type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
          Arrêt n° 1059/17 Ch.c.C.
          du 15 novembre 2017
          (Not.: 514/16/CRIL)

        La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le quinze novembre deux mille dix-sept l'arrêt qui suit:

          Vu l'ordonnance n° 1420/17 rendue le 30 juin 2017 par la chambre du
conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg;

           Vu l'appel relevé de cette ordonnance le 3 juillet 2017 reçu au greffe du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg par déclaration du mandataire de

          1.   A.), demeurant à L-(…),

          2. la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.1.) S.A., établie
et ayant son siège social à L-(…);

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste le 7
août 2017 à A.) et à la S.A. SOC.1.), ainsi qu’à leur conseil pour la séance du
vendredi 6 octobre 2017;

          Entendus en cette séance:

        Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
comparant pour A.) et la S.A. SOC.1.), en ses moyens d’appel;

           Monsieur le procureur général d’Etat adjoint John PETRY, assumant
les fonctions de ministère public, en ses conclusions;

          L’appelant A.) ayant eu la parole en dernier;

          Après avoir délibéré conformément à la loi;

                   LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

           Par déclaration du 3 juillet 2017 au greffe du tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, A.) et la S.A. SOC.1.) ont fait interjeter appel contre l’ordonnance
n° 1420/17 rendue le 30 juin 2017 en rapport avec une commission rogatoire
internationale du 17 octobre 2016 et une commission rogatoire internationale
additionnelle du 27 février 2017, délivrées toutes les deux par des magistrats du
tribunal de grande instance de Lille. L’ordonnance en question a partiellement
déclaré irrecevable quant au délai le mémoire que les requérants avaient déposé le
10 mars 2017, constaté la régularité de la procédure et donné l’accord à voir
transmettre les documents et objets saisis à l’autorité requérante.
                                           2

          L’ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

           Le Parquet général conclut à l’irrecevabilité de l’appel sur base des
dispositions de l’article 10 (4) de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale qui prévoit que « l’ordonnance de la
chambre du conseil n’est susceptible d’aucun recours ».

           A.) et la S.A. SOC.1.) estiment que cette disposition est contraire aux
articles 6 et 13 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des
Libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ci-après la Convention, à l’article 2 du
Protocole n° 7 à cette Convention, à l’article 6.3 du Traité sur l’Union européenne,
ci-après le Traité, et aux articles 47 et 50 de la Charte des Droits fondamentaux de
l’Union européenne, ci-après la Charte.

          Ces dispositions sont de la teneur suivante :

           « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial,
établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de
caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée
contre elle. (article 6.1 première phrase de la Convention)

          Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente
convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance
nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes
agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. (article 13 de la Convention)

           Toute personne déclarée coupable d’une infraction pénale par un tribunal
a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de
culpabilité ou la condamnation. (article 2.1 première phrase du Protocole n° 7 à la
Convention)

            Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et
tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres,
font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux. (article 6.3 du Traité)

          Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union
ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des
conditions prévues au présent article.

          Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial,
établi préalablement par la loi. (article 47 al. 1er et al. 2 première phrase de la
Charte)

            Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction
pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal
définitif conformément à la loi. (article 50 de la Charte) »

          En l’occurrence, il n’est même pas soutenu que A.) ou la S.A. SOC.1.)
aient déjà été poursuivis ou punis du chef d’une des infractions ayant fait l’objet des
commissions rogatoires, de sorte que l’article 50 de la Charte n’est pas applicable.
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          L’article 6.3 du Traité et l’article 47 de la Charte ne confèrent pas plus de
droits que les articles 6 et 13 de la Convention. Or, ces dernières dispositions
prévoient uniquement qu’un recours devant une juridiction doit pouvoir être exercé,
condition qui est remplie du fait de l’existence de la procédure devant la chambre
du conseil du tribunal d’arrondissement.

          S’il est exact que l’article 2 du Protocole n° 7 à la Convention consacre le
droit au double degré de juridiction, tel n’est cependant le cas qu’au profit d’une
personne déclarée coupable, hypothèse qui n’est pas donnée à propos de A.) et de
la S.A. SOC.1.).

          Le recours ne saurait dès lors être déclaré recevable sur base de l’une
quelconque des dispositions invoquées par les appelants. Cette conclusion
s’impose d’autant plus que même si le texte luxembourgeois n’avait pas été
conforme au droit international, la chambre du conseil de la Cour n’aurait pas pour
autant été autorisée à se saisir du litige en créant de toutes pièces une voie de
recours non prévue par la loi.

           Dans un ordre d’idées subsidiaire, A.) et la S.A. SOC.1.) font valoir qu’il y
aurait eu violation d’une part de l’article 9 (4) de la prédite loi du 8 août 2000 du fait
qu’un mémoire qu’ils avaient fait parvenir le 9 mars 2017 par voie électronique à la
chambre du conseil n’avait pas été pris en considération, et d’autre part de l’article
4 al. 2 de cette même loi en ce qu’il aurait dès le départ été évident que les moyens
à mettre en œuvre n’étaient pas aptes à réaliser l’objectif visé à la demande
d’entraide.

          L’appel étant irrecevable, la Cour ne saurait se livrer à un examen de ces
moyens et ce quel que soit le degré de gravité que A.) et la S.A. SOC.1.) entendent
imputer aux irrégularités qu’ils dénoncent.

                                   PAR CES MOTIFS

          d é c l a r e l’appel de A.) et de la S.A. SOC.1.) irrecevable,

           c o n d a m n e les appelants aux frais de l’instance d’appel, ces frais
liquidés à 17,05 euros, y non compris les frais de notification du présent arrêt.

            Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
chambre du conseil, à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, date
qu’en tête par Serge THILL, président de chambre, Carole KERSCHEN, conseiller,
et Marianne EICHER, conseiller, et signé, à l’exception du représentant du
Ministère Public, par Serge THILL, président de chambre, Marianne EICHER,
conseiller, et Nathalie DUCHSCHER, greffier, avec la mention, conformément à
l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, que Carole
KERSCHEN, conseiller, se trouve à la date de la signature du présent arrêt dans
l’impossibilité de le signer.
                                               4

N° 1420/17                                                                       514/16/CRIL

Audience de la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg
                       du 30 juin 2017, où étaient présents:

                            Michèle THIRY, vice-président,
                     Annick DENNEWALD et Caroline ENGEL, juges
                              Jean-Paul KNEIP, greffier

Vu le réquisitoire du procureur d'État daté du 27 avril 2017 annexé à la présente et basé sur
l’article 9 (3) de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en
matière pénale.

Vu les mémoires et les pièces déposés les 10 et 16 mars 2017 par MOYSE BLESER S.àr.l,
société à responsabilité limitée, établie à Luxembourg, inscrite au barreau de Luxembourg,
représentée pour les besoins des présents mémoires par Maître François MOYSE, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu, au nom et pour le
compte de

   1. A.), demeurant à L-(…),

   2. la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.1.) S.A., établie et ayant son
      siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
      fonctions.

Aucune prise de position n’a été communiquée à la chambre du conseil par le procureur
d’État par rapport à la recevabilité et au bien-fondé des moyens développés dans les
mémoires déposés par Maître François MOYSE.

Vu la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959,
approuvée par la loi du 21 juillet 1976.

Vu le Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide en matière pénale du 17
mars 1978, approuvé par la loi du 27 août 1997.

Vu l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 et la Convention d’Application de l’Accord de
Schengen du 19 juin 1990, textes approuvés par la loi du 3 juillet 1992.

Vu la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale.

Vu la Convention relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres
de l’Union européenne du 29 mai 2000.

Vu plus particulièrement le Protocole du 16 octobre 2001 à la Convention relative à
l’entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l’Union européenne du 29
mai 2000.

Vu les articles 1, 2 et 9 de la loi du 27 octobre 2010 portant 1. approbation de la Convention
du 29 mai 2000 relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de
l'Union européenne 2. approbation du Protocole du 16 octobre 2001 à la Convention relative
à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne 3.
modification de certaines dispositions du Code d'instruction criminelle et de la loi du 8 août
2000 sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l’
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                                       ORDONNANCE

qui suit :

1. Cadre procédural

Par réquisitoire du 27 avril 2017, le procureur d’État demande à la chambre du conseil de
constater la régularité de la procédure suivie dans le cadre de l’exécution des commissions
rogatoires françaises des 17 octobre 2016 et 27 février 2017 et de donner son accord pour
la transmission à l’État requérant des objets et documents saisis, conformément à l’article 9
(3) de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière
pénale.

Il résulte du dossier soumis à la chambre du conseil que les Vice-présidents chargés de
l’instruction auprès du Tribunal de Grande Instance de Lille VP.1.) et VP.2.) ont émis les 17
octobre 2016 et 27 février 2017 des commissions rogatoires internationales dans le cadre
d’une affaire pénale instruite en France contre B.), C.), D.), E.) et la société SOC.2.) du chef
de faits pouvant être qualifiés en droit luxembourgeois selon le réquisitoire du procureur
d’État d’infractions en matière d’abus de biens sociaux et de blanchiment d’argent.

Le Procureur général d’État a décidé les 4 novembre 2016 et 27 février 2017 que rien ne
s’opposait à l’exécution des demandes d’entraide judiciaire initiale et additionnelle au regard
de l’article 3 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière
pénale.

Suite à ces demandes d’entraide, le juge d’instruction a notamment pris les 14 décembre
2016, 28 février 2017 et 6 mars 2017 des ordonnances aux fins de perquisition et de saisie
qui furent notifiées les 27 février, 1er mars et 7 mars 2017.

Dans ses mémoires, les parties requérantes demandent à voir annuler des ordonnances
prises le 14 décembre 2016 dans le cadre de la demande d’entraide initiale du 17 octobre
2016 et des ordonnances prises le 28 février et 6 mars 2017 dans le cadre de la demande
d’entraide additionnelle du 27 février 2017, ainsi que les actes subséquents et, sur base du
contrôle d’office de la chambre du conseil, de statuer sur la régularité de la décision du
Procureur général d’État des 4 novembre 2016 et 27 février 2017 et en conséquence, de
s’opposer à la transmission des informations obtenues et de tous les documents et objets
saisis à l’État requérant et notamment de la voiture Ferrari California immatriculée sous le
numéro (...) et d’ordonner la restitution des objets et documents saisis à leur légitime
propriétaire.

A l’appui de leurs demandes en nullité des ordonnances du juge d'instruction
luxembourgeois, les parties requérantes font valoir un manque de précision des
ordonnances de perquisition et de saisie, une violation de l’article 3, tiret 1 et 3§2 de la loi
modifiée du 8 août 2000, l’absence de double incrimination conformément à l’article 5 2) de
la loi modifiée du 8 août 2000, une atteinte au principe de proportionnalité et une violation
de l’article 4 c) de la loi modifiée du 8 août 2000.

La chambre du conseil étant valablement saisie par un réquisitoire du procureur d’État en
contrôle de régularité de la procédure et en transmission des objets et documents saisis
conformément aux prescriptions de l’article 9(3) de la loi modifiée du 8 août 2000, elle est
habilitée à examiner les observations développées par les parties requérantes dans leurs
mémoires déposés les 10 et 16 mars 2017 et conformément à l’article 10(1) de la loi
modifiée du 8 août 2000, elle statue par une seule et même ordonnance sur la régularité de
la procédure, les observations et la demande en restitution formulées par les parties
requérantes, ainsi que sur la transmission à l’État requérant des objets et documents saisis
telle que sollicitée par le procureur d’État dans son réquisitoire.
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2. Recevabilité des mémoires déposés et des observations formulées par les parties
requérantes

2.1.       Recevabilité formelle des mémoires déposés au titre de l’article 9 (4) de la loi
           modifiée du 8 août 2000

Il y a lieu d’analyser si les mémoires déposés par les parties requérantes contenant à la fois
des observations relatives à la régularité de la procédure et des demandes en restitution,
ont été déposés auprès du greffe de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement
conformément à l’article 9 (4) alinéa 1 et endéans le délai de forclusion prévu à l’article 9 (4)
alinéa 3 de la loi modifiée du 8 août 2000, qui dispose que tout mémoire doit être déposé,
sous peine de forclusion, dans un délai de dix jours à partir de la notification de l’acte à la
personne auprès de laquelle la mesure ordonnée est exécutée.

Les mémoires déposés les 10 mars (et non le 9 mars 1) et 16 mars 2017 par les parties
requérantes sont signés par un avocat à la Cour et contiennent une élection de domicile en
l’étude de celui-ci.

Celui déposé le 16 mars 2017 à l’encontre des ordonnances visées, prises le 6 mars 2017
et notifiées le 7 mars 2017, a été déposé endéans le délai de forclusion de dix jours prévu
par l’article 9 (4) alinéa 3 de la loi modifiée du 8 août 2000, de sorte qu’il est à déclarer
recevable quant à la forme et quant au délai.

Par contre, le mémoire déposé le 10 mars 2017 à l’encontre des ordonnances visées, prises
les 14 décembre 2016 et 28 février 2017 – l’ordonnance du 28 février 2017 étant celle aux
fins de perquisition et de saisie du véhicule de marque Ferrari California – et notifiées les 27
février et 1er mars 2017, est à déclarer irrecevable quant au délai, excepté en ce qu’il est
dirigé contre l’ordonnance de perquisition et de saisie du véhicule datée du 28 février 2017,
le dernier jour utile pour déposer un mémoire à l’encontre des ordonnances visées du 14
décembre 2016 ayant été le jeudi 9 mars 2017.

Les observations développées à titre subsidiaire dans le mémoire déposé le 16 mars 2017
qui reprennent celles contenues dans le mémoire déposé le 10 mars 2017 et visant
l’annulation des ordonnances prises le 14 décembre 2016 et notifiées le 27 février 2017,
sont à déclarer irrecevables.

2.2.       Qualité à agir au titre de l’article 9 (4) alinéa 1 de la loi modifiée du 8 août 2000

Les parties requérantes formulent dans leurs mémoires des observations relatives à la
régularité de la procédure sur base de l’article 9 de la loi modifiée du 8 août 2000.

Suivant l’article 9 (4) alinéa 1 de la loi modifiée du 8 août 2000, la personne visée par
l’enquête ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt légitime personnel peut déposer
un mémoire contenant des observations sur la régularité de la procédure.

Les parties requérantes sont visées par l’enquête des autorités judiciaires françaises aux
termes de la commission rogatoire internationale initiale du 17 octobre 2016 les citant
nommément, de sorte qu’elles ont qualité pour agir et peuvent faire des observations sur la
régularité de la procédure dans le cadre de la commission rogatoire internationale
additionnelle du 27 février 2017.

3. Examen de la régularité de la procédure

1
    Le second mémoire daté du 9 mars 2017 n’a été déposé au greffe de la Chambre du conseil qu’en date du 10 mars 2017.
                                                                7

Conformément à l’article 9(1) de la loi modifiée du 8 août 2000, il appartient à la chambre du
conseil non seulement d’examiner d’office la régularité de la procédure entamée par les
autorités requises dans le cadre de l’exécution de la demande d’entraide internationale en
cause, mais encore d’analyser les moyens formulés par les parties requérantes dans leur
mémoire du 10 mars 2017 en ce qu’ils visent l’ordonnance de perquisition et de saisie du
véhicule Ferrari California prise le 28 février 2017 et notifiée le 1er mars 2017, et ceux
formulés dans leur mémoire du 16 mars 2017 en ce qu’ils visent l’annulation des
ordonnances prises le 6 mars 2017 et notifiées le 7 mars 2017.

La demande d’entraide émanant d’un État, en l’occurrence la France, avec lequel le
Luxembourg est lié par un accord en matière d’entraide, notamment la Convention
européenne d’entraide en matière pénale du 20 avril 1959 et le Protocole additionnel à cette
Convention du 17 mars 1978, la Convention d’application de l’Accord de Schengen, signée
le 19 juin 1990 et la Convention établie par le Conseil conformément à l’article 34 du traité
sur l’Union européenne relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les États
membres de l’Union européenne, la compétence du Procureur Général d’État se cantonne
au contrôle prévu à l’article 3 de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire en
matière pénale contre lequel cette loi ne confère pas le droit d’introduire un recours en
annulation.

Dans la mesure où la demande d’entraide concerne les autorités judiciaires de deux pays
liés par les conventions susvisées, les deux seules conditions de recevabilité au fond des
commissions rogatoires aux fins de perquisition et de saisie, sont énoncées de façon
limitative à l’article 51 a) et b) de la Convention d’application de l’Accord de Schengen (ci-
après, « la CAAS ») 2 : outre sa compatibilité avec la législation de la partie requise, il est
exigé comme seule condition que le fait qui a donné lieu à la commission rogatoire soit
punissable selon le droit des deux parties contractantes d’une peine privative de liberté ou
d’une mesure de sûreté restreignant la liberté d’un maximum d’au moins six mois ou
punissable selon le droit d’une des deux parties contractantes d’une sanction équivalente et
selon le droit de l’autre partie contractante au titre d’infraction aux règlements poursuivie par
des autorités administratives dont la décision peut donner lieu à un recours devant une
juridiction compétente notamment en matière pénale.

Il convient partant d’analyser successivement si ces deux conditions – au sujet desquelles
l’article 51 susvisé précise lui-même qu’elles sont limitatives – ont été respectées, en y
intégrant l’examen des observations formulées par les parties requérantes.

3.1. L’exigence de la double incrimination

Les parties requérantes font valoir que la double incrimination des faits poursuivis en France
ne serait pas établie en l’espèce, les faits tels que décrits par les autorités françaises ne
trouvant pas leur équivalence en droit pénal luxembourgeois. Dans ce contexte, elles
concluent à un détournement de procédure, alors que les raisons pour lesquelles la
demande d’entraide judiciaire aurait été formulée, ne correspondraient pas à la réalité, mais
viseraient à rechercher non pas des preuves, mais des infractions qu’auraient commises les
parties requérantes, notamment celles de fraude fiscale et de blanchiment de fraude fiscale.
Les parties requérantes soutiennent encore qu’il y aurait violation de l’article 3, tiret 1 et 3 §2
de la loi modifiée du 8 août 2000 dans la mesure où la demande d’entraide aurait été
accordée pour l’infraction de fraude fiscale.

2 L’article 51 de la Convention d’application de l’Accord de Schengen dispose que :
« Les Parties Contractantes ne subordonnent pas la recevabilité de commissions rogatoires aux fins de perquisition et de
saisie à des conditions autres que celles ci-après:
     a) le fait qui a donné lieu à la commission rogatoire est punissable selon le droit des deux Parties Contractantes d'une
            peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté restreignant la liberté d'un maximum d'au moins six mois, ou
            punissable selon le droit d'une des deux Parties Contractantes d'une sanction équivalente et selon le droit de l'autre
            Partie Contractante au titre d'infraction aux règlements poursuivie par des autorités administratives dont la décision
            peut donner lieu à un recours devant une juridiction compétente notamment en matière pénale;
     b) l'exécution de la commission rogatoire est compatible avec le droit de la Partie Contractante requise ».
                                                                8

Saisies d’une demande d’entraide pénale internationale, il n’incombe pas aux autorités de
l’État requis d’analyser la législation de l’État requérant en examinant les conditions de fond
des infractions libellées dans le cadre de l’enquête pénale menée dans cet État et telles que
définies par la loi de ce pays, mais uniquement d’apprécier, au vu du seul exposé des faits 3
contenu dans la demande d’entraide judiciaire internationale, si les conditions de la double
incrimination et de la double punissabilité sont remplies.

Bien que cet exposé des faits à fournir par l’autorité requérante à la base de sa demande
n’ait point besoin d’être exhaustif, encore faut-il qu’il soit suffisamment complet pour
permettre à l’autorité requise de vérifier si les conditions de recevabilité de la commission
rogatoire sont données.

Il ressort de l’exposé des faits contenu dans la demande d’entraide de l’autorité requérante
conformément à l’article 4 c) de la loi modifiée du 8 août 2000 que les autorités françaises
ont été saisies d’une enquête préliminaire ouverte par le Groupement d’Intervention
Régional du Nord-Pas-de-Calais concernant les sociétés SOC.3.) et SOC.2.) qui
proposaient des formules à bord de véhicules de luxe avec chauffeur « drive me » à Lille,
payables exclusivement en espèces. L’enquête aurait révélé pour la société SOC.3.) une
absence totale de salariés déclarés et l’absence de mouvements de comptes et pour la
société SOC.2.), détentrice d’une vingtaine de véhicules dont des véhicules de prestige,
qu’elle avait bénéficié, sans contrepartie tangible, d’un transfert de près de 800.000 euros
de la part de la société de droit luxembourgeois SA SOC.1.) – actionnaire majoritaire de la
société SOC.2.) et société dont A.) est le directeur technique – et que ces fonds avaient
notamment servi à acquérir les véhicules de prestige. L’origine de ces fonds en provenance
de la société SOC.1.) serait douteuse. Par ailleurs, des écritures tant au débit qu’au crédit
de la société SOC.2.) seraient sans cause juridique ou comptable, dont un virement au
crédit de la Présidente et actionnaire minoritaire de la société SOC.2.). En outre, un
véhicule Ferrari California localisé au Luxembourg dont la société SOC.2.) avait été le
propriétaire a été vendu à A.) dans des circonstances telles que les enquêteurs français ont
émis des doutes quant à la régularité de l’opération.

Il résulte de ces éléments énoncés dans la demande d’entraide que les faits pénaux
poursuivis en France sont susceptibles d’être qualifiés en droit luxembourgeois notamment
d’abus de biens sociaux au sens de l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales et de blanchiment au sens de l’article 506-1 du Code pénal. Dans
ces circonstances, la condition de double incrimination prévue à l’article 51 a) de la CAAS
se trouve remplie, au vu des peines prévues tant en France qu’au Luxembourg dans les
textes réprimant ces infractions, de sorte que les arguments tirés de la violation du principe
de la double incrimination et punissabilité ne sauraient être accueillis.

L’argumentation d’un détournement de procédure tendant à rechercher d’éventuelles
fraudes fiscales et blanchiment de fraudes fiscales dans le chef des parties requérantes est
à analyser ci-dessous dans le contexte du reproche d’une « fishing expedition ».

Les parties requérantes reprochent aux ordonnances du juge d'instruction luxembourgeois
de manquer de précision quant aux infractions à la base de la demande d’entraide. Elles
font valoir que les ordonnances du juge d'instruction ne spécifient pas l’infraction primaire
du blanchiment et que contrairement aux avis du Parquet général – l’avis du 4 novembre
2016 se référant à des faits qualifiés d’abus de biens sociaux et de blanchiment d’abus de
biens sociaux et l’avis du 27 février 2017 se référant à l’article 3 de la loi modifiée du 8 août
2000 sans autres précisions – elles se fondent sur les infractions d’abus de biens sociaux et
de blanchiment d’argent.

3 L’article 14 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 prévoit que les
commissions rogatoires internationales « mentionneront l'inculpation et contiendront un exposé sommaire des faits ». Cette
exigence est reprise par la loi modifiée du 8 août 2000, dont l’article 4 prévoit que « les demandes d’entraide qui ne
contiennent pas les indications suivantes sont refusées : (…) c) la date et le lieu de la commission des faits, un exposé
sommaire des faits et le lien entre ces faits et l’objet de l’acte d’instruction sollicité (…) f) le texte de l’inculpation et des
sanctions y attachées ».
                                                      9

Il résulte des éléments du dossier comme expliqué ci-avant que les faits à la base de la
demande d’entraide française sont susceptibles d’être qualifiés en droit luxembourgeois
d’abus de biens sociaux et de blanchiment au sens de l’article 506-1 du Code pénal, cet
article incriminant notamment la justification mensongère de l’origine de biens formant
l’objet ou le produit direct ou indirect « de toute autre infraction punie d’une peine privative
de liberté d’un minimum supérieur à 6 mois ». Le fait pour le juge d’instruction et le Parquet
général de se référer à la même infraction prévue à l’article 506-1 du Code pénal sous les
appellations respectives de blanchiment « d’argent » et de blanchiment « d’abus de biens
sociaux » n’emporte aucune conséquence juridique, la condition de double incrimination
prévue à l’article 51 a) de la CAAS se trouvant remplie en l’espèce.

Par ailleurs, aucune disposition n’impose d’indiquer l’infraction primaire du blanchiment,
sachant d’ailleurs qu’une demande d’entraide peut être accordée sur base de faits
susceptibles de n’être qualifiés en droit luxembourgeois que de la seule infraction de
blanchiment ou d’abus de biens sociaux.

3.2. La « pêche aux informations », l’exigence de proportionnalité et la violation de l’article 8
de la Convention européenne des droits de l’homme

Les parties requérantes font valoir que les ordonnances incriminées dans leur libellé, en
visant à titre d’exemple « tous documents et objets sous quelque forme que ce soit et sur
quelque support que ce soit en relation avec l’exécution utile de la commission rogatoire
internationale prémentionnée et plus particulièrement, tous documents susceptibles de
revêtir un lien direct ou indirect avec la SOC.2.) ou la SOC.4.) », permettraient de saisir
« tout et n’importe quoi » et s’inscriraient non seulement dans une logique de recherche
d’infractions et non de recherche de preuves ou de poursuites, mais encore excèderaient
nécessairement ce qui est utile et adapté aux informations pertinentes du dossier. Si
l’ordonnance de perquisition n’est pas soumise à l’article 89 de la Constitution, elle ne
saurait néanmoins être libellée en des termes larges de manière à accorder des pouvoirs
inadmissibles aux enquêteurs et elle devrait contenir en elle-même la preuve de sa
régularité. Les parties requérantes invoquent une violation du principe de proportionnalité et
mettent en cela en doute la nécessité des mesures coercitives litigieuses prises par le
magistrat instructeur dans les circonstances de l’espèce. Dans ces conditions, l’étendue
quasi illimitée des ordonnances incriminées et les saisies globales des documents des
parties requérantes ne sauraient être qualifiées de justifiées et constitueraient une atteinte
inadmissible à la vie privée des parties requérantes, de sorte qu’elles seraient ainsi
contraires à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Conformément à ce qui a été développé sub recevabilité des mémoires, les moyens des
parties requérantes sont à déclarer recevables en ce qu’ils sont dirigés contre les
ordonnances de perquisition et de saisie du 6 mars 2017 auprès des banques et contre
l’ordonnance de perquisition et de saisie du véhicule du 28 février 2017, mais à déclarer
irrecevables en ce qu’ils concernent les ordonnances de perquisition et saisie du 14
décembre 2016 auprès des banques et auprès des domicile et siège social des parties
requérantes, ces dernières ordonnances se référant notamment à la société SOC.4.). Dans
l’analyse du présent moyen, il n’y a dès lors pas lieu de répondre à l’argumentation
développée par les parties requérantes par rapport aux ordonnances de saisie de
documents et objets ayant un lien avec la société SOC.4.), par rapport à laquelle elles
réfutent tout lien.

Si les observations des parties requérantes sont à déclarer irrecevables ratione temporis en
ce qu’elles sont dirigées contre les ordonnances de perquisition et saisie au siège social de
la société SOC.1.) et au domicile de A.), la chambre du conseil est néanmoins amenée à
analyser la violation alléguée de l’article 8 4 de la Convention européenne des droits de

4
  Article 8 CEDH: « 1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa
correspondance.
                                                             10

l’homme (ci-après « la Convention ») en ce que les ordonnances de perquisition et saisie
auprès des banques visent la saisie de tous documents et pièces relatifs aux comptes des
parties requérantes, y notamment compris les correspondances.

La saisie de documents et objets obtenus par l’exécution des opérations de perquisition
porte atteinte aux droits protégés par l’article 8 de la Convention et s’analyse en une
ingérence dans le droit au respect de la vie privée de la personne qui est soit propriétaire de
ces documents et objets, soit qui est visée par lesdits documents.

Pareille ingérence méconnaît l’article 8, sauf si elle est prévue par la loi, si elle poursuit un
ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 et, de plus, est nécessaire dans une
société démocratique pour les atteindre. S’agissant de cette dernière condition, la Cour
européenne des droits de l’homme rappelle que la notion de nécessité implique une
ingérence fondée sur un besoin social impérieux et proportionnée au but légitime recherché.
Si, pour se prononcer sur la «nécessité » d’une ingérence « dans une société
démocratique», la Cour doit tenir compte de la marge d’appréciation laissée aux États
contractants, elle ne se borne toutefois pas à se demander si l’État défendeur a usé de son
pouvoir d’appréciation de bonne foi, avec soin et de manière sensée. Dans l’exercice de son
contrôle, il lui faut considérer les décisions critiquées à la lumière de l’ensemble de l’affaire
et déterminer si les motifs invoqués à l’appui des ingérences en cause sont «pertinents et
suffisants» (K. c. France (déc.), no 51578/99, 8 janvier 2002, et Société C. c. France, no
29408/08 du 21 décembre 2010, § 54).

Afin de pouvoir apprécier le bien-fondé des observations relatives aux ordonnances de
perquisition et de saisie incriminées, il y a lieu de se référer aux dispositions de la CAAS.

En ordonnant les perquisitions avec saisies en exécution de la demande d’entraide
française, le juge d’instruction luxembourgeois n’a fait qu’exécuter le mandat lui conféré par
les autorités de l’État requérant dans le cadre d’une affaire pénale instruite en France,
exécution qu’il ne pouvait refuser au vu des dispositions de la CAAS.

La loi modifiée du 8 août 2000 ne permettant aucun recours contre l’exécution de
l’ordonnance du juge d’instruction par la police judiciaire, le contrôle de la légalité se fait au
regard de la seule ordonnance du juge d’instruction, de sorte qu’elle doit être précise et si
tel n’est pas le cas il y a lieu de l’annuler.

Il appartient au juge d’instruction d’indiquer dans une ordonnance de perquisition et de
saisie la nature de la mission à accomplir, ainsi que les pièces à saisir. Si le juge
d’instruction est dans l’impossibilité de procéder lui-même à l’exécution d’une telle
ordonnance, il donne commission rogatoire aux officiers de police judiciaire aux fins de
l’exécution de cet acte d’instruction, un tel mandat de perquisition et de saisie ne pouvant
contenir une délégation générale quant aux pièces à saisir.

La perquisition ainsi ordonnée par un magistrat instructeur doit être conforme à la condition
de compatibilité avec le droit luxembourgeois, principe prévu à l’article 51 b) de la CAAS
susvisée et avoir pour objet de rechercher et de découvrir les objets nécessaires ou utiles à
la manifestation de la vérité et ne peut dès lors être ordonnée que pour corroborer des
preuves ou indices déjà existants par rapport à un délit déterminé déjà connu et supposé
commis (voir Ch. des mises en accusation de la Cour d’appel, 29 août 1984, n° 67/84) et en
aucun cas une perquisition ne peut être ordonnée en vue de rechercher des délits ou des
crimes ou leurs indices (M. Franchimont, Manuel de procédure pénale, 4e éd. 2012, p. 516).

En l’occurrence, la commission rogatoire française contient, conformément à l’article 4 c) de
la loi modifiée du 8 août 2000, un exposé sommaire des faits en rapport avec les actes

 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est
prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à
la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la
protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.»
                                              11

d’instruction sollicités aux autorités luxembourgeoises par l’État requérant et les
ordonnances incriminées énoncent clairement et précisément la nature de la mission à
accomplir et énumèrent les documents et pièces à saisir.

Dans ce contexte, il y a lieu de rejeter le moyen des parties requérantes relatif à une
violation de l’article 4 c) de la loi modifiée du 8 août 2000 en ce que la demande d’entraide
française serait basée sur une description « erronée » et « fallacieuse » des faits des
autorités requérantes et qu’il n’y aurait pas de lien entre ces faits et l’objet de la demande,
soit les perquisitions aux siège social et domicile des parties requérantes, auprès des
établissements bancaires et du garage GARAGE.). En effet, l’allégation que l’exposé des
faits serait fallacieux n’est appuyée par aucun élément objectif du dossier soumis à la
chambre du conseil. L’existence de liens entre ces faits et l’objet de la demande d’entraide
tant initiale qu’additionnelle résulte de l’exposé clair des faits fourni par les autorités
françaises.

La précision dans le libellé d’une ordonnance de perquisition s’opère typiquement au moyen
de l’utilisation des adverbes « plus particulièrement », servant à distinguer un ou plusieurs
éléments parmi un ensemble précédemment cité ou sous-entendu, servant à appliquer aux
faits connus et documentés de l’espèce la terminologie légale d’« objets dont la découverte
serait utile à la manifestation de la vérité ».

En intercalant dans ses ordonnances les adverbes « plus particulièrement », le juge
d’instruction a donc en l’espèce clairement défini le mandat de la police judiciaire pour
finalement préciser et limiter, notamment dans ses ordonnances prises en exécution de la
commission rogatoire additionnelle, la mission afin que soient saisis les documents
bancaires relatifs aux comptes bancaires de la société SOC.1.) et de A.) susceptibles de
révéler le transit et l’étendue réelle des flux d’argent en relation avec les écritures
comptables en cause, dont le transfert litigieux de près de 800.000 euros de la part de la
société SOC.1.), et les personnes morales et physiques y impliquées et afin que soient
saisis les avoirs bancaires de la société SOC.1.) et de A.).

Le magistrat instructeur dans le libellé de ses ordonnances ainsi que les enquêteurs dans
l’exécution de leur mission se sont efforcés de circonscrire leurs recherches et de ne
procéder qu’à des saisies en rapport avec l’objet et la mission de leur enquête bien définie
dans les ordonnances et les parties requérantes ont bien été en mesure d’identifier les
documents recherchés et finalement saisis à l’issue des opérations en cause.

Contrairement aux jugements de condamnation, qui, en application de l’article 195 du Code
de procédure pénale et du principe énoncé à l’article 89 de la Constitution, doivent contenir
une motivation, les ordonnances de perquisition et de saisies prises par le magistrat
instructeur ne sont soumises à aucun formalisme, dans la mesure où elles constituent non
pas des actes juridictionnels mais des actes d’instruction pour lesquels aucune disposition
légale n’exige du juge d'instruction d’exposer plus en détail les faits et motifs de la cause,
exigence qui reviendrait en l’espèce à dévoiler le contenu de la commission rogatoire
internationale, révélation actuellement non prévue ni par les textes nationaux ni autorisée
par l’Etat requérant.

Les perquisitions ainsi ordonnées par le magistrat instructeur et effectuées notamment
auprès des établissements bancaires et du garage GARAGE.) avaient pour objectif la
recherche de preuves, et non la découverte d’infractions. Elles n’apparaissent pas non plus,
en elles-mêmes, disproportionnées au regard des exigences de l’article 8 de la Convention,
la procédure pénale nationale de l’État requis prévoyant un certain nombre de garanties
contre les abus et l’arbitraire, dont l’existence d’un contrôle concret et effectif des mesures
de perquisitions à la lumière de l’article 8 de la Convention. Une des garanties que le
législateur national a institué pour prévenir toutes formes d’abus et garantir les droits
fondamentaux des citoyens, est le contrôle d’office exercé conformément à l’article 9 de la
loi modifiée du 8 août 2000 par la chambre du conseil, qui lui donne compétence pour
                                               12

annuler des actes irréguliers et procéder à la restitution de pièces étrangères à l’objet de
l’enquête pénale menée dans le pays de l’État requérant.

La démarche effectuée par les autorités judiciaires de l’État requis, qui constitue une
ingérence dans la vie privée d’une personne, tend cependant à la recherche d’indices et de
preuves de nature à corroborer des charges - d’ores et déjà connues par les autorités
requérantes résultant de l’exposé même de la demande l’entraide française - en rapport
avec des actes d’abus de biens sociaux et de blanchiment commis en France, notamment
par le biais et par la société SOC.2.). En considération du résultat concret des investigations
menées en France tel qu’exposé dans la commission rogatoire - résultat qui ne saurait
d’ailleurs être dévoilé par l’État requis aux parties requérantes - l’ingérence est
proportionnée et nécessaire à la poursuite d’un objectif légitime.

De l’appréciation de la chambre du conseil, les perquisitions et saisies incriminées ne
sauraient être qualifiées de saisies trop larges et indifférenciées et l’opportunité des
documents et avoirs ainsi saisis après exécution de ces mesures coercitives est donnée.

Il n’y a pas eu détournement de procédure visant à rechercher des infractions, notamment
de fraude fiscale et de blanchiment de fraude fiscale, qu’auraient le cas échéant commises
les parties requérantes. Aucune conclusion ne saurait d’ailleurs être tirée du constat que le
jour où ont été effectuées les ordonnances de perquisition et de saisie auprès des banques,
du domicile de A.) et du siège social de la société SOC.1.) en exécution de la commission
rogatoire initiale, les autorités requérantes ont adressé leur commission rogatoire
additionnelle au juge d'instruction luxembourgeois.

Au vu des développements qui précèdent, l’exécution des perquisitions avec saisies est
compatible avec le droit luxembourgeois et prévue par celui-ci, de sorte que la condition
prévue à l’article 51 b) du chapitre 2 de la CAAS et en cela les conditions légales de
l’exécution de la commission rogatoire sont remplies.

Il s’ensuit que les moyens développés par les parties requérantes quant à l’étendue de la
demande d’entraide et quant à la proportionnalité des mesures de contraintes exécutées
sont à déclarer non fondés.

3.3. Contrôle d’office de la chambre du conseil sur l’ensemble de la procédure lui soumise

Les parties requérantes sollicitent sur base du contrôle d’office de la chambre du conseil à
voir statuer sur la régularité des décisions du Procureur général d’État des 4 novembre
2016 et 27 février 2017 en faisant valoir que celles-ci, de même que les ordonnances
subséquentes du juge d'instruction resteraient attaquables. Elles font plaider que la
procédure serait viciée ab initio, alors que ces actes auraient été pris en violation de l’article
3, tiret 1 et 3 §2 de la loi modifiée du 8 août 2000.

Dans le cadre du contrôle d’office, qui a été instauré en 2010 afin de concilier au mieux la
sauvegarde des droits de la défense et l’obligation de confidentialité d’une demande
d’entraide et de ses actes d’exécution, la chambre du conseil a passé au crible la
commission rogatoire en elle-même et les actes procéduraux intervenus en exécution de
celle-ci, à la lumière de sa compatibilité avec le droit luxembourgeois. Ce contrôle englobe
non seulement les lois nationales, mais encore la Constitution et les instruments
internationaux auxquels le Luxembourg a adhéré et qui, tant dans le cadre de l’examen des
moyens recevables présentés par les parties requérantes dans leurs mémoires, que dans le
cadre du contrôle d’office font partie du prisme à travers lequel la chambre du conseil
effectue l’examen concret du dossier lui soumis.

À l’examen de la régularité de tous les actes effectués dans l’exécution des commissions
rogatoires françaises des 17 octobre 2016 et 27 février 2017, aucune irrégularité ni cause
de nullité n’a été décelée.
                                               13

Bien que l’article 3 de la loi modifiée du 8 août 2000 dispose qu’aucun recours ne peut être
introduit contre la décision du Procureur général d’État, toujours est-il qu’en vertu de l’article
9 (1) précité, cette décision reste soumise au contrôle d’office de la régularité de la
procédure effectué par la chambre du conseil comme constituant un acte de la procédure
d’exécution d’une commission rogatoire internationale, tout comme les ordonnances
décernées par le juge d’instruction.

Au vu du rejet de l’argumentation des parties requérantes quant à une prétendue violation
de l’article 3, tiret 1 et 3 §2 de la loi modifiée du 8 août 2000 et en l’absence de la moindre
irrégularité ou cause de nullité affectant les actes d’exécution des présentes commissions
rogatoires françaises, la demande des parties requérantes est sans objet.

4. Demande en restitution formulée par les parties requérantes

Les parties requérantes demandent à la chambre du conseil de leur restituer tous
documents et objets saisis, notamment le véhicule Ferrari California immatriculé (...).

Suivant l’article 9 (4) alinéa 2 de la loi modifiée du 8 août 2000, une demande en restitution
peut être formulée dans le mémoire contenant les observations sur la régularité de la
procédure et suivant l’article 10 (2) la chambre du conseil ordonne la restitution des objets,
documents, fonds et biens de toute nature qui ne se rattachent pas directement aux faits à
la base de la demande.

La demande en restitution est à déclarer recevable, mais non fondée, les documents, objets
et informations recueillis et saisis en l’espèce étant en relation directe avec les faits à la
base des commissions rogatoires françaises.

5. La transmission aux autorités françaises

Par réquisitoire du 27 avril 2017, le procureur d’État demande à la chambre du conseil de
donner son accord pour la transmission à l’autorité requérante des objets et documents
saisis, conformément à l’article 9 (3) de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale.

Cette demande est à déclarer recevable sur base de l’article 9(3) de la loi modifiée du 8
août 2000 sur l’entraide judiciaire en matière pénale.

Dans la mesure où aucune observation quant à la régularité de la procédure n’a été
déclarée recevable et fondée, qu’il n’existe pas non plus de demande en restitution qui a été
déclarée recevable et fondée en application de l’article 9 (4) alinéa 2 de la loi modifiée du 8
août 2000 et qu’à défaut de tout élément de nature à renverser la présomption que les
documents et objets dont la transmission est sollicitée par réquisitoire du procureur d’État
se rattachent directement aux faits qui sont instruits par les autorités françaises, étant
donné que ces documents et objets ont été saisis par le juge d’instruction comme étant
utiles à la manifestation de la vérité dans le cadre de l’affaire pénale pendante devant les
autorités judiciaires de l’État requérant, la chambre du conseil donne son accord à voir
transmettre lesdits documents et objets saisis aux autorités judiciaires françaises.

                                      PAR CES MOTIFS :

la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

déclare irrecevable quant au délai le mémoire déposé par les parties requérantes le
10 mars 2017, excepté en ce qu’il est dirigé contre l’ordonnance de perquisition et de
                                           14

saisie du véhicule Ferrari California prise le 28 février 2017 et notifiée le 1er mars
2017 ;

déclare recevable quant à la forme et quant au délai le mémoire déposé par les
parties requérantes le 16 mars 2017;

déclare irrecevables les observations développées à titre subsidiaire dans le mémoire
déposé le 16 mars 2017 reprenant celles contenues dans le mémoire déposé le 10
mars 2017 et visant l’annulation des ordonnances prises le 14 décembre 2016 et
notifiées le 27 février 2017 ;

déclare non fondées les observations sur la régularité de la procédure formulées par
les parties requérantes;

constate, conformément à l’article 9 (1) de la loi modifiée du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale, la régularité de la procédure ;

déclare recevable, mais non fondée la demande en restitution des documents et
objets saisis ;

donne l’accord sollicité par le procureur d’État dans son réquisitoire du 27 avril 2017
à voir transmettre les documents et objets saisis à l’autorité requérante ;

met les frais à charge des parties requérantes.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu’en
tête.
"


text:
Arrêt N°189/17 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept

Numéro 43250 du registre

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                             Entre:

A.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 12 janvier 2016,

comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                et

la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                 1
                         LA COUR D'APPEL:

Dans le cadre de la foire « EXPO1.) » qui s’est tenue du 11 au 19
octobre 2014, A.) a signé le 19 octobre 2014 auprès de la société
anonyme SOC1.) SA (ci-après la société SOC1.)) un bon de
commande pour une cuisine équipée pour le prix de 35.000 euros et
elle a payé le même jour un acompte de 2.000 euros.

Un rendez-vous pour la prise des mesures a été fixé au 24 octobre
2014, mais A.) l’a annulé par courriel du 23 octobre 2014 en faisant
savoir à la société SOC1.) qu’elle entendait se rétracter, ce que la
société SOC1.) a refusé par courriel du 27 octobre 2014.

La société SOC1.) estimant qu’un tel droit de rétractation ne serait
pas prévu par le Code de la consommation a mis A.) en demeure
d’exécuter le contrat conclu entre parties, en fixant un nouveau
rendez-vous pour la vérification des mesures sur les lieux.

A.) refusant de s’exécuter, la société SOC1.) lui a fait donner
assignation, par exploit d’huissier de justice du 12 novembre 2014, à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin
de voir dire qu’elle a l’obligation de lui permettre de vérifier sur les
lieux les mesures concernant la cuisine litigieuse dans un délai de
huit jours à compter de la signification du jugement sous peine
d’astreinte, voir dire qu’elle a l’obligation de prendre livraison de la
cuisine commandée le 19 octobre 2014 à partir du 10 janvier 2015
sous peine d’astreinte et pour la voir condamner à lui payer la
somme de 33.000 euros avec les intérêts légaux à partir de la
commande, sinon de la demande en justice jusqu’à solde.

A.) a demandé au tribunal de dire qu’aucun contrat valable n’existait
entre parties ou que la preuve n’en était pas rapportée,
conformément aux articles 1325 et 1341 du Code civil, dès lors que
le bon de commande versé en cause ne ferait aucune mention de
l’établissement d’un double, sinon de dire que le bon de commande
du 19 octobre 2014 encourrait la nullité sur base des articles 1108,
1112, 1116 du Code civil.

A.) faisait valoir que le contrat devait être déclaré nul par suite de la
contrainte morale exercée sur elle par les vendeurs de la société
SOC1.) auxquels elle a dû tenir tête pendant des heures, sinon en
raison des manœuvres dolosives utilisées par eux consistant à lui
promettre un frigo américain gratuit sans faire figurer ensuite ce point
dans le bon de commande.

                                   2
Le contrat devrait encore être déclaré nul sur base de l’article 1126
du Code civil pour être dépourvu d’objet au motif qu’il n’indique
aucun délai de livraison précis.

Le bon de commande ne renseignant pas l’identité, l’adresse, la
forme sociale et le numéro d’immatriculation de la venderesse, il
encourrait encore la nullité sur base de l’article 76 de la loi modifiée
sur les sociétés commerciales du 10 août 1915.

Enfin le contrat devrait être annulé sur base de l’article L.122-8 du
Code de la consommation sanctionnant l’usage de pratiques
commerciales déloyales (articles L.121-1, L.121-2), de pratiques
commerciales réputées trompeuses en toutes circonstances (article
L.122-4) et de pratiques commerciales agressives (L.122-7).

Pour établir l’usage par la société SOC1.) de ces pratiques, A.) a
versé une attestation testimoniale de sa fille.

A titre plus subsidiaire, elle a demandé au tribunal de dire qu’elle
s’est valablement rétractée du bon de commande du 19 octobre
2014 sur base de l’article L.222-9 du Code de la consommation.

A titre encore plus subsidiaire, elle a contesté le montant réclamé par
la société SOC1.).

A.) a conclu reconventionnellement à la condamnation de la société
SOC1.) à lui rembourser l’acompte versé d’un montant de 2.000
euros, avec les intérêts légaux à partir du 19 octobre 2014, sinon du
10 novembre 2014, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde.

Par jugement du 13 novembre 2015, le tribunal, après avoir écarté
les moyens invoqués par la défenderesse tirés des articles 1325 du
Code civil, du non-respect de l’article 76 de la loi sur les sociétés
commerciales, les moyens de nullité du contrat tirés des vices du
consentement ainsi que les arguments tirés des articles L.122-4 (7),
L.122-8 et des articles L.113-1 et L.222 du Code de la
consommation, a en dernier lieu écarté le droit de rétractation de 14
jours prévu par l’article L.222-9 du Code de la consommation pour
les contrats conclus hors établissement, en retenant que les stands
dans les foires sont à considérer comme des établissements
commerciaux s’ils servent de siège d’activité permanent ou habituel
au professionnel, estimant que tel était le cas en l’espèce.

Considérant que le contrat signé entre parties était valable, le
tribunal a déclaré fondée la demande de la société SOC1.) tendant à
son exécution forcée et a débouté A.) de sa demande
reconventionnelle.

                                   3
De ce jugement signifié en date du 10 décembre 2015, A.) a
régulièrement relevé appel en date du 12 janvier 2016.

Elle réitère en appel tous les moyens d’inexistence du contrat
invoqués en première instance, ainsi que les moyens de nullité tirés
des vices du consentement (contrainte, manœuvres dolosives), de
même que les moyens de nullité tirés des violations des dispositions
du Code de la consommation.

L’appelante critique le jugement entrepris en ce qu’il a retenu, pour
rejeter le moyen de nullité tiré de l’article L.122-7 du Code de la
consommation, qu’il lui appartiendrait de prouver que la cuisine n’a
pas une valeur de 69.000 euros comme l’ont affirmé les vendeurs et
en ce que le tribunal a admis, pour ce qui est du droit de rétractation
qu’elle invoque sur base l’article 222-9 du Code de la consommation,
que le stand exploité par l’intimée à la foire est à qualifier
d’établissement commercial habituel et permanent.

Elle demande à voir saisir la Cour de justice de l’Union Européenne
tant de la question de la charge de la preuve de la pratique déloyale
visée au point 7 de l’Annexe 1 de la Directive 2005/29/CE du
Parlement et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques
commerciales      déloyales    des     entreprises    vis-à-vis  des
consommateurs dans le marché intérieur que de la question de
savoir si les contrats conclus entre un professionnel et un
consommateur lors d’une foire sont à considérer comme ventes
« hors établissement » au sens de la directive.

En dernier lieu, A.) invoque l’article 1142 du Code civil, aux termes
duquel toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en
dommages et intérêts, pour s’opposer à l’exécution forcée du contrat
ordonnée en première instance.

Par réformation du jugement entrepris, elle conclut à voir condamner
l’intimée à lui restituer l’acompte de 2.000 euros avec les intérêts
légaux à partir du 10 novembre 2014, à voir ordonner la
capitalisation des intérêts échus et à se voir allouer une indemnité de
procédure de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

Après la révocation de l’ordonnance de clôture survenue en date du
2 octobre 2017, l’appelante a demandé à voir constater que l’intimée
n’est plus valablement représentée depuis la démission de son
administrateur délégué à la gestion journalière et demande à voir
statuer par défaut contre l’intimée.

La société SOC1.) conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle estime que les premiers juges ont à bon droit rejeté les moyens
tirés de l’inexistence du contrat, de l’inobservation de l’article 76 de la

                                    4
loi sur les sociétés commerciales résultant du défaut d’indication de
la personne ayant signé le bon de commande pour la société
SOC1.), ainsi que de l’article 1126 du Code civil dès lors que le
contrat indiquait un délai de livraison précis.

L’intimée estime encore que le jugement entrepris est à confirmer en
ce qu’il a écarté les moyens de nullité du contrat tirés d’une
prétendue contrainte exercée sur A.), respectivement d’un dol
commis par les vendeurs de la société SOC1.), ainsi que des articles
L.122-4 et L.122-8 du Code de la consommation dès lors que
l’appelante n’a pas rapporté la preuve des pratiques déloyales
reprochées à la société SOC1.).

Enfin, l’intimée conclut à la confirmation du jugement pour autant
qu’il a retenu que A.) ne dispose pas d’un droit de rétractation au
motif que le stand de la foire où le contrat a été signé a été considéré
par le tribunal comme l’établissement commercial servant de siège
d’activité permanent ou habituel à l’intimé.

La société SOC1.) conteste que la société soit actuellement
dépourvue d’administrateur et verse un extrait du Registre de
commerce et des sociétés établissant qu’un nouvel administrateur a
été désigné en date du 23 janvier 2017.

Appréciation de la Cour :

-Quant au mandat de Maître Christian-Charles LAUER :

A l’audience de la Cour du 2 octobre 2017 à laquelle l’affaire a été
plaidée, Maître Nathalie SARTOR a déclaré que Maître Christian-
Charles LAUER avait toujours mandat pour la société SOC1.) et a
versé des pièces du Registre de commerce et des sociétés pour
établir que la société SOC1.) dispose d’un administrateur pour la
représenter.

Il est admis que l'avocat est présumé, même sur sa simple
déclaration, avoir reçu de la personne morale un mandat régulier
d'ester en justice. Il bénéficie d'une présomption irréfragable d'avoir
reçu une procuration régulière pour représenter la personne morale
et n’a pas à justifier de son mandat. L'avocat est cru sur parole
lorsqu'il déclare à l'instance se présenter au nom de telle partie (cf.
Juris-Classeur civil, Annexes II, verbo° « Avocat » n°21).

Cette présomption ne peut être renversée que par le biais de la
procédure en désaveu conformément aux articles 496 et suivants du
nouveau code de procédure civile ou par la preuve de l’absence de
mandat.

                                   5
Aucune procédure de désaveu n’ayant été introduite en l’espèce et la
preuve de l’absence de mandat n’ayant pas été rapportée, il y a lieu
de retenir que la société SOC1.) est valablement représentée par
son avocat.

Il résulte, par ailleurs, de l’extrait du Registre de commerce et des
sociétés versé en cause que la société SOC1.) est administrée par
un administrateur unique nommé le 23 janvier 2017 et que son
mandat expire en 2023, de sorte que le moyen relatif au défaut de
représentation valable de la partie intimée est à rejeter.

-Quant à la validité du contrat entre parties :

C’est par une motivation exhaustive, que la Cour adopte, que le
tribunal a retenu que la formalité du double prévue par l’article 1325
du Code civil est relative à la force probante d’un acte et que son
inobservation n’est pas sanctionnée par la nullité de la convention
elle-même, de sorte que le jugement est à confirmer en ce qu’il a
rejeté le moyen de nullité de la convention tiré de cet article.

C’est encore par une motivation adéquate que le tribunal a retenu
que l’article 76 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, qui dispose que tous les actes, factures, annonces,
publications, lettres, notes de commandes et documents des
sociétés anonymes doivent mentionner l’indication précise du siège
social et le numéro d’immatriculation au registre de commerce
n’édicte pas de sanctions en cas d’inobservations des règles
prescrites.

Pas plus qu’en première instance, A.) ne justifie en instance d’appel
d’un grief concret et non simplement théorique découlant de
l’omission sur le bon de commande de l’identité de la personne qui a
signé pour compte de la société SOC1.), alors qu’elle a été à même
d’adresser sa correspondance à l’intimée par e-mail à l’adresse
figurant sur le bon de commande, partant d’identifier la partie
intimée.

La Cour ne saurait davantage faire droit au moyen tiré du défaut
d’objet du contrat dès lors que, comme l’ont relevé à juste titre les
juges de première instance, le contrat du 19 octobre 2014 porte sur
la livraison par la société SOC1.) d’une cuisine équipée décrite sur
cinq pages dont le délai de livraison souhaité se situe entre le 2 et 10
janvier 2015.

L’utilisation du terme « souhaité » en ce qui concerne le délai prévu
est suffisamment précis pour considérer que l’engagement de la
société SOC1.) est ferme.

                                    6
C’est encore par une motivation exhaustive à laquelle la Cour se
rallie, que le tribunal a rejeté le moyen de nullité tiré de l’article 1112
du Code civil en retenant qu’il ne suffit pas que la liberté de décision
du cocontractant ait été altérée pour qu’il y ait violence au sens de
l’article 1112 du Code civil, les promesses et pressions utilisées par
les vendeurs de la société SOC1.) n’étant pas à qualifier de violence
morale pouvant donner lieu à annulation du contrat.

De même le tribunal a, à bon droit, écarté le moyen de nullité tiré du
dol, dans la mesure où il n’est pas crédible que la promesse de se
voir livrer un frigo américain ait été déterminante pour amener
l’appelante à signer un contrat portant sur une cuisine équipée d’un
montant de 35.000 euros.

A.) a encore invoqué les articles L.122-4(7) et L.122-8 du Code de la
consommation pour demander l’annulation du contrat litigieux, en
soutenant que les vendeurs de la société SOC1.) lui auraient fait
croire que la cuisine avait une valeur réelle de 69.000 euros, créant
ainsi un faux sentiment d’urgence afin de forcer son consentement
pour une vente immédiate au prix de 35.000 euros.

L’article L.122.4, alinéa 7, du Code de la consommation range parmi
les pratiques commerciales trompeuses réputées déloyales en toutes
circonstances le fait de déclarer faussement qu’un produit ne sera
disponible que pendant une période limitée ou qu’il ne sera
disponible que sous des conditions particulières pendant une période
très limitée afin d’obtenir une décision immédiate et priver les
consommateurs d’une possibilité ou d’un délai suffisant pour opérer
un choix en connaissance de cause.

Dans son jugement du 13 novembre 2015, le tribunal a retenu à juste
titre qu’il suffisait à A.) de prouver que la société SOC1.) s’était
rendue coupable de la pratique reprise à l’article L.122-4, alinéa 7,
pour voir s’appliquer la sanction de l’article L.122-8 qui dispose que
toute clause ou toute combinaison de clauses d’un contrat, conclu en
violation de ces dispositions est réputée nulle et non écrite.

En l’espèce, il résulte clairement de l’attestation testimoniale versée
en cause par l’appelante que les vendeurs ont affirmé que A.) et sa
fille « avaient de la chance d’être les dernières clientes de la foire et
qu’il était vraiment important pour eux de faire cette dernière vente
en les faisant bénéficier de cette offre extraordinaire de 35.000 euros
au lieu de 69.000 euros pour pouvoir avoir un plus gros budget pour
la foire 2015 ».

L’intimée ne conteste pas que ses vendeurs ont tenu ces propos,
mais elle fait valoir qu’il appartient à l’appelante d’établir le caractère
mensonger de cette affirmation, à savoir que la cuisine ne vaudrait
pas le prix annoncé de 69.000 euros.

                                    7
L’appelante offre de prouver par expertise la valeur réelle de la
cuisine commandée.

La Cour estime que la preuve de la fausseté de cette affirmation
résulte d’ores et déjà des pièces versées en cause.

En effet, le bon de commande signé par l’appelante qui énonce sur
cinq pages les différents éléments de la cuisine, y compris les
appareils électroménagers, en précisant à chaque fois leur prix
unitaire, pour un total de 32.473 euros (hors pose et livraison) ne fait
à aucun endroit référence à une remise pourtant substantielle
prétendument accordée, s’élevant pratiquement à la moitié du prix de
vente.

La société SOC1.) ne verse pas de catalogue permettant de vérifier
le prix affiché des éléments de la cuisine vendue et révélant
l’importance de la remise accordée.

En l’absence d’éléments de nature à établir que la cuisine avait une
valeur largement supérieure au prix offert, il y a lieu d’admettre que
la société SOC1.) a faussement fait état d’une remise exceptionnelle
seulement valable le jour de la commande.

Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu dès lors, de déclarer
la demande de A.) fondée et d’annuler sur base de l’article L.122-8
du Code de la consommation le contrat signé entre parties en date
du 19 octobre 2014.

Il en résulte qu’il devient oiseux d’examiner le mérite des autres
arguments invoqués par l’appelante et notamment l’existence dans
son chef d’un droit de rétractation.

La société SOC1.) est à condamner à rembourser à A.) l’acompte de
2.000 euros avec les intérêts légaux à partir du 10 novembre 2014,
date pour laquelle elle avait été mise en demeure par cette dernière
de rembourser l’acompte.

Conformément à la demande de l’appelante, il y a encore lieu
d’ordonner la capitalisation des intérêts échus sur base de l’article
1154 du code civil.

L’équité commande en outre d’allouer à A.) une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 1.000 euros.

La société SOC1.) qui succombe à l’appel interjeté est à débouter de
sa demande formulée sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

                                   8
                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état entendu
en son rapport

reçoit l’appel en la forme,

le dit fondé,

réformant,

dit la demande principale non fondée,

dit la demande reconventionnelle fondée,

annule le contrat conclu entre A.) et la société anonyme SOC1.) SA
le 19 octobre 2014,

condamne la société anonyme SOC1.) SA à payer à A.) le montant
de 2.000 euros, avec les intérêts légaux à partir du 10 janvier 2014
jusqu’à solde,

ordonne la capitalisation des intérêts échus et dus pour une année
entière à partir du 12 janvier 2016, date de la demande en
capitalisation, et ensuite d’année en année,

condamne la société anonyme SOC1.) SA à payer à A.) une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel,

déboute de la société anonyme SOC1.) SA de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme SOC1.) SA aux frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître
Mathieu RICHARD sur ses affirmations de droit.

                                  9
"


text:
    Arrêt N° 161/17 – VII – CIV

            Audience publique du 15 novembre deux mille dix-sept

    Numéro 42916 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société à responsabilité limitée A),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 17 août 2015,

    comparant par la société à responsabilité limitée LOYENS & LOEFF
LUXEMBOURG, représentée aux fins de la présente procédure par Maître
Jean-Pierre WINANDY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

                                      et:

    1. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat et pour autant que de besoin pris en la personne du Ministre
des Finances, 4, rue de la Congrégation, L-1352 Luxembourg,

    2. l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, prise en la
personne du Directeur de l’Enregistrement et des Domaines, 1-3, avenue
Guillaume, L-2010 Luxembourg,

    intimés aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 17 août 2015,
                                                                                2

    comparant par Maître Frédérique LERCH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 15 juin 2012, la société à
responsabilité limitée A), ci-après A), a fait donner assignation à l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg, ci-après l’Etat, et à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour voir réformer, sinon annuler une
décision du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines réputée notifiée le 19 mars 2012 et les bulletins de taxation
d’office relatifs aux années 2008 et 2009 réputés notifiés les 2 novembre
2011 et le 4 avril 2012.

    En cours d’instance, A) a conclu en outre à voir prononcer l’inexistence
juridique, sinon la nullité des bulletins de taxation d’office réputés notifiés
le 3 mars 2014 et à voir constater que du fait de leur émission, la décision
directoriale et les bulletins précédemment émis auraient été annulés, de
sorte qu’il y aurait acquiescement à ses prétentions formées par l’exploit du
15 juin 2012. A) a encore sollicité l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.- €, portée finalement à 7.500.- €.

    Par jugement du 20 mai 2015, le tribunal a :

     - dit la demande irrecevable dans la mesure où elle est dirigée contre
l’Etat,
     - dit que dans la mesure où il est dirigé contre l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines le recours est sans objet pour autant que
les bulletins de taxation d’office datés du 14 octobre 2011, réputés notifiés
le 2 novembre 2011, sont concernés,
     - dit que dans la mesure où elle est dirigée contre l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines en rapport avec les bulletins de taxation
d’office datés du 13 février 2014, réputés notifiés le 3 mars 2014, la
demande est nouvelle sous tous ses aspects et partant irrecevable,
     - dit que dans la mesure où elle est dirigée contre l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines la demande en rapport avec la décision
directoriale du 9 mars 2012 et les bulletins de taxation d’office datés du
                                                                                3

19 mars 2012, réputés notifiés le 4 avril 2012, est irrecevable à défaut de
réclamation administrative préalable,
    - débouté A), l’Etat et l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines de leurs requêtes respectives en obtention d’une indemnité de
procédure,
    - condamné A) aux dépens de l’instance.

     Par exploit d’huissier de justice du 17 août 2015, A) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement qui lui a été signifié le 21 juillet 2015,
demandant, par réformation, à la Cour de déclarer l’assignation du 15 juin
2012 recevable en la forme et dans les délais, au fond, la déclarer justifiée et
réformer, sinon annuler la décision sur réclamation réputée notifiée en date
du 19 mars 2012 ainsi que les bulletins de taxation d’office émis pour les
années 2008 et 2009 et réputés notifiés les 2 novembre 2011 et 4 avril 2012
à l’encontre de A) et prononcer à son bénéfice la décharge des impositions
supplémentaires de TVA en résultant.

    Elle demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance
d’appel.

    L’Etat conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il le concerne.

     L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines demande la
confirmation du jugement en ce que le tribunal a dit que les bulletins portant
la date de notification du 4 avril 2012 auraient dû faire l’objet d’une
réclamation écrite conformément à l’article 76 de la loi TVA et non, comme
en l’espèce, l’objet d’un recours directement judiciaire.

     A titre subsidiaire et quant au le fond, l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines demande le renvoi de l’affaire devant le
tribunal autrement composé, sinon la surséance à statuer dans l’attente de la
décision à intervenir dans le cadre du recours diligenté par A) à l’encontre
de la décision directoriale du 16 juin 2014.

    Elle demande le rejet de la demande en paiement d’une indemnité de
procédure formulée par A) et réclame une indemnité de procédure de 1.500
€ pour l’instance d’appel.

    L’appel dirigé contre l’Etat

   L’Etat conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il est
concerné.
                                                                                4

    Tel que l’ont déjà retenu les premiers juges, c’est l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines, et non pas l’Etat, qui est le destinataire
de l’assignation devant le tribunal civil portant recours contre la décision
directoriale.

    L’appel est donc irrecevable en tant que dirigé contre l’Etat.

    Exposé du litige

    Le 2 novembre 2011, A) s’est vu notifier deux bulletins de taxation
d’office de la TVA pour les années 2008 et 2009.

    Aux termes desdits bulletins, A) s’est vu refuser la taxe en amont « à
défaut de chiffre d’affaires directement lié à des opérations rentrant dans le
champ d’application de la taxe et ouvrant droit à déduction ».

    Le 23 novembre 2011, A) a formulé une réclamation auprès du bureau
d’imposition compétent.

    Par lettre du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines du 9 mars 2012 portant la date de notification du 19 mars 2012,
A) a été informée que sa réclamation était fondée en ce sens que les
prestations de service par elle fournies rentraient dans le champ
d’application de la TVA de sorte que les dépenses entrant dans les éléments
constitutifs du prix desdites opérations et ayant donc un lien direct et
immédiat avec les opérations en aval ouvrant droit à déduction, étaient
entièrement déductibles.

     Le directeur n’a par contre pas partagé le point de vue de A) par rapport
au lieu des prestations de service rendues à la société néerlandaise GPF CV
et a décidé que les prestations de service rendues par A) étaient localisées à
l’endroit où elle a établi le siège de son activité économique à partir duquel
ses services sont rendus, ceci en application de l’article 17 paragraphe 1) de
la loi TVA et qu’elles étaient donc taxables au Grand-Duché de
Luxembourg au taux normal qui était à l’époque de 15%.

    Par même courrier, l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines a informé A) que des bulletins d’impôt redressés tenant compte
des rectifications opérées lui seraient notifiés pour les années concernées.

    Toujours par même courrier, A) a été informée qu’elle disposait d’un
délai de trois mois à compter de la date de notification de la décision en
question pour introduire un éventuel recours devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière civile,
                                                                                5

conformément aux dispositions de l’article 76, paragraphe 3, 2ème alinéa, de
la loi TVA.

   De nouveaux bulletins de taxation d’office pour les années 2008 et
2009 ont alors été émis le 19 mars 2012 et notifiés le 4 avril 2012.

    Les deux bulletins comportent l’observation qu’il s’agit de
redressements des bulletins de taxation d’office notifiés le 2 novembre 2011
suite à la décision Corr. TVA/OC/76575, visant en cela la décision
directoriale du 9 mars 2012.

    Ces bulletins n’ont pas fait l’objet d’une réclamation, mais par
assignation du 15 juin 2012, GFP GP a exercé un recours judiciaire contre
la décision du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines du 9 mars 2012 notifiée le 19 mars 2012.

    Il découle du jugement entrepris que le tribunal, jugeant que
l’admissibilité d’une voie de recours relevait de l’organisation judiciaire, a
soulevé d’office l’irrecevabilité de la demande pour défaut de réclamation
préalable et les parties ont été invitées à examiner la recevabilité du recours
dans la mesure où les bulletins émis le 19 mars 2012 n’avaient pas fait
l’objet d’une réclamation auprès du bureau d’imposition compétent.

    Le tribunal a par la suite jugé que A) aurait au préalable dû faire une
réclamation contre les nouveaux bulletins de taxation d’office pour les
années 2008 et 2009 émis le 19 mars 2012 suite à la décision directoriale du
9 mars 2012.

   Le recours a de ce fait été déclaré irrecevable, faute de réclamation
administrative préalable.

    La position de A)

    Celle-ci critique le raisonnement des premiers juges en donnant à
considérer que c’est la décision directoriale du 9 mars 2012 qui a motivé
l’émission des deux nouveaux bulletins de taxation du 19 mars 2012.
Lesdits bulletins ne seraient dès lors pas des actes détachables de la décision
directoriale et les bulletins seraient venus se substituer ensemble avec la
décision directoriale aux bulletins initiaux au sens de l’article 76 paragraphe
(3) de la loi sur la TVA.

    En d’autres termes, on pourrait dire que l’auteur réel des nouveaux
bulletins était le directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines. En introduisant une réclamation contre lesdits bulletins, A)
                                                                                6

aurait soumis une réclamation contre une décision à l’auteur même de cette
décision.

    Un tel raisonnement ne reviendrait pas à réduire les délais de recours
(ce qui aurait été une des volontés du législateur en rendant obligatoire le
recours préalable à la réclamation administrative), mais bien au contraire les
étendrait à l’infini alors que toute modification opérée par le directeur dans
le cadre de sa décision directoriale, notamment une simple substitution de
motifs comme en l’espèce, entraînerait l’introduction d’une nouvelle
réclamation avant de pouvoir saisir les tribunaux.

     La conséquence directe de cette interprétation du paragraphe (3) de
l’article 76 de la loi sur la TVA serait de priver le contribuable de son droit
d’agir en justice, droit consacré comme liberté fondamentale sur base de
l’article 6 de la CEDH.

    La position de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines

     Celle-ci demande la confirmation du jugement au motif que la solution
adoptée par les premiers juges serait la seule qui (i) donnerait un sens au
texte même de l’article 76 de la loi sur la TVA et (ii) respecterait le but de la
réforme législative voulue par la loi du 11 novembre 2009 à savoir résoudre
les conflits prioritairement au niveau de l’administration.

    Elle donne à considérer que suite à la décision directoriale du 9 mars
2012, de nouveaux bulletins ont été émis pour les années 2008 et 2009. Ces
bulletins auraient contenu des informations sur les voies de recours et il en
résulterait que le recours devait être introduit par voie de réclamation auprès
du bureau d’imposition compétent.

   Il serait tout à fait concevable que le directeur, suite à l’émission d’un
nouveau bulletin et après avoir obtenu de nouveaux arguments et pièces,
donne raison totalement ou partiellement au réclamant lui évitant ainsi de
devoir saisir la justice de ce problème.

     L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines ajoute que
l’assujetti disposerait ainsi d’un degré supplémentaire dans l’exercice de
son recours et que le retour à la phase de la réclamation qui lui permettrait
de faire valoir de nouvelles pièces et arguments lui éviterait également de
devoir exposer des frais de justice.
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    Appréciation par la Cour

    Le paragraphe (3) de l’article 76 de la loi sur la TVA tel qu’il est issu de
la modification législative du 10 novembre 2009 dispose :

     « Les bulletins portant rectification ou taxation d'office visés au
paragraphe 2 peuvent être attaqués par voie de réclamation. La
réclamation, dûment motivée, doit être introduite par écrit auprès du
bureau d'imposition compétent dans un délai de trois mois à compter de la
date de notification du bulletin portant rectification ou taxation d'office. En
cas de rejet total ou partiel de la réclamation au niveau de ce bureau, le
directeur de l'administration est saisi d'office de la réclamation. Dans ce
cas, le directeur réexamine l'imposition sur laquelle porte la réclamation.
Sa décision se substitue à l'imposition entreprise et donne lieu, selon le cas,
à l'émission d'un avis confirmatif, en partie ou en totalité, des éléments du
bulletin attaqués et/ou à l'émission d'un bulletin portant rectification du
bulletin attaqué. La notification de la décision est valablement faite par
dépôt à la poste de l'envoi recommandé adressé soit au lieu du domicile de
l'assujetti, de sa résidence ou de son siège, soit à l'adresse que l'assujetti a
lui-même fait connaître à l'administration. La décision indique la date de
notification à laquelle l'assujetti est censé l'avoir reçue.

    La décision du directeur est susceptible de recours. Le recours est
introduit par une assignation devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile. Sous peine de forclusion, l'exploit
portant assignation doit être signifié à l'Administration de l’enregistrement
et des domaines en la personne de son directeur dans un délai de trois mois
à compter de la date de notification figurant sur la décision du directeur ».

    Pour juger comme ils l’ont fait, les premiers juges ont analysé la
disposition suivante :

    « En cas de rejet total ou partiel de la réclamation au niveau de ce
bureau, le directeur de l’administration est saisi d’office de la réclamation.
Dans ce cas, le directeur réexamine l’imposition sur laquelle porte la
réclamation. Sa décision se substitue à l’imposition entreprise et donne lieu,
selon le cas, à l’émission d’un avis confirmatif, en partie ou en totalité, des
éléments du bulletin attaqués et / ou à l’émission d’un bulletin portant
rectification du bulletin attaqué »,

    pour retenir ensuite :

    « Lue littéralement, la dernière phrase de cet extrait signifierait que
suite à une réclamation il y aurait en toute hypothèse lieu, soit à émission
                                                                                8

cumulative d’un avis confirmatif et d’un bulletin rectificatif, soit à émission
uniquement d’un bulletin rectificatif.

     Or, dans l’éventualité où la réclamation est rejetée dans son ensemble
il n’y a pas lieu à émission d’un bulletin rectificatif, que ce soit seul ou
ensemble avec l’avis confirmatif.

    C’est pour cette raison que le texte ne donne de sens que s’il est
interprété de la façon suivante :

    Sous le nouveau régime trois éventualités peuvent se présenter et la
procédure à suivre est fonction du sort que le directeur de l’administration
réserve à une réclamation.

   - Si la réclamation est rejetée dans sa totalité, le directeur se limitera à
émettre un avis confirmatif du bulletin. Dans ce cas sa décision devra
immédiatement être attaquée en justice.

     - Si la réclamation est rejetée en partie, un avis confirmatif partiel
interviendra. Cet avis confirmatif partiel devra lui aussi faire l’objet d’un
recours judiciaire immédiat, recours qui ne pourra toutefois porter que sur
les volets du dossier qui ont été maintenus par la décision directoriale.

    Parallèlement un bulletin rectificatif devra être émis pour la partie de
la réclamation qui a été admise, afin que l’assujetti puisse, à ce propos,
connaître les détails de la nouvelle imposition et les montants qui ont été
retenus en définitive.

    Compte tenu du fait que le but recherché par le législateur était de
résoudre les conflits prioritairement au niveau de l’administration, ce
bulletin ne pourra pas être soumis tout de suite à l’appréciation des
tribunaux, mais devra d’abord faire l’objet d’une nouvelle réclamation.

     Il n’est en effet pas à exclure que sur base de nouveaux documents ou
arguments à produire dans le cadre de cette réclamation, l’administration
soit disposée à revoir sa position.

    Une contradiction entre la décision à intervenir dans le cadre du
recours judiciaire immédiat (pour la partie confirmée du bulletin) et celle
sur réclamation administrative préalable (pour la partie modifiée du
bulletin) n’est d’ailleurs pas à craindre, étant donné que les deux recours
concernent des aspects différents du litige.

    - Si la réclamation est admise dans sa totalité, il y aura uniquement lieu
à émission d’un bulletin rectificatif. Ce bulletin devra lui aussi être attaqué
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tout d’abord par voie de réclamation et ne pourra être soumis à l’examen
des tribunaux que lorsque la nouvelle réclamation aura été rejetée à son
tour par le directeur de l’administration.

    En l’occurrence le directeur n’a pas confirmé les bulletins datés du 14
octobre 2011, que ce soit partiellement ou totalement, mais il a adopté une
toute nouvelle approche, retenant une argumentation à propos de laquelle
la société n’avait pas encore eu l’occasion de s’expliquer (localisation des
prestations de service facturées à la société établie aux Pays-Bas). Sur base
de l’analyse du dossier faite par le directeur de nouveaux bulletins, datés
du 19 mars 2012, ont été émis.

    Dans les conditions données, et en application des principes énoncés ci-
avant, ce n’était pas la décision du directeur qui était attaquable (par une
assignation en justice), mais les nouveaux bulletins (au moyen d’une
réclamation) ».

    La Cour ne saurait suivre ce raisonnement.

    Avant la modification législative du 10 novembre 2009, le paragraphe
(3) de l’article 76 de la loi sur la TVA était de la teneur suivante :

    « Sont susceptibles de recours les bulletins portant rectification ou
taxation d’office. Le recours est introduit par une assignation devant le
tribunal civil. Sous peine de forclusion l’exploit portant assignation doit
être signifié à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines en la
personne de son directeur dans un délai de trois mois à compter de la date
de la notification du bulletin ».

    Aux termes du paragraphe (4) de l’article 76 :

     « Le délai prévu au paragraphe (3) est susceptible d’être suspendu par
l’introduction d’une réclamation contre les bulletins émis. La réclamation,
dûment motivée, doit être introduite par écrit auprès du bureau
d’imposition compétent. En cas de rejet total ou partiel de la réclamation
au niveau de ce bureau, le directeur de l’administration est saisi d’office de
la réclamation. Dans ce cas, le directeur réexamine l’imposition sur
laquelle porte la réclamation. Sa décision se substitue à l’imposition
entreprise et donnera lieu soit à un avis confirmatif du bulletin attaqué soit
à l’émission d’un bulletin rectificatif.
     La prédite décision indiquera la durée du délai encore disponible pour
l’introduction devant le tribunal mentionné au paragraphe (3) ; le délai
encore disponible courra à partir de la date de la notification de l’avis
confirmatif ou du bulletin rectificatif ».
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     La réforme de 2009 a eu pour effet de rendre obligatoire la réclamation
préalable auprès du bureau d’imposition compétent pour un assujetti
contestant les bulletins de rectification ou de taxation d’office lui notifiés
« de manière à ce que l’assujetti ne puisse assigner l’administration en
justice qu’après avoir préalablement épuisé le recours administratif » (Doc.
parl. 6027, Commentaire des articles p.13 ad article III, ad paragraphe 1).

    Pour le reste cependant, la législation n’a pas changé, dans la mesure où
le nouveau texte, à l’instar de l’ancien texte, dispose que la décision du
directeur « se substitue à l’imposition entreprise ».

    Le deuxième alinéa du paragraphe (3) de l’article 76 dispose ensuite
que : « la décision du directeur est susceptible de recours ».

    Il est vrai que le paragraphe (3) de l’article 76 de la loi sur la TVA
dispose que la décision du directeur donne lieu, selon le cas, à l’émission
d’un avis confirmatif, en partie ou en totalité, des éléments du bulletin
attaqués et/ou à l’émission portant rectification du bulletin attaqué.

    Dans sa décision du 9 mars 2012, le directeur a d’ailleurs dit lui-même
que « des bulletins d’impôt redressés tenant compte de ce qui précède
seront notifiés pour les années concernées (2007 à 2009) ».

    En l’espèce, le directeur a partiellement fait droit à la réclamation en
admettant d’une part que les prestations de services facturées à GPF CV
rentraient dans le champ d’application de la TVA de sorte que les dépenses
entrant dans les éléments constitutifs du prix desdites opérations étaient
entièrement déductibles, mais en décidant d’autre part que les prestations de
services étaient taxables au taux normal de 15 % applicable ( à l’époque ) au
Luxembourg.

    La décision directoriale a donc donné lieu à un bulletin rectificatif qui
ne donnait que partiellement raison à la réclamation de A).

     Suivre la démarche préconisée par le tribunal aboutirait à forcer A) à
introduire une réclamation contre la partie du bulletin qui lui était
défavorable. Comme ce bulletin n’était que l’émanation de la décision
directoriale, une telle réclamation était forcément vouée à l’échec dans la
mesure où le directeur ne ferait que réitérer sa décision et un nouveau
bulletin identique au premier serait émis contre lequel l’assujetti devrait
alors à nouveau faire une réclamation.
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    L’assujetti resterait donc à tout jamais bloqué dans la phase de la
réclamation administrative sans jamais avoir le droit d’introduire un recours
judiciaire.

    La Cour retient de l’ensemble des développements qui précèdent que
dès que le directeur de l’Administration et de l’Enregistrement a pris sa
décision, le recours judiciaire est ouvert à l’assujetti.

    Par réformation du jugement entrepris, il y a donc lieu de déclarer la
demande recevable et il y a lieu à renvoi de l’affaire devant le tribunal
d’arrondissement autrement composé afin d’examiner le fond du litige.

    Les indemnités de procédure

    Dans la mesure où il serait inéquitable de laisser à charge de A) les frais
non compris dans les dépens qu’elle a exposés en relation avec l’instance
d’appel, il convient de faire droit à sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure et la Cour décide de lui allouer de ce chef un
montant de 750 €.

    Au vu de l’issue du litige, la demande de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines tendant à l’obtention d’une indemnité de
procédure n’est pas justifiée.

     Il en est de même de la demande de l’Etat, celui-ci restant en défaut de
justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la pure forme ;

   le déclare irrecevable pour autant que dirigé contre l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg ;

    le déclare recevable et fondé pour le surplus ;
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    réformant :

    déclare la demande en rapport avec la décision directoriale du 9 mars
2012 et les bulletins de taxation d’office datés du 19 mars 2012, réputés
notifiés le 4 avril 2012, recevable ;

    déclare non fondées les demandes de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines et de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg basées sur l’article 240 du NCPC ;

     condamne l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines à payer
à la société à responsabilité limitée A) une indemnité de procédure de 750 €
pour l’instance d’appel et la condamne aux frais et dépens de l’instance
d’appel ;

   laisse les frais de la demande dirigée contre l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg à charge de la société à responsabilité limitée A) ;

    renvoie l’affaire en prosécution       de   cause   devant   le   tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg.

    Madame le Président de chambre Astrid MAAS étant dans l’impossibilité
de signer, la minute du présent arrêt est signée, conformément à l’article 82
de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, par le
conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.
"