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    Arrêt N° 143/21 – VII – COM

       Audience publique du vingt-sept octobre deux mille vingt-et-un

    Numéro CAL-2019-00826

    Composition:

    Thierry HOSCHEIT, président de chambre ;
    Françoise SCHANEN, conseiller ;
    Joëlle DIEDERICH, conseiller ;
    André WEBER, greffier.

                                     Entre:

    la société en commandite par actions SOC.1.) HOLDING, société de
gestion patrimoiniale (SPF), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro
B(…), représentée par son gérant commandité actuellement en fonctions, la
société anonyme SOC.2.), ayant son siège social à la même adresse,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Luana COGONI, en remplacement de l’huissier de justice Véronique
REYTER d’Esch/Alzette en date du 22 juillet 2019,

    comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO,
établie et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs,
inscrite sur la liste V de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg,
qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée par
son gérant, la société à responsabilité limitée KLEYR GRASSO GP, établie
à la même adresse, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B220442 , représentée aux fins de la présente
procédure par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
professionnellement à la même adresse,

   assisté de Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
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                                      et:

  1. A.), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la société anonyme
SOC.3.), demeurant à L-(…),

  2. B.), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la société anonyme
SOC.3.), demeurant à B-(…),

  3. C.), pris en sa qualité d’ancien administrateur de la société anonyme
SOC.3.), demeurant à B-(…),

    intimés aux fins du susdit exploit COGONI du 22 juillet 2019,

    comparant par la société en commandite simple BONN STEICHEN &
PARTNERS, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue
Peternelchen, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du
barreau de Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro B211933, représentée par son gérant
actuellement en fonctions, à savoir la société à responsabilité limitée BONN
STEICHEN & PARTNERS, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des
avocats du barreau de Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B211880, elle-même
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Fabio TREVISAN,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

    4. la société anonyme SOC.3.), établie et ayant son siège social à L-
(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous
le numéro B(…), représentée par son administrateur provisoire
actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit COGONI du 22 juillet 2019,

   comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Gonderange, pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la société
anonyme SOC.3.),

    5. la société anonyme SOC.4.), établie et ayant son siège social à L-
(…), , inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro B(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en focntions,

    intimée aux fins du susdit exploit COGONI du 22 juillet 2019,

   comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                3

                               LA COUR D’APPEL :

    Par exploit d’huissier du 8 juin 2018, la société en commandite par
actions SOC.1.) HOLDING (ci-après la société SOC.1.)) a fait donner
assignation à A.), à B.) et à C.) (ci-après les ADMINISTRATEURS) pour
voir dire qu’ils ont engagé leur responsabilité en tant qu’administrateurs de
la société anonyme SOC.3.) (ci-après la société SOC.3.)) pour avoir
commis au cours des années 2012 et 2013 des fautes de gestion et des
violations de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
et pour les voir condamner solidairement sinon in solidum à payer à la
société SOC.3.) la somme de 2.784.733.- euros à augmenter des intérêts
légaux à partir de l’assignation.

     La société SOC.1.) a encore demandé à ce que les
ADMINISTRATEURS soient condamnés solidairement sinon in solidum à
lui payer une indemnité de procédure de 7.500.- euros et au paiement des
frais et dépens de l’instance.

     La société SOC.1.) a encore fait donner assignation à la société SOC.3.)
et à la société anonyme SOC.4.) (ci-après la société SOC.4.)), avec laquelle
elle détient à parts égales le capital social de la société SOC.3.), pour leur
voir déclarer commun le jugement à intervenir.

    La société SOC.1.) a finalement demandé à voir ordonner l’exécution
provisoire du jugement à intervenir.

   Par jugement du 13 juin 2019, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré irrecevable la demande ainsi introduite.

     Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal d’arrondissement, après avoir
écarté     l’exception      du      libellé     obscur     soulevée      par     les
ADMINISTRATEURS, a reconnu le bien-fondé de leur moyen
d’irrecevabilité qualifié de défaut de qualité à agir dans le chef de la société
SOC.1.). A cet effet, le tribunal d’arrondissement a considéré que les dispositions
de l’article 444-2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales (ci-après la LSC) étaient claires en ce qu’elles réservaient
l’action y consacrée telle qu’introduite par la loi du 10 août 2016 aux seuls
actionnaires minoritaires considérés comme étant ceux qui disposent de
moins de 50% des droits de vote, et que la société SOC.1.) ne remplissait
pas cette condition pour détenir exactement 50% des droits de vote. Un
actionnaire égalitaire ne remplirait pas la condition d’être un actionnaire
minoritaire.

    Pour répondre au moyen d’inconstitutionnalité de l’article 444-2 LSC
en ce que cette disposition serait contraire au principe d’égalité, le tribunal
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d’arrondissement a considéré que même si ce reproche devait être reconnu
comme étant fondé, il n’en résulterait pas la reconnaissance du droit d’agir
au profit de l’actionnaire égalitaire, de sorte que la réponse à la question
soulevée ne serait pas nécessaire pour rendre un jugement.

    De ce jugement, signifié par exploit d’huissier du 4 juillet 2019, la
société SOC.1.) a relevé appel dans les forme et délai de la loi suivant
exploit d’huissier du 22 juillet 2019.

     A travers son acte d’appel, la société SOC.1.) demande en ordre
principal à voir dire, à travers une interprétation non pas littérale mais
téléologique de l’article 444-2 LSC, que tout comme l’actionnaire
minoritaire, l’actionnaire égalitaire dispose du droit d’action consacré par
cette disposition légale. En ordre subsidiaire, et pour le cas où il faudrait
admettre que l’article 444-2 LSC devait signifier que l’actionnaire égalitaire
était exclu du droit d’action afférent, la société SOC.1.) demande à voir
constater que de ce fait la loi serait affectée d’une lacune et à voir dire par
voie de raisonnement par analogie que le même droit d’action devait être
reconnu à l’actionnaire égalitaire. En dernier ordre de subsidiarité, et pour
le cas où ni le raisonnement téléologique, ni le raisonnement par analogie
devait conduire à voir reconnaître le droit d’action de l’article 444-2 LSC à
l’actionnaire égalitaire, la société SOC.1.) demande à voir constater que
cette situation pose problème au regard du principe constitutionnel d’égalité
et à voir soumettre cette problématique par voie de question préjudicielle à
la Cour constitutionnelle.

     Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 27 janvier 2021,
l’instruction a été clôturée.

    Par avis du 30 avril 2021, l’affaire a été renvoyée à l’audience des
plaidoiries du 29 septembre 2021.

    Conformément aux dispositions de l’article 2, (2) de la loi modifiée du
19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités
procédurales en matière civile et commerciale, les mandataires des parties
ont été informés par écrit le 17 septembre 2021 de la composition du siège.

    Les mandataires des parties ont été entendues en leurs plaidoiries à
l’audience du 29 septembre 2021.

    Les mandataires des parties ont été informés par écrit de la date du
prononcé.

    Remarques liminaires
                                                                                5

     Pour répondre aux moyens et arguments des parties, la Cour fera
abstraction de l’intégralité des longs développements consacrés dans leurs
écritures à l’historique de leurs relations et au fond du litige qui les oppose,
tout comme elle             fera abstraction des supputations               des
ADMINISTRATEURS et de la société SOC.4.) sur les motifs étrangers au
fonctionnement de la société SOC.3.) qui animeraient la société SOC.1.)
pour entamer et poursuivre son action, dans la mesure où la connaissance et
l’appréciation de ces éléments sont étrangers à la question de la recevabilité
de la demande initiale de la société SOC.1.) telle que débattue devant la
Cour.

    En fait, la Cour retient qu’il n’est pas discuté entre parties que la société
SOC.1.) et la société SOC.4.) détiennent chacune 50% des actions de la
société SOC.3.).

    Il n’est pas non plus discuté que lors des assemblées générales des 14
juin 2013, 10 mars 2014 et 30 octobre 2014, tant l’approbation des comptes
sociaux des années 2012 et 2013 que la décharge aux administrateurs a été
refusée, et que les administrateurs n’ont pas à ce jour obtenu décharge de
leur gestion.

     En droit, la question de recevabilité de l’action de la société SOC.1.)
fait appel à l’application de l’article 444-2 LSC (initialement numéroté
63bis), rédigé comme suit :
         Une action peut être intentée contre les administrateurs ou
         membres du directoire ou du conseil de surveillance, selon le cas,
         pour le compte de la société par des actionnaires minoritaires ou
         titulaires de parts bénéficiaires.
         Cette action minoritaire est intentée par un ou plusieurs
         actionnaires ou titulaires de parts bénéficiaires possédant, à
         l’assemblée générale qui s’est prononcée sur la décharge, des titres
         ayant le droit de voter à cette assemblée représentant au moins dix
         pour cent des voix attachées à l’ensemble de ces titres

    Cette disposition légale a été introduite par la loi du 10 août 2016
portant modernisation de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales et modification du Code civil et de la loi modifiée
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés
ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises.

    Application de la loi dans le temps

    Positions des parties
                                                                                6

    La société SOC.3.), représentée par son administrateur provisoire,
soulève la question de savoir si la disposition légale en cause, introduite en
2016, est susceptible de s’appliquer à des faits antérieurs à son entrée en
vigueur.

     La société SOC.1.) estime qu’en l’absence de dispositions transitoires
particulières dans la loi du 10 août 2016, les dispositions sur le droit d’action
nouvellement créé au profit des actionnaires minoritaires par l’article 444-
2 LSC seraient directement applicables à partir de l’entrée en vigueur de la
nouvelle loi et pourraient bénéficier aux actionnaires minoritaires pour des
faits antérieurs à l’entrée en vigueur de cette loi pour autant que les
administrateurs à mettre en cause n’auraient pas bénéficié d’une décharge
régulièrement votée et que la mise en cause de leur responsabilité ne serait
pas affectée de prescription.

    Appréciation de la Cour

     L’article 444-2 LSC introduit par la loi du 10 août 2016 ne crée pas un
nouveau cas de responsabilité à charge des administrateurs de sociétés. Il
s’inscrit dans le cadre de l’actio mandati qui était et continue à être à
disposition de la société en cas de fautes commises par les administrateurs
dans le cadre de la gestion qui leur a été confiée. Le nouvel article 444-2 a
seulement pour effet de conférer le droit d’agir au nom et pour compte de
la société à de nouveaux acteurs, les actionnaires minoritaires, qui en étaient
auparavant exclus. En ce, il s’agit d’une loi de procédure gouvernant
l’introduction de l’action en justice. Or, les conditions requises pour agir en
justice devant être appréciées d’après la loi en vigueur au jour où l’action
est intentée (P. Roubier, Les conflits de lois dans le temps, Editions Dalloz
et Sirey, 2e édition, 1960), la société SOC.1.) peut se prévaloir des nouvelles
dispositions légales pour introduire son action en 2018, nonobstant le fait
qu’elle porte sur des faits antérieurs à l’adoption de la nouvelle règle de
procédure.

    Droit d’action de l’actionnaire paritaire

     La société SOC.1.) fait valoir par ordre croissant de subsidiarité que
l’interprétation téléologique doit l’emporter sur l’interprétation littérale
mise en œuvre par les premiers juges, que la solution retenue par les
premiers juges révèlerait une lacune de la loi qu’il appartiendrait à la Cour
de combler par voie d’interprétation par analogie et que la solution retenue
par les premiers juges aboutirait à une interrogation par rapport au principe
constitutionnel d’égalité qu’il conviendrait de soumettre à la Cour
constitutionnelle sans pouvoir l’écarter pour défaut de pertinence tel que
l’ont fait les premiers juges.
                                                                                7

               Interprétation littérale v. interprétation téléologique

               Il est constant en cause que les juges de première instance ont fait une
          interprétation littérale de l’article 444-2 en décidant que la notion de
          « actionnaires minoritaires » devait être appliquée comme se rapportant à
          l’actionnaire qui détient moins que 50% des droits de vote, condition qui
          n’est pas remplie dans le chef de l’actionnaire qui détient exactement 50%
          des droits de vote. Le fondement du raisonnement des premiers juges est
          clairement exprimé à travers l’utilisation itérative aux pages 9 à 11 de leur
          jugement du terme de « clair » et de la référence à la théorie du texte clair.

               Positions des parties

               La société SOC.1.) reproche aux premiers juges d’avoir fait application
          de la théorie de l’acte clair, alors qu’une telle théorie souffrirait
          d’importantes lacunes et imperfections. Ainsi, il n’existerait pas de critère
          pour déterminer la clarté d’un texte 1. Une application littérale d’un texte à
          la lumière de sa prétendue clarté 1/ risquerait encore d’aboutir à des résultats
          absurdes, illogiques, déraisonnables, incohérents ou non rationnellement
          justifiés, 2/ ne tiendrait pas compte de ce que le langage juridique ne serait
          au Luxembourg qu’un usage particulier de la langue française ordinaire et
          que les termes juridiques n’auraient pas dans l’absolu un sens clair et 3/
          prendrait appui sur la prémisse que le texte n’aurait pas besoin
          d’interprétation, alors que l’affirmation de sa clarté procèderait déjà d’une
          interprétation 2. Pour appuyer son argumentation, la société SOC.1.) cite
          encore un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg (« s’il est
          bien vrai qu’une loi dérogative au droit commun, comme la loi de 1955, est
          à interpréter restrictivement, il n’en reste pas moins que toute loi, fut-elle
          d’exception, doit être interprétée aussi selon sa ratio legis et qu’en cas de
          conflit entre ces deux règles d’interprétation, c’est la dernière qui doit
          prévaloir ») 3 et un arrêt de la Cour administrative (« Lorsque les termes
          employés par un texte légal est susceptible de plusieurs acceptions – ce qui
          est toujours le cas lorsque les parties au litige ne s’accordent pas sur une
          signification unique, sauf argument manifestement déraisonnable – il
          appartient au juge de l’interpréter, c’est-à-dire de déterminer sa ou ses
          significations concrètes à partir de sa formulation générale. Le langage,
          véhicule de la pensée, n’est pas à ce point précis que tous les mots soient
          susceptibles d’avoir un seul sens. L’on ne saurait s’en tenir à qualifier un
          texte de clair lorsque plusieurs significations peuvent rationnellement lui
          être attribuées. Même l’application du texte légal le plus clair en apparence
          peut nécessiter une démarche d’interprétation lorsqu’une application

1
  Conclusions du Ministère public devant la Cour de cassation, reproduites à la suite d’un arrêt de la cour de
cassation du 12 mai 2011, Pas. 35, page 797, citant P. Delnoy, Eléments de méthodologie juridiques, Larcier, 1e
édition, 2006, page 172
2
  P. Hurt, Attendu que la loi est claire … Propos irrévérencieux sur l’utilisation de l’argument du sens clair en
jurisprudence luxembourgeoise, JTL n° 12, décembre 2010, page 193
3
  Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 29 janvier 1982, Pas. 25, page 323.
                                                                                8

          littérale conduirait à un résultat incohérent ou non rationnellement justifié,
          humainement ou scientifiquement. Un texte de loi tend, par nature, à
          exprimer la volonté du législateur qu’il faut scruter en ayant égard à sa
          genèse et éviter de trahir sous prétexte de sa clarté linguistique. Ainsi, la
          signification première d’un texte peut se révéler trop large ou trop restreinte
          par rapport à la véritable intention du législateur ») 4. La Cour pourrait
          s’inspirer des solutions admises par les juridictions administratives sur les
          questions d’interprétation de la loi.

              La société SOC.1.) reproche ensuite aux premiers juges d’avoir donné
          un sens erroné à la notion d’actionnaire « minoritaire » en retenant que
          serait minoritaire celui qui disposerait de moins de 50% des droits de vote,
          alors que la notion de « minoritaire » renverrait à celui qui ne détient pas de
          la majorité des droits de vote. Tel serait son cas en tant que détenteur de
          50% des droits de vote.

               La société SOC.1.) relève encore que la solution admise par les
          premiers juges conduirait à une solution incohérente et non rationnellement
          justifiée dans la mesure où les actionnaires détenant seuls ou à plusieurs
          entre 10% et 49,9% des droits de vote ainsi que les actionnaires détenant
          ensemble 50% des droits de vote pourraient agir en responsabilité à
          l’encontre des administrateurs en mettant en œuvre l’actio mandati des
          minoritaires sur base de l’article 444-2 LSC et que les actionnaires détenant
          seuls ou à plusieurs entre 50,1 et 100% des droits de vote pourraient
          déclencher l’actio mandati ordinaire par un vote à l’assemblée générale sur
          base de l’article 441-9 LSC, alors que l’actionnaire détenant 50% des droits
          de vote ne disposerait de la possibilité d’agir en responsabilité à l’encontre
          des administrateurs qu’au prix d’importantes démarches (mise à l’ordre du
          jour de l’assemblée générale de l’actio mandati, action en annulation du
          refus de voter l’actio mandati, action en vue de voir nommer un mandataire
          ad hoc pour intenter l’actio mandati).

              La société SOC.1.) souligne enfin que la solution retenue par les
          premiers juges omettrait de tenir compte de la finalité de la loi, alors
          cependant que celle-ci devrait être le critère primordial à prendre en
          considération pour interpréter les textes de loi. La prise en compte de cette
          finalité dans une approche téléologique devrait conduire à retenir que
          l’objectif du législateur de 2016 était de favoriser la mise en cause de la
          responsabilité des administrateurs en permettant aux actionnaires ne
          disposant pas de la majorité des droits de vote de se substituer à la majorité
          défaillante pour défendre l’intérêt social. La « défaillance » de la majorité
          pourrait se manifester soit à travers le refus de la majorité existante de voter
          en faveur de l’actio mandati, soit à travers l’inexistence d’une majorité en

4
  Cour administrative 7 juin 2012, JTL 2013, 5 juin 2013, n° 27, page 85, commenté par P. Hurt, Quamvis clara
lex sit, interpretanda est. La Cour administrative condamne la doctrine du sens clair des lois, JTL 2013, 5 juin
2013, n° 27, page 65.
                                                                                9

          cas de répartition paritaire des droits de vote, tel qu’en l’espèce. Face à cet
          objectif, la notion d’actionnaire « minoritaire » devrait être interprétée
          comme englobant l’actionnaire détenant 50% des droits de vote, qui de ce
          fait ne serait pas en mesure de faire voter l’assemblée générale en faveur de
          l’actio mandati.

              La société SOC.1.) cite enfin la jurisprudence belge qui, statuant sur
          base d’une disposition légale dont l’article 444-2 LSC s’était inspiré et à
          laquelle il était substantiellement identique, aurait statué dans le sens
          préconisé par elle. En se prononçant sur le fond des actions introduites, ces
          décisions auraient nécessairement, ne serait-ce qu’implicitement, admis la
          recevabilité de ces actions.

               En cours d’instance, la société SOC.1.) a encore opéré un parallèle avec
          l’article 1400-3 LSC, instituant la possibilité pour les actionnaires
          d’imposer la confection d’un rapport de gestion, pour souligner que cette
          disposition a été introduite ensemble avec l’article 444-2 LSC pour
          renforcer les droits des actionnaires minoritaires et que l’action aux fins
          d’expertise de gestion a été reconnue au profit de l’actionnaire détenant
          50% des droits de vote. Il conviendrait d’interpréter l’article 444-2 LSC à
          l’identique pour lui conférer sens plein, entier et logique, alors même que
          l’article 1400-3 LSC ne contient pas le terme « minoritaire ».

               Les ADMINISTRATEURS concluent à la confirmation du jugement de
          première instance. Ils soutiennent par principe que les dispositions
          législatives claires devraient être appliquées dans le sens de leurs termes,
          sans qu’on ne puisse procéder à une quelconque interprétation. Elles citent
          un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en ce sens
          (« L’interprétation de la loi par le juge doit se fonder sur la volonté du
          législateur telle qu’elle est formulée dans le texte de loi. Si le texte est clair,
          le juge n’a pas la mission de chercher les intentions du législateur et, le cas
          échéant, de les faire prévaloir sur le texte légal ») 5. La rédaction de l’article
          444-2 LSC serait claire en ce que la notion d’actionnaire « minoritaire » ne
          viserait que l’actionnaire détenant moins que 50% des droits de vote. Le
          législateur ayant pris soin de préciser que l’action était aussi ouverte aux
          détenteurs de parts bénéficiaires, il n’aurait pas manqué de préciser qu’elle
          était aussi ouverte à l’actionnaire paritaire si tel avait été sa volonté.
          L’objectif poursuivi par le législateur aurait été « de permettre à la minorité
          de se substituer à une majorité défaillante pour prendre en charge l’intérêt
          social sacrifié par celle-ci », situation qui ne se présenterait pas en l’espèce
          en l’absence d’actionnaire majoritaire.

5
  Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 29 septembre 1982, Pas, 25, page 453.
Les ADMINISTRATEURS indiquent erronément comme date du jugement le 29 janvier 1982 et omettent
d’indiquer des références de publication précises et complètes, ce qui a pu induire la société SOC.1.) en erreur sur
la decision visée.
                                                                                10

               Les parties défenderesses invoquent encore différentes références
           lexicales pour soutenir que la notion de « minoritaire » s’appliquerait à celui
           qui détiendrait moins que la moitié des droits de vote, ce qui ne serait pas
           le cas de l’actionnaire paritaire. Il serait sans incidence de constater que ce
           dernier ne serait pas non plus actionnaire majoritaire.

               Dans la mesure où le but de l’article 444-2 LSC serait de pal^lier à la
           carence du ou des actionnaires majoritaires, il ne pourrait pas trouver à
           s’appliquer en l’espèce en l’absence d’actionnaire majoritaire. L’article
           444-2 LSC visant à remédier aux défaillances de la majorité ne pourrait
           trouver à s’appliquer qu’en cas de faute commise par la majorité, et non pas
           en cas d’absence de majorité.

                L’exclusion de l’actionnaire paritaire du champ d’application de
           l’article 444-2 LSC ne serait pas non plus contraire au bon sens, puisqu’une
           telle exclusion ne priverait pas la disposition légale de toute portée et que
           l’actionnaire paritaire disposerait d’autres voies de droit pour agir in fine en
           responsabilité à l’encontre des administrateurs. Dans ce cadre, ils relèvent
           encore que le fait d’être actionnaire paritaire relèverait du choix dudit
           actionnaire dont il devrait supporter les conséquences.

               La référence faite par la société SOC.1.) à l’article 1400-2 LSC serait
           sans pertinence, en raison justement de ce que cette disposition légale ne
           contiendrait pas de référence à l’actionnaire « minoritaire ».

                Les ADMINISTRATEURS réfutent encore toute pertinence aux
           jurisprudences belges invoquées par la société SOC.1.) au motif que ces
           décisions ne se prononceraient pas sur une question de recevabilité de
           l’action de l’actionnaire minoritaire et que les décisions des juridictions
           belges rendues sur base d’un texte de loi belge ne s’imposeraient pas aux
           juridictions luxembourgeoises.

                La société SOC.4.) conclut de même à la confirmation des premiers
           juges en estimant que la rédaction de l’article 444-2 LSC serait claire en ce
           que l’intention du législateur aurait été de ne viser que l’actionnaire
           minoritaire compris comme étant celui qui détient moins de 50% des droits
           de vote, et que la démarche de la société SOC.1.), visant à ajouter un cas
           d’ouverture de l’action minoritaire au profit de l’actionnaire paritaire non
           prévu par la loi ne saurait être admise. A l’appui de la défense de la théorie
           de l’acte clair, la société SOC.4.) invoque le même jugement que les parties
           défenderesses 6. Le texte clair de l’article 444-2 LSC énoncerait l’intention
           claire du législateur qui aurait été « de permettre à un actionnaire
6
  Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 29 septembre 1982, Pas, 25, page 453 : « L’interprétation de la loi
par le juge doit se fonder sur la volonté du législateur telle qu’elle est formulée dans le texte de loi. Si le texte est
clair, le juge n ’a pas la mission de chercher les intentions du législateur et, le cas échéant, de les faire prévaloir
sur le texte légal ».
Les parties défenderesses indiquent erronément comme date du jugement le 29 janvier 1982.
                                                                                11

minoritaire d’introduire une action pour le compte de la société dans
l’hypothèse où la société se trouverait empêchée d’agir contre un
administrateur (fautif) en raison de la décharge accordée par l’actionnaire
majoritaire à cet administrateur ». Le législateur aurait voulu protéger
l’actionnaire minoritaire contre les décisions infondées de l’actionnaire
majoritaire, situation qui ne se présenterait pas en présence de deux
actionnaires paritaires.

     Sur la portée linguistique du terme « minoritaire », la société SOC.4.)
souligne que, s’agissant de la fraction « la moins importante », cette notion
ne saurait s’appliquer à l’actionnaire paritaire qui par définition ne
détiendrait pas la fraction la moins importante des droits de vote, mais une
fraction égalitaire avec le second actionnaire. Elle fait encore valoir que la
« minorité » se définirait par opposition à la « majorité », à savoir la fraction
la plus importante en nombre, et qu’en l’absence de majorité, il ne saurait y
avoir de minorité. La société SOC.4.) cite encore un certain nombre
d’autres références lexicales pour soutenir que l’actionnaire minoritaire
devrait nécessairement être celui qui détient moins que la moitié des droits
de vote.

     La société SOC.4.) conteste encore que la solution retenue par les
premiers juges soit contraire au bon sens. Dans ce cadre, elle relève que
l’actionnaire paritaire aurait accepté cette situation en toute connaissance de
cause, en vue de promouvoir l’unanimité dans la décision, et qu’il devrait
assumer les conséquences de son choix sans pouvoir invoquer à son profit
les droits ni des actionnaires majoritaires, ni des actionnaires minoritaires.
Si la société SOC.1.) estimait subir une injustice de ce fait, ce ne serait pas
pour autant contraire au bon sens. La société SOC.1.) invoquerait encore à
tort le respect du bon sens en disant vouloir se substituer à la majorité
défaillante pour prendre en charge l’intérêt social sacrifié par la majorité,
alors que justement dans une situation paritaire il n’y aurait pas de majorité
à laquelle il conviendrait de se substituer. La société SOC.1.) tracerait elle-
même les voies de droit qui seraient à sa disposition pour défendre l’intérêt
social qu’elle prétendrait menacé.

     La société SOC.4.) rejette encore tout raisonnement par analogie à
l’article 1400-3 LSC en raison essentiellement de ce que cet article ne
réserverait pas l’action en question aux actionnaires minoritaires.

     La société SOC.4.) dénie aussi toute pertinence aux jurisprudences
belges citées par la société SOC.1.), dans la mesure où ces décisions ne se
seraient pas prononcées sur la question de la recevabilité de l’action de
l’actionnaire paritaire. L’interprétation d’un texte de loi belge serait encore
sans pertinence pour toiser l’application d’un texte de loi luxembourgeois.

    Appréciation de la Cour
                                                                                12

               Les positions antagonistes présentées par les parties amènent la Cour à
          prendre position sur les principes devant la guider dans l’application des
          textes de loi. A cet égard, la Cour relève dans un premier temps à l’attention
          des parties que si elle n’est de toute évidence pas liée par les décisions
          rendues par les autres juridictions judiciaires, par les juridictions
          administratives ou par les juridictions étrangères, de telles décisions
          peuvent par contre servir d’antécédents pour nourrir la réflexion
          intellectuelle. A ce titre, elles sont examinées avec attention et intérêt.

               La Cour retient ensuite, sur base des arguments échangés et des
          références doctrinales et jurisprudentielles citées, qu’elle ne saurait
          souscrire à l’application de la théorie de l’acte clair telle que préconisée par
          les ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.) en raison des difficultés
          conceptuelles à la mettre en œuvre. La notion de clarté évoquée dans cette
          théorie fait appel à une approche purement littérale, formaliste, du texte tel
          que rédigé par le législateur en ce que le texte est supposé clair si sa portée
          s’ouvre avec évidence et de façon identique à tout un chacun qui en fait
          lecture. Une telle approche de la clarté se heurte toutefois à deux écueils
          majeurs, qui se combinent entre eux pour se potentialiser. D’une part, les
          mots et le langage sont polymorphes. Les mots sont susceptibles de revêtir
          différentes significations et la portée envisagée par le législateur ne se
          dégage souvent que de la prise en considération du contexte dans lequel ils
          sont utilisés. D’autre part, la loi exprime par des normes générales et
          abstraites les règles gouvernant les interactions économiques, juridiques et
          sociales, sans que le législateur ne puisse imaginer lors de son œuvre
          rédactionnelle toutes les situations auxquelles pourra donner lieu la vie
          réelle et sans que la norme du fait de son abstraction et de sa généralité ne
          puisse adéquatement couvrir toutes ces situations individuelles.

               Il appartient au juge d’appliquer la norme générale et abstraite aux cas
          particuliers qui lui sont soumis. S’il devait se limiter à faire une application
          littérale du texte de loi tel que rédigé, il risquerait de manquer de donner à
          la loi son effet utile.

              Les problèmes pratiques, théoriques et conceptuels auxquels donne lieu
          la théorie de l’acte clair ont encore été longuement exposés en doctrine
          luxembourgeoise 7 et étrangère 8 pour que la Cour puisse se limiter à y
          renvoyer sans en détailler de façon exhaustive la trame de raisonnement.

7
  P. Hurt, Attendu que la loi est claire … Propos irrévérencieux sur l’utilisation de l’argument du sens clair en
jurisprudence luxembourgeoise, JTL n° 12, décembre 2010, page 193.
P. Hurt, Quamvis clara lex sit, interpretanda est - La Cour administrative condamne la doctrine du sens clair des
lois, JTL 2013, 5 juin 2013, n° 27, page 65, note sous Cour administrative 7 juin 2012, JTL 2013, 5 juin 2013, n°
27, page 85.
8
  Voir notamment les références citées dans les contributions citées à la note précédente.
                                                                                13

     Il ne peut être exclu que dans son activité d’application de la loi, le juge
soit amené à l’appliquer dans le sens clair qui s’en dégage, mais pareille
clarté ne peut résulter de sa simple lecture formelle. Le constat éventuel de
la clarté de la loi doit prendre en compte tous les éléments de réflexion et
d’appréciation avancés par les parties dans le cadre de la présentation de
leurs perceptions divergentes de sa portée. Si ces développements ne font
pas naître un doute raisonnable sur le sens dans lequel il faut appliquer la
loi, elle doit être considérée comme étant claire et comme ne requérant pas
d’interprétation. Si par contre les positions divergentes des parties ne sont
ni l’une ni l’autre déraisonnables, il appartient au juge de procéder à
l’interprétation de la loi en ayant recours aux techniques d’interprétation
que sont entre autres la recherche de la volonté du législateur et du but
poursuivi par la loi en discussion, la prise en compte des impératifs de
justice, le souci d’éviter des solutions incohérentes ou rationnellement non
justifiées et la préservation de l’effet utile de la loi.

     Cette approche conduit en l’espèce à devoir rejeter une recherche
purement linguistique de la signification du terme « minoritaire » par
référence à différentes définitions lexicales. L’article 444-2 LSC constitue
une norme juridique construite autour d’un langage auquel les lexiques
ordinaires ne rendent pas toujours justice. S’il est exact que les
ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.) évoquent également des
lexiques économiques, financiers et juridiques pour appuyer leur lecture du
sens du mot « minoritaire », la Cour est néanmoins amenée à ne pas retenir
comme seul élément de référence ces définitions eu égard à l’argumentation
raisonnable et non dénuée de sens développée par la société SOC.1.) qui
amène à pouvoir considérer que le mot « minoritaire » ne doit pas être
compris en l’espèce dans son acceptation usuelle comme désignant celui
qui dispose de moins de droits de vote que le « majoritaire », mais qu’il faut
le considérer plus largement dans le cadre de la loi qui a conduit à
l’introduction de l’article 444-2 LSC dans sa rédaction sous examen, guidée
par le souci de renforcer les droits de certains acteurs de la vie sociétale. Il
doit en être ainsi d’autant plus que les ADMINISTRATEURS et la société
SOC.4.), tout en invoquant la théorie de l’acte clair, font néanmoins elles
aussi appel à la volonté du législateur pour cerner la portée de l’article 444-
2 LSC et procèdent à une interprétation du terme d’actionnaire
« minoritaire » par rapprochement avec d’autres termes de cet article.
Même à leurs yeux, la notion ne semble partant pas aussi évidente à cerner
sans être mise en rapport avec son contexte et les intentions du législateur.

    La nécessité d’une approche plus globale de l’appréciation de la portée
de la loi résulte encore de la jurisprudence d’autres juridictions et n’est pas
mise en cause par les antécédents jurisprudentiels invoqués par les
ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.).
                                                                                14

               Au titre d’autres jurisprudences, il convient de faire état, au-delà de
          l’arrêt de la Cour administrative du 7 juin 2012 9, tout d’abord d’un arrêt de
          la Cour de cassation du 12 mai 2011 et des conclusions du Ministère public
          publiées à sa suite 10. Ayant eu à connaître de la question de la délimitation
          dans le temps de la protection contre le licenciement du salarié qui s’est
          déclaré candidat aux élections sociales, limitée d’après la loi à une durée de
          trois mois à partir de la présentation de la candidature, dans une situation
          où les élections n’avaient pas pu avoir lieu endéans ce délai de trois mois,
          la Cour de cassation, suivant en cela les conclusions exhaustives du
          Ministère public sur les principes gouvernant l’application et
          l’interprétation de la loi, décide en fin de compte que « la protection spéciale
          contre le licenciement dont bénéficie le délégué du personnel vise à protéger
          les salariés qui manifestent leur désir de représenter le personnel ; qu’elle
          n’a un effet utile que si elle est maintenue au profit du candidat aux
          fonctions de membre de la délégation du personnel jusqu`à la fin de la
          procédure électorale » pour étendre la protection au-delà de la durée
          littéralement fixée dans la loi de trois mois. La Cour de cassation se
          prononce ainsi explicitement contre une application littérale des termes de
          la loi pour en rechercher une application utile.

               Dans un arrêt du 30 novembre 2017, ayant trait aux cas d’exclusion du
          bénéfice d’une prestation sociale, la Cour de cassation 11 écarte certes une
          application au-delà des termes de la loi, mais non sans analyser au préalable
          la stratégie poursuivie par le législateur dont la Cour ne pouvait déduire un
          principe général d’exclusion. La Cour de cassation se prononce ainsi
          implicitement contre une simple application littérale des termes de la loi.

            Les antécédents invoqués par les ADMINISTRATEURS et la société
          SOC.4.) ne sont pas de nature à inverser ces conclusions.

              Ces parties s’emparent tout d’abord de la référence invoquée par les
          premiers juges comme étant les conclusions du 1er février 2008 du Parquet
          général dans l’affaire de cassation n° 2528 du registre 12. Par ces
          conclusions, le Parquet général avait conclu au rejet du pourvoi en cassation
          qui soutenait que la loi était à appliquer en ce sens que la tentative de
          blanchiment en matière de stupéfiants n’était pas incriminée. Cette affaire
          n’est toutefois pas de nature à appuyer l’argument d’une nécessaire
          application littérale des textes de loi, puisque que le moyen du pourvoi
          cherchait à démontrer à travers une certaine lecture de la loi sur les
          stupéfiants telle qu’applicable au litige que la tentative de blanchiment

9
  Cour administrative 7 juin 2012, JTL 2013, 5 juin 2013, n° 27, page 85, commenté par P. Hurt, Quamvis clara
lex sit, interpretanda est. La Cour administrative condamne la doctrine du sens clair des lois, JTL 2013, 5 juin
2013, n° 27, page 65.
10
   Cour de cassation 12 mai 2011, Pas. 35, page 797.
11
   Cour de cassation 30 novembre 2017, JTL 2019, page 113, commentaire P. Hurt.
12
   La Cour note qu’il s’agit en réalité d’un extrait de la motivation des juges d’appel (Cour d’appel 4 juillet 2007,
n° 353/07 X) qui est reproduit dans les conclusions du Parquet général.
                                                                                15

          n’était pas punissable dans ce cadre, et que les conclusions du Parquet
          général démontraient à travers une lecture littérale de la loi confirmée par
          la présentation de l’objectif poursuivi par les modifications successives de
          la loi sur les stupéfiants que tel était certainement le cas. Les conclusions
          du Parquet général doivent tout au plus être lues comme affirmation de
          l’idée qu’il n’y a lieu à interprétation que si les positions divergentes
          présentées par les parties ne sont pas déraisonnables, et qu’il niait le
          caractère d’être raisonnable aux soutènements du demandeur en cassation.
          Cette affaire a été toisée par un arrêt de la Cour de cassation du 8 mai 2008
          sans que cet arrêt ne permette une conclusion formelle sur son approche de
          la question de l’interprétation de la loi 13. Par ailleurs, même s’il fallait
          considérer ces conclusions et arrêts d’appel et de cassation comme
          emportant affirmation de la nécessité d’une lecture littérale du texte de la
          loi, force est de constater que cette approche a été entretemps abandonnée
          par la Cour de cassation dans ses arrêts plus récents cités ci-dessus.

              Ces mêmes parties s’emparent ensuite d’un jugement du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg du 29 septembre 1982 qui a énoncé en
          termes explicites la théorie de l’acte clair à propos de la disposition du
          Nouveau Code de Procédure Civile conférant compétence exclusive au
          tribunal de paix pour connaître des litiges de bail à loyer, peu importe qu’il
          s’agisse d’un bail d’immeubles ou de meubles 14. Le caractère relatif de la
          notion de clarté invoquée par le tribunal dans ce jugement se révèle au
          constat de l’existence d’une divergence de jurisprudence fondamentale à
          cette époque, les tribunaux de paix et la Cour d’appel interprétant la
          disposition légale afférente comme ne visant que les baux d’immeuble,
          tandis que les tribunaux d’arrondissement y voyaient un renvoi à tous les
          baux 15. A cela s’ajoute que la solution affirmée par la juridiction de
          première instance presque 40 années en arrière est aujourd’hui contredite
          par les positions les plus récentes de la Cour de cassation citées ci-dessus.

               La Cour retient dès lors au bout du compte que la loi ne peut faire l’objet
          d’une application littérale lorsque les parties présentent des interprétations
          divergentes dont aucune ne peut a priori être écartée comme étant
          manifestement déraisonnable, mais que dans ce cas de figure, la portée de
          la loi doit faire l’objet d’une interprétation prenant en compte le contexte
          global dans lequel elle s’inscrit.

              Or, sur ce dernier point, les parties sont implicitement d’accord pour
          admettre que certaines nouvelles dispositions de la LSC introduites par la
          loi du 10 août 2016 sont destinées, afin de préserver au mieux l’intérêt
          social, à renforcer le rôle de certains acteurs de vie sociétale autres que ceux

13
   Cour de cassation 8 mai 2008, n° 2528 du registre, arrêt n° 29/2008 pénal.
14
   Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 29 septembre 1982, Pas, 25, page 453.
15
   Voir J. Bour, La loi modifiée du 14 février 1955 en matière de baux à loyer, Bulletin du Cercle François Laurent,
1989-II, page 1, n° 199 et suivants.
                                                                                16

qui dirigent les affaires pour détenir la majorité des droits de vote. L’article
444-2 LSC participe à ce mouvement en ouvrant plus largement le droit
d’introduire une action en responsabilité civile à l’encontre des
administrateurs. Ce nouveau droit d’action se caractérise par la circonstance
qu’il ne s’agit pas un droit d’action individuel accordé aux actionnaires
minoritaires, mais le droit d’intenter l’actio mandati, à savoir « pour le
compte de la société ». Cette action a donc pour finalité de préserver
l’intérêt social, c’est-à-dire les intérêts de la société.

    Si les ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.) sont d’accord, tel
que relevé ci-dessus, à admettre que l’article 444-2 LSC est destiné à assurer
la défense de l’intérêt social, leur position revient à soutenir que cette action
serait conditionnée par le constat que cet intérêt social serait menacé par un
vote de la majorité contraire à l’intérêt social. Cette approche ne saurait être
admise, alors que l’intérêt social peut être mis en cause autrement que par
une action délibérée des actionnaires majoritaires. Tel est certainement le
cas lorsque la société a subi un préjudice du fait de fautes de gestion de ses
administrateurs et que les voies de droit ordinaires n’offrent pas de faculté
d’agir en responsabilité à leur encontre.

     Or, l’intérêt social commande certainement que la responsabilité des
administrateurs puisse être mise en cause lorsqu’ils ont commis des fautes
de gestion, respectivement que les juridictions compétentes puissent être
saisies d’une action en ce sens. La voie normale pour y parvenir consiste à
voter l’actio mandati en assemblée générale, sinon de voter la décharge au
profit des administrateurs afin qu’ils soient en principe à l’abri de toutes
poursuites ultérieures.

    En l’espèce, la situation au sein de la société SOC.3.) est bloquée, tant
dans un sens que dans l’autre, en ce qu’aucune majorité ne se dégage ni
pour voter la décharge, ni pour voter en faveur de l’actio mandati. Si ce
blocage laisse les administrateurs dans l’indécision sur la décharge de leur
gestion, il leur confère aussi une immunité de fait les mettant à l’abri d’une
mise en cause de la responsabilité qu’ils encourent le cas échéant
légalement dans le cadre d’une actio mandati décidée en assemblée
générale. Cette immunité de fait est de nature à porter atteinte à l’intérêt
social.

    Il en résulte que tant l’objectif poursuivi par la loi du 10 août 2016, à
savoir une meilleure prise en charge de l’intérêt social, que l’effet utile de
la LSC, à savoir la possibilité dans l’intérêt de la société d’engager la
responsabilité personnelle des administrateurs en cas de faute de gestion,
conduisent à devoir admettre l’action de l’article 444-2 LSC, au-delà du
seul actionnaire minoritaire pris au sens littéral, au profit de l’actionnaire
paritaire.
                                                                                17

     C’est à tort que les ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.)
soutiennent que le droit commun mettrait à disposition de l’actionnaire
paritaire les moyens juridiques pour actionner les administrateurs en
responsabilité, tant il est vrai que d’après les propres explications de ces
parties, ces moyens sont difficiles et longs à mettre en œuvre. De ce fait, ils
ne correspondent pas aux nécessités d’une gestion saine et efficace des
affaires de la société. La Cour retient encore avec la société SOC.1.) qu’il
serait illogique que les actionnaires détenant entre 10% et 49,9% des droits
de vote puissent agir sur base de l’article 444-2 LSC, et non pas
l’actionnaire qui détient 50% des droits de vote. La Cour ajoute que la
solution préconisée par les ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.)
pourrait encore conduire à reconnaître le droit d’action à un actionnaire
détenant entre 0,1% et 49,9% des droits de vote en cas d’une égalité de voix
à l’assemblée générale suite à l’absence de certains actionnaires (par
exemple lorsque seuls 80% des droits de vote sont présents ou représentés
et que le vote sur la décharge et/ou l’actio mandati se solde par un vote
40%/40%), conduisant à la même situation de blocage que celle de l’espèce.
Or, il serait inique de refuser le droit d’action à l’actionnaire à 50% qui se
retourne en situation de blocage et de le reconnaître à l’actionnaire détenant
moins de 50% des droits de vote en présence de la même situation de
blocage.

    La décision des premiers juges est partant à réformer en ce qu’ils ont
exclu l’actionnaire paritaire du champ d’application de l’article 444-2 LSC.

    Nécessité du vote d’une décharge

    Positions des parties

    La société SOC.3.), représentée par son administrateur provisoire,
soulève la question de savoir si la disposition légale en cause peut être mise
en œuvre en l’absence du vote d’une décharge effective au profit des
administrateurs.

     La société SOC.4.) fait valoir expressément que le droit d’action de
l’actionnaire minoritaire sur base de l’article 444-2 LSC ne serait ouvert
qu’à condition que l’assemblée générale des actionnaires ait effectivement
voté une décharge au profit des administrateurs. Le droit d’action ne serait
ouvert qu’aux actionnaires qui auraient refusé de donner décharge aux
administrateurs afin de leur permettre de défendre l’intérêt social contre une
décharge indue. La raison d’être de l’action minoritaire de l’article 444-2
LSC résiderait dans le souci de « permettre à la minorité de se substituer à
une majorité défaillante pour prendre en charge l’intérêt social sacrifié par
celle-ci », de sorte que la recevabilité de l’action minoritaire nécessiterait
l’existence d’une majorité qui aurait agi contre l’intérêt social. Dans la
                                                                                18

mesure où une telle décharge n’aurait pas été votée, la société SOC.1.) ne
pourrait pas invoquer à son profit l’article 444-2.

     La société SOC.1.) y oppose qu’il suffirait pour que le droit d’action
basé sur l’article 444-2 soit ouvert que la question de la décharge à accorder
aux administrateurs ait été à l’ordre du jour d’une assemblée générale et ait
fait l’objet d’un vote, sans qu’il ne soit besoin qu’elle ait effectivement été
accordée. Dans la mesure où le point avait été porté à l’ordre du jour et
soumis à vote à plusieurs reprises, sans aboutir à un vote ni en faveur ni en
défaveur de la décharge en raison de la répartition paritaire du capital social
entre deux actionnaires, la condition de la loi serait ouverte.

     La société SOC.1.) souligne encore d’une part que les
ADMINISTRATEURS et la société SOC.4.) tenteraient ici d’ajouter un
élément à la loi en dehors de ses exigences textuelles tout en plaidant par
ailleurs la théorie de l’acte clair, et d’autre part que le refus de reconnaître
le droit d’action à l’actionnaire minoritaire dans une situation de blocage
aboutirait à mettre les administrateurs à l’abri de toutes poursuites, à défaut
de pouvoir voter soit la défiance avec une action corrélative de la société,
soit la décharge avec une action corrélative de l’actionnaire minoritaire se
sentant spolié.

    Appréciation de la Cour

    La Cour constate que le libellé de l’alinéa 2 de l’article 444-2 LSC, en
ce qu’il se réfère à « à l’assemblée générale qui s’est prononcée sur la
décharge », n’affirme pas expressément que la décharge ait dû être votée
pour que l’action y visée soit ouverte. L’utilisation du verbe « prononcer »
peut aussi bien signifier qu’il suffit qu’un vote ait eu lieu, et que celui-ci
n’ait pas permis d’aboutir soit à une décharge, soit à un refus de décharge.
Dans la mesure toutefois où le législateur n’avait manifestement pas
entrevue la situation d’une réparation égalitaire des droits de vote,
respectivement un vote égalitaire à l’assemblée générale, faute de quoi il
aurait certainement utilisé dans le 1er alinéa de la disposition un terme autre
que « actionnaire minoritaire », il ne peut pas non plus être affirmé que le
législateur ait visé dans l’alinéa 2 une situation ou un vote paritaires.

     Les interprétations proposées de part et d’autre sont partant plausibles,
et il appartient à la Cour de prendre position sur la façon dont il convient
d’appliquer cette disposition légale, en la situant dans son contexte global
et l’objectif poursuivi. A cet égard, il convient de renvoyer aux
développements consacrés ci-dessus au champ d’application de l’article
444-2 LSC pour décider que l’effet utile de l’alinéa 2 commande à ce qu’il
faille écarter la nécessité du vote d’une décharge pour que l’action dite
minoritaire de l’article 444-2 LSC soit ouverte. Cette situation étant
                                                                                19

réalisée, l’action de la société SOC.1.) doit être déclarée recevable au regard
de cette disposition légale.

    Effet dévolutif ou renvoi en première instance

    Positions des parties

     Dès son acte d’appel, la société SOC.1.) demande en cas de réformation
du jugement de première instance à voir renvoyer l’affaire devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg autrement composé. En cours
d’instruction, la société SOC.1.) précise que de l’accord des parties, les
débats étaient limités en première instance aux questions tenant à
l’exception du libellé obscur et à la recevabilité de la demande au regard de
l’article 444-2 LSC, sans qu’il n’y ait eu une quelconque instruction au
fond. Elle soutient que de ce fait, la réformation du jugement de première
instance ayant mis fin à l’instance afférente n’opérerait pas dévolution du
litige à la Cour. En l’absence d’instruction du fond devant la Cour d’appel,
celle-ci ne saurait pas non plus évoquer le fond. Il conviendrait partant de
renvoyer le différend devant le tribunal de première instance.

     La société SOC.4.) expose les principes procéduraux généralement
admis selon lesquels la juridiction d’appel est saisie par l’effet dévolutif de
l’entièreté du litige en cas de réformation d’une décision de première
instance ayant admis le bien-fondé d’une fin de non-recevoir, mais demande
néanmoins à ce que, en cas de réformation du jugement du 13 juin 2019,
l’affaire soit renvoyée en première instance afin de préserver au profit des
parties le bénéfice du double degré de juridiction.

    Les autres parties n’ont pas pris position par écrit sur cette question,
sauf à affirmer oralement à l’audience qu’elles voudraient bénéficier du
double degré de juridiction.

    Appréciation de la Cour

     Lorsque l’appel opère dévolution, la juridiction d’appel est saisie de
plein droit, de par l’effet dévolutif, de la connaissance de l’entièreté du
litige, et elle a l’obligation de vider le litige. Il est possible aux parties
(incluant l’appelante principale et l’intimée à travers un éventuel appel
incident) de limiter l’effet de la dévolution en limitant les points dont la
juridiction d’appel doit connaître à travers une restriction de l’appel à
certains chefs de la décision de première instance. Il n’est cependant pas
loisible aux parties de soustraire à l’effet dévolutif une décision à l’égard de
laquelle cet effet déploie ses effets, dès lors que les règles tenant à la
dévolution sont d’ordre public.
                                                                                20

              L’énoncé de ces principes conduit en l’espèce au constat que l’appel de
          la société SOC.1.) était limité à l’examen de la disposition ayant déclaré
          son action irrecevable sur base de l’article 444-2 LSC, sans que l’une ou
          l’autre partie intimée ait étendue la portée de l’appel au moyen tiré de
          l’exception du libellé obscur qui avait été rejeté par les premiers juges. C’est
          en ce sens que l’appel, et partant la dévolution, ont été limités.

               La question qui se pose ensuite est celle de savoir si l’appel limité au
          moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 444-2 LSC opère dévolution pleine
          et entière du litige à la Cour. Cette question appelle d’abord à qualifier le
          moyen opposé à l’action de la société SOC.1.). Or, la Cour partage la
          qualification proposée par toutes les parties en ce que le moyen tiré de
          l’article 444-2 LSC constitue une fin de non-recevoir, celle-ci se définissant
          comme étant un moyen de défense qui tend à faire déclarer l’adversaire
          irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit
          d’agir.

               Or, en cas d’infirmation d’un jugement qui a accueilli l’exception
          péremptoire de défaut de qualité dans le chef du demandeur, il ne saurait y
          avoir lieu à renvoi de la cause devant les premiers juges, la Cour d’appel se
          trouvant en pareil cas saisie de tout le litige en vertu de l’effet dévolutif de
          l’appel. La raison en est que si les premiers juges admettent une exception
          péremptoire tenant au fond du droit litigieux, telle que celle de défaut de
          qualité dans le chef du demandeur, sa décision implique la négation du droit
          qui faisait l’objet de la demande, laquelle se trouve abjugée
          définitivement 16. Si la doctrine a à un certain moment opéré une distinction
          entre fins de non-recevoir de procédure, qui emportaient mise à l’écart de
          l’action parce qu’introduite de façon irrégulière d’un point de vue
          procédural et n’engageaient de ce fait pas le débat sur le fond, et les fins de
          non-recevoir liées au fond, qui emportaient négation du droit qui servait de
          fondement à la demande, en exposant qu’en cas d’admission de la fin de
          non-recevoir la dévolution ne jouait pas dans la première hypothèse et ne
          jouait que dans la seconde hypothèse, il était admis dans cette perception
          que le défaut de qualité à agir relevait du domaine des fins de non-recevoir
          liées au fond 17.

               La Cour est amenée à conclure de ce qui précède, nonobstant la volonté
          clairement exprimée de toutes les parties de voir renvoyer le litige devant
          les premiers juges, qu’elle est tenue d’y statuer sans pouvoir procéder audit
          renvoi.

              Dans la mesure toutefois où les parties sont d’accord par ailleurs pour
          dire que le fond du litige n’est pas instruit, il y a lieu de rouvrir l’instruction.

16
   Cour d’appel 20 juin 1995, n° 17125 du rôle.
Voir dans le même sens, Répertoire pratique du droit belge, verbo Appel en matière civile et commerciale, n° 312.
17
   H. Solus et R. Perrot, Droit Judiciaire privé, Tome 1, Sirey, 1961, n° 315 à 319.
                                                                                21

Dans le cadre de cette instruction, les parties intimées, défenderesses
initiales, sont autorisées à soulever tous moyens, sans que la Cour n’ait à
leur en réserver expressément le droit.

    Appels incidents

    Les ADMINSITRATEURS relèvent appel incident en ce que les
premiers juges les ont déboutés de leur demande en dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire fondée sur l’article 6-1 du Code civil.
Chacune de ces trois parties demande à se voir allouer à ce titre la somme
de 30.000.- euros.

    La société SOC.4.) relève appel incident en ce que les premiers juges
l’ont déboutée de sa demande en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire fondée sur l’article 6-1 du Code civil. Elle demande à
se voir allouer à ce titre la somme de 25.000.- euros.

    La société SOC.1.) conteste tout caractère abusif de son action en
responsabilité dirigée contre les trois administrateurs de la société SOC.3.)
dans le cadre de laquelle elle a mis en intervention son coactionnaire, la
société SOC.4.), et la société SOC.3.).

    Ces appels incidents sont à réserver pour être toisés ensemble avec le
fond du litige.

    Indemnités de procédure

     La société SOC.1.) demande à ce que chacune des cinq parties intimées
soit condamnée à lui payer une indemnité de procédure de 1.500.- euros.

    Les ADMINISTRATEURS demandent à se voir allouer chacun la
somme de 10.000.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile.

    La société SOC.4.) demande à se voir allouer la somme de 15.000.-
euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    Ces demandes sont à réserver pour être toisées ensemble avec le fond
du litige.

                          PAR CES MOTIFS :
                                                                             22

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement,

  dit recevable l’appel de la société en commandite par actions SOC.1.)
HOLDING,

  dit fondé l’appel de la société en commandite par actions SOC.1.)
HOLDING,

     réformant, dit que la société en commandite par actions SOC.1.)
HOLDING a qualité pour agir sur base de l’article 444-2 LSC et que partant
l’action introduite par la société en commandite par actions SOC.1.)
HOLDING suivant exploit d’huissier du 8 juin 2018 est recevable à cet
égard,

    réserve les droits des parties,

    renvoie le dossier devant le conseiller de la mise en état aux fins
d’instruction,

    réserve les frais et les droits des parties.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°220/21 - I - CIV

                                  Arrêt civil

 Audience publique du vingt-sept octobre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2020-00213 du rôle

Composition :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier assumé.

                                  Entre:

A., demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Tessy
SIEDLER, en remplacement de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN de
Luxembourg, du 21 octobre 2019,

comparant par Maître Moritz GSPANN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

B., demeurant à (…), (…),

intimée aux fins du susdit exploit SIEDLER,

comparant par Maître David YURTMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Par jugement civil contradictoire du 12 juillet 2012, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a prononcé le divorce entre B. (ci-après
B.) et C. (ci-après C.) aux torts de C., a ordonné la liquidation et le partage
de la communauté de biens ayant existé entre eux et a chargé un notaire
afin d’y procéder.

Par acte de reprise d’instance notifié le 16 juin 2017 à B., A. (ci-après A.), en
sa qualité d’héritière de feu C., décédé le 7 mars 2017, a volontairement
repris l’instance.

Par jugement civil contradictoire du 5 juillet 2018, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant suite au dépôt du procès-verbal
de difficultés dressé le 10 mai 2016 par le notaire XY et à l’ordonnance du
12 juillet 2016 constatant la non-conciliation des parties, a, notamment, dit
que A., en sa qualité d’héritière de feu C., a une créance à l’encontre de
l’indivision post-communautaire à hauteur de 36.911,15 euros au titre du prêt
immobilier commun remboursé par feu C. pendant l’indivision post-
communautaire sur base de l’article 815-13 du Code civil.

De ce dernier jugement, qui, eu égard aux actes de procédure versés en
cause, n’a pas fait l’objet d’une signification, A. a relevé appel par exploit
d’huissier de justice du 21 octobre 2019. Par réformation, l’appelante
demande à voir dire qu’en sa qualité d’héritière de C., sa créance à l’égard
de l’indivision post-communautaire au titre du remboursement par feu C. du
prêt immobilier commun entre ce dernier et B. pendant l’indivision post-
communautaire s’élève à 136.911,15 euros et non pas à 36.911,15 euros,
tel qu’erronément retenu par les juges de première instance, pour avoir omis
d’inclure dans le relevé des remboursements effectués un transfert d’un
montant de 100.000 euros opéré à partir du compte bancaire personnel n°
LU01 de feu C. en date du 20 septembre 2012.

B. soulève, principalement, l’irrecevabilité de l’appel, motif pris de ce qu’elle
n’a pas reçu signification de l’acte d’appel. Elle déclare que l’acte d’appel
aurait été signifié à l’adresse à (…), alors qu’au jour de la signification de
l’acte en question, elle n’aurait plus résidé à cette adresse, mais à (…).

Subsidiairement, quant au fond, elle conclut au caractère non fondé de
l’appel, soutenant que la partie appelante reste en défaut d’établir que le
paiement supplémentaire à hauteur de 100.000 euros effectué par feu C.
durant l’indivision post-communautaire au titre du remboursement du prêt
commun a été fait moyennant des fonds propres à ce dernier.

A. réplique qu’elle a pourvu à la signification de l’acte d’appel à l’adresse de
la partie intimée indiquée dans le jugement a quo, qu’elle n’avait pas
connaissance d’un changement d’adresse et qu’elle n’en avait pas été
informée par l’intimée ou par son conseil juridique.

De plus l’irrégularité invoquée ne saurait avoir comme conséquence qu’une
simple nullité de forme. Or, en l’absence d’une quelconque atteinte aux
intérêts de la partie intimée, une telle nullité ne saurait être prononcée en
l’espèce.

                                   2
Quant au fond, elle fait valoir que la partie intimée, tout en reconnaissant qu’il
y a présomption que les remboursements effectués durant la période post-
communautaire ont été effectués moyennant des fonds propres, resterait en
défaut d’apporter le moindre élément afin de combattre cette présomption,
de sorte que ses contestations ne seraient pas sérieuses. Pour autant que
de besoin, A. précise que l’intégralité des remboursements en cause ont été
effectués pendant la période de l’indivision post-communautaire, ayant pris
effet le 13 janvier 2011. Ces remboursements d’un montant total de
136.911,15 euros, dont celui de 100.000 euros datant du 20 septembre
2012, auraient été effectués à partir du compte personnel n° LU01 de feu C..
Le solde de ce compte au moment de la dissolution de la communauté aurait
fait l’objet d’un partage par le jugement a quo, de sorte qu’il serait établi que
les remboursements effectués à partir du compte personnel de feu C.
pendant la période post-communautaire ont été faits avec des fonds propres
à celui-ci.

Appréciation de la Cour

   - La régularité de la signification de l’acte d’appel

Conformément à l’article 156(1) du Nouveau Code de procédure civile « à
l’égard des personnes domiciliées ou résidant à l’étranger, la signification est
faite dans les formes de transmission convenues entre le Luxembourg et le
pays du domicile ou de la résidence du destinataire ».

Les formes de transmission entre le Luxembourg et le Royaume-Uni
applicables à la signification de l’acte d’appel du 21 octobre 2019 sont régies
par le règlement (CE) 1393/2007 du 13 novembre 2007 relatif à la
signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires
et extrajudiciaires en matière civile et commerciale.

L’article 7 du prédit règlement dispose que :

   « Signification ou notification des actes

   1. L’entité requise procède ou fait procéder à la signification ou à la
   notification de l’acte soit conformément à la législation de l’État membre
   requis, soit selon le mode particulier demandé par l’entité d’origine, sauf
   si ce mode est incompatible avec la loi de cet État membre.

   2. L’entité requise prend toutes les mesures nécessaires pour assurer la
   signification ou la notification de l’acte dans les meilleurs délais et, en tout
   état de cause, dans un délai d’un mois à compter de la réception. S’il n’a
   pas été possible de procéder à la signification ou à la notification dans un
   délai d’un mois à compter de la réception, l’entité requise:

   a) en informe immédiatement l’entité d’origine au moyen de l’attestation
   dont le formulaire type figure à l’annexe I, qui doit être établie
   conformément aux conditions visées à l’article10, paragraphe 2; et

   b) continue à prendre toutes les mesures nécessaires pour assure la
   signification ou la notification de l’acte, sauf indication contraire de l’entité
   d’origine, lorsque la signification ou la notification semble possible dans
   un délai raisonnable. »

                                    3
L’article 10 dispose que :

   « Attestation de signification ou de notification et copie de l’acte signifié
   ou notifié

   Lorsque les formalités relatives à la signification ou à la notification de
   l’acte ont été accomplies, une attestation le confirmant est établie au
   moyen du formulaire type figurant à l’annexe I et elle est adressée à
   l’entité d’origine, avec une copie de l’acte signifié ou notifié lorsqu’il a été
   fait application de l’article 4, paragraphe 5.

   1. L’attestation est complétée dans la langue officielle ou l’une des
   langues officielles de l’Etat membre d’origine ou dans une autre langue
   que l’Etat membre d’origine aura indiqué qu’il peut l’accepter. Chaque
   Etat membre indique la ou les langues officielles des institutions de
   l’Union européenne, autres que la sienne ou les siennes, dans laquelle
   ou lesquelles il accepte que le formulaire soit complété. »

En l’occurrence, il résulte de l’attestation en question, établie le 6 décembre
2019 et portant le tampon de « Senior Courts of England and Wales, Foreign
Process Section », que la signification de l’acte d’appel a été accomplie le
1er novembre 2019 à l’adresse à « (…) » (12.1), que l’acte a été signifié selon
la loi de l’Etat membre requis (12.2.1.), qu’il a été posté dans la boîte aux
lettres de la défenderesse et que cette méthode est conforme à la législation
de l’Etat membre requis « This method is good under rule 6.3(1) ( c ) of
the Civil Procedure Rules of England and Wales ». (12.2.2). L’attestation
renseigne encore que le destinataire de l’acte a été informé par écrit qu’il
peut refuser de recevoir l’acte si celui-ci n’est pas rédigé ou accompagné
d’une traduction dans une langue qu’il comprend ou dans la langue officielle
ou l’une des langues officielles du lieu de signification ou de notification
(12.3).

Les déclarations renseignées dans l’attestation d’accomplissement de la
signification de l’acte remis à l’Etat requis ne sont énervées par aucun
élément du dossier. La partie intimée ne produit notamment aucun document
établissant qu’à la date de la signification de l’acte d’appel, elle n’avait plus
son adresse à (…). Il y a lieu de retenir que la signification de l’acte d’appel
à B. a été régulièrement effectuée et que l’appel est recevable.

   - Quant au fond

Le remboursement du prêt hypothécaire pendant la période de l’indivision
post-communautaire, que ce soit en capital ou en intérêts, constitue une
impense nécessaire à la conservation de l’immeuble. Aussi, pareil
remboursement ouvre-t-il droit à une créance à l’égard de l’indivision post-
communautaire.

Suivant l’historique des mouvements du compte prêt n°LU02 auprès de la
BCEE pour la période de 13 janvier 2011 au 30 juin 2015, le prêt immobilier
a été remboursé à partir du compte bancaire n° LU01 ouvert au nom de C..

Il résulte de cet historique qu’outre les montants de 5 x 859,20 euros, de 2 x
978,43 euros, de 5 x 1.099,98 euros, de 2 x 981,80 euros, de 2 x 930,73
euros, de 4 x 932,24 euros, de 10 x 726,87 euros, de 7 x 689,61 euros et de
8 x 688,55 euros, retenus par les juges de première instance, un montant

                                   4
supplémentaire de 100.000 euros a été remboursé sur le prêt immobilier en
date du 20 septembre 2012, soit après le 13 janvier 2011, date à laquelle la
période post-communautaire a pris effet. Des remboursements d’un montant
total de 136.911,15 euros ont donc été effectués durant l’indivision post-
communautaire moyennant des fonds provenant du compte de C..

A l’instar des juges de première instance, il y a lieu de relever que dans la
mesure où les paiements ont eu lieu pendant l’indivision post-
communautaire, ils sont présumés avoir été réalisés au moyen de fonds
propres de C.. B. n’a par ailleurs pas contesté en première instance que les
remboursements opérés durant l’indivision post-communautaire sur le prêt
immobilier ont été effectués moyennant des fonds propres de C.. Elle ne
produit en instance d’appel aucun élément de nature à établir le contraire et
elle n’établit pas que le transfert de 100.000 euros effectué le 20 septembre
2012 à partir du compte n° LU01 ouvert au nom de C. sur le compte prêt ait
été fait avec des fonds communs.

L’appel est dès lors fondé et, par réformation, il y a lieu de dire que A., en sa
qualité d’héritière de feu C., a une créance à l’encontre de l’indivision post-
communautaire à hauteur de 136.911,15 euros au titre du remboursement
du prêt immobilier effectué par feu C. pendant l’indivision post-
communautaire, sur base de l’article 815-13 du Code civil.

   - Les demandes accessoires

Eu égard à l’issue de l’appel, la demande de B. en allocation d’une indemnité
de procédure de 2.000 euros n’est pas fondée.

B. demande à voir condamner A. aux frais et dépens des deux instances.

Les frais et dépens de la première instance n’ayant pas encore été liquidés,
sa demande y relative est sans objet.

Eu égard au sort de l’appel, les frais et dépens de cette instance sont à
mettre à charge de B., de sorte que sa demande y relative n’est pas fondée.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit fondé,

réformant,

dit que A., en sa qualité d’héritière de feu C., a une créance à l’encontre de
l’indivision post-communautaire à hauteur de 136.911,15 euros au titre du
prêt immobilier remboursé par feu C. pendant l’indivision post-
communautaire,

                                  5
confirme le jugement déféré pour le surplus, dans la mesure où il a été
entrepris,

dit non fondée la demande de B. en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne B. aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de Maître Moritz Gspann, sur ses affirmations de droit.

                                6
"


text:
Arrêt N°222/21 - I - CIV

                                    Arrêt civil

    Audience publique du vingt-sept octobre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00288 du rôle

Composition :

Rita BIEL, premier conseiller - président,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier.

                                    Entre:

A., née le ... à …, demeurant à ..., ...,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Kelly
FERREIRA SIMOES en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg du 2 mars 2021,

comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B., né le ... à ..., demeurant à ..., ...,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :
Statuant sur les difficultés de liquidation respectivement de la communauté
de biens ayant existé et de l’indivision post-communautaire existant entre A.
et B.du fait de leur divorce prononcé par jugement du 10 décembre 2015, le
tribunal d'arrondissement de Diekirch, par jugement du 12 novembre 2020,
a notamment

  - dit non fondée la demande de A. tendant à voir dire qu’elle dispose à
    l’encontre de la communauté d’une créance de 124.000 euros,
  - dit que la somme de 124.000 euros virée en 2005 sur un compte
    commun des parties constitue un prêt et qu’il fait partie du passif de la
    communauté universelle ayant existé entre les parties,
  - dit fondée la demande de B. tendant à voir dire qu’il dispose à l’égard
    de la communauté d’une créance de récompense d’un montant de
    533.610 euros,
  - invité B. à rectifier son décompte relatif aux arriérés d’impôts réglés au
    cours de l’indivision post-communautaire et portant sur les impôts
    échus pendant la communauté,
  - donné acte aux parties de leur accord quant au montant de 6.587,52
    euros relatif aux frais de l’immeuble commun supportés par B.et dit que
    B. dispose à l’égard de l’indivision post-communautaire d’une créance
    de 6.576,52 euros,
  - enjoint à la banque F1 de renseigner le tribunal si B. est ou était le
    client de la banque n° C1 et dans l’affirmative, de verser le ou les
    documents qui permettent d’établir le solde des comptes dont il
    disposait à la date du 25 septembre 2015, date de la dissolution de la
    communauté universelle ayant existé entre parties, sinon en cas de
    clôture des comptes à une date antérieure, de renseigner le solde de
    ses comptes à la date de la clôture,
  - enjoint à B.de verser le ou les extraits bancaires renseignant le solde
    du compte numéroté « C1 » à la date du 25 septembre 2015, sinon à
    la date de la clôture dudit compte si ce compte a été clôturé avant la
    dissolution de la communauté universelle, sinon encore de produire
    une attestation de la banque F1certifiant qu’il n’est pas le titulaire du
    compte numéroté en question, sous peine d’une astreinte de 100 euros
    par jour de retard, à compter de quarante jours suivant la signification
    du jugement, plafonnée à 20.000 euros,
  - sursis à statuer en ce qui concerne le serment litisdécisoire,
  - réservé le surplus de la demande et les frais et dépens de l’instance et
  - tenu l’affaire en suspens.

De ce jugement qui lui a été signifié le 26 janvier 2021, A. a relevé appel
suivant exploit d'huissier de justice du 2 mars 2021.

Elle conclut, par réformation, à voir constater que le virement de 124.000
euros effectué le 12 janvier 2006 par son père C. constitue une donation à
son profit, fixer la récompense lui redue par la communauté pour
l’investissement de cette somme dans la construction de l’immeuble
d’habitation commun à la somme de 206.012,65 euros, fixer la récompense
redue par la communauté à B. pour l’investissement de fonds propres dans
l’acquisition et la construction de l’immeuble commun à la somme de
524.700,94 euros, condamner l’intimé à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel et renvoyer les parties
devant les juges de première instance.

                                 2
A l’appui de son recours, elle fait valoir que C. ignorait avoir viré le montant
de 124.000 euros, dont il entendait faire donation à sa fille en vue d’un apport
personnel au financement de la maison commune située à ... , sur un compte
commun des époux B.et A.. La reconnaissance de dette signée le 23 janvier
2005 par A. au profit de C. aurait eu pour seul but de prouver que A. a investi
cette somme dans la maison commune en voie de construction et de
protéger ainsi au mieux les intérêts de A. dans la propriété de cette maison.
Le prêt y renseigné étant stipulé remboursable sur première demande et
sans intérêts jusqu’à mise en demeure de payer. Cet écrit constituerait un
déguisement de la donation effectuée par le transfert de fonds le 12 janvier
2005 au seul nom de A.. Il conviendrait à cet égard de se référer à la volonté
probable du disposant corroborée par l’attestation testimoniale établie par
D.qui a également bénéficié d’une donation de 124.000 euros en vue de
l’acquisition de son appartement et qui attesterait que sa sœur allait toucher
le même montant. La donation se trouverait donc établie et A. aurait droit à
une récompense pour les fonds propres par elle investis dans la construction
de l’immeuble commun situé à ... . La maison ayant été acquise pour un prix
de 632.000 euros (terrain + construction) auxquels devraient s’ajouter les
frais d’acte de 2.500 euros et vendue pour une somme de 1.050.000 euros,
cette récompense, en vertu des dispositions de l’article 1469 alinéa 3 du
Code civil, s’élèverait à 206.012,65 euros. B.aurait, de son côté, contribué à
l’acquisition du terrain à bâtir moyennant le paiement de la somme de
315.820 euros, de sorte que la récompense à percevoir s’élèverait à
524.700,94 euros. Après règlement de ces récompenses, le solde, bloqué
entre les mains du notaire, serait à partager entre parties.

L’intimé fait répliquer que lors de la première réunion chez le notaire
liquidateur désigné par le jugement de divorce du 10 décembre 2015, C.
assistait sa fille, il a présenté au notaire et au mandataire de B. une
reconnaissance de dette signée le 23 janvier 2005 par A. à son profit, portant
sur une somme de 124.000 euros avec la mention « la dite somme est
remboursable sur première demande, sans intérêts jusque-là et avec les
intérêts au taux légal après une mise en demeure » et il a officiellement
demandé le remboursement du montant y indiqué. Ce document légalisé par
un notaire, le fait d’avoir viré la somme de 124.000 euros sur un compte
commun du couple B-A, ensemble l’attitude adoptée par C. devant le notaire
contrediraient clairement l’intention de celui-ci de faire une donation à sa fille
en janvier 2005 et prouveraient qu’il s’agissait bien d’un prêt sur la
qualification duquel A. ne saurait actuellement revenir. L’attestation
testimoniale versée par l’appelante ne serait pas de nature à remettre en
cause cette conclusion. B. exprime son accord à ce que la communauté
rembourse le prêt en question à C. conformément à la demande de celui-ci
et il en conclut que A. ne dispose pas d’une créance de récompense à l’égard
de la communauté. Le jugement déféré serait donc à confirmer. A titre
subsidiaire, le don aurait été effectué par C. sur le compte commun des
époux A. et B.et aurait donc profité à la communauté. Plus subsidiairement,
B. demande une injonction contre A. tendant à la communication de l’original
de l’ordre de virement du 12 janvier 2005. Concernant sa créance de
récompense à l’égard de la communauté, l’intimé relate qu’il a vendu le 18
mai 2004 une maison propre située ... à ..., dont le solde du prix de vente,
après apurement du prêt hypothécaire, de 357.576,52 euros a été viré par le
notaire sur son compte n° C2 auprès de F2 (ci-après F2 ). De ces fonds
propres, B. aurait réglé le prix du nouveau terrain acquis par le couple de
320.000 euros, un acompte de 6.180 euros sur le contrat de réservation
conclu avec le promoteur et les frais du notaire N1 de 2.500 euros. Une

                                   3
somme totale de 322.500 euros à titre de fonds propres aurait donc été
investie par l’intimé dans l’acquisition et la construction de la maison familiale
commune située à ... et ce serait à bon droit que le tribunal aurait fixé la
créance de récompense à la somme de 533.610 euros en prenant en compte
le prix de revente dudit immeuble de 1.050.000 euros. Le jugement entrepris
serait également à confirmer sur ce point et A. devrait être déboutée de sa
demande introduite sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile. B. demande, de son côté, l’allocation d’une indemnité de procédure
de 3.000 euros et la condamnation de A. aux frais et dépens de l’instance,
avec distraction au profit de son mandataire qui affirme en avoir fait l’avance.

Appréciation de la Cour

L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi et qui n’est pas
critiqué à cet égard, est recevable.

Les parties se sont mariées le 6 juin août 1998 à ... sans conclure de contrat
de mariage. Suivant acte modificatif de leur régime matrimonial passé devant
le notaire N1 le 20 septembre 2004, les époux ont adopté le régime
matrimonial de la communauté universelle. Il résulte du procès-verbal de
difficultés que cette convention contient un article 2 B stipulant que

« pour le cas où la communauté est dissoute du vivant des époux pour
quelque cause que ce soit, ou si, au jour du décès de l'un des conjoints, une
demande en divorce ou en séparation de corps et/ou de biens judiciaire est
pendante devant le tribunal, ou une procédure de divorce par consentement
mutuel est engagée par suite de !'introduction d'une demande en fixation
d'une comparution des parties devant le président du tribunal, il est convenu
que sur les biens qui feront alors partie de la communauté les époux
exercent avant tout partage et chacun en ce qui le concerne:

   1. la reprise en nature des biens qui leur appartenaient au jour du mariage
      et de tous ceux qui leur seront advenus pendant le mariage par
      successions, legs, donations ou autrement et qui n'auront pas été
      aliénés ainsi que des biens de l’article 1404 du code civil déclare
      propres par nature,
   2. la reprise en deniers de ceux des dits biens qui auront été aliénés, pour
      autant que les produits de ces aliénations auront profité à la
      communauté,
   3. le prélèvement de toutes les récompenses qui pourront leur être dues
      par la communauté, sous déduction, par compensation s'il y a lieu, de
      toutes récompenses que les époux pourront devoir à la communauté,
      sans que les droits antérieurement acquis à des tiers puissent être
      affectés par ces opérations.

Le solde net restant après ces opérations sera partagé par moitié entre les
deux époux. »

Le divorce des parties a été prononcé par jugement du 10 décembre 2015.
Le partage et la liquidation de leur régime matrimonial ont été ordonnés par
cette même décision.

Le 3 janvier 2019, le notaire chargé de la liquidation et du partage de la
communauté de biens ayant existé entre époux a dressé un procès-verbal
de difficultés sur base duquel le jugement du 12 novembre 2020 a été rendu.

                                   4
-     Quant au virement de 124.000 euros du 12 janvier 2005

Il ressort de l’ordre de transfert du 12 janvier 2005 signé par C, ensemble
l’extrait du compte des époux B.-A. n° C3 auprès de la F3 qu’une somme de
124.000 euros a été transférée sur le compte en question sur ordre de C.
avec la communication « transfert ».

Le     23   janvier   2005,     A.     signe     un    document         intitulé
« reconnaissance de dette », légalisé par le notaire N2 de ... libellé comme
suit :

« Je soussignée A., employée privée, épouse de D., née à …, le …,
demeurant à …, …, reconnaît avoir reçu de mes parents, M. et Mme C-C.,
demeurant à ... , …, la somme de cent vingt-quatre mille euros (EUR
124.000.-) que j’ai investie dans notre maison en construction et sise à ... ,
….

Ladite somme est remboursable sur première demande sans intérêts
jusque-là et avec les intérêts au taux légal après une mise en demeure ».

Le tribunal a correctement exposé la position de A. consistant à soutenir que
la reconnaissance de dette constitue un acte de simulation et que la réelle
intention de son père C. était de la gratifier de la somme de 124.000 euros.

Il a également, à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte, retenu qu’il
appartient à A. qui se prévaut du caractère déguisé du prêt affirmé dans
l’acte, d’établir cette simulation, tout comme la donation par elle invoquée et
l’intention libérale sous-jacente.

Aux termes de l’article 894 du Code civil, la donation entre vifs est un acte
par lequel le donateur, en l’espèce C, se dépouille actuellement et
irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte,
en l’occurrence A..

Or, cette commune intention de A. et de C. ne se dégage d’aucun élément
de la cause.

Elle est, au contraire, contredite par le fait que l’argent a été transféré par C.
sur un compte commun des époux B-A. Même à supposer, tel que le soutient
A., que le père ignorait que le compte indiqué sur l’ordre de virement qui
portait comme bénéficiaire « Madame A. (épouse B) » était un compte
commun des époux B-A, il reste que A. admet avoir indiqué ce compte à son
père et qu’elle était donc consciente du fait que l’argent était remis aux deux
époux et non pas à elle seule. Le comportement de C. qui a demandé à sa
fille de signer une reconnaissance de dette en sa faveur, ce que celle-ci a
accepté de faire en sachant que l’argent avait bénéficié aux deux époux, et
qui a présenté cette reconnaissance de dette devant le notaire liquidateur
pour demander le remboursement de la somme de 124.000 euros, n’est pas
non plus compatible avec la version de A. consistant à dire qu’elle a bénéficié
d’un don en son nom personnel de la part de son père qui, pour ce faire
aurait dû se dépouiller actuellement et irrévocablement. Contrairement aux
conclusions de l’appelante, sa situation n’est pas comparable à celle du
bénéficiaire de la remise d’un chèque à son profit.

                                   5
L’attestation testimoniale établie par D.le 1er février 2021, relatant qu’il a
bénéficié d’un don de 124.000 euros de la part de ses parents pour
l’acquisition de son appartement à ... le 28 juillet 2004 et que les parents lui
ont fait part de leur intention de faire un don du même montant à sa sœur A.
pour « lui permettre d’avoir un apport personnel pour la construction de sa
maison commune à ... avec Monsieur B.», mais ne décrivant aucun fait
précis constaté personnellement par le témoin de nature à établir les
modalités concrètes de conclusion de l’acte juridique projeté eu égard
notamment au fait que A., contrairement à son frère, était mariée et ne
s’apprêtait pas à acquérir un bien propre, n’est pas pertinente pour la solution
à apporter au litige en raison de son imprécision.

Au vu de ces éléments c’est par une exacte appréciation des éléments de la
cause que le tribunal a retenu que A. reste en défaut d’établir que la
reconnaissance de dette par elle signée le 23 janvier 2005 au profit de son
père, suite au transfert de la somme de 124.000 euros par celui-ci sur le
compte commun des époux B-A, constitue un acte de simulation d’un don
de la somme de 124.000 euros à son profit exclusif et qu’il a retenu que le
transfert litigieux, ensemble la reconnaissance de dette établissent
l’existence d’un contrat de prêt entre C. et A., tombé dans la communauté
des époux B-A, mariés sous le régime matrimonial de la communauté
universelle depuis le 20 septembre 2004.

Le jugement du 11 novembre 2020 est donc à confirmer en ce qu’il a retenu
que la dette de remboursement du prêt de 124.000 euros à C. fait partie du
passif de la communauté.

-     Quant à la récompense due par la communauté à D

Le principe de la créance de récompense de B. à l’égard de la communauté
n’est pas controversé en instance d’appel.

Conformément aux conclusions de l’intimé, il se dégage des pièces que,
suite à la vente d’un appartement propre et au remboursement du prêt y
relatif, B. a touché une somme de 357.576,50 euros le 26 mai 2004 sur son
compte auprès de la F2.

Au vu de l’acte notarié du 30 septembre 2004 portant vente d’un terrain et
vente en l’état futur d’achèvement, le prix du terrain situé à ... était de
320.000 euros, dont 6.180 euros ont préalablement été réglés hors de la
présence du notaire et 313.820 euros ont été payés en présence du notaire.
Il se dégage des extraits du compte n° C2 de B. auprès de la F2 que celui-
ci a payé les sommes de 313.820 euros pour l’émission d’un chèque et de
2.500 euros par virement au notaire N1 pour les frais d’acte.

Il n’est pas controversé que ces sommes constituaient des fonds propres de
D.

En instance d’appel, A. conteste que B. ait réglé d’autres montants au moyen
de fonds propres.

L’intimé ne produisant pas de preuve de ce qu’il a également réglé la somme
de 6.180 euros par des fonds propres, l’investissement avéré de fonds
propres par B. dans l’acquisition et la construction de l’immeuble commun à
... se limite à 316.320 euros.

                                  6
Le coût total d’acquisition dudit immeuble s’étant élevé à 320.000 euros pour
le terrain, à 312.000 euros pour la construction et à 2.500 euros pour les frais
d’acte, soit à 634.500 euros, et l’immeuble ayant été vendu le 16 mai 2018
pour un prix de 1.050.000 euros, la créance de récompense de B. s’élève,
au vu des dispositions de l’article 1439 alinéa 3 du Code civil à 523.461
euros.

Au vu des conclusions prises dans l’acte d’appel par A., demandant à ce que
la récompense de B. soit fixée à la somme de 524.700,94 euros, l’appel est
fondé et la créance de récompense de B. est à fixer à cette somme.

Le jugement du 11 novembre 2020 est à réformer en ce sens.

-     Quant aux accessoires

A. succombant dans la majeure partie de ses prétentions en instance
d’appel, elle ne démontre pas l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, de sorte que sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.

B. n’établissant pas davantage cette iniquité, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure introduite sur la même base n’est pas non plus
fondée.

Au vu de l’issue du litige, il y a lieu de faire masse des frais et dépens de
l’instance et de les imposer à raison d’un tiers à B. et de deux tiers à A., avec
distraction pour la part qui la concerne, au profit de Maître Monique Wirion
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé,

réformant,

dit fondée la demande de B. tendant à voir dire qu’il dispose à l’égard de la
communauté d’une créance de récompense du montant de 524.700,94
euros,

confirme le jugement entrepris pour le surplus dans la mesure où il est
entrepris,

dit non fondées les demandes introduites par les parties respectives sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour un
tiers à B.et pour deux tiers à A., avec distraction, pour la part qui la concerne,

                                   7
au profit de Maître Monique Wirion qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                               8
"