text:
                                  Arrêt référé

            Audience publique du 19 janvier deux mille onze

   Numéro 36147 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. la société anonyme M),

   2. la société anonyme de droit belge C),

   3. la société de droit de la République des Seychelles B) Ltd.,

   appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch/Alzette en date du 25 mai 2010,

   comparant par Maître François BROUXEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme O),

   intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA du 25 mai 2010,
                                                                               2

   comparant par Maître Albert MORO, assisté de Maître Olivier
POELMANS, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

     Estimant que le conseil d’administration de la société anonyme de droit
luxembourgeois O) S.A. (ci-après « O) »), en procédant à deux
augmentations de capital en date des 6 et 8 avril 2010, leur a causé un
trouble manifestement illicite, a procédé à des mesures inutiles et leur a
causé préjudice, la société anonyme de droit luxembourgeois M) S.A. (ci-
après «M) ») , la société anonyme de droit belge C) S.A. (ci-après «C)») et
la société B) LTD (ci-après «B)») ont assigné O) devant le juge des référés
de Luxembourg, pour, sur base principalement de l’article 933, alinéa 1er
du Nouveau Code de Procédure civile et subsidiairement, sur base de
l’article 932 du même code, ordonner toutes les mesures provisoires ou de
remise en état qui s’imposent afin de prévenir ce dommage imminent,
notamment suspendre les décisions des 6 et 8 avril 2010 du Conseil
d’administration ( ci-après « CA ») de O) de procéder aux augmentations de
capital litigieuses, et ordonner la suspension de tous les effets de ces
décisions, à savoir notamment, la suspension de l’émission d’actions
nouvelles en conséquence de ces décisions, la suspension de l’allocation des
nouvelles actions aux nouveaux acquéreurs en conséquence de ces
décisions, la suspension de l’augmentation du capital social d’O), la
suspension de l’augmentation du nombre d’actions représentant le capital
social d’O) en conséquence de ces décisions.

    En cours d’instance, M), C) et B) ont demandé au juge saisi de
suspendre la décision de l’assemblée générale des actionnaires (ci-après
« AG ») d’O) du 8 juillet 2008 ainsi que la décision du CA du 14 avril 2010,
ayant décidé une nouvelle augmentation de capital.

    Par son ordonnance du 22 avril 2010, le juge des référés a reçu la
demande en la pure forme, a déclaré irrecevable la demande en suspension
des décisions du CA d’O) des 6, 8 et 14 avril 2010 et a rejeté la demande
d’O) en obtention d’une indemnité de procédure.

    De cette décision, M), C) et B) ont régulièrement interjeté appel par
exploit d’huissier du 25 mai 2010.

    Ces sociétés concluent à la réformation de l’ordonnance entreprise et
demandent à la Cour de constater la recevabilité de leur demande tendant à
la suspension des décisions du CA d’O) des 6, 8 et 14 avril 2010, de
                                                                                3

constater l’illégalité de la décision relative au capital autorisé de l’AG d’O)
du 8 juillet 2008, de constater l’illégalité des décisions d’augmentation de
capital prises dans le cadre du capital autorisé par le CA d’O), notamment
les décisions des 6, 8 et 14 avril 2010.

     Elles demandent encore de constater l’existence de troubles
manifestement illicites résultant (1) du non-respect par le CA d’O) des
différentes conditions fixées par la délégation consentie le 8 juillet 2008 par
l’AG et (2) du détournement de la procédure d’augmentation de capital dans
le seul intérêt des dirigeants d’O), au mépris de l’intérêt social et des droits
des actionnaires. Les appelantes demandent par voie de conséquence de
prononcer la suspension des décisions prises par le CA d’O) en date des 6, 8
et 14 avril 2010 en vue de procéder aux trois augmentations de capital
litigieuses et de prononcer la suspension de tous les effets des prédites
décisions des 6, 8 et 14 avril 2010.

     Elles demandent par ailleurs une indemnité de 15.000.- EUR sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de leur appel, M), C) et B) critiquent la décision de première
instance, d’abord, pour avoir retenu que la demande en suspension de la
décision du CA du 14 avril 2010 constituerait une demande nouvelle alors
que l’objet et la cause de cette demande seraient identiques à ceux des
demandes de suspension des deux autres décision du CA.

     Elles estiment ensuite que, contrairement à l’appréciation faite en
première instance, il appartiendrait au juge des référés d’examiner si l’ordre
du jour, l’annonce spéciale des convocations de l’AG du 8 juillet 2008 ou le
rapport du CA ont été conformes aux termes de l’article 32-2 de la loi sur
les sociétés commerciales alors que l’examen de la validité de la délégation
donnée au CA pour procéder aux augmentations de capital devrait précéder
l’analyse des demandes de suspension des décisions du CA.

    Les parties appelantes font valoir en troisième lieu que le juge de
première instance se serait trompé en admettant, sur base d’un courrier de
l’administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde en France, que les
augmentations de capital litigieuses auraient été effectuées dans l’intérêt
social, alors que l’intérêt d’O) n’aurait jamais été le critère de décision du
CA lors des augmentations de capital du début du mois d’avril 2010.

    Elles critiquent, quatrièmement, qu’il a été admis en première instance
que les prix d’émission fixés pour l’augmentation de capital de début avril
2010 aurait été supérieur à la valeur comptable par action.
                                                                                4

    Dans un cinquième point, M), C) et B) critiquent le juge des référés de
première instance pour avoir considéré que, étant donné qu’il n’avait pas
compétence pour juger le fond du litige, il n’aurait pas compétence pour
apprécier si les trois conditions contenues dans la délégation du 8 juillet
2008 auraient été respectées lors de l’augmentation de capital d’avril 2010.

     Finalement, les appelantes estiment que l’appréciation du juge de
première instance, d’après laquelle les augmentations de capital des 6 et 8
avril 2010, n’ont pas engendré de dommage imminent, nécessitant
l’intervention du juge afin d’éviter la production de suites irréparables,
serait erronée alors que l’émission de 3.110.000 actions nouvelles par le CA
d’O) a permis à ce CA de rester en place et d’obtenir des votes en sa faveur
lors de l’AG du 26 avril 2010.

     Dans une note de plaidoiries, les parties appelantes contestent par
ailleurs toutes les conclusions de la partie intimée.

   L’intimée O) conclut à l’irrecevabilité des demandes des parties
appelantes.

    Elle soulève en premier lieu la nullité de l’acte d’appel pour absence
des mentions obligatoires prévues par la loi en ce qui concerne la personne
ou l’organe qualifié pour représenter les sociétés C) et B) en justice.

     Elle estime que les demandes sont sans objet puisque les mesures dont
la suspension est demandée ont été exécutées et elles font valoir que l’action
doit en tout état de cause être déclarée irrecevable étant donné que les
parties appelantes n’ont pas attrait à la procédure les personnes concernées
par les mesures demandées, c’est-à-dire les nouveaux actionnaires.

     Elle demande la confirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a déclaré
irrecevables les demandes nouvelles tendant à se prononcer sur la validité
de l’AG du 8 juillet 2008 et sur la suspension de la décision du CA du 14
avril 2010.

    O) conclut également à la confirmation en ce que les conditions légales
du référé ne sont pas remplies. Il n’y aurait ni urgence, ni trouble
manifestement illégitime et les conditions de l’article 932 du Nouveau Code
de Procédure civile ne seraient pareillement pas remplies.

    Elle demande le rejet de l’indemnité de procédure de 15.000.- EUR
réclamée par les parties appelantes et elle sollicite à son tour une telle
indemnité du même montant.
                                                                                5

    La nullité de l’assignation et de l’acte d’appel

     Les questions de procédure sont soumises à la loi du for, notamment les
règles qui président à la structure et au déroulement d’un procès ainsi que
les questions qui relèvent de la théorie de l’action en justice.

    Le juge doit donc examiner au regard de sa propre loi quelles sont les
exigences qu’il peut requérir de la part d’une partie demanderesse au regard
de la désignation de son représentant en justice.

     Or, l’article 153 du Nouveau Code de Procédure civile n’exige pas
l’indication de l’organe qualifié pour représenter une personne morale en
justice (cf. Cass. 2 avril 2009 ; n°2622 du registre).

    Il est vrai que dans le passé certaines décisions de justice ont cru
pouvoir s’appuyer sur l’article 163 du même code, qui concerne cependant
la question de savoir par quel organe sont assignées certaines parties
défenderesses, pour justifier une nullité (de fond) de l’exploit introductif
d’instance dans l’hypothèse d’un défaut ou d’une erreur dans l’indication de
l’organe qualifié pour représenter une société en justice.

    Cette position ne peut, au vu des arrêts récents de la Cour de cassation,
plus être soutenue aujourd’hui.

     Ainsi, l’absence d’indication de l’organe représentant une société en
justice, voire une indication erronée de l’organe représentatif, n’entraîne pas
la nullité de l’exploit introductif d’instance (cf. Cass. 2 avril 2009 ; n°2622
du registre), étant encore précisé que les exploits pour ou contre une société
sont valablement faits au nom de la société seule (cf. Cass. 15 novembre
2001 ; n°1826 du registre).

   Il s’ensuit que le moyen de nullité a été rejeté à bon droit par le juge de
première instance.

    L’objet des demandes et l’absence de mise en cause des nouveaux
actionnaires

    En référé, l’existence de l’intérêt à agir dépend de la mesure ou de
chacune des mesures sollicitées. Le juge a à vérifier si le demandeur
invoque, pour justifier la mesure, la protection ou la lésion d’un droit
subjectif. Dans l’affirmative, l’intérêt à agir est indéniable tandis que
l’existence effective et l’étendue du droit allégué, ainsi que l’adéquation des
mesures demandées relèvent de l’appréciation du fondement de la demande.
                                                                                6

    En l’espèce, les parties appelantes réclament un certain nombre de
mesures de suspension qui, selon elles, auraient pour but et pour effet, de
remédier au préjudice qu’elles invoquent en ce que les augmentations de
capital et la rentrée de nouveaux actionnaires a entraîné la diminution de
leur propre poids dans O) (7,86 % des droits de vote contre 10,09 %
précédemment), soit de prévenir une aggravation de ce préjudice.

    Dès lors que les parties appelantes se prétendent titulaires d’un droit
subjectif à la limitation ou à la prévention de l’aggravation d’un préjudice
personnel, il convient de leur reconnaître un intérêt à agir et il convient par
conséquent de procéder à l’examen du fondement de ces mesures.

     La suspension, par le juge des référés d’une décision prise par un
organe d’une société anonyme est concevable s’il s’agit de décisions
internes à la société. En l’espèce, les décisions querellées concernent
toutefois des engagements contractés par la société à l’égard de tiers. En
effet, les nouveaux actionnaires qui ont souscrit aux augmentations de
capital sont devenus titulaires de droits à part entière dans O) et ils ont déjà
exercé leurs droits de vote dans le cadre de l’assemblée générale du 26 avril
2010. Or, ces nouveaux actionnaires, directement concernés par les mesures
sollicitées, n’ont même pas été appelés en cause de sorte que, s’il était fait
droit aux demandes, ils pourraient être privés à leur insu, et du moins
temporairement, de leurs droits acquis.

    De telles mesures, dites de suspension, mais qui affectent des droits
acquis par des tiers sont irrecevables en référé.

    Il convient par conséquent de confirmer, bien que pour d’autres motifs,
la décision de première instance qui a déclaré irrecevable la demande en
suspension des décisions du CA d’O) des 6, 8 et 14 avril 2010.

    Les indemnités sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile

    Les appelantes qui succombent dans leurs prétentions n’ont pas droit à
une indemnité de procédure tandis que la partie intimée n’a pas démontré
qu’il serait inéquitable de laisser les frais qui ne peuvent être répétés à sa
charge.

    Il y a en conséquence lieu de débouter les parties de leurs demandes sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                        7

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme ;

   le déclare non fondé et confirme l’ordonnance entreprise ;

   déboute les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

   condamne les parties appelantes aux frais de l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt référé

               Audience publique du 19 janvier deux mille onze

    Numéro 36401 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à L-9227
Diekirch, 40, Esplanade, agissant en qualité de tuteur de la dame K), épouse
E),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch en date du 28 juillet 2010,

    comparant par lui-même,

                                      et:

    E), retraité,

    intimé aux fins du susdit exploit WEBER du 28 juillet 2010,

   comparant par Maître Radu DUTA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par une ordonnance du 13 juillet 2010, le juge des référés de Diekirch a
déclaré irrecevable la demande de provision formée sur base de l’article
933, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civile, par Maître Alain
BINGEN en qualité de mandataire spécial de K), épouse E).

     De cette ordonnance, Maître Alain BINGEN, agissant en tant que
gérant de la tutelle de K), épouse E), a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 28 juillet 2010. Il demande la réformation de
l’ordonnance entreprise et réclame une provision de 356.206,84 EUR avec
les intérêts.

    A l’appui de son appel, il estime que le juge de première instance a
considéré a tort que sa demande de provision s’analyse en une demande de
liquidation de la communauté de biens existant entre époux. Il rappelle que
le mari a fait transférer l’intégralité des fonds communs sur un compte
propre, fait qui fait l’objet d’une procédure séparée sur base de l’article
1015 du Nouveau Code de Procédure civile. Dès lors, comme il aurait été
désigné mandataire spécial aux termes d’un arrêt de la Cour d’appel du 3
mars 2010 pour récupérer les fonds disparus, il y aurait lieu de faire droit à
sa demande de provision.

    La partie intimée se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la
qualité à agir de Maître BINGEN en tant que mandataire spécial.

    Au fond, E) demande la confirmation de l’ordonnance attaquée. Il
réclame encore une indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile.

    En ce qui concerne la qualité à agir de Maître Alain BINGEN, il est tout
d’abord constant que par un arrêt du 3 mars 2010, l’avocat en question a été
désigné mandataire spécial à l’effet d’assurer la gestion courante du
patrimoine mobilier et immobilier de K) et notamment le règlement de ses
factures et de récupérer les fonds disparus.

    Par un jugement du 14 avril 2010, le même avocat a été nommé gérant
de tutelle avec notamment le pouvoir de recouvrer les créances et acquitter
les dettes de l’intéressée. Suite à une lettre du 23 juillet 2010, il a été
autorisé le 27 juillet 2010 par le juge des tutelles de relever appel de
l’ordonnance a quo. L’appelant dispose par conséquent de la qualité d’agir
requise.
                                                                                3

    En ce qui concerne le fond du litige, la demande en provision s’analyse
en une revendication de l’intégralité, sinon d’une partie substantielle de la
communauté de biens existant entre l’appelante et l’intimé.

    Or, tant que la communauté subsiste, les époux ne peuvent faire valoir
des créances réciproques certaines, liquides et exigibles. Ils peuvent tout au
plus se faire allouer des contributions à charge du ménage dans le cadre
d’une procédure qui n’est pas de la compétence de la juridiction saisie.
C’est par conséquent à juste titre que le juge de première instance s’est
déclaré incompétent pour connaître du litige et l’ordonnance de première
instance est à confirmer.

     Au vu du de la nature du litige, le caractère d’iniquité requis par
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas donné, de sorte
que la demande de l’intimé sur cette base n’est pas fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare non fondé et confirme la décision entreprise,

    déboute E) de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

    condamne l’appelant aux frais de l’instance d’appel.
"


text:
                                Arrêt référé

             Audience publique du 19 janvier deux mille onze

   Numéro 36238 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   MJ),

   appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Georges
WEBER de Diekirch et Guy ENGEL de Luxembourg en date du 15 juin
2010,

   comparant par elle-même,

                                  et:

   1. JJ),

   intimé aux fins des susdits exploits WEBER et ENGEL du 15 juin
2010,

   comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                                                                2

    2. TJ),

   intimé aux fins des susdits exploits WEBER et ENGEL du 15 juin
2010,

    comparant par Maître Danièle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch ;

   3. Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour,
demeurant à L-2340 Luxembourg, 15, rue Philippe II,

   intimé aux fins des susdits exploits WEBER et ENGEL du 15 juin
2010,

    comparant par lui-même.
    __________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par une ordonnance du 27 avril 2010, signifiée le 2 juin 2010, le
Président du Tribunal de Diekirch, siégeant en la forme du référé civil, s’est
déclaré compétent pour statuer sur la demande de MJ), sollicitant la
révocation de l’administrateur provisoire Maître Jean-Jacques
SCHONCKERT, et il a déclaré la demande recevable mais non fondée.

    De cette ordonnance, MJ) a relevé appel par exploit d’huissier du 15
juin 2010 en assignant JJ), TJ) et Maître Jean-Jacques SCHONCKERT à
comparaître devant la Cour d’appel, siégeant comme juridiction d’appel en
matière de référé. Elle demande de voir déclarer nulle et non avenue
l’ordonnance entreprise, sinon elle requiert sa réformation et la révocation
de Maître Jean-Jacques SCHONCKERT de ses fonctions d’administrateur
provisoire.

    Les parties intimées se sont rapportées à prudence de justice quant à la
recevabilité de l’appel et, au fond, ils ont conclu au débouté.

    Les parties ont également été invitées à prendre position quant au
problème de compétence, soulevé par la Cour et qu’il convient d’examiner
en premier lieu.

    L’article 815-6 du Code civil dispose que le Président du tribunal
d’arrondissement peut prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que
                                                                                3

requiert l’intérêt commun (d’une indivision). La demande de révocation
d’un administrateur provisoire est à considérer comme une difficulté
d’exécution qui est de la compétence de la juridiction qui a pris la mesure
critiquée.

     Si cet article confère ainsi compétence au président du tribunal
d'arrondissement pour connaître de la demande d’un indivisaire, il ne se
prononce cependant pas quant à la qualité en laquelle le président intervient,
ni quant à la procédure selon laquelle il est à saisir.

    Ceci malgré le fait que lors des travaux parlementaires il avait, dans un
souci de sécurité juridique, expressément été suggéré au législateur
d’insérer les précisions afférentes dans le texte de loi à voter (Doc. parl. no
3621, page 17).

     On se trouve par conséquent en présence d’un article qui se limite à
attribuer compétence au président du tribunal d'arrondissement, sans
comporter la moindre référence expresse ou implicite au juge des référés ou
aux pouvoirs le caractérisant (Revue Trimestrielle de Droit Civil 1989, F.
ZENATI, page 778).

    Or, le président du tribunal d'arrondissement au Luxembourg -en France
le président du tribunal de grande instance- dispose d’attributions se
répartissant en deux catégories.

    Dans l’une, qui couvre les ordonnances rendues sur assignation en
référé dans le cadre d’une procédure contradictoire, ou sur simple requête
dans le cadre d’une procédure unilatérale, le président rend une décision
provisoire qui ne touche pas le fond du droit et qui, même si elle effleure le
fond, ne le tranche pas (Jean VINCENT et Serge GUINCHARD, Procédure
Civile, édition 1996, numéros 234 et 254).

    Tant qu’il statue sur requête ou sur assignation en référé, le président ne
peut prendre qu’une décision provisoire (Jean VINCENT et Serge
GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéro 254).

    Dans l’autre catégorie, le président statue également seul, mais il rend
une décision qui est définitive en ce qui concerne le fond (Jean VINCENT
et Serge GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéro 234).

    Ainsi, le président se voit en certaines matières attribuer le pouvoir de
trancher le fond du droit et de statuer définitivement, mais « en la forme des
référés » ou « comme en matière de référé » (Jean VINCENT et Serge
GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéros 255 et 256).
                                                                                4

    Dans cette dernière catégorie d’attributions, le président statue en la
forme des référés tout en étant juge du fond et non juge des référés (Jean
VINCENT et Serge GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéro
256).

     Par des arrêts des 9 et 16 février 1988, la Cour de cassation française a
tenté de mettre fin aux fluctuations jurisprudentielles et doctrinales
concernant l’analyse des pouvoirs du président statuant dans le cadre de
l’article 815-6 du code civil, et a rejeté la théorie selon laquelle le président
saisi de litiges basés sur l’article 815-6 du code civil, statue en qualité de
juge des référés et partant, dans les limites posées par les articles 808 et 809
du nouveau code de procédure civile français.

    Si l’arrêt du 9 février 1988 (B.C. 1988, I, n° 33) se cantonne à déclarer
lesdits articles 808 et 809 non applicables au contentieux de l’article 815-6
du code civil, l’arrêt de cassation du 16 février 1988 (B.C. 1988, I, n° 45)
précise que dans le cadre de l’article 815-6 du code civil, le président n’est
pas juge des référés, mais qu’il statue « en la forme des référés », et que les
mesures prévues audit article lui permettent de préjudicier au principal
(Revue Trimestrielle de Droit Civil 1989, Jean PATARIN, pages 371 et
372 ; cf Jurisclasseur civil, art. 815 à 815-18, Fasc. 30, numéros 187 à 189,
191, 193, édition 1992).

     Les mesures qu’il prend dans le cadre de l’article 815-6 du code civil ne
le sont partant pas en la qualité de juge des référés, mais seulement « en la
forme des référés », ce qui lui permet de statuer au fond (cf Jurisclasseur
civil, art. 815 à 815-18, Fasc. 30, numéro 189, édition 1992).

    Aux termes de l’arrêt de cassation du 16 février 1988 précité, aucune
défense au fond n’est de nature à faire échec à la compétence présidentielle
prévue à l’article 815-6 du code civil (Revue Trimestrielle de Droit Civil
1989, page 778).

    De même, le juge des mesures urgentes de l’article 815-6 du code civil
étant le juge du fond, ses décisions ont l’autorité définitive de la chose jugée
dans la mesure où elles touchent au fond (Revue Trimestrielle de Droit Civil
1989, F. ZENATI, page 778).

    Les juridictions luxembourgeoises admettent les même principes et le
Président du Tribunal de Diekirch ne s’y est pas trompé. Il n’a pas siégé
comme juge des référés, mais comme président, statuant au fond en la
forme du référé civil.

   Dans l’acte d’appel, assignation a été donnée aux intimés de
comparaître devant la Cour, siégeant en matière d’appel de référé. Or, le
                                                                                5

juge des référés est incompétent pour connaître du présent litige, qui aurait
dû être porté devant une composition siégeant en matière civile.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    se déclare incompétente pour connaître du présent litige,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix-neuf janvier deux mille onze.

  Numéro 34763 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Pierre CALMES, conseiller;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-
…. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 31 mars 2009,

  comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société à responsabilité du droit allemand BBB GmbH &
Co.KG, établie et ayant son siège social à D-….. VVV, représentée par
la société à responsabilité limitée allemande CCC GmbH, représentée
par ses gérants actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                        LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Frank Schaal du 19 juin 2007 la
société à responsabilité limitée de droit allemand BBB Gmbh & Co.
KG., ayant son siège social à D-….. VVV, représentée par la société à
responsabilité limitée CCC Gmbh, représentée par ses gérants, a fait
assigner la société anonyme AAA S.A. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale pour s’y entendre
condamner à lui payer la somme de 77.299,26.- € à titre de factures
impayées du chef de prestations dans le secteur de la construction
réalisées en sous-traitance pour la défenderesse, avec les intérêts de
retard tels que prévus par la loi du 18 avril 2004, sinon les intérêts
légaux à compter du 30 mars 2007, jour de la mise en demeure, jusqu’à
solde, et la somme de 4.000.- € du chef de frais de recouvrement, ainsi
qu’à une indemnité de procédure de 2.000.- €.

   A l’appui de sa demande la requérante a fait exposer que le montant
réclamé résulterait de 4 décomptes finaux et de trois factures
acceptées par la défenderesse.

   La partie défenderesse s’est opposée à la demande en faisant valoir
qu’elle n’aurait jamais reçu 3 des 4 décomptes sur lesquels se base
notamment la demande, qu’elle aurait réclamé le 18 avril 2006 contre
les travaux ayant fait l’objet des factures et du décompte sur lesquelles
est basée encore la demande et qu’il n’y aurait pas eu réception du
chantier. Finalement elle a invoqué le principe de l’exception
d’inexécution, alors que le non-paiement des factures serait
partiellement justifié par des malfaçons sur les chantiers sous-traités,
pour la remise en état desquelles la défenderesse aurait dû faire appel
à     d’autres   entreprises.    Elle    a    demandé    de    ce   chef
reconventionnellement la condamnation de la requérante au paiement
de la somme de 30.684,05.- € et elle a demandé la compensation de
cette créance avec la créance adverse pour autant qu’elle a pour objet
la retenue de garantie à hauteur de 25.278,25.- €. Elle a encore
demandé la condamnation de la demanderesse au paiement d’une
indemnité de procédure et elle s’est opposée à la demande en
remboursement des frais de recouvrement et l’indemnité de procédure
réclamée par la requérante.

   Par jugement du 4 février 2009 le tribunal d’arrondissement, a
déclaré intégralement fondée la demande principale au motif que le
paiement des factures n’était pas soumis à la réception du chantier,
qu’il résultait des pièces du dossier que la défenderesse a reçu les
décomptes litigieux et qu’elle n’a pas valablement protesté contre les
factures litigieuses, alors que la protestation contre une facture ne
serait utile qu’à condition d’avoir été émise postérieurement à la

                               2
réception de celle-ci. Le tribunal a déclaré partiellement non fondée la
demande reconventionnelle au motif que du fait de l’acceptation des
factures, les vices apparents sont couverts, qu’aucune retenue de
garantie pour réparation éventuelle des vices cachés n’a été stipulée
entre parties et qu’il ne résultait pas des pièces à quel titre les frais dont
le remboursement est demandé, ont été exposés. Etant donné que la
demanderesse ne conteste pas qu’il y a eu quelques imperfections sur
deux chantiers, la demande reconventionnelle a été déclarée fondée
sur base des pièces pour le montant de 573,33.- €. Le tribunal a encore
dit qu’il y avait lieu à compensation entre les créances réciproques. A
défaut de pièces la demande de la requérante en remboursement des
frais de recouvrement a été déclarée non fondée. La demanderesse
s’est vu allouer une indemnité de procédure de 750.- €.

   Par acte du 31 mars 2009 la société anonyme AAA S.A. a
régulièrement interjeté appel contre le jugement du 4 février 2009.

    L’appelante soulève que, concernant la demande principale, ce
serait à tort que, pour faire application de la théorie de la facture
acceptée, les premiers juges ont admis qu’elle aurait reçu les
décomptes litigieux et que pour être valable la réclamation de la partie
appelante aurait dû être postérieure à la réception des factures
litigieuses, et demande à la Cour par réformation du jugement entrepris
de déclarer la demande adverse non fondée. Elle soulève encore que
ce serait dès lors à tort que les premiers juges ont admis à propos de la
demande reconventionnelle que les vices affectant le chantier « MMM »
étaient couverts par l’acceptation des factures, que les montants tels
que réclamés n’étaient pas justifiés par des pièces et qu’aucune
retenue de garantie n’était prévue entre parties. Par conclusions du 3
mars et du 24 avril 2010 la partie appelante offre de prouver par
témoins la mauvaise exécution des prestations effectuées par la partie
intimée et le coût de la remise en état confiée à des entreprises tierces,
ainsi que la reprise par la société EEE du contrat initialement attribué à
l’intimée pour un montant de 312.000.- € qui en est résulté. La partie
appelante demande finalement par réformation du jugement entrepris
une indemnité de procédure pour la première instance et une indemnité
de procédure en instance d’appel.

   La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris en
faisant notamment valoir que par courrier du 24 avril 2006 elle a réfuté
les contestations formulées par l’appelante dans un courrier du 14 avril
2006, et que cette lettre de protestation ne pouvait dès lors valoir
contestation des factures émises en septembre 2006. Elle s’oppose
encore à l’offre de preuve formulée par la partie appelante. Elle
demande en outre la condamnation de la partie appelante au paiement
d’une indemnité de procédure en instance d’appel.

  Quant à la demande principale :

                                  3
  Quant aux décomptes n° 2005 001716/1 du 10 octobre 2005, n°
2005 001932/1 et n° 2005001717/1 des 10 et 20 octobre 2005 portant
sur une retenue de garantie de 25.268,25.- € :

   La partie appelante demande la réformation du jugement entrepris
au motif que ce serait à tort que les premiers juges ont admis que la
partie appelante aurait reçu ces décomptes. Cependant dans un
courrier recommandé envoyé le 14 avril 2006 à la partie intimée en
réponse à son deuxième rappel (« Ihre 2. Mahnung vom 07.04.2006 »),
la partie appelante exprime son intention de ne pas rembourser le
montant de 25.273,25.- €, aussi longtemps que l’Etat ne lui paie pas sa
propre retenue de garantie. Il faut en déduire qu’à la date du 7 avril
2006 la partie appelante était au courant qu’elle s’était fait adresser 2
rappels et qu’à cette date elle connaissait parfaitement le montant
réclamé dans ces trois décomptes du chef de trois retenues de
garantie. A cela s’ajoute que dans son décompte du 31 août 2006 la
partie appelante déduit du montant qu’elle réclame à la partie intimée,
le montant de 25.273,25.- € correspondant à la retenue de garantie qui
fait l’objet des trois décomptes du 10 et du 20 octobre 2005. C’est dès
lors à juste titre que les premiers juges ont admis que la partie
appelante avait reçu ces décomptes qu’elle n’a pourtant jamais
contestés.

  L’appel sur ce point n’est partant pas fondé.

  Quant aux factures n° 2006 011945/3, n° 2006 011944/2 et n° 2006
011943/1 du 13 septembre 2006 et le décompte n° 2006 011942/1 du
13 septembre 2006:

   La partie appelante soutient encore que ce serait à tort que les
premiers juges ont admis qu’elle n’aurait pas valablement protesté par
courrier du 18 avril 2006 contre les prestations qui ont fait l’objet des
factures du 13 septembre 2006.

   Il est de principe que le commerçant qui n'est pas d'accord au sujet
de la facture de son cocontractant doit prendre l'initiative d'émettre des
protestations précises valant négation de la dette endéans un bref délai
à partir de la réception de la facture.

  Les 14 et 18 avril 2006, soit cinq mois avant l’envoi des factures du
13 septembre 2006, la partie appelante s’est limitée à protester contre
un certain nombre de travaux mal exécutés sur le chantier « MMM ».

   S’il est admis que le client peut, sous certaines conditions, protester
valablement à l’avance, c.à.d. avant la réception de la fourniture ou de
la facture, sans être obligé de répéter ses contestations à chaque
nouvelle affirmation de sa créance par le fournisseur, ces protestations

                                4
initiales peuvent cependant s’affaiblir si les parties entament une
correspondance où se diluent les réclamations du début. En pareil cas il
peut être utile de renouveler les protestations pour éviter toute
équivoque (cf. André Cloquet, La Facture, n° 581). En l’occurrence la
partie intimée n’a mis que quelques jours pour répondre de façon
circonstanciée aux réclamations du 14 avril 2006 en réfutant dans une
certaine mesure les réclamations formulées par la partie appelante.
Dans deux courriers du 24 avril 2006 et du 10 mai 2006 le mandataire
de la partie appelante fait part de l’intention de son mandant de
réclamer des dommages et intérêts, sans cependant annoncer son
intention de ne pas régler les factures à venir, de sorte qu’ils ne sont
pas à considérer comme une contestation d’une quelconque créance à
venir. Dès lors les réclamations formulées le 14, le 18, le 24 avril et le
10 mai 2006 concernant des travaux de revêtement du sol mal
exécutés ayant prétendument rendu nécessaire l’intervention d’une
entreprise tierce, ne peuvent pas valoir comme négation de la dette
dont le paiement est réclamé dans les factures qui n’ont été émises que
le 13 septembre 2006.

   C’est partant à juste titre que les premiers juges ont déclaré fondée
la demande principale.

  Quant à la demande reconventionnelle :

   La partie appelante soutient que c’est à tort que les premiers juges
n’ont déclaré fondée la demande reconventionnelle en paiement de la
somme de 30.684,05.- € que pour le montant de 573,33.- €, en
admettant, d’une part, que les vices apparents affectant le chantier
« MMM » sont couverts par l’acceptation des factures, d’autre part,
qu’aucune retenue de garantie n’était prévue entre parties et finalement
que les décomptes relatives à « XXX », « YYY » et « ZZZ » n’étaient
justifiées par pièces que jusqu’à concurrence de 573,33.- €

  Quant au chantier MMM :

   La Cour a précédemment constaté que les protestations de la partie
appelante des 14 et 18 avril 2006 contre les travaux de revêtements
réalisés par l’intimée sur le chantier « MMM » ne peuvent pas valoir
comme protestation contre les factures qui n’ont été émises que le 16
septembre 2006. S’il est généralement admis que l’acceptation d’une
facture, qui affirme en principe l’existence d’une créance en raison de
prestations exécutées, implique manifestation d’accord sur la créance
affirmée et partant aussi manifestation d’accord sur l’exécution correcte
des prestations, et entraîne par voie de conséquence la forclusion à se
prévaloir de vices apparents, il faut cependant constater qu’en
l’occurrence il y a eu contestation en temps utile contre les vices

                                5
apparents affectant les travaux de revêtement sur ce chantier. Il y a dès
lors lieu d’admettre que la partie appelante n’est pas forclose à se
prévaloir de ces vices dans le cadre de sa demande reconventionnelle.

   A titre superfétatoire les premiers juges ont admis que le décompte
versé par la partie appelante à l’appui de sa demande
reconventionnelle pour autant qu’elle concerne les frais occasionnés
par la remise en état du chantier « MMM » n’était pas justifié par les
pièces versées en cause. C’est cependant à juste titre que les premiers
juges ont considéré que les factures versées par Maître Unsen dans sa
farde de pièces de 12 pièces ne permettent pas d’admettre que les frais
y émargés ont dû être exposés pour remédier à des vices et malfaçons
imputables à la partie intimée.

   C’est encore à juste titre que les premiers juges ont admis qu’aucune
retenue de garantie n’avait été stipulée entre parties, la pièce du 31
août 2006, que la partie considère comme une preuve de la retenue de
garantie, n’étant pas un document contractuel, mais un décompte établi
par AAA S.A..

   La partie appelante verse en instance d’appel un certain nombre
d’attestations testimoniales destinées à établir que les travaux exécutés
par l’intimée n’étaient pas conformes aux règles de l’art et que la
société DDD a procédé à l’enlèvement du plancher en caoutchouc, à la
réfection du support et au renouvellement du plancher et que la société
EEE a repris le contrat initialement attribué à l’intimée.

   A titre subsidiaire la partie appelante offre de prouver par témoins
que les travaux de revêtements réalisés par l’intimée n’ont pas été
exécutés conformément aux règles de l’art que cette dernière n’a pas
pris soin de nettoyer le chantier, de sorte que ces travaux ont dû être
confiés à d’autres entreprises. Elle offre encore de prouver par témoins
que ces travaux de remise en état ont donné lieu à 12 factures pour un
montant total de 13.067,55.- €.

   La partie intimée fait plaider qu’il ne résulte ni des attestations
testimoniales, ni de l’offre de preuve quels étaient les causes de ces
prétendues malfaçons, respectivement que ces malfaçons lui sont
imputables, ni quel était le coût de la remise en état.

   Il convient de rappeler que le sous-traitant est lié à l’entrepreneur
principal par un contrat d’entreprise. Il est tenu d’une obligation de
résultat. Il en découle que du moment que le demandeur a prouvé,
outre la réalité des malfaçons, la participation du constructeur aux
travaux affectés d’un vice, cette participation fait présumer que le fait
actif du constructeur est cause du dommage et le constructeur est
présumé responsable. Le constructeur ne pourra alors s’exonérer qu’en
rapportant la preuve d’une cause étrangère (cf. La responsabilité civile,
par Georges Ravarani, 2e édition, n° 553, 8ième note en bas de page).

                               6
   S’il résulte non seulement des attestations testimoniales versées en
cause, mais encore, du moins partiellement, du courrier recommandé
du 24 avril 2004 de la partie intimée, qu’il ne peut raisonnablement pas
être mis en doute que les revêtements du sol exécutés par l’intimée
étaient affectés de vices, il ne se dégage cependant ni de ces
attestations, ni des faits offerts en preuve, quels travaux ont réellement
été exécutés pour remédier à ces malfaçons et quel a été le coût de
ces travaux.

   Comme il a été retenu déjà précédemment, il ne ressort pas des 12
factures versées en cause et qui font l’objet de l’offre de preuve, quels
travaux elles ont eu pour objet. Plus particulièrement n’en résulte-t-il
pas qu’elles ont pour objet des travaux et du matériel qui a servi à
refaire les revêtements du sol mal exécutés par l’intimée. A cela
s’ajoute que les factures n° 8 à n° 12, pour reprendre la numérotation
adoptée par l’offre de preuve, sont datées de février 2006,
respectivement de décembre 2005, soit une période à laquelle les
travaux affectés des malfaçons alléguées n’étaient pas encore réalisés.

   Par ailleurs l’offre de preuve qui a pour objet de rapporter la preuve
que les montants sur lesquels portent ces 12 factures ont dû être
exposés par la partie appelante pour remédier aux malfaçons ayant
affecté les travaux réalisés par l’intimé, manque de la précision la plus
élémentaire, alors que la partie appelante n’offre pas de prouver sur
quels travaux de remise en état portent les différentes factures.

  Il résulte de ce qui précède que l’offre de preuve de la partie
appelante est à déclarer irrecevable pour défaut de pertinence.

   Les premiers juges sont partant à confirmer dans la mesure où ils ont
déclaré non fondée la demande reconventionnelle pour autant qu’elle
vise les malfaçons ayant affecté le chantier « MMM.

  Quant aux chantiers « ZZZ », « YYY » et « XXX » :

    La partie appelante demande la réformation du premier jugement
pour autant qu’il a déclaré non fondée la demande reconventionnelle
relative aux chantiers « ZZZ » et « YYY » « XXX » et portant sur les
montants de 1.137,62.- €, 97,92.- € et 3.281.- €, C’est cependant à
juste titre que les premiers juges ont considéré qu’il ne ressortait pas de
ces factures si elles concernent des travaux en relation causale avec
une éventuelle remise en état de travaux mal exécutés par la partie
intimée.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

                                7
  La partie appelante demande la condamnation de la partie intimée
au paiement d’une indemnité de procédure pour la première instance et
pour l’instance d’appel.

  Eu égard au résultat de l’affaire en instance d’appel, cette demande
est à déclarer non fondée.

  La partie intimée demande également une indemnité de procédure
en instance d’appel. Eu égard au résultat du litige cette demande est à
déclarer fondée pour le montant de 1000.- €.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état ;

  reçoit l’appel en la forme;

  dit l’offre de preuve formulée par la société AAA S.A. irrecevable

  dit son appel non fondé et confirme le jugement entrepris quoique
partiellement pour d’autres motifs;

   condamne la société AAA S.A. à payer à la société à responsabilité
limitée de droit allemand BBB Gmbh & Co. KG. une indemnité de
procédure de 1.000.- € en instance d’appel.

   condamne la société AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                                 8
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix-neuf janvier deux mille onze.

  Numéro 34790 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, ouvrier, demeurant à D-UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 17 mars 2009,

  comparant par Maître Philippe Fitzpatrick ONIMUS, avocat à
Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme de droit luxembourgeois BBB S.A.,
anciennement BBB1 S.A., établie et ayant son siège social à L-…. VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 21 juin 2006 AAA a fait comparaître la
société anonyme BBB1, devenue ensuite la société BBB, devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour s'entendre condamner à lui payer la somme de
207.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
jusqu'à solde et majoration du taux de l'intérêt à raison de trois points à
l'expiration du troisième mois suivant la signification du jugement à
intervenir.

   AAA a exposé à l'appui de cette demande qu'en 1997 il a hérité d'un
terrain et que l'argent résultant de la vente de ce terrain lui a permis
d'envisager l'acquisition d'un bien immobilier; qu'ayant fait la
connaissance de CCC, employé de la BBB1, celui-ci lui rendit visite à
Coblence et lui suggéra d'investir son argent non pas directement dans
le bien immobilier, mais dans des actions et de payer les frais relatifs
aux biens immeubles à acquérir avec les bénéfices tirés de ces
investissements;          qu'en        décembre         1998          un
"Vermögensberatungsvertrag" fut signé avec la BBB1 et qu'en
novembre 1998 et en mai 2000 AAA transféra les sommes de 275.000.-
, respectivement 300.000.- DM à la banque; que le 2 janvier 1999 la
banque soumit à AAA une proposition pour une stratégie
d'investissement.

   AAA a affirmé qu'en réalité la banque a géré discrétionnairement son
portefeuille et s'est lancée dans des opérations hautement spéculatives,
ne lui fournissant que des informations parcellaires, essentiellement par
voie téléphonique, lui indiquant que ses investissements se portaient
bien et que ce n'est qu'en décembre 2002 que CCC lui a annoncé qu'il
avait perdu près de 400.000.- DM sur ses investissements.

   AAA a reproché à la banque BBB, en tant que "Vermögensberater",
de ne pas l'avoir averti du caractère risqué des investissements
suggérés et effectués, de ne pas lui avoir proposé de procéder à des
investissements moins spéculatifs et de ne pas l'avoir dissuadé de
liquider son portefeuille à un moment où les marchés étaient au plus
bas. Il lui a reproché d'avoir, en tant que gestionnaire discrétionnaire,
mené une politique d'investissements spéculatifs, contrairement à la
stratégie présentée au client et d'avoir mené des opérations
incohérentes et injustifiables du point de vue financier. Il lui a d'autre
part fait grief de ne pas l'avoir renseigné régulièrement et en temps utile
des pertes qu'il était en train de subir et d'avoir procédé à des
opérations qui n'avaient pour seul motif que d'augmenter les frais
imputables au client.

   La société BBB s'est opposée à la demande en soutenant que les
parties n’étaient pas liées par une convention de gestion
discrétionnaire, mais par une convention de gestion assistée qui

                                2
prévoyait que les investissements ne seraient effectués que sur ordre
du client et que celui-ci a géré lui-même ses actifs, que AAA a présenté
à CCC un modèle d'investissement très concret qui lui avait été
recommandé par un de ses amis, un avocat à XXX, et qui consistait à
investir les fonds de AAA dans un portefeuille et à financer l'acquisition
d'un bien immobilier moyennant un emprunt hypothécaire en Allemagne
et un crédit à accorder par la banque dans une monnaie étrangère
offrant un taux d'intérêt attractif. Selon la banque, CCC a à plusieurs
reprises attiré l'attention de AAA sur les risques liés au modèle
envisagé, que ce dernier n'a cependant pas voulu en démordre et que
l'intervention de la banque s'est ainsi limitée à élaborer une stratégie
d'investissement adaptée au modèle choisi par le client et à lui donner
des conseils ponctuels sur des opérations sur titres à effectuer, cette
obligation de conseil n'étant que de moyens.

   Selon l'intimée, AAA, qui a signé une convention de poste restante, a
été régulièrement tenu informé de l'évolution de son portefeuille et a
accusé réception de l'ensemble des extraits de compte et relevés de
portefeuille. La banque a enfin fait valoir que toute discussion sur de
prétendues fautes commises par elle est dénuée de pertinence dans la
mesure où le client a ratifié expressément, sinon tacitement toutes les
opérations effectuées sur son compte.

  Par jugement rendu le 23 octobre 2008 le tribunal a débouté AAA de
sa demande.

  Par exploit d'huissier du 17 mars 2009 AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

   La société intimée a informé la Cour que suite à une restructuration
au niveau luxembourgeois, la société BBB S.A.-YYY a apporté une
partie de son patrimoine professionnel consistant dans sa branche
d'activité avec toutes ses activités exercées à travers sa succursale
luxembourgeoise à la société BBB S.A., que ce transfert a pris effet vis-
à-vis des tiers le jour de la publication au Mémorial C de l'assemblée
générale des actionnaires de BBB S.A. approuvant ledit transfert, soit le
30 avril 2009, que BBB S.A. est donc devenue partie au litige.

  La Cour en prend acte et il est tenu compte dans le présent arrêt du
changement intervenu.

   Pour fonder leur décision les juges de première instance ont relevé
qu'au moment de l'entrée en relation AAA a signé un document intitulé
"Déclaration concernant le traitement de la correspondance" prévoyant
que les relevés de compte, reçus et relevés de dépôt sont conservés
auprès de la banque, qu'il a encore signé un document intitulé
"Convention relative aux instructions données par téléphone, télex,
télécopie ou moyens similaires" prévoyant que les écritures de la
banque prouvent à elles-seules que les opérations faites ont été
exécutées conformément aux ordres oraux du client, et un document

                                3
intitulé "Vermögensberatungsvertrag" aux termes duquel: "Alle
Kontotransaktionen erfolgen auf ausdrückliche Anweisung des Kunden,
der die endgültige und alleinige Entscheidung bezüglich der Anlage
trifft".

   Ils se sont basés sur l'attestation testimoniale de CCC, versée par la
société BBB, pour retenir que AAA a proposé le modèle
d'investissement à la banque, qu'il a été averti des risques encourus et
qu'il a été prêt à les assumer, constatant que AAA n'appuie son
affirmation que CCC lui aurait suggéré ce modèle d'investissement
d'aucun élément de preuve. Ils ont dit que dans la mesure où les
relevés de compte sont clairs et font apparaître les changements de
composition, que AAA ne les a toutefois jamais contestés, il est mal
venu pour affirmer, en contradiction avec ses propres pièces, que la
banque aurait géré discrétionnairement son portefeuille, respectivement
qu'elle aurait procédé à des ordres de bourse sans son accord exprès
et qu'il appartiendrait à la banque de prouver que les ordres auraient
été donnés par lui.

   Ils ont ajouté que la proposition d'investissement établie par la
banque le 12 janvier 1999 pour une durée d'investissement de 5 ans et
à risque moyen ne saurait être qualifiée d'excessivement spéculative et
que, dans la mesure où le portefeuille de AAA servait de garantie pour
les lignes de crédit accordées par la banque et qu'en 2003 la valeur du
portefeuille se rapprochait de plus en plus de cette ligne de crédit, on
ne peut reprocher à la banque de ne pas avoir dissuadé AAA de
liquider son portefeuille en 2003.

  Ils en ont déduit qu'aucune faute de la banque BBB en sa qualité de
"Vermögensberater" n'est établie en l'espèce.

   AAA, qui reprend en instance d'appel les reproches adressés à la
société BBB, maintient son affirmation que la banque a en fait géré
discrétionnairement son portefeuille. Il conteste avoir donné des ordres
à la banque et soutient qu'il appartient à celle-ci de produire la preuve
de ces ordres, ce d'autant plus que l'article 4 de la convention relative
aux instructions données par téléphone, télex, télécopie ou moyens
similaires prévoit que la banque est autorisée à enregistrer les
conversations téléphoniques. Il conclut à voir déclarer abusive, sur
base de l'article 2 de la loi modifiée du 25 août 1983 sur la protection
des consommateurs, considérant comme telles les clauses imposant au
consommateur la charge de la preuve incombant normalement au
fournisseur, la clause de la même convention prévoyant que les
écritures de la banque prouvent à elles-seules que les opérations faites
ont été exécutées conformément aux ordres oraux du client.

   La société BBB, qui conclut à la confirmation du jugement, conteste
avoir géré discrétionnairement le portefeuille de l'appelant, renvoyant
au contrat conclu entre parties. Elle affirme ne pas avoir fait usage du
droit d'enregistrer les conversations téléphoniques et soutient que la

                               4
preuve d'une gestion discrétionnaire incombe à l'appelant. Elle renvoie
par ailleurs aux ratifications expresses des opérations effectuées
opérées par AAA en signant une décharge sous différents relevés de
situation du portefeuille.

   La discussion de la question de la nature exacte des relations entre
parties, gestion assistée, telle que renseignée dans le
"Vermögensberatungsvertrag", ou gestion discrétionnaire qui, selon
AAA, aurait en fait été menée par la banque nonobstant le contrat
conclu, n'est en somme pas pertinente, étant donné que les reproches
majeurs adressés à l'intimée dans les deux modes de gestion se
rejoignent. En effet dans le cadre de la gestion assistée l'appelant
reproche à la banque de ne pas l'avoir averti du caractère risqué des
investissements suggérés et effectués et de ne pas lui avoir proposé de
procéder à des investissements moins spéculatifs, dans le cadre de la
gestion discrétionnaire il lui reproche d'avoir elle-même procédé à ces
investissements     spéculatifs,     contrairement    à   la    stratégie
d'investissement présentée au client.

   Il résulte des pièces versées que AAA a, à plusieurs reprises et pour
la première fois en date du 4 août 1999, accusé réception de
l'ensemble de ses extraits de compte en apposant sa signature sous la
clause suivante:

  "Der/Die Untereichnete/n bestätigt/en alle Unterlagen, (inkl.
Kontoauszüge) sowie die entsprechenden Informationen und
Erklärungen erhalten zu haben, um die von der Gotthard Bank
abgewickelten      Geschäfte,  welche    aus     dem     vorliegenden
Vermögensstand hervorgehen, beurteilen zu können.
  Er/Sie erteilt/en daher der Bank vollumfänglich Entlastung bis zum
Datum dieses Vermögensstandes" (accusé de réception du 4 août
1999).

   Des accusés de réception similaires sont encore signés les 20
octobre 1999, 17 août 2000, 8 août 2002 et 5 mars 2003 et couvrent
ainsi toute la période pendant laquelle les parties étaient en relation.

   Au vu du libellé de la clause ci-dessus, l'argumentation de AAA que
la décharge signée par lui ne saurait valoir ratification expresse des
opérations menées, étant donné "qu'aucun relevé de compte détaillant
les opérations d'achat et de vente n'est annexé aux états de
portefeuille" est à rejeter, l'appelant ayant confirmé avoir reçu tous les
documents et les informations nécessaires lui permettant de porter un
jugement sur les opérations effectuées.

   En présence de cette ratification le client a dans le cadre d'une
gestion assistée reconnu que les opérations effectuées par la banque
sont conformes aux instructions données, dans le cadre d'une gestion
discrétionnaire il a agréé ces opérations, même divergeant par rapport
à une stratégie d'investissement antérieurement arrêtée.

                                5
   AAA ne peut donc plus se prévaloir contre la banque de ce qu'au fil
des temps la composition de son portefeuille divergeait de celle prévue
dans la proposition pour une stratégie d'investissement lui soumise par
la banque en janvier 1999, ni lui reprocher d'avoir procédé à des
investissements dans le seul but d'augmenter les frais imputables au
client.

   Si la ratification du client, qu'elle soit expresse ou tacite, porte
reconnaissance des opérations effectuées sur le compte, acceptation
des conditions de fonctionnement du compte et validation d'un éventuel
dépassement de mandat, elle n'empêche cependant pas le client de
rechercher la responsabilité de la banque pour une faute commise dans
la gestion du compte. Dans une convention de gestion assistée le
client garde le droit de reprocher à la banque de ne pas s'être
convenablement acquittée de son devoir de conseil.

   AAA reproche dans ce contexte à la banque de ne pas l'avoir averti
du caractère risqué des investissements suggérés en lui conseillant de
procéder à des investissements moins spéculatifs, respectivement de
revoir à la baisse la part des actions dans son portefeuille ou de
réorienter ses investissements en fonction de l'évolution du marché.

    La société BBB conteste ces reproches. Elle rappelle que l'obligation
de conseil du banquier n'est que de moyen en raison de l'aléa inhérent
à tout investissement boursier, qu'il appartient partant à l'appelant de
rapporter la preuve par rapport à chaque conseil lui donné par la
banque qu'un banquier normalement prudent et diligent placé dans les
mêmes circonstances n'aurait pas fourni ce conseil au vu des
informations existant sur le marché. Elle se prévaut d'autre part de
l'article 3 de la convention de conseil aux termes duquel le banquier
n'est tenu qu'en cas de faute lourde.

   Selon la société BBB, la diminution de la valeur du portefeuille dès
2000 est due non seulement à la dégradation générale des marchés
financiers, mais encore au fait que la construction du bien immobilier
s'est avérée plus onéreuse qu'initialement prévue, de sorte que AAA a
commencé à faire face à des problèmes de liquidités et a ainsi été
amené à liquider à plusieurs reprises, à des moments inopportuns, un
certain nombre de titres en dépôt.

   Les parties restent en désaccord sur la question de savoir qui a
proposé le modèle d'investissement consistant à investir les fonds de
AAA dans un portefeuille et de financer l'acquisition d'un bien
immobilier moyennant un emprunt hypothécaire en Allemagne et un
crédit à accorder par la banque dans une monnaie étrangère offrant un
taux d'intérêt attractif.

  L'appelant reproche aux premiers juges de s'être référés uniquement
à l'attestation testimoniale de CCC pour retenir que c'est lui qui a

                               6
proposé le modèle d'investissement à la banque et qu'il a été averti des
risques inhérents à ce modèle. Il continue toutefois à se limiter à ces
simples contestations sans les appuyer d'aucun élément de preuve,
nonobstant le fait qu'il affirme que son épouse était présente lorsque
CCC lui recommandait le modèle d'investissement et que l'avocat, qui
d'après le témoin CCC avait suggéré le modèle à AAA, est nommément
désigné dans l'attestation testimoniale. La Cour s'en tient donc aux
conclusions des premiers juges.

   Dans la proposition d'investissement soumise par la banque à AAA,
le risque est qualifié de moyen et à côté de 15% de liquidités, le
portefeuille est à composer à raison de 25% d'obligations et à raison de
65% d'actions, dont 25% d'actions de sociétés regroupées dans HHH et
le reste d'actions de sociétés opérant dans différents domaines, soit III,
JJJ, KKK, LLL, MMM. La Cour constate avec les premiers juges que
cette proposition ne peut être qualifiée d'excessivement spéculative.

   Les investissements opérés, tels que renseignés sur les relevés de
1999 reflètent plus ou moins exactement la composition suggérée dans
la proposition d'investissement, pour en différer légèrement sur le
relevé d'août 2000.

   AAA verse parmi ses pièces un relevé de son portefeuille du 12
janvier 2001 et soutient qu'à la date de ce relevé près de 70% des
investissements portaient sur des actions et que l'essentiel de ces
actions portait sur des nouvelles technologies, telles que KKK, LLL.

  A l'examen de ce relevé la Cour constate qu'il renseigne des actions
NNN, OOO, PPP, JJJ, QQQ, RRR, SSS, qu'on ne peut ranger dans la
catégorie des nouvelles technologies et qui constituent près de la moitié
des actions figurant sur le relevé.

   A l'appui de son reproche d'une exécution fautive par la banque de
son obligation de conseil AAA se borne à soutenir que les actions ayant
composé son portefeuille sont dans leur grande majorité des actions
hautement spéculatives. Il ne formule cependant à l'appui de ce
reproche aucune offre de preuve et la Cour ne peut se contenter de la
seule affirmation de l'appelant, étant à relever que la chute des valeurs
des actions à partir de 2000 s'explique d'abord par la dégradation
générale des marchés financiers à cette époque et ne peut valoir
preuve d'un caractère spéculatif ou risqué des actions.

   En l'absence de preuve d'un caractère risqué des investissements
opérés, l'appelant ne peut reprocher à la banque de ne pas l'avoir averti
d'un tel caractère risqué, respectivement de ne pas lui avoir conseillé
des investissements moins spéculatifs.

   En ce qui concerne son reproche que la banque ne lui a jamais
suggéré de revoir à la baisse la part des actions dans son portefeuille,
respectivement de ne pas avoir réorienté ses investissements en

                                7
fonction de l'évolution du marché, l'appelant reste encore en défaut
d'offrir en preuve qu'au vu de la situation des marchés financiers ainsi
que du modèle d'investissement choisi par AAA de tels conseils,
respectivement réorientations étaient réalisables et qu'un banquier
normalement prudent et diligent n'aurait pas manqué d'y procéder.

   Les mêmes considérations valent dans le cadre d'une gestion
discrétionnaire. En effet le banquier gestionnaire n'est également tenu
que d'une obligation de moyens, il doit placer les fonds comme le ferait
un bon professionnel de la même catégorie placé dans les mêmes
circonstances de temps et de lieu et agissant selon les usages
bancaires et boursiers de la place. Il n'est pas établi, dans l'hypothèse
de l'existence entre parties d'un contrat de gestion discrétionnaire, que
le comportement de l'intimée ait en l'espèce dévié par rapport à ce
modèle.

   A l'appui de son reproche que la banque ne l'a pas régulièrement
informé de l'évolution de son portefeuille l'appelant fait valoir qu'entre
août 2000 et août 2002 aucun relevé de portefeuille ne lui a été soumis,
ni contresigné par lui alors que pendant cette période son portefeuille a
subi des pertes importantes.

    Dans son attestation testimoniale CCC déclare que pendant toute la
période des relations contractuelles AAA a été régulièrement informé
par téléphone sur l'évolution de son portefeuille et que ce dernier ainsi
que son épouse ont eux aussi souvent contacté la banque par
téléphone pour se renseigner sur la situation actuelle. L'appelant admet
lui-même qu'au courant de l'année 2002 CCC lui a annoncé à plusieurs
reprises que les cours chutaient fortement et que la valeur de son
portefeuille gagé se rapprochait du seuil de couverture limite.

   L'appelant reconnait par ailleurs que tout au long des relations entre
parties des rencontres ont été organisées entre lui et CCC, soutenant
toutefois que "ces rencontres se soldaient souvent sans aucune
explication concrète quant à l'état des investissements et consistaient le
plus souvent dans des discussions amicales concernant l'avancement
des travaux de la maison autour d'une tasse de café". La Cour ne peut
admettre qu'un gestionnaire de compte organise une entrevue avec son
client pour ne discuter que de l'état d'avancement des travaux de sa
maison et que celui-ci ne songe même pas à demander des
renseignements sur l'état de ses investissements.

   AAA a de toute façon en date du 8 août 2002 donné décharge à la
banque pour les opérations effectuées pendant cette période.
L'affirmation de l'appelant que la correspondance relative à son compte
et surtout les extraits relatifs à la période d'août 2000 à août 2002 ne lui
ont été remis que contre signature de la décharge lui soumise par la
banque avant lesdits extraits, non appuyée du moindre élément
probant, est à rejeter.

                                 8
  L'appelant invoque d'autre part dans ce contexte la circulaire CSSF
2000/15 qui dispose dans son article 5.10 qu'en cas de convention de
poste restante celle-ci doit prévoir la possibilité d'une prise de contact
en cas de perte significative.

   La société BBB soutient à ce sujet que d'après la doctrine et la
jurisprudence luxembourgeoises les dispositions de cette circulaire sont
conçues dans l'intérêt général et ne constituent pas une base légale
permettant aux particuliers d'agir directement en justice en invoquant
une violation de ces dispositions.

   L'appelant ne peut de toute façon se prévaloir de la disposition
invoquée relativement à une convention de poste restante conclue
antérieurement à l'émission de la circulaire.

  AAA ne maintient plus son reproche adressé à l'intimée en rapport
avec la liquidation de son portefeuille, reproche que les premiers juges
ont d'ailleurs à juste titre rejeté comme non fondé.

  Il s'en suit que le jugement est à confirmer.

   AAA, qui succombe dans son appel, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile est à dire non fondée.

   La demande de la société BBB est par contre à dire fondée à
concurrence de la somme de 1.500.- euros, étant inéquitable de laisser
à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens exposés
par elle en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

   condamne l'appelant à payer à la société anonyme BBB une
indemnité de procédure de 1.500.- euros;

    dit non fondée la demande de l'appelant en allocation d'une
indemnité de procédure et le condamne aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Philippe Dupont,
sur ses affirmations de droit.

                                 9
"


text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 19 janvier deux mille onze

   Numéro 35159 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Aloyse WEIRICH, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. H), commerçant, et son épouse
   2. W), commerçante,

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 10 août 2009,

   comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   la société anonyme O) TP,

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 10 août 2010,

   comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 31 août 2007, O) T.P. S.A. adresse aux époux H)-W) une « Facture
2007/214 », avec échéance au 30 septembre 2007, portant sur des « Travaux
de terrassement effectués courant juin 2007 selon notre ODP N° 1015 ci-
jointe » d’un montant total de 36.989,25.- euros HTVA, soit de 42.537,64.-
euros TVAC.

    Par lettre adressée le 20 septembre 2007 à O) T.P. S.A., le mandataire
des époux H)-W) fait savoir à l’entreprise que la « facture est contestée » et
que « les motifs exacts de (c)es contestations seront portés à votre
connaissance ultérieurement ».

    « Avant toute chose, mes mandants devront se concerter avec la
Commune de Bertrange, qui devra prendre en charge une partie de la
facture ». « … ».

    Suivant facture adressée le 23 octobre 2007 par O) T.P. S.A. à
l’administration communale de Bertrange, celle-ci règle à l’entreprise le
montant de 8.006,69.- euros HTVA, soit 9.207,69.- TVAC.

    Le même 23 octobre 2007, O) T.P. S.A. adresse aux époux H)-W) une
facture numéro 2007/214 rectifiée en conséquence, leur mettant en compte
les « travaux de terrassement effectués » par le montant de 28.982,57.-
euros HTVA, soit 33.329,95.- TVAC (42.537,64 - 9.207,69).

     Se référant à cette dernière facture, le mandataire des appelants fait
savoir le 16 novembre 2007 à O) T.P. S.A. que, pour faire preuve de bonne
foi, ses mandants acceptent de régler, pour solde de tous comptes, une
somme de 16.000.- euros, « qui devrait correspondre à peu près à la valeur
des travaux qui resteront à régler, cependant sans aucune reconnaissance
préjudiciable ».

    « En effet, tous les travaux ne sont pas terminés. Certaines malfaçons
existent ».

    Par courrier officiel qu’il fait tenir le 21 décembre 2007 au mandataire
des époux H)-W), le mandataire de O) T.P. S.A. accuse réception du
montant de 16.000.- euros et réclame paiement du solde de 17.329,95.-
euros, soulignant le caractère vague des affirmations tenant à des travaux
non terminés et à l’existence de malfaçons, dont par ailleurs la lettre du 20
septembre 2007 ne fait aucun état.
                                                                                3

    Suivront encore deux courriers officiels du mandataire de O) T.P. S.A.
des 23 janvier et 11 février 2008, faisant notamment état de ce que le
mandataire des appelants n’a toujours pas formulé la moindre critique
précise par rapport aux travaux réalisés, courriers qui resteront cependant
sans réponse.

     Par exploit d'huissier du 28 juillet 2008, O) T.P. S.A. assigne les époux
H)-W) à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg
afin de les voir condamner à lui payer le montant de 17.329,95.- euros avec
les intérêts légaux y précisés.

     A l’appui de sa demande, elle expose que les époux H)-W) lui passent
commande pour détecter l’origine de problèmes d’humidité au sous-sol de
leur domicile et pour y remédier et que, alors que ces travaux sont en cours,
ils lui passent une seconde commande de travaux dans le cadre de leur
projet d’agrandissement du sous-sol de leur maison d'habitation.

    Par exploit d'huissier du 10 août 2009, les époux H)-W) interjettent
appel contre le jugement du 29 avril 2009 du tribunal d'arrondissement les
condamnant à payer à O) T.P. S.A. le montant réclamé de 17.329,95.- euros
avec les intérêts légaux.

     Le moyen du libellé obscur opposé à l’acte d'appel est à rejeter, étant
donné que le libellé de l’acte d'appel concernant, tant les prétentions des
appelants, que leur description des faits, ne permettent pas de méprise
légitime quant à la portée de l’appel.

    Par ailleurs, il résulte des conclusions que l’intimée prend au fond à titre
subsidiaire dans son premier corps de conclusions que le libellé du seul acte
d'appel lui permet de préparer utilement sa défense et de choisir ses moyens
de défense.

     Les appelants réitèrent leur argumentation selon laquelle ils contestent
avoir chargé O) T.P. S.A. de travaux supplémentaires quelconques,
soutenant que « le marché de base consistant à rechercher l’origine de la
fuite d'eau et d’y remédier, s’est transformé en travaux d’une ampleur
autrement plus importante, en raison de la seule volonté et de la faute de (O)
T.P. S.A.), sans que (les époux H)-W)) n’aient demandé quoique ce soit en
travaux supplémentaires, pensant que les travaux que O) qualifiait par après
de <travaux supplémentaires> faisaient partie du travail commandé à
l’origine » (acte d'appel).

    Il est vrai que c’est à O) T.P. S.A. en sa qualité de demandeur originaire
d’établir l’existence de la créance qu’il fait valoir à l’égard des époux H)-
W).
                                                                                4

    Il est à cet égard constant en cause qu’il n’existe pas de contrat écrit
entre parties et que celles-ci ne sont pas liées par un contrat à forfait (cf
métré chiffré détaillé annexé à la facture du 31 août 2007).

    Si les appelants critiquent le fait qu’aucun devis ne leur est soumis par
l’entrepreneur avant le début de l’exécution des travaux, ils ne soutiennent
pas, à un moment quelconque, avoir demandé à l’entrepreneur d’établir un
devis, sinon de les informer ne fût-ce qu’approximativement, sur le coût des
travaux.

     Les époux H)-W) ne se prévalant finalement pas des dispositions de
l’article 1341 du code civil, la preuve du contrat litigieux peut être
rapportée, notamment, par témoins ou par présomptions.

    A cet égard, il y a lieu de relever que les travaux concernent la maison
d'habitation des époux H)-W) et que ceux-ci vivent à cette adresse pendant
la durée des travaux dont il n’est pas contesté que, commençant en juin
2007, ils s’étendent sur un mois et demi.

     D'une part, il découle des photographies produites par l’intimée et non
contestées en tant que telles que les travaux tels que réalisés finalement
constituent des travaux d’envergure emportant, entre autres, la « démolition
de l’escalier en (béton armé) vers sous-sol et du mur de soutènement en
blocs béton (épaisseur) 36,5 cm … » ou le dégagement et le déplacement de
la citerne à mazout (cf métré détaillé et chiffré envoyé au plus tard avec la
facture du 31 août 2007 aux époux H)-W)).

    D'autre part, même si le maître de l'ouvrage ne se trouve pas
constamment sur les lieux et s’il n’a pas de connaissances particulières en
matière de construction, en l'espèce, en matière de travaux visant à détecter
la cause de l’humidité litigieuse et à y remédier, l’ampleur des travaux
exécutés -et qui seront facturés comme travaux supplémentaires-, en
particulier la destruction de l’escalier extérieur, n’a pas pu échapper aux
époux H)-W) et, en cas d’absence d’une commande y relative, aurait dû les
interpeler.

    Or, il n’est pas allégué que les appelants émettent la moindre
contestation, fût-elle seulement verbale, lors de l’exécution de ces travaux,
ne sollicitant pas de l’entrepreneur des explications au regard de
l’importance que prend le chantier et des éléments de leur construction
faisant l’objet de travaux de destruction.

   Par ailleurs, et alors qu’il n’est pas contesté que les travaux
commencent début juin 2007, les courriers de réclamation adressés, suite à
                                                                                5

la facture du 31 août 2007, le 20 septembre 2007, puis, suite à la facture
redressée du 23 octobre 2007, le 16 novembre 2007, se limitent, pour la
première, à contester la facture « pour le bon ordre », sans autre indication
que celle que « les motifs exacts » de ces contestations suivront, la lettre
soulignant pour le surplus que « avant toute chose, mes mandants devront se
concerter avec la Commune de Bertrange, qui devra prendre en charge une
partie de la facture ». « … ».

    Cette prise de position ne correspond pas à celle d’un maître de
l'ouvrage estimant que des travaux supplémentaires non commandés lui sont
indûment facturés.

     Suite à la prise en charge par l’administration communale de Bertrange
d’un montant de 9.207,69.- TVAC, et suite à la facture redressée en
conséquence de O) T.P. S.A. du 23 octobre 2007, les époux H)-W) font
savoir à l’intimée qu’ils règleront un montant de 16.000.- euros pour solde
de tous comptes, précisant dans cette lettre à titre d’explications que « tous
les travaux ne sont pas terminés » et que « certaines malfaçons existent ».

     Ni la première lettre du 20 septembre 2007, ni la seconde du 16
novembre 2007 n’évoquent un quelconque problème concernant l’exécution
et la facturation de travaux supplémentaires non commandés, ce alors que,
au-delà de l’envergure des travaux qui se réalisent au vu et au su des
appelants, ceux-ci reçoivent au plus tard avec la première facture du 31 août
2007, un relevé précis et chiffré des métrés et des travaux réalisés d’un
montant de 42.537,64.- euros TVAC, comportant une rubrique détaillée
« travaux supplémentaires », précisée poste par poste.

    Or, même dans la seconde lettre du 16 novembre 2007, il n’est toujours
pas fait état de la réalisation de travaux qui n’auraient pas été commandés.

    L’ensemble de ces éléments constituent autant de présomptions
précises, graves et concordantes établissant que les époux H)-W) chargent
l’entrepreneur également de la réalisation des travaux supplémentaires,
prouvant pour le moins leur acceptation non équivoque desdits travaux pour
ne pas s’opposer à leur exécution.

    Par conséquent, et contrairement à ce que soutiennent les appelants,
déduire à l’instar des premiers juges l’accord des époux H)-W) et, partant,
l’existence du contrat portant sur les travaux tels que facturés et détaillés au
métré chiffré de ce que, d'une part, les travaux sont exécutés au vu et au su
du maître de l'ouvrage sur le terrain de celui-ci et habité par lui durant
l’exécution des travaux, de ce que, d'autre part, au vu de leur envergure
dépassant manifestement le simple cadre de recherche de la cause de
l’humidité au sous-sol de la maison, les travaux supplémentaires n’ont pu
                                                                                6

être exécutés qu’avec le consentement des appelants, et, finalement de
l’attitude observée par les époux H)-W) après l’envoi des deux factures,
n’emporte aucun renversement de la charge de la preuve, ces éléments
établissant au contraire l’accord des époux H)-W) quant à la réalisation des
travaux supplémentaires en question.

     Les appelants ne prennent par ailleurs aucune position quant à
l’affirmation de l’intimée, réitérée en seconde instance selon laquelle les
travaux supplémentaires se situent dans le cadre d’un projet
d’agrandissement du sous-sol de leur maison, notamment, ne contestent-ils
pas l’existence de pareil projet.

    Les appelants font encore grief aux premiers juges de ne pas tenir
compte de leurs contestations tenant au caractère surfait des montants
facturés.

    Or, comme en première instance, les époux H)-W) ne présentent aucune
précision quelque peu concrète quant à la nature et à la portée de cette
contestation, n’indiquant même pas si cette réclamation a trait également
aux travaux se situant dans le « contrat de base », ou uniquement aux
travaux supplémentaires.

     Par ailleurs, les prix facturés par l’intimée ne paraissent pas surfaits au
vu des descriptif et détail des travaux et au vu de l’envergure des travaux
telle que résultant des photographies versées par l’intimée, étant à souligner
que par ailleurs les appelants n’englobent pas dans la mission de l’expertise
sollicitée, la question de savoir si les prix facturés correspondent ou non aux
prix du marché.

    De même, les appelants ne produisent pas, ne fût-ce qu’un simple avis
unilatéral, qui retiendrait un quelconque caractère surfait des prix facturés.

    Il s’y ajoute que ni dans leur lettre du 16 novembre 2007, ni suite aux
deux courriers que O) T.P. S.A. leur fait adresser les 23 janvier et 11 février
2008 afin de les voir émettre des critiques précises à l’encontre des
montants facturés, les époux H)-W) n’évoquent toujours pas de problème
tenant à un caractère surfait des prix facturés.

   Compte tenu de l’ensemble de ces éléments il y a lieu, à l’instar des
premiers juges, de rejeter comme étant non fondées les contestations des
époux H)-W) ayant trait au caractère surfait des montants réclamés.

     Dans leur lettre du 16 novembre 2007, les époux H)-W) cantonnent
leurs critiques, vagues, à l’existence de certaines malfaçons et à
l’affirmation également contestée que « tous » les travaux ne sont pas
                                                                                7

terminés, sans aucune indication, fût-elle non limitative, des désordres
concernés, ou quant aux travaux non achevés.

     Les appelants indiquent du chef d’inexécutions et de désordres affectant
les travaux prestés par l’intimée « une terrasse sale, avec un revêtement mal
fixé et positionné … ».

    Or, les photographies produites par les appelants ne permettent pas de
constater concernant les pavés devant les garages « un revêtement mal fixé
et mal positionné ».

    Concernant l’affirmation tenant aux « défauts constatés sur le pourtour
de la maison des époux H) », les appelants ne précisent pas non plus de
quels défauts il s’agit, leurs photographies produites en instance d'appel
permettant uniquement de constater l’existence de quelques taches de béton
sur certains pavés posés devant les garages.

    A cet égard, et alors que l’intimée conteste tout défaut, vice ou non-
conformité par rapport aux règles de l'art affectant ses travaux, les appelants
ne produisent, contrairement à ce qu’ils soutiennent, pas de clichés « pris
sur le pourtour de leur maison après les travaux », « qui démontrent que la
remise en état du pourtour de la maison n’a pas été correctement réalisée »,
les photographies versées se limitant aux pavés posés devant les garages, et
les appelants restant par ailleurs en défaut d’indiquer en quoi consistent les
autres critiques ayant trait au pourtour de l’immeuble.

     Subsidiairement, les appelants sollicitent la désignation d’un expert aux
fins de :

    « - se prononcer sur la question de savoir si les travaux figurant sur la
facture du 23 octobre 2007 ont bien été réalisés, s’ils étaient réalisés
conformément aux règles de l'art » ;
    « - décrire les éventuelles malfaçons affectant lesdits travaux et se
prononcer sur leur origine, ainsi que le coût d’une éventuelle remise en état
respectivement sur les moins-values à mettre en compte » ;
    « - dresser les comptes entre parties ».

    Or, les contestations invoquées à l’appui de l’institution de l’expertise
restent tel qu’il découle des considérations qui précèdent vagues, les
appelants ne justifiant, moyennant leurs photographies, pas de travaux
précis affectés de désordres ou de malfaçons, si ce n’est l’existence de
traces de béton se trouvant sur certains pavés devant les garages.

    Compte tenu de ces éléments et de ce que malgré les lettres des 23
janvier et 11 février 2008 par lesquelles O) T.P. S.A. fait sommer les époux
                                                                                8

H)-W) de faire connaître leurs critiques précises concernant les travaux
exécutés et facturés, les appelants omettent de ce faire, ne se prévalant
même pas de traces de béton sur des pavés, il n’y a pas lieu d’instituer
l’expertise judiciaire sollicitée.

    Plus particulièrement, une expertise ne permettra pas d’établir que ces
traces de béton trouvent leur origine dans les travaux exécutés par l’intimée.

    Subsidiairement, et « … pour le cas où le tribunal ferait droit à la
demande de paiement de (O) T.P. S.A.) y compris en ce qui concerne les
travaux supplémentaires, (les appelants) sollicitent l’allocation d’une
indemnité de 10.000.- euros, sinon tout autre montant …, pour le préjudice
subi du fait que l’entrepreneur n’a pas renseigné de manière convenable et
scrupuleuse (les appelants) sur le coût des travaux à effectuer ».

    Cette demande porte sur la responsabilité de O) T.P. S.A. pour
inexécution de son obligation de renseignement concernant le coût des
travaux.

    Cependant, même à supposer qu’à aucun moment avant l’envoi de la
facture du 31 août 2007, il n’ait été question du coût des travaux, il
appartient encore aux époux H)-W) d’établir qu’il leur en est accru un
quelconque préjudice se trouvant en relation causale directe avec cette
inexécution.

    Or, compte tenu notamment des développements ci-avant desquels il
résulte que les éléments au dossier ne permettent pas de retenir que les prix
facturés soient surfaits, les époux H)-W) ne justifient d’aucun préjudice leur
accru du défaut de renseignement en question.

    La demande en obtention de dommages et intérêts est par conséquent
non fondée.

     L’appel est dès lors à dire non fondé, sauf à rejeter la demande en
obtention d’une indemnité de procédure allouée par les premiers juges à O)
T.P. S.A., celui-ci ne justifiant pas de la condition de l’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

     Ni l’intimée, ni les époux H)-W) ne justifiant de la condition de
l'iniquité posée par l'article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs
demandes en obtention d'indemnités de procédure pour l’instance d'appel
sont à dire non fondées.
                                                                              9

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    rejette la demande en institution d’une expertise,

    dit l’appel fondé en partie,

    par réformation,

    déboute O) T.P. S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure dirigée en première instance contre les époux H)-W),

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    confirme le jugement du 29 avril 2009 pour le surplus,

    rejette la demande des appelants en obtention de dommages et intérêts,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne les époux H)-W) aux frais et dépens de l'instance d'appel et
en ordonne la distraction au profit de Maître Anne FERRY qui la demande,
affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 19 janvier deux mille onze

    Numéro 36220 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    M),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 15 juin 2010,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    le Fonds pour le Développement du Logement et de l’Habitat,
établissement public, établi et ayant son siège social à L-2155 Luxembourg,
74, rue de Mühlenweg, représentée par le président de son comité-directeur,

    intimé aux fins du susdit exploit CALVO du 15 juin 2010,

    comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Se basant sur un rapport d’expertise contradictoire réalisé dans le cadre
d’une expropriation pour cause d’utilité publique, M) a assigné le 2 avril
2009 le Fonds pour le développement du logement et de l’habitat devant le
juge des référés pour obtenir sur base de l’article 933 alinéa 2 du NCPC la
condamnation du défendeur au payement à titre de provision de la somme
de 500.000.- euros.

     Par ordonnance du 3 juin 2009, le juge saisi a dit la demande
irrecevable, au motif qu’il appartiendrait au seul juge du fond de procéder à
l’examen critique d’un rapport d’expertise.

    Par exploit d’huissier du 15 juin 2010, M) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance, non signifiée. Elle rappelle que sa demande est basée
sur l’article 933 alinéa 2 du NCPC et non sur la loi de 1967 relative à
l’expropriation. Elle ajoute ne pas vouloir contester en référé le rapport
d’expertise déposé au fond en 2004, mais toucher une provision qui est
nettement en deçà du montant fixé par les experts en 2004 et surtout en
2009. Compte tenu de ce dernier rapport, l’appelante augmente sa demande
pour la porter à 1.000.000.- euros.

     L’intimé conteste la compétence du juge des référés pour connaître en
l’espèce de la demande en obtention d’une provision, la fixation de
l’indemnité provisionnelle revenant à un exproprié appartenant aux seuls
juges du fond, dont la décision afférente ne serait pas susceptible d’un
recours. Il ajoute dans ce contexte que la loi de 1967 exclurait l’intervention
du juge des référés (article 27). Elle conclut, par voie d’appel incident, à la
réformation de l’ordonnance attaquée dans la mesure où le premier juge n’a
pas exclu l’application de l’article 933 alinéa 2 du NCPC.

    L’intimé conclut en ordre subsidiaire au rejet de la demande, qui serait
sérieusement contestable, ainsi que de la demande augmentée.

     La matière de l’expropriation pour cause d’utilité publique est régie par
la loi du 16 août 1967 qui prévoit à l’article 27 un mode de payement
spécial de l’indemnité revenant à l’exproprié. C’est le tribunal
d’arrondissement qui fixe dans une première étape le montant de
l’indemnité provisionnelle qui sera payé par l’expropriant, en attendant le
résultat de l’expertise. L’article 28 de la loi dispose que l’expropriant
dépose à la caisse des consignations la somme fixée par le juge. Ce mode de
payement est une obligation légale et le seul mode de libération de
l’expropriant. Il lui est interdit de payer directement l’exproprié. La
                                                                                3

consignation est le seul mode d’exécution du jugement fixant la provision et
elle libère l’expropriant erga omnes.

     Comme l’exproprié ne saurait recevoir directement l’indemnité de la
part de l’expropriant, il ne peut se baser sur l’article 933 alinéa 2 du NCPC
pour solliciter le payement d’une provision, pareil mode d’indemnisation
étant prohibé par la loi de 1967. Il suit des développements qui précèdent
que le juge des référés n’a pas pouvoir pour allouer une provision
directement à l’exproprié de sorte que la demande de M) est à déclarer
irrecevable.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimé demande à son tour une indemnité de même nature. L’iniquité
requise par la loi n’est certainement pas donnée en l’espèce, surtout que
l’expropriée attend depuis plus de 17 ans d’être indemnisée.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme, encore que pour d’autres motifs, l’ordonnance attaquée,

    rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                    Arrêt référé

               Audience publique du 19 janvier deux mille onze

    Numéro 36193 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    E), retraité,

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 9 juin 2010,

   comparant par Maître Radu DUTA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à L-9227
Diekirch, 40, Esplanade, agissant en qualité de tuteur de la dame K), épouse
E),

    intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 9 juin 2010,

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Par une ordonnance du 4 mai 2010, signifiée le 2 juin 2010, le juge des
référés de Diekirch a confirmé une ordonnance présidentielle du 9 décembre
2009 qui fait défense à la BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE
L’ETAT de se dessaisir, de payer ou vider leurs mains en d’autres que celle
de la demanderesse, d’aucunes sommes, deniers, valeurs, ou objets qu’elles
ont ou auront, doivent ou devront, à quelque titre que ce soit et pour quelque
cause que ce soit à E).

    De cette ordonnance E) a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 9 juin 2010. Il demande la réformation de l’ordonnance
entreprise, l’annulation de l’ordonnance présidentielle du 9 décembre 2009
et de ses effets ainsi que la main-levée de la saisie pratiquée sur les avoirs
détenus par les consorts E)-K) auprès de la BCEE. Il réclame aussi des
indemnités sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile
pour les deux instances.

    A l’appui de son appel, il conteste toute méconnaissance des charges du
mariage, au sens de l’article 203 du Code civil, dans son chef et estime qu’il
a le devoir de gérer le ménage en cas d’incapacité de son épouse, ce qu’il
ferait en transférant mensuellement la somme de 2.000.- EUR sur le compte
de celle-ci. Il fait encore valoir que la saisie-arrêt concernerait le patrimoine
commun et indivisible des époux et le priverait de l’usage et de
l’administration de ses propres biens.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance attaquée et
réclame une indemnité de 2.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile.

     Le juge de première instance a fait une relation correcte des faits et une
appréciation juridique que la Cour confirme. Il suffit en effet de rappeler
que l’appelant a transféré les avoirs communs sur un compte propre,
fonctionnant sous sa seule signature, se mettant ainsi en mesure de disposer
seul des économies communes et sans en rendre compte à son épouse ou au
tuteur de celle-ci. C’est donc à juste titre que l’ordonnance attaquée a
considéré qu’un tel comportement constituait une mise en péril des intérêts
du couple au sens de l’article 203 du Code civil et qu’elle retient que
l’absolue nécessité de l’article 1015 du Nouveau Code de Procédure civile
est ainsi donnée. Il y a par conséquent lieu à confirmation de l’ordonnance a
quo.
                                                                              3

     Au vu du de la nature du litige, le caractère d’iniquité requis par
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas donné, de sorte
que les demandes des parties sur cette base ne sont pas fondées.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare non fondé et confirme la décision entreprise,

   déboute les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne E) aux frais de l’instance d’appel.
"