text:
Rép. fisc. no 93/14

                            Audience publique du 9 janvier 2014
     -----------------------------------------------------------------------------------------------------------

     Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire du Grand-
     Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                            Dans la cause entre :

     AAAAAAA,

     demanderesse, comparant par Maître Rachel JAZBINSEK, avocat à la Cour,
     en remplacement de Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, les deux
     demeurant à Luxembourg,

                                                        et :

     BBBBBBB, demeurant à

     défenderesse, comparant par Maître Arnaldina FERREIRA DA SILVA, avocat à
     la Cour, en remplacement de Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, les
     deux demeurant à Luxembourg.

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                                                   FAITS

     L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement -
     déposée le 25 juin 2013 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette.

     Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience publique du
     19 septembre 2013, lors de laquelle elle fut fixée contradictoirement à
     l’audience publique du 7 novembre 2013 pour plaidoiries.

     Après une remise sollicitée par les parties l’affaire fut utilement retenue à
     l’audience publique du 12 décembre 2013, lors de laquelle les mandataires des
     parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
     jour, le jugement qui suit :

     Suivant contrat de bail signé le 25 juillet 2003, AAAAAAA a donné en location à
     BBBBBBB un logement moyennant paiement d’un loyer mensuel de 279,35 €,
     assorti d’une avance mensuelle sur charges de 75 € (50 + 25), payable
     d’avance au début de chaque mois. Le contrat de bail, conclu pour une durée
     indéterminée, a pris effet le 1er août 2003.

     Par requête déposée le 25 juin 2013 au greffe du tribunal de paix d’Esch-sur-
     Alzette, AAAAAAA fait convoquer BBBBBBB à comparaître devant le juge de
paix siégeant en matière de bail à loyer pour l’entendre condamner à lui payer
le montant de 8.289,70 € à titre d’arriérés de loyer et de charges impayées
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde et pour
l’entendre condamner à lui payer une indemnité de 600 € sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

Il conclut encore à l’augmentation du taux d’intérêt légal de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement à
intervenir, sollicite l’exécution provisoire du jugement à intervenir et se réserve
tous droits, notamment celui d’augmenter sa demande pécuniaire en cours
d’instance pour les décomptes charges à échoir.

A l’appui de sa demande AAAAAAA expose que la locataire a quitté les lieux le
13 octobre 2008 sans préjudice quant à une date plus exacte et qu’elle redoit à
titre d’arriérés de loyers et de charges la somme de 8.289,70 €. Malgré rappels
du 15 octobre 2007 et du 15 mai 2013 et une mise en demeure du 21 mars
2013 elle refuserait de s’exécuter.

A l’audience des plaidoiries, AAAAAAA modifie sa demande pécuniaire initiale
et la porte au montant de 8.079,70 € suivant situation comptable arrêtée au 11
décembre 2013, versée en cause.

A l’audience publique du 12 décembre 2013, BBBBBBB donne à considérer
qu’en début du bail elle ne devait payer qu’un loyer de 279 € et qu’après s’être
remariée le loyer fût augmenté au montant de 1.500 € par AAAAAAA.

Elle se rapporte à la prudence de la justice quant à la recevabilité de la
demande de AAAAAAA et quant au fond elle soulève la prescription
quinquennale. A titre subsidiaire, elle soulève qu’elle n’a jamais reçu le moindre
décompte charges et déclare par conséquent contester les charges lui
réclamées, d’ailleurs non pourvues de factures et de quittances.

Elle en conclut que AAAAAAA aurait tout au plus pu lui réclamer le montant de
2.633 €, mais au vu du fait qu’elle aurait déjà réglé le montant de 3.882,24 €,
elle serait en réalité créancière de ce dernier. BBBBBBB déclare néanmoins
renoncer à réclamer reconventionnellement le montant payé en trop.

AAAAAAA réplique que la prescription fut valablement interrompue par les
paiements mensuels de 80 € effectués par BBBBBBB consécutivement au 1er
rappel portant sur le montant de 2.150 € lui adressé le du 15 octobre 2007 et
valant reconnaissance de dette dans son chef. BBBBBBB aurait ensuite réduit
le montant des paiements mensuels à la somme de 30 € tandis que la dette
continuait de s’aggraver depuis l’année 2007.

En ce qui concerne le volet des charges, AAAAAAA conclut à la refixation à
une audience ultérieure à défaut d’avoir produit les factures et quittances à leur
base. Il donne cependant à considérer que c’est la première fois que
BBBBBBB conteste le montant des charges.

Il convient de lui en donner acte.

                                      2
BBBBBBB réplique de son côté que l’article 2248 du code civil invoqué par
AAAAAAA et stipulant que « la prescription est interrompue par la
reconnaissance que le débiteur ou le possesseur fait du droit de celui contre
lequel il prescrivait » n’est pas applicable en l’espèce étant donné que pour
valoir interruption, la reconnaissance doit être non équivoque, claire et précise
selon l’article 1427 du même code, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.

Par ailleurs, la reconnaissance aurait dû intervenir à un moment où les loyers
n’étaient pas encore prescrits. Finalement, BBBBBBB explique le paiement des
montants sus-énoncés par le fait qu’elle était consciente de redevoir un certain
montant au Fonds du logement sans pour autant avoir de ce fait reconnu
l’entièreté du montant lui réclamé.

BBBBBBB se base encore sur les considérations d’ordre humain en soutenant
que la prescription quinquennale a été introduite dans un souci d’humanité et
dans un intérêt général afin d’éviter que les personnes ne s’endettent à l’infini.

Finalement, elle invoque l’article 2244 du code civil qui dispose qu’« une
citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut
empêcher de prescrire, forment l’interruption civile » pour voir constater qu’en
l’espèce aucune des hypothèses d’interruption de la prescription -
limitativement fixées par la loi - ne serait donnée en l’espèce.

A titre subsidiaire, BBBBBBB demande au tribunal de lui accorder des délais
de paiement en expliquant qu’il lui est impossible de payer un montant
supérieur au montant de 30 € par mois.

Finalement BBBBBBB conteste encore l’indemnité de procédure de 600 €
réclamée par AAAAAAA et conclut à son tour à l’allocation d’une indemnité de
procédure du même montant.

Quant à la prescription de la demande introduite par AAAAAAA :

Aux termes de l’article 2277 du code civil, les actions de paiement des loyers
se prescrivent par cinq ans. Or, conformément aux articles 2242 et 2244 du
même code, la prescription peut être interrompue ou naturellement ou
civilement et une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés
à celui qu'on veut empêcher de prescrire, forment l'interruption civile.

L’article 2248 du code civil dispose cependant que la prescription est
interrompue par la reconnaissance que le débiteur ou le possesseur fait du
droit de celui contre lequel il prescrivait.

La prescription libératoire commence à courir au profit du débiteur à compter
du jour où le créancier a pu intenter sa demande, c’est-à-dire, en principe, à
partir de celui de l’exigibilité de l’obligation. Tant que l’action n’est pas ouverte,
le droit du créancier ne peut pas se prescrire.

                                       3
La prescription de cinq ans de l’article 2277 du code civil commence à courir à
partir du jour de l’échéance de chaque période de loyers; il y a autant de délais
que de termes (cf. Précis Dalloz, Droit civil, Les obligations, n° 1109).

Il convient de noter qu’une lettre de réclamation n’est pas de nature à
interrompre la prescription (cf. Jurisclasseur procédure civile, V° demande en
justice, fasc. 126-6, n° 73).

Il est admis qu'une simple lettre de réclamation n'est pas de nature à
interrompre la prescription. En effet, selon l'article 2244 du Code civil, une
citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut
empêcher de prescrire, forment l'interruption civile. La notion d'interpellation du
débiteur, prévue à l'article 2249 du code civil « ne doit toutefois pas égarer
l'interprète, car la liste de l'article 2244 est limitative et toute réclamation
adressée à l'adversaire, particulièrement si elle suit une voie extrajudiciaire, ne
produit pas l'interruption escomptée » (Jurisclasseur civil, art 2242-2250, fasc.
G n° 29 et ss, cité par TAL 14e chambre, 20 janvier 2009, rôle n° 103672 et
103792).

La prescription de l'article 2277 du code civil est un mode de libération et non
une simple présomption de paiement. Fondée essentiellement sur une
considération d'humanité et d'intérêt général, elle est destinée à protéger le
débiteur contre l'accumulation de sa dette (Cour d'appel, 28 avril 1993, Pas. 29,
p.240).

La Cour de cassation française, en se basant sur le dernier alinéa de l'article
2277 du Code civil, qui rend applicable la prescription « à tout ce qui est
payable par année ou à des termes périodiques plus courts », a appliqué cette
durée de prescription aux charges locatives d'un immeuble (Cass. c. mixtes, 12
avril 2002, cité in Jurisclasseur bail à loyer, fasc. 240, n°43).

La jurisprudence luxembourgeoise va en ce sens en ce qu'elle décide, après
avoir rappelé que les frais déboursés par le bailleur en faveur du locataire sont
à charge du locataire, que cette obligation participe nécessairement du
caractère périodique de l'obligation principale pesant sur le bailleur à l'égard
des fournisseurs, partant que la prescription de cinq ans, prévue par l'article
2277 du code civil est applicable (TAL 3e chambre, 23 novembre 2007, rôle n°
109.531).

En l’espèce, il ressort des pièces versées en cause qu’un premier rappel fut
adressé le 15 octobre 2007 à BBBBBBB portant sur le montant de 2.153,82 € -
situation comptable arrêtée au 31 août 2007-.

Ensuite, une seule mise en demeure datant du 21 mars 2013 fut adressée à
BBBBBBB l’invitant à payer le montant de 8.349,70 €, ainsi qu’un courrier du 15
mai 2013 l’informant que dorénavant le montant redû s’élève à 8.289,70 € et
qu’il s’avère qu’elle paie tous les mois seulement un montant de 30 €. Par le
même courrier BBBBBBB est informée qu’au vu de l’ampleur de sa dette un
arrangement à l’amiable et officiel devra être conclu.

                                      4
Il ressort encore des situations comptables versées en cause que BBBBBBB
redevait le montant de 6.470,93 € en date du 1er mai 2008, qu’elle a continué à
payer le montant de 945,72 € jusqu’au mois d’août 2008 tout en effectuant des
virements mensuels de 80 € depuis le mois d’octobre 2007 et qu’à partir du
mois de juin 2008 elle n’a plus payé que le montant de 30 € par mois à
l’exception d’un paiement de 498,83 € intervenu le 1er octobre 2008.

Contrairement aux affirmations de AAAAAAA, il ne ressort d’aucune pièce du
dossier soumis au tribunal que BBBBBBB ait reconnu le montant de 8.079,70 €
lui réclamé actuellement en commençant à virer le montant de 80 € par mois
au Fonds du logement à partir du mois d’octobre 2007, date à laquelle sa dette
s’élevait seulement au montant de 2.153,82 €.

Le tribunal considère qu’en l’espèce il n’y a pas eu de la part de BBBBBBB une
reconnaissance claire, précise et non équivoque de sorte que la prescription ne
fut pas valablement interrompue avant le dépôt de la citation en justice du 25
juin 2103 qui elle a valablement interrompu la prescription.

Au vu des développements qui précèdent il y a lieu de retenir que les loyers et
charges réclamés pour la période se situant avant le 25 juin 2008 - soit avant le
1er juillet 2008, le loyer et les charges étant payables au début du mois, - sont
prescrits.

Etant donné qu’il semble acquis en cause que BBBBBBB a quitté les lieux le 13
octobre 2008 tel qu’indiqué par AAAAAAA, ce dernier est en droit de réclamer
seulement le loyer relatif à la période allant du mois de juillet 2008 au mois
d’octobre 2008 inclus.

Or, force est de constater que AAAAAAA a seulement réclamé les loyers
jusqu’au mois d’août 2008 inclus, de sorte que sa demande est à déclarer
fondée jusqu’à concurrence du montant de 1.408,28 € à titre d’arriérés de loyer
pour le mois d’août 2008 - le montant du loyer de 1.408,28 € n’ayant d’ailleurs
pas été critiqué en soi par BBBBBBB.

Etant donné qu’il n’est pas contesté par AAAAAAA que BBBBBBB a payé le
montant de 3.882,24 € tel que celle-ci l’a fait valoir lors des plaidoiries et qu’il
ressort par ailleurs de la situation comptable versée en cause par AAAAAAA
que depuis le mois de juillet 2008 BBBBBBB a réglé le montant de 4.152,24 €,
la demande AAAAAAA est à déclarer non fondée dans son ensemble.

Au vu de l’issue du présent litige, les demandes en exécution provisoire du
présent jugement, en augmentation du taux d’intérêt légal de trois points et en
allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile sont à rejeter.

BBBBBBB ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, elle est à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure.

                                      5
                            Par       ces motifs

le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail à loyer,
statuant contradictoirement et en premier ressort ;

reçoit la demande en la forme ;

donne acte à AAAAAAA de la modification de sa demande pécuniaire ;

donne acte à AAAAAAA qu’il demande la refixation du volet relatif aux charges
à une audience ultérieure ;

dit prescrite la demande de AAAAAAA pour autant qu’elle a trait aux loyers et
charges jusqu’au 25 juin 2008 inclus ;

la dit non fondée pour le surplus ;

dit sans objet les demandes en augmentation du taux d’intérêt de trois points
et en exécution provisoire du présent jugement ;

dit non fondées les demandes respectives en obtention d’une indemnité sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

laisse les frais et dépens de l’instance à charge de AAAAAAA.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Nadine
ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe GEORGES, qui ont
signé le présent jugement.

            Nadine ERPELDING                   Philippe GEORGES

                                      6
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 2 / 14.
du 9.1.2014.

Numéro 3324 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, neuf janvier deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour d’appel,
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                  Entre:

1)A.), épouse B.), (…),
2)B.), (…), demeurant ensemble à L-(…), (…), (…),

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                    et:

1)C.), (…),

2)D.), (…), demeurant tous les deux à L-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation.

    =======================================================

                        LA COUR DE CASSATION :
        Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
 premier avocat général Jeannot NIES ;

         Vu le jugement attaqué rendu le 11 juin 2013 sous le numéro 17049 du rôle
 par le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière d’occupation
 sans droit ni titre et en instance d’appel ;

         Vu le mémoire en cassation signifié le 6 septembre 2013 par A.), épouse B.)
 et B.) à C.) et à D.), déposé le 24 septembre 2013 au greffe de la Cour ;

        Attendu que par un acte déposé le 20 novembre 2013 au greffe de la Cour
 les demanderesses en cassation ont déclaré se désister de l’instance en cassation ;

        Que le désistement d’instance porte la mention manuscrite « bon pour
 accord pour désistement d’instance » ;

         Attendu que l’instance en cassation n’étant pas liée à l’égard des défendeurs
 qui n’ont pas déposé de mémoire en réponse, l’acceptation du désistement par ceux-
 ci n’est pas requise ;

        Qu’il y a dès lors lieu de décréter le désistement ;

                                        Par ces motifs :

        décrète le désistement et ordonne la radiation de la cause du rôle ;

        condamne A.), épouse B.) et B.) aux frais de l’instance en cassation.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Martine
SOLOVIEFF, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à
la Cour.

                                         2
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text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

  Numéro 37358 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                              Entre:

  1)     A, gérant de société,

  2)     B, consultante en marketing,

  les deux demeurant à F-….. U,

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 17
février 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme C S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son
siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, déclarée en état de liquidation en date du
12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS,
avocat I, demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
    Suite au rejet total de 11 février 2010 de leur déclaration de créance
formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de
l’établissement de crédit C S.A (ci-après C), A et B (ci-après les consorts A-B)
ont par exploit d’huissier du 22 mars 2010 fait donner assignation à Maître
Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme
C S.A., pour voir :

  - admettre leur créance au passif de C jusqu’à concurrence d’un montant de
533.707.51.-€, condamner l’assignée aux frais et dépens de l’instance ainsi
qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

   Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « D »
consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « D » ne
perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligé
d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement, étant précisé
que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au
moyen des revenus procurés par les sommes investies.

   En l’occurrence, les requérants ont exposé que suivant contrat de prêt du 22
février 2007, la société C leur a prêté un montant de 410.000.-€ ; en
contrepartie et en garantie du remboursement dudit prêt les emprunteurs ont
mis en gage le portefeuille-titres déposé auprès de la société C et accordé une
hypothèque sur un bien immobilier sis en France.

   Suite à la mise en liquidation de la société C s.a. par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12
décembre 2008, les consorts A-B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration
de créance en vue de l’admission au passif chirographaire du montant de
533.707,51.- €, se décomposant comme suit :

        - dépôt en liquide                                           3.350,05.-€
        - portefeuille-titres (30.09.2008)                         265.182,03.-€
        - dommages-intérêts pour préjudice subi (perte de valeur
          obligations C-F 98%)                                     265.175,43.-€

        Par jugement du 30 novembre 2010, le tribunal a :

    -     déclaré la demande recevable,

    - rejeté la déclaration de créance des époux A-B du passif de la
 liquidation,

    -     dit irrecevable la demande reconventionnelle du liquidateur

                                       2
    - rejeté la demande du liquidateur en obtention d’une indemnité de
 procédure.

    Pour statuer ainsi, le tribunal a rejeté le moyen du libellé obscur de l’acte
introductif d’instance au motif que les faits invoqués par les demandeurs étaient
décrits avec suffisamment de précision. Il a ensuite retenu qu’en application de
l’article 452 du Code de Commerce, les demandeurs ne sont pas admis à
présenter, ni une demande en nullité du contrat de prêt, ni des demandes en
allocation de dommages-intérêts qui n’avaient pas été formulées dans la
déclaration de créance initiale. Les développements des requérants sur la
responsabilité contractuelle ont été rejetés pour les mêmes motifs.

  Il a ensuite constaté que le contrat de prêt a été dénoncé par le liquidateur
en date du 12 juin 2009 au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté.
Maître SCHANEN, mandataire des consorts A-B, ayant déposé son mandat en
cours de procédure et à défaut pour les demandeurs d’avoir été
personnellement présents, voire représentés par un autre avocat à l’audience
des débats, la demande reconventionnelle du liquidateur relative au paiement
du solde du prêt a été déclarée irrecevable.

  De ce jugement, qui leur avait été signifié le 24 décembre 2010, les consorts
A-B ont relevé appel par exploit d’huissier du 17 février 2010.

  Les appelants demandent, par réformation du jugement entrepris à la Cour :

   - d’ordonner la surséance à statuer en attendant l’issue des procès en
France relatifs à la nullité des différents contrats conclus ainsi que l’issue des
procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance par
les appelants,

   Ils demandent en ordre subsidiaire l’admission de leur déclaration de
créance au passif de l’intimée.

  Quant à la recevabilité de l’appel :

   Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève, suivant conclusions
notifiées le 23 avril 2012, la nullité de l’acte d’appel conformément aux articles
585 et 154 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où il est fait
allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents, à savoir
d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et
d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de comparution
contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de
l’acte.

  L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que les
appelants n’auraient pas formulé de reproches précis à l’encontre des
développements des premiers juges.

                                     3
   La Cour se doit de constater que les appelants, qui entretemps ont changé
de mandataire, ne prennent plus position, ni quant au moyen tiré de la nullité de
l’acte d’appel, ni quant au moyen tiré de l’exception du libellé obscur dudit acte.

   L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel
contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est
tenu de constituer avocat… ».

    En l’occurrence l’acte d’appel du 17 février 2011 contient assignation des
intimés « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi
qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème
chambre, siégeant en matière d’appels de jugements commerciaux de Tribunal
d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

  L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante :

    « Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le
ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par
un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou
alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes
exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le
représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

   Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation
judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai
de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités
substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre
public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait
manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de
comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui
est de faire comparaître une personne en justice.

   L’indication de deux modes de comparution contradictoires, comme en
l’espèce, est de nature à induire l’intimé en erreur en lui faisant croire que la
constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

  La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une
nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel (Cour de
cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre
2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534
du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

   Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimée est fondé et que
l’appel est irrecevable.

  Les appelants sollicitent une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                                       4
   La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter, dès lors qu’elle n’établit pas en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans
les dépens.

  L’intimée sollicite en outre une indemnité de 10.000.-€ pour procédure
abusive et vexatoire.

   Elle fait valoir que « non seulement en droit où n’est invoqué le moindre
moyen juridique sérieux, mais aussi au cours de l’instruction, où les refixations
inutiles et communications de conclusions tardives et de pièces redondantes
voire non pertinentes s‘accumulent, la partie appelante se rend fautive ».

   L’intimée n’a toutefois pas établi un élément permettant d'établir que les
consorts A-B aient fait dégénérer en abus leur droit d'appel. De plus, elle ne
fournit aucune précision quant au préjudice par elle subi par l’exercice de la voie
de recours de la part des consorts A-B.

   La demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire est donc à rejeter comme non fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

   déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 17 février 2011,

   dit l’appel irrecevable,

   rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

   rejette la demande de la société anonyme C s.a., en liquidation, en obtention
d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire,

  condamne A et B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

                                       5
"


text:
                        Arrêt commercial – faillite

  Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

  Numéro 39720 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, présidente de chambre;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Jean ENGELS, premier avocat général;
  Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant,
Véronique REYTER, en remplacement de Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 28 novembre 2013,

  comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à
Luxembourg ;

                                    et:

  1) Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat I, demeurant à
Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société
anonyme A S.A., préqualifiée,

  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

                                1
  comparant         par     Maître      Anne       DEVIN-KESSLER,               avocat       à
Luxembourg ;

  2) Monsieur le Receveur/Préposé du Bureau de Recette des
Contributions de Luxembourg, Monsieur Nicolas BLOCK, ayant ses
bureaux à L-4040 Esch-sur-Alzette, 48-50, rue Xavier Brasseur,

  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

  comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à Luxembourg.

  ---------------------------------------------------------------------------------------------

                                 LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 17 juin 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant par défaut a
déclaré en état de faillite la société anonyme A S.A. sur assignation de
Monsieur le Receveur-Préposé du bureau principal de Recette des
Contributions d’Esch-Alzette invoquant une créance fiscale impayée
d’un montant de 8.870,60.- euros.

  La société anonyme A S.A. a, par exploit d’huissier du 28 novembre
2012 relevé appel de ce jugement non signifié.

    Elle reproche au jugement entrepris de l’avoir déclaré en état de
faillite et explique être une société familiale, constituée en 1997, dont
l’objet social est l’importation, l’exportation, toutes activités de
commerce, la vente ou la représentation de tous produits et
marchandises et qu’elle peut également faire toutes opérations
mobilières, immobilières et industrielles se rattachant directement ou
indirectement à son objet social.

   Elle expose, que contrainte de changer de siège social début 2010,
elle a chargé la fiduciaire B de la gestion comptable de la société, ainsi
que de procéder à toutes les démarches en vue de son changement de
siège social, que cette fiduciaire, a qui elle avait également confié la
réception de sa correspondance, n’a pas procédé à la mission lui
confiée et a commis des fautes dans l’exécution de son mandat.

   Elle soutient que de ce fait, elle n’a jamais reçu les différents courriers
de l‘Administration des Contributions, ni eu connaissance du procès-
verbal de saisie –exécution converti en acte de carence et qu’elle n’a
pris connaissance du jugement déclaratif de faillite du 17 juin 2011 que
début juillet 2011.

   Elle ajoute qu’elle n’a jamais voulu se soustraire à ses obligations
fiscales. Elle estime qu’il n’y a ni cessation de paiement ni ébranlement

                                          2
de crédit dans son chef et donne à considérer que si son passif se
compose actuellement de 4 créances pour un montant de quelque
22.000.- euros, il n’existait qu’une seule créance sur 8.870,60.-euros au
moment du prononcé de la faillite. Elle fait état d’un véhicule Audi Q7
estimé à 29.400.- euros qui ferait partie de son actif et joint à ses
dernières conclusions une pièce attestant qu’elle a consigné sur le
compte de son mandataire une somme de 10.000.-euros destinée à
pallier à ses engagements pouvant allant au delà de la valeur de l’Audi.

  Elle conclut au rabattement de la faillite.

   La partie intimée, demanderesse initiale, conclut à la confirmation du
jugement entrepris. Elle explique que la créance fiscale à trait aux
déclarations d’impôts des années 2008 et 2009, elle estime que les
conditions de la faillite sont réunies, la société étant une société à
l’abandon, prouvé par le fait que l’appel n’a été interjeté que 17 mois
après le prononcé de la faillite. Elle ajoute que la voiture Audi a été
détournée de l’actif par son ex-dirigeant qui de ce fait a d’ailleurs été
poursuivi pénalement pour banqueroute frauduleuse et condamné de ce
chef.

   Le curateur se rallie dans les grandes lignes aux conclusions du
Receveur-Préposé du bureau principal de Recette des Contributions et
donne à considérer que l’actif de la faillie se limite à la propriété d’une
voiture de marque AUDI, type break, modèle Q7, dont la date de
première mise en circulation est le 18 mai 2006 et qui de surcroit ne lui a
jamais été remise et se trouve toujours en France dans le garage du
domicile de l’administrateur-délégué de la société en faillite. Elle rajoute
que le passif de la société s’élève au montant de 22.883,31.- euros.

  Lors des plaidoiries à l’audience du 4 décembre 2013, le mandataire
de la partie appelante a voulu verser aux débats des pièces
supplémentaires.

    Au vu des termes de l’article 224 alinéa 1er du Nouveau code de
procédure civile «Après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne
peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine
d’irrecevabilité prononcée d’office. », ces pièces n’ont pas été admises
aux débats.

  Conformément à l’article 437 du Code de commerce tout
commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve
ébranlé est en état de faillite.

  La faillite suppose donc la cessation de paiement et l’ébranlement
du crédit.

   La cessation des paiements est le fait matériel du commerçant qui,
n’honorant plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son
mouvement de caisse.

                                  3
   C’est au moment du prononcé du jugement déclaratif de faillite qu’il
faut se placer pour apprécier la situation de fait rencontrée dans le
jugement. Les événements ultérieurs sont, en principe, sans influence
sur le bien jugé de la décision.

   Or, en l’occurrence il ressort des pièces versées au dossier qu’outre
la dette de l’Administration des Contributions sur 8.870,60.- euros à titre
d’impôts sur les salaires et la fortune à partir de 2009, existait encore au
moment du prononcé de la faillite, une dette de TVA pour les années
2004 à 2009 suivant bulletins d’impôts notifiés les 5 février 2008 et 23
mars 2010 sur quelque 13.000.- euros, ainsi qu’une dette de
l’Administration des Douanes et Accises sur 1.743,57.- euros au titre de
taxe sur 3 véhicules routiers pour des périodes de 2007 à 2009.

   A relever encore que ces dettes, dont ni le principe, ni le quantum ne
sont contestés par la partie appelante, existaient donc avant même que
les problèmes de changement de siège social invoqués par la partie
appelante n’apparaissent.

   Par ailleurs, ces dettes d’impôts et de TVA sont des dettes qui
rentrent dans les dépenses courantes parfaitement prévisibles qu’une
entreprise doit être en mesure de payer régulièrement.

  Il suit de ce qui précède que la société A S.A. était bien en état de
cessation de paiement.

   L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des
paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite. En effet,
l’ébranlement de crédit provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, respectivement du refus des créanciers
d’accorder des délais de paiement.

   Le curateur, qui conclut à la confirmation du jugement dont appel,
explique que l’actif de la société se résume au seul véhicule AUDI Q7
et que la partie appelante ne fournit aucune pièce de nature à prouver
que les conditions de la faillite ne seraient pas données.

  La partie appelante, quant à elle, fait valoir que le passif de la
société pourrait aisément être couvert par le produit de la vente du
véhicule AUDI Q7, évalué à 29.400.- euros. Elle donne par ailleurs à
considérer qu’elle a consigné sur le compte de son mandataire la
somme de 10.000.- euros destinée à couvrir le reste du passif, pour
autant que le produit de la vente du véhicule serait insuffisant pour y
pallier.

   En l’espèce, le Receveur-Préposé du bureau principal de Recette des
Contributions d’Esch-Alzette n’a plus entendu accorder de délais de
paiement à la société A dans la mesure où il a employé les mesures
d’exécution en procédant par la voie de la contrainte et de la saisie

                                   4
     convertie en procès-verbal de carence, pour assigner finalement le
     débiteur en faillite.

        Il ressort par ailleurs des créances déposées et admises, que la
     société en faillite ne peut plus faire face à ses engagements et qu’elle
     n’a pas eu les liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles au
     moment du prononcé de la faillite.

         L’éventuel actif à réaliser par la récupération de créances, ou comme
     en l’espèce la vente d’un véhicule, est irrelevant pour apprécier l’état de
     faillite du commerçant, du moment qu’il est établi que ce dernier ne paie
     plus ses dettes. Il importe peu de savoir s’il pourrait encore payer
     (NOVELLES, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no
     203 et 207).

       Le fait de consigner, dans les conditions données, une somme de
     10.000.- euros sur le compte de son propre mandataire n’est pas de
     nature à rapporter la preuve contraire.

       C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont prononcé l’état
     de faillite de la société A S.A. et le jugement est à confirmer.

        La société A S.A. réclame une indemnité de procédure de 500.- euros
     à chacune des parties intimées. La partie qui succombe ne peut
     prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la
     demande est à rejeter.

       Le Receveur-Préposé du bureau principal de Recette des
     Contributions d’Esch-Alzette n’a pas justifié en quoi il serait inéquitable
     de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposés, de sorte que sa
     demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
     est à déclarer non fondée.

                                 PAR CES MOTIFS :

       La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
     commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
     de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
     conclusions,

       reçoit l’appel en la forme,

       le dit non fondé,

       confirme le jugement entrepris,

       rejette la demande de la société A S.A.         fondée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile,

                                       5
  rejette la demande du Receveur-Préposé du bureau principal de
Recette des Contributions d’Esch-Alzette fondée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

   met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse avec
distraction au profit de Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                               6
"


text:
                          Arrêt – concurrence déloyale

  Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

  Numéro 36159 du rôle.

  Composition :

  Monique STIRN, conseillère-présidente;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Marie MACKEL, conseillère;
  Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                    Entre:

   la société coopérative à responsabilité limitée A, établie et ayant son
siège social à B-…. U, représentée au Grand-Duché de Luxembourg par son
mandataire général en fonctions, demeurant à L-…. V, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert RUKAVINA
du 31 mai 2010,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

  1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……...,

  2) C, gérant de la société à responsabilité limitée B s.à r.l., demeurant à L-
…. X,

  intimés aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à Diekirch.

                                    1
--------------------------------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

   Par acte d’huissier du 29 mars 2010, la société coopérative à
responsabilité limitée A a, sur base d’une ordonnance rendue le 26 mars
2010 l’autorisant à assigner les défendeurs pour une audience
extraordinaire, fait donner assignation à la société à responsabilité limitée B
et à C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, pour les entendre condamner à cesser les
actes de concurrence déloyale consistant dans le fait de détourner à partir du
1er octobre 2009 la clientèle de la société A constituant le portefeuille
d’assurances desservi par la société B et C en nom personnel sous peine
d’une astreinte de 2.500 € par police d’assurance faisant partie du
portefeuille de la société A desservi par la société B ou C en nom personnel
qui sera détournée à partir de la date de l’ordonnance à intervenir.

   A l’appui de sa demande, la société A a exposé que :

     - par un contrat d’agent général conclu le 23 juillet 2001 avec la société B
et C, gérant de cette société, celui-ci a été nommé agent de D avec
compétence pour tout le territoire du Grand-Duché de Luxembourg,
     - suite au transfert de portefeuille des contrats d’assurance et
d’agrément, la société A est venue aux droits et obligations de la société D,
     - selon cette convention il a été convenu que la dénonciation du contrat
d’agent général se fera par lettre recommandée moyennant un préavis de
trois mois, que l’agent ne posera aucun acte de concurrence pendant une
année et, qu’au cas où l’agent sortant ne demandera pas l’indemnité
compensatoire, le délai de l’interdiction sera de six mois,
     - par lettre du 29 septembre 2009 C a dénoncé le contrat avec effet au
1 octobre 2009 en renonçant à l’indemnité compensatoire,
  er

     - depuis cette date les clients constituant le portefeuille d’assurances de
la société A desservi par C respectivement par la société B ont mis fin à leur
relation avec la société A,
     - la défection de ces clients est due à l’initiative de C respectivement de
la société B et est contraire aux usages honnêtes en matière commerciale au
sens de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002.

   Par ordonnance rendue le 11 mai 2010, le magistrat siégeant en
remplacement du président du tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, a déclaré la demande recevable mais non
fondée.

  Par exploit d’huissier du 31 mai 2010, la société A a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance.

                                             2
   La Cour d’appel, siégeant en matière de concurrence déloyale, a, par un
arrêt du 10 novembre 2010, par réformation, déclaré irrecevable la demande
en cessation d’actes déloyaux dirigée par la société A à l’encontre de la
société B et de C.

    Pour statuer ainsi, la Cour d’appel a retenu que « La société B s. à r. l. et
C ne sont plus liés par la clause de non-concurrence depuis le 1er avril 2010.
Puisque la société A lie le comportement qu’elle reproche à la société B s. à
r. l. et à C à la clause de non-concurrence, un tel comportement n’est, après
la cessation des effets de la clause de non-concurrence, pas susceptible de
se reproduire. »

   Saisie par la société A d’un pourvoi en cassation contre l’arrêt du 10
novembre 2010, la Cour de cassation a, par un arrêt du 8 mars 2012, dit
que : « la Cour d’appel n’a pas répondu aux conclusions de la demanderesse
en cassation pour autant qu’elle avait invoqué des actes de détournement de
clientèle après la cessation de la clause de non-concurrence en se fondant
sur l’article 14 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 ; » et elle a cassé l’arrêt
rendu le 10 novembre 2010 par la Cour d’appel.

   Suite à cet arrêt, la société A a, de nouveau, sollicité devant la Cour
d’appel la condamnation des intimés à cesser les actes de concurrence
déloyale.

   Par arrêt rendu le 12 juillet 2012, la Cour d’appel, siégeant en matière de
concurrence déloyale, a rejeté l’offre de preuve présentée par la société A et
a, par confirmation de l’ordonnance du 11 mai 2010, dit l’appel non fondé.

    Saisie une seconde fois par la société A d’un pourvoi en cassation contre
l’arrêt du 12 juillet 2012, la Cour de cassation a, par arrêt du 23 mai 2013, dit
que « …les juges d’appel n’ont pu, sans se contredire, constater en la même
cause que « A soutient que dès la résiliation de sa collaboration d’agent
général, C aurait démarché la clientèle de la société A par des moyens non
conformes aux usages de commerce grâce à l’utilisation des listes ou des
fichiers clients dont il avait connaissance en sa qualité d’agent général. Elle
fait état d’un détournement illicite de clientèle », pour déclarer plus loin «
qu’une utilisation frauduleuse de fichiers n’est pas donnée, ni d’ailleurs
invoquée. » et a donc cassé l’arrêt du 12 juillet 2012.

   Suite à ce deuxième arrêt de cassation, la société A demande
actuellement, par réformation de l’ordonnance du 11 mai 2010, de
condamner les intimés à cesser les actes de concurrence déloyale consistant
dans le fait de détourner à partir du 1er octobre 2009 la clientèle de la société
A constituant le portefeuille d’assurances desservi par B et C en nom
personnel sous peine d’une astreinte de 2.500 € par police d’assurance
faisant partie du portefeuille de la société A desservi par la société B et C en
nom personnel qui sera ou aura été détournée par eux à partir de
l’assignation du 29 mars 2010, sinon à partir de l’ordonnance entreprise du
11 mai 2010.

                                    3
   La société A présente l’offre de preuve testimoniale suivante :
   « - que les intimés et leurs 30 sous-agents dont ils sont responsables ont
informé leurs clients que C a mis fin à la collaboration avec A pour le 1er
octobre 2009 et que sa décision n’entrave en rien leurs relations avec les
clients en leur précisant qu’ils restent à leur entière disposition pour toute
question relative à leur police d’assurance,
   - qu’en joignant à toutes les lettres un folder de la compagnie
d’assurances E S.A., ils indiquaient aux clients faisant partie de leur
portefeuille d’assurance que dorénavant ils travaillaient comme agent pour
ladite compagnie,
   - qu’ils ont recommandé à ces 374 clients de dénoncer leurs contrats
d’assurance avec A à leur prochain terme en mettant à leur disposition un
formulaire préimprimé et en proposant de s’occuper de l’expédition de ces
lettres de résiliation,
   - qu’ils ont recommandé à ces 374 clients de s’assurer à partir de la
dénonciation de leur contrat d’assurance avec A auprès de E S.A. pour
laquelle les intimés et leurs 30 sous-agents dont ils sont responsables
travaillaient dorénavant comme agent. »

   Les intimés concluent comme suit :
   « - voir confirmer l’ordonnance dont appel et prononcée le 11 mai 2010 ;
   - à titre subsidiaire et par réformation, se déclarer incompétent pour
statuer quant à C en nom personnel ;
   -voir mettre hors cause C en nom personnel, celui-ci n’étant pas
commerçant et n’ayant pas eu de relation contractuelle avec la partie
demanderesse initiale ;
   - donner acte aux intimés qu’ils s’opposent à l’astreinte sollicitée de même
qu’à la revendication de la publication par voie d’affichage de la décision à
intervenir ;
   -voir débouter purement et simplement la partie appelante de toutes ses
revendications qui sont contestées en leur principe et leur quantum ;
   - à titre plus subsidiaire, voir débouter la société A de sa demande tendant
à la cessation des actes de concurrence à partir du 29 mars 2010 sinon à
partir de l’ordonnance du 11 mai 2010, mais voir dire que tout au plus la date
à retenir serait à partir du prononcé de la présente affaire ;
   - voir débouter la partie appelante de son offre de preuve qui n’est ni
pertinente ni concluante (même une indication temporelle précise fait défaut),
…»

  L’incompétence de la chambre commerciale et la mise hors de cause de
C:

  La société B et C réitèrent leur moyen d’incompétence de la chambre
commerciale de connaître de la demande en cessation d’actes de
concurrence déloyale en faisant valoir que C n’a pas la qualité de
commerçant, de sorte que la loi du 30 juillet 2002 ne lui est pas applicable.

                                  4
   Quant à la société A celle-ci s’oppose au moyen d’incompétence faisant
plaider que C a la qualité de commerçant.

   Il y a lieu de constater que suivant arrêt d’appel du 10 novembre 2010 qui
a fait l’objet d’un pourvoi en cassation, il a été donné acte à la société B et à
C de ce qu’ils renoncent à leur moyen tiré de l’incompétence du tribunal pour
statuer à l’égard de C et, en conséquence, sur leur demande de voir mettre
C hors de cause. (« Acte est donné à la société B s.à r.l et à C de ce qu’ils
renoncent à leur moyen tiré de l’incompétence du tribunal pour statuer à
l’égard de C et, en conséquence, à leur demande de voir C mis hors
cause. »)

    Par l’arrêt rendu le 8 mars 2012, la Cour de cassation a cassé et annulé
l’arrêt rendu le 10 novembre 2010 par la Cour d’appel. Elle a donc déclaré
nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis et
remis les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
renvoyé devant la Cour d’appel, autrement composée. De même, par l’arrêt
du 23 mai 2013, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 12
juillet 2012 par la Cour d’appel.

    Il convient de rappeler que les pouvoirs de la juridiction de renvoi ne sont
pas seulement limités à l’instance dans laquelle est intervenue la cassation ;
ils sont limités, dans cette instance, aux dispositions qui ont fait l’objet de la
cassation. (cf. J. BORE, La cassation en matière civile, édition 1997, n°
3368, p. 847).

   Si, en principe, à la suite de l’annulation d’un arrêt, les parties se
retrouvent remises au même état où elles se sont trouvées avant la décision
cassée, toujours est-il que l’annulation d’une décision, si généraux et absolus
que soient les termes dans lesquels elle a été prononcée, est limitée à la
portée du moyen qui lui a servi de base, et laisse subsister comme passées
en force de chose jugée, toutes les autres parties de la décision qui n’ont pas
été attaquées par le pourvoi, sauf indivisibilité ou dépendance nécessaire
avec les dispositions cassées. (cf. ibidem, n° 3092, p. 775).

   Dès lors, et étant donné que le moyen d’incompétence n’a pas fait l’objet
d’un pourvoi en cassation de la part de la société B et de C, celui-ci ne peut
pas à nouveau être présenté devant la juridiction d’appel saisie sur renvoi de
la part de la Cour de cassation.

  Le moyen d’incompétence est partant à rejeter.

  Le défaut d’intérêt à agir de la société A :

    La société B et C réitèrent ensuite leur moyen d’irrecevabilité de la
demande en cessation d’actes de concurrence déloyale au motif que «la
clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d’agent général du 23
juillet 2001 est expirée fin mars 2010, aucune ordonnance ne pourra plus

                                     5
statuer pour l’avenir sur des actes qui se trouvent dès lors hors de la période
de non-concurrence de six mois ayant débutée le 1er octobre 2009 ; qu’il y a
… un défaut d’intérêt né et actuel de la demanderesse ..pour agir »

   La société A réplique que le moyen n’est pas fondé et que la demande est
recevable.

   Aux termes de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002 réglementant
certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale
: « Commet un acte de concurrence déloyale, toute personne qui exerce une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par un acte
contraire soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente
d’enlever à ses concurrents ou à l’un d’eux une partie de leur clientèle ou
porte atteinte ou tente de porter atteinte à leur capacité de concurrence. »

   En d’autres termes, l’article 14 précité vise non seulement la concurrence
déloyale commise par le non-respect d’un engagement contractuel, tel une
clause de non–concurrence insérée dans un contrat, mais également celle
commise par un acte contraire aux usages honnêtes en matière
commerciale.

  Dès lors, le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société
A basé sur le fait que que la période de non-concurrence de six mois telle
que stipulée au contrat avait expirée fin mars 2010, est à rejeter.

  La demande en cessation d’actes de concurrence déloyale :

   La société A soutient que dès la résiliation de sa collaboration, C aurait
commencé à démarcher sa clientèle par des moyens non conformes aux
usages honnêtes en matière de commerce grâce à l’utilisation des listes ou
des fichiers clients dont il avait connaissance en sa qualité d’agent général.
Elle insiste sur le fait que ce portefeuille d’assurances constitue sa propriété,
ayant été créé par l’agent général, conformément à la mission lui confiée,
mais pour son compte. D’après elle, il est évident que le fichier clients, qui
fait partie de ce portefeuille d’assurances et qui est tenu sur support
électronique lui appartient et qu’en s’adressant aux 374 clients, la société B
et C ont eu recours à ce fichier et ont commis un détournement illicite de
clientèle.

   Pour étayer cette affirmation, elle donne à considérer que la société B et C
n’ont pas contesté avoir utilisé le fichier clients. Par ailleurs, la preuve d’avoir
eu recours au fichier résulte du fait d’avoir contacté les 374 personnes de
son portefeuille d’assurances.

  Elle donne donc à considérer que la société B et C ont informé les clients
de leur décision de mettre fin à leur collaboration avec la société A pour le 1er
octobre 2009 pour ensuite faire signer à ces clients un formulaire-type par

                                     6
lequel ceux-ci ont résilié leurs contrats d’assurance. Qu’ainsi 374 clients ont
résilié la collaboration avec la société A à l’initiative de la société B et de C et
de ses trente sous-agents. Elle fait encore observer que presque toutes les
lettres de résiliation ont été envoyées en recommandé à partir de W, siège
de la société B. Elle invoque à l’appui de sa demande diverses
jurisprudences françaises dont notamment une décision de la Cour d’appel
d’Amiens du 2 novembre 2004.

   Elle fait valoir que l’information envoyée par la société B à ses anciens
clients ne se limiterait pas à une information désintéressée et objective, mais
constituerait une incitation aux clients à les suivre. Elle soutient en outre que
C a ajouté à ce courrier un folder de publicité de la compagnie d’assurances
E. A cet égard, elle renvoie au contenu d’un courrier adressé par F à la
société A du 18 novembre 2009 sinon au contenu d’un courrier envoyé à un
des sous-agents, l’agence G. Elle soutient que ledit courrier a eu pour
conséquence les résiliations massives de police d’assurances ayant fait
partie du portefeuille constitué par l’agent général, ainsi que les sous-agents.

   La société B et C demandent à voir déclarer non fondée la demande, la
clause contractuelle de non-concurrence de six mois ayant expirée deux
jours après la signification de l’assignation. Ils contestent formellement avoir
enlevé ou tenté d’enlever à la société A une partie de sa clientèle ou d’avoir
porté atteinte ou tenté de porter atteinte à leur capacité de concurrence. Ils
font valoir que la société A reste en défaut d’apporter les preuves concernant
l’exactitude matérielle des données de fait qui constitue l’acte de
concurrence déloyale, les pièces par elle invoquées n’étant pas seulement
insuffisantes mais également non pertinentes.

   Ils déclarent avoir adressé un courrier de politesse à leurs anciens clients
et le contenu de ce courrier ou lettre circulaire ne serait pas de nature à
pouvoir être retenu comme acte de concurrence déloyale. Ils font observer
qu’au moment de la fin de la collaboration du contrat d’agent d’assurances
avec la société A, ils ont également mis fin à tous les contrats conclus avec
leurs sous-agents et que si un de ses sous-agents, en l’espèce l’agence G,
s’est adressée à des clients, cela l’a été à leur insu, sans aucune instruction
de leur part.

   Ils déclarent qu’aux mois de juin-juillet 2009, quatre des plus importants
inspecteurs commerciaux ont quitté la société A pour rejoindre la compagnie
d’assurances H, que les clients de l’inspecteur, qui a été leur supérieur
hiérarchique ont été informés de la fin de cette collaboration. Il serait possible
que dès lors des clients ont décidé de mettre fin à leur police d’assurance
avec la société A.

  Ils estiment en outre que la captation de clientèle résulte inévitablement
du jeu de l’offre et de la demande et demeure licite en soi. Il appartiendrait à
chaque assuré de décider s’il veut ou non résilier son contrat d’assurance et
auprès de qui il veut être assuré.

                                     7
   D’après la société B et C, il n’est pas établi que les personnes qui ont
résilié leur contrat l’auraient fait sur instruction de leur part, ni que ces
personnes avaient l’intention de rejoindre la société B.

  Enfin, ils contestent avoir eu un comportement déloyal.

  Le fondement de l’action en concurrence déloyale est l’article 14 de la loi
du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et
sanctionnant la concurrence déloyale.

   Il s’agit d’une action en responsabilité civile pour faute. La faute résulte
d’agissements contraires aux usages commerciaux. Le préjudice, ensuite,
consiste dans la perte de clientèle subie par la victime. Finalement, il faut
prouver le lien de causalité entre la faute et le préjudice : tâche délicate, car
la perte de clientèle ou la chute du volume des ventes peut très bien
provenir, au moins pour partie, d’autres causes.

   Traditionnellement, d’après la jurisprudence, on regroupe les agissements
déloyaux en quatre séries : le dénigrement, la désorganisation de l’entreprise
concurrente par exemple par le débauchage de salariés sinon de sa
clientèle, la confusion et/ou l’imitation d’un concurrent et enfin le parasitisme
(Cour d’appel, 25 mars 2009, P34,p. 453 ; Cour d’appel 14 novembre 2007,
P.34 p. 132 ; Cour d’appel 21 mars 2007,P33 , p. 414).

  L’une des hypothèses les plus fréquentes est le débauchage d’une partie
de la clientèle d’un concurrent. Le débauchage consiste à attirer dans sa
société un client lié par un contrat à un concurrent. Il se caractérise par le fait
qu’il y a appropriation indue de la clientèle.

    Il est cependant de principe que le démarchage de clientèle n’est pas en
lui-même un acte de concurrence déloyale en l’absence d’autres
circonstances. Il n’est que la manifestation de l’exercice d’une liberté qui
implique la licéité de principe de la prospection et de l’accaparement de la
clientèle d’un concurrent (Cour d’appel, 25 mars 2009, P 34, 453).

    En effet, et ainsi que l’a rappelé le premier juge dans son ordonnance, la
clientèle d’un commerçant ne lui appartient pas, elle est susceptible de
recevoir des offres de concurrents, peu importe qu’il s’agisse d’anciens
fournisseurs ou d’anciens subordonnés. (A. DE CALUWE, Les pratiques du
commerce, TII, no 712 et s.).Pour qu’il y ait détournement illicite de clientèle,
il est nécessaire qu’il y ait utilisation de moyens soit frauduleux, soit pour le
moins équivoques ou anormaux (op.cit., no 716).

   En l’occurrence, il y a lieu de statuer sur la demande pour autant que la
société A a invoqué des actes de détournement de clientèle après la
cessation de la clause de non-concurrence en se fondant sur l’article 14 de la
loi modifiée du 30 juillet 2002. En effet, la requête limite l’objet de la
demande comme suit : « qu’au-delà de la violation du contrat d’agence,
lequel interdit pendant six mois à partir de la résiliation du contrat tout acte
de concurrence … le fait de déterminer systématiquement tous les clients

                                    8
faisant partie du portefeuille d’assurances en question est contraire aux
usages honnêtes en matière commerciale au sens de l’article 14 de la loi du
30 juillet 2002 et que dès lors, en vertu de l’article 23 de la même loi, il y a
lieu d’ordonner la cessation de ces actes détournement de clientèle. »

   Il est constant en cause que par contrat d’agent général du 23 juillet 2001
conclu entre la société B et son gérant, C, d’une part, et de la société D,
d’autre part, C, en sa qualité de gérant, a été nommé agent de la société D
avec compétence sur tout le territoire du Grand-Duché de Luxembourg avec
la mission notamment de rechercher des personnes assurables et de leur
faire souscrire pour le compte de la compagnie d’assurances des polices
d’assurances dans les branches spécifiées au tableau des commissions.

     Par la suite, la société A est venue aux droits et obligations de la société
D.

   Par un courrier du 29 septembre 2009, C a mis fin à sa collaboration
d’agent d’assurances avec la société A avec effet au 1er octobre 2009 en
renonçant au paiement de l’indemnité compensatoire prévue.

  La société A déclare que depuis cette date les clients constituant le
portefeuille d’assurances de la société A desservi respectivement par l’agent
C et la société B ont mis fin à leurs relations en dénonçant les contrats
conclus avec elle, ce par l’intermédiaire de respectivement C et la société B.

   La société A invoque diverses jurisprudences, dont notamment un arrêt de
la Cour d’appel d’Amiens du 2 novembre 2004. Certes cet arrêt a retenu une
faute constitutive de concurrence déloyale dans le chef d’un ancien agent
général qui s’est livré à un démarchage systématique des assurés de son
ancienne agence « en usant de sa connaissance de la clientèle ».

   Néanmoins, il convient de noter que la Cour de cassation a posé
clairement comme principe que « le débauchage de la clientèle de l’ancien
employeur n’est pas constitutif de concurrence déloyale s’il n’est pas réalisé
par des moyens contraires aux usages loyaux du commerce, lesquels
doivent être établis. » (Cass. franç., 9 novembre 1987, D.1988, sommaire, p.
213). Aussi, a-t-il été jugé que l’information adressée par l’ancien préposé à
la clientèle de l’employeur de son changement d’adresse et de ses nouvelles
fonctions n’est pas à lui seul un procédé déloyal. (JCL Concurrence-
Consommation, fasc.225, no 66). Dans un autre arrêt du 19 février 2008, la
Cour d’appel de Caen a retenu que la fourniture aux clients de modèles de
lettres de résiliation et l’envoi de celles-ci par l’agent d’assurance sont
conformes à la pratique de la profession. (Cour d’appel, Caen, 19 février
2008, Juris Data 2008-361444).

  La faute consiste donc en des agissements contraires aux usages
commerciaux.

                                     9
   Ainsi, est constitutive d’un agissement déloyal toute forme d’appropriation
indue des moyens utilisés par le concurrent pour mener à bien son activité:
par exemple, la mainmise de façon frauduleuse sur les listes de clients.

     La société A affirme que la société B et C ont commis un détournement
illicite de sa clientèle par le fait qu’ils ont eu recours soit à son fichier clients
tenu sur support électronique, soit à ses polices d’assurance des clients.

   Elle verse, à l’appui de cette affirmation, quatre classeurs contenant des
lettres de résiliation de contrats d’assurance de la part de ses clients. Elle
verse également deux attestations testimoniales, l’une contenant des
déclarations selon lesquelles les courriers de résiliation envoyés aux clients
présentent des similitudes et l’autre tendant à rapporter « Un lundi de janvier
2010, l’employé (garçon) du bureau B m’a proposé de changer
d’assurance… » .

    En l’espèce, il est constant en cause que la société B et C ont utilisé la
liste des clients du portefeuille appartenant à la société A, toujours est-il qu’il
n’est aucunement rapporté qu’ils se sont appropriés ce fichier sinon ces
polices d’assurance de manière indue. En effet, cette appropriation indue ne
se trouve établie ni par le fait que le fichier sinon les contrats d’assurance ont
été consultés par ces derniers après résiliation du contrat d’agent général, ni
par le nombre d’assurés ayant résilié leur contrat d’assurance. A cet égard, il
convient de renvoyer à une décision de la Cour d’appel rendue dans une
affaire très similaire (Cour d’appel, 4 janvier 2011, 37702).

   Quant au courrier, portant la date du 12 novembre 2009, signé par C et
adressé par la société B aux clients suite à la cessation de la collaboration
avec la société A, celui-ci a la teneur suivante :
   « Jusqu’à présent au service de mes clients pour compte de la compagnie
d’assurances D, reprise en 2004 par A, je voudrais vous informer que j’ai pris
la décision de mettre fin à ma collaboration avec A pour le 1er octobre 2009.
   Ma décision est motivée par une réorientation plus globale de mon champ
d’activités et n’entrave en rien nos relations de longue date. Je reste
évidemment à votre entière disposition pour toutes questions relatives à vos
polices d’assurances. »

  Il est encore constant en cause qu’à ce courrier était joint un folder de
publicité de la compagnie d’assurances E.

   Il ressort encore des pièces versées au dossier que la plupart des lettres
de résiliation sont des formulaires préétablis qui ont été remplis par le client
et qui ont été envoyées à partir de W.

  Plus particulièrement, quant aux dites lettres de résiliation, il y a lieu de
constater, tout d’abord, qu’au moins 24 lettres de résiliation sont antérieures
au courrier ci-avant reproduit du 12 novembre 2009. En outre, et surtout, s’il
est vrai que le courrier du 12 novembre 2009 ensemble avec le folder
constitue un acte de démarchage de clientèle, il y a lieu cependant de
constater qu’il ne contient aucun élément qui tend à montrer que des moyens

                                     10
contraires aux usages loyaux du commerce ont été utilisés. En effet, ce
courrier ne contient ni dénigrement ni indice tendant à démontrer une volonté
à désorganiser la société A. Si C écrit à ses anciens clients qu’il veut les
informer qu’il a pris la décision de mettre fin à la collaboration avec la société
A à partir du 1er octobre 2009, qu’il explique encore dans ce même courrier
« Ma décision est motivée par une réorientation plus globale de mon champ
d’activités et n’entrave en rien nos relations de longue date. » et enfin qu’il
ajoute « Je reste évidemment à votre entière disposition pour toutes
questions relatives à vos polices d’assurances. », cette information
s’imposait et la dernière phrase n’est en fait qu’une formule de politesse, ne
contenant aucune instigation sinon un conseil ou encouragement à le suivre.

   De même, quant à la circonstance que les lettres de résiliation sont des
formulaires préétablis, il convient de rappeler que selon la jurisprudence citée
ci-dessus, le fait d’avoir fourni des modèles de lettres de résiliation des
contrats d’assurance conclus aux clients et celui d’avoir expédié lesdites
lettres ne sont pas à considérer comme des procédés déloyaux.

  La société A fait encore état d’un courrier d’une cliente, F pour dire qu’il
est établi que les destinataires du courrier reproduit ci-dessus n’ont pas pu
se tromper quant aux agissements de démarchage.

  Les commentaires faits par F suite au courrier lui adressé le 12 novembre
2009 ne constituent aucune preuve d’un fait ou acte de concurrence déloyale
posé par la société B et C.

  La société A fait ensuite état d’un courrier envoyé par un des sous-agents
de la société B à une de ses clientes et qualifie ce courrier d’illustration
explicite de la concurrence déloyale.

   En l’occurrence, il ressort des pièces versées au dossier que l’agence G a,
par un courrier non daté, réagi à une lettre qui avait été adressée aux clients
par la société A1 informant les clients du départ de C, leur ayant fait la
proposition de gérer les contrats en l’absence de tout intermédiaire avec en
contre-partie le bénéfice d’une réduction de la prime d’assurance. Le contenu
de ce courrier peut être résumé comme suit : l’agence G explique qu’elle va
suivre C auprès de E en raison d’une bonne collaboration depuis des
années, que les contrats existants continueront avec la société A1, que les
factures vont donc à partir du 1er novembre être envoyées directement par la
société A1, que la société B ainsi que ses agents n’ont plus aucun droit en ce
qui concerne les dossiers de la société A1 et qu’elle va contacter ses clients
pour leur faire une offre de la société E et enfin qu’il appartiendra au client de
décider s’il veut changer d’assureur ou non, et que dans l’affirmative, elle
s’occupera des lettres de résiliation.

   Cette lettre d’information des clients de l’agence G, envoyée en réaction
au courrier de la société A1, ne fait que clarifier la situation des relations
contractuelles. Par ailleurs, s’il est vrai qu’il y est écrit que l’agence G va
suivre la société B auprès de la compagnie d’assurances E et qu’il y est
question d’une offre prochaine de la compagnie d’assurances E, toujours est-

                                   11
il qu’aucun propos dénigrant à l’adresse de la société A n’est fait, ni une
incitation du client de changer d’assureur, le libre choix du client étant
expressément énoncé dans ce courrier ( « Et as.. um Client ze entscheeden,
op hien wellt de Wiessel bei d’I machen oder net..“) .

   A cela, il convient d’ajouter, que suivant une attestation testimoniale du 23
avril 2010 établie par Angela G et versée en cause (pièce 8 de la farde de
pièces de Maître Gilbert REUTER), celle-ci déclare :« Etant donné que
j’avais prévu un voyage à l’étranger et que je n’étais pas joignable dans les
jours à venir, j’ai décidé de contacter tous mes clients par courrier sans en
informer Monsieur C. ». Il ressort encore de cette attestation qu’elle a envoyé
ce courrier suite à celui de la société A1 du 13 novembre 2009, qui avait eu
pour effet qu’un grand nombre de clients dont elle était le seul interlocuteur et
qui ne connaissaient même pas C furent inquiétés et l’ont contactée pour
s’informer des changements survenus.

   Ainsi, il y a lieu de constater que la relation contractuelle entre la société B
et les sous-agents a pris fin au moment où cette dernière et C ont mis fin à
leur collaboration avec la société A.

   Aucun élément de nature à justifier une responsabilité dans le chef de la
société B et de C pour des faits des sous-agents suite à la fin de la
collaboration dans le cadre des relations avec la société A n’est rapporté.

  Un acte susceptible d’être qualifié de concurrence déloyale ne peut donc
pas être retenu sur base du courrier ci-avant exposé.

  Pour autant que de besoin, la société A formule une offre de preuve par
témoins.

   En ce qui concerne les deux premiers alinéas de l’offre de preuve ceux-ci
sont à écarter pour ne pas être pertinents, les faits offerts en preuve, même à
les supposer établis, n’étant pas de nature à rapporter un démarchage de la
clientèle de nature illicite.

   Quant aux autres alinéas de l’offre de preuve ceux-ci sont à rejeter pour
ne pas être suffisamment précis. La société A reste, en effet, en défaut
d’indiquer par quels procédés illicites exacts la recommandation offerte en
preuve de la dénonciation des contrats d’assurance et de celle de s’assurer
dorénavant auprès de la compagnie d’assurances E se sont opérées, étant
entendu que la seule fourniture de modèles de lettres de résiliation et l’envoi
de celles-ci, même avec un folder de la compagnie d’assurances E, ne sont
pas constitutives d’actes déloyaux.

  Il s’ensuit que la société A reste en défaut de prouver que la société B et
C aient provoqué les résiliations des contrats de la part de clients. Des
manœuvres, des pressions ou des insistances de la part de la société B et
de C à l’égard des clients laissent d’être rapportées.

                                    12
    En conséquence, la société A reste en défaut de prouver que la
  dénonciation des contrats d’assurance a lieu dans des circonstances qui
  permettent de caractériser l’acte de concurrence déloyale.

     L’appel n’est dès lors pas fondé et l’ordonnance entreprise est à confirmer.

     L’indemnité de procédure :

     La société B et C concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure de
  3.500.- EUR.

     Etant donné qu’ils ont dû faire assurer la défense de leurs droits, il paraît
  inéquitable de laisser l’intégralité des sommes par eux exposées, non
  comprises dans les dépens, à leur charge.

    Leur demande est partant à déclarer fondée pour un montant de 1.500.-
  EUR pour chacun d’eux.

     Les frais et dépens des instances :

     La société B et C sollicitent enfin la condamnation de la société A à tous
  les frais et dépens de l’instance, y compris ceux des instances de cassation.

      Les frais de l’instance d’appel sont mis à charge de la société A. Par
  ailleurs, suite au débouté de l’appel, l’ordonnance rendue en première
  instance est confirmée au fond et quant aux frais. Enfin, les frais relatifs aux
  instances en cassation ont été toisés par les arrêts de cassation. Ces arrêts
  ont mis les frais de l’instance en cassation à charge des défendeurs en
  cassation.

                               PAR CES MOTIFS :

      la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence
déloyale, statuant contradictoirement,

      reçoit l’appel,

      dit l’appel non fondé,

      en déboute,

                                    13
      confirme l’ordonnance du 11 mai 2010,

     déclare la demande de la société B et C sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile fondée,

      condamne la société à responsabilité limitée A à payer une indemnité de
procédure de 1.500 EUR à la société à responsabilité limitée B et une
indemnité de procédure d’un montant de 1500 EUR à C,

        condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                                   14
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du huit janvier deux mille quatorze.

  Numéro 37350 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marie MACKEL, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                              Entre:

  1)     A, retraité,

  2)     B, retraitée,

  les deux demeurant à F-….. U,

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 23
février 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme C S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son
siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………., déclarée en état de liquidation en date du
12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS,
avocat I, demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

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                                    LA COUR D'APPEL :

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  Suite au rejet total le 11 février 2010 de leur déclaration de créance formulée
dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement
de crédit C S.A, A et son épouse B (ci-après les consorts A-B) ont suivant
exploit d’huissier du 22 mars 2010 fait donner assignation à Maître Yvette
HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A.,
pour voir :

    - admettre leur créance au passif de la banque jusqu’à concurrence d’un
montant de 1.717.837,19.-€, condamner l’assignée aux frais et dépens de
l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

    Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « D »
consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « D » ne
perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est contraint
d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement créés par
l’institution financière, étant précisé que le remboursement du prêt est censé
intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes
investies.

   En l’occurrence, les demandeurs ont exposé avoir conclu le 16 janvier 2007
un contrat de prêt avec C portant sur la somme de 2.400.000.-€ dont seulement
500.000.-€ auraient été libérés, le surplus ayant été placé en police
d’assurance-vie auprès de E. En contrepartie et en garantie du remboursement
du prêt, les emprunteurs ont mis en gage le portefeuille- titres et accordé une
hypothèque sur leurs biens immobiliers situé en France.

   Suite à la mise en liquidation de la société C s.a. par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12
décembre 2008, les consorts A-B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration
de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour le montant de
1.717.837,19.- €, se décomposant comme suit :
   -    dépôt en liquide                                      87.004,10. -€
   -    portefeuille- titres                               1.453.657,06.-€
   -    obligations C & F (11,50%)                           177.176,03.-€

   En cours de procédure le liquidateur a conclu à titre reconventionnel à la
condamnation solidaire des époux A-B au paiement de la somme de
1.865.483,59 €, représentant le solde du prêt contracté par les défendeurs.

  Par jugement du 24 novembre 2010, le tribunal a :
  -     déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables,

   -     rejeté la déclaration de créance des époux A-B du passif de la
liquidation,

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   -   dit fondée la demande reconventionnelle du liquidateur et condamné
les époux A-B solidairement à payer à la société C s.a., en liquidation,
représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS la somme de
1.865.483,59.- € avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de
1.835.582,22.-€ à dater du 30 septembre 2010 jusqu’à solde,

   -   rejeté la demande du liquidateur en obtention d’une indemnité de
procédure.

    Pour statuer ainsi le tribunal a rejeté la demande en surséance à statuer
formulée par les demandeurs du chef d’une procédure en nullité des contrats
de prêt et de gage conclus entre parties, pendante devant le TGI de Y et ce en
application du principe de la suspension des poursuites individuelles inscrite à
l’article 452 du code de commerce. Il a également rejeté le moyen du libellé
obscur de l’acte introductif d’instance au motif que les faits invoqués par les
demandeurs étaient décrits avec suffisamment de précision.

   Le tribunal a ensuite considéré qu’en application de l’article 452 du code de
commerce, il n’y a pas lieu de tenir compte des développements faits par les
demandeurs dans une note de plaidoiries versée aux débats et visant à obtenir
l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des
dommages-intérêts, ces demandes tendant en réalité à obtenir la condamnation
de la banque en liquidation à une somme d’argent.

   Il a ensuite constaté que le contrat de prêt a été dénoncé par le liquidateur
en date du 22 juin 2009 au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté
pour constater qu’au 30 septembre 2010, la dette des requérants s’est élevée à
1.865.483,59.-€.

   Quant à la demande des requérants relative à l’allocation de dommages-
intérêts en relation avec l’acquisition des titres F et C, les premiers juges ont
considéré que C n’encourt aucune responsabilité de ce chef puisqu’elle n’a fait
qu’exécuter les instructions des demandeurs lui transmises par E.

  De ce jugement, qui leur a été signifié le 30 décembre 2010, les époux A-B
ont relevé appel par exploit d’huissier du 23 février 2011.

    A l’appui de leur appel, ils font valoir à titre préliminaire que les premiers
juges auraient violé l’article 6 de la CEDH dès lors que le tribunal aurait été
présidé par le juge commissaire de la liquidation C de sorte que ni l’impartialité
ni l’indépendance du tribunal n’étaient garantis.

   Ils concluent à titre principal à voir prononcer la surséance à statuer en
attendant l’issue d’une part des procès civils pendants devant les tribunaux
français, relatifs à la nullité des différents contrats conclus et d’autre part, l’issue
des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de
créance par les appelants.

  Les appelants demandent à titre subsidiaire à voir admettre leur déclaration
de créance au passif de l’intimée.

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  Quant à la recevabilité de l’appel :

   Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève, suivant conclusions
notifiées le 14 août 2012, la nullité de l’acte d’appel conformément aux articles
585 et 154 du nouveau code de procédure civile, dans la mesure où il est fait
allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents, à savoir
d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et
d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de comparution
contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de
l’acte.

  L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que les
appelants n’auraient pas formulé de reproches précis à l’encontre des
développements des premiers juges.

   Estimant avoir clairement exposé leurs moyens dans l’acte d’appel, les
appelants se limitent à conclure au rejet du moyen tiré du libellé obscur de
l’acte d’appel et ne prennent pas position quant au reproche relatif à l’indication
de deux modes de comparution différents.

   L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel
contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est
tenu de constituer avocat… ».

    En l’occurrence l’acte d’appel du 23 février 2011 contient assignation des
intimés « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi
qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème
chambre, siégeant en matière d’appels de jugements commerciaux de Tribunal
d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

  L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante :

    « Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le
ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par
un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou
alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes
exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le
représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

   Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation
judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai
de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités
substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre
public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait
manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de
comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui
est de faire comparaître une personne en justice.

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   L’indication de deux modes de comparution contradictoires, comme en
l’espèce, est de nature à induire l’intimé en erreur en lui faisant croire que la
constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

  La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une
nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel ( Cour de
cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre
2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534
du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

   Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimée est fondé et que
l’appel est irrecevable.

  Les appelants sollicitent une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

  L’intimée réclame une indemnité de procédure de 2.000.-€.

  Cette demande est à rejeter, dès lors que l’intimée n’établit pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris
dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 23 février 2011,

  dit l’appel irrecevable,

   rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

  condamne A et B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

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