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  Arrêt N° 94/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept

  Numéro 43142 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marie-Paule BISDORFF, conseillère ;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

  A, sans état connu, demeurant à,

  appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Véronique
Reyter d’Esch-sur Alzette du 23 décembre 2015,

  comparant par Maître Jean-Paul Noesen, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

   1) la société anonyme B, établie et ayant son siège social
à, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  2) C, sans état connu, demeurant à,

  intimés aux fins du prédit acte Reyter,

   sub 1) et 2) comparant par Maître Jean-Jacques Lorang, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                                                     1
                          LA COUR D'APPEL

   La société anonyme B ( ci-après B) est une société de promotion
immobilière dont les parts sont actuellement détenues à raison d’un
quart par A et à raison de trois quarts par C. Suivant l’article 3 des
statuts de ladite société, sa durée est illimitée.

    Exposant que lors de l’assemblée générale « ordinaire tenue
extraordinairement » le 28 avril 2015, la dissolution de la société B
aurait été décidée par 25 % des voix émises conformément à l’article
100 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales ( ci-après LSC) en raison de la perte des trois quarts
du capital social de la société, mais que cette assemblée n’aurait pas
été tenue en présence d’un notaire, A, en sa qualité d’actionnaire a,
par requête du 30 septembre 2015 et suite à une ordonnance
présidentielle, fait donner assignation à la société B et à C à
comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale, et comme en matière de référé,
principalement aux fins d’enjoindre au conseil d’administration de la
société B de convoquer une assemblée générale des actionnaires
pardevant notaire ou, au moins en présence d’un notaire, avec
l’ordre du jour suivant :

    1. Faire acter la décision de dissolution de BD. sur base de
l’article 100 de LSC, prise en assemblée sous seing privé le 28 avril
2015,

  2. Désignation et nomination d’un liquidateur,

  3. …
   et subsidiairement aux fins de voir désigner un mandataire de
justice chargé de convoquer cette assemblée générale.

  Il a réclamé une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Les défendeurs ont demandé à voir constater que le sujet de la
dissolution de la société B aurait déjà figuré à l’ordre du jour de
l’assemblée générale qui s’est tenue le 28 avril 2015. La résolution
numéro 4 concernant la dissolution de la société aurait fait l’objet
d’un vote négatif. Il ne saurait en conséquence être reproché au
conseil d’administration de ne pas avoir convoqué une assemblée
générale avec un ordre du jour identique à celui de l’assemblée
générale du 28 avril 2015. Le président du tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé
devrait se limiter à faire convoquer les assemblées qui ne sont pas
tenues. Cette condition n’étant pas donnée en l’espèce, les
défendeurs ont conclu au rejet de la demande et réclamé une
indemnité de procédure de 1.500 €.

                                                                         2
   Par ordonnance du 4 décembre 2015, le magistrat présidant la
chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
s’est déclaré compétent pour connaître de la demande, l’a déclarée
recevable, mais non fondée et a rejeté les demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure.

    Pour statuer ainsi, le magistrat de première instance a retenu que
le juge saisi dans le cadre de l’article 70 alinéa 3 LSC doit se limiter à
faire convoquer les assemblées générales qui ne sont pas tenues
malgré une demande régulière. Il ne lui appartiendrait toutefois pas
d’apprécier la validité, les effets ou les suites de résolutions prises
lors d’assemblées générales. Dans la mesure où l’assemblée
générale avec les points proposés par A avait déjà eu lieu et que la
question de l’acte notarié ne rentrait pas dans le pouvoir du juge saisi
dans le cadre de l’article 70 alinéa 3 LSC, la demande a été rejetée.

   Par acte d’huissier de justice du 23 décembre 2015, A a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance.

    Il conclut par réformation de l’ordonnance entreprise, en ordre
principal, à voir enjoindre au conseil d’administration de la société B
de convoquer une assemblée générale de la société préqualifiée
pardevant notaire ou au moins, en présence d’un notaire, avec
l’ordre du jour suivant:

   1. faire acter par acte authentique et devant notaire la décision de
dissolution de la société B sur base de l’article 100 alinéa 2 telle
qu’elle a été modifiée, prise en assemblée sous seing privé le 28
avril 2015,

  2. désignation et nomination d’un liquidateur,

  3. …

  et, en ordre subsidiaire, à voir nommer un mandataire de justice
chargé de convoquer une assemblée générale des actionnaires de la
société B avec l’ordre du jour précité.

    Il réclame la condamnation solidaire, sinon in solidum des parties
intimées au paiement d’une indemnité de procédure.

   Les intimés sollicitent la confirmation de l’ordonnance entreprise et
réclament une indemnité de procédure de 3.000 €.

   A fait valoir que lorsque le conseil d’administration reste inactif et
si le commissaire aux comptes refuse également de convoquer
l’assemblée générale, le magistrat saisi sur le fondement de l’article
70 alinéa 3 LSC a l’obligation d’accueillir la demande si elle émane
d’actionnaires représentant au moins 10% du capital social.

                                                                             3
   Il reproche au magistrat de première instance d’avoir dépassé les
prérogatives que le législateur et la doctrine accordent au pouvoir
juridictionnel dans le cadre de sa saisine sur le fondement de l’article
70 alinéa 3 de la loi précitée.

   D’après l’appelant, la juridiction saisie en application de cet article
devrait se limiter à « analyser si une requête remplissant les critères
prévus à l’article 70 alinéa 2 LSC a été adressée par un ou plusieurs
actionnaires représentant le dixième du capital social au conseil
d’administration avec un ordre du jour annexé, et de vérifier si le
conseil d’administration sinon le commissaire aux comptes avaient
ou non convoqué une assemblée générale de façon à ce que cette
dernière puisse se tenir dans les quatre semaines de la réception de
la demande par les actionnaires ».

   En l’espèce, ni le conseil d’administration, ni le commissaire aux
comptes n’auraient convoqué, voire tenu une telle assemblée
générale endéans le délai légal d’un mois malgré la demande à eux
adressée par la partie appelante et malgré l’obligation légale de ce
faire.

   Le magistrat de première instance aurait dès lors dû faire droit de
plano à la demande de l’appelant après avoir constaté que les
critères légaux étaient donnés. En analysant l’opportunité de la tenue
de l’assemblée, le magistrat de première instance aurait dépassé ses
pouvoirs.

  L’appelant fait encore grief au magistrat de première instance de
ne pas avoir retenu que lors de l’assemblée générale du 28 avril
2015, la dissolution de la société B avait été décidée.

  Il argumente que cette résolution devrait être réitérée devant
notaire et ajoute que la nomination d’un liquidateur serait nécessaire.

   Face au refus des parties intimées de procéder à la nomination
d’un liquidateur, l’appelant aurait par conséquent intérêt à obtenir la
convocation d’une assemblée générale qui serait tenue devant
notaire pour « a) réitérer le vote sur la dissolution et b) tenter de
nommer un liquidateur ».

   Les intimés demandent à la Cour de constater que la question de
la dissolution de la société B avait figuré à l’ordre du jour de
l’assemblée générale du 28 avril 2015, qu’une convocation était
régulièrement intervenue, que tous les associés s’étaient exprimés et
que la résolution relative à la dissolution avait fait l’objet d’un vote
négatif.

                                                                             4
  Appréciation de la Cour

   Aux termes d’un courrier adressé à la société B le 7 avril 2015, la
commissaire aux comptes avait signalé quant à l’exercice social se
terminant le 31 décembre 2011, qu’à cette date « la société
présentait un capital de 32.000 € et une perte nette cumulée de
298.283,40 € représentant plus de trois quarts du capital social, de
sorte « qu’il conviendrait aux actionnaires, conformément aux
dispositions de l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, de statuer s’il y a lieu à la dissolution
anticipée de la société » ( pièce n° 2 de Maître Noesen).

  Par courrier du 9 avril 2015, C avait, en sa qualité de président du
conseil d’administration de la société B, convoqué une assemblée
générale ordinaire de la société pour le 28 avril 2015 à 15h00 heures
avec l’ordre du jour suivant ( pièce n° 5 de Maître Lorang):

  1. Lecture du rapport du commissaire sur les comptes annuels
des exercices sociaux clos le 31 décembre 2011 et le 31 décembre
2012 et approbation desdits comptes annuels ;

  2. Affectation du résultat des comptes annuels des exercices
sociaux clos le 31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 ;

  3. Quitus aux administrateurs et au commissaire ;

  4. Décision à prendre dans le cadre des dispositions de l’article
100 LSC ;

  5. Elections statutaires ;

  6. Questions diverses.

   Cette assemblée s’est tenue le 28 avril 2015 dans les bureaux de
la Fiduciaire Centrale du Luxembourg et les deux actionnaires, C et
A furent présents, voire représentés.

   Il résulte du procès-verbal de l’assemblée que les deux premières
résolutions ont été approuvées par 75 voix, en présence d’une
abstention de 25 voix tandis que les résolutions relatives aux points
3, 5 et 6 ont été votées par 75 voix contre 25 voix.

    Ledit procès-verbal a retenu, concernant la quatrième résolution
relative à la « décision à prendre dans le cadre des dispositions de
l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales » que « nonobstant les pertes qui excèdent les trois-
quarts du capital social de la société, l’assemblée générale décide de
ne pas voter la dissolution anticipée de la société ». Cette résolution
a été votée par 75 voix contre 25 voix. ( pièce n° 1 de Maître
Noesen).

                                                                           5
   Par deux courriers du 21 mai 2015 adressés au conseil
d’administration et au commissaire aux comptes de la société B, le
mandataire de A a sollicité la convocation d’une assemblée générale
sur base de l’article 70 alinéa 2 LSC dans le délai légal d’un mois à
compter de sa demande écrite avec l’ordre du jour suivant :

   1. Faire acter par acte authentique et devant notaire la décision de
dissolution de B sur base de l’article 100 alinéa 2 LCS, prise en
assemblée sous seing privé le 28 avril 2015 ;

  2. Désignation et nomination d’un liquidateur ;

  3. …

  Aucune suite n’a été réservée à la demande de A.

  La requête introduite devant le magistrat de première instance est
basée sur l’article 70 LSC.

  A l’époque des faits qui font l’objet du présent litige, l’article 70
LSC était de la teneur suivante :

  1. …

   2. Le conseil d’administration, le directoire, selon le cas, ainsi que
le conseil de surveillance et les commissaires sont en droit de
convoquer l’assemblée générale. Ils sont obligés de la convoquer de
façon qu’elle soit tenue dans le délai d’un mois, lorsque des
actionnaires représentant le dixième du capital social les en
requièrent par une demande écrite, indiquant l’ordre du jour.

   3. Si, à la suite de la demande formulée par des actionnaires
selon l’alinéa 2, l’assemblée générale n’est pas tenue dans le délai
prescrit, l’assemblée peut être convoquée par un mandataire désigné
par le président du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière
commerciale et comme en matière de référé, à la requête d’un ou
plusieurs actionnaires réunissant le pourcentage précité du capital
social.

  4. …

  5. …

  6. ….».

   A fait grief au magistrat de première instance d’avoir outrepassé
ses pouvoirs, en ce qu’il aurait analysé l’opportunité de la tenue
d’une assemblée générale.

  La convocation d’une assemblée générale est obligatoire en cas
de demande par des actionnaires représentant 10% du capital social

                                                                            6
au moins. L’assemblée doit alors être tenue dans un délai d’un mois.
Lorsque les administrateurs (commissaires) sont ainsi invités à
procéder à la convocation d’une assemblée par le nombre requis
d’actionnaires, alors ils ne sont pas juge de l’opportunité de cette
mesure. Ils sont tenus de répondre positivement à cette demande,
sauf le cas où la convocation serait de toute évidence dénuée du
moindre motif sérieux ( J.-P. Winandy, Manuel droit des sociétés, éd.
2011, p. 576).

   Saisi par l’actionnaire d’une demande de réunion d’une assemblée
générale ainsi que de l’ordre du jour y relatif, l’organe de gestion
n’aura d’autre latitude que celle de la fixation de la date de
l’assemblée dans les délais légaux. Il ne lui appartient pas
d’apprécier la conformité à l’intérêt social de l’ordre du jour fourni par
l’actionnaire de sorte qu’il ne pourra pas non plus modifier son
contenu ( A. Steichen, Précis Droit des sociétés, 4ème éd. , p.743).

  Les actionnaires ne tiennent de la loi aucun pouvoir soit pour
convoquer eux-mêmes l’assemblée générale, soit pour obliger le
conseil d’administration à la convoquer. Ils peuvent seulement
demander en justice la convocation d’une assemblée en cas d’inertie
de la part du conseil d’administration et des commissaires aux
comptes.

   Il suffit, d’après les règles générales en matière de référé, qu’il y
ait urgence. Tel est le cas, toutes les fois lorsqu’un retard qui serait
apporté à la mesure qui est sollicitée, sans préjudicier au fond,
mettrait en péril les intérêts de l’une des parties ( Traité des sociétés
anonymes par Copper Royer, 4ème éd. III, p.371 et suiv.)

   Contrairement à l’argumentation de A, il appartient au magistrat
saisi d’une requête sur base de l’article 70 alinéa 3 de la LSC de
vérifier non seulement si l’actionnaire qui requiert la convocation
représente 10% du capital social, mais également si la résolution
qu’il entend faire adopter par une assemblée générale n’a pas déjà
fait l’objet de l’ordre du jour d’une assemblée générale précédente,
régulièrement convoquée par le conseil d’administration.

    C’est dans le cadre des attributions qui lui sont conférées par
l’article 70 alinéa 3 LSC que le magistrat de première instance a
examiné si, en l’espèce, le conseil d’administration, voire le
commissaire aux comptes ont méconnu l’obligation prescrite par
l’article 70 alinéa 2 LSC, leur imposant de convoquer une assemblée
générale, telle que demandé par l’actionnaire minoritaire A par lettre
du 21 mai 2015.

  Le moyen de A que le juge de première instance aurait outrepassé
ses pouvoirs est dès lors à rejeter.

                                                                             7
   Il importe de rappeler que l’assemblée générale qui s’est tenue le
28 avril 2015 avait décidé de ne pas voter la dissolution anticipée de
la société et que cette résolution avait été approuvée par 75 voix
contre 25 voix.

    La Cour se rallie en conséquence à l’argumentation des parties
intimées pour retenir que la résolution relative à la dissolution que A
entend soumettre au vote d’une assemblée générale en présence
d’un notaire a déjà été votée.

   A fait plaider que la dissolution aurait été admise lors de
l’assemblée générale du 28 avril 2015 étant donné que selon l’article
100 de la loi de 1915, « lorsque la perte atteint les trois quarts du
capital social, la dissolution aura lieu si elle est approuvée par le
quart des voix émises à l’assemblée », ce qui aurait été le cas en
l’espèce.

   Il n’appartient ni au président du tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé, en
application de l’article 70 alinéa 3 de la loi LSC, ni a fortiori à la Cour
saisie d’un appel contre son ordonnance, d’apprécier la validité de la
résolution litigieuse prise par l’assemblée générale de la société B en
date du 28 avril 2015.

  Il aurait le cas échéant appartenu à A d’introduire une action en
annulation de la résolution critiquée, respectivement en suspension
de son exécution devant la juridiction compétente.

   C’est dès lors à bon droit et par une motivation que la Cour fait
sienne que le magistrat de première instance n’a pas fait droit à la
demande de A.

   L’ordonnance entreprise est donc à confirmer et l’appel n’est pas
fondé.

  Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

   Au vu du sort réservé à son appel, la demande de A en obtention
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

   Celle des parties intimées est fondée, étant donné qu’il serait
inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les
dépens. La Cour fixe l’indemnité devant revenir aux intimées à
1.200 €.

                                                                              8
                          PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, et sur rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme l’ordonnance entreprise,

   dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure,

  condamne A à payer à la société anonyme B et à C une indemnité
de procédure globale de 1.200 €,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                                                        9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°106/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept.

Numéro 42970 du registre.

Composition:

Gilbert HOFFMANN, premier conseiller, président ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Rita BIEL, conseiller, et
Michèle KRIER, greffière assumée.

                                Entre:

la société anonyme SOC.1, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
enregistrée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN de Luxembourg en date du 22 juillet 2015,

comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1.) A., demeurant à F-(…),

2.) la société anonyme SOC.2, ayant été établie et ayant eu son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, enregistrée au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), mais actuellement sans siège social,
ni lieu d’établissement connus,

intimés aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    1
                          LA COUR D'APPEL:

Il est constant en cause qu’en date du 2 février 2007, A., en sa
qualité d’administrateur-délégué de la société anonyme SOC.3
S.A. (ci-après la société SOC.3), a effectué via les droits
transactionnels «e-banking» qu’il détenait sur le compte courant
ouvert dans les livres de la société anonyme SOC.1 (ci-après
SOC.1) au nom de la société SOC.3 une multitude de virements
portant sur un montant total de 780.623,33 euros. Parmi ces
virements, figuraient quatre virements effectués au profit de la
société anonyme SOC.2. (ci-après la société SOC.2) pour un
montant total de 88.500 euros. Il est encore constant qu’au
moment où ces virements ont été effectués à partir du compte
courant de la société SOC.3 le solde de ce compte n’était que de
436,39 euros.

La société SOC.3 a été déclarée en état de faillite suivant
jugement du 29 octobre 2007.

A. a été condamné, suivant jugement correctionnel du 30 juin
2011, entre autres, du chef de l’infraction d’abus de biens sociaux
en ce qui concerne les virements effectués au profit de la société
SOC.2 et, après requalification, du chef de fraude informatique
sur base de l’article 509-2 du code pénal.

Au civil, A. a été condamné à payer au curateur de la société
SOC.3 qui s’était constitué partie civile, le montant de 178.967,45
euros, comprenant le montant de 88.500 euros viré au profit de la
société SOC.2.

Par arrêt du 21 novembre 2012, la Cour d’appel a acquitté A. du
chef de la fraude informatique sur base de l’article 509-2 du code
pénal et a confirmé pour le surplus le jugement de première
instance en ce qui concerne les virements effectués au profit de la
société SOC.2.

La SOC.1 a fait une déclaration de créance dans le cadre de la
faillite de la société SOC.3.

Par exploit d’huissier de justice du 15 juillet 2013, la SOC.1 a, en
vertu d’une ordonnance exécutoire sur minute et avant
enregistrement rendue le 1er juillet 2013 par le juge des référés,
fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de la société anonyme
SOC.4, la société anonyme SOC.5, la société anonyme SOC.6,

                                     2
l’établissement public SOC.7 et SOC.8 pour sûreté et avoir
paiement du montant de 88.500 euros, sans préjudice et sous
réserve expresse des intérêts, des frais et autres droits que ceux-
ci pourraient redevoir à la société SOC.2 et A..

Cette saisie-arrêt fut dénoncée aux parties défenderesses par
exploit d’huissier de justice du 18 juillet 2013, avec assignation en
condamnation au montant de 88.500 euros en principal, avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice et les frais ainsi
qu’en validation de la saisie-arrêt. La contre-dénonciation fut
signifiée aux tiers saisis par exploit d’huissier de justice du 24
juillet 2013.

A l’appui de sa demande, la banque a fait valoir qu’elle était
créancière des parties assignées du fait que l’argent transféré
appartenait à elle et non à la société SOC.3. Elle estimait que les
virements effectués au profit de la société SOC.2 étaient
dépourvus de toute cause réelle, voire reposaient sur une cause
illicite et que A. les avait effectués dans l’unique dessein de
détourner les fonds appartenant à la Banque.

L’exécution des virements ne trouverait pas sa cause unique et
exclusive dans la faille du système informatique mais résulterait
des manipulations informatiques effectuées par A..

La Banque soutenait encore qu’elle disposait d’un droit au
remboursement direct contre la société SOC.2 en application
d’une jurisprudence admise en matière de chèques, selon
laquelle la banque a le droit de se faire rembourser par le
bénéficiaire de chèques qui se sont révélés sans provision.

Elle estimait finalement disposer d’une créance indemnitaire
contre les parties défenderesses alors que A., de par son
comportement répréhensible, lui avait intentionnellement causé
un dommage en la dépossédant de ses fonds.

Par jugement rendu en date du 11 février 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a débouté la banque de sa
demande, en retenant qu’en exécutant les 4 virements litigieux
malgré le fait que le compte de la société SOC.3 ne disposait pas
d’une provision suffisante, la banque a accordé une ouverture de
crédit ou du moins une facilité de caisse à la société SOC.3.

Le tribunal a encore jugé que la cause du virement était sans
influence sur la validité du virement en raison du caractère
abstrait de l’opération de virement et que les exceptions qui
affectent les rapports entre le donneur d’ordre et son banquier
étaient inopposables au bénéficiaire du virement pour débouter la
banque de sa demande en remboursement dirigée contre la
société SOC.2.

                                      3
Au vu de ces développements, le tribunal a dès lors estimé que le
débiteur de la banque était la société SOC.3 et non la société
SOC.2 ou A. et a ordonné la main levée de la saisie-arrêt,
déboutant les défenderesses de leur demande reconventionnelle
en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive.

De ce jugement non signifié la banque a régulièrement relevé
appel par exploit d’huissier du 22 juillet 2015.

La banque reproche au tribunal d’avoir considéré qu’elle aurait
accordé un crédit à la société SOC.3 alors qu’elle a informé la
société dès le mois de mai 2006 qu’elle n’entendait pas maintenir
les relations avec elle.

A. aurait mis à profit une faille dans le système informatique de la
banque pour procéder à 61 virements de fonds, en dépit du fait
qu’il savait que le compte ne disposait que d’un solde 436 EUR.

Il aurait reconnu avoir détourné l’argent et aurait proposé lors
d’une entrevue en février 2007 de rembourser l’intégralité des
montants détournés.

Estimant dès lors que la faute de A. est établie, la banque conclut
à voir dire sa demande contre lui fondée sur base des articles
1382 et suivants du code civil, sinon sur base de l’article 1376 du
code civil.

Elle estime par ailleurs disposer d’une action directe contre la
société SOC.2 qui aurait reçu les fonds virés sans cause, de
manière illicite et engagé sa responsabilité civile en s’abstenant
de les restituer.

Par réformation du jugement entrepris, la banque conclut à voir A.
et SOC.2 condamnés solidairement sinon in solidum à lui payer
88.500 EUR, une indemnité de procédure de 500 EUR pour la
première instance et de 10.000 EUR pour l’instance d’appel.

Les intimés répliquent que la Banque a déposé une déclaration
de créance dans la faillite SOC.3 pour un montant de 758.751
EUR pour découvert en compte courant.

Ils contestent toute faute dans le chef de A., qui pensait que le
crédit sollicité en janvier 2007 auprès de la banque avait été
alloué et font valoir que l’exécution des virements trouve sa cause
unique et exclusive dans une faille du système informatique de la
banque et invoquent l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt du
21 novembre 2012 de la Cour d’appel. Ils estiment encore que la
banque n’a pas qualité à opposer le défaut de provision à la

                                     4
société SOC.2 et ne dispose pas de droit de remboursement
contre cette dernière.

Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris
ainsi qu’à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000
EUR de même qu’un montant de 5.000 EUR du chef de
procédure abusive et vexatoire.

Appréciation de la Cour

Il est constant en cause que A. a opéré en date du 2 février 2007
61 virements pour un montant total de 780.209,23 euros par la
connexion Internet e-banking de la société SOC.3 avec la SOC.1,
ce alors que le solde du compte de la société n’était que de
436,69 euros.

C’est en vain que la banque fait plaider en appel que les ordres
de virements n’émaneraient pas du titulaire du compte la société
SOC.3. Cette dernière en sa qualité de personne morale agit
forcément par l’intermédiaire de son représentant légal. Or il n’est
pas contesté que A. a eu la qualité d’administrateur de la société
et a eu de ce chef qualité pour engager la société SOC.3.

La banque a d’ailleurs dès le 7 février 2007 mis les
administrateurs de la société SOC.3 en demeure de régler le
solde débiteur du compte de la société et a déposé une
déclaration de créance au passif de la faillite de la société pour le
montant du découvert, déclaration qui a suivant les affirmations
non contestées des intimés été acceptée au passif chirographaire
de la faillite.

Les arguments suivant lesquels les virements ont été effectués
non dans l’intérêt de la société SOC.3 mais à son détriment,
respectivement que les virements seraient dépourvus de toute
cause réelle, voir reposeraient sur une cause illicite ne peuvent
être invoqués par la banque, mais par le curateur de la faillite
SOC.3.

Ce dernier a d’ailleurs obtenu un jugement de condamnation pour
abus de biens sociaux contre A. et sa partie civile a été accueillie
à hauteur d’un montant de 97.963,29 euros comprenant les
88.501,20 euros correspondant aux virements opérés le 2 février
2007 au profit de la société SOC.2, montant pour lequel la
banque réclame actuellement condamnation.

Ce jugement a été confirmé en appel par arrêt de la Cour du 21
novembre 2012.

                                      5
Le même arrêt de la Cour d’appel a acquitté A. de l’infraction aux
articles 509-2 et 3 du code pénal retenue à son encontre par le
jugement correctionnel de première instance, en retenant : « en
l’espèce le prévenu a normalement utilisé le système informatique
e banking en effectuant des ordres de virement à échéance
différée et il a su profiter d’une faille informatique au niveau de la
synchronisation des applications mises en place par la banque : il
n’a partant pas entravé ou faussé le système par son action, ni
introduit frauduleusement respectivement altéré des données du
système. »

Dans le même esprit les juges de première instance ont à bon
escient relevé qu’il appartient à la banque de vérifier, avant
d’exécuter l’opération de virement, si le donneur d’ordre dispose
des fonds qu’il donne mandat de transférer, la banque n’étant
tenue d’exécuter l’ordre que si à la date donnée il existe des
fonds sur le compte. Il est même admis, comme l’ont souligné les
premiers juges que le banquier a le devoir de signaler
l’impossibilité d’exécution au donneur d’ordre.

Il a été relevé par la doctrine que l’adoption de l’électronique
comme méthode de gestion n’a pas à interférer sur les devoirs du
banquier, qui doit se soumettre à son obligation de vigilance et
qu’elle ne saurait devenir un moyen d’atténuer sa responsabilité.
(cf la chronique de Jamel DJOUDI «le règlement des risques de
transfert de fonds » in Revue de droit bancaire et financier no 4
juillet 2005 étude 13 no 89 et suivants.)

Il ne résulte pas des pièces versées que A. aurait reconnu sa
faute et proposé de rembourser les montants virés, puisque le
courrier de Maitre Ricota Wallas produit par la banque renseigne
que la proposition de remboursement formulée le 8 février 2007
émane de sa mandante, la société SOC.3 et non de A. en nom
personnel.

Il ne saurait dès lors en être déduit aucune reconnaissance par A.
de la créance indemnitaire invoquée par la banque à son
encontre.

Enfin, il y a lieu de relever que même si A. avait commis une faute
civile en exploitant une faille du système informatique de la
banque, le préjudice lié à cette faute est né dans le chef de la
société SOC.3, responsable du découvert non autorisé à l’égard
de la banque et non dans le chef de la banque, dont le préjudice
n’est apparu que par suite de l’insolvabilité de la société SOC.3 et
de sa mise en faillite laquelle a définitivement compromis toute
régularisation de son solde débiteur auprès de la banque.

La Cour approuve encore le tribunal d’avoir écarté l’argument de
la banque suivant, lequel en accordant l’autorisation de saisie-

                                      6
arrêt, le président du tribunal aurait reconnu que la banque
disposait d’une créance certaine contre A. et la société SOC.2 en
retenant que l’autorité de la chose jugée au référé ne s’imposait
pas au principal.

Il résulte de ces développements que c’est à juste titre que le
tribunal d’arrondissement a retenu que le débiteur de la banque
est bien la société SOC.3 et non A. en nom personnel.

Enfin, c’est sur base d’une motivation exacte en droit que le
tribunal a jugé qu’en raison de l’inopposabilité au bénéficiaire du
virement des exceptions qui affectent les rapports entre le
donneur d’ordre et son banquier, ce dernier ne disposait pas
d’une action en remboursement contre la société SOC.2.

En raison du caractère abstrait attribué au virement, l’exigence de
la cause est sans portée pratique à l’égard de l’ordre et de
l’opération de virement. L’absence ou le vice de la cause ne doit
pas retentir sur la situation du banquier et permettre d’annuler le
virement (V.Cass.com.22 juill.1986 ; D.S.1987, somm.299, obs.
Vasseur)

Les jurisprudences luxembourgeoises citées relatives à l’affaire
Herstatt Bank Luxembourg concernent une hypothèse différente,
puisqu’elles visaient l’inscription d’un crédit au compte d’un client
de la banque qui peut être annulée en cas de cause illicite.

Le jugement entrepris est, dès lors, à confirmer, sur base de
l’ensemble de ces motifs, en ce qu’il a dit la demande en
validation de la saisie non fondée, ordonné la mainlevée de la
saisie et débouté la banque de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

N’ayant pas non plus obtenu gain de cause en appel, la banque
est encore à débouter de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

La demande reconventionnelle formulée en instance d’appel par
les intimés tendant à l’allocation de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire est à déclarer non fondée, alors
qu’il n’est pas établi que la banque, soucieuse de rentrer dans ses
fonds, ait agi de manière légère ou blâmable, respectivement
avec l’intention de nuire aux intimés.

De la même façon, les intimés sont à débouter de leur de
demande en allocation d’une indemnité de procédure, à défaut
d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge
les frais exposés pour se défendre.

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                              Par ces motifs

La Cour d’appel, deuxième section, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état
entendu en son rapport,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute la société anonyme SOC.1 de sa demande tendant à
l’allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

déboute A. et la société anonyme SOC.2 de leur demande en
allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi
que de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société anonyme SOC.1 aux frais et dépens de
l’instance d’appel

                                        8
"


text:
No. Rôle: 183627
Réf. No. 287/2017
du 19 mai 2017

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 19 mai 2017, tenue par Nous Christina
LAPLUME, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme
juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier assumé Sarah NEZI.

                                    DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

A.), demeurant à B-(…), élisant domicile en l’étude de Maître Stéphanie LACROIX, avocat,

demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Alessandra MEDINA, avocat, en remplacement
de Maître Stéphanie LACROIX, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                             ET

1.   B.), demeurant à L-(…),

2.   C.), demeurant à L-(…),

3.   la société à responsabilité limitée COGETRAX S.àr.l., établie et ayant son siège social à
     L8079 Bertrange, 117, rue de Leudelange, inscrite au registre de commerce et des sociétés
     de Luxembourg sous le numéro B 103.850 et représentée par ses gérants actuellement en
     fonctions,

parties défenderesses sub1) et sub2) comparant par Maître Marc KERGER, avocat,
demeurant à Luxembourg, partie défenderesse sub3) ne comparut pas à
l’audience.

                                F     A      I     T     S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du jeudi matin, 4 mai 2017,
Maître Alessandra MEDINA donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses
moyens.

Maître Marc KERGER fut entendu en ses explications.

La partie défenderesse sub3) ne comparut pas à l’audience.

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                            O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL du 28 mars 2017, A.) a fait donner assignation à
B.), C.) et la société COGETRAX S.àr.l. à comparaître devant le Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, aux fins de voir nommer, sur
base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, un administrateur provisoire
de la société COGETRAX S.àr.l. avec la mission telle que plus amplement précisée dans l’acte
introductif d’instance.

Au vu des éléments du dossier et des renseignements fournis à l’audience, il y a lieu, de l’accord
des parties, de nommer un administrateur provisoire de la société COGETRAX S.àr.l. avec la
mission telle que proposée par les parties B.) et C.) à l’audience publique du 4 mai 2017 et reprise
au dispositif de la présente ordonnance.

A.) restant en défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, il y a lieu de rejeter sa demande en paiement d’une indemnité de procédure.

La société COGETRAX S.àr.l. bien que régulièrement assignée en son siège, ne s’étant pas
présentée à l’audience, il y a lieu de statuer par défaut à son égard en application de l’article 79
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.
                              PAR CES                MOTIFS

Nous Christina LAPLUME, Premier juge au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, statuant contradictoirement à l’égard de B.) et C.) et par défaut à l’encontre de la
société COGETRAX S.àr.l.;

recevons la demande en la pure forme ; Nous

déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par
provision;

nommons Maître Richard STURM, professionnellement établi à L-1142 Luxembourg, 10,
rue Pierre d’Aspelt administrateur provisoire de la société COGETRAX S.àr.l. avec la mission
de :

-   gérer et administrer la société COGETRAX S.àr.l. selon les lois et usages du commerce,
-   représenter la société COGETRAX S.àr.l. en justice vis-à-vis des tiers et soutenir touteaction
    en justice que requiert l’intérêt de la société en demandant et en défendant,
-   remplir tous les actes courants de gestion et d’administration afin de poursuivre l’activité dela
    société COGETRAX S.àr.l.,
-   procéder aux diligences nécessaires auprès de la fiduciaire FIACCOM S.A., établie et
    ayantson siège social à L-3961 Ehlange-sur-Mess, 7A, Am Brill (téléphone n° 26373838),
    inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B86307, afin
    que les comptes et bilans de la société COGETRAX S.àr.l. soient effectués conformément à
    la loi en tenant compte des accords écrits entre parties et en faisant fi des querelles quant à la
    rémunération de Monsieur A.) et quant au prétendu bonus auquel il aspire et qu’il a déjà
    encaissé, ces problèmes devant être tranchés par le juge du fond,
-   soumettre les comptes et bilans aux associés et les déposer en conformité avec la loi,
-   assister à toutes les réunions entre associés,
-   s’assurer du bon fonctionnement journalier de la société COGETRAX S.àr.l.,
-   disposer des avoirs et comptes dans l’intérêt de la société COGETRAX S.àr.l., le tout dans la
    mesure des besoins nécessaires à une activité normale,
-   se faire assister par toute personne de son choix pour la bonne fin de sa mission,
-   exercer sa mission jusqu’à ce que l’affaire de liquidation lancée au fond soit passée en force
    de chose jugée avec la réserve pour A.) de pouvoir demander la prolongation de la mission,

disons que les frais et honoraires de l’administrateur provisoire seront à charge de la société
COGETRAX S.àr.l.;

disons non fondée la demande de A.) basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
; laissons les frais et dépens de l’instance à charge de A.); ordonnons l’exécution provisoire de
la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.
"