text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du treize mars deux mille quatorze

Numéro 38046 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

l’UNIVERSITE DU LUXEMBOURG, établie et ayant son siège social à L-1511
Luxembourg, 162a, avenue de la Faïencerie, représentée par son recteur M.
Rolf TARRACH,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 20 octobre 2011,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

Mme A.), assistant-professeur, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 6 décembre 2012 ;

Vu l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 12 avril 2013 ;

Par arrêt du 6 décembre 2012, la Cour d’appel a saisi la Cour constitutionnelle,
par voie préjudicielle de la question suivante :

« Le paragraphe (3) de l'article L. 122-1. du code du travail, en ce qu'il prévoit
que par dérogation aux paragraphes (1) et (2) du même article, les contrats de
travail conclus avec le personnel enseignant-chercheur de l’Université du
Luxembourg peuvent être des contrats à durée déterminée, est-il conforme à
l'article 10 bis, paragraphe 1er de la Constitution dans la mesure où cette
disposition légale introduit un traitement discriminatoire en ce qu’elle ne pose
pas la condition que le contrat de travail à durée déterminée soit conclu pour
l’exécution d’une tâche précise et non durable et qu’il ne puisse avoir pour objet
de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de
l’entreprise ? »

Par arrêt du 12 avril 2013, la Cour constitutionnelle a dit que le paragraphe (3)
de l’article L. 122-1 du Code du travail, en ce qu’il prévoit que, par dérogation
aux paragraphes (1) et (2) du même article, les contrats de travail conclus avec
le personnel enseignant-chercheur de l’Université du Luxembourg peuvent être
des contrats à durée déterminée, n’est pas contraire à l’article 10bis,
paragraphe 1er, de la Constitution.

L’UNIVERSITE DU LUXEMBOURG conclut en conséquence à la réformation
du jugement entrepris. Elle demande à la Cour d’appel de dire que la relation de
travail entre parties a pris fin le 31 août 2011 et que les demandes de A.) ne
sont pas fondées, alors qu’il s’agissait de la fin d’un contrat de travail à durée
déterminée qui était régulier en la forme. Elle sollicite une indemnité de
procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

A.) soutient que la réponse de la Cour constitutionnelle ne répondrait pas à la
question posée, alors qu’elle n’aurait pas indiqué à quel titre l’UNIVERSITE DU
LUXEMBOURG échappe à l’obligation faite aux autres employeurs nouant des
contrats à durée déterminée d’indiquer dans ce type de contrat la tâche précise
et non durable que l’enseignant-chercheur engagé sera amené à accomplir. La
dérogation introduite par l’article L. 122-1 (3) du Code du travail créerait une
triple discrimination, à savoir celle de l’enseignant-chercheur vis-à-vis des
travailleurs sous contrat à durée indéterminée, celle de l’enseignant-chercheur
vis-à-vis des autres travailleurs sous contrat à durée déterminée et celle de
l’Université du Luxembourg vis-à-vis des autres employeurs faisant usage du
contrat à durée déterminée. Même à considérer que l’article L.122-1 (3) du
Code du travail ne serait pas contraire à l’article 10bis de la Constitution,
l’intimée fait valoir qu’il serait discriminatoire et donc contraire à la directive
européenne n° 1999/70 du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE
et CEEP sur le travail à durée déterminée. Elle demande dès lors à la Cour de
reformuler la question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, sinon de
constater que l’article L. 122-1 (3) du Code du travail n’est ni conforme à la

                                       2
Constitution ni au droit communautaire, sinon de soumettre, par voie
préjudicielle, à la Cour de Justice de l’Union Européenne la question de savoir
si l’article 122-1 (3) du Code du travail est conforme au droit communautaire et
plus particulièrement à la directive européenne n° 1999/70 du 28 juin 1999 dans
la mesure où cet article introduit un traitement discriminatoire en faveur de
l’Université de Luxembourg et à l’encontre du personnel enseignant-chercheur,
en ce qu’elle ne pose pas la condition que le contrat de travail à durée
déterminée soit conclu pour l’exécution d’une tâche précise et non durable et
qu’il ne puisse avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’appelante réplique que la Cour constitutionnelle a justement répondu à la
question posée par la Cour d’appel en confirmant la constitutionnalité de la
dérogation apportée par le paragraphe (3) de l’article L. 122-1 du Code du
travail aux paragraphes (1) et (2) du même article.

Quant à la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, elle souligne qu’elle n’exige
aucunement que les Etats membres prévoient dans leurs législations nationales
que le contrat de travail à durée déterminée soit conclu pour l’exécution d’une
tâche précise et non durable et qu’il ne puisse avoir pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
Au sens de la directive un travailleur à durée indéterminée comparable serait un
travailleur ayant un contrat ou une relation de travail à durée indéterminée dans
le même établissement que le travailleur à durée déterminée et ayant un
travail/emploi identique ou similaire à celui du travailleur à durée déterminée en
tenant compte des qualifications/compétences. A.) devrait dès lors prouver
qu’elle ait été, en tant qu’enseignant-chercheur de l’Université du Luxembourg
ayant un contrat à durée déterminée, discriminée par rapport à un travailleur à
durée indéterminée comparable, c’est-à-dire qu’elle n’ait pas eu les mêmes
avantages au sein de l’Université que ce dernier. Or une telle discrimination
n’existerait pas, l’Université du Luxembourg n’étant que le seul employeur
pouvant engager des enseignants-chercheurs. Il n’y aurait en conséquence ni
lieu de reformuler la question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, ni lieu de
saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne. L’appelante relève encore le
caractère imprécis de la question préjudicielle telle que formulée par l’intimée.

Il est constant en cause que par arrêt du 12 avril 2013 la Cour constitutionnelle
a retenu que nonobstant la liberté académique lui reconnue, le personnel
enseignant-chercheur de l’Université du Luxembourg doit se conformer aux
ordres de service de ses supérieurs et se trouve dans le même rapport de
soumission à l’autorité que les salariés tombant sous le régime de droit commun
et que sous cet aspect leur situation est comparable;
que le législateur peut, sans violer le principe de l’égalité, soumettre certaines
catégories de personnes à des régimes légaux différents, à condition que la
différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit rationnellement
justifiée, adéquate et proportionnée à son but;
que l’activité de l’enseignant-chercheur diffère de celle des autres salariés du
secteur privé en ce que ses fonctions consistent, dans une proportion
importante, en des travaux de recherche sur des sujets déterminés et qui
constituent par essence une tâche limitée dans le temps;

                                      3
que, la durée de ces travaux de recherche n’étant, en règle générale, pas
prévisible, la possibilité offerte à l’Université du Luxembourg de conclure avec
son personnel enseignant-chercheur des contrats de travail à durée déterminée
renouvelables constitue une mesure rationnellement justifiée;
qu’au vu de la fixation à soixante mois, renouvellements compris, de la durée
maximale des contrats à durée déterminée conclus avec le personnel
enseignant-chercheur de l’Université du Luxembourg, prévue au paragraphe (4)
de l’article L. 122-4 du Code du travail, la disparité établie par le paragraphe (3)
de l’article L. 122-1 est adéquate et proportionnée à son but;

La Cour constitutionnelle a conclu que, dès lors, le paragraphe (3) de l’article L.
122-1 du Code du travail, en ce qu’il prévoit que les contrats de travail conclus
avec le personnel enseignant-chercheur de l’Université du Luxembourg peuvent
être des contrats à durée déterminée, n’est pas contraire à l’article 10bis,
paragraphe 1er, de la Constitution.

C’est en conséquence à bon droit que l’Université du Luxembourg fait valoir que
la Cour constitutionnelle qui a conclu à la conformité du paragraphe (3) de
l’article L. 122-1 du Code du travail, en précisant que certaines catégories de
personnes peuvent être soumises à des régimes légaux différents, à condition
que la différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit
rationnellement justifiée, adéquate et proportionnelle à son but, en indiquant
que l’activité de l’enseignant-chercheur diffère de celles des autres salariés du
secteur privé et que la durée de ces travaux de recherche n’est en règle
générale pas prévisible, a répondu à la question préjudicielle lui posée par arrêt
du 6 décembre 2012. Le moyen de A.) de reposer la même question
préjudicielle à la Cour constitutionnelle est en conséquence à rejeter.

Quant à l’argument de A.) soutenant que le paragraphe (3) de l’article L. 122-1
du Code du travail ne serait pas conforme à la directive européenne n°
1999/70/CE du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP
sur le travail à durée déterminée dans la mesure où cet article introduirait un
traitement discriminatoire en faveur de l’Université du Luxembourg et à
l’encontre du personnel enseignant-chercheur, il y a lieu de se référer à la
clause 4 de ladite directive, intitulée « principe de non-discrimination » qui, en
son 1er alinéa, dispose ce qui suit :

1. Pour ce qui concerne les conditions d’emploi, les travailleurs à durée
déterminée ne sont pas traités d’une manière moins favorable que les
travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu’ils travaillent à
durée déterminée, à moins qu’un traitement différent soit justifié par des raisons
objectives.

Contrairement à ce qu’affirme A.), le principe de non-discrimination de la
directive ne prescrit pas que le contrat de travail à durée indéterminée soit
conclu pour l’exécution d’une tâche précise et non durable et qu’il ne puisse
avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et
permanente de l’entreprise, mais cette disposition n’interdit que la discrimination
dans les conditions de travail des travailleurs liés par un contrat d’emploi à

                                      4
durée déterminée vis-à-vis de ceux liés par un contrat de travail à durée
indéterminée comparables.

Le moyen de l’intimée qui allègue un traitement discriminatoire en faveur de
l’Université du Luxembourg à l’encontre du personnel enseignant-chercheur et
soutenant la non-conformité du paragraphe (3) de l’article L. 122-1 du Code du
travail avec la directive européenne n° 1999/70/CE du 28 juin 1999 concernant
l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée est à
rejeter et il n’y a pas lieu de procéder au renvoi préjudiciel.

Il suit des développements qui précèdent que le contrat de travail liant A.) à
l’Université du Luxembourg a été valablement conclu                pour une durée
déterminée et qu’il a pris fin à l’expiration de son terme, le 31 août 2011.

Il convient dès lors de réformer le jugement entrepris sur ce point.

La demande en communication des rapports

Le jugement entrepris du 11 octobre 2011 a rejeté la demande de A.) en
communication des rapports d’évaluations et du rapport du Doyen auxquels
l’appelante a fait référence dans son courrier du 7 février 2011, pour défaut de
pertinence, eu égard à la décision du tribunal du travail considérant que les
parties étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée.

A.) a interjeté appel incident contre ce volet et sollicite la communication desdits
rapports.

Il ressort des pièces versées en cause que le règlement d’ordre intérieur en
vigueur durant l’année académique 2010-2011, partant au moment de la
rédaction des rapports et de l’introduction de la demande en justice, prévoit en
son titre VIII : Du personnel de l’Université, chapitre 2 Contrats à durée
déterminée, article VIII.2.102 que « chaque rapport est confidentiel ». Le même
article du règlement d’ordre intérieur approuvé pour l’année académique 2011-
2012 est complété par l’ajout «tout en étant accessible à l’enseignant-chercheur
sur sa demande ».

Si le caractère confidentiel des rapports dans la mesure où il contribue à une
évaluation objective de l’enseignant-chercheur tend à une fin légitime et s’il
protège les droits non seulement des rédacteurs des rapports, mais aussi des
enseignants-chercheurs, c’est néanmoins à bon droit que A.) proteste contre le
défaut de lui donner libre accès auxdits rapports.

En conférant dans sa nouvelle version du règlement d’ordre intérieur à
l’enseignant-chercheur un droit d’accès aux rapports, l’appelante a
implicitement admis comme disproportionnée au but poursuivi l’absence de tout
mécanisme destiné à mettre en balance l’intérêt de l’enseignant-chercheur à
consulter son dossier avec la confidentialité exigée par les rédacteurs des
rapports.

                                      5
Aux yeux de la Cour, l’enseignant-chercheur se trouvant dans la situation de
l’intimée a un intérêt primordial à recevoir les renseignements contenus dans
les rapports pour lui permettre de comprendre et de connaître les raisons de la
décision prise par l’employeur à son encontre.

La demande de A.) en communication des rapports d’évaluations et du rapport
du Doyen auxquels l’appelante a fait référence dans son courrier du 7 février
2011 est en conséquence à déclarer fondée, de sorte qu’il y a lieu de
condamner l’Université du Luxembourg à les lui remettre endéans le mois à
partir de la signification du présent arrêt sous peine d’une astreinte de 100.- €
par jour de retard, cette astreinte prenant cours à l’expiration de ce délai et étant
limitée à la somme de 10.000.- €.

Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

Les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile sont à rejeter, à défaut par elles de justifier de l’iniquité requise
par ce texte.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 6 décembre 2012 ;

Vu l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 12 avril 2013 ;

dit les appels principal et incident fondés;

réformant :

dit que le contrat de travail liant Mme A.) à l’Université du Luxembourg a été
valablement conclu pour une durée déterminée et qu’il a pris fin à l’expiration de
son terme, le 31 août 2011 ;

condamne l’Université du Luxembourg à remettre à Mme A.), dans le délai d’un
mois à partir de la signification du présent arrêt, les rapports d’évaluations et le
rapport du Doyen auxquels l’appelante a fait référence dans son courrier du 7
février 2011, sous peine d’une astreinte de 100 (cent) € par jour de retard à
partir de l’expiration du délai d’un mois, l’astreinte étant limitée à 10.000 (dix
mille) € ;

déboute les deux parties de leurs demandes respectives en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties avec distraction au profit de Maîtres Romain ADAM et
Gaston VOGEL.

                                       6
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize mars deux mille quatorze.

Numéro 38996 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Eschs-sur-Alzette du 6 septembre 2012,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Karim ZEDIRA, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

appelante par incident,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 27 avril 2012, A a fait convoquer la société B S.A., domiciliée à
Luxembourg, devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer abusif
le licenciement intervenu en date du 23 février 2012 et pour la voir condamner à lui
payer 9.000 € de dommages-intérêts du chef de préjudice moral et matériel,
1.387,20 € du chef d’indemnité compensatoire de congé non pris, 6.000 € du chef
d’arriérés de salaires et 6.000 € du chef d’indemnité compensatoire de préavis.

Elle a encore demandé la condamnation de la société B S.A. à lui remettre des
fiches de salaires manquantes et le certificat de travail.

A l’appui de sa demande, A a exposé qu’elle a conclu un contrat de travail à durée
déterminée avec la défenderesse le 15 décembre 2011 lequel stipule en son article 2
qu’: « Il prendra effet dès obtention d’un titre de séjour par l’Employé pour
travailleur salarié auprès du Ministère des Affaires étrangères et de
l’Immigration… », que début janvier 2012, la société B S.A. lui a demandé, sans
attendre la délivrance du titre de séjour au Luxembourg, de démarrer
immédiatement au Maroc les prestations de travail convenues dans le contrat du 15
décembre 2012, que son contrat de travail à durée déterminée du 15 décembre 2011
n’a pas pris effet puisqu’elle n’a pas obtenu de titre de séjour au Luxembourg,
qu’en raison des prestations effectuées par elle au Maroc à partir du début du mois
de janvier, elle était, en l’absence d’écrit, en vertu des articles L.121-4.(1), L.122-
2.(2) et L.121-5 du code du travail, liée à la société B S.A. par un contrat de travail
à durée indéterminée, que le 23 février 2012 la société B S.A. a décidé de mettre fin
au contrat de travail à durée indéterminée en lui adressant un courriel de rupture
avec un accord de résiliation pour signature, qu’elle a refusé de signer,
que la société B S.A. n’ayant pas répondu à sa demande relative aux motifs du
licenciement du 23 février 2012, le licenciement revêt un caractère abusif.

La société B S.A. a soulevé en première instance l’irrecevabilité de la requête au
motif que le domicile parisien y indiqué par A est inexact, A, de nationalité
marocaine, retournée au Maroc, ne disposant pas en date du 27 avril 2007 de titre
de séjour français.

Dans son jugement du 16 juillet 2012, le tribunal du travail a retenu que le bien-
fondé de la nullité de forme invoquée est subordonné, en vertu de l’article 264 du
NCPC, à la preuve de l’existence d’un grief dans le chef de la société B S.A..

                                          2
Disant qu’aucun grief n’étant établi, le tribunal a rejeté le moyen de nullité soulevé
par la société B S.A..

La société B S.A. a soulevé en première instance l’incompétence du tribunal du
travail au motif qu’aucun contrat de travail n’a lié les parties dès lors que pendant la
période de début janvier 2012 au 23 février 2012, A a presté pour son compte des
services à titre indépendant au Maroc. Elle a soutenu qu’en date du 23 février 2012
elle a décidé de mettre fin à cette prestation de services.

Le tribunal du travail s’est déclaré incompétent pour connaître des demandes de A.

Pour justifier son incompétence, le tribunal du travail a motivé sa décision en les
termes suivants :
« La requérante ne s’est pas trouvée sous l’autorité de la défenderesse. D’après les
e-mails dont le tribunal peut avoir égard, la requérante a librement organisé sa
mission lui confiée par la défenderesse, son activité ne s’exerçant pas au siège ou
un autre établissement de la défenderesse avec les moyens mis en place par cette
dernière, mais son activité s’exerçant chez elle avec ses propres moyens et cette
activité ayant été ponctuelle et brève, de telle sorte que ses obligations ont
clairement différé de celles d’un salarié placé sous l’autorité de son employeur. »

Le tribunal a finalement débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure et a condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 6 septembre 2012, A a relevé appel et demande à la Cour
de dire que le litige relève de la compétence des juridictions du travail et de faire
droit à ses demandes.

L’appel principal fait dans les formes et délai de la loi est recevable.

Interjetant régulièrement appel incident, la société B S.A. reprend son moyen
d’irrecevabilité de la demande du 27 avril 2012 pour indication d’un domicile
inexact.

Elle soutient qu’elle a bien subi un grief étant donné que cette indication inexacte a
empêché les délais d’appel de courir.

A conteste l’inexactitude du domicile parisien indiqué dans sa requête. Elle soutient
en outre qu’une éventuelle inexactitude n’a pas pu induire la société B S.A. en
erreur sur son identité et que de toute façon une éventuelle inexactitude serait restée
sans incidence au niveau des délais d’appel.

                                           3
Le vice entachant la mention du domicile du demandeur dans l’acte introductif est
une cause de nullité pour vice de forme.

La nullité pour pouvoir jouer est cependant subordonnée en vertu de l’article 264
du NCPC à la preuve de l’existence d’un grief dans le chef de celui qui invoque la
nullité.

Le grief est apprécié en principe in concreto.

L’indication du domicile du demandeur n’a pas seulement pour but de permettre au
défendeur d’identifier le demandeur mais elle a aussi pour but de faciliter au
défendeur l’exécution du jugement.

Il résulte d’un courrier du 26 juillet 2012 du tribunal du travail que la notification
du jugement du 16 juillet 2012 n’a pas pu se faire alors que A était inconnue à
l’adresse parisienne que celle-ci a indiqué comme son domicile dans sa requête
introductive.

Il n’a pas été allégué que A ait été domiciliée à un quelconque moment au
Luxembourg.

Selon la société B S.A. A était au moment de l’introduction de la demande
domiciliée au Maroc.

L’indication du domicile dans la requête serait-elle inexacte et A aurait-elle été
domiciliée au Maroc, la fausse indication n’aurait pas pu engendrer de grief pour la
société B S.A..

En effet, compte tenu de la date de l’appel et du délai d’appel de 75 jours pour ceux
qui demeurent au Maroc, A aurait de toute façon agi dans le délai légal pour
interjeter appel et n’aurait pas privé la société B S.A. du bénéfice de voir déclarer
irrecevable l’appel pour n’avoir pas été introduit dans le délai commençant à courir
à partir de la notification du jugement.

Il suit des considérations qui précèdent que le grief, tel que décrit par la société B
S.A., n’existe pas, de sorte que la requête introductive n’est pas nulle et en voie de
conséquence irrecevable.

Pour établir que ses prestations ont été effectuées au Maroc dans le cadre d’un
contrat de travail, A invoque différents courriels du mois d’octobre 2011 (pièces 32,
35, 36 et 37 de la farde de Me Karim ZEDIRA) et se réfère à la terminologie
employée par la société B S.A. dans son courriel du 23 février 2012 ayant trait à la
fin des relations avec elle.

                                          4
Elle fait également valoir que le contrat de travail à durée déterminée du 15
décembre 2011, bien que n’ayant pas pris effet, constitue par son existence-même
une preuve suffisante quant à la commune intention des parties de s’inscrire dès le
départ dans une relation salariale.

Elle soutient en outre que la société B S.A. a mis à sa disposition du matériel
informatique, qu’elle a bénéficié de sa part d’un serveur automatique et d’une
adresse e-mail associant son nom à celui de la société B S.A., qu’elle était
référencée sur le web comme « internal controller » de la société B S.A., que la
société B S.A. a pris en charge ses frais de location de voiture au Maroc, que la
société B S.A. lui a cherché des bureaux et qu’elle l’a installée avec toute une
équipe dans un immeuble à Casablanca, que les courriels de la société B S.A.
établissent qu’elle était soumise à l’autorité et au contrôle de supérieurs
hiérarchiques de la société B S.A. et qu’elle a reçu en réalité un salaire pour ses
prestations.

La société B S.A. conteste la réalité et l’interprétation des faits avancés par A.

Se référant plus précisément à un courrier du 4 janvier 2012, elle soutient que les
services prestés par A de début janvier 2012 jusqu’au 23 février 2012, à savoir la
collecte de documents de fonds spécialisés en énergies renouvelables et la
coordination de premières relations avec des partenaires marocains, l’ont été en
toute indépendance et sans la moindre autorité d’un hypothétique employeur, elle-
même n’ayant pas disposé à l’époque d’infrastructure matérielle de bureaux au
Maroc.

Elle relève encore que A n’a pas reçu de salaire mais qu’elle a émis à son adresse
une facture dont le montant de 6.937,43 € a été déterminé unilatéralement par A et
que ce montant ne correspond pas au montant qui selon le contrat de travail à durée
déterminée serait dû pour une période d’un mois et demi.

Le contrat de travail suppose la réunion de trois éléments, à savoir une prestation de
travail, une rémunération payée en contrepartie et un lien de subordination.

Parmi ces trois éléments, c’est le lien de subordination qui caractérise le plus la
relation de travail.

Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’un lien de subordination d’en
rapporter la preuve. Cette preuve peut se faire par un faisceau d’indices et de
présomptions. Des actes d’autorité et de contrôle envers une personne sont de
nature à constituer la preuve suffisante de l’existence d’un lien de subordination.

A a travaillé du 31 octobre 2011 au 31 décembre 2011 auprès de la société B1 à
Paris.

                                           5
Cette société fait partie du même groupe de sociétés que la société B S.A. à
Luxembourg. Il résulte des différents courriels du mois d’octobre 2011, invoqués
par A, qu’il était envisagé de faire établir un contrat de travail liant A à la société B
S.A..

Ce contrat a été établi le 15 décembre 2011 entre la société B S.A. et A sous la
forme d’un contrat à durée déterminée et sous la condition suspensive de prendre
effet dès l’obtention par A d’un titre de séjour au Luxembourg.

Comme le contrat de travail entre A et la société B S.A. n’a dû prendre effet qu’à
partir de l’obtention de ce titre, il n’a pas pu avoir d’incidence sur les relations entre
A et la société B S.A. avant sa prise d’effet et faire attribuer à celles-ci la
qualification de contrat de travail pendant la période où A a, depuis le tout début du
mois de janvier 2012, séjourné au Maroc, n’a plus eu de permis de séjour en France
et n’a pas encore reçu de permis de séjour au Luxembourg.

Dans un courriel envoyé le 23 février 2012 à 19.51 heures par C, administrateur-
délégué de la société B S.A., aux avocats de la société B S.A. et à A, il est fait état
du licenciement de A.

Au regard d’un autre courriel et d’une lettre envoyés le même jour à A, il est
cependant clair que le terme de « licenciement » employé dans le courriel de 19.51
heures, terme en principe spécifique pour le contrat de travail, ne saurait être
considéré comme aveu de la société B S.A. qu’il y a eu pour la période à partir de
début janvier 2012 contrat de travail.

En effet, dans le courriel envoyé à 16.03 heures, il est dit que le licenciement
envisagé concerne le contrat sous condition suspensive « le jour où celui-ci
éventuellement prendrait cours ». En vertu de ce courriel, le licenciement ne
concerne donc pas les relations entre parties à partir de début janvier 2012.

Par ailleurs, dans la lettre du 23 février 2012, il est dit que les missions effectuées
récemment en prévision de l’exécution du contrat de travail l’ont été à titre
indépendant.

Il résulte des pièces actuellement soumises à la Cour que la société B S.A. a mis à
disposition de A du matériel informatique, qu’elle l’a fait bénéficier d’un serveur
automatique et d’une adresse e-mail associant son nom à celui de A et que la
société B S.A. a pris en charge les frais de location de véhicule.

Il semble, au vu d’un courriel du 2 janvier 2012, que la société B S.A. ait pu
recommander à A de s’installer auprès d’une relation d’affaires.

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Il n’est même pas établi que A s’y fût en définitive installée.

On ignore à quelle date les différentes cartes de visite versées, dont celle de A,
renseignant une entité D, ayant une adresse à Casablanca, ont été établies et si ces
cartes concernent des salariés de la société B S.A. installés à cette adresse.

Il n’est donc pas établi sur base des pièces versées que la société B S.A. domiciliée
au Luxembourg et où devaient se dérouler en principe les activités de A à partir de
la prise d’effet du contrat de travail, ait eu une infrastructure matérielle au Maroc
pendant les deux premiers mois de l’année 2012.

Pour obtenir paiement du chef des prestations effectuées au Maroc A a émis une
facture. Il n’est pas établi à suffisance de droit, sur base des éléments soumis, que A
ait, sous la menace de ne pas se voir payer, dû émettre une facture, document
spécifique pour les rapports de prestations de services étrangers à un lien de
subordination.

C’est à juste titre que la société B S.A. conteste la pertinence de la pièce versée par
A obtenue par capture d’image du site www.zoominfo.com.

Il n’est en effet pas certain que la qualification d’« internal controller » attribuée sur
cette image à A émane de la société B S.A. et que la qualification ait trait à la
période litigieuse des deux premiers mois de l’année 2012, le document versé
indiquant qu’il est « updated on 1/7/12 ».

La Cour ne saurait déduire des différents courriels émanant de la société B S.A.,
invoqués par A, que A ait été soumise à l’autorité et au contrôle de supérieurs
hiérarchiques de la société B S.A.

Ainsi, le courriel de C relatif aux « slides » élaborés par A (pièce no 41 de la farde
de Maître ZEDIRA) ne contient pas d’ordres donnés à A mais reflète une
appréciation des prestations fournies par A ainsi que des suggestions à son adresse,
appréciations et suggestions qui peuvent se rencontrer, non seulement dans le cadre
d’un contrat de travail, mais aussi dans le cadre d’un contrat d’entreprise sans lien
de subordination.

La confirmation, en date du 25 janvier 2012, par E, dont les liens avec la société B
S.A. ne sont pas clairs, que A assistera avec d’autres personnes à une réunion ne dit
rien sur l’existence d’un lien de subordination.

Ne dit également rien sur l’existence d’un tel lien le courriel de C du 12 janvier
2012 dans lequel celui-ci annonce l’envoi par A d’une pièce par e-mail.

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En réponse à un courriel du 2 janvier 2012 de C, demandant à A si elle est bien
arrivée et quel est son programme de la semaine, A a répondu le même jour « Je
suis arrivée hier soir. Là je suis chez moi. Pas de programme particulier. Jai
informé mes parents que je ferai des horaires de bureau à la maison… ».

Le 4 janvier 2012, A a envoyé à C un courriel de la teneur suivante :
« Bonjour C,
J’ai eu E et j’ai convenu avec lui de passer au bureau à partir de demain matin et
on relancera F lors d’un déplacement à Rabat la semaine prochaine pour la
possibilité de passer un peu de temps à la X.
A la même occasion et dans le cadre du Follow up du développement des projets,
on arrangera un rendez-vous avec G lors de ce déplacement toujours dans le même
objectif évoqué lors du dernier conf call. G de par son positionnement n’apportera
pas de valeur ajoutée pour le Fonds aujourd’hui mais c’est important dans le
contexte marocain d’une part de faire un peu de politique et ménager un tel
opérateur qui a son poids dans l’économie marocaine je t’apprends rien. (…) »

Le 21 janvier 2012, C s’est adressé en les termes suivants à A :
« je trouve franchement pas cool qu’on reçoive un mail comme ça, qui nous dit en
gros « il manque plein de trucs et vous n’avancez pas ». Comme tu le sais nous
sommes très busy H et moi-même et ne pouvons être en support ou faire les trucs à
ta place : « It’s your turf to get our marketing part in Morocco flying ! » (…).

Le courriel de A du 2 janvier 2012 prouve que A, non soumise à un programme de
travail déterminé, était libre d’organiser à sa guise son travail.

Dans son courriel du 4 janvier 2012, A définit la stratégie à suivre et s’érige pour
ainsi dire en donneur de leçon.

Le courriel du 21 janvier 2012 établit que la société B S.A. a voulu laisser main
libre à A.

Ces trois courriels excluent à eux seuls qu’il y ait eu actes d’autorité et de contrôle
de la part de la société B S.A..

L’absence de lien de subordination dans les rapports entre A et la société B S.A. est
dès lors établie. Elle est d’autant plus établie qu’il est difficilement concevable que
A et la société B S.A., pourtant dans l’attente de la prise d’effet du contrat de travail
à durée déterminée suite à l’obtention d’un permis de séjour, aient, avant la prise
d’effet du contrat à durée déterminée, voulu organiser leurs rapports de façon telle
que ceux-ci s’inscrivent dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

L’absence de lien de subordination est encore corroborée par la facture émise par A.

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Les faits d’avoir fait bénéficier A de matériel informatique, d’un serveur
automatique et d’une adresse e-mail et d’avoir payé les frais de location de
véhicules, faits susceptibles d’être interprétés comme procédant de l’intention de
faciliter à A les prestations faites en toute indépendance, ne sont pas susceptibles de
contredire les indices contredisant l’existence d’un lien de subordination.

Comme il est dès lors établi que A a effectué contre rémunération des prestations de
travail en dehors de tout lien de subordination, A ne saurait se prévaloir de
l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet à partir du
début du mois de janvier 2012.

A défaut d’un tel contrat, l’appel contre la décision d’incompétence du tribunal du
travail n’est pas fondé.

Dès lors qu’il n’est pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à charge des
parties les frais irrépétibles, le tribunal du travail a à bon droit rejeté les demandes
des parties en obtention d’une indemnité de procédure.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que les appels principal
et incident ne sont pas fondés.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge des parties les frais irrépétibles de
l’instance d’appel.

A et la société B S.A. sont partant à débouter de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

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déclare les appels principal et incident recevables,

les déclare non fondés,

confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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