text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du seize mai deux mille douze.

  Numéro 35649 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 14 janvier 2010,

  comparant par Maître Luc JEITZ, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Alex PENNING, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

                                                   1
  Revu l'arrêt rendu en cause le 16 février 2011 ayant nommé un expert avec la
mission:

    -    de vérifier s'il était initialement, selon le devis du 4 février 2008, prévu de
faire le raccordement à la canalisation sous le car wash et si cette solution était
irréalisable, de sorte que le raccordement a dû être opéré par le biais des regards
situés sous la voie publique;

  -     dans l'affirmative, d'évaluer le coût de ces travaux;

    -    de renseigner la Cour sur la question de savoir si un habillage de la gaine
tirée le long du mur du car wash est nécessaire afin de protéger le mur contre
l'humidité et d'évaluer, le cas échéant, son coût.

  Vu le rapport d'expertise déposé par l'expert C en exécution de l'arrêt.

   En réponse à la première question l'expert dit que des raccordements de siphons
étaient prévus sous le car wash, à l'intérieur du car wash, et ont été réalisés, que par
la suite, sur exigence de la Ville de W, les raccordement ont dû être faits au
collecteur posé sous la voirie, ce qui a entraîné un coût supplémentaire de 26.595,07
euros ttc.

   Concernant la gaine, l'expert retient qu'un habillage n'était pas nécessaire, les
voiles ayant été traités à l'aide d'un hydrofuge.

   La société B conclut à l'entérinement du rapport d'expertise. Elle fait plaider que si
on ajoute au montant total des quatre devis, se chiffrant à 73.127,55 euros, la marge
d'erreur de 10%, ainsi que le coût des travaux supplémentaires, tels que chiffrés par
l'expert, la valeur totale des travaux se chiffre à 103.566,45 euros HTVA,
respectivement 119.101,42 euros ttc, en présence d'un montant facturé de 106.000.-
euros HTVA, respectivement 121.900.- euros ttc. Elle conclut à voir dire l'appel de la
société A non fondé.

   La société B reprend d'autre part son appel incident, lequel a toutefois déjà été
toisé dans l'arrêt du 16 février 2011.

   La société A déclare renoncer à sa demande en relation avec les travaux
d'habillage de la gaine.

   Elle reprend son moyen d'une contestation du devis du 30 mai 2008, moyen qui a
été toisé dans la motivation de l'arrêt du 16 février 2001 à laquelle il est renvoyé.

   En ce qui concerne les travaux supplémentaires qui, selon l'expert, ont été exigés
par la Ville de W la société A fait valoir qu'il aurait appartenu à l'entrepreneur B de
s'enquérir au préalable des modalités précises du raccordement des eaux usées,
qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier que ces travaux, chiffrés par l'expert à plus
de 26.000.- euros, aient fait l'objet d'une information du client A et d'une acceptation
par ce dernier. L'appelante soutient que la société B a dès lors violé son obligation

                                         2
de conseil d'information et de prévision et elle conclut à voir dire ou bien que la
demande en paiement de la société B n'est que partiellement fondée ou bien que la
demande reconventionnelle de la société A est fondée à concurrence du montant de
35.886,95 euros ttc telle que chiffrée dans son acte d'appel, sinon pour le montant de
29.393,65 euros ttc suivant ses conclusions du 2 décembre 2011.

   Dans l'acte d'appel la société A s'était prévalue à l'appui de sa demande
reconventionnelle d'un dépassement dans la facture finale du coût des seuls travaux
ayant fait l'objet du devis du 4 février 2008, qui ont été mis en compte à raison de
53.206,05 euros HTVA en présence d'un montant de 20.000.- euros HTVA figurant
dans le devis. Les travaux supplémentaires retenus par l'expert, non contestés
comme tels par l'appelante, se rapportent aux travaux ayant fait l'objet du devis du 4
février 2008, de sorte que le montant de 35.886,95 euros ttc ne peut plus être
maintenu.

   Par ailleurs, si relativement aux travaux de transformation de l'immeuble sis à W la
société B a émis quatre devis, les travaux faisant l'objet de ces devis se rapportent
toutefois à un seul projet et ont d'ailleurs fait l'objet d'une seule facture finale. Un
éventuel dépassement de devis doit donc être apprécié non pas relativement à
chaque devis pris séparément, mais à l'ensemble des travaux faisant l'objet des
quatre devis, comme le fait d'ailleurs la société A dans ses conclusions du 2
décembre 2011.

  Le montant de 29.393,65 euros ttc réclamé dans ces conclusions est constitué du
coût des travaux supplémentaires, évalués par l'expert à 26.595,07 euros ttc et du
dépassement à raison de 2.789,58 euros ttc du montant total facturé augmenté de la
marge d'erreur admissible de 10%.

    Pour pouvoir prétendre à des dommages et intérêts pour violation par la société B
de son obligation d'information, de conseil ou de prévision en relation avec les
travaux supplémentaires la société A doit établir un préjudice qui lui est accru du fait
de cette violation. Or, d'après l'expert ces travaux étaient exigés par la Ville de W, ils
ont donc dû être exécutés. L'appelante ne soutient pas que si elle avait été informée
dès l'établissement du devis du 4 février 2008 de la nécessité et de l'ampleur de ces
travaux, elle aurait renoncé à son projet de transformation du car wash, elle ne
soutient pas non plus que les travaux d'ores et déjà exécutés à l'intérieur du car
wash se sont révélés inutiles du fait des exigences de la Ville de W. Un préjudice qui
lui serait accru du fait d'un éventuel défaut d'information ou de prévision en relation
avec ces travaux n'est donc pas établi de sorte que la Cour n'a pas à examiner un
bien-fondé du reproche adressé à la société B.

  La demande en dommages et intérêts du fait d'un dépassement considérable du
devis est toutefois à dire fondée.

   Si le propre des marchés sur devis est l'imprécision relative à la conclusion du
contrat de l'importance des travaux à fournir et du prix de l'ensemble à payer, il n'en
demeure pas moins que dans un tel marché le devis constitue un élément de
référence devant donner aux parties une idée de l'importance de leurs engagements,
de sorte qu'un dépassement considérable du prix global indicatif du devis par
l'entrepreneur constitue de sa part une faute engageant sa responsabilité permettant

                                         3
à son cocontractant de lui réclamer à titre de dommages et intérêts une partie des
dépenses ayant dépassé les prévisions. (Cour 6.2.2003, n° 25830 du rôle; G.
Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e éd., n°
549).

   Une marge d'erreur de 10% par rapport au prix global indicatif étant considérée
comme admissible, la demande de la société A est à dire fondée à concurrence de la
somme de 2.798,58 euros, représentant la différence entre le prix facturé et le
montant total des devis, augmenté de la marge d'erreur de 10% et du coût des
travaux supplémentaires.

  Cette somme est à compenser avec la créance de la société B qui se réduit à
57.500 – 2.798,58 = 54.701,42 euros.

    L'appelante conclut à voir laisser les frais d'expertise à charge de la société B. Elle
fait valoir que l'expert C a donné a posteriori les explications à A que la société B ne
lui a jamais données.

   Ainsi qu'il a déjà été constaté dans l'arrêt du 16 février 2011 la société B n'a
jamais informé la société A de la raison du dépassement important du devis du 4
février 2008, que ce n'est qu'en instance d'appel qu'elle a expliqué que le
raccordement initialement prévu à l'intérieur du car wash s'est révélé irréalisable,
sans même à ce moment préciser que la Ville de W a exigé que le raccordement soit
fait au collecteur sous la voirie, précision qui a été fournie par l'expert.

  Il est dès lors juste qu'elle supporte les frais de l'expertise dans la mesure où elle
a été instituée afin d'avoir les explications que la société B aurait dû fournir dès
qu'elle avait connaissance des exigences de la Ville de W. Etant donné que l'expert
avait également pour mission de vérifier l'affirmation de la société A relative à un
habillage de la gaine, que cette partie de sa mission était cependant de moindre
importance il y a lieu de laisser les trois quarts des frais de l'expertise à charge de la
société B.

  Au vu de l'issue du litige en appel, il y a lieu de décharger la société A de la
condamnation à une indemnité de procédure prononcée par les premiers juges.

  Les demandes formées en instance d'appel sur base de l'article 240 du Nouveau
code de procédure civile ne sont pas fondées, n'étant pas inéquitable de laisser à
charge de chaque partie ses frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, en continuation de l'arrêt du 16 février 2011 et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

                                          4
  dit la demande reconventionnelle de la société anonyme A fondée à concurrence
du montant de 2.798,58 euros;

  après compensation et par réformation du jugement entrepris, condamne la
société anonyme A à payer à la société anonyme B la somme de 54.701,42 euros
avec les intérêts légaux à partir du 20 mars 2009 jusqu'à solde;

  décharge la société anonyme A de la condamnation à une indemnité de procédure
pour la première instance;

  dit non fondées les demandes formées en instance d'appel sur base de l'article
240 du Nouveau code de procédure civile;

   fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties, sauf les frais d'expertise qui doivent rester pour les trois quarts
à charge de la société anonyme B, et ordonne la distraction des frais de l'instance
d'appel au profit de Maître Luc JEITZ et de Maître Alex PENNING, sur leurs
affirmations de droit.

                                        5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du seize mai deux mille douze.

  Numéro 36623 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  1) A, retraité,

  2) B, épouse A, retraitée,

  les deux demeurant ensemble à F-….. U,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 25 août 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc THEWES, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   1) la société anonyme C S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

   2) la société anonyme D S.A. en liquidation volontaire, établie et ayant son
siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

   3) la société anonyme E S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

                                    1
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimées aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  sub 1), 2) et 3) comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à
Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 16 juillet 2008, A et son épouse B ont fait donner
assignation à la société anonyme C, à la société anonyme E et à la société
anonyme D S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg pour les y entendre condamner solidairement, sinon in solidum,
sinon chacune pour sa part, à leur payer le montant de 275.417,61 €, les
intérêts en sus, ce sur le fondement des articles 1142 et suivants du Code civil,
sinon sur le fondement des articles 1382 et suivants du même code. Les
demandeurs ont en outre réclamé une indemnité de procédure de 3.000 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Les époux A-B ont fait exposer à l’appui de leur demande qu’ils se sont
adressés au groupe F pour placer les revenus de la vente d’une partie de leur
domaine viticole exploité dans la vallée de la Loire ; que l’investissement par
eux souhaité était un placement à moyen ou long terme, susceptible de
procurer des revenus modérés, sensiblement supérieurs aux intérêts perçus sur
un compte d’épargne (cf : assignation, page 2) ; que les conseillers du groupe
Fleur auraient conseillé d’acquérir trois « contrats de capitalisation » auprès de
la société E qui leur avaient été cédés par la société G en date du 20 janvier
2000 ; qu’il se serait avéré que les produits financiers par eux acquis étaient
des produits à risque élevé qui n’auraient nullement correspondu à leurs
attentes ; que ces produits auraient été très sensibles aux variations des cours
en bourse et surtout celles vers la baisse ; qu’ils n’auraient jamais été informés
par le groupe F sur les caractéristiques des « contrats de capitalisation » et
qu’ils n’auraient jamais été mis en garde quant aux risques attachés à ceux-ci ;
que nonobstant les pertes importantes subies au cours des années 2000 à
2003, le groupe F ne les aurait pas orientés vers un investissement plus
prudent en leur proposant un autre produit financier correspondant à leur profil
d’investisseur prudent ; que ce n’est qu’en 2005 qu’un changement
d’investissement leur a été conseillé auquel ils ont consenti ; que sur un
montant total de 450.000 €, investi en 2000, il ne leur reste suivant relevé
annuel au 31 décembre 2007 qu’un solde de 294.628,92 €.

  Aux dires des époux A-B, s’ils avaient placé la somme de 450.000 € sur un
compte d’épargne en tenant compte d’un taux d’intérêt de 3% par an, ils

                                               2
auraient touché sur une période allant de 2000 à 2007 des intérêts d’un
montant de 120.046,53 €.

   Les époux A-B chiffrent dès lors le préjudice leur accru suite aux mauvais
conseils leur donnés par le groupe F au montant de (450.000 € - 294.628,92 €
+ 120.046,53 €) = 275.417,61 €.

    Par jugement du 30 juin 2010, le tribunal a déclaré recevable la demande
des époux A-B, l’a déclarée non fondée à l’égard de l’ensemble des
défendeurs, a dit non fondée la demande des époux A-B en obtention d’une
indemnité de procédure et a condamné les époux A-B aux frais et dépens de
l’instance.

  Contre ce jugement, qui leur a été signifié le 16 juillet 2006, les époux A-B
ont régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier du 25 août 2010.

   Ils concluent par réformation du jugement entrepris aux mêmes fins que
l’acte introductif d’instance et sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure de
750 € au titre des frais par eux exposés en instance d’appel.

  Les parties intimées concluent à voir dire l’appel non fondé et partant à voir
confirmer le jugement entrepris.

  DISCUSSION

   Les juges de première instance, après avoir retenu que le droit
luxembourgeois ne reconnaît en principe aucun statut juridique au groupe de
sociétés et que chaque société est à considérer comme une individualité
juridique distincte, a examiné distinctement la responsabilité de chaque partie
défenderesse en fonction de sa propre intervention dans le montage financier
qui avait été proposé aux demandeurs.

  Ainsi, les juges de première instance ont constaté :

    Sur la suggestion de leur agence bancaire en France, les requérants se sont
rendus auprès de C afin d’envisager l’acquisition de bons de capitalisation.
Pour des raisons fiscales, les bons furent souscrits par la société D S.A. auprès
de E S.A., puis cédés par cette dernière aux requérants le 17 janvier 2000. Les
titres sous-jacents aux bons de commande de capitalisation furent gérés par E
S.A. directement jusqu’en 2005, puis par l’intermédiaire d’un fonds
d’investissement.

  Ce mécanisme n’a pas été contesté en instance d’appel.

   Les parties en cause d’accordent pour dire que suite à un montage financier
pour des raisons fiscales, la souscription des bons de capitalisation litigieux
s’est déroulée de la manière suivante :

                                       3
  Le 3 janvier 2000, la société D S.A. a fait une « demande de souscription au
bon E X » et a souscrit trois bons de capitalisation. La durée prévue était de 10
ans et la gestion financière devait être dynamique, la part de l’actif en
obligations, fonds monétaire et liquidités devant varier de 0% à 50% et la part
en actions et autres fonds pouvant aller jusqu’à 100%.

  Le 17 janvier 2000, la société D S.A. a déclaré aux époux A-B qu’elle leur
cèderait le 20 janvier 2000 les trois bons de capitalisation E au prix unitaire de
150.300 € avec la date d’échéance au 2 janvier 2010. Etaient annexés à ce
courrier les avenants en rapport avec la cession des bons de capitalisation n°
4000239/6, n° 4000240/4 et n° 4000241/2.

  Le 20 janvier 2000 eut lieu la cession des trois bons de capitalisation par la
société D S.A. aux époux A-B.

  Le 7 mars 2000, les époux A-B ont ouvert un compte auprès de la société C.

   Actuellement, les époux A-B font valoir que toutes les informations relatives
aux bons de souscription, ensemble les conditions générales et leurs annexes,
quoique connues du souscripteur D S.A., n’auraient jamais été portées à leur
connaissance ; qu’à aucun moment donné, on aurait recueilli des informations
quant à leur « profil d’investisseur » ; que, même lors de la cession des bons de
capitalisation, ils n’auraient pas été informés sur un quelconque risque lié au
produit financier par eux acheté et les conditions tant générales que
particulières afférentes aux trois bons de capitalisation n’auraient pas été
annexées aux avenants/actes de cession ; que lors de l’acte de cession, ils
auraient été convaincus d’avoir acheté un produit qui allait leur procurer des
revenus modérés légèrement supérieurs à ceux générés par un compte
d’épargne.

    Les époux A-B reprochent aux juges de première instance de s’être emparés
d’un passage de l’assignation introductive d’instance, disant que
« l’investissement souhaité par les époux A était un placement à moyen, voire
long terme, permettant de générer des revenus modérés, sensiblement
supérieurs aux intérêts perçus sur un compte d’épargne », pour conclure que la
politique d’investissement qui avait été choisie par l’agence de la C
correspondait bien aux souhaits des époux A-B.

   A relever d’emblée que les juges de première instance ont correctement
analysé ce passage de l’acte introductif d’instance en disant que le terme
« sensiblement » signifie « d’une manière très perceptible », étant précisé que
le terme perceptible est synonyme, selon LAROUSSE de « apparent,
manifeste, ostensible, visible ».

   Que les époux A-B aient voulu acquérir des produits financiers qui étaient
susceptibles de leur produire des revenus, quoique « modérés » comme
indiqué dans l’assignation, mais néanmoins « ostensiblement supérieurs » aux
intérêts perçus sur un compte d’épargne, ne saurait être mis en doute. Les
époux A-B ne sauraient être considérés comme étant des profanes au moment
de la souscription des bons de capitalisation, les juges de première instance

                                     4
ayant, dans ce contexte, à bon droit, retenu qu’il est « peu crédible » qu’ils aient
pu se méprendre sur le profil de risque lié aux bons de capitalisation qui leur
avaient été cédés. Si un investissement conservateur avait été à ce point
important pour les époux A-B, rien ne les aurait empêchés, ce au regard des
intitulés « profil du risque » et « gestion dynamique » figurant sur les contrats de
capitalisation, de s’enquérir davantage sur les qualités spécifiques attachées à
ceux-ci.

    Que les époux A-B n’aient pas été dupes, ressort à suffisance de leurs
propres déclarations aux termes desquelles ils admettent que la gestion de leur
compte-titres, ouvert trois mois après l’acquisition des bons de capitalisation
litigieux, consistait, elle aussi, à investir dans des produits similaires à ceux qui
composaient les titres sous-jacents des bons de capitalisation litigieux, certains
ayant relevé du domaine de la technologie, domaine à risque, certes, plus
élevé, d’autres ayant relevé des domaines tels que services publics, industrie,
finance, biens de consommation durable, énergie, santé, donc à risque
raisonnable.

  RESPONSABILITÉ DES DIFFÉRENTS INTERVENANTS

   Dans son acte d’appel, les époux A-B, sans faire de distinction juridique
entre les différents intervenants, reprochent, d’une manière générale, au groupe
Fune violation de son obligation d’information et de conseil dans la phase
précédant la souscription des bons de capitalisation et une violation de son
obligation d’information et de conseil au moment de l’effondrement de la valeur
de ces mêmes bons.

   A l’instar des juges de première instance, il y a lieu d’analyser la
responsabilité personnelle de chaque partie défenderesse.

   A noter que les époux A-B ont basé leur action sur les dispositions des
articles 1142 et suivants du Code civil, sinon sur les dispositions des articles
1382 et suivants du même code. Ils n’ont pas invoqué la loi de 1993 sur le
secteur financier comme base légale à leur action. La Cour, pour apprécier la
responsabilité dans le chef des différents intervenants du groupe F, fait
référence aux règles générales de prudence et de diligence.

  1)    Responsabilité dans le chef de la société C

   Le tribunal a rejeté toute responsabilité dans le chef de la société C, au motif
qu’au moment où celle-ci a conseillé l’investissement dans des bons de
capitalisation, ceux-ci n’étaient pas encore souscrits et que le caractère risqué
du produit conseillé ne résulte pas du produit lui-même, mais du type de gestion
choisi pour les actifs sous-jacents lors de la souscription des bons ; que si
responsabilité de la C il y avait, celle-ci ne pourrait se situer qu’au niveau du
fonctionnement et des aspects fiscaux des bons ; que, cependant, le préjudice

                                       5
invoqué par les époux A-B n’est pas en rapport avec une méconnaissance par
la société C de son obligation d’information sur ces aspects.

   La Cour, en renvoyant au profil d’investisseur averti des époux A-B, fait
sienne la motivation des premiers juges pour rejeter toute responsabilité dans le
chef de la société C, les parties appelantes n’ayant par ailleurs ni dans leur acte
d’appel ni dans leurs conclusions ultérieures spécifié plus concrètement dans
quelle mesure la société C, en proposant des bons de capitalisation, aurait failli
à son obligation d’information, étant précisé que le dommage prétendument
accru aux époux A-B pourrait, tout au plus, être mis en relation avec la société
E qui, elle, assurait, directement ou non, la gestion des bons de capitalisation.

  2)    Responsabilité dans le chef de D S.A.

   Les juges de première instance ont, par une motivation que la Cour fait
sienne, à juste titre retenu que le manquement par la société D S.A. à son
obligation d’information n’est pas établi. Comme en témoigne la pièce 4 du
classeur contenant 20 pièces, versé par les parties intimées, la lettre que la
société D S.A. a envoyée aux époux A-B en date du 17 janvier 2000, les
informant de la cession des bons de capitalisation qui aura lieu le 20 janvier
2000, mentionne en bas « P.J. : Copie des trois bons de capitalisation cédés »,
copie que les appelants ne contestent pas avoir reçue, de sorte qu’ils étaient
parfaitement au courant de ce que les contrats E seraient gérés de manière
dynamique, connaissant parfaitement la proportion de placement en capital
actions/obligations. Si les époux A-B avaient voulu un investissement
conservateur, à l’opposé d’une gestion dynamique, ils auraient refusé d’opter
pour un profil de risque selon lequel la part de l’actif en actions et autres fonds
peut aller jusqu’à 100 %. Par ailleurs, dans l’acte de cession des bons de
capitalisation (avenant), les époux A-B, en leur qualité de cessionnaires ont
apposé leur signature après avoir déclaré « accepter la cession du bon (… …)
souscrit auprès de la compagnie d’assurance sur la vie et tous les droits et
obligations en découlant ». Les époux A-B, en acquérant les bons de
capitalisation litigieux, n’étaient pas profanes en la matière mais leur choix a été
effectué en pleine connaissance des risques et aléas liés aux bons acquis,
risques qu’ils ont pleinement acceptés en optant pour un investissement
dynamique.

  Comme l’exécution proprement dite des contrats de capitalisation a été
assurée par la société E, aucun manquement à son obligation d’information et
de conseil en rapport avec l’effondrement de la valeur des bons de
capitalisation ne saurait, pas non plus, être reproché à la société D S.A..

  3)    Responsabilité dans le chef de la société E

  En ce qui concerne la société E, le tribunal a relevé à juste titre que les
époux A-B ont régulièrement reçu des relevés de situation reprenant la valeur

                                      6
de rachat des bons de capitalisation ainsi que des relevés retraçant la valeur du
portefeuille titres.

  Les époux A-B étaient donc parfaitement informés de la gestion des bons de
capitalisation et des revenus qui en résultaient.

   Les juges de première instance ont, à bon escient, fait leur la jurisprudence
en vertu de laquelle « dans le cadre d’un investissement à long terme, le
conseil en placement ne va pas pousser à la vente des actions dès qu’elles
chutent puisque ce n’est qu’au moment de la vente que les pertes se réalisent
et va au contraire en général conseiller de garder les valeurs jusqu’à ce que les
marchés se remettent, sauf situation particulière. »

    Il ressort de la pièce n° 14 du classeur de 20 pièces, versé par les parties
intimées, que par courrier du 26 août 2003 faisant suite à une conversation
téléphonique avec les époux A-B, la société C a informé les actuelles parties
appelantes de ce que qui suit : « (… …) Toute modification du profil de gestion
obligera un remboursement des bons existants et émission de nouveaux bons
ayant un profil différent (à définir ensemble). On ne peut donc pas modifier
l’investissement des bons existants. Si l’on considère vos devoirs dans un
ensemble (bons de capitalisation et portefeuille privé), un ajustement de votre
exposition aux marchés financiers est possible via votre portefeuille privé (…
…) ».

  Que cette lettre ait été envoyée aux époux A-B par la société C et non par la
société E ne porte pas à conséquence.

   Force est de constater qu’une « proposition d’investissement qui réduit
fortement l’exposition aux marchés financiers » a été faite aux époux A-B.

   Que les époux A-B, sachant qu’en mars 2003 la valeur des bons de
capitalisation avait chuté de 52% par rapport à la valeur initiale, n’aient pas
réservé de suites à la proposition leur faite, a été parfaitement leur droit. Ils ne
sauraient cependant plus à l’heure actuelle reprocher à E ou à tout autre
intervenant du groupe Fun défaut d’information ou de conseil en rapport avec la
gestion des bons de capitalisation dont s’agit.

   Comme l’ont relevé à juste titre les parties intimées, en fin de compte le client
reste toujours le maître de ses choix et les parties intimées auraient dépassé le
cadre de leur mission en poussant le client vers un choix plutôt qu’un autre,
étant précisé que l’obligation d’information à charge du professionnel n’englobe
pas d’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir ou de conserver
certains titres.

   Ceci est d’autant plus vrai qu’en matière d’investissement à long terme (en
l’occurrence, 10 ans), il a semblé judicieux de ne pas précipiter les choses,
mais d’attendre, au regard du fait que tout produit financier est toujours
susceptible de fluctuations, une hausse des cours boursiers.

                                      7
   Si, finalement, les époux A-B ont consenti en 2005 à modifier le « profil de
risque » en ce sens que la « gestion dynamique » est devenue une « gestion
particulière », prévoyant « 98% en Sicave E Y » et « 2% en Monétaire », on ne
saurait pas pour autant déduire de ce changement que les différents
intervenants du groupe F, pris individuellement, aient manqué à leur obligation
d’information et de conseil, que ce soit en rapport avec l’acquisition des bons de
souscription litigieux ou en rapport avec la gestion de ceux-ci.

  CONCLUSION

   Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les juges de
première instance ont à bon droit déclaré non fondée la demande des époux A-
B dirigée à l’encontre des différents intervenants dans l’opération relative à la
souscription des trois bons de capitalisation litigieux.

  L’appel est à déclarer non fondé.

  Le jugement dont appel est à confirmer.

   Vu l’issue du litige, les époux A-B ne sauraient prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute les époux A-B de leur demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

   condamne les époux A-B aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Myriam PIERRAT qui la demande, affirmant avoir
fait les frais et dépens.

                                      8
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du seize mai deux mille douze.

  Numéros 35790 et 35970 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                        I)

                                    Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 28 décembre 2009,

  comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à Luxembourg ;

                                        II)

                                    1
                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 28 janvier 2010,

  comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 1er décembre 2008, la société anonyme B a fait
comparaître la société anonyme A devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner
au paiement du montant de 114.429,19 € en sus les intérêts, et d’une indemnité
de procédure de 1.000 €.

  Par exploit d’huissier du 20 février 2009, la société anonyme B a encore fait
comparaître la société anonyme A devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour la voir condamner à prendre livraison de la marchandise
commandée et pour la voir condamner au paiement du montant de 10.240,95 €
en sus les intérêts, et d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

   La société B, disant avoir livré de la marchandise et avoir fait l’installation de
matériel sanitaire et de chauffage et réalisé des travaux d’électricité et de
plâtrerie pour le compte de la société A, a réclamé le paiement des factures
suivantes :

                                               2
  -     facture no 2007/329 du 12 janvier 2007 d’un montant de 9.917 € (hors
        tva)
  -     facture no 2007/330 du 12 janvier 2007 d’un montant de 29.725,66
        (hors tva)
  -     facture no 2007/1319 du 23 février 2007 d’un montant de 52.433,18 €
        (hors tva)
  -     facture no 2007/2493 du 23 avril 2007 d’un montant de 9.331,40 €-
        (hors tva)
  -     facture no 2007/2492 du 23 avril 2007 d’un montant de 13.041,95 €
        (hors tva)
  -     facture no 2007/3473 du 3 juillet 2007 d’un montant de 4.953,25 €
  -     facture no 2009/720 du 16 février 2009 d’un montant de 5.287,70 €

  En cours de plaidoiries devant les juges de première instance, la société B a
augmenté sa demande introduite par exploit du 1er décembre 2008 du montant
de la tva non réclamé initialement pour la porter au montant de 131.616,57 €.

   Selon les constatations des juges de première instance, la société A a payé
intégralement les factures no 2007/329 et 2007/2492 et les travaux C suivant
offre du 27 novembre 2006 d’un montant de 8.411,40 € faisant partie de la
facture no 2007/3473. Par conséquent la société B a réduit la demande de
34.814,19 € pour réclamer encore le paiement du montant principal de
107.043,33 €, tout en ayant maintenu sa demande en paiement des intérêts de
retard sur le montant réglé.

   La société B a fait exposer qu’elle a exécuté les travaux dans les locaux du
propriétaire A, occupés par la société anonyme D, cette dernière ayant été
mandatée par B pour entamer les travaux de rénovation.

   Elle a encore fait valoir qu’un certain E avait mandat d’agir pour le compte de
la société D en ce qui concerne les commandes et l’agréation des travaux et en
ordre subsidiaire elle a invoqué la théorie du mandat apparent pour conclure
qu’elle a pu légitimement croire que E, qui a signé les offres et les factures,
avait le pouvoir d’engager la société D.

   La société A a contesté l’existence de tout mandat exprès ou apparent ; elle
a contesté l’attestation testimoniale émise par E dans laquelle ce dernier dit
avoir agi en tant que mandataire de la société D et a conclu à la surséance au
motif qu’elle a déposé une plainte au pénal pour fausse attestation à l’encontre
de E ; en ordre subsidiaire elle a contesté les commandes, l’ampleur des
travaux et la facturation convenue. Elle a fait des offres de preuve par témoins
pour établir le défaut de pouvoir dans le chef de E.

   Dans son jugement du 16 octobre 2009, le tribunal a ordonné la jonction des
rôles, a reçu les demandes en la forme, a condamné la société A à payer à la
société B le montant de 96.693,42 € avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, l’a condamnée à payer les intérêts de retard
sur le montant de 34.814 € au taux d’intérêt prévu à l’article 5(1) de la loi sur les
intérêts de retard à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’au

                                       3
jour de leur paiement, a rejeté la demande en majoration du taux d’intérêt légal
et a débouté B de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

  Pour statuer ainsi le tribunal a :

   - dit que la demande en paiement de tva ne constitue pas une demande
nouvelle, mais une demande additionnelle,
   - dit que la demande en surséance est à rejeter, étant donné que l’attestation
de E est imprécise et n’est pas à retenir pour prouver le mandat,
   - dit que le mandat entre E et D n’est pas établi,
   - rejeté les offres de preuve par témoins de la société A pour défaut de
pertinence au motif que « dans le cadre de la théorie du mandat apparent, ce
n’est pas la réalité du pouvoir mais l’apparence vers l’extérieur qui est
déterminante »,
   - retenu que E a été le mandataire apparent de la société D, elle-même
mandataire de la société A,
   - dit que la société B a rapporté la preuve de la commande des travaux et du
mode de facturation,
   - dit, concernant les factures no 2007/1319 et 2007/330 (et non pas
2007/2493 comme indiqué erronément au jugement) signées par E en sa
qualité de mandataire avec la mention « bon pour paiement », que cette
signature prouve la bonne exécution des travaux par la société B,
   - dit que la société A est tenue d’honorer ces deux factures pour le montant
total de 94.482,67 €,
   - dit, concernant la facture no 2007/2493, que celle-ci ne comporte pas de
signature de E, de sorte que la preuve de l’exécution des travaux, face aux
contestations de A, n’est pas rapportée,
   - dit par conséquent la demande de B non fondée en ce qui concerne la
facture no 2007/2493,
   - retenu, concernant la facture no 2007/3473, que celle-ci est justifiée pour le
montant de 2.210,75 €, les heures supplémentaires de régie n’étant pas dues,
   - dit, concernant la facture no 2009/720 relative à la livraison de radiateurs,
que la commande de cette marchandise n’est pas prouvée par la société B, de
sorte que la demande de ce chef n’est pas fondée.

  De ce jugement la société A a relevé appel par exploit d’huissier du 28
décembre 2009.

   Elle a encore relevé appel par exploit d’huissier du 28 janvier 2010 en ayant
précisé que « le présent acte est donc signifié à titre subsidiaire pour le cas où
l’acte du 28 décembre 2009 serait nul ou irrecevable ».

  La société B a interjeté appel incident aux termes de ses conclusions du 23
août 2010.

  Quant à la recevabilité des appels principaux et incident

                                       4
  La société B soulève l’irrecevabilité de l’appel au motif que « la partie
adverse tente de limiter son appel à quelques factures. Or un tel partage ne
saurait être possible en matière divisible. En l’espèce les factures concernent
un seul et même chantier et mettent en cause les mêmes parties ».

  En l’espèce la question de la divisibilité du litige est étrangère à la question
de la recevabilité de l’appel et il est loisible à une partie de limiter son appel à
certains chefs du jugement.

  Cet appel est recevable en la forme et quant au délai.

   La société B soulève encore l’irrecevabilité du deuxième appel du 28 janvier
2010 au motif qu’en présence de deux appels successifs ayant le même objet
le deuxième appel serait irrecevable.

   S’agissant en l’espèce d’un appel subsidiaire par rapport au premier, la Cour
n’en est pas saisi et ne procède pas à son analyse.

   La société A soulève l’irrecevabilité de l’appel incident au motif que la société
B a accepté le jugement de première instance en ayant mandaté un huissier de
justice pour exécuter le jugement.

    Il y a cependant lieu de rejeter ce moyen d’irrecevabilité par application de
l’article 571 alinéa 3 du Nouveau code de procédure civile qui dispose que
« l’intimé pourra néanmoins interjeter incidemment appel en tout état de cause,
quand même il aurait signifié le jugement sans protestation ».

  Par ailleurs le commandement du 25 mai 2010 dressé à la demande de la
société B est dépourvu d’efficacité au vu de l’appel principal et, en ce qu’il porte
sur le montant de 96.693,42 €, ne vaut en tout état de cause pas
acquiescement pour les autres chefs de la demande qui ont été rejetés.

   L’appel de la société A est limité :
   -     au rejet de la demande de sursis à statuer,
   -     à la condamnation au paiement de la somme de 96.693,42 € avec les
intérêts légaux jusqu’à solde correspondant à la facture no 2007/330 d’un
montant de 34.184,51 €, à la facture no 2007/1319 d’un montant de 60.298,16
€ et à la somme de 2.210,75 € sur la facture no 2007/3473,
   -     à la condamnation au paiement des intérêts de retard à compter de la
date d’échéance de chaque facture jusqu’au jour de leur paiement,
   -     à la condamnation aux frais et dépens de l’instance.

  Quant à la demande de surséance de la société A

   Aux termes de son acte d’appel, la société A fait grief aux juges de première
instance de ne pas avoir prononcé la surséance à statuer dans l’attente du sort
de la plainte pénale déposée à l’encontre de E pour fausse attestation.

                                      5
   La Cour constate avec les juges de première instance que l’attestation E du
3 avril 2009, invoquée par la société B en vue de prouver le mandat ayant
prétendument existé entre E et la société D, est rédigée de façon imprécise et
quant au mandat et quant au contrôle des factures litigieuses, de sorte que la
Cour n’en tient pas compte.

  C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont rejeté le moyen de
surséance et leur décision est à confirmer à cet égard.

  Quant à l’application de la théorie de la facture acceptée

   Il est constant en cause qu’en première instance la société B a fait valoir que
E a été le mandataire de la société D et qu’en cette qualité il a passé
commande, respectivement accepté expressément les factures par l’apposition
de sa signature avec la mention « bon pour paiement ». Il est exact, comme le
soutient la société A, que la société intimée n’a pas plaidé l’acceptation tacite
des factures par l’absence de protestations, comme elle le fait actuellement en
instance d’appel en ce qui concerne les factures no 2007/330, 2007/1319 et
2009/720.

   C’est cependant à tort que la société appelante soutient que la société B ne
saurait solliciter la condamnation sur le fondement de la facture acceptée, que
la base juridique, respectivement le fondement de la demande, auraient
radicalement changé et qu’il y aurait demande nouvelle prohibée en instance
d’appel en vertu de l’article 592 du Nouveau code de procédure civile.

   La société intimée a devant les juges de première instance invoqué
l’acceptation expresse des factures et a donc implicitement invoqué l’article 109
du Code de commerce qui dispose que « les achats et ventes se constatent par
une facture acceptée » ; elle n’est en tout état de cause pas forclose à
invoquer en instance d’appel un moyen nouveau, à savoir celui d’avoir accepté
les factures en l’absence de protestations de la part de la société appelante.

   Le moyen d’irrecevabilité tiré de la nouveauté de la demande est dès lors à
rejeter.

   Quant au fond des prétentions des parties relatives à l’acceptation des
factures, la Cour les analyse à propos de chacune des factures litigieuses.

  -     factures no 2007/330 du 12 janvier 2007 et no 2007/1319 du 23 février
2007

   La facture peut être acceptée tacitement par le silence gardé à la réception
des factures. Le commerçant qui entend contester la facture est obligé
d’émettre dans un bref délai des protestations précises et circonstanciées.

   La facture acceptée établit à l’égard d’un commerçant non seulement la
créance du fournisseur, mais aussi l’existence du contrat et ses conditions dans

                                     6
la mesure où elle les indique. L’acceptation d’une facture constitue une
manifestation d’accord au sujet de l’existence et des modalités d’un marché
(Cour, 9 janv. 1985, Pas 26, 316).

  En l’espèce il n’est pas contesté que les factures ont été reçues en février
2007 ; la société B estime que les protestations émises ne sont pas précises
pour valoir contestation.

   La société A conteste l’application de la théorie de la facture acceptée entre
autre aux motifs qu’elle ne saurait s’appliquer en cas de dol et en présence de
protestations précises par elle émises.

   La protestation de Maître OSCH datée au 2 mars 2007 libellée dans les
termes suivants «ces factures sont par la présente de la manière la plus
formelle, et quant à la commande pour l’ampleur des travaux y visés et quant
aux montants facturés, de plus surfaits » manque de la précision requise dans
la mesure où il a été omis de spécifier lesquels des travaux n’ont pas été
commandés.

   La lettre du mandataire de la société A du 1er juin 2006 dans laquelle ce
dernier réitère ses protestations et conteste le nombre des heures de travail
mis en compte en renvoyant à un expertise unilatérale F est tardive pour valoir
protestation des factures.

  La société A reste par ailleurs en défaut d’établir les éléments du dol dans le
chef de la société B.

   Les factures ont dès lors été acceptées par la société A et il devient oiseux
d’analyser si E, signataire de ces factures avec la mention « bon pour
paiement », a été le mandataire apparent de la société D.

   Au vu de l’acceptation des factures, les offres de preuve par témoins faites
par les deux parties dans le contexte de l’existence d’un mandat apparent dans
le chef de E et quant aux agissements de E et les attestations testimoniales
versées en cause ne sont dès lors pas à considérer. De même n’est pas à
considérer le rapport unilatéral F relatif à une prétendue surfacturation versé en
cause par la société A et la demande en expertise faite subsidiairement par la
société A est à rejeter comme étant superflue.

  Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a condamné la société A au
paiement du montant de 94.482,67 € (34.184,51 + 60.298,16).

  -     facture no 2009/720 du 16 février 2009

   La facture a trait selon son libellé à la fourniture de radiateurs tubes en inox
et dont la société A refuse de prendre livraison.

                                      7
  Les juges de première instance ont dit que la société A a dès le 21 mars
2007 informé la société B de la contestation de la commande, disant avoir
passé directement commande auprès du fournisseur.

   La société B base sa demande en instance d’appel principalement sur
l’acceptation tacite de cette facture au motif que la société A n’en a pas
contesté la réception et qu’elle n’a pas protesté en temps utile au moyen de
réclamations précises et circonstanciées et réclame partant dans le cadre de
son appel incident le paiement du montant de 5.287,70 €.

    Il est dit dans la lettre du mandataire de la société A du 21 mars 2007 que
« Ma mandante me signale que contrairement à ce que vous soutenez dans
votre fax du 16 mars, les radiateurs, WC, éviers n’ont pas été commandés par
l’intermédiaire de votre entreprise mais directement auprès d’une autre
entreprise. », de sorte qu’il y a eu contestation de la commande avant même
l’établissement d’une facture en février 2009.

   A défaut de protestations par le client à la réception de la facture, le
fournisseur peut prétendre que l’acceptation du client doit être présumée. Il
appartient alors au client de renverser cette présomption (COQUET, la facture,
no 453). Le client peut également protester à l’avance, c’est-à-dire avant la
réception de la marchandise ou de la facture et il n’est pas tenu de répondre
par de nouvelles protestations (CLOQUET, no 581).

  En l’espèce cette présomption d’acceptation est renversée par la
contestation de la commande en mars 2007 et par le refus persistant de la
société A de prendre livraison de la marchandise.

  En ordre subsidiaire la société B offre de prouver par témoins que

  « La partie A S.A. avait passé commande des radiateurs tubes en innox
auprès de la société B. Depuis début 2007, ces radiateurs sont disponibles
dans les locaux de l'entreprise B. Les radiateurs devaient être installé à
l'époque mais la société A s’y est opposée et a préféré passer commande
auprès d'autres fournisseurs. Ces radiateurs ne constituent pas des radiateurs
standards mais il s'agit de radiateurs de matériel et dimension spécial qui ont
spécialement été commandés pour le chantier en cause ».

   L’offre de preuve est à rejeter, les faits étant imprécis dans la mesure où la
société B omet de préciser la date de la commande, ce qui est essentiel, et la
personne ayant passé commande des radiateurs au nom et pour le compte de
la société A.

   La facture n’est dès lors pas due à défaut de preuve de la commande et il y a
lieu à confirmation du jugement.

  -     facture no 2007/3473 du 3 juillet 2007 portant sur un solde de 4.953,25

                                     8
  La société A conclut à être déchargée du paiement de cette facture.

   La société B conclut dans le cadre de son appel incident et sur base de cette
facture à la condamnation de la société A au paiement « du surplus de la
somme de 2.742,70 € », soit au paiement de la somme de 4.189,35 €
(12.600,75 – 8.411,40), au motif que la facture finale no 10/2007 de l’entreprise
C se serait élevée au montant de 12.600,75 €.

   Les juges de première instance ont constaté à juste titre que la facture no
2007/3473 est basée sur une offre de prix de la société C, sous-traitante de la
société B ; que l’offre initiale de la société C comprenait la main d’œuvre et
portait sur le montant de 8.411,40 €, montant qui a été payé par A, que les
heures de régie supplémentaires facturées par la société B dans la facture
finale n’étaient pas dues dans la mesure où la société B n’a pas prouvé l’accord
sur les suppléments facturés, que par contre le paiement des autres postes
supplémentaires facturés était dû à défaut d’avoir été contestés par A. La
juridiction de première instance a encore rejeté le moyen de la société A ayant
consisté à dire que la société B aurait repris du matériel défectueux, tout en le
facturant. Le montant dû par A a été ainsi fixé à 2.210,75 €.

   La société A fait grief aux juges de première instance d’avoir fait une
mauvaise imputation du paiement de 8.411,40 € ; l’imputation aurait dû se faire
comme suit : « l’offre de prix C d’un montant de 8411,40 dont € 6.650 H.T. soit
€ 7.647,50 figurent sur la facture no 2007/1319 et le restant soit € 763,90 sur la
facture no 2007/3473 », tel que cela a été expliqué dans ses conclusions de
première instance.

  La société B maintient que l’imputation du paiement visant l’offre C reprise
expressément sur la facture no 2007/3473 devait se faire sur cette facture.

    La Cour ne saurait suivre le raisonnement de la société A en ce qui concerne
l'imputation du paiement à faire et sa demande de « diminuer toute
condamnation de la somme de 7.647,50 €» dans la mesure où la société A n'a
pas indiqué sur son virement du 26 juin 2009 sur quelle facture le paiement de
l'acompte C aurait dû se faire; la Cour ne conçoit par ailleurs pas dans quelle
mesure les juges de première instance auraient statué ultra petita et qu'il
faudrait diminuer toute condamnation du montant de 7.647,50 €, l'acompte payé
ayant été pris en considération par les premiers juges.

   Il est constant en cause que la facture repose sur l’offre de prix C faite pour
un montant de 8.411,40 €, montant qui a été accepté et payé par A, la facture
étant contestée pour le surplus des prestations et des matériaux
supplémentaires facturés par la société A. L’offre de preuve par témoins de la
société B tendant à prouver l’exécution des travaux selon les règles de l’art est
à rejeter pour défaut de pertinence, dans la mesure où l’accord sur la prestation
des postes supplémentaires par A n’est pas établi.

                                     9
  La société B n’a pas établi le bien-fondé de la facturation des postes
supplémentaires, de sorte que le paiement de la facture n’est pas dû.

   Il y a lieu à réformer le jugement entrepris et de dire non fondée la demande
la société B en tant que basée sur la facture no 2007/3473.

  -     facture no 2007/2493 du 23 avril 2007

   Cette facture est relative à des travaux d’électricien réalisés en régie au
cours du mois de février 2007. Elle n’a pas été signée par E et selon la société
A la facture n’a été communiquée qu’en cours d’instance.

   La société A conteste et la commande des travaux, faisant en outre valoir
qu’il s’agirait d’un marché à forfait, et les heures de travail mis en compte ainsi
que la facturation. Elle renvoie par ailleurs à un rapport unilatéral du 21 mai
2007, dressé à la demande de la société D par le bureau F, qui a vérifié la
facturation des travaux électriques et qui a conclu que pour l’ensemble des
travaux électriques facturés par B pour un montant de 100.000 € à raison de
1.551 heures, il n’aurait fallu qu’exécuter 866 heures.

   La société B conteste qu’il y ait eu marché à forfait en renvoyant à un fax de
E du 8 novembre 2006 aux termes duquel ce dernier affirme que les travaux
sont à réaliser en régie et elle offre en preuve par l’audition de G que « »les
travaux repris sur la facture no 2007/2493 ont été entièrement exécutés par la
société B, de sorte que la facture est due » et demande dans le cadre de son
appel incident la condamnation de la société A au paiement du montant de
10.731,11 €.

  Etant donné que la facture n’a pas été reçue par la société A, il ne saurait
avoir acceptation tacite de la facture.

   Le marché à forfait est celui dans lequel le prix a été fixé par avance et de
manière globale et invariable. La preuve d’un tel marché n’est pas rapportée
par la société A ; il ressort au contraire du libellé des factures tacitement
acceptées par A et faisant partie du même marché relatif à l’installation de
sanitaire et de chauffage, que les travaux ont été effectués en régie. Il y a
également lieu de retenir le prix unitaire des heures de travail indiqué pour les
travaux exécutés par un électricien à savoir 46,56 €, ce prix ayant été mis en
compte sur les factures tacitement acceptées. L’offre de preuve par expertise
de la société A en ce qu’elle tend entre autres à déterminer le taux horaire
applicable en 2006 et 2008 est dès lors à rejeter.

  C’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu que la charge
de la preuve incombe à la société B.

    Le rapport d’expertise unilatéral, régulièrement communiqué et soumis à la
libre discussion des parties, vaut comme élément de preuve et ne saurait être
écarté en raison de son seul caractère unilatéral. Il n’est toutefois pas de nature

                                     10
à établir à lui seul l’ampleur des travaux d’électricité facturés ; au vu de ce
rapport, la Cour constate que les griefs de la société A ont porté sur la
surfacturation des travaux électriques et sur la réalité de l’exécution des
travaux.

   Il échet avant tout autre progrès en cause, d’admettre la société B à l’offre de
preuve par témoins en vue de prouver la réalité des travaux exécutés ; il y a lieu
toutefois de biffer la partie de la phrase « de sorte que la facture est due »,
s’agissant d’un constat juridique et non d’un fait.

  Quant au paiement des intérêts sur le montant de 34.814,19 €

   La société A a été condamnée à régler les intérêts de retard sur le montant
de 34.814,19 € au taux d’intérêt prévu à l’article 5(1) de la loi sur les intérêts de
retard à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’au paiement.
Le tribunal a retenu que la société A avait payé le montant de 34.814,19 € sans
contestation et a fait courir les intérêts à partir de la date d’échéance de chaque
facture.

   Le montant de 34.814,19 € a été payé sur les factures no 2007/329 du 12
janvier 2007, no 2007/2492 du 23 avril 2007 et sur la demande d’acompte
relative à l’offre C.

   La société A entend voir dire que la somme de 34.814,19 € ne porte pas
intérêt, subsidiairement que les intérêts prévus par la loi du 18 avril 2004
relative aux délais de paiement et intérêts de retard s’appliqueront sur la
somme de 34.050,20 € trente jours après la date de l’acte introductif d’instance
du 1er décembre 2008 et sur la somme de 763,90 € dans les trente jours à
compter du 14 avril 2009. Elle affirme encore que les premiers juges auraient
statué ultra petita.

    La société B demande incidemment l’application du taux d’intérêt prévu à
l’article 3(2) de la loi du 18 avril 2004 qui dispose que « pour les créances des
transactions commerciales, dont la date de paiement ou la fin du délai de
paiement n’est pas fixée dans le contrat, des intérêts sont exigibles de plein
droit : a) trente jours après la date de réception, par le débiteur, de la facture ou
d’une demande de paiement équivalente ».

   C’est à tort que la partie appelante soutient que les premiers juges auraient
statué ultra petita, étant donné que concernant le montant litigieux la société B
avait demandé l’application du taux d’intérêt prévu par la loi précitée du 18 avril
2004.

   L’article 3 d) de la loi précitée relative à la procédure de vérification et
d’acceptation, invoqué par la partie appelante, n’est pas d’application au cas
d’espèce.

                                      11
   Comme la société A ne conteste pas la réception de la facture du 12 janvier
2007, les intérêts courent sur cette facture trente jours après la date de
réception de la facture jusqu’au paiement.

  La société A conteste la réception des factures no 2007/2492 et 2007/3473
avant l’introduction de toute instance judiciaire.

  La facture no 2007/2492 du 23 avril 2007 a été envoyée au mandataire de la
société A par envoi recommandée du 23 avril 2007, de sorte que les intérêts
courent sur cette facture trente jours après la réception jusqu’au paiement.

   Le montant payé de 8.411,40 € correspond à une demande d’acompte pour
les travaux C qui a été présentée à A au plus tard le 27 février 2007, de sorte
que les intérêts sont exigibles trente jours après la demande de paiement.

                                   12
                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme ;

  confirme le jugement en ce que, concernant les factures no 2007/330 et
2007/1319, la société anonyme A a été condamnée à payer à la société
anonyme B le montant de 94.482,67 €, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde ;

  confirme le jugement en ce qu’il a débouté la société anonyme B de sa
demande en paiement de la facture no 2009/720 ;

  - par réformation, déclare non fondée la demande de la société anonyme B
en paiement du solde de la facture no 2007/3473 ;

   condamne la société anonyme A à payer à la société anonyme B les intérêts
de retard sur le montant de 34.814,19 € au taux d’intérêt prévu à l’article 5 (1)
de la loi du 18 avril relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard
trente jours après la réception des factures respectivement de la demande en
paiement jusqu’au jour du paiement ;

  Quant à la facture no 2007/2493, avant tout autre progrès en cause :

  admet la société anonyme B à prouver par l’audition du témoin

  G
  technicien en bâtiment

  « que les travaux repris sur la facture no 2007/2493 ont été entièrement
exécutés par la société B »

  fixe jour et heure de l’enquête principale au lundi, 2 juillet 2012, à 9.00
heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 4.28 au 4e étage de la Cour Supérieure
de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

  fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi, 24 septembre 2012, à 9.00
heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 4.28 au rez-de-chaussée de la Cour
Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

     dit que la société A S.A. devra déposer la liste des témoins dont elle
sollicite l’audition lors de la contre enquête au greffe de la Cour le 25 août 2012
au plus tard ;

                                      13
   renvoie l’affaire devant Madame la première conseillère Eliane ZIMMER,
magistrat chargé de la mise en état, et la charge de procéder à la mesure
d’instruction ordonnée ;

   réserve les frais et dépens et les demandes en allocation d’indemnités de
procédure.

                                  14
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du seize mai deux mille douze

Numéro 36067 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, président de chambre,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                     Entre

la société à responsabilité limitée A S.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-…, …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 18 janvier 2010,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et

la société à responsabilité limitée B S.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-…, …, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

       Par exploit d’huissier du 13 mai 2009, la société à responsabilité
limitée B S.à.r.l., ci-après la société B, a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée A S.à r.l., ci-après la société A, pour s'entendre
condamner à lui payer à titre de solde de la facture finale émise le 17 octobre
2007, le montant de 132.824,12 €, avec les intérêts légaux.

       La société B a exécuté les travaux de gros-œuvre ainsi que
l'aménagement extérieur de six maisons unifamiliales sises à Wintrange
suivant accord avec la société anonyme C S.A., ci-après la société C,
intervenu le 13 mai 2005, accord prévoyant un montant de 677.472,99 €, TVA
non comprise.

       Les parties avaient convenu que les factures seraient à établir par la
société B au nom de la société A, se trouvant en voie de constitution.

       Par jugement rendu le 13 novembre 2009 par défaut à l’égard de la
société A, celle-ci a été condamnée à payer à la société B le montant de
132.824,12 € avec les intérêts légaux à partir du 13 mai 2009, date de la
demande en justice, jusqu'à solde.

       De ce jugement, signifié le 11 décembre 2009, la société A a
régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du 18 janvier 2010.

       La société A critique le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la
facture finale du 17 octobre 2007 présumée acceptée aux motifs de l’absence
de la moindre contestation en rapport avec la facture et d’un paiement fait
sans réserve le 6 mars 2009 d'un acompte de 5.000 €.

       Elle prétend que la décision entreprise serait intervenue en violation
des dispositions de l'article 109 du code de commerce, alors que suivant le
recommandé du 30 octobre 2007, la société C aurait pour son compte émis
les contestations suivantes :

« 1. La société B n'aurait pas remis à la société A le métré quantitatif
demandé lui permettant de faire les vérifications nécessaires, compte tenu du
fait que la société B avait annexé à la facture litigieuse un métré définitif des
travaux concernant la construction de six maisons, alors que la facture
litigieuse fait référence à cinq maisons unifamiliales.

2. La facture énumère deux acomptes facturés à D, lesquels auraient
pourtant été payés par ce dernier.

3. La société B aurait facturé 12 acomptes, alors que la facture litigieuse ne
reprenait que 11 acomptes.

                                       2
4. Elle aurait mis en compte un prix forfaitaire pour des travaux de blindage
alors que les parties auraient convenu lors de la commande des travaux du
26 avril 2005 que le marché n’était pas forfaitaire et que les factures émises
devaient produire le détail des travaux réalisés.

5. Enfin, la facture finale n’aurait pas tenu compte des pénalités de retard
dues par la société B pour 102 jours ouvrables de retard. »

     La société A conclut qu’elle a protesté dans un délai raisonnable à
compter de l’émission de la facture, de sorte qu’elle ne saurait se voir
opposer le principe de la facture acceptée.

       Elle fait encore valoir que le paiement de 5.000 € intervenu en date du
6 mars 2009 ne serait pas à considérer comme un acompte payé sur la
facture du 17 octobre 2007, mais constituerait le remboursement d’une
retenue de 10% du prix hors taxe, qu’elle aurait opérée à titre de garantie, sur
l’acompte no 1 du 3 octobre 2005.

       La société A déclare contester la demande adverse tant en son
principe qu’en ses montants, pour les motifs énoncés dans le courrier de
contestation du 30 octobre 2007.

       La société B conclut à la confirmation du jugement rendu en première
instance.

        Elle fait valoir que les contestations formulées par la société C ne
seraient pas à qualifier de réelles et sérieuses, que la société A n'aurait en
effet jamais réservé de suite à ses contestations, tel que cela aurait été
convenu lors des réunions des parties et qu’elle aurait même fait libérer le 6
mars 2009 le montant de 5.000 €.

       La facture finale serait dès lors à considérer comme étant acceptée
par la société A.

      La société B conteste les allégations de la société A pour mettre en
échec sa créance.

       A cet égard, elle donne les explications suivantes :

       Ad1) le métré quantitatif, concernant six maisons, aurait été versé avec
la facture finale, laquelle comporterait une simple erreur matérielle, le contrat
portant en effet sur six maisons unifamiliales et non sur cinq maisons.

      Il aurait toujours été question entre parties de la construction de six
maisons unifamiliales. On se trouverait en présence d’un contrat pour la
construction de six maisons et d’un sous-contrat pour la construction d’une
maison, il n’existerait toutefois aucune commande ni même acceptation de
commande pour la maison. A aucun moment la partie intimée n’aurait
demandé la modification de la commande du 13 mai 2005.

                                      3
        Ad2) concernant les deux acomptes facturés à D, administrateur
délégué de la société C et s’étant porté acquéreur d’une des maisons (20 C),
il serait normal qu’ils figurent dans la facture finale, le montant facturé se
rapportant à la construction de six maisons, donc y compris celle de D.

      Ad3) les acomptes nos 10 et 12 n’auraient jamais été réglés.

       Ad4) le métré annexé à la facture chiffre les travaux de blindage à
56.127,25 € HTVA, montant stipulé forfaitaire suivant clause spéciale du
contrat de construction.

      Ad5) concernant les pénalités de retard, elles n’auraient jamais été
réclamées auparavant et la société A ne fournirait aucun justificatif à l'appui
de sa demande.

      Quant à l'acceptation de la facture finale du 17 octobre 2007

       Au vu de la lettre de protestation de la société C du 30 octobre 2007,
communiquée en instance d'appel, la société B ne maintient plus son moyen
de l'absence de contestation.

      Les contestations, telles que décrites dans le courrier de la société C
du 30 octobre 2007, constituent - seraient-elles même pas justifiées - des
contestations suffisamment précises et circonstanciées.

      La société B reconnaît que le montant de 5.000 € a été payé le 6 mars
2009 aux fins de libérer la retenue sur garantie de 10% effectuée sur le
premier acompte.

       Le paiement de 5.000 € ne constitue donc pas une reconnaissance
d’une créance de la société B affirmée dans la facture.

      Il résulte des considérations qui précèdent que la facture du 17 octobre
2007 n'est pas à considérer comme acceptée, de sorte qu'il y a lieu à
réformation du jugement entrepris.

      Quant au bien-fondé des contestations émises par la société C

       Concernant le prix forfaitaire de 56.127,25 € hors TVA facturé par la
société B pour des travaux de blindage et contesté par la société A au motif
que les parties auraient convenu lors de la commande des travaux que la
marché n'était pas forfaitaire, la Cour constate que le contrat définitif
comprend à la page 2, paraphée par les parties contractantes, la clause
suivante: « Il est noté que vous reprenez en sous-traitance la réalisation
d'une paroi en micropieux pour le blindage de la fouille sur 35 ml suivant le
devis remis au bureau X par la firme E S.A. en date du 14 mars 2005 et pour
un montant hors TVA de 56.127,50 €. Ce montant nous sera refacturé par
votre société à la première facture d'avancement des travaux ».

                                     4
       La contestation de la société A est à écarter, car injustifiée au regard
de la clause en question qui attribue un caractère forfaitaire au montant de
56.127,25 €, hors TVA. Le montant de 56.127,25 € + TVA est donc dû.

       Concernant les autres contestations, la Cour estime utile, avant tout
autre progrès en cause, d’ordonner la comparution personnelle des parties.

                          PAR      CES     MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       dit l’appel recevable,

       dit non fondé le moyen tiré du principe de la facture acceptée,

        dit non justifiée la contestation de la société à responsabilité limitée A
S.à r.l. relativement au prix mis en compte pour travaux de blindage,

       avant tout autre progrès en cause :

       ordonne la comparution personnelle des parties pour le lundi 25
juin 2012 à 9.15 heures, salle CR.4.28 au quatrième étage du bâtiment (CR)
de la Cour Supérieure de Justice, Cité judiciaire à Luxembourg, plateau
Saint-Esprit,

     charge le premier conseiller Marianne PUTZ de l’exécution de cette
mesure d’instruction,

      dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à
son remplacement par ordonnance du président de chambre Carlo HEYARD,

       réserve le surplus.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                      5
"