text:
Arrêt N° 249/11 V.
du 10 mai 2011
(Not. 20485/10/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix mai deux
      mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                              et:

      P.1.), sans emploi, né le (...) à (...) (F), demeurant à F-(...), actuellement détenu
      au Centre Pénitentiaire de Schrassig

      prévenu, appelant

      __________________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 7e
      chambre correctionnelle, le 24 février 2011, sous le numéro 672/11, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                          2

«Vu la citation à prévenu du 29 décembre 2010 (notice 20485/10/CD) régulièrement notifiée au
prévenu ;

Vu le procès-verbal numéro 111/10/BI/PV, dressé en date du 23 août 2010 par l’Administration des
Douanes & Accises, Brigade d’Intervention de Rumelange et ses annexes ;

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction ;

Vu l’ordonnance de renvoi de la Chambre du Conseil n° 2222/10 du 27 octobre 2010.

Aux termes de la citation à prévenu du 29 décembre 2010, les infractions suivantes sont reprochées à
P.1.) :

depuis un temps non prescrit, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment le 23
août 2010 à (...), rue (...),
sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

1) en infraction à l’article 8.1.a. de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, d’avoir, de manière illicite, cultivé, produit, fabriqué,
extrait, préparé, importé, exporté, vendu ou offert en vente, ou de quelque autre façon offert ou mis en
circulation une ou plusieurs des substances visées à l’article 7,

en l’espèce, d’avoir de manière illicite vendu, offert en vente ou de quelque manière mis en circulation
au moins à trois ou quatre reprises une quantité indéterminée d’héroïne,
mais au moins, d’avoir en date du 23 août 2010 vendu, ensemble avec un inconnu deux boules
d’héroïne pour 30 euros à A.), né le (...) à Luxembourg,

2) en infraction à l’article 8.1.b. de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, d’avoir, en vue de l’usage pour autrui, de manière
illicite, transporté, expédié, détenu, acquis à titre onéreux ou à titre gratuit, l’une ou plusieurs des
substances, ou d’avoir agi ne fût-ce qu’à titre occasionnel, comme courtier ou comme intermédiaire en
vue de l’acquisition de ces substances,

en l’espèce, d’avoir, en vue de l’usage par autrui, de manière illicite acquis, transporté et détenu les
quantités d’héroïne décrites sub 1).

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif, de la déposition du témoin T.1.),
ensemble les déclarations du prévenu, peuvent se résumer comme suit :

En date du 23 août 2010, les agents de douane étaient en patrouille dans le quartier de la gare. Dans
la rue (...) ils ont observé A.), consommateur de stupéfiants leur bien connu, en compagnie de deux
personnes. Les trois se rendaient ensemble dans la rue (...). A hauteur de la rue (...) l’agent T.1.) a
observé A.) remettre un billet à l’une des deux personnes. Les deux personnes inconnues, dont l’une a
été identifiée en la personne de P.1.), sont alors reparties ensemble en empruntant la rue (...), A.) a
pris la rue (...). Persuadés qu’ils venaient d’observer un trafic de stupéfiants, les agents ont décidé de
contrôler les trois personnes.

Lors de son interpellation A.) a de suite remis deux boules d’héroïne aux agents en déclarant qu’il
venait de les acquérir. Auditionné par les agents de douane il a déclaré avoir acquis deux boules
d’héroïne chez deux vendeurs bien connus dans le milieu de la toxicomanie pour le prix de 30,- euros.
Confronté avec la photo du prévenu, A.) a déclaré avoir acquis de l’héroïne auprès de lui et de son
copain le jour de son interpellation et à trois ou quatre reprises auparavant.

Lorsque les agents ont voulu contrôler P.1.) et la personne inconnue. Ces deux ont tenté de s’enfuir.
Un des agents a cependant pu immobiliser le prévenu P.1.), la deuxième personne a réussi à s’enfuir.
                                                   3

Lors de sa fouille corporelle, les agents ont saisi 335,- euros en petites coupures sur la personne de
P.1.). Interrogé par les agents sur la provenance de l’argent, le prévenu a déclaré que l’argent
proviendrait des aides de l’Etat français, il a formellement contesté avoir vendu de l’héroïne.

Lors de son interrogatoire par le juge d’instruction P.1.) a maintenu ses contestations. Il a en outre
déclaré qu’il n’aurait pas tenté de fuir lors de son interpellation.

A l’audience du 10 février 2011, le témoin T.1.) a réitéré les constatations cosignées dans le procès-
verbal sub-mentionné. Il a précisé qu’il avait observé que A.) donnait de l’argent à l’un des deux
inconnus. Confronté avec la photo du prévenu, certains consommateurs de stupéfiants auraient
déclaré le connaître de vue.

Le témoin T.2.), la mère du prévenu, a déclaré à l’audience que son fils perçoit des allocations
mensuelles pour un montant approximatif de 400,- euros. Elle a en outre déclaré que son fils a des
problèmes psychiatriques.

Le prévenu a maintenu ses contestations à l’audience. Il a déclaré qu’il serait uniquement
consommateur de stupéfiants et qu’il n’en aurait jamais vendus. Il a également déclaré qu’il se trouvait
derrière une personne inconnue au moment des observations douanières et qu’il n’aurait nullement été
au courant que cette personne détenait ou vendait de la drogue. Il n’aurait nullement accompagné
celui-ci.

Sur question spéciale, il fait cependant état s’être enfui parce qu’il savait que l’homme auprès de lui
détenait des drogues, celui-ci lui en ayant offert pour sa consommation personnelle.

Tout au long de la procédure, le prévenu P.1.) a contesté avoir vendu des stupéfiants.

En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, il incombe au Ministère Public de
rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction lui reprochée, tant en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle
preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime
conviction (Franchimont, Manuel de procédure pénale, p. 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il
fonde son intime conviction (Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge 1986, I, 549).

Au regard des éléments qui précèdent, du dossier répressif, des déclarations variés et peu crédibles
du prévenu, de la somme d’argent de 335,- euros en petites coupures saisie lors de la fouille
corporelle et notamment des observations claires de l’agent T.1.) ensemble le comportement du
prévenu au moment de son interpellation qui a tenté de s’enfuir, le tribunal a acquis l’intime conviction
que les infractions à l’article 8 de la loi sur la lutte contre la toxicomanie sont établies à charge du
prévenu à l’abri de tout doute.

P.1.) est partant convaincu :

depuis un temps non prescrit, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment
le 23 août 2010 à (...), rue (...),

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

1) en infraction à l’article 8.1.a. de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de
substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, d’avoir, de manière illicite,
vendu, offert en vente et mis en circulation une des substances visées à l’article 7,

en l’espèce, d’avoir de manière illicite vendu, offert en vente ou de quelque manière mis en
circulation au moins à trois ou quatre reprises une quantité indéterminée d’héroïne,
                                                         4

mais au moins, d’avoir en date du 23 août 2010 vendu, ensemble avec un inconnu deux boules
d’héroïne pour 30 euros à A.), né le (...) à (…) ;

2) en infraction à l’article 8.1.b. de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de
substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, d’avoir, en vue de l’usage pour
autrui, de manière illicite, transporté, détenu et acquis l’une des substances,

en l’espèce, d’avoir, en vue de l’usage par autrui, de manière illicite acquis, transporté et
détenu les quantités d’héroïne décrites sub 1).

Les groupes d'infractions aux articles 8.1.a) et 8.1.b) de la loi du 19.2.1973 retenues à charge de P.1.)
ont été commises dans une intention délictueuse unique et se trouvent en concours idéal. Eu égard à
la multiplicité de ces groupes d'infractions commis par le prévenu, il y a en outre lieu à application des
règles du concours réel.

Conformément aux dispositions des articles 60 et 65 du code pénal, il convient dès lors de ne
prononcer que la peine la plus forte qui pourra être élevée au double du maximum, sans toutefois
pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est prévue par l’article 8 de la loi du 19 février 1973, qui sanctionne d’une peine
d’emprisonnement d’un an à cinq ans ainsi que d’une peine d’amende de 500 euros à 1.250.000
euros, ou de l’une de ces peines seulement, les infractions retenues à charge de P.1.).

Compte tenu de la gravité des infractions retenues à charge de P.1.) le tribunal estime qu’une peine
d’emprisonnement de 12 mois sanctionne de manière adéquate les infractions retenues à sa charge.

Comme le prévenu n’a jamais cessé de contester l’évidence, cette peine ne peut connaître d’un
quelconque aménagement.

Il y a lieu d’ordonner la confiscation définitive de :

       • 335,- euros ;

saisis suivant procès-verbal numéro 111/10/BI/PV, dressé en date du 23 août 2010 par l’Administration
des Douanes & Accises, Brigade d’Intervention de Rumelange, comme choses formant le produit des
infractions retenues à charge de P.1.).

En effet, il résulte de la déposition de T.2.) que son fils a bien reçu de l’argent en début du mois d’août
et qu’il a l’habitude de ne pas laisser son argent en banque, le tribunal estime qu’au vu du temps
écoulé depuis le retrait de cet argent, des besoins pécuniaires de P.1.) et de la nature des billets,
l’argent saisi n’est pas le résidu de l’argent retiré de la banque, mais bien le produit de ventes de
stupéfiants.

Il y a également lieu d’ordonner la confiscation définitive de :

       • 2 boules d’héroïne contenant 0,6 grammes ;

saisies suivant procès-verbal numéro 111/10/BI/PV, dressé en date du 23 août 2010 par
l’Administration des Douanes & Accises, Brigade d’Intervention de Rumelange, comme choses
formant l’objet des infractions retenues à charge de P.1.).

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous la main de justice, il n’y a pas lieu de
prononcer l’amende subsidiaire prévue à l’article 31 du code pénal.
                                                   5

                                      PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense et la représentante du ministère public entendue en son
réquisitoire,

c o n d a m n e      le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de 12 (douze) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
150,47 euros;

ordonne        la confiscation définitive de :

   •     335,- euros ;
   saisis suivant procès-verbal numéro 111/10/BI/PV, dressé en date du 23 août 2010 par
      l’Administration des Douanes & Accises, Brigade d’Intervention de Rumelange,

   •     2 boules d’héroïne contenant 0,6 grammes ;
   saisies suivant procès-verbal numéro 111/10/BI/PV, dressé en date du 23 août 2010 par
      l’Administration des Douanes & Accises, Brigade d’Intervention de Rumelange.

Par application des articles 14, 16, 31, 32, 60, 65 et 66 du code pénal, des articles 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle ainsi que des articles 8.1.a),
8.1.b) et 18 de la loi modifiée du 19 février 1973 relative à la lutte contre la toxicomanie.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Joëlle
DIEDERICH, juge, et prononcé en présence de (Martine WODELET, substitut du Procureur d’Etat) en
l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame
le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement ».
                                       6

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du Centre Pénitentiaire de Schrassig
le 25 février 2011 au pénal et au civil par le prévenu et au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 28 février 2011 par le représentant du
ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 23 mars 2011, le prévenu fut requis de
comparaître à l’audience publique du 29 avril 2011 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite
des appels interjetés.

A cette audience le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Maître Bruno VIER, avocat, développa plus amplement les moyens de défense
et d’appel du prévenu.

Madame l’avocat général Christiane BISENIUS, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 10 mai 2011, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du Centre pénitentiaire de Schrassig à la date du 25
février 2011, P.1.) a relevé appel, au pénal et au civil, d’un jugement
contradictoirement rendu le 24 février 2011 par une chambre correctionnelle du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif
se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat a formé appel contre le prédit jugement par notification au
greffe en date du 28 février 2011.

L’appel au civil de P.1.) est irrecevable, le jugement entrepris ne comportant
pas de dispositions au civil.

Les autres appels sont recevables, pour avoir été introduits dans les formes et
délai de la loi.

Le prévenu P.1.) conteste les préventions retenues à sa charge. Il n’aurait pas
vendu de l’héroïne à A.), ni reçu de l’argent en contrepartie d’une vente
d’héroïne. L’agent T.1.), entendu comme témoin en première audience, n’aurait
d’ailleurs pas observé une telle transaction. Le prévenu maintient les
déclarations déjà faites en première instance quant aux raisons pour lesquelles
il se trouvait le 23 août 2010 à Luxembourg. Il demande à être acquitté des
préventions retenues à son encontre. Il demande également à se voir restituer
les 335 euros saisis sur sa personne, cet argent provenant d’allocations qu’il
touche de l’Etat français.

La défense de solliciter en ordre subsidiaire qu’il soit tenu compte, au niveau de
la peine, sinon de ses modalités d’exécution, de l’état psychologique et
psychiatrique du prévenu.
                                        7

Le représentant du ministère public considère que c’est à bon droit que les
premiers juges ont déclaré établies, sur base des éléments du dossier
répressif, les préventions retenues à charge du prévenu. Il ne s’oppose pas à
voir réduire en-dessous du minimum légal la peine d’emprisonnement
prononcée, et ce par application de circonstances atténuantes. Il se rapporte à
sagesse, pour ce qui est de la peine d’amende et demande la condamnation du
prévenu à une interdiction de conduire un véhicule automoteur sur la voie
publique d’une durée de 24 mois. La confiscation spéciale des 335 euros serait
à confirmer. Au regard de ce que la somme saisie serait composée de petites
coupures, il serait établi qu’elle constitue le produit des infractions retenues à
charge du prévenu.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu le prévenu dans les liens
des préventions libellées à son encontre. Il résulte en effet des déclarations
concordantes tant de l’agent T.1.) que de A.), que le prévenu et la personne en
sa compagnie, cette dernière personne ayant réussi à prendre la fuite, ne se
trouvaient pas fortuitement ensemble dans la rue (...) à Luxembourg. L’agent
T.1.) a pu observer une vente de stupéfiants, les déclarations de A.) quant à la
réalité de la transaction intervenue ne faisant que corroborer l’observation
effectuée. Il n’y a aucune raison de douter de la sincérité des déclarations de
A.) lorsqu’il affirme avoir déjà à plusieurs reprises acquis des stupéfiants
auprès du prévenu et de la personne en sa compagnie.

Si c’est à bon droit que les premiers juges ont fait application de l’article 60 du
Code pénal, ce n’est cependant pas à raison de la « multiplicité de ces groupes
d’infractions commis par le prévenu », mais à raison de la réunion à chaque
fois en une seule prévention de plusieurs faits, dont chacun pris
individuellement présente tous les éléments constitutifs requis pour être
punissable. Les groupes d’infractions sous 1) et 2) sont en concours idéal entre
eux.

La peine d’emprisonnement prononcée est légale. Compte tenu des pièces
versées en cause, et en particulier d’un certificat médical du Dr DR.1.) du
CHNP à Ettelbruck, le prévenu nécessite une prise en charge médico-sociale.
Les agissements illicites du prévenu s’expliquent par ailleurs avant tout par sa
propre toxicomanie de longue date. La Cour d’appel considère qu’il s’agit en
l’occurrence de circonstances atténuantes justifiant une réduction de la peine
d’emprisonnement au-dessous du minimum légal. En l’occurrence une peine
d’emprisonnement de neuf mois constitue une sanction adéquate.

La Cour d’appel estime ne pas devoir faire application en l’espèce des
dispositions de l’article 16 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, offrant
aux juridictions de jugement la faculté de prononcer une interdiction de
conduire un véhicule automoteur sur la voie publique.

Il y a lieu à réformation de la décision entreprise, pour ce qui est de la
confiscation des 335 euros trouvés sur le prévenu P.1.). S’il est exact que cette
somme se composait d’un certain nombre de petites coupures (4x20, 5x10 et
1x5 euros), il n’est cependant pas établi que cet argent constitue le produit des
infractions retenues à charge du prévenu. Il n’est en effet, d’une part, pas établi
que c’est bien le prévenu qui a touché l’argent de la transaction conclue avec
A.). Il est d’autre part plus que douteux que le prévenu ait encore sur lui l’argent
provenant d’autres ventes de stupéfiants retenues à sa charge, ces ventes
                                         8

remontant, selon les dires de A.) jusqu’à juin 2010. Il y a dans ces conditions
lieu de restituer l’argent saisi à P.1.).

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens
de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare irrecevable l’appel au civil relevé par P.1.);

déclare les autres appels recevables;

dit partiellement fondé l’appel du prévenu P.1.);

réformant:

condamne le prévenu P.1.) du chef des infractions restant retenues à sa
charge, par application de circonstances atténuantes, à une peine
d’emprisonnement de neuf (9) mois;

dit qu’il n’y a pas lieu à confiscation de la somme de trois cent trente-cinq (335)
euros saisie sur le prévenu P.1.);

ordonne la restitution au prévenu P.1.) de la somme de trois cent trente-cinq
(335) euros;

confirme pour le surplus la décision entreprise;

condamne le prévenu P.1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces
frais liquidés à 3,75 €.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges et par application
des articles 78 du Code pénal et 199, 202, 203, 209 et 211 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et
Lotty PRUSSEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Martine SOLOVIEFF, premier avocat
général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement Civil (IIIe chambre)
no 87/2011

Audience publique du vendredi, six mai deux mille onze

Numéro du rôle : 133248

Composition :

Mireille HARTMANN, vice-présidente,
Claudine ELCHEROTH, juge,
Colette LORANG, juge,
Yves ENDERS, greffier.

                               ENTRE:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 15 octobre 2010,

comparant par Maître Yves WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   ET:

B.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL,

comparant par Maître Cyril CHAPON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

______________________________________________________________
                          LE TRIBUNAL:

Vu l’ordonnance de clôture du 8 mars 2011.

Le juge de la mise en état entendu en son rapport.

Entendu la partie appelante par l’organe de son mandataire Maître Cynthia
FAVARI, avocat, en remplacement de Maître Yves WAGENER, avocat
constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie intimée par l’organe de son mandataire Maître Nicole
MARQUES LIMA, avocat, en remplacement de Maître Cyril CHAPON,
avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 14 juillet 2010 B.) a fait citer A.) à comparaître devant
le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette aux fins de s’y entendre condamner à lui
payer le montant de 200.- euros à titre de contribution mensuelle à l’entretien et
à l’éducation de l’enfant commun C.), née le (...), et ce à partir de la naissance
de l’enfant, sinon à compter de la citation en justice. Elle réclame, en outre,
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par jugement du 6 août 2010, le tribunal de paix a condamné A.) à payer à B.)
le montant de 200.- euros, allocations familiales non comprises, à titre de
contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun avec effet à partir
du (...). Il a, par ailleurs, retenu que ce secours est payable et portable le
premier de chaque mois et qu’il sera adapté automatiquement et sans mise en
demeure préalable aux variations de l’échelle mobile des salaires. Finalement,
il a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

De ce jugement, lui signifié le 9 septembre 2010, A.) a régulièrement relevé
appel par exploit du 15 octobre 2010.

Par réformation du premier jugement, il demande au tribunal de lui donner acte
qu’il conteste formellement le montant de la pension alimentaire et qu’il offre
de verser le montant mensuel de 100.- euros à titre de secours alimentaire. Par
ailleurs, il demande au tribunal de dire que le montant n’est payable qu’à partir
du mois de septembre 2010, date depuis laquelle il s’est séparé de la mère de
l’enfant, sinon subsidiairement, à partir de la demande en justice, soit le 14
juillet 2010.

Finalement, il réclame l’exécution provisoire du jugement à intervenir et une
indemnité de procédure de 500.-.

A l’appui de son appel, A.) fait valoir que l’affaire en première instance a été
plaidée à un moment où il aurait vécu ensemble avec B.) de sorte qu’il n’aurait

                                        2
pas compris la demande formulée par cette dernière, ce d’autant plus qu’elle ne
lui aurait pas expliqué les raisons pour lesquelles l’affaire paraissait à
l’audience. Il n’aurait donc pas été en mesure de comprendre la portée de son
engagement et en aucun cas il n’aurait voulu accepter la demande.

Par ailleurs, il avance qu’il aurait toujours contribué en nature à l’entretien et à
l’éducation de C.) depuis sa naissance jusqu’à la fin du mois de juillet 2010 en
lui achetant des vêtements et de la nourriture. Du 1er août 2010 au 30 septembre
2010, il aurait vécu maritalement avec l’intimée de sorte qu’il aurait également
directement contribué au secours alimentaire de sa fille pendant cette période.
Afin de prouver ses dires, il verse des attestations testimoniales et formule une
offre de preuve testimoniale.

Finalement, eu égard aux capacités contributives respectives des deux parties et
faute par la partie adverse de faire état de besoins spécifiques de l’enfant, il
propose de verser un secours alimentaire d’un montant de 100.- euros pour sa
fille.

L’intimée conclut à la confirmation du premier jugement.

Elle fait plaider que l’appelant n’a jamais contribué financièrement à l’entretien
et à l’éducation de sa fille. Par ailleurs, elle explique qu’elle n’a vécu
qu’occasionnellement avec le père de sa fille et que la tentative d’une reprise
de vie commune a échoué après une quinzaine de jours. En tenant compte du
revenu de l’appelant et du fait que ce dernier vit encore chez ses parents et n’a
pas de charges à payer, sa demande en allocation d’un secours alimentaire à
hauteur de 200.- euros serait entièrement justifiée.

Finalement, elle insiste sur le fait que sur demande expresse du juge de paix
pour connaître son point de vue sur la citation qui lui a été délivrée, A.) se
serait déclaré d’accord, sans aucune objection, à payer le prédit montant de
200.- euros.

Le tribunal en conclut que l’intimée a de ce fait implicitement conclu au rejet
de l’appel par suite de l’acquiescement de A.) à la demande.

Il résulte en effet des éléments du dossier que lors des plaidoiries de première
instance en date du 3 août 2010, A.) a déclaré « être d’accord de payer une
pension alimentaire mensuelle de 200.- euros à titre de contribution à
l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun C.), née le (...), et ce à partir de
la naissance de l’enfant » (page 2 du jugement du 6 août 2010).

Cet accord a été entériné par le juge de paix dans le jugement entrepris.

L'acquiescement à une demande est un acte unilatéral traduisant une volonté
non équivoque de renonciation de la part d'un plaideur et impliquant la

                                         3
reconnaissance du bien-fondé des prétentions de la partie adverse et la
renonciation à l’action en justice. Cette renonciation entraîne extinction de
l’instance, l’instance ne subsistant que sur les questions non résolues (en ce
sens, Jurisclasseur, Procédure civile, Acquiescement, fasc. 683, nos 1, 47 et
48).

L'acquiescement exprès repose sur une manifestation formelle de volonté de la
part de l'acquiesçant. Cette expression ne nécessite aucune formule
sacramentelle, aucune condition de forme particulière pour la régularité de
l'acquiescement.

L'acquiescement peut être inséré dans un acte de procédure conforme aux
règles prévues pour la procédure devant la juridiction concernée. Ainsi, lorsque
la procédure est orale, l'acquiescement exprès peut résulter d'une déclaration
verbale faite par le plaideur ou son mandataire devant le juge (op. cit. n° 25 et
27).

En l’espèce, il résulte des déclarations A.) en première instance qu’il était
d’accord avec la demande de B.) en paiement d’une pension alimentaire pour
l’enfant commun C.). Cet accord, entériné par le tribunal dans le jugement
entrepris, constitue un acquiescement à cette demande qui se trouve ainsi réglée
et l’instance se trouve dès lors éteinte.

Toutefois, la régularité de l'acquiescement est encore subordonnée à la
constatation d'une volonté réelle d'acquiescer. Elle suppose aussi,
conformément au droit commun, que le consentement ait été exempt de vices.

L'existence d'une volonté libre est une condition nécessaire à la validité de
l'acquiescement. L'erreur, le dol ou la violence enlèveraient toute efficacité à
l'acquiescement.
Cependant, conformément au droit commun, l'erreur ne vicie le consentement
de l'acquiesçant que si elle porte sur la substance même de la chose ou sur ses
qualités substantielles. Les juges n'annulent l'acquiescement que dans la mesure
où l'erreur alléguée par celui qui a acquiescé est démontrée par lui (op. cit. n° 7,
11 et 12).

En l’occurrence, dans la mesure où les prétentions de B.) ont été clairement
formulées dans la citation introductive d’instance et que lors des plaidoiries en
première instance, l’appelant, spécialement interpellé sur ce point, a marqué
sans réserves son accord à ces prétentions, ce dernier n’a pas pu se méprendre
sur l’objet et la portée de la demande. L’appelant ne démontre pas non plus en
quoi son consentement aurait été vicié du fait qu’il vivait à l’époque
maritalement ensemble avec la mère de l’enfant.

Il s’ensuit que A.) a acquiescé à la demande. L’appel est partant à rejeter.

                                         4
Au vu de l’issue de l’appel, A.) est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel et sa demande en allocation d’une indemnité de procédure
est par conséquent à déclarer non fondée.

                          PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant
en matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit l'appel en la forme,

le déclare irrecevable,

déboute A.) de sa demande sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                      5
"


text:
Jugement commercial VIe No 635 / 2011

Audience publique du jeudi, cinq mai deux mille onze.

Numéro 133826 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Thierry SCHILTZ, juge-délégué,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

Monsieur le docteur A.), demeurant à D-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) HOLDING s. à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par ses gérants actuellement
en fonctions,

défenderesse,

comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     Faits :

Par exploit d’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 16 novembre 2010,
A.) a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée SOC1.) Holding
s. à r.l. à comparaître à l’audience publique du vendredi, 3 décembre 2010 à 9
heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer
sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après
reproduit :
L’affaire fut inscrite sous le numéro 133826 du rôle pour l’audience publique du 3
décembre 2010 et remise à celle du 7 décembre 2010 devant la sixième
chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut retenue à l’audience publique du 22 mars 2011, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Lex Thielen donna lecture de l’exploit introductif d’instance ainsi que d’une
note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

Maître René Diederich répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

L’affaire fut fixée pour continuation des débats à l’audience publique du 29 mars
2011, lors de laquelle le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience
publique de ce jour le

                                     jugement

qui suit :

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 16 novembre 2010, A.) a fait
donner assignation à la s.à r.l. SOC1.) Holding (ci-après dénommée la société
SOC1.)) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour y voir statuer sur le mérite de la demande
telle qu’exposée dans l’exploit.

A. Il avance à l’appui de cette demande qu’il est entré le 8 octobre 2007 au
service de la société de droit allemand SOC1.) GmbH qui lui a confié, contre
rémunération et dans le cadre d’un contrat intitulé « Dienstvertrag », un mandat
comprenant le poste de « chief excecutive officer » auprès de la société SOC1.)
GmbH et d’autres postes de dirigeant au sein du groupe SOC1.) ; qu’en date du
30 juin 2008, il a été nommé gérant de la société luxembourgeoise SOC1.)
Holding s.à r.l. (laquelle venait d’être crée à Luxembourg) et qu’à partir de la date
du 1er octobre 2008, conformément à un contrat signé le même jour, il a vu son
lieu d’activité transféré à Luxembourg ; qu’en date du 29 juin 2009, il a reçu un
courrier suivant lequel il était révoqué de son mandat de gérant avec effet
immédiat et sans motivation ; que ce courrier était signé par B.) alors même que
celui-ci n’avait plus aucun pouvoir de décision dans la société SOC1.) et que la
révocation est nulle et qu’il continue à être le gérant de cette société. Il avance
également que la société SOC1.) n’a pas exécuté les obligations découlant du
contrat signé entre parties en date du 1er octobre 2008 et qu’elle lui reste redevoir
à titre de rémunération variable une somme de 700.000,- €, à titre de congés non
pris une somme de 50.000,- €, à titre d’indemnité compensatoire de l’avantage
constitué par la retraite complémentaire une somme de 82.500,- € (augmentée de
56.000,- € lors des plaidoiries), à titre d’indemnité compensatoire du logement
une somme de 22.500,- € ainsi qu’au titre d’une participation personnelle au loyer
injustement prélevée une somme de 6.075,- €. Il requiert également à se voir
allouer une somme de 250.000,- € à titre de dommage moral subi, ainsi qu’une

                                                                                2
somme de 10.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile.

Il conclut que ce tribunal est compétent pour connaître de sa demande et affirme
qu’il n’existait entre lui et la société SOC1.) aucune relation de travail salariée et
que les parties étaient liées par un contrat de mandat, si bien qu’il y aurait lieu de
requalifier les relations entre parties.

B. La société SOC1.) résiste à la demande et conteste la compétence ratione
materiae de ce tribunal pour connaître de l’affaire au motif que les demandes
présentées relèvent exclusivement de la fonction de salarié que A.) occupait au
sein de la société SOC1.).

Elle plaide que, contrairement à ce qui est exposé par A.), les parties ne sont pas
liées par le contrat signé en octobre 2007, puisqu’elles ont signé en date du 1er
octobre 2008 un nouveau contrat dénommé « Arbeitsvertrag (Überleitung)» dans
lequel il a été retenu que les relations ayant existé entre les parties SOC1.)
GmbH (ehemals firmend als SOC1.) Beteiligungsverwaltungs GmbH) et A.) sont
« aufgehoben » (à l’exception de « Bestellung als Geschaeftsführer dieser
Gesellschaften ») avec effet au 28 septembre 2008 et qu’un nouveau
« Anstellungsvertrag mit der SOC1.) Holding s.à r.l. » a été conclu sous de
nouvelles conditions; qu’ainsi, à partir du 1er octobre 2008, A.) a occupé deux
fonctions distinctes auprès de la société SOC1.), dont l’une, à savoir celle de
« chief executive officer », sous un lien de subordination.

Pour le cas où le tribunal se déclarait néanmoins compétent, elle formule une
demande reconventionnelle en remboursement d’une somme de 1.262.507,07 €
indûment perçue par A.).

Quant au fond, elle conteste le bien-fondé de la demande, conteste les montants
réclamés et conclut à voir débouter la partie adverse. Elle sollicite également la
condamnation du demandeur à lui payer une indemnité de procédure de 1.000,-
€.

C. Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si elles étaient liées
par une relation de travail salariée ou par un contrat de mandat et dans la mesure
où cette question est essentielle pour déterminer la compétence du tribunal, il
convient de la résoudre avant toute chose.

Il résulte des documents versés en cause que A.) et la société SOC1.) ont signé
en date du 1er octobre 2008 un contrat dénommé « Arbeitsvertrag (Überleitung)»
selon lequel il est mis fin aux relations contractuelles préexistantes entre le
demandeur et la société allemande du groupe SOC1.) et il est précisé que A.) est
engagé avec effet au 1er octobre 2008 comme Chief Executive Officer (CEO) de
la société SOC1.) Holding s.à r.l. et du groupe SOC1.). Il est également spécifié
« zudem wird der Arbeitnehmer weitere Geschäftsführerämter innerhalb der
SOC1.)-Gruppe ausüben ». L’article II.1 du contrat définit ensuite plus amplement
en quoi consistent les « devoirs » du CEO.

                                                                                3
Il est constant que ce contrat a été résilié par un courrier du 29 juin 2009 en ces
termes : «We herewith inform you that we terminate the service agreement
Anstellungsvertrag concluded between you and the SOC1.) Holding s.à.r.l. on 1st
october 2008 in your capacity as Chief Executive Officer and related management
and board functions in the SOC1.) Group. As from today, you will be revoked from
your office and released from your duties as CEO and all management and board
functions in the SOC1.) Group. You will however continue to receive your salary
until the end of the termination period».

En application de l’article L.121-1 (1) du Code du travail, les directeurs et gérants
d’entreprises sont en principe à considérer comme salariés. La qualification de
salarié suppose évidemment que le directeur ou le gérant, à la différence d’un
mandataire social indépendant, exerce ses fonctions dans le cadre d’un rapport
de subordination qui caractérise le contrat de travail.

La caractéristique du contrat de louage de service réside en effet dans le fait que
celui qui met son activité au service d’un autre se trouve à l’égard de celui-ci dans
un rapport de subordination. En d’autres termes, il se place sous l’autorité d’un
employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle
l’accomplissement et en vérifie le résultat.

La preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui
constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à
l’existence d’un lien de subordination. Le juge doit rechercher la nature juridique
du contrat et vérifier si les modalités d’exécution de la convention se caractérisent
par l’existence ou l’absence d’un lien de subordination.

En effet, l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté
exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur
convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité en
question.

Il s’agit en l’espèce, d’après les propres dires du demandeur, de « requalifier » le
contrat qui le liait à la société SOC1.) en un contrat de mandat. Il en découle que
l’on est en présence d’un contrat de travail apparent.

Pour l’apport des preuves, il y a lieu de se rapporter aux dispositions des articles
1315 et suivants du code civil.

Il est admis que la preuve de l’existence d’un contrat de travail et de son
caractère réel incombe à celui qui s’en prévaut. Mais, inversement, en présence
d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère
fictif d’en rapporter la preuve (Dalloz- Travail, Contrat de travail, existence,
formation, preuve du contrat de travail, n° 64 et suivant).

En l’espèce, A.) fait valoir qu’il n’a exercé aucune fonction technique distincte de
celle de son mandat social au sein de la société SOC1.) et que « le contrat qui le
lie à la société SOC1.) doit être requalifié en contrat de mandat ». Il doit dans ces

                                                                                4
circonstances    rapporter la preuve du caractère fictif du contrat de travail
apparent.

Faute par lui de rapporter cette preuve et en présence du faisceau d'indices et de
présomptions qui établissent l’existence d’un rapport de travail salarié, à savoir, le
fait que A.) ait signé un contrat dénommé « Arbeitsvertrag » et/ou
« Anstellungsvertrag » selon lequel il s’engage notamment à « seine Pflichten
unter Beachtung der jeweiligen gesetzlichen Vorgaben, sowie der Satzung der
Gesellschaft (…) und den Geschäftsordnungen (…) zu erfüllen » ; qu’il était affilié
(par SOC1.)) au Centre Commun de la Sécurité sociale, qu’il touchait un salaire
fixe payé mensuellement ; qu’il est indiqué sur sa fiche de salaire qu’il exerçait la
fonction de CEO et qu’il était employé, qu’il ait continué à toucher, après la
résiliation de son contrat et à titre de préavis, sa rémunération jusqu’en juin 2010,
il n’y a pas lieu à requalification du contrat.

Il en suit que ce tribunal est incompétent pour connaître de la demande introduite
par A.).

Compte tenu de l’issue du litige, A.) sera condamné aux frais de l’instance et il ne
pourra dès lors prétendre à une indemnisation sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile. Il convient par contre de le condamner à payer
à titre d’indemnité de procédure une somme de 1.000,- € à la société SOC1.).

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

se déclare incompétent pour connaître de la demande,

condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) Holding la
somme de 1.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile,

rejette la demande en payement d’une indemnité de procédure introduite par A.) ;

condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                                                                5
"


text:
     Assistance judiciaire accordée à B par décision du délégué du bâtonnier à
                     l’assistance judiciaire du 21 janvier 2010

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq mai deux mille onze.

Numéro 35748 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 28 décembre 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelante par incident,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pascale MILLIM, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 6 janvier 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Vidant un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 3 avril 2009
(803/09) qui s’est prononcé sur le caractère abusif du licenciement, le tribunal du
travail a, dans son jugement du 20 novembre 2009, dit la demande de B fondée
pour le montant de 4.575,59 € du chef d’indemnité compensatoire de préavis et de
dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral, condamné A s.à r.l. à payer
à B la somme de 4.575,59 €, avec les intérêts légaux, dit la demande de l’ETAT
fondée pour le montant de 6.581,59 €, condamné A s.à r.l. à payer à l’ETAT la
somme de 6.581,59 €, avec les intérêts légaux.

De ce jugement, la société anonyme A S.A. a régulièrement relevé appel par acte de
l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 28 décembre 2009.

L’appelante demande de réformer le jugement précité et de réduire les montants
alloués en première instance comme étant trop élevés.

Concernant l’indemnité compensatoire de préavis, elle soutient que le juge de
première instance aurait, en allouant la somme de 3.219,06 euros, statuer ultra
petita alors que la salariée aurait, dans sa requête introductive d’instance, réclamé
uniquement la somme de 1.977,48 ; que le jugement devrait de ce fait être annulé ;
elle prétend encore que la salariée aurait dû, en faisant des efforts conséquents et eu
égard à sa qualification, retrouver un emploi plus rapidement, de sorte que la
période de référence de 6 mois retenue en première instance devrait être réduite à 3

                                          2
mois et le préjudice moral indemnisé, eu égard à l’ancienneté faible de la salariée, à
la somme de 250 euros.

L’intimée soutient avoir réclamé deux mois de salaire du chef d’indemnité
compensatoire de préavis et que les montants alloués par le tribunal du travail pour
les préjudices moral et matériel subis seraient entièrement justifiés, de sorte que,
par adoption des motifs des juges de première instance, le jugement serait à
confirmer.

Compte tenu de l’appel incident formé par l’ETAT, qui demanderait à voir porter la
période de référence de juin 2008 à juin 2009, l’intimée adapte sa demande relative
au préjudice matériel à celle de l’ETAT et fixe son préjudice matériel à la somme
de 2.471,75 euros

Elle précise finalement bénéficier de l’assistance judiciaire pour l’instance d’appel,
de sorte qu’elle renonce à réclamer une indemnité de procédure.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi interjette appel incident ; il demande à la Cour
de condamner en ordre principal la partie appelante A au règlement du montant de
15.401,96 € avancé par l’ETAT au titre d’indemnités de chômage, avec les intérêts
légaux tels que de droit, et ce par réformation du jugement de première instance
quant aux montants alloués à l’ETAT ; en ordre subsidiaire, de condamner la partie
intimée au montant alloué en première instance, en cas de confirmation du
jugement de première instance quant au fond.

L’appelante conclut au rejet de l’appel incident formé par l’ETAT pour ne pas être
fondé.

Quant à l’indemnité compensatoire de préavis

Dans sa requête introductive d’instance, B a bien réclamé deux mois d’indemnité
compensatoire de préavis, soit la somme de 3.219,06 euros, ce que le tribunal du
travail a repris dans son premier jugement du 3 avril 2009 ainsi que dans celui du
20 novembre 2009.

Cependant, dans le dernier jugement du 20 novembre 2009, les juges de première
instance ont donné acte à la requérante de ce qu’elle a touché pendant la même
période des indemnités de chômage d’un montant de 1.241,58 euros, et elle a
demandé la réduction de la demande originaire à la somme de 1.977,48 euros.

                                          3
Or, le tribunal, malgré cette réduction, a condamné, à tort, l’employeur aux deux
mois entier de préavis et a partant statué ultra petita, de sorte que le jugement est à
réformer sur ce point.

Quant aux dommages-intérêts pour les préjudices matériel et moral

C’est à bon droit que le tribunal du travail a fixé, compte tenu de la situation
matérielle de la salariée suite au licenciement abusif et des efforts faits par elle pour
retrouver un emploi, une période de référence de 6 mois pendant laquelle le
préjudice matériel invoqué est en relation causale directe avec le licenciement
abusif et a partant fixé ce préjudice à la somme de 6.438,12 euros, sous réserve du
recours de l’ETAT.

Le jugement est partant à confirmer à cet égard.

C’est encore à bon escient, eu égard aux éléments de la cause, que le tribunal du
travail a fixé le préjudice moral de la salariée à 1.500 euros.

La Cour fait finalement siens les motifs du tribunal du travail concernant la
demande de l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, en
ce que le tribunal a condamné l’employeur, au vu du licenciement abusif, à
rembourser à l’Etat les indemnités de chômage avancées à la salariée pendant la
période du 17 juin 2008 au 17 décembre 2008, soit le montant de 6.581,59 euros.

Il suit des considérations qui précèdent que ni l’appel incident de la salariée ni celui
de l’ETAT ne sont fondés.

                                           4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit les appels principal et incidents en la forme,

Dit les appels incidents non fondés et en déboute,

Dit l’appel principal partiellement fondé,

Réformant :

Condamne la société A sàrl à payer à B à titre d’indemnité compensatoire de
préavis la somme de 1 977,48 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande
jusqu’à solde,

Confirme le jugement pour le surplus,

Condamne la société A sàrl aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                           5
"


text:
                                        Arrêt

du cinq mai deux mille onze rendu sur requête de A tendant au relevé de la
déchéance résultant de l’expiration du délai d’appel.

                               LA COUR D’APPEL

troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail et en matière de relevé
de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice,
statuant sans recours, les parties dûment convoquées et entendues en leurs
explications, a rendu en audience publique le jeudi, 5 mai 2011

                                      l’arrêt

qui suit :

        Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 7 mars 2011, A
demande à la Cour, sur base de la loi du 22 décembre 1986 relative au relevé de la
déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice, de le
relever de la forclusion encourue par l’expiration du délai pour interjeter appel
contre le jugement rendu par le tribunal du travail en date du 11 janvier 2011 dans
une cause l’opposant à son ancien employeur, la s.à r.l. B.

        A l’appui de sa requête, il expose que par jugement du tribunal du travail de
Luxembourg en date du 13 juillet 2010, le tribunal du travail avait autorisé son
ancien employeur, la société B s.à r.l., à rapporter la preuve des faits gisant à la
base de son licenciement par l’audition de témoins ; qu’après enquête le tribunal du
travail a retenu par le jugement du 11 janvier 2011 qu’il aurait démissionné de son
poste en date du 22 octobre 2009 et a partant déclaré sa demande en réparation du
préjudice qu’il a subi du fait du licenciement abusif non fondée et l’a rejetée ; que
par ce même jugement, le tribunal a déclaré fondée la demande reconventionnelle
de la partie B s.à r.l. en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et a
condamné le demandeur au paiement d’un montant de 2.792,10 € et à une
indemnité de procédure d’un montant de 1.500 € ; que ce jugement du 11 janvier
2011 lui a été notifié en date du 15 janvier 2011, de sorte que le dernier jour pour
interjeter appel était le 24 février 2011 ;
qu’en première instance sa défense a été assurée par Maître Mathias PONCIN ; que
suite à un changement de mandataire, Maître Andrée BRAUN avait rédigé et fait
signifier un acte d’appel contre les deux jugements précités à la société B s.à r.l.
par le biais de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN, acte d’appel signifié le
21 février 2011, donc dans le délai d’appel ; que dans l’original signifié à la partie
B manquait la 7e page de l’acte d’appel comprenant notamment le dispositif relatif
à ses revendications ; qu’après vérification, il s’est avéré que l’intégralité de l’acte
d’appel avait néanmoins été continuée à l’huissier de justice qui de façon
négligente avait omis cette partie importante de l’acte d’appel en question ;
qu’étant donné qu’entre-temps le délai d’appel était expiré, le requérant n’est plus
en mesure de compléter ou de refaire ladite signification de l’acte d’appel ; que

                                           1
donc en raison d’une circonstance qui ne lui est pas imputable, il a été mis dans
une situation d’impossibilité d’agir valablement en temps utile.

       Le mandataire de la s.à r.l. B s’oppose à la demande en faisant valoir que
les conditions d’application de la loi du 22 décembre 1986 ne seraient pas données.

        En effet, d’une part, le demandeur aurait eu en temps utile connaissance de
l’acte qui a fait courir le délai, et d’autre part, il aurait agi en justice en interjetant
appel dans le délai légal.

        S’il est certes exact que la loi du 22 décembre 1986 n’a pas pour but de
remédier à l’irrégularité d’un acte d’appel affecté de certains vices de forme ou de
fond, il échet de décider que les circonstances de la présente affaire sont telles que
l’existence d’un acte d’appel valable n’est pas établie.

        La loi du 22 décembre 1986 dispose en son article 1er que « Si une personne
n’a pas agi en justice dans le délai imparti, elle peut, en toutes matières, être
relevée de la forclusion résultant de l’expiration du délai si, sans qu’il y ait eu faute
de sa part, elle n’a pas eu, en temps utile, connaissance de l’acte qui a fait courir le
délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir ».

        Le relevé de la déchéance est une mesure d’équité prévue par la loi du 22
décembre 1986 relative au relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un
délai pour agir en justice, afin de ne pas pénaliser le justiciable qui, sans qu’il y ait
faute de sa part, s’est trouvé dans l’impossibilité d’agir. Dans l’hypothèse où
l’huissier de justice, mandaté par un avocat de la signification d’un acte d’appel et
donc non d’une mission générale mais d’un acte précis et ponctuel, procède
tardivement à cette signification, le demandeur en relevé de la déchéance peut
invoquer cette carence de l’huissier de justice comme impossibilité d’agir au sens
de l’article 1er de la loi du 22 décembre 1986, précitée (Cour 5 avril 2006 P. 33,
181).

        En l’occurrence, la carence de l’huissier de justice consiste à avoir signifié
un acte d’appel incomplet, malgré les consignes précises qui lui ont été données
par l’avocat mandataire du requérant.

        Il s’ensuit que la requête est à accueillir favorablement.

                                            2
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, après instruction en chambre du conseil,

déclare la demande de A recevable,

la dit également fondée,

dit que le délai d’appel ouvert à A contre le jugement du 11 janvier 2011
commence à courir à la date de la présente décision,

réserve les frais.

Ainsi jugé et prononcé en audience publique de la troisième chambre de la Cour
d’appel composée de :

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         3
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq mai deux mille onze.

Numéro 36123 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 28 avril 2010,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er mars 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée le 20 juillet 2009, A a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg son ancien employeur, la S.A. B, pour lui réclamer, suite
à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, divers montants d’un total de
25.888,71 €.

       A l’appui de sa demande, elle exposa qu’elle avait été au service de la
défenderesse à partir du 22 mai 2008 et qu’elle s’est vue notifier son licenciement
avec préavis par courrier recommandé du 14 avril 2009.

         Par jugement rendu contradictoirement le 13 novembre 2009, le tribunal du
travail, retenant que la lettre de motivation du licenciement remplissait les critères
de précision de l’article L.124-5.(2) du code du travail et que les motifs du
licenciement, à les supposer établis, pouvaient éventuellement justifier le
licenciement, a admis la S.A. B à prouver la réalité de ces motifs par l’audition de
témoins.

        Suite à l’accomplissement de cette mesure d’instruction, le tribunal du
travail a, par jugement du 12 mars 2010, déclaré le licenciement régulier et justifié
et débouté A de toutes ses demandes. Il a également rejeté la demande de l’ETAT,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

                                          2
        Par exploit d’huissier du 28 avril 2010, A a régulièrement interjeté appel
contre les jugements du 13 novembre 2009 et du 12 mars 2010.

Quant au bien-fondé du licenciement

        L’appelante critique les juges de première instance pour avoir considéré
qu’elle s’était, lors de la réunion du 14 avril 2009, adonnée à deux refus de travail.

        Selon elle, le contrat de travail du 22 mai 2008 stipule clairement dans son
article 3 in fine que « la salariée sera engagée pour le site situé à Merl, cependant
prend connaissance qu’elle peut être occupée sur tous les sites de l’employeur et/ou
dans les entreprises du même groupe » et que « La salariée reconnaît avoir pris
connaissance qu’un déplacement au site de Roost (commune de Bissen) est à
prévoir vers mi-2009, de même déclare n’y voir aucun inconvénient à y aller
travailler. » ; qu’il n’y est toutefois nullement marqué que l’appelante aurait dû être
disposée à travailler également en dehors du site des entreprises du groupe « B »,
voire à l’étranger, pendant une durée de 6 mois, de surcroît les week-ends et ceci
sur tout le territoire belge pour « organiser et encadrer les animations ».

        Elle ajoute que c’est partant à bon escient qu’elle s’est opposée à une telle
modalité, alors qu’elle ne rentrait aucunement dans les tâches lui ayant incombé par
les termes du contrat de travail ; que c’est en deuxième lieu pour les mêmes motifs
qu’elle ne s’était, lors de la même entrevue du 14 avril 2009, pas déclarée d’accord
avec la proposition de faire, elle-même et sur le territoire luxembourgeois, des
animations dans les supermarchés et telles que visant à promouvoir les produits de
la marque « B ».

        Elle ajoute encore qu’il ne ressort par ailleurs pas du rapport de l’enquête du
13 janvier 2010 qu’elle aurait formellement refusé une telle tâche non conforme à
son degré d’éducation, dans la mesure où le témoin C relate uniquement qu’elle se
serait bornée à demander à son supérieur hiérarchique si son employeur ne pourrait
pas lui proposer une tâche à caractère plutôt administratif, digne d’une
universitaire, au lieu de lui imposer une fonction qui aurait pu être accomplie par
une personne n’ayant aucun diplôme scolaire.

        La S.A. B de son côté rappelle qu’elle a conclu un contrat de travail le 22
mai 2008 avec A portant sur un poste d’employée polyvalente au sein du service
marketing, sans préjudice d’une réaffectation ultérieure en fonction des besoins de
l’entreprise ; que le 14 avril 2009 à 11.00 heures, A a participé à un entretien où
étaient présents Messieurs D, secrétaire général, et C, responsable marketing, son
supérieur hiérarchique ; dans le cadre de la réorganisation de l’antenne commerciale
en Belgique, il lui a été demandé si elle se sentait à même de collaborer avec un des
représentants commerciaux de la société B d’élaborer, d’implanter et de coordonner

                                          3
des campagnes de marketing et des actions promotionnelles dans les grandes
surfaces et auprès des distributeurs de B et cela tant au niveau local, régional que
national pour l’ensemble du territoire de la Belgique ; que dans ce contexte, il lui a
été demandé de travailler de concert avec un des représentants commerciaux de la
société B, afin de proposer aux acheteurs des supermarchés des nouveaux concepts
susceptibles de promouvoir les produits B ; qu’elle a refusé en prétextant ne pas se
sentir à son aise en raison de sa timidité innée et en ajoutant qu’elle s’attendait à
quelque chose d’autre concernant le marketing.

        La société intimée insiste sur le fait qu’il résulte du contrat de travail que
l’appelante a accepté lors de son embauche des déplacements possibles et une
réaffectation ultérieure en fonction des besoins de l’entreprise.

       Elle expose encore que le « street-marketing » est une technique de
marketing qui consiste à utiliser la rue comme lieu de promotion et que cette
technique de marketing entre dans les compétences de l’appelante et ne constitue
aucunement une dégradation.

        Il résulte du contrat de travail signé entre parties que le travail de l’appelante
a consisté notamment : « - à mettre des mots et images sur une idée
    - traduire le message de l’employeur sur les produits
    - à aider à créer des logos, des images, des affiches, des packagings
    - à donner une identité visuelle aux produits B
    - à définir la charge graphique des produits
    - à réaliser des affiches publicitaires, de sorte à transmettre l’image de marque
        de la B aux clients
    - à mettre en scène et en valeur les produits B
    - à illustrer et à concevoir les sites internet
    - aider ses collègues de travail afin d’assurer le lien entre le service marketing
        et les prestataires extérieurs, comme les agences de publicité et les
        imprimeries. »

        Même si le contrat précise qu’il est sous-entendu que cette liste n’est pas
exclusive et pourra être adaptée aux besoins de l’entreprise, il convient de souligner
que la salariée était engagée au service marketing en tant qu’employée polyvalente
pour un salaire mensuel de 2.818,25 € tenant compte de sa formation de diplômée
en sciences de la communication.

        Tous les détails repris au contrat de travail démontrent d’ailleurs que son
travail devait être de nature intellectuelle et d’un niveau élevé visant le marketing
au niveau de la conception de la publicité bien plus que la présentation ou même la
distribution d’échantillons de produits dans les centres commerciaux, une telle
activité pouvant être exercée par des employés sans aucune formation spécifique.

                                            4
        Il s’ensuit que l’appelante était en droit de refuser la nouvelle affectatoin
que son employeur entendait lui donner et que par conséquent, son refus ne pouvait
constituer un motif valable de licenciement.

        Il convient dès lors, par réformation du jugement entrepris, de décider que le
licenciement est abusif.

Quant à l’irrégularité formelle du licenciement

        L’appelante fait plaider que c’est à tort que le tribunal du travail est parvenu
à la conclusion que le groupe « B » ne constituait pas une unité économique et
sociale en ce qui concerne les relations de travail au sein dudit groupe et que la
formalité de l’entretien préalable au licenciement telle que prévue par l’article
L.124-2.(1) du code du travail n’était pas requise.

        Il convient de rappeler les dispositions de l’article L.124-12.(3) du code du
travail qui dispose que : « La juridiction du travail qui conclut à l’irrégularité
formelle du licenciement en raison de la violation d’une formalité qu’elle juge
substantielle doit examiner le fond du litige et condamner l’employeur, si elle juge
que le licenciement n’est pas abusif quant au fond, à verser au salarié une indemnité
qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ou de traitement.
L’indemnité visée à l’alinéa qui précède ne peut être accordée lorsque la juridiction
du travail juge le licenciement abusif quant au fond. »

        Etant donné que l’indemnité en question ne peut être accordée que si le
licenciement a été déclaré justifié quant au fond, ce qui n’est pas le cas en
l’occurrence, il convient de déclarer la demande afférente non fondée.

Quant aux montants indemnitaires

       L’appelante sollicite un montant de 1.047,57 € du chef de préjudice
matériel, sans fournir de détail quant au calcul de cette somme.

        La Cour estime que le préjudice matériel est à mettre en relation directe
avec le licenciement durant une période de 2 mois suivant le préavis, soit du 15 juin
au 15 septembre 2009.

       Durant cette période la salariée a touché des indemnités de chômage de
1.317,90 + 2.471,06 + 1.235,53 = 5.024,49 €.

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       Il échet de retrancher ce montant du salaire qu’elle aurait touché chez son
employeur (2 x 2.888,71 = 5.777,42 €), pour arriver à un solde de 752,93 €
représentant le préjudice matériel.

      Le préjudice moral est adéquatement indemnisé par l’allocation d’un
montant de 1.000 €.

Quant à la demande de l’ETAT

       L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, interjette appel incident et sollicite en ordre
principal la condamnation de la S.A. B à lui rembourser le montant de 7.413,18 €
avancé au titre d’indemnités de chômage.

       A titre subsidiaire, il réclame le même montant de la part de la partie
appelante A.

       La demande de l’ETAT est fondée à concurrence du montant ci-avant
déterminé de 5.024,49 €.

       A et la S.A. B sollicitent des indemnités de procédure de respectivement
2.000 € et 1.500 €.

       La demande de la S.A. B est à rejeter, la partie succombant ne pouvant
bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

        La demande de A est à déclarer fondée pour le montant de 1.000 € qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge puisqu’elle a dû exposer des frais pour
assurer la défense de ses intérêts, reconnus fondés en grande partie.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare fondé,

réformant :

déclare le licenciement du 14 avril 2009 abusif,

condamne la S.A. B à payer à A les montants de 752,93 € du chef de préjudice
matériel et de 1.000 € du chef de préjudice moral, ces montants avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

rejette la demande de la S.A. B basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la S.A. B à payer à A une indemnité de procédure de 1.000 €,

condamne la S.A. B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la
distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Alex PENNING,
avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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