text:
                   Arrêt en matière de la loi du 30 juillet 2002

  Audience publique du deux février deux mille onze.

  Numéro 36333 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM S.A., établie et
ayant son siège social à L-8308 Capellen, 89F, Pafebruch, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B 65305, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 22 juillet 2010,

  comparant par Maître Christel HENON, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   l’établissement de droit public autonome ENTREPRISE DES
POSTES ET TELECOMMUNICATIONS, établi et ayant son siège
social à L-2020 Luxembourg, 8A, avenue Monterey, inscrit au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J 28,
représenté par son comité de direction actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à Luxembourg.

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                         LA COUR D'APPEL :

    Suivant requête et ordonnance du 27 mai 2010 signifiées à la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM ensemble avec l’exploit
d’assignation du 28 mai 2010, l’établissement de droit public
ENTREPRISE DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS (ci-après
« l’EPT ») a demandé au magistrat présidant la chambre du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
principalement, de dire que l’utilisation des dénominations sociales et
commerciales « LUXEMBOURG TELECOM » et « LUXEMBOURG
TELECOM PSF » constitue un acte de concurrence déloyale au sens
de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sanctionnant la concurrence
déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et
du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse
afin d’y inclure la publicité comparative. A titre subsidiaire, l’EPT a
demandé de dire que l’utilisation des dénominations sociales et
commerciales « LUXEMBOURG TELECOM » et « LUXEMBOURG
TELECOM PSF » constitue une publicité trompeuse au sens des
articles 15 à 17 de la loi du 30 juillet 2002.

   L’EPT a, tant dans le cadre du chef principal de sa demande que
dans le cadre du chef subsidiaire de celle-ci, demandé que la partie
défenderesse se voie interdire d’utiliser dans l’exploitation de son
activité les signes LUXEMBOURG TELECOM et LUXEMBOURG
TELECOM PSF précités tant dans sa dénomination sociale et
commerciale que dans son enseigne sous peine d’une astreinte de
2.500 € par jour de retard à partir du 1er du mois suivant la signification
de la présente ordonnance.

  Par assemblée générale du 6 août 2009, la société LUXEMBOURG
TELECOM PSF S.A. a pris la dénomination sociale LUXEMBOURG
TELECOM.

  L’EPT et la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM sont
actives dans le domaine des télécommunications.

  Il ressort des pièces versées et il n’est d’ailleurs pas contesté que la
société anonyme LUXEMBOURG TELECOM utilise sa dénomination
sociale comme nom commercial et exerce son activité sous le signe de
sa dénomination sociale.

   En ce qui concerne la base de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002,
l’EPT a exposé en première instance qu’elle est l’opérateur de
télécommunications étatique et historique au Luxembourg, qu’elle offre
ses services de télécommunications sous les nom commerciaux « P &
T LUXEMBOURG » et « POSTES ET TELECOMMUNICATIONS » et
qu’il y a risque de confusion entre ses noms commerciaux et le nom de
la partie adverse.

                                2
    Par ordonnance du 9 juillet 2010, le magistrat, remplaçant le
président de la chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a dit qu’il n’y avait pas risque de
confusion et a déclaré la demande en tant que basée sur l’article 14 de
la loi du 30 juillet 2002 non fondée.

   En ce qui concerne la base des articles 15 à 17 de la loi du 30 juillet
2002, l’EPT a fait exposer en première instance que l’utilisation du
signe LUXEMBOURG TELECOM constitue une publicité trompeuse
dès lors qu’il fait penser au public concerné, qui procède à une
assimilation avec les opérateurs étrangers tels que DEUTSCHE
TELEKOM, France TELECOM, BELGACOM …, qu’il se trouve face à
un opérateur avec une participation des pouvoirs publics, voire face à
l’opérateur historique.

   Le premier juge a déclaré la demande basée sur les articles 15 à 17
de la loi du 30 juillet 2002 fondée et il a ordonné à la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM la cessation de la publicité trompeuse
consistant à utiliser dans l’exploitation de son activité le signe
« LUXEMBOURG TELECOM » à compter d’un délai de trois mois
suivant la signification de l’ordonnance, sous peine d’une astreinte de
1.000 € par jour de retard dûment constaté.

   Pour ce faire, le premier juge, après avoir admis que l’utilisation d’un
nom commercial est un acte de publicité, a dit, se référant aux
sondages que les parties au litige ont versés, qu’il y a eu perception
erronée de l’actionnariat de la société anonyme LUXEMBOURG
TELECOM, et donc de sa personnalité, et que cette perception erronée
– consistant à croire qu’il y a participation publique dans le capital social
de la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM – est susceptible
d’affecter le comportement du public visé qui, à tort ou à raison, peut se
sentir plus rassuré en pensant que les autorités publiques participent
dans le capital de la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM,
respectivement en croyant que la société anonyme LUXEMBOURG
TELECOM existe depuis longtemps.

  Il a encore dit que par la construction particulière de sa dénomination
sociale, calquée sur celles des opérateurs historiques étrangers, la
société anonyme LUXEMBOURG TELECOM a ainsi induit en erreur le
public auquel elle s’adresse.

   Le premier juge a déclaré non fondée la demande en tant qu’elle
porte sur le signe « LUXEMBOURG TELECOM PSF » et ce au motif
que l’EPT n’a pas rapporté la preuve de l’utilisation du signe
« LUXEMBOURG TELECOM PSF ».

   Il a déclaré irrecevable, pour être nouvelle, la demande de l’EPT,
présentée par note de plaidoiries, et tendant à faire interdire à la partie
défenderesse l’utilisation de tout signe similaire au signe

                                 3
LUXEMBOURG TELECOM, comme par exemple LUXTELECOM ou
LUX-TELECOM.

    Le premier juge a finalement débouté la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure et il l’a condamnée aux frais et dépens de
l’instance.

  Par exploit d’huissier du 22 juillet 2010, la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM a relevé appel de l’ordonnance du 9 juillet
2010.

   La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM fait grief au premier
juge d’avoir à tort admis qu’il y a publicité trompeuse.

  L’EPT a relevé appel incident en ce qu’a été déclarée irrecevable,
comme étant nouvelle, sa demande formulée en première instance par
note de plaidoiries et tendant à voir interdire à la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM l’utilisation de tout signe similaire comme
par exemple LUXTELECOM ou LUX-TELECOM.

   Tant l’appel principal que l’appel incident sont recevables pour avoir
été introduits dans les formes et délai de la loi.

    Pour le surplus, l’EPT demande en ordre principal la confirmation de
l’ordonnance qui a admis qu’il y a publicité trompeuse.

  Ce n’est que dans un ordre subsidiaire, pour le cas où il n’y aurait
pas confirmation, que l’EPT relève appel incident relativement au risque
de confusion écarté par le premier juge.

   Les articles 15, 16 et 17 de la loi du 30 juillet 2002 ont la teneur
suivante :

    15. Aux fins de la présente loi, on entend par «publicité» toute forme
de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la
fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les
droits et les obligations.
    16. Est interdite toute publicité favorisant un acte qui contrevient aux
dispositions de la présente loi.
     17. (1) Est interdite toute publicité trompeuse. Aux fins de la présente
loi, on entend par «publicité trompeuse»: toute publicité qui, d'une
manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou
est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle
s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur
est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour
ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un
concurrent.
     (2) Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu

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compte de tous ses éléments notamment de ses indications
concernant:
    a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur
disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la
date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs
utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique
ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur
utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou
contrôles effectués sur les biens ou les services;
    b) le prix ou son mode d'établissement et les conditions de fourniture
des biens ou des prestations de services;
    c) la nature, les qualités et les droits de l'annonceur, tels que son
identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété
industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu'il a reçus ou ses
distinctions.

   La société appelante LUXEMBOURG TELECOM fait valoir en
premier lieu que la simple utilisation de la dénomination sociale,
respectivement du nom commercial n’est pas constitutive de publicité
étant donné qu’adopter une dénomination commerciale n’est pas une
forme de communication.

  Ce qui est en cause en l’occurrence est l’utilisation par la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM, dans le cadre de ses activités
commerciales, de sa dénomination sociale LUXEMBOURG TELECOM
en tant que nom commercial.

   Le nom commercial remplit comme tout autre signe distinctif employé
à des fins commerciales une fonction publicitaire. Il est porteur d’une
réputation et revêt un pouvoir attractif plus ou moins grand (cf. VAN
INNIS, Les signes distinctifs, n° 39, p. 30).

   La communication, constitutive de publicité, est une notion large.
L’article 15 de la loi du 20 juillet 2002 parle de toute forme de
communication.

  Par l’utilisation du signe LUXEMBOURG TELECOM, la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM a émis à l’adresse du public une
communication destinée à rallier une clientèle autour de ses services.

    L’utilisation par la société appelante de sa dénomination sociale en
tant que nom commercial est donc bien une publicité au sens de
l’article 15 de la loi du 20 juillet 2002.

  L’appelante soutient en deuxième lieu que l’utilisation du signe
LUXEMBOURG TELECOM n’est pas susceptible d’induire en erreur les
personnes auxquelles elle s’adresse et de leur faire croire à un profil
public dans son chef.

                                 5
   Dans ce contexte, elle reproche au premier juge d’avoir fait une
fausse interprétation des deux sondages versés. Elle affirme qu’il
résulte de ces sondages qu’elle n’est pas perçue comme l’opérateur
étatique historique ou comme un opérateur public dans lequel des
actions sont détenues par le secteur public.

   Elle relève que les personnes auxquelles elle s’adresse, à savoir des
opérateurs de télécommunications et des professionnels du secteur
financier, ne versent pas dans l’erreur dès lors qu’il s’agit de personnes
qui connaissent l’EPT et qui ne contractent pas sans savoir
précisément avec qui elles contractent.

   Elle explique également que la croyance dans son caractère public
est exclue puisqu’elle a fait apparaître dans ses communications la
mention « opérateur alternatif et privé » et que depuis l’ordonnance de
première instance elle a décidé d’adjoindre à son signe LUXEMBOURG
TELECOM la mention « Premier opérateur alternatif global privé ».

  Elle estime que par l’adjonction de la prédite mention l’infraction de
publicité trompeuse, serait-elle juridiquement donnée, aurait cessé de
sorte que la demande de l’EPT serait à déclarer irrecevable.

   L’EPT soutient que le signe LUXEMBOURG TELECOM a été choisi
à dessein par la partie adverse sur le modèle des signes FRANCE
TELECOM, DEUTSCHE TELEKOM, BELGACOM, etc., qui sont des
signes d’opérateurs publics ou historiquement publics dans le domaine
des télécommunications et qui ont été privatisés au cours des dernières
années en vue de l’ouverture du marché des télécommunications.

   Elle avance que le signe « LUXEMBOURG TELECOM » a un
caractère clairement trompeur alors qu’il fait croire que la société
anonyme « LUXEMBOURG TELECOM » est un opérateur public au
Luxembourg bénéficiant de l’appui de l’Etat et que de la sorte la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM peut s’approprier l’aura de
confiance et de sérieux qu’ont traditionnellement les opérateurs
étatiques en matière de télécommunications.

    L’EPT pour étayer ses dires invoque le sondage TNS Ilres qu’elle a
fait effectuer. Tout en critiquant le sondage commandé auprès de
l’entreprise QUEST MARKET RESEARCH par la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM, l’EPT estime que les résultats à la
question 10 de ce sondage corroborent les résultats du sondage TNS
Ilres.

   Les critiques formulées par la société anonyme LUXTELECOM vis-à-
vis du sondage TNS Ilres sont à rejeter.

  La méthodologie employée par la société TNS Ilres, plus amplement
détaillée aux pages 6 à 9 de son rapport, a été adéquate.

                                6
    L’interrogation par téléphone des entreprises sondées n’est pas à
critiquer et n’a pas, au regard de la formulation des questions posées,
été de nature à donner des résultats significativement différents de
ceux qui auraient été obtenus si les questions avaient été posées –
comme l’a fait QUEST MARKET RESEARCH – par ordinateur.

   Suivant le sondage TNS Ilres :
   - 58,94 % des entreprises sondées implantées au Luxembourg et
72,50 % des entreprises de la région frontalière prennent l’opérateur
LUXEMBOURG TELECOM pour un opérateur de type FRANCE
TELECOM, DEUTSCHE TELEKOM, BELGACOM,
   - 55,07 % des entreprises sondées au Luxembourg et 50 % des
entreprises sondées de la région frontalières prennent LUXEMBOURG
TELECOM pour un opérateur public au Luxembourg,
   - 62,32 % des entreprises sondées installées au Luxembourg -
entreprises auxquelles a été soumise une liste d’une dizaine de noms,
comprenant des noms sous lesquels l’EPT exerce ses activités, des
noms d’entreprises liées à l’EPT et des noms d’entreprises tout à fait
étrangères à l’EPT - pensent, en entendant la dénomination
« LUXEMBOURG TELECOM », aux noms sous lesquels l’EPT exerce
des activités au Luxembourg et à des entreprises qui lui sont liées,
   - 84,54 % des entreprises sondées installées au Luxembourg et 50
% des entreprises frontalières, confrontées à l’explication qu’il existe
une entreprise au Luxembourg qui s’appelle P & T LUXEMBOURG,
disent que la lettre « T » dans cette dénomination signifie TELECOM.

   Il est de connaissance commune que les entités dénommées
FRANCE TELECOM, DEUTSCHE TELEKOM et BELGACOM sont,
dans le cadre de la libéralisation des activités postales et de
télécommunications, issues des anciens services postaux et de
télécommunications publics.

   Il se dégage du sondage fait par la société TNS Ilres qu’une partie
très significative du public auquel la société anonyme LUXEMBOURG
TELECOM s’adresse ou s’adressera, croit, en étant confrontée au
signe LUXEMBOURG TELECOM, agencé de la même manière que les
signes FRANCE TELECOM, DEUTSCHE TELEKOM et BELGACOM et
rappelant la lettre T, perçue comme signifiant télécom, du nom
commercial P & T LUXEMBOURG de l’EPT, qu’on se trouve en
présence d’une entité pareille aux entités FRANCE TELECOM,
DEUTSCHE TELEKOM et BELGACOM, émanant de l’EPT et
présentant des liens avec celle-ci.

   Puisque l’EPT est connue comme l’opérateur historique et public en
matière de télécommunications au Luxembourg, le public concerné croit
aussi que le caractère public de l’EPT se répercute, d’une façon ou
d’une autre, sur la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM.

  L’interprétation que la Cour fait du sondage TNS Ilres n’est pas
contredite par la circonstance que seulement 6,67 % des entreprises

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frontalières pensent, en entendant la dénomination « LUXEMBOURG
TELECOM », aux noms sous lesquels l’EPT exerce ses activités au
Luxembourg et à des entreprises qui lui sont liées. En effet, la question
posée à ces entreprises par l’institut de sondage nécessite une
démarche active de l’esprit qui donne de la part d’entreprises non
familiarisées avec la dizaine de noms soumise par l’institut de sondage
des résultats nécessairement distincts de ceux d’entreprises installées
au Luxembourg et familiarisées avec ces noms.

   Elle n’est pas non plus contredite par les réponses aux questions du
sondage effectué par QUEST MARKET RESEARCH. Ces questions
sont formulées de telle façon qu’elles ne confrontent pas suffisamment
les entreprises interrogées avec la question de l’existence d’un lien
entre la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM et l’EPT.

   Elle n’est finalement pas contredite par le fait que seulement 10 %
des entreprises sondées par QUEST MARKET RESEARCH disent
savoir avec certitude que P & T LUXEMBOURG possède des
participations dans la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM. En
effet, la question, qui met l’accent sur le terme « certitude », est une
question orientée qui fait hésiter une entreprise interrogée confrontée à
un nom qui est nouveau sur le marché.

   Elle est par contre corroborée par la réponse à la question 10 posée
par QUEST MARKET RESEARCH, question aux termes de laquelle
39,7 % des entreprises sondées disent qu’elles ne prennent pas
LUXEMBOURG TELECOM pour un opérateur de télécommunications
privé.

  Il ressort des considérations qui précèdent qu’on se trouve en raison
de l’utilisation par la société appelante du signe LUXEMBOURG
TELECOM en présence d’une publicité susceptible d’induire les
personnes auxquelles elle s’adresse en erreur sur la nature de la
société TELECOM LUXEMBOURG S.A..

    La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM a utilisé avant
l’intervention de l’ordonnance entreprise les termes d’ « opérateur
alternatif global ». Elle ne s’était cependant pas qualifiée d’opérateur
privé. Depuis l’intervention de l’ordonnance entreprise, la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM fait également usage des termes
« Premier opérateur alternatif global privé ».

    La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM estime que par
l’utilisation de ces termes il est devenu clair qu’elle est étrangère à
l’EPT et qu’elle n’a en rien un lien avec celle-ci. En ce qui concerne plus
précisément la mention « Premier opérateur global privé », elle estime
qu’un acte contraire aux dispositions de la loi du 30 juillet 2002 n’est
plus susceptible de se reproduire et que de la sorte la demande en
cessation de l’EPT est à déclarer irrecevable.

                                8
   Elle se prévaut également des faits que sa clientèle est une clientèle
professionnelle, qui ne se laisse pas facilement abuser, et que l’Etat
détient une participation de 1,2 % dans le capital social de la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM.

   Ni l’utilisation des termes d’ « opérateur alternatif global » et de
« Premier opérateur alternatif global privé », ni le fait que la clientèle de
la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM est une clientèle de
professionnels, ni le fait que l’Etat détient une participation de 1,2 %
dans le capital social de la société anonyme LUXEMBOURG
TELECOM ne sont de nature à écarter le risque d’une erreur sur la
nature de la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM. Les termes
« alternatif » et « global » sont des termes vagues sans signification
précise. La création d’une société à caractère privé par l’EPT, et
contrôlée par celle-ci, est tout à fait concevable. Le terme « privé »
n’exclut donc pas nécessairement l’opinion que la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM est une émanation de l’EPT, qu’elle
présente des liens avec celle-ci et qu’elle a d’une façon ou d’une autre
un caractère public.

   A titre superfétatoire, il y a lieu de remarquer que même à interpréter
le terme « privé » dans le sens préconisé par la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM, il n’en resterait pas moins – rien
n’empêchant à l’avenir la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM
de ne pas utiliser le terme « privé » – que l’utilisation du nom incriminé
« LUXEMBOURG TELECOM » puisse être susceptible de se
reproduire. L’irrecevabilité invoquée par la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM n’est partant pas à envisager.

   Même une clientèle professionnelle ne se donne pas nécessairement
la peine de faire des démarches pour s’enquérir de la nature véritable
de la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM.

   La détention d’une infime part des actions de la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM par l’Etat, détention qui est indirecte et qui
ne confère pas à l’Etat la possibilité d’exercer d’influence réelle, ne
permet pas de dire que la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM
a en réalité un caractère public excluant l’erreur.

  La société appelante fait valoir en troisième lieu que le tribunal a fait
une fausse interprétation des dires de son administrateur-délégué
Jérôme GRANDIDIER dans la presse. Elle prétend qu’il ne saurait être
déduit de ces dires qu’elle est en aveu d’avoir délibérément cherché à
susciter l’erreur.

  Il est dit à l’article 23 de la loi du 30 juillet 2002 que la cessation des
actes contraires aux dispositions des articles 1 à 22 peut être ordonnée
même en l’absence d’une intention de la part de l’annonceur.

                                 9
  La publicité trompeuse n’est donc pas subordonnée à la volonté
délibérée d’induire en erreur. L’examen des dires de Jérôme
GRANDIDIER est par conséquent sans intérêt pour l’issue du litige.

   La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM objecte en outre
que l’EPT n’a pas rapporté la preuve que l’utilisation du nom
« LUXEMBOURG TELECOM » serait susceptible d’affecter le
comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse ou
serait susceptible de porter préjudice à l’EPT.

   En vertu de l’article 23 de la loi du 30 juillet 2002, la publicité
trompeuse n’exige pas la preuve d’une perte ou d’un préjudice réel.

  Pour qu’il y ait publicité trompeuse, il suffit qu’il existe la possibilité
que l’erreur affecte le comportement économique du public ou qu’elle
porte préjudice à un concurrent.

  Cette possibilité existe en l’espèce puisqu’il est indéniable qu’une
partie des entreprises, attribuant à tort ou à raison des avantages à une
entité active dans le domaine des télécommunications et ayant un
caractère public plus ou moins prononcé, soit plus encline à contracter
avec une telle entreprise et à délaisser l’EPT ou une entreprise ayant
des liens effectifs avec l’EPT.

   La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM s’oppose finalement
à l’interdiction de l’utilisation du signe LUXEMBOURG TELECOM au
motif que « cela viendrait à admettre que la partie demanderesse est
propriétaire de ces termes usuels et génériques et ce alors même que
ces termes ne sont même pas employés en tant que tels dans aucun
de ses noms commerciaux ».

    Cette argumentation est à rejeter puisque par l’interdiction faite à la
société anonyme LUXEMBOURG TELECOM d’utiliser les termes
litigieux, interdiction qui est la conséquence des agissements de la
société anonyme LUXEMBOURG TELECOM aux dispositions de la loi
du 30 juillet 2002, aucun droit n’est reconnu sur ces termes à l’EPT.

   Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que les
premiers juges ont à bon droit dit qu’il y a eu publicité trompeuse et
qu’ils ont ordonné la cessation de cette publicité.

   Dans un ordre subsidiaire, la société appelante LUXEMBOURG
TELECOM S.A. demande que le délai endéans lequel la cessation doit
se faire soit modifié et qu’il soit dit que la cessation doit se faire dans un
délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir.
Elle demande également que le montant de l’astreinte soit réduit.

  Au regard de la nature des démarches à entreprendre par la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM, il paraît indiqué à la Cour de

                                 10
faire droit à la demande en prolongation du délai endéans lequel la
cessation doit être opérée.

  Le montant de l’astreinte est par contre adéquat.

   Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que
l’appel de la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM est
partiellement fondé.

    La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM n’ayant pas intérêt
à voir publier par la voie de la presse un arrêt ne lui donnant pas gain
de cause, la Cour considère que sa demande en publication de l’arrêt
n’a été faite que pour le cas où il serait retenu, par réformation de
l’ordonnance entreprise, que les termes litigieux pourraient être utilisés
par la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM. La Cour n’est donc
pas saisie d’une demande en publication.

   Dans un ordre subsidiaire, la société anonyme LUXEMBOURG
TELECOM demande à titre reconventionnel qu’elle soit autorisée à
adopter la dénomination sociale « LUXEMBOURG TELECOM
PRIVATE OPERATOR ». Cette demande est à déclarer irrecevable, les
juridictions n’ayant pas le pouvoir d’autoriser l’usage de dénominations
sociales.

   Relativement à l’appel incident de l’EPT, la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM demande la confirmation de l’ordonnance
entreprise qui a déclaré irrecevable, comme étant nouvelle, la demande
introduite par l’EPT par note de plaidoiries. Subsidiairement, la société
anonyme LUXEMBOURG TELECOM soutient que la preuve d’une
atteinte à la loi du 30 juillet 2002 n’est pas donnée, qu’elle a enregistré
la marque verbale LUXTELECOM auprès de l’OFFICE BENELUX DE
LA PROPRIETE INTELLECTUELLE et que ce dépôt de marque n’a fait
l’objet d’aucune opposition de la part de l’EPT.

  Il résulte d’une pièce versée par l’EPT que la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM utilise le signe www.luxtelecom.lu comme
nom de domaine.

   Le signe LUXTELECOM, quelle que soit sa forme orthographique,
n’est – l’usage d’abrévier le terme LUXEMBOURG par LUX étant des
plus répandus – qu’une variante du signe LUXEMBOURG TELECOM.

  Par sa note de plaidoiries, l’EPT n’a donc pas présenté de demande
nouvelle par son objet, mais elle a apporté des précisions à sa
demande initiale.

   L’utilisation du signe LUXEMBOURG TELECOM étant constitutive
d’une publicité trompeuse, l’utilisation de sa variante LUXTELECOM,
quelle que soit sa forme orthographique, est également constitutive
d’une publicité trompeuse.

                                11
   La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM, serait-elle titulaire
d’une marque « LUXTELECOM », l’interdiction par la Cour du signe
« LUXTELECOM » n’implique pas une atteinte au droit même sur la
marque ou une mise en cause de la validité de son dépôt, puisque
l’action en cessation dont est saisie la Cour ne vise pas la contrefaçon
d’une marque mais l’atteinte aux dispositions de la loi du 30 juillet 2002
(cf. BRAUN, Précis des marques, Ed. 2008, n° 149).

  L’EPT peut donc agir en cessation sur base de la loi du 30 juillet
2002 sans devoir s’opposer au dépôt de la marque.

  Il résulte de ce qui précède que l’appel incident est fondé.

    Il y a par conséquent lieu de compléter la mesure de cessation par
l’ajout des termes « y compris sa variante LUXTELECOM, quelle que
soit la forme orthographique de celle-ci ».

  L’EPT demande pour le cas où elle obtiendrait gain de cause la
publication dans la presse de l’arrêt à intervenir.

  La mesure de publicité sollicitée n’est pas de nature à ajouter
quelque chose à la cessation ordonnée et à parfaire celle-ci.

  La demande de l’EPT est par conséquent à rejeter.

   La société anonyme LUXEMBOURG TELECOM, qui est à
condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

    Il paraît inéquitable de laisser à charge de l’EPT les frais irrépétibles
de l’instance d’appel. La Cour fixe ex aequo et bono à 2.000 €
l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel qui doit lui revenir de la
part de la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM.

                               PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de la loi du
30 juillet 2002, statuant contradictoirement,

  déclare les appels principal et incident recevables ;

  déclare l’appel principal partiellement fondé ;

  déclare l’appel incident fondé ;

                                 12
  réformant :

   ordonne à la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM la
cessation de la publicité trompeuse consistant à utiliser dans
l’exploitation de son activité le signe « LUXEMBOURG TELECOM », y
compris sa variante « LUXTELECOM », quelle que soit la forme
orthographique de celle-ci, à compter d’un délai de deux mois suivant la
signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 1.000 € par
jour de retard dûment constaté ;

  rejette la demande reconventionnelle de la société anonyme
LUXEMBOURG TELECOM ;

  rejette la demande de l’ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS en publication de l’arrêt dans la presse ;

   déboute la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel ;

  déclare la demande de l’ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 2.000 € ;

   condamne la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM à payer à
l’ENTREPRISE DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 2.000 € ;

   condamne la société anonyme LUXEMBOURG TELECOM aux frais
et dépens de l’instance d’appel.

                               13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                                1

Numéro 36761 du rôle

                          Arrêt Tutelle
                     du deux février deux mille onze

rendu sur un recours déposé en date du 19/11/2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
A.) , née le (…) à (…) (Brésil) employée, demeurant à L–(…), (…),
comparant en personne assisté par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 20/10/2010 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B.) , né le (…) à (…) (France), demeurant à F-(…), (…) c/o Madame O.)
comparant en personne assisté par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                      -------------------------------------------------

                   LA        COUR                D’APPEL :

Le juge des tutelles auprès du tribunal de la jeunesse et des tutelles près
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 20
octobre 2010, dit que B.) exercera dorénavant seul l’autorité parentale à
l’égard de l’enfant naturel mineur C.) , né le (…); dit que dans un premier
temps, A.) ne pourra voir l’enfant commun C.) que dans l’enceinte du
Service Treff-Punkt à L-3543 Dudelange, 19, rue Pasteur, aux dates et
heures fixées par ledit service; fixé la continuation des débats à l’audience
du mercredi 27 avril 2011 à 15 heures et ordonné l’exécution provisoire du
jugement nonobstant appel.

Pour statuer ainsi, le juge des tutelles a dit que l’autorité parentale sur un
enfant naturel est régie par sa loi nationale, en l’occurrence la loi
française; que cette loi consacre le principe de l’exercice en commun de
l’autorité parentale par les parents séparés; que cependant le juge
conserve la possibilité de confier l’autorité parentale exclusivement à l’un
des parents si l’exercice en commun était susceptible de mettre l’enfant
en danger;
qu’il est établi par le rapport d’enquête social et le rapport de madame N.)
, responsable du foyer (…), que la mère souffre de troubles du
comportement consistant en des éruptions de colère aussi subites que
violentes lors desquelles elle perd tout contrôle d’elle-même et devient
très agressive; que les relations entre les parents sont très conflictuelles;
                                                                                2

que la mère veut quitter prochainement le foyer (…) et habiter un
appartement; que l’enfant commun a besoin de vivre dans un cadre
sécurisé; qu’il y a partant lieu de confier l’exercice exclusif de l’autorité
parentale à B.) ; qu’en l’absence de renseignements concernant l’endroit
où la mère se relogera, il est prématuré de lui accorder un droit de visite
et d’hébergement non surveillé à l’égard de l’enfant commun; que le droit
de visite de la mère s’exercera dès lors au service Treff-Punkt; que dans
l’hypothèse où ce service ne peut pas organiser des visites au sein de sa
structure dans un proche avenir, les parents devront faire preuve de bon
sens afin que des rencontres puissent être organisées dans un autre
cadre surveillé.

Par mesure de garde provisoire du 20 octobre 2010, le juge-directeur du
tribunal de la jeunesse et des tutelles a ordonné le placement immédiat
du mineur C.) , né le (…) à Luxembourg, auprès de son père B.) ,
demeurant à F-(…), (…). Une seconde mesure de garde fut prise le 27
octobre 2010 à l’égard du fils aîné de A.) , D.) , né le (…) à (…) (Brésil),
placé à l’Institut (…) à L-(…), (…).
La demande en mainlevée de ces mesures de garde introduite par A.) fut
rejetée par jugement rendu le 14 décembre 2010 par le tribunal de la
jeunesse.

A.) a relevé appel du jugement du juge des tutelles du 20 octobre 2010
pour entendre dire, par réformation de la décision entreprise, que l’autorité
parentale à l’égard de l’enfant naturel mineur, C.) , né le (…), sera
exercée conjointement par ses parents et que la résidence habituelle du
susdit enfant est fixée au domicile de la mère à L-(…), (…).

Elle expose à l’appui de son appel que les parties avaient débuté un
relation intime au courant de l’année 2009; qu’au mois d’octobre elle
apprit qu’elle attendait un enfant de l’intimé; que celui-ci pressait
l’appelante de mettre un terme à la grossesse parce que, suivant ses
dires, il n’était pas prêt à devenir père; que la mère de l’intimé, madame
O.) , intervenait également pour la convaincre de recourir à une
interruption de grossesse; que nonobstant ces pressions, elle avait décidé
de donner naissance à l’enfant qui est né le (…) à Luxembourg; que
l’intimé avait déposé, dès le 9 juillet 2010, une requête au greffe du
tribunal de la jeunesse et des tutelles pour se voir confier l’exercice
exclusif de l’autorité parentale sur l’enfant et limiter les relations de la
mère avec celui-ci à un droit de visite à exercer auprès du service Treff-
Punkt au motif que la mère aurait «des troubles du comportement
marqués par un déséquilibre psychiatrique avéré et de nombreuses
sautes d’humeur qui compromettent la santé de l’enfant, son édification et
son développement social et moral».

Elle admet avoir eu des disputes violentes avec l’intimé, à la maternité, le
4 juillet, à propos du choix du prénom de l’enfant, ensuite après la sortie
de maternité, au sujet du droit de visite de l’intimé et encore lorsque
l’intimé, après avoir obtenu un passeport français pour l’enfant, manquait
à sa parole de lui faire établir également un passeport brésilien, bien que
                                                                                3

les parties eussent convenu que l’enfant aurait la double nationalité,
française et brésilienne; que la menace permanente de se voir enlever
son enfant ainsi que les provocations et pressions incessantes de l’intimé
l’auraient atteinte moralement, ébranlé son psychisme et provoqué des
crises de nerfs, que l’intimé dénonce actuellement pour arriver à ses fins ;
qu’après avoir voulu empêcher la naissance de l’enfant, l'intimé s’est
ravisé lorsqu’il a compris que l’enfant allait naître et qu’il se l’accapare
maintenant tout en rejetant la mère.

Elle verse un certificat délivré le 15 novembre 2010 par le Dr André
Michels qui lui atteste une personnalité très solide et l’absence
d’affections psychiatriques ainsi qu’un certificat émis le 24 novembre 2010
par la psychologue Mme Thames Cornette-Borges qui suit l’appelante
depuis le 18 août 2008 dans le cadre d’une psychothérapie du lien mère-
enfant. La psychologue expose dans son attestation qu’au mois de mai
2010, l’appelante, enceinte de son deuxième enfant, a repris les
consultations, suite à des conflits avec le père biologique de son futur
bébé; qu’elle sentait sa grossesse menacée par la pression du père
biologique et du foyer d’accueil où elle vivait à l’époque; que cette
situation de tension extrême s’est révélée néfaste pour la mère qui vivait
dans la crainte qu’on lui retire son bébé; qu’actuellement, elle poursuit ses
consultations; que son état psychologique est très stable malgré les
difficultés et les pertes brutales subies qui l’ont plongée dans une grande
souffrance de ne pouvoir élever ses enfants et développer son rôle de
mère; qu’elle a retrouvé un logement et un emploi ce qui pourrait offrir aux
enfants le cadre équilibré nécessaire à leur bon développent.

L’appelante fait valoir que le placement de C.) et l’attribution de l’autorité
parentale exclusive à l’intimé furent décidés sans que ni le juge de la
jeunesse ni le juge des tutelles n’aient vérifié son état de santé psychique
au moyen d’une expertise psychiatrique approfondie et sans qu’ils
disposent de la moindre preuve que les crises de nerfs dont elle souffrait
avait, à l’époque des décisions critiquées, constitué un danger imminent
pour l’enfant exigeant son placement provisoire immédiat et la limitation
des relations personnelles de la mère et son enfant à un droit de visite
restreint dans une structure surveillée.

L’appelante se plaint de ce qu’elle n’a plus eu de nouvelles de son enfant
depuis son placement le 20 octobre 2010 dans la famille O.)/B.) jusqu’au
4 novembre 2010 et depuis cette date jusqu’à ce jour, et ce nonobstant
l’injonction du juge des tutelles d’organiser des rencontres au cas où le
service Treff-Punkt ne peut pas immédiatement mettre sur pied un
programme de visites.

Lors de l’audience la Cour d’appel a d’emblée soulevé la recevabilité de
l’appel contre le jugement rendu par le juge des tutelles le 20 octobre
2010 au regard de l’autorité de chose jugée attachée à la décision de
placement provisoire prise à la même date par le juge de la jeunesse.
                                                                                4

Il se dégage de l’article 11 de la loi du 10 aout 1992 relative à la protection
de la jeunesse que les parents, tuteurs ou autres personnes qui ont la
garde du mineur soumis au régime de l’assistance éducative ou maintenu
conditionnellement dans son milieu, conservent sur lui l’autorité parentale
et en exercent sur lui tous les attributs qui ne sont pas inconciliables avec
l’application de la mesure ; qu’en revanche si le mineur est placé hors du
domicile de ses parents, tuteurs ou gardiens, ceux-ci conservent
uniquement un droit de visite et de correspondance, les autres attributions
de l’autorité parentale étant transférées à la personne ou à l’établissement
à qui le mineur est confié, à l’exception du droit de consentir à l’adoption
ou au mariage du mineur. Le tribunal ou le juge de la jeunesse fixe les
modalités du droit de visite et de correspondance et il peut même, si
l’intérêt de l’enfant l’exige, décider que l’exercice de ces droits ou de l’un
d’eux sera suspendu.
Le texte de l’article 11 ne fait aucune distinction entre les mesures
définitives et provisoires.

Il y a lieu de constater qu’en l’espèce l’enfant C.) fut sorti du milieu
familial auprès de sa mère pour être confié à la garde de son père en
application de l’article 25 de la loi du 10 aout 1992 relative à la protection
de la jeunesse. Cette décision est motivée par le danger physique et
moral que le mineur court auprès de sa mère.

Le rétablissement de l’autorité parentale de la mère ou l’institution d’une
autorité parentale conjointe nonobstant la mise en place d’une mesure de
garde est inconciliable avec cette décision de placement, même
provisoire, de l’enfant auprès du père.

Le parent ou l’institution auprès duquel le mineur est placé doit pouvoir,
pendant la durée de cette mesure, prendre toutes les décisions relatives à
la personne de l’enfant : l’éduquer, veiller à sa scolarité et à son bien-être
physique, moral et social, partant exercer l’ensemble des attributions de
l’autorité parentale, sans être exposé à voir ses efforts contrecarrés par
les prétentions que l’autre parent pourrait lui opposer en tirant argument
du maintien ou du rétablissement de l’autorité parentale dans son chef.

Il serait contraire à une bonne administration de la justice si le parent qui
se voit retirer l’enfant par une mesure de garde ou de placement pouvait
contrecarrer cette mesure prise par le juge de la jeunesse ou mettre la
pression sur celui-ci par le biais d’une demande portant sur l’autorité
parentale, introduite devant un juge civil.
Les décisions du tribunal et du juge de la jeunesse prises en application
de la loi du 10 aout 1992 relative à la protection de la jeunesse s’imposent
au civil. Le juge civil ne doit pas être transformé par un parent en une
sorte d’instance de recours contre les décisions du juge de la jeunesse,
et, vice-versa, le parent qui n’a pas obtenu satisfaction quant à l’attribution
de l’autorité parentale devant le juge civil, par exemple en cas de divorce,
ne doit pas être admis, sous le couvert d’un danger imaginaire couru par
le mineur, à porter le litige devant le juge de la jeunesse.
                                                                                5

Si, en l’état actuel de la procédure engagée devant le juge de la jeunesse,
la Cour d’appel faisait droit à la demande de l’appelante tendant à établir
une autorité parentale conjointe et à fixer la résidence habituelle de
l’enfant auprès d’elle, elle contredirait la décision du juge de la jeunesse
ordonnant le placement provisoire de l’enfant auprès de son père.
Il appartient dès lors à l’appelante d’obtenir la mainlevée de la décision de
garde provisoire avant de saisir la Cour d’appel de ses demandes tendant
à rétablir son autorité parentale et à fixer la résidence habituelle de
l’enfant auprès d’elle.

L’appelante soutient que le juge civil, en l’occurrence la Cour, pourrait
néanmoins statuer d’ores et déjà sur ses demandes, quitte à ce que sa
décision ne sortirait ses effets qu’au jour de la mainlevée de la mesure de
garde.

La fin de non-recevoir tirée de la chose jugée en matière de protection de
la jeunesse entraîne nécessairement l’irrecevabilité de toute demande au
civil relative à l’exercice de l’autorité parentale susceptible de remettre en
cause ce qui a été décidé par les juridictions de la jeunesse. Cette
irrecevabilité doit être déclarée sans qu’il y ait lieu d’examiner le fond de la
demande relative à l’autorité parentale si la mesure de garde ou de
placement était levée.
Une demande au civil relative à l’autorité parentale est encore irrecevable
en l’absence d’intérêt né et actuel tant que la mesure de garde ou de
placement prise par le juge de la jeunesse est en vigueur.
La thèse de l’appelante se heurte en outre à l’objection que tout juge qui
est appelé à se prononcer sur l’autorité parentale le fait nécessairement
au regard de la situation de fait et de droit existante au jour où il statue,
qui constitue la motivation même de sa décision. On ne conçoit pas
comment un tribunal pourrait prendre une décision au sujet de l’attribution
future et hypothétique de autorité parentale tout en ignorant, au jour où il
statue, les circonstances de fait et de droit qui existeront à la date à
laquelle sa décision deviendra effective.
Le juge civil n’a pas à préjuger les décisions à prendre par le juge ou le
tribunal de la jeunesse. Même à supposer qu’une décision de mainlevée
intervienne, celle-ci pourrait être conditionnelle et prescrire, à titre
d’exemple, dans le cadre d’une assistance éducative, la résidence du
mineur auprès d’un parent déterminé, ou encore imposer au mineur des
obligations et activités qui s’exécutent dans de meilleures conditions
auprès d’un parent qui pourrait ne pas être celui auquel le juge civil a cru
bon attribuer la garde. Le juge civil ne pourra statuer qu’en considération
des décisions prises en matière de protection de la jeunesse et de la
situation en fait existant au jour où sa décision est prononcée et doit
s’exécuter.

Il en suit que l’appel est irrecevable.

                            Par ces motifs
                                                                              6

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, les parties et le représentant du Ministère
Public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare l’appel irrecevable ;

laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à l’appelante.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, président
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
                                                                          1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze

Numéro 34461 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

La société anonyme A établie et ayant son siège social à (…),
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNCK
de Luxembourg en date du 21/07/2008,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

La société anonyme B, établie et ayant son siège social à (…),
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FUNCK,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 9 avril 2008, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a déclaré périmée l’instance introduite
par la A à l’encontre de la B selon exploit du 27 mai 2003.

Pour admettre la demande de péremption d’instance, le tribunal a retenu
que l’affaire engagée par l’exploit du 27 mai 2003 n’a jamais été enrôlée
sauf à fin de péremption et que la seconde assignation du 7 novembre
2003 lancée par la A n’expliquerait en rien le non enrôlement de l’affaire.

Ce jugement a été entrepris par la A selon exploit du 21 juillet 2008. Elle
fait valoir que le litige trouverait sa cause dans un contrat de partenariat
pour le développement d’une activité d’édition et concernerait la propriété
intellectuelle d’un logiciel. L’assignation du 27 mai 2003 viserait à faire
cesser toute atteinte de droit sur le logiciel, à en interdire toute exploitation
commerciale et à faire entériner le rapport d’expertise du 2 mai 2003. La
seconde assignation du 7 novembre 2003 tendant à constater sinon à voir
prononcer la résiliation judiciaire du partenariat, à voir ordonner la
restitution des codes sources du logiciel, et à obtenir condamnation au
paiement des factures et à des dommages-intérêts, serait complémentaire
à celle du 27 mai 2003 et indissociable de la première. L’issue de la
première affaire serait dépendante du résultat de la deuxième affaire et de
la médiation entamée. Elle n’aurait jamais eu l’intention d’abandonner
l’instance et un acte de procédure accompli dans une autre procédure
pourrait être de nature à interrompre le délai de péremption. Sa seconde
assignation dénoterait sa volonté d’obtenir la cessation de l’utilisation et de
l’exploitation de son logiciel de la part de l’intimée. Il serait nécessaire
d’obtenir une décision préalable sur la résiliation du contrat de base et sur
ses conséquences. La présomption d’abandon de la procédure serait
renversée.

L’intimée conteste toute interdépendance entre les deux assignations et
toute nécessité de privilégier la seconde instance à la première. Elle
conclut à la confirmation de la décision entreprise.

Les actes procédures versés à la Cour, permettent de retenir que la
seconde assignation a été poursuivie en ce sens que l’affaire a été instruite
et jugée selon décision du 15 novembre 2006 qui a déclaré la demande
irrecevable pour inobservation de la clause de médiation inscrite à l’article
6.2 du contrat négocié entre parties. Un arrêt de la Cour d'appel du 19
novembre 2008 a partiellement réformé le jugement de première instance
en déclarant recevable la demande en condamnation des factures et la
demande reconventionnelle.

Aucun élément soumis à la Cour d'appel ne permet néanmoins de retenir
que, vu la médiation qui doit intervenir, la première assignation, au
demeurant non enrôlée, puisse être continuée devant les instances
judiciaires. Il s’y ajoute que l’objet de la première assignation n’a pas fait, ni
même incidemment, l’objet du débat ouvert par la seconde assignation de
sorte qu’aucune connexité entre les deux dossiers qui auraient
                                                                               3

parfaitement pu être joints pour être instruits et jugés ensemble n’est
donnée. La continuation de la seconde procédure ne permet pas de retenir
l’intention de l’appelante de continuer la première affaire et aucun acte de
procédure accompli dans la deuxième affaire n’a été de nature à
interrompre le délai de péremption.

La décision entreprise est donc à confirmer.

Vu la décision à intervenir, l’appelante n’obtenant pas gain de cause dans
son recours, sa demande en octroi d’une indemnité de procédure est à
rejeter.

Comme il serait néanmoins inéquitable de laisser à charge de l’intimée les
frais non compris dans les dépens, la Cour d'appel lui accorde une
indemnité de procédure de 500,00 €.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé

confirme la décision entreprise

déboute l’appelante de sa demande en octroi d’une indemnité de
procédure,

condamne l’appelante à payer à l’intimée une indemnité de procédure de
500,00€,

condamne l’appelante aux dépens avec distraction au profit de Maître
ELVINGER.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze

Numéro 36303 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 27/04/2010,

comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 13 janvier 2010, B a fait pratiquer une
saisie-arrêt entre les mains de la banque ING Luxembourg, S.A. pour
obtenir paiement de la somme de 52.844,13 € qui est lui redue par A à titre
d’arriérés d’aliments en vertu d’un jugement du tribunal de paix du canton
de Deinze du 19 avril 2006 ainsi qu’en vertu d’un jugement du tribunal de
première instance de Gand du 10 avril 2008 qui a confirmé sur appel le
jugement du tribunal de paix de Deinze du 19 avril 2006 tout en
condamnant A encore au paiement d’un montant supplémentaire de
29.748,15 € du chef d’aliments échus en cours d’instance.

Ces décisions furent rendues exécutoires au Grand-Duché de Luxembourg
par ordonnances du Président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg rendues le 19 décembre 2006 et le 20 octobre 2008.

La saisie-arrêt fut dénoncée au débiteur saisi par exploit d’huissier de
justice du 18 janvier 2010 et contre-dénoncée à la tierce-saisie par exploit
du 25 janvier 2010.

Par jugement rendu par défaut à l’encontre d’A, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 23 mars 2010, validé
la saisie-arrêt pratiquée par B entre les mains de la banque ING
Luxembourg S.A.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 27 avril
2010 pour entendre, par réformation du jugement entrepris, décharger
l’appelant de toute condamnation intervenue à son encontre, la créance
principale étant sérieusement contestée.

L’appelant demande en outre la condamnation de l’intimée à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 €.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel pour absence de motivation et
demande une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’appelant A déclare dans son acte d’appel entreprendre le jugement du 23
mars 2010 en ce qu’il a déclaré la demande de l’intimée recevable.
Il indique ensuite que le jugement est également à réformer en ce qu’il a
validé la saisie-arrêt.

La seule motivation consiste à affirmer que la créance principale est
sérieusement contestée étant donné qu’il «a déjà effectué des virements».

L’article 154 du NCPC dispose que l’assignation doit contenir, outre les
mentions de l’article 153, l’objet et un exposé sommaire des moyens. Ces
indications sont prescrites à peine de nullité de l’acte.

L’acte d’appel signifié par A ne satisfait pas à cette exigence.
                                                                                3

Il ne précise ni la date, ni le montant des virements dont il fait état, ni le
compte bancaire crédité.
Notamment en ce qui concerne la date des paiements allégués, l’appelant
ne précise pas s’il entend remettre en cause les montants retenus par les
jugements rendus en Belgique ou s’il a effectué des paiements en
exécution des susdits jugements.
Dans la première hypothèse, la Cour remarque qu’en application de
l’article 36 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000,
« en aucun cas la décision étrangère ne peut faire l’objet d’une révision au
fond ».

Les indications dans l’acte d’appel ne permettent pas à l’intimée de vérifier
les allégations de l’appelant et de préparer ses moyens de défense.
L’absence de motivation lui cause partant grief, de sorte que l’acte d’appel
encourt l’annulation.

Comme l’appelant succombe en instance d’appel et doit supporter
l’intégralité des frais de l’instance, il ne peut prétendre à une indemnité de
procédure.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée
l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que
les honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que
la partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais
que des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui
leur est attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 1.000 €.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

annule l’acte l’appel signifié le 27 avril par A à B;

rejette la demande de l’appelant en obtention d’une indemnité de
procédure;

condamne l’appelant à payer à l’intimée une indemnité de procédure de
1.000 €;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Alain Gross, qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
                                                                              4

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
                           Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze

Numéro 35230 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                               Entre:

A, sans état, demeurant à (…)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLÉ d’Esch-sur-Alzette en date du 07/09/2009,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et:

B, dermatologue, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                      ---------------------------------
                   LA COUR D'APPEL :

A, reprochant à son médecin d’avoir omis de l’informer des risques
encourus par l’injection d’un produit de comblement non résorbable
qu’elle n’a pas toléré et d’avoir commis une faute en lui administrant
ledit produit permanent de nature à présenter plus de risques qu’un
produit résorbable, avait assigné le docteur B en indemnisation des
suites dommageables d’une intervention de chirurgie esthétique
pratiquée le 25 juillet 2003 et consistant notamment en
l’administration de deux injections sous-cutanées destinées à
combler les sillons naso-géniens. Le produit utilisé et nommé
« Evolution » avait été fabriqué par la société X et distribué par la Y.
L’assignée avait assigné en garantie les deux sociétés concernées
et la S.A. Z.

Par son jugement du 30 juin 2009, le tribunal rejeta d’abord
l’exception de libellé obscur soulevé au motif que les défendeurs ne
pouvaient se méprendre sur les raisons et les circonstances de leur
assignation en justice. Il déclara ensuite la demande non fondée en
admettant, quant au reproche du défaut d’information, qu’il peut être
admis que la demanderesse si elle avait été renseignée dans tous
les détails, se serait tout de même soumise à l’opération surtout
qu’au moment de l’opération les réticences scientifiques à l’égard du
produit employé n’étaient pas aussi arrêtées qu’au moment de
l’expertise, et en retenant pour ce qui est du geste médical
proprement dit, qu’il ne saurait être reproché au médecin d’avoir en
2003 injecté un produit dont l’état de la science ne permettait pas à
cette date de connaître tous les risques potentiels.

Le recours en garantie contre l’assurance a été déclaré irrecevable
et les recours en garantie étaient sans objet.

Ce jugement a été entrepris par A selon acte d’appel du 7
septembre 2009, signifiée uniquement à B. L’appelante reproche
notamment aux premiers juges d’avoir admis qu’elle se serait
soumise à l’opération si elle avait été renseignée sur les risques
inhérents aux injections. S’agissant d’une opération esthétique, et
non pas d’une intervention thérapeutique, il n’aurait pas appartenu
au tribunal de faire cette déduction. Elle n’aurait jamais donné son
accord à l’opération et une relation causale manifeste existerait entre
le défaut d’information et le préjudice subi. Selon l’appelante encore,
le rapport d’expertise diligenté démontrerait que le corps médical
était au moment de l’opération informé des réactions aux produits de
remplissage permanent. L’intimé aurait commis une erreur dans le
choix du produit. Elle conclut à la condamnation au montant de
40.000 €.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’avoir intimé
les autres assignés en première instance. Elle interjette ensuite

                                                                           2
appel incident d’abord dans la mesure où le tribunal n’a pas suivi son
moyen tiré de l’exception du libellé obscur, ensuite sur la partie du
jugement par laquelle le tribunal a admis qu’elle n’aurait pas rapporté
la preuve d’avoir suffi à son obligation de renseignement. Elle aurait
eu un entretien préalable d’une demi-heure avec la patiente le 17
juillet 2003 lors duquel elle l’aurait informée en détail des risques du
traitement et lui aurait remis une documentation y relative lui laissant
ainsi un temps de réflexion suffisant avant l’intervention du 25 juillet.
L’expertise ne formulerait pas le moindre reproche à son encontre.
L’intimée fait plaider subsidiairement que l’appelante n’aurait subi
aucun préjudice du fait de prétendu manquement à son obligation de
renseignement et n’aurait rapporté la preuve d’aucun lien causal. Ce
serait l’appelante elle-même qui aurait requis l’application du produit
« E », les précédentes injections de collagène, résorbable, n’ayant
produit aucun effet de longue durée. Invoquant l’article 1150 du
Code civil, l’intimée conclut finalement en l’absence de tout
préjudice.

A conclut à la recevabilité tant de son assignation introductive que
de son acte d’appel. Elle soulève l’irrecevabilité de l’appel incident
dans la mesure où il porte sur le défaut d’information. Pour ce qui est
du fond même, elle revient sur la séance d’information au sujet de
laquelle il ne serait pas établi que l’intimée l’ait informée des risques.
Le jugement entrepris serait à confirmer en ce qu’il a retenu un
défaut d’information. Le lien causal entre la violation de l’obligation
d’information et le préjudice subi serait établi. Une personne qui
choisit de recourir à la chirurgie esthétique exigerait impérativement
une amélioration de son aspect physique. En tant que
professionnelle de la chirurgie esthétique, l’intimée aurait dû
connaître la nature non résorbable du produit et aurait commis une
faute en l’injectant. Elle n’aurait jamais requis l’application du produit
en cause. Les photographies versées au dossier établiraient les
lésions subies de même que les interventions subséquentes
nécessitées en raison du geste médical du docteur B. Elle sollicite
une expertise médicale afin de voir chiffrer son préjudice.

L’appel principal, interjeté dans les forme et délai de la loi est
recevable. Dès lors que l’appel est parfaitement divisible et qu’à
l’égard des sociétés pharmaceutiques et de la Compagnie
d’Assurance, assignées en garantie en première instance par B, la
demande est devenue sans objet, l’appelante A n’était pas obligée
de les intimer. Dans le cas où B aurait voulu poursuivre en appel son
action en garantie, il lui aurait appartenu de procéder elle-même
dans la présente instance à une mise en intervention.

L’appel incident est également recevable dans la mesure où il porte
sur la recevabilité de l’assignation introductive. Il est néanmoins
irrecevable pour autant qu’il a trait à la violation de l’obligation de
renseignement, ce volet de l’appel ne portant que sur la motivation et

                                                                             3
étant à examiner comme moyen de défense dans le cadre de la
demande au fond.

La Cour d'appel confirme le jugement entrepris dans la mesure où il
a déclaré l’assignation introductive d’instance recevable et ceci par
adoption de la motivation exhaustive des premiers juges. Ni
l’assignée, ni le tribunal ou la Cour d'appel n’ont pu se méprendre
sur la cause et la portée de la demande, de sorte que le moyen
d’irrecevabilité a été rejeté à bon escient.

C’est en suite à raison que le tribunal a mis à charge du docteur B
une obligation de renseignement et qu’il a imposé au médecin la
charge de la preuve y relative.

La base légale de la responsabilité contractuelle a été acceptée par
l’intimée.

En matière de chirurgie esthétique, l’obligation d’information a
toujours été plus étendue, le spécialiste étant tenu d’informer très
exactement le patient et le mettre en garde même contre les risques
courants d’une intervention et de ses inconvénients. Cette
information doit être claire, loyale et appropriée et doit être donnée
sous une forme intelligible pour le patient.
La Cour de cassation française a certes procédé à un certain
revirement de jurisprudence en décidant que le médecin doit
informer le patient sur les risques graves des investigations et soins
qu’il propose, même s’ils ne sont pas exceptionnels, mais toujours
est-il qu’en l’espèce, s’agissant de l’injection d’un produit non
résorbable, il aurait appartenu au médecin d’informer sa patiente des
risques potentiels d’un tel traitement, notamment du risque d’une
réaction de rejet et d’apparitions d’abcès et de pratiquer le cas
échéant des tests d’allergie, la patiente ne s’étant jamais soumise à
une injection du produit « E ». Cette obligation à charge du médecin
existe même, si le patient a lui-même requis l’emploi d’un certain
produit, ce qui, au demeurant reste contesté. Il ressort de l’expertise
diligentée à la suite d’une action en référé, que la patiente a
présenté une semaine après les injections un abcès douloureux et
que des abcès récidivants se sont manifestés successivement
pendant un an. 18 mois après les faits, au moment de l’expertise, la
patiente présentait encore au niveau des deux sillons naso-géniens
un cordon induré et discrètement érythémateux, insensible à la
palpation. La réaction de la patiente était donc grave. Selon l’expert,
de telles complications sont observées depuis l’introduction des
produits dits permanents, dont le produit « E », et sont dues à une
réaction inflammatoire avec formation de granulomes. Dans son
rapport du 29 mai 2006, l’expert retient que la tendance générale,
depuis 2 à 3 ans, est d’éviter l’usage des produits de remplissage.
En tant que spécialiste en la matière, l’intimée, qui emploie le produit
depuis 2001, aurait, en conséquence, dû connaître la possibilité de
réactions secondaires au moment de l’injection le 25 juillet 2003 et

                                                                           4
en informer la patiente, même si l’apparition d’abcès à la suite de
l’injection du produit de remplissage est plutôt rare et imprévisible,
comme le retient l’expert.

Le docteur B soutient avoir suffisamment informé sa patiente
pendant une demi-heure lors d’un entretien préalable le 17 juillet
2003. Si l’entretien préalable est reconnu, l’appelante conteste
néanmoins avoir été informée des effets secondaires possibles du
produit injecté. La charge de la preuve de l’étendue de la
consultation et de la nature des informations incombant à l’intimée et
cette preuve n’étant pas rapportée, la Cour d'appel, à l’instar des
premiers juges, retient une violation de l’obligation d’information tout
comme une violation de l’obligation de conseil.

Il est traditionnellement décidé que le préjudice que cause le
manquement d’un médecin à son obligation d’information consiste
en une perte de chance pour le patient de refuser l’intervention et
d’échapper ainsi à ses conséquences. Cette solution a pour suite
que le patient ne peut pas être indemnisé comme si son dommage
était l’atteinte corporelle subie, car il n’a perdu qu’une chance
d’éviter celle-ci, et la réparation ne peut pas équivaloir à la totalité
des préjudices en résultant. Une autre conséquence en est qu’il
appartient au patient de convaincre le juge que, pleinement informé,
il aurait renoncé à l’intervention. En d’autres termes, s’il est
improbable que, même dûment informé, le patient aurait renoncé à
l’opération envisagée, la chance perdue n’est pas suffisamment
sérieuse pour être réparable. Un revirement de la Cour de cassation
française pose le 3 juin 2010 (Cass, 1re, no 09-13.591, JurisData no
2010-007988) le principe que le manquement d’un médecin à son
obligation d’information cause nécessairement un préjudice au
patient.

En l’occurrence, la Cour d'appel est d’avis que la patiente dûment
renseignée n’aurait pas couru le risque de se voir défigurée pendant
un an et aurait refusé l’intervention, si elle avait été dûment informée
des conséquences éventuelles des injections. Le but de la patiente
était précisément d’avoir meilleure mine et d’avoir l’air rajeuni à la
suite du comblement des sillons naso-géniens. Le défaut
d’information et de conseil de la part du médecin traitant l’a privée de
la chance de refuser l’intervention en connaissance de cause et est
indemnisable.

Selon l’expert, des abcès douloureux sont apparus une semaine
après les injections et des abcès récidivants se sont manifestés
successivement pendant un an, malgré des incisions avec drainage
pratiquées en été 2003. Lors de l’expertise, 18 mois après les faits,
la patiente présentait encore au niveau des deux sillons naso-
géniens un cordon induré, insensible à la palpation, et discrètement
érythémateux, mais sans formation d’abcès depuis plusieurs mois.
L’expert conclut que l’appelante n’a pas de préjudice esthétique

                                                                           5
significatif. L’appelante avait sollicité dans son exploit introductif
l’octroi d’un montant de 40.000 euros, se décomposant en
préjudices esthétiques temporaire et définitif, pretium doloris et
préjudice moral. Sa perte de chance est de l’avis de la Cour d’appel
indemnisée, en l’occurrence, équitablement par l’octroi de
dommages-intérêts pour préjudices moral et esthétique confondus
de 5.000 euros.

Selon l’appelante, les premiers juges auraient à tort omis de
reprocher à l’intimée d’avoir en 2003 injecté le produit « E ». Le
médecin aurait fait un mauvais choix du médicament et aurait
commis une faute en procédant à son injection malgré la tendance
générale, à ce moment déjà, d’éviter l’usage des produits de
remplissages permanents. Selon l’expert la réaction au produit de
remplissage n’est pas liée à une erreur de manipulation par B, mais
a été entraînée par le produit lui-même qui n’est pas résorbable et
de ce fait susceptible d’entraîner une réaction immunologique de
rejet. Le produit est commercialisé depuis les années 1993-1994.
Depuis l’introduction de ces produits dits permanents, des réactions
à tous les produits sont apparues sous forme de granulomes
quoique rarement et imprévisiblement. L’expert indique un taux de
réaction de 0,5 %, ce qui est exceptionnel.

La question qui se pose est celle de savoir si le médecin aurait dû
connaître la réaction susceptible d’être faite par l’appelante, vu
l’évolution de la science et la tendance générale des médecins
esthétiques d’éviter depuis 2003-2004 l’usage des produits
permanents de remplissage.

L’intervention a eu lieu le 25 juillet 2003. Il n’est pas prouvé qu’à ce
moment déjà existaient dans la littérature spécialisée des critiques
au sujet du produit, ni que des articles de presse préconisaient
d’éviter l’usage de « E ». Il ne saurait donc être reproché au médecin
d’avoir fait un mauvais choix du médicament. Aucune autre violation
des obligations médicales pendant l’intervention n’est établie à sa
charge. La thérapie postopératoire a été faite par un autre médecin
sans qu’une faute à ce niveau ne soit à mettre à charge de l’intimée
qui aurait certainement procédé elle aussi à l’ablation du produit.

Les deux parties sollicitent une indemnité de procédure. Comme B
n’obtiendra pas gain de cause, sa demande en octroi d’une
indemnité de procédure est à rejeter.

La Cour d'appel alloue à A, pour les deux instances, une indemnité
de procédure de 1.000 euros dès lors qu’il est inéquitable de laisser
à sa charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens.

                       Par ces motifs:

                                                                           6
la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit en la forme l’appel principal et l’appel incident,

déclare l’appel incident irrecevable pour autant qu’il entreprend la
motivation du jugement de première instance,

le dit non fondé pour le surplus,

dit l’appel principal partiellement fondé,

REFORMANT

condamne B à payer à A la somme de 5.000 €,

la condamne à verser à A une indemnité de procédure de 1.000 €,

rejette la demande afférente de B,

condamne B aux dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience
publique par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en
présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                         7
"


text:
                           Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze

Numéro 35750 du rôle.

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller , président;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pierre CALMES, conseiller ;
Christiane BISENIUS, avocat général ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice GLODEN
Josiane d’Esch-sur-Alzette en date du 10/02/2010,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, demeurant à (…)

intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                      ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Statuant sur les demandes en divorce, principale de B et
reconventionnelle de A, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a, par jugement contradictoire du 17 décembre 2009, dit ces
demandes recevables et fondées sur base de l’article 1779 du code
civil portugais, prononcé le divorce aux torts réciproques des parties,
dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté
de biens ayant existé entre parties et à la liquidation de leurs reprises
éventuelles, confié la garde des trois enfants communs mineurs X,
né le 16 décembre 1997, Y, né le 3 novembre 2000, et Z, née le 10
juillet 2002, à B, accordé à A un droit de visite pour les trois enfants
communs à exercer un samedi sur deux dans le cadre du service
Treffpunkt, suivant les modalités à fixer par ce service, dit qu’il est
prématuré d’accorder un droit d’hébergement au père, condamné A à
payer à B une pension alimentaire mensuelle de 300 euros, à raison
de 100 euros par enfant et par mois à titre de contribution à
l’entretien des trois enfants communs mineurs, allocations familiales
non comprises, dit irrecevable la demande de B en obtention de
dommages et intérêts sur base de l’article 301 du code civil, dit
recevable, mais non fondée, la demande en obtention de dommages
et intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code civil et dit non
fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure.

Les juges de première instance ont notamment dit qu’il n’existait
aucune raison justifiant, dans l’intérêt des enfants, un transfert de
garde au profit du père et qu’il n’y avait pas lieu de faire droit à la
demande du père en obtention d’un droit de visite et d’hébergement
le plus large possible malgré le fait que la plainte déposée par B
contre A du chef d’abus sexuels commis sur l’enfant Z ait fait l’objet
d’une décision de non-lieu dès lors que les deux garçons ont déclaré
ne plus vouloir passer les fins de semaine avec leur père et que
l’enquêtrice sociale doute de la garantie du bien-être moral et
physique de l’enfant dans le milieu paternel.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du
10 février 2010.

Il demande à la Cour de lui confier, par réformation du jugement
entrepris, la garde des enfants communs mineurs X, né le 16
décembre 1997, Y, né le 3 novembre 2000, et Z, née le 10 juillet
2002, sinon en ordre subsidiaire d’instituer une enquête sociale pour
constater dans quel milieu les enfants évolueront au mieux, sinon en
ordre plus subsidiaire, pour le cas où la garde des enfants serait
attribuée à la mère, de lui accorder un droit de visite et
d’hébergement chaque deuxième week-end du vendredi 18.00
heures au dimanche 20.00 heures et pendant la moitié des vacances

                                                                            2
scolaires. A sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure
de 800 euros.

A soutient que la mère, après avoir quitté le domicile conjugal pour
aller s’installer avec son amant au Portugal, se serait désintéressée
de ses enfants qui auraient été élevés pendant plus de 18 mois par
l’appelant, ensemble avec la tante des enfants, sa sœur; qu’après
son retour du Portugal elle se serait à nouveau intéressée au sort
des enfants pour en revendiquer la garde; qu’après de multiples
revirements et notamment une plainte contre A pour abus de
confiance, plainte qui aurait abouti à un non-lieu et qui était
uniquement destinée à lui faire enlever le droit de visite, B aurait
obtenu la garde des enfants.

Il reproche à B d’avoir immédiatement mis à exécution le jugement
rendu en première instance nonobstant le fait qu’il ne se trouve pas
coulé en force de chose jugée pour lui refuser tout droit de visite.

B demande à la Cour de dire que la garde des trois enfants
communs doit être attribuée à la mère, de dire qu’il est prématuré
d’accorder un droit d’hébergement au père, partant de confirmer le
jugement de première instance, de débouter B de l’ensemble de ses
demandes, de lui donner acte qu’elle s’oppose à une nouvelle
enquête sociale et de condamner A au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 euros.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

Les rétroactes de l’affaire sont les suivants :

Par ordonnance de référé du 17 mars 2006 la garde des trois enfants
communs avait été confiée au père eu égard au fait que la mère avait
quitté le domicile conjugal pendant six mois, laissant la garde des
enfants à leur père.

Par arrêt du 12 juillet 2006 la Cour d’appel, siégeant en matière de
référé, avait communiqué le dossier au ministère public aux fins de
réaliser une enquête sociale.

Par arrêt du 28 février 2007 la Cour d’appel a confié la garde des
deux enfants X et Y à leur mère et celle de l’enfant Z au père, tout en
accordant un droit de visite et d’hébergement au père sur les enfants
X et Y et un droit de visite et d’hébergement à la mère sur l’enfant Z
chaque deuxième week-end du samedi après l’école au dimanche
soir à 19.30 heures et la moitié des vacances scolaires et en plus
une après-midi toutes les deux semaines en ce qui concerne l’enfant
Z.

Par ordonnance de référé du 27 juin 2008 la garde de l’enfant Z fut
transférée à la mère, le père se voyant accorder un droit de visite et
d’hébergement sur les trois enfants communs chaque deuxième
samedi après l’école jusqu’au dimanche, 19.00 heures, et pendant la
moitié des vacances scolaires.

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Le juge des référés, après avoir relevé qu’une plainte avait été
déposée contre A auprès du juge d’instruction du chef d’abus sexuels
sur l’enfant Z et qu’il n’était pas de sa compétence pour juger A sur
les faits lui reprochés, a ordonné le transfert de garde dans l’unique
but de protéger la santé tant physique que morale de Z, aussi
longtemps que l’instruction pénale n’est pas clôturée, et compte tenu
de ce qu’il est tout à fait inhabituel et surtout psychologiquement
contre-indiqué de séparer une fratrie dont les parents sont en
instance de divorce.

Le juge des référés a retenu que le comportement de la mère
supporte à plusieurs égards certaines critiques; qu’elle est non
seulement matériellement très intéressée mais mène encore une vie
amoureuse instable, qu’elle change souvent de logement, attitude qui
ne contribue pas à favoriser un environnement stable et équilibré à
trois enfants en bas âge ; que finalement le discours qu’a mené la
mère lors de la comparution des parties dévoile de plus en plus
qu’elle tente d’exercer une aliénation parentale sur les trois enfants,
qu’elle fait tout pour empêcher voire pour détruire les relations entre
le père et ses trois enfants, l’audition des deux garçons ayant révélé
que les enfants qui mènent déjà le même discours haineux à l’égard
de leur père que le fait la mère sont totalement manipulés par leur
mère.

La crainte que le comportement de la mère aboutisse à une
aliénation parentale entre les enfants et leur père est d’autant moins
à écarter que les abus sexuels qu’elle a reprochés à A se sont
révélés inexistants, la plainte déposée par B ayant fait l’objet d’un
non-lieu, et que l’intimée ne conteste pas avoir immédiatement mis à
exécution le jugement de première instance pour s’opposer à
l’exercice du droit de visite accordé au père par le juge des référés,
nonobstant le fait que le jugement de première instance n’est pas à
exécuter provisoirement.

Comme les rapports d’enquête sociale sur lesquels les juges de
première instance se sont basés remontent respectivement au 18
octobre 2006 et au 16 avril 2008, soit à peu près à 3 et 4 ans, la Cour
estime nécessaire, avant de statuer sur le droit de garde et le droit de
visite et d’hébergement, d’ordonner une nouvelle enquête sociale afin
d’obtenir de plus amples renseignements sur le milieu de vie et la
personnalité des parties, sur leurs aptitudes à assumer la garde des
enfants dans l’intérêt de leur bien-être physique et moral et sur les
dispositions affectives des enfants à l’égard de leur père et mère.

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                               Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état, le représentant du ministère public entendu en ses conclusions ;

reçoit l’appel en la forme ;

avant tout autre progrès en cause:

communique le dossier à Monsieur le Procureur Général d’Etat pour
voir procéder à une enquête sociale portant sur le milieu de vie et la
personnalité de A et de B, sur leurs aptitudes à assumer la garde des
enfants dans l’intérêt de leur bien-être physique et moral et sur les
dispositions affectives des enfants à l’égard de leur père et mère ;

réserve les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique de ce jour
par Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence du
greffier Antoinette PASCUCCI.

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text:
                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze

Numéro 36025 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Christiane BISENIUS, avocat général ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A, né le 02/02/1967 à Maputo (Mozambique), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER
de DIEKIRCH en date du 21/04/2010,

comparant par Maître Fabienne RISCHETTE, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch,

                                     et:

B, née le 04/11/1976 à Clermont Ferrand (France), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

A avait assigné B et Maître Edith REIFF, en sa qualité d’administrateur ad
hoc de l’enfant mineur X, né le 9 janvier 2008 à Bruxelles, devant le
tribunal d’arrondissement de Diekirch pour voir dire qu’il n’est pas le père
biologique de l’enfant et de lui donner acte qu’il conteste sa paternité. La
demande était introduite principalement sur les articles 1826 et 1842 du
Code civil portugais et subsidiairement sur l’article 312 alinéa 2 et ss du
Code civil luxembourgeois.

Par son jugement du 19 janvier 2010, le tribunal a déclaré la demande
irrecevable en se basant sur l’article 1839 du Code civil portugais qui
érigerait la preuve de la non-paternité en condition de recevabilité de la
demande. Face aux contestations de B, le demandeur n’aurait pas établi,
ni offert en preuve les faits allégués et susceptibles de rendre improbable
sa paternité.

Ce jugement a été entrepris par A selon exploit du 21 avril 2010. A l’appui
de son recours il relate un certain nombre de faits qui d’après lui seraient
de nature à contredire sa paternité. L’intimée critique les faits allégués et
les attestations testimoniales les décrivant comme dépourvus de
pertinence pour n’être pas de nature à établir que l’appelant ne serait pas
le père biologique de l’enfant. L’article 1839 du Code civil portugais
exigerait la preuve de l’improbabilité manifeste de la paternité comme
condition de la recevabilité de l’action. Aucune preuve ne serait rapportée.
Le jugement entrepris serait à confirmer. L’intimée ne s’oppose néanmoins
pas à un test ADN et demande la nomination d’un expert biologiste.
L’administratrice ad hoc se rapporte à prudence de justice tout en faisant
valoir qu’il serait dans l’intérêt de l’enfant de savoir qui est son père
biologique.

A l’audience les parties ont réitéré leur volonté de voir nommer un expert. Il
y a lieu de faire droit à la demande dès lors qu’il est dans l’intérêt de
l’enfant de voir établir sa filiation véritable avec la plus grande certitude
possible. Il convient dès lors de faire procéder à une analyse de
l’empreinte génétique sur A, sur l’enfant X et sa mère B.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu,

reçoit l’appel en la forme,

                                                                                2
avant tout autre progrès en cause,

donne acte aux parties de leur volonté de se soumettre à une expertise,
sauf aux parties de désigner d’autres hommes de l’art, nomme experts en
cause :

nomme experts en cause :

1) le docteur Angelo ABATI du Laboratoire d'Identification génétique de
l'Institut de Médecine légale, Université de Liège, 37-39, rue Dos Fanchon,
à B-4020 Liège,
avec la mission de se prononcer dans un rapport écrit et motivé sur le lien
de filiation entre A, né le 2 février 1967, et l’enfant X, né le 9 janvier 2008,
dont B, née le 4 novembre 1976, est la mère, après avoir procédé à
l’examen scientifique du tissu prélevé,
2) Claude ROUSSEAU, infirmier, demeurant à L-5811 Fentange, 119 A,
rue de Bettembourg,
avec la mission de :
- procéder conformément à la méthode définie par le docteur Angelo
ABATI, au prélèvement du tissu approprié sur l’enfant José Gonzalo
JORGE DE CAMPOS, né le 9 janvier 2008 sur la mère et sur A, né le 2
février 1967, et à l’envoi de ces prélèvements au docteur ABATI ,
- dresser un rapport constatant la vérification de l’identité des personnes
soumises à l’examen, les prélèvements et l’envoi des échantillons au
docteur Angelo ABATI,

fixe la provision sur les frais des experts aux sommes de 1.500 et 165
euros,

condamne A de consigner la provision au plus tard le 15 avril 2011,

dit que les experts devront en toutes circonstances informer la Cour de la
date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'ils
pourront rencontrer ;

dit que si leurs frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, ils devront en avertir la Cour et ne continuer leurs
opérations qu'après versement d'une provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 31 juillet
2011,

charge Madame la Présidente de chambre Edmée CONZEMIUS du
contrôle de l’expertise ordonnée,

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Madame la Présidente de
Chambre ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état,

réserve les droits des parties et les dépens.

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La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

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