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  Arrêt N° 33/17 IV-COM

  Audience publique du quinze février deux mille dix-sept

  Numéro 38902 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre

  1) la société du droit des Iles Caïman SOC1.), établie et ayant
son siège social à (…),(…),(…),(…), représentée par son « general
partner », la société du droit des Iles Caïman SOC1’.), enregistrée
au Registre de Commerce sous le numéro (…),

   2) la société du droit des Iles Caïman SOC2.), établie et ayant
son siège social à (…),(…) (Cayman Islands BWI), (…),(…),(…),
représentée par son « Board of Directors » actuellement en
fonctions, enregistrée au Registre de Commerce sous le numéro CR
(…),

   3) la société du droit des Iles Caïman SOC3.), établie et ayant
son siège social à (…),(…) (Cayman Islands BWI), (…),(…),
représentée par son « Board of Directors » actuellement en
fonctions, enregistrée au Registre de Commerce sous le numéro
WK- (…),

  appelantes aux termes d’actes de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg des 18 mai et 22 mai 2012,

  sub 1) - 3) comparant par Maître Pierre Reuter, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                               1
                                   et

   1) la société anonyme SOC4.), établie et ayant eu son siège
social à L-(…),(…), actuellement établie et ayant son siège social à
L-(…),(…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
sous le numéro B (…),

  2) A.), ancien président du conseil d'administration d'SOC4.),
ayant anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…),
demeurant actuellement professionnellement à L-(…),(…),

   3) B.), administrateur d'SOC4.), ayant anciennement demeuré
professionnellement à L-(…),(…),       demeurant actuellement
professionnellement à L-(…),(…),

   4) C.), administrateur indépendant d'SOC4.), ayant anciennement
demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant actuellement
professionnellement à L-(…),(…),

   5) D.), administrateur indépendant d'SOC4.), ayant anciennement
demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant actuellement
professionnellement à L-(…),(…),

   6) E.), administrateur indépendant d'SOC4.), ayant anciennement
demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant actuellement
professionnellement à L-(…),(…),

   7) F.), administrateur indépendant d'SOC4.), ayant anciennement
demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant actuellement
professionnellement à L-(…),(…),

  8) G.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  9) H.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  10) I.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

                               2
  11) J.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  12) K.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  13) L.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  14) M.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  15) N.), héritier du défunt O.), reprenant volontairement l’instance
engagée contre feu O.) suivant acte de reprise d’instance du 2
décembre 2013, demeurant professionnellement à L-(…),(…),

  16) P.), héritier du défunt O.), reprenant volontairement l’instance
engagée contre feu O.) suivant acte de reprise d’instance du 2
décembre 2013, demeurant professionnellement à L-(…),(…),

  17) Q.), héritier du défunt O.), reprenant volontairement l’instance
engagée contre feu O.) suivant acte de reprise d’instance du 2
décembre 2013, demeurant professionnellement à L-(…),(…)

   18) R.), administrateur d'SOC4.), ayant anciennement demeuré
professionnellement à L-(…),(…),        demeurant actuellement
professionnellement à L-(…),(…),

   19) Son Altesse Royale S.), administrateur indépendant
d'SOC4.), ayant anciennement demeuré professionnellement à L-
(…),(…), demeurant actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  20) T.), ancien administrateur indépendant d'SOC4.), ayant
anciennement demeuré professionnellement à L-(…),(…), demeurant
actuellement professionnellement à L-(…),(…),

  21) U.), industriel, administrateur d'SOC4.), demeurant à (…)
(Royaume-Uni), (…),

  22) V.), épouse U.), sans état connu, demeurant à (…) (Royaume-
Uni), (…),

                                3
  23) la société à responsabilité limitée SOC5.), (anciennement
SOC5’.)), établie et ayant son siège social à L-(…),(…), représentée
par ses gérants actuellement en fonctions, enregistrée au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

  24) la société à responsabilité limitée SOC6.), établie et ayant
son siège social à L-(…),(…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, enregistrée au Registre de Commerce et
des Sociétés sous le numéro B (…),

  intimés aux fins des prédits actes Kurdyban,

  sub 1) - 20) comparant par Maître Philippe Hoss, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  sub 21) - 24) comparant par Maître Alex Schmitt, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL

  Les faits à la base du litige se résument comme suit :

   En date du 27 janvier 2006, la société de droit néerlandais SOC7.)
( ci-après la société SOC7.)) a annoncé publiquement sa décision
d’initier une offre publique sur les titres de la société de droit
luxembourgeois SOC8.) (ci-après l’Offre). Cette offre était composée
à titre principal d’une offre mixte ( la contrepartie étant représentée
par des titres SOC7.) et du numéraire) et de deux offres à titre
subsidiaire, à savoir une offre publique d’achat ( avec un prix
exclusivement en numéraire) et une offre publique d’échange avec
une rémunération exclusivement en titres SOC7.).

   Les termes de l’Offre ont été améliorés à deux reprises et aux
termes d’un protocole d’accord ( Memorandum of Understanding)
conclu le 25 juin 2006 entre les sociétés SOC8.) et SOC7.) et
l’Actionnaire de Contrôle, la contrepartie finalement offerte par la
société SOC7.) à l’ensemble des actionnaires était la suivante :

  - pour l’offre mixte à titre principal, 150,60 € et 13 actions SOC7.)
pour 12 actions SOC8.),

                                4
  - pour l’offre d’achat à titre subsidiaire, 40,40 € pour une action
SOC8.),
  - pour l’offre d’échange à titre subsidiaire, 11 actions SOC7.)
pour 7 actions SOC8.).
   Au regard de l’évolution boursière de l’action SOC7.), l’Offre
d’échange s’est en définitive avérée plus favorable aux actionnaires
de la société SOC8.) à la date du premier règlement-livraison
intervenu le 1er août 2006.

   Aux termes du Protocole d’Accord du 25 juin 2006, les sociétés
SOC7.) et SOC8.) s’étaient engagées à mettre en œuvre, dès que
possible après la fin de l’Offre, un processus de fusion à l’issue
duquel la société SOC8.) serait la seule société cotée à la tête du
groupe SOC4.), SOC7.) ayant été préalablement absorbée et que le
rapport d’échange soit en ligne avec la valeur de l’action SOC8.)
résultant de l’Offre, cette valeur étant déterminée à la date du
règlement-livraison du 1er août 2006 sur la base de la parité de
l’Offre d’Echange, soit 11 actions SOC7.) pour 7 actions SOC8.).

   Les conseils d’administration des sociétés SOC8.) et SOC7.) ont
décidé, en date du 2 mai 2007 de mettre en œuvre le processus
juridique de la fusion en deux étapes :

   - dans une première étape, absorption de la société SOC7.) par
sa filiale sans activités, la société SOC4’.), renommée SOC4.). Cette
absorption a pris effet le 3 septembre 2007.
   - dans une deuxième étape, absorption de la société de droit
luxembourgeois SOC4.) par la société SOC8.).
   Par décision du 15 mai 2007, les conseils d’administration des
sociétés SOC7.) et SOC4.) ont arrêté à l’unanimité que le rapport
d‘échange destiné à être soumis au vote des actionnaires des
sociétés SOC4.) et SOC8.) dans le cadre du vote sur la seconde
étape de la fusion interviendra sur la base d’une parité d’échange de
7 actions SOC8.) pour 8 actions SOC4.).

  Par résolution du 5 novembre 2007, les assemblées générales
extraordinaires des sociétés SOC4.) et SOC8.) ont approuvé cette
deuxième étape de la fusion.

   Cette fusion a pris effet le 13 novembre 2007 et à la suite de cette
fusion, les actionnaires d’SOC4.) sont automatiquement devenus
actionnaires de la société SOC8.).

                                5
   Par actes d’huissier de justice des 21 décembre 2007 et 8 janvier
2008, les sociétés de droit des îles Caïman SOC1.), SOC2.), SOC3.)
ainsi que le fonds commun de droit néerlandais FUND1.) FUND ont
fait donner assignation à la société anonyme SOC4.) ainsi qu’à A.),
président du conseil d’administration de la société SOC4.) et à U.),
B.), C.), D.) Jr, E.), F.), G.), H.), I.), J.), K.), L.), M.), O.), R.), S.A.R.
S.), T.), tous administrateurs de la société SOC4.), ainsi qu’à V.), à la
société unipersonnelle de droit espagnol SOC5’.) et à la société à
responsabilité limitée SOC6.) aux fins de voir :

    1. prononcer l’annulation de toutes les délibérations des conseils
d’administration des sociétés SOC8.) et SOC4.) qui ont pris les
décisions suivantes :

   - celle de charger les sociétés Goldmann Sachs, Morgan Stanley
& Co, Société Générale, Fortis Bank et la banque Ricol Lasteyrie de
rédiger des « fairness opinions »,
   - celle de procéder à la fusion en deux étapes selon les
modalités annoncées dans le communiqué de presse du 16 mai
2007,
   - celle d’approuver et de faire voter par les assemblées
générales des deux sociétés en date du 28 août 2007 le projet de
fusion des sociétés SOC7.) et SOC4.),
   - celle de faire voter par les assemblées générales des deux
sociétés le 5 novembre 2007 le projet de fusion des sociétés SOC4.)
et SOC8.) dans la mesure où ce projet de fusion propose un rapport
d’échange de 8 actions SOC4.) pour 7 actions SOC8.).
    2. Les sociétés demanderesses ont encore demandé l’annulation
de toutes les décisions de l’assemblée générale extraordinaire de la
société SOC8.) du 5 novembre 2007 ayant pour but et conséquence
de valoriser les actions détenues par les actionnaires d’SOC8.) à un
rapport de 7 actions SOC8.) pré-restructuration pour 8 actions
SOC8.) post-restructuration.
   Elles ont en conséquence demandé en ordre principal à voir
modifier les décisions de l’assemblée générale d’SOC8.) en ce sens
que le rapport d’échange devra être de 7 actions SOC8.) pré-
restructuration pour 11 actions SOC8.) post-restructuration et que
toutes les modifications apportées aux statuts par l’assemblée
générale extraordinaire du 5 novembre 2007 par les résolutions 2 à 6
de ce jour reflètent ce ratio d’échange de 7 actions SOC8.) pré-
restructuration pour 11 actions SOC8.) post- restructuration et de
prononcer l’annulation de la décision de l’assemblée générale
extraordinaire de la société SOC4.) d’approuver la fusion avec

                                    6
SOC8.) telle qu’annoncée et notamment en utilisant un rapport
d’échange de 8 pour 7.

   Elles ont demandé en ordre subsidiaire à voir condamner les
défendeurs, solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa
part à payer aux sociétés SOC1.), SOC2.) et SOC3.) des
dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-
respect de la parité d’échange définie dans le Memorandum of
Understanding du 25 juin 2006.

     Elles ont réclamé une indemnité de procédure globale de 50.000
€.

  Les défendeurs ont contesté la capacité d’agir des sociétés
demanderesses pour défaut de personnalité juridique.

   Ils ont encore dénié toute qualité pour agir aux dites sociétés pour
solliciter l’annulation des décisions prises par les conseils
d’administration des sociétés SOC8.) et SOC4.) et les assemblées
générales extraordinaires de ces sociétés, arguant qu’elles
n’auraient pas été actionnaires des sociétés SOC8.) et SOC4.) au
moment où les décisions ont été prises.

   Par jugement du 30 novembre 2011, le tribunal a relevé que le
fonds commun de droit hollandais FUND1.) FUND ne dispose pas de
la personnalité morale, tandis que les trois autres sociétés
demanderesses n’ont pas qualité pour agir. Les demandes ont par
conséquent été déclarées irrecevables. Le tribunal a dit non fondées
les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulée
par toutes les parties litigantes.

  Par actes d’huissier de justice des 18 et 22 mai 2012, les sociétés
SOC1.), SOC2.) et SOC3.) ont relevé appel du jugement du 30
novembre 2011. La date de la signification effective du jugement
précité aux parties appelantes n’est pas établie.

   Elles concluent, par réformation, à voir déclarer recevables leurs
demandes formulées dans l’assignation introductive d’instance. Elles
sollicitent le renvoi de l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, autrement composé pour entendre statuer sur le fond
et réclament une indemnité de procédure globale de 10.000 €.

   Les parties intimées sub 1) - 20) interjettent appel incident contre
le jugement de première instance en ce que le tribunal a dit non

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fondée leur demande tendant à voir allouer à chacune des parties
défenderesses une indemnité de procédure de 3.000 €.

   Les parties intimées sub 21) - 24) interjettent également appel
incident contre le jugement de première instance et réclament, par
réformation, à se voir allouer chacune une indemnité de procédure
de 2.500 €.

   Suivant acte de reprise d’instance du 2 décembre 2013, Q.), N.) et
P.), en leur qualité d’héritiers de feu O.) ont déclaré intervenir
volontairement dans la présente instance d’appel.

  I) Quant aux moyens de nullité et d’irrecevabilité soulevés par les
parties intimées sub 21)- 24)
   U.), V.) de même que les sociétés SOC5.) et SOC6.) soulèvent in
limine litis la nullité de l’acte d’appel pour défaut d’indication exacte
du siège social de la société de droit espagnol SOC5’.). L’adresse de
ladite société renseignée dans l’acte d’appel ne serait pas celle du
siège social statutaire de la société intimée.

  Selon ces intimés, ce vice, qu’ils qualifient de fond, serait à
sanctionner par la nullité de fond de l’acte d’appel et ne serait par
conséquent pas soumis aux exigences de l’article 264 alinéa 2 du
NCPC.

    Arguant ensuite que la société SOC1.) serait dépourvue de la
capacité d’ester en justice, les intimés demandent à voir déclarer
irrecevable l’action introduite par cette société.

   Les parties intimées sub 1) - 20) déclarent se rapporter à la
sagesse de la Cour concernant le moyen de nullité de l’acte d’appel
signifié à la société SOC5.) (anciennement SOC5’.)). Elles n’ont pas
pris position par rapport au moyen tiré du défaut de capacité d’ester
en justice dans le chef de la société SOC1.).

   Dans un souci de logique juridique, il convient d’examiner au
préalable le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de capacité pour
ester en justice dans le chef de la société SOC1.).

  A) Quant à la capacité d’ester en justice de la société SOC1.)

   La société SOC1.) expose être une société dite « exempted
limited partnership », établie dans les îles Caïman. Les intimés
argumentent qu’en application de la loi des îles Caïman, les
« exempted Limited partnership » ( ci-après « ELP ») constitueraient
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seulement une association informelle de plusieurs individus et
seraient par conséquent dépourvues de toute personnalité juridique.
A défaut de personnalité morale, ils ne pourraient agir en justice.

   Les intimés se réfèrent à la « Exempted Limited Partnership Law-
2007 Revision » ( version 2007 ) ( ci-après « ELP LAW ») et
notamment à l’article 13(1) de cette loi, créant une distinction entre le
« general partner » et les « limited partners » d’une « ELP » pour
soutenir que toute action en justice au bénéfice d’une telle entité ne
peut être introduite que par le « general partner ».

   A l’appui de leur argumentation, les intimés se prévalent d’un
« affidavit » établi le 28 août 2013 par John Ross Mc Donough,
avocat établi dans les îles Caïman.

  La société SOC1.) fait valoir que suivant le droit procédural
des îles Caïman, les « exempted limited partnership » disposeraient
du droit d’agir en justice et pourraient le faire en leur nom. Elle se
prévaut d’un « affidavit » établi le 17 janvier 2014 par Neil Richard
Frederick Charles Timms, avocat établi aux îles Caïmans.

   La Cour note que le moyen d’irrecevabilité de l’action tiré du
défaut de capacité d’ester en justice de la société précitée a été
invoqué par les parties défenderesses en première instance.

   Le tribunal a rejeté l’exception tirée du défaut de capacité pour
agir dans le chef de la société SOC1.), motif pris que les intimés U.),
V.) et les sociétés SOC5.) et SOC6.) n’ont pas établi que cette
société ne bénéficiait pas de la personnalité juridique au regard du
droit des îles Caïman.

  Les intimés réitèrent ce moyen en instance d’appel.

  Avant d’examiner le moyen au regard de l’action introduite par la
société appelante sub 1), la Cour, saisie d’un acte d’appel de la part
de cette société, est au préalable amenée à se prononcer sur la
capacité de la société SOC1.) pour relever appel.

   Le statut des personnes morales est, de par l’effet de la loi,
assimilé à celui des personnes physiques en ce qui concerne la
capacité d’être titulaires de droits et d’obligations. Il est d’usage de
parler de statut personnel ou de nationalité des sociétés et autres
associations bénéficiant de la personnalité juridique ou du moins
d’attributs équivalents.

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   En droit luxembourgeois, l’aptitude à agir en justice ne se conçoit
que de la part d’une personne qui existe juridiquement. Une
demande en justice devrait par conséquent être déclarée irrecevable
si elle est formée au nom d’une personne physique décédée ou par
un organisme, national ou étranger, dépourvu de personnalité
morale.

   L’appelante SOC1.) étant une société de droit des îles Caïman,
c’est la loi des îles Caïman qui régit la constitution de l’être moral et
délimite sa capacité d’être titulaire de droits et d’obligations et
d’exercer les droits et actions correspondants (J.-Cl. Wiwinius, Le
droit international au Grand-Duché de Luxembourg, 3ème éd. n° 234).

   D’une manière générale, la capacité d’ester est reconnue à un
groupement étranger lorsqu’il est régulièrement constitué selon la loi
qui le régit et que cette loi lui confère la personnalité morale : c’est
qu’en effet la capacité d’ester en justice est un attribut normal de la
personnalité morale (JCL Droit International, Fasc. 582-10,
Procédure civile et commerciale, Domaine de la « lex fori »- Action
en justice, éd.num. 18 avril 2012, n° 38).

  De même, c’est la loi nationale qui décide si cette capacité est
subordonnée à l’existence de la personnalité morale.

    C’est ainsi l’application de la loi de la nationalité qui justifie qu’une
personne, même dotée par la loi de sa nationalité de la personnalité
morale, ne pourra agir en justice si cette même loi ne lui reconnaît
pas ce droit ( CA de Paris, 17 mars 1960, Rev. crit. DIP 1961. ) A
l’inverse, un organisme étranger dépourvu de personnalité morale
dans son pays d’origine, mais néanmoins susceptible d’agir en
justice, pourra exercer ce droit en France ( CA Paris, 8 février 1991,
Rev.crit. DIP 1993, p. 736 )

   La loi des îles Caïman relative aux “ELP”, version 2007, dispose
dans son article 13 (1) que « Subject to subsection (2), legal
proceedings by or against an exempted limited partnership may be
instituted by or against any one or more of the general partners only,
and no limited partner shall be a party to or named in such
proceedings” ( pièce n° 5 de Maître Schmitt).

   Selon M. Timms, dont l’avis a été sollicité par l’appelante,
l’objectif central de la “ELP Law” est “the limitations upon, and the
protections granted to a limited partner as a means of encouraging
investors with limited liablility in businesses whilst offering protection
to those dealing with them”.

                                  10
   Aussi l’objectif de l’article 13 (1) “was to be accorded protection
against suit to a limited partner in an ELP”, “ its purpose is not to
constrain the general right to bring proceedings in the name of the
firm” ( point 15 de l’affidavit de Mr. Timms).

    Selon cet avocat, au moment de l’introduction de la loi relative aux
ELP en 1991, “partners in an ordinary partnership and limited
partnership could sue in the name of their firm i.e. in the latter case in
the name of the limited partnership”. Aussi, afin de protéger les
“limited partners”, il aurait été necessaire de les mentionner dans
l’article 13 de la loi sur les ELP “ as the exceptions to the general
rule that limited partners should not be parties or named and identify
the circumstances in which a limited partner in an ELP, as opposed
to a GP, might be named or joined to proceedings”.

   Selon M. Timms, si le législateur avait voulu “to provide that an
action on behalf of an ELP could only be brought in the name of the
GP, he would have made that abundatly clear ». Aussi, estime-t-il
que le législateur aurait “have used clear language that the purpose
of the legislation was now to distinguish the position of the ELPs from
ordinary partnerships and limited partnerships. He must at least have
used mandatory language such as “legal proceedings by an
exempted limited partnership shall be in the name of one or more of
the general partners”. He would probably have expressly drafted it to
prohibit proceedings in the name of the ELP itself. (..)

   Il ajoute encore que “the section uses the discretionary word “may”
rather than an imperative word”.

    La seule intention du législateur aurait été celle de distinguer entre
les droits et responsabilités des « general partner » et ceux des
« limited partners ».

   Aussi l’auteur est-il d’avis qu’aux termes de l’article 13 (1) de la loi
sur les ELP une « discretonary alternative to proceedings in the
firm’s name ( the limited partnership) is suit by or against the GP but
not suit by or against a limited partner ( unless the exceptional
circumstances apply ) »: (note de la Cour, ces circonstances
exceptionnelles sont prévues à l’article 13 (2) de la loi sur les ELP).

   Dans son affidavit du 28 août 2013, John Ross McDonough, dont
l’avis est invoqué par les intimés 21) - 24),    indique quant à la
personnalité morale d’une “exempted limited partnership”, que “ a
limited liability partnership remains merely a loose association of

                                 11
individuals carrying on business with a view to profit (…)” ( voir page
3 de l’affidavit, pièce n° 6 de Maître Schmitt).

   No provision is introduced by the ELP Law which might deem an
exempted limited partnership to be a body corporate with a separate
existence from its member.

  However, the ELP Law maintains the distinction between general
and limited partners, with the further qualification that the limited
partners are prohibited from acting on behalf of the exempted limited
partnership”.

   Il s’y ajoute qu’aux termes de l’article 7 de la “ELP LAW”, “(…) all
letters, contracts, deeds, instruments or documents whatsoever shall
be entered into by or on behalf of the general partner on behalf of the
exempted limited partnership”.

   Conformément à l’avis versé par les parties intimées, la Cour
retient que l’article 13 (1) de la « ELP LAW » est à interpréter en ce
sens que les actions à introduire pour ou contre une « exempted
limited partnership » ne peuvent être introduites qu’au nom, voire
contre le « general partner », qui a seul la capacité d’ester en justice.

   L’argumentation de la société SOC1.) que l’introduction d’une
action en justice au nom du « general partner » ne constitue qu’une
« discretonary alternative to proceedings in the firm’s name » est
contredite par le libellé clair de l’article 13 (1) de la ELP Law.

   Il s’ensuit que l’appel pour autant qu’il a été introduit au nom de la
société SOC1.) est à déclarer irrecevable pour défaut de capacité
d’ester en justice dans le chef de cette société.

  B. La signification de l’acte d’appel à la société de droit espagnol
SOC5’.) (actuellement SOC5.))

   La signification d’actes à l’étranger est en l’espèce régie par le
règlement CE n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 du Parlement et
du Conseil, relatif à la signification et à la notification dans les Etats
membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou
commerciale.

   Concernant la remise de l'acte au destinataire, le règlement (CE)
n° 1393/2007 prévoit en son article 7, alinéa 1 : “L'entité requise
procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte
soit conformément à la législation de l'État membre requis, soit selon

                                 12
le mode particulier demandé par l'entité d'origine, sauf si ce mode est
incompatible avec la loi de cet État membre”.

   Il en résulte que la signification d’un acte judiciaire ou
extrajudiciaire s’effectue conformément au droit national de l’Etat de
l’entité requise, suivant les règles en vigueur lors de la signification
(J.-Cl. Wiwinius, Le droit international au Grand-Duché de
Luxembourg, 3ème éd.page 412)

   Suivant l’acte d’appel du 18 mai 2012, la société SOC5’.) serait
établie et aurait son siège à « Espagne, (…), (…) ».

   Il résulte des pièces soumises à la Cour et notamment d’un
« Certificacion » établi le 28 novembre 1997 par le Registrador
Mercantil que le siège social de la société SOC5’.) est établi à «
calle (…),(…), Las Palmas de Gran Canaria » ( pièce n° 1 de Maître
Schmitt).

   Les intimés susvisés se bornent à souligner que l’acte d’appel n’a
pas été signifié au siège social de la société SOC5’.). Or, il ne résulte
d’aucun élément du dossier que suivant les règles régissant la
signification d’actes judiciaires en droit espagnol, la signification d’un
acte doit nécessairement être faite au siège social d’une société à
l’exclusion du lieu où l’activité de ladite société est effectivement
exercée.

  L’objectif de toute signification ne peut être autre que celui de
porter un acte à la connaissance du destinataire de l’acte et de
garantir son information effective et réelle concernant la procédure
engagée à son égard.

  L’adresse de la signification à la société de droit espagnol figurant
dans l’acte d’appel est identique à celle renseignée dans les qualités
du jugement de première instance.

   Il ne saurait dans ces conditions être fait grief aux parties
appelantes d’avoir signifié l’acte d’appel à l’adresse indiquée dans le
jugement de première instance, différente de son siège social
statutaire.

    S’y ajoute que l’indication inexacte de l’adresse de la partie
intimée n’est qu’un vice de forme qui ne peut donner lieu à la nullité
de l’acte qu’en cas de preuve d’un grief en application de l’article 264
alinéa 2 du NCPC .

                                 13
   Dès lors que l’adresse de la société SOC5’.) indiquée dans l’acte
d’appel est identique à celle figurant dans le jugement de première
instance et qu’un avocat s’est constitué en appel pour cette société,
la nullité de l’acte d’appel ne saurait être prononcée en l’absence
d’un grief invoqué par la société intimée.

   L’acte d’appel du 18 mai 2012 a dès lors été valablement signifié à
la société SOC5’.).

   Suivant acte de reprise d’instance du 18 avril 2013, la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC5.) a fait déclarer
qu’elle reprend l’instance pendante devant la Cour d’Appel sous le
numéro de rôle 38902 pour le compte de la société SOC5’.).

   Il résulte d’un acte de reprise d’instance qu’aux termes d’un acte
notarié du 28 novembre 2012, qui n’est pas versé, le siège social de
la société SOC5’.) a été transféré à Luxembourg(…) et que par
conséquent cette société a modifié sa nationalité ainsi que sa forme
sociale, et a pris la dénomination SOC5’.) s.à r.l. Cette société,
nouvellement constituée a, aux termes d’un acte notarié du 31
décembre 2012, qui n’est pas non plus versé aux débats, été
absorbée par son actionnaire unique, la société à responsabilité
limitée SOC5.).

  II. Quant au moyen tiré du défaut de qualité pour agir dans le chef
des sociétés de droit des îles Caïman SOC2.) et SOC3.)

    Concernant le moyen tiré du défaut de qualité et d’intérêt pour agir
dans le chef des sociétés de droit des îles Caïman SOC2.) et
SOC3.), le tribunal a constaté à défaut de pièces que lesdites
sociétés n’ont rapporté la preuve de leur qualité d’actionnaires ni au
jour de l’assemblée générale extraordinaire de la société SOC8.) du
5 novembre 2007, ni au jour de l’assignation en justice. Concernant
plus particulièrement la société SOC3.), il a constaté que cette
société avait déjà procédé, le 5 novembre 2007 à la vente de ses
titres SOC4.). Suivant l’extrait du compte-titre versé, des titres
SOC8.) y figuraient sous la mention « Equity-short », signifiant
« vente à découvert ». A défaut d’avoir rapporté la preuve de leur
qualité d’actionnaires de la société SOC8.), sinon de la société
SOC4.), le tribunal a déclaré la demande des sociétés
demanderesses irrecevables pour défaut de qualité pour agir dans
leur chef.

  Les sociétés appelantes se prévalent des dispositions du Code
des sociétés belge pour soutenir que l’annulation d’une délibération

                                14
sociale pourrait être sollicitée « par tout intéressé ». Pour pouvoir
agir en nullité d’une délibération sociale, il suffirait de disposer d’un
intérêt personnel et légitime au moment où la décision sociale en
cause a été prise. Aucune disposition du droit luxembourgeois
n’exigerait que le demandeur agissant en nullité d’une décision
sociale soit actionnaire au jour où la décision litigieuse a été prise,
respectivement au jour où l’action en nullité est introduite devant le
tribunal. L’action en nullité d’une délibération sociale « ne serait pas
subordonnée à la démonstration d’une qualité pour agir ».
( conclusions récapitulatives de Maître Reuter sous A.)

   Les sociétés appelantes font grief à la juridiction de première
instance d’avoir retenu que le demandeur agissant en nullité d’une
décision sociale doit nécessairement avoir la qualité d’actionnaire au
moment de la prise de la délibération sociale litigieuse et au moment
de l’introduction de l’action en nullité.

    Elles se réfèrent aux pièces n° 33 et 34 afin de justifier qu’elles
auraient bien été actionnaires d’SOC8.) lorsque les décisions
litigieuses ont été prises par les assemblées générales
extraordinaires des sociétés SOC8.) et SOC4.).

  Elles concluent en conséquence à voir déclarer recevable leur
demande.

  Arguant que les parties SOC2.) et SOC3.) n’auraient pas été
actionnaires des sociétés SOC8.), voire SOC4.), ni en date du 5
novembre 2007, ni au jour de l’introduction de l’action en justice, les
parties intimées reprennent leur moyen tiré du défaut de qualité pour
agir dans le chef des deux sociétés.

   Elles concluent par conséquent à la confirmation du jugement de
première instance en ce que le tribunal a déclaré irrecevable la
demande introduite par les sociétés SOC2.) et SOC3.) pour défaut
de qualité pour agir dans leur chef.

   Soutenant que le préjudice qu’elles disent avoir subi est un
préjudice d’actionnaire, les parties appelantes reconnaissent qu’il
leur incombe de rapporter la preuve de leur qualité d’actionnaire des
sociétés SOC8.) et/ou SOC4.).

  Il est vrai qu’aux termes de l’article 178 du Code des sociétés
belge, l’action en annulation d’une décision irrégulière d’une
assemblée générale peut être introduite par tout intéressé. Aussi, les
demandes en nullité peuvent être introduites par toute personne qui

                                 15
peut établir un intérêt personnel, légitime et actuel au moment de
l’introduction de son action. Aussi, une action en nullité d’une
décision sociale peut p.ex. être introduite par un créancier, un
travailleur ou un consommateur, justifiant de son intérêt actuel,
personnel et légitime à agir (J. Malherbe, Y. De Cordt, Ph.Lambrecht,
Ph.Malherbe, Droit des sociétés, Précis, Droit européen, droit belge,
4ème édition, éd. Bruylant, 2011 p.784).

  L’actionnaire a, en cette seule qualité, un intérêt direct et
personnel, né et actuel, à ce que soient respectés les statuts de la
société dont il est actionnaire et à contester en justice, par voie de
suspension et d’annulation, les décisions prises par les organes de la
société en violation de la loi ou des statuts ( Bruxelles, 9ème chambre,
4 mai 2001, Rev. prat.soc. 2001, p.84)

   De même, en matière de fusions de sociétés, l’article 64 du Code
des sociétés belges indique que l’annulation de toute décision de
l’assemblée générale, et par conséquent de la fusion elle-même,
peut être intentée par « tout intéressé ». Le demandeur en nullité
peut donc être, tant un actionnaire minoritaire qu’un administrateur,
un commissaire réviseur, un créancier ou un cocontractant d’une
société concernée, une société concurrente. L’intéressé doit
cependant pouvoir justifier d’un intérêt personnel et légitime, qui doit
être né et actuel. Par intérêt, la loi entend tout avantage, matériel ou
moral, effectif, mais non théorique que le demandeur peut retirer de
la demande au moment où il la forme ( Y.de Cordt, L’égalité des
actionnaires, éd. Bruylant. 2004, p. 807 et suiv.)

   En droit français, le droit des sociétés n’échappe pas à la
distinction entre la nullité relative et la nullité absolue qui permet de
déterminer qui a intérêt à agir. Lorsque la nullité dite relative tend à
protéger un intérêt particulier ou des intérêts catégoriels, seule la
personne ou le groupe de personnes protégées par la loi dispose
d’un intérêt légitime à agir. Il n’en est autrement que si un texte
donne qualité pour agir à une personne dépourvue d’intérêt.
Inversement, toute personne justifiant d’un intérêt légitime peut agir
pour faire prononcer la nullité absolue d’un acte ou d’une délibération
affectée d’un vice de portée générale. Ces critères permettent
d’identifier les titulaires du droit d’agir en nullité ( Vincent Thomas,
Sociétés et Procédure civile, Lexisnexis 2014, p. 264 et suiv.) Si leur
qualité d’associé leur permet de bénéficier d’une présomption
d’intérêt à agir, le juge conditionne la recevabilité de leur demande à
l’existence de cet intérêt.

                                 16
   Lorsque la nullité encourue a un caractère absolu, il n’est guère
douteux que le juge déduise l’intérêt de la qualité d’associé. La Cour
de Cassation française en déduit que la nullité peut être demandée
par tout associé, y compris par l’associé ayant émis un vote
favorable à la résolution litigieuse. Celui-ci n’est pas, de ce seul fait,
dépourvu d’intérêt à en poursuivre l’annulation ( Cass. com. 13
novembre 2003 n° 00-20.646).

    Lorsque la nullité est relative, la qualité d’associé n’est pas
suffisante. Le juge doit rechercher si le succès de la prétention peut
procurer aux associés des avantages matériels ou moraux ( Rev. Drt
des soc. 1992, p.757, Appréciation souveraine des juges du fond sur
l’intérêt des actionnaires à agir en nullité). Le juge conditionne la
nullité à la démonstration d’un grief.

   En droit luxembourgeois, la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales ( ci-après la LSC) n’a pas prévu de régime
particulier pour les nullités des délibérations sociales, à l’exception
des nullités des assemblées générales modificatrices des statuts
lorsque la nullité est encourue pour vice de forme qui sont
dépourvues d’effet rétroactif.

   Il y a par conséquent lieu d’appliquer le droit commun aux
annulations d’assemblées générales. Conformément au droit
commun, il y a lieu de distinguer les nullités relatives et les nullités
absolues. Les nullités relatives ont pour objet la protection d’intérêts
particuliers ; elles ne peuvent être invoquées que par les personnes
que la loi entend protéger et peuvent faire l’objet d’une confirmation
éteignant le droit d’action en nullité. L’action en nullité absolue vise à
protéger les règles d’ordre public ; elle est donnée à toute personne
y trouvant un intérêt et ne peut être couverte par une confirmation.
Les actions en nullité ont en commun de sanctionner tout ou partie
des délibérations prises en assemblée, qu’il s’agisse de vices de
fond ou de forme.

   Les règles de forme et de fond étant principalement sinon
exclusivement destinées à protéger les intérêts des actionnaires, les
nullités en matière d’assemblées d’actionnaires semblent n’être que
relatives ( Alain Steichen, Précis de Droit des Sociétés, éd. Saint
Paul 2014 , 4ème édition,n° 298 et suiv.).

   Indépendamment de la question de savoir si l’action en nullité est
à qualifier de nullité relative ou de nullité absolue, les débats sont en
l’occurrence limités à la question de savoir si les parties appelantes
avaient la qualité d’actionnaires de la société SOC8.) le 5 novembre

                                 17
2007, date des délibérations litigieuses, voire au moment de
l’introduction de l’action en justice le 21 décembre 2007.

   En ce qui concerne la qualité pour agir qui est contestée, il y a lieu
de rappeler que celle-ci se définit comme étant la faculté légale d’agir
en justice, et par suite, le titre auquel on figure dans un acte juridique
ou dans un procès (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I,
n°262). Ont seuls qualité pour agir, le propriétaire du droit litigieux,
son mandataire légal ou conventionnel, ou ses créanciers. Toute
personne qui prétend qu'une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu'elle
réclame a un intérêt à agir en justice et qualité pour agir.

   La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité
lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire
du droit.

   Les associés ont qualité pour poursuivre la nullité des
délibérations des organes délibérants de la société, des assemblées
en premier lieu. La jurisprudence admet également qu’un actionnaire
puisse invoquer la nullité d’une délibération du conseil
d’administration (Cass.com. 4 juillet 1995, Rev. sociétés 1995, p.504,
note P. le Cannu ; RTD com. 1996, p.71 note Y. Reinhard). ( JCL
Sociétés Traité : Fasc.32-50 : Nullité des décisions sociales : Action
en nullité, éd.numérique 6 juin 2014).

  S’agissant de l’action en nullité, celui qui a qualité pour agir est le
détenteur du droit de vote lui permettant de participer à la
délibération litigieuse.

  Le titre d’associé ou d’actionnaire donne qualité pour agir. Le
demandeur doit également démontrer qu’il est susceptible de retirer
un bénéfice, matériel ou moral du résultat de l’action en justice.

   Les appelantes soutiennent qu’elles tirent leur droit d’agir de leur
qualité d’actionnaire des sociétés SOC8.) et SOC4.) bien avant les
délibérations sociales litigieuses du 5 novembre 2007, mais au plus
tard le 21 décembre 2007, date de l’introduction de l’action en
justice.

   Par l’arrêt de principe du 4 juillet 1995 précitée, la Cour de
Cassation française a condamné l’analyse selon laquelle le
demandeur à la nullité doit être associé à la date de la décision
attaquée. En l’absence de dispositions spécifiques, les conditions
d’existence de l’action en nullité obéissent au droit commun de la

                                 18
procédure civile. En particulier, la qualité pour agir s’apprécie au
moment de la demande en justice. L’acquisition de la qualité
d’associé doit précéder l’exercice de l’action, mais elle ne doit pas
être antérieure à la décision sociale contestée ( Cass. com, 4 juillet
1995, n° 93-17.969, JurisData 1995-001829).

   La jurisprudence refuse de fixer un seuil de participation
minimale : l’actionnaire titulaire d’une seule action sur plus de
100.000 a, en cette qualité, un intérêt à demander l’annulation
d’assemblées générales ( CA Versailles, 9 octobre 2003 : JurisData
n°2003-234341).

   Pour établir la qualité d’actionnaire de la société SOC8.) pré-
restructuration, voire post-restructuration, la société SOC2.) se réfère
à un relevé d’un compte-titre dont elle dit avoir été titulaire auprès de
la banque Goldman Sachs ( pièce n° 33 de Maître Reuter).

  Les intimés argumentent que ce document fait certes référence à
une opération relative à des titres SOC8.) effectuée le 9 novembre
2007, mais serait étrangère à la fusion entre les sociétés SOC8.) et
SOC4.) dans la mesure où cette fusion n’a pris effet que le 13
novembre 2007 et non pas le 5 ou le 9 novembre 2007.

   La Cour note que la pièce n° 33 invoquée par la société appelante
est la 127ème page d’un document intitulé « Statement of Account
with Goldman Sachs International » comportant 160 pages. Il est
vrai que la page n° 127 ne mentionne pas le titulaire du compte-titre.
Y sont indiqués un numéro de compte « 033-(…)» détenu par une
entité domiciliée dans les îles Caïman et un « statement period » se
rapportant à la période entre le 1er novembre et le 30 novembre
2007. Ce même numéro de compte figure également sur la page 1
du document « Statement of Account with Goldman Sachs
International ». Cette page mentionne en outre la société SOC2.) de
sorte que la Cour admet que cette société était bien titulaire du
compte-titres n° 033-(…) détenu auprès de la banque Goldman
Sachs.

   La page 127 renseigne sous une rubrique « account activity »
pour la date du 9 novembre 2007 un « removal of securities resulting
from merger » de 1.057.549 titres SOC8.) de même que pour la
même date du 9 novembre 2007, la réception d’un nombre de
1.208.627 titres SOC8.) avec la mention « received from merger with
SOC8.) ». La Cour retient en conséquence que du fait de la fusion,
les actionnaires de la société SOC8.) ont reçu, en application du
rapport d’échange de 7 actions SOC8.) pré-restructuration pour 8

                                 19
actions post-restructuration, des actions de la société absorbante
SOC4.) et sont devenus actionnaires de cette société.

    L’argumentation des sociétés intimées que cette opération sur les
titres SOC8.) serait étrangère à la fusion entre les sociétés SOC8.) et
SOC4.) se trouve dès lors contredite par ce document.

  Le droit d’agir perdure jusqu’à ce que l’associé cède ses titres
sociaux. Toute action entamée pourra être poursuivie après la perte
de la qualité d’associé ( Cass. com. 6 décembre 2005, n° 04-10.287).

  Les parties intimées n’ont pas soutenu que la société SOC2.)
aurait cédé les titres SOC8.) avant le 21 décembre 2007.

   La Cour retient en conséquence que cette société avait bien du
fait de la fusion entre les sociétés SOC8.) et SOC4.), la qualité
d’actionnaire de la société SOC4.) en date du 21 décembre 2007,
date de l’introduction de la demande en annulation des délibérations
des conseils d’administration des sociétés SOC8.) et SOC4.) ainsi
que de toutes les décisions ou résolutions de l’assemblée générale
extraordinaire du 5 novembre 2007 de la société SOC8.).

   Arguant que le rapport d’échange fixé dans le Memorandum of
Understanding (M.O.U.) n’aurait pas été respecté, la société SOC2.)
fait valoir que l’objet de sa demande est d’obtenir un nombre
d’actions SOC4.) supplémentaires, en application du rapport
d’échange initial. Le préjudice allégué de l’appelante consiste donc
dans la différence entre le rapport d’échange et celui effectivement
appliqué. L’appelante justifie par conséquent d’un intérêt personnel,
né et actuel de sorte que sa demande est, par réformation, à
déclarer recevable.

   L’appel de la société SOC2.) est dès lors fondé. L’affaire n’étant
pas instruite au fond, il y a lieu de la renvoyer devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

    Quant à la qualité d’actionnaire de la société SOC8.) et/ou
SOC4.) dans le chef de la société SOC3.) au moment de
l’introduction de la demande en justice le 21 décembre 2007, la
société appelante fait grief à la juridiction de première instance
d’avoir retenu qu’elle aurait procédé en novembre 2007 à une
« vente à découvert » des titres SOC8.) qu’elle ne possédait pas
encore.

                                20
   L’appelante se borne à indiquer qu’une telle vente à découvert
n’aurait pas eu lieu. Elle se réfère à la pièce n° 34 pour soutenir
qu’en date du 5 novembre 2007, le portefeuille-titres de la société
SOC3.) aurait comporté 227,686 actions de la société SOC8.).

   Le document intitulé « IPB GLOBAL SECURITIES VALUATION »
a été établi le 5 novembre 2007 par la banque Morgan Stanley. Il
retrace le contenu du portefeuille-titre de la société SOC3.) auprès
de cette banque. La Cour note que sous un intitulé « Equities-short »
sont mentionnés « (227.686) titres SOC4.) ( FRA LISTING » ) de
même que « (81.808) titres SOC4.) ( NET LISTING) ».

   La Cour se rallie à l’argumentation des sociétés intimées et retient
avec la juridiction de première instance que les termes de « equities-
short » sont synonymes de « short-selling », soit, une « vente à
découvert », qui est une stratégie d’investissement, consistant à
vendre des titres qu’on ne détient pas dans l’espoir de les acheter à
un cours inférieur au moment de la vente et ainsi dégager une plus-
value sur la différence.

   Contrairement à l’argumentation de la société SOC3.), la pièce n°
34 n’est pas de nature à établir que cette société était actionnaire de
la société SOC4.) en date du 21 décembre 2007. A défaut d’autres
éléments probants, c’est à bon droit que la juridiction de première
instance a retenu que la société SOC3.) n’avait pas la qualité
d’actionnaire de la société SOC4.) en date du 21 décembre 2007.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de ce chef.

  L’appel de la société SOC3.) n’est dès lors pas fondé.

  III) Les indemnités de procédure

   Eu égard à l’issue du litige, c’est à bon droit que le tribunal de
première instance a dit non fondée la demande en allocation d’une
indemnité de procédure des sociétés SOC1.) et SOC3.).

   L’affaire étant à renvoyer pour continuation devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, la demande de la société SOC2.)
en allocation d’une indemnité de procédure pour la première
instance est à réserver.

   Les parties intimées ont interjeté appel incident contre le
jugement de première instance en ce que le tribunal n’a pas fait
droit à leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                                21
    A défaut pour les intimés d’avoir établi l’iniquité requise par
l’article 240 du NCPC, c’est à juste titre que la juridiction de
première instance a rejeté leurs demandes.

  Les appels incidents ne sont dès lors pas fondés.

  Au vu du sort réservé à leur appel et aux dépens, les sociétés
SOC1.) et SOC3.) n’ont pas droit à une indemnité de procédure.

    Il en est de même des parties intimées qui ont formulé la même
demande, étant donné qu’elles restent en défaut de justifier en quoi
il serait inéquitable pour elles de devoir supporter une partie des
frais, non compris dans les dépens, qu’elles ont dû exposer pour
défendre leurs droits en instance d’appel.

   La demande de la société SOC2.) en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à déclarer
fondée, étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais non compris dans les dépens.

  La Cour lui alloue une indemnité de procédure de 1.500 €.

                          PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  dit irrecevable l’appel de la société de droit des îles Caïman
SOC1.),

  reçoit les appels des sociétés de droit des îles Caïman SOC2.) et
SOC3.) et les appels incidents,

  dit les appels incidents non fondés,

   dit l’appel de la société de droit des îles Caïman SOC3.) non
fondé,

  dit l’appel de la société de droit des îles Caïman SOC2.) fondé,

  réformant,

                                22
  dit que la société de droit des îles Caïman SOC2.) a qualité pour
agir,

  renvoie l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, autrement composé, pour être statué sur le fond et les
demandes accessoires,

  alloue à la société de droit des îles Caïman SOC2.) une indemnité
de procédure de 1.500 €,

   condamne la société anonyme SOC4.), A.), U.), B.), C.), D.) Jr,
E.), F.), G.), H.), I.), J.), K.), L.), M.), O.), R.), S.A.R. S.), T.), V.), la
société à responsabilité limitée SOC5.) et à la société à
responsabilité limitée SOC6.) à payer à la société de droit des îles
Caïman SOC2.) une indemnité de procédure de 1.500 €,

   dit non fondées les demandes des autres parties en allocation
d’une indemnité de procédure,

   condamne les sociétés de droit des îles Caïman SOC1.) et
SOC3.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maîtres Philippe Hoss et Alex Schmitt, avocats concluants, sur leurs
affirmations de droit.

                                   23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°38/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du quinze février deux mille dix-sept.

Numéros 40963 et 41047 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                    I.)

                                Entre:

1.) la société à responsabilité limitée SOC.1 SARL, établie et ayant son
siège social à (…..), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, enregistrée au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro (….),

2.) A , demeurant à (…..),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 3 décembre 2013,

comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1.) B, demeurant à (….),

2.) C, demeurant à (….),

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    II.)

                                     1
                                 Entre:

1.) la société à responsabilité limitée SOC.1 SARL, établie et ayant son
siège social à (….), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
enregistrée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro (…),

2.) A, demeurant à (….),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Franck SCHAAL
de Luxembourg en date du 7 janvier 2014,

comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1.) B, demeurant à (…),

2.) C, demeurant à (….),

intimés aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                           LA COUR D'APPEL:

En date du 2 septembre 2011, un compromis de vente a été signé entre B
et C, d’une part, la société à responsabilité limitée SOC.1 Sàrl (ci-après la
société SOC.1) et A, d’autre part, ayant pour objet un immeuble sis à (….)
pour un prix de 2.100.000 euros.
Aux termes de l’article 4 du compromis, les parties SOC.1 et A se sont
engagées à obtenir pour le 25 septembre 2011 au plus tard un accord
bancaire relatif au financement nécessaire à l’opération et un accord de
principe de la commune de Luxembourg quant à une autorisation de
construire un immeuble de 27 appartements à l’endroit de l’ancien
immeuble. Elles se sont encore engagées à présenter aux vendeurs pour
la date indiquée la lettre d’acceptation ou de refus bancaire ainsi que
l’accord de principe ou le refus de la commune. Il est stipulé qu’à défaut
pour les acquéreurs de respecter leur engagement, le compromis sera
considéré comme résolu, sans mise en demeure préalable, et le montant
de la clause pénale, équivalant à 10% du prix de vente, sera dû.

                                     2
Les acquéreurs n’ayant pas présenté les pièces précitées dans le délai
prévu, B et C les ont assignés aux fins de voir déclarer résilié le
compromis aux torts des acquéreurs et aux fins de les voir condamner au
paiement du montant de 210.000 euros.
Par jugement du 11 octobre 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, après avoir rejeté l’exception du libellé obscur de la
demande et avoir déclaré celle-ci recevable, a constaté la résolution du
compromis, déclaré la demande fondée et condamné les parties SOC.1 et
A solidairement à payer à B et C la somme de 210.000 euros, outre les
intérêts.
De ce jugement, qui leur a été signifié le 28 novembre 2013, la société
SOC.1 et A ont relevé appel par exploits d’huissier des 3 décembre 2013
et 7 janvier 2014.
Dans leur acte d’appel du 3 décembre 2013, les appelants font valoir que
le compromis de vente est devenu caduc en date du 31 octobre 2011,
conformément à l’article 3 du compromis, faute par la société SOC.1 de
s’être présentée à la prédite date devant le notaire pour passer acte. La
résolution du compromis ayant eu pour effet son anéantissement
rétroactif, la clause pénale ne trouverait pas à s’appliquer.
A titre subsidiaire, les appelants sollicitent la réduction du montant prévu à
la clause pénale qui serait manifestement excessif. En effet, la peine
serait disproportionnée par rapport au préjudice subi par les vendeurs qui
n’en établiraient pas l’existence. Les vendeurs tireraient un avantage plus
grand de l’inexécution de l’obligation du débiteur que de son exécution
normale. Les appelants contestent toute mauvaise foi dans leur chef, le
refus du crédit n’étant intervenu que tardivement en date du 9 mars 2012.
Dans leur acte d’appel du 7 janvier 2014, les appelants argumentent que
le contrat du 2 septembre 2011 rentre dans la catégorie des ventes
d’immeubles à construire et est, partant, soumis aux dispositions de la loi
du 28 décembre 1976 sur les ventes d’immeubles à construire, étant
donné qu’il est prévu que le prix de vente de l’ensemble immobilier est
réglé à concurrence de 2/3 sous la forme de la cession de quatre
appartements à construire par l’acquéreur avec paiement d’une soulte. Le
transfert de propriété s’effectuerait en partie par le biais d’une cession
d’un bien immobilier. Or, les formalités des articles 1601-13 et 1601-5 du
code civil n’auraient pas été respectées, de sorte que le compromis du 2
septembre 2011 serait nul.
B et C seraient, partant, par réformation du jugement entrepris, à débouter
de leurs demandes.
B et C concluent à l’irrecevabilité de l’appel du 7 janvier 2014 en raison de
l’appel antérieur interjeté par exploit du 3 décembre 2013.
Quant au fond, les parties intimées font valoir que les appelants seraient
de mauvaise foi. En effet, malgré mise en demeure du 25 octobre 2011, ils
n’auraient pas entrepris la moindre démarche en vue d’obtenir le prêt

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bancaire et les autorisations communales. La lettre de refus du prêt
bancaire du 9 mars 2012, postérieure à l’assignation introductive
d’instance, n’établirait pas la bonne foi des appelants et ne vaudrait pas
preuve des diligences effectuées en vue de l’obtention du crédit et des
autorisations administratives, ce courrier ne mentionnant ni la date de la
demande de financement, ni les raisons ayant motivé le refus de la
banque.
Quant à la recevabilité des appels
Aucune disposition légale ne limitant le nombre d’actes d’appel qui
peuvent être dirigés contre un jugement de première instance, l’appelant,
qui veut soumettre au contrôle de la juridiction d’appel des points non
compris dans son acte d’appel initial, peut interjeter un appel principal
supplémentaire par acte d’appel séparé, pourvu que cet acte réponde aux
conditions de forme des actes d’appel et soit fait dans le délai pour
interjeter appel, c’est-à-dire dans les quarante jours de la signification du
jugement (Thierry Hoscheit, L’évolution du litige au cours de l’instance
judiciaire, Bull. Laurent 2004/2, p. 106).
Dans la mesure où tant l’acte d’appel du 3 décembre 2012 que celui du 7
janvier 2013 ont été interjetés dans les formes et délai de la loi, ils sont
recevables.
Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre
les deux appels pour y statuer par un seul et même arrêt.
Quant au fond

Le contrat du 2 septembre 2011, intitulé « compromis de vente », lie B et
C en qualité de vendeurs, d’une part, la société SOC.1 et A en qualité
d’acquéreur, respectivement de caution, d’autre part. Les parties ont
convenu à l’article 3 que le prix de vente est payable à hauteur d’un
montant de 700.000 euros à la signature de l’acte notarié et que le solde
sera réglé moyennant la cession par l’acquéreur aux vendeurs, à
l’achèvement des travaux, de quatre appartements, avec caves et
emplacements de parking dans la nouvelle construction à ériger.
Aux termes de l’article 5, l’acquéreur s’est engagé à construire les
appartements objets de la cession conformément au cahier des charges
et aux exigences des vendeurs, la durée des travaux de construction étant
fixée à dix-huit mois et la réception des travaux devant avoir lieu au plus
tard à la fin de l’année 2013. Il a été prévu que si l’acquéreur n’a pas
construit et délivré les appartements à cette date, il doit, d’après les
clauses 3 et 5 du contrat, régler le solde du prix de vente aux vendeurs.
Il est admis que le juge doit qualifier les stipulations contractuelles sans
tenir compte des qualifications que leur ont données les parties. Cette
fonction du juge est fondamentale compte tenu du fait que la qualification
d'une clause détermine son régime juridique.
Il s’agit en l’espèce de déterminer si le contrat du 2 septembre rentre dans
la catégorie des ventes d’immeuble à construire soumises aux formalités

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de la loi 28 décembre 1976, notamment celle de la conclusion d’un acte
notarié, ou s’il s’agit d’un compromis de vente immobilière de droit
commun.
Par la loi du 28 décembre 1976, le législateur a impérativement soumis
aux dispositions de la vente d'immeubles à construire réglementée par les
articles 1601-1 à 1601-14 du Code Civil tout contrat 1) portant sur la
livraison d’une construction future, donc inachevée au moment du contrat,
le vendeur s’obligeant à l’achèvement, 2) dans lequel le vendeur se
réserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à l’achèvement des
travaux et 3) dans lequel le prix doit être stipulé payable pendant la
période de construction.
Aux termes de l'article 1601-1 du Code civil "la vente d'immeubles à
construire est celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble
dans un délai déterminé par le contrat". Ce texte souligne les trois
éléments caractéristiques de la vente d'immeubles à construire, à savoir
l'obligation d'édification du vendeur, l'objet de celle-ci, c'est-à-dire
l'immeuble et le respect d'un délai d'exécution. L’article 1601-3 du code
civil définit la vente en état futur d’achèvement, comme étant le contrat par
lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le
sol ainsi que, le cas échéant, la propriété des constructions existantes.
Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à
mesure de leur exécution et l’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure
de l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître
d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux. L’article 1601-4 du code civil,
introduit par la loi du 8 août 1985, précise : « Est considérée comme vente
d’immeubles à construire soumise impérativement aux dispositions des
articles suivants tout contrat par lequel une personne, se réservant les
pouvoirs de maître de l’ouvrage, s’engage à construire ou à faire
construire un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et
d’habitation ou une partie d’un tel immeuble constituée par un lot en
copropriété, moyennant des versements ou des dépôts de fonds à
effectuer avant l’achèvement de la construction ». De telles ventes
d’immeubles à construire en état futur d’achèvement sont soumises aux
dispositions de l’article 1601-5 du code civil avec nécessité préalable des
autorisations administratives, rédaction sous la forme authentique et
garantie d’achèvement.
La définition donnée par l’article 1601-4 démontre que l'obligation d'édifier
la construction, à la charge du vendeur, constitue un critère nécessaire de
qualification d'une opération de vente d'immeuble à construire à combiner
avec les autres éléments de définition de cette opération (tels vente avant
achèvement, vente portant sur un immeuble, destination du bien vendu,
obligation d’effectuer des versements. (Construction - Urbanisme n° 3,
Mars 2009, comm. 44. Qualification de vente d'immeuble à construire et
obligation d'édifier. Commentaire par Christophe SIZAIRE).
Aux termes d'une jurisprudence constante, la Cour de cassation française
ne retient la qualification de vente d'immeuble à construire que si le juge
caractérise, dans le contrat qui lui a été soumis, l'obligation d'édifier et

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d'achever l'immeuble, objet du contrat (Cass. 3e civ., 20 mai 1980 : Dalloz
1981, inf. rap. p. 409. – Cass. 3e civ., 9 juill. 1986 : JCP G 1987, IV,
p. 280) et cette obligation doit être à la charge exclusive du vendeur tant
d'un point de vue financier (le coût est nécessairement inclus dans le prix
de vente de l'immeuble), qu'en ce qui concerne la prise en charge
juridique, seul le vendeur d'immeuble à construire ayant la maîtrise
d'ouvrage des travaux ainsi réalisés.
Au vu des développements qui précèdent, il apparaît que le contrat dont
s’agit ne peut pas constituer une vente d’immeuble à construire soumise
aux dispositions de la loi de 1976 dans la mesure où il a pour objet non
pas un immeuble à construire dont l’acquéreur deviendrait propriétaire au
fur et à mesure de l’édification de la construction, mais un immeuble
existant, même si ce dernier était destiné à être démoli et remplacé par
une construction nouvelle. La vente en l’espèce était parfaite dès la
signature du compromis, sous réserve des conditions y stipulées, et a
opéré transfert immédiat de propriété de l’immeuble vendu au profit de
l’acquéreur, la cession des quatre appartements à construire constituant
une simple modalité de paiement d’une partie du prix d’acquisition.
Le contrat entre parties se distingue encore d’une vente d’immeuble à
construire en ce que les vendeurs ne sont en l’espèce pas les promoteurs
et n’ont assumé aucune obligation de construire l’immeuble futur, cette
obligation ayant été mise à la charge de la société acquéreuse SOC.1
dans le cadre du règlement du prix de vente moyennant cession des
quatre appartements à construire, les parties ayant prévu aux articles 3 et
5 du contrat que si les travaux projetés n’étaient pas exécutés, la société
SOC.1 devait payer aux époux B-C le solde du prix de vente,.
Dès lors qu’il ne s’agit pas d’un contrat de vente en état futur
d’achèvement, le contrat n’est pas soumis à l’article 1601-5 du code civil
et est valable entre parties s’il est intervenu sous seing privé.
Le contrat en l’espèce a été conclu sous la double condition suspensive
de l’obtention par l’acquéreur, au plus tard le 25 septembre 2011, d’un
accord bancaire relatif au financement de l’opération immobilière et d’un
accord de principe de la commune pour la construction d’un immeuble
comprenant 27 appartements.
La condition suspensive est celle dont dépend la création d’un rapport de
droit. Tant que la condition n’est pas arrivée l’obligation n’existe pas
encore ; le créancier a seulement l’espoir de voir naître le droit que lui
confère le contrat. En cas de défaillance de la condition, le droit qui lui
était subordonné ne prend pas naissance et le contrat est frappé de
caducité.
La condition résolutoire par contre est celle qui lorsqu’elle s’accomplit
opère la révocation de l’obligation et qui remet les choses au même état
que si l’obligation n’avait pas existé. Quand une vente est conclue sous
condition résolutoire, le principe est que le contrat est immédiatement et
complètement formé dès sa conclusion. À la différence de la vente sous
condition suspensive, elle produit donc, dès sa conclusion les mêmes

                                    6
effets qu'une vente pure et simple. Mais la réalisation de l'événement
incertain érigé en condition opère rétroactivement l'anéantissement des
droits et obligations nés du contrat replaçant en principe les parties dans
la situation antérieure à la conclusion.
En cas de contrat sous condition suspensive, les droits du créancier qui y
est soumis ne sont donc qu'éventuels et ne deviennent effectifs qu'à la
réalisation de la condition tandis que ceux du créancier sous condition
résolutoire sont certains dès la conclusion de la convention mais seront
rétroactivement anéantis par l'intervention de la condition.
C'est à la volonté des parties qu'il convient de se référer pour savoir si une
condition est suspensive ou résolutoire. L'intérêt majeur de la distinction
entre la condition suspensive et la condition résolutoire réside dans la
différence de la situation des parties durant le temps où la condition est
pendante et ses effets quand elle se réalise.
En l’espèce, la double condition stipulée à l’article 4 du contrat du 2
septembre 2011 s’analyse, contrairement aux conclusions des juges de
première instance, en une condition suspensive qui suspend la formation
même du contrat jusqu’à la réalisation de la condition, à savoir, en
l’occurrence l’obtention du crédit nécessaire à l’acquisition de l’immeuble
et la délivrance d’une autorisation de construire de principe pour un nouvel
immeuble. La condition suspensive est, par ailleurs, enfermée dans un
délai déterminé, l’acquéreur s’étant engagé à présenter aux vendeurs la
réponse de la banque et de la commune au plus tard le 25 septembre
2011.
Il est de principe que pour satisfaire à la condition suspensive de
l’obtention d’un prêt bancaire, la partie acquéreuse doit déployer toutes les
diligences nécessaires pour que la condition puisse s’accomplir comme
prévu au contrat. En effet, lorsque le débiteur obligé sous condition
suspensive en empêche l’accomplissement, celle-ci est réputée
accomplie. L’article 1178 du code civil impose ainsi au débiteur engagé
sous condition suspensive une véritable obligation de coopérer loyalement
afin que la condition puisse se réaliser. Le débiteur doit, dès lors,
entreprendre tout son possible pour que l’opération puisse aboutir et la
jurisprudence récente met à charge du débiteur l’obligation d’établir qu’il a
accompli les diligences normales en ce sens ou de justifier des raisons
pour lesquelles il n’a pas pu surmonter les difficultés rencontrées. Dans le
cas où, comme en l’espèce, la condition porte sur la décision de tiers, le
débiteur est tenu de faire des démarches en vue de solliciter cette
décision et il ne saurait se limiter à attendre passivement l’écoulement du
délai stipulé.
En souscrivant à la double condition suspensive en l’espèce, la société
SOC.1 était partant obligée d’entreprendre des démarches concrètes en
vue de l’obtention du crédit et de l’autorisation de construire et de
consentir les efforts nécessaires au succès de pareilles démarches.
Or, force est de constater que la société SOC.1 se contente de verser un
courrier de la banque Dexia du 9 mars 2012, soit postérieur de plus de six

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mois au délai prévu au contrat, informant ladite société qu’aucune réponse
positive n’avait été réservée à sa demande de crédit. La société SOC.1
n’établit avoir déposé la demande de crédit dans le délai prévu au
compromis et n’explique pas les raisons de la réponse tardive. Elle ne
justifie pas davantage avoir entretemps relancé l’institut de crédit, ni avoir
sollicité de la part des vendeurs une prorogation du délai. Quant à
l’autorisation de construire, la société SOC.1 ne fournit aucun élément de
nature à établir qu’elle aurait effectué la moindre diligence en vue de
l’accomplissement de cette condition.
Il s’en suit que la condition suspensive est réputée accomplie
conformément à l’article 1178 du code civil, de sorte qu’il y a lieu de
déclarer le contrat entre parties résolu aux torts de la partie acquéreuse et
que le montant de la clause pénale est redue.
Dans la rubrique « clause pénale », les parties ont convenu qu’en cas de
résolution du compromis par l’une ou l’autre partie, la partie qui aura
résilié le compromis sera tenue de verser à l’autre partie une indemnité
égale à 10% du prix e vente du bien immobilier objet du compromis, soit le
montant de 210.000 euros.
Les appelants concluent à l’inapplicabilité de la clause pénale en raison de
la caducité et de l’anéantissement rétroactif du contrat à la suite de sa
résolution et ils sollicitent, à titre subsidiaire, pour le cas où ils seraient
condamnés au paiement de la clause pénale, à en ramener le montant à
de plus justes proportions.
La clause pénale constitue une évaluation conventionnelle et forfaitaire
des dommages-intérêts contractuels qui a précisément pour but d’éviter
les difficultés d’évaluation judiciaire des dommages-intérêts en établissant
un forfait qui supprime toute discussion sur la réalité et l’importance du
préjudice. L’utilité de la clause pénale est ainsi doublement marquée.
D’une part, elle répond à l’intérêt qu’a le créancier de forcer le débiteur,
par la crainte d’une peine, à remplir correctement son engagement.
D’autre part, elle tend à soustraire aux aléas de l’appréciation du juge la
détermination des conséquences pécuniaires du manquement du
débiteur. La clause pénale a ainsi une double fonction : à côté de sa
fonction indemnitaire, elle a également une fonction comminatoire.
Il est admis que la clause pénale survit à la résiliation et à la résolution du
contrat. Ce raisonnement repose sur l’idée que l’inexécution, par
hypothèse antérieure à la résiliation ou à la résolution, a pu produire les
effets de droit qui lui étaient conventionnellement attachés et notamment
rendre la peine exigible.
La partie acquéreuse n’ayant pas exécuté ses obligations, il y a lieu
d’appliquer la clause pénale convenue dans le compromis de vente.
Aux termes de l’article 1152 du code civil « le juge peut modérer la peine
qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Toute stipulation contraire est réputée non écrite ». Le caractère excessif
ou non de la clause pénale doit être apprécié objectivement. Il résulte de

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la comparaison entre le préjudice effectivement subi et le montant de
l’indemnité prévue. Il appartient dès lors au juge dans chaque cas
d’espèce d’apprécier si la pénalité prévue au contrat est manifestement
excessive. Pour ce faire les juges se basent sur plusieurs critères
objectifs. L’un des critères est la comparaison entre le montant de la peine
stipulée et l’importance du préjudice effectivement subi par le créancier du
fait de l’inexécution : il faut qu’il y ait une trop grande disproportion entre la
peine et le préjudice. Un autre est l’examen de la situation respective des
parties pour le cas où la clause pénale devrait être appliquée dans toute
sa rigueur : il serait en effet injuste que par son application le créancier tire
un plus grand avantage de l’inexécution de l’obligation que de son
exécution normale. Un troisième est l’appréciation de la bonne foi du
débiteur : il serait injuste de le faire profiter d’une réduction s’il a failli
volontairement et de mauvaise foi à ses obligations.
En l’espèce, le contrat entre parties a été déclaré résolu aux torts exclusifs
de la société SOC.1 qui n’a rempli aucune des obligations mises à charge,
et ce malgré mise en demeure, et elle ne fournit aucune explication à ce
titre, de sorte que sa mauvaise foi est établie. Les appelants restent, par
ailleurs, en défaut de rapporter des éléments probants quant à un
déséquilibre manifeste entre le préjudice réel des intimées et le montant
de la clause pénale réclamée qui, fixé à 10 % du prix de vente convenu
entre parties, correspond, en outre, au taux normalement stipulé dans les
compromis de vente.
Il n’y a, par conséquent, pas lieu de faire droit à la demande en réduction
de la clause pénale.
Il suit des développements qui précèdent que le jugement entrepris est à
confirmer.
Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision,
tel que demandé par les époux B-C, les conditions d’application d’une telle
mesure n’étant pas remplies en l’espèce.
Les appelants succombant en instance d’appel, ils sont à débouter de leur
demande en octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.
Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de B et C la
totalité des frais exposés par eux pour leur défense en instance d’appel et
non compris dans les dépens, leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est fondée à concurrence du montant de
1.500 euros.

                      P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                        9
déclare les appels recevables ;
les joint ;
déclare les appels non fondés ;
confirme le jugement entrepris ;
déboute la société à responsabilité limitée SOC.1 Sàrl et A de leur
demande en octroi d’une indemnité de procédure;
condamne la société à responsabilité limitée SOC.1 Sàrl et A à payer à B
et C une indemnité de procédure de 1.500 euros ;
condamne la société à responsabilité limitée SOC.1 Sàrl et A à tous les
frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   10
"