type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
        Arrêt n° 255/17 Ch.c.C.
        du 28 mars 2017.
        (Not.: 12247/16/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt-neuf mars deux mille dix-sept l'arrêt qui suit:

         Vu l’ordonnance de non-informer rendue le 19 décembre 2016 par
un juge d’instruction près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg ;

         Vu l’appel relevé de cette décision le 20 décembre 2016 par le
procureur d’Etat de Luxembourg reçu au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg;

      Vu les pièces de la procédure instruite dans le dossier portant le
  numéro de notice 12247/16/CD.

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 22 février 2017 à la partie civile SOC.1.) Sàrl (« SOC.1.) »), établie et
ayant son siège social à L-(…), inscrite au RCS de Luxembourg sous le
numéro B (…), et à son conseil pour la séance du vendredi 27 janvier
2017.

        Entendus en cette séance:

         Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les
fonctions de ministère public, en ses moyens d’appel;

       Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, comparant pour la société SOC.1.) Sàrl, en ses déclarations ;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

          Par déclaration du 20 décembre 2016 au greffe du tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, le procureur d’État a fait interjeter
appel contre l’ordonnance de non informer rendue le 19 décembre 2016,
par application de l'article 57 du code d'instruction criminelle, par la juge
d'instruction en charge du dossier portant le n° de notice 12247/16/CD.

        L’ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

          Le représentant du Parquet Général requiert que, par réformation
de l’ordonnance entreprise, la chambre du conseil de la Cour d'appel
ordonne l’ouverture d’une instruction préparatoire conformément aux
réquisitions du procureur d’État du 11 juillet 2016.

        L’appel n’est pas fondé.

         C’est en effet à bon droit et pour des motifs que la chambre du
conseil de la Cour d'appel déclare adopter que la juge d'instruction a pris
une décision de non informer en constatant que les documents argués de
faux intellectuels par la s. à r. l. SOC.1.) dans sa plainte du 2 mai 2016 et
dans son courrier du 9 juin 2016 ne peuvent admettre de qualification
pénale, et notamment pas celle de faux, et que l’action publique relative
aux prétendues escroqueries est éteinte par prescription en l’absence de
faux et usage de faux et qu’il s’ensuit encore que la qualification
d’escroquerie à jugement, sinon de tentative d’escroquerie à jugement,
doit être écartée.

          C’est à raison que la juge d'instruction a relevé que la
présentation de SOC.2.) du 21 novembre 2008 constitue un écrit privé ;
que notamment au vu du libellé de son « disclaimer » cet écrit ne peut en
aucune manière servir de preuve ; que ni les autorités ni les particuliers à
qui la présentation est soumise ne peuvent raisonnablement être
convaincus, au vu de ce seul document, de la véracité des faits et
affirmations y exposés ; que la présentation en question n’a qu’un
caractère informel et qu’elle n’est pas susceptible de produire un
quelconque effet juridique ; que compte tenu de ces éléments, la
présentation litigieuse ne constitue pas un écrit protégé par la loi pénale et
ne peut être constitutif d’un faux même si elle contient des affirmations
inexactes.

          La partie appelante soutient dans ses conclusions additionnelles
qu’il lui aurait été impossible de vérifier la qualité de propriétaire de
SOC.2.) des hôtels et autres immeubles et actifs dont il est fait état dans
sa présentation et que pour cette raison la présentation litigieuse devrait
être qualifiée d’écrit protégé.

         Or le Parquet Général relève à juste titre dans ses réquisitions
écrites que l’impossibilité de vérification d’un acte unilatéral ne constitue
pas une condition de l’infraction de faux.

          Ensuite, il faut admettre qu’un professionnel dans le domaine des
crédits, tel que la société BQUE.1.), dispose de la compétence et des
moyens requis pour vérifier l’assise patrimoniale d’un cocontractant. La
présentation, ne serait-ce qu’en raison des réserves exprimées dans le
« disclaimer », est sujette à vérification et elle est dépourvue en elle-
même, de valeur probatoire et juridique. Elle ne fait naître aucune
présomption, ni obligation, à la charge de quiconque.

         Il n’y a en outre pas lieu de vérifier la réalité ou la possibilité d’un
préjudice. En effet, en matière de faux, le préjudice résulte de l’atteinte
même portée à la force probante des écrits protégés c’est-à-dire à la foi
publique.

         La juge d'instruction a encore retenu à juste titre, en ce qui
concerne les « representations and warranties » qui attestent l’absence
d’un évènement de défaut, l’absence de litiges autres que ceux indiqués
dans le contrat et l’absence de dettes autres que celles indiquées dans le
contrat, que ces attestations dont la véracité n’est pas garantie, constituent
de simples déclarations unilatérales qui ne bénéficient d’aucune
présomption de vérité en vertu de la loi ou des usages et qu’elles ne sont
pas susceptibles de faire preuve, de sorte que le contrat dans lequel elles
sont insérées ne constitue pas un écrit protégé par les articles 196 et 197
du code pénal.
          La juge d'instruction a enfin fait une appréciation correcte tant du
rapport d’évaluation général de X.) que des évaluations particulières des
différents immeubles qui devaient être apportés à la société SOC.3.).
D’abord une évaluation d’immeuble est par essence incertaine et sujet à
appréciation et discussion par celui auquel elle est soumise. En outre, X.)
précise dans ses rapports qu’elle n’assume aucune garantie quant à la
véracité ou l’exactitude d’informations, d’opinions ou estimations fournies
par des tiers, sauf clause contraire figurant dans le document. X.) précise
encore quant aux immeubles sis à (...) en Italie et au CHATEAU.) qu’elle
s’est bornée à effectuer une « desktop valuation », sans inspection des
lieux et qu’elle s’est appuyée uniquement sur les informations fournies par
son client sans procéder à une quelconque vérification.

         Dans ces circonstances, les rapports d’évaluation ne sont pas des
écrits susceptibles d’être l’objet d’un faux intellectuel.

         La juge d'instruction a correctement induit de ces éléments qu’en
l’absence de faux et d’usage de faux, les éléments constitutifs d’une
escroquerie, respectivement d’une tentative d’escroquerie, ne sont pas
données, étant donné que les seules manouvres frauduleuses dont la
plaignante fait état sont les prétendus faux imputés à A.) et la société
SOC.2.). En outre, en l’absence de faux et d’usage de faux, l’action
publique relative à une éventuelle escroquerie perpétrée au moyen
d’autres manœuvres frauduleuses serait entre-temps éteinte par
prescription. Le délit d'escroquerie est un délit instantané, consommé par
la remise effectuée par la victime entre les mains de l'escroc. C'est donc à
la date de cette remise qu'il faut se placer pour fixer le point de départ du
délai de prescription. Celui-ci ne peut pas être retardé à la date de la
découverte de l’infraction comme le soutient la plaignante.

         L’ordonnance entreprise est par conséquent à confirmer.

                              PAR CES MOTIFS

         reçoit l’appel ;

         le dit non fondé ;

         confirme l’ordonnance entreprise ;

         laisse les frais de l’instance d’appel à charge de l’État.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

         Camille HOFFMANN, président de chambre,
         Carole KERSCHEN, conseiller,
         Marianne EICHER, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Nathalie DUCHSCHER.
                                                              Luxembourg, le 19 décembre 2016
       Grand-Duché de Luxembourg

       TRIBUNAL D'ARRONDISSEMENT                              Cité Judiciaire, Bâtiment TL
           DE ET A LUXEMBOURG                                 L-2080 Luxembourg
                     <U+F0B2>
                  Cabinet                                     Téléphone 475981-486
       de Madame le Juge d’instruction                        Télécopie 460573
               Martine KRAUS
                     <U+F0B2>

Not. 12247/16/CD (MP c/ A.) et INCONNU)

                                        ORDONNANCE

Vu la plainte pénale du 2 mai 2016 déposée par Me Yves PRUSSEN au nom et pour le
compte de sa mandante, la société SOC.1.) Sarl (« SOC.1.) »), établie et ayant son siège
social à L-(…), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (…);

Vu la décision de classement du parquet de Luxembourg du 13 mai 2016;

Vu le courrier de Me PRUSSEN du 30 mai 2016 à l’attention de Monsieur le Procureur
d’Etat;

Vu le courrier du parquet de Luxembourg du 31 mai 2016 à l’attention de Me PRUSSEN;

Vu le recours de Me PRUSSEN du 9 juin 2016 contre la décision de classement du parquet
de Luxembourg;

Vu l’injonction d’ouvrir une instruction judiciaire du parquet général du 6 juillet 2016;

Vu le réquisitoire de Monsieur le Procureur d’Etat de Luxembourg du 11 juillet 2016, dont il
résulte qu’il y a lieu de « procéder à une information judiciaire contre :

   1. A.), né le (...) à (...) ((…)), demeurant à MC-(...),
   2. INCONNU,

des chefs de :

   -    faux,
   -    usage de faux,
   -    escroquerie,
   -    tentative d’escroquerie,

et d’ « ordonner tout autre devoir utile à la manifestation de la vérité »;
Vu l’article 53 (3) du code d’instruction criminelle, dont il résulte que si le juge d’instruction
ne croit pas devoir procéder aux actes requis, il doit rendre, dans les cinq jours des
réquisitions du procureur d’Etat, une ordonnance motivée;

Attendu que dans la plainte du 2 mai 2016, complétée par son courrier du 9 juin 2016,
l’avocat de SOC.1.) fait référence à trois prétendues escroqueries ou tentatives
d’escroquerie, qu’il s’agit de passer en revue ci-dessous:

   1. Quant à la prétendue escroquerie qui aurait eu pour objet la remise des actions
      d’SOC.3.) SICAV FIS (« SOC.3.) ») à SOC.2.) Sarl (« SOC.2.) »)

Attendu que dans son courrier du 9 juin 2016, qui complète la plainte du 2 mai 2016, Me
PRUSSEN affirme:

       « La première est une escroquerie consommée qui a eu pour objet la remise des
       actions (moyennant une promesse de paiement que A.) n’a jamais pu honorer,
       puisqu’il n’avait pas l’argent pour payer), dans le contexte de laquelle il a utilisé la
       présentation du 21 novembre 2008 dont il est question dans la plainte et dans la
       note, et signé des attestations contraires à la vérité qui figurent dans le contrat de
       crédit du 19 décembre 2008. »;

Attendu que selon Me PRUSSEN, la présentation concernant SOC.2.) du 21 novembre
2008 et le contrat de refinancement entre BQUE.1.) (« BQUE.1.) ») et SOC.3.) du 19
décembre 2008 constituent des faux intellectuels;

       a) Quant à la présentation du 21 novembre 2008

Attendu que la soussignée constate que la présentation de SOC.2.) du 21 novembre 2008
contient à la toute première page un long « disclaimer » indiquant notamment ce qui suit :

           « This presentation is for your information only and does not constitute or form
           part of any offer to sell or issue, or invitation to purchase or subscribe for, or any
           solicitation of any offer to purchase or subscribe for, any securities, nor shall it or
           any part of it, nor the fact of its distribution form the basis of, or be relied on in
           connection with, any contract or investment decision. The information, views, and
           opinions expressed in this presentation are provided as of the date of this
           presentation and remain subject to verification, completion or change without
           notice. None of the Company, its shareholders or affiliates, as Sponsor, nor any
           of their respective shareholders, directors, officers, employees, advisers or
           agents or any other person makes any representation or warranty, express or
           implied, as to the truth, fairness, accuracy, completeness or materiality of the
           information, views and opinions contained in this presentation or of any other
           information or material discussed or otherwise made available in connection with
           this presentation, nor accepts any liability or responsibility whatsoever for any
           loss howsoever arising from any use of the information, views and opinions
           provided in this presentation or otherwise arising in connection therewith. (…)
           This Presentation could contain various forward-looking statements that reflect
           the Company’s management’s current views with respect to future events and
           financial and operational performance. The forward-looking statements involve
           known and unknown risks, uncertainties and other factors, which are in some
           cases beyond the Company’s control and may cause actual results or
           performance to differ materially from those expressed or implied from such
           forward-looking statements. These risks include, but are not limited to, the
           Company’s ability to operate profitably, maintain its competitive position, the
           Company’s ability to promote and improve its reputation and the awareness of
                the brands in its portfolio, the Company’s ability to operate its growth strategy
                successfully, the impact of changes in pricing policies, political and regulatory
                developments in the markets in which the Company operates, and other risks.
                The information contained in this Presentation, including but not limited to,
                forward-looking statements, applies only as of the date of this Presentation and is
                not intended to give any assurances as to future results. The Company expressly
                disclaims any obligation or undertaking to update or revise the information,
                including any financial data and forward-looking statements, and will not publicly
                release any revisions it may make to this. By attending the presentation you
                agree to be bound by the foregoing restrictions. »

Attendu qu’un écrit ne peut constituer un faux qu’à condition d’être protégé au sens de la loi
pénale;

Attendu qu’en vertu de l’article 196 du code pénal un faux en écritures privées, notamment
par addition ou altération de clauses, de déclarations ou de faits que ces actes avaient pour
objet de recevoir et de constater, est puni de réclusion de cinq à dix ans;

Qu’un écrit privé est protégé dès qu’il a, en raison de son contenu ou de sa forme, une
valeur de crédibilité, dès qu’il bénéficie, en raison de la loi ou des usages, d’une
présomption de sincérité, qu’il doit être susceptible de faire preuve dans une certaine
mesure; 1

Attendu que la soussignée estime qu’au vu du « disclaimer » mentionné ci-dessus la
présentation de SOC.2.) du 21 novembre 2008 ne faisait pas foi de son contenu, mais bien
au contraire ne constituait qu’une présentation tout à fait informelle;

Que ceci résulte très clairement de la déclaration contenue dans le « disclaimer » qui dit
qu’aucun engagement n’est pris quant à la véracité, la « fairness », l’exactitude, le caractère
complet et la matérialité de l’information, des vues et opinions contenues dans la
présentation;

Attendu qu’au vu de ce qui précède la soussignée retient que cette présentation ne
constituait pas un écrit protégé au sens de la loi pénale auquel BQUE.1.) pouvait attribuer
une valeur de crédibilité et de sincérité;

qu’il y a lieu d’en conclure que la présentation de SOC.2.) du 21 novembre 2008, même à
supposer que son contenu ne correspondait pas à la vérité, ne constitue pas un faux
intellectuel, un des éléments constitutifs de cette infraction faisant défaut;

           b) Les « representations and warranties » figurant dans le contrat de crédit du 19
              décembre 2008

Attendu que la plaignante reproche à Monsieur A.) d’avoir signé, au nom et pour le compte
du garant SOC.2.), « des attestations contraires à la vérité qui figurent dans le contrat de
crédit du 19 décembre 2008 », à savoir les trois « representations and warranties »
suivantes, dans lesquelles les « Obligors », c’est-à-dire l’emprunteur SOC.3.) et la garant
SOC.2.), attestent:
           - sous e) : l’absence d’un évènement de défaut,
           - sous f) : l’absence de litiges, à part les litiges existants définis dans le contrat,
           - sous j) : l’absence de dettes autres que les dettes dites autorisées
               mentionnées dans le contrat; 2

1
    cf. par exemple CSJ, 19 novembre 2008, n° 482/08 X
2
    cf. pièce n° 2.5. de la plainte pénale du 2 mai 2016, clause 18
Attendu qu’il s’agit d’examiner si, à supposer ces « representations and warranties » de
SOC.2.) contraires à la vérité, le contrat de crédit du 19 décembre 2008 peut être qualifié de
faux intellectuel;

Attendu qu’il y a lieu de constater dans un premier temps que contrairement à ce que
pourrait faire croire l’intitulé de la clause 18, les « Obligors » ne font que des
« representations » sans toutefois donner des « warranties » à l’encontre du prêteur; 3

Attendu que les notions de « representations » et de « warranties » ne sont pas des notions
sui generis en droit luxembourgeois, mais qu’elles trouvent leur origine dans les contrats
anglo-américains, où une « representation » s’analyse en une déclaration sur un élément
factuel qui a été faite au cours des négociations; 4

Attendu les « representations » permettent aux parties contractantes de faire rentrer dans le
champ contractuel les informations sur lesquelles elles se sont basées pour conclure la
transaction aux conditions convenues dans la convention;

Attendu que le fait que les « representations » constituent un outil contractuel, une
contractualisation des normes de bon comportement et de certaines obligations
d’information, est mis en évidence par la clause n° 21 (« Default ») du contrat de crédit du
19 décembre 2008, qui stipule qu’un cas de « misrepresentation » constitue un événement
de défaut tel que ce terme est défini dans le contrat;

Que les parties ont donc convenu d’un commun accord qu’un cas de « misrepresentation »
doit donner lieu à une sanction de nature contractuelle;

Attendu qu’en l’espèce il y a cependant lieu d’analyser si une telle « misrepresentation », à
la supposer établie, peut justifier la qualification du contrat de crédit de faux intellectuel;

Attendu qu’il résulte de l’article 196 du code pénal qu’un faux, notamment en écritures
privées, peut être commis par addition ou altération de clauses, de déclarations ou de faits
que ces actes avaient pour objet de recevoir et de constater;

Attendu qu’il y a lieu de rappeler encore une fois qu’un écrit privé est protégé dès qu’il a, en
raison de son contenu ou de sa forme, une valeur de crédibilité, dès qu’il bénéficie, en
raison de la loi ou des usages, d’une présomption de sincérité et que l’écrit doit être
susceptible de faire preuve dans une certaine mesure; 5

Attendu qu’il a déjà été retenu par les tribunaux luxembourgeois qu’une déclaration de
bénéficiaire économique n’était qu’une simple affirmation unilatérale par une personne
intéressée par le dossier, qui n’avait été vérifiée ou certifiée par aucun tiers extérieur et ne
contenait aucune pièce justificative et n’avait pas de valeur de crédibilité, ne bénéficiait
d’aucune présomption de sincérité et ne constituait dès lors pas un écrit protégé; 6

Attendu que dans son arrêt n° 92/15 du 11 mars 2015, la Cour d’appel a retenu que
l’infraction de faux était une infraction contre la confiance publique et non contre les
particuliers, qu’elle ne protégeait que les écrits auxquels s'attachait la confiance publique et

3
  cf. pièce n° 2.5. de la plainte pénale du 2 mai 2016, clause 18 du Term Loan Agreement du 19 décembre 2008 :
« The Obligors represent to the Lender »
4
  cf. “ « Les conventions de cession d’actions : Analyse juridique et conseils pratiques de rédaction » de Didier
Leclerq (Editions Larcier) »
5
  cf. par exemple CSJ, 19 novembre 2008, n° 482/08 X
6
  cf. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, n° 1293/2016 du 28 avril 2016 et Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, n° 2289/2016 du 14 juillet 2016
que « nonobstant la généralité des termes de l'article 196 du Code pénal, toutes les
déclarations volontairement inexactes ne constituent pas des faux en écriture au sens de
cette disposition. En principe, échappent à la répression du faux les déclarations relatives à
des faits personnels ou à des situations propres au déclarant. Dans ces cas, les déclarations
sont de pures allégations, auxquelles ne s'attache pas la présomption de sincérité garantie
par la législation sur le faux. Nul n'a le droit d'être cru sur parole, et le fait que l'allégation est
écrite ne change rien à la chose. »;

Que dans le même arrêt la Cour d’appel a précisé que « D'un point de vue général, ne
répondent pas à l'exigence d'un écrit ayant une valeur probatoire, les déclarations
unilatérales qui sont sujettes à vérification. De simples déclarations établies par un prévenu
en sa propre faveur ne représentent que ses seules affirmations sujettes à vérification et
n'entrent donc pas dans les prévisions de l'article 196 du Code pénal. En l’occurrence, la
confiance est déplacée pour l’écrit privé en cause étant donné qu’il émane de son propre
rédacteur, et que son contenu est, ou risque d’être, à son avantage : le comportement
légitime passe alors par la suspicion, le contrôle des prétentions, voire la présomption de
mauvaise foi. Il y a là tromperie, mais une tromperie trop facilement réalisable, et trop
aisément soupçonnable, pour prétendre asseoir légitimement et communément la confiance
de chacun.»;

Attendu que la soussignée retient en l’espèce que les « representations » contestées par la
plaignante sont de simples déclarations unilatérales sur des éléments factuels propres à
SOC.2.) qui ne constituent aucune preuve autre que la preuve des affirmations de SOC.2.) à
ce sujet;

Que BQUE.1.), en tant qu’établissement de crédit et prêteur professionnel, et de surcroît
assisté par ses administrateurs judiciaires Me ME.1.) et SOC.4.), aurait dû vérifier
l’exactitude de ces déclarations avant la signature du contrat de crédit du 19 décembre
2008, en procédant notamment à une due diligence concernant SOC.2.);

Attendu qu’en l’espèce tout porte à penser qu’aucune due diligence sérieuse n’a été faite
par BQUE.1.) avant de s’engager dans le contrat de prêt du 19 décembre 2008;

Que ceci résulte notamment de la clause 5 de ce contrat de crédit montrant que la banque a
accepté que les comptes annuels de SOC.2.) relatifs à l’année 2007 ne lui soient remis
qu’après la signature du contrat;

Qu’une certaine suspicion à l’égard de SOC.2.) aurait dû naître chez BQUE.1.) au plus tard
le 10 décembre 2008 quand Monsieur A.) a proposé dans un courriel adressé à la banque
d’utiliser les ressources d’SOC.3.) pour payer le prix de cession des actions de celle-ci et
quand il a informé la banque qu’il souhaitait mettre en place un « service level agreement »
pour le paiement par SOC.3.) de « management fees » à SOC.2.); 7

Attendu que les « representations » contestées par la plaignante sont des allégations dont
l’inexactitude est certes contractuellement sanctionnée par les parties - BQUE.1.) a
effectivement invoqué de prétendues « misrepresentations » pour dénoncer le contrat de
crédit par la suite - mais auxquelles ne peut s’attacher la présomption de sincérité garantie
par la législation sur le faux;

Qu’au vu des développements qui précèdent la soussignée retient:
- que ni la présentation du 21 novembre 2008, ni le contrat de prêt du 19 décembre 2008 ne
constituent des faux en écritures,

7
    cf. pièce n° 3.5. de la plainte pénale du 2 mai 2016
- qu’à défaut de documents pouvant être qualifiés de faux en écritures, il n’y a pas non plus
eu d’usage de faux,
- qu’en l’absence de faux soumis à une prescription décennale, et même à supposer que
Monsieur A.) et SOC.2.) aient commis une escroquerie à l’aide d’autres manœuvres
frauduleuses, l’action publique d’une telle escroquerie serait entretemps prescrite; 8

    2. Quant à la prétendue tentative d’escroquerie qui aurait eu pour objet le
       déboursement du crédit par BQUE.1.)

Attendu que dans son courrier du 9 juin 2016 Me PRUSSEN affirme ce qui suit:

        « La deuxième est une tentative, lorsque A.) a fait état des certificats et évaluations
        X.) pour montrer une apparence de propriété d’actifs inexistants ou appartenant à
        autrui et d’actifs dont l’usage allégué ne correspondait à aucune réalité et proposait
        des prétendus valeurs de marché inexistantes de ses actifs existants, non-existants
        ou appartenant à autrui. L’objet de la tentative était l’obtention du déboursement du
        crédit et n’a finalement pas eu le résultat escompté, puisque le crédit, après avoir été
        confirmé par la Banque, a de suite été dénoncé. »

Attendu que sur base de la plainte du 2 mai 2016 et de la note explicative adressée par la
plaignante au parquet général avec son courrier du 9 juin 2016, il y a lieu de retenir que la
plaignante considère également comme faux intellectuels le courriel que Monsieur A.) a
envoyé le 27 janvier 2009 à B.), avec en copie C.) et D.), et contenant en annexe un
document décrit comme étant « the global X.) – AA draft certificate of all the assets that
would be contributed in kind to IC », ainsi que les évaluations individuelles de X.) EUROPE
SA (« X.) ») concernant les différents immeubles que Monsieur A.) proposait d’apporter à
SOC.3.).

Attendu qu’il s’agit des annexes suivantes de la plainte pénale du 2 mai 2016:
    - la pièce n° 3.8. (résumé des évaluations faites par X.)),
    - la pièce n° 7.7. (rapport de X.) concernant le CHATEAU.) au 31 décembre 2008),
    - la pièce n° 8.1. (rapport de X.) concernant l’Hôtel HOTEL.1.) et l’Hôtel HOTEL.2.) du
       31 décembre 2008);
    - la pièce n° 9.3. (rapport de X.) concernant la valeur de l’HPO au 31 décembre 2008),
    - la pièce n° 10.5 (rapport de X.) concernant l’immeuble de (...) au 31 décembre 2008),
    - la pièce n° 11.5. (rapport de X.) concernant les immeubles de (...) au 31 décembre
       2008);

    a) Le rapport d’évaluation général de X.)

Attendu qu’en ce qui concerne le courriel envoyé par Monsieur A.) le 27 janvier 2009 à B.),
avec en copie C.) et D.), et contenant en annexe un document décrit comme étant « the
global X.) – AA draft certificate of all the assets that would be contributed in kind to IC », il y
a lieu de retenir que le courriel en tant que tel ne peut pas constituer un faux intellectuel;

Que la plaignante n’a pas communiqué de pièce qui permettrait de comprendre quand et par
qui le document joint en annexe intitulé « 507 – Portfolio SOC.2.) – Finaly Results
DRAFT.pdf » et portant la date du 20 janvier 2009 a été transmis à BQUE.1.);

Que celle-ci semble toutefois avoir reçu ce document étant donné que dans un email du 28
janvier 2009, Monsieur A.) a répondu aux commentaires que Monsieur D.) de BQUE.1.)
avait faits au sujet de ce document;
8
  voir les développements quant à la prescription de l’action publique faites par le parquet de Luxembourg dans
sa décision de classement du 13 mai 2016
Attendu qu’il y a lieu de vérifier si le document intitulé « 507 – Portfolio SOC.2.) – Finaly
Results DRAFT.pdf » du 20 janvier 2009 peut être qualifié de faux intellectuel tel que le
suggère la plaignante;

Que la soussignée constate que le document contesté par la plaignante n’est pas signé et
qu’il ne constitue qu’un simple projet, ce que Monsieur A.) a d’ailleurs clairement précisé
dans son courriel du 27 janvier 2009, où il parle de « draft certificate » et ce que BQUE.1.)
savait également puisque Monsieur D.) l’a commenté, notamment en réclamant des
informations complémentaires à SOC.2.);

Attendu qu’en plus de son caractère provisoire, le document contesté par la plaignante
contient de nombreuses « assumptions and limiting conditions » qui le vident largement de
sa substance;

Qu’il précise notamment que « areas and dimensions, if any, used in this analyses were not
verified » et que « X.) didn’t investigated the title to or any liabilities against the real estate
property, but relied on the information provided by the Client. X.) neither investigated nor
assume any responsibility with regards to any right or encumbrance of the property under
appraisal. X.) didn’t verify permits, building licenses or assessments, but considered the
property as conforming to existing regulations »;

Attendu que dans le paragraphe intitulé « Reliance on Information Provided by Client » il est
rajouté que « X.) is entitled to rely without independent verification on the accuracy and
completeness of all of the information provided by Client or its advisors. Although gathered
from sources that we believe are reliable, no guarantee is made nor liability assumed for the
truth or accuracy of any data, opinions, or estimates furnished by others, unless stated to the
contrary in this proposal. »;

Qu’enfin, concernant la « Desktop Valuation » faite par rapport au CHATEAU.) et des biens
immobiliers situés à (...) en Italie, le document contesté précise en toute transparence que
« X.) has not conducted any site inspection on the properties, nor any cadastral or town
planning verification at the competent Municipal Offices. X.) based its analysis, aiming at
surveying all the data (…) necessary for the Valuation, only on the information provided by
the Client. »;

Attendu qu’au vu du caractère non définitif du document contesté et des nombreuses
limitations qu’il prévoit notamment concernant les titres de propriétés et les dettes pouvant
grever les immeubles, il y a lieu de retenir qu’il ne constitue pas un document pouvant faire
foi et donc pas d’un écrit protégé, de sorte qu’un élément constitutif de l’infraction de faux
fait défaut;

Attendu que dans un souci d’exhaustivité il y a lieu de rajouter que ces mêmes limitations
figurent également dans le rapport d’évaluation définitif de X.), rapport qui porte la date du
23 janvier 2009 et la signature de Monsieur F.), mais qui semble avoir été remis à BQUE.1.)
après le déboursement du crédit seulement, de sorte que ce rapport définitif ne peut pas non
plus être considéré comme un écrit protégé par la législation sur le faux; 9

       b) Les évaluations individuelles faites par X.)

Attendu qu’en ce qui concerne les évaluations individuelles de X.) relatives aux différents
immeubles que Monsieur A.) proposait d’apporter à SOC.3.), la soussignée constate
qu’elles ont toutes été faites dans le cadre de la même mission confiée par SOC.2.) à X.), ce

9
    cf. pièce n° 7.2. de la plainte pénale du 2 mai 2016 et cf. page 5 du courrier de Me PRUSSEN du 9 juin 2016
que confirme d’ailleurs le rapport d’évaluation général dans sa version définitive du 23
janvier 2009, de sorte qu’il y a lieu de retenir qu’elles sont toutes couvertes par les
« assumptions and limiting conditions » décrites dans le rapport d’évaluation général;

Que dans ces circonstances elles ne font pas non plus foi de ce qu’elles constatent, qu’elles
ne peuvent pas être considérées comme étant des écrits protégés par la législation sur le
faux et qu’elles ne constituent dès lors pas des faux intellectuels;

Attendu qu’à cela se rajoute le fait qu’il résulte du courrier de Me PRUSSEN du 9 juin 2016
que ces évaluations individuelles n’ont été communiquées que « par la suite », donc
probablement après le déboursement du crédit par BQUE.1.), de sorte qu’on doit retenir que
la banque n’a pas été convaincue à débourser le crédit sur base de ces évaluations
individuelles;

Attendu qu’au vu des développements qui précèdent la soussignée retient:
- que ni le rapport d’évaluation général, ni les évaluations individuelles de X.) ne constituent
des faux en écritures,
- qu’à défaut de documents pouvant être qualifiés de faux, il ne peut pas non plus y avoir eu
d’usage de faux, et
- qu’en l’absence de faux, c’est-à-dire de crimes soumis à une prescription décennale, et
même à supposer que Monsieur A.) et/ou SOC.2.) aient commis une escroquerie à l’aide
d’autres manœuvres frauduleuses, l’action publique d’une telle escroquerie serait
entretemps prescrite; 10

     3. Quant à la prétendue escroquerie à jugement

Attendu que dans son courrier du 9 juin 2016 qui vient compléter la plainte pénale du 2 mai
2016, Me PRUSSEN affirme:

        « La troisième est une tentative d’escroquerie à jugement encore en cours, lors de
        laquelle il a fait valoir lors des procédures qu’il a engagées qu’il aurait parfaitement
        été capable de faire un apport de 35 millions Eur à SOC.3.) en s’appuyant sur les
        mêmes documents qui sont des faux. Cette tentative a eu un résultat partiel, qui est
        un jugement du 10 juillet 2013 rendu par le tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg. »;

Attendu qu’au vu des développements qui précèdent il y a lieu de retenir que même si
Monsieur A.), SOC.2.) et/ou leurs avocats ont fait usage des pièces mentionnées ci-dessus
devant des juridictions luxembourgeoises, il n’y a pas eu d’usage de faux étant donné que
ces documents ne constituent pas des faux;

Que la soussignée constate que la plaignante ne décrit pas d’autres manœuvres
frauduleuses que Monsieur A.) et/ou SOC.2.) auraient utilisées dans le cadre de ces
procédures pour obtenir un jugement en leur faveur;

Qu’à cela se rajoute que toutes les pièces communiquées dans le cadre des procédures
judiciaires ont pu être contradictoirement discutées par les parties, tel que cela résulte
notamment du jugement commercial du 29 février 2016 qui précise que SOC.1.) a
développé en détail les manœuvres commises par Monsieur A.); 11

10
   voir les développements quant à la prescription de l’action publique faites par le parquet de Luxembourg dans
sa décision de classement du 13 mai 2016
11
   cf. classeur remis par Me PRUSSEN intitulé « Décisions rendues dans les affaires SOC.1.) c/ SOC.2.) » :
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg XV n° 255/2016 du 29 février 2016
Que dans ces circonstances il est difficile d’envisager une quelconque manipulation des
juges, de sorte que la soussignée retient qu’il n’y a pas eu d’escroquerie à jugement ni de
tentative d’escroquerie à jugement;

                                     PAR CES MOTIFS

RETENONS sur base des développements qui précèdent que les documents qualifiés de
faux intellectuels par la plaignante dans sa plainte pénale du 2 mai 2016 et son courrier du 9
juin 2016 ne peuvent admettre de qualification pénale, que les prétendues escroqueries
décrites dans les deux premiers paragraphes, à les supposer établies, sont prescrites en
l’absence de faux et d’usage de faux, et qu’il n’y a pas non plus eu d’escroquerie à
jugement;

ORDONNONS que dans ces circonstances, et contrairement aux réquisitions de Monsieur
le Procureur d’Etat de Luxembourg du 11 juillet 2016, il n’y a pas lieu de procéder à une
information judiciaire.

                                                        Martine KRAUS
                                                        Juge d’instruction
"


text:
Arrêt N° 38/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-trois mars deux mille dix-sept

Numéro 42855 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 12 août 2015,

comparaissant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        et:

1.) la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte BIEL,

comparaissant par CLIFFORD CHANCE, une société en commandite simple,
établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard G.-D. Charlotte, représentée par
son gérant la société à responsabilité limitée CLIFFORD CHANCE GP, elle-
même représentée par son gérant Maître Albert MORO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
2.) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte BIEL,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 11 juin 2015 par le tribunal du travail de
Luxembourg, le licenciement avec préavis de A.) a été déclaré justifié et la
salariée a été déboutée de ses demandes en obtention de dommages-intérêts
pour préjudices matériel et moral et en paiement d’un solde d’indemnité de
départ et d’un bonus pour les années 2010, 2011 et 2012. Les requêtes en
délivrance d’une attestation patronale rectifiée et de justificatifs et extraits de
compte annuels détaillés de l’assurance de groupe SOC2.) ont également été
rejetées. La demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ci-
après l’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, tendant
au remboursement des indemnités de chômage versées à A.) a été déclarée
non fondée. L’employeur, la s. à r. l. SOC1.), a toutefois été condamné à payer
un montant de 150,14.- € à titre d’indemnité pour congé non pris et une somme
de 903,42.- € du chef de frais professionnels.

Par exploit du 12 août 2015, A.) a régulièrement interjeté appel de la décision
en question, qui lui avait été notifiée le 6 juillet 2015. Dans son acte d’appel elle
demande que le licenciement dont elle a fait l’objet soit déclaré abusif et que
son ancien employeur soit condamné à lui payer des dommages-intérêts de
13.885,37.- € pour préjudice matériel et de 18.000.- € pour préjudice moral. La
salariée requiert encore l’allocation d’un montant total de 18.204,84.- € à titre de
bonus, d’un solde d’indemnité de départ de 1.158,05.- € et d’une indemnité
pour congé non pris de 4.022,04.- €. Finalement, elle entend obtenir la
délivrance d’une nouvelle attestation patronale, la rectification des données
salariales communiquées à SOC2.) et une indemnité de procédure de 1.500.- €
pour chaque instance. Le 3 octobre 2016, A.) a en outre réitéré sa demande en
obtention de justificatifs et extraits de compte annuels détaillés de l’assurance
de groupe SOC2.).

                                           2
Par conclusions du 2 décembre 2015, l’Etat a, pour autant que de besoin,
interjeté appel incident et demandé la condamnation de SOC1.) à lui payer le
montant de 52.812,22.- € avec les intérêts judiciaires.

Par conclusions du 30 novembre 2016, SOC1.) a, elle aussi, interjeté appel
incident. Elle sollicite la décharge des condamnations prononcées à son
encontre et demande pour le surplus la confirmation du jugement attaqué.

1. Le caractère justifié du licenciement

Il est constant en cause que par contrat conclu en date du 25 novembre 2003,
SOC1.) avait engagé A.) en qualité de « sales and marketing manager ».

Dans un courrier électronique du 14 mai 2012, le président du groupe SOC1.),
dont l’intimée fait partie, annonce que dans le souci d’uniformiser la
présentation de SOC1.) et de ses produits à travers le monde, de fidéliser la
clientèle et de développer les parts de marché, les activités de marketing seront
regroupées au siège principal aux Etats-Unis. Parallèlement les fonctions de
« marketing management » existant au sein des différentes entités locales
seront supprimées.

Par lettre du 13 juin 2012 le contrat de travail de l’appelante est résilié avec un
préavis de 4 mois, expirant le 14 octobre 2012 à minuit, préavis durant lequel la
salariée est dispensée de travailler. Sur demande de A.), SOC1.) précise que le
licenciement est motivé par la suppression de son poste consécutivement à la
décision de réorganisation prise au niveau de l’administration centrale.

A l’appui de son appel la salariée fait valoir que le motif invoqué ne
correspondrait pas à la réalité.

L’article L. 124-11 (1) al. 1er du code du travail dit qu’est abusif et constitue un
acte socialement et économiquement anormal, le licenciement qui est contraire
à la loi ou qui n’est pas fondé sur des motifs réels et sérieux liés à l’aptitude ou
à la conduite du salarié ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de
l’entreprise, de l’établissement ou du service.

En raison du fait que le chef de l’entreprise est seul responsable du risque
assumé par l’exploitation de l’entreprise, il bénéficie corrélativement du pouvoir
de direction. Il décide donc seul de la politique économique de l’entreprise, de
son organisation interne et des modalités techniques de son fonctionnement
qu’il peut à tout moment aménager à son gré. Le juge ne saurait à aucun titre
se substituer à lui dans l’appréciation de l’opportunité des mesures prises,
quelles que soient les répercussions au regard de l’emploi. Le chef d’entreprise
est dès lors admis à opérer les mesures de réorganisation et de restructuration
qu’il estime opportunes et à procéder aux licenciements avec préavis fondés
sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise qui en sont la suite, sauf à
la personne licenciée d’établir que son congédiement est sans lien avec la
mesure incriminée et ne constitue pour l’employeur qu’un prétexte pour se
défaire de son salarié.

                                      3
Dans l’appréciation du caractère justifié du licenciement, le terme de
« nécessités du fonctionnement de l’entreprise » n’est pas à comprendre en ce
sens qu’il ne vise que des mesures prises pour éviter le déclin de la société,
mais il inclut les mesures nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité de
l’entreprise, motif économique autonome qui peut justifier une réorganisation de
l’entreprise sans qu’il soit nécessaire que des difficultés économiques majeures
existent et que la survie de l’entreprise soit en cause.

En l’occurrence une décision de réorganisation devant avoir des répercussions
sur le personnel de SOC1.) a été prise par le président du groupe et annoncée
au mois de mai 2012.

Les changements envisagés ont été dûment motivés, SOC1.) n’avait pas la
possibilité de s’y soustraire et la Cour n’a aucune raison d’admettre qu’ils ne
servaient qu’à écarter A.) de son poste.

La réorganisation devant être effective au plus tard à la fin du troisième
trimestre de l’année 2012, c’est à tort que l’appelante estime que son
licenciement était prématuré.

Contrairement à ce qui est soutenu par A.), il ne saurait pas non plus être exigé
que la mesure prise par l’employeur intervienne, s’impose ou soit appelée à
produire ses effets non seulement au sein de l’entité directement concernée,
mais à l’échelle du groupe tout entier.

Par ailleurs il n’est pas établi, et même pas soutenu, que l’exécution de
l’intégralité ou d’une partie des attributions de A.), dont la nature exacte n’est de
toute façon pas connue, une description de ses tâches n’ayant pas été fournie,
ait été confiée à une personne nouvellement recrutée après son départ de
l’entreprise.

Dans les conditions données la Cour retient que le caractère justifié du
licenciement résulte à suffisance de droit des éléments soumis à son
appréciation, et plus particulièrement du contenu de la lettre du président du
groupe du 14 mai 2012, de sorte que c’est à bon droit que la salariée a été
déboutée de ses demandes en obtention de dommages-intérêts.

2. Le bonus

Suivant renseignements fournis en cause SOC1.) appliquait un système de
bonus annuel, composé de trois parties et calculé sur le salaire (3 x 5% en
2010 et 3 x 4% en 2011 et 2012).

La première de ces parties (part A) dépendait de l’évolution du chiffre d’affaires
(2010) et du résultat net (2011 et 2012), la seconde (part B) de la présence du
salarié dans l’entreprise et la troisième (part C) de ses performances.

A.) réclame 8.622,65.- € pour l’exercice 2010, un solde de 4.340,49.- € pour
l’exercice 2011 et un solde de 5.241,70.- € pour l’exercice 2012. Elle reconnaît
avoir reçu 3.822,90.- € en 2011 et 2.530,84.- € en 2012.

                                       4
Ses calculs sont contestés par SOC1.).

Le décompte produit à l’appui des revendications de la salariée se limite à faire
état de forfaits de 15% pour 2010 et de chaque fois 12% pour 2011 et 2012.

De manière générale l’appelante n’établit pas que les conditions pour
l’attribution de la première partie du bonus étaient données.

En rapport avec l’exercice 2010 elle ne produit aucune fiche de salaire.

Pour les exercices 2011 et 2012 le décompte qu’elle a dressé ne précise pas à
quel titre les différents montants ont été touchés et sont réclamés.

Dans les conditions données il n’est pas établi que les prétentions de A.) soient
justifiées. Comme l’appelante ne formule pas non plus une offre de preuve afin
d’en établir le bien-fondé, la décision de première instance est également à
confirmer en ce que ce volet de la demande a été déclaré non fondé.

3. Le solde d’indemnité de départ

L’article L. 124-7 (3) du code du travail prévoit que :

« L’indemnité [de départ] est calculée sur la base des salaires bruts
effectivement versés au salarié pour les douze derniers mois qui précèdent
immédiatement celui de la notification de la résiliation.

Sont compris dans les salaires servant au calcul de l’indemnité de départ les
indemnités pécuniaires de maladie ainsi que les primes et suppléments
courants, à l’exclusion des salaires pour heures supplémentaires, des
gratifications et de toutes indemnités pour frais accessoires exposés ».

A l’occasion de son licenciement A.) a touché une indemnité de départ de
4.912.- €.

Pour justifier le supplément de 1.158,05.- € qu’elle réclame, elle raisonne sur
base du salaire touché entre octobre 2011 et septembre 2012.

La période des douze derniers mois précédant immédiatement celui de la
notification de la résiliation, s’étend de juin 2011 à mai 2012.

L’appelante ne versant pas les fiches de salaire de juin, juillet et août 2011, il
n’est pas possible de vérifier le bien-fondé de ses prétentions.

Son recours est partant également à rejeter en tant qu’il a trait à l’indemnité de
départ.

4. L’indemnité pour congé non pris

Les parties s’accordent pour dire que 5,5 jours de congé avaient été reportés
sur l’année 2012.

                                       5
SOC1.) reconnaît par ailleurs que sur une période de douze mois, A.) avait droit
à 27 jours de congé payé, soit 2,25 jours par mois. Pour la période de janvier à
septembre 2012 inclus, elle pouvait dès lors prétendre à 9 x 2,25 = 20,25 jours
de congé.

En échange du 1er janvier 2012, qui tombait un dimanche, un jour de congé
compensatoire lui revenait.

Le total s’élevait dès lors à 5,5 + 20,25 + 1 = 26,75 jours, à arrondir à 27 jours
en vertu de l’article L. 233-7 al. 2, 2ème phrase du code du travail suivant
laquelle les fractions de jours de congé supérieures à la demie sont
considérées comme jours entiers.

Enfin, un congé-formation de 20 jours, à prendre entre le 5 décembre 2011 et le
31 octobre 2012, avait été accordé à l’appelante.

A.) déclare avoir pris le jour de compensation le 5 janvier 2012. Elle affirme
avoir fait usage de son congé-formation en date des 6, 13, 20 et 27 janvier
2012, du 10 février 2012, des 2, 9, 16, 23 et 30 mars 2012, du 27 avril 2012,
des 3, 4, 11, 18 et 25 mai 2012 et du 8 juin 2012.

Parmi les jours de congé-formation dont la salariée fait état, les 27 janvier, 9
mars, 3 et 25 mai 2012 sont contestés par SOC1.) au motif que l’attestation de
participation aux cours délivrée par la Chambre des salariés ne les
mentionnerait pas.

Aux termes de l’article L. 234-61 al. 6 et 7 du code du travail le nombre total de
jours de congé-formation auquel peut prétendre le bénéficiaire est fonction du
nombre d’heures investies dans la formation et ce nombre est soit défini par
l’organisme de formation, soit déterminé sur base des horaires de cours des
écoles et instituts de formation.

En l’absence de documents autres que l’attestation de la Chambre des salariés,
produits par A.), les contestations de SOC1.) sont à déclarer justifiées et les 27
janvier, 9 mars, 3 et 25 mai 2012 ne sont pas à considérer comme jours de
congé-formation, mais comme jours de congé-récréation.

Il résulte d’autre part d’un relevé dressé par SOC1.), dont les énonciations n’ont
pas été mises en doute par l’appelante, que cette dernière avait bénéficié de
jours de congé en date des 5, 6, 10, 11, 12, 13 et 16 avril 2012.

Sur le total de 27 jours, 12 jours ont donc été pris par la salariée. Le solde à
indemniser s’élève ainsi à 15 x 8 = 120 heures.

A.) demande paiement de 128 heures à un taux horaire de 30,47.- €, qui est
avancé sans autre explication.

Suivant fiche de salaire du mois de septembre 2012, son salaire horaire était de
29,96.- €. L’indemnité pour 120 heures de congé non pris est partant de

                                     6
3.595,20.- €. Sur cette somme 2.726,02.- € ont été réglés en octobre et
novembre 2012, de sorte qu’il subsiste un solde de 869,18.- €.

L’appel principal de A.) est fondé dans cette mesure, tandis que l’appel incident
de SOC1.) ayant trait à ce volet de la demande n’est pas justifié.

5. Les frais professionnels

L’intimée ne conteste pas le caractère professionnel des dépenses dont
l’appelante fait état, mais soutient qu’elle aurait été en droit d’en refuser le
remboursement en raison du fait que les demandes afférentes auraient été
présentées tardivement et n’auraient pas été accompagnées de pièces
justificatives. A cet effet elle se prévaut des instructions d’établissement figurant
sur les fiches de demande de remboursement mises à la disposition de ses
salariés.

L’inobservation de ces instructions, dont le caractère contraignant laisse de
toute façon d’être établi, n’étant assortie d’aucune sanction, et les différentes
demandes portant des dates de soumission dont il ressort qu’elles ont été
portées à la connaissance de SOC1.) avant l’écoulement des exercices
respectifs auxquels elles se rapportaient, l’argumentation de l’intimée est à
rejeter.

Le montant alloué en première instance n’étant pas contesté en tant que tel,
l’appel incident en rapport avec la condamnation au remboursement des frais
professionnels n’est pas fondé non plus.

6. L’attestation patronale

A.) demande la délivrance d’une attestation patronale tenant compte des
condamnations à intervenir dans le cadre du litige opposant les parties.

SOC1.) fait valoir que celle qui a été délivrée serait conforme aux exigences
légales.

L’attestation à l’attention de l’agence pour le développement de l’emploi versée
en cause, comprend une rubrique relative au « congé dû non encore pris à la
fin du contrat de travail ».

Les indications que l’intimée y a fournies ne correspondant pas à ce que la
Cour a retenu sub 4 du présent arrêt, l’appel de A.) est à déclarer fondé à ce
sujet.

7. L’assurance de groupe SOC2.)

En rapport avec cette assurance A.) requiert qu’il soit enjoint à SOC1.) « de
procéder à la rectification des données salariales communiquées à la
compagnie SOC2.), alors que le montant de l’année 2012 est erroné et que
pour l’année 2011 l’appelante n’a même pas été intégrée au plan » et « de
communiquer à la requérante tous justificatifs ou extraits de comptes annuels

                                       7
détaillés qui lui permettront de vérifier si la partie intimée sub 1) a payé les
primes et cotisations jusqu’au terme du préavis ».

Ces demandes n’étant, contrairement à ce qui est affirmé sans autre précision
par l’intimée, pas obscures, elles sont recevables.

L’article 4 e) du règlement du régime complémentaire de pension dont
l’appelante bénéficie, dit que la prime patronale est calculée en pourcentage de
la rémunération annuelle telle que définie à l’article 1 du règlement et que son
montant est fixé à 4% de cette rémunération. L’article 1 g) de ce règlement
précise que par rémunération annuelle R, il faut entendre la rémunération
annuelle fixe calculée sur base de 12 fois la rémunération mensuelle du mois
de janvier en ce compris la prime de ménage, mais à l’exclusion de toute autre
prime ou gratification.

En ce qui concerne l’exercice 2011, aucune des pièces produites en cause ne
permet de retenir qu’un quelconque salaire ait été déclaré, voire que des
cotisations aient été calculées, réclamées ou versées.

A propos de l’année en question, l’appelante est dès lors en droit d’exiger que
les données indispensables au calcul des cotisations soient communiquées à
SOC2.) et que SOC1.) justifie du paiement des primes dues.

Pour l’exercice 2012, A.) a été déclarée avec un salaire annuel de 57.513,84.- €
et des primes s’élevant à un total de 1.150,28 + 294,18 = 1.444,46.- € sont
devenues exigibles.

Le salaire mensuel brut de l’appelante s’étant, avantage en nature compris,
élevé à 5.272,58.- € en janvier 2012, et les relations de travail n’ayant duré que
jusqu’au 14 octobre 2012, il y avait lieu à prise en compte d’une rémunération
totale de 10,5 x 5.272,58 = 55.362,09.- €. La base de calcul de 57.513,84.- €
communiquée par l’intimée, n’est dès lors pas lésionnaire des droits de A.), de
sorte qu’elle n’est pas à rectifier.

SOC1.) ne documentant toutefois le paiement des primes qu’à concurrence de
1.150,28.- €, un justificatif du versement du surplus de 294,18.- € peut être
exigé par l’appelante.

Cette dernière demande que le redressement des données salariales soit
ordonné sous peine d’astreinte.

Afin de garantir que l’intimée exécute la condamnation à prononcer, il convient
de l’assortir d’une astreinte de 50.- € par jour de retard, dont le plafond est à
limiter à 2.500.- €.

8. L’appel incident de l’Etat

La demande de l’Etat n’ayant été formulée que pour le cas où la Cour
retiendrait que le licenciement de A.) n’était pas justifié, il n’y a pas lieu de
l’examiner.

                                     8
9. Les indemnités de procédure et les frais

A.) ayant dû agir en justice pour avoir satisfaction, il serait inéquitable de laisser
à sa charge l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’elle a
dû exposer tant en première instance, qu’en instance d’appel. La Cour fixe à
1.000.- € pour chacune des deux instances, le montant qu’il convient de lui
allouer sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte
que son appel et sa requête sont justifiés dans cette mesure.

Au vu du sort réservé à la demande, c’est à juste titre que les juges de première
instance ont partagé les frais et les ont mis à charge de A.) à concurrence de
trois quarts et à charge de SOC1.) à concurrence d’un quart. La même solution
est à retenir à propos des dépens de l’instance d’appel.

Aucun avocat n’ayant été constitué devant le tribunal du travail, il n’y a pas lieu
d’ordonner la distraction des frais de première instance.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,

dit les appels principal et incidents recevables,

dit l’appel incident de la s. à r. l. SOC1.) non fondé,

dit l’appel principal de A.) partiellement fondé,

réformant

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) un montant de 869,18.- € à titre
d’indemnité pour congé non pris, cette somme avec les intérêts au taux légal à
partir du jour de la demande en justice - 4 juillet 2013 - jusqu’à solde,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à remettre à A.) une attestation patronale tenant
compte du fait qu’elle avait droit à une indemnité pour 15 jours de congé non
pris,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à renseigner SOC2.) (LUXEMBOURG) S.A. au
plus tard à l’expiration du troisième mois à partir de la signification du présent
arrêt, sur le montant de la rémunération annuelle fixe, avantage en nature
compris, de A.) au cours de l’année 2011 et d’en justifier auprès de l’appelante,
le tout sous peine d’une astreinte de 50.- € par jour de retard,

dit que cette astreinte sera plafonnée à 2.500.- €,

                                       9
condamne la s. à r. l. SOC1.) en outre à justifier auprès de A.) du paiement des
cotisations dues pour l’exercice 2011 et du paiement du montant de 294,18.- €
représentant le solde dû pour l’année 2012,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de
1.000.- € pour la première instance,

confirme le jugement du 11 juin 2015 pour le surplus,

dit qu’il n’y a pas lieu d’examiner l’appel incident de l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de
1.000.- € pour l’instance d’appel,

fait masse des dépens de l’instance d’appel, les impose pour trois quarts à A.)
et pour un quart à la s. à r. l. SOC1.) et en ordonne la distraction au profit de
Maîtres Georges PIERRET, Dieter GROZINGER DE ROSNAY et de la société
en commandite simple CLIFFORD CHANCE, avocats constitués.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    10
"


text:
N° 28 / 2017
du 23.3.2017.

Numéro 3761 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-trois mars deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

A), demeurant à (…), ayant exploité un commerce sous l’enseigne « C) » à (…),
inscrit au registre de commerce et des sociétés sous le numéro (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

1) B), demeurant à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

défendeur en cassation.
                           LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 14 mars 2016 sous le numéro 40341 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière de droit du travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 20 mai 2016 par A) à B) et à l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé le 24 mai 2016 au greffe de la
Cour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 19 juillet 2016 par B) à A) et à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour
le 20 juillet 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal du travail de Luxembourg,
saisi par B), qui s’estimait abusivement licenciée avec effet immédiat pour motif
grave par son employeur A), d’une demande en paiement de diverses indemnités,
ainsi que d’une demande en déclaration de jugement commun à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi, avait, par un premier jugement, ordonné une mesure
d’instruction, puis, par un second jugement, déclaré le licenciement régulier et avait
dit les demandes indemnitaires de la salariée non fondées ; que la Cour d’appel,
réformant, a déclaré le licenciement abusif, a condamné l’employeur au paiement
de divers montants indemnitaires et a donné acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, agissant ès qualités, de ce qu’il n’avait pas de revendications
à formuler ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution et de la non-
application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application des
articles 249 et 587 du Nouveau code de procédure civile pour absence de motifs,
sinon défaut de réponse à conclusions, constituant tous deux une forme de défaut de
motifs,

        - en ce que la Cour d’appel a omis de statuer sur la gravité du premier
motif de licenciement invoqué par la partie demanderesse en cassation, et
constitutif d’un motif réel et sérieux justifiant un licenciement avec effet immédiat,

      - alors que la Cour d’appel en statuant sur l’intégralité des motifs gisant à
la base du licenciement, et donc particulièrement sur le premier motif de

                                        2
licenciement tenant au dénigrement par la dame B) de son employeur auprès de la
dame C), aurait dû retenir la gravité des fautes commises par la dame B),

        - de sorte qu’elle aurait dû déclarer, à l’instar des premiers juges, le
licenciement justifié et débouter la dame B) de sa demande à voir déclarer son
licenciement abusif. » ;

       Attendu que le moyen vise le défaut de réponse à conclusions, constituant
une forme du défaut de motifs, qui est un vice de forme ;

      Attendu qu’une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle
comporte une motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré ;

        Attendu qu’en se référant aux « faits décrits par C) dans son attestation
testimoniale et lors de sa déposition du 18 janvier 2013 et qui se sont passés,
d’après la lettre de licenciement, en date des 15, 17 et 18 mars 2011 » et en
décidant que « les griefs émis par l’employeur (…) ne sont pas d’une gravité
suffisante pour rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien des
relations de travail », les juges d’appel se sont prononcés sur le fait de dénigrement
du 18 mars 2011 ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation, pris en sa première branche :

        tiré « du défaut de base légale au regard de l’article L.124-10, paragraphes
(1) et (2) du Code du travail,

       - en ce que la Cour d’appel a procédé à une exposition incomplète des faits
gisant à la base du deuxième motif de licenciement de la dame B), et relatif au fait
d’avoir constamment harcelé, sinon été fortement et constamment désagréable
envers sa collègue de travail, Madame C),

       - alors que la Cour d’appel en statuant sur l’intégralité des éléments de fait
soumis à son appréciation aurait dû retenir la gravité de la faute commise par la
dame B) quant à son comportement avec sa collègue de travail,

       - de sorte qu’elle aurait dû confirmer les premiers juges et débouter la dame
B) de son appel tendant à voir déclarer abusif son licenciement. » ;

       Attendu que le défaut de base légale suppose que l’arrêt comporte des
motifs de fait incomplets ou imprécis qui ne permettent pas à la Cour de cassation
d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

        Attendu qu’en énonçant, par une appréciation globale et souveraine des
preuves et des faits lui soumis, que « Les faits décrits par C) dans son attestation
testimoniale et lors de sa déposition du 18 janvier 2013 et qui se sont passés,
d’après la lettre de licenciement, en date des 15, 17 et 18 mars 2011 et qui sont
qualifiés d’actes de harcèlement par l’employeur, n’établissent pas que C) ait été

                                        3
victime d’un harcèlement de la part de B). Ces faits traduisent tout au plus
l’existence de tensions et/ou de jalousies entre deux collègues de travail. », la Cour
d’appel s’est déterminée par des constatations de fait suffisamment précises et
complètes pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la bonne
application de la loi ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation, pris en sa seconde branche :

        tiré « du défaut de base légale au regard de l’article L.124-10, paragraphes
(1) et (2) du Code du travail,

       - en ce que la Cour d’appel a procédé à une exposition incomplète des faits
gisant à la base du licenciement de la dame B), puisqu’elle n’a pas statué sur le
motif de licenciement tenant au dénigrement par Madame B) de son employeur
auprès de sa collègue de travail, Madame C),

        - alors que la Cour d’appel, en statuant sur l’intégralité des éléments de fait
soumis à son appréciation, en ce y compris le dénigrement, aurait dû retenir la
gravité des fautes commises par la dame B),

       - de sorte qu’elle aurait dû confirmer les premiers juges et débouter la dame
B) de son appel tendant à voir déclarer abusif son licenciement. » ;

      Attendu qu’il résulte des réponses données au premier moyen et au
deuxième moyen, pris en sa première branche, que les juges d’appel ont statué par
une motivation suffisante sur le motif de licenciement visé à la seconde branche du
moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa seconde branche, n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

         tiré « de la violation de la règle de droit et plus précisément de la non-
application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application de
l'article 1350 du Code civil :

        - en ce que la Cour d'appel, après avoir constaté que la dame B) avait
interjeté uniquement appel du jugement définitif rendu le 9 avril 2013, et non du
jugement avant dire droit du 23 octobre 2012, a retenu que << si la juridiction de
première instance a nécessairement dû se prononcer sur le caractère sérieux des
motifs et sur la crédibilité des attestations testimoniales versées en cause pour
décider de l'opportunité d'instaurer une mesure d'instruction afin de permettre à la
salariée de rapporter la contre-preuve des motifs du licenciement, le caractère
sérieux ne s'apprécie en définitive qu'au moment de l'évaluation du résultat de la
mesure d'instruction >> (arrêt du 14 mars 2016, page 5) et a rediscuté le caractère

                                        4
sérieux des motifs du licenciement et finalement retenu que les motifs établis
n'étaient pas sérieux,

        - alors que d'une part, les motifs contenus dans le jugement du 23 octobre
2012 par rapport au caractère sérieux des motifs du licenciement et à la gravité
intrinsèque des faits à la base du licenciement revêtent l'autorité de la chose jugée,

       - et que d'autre part, la dame B) a elle-même entendu circonscrire son appel
au jugement du 9 avril 2013, renonçant ainsi conformément au principe de l'effet
dévolutif de l'appel, à revenir sur les motifs contenus dans le jugement du 23
octobre 2012 et interdisant ainsi à la Cour d'appel de revenir sur l'autorité de la
chose jugée attachée au jugement du 23 octobre 2012,

        - de sorte qu'en rediscutant le caractère de gravité des faits établis en cause,
au lieu de décider simplement que les faits à l'appui du licenciement étaient établis
en cause de sorte que le licenciement était justifié et l'appel non fondé, la Cour
d'appel a violé l'autorité de chose jugée attachée au jugement du 23 octobre 2012,
ce qui doit entraîner la cassation de son arrêt. » ;

       Attendu qu’en en se déterminant par les motifs reproduits au moyen, les
juges d’appel n’ont pas violé la disposition y visée ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

         tiré « de la violation de la règle de droit, et plus précisément de la non-
application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application de
l'article 399 du Nouveau code de procédure civile :

        - en ce que la Cour d'appel a estimé que la dame C) n'avait pas confirmé les
déclarations renseignées dans l'attestation testimoniale du sieur D), de sorte que le
motif tenant à l'interdiction de fumer violée par la dame B) n'était pas établi,

       - alors qu'une attestation testimoniale, conforme à l'article 402 du Nouveau
code de procédure civile, se suffit à elle-même et n'a pas à être confirmée par une
autre attestation testimoniale pour être pertinente et concluante et donc probante,

         - de sorte qu'en estimant que les déclarations renseignées dans l'attestation
testimoniale du sieur A) n'avaient pas été confirmées par la dame Stéphanie C) (qui
ne les avait pourtant pas infirmées), au lieu de décider que les faits ayant trait à la
violation de l'interdiction de fumer dans le magasin étaient établis par l'attestation
testimoniale du sieur D), la Cour d'appel a violé le caractère probant attaché à
l'attestation testimoniale du sieur D), ce qui doit entraîner la cassation de son
arrêt. » ;

       Attendu que sous le couvert du grief de la violation de la disposition visée
au moyen, celui-ci ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine, par les
juges du fond, de la valeur probante de l’attestation testimoniale délivrée par le fils

                                         5
du demandeur en cassation, et notamment de la crédibilité de son auteur, compte
tenu du résultat de la mesure d’instruction exécutée en cause, appréciation qui
échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en
cassation B) l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il
convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

    déclare le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
B) une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
avec distraction au profit de Maître Joëlle CHOUCROUN, sur ses affirmations de
droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Marie-
Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST,
greffier à la Cour.

                                        6
"


text:
Arrêt N° 39/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-trois mars deux mille dix-sept

Numéro 41620 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
M. Jean ENGELS, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 24 juin 2014,

comparaissant par Maître Frédéric MIOLI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte ENGEL,

comparaissant par Maître Sonia POLNIASZEK, avocat à la Cour, demeurant
à Dudelange.

                    --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 12 mai 2014, la S.A. SOC1.) a été condamnée
à payer un montant de 46.713,49.- € à titre d’arriérés de salaire et des
dommages-intérêts de 5.000.- € pour préjudice moral, ces sommes avec les
intérêts au taux légal, à A.). Ce dernier s’est en outre vu allouer une indemnité
de procédure de 750.- €.

Par exploit du 24 juin 2014, la S.A. SOC1.) a régulièrement interjeté appel
contre la décision en question, qui lui avait été notifiée le 16 mai 2014.

A l’appui de son recours l’appelante fait valoir que les arriérés de salaire redus
ne s’élèveraient qu’à 44.408,26.- € et qu’un préjudice moral ne serait pas
donné.

De son côté A.) a demandé que le montant total de la condamnation soit porté
à 59.940,38.- €. Il explique ses revendications actuelles par la considération
que pendant toute la durée de son occupation par la S.A. SOC1.), qui s’est
étendue du 23 janvier 2012 au 20 janvier 2014, il n’aurait pas pu bénéficier d’un
congé de récréation, de sorte qu’une indemnité lui serait due de ce chef.

L’indemnité pour congé non pris

La S.A. SOC1.) soulève l’irrecevabilité de la demande en allocation d’une
indemnité pour congé non pris au motif qu’elle a été présentée pour la première
fois en instance d’appel.

Aux termes de l’article 592 al. 1er du nouveau code de procédure civile il ne
sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne
s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à
l’action principale.

Dans la mesure où elles tendent au paiement d’une indemnité pour congé non
pris, les prétentions de A.) ont été émises pour la première fois en instance
d’appel. Elles n’émanent pas d’une partie qui était défenderesse en première
instance, ne tendent pas à la compensation et ne constituent pas une défense à
l’action principale. Ne rentrant de ce fait pas dans les prévisions du prédit texte,
il y a lieu de faire droit au moyen d’irrecevabilité opposé.

                                      2
Les arriérés de salaire

La S.A. SOC1.), qui ne conteste pas le principe des arriérés de salaire, expose
qu’en raison du fait que A.) aurait bénéficié d’un congé sans solde durant le
mois d’octobre 2013, ses revendications ne seraient justifiées qu’à concurrence
du montant de 44.408,26.- €.

Contrairement à ce qui est soutenu par l’intimé, le fait pour l’appelante, qui
n’avait pas été représentée en première instance, de ne formuler des
contestations qu’au niveau de la procédure d’appel, n’est pas à qualifier de
demande nouvelle, mais ne constitue qu’un moyen de défense, qui peut, lui,
être présenté en tout état de cause.

La réalité du congé sans solde résulte d’un message électronique envoyé le 27
septembre 2013 par A.), des énonciations de la fiche de salaire relative au mois
d’octobre 2013, et n’est de toute façon pas contestée par l’intimé.

Un arrangement entre employeur et salarié portant sur l’octroi d’un congé sans
solde, n’est pas non plus contraire à la loi.

Le salaire réclamé pour le mois d’octobre 2013 s’étant élevé à 2.305,23.- €, les
arriérés redus ne se chiffrent effectivement qu’à 44.408,26.- €, de sorte que
l’appel est à déclarer fondé dans cette mesure. Sous ce rapport il ne porte pas
à conséquence que jusqu’au moment de son départ en retraite en janvier 2014,
A.) n’avait apparemment pas pris de congé de récréation.

Le préjudice moral

A.) ayant fourni le travail qui lui incombait, le non-paiement de la rémunération
convenue lui a causé un préjudice moral. C’est partant à bon droit que les
premiers juges lui ont alloué un montant de 5.000.- € de ce chef.

Les indemnités de procédure

La S.A. SOC1.) requiert une indemnité de procédure de 1.500.- € pour chaque
instance. A.) sollicite l’allocation d’un montant de 2.500.- € pour l’instance
d’appel.

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à
charge de chacune d’elles l’intégralité des sommes non comprises dans les
dépens qu’elles ont dû exposer, elles sont à débouter de leurs requêtes
respectives.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,

                                     3
dit la demande de A.) en obtention d’une indemnité pour congé non pris
irrecevable,

dit l’appel de la S.A. SOC1.) recevable,

le dit partiellement fondé,

réformant

dit que les arriérés de salaire redus par la S.A. SOC1.) ne se chiffrent qu’à
44.408,26.- €,

décharge la S.A. SOC1.) du surplus de la condamnation prononcée de ce chef
à son encontre,

confirme le jugement du 12 mai 2014 pour le surplus,

déboute la S.A. SOC1.) de sa requête en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance,

déboute la S.A. SOC1.) et A.) de leurs requêtes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la S.A. SOC1.) aux dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     4
"


text:
Jugt no 945/2017                                                       not. 22952/15/CD

ex.p.
étr.
(confisc.)

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 23 MARS 2017

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

         P.1.),
         né le (…) à (…) ((…)),
         sans domicile fixe, actuellement détenu

         - prévenu-

         en présence de:

         la société anonyme ASS.1.) S.A.,
         représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, établie et
         ayant son siège social à L-(…), assureur de la société SOC.1.) S.A., établie à L-(…),

         comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

         partie civile constituée contre P.1.) préqualifié.

                   _____________________________________________

                                           FAITS:

Par citation du 22 février 2017 Monsieur le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a cité le prévenu à comparaître à l'audience publique du 9 mars 2017
devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions de :

infractions aux articles 51, 461 et 467 du code pénal.

A cette audience Madame le vice-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Le témoin T.1.) fut entendu séparément en ses déclarations orales après avoir prêté le
serment prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle. Les dépositions du témoin
furent traduites au prévenu par l’interprète assermentée Helena ALVES TEIXEIRA.
                                             1
Maître Ines BIWER, avocat, en remplacement de Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de la
société anonyme ASS.1.) S.A., assureur de la société SOC.1.) S.A., contre P.1.) préqualifié.
Elle donna lecture des conclusions écrites qu’elle déposa ensuite sur le bureau du tribunal et
qui furent signées par le vice-président et par le greffier.

P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement
développés par Maître Denise PARISI, en remplacement de Maître Philippe STROESSER,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Le représentant du ministère public, Monsieur Paul MINDEN, attaché de justice, résuma
l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                            LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu les procès-verbaux numéros 21218 et 21219 du 28 juin 2015 dressé par la police grand-
ducale, circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention de Luxembourg.

Vu les procès-verbaux numéros SREC-LUX/PolTech/JDA-45072-1-REPI et SREC-
LUX/PolTech/JDA-45072-2-REPI du 28 juin 2015 dressés par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, SREC-Police technique.

Vu le procès-verbal numéro SREC-LUX/PolTech/JDA-45072-3-MEPA du 28 juin 2015
dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC-Police
technique.

Vu le procès-verbal numéro 31463/2015 du 9 juillet 2015 dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention de Luxembourg.

Vu les procès-verbaux numéros SREC-LUX/PolTech/JDA-45278-1-HEIM et SREC-
LUX/PolTech/JDA-45278-2-HEIM du 9 juillet 2015 dressés par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, SREC-Police technique.

Vu le rapport numéro SPJ/POLTEC/2015/45278-3/MAJE du 10 juillet 2015 dressé par la
police grand-ducale, service de police judiciaire, police technique.

Vu le rapport numéro SREC-LUX-VO-JDA-45278-5-HETI du 13 juillet 2015 dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC-Vol organisé.

Vu le procès-verbal numéro SREC-LUX/PolTech/JDA-45278-4-HEIM du 22 juillet 2015
dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC-Police
technique.

Vu le rapport numéro 2015/38042/574/KC du 7 décembre 2015 dressé par la police grand-
ducale, circonscription régionale Grevenmacher, CP Syrdall.
                                             2
Vu l’ordonnance numéro 1990/16 rendue le 22 juillet 2016 par la chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, renvoyant P.1.) devant une chambre
correctionnelle du même tribunal du chef d’infractions aux articles 461 et 467 du code pénal.

Vu la citation du 22 février 2017 (notice 22952/15/CD) régulièrement notifiée au prévenu.

AU PENAL

Aux termes de la citation, ensemble l’ordonnance de renvoi, le ministère public reproche à
P.1.),

I. le 9 juillet 2015, entre 17.00 heures et 19.00 heures, à (...), d’avoir soustrait
frauduleusement au préjudice de V.17.), née le (...), un sac à mains de couleur grise, sa
carte d’identité, sa carte d’invalidité ainsi qu’un MP3 Player de la marque Apple de couleur
gris clair, partant des objets ne lui appartenant pas, avec la circonstance que ce vol a été
commis en fracturant la serrure de la porte d’entrée de la cave de V.17.) préqualifiée, partant
à l’aide d’effraction ;

II. 1) le 9 juillet 2015, entre 17.00 heures et 19.00 heures, à (…), d'avoir tenté de soustraire
frauduleusement au préjudice de V.1.), née le (…) à (…), de V.2.), née le (…) à (…), de
V.3.), née le (…) à (…), de V.4.), né le (…) à (…), de V.5.), né le (…) à (…), de V.6.), née le
(…) à (…), de V.7.), né le (…) à (…), de V.8.), né le (…) à (…), de V.9.), né le (…) à (…), de
V.10.), né le (…) à (…), de V.11.), née le (…) à (…), de V.12.), né le (…) à (…), de V.13.),
né le (…) à (…), et de V.14.), née le (…), des objets indéterminés, avec la circonstance que
la tentative de vol a été commise à l'aide d'effraction notamment en fracturant les serrures
des portes des différentes caves, tentative qui s'est manifestée par des actes extérieurs qui
formaient un commencement d'exécution de ce crime et qui n'ont manqué leur effet que par
des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur.

2) le 28 juin 2015, vers 04.30 heures, à L-(…), d'avoir tenté de soustraire frauduleusement
au préjudice de V.15.), née le (…) à (…), sinon de la société SOC.2.) GmbH, ainsi que de
V.16.), née le (…) à (…), sinon de la société SOC.1.) S.A., ayant son siège social à L-(…),
des objets indéterminés, avec la circonstance que la tentative de vol a été commise à l'aide
d'effraction notamment en cassant la vitre du côté passager des deux véhicules respectifs, à
savoir le véhicule AUDI A5, immatriculé (…) (D), appartenant à la société SOC.2.) GmbH
pour V.15.), préqualifiée, et le véhicule RENAULT CLIO, immatriculé (…) (L), appartenant à
la société SOC.1.) S.A. pour V.16.), préqualifiée, tentatives qui se sont manifestées par des
actes extérieurs qui formaient un commencement d'exécution de ces crime et qui n'ont
manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif, des constatations policières et des débats
à l’audience peuvent se résumer comme suit :

Le 28 juin 2015 vers 04.30 heures, T.2.) a informé la police que la fenêtre de la portière côté
passager de deux véhicules stationnés dans la rue (...) était cassée et qu’un homme habillé
en noir venait de quitter les lieux.
                                            3
Sur place, les agents de police ont constaté que le véhicule de marque Audi, modèle A5,
immatriculé (…) (D), appartenant à la société SOC.2.) et détenu par V.15.), ainsi que le
véhicule de marque Renault, modèle Clio, immatriculé (…) (L), appartenant à la société
SOC.1.) S.A. et détenu par V.16.), avaient chacun la vitre de leur portière passagère
cassée. A l’intérieur des deux véhicules, la boîte à gants avait été fouillée. Les enquêteurs
ont pu relever plusieurs traces ADN sur le toit, le châssis des fenêtres cassées ainsi que sur
la poignée des boîtes à gants des deux véhicules. V.15.) et V.16.) ont toutes les deux
déclaré que rien n’a été soustrait à l’intérieur de leur véhicule respectif.

Peu de temps après, les agents de police ont pu interpeller un homme correspondant à la
description donnée par le témoin oculaire, identifié comme étant P.1.). Lors de sa fouille
corporelle, les agents verbalisant ont saisi un tournevis et ils ont constaté que de fins éclats
de verre collaient sous ses semelles.

P.1.) étant sous l’influence de stupéfiants au moment de son interpellation, il n’a pas pu être
auditionné en bonne et due forme par les agents de police. Il a néanmoins reconnu avoir
cassé les vitres des deux véhicules prémentionnés, mais n’avoir rien soustrait à l’intérieur
desdits véhicules au motif qu’il n’y a trouvé aucun objet de valeur. Il a fait l’objet d’un
prélèvement de cellules humaines et d’un enregistrement de ses empreintes digitales dans
la base de données (...).

Selon le rapport d’expertise du Dr. Elizabet PETKOVSKI du 16 décembre 2015, les traces
ADN prélevées sur la partie inférieure des fenêtres des deux véhicules ont mis en évidence
des mélanges de génotypes d’au moins trois contributeurs distincts au sein desquels est
observé, majoritairement représenté, le profil génétique qui correspond à celui d’P.1.). Dr.
Elizabet PETKOVSKI conclut que les résultats de l’analyse génétique soutiennent
l’hypothèse selon laquelle P.1.) est contributeur aux mélanges ADN caractérisés par rapport
à l’hypothèse opposée.

Lors de son audition du 7 juillet 2016 par la police, P.1.) a déclaré ne plus se souvenir de la
nuit des faits et, le cas échéant avoir commis les infractions sous l’influence de stupéfiants.

Le 9 juillet 2015 vers 21.00 heures, V.17.) a déposé plainte pour vol avec effraction dans sa
cave située au sous-sol de l’immeuble à appartements sis à (...). Elle a déclaré que son sac
à main, contenant sa carte d’identité et sa carte d’invalidité, ainsi qu’un MP3 Player de la
marque Apple ont été soustraits.

Sur place, les agents de police ont constaté que la porte de la cave de V.17.) ainsi que
celles de 16 autres caves, situées au même étage et appartenant aux personnes
énumérées sub II. 1) par le ministère public, avaient été forcées à l’aide d’un outil inconnu. A
l’exception de V.17.), les propriétaires ayant pu être entendus par la police, ont déclaré que
rien n’a été volé dans leurs caves.

A l’intérieur de la cave de V.6.), les enquêteurs ont trouvé un tournevis et une cannette de
coca cola n’appartenant pas à cette dernière et sur lesquels ils ont relevé des traces ADN et
des empreintes dactylographiques. Sur les portes des caves numéros 4, 6, 16 et 17 ils ont
également pu relever des empreintes dactylographiques. Une analyse de ces empreintes a
permis de constater que celles relevées sur les portes des caves numéros 4 et 16 coïncident
avec celles d’P.1.) enregistrées dans la base de données (...).

                                            4
Lors de son audition par la police le 7 décembre 2015, P.1.) a reconnu s’être introduit dans
la résidence sise à (...) et y avoir forcé les portes de plusieurs caves à l’aide d’un tournevis. Il
a encore admis avoir pris une canette de coca dans une des caves, avoir consommé la
boisson sur place et avoir laissé la canette vide sur place. Il a déclaré ne plus se souvenir
d’avoir volé un sac à main et un MP3 Player dans une de ces caves.

Selon le rapport d’expertise du Dr. Elizabet PETKOVSKI du 30 novembre 2015, les traces
ADN prélevées sur la canette de coca cola et le tournevis ont permis de mettre en évidence
le profil génétique masculin X1 d’un individu non identifié. Il ressort de l’analyse comparative
du Dr. Elizabet PETKOVSKI du 16 décembre 2015 que le profil génétique référencé d’P.1.)
correspond au profil génétique masculin X1.

A l’audience, P.1.) a admis avoir commis tous les faits lui reprochés par le ministère public. Il
a exprimé ses regrets et a présenté ses excuses.

Le témoin T.1.) a réitéré les constatations actées dans les procès-verbaux de police relatifs
aux faits du 9 juillet 2015.

En droit

Le ministère public reproche au prévenu d’avoir commis un vol et plusieurs tentatives de vol
à l’aide d’effraction.

Au vu des constatations policières, des empreintes dactylographiques du prévenu prélevées
sur les lieux des infractions libellées sub II. 1), du résultat des expertises ADN et des aveux
du prévenu, P.1.) est à retenir dans les liens de toutes les préventions lui reprochées par le
ministère public.

P.1.) est partant convaincu par ses aveux et les débats à l’audience, ensemble les
éléments du dossier répressif :

« comme auteur ayant commis les infractions,

I. le 9 juillet 2015, entre 17.00 heures et 19.00 heures, à (...),

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas,

avec la circonstance que ce vol a été commis à l’aide d’effraction,

en l’espèce d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de V.17.), née le (...),
notamment un sac à mains de couleur grise, sa carte d’identité, sa carte d’invalidité
ainsi qu’un MP3 Player de la marque Apple de couleur gris clair, partant des objets ne
lui appartenant pas,

avec la circonstance que ce vol a été commis en fracturant la serrure de la porte
d’entrée de la cave de V.17.) préqualifiée, partant à l’aide d’effraction ;

II. 1) le 9 juillet 2015, entre 17.00 heures et 19.00 heures, à (...),

                                             5
d'avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui
appartient pas, avec la circonstance que la tentative de vol a été commise à l'aide
d'effraction,

en l'espèce, d'avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice de V.1.), née le
(…) à (…), de V.2.), née le (…) à (…), de V.3.), née le (…) à (…), de V.4.), né le (…) à (…),
de V.5.), né le (…) à (…), de V.6.), née le (…) à (…), de V.7.), né le (…) à (…), de V.8.), né
le (…) à (…), de V.9.), né le (…) à (…), de V.10.), né le (…) à (…), de V.11.), née le (…) à
(…), de V.12.), né le (…) à (…), de V.13.), né le (…) à (…), et de V.14.), née le (…), des
objets indéterminés,

avec la circonstance que les tentatives de vol ont été commises à l'aide d'effraction,
notamment en fracturant les serrures des portes des différentes caves,

tentatives qui se sont manifestées par des actes extérieurs qui formaient un
commencement d'exécution de ces crimes et qui n'ont manqué leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur ;

2) le 28 juin 2015, vers 04.30 heures, à L-(…),

d'avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui
appartient pas, avec la circonstance que la tentative de vol a été commise à l'aide
d'effraction,

en l'espèce, d'avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice de V.15.), née le
(…) à (…), sinon de la société SOC.2.) GmbH, ainsi que de V.16.), née le (…) à (…),
sinon de la société SOC.1.) SA, ayant son siège social à L-(…), des objets
indéterminés,

avec la circonstance que les tentatives de vol ont été commises à l'aide d'effraction
notamment en cassant la vitre du côté passager des deux véhicules respectifs, à
savoir le véhicule AUDI A5, immatriculé (…) (D), appartenant à la société SOC.2.)
GmbH pour V.15.), préqualifiée, et le véhicule RENAULT CLIO, immatriculé (…) (L),
appartenant à la société SOC.1.) S.A. pour V.16.), préqualifiée,

tentatives qui se sont manifestées par des actes extérieurs qui formaient un
commencement d'exécution de ces crime et qui n'ont manqué leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur ».

La peine

Les infractions de vol à l’aide d’effraction et de tentatives de vols à l’aide d’effraction
retenues à charge du prévenu se trouvent en concours réel.

En application des dispositions de l’article 60 du code pénal il y a lieu de prononcer la peine
la plus forte qui pourra être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme
des peines encourues.

La peine la plus forte est celle prévue par l’article 467 du code pénal, qui sanctionne le vol
commis à l’aide d’effraction de la réclusion de cinq à dix ans. Suite à la correctionnalisation
                                           6
décidée par la chambre du conseil et en application de l’article 74 alinéa 5 du code pénal, la
peine encourue est un emprisonnement de trois mois au moins. Le maximum de la peine
d’emprisonnement est de 5 ans. En vertu de l’article 77 alinéa 1 du même code, une amende
facultative de 251 à 10.000 € est prévue.

Eu égard à la gravité et à la multitude de faits et en tenant compte des aveux et des regrets
sincères du prévenu, le tribunal condamne P.1.) à une peine d'emprisonnement de 21 mois.

Toute mesure de sursis est exclue au vu de ses antécédents judiciaires.

Eu égard aux développements ci-avant il y a lieu d’ordonner la confiscation des objets
suivants, dans la mesure où ils ont servi à commettre les infractions ou constituent l’objet
des infractions commises par P.1.) :

    -   un tournevis avec un manche noir d’une longueur totale de 17 cm avec une tête
        d’une largeur de 6 mm,
        saisi suivant procès-verbal 21219 du 28 juin 2015, dressé par la police grand-ducale,
        circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention Luxembourg,
    -   un tournevis avec un manche noir et rouge,
    -   une canette de coca cola de 150 ml,
        saisis suivant procès-verbal numéro SREC-LUX/PolTech/JDA-45278-2-HEIM du 9
        juillet 2015, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg,
        SREC-Police technique.

AU CIVIL

A l’audience du 9 mars 2017 Maître Ines BIWER, avocat, en remplacement de Maître Alain
GROSS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au
nom et pour compte de la société anonyme ASS.1.) S.A., assureur de la société SOC.1.)
S.A., demanderesse au civil, contre P.1.), défendeur au civil.

Cette partie civile est conçue comme suit :

Il y a lieu de lui donner acte de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à
l’égard d’P.1.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La société ASS.1.) S.A. demande le remboursement des frais de réparation du véhicule
Renault Clio, immatriculé (…) (L), des frais d’expertise et de remplacement de véhicule
déboursés pour son assuré pour un total de 1.687,33 €, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 350 €.
                                              7
Le mandataire du défendeur au civil a contesté la qualité pour agir de la demanderesse au
civil faute pour cette dernière de verser une quittance subrogatoire.

La demanderesse au civil ne justifiant ni du paiement des montants réclamés pour son
assuré, ni d’une subrogation dans les droits de son assurée ne prouve dès lors pas sa
qualité pour agir de sorte qu’elle est à débouter de sa demande.

Il y a partant lieu de déclarer la constitution de partie civile de la société ASS.1.) S.A.
irrecevable pour défaut de qualité à agir dans le chef de son assurée.

                                P A R C E S M O T I F S:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) ainsi que son mandataire entendus en
leurs explications et moyens de défense tant au pénal qu’au civil, le mandataire de la
demanderesse au civil entendu en ses conclusions et le représentant du ministère public
entendu en son réquisitoire,

Au pénal

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de vingt-et-un (21) mois ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement,
liquidés à 730,64 € ;

o r d o n n e la confiscation des objets suivants :
   -   un tournevis avec un manche noir d’une longueur totale de 17 cm avec une tête
       d’une largeur de 6 mm,
       saisi suivant procès-verbal 21219 du 28 juin 2015, dressé par la police grand-ducale,
       circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention Luxembourg,
   -   un tournevis avec un manche noir et rouge,
   -   une canette de coca cola de 150 ml,
       saisis suivant procès-verbal numéro SREC-LUX/PolTech/JDA-45278-2-HEIM du 9
       juillet 2015, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg,
       SREC-Police technique ;

Au civil

d o n n e a c t e à la société anonyme ASS.1.) S.A. de sa constitution de partie civile
contre P.1.) ;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître ;

d i t la demande non fondée ;

                                          8
l a i s s e les frais de cette demande civile à charge du demandeur au civil.

Par application des articles 14, 15, 31, 32, 51, 60, 66, 74, 461 et 467 du code pénal et des
articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code
d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT,
juges, et prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement à
Luxembourg, en présence de Laurent SECK, premier substitut du procureur d’Etat, et
d’Andy GUDEN, greffier, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le
présent jugement.

                                           9
"