text:
Jugement civil no. 151 / 2009 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, premier juillet deux mille neuf

Numéro 116867 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Michèle FEIDER, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre

la société anonyme SOC.1.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 8 juillet 2008, et d’un exploit de réassignation de l’huissier de
justice Guy ENGEL du 13 novembre 2008,

comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1. la société anonyme SOC.2.) S.A., ayant eu son dernier siège social à L-(…),
déclarée en état de faillite suivant jugement du 12 mars 2007, représentée par
son curateur Maître Fabien VERREAUX, avocat, demeurant à L-1636
Luxembourg, 10, rue Willy Goergen,

défenderesse aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par son curateur Maître Fabien VERREAUX, avocat, demeurant à
Luxembourg,

2. A.), demeurant à L-(…),

défendeur aux fins des prédits exploits SCHAAL et ENGEL,
ne comparant pas,
3. B.), sans état connu, demeurant à F-(…),

4. C.), sans état connu, demeurant à F-(…),

défendeurs aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat, demeurant à Luxembourg,

5. D.), gérant, demeurant à L-(…),

défendeur aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat, demeurant à Luxembourg,

6. E.), employé, demeurant à L-(…),

défendeur aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg,

________________________________________________________________

                               Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 27 mai 2009.

Entendu le rapport fait conformément aux dispositions de l’article 226 du
Nouveau Code de Procédure civile.

Entendu la société anonyme SOC.1.) SA par l’organe de son mandataire Maître
Jerry MOSAR, avocat, en remplacement de Maître Laurent MOSAR, avocat
constitué.

Entendu B.) et C.) par l’organe de leur mandataire Maître Delphine MAYER,
avocat, en remplacement de Maître Eyal GRUMBERG, avocat constitué.

Entendu D.) par l’organe de son mandataire Maître Laurence LELEU, avocat
constitué.

Entendu E.) par l’organe de son mandataire Maître Christian ENGEL, avocat, en
remplacement de Maître Alain GROSS, avocat constitué.

                                       2
Maître Fabien VERREAUX, curateur de la société anonyme SOC.2.) SA, ne s’est
pas présenté à l’audience des plaidoiries du 10 juin 2009.

Par contrat intitulé « accord d’achat exclusif » signé le 12 avril 2000, la société
SOC.1.) SA a entre autres consenti à la société SOC.2.) SA, actuellement en
état de faillite, un prêt portant sur 4.000.000 FLUX remboursable par soixante
mensualités de 75.821 FLUX à partir du 15 juin 2000. En même temps, la
société SOC.2.) SA s’est engagée à vendre ou à faire vendre dans
l’établissement « ETS.1.) » qu’elle exploitait à Luxembourg exclusivement des
produits commercialisés par la société SOC.1.) SA pendant une période de dix
années consécutives à partir du 15 mai 2000.

Par jugement rendu le 12 mars 2007 par le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la société SOC.2.) SA a été
déclarée en état de faillite.

Par courrier du 16 mars 2007 adressé à la société SOC.2.) SA, la société
SOC.1.) SA a dénoncé le contrat de prêt conclu le 12 avril 2000 entre parties et a
mis en demeure la société débitrice à lui rembourser les fonds qu’elle lui a
prêtés, montant qu’elle chiffre à 83.022,12 euros, une indemnité conventionnelle
forfaitaire de 74.368,06 euros et la somme de 1.172,31 euros à titre de
marchandises livrées restées impayées.

Par exploit d’huissier de justice du 8 juillet 2008, la société SOC.1.) SA a donné
assignation à la société SOC.2.) SA, à A.), à B.), à C.), à D.) et à E.) à
comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour avoir remboursement des fonds prêtés à la société SOC.2.)
SA en date du 12 avril 2000 et pour avoir paiement de l’indemnité forfaitaire
conventionnelle et du prix non acquitté des marchandises livrées. Elle demande
la condamnation solidaire, sinon in solidum de la société SOC.2.) SA, de A.), de
B.), de C.), d’D.) et de E.), sinon de chacun pour sa part, à lui payer la somme de
83.022,26 euros à titre d’arriérés de prêt, la somme de 74.368,06 euros à titre
d’indemnité forfaitaire et la somme de 970,71 euros pour marchandises vendues
et livrées, sinon tous autres montants à évaluer par le tribunal, ces sommes avec
les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Suite à cette assignation, un procès-verbal de recherche a été dressé par
l’huissier de justice en date du 9 juillet 2008 quant à l’assigné A.). Par exploit
d’huissier de justice du 13 novembre 2008, la société SOC.1.) SA a procédé à la
réassignation de cette partie. Bien que l’exploit de réassignation ait été
régulièrement signifié à son domicile à (...), A.) n’a pas comparu.

En application de l’article 84 du Nouveau Code de Procédure civile, il y a lieu de
statuer par un jugement réputé contradictoire à l’égard de cette partie.

                                        3
La demande de la société SOC.1.) SA contre la société SOC.2.) SA est basée
sur la qualité de débitrice principale de celle-ci de l’obligation de remboursement
du prêt contracté le 12 avril 2000.

D.) et E.) sont assignés par la demanderesse, d’une part, en leur qualité de
codébiteurs solidaires avec la société SOC.2.) SA en vertu du contrat signé le 12
avril 2000 et, d’autre part, en leur qualité de cautions solidaires et indéfinies des
obligations contractées par la société SOC.2.) SA.

L’action de la société SOC.1.) SA contre A.), B.) et C.) est basée sur un avenant
à l’ « accord d’achat exclusif » du 12 avril 2000 signé le 26 septembre 2005 aux
termes duquel ces parties se sont engagées, d’après la demanderesse, envers
celle-ci en qualité de codébiteurs solidaires et indivisibles avec la société
SOC.2.) SA au paiement de ses dettes.

Par conclusions notifiées le 4 février 2009, D.) forme une demande incidente
contre A.) et B.). Il demande la condamnation de ces parties à prendre fait et
cause pour lui et à le tenir quitte et indemne solidairement, sinon in solidum,
sinon chacun pour sa part, de toute condamnation prononcée à son encontre
tant en principal qu’en accessoires dans le litige principal l’opposant à la société
SOC.1.) SA. D.) se base sur le contenu d’un contrat de cession d’actions signé le
15 juillet 2005 entre lui, d’une part, et A.) et B.), d’autre part, par lequel il leur a
cédé les 1.249 parts sociales qu’il détenait dans la société SOC.2.) SA.

   I.     QUANT AUX DEMANDES DE LA SOCIÉTÉ SOC.1.) SA

   1) Les demandes de la société SOC.1.) SA contre la société SOC.2.) SA, en
      faillite

Le curateur de la faillite n’a pris position ni quant à la recevabilité ni quant au
bien-fondé de la demande dirigée contre la société SOC.2.) SA en faillite.

En application de l’article 452 du Code de commerce, à partir du jugement
déclaratif de faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution
sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée
que contre les curateurs de la faillite. Les créanciers chirographaires et ceux
jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à
assigner le failli, ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne
peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en
admission pour faire reconnaître leur créance (Cour de cassation, 13 novembre
1997, Pas. 30, p. 265).

Il en résulte que le tribunal ne peut plus prononcer de condamnation à l’encontre
de la société SOC.2.) SA en faillite. Or, le créancier peut faire reconnaître en
justice sa créance. Toute demande en condamnation contient en effet

                                           4
implicitement une demande tendant à voir fixer la créance du demandeur. Cette
demande en fixation de la créance est cependant irrecevable au cas où le
créancier a fait préalablement une déclaration de créance aux fins de voir
admettre sa créance au passif de la faillite (Cour d’appel, 19 décembre 2007,
rôle n° 30376).

Il faut constater que, parmi les pièces produites par la société SOC.1.) SA figure
un document du 8 mai 2007 intitulé « déclaration de créance » aux termes
duquel la requérante demande que sa créance à l’égard de la société SOC.2.)
SA qu’elle y évalue à (82.022,26 + 1.172,31 =) 84.194,57 euros soit admise au
passif de la faillite.

Il ne ressort d’aucun élément du dossier que cette « déclaration de créance » a
effectivement été déposée auprès du greffe du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, conformément à l’article 496 du
Code de commerce. Il n’est partant pas établi que l’admissibilité au passif de la
faillite de la créance alléguée de la société SOC.1.) SA a été, respectivement
sera, examinée par le curateur lors d’une vérification des créances.

Au vu de ce constat, et étant donné que la société défenderesse en faillite est
valablement représentée par son curateur qui a pu faire valoir ses moyens, le
tribunal, bien qu’il ne puisse plus prononcer de condamnation contre la société
en faillite, doit analyser le bien-fondé de la créance de la société SOC.1.) SA à
l’égard de cette société.

Le curateur de la faillite ne conteste pas que la société SOC.2.) SA reste
redevoir à la société SOC.1.) SA la somme de 83.022,26 euros à titre de
remboursement des fonds prêtés. Il ne conteste non plus ni le principe ni le
quantum de la demande de la requérante en paiement de l’indemnité forfaitaire
prévue à l’article 5 paragraphe 5 du contrat du 12 avril 2000. Cette clause
dispose qu’ « en cas de rupture définitive, le Client payera en dehors des
amendes conventionnelles une indemnité fixée forfaitairement à vingt-cinq pour
cent du montant initial de l’intervention multipliée par le nombre d’années restant
à courir depuis l’infraction jusqu’à l’expiration des obligations d’achat exclusif
assumée en vertu du présent contrat, sans que cette indemnité ne puisse être
supérieure au montant initial, augmenté des intérêts à dix pour cent l’an, du jour
de l’intervention jusqu’au jour du paiement de l’indemnité contractuelle ». La
demanderesse évalue l’indemnité qui doit lui revenir à ce titre à (99.157,41 euros
x 25% x 3 ans =) 74.368,06 euros.

La société SOC.1.) SA demande encore à se voir allouer la somme de 970,71
euros pour marchandises vendues et livrées à la société SOC.2.) SA restées
impayées. Le curateur de la faillite ne conteste ni que la société SOC.2.) SA a
passé commande auprès de la société SOC.1.) SA des marchandises dont celle-
ci réclame le paiement ni que ces marchandises ont été livrées à la société
SOC.2.) SA.

                                        5
En l’absence de toute contestation de la part du curateur de la faillite, la créance
de la société SOC.1.) SA dans la masse des créanciers de la faillite de la société
SOC.2.) SA doit être fixée à (83.022,26 + 74.368,06 + 970,71 =) 158.361,03
euros.

   2) Les demandes de la société SOC.1.) SA contre E.) et D.)

La société SOC.1.) SA fait valoir qu’en vertu du contrat « accord d’achat
exclusif » du 12 avril 2000, D.) et E.) sont tenus à la fois en tant que codébiteurs
solidaires et en tant que cautions solidaires et indéfinies des engagements
contractés par la société SOC.2.) SA.

E.) conteste cette affirmation et estime qu’il peut tout au plus se trouver engagé
comme caution solidaire et indéfinie envers la société SOC.1.) SA.

D.) ne prend pas spécialement position par rapport au moyen de la
demanderesse.

Force est de constater que la convention signée le 12 avril 2000 ne prévoit qu’un
« cautionnement solidaire et indéfini de tous les actionnaires » (article 10),
partant d’D.) et de E.). Il ne résulte d’aucune clause du contrat que ceux-ci se
soient en outre engagés en qualité de codébiteurs solidaires des engagements
souscrits par la société SOC.2.) SA. Il appert clairement de la convention qu’elle
est conclue entre la société SOC.1.) SA et la société SOC.2.) SA seules.
Contrairement à l’argument de la demanderesse, le fait qu’D.) a signé la
convention en sa qualité d’administrateur-délégué représentant la société
SOC.2.) SA n’est de toute évidence pas de nature à faire de lui un codébiteur de
celle-ci.

Le moyen de la société SOC.1.) SA que E.) et D.) sont engagés, entre autre,
comme codébiteurs solidaires des engagements de la société SOC.2.) SA n’est
partant pas fondé.

D.) soulève l’irrecevabilité des demandes introduites par la société SOC.1.) SA
au motif que la demanderesse n’a pas qualité à agir contre lui. A l’appui de son
moyen, il fait plaider que les engagements qu’il a le cas échéant contracté le 12
avril 2000 envers la société SOC.1.) SA ont été repris par A.), C.) et B.) aux
termes d’un avenant au contrat du 12 avril 2000 signé par ces parties avec la
demanderesse en date du 26 septembre 2005. Depuis la cession à A.) et à B.)
des parts sociales qu’il détenait dans la société SOC.2.) SA qui a été signée le
15 juillet 2005, et depuis la démission de ses fonctions d’administrateur et
d’administrateur-délégué en date du 28 juillet 2005, il n’aurait plus aucune qualité
pour représenter et engager la société SOC.2.) SA ou pour rester engagé
comme caution. Son engagement de garantir la dette de la société SOC.2.) SA
aurait comporté une limite implicite dans le temps, liée aux fonctions qu’il

                                         6
exerçait à l’époque de la signature de la convention au sein de la société
débitrice. L’exercice de ces fonctions l’aurait conduit à se porter garant de sorte
que leur cessation aurait emporté l’extinction de la garantie de la dette.

La société SOC.1.) SA conteste le bien-fondé du moyen d’D.). Elle nie que la
cession d’actions du 15 juillet 2005 d’D.) en faveur de A.) et de B.) ainsi que la
démission de ses fonctions d’administrateur en date du 28 juillet 2005 aient eu
pour conséquence de mettre fin à ses engagements vis-à-vis de la société
SOC.1.) SA. L’avenant au contrat du 12 avril 2000 qu’elle a signé le 26
septembre 2005 avec les trois nouveaux administrateurs de la société SOC.2.)
SA, à savoir A.), B.) et C.), contiendrait des engagements qui viennent s’ajouter
aux engagements des cautions E.) et D.) et non s’y substituer. L’avenant du 26
septembre 2005 ne comporterait par ailleurs aucune décharge en faveur des
cautions E.) et D.).

Le défaut de qualité à agir, qui est l’inaptitude d’un sujet de droit à saisir la justice
dans une situation concrète donnée, relève du fond du droit et n’est partant pas
sanctionné par l’irrecevabilité de la demande, mais par l’absence de son bien-
fondé.

Il est clair que le mobile ayant amené D.) à s’engager le 12 avril 2000 en tant que
caution à l’égard de la société SOC.1.) SA pour les engagements contractés par
la société SOC.2.) SA était sa qualité d’actionnaire, sinon d’administrateur de
cette société. Il ne demeure pas moins que, s’agissant en l’occurrence de la
garantie d’une dette déterminée et existante, et non d’un cautionnement général,
ni la cession des actions qu’il détenait dans la société débitrice ni la cessation de
ses fonctions d’administrateur au sein de cette société n’ont, à défaut de
convention expresse en ce sens, pu avoir pour conséquence de le délier de son
engagement de caution à l’égard de la société SOC.1.) SA. Admettre que la
survenance de ces événements, ou d’un seul d’entre eux, eût été de nature à
éteindre implicitement le cautionnement souscrit par D.) reviendrait à décider
que, même à défaut de convention expresse, la caution ne garantit la dette que
dans la mesure où la défaillance du débiteur se produit pendant qu’elle le dirige
ou y est associée. Or, un tel raisonnement est « moins facile à admettre que
celui qui consiste à n’obliger la caution que pour les dettes nées pendant sa
direction. D’où la nécessité d’une convention expresse » (Laurent AYNÈS,
commentaire sub Cour d’appel de Paris, 6 mai 1987, D. 1987, sommaire, p. 452
et 453).

C’est à tort qu’D.) renvoie à l’avenant au contrat du 12 avril 2000 signé le 26
septembre 2005 entre la société SOC.1.) SA, d’une part, et A.), B.) et C.),
d’autre part, pour appuyer son moyen. Tel que le fait à bon droit valoir la société
SOC.1.) SA, cet avenant ne contient aucune décharge de la caution D.) en
contrepartie de l’engagement des trois nouveaux administrateurs de la société
SOC.2.) SA. Il n’y est pas non plus question d’une reprise des engagements
d’D.) par ces trois parties. Il résulte par contre de l’avenant que les engagements

                                           7
souscrits de part et d’autre sont d’une nature différente : si, aux termes de l’
« accord d’achat exclusif » du 12 avril 2000, D.) s’est engagée en qualité de
caution, A.), B.) et C.) se sont, le cas échéant, engagés en qualité de
codébiteurs solidairement et indivisiblement avec la société SOC.2.) SA (« Les
consorts A.) et B.)C.) (…) s’engagent personnellement, solidairement et
indivisiblement avec la société à respecter toutes les clauses et obligations qui
en découlent »).

Il résulte de ce qui précède que le moyen d’D.) n’est pas fondé.

D.) fait encore valoir qu’il résulte des éléments du dossier que la société SOC.1.)
SA a accepté son désengagement en tant que caution. A l’appui de ce moyen, il
soutient que la demanderesse ne l’a informé ni qu’il continuait à se trouver dans
un lien contractuel avec la société SOC.1.) SA après la cessation de ses
fonctions d’administrateur au sein de la société SOC.2.) SA, ni qu’il avait la
possibilité de résilier son engagement de caution ni que de l’ampleur de la dette
que la société SOC.2.) SA avait à l’égard de la demanderesse. Ces faits,
ensemble l’absence de réaction de la société SOC.1.) SA au courrier du
mandataire d’D.) du 27 avril 2007 par lequel celui-ci a informé la demanderesse
qu’il se considérait délié de tout rapport contractuel avec elle, établiraient l’accord
tacite de la société SOC.1.) SA à l’extinction de la garantie souscrite par D.).

La société SOC.1.) SA conteste qu’il y ait eu accord de sa part quant à un
éventuel désengagement d’D.) en tant que caution.

Il faut retenir que, comme aucune clause du contrat du 12 avril 2000 ne prévoyait
que le cautionnement par D.) des engagements pris par la société SOC.2.) SA
allait s’éteindre avec la perte de ses qualités d’actionnaire et d’administrateur
dans cette société, et étant donné que l’avenant au contrat du 12 avril 2000 ne
contenait aucune décharge au profit de la caution D.), la société SOC.1.) SA
n’avait aucune raison d’informer spécialement D.) du fait que son changement de
situation n’allait pas affecter l’efficacité de son engagement en tant que caution
vis-à-vis de la demanderesse. D.) n’ayant pas eu le droit de résilier purement et
simplement le cautionnement qu’il avait souscrit du seul fait de la perte de ses
qualités d’actionnaire et d’administrateur dans la société SOC.2.) SA, l’on ne
saurait valablement reprocher à la société SOC.1.) SA de ne pas l’avoir informé
du contraire. D.) ne peut pas non plus tirer de conséquence de son allégation
que le créancier ne l’a pas informé de l’ampleur de la dette cautionnée dès lors
que, pendant l’exercice de ses fonctions d’administrateur-délégué de la société
SOC.2.) SA, D.) était en mesure de s’informer lui-même sur l’évolution de la
dette.

Les faits avancés par D.) pour fonder son moyen que la société SOC.1.) SA a
accepté l’extinction de son engagement sont partant inopérants. A supposer
même que la demanderesse ait été obligé de fournir à sa caution les
renseignements dont D.) fait état et qu’elle ait omis de le faire, cette omission

                                          8
n’équivaudrait pas, à défaut de tout autre élément probant, à un accord tacite de
la part de la société SOC.1.) SA quant à un éventuel désengagement d’D.) en
tant que caution.

Un tel accord ne peut pas non plus être déduit de l’absence de réaction de la
demanderesse à la lettre du mandataire d’D.) du 27 avril 2007 dès lors que, par
courrier du 16 mars 2007, la société SOC.1.) SA avait justement rappelé à D.)
son engagement pris le 12 avril 2000.

Le moyen d’D.) n’est partant pas fondé.

A titre subsidiaire, D.) soutient que, suite à la cession des parts sociales qu’il
détenait dans la société SOC.2.) SA et à la cessation de ses fonctions
d’administrateur au sein de cette société, son engagement en tant que caution
est devenu un engagement sans cause.

S’il est plausible que la qualité d’associé et d’administrateur de la société
SOC.2.) SA était pour D.) le motif impulsif et déterminant, la cause subjective de
son engagement, il ne demeure pas moins que la disparition de cette cause
subjective ne peut en aucun cas affecter l’efficacité de cet engagement. Le rôle
de la cause subjective ne peut pas persister au-delà de la phase de formation du
contrat, la cause subjective constituant l’instrument de contrôle de la licéité et de
la moralité des conventions. Admettre le contraire reviendrait à ruiner la sécurité
du commerce juridique, la seule disparition du motif ayant déterminé une partie à
s’obliger permettant à la caution de remettre en cause son obligation (Philippe
SIMLER, « Cautionnement et garanties autonomes », n° 191 et suivants).

Il faut en conclure que le moyen d’D.) n’est pas fondé.

Tant D.) que E.) soulèvent la nullité du cautionnement qu’ils ont souscrit le 12
avril 2000 au motif que le formalisme de l’article 1326 du Code civile n’a pas été
respecté.

La société SOC.1.) SA fait plaider que les dispositions de l’article 1326 du Code
civil ne sont pas applicables au motif que le cautionnement souscrit par D.) et E.)
est de nature commerciale.

L’article 1326 du Code civil envisage l’acte ou le contrat unilatéral par lequel une
personne s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui
livrer un bien fongible. La formalité requise consiste en la signature de celui qui
souscrit l’engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme ou
de la quantité promise en toutes lettres ou en chiffres.

L’acte de cautionnement qui ne répond pas aux exigences de l’article 1326 du
Code civil n’est cependant pas nul, l’inobservation de ces formalités n’affectant
pas la validité de l’acte en soi. La règle édictée par l’article 1326 est une simple

                                          9
règle de preuve qui fait que l’écrit litigieux ne peut pas servir comme preuve
parfaite du cautionnement. Or, l’écrit peut le cas échéant valoir commencement
de preuve par écrit au sens de l’article 1347 du Code civil susceptible d’être
complété par tous moyens.

L’article 1326 du Code civil ne s’applique par ailleurs pas au cautionnement
commercial, ce dernier pouvant être prouvé conformément aux règles de preuve
énoncées à l’article 109 du Code de commerce. Il faut partant déterminer si le
cautionnement d’D.) et de E.) du 12 avril 2000 revêt un caractère commercial ou
civil.

En principe le cautionnement est un contrat civil et conserve ce caractère alors
même qu’il émane d’un commerçant et pour une dette commerciale. Il perd
toutefois son caractère civil dès lors que, commerçant ou non-commerçant, celui
qui l’a consenti avait un intérêt personnel dans l’opération commerciale qui
motive le cautionnement (Cour d’appel, 27 février 1996, n° 18089 du rôle). Il
n’est ainsi pas requis que la caution ait trouvé dans l’opération un intérêt de
nature commerciale, se traduisant par une pensée de spéculation et même par
une immixtion dans les opérations commerciales du débiteur, mais il suffit qu’elle
trouve dans l’opération un quelconque intérêt personnel de nature patrimoniale,
sans qu’il soit nécessaire qu’elle participe directement ou indirectement aux
résultats du commerce du débiteur (Cour d’appel, 22 avril 1992, n° 13246 du
rôle, cité in Georges RAVARANI, « Le cautionnement à la lumière de la
jurisprudence luxembourgeoise récente », Droit bancaire et financier du Grand-
Duché de Luxembourg, vol. II, p. 905).

A l’appui de la prétendue commercialité du cautionnement, la société SOC.1.)
SA fait valoir que tant D.) que E.) avaient un intérêt direct et immédiat dans
l’affaire conclue par la société SOC.2.) SA avec la demanderesse.

Il est incontestable qu’en leur qualité d’associés au moment de la signature de
l’« accord d’achat exclusif » en date du 12 avril 2000, E.) et D.) avaient un intérêt
personnel de nature patrimoniale tant dans l’octroi du prêt à la société SOC.2.)
SA que dans la conclusion par celle-ci d’un contrat d’approvisionnement avec la
société SOC.1.) SA. En tant qu’actionnaires participant au bénéfice de la société
SOC.2.) SA, E.) et D.) avaient en effet un intérêt personnel et matériel à ce que
la société SOC.2.) SA dispose des moyens nécessaires et suffisants au
lancement de l’exploitation du « complexe de brasserie-restaurant-café-théâtre »
sous l’enseigne « ETS.1.) ».

Il résulte de ce qui précède que le cautionnement souscrit par D.) et E.) revêt un
caractère commercial de sorte que les dispositions de l’article 1326 du Code civil
ne sont pas applicables.

Le moyen de E.) et d’D.) n’est partant pas fondé.

                                         10
   a. le prêt

D.) et E.) font valoir que la société SOC.1.) SA a violé son obligation de les
informer de l’évolution de la situation de la société débitrice de sorte qu’ils sont
déchargés de leur obligation à l’égard de la demanderesse. Ils ne se seraient
jamais vu adresser un courrier les informant du non-respect par la société
SOC.2.) SA de ses obligations de remboursement du prêt. E.) ajoute que la lettre
de mise en demeure qui lui a été prétendument envoyée par la société SOC.1.)
SA en date du 16 mars 2007 l’informant de la dénonciation du contrat de prêt et
lui rappelant les engagements qu’il avait pris dans le contrat signé le 12 avril
2000 ne lui est pas parvenu.

La société SOC.1.) SA estime qu’aucun texte n’oblige le créancier au respect
d’un devoir spécifique d’information de la caution. A titre subsidiaire, elle
conteste avoir violé une telle obligation.

Tel que le fait à juste titre plaider la société SOC.1.) SA, aucune obligation
systématique d’information de la caution ne pèse sur le créancier. S’il est admis
que, par application des principes généraux du droit des contrats, le créancier
peut être tenu d’une obligation de renseignement à l’égard de la caution, il reste
que la caution, comme tout autre contractant, a d’abord le devoir de veiller à ses
propres intérêts, donc de s’informer et de ne pas se désintéresser de l’évolution
de la situation du débiteur qu’elle a accepté de garantir. Un dirigeant ou un
associé est ainsi autant, sinon mieux à même que le créancier de connaître cette
évolution (Philippe SIMLER, op. cit., n° 416 et 417).

En l’espèce, aucun manquement caractérisé de la demanderesse à la loyauté et
la bonne foi contractuelle n’est prouvé. Le fait que la société SOC.1.) SA n’a pas
tenu les cautions régulièrement au courant quant à l’évolution de la situation de
la société SOC.2.) SA n’est pas à lui seul de nature à établir un tel manquement.
Il s’ajoute qu’en leur qualité de d’associés, respectivement d’administrateur-
délégué de la société débitrice, D.) et E.) étaient en mesure de s’entourer de
tous renseignements utiles sur la situation financière de cette société. D.)
n’établit, et n’allègue même pas en quoi il a été empêché de respecter son devoir
de s’informer après qu’il avait perdu sa qualité d’actionnaire et d’administrateur-
délégué de la société SOC.2.) SA.

Le moyen d’D.) et de E.) n’est partant pas fondé.

E.) fait encore plaider que la société SOC.1.) SA reste en défaut d’établir que la
créance qu’elle allègue avoir à l’encontre de la société SOC.2.) SA est une
créance incontestable. Cette créance deviendrait seulement certaine, liquide et
exigible par l’effet de son admission au passif de la faillite. Faute de preuve que,
suite à sa déclaration de créance du 8 mai 2007, sa créance a été admise au
passif de la faillite de la société SOC.2.) SA, la demande de la société SOC.1.)
SA ne serait pas fondée.

                                        11
Ce moyen de E.) n’est pas fondé. S’il est vrai que la dette accessoire de la
caution devient exigible au moment même où l’est la dette principale, il faut
retenir qu’en l’espèce, la dette de la société SOC.2.) SA est devenue exigible par
la dénonciation par la société SOC.1.) SA du contrat principal en date du 16
mars 2007, la défaillance de la débitrice principale n’étant par ailleurs pas
contestée par E.). Il s’ajoute que E.) s’est obligé solidairement en tant que
caution avec la société débitrice à l’égard de la société SOC.1.) SA de sorte
qu’en application de l’article 2021 du Code civil, E.) ne jouit pas du bénéfice de
discussion. Ceci a pour conséquence que la société SOC.1.) SA ne peut être
contrainte à agir contre le débiteur principal avant de tenter de récupérer son dû
auprès de la caution. Pour cette raison, le fait que la créance de la société
SOC.1.) SA à l’égard de son débiteur principal n’a pas été admise au passif de la
faillite avant l’introduction de l’action du créancier contre la caution n’a pu avoir
aucune incidence sur la recevabilité et le bien-fondé de cette action.

Ni D.) ni E.) ne contestent spécialement que la société SOC.2.) SA reste redevoir
à la société SOC.1.) SA la somme de 83.022,26 euros en raison de la
dénonciation du prêt.

Au vu des pièces versées au dossier, il y a lieu de faire droit à la demande de la
société SOC.1.) SA dirigée contre E.) et D.) en paiement de cette somme.

   b. l’indemnité forfaitaire

La société SOC.1.) SA demande à se voir allouer une indemnité forfaitaire de
74.368,06 euros pour rupture définitive du contrat du 12 avril 2000 par la société
SOC.2.) SA. Elle base sa demande sur l’article 5 paragraphe 5 du contrat du 12
avril 2000.

D.) conteste que l’article 5 paragraphe 5 du contrat du 12 avril 2000 puisse lui
être opposé au motif que les cautions n’ont pas clairement manifesté la volonté
que la pénalité que cette clause contient leur soit applicable.

Il faut rappeler que l’article 5 paragraphe 5 du contrat principal dispose qu’ « en
cas de rupture définitive, le Client payera en dehors des amendes
conventionnelles une indemnité fixée forfaitairement à vingt-cinq pour cent du
montant initial de l’intervention multipliée par le nombre d’années restant à courir
depuis l’infraction jusqu’à l’expiration des obligations d’achat exclusif assumée en
vertu du présent contrat, sans que cette indemnité ne puisse être supérieure au
montant initial, augmenté des intérêts à dix pour cent l’an, du jour de
l’intervention jusqu’au jour du paiement de l’indemnité contractuelle ».

Cette clause doit être qualifiée de clause pénale dès lors qu’elle a pour objet de
fixer par avance le montant des dommages et intérêts dus par la société SOC.2.)

                                         12
SA en cas d’inexécution de ses obligations et en même temps de contraindre,
par le forfait de réparation envisagé, la débitrice à s’exécuter.

Il est de principe que la caution qui a donné sa garantie en termes généraux pour
les obligations qu’impose tel contrat est tenue de tous les dommages et intérêts
dus par le débiteur à raison de l’inexécution ou de sa responsabilité
contractuelle. Il s’agit en effet de suites prévisibles du contrat. Ainsi, le
cautionnement pur et simple des obligations résultant d’un contrat couvre la
clause pénale prévue par les parties, à moins de stipulation contraire (Philippe
SIMLER, op. cit., n° 300 et 301).

En l’espèce, il ne résulte d’aucune clause du contrat du 12 avril 2000 que les
cautions aient voulu exclure la clause pénale stipulée dans le contrat principal du
champ de garantie.

Le moyen d’D.) n’est partant pas fondé.

E.) fait valoir que la clause pénale dont la société SOC.1.) SA demande
l’application est nulle au motif qu’elle manque de clarté et de précision.

Force est de constater que E.) reste en défaut d’indiquer en quoi le prétendu
manque de clarté et de précision de la clause pénale consiste. Il ne met donc
pas le tribunal en mesure de répondre utilement au moyen qu’il soulève de sorte
que ce moyen doit être rejeté comme non fondé.

E.) soulève encore la nullité de la clause pénale pour être manifestement
excessive et disproportionnée. Cette clause conférerait à la société SOC.1.) SA
un « avantage excessif ».

Ce moyen n’est pas fondé dès lors que le caractère manifestement excessif de la
clause pénale n’est pas sanctionné par la nullité de la clause, mais qu’il peut tout
au plus donner lieu à réduction par le juge sur base de l’article 1152 alinéa 2 du
Code civil.

D.) fait valoir que les conditions d’application de la clause pénale à l’encontre du
débiteur principal ne sont pas remplies.

Il faut retenir que, comme D.) allègue que, contrairement au décompte produit
par la société SOC.1.) SA à l’appui de sa demande, la société SOC.2.) SA s’est
régulièrement, ponctuellement et intégralement acquittée du prêt contracté, il lui
appartient de prouver ce fait par application de l’article 1315 alinéa 2 du Code
civil qui dispose que celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait
qui a produit l’extinction de son obligation. Comme tel n’est pas le cas, il y a lieu
de déclarer le moyen d’D.) non fondé.

                                          13
D.) soutient ensuite que la preuve de l’exigibilité et de la certitude de l’indemnité
forfaitaire réclamée par la société SOC.1.) SA n’est pas rapportée. A l’appui de
son moyen, D.) fait valoir que, pour qu’une dette du failli soit exigible, il faut qu’il
s’agisse d’une dette existante et non d’une dette conditionnelle. Comme tel ne
serait pas le cas en l’espèce, la dette ne serait pas non plus exigible à l’égard
des cautions. Par ailleurs, le caractère certain de la créance alléguée par la
demanderesse ne serait pas démontré, le seul dépôt d’une déclaration de
créance n’étant pas probant.

E.) se rallie à ce moyen.

Ce moyen de E.) et d’D.) n’est pas fondé. En l’espèce, la dette principale de la
société SOC.2.) SA, y compris l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 5
paragraphe 5 du contrat du 12 avril 2000, est devenue exigible par la
dénonciation par la société SOC.1.) SA du contrat principal en date du 16 mars
2007. En ce qui concerne caractère prétendument incertain de la créance de la
demanderesse, tel qu’il a été retenu lors de l’analyse du bien-fondé de la
demande de la requérante en remboursement du prêt, faute pour les cautions de
pouvoir se prévaloir du bénéfice de discussion, le fait que la créance de la
société SOC.1.) SA à l’égard de son débiteur principal n’a pas été admise au
passif de la faillite avant l’introduction de l’action du créancier contre la caution
n’a pu avoir aucune incidence sur la recevabilité et le bien-fondé de cette action.

D.) et E.) demandent enfin la réduction de la clause pénale en application de
l’article 1152 alinéa 2 du Code civil au motif qu’elle est manifestement excessive.

La société SOC.1.) SA s’oppose à cette demande en faisant valoir que le
caractère manifestement excessif ne peut pas résulter de la simple comparaison
entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité
prévue.

L’article 1152 alinéa 2 du Code civil prévoit que le juge peut modérer la peine qui
a été convenue entre les parties si elle est manifestement excessive. Une peine
conventionnelle qui n’est pas énorme ou dont le caractère abusif n’est pas
manifeste mais qui est simplement supérieure au préjudice subi est irréductible. Il
est de principe que le maintien de la clause pénale est la règle et que sa
réduction est l’exception.

Il faut constater en l’espèce que le dommage matériel que la société SOC.1.) SA
a subi du chef de l’inexécution par la société SOC.2.) SA de ses obligations est
quasiment inexistant par l’effet de la dénonciation du prêt et des modalités
contractuelles convenues. L’indemnité forfaitaire à laquelle la société SOC.1.) SA
a en principe droit en vertu de la clause pénale, à savoir la somme de 74.368,06
euros, est sans commune mesure avec le préjudice qu’elle a réellement subi.

                                          14
Cette clause pénale est partant manifestement excessive de sorte qu’il y a lieu à
réduction du montant réclamé par la société SOC.1.) SA à ce titre à 35.000
euros.

La demande de la société SOC.1.) SA contre D.) et E.) est partant fondée à
concurrence de la somme de 35.000 euros sur ce point.

   c. les marchandises livrées

La société SOC.1.) SA demande encore la condamnation des cautions à leur
payer la somme de 970,71 euros pour marchandises vendues et livrées à la
société SOC.2.) SA. A l’appui de sa demande, la requérante verse une facture n°
90212705 du 16 novembre 2005 portant sur 1.194,52 euros sur laquelle un
acompte de 223,81 euros aurait été versé en date du 28 juin 2006.

D.) et E.) ne contestent ni que la société SOC.2.) SA a passé commande auprès
de la société SOC.1.) SA des marchandises dont celle-ci réclame le paiement ni
que ces marchandises ont été livrées à la société SOC.2.) SA.

D.) soutient que, comme la facture en question date d’une époque à laquelle il
n’était plus ni associé ni administrateur de la société SOC.2.) SA et à laquelle il
était libéré de ses engagements en tant que caution, la demande de la société
SOC.1.) SA n’est pas fondée, respectivement est irrecevable.

Tel qu’il a été retenu lors de l’analyse de l’incidence de la cession des actions
qu’D.) détenait dans la société débitrice et de la cessation de ses fonctions
d’administrateur au sein de cette société, ni l’un ni l’autre de ces événements
n’ont, à défaut de convention expresse en ce sens, pu avoir pour conséquence
de le délier de son engagement de caution à l’égard de la société SOC.1.) SA.
Même si la facture du 16 novembre 2005 a été établie postérieurement à la perte
d’D.) des qualités d’associé et d’administrateur, il ne demeure pas moins que la
garantie souscrite par D.), qui couvre les obligations nées à charge de la société
SOC.2.) SA dans le cadre de l’approvisionnement en marchandises auprès de la
société SOC.1.) SA, notamment celle de payer les marchandises au comptant à
la livraison, et qui s’étend au paiement et au remboursement de toutes sommes
en capital, intérêts, frais et accessoires que la société SOC.2.) SA « doit et
pourra devoir » à la demanderesse au titre du contrat du 12 avril 2000, a été
souscrite à une époque à laquelle D.) n’avait pas encore cédé ses actions et
n’avait pas encore démissionné des fonctions d’administrateur.

Le moyen d’D.) n’est partant pas fondé.

A défaut d’autres contestations, au vu des pièces versées et au regard de
l’acompte versé sur la facture, la demande de la société SOC.1.) SA contre D.)
et E.) est fondée sur ce point pour le montant de 970,71 euros.

                                        15
Les demandes de la société SOC.1.) SA contre D.) et contre E.) sont partant
fondées pour la somme de (83.022,26 + 35.000 + 970,71 =) 118.992,97 euros.

   3) Les demandes de la société SOC.1.) SA contre A.), B.) et C.)

Les demandes de la société SOC.1.) SA contre A.), B.) et C.) sont basées sur un
avenant à l’ « accord d’achat exclusif » du 12 avril 2000 signé le 26 septembre
2005 aux termes duquel ces parties se sont engagées, d’après la
demanderesse, envers celle-ci en qualité de codébiteurs solidaires et indivisibles
avec la société SOC.2.) SA au paiement de ses dettes.

   a. les demandes contre A.)

Bien que régulièrement réassigné, A.) n’a pas comparu pour prendre position par
rapport aux demandes que la société SOC.1.) SA dirige contre lui.

Aux termes de l’avenant au contrat du 12 avril 2000 signé le 26 septembre 2005
par A.), celui-ci s’est engagé en sa qualité d’administrateur-délégué de la société
SOC.2.) SA « personnellement, solidairement et indivisiblement avec la société »
SOC.2.) SA « à respecter toutes les clauses et obligations qui (…) découlent »
de « l’accord d’achat exclusif » du 12 avril 2000.

C’est à bon droit que la société SOC.1.) SA fait valoir qu’il résulte de ces
indications que A.) s’est engagé en qualité de codébiteur solidaire et indivisible
avec la société SOC.2.) SA au paiement des dettes de cette partie.

En l’absence de toute contestation de la part de A.) et au vu des pièces du
dossier, les demandes de la société SOC.1.) SA contre ce défendeur sont
fondées pour la somme réclamée de (83.022,26 + 74.368,06 + 970,71 =)
158.361,03 euros.

   b. les demandes contre B.) et contre C.)

B.) et C.) contestent principalement avoir signé l’avenant du 26 septembre 2005.

La société SOC.1.) SA soutient que ce moyen des défendeurs manque de
sérieux et doit être rejeté. En application de l’article 1322 du Code civil, un acte
sous seing privé non combattu par la preuve contraire ferait foi de la convention
qu’il relate.

L’article 1322 du Code civil dispose que « l’acte sous seing privé, reconnu par
celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a entre ceux qui
l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants-cause, la même foi que l’acte
authentique ».

                                        16
B.) et C.) méconnaissant l’avenant du 26 septembre 2005 en désavouant leur
signature, l’article 1322 du Code civil n’est pas applicable.

L’article 1324 du Code civil dispose que « dans le cas où la partie désavoue son
écriture ou sa signature, et dans le cas où ses héritiers ou ayants-cause
déclarent ne les point connaître, la vérification en est ordonnée en justice ».

La dénégation de la signature suffit pour enlever provisoirement à l’acte méconnu
toute sa force probante. C’est alors à l’adversaire qui veut se prévaloir de l’écrit à
en établir la sincérité (Marcel PLANIOL et Georges RIPERT, « Traité élémentaire
de droit civil », tome II, 1947, p. 156, n° 429 ; Juris-Classeur civil, articles 1322 à
1324, « Contrats et obligations », fasc. 139, page 15, n° 58). Lorsqu’il s’agit,
comme en l’espèce, d’une vérification à titre incident, c’est au juge chargé du
litige principal qu’il revient d’y procéder. Les dispositions de l’article 1324 du
Code civil n’obligent cependant pas les juges de recourir à la procédure de
vérification des écritures prévue par l’article 291 du Nouveau Code de Procédure
civile s’ils trouvent, dans la cause, des éléments de conviction suffisants leur
permettant de se prononcer sur la sincérité de l’acte. Ils ont un pouvoir
discrétionnaire pour apprécier si la signature émane de celui auquel elle est
attribuée (Juris-Classeur civil, op. cit., page 16, n° 62 et 64 ; Cour d’appel, 2 avril
1998, n° 19716 du rôle).

Le tribunal n’est actuellement pas en mesure de trancher le moyen soulevé par
les défendeurs en l’état actuel du dossier.

Il convient de rappeler que par application des principes repris ci-dessus, la
charge de la preuve de la réalité de la signature de B.) et de C.) sur l’avenant
repose sur la société SOC.1.) SA qui s’en prévaut. Néanmoins le juge peut
demander à l’une quelconque des parties de fournir des éléments de
comparaison. Dans la mesure où B.) et C.) disposent de pièces portant leur
signature et pouvant servir d’éléments de comparaison, le tribunal décide, avant
tout autre progrès en cause, d’enjoindre ces parties de verser au dossier toute
pièce portant leur signature, telle une carte d’identité, un passeport ou toute
autre pièce pouvant servir d’élément de comparaison.

   II.     QUANT À LA DEMANDE INCIDENTE D’D.) CONTRE A.) ET B.)

D.) demande la condamnation de A.) et de B.) à prendre fait et cause pour lui et
à le tenir quitte et indemne solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa
part, de toute condamnation prononcée à son encontre tant en principal qu’en
accessoires dans le litige principal l’opposant à la société SOC.1.) SA. Il base
ces demandes sur le contenu d’un contrat de cession d’actions signé le 15 juillet
2005 entre lui, d’une part, et A.) et B.), d’autre part, aux termes duquel ces
derniers se sont engagés en qualité de cessionnaires à tenir le cédant D.) quitte
et indemne de toute condamnation intervenant à son encontre en relation avec la
société SOC.2.) SA.

                                          17
Il faut d’ores et déjà retenir qu’en application de l’article 274 du Nouveau Code
de Procédure civile, la demande d’D.) de voir dire que A.) et B.) sont tenus de
prendre fait et cause pour lui est irrecevable.

L’article 273 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile dispose qu’ « en
garantie formelle, pour les matières réelles ou hypothécaires, le garant pourra
toujours prendre le fait et cause du garanti, qui sera mis hors de cause, s’il le
requiert avant le premier jugement ». L’article 274 du Nouveau Code de
Procédure civile prévoit qu’ « en garantie simple, le garant pourra seulement
intervenir, sans prendre le fait et cause du garanti ».

La garantie est simple ou formelle selon que le garanti est lui-même poursuivi
comme personnellement obligé ou comme détenteur d’un bien. Le critère de la
distinction réside donc dans la nature de l’action faite par le demandeur principal
contre le défendeur principal qui est aussi appelant en garantie. La garantie
simple découle d’une action fondée sur une obligation personnelle, tandis que la
garantie formelle découle d’une action fondée sur un droit réel (Juris-Classeur
Procédure civile, fasc. 127-1, Intervention, n° 139).

En l’espèce, la garantie invoquée par D.) contre A.) et B.) est simple dès lors
que, dans le cadre de l’action principale qui s’est déroulée entre autres entre la
société SOC.1.) SA et D.), celui-ci a été poursuivi comme personnellement
obligé, partant sur base d’une obligation personnelle, aucun droit réel n’ayant été
en cause. D.) invoque à son tour contre A.) et B.) une obligation personnelle
propre, en vertu de laquelle il entend récupérer la condamnation prononcée
contre les garants.

B.) s’oppose à la demande d’D.). Il fait valoir qu’aucun engagement accessoire
personnel n’a été pris par les nouveaux administrateurs. Par ailleurs l’acte de
cession d’actions ne pourrait pas transmettre un prétendu engagement
personnel pris par le cédant aux cessionnaires, cet engagement personnel d’D.)
étant intransmissible. Un tel engagement aurait nécessité la signature d’un acte
unilatéral séparé à côté de l’acte de cession d’actions ce qui ne serait pas le cas.

Il résulte de l’article 6 de la convention de cession d’actions conclu entre D.),
d’une part, et A.) et B.), d’autre part, que les cessionnaires « s’engagent à tenir
le cédant, son épouse ou son fils quittes et indemnes de toutes condamnation ou
autres charges généralement quelconques pesant à leur encontre en leur
capacité de garants ou cautions des engagements de la société SOC.2.) S.A. ».

Il faut retenir au vu du contenu de cette clause que, contrairement à
l’argumentation de B.), les cessionnaires des parts sociales de la société
SOC.2.) SA ont pris l’engagement personnel à l’égard d’D.) de tenir celui-ci quitte
et indemne de toute condamnation intervenant à son encontre en sa qualité de
caution des engagements souscrits par la société SOC.2.) SA. Il n’y est d’ailleurs

                                        18
pas question d’une « transmission » de l’engagement d’D.) en tant que caution à
A.) et B.). Ceux-ci ne se substituent pas à D.) dans ses liens avec la société
SOC.1.) SA, mais s’engagent personnellement à l’égard d’D.) à prendre
définitivement en charge toute condamnation prononcée à son encontre en sa
qualité de caution des engagements de la société SOC.2.) SA.

Il faut en conclure que le moyen de B.) n’est pas fondé.

Il en résulte que la demande incidente d’D.) contre A.) et B.) est fondée.

Il n’y a pas lieu de prononcer d’ores et déjà de condamnation à l’encontre d’D.),
de E.), de A.) et de B.) dans l’attente de l’accomplissement de la mesure à
ordonner au dispositif du présent jugement.

                                Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant avec effet contradictoire à l’égard de A.), et
contradictoirement à l’égard des autres parties,

vu l’ordonnance de clôture du 27 mai 2009,

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

   -   Quant aux demandes principales de la société anonyme SOC.1.) SA

reçoit les demandes en la forme,

dit la demande contre la société anonyme SOC.2.) SA, en faillite, fondée en
principe pour le montant de 158.361,03 euros, cette somme avec les intérêts au
taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

dit la demande contre D.) fondée en principe pour le montant de 118.992,97
euros, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

déboute pour le surplus,

dit la demande contre E.) fondée en principe pour le montant de 118.992,97
euros, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

déboute pour le surplus,

                                        19
dit la demande contre A.) fondée en principe pour le montant de 158.361,03
euros, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

quant à la demande dirigée contre C.) et B.), avant tout autre progrès en cause,
enjoint C.) et B.) de verser au greffe du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, dix-septième section, toute pièce portant leur signature, telle que
carte d’identité, passeport ou toute autre écrit pouvant servir d’élément de
comparaison de leur signature, dans un délai d’un mois suivant le prononcé du
présent jugement,

sursoit à statuer sur le surplus des demandes,

   -   Quant à la demande incidente d’D.)

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée en principe à concurrence de la somme de 118.992,97 euros avec
les intérêts au taux légal à partir du 8 juillet 2008, jour de la demande en justice
dirigée par la société anonyme SOC.1.) SA contre D.), jusqu’à solde,

sursoit à statuer sur le surplus de la demande,

réserve les droits des parties et les dépens,

refixe l’affaire dans la conférence de mise en état du mercredi, 16 septembre
2009 à 9.00 heures, dans la salle TL 3.09, 3ième étage du Tribunal
d’arrondissement, cité judiciaire.

                                        20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no. 146/2009 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, premier juillet deux mille neuf.

Numéro 119932 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Michèle FEIDER, juge,
Marc KAYL, greffier.

ENTRE

la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre du commerce de Luxembourg sous le numéro B (…)

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 9 janvier 2009,

comparant par Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son ministre
d’Etat dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

défendeur aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________
                                 Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 27 mai 2009.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL par l’organe de Maître
Marc DAUBENFELD, avocat, en remplacement de Maître Jean-Pierre
WINANDY, avocat constitué.

Entendu l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG (ci-après « l’ÉTAT »)
par l’organe de Maître Stéphanie STAROWICZ, avocat, en remplacement de
Maître Jean KAUFFMAN, avocat constitué.

Par exploit d’huissier de justice du 9 janvier 2009, la société SOC1.) SARL a
formé opposition à contraintes et, par le même acte d’huissier de justice, elle a
donné assignation à l’ÉTAT à comparaître devant le Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour, principalement, voir prononcer
la nullité des contraintes décernées les 16 septembre 2004 et 13 novembre 2007
par le receveur de l’Administration des contributions directes au bureau de
recette des contributions à Luxembourg. La requérante demande à voir déclarer
la dette de l’ÉTAT totalement ou partiellement prescrite. Subsidiairement, elle
demande à se voir déclarer inopposables les contraintes décernées.

          I. LA RECEVABILITÉ

L’ÉTAT se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de la demande
de la société SOC1.) SARL en la forme.

Faute par l’ÉTAT de formuler une critique précise contre la demande de la
requérante, il y a lieu de la déclarer régulière dès lors qu’elle a été introduite
dans les forme et délai de la loi.

          II. LE FOND

Il est de principe que la contrainte n’est soumise à aucune forme sacramentelle.
Elle doit être considérée comme régulière dès que, par les énonciations qu’elle
contient, elle fait connaître l’objet de la demande et permet au redevable d’en
apprécier le fondement. Pour répondre à ces critères, doctrine et jurisprudence
exigent que la contrainte contienne les énonciations suivantes :

      -      la désignation du créancier
      -      la désignation du débiteur
      -      l’indication de sa dette
      -      la justification de la dette et

                                           2
       -      la date et une signature.

       1)     La contrainte décernée le 16 septembre 2004

La société SOC1.) SARL fait valoir que la contrainte décernée le 16 septembre
2004 est nulle, sinon lui est inopposable au motif que l’exemplaire qui lui en a été
délivré par l’agent chargé des poursuites suivant commandement du 18
novembre 2004 ne lui a pas permis de vérifier si les indications légales requises
sont mentionnées sur la contrainte. A l’appui de son moyen, la demanderesse
soutient que la copie de la contrainte qui lui a été remise n’indique pas qu’il s’agit
d’une copie conforme à l’original.

L’ÉTAT conteste le bien-fondé du moyen de la société SOC1.) SARL.
Contrairement aux allégations de la demanderesse, l’agent de poursuites aurait
certifié conforme la contrainte décernée le 16 septembre 2004. La copie de la
contrainte délivrée à la société SOC1.) SARL aurait d’ailleurs été tirée d’un
original sur lequel figureraient les mêmes mentions. Pour autant que de besoin,
l’ÉTAT propose de verser en cause l’original de la contrainte litigieuse.

La demanderesse n’indique pas sur quelle base légale elle se fonde pour
conclure que la copie de la contrainte qui lui a été notifiée doit à peine de nullité,
sinon d’inopposabilité, indiquer qu’il s’agit d’une copie conforme. Par ailleurs, s’il
est vrai que, sur l’exemplaire de la contrainte du 16 septembre 2004 délivré à la
société SOC1.) SARL, il est indiqué qu’il s’agit d’une simple « copie », il ne
demeure pas moins que cette copie a été certifiée conforme à l’original par
l’agent des poursuites dans son commandement de payer établi le 18 novembre
2004 et renfermant l’exemplaire de la contrainte du 16 septembre 2004.

Le moyen de la société SOC1.) SARL qu’elle n’a pas été en mesure de vérifier la
légalité de la contrainte à défaut de disposer d’une copie certifiée conforme à
l’original de cet acte n’est partant pas fondé.

La demanderesse fait ensuite valoir qu’il est nécessaire que figurent sur
l’exemplaire de la contrainte délivré au redevable les nom et prénom de la
personne ayant certifié conforme la copie à l’original, condition qui ne serait pas
remplie en l’espèce de sorte que la contrainte serait nulle, sinon lui serait
inopposable.

La société SOC1.) SARL reste en défaut d’établir sur quelle disposition légale ou
réglementaire elle se base pour fonder son moyen. Il faut retenir qu’en tout état
de cause, les nom et prénom ainsi que la qualité de l’agent des poursuites, à
savoir le premier commis principal A.), qui a certifié conforme la copie de la
contrainte du 16 septembre 2004, bien que n’apparaissant pas sur la copie de la
contrainte, figurent cependant sur le commandement signifié à la demanderesse.

                                          3
Il faut en conclure que ce moyen de la société SOC1.) SARL n’est pas non plus
fondé.

La demanderesse soutient encore que les indications de la contrainte du 16
septembre 2004 ne lui permettent pas d’identifier le créancier de la dette fiscale.

L’ÉTAT conteste le bien-fondé de ce moyen.

La contrainte portant en tête l’indication « Grand-Duché de Luxembourg –
Administration des contributions - Service de recette », la société SOC1.) SARL
ne saurait sérieusement prétendre avoir des doutes sur l’identité du créancier de
l’impôt. Elle ne peut pas non plus valablement faire plaider qu’il n’est pas précisé
dans la contrainte laquelle des trois entités pré-mentionnées doit être considérée
comme étant la créancière. Dans la mesure où ni l’Administration des
contributions directes ni le service de recette de cette administration ne jouissent
de la personnalité juridique, la demanderesse ne pouvait ignorer que le créancier
de la dette fiscale est l’ÉTAT.

Ce moyen de la société SOC1.) SARL est partant à rejeter comme non-fondé.

D’après la demanderesse, une contrainte administrative doit indiquer les nom,
prénom et qualité de l’émetteur, c’est-à-dire du receveur. Tel ne serait pas le cas
en l’espèce de sorte que la contrainte serait nulle sinon lui serait inopposable.

L’ÉTAT estime qu’il résulte de la contrainte que c’est le receveur, préposé du
bureau de recette des contributions de Luxembourg, B.) qui l’a signée de sorte
que le moyen de la demanderesse ne serait pas fondé.

Il appert du contenu de la contrainte du 16 septembre 2004 qu’elle a été
décernée par « le préposé ». Cette mention est suivie d’une signature
manuscrite.

L’article 12 alinéa 1er de la loi du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement
des contributions directes, des droits d’accise sur l’eau-de-vie et des cotisations
d’assurance sociale dispose que « l’exécution pour les créances du Trésor
prévues par la présente loi sera exercée au moyen d’une contrainte décernée
par le receveur et rendue exécutoire par le directeur des contributions. Il sera
procédé à la saisie-exécution par un agent des contributions ou un huissier
conformément au Code de procédure civile ». Aucune disposition légale ou
réglementaire n’exige que la contrainte décernée par le receveur mentionne sous
peine de nullité ou d’inopposabilité les nom et prénom de cette personne. Il
s’ajoute que les nom et prénom du receveur qui a signé la contrainte sont
déterminables dès lors qu’en application de l’article 9 de la loi du 17 avril 1964
portant réorganisation de l’administration des contributions directes et des
accises, chaque bureau principal de recette se trouve sous la direction d’un seul
receveur. A titre superfétatoire, le tribunal retient que la signature du préposé-

                                         4
receveur ayant décerné la contrainte du 16 septembre 2004 est parfaitement
lisible.

Le moyen de la société SOC1.) SARL n’est partant pas fondé.

La demanderesse prétend encore que les indications de l’exemplaire de la
contrainte qui lui a été délivré ne lui permettent pas de vérifier si la personne qui
a rendu exécutoire la contrainte disposait des qualité et pouvoir pour ce faire. La
contrainte du 16 septembre 2004 ne contiendrait que la mention du grade et la
signature du délégué du directeur des contributions, sans indiquer les nom et
prénom de cette personne.

L’ÉTAT soutient que la contrainte a été rendue exécutoire par C.), inspecteur de
direction 1er en rang et directeur des contributions par délégation, partant par une
personne habilitée. Le moyen de la société SOC1.) SARL ne serait partant pas
fondé.

La contrainte décernée le 16 septembre 2004 renseigne qu’elle a été rendue
exécutoire par un inspecteur de direction 1er en rang ayant signé en qualité de
« directeur des contributions, p.d. », cette mention étant suivie d’une signature
illisible.

Une contrainte n’est pas nulle ou inopposable en raison du seul fait que l’identité
de la personne qui l’a rendue exécutoire par sa signature n’y figure pas. Les
agents de l’administration agissent toujours comme représentants de l’ÉTAT de
sorte qu’aucun doute ne peut s’élever sur l’identité du poursuivant. Il suffit que la
contrainte contienne la signature du directeur des contributions ou de son
délégué, exigence qui est remplie en l’espèce.

Il en découle que le moyen de la société SOC1.) SARL n’est pas fondé.

La demanderesse critique ensuite la régularité de la contrainte décernée le 16
septembre 2004 au motif que celle-ci ne contient pas de précision quant aux
astreintes mises en compte pour l’année 2004.

Il n’est pas contesté par la société SOC1.) SARL que les astreintes énumérées
dans la contrainte du 16 septembre 2004 ont été régulièrement portées à sa
connaissance au cours de l’année 2004 de sorte qu’elle ne saurait valablement
prétendre ignorer la cause de ces astreintes. Elle reste par ailleurs en défaut
d’indiquer en quoi consistent les prétendues imprécisions qu’elle invoque, le
tribunal constatant que la contrainte mentionne la nature, la date et le montant de
la dette.

Le moyen de la demanderesse n’est partant pas fondé.

                                         5
Il résulte des développements qui précèdent que les moyens tendant à voir
déclarer nulle sinon inopposable la contrainte décernée le 16 septembre 2004 à
l’encontre de la demanderesse sont à rejeter. Cette contrainte a partant pu
valablement interrompre la prescription, de sorte que le moyen de prescription
soulevé par la demanderesse doit également être rejeté.

      2)     La contrainte décernée le 13 novembre 2007

La société SOC1.) SARL fait valoir qu’à l’instar de la contrainte du 16 septembre
2004, les indications de la contrainte décernée le 13 novembre 2007 ne sont pas
de nature à lui permettre de vérifier la légalité de cet acte « alors qu’elle est
seulement en possession d’une copie non conforme, faute d’indication du nom et
du prénom de l’agent chargé des poursuites ». La contrainte serait partant nulle,
sinon lui serait inopposable.

L’ÉTAT conteste le bien-fondé de ce moyen.

Il faut retenir que, bien que l’exemplaire de la contrainte du 13 novembre 2007
délivré à la société SOC1.) SARL ne constitue pas, contrairement à celui qui lui a
été délivré de la contrainte du 16 septembre 2004, une copie littérale de
l’original, il ne demeure pas moins que l’agent chargé des poursuites a certifié la
copie adressée à la demanderesse conforme à l’original. Tant l’obligation
alléguée de l’agent des poursuites d’indiquer ses nom et prénom sur la
contrainte que la sanction prétendument attachée à la violation de cette
obligation restent à l’état de pures allégations.

Le moyen de la demanderesse n’est partant pas fondé.

Quant au moyen de la demanderesse que les indications de la contrainte du 13
novembre 2007 ne lui permettent pas d’identifier le créancier de la dette fiscale,
le tribunal renvoie aux développements faits par rapport à ce moyen dans le
cadre de l’analyse de la demande de la société SOC1.) SARL dirigée contre la
contrainte du 16 septembre 2004.

Le moyen de la demanderesse est donc à rejeter comme non-fondé.

La société SOC1.) SARL fait finalement plaider que la contrainte n’est signée ni
par le receveur B.) ni par le directeur des contributions par délégation C.). Une
contrainte non signée ne pourrait pas constituer un titre exécutoire.

L’ÉTAT conteste le bien-fondé du moyen soulevé par la demanderesse et
renvoie à un arrêt rendu le 19 décembre 2007 par la Cour d’appel (rôle n° 28798)
pour soutenir que la contrainte décernée le 13 novembre 2007 est régulière.

Il résulte de la copie de la contrainte du 13 novembre 2007 que les signatures du
receveur et du délégué du directeur des contributions n’y figurent pas. Les

                                        6
mentions « signé » sont suivies des noms respectifs de ces personnes, à savoir
« B.) », préposé, et « C.) », inspecteur de direction 1er en rang, agissant en
qualité de directeur des contributions par délégation.

Contrairement à l’affirmation de la société SOC1.) SARL, l’arrêt du 19 décembre
2007 auquel se réfère l’ÉTAT n’a pas été rendu en matière de contrainte
décernée par l’Administration de l’enregistrement et des domaines, mais par le
receveur du bureau de recette des contributions directes d’Esch-sur-Alzette.
L’arrêt en question est relatif à une affaire similaire à celle dont est saisi le
tribunal actuellement. La Cour d’appel était amené à se prononcer sur la
régularité d’une contrainte sur laquelle ne figuraient pas les signatures, mais
seulement les noms respectifs du receveur et du délégué du directeur des
contributions.

La Cour d’appel a décidé (page 7 de l’arrêt du 19 décembre 2007) : « Force est
de constater (…) que l’apposition d’une signature sur la copie de la contrainte qui
fait partie intégrante du commandement n’est (…) pas exigée, la signature de
l’agent de poursuite au pied de l’acte de signification est suffisante pour certifier
le tout. Le redevable ne doit donc pas nécessairement disposer d’une copie
littérale. (…) ».

Le tribunal se rallie à ce raisonnement. En l’espèce, l’agent des poursuites a
signé le commandement du 12 décembre 2007 renfermant la contrainte du 13
novembre 2007 qui a été signifié à la société demanderesse. Cet agent a certifié
par là même que l’original de la contrainte a été signé par le receveur B.) et le
directeur des contributions par délégation C.) tel que cela résulte de la mention
portée sur la copie de la contrainte délivrée à la société SOC1.) SARL. Le fait
que l’exemplaire de la contrainte remise à la demanderesse ne porte ni la
signature du receveur, ni celle du délégué du directeur des contributions n’est
donc pas relevant.

Il résulte de ce qui précède que le moyen de la demanderesse n’est pas fondé.

Les moyens avancés par la société SOC1.) SARL tendant à voir déclarer nulle
sinon inopposable la contrainte décernée le 13 novembre 2007 ne sont donc pas
justifiés. Cette contrainte, à l’instar de celle décernée le 16 septembre 2004, a pu
valablement interrompre la prescription. Partant le moyen de prescription soulevé
par la demanderesse n’est pas non plus fondé.

L’ÉTAT disposant de titres, il y a lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent
jugement en application de l’article 244 du Nouveau Code de Procédure civile.

                                         7
                                   Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 27 mai 2009,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

reçoit l’opposition en la forme,

la dit recevable,

la dit non fondée,

partant en déboute,

ordonne la continuation des poursuites,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL aux frais de
l’instance, et en ordonne la distraction au profit de Maître Jean KAUFFMAN,
avocat constitué, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance,

dit qu’il y a lieu à exécution provisoire du présent jugement, sans caution.

                                          8
"