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                          Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 38556 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, (…), demeurant à (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 11 août 2011,

  comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

  B, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par
son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

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                           LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet le 9 mars 2010 de sa déclaration de créance
déposée dans le cadre de la procédure de dissolution et de
liquidation de l’établissement de crédit B (ci-après B), A a, suivant
acte d’huissier du 16 avril 2010, fait donner assignation à Maître
Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de B,
principalement, pour voir annuler la décision de rejet du liquidateur
pour défaut de signature, sinon pour être contraire à l’intérêt des
créanciers, et en ordre subsidiaire, pour voir dire que les tribunaux
espagnols sont seuls compétents pour statuer sur le fond, pour voir
admettre sa créance déposée le 31 mars 2009 pour un montant de
530.318,43. - euros et condamner le liquidateur au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.000 €.
   A l’appui de sa demande, la requérante a exposé avoir signé
avec B un contrat de prêt bancaire garanti par une hypothèque sur
un bien immobilier lui appartenant et un gage sur les actifs déposés
auprès de B. Ce contrat de prêt aurait été dénoncé par B et celle-ci
réclamerait le remboursement du solde du prêt en menaçant
d’exercer ses droits.
   Soutenant que les différents contrats conclus seraient nuls au
regard de la loi espagnole, en particulier pour cause contraire aux
règles d’ordre public économique et non - respect de la législation
relative à la protection des consommateurs, la demanderesse a fait
valoir que les tribunaux espagnols seraient exclusivement
compétents en application des dispositions du règlement (CE) n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (ci-après le règlement Bruxelles I) et en
particulier des articles 16 § 1 et 22 §1 pour connaître du litige dans la
mesure où il s’agirait de contrats passés par un consommateur final
privé résidant en Espagne, que les contrats ont été signés en
Espagne avec une succursale de B et que le bien immobilier
hypothéqué se situe également en Espagne.
    La requérante a encore exposé avoir, suite au rejet de la
déclaration de créance, déposé une plainte pénale en Espagne en
vue d’obtenir une suspension de l’exécution de l’hypothèque dans
l’attente de l’annulation du contrat litigieux.
  En ordre encore plus subsidiaire, elle a soulevé la nullité du
contrat pour dol, sinon pour reposer sur une cause illicite dans la
mesure où il violerait les dispositions impératives de la loi du 13 juillet
2007 relative aux marchés d’instruments financiers.
  B aurait encore engagé sa responsabilité contractuelle en
méconnaissant son obligation de se renseigner sur le client et ses
besoins, elle aurait méconnu les obligations applicables en matière
de gestion de portefeuille en ne diversifiant pas suffisamment ses

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placements et en investissant massivement les économies du
requérant dans des produits maison et elle aurait encore manqué à
son obligation d’information pour avoir omis d’informer le client des
risques liés au produit « Equity release » souscrit par la
demanderesse.
   En dernier ordre de subsidiarité, elle a estimé que B aurait engagé
sa responsabilité délictuelle pour ne pas avoir respecté les normes
professionnelles applicables au secteur financier.
   A a encore, en cours de procédure, et en application des articles
15 alinéa 2 et 17.3 du règlement Bruxelles I, conclu à l’incompétence
des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la demande
reconventionnelle du liquidateur, tendant à la condamnation de la
demanderesse au paiement du solde du prêt chiffré à 269.933,52 €
et demandé en ordre subsidiaire au tribunal de première instance de
saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne de la question
préjudicielle de savoir si l’article 31.1 du règlement (CE) 1346/2000
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, est à interpréter
en ce sens que les litiges entre créancier et débiteur insolvable sont
de la seule compétence de la juridiction de l’Etat membre sur le
territoire duquel est situé le centre des principaux intérêts du
débiteur.
   Par jugement du 25 mai 2011, le tribunal a déclaré la demande
principale irrecevable pour tous les chefs de préjudice non compris
dans la déclaration de créance, l’a dit non fondée pour le surplus et
l’a rejetée du passif de la liquidation. Il a dit la demande
reconventionnelle fondée et condamné A à payer à B, représentée
par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de
269.933,52 € avec les intérêts conventionnels sur le montant
principal de 262.754,33 € à dater du 1er décembre 2010 jusqu’à
solde, et rejeté les demandes en allocation d’une indemnité de
procédure.
  Pour statuer ainsi, le tribunal a
   - considéré que l’établissement B doit être liquidé selon les
règles du droit luxembourgeois et que ce sont les règles
luxembourgeoises qui définissent le régime de la suspension des
poursuites qu’il y a lieu d’appliquer,
   - retenu que la contestation dont est saisi le tribunal rentre dans
son champ de compétence ratione materiae,
   - dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle puisqu’il ne s’agit pas en l’espèce d’une question de
compétence, mais d’une question de recevabilité,
   - constaté qu’aucune affaire n’a été introduite par la requérante
devant un tribunal civil en Espagne,
   - rejeté le moyen de surséance, tiré de l’existence d’une plainte
pénale avec constitution de partie civile du 28 janvier 2011 sur base
du principe de la suspension des poursuites.

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   Concernant les moyens tirés de la nullité des contrats, le tribunal a
relevé qu’à défaut pour la demanderesse d’avoir développé le moyen
du dol, la preuve du dol n’était pas rapportée en l’espèce. Le moyen
de nullité tiré de la violation des dispositions de la loi du 13 juillet
2007 et partant celle de la cause illicite du contrat a également été
rejeté dès lors que le contrat de prêt a été conclu en 2005 et ne
saurait partant avoir été conclu avec le motif déterminant de violer
les dispositions d’une loi entrée en vigueur après la conclusion du
contrat.
   Le tribunal s’est finalement déclaré compétent pour connaître de
la demande reconventionnelle du liquidateur au motif que l’article 16
du règlement Bruxelles I ne porte pas atteinte au droit d’introduire
une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi d’une
demande originaire conformément à la section 4 du règlement, et
que les dispositions de l’article 22 du même règlement sont
inapplicables, dès lors que l’action intentée par le créancier trouve
son fondement non pas dans un droit réel, mais dans un droit de
créance personnel du créancier. Le tribunal a ajouté qu’il est admis
en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur
l’admissibilité d’une déclaration de créance connaissent des
demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert
de fondement à l’action originaire.
  Suivant acte d’huissier du 11 août 2011, A a régulièrement relevé
appel de ce jugement qui lui a été signifié à domicile élu le 6 juillet
2011.
   Elle conclut, par réformation, principalement à voir tenir en
suspens la décision relative à la déclaration de créance, à déclarer
les juridictions luxembourgeoises incompétentes pour toiser la
demande reconventionnelle du liquidateur, sinon tenir en suspens la
demande reconventionnelle du liquidateur jusqu’à l’issue des
procédures pénales soumises par les créanciers de B au juge
espagnol.
   Elle conclut à titre subsidiaire et quant au fond, à voir ordonner la
résolution des contrats pour cause de dol, de violation à l’ordre
public, sinon à la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la
vente ambulante, l’étalage de marchandise et la sollicitation de
commandes dans la conclusion du contrat, d’ordonner l’annulation
des contrats signés par l’appelant et la remise des parties dans l’état
dans lequel elles seraient si la conclusion du contrat n’avait pas eu
lieu. Elle demande à voir condamner l’intimée à renoncer à
l’hypothèque inscrite sur l’immeuble lui appartenant et de procéder à
la radiation de l’hypothèque dans les 30 jours à intervenir sous peine
d’astreinte.
   Elle conclut en ordre plus subsidiaire à voir engager la
responsabilité délictuelle de l’intimée.

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   Elle réclame encore, par réformation, la condamnation de l’intimée
au paiement de 530.318,43 € avec les intérêts au taux légal à partir
du jour de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde, sinon d’ordonner une
expertise afin de déterminer les montants perdus par l’appelante en
raison du prêt conclu avec la société en liquidation.
   L’appelante sollicite finalement une indemnité de procédure de
2.000 € tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.
  Discussion
   A a déposé le 31 mars 2009 une déclaration de créance d’un
montant de 530.318,43 €. Celle-ci a été contestée par le liquidateur
par courrier du 9 mars 2010.L’appelante fait valoir que le préjudice
dont elle réclame réparation s’établit à hauteur du capital emprunté
et à hauteur du solde du prêt que B lui réclame.
    B a présenté une demande reconventionnelle en condamnation de
la demanderesse à lui payer du chef de solde de l’emprunt lui
accordé la somme de 269.933,52 €, demande accueillie par le
tribunal.
   L’appelante excipe de l’incompétence internationale du tribunal de
première instance, siégeant en matière de contestation de
déclaration de créance, et partant également de la Cour d’appel,
pour connaître de la demande reconventionnelle du liquidateur en
paiement du solde du contrat de prêt que l’appelante argue de nullité
pour cause de dol, de cause illicite et de violation de la loi sur le
colportage. Elle fait valoir que les juridictions espagnoles seraient
seules compétentes pour connaître de la demande reconventionnelle
de B en exécution du contrat de prêt et se réfère à ce titre tant au
règlement 1346/2000 qu’au règlement 44/2001, applicable à
l’époque des faits.
   Elle demande à la Cour pour autant que de besoin de saisir la
CJUE de la question préjudicielle suivante : « si l’article 3.1. du
Règlement (CE) 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité est
à interpréter de la sorte que les litiges entre créanciers et débiteur
insolvable sont de la seule compétence de la juridiction de l’Etat
membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts
principaux du débiteur en dehors des règles de protection du
créancier tel que le Règlement CE 44/2001 du Conseil sur la
compétence judiciaire (Bruxelles I) ».
  L’appelante n’a saisi aucune juridiction civile ou commerciale
espagnole aux fins de voir déclarer nuls les contrats ayant lié les
parties, ni introduit une demande en dommages-intérêts contre B. Il
est partant oiseux d’examiner l’effet éventuel d’une décision de
condamnation espagnole prononcée contre B au regard du principe
de la suspension des poursuites prévu par l’article 452 du Code de
commerce et rendu applicable à la procédure de liquidation judiciaire
par le jugement du 12 décembre 2008 du tribunal d’arrondissement

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de Luxembourg ayant ordonné la dissolution et la liquidation
judiciaire de B.
   Etant donné que l’appelante conteste la compétence
internationale du tribunal saisi quant à la demande
reconventionnelle, il convient de déterminer si et dans quelle mesure
les juridictions luxembourgeoises et/ou espagnoles sont
territorialement compétentes pour en connaître.
   Il y a lieu, dès l’ingrès, d’écarter l’application au présent litige du
règlement (CE) 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité, qui en vertu de l’article 1er § 2 ne
s’applique pas aux procédures d’insolvabilité relatives aux
entreprises d’assurances et établissements de crédit, étant donné
que la B est à ranger parmi les établissements de crédit.
   Il en découle que la question préjudicielle que l’appelante entend
voir poser par la Cour à la CJUE est, abstraction faite de sa
pertinence, sans objet, dès lors qu’il n’y a pas lieu de s’interroger sur
la compatibilité des dispositions du règlement (CE) 1346/2000 avec
le règlement (CE) 44/2001 concernant la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière
civile et commerciale.
    L’article 1er b du règlement CE 44/2001, règlement invoqué par
l’appelante pour justifier de la compétence internationale des
juridictions espagnoles, exclut de son champ d’application « les
faillites, concordats et autres procédures analogues ».

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) «il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, Gourdain c/ Nadler : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP
1979, p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note
Bismuth).

    Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt ; voir
pour une application par la Cour de Cassation française, arrêt de la
chambre commerciale du 5 mai 2004 , Bull. civ. 2004, IV, n° 82,
p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104, note D. Bureau)

   Cette exclusion a par ailleurs été reprise par le règlement susdit
1346/2000 qui, aux termes de l’article 25 limite son champ
d'application au-delà des décisions relatives à l'ouverture, au
déroulement et à la clôture de la procédure, « aux décisions qui
dérivent directement de la procédure d'insolvabilité et qui s'y insèrent

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étroitement, même si elles sont rendues par une autre juridiction », la
délimitation du champ d’application du règlement (CE) 1346/2000
augmentant d’autant celui du règlement (CE) n° 44/2001.

   Il convient tout d’abord de rappeler que le tribunal a été saisi par
l’appelante d’une demande tendant à voir admettre sa créance au
passif de la liquidation, créance qui a été contestée par le liquidateur.
Elle a pour objet de se voir allouer des dommages-intérêts dus en
relation avec le contrat de prêt signé entre parties et qui porte sur la
somme de 410.000 €. Cette demande s’insère dans le déroulement
de la procédure de liquidation, une telle assignation tendant à voir
statuer sur une contestation d’une déclaration de créance ne se
concevant pas hors de ladite procédure collective.

   La demande reconventionnelle du liquidateur a été formulée au
cours de la même instance et porte sur l’exécution du même contrat
invoqué par la requérante à l’appui de sa demande.

    Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que les
tribunaux de commerce, statuant sur l’admissibilité d’une déclaration
de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action principale.
(Novelles, 1985, Tome IV Faillites et Concordats, numéro 2684)

   Cette conclusion s’impose d’autant plus que les moyens invoqués
par les parties pour justifier leurs demandes respectives du chef de
la nullité sinon de la mauvaise exécution sinon de l’exécution du
même contrat requièrent un examen par la même juridiction.

   Il en découle que le règlement (CE) n° 44/2001 n’est pas
applicable en l’espèce, dès lors que la décision à rendre dérive
directement de la procédure de liquidation et s'y insère étroitement.

   L’appelante conclut en ordre subsidiaire à ce que les juridictions
luxembourgeoises sursoient à statuer en attendant le sort de la
plainte pénale déposée devant les juridictions espagnoles.
   Elle requiert en application de l’article 3, alinéa 2 du Code
d’instruction criminelle une surséance à statuer en attendant l’issue
d’une procédure pénale engagée en Espagne. L’intimée s’y oppose
au motif que l’action publique n’aurait pas été déclenchée dès lors
que l’appelante ne se serait pas constituée partie civile à une
instance pénale en cours en Espagne. Les pièces produites par
l’appelante relatives à l’existence d’une telle procédure pénale
seraient incomplètes et en partie rédigées en espagnol et ne
devraient pas servir à former la conviction de la Cour.
   Il ressort des pièces du dossier que A a déposé le 28 janvier 2011
une plainte devant le juge d’instruction de Marbella (Espagne) contre
C, D et E en leur qualité de représentants légaux de la société B en
Espagne ainsi que contre F et G en leur qualité de directeurs de

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cette même société du chef du délit d’escroquerie visé à l’article 248
du Code pénal espagnol. Il résulte en outre d’une ordonnance
rendue par le juge d’instruction de Marbella du 21 mars 2011 que la
demanderesse a été dispensée du versement d’une consignation et
que l’action publique a été mise en mouvement.
   Aucune pièce récente relative à une procédure pénale
actuellement pendante contre B ne figure cependant parmi les
pièces produites en cause.
   La règle « le criminel tient le civil en l’état » s’applique lorsqu’une
action publique, qui est de nature à influer sur la décision civile, est
en cours devant une juridiction luxembourgeoise. Toute influence
éventuelle de la décision pénale sur le jugement civil oblige la
juridiction civile à surseoir à statuer afin d’éviter une contrariété de
jugement. Le sursis à statuer s’impose à chaque fois que le juge
pénal sera amené à trancher une question sur laquelle le juge civil
sera lui-même amené à prendre parti lorsqu’il rendra son jugement. Il
n’appartient pas davantage au juge civil de se prononcer au sujet
d’une action publique en mouvement, d’en apprécier la recevabilité
ou le bien-fondé.

   Point n’est besoin de constater encore une identité de cause ou
d’objet ni même de parties (Dalloz, Rép. de droit pénal et de
procédure pénale, Action civile, n° 661 et suiv, Cour d’appel, 6 mai
2009, n° 25854 du rôle).

    La Cour se rallie à l’argumentation de l’intimée pour retenir que
l’adage « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à l’article 3 du Code
d’instruction criminelle invoqué par les appelants ne reçoit application
qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction
indigène (Lux. 24 avril 1991, P. 28, 173 ; Cour d’appel, 4 décembre
2013, n° 37499 du rôle ; Cour d’appel 12 février 2014, n° 37502 ; Jcl
procédure pénale, Fasc. 20 Action publique et action civile, Action
civile exercée devant la juridiction civile, Le criminel tient le civil en
l’état, n° 17), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
  Par conséquent la demande en sursis à statuer est à rejeter.

   La Cour se rallie encore aux développements de la partie intimée
quant au prétendu défaut d’agrément de la société B Luxembourg en
France, invoqué par l’appelante, pour retenir que son argumentation
est sans rapport avec l’exercice par la banque d’activités en
Espagne. Il résulte pour le surplus d’un « registros de entidades » de
2007 (pièce 19 de l’intimée ) que B Luxembourg disposait de
l’agrément bancaire pour exercer en Espagne l’activité
d’établissement de crédit, conformément à l’article 28 de la directive
bancaire 2006/ 48 / CE.

  La demande de l’appelante tendant à voir ordonner à la
Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) la

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communication de l’agrément délivré à B Luxembourg est dès lors
sans objet.
   L’appelante a souscrit à un montage financier appelé « equity
release », qui consiste à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur
ne perçoit qu’un pourcentage de la somme empruntée et est obligé
d’investir le différentiel dans l’achat de titres ; il est censé rembourser
alors tout ou partie du capital avec les revenus des sommes
investies dans les fonds d’investissement.
   En l’occurrence, A a conclu en date du 31 août 2005 un contrat de
prêt avec B pour le montant en principal de 410.000 €. Elle a ensuite
consenti à B en garantie de ce prêt une hypothèque sur un bien
immobilier lui appartenant sis en Espagne et un gage sur les actifs
déposés auprès de la banque.
    Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a dénoncé le
prêt le 19 novembre 2009 faute de paiement en application de
l’article 9.3. du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour la
banque de dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes
immédiatement exigibles. Il a ensuite exercé les droits que B détenait
sur les avoirs du client dans les livres de la banque et a procédé à la
réalisation du portefeuille, de sorte que la dette de A s’est trouvée
diminuée de la somme de 269.035,49 € pour se chiffrer à la date du
30 juin 2010 à la somme de 262.754,33 € et suivant un décompte
actualisé au 30 novembre 2010 à 269.933,52 € . (pièce 16 de
l’intimée) Ce décompte n’a pas été contesté par l’appelante.
  Elle résiste à la demande en paiement et critique le tribunal en ce
qu’il n’a pas dit fondé le moyen tiré de la nullité des contrats.

   La demande en nullité du(es) contrat(s) a, à bon droit, été
déclarée recevable par le tribunal de première instance qui a relevé
que dans les lettres annexées à la déclaration de créance et
adressées les 12 et 19 novembre 2008 au liquidateur H, l’avocat de
l’appelante a déjà fait état de la nullité des contrats conclus par sa
cliente. Il s’y ajoute que cette demande a été faite en défense à la
demande reconventionnelle de B en exécution du contrat de prêt, de
sorte qu’elle était de toute façon recevable, vu le lien de connexité
manifeste avec la demande reconventionnelle. (Cour de Cassation
14.11.2014 n° 3388 du registre )

  Le moyen d’irrecevabilité repris par l’intimée en instance d’appel
est partant à écarter.
   L’appelante ne précise pas quel(s) contrat(s) serai(en)t à annuler.
D’après ses développements relatifs aux moyens de nullité, ne serait
visé que l’emprunt. Cela ressort encore d’autres développements
épars dans lesquels elle conclut à la main - levée de l’hypothèque
comme suite logique de l’annulation dudit emprunt.

                                    9
  L’appelante invoque comme première cause de nullité le dol.

   Elle renvoie pour « les circonstances exactes de la conclusion et
de l’exécution des contrats » à la plainte pénale qu’elle a déposée en
Espagne. Elle soutient que B n’a pas respecté au moment de la
conclusion du contrat les besoins de ses clients alors que l’essentiel
de ceux-ci sont des personnes retraitées et que l’intimée dans sa
fuite en avant pour rechercher des liquidités afin de désintéresser
ses clients sortants dans ce qui demeure une escroquerie
pyramidale classique au niveau global les a spoliés en commettant
un abus de confiance. Elle renvoie encore à un article du Figaro.

   Il appartient au demandeur de justifier de sa demande par un
exposé des faits qui permette au juge de rechercher si, en l’espèce,
le consentement de la victime a été vicié par suite de manœuvres
dolosives. Il n’est pas permis à un plaideur de se référer à une pièce,
en l’occurrence la traduction d’une plainte pénale rédigée en original
en espagnol et dont la traduction allemande est jugée non conforme
par le liquidateur, pour s’affranchir de son obligation telle que
rappelée ci-dessus, le juge n’ayant pas pour mission de suppléer les
carences de l’avocat dans l’administration de la preuve.

  Le moyen de nullité du contrat de prêt est à rejeter.

    Elle invoque comme deuxième moyen de nullité la violation de
l’ordre public.

   Ce moyen se ramène à reprocher à B de ne pas s’être conformée
aux dispositions de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur
financier.

  Une violation éventuelle de ladite loi n’a pas pour effet la nullité du
contrat de prêt de sorte que ce moyen est encore à rejeter.

    L’appelante invoque enfin comme cause de nullité la violation de
la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente ambulante,
l’étalage de marchandise et la sollicitation de commandes.

   Elle fait valoir que la partie intimée n’a pas hésité à recourir au
colportage en démarchant la partie appelante résidant en Espagne,
agissement pourtant défendu en matière de vente de valeurs
mobilières en vertu de l’article 1er de la loi du 16 juillet 1987 et que
les contrats conclus en violation des dispositions de cette loi sont
nuls par application de l’article 9.

    Cette assertion est contestée par l’intimée qui fait valoir ne pas
avoir démarché A qui aurait été introduite par un conseiller financier,
la société étant au surplus légalement établie conformément à
l’article 1er alinéa 2 de ladite loi.

                                   10
   Il appartient au demandeur de justifier de ses prétentions et
notamment d’établir la matérialité des faits constitutifs de la violation
alléguée.

  Cette preuve n’est pas rapportée de sorte que ce moyen est
encore à rejeter.

   L’appelante recherche enfin la responsabilité délictuelle de B du
fait de ses fautes dolosives dans le cadre de l’exécution du contrat et
du fait de la violation d’une loi de police.

    Elle fait valoir que la règle du non-cumul des responsabilités
connaît de nombreux tempéraments et que lorsqu’un contractant
commet une faute dolosive dans l’exécution du contrat, cette « faute
dolosive peut conduire à l’éclatement du contrat. Dès lors, les règles
du contrat sont écartées au profit des règles délictuelles. » Elle
reproche à la banque d’avoir violé son obligation de connaître ses
clients, la violation des principes communément admis en matière de
gestion de portefeuille, son défaut de loyauté, la violation de son
obligation d’information et de conseil, l’inadéquation de la stratégie
d’investissement au profil du client et soutient que ces « fautes
dolosives confinent à la malveillance et emporte l’éclatement du
contrat ». En ce qui concerne la violation d’une loi de police, elle
soutient que la banque a contrevenu aux dispositions de la loi du 5
avril 1993 sur le secteur financier telle que modifiée par celle du 13
juillet 2007 et conclut pour autant que de besoin à ce que la Cour
saisisse la CJUE de la question préjudicielle de la conformité de la loi
du 13 juillet 2007 à la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004
concernant les marchés des instruments financiers.

   B conclut à l’irrecevabilité de la demande en ce que sa
responsabilité est recherchée sur la base délictuelle. Elle donne à
considérer que même s’il devait s’avérer qu’elle aurait commis une
faute dolosive dans l’exécution du contrat, sa responsabilité serait
toujours de nature contractuelle éventuellement aggravée. Elle
conteste en tous les cas les reproches adressés à B.

   La Cour entend tout d’abord rappeler que la juridiction du premier
degré a déclaré irrecevable la demande de A pour tous les chefs de
préjudice non compris dans la déclaration de créance. Selon la
motivation du jugement, « les développements relativement à la
responsabilité de la Banque pour faute dans l’exécution du contrat ne
peuvent être pris en considération, alors que ces chefs de préjudice
ne figurent pas dans la déclaration de créance et que qu’au vu de la
date limite de production de créance fixée au 14 mai 2010 par les
jugements du tribunal de céans des 24 février et 14 juin 2010 les
requérants ne peuvent faire état de nouveaux chefs de préjudice. »

   L’appelante n’a pas explicitement demandé, par réformation, à
voir déclarer sa demande recevable. Elle a réitéré sa demande en

                                   11
dommages-intérêts devant la Cour de sorte qu’il convient d’admettre
qu’elle a implicitement fait appel de ce volet du jugement.

  L’intimée n’a d’ailleurs pas conclu à la confirmation du jugement
en ce que ce volet a été déclaré irrecevable, mais a conclu au fond.

   La Cour est partant valablement saisie de l’examen de ce volet du
jugement. Il convient d’ailleurs à titre superfétatoire d’ajouter qu’eu
égard à la demande reconventionnelle du liquidateur formulée en
première instance, demande qui a eu pour effet d’élargir le contrat
judiciaire qui jusque-là était délimité par les prétentions contenues
dans la déclaration de créance, la demande en responsabilité dirigée
contre B était, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, recevable,
dès lors qu’elle présente un lien de connexité suffisant avec la
demande reconventionnelle qui, elle, table sur une exécution
conforme par B du contrat ayant lié les parties. (Cour de Cassation
14.11.2014 n° 3388 du registre)

   La responsabilité de la banque intimée est, ainsi que relevé ci-
dessus, exclusivement recherchée dans la motivation de l’acte
d’appel sur la base délictuelle. Au dispositif dudit acte, A conclut
pourtant à voir condamner la banque sur base de l’article 1382 du
Code civil, sinon sur la base contractuelle.

  L’appelante fait grief à B de ne pas avoir respecté des obligations
qui s’insèrent toutes dans le cadre de l’exécution du contrat, de sorte
que la responsabilité de la banque ne saurait être recherchée que
sur la base contractuelle.

  Sa demande en ce qu’elle entend voir engager la responsabilité
délictuelle de la banque doit partant être écartée. Il convient d’ajouter
que, même pour le cas où l’appelante n’aurait pas basé sa demande
en ordre subsidiaire sur la responsabilité contractuelle de B, sa
demande principale n’aurait pas pour autant été non fondée, étant
donné qu’il appartient à la juridiction saisie de donner leur exacte
qualification aux faits invoqués à l’appui de la demande. (Cour de
Cassation, numéro 2815, 10 mars 2011)

   Il convient d’ores et déjà de relever que les développements de
l’appelante quant à la violation d’une « loi de police », à savoir celle
du 13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers,
n’est, eu égard au passage contenu dans l’acte d’appel que « le
client a démontré à suffisance la commission de nombreuses
infractions et l’existence de nombreuses violations de dispositions
d’ordre public dans le chef de la Banque, à savoir l’abus de
confiance et la méconnaissance de maintes dispositions de la loi du
13 juillet 2007 », qu’une précision de la base légale invoquée pour
voir admettre la responsabilité de l’intimée dans l’exécution du
contrat .

                                   12
   S’il est encore vrai que l’appelante fait état de ce que ces règles
prudentielles ne pourraient, selon la jurisprudence, pas être
directement invoquées par les clients de la banque pour voir asseoir
la responsabilité contractuelle de cette dernière et que cette position
jurisprudentielle est amenée à évoluer, sa demande faite à la Cour
de saisir la CJUE de la question de la conformité de la loi du 13 juillet
2007 à la directive qui en forme la base est à écarter, dès lors que
l’appelante ne précise pas en quoi la directive n’aurait pas été
fidèlement transposée par la loi de 2007, que l’interprétation
jurisprudentielle qui est faite de la loi ne saurait donner lieu à
question préjudicielle et que les juridictions prennent de toute façon
en compte les règles prudentielles pour apprécier le comportement
de la banque.

   L’appelante reproche d’abord à B de ne pas avoir recherché son
profil d’investisseur, ni en début de contrat, ni en cours d’exécution
du contrat, notamment après l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet
2007.

   Les parties étaient liées par un prêt portant sur la somme de
410.000 €, dont 98.000 € ont été directement mis à la disposition de
l’emprunteuse et le montant restant de 317.000 € a été investi dans
une assurance-vie Lex - Life, ledit montant étant investi dans des
fonds (Selected Investment Funds provided by B ;model portfolio
balanced).Selon un document signé le 19 août 2005 par l’appelante,
le « balanced portfolio » dans lequel devait être investi le montant de
317.000 € était composé à raison d’au moins 60% par des devises et
des fonds obligataires (money Market and Bond Funds ) et au
maximum de 40% par des actions.

   L’appelante ne dit pas en quoi cette stratégie d’investissement ne
correspondait pas à son profil d’investisseur. Il convient de même de
préciser que A a été introduite auprès de B par la société Offshore I
qui a négocié les conditions contractuelles avec la banque. (voir mail
du 28 juin 2005, pièce 5 de l’intimée).

  L’appelante reproche dans le même contexte à l’intimée sous
B.2.e. de l’acte d’appel: la composition du portefeuille révèle à elle
seule la légèreté avec laquelle la banque au travers de sa filiale a
géré les avoirs du client tout en sachant pertinemment que ces
avoirs constituaient l’épargne d’une vie et il convient de rappeler
qu’au moment des faits, le taux de rendement sur une obligation
publique, adaptée au profil d’investisseur des clients, émise par la
Grande-Bretagne ou l’Allemagne à la même date sur une période de
10 à 15 ans variait entre 4,70% et 5,20 %.

   Ce faisant, elle reste en défaut de détailler en quoi la composition
du portefeuille était, sous réserve des développements qui vont
suivre, inadéquate au regard de son profil d’investisseur, le second
volet du reproche ne pouvant être adéquatement interprété par la

                                   13
Cour faute par l’appelante de préciser la pertinence de l’exemple cité
par rapport à d’éventuels taux dont elle a éventuellement bénéficié.

   Les reproches regroupés sous B.2.b.c. se recoupent avec le
reproche ci-dessus, sauf que l’appelante fait plus particulièrement
grief à la banque d’avoir investi les fonds dans des « produits
maison », partant où la banque était elle-même gestionnaire.

  Il ressort effectivement de la pièce 16 de l’intimée relative
notamment à la composition du portefeuille que les titres le
composant ont tous été vendus le 31 janvier 2007, la contre-valeur
ayant été convertie le 15 février 2007 en fonds de fonds B pour la
somme à l’époque de 275.700 €.

   Le portefeuille était avant la conversion composé exclusivement
de titres d’émetteurs non liés à B. Il convient dans ces conditions de
se questionner sur les raisons qui ont amené la banque à opérer
cette conversion dans des « titres maison » et si cette conversion a
été sollicitée par la cliente.

    Les parties n’ont pas suffisamment instruit ce volet de sorte qu’il y
a lieu à réouverture des débats pour parfaire l’instruction.

  Les autres volets sont réservés, dont notamment le mérite de la
demande reconventionnelle de la banque.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit l’appel,
  rejette le moyen d’incompétence,
  dit qu’il n’y a pas lieu à surséance,
  avant tout autre progrès en cause :
   ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties
d’instruire le volet de la demande principale relative à la conversion
des titres du portefeuille opérée par B,

  réserve les autres volets,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                   14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
LCRI n° 2/2015
notice n° 5455/99/CD

2   ex.p.
2   étr.
1   art. 11 c.p.
1   opp.

                               Jugement sur OPPOSITION

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 21 JANVIER 2015

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

       X.)
       née le (…) à (…) (France)
       demeurant à F-(…), (…)

       Y.)
       né le (…) à (…) (Portugal)
       demeurant à F-(…), (…)

       -prévenus-

       en présence de :

       la société SOC1.), représentée par son exploitante A.)

       la société anonyme ASS1.) ASSURANCES S.A., établie et ayant son siège social à
       L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
       sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
       fonctions,

       comparant par la société anonyme SOC2.), inscrite au barreau de Luxembourg,
       établie et ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au Registre de
       Commerce et des Sociétés sous le numéro B(…), représentée aux fins des présentes
       par Maître Christian Point, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

       partie civile constituée contre les prévenus X.) et Y.) préqualifiés.

                                           FAITS:
Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants d’un jugement rendu le 6 juin 2005 par défaut à l’égard des prévenus X.) et
Y.) par la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg sous le
numéro 1676/2005 et dont le dispositif est conçu comme suit:

PAR CES MOTIFS :

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant par
défaut à l’égard des prévenus Y.) et X.) et contradictoirement à l’égard des demandeurs
au civil 1) et 2), entendus en leurs moyens, et par défaut à l’égard du demandeur au
civil 3), le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

au pénal :

a c q u i t t e les prévenus Y.) et X.) de l’infraction libellée sub I) à titre principal à
leur encontre,

d i t qu’il n’y a pas lieu à condamnation séparée pour l’infraction libellée sub II)
laquelle est absorbée par l’infraction libellée sub I) à titre subsidiaire complétée,

c o n d a m n e Y.) et X.) du chef du crime retenu à leur charge, par requalification
partielle des faits et par application de circonstances atténuantes à la peine de
réclusion de dix-huit (18) ans, ainsi qu’aux frais de leur poursuite pénale, ces frais
liquidés à 2.486,87.- euros,

c o n d a m n e les prévenus solidairement aux frais de leur poursuite pénale pour
l’infraction commise ensemble,

p r o n o n c e contre les prévenus la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et
offices publics dont ils sont revêtus,

p r o n o n c e contre les prévenus l'interdiction à vie des droits énumérés à l'article 11
du Code pénal, à savoir:

1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;

2. de vote, d'élection et d'éligibilité;

        3. de porter aucune décoration;

4. d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en
justice autrement que pour y donner de simples renseignements;

5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime
de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de ses enfants et
sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
       6. de port et de détention d'armes et

                                                2
       7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement
d'enseignement;

au civil :

1) Partie civile de Madame A.) exploitant la SOC1.).

d o n n e acte à la demanderesse au civil, A.), de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée, au montant réclamé de 30.087.- Luf, soit 745,84.- euros,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement à payer à A.), exploitante de la SOC1.), la
somme de sept cent quarante-cinq virgule quatre-vingt-quatre (745,84.-) euros, avec les
intérêts légaux à partir du jour des faits, soit le 26 mars 1999, jusqu’à solde,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement aux frais de cette demande civile,

2) Partie civile de Monsieur B.).

d o n n e acte au demandeur au civil, B.), de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée, par évaluation forfaitaire, au montant de 8.000.- euros,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement à payer à B.) la somme de huit mille (8.000.-)
euros avec les intérêts légaux du jour des faits, soit le 26 mars 1999, jusqu’à solde,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement aux frais de cette demande civile,

3) Partie civile de Monsieur C.).

d o n n e acte au demandeur au civil, C.), de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande irrecevable,

l a i s s e les frais à charge du demandeur au civil.

___________________________________________________________________

                                                 3
Par courrier parvenu au Ministère Public en date du 5 juin 2013, Maître Paulo FELIX,
avocat à la Cour, mandataire de X.) et Y.) déclara relever opposition contre le prédit
jugement par défaut du 6 juin 2005, notifié à X.) le 31 mai 2013 et à Y.) le 1er juin 2013.

Par courrier du 11 novembre 2014, Maître Sam RIES, avocat, demeurant à Luxembourg
notifia l’opposition contre le jugement no 1676/2005 du 6 juin 2005 à C.), à A.) et à B.)
qui figuraient comme parties civiles au jugement précité.

Par citation du 28 novembre 2013, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg a requis les prévenus à comparaître aux audiences
publiques des 13, 14 et 15 mai 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y
entendre statuer sur le mérite de l’opposition ainsi relevée.

En date du 13 mai 2014, l’affaire fut contradictoirement remise aux 14, 15 et 16 octobre
2014.

En date du 14 octobre 2014, l’affaire fut contradictoirement remise aux 15, 16, 17 et 18
décembre 2014.

A l’audience publique du 15 décembre 2014, Monsieur le premier Vice-président
constata l’identité des prévenus X.) et Y.) et leur donna connaissance de l’acte qui a
saisi le Tribunal.

Les experts Roland HIRSCH et Romain FRISCH furent entendus en leurs déclarations
orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Madame A.) réitéra oralement sa partie civile au nom et pour le compte de la société
SOC1.) contre les prévenus Y.) et X.).

L’affaire fut ensuite remise pour continuation des débats à l’audience publique du 16
décembre 2014.

A l’audience publique du 16 décembre 2014, les témoins T1.), T2.) et Guillaume
MANNES furent entendus séparément en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Maître Karin SPITZ, en remplacement de Maître Christian POINT, avocats à la Cour,
les deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de
la société anonyme ASS1.) ASSURANCES S.A., contre X.) et Y.), préqualifiés,
défendeurs au civil. Elle donna lecture de conclusions écrites qu’elle déposa sur le
bureau de la Chambre criminelle et qui furent signées par le premier Vice-président et
par le greffier.

L’affaire fut ensuite remise pour continuation des débats à l’audience publique du 17
décembre 2014.

A l’audience publique du 17 décembre 2014, les témoins Michel REINERT, T3.), T4.),
T5.), T6.) et T7.) furent entendus séparément en leurs déclarations orales, après avoir
prêté le serment prévu par la loi.

                                               4
Les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense

L’affaire fut ensuite remise pour continuation des débats à l’audience publique du 18
décembre 2014.

A l’audience publique du 18 décembre, Maître Sam RIES, avocat, demeurant à
Luxembourg, développa les moyens de défense de X.) et Y.).

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Jean-Jacques DOLAR, substitut
principal du Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal pris l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit:

Vu le jugement n°1676/2005 rendu par défaut le 6 juin 2005 par la Chambre criminelle
du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg à l’encontre de Y.) et X.) notifié à X.)
le 31 mai 2013 et à Y.) le 1er juin 2013.

Par lettre notifiée au Ministère Public le 5 juin 2013, Y.) et X.), par l’intermédiaire de
leur mandataire, relevèrent opposition contre le prédit jugement.

L’article 187 alinéa 1 du Code d’instruction criminelle prévoit que « la condamnation
par défaut sera considérée comme non avenue si, dans les quinze jours de la
signification ou notification qui en a été faite au prévenu ou à son domicile, celui-ci
forme opposition à l’exécution du jugement et notifie son opposition tant au ministère
public qu’à la partie civile ».

L’opposition est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi, il y a
partant lieu de déclarer non avenues les condamnations intervenues à l’encontre des
prévenus par jugement du 6 juin 2005.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°5455/99/CD et notamment le procès-verbal n°5127/D du 26 mars 1999 de la Police de
Differdange et les rapports n°1999/19763/676/RM du 29 mars 1999 et
n°1999/20719/711/RM du 1 avril 1999 de la Police de Differdange, n°1/651/99 du 2
avril 1999, n°1/948/99 du 28 mai 1999 et n°1/1244/99 du 1 juillet 1999 du Service de
Police Judiciaire, Section Criminalité Générale, et les rapports n° R266 du 26 mars
1999, n°R65172 du 14 avril 2000 et n°R66054 du 20 février 2001 du S.R.E.C. de la
Police de Luxembourg.

Vu le rapport d’expertise pyrotechnique du 27 avril 1999 de l’expert judiciaire Romain
FISCH.

Vu l’expertise psychiatrique du Dr Roland HIRSCH.

Vu l’information judiciaire diligentée par le juge d’instruction.

                                                5
Vu l’ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg du 10 juin 2003 renvoyant les prévenus devant la Chambre Criminelle de
ce même Tribunal du chef d’infractions aux articles 510, 511, 513, 516 et 517 du Code
pénal.

Vu la citation à prévenus du 28 novembre 2013 (Not. 5455/99/CD) régulièrement
notifiée à Y.) et à X.).

Au Pénal

Le Parquet reproche à Y.) et à X.) ce qui suit :

« Comme auteurs d'un crime ou d'un délit :

de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré directement à son exécution;

d'avoir, par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une aide telle que, sans son
assistance, le crime ou le délit n'eût pu être commis;

d'avoir, par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit;

d'avoir, soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par
des placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués,
provoqué directement à le commettre;

comme complices d'un crime ou d'un délit :

d'avoir donné des instructions pour le commettre;

d'avoir procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a servi au crime ou
au délit, sachant qu'ils devaient y servir;

d'avoir, avec connaissance, aidé ou assisté l'auteur ou les auteurs du crime ou du délit
dans les faits qui l'ont préparé ou facilité, ou dans ceux qui l'ont consommé;

I) le 26 mars 1999, vers 03.00 heures, à (…), (…), au café « CAFE1.) », sans préjudice
quant à l'exactitude de ces indications de temps et de lieux,

à titre principal, en infraction aux articles 510 et 513 du Code pénal, d'avoir mis le
feu : à des édifices, navires, bateaux, magasins, chantiers ou tous autres lieux
quelconques servant à l’habitation et contenant une ou plusieurs personnes au moment
de l’incendie, à des édifices servant à des réunions de citoyens, pendant le temps de ces
réunions, à tous lieux, même inhabités, si, d’après les circonstances, l’auteur a dû
présumer qu’il s’y trouvait une ou plusieurs personnes au moment du crime, et avec la
circonstance que le feu a été mis la nuit,

                                                   6
en l'espèce, d’avoir mis le feu au café « CAFE1.) », sis à (…), (…), c’est-à-dire à un
lieu inhabité en fait, dans lequel d’après les circonstances, les auteurs ont dû présumer
qu’il s’y trouvait une ou plusieurs personnes au moment du crime,

avec la circonstance que le feu a été mis la nuit,

à titre subsidiaire, en infraction aux articles 511 et 513 du Code pénal, d'avoir mis le
feu soit aux objets désignés à l’article 510, mais hors les cas prévus par cet article, soit
à des forêts, bois taillis ou récoltes sur pied, avec la circonstance que le feu a été mis la
nuit,

en l'espèce, d’avoir mis le feu au café « CAFE1.) », sis à (…),(…), c’est-à-dire un lieu
servant normalement à l’habitation et n’ayant contenu aucune personne au moment de
l’incendie, sinon à un lieu inhabité dans lequel d’après les circonstances les auteurs
n’ont pas dû présumer qu’il s’y trouvaient une ou plusieurs personnes au moment du
crime,

avec la circonstance que le feu a été mis la nuit,

à titre plus subsidiaire, en infraction à l’article 516 du Code pénal, dans l’intention de
commettre l’un des faits prévus aux articles 510, 511 et 512 du Code pénal, d'avoir mis
le feu à des objets quelconques, placés de manière à le communiquer à la chose qu’ils
voulaient détruire,

en l'espèce, dans l’intention de mettre le feu au café « CAFE1.) », sis à (…),(…), c’est-
à-dire un lieu inhabité dans lequel d’après les circonstances, les auteurs ont dû
présumer qu’il s’y trouvait une ou plusieurs personnes au moment du crime, sinon un
lieu servant à l’habitation et n’ayant contenu aucune personne au moment du crime, et
donc dans l’intention de commettre l’un des faits prévus aux articles 510 et 511 du
Code pénal, d’avoir mis le feu à une quantité indéterminée d’accélérateur liquide du
type essence de térébenthine, sinon au plancher en bois de telle manière à communiquer
le feu à l’ensemble de l’immeuble, c’est-à-dire à un lieu inhabité dans lequel d’après les
circonstances, les auteurs ont dû présumer qu’il s’y trouvait une ou plusieurs personnes
au moment du crime, sinon à un lieu servant normalement à l’habitation et n’ayant
contenu aucune personne au moment de l’incendie,

avec la circonstance que le feu a été mis la nuit,

II) le 26 mars 1999, vers 03.00 heures, à (…), rue (…) et rue du (…), sans préjudice
quant à l'exactitude de ces indications de temps et de lieux,

en infraction aux articles 517, 510 et 511 du Code pénal, d'avoir mis le feu aux objets
désignés à l’article 510 du Code pénal, mais hors les cas prévus par cet article,

avec la circonstance que le feu s’est communiqué de l’objet que le coupable voulait
brûler à un autre objet dont la destruction emporte une peine plus forte, les deux choses
étant placées de telle manière que l’incendie a dû nécessairement se communiquer de
l’une à l’autre,

                                                7
en l’espèce, d’avoir mis le feu à un lieu servant d’habitation et n’ayant contenu aucune
personne au moment de l’incendie, à savoir le café « CAFE1.) », le feu s’étant
communiqué aux immeubles adjacents 30 rue (…) et 16 rue (…), soient des édifices
servant à l’habitation et contenant une ou plusieurs personnes au moment de l’incendie,
en l’espèce à tout le moins Monsieur E.) respectivement Madame T7.) et son enfant. »

En Fait

Le vendredi, 26 mars 1999, vers 3.13 heures, le commissariat de Differdange fut
informé par le service d’urgence national (112) qu’un incendie avait éclaté dans le Café
« CAFE1.) » sis au rez-de-chaussée d’un immeuble résidentiel à (…),(…). Ce service
avait été contacté à 03.05 heures par un voisin, le dénommé D.).

Arrivés sur les lieux vers 03.15 heures, les policiers constatèrent que les flammes
avaient déjà envahi l’ensemble du café et, en leur présence, les baies vitrées du rez-de-
chaussée volaient en éclats suite au rayonnement thermique. Les flammes s’échappaient
de ces ouvertures et l’incendie se propageait ensuite à une vitesse fulgurante nécessitant
l’intervention massive des corps des sapeurs-pompiers des communes avoisinantes afin
d’éviter toute communication du feu sur d’autres bâtisses. Eu égard à l’ampleur du
sinistre ensemble l’influence du rayonnement thermique de la nappe de fumée, les
pompiers, même munis de masques respiratoires, ne pouvaient plus pénétrer que
quelques minutes à l’intérieur de la bâtisse sinistrée, le temps de vérifier l’absence de
blessés tandis que les policiers se chargeaient de faire évacuer les voisins.

En effet, l’immeuble sinistré, qui s’étend sur une surface d’environ 1000 m2 répartie sur
3 étages, se situe au cœur du quartier résidentiel de (…) et longe la rue (…) et le (…).
Le premier étage, faisant partie intégrante du lot loué par le tenancier du café, avait été
transformé en douze chambres séparées par des cloisons en bois munies de plaques de
plâtre cartonnées dont quatre chambres étaient louées au moment de l’incendie. Le
deuxième étage n’était pas habité. Suite à un concours de circonstances heureuses,
séjour à l’étranger, visite d’amis etc., aucun des locataires ne se trouvait dans
l’Immeuble.

Vers 03.20 heures se produisit, accompagné d’un bruit de déflagration, l’embrasement
généralisé du premier étage avec éclatement du vitrage. Un quart d’heure plus tard les
flammes avaient ravagé la toiture de l’immeuble et ce n’est que vers 10.00 heures du
matin que les pompiers (entre 80 et 125) avaient réussi à maîtriser définitivement le feu.

Une des 24 personnes évacuées avait perdu connaissance suite à la situation stressante et
avait été soumise à un traitement ambulant dans l’ambulance. Trois pompiers avaient
été légèrement blessés mais aucune personne n’avait subi une incapacité de travail.

Eu égard à l’ampleur du feu et sa propagation à une vitesse fulgurante, combinée à un
embrasement généralisé, le commandant des sapeurs-pompiers, T3.), de même que
l’OPJ sur place, REINERT Michel, avaient déjà lors des travaux d’extinction du feu,
émis l’hypothèse d’un déclenchement du feu par la main de l’homme. Encore la même
nuit deux anciennes serveuses s’étaient présentées sur les lieux et avaient relaté aux
policiers que le tenancier du café, Y.), était confronté à de sérieux problèmes financiers
vu que le chiffre d’affaire n’étant pas celui escompté, ses dettes se seraient

                                               8
progressivement accumulées, et l’épouse du tenancier, X.), aurait insinué avoir envie de
mettre le feu respectivement de brûler le tout.

Le lendemain matin les tenanciers étaient interrogés par les enquêteurs et ils
s’accordaient pour affirmer avoir quitté le café, après avoir débarrassé les tables et vidé
les cendriers, vers 2.45 heures en compagnie d’un client nommé T4.). Ils seraient
rentrés à Bascharage, d’après Y.), en empruntant comme d’habitude la rue nationale
menant de Differdange vers Bascharage et arrivés chez eux, Y.) aurait encore envoyé
trois fax à différentes stations radio afin de les informer du programme futur de la
Brasserie. D’après son épouse, après avoir fait le tour du parc pour repasser devant le
café puisqu’elle avait aperçu une lumière rouge laquelle devait se révéler être les feux de
position d’une voiture reflétant dans la vitrine du café, ils seraient rentrés, non pas par la
route nationale mais par la collectrice du sud. Il avait cependant été omis de vérifier si le
programme annoncé par Y.) dans le fax avait effectivement été organisé voir si des
contrats avec des groupes censés s’y produire dans un avenir proche avaient
effectivement été conclus.

Dans un premier rapport préliminaire adressé au juge d’instruction le 26 mars 1999
l’ingénieur Romain FISCH avait pu constater lors du déblayement d’une zone située à
proximité de la porte d’entrée du café des traces semblables à celles qui se produisent
lors de l’épanchement d’un accélérateur liquide et l’analyse de l’estrade et de son
revêtement avait effectivement permis de déceler la présence d’un produit accélérant.
Pour le surplus aussi bien les indices recueillis sur les lieux que le développement
extrêmement rapide et violent du foyer avaient incité l’expert à envisager un acte
volontaire à l’origine du sinistre.

Sur ce, le juge d’instruction avait, par ordonnance n°509/99 du 29 mars 1999, chargé
l’expert judiciaire FISCH d’une expertise pyrotechnique plus approfondie.

Parallèlement les enquêteurs, suite aux premières divergences dans les déclarations du
couple Y.)-X.), avaient vérifié le bien-fondé de leurs arguments.

L’audition de « T4.) », donc du dernier client qui d’après le couple, avait quitté avec eux
le café vers 2.45 heures, identifié en la personne de T4.), avait infirmé leur affirmation
en soutenant avoir quitté seul le café vers 2.30 heures. Il était encore à ce moment-là le
dernier client mais qu’en aucun cas les tenanciers n’auraient quitté le café en même
temps que lui ou l’auraient seulement accompagné vers la porte. Il avait en outre affirmé
qu’avant son départ aucun des deux n’avait déjà commencé à débarrasser les tables ou à
vider les cendriers ou à faire la caisse.

A l’audience du 16 décembre 2014, T1.) fut pour la première fois depuis les faits du 26
mars 1999 entendue comme témoin, la défense ayant sollicité son audition auprès du
Parquet.

T1.) déclare à l’audience qu’à l’époque elle vivait 33, rue de (…) à (…), donc à
proximité du café « CAFE1.) » et qu’elle se rappelle encore très bien la nuit en
question.

                                                 9
Elle confirme la version des faits des prévenus selon laquelle ceux-ci seraient sortis
ensemble avec un homme du café. Elle continue en déclarant que peu de temps après
leur départ, elle a vu un autre homme, vêtu d’un long manteau sombre, sortir de la porte
d’entrée du café et tout de suite après une explosion a eu lieu au premier étage du café.

Confronté au fait que ce sont les fenêtres du rez-de-chaussée du café qui ont explosé en
premier, T1.) persiste à affirmer que tel ne serait pas le cas, que les vitres ont d’abord
éclaté au premier étage et qu’elle est certaine d’avoir vu sortir un homme du café peu de
temps avant l’explosion et courir en direction du Parc (…). L’homme se serait encore
retourné au moment de l’explosion mais elle n’aurait pas réussi à l’identifier.

La Chambre Criminelle retient que ce témoignage, fait pour la première fois quinze ans
après les faits, est contredit par les éléments objectifs du dossier notamment par
l’expertise réalisée par Romain FISCH et le témoignage de T4.) qui confirme à
l’audience du 17 décembre 2014 qu’il n’a pas quitté le café en compagnie des prévenus.

Il ressort encore du dossier répressif que, par requête du 7 septembre 1998, la S.A.
BRASSERIE.) avait convoqué les époux Y.)-X.) pour voir déclarer résilié le bail
existant entre parties, pour voir les époux Y.)-X.) déguerpir des lieux loués et pour les
voir entendre condamner à payer solidairement les arriérés de loyer de 363.688 Flux.
L’affaire avait été retenue, en présence des cafetiers à l’audience du 30 octobre 1998, et
par jugement du 11 décembre 1998 la Brasserie BRASSERIE.) avait obtenu gain de
cause. L’étonnant était que les époux avaient, après la comparution des parties du 30
octobre 1998 à partir de laquelle ils ne pouvaient plus se méprendre sur les intentions de
la Brasserie de poursuivre leur déguerpissement pour non-paiement de loyers, contacté
un agent de l’assurance ASS2.) pour contracter une nouvelle assurance laquelle fut
signée le 26 janvier 1999 (avec effet au 16.12.98) donc plus d’un mois après le jugement
du 11 décembre 1998 ordonnant le déguerpissement endéans le mois de la notification
et deux mois avant le déclenchement du feu. Ce contrat comportait une clause prévoyant
une indemnité journalière de 10.000 Flux en cas de chômage technique et ce pendant
une durée maximale de 6 mois.

Les enquêteurs avaient également trouvé une affiche où le cafetier avait mis en vente,
entre autres, une machine à café pour 45.000 Flux, une machine à fruits pour 35.000
Flux, un musique box pour 60.000 Flux. L’instruction à l’audience du 17 décembre
2014, et notamment l’audition du témoin T5.), a permis de révéler que ces objets
n’étaient pas la propriété du café « CAFE1.) » mais ceux d’un tiers et que Y.) les avait
mis en vente pour ce tiers.

Lors de l’inspection des lieux après l’incendie, l’expert judiciaire avait, de concert avec
la Section de recherches et d’enquêtes criminelles, jugé indispensable la mise en place
d’une structure tubulaire servant à stabiliser l’immeuble afin d’éviter son effondrement
au cours de l’expertise.

L’expert avait relaté à l’audience du 15 décembre 2014, tout comme lors de l’instruction
de l’affaire aux audiences en 2005 avant opposition, avoir été frappé par la présence sur
le comptoir du café des restes d’un panier avec des sandwiches de même que de la
charcuterie, aliments qu’un cafetier moyennement diligent et consciencieux, avant de

                                               10
fermer son local, devrait ranger au réfrigérateur, du moins lorsqu’il envisage de
reprendre ses affaires le lendemain.

De même, la porte arrière du café qui donne accès à la cage d’escalier de l’immeuble
était, d’après les locataires et autres témoins entendus, toujours fermée à clé lors de la
fermeture du café. Or, la nuit du sinistre, elle était ouverte et dans le couloir de
l’immeuble se trouvait un bidon en matière synthétique non bouché contenant un
solvant.

Le foyer initial avait été localisé au milieu du café près du comptoir où l’expert, aidé par
la Police Technique, avait pu détecter sur le sol devant le comptoir six traces presque
circulaires provenant de l’épanchement d’un liquide. L’enquête menée par la Police à ce
sujet avait clairement établi que le bidon retrouvé n’appartenait ni à la société (…), ni à
la société (…) chargées de travaux de rénovation à la façade et aucun des ouvriers
n’avaient remarqué la présence d’un tel bidon avant le sinistre.

L’expert était formel aussi bien dans son rapport que lors de son audition à l’audience
du 15 décembre 2014 de la Chambre criminelle qu’une cause naturelle ou une
défaillance technique n’étaient pas à l’origine du feu mais que le feu était effectivement
déclenché par la main de l’homme.

Dans le cadre des opérations d’expertise, huit échantillons avaient été pris notamment
du liquide prélevé dans le bidon et des traces trouvées sur le revêtement du sol dans le
café. Le liquide en question est vraisemblablement une essence de térébenthine non
coloré hautement inflammable et l’analyse chimique des autres échantillons avait fait
apparaître des caractéristiques similaires de sorte que l’expert est formel pour affirmer
que l’accélérateur utilisé est similaire au solvant trouvé dans ce bidon.

A l’audience du 15 décembre 2014, l’expert développe que le fait pour lui d’indiquer
dans son rapport que les échantillons retrouvés au sol dans le café présentaient des
« caractéristiques similaires » que celle du liquide prélevé dans le bidon s’explique par
le fait que les échantillons au sol ont brûlé et que partant ces liquides ont vu modifier
leur composition chimique ce en raison de leur exposition à une chaleur extrême et que
dès lors on ne retrouverait plus la composition chimique originaire du liquide déversé au
sol.

L’expert est cependant formel pour déclarer à l’audience que les échantillons détectés au
sol étaient, avec une probabilité avoisinant la certitude, originairement de la même
consistance que le liquide retrouvé dans le bidon en question.

D’après l’expert une quantité massive du liquide accélérant avait été répandue à six
endroits près du comptoir et suite à l’inflammation de cet accélérateur le mobilier,
facilement inflammable, permettait une propagation rapide du feu avec augmentation de
la température entraînant l’éclat du vitrage et par la suite évidemment une évacuation de
la nappe de fumée avec augmentation du taux d’oxygène. A ce moment l’incendie
faisait ravage et créait des nids de braisier qui entraient dans la structure de la dalle
prenant une ampleur entraînant un « flash over ». Suite à cette inflammation générale, il
y avait eu destruction du vitrage du premier étage avec ouverture vers la cage d’escalier

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créant un tirant d’air, le foyer en surplus d’oxygène se développait dès lors à une vitesse
telle que toute tentative de protection du bâtiment devenait vaine.

En guise de conclusion l’expert avait retenu que ce développement très violent du
sinistre était en relation directe et causale avec l’épanchement massive d’un liquide
accélérateur.

Y.) et X.) avaient dès le début de l’enquête jusque et y compris en qualité d’inculpés
devant le juge d’instruction contesté toute intention d’incendier le café.

A l’audience du 17 décembre 2014, les deux prévenus maintiennent leurs contestations
et sollicitent leur acquittement.

La défense ne conteste pas que l’incendie soit de nature criminelle mais affirme que la
mise en feu du café « CAFE1.) » aurait été l’œuvre d’un tiers et non pas le fait des
prévenus. Il y a lieu de noter que la défense ne se réfère pas au témoignage de T1.) pour
étayer son hypothèse.

La défense relève que Y.) et X.) auraient fait l’objet de menaces les mois précédant
l’incendie et que les enquêteurs ont reçu un appel anonyme pour pointer du doigt la
problématique de l’assurance-incendie contractée par Y.) auprès de ASS2.) quelques
mois auparavant, jetant ainsi le discrédit sur les prévenus.

La défense de dire encore que Y.) et X.) n’avaient pas de mobile pour incendier leur
café, qu’ils voulaient rester dans les locaux et qu’à cet effet ils avaient trouvé un
arrangement avec la brasserie BRASSERIE.) pour fractionner le paiement des loyers
redus à la brasserie Mousel. Un tel arrangement ne ressort cependant d’aucun élément
du dossier répressif ni d’aucune pièce versée par la défense.

La Chambre Criminelle constate qu’aucun témoin n’a vu les deux prévenus mettre le
feu au café mais que la théorie de l’intervention d’un tiers responsable de l’incendie
criminel est peu crédible et n’est étayée par aucun élément objectif du dossier, le seul
témoignage de T1.) n’étant pas probant alors qu’il est contredit par les éléments
objectifs du dossier.

En revanche, l’ensemble du dossier répressif accable Y.) et X.).

Ainsi, X.) a dû admettre qu’elle avait devant ses serveuses émis l’idée de mettre le feu,
déclaration qu’elle essayait, suite à l’évolution de l’affaire à minimiser progressivement.
De plus, l’affirmation des prévenus qu’ils étaient sortis ensemble avec le dernier client
T4.) avait été catégoriquement nié par celui-ci qui affirmait que lors de sa sortie vers
2.30 heures les deux prévenus se trouvaient encore seuls au café, déclaration qu’il a
confirmée sous la foi du serment lors de l’audience du 17 décembre 2014.

D’après les dires des prévenus, après avoir débarrassé les tables et vidé les cendriers, ils
auraient quitté les lieux vers 2.45 heures en fermant la porte d’entrée à clé. Donc entre le
départ des tenanciers, le déclenchement du feu et l’appel à la centrale 112 (3.05) se sont
écoulés seulement quelques minutes de sorte qu’en l’absence de clients depuis 2.30
heures, en l’absence de tous les locataires du premier étage et en l’absence de la moindre

                                               12
trace d’effraction, l’hypothèse d’un déclenchement volontaire par un tiers doit être
exclue.

Les prévenus, confrontés avec les indices recueillis ou bien se contredisent (nettoyage)
ou bien l’argumentation est réfutée par l’expert (gaz inoffensif). Ils n’avaient pas non
plus d’explication quant à la présence du bidon contenant du solvant identique à celui
répandu à six endroits différents sur le sol en parquet du café et l’enquête avait établi
qu’il n’appartenait pas aux corps des métiers chargés des travaux de rénovation de la
façade.

Quant aux prétendues menaces reçues, les prévenus n’ont jamais porté plainte à cet
égard, de sorte que leurs affirmations restent à l’état de pures allégations.

Y.) et X.) avaient des difficultés financières et il est faux de prétendre qu’ils voulaient
rester dans les locaux, tel que l’a soutenu la défense lors des plaidoiries du 18 décembre
2014. Bien au contraire, les deux prévenus ont tout au long de la procédure déclaré
qu’ils voulaient cesser leur activité et partir au Portugal en raison notamment de l’état de
santé de leur fille. Y.) avait d’ailleurs à cet effet fait les démarches pour vendre le fonds
de commerce du café à F.). La vente ne s’est cependant pas réalisée étant donné que F.)
n’avait pas réussi à obtenir une autorisation de commerce.

Les prévenus pouvaient espérer tirer de cet incendie non seulement un avantage moral
(pas de déguerpissement forcé) mais encore un avantage financier (nouvelle assurance
prévoyant notamment un chômage technique de 10.000 Flux par jour ou du moins
comme le déclarait G.), agent de la compagnie d’assurance ASS2.), à la Police le 18 mai
1999, ils se seraient vu rembourser les frais courants de l’exploitation tel que salaires et
prêts contractés pour l’exploitation du café).

Dans ce contexte, il est intéressant de noter que l’ancienne assurance auprès de ASS3.)
avait été résiliée le 23 juillet 1998 par la compagnie d’assurance ASS3.) faute de
paiement des primes afférentes et pendant plus de 6 mois aucune assurance ne couvrait
plus les risques liés à l’exploitation de ce commerce ce qui ne dérangeait à l’époque
nullement les prévenus.

A partir du mois de septembre 1998 et au plus tard après la comparution des parties à
l’audience du 30 octobre 1998, Y.) et X.) ne pouvaient plus se méprendre sur les
intentions de la Brasserie de les faire déguerpir faute de paiement des loyers afférents.
Donc face à une situation financière désastreuse, face à un déguerpissement imminent,
ils contractent cependant une nouvelle assurance fin décembre 1998, signée le 26 janvier
1999, deux mois avant le déclenchement du feu.

Y.) et X.) étaient les seuls à avoir un intérêt à incendier les locaux, ils étaient les seuls à
savoir qu’il n’y aurait cette nuit-là aucun des locataires dans l’immeuble, ils étaient les
derniers à quitter les lieux vers 02.45 heures, selon leur propre déclarations, et vers
03.05 le café était déjà à tel point enflammé qu’un voisin a pu le remarquer depuis sa
chambre à coucher et avertir les secours. Ils avaient fermés la porte d’entrée du café à
clé en quittant les lieux et aucune effraction n’a pu être constatée par l’expert ou la
Police Judiciaire. Ils avaient les moyens, l’intérêt et le temps de commettre les faits.

                                                 13
Le Tribunal relève que le Code d'instruction criminelle adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge, qui forme son intime conviction librement, sans
être tenu par telle preuve plutôt que telle autre. Il interroge sa conscience et décide en
fonction de son intime conviction (FRANCHIMONT, Manuel de Procédure pénale,
p.764)

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur
lesquels il fonde son intime conviction (Cass.belge, 31.12.1985, I, 549)

L’ensemble des considérations qui précèdent constituent un faisceau d’indices graves,
précis et concordants permettant à la Chambre Criminelle de retenir que Y.) et X.) ont
volontairement mis le feu au café « CAFE1.) » le 26 mars 1999.

En Droit

Moyen de procédure

A l’audience du 15 décembre 2014, la défense requiert avant tout autre progrès en cause
de procéder à une expertise des traces d’ADN pouvant être relevées sur le bidon portant
l’inscription « WS » et saisi par la Police Judiciaire sur les lieux de l’infraction ainsi que
de comparer ses traces d’ADN à l’ADN des prévenus, sinon au moins de procéder à un
relevé des empreintes digitales sur ledit bidon et de les comparer à ceux des prévenus.

A l’audience du 16 décembre 2014, le Commissaire en chef Guillaume MANNES
déclare sous la foi du serment que la Police a vérifié le bidon en question et qu’aucune
trace d’empreintes digitales n’a pu être trouvée sur le bidon. Le Commissaire en chef
déclare encore que des traces d’ADN seraient difficilement à retrouver sur le bidon en
raison de son exposition au feu.

La Chambre criminelle retient partant que les vérifications nécessaires ont à l’époque
été faites et qu’une expertise à ce stade de la procédure ne permettrait pas de fournir
plus d’éclaircissements.

La Chambre criminelle dit partant il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la
défense.

Quant au fond

Quant à la prévention libellée sub I. à titre principal par le Ministère Public

L’incendie consiste dans la destruction, totale ou partielle, par le feu, d’une chose,
mobilière ou immobilière et constitue, dans le cas de l’infraction prévue par les articles
510 à 518, une infraction intentionnelle.

Ne peut être qualifié d’incendie que l’acte de mettre le feu à l’un des objets désignés aux
articles 510 à 512 du Code pénal. Les objets énumérés par les articles 510 à 512 peuvent
se ranger en deux catégories selon qu’ils ont, ou non, pour destination naturelle de
contenir des personnes, et, dans le premier de ces deux groupes, le Code distingue à

                                                14
juste titre si cette affectation se trouvait - et devait être présumée par l’auteur – réalisée
au moment de l’incendie.

Pour ce qui est du premier alinéa, « Lieu servant à l’habitation et contenant une ou
plusieurs personnes au moment de l’incendie », l’article 510 du Code pénal ne se
contente pas de présomptions, la loi exige la présence réelle de personnes; à cette
condition seulement, la loi considère l’incendie comme un attentat contre les personnes
(NYPELS et SERVAIS, art. 510, n° 7),BELTJENS Gustave, Le Code pénal et les lois
pénales annotés, sub. art. 510, p.685).

Dans ce cas, en effet, l’incendiaire, en consommant son attentat contre les propriétés, a
consenti à ce que celui-ci eût pour conséquence, même simplement possible, une lésion
à l’intégrité physique des personnes.

Au contraire, les objets dont s’agit aux articles 511 et 512, ou bien n’ont pas pour
destination d’abriter des personnes ( forêts, bois, taillis ou récoltes), ou bien, ayant cette
destination, ne la réalisaient pas, en fait, au moment de l’incendie, ou ne devaient pas
être présumés la réaliser (voy. NYPELS, Législ.crim.,t.III, p.687, n°36).

Le feu a été mis au café situé au rez-de-chaussée faisant partie intégrante d’un immeuble
dont le premier étage était subdivisé en logements dont plusieurs étaient loués à
l’époque de l’incendie. C’est à juste titre que la Cour d’appel a précisé dans son arrêt
n°13/03 Ch.Crim. du 7 juillet 2003 « que la loi, entendant protéger la vie humaine,
exige donc la présence réelle d’une ou de plusieurs personnes au moment de l’incendie
et que l’article 510 du code pénal n’est plus applicable si, à ce moment, il ne se trouve
aucune personne dans les lieux de l’incendie, quand-même le ou les coupables auraient
ignoré cette circonstance. L’article 511, alinéa 1, du code pénal qui prévoit le fait où le
feu a été mis à l’un des objets désignés à l’article 510 du code pénal mais hors des cas
prévus par cet article, par conséquent à un moment où la maison ne contenait aucune
personne est applicable en l’espèce ».

Il y a lieu de suivre ce raisonnement puisqu’il découle de l’enquête que la nuit de
l’incendie, suite à un concours de circonstances fortuites, aucun locataire ne se trouvait
dans l’immeuble.

Il s’ensuit que les prévenus sont à acquitter de la prévention libellée sub I. à titre
principal qui n’est établie ni en fait ni en droit.

Y.) et X.) sont à acquitter de l’infraction suivante :

« comme auteurs, coauteurs sinon complices,

I) le 26 mars 1999, vers 03.00 heures, à (…),(…), au café « CAFE1.) », sans préjudice
quant à l'exactitude de ces indications de temps et de lieux,

à titre principal, en infraction aux articles 510 et 513 du Code pénal, d'avoir mis le
feu : à des édifices, navires, bateaux, magasins, chantiers ou tous autres lieux
quelconques servant à l’habitation et contenant une ou plusieurs personnes au moment
de l’incendie, à des édifices servant à des réunions de citoyens, pendant le temps de ces

                                                15
réunions, à tous lieux, même inhabités, si, d’après les circonstances, l’auteur a dû
présumer qu’il s’y trouvait une ou plusieurs personnes au moment du crime, et avec la
circonstance que le feu a été mis la nuit,

en l'espèce, d’avoir mis le feu au café « CAFE1.) », sis à (…),(…), c’est-à-dire à un
lieu inhabité en fait, dans lequel d’après les circonstances, les auteurs ont dû présumer
qu’il s’y trouvait une ou plusieurs personnes au moment du crime,

avec la circonstance que le feu a été mis la nuit. »

Quant aux autres préventions libellées à titre subsidiaire et sub II.

Le libellé des différentes préventions ne correspond pas à la qualification légale du fait
tel que établi par l’instruction judiciaire et l’instruction à l’audience.

En effet, si dans le libellé I subsidiaire l’article 511 alinéa 1 du Code pénal est
applicable, grevé de la circonstance aggravante prévue par l’article 513, donc le feu mis
pendant la nuit, il est cependant incomplet en ce sens qu’il a été omis de tenir compte du
fait que le feu s’était communiqué aux immeubles adjacents, qualification émise sub II)
du renvoi où cependant la circonstance aggravante de l’article 513 du code pénal n’est
pas libellée.

En effet, à l’audience, tant l’expert que le commandant des sapeurs pompiers avaient
précisé que les structures des deux immeubles adjacents avaient commencé à brûler.

Dans le dossier répressif ne se trouve aucun élément permettant d’imputer aux prévenus
une intention d’incendier outre l’immeuble sis (…) à (…), un autre immeuble. Or, dans
le cadre de l’article 517 du Code pénal cette intention est présumée sans preuve
contraire possible dans la mesure où les choses sont placées de manière que l’incendie a
dû nécessairement se communiquer.

L'article 517 du Code pénal s'applique au cas d'incendie se communiquant
nécessairement, mais sans la volonté expresse de l'agent. Il ne suffit pas qu'il y ait eu
possibilité ou même probabilité de communication, il faut que d'après le cours naturel
des choses, la communication ait été inévitable. C'est la communication qui est la
condition essentielle du crime. Il faut, mais il suffit, qu'une partie quelconque, si minime
soit-elle, de cet objet ait commencé à brûler. Peu importe encore que des tiers l'éteignent
alors que les flammes n'ont guère pu faire de ravages (GOEDSEELS, n° 3033).

Donc l’article 517 du Code pénal s’applique au cas d’incendie se communiquant
nécessairement mais sans la volonté expresse de l’agent, l’élément intentionnel est
implicitement compris dans le crime d’incendie lequel est consommé quand le feu a fait
des progrès tels qu’il n’est plus au pouvoir de l’auteur de s’en rendre maître. A
remarquer qu’en l’espèce les auteurs, une fois le feu mis, s’étaient éloignés des lieux
sans se préoccuper des conséquences de leur acte.

En l’espèce, le fait matériel de la présence d’une ou plusieurs personnes dans le lieu
incendié par communication qui constitue donc la condition essentielle du crime prévu
par l’article 510 du Code pénal, n’est pas contesté, plusieurs personnes et enfants se

                                                16
trouvaient dans les appartements respectifs des immeubles avoisinants au moment où les
prévenus avaient mis le feu au café.

Il y a donc lieu en l’espèce de compléter le libellé subsidiaire du Parquet et de retenir
l’article 517 du Code pénal combiné à l’article 511, alinéa 1 et 510 du Code pénal,
conformément au libellé sub II) auquel il y a lieu d’ajouter la circonstance aggravante
prévue à l’article 513 du Code pénal. Il n’y a évidemment pas lieu à condamnation
séparée.

Y.) et X.) sont partant convaincus par les débats menés à l’audience, ensemble les
éléments du dossier répressif et les déclarations des témoins :

« comme auteurs pour avoir personnellement exécuté le crime,

le 26 mars 1999, vers 2.45 heures à (…), au café « CAFE1.) » faisant partie
intégrante de l’immeuble situé (…),

en infraction aux articles 517, 510, 511 et 513 du Code pénal,

d’avoir mis le feu aux objets désignés à l’article 510 du Code pénal, mais hors les cas
prévus par cet article,

avec la circonstance que le feu s’est communiqué de l’objet que le coupable voulait
brûler à un autre objet dont la destruction emporte une peine plus forte, les deux
choses étant placés de telle manière que l’incendie à dû nécessairement se
communiquer de l’une à l’autre,

avec la circonstance que le feu a été mis la nuit,

en l’espèce, d’avoir mis le feu à une quantité considérable d’accélérateur liquide
épanchée à six endroits différents sur le plancher en bois près du comptoir du café
« CAFE1.) » faisant partie intégrante de l’immeuble situé (…) servant normalement
à l’habitation mais non occupé au moment de l’incendie, immeuble placé de manière
à communiquer nécessairement le feu aux immeubles adjacents lesquels avaient
effectivement été entamés par le feu et ayant contenu plusieurs personnes au moment
de l’incendie, avec la circonstance que le feu a été mis la nuit. »

Peines

L’expert psychiatre ayant examiné le prévenu Y.) a estimé que les facultés de perception
des normes morales élémentaires de bien et de mal n’ont ni été annihilées ni seulement
été affectées et qu’aucun trouble mental n’a altéré le discernement ou entravé le contrôle
par l’auteur de ses actes.

La Chambre criminelle retient que d’un point de vu pénal les deux prévenus sont
pénalement responsables de leur agissement.

                                              17
A l’audience du 15 décembre 2014, la défense s’était réservé le droit de soulever le
moyen d’irrecevabilité des poursuites tiré de la violation du délai raisonnable prévu à
l’article 6 de la Convention Europééene des Droits de l’Homme.

La défense n’a pas soulevé l’irrecevailité des poursuites mais à l’audience du 18
décembre 2014, elle sollicite un allégement de la peine en raison de la violation du délai
raisonnable.

Aux termes de l’article 6.1. de la Convention Européenne des Droits de l’Homme,
« toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et
dans un délai raisonnable par un Tribunal indépendant et impartial. »

Cependant, ni l’article 6.1. de ladite Convention ni une loi nationale ne précisent les
effets que le juge du fond doit déduire d’un dépassement du délai raisonnable qu’il
constaterait.

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de chaque
affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la négative, de
déterminer les conséquences qui pourraient en résulter (TAL, rôle n°1918/2004 du 15
juin 2004).

Le caractère raisonnable d'une procédure doit s'apprécier suivant les circonstances de la
cause à la lumière, notamment de la complexité de la cause, à savoir le nombre de
prévenus ainsi que la gravité et la nature des préventions (F.KUTY, Chronique de
Jurisprudence, Le droit à un procès équitable au sens de la jurisprudence strasbourgeoise
en 2001, in JLMB, 2002, pages 591 et suiv.).

Les faits datent du 26 mars 1999 et les prévenus ont fait l’objet d’un jugement par
défaut quant à ces faits en date du 6 juin 2005. Cette première procédure n’a pas connu
de temps mort significatif, de sorte que le Tribunal retient que le délai raisonnable avait
été respecté à l’époque.

Par la suite, le Parquet a connu des problèmes à notifer le jugement aux prévenus étant
donné que ceux-ci avaient quitté le pays sans changement d’adresse officielle et ont
disparu dans la nature pendant une période de huit ans malgré leurs signalements au
niveau international.

Finalement, le Parquet réussira à les retrouver et à leur notifier le jugement par défaut en
date le 31 mai 2013, respectivement le 1er juin 2013. L’affaire sera citée une première
fois à l’audience du 13 mai 2014, elle sera par la suite refixée à plusieurs reprises pour
être retenue et plaidée aux audiences du 15 au 18 décembre 2014.

La Chambre criminelle constate que ces laps de temps ne sont pas excessifs ni injustifiés
et n’ont causé aucun préjudice aux deux prévcenus de sorte que la Chambre criminelle
retient qu’en l’espèce le délai raisonnable n’a pas été dépassé.

Suivant les dispositions de l’article 511 du Code pénal une peine de réclusion de 10 à 15
ans serait à envisager en l’absence de communication de feu à d’autres immeubles
habités, en effet, en vertu des dispositions de l’article 517 du Code pénal, lorsque le feu

                                               18
se sera communiqué de l’objet que le ou les coupables voulaient brûler à un autre objet
dont la destruction emporte une peine plus forte, cette dernière peine sera prononcée.

En l’espèce, le feu s’est communiqué à une maison habitée au sens de l’article 510 du
Code pénal qui prévoit une peine plus forte que l’article 511, à savoir la réculsion de
quinze à vingt ans, de sorte que la peine de l’article 510 devra être appliquée.

La peine encourue par les prévenus est donc, par application des articles 510 combiné à
l’article 513 du Code pénal, la réclusion à vie.

Il y a lieu d’insister sur le danger évident pour l’ordre social que ce fait implique dans la
mesure où il faut tenir compte de la facilité d’allumer un incendie et de la difficulté de
se préserver soit de cette manœuvre, soit de ses conséquences. Ces caractères font de
l’incendie le crime des lâches, des faibles, de tous ceux qui ne mesurent pas le but
poursuivi avec les moyens employés.

Cependant la Chambre criminelle estime pouvoir puiser dans le dossier répressif des
circonstances atténuantes consistant dans le contexte particulier de l’affaire, même si la
Chambre Criminelle n’a pas retenu de dépassement du délai raisonnable, fait est que
l’affaire remonte à 1999 et que l’ancienneté des faits est à prendre en considération.

A cela s’ajoute, l’absence d’antécédents judiciaires des deux prévenus.

La Chambre criminelle retient que ces circonstances permettent un recours aux
dispositions des articles 73 et 74 du Code pénal, susceptibles d’entraîner une réduction
de la peine, pour ne prononcer qu’une peine de réclusion, conformément au réquisitoire
du Parquet, de 16 ans à l’encontre de chacun des prévenus.
En application de l’article 10 du Code pénal, la Chambre criminelle prononce la
destitution des titres, grades, emplois et offices publics dont le prévenu revêtu.

En application de l’article 11 du Code pénal, la Chambre criminelle prononce les
interdictions y prévues et détaillées au dispositif du présent jugement.

II. Au Civil

1) Demande civile de Madame A.) exploitant la SOC1.)

A l'audience du 15 décembre 2014, A.) se constitua oralement partie civile au nom et
pour le compte de la SOC1.) contre les prévenus Y.) et X.).

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'égard des prévenus Y.) et X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

A.) réclame le montant de 745,84 euros à titre de préjudice matériel subi en raison de
l’incendie criminel du 26 mars 1999.

                                                19
Elle explique que en raison de l’incendie, les frigos du magasin sont tombés en panne,
de sorte que le poisson y stocké a péri.

La demande est également fondée en principe. En effet, le dommage dont la partie
demanderesse entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les
infractions commises par les défendeurs au civil.

Au vu des explications fournies à l’audience, la Chambre criminelle déclare la demande
fondée et justifiée pour le montant réclamé de 745,84 euros.

La Chambre criminelle condamne Y.) et X.), solidairement, à payer à A.) en sa qualité
d’exploitant de la SOC1.), le montant de 745,84 euros , avec les intérêts légaux à partir
du jour des faits, soit le 26 mars 1999, jusqu’à solde.

2) Demande civile de la société anonyme ASS1.) ASSURANCES S.A.

A l'audience du 16 décembre 2014, Maître Karin SPITZ, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Christian POINT, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte de la société anonyme
ASS1.) ASSURANCES S.A. contre les prévenus Y.) et X.).

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'égard des prévenus Y.) et X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La société anonyme ASS1.) ASSURANCES S.A. réclame le montant total de
1.239.930,54 euros, somme qu’elle a déboursé pour indemniser son assuré Marc
SOSSONG, propriétaire de l’immeuble sis au n°12-14, rue Michel Rodange, à
Differange, immeuble qui a été incendié par les deux prévenus.

La demande est fondée en principe. En effet, le dommage dont la demanderesse entend
obtenir réparation est en relation causale directe avec les fautes commises par les
défendeurs au civil.

Au vu des pièces versées et des explications fournies à l’audience, la Chambre
criminelle retient que la demande est à déclarer fondée et justifiée pour le montant
réclamé, de 1.239.930,54 euros.

La Chambre criminelle condamne partant Y.) et X.) solidairement à payer à la société
anonyme ASS1.) ASSURANCES S.A. la somme de 1.239.930,54 euros , avec les
intérêts légaux à partir du décaissement respectivement à partir de la demande en
justice, à savoir sur le montant de 497.987,75 euros à partir de la demande en justice, la
demanderesse au civil ne prouvant pas la date du décaissement,donc à partir du 16
décembre 2014 jusqu’à solde, sur le montant de 507.850,57 euros à partir du 13 juin

                                                20
2006 jusqu’à solde et sur le montant de 234.092,22 euros à partir du 21 juillet 2010
jusqu’à solde,

                                PAR CES            MOTIFS

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, les prévenus et défendeurs au civil Y.) et X.) ainsi que leur
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, les demandeurs au civil
entendus en leurs conclusions, le représentant du Ministère Public entendu en ses
réquisitions, les prévenus ayant eu la parole le dernier,

d i t que l’opposition formée par Y.) et X.) est recevable,

d é c l a r e non avenues les condamnations prononcées à leur encontre par jugement n°
1676/2005 du 6 juin 2005,

statuant à nouveau

Au Pénal

r e j e t t e la demande de Y.) et de X.) en vue de faire expertiser le bidon portant
l’inscription « W S »,

d i t que le délai raisonnable n’a pas été dépassé,

a c q u i t t e Y.) et X.) de l’infraction libellée sub I) à titre principal à leur encontre,

d i t qu’il n’y a pas lieu à condamnation séparée pour l’infraction libellée sub II)
laquelle est absorbée par l’infraction libellée sub I) à titre subsidiaire complétée,

c o n d a m n e Y.) et X.) du chef du crime retenu à leur charge, par requalification
partielle des faits et par application de circonstances atténuantes, à la peine de réclusion
de SEIZE (16) ans, ainsi qu’aux frais de leur poursuite pénale, ces frais liquidés pour
chacun à 1.599,80 euros,

c o n d a m n e les prévenus solidairement aux frais de leur poursuite pénale pour
l’infraction commise ensemble,

p r o n o n c e contre les prévenus la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et
offices publics dont ils sont revêtus,

p r o n o n c e contre les prévenus l'interdiction à vie des droits énumérés à l'article 11
du Code pénal, à savoir:

1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
2. de vote, d'élection et d'éligibilité;
3. de porter aucune décoration;

                                                  21
4. d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en
   justice autrement que pour y donner de simples renseignements;
5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime
   de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de ses enfants
   et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
6. de port et de détention d'armes et
7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement d'enseignement;

Au Civil

1) Demande civile de Madame A.) exploitant la SOC1.)

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée pour le montant réclamé de SEPT CENT-QUARANTE-
CINQ euros et QUATRE-VINGT-QUATRE cents (745,84.-),

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement à payer à A.), exploitante de la SOC1.), la
somme de SEPT CENT-QUARANTE-CINQ euros et QUATRE-VINGT-QUATRE
cents (745,84.-), avec les intérêts légaux à partir du jour des faits, soit le 26 mars 1999,
jusqu’à solde,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement aux frais de cette demande civile.

2) Demande civile de la société anonyme ASS1.)S ASSURANCES S.A.

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée pour le montant réclamé de UN MILLION DEUX CENT-
TRENTE-NEUF MILLE NEUF CENT-TRENTE euros et CINQUANTE-
QUATRE cents (1.239.930,54.-),

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement à payer à la société anonyme ASS1.)
ASSURANCES S.A., la somme de UN MILLION DEUX CENT-TRENTE-NEUF
MILLE NEUF CENT-TRENTE euros et CINQUANTE-QUATRE cents
(1.239.930,54.-), avec les intérêts légaux sur le montant de 497.987,75 euros à partir
du 16 décembre 2014 jusqu’à solde, sur le montant de 507.850,57 euros à partir du 13
juin 2006 jusqu’à solde et sur le montant de 234.092,22 euros à partir du 21 juillet 2010
jusqu’à solde,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement aux frais de cette demande civile.

                                               22
Par application des articles 7, 10, 11, 12, 66, 73, 74, 79, 510, 511 alinéa 1, 513 et 517 du
Code pénal, des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 187, 189, 190, 190-1, 191, 194
et 195 du Code d'instruction criminelle ainsi que des articles 1, 6 et 7 de la loi du 1er
août 2001 dont mention a été faite à l'audience par le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Elisabeth EWERT et
Claude METZLER, premier juges, et prononcé par le premier vice-président en
audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de
Martine WODELET, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pascale PIERRARD,
greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                               23
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