text:
Rép.fisc.no.      /11

                        JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                             TRIBUNAL DU TRAVAIL

                         AUDIENCE PUBLIQUE DU
                           JEUDI, 17 MARS 2011
               LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                                 DANS LA COMPOSITION:
       Simone PELLES, juge de paix                        Présidente
       Danielle HAUSTGEN                                  Assesseur - employeur
       Alain FICKINGER                                    Assesseur - salarié
       Guy SCHUBERT                                       Greffier

                        A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                               DANS LA CAUSE

                                         ENTRE:

        X.),
        sans état connu, demeurant à D-(…), ayant élu domicile en l’étude de Maître
   Joram MOYAL, demeurant à L-1660 LUXEMBOURG, 31, Grand-Rue,

        PARTIE DEMANDERESSE,
       comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

                                            E T:

        la société anonyme SOC.1.),
         établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre du Commerce et des
   Sociétés à Luxembourg sous le numéro B …,

        PARTIE DEFENDERESSE,
       comparant par Maître Eric MÜLLER, avocat à la Cour, en remplacement de
  Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.
 _______________________________________________________________________
                                         F A I T S:
      L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au
greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 1er juin 2010.

Sur convocations émanant du greffe les parties furent convoquées à l'audience
publique du jeudi, 1er juillet 2010 à 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du
bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.

Après deux remises contradictoires l’affaire fut utilement retenue à l'audience
publique du jeudi, 24 février 2011, 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du
bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.
Maître Joram MOYAL comparut pour la partie demanderesse et Maître Eric
MÜLLER se présenta pour la partie défenderesse.

Les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

Sur quoi le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
audience à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                            JUGEMENT QUI SUIT:

      PROCEDURE

       Par requête déposée au greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du
 er
1 juin 2010, X.) a fait convoquer la société anonyme SOC.1.) devant le tribunal du
travail de Luxembourg, aux fins de voir dire abusif le licenciement avec préavis
intervenu le 18 décembre 2009 et pour y entendre condamner son ancien employeur
à lui payer la somme totale de 43.566,57 € avec les intérêts légaux à partir à partir de
la demande en justice jusqu’à solde.

Elle sollicite en outre la remise d’un le certificat de travail endéans la quinzaine de la
notification de la décision à intervenir, sous peine d’une astreinte de 20 euros par
jour de retard.

Enfin, la requérante demande encore la condamnation de son ancien employeur à lui
payer une indemnité de procédure de 1.200 € sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

La demande, régulière en la forme, est recevable à cet égard.

      FAITS

      Suivant contrat de travail du 8 novembre 2001, X.) été engagée comme
ouvrière par la société à responsabilité limitée SOC.2.). Plusieurs avenants à ce
contrat de travail initial ont été signés entre parties et ce une dernière fois en date du
31 mars 2008. Aux termes d’un avenant signé le 29 avril 2005, X.) a exercé la
fonction de vendeuse responsable pour la société SOC.1.).

                                                                                2
Par lettre du 18 décembre 2009, X.) a été licenciée avec un délai de préavis de quatre
mois.

La lettre de licenciement est de la teneur suivante:

« Sehr geehrte Frau X.),

Da Sie unserer Vorladung per Einschreiben vom 11. Dezember 2009 fernblieben,
konnte das am Donnerstag, den 17.Dezember 2009 um 10:Uhr vorgesehene
Kündigungsvorgespräch nicht stattfinden.

Hiermit bedauern wir 1hren am 18. Juni 2003 (Betriebszugehörigkeit: 19. November
2001) mit unserem Unternehmen abgeschlossenen Arbeitsvertrag einstellen zu
müssen.

Die gesetzliche Vorankündigung beträgt 4 Monate. Sie beginnt am 01. Januar 2010
und endet am 30. April 2010. (Artikel L. 121-5 des Arbeitsgesetzbuches).

Da Ihre Betriebszugehörigkeit mehr als 5 Jahre betragt haben Sie Anrecht auf eine
Abfindung von 01 Monatslohn (Artikel L. 124-7 des Arbeitsgesetzbuches).

Sie sind seit dem 12. Oktober 2009 bis heute krankgeschrieben.

1.   Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 12.10.2009 -14.10.2009festgestellt12.10.2009
2.   Folgebescheinigung                           - 17.10.2009        14.10.2009
3.   Folgebescheinigung                           - 01.11.2009        17.10.2009
4.   Folgebescheinigung                           - 15.11.2009        31.10.2009
5.   Folgebescheinigung                           - 20.11.2009        14.11.2009
6.   Folgebescheinigung                           - 23.11.2009        20.11.2009
7.   Folgebescheinigung                           - 30.11.2009        23.11.2009
8.   Folgebescheinigung                           - 24.12.2009        30.11.2009.

Am 27. Oktober 2009 wurden Sie per Einschreiben mit Rückantwortschein gebeten,
umgehend Kontakt mit dem Personalbüro aufzunehmen zwecks Vereinbarung eines
Termins mit Herrn A.), Geschäftsführer, zu einer möglichst baldigen Unterredung,
spätestens und pflichtgemäß bevor Wiederaufnahme der Arbeit.

Diesem Schreiben haben Sie niemals Folge geleistet.

Infolge einer erneuten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, ausgestellt am 31. Oktober
2009 und gültig bis zum 15. November 2009, haben wir ein ärztliche
Gegenuntersuchung bei einem Arzt unserer Wahl, Dr. B.) – (…), am 09. November
2009 um 10 Uhr angeordnet.

Laut Feststellung von Dr. B.) resultieren die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nur
teilweise aus medizinischen Problemen, aber sichtlich eher aus organisatorischen
und administrativen Problemen, welche zwischen beiden Parteien gelöst werden
müssen.

                                                                                3
Es sei nicht annehmbar, dass ausgerechnet solch ein administrativer Konflikt ein
weiteres      medizinisches        Problem,      welches       eine     erneute
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur Folge hat, rechtfertigen könnte. Eine
Wiederaufnahme       der      Arbeit      nach   Ablauf     der     momentanen
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (bis 15. November 2009) wäre ratsam.

Demzufolge haben wir Sie telefonisch kontaktiert und einen Termin (16. November
2009 um 14 Uhr) mit Ihrem direkten Vorgesetzten, Frau C.), und Herrn D.),
Personalchef, zwecks Besprechung und Klärung angeblicher Probleme vereinbart.

Die Aussprache, während der Sie uns eine erneute Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
(festgestellt am 14. November 2009 bis 20. November 2009) aushändigten, dauerte
immerhin 2 Stunden und schien uns eher konstruktiv sowie positiv.

Es wurde Ihnen sogar zur freien Wahl gestellt, ob Sic auf Ihrem jetzigen Arbeitsplatz
„…" weiter arbeiten möchten oder ein anderes Geschäft in Echternach bevorzugen
würden, was für Sie vorteilhafter gewesen wäre angesichts Ihres Wohnorts. Herr D.)
wies Sie nochmals daraufhin, die Arbeit wie schon von Dr. B.) angeraten gleich
wieder aufzunehmen und den gewünschten Ort Times Arbeitsplatzes mitzuteilen. Zu
unserem Erstaunen beendeten Sie die für uns bis dahin scheinbar positiv verlaufene
Unterredung mit dem Vermerk, Sie werden erst Ihren Arzt wieder aufsuchen und uns
dann Ihre Absichten mitteilen.

Am darauffolgenden Tag informierten Sie Ihre direkte Vorgesetzte, Frau C.),
darüber, dass Sie laut Krankenschein voraussichtlich bis zum 20_ November 2009
krankgeschrieben seien und somit die Arbeit nicht aufnehmen werden.

Anschließend haben Sie uns weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zugestellt
(festgestellt am 20. November 2009 bis 23. November 2009 und festgestellt am 23.
November 2009 bis 30. November 2009).

Da seitens Dr. B.) offensichtlich keine Einwendung zu einer Wiederaufnahme der
Arbeit vorlag, und die angeblichen organisatorischen und administrativen Probleme
unsererseits seit der Unterredung geklärt schienen und Sie sich trotzdem
krankmeldeten, haben wir eine 2. ärztliche Gegenuntersuchung bei einem Arzt
unserer Wahl, Dr. E.) – (…) am 30. November 2009 um 15 Uhr 30 angeordnet.

Die ärztliche Untersuchung durch Dr. E.) war klar und deutlich. Er bescheinigte
dass Sie zurzeit bei guter Gesundheit und arbeitsfähig sind

Trotz dieser deutlichen Schlussfolgerungen von Dr. E.) nahmen Sie die Arbeit nicht
wieder auf, sondern schickten uns eine erneute Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis
einschließlich den 24. Dezember 2009 (festgestellt am 30.11.2009)!

Zu bemerken sei, dass diese Arbeitsunfähigkeitsbeseheinigung am selben Tag
festgestellt wurde, wo die ärztliche Gegenuntersuchung durch Dr. E.) stattfand!!!

Die Stellungnahmen der Ärzte, Dr. B.) und Dr. E.) stimmen im selben Sinne
miteinander überein und bescheinigen, dass eine reale Krankheit nicht besteht. Die
ausreichend eindeutigen Schlussfolgerungen vereiteln Ihre Arbeitsunfähigkeits-
bescheinigungen. Da Ihre Krankheit als fiktiv zu betrachten ist, entziehen Sie sich
jedem Kündigungsschutz.

                                                                                4
Wie schon obenerwähnt, haben wir Ihnen eine Wiederaufnahme der Arbeit
vorgeschlagen und Ihnen sogar die freie Wahl über die Bestimmung des
Arbeitsplatzes überlassen. Trotzdem bevorzugen Sic unserem Angebot keine Folge zu
leisten und beweisen somit, dass Ihre angebliche Krankheit nur schlechten Willen
sowie Arbeitsverweigerung widerspiegelt.

Abschließend, angesichts der beiden ärztlichen Gegenuntersuchungen durch Dr. B.)
und Dr. E.) welche die Realität Ihrer Krankheit hinreichend in Frage stellen, sowie
der Verweigerung die Arbeit wieder aufzunehmen, können wir das Arbeitsverhältnis
weiterhin nicht aufrechterhalten und stellen den mit unserem Unternehmen
abgeschlossenen Arbeitsvertrag ein.

Ein Duplikat dieses Schreibens wird an den Personalausschuss weitergeleitet.

Hochachtungsvoll,

SOC.1.) S.A.

D.)
Personalchef ».

X.), par l’intermédiaire de son mandataire, a contesté le licenciement intervenu par
un courrier du 15 mars 2010

     MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

     X.) entend voir déclarer le licenciement abusif et elle demande la
condamnation de la société SOC.1.) à lui payer les montants suivants:

         •     salaire novembre 2010                       882,76
         •     salaire décembre 2010                     1.682,76
         •     prime de fin d’année                        774,09
         •     salaire janvier 2010                      1.682,76
         •     salaire février 2010                      1.682,76
         •     salaire mars 2010                         1.682,76
         •     salaire avril 2010                        1.682,76
         •     indemnité de départ                       3.365,52
         •     retenue illégale sur salaire                130,40
         •     dommage matériel                         25.000,00
         •     dommage moral                             5.000,00

A l’appui de sa demande, X.) fait exposer qu’elle souffrirait d’une grave pathologie
neurologique lui rendant impossible le travail auprès de la société SOC.1.). Elle
renvoie à un certificat médical établi en date du 28 décembre 2010 par le docteur F.),
psychologue à … et à un certificat médical établi en date du 22 février 2010 par le
docteur G.), psychologue à ….

                                                                                5
Elle critique que l’employeur, pour justifier son licenciement, se serait basé sur l’avis
de deux médecins généralistes qui ne seraient pas compétents pour s’exprimer sur la
maladie de nature psycho neurologique dont elle serait atteinte.

X.) soulève encore avoir été déclarée incapable de travailler le jour de son
licenciement.

Finalement, elle fait avancer avoir longtemps souffert des pratiques d’harcèlement
moral de la part de l’employeur qui l’aurait mise « dans son état de santé actuel ».

La société SOC.1.) s’oppose à la demande.

Elle relève la fréquence et la durée de ses absences pour cause de maladie de X.) et
considère qu’il résulterait à suffisance des deux certificats médicaux établis en cause
par les médecins de contrôle l’ayant déclarée apte à travailler qu’il existerait un doute
si sa maladie est réelle.

Par l’avis de ces deux médecins de contrôle, la présomption d’incapacité de travail
aurait été combattue.

Dès lors, la protection spéciale prévue par l’article L.121-6 du Code de travail ne
s’appliquerait plus, alors que X.) n’aurait manifestement pas été incapable de
travailler.

En ordre subsidiaire, la défenderesse conteste tant le préjudice matériel que le
préjudice moral et conteste que X.) ait été victime d’agissements d’harcèlement
moral de la part de l’employeur.

Quant aux autres montants qui sont réclamés, l’employeur explique avoir réglé à X.)
la prime de fin d’année, les salaires et la prime de départ de un mois. Il aurait
effectué à juste titre une retenue sur salaire de 77,80 euros et aurait délivré à X.) le
certificat de travail.

      MOTIFS DE LA DECISION

      Quant au licenciement

      Précision des motifs invoqués

       Aux termes de l’article L. 124-5 (2) du Code de travail, l’employeur est tenu
d’énoncer avec précision le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la
conduite du travailleur ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de
l’entreprise.

Ces motifs doivent être réels - c’est-à-dire objectifs excluant toutes convenances
personnelles, manifestés extérieurement et susceptibles de vérifications - et sérieux,
c’est-à-dire revêtir un certain degré de gravité.

En l’espèce, l’employeur a décrit avec suffisamment de précision les motifs qui sont
à la base du licenciement. La salariée n’a pas pu se méprendre quant au reproches lui
adressés.

                                                                                6
La lettre de motivation suffit partant aux exigences de précision requises par l’article
L. 124-5 (2) prémentionné.

      Motifs réels et sérieux

      L’article L.121-6 du Code du travail impose au salarié, incapable de travailler
pour cause de maladie ou d’accident, l’obligation d’en avertir l’employeur ou son
représentant, le jour même de l’empêchement et de soumettre le troisième jour de
son absence au plus tard un certificat médical à l’employeur attestant l’incapacité de
travail et sa durée.

La partie défenderesse ne conteste pas que le dernier certificat de maladie du
requérant couvrait le jour où le licenciement est intervenu. Elle estime cependant que
le certificat médical établissant l’état d’incapacité de travailler ne constitue qu’une
présomption simple en faveur de la salariée qui peut être renversée au vu des
circonstances et laquelle peut être combattue par l’employeur par tous moyens.

Le salarié en arrêt de travail doit justifier de son absence, et si cette dernière se
produit pour des raisons de santé, il doit la justifier par la production d’un certificat
médical. La production d’un certificat médical ne constitue cependant qu’une
présomption simple en faveur de la justification de l’absence qui peut être combattue
par un faisceau de présomptions contraires et au vu des circonstances de l’espèce
(Cour 27 janvier 2000, n° 23122, Br. c/ Ca.).

La partie défenderesse fait plaider avoir un doute quant à la réalité de la maladie de
X.) ayant donné lieu à une période d’incapacité de travail prolongée Elle fait exposer
qu’il est de principe que le salarié est obligé de justifier ses absences de son lieu de
travail, qu’il doit prouver la réalité de sa maladie et rapporter cette preuve par la
production de certificats médicaux , mais que cependant l’employeur peut combattre
la valeur probante de ces certificats qui ne constituent qu’une simple présomption qui
peut être renversée par toute preuve contraire .

Afin de combattre la véracité des certificats médicaux produits par X.), l’employeur
invoque les circonstances suivantes :

-   que par lettre recommandée du 4 novembre 2009, il a demandé à la requérante
    de se soumettre à un contre-examen médical chez le docteur B.). X.) a donné
    suite à cette convocation et il résulte du certificat établi en date du 10 novembre
    2009 par ce médecin que « les certificats d’incapacité de travail ne sont que
    partiellement émis suite à des problèmes d’origine médicale » et qu’en
    conclusion, il recommande « la reprise du travail après expiration du certificat
    d’arrêt de travail en cours ».

-   que, confronté à une nouvelle prolongation de l’incapacité de travail de X.),
    l’employeur a, en date du 26 novembre 2009, demandé à la requérante de se
    soumettre à un contre-examen médical chez le docteur E.) et que le docteur E.),
    après avoir examiné X.), certifie en date du 30 novembre 2009 que celle-ci est
    « en bonne santé et apte au travail ».

                                                                                7
  -   malgré ce qui a été constaté par le docteur E.) en date du 30 novembre 2009, X.)
      a fait parvenir à la société employeuse un nouveau certificat d’incapacité de
      travail couvrant la période du 30 novembre (soit le jour de l’examen médical de
      contrôle) au 20 janvier 2010.

La société employeuse en conclut que la présomption simple attachée aux certificats
médicaux produits par la requérante pour justifier de son incapacité de travailler a été
utilement renversée par les conclusions des deux médecins de contrôle et que donc, le
18 décembre 2009, jour du licenciement, X.) ne se trouvait pas protégée par les
dispositions protectrices de l’article L.121-6 du Code du travail.

X.) a fait valoir que la présomption simple attachée aux certificats médicaux produits
par elle ne serait pas renversée étant donné que les deux avis des médecins de contrôle,
simples médecins généralistes, n’auraient aucune prépondérance sur les certificats de
son médecin traitant, spécialiste en psychiatrie.

En l’espèce, il convient en premier lieu de remarque que les certificats médicaux que
X.) a communiqués en cause sont deux « Folgebescheinigung » établies par le docteur
F.), médecin spécialiste en neurologie et psychiatrie. La première date du 23 décembre
2009 et atteste une incapacité de travail depuis le 30 novembre 2009 au 20 janvier
2010, la deuxième date du 20 janvier 2010 et atteste une incapacité de travail depuis le
30 novembre 2009 au 24 février 2010.

X.) invoque notamment un certificat médical circonstancié établi par le docteur F.) en
date du 28 décembre 2009 (« psychiatrisches Attest zur Vorlage bei Gericht ») ainsi
qu’un deuxième certificat médical établi par le psychiatre G.) en date du 22 février
2010 pour soutenir que les avis médicaux des deux médecins généralistes ne sauraient
prépondérer sur les certificats établis par des médecins spécialistes.

Force est de constater que tous les certificats médicaux que X.) a versé en cause, y
inclus les « Folgebescheinigungen » ont été établis postérieurement d’une part aux
examens médicaux de contrôle et d’autre part même postérieurement au licenciement.

X.) reste en défaut de produire en cause un certificat médical circonstancié datant
d’avant son licenciement, de sorte qu’il y a lieu de suivre l’argumentation de la société
employeuse. Ainsi, les seuls certificats médicaux établis avant le 18 décembre 2009
sont ceux des médecins généralistes ayant effectué l’examen médical de contrôle et
ont tous les deux conclus à l’aptitude au travail de X.).

Dès lors, en l’espèce, l’employeur a utilement combattu la présomption simple
attachée aux certificats médicaux lui produits par X.), de sorte que le licenciement
avec préavis de cette dernière est à déclarer régulier.

 Par conséquent, les demandes de X.) en indemnisation de ses préjudices matériel et
 moral est à rejeter.

       Quant aux autres demandes

       Arriérés de salaires

       X.) demande de ce chef la condamnation de l’employeur à lui les montants
 suivants :

                                                                                8
          •   salaire novembre 2010                          882,76
          •   salaire décembre 2010                        1.682,76
          •   salaire janvier 2010                         1.682,76
          •   salaire février 2010                         1.682,76
          •   salaire mars 2010                            1.682,76
          •   salaire avril 2010                           1.682,76

alors que depuis novembre 2009, elle n’aurait « pratiquement plus » reçu de salaire.
Quant aux deux premiers postes, il s’agit de toute évidence des salaires de novembre
et décembre 2009.

Cette demande est contestée par la société SOC.1.).

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, il faut en principe, pour que le
salaire soit dû, que la prestation de travail qui en est la cause juridique et la mesure,
ait été accomplie.

Le salarié a, en principe droit à la rémunération correspondant à la durée normale de
travail telle que prévue au contrat de travail et qu’il est présumé avoir prestée, sauf à
l’employeur qui entend payer un salaire moindre à établir les absences du salarié.

En l’occurrence, il résulte des développements qui précèdent que X.), malgré le fait
qu’elle a été déclarée apte à travailler par le premier médecin de contrôle B.) à
compter de l’expiration de l’arrêt de travail en cours à ce moment, soit à compter du
15 novembre 2009 et malgré la confirmation de cet avis par un deuxième médecin de
contrôle, ne s’est plus présentée à son lieu de travail en continuant à faire parvenir à
l’employeur des prolongations d’incapacité de travail dont la véracité, à juste titre, a
été mise en cause par l’employeur.

Dès lors, au vu de ce qui précède, la demande en paiement d’arriérés de salaires par
X.) est à rejeter en raison du défaut de prestation de travail par celle-ci.

      Indemnité de départ

      Aux termes de l’article L.124-7 du Code du travail, le salarié lié par un contrat
de travail à durée indéterminée qui est licencié par l’employeur, a droit à une
indemnité de départ après une ancienneté de services continus de cinq années au
moins auprès du même employeur.

En l’espèce, l’ancienneté de services effective de la requérante auprès de la société
employeuse a été de huit années. X.) a donc droit à une indemnité de départ
correspondant à un mois de salaires.

Il résulte des pièces versées par la société SOC.1.) que le montant de 1.613,48 euros
bruts a été réglé à X.) à titre d’indemnité de départ, de sorte que sa demande est à
rejeter.

      Prime

                                                                                9
       Aux termes de sa requête, X.) réclame de ce chef le montant de 774,09 euros à
titre prime de fin d’année « décembre 2010 ».

Cette demande est contestée par la partie défenderesse.

En premier lieu, il convient de remarquer que X.) n’a plus été aux services de la
société SOC.1.) à partir du 1er mai 2010. A titre de preuve, elle se réfère au décompte
salarial du 19 novembre 2009. Elle reste donc en défaut de préciser si elle demande
la condamnation d’une prime pour l’année 2010 calculée au pro rata ou si la prime se
rapporte à l’année 2009.

En tout état de cause, X.) n’établit pas pourquoi elle aurait droit au paiement de ce
montant à titre de prime de fin d’année.

Il appartient au salarié d’une part de rapporter la preuve que la gratification réunit les
caractères de généralité, de fixité et de constance nécessaire d’après la jurisprudence
établie pour pouvoir constituer un usage constant (Cour 19 décembre 1996, n° 18
389 et 18 390 ).

Au contraire, X.) fait verser, à titre de pièce justificative, un document relatif à la
prime de fin d’année 2009 émanant de la société employeuse duquel il appert qu’en
application du règlement de la société employeuse concernant le paiement de la
« Jahresabschlussprämie » et d’un décompte pour l’année 2009, elle ne peut pas
prétendre au paiement du montant de 774,07 euros en raison d’une absence de plus
de quinze jours durant l’année, de sorte que la prétention n’est pas fondée et que la
demande est à rejeter.

      Retenue illégale sur salaire :

      X.) réclame de ce chef un montant de 130,40 euros au motif que l’employeur
aurait procédé, au mois d’août 2009, à la déduction d’une journée de salaire pour
« non respect de pointage ».

Cette demande est contestée par la partie défenderesse.

A défaut de pièce justificative, la demande est à rejeter.

      Indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile

      La requérante qui a succombé dans ses prétentions ne peut bénéficier des
dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

Il y a donc lieu de débouter X.) de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

                                 PAR CES MOTIFS

                                                                                10
                       le tribunal du travail de et à Luxembourg

                   statuant contradictoirement et en premier ressort,

     déclare la demande de X.) recevable en la forme;

     déclare le licenciement avec préavis de X.) intervenu en date du 18 décembre
2009 régulier;

     déboute X.) de ses demandes en indemnisation du préjudice matériel et moral ;

     déboute X.) de ses demandes en paiement d’une indemnité de départ, d’une
prime de fin d’année, du remboursement d’une retenue illicite sur salaire;

     déboute X.) de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile;

     laisse les frais et dépens à charge de X.)

      Ainsi fait et jugé par Simone PELLES, juge de paix de et à Luxembourg,
siégeant comme présidente du tribunal du travail de et à Luxembourg, et les
assesseurs prédits, et prononcé‚ par la présidente à ce déléguée, assistée du greffier
Guy SCHUBERT, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de
Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

                  s. Simone PELLES                  s. Guy SCHUBERT

                                                                                11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35971 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-…. UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son administrateur-délégué actuellement en fonctions,
Monsieur BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  2) BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme
AAA S.A., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif que depuis la date de la
constitution de la société – 22 février 2000 – aucun document comptable n’a été
déposé au registre de commerce et des sociétés.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   De ce jugement, la société AAA S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute
étant donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais
alors qu’elle avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ;
que l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état des choses en
chargeant une autre fiduciaire de la régularisation de la situation comptable de la
société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées
par la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2000, 2001 et 2002 auraient été déposés au registre de
commerce et des sociétés en date du 15 décembre 2009, ceux relatifs aux années
2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 en date du 7 janvier 2010. Elle insiste sur le fait
que la régularisation de la société est intervenue, certes, postérieurement à la
requête du Ministère public mais bien antérieurement à la date du jugement ayant
prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a
pas lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 8 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA S.A., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’un procès-
verbal de carence a été dressé, aucun bien n’ayant pu être inventorié au siège
social, s’est rapporté à la sagesse de la Cour quant à la question de savoir si le
défaut de publication et de dépôt des comptes annuels par la société est à
considérer comme contravention grave à la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales. Le liquidateur a demandé acte, en cas de mise à néant du
jugement du 13 janvier 2010, de ce qu’il insiste à ce que le montant de 3.500 €
soit consigné sur le compte tiers de son étude pour couvrir les frais et honoraires
d’ores et déjà exposés dans le cadre de la gestion de la présente liquidation. Dans
ses conclusions subséquentes du 26 septembre 2010, le liquidateur, au regard
des contestations de la société AAA S.A. quant au quantum des frais et
honoraires mis en compte, a déclaré formellement s’opposer à la mise à néant du
jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 13 janvier 2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation
des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que
dans l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une
violation grave de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de
garantir une protection efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère
public, la dissolution et ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser
les formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et
le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils
puissent en prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être
faite dans les délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la
sanction de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

    La circonstance que la société AAA S.A. avait régularisé sa situation comptable
au jour du jugement importe dès lors peu, alors que c’est à la date de la requête
du Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à la
société sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203 de
la loi modifiée du 10 août 1915.

   A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – les documents comptables de
la société AAA S.A. relatifs aux exercices 2000 à 2007 n’étaient pas encore
publiés.

   La non-publication des bilans par la société AAA S.A., depuis la date de sa
constitution – 22 février 2000 – jusqu’au 15 décembre 2009 respectivement 7
janvier 2010, revêt, de par son caractère répétitif, un caractère de gravité tel
qu’elle justifie la dissolution et la liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer
ce caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits
en cause.

  Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée du 10 août
1915 n’est pas à rechercher dans les agissements de l’ancienne fiduciaire de la
société AAA S.A., mais dans le comportement négligent du dirigeant de la société
AAA S.A. qui a pêché par manque de diligence en ne contrôlant pas que le dépôt
des bilans a été effectué dans les délais requis par la loi. Un tel comportement ne
saurait affranchir la société AAA S.A. de son obligation de respecter les
obligations imposées par la loi ou diminuer le caractère de gravité des
manquements reprochés à la société.

  Il n’est pas sans intérêt d’ajouter que les pièces du dossier restent muettes
quant à la question de savoir si les bilans manquants avaient été, avant leur dépôt
au registre de commerce et des sociétés, soumis pour approbation à l’assemblée
générale des actionnaires.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA S.A..

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

                                         4
  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé;

  confirme le jugement entrepris;

   condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                                    5
"


text:
                          Arrêt civil

    Audience publique du mercredi, seize mars deux mille onze

Numéro 35940 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                             Entre:

A, employé privé, né le (…) à Luxembourg, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean ENGEL
de Luxembourg en date du 24/03/2010,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                et:

B, employée privée, née le (…) à Luxembourg, demeurant à (…),
intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître X ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 24 mars 2010, a relevé appel d’un
jugement rendu le 14 janvier 2010 par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, 4e chambre, qui a statué sur les prétentions des ex-époux
A-B relatives à la liquidation et au partage de la communauté de biens
et de l’indivision postcommunautaire.

Le jugement entrepris a été signifié à A par acte d’huissier du 15 mars
2010.
L’appel est par conséquent recevable comme ayant été relevé dans le
délai légal.

Les parties s’opposent sur les points suivants :

1) Indemnité d’occupation

A expose que le jugement de divorce du 6 janvier 2005 a fixé la prise
d’effet du divorce entre parties quant aux biens au 16 février 2001; que
depuis cette date jusqu’au 1er septembre 2005, date de l’entrée en
jouissance de l’acquéreur de l’immeuble, B avait joui seule de
l’immeuble; qu’en se basant sur un loyer annuel correspondant à 5%
du prix de vente, y compris les frais d’acte, il réclame l’indemnité
d’occupation de 70.768,25 €.

En ordre subsidiaire, s’il faut tenir compte du fait qu’B avait habité
l’immeuble avec l’enfant commune X, née le 21 mars 1991, A demande
une indemnité d’occupation de 35.384,12 €.

Il soutient encore à l’appui de sa demande qu’B aurait loué une partie
de la maison à un tiers.

B demande la confirmation du jugement entrepris qui avait déclaré non
fondée la demande de A en obtention d’une indemnité d’occupation.
Elle soutient:
- que la mise à sa disposition du domicile familial avait constitué une
exécution en nature par A de l’obligation de secours et d’assistance
entre époux ainsi que de l’obligation de contribuer aux frais d’entretien
et d’éducation de l’enfant X; qu’elle était en droit d’habiter l’immeuble
gratuitement «jusqu’au jugement de divorce définitif», l’obligation de
secours et d’assistance entre époux subsistant jusqu’à cette date ;

- qu’en outre A n’a été autorisé par le juge des référés à résider
séparément de son épouse qu’à partir du 6 mars 2003, de sorte qu’elle
n’a eu le droit de jouir exclusivement du bien indivis qu’à partir de cette
date ;
                                                                              2
- qu’elle n’avait pas demandé de secours personnel bien qu’elle eût été
en droit de le faire pour la période antérieure à novembre 2001;
- qu’elle avait seule remboursé le prêt hypothécaire grevant l’immeuble
du 25 janvier 2002 au 25 juin 2003 par un paiement mensuel de 367,50
€ et que du 25 juillet 2003 au 25 juin 2005, elle a remboursé 337 € par
mois;
- qu’elle a entretenu l’immeuble pendant la procédure de divorce;
- que l’immeuble constitue son bien propre pour une fraction de 1/25.
Elle admet qu’elle avait hébergé temporairement une connaissance,
mais qu’elle n’avait pas touché de contrepartie financière.

La jurisprudence est fixée en ce sens qu’en l'absence de dispositions
contraires, l'époux qui jouit privativement d'un immeuble indivis est
redevable d'une indemnité d'occupation, à compter de la date de
l'assignation en divorce ou de la date où les époux ont cessé de
cohabiter et de collaborer, qui fixe le point de départ des effets du
divorce dans leurs rapports patrimoniaux (Cass. civ. 2e 11 février 1998,
Defrénois, 1999, article 36920 ; Cour d’appel 10-07-2009, n° rôle
33959, aff. Lameiras Madeneira c/ Cordeiro Simoes).

Les critiques de l’intimée quant à la date à partir de laquelle l’indemnité
d’occupation est due, sont inspirées de l’article 262-1 du code civil
français dont l’alinéa 3, dernière phrase, dispose :
« La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve
un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf
décision contraire du juge ».

Or, en l’absence de dispositions légales relatives à la jouissance du
logement conjugal par un seul des époux, correspondantes à l’article
262-1 précité dans le code civil luxembourgeois, les demandes de
l’intimée quant au point de départ de l’indemnité d’occupation ne sont
pas fondées.

L’intimée relève cependant à bon droit qu’elle n’avait travaillé qu’à
temps partiel jusqu’au mois de novembre 2001 et qu’elle n’avait touché
pendant cette période qu’un salaire mensuel moyen de 968 €.
Ce salaire ne lui permettait de pourvoir aux besoins courants de la vie
qu’à condition que la jouissance du logement conjugal fût gratuite. Au
cas où l’intimée avait dû louer un autre logement, le salaire de 968 €
par mois aurait été insuffisant et elle aurait pu prétendre à un secours
alimentaire personnel.

Il faut donc admettre que la jouissance du domicile familial pendant la
période du 16 février 2001 au 31 octobre 2001 avait constitué une
modalité d’exécution de l’obligation de secours et d’assistance
persistant entre époux pendant la procédure de divorce.

L’intimée n’était cependant plus dans le besoin à partir du mois de
novembre 2001 lorsqu’elle travaillait à plein temps et touchait un
revenu mensuel net de 2.343 € en moyenne. Ce constat n’est pas

                                                                              3
renversé par le fait que l’intimée avait payé, ou contribué au paiement,
des mensualités de l’emprunt hypothécaire grevant l’immeuble par des
versements mensuels de 367,50 €, respectivement de 337 €.
Dans la mesure où elle a payé au-delà de sa part, elle a droit à une
indemnité conformément à l’article 815-13 du code civil. En effet, la
prise en compte éventuelle de charges relatives au bien indivis, en
particulier des dépenses de conservation, assumées par l'un des
indivisaires ne peut résulter que de la mise en œuvre de l'article 815-13
du code civil. De telles dépenses ne peuvent être prises en
considération pour évaluer le montant de l'indemnité d'occupation
privative du bien indivis (Cass. 1er civ. 25 juin 1996, JCP 1997, I, 4010,
p. 143 ; cass. 1re civ. 27 octobre 1992, commenté dans la RTDC 1993,
p. 630).
Ces dépenses liées à la conservation de l’immeuble doivent être
distingués des frais d’entretien courant qui restent à la charge définitive
de l’indivisaire qui jouit de la chose comme étant une contrepartie de
cette jouissance. Les frais d’entretien n’ont aucune incidence sur
l’indemnité d’occupation (Cour d’appel 9 juillet 2002, n° rôle 27437, aff.
Weber-Kerschen ; Cour d’appel 10 février 2010, n° rôle 33946, aff.
Karas c/ Richardy).
Par conséquent, l’intimée est en principe redevable d’une indemnité
d’occupation à l’appelant pour la période du 1er novembre 2001 au 1er
septembre 2005, correspondant à 46 mois.

Pour fixer le montant de l’indemnité d’occupation, il y a lieu de tenir
compte du fait que l’un des enfants des parties, X, née le 21 mars
1991, avait habité la maison indivise avec sa mère.
La jouissance du logement familial constitue un mode d’exécution du
devoir d’entretien des enfants communs qui pèse sur les père et mère
pendant et après le mariage et être de nature à justifier la suppression
ou la réduction de l’indemnité d’occupation due par le conjoint qui a la
garde de l’enfant et qui a été autorisé à habiter l’ancien domicile
conjugal.(Cass. Civ. fr, 20 nov. 1990, Bull. civ. I, n° 252).
Comme l’appelant demande lui-même, à titre subsidiaire, la réduction
de l’indemnité d’occupation de moitié au cas où il devait être tenu
compte du logement de l’enfant commun dans l’immeuble indivis, il y a
lieu d’entériner ces conclusions.

La valeur locative de l’immeuble occupé privativement par l’indivisaire
constitue une référence privilégiée pour la détermination de l’indemnité
d’occupation. Le montant de cette indemnité ne doit cependant pas
nécessairement être fixé rigoureusement en conformité aux
dispositions de la loi sur les baux à loyer, les juges étant libres de
déterminer la méthode de calcul de l’indemnité due par l’époux qui jouit
privativement d’un immeuble de la communauté (Cour d’appel 9-12-
1998, n° rôle 21889, aff. Pedone c/ Mariutto).

                                                                              4
En l’espèce, le prix de vente de l’immeuble de 588.000 €, réalisé en
2005, constitue une valeur de référence valable pour le calcul de
l’indemnité d’occupation pendant la période en cause. En fixant celle-ci
à 5% de la valeur de l’immeuble, on obtient un montant annuel de
29.400 €, correspondant à une indemnité totale de 2.450 € par mois.
Compte tenu du logement de l’enfant commun dans la maison indivise,
l’indemnité d’occupation mensuelle due à l’indivision est de la moitié de
ce montant, à savoir 1.225 € par mois, soit pour 46 mois, la somme de
56.350 €.

En principe l'indemnité d'occupation, qui remplace les fruits produits par
le bien indivis, est due immédiatement à l’indivisaire créancier et son
paiement est immédiatement exigible, de sorte qu’elle ne rentre pas
dans le compte de l’indivision. Cependant, si l'indemnité n’est réclamée
qu’au cours du partage, comme en l’espèce, elle pourrait être portée au
passif du compte de l’indivisaire débiteur.
Cependant, l’inscription en compte des créances nées en cours
d’indivision n’est que facultative. Comme en l’espèce, la partie
créancière ne l’a pas demandée, il y a lieu d’en faire abstraction et de
condamner Bau paiement de la somme de 56.350 / 2, soit 28.175 €,
avec les intérêts légaux à partir du présent arrêt. La créance est traitée
comme une dette de valeur, évaluée au jour de la décision. Elle ne
produit d’intérêts qu’à partir de la décision qui l’accorde et qui en fixe le
montant.

2)   Prime d’assurance-incendie

A demande la condamnation d’B à lui payer 171,15 € à titre de la prime
d’assurance-incendie.
B s’oppose à cette demande en faisant remarquer qu’ A ne verse pas
de pièce justificative de ce paiement.

Comme l’appelant reste encore en instance d’appel en défaut de
prouver le paiement de la prime d’assurance pour le compte de
l’indivision, le jugement entrepris doit être confirmé quant à ce volet.

3)   Propriété du 1/25 de l’immeuble d’habitation

Les époux A-B avaient été mariés sous le régime de la communauté
universelle des biens suivant contrat de mariage du 24 janvier 1989.
L’article 3 du susdit contrat stipule qu’en cas de dissolution de la
communauté par divorce, « chaque époux, après apurement intégral du
passif commun, reprendra à titre de préciput les biens qui seraient à
considérer comme ses biens propres si les parties étaient mariées sous
le régime de la communauté légale des biens ».

                                                                                5
Les parties avaient acquis par acte du 12 février 1992 un terrain à bâtir
à (...) qui appartenait déjà pour 1/25 en propre à B pour l’avoir hérité de
sa grand-mère.

Selon A le bien propre à B est seulement 1/25 du terrain acquis, tandis
qu’B soutient avoir acquis également 1/25 de la maison construite sur
le terrain en application de la théorie de l’accession.
B soutient que, l’immeuble ayant été vendu au prix de 588.000 €, le
montant à partager entre parties serait de 588.000 – 1/25 (23.520 €),
soit 564.480 €, et la valeur du 1/25 devrait lui être attribuée
intégralement. Partant A lui devrait verser la moitié des 23.520 €, soit
11.760 €, qu’il a perçu lors de la vente.
Le tribunal a fait droit à cette demande en se référant au susdit l’article
3 du contrat de mariage suivant lequel B serait redevenue propriétaire
de 1/25 de l’immeuble.

Pour pouvoir se prononcer sur le bien-fondé de la prétention de
l’intimée, il convient de replacer le litige dans son contexte légal et
conventionnel.

D’abord, le contrat de mariage stipule le droit de reprise « à titre de
préciput ». Or, suivant l’article 1515 du code civil, le préciput est en
principe convenu en faveur du survivant des époux ou de l’un d’eux s’il
survit, de sorte que, d’après l’article 1518, « lorsque la communauté se
dissout du vivant des époux, il n’y a pas lieu à la délivrance actuelle du
préciput, mais l’époux au profit duquel il a été stipulé conserve ses
droits pour le cas de survie (..) ».

Ensuite, toujours suivant le contrat de mariage, le droit de reprise
concerne uniquement « les biens qui seraient à considérer comme ses
biens propres, si les parties étaient mariées sous le régime de la
communauté légale de biens ».

Pour l’application de cette clause, il convient de se placer à la date de
la dissolution de la communauté de biens universelle et d’apprécier
rétroactivement quelle aurait été le statut des différents biens
communs, et plus particulièrement de la fraction de 1/25 du terrain en
question, si, au lieu d’adopter le régime de la communauté universelle,
les époux A-B étaient restés mariés sous le régime légal.

Or, dans cette hypothèse, le terrain dont ils avaient acquis les 24/25
par acte de vente notarié du 12 février 1992 aurait été un bien propre
d’B pour son intégralité en vertu de l’article 1408 du code civil qui
dispose : « A moins de stipulation contraire, la portion acquise (..) d’un
bien dont l’un des époux était propriétaire par indivis reste propre, sauf
la récompense due à la communauté pour la somme qu’elle a pu
fournir ».

                                                                              6
Les époux ont ensuite construit une maison d’habitation unifamiliale sur
le susdit terrain propre à l’épouse.
Dans ce cas, ce n’est pas la règle de l’accession qui détermine la
propriété de la maison, mais l’article 1406, alinéa 2, du code civil qui
précise que « lorsque des constructions ont été érigées au moyen de
fonds communs sur un terrain propre, l’immeuble devient commun pour
le tout, sauf récompense, si la valeur des constructions dépasse celle
du terrain au moment de la construction ».

A supposer que la valeur de la maison dépasse celle du terrain à la
date de la construction, ce qui est généralement le cas, l’ensemble de
l’immeuble, terrain et maison, tombe dans la communauté.
Le but des articles 1406, alinéa 2, et 1408 du code civil est d’empêcher,
par des techniques différentes, la création d’indivisions entre les
masses commune et propre.

Ce raisonnement aboutirait à décider, en admettant toujours que la
valeur du bâtiment l’emporte sur celle du terrain à la date de la
construction, qu’B ne pourrait pas prétendre à une reprise de la part du
terrain dont elle était propriétaire, puisque l’immeuble en entier serait
tombé dans la communauté légale en application de l’article 1406,
alinéa 2, du code civil.

Cependant, comme les parties n’ont pris position sur la demande d’B ni
quant au caractère préciputaire de l’avantage stipulé ni quant au sort
du terrain au regard des articles 1408 et 1406, alinéa 2, du code civil, il
y a lieu, afin de sauvegarder le principe du contradictoire, de surseoir à
statuer afin de permettre aux parties de faire valoir leurs observations
quant à ces points.

4)   Remboursement du crédit hypothécaire

B demande la condamnation de A à lui payer 7.178,50 € à titre de
remboursement de l’emprunt hypothécaire.
Cette demande est contestée par A qui soutient avoir remboursé lui-
même la moitié du susdit crédit.
B reconnaît que A avait remboursé une somme de 5.953,16 € du 1er
juillet 2001 au 1er février 2002 et qu’il dispose de ce chef d’une créance
de 2.572,50 € à l’encontre de l’indivision postcommunautaire. Elle
soutient cependant qu’elle a seule assumé le remboursement de
l’emprunt à partir du mois de janvier 2002.

Le tribunal a fait droit à la demande en paiement d’B en condamnant A
à lui payer la somme de 7.178,50 € avec les intérêts légaux à partir du
décaissement jusqu’à solde.

L’appelant soutient qu’il aurait lui-même remboursé l’autre moitié de
l’emprunt.
Il ne verse cependant aucune pièce justificative à l’appui de ses dires.

Il soutient encore dans ses conclusions notifiées le 10 janvier 2011 que
l’intimée aurait admis, dans ses conclusions notifiées le 7 janvier 2010

                                                                              7
qu’elle « n’a pas de demande en récompense à faire valoir envers la
communauté de biens ». Abstraction faite de ce que l’appelant confond
communauté de biens et indivision postcommunautaire, le propos prêté
à l’intimée ne figure pas dans les conclusions ce celle-ci.

En l’absence de contestations plus pertinentes, le jugement entrepris
est à confirmer sur ce point.

5) Partage de la valeur de rachat des deux contrats d’assurance
Dexia Temporaire

B demande la condamnation de A à lui payer la moitié de la valeur de
rachat de deux contrats d’assurance Dexia Temporaire (…) et (…) qui
fait partie de la communauté.

Le tribunal a déclaré fondée la demande en paiement de la moitié de la
valeur de rachat, valeur au jour de la dissolution des deux contrats
d’assurances, dès que A aura touché le capital convenu.

Il y a lieu de constater que l’appelant ne conteste pas la nature de bien
commun de la valeur de rachat des contrats d’assurance. Il s’oppose
au paiement au motif que la valeur de rachat n’aurait pas encore été
liquidée et que la demande en paiement de l’intimée serait partant
prématurée.

Or le jugement entrepris n’a pas d’ores et déjà condamné l’appelant au
paiement de la moitié de la valeur de rachat, mais il a déclaré la
demande de l’intimée fondée en principe et dit que l’appelant devra
payer la part revenant à l’intimée dès qu’il aura touché le capital
d’assurance.
L’appel de A n’est dès lors pas fondé.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer quant à ce volet.

6)   Le partage des parts sociales de la société Z

A soutient que cette société a été liquidée en cours de mariage et que
«l’intégralité de l’investissement a été retourné au compte commun»;
que ce serait partant à tort que le tribunal a nommé un expert avec la
mission de déterminer la valeur des parts détenues par Lucien Klein.

B affirme que la société n’a été dissoute que le 21 mai 2007, après le
divorce prononcé par jugement du 6 janvier 2005, et qu’elle a partant
droit à la moitié de l’actif net de la société.

L’appelant ne verse aucune pièce établissant que la valeur de la part
de l’actif net à la date de la dissolution revenant à l’associé A ait été
transféré sur un compte commun ou employé au profit de la
communauté.

                                                                            8
Comme l’appelant ne fournit aucune indication quelconque sur la valeur
de l’actif net de la société, le jugement entrepris est à confirmer en ce
qu’il a ordonné une expertise pour établir cette valeur.

7)   Remboursement des cotisations d’assurance-pension

B avait perçu un capital de 12.223,52 € de la part de Caisse de pension
des employés privés qui serait tombé dans la communauté de biens.
Elle réclame une récompense de 6.111,76 € de ce chef.
Elle soutient que le capital remboursé a servi à apurer des dettes
communes et à financer des dépenses du ménage. En outre, compte
tenu des cotisations sociales payées avant le mariage, une partie du
capital remboursé serait propre.
A soutient que le capital avait été payé sur un compte personnel de son
épouse. Il conteste qu’il fût employé dans l’intérêt de la communauté. Il
demande reconventionnellement le remboursement de la moitié du
capital avec les intérêts légaux du jour de la demande.

Le tribunal a rejeté la demande en constatant que l’unique pièce versée
par B n’établit ni le montant remboursé à titre de cotisations, ni la date
du paiement, ni sur quel compte le versement litigieux aurait été
effectué ; qu’elle reste en outre en défaut de prouver le caractère
propre des fonds au moment du paiement et que ces fonds auraient
été employés dans l’intérêt de la communauté.

Le droit à une pension vieillesse que l’intimée s’était créé pendant sa
carrière professionnelle, avant et pendant le mariage, constitue un droit
exclusivement attaché à sa personne et partant un bien propre par
nature suivant l’article 1404 du code civil (Cour 24 mai 2006, n° rôle
30321, aff. Goedert c/ Gondoin, pourvoi rejeté par cass. 14 juin 2007,
n°2415).

Le remboursement des cotisations que l’intimée avait demandé et
obtenu de la Caisse de pension des employés privés ne constitue pas
un capital destiné à remplacer les arrérages futurs de la pension qui
tombent dans la communauté en tant que revenu de remplacement
suivant la distinction entre le titre et la finance. Le capital versé à
l’intimée représente l’évaluation financière, à la date du
remboursement, des droits à la pension de vieillesse qu’elle avait
acquis par ses cotisations.
La créance ou indemnité de remboursement des cotisations qui
remplace les droits à pension acquis constitue elle-même un propre par
l’effet de la subrogation réelle conformément à l’article 1406, alinéa 3,
du code civil.

Par l’effet de l’adoption du régime de la communauté universelle par
contrat de mariage du 24 janvier 1989, le montant versé à titre de
remboursement des cotisations est tombé dans la communauté de
biens dans la mesure où le capital, versé en 1986 suivant les
conclusions de l’intimée, existait encore à la date du contrat de
mariage. En effet, celui-ci stipule, par dérogation à l’article 1525 du
code civil, que les parties « mettent en communauté tous les biens

                                                                             9
meubles et immeubles (…) y compris les biens que l’article 1404 du
code civil déclare propres par leur nature ».
A supposer que les fonds versés à titre de remboursement des
cotisations subsistent au jour de la dissolution du régime, l’intimée peut
exercer son droit de reprise dans cette mesure suivant l’article 3 du
contrat de mariage.
Si les fonds ont été dépensés dans l’intérêt de la communauté avant la
date de l’adoption de la communauté universelle, 24 janvier 1989,
l’intimée a droit à une récompense. En l’absence de clause de
renonciation aux récompenses dans le contrat de mariage ce droit
subsiste nonobstant adoption du régime de la communauté universelle.
Au cas où les fonds ont été dépensés après le 24 janvier 1989,
l’intimée ne peut plus prétendre à une récompense, puisqu’en raison de
la disparition de la séparation entre patrimoine propre et commun, l’un
ne peut plus s’enrichir au détriment de l’autre.
Le seul secours de l’intimée serait de recourir à la clause de reprise
des propres. Or cette clause ne prévoit pas, du moins explicitement,
l’hypothèse où de l’argent propre, devenu commun, a servi au
paiement de dettes ou de dépenses de la communauté.
Aux termes de ses conclusions, l’intimée réclame le montant de
6.111,76 € à titre de récompense sans invoquer le droit de reprise de
l’article 3 du contrat de mariage.
Le tribunal a en outre relevé à juste titre que l’intimée n’a pas prouvé, ni
du moins rendu plausible, que l’argent en question avait été dépensé
dans l’intérêt de la communauté. La seule allégation que les fonds
auraient profité à la communauté est insuffisante pour justifier une
récompense.
Le jugement entrepris est partant à confirmer quant à ce volet.

La demande reconventionnelle de l’appelant tendant à la condamnation
de l’appelante à lui payer le montant de 6.111,76 € n’est pas fondée
davantage. Même à supposer que l’argent touché par l’intimée à titre
de remboursement des cotisations d’assurance-pension soit toujours
en la possession de celle-ci, toujours est-il que ces fonds seraient
soumis au droit de reprise.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevable ;

dit l’appel incident relevé par B non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

                                                                               10
condamne B à payer à A la somme de 28.175 € avec les intérêts
légaux à partir du présent arrêt jusqu’à solde ;

sursoit à statuer sur la prétention d’B sur la fraction de 1/25 de
l’immeuble sis à (...), au lieu-dit (…) pour permettre aux parties de
prendre position quant au caractère préciputaire de l’avantage stipulé à
l’article 3 du contrat de mariage des parties du 24 janvier 1989 et quant
au sort de l’immeuble au regard des articles 1408 et 1406, alinéa 2, du
code civil ;

dit que l’instruction de ce volet de l’appel se fera sous la surveillance du
magistrat de la mise en état ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

sursoit à statuer sur la demande de l’appelant en obtention d’une
indemnité de procédure ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                               11
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 35823 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. I), et
   2. M),
   demeurant ensemble à L-1130 Luxembourg, 55, rue d’Anvers,

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 24 juillet 2009,

   comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   le Syndicat des Copropriétaires de la Résidence V),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 24 juillet 2009,

   comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Le syndicat de la copropriété V) a pratiqué saisie-arrêt entre les mains
de deux tiers-saisis pour obtenir payement de la part des propriétaires I)-M)
de la somme de 14.870.- euros à titre de charges communes non réglées.
Suite à l’assignation en validité de ladite saisie, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, par jugement du 12 mars 2009, a condamné chacun des
défendeurs à payer au requérant les sommes de 6.435.- et 1.250.- euros et il
a validé la saisie-arrêt pour ces sommes.

     Par exploit d’huissier du 24 juillet 2009, I)-M) ont régulièrement relevé
appel de ce jugement, signifié le 18 juin 2009. Ils font valoir en premier lieu
que les juges auraient dû se déclarer incompétents pour connaître de la
demande en raison de l’autorité attachée à un premier jugement
d’incompétence rendu par le tribunal le 22 juin 2005. Ils concluent en
second lieu à l’irrecevabilité de la demande pour inexistence d’un syndicat
des copropriétaires. Ils reprochent en outre à l’intimé d’avoir commis un
abus de droit en maintenant les effets de la saisie à l’égard des tiers-saisis,
malgré la mainlevée ordonnée par les juges en 2005. Ils font valoir en outre
que la saisie-arrêt autorisée par le président du tribunal l’aurait été à tort en
l’absence d’un décompte détaillé appuyé de pièces ; ils se basent dans le
même contexte sur l’article 24 du règlement de copropriété pour dire que les
frais réclamés n’étaient pas à leur charge. Ils contestent finalement les
sommes allouées à l’intimé à titre de dommage moral et d’indemnité de
procédure.

     Le syndicat des copropriétaires résiste à l’appel en exposant que la seule
demande pour arriérés de charges rentrerait dans la compétence ratione
valoris du tribunal d’arrondissement de sorte que le moyen afférent
laisserait d’être fondé. Quant à la prétendue inexistence du syndicat de
copropriété, il donne à considérer que l’appelante I) a assisté à plusieurs
assemblées générales, ce qui prouverait qu’un syndicat existe et fonctionne.
Il conteste en outre avoir commis un abus de droit alors qu’il est établi par
pièces que le tiers-saisi D) sàrl a libéré les sommes retenues suite à la
première saisie-arrêt. Il s’empare de l’article 34 de la loi de 1975 sur la
copropriété pour dire que les appelants sont forclos de contester les
décomptes votés, faute de les avoir attaqués en justice dans un délai de deux
mois. Il déclare finalement que les appelants font une interprétation erronée
de l’article 24 du règlement de copropriété et il conclut au rejet de l’appel.
                                                                                3

    1)      Compétence ratione valoris du tribunal d’arrondissement

    L’assignation qui a donné naissance au jugement du 22 juin 2005 a pour
objet le recouvrement d’une certaine somme d’argent à titre de charges de
copropriété pour les exercices 2000 à 2004.

   La seconde assignation ayant donné naissance au jugement du 12 mars
2009 porte sur les exercices 2000 à 2005.

    Par le premier jugement précité, le tribunal s’est déclaré incompétent
pour connaître des diverses demandes formées, qui ne reposaient pas sur la
même cause, alors qu’elles étaient toutes inférieures à 10.000.- euros. Ce
jugement, qui est à considérer comme définitif, n’a autorité de chose jugée
que quant aux énonciations qui se trouvent au dispositif. La Cour rappelle
qu’il y est décidé que le tribunal est incompétent (ratione valoris) pour
connaître des diverses demandes du syndicat. Or, rien n’empêchait ce
dernier de lancer par après une nouvelle action en justice pour solliciter le
payement de charges de copropriété allant non pas jusqu’à l’exercice 2004,
mais jusqu’à 2005, en ajoutant au principal initialement demandé la somme
de 1.562,96 euros. Comme le nouveau montant réclamé à titre principal
dépasse la somme de 10.000.- euros, c’est à raison que les juges se sont
déclarés compétents ratione valoris pour connaître de la demande, introduite
le 22 juillet 2005.

    Il suit des développements qui précèdent que le premier moyen soulevé
par les appelants laisse d’être fondé.

    2)      Existence d’un syndicat des copropriétaires

     L’article 11 de la loi de 1975 dispose que l’ensemble des
copropriétaires (d’un immeuble) est obligatoirement et de plein droit groupé
dans un syndicat. Celui-ci naît automatiquement en vertu de la loi, du seul
fait de la division d’un immeuble en plusieurs lots (Elter et Schockweiler,
no. 475). Il en résulte que même si les copropriétaires n’avaient pas désigné
les divers organes devant agir dans l’intérêt de la copropriété, le syndicat
existerait néanmoins. A cela s’ajoute qu’il ressort des pièces versées en
cause que les copropriétaires se sont réunis régulièrement dans des
assemblées générales, ce qui prouve qu’un syndicat existe également en fait.
Le moyen en question est donc à rejeter comme non fondé.

    3)      Abus de droit

   Les appelants reprochent à l’intimé de s’être livré à un abus de droit en
omettant d’informer les tierces-saisies du jugement ayant ordonné la
                                                                                4

mainlevée de la saisie-arrêt et de faire cesser les effets de cette mesure
conservatoire. Ils réclament chacun une indemnité de 7.500.- euros.

     Le syndicat résiste au moyen en donnant à considérer que les tierces-
saisies n’ont pas retenu cumulativement les sommes fixées dans les deux
saisies ; il ajoute que les sommes retenues n’ont pas dépassé le montant de
sa créance. Contestant tout dommage dans le chef des appelants et toute
faute de sa part, il conclut au rejet du moyen.

     Il ressort des actes de procédure que la saisie-arrêt pratiquée le 25
novembre 2004 fut levée le 22 juin 2005. Une nouvelle saisie-arrêt fut
sollicitée le 13 juillet 2005 et autorisée le lendemain. Dans les conditions
données, le syndicat qui a maintenu la première saisie en l’absence du
moindre payement de la part des débiteurs saisis n’a pas commis d’abus de
droit. En agissant rapidement et en évitant des frais de signification pour
une nouvelle saisie, le syndicat a à la limite agi dans l’intérêt des débiteurs.
Le moyen est donc à rejeter.

    4)      Contestations de la créance adverse

    Les appelants invoquent l’absence d’un décompte détaillé des charges
de la copropriété pour contester la créance du syndicat.

    L’article 34 alinéa 2 de la loi de 1975 réserve à chaque copropriétaire
un délai fixe de deux mois pour contester une décision prise en assemblée
générale. Passé ce délai, les décisions votées sont définitives et ne peuvent
plus être attaquées, ni par voie d’action, ni par voie d’exception. Il n’est pas
contesté que les appelants n’ont contesté aucune des multiples décisions
prises lors des diverses assemblées générales, dont le vote du décompte
annuel, de sorte qu’ils sont forclos d’agir. L’article 24 du règlement de
copropriété n’emporte pas d’entorse à cette règle. Le moyen laisse donc
d’être fondé.

    Sur base des pièces versées, la Cour constate que les défendeurs
originaires furent condamnés à raison à payer le principal de 12.870,54
euros.

    5)      Dommages-intérêts

   Les appelants contestent le principe de leur condamnation à des
dommages-intérêts.
                                                                                5

    Chaque copropriétaire est tenu de verser dans la caisse commune les
sommes correspondant à la part des provisions, avances ou charges échues
lui incombant en vertu des dispositions du règlement général et des
décisions régulièrement prises par l’assemblée (Elter et Schockweiler, no.
443). Il n’est pas contesté que les appelants sont en défaut de verser leur
contribution aux charges communes depuis dix ans. Le syndicat a donc dû
engager des frais pour récupérer les sommes redues par les appelants. Dans
les conditions données, il y a lieu de confirmer la décision des premiers
juges allouant au syndicat des dommages-intérêts.

    L’indemnité de procédure allouée par les juges est à confirmer pour le
principe ; le montant est toutefois à ramener à 2.000.- euros.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que le jugement
attaqué est à confirmer, sauf en ce qui concerne l’indemnité de procédure.

     Les appelants sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel. Cette demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé
à l’appel.

     L’intimé sollicite à son tour une indemnité de même nature. Cette
demande est fondée pour 1.500.- euros, la condition d’iniquité posée par la
loi étant remplie.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le président du siège entendu en son rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit partiellement fondé,

    réformant,

    ramène à 2.000.- euros la condamnation prononcée sur base de l’article
240 du NCPC à charge des époux M)-I),

    confirme pour le surplus le jugement attaqué,

    rejette la demande des appelants basée sur l’article 240 précité,
                                                                                6

    dit fondée pour 1.500.- euros la demande de même nature de l’intimé,

    condamne chacun des époux M)-I) à payer 750.- euros au syndicat,

     les condamne en outre chacun à la moitié des frais et dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Anne Roth, avocat
à la Cour, sur ses affirmations de droit.
"


text:
                                     Arrêt civil

              Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 34930 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

   1. RS), retraité, et son épouse
   2. M),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE d’Esch/Alzette en date du 26 mai 2009,

   comparant par Maître Fernand ENTRINGER, assissté de Maître Benoît
ENTRINGER, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   1. MS),

   2. PS),

   intimés aux fins du susdit exploit GALLE du 26 mai 2009,

   comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Revu l’arrêt rendu en cause le 2 juillet 2008, par lequel la Cour a dit que
RS) devait rendre compte de l’emploi des sommes retirées au moyen de sa
procuration sur les comptes bancaires de feu sa mère.

     Par jugement du 17 mars 2009, rendu à la suite du prédit arrêt, le
tribunal a condamné RS) à restituer à la succession la somme de 437.315,35
euros, tout en retournant le dossier auprès du notaire K).

    Par exploit d’huissier du 26 mai 2009, les époux RS)-M) ont relevé
appel de ce jugement, limité au produit de vente des deux immeubles ayant
appartenu à la défunte, soit les sommes de 47.500.- et 188.000.- euros. Ils
déclarent dans ce contexte que l’argent résultant de la vente de deux
appartements fut viré par les notaires X) et Y) directement sur le compte de
la défunte. Comme ils n’ont rien touché des sommes en question, ils furent
condamnés à tort à restituer les sommes en question. Ils concluent à la
réformation du jugement attaqué.

     Tout en admettant que le produit des deux ventes immobilières fut viré
sur le compte de la défunte, les intimés établissent par pièces que l’appelant
S) a prélevé au moyen de la procuration dont il disposait la somme de
247.155.- euros du compte BCEE de la défunte. Ils relèvent appel incident
du jugement du 17 mars 2009 dans la mesure où les juges auraient omis
d’ordonner le rapport à la masse de certaines sommes prélevées par
l’appelant. Ils demandent en outre que l’appelant S) soit déchu du droit de
participer au partage des sommes à restituer à la masse.

    Appel principal

     Concernant l’effet dévolutif de l’appel du 26 mai 2009, la jurisprudence
française récente admet qu’un appel limité dans l’acte d’appel proprement
dit à certains chefs du premier jugement peut être étendu à d’autres chefs
par voie de conclusions ultérieures. Cette situation est donnée en l’espèce
alors que l’acte d’appel est clairement limité au produit de vente des deux
appartements ayant appartenu à I), soit à la somme de 235.500.- euros. Or
par conclusions notifiées le 10 février 2010, RS) et M) ont étendu leur appel
à d’autres chefs tranchés par le tribunal. La Cour en est donc saisie et doit y
statuer.
                                                                                3

    Il est acquis en cause que sur le produit des deux ventes immobilières,
la somme totale de 197.531,81 euros fut virée sur le compte BCEE de I).
Les virements afférents furent faits par les notaires Y) et X) les 4 août, 11 et
18 septembre 2003. Le 1er octobre 2003, donc quelques jours après le
dernier virement fait par le notaire X), l’appelant RS) a retiré au moyen de
sa procuration la somme de 160.000.- euros du compte BCEE.

     Par arrêt du 2 juillet 2008, la Cour a écarté les attestations testimoniales
produites par l’appelant S). Celui-ci offre maintenant de prouver par
serment litisdécisoire que feu sa mère aurait remis peu avant son décès la
somme de 25.000.- euros à chacun des intimés. Cette offre de preuve n’est
pas pertinente alors que l’intéressé doit justifier de l’emploi non de la
somme de 50.000.- euros, mais de celle de 160.000.- euros. A supposer que
la défunte ait remis à chacun des intimés 25.000.- euros, ces sommes
peuvent provenir d’une autre source que de la vente des deux appartements.
Toujours est-il que les appelants n’ont pas rapporté la preuve d’avoir remis
la somme de 160.000.- euros à la défunte de sorte qu’elle est à rapporter à la
masse.

    Concernant l’assurance dépendance de 11.905,51 versée à sa mère,
l’appelant S) expose que cette somme lui revient pour avoir soigné sa mère
pendant près d’un an. Il demande à la Cour de le dispenser de rapporter
cette somme.

    Les intimés résistent à cet argument en exposant que la somme en
question fut versée à I) pour lui permettre de couvrir les frais d’une aide à
domicile, repas sur roues etc. Ils contestent que la somme revienne à
l’appelant. Ils relèvent d’autre part que RS) a prélevé 12.000.- euros du
compte ING plus de 9 mois après le dernier versement par la Caisse de
Santé.

    L’article 347 du CAS dispose que l’assurance dépendance a
principalement pour objet la prise en charge par des prestations en nature
des aides et soins à la personne dépendante fournis dans le cadre d’un
maintien à domicile ou d’un établissement d’aides et de soins. La prise en
charge peut comporter des prestations en espèces pour la personne
dépendante maintenue à domicile.

    Il ressort de ce texte de loi que les prestations versées sous quelque
forme que ce soit sont destinées à la personne dépendante elle-même et non
à un proche parent ou tiers qui en prend soin.

   Il s’en suit que les appelants doivent également rapporter à la masse la
somme de 12.000.- euros.
                                                                                4

    RS) admet avoir clôturé le 19 janvier 1998 le livret d’épargne BCEE de
sa mère et avoir prélevé la somme de 30.952,51 euros, qui fut investie huit
mois plus tard dans l’acquisition d’une nouvelle voiture. Il ajoute que sa
mère lui aurait donné la somme en question.

    Les intimés contestent ce don ; ils ajoutent que les appelants sont en
défaut de prouver que I) était au courant de la clôture de son livret
d’épargne et de l’emploi subséquent de l’argent retiré.

     La théorie de la preuve du don manuel est complexe alors qu’elle repose
sur un double élément, matériel (la tradition) et intellectuel (accord de
volontés). Le donateur ou ses héritiers peuvent parfaitement faire la preuve
que les conditions de l’article 2279 du code civil (en fait de meubles,
possession vaut titre) ne sont pas réunies. Cette situation est donnée en
l’espèce alors qu’il n’y a pas eu de remise d’une somme d’argent par feu I)
à son fils ; au contraire ce dernier, disposant d’une procuration, s’est
approprié lui-même la somme placée sur le compte d’épargne BCEE.
L’appelant ne saurait donc invoquer en sa faveur la présomption prévue à
l’article précité alors qu’il n’est qu’un détenteur précaire. Il a en effet retiré
l’argent de la banque au nom et pour le compte de sa mère. Comme RS) ne
prouve pas que sa mère lui a fait cadeau de la somme susmentionnée, il doit
la rapporter à la masse.

    L’appelant S) fait valoir en dernier lieu avoir réglé avec des deniers
appartenant à sa mère certains frais incombant à celle-ci, à savoir frais
funéraires, impôts et charges; il demande à ce que ces frais soient supportés
par tous les héritiers.

    Les intimés contestent les frais en question alors qu’ils ne sont pas
étayés par des pièces. Ils déclarent en outre que ces frais sont à ajouter au
passif de la succession.

    Les appelants versent quatre factures de la marbrerie A), adressées à
RS). Il ne ressort pas de ces pièces avec quels deniers (propres ou prélevés
sur les comptes bancaires de sa mère) les diverses factures furent réglées.
Les dépenses invoquées ne sauraient donc être déduites du montant global à
rapporter à la masse.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
principal laisse d’être fondé.

     Par conclusions notifiées le 24 mars 2010, les intimés demandent à la
Cour de liquider l’astreinte prononcée par les juges le 1er décembre 2006,
soit la somme de 23.500.- euros.
                                                                                5

    Les appelants contestent l’application de l’astreinte alors que le
jugement l’ayant ordonné fut frappé d’appel avant sa signification.

     La Cour partage la jurisprudence dominante d’après laquelle le cours de
l’astreinte est suspendu pendant la durée de la procédure d’appel. Il ressort
des actes de procédure que le jugement du 1er décembre 2006 fut frappé
d’appel le 4 janvier 2007, avant d’être signifié. Cet appel fut vidé par un
arrêt du 2 juillet 2008, non signifié. L’astreinte n’a donc pas repris cours et
ne saurait être liquidée.

    Par conclusions notifiées le 14 avril 2010, les intimés demandent que
RS) soit déchu du droit de prétendre en tant que cohéritier à la somme qu’il
devra verser à la masse pour recel.

    Les appelants concluent au rejet de cette demande alors qu’elle
constituerait une demande nouvelle. Ils ajoutent que la demande ne serait
pas fondée alors que RS) n’avait jamais l’intention frauduleuse de cacher un
bien de la succession.

     Ne constitue pas une demande nouvelle celle qui était virtuellement
comprise dans la demande initiale. Cette condition est manifestement
remplie en l’espèce alors que dans l’assignation du 19 mai 2005, les
demandeurs originaires, tout en énumérant les prélèvements opérés par RS)
sur le compte de la défunte, se sont expressément réservé le droit de
solliciter la déchéance de l’héritier en question du droit de prétendre aux
sommes à rapporter à la masse. La demande actuelle était donc comprise
dans l’assignation et elle est à déclarer recevable.

     L’article 792 du code civil dispose que les héritiers qui auraient diverti
ou recelé des effets d’une succession ne peuvent prétendre aucune part dans
les objets divertis ou recelés. Le recel suppose la réunion d’un élément
matériel et d’un élément intentionnel. L’élément matériel, facilement admis
par les juridictions, résulte aussi bien d’une manœuvre positive
(enlèvement, faux) que négative (non-restitution) que d’un simple
mensonge ou silence, procédés qui ont tous pour but et effet de frauder les
droits des autres cohéritiers. Cette condition est remplie en l’espèce alors
que RS) n’a pas révélé spontanément le fait des nombreux prélèvements par
lui effectués.

     L’élément intentionnel consiste dans la volonté de déséquilibrer le
partage à son profit ; l’auteur doit avoir conscience du caractère
répréhensible de son acte. Si un héritier retient des objets alors qu’il ignore
qu’ils doivent être pris en compte pour la liquidation correcte et équitable de
la succession, le recel n’est pas donné.
                                                                                6

    L’élément intentionnel n’est pas donné en l’espèce. Même si RS) a omis
de révéler spontanément le fait de ses prélèvements, il n’en résulte pas pour
autant qu’il avait l’intention de fausser les opérations de partage alors qu’il
a pu croire que feu sa mère lui avait fait cadeau des sommes en question de
sorte qu’il était dispensé de les rapporter à la masse. Dans les conditions
données, la sanction prévue à l’article 792 précité ne s’applique pas.

    Appel incident

    M. et P. les S) demandent que RS) soit condamné à rapporter à la masse
non seulement la somme de 160.000.- euros, mais celle de 247.155,21
euros, qui correspondrait à tous les prélèvements opérés sur le compte
BCEE.

    Parmi les pièces versées figure une déclaration de la BCEE du 1er mars
2004 de laquelle il ressort que la banque a remis à l’avocat Werer les
relevés de toutes les opérations effectuées sur les deux comptes ouverts au
nom de la défunte, sans pouvoir isoler celles effectuées par RS). La Cour ne
dispose pas de ces relevés. Afin de pouvoir statuer sur le bien-fondé de
l’appel incident, il échet de nommer un consultant avec la mission reprise au
dispositif du présent arrêt.

    Le second volet de l’appel incident porte sur un prétendu prélèvement
de 12.000.- euros opéré par RS) sur le compte ING Bank de la défunte.

    Il n’y a pas de pièce concernant ce prélèvement. La mission à confier au
consultant portera également sur ce prétendu prélèvement.

    Il y a lieu de réserver les demandes basées sur l’article 240 du NCPC.

                                PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le président du siège entendu en son rapport oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    dit non fondé l’appel principal et en déboute,

    quant à l’appel incident,
                                                                               7

    avant dire droit au fond, nomme consultant Maître Monique Wirion,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg avec la mission de faire un
relevé de tous les prélèvements opérés par RS) sur le compte BCEE LU51
0019 5003 5650 7000 de feu sa mère I) et de vérifier s’il a prélevé le 29
septembre 2003 auprès de la ING Bank compte no. LU27 0141 3103 9990
0000 la somme de 12.000.- euros ;

   dit que le consultant remettra le fruit de ses recherches au greffe de la
Cour le 29 avril 2011,

    dit que les intimés M. et P. les S) verseront au consultant à titre
d’avance sur ses honoraires la somme de 150.- euros,

    réserve les demandes basées sur l’article 240 du NCPC et les frais,

    fixe l’affaire pour la continuation de la procédure à l’audience du 11
mai 2011.
"