text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille neuf.

Numéro 34195 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 12 septembre 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Agathe SEKROUN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelante par incident,

comparant par Maître Vic ELVINGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 mai 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 18 février 2008
A, au service de la société anonyme B SA comme caissière depuis le 13 novembre
2000, critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par lettre
recommandée du 30 août 2007 pour absences injustifiées depuis le 27 août 2007,
soit depuis 4 jours, et réclama les montants indemnitaires plus amplement repris
dans le jugement de première instance.

La salariée invoqua tant l’imprécision de la motivation du licenciement, que la
protection légale prévue en cas de maladie et enfin l’absence de motif réel et
sérieux et suffisamment grave pour conclure au caractère abusif du licenciement.

Par un jugement du 7 août 2008 le tribunal du travail a déclaré le licenciement
justifié et fondé, partant déclaré non fondée la demande de A en réparation du
préjudice qu’elle aurait subi du fait de son licenciement abusif, déclaré non fondées
ses demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de départ,
déclaré fondée et justifiée sa demande en paiement d’une indemnité compensatoire
pour congés non pris à concurrence de 80,65 €, partant condamné la société
anonyme B SA à payer à A le montant de 80,65 € avec les intérêts légaux à partir
du 18 février 2008, date du dépôt de la requête, jusqu’à solde.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice Guy
ENGEL du 12 septembre 2008.

Elle conclut à la réformation du jugement de première instance et demande à la
Cour de déclarer le licenciement abusif en invoquant les mêmes motifs que ceux
développés devant les premiers juges, à savoir l’imprécision des motifs, le bénéfice
de la protection de l’article L.121-6 du code du travail ainsi que l’absence de faute
grave dans son chef et finalement l’absence de caractère sérieux des motifs
invoqués.

Elle réclame, en instance d’appel, suite au licenciement qu’elle qualifie d’abusif
13.951,76 € pour le préjudice matériel subi, 5.000 euros pour le préjudice moral,
une indemnité compensatoire de préavis de 6.975,88 € ainsi qu’une indemnité de
départ de 1.743,97 € et finalement 1 jour de congé soit 80,65 €.

                                          2
L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement régulier et débouté la salariée de ses demandes par adoption des
motifs des premiers juges.

Elle conteste les préjudices matériel et moral invoqués par son ex-salariée.

Elle relève appel incident contre la décision des premiers juges l’ayant condamnée à
payer à A un jour de congé non pris, soit la somme de 80,65 euros, soutenant que ce
jour de congé non pris lui aurait été payé suivant fiche de salaire du mois d’août
2007 ; qu’elle aurait en effet été payée pour la journée du 31 août 2007 alors qu’elle
n’y avait cependant pas droit.

Subsidiairement, elle réclame la restitution du prédit montant sur base de la
répétition de l’indu.

Elle conclut finalement dans l’hypothèse d’une confirmation du premier jugement à
cet égard, à la compensation judicaire entre la demande de la salariée et la sienne,
alors qu’il y aurait extinction des dettes respectives.

L’appelante demande à la Cour de déclarer non fondé l’appel incident alors que le
jour de congé non pris litigieux n’aurait pas été payé en tant que tel ; de même elle
conclut au rejet de la demande en répétition de l’indu, le salaire figurant sur la fiche
de salaire du mois d’août étant dû.

Quant au licenciement

A qui était au service de la partie défenderesse comme caissière depuis 7 ans a été
licenciée avec effet immédiat en date du 30 août 2007 ; l’employeur lui reproche
une absence injustifiée de 4 jours, plus précisément le fait de ne pas l’avoir informé
le premier jour de la maladie et de ne pas lui avoir communiqué le certificat de
maladie dans le délai légal de trois jours, ce qui aurait entraîné une désorganisation
du plan de travail de l’équipe de la salariée.

Par adoption des motifs des premiers juges, le jugement entrepris est à confirmer en
ce qu’il a décidé que la lettre de licenciement répondait aux exigences légales de
précision.

C’est encore à juste titre que les premiers juges ont rappelé que la prohibition du
congédiement du salarié malade et incapable de travailler ne s’applique qu’à la
condition que le salarié ait satisfait à la double information prévue par l’article
L.126-6.(1)et (2) du code du travail consistant d’une part à informer l’employeur le
jour même de l’empêchement et d’autre part à lui soumettre dans les 3 jours un
certificat de maladie.

                                           3
C’est cependant à tort que les premiers juges ont retenu que l’inexécution, en
l’espèce, par la salariée de ces obligations constituait une faute grave justifiant son
renvoi immédiat.

En effet, l’inexécution de ces obligations ne constitue pas automatiquement et
nécessairement un fait ou une faute autorisant le renvoi immédiat du salarié, le juge
devant examiner l’existence d’un motif grave suivant les critères prévus à l’article
L. 124-10.(1) du code du travail.

En l’espèce, il est constant en cause que A était effectivement malade du 27 au 30
août 2007 et a bien envoyé, certes avec un retard d’une journée, un certificat
médical à l’employeur, certificat qui par ailleurs est parvenu dans le délai légal de
trois jours à la caisse de maladie ; ce fait permet déjà d’écarter l’hypothèse d’une
inobservation consciente et volontaire par la salariée de ses obligations en matière
d’information de l’employeur concernant son état de maladie.

Finalement, compte tenu des antécédents professionnels de A qui n’a, pendant toute
la durée de son engagement, soit pendant 7 années, pas été l’objet d’avertissements
antérieurs, la Cour admet que le fait pour la salariée de ne pas avoir respecté les
prescriptions de l’article L.126-6 du code du travail ne constitue pas une faute
suffisamment grave pour rendre immédiatement et définitivement impossible le
maintien des relations de travail.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel de A est fondé, de sorte que, par
réformation, le licenciement avec effet immédiat intervenu le 30 août 2007 est à
déclarer abusif.

Quant aux montants indemnitaires

Compte tenu du caractère abusif du licenciement, les demandes de A tendant au
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de 4 mois et d’une indemnité
de départ d’un mois sont, eu égard à l’ancienneté de service de 7 années de la
salariée, fondées en principe ; ces demandes sont encore fondées quant à leur
montant sur base des pièces versées non autrement contestées par l’employeur.

A réclame encore pour le préjudice matériel qu’elle prétend avoir subi suite au
licenciement abusif un montant de 13.951,76 calculé sur une période de référence
de 8 mois.

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale directe
avec le licenciement doit normalement être pris en considération pour fixer le

                                          4
préjudice matériel. A cet égard, les pertes subies ne sont à prendre en considérations
que pour autant qu’elles se rapportent à une époque qui aurait raisonnablement dû
suffire pour permettre au salarié de trouver un nouvel emploi équivalent, le salarié
étant obligé de faire tous les efforts nécessaires pour trouver un emploi en
remplacement.

En l’occurrence et eu égard à la situation sur le marché de l’emploi, à la nature de
l’emploi occupé par A et à son âge au moment du licenciement, il convient de fixer
à 5 mois la période de référence pendant laquelle la perte de revenus subie est en
relation causale avec son licenciement abusif.

La perte de revenus au cours de la période de référence fixée étant couverte par
l’indemnité compensatoire de préavis et de départ, la requérante n’a pas subi de
préjudice matériel en relation causale avec le licenciement abusif intervenu, de
sorte que sa demande afférente est à rejeter.

A réclame finalement 5.000 euros pour le préjudice moral subi.
La Cour retient, eu égard aux circonstances de fait de la présente affaire, que le
préjudice moral subi par A en relation avec le licenciement abusif est indemnisé de
façon adéquate par un montant de 1.000 euros.

Demande relative au paiement d’un jour de congé non pris

L’employeur reconnaît que la salariée comptabilisait un jour de congé non pris au
moment où elle a été licenciée, de sorte que la demande afférente de A portant sur
un montant de 80,65 euros est fondée.

Il résulte cependant également de la fiche de salaire de A du mois d’août 2007 que
le salaire pour la journée du 31 août 2007 lui a été payée alors même qu’elle n’y
avait pas droit puisqu’elle n’a pas travaillé ce jour-là, de sorte que la demande de
l’employeur en répétition de l’indu formulée dans le cadre de son appel incident et
portant sur un montant de 80,65 euros est fondée.

Par application de l’article 1289 du code civil il convient de retenir que ces deux
dettes s’éteignent réciproquement, de sorte que les demandes respectives des parties
sont à rejeter.

                                          5
Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’appelante réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile de 1.500 euros.

L’intimée demande à être déchargée de la condamnation au paiement de
l’indemnité de procédure de 125 euros ordonnée par le premier jugement. Il n’y a
pas lieu de faire droit à cette demande, l’intimée ayant succombé dans ses moyens
en instance d’appel.

Eu égard à l’issue positive du procès d’appel il paraît inéquitable de laisser à charge
de l’appelante l’intégralité des sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000
euros.

                                PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appels principal et incident recevables ;

Dit l’appel principal fondé ;

Réformant, dit que le licenciement avec effet immédiat prononcé le 30 août 2007
est abusif ;

Dit les demandes de A en paiement d’une indemnité de préavis de 4 mois, d’une
indemnité de départ de 1 mois, d’une indemnité pour le préjudice moral subi et
pour un jour de congé fondées ;

Partant condamne la société anonyme B SA à payer à A la somme de (6.975,88 +
1.743,97 + 1.000) = 9.719,85 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande
jusqu’à solde ;

Dit la demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi
non fondée et en déboute ;

                                          6
Dit l’appel incident fondé ;

Dit la demande de l’employeur en restitution du salaire pour la journée du 31 août
2007 fondée ;

Par application de l’article 1289 du code civil, dit que les dettes réciproques des
parties sont éteintes ;

Rejette partant les demandes respectives des deux parties relatives à la journée de
congé non pris et au salaire pour la journée du 31 août 2007 ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société anonyme B SA à
payer à A une indemnité de procédure de 125 € ;

Condamne la société anonyme B à payer à A une indemnité de procédure de 1000
euros pour l’instance d’appel ;

Condamne la société anonyme B SA aux frais et dépens de l’instance.

                                        7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille neuf.

Numéro 33873 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée GARAGE A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN, de
Luxembourg du 17 juillet 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Léon GLODEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

appelant par incident,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 mai 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date
du 11 juin 2007, B a fait convoquer son ancien employeur, la s.à r.l. GARAGE A,
devant le tribunal du travail pour l’entendre condamner à lui payer, suite à son
licenciement avec préavis qu’il qualifia d’abusif, les montants suivants :
1) préjudice matériel :                 5.000 €
2) préjudice moral :                     5.000 €.

       A l’audience du 8 avril 2008, le requérant a réduit sa demande en réparation
du préjudice matériel qu’il aurait subi du fait de son licenciement abusif à la somme
de 3.627,12 €.

       Par jugement rendu contradictoirement le 10 juin 2008, le tribunal du travail
a déclaré le licenciement abusif et condamné la s.à r.l. GARAGE A à payer à B la
somme de 3.000 € à titre de préjudice moral ainsi qu’une indemnité de procédure
de 750 €.

        Par exploit d’huissier du 17 juillet 2008, la s.à r.l. GARAGE A a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

        Elle demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement justifié et
de la décharger des condamnations encourues.

        Elle reproche au tribunal du travail d’avoir décidé que l’incident du 9
janvier 2007, au cours duquel l’intimé avait roulé pendant les heures de travail avec
le véhicule de service de l’appelante avec à bord des employés de l’appelante, à une
vitesse de 70 km/h dans le quartier de Gasperich alors que la vitesse maximale y
autorisée est de 30 km/h, voire 50 km/h, et qu’il avait emprunté la rue d’Ivoix à
Bonnevoie, interdite à la circulation, constituait un fait unique et isolé après une
année et demie d’ancienneté et n’était pas suffisamment grave pour justifier le
congédiement du salarié.

       Quant aux faits du 10 janvier 2007, à savoir le reproche adressé au salarié
d’avoir mensongèrement déposé plainte contre A du chef de coups et blessures
volontaires, la société appelante offre de prouver par l’audition d’un témoin que :

                                          2
« En date du 10 janvier 2007, après que M. B est rentré avec M. C et Mme D, après
que M. B a entendu que M. E n’arrêtait pas de dire que M. B était « fou » en ayant
roulé à une vitesse excessive, M. A lui a demandé des explications.
Comme M. B donnait l’apparence de renier ces faits, M. A l’a uniquement pris au
col de sa veste mais ne l’a pas frappé au cou. »

       L’intimé B conteste les faits qui lui sont reprochés.

        Il affirme notamment que la réalité des coups et blessures subis, à l’origine
de sa plainte, résulterait d’un certificat médical.

       Le jugement entrepris base sa motivation notamment sur l’énoncé suivant :

« Les déclarants des deux attestations testimoniales ne se sont pas prononcées sur la
deuxième faute que le requérant aurait commise en date du 10 janvier 2007.
Or, l’offre de preuve par audition de témoins n’est pas non plus pertinente sur ce
point au motif que la partie défenderesse n’y a pas offert en preuve que lors de
discussion qu’il a eue avec le requérant en date du 10 janvier 2007, il ne l’a pas
frappé.
Il est en effet resté en défaut d’offrir en preuve qu’en date du 10 janvier 2007, il a
eu un comportement correct à l’égard du requérant.
Or, l’incident du 9 janvier 2007, qui constitue un fait unique et isolé après une
année et demie d’ancienneté, n’est pas un fait suffisamment grave de nature à
justifier le congédiement du requérant. »

        Or, il résulte des pièces du dossier, et notamment du procès-verbal de police
du 10 janvier 2007 rédigé à la suite de la plainte de l’intimé à l’encontre de son
employeur que, même si la réalité des coups prétendument portés à B n’est pas
établie, A s’est néanmoins rendu coupable pour le moins de violences légères sur
son salarié, par le fait de l’avoir pris par le col de la veste.

         Le caractère brutal de ce geste résulte du « Certificat médical d’agression »
établi par le Dr F qui relève pour l’essentiel : « … Il a été secoué par son patron et
en plus il lui a frappé dans sa nuque, selon l’examen clinique j’ai trouvé des
escoriations de la region cerival anterieur, mais il est dans un etat de choque
Psychologique qui faudra lui expertiser par un Psychologue.
Il a droit à une incapacité de travail de 3 jours, sauf complications. »

        Le fait d’un employeur de prendre son salarié par le col de la veste n’est pas
à qualifier de normal, même s’il s’agit de le rendre attentif à une faute commise la
veille.

                                          3
        L’offre de preuve de la société appelante à ce sujet est à rejeter comme étant
respectivement superfétatoire et non pertinente.

        Il convient d’en déduire que même si la plainte pour coups et blessures faite
par l’intimé peut, le cas échéant, être qualifié de disproportionnée par rapport à la
gravité des faits, elle ne saurait cependant être considérée comme un fait justifiant
un licenciement.

       La seconde faute reprochée au salarié laisse par conséquent d’être établie.

         Quant aux faits du 9 janvier 2007, consistant dans la façon de conduire
imprudente de l’intimé, la Cour, tout en constatant que les faits sont établis par les
attestations versées en cause, se rallie à l’appréciation des juges de première
instance pour décider qu’ils ne sont pas suffisamment graves pour justifier le
licenciement.

        Il s’ensuit que le jugement du 10 juin 2008 est à confirmer en ce qu’il a
déclaré le licenciement abusif.

Quant aux montants à allouer

      B interjette appel incident quant au préjudice matériel et réclame de ce chef
le même montant qu’en première instance, à savoir 3.627,12 €.

        Le jugement attaqué a rejeté la demande du salarié au motif qu’il n’avait pas
fait d’efforts pour retrouver un nouvel emploi.

      Or, il résulte des pièces du dossier que l’intimé a présenté plusieurs
demandes d’emploi infructueuses.

        Il échet, en prenant en considération toutes les circonstances relatives au
licenciement, de fixer la période de référence au cours de laquelle la perte de
revenus du salarié peut être mise en relation causale avec le licenciement, à deux
mois après la fin du préavis, soit du 16 avril au 15 juin 2007.
Le préjudice matériel s’établit dès lors à 2.237,92 x 2 = 4.475,84 – (327,36 +
1.268,52 + (1.227,60 : 2 =) 613,80 =) 2.209,68 = 2.266,16 €.

       Quant au préjudice moral, la Cour estime que, outre les éléments pris en
considération par le jugement attaqué, il échet de tenir compte également des
circonstances qui ont conduit au licenciement et de réduire le montant indemnitaire
revevant au salarié à 1.500 €.

                                          4
Quant aux indemnités de procédure

       La société appelante demande à être déchargée de l’indemnité de procédure
de 750 € à laquelle elle a été condamnée en première instance, et elle sollicite une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance.

       L’appel n’étant pas justifié, ces demandes sont à rejeter.

       C’est pour la même raison que sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel est à rejeter.

        La demande de l’intimé sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile pour l’instance d’appel est justifiée à raison de 750 € ; en effet il
serait inéquitable de laisser cette somme à charge de l’intimé qui a dû exposer des
frais pour assurer sa défense face à un appel non justifié pour l’essentiel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

les déclare fondés en partie,

réformant :

déclare la demande en dommages-intérêts pour préjudice matériel fondée à
concurrence de 2.266,16 € et celle pour préjudice moral à concurrence de 1.500 €,

partant condamne la s.à r.l. GARAGE A à payer à B la somme de 2.266,16 + 1.500
= 3.766,16 € avec les intérêts légaux à partir du 11 juin 2007, date de la demande
en justice, jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

rejette la demande de la s.à r.l. GARAGE A basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

                                           5
condamne la s.à r.l. GARAGE A à payer à B une indemnité de procédure de 750 €
pour l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépens de l’instance, les impose pour trois quarts à la s.à r.l.
GARAGE A et pour un quart à B et en ordonne la distraction au profit de Maître
Jean TONNAR, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                           6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille neuf.

Numéros 31235 et 31262 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           I.
                                         Entre:

A, employé privé, demeurant à L-(...),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 14 avril 2006,

comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme BANQUE B LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                           II.
                                         Entre:

la société anonyme BANQUE B LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
KURDYBAN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, du 28 avril
2006,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                              et:

A, employé privé, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 avril 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 30 septembre 2005, A a fait convoquer la société BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. devant le tribunal du travail de Luxembourg pour la voir
condamner à lui payer la somme de 92 287 € à titre de commissions.

Par requête du 17 octobre 2005, la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. a fait
convoquer A devant le tribunal du travail de Luxembourg pour le voir condamner, à
titre de dommages et intérêts pour inexécution des relations contractuelles vis-à-vis

                                          2
de son ancien employeur et pour violation de son obligation au secret professionnel,
à la somme de 400 000 €.

Le tribunal du travail de Luxembourg, par un jugement du 17 mars 2006, a joint les
deux requêtes pour statuer par un même jugement, s’est déclaré compétent pour
connaître de la demande de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. sur base de
l’article 47 de la loi sur le contrat de travail et les articles 1134 et 1146 du code
civil et a débouté A et la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. de leurs demandes.

Par exploit du 14 avril 2006 A a régulièrement relevé appel du jugement du 17
mars 2006.

Il demande de le réformer, de dire qu’il a droit à la rémunération variable appelée
gratification, dont le mode de calcul a été défini, pour la période du 1er janvier au 2
août 2005 et de condamner la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. à lui payer la
somme de 92 287 € avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 2
septembre 2005.

Par exploit du 28 avril 2006, la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. a régulièrement
relevé appel du jugement du 17 mars 2006.

La BANQUE B LUXEMBOURG S.A. demande de le réformer, de dire que A, en
démarchant systématiquement les clients de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A.
dont il était le gestionnaire afin qu’ils transfèrent leur portefeuille à la BANQUE C
(Luxembourg) S.A., a violé les dispositions de son contrat de travail et mis en cause
sa responsabilité contractuelle, de dire qu’il a violé son obligation au secret
professionnel prévue par l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur
financier et requiert la condamnation de A à lui payer du chef de ces causes la
somme de 400 000 €.

Les deux parties demandent la jonction des deux actes d’appel pour y voir statuer
par un seul et même arrêt.

Il échet de faire droit à cette demande.

Les faits :

Quant aux faits et rétroactes de l’affaire, il y a lieu de se référer à l’exposé complet
qu’en ont fait les juges de première instance dans le jugement du 17 mars 2006
ainsi qu’aux conclusions échangées par les deux parties en instance d’appel.

                                           3
La demande de A contre la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. :

En instance d’appel, A fait valoir que l'analyse du contrat existant entre parties,
dont la dernière version est représentée par les lettres de la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. du 17 octobre 2000, confirme qu’il a droit, en sus de sa
rémunération fixe qui lui a été réglée, à une gratification équivalente à 50 % des
rémunérations nettes perçues par la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. sur la
clientèle apportée, calculée sur base de la tarification arrêtée par la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. en date du 29 avril 1999.

Les termes clairs et précis du contrat ainsi que le payement répété et régulier de
cette gratification depuis 1999 ne permettraient pas le moindre doute quant à son
caractère conventionnel et obligatoire qui ne pourrait être discrétionnaire comme
l’affirmerait la BANQUE B LUXEMBOURG S.A., d’autant plus que la deuxième
lettre accompagnant la lettre d'engagement prévoit clairement et d’une façon précise
son calcul annuel.

Le tout premier contrat du 29 décembre 1998 qui prévoyait la rémunération fixe et
la gratification, ne qualifiait pas cette gratification d'éventuelle et il résulterait des
différents documents versés qu'il était clairement convenu entre parties que A avait
droit à cette gratification, dont le mode de calcul était fixé avec précision, et que le
terme « éventuel » n’a été introduit dans la lettre d'engagement que pour éviter un
quelconque problème avec l'ancien employeur de A, la société D LUXEMBOURG.

Le payement régulier sur toute la durée du contrat de cette rémunération variable
qualifiée de gratification, arrêtée du reste à chaque fois au centime près suivant le
mode de calcul déterminé entre parties, prouverait à lui seul qu'il s'agissait d'un
élément de la rémunération de A contractuellement convenu, qui n' avait rien de
discrétionnaire.

La lettre de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. du 22 juillet 2005 avec en
annexe le décompte provisoire de la rémunération variable respectivement le
décompte contradictoire du 2 août 2005 prouveraient que la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. a reconnu expressément le droit de A à pouvoir toucher cette
partie de sa rémunération pour la période du 1er janvier au 2 août 2005.

A demande de condamner la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. à lui payer le
montant de 92 287 €.

Subsidiairement il demande de commettre un expert comptable avec la mission de
procéder au calcul des sommes lui redues sur base de son contrat.

La BANQUE B LUXEMBOURG S.A. conteste les affirmations de A relatives à ses
prétentions.

                                            4
Elle fait valoir « qu’il ressort de l'analyse des faits et de l'état contractuel entre
parties que la gratification dont A réclame le payement, est à qualifier de
discrétionnaire puisqu'elle ne remplit pas les conditions de la constance, fixité et
généralité d'un élément de salaire et que la lettre du 22 juillet 2005 n'est à
considérer que comme décompte provisoire, sans portée juridique et que le
document du 2 août 2005 ne vaut que comme compte-rendu de réunion ».

La BANQUE B LUXEMBOURG S.A. demande de déclarer l’appel de A non
fondé, de confirmer le jugement entrepris quant à la demande en paiement de A.

La Cour constate que les juges de première instance ont donné une correcte
qualification et interprétation des différentes lettres d’engagement des 29 décembre
1998, 28 janvier 1999 et 17 octobre 2000 à laquelle il est référé.

Le tribunal du travail a justement dit que le contrat de travail entre parties est
constitué par la lettre d’engagement du 17 octobre 2000 qui renseigne la date
d’engagement, la fonction et la rémunération ainsi que les accessoires de la
rémunération.

A côté du montant de 256 246 francs luxembourgeois fixé à titre de rémunération
mensuelle brute, il a été stipulé dans cette lettre :« A ces montants s’ajoutera la
gratification qui sera éventuellement décidée par la Direction générale de la
Société. »

En dépit d’autres considérations et affirmations contraires formulées par A, les
termes du contrat de travail sont clairs et précis et ne nécessitent pas
d’interprétation. Plus particulièrement il n’y a pas lieu à requalification de la
gratification éventuelle stipulée clairement en rémunération variable, notion tout à
fait différente qui ne résulte pas des termes du contrat de travail. En conséquence, il
ne convient pas de prendre en compte des éléments extérieurs qui ont accompagné
la conclusion de ce contrat.

C’est à juste titre que les juges de première instance ont retenu le caractère
facultatif de cette gratification dépendant de la seule volonté de la Direction
générale.

C’est encore à bon escient, par les motifs que la Cour adopte, que le tribunal du
travail a décidé qu’en raison du fait que le caractère de généralité du paiement de la
gratification fait défaut, il n’y a en l’espèce pas de droit acquis quant à la
gratification, dépendant de la seule décision de la Direction générale et qu’en
conséquence, il a déclaré, à juste raison, la demande de A en paiement du montant
de 92 287 € non fondée.

                                          5
Il convient dès lors de confirmer le jugement du 17 mars 2006 quant à la demande
de A contre la BANQUE B LUXEMBOURG S.A.

La demande de BANQUE B LUXEMBOURG S.A. contre A :

La BANQUE B LUXEMBOURG S.A. réclame sur fondement de l’article L.121-9
du code du travail à A le montant de 400 000 € à titre de dommages et intérêts.

Elle fait valoir que dans le cadre de son contrat de travail, A assurait la gestion des
portefeuilles d'une quarantaine de clients fortunés et qu'avant son départ à la
retraite, il a rencontré certains des clients dont il assurait le suivi et a remis en cause
des solutions juridiques mises en place dans l'intérêt des clients, facilitant la
mobilité immédiate des clients en vue des changements qu'il était en train
d'engager.

Ces clients auraient été l'objet de démarches répétées et insistantes de la part de A
pour les encourager à quitter la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. Ainsi, la veille
de son départ, il aurait informé tous les clients de son nouveau numéro de téléphone
sous lequel il serait dorénavant joignable.

A a quitté la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. le 3 août 2005 et depuis ce jour-là,
il occupe une fonction de gestionnaire auprès de la BANQUE C (Luxembourg)
S.A. Depuis le 10 août 2005, la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. aurait reçu des
dizaines de lettres émanant des clients dont A avait la gestion, demandant de
procéder à la clôture de leurs comptes et de transférer leurs avoirs à la BANQUE C
(Luxembourg) S.A.

A ce jour presque tous les clients sous la gestion de A seraient partis de la
BANQUE B LUXEMBOURG S.A. pour rejoindre la BANQUE C (Luxembourg)
S.A., représentant un avoir de 43 millions d’euros.

A aurait ainsi systématiquement démarché les clients de la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. afin qu’ils transfèrent leurs avoirs à la BANQUE C
(Luxembourg) S.A. en contravention aux termes de son contrat de travail et des
dispositions du code de déontologie de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. et
violant le secret bancaire, mettant en cause sa responsabilité contractuelle vis-à-vis
de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A.

Le fait qu’une partie des clients qui ont transféré leurs avoirs à la BANQUE C
(Luxembourg) S.A. soient des membres de la famille ou des connaissances de
longue date de A ne le dispenserait pas de son obligation de loyauté envers son
ancien employeur. En effet, il y aurait lieu de souligner que les « clients » étaient
des clients de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. et non pas des clients

                                            6
personnels de A, et même à admettre qu’un gestionnaire de patrimoine ait des
relations particulières et étroites avec la clientèle de la banque dont il assure la
gestion de portefeuille, il ne s’ensuit pas qu’il est propriétaire de cette clientèle.

Le fait que ce n’était pas A qui avait demandé la clôture de leurs comptes auprès de
la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. et le transfert de leurs avoirs, mais les clients
eux-mêmes, ne pourrait être interprété comme ne résultant pas d’un acte volontaire
de A, étant donné que le transfert des avoirs était la conséquence directe et
nécessaire des agissements déloyaux de A et ne trouvait pas son origine dans une
cause autre, propre aux clients.

Quant aux attestations testimoniales versées en cause, la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. demande d’écarter l’attestation testimoniale de E au motif
qu’elle témoigne en place et lieu de son mari et de considérer l’attestation
testimoniale de F avec circonspection étant donné qu’il est le frère de A.

La BANQUE B LUXEMBOURG S.A. demande d’ordonner à A de communiquer
l’ensembre de l’état contractuel, y compris d’éventuelles contre-lettres, établi par A
et la BANQUE C (Luxembourg) S.A. et de produire le contrat d’abonnement
correspondant au no. GSM +352 021 247 890.

En appel, la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. réitère en partie l’offre de preuve
présentée en première instance.

La BANQUE B LUXEMBOURG S.A. demande l’institution d’une expertise
comptable afin de déterminer le dommage lui accru suite aux agissements de A.

A conteste avoir à quelque moment incité des clients de la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. à le suivre chez son nouvel employeur et demande de
déclarer les prétentions de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. non fondées.

A demande de déclarer l’offre de preuve de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A.
irrecevable.

La Cour retient, quant à la demande de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. sur
base de l’article L.121-9 du code du travail, que les juges de première instance se
sont à juste titre déclarés compétents, compétence non autrement discutée en
instance d’appel, et ont fait une correcte application de la théorie de la concurrence
déloyale d’un ancien salarié à l’encontre d’un ancien employeur en cas d’absence
de clause contractuelle y relative dans le contrat de travail, en relevant qu’aucune
clause de non-concurrence n’était insérée en l’espèce dans le contrat de travail du
17 octobre 2000.

                                          7
Si c’est à bon escient que le tribunal du travail a retenu que « le fait par A, se
trouvant encore en relation de travail avec la BANQUE B LUXEMBOURG S.A.,
d'avoir d'abord conseillé lors de réunions de mettre fin à des solutions juridiques
mises en place et d'avoir ensuite, le 30 juillet 2005, informé par SMS les clients
enregistrés dans le répertoire de son téléphone professionnel que son numéro de
téléphone allait changer, que l'ancien numéro serait bloqué à partir du 2 août 2005
au soir et de les inviter encore à enregistrer son nouveau numéro dans leur
répertoire respectif pour entrer en contact avec lui après son départ de la requérante,
constitue un acte de détournement de clientèle à son profit, sinon d'une banque
concurrente, opérée de façon déloyale et, partant, un acte volontaire au sens de
l'article 121-9 du code du travail », c’est encore à raison que les juges de première
instance ont écarté, par les motifs que la Cour adopte, l’offre de preuve présentée en
première instance et réitérée en partie en instance d’appel.

Il convient en effet de relever qu’en matière de gestion de patrimoine une relation
particulièrement étroite de confiance existe entre le gestionnaire de portefeuille et
ses clients qui ont tendance, comme en l’espèce, à confier leurs avoirs à une banque
en raison d’un gestionnaire de patrimoine particulier qu’ils ont choisi pour son
savoir et ses connaissances spécifiques dans la matière et la confiance qu’ils ont en
lui, surtout comme dans le cas présent, s’il s’agit d’un membre de la famille ou
d’une connaissance de longue date.

En l’occurrence, ce sont les clients eux-mêmes qui ont clôturé leurs comptes auprès
de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. et fait transférer leurs avoirs auprès de la
BANQUE C (Luxembourg) S.A. en raison de la personne de A qui gérait leur
patrimoine déjà en grande partie avant son contrat de travail avec la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. et qu’ils avaient suivi auprès de cette dernière.

Les agissements retenus ci-avant contre A ne sont dès lors pas à considérer comme
étant à l’origine du transfert de clientèle, mais c’est plutôt le désir des clients,
majoritairement membres de famille et connaissances de longue date, à suivre leur
gestionnaire de patrimoine A, qui a déterminé ces agissements.

C’est partant à bon droit que les juges de première instance, par les motifs que la
Cour adopte, ont dit que la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. n’a pas établi la
relation causale entre son dommage et les agissements de A et ont écarté la
demande de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. en paiement de dommages et
intérêts.

Au regard des développements qui précèdent, la demande de la BANQUE B
LUXEMBOURG S.A. consistant à ordonner à A de communiquer tout l’état
contractuel, y compris d’éventuelles contre-lettres, établi par A et la BANQUE C
(Luxembourg) S.A. et de produire le contrat d’abonnement correspondant au no.
GSM +352 021 247 890 est à écarter comme n’étant pas fondée.

                                          8
Pareillement l’offre de preuve de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. présentée
en première instance et réitérée en instance d’appel est à écarter.

Il convient, en conséquence, par adoption des motifs des juges de première
instance, de confirmer le jugement du 17 mars 2006 en ce qu’il a déclaré la
demande de BANQUE B LUXEMBOURG S.A. contre A non fondée et en a
débouté.

Les indemnités de procédure

A réclame une indemnité de procédure de 1 500 € pour l’instance d’appel et de
1 500 € pour la première instance.

BANQUE B LUXEMBOURG S.A. réclame une indemnité de procédure de 5 000 €
pour l’instance d’appel et de 5 000 € pour la première instance.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels ;

les joint et y statue par un seul et même arrêt ;

dit les appels de A et de la BANQUE B LUXEMBOURG S.A. non fondés et en
déboute ;

confirme le jugement entrepris du 17 mars 2006 ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

                                            9
fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des deux parties.

                                      10
"


text:
-Arrêt commercial-

      Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille neuf

Numéro 31072 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                         Entre:

    la société anonyme A,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg en date du 27 février 2006,

    comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                               et:

    la société anonyme B,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL

    comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour à
Luxembourg.

               --------------------------------------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

     Par arrêt du 3 juillet 2008, le jugement du 15 décembre 2005 a été
confirmé en ce qu’il a déclaré fondée la demande principale de B et
débouté A de sa demande reconventionnelle. Une mission d’expertise a
été instituée quant au bien-fondé des honoraires mis en compte par B

   Le rapport d’expertise dressé le 12 décembre 2008 par l’expert
Raphael LOSCHETTER a été mis à la disposition des parties.

    La conclusion de l’expert que les honoraires pour un montant de
13.440.- € sont justifiés au vu des travaux effectués n’est énervée par
aucun élément auquel la Cour pourrait avoir égard.

    L’expertise est partant à entériner et la condamnation de A
prononcée en première instance est à confirmer.

     Au vu de l’issue du litige, il n’est pas inéquitable de confirmer le
jugement également en ce qui concerne l’allocation en première instance
d’une indemnité de procédure de 750.- € à B et pour les mêmes motifs, la
demande en appel de B en obtention d’une telle indemnité est à accueillir
et à déclarer fondée pour le montant réclamé de 1.500.- €.

   Par contre, A est à débouter de sa propre demande basée sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 3.000.- €.

                             PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, et sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

    en continuation de l’arrêt du 3 juillet 2008 ;

    confirme le jugement en ce qu’il a condamné la société anonyme A à
payer à la société anonyme B la somme de 13.440.- € avec les intérêts
légaux du jour de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une
indemnité de procédure de 750.- € ;

    condamne la société anonyme A à payer à la société anonyme B une
indemnité de procédure de 1.500.- € ;

                                        2
    déboute la société anonyme A de sa demande basée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile;

    confirme en ce qui concerne les frais ;

    condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance
d’appel et ordonne la distraction au profit de Maître Philippe PENNING,
avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                      3
"


text:
N° 52 / 09.
du 29.10.2009.

Numéro 2655 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-neuf octobre deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Camille HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Ria LUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Eliane ZIMMER, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                 et:

1) B.),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

2) C.), veuve D.),

défenderesse en cassation.

=======================================================
                                   2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les
conclusions de l’avocat général Jean ENGELS ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 29 mai 2008 par la Cour d’appel,
neuvième chambre, siégeant en matière civile, signifié le 14 juillet 2008 ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 5 septembre 2008 par A.) à
B.) et à C.), veuve de D.), déposé le 8 septembre 2008 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 17 octobre 2008 par B.) à A.)
et à C.) et déposé le 24 octobre 2008 au greffe de la Cour ;

       Vu les notes de plaidoiries déposées par B.) et par C.) en date des
15 et 18 juin 2009 ;

        Attendu que le tribunal d’arrondissement de Diekirch, statuant sur
les demandes de B.) et de D.) tendant à la révocation d’une donation faite
le 23 avril 1993 par les époux D.) et C.) à leur fils A.), avait déclaré
irrecevable la demande introduite par B.) et recevable celle introduite par
D.) pour les biens dont il était propriétaire au moment de la donation ; qu’il
avait encore dit recevable la reprise par B.) de l’instance introduite par
D.), décédé en cours d’instance, et qu’il avait fixé l’affaire pour
continuation à une audience postérieure ; que sur les appels dirigés par A.)
et C.) contre la seule disposition du jugement du tribunal ayant statué sur la
demande de D.), reprise par B.), la Cour d’appel confirma le jugement
entrepris ;

       Sur la recevabilité du pourvoi après prise de position des
parties :

        Attendu que l’article 3, alinéas 2 et 3 de la loi du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation dispose :
        « Les arrêts et jugements rendus en dernier ressort qui tranchent
dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure
d’instruction ou une mesure provisoire peuvent également être déférés à la
Cour de cassation comme les décisions qui tranchent tout le principal.
                                   3

        Il en est de même lorsque l’arrêt ou le jugement rendu en dernier
ressort qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir
ou tout autre incident de procédure met fin à l’instance. »

       que les arrêts et jugements rendus en dernier ressort qui ne mettent
pas fin à l’instance ne peuvent donc être frappés de pourvoi en cassation
indépendamment des arrêts et jugements sur le fond que s’ils tranchent
dans leur dispositif tout ou partie du principal ;

       Attendu que l’existence des conditions de recevabilité du pourvoi
s’apprécie dans le chef du demandeur en cassation ;

       que le principal s’entend pour chaque partie de l’objet du litige la
concernant ;

        Attendu que pour dire non fondés les appels limités à la disposition
relative à la recevabilité de la demande de D.) et confirmer la décision des
juges de première instance y relative, la Cour d’appel s’est bornée à rejeter
les fins de non-recevoir opposées à cette demande par A.) et C.) et tendant
à faire constater l’irrecevabilité de cette demande ;

        Attendu que l’arrêt attaqué qui a confirmé la décision des juges de
première instance sur la recevabilité de la demande de D.), n’a pas statué
dans son dispositif sur une partie du principal du litige se mouvant
actuellement entre A.) et B.), ni n’a mis fin à l’instance pour autant qu’elle
porte sur la demande initialement introduite par D.) et poursuivie par B.);

       que le pourvoi en cassation est prématuré et dès lors irrecevable;

                              Par ces motifs :

       déclare le pourvoi irrecevable ;

        condamne A.) aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne
la distraction au profit de Maître Lucien WEILER sur ses affirmations de
droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Eliane ZIMMER, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
4
"


text:
               Exempt - appel en matière de droit du travail

       Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille neuf.

Numéro 33837 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 16 juin 2008,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Estimant avoir fait l’objet d’un licenciement abusif de la part de son
employeur, la société à responsabilité limitée B, A avait saisi par requête
déposée le 10 janvier 2006 le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de
voir condamner la défenderesse à lui payer le montant total de 23.551,46 €
et une indemnité de procédure de 750 €.

Par jugement du 10 juillet 2007, le tribunal du travail a admis le salarié à
établir par témoins avoir commencé à travailler pour le compte de son
employeur, non pas, tel qu’il ressort du contrat de travail à partir du 1er mars
2005, mais déjà à partir du 4 février 2005, le salarié ayant par ce biais offert
d’établir que la résiliation du contrat de travail prononcée le 6 mai 2005
l’avait été en-dehors de la période d’essai de trois mois. Il a débouté le
requérant de sa demande en paiement des arriérés de salaire portant sur la
période de mars à mai 2005 au motif que le montant correspondant de
3.933.36 € avait été payé par l’employeur, la demande quant au paiement
du salaire du mois de février 2005 ayant été réservée par le tribunal en
attendant le sort de la mesure d’instruction ordonnée. Il a dit fondée la
demande du requérant en allocation de la somme de 494,46 € à titre
d’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris et ordonné
l’exécution provisoire de ce volet du jugement. Il a dit fondée la demande
reconventionnelle de la société contre son ancien salarié basée sur l’article
L.121-9 du Code du travail à hauteur de la somme de 1.855,64 €, le tribunal
ayant retenu que le salarié avait été à l’origine de deux accidents de la
circulation résultant de sa négligence grave.

Par jugement du 8 avril 2008, le même tribunal, statuant en continuation du
jugement du 10 juillet 2007 et après exécution de la mesure d’instruction, a
retenu que le salarié n’avait pas établi, au vu des témoignages
contradictoires recueillis, avoir commencé à travailler dès le 4 février 2005,
de sorte qu’il a rejeté tant sa demande en allocation d’une indemnité
compensatoire de préavis non respecté de deux mois (3.527 €) que celle en
paiement des arriérés de salaire du mois de février 2005. Il a rejeté les
demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 16 juin 2008, A a interjeté appel contre le jugement
du 8 avril 2008 lui notifié le 6 mai 2008 Cet appel est recevable pour avoir
été interjeté le dernier jour utile par application des articles 150 et 1260 du
NCPC.

Il conclut, par réformation, à voir dire qu’il était engagé envers son
employeur par un contrat de travail dès le 4 février 2005 de sorte qu’au
moment du licenciement opéré le 6 mai 2005, il se trouvait lié à ce dernier
par un contrat de travail à durée indéterminée dont les formalités de

                                    2
licenciement n’ont pas été respectées par ce dernier. Il demande à se voir
allouer selon le dernier état de ses conclusions à titre d’indemnité
compensatoire pour préavis non respecté la somme de 3.527 €, du chef de
dommages-intérêts pour préjudice matériel et moral les montants de 10.581
€ et 3.000 €, la somme de 1.763,50 € à titre d’arriérés de salaire pour le
mois de février 2005, la somme de 141,27 € du chef d’indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris, de même qu’une indemnité de
procédure de 1.500 € pour chaque instance.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer
une indemnité de procédure de 1.000 €. Elle fait valoir que l’appelant a, au
courant du mois de février 2005, accompli quelques heures par jour avant la
prise d’effet du contrat de travail fixée au premier mars 2005, à titre de
stage de formation préalable en vue de permettre l’exercice de la profession
envisagée, ce stage ne se confondant ni avec une période d’essai, ni avec
un travail effectif.

A a fait valoir dans un premier temps que « l’essai professionnel ne doit pas
être un moyen détourné de faire travailler l’intéressé », l’essai professionnel
étant par nature de courte durée. Il a versé à l’appui de ses
développements notamment un planning de la société intimée du 4 février
2005 duquel il ressortirait qu’il s’est vu attribuer une voiture, son horaire de
travail débutant à 18.30 heures et conclut à voir enjoindre à l’employeur de
verser la copie de la déclaration d’un accident du travail qu’il aurait subi le 5
février 2005.

Dans ses conclusions du 4 décembre 2008, l’appelant soutient qu’il a
effectué un stage de formation du 31 janvier au 3 février 2005 et que
l’employeur lui a fait signer, ensemble avec deux autres collègues, un
contrat de travail prenant cours le 4 février 2005 prévoyant une période
d’essai de trois mois, mais qu’aucune copie dudit contrat ne lui aurait été
remise. Il affirme dès lors que deux contrats auraient été établis, l’un avec
une clause d’essai débutant le 4 février 2005 et un autre également daté au
4 février 2005, mais avec effet au 1er mars 2005, le seul en possession de
la Cour. Il formule à cet effet une offre de preuve par témoins.

La société intimée conclut au rejet de l’offre de preuve pour être d’ores et
déjà contredite par les déclarations des témoins entendus.

Discussion

Dès lors que l’appelant soutient avoir commencé à travailler en qualité de
salarié pour la société intimée à partir du 4 février 2005 et non pas, tel que
mentionné sur le contrat de travail signé entre parties le 4 février 2005, à
partir du 1er mars 2005, il lui incombe d’établir la relation de travail alléguée.
Par jugement du 10 juillet 2007, le tribunal du travail avait admis l’appelant

                                     3
à établir la matérialité des faits ainsi exposés, le même tribunal les ayant
dans le jugement du 8 avril 2008 déféré à la Cour déclarés non établis.

Dans des conclusions du 4 décembre 2008, l’appelant soutient pour la
première fois que le stage qu’il a effectué s’est déroulé durant la période du
31 janvier au 3 février 2005 et qu’il a signé ce 3 février 2005 ensemble avec
deux autres collègues un contrat de travail à durée indéterminée assorti
chacun d’une clause d’essai de trois mois prenant effet à partir du 4 février
2005, mais qu’aucune copie de ce contrat n’a été remise à aucun des trois
salariés. Il formule à cet effet une offre de preuve par témoins libellée ainsi :

« 1° que le sieur A a effectué durant la période du 31 janvier 2005 au 3
février 2005 inclus, un stage préalable à son embauche comme chauffeur
de taxis au sein et au siège de la société B s.à r.l., sise à L- ;

Que durant cette période de stage, du 31 janvier 2005 au 3 février 2005, le
sieur A à été formé par le formateur attitré des chauffeurs de la société B
s.à r.l., le sieur Fernando, dans le but d’expliquer le fonctionnement du
compteur du taxi et quelques autres notions de base ;

Que les périodes de stages effectuées par les chauffeurs de taxi au sein de
l’entreprise B s.à r.l. ne dépassent jamais trois ou quatre jours ;

Que ladite période de stage n’a duré que quatre jours s’étalant entre le 31
janvier 2005 et le 3 février 2005 inclus et que le sieur A a commencé à
travailler seul comme chauffeur attitré sous la subordination de la société B
à partir du 4 février 2005 ;

2° qu’en date du 3 février 2005, vers 17.00 heures, sans préjudice à l’heure
exacte, lors de l’arrivée du sieur A au siège de la société B s.à r.l. le sieur
Toni, chargé entre autre de la gestion du personnel de la société B s.à r.l.,
s’est adressé en ces termes au sieur A ainsi qu’à deux autres de ses
collègues, les sieurs Stéphane et Antonio : « j’aimerais que vous
commenciez à travailler à partir de demain » ;

Qu’ensuite le sieur Toni a poursuivi en faisant signer à Monsieur A ainsi
qu’à ses deux autres collègues les sieurs Stéphane et Antonio des contrats
de travail à durée indéterminée assortis chacun d’une période d’essai de
trois mois prenant effet en date du 4 février 2005 ;

Qu’aucune copie de leur contrat de travail n’a été remise au sieur A,
respectivement à Messieurs Stéphane et Antonio ».

Si les faits tels qu’offerts en preuve devaient être établis, l’appelant aurait
commencé à travailler pour le compte de la société en vertu d’un contrat de
travail écrit contenant une clause d’essai de trois mois à partir du 4 février

                                     4
2005 de sorte que le licenciement opéré le 6 mai 2005 l’aurait été, au
regard de l’article L.121-5 (5) du Code du travail, en-dehors de ladite
période d’essai, l’employeur étant alors dans l’obligation de respecter la
procédure du licenciement applicable à un contrat de travail à durée
indéterminée.

Les faits tels qu’offerts en preuve ne sont pas, tel que soutenu par l’intimée,
d’ores et déjà contredits par le résultat des enquête et contre-enquête, les
témoins entendus n’ayant pas été auditionnés sur lesdits faits. Il ressort
bien plus de l’audition du témoin David Caldeira que ce dernier y a décrit un
procédé de l’employeur qui semble être similaire à celui offert en preuve.

Les faits étant pertinents et concluants, il convient d’admettre, avant tout
autre progrès en cause, l’appelant à l’offre de preuve telle que libellée sous
les points 1 et 2, la Cour ayant retranché les passages non pertinents pour
la solution du litige.

Les demandes des parties et le sort des frais et dépens sont réservés.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause,

admet la partie appelante A à prouver par l’audition des témoins suivants:

1) Fernando, demeurant à L-;

2) Antonio, c/o B, demeurant à L- ;

les faits suivants :

1° que le sieur A a effectué durant la période du 31 janvier 2005 au 3 février
2005 inclus, un stage préalable à son embauche comme chauffeur de taxis
au sein et au siège de la société B s.à r.l., sise à L- ;

Que durant cette période de stage, le sieur A à été formé par le formateur
attitré des chauffeurs de la société B s.à r.l., le sieur Fernando,

                                      5
2° qu’en date du 3 février 2005, vers 17.00heures, sans préjudice à l’heure
exacte, lors de l’arrivée du sieur A au siège de la société B s.à r.l. le sieur
Toni, chargé entre autre de la gestion du personnel de la société B s.à r.l.,
s’est adressé en ces termes au sieur A ainsi qu’à deux autres de ses
collègues, les sieurs Stéphane et Antonio : « j’aimerais que vous
commenciez à travailler à partir de demain » ;

Qu’ensuite le sieur QUIAIOS a poursuivi en faisant signer à Monsieur A
ainsi qu’à ses deux autres collègues les sieurs Stéphane et Antonio des
contrats de travail à durée indéterminée assortis chacun d’une période
d’essai de trois mois prenant effet en date du 4 février 2005 ;

Qu’aucune copie de leur contrat de travail n’a été remise au sieur A,
respectivement à Messieurs Stéphane et Antonio ».

contre- preuve réservée;

commet de ce devoir d’instruction Monsieur le conseiller Roger LINDEN ;

fixe l’enquête au mardi, 24 novembre 2009 à 09.00 heures ;

fixe la contre-enquête au lundi, 11 janvier 2010 à 10.00 heures ;

chaque fois dans la salle numéro CR.4.28, 4e étage, dans les locaux de la
Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

dit que la société à responsabilité limitée B doit déposer au greffe de la
Cour au plus tard le 1er décembre 2009 la liste des témoins qu’il désire
faire entendre lors de la contre-enquête ;

réserve les frais et dépens.

                                    6
"


text:
N° 53 / 09.
du 29.10.2009.

Numéro 2656 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-neuf octobre deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Camille HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Ria LUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Eliane ZIMMER, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.), veuve B.),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                 et:

1) C.),
défendeur en cassation,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

2) D.),

défendeur en cassation.

=======================================================
                                   2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les
conclusions de l’avocat général Jean ENGELS ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 29 mai 2008 par la Cour d’appel,
neuvième chambre, siégeant en matière civile, signifié le 14 juillet 2008 ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 5 septembre 2008 par A.),
veuve de B.) à C.)et à D.), déposé le 8 septembre 2008 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 29 octobre 2008 par C.) à
A.) et déposé le 3 novembre 2008 au greffe de la Cour ;

       Vu les notes de plaidoiries déposées par C.) et par A.) en date des
15 et 18 juin 2009 ;

        Attendu que le tribunal d’arrondissement de Diekirch, statuant sur
les demandes de C.) et de B.) tendant à la révocation d’une donation faite
le 23 avril 1993 par les époux B.) et A.) à leur fils D.), avait déclaré
irrecevable la demande introduite par C.) et recevable celle introduite par
B.) pour les biens dont il était propriétaire au moment de la donation ; qu’il
avait encore dit recevable la reprise par C.) de l’instance introduite par
B.), décédé en cours d’instance, et qu’il avait fixé l’affaire pour
continuation à une audience postérieure ; que sur les appels de D.) et de
A.) dirigés contre la seule disposition du jugement du tribunal ayant statué
sur la recevabilité de la demande de B.), la Cour d’appel confirma le
jugement entrepris ;

       Sur la recevabilité du pourvoi après prise de position des
parties :

        Attendu que l’article 3, alinéas 2 et 3 de la loi du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation dispose :
        « Les arrêts et jugements rendus en dernier ressort qui tranchent
dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure
d’instruction ou une mesure provisoire peuvent également être déférés à la
Cour de cassation comme les décisions qui tranchent tout le principal.
                                   3

        Il en est de même lorsque l’arrêt ou le jugement rendu en dernier
ressort qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir
ou tout autre incident de procédure met fin à l’instance. »

       que les arrêts et jugements rendus en dernier ressort qui ne mettent
pas fin à l’instance ne peuvent donc être frappés de pourvoi en cassation
indépendamment des arrêts et jugements sur le fond que s’ils tranchent
dans leur dispositif tout ou partie du principal ;

       Attendu que l’existence des conditions de recevabilité du pourvoi
s’apprécie dans le chef du demandeur en cassation ;

       que le principal s’entend pour chaque partie de l’objet du litige la
concernant ;

        Attendu que pour dire non fondés les appels limités à la disposition
relative à la recevabilité de la demande de B.) et confirmer la décision des
juges de première instance y relative, la Cour d’appel s’est bornée à rejeter
les fins de non-recevoir opposées à cette demande par A.) et D.) tendant à
faire constater l’irrecevabilité de cette demande ;

        Attendu que l’arrêt attaqué qui a confirmé la décision des juges de
première instance sur la recevabilité de la demande de B.), n’a pas statué
dans son dispositif sur une partie du principal du litige se mouvant
actuellement entre A.) et C.), ni n’a mis fin à l’instance pour autant qu’elle
porte sur la demande initialement poursuivie par B.) et poursuivie par C.) ;

       que le pourvoi en cassation est prématuré et dès lors irrecevable;

                              Par ces motifs :

       déclare le pourvoi irrecevable ;

        condamne A.) aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne
la distraction au profit de Maître Lucien WEILER sur ses affirmations de
droit ;

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Eliane ZIMMER, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
4
"


text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf.

Numéro 32691 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 19 avril 2007,
    comparant par Maître Joë Lemmer, avocat à Luxembourg,
                                    et:
ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, ayant son ministère
d’État à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
    intimé aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Arsène Kronshagen, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    L’huissier de justice Carlos CALVO d’Esch-sur-Alzette a en date du
11 octobre 2004, suite à une contrainte décernée et rendue exécutoire le 4
octobre 2004 par respectivement le Receveur de Luxembourg et le
Directeur de l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES, signifié à la société A un commandement de payer
portant sur une créance en matière de T.V.A. d’un import de 47.802,21
€.
    Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du
18 octobre 2004, la société A s’est opposée à ce commandement de
                                                                         2

payer et a fait donner assignation à l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg pour voir constater que la société A n’est pas débitrice du
montant visé, alors que la « la partie saisissante ne se base que sur un
montant erroné de la dette fiscale de la Partie demanderesse…. sinon et
en tout état de cause voir annuler ce commandement ».
    Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, par jugement
contradictoire du 25 janvier 2006, rejeté les moyens tirés tant de la
nullité de l’acte introductif d’instance que de l’irrecevabilité de la
demande pour violation de l’article 86 alinéas 1er et 2 de la loi du 12
février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée.

     Dans un jugement ultérieur du 14 février 2007, la juridiction du
premier degré a :
     - déclaré non fondée l’opposition au commandement de payer du 11
octobre 2004 dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à l’encontre
de la société A ;
     - dit que la dette de la société A à l’égard de l'ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG mise en compte dans la contrainte du 4
octobre 2004 et dans le commandement de payer subséquent du 11
octobre 2004 s’élève à la somme de 16.896,09 € ;
     - déclaré irrecevable la demande de l'ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG tendant à la condamnation de la société A au
paiement du montant de 16.896,09€ ;
     - rejeté la demande de l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEM-
BOURG en obtention d’une indemnité de procédure ;
     - condamné la société A aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Arsène KRONSHAGEN.
     La société A a, par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 19 avril 2007, régulièrement relevé appel du jugement
du 14 février 2007, qui lui avait été signifié le 26 mars 2007.

    Elle sollicite la réformation de la décision entreprise dans les termes
suivants :
    « A titre principal,
    voir déclarer fondée l’opposition au commandement de payer du 11
octobre 2004, dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à l’en-
contre de la société A,
    voir constater que l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEM-
BOURG se fonde sur un montant erroné de la dette fiscale de la société
A,
    voir partant constater que la société A n’est pas débitrice du prédit
montant préqualifié,
    Sinon, et en tout état de cause, voir annuler le prédit commandement
du 11 octobre 2004, dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à
l’encontre de la société A,
                                                                         3

    A titre subsidiaire, et pour autant qu’une dette soit mise à charge de
la société A du chef du commandement de payer du 11 octobre 2004,
dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à l’encontre de la société
A,
    voir déclarer fondée le commandement de payer du 11 octobre 2004,
dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à l’encontre de la société
A, que pour le montant de 10.739,63 € … tel que détaillé dans le "le
dernier avertissement avant vente forcée de meubles " établi par
l’Huissier de Justice HERBER en date du 27 septembre 2004,

    A titre plus subsidiaire, et pour autant qu’une dette soit mise à
charge de la société A du chef du commandement de payer du 11 octobre
2004, dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à l’encontre de la
société A,
    voir déclarer fondée le commandement de payer du 11 octobre 2004,
dressé par l’huissier de justice Carlos CALVO à l’encontre de la société
A, que pour le montant de 16.896,09€ …, tel que retenu par les premiers
juges,
    voir condamner la partie intimée à payer à la partie appelante le
montant de 2.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile».

    L'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a, et il con-
vient de lui en donner acte, par conclusions du 9 février 2009, déclaré
renoncer à son appel incident précédemment relevé du jugement du 25
janvier 2006. Il requiert la confirmation du jugement du 14 février 2007
et sollicite une indemnité de procédure de 3.000.-€ en renvoyant à la
particulière mauvaise foi de la société A.

    La société appelante réitère à l’appui de ses prétentions les moyens
soutenus en première instance et spécialement celui selon lequel l'ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG lui aurait en vue du paie-
ment d’une seule et même créance fait signifier d’une part le 27 sep-
tembre 2004 par l’huissier Marcel HERBER un dernier avertissement
avant la vente forcée de meubles ainsi que d’autre part le 11 octobre
2004 par l’huissier Carlos CALVO un commandement de payer. Le
montant réclamé dans l’acte de l’huissier Carlos CALVO du 11 octobre
2004 s’élèverait à 47.802,21 € en principal, alors qu’aux termes de l’acte
de l’huissier Marcel HERBER du 27 septembre 2004, la dette ne serait
que de 10.739,63€. La différence s’expliquerait par le fait que l’huissier
Marcel HERBER aurait, contrairement à l’huissier Carlos CALVO, tenu
compte des paiements intervenus. Ces deux actes d’huissiers con-
cerneraient, comme le soutient avec insistance la société A, une créance
identique de l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en
matière de T.V.A. et ladite créance serait renseignée avec un montant
erroné dans l’exploit Carlos CALVO.
                                                                         4

    La société A relève, en outre, qu’elle n’a reconnu qu’une dette à
hauteur de 10.739,63€ envers la partie intimée et fait état de difficultés
d’exécution résultant de la décision contradictoire du tribunal qui aurait
fixé la créance et l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à
16.896,09 € tout en déclarant irrecevable la demande en condamnation
afférente.

     La partie appelante est, en tout état de cause, d’avis que le
commandement est nul pour porter sur une créance supérieure à celle
réellement due.

    Après avoir mentionné que l’appelante se borne en réalité à contester
l’import de sa créance, l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEM-
BOURG, qui reprend aussi les moyens développés en première instance,
insiste sur l’inexactitude des allégations de la société A quant à une
créance identique faisant l’objet de deux recours en paiement. Les actes
des huissiers Marcel HERBER et Carlos CALVO concerneraient des
créances distinctes et les paiements intervenus relativement à la créance
renseignée dans l’acte Carlos CALVO auraient été comptabilisés – la
partie intimée renvoie au fait que la demande afférente a été réduite à
16.886,09 €, montant d’ailleurs reconnu par la société A en première
instance. La partie intimée conclut à la confirmation de la décision
entreprise.

    Les remarques suivantes s’imposent à titre préliminaire.

    La Cour d'appel est uniquement saisie des critiques formulées par la
société A contre le jugement du 14 février 2007. Le litige a pour objet le
commandement signifié par l’huissier Carlos CALVO en date du 11
octobre 2004. Le sort réservé à l’acte de l’huissier Marcel HERBER du
27 septembre 2004 est ignoré ; la preuve de l’apurement de la dette y
visée n’est pas rapportée.

     Force est de constater que la décision de première instance repose
notamment sur la considération que la société A a formellement reconnu
dans un courrier du 18 janvier 2006 ainsi que dans ses conclusions prises
le 13 juin 2006 dans le cadre du présent litige la réalité d’une dette de
T.V.A. d’un import de 16.886,09.-€, montant auquel l'ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG avait réduit sa créance. La dette
litigieuse de T.V.A. se résumait donc à ce solde manifestement impayé
en première instance. L’inexactitude de cette constatation n’est pas
démontrée et l’intervention entretemps d’un règlement de la dette n’est
pas avérée. Les griefs formulés en appel ne démontrent en aucune
                                                                         5

manière l’inexistence, voire l’apurement de cette dette incontestable de la
société A en matière de T.V.A.
    Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, pour des motifs
corrects et nullement contradictoires, auxquels il convient de renvoyer,
alors qu’ils restent valables en instance d’appel, retenu une créance de
T.V.A. d’un import de 16.886,09 € dans le chef de l'ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG tout en déclarant irrecevable la demande
en paiement de ce dernier.

     L’exactitude de la décision de première instance résultant
obligatoirement de cette seule considération, il s’avère oiseux de
s’étendre davantage sur les autres arguments et moyens de la société A à
cet égard.

    L’opposition à commandement se justifie pour autant que l’acte
porte sur une créance réelle. Le commandement n’est pas nul du fait
qu’il a été réalisé pour une somme supérieure à celle qui est réellement
due et il reste valable dans cette mesure.

    Ainsi comprise la décision de première instance est à confirmer.
    L’appel de la société A n’est pas fondé.

     Succombant dans ses prétentions en appel et étant à condamner aux
frais, la société A est à débouter de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure sur fondement de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile.

    L'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ayant dû
recourir aux services rémunérés d’un avocat pour se défendre contre un
appel clairement injustifié, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure est à admettre à concurrence d’un montant évalué ex aequo et
bono par la Cour d'appel à la somme de 1.500.- €.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

    donne acte à l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
qu’il renonce à son appel incident ;

    déclare l’appel de la société A recevable, mais non fondé ;

    confirme le jugement déféré ;
                                                                       6

    dit justifiée à concurrence de 1.500.-€ la demande de l'ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en obtention d’une indemnité de
procédure sur fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

  condamne la société A à payer à ce titre à l'ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG le montant de 1.500.-€ ;

    déboute la société A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure ;

    condamne la partie appelante aux frais et dépens de l’instance et en
ordonne la distraction au profit de Maître Arsène KRONSHAGEN sur
ses affirmations de droit.
"


text:
                                                                          1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-huit octobre deux mille neuf.

Numéro 34162 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, représentée par
son directeur actuellement en fonctions, établie à L-2010 LUXEMBOURG,
1-3, avenue Guillaume,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette en date du 30 septembre 2008,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

A, (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

A, qui avait fait construire une maison d’habitation au cours des exercices
2000 et 2001 et avait requis le 31 janvier 2006 de ce chef de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines le remboursement de
la TVA sur le fondement du règlement grand-ducal du 30 juillet 2002,
s’était vu opposer la prescription quinquennale pour les travaux payés avant
le 1er janvier 2001 sur la base de l’article 82 de la loi du 12 février 1979 sur
la TVA. Faisant valoir que le délai de 5 ans y prévu n’aurait commencé à
courir qu’à partir du 31 décembre 2002, date de l’établissement de la facture
définitive et finale et non pas à partir du paiement des acomptes, il avait
assigné l’Administration devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg
pour voir dire que sa créance ne serait pas prescrite et pour voir renvoyer le
dossier pour réexamen aux services compétents.

Par jugement du 30 mai 2008, le tribunal a fait droit à sa demande et l’a
déclarée non prescrite. Pour décider ainsi, le tribunal a d’abord estimé que
l’article 82 de la loi sur la TVA n’est pas clair en ce qu’il ne fixe pas de
point de départ de la prescription, pour avoir ensuite recours aux articles 21
et ss et de la loi qui autorisent l’Etat à percevoir en principe la taxe au
moment du fait générateur qui se situe au moment où la prestation est
effectuée, sauf en cas de prestations de service lorsqu’il y a obligation de
délivrer une facture en vertu des dispositions de l’article 61 et où
l’exigibilité de la taxe se situe soit au moment de la délivrance de la facture,
soit au 15e du mois suivant celui au cours duquel le fait générateur est
intervenu en l’absence de facture émise. L’Etat ne saurait exiger le paiement
de la TVA avant qu’elle ne soit exigible et aucune prescription ne saurait
courir avant ce moment.

Pour justifier la nécessité d’une facture, le tribunal a eu recours au règlement
grand-ducal du 30 juillet 2002 qui prévoit le remboursement de la TVA et
exige la preuve du paiement préalable de la TVA par la présentation des
originaux des factures qui devraient être soumises à un certain formalisme
pour en déduire que le droit à remboursement prendrait naissance à partir du
moment où existerait une facture en bonne et due forme et que cette facture
a fait l’objet d’un paiement. Les demandes d’acompte adressées à A et
payées partiellement par lui n’auraient pas rempli les exigences légales de
formalisme et du fait de leur paiement partiel, il ne serait pas établi que la
TVA aurait été acquittée entièrement au fur et à mesure des paiements. La
prescription n’aurait dès lors couru qu’à partir de l’établissement de la
facture définitive portant sur la somme de 265.520,39 €, ce d’autant plus que
le paiement intégral ne serait pas établi.

Ce jugement a été entrepris par l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines par exploit d’huissier du 30 septembre 2008. De l’avis de
l’administration, le raisonnement du tribunal aboutirait à dire que sans
facture définitive aucune prescription ne pourrait intervenir ce qui ferait
dépendre le point de départ de la prescription du bon vouloir des prestataires
de service et empêcherait une application uniforme de la loi TVA. Le point
                                                                                3

de départ de la prescription devrait être fixé au moment de l’exigibilité de la
taxe, exigibilité qui elle donnerait naissance au droit à déduction visé à
l’article 48 paragraphe 2 point a) de la loi sur la TVA. Conformément à
l’article 23 de la loi TVA la taxe deviendrait exigible au moment où
conformément à l’article 21 le fait générateur de la taxe aurait lieu. Pour les
prestations de service, le fait générateur serait celui du moment où la
prestation de service est effectuée de sorte que la date de départ de la
prescription de 5 ans serait le 31 décembre de l’année où la dette TVA est
exigible, en l’occurrence le 31 décembre 2000 de sorte que la prescription
était intervenue le 31 décembre 2005.

L’intimé conclut à la confirmation de la décision entreprise en argumentant
que les demandes d’acompte ne permettraient pas de demander le
remboursement de la TVA dès lors qu’elles ne fourniraient pas les
indications requises par l’article 9 du règlement grand-ducal du 30 juillet
2002. Ainsi la loi exigerait une facture en bonne et due forme qui devrait
indiquer la situation du logement et la quantité et la dénomination usuelle
des biens livrés ainsi que la nature des matériaux fournis et une description
détaillée des travaux réalisés. Ces indications auraient figuré seulement sur
la facture définitive et non pas sur les diverses demandes d’acomptes de
sorte que la prescription n’aurait pas pu commencer à courir avant
l’émission de cette facture.

Dans sa réplique l’Administration invoque les articles 61 et 62 §2 de la loi
TVA qui exigent la délivrance d’une facture au plus tard le 15me jour du
mois qui suit celui au cours duquel la livraison de biens ou la prestation de
service a été effectué et stipule l’exigibilité de la taxe, à défaut de facture, le
15 du mois suivant celui au cours duquel est intervenue la livraison de biens
respectivement la prestation de services. En même temps la taxe serait
devenue déductible et le droit à remboursement serait né.

Selon l’intimé les textes cités par l’appelante concerneraient uniquement les
fournisseurs de biens et les prestataires de service, soit une catégorie de
personnes dont il ne ferait pas partie. Le problème ne concernerait pas
l’encaissement de la TVA qui s’était fait sur base des demandes d’acompte,
mais aurait trait uniquement aux conditions devant être remplies afin de
pouvoir demander le remboursement de la TVA. Serait encore en jeu le
principe « Actioni non natae non praescribitur ». Le seul document
répondant aux exigences du règlement du 30 juillet 2002 serait la facture du
31 décembre 2002. L’intimé ne serait ni à l’origine des demandes
d’acompte, ni l’auteur du texte de loi fixant les modalités de remboursement
de sorte qu’il se serait trouvé dans l’impossibilité d’agir.

Le règlement grand-ducal du 30 juillet 2002, applicable au moment de la
présentation de la demande en remboursement, a été pris sur base de la loi
du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée et permet soit le
remboursement de la TVA payée au-delà de la taxe super-réduite de 3%, soit
l’application immédiate du taux super-réduit de 3% sur autorisation
préalable de l’administration. A dont la construction était entamée avant la
                                                                                4

mise en vigueur du règlement se trouvait dans la première alternative visée
eu égard au règlement grand-ducal du 21 décembre 1979 et demanda le
remboursement de la taxe payée au-delà du taux super-réduit.
Le règlement du 30 juillet 2002 s’appuie sur les articles 4, 13, 40, 56 et 61
de la loi sur la TVA. Il assimile ainsi la personne qui affecte un logement à
des fins d’habitation principale à un assujetti défini à l’article 4 de la loi
TVA et entend observer les principes de l’équité fiscale et de la neutralité
concurrentielle de la taxe tels que ces principes sont arrêtés à l’article 13 de
la loi.

L’article 61 de la loi sur la TVA, dans sa teneur de 2002, précise les
obligations déclaratives des assujettis en exigeant de tout assujetti la
délivrance d’une facture ou d’un document en tenant lieu pour les livraisons
de biens et les prestations de services effectués ainsi que pour les acomptes
qui leur sont versés tout comme la déclaration et l’acquittement périodique
de la taxe. Cette disposition est précisée par le règlement grand-ducal du 30
juillet 2002 dans son article 9 dans le chef de l’assujetti qui affecte un
logement à des fins d’habitation. Une modification de l’article 61 est
intervenue en 2003 et en 2004.

Les articles cités permettent une extension voire une modification de leurs
dispositions par voie de règlement grand-ducal de sorte que le règlement
grand-ducal du 30 juillet 2002 fait partie intégrante de la loi du 12 février
1979 qu’il a pour but de compléter. Il en suit que toutes les dispositions de
la loi 12 février 1979 ont vocation à s’appliquer dans la mesure où une
application conforme au texte est possible.

Aussi n’est-il pas contesté que l’article 82 de la loi est applicable dans la
mesure où il stipule la prescription du droit à restitution de l’impôt par 5 ans
à compter du 31 décembre de l’année civile à laquelle se rapporte l’impôt à
restituer.

Les parties sont néanmoins en désaccord sur le point de départ de la
prescription, l’administration faisant plaider que pour la détermination du
point de départ il faut se référer au moment de l’exigibilité de la taxe qui
selon l’article 61 se situe au quinzième du mois qui suit celui où la livraison
de biens ou la prestation de services a été effectuée, l’intimé invoquant le
règlement grand-ducal du 30 juillet 2002 et l’exigence d’une facture pour
faire valoir le principe qu’une prescription ne peut pas courir lorsque le droit
soumis à la prescription n’est pas encore né, ce droit ne prenant naissance
qu’au moment de l’établissement de la facture le 31 décembre 2002.

L’article 61 a été pris en vue du paiement de la TVA sur les marchandises et
fournitures entre commerçants et prestataires de service et est difficilement
transposable au litige soumis à la Cour, A ne relevant en principe pas du
domaine de la loi sur la TVA et n’étant à considérer comme assujetti que
pour les besoins de sa construction et du remboursement de la TVA
engendrée. Il en suit que ce n’était pas lui qui procédait à une livraison de
biens et il n’était pas tenu de délivrer une facture pour lesdites livraisons
                                                                                5

ainsi que pour des acomptes qui lui seraient versés par un autre assujetti, ni
de faire une déclaration annuelle. Les dispositions relatives à l’exigibilité de
la taxe telle qu’elle est prévue à l’article 24 sont de même difficilement
conciliables avec le présent litige, l’Etat ayant reçu la taxe par le biais de la
société de construction, qui est débitrice à l’encontre du Trésor, mais non de
la part de A, bien qu’il soit dénommé « assujetti ».

Dans ce contexte aussi l’article 48 de la loi TVA est invoqué mal à propos,
cet article concernant la déduction de la TVA en amont. A tire son droit au
remboursement non pas de l’article 48 et ne procède pas à une déduction en
amont, mais son droit, qui est un droit au remboursement, est né des divers
règlements grand-ducaux pris dans l’intérêt et en vue de la promotion du
logement à des fins d’habitation principale. L’exigibilité de la taxe
n’engendre donc pas son remboursement, mais le cas échéant la déduction
en amont.

En 2000, année au cours de laquelle les travaux de construction ont été
exécutés, et lorsque A réglait les demandes d’acomptes, c’était le règlement
grand-ducal du 21 décembre 1979 qui était applicable. Tout comme le
règlement de 2002, ce règlement exigeait une facture détaillée portant outre
les noms et adresses des fournisseurs, la date de la livraison de biens ou de
la prestation de service, la quantité et la dénomination des biens livrés ou la
nature et l’étendue des services rendus, avec spécification des éléments
nécessaires à la détermination du taux applicable. Ces exigences
s’expliquent par l’obligation de l’administration de connaître le taux de
TVA appliqué ou applicable et de vérifier si le remboursement sollicité est
dû en fonction des travaux, des fournitures et des prestations faits qui
doivent pouvoir être soumis au taux super-réduit. Les demandes d’acompte
adressées à A ne permettaient pas à l’administration de connaître le détail
des prestations, leur nature, leur quantité et de déterminer le taux de TVA
applicable. Aucun remboursement n’aurait dès lors pu se faire sur base des
seules demandes d’acompte.

Aux termes de l’article 2257 du Code civil, la prescription ne court point à
l’égard d’une créance qui dépend d’une condition. Par créance
conditionnelle on vise une créance soumise à une condition qui n’est pas
échue. Si tel n’est pas exactement le cas en l’espèce, c’est néanmoins à
raison que l’intimé invoque l’adage « actioni non natae non praescribitur »
en vertu duquel une prescription ne peut courir si le droit n’est pas encore
né, adage que la jurisprudence base sur l’article 2257 du Code civil. Cet
adage qui est à rapprocher du principe « contra non valentem agere non
currit praescriptio » fait de l’impossibilité d’agir un cas de suspension de la
prescription qui joue avant même que la prescription n’ait commencé à
courir de sorte que la fin de l’impossibilité d’agir marque en pratique le
point de départ du délai de prescription. Ce principe a été clairement
consacré par la Cour de cassation française : « La prescription ne court pas
ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité absolue d'agir par
suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la
convention ou de la force majeure ».
                                                                                6

En l’occurrence, l’empêchement trouve son fondement dans les règlements
grand-ducaux des 21 décembre 1979 et 30 juillet 2002.

Par confirmation des premiers juges et en adoption de leur motivation
exhaustive, qui est non contraire à celle de la Cour, il y a donc lieu de
retenir qu’aucune prescription n’est acquise.

Vu la décision à intervenir, l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines n’obtenant pas gain de cause dans son recours, sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de A l’entièreté des frais non
compris dans les dépens, la Cour d'appel lui alloue une indemnité de
procédure de 500 €.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

déboute l’appelante de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne l’appelante à payer à A une indemnité de procédure de 500 € ;

condamne l’appelante aux dépens avec distraction au profit de Maître Guy
THOMAS.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"