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Jugement civil No 97/2017 (IVe chambre)

Audience publique du jeudi neuf mars deux mille dix-sept

Numéro 176583 du rôle

Composition:

Alexandra HUBERTY, vice-président
Antoine SCHAUS, 1er juge
Maria FARIA ALVES, juge
Patricia WOLFF, greffier

                                   Entre:

A, fonctionnaire, né le […] à […], demeurant actuellement en […],

partie demanderesse en divorce au principal aux termes d’un exploit de
l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch/Alzette du 4 mars 2016,

partie défenderesse sur reconvention,

ayant comparu par Maître Arzu AKTAS, avocat, demeurant à Luxembourg, qui
a déposé son mandat,

                                        Et:

B, sans état connu, née le […] à […], demeurant en […],

partie défenderesse en divorce au principal aux fins du prédit exploit NILLES,

partie demanderesse en divorce sur reconvention,

comparant par Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO, avocat, demeurant à
Luxembourg.
                               Le Tribunal:

Ouï B, ci-après dénommée B, partie défenderesse en divorce au principal et
demanderesse en divorce par reconvention, par l’organe de Maître Nathalie
SCRIPNITSCHENKO, avocat constitué;

Entendu le rapport de l’avocat des enfants communs, Maître Martine REITER,
lors de l’audience du 23 février 2017;

Par exploit d’huissier du 4 mars 2016, A a fait assigner B devant le tribunal
d’arrondissement de ce siège pour entendre prononcer le divorce entre parties
aux torts de celle-ci, ordonner la liquidation et le partage de la communauté de
biens qui existerait entre eux et faire remonter entre parties les effets du divorce
quant à leurs biens au mois de février 2015.

De plus, A demande l’attribution de la garde des trois enfants communs et la
condamnation de B à lui payer une contribution à l’éducation et à l’entretien de
leurs enfants de 150.- euros par enfant par mois.

Il demande finalement encore la condamnation de B à lui payer sur base de
l’article 301 du code civil, sinon des articles 1382 et 1383 du même code, la
somme de 2.500.- euros à titre de dommages et intérêts et sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, une indemnité de procédure de 1.500.-
euros.

Dans ses conclusions du 13 décembre 2016, B demande reconventionnellement
le divorce contre son mari sur base du §1566 du BGB, l’autorité parentale
exclusive envers les enfants communs et l’attribution de leur garde.

Elle y demande encore la condamnation de A à lui payer une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile de
2.500.- euros.

Dans ses conclusions du 22 février 2017, B demande de plus la condamnation de
A à lui payer une contribution à l'éducation et à l'entretien de leurs enfants de
492.- euros par enfant par mois pour les jumeaux et de 576.- euros par mois pour
C.

A, qui a initialement constitué avocat en la personne de Maître Arzu AKTAS,
n’était pas représentée à l’audience de clôture et de plaidoiries.

Par application de l’article 76 du nouveau code de procédure civile, il y a
néanmoins lieu de statuer à son encontre par un jugement contradictoire.
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Les Faits

Les parties, qui sont toutes les deux de nationalité luxembourgeoise, se sont
mariées le 3 août 2001 par-devant l’officier de l’état civil de la commune de
Schifflange.

Elles n’ont pas conclu de contrat de mariage.

Trois enfants sont issus de l’union des parties, à savoir C, né le […] et les
jumeaux D et E, nés le […].

Les parties avaient leur dernière résidence commune en Allemagne et B y
résidait encore au jour de l’assignation.

A a transféré sa résidence au Luxembourg depuis l’Allemagne en date du 24
novembre 2015. Depuis le 15 juillet 2016, il réside en Belgique.

Compétence du tribunal pour connaître du divorce des parties

Comme les parties sont toutes les deux de nationalité luxembourgeoise, le
tribunal de céans est compétent pour connaître des demandes en divorce en tant
que juridiction de l’Etat de la nationalité commune des parties.

Mérite des demandes en divorce

A, qui a initialement constitué avocat en la personne de Maître Arzu AKTAS,
n’était pas représenté à l’audience de clôture et de plaidoiries.

Par application de l’article 76 du nouveau code de procédure civile, il y a
néanmoins lieu de statuer à son encontre par un jugement contradictoire.

A base sa demande en divorce sur l’article 229 du code civil, tandis que B base
sa demande reconventionnelle sur le § 1566 BGB.

Comme la situation implique un conflit de lois, la loi applicable au divorce est
fixée par le règlement n° 1259/2010 du Conseil de l’Union Européenne du 20
décembre 2010, applicable au Luxembourg depuis le 21 juin 2012.

Ledit règlement donne dans son article 5 aux époux la possibilité de désigner,
avant la saisine du tribunal, une des lois y énumérées pour être celles sur base
desquelles leur divorce peut être toisé.

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A défaut de la conclusion d’une telle convention, le divorce est soumis d’après
l’article 8 du règlement, à la loi de l’Etat de la résidence habituelle des époux au
moment de la saisine du tribunal, à défaut, à la loi de leur dernière résidence
habituelle pour autant que celle-ci n’ait pas pris fin depuis plus d’un an au jour
de la saisine du tribunal et que l’une des parties y réside encore.

En l’espèce, les parties ne versent pas de convention conclue avant la saisine du
tribunal entre les époux dans laquelle ceux-ci désignent la loi applicable à leur
divorce et il résulte de leurs inscriptions au Registre National des Personnes
Physiques que jusqu’au 24 novembre 2015, les parties avaient toutes les deux
leur résidence habituelle en Allemagne et que B continuait à y résider en date du
4 mars 2016, jour de l’assignation.

La loi applicable au divorce des parties est partant, en vertu de l’article 8 (b) du
règlement n° 1259/2010 du Conseil, la loi allemande en tant que loi de l’Etat de
la dernière résidence commune des parties.

A base sa demande en divorce sur l’article 229 du code civil luxembourgeois et
sollicite le divorce pour faute à l’encontre de B en raison de griefs qu’il lui
reproche.

Les faits à l’appui de la demande de A ne peuvent être requalifiés pour
correspondre à une cause de divorce en droit allemand comme le droit allemand
ignore le concept du divorce pour faute.

Aussi, la demande en divorce de A est à déclarer irrecevable pour se baser sur
une loi autre que celle applicable au divorce des parties.

La demande reconventionnelle en divorce de B, régulièrement basée sur le §
1566 du BGB, quant à elle est à déclarer recevable.

Mérite de la demande reconventionnelle

A l’appui de sa demande reconventionnelle, B invoque la séparation de plus
d’une année des parties et leur commun accord à solliciter le divorce.

Le §1565 alinéa 1er du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dispose que:

« Eine Ehe kann geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Die Ehe ist
gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und
nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen.»

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Le §1566 (1) du même code prévoit que:

« (1) Es wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die
Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung
beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt. »

Le §1567 alinéa 1er du BGB définit la séparation, comme suit: « (…) wenn
zwischen den Ehegatten keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte
sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft
ablehnt. »

Le tribunal constate qu’il résulte de l’inscription des parties au Registre National
des Personnes Physiques qu’en date du 12 février 2015, A s’est désinscrit de
l’adresse de son épouse et que depuis cette date les parties ne résidaient plus à la
même adresse.

Il est ainsi établi que les parties n’ont plus cohabité depuis le 12 février 2015,
soit depuis plus d’une année.

Comme par ailleurs, tant A que B sollicitent le divorce et ont maintenu leur
demande respective pendant toute la procédure, ils n’entendent manifestement
pas reprendre la vie commune.

La séparation des époux ayant dès lors été effective et ininterrompue pendant un
an au moins et les parties demandant toutes les deux le divorce, il y a lieu de
déclarer fondée la demande en divorce conformément au §1566 du BGB et de
prononcer le divorce entre les parties.

Liquidation et partage

A demande au tribunal d’ordonner la liquidation et le partage de la communauté
de biens existant entre parties.

A défaut d’avoir conclu un contrat de mariage, les parties se sont mariées sous
les effets du régime matrimonial de la communauté légale.

Si elles ont à un certain moment de leur mariage transféré leur résidence en
Allemagne, leur résidence commune dans ledit Etat ne fut néanmoins pas
suffisamment longue pour entraîner une mutation automatique de leur régime
matrimonial.

Comme la communauté légale qui existe entre les parties est dissoute par l’effet
du divorce, il y a lieu de faire droit à la demande, d’ordonner la liquidation et le
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partage de la communauté de biens qui existe entre parties et de commettre à ces
fins Maître F, notaire de résidence à [...].

Report

A demande au tribunal de faire remonter entre parties les effets du divorce quant
à leurs biens au mois de février 2015.

Le report des effets du divorce entre parties quant à leurs biens relève de la loi
applicable à leur régime matrimonial au jour de la demande, c’est-à-dire, en
l’espèce, de la loi luxembourgeoise.

L’article 266 alinéa 2 du code civil permet à un époux de demander le report des
effets du divorce quant aux biens entre parties au jour où toute cohabitation et
collaboration ont cessées.

Il résulte des développements qui précèdent que la cohabitation entre les époux a
cessé le 12 février 2015, jour du déménagement de A du domicile commun à
une autre adresse.

Leur collaboration est présumée avoir cessé à la même date.

Aussi, il y a lieu de faire droit à la demande et de faire remonter les effets du
divorce quant à leurs biens entre parties au 12 février 2015.

Dommages et intérêts

Demande sur base de l’article 301 du code civil

A demande la condamnation de B à lui payer sur base des articles 301 du code
civil la somme de 2.500.- euros à titre de dommages et intérêts.

L’article 301 du code civil permet à l’époux qui a obtenu le divorce aux torts
exclusifs de son conjoint, de réclamer des dommages et intérêts en réparation du
préjudice moral et matériel que la dissolution lui fera subir.

Cet article est une spécificité du droit luxembourgeois et s’applique ainsi
uniquement si le divorce est prononcé sur base de l’article 229 du code civil.

Comme, en l’espèce, la demande en divorce de A, qu’il avait basé sur l’article
229 du code civil, a été déclarée irrecevable, sa demande sur base de l’article
301 du code civil est également à déclarer irrecevable.

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Demande sur base des articles 1382 et 1383 du code civil

A titre subsidiaire par rapport à sa demande sur base de l’article 301 du code
civil, A demande la condamnation de B à lui payer la somme de 2.500.- euros à
titre de dommages et intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

Les articles 1382 et 1383 du code civil permettent la réparation du préjudice
subi par un époux suite aux fautes et négligences commises par son conjoint
pendant la vie commune des parties, sous réserve de ce que le demandeur en
réparation établisse une faute ou une négligence de son conjoint, l’existence
d’un dommage et la relation causale entre la faute ou la négligence et le
dommage.

Comme néanmoins A reste en défaut d’établir un comportement fautif ou une
négligence de son épouse qui lui a causé un dommage, sa demande est à déclarer
non fondée.

Mesures accessoires

Garde

Tant A que B sollicitent l’attribution de la garde des enfants communs.

L’article 8 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003
relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ci-après dénommé le
Règlement Bruxelles II bis, donne compétence au tribunal du lieu de résidence
des enfants communs pour connaître des demandes relatives à la responsabilité
parentale envers les enfants communs.

L’article 12 du même règlement permet néanmoins au tribunal saisi du divorce
des parents d’étendre sa compétence sur les questions relatives à la
responsabilité parentale envers les enfants communs, si tous les titulaires de la
responsabilité parentale acquiescent à cette prorogation de compétence.

En l’espèce, les parties ont toutes les deux acquiescé à la prorogation de
compétence du tribunal de céans par les demandes qu’elles ont formulées et B
déclare expressément que seuls A et elle-même sont les titulaires de la
responsabilité parentale envers leurs enfants.

Rien ne s’oppose partant à ce que le tribunal proroge sa compétence tel que
prévu par l’article 12 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27
novembre 2003.
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Par application de l’article 15 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996
concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la
coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection
des enfants, convention à laquelle renvoient les articles 60 à 62 du Règlement
Bruxelles II bis, les demandes des parties sont à toiser par application de la loi
du for.

L’article 302 du code civil oblige le tribunal qui prononce le divorce d’attribuer
la garde des enfants communs encore mineurs soit à l’une des parties, soit à un
tiers.

Pour ce faire le tribunal doit tenir compte de l’intérêt des mineurs.

En l’espèce, il résulte du rapport de Maître Martine REITER, avocat des enfants
communs, que les mineurs cohabitent depuis la séparation du couple parental
avec leur mère et que depuis un certain temps A n’a plus cherché le contact avec
eux.

Maître Martine REITER a précisé que les mineurs sont déçus et fâchés avec leur
père.

En pareilles circonstances, il en va manifestement de l’intérêt des enfants
communs d’attribuer leur garde à B et il y a lieu de statuer en ce sens.

Autorité parentale

B demande au tribunal de dire qu’elle exercera l’autorité parentale à l’égard des
enfants communs à l’exclusion de A.

A ne se prononce pas sur cette demande.

De par l’effet de l’article 378 du code civil, l’attribution de la garde des enfants
communs à B lui confère également l’exercice exclusif de l’autorité parentale
envers ceux-ci.

Force est de constater que le projet de loi numéro 6996 instituant le juge aux
affaires familiales, portant réforme du divorce et de l’autorité parentale prévoit
qu’hormis décision judiciaire différente l’autorité parentale envers tout enfant
dont les parents ont divorcé, sera exercée conjointement.

B a partant manifestement un intérêt à ce qu’il soit statué sur la demande et
celle-ci est à déclarer recevable.

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Pour ce qui est du bien-fondé de la demande, le tribunal constate que l’exercice
conjoint de l’autorité parentale continue à impliquer le parent non gardien dans
la vie et l’évolution de son enfant et contribue à maintenir un lien entre eux.

Aussi, l’exercice conjoint de l’autorité parentale après le divorce des parents est
de l’intérêt majeur d’un enfant, pour autant que cet exercice se fasse de façon
sereine, que l’enfant ne devienne pas l’enjeu du litige personnel de ses parents
qui en permet la persistance après divorce et que l’exercice conjoint de l’autorité
parentale ne se heurte pas à des obstacles pratiques insurmontables.

En l’espèce, il ne résulte du rapport de Maître Martine REITER que A n’a plus
donné de signe de vie à son épouse et à ses enfants depuis un certain temps et
qu’il n’a même pas réagi à la tentative de l’avocat des enfants d’entrer en
contact avec lui.

Le tribunal déduit de l’impossibilité dans laquelle Maître Martine REITER se
trouvait d’entrer en contact avec le père que la prise commune de décisions se
heurtera à l’obstacle insurmontable de l’absence de réaction du père aux
demandes de la mère.

En pareilles circonstances, l’exercice conjoint de l’autorité parentale n’est pas
conforme à l’intérêt des mineurs et il y a lieu de faire droit à la demande de B.

Droit de visite et d’hébergement

Si A ne sollicite pas expressément un droit de visite et d’hébergement à l’égard
des enfants communs, sa demande en obtention du droit de garde comporte
néanmoins pareille demande pour le cas où il succombe.

Aussi, le tribunal statue sur les modalités du droit de visite et d’hébergement de
A même en absence d’une demande expresse de celui-ci.

Il en va d’ailleurs de l’intérêt des mineurs que ceux-ci ne soient pas empêchés
par une décision de justice d’entretenir un contact régulier avec leur père, même
si actuellement ils sont déçus par le comportement de celui-ci et fâchés avec lui.

Aussi, le tribunal accorde à A un droit de visite et d’hébergement à la
convenance des mineurs et conseille aux parties de s’adresser à un lieu de
rencontre enfant-parent dans la proximité du lieu de résidence des mineurs pour
la mise en œuvre de ce droit de visite et d’hébergement.

Contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants communs
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A demande la condamnation de B à lui payer une contribution à l’éducation et à
l’entretien des enfants communs de 150.- euros par enfant par mois.

B demande la condamnation de A à lui payer une contribution à l’éducation et à
l’entretien de leur fils C de 576.- euros par mois et une contribution à
l’éducation et à l’entretien des jumeaux D et E de 492.- euros par enfant par
mois.

Comme ces demandes sont accessoires à des demandes en responsabilité
parentale et que le tribunal de céans est compétent pour connaître des dites
demandes, l’article 3 du Règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre
2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution
des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires donne
également compétence au tribunal de céans pour connaître des demandes des
parties en obtention d’une contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants
communs.

La loi applicable aux deux demandes est déterminée par l’article 3 du Protocole
de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires, Protocole auquel renvoie l’article 15 du prédit règlement (CE) n°
4/2009, comme tant pour la demande de A que pour celle de B l’article 4 du
même Protocole ne peut trouver application comme au jour de chacune de ces
demandes le débiteur d’aliments n’avait pas sa résidence habituelle dans l’Etat
du for.

Les créanciers des aliments sont les enfants communs.

Comme ceux-ci résident en Allemagne, les demandes des parties sont à toiser
d’après le droit allemand.

Il est prévu aux §1615 f et 1615g du BGB que celui des parents qui ne cohabite
pas avec l’enfant est tenu de payer au parent avec lequel l’enfant cohabite une
contribution à l’éducation et à l’entretien selon le « Regelsatz » sous déduction
des allocations familiales.

Comme la garde des mineurs est attribuée à B, la demande de A ne peut partant
s’établir sur le droit allemand et est à déclarer non fondée.

Pour ce qui est de la demande de B, le tribunal constate que lors des débats
contradictoires qui ont mené à l’ordonnance de référé du 14 juin 2016, il avait
été fait état de ce que A disposait d’un salaire mensuel de 3.445,59 euros.

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Comme entretemps son salaire a connu une adaptation aux coûts de la vie de 2,5
%, le salaire actuel de A est situé entre 3.501.- euros et 3.900.- euros.

Selon la « Düsseldorfer Tabelle » en vigueur depuis le 1er janvier 2017, la
contribution théorique de A à l’éducation et à l’entretien de C s’élève en
fonction de sa tranche de revenu à 626.- euros et celle pour chacun des jumeaux
à 535.- euros.

Les mineurs sont en droit de toucher les allocations versées par l’Etat
luxembourgeois, soit 1.033,38 euros pour les trois enfants majorés de 50.- euros
pour C et de chaque fois 20.- euros pour les jumeaux.

Ainsi les allocations familiales à déduire du montant théorique redû pour C
s’élèvent à 1.033,38 :3 + 50 = 394,46 euros, celles à déduire pour chacun des
jumeaux à 1.033,38 :3 + 20 = 364,46 euros.

Après déduction des prédits montants du « Regelsatz » prévu par la
« Düsseldorfer Tabelle », A est redevable à B d’une contribution mensuelle à
l’éducation et à l’entretien de C de 231,54 euros par mois et pour les jumeaux
de 170,54 euros par enfant par mois.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de B jusqu’à concurrence de ces
montants.

Indemnités de procédure

Tant A que B sollicitent la condamnation de l’autre partie au paiement d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code civil.

Si le divorce est prononcé sur base d’une cause objective, force est de constater
que B a seule mené à terme la procédure et que sans sa demande
reconventionnelle, le divorce des parties n’aurait pas abouti.

En pareilles circonstances, il apparaît injuste de laisser à sa charge l’entièreté
des frais par elle encourus pour être représentée en justice et sa demande est à
déclarer fondée jusqu’à concurrence du montant de 2.500.- euros par elle
réclamé.

Comme la demande introduite par A est irrecevable et que de plus il n’a pas
mené la procédure à son terme, il n’apparait nullement injuste de laisser à sa
charge les frais par lui encourus pour être représenté en justice.

                                       11
Aussi, la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure est à
déclarer non fondée.

Pour les mêmes raisons que celles ci-avant invoquées, à savoir le fait que seule
B a mené la procédure à terme et que sans sa demande reconventionnelle, le
tribunal n’aurait pas été saisi utilement d’une demande en divorce, le tribunal
fait application de l’article 238 du nouveau code de procédure civile et met les
frais et dépens intégralement à charge de A.

                             PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la
mise en état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 mars 2017;

vu l’assignation en divorce du 4 mars 2016;

constate que par application de l’article 8 (b) du Règlement n° 1259/2010 du
Conseil de l’Union Européenne du 20 décembre 2010 la loi applicable au
divorce des parties est la loi allemande;

dit la demande en divorce de A sur base de l’article 229 du code civil
irrecevable;

dit la demande en divorce de B sur base du § 1566 du BGB recevable et fondée;

partant prononce le divorce entre A et B;

ordonne que le dispositif du présent jugement sera mentionné en marge de l’acte
de mariage des parties et en marge de l’acte de naissance de chacune des parties
conformément aux articles 49 et 264 du code civil;

dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté légale de
biens de droit luxembourgeois existant entre parties et à la liquidation de leurs
reprises éventuelles;

commet à ces fins Maître F, notaire de résidence à […];

                                       12
désigne Madame le vice-président Alexandra HUBERTY pour surveiller les
opérations de liquidation et de partage et faire rapport au tribunal le cas échéant;

dit qu’en cas d’empêchement du notaire ou du magistrat commis, il sera pourvu
à leur remplacement par Madame/Monsieur le Président du siège, sur simple
requête à lui présentée;

fait remonter entre parties les effets du divorce quant à leurs biens au 12 février
2015;

dit la demande de A en obtention de dommages et intérêts sur base de l’article
301 du code civil irrecevable;

dit la demande subsidiaire de A en obtention de dommages et intérêts sur base
des articles 1382 et 1383 du code civil recevable, mais non fondée partant en
déboute;

donne acte à B de son affirmation que seules les parties sont titulaires de la
responsabilité parentale envers les enfants communs mineurs C, né le […], D et
E, nés le […];

se déclare compétent pour connaître des demandes relatives à la responsabilité
parentale envers les enfants communs C, D et E, préqualifiés;

attribue la garde des enfants communs C, D et E, préqualifiés à B;

dit que B exercera l’autorité parentale envers les enfants communs C, D et E,
préqualifiés, à l’exclusion de A;

accorde à A un droit de visite et d’hébergement à l’égard des enfants communs
C, D et E, préqualifiés, à exercer selon la convenance des mineurs;

conseille aux parties de s’adresser à un lieu de rencontre enfant-parent dans la
proximité du lieu de résidence des mineurs pour la mise en œuvre de ce droit de
visite et d’hébergement;

se déclare compétent pour connaître des demandes des parties en obtention
d’une contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants communs;

constate que ces demandes relèvent du droit allemand par application de l’article
3 du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux
obligations alimentaires;

                                        13
dit la demande de A en condamnation de B à lui payer une contribution à
l’éducation et à l’entretien des enfants communs C, D et E, préqualifiés,
recevable, mais non fondée, partant en déboute;

condamne A à payer à B une contribution à l’éducation et à l’entretien de leur
fils C, préqualifié, de 231,54 euros par mois et de leurs enfants D et E,
préqualifiés, de 170,54 euros par enfant par mois, allocations familiales non
comprises;

dit que ces contributions sont payables et portables le premier de chaque mois et
pour la première fois le premier du mois qui suit celui où elles seront coulées en
force de chose jugée et qu’elles sont à adapter de plein droit et sans mise en
demeure préalable aux variations du nombre-indice du coût de la vie, dans la
mesure où les revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés;

dit la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure recevable, mais
non fondée, partant en déboute;

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 2.500.- euros;

fait masse des frais et dépens et les impose pour à A et ordonne la distraction au
profit de Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO, avocat, qui la demande et qui
affirme en avoir fait l’avance.

                                       14
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 33/17 - IX – COM

          Audience publique du neuf mars deux mille dix-sept

Numéro 40501 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                 Entre:

la A), anciennement B), établie et ayant son siège social à, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 5 août 2013,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et

1) la C), établie et ayant son siège social à, anciennement D), établie et
ayant son siège social à, représentée par son directeur général
actuellement en fonctions, sinon par son organe légalement habilité
actuellement en fonctions,

2) la E), établie et ayant son siège social à, anciennement F), établie et
ayant son siège social à,        représentée par son directeur général
actuellement en fonctions, sinon par son organe légalement habilité
actuellement en fonctions,

intimées aux fins du susdit exploit,
comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée aux fins des présentes par Maître
Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) la G), établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

4) la H), établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                      LA     COUR         D'APPEL :

Suivant commande du 26 novembre 1997, la D)(actuellement C) - ci-après
D)) a été chargée par la A) (ci-après A)) dans le cadre de la construction d'un
hall industriel à (…), zone industrielle, destiné à servir de dépôt à des
produits industriels, de l'exécution des travaux suivants : « n° 00-2 VRD, n°
01-1 Béton armé- Canal. enterrées-Maçonnerie + divers, n° 01-2 Dallage
Industriel, n° 02 Charpente, B.A., n° 03 Couverture + EP-lanterneaux-
bardage, n° 04-1 Menuiserie alu vitrerie, n° 04-2 Equipement quais-
Métallerie ».

Pour la réalisation de ces travaux D) s'est associée à la F) (actuellement E)-
ci-après F)). Le début des travaux était fixé au 1er décembre 1997, la fin « du
dallage B.A. au 15 avril 1998 (y compris 2 semaines d’intempéries) et la fin
des travaux au 30 avril 1998 ».

La construction du dallage a été sous-traitée à la G) et la mise en œuvre de
la sous-couche de poussière ardoise a été sous-traitée à la H).

Le 24 juin 1998, D) et F) ont convenu avec le maître de l’ouvrage, A), d’un
« avenant pour mise à disposition de l’ouvrage avant réception », aux termes

                                      2
duquel « l'entrepreneur s'engage à mettre à la disposition du maître
d'ouvrage bien que la réception ne soit pas prononcée, les ouvrages ou
parties d'ouvrages suivants : voir plan annexé, les opérations de réception
devant intervenir pour la globalité de l'ouvrage en septembre 1998 ».

Reprochant plus particulièrement aux sociétés F) et D) la réalisation d'une
dalle de béton d'une épaisseur insuffisante, la mise en œuvre d'un béton
d'une qualité non conforme aux stipulations contractuelles ainsi que la
réalisation d'un compactage insuffisant de la sous-couche en poussière
d'ardoise du sol du rôle industriel, A) a, par exploit d’huissier de justice du 12
août 2008, fait donner assignation à F) et D) à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Diekirch pour les entendre condamner solidairement
sinon in solidum au paiement de la somme de 1.341.493,91 EUR en
réparation du préjudice prétendument apparu suite aux désordres affectant
les travaux de construction réalisés par les sous-traitants des parties
assignées.

Par exploit d’huissier de justice du 13 mars 2009, D) et F) ont fait donner
assignation aux sociétés G) et H) pour voir dire qu'elles interviennent dans
l'instance principale et qu'elles les tiennent solidairement sinon in solidum
quittes et indemnes de toute condamnation pouvant être prononcée à leur
encontre.

G) a, en cours de procédure reconventionnellement demandé                       la
condamnation de F) au paiement de factures échues et non honorées.

Des indemnités de procédure ont été réclamées de part et d'autre.

Jean HELDENSTEIN, expert judiciaire commis par ordonnance de référé du
11 septembre 2001, a établi deux rapports intermédiaires datés du 7 juillet
2004 et un rapport final le 27 août 2005.

A) a offert de prouver par témoins que : « La dalle en béton mise en place
par les sociétés D) et F) n'a pas les mêmes caractéristiques et qualités
qu'une dalle en béton d'une épaisseur de 20 cm avec armature TS ».

Elle a encore offert de prouver par expertise que : « Si les sociétés D) et F)
avaient mis en place une dalle en béton d'une épaisseur de 20 cm avec
armature TS respectivement une dalle en béton d'une épaisseur de 20 cm
avec armature fibres (réalisée suivant les règles de l'art et ayant donc les
mêmes caractéristiques et qualités qu'une dalle avec armature TS), celle-ci
n'aurait pas subi les malfaçons relevées par l'expert HELDENSTEIN dans
son rapport d'expertise ».

A) a réfuté toute responsabilité dans son chef en relation avec les dégâts
constatés qui, aux dires des parties défenderesses principales auraient été

                                      3
causés par un usage inapproprié de la part de A) des engins industriels. A) a
en outre estimé qu'il y a eu reconnaissance de responsabilité dans le chef de
D) et F).

Par un premier jugement rendu par le tribunal d'arrondissement de Diekirch
en date du 8 novembre 2011, le tribunal, après avoir déclaré recevable en la
forme la demande principale de A) contre D) et F), reçu en la forme les
demandes en intervention dirigées contre G) et H), déclaré recevable la
demande reconventionnelle de G) dirigée contre F), dit que la loi française
est applicable aux contrats conclus entre parties, a invité les parties en cause
à se prononcer sur la portée et les conditions d’application de la loi française
en matière de responsabilité des entrepreneurs dans le domaine de la
construction immobilière.

Par un jugement du 16 avril 2013, le tribunal d'arrondissement de Diekirch a
dit prescrite l'action dirigée par A) à l'encontre de D) et de F), a dit non
fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure formée par A)
contre D) et F), a rejeté la demande en intervention et dit non fondées les
demandes en obtention d'une indemnité de procédure présentées par D), F),
H)et G) et a,
quant à la demande reconventionnelle, renvoyé ce volet de l'affaire devant le
juge de la mise en état aux fins d'instruction supplémentaire et réservé la
demande en obtention d’une indemnité de procédure présentée par G).

A) a été condamnée à tous les frais et dépens, ensemble les frais de
l’expertise Jean HELDENSTEIN, exposés tant dans le cadre de la demande
principale que dans le cadre de la mise en intervention.

Par exploit d’huissier de justice du 5 août 2013, A) a régulièrement relevé
appel de la décision du 16 avril 2013 non signifiée selon les actes de
procédure.

A) demande de réformer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré non
fondée sa demande pour cause de prescription, en ce qu'il l'a condamnée au
paiement des frais d'expertise et aux frais et dépens, en ce qu’il n'a pas fait
droit à sa demande en obtention d’une indemnité de procédure, de dire que
son action n’est pas prescrite et de renvoyer l’affaire devant le tribunal de
Diekirch aux fins de prosécution de cause.

Elle estime qu'elle peut valablement rechercher la responsabilité des parties
intimées sur base des articles 1792 et suivants du Code civil français. A titre
subsidiaire et à supposer que les désordres ne soient pas à qualifier de vices
cachés, elle fait valoir que la garantie décennale trouve tout de même
application dans le litige dès lors que le désordre rendant l'ouvrage impropre
à sa destination ne s'est révélé qu'ultérieurement dans toute son ampleur,

                                     4
ses causes et ses conséquences. Les fissures dont question dans le procès-
verbal ne pouvaient en effet être connues et appréciées le 15 octobre 1998.

Quant à la responsabilité de droit commun des parties intimées, elle estime
que cette responsabilité n'était pas prescrite au jour de sa demande en
justice le 12 août 2008. Elle estime que le tribunal de première instance a fait
une mauvaise appréciation des faits puisque le point de départ de la
prescription de l'action en responsabilité est, en tout état de cause,
postérieure au 11 août 1998 et qu'en outre, il existait des causes de
suspension et/ou d’interruption du délai, de sorte qu'au 12 août 2008 son
action judiciaire à l'encontre des parties intimées n’était pas prescrite.

MOTIFS DE LA DECISION

Demande principale

Estimant avoir émis des réserves sur le dallage, A) expose que c'est à tort
que le tribunal de première instance a écarté l'application de la garantie
décennale au litige. Elle fait valoir qu'elle n'avait pas formulé de réserves sur
la conception du dallage, mais que les réserves portaient exclusivement sur
des points précis liés à la surface de la dalle. Elle prétend qu’elle ne pouvait
pas savoir, sans une analyse technique par carottage, que les parties
intimées n'avaient pas respecté le cahier des charges et qu'il y avait
notamment des problèmes de nivellement et de compactage de la sous-
couche. Pour être complet, A) déclare rechercher la responsabilité des
intimées à cause des désordres de la structure du dallage dans son
intégralité et non pas sur ce qui a fait l'objet de réserves dans le procès-
verbal de réception de l'ouvrage de 15 octobre 1998. Elle fait valoir que les
désordres pour lesquels elle recherche la responsabilité des parties intimées
étaient des vices cachés lors de l'établissement du procès-verbal du 15
octobre 1998. Les conséquences des désordres n'étaient pas décelables au
jour de la réception et s'agissant de l'ampleur, les fissures se sont
généralisées dans tout l'entrepôt et se sont élargies de manière que les
chariots élévateurs pouvaient difficilement être utilisés. A) prétend encore, en
ce qui concerne les causes des désordres, qu'il a fallu attendre les
conclusions de l'expert judiciaire pour savoir si les parties intimées avaient
ou n'avaient pas respecté le cahier des charges et s'il y avait un problème de
nivellement de la dalle ainsi que des problèmes de compactage de la sous-
couche. Elle estime que le caractère apparent du vice est exclu si la cause
du vice n’a été déterminée que par une expertise. En l’espèce, il serait clair
que la cause du vice n’aurait été déterminée que lors des opérations
d’expertise.

                                      5
A) insiste encore sur le fait que les désordres pour lesquels elle a assigné les
parties intimées n’étaient donc pas des vices apparents en juin 1998 et/ou en
octobre 1998.

Elle produit trois attestations testimoniales pour prouver que les finitions
n’avaient rien à voir avec les réserves du procès-verbal de réception et que
lesdites réserves n’ont rien à voir non plus avec les désordres pour lesquels
elle a agi.

L’expert judiciaire Jean HELDENSTEIN aurait précisé que les premiers
problèmes sont apparus à la fin de l’année 1998 et que ce n’est qu’après
l’établissement du procès-verbal de réception que la dalle a commencé à
s’affaisser et à se fissurer de toutes parts.

Les parties en cause ne contestent pas que la responsabilité de D) et F) est
à analyser principalement sur base des articles 1792 et 2270 du Code civil
français, subsidiairement au regard des textes français relatifs à la
responsabilité contractuelle de droit commun.

Aux termes de l’article 1792 du Code civil français : «Tout constructeur d’un
ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de
l’ouvrage, des dommages même résultant d’un vice du sol, qui
compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses
éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent
impropre à sa destination (…) ».

L’article 1792-1 du Code civil français prévoit qu’ : « Est réputé constructeur
de l’ouvrage : 1° tout architecte, entrepreneur, technicien ou autre personne
liés au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage (…) ».

Selon l’article 2270 du Code civil français : «Toute personne physique ou
morale dont la responsabilité peut être engagée en vertu des articles 1792 à
1792-4 du présent code est déchargée des responsabilités et garanties
pesant sur elle, en application des articles 1792 à 1792-2, après 10 ans à
compter de la réception des travaux (…) ».

Selon l’article 1792-6 du Code civil français, la réception est définie comme
étant l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec
ou sans réserves.

Lors la mise à disposition en juin 1998, les travaux litigieux ont fait l’objet des
réserves suivantes par A) dans le procès-verbal de réception de travaux du
15 octobre 1998 :
« 2- Ouvrage
2.1 – Traitement de joints de dallage au-delà de 5 mm et reprise du joint
linéaire du SPINE

                                       6
Zone 26-33/B1.C
2.2- Réfection dalle sur zone affaissée dans le SPINE (…) »

Aux termes de ce procès-verbal les critiques formulées par A) résident dans
un affaissement du dallage au niveau du couloir de circulation des engins de
manutention et des désordres au niveau des joints dudit couloir.

Dans son rapport intermédiaire, l’expert judiciaire souligne que « Les causes
des fissures, cassures, tassements et ébréchure des joints de la dalle sont
multiples. Il est plus que probable que les effets dynamiques des chariots
élévateurs et des transbordeurs ont été sous-estimés. (…) Une cause
certaine des dégâts dans les allées principales est la disposition d’un joint de
retrait en plein milieu des aires de circulation.(…). Les joints de retrait sciés
doivent avoir une profondeur prescrite d’un quart de l’épaisseur de la dalle ;
dans un quart des fibres métalliques sont coupées. Après fissuration par
retrait du béton sous ce joint scié les fibres intactes (ca : 11kg/m3) ne
peuvent plus être à même d’assurer un transfert de charges d’un bord de
dalle à l’autre.
Ceci surtout lorsque des joints de retrait se croisent et que la sous-couche
présente un compactage variable. Les quatre coins cassent. Par un
tassement inégal des bords du joint, ils sont exposés au choc des forges des
chariots et s’ébrèchent (…) ».

L’expert a relevé l’effet des chariots élévateurs et transpalettes avec plate-
forme ; qu’une note de calcul du fournisseur confirme que les charges avec
ou sans charge restent admissibles pour la dalle et qu’il a été observé que la
dalle a été grattée et des joints ébréchés pas des fourches respectivement
des jupes d’éperons traînant sur le sol et lorsque certains chariots se
déplacent, les bords de joints inégaux sont alors cassés.

Dans son rapport final du 27 août 2005, l’expert précise : « (…) Il s’agissait
presque exclusivement de joints sciés endommagés, de fissures et
d’affaissement dans les zones à grande circulation d’engins. Les désordres
constatés ne sont liés qu’en très petite partie à la conception de la dalle
étudiée par ETUDAL (…). Malgré des épaisseurs de dalle et une teneur de
fibres minimales, la dalle s’est étonnamment comportée favorablement dans
les zones à faible circulation et notamment sous les étagères (…). »

Aux termes des constatations de l’expert, A) a, depuis le mois de juin 1998,
pris connaissance des désordres affectant le dallage et ces désordres,
faisant l’objet des réserves exprimées par A), sont à considérer comme des
vices apparents.

Des désordres ayant donné lieu à des réserves au moment de la réception
n’entrent pas dans le champ de la garantie décennale, même si les différents
désordres se sont amplifiés au moment des opérations d’expertise ou se

                                      7
sont manifestés dans toute leur étendue et leur gravité après réception
(Cass. Civ. 4 avril 2002, n° 00-17634 et Cass. Civ. 27 juin 2001, n° 00-
12.479)

Il s’ensuit que les déclarations des témoins I), J) et K) dans leurs attestations
de témoignage produites en cause par A) et selon lesquelles lors de la
réception des travaux en octobre 1998, les dégâts affectant actuellement le
dallage n’étaient pas apparents, ne sont pas pertinentes.

En outre, la détermination de la cause des désordres est, contrairement à ce
que fait valoir A), sans incidence sur le droit à réparation des victimes
invoquant l’article 1792 du code civil (Cass. 3e Civ , 20 mai 1998, Bull.Civ III,
n° 105 et Cass.3e civ. 1er déc. 1999 , Bull. Civ III, n° 230 ). Il n’importe dès
lors pas que la cause du désordre actuellement invoqué par A) a été
découverte plusieurs années après la réception.

Le jugement de première instance est donc à confirmer en ce qu’il a retenu
qu’à défaut de réception des désordres invoqués, la responsabilité
décennale ne saurait trouver application et qu’il convient d’analyser s’il y a
lieu à responsabilité contractuelle de droit commun dans le chef des sociétés
intimées.

A) fait valoir que le tribunal a retenu à tort que sa demande était prescrite au
jour de sa demande en justice en date du 12 août 2008. Il aurait retenu à tort
que le point de départ de la prescription était le 24 juin 1998, date à laquelle
elle aurait émis des réserves sur la dalle. Le point de départ de la
prescription aurait été le 24 septembre 2004, date de la remise des rapports
judiciaires intermédiaires, sinon le 23 mai 2002, date à laquelle le cabinet L)
a mis en évidence pour la première fois des problèmes de conception du
dallage suite aux analyses techniques approfondies, sinon plus
subsidiairement encore le 15 octobre 1998, date de la réception de l’ouvrage.
Selon l’appelante, les réserves décrites dans le procès-verbal du 24 juin
1998 sont distinctes de celles décrites dans le procès-verbal de réception du
15 octobre 1998. Elle n’aurait jamais demandé réparation des points indiqués
dans l’avenant du 24 juin 1998, mais des désordres et malfaçons indiqués
dans le rapport d’expertise du 24 septembre 2004 qui n’étaient pas encore
décelables en juin 1998. Elle n’aurait dès lors eu connaissance de son
dommage que lors de la remise du rapport d’expertise le 24 septembre 2004.
Le point de départ du délai de prescription serait donc le 24 septembre 2004.

A) se réfère à un arrêt du 13 septembre 2012 de la Cour de Cassation
française dans lequel il aurait été retenu que le point de départ de la
prescription ne court qu'à compter du jour où le dommage s'est réalisé.

A titre subsidiaire et à supposer que la Cour retienne un point de départ de
prescription antérieur au 11 août 1998, l'appelante fait valoir que la

                                      8
prescription a été interrompue par la reconnaissance de responsabilité de F)
et par une procédure de référé.

L'appelante fait encore valoir que le délai de prescription a été suspendu
étant donné qu’elle était dans l'impossibilité d'agir tant que sa créance n'était
pas déterminée. Elle estime que le comportement fautif de l'intimée F) est
également une cause de suspension du délai de prescription.

Les parties intimées font valoir que les premiers dommages affectant la dalle
sont apparus le 24 juin 1998 et que les intervenants à la construction ont pu
remarquer les désordres et en avaient pleinement connaissance dès la mise
à disposition. Elles estiment que c’est à tort que l’appelante fait valoir que les
désordres ne sont pas apparus dès la mise à disposition de l’ouvrage.

Par ailleurs, la connaissance de la cause d’un dommage et des solutions
pour y remédier ne sont, selon les intimées, pas une condition pour faire
courir le délai de prescription. Le point de départ de la responsabilité
contractuelle est fixé, selon les intimées, au jour de la connaissance du
dommage et non de la connaissance de sa cause. Le délai court ainsi à
partir de la première manifestation du dommage, même s’il vient à s’aggraver
par la suite.

Les intimées estiment que le délai de prescription a commencé à courir le 24
juin 1998 pour expirer 10 ans après et l’action de l’appelante, initiée le 12
août 2008, doit être considérée comme étant prescrite au plus tard depuis le
24 juin 2008.

Les parties au litige admettent que dans le présent litige la durée de la
prescription est de 10 ans en vertu de l’article L-110-4 du Code de commerce
français combiné avec l’article 2222, alinéa 2 du Code civil français tel que
modifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la
prescription en matière civile.

La prescription d'une action en responsabilité court à compter de la
réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si
celle ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance
(Cass.civ.3e, 24 mai 2006, n° 04-19716 et Cass.Civ. 1, 9 juillet 2009, n° 08-
10820).

Il résulte des pièces produites en cause que A) a annexé à l’avenant pour la
mise à disposition de l’ouvrage une liste qui énumère les « Finitions F) à
exécuter avant réception ». Il est dit au point 2 de cette liste intitulée
« Dallage, maçonneries » :
a)       Fuite d’EP à l’angle B/26 : dalle à couler
b)       Reprise des longrines dans les bureaux en BA13
c)       Reprise demandée des bordures de la rampe et de l’entrée

                                      9
d)       Dallages : en attente rapport essais à la plaque intérieurs et
extérieurs
e)       Fissures du dallage extérieur à reprendre dans leur totalité
f)       Le dallage intérieur subit un poinçonnement dû aux racks déplacés.
Définition des dispositions à prendre avec le bureau de contrôle
g)       BA13 et cloison légère et menuiserie bois à terminer dans la zone
bureaux
h)       Plafond suspendu RDC à exécuter.

Au vu de cette énumération détaillée des désordres nécessitant
d’importantes finitions, c’est à juste titre que le tribunal a retenu que le fait
que A) n’ait connu la réalisation du dommage en toute son ampleur que plus
tard ne change rien au fait qu’elle avait connaissance de l’existence des
désordres dès le 24 juin 1998 et qu’elle aurait pu agir en justice à partir du 24
juin 1998.

Etant donné que A) n’a agi en justice que le 12 août 2008, c’est à bon droit
que les juges de première instance ont déclaré l’action en principe prescrite
au regard de l’article L-110-4 du Code de commerce français pour ne pas
avoir été intentée dans le délai de dix ans à partir de la manifestation du
dommage dont elle avait connaissance le 24 juin 1998, à moins qu’il n’y ait
eu interruption ou suspension de la prescription.

A) fait valoir que le délai de prescription a été interrompu par deux
évènements distincts, à savoir par la reconnaissance de responsabilité de F)
et/ ou par une procédure de référé ouverte entre les parties au litige.

Elle argumente d’abord que dès le 5 février 2001, le compte rendu et les
courriers de l’architecte relevaient que F) reconnaissait sa responsabilité
ainsi que celle de ses sous-traitants et qu’elle prenait à sa charge les travaux
de réfection. Ces différents documents auraient été remis à F) sans que cette
dernière ait contesté leur contenu. F) aurait, au contraire, dans un courrier de
réponse du 29 juin 2001, fait référence à ces courriers et notamment au plan
d’intervention. Elle aurait reconnu sa responsabilité en écrivant : « les
atermoiements de notre sous-traitant ne vous concernent pas ».

La reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait
interrompt le délai de prescription.

La reconnaissance expresse des droits du créancier n'est assujettie à
aucune condition de forme ; la doctrine admet même qu'elle puisse être
verbale. En toute hypothèse, un écrit quelconque suffit. Dans tous les cas, la
reconnaissance doit être claire. L'aveu contenu dans l'acte écrit ne doit prêter
à aucune discussion ; il doit être précis, clair et net. ( J-CL Civil, articles 2240
à 2246, fasc. unique ; Prescription ; Interruption de la prescription ; n° 124,).

                                       10
La reconnaissance de responsabilité suppose une manifestation non
équivoque de volonté du locateur d'ouvrage, lequel admet être responsable
des désordres dont il est demandé réparation (Cass. 3e civ., 24 juin 1992,
n° 90-21.166).

Dans son courrier du 29 juin 2011 adressé par F) à Etienne Nouvellet
Ingenierie F) et cité par l’appelante, F) écrit : « (...) En réponse à votre
courrier du 11 juin, je me permets de vous préciser que, malgré de
nombreuses relances adressées depuis début avril à la société G), qui a
réalisé en sous-traitance les travaux de dallage, cette dernière a refusé
d’intervenir.
Par courrier du 18 juin, son avocat nous a informé qu’il engageait une
procédure de référé expertise afin que la situation soit constatée
contradictoirement avant réalisation des travaux de reprise.
Devant cette position, nous devons envisager l’intervention d’une autre
entreprise pour les reprises dallage.
Toutefois, compte tenu de la procédure engagée par notre sous-traitant et
afin de préserver nos recours contre les éventuels responsables, les travaux
ne pourront démarrer avant qu’une réunion d’expertise se soit déroulée sur le
site.
Dans ces conditions, et même si les atermoiements de notre sous-traitant ne
vous concernent pas, nous sommes contraints de vous informer que le
planning transmis mi-mai 2000 ne pourra pas être respecté. La procédure
judiciaire engagée par notre sous-traitant risque en effet de décaler la date
de réalisation des travaux de reprises dallage à fin août 2001, étant précisé
que nous ferons notre maximum pour solutionner ce dossier plus
rapidement ».

Si dans ce courrier F) envisage l’intervention d’une autre entreprise pour les
reprises dallage et qu’elle déclare qu’en raison d’une procédure engagée par
son sous-traitant et afin de préserver ses recours contre les éventuels
responsables, les travaux ne pourront démarrer avant qu’une réunion
d’expertise se soit déroulée sur le site, ce courrier ne contient cependant pas
une reconnaissance de responsabilité claire et non équivoque dans son chef.

Ainsi que l’a retenu le tribunal, ni le compte rendu d’une réunion du 5 février
2001 ni la correspondance échangée entre parties suite à la réunion du 5
février 2001 ni le courrier du 28 juillet 2005 adressé par F) à A) et plus
amplement détaillé dans le jugement de première instance, ne sont
constitutifs d’une reconnaissance de responsabilité de l’intimée F) ni partant
d’un acte interruptif de la prescription.

La partie appelante estime ensuite que c’est à tort que la juridiction de
première instance n’a pas retenu qu’une ordonnance de référé du 11
septembre 2001 rendue par le tribunal d’arrondissement de Diekirch suite à

                                    11
une assignation en référé expertise introduite devant ce même tribunal
d’arrondissement de Diekirch a interrompu la prescription.

Elle fait valoir que la procédure de référé est intimement liée à la procédure
lancée le 12 août 2008 étant donné que l’assignation introductive d’instance
fait référence aux conclusions de l’expert et que l’appelante demande,
notamment la condamnation de l’intimée F) au paiement du même montant
que celui retenu dans le rapport d’expertise.

L'article 2241, alinéa 1er du Code civil français dispose que « la demande en
justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai
de forclusion ».

L'interruption civile du délai pour prescrire doit émaner de celui qui entend en
empêcher le cours (Cass. 3e civ., 4 juin 1998, n° 96-17.283 : JurisData
n°1998-002552).

Or, en l’occurrence, l’acte interruptif de la prescription invoqué par
l’appelante a été introduit par la société G) s.a., sous-traitante de F), contre
la société A) (anciennement B)) et d’autres parties.

Dans ces conditions, il ne saurait valoir interruption de la prescription.

A) reproche ensuite à la juridiction de première instance qu’elle n’a pas
retenu qu’il y aurait eu suspension de la prescription par application de
l’article 2239 du Code civil français.

Elle fait valoir que c’est à tort que les juges de première instance ont écarté
cet article au motif que l’ordonnance de référé du 11 septembre 2001 aurait
été rendue sous l’ancienne législation, à savoir avant l’entrée en vigueur de
la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en
matière civile. Cette loi, d’entrée immédiate, aurait été publiée le 18 juin 2008
et serait entrée en vigueur avant l’expiration du délai de prescription retenue
par les juges de première instance, à savoir le 24 juin 2008. Selon l’article
2239 nouveau du Code civil français créé par la loi n° 2008-561 du 17 juin
2008, la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande
de mesure d’instruction présentée avant tout autre progrès en cause.

L'article 2222 du Code civil français pose trois règles distinctes qui
consacrent la jurisprudence antérieure. La loi nouvelle n'a aucun effet sur la
prescription. Elle s'applique immédiatement aux prescriptions en cours à la
date de son entrée en vigueur. La loi qui allonge le délai de la prescription
s'applique immédiatement à celui qui est en cours, à charge de tenir compte
du délai déjà écoulé. La loi du 17 juin 2008 allonge quelques délais dans la
mesure où elle supprime les courtes prescriptions présomptives des anciens
articles 2271 et suivants et consacre un délai de cinq années à titre de

                                      12
principe. La loi nouvelle réduisant le délai de la prescription s'applique
immédiatement à compter de son entrée en vigueur. Celle du 17 juin 2008
appartient plutôt à cette catégorie car elle fait passer le délai de droit
commun de 10 ou 30 années à 5 années. Il faut alors ajouter au délai ancien
le nouveau délai, sans que la durée totale de la prescription excède le délai
ancien. Ces règles s'appliquent tant aux délais de prescription qu'aux délais
de forclusion. La loi du 17 juin 2008 est soumise à ces règles. Lorsqu'une
instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, l'action
est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. La saisine du juge
est une cause de suspension et d'interruption du délai. Donc tant que
l'instance est en cours, la prescription ne peut produire aucun effet. L'article
2239, issu de la loi nouvelle du 17 juin 2008 ne s'applique pas à une
demande d'expertise dont le rapport est rendu avant son entrée en vigueur.
(J-Cl Droit civil, art 2219 à 2223, fasc. unique, Prescription extinctive -
dispositions générales - n° 138).

La Cour constate que l’instance en référé a été introduite avant l’entrée en
vigueur de la loi du 17 juin 2008, que le rapport d’expertise a été déposé le
27 août 2005 et que l’assignation au fond a été lancée après l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle.

Il en résulte que l’article 2239 nouveau du Code civil français n’est pas
applicable en l’espèce.

A) fait ensuite valoir que le délai de prescription a été suspendu au motif
qu’elle était dans l’impossibilité d’agir tant que sa créance n’était pas
déterminée. Elle prétend que sans expertise complète de l’ouvrage, elle était
dans l’impossibilité de connaître sa créance, qui n’aurait été chiffrée par
l’expert qu’en 2005.

Elle estime qu’elle n’aurait pas pu formuler la même demande d’expertise
uniquement pour suspendre le délai de prescription de son action pour cause
de litispendance ou d’autorité de la chose jugée.

La loi du 17 juin 2008 est d’application immédiate s’agissant des modes
d’interruption et de suspension. Elle ne peut remettre en cause un mode
d’interruption ayant produit ses effets avant son entrée en vigueur ou un
mode de suspension en train de produire ses effets au moment de son
entrée en vigueur. Les modes nouveaux d’interruption s’appliquent à la
prescription en cours. Les mêmes règles s’appliquent à la création de causes
nouvelles de suspension.

Aux termes de l’article 2234 : « La prescription ne court pas ou est
suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un
empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ».

                                     13
C’est cependant à tort que A) fait valoir qu’elle aurait été dans l’impossibilité
d’agir du fait que sa créance n’était pas déterminée en raison de la mesure
d’instruction en cours. L’appelante aurait pu lancer une procédure à
l’encontre des parties intimées tout en demandant que celle-ci soit tenue en
suspens en attendant le dépôt du rapport d’expertise.

Il ne résulte en outre pas des éléments de la cause que l’intimée F) aurait eu
un comportement fautif en laissant croire aux différents intervenants sur le
chantier qu’elle allait procéder aux travaux de réfection, ouqu’elle allait faire
procéder à ces travaux.

Il suit de tout ce qui précède que le jugement de première instance est à
confirmer en ce qu’il a dit que la demande de A) n’a pas été intentée dans le
délai requis et qu’elle est à déclarer prescrite.

Demande en intervention contre G) et H)

Etant donné que l’action principale est prescrite, le jugement de première
instance est également à confirmer en ce qu’il a déclaré sans objet la
demande en intervention de D) et F) contre G) et H).

Demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile

A) sollicite de la part de F) et de D) une indemnité de procédure de 2.000
EUR pour l’instance d’appel. F) et D) sollicitent chacune de la part de A) une
indemnité de procédure de 5.000 EUR. G) et H) sollicitent de la part de A)
une indemnité de 5.000 EUR pour l’instance d’appel.

Au vu de l’issue du litige, A) est à débouter de sa demande tandis que les
autres demandes sont chacune à déclarer fondées pour le montant de 1.500
EUR.

                         PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

                                     14
condamne la A) à payer à chacune des parties E), C), H)et G) une indemnité
de procédure de 1.500 EUR pour l’instance d’appel,

condamne la A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de la société anonyme ARENDT et MEDERNACH, représentée aux
fins des présentes par Maître Christian POINT, de Maître Victor ELVINGER
et de Maître Jean-Luc GONNER, qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   15
"


text:
Arrêt N° 31/17 - IX - COM

        Audience publique du neuf mars deux mille dix-sept

Numéro 43682 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

la A), établie et ayant son siège social au, représentée par ses représentants
légaux actuellement en fonctions, agissant par sa succursale
luxembourgeoise, B), établie au, représentée par ses représentants
permanents actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Laura
GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 10 mai 2016,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée aux fins des présentes par Maître
François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                       et:

la C), établie et ayant son siège social à, représentée par ses directeurs
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                    L A     C O U R       D ' AP P E L :
Saisi par la C) suivant acte d’huissier de justice du 30 avril 2015 d’une
demande dirigée contre la société B), constituée et existant sous les lois du
Royaume-Uni, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par un
jugement rendu contradictoirement le 24 mars 2016, rejeté le moyen de la
caution judiciaire opposé par la défenderesse, a dit que la C) n’est pas tenue
de fournir une caution judiciaire et refixé l’affaire à une audience ultérieure.

Par acte d’huissier de justice du 10 mai 2016, la société de droit anglais B) a
relevé appel de ce jugement qui, d’après les actes de procédure versés, n’a
pas fait l’objet d’une signification.

Elle demande de le réformer et d’ordonner à la C)de fournir caution de payer
les frais et dommages et intérêts auxquels elle pourrait être condamnée, à
concurrence d’un montant de 460.000 €, sinon de tout autre montant même
supérieur suivant qu’il appartiendra.

A titre subsidiaire, elle demande de saisir la Cour constitutionnelle d’une
question préjudicielle.

Par ordonnance du 15 février 2017, le magistrat de la mise en état a ordonné
la clôture de l’instruction limitée à la recevabilité de l’appel et, en cas
d’irrecevabilité de l’appel, aux demandes présentées sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

L’appelante conclut à la recevabilité de l’appel ; elle fait valoir que le jugement
qui statue préalablement au jugement sur le fond sur l’exceptio judicatum
solvi est définitif sur cet incident et est une décision distincte, susceptible
d’appel.

L’intimée fait plaider qu’en tranchant la demande de fournir caution judiciaire,
le jugement ne met pas fin à l’instance et que dès lors, au regard des règles
de procédure civile luxembourgeoises, l’incident ne peut faire l’objet d’un
appel que pour autant qu’il soit également fait appel de la décision au fond.

Aux termes de l’article 257 du nouveau code de procédure civile, en toutes
matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles qui ont leur
domicile ou leur résidence sur le territoire d’un Etat membre de l’Union
européenne, d’un Etat membre du Conseil de l’Europe ou d’un Etat avec
lequel le Luxembourg est lié par une convention internationale qui stipule la
dispense d’une telle caution, demandeurs principaux ou intervenants
étrangers, sont tenues, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de
fournir caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels elles
peuvent être condamnées.

L’importance de cette disposition est soulignée par le fait qu’elle impose, si
les conditions légales sont remplies, une obligation au demandeur de fournir
caution en cas de demande afférente du défendeur, sans qu’il y ait lieu à une
appréciation, et par la sanction encourue en cas de non-respect de

                                       2
l’obligation de fournir caution qui a été ordonnée, celle que l’audience est
refusée au demandeur jusqu’à régularisation de la situation.

Le droit invoqué par le défendeur de demander caution doit faire l’objet d’une
décision avant même que les revendications au fond puissent être examinées
par la juridiction saisie.

La décision portant sur la demande de fournir caution est une décision
distincte pour être déterminante des droits respectifs des parties en rapport
avec la caution judiciaire.

L’admission d’une demande de fournir caution sans que les conditions
légales posées soient remplies et sans que le recours à un appel immédiat
soit ouvert implique une restriction à l’accès à la justice dans le chef du
demandeur.

Le sort même de l’instance dépend de la décision rendue quant à la cautio
judicatum solvi, une décision ordonnant la fourniture d’une caution, non suivie
d’une exécution, ayant comme conséquence qu’il est mis fin à l’instance
avant même les débats au fond.

Une décision de rejet d’une demande de fournir caution contre laquelle un
appel immédiat n’est pas admis prive, en cas de décision de débouté de la
demande introduite contre lui et non suivie d’un appel par le demandeur
débouté, le défendeur de la protection voulue par le législateur, l’exposant au
risque de rencontrer des difficultés d’exécution de la décision de
condamnation au paiement des frais et dommages-intérêts à charge du
demandeur.

Etant un préalable à la décision à rendre au fond, la décision relative à ce
droit du défendeur doit être rendue définitivement avant l’examen de la
recevabilité et du bien-fondé de la demande en ce sens qu’en cas de
contestation, celle-ci est toisée en respect du principe du double degré de
juridiction. Admettre le contraire risque de priver d’effet la disposition de
l’article 257 du nouveau code de procédure civile. Portant sur un droit
primordial, la décision relative à la cautio judicatum solvi est, au regard des
règles de procédure civile en matière d’appel, assimilable à une décision qui
tranche une partie du principal.

L’appel, interjeté par ailleurs dans les forme et délai de la loi, est donc à
déclarer recevable.

                        PAR      CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                     3
déclare l’appel recevable,

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état,

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                       4
"


text:
   Arrêt N° 45/17 – VII – CIV

               Audience publique du 8 mars deux mille dix-sept

   Numéro 42640 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société en commandite par actions W),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 24 juillet 2015,

   comparant par Maître Claudia THIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                    et:

    1. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégration,

    2. l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines,
représentée par son Directeur, dont les bureaux sont établis à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

   intimés aux fins du susdit exploit GEIGER du 24 juillet 2015,
                                                                                2

    comparant par Maître Frédérique LERCH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Faits et rétroactes

     Suite au dépôt des déclarations annuelles de TVA par la société en
commandite par actions W) pour les exercices 2008, 2009 et 2010,
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
(ci-après l’AED) a émis un procès-verbal de vérifications en date du 27
novembre 2012 et, en l’absence de réaction de la part de W), elle a émis des
bulletins de taxation d’office le 12 décembre 2012, portant pour date de
notification le 2 janvier 2013.

    Saisi d’une réclamation de W) en date du 29 mars 2013, le directeur de
l’AED a, par lettre datée du 8 octobre 2013 et portant la date de notification
du 18 octobre 2013, confirmé que les bulletins contestés restaient
définitivement maintenus.

    Par exploit du 23 décembre 2013, W) a fait donner assignation à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, (ci-après l’ETAT) et
à l’AED à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
pour voir dire que les bulletins de taxation d’office émis pour les années
2008, 2009 et 2010 sont juridiquement inexistants, voir réformer, sinon
annuler la décision sur réclamation y relative du directeur de l’AED et voir
prononcer au bénéfice de W) la décharge des impositions supplémentaires
de TVA en résultant. En cours d’instance, la demanderesse a conclu en
outre à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

    Par jugement du 29 avril 2015, le tribunal a

    - dit la demande irrecevable dans la mesure où elle est dirigée contre
l’ETAT, au motif qu’en vertu de l’article 76 de la loi modifiée du 12 février
1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, dans la matière faisant l’objet
du litige, l’assignation doit obligatoirement être dirigée contre l’AED et que
c’est seule cette dernière qui peut être défenderesse à l’action.
    - dit que W) a intérêt à vouloir faire constater l’inexistence des bulletins
de taxation d’office du 12 décembre 2012,
                                                                                3

    - dit que la décision directoriale du 8 octobre 2013 constitue l’avis
confirmatif prévu par l’article 76. 3 de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée,
    - dit le recours de W) non fondé dans la mesure où il est dirigé contre
l’AED,
    - dit que les bulletins de taxation d’office du 12 décembre 2012
subsistent avec tous les effets qui y sont attachés,
    - confirmé la décision du directeur de l’AED du 8 octobre 2013,
    - débouté W) de sa requête en obtention d’une indemnité de procédure,
    - condamné W) à payer à l’ETAT et à l’AED une indemnité de
procédure de chaque fois 750.- euros,
    - condamné W) aux dépens de l’instance avec distraction au profit de
Me Frédérique LERCH.

    Contre ce jugement, signifié le 15 juin 2015, W) a interjeté appel par
exploit d’huissier du 24 juillet 2015, demandant à la Cour, par réformation
du jugement entrepris, d’annuler la décision du Directeur de l’AED du 18
octobre 2013 et les bulletins de taxation d’office, notifiés le 2 janvier 2015,
sinon renvoyer le dossier à l’AED pour réexamen et de voir prononcer au
bénéfice de l’appelante la décharge des impositions supplémentaires de
TVA en résultant.

    Les intimés demandent à voir mettre l’ETAT hors de cause et concluent
à la confirmation du jugement entrepris, ainsi qu’à la condamnation de
l’appelante à payer à chacun d’eux la somme de 1.500.- euros au titre
d’indemnité de procédure.

    Recevabilité de l’appel

     Les intimés concluent à l’irrecevabilité de l’appel pour autant que dirigé
contre l’ETAT et à la mise hors de cause de ce dernier, le recours introduit
selon les dispositions de l’article 76 paragraphe 3 de la loi sur la TVA étant
à diriger contre l’AED seule.

    La Cour constate que l’appelante ne critique pas le jugement en ce qu’il
a dit la demande irrecevable dans la mesure où elle est dirigée contre
l’ETAT et n’explique pas pourquoi elle a dirigé son appel contre l’ETAT.

     En vertu de l’article 76 paragraphe 3 de la loi modifiée du 12 février
1979 sur la TVA, le recours contentieux en matière de bulletins portant
rectification ou taxation d’office de la TVA doit être introduit par une
assignation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en
                                                                                4

matière civile et être signifié à l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines en la personne de son directeur.

    Cette règle est applicable aux différentes voies de recours judiciaires.

     En effet, la règle générale de procédure de l’article 163 du NCPC selon
laquelle les assignations concernant une administration publique étatique
qui n’a pas de personnalité juridique sont à diriger contre l’Etat, représenté
par le ministre d’Etat, connaît une exception au cas où la loi donne à une
administration qui n’a pas la personnalité juridique le pouvoir d’agir en
justice ou d’y défendre, comme c’est le cas pour l’article 76, paragraphe 3,
de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la TVA (cf. Cass. 7 avril 2011, no
25/11).

    L’appel dirigé contre l’ETAT est partant irrecevable, l’ETAT étant une
partie étrangère au recours introduit par W).

     En revanche, l’appel en tant que dirigé contre l’AED, non autrement
critiqué quant aux forme et délai, est recevable.

    Portée de l’appel

    L’intimée fait remarquer qu’il résulte de la lecture de l’acte d’appel que
ce dernier se limite au fond du litige, à savoir l’éventuel droit à déduction
ouvert à l’appelante pour les années 2008, 2009 et 2010, et que l’appelante
a acquiescé au jugement notamment en ce qui concerne les questions
touchant à la prétendue inexistence des bulletins de taxations et celle
touchant à la prétendue inexistence de la décision directoriale litigieuse.

    L’appelante réplique que dans son acte d’appel elle demande à la Cour
d’annuler la décision du Directeur de l’AED du 18 octobre 2013 et les
bulletins de taxation d’office sinon de renvoyer le dossier à l’AED pour
réexamen.

    Conformément à l’article 586 du NCPC, les conclusions d’appel
doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les moyens sur
lesquels chacune des prétentions est fondée.

    En première instance, W) avait fait valoir que les bulletins de taxation
d’office seraient devenus juridiquement inexistants suite à la décision du
Directeur du 8 octobre 2013 qui s’y est substituée et que la décision
directoriale serait nulle pour n’être accompagnée d’aucun avis confirmatif.
                                                                                5

     Le tribunal a retenu que, s’il est exact qu’en application de l’article 76.3
al. 1er de la loi de 1979 la décision du directeur se substitue à l’imposition
entreprise, cette décision, dans l’éventualité où elle confirme le bulletin de
taxation, ne le fait pas disparaître, mais le laisse, bien au contraire, subsister
avec tous les effets qui y sont attachés. Il a encore retenu que la loi de 1979
ne se prononce pas au sujet de la forme que l’avis confirmatif doit revêtir et
que l’utilité d’un nouveau bulletin n’est pas donnée dans l’hypothèse d’une
confirmation pure et simple du premier par le directeur. Les intentions du
directeur résultant clairement de la lettre du 8 octobre 2013 à l’adresse de
W) et cette dernière ne pouvant, au vu des bulletins notifiés le 2 janvier
2013, avoir le moindre doute quant au montant de la taxe réclamée, le
tribunal a estimé que les exigences de l’article 76 de la loi de 1979 ont été
observées.

    L’appelante ne formule aucune critique quant à ces considérations et ne
développe aucun moyen permettant à la Cour d’examiner en quoi les
premiers juges auraient mal jugé ce volet de l’affaire, de sorte que la Cour
n’a pas à en connaître.

    Au fond

     Le litige a trait au droit à déduction de la TVA en amont par W) pour
les années 2008 à 2010.
     Dans ses versions en vigueur durant les années 2008 à 2010, l’article 48
de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée était
libellé comme suit:
    1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les
besoins de son entreprise et sous réserve des dispositions prévues aux
articles 49 à 54, l’assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est
redevable en raison des opérations imposables effectuées par lui:

     a) la taxe sur la valeur ajoutée qui lui est facturée pour les biens et les
services qui lui sont ou lui seront fournis par un autre assujetti redevable de
la taxe à l’intérieur du pays;

    e) la taxe sur la valeur ajoutée qu’il a acquittée ou déclarée en tant que
débiteur de la taxe au sens de l’article 26 paragraphe 1 sous a) deuxième
alinéa, b), c) et d) (version applicable en 2008 et 2009),

    respectivement,
                                                                                6

    e) la taxe sur la valeur ajoutée qu’il a acquittée ou déclarée en tant que
redevable de la taxe au sens de l’article 26 paragraphe 1 points a)
deuxième alinéa, b) et c) (version applicable en 2010).

   Les premiers juges se sont en outre basés sur la jurisprudence de la
CJUE selon laquelle

     « En ce qui concerne le droit à déduction, l’article 17, paragraphe 2, de
la sixième directive prévoit que l’assujetti est autorisé à déduire de la taxe
dont il est redevable la TVA due ou acquittée pour les biens qui lui sont ou
lui seront livrés et pour les services qui lui sont ou lui seront rendus par un
autre assujetti « dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour
les besoins de ses opérations taxées ». Ainsi, il ressort du libellé de cette
disposition que, afin qu’un intéressé puisse accéder au droit à déduction, il
faut, d’une part, qu’il soit un «assujetti» au sens de la sixième directive et,
d’autre part, que les biens et les services en question aient été utilisés pour
les    besoins     de     ses    opérations     taxées »    (Arrêt    Faxworld
Vorgründungsgesellschaft Peter Hünninghausen und Wolfgang Klein GbR
du 29 avril 2004 Affaire C-137/02 point 24).

    « … les activités économiques visées par l’article 4 paragraphe 1
peuvent consister en plusieurs actes consécutifs comme le suggère déjà le
texte même du paragraphe 2 de cet article en se référant à « toutes les
activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services ».
Parmi ces actes, les activités préparatoires, comme l’acquisition des moyens
d’exploitation et, partant, l’achat d’un bien immeuble, doivent déjà être
imputées aux activités économiques » (Arrêt D.A. Rompelman et E.A.
Rompelman-Van Deelen du 14 février 1985 Affaire 268/83 point 22).

     « En ce qui concerne la question de savoir si l’article 4 est à interpréter
en ce sens que l’intention déclarée de donner un bien futur en location suffit
pour considérer que le bien acquis est destiné à être utilisé pour une
opération soumise à la taxation et que, de ce fait, est à considérer sur ce
fondement comme assujettie une personne qui a fait un tel investissement, il
convient de relever, en premier lieu, qu’il incombe à celui qui demande la
déduction de la TVA d’établir que les conditions pour en bénéficier sont
remplies et, notamment, qu’il accomplit les critères d’un assujetti. Dès lors,
l’article 4 ne s’oppose pas à ce que l’administration fiscale exige que
l’intention déclarée soit confirmée par des éléments objectifs tels que
l’aptitude spécifique des locaux projetés à une exploitation commerciale »
(Arrêt Rompelman point 24).

    Dans l’arrêt Inzo du 29 février 1996 (Affaire C-110/94), la Cour
souligne que « Dans l'arrêt Rompelman, précité, point 22, la Cour a
considéré que les activités économiques visées par l'article 4, paragraphe 1,
                                                                                7

peuvent consister en plusieurs actes consécutifs et que les activités
préparatoires, comme l'acquisition des moyens d'exploitation et, partant,
l'achat d'un bien immeuble, doivent déjà être imputées aux activités
économiques.

     Selon le même arrêt, point 23, le principe de la neutralité de la TVA
quant à la charge fiscale de l'entreprise exige que les premières dépenses
d'investissement effectuées pour les besoins et en vue d'une entreprise
soient considérées comme des activités économiques et il serait contraire à
ce principe que lesdites activités ne débutent qu'au moment où un bien
immeuble est effectivement exploité, c'est-à-dire où le revenu taxable prend
naissance. Toute autre interprétation de l'article 4 de la directive chargerait
l'opérateur économique du coût de la TVA dans le cadre de son activité
économique sans lui donner la possibilité de la déduire, conformément à
l'article 17, et distinguerait arbitrairement entre des dépenses
d'investissement effectuées avant et pendant l'exploitation effective d'un
bien immeuble.

    Il découle de cet arrêt que même les premières dépenses
d'investissement effectuées pour les besoins d'une entreprise peuvent être
considérées comme des activités économiques au sens de l'article 4 de la
directive et que, dans ce contexte, l'administration fiscale doit prendre en
considération l'intention déclarée de l'entreprise.

    Dans le cas où l'administration fiscale a admis la qualité d'assujetti à la
TVA d'une société qui a déclaré son intention de commencer une activité
économique donnant lieu à des opérations imposables, la réalisation d'une
étude sur les aspects techniques et économiques de l'activité envisagée peut
dès lors être regardée comme une activité économique au sens de l'article 4
de la directive, même si cette étude a pour but d'examiner dans quelle
mesure l'activité envisagée est rentable.

     Il s'ensuit que, sous ces mêmes conditions, la TVA acquittée pour une
telle étude de rentabilité peut en principe être déduite, conformément à
l'article 17 de la directive.

    Cette déduction reste acquise même si, ultérieurement, il a été décidé,
au vu des résultats de cette étude, de ne pas passer à la phase opérationnelle
et de mettre la société en liquidation, de sorte que l'activité économique
envisagée n'a pas donné lieu à des opérations taxées.

    En effet, comme le fait observer la Commission, le principe de la
sécurité juridique s'oppose à ce que les droits et obligations des assujettis
dépendent de faits, de circonstances ou d'événements qui se sont produits
postérieurement à leur constatation par l'administration fiscale. Il en résulte
                                                                                8

que, à partir du moment où cette dernière a accepté, sur la base des données
transmises par une entreprise, que lui soit accordée la qualité d'assujetti, ce
statut ne peut plus, en principe, lui être retiré par la suite avec effet
rétroactif en raison de la survenance ou de la non-survenance de certains
événements.

     Une autre interprétation de la directive serait d'ailleurs contraire au
principe de la neutralité de la TVA quant à la charge fiscale de l'entreprise.
Elle serait susceptible de créer, lors du traitement fiscal de mêmes activités
d'investissements, des différences non justifiées entre des entreprises
réalisant déjà des opérations imposables et d'autres qui cherchent, par des
investissements, à commencer des activités qui seront source d'opérations
taxables (…).

    Il convient enfin d'ajouter, comme la Cour l’a constaté dans l'arrêt
Rompelman, précité, point 24, qu'il incombe à celui qui demande la
déduction de la TVA d'établir que les conditions pour en bénéficier sont
remplies et que l'article 4 ne s'oppose pas à ce que l'administration fiscale
exige que l'intention déclarée de commencer des activités économiques
donnant lieu à des opérations imposables soit confirmée par des éléments
objectifs (…) ».

    L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir, tout en admettant que
les activités préparatoires à une activité taxable font partie des activités
économiques visées par la loi TVA, estimé que W) n’a pas démontré avoir
eu l’intention de réaliser de telles activités et d’avoir considéré qu’elle n’a
ni établi avoir accompli des actes préparatoires à l’exercice de ses
opérations taxées, ni établi que les services qui lui ont été fournis par
d’autres assujettis ont été utilisés pour les besoins de ces opérations
préparatoires.

     Elle fait valoir qu’elle avait exprimé par des actes non équivoques sa
volonté d’exécuter régulièrement des opérations imposables en exerçant
deux activités imposables à savoir i) une activité consistant en la recherche
d’investissements structurés sous forme de club deals avec des investisseurs
tiers et ii) la refacturation des coûts à ses filiales.

    Dans le cadre de sa première activité, elle aurait accompli des actes
préparatoires à l’exercice de ses opérations taxables, qui auraient
notamment consisté en la recherche d’investissements, ainsi que la
recherche d’investisseurs pouvant investir à travers W) et qui auraient
engendré des frais. Les projets n’ayant cependant pu aboutir en raison de la
crise financière, W) n’aurait pas perçu de rémunération pour cette activité
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étant donné que la facturation d’honoraires dans ce type de transaction n’est
réalisée qu’en cas de succès de l’opération.

    En ce qui concerne l’activité de refacturation des frais, l’appelante
explique l’absence de refacturation des coûts pendant les années 2008 à
2011 par la mauvaise situation financière de ses filiales due à la crise
financière et explique avoir fait le choix de reporter la facturation jusqu’à ce
que ses filiales deviennent solvables, soit depuis l’année 2012.

     L’appelante expose que, outre les deux types d’activités assujetties, elle
exerce aussi deux activités exonérées de la TVA, à savoir une activité de
détention des participations et une activité de financement intra-groupe. Elle
affirme cependant que les prestations de services en question sont
uniquement liées à son activité imposable, alors qu’il serait impensable que
des frais aussi élevés soient exposés pour une activité de détention de
participations ou de financement.

     Elle explique avoir recours aux conseils de son associé commandité W)
REAL ESTATE SARL lequel serait conseillé par des conseillers français du
groupe W), la France étant le marché principal visé par W). Ainsi, W)
CAPITAL PARTNERS agirait en tant que conseil en investissement pour
W). Les conseillers français négocieraient avec les investisseurs potentiels
et W) encourrait ainsi des frais de conseil (prévus dans ses statuts aux
articles 16.1 et 16.2) pour accomplir son activité, la rémunération de son
activité étant quant à elle prévue par l’article 16.3 des statuts.

    L’appelante reproche finalement aux premiers juges d’avoir retenu
qu’aucune pièce justificative à l’appui des déclarations annuelles de TVA
ne figure au dossier et affirme avoir fourni un certain nombre de factures à
l’AED qui n’aurait formulé aucune demande supplémentaire, ayant ainsi
jugé suffisantes les preuves fournies.

     Elle souligne que les libellés des factures jointes aux déclarations de
TVA pour les années 2008, 2009 et 2010 indiquent clairement que les frais
facturés sont des commissions prévues par les articles 16.1 et 16.2 des
statuts de W) et présentent ainsi un lien direct avec son activité de recherche
d’investisseurs et d’investissements qui auraient ensuite donné lieu à la
facturation des commissions prévues à l’article 16.3 des statuts.

     Les moyens nouveaux développés oralement à l’audience des
plaidoiries ne sont pas pris en considération, conformément aux dispositions
de l’article 224 du NCPC.
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    L’intimée relève que la charge de la preuve du caractère d’activité
préparatoire ouvrant le droit à déduction pour les années 2008, 2009 et 2010
repose sur l’appelante, laquelle devrait établir l’existence d’un lien direct et
immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs
opérations en aval ouvrant droit à déduction. Cette preuve ne serait pas
rapportée, l’appelante se contentant d’affirmer que des services ont été
rendus à des entités étrangères sans que ces derniers ne soient facturés.
L’AED estime qu’en tout état de cause, s’agissant d’une activité de
refacturation, aucune activité préparatoire ne serait nécessaire et que, pour
les exercices 2008, 2009 et 2010, faute de chiffre d’affaires, W) ne saurait
démontrer la preuve d’opérations en aval pouvant être en lien direct et
immédiat avec la TVA en amont pour laquelle elle entend obtenir
déduction. A défaut de rapporter une telle preuve, le droit à déduction aurait
à bon droit été refusé à W).

    Selon l’intimée, les documents versés par l’appelante (pièces 8 à 12 et
23) ne démontreraient nullement la recherche d’investisseurs immobiliers,
activité économique annoncée par W), mais tout au plus la recherche de
prises de participations à acquérir à mettre en lien avec l’activité hors
champ de W), à savoir la détention de participations, de sorte que tout droit
à déduction serait exclu.

    Elle souligne que W) reste en défaut de préciser la nature des
prestations de services acquises par elle, respectivement de préciser de
quelle manière des services qui lui ont été fournis par d’autres assujettis
auraient pu servir et présenter un quelconque intérêt pratique dans le cadre
de son activité économique déclarée. Elle précise que W) CAPITAL
PARTNERS n’a facturé aucun service à W), mais a facturé du investment
advisory à W) REAL ESTATE SARL qui elle a facturé des investment
advisory fees, management fees et base fees à W).

    Afin d’établir qu’elle a accompli pendant les années 2008 à 2010 des
actes préparatoires à l’exercice de ses opérations taxables, consistant en la
recherche d’investissements, ainsi que la recherche d’investisseurs, W)
verse des pièces relatives à plusieurs projets (Project Torino, Projet
Vincarosea, Projet Royale, Projet France Telecom Arcueil, Projet Kléber).

     Or, les pièces versées par W), concernant notamment des présentations
de projets portant l’entête de W) CAPITAL PARTNERS (WCP), des
listings difficilement lisibles établis par WCP, ainsi que quelques courriers
dans le cadre d’un projet, ne sont pas de nature à établir in concreto la
nature des services qui auraient été fournis à W) par d’autres assujettis et ne
permettent pas non plus de déterminer à quelle(s) activité(s) de W) ces
services auraient été liés.
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    Par ailleurs, les seules pièces justificatives concernant la taxe en amont
ont trait à des management fees et base fees mis en compte par W) REAL
ESTATE SARL, des frais d’avocat, des frais notariaux et des
administration services pour les trois premiers semestres de l’année 2008.
Aucune pièce justificative n’est versée pour les années 2009 et 2010. Il
ressort cependant du procès-verbal de vérifications du 27 novembre 2012
que W) REAL ESTATE SARL a facturé pour ces années des investment
advisor fees, management fees et base fees à W).

    Les factures émises par W) en décembre 2012 et au courant des années
2013, 2014 et 2015, relatives à des « commissions », manquent de
pertinence en ce qui concerne le droit à déduction de la TVA pour les
années 2008 à 2010.

    Au vu de ces seules pièces, c’est à bon droit et pour des motifs que la
Cour adopte que les premiers juges ont retenu que W) n’établit ni avoir
accompli des actes préparatoires à l’exercice de l’activité qu’elle dit être la
sienne, ni que les services qui lui ont été fournis par d’autres assujettis
auraient été utilisés pour les besoins des prétendues opérations
préparatoires, de sorte qu’elle n’a pas établi le bien-fondé du droit à
déduction dont elle se prévaut.

    C’est encore pour de justes motifs que les premiers juges ont débouté
W) de sa demande subsidiaire, l’appelante n’ayant par ailleurs pas formulé
de critique motivée quant à ce volet de l’affaire.

    L’appel n’est dès lors pas fondé.

    Les indemnités de procédure

     Le jugement n’est pas critiqué en ce qu’il a débouté W) de sa requête en
obtention d’une indemnité de procédure et condamné W) à payer à l’ETAT
et à l’AED une indemnité de procédure de chaque fois 750.- euros.

    Les intimés demandent à se voir allouer chacun la somme de 1.500.-
euros au titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

     Il paraît inéquitable de laisser à charge des intimés l’intégralité des
sommes exposées non comprises dans les dépens, de sorte qu’il y a lieu de
faire droit à leur demande en allocation d'une indemnité de procédure à
concurrence de 1.000.- euros pour chacun.
                                                                              12

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

   déclare irrecevable l’appel en tant que dirigé contre l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg,

    déclare recevable l’appel en tant que dirigé contre l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines,

    le dit cependant non fondé,

    partant, confirme le jugement entrepris,

    condamne la société en commandite par actions W) S.C.A. à payer à
l’ETAT    DU     GRAND-DUCHE         DE     LUXEMBOURG           et   à
l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
une indemnité de procédure de chaque fois 1.000.- euros pour l’instance
d’appel,

    condamne la société en commandite par actions W) S.C.A. aux dépens
de l’instance et en ordonne la distraction au profit de Me Frédérique
LERCH, avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"