text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize.

  Numéro 37353 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  1)     A, gérant de société,

  2)     B, retraitée,

  sub 1) et 2) demeurant à F-….. U,

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 21
janvier 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme C S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son
siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., déclarée en état de liquidation en date du
12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS,
avocat I, demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet total le 11 février 2010 de leur déclaration de créance formulée
dans le cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement
de crédit C S.A, A et B ont par exploit d’huissier du 22 mars 2010 fait donner
assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de
la société anonyme C S.A., pour voir :

    - admettre leur créance au passif de la banque jusqu’à concurrence d’un
montant de 1.459.051,58.-€, condamner l’assignée aux frais et dépens de
l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

   Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « M »
consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit « M » ne
perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est obligé
d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement, étant précisé
que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au
moyen des revenus procurés par les sommes investies.

  En l’occurrence, C a suivant contrat de prêt du 27 février 2008 prêté aux
consorts A-B un montant de 1.150.000.-€ ; en contrepartie les emprunteurs ont
mis en gage le portefeuille-titres ainsi que les parts de la SCI E.

   Suite à la mise en liquidation de la société C s.a. par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12
décembre 2008, les consorts A-B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration
de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour le montant de
1.459.051,58.-€, se décomposant comme suit :

  - Dépôt en liquide                                                  3.503,61.-€
  - Obligations C et D                       659.514,45.-€
  - Fonds Actions                                                    96.614,96.-€
  - Fonds Alternatifs                                                39.904,11.-€
  - Dommages-intérêts pour préjudice subi (perte de
    valeur obligations C-D (82,59%)   659.514,45.-€

  Cette déclaration de créance a été rejetée par le liquidateur qui a le 11 février
2010 informé les époux A-B de sa décision.

  Par jugement du 27 octobre 2010, le tribunal a :

  - déclaré la demande recevable,

  - rejeté la déclaration de créance de A et B du passif de la liquidation,

                                      2
   - débouté les demandeurs de leur demande en obtention d’une indemnité de
procédure et condamné les demandeurs de leurs demandes respectives
tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure, et condamné les
demandeurs aux frais et dépens de l’instance.

   De ce jugement les consorts A-B ont relevé appel par exploit d’huissier du 21
janvier 2011.

  Ils demandent, par réformation du jugement entrepris à la Cour :

    - principalement d’ordonner la surséance à statuer en attendant l’issue des
procès en France relatifs à la nullité des différents contrats conclus ainsi que
l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de
créance par les appelants,

   - subsidiairement, voir déclarer l’appel fondé et admettre la déclaration de
créance des appelants au passif de l’intimée,

  - voir condamner l’intimée à tous les frais et dépens de l’instance ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

  Quant à la recevabilité de l’appel :

   Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève la nullité de l’acte
d’appel conformément aux articles 585 et 154 du nouveau code de procédure
civile, dans la mesure où il est fait allusion dans l’acte d’appel à deux modes de
comparution différents, à savoir d’une part par voie de constitution d’avocat
dans le délai de quinze jours et d’autre part en personne. L’apposition de deux
modes de comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner
par la nullité de fond de l’acte.

  L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que les
appelants n’auraient pas formulé de reproches précis à l’encontre des
développements des premiers juges.

   Se prévalant d’un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 28 mai 2009, les
appelants concluent au rejet du premier moyen de nullité soulevé par l’intimée
au motif qu’une omission voire erreur est sanctionnée par la nullité de forme de
l’acte, soumise aux conditions de l’article 264 alinéa 2 du nouveau code de
procédure civile, c’est-à-dire à la justification d’une atteinte portée aux intérêts
de la partie intimée. En l’occurrence, dans la mesure où l’intimée n’aurait ni
invoqué ce moyen in limine litis, ni prouvé en quoi la violation de la règle de
comparution lui aurait causé un préjudice, le moyen de nullité serait à rejeter.

   Estimant en outre avoir clairement exposé leurs moyens dans l’acte d’appel,
les appelants concluent également au rejet du second moyen de nullité.

                                      3
   L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel
contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est
tenu de constituer avocat… ».

    En l’occurrence, l’acte d’appel du 21 janvier 2011 contient assignation de
l’intimée « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi
qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème
chambre, siégeant en matière d’appel de jugements commerciaux de Tribunal
d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

  L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante :

    « Attention : Les parties sont tenues de comparaître en personne ou par le
ministère d’un avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par
un avocat, leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou
alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes
exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le
représentant s’il n’est pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

   Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation
judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai
de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités
substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre
public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait
manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de
comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui
est de faire comparaître une personne en justice.

   L’indication de deux modes de comparution contradictoires, comme en
l’espèce, est de nature à induire l’intimée en erreur en lui faisant croire que la
constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

  La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une
nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel (Cour de
Cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre
2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534
du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

   Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimée est fondé et que
l’appel est irrecevable.

   Il devient dès lors superfétatoire d’analyser le second moyen de nullité
invoqué par l’intimée.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

   La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter, dès lors que l’intimée n’établit pas en quoi il serait

                                       4
inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans
les dépens.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 21 janvier 2011,

  dit l’appel irrecevable,

   rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

  condamne A et B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

                                     5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

          Audience publique du 27 novembre deux mille treize

   Numéro 39009 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   Alphonse Nicolas M),

   appelant aux termes des exploits des huissiers de justice Guy ENGEL
de Luxembourg et Alex MERTZIG de Diekirch en date des 6 et 8 août
2012,

   comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. Josiane M), épouse P),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 6 août 2012,

   comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. Jérôme M),
                                                                            2

   3. Luc M),

   4. Christelle M), épouse Johny B),

   intimés aux fins du susdit exploit ENGEL du 6 août 2012,

   comparant par Maître Rita REICHLING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   5. Maître Z), notaire en retraite,

   intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 8 août 2012,

   n’ayant pas constitué avocat.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 1er juin 2012, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, statuant dans le cadre de demandes de liquidation et partage
des successions délaissées par feue Marie-Josée K) (décédée le 1er
septembre 2006) et Alphonse Mathias Jean M) (décédé le 18 mars 2008), a :

   « ordonné la jonction des rôles 117004, 128582, 132684 et 134498,

   rejeté le moyen d’irrecevabilité soulevé par Alphonse Nicolas M),

   quant à la demande principale :

   dit qu'Alphonse Nicolas M) s’est rendu coupable de recel successoral,

    partant condamné Alphonse Nicolas M) à rapporter à la succession de
feu Alphonse Mathias Jean M) le montant de 94.757,45 euros avec les
intérêts légaux sur le montant de 88.560,11 euros à partir du 18 novembre
2002 et sur la somme de 6.197,34 euros à partir du 12 décembre 2007
jusqu’au jour de la restitution,

   dit qu'Alphonse Nicolas M) est déchu de tous ses droits sur ces
montants dans la succession,
                                                                               3

   dit fondée la demande en reddition de compte relative aux comptes
ouverts au nom de Alphonse Mathias Jean M) auprès de la BCEE,

    partant ordonné à Alphonse Nicolas M) de rendre compte de la gestion
des comptes n° LU91 0019 1003 8988 4000 et LU33 0019 4612 6237 5000
au nom de feu Alphonse Mathias Jean M) auprès de la BCEE entre
novembre 2010 et le 18 mars 2008 dans un délai d’un mois à partir de la
signification du jugement,

     dit non fondée la demande en condamnation d’Alphonse Nicolas M) au
paiement d’un loyer mensuel en contrepartie de la jouissance de l’immeuble
sise à Luxembourg, 28, rue d’Oradour pour la période antérieure au 18 mars
2008,

    pour la période postérieure au 18 mars 2008, sursis à statuer sur cette
demande en attendant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée dans le
cadre de la demande en nullité de la donation du 13 septembre 2004,

    quant à la demande en nullité de la donation du 13 septembre 2004 :

    avant tout autre progrès en cause,

    nommé consultant médical :

    Monsieur le Dr. X),

    avec la mission :

     de décrire l’évolution de l’altération des facultés mentales dont était
atteint Marie-Josée K), née le 2 mai 1925 et décédée le premier septembre
2009 ayant demeuré à ____ et de se prononcer plus particulièrement sur la
question de savoir si Marie-Josée K) pouvait encore disposer, à l’époque de
la rédaction de la donation du 13 septembre 2004 de capacités mentales
suffisantes pour comprendre le sens et la portée de cet acte,

    dit que le consultant, pour apprécier les facultés intellectuelles de
Marie-Josée K) au mois de septembre 2004 prendra en considération
l’évolution habituelle de la maladie dont était atteint Marie-Josée K)
suivant les données acquises de la médecine,

    qu’il pourra s’appuyer sur les dossiers médicaux de Marie-Josée
K) ainsi que sur les attestations versées par Josiane M), Jérôme M), Luc M)
et Christelle M),
                                                                                4

     dit que le consultant prendra tous renseignements utiles auprès de
tierces personnes et notamment auprès du Dr. Y) ainsi que d’autres
médecins ayant pu soigner Marie-Josée K) à l’Hôpital Kirchberg ainsi
qu’auprès de la Fondation Hëllef Doheem et du Centre Psycho-Gériatrique
« Foyer Siwebueren », sis à L- 2441 Luxembourg, 306, rue de
Rollingergrund,

     ordonné à Josiane M), Jérôme M), Luc M) et Christelle M) de payer une
provision de 600.- euros au consultant ou de la consigner auprès de la caisse
des consignations au plus tard le 15 juin 2012, et d’en justifier au greffe du
tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de
l'article 468 du Nouveau Code de Procédure civile,

    chargé Madame le vice-président Elisabeth WEYRICH du contrôle de
cette mesure d'instruction,

    dit que dans l’accomplissement de sa mission le consultant pourra
s’entourer de tous renseignements utiles et même entendre de tierces
personnes,

    dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, il devra avertir le magistrat chargé du contrôle des opérations
d’expertise et ne continuer ses opérations qu'après consignation d'une
provision supplémentaire,

    dit que le consultant devra déposer son rapport au greffe du tribunal le
28 septembre 2012 au plus tard,

    dit que le consultant devra, en toute circonstance, informer le magistrat
chargé du contrôle des opérations d’expertise de l'état de ses opérations et
des difficultés qu'il pourra rencontrer,

    dit qu’en cas d’empêchement du magistrat ou de l’expert commis, il
sera procédé à leur remplacement par ordonnance de Madame la présidente
de chambre,

    dit que le notaire Maître Z), notaire, est à qualifier de partie au procès,

    dit fondée la demande reconventionnelle d’Alphonse M) quant au
rapport de la somme de 63.151,49 euros,

    partant condamné Jérôme M), Luc M) et Christelle M) à rapporter à la
succession la somme de 63.151,49 euros avec les intérêts légaux à partir du
2 février 2009,
                                                                                5

    dit partiellement fondée la demande d’Alphonse M) quant aux
reconnaissances de dette,

    partant dit que la succession redoit à Alphonse M) la somme de
108.460.- euros,

    ordonné l’inventaire, le partage et la liquidation des biens dépendant de
la succession de feu Alphonse Mathias Jean M), décédé testat le 18 mars
2002,

    commis à ces fins :

    Maître W), notaire,

     nommé juge-commissaire Madame le vice-président Elisabeth
WEYRICH, avec la mission de faire rapport en cas de débat judiciaire sur
les contestations survenues au cours des opérations de partage et de
procéder en application de l’article 1200 du nouveau code de procédure
civile,

    dit qu’en cas d’empêchement du magistrat ou du notaire commis, il sera
procédé à leur remplacement par ordonnance de Madame le Président de
chambre,

    réservé les droits des parties et les frais,

    refixé l’affaire au 12 octobre 2012 ».

    A.       L’appel principal

    Alphonse Nicolas M) a régulièrement relevé appel de ce jugement par
exploits d’huissiers des 6 et 8 août 2012.

    L’appelant conclut à la réformation du jugement comme suit :

     - quant à la demande en déchéance pour recel successoral, il requiert
principalement à voir déclarer cette demande irrecevable et subsidiairement
à la voir dire ni fondée, ni justifiée ;

     - quant à la demande en reddition de compte, l’appelant soutient qu’il
n’est nullement établi qu’il ait usé d’une procuration pour effectuer des
retraits ou de quelconques opérations sur les comptes d’Alphonse Mathias
                                                                                6

Jean M). Il demande à voir dire dès lors que la demande de reddition de
comptes est sans objet, partant irrecevable, sinon non fondée.

     L’appelant maintient pour autant que de besoin sa demande d’expertise
graphologique afin d’établir que la signature figurant sur les quittances de
retrait relatives aux opérations litigieuses est celle d’Alphonse Mathias Jean
M).

    L’appelant conclut encore à la réformation du jugement quant à la
qualité de Maître Z). Il donne à considérer que le notaire Z) n’a pas la
qualité de partie au litige et qu’il peut donc être entendu comme témoin
dans le cadre de la demande en nullité de la donation du 13 septembre 2004.

    Finalement, Alphonse Nicolas M) sollicite une indemnité de procédure
de 1.500.- euros pour l’instance d’appel.

    1.      Quant à la demande relative à la déchéance pour recel
successoral

    En première instance, Josiane M) avait soutenu qu’Alphonse M) devrait
rapporter à la masse les donations de 88.560,11 euros du 18 novembre 2002
et de 6.197,33 euros de même que la somme de 104.000.- euros prélevée sur
le compte BCEE. Faute pour l’appelant d’avoir spontanément reconnu les
avantages ainsi obtenus il serait déchu de tous ses droits dans ces avantages.

    Par conclusions du 13 octobre 2009, Alphonse M) avait reconnu avoir
reçu le 18 novembre 2002 de son père la somme de 88.560,11 euros et
marqué son accord à rapporter cette somme à la masse successorale. Il
reconnut encore suivant conclusions du 12 février 2010 avoir reçu le 12
décembre 2007 la somme de 6.197,34 euros et déclaré être prêt à la
rapporter.

    Les premiers juges avaient retenu qu’Alphonse M) était tenu de
rapporter à la masse successorale les sommes reçues de son père.

   Ils ont rejeté le moyen d’irrecevabilité tiré d’une prétendue demande
nouvelle soulevée par Alphonse M).

    Au fond, ils ont dit que la preuve du recel successoral incombe à
Josiane M) ; que cette preuve est établie alors qu’Alphonse M) n’a reconnu
que plus d’un an après avoir été assigné, avoir reçu la somme de 88.560,11
euros et qu’il a même continué à passer en silence la donation de 6.197,34
euros qui n’a été déclarée que le 12 février 2010.
                                                                                7

    A l’appui de son appel, Alphonse Nicolas M) fait valoir que la demande
en déchéance n’a pas été formulée dans l’exploit introductif d’instance du
23 juillet 2008 mais uniquement dans des conclusions postérieures; que
cette demande ne fait pas partie de l’objet de la demande initiale; qu’elle
n’est pas liée à la demande initiale; qu’elle constitue une demande nouvelle
et qu’elle doit partant être déclarée irrecevable.

    Subsidiairement, au fond, l’appelant donne à considérer que les
conditions du recel successoral ne seraient pas données alors qu’aucune
intention frauduleuse ne serait établie dans son chef.

    Il ressort de l’exploit introductif d’instance du 23 juillet 2008 que
Josiane M) a fait assigner les héritiers de ses parents dont notamment
Alphonse M) en partage et liquidation des successions de Marie-Josée K) et
Alphonse Mathias Jean M) et « pour voir ordonner aux assignés de
déclarer et de rapporter à la masse à partager tous les avantages dont ils
ont bénéficié de la part des de cujus… ».

     Après les aveux en 13 octobre 2009 et 12 février 2010 d’Alphonse M)
d’avoir reçu les sommes de 88.560,11 (le 18 novembre 2002) et de 6.197,34
euros (le 12 décembre 2007), Josiane M) conclut à la condamnation de son
frère Alphonse à rapporter ces sommes et à voir dire qu’il y a lieu de retenir
le recel à son encontre.

     Au vu de ces éléments, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui
a décidé que le moyen d’irrecevabilité tiré d’une prétendue demande
nouvelle est à rejeter. La demande était déjà contenue dans l’exploit
introductif d’instance et le moyen n’a pu être développé qu’après les aveux
d’Alphonse M).

    L’appel n’est donc pas fondé sur ce point.

    Au fond, il appartient à Josiane M) de rapporter la preuve du recel
successoral qu’elle allègue.

    Le recel successoral est consommé si, au moment du partage, l’héritier
ne reconnait pas spontanément les libéralités qui lui ont été faites.

     Il ressort des rétroactes qu’Alphonse M) a toujours nié - jusqu’à
l’établissement de la preuve contraire - les dons en espèces qu’il avait reçus.
Il n’a - après le décès de son père - pas renseigné les autres héritiers des
dons importants qu’il avait reçus et il a gardé le silence - pendant plus d’un
voire pendant plus d’un an et demi - après l’assignation du 23 juillet 2008.
                                                                                8

Son affirmation qu’il ne s’est plus souvenu d’avoir reçu ces sommes n’est
pas crédible.

    L’article 792 du code civil vise toutes les fraudes au moyen desquelles
un héritier cherche, au détriment de ses cohéritiers, à rompre l’égalité du
partage, soit qu’il divertisse des effets de la succession en se les appropriant
indûment, soit qu’il les recèle en dissimulant sa possession dans des
circonstances où il serait, légalement, tenu de la déclarer.

    Le recel et le divertissement existent dès que sont établis des faits
matériels manifestant l’intention de porter atteinte à l’égalité du partage.
L’élément matériel du recel - qui consiste en un détournement ou une
dissimulation d’un bien du défunt - est établi en l’espèce; l’appelant
conteste uniquement l’intention frauduleuse dans son chef.

    Or, un héritier ne peut être frappé des peines du recel que lorsqu’est
rapportée la preuve de son intention frauduleuse (cf. Civ. 1ière, 27 janv. 1987
D. 1987, p.253).

    La mauvaise foi ou intention frauduleuse consiste dans le fait de vouloir
s’approprier un effet de la succession en faisant bon marché des droits des
autres ( cf. Cour 24 mars 2004 Pas. 32. p. 607).

     En l’espèce, la mauvaise foi ressort incontestablement des éléments de
la cause et du silence gardé pendant près de deux ans après le décès
d’Alphonse Mathias Jean M). Alphonse M) n’a à aucun moment mentionné
avoir reçu des sommes substantielles de son père. Il n’a pas réagi lorsqu’il
était assigné en liquidation et partage respectivement en reddition de compte
de sa gestion. Il n’a proposé de rendre les fonds qu’un an, voire un an et
demi, après l’assignation au fond. Il est établi qu’il a gardé
intentionnellement le silence à partir de l’ouverture de la succession, 19
mars 2008 et que la rétention n’était pas justifiée.

    Compte tenu de ces éléments les éléments matériel et intentionnel du
recel sont donnés en l’espèce et le jugement de première instance est à
confirmer sur la qualification retenue.

    Toute répression du recel successoral est arrêtée si le receleur restitue
spontanément, avant d’avoir été poursuivi, les objets qu’il a divertis ou
recelés.

    Or, en l’espèce une telle restitution spontanée et antérieure aux
poursuites n’a pas eu lieu ; le rapport des sommes reçues n’est certainement
pas dû à un repentir spontané.
                                                                                9

    En conséquence les conditions de l’article 792 du code civil sont
données et compte tenu des développements qui précèdent il y a lieu de
considérer qu’il n’y a pas eu de restitution spontanée des sommes recelées et
qu’un repentir n’est pas à l’origine de cette restitution.

   Le jugement entrepris qui a constaté que le comportement d’Alphonse
M) est constitutif d’un recel successoral de la somme de 94.757,45 euros est
donc à confirmer.

    L’appel n’est pas fondé.

   2.      quant à la demande en reddition des comptes ouverts au nom
d’Alphonse Mathias Jean M) auprès de la BCEE

    Devant les premiers juges, Josiane M) avait affirmé que son frère
Alphonse M) disposait d’une procuration sur les comptes BCEE de son
père ; qu’il aurait prélevé la somme de 104.000.- euros et qu’il serait tenu de
la rapporter à la masse. Jérôme, Luc et Christelle M) avaient précisé
qu’Alphonse M) disposait de cette procuration depuis le 18 août 2003.

    Comme en première instance, Alphonse M) conteste avoir détenu une
procuration sur les comptes bancaires de son père et avoir effectué des
prélèvements sur ces comptes bancaires tant avant, qu’après le décès de son
père.

    Il affirme que les prélèvements litigieux auraient été effectués par son
père et il conclut subsidiairement à une expertise graphologique.

    Il est constant que feu Alphonse M) disposait de deux comptes
bancaires auprès de la BCEE à savoir un compte courant n° LU91 0019
1003 8988 4000 et un compte épargne LU33 0019 4612 6237 5000 (cf.
courrier de la BCEE du 24 mars 2009 (pièce n° 7 de la farde de 14 pièces de
Maître Reichling). Il est encore établi qu’Alphonse M) disposait, depuis le
18 août 2003, d’une procuration sur les comptes de son père auprès de la
BCEE (cf. courrier du 29 avril 2009 de la BCEE au mandataire de Jérôme,
Luc et Christelle M)).

    Les premiers juges ont constaté que des retraits sur les deux comptes
ont eu lieu en date des 10 août 2006, 17 octobre 2006, 30 octobre 2006, 9
mai 2007 et 6 juillet 2007 et que les quittances des retraits ont été signées
par feu Alphonse M). Il y a lieu de rectifier les erreurs matérielles alors que
selon les pièces, lesdits retraits ont eu lieu en date des 11 août 2006, 31
octobre 2006, 10 mai 2007 et 9 juillet 2007.
                                                                               10

     Tout en admettant que les retraits ont été effectués par feu Alphonse
M), les premiers juges ont néanmoins retenu qu’Alphonse M) (fils) n’a pas
fourni des explications concernant la gestion des deux comptes bancaires
pour lesquels il disposait d’une procuration et il a partant été condamné à
procéder à une reddition de compte pour la gestion « entre novembre 2010
et le 18 mars 2008 » dans un délai d’un mois suivant la signification du
jugement.

    L’appelant soutient que c’est à tort que les premiers juges ont ordonné
cette reddition des comptes.

     Josiane M) a reconnu dans ses dernières conclusions que les cinq
retraits d’un montant total de 103.453,40 euros ne constituent pas des
virements effectués par feu Alphonse M) au profit de son fils Alphonse
Nicolas (cf. pièces 12-16 farde de Maître BADEN) telle qu’elle l’avait
antérieurement affirmé. Néanmoins, elle soutient qu’ajouté au virement de
20.000.- euros du 22 décembre 2005 par le de cujus à l’appelant, les trois
premiers retraits donnent un total de 108.453,40 euros ce qui à 6,60 euros
près constitue le total des reconnaissances de dette. Par ailleurs, elle
souligne que le prélèvement de 59.453,40 euros du 31 octobre 2006 porte la
mention de « solde de compte ».

    L’affirmation des intimés que ces opérations constituent des virements
par lesquels Alphonse M) père a payé ses dettes à l’égard de son fils
Alphonse n’est plus maintenue. Les explications de Josiane M) quant à
quatre de ces cinq retraits sont purement spéculatives et ne sauraient
emporter la conviction de la Cour.

    Il n’est plus contesté que les retraits d’un montant total de 103.354,40
euros ont été effectués par feu Alphonse M).

    Le recel successoral allégué dès la première instance par Josiane M)
n’est donc pas établi.

    Le jugement entrepris est donc à confirmer sur ce point.

     Indépendamment du fait que les retraits ont été effectués par Alphonse
M) père, son fils Alphonse - qui avait une procuration sur les comptes
ouverts auprès de la BCEE - doit en application de l’article 1993 du code
civil rendre compte de sa gestion.
                                                                                11

    Il est en effet de principe que tous ceux qui ont administré la fortune
d’autrui, à quelque titre que ce soit, sont obligés de rendre compte de leur
administration. L’obligation de rendre compte (prévue à l’article 1993 du
code civil) est inhérente au mandat et elle incombe à tout mandataire.
L’absence de dépassement de sa procuration ne dispense pas le mandataire
de rendre compte de sa gestion (Civ. 1ère 16 mai 2006 n° 04 - 13.258). Si,
comme en l’espèce, le mandant vient à décéder, c’est à ses héritiers que le
mandataire demandera sa décharge.

    L’action en reddition de compte se prescrit par cinq ans et la
prescription court du jour où les services du mandataire ont totalement
cessé ; néanmoins comme en l’espèce aucune des parties n’a soulevé ce
moyen il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a décidé
qu’Alphonse M) doit rendre compte de sa gestion des comptes LU91 0019
1003 8988 4000 et LU33 0019 4612 6237 5000 au nom de feu Alphonse
Mathias Jean M) auprès de la BCEE.

    L’appel d’Alphonse M) n’est donc pas fondé.

    Néanmoins, il y a lieu de faire droit à l’appel incident de Jérôme, Luc et
Christelle M) qui ont à bon droit conclu à la réformation du jugement et à
voir dire que la reddition doit se faire pour la période à partir du 18 août
2003, jour de la procuration, jusqu’au 18 mars 2008, jour du décès
d’Alphonse M) père.

    L’appel incident est donc fondé sur ce point et il y a lieu de réformer le
jugement entrepris conformément au dispositif ci-dessous.

    3.      quant à la qualité de Maître Z)

    Le jugement est encore entrepris par Alphonse M) en ce que les
premiers juges ont dit que le notaire Maître Z), qui avait été assigné en
déclaration de jugement commun, est à qualifier de partie au procès.

    L’appelant soutient que tant l’assignation en déclaration de jugement
commun que l’assignation en annulation de l’acte de donation - laquelle
serait pour le surplus irrecevable - constitueraient des manœuvres visant
uniquement à empêcher le notaire de témoigner.

    Alphonse M) fait valoir que chaque partie à une instance jointe ne
devient pas partie aux autres instances du fait de la jonction.
                                                                                12

    Il conclut à la réformation du jugement et demande à voir dire que le
notaire Z) ne peut être considéré comme partie à l’instance introduite par
exploit du 23 juillet 2008.

    Les parties au débat judiciaire se trouvent engagées dans un lien
d’instance. Selon la définition classique, « une partie est une personne
juridique qui agit en justice dans le but de se faire valoir un droit » (cf.
JurisClasseur - procédure civile - fasc. 105, n° 3 et s.) néanmoins, il y a lieu
à élargissement de l’instance aux intervenants. L’intervention, volontaire ou
comme en l’espèce forcée, a pour effet d’étendre le cadre de l’instance à de
nouvelles parties qui initialement en étaient étrangères. Attrait à la
procédure contre son gré, l’intervenant forcé, mis en cause par l’une des
parties originaires aux fins de déclaration de jugement commun est engagé
dans un nouveau lien d’instance distinct du lien originaire.

    Maître Z) a, selon le jugement entrepris, été assigné par exploits
d’huissiers des 23 février et 16 décembre 2010 aux fins de lui voir déclarer
commun le jugement à intervenir sur la demande en nullité relative à l’acte
de donation qu’il a dressé en date du 13 septembre 2004 et pour voir
annuler l’acte de donation qu’il a reçu le 13 septembre 2004.

    Une telle intervention forcée aux fins de lui rendre opposable la
décision à intervenir a pour conséquence de le rendre partie au litige.

    C’est donc à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont décidé que l’assignation en déclaration de jugement
commun confère à la personne mise en cause la qualité de partie au litige et
qu’elle ne peut partant pas être entendue comme témoin.

    L’appel n’est pas fondé.

    B.      L’appel incident

    Par conclusions des 26 octobre 2012 et 8 novembre 2012, Josiane M)
d’une part et Jérôme, Luc et Christelle M) d’autre part, ont relevé appel
incident contre le jugement du 1er juin 2012. Ils sollicitent la réformation du
jugement en ce qu’il a retenu qu’Alphonse Nicolas M) a une créance de
108.460.- euros contre la succession. Ils demandent à voir dire qu’il redoit
à la succession la somme de 108.354,40 euros qu’il a recelée - en la
réclamant à la succession sur base de reconnaissances de dette douteuses
qui avaient déjà été présentées au de cujus qui a procédé au paiement de ces
dettes.
                                                                                13

    Josiane M) demande à voir dire qu’Alphonse M) redoit un loyer pour
avoir gratuitement habité l’immeuble de ses parents pendant 14 ans et 10
mois.

    Les intimés Jérôme, Luc et Christelle M) concluent encore à la
réformation du jugement et demandent à ce qu’Alphonse M) doit rendre
compte de la gestion des comptes à partir du 18 août 2003, jour de la
procuration jusqu’au 19 mars 2008, jour du décès d’Alphonse M) père.

   La Cour constate qu’il y a lieu de rectifier cette date alors qu’Alphonse
M) est décédé le 18 mars 2008.

    L’intimé sur incident Alphonse M) affirme qu’en contrepartie
quotidienne des soins qu’il a apportés à ses parents il a habité la maison
familiale et ses parents lui ont en outre accordé une somme d’argent
concrétisée par les reconnaissances de dette.

    a-      les reconnaissances de dettes

    En première instance, Alphonse M) a fait état de diverses
reconnaissances de dette établies entre le 30 juin 2004 et le 30 juin 2006 par
feu Alphonse M) à son profit. Il revendiquait le paiement de la somme de
119.905.- euros à son profit en faisant valoir que ces reconnaissances de
dette établies à son profit s’expliqueraient par le fait qu’il se serait toujours
occupé avec beaucoup de dévouement de ses parents et que ces derniers
l’auraient rémunéré pour tous les services qu’il leur aurait rendus.

    Les premiers juges ont dit partiellement fondée cette demande et ont
décidé que la succession redoit à Alphonse M) la somme de 108.460.-
euros.

    Il n’est actuellement plus contesté que ces documents aient été écrits et
signés de la main d’Alphonse M).

    Les intimés affirment que ces dettes ont été payées au moyen des
prélèvements ou retraits effectués par feu Alphonse M) sur ses comptes
auprès de la BCEE.

     Il ressort de ces écrits que feu Alphonse M) a reconnu redevoir à son
fils Alphonse pour la période du 1er juillet 1992 au 1er janvier 1998 la
somme de (68 mois x 545.- euros =) 37.060.- euros.

    Pour la période du 1er janvier 1998 au 30 juin 2004, il a reconnu
redevoir à son fils la somme de (78 x 700.- euros =) 54.600.- euros.
                                                                                14

    Pour les périodes du 1er juillet au 31 décembre 2004, du 1er janvier au
30 juin 2005, du 1er juillet au 31 décembre 2005 et du 1er janvier au 30 juin
2006, les reconnaissances de dette se chiffraient à chaque fois à 4.200.-
euros (6 x 700.- euros) donc au total de (4 x 4.200.- euros =) 16.800.-
euros.

    Le montant total de toutes les reconnaissances de dettes se chiffre à
108.460.- euros.

     Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, la charge de la
preuve qu’il s’agit éventuellement d’une donation déguisée, sous
l’apparence d’un acte onéreux, soumise au rapport incombe aux appelants
sur incident.

    Une telle preuve n’est cependant pas rapportée.

    Il résulte des développements ci-dessus que la preuve que les retraits
effectués sur les comptes BCEE aient servi à payer déjà du vivant
d’Alphonse M) père ces reconnaissances de dette n’est pas rapportée non
plus.

    C’est partant à bon droit que les premiers juges ont décidé que la
succession doit la somme de 108.460.- euros à Alphonse M). Le jugement
entrepris est à confirmer et l’appel incident n’est donc pas fondé sur ce
point.

    b-      La demande relative aux loyers

     En première instance, tant Josiane M) que Jérôme, Christelle et Luc M)
faisaient valoir qu’Alphonse M) aurait depuis l’âge de 25 ans jusqu’au 13
septembre 2004 habité gratuitement dans l’immeuble dont il s’est vu
gratifier par la donation du 13 septembre 2004. Ils estimaient qu’Alphonse
M) se serait rendu coupable d’un recel successoral et qu’ayant joui
gratuitement de la maison servant d’habitation aux défunts jusqu’à leurs
respectifs décès en 2008, il aurait bénéficié d’un avantage indirect devant
être rapporté à la succession.

    Jérôme, Christelle et Luc M) ont soutenu qu’Alphonse M) devrait régler
un loyer à la masse successorale et ce avec les intérêts légaux à partir de
chaque mois pour toute cette période et concluent en ordre subsidiaire à voir
évaluer ce loyer par un expert nommé à ces fins.
                                                                                15

     Comme en première instance, Alphonse M) reconnaît devant la Cour
avoir habité l’immeuble pendant toute cette période sans avoir réglé le
moindre loyer. Il résiste néanmoins à la demande formulée à son égard en
affirmant s’être occupé avec dévouement de ses parents et avoir réalisé de
nombreux travaux de transformation et d’amélioration dans cette maison.

     Les premiers juges ont dit non fondée la demande en condamnation
d’Alphonse Nicolas M) au paiement d’un loyer mensuel en contrepartie de
la jouissance de l’immeuble sise à ____ pour la période antérieure au 18
mars 2008 au motif que seule une libéralité est rapportable à la succession.
Ils ont rejeté - dans la motivation du jugement - la demande en
condamnation dirigée contre Alphonse M) à payer un loyer mensuel en
précisant que ni Josiane, ni Jérôme, Luc et Christelle n’ont fait état d’une
telle intention libérale dans le chef des défunts.

    Dans le dispositif du jugement entrepris, la demande en paiement de
loyer a été déclarée non fondée pour la période antérieure au 18 mars 2008
et pour celle postérieure à cette date, le tribunal a sursis à statuer, en
attendant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée dans le cadre de la
demande en nullité de la donation du 13 septembre 2004.

   La Cour n’est donc actuellement saisie - au vu de ce sursis - que de la
demande relative au paiement de loyers pour la période antérieure au 18
mars 2008.

    Cette demande a été à bon droit déclarée non fondée par les premiers
juges.

    En effet, il n’est pas contesté qu’Alphonse M) a continué à habiter
l’immeuble de ses parents du vivant de ceux-ci jusqu’au 13 septembre 2004,
date de la donation de l’immeuble à son profit.

    En application de l’article 843 du code civil seules les libéralités sont
rapportables. Or, Alphonse M) fait valoir qu’il a continué à vivre au
domicile de ses parents alors qu’il s’occupait d’eux notamment lorsqu’ils
avaient besoin d’assistance et de soins et qu’à défaut de sa présence ils
n’auraient plus pu continuer à vivre dans leur maison.

     Au vu des éléments du dossier et de l’évolution de l’état de santé tant de
Marie-Josée K) que de son époux décédé à l’âge de presque 84 ans, cette
affirmation n’est guère sérieusement contestable.

    C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu sur base du fait que
ni Josiane, ni Jérôme, Luc et Christelle M), ne font état d’une intention
libérale dans le chef des défunts Alphonse M) et Marie-Josée K), que leur
                                                                                16

demande en condamnation d’Alphonse M) à payer un loyer mensuel est à
rejeter.

    Il y a donc lieu de confirmer par adoption des motifs des premiers juges
leur décision de déclarer non fondée la demande en paiement d’un loyer
pour la période antérieure au 13 septembre 2004.

    L’appel incident n’est donc pas fondé.

    C.      Les indemnités de procédure

    La demande d’Alphonse M) en allocation d’une indemnité de procédure
de 1.500.- euros pour l’instance d’appel est à rejeter au vu du sort réservé à
son appel.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    dit non fondé l’appel principal ;

    déclare partiellement fondé l’appel incident ;

    par réformation du jugement entrepris,

    ordonne à Alphonse Nicolas M) de rendre compte de la gestion des
comptes n° LU91 0019 1003 8988 4000 et LU33 0019 4612 6237 6237
5000 au nom de feu Alphonse Mathias Jean M) auprès de la BCEE du 18
août 2003 au 18 mars 2008 ;

    confirme le jugement pour le surplus ;

    rejette la demande basée sur l’article 240 NCPC d’Alphonse Nicolas
M) ;

    condamne Alphonse Nicolas M) aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maîtres Marc BADEN et Rita
REICHLING, sur leurs affirmations de droit.
"