text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois mai deux mille douze.

Numéro 36961 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Brigitte KONZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 janvier 2011,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 avril 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 29 juin 2010, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le tribunal
du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir déclarer abusif le licenciement avec préavis
du 28 septembre 2009 et s’entendre condamner à lui payer 10 000 € à titre de
préjudice matériel, 5 000 € à titre de préjudice moral et 4 000 € à titre de préavis
non respecté correspondant à un mois de salaire.

B a été au service de A sàrl. depuis le 1er juillet 2008 en qualité de technicien et a
été licencié le 28 septembre 2009 pour motifs économiques suivant lettre du 10
décembre 2009.

Un jugement du 3 décembre 2010 a dit le licenciement de B abusif et condamné A
sàrl. à lui payer 2 000 € à titre de solde de l’indemnité compensatoire de préavis,
2 618,25 € à titre de préjudice matériel et 1 000 € à titre de préjudice moral.

Par exploit du 13 janvier 2011, A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du
3 décembre 2010 et demande de le réformer.

L’appelante demande de dire le licenciement justifié et de la décharger des
condamnations intervenues à son encontre en première instance.

Elle estime que les motifs du licenciement sont suffisamment précis et réels et
sérieux, en raison des pièces versées en cause, pour justifier le licenciement pour
motifs économiques de B.

B demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif invoquant l’imprécision des motifs du licenciement. Il demande
encore la confirmation du jugement entrepris quant à l’allocation du montant de
1 000 € à titre de dommage moral.

Il relève appel incident et réclame à titre de dommages et intérêts pour préjudice
matériel la somme de 12 539,14 € pour une période de référence de six mois.

A sàrl. estime au contraire qu’une période de référence de quatre mois est
appropriée.

                                          2
La Cour, à la lecture de la lettre de motivation du 10 décembre 2009, constate que
le motif de licenciement y énoncé est des plus lapidaires, A sàrl. se référant sans
autre indication « à la crise économique actuelle dans la construction » et disant que
« notre carnet de commandes a fortement chuté pour 2010 ». Cette motivation ne
faisant référence ni à une chute du chiffre d’affaires ni à des bilans de la société et
n’indiquant aucun chiffre vérifiable d’une perte ou d’une baisse sensible du chiffre
d’affaires ou de la clientèle, manque de la précision la plus élémentaire.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, par adoption de ses
motifs, dans la mesure où il a déclaré le licenciement abusif.

Quant à l’appel incident de B, plus particulièrement à la demande en paiement de
dommages et intérêts pour préjudice matériel d’un montant de 12 539,14 €, eu
égard aux éléments de la cause, à l’âge du salarié qui est né en 1976, à ses efforts
faits pour retrouver un emploi, la Cour considère que les juges de première instance
ont fait une correcte appréciation en fixant le dommage matériel à la somme de
2 618,25 €. De même le dommage moral a été correctement fixé à la somme de
1 000 €.

Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris quant aux dommages et
intérêts fixés par les juges de première instance et de dire non fondé l’appel incident
de B.

A sàrl. et B réclament chacun une indemnité de procédure de 1 000 €.

Cette demande de A sàrl. en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas
fondée, étant donné que la partie déboutée de son action et devant assumer tous les
dépens ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

En revanche, il convient d’allouer à B une indemnité de procédure de 1 000 € sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile étant donnée qu’il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais par lui exposés non compris dans les
dépens.

                                          3
                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés et en déboute ;

confirme le jugement entrepris du 3 décembre 2010 ;

rejette la demande de A sàrl. basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A sàrl. à payer à B une indemnité de procédure de 1 000 € sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance.

                                            4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt commercial -

               Audience publique du trois mai deux mille douze

Numéro 36922 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, président de chambre,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre

la société à responsabilité limitée A G.m.b.H., établie et ayant son siège
social à L-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, du 16 décembre 2010,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et

la société à responsabilité limitée B S.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…, , inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                   L A      C O U R       D ' AP P E L :

       Par acte d’huissier du 3 septembre 2009, la société à responsabilité
limitée A a exposé qu’elle a, par contrat de bail signé le 14 mai 2009, donné
en location à la société à responsabilité limitée B une nacelle qu’elle a remise
à celle-ci en parfait état le 18 mai 2009 ; qu’en date du 20 mai 2009, la
nacelle a été fortement endommagée.

       La demanderesse a fait donner assignation à la société B à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, pour
l’entendre condamner à la réparation du préjudice par elle subi suite à cet
endommagement et pour avoir paiement du prix de location convenu dans le
contrat du 14 mai 2009.

       Pour le cas où le tribunal devait accueillir favorablement la demande
de la société A, la société B a requis la condamnation de la partie adverse au
paiement de dommages et intérêts.

        Par jugement rendu contradictoirement le 10 novembre 2010, le
tribunal a :
dit la demande de la société A partiellement fondée,
condamné la société B à payer à la société A les intérêts de retard au taux
fixé à l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard sur la somme de 1.924,76 €, représentant
le loyer du camion équipé d’une nacelle convenu entre parties, à partir du 6
août 2009, date d’échéance de la facture n° 332147 du 30 juillet 2009,
jusqu’au 17 décembre 2009, jour du paiement de ladite facture par la société
B,
condamné la société B à payer à la société A la somme de 500 €,
représentant la franchise convenue entre parties en cas de sinistre, cette
somme avec les intérêts au taux légal à partir du 20 mai 2009, jour de
l’accident, jusqu’à solde,
débouté pour le surplus,
dit la demande de la société B sans objet,
dit les demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile non fondées.

        De cette décision, la société A a régulièrement relevé appel par acte
de l’huissier de justice suppléant Véronique REITER, en remplacement de
l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, du 16
décembre 2010.

      La société A critique le jugement de première instance en ce qu’il l’a
déboutée de sa demande en paiement du montant de 61.640,51 € au titre de

                                      2
l’indemnisation de son préjudice matériel avec les intérêts au taux légal à
partir du 20 mai 2009 jusqu’à solde.

        Par conclusions notifiées le 4 avril 2011, la société B a régulièrement
interjeté appel incident contre le jugement du 10 novembre 2010 en ce qu’il a
retenu qu’elle était responsable de l’accident survenu le 20 mai 2009 et l’a
condamnée au paiement de 500 €. Elle conclut au débouté de la demande de
la société A dans son intégralité.

       En ordre subsidiaire, la société B demande de condamner la société A
à lui verser le montant de respectivement 61.640,51 € et 12.328,10 € et de
prononcer la compensation légale entre les dettes des parties.

      L’appel principal et l’appel incident portent encore sur la décision de
débouté des demandes en obtention d’une indemnité de procédure.

        Chacune des parties conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

      Quant à la responsabilité

      Il importe de constater d’abord que les parties s’accordent à conclure
sur la responsabilité litigieuse sur base des dispositions légales
luxembourgeoises.

        Suivant contrat de bail du 14 mai 2009, la société B a pris en location
auprès de la société A un camion équipé d’une nacelle en vue du nettoyage
du toit de l’église de Syren.

      La nacelle a été mise à la disposition de la société B le 18 mai 2009.

      Le 20 mai 2009, au cours de travaux de nettoyage du toit de l’église de
Syren, la nacelle a été endommagée.

        La société B fait exposer que son salarié DOS SANTOS LOPEZ est
monté sur la nacelle comme d’habitude, qu’après être descendu de la nacelle
pour se rendre sur le toit de l’église, il a vu la nacelle reculer sans que
personne ne se trouve aux commandes et qu’il s’est précipité pour la
rattraper, que la nacelle s’est alors coincée sur la toiture endommageant le
toit de l’église et causant un dommage matériel au bras de la nacelle.

       Le tribunal a rappelé que l’article 1732 du code civil dispose que le
preneur « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa
jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute. »

       Il a constaté que la société B reste en défaut de prouver une absence
de faute de sa part et a retenu que la société B est responsable de l’accident
survenu le 20 mai 2009.

                                     3
      Dans son appel incident la société B demande qu’il soit dit qu’elle n’est
pas responsable de l’accident survenu le 20 mai 2009.

        Elle fait valoir que sa responsabilité ne peut être mise en cause en
l’absence de preuves relatives à une quelconque faute de sa part, que la
seule possession de la chose louée au moment des faits ne laisse pas
présumer une faute de sa part, que seule une défaillance technique peut
avoir entraîné la mise en mouvement de la nacelle de façon indépendante.
Seuls les dommages matériels auraient été constatés sans détermination de
l’origine exacte de l’accident.

       La société A déclare que la nacelle mise à disposition de la société B
était en parfait état le 18 mai 2009, qu’elle avait donné les explications
nécessaires et indispensables à la manipulation de la nacelle au salarié
OTTEMER de la société B, que c’est un autre salarié, Bartolome DOS
SANTOS LOPEZ qui a manœuvré la nacelle au moment de l’accident.

      La qualification du contrat entre parties de contrat de louage d’une
chose, retenue par le tribunal, n’est pas contestée.

       Dans le cadre des dispositions relatives au louage des choses, l’article
1732 du code civil dispose que : « Il (le preneur) répond des dégradations ou
des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve
qu’elles ont eu lieu sans sa faute. »

       Lorsqu’à l’issue du bail, la dégradation de la chose louée est
constatée, si celle-ci n’est pas due à la vétusté ou à l’usage normal du bien
loué, le preneur est en principe responsable ; le bailleur n’a pas à prouver la
faute du preneur.

      Le preneur pour sa part peut s’exonérer en démontrant l’existence
d’une cause étrangère ou son absence de faute. (cf. Contrats spéciaux,
Malaurie, Aynès, Gautier, 14e édition, n° 686).

         Contrairement aux conclusions de la société B, il n’appartient donc pas
à la société A de prouver l’erreur de manipulation reprochée à la société B,
l’article 1732 du code civil édictant une présomption de responsabilité à
charge de preneur.

      La société B fait valoir qu’il résulte du témoignage de son salarié DOS
SANTOS LOPEZ que « seule une défaillance technique peut avoir entraîné la
mise en mouvement de la nacelle de façon indépendante. »

        Le 21 mai 2009 Bartolome DOS SANTOS LOPEZ a rédigé et signé la
déclaration suivante : « Je suis arrivé sur le lieu du travail, on a mis la nacelle,
je suis monté comme d’habitude, après quand je suis arrivé sur le toit je suis
descendu du panier de la nacelle pour monter sur le toit pour nettoyer la
gouttière, et après le bras de la nacelle a commencé à reculer tout seul, moi
j’étais pas dedans, après j’ai couru pour arrêter la nacelle, et après le bras de
la nacelle s’est coincé sur le toit, mais après le panier s’est posé sur le toit,

                                       4
après j’ai téléphoné au bureau chez A, ils ont renvoyé un technicien, il est
venu, il a débloqué la nacelle du toit et c’est là qu’on a vu que le bras était
cassé, c’est tout ce qui s’est passé. »

       Ce rapport, outre qu’il ne revêt pas les formes légalement requises
pour valoir comme élément de preuve, ne renferme pas d’indications
permettant de connaître la cause exacte de l’accident ; une précision quant à
la manipulation de la nacelle antérieure au sinistre, notamment quant à la
descente de la nacelle par le salarié et quant à l’arrêt de la nacelle, n’est en
particulier pas fournie.

        Cette déclaration n’établit donc pas une absence de faute dans le chef
de B.

       Une absence de faute de la société B ne résulte pas non plus d’un
rapport signé par R. EBNER-HIPP, Dr.-Ing., technischer Leiter Service
International / Sachverständiger, du 27 juillet 2009, et qui a été dressé lors
des travaux de réparation dont la société C GmbH a été chargée par la
société A, la société C ayant recherché la cause des dégâts. Le rapport
afférent, contient, en effet, la conclusion suivante qui contredit l’appréciation
faite par le salarié de B : « Die Überprüfung der WT 425 nach Instandsetzung
des Korbarmes ergab keinen Fehler in der hydraulischen oder elektrischen
Ansteuerung. Die durchgeführte Untersuchung erfolgt auf Basis der
vorliegenden Unfallschilderung. Eine selbständige eingeleitete oder nicht
anhaltende Bewegung der Hubarbeitsbühne konnte nicht ermittelt werden.
Aus Sicht des Unterzeichners muss daher die Vermutung ausgesprochen
werden, dass der Schaden durch eine nicht sachgemässe Benutzung einer
Notfunktion verursacht wurde, z.B. Überbrückung der Korbaufsetzsicherung
bei gleichzeitiger Ansteuerung der Bewegung Hubarm Ab oder Einleitung des
Notablasses. Dabei muss der Korbarm am Dach aufgelegt haben, um einen
Schaden an diesem zu verursachen. »

        Le bien-fondé du moyen de la société B tiré de l’absence de faute de
sa part est encore contredit par le témoignage de Manfred MÜLLER,
mécanicien au service de la société A. Selon sa déclaration, versée sous
forme d’une « eidesstattliche Erklärung », le représentant de la société B,
SILVA, arrivé sur les lieux après le sinistre, a demandé aux techniciens
FASSBENDER et DÖHRING - ceux-ci étant, d’après le témoin, aux services
d’une société D, et aux services de la société C, d’après un courrier du 17
février 2010, signé par les deux techniciens sur papier à en-tête C - « ob es
möglich sei, dass die Arbeitsbühne von alleine losfahren könnte » et le
technicien DÖHRING a répondu par la négative : « es sei technisch nicht
möglich ».

       A défaut de preuve relative à l’absence de faute dans son chef
résultant des éléments du dossier, et à défaut d’offre de preuve, la société B
ne s’est pas exonérée de la présomption de responsabilité édictée à sa
charge par l’article 1732 du code civil.

                                      5
       Le jugement de première instance est donc à confirmer en ce qu’il a
retenu que la société B est responsable de l’accident du 20 mai 2009.

        Le recours à l’offre de preuve testimoniale présentée par la société A à
titre subsidiaire, et pour autant que de besoin, s’avère superfétatoire pour
autant que la cause du sinistre est visée, c’est-à-dire dans ses alinéas 1 à 3.

      En conclusion de ce qui précède l’appel incident n’est donc pas fondé
en ce qu’il porte sur la responsabilité de l’accident.

      Quant au préjudice

       La société B fait plaider que la société A n’apporte pas la preuve du
préjudice réel subi, ni quant à la nécessité de remorquer la nacelle en
Allemagne pour la faire réparer, ni quant à une immobilisation de 26 jours, ni
quant à la perte de loyers due à l’immobilisation de la nacelle.

       Disant qu’elle a par le paiement de la facture relative à la location
conclu une assurance pour la nacelle, elle fait encore valoir que la société A
n’a pas fait appel à la compagnie d’assurances en garantie des dommages et
a ainsi empêché une éventuelle indemnisation par la compagnie
d’assurances.

        Le préjudice de la société B devrait être limité tout au plus au montant
de la franchise, soit à 500 €.

       La société A conclut au rejet des moyens présentés par la société
intimée.

       Dans ses conclusions portant sur le préjudice, la société B fait état du
contrat d’assurance par elle conclu ensemble avec le contrat de bail du 14
mai 2009 et elle se réfère aux conditions générales du contrat d’assurance
qu’elle reste toutefois en défaut de verser.

      Avant tout autre progrès en cause, il s’impose dès lors d’ordonner la
réouverture des débats pour lui permettre de verser ses pièces.

      Le surplus est, en l’état actuel, à réserver.

                                      6
                          PAR      CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel principal et l’appel incident,

      dit l’appel incident non fondé en ce qui concerne la responsabilité,

       confirme le jugement de première instance en ce qu’il a dit que la
société à responsabilité limitée B est responsable de l’accident survenu le 20
mai 2009,

      avant tout autre progrès en cause :

       ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture pour permettre à la
société à responsabilité limitée B de verser les pièces dont elle fait état dans
le cadre de ses développements relatifs au préjudice,

      fixe l’affaire à ces fins et pour être reprise en délibéré à l’audience du
mercredi 16 mai 2012 à 9.00 heures, salle CR.2.29,

      réserve le surplus et les frais.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                         7
"


text:
Jugement commercial XV No. 533 / 12

Audience publique du mercredi, deux mai deux mille douze.

Numéro 136 532 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                       Entre:

Monsieur X.), sans état connu, demeurant à F-(...),

élisant domicile en l’étude de Maître Fabio TREVISAN, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeur sur opposition, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice
suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de l'Huissier de Justice Carlos
CALVO de Luxembourg, en date du 2 mars 2011,

comparant par Maître Cora Essi MAGLO, avocate, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocat susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(...), représentée par ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

défenderesse sur opposition, aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Sébastien SCHMITZ, avocat, en remplacement de Maître
Albert MORO, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
                                     Le Tribunal :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Cora Essi
MAGLO, avocate, en remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocat constitué,
demeurant tous les deux à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Sébastien
SCHMITZ, avocat, en remplacement de Maître Albert MORO, avocat constitué,
demeurant tous les deux à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 mars 2012.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à
l’audience du 21 mars 2012.

Par exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN du 2 mars 2011, X.)
a formé opposition contre le jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, chambre de vacation, du 22 juillet 2010 statuant par défaut à son
égard et le condamnant du chef d’un engagement pris dans le cadre d’un contrat de
garantie à payer à la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. le montant de
468.133 euros avec les intérêts conventionnels à partir du 24 avril 2009, jusqu’à
solde.

A l’appui de son acte d’opposition, X.) soulève in limine litis la nullité de l’exploit
d’assignation du 28 avril 2010 pour défaut d’indication de l’adresse exacte du
défendeur. Il expose dans ce contexte que l’adresse indiquée dans ladite assignation
(CH-(...)) ne serait plus son adresse actuelle de sorte qu’il conclut à une violation de
l’article 153 du Nouveau code de procédure civile. Il insiste sur le fait qu’il était dans
l’ignorance complète de l’existence d’une procédure à son encontre.

A titre subsidiaire, X.) soulève l’exception de litispendance sinon l’irrecevabilité de
l’exploit du 28 avril 2010 en se référant à une assignation du 1er septembre 2009
inscrite devant la 15e chambre du tribunal d’arrondissement et Luxembourg sous le
numéro de rôle 129.765 et ayant le même objet que l’assignation du 28 avril 2010.
Dans le cadre de ses conclusions ultérieures, X.) a renoncé à son moyen relatif à
l’exception de litispendance tout en « maintenant sa demande en connexité dans
l’affaire ayant le rôle n°129765 ». Le demandeur sur opposition estime encore que la
banque aurait dû observer la procédure du défaut-profit joint prévue à l’article 84 du
Nouveau code de procédure civile au lieu de lancer une nouvelle assignation à son
égard.

En réponse aux moyens d’irrecevabilité soulevés par la banque, le demandeur sur
opposition fait valoir que l’adresse indiquée dans son acte d’opposition serait
correcte (à ce sujet, il verse une attestation de Madame A.)) et il précise que
l’adresse à (...) serait celle de son épouse dont il serait séparé. La banque aurait
d’ailleurs été au courant du fait que l’adresse indiquée en 2005 (lors de la signature
des documents contractuels) n’aurait été qu’une adresse de correspondance. X.)
soutient par ailleurs que l’indication d’une adresse erronée ne constituerait en tout
état de cause qu’une nullité de pure forme et que la banque resterait en défaut de
justifier un quelconque préjudice (des difficultés futures de signification ou
d’exécution ne qualifieraient pas comme préjudice au sens de l’article 264 du Code).

                                           2
En ce qui concerne l’absence de mention relative à sa profession (cette mention
aurait comme seul but l’identification du demandeur), X.) précise qu’il serait âgé de
73 ans et donc retraité et que cette absence de mention ne saurait conduire à la
nullité de son exploit.

Au fond, X.) fait valoir que la banque n’aurait à aucun moment fourni une
quelconque explication quant au calcul du montant réclamé de sorte que le montant
de la créance ne serait pas vérifiable. En conformité avec les dispositions de l’article
1315 du Code civil, et à défaut de prouver le caractère certain de la créance
invoquée, la banque serait à débouter de sa demande.

La société SOC.1.) S.à r.l. soulève la nullité de l’acte d’opposition pour défaut
d’indication du domicile réel du demandeur sur opposition. Dans ce contexte, la
banque fait valoir que dans les documents contractuels (formulaire d’ouverture de
compte et contrat de garantie signés en mai 2005), X.) aurait indiqué comme
adresse « (...) à CH-(...) ». La première tentative d’assigner X.) à l’adresse indiquée
(assignation du 1er septembre 2009) aurait échoué alors que le pli recommandé
aurait été retourné par les services postaux suisses avec la mention que le pli n’avait
pas été réclamé. Le Ministère Public de (...) aurait par ailleurs retourné l’assignation
en indiquant que la signification n’avait pas pu être exécutée en raison du fait que le
sieur X.) ne résidait plus dans le canton de (...) (il aurait quitté (...) en 2001 pour (...)).

Les démarches entreprises par la banque pour localiser X.) (investigations par un
détective privé français) étant restées infructueuses, la banque a fait enrôler
l’assignation de 1er septembre 2009 (rôle n°129.765) à l’encontre de la société
Brandon uniquement et a, en parallèle, lancé une nouvelle assignation (rôle
n°130.926) à l’encontre de X.) en conformité avec les dispositions de l’article 157 du
Nouveau code de procédure civile. Elle estime que la procédure du défaut-profit joint
prévue à l’article 84 du Nouveau code de procédure civile serait inapplicable alors
que X.) n’a pas été touché dans le cadre de l’assignation du 1er septembre 2009.

Un jugement par défaut a été rendu en date du 10 juillet 2010 dans le rôle n°130.926
et la banque a fait procéder à la signification dudit jugement au dernier domicile
connu à (...). Il résulterait du rapport de signification que le jugement a pu être
signifié en personne à X.). La banque en déduit que le domicile réel de X.) se
trouverait dès lors à (...). Concernant l’attestation testimoniale de Madame A.), la
société SOC.1.) expose que cette attestation serait contraire à l’article 402 du
Nouveau code de procédure civile et qu’elle serait pour le surplus imprécise et non
pertinente (dans ce contexte, la banque fait encore valoir qu’il serait pour le moins
étonnant que X.) ne soit pas à même de produire un document officiel pour attester
de la réalité de son domicile à (...)). L’adresse à (...) indiquée dans l’acte d’opposition
serait par conséquent fausse et l’opposition dès lors entachée d’une nullité. Selon
SOC.1.), cette nullité serait une nullité de fond. A titre subsidiaire, la banque expose
que l’indication inexacte du domicile porterait atteinte à ses intérêts et aurait par
ailleurs comme conséquence qu’elle ne pourrait pas utilement faire exécuter le
jugement.

SOC.1.) soulève encore la nullité de l’acte d’opposition pour absence d’indication de
la profession du demandeur sur opposition. A supposer que cette absence de
mention ne soit pas une nullité de fond, la banque soutient que cette absence de
mention lui causerait un préjudice dans la mesure où l’exécution du jugement serait
rendue plus difficile.

                                              3
   I.     Quant à la nullité de l’acte d’opposition pour indication d’un domicile
          erroné

Une fausse indication de domicile ou de siège social est une nullité de forme
soumise aux exigences de l’article 264 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile
qui est de la teneur suivante :

« Aucune nullité de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être
prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle,
aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse ».

Les termes de « porter atteinte aux intérêts » sont considérés comme étant
synonymes de « causer grief ».

Il appartient à celui qui allègue le grief causé par la prétendue irrégularité, d’en
établir, et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief
(JURISCLASSEUR : Nullité des actes de procédure ; vices de forme, fascicule no
137, no 73).

La notion du grief visé par l’article 264 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile
ne comporte aucune restriction (Cour de cassation no 18/03 du 20 mars 2003,
numéro 1959 du registre).

Le grief susceptible de conduire à l’annulation doit être apprécié in concreto, en
fonction des circonstances de l’espèce.

Ainsi, le grief peut être considéré comme étant constitué chaque fois que
l’irrégularité a pour conséquence de déranger le cours normal de la procédure.

Une irrégularité dommageable peut donc être celle qui désorganise la défense de
l’adversaire. (Cour, 23 janvier 2008, no 31038 du rôle)

Il convient de relever que l’indication erronée du domicile du demandeur sur
opposition - à la supposer établie - n’a d’aucune façon pu laisser un doute quant à
l’identité du demandeur sur opposition et n’a partant pas pu induire la société
SOC.1.) en erreur sur cette identité ni la déranger dans l’organisation de sa défense
(en ce sens Cour, 23.01.2008, IV° chambre, arrêt commercial, n° 31038 du rôle).

Une éventuelle difficulté d'exécution du jugement à intervenir, laquelle peut
également se produire en cas de changement d'adresse en cours d'instance,
respectivement après le prononcé, ne porte pas une atteinte suffisante aux intérêts
de la partie adverse pour devoir entraîner la nullité de l'acte (Cour, 8 juin 2011, IV°
chambre, arrêt commercial, n°33566 et 34349 du rôle)

Ce moyen n’est dès lors pas fondé.

   II.    Quant à la nullité de l’acte d’opposition pour absence d’indication de
          la profession du demandeur sur opposition

                                          4
L’indication de la profession du demandeur sert à permettre l’identification du
demandeur. L’omission de cette formalité est également à considérer comme nullité
de forme et ne pourra partant être prononcée qu’en cas de justification d’un grief
résultant de l’inobservation de la formalité (Tr. arr. Luxembourg, 8 novembre 2005,
n° 84987, 86679 et 87522 du rôle; Cour d’Appel, 23 mars 2005, n° 27338 du rôle).

En l’occurrence, la société SOC.1.) n’a pas établi avoir subi un grief. Une éventuelle
difficulté d'exécution du jugement à intervenir, laquelle peut également se produire
en cas de changement de la profession en cours d'instance, respectivement après le
prononcé de la décision, ne porte pas une atteinte suffisante aux intérêts de la partie
adverse pour devoir entraîner la nullité de l'acte d’opposition. En outre, l’identification
du demandeur sur opposition n’est pas non plus compromise.

Ce moyen n’est dès lors pas non plus fondé.

   III.   Quant à la nullité de l’assignation du 28 avril 2010 pour indication
          erronée de l’adresse du défendeur

La société SOC.1.) a fait signifier l’assignation du 1er septembre 2009 à l’adresse
telle qu’indiquée par X.) dans les documents contractuels signés en mai 2005 (« (...)
à CH-(...) »).

Dans ce contexte, il convient de relever que X.) reste en défaut d’établir qu’il aurait
informé la banque du caractère erroné de cette adresse, respectivement d’un
changement d’adresse.

Comme l’expose à juste titre la société SOC.1.), l’assignation du 1er septembre 2009
n’a cependant pas pu être valablement signifiée à la personne de X.) (le Ministère
Public de (...) ayant indiqué que la signification n’avait pas pu être exécutée en
raison du fait que le sieur X.) ne résidait plus dans le canton de (...)).

Dans ces conditions, la société SOC.1.) n’a pas pu avoir recours à la procédure du
défaut-profit joint alors que cette procédure présuppose en effet une signification
valable à l’égard de tous les codéfendeurs.

Il s’en suit que la société SOC.1.), qui a encore essayé de localiser X.) en ayant
recours aux services d’un détective privé, a valablement fait signifier l’assignation du
28 avril 2010 en conformité avec les prescriptions de l’article 157 du Nouveau code
de procédure civile relatives aux significations aux personnes sans domicile ni
résidence connus (l’adresse à (...) devant être considérée comme la dernière
adresse connue). L’établissement du procès-verbal de recherches, qui reprend les
diligences faites pour rechercher le défendeur et qui mentionne l’envoi des lettres
recommandée et simple à X.) tel que prévu au paragraphe 1 de l’article 157, vaut
signification en vertu du paragraphe (2) du même article, peu importe que le
destinataire de l’acte ait été touché par l’exploit ou non.

Compte tenu du fait que les assignations du 1er septembre 2009 et du 28 avril 2010
étaient donc dirigées contre des personnes différentes, il convient encore de retenir
que la règle du « non bis in idem » selon laquelle la même personne ne peut saisir le
tribunal de deux demandes identiques dirigées contre le même défendeur (Cour
d’appel 6 décembre.1990, Pas.28, p.237) n’est pas en cause.

                                            5
Il résulte de ce qui précède que l’acte d’opposition du 2 mars 2011 ainsi que
l’assignation du 28 avril 2010 sont régulières en la forme.

Les parties ayant limité les débats aux questions de recevabilité, il y a lieu de refixer
l’affaire pour permettre aux parties de conclure sur le fond du litige.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, après avoir entendu le juge de la mise en
état en son rapport oral,

dit l’acte d’opposition du 2 mars 2011 ainsi que l’assignation du 28 avril 2010
régulière en la forme,

dit que les parties devront instruire l’affaire au fond,

renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état,

réserve les droits des parties et les dépens.

                                            6
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 2 mai deux mille douze

   Numéro 37291 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   S),

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 4 octobre 2010,

    comparant par Maître Fränk ROLLINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                    et:

   1. l’association agricole L),

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 4 octobre 2010,

   comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. la société anonyme T) (Luxembourg),

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 4 octobre 2010,
                                                                                2

   comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploit d’huissier de justice du 23 octobre 2008, S) a fait donner
assignation à l’association agricole L) et à la société anonyme T)
(Luxembourg) SA (ci-après T)) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir
constater l’existence d’un mandat lui confié, voir condamner L) à lui payer
la somme de 4.709.250.- € au titre de la rémunération pour l’exécution de la
mission qui lui a été confiée, cette somme avec les intérêts légaux à partir
du 18 juillet 2006, sinon à partir d’une mise en demeure du 13 février 2007,
sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. A titre subsidiaire, S)
a requis à voir condamner T) au paiement de cette même somme au titre de
dommages et intérêts pour inexécution des accords de négociation et à titre
plus subsidiaire, S) a réclamé la condamnation des deux parties
défenderesses à lui payer la somme reprise ci-dessus au titre du préjudice
résultant de la rupture abusive des négociations. A titre encore plus
subsidiaire, le demandeur a requis la condamnation de L) au paiement de la
somme de 4.709.250.- € pour perte d’une chance de se voir réaliser la vente.

    Par jugement du 12 mai 2010, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré non fondée la demande de S) dirigée contre L) au
motif qu’il résulte clairement des dispositions du contrat liant les parties que
la mission de négocier de S) était limitée aux quatre acquéreurs potentiels y
prévus et n’englobait pas la recherche et la présentation de nouveaux
acquéreurs potentiels. La demande dirigée contre T) a été déclarée non
fondée au motif que T) n’est redevable d’aucune commission à S) et qu’il
n’est pas établi que les relations entre ce dernier et T) avaient atteint un
stade permettant de retenir qu’un contrat d’association s’était formé entre
ces parties, de sorte qu’on ne saurait reprocher à T) d’avoir contrevenu à
une telle convention.

    La responsabilité de L) recherchée en sa qualité de tierce complice des
agissements de T) dans le cadre de l’accord de négociation conclu entre
cette dernière et S) a été rejetée dans la mesure où la responsabilité
contractuelle de la société T) n’ayant pas été retenue, L) ne saurait s’être
rendue complice d’une violation contractuelle par T).
                                                                                3

    La rupture abusive par T) des pourparlers menés avec S) en vue de la
soumission d’une offre commune à L) a été écartée, étant donné que S) a
mis fin aux relations entre parties.

    La demande se basant sur la perte d’une chance a été déclarée non
fondée, S) n’ayant pas eu comme mission de présenter un acquéreur
potentiel pour l’acquisition des terrains.

     Par jugement du 14 juillet 2010, il a été procédé à la rectification de
l’erreur matérielle mentionnant que Maître André MARC s’était constitué
pour T), alors que Maître Bernard FELTEN s’était constitué pour la partie
en question.

     Par exploit d’huissier du 4 octobre 2010 signifié à L) et à T), S) a
interjeté appel du jugement du 12 mai 2010 pour voir réformer le jugement,
et à titre principal, condamner L) à lui payer le montant de 4.709.250.- € à
titre de rémunération pour l’exécution de la mission lui confiée, en
application de l’article 1999 du Code civil ensemble l’article 1134 du même
code, augmenté des intérêts légaux à compter du 18 juillet 2006, date de la
signature du compromis de vente, sinon à compter du 13 février 2007, date
de la mise en demeure, sinon à compter de la demande en justice jusqu’à
solde ; à titre subsidiaire condamner T) à lui verser le montant de
4.709.250.- € à titre de dommages-intérêts pour irrespect des accords de
négociation, en application des articles 1147 et suivants du Code civil, à
titre plus subsidiaire, condamner les parties intimées solidairement, sinon en
solidum à lui payer le montant de 4.709.250.- € à titre de réparation du
préjudice subi suite à la rupture abusive des pourparlers en application des
articles 1382 et suivants du Code civil, alors que L) a été tierce complice de
cette rupture abusive des pourparlers, à titre de dernière subsidiarité,
condamner L) à lui verser le montant de 5.037.000.- € à titre de réparation
du préjudice subi suite à la perte d’une chance de voir se conclure la vente,
en application des articles 1382 et suivants du Code civil.

   S) demande la condamnation des parties intimées à tous les frais et
dépens de l’instance et à une indemnité basée sur l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile de 3.000.- €.

     Par conclusions notifiées le 27 septembre 2011, L) conclut à
l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardivité, le jugement entrepris du
12 mai 2010 et celui du 14 juillet 2010 ayant été signifiés à l’appelant le 20
août 2010.

    Par conclusions du 17 octobre 2010, T) conclut que l’acte d’appel
datant du 4 octobre 2010 est à déclarer irrecevable pour être tardif, étant
                                                                                4

donné que le jugement entrepris n’a été signifié qu’à la seule diligence de
T).

     En ordre principal, S) conteste que le jugement du 12 mai 2010 lui ait
été effectivement signifié.

    En ordre subsidiaire, S) conteste que la signification du jugement faite
par T) profite à L), le litige ne pouvant être considéré comme indivisible.

    Le 29 février 2012, une ordonnance de clôture de l'instruction quant à la
seule recevabilité de l'appel a été rendue.

    Quant à la signification du jugement déféré

     Il ressort des documents versés que les jugements entrepris ont été
signifiés sur initiative de T) à S) le 20 août 2010 conformément à l’article
155 du Nouveau Code de Procédure civile. En effet, l’article 155 alinéa 6
du Nouveau Code de Procédure Civile dit que si l’acte n’a pas pu être
signifié comme il est prévu aux alinéas précédents et s'il ressort des
vérifications faites et à mentionner dans l'acte par l'huissier de justice que le
destinataire demeure à l'adresse indiquée, l'huissier y dépose une copie de
l'acte sous enveloppe fermée en y joignant un avis qui informe le
destinataire que personne n'a pu être trouvé à l'adresse indiquée ou que les
personnes présentes ont refusé d'accepter la copie de l'acte, que la
signification est réputée faite le jour de ce dépôt, que le même jour ou au
plus tard le premier jour ouvrable suivant, l'huissier envoie par lettre simple
une copie de l'acte et de l'avis prémentionné à l'adresse indiquée dans l'acte.

    En l’occurrence, il appert des modalités de remise d’exploit du 20 août
2010 que l’huissier de justice a déposé l’exploit au domicile du destinataire,
qu’il s’est renseigné auprès du bureau de la population et a vérifié les
inscriptions sur la boîte aux lettres, de sorte que les décisions sont réputées
signifiées le jour du dépôt de la copie de l’acte sous enveloppe fermée.

    Quant à la recevabilité de l’acte d’appel intimant T)

    Par exploit du 4 octobre 2010 signifié à L) et à T), S) a interjeté appel
du jugement de première instance, soit plus de 40 jours après la
signification du jugement entrepris, de sorte que l’appel dirigé contre T) est
à déclarer irrecevable pour être tardif.

    Quant à la recevabilité de l’appel intimant L)
                                                                                5

    L) estime qu’au regard du caractère indivisible et solidaire de la
demande de S), la signification du jugement de première instance faite par
T) lui profite.

     La procédure civile est régie par le principe de la divisibilité de
l'instance selon lequel les actes accomplis par ou contre une partie ne
profitent ni ne nuisent aux autres, sous réserve de certaines exceptions, dont
celles de la solidarité ou de l'indivisibilité.

    Ainsi, en principe, les actes de la procédure, y inclus le jugement,
doivent être notifiés à et par chacune des parties, sauf si une partie qui
bénéficie, avec d'autres, en raison du caractère solidaire de la condamnation
prononcée à leur profit ou de l'indivisibilité de la matière litigieuse, peut
opposer à l'appelant la signification de la décision faite par un co-
bénéficiaire de la décision.

    Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne
l'appel, lorsque l'objet de l'instance n'est pas susceptible de division, de telle
sorte que si l'arrêt à intervenir sur un appel n'intimant pas toutes les parties
en cause en première instance était contraire au jugement de première
instance, il y aurait impossibilité absolue d'exécuter simultanément le
jugement à l'égard des parties non intimées et l'arrêt à l'égard des parties
présentes en instance d'appel ( cf. E.D., Rép. proc. civ. et comm., v° Appel,
nos 308 et suivants, cité in Cour, 15/12/1999, nos 19569 et 22977 du rôle ).

    En l'espèce, pareille indivisibilité de l'objet de l'instance n'existe pas en
cas de succès de l'appel dirigé par S) contre L). Il n' y aurait aucune
impossibilité matérielle d'exécuter simultanément le jugement de première
instance ayant déclaré non fondées les demandes de l’appelant dirigées
contre T), ainsi qu'un arrêt déclarant, le cas échéant, fondée, par réformation
du premier jugement, la demande de S) dirigée contre L).

    Les demandes dirigées contre L) et T) par S) en ordre de subsidiarité ne
sont ni solidaires ni indivisibles, de sorte que la signification du jugement
entrepris par T) ne profite pas à L) contre laquelle seule condamnation est
demandée à titre principal.

    A titre plus subsidiaire, S) a encore demandé la condamnation solidaire,
sinon in solidum de L) et de T) sur base de l’article 1382 et suivants du
Code civil à titre de réparation du préjudice subi suite à la rupture abusive
des pourparlers, L) aurait été tiers complice de cette rupture abusive des
pourparlers. Cette demande de condamnation ne repose, ni sur une
obligation indivisible, ni sur une obligation solidaire des intimées de sorte
que le rejet de cette demande à l’égard de T) par les juges de première
instance ne profite pas à L).
                                                                                6

    En considération de ces développements, l’appel intimant L) est à
déclarer recevable.

    Il serait inéquitable de laisser à charge de la partie intimée T) les frais
en appel qui ne peuvent être répétés. Il y a lieu de leur accorder la somme de
1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

                              PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu
l’article 227 du Nouveau code de procédure civile;

    reçoit l’appel en la pure forme ;

    le déclare irrecevable pour autant qu’il intime la partie T) ;

    le déclare recevable pour le surplus ;

    fixe l’affaire à l’audience de mise en état du 16 mai 2012 pour
continuation de l’instruction ;

    condamne S) à payer à la société anonyme T) (Luxembourg) S.A. la
somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

     condamne S) aux frais de l’instance d’appel dirigée contre T), avec
distraction au profit de Maître Bernard FELTEN qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 2 mai deux mille douze

   Numéro 36485 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établissement public, établie à
L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le président de son
comité directeur actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 9 août 2010,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation,
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN du 9 août 2010,

   comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par jugement du 1er juin 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit non fondée la demande de la Caisse Nationale de Santé
(ci-après CNS) tendant à la condamnation de l’Etat au paiement de la
somme de 19.347.252,83 € représentant la contribution dépendance que
l’Etat a omis de percevoir sur certains intérêts produits par l’épargne
mobilière à la suite de l’introduction par la loi du 23 décembre 2005 (loi
Relibi) d’un impôt libératoire sur ces revenus, au motif que ces revenus sont
dispensés de contribution, de sorte que le calcul sur ces revenus de la
contribution dépendance n’est plus possible et que l’obligation de
déclaration de ces revenus aux fins de calcul de la contribution dépendance
serait incompatible avec l’objectif de la préservation du secret bancaire. Le
tribunal a en outre admis que le fait pour l’Administration des contributions
directes de ne pas prélever la contribution dépendance sur les revenus
soumis à la loi Relibi ne se heurte pas au principe d’égalité devant l’impôt
tel qu’énoncé par les articles 10bis et 101 de la Constitution, au motif que le
législateur peut, sans violer le principe d’égalité, soumettre certaines
catégories de personnes à des régimes légaux différents à condition que la
différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit
rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but et qu’en
l’occurrence, le contribuable ayant le libre choix d’organiser sa situation
financière, ceux dont les revenus tombent dans le champ d’application de la
loi Relibi et ceux dont les revenus continuent à être imposés par voie
d’assiette ne sont pas dans une situation comparable. Finalement le tribunal
a rejeté l’argumentation de la demanderesse suivant laquelle, en exonérant
les intérêts soumis à la loi Relibi de la contribution assurance dépendance,
l’Administration pénaliserait les investissements faits dans les autres pays
membres de l’Union européenne et violerait ainsi les articles 49 et 56 du
traité CE, en rappelant que sur avis de la Commission européenne, le
législateur a, pour se conformer au traité CE, par une loi du 17 juillet 2008,
modifié la loi du 23 décembre 2005.

    Par exploit du 9 août 2010, la CNS a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement au motif que ce serait à tort que les premiers juges ont
admis que l’Administration des contributions directes serait déchargée
                                                                                3

depuis l’introduction de la loi Relibi de la détermination et de la perception
de la contribution dépendance sur certains revenus de capitaux mobiliers,
alors que la retenue à la source introduite par la loi Relibi sur certains
revenus de capitaux mobiliers n’a pas libéré les bénéficiaires de ces revenus
de la contribution dépendance, qui, en l’absence de toute disposition
dérogatoire, continue de frapper tous les revenus du patrimoine, y compris
ceux provenant de capitaux mobiliers et soumis à la retenue à la source
libératoire introduite par la loi Relibi. La partie appelante demande, par
réformation du jugement entrepris, principalement, la condamnation de
l’intimé au paiement de la somme de 19.347.252,83 € sur base de l’article
1er al.1 de la loi du 1er septembre 1988 sur la responsabilité civile de l’Etat,
sinon, sur base des articles 1382 et 1383 du code civil et, plus
subsidiairement, sur base de l’article 1er al. 2 de la loi du 1er septembre 1988
relative à la responsabilité civile de l’Etat. Par conclusions du 28 janvier
2011 la partie appelante a encore et à titre subsidiaire demandé à la Cour de
poser deux questions préjudicielles à la Cour constitutionnelle et une
question préjudicielle à la Cour de justice des communautés européennes.

    La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris.
L’Etat soutient que la loi Relibi aurait partiellement dérogé à l’article 378
du CAS dans la mesure où elle aurait exclu les revenus soumis à la retenue
libératoire de la contribution dépendance et que l’Administration des
contributions, du fait que ces revenus sont dispensés de déclaration, ne
dispose plus de moyens pour déterminer la contribution dépendance sur ces
revenus et ne dispose, plus généralement, d’aucun moyen de contrainte par
rapport au contribuable, dans la mesure où, conformément à l’article 378 §
7 du CAS, l’Administration des contributions dispose des mêmes moyens
qu’en matière de contributions directes pour percevoir et recouvrer la
contribution dépendance, mais non pas pour obliger le contribuable à
déclarer ses revenus soumis à la loi Relibi pour les besoins du calcul de la
contribution dépendance sur ces revenus. L’Etat considère finalement que
du fait de la loi Relibi, les revenus de capitaux mobiliers soumis à la retenue
libératoire à la source ne font plus partie des revenus nets tels que définis
par les numéros 6-8 de l’article 10 de la loi modifiée du 4 décembre 1967
concernant l’impôt sur le revenu, à raison desquels la contribution
dépendance est déterminée aux termes de l’article 378 § 1 du CAS. Il
convient de relever que la partie intimée n’envisage sa responsabilité que
sous l’angle d’un éventuel dysfonctionnement de l’Administration des
contributions.

    Dans le cadre de l'assurance dépendance, en vigueur au Grand-Duché
de Luxembourg depuis le 1er janvier 1999, l'Administration des
contributions directes établit et perçoit, pour compte de l'organisme
                                                                                4

gestionnaire de l'assurance dépendance, la contribution dépendance, qui
n’est pas, et ce n’est pas contesté, un impôt mais une cotisation sociale, sur
les revenus du patrimoine, ainsi que sur certains revenus nets de pension, tel
que cela résulte des articles 376 et suivants du code de la sécurité sociale.

    L'assurance dépendance est à charge des contribuables passibles de
l'impôt sur le revenu des personnes physiques.

     Par revenus du patrimoine, il y a lieu d'entendre, conformément à
l’article 378 § 1 du CAS qui se réfère à l’article 10, numéros 6-8 de la loi du
4 décembre 1967, le revenu net provenant de capitaux mobiliers, le revenu
net provenant de la location de biens et les revenus nets divers.

     Les contribuables ne sont redevables de la contribution dépendance sur
les revenus du patrimoine et sur les revenus nets résultant de pensions ou de
rentes, que s'ils relèvent du cercle des bénéficiaires de l'assurance
dépendance (article 377 § 2 du CAS).

    Le taux de la contribution dépendance est fixé à 1,4% à partir du 1er
janvier 2007. Jusqu'au 31 décembre 2006 le taux était de 1%.

   L’article 378 § 9 du CAS prévoit expressément qu’un règlement grand-
ducal peut régler l’exécution pratique des dispositions de l’article 378 du
CAS.

    La loi du 23 décembre 2005 a introduit une retenue à la source
libératoire de 10 % sur certains intérêts produits par l’épargne mobilier, en
faveur de personnes physiques, qui sont des résidents fiscaux
luxembourgeois.

    C’est l’agent payeur de ces intérêts qui prélève la retenue à la source à
condition notamment que la rémunération du compte dépasse le taux de
0,75% et 250.- €.

    L’article 7 de la loi dispose que la retenue à la source vaut imposition
définitive dans le chef du bénéficiaire et les intérêts soumis à la retenue à la
source libératoire, sont dispensés de déclaration.

    Depuis l’introduction de cette loi, l’administration des contributions ne
perçoit plus pour le compte de l’organisme gestionnaire de l’assurance
dépendance la contribution dépendance sur les produits de l’épargne visés
par la loi Relibi.

    Dans une circulaire du 24 janvier 2006 apparemment à destination des
agents payeurs, à la page 19, note de bas de page n° 2, le Directeur des
                                                                                5

contributions affirme que « le taux de 10 % n’est pas à majorer de la
contribution au fonds pour l’emploi et de la cotisation pour assurance-
dépendance ».

    La question qui se pose dès lors est celle de savoir si la loi 23 décembre
2005, telle que modifiée, qui a introduit une retenue à la source libératoire
sur certains intérêts produits par l’épargne mobilière a implicitement abrogé,
du moins pour partie, l’article 378 du CAS qui impose à l’Administration
des contributions l’établissement et la perception de la contribution
dépendance sur les revenus de l’épargne visés par la loi Relibi. Il se pose
plus particulièrement, et à titre principal, la question de savoir si l’Etat,
respectivement ses services, ont commis une faute au sens de l’article 1er
alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988 sur la responsabilité civile de l’Etat,
en omettant, à compter du 1er janvier 2006, de procéder à l’établissement et
à la perception de la contribution dépendance sur ces revenus,
respectivement, si l’Etat a commis une telle faute en omettant le cas échéant
de prendre les dispositions nécessaires pour donner à son administration les
moyens pour continuer à procéder à l’établissement et à la perception de la
contribution dépendance, malgré le fait que, depuis l’introduction de la loi
du 23 décembre 2005, ces revenus font l’objet d’une retenue à la source,
dispensant ainsi les bénéficiaires de ces revenus d’en faire une déclaration
pour les besoins de l’imposition.

    La loi du 23 décembre 2005 n’a pas explicitement modifié l’article 378
du CAS dans la mesure où il n’a pas déchargé l’Administration des
contributions à établir et à percevoir la contribution dépendance sur les
revenus de l’épargne visés par la loi Relibi. Lors des travaux parlementaires
n° 5780, qui ont donné lieu à une modification de la loi Relibi, le Conseil
d’Etat, dans son avis du 4 décembre 2007, a rendu attentif au fait que
l’assiette de certaines contributions sociales, dont celle de l’assurance
dépendance, se trouve réduite par l’impôt libératoire retenue à la source. Le
législateur n’a pas autrement tenu compte de cette observation du Conseil
d’Etat.

    En l’absence d’abrogation expresse, il faut présumer que les lois sont
compatibles et préciser leurs domaines respectifs. Il a été jugé par la Cour
de cassation française (Cass. civ 1re, 26 novembre 1985, Bull. civ, I, n° 318
p. 281) qu’à défaut de disposition expresse de la nouvelle loi, il ne pouvait y
avoir d’abrogation rétroactive et implicite de la loi ancienne. Par ailleurs
l’abrogation suppose normalement des lois dont l’objet est identique (cf.
Traité de Droit Civil, Introduction, par Ghestin/Goubeaux, 3e édition, n°
257).

   Il faut en déduire qu’une loi spéciale en matière d’impôt ne peut pas
implicitement et tacitement abroger, ne fût-ce que partiellement, une loi
                                                                                6

spéciale en matière d’assurances sociales. Il y a par conséquent lieu de
vérifier si et, le cas échéant, dans quelle mesure l’administration n’était pas
obligée de déterminer et de percevoir la contribution dépendance sur les
intérêts de l’épargne visés par la loi Relibi, malgré le fait que la loi du 23
décembre 2005 a expressément dans son article 6 § 7 énoncé que les intérêts
soumis à la retenue à la source libératoire de 10 % sont dispensés de
déclaration.

    L’article 378 du CAS, qui met à charge de l’Administration des
contributions la détermination et la perception pour le compte de
l’organisme gestionnaire de l’assurance dépendance de la contribution
dépendance, précise que la perception et le recouvrement de la contribution
dépendance, au sens du présent article, s’opèrent et se poursuivent dans les
mêmes formes et avec les mêmes privilèges et hypothèque légale que ceux
des contributions directes.

    En l’absence de toute base légale l’Administration des contributions
n’était cependant pas en mesure d’exiger de l’agent payeur qui est obligé, au
vu de l’article 6 de la loi du 23 décembre 2005, de prélever une retenue à la
source de 10 % sur certains revenus de l’épargne qu’il fasse une retenue
supplémentaire au titre de la contribution dépendance.

     Comme l’Administration des contributions est au vu de l’article 378 § 7
du CAS en charge de percevoir et de recouvrer la contribution dépendance
dans les mêmes formes et avec les mêmes privilèges dont il dispose pour
percevoir les contributions directes, elle n’était pas seulement en droit, mais
elle était obligée d’exiger des contribuables une déclaration des revenus de
l’épargne soumis à la loi Relibi afin de remplir son devoir légal de
perception de la contribution dépendance, au lieu de considérer, comme elle
l’a fait dans une circulaire à destination des agents payeurs, que la
contribution dépendance sur les revenus soumis à la loi Relibi n’avait plus
lieu d’être. Il est vrai que l’exigence par l’Administration d’une déclaration
de ces revenus dans le seul but d’établir et de percevoir la contribution
dépendance aurait certainement donné lieu à des difficultés puisqu’à
compter du 1er janvier 2006, le contribuable n’était plus obligé de déclarer,
pour les besoins de l’imposition, les revenus de l’épargne soumis à la loi
Relibi et l’Administration des contributions ne disposait pas de moyens de
coercition spécifiques pour exiger une déclaration pour les besoins de
l’établissement de l’assurance dépendance. A supposer que les moyens dont
dispose l’Administration des contributions pour percevoir et recouvrer la
contribution au sens de l’article 378 § 7 du CAS n’englobent pas
nécessairement les moyens pour exiger la déclaration des revenus soumis à
la loi Relibi aux fins de détermination de la contribution dépendance dont
dispose l’Administration pour exiger déclaration en matière de contributions
directes, l’Etat aurait dû, comme l’y autorise expressément l’article 378 § 9
                                                                                7

du CAS, prendre un règlement d’exécution pratique, non pas pour imposer à
l’agent payeur de prélever à la source la contribution dépendance, puisqu’un
règlement d’exécution d’une loi, en l’occurrence de la loi sur l’assurance
dépendance, ne peut pas modifier une autre loi, en l’occurrence la loi du 23
décembre 2005, qui introduit une retenue à la source de 10 %, mais pour
donner à l’Administration des contributions les moyens d’exiger une
déclaration des revenus de l’épargne soumis à la loi Relibi afin de lui
permettre non seulement la détermination, mais aussi le contrôle de
l’assiette de la contribution dépendance, alors que, suivant la partie
défenderesse, l’Administration dispose uniquement des mêmes moyens
qu’en matière de contributions directes pour poursuivre la perception et le
recouvrement de la contribution dépendance aux termes de l’article 378 ° 7
du CAS.

    Il découle clairement de l’exposé des motifs (doc. parl. N° 5504) du
projet de loi portant introduction d’une retenue à la source libératoire sur
certains intérêts produits par l’épargne mobilière, que l’intention du
législateur était d’encourager l’épargne en limitant la charge fiscale sur les
revenus d’intérêts tout en préservant le secret bancaire.

    Il n’est cependant pas possible d’en déduire, comme l’ont fait les
premiers juges, que la déclaration de ces revenus aux fins de perception de
la contribution dépendance violerait le secret bancaire, sinon il en serait de
même pour tous les revenus non soumis à la loi Relibi.

     Il découle de ce qui précède que, contrairement à ce qu’affirme la partie
intimée, l’Etat est et était parfaitement en droit d’exiger du contribuable
qu’il déclare ses revenus de l’épargne soumis à la loi Relibi dans l’unique
but d’établir, de percevoir et de recouvrer la contribution dépendance et il
pouvait se donner les moyens spécifiques, si besoin en était, conformément
à l’article 378 § 9 du CAS, pour contraindre le contribuable à déclarer ses
revenus soumis à la loi Relibi pour les besoins de la détermination de la
contribution dépendance sur ces revenus. En omettant de procéder à la
détermination et à la perception de cette contribution, l’Etat et ses services
n’ont pas fonctionné comme ils auraient dû le faire.

    L’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988 dispose que l’Etat
et les personnes de droit public répondent, chacun dans le cadre de ses
missions de service public, de tout dommage causé par le fonctionnement
défectueux de leurs services, tant administratifs que judiciaires, sous réserve
de l’autorité de la chose jugée. La notion de fonctionnement défectueux
s’apparente à celle de faute. Pour engager la responsabilité de l’Etat sur
cette base, il faut rapporter la preuve que l’administration n’a pas observé
toutes les règles de diligence et de prudence qu’on devrait normalement
                                                                                8

attendre d’un service publique (cf. La Responsabilité Civile, par G.
Ravarani, n° 84, page 81).

    Il est de jurisprudence que le fondement de la responsabilité de
l’administration repose sur la faute. Il appartient à la personne lésée de
démontrer que dans un cas concret le service visé n’a pas fonctionné
normalement d’après sa nature ou sa mission pour laquelle il fut institué (cf.
Cour 18 décembre 2002, Pas. 32, p. 321).

    Ainsi notamment, l’omission par le pouvoir réglementaire d’édicter des
règlements d’application de la loi peut constituer une source de préjudice
(op. cit. n° 161).

     Etant donné que l’administration des contributions avait le pouvoir
d’exiger une déclaration des revenus de l’épargne soumis à la loi Relibi afin
de déterminer et de percevoir la contribution dépendance sur ces revenus et
que l’Etat avait la possibilité de régler l’exécution pratique des dispositions
de l’article 378 du CAS par voie de règlement grand-ducal, les services de
l’Etat ont fonctionné de façon défectueuse en omettant de donner à
l’Administration des contributions les moyens spécifiques pour exiger
l’établissement de la contribution dépendance, et en omettant de percevoir
la contribution dépendance sur les revenus de l’épargne soumis à la loi
Relibi.

    Il ne peut pas faire de doute que du fait de ce fonctionnement
défectueux, la partie appelante a subi un préjudice important. Il y a partant
lieu de dire, par réformation du jugement entrepris, que la demande de la
CNS est fondée en principe.

    La partie appelante a déterminé son préjudice en se référant à la retenue
libératoire nationale sur les intérêts opérée par l’Etat telle qu’elle résulte du
compte général des différents exercices. Cette évaluation du préjudice
soulève cependant un certain nombre de questions.

    C’est en effet à juste titre que la partie intimée fait valoir que la retenue
à la source de 10 % est effectuée sur le montant brut des intérêts perçus,
c.à d. sans abattement des frais d’obtention forfaitaires ou réels et que la
contribution dépendance est déterminée à raison des revenus nets, c.à d. en
tenant compte, le cas échéant, des frais d’obtention forfaitaires ou réels.

    Par ailleurs, seuls les bénéficiaires de l’assurance dépendance sont
redevables de la contribution dépendance, alors que la retenue à la source
concerne les résidents au Grand-Duché de Luxembourg, sans être résidents
                                                                                9

fiscaux d’un autre Etat, qui ne sont pas nécessairement bénéficiaires de
l’assurance dépendance.

     Conformément aux articles 4 et 5 de la loi du 23 décembre 2005, tous
les revenus de l’épargne ne sont pas soumis à la retenue à la source. Ainsi
notamment, si la rémunération du compte ne dépasse pas le taux de 0,75 %
et si les intérêts bonifiés une fois par année ne dépassent pas le montant de
250.- € aucune retenue à la source n’est à opérer. En revanche, seule la
contribution dépendance ne dépassant pas 24,79 € est à considérée comme
nulle.

    L’évaluation faite par la partie appelante par la seule référence aux
comptes généraux ne tient pas compte des critères de la détermination de la
contribution dépendance, qui divergent de ceux qui sont à la base de la
retenue à la source. Aux termes de l’article 6 § 6 de la loi du 23 décembre
2005, l’administration des contributions n’a pas accès aux données
nominatives concernant la retenue à la source opérée. Si pour les années à
venir une déclaration spéciale peut permettre de faire la part des choses,
l’évaluation de la contribution dépendance sur les revenus soumis à la loi
Relibi depuis le 1er janvier 2006, objet du présent litige, est cependant loin
d’être aisée.

    Avant tout autre progrès en cause, il y a partant lieu de réouvrir les
débats pour permettre aux parties de prendre position en ce qui concerne
cette problématique.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel principal d’ores et déjà fondé en principe ;

    réformant,

    dit que le fonctionnement défectueux des services de l’Etat est établi sur
base de l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988;

    pour le surplus,

   ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de
conclure quant à l’évaluation du préjudice allégué ;
                                                                        10

   invite les parties à conclure dans les délais qui suivent :

   Maître Minden : 20 juin 2012
   Maître Kauffman : 5 septembre 2012

   fixe la prochaine conférence mise en état au mercredi 19 septembre
2012, à 15.00 heures, salle CR.2.28.
"


text:
Jugement civil no. 125 / 2012 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, deux mai deux mille douze.

Numéro 135582 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre

le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE, établissement public, établi à L-1531
Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie, représenté par Pierre JAEGER, président
du comité-directeur,

demandeur aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 26 janvier 2011,

comparant par Maître François REINARD, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

A.), sans état connu, demeurant à L-(…),

défendeur aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Katia AÏDARA, avocat, demeurant à Luxembourg.
________________________________________________________________

                              Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 21 mars 2012.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.
Entendu le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE par l’organe de Maître Emeline
DEQUEKER, avocat, en remplacement de Maître François REINARD, avocat
constitué.

Entendu A.) par l’organe de Maître Simplice WABO MABOU, avocat, en
remplacement de Maître Katia AÏDARA, avocat constitué.

Par jugement du tribunal de paix de Luxembourg du 4 mars 1997, A.) a été
condamné à payer à B.) une pension alimentaire de 8.500 francs par mois.

Par décision du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE du 14 octobre 1997, le
FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE a accordé à B.) l’avance sur pension
alimentaire sur base de la loi du 26 juillet 1980 concernant l’avance et le
recouvrement de pensions alimentaires par le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE.

Par exploit d’huissier de justice du 26 janvier 2011, le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE a fait donner assignation à A.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour le défendeur
s’entendre condamner à payer au demandeur la somme de 17.606,42 euros.
Selon le demandeur, la somme dont il réclame paiement correspond au
remboursement des pensions alimentaires avancées par le demandeur au nom
du défendeur pour la période allant du 1er août 1997 au 30 juin 2003,
augmentées des frais de recouvrement de 10 %.

Le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE a affirmé exercer l’action subrogatoire
prévue à l’article 5 de la loi du 26 juillet 1980 concernant l’avance et le
recouvrement de pensions alimentaires par le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE.

Pour se défendre contre la demande en paiement dirigée à son encontre, le
défendeur a invoqué les dispositions de l’article 2277 alinéa 2 du code civil
prévoyant la prescription par cinq ans des actions de paiement des arriérages
des rentes perpétuelles et viagères et de ceux des pensions alimentaires.

Le demandeur a soutenu bénéficier de la prescription de droit commun de trente
ans alors que son action trouve sa cause dans la loi. Par ailleurs l’article 2277 du
code civil ne s’appliquerait qu’aux pensions alimentaires conventionnelles et non
pas à celles qui comme en l’espèce, ont été fixées par jugement.

Par jugement rendu contradictoirement entre parties en date du 14 décembre
2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a
rappelé les termes de l’article 5 de la loi du 26 juillet 1980 concernant l’avance et
le recouvrement des pensions alimentaires par le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE, qui prévoit que pour les sommes qu’il doit recouvrer, le FONDS
est subrogé dans les actions et garanties dont dispose le créancier pour le

                                         2
recouvrement de sa pension alimentaire. Le tribunal a constaté que le FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITE s’est expressément prévalu de la subrogation
prévue audit article dans son assignation.

Le tribunal a retenu qu’en matière de subrogation, le paiement avec subrogation
a pour effet de transmettre au tiers solvens la créance du créancier payé contre
le débiteur. La créance est transmise avec toutes ses caractéristiques et ses
accessoires (P. Van Ommeslaghe : Droit des obligations, t III, Bruylant 2010, n°
1491 et s.). Le subrogé exerce les droits qui étaient ceux du subrogeant et qui
modèlent son action dans son objet, sa cause et ses modalités procédurales
(compétences, délai, titres exécutoires etc) ( Jurisclasseur droit civil, art. 1249 à
1252, fasc. 10, n° 36). Le transfert au subrogé de la créance du subrogeant
implique celui de la compétence, aussi bien territoriale que d’attribution. Dans la
mesure où le subrogé peut exercer tous les recours dont disposait le subrogeant
et bénéficier de tous les accessoires, de toutes les sûretés, de toutes les
garanties et autres particularités attachés à la créance transmise, si le subrogé
disposait d’un titre exécutoire, le subrogé peut l’utiliser à son profit sans devoir
en obtenir un nouveau. Bien plus, une nouvelle action qu’il introduirait contre le
débiteur, tendant à l’obtention d’un second titre pour les montants ayant déjà fait
l’objet d’une condamnation au profit du subrogeant, serait déclarée irrecevable
(P. Van Ommeslaghe : Droit des obligations, t III, Bruylant 2010, n° 1492) ; J.
Mestre : La subrogation personnelle, Paris 1979, n° 476 et s).

Le tribunal a constaté qu’en l’espèce, la créance dont le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE a demandé le paiement par voie de subrogation est relative à une
pension alimentaire dont le montant a été fixé par un jugement du tribunal de
paix du 4 mars 1997. Il en a déduit qu’il existe un titre et que le juge compétent
pour l’accorder était le juge de paix, par application de l’article 4 point 1 du
nouveau code de procédure civile.

Le tribunal a constaté que le moyen soulevé par le défendeur tenant de la
prescription prévue à l’article 2277 du code civil, partant de la nature des droits
du demandeur, soulève un certain nombre de questions préliminaires,
notamment quant à la nécessité pour le demandeur de se procurer un nouveau
titre au regard de l’existence d’une décision du juge de paix et quant à la
compétence du juge saisi pour lui accorder ce titre. Le tribunal a constaté que
ces questions n’ont pas été débattues par les parties, de sorte qu’avant tout
autre progrès en cause, il a renvoyé le dossier devant le juge de la mise en état
pour instruction complémentaire sur ces questions.

Suite à ce jugement, seul le demandeur a conclu en faisant valoir qu’au vu de ce
qu’il n’était pas partie au jugement du tribunal de paix ayant prononcé la
condamnation à une pension alimentaire, il ne peut faire procéder à l’exécution
forcée de ce jugement, faute de disposer d’un titre. Il a ajouté qu’il a droit, par
application de l’article 9 de la loi du 26 juillet 1980, aux frais de recouvrement
fixés par la loi à 10 % des avances qu’il a payées, or ces frais n’auraient fait

                                         3
l’objet d’aucune condamnation. Quant à la compétence du tribunal à connaître
de sa demande, le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE a soutenu que sa
demande tend au remboursement de fonds propres qu’il a avancés au nom du
défendeur, et n’est pas relative au paiement d’une pension alimentaire.

Le tribunal estime qu’au vu des principes exposés ci-dessus quant à la
subrogation, les arguments du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE tombent à
faux. En effet il a été indiqué plus haut que le subrogé peut utiliser à son profit le
titre du subrogé, sans devoir en obtenir un nouveau et qu’une nouvelle action
qu’il introduirait contre le débiteur, tendant à l’obtention d’un second titre pour les
montants ayant déjà fait l’objet d’une condamnation au profit du subrogeant, est
irrecevable (P. Van Ommeslaghe : Droit des obligations, t III, Bruylant 2010, n°
1492) ; J. Mestre : La subrogation personnelle, Paris 1979, n° 476 et s).

Il faut ajouter qu’en matière de saisie-exécution notamment, si en règle générale,
elle est pratiquée par celui dont le nom figure sur le titre exécutoire, il est dérogé
à ce principe lorsque le bénéficiaire du titre change de titulaire. En ce cas l’ayant
cause a qualité pour poursuivre l’exécution, sauf à préalablement administrer la
preuve de son droit à exécuter à la place du créancier originaire. Ainsi le
créancier subrogé veillera à faire connaître sa qualité avant d’entamer une
procédure d’exécution (G. de Leval : Traité des saisies (règles générales), p.
414).

En l’espèce, ceci conduit à retenir que le demandeur n’est pas en droit de
requérir un nouveau titre, mais qu’il doit poursuivre le recouvrement des sommes
qu’il a avancées sur base du titre prononcé en faveur de la personne dans les
droits de laquelle il est subrogé, à savoir B.). Le fait que par application des
dispositions de l’article 9 de la loi du 26 juillet 1980, le demandeur est en droit de
réclamer des frais de recouvrement correspondant à 10 % de la somme avancée
ne change rien à ces principes. Pour les sommes avancées au titre de la pension
alimentaire, le demandeur ne saurait réclamer un titre à son nom. Les frais de
recouvrement auxquels il a droit feront l’objet du décompte à dresser entre
parties.

Il se déduit des développements qui précèdent que la demande du requérant est
irrecevable.

La demande du requérant étant irrecevable, cette partie est à débouter de sa
demande d’une indemnité de procédure.

Le défendeur ne justifiant pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge les
frais non compris dans les dépens, cette partie et à débouter de sa demande
d’une indemnité de procédure.

                                  Par ces motifs

                                          4
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 21 mars 2012,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

vidant le jugement du 14 décembre 2011,

dit la demande irrecevable,

partant en déboute,

condamne le demandeur FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE aux frais de
l’instance, avec distraction au profit de Maître AÏDARA qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance,

déboute toutes les parties de leur demande d’une indemnité de procédure.

                                       5
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du deux mai deux mille douze.

  Numéro 37488 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 12 avril 2011,

  comparant par Maître Nadine CAMBONIE, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

  1) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A S.A. préqualifiée,
nommé par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,
numéro 300/2011 du 21 mars 2011,

  intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

  Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même ;

  2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4, rue

                                    1
de la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances, établi à L-1352
Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de Monsieur le
Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines et/ou pour
autant que de besoin par Monsieur le Receveur de la Recette Centrale de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette
Centrale, pour lesquels domicile est élu au bureau dudit Receveur à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 21 mars 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant contradictoirement a,
sur demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOUG, qui a fait état
d’une créance de tva de 143.856,64 €, déclaré la société A en faillite.

   De ce jugement la société A S.A., représentée par son conseil
d’administration, a relevé appel par exploit d’huissier du 12 avril 2011.

   L’appelante fait plaider qu’elle ne se trouve pas en état de cessation de
paiement et que son crédit n’est pas ébranlé. Elle déclare contester la créance
de tva s’agissant de taxations d’office pour les années 2005 et 2006 contre
lesquelles elle avait introduit une réclamation auprès de l’administration en juin
2008, rejetée implicitement, et elle renvoie à son assignation devant le tribunal
siégeant en matière civile du 25 novembre 2011 tendant à l’annulation des
bulletins d’imposition pour les années 2005 et 2006. Elle invoque, comme en
première instance, avoir été dans l’impossibilité d’établir une déclaration de tva,
étant donné que les pièces comptables de la société ont été saisies par le juge
d’instruction, qualifiant cette situation comme étant un cas de force majeure.
Par ailleurs elle dit disposer d’une créance du chef de remboursement d’un prêt
à l’encontre d’une société B. Elle conclut partant en ordre principal au
rabattement de la faillite et en ordre subsidiaire elle demande la surséance
dans l’attente de l’issue du litige pendant devant le tribunal civil.

   L’ETAT oppose principalement l’irrecevabilité de l’appel au motif qu’aux
vœux de l’article 452 du Code de commerce le curateur agit seul comme
demandeur ou défendeur à partir du jugement déclaratif de faillite et que partant
l’appel interjeté par la société A, représentée par son conseil d’administration,
n’est pas recevable, en ce qu’il n’a pas été interjeté par une personne capable
d’engager l’appelante.

                                               2
   Le curateur à la faillite demande la confirmation du jugement en renseignant
la Cour que l’actif recueilli est de 366,38 €.

   Le Ministère public conclut à la recevabilité de l’appel et à la confirmation du
jugement entrepris.

   L’appel contre un jugement de faillite appartient à la partie en cause, c’est-à-
dire à celle qui a été partie en première instance. Le fait que la société faillie se
trouve dessaisie de l’administration et qu’aux termes de l’article 452 du Code
de commerce toute action mobilière ou immobilière ne peut être valablement
intentée, suivie ou exercée que contre les curateurs de la faillite ne signifie pas
que le failli, représenté par ses organes statutaires, ne puisse appeler contre le
jugement déclaratif de faillite. Décider le contraire aurait pour conséquence de
priver la société en faillite d’une voie de recours contre le jugement de faillite
pourtant prévu par l’article 465 du Code de commerce.

  Il s’en suit que l’appel est à déclarer recevable.

   La faillite suppose la cessation de paiement et l’ébranlement de crédit. La
cessation de paiement et l’ébranlement de crédit doivent exister au moment du
jugement déclaratif de faillite et sont donc appréciés à cette date.

   La cessation de paiement est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant
plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse. Une
dette contestée ne peut entraîner la faillite puisque la cessation de paiement
suppose impayées des dettes certaines, liquides et exigibles : encore faut-il que
la contestation soit sérieuse et non dilatoire (les conditions de la faillite : la
cessation de paiement et l’ébranlement du crédit, dans les créanciers et le droit
de la faillite, éd. BRUYLANT 1983, par François DAVREUX, pages 623 et 625).

  Il n’est pas nécessaire que la cessation de paiement soit généralisée. Le
commerçant qui n’a qu’un seul créancier peut être mis en faillite.

    Il ressort des pièces versées au dossier que A s’est vu notifier les bulletins
d’imposition de tva pour les années 2005 et 2006 en date du 27 mars 2008,
qu’elle a introduit une réclamation contre ces taxations d’office au mois de juin
2008, que l’administration n’a pas pris de décision dans le délai de 6 mois, de
sorte que la réclamation est à considérer comme rejetée par application de
l’article 76.3 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée, que l’administration a émis une contrainte en date du 7
septembre 2010 portant sur le montant de 143.759,53 € et a fait dresser un
procès-verbal de carence en date du 20 décembre 2010. La créance de l’ETAT
est la seule créance qui a été produite au passif de la faillite.

   Au jour déclaratif de la faillite, 21 mars 2011, A n’avait pas introduit de
recours contre les bulletins litigieux, un recours n’ayant été introduit qu’après la
déclaration de faillite pendant la procédure d’appel en date du 25 novembre
2011.

                                       3
    La Cour constate dès lors, en se situant à la date du jugement déclaratif de
faillite, et à l’instar des juges de première instance, que la créance de l’Etat ne
peut être contestée.

   A titre superfétatoire, en considération de l’action introduite le 25 novembre
2011 devant le tribunal civil, la contestation actuelle n’est pas à juger comme
sérieuse, étant donné que A a mis plus de trois ans avant d’introduire son
recours ; A est encore malvenue de se prévaloir de la saisie pénale de ses
documents comptables par le juge d’instruction en 2006 et de qualifier ce fait de
cas de force majeure de nature à l’avoir empêchée de faire les déclarations
d’impôt, dans la mesure où elle a été à même de dresser les comptes sociaux
pour ces années et qu’elle reste par ailleurs en défaut d’indiquer les mesures
par elles prises (à l’exception du recours introduit le 24 juin 2008) en vue de
récupérer les pièces prétendument indispensables à l’établissement de la
déclaration de tva pendant la période de 2006 au jour déclaratif de faillite.

   La Cour constate par ailleurs qu’en dépit de l’introduction d’un recours, la
société A reste tenue d’acquitter la taxe (art 76.2 de la loi modifiée du 12 février
1979) et qu’aucun paiement n’est intervenu, A ne disposant pas de liquidités
pour faire face à ses engagements ; le fait qu’elle disposerait le cas échéant
d’une créance à l’égard d’une société B ne change rien à cette situation de fait.

  Il résulte des développements qui précèdent que la créance de l’ETAT est
certaine, liquide et exigible et que la condition de la cessation de paiement est
donnée.

   C’est encore à bon droit que les premiers juges ont retenu que le crédit se
trouve ébranlé dans la mesure où l’unique créancier n’accorde plus de délais de
paiement.

    La demande subsidiaire en surséance au vu de l’action introduite devant le
tribunal civil le 25 novembre 2011 est à rejeter, étant donné que les conditions
de la faillite ont été appréciées au jour de la faillite.

  Le jugement est dès lors à confirmer.

    A demande une indemnité de procédure de 1.000 €. La partie qui succombe
et est condamnée au frais et dépens de l’instance ne saurait prétendre à
l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la demande est à
rejeter.

    L’ETAT demande une indemnité de procédure de 2.500 €. Au vu de l’état de
faillite de A il n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à charge de l’ETAT, de sorte que la demande est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

                                      4
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  rejette la demande de la société A en surséance ;

  dit non fondé l’appel et confirme le jugement entrepris ;

  rejette les demandes en paiement d’indemnités de procédure ;

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

                                      5
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