text:
                                    Arrêt civil

           Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 34787 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNCK de
Luxembourg du 10 avril 2009,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit FUNCK,

comparant par Maître Vittoria DE MICHELE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------

                        LA COUR D'APPEL :
Statuant sur la demande de B)tendant à voir condamner A) à lui payer la moitié
du prix de vente d’un immeuble entré en communauté universelle des époux
FRANCO-FRANZEN du chef de A), par contrat de mariage du 20 juin 2000,
immeuble vendu par A) le 20 juin 2005 et statuant sur la demande de A)
tendant à se voir allouer une indemnité d’indisponibilité du prix de vente de
l’immeuble, la Cour d’appel a, par arrêt du 20 octobre 2010, et par réformation
d’un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 mars 2009,
dit la demande de B)non fondée et confirmé le jugement du tribunal
d’arrondissement du 12 mars 2009 en ce qu’il a débouté A) de sa demande en
obtention d’une indemnité d’indisponibilité. La Cour a encore dit la demande de
B)en obtention de dommages-intérêts pour procédure vexatoire non fondée.

La Cour a dit que « la clause de reprise des biens par la partie du chef de
laquelle ils sont tombés en communauté telle qu’elle figure à l’article 3 du
contrat de mariage n’est en soi pas contraire à l’ordre public et du moment qu’il
n’y a pas lieu à application de l’article 299 du code civil, les stipulations du
contrat de mariage jouent en principe. En l’occurrence l’article 299 du code civil
n’est pas susceptible de s’appliquer. En se réservant la propriété de l’immeuble
acquis par lui avant le mariage en cas de dissolution de la communauté
universelle par le divorce – la clause englobe au demeurant tous les biens
propres des époux – A) n’a pas gratifié son épouse ; l’on ne saurait en
conséquence parler d’avantage matrimonial dans son chef et B)ne pourra pas
se fonder sur l’article 299 du code civil pour conserver les avantages lui faits. »

La Cour de Cassation, saisie par un mémoire en cassation du 24 février 2011
par B)cassa et annula l’arrêt du 20 octobre 2010 au motif que

« la notion d’avantage matrimonial est une notion objective qui se caractérise
essentiellement par le résultat du fonctionnement du régime, l’enrichissement
au profit de l’époux à l’encontre de l’autre. Attendu qu’en se fondant, pour
dénier le caractère d’avantage matrimonial au profit de la demanderesse en
cassation résultant de l’adoption du régime de la communauté universelle des
biens en apport à la communauté d’un immeuble propre par le défendeur en
cassation, sur la considération que le défendeur « en se réservant la propriété
de l’immeuble acquis par lui avant le mariage en cas de dissolution de la
communauté universelle par le divorce […] n’a pas gratifié son épouse », la
Cour d’appel a violé les textes cités au moyen. »

A) conclut, suite à l’arrêt de la Cour de Cassation, à la réformation du jugement
de première instance, sauf pour ce qui concerne le débouté de la demande de
B)tendant à faire réévaluer ses anciens appartements et le rejet de la demande
de B)tendant à la surséance à statuer.

Principalement, il maintient ses arguments développés en première instance
consistant à voir considérer que la convention de mariage conclue entre parties
ne constitue pas un avantage matrimonial et demande à la Cour de dire que la
clause de retour y stipulée est valable.

Il demande à voir débouter B)de toutes ses prétentions en appel et il réclame
une indemnité d’indisponibilité égale au taux légal sur l’argent bloqué depuis le
11 juillet 2005 jusqu’au 12 novembre 2010, jour du déblocage, au motif que B)a
bloqué depuis 2005 les deniers lui appartenant.

                                      2
Subsidiairement, il demande à la Cour de ne pas appliquer l’article 299 du code
civil, au motif qu’il est incompatible avec l’article 1er du Premier Protocole
Additionnel à la Convention Européenne des Droits de l’Homme du 20 mars
1952.

Plus subsidiairement, il demande à la Cour de poser la question préjudicielle
suivante à la Cour Constitutionnelle :

« L’article 299 du Code Civil, dans la mesure où il empêcherait l’application
d’une clause de retour conventionnelle de jouer, et dans la mesure où il serait
appliqué non pour empêcher l’attribution à un conjoint d’avantages
matrimoniaux dont il serait privé, mais pour priver un conjoint de biens au titre
de maintien des avantages matrimoniaux, sachant que cette privation
correspond à la moitié du patrimoine du destinataire de cette mesure,

est-il incompatible avec les articles 16 et 17 de la Constitution protégeant la
propriété et prohibant la confiscation de biens, et avec l’article 11 de la
Constitution

dans la mesure où personne ne saurait subir de privation matrimoniale sans
justification objective et proportionnée à un but clairement défini

et dans la mesure où l’article 299 crée une discrimination sans justification
objective entre conjoints divorcés aux torts exclusifs ? »

A) conteste encore le montant de 355.000 euros revendiqué par B)et conclut
au débouté de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure et de
dommages-intérêts pour procédure vexatoire et abusive.

B)conclut à la confirmation du premier jugement aux motifs y retenus, partant à
la nullité de la clause de retour, à l’application de l’article 299 du code civil et au
partage par moitié du prix intégral de vente de l’immeuble sis à XY), sans
déduction d’éventuels montants à supporter par l’époux.

Elle demande à voir dire que ses propres appartements ne sont pas entrés
dans la communauté universelle.

Elle conteste l’argument relatif à l’incompatibilité de l’article 299 du code civil à
la Convention Européenne des Droits de l’Homme et conclut au rejet de la
demande à voir poser une question préjudicielle à la Cour Constitutionnelle.

Finalement, elle demande le rejet de la demande en paiement d’une indemnité
pour procédure vexatoire et abusive et d’une indemnité d’immobilisation des
fonds.

Elle réclame le paiement d’une indemnité de procédure de 3.500 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Appréciation de la Cour

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

                                        3
-   Prix de vente de l’immeuble sis à XY)

Par acte notarié du 20 juin 2000, les parties ont adopté le régime matrimonial
de la communauté universelle de biens.

L’article 3, alinéa 2, du contrat de mariage prévoit pour le cas de divorce que
« falls jedoch die Gütergemeinschaft infolge von Scheidung ( …. ) aufgelöst
wird, haben die Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die von ihm in
die Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder darin gefallenen
Eigengüter ohne Entschädigung zurückerhält ».

Se basant sur lesdites dispositions du contrat de mariage du 20 juin 2000, A)
maintient avoir à bon droit pu vendre l’immeuble qu’il avait apporté en
communauté et estime que sur base du même contrat l’intimée n’a pas droit au
paiement de la moitié du prix de vente.

B)estime qu’il y a lieu à confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a
déclaré nulle et de nul effet la clause de retour conventionnelle insérée au
contrat de mariage du 20 juin 2000.

L’article 299 du code civil prévoit qu’ « en cas de divorce sur base de l’article
229, l’époux contre lequel le divorce a été prononcé perdra tous les avantages
que l’autre époux lui a faits, soit par leur contrat de mariage, soit depuis le
mariage contracté. L’époux qui a obtenu le divorce conservera les avantages à
lui faits par l’autre époux, encore qu’ils aient été stipulés réciproques, et que la
réciprocité n’ait pas lieu ».

L’avantage matrimonial résulte de la comparaison des droits théoriques que
chaque époux pourrait tirer du régime légal avec ceux qu’il obtient
effectivement de la liquidation et du partage du régime matrimonial du couple.

En l’occurrence, le prononcé du divorce étant intervenu aux torts exclusifs de
A), B)conservera, par application de l’article 299 du code civil précité,
l’avantage résultant dans l’apport en communauté par A) d’un immeuble
propre.

Il y a, partant, lieu de dire qu’il n’y a pas lieu à application de la clause de retour
conventionnelle quant à A), aux torts exclusifs duquel le divorce a été
prononcé, dans la mesure où elle heurte les dispositions de l’article 299 du
code civil qui sont d’ordre public.

Cependant, la clause de retour n’est pas à déclarer nulle, étant donné qu’elle
permet, le cas échéant, à Nadia FRANZEN de reprendre les biens entrés en
communauté de son chef.

L’exception de nullité soulevée n’est, partant, pas fondée.

C’est, dès lors, à tort que les premiers juges ont considéré qu’en l’occurrence, il
y a lieu à déclarer nulle la clause de retour conventionnelle.

La Cour renvoie à la motivation exhaustive des premiers juges pour rejeter les
moyens de A) relatifs à l’incompatibilité de l’article 299 du code civil avec, d’une
part, le 1er Protocole de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et
d’autre part, la Constitution.

                                        4
C’est à juste titre, en effet, que le tribunal, d’une part, a retenu qu’il n’était pas
question d’expropriation ou de privation d’office d’un bien appartenant à un
époux, étant donné que les avantages ont été consentis librement par un
époux à l’autre et, d’autre part, que la question préjudicielle n’était pas
pertinente, vu que les époux avaient mis volontairement en commun tous leurs
biens, de sorte qu’il ne pouvait être question d’une atteinte au droit de propriété
ou d’une discrimination.

La demande de B)en attribution de la moitié du prix de vente de l’immeuble sis
à XY) est partant fondée.

L’immeuble litigieux a été vendu par A) pour le prix de 355.000 euros.

Le notaire a établi, en date du 20 juin 2005, un décompte suivant lequel le
solde en faveur de A), déduction faite des frais et oppositions, est de
193.533,70 euros.

Il est constant en cause que ledit montant n’a pas encore été versé à A).

C’est, partant, à bon droit que les premiers juges ont dit que chaque partie à
droit à la moitié du prix de vente de l’immeuble sis à XY) s’élevant à la somme
totale de 355.000 euros.

Les époux ayant, par contrat de mariage, convenu de mettre en commun
autant les avoirs que les dettes de chacun, sous forme de communauté
universelle, celle-ci est en principe tenue au paiement des dettes deux époux,
dont notamment les aliments dus par un époux à un enfant d’un premier lit, les
impôts, les dettes sociales et les engagements financiers contractés pendant
ou avant le mariage.

La Cour ne dispose, cependant, pas des éléments nécessaires pour l’attribution
à l’un ou l’autre des époux des frais mis à charge par le notaire en déduction du
prix de vente et pour établir d’ores et déjà le décompte entre parties quant au
solde auquel ils peuvent prétendre. Il y a, dès lors, lieu à renvoi devant notaire
aux fins de continuer les opérations de liquidation et de partage.

Ce volet du jugement est, partant, à confirmer bien que pour des motifs
partiellement différents.

-     Indemnité d’indisponibilité

Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a débouté A) de sa demande
en obtention d’une indemnité d’indisponibilité. En effet, le blocage des fonds
provenant de la vente de l’immeuble sis à XY) était justifié, les fonds en
question revenant pour moitié à chacune des parties suite à la décision rendue
par la Cour.

Par ailleurs, A) est resté en défaut d’établir avoir subi un quelconque préjudice,
dès lors que les fonds retenus par le notaire ont nécessairement fait l’objet d’un
placement sur un compte bancaire et que les revenus qu’a engendrés ce
placement reviennent pour moitié à A).

-     Appartements acquis par B)

                                        5
B)soutient que les appartements qu’elle a acquis avant le mariage ne sont pas
entrés en communauté.

Elle affirme avoir acquis un appartement en 1991 avant qu’elle ne fasse le
connaissance de A). Le 10 septembre 1992, elle aurait acquis un appartement
contigu. Elle conteste que ce soit A) qui ait financé ces appartements. Le prêt
contracté par A) et sa mère le 24 août 1994 auprès de la BCEE pour le
montant de 1.600.000 francs n’indiquerait pas l’objet du prêt. Les appartements
n’auraient pas été apportés en communauté universelle, étant donné qu’ils
auraient été vendus auparavant.

A) soutient que du fait des appartements acquis et vendus par B)avant la
communauté universelle, il restait un solde d’apport dans la communauté
universelle.

Les premiers juges ont conclu que les appartements de B)avaient été vendus
avant le mariage des parties en 1997 et n’étaient partant pas entrés en
communauté et ont rejeté la demande de réévaluation des appartements.

Dans la mesure où ni l’appelant ni l’intimé ne formulent de revendications au
titre de leurs conclusions, il n’y a pas lieu de prendre position.

-     Dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire

La demande de B)en octroi de dommages-intérêts pour procédure vexatoire
est à rejeter.

En effet, l'exercice d'une action en justice, de même que l'exercice d'une voie
de recours, ne dégénèrent en faute pouvant justifier l'allocation de dommages-
intérêts, que s'ils constituent un acte de malice ou de mauvaise foi ou du moins
une erreur grossière confinant au dol, circonstances non données en
l’occurrence, dès lors que A), bien que succombant après cassation, a obtenu
gain de cause en instance d’appel, l’arrêt du 28 octobre 2010 l’ayant suivi dans
ses prétentions.

-     Indemnité de procédure

B)ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, elle ne peut pas prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

réformant :

                                     6
dit non fondée l’exception de nullité de l’article 3, alinéa 2, du contrat de
mariage conclu par les parties le 20 juin 2000 ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

rejette la demande de B)en obtention de dommages et intérêts pour procédure
vexatoire ;

rejette la demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

renvoie les parties devant le notaire commis pour continuer les opérations de
liquidation et de partage ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Vittoria DE MICHELE, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                    7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil (XIVe chambre)

Numéro 108/2014

Audience publique du mardi, vingt-neuf avril deux mille quatorze

Numéro 155098 du rôle

Composition :
Carine FLAMMANG, vice-présidente,
Jacques KESSELER, premier juge,
Laurence JAEGER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A.), salarié, demeurant à L-(…), (…),
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 20 juin 2013,
comparant par Maître Frank WIES, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

B.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…), prise en sa qualité de mère des
enfants communs mineurs, E1.), né le (…), et E2.), née le (…),
intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN,
comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________
                                      Le tribunal
Vu l’ordonnance de clôture du 25 février 2014.
Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 25 mars 2014.
Entendu A.) par l’organe de son mandataire Maître Maître Frank WIES, avocat
constitué, demeurant à Luxembourg.
Entendu B.) par l’organe de son mandataire Maître Marlène BAUSTERT, avocat, en
remplacement de Maître Valérie DUPONG, avocat constitué, les deux demeurant à
Luxembourg.
En date du 3 mars 1995, B.) et A.) contractent mariage et de leur union sont nés les
enfants E1.) et E2.), nés à Luxembourg le (…), respectivement le (…).
Suivant convention de divorce par consentement mutuel signée en date du 7 juillet
2011, les époux B.) et A.) conviennent notamment que la garde des enfants est
exercée conjointement par les deux parents, la résidence principale étant fixée
auprès de la mère avec un droit de visite alloué au père et que A.) s’engage à payer
pour l’entretien et l’éducation des enfants communs, un secours alimentaire de
200,00 euros par enfant et par mois, soit 400,00 euros, payables et portables le
premier de chaque mois et pour la première fois à partir de la signature de la
convention, soit le 7 juillet 2011. Le secours alimentaire est automatiquement adapté
à l’échelle mobile des salaires et peut, suivant la convention, être modifié en cas
d’élément nouveau relatif aux enfants ou une baisse significative et durable des
revenus du père.
Par jugement rendu en date du 19 juillet 2012 par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le divorce par consentement mutuel est prononcé entre B.) et A.) sur
base de la susdite convention.
Par exploit d’huissier du 21 décembre 2012, B.) a fait donner citation à A.) à
comparaître devant le Tribunal de Paix de Luxembourg aux fins de l’entendre
condamner à lui payer un secours alimentaire mensuel de 200,00 euros, pour
chacun des deux enfants communs, E1.) et E2.), à partir du 7 juillet 2011, date de la
signature de la convention de divorce par consentement mutuel. B.) a en outre
conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure de 500,00 euros et à l’exécution
provisoire du jugement à intervenir.
Lors des débats de première instance, B.) a conclu à l’entérinement de la convention
de divorce par consentement mutuel et à voir condamner A.) au paiement des
aliments tels que convenus entre parties.
A.), pour sa part, a conclu à voir modifier le secours alimentaire et à en voir ramener
le montant à 120,00 euros par mois et par enfant. A cet effet, il a fait valoir deux
motifs, à savoir i) une situation financière difficile alors qu’il ne se trouve embauché
que dans le cadre de contrats à durée déterminée et ne disposerait dès lors pas d’un
revenu fixe et durable et qu’il devra, après la vente du domicile conjugal, engager
des frais pour trouver un nouveau logement et ii) un changement au regard des
enfants dont l’aîné habiterait depuis le 22 mars 2013 avec lui.
En ce qui concerne sa situation financière, A.) a exposé i) avoir travaillé dans le
cadre d’un contrat de travail à durée déterminée jusqu’en juillet 2011, son contrat
n’ayant pas été changé en contrat à durée indéterminée, ii) avoir touché dans la suite
des indemnités de chômage de 1.106,00 euros par mois en tentant d’augmenter son
revenu en livrant des journaux, iii) que depuis octobre 2012, il a un

                                           2
travail à durée déterminée jusqu’en juin 2013 auprès de l’association (…) en
touchant un revenu de 1.776,75 euros, iv) ne pas avoir à sa charge le paiement d’un
loyer, étant donné qu’il habite dans l’ancien domicile conjugal, mais que cette
situation allait changer, les parties ayant l’intention de vendre cet immeuble, ce qui
l’obligerait à trouver un nouveau logement, ceci engendrant des frais.
A.) a formulé une demande reconventionnelle aux fins d’entendre B.) condamner à
lui payer le montant mensuel de 200,00 euros à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant commun E1.), à partir du 22 mars 2013, date à laquelle
l’enfant commun serait venu vivre auprès de lui.
Par jugement rendu en date du 24 avril 2013, le tribunal de paix, après avoir reçu les
demandes principale et reconventionnelle en la forme, a i) dit la demande
reconventionnelle non fondée et la demande principale fondée, ii) condamné A.) à
payer à B.), à titre d’entretien et d’éducation pour les deux enfants E1.) et E2.), la
somme de 400,00 euros, soit 200,00 euros par enfant, payable et portable le 15 de
chaque mois et pour la première fois le 7 juillet 2011, iii) dit que ce secours
alimentaire est automatiquement et sans mise en demeure préalable rattaché à
l’échelle mobile des salaires, iv) débouté B.) de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure, v) condamné A.) aux frais et dépens de l’instance et vi)
ordonné l’exécution provisoire du jugement.
Pour statuer ainsi, quant à la demande principale, le premier juge a notamment dit
que i) « la convention préalable au divorce par consentement mutuel ne peut
modifier ou limiter les obligations des parents envers leurs enfants, telles qu’elles
résultent des articles 202 et 203 du code civil. Elle engage toutefois les parents l’un
envers l’autre. Il s’ensuit que la contribution de l’un des parents ne peut être modifiée
que s’il est établi que le parent, eu égard à ses ressources, se trouve dans
l’impossibilité d’assurer à l’enfant dont il a la garde, l’entretien et l’éducation auxquels
il a droit » et « ni les besoins accrus des enfants, compte tenu de leur âge et de leur
orientation scolaire, ni l’évolution de la situation financière de leurs parents ne
justifient à eux seuls une modification de la convention de divorce par consentement
mutuel ».
Il a partant retenu que pour voir modifier le montant du secours alimentaire, il
appartenait à A.) de justifier d’un changement significatif et durable dans sa situation
financière ou celle des enfants.
Constatant que suivant les pièces versées et les explications fournies lors des
débats, au moment de la signature de la convention de divorce, A.) savait que son
contrat de travail à durée déterminée allait se terminer le 31 juillet 2011, le premier
juge a dit que A.) avait partant conscience qu’il allait se retrouver avec une situation
financière plus précaire et que le manque de prévisions dans son chef ne saurait à
lui seul justifier une révision vers le bas du montant auquel il s’est engagé.
Quant à l’autre moyen invoqué par A.), tenant au fait que depuis le 22 mars 2013
E1.) serait venu vivre auprès de son père, le premier juge a constaté i) que B.) ne
contestait pas que E1.) est allé vivre auprès de son père, mais précisait qu’il ne
s’agirait pas de la première fois et qu’il serait jusqu’à présent toujours revenu auprès
d’elle et ii) que ces précisions n’étaient pas autrement contestées par le père de
l’enfant. Il a retenu qu’à défaut d’une décision judiciaire permettant de conclure à la
durabilité de la situation, cette circonstance ne justifiait pas que A.) ne paie plus
d’aliments pour son fils.

                                             3
La demande principale a partant été déclarée fondée et justifiée pour le montant
réclamé à compter du 7 juillet 2011, le premier juge ayant toutefois précisé qu’il y
avait lieu de faire droit à la demande de A.) tendant à voir reporter la date à laquelle
le secours alimentaire est payable au 15 du mois, afin de la faire coïncider avec celle
du paiement de sa rémunération.
Le premier juge a finalement dit qu’il résultait des pièces versées que divers
paiements avaient entretemps été faits par A.), de sorte qu’il y avait lieu d’en tenir
compte dans le calcul des arriérés redus.
Conformément à son raisonnement quant à la demande principale, le premier juge a
débouté A.) de sa demande reconventionnelle.
De ce jugement, appel a été régulièrement relevé par A.) suivant exploit d’huissier du
20 juin 2013.
Par réformation du jugement entrepris, A.) demande i) à voir réduire le montant du
secours alimentaire mensuel à 120,00 euros par enfant, ce avec effet au 31 juillet
2011, sinon avec effet à la demande en justice, ii) à se voir décharger de son
obligation alimentaire à l’égard de l’enfant E1.) à partir du 22 mars 2013, sinon à
partir de la demande en justice et à voir condamner B.) à lui payer un secours
alimentaire de 200,00 euros par mois au titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant E1.) à partir de la prédite date, sinon de la demande en
justice. A.) sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 750,00 euros pour
l’instance d’appel.
A l’appui de son appel, il reprend l’ensemble de son argumentation faite devant le
premier juge (pour laquelle il est renvoyé à ce qui a été dit ci-avant), ce tant en ce qui
concerne sa situation financière qu’en ce qui concerne la situation de l’enfant
commun E1.), venu vivre auprès de son père depuis le 22 mars 2013. Il fait relever
que, suivant jugement rendu en date du 17 juillet 2013 par le tribunal de la jeunesse,
la résidence de E1.) a été fixée, de l’accord des deux parents, auprès de A.).
A.) considère partant qu’il justifie d’un changement au niveau de sa situation
financière, en soulignant, outre les développements déjà faits en première instance,
que son contrat de travail auprès de (…) est venu à terme en date du 19 août 2013
et que depuis lors il est sans emploi. Quant au salaire qu’il touchait, A.) fait relever i)
qu’il est greffé d’une saisie-arrêt de 245,00 euros/mois pratiquée par la banque BIL,
ii) qu’il y a lieu d’en retrancher la somme de 271,75 euros en raison d’une
ordonnance de paiement prononcée à son encontre, la somme de 50,00 euros au
titre de remboursement d’un trop perçu de la part du FNS et la somme de 290,00
euros au titre de frais de thérapie auprès du Centre Thérapeutique d’Useldange. Son
disponible se serait dès lors chiffré au montant de 920,00 euros, jusqu’à la date à
partir de laquelle il se trouve sans emploi.
Il considère en outre justifier d’un changement au niveau de la situation de l’enfant
E1.).
Les deux changements de situation justifieraient i) la modification du secours
alimentaire vers la baisse, ii) la décharge.
Il reproche à l’intimée de ne s’adonner qu’à un travail à temps partiel, en donnant à
considérer qu’au vu de l’âge des enfants (13, respectivement 17 ans), ce travail à
temps partiel en se justifierait plus.

                                             4
En droit, l’appelant fait souligner que la jurisprudence admet la révision du secours
alimentaire, les conventions établies par les parents relatives au secours alimentaire
pour les enfants n’étant pas immuables, mais pouvant être modifiées par le juge en
cas d’un changement important des conditions ayant existé du temps de l’accord des
parents. Le juge devrait tenir compte de la convention, des besoins des enfants et
des ressources respectives des parties.
B.) conclut à la confirmation pure et simple du premier jugement, tout en se
rapportant à prudence de justice quant à la demande reconventionnelle de A.)
tendant à se voir décharger du paiement de la pension alimentaire au profit de
l’enfant E1.), avec effet au 17 juillet 2013. Elle conclut en tout état de cause à voir
débouter A.) de sa demande tendant à l’octroi d’un secours alimentaire de 200,00
euros/mois pour E1.), sinon d’en voir réduire le montant et d’en limiter l’effet rétroactif
au 17 juillet 2013.
L’intimée souligne que A.) reste en défaut de prouver que la baisse de salaire qu’il
accuse soit involontaire, étant donné que, bien au contraire, ce serait en raison de
son alcoolisme que l’appelant a perdu ses emplois. A.) aurait en outre quitté son
emploi auprès de (…) afin de ne pas subir la saisie sur salaire diligentée afin
d’obtenir paiement du terme courant.
Quant à sa situation financière, B.) expose qu’elle a un salaire de l’ordre de 1.269,34
euros et qu’à sa charge elle avait jusqu’en juillet 2013 un loyer avec charges de
625,00 euros, qui s’élève depuis le 1er août 2013 à 1.100,00 euros, en vertu d’un
nouveau contrat de bail. Au titre de dépenses, elle fait en outre valoir le
remboursement d’un prêt auprès de la BIL (Banque Internationale à Luxembourg),
ainsi que d’autres frais oscillant autour de 160,00 euros par mois.
Motifs de la décision
Il est rappelé qu’aux termes de la convention de divorce par consentement mutuel, i)
A.) s’est engagé à payer pour l’entretien et l’éducation des enfants communs, un
secours alimentaire de 200,00 euros par enfant et par mois, ii) le secours alimentaire
peut être modifié en cas d’élément nouveau relatif aux enfants ou une baisse
significative et durable des revenus du père.
La jurisprudence admet la révision du secours alimentaire, les conventions établies
par les parents relatives au secours alimentaire pour les enfants n’étant pas
immuables, mais pouvant être modifiées par le juge en cas d’un changement
important des conditions ayant existé du temps de l’accord des parents.
Tel que le premier juge l’a souligné à juste titre, ce n’est qu’à supposer que le
débiteur d’aliments établisse un changement significatif et durable i) de sa situation
financière, étant précisé que ce changement de situation ne doit pas lui être
imputable ou ii) de la situation des enfants, qu’une révision du secours alimentaire
est susceptible d’être accueillie.
Quant à la situation financière de A.), il se dégage des pièces versées en cause et
des débats menés, qu’à l’époque de la signature de ladite convention, A.) occupait
un emploi rémunéré de manière à disposer d’un revenu mensuel brut de l’ordre de
2.109,00 euros ; le contrat de travail à durée ne s’est pas transformé en durée
indéterminée, mais s’est terminé le 31 juillet 2011.
Le certificat d’affiliation établi par le Centre commun de la sécurité sociale renseigne
que du 22 août 2011 au 31 octobre 2011, A.) était engagé auprès de l’entreprise des
(…). A défaut d’une fiche de salaire, le tribunal reste dans l’ignorance du montant du
salaire touché par A.) dans le cadre de ce travail et il y a partant lieu d’admettre que
A.) touchait un salaire équivalent à celui de son travail précédent.
                                             5
Il est constant en cause qu’à partir d’un certain moment A.) a touché des prestations
de chômage d’un montant brut de l’ordre de 1.228,26 euros, l’affirmation de A.)
tendant à dire que les indemnités de chômage ont été versées de janvier 2012 à
septembre 2012, n’étant pas contestée.
En date du 26 septembre 2012, A.) a signé un contrat de travail à durée déterminée
avec l’asbl (…) pour toucher un salaire horaire brut de l’ordre de 10,67 euros, soit un
salaire mensuel brut de l’ordre de 1.990,00 euros.
Il est constant en cause qu’à l’instar de son premier contrat de travail, celui conclu
avec (…) ne s’est pas transformé en contrat à durée indéterminée, mais s’est
terminé le 19 août 2013.
Au vu des prédits développements, le tribunal ne peut que constater que A.) n’est
manifestement pas à qualifier de travailleur assidu. Il est dès lors pour le moins
surprenant que celui-ci reproche à B.) de ne s’adonner qu’à un travail à temps
partiel. En tout état de cause, le tribunal retient qu’au vu de l’âge de la cadette des
enfants (13 ans), il ne saurait être imposé à la mère de s’adonner à un travail à plein
temps.
Il est rappelé que, quant à la situation financière du débiteur d’aliments, ce n’est qu’à
supposer que la situation financière du débiteur d’aliments se dégrade
indépendamment de sa volonté que ceci soit opposable au créancier d’aliment.
Or, il ne résulte d’aucun élément probant de la cause que la situation dans laquelle
se trouve A.) soit indépendante de sa volonté, le débiteur d‘aliments n’affirmant
même pas ce fait. La dégradation de la situation financière de A.) dans laquelle celui-
ci s’est au fur et à mesure manœuvré est partant inopposable aux créanciers
d’aliments que sont les enfants.
Quant aux montants qui ont grevé le salaire de A.) du temps où il était engagé
auprès de (…), le tribunal ne peut que constater que ceux-ci ne sont que la
conséquence inéluctable de la manière de vivre adoptée par A.), à qualifier
d’irresponsable, laquelle est partant inopposable aux créanciers d’aliments.
Le changement au niveau de la situation financière de A.) est dès lors inopérant pour
justifier une modification, voire la suppression du secours alimentaire à prester par
A.) pour ses enfants et ce n’est partant pas sur cette base que le tribunal soit amené
à suivre la raisonnement de A.) tendant à voir réduire le montant du secours
alimentaire.
Quant au changement de la situation due au fait que depuis le 22 mars 2013 E1.) vit
auprès de son père, le tribunal constate que ceci se trouve confirmé par le jugement
rendu par le tribunal de la Jeunesse du 17 juillet 2013. Il y a partant un élément
nouveau relatif à l’enfant E1.), de sorte que A.) est recevable et fondé à réclamer la
suppression du secours alimentaire à prester au profit de E1.) avec effet au 22 mars
2013, date à partir de laquelle celui-ci ne se trouvait plus à la charge de sa mère.
Il suit des considérations qui précèdent que, par confirmation du premier jugement, i)
pour l’enfant E2.), la demande de B.) est à dire fondée avec effet au 7 juillet 2011,
tandis que la demande reconventionnelle de A.) tendant à voir réduire le montant du
secours alimentaire est à dire non fondée, ii) pour l’enfant E1.), la demande de B.)
est        à      dire       fondée       pour       la       période       s’étendant
du 7 juillet 2011 au 21 mars 2013 et que la demande reconventionnelle de A.)
tendant à se voir décharger du paiement d’un secours alimentaire à partir du 22 mars
2013 est, par réformation du jugement entrepris, à dire fondée.

                                            6
Quant à la demande de A.) tendant à voir condamner B.) à payer un secours
alimentaire mensuel de 200,00 euros pour l’enfant commun E1.) à partir du 22 mars
2013, le tribunal constate que B.) touche un salaire brut de l’ordre de 1.577,00 euros,
soit un net de 1.412,92 euros.
A titre de dépenses incompressibles mensuelles, elle fait valoir un loyer de 1.100,00
euros depuis le 1er août 2013. Or, dans la mesure où le salaire de B.) s’élève au
prédit montant et où le contrat de bail versé par B.) fait état de 3 à 4 occupants, le
tribunal ne peut qu’admettre que le loyer de 1.100,00 euros n’est manifestement pas
à la seule charge de B.), de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte dans son
intégralité, mais seulement à concurrence de la moitié, soit 650,00 euros. A cette
dépense mensuelle s’ajoutent encore des dépenses justifiées de l’ordre de 150,00
euros (à noter qu’à défaut de justifications quant à la nature du prêt BIL invoqué par
B.), le tribunal ne retiendra pas qu’il s’agit d’une dépense incompressible), de
manière à laisser à B.) un disponible mensuel de 612,00 euros, étant précisé que ce
montant devra couvrir l’ensemble des dépenses courantes (notamment nourriture,
électricité/eau/gaz, vêtements).
Les facultés financières de B.) ne lui permettent dès lors pas de contribuer à
l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun E1.), de sorte que la demande
formulée à ce titre par A.) est à dire non fondée.
Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de A.) est
partiellement fondé.
Au vu de l'issue du présent litige, il y a lieu de déclarer la demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel formulée par A.) non fondée.
La demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel
formulée par B.) est à dire fondée à concurrence de 300,00 euros, étant donné qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des sommes exposées non
comprises dans les dépens.
                                   Par ces motifs
Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement,
reçoit l’appel en la forme,
le dit partiellement fondé,
par réformation du jugement entrepris,
décharge A.) du paiement d’un secours alimentaire au profit de l’enfant commun E1.)
à partir du 22 mars 2013,
dit non fondée la demande de A.) en obtention d’un secours alimentaire au profit de
l’enfant commun E1.),
confirme le jugement entrepris pour le surplus,
dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée par
A.) pour l’instance d’appel,
dit fondée à concurrence de 300,00 euros la demande en obtention d’une indemnité
de procédure formulée par B.) pour l’instance d’appel,
condamne A.) à payer à B.) la somme de 300,00 euros,
condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                           7
"


text:
Jugement commercial II No 834/2014

Audience publique du vendredi, vingt-cinq avril deux mille quatorze.

Numéros 158 196 et 159 713 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;
Nathalie HILGERT, 1er juge ;
Carole ERR, juge ;
Claude FEIT, greffier.

                                        I. E n t r e :

Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à
L-2342 Luxembourg, 52, rue Raymond Poincaré, agissant en sa qualité de curateur de la
société anonyme NOVA DOMUS FINANCE SA, avec siège social à L-1445 Strassen,
3, rue Thomas Edison, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro B 167 886 ;

élisant domicile en sa propre étude,

demandeur, comparant en personne,

                                            et:

1) Madame A), demeurant à L-(...);

défenderesse, comparant par Maître Vincent ALLENO, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.

2) Monsieur B), demeurant à NL-(...);

défaillant,

3) Monsieur C), demeurant à NL-(...);

défaillant.

_______________________________________________________________________

                                               1
                                        II. E n t r e :

Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à
L-2342 Luxembourg, 52, rue Raymond Poincaré, agissant en sa qualité de curateur de la
société anonyme NOVA DOMUS FINANCE SA, avec siège social à L-1445 Strassen,
3, rue Thomas Edison, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro B 167 886 ;

élisant domicile en sa propre étude,

demandeur, comparant en personne,

                                             et:

1) Monsieur B), demeurant à NL-(...);

2) Monsieur C), demeurant à NL-(...);

défaillants.

_______________________________________________________________________

                                              2
                                      I. F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA, en remplacement de
l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette, en date du 6 novembre 2013, le
demandeur a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi,
13 décembre 2013 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur
le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                      II. F a i t s :

Par exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette en date du
13 janvier 2014, le demandeur a fait donner réassignation aux défendeurs sub 2) et sub 3)
à comparaître le vendredi, 14 février 2014 à 9.00 heures devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle
CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d’huissier ci-après reproduit :

                                            3
L’affaire sub I. fut inscrite sous le numéro 158 196 du rôle pour l’audience publique du
13 décembre 2013 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire sub II. fut inscrite sous le numéro 159 713 du rôle pour l’audience publique du
14 février 2014 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

Les deux affaires furent refixées à l’audience publique du 20 mars 2014, audience lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité de curateur de la société anonyme NOVA
DOMUS FINANCE SA, donna lecture de l’assignation introductive d’instance ci-avant
reproduite et exposa ses moyens.

Maître Vincent ALLENO, en remplacement de Maître Joram MOYAL, répliqua et exposa
les moyens de sa partie.

Les défendeurs sub 2) et sub 3) firent défaut.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                jugement qui suit:
Faits

Par acte notarié du 7 mars 2012, la société anonyme NOVA DOMUS FINANCE SA (ci-
après « NOVA ») a été constituée en tant que société de titrisation. Le capital social de la
société de 31.000,- EUR a été entièrement libéré et mise à la disposition de la société sur
un compte auprès de la SOCIETE EUROPENNE DE BANQUE. A) a été nommée
administrateur unique. B) et C) ont été nommés administrateurs le 14 mars 2012. Le 29
août 2012, C) a informé le Registre de commerce et des sociétés de sa démission ayant
pris effet, selon lui, le 8 mai 2012.

NOVA a été déclarée en état de faillite par jugement du 16 novembre 2012 et Maître Max
MAILLIET en a été désigné curateur.

Les extraits de compte ont révélé les opérations suivantes :

Date                             Description                      Montant
10.04.2012                       D)                               5.000,- EUR
16.04.2012                       AVO1)                            4.568,40 EUR
17.04.2012                       AVO1)                            1.436,- EUR
17.04.2012                       D)                               1.500,- EUR
23.04.2012                       E)                               500,- EUR
26.04.2012                       F)                               500,- EUR
26.04.2012                       E)                               2.000,- EUR
07.05.2012                       E)                               1.000,- EUR
11.05.2012                       AVO2)                            2.000,- EUR
30.05.2012                       G)                               449,- EUR

                                                4
11.06.2012                     H)                              877,- EUR
11.06.2012                     B)                              9.000,- EUR
13.06.2012                     C)                              750,- EUR
22.06.2012                     I)                              1000,- EUR

Procédure

Par exploit d’huissier de justice du 6 novembre 2013, Maître Max MAIILLIET, agissant en
sa qualité de curateur de NOVA a fait donner assignation à A), B) et C) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale. Il demande que les parties défenderesses soient condamnées
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part à lui payer le montant de
30.580,40 EUR avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice ainsi qu’une
indemnité de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.
Il demande finalement l’exécution provisoire sans caution du présent jugement.

Par exploit d’huissier de justice du 13 janvier 2014, le demandeur a régulièrement fait
réassigner B) et C), de sorte qu’il y a lieu de statuer contradictoirement à leur égard et ce
en vertu de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux rôles
et de statuer par un seul jugement.

Moyens des parties

Le curateur fait valoir que les opérations financières litigieuses, effectuées à partir du
compte bancaire de NOVA, ne sont étayées par aucune pièce comptable et que les
parties assignées ne lui ont fourni aucune explication y relative. Par ailleurs, la société
n’aurait pas tenu de comptabilité régulière, de sorte que les opérations effectuées
devraient être présumées comme n’ayant pas été faites dans l’intérêt de la société. Les
administrateurs se seraient rendus coupables de fautes de gestion.

La demande est basée sur l’article 59 alinéa 1er de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales (ci-après, la « Loi »). A titre subsidiaire, le curateur
base sa demande sur l’article 59 alinéa 2 de la Loi et plus subsidiairement sur les articles
1382 et 1383 du Code civil.

A) fait plaider que si elle aurait certes acceptée de devenir administratrice de NOVA, elle
ne serait jamais intervenue dans la gestion de la société. Les deux autres administrateurs
auraient déterminé la ligne de conduite de la société et auraient mené les pourparlers
quant aux investissements à faire.

Sur base des pièces lui fournies par B) en vue des plaidoiries, elle expose que les
paiements litigieux auraient bien eu des contreparties réelles.

Elle demande dès lors que la demande dirigée contre elle soit déclarée non fondée, à
défaut de la moindre faute commise par elle.

Motifs de la décision

                                              5
La demande est recevable pour avoir été introduite dans les délai et formes de la loi.

L’article 59 de la Loi est de la teneur suivante :

« Les administrateurs sont responsables envers la société, conformément au droit
commun, de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur
gestion.

Ils sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers tous tiers, de tous
dommages-intérêts résultant d’infractions aux dispositions de la présente loi ou des
statuts sociaux. Ils ne seront déchargés de leur responsabilité, quant aux infractions
auxquelles ils n’ont pas pris part, que si aucune faute ne leur est imputable et s’ils ont
dénoncé ces infractions à l’assemblée générale la plus prochaine après qu’ils en auront
eu connaissance ».

Il est admis que le curateur peut exercer l‘action basée sur l‘article 59 alinéa 1er de la Loi
(A. STEICHEN, Précis de droit des sociétés, 1ere édition, n°278, p. 263).

En l‘espèce, il est constant en cause qu‘C) n’a informé le Registre de commerce et des
sociétés de sa démission, prenant effet, selon lui, le 8 mai 2012, que le 29 août 2012 et
que cette démission a été publiée au Mémorial C le 29 septembre 2012. Il ne résulte
d‘aucune pièce versée qu’il aurait valablement informé la société de sa démission lors de
sa prétendue prise d‘effet, c‘est-à-dire, le 8 mai 2012, de sorte qu’elle ne lui est pas
opposable à cette date.

Par faute de gestion commise dans le cadre de sa fonction, il faut entendre tous les actes
des administrateurs relatifs à l’administration et à la surveillance de la société, soit qu’ils
aient commis des fautes dans le cadre de leur gestion en restant dans les limites de leurs
attributions, soit qu’ils aient outrepassé leurs pouvoirs.

La responsabilité de droit commun peut être mise en cause lorsque les administrateurs ou
gérants ont commis un acte que n’aurait pas commis un chef d’entreprise normalement
prudent et diligent. Cet acte peut être une violation d’une obligation bien précise ou un
manquement à la norme générale de comportement prudent et diligent.

Le curateur fait exposer qu‘aucune comptabilité régulière n’aurait été tenue et un certain
nombre d‘opérations bancaires douteuses auraient été effectuées sur le compte bancaire
de la société faillie détenu auprès de la SOCIETE EUROPEENNE DE BANQUE. Le
nombre total des opérations injustifiées portées au débit du compte se chiffrerait au
montant de 30.580,40 EUR et correspondrait au préjudice subi par la société.

Aux termes de l’article 59, alinéa 1er précité de la Loi, les administrateurs sont
responsables envers la société conformément au droit commun, de l’exécution du mandat
qu’ils ont reçu.

L’article 1993 du Code civil dispose que tout mandataire est tenu de rendre compte de sa
gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration,
quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant.

                                               6
Cet article impose donc au mandataire une double obligation, à savoir celle de justifier de
la manière dont il a rempli le mandat et celle de restituer au mandant tout ce qu’il a reçu
en vertu du mandat.

Le pouvoir de disposition sur les comptes du mandant n’autorise le mandataire qu’à
prélever les fonds, mais non pas à disposer à sa guise des fonds prélevés ; que le
mandataire qui a reçu une procuration sur les comptes du mandant doit justifier de
l’emploi dans l’intérêt du mandant des sommes touchées en vertu de cette procuration ;
qu’il s’ensuit quant à la charge de la preuve à rapporter dans le cadre de l’article 1993 du
Code civil, que le mandant n’a qu’à établir les encaissements faits par le mandataire et
qu’il appartient au mandataire de prouver le paiement fait au mandant ou le fait qui a
produit l’extinction de l’obligation, par application de l’article 1315 du Code civil.

En l’espèce, il résulte à suffisance des extraits versés qu‘un montant total de 30.580,40
EUR a été viré en faveur de plusieurs bénéficiaires.

Conformément aux développements faits ci-avant, il appartient aux défendeurs de justifier
de l’emploi de ces fonds dans l’intérêt de la société.

Dans une attestation du 9 décembre 2013, C) explique que les paiements d‘un montant
total de 10.000,- EUR ont été faits en faveur de D) à sa demande expresse et étaient
destinés à financer des projets d‘investissement pour NOVA. Aucune précision
supplémentaire quant à ces projets n’est cependant donnée.

Une autre pièce unilatérale émise par B) tente d‘expliquer que les paiements sub 2, 3, 6,
9, 12 et 14 étaient censés rembourser l‘avance de 23.600,- EUR faite par la société
KLOMP TRANSPORT BV le 20 janvier 2012 pour une due diligence.

Si un tel paiement a effectivement été fait par la société précitée, il ne se dégage
nullement des pièces versées que ce paiement ait été fait au profit de la société NOVA
non encore constituée à ce moment-là. Par ailleurs les prétendus remboursements ont été
effectués au profit de personnes étrangères à la société KLOMP TRANSPORT BV.

Il en découle que les administrateurs restent en défaut de rapporter la preuve que les
virements litigieux aient été faits dans l‘intérêt de la société.

A) fait plaider qu’elle n’était pas impliquée dans la gestion de la société et qu’elle n’aurait
partant commis aucune faute de gestion.

Or, la personne qui accepte d’être administrateur d’une société doit nécessairement en
accepter les obligations et le seul fait de laisser diriger une autre personne la société à sa
place, constitue déjà une faute (voir C.A., 20 octobre 2006, n° 34813 et 35149 du rôle qui
considère même que ce fait constitue une faute grave et caractérisée). Il appartient par
ailleurs à tout administrateur de contrôler la tenue régulière des livres comptables de la
société. Ce désintérêt et cette absence de contrôle doivent être considérés comme fautifs
dans le chef de A). En effet, elle aurait dû vérifier que la société disposait d’une
comptabilité, que les mouvements sur le compte bancaire avaient des contreparties
réelles et sérieuses et que ces paiements étaient effectués dans l’intérêt de la société.

                                              7
Il découle de ce qui précède que les trois administrateurs ont commis des fautes de
gestion qui ont concouru au dommage subi par la société.

La demande du curateur est dès lors fondée à concurrence du montant réclamé et avec
les intérêts légaux, tels que sollicités, à partir de la demande en justice. La demande
tendant à la condamnation solidaire n’est cependant pas fondée, les administrateurs
n’étant pas commerçants et la solidarité n’étant pas présumée en matière civile. Ils sont
néanmoins à condamner in solidum au paiement dudit montant, chacun ayant commis
des fautes ayant contribué à la réalisation du dommage.

La demande du curateur en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de
laisser à sa charge l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens que le
tribunal évalue ex aequo et bono au montant de 1.000,- EUR.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution du présent jugement alors
que les conditions de l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile ne sont pas
données en l’espèce.

                                  Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

ordonne la jonction des affaires inscrites sous les numéros 158 196 et 159 713 du rôle ;

reçoit la demande en la forme ;

la dit fondée ;

condamne A), B) et C) in solidum à payer à Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité
de curateur de la société NOVA DOMUS FINANCE SA, le montant de 30.580,40 EUR,
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

condamne A), B) et C) à payer Maître Max MAILLIET, agissant en sa qualité de curateur
de la société NOVA DOMUS FINANCE SA, une indemnité de 1.000,- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement sans caution ;

condamne A), B) et C) aux frais et dépens de l’instance.

                                             8
"


text:
Jugt n° 1146/2014

Notice du Parquet: 32438/13/CC

I.C. 2x
Etr. 1x

                         Audience publique du 25 avril 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

             1) X.),
             né le (…) à (…) (Portugal),
             demeurant à F-(…), (…),

             2) SOC1.) SARL,
             établie à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés
             sous le numéro B(…),

             représentée par son gérant actuellement en fonction, A.), né le (…),

                                    -prévenus-

                                      FAITS:

Par citations du 17 février 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du 28 mars
2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

X.): circulation – défaut d’un contrat d’assurance valable;

SOC1.) SARL: circulation - avoir toléré la mise en circulation d’un véhicule non
couvert par un contrat d’assurance valable.
A l'appel de la cause à cette audience, le premier juge-président constata l'identité des
prévenus et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.
Le prévenu X.) et le gérant de la société prévenue SOC1.) SARL, A.), furent
entendus en leurs explications et moyens de défense, qui furent plus amplement
développés par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Dominique PETERS, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                      L E J U G E M E N T Q U I S U I T:

Vu les citations du 17 février 2014, régulièrement notifiées aux prévenus X.) et
SOC1.) SARL.

Vu le procès-verbal numéro 370/2013 du 8 novembre 2013, dressé par la Police
Grand-Ducale, Circonscription régionale d’Esch-sur-Alzette, CP Mondercange.

I. X.)

A l’audience publique du 28 mars 2014, le prévenu a admis la prévention mise à sa
charge par le Ministère Public.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l'audience et ses aveux
circonstanciés, ensemble les éléments du dossier répressif:

« étant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique,

le 8 novembre 2013, vers 11.20 heures, à (…),(…),

l'avoir mis en circulation sur la voie publique sans être couvert par un contrat
d'assurance valable. »

L’infraction retenue à charge de X.) est punie d’une peine d’emprisonnement de huit
jours à trois ans ainsi que d’une amende de 251 euros à 10.000 euros ou d’une de ces
peines seulement, conformément à l’article 28 de la loi modifiée du 16 avril 2003.
Au vu de la gravité de l’infraction commise, le Tribunal condamne X.) à une peine
d’interdiction de conduire de 8 mois et à une amende correctionnelle de 500 euros qui
tient compte de l’atteinte à l’ordre public et des revenus disponibles du prévenu.

                                           2
Le prévenu demande à voir ordonner l’interdiction de conduire à prononcer à son
encontre assortie du sursis.

En vertu de l’article 628 alinéa 4 du code d’instruction criminelle, les cours et
tribunaux peuvent, « dans le cas où ils prononcent une interdiction de conduire un
véhicule automoteur sur la voie publique, ordonner par la même décision motivée
qu’il sera sursis à l’exécution de tout ou partie de cette peine accessoire, à condition
que le condamné n’ait pas été, avant le fait motivant sa poursuite, l’objet d’une
condamnation irrévocable à une peine d’emprisonnement correctionnel du chef
d’infraction aux lois et règlements régissant la circulation sur la voie publique ou à
une peine privative de liberté pour infraction aux lois et règlements concernant la
vente de substances médicamenteuses. »

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires, le prévenu X.) ne semble pas indigne de
l'indulgence du Tribunal, de sorte qu’il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis
intégral quant à l’interdiction de conduire à prononcer à son encontre.

II. SOC1.) SARL

Le gérant statutaire de la société SOC1.) SARL, A.) a admis l’infraction mise à
charge de la société SOC1.) SARL aux termes de la citation du 17 février 2014.

En l’occurrence, la responsabilité de A.) qui ne conteste pas être gérant statuaire de la
société SOC1.) SARL n’est pas en cause, mais seulement celle de la société SOC1.)
SARL elle-même pour laquelle A.) est tenue en qualité de gérant.

En effet, la loi du 3 mars 2010, introduisant la responsabilité pénale des personnes
morales dans le code pénal et dans le code d’instruction criminelle et modifiant le
code pénal, le code d’instruction criminelle et certaines autres dispositions
législatives, a notamment introduit dans le code pénal l’article 34 qui dispose :

« Lorsqu’un crime ou un délit est commis au nom et dans l’intérêt d’une personne
morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit
ou de fait, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir
les peines prévues par les articles 35 à 38.

La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes
physiques auteurs ou complices des mêmes infractions. »

En l’occurrence, il n’est pas contesté que la société SOC1.) SARL n’avait pas assuré
le camion de la marque MAN, immatriculé (…) (L), dont elle est le propriétaire, de
sorte que l’infraction libellée doit également être retenue à l’encontre de la société
SOC1.) SARL.

                                           3
La société SOC1.) SARL est partant convaincue par les débats menés à l'audience,
ensemble les éléments du dossier répressif :

« étant propriétaire d'un véhicule automoteur,

le 8 novembre 2013, vers 11.20 heures, à (…),(…),

avoir toléré qu'il fut mis en circulation sur la voie publique sans être couvert par
un contrat d'assurance valable. »

L’article 36 du code pénal, introduit par la loi du 3 mars 2010 et applicable en
l’espèce, dispose :

« L’amende en matière criminelle et correctionnelle applicable aux personnes
morales est de 500 euros au moins.

En matière criminelle, le taux maximum de l’amende applicable aux personnes
morales est de 750.000 euros.

En matière correctionnelle, le taux minimum de l’amende applicable aux personnes
morales est égal au double de celui prévu à l’égard des personnes physiques par la loi
qui réprime l’infraction (…). »

Au vu de la gravité de l’infraction commise, le Tribunal condamne la société SOC1.)
SARL à une amende de 1.200 euros.

                          PAR       CES       MOTIFS,

la douzième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, composée de
son premier juge-président, statuant contradictoirement, les prévenus et leur
défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du
Ministère Public entendue en son réquisitoire,

I. X.)

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende
correctionnelle de cinq cents (500) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale,
ces frais étant liquidés à 8,12 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à dix
(10) jours;

                                          4
p r o n o n c e contre X.) du chef de l’infraction retenue sub 1) à sa charge pour une
durée de huit (8) mois l’interdiction de conduire un véhicule automoteur des
catégories A-F sur la voie publique;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de cette interdiction de conduire;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
interdiction de conduire un véhicule sur la voie publique ou à une peine privative de
liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies
publiques ou sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine.

II. SOC1.) SARL

c o n d a m n e la société SOC1.) SARL, établie à L-(…), (…), inscrite au registre
de commerce et des sociétés sous le numéro B(…), représentée par son gérant
statutaire A.), du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende correctionnelle
de mille deux cents (1.200), aux frais de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à
10,17 euros, ainsi qu’aux frais de garage, liquidés à 661,25 euros.

Par application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 34, 35, 36 et 66 du code pénal; des
articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du code
d'instruction criminelle; des articles 1, 13, 14bis et 17 de la loi modifiée du 14 février
1955 ainsi que des articles 1, 2, 28 et 29 de la loi du 16 avril 2003 qui furent désignés
à l'audience par le premier juge-président.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Christina LAPLUME, premier juge-président, en
audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de
Gilles HERRMANN, substitut principal du Procureur d'Etat, et de Pierre SCHMIT,
greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                             5
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre avril deux mille quatorze.

Numéro 39509 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 7 novembre 2012,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 octobre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 26 août 2011, B réclama à son ancien employeur la société A SA la
somme de 12.450,56 euros à titre d’arriérés de salaires.

Elle fit exposer avoir été engagée comme agent de restauration à partir du 31
janvier 1989 et affectée à la cantine de différentes sociétés et établissements
scolaires ; que deux avenants des 20 septembre 2007 et 15 septembre 2009 l’ont
obligée à prendre des congés sans solde pendant l’intégralité des vacances scolaires,
ce qui a entraîné la suspension de son contrat de travail pendant les vacances
scolaires et l’interruption de son ancienneté de service ainsi que de ses droits aux
congés payés et qu’elle n’a pas été rémunérée pendant ces congés sans solde forcés.

Elle soutint que cette clause est non seulement abusive mais également réputée non
écrite et doit être annulée comme contraire à l’article L.121-3 du code du travail.

L’employeur quant à lui souleva en premier lieu la prescription de la demande pour
la période antérieure au 26 août 2008 et en deuxième lieu, il soutint que les parties
au contrat de travail pouvaient convenir de la durée de travail du salarié et que
l’ordre public n’est pas touché de ce fait ce d’autant plus que la salariée bénéficiait
de la sorte de plus de congé ce qui lui était plus favorable même si elle n’a pas été
payée pendant les vacances scolaires.

Il conteste encore le montant réclamé, plus précisément le nombre de semaines
mises en compte pour le calcul et conclut à l’institution d’une expertise.

Par jugement du 2 octobre 2012 le tribunal du travail a reçu la demande de B en la
forme, a dit que la clause du premier avenant du 20 septembre 2007 au contrat de
travail conclu par les parties au litige stipulant que « l’horaire initial de travail sera
de 40 heures par semaine pendant les périodes d’ouverture de l’exploitation » est
nulle et de nul effet, a dit que la clause du second avenant du 15 septembre 2009 à
ce contrat de travail stipulant que « L’horaire initial de travail sera de 40 heures
par semaine pendant les seules périodes d’ouverture de l’école. Les parties
contractantes conviennent en effet que pendant les vacances scolaires
luxembourgeoises, le salarié ne travaillera pas, qu’il ne sera pas à la disposition
de son employeur et qu’il ne sera partant pas rémunéré » est également nulle et de
nul effet. Il a partant déclaré la demande de B en paiement d’arriérés de salaire
fondée dans son principe, pour le surplus et avant tout autre progrès en cause, a

                                            2
nommé expert M. C, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon
dans un rapport écrit, motivé et détaillé de déterminer les arriérés de salaire
auxquels peut encore prétendre B pour les vacances scolaires recoupant la période
du 26 août 2008 au 1er septembre 2010.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a constaté que la demande était prescrite
pour la période antérieure au 26 août 2008 par application de l’article L.221-2 du
code du travail.

Il a ensuite annulé les deux avenants contractuels et déclaré la demande fondée, par
adoption de la motivation d’un arrêt de la Cour d’appel du 27 janvier 2011, numéro
du rôle 34516.

Par exploit d’huissier du 7 septembre 2012 la société A SA a régulièrement relevé
appel du jugement précité.

L’appelante demande de déclarer son appel recevable et fondé et de déclarer par
réformation les deux clauses du contrat de travail licites partant de débouter la
salariée de sa demande.

Elle fait grief aux juges de première instance de ne pas avoir constaté de violation
des articles L.211-1 à L.215-12 du code du travail et d’avoir quand même annulé
des clauses litigieuses sous le prétexte qu’elles violeraient «les dispositions du code
du travail en général». Pour l’appelante cette motivation équivaudrait à une
absence de motivation.

Elle maintient ses arguments de première instance selon lesquels lesdites clauses
constitueraient un aménagement contractuel du temps de travail parfaitement licite
car n’affectant ni l’ancienneté ni le droit au congé du salarié et n’apporterait aucune
désaffiliation dans le chef du salarié.

Elle soutient encore que le tribunal en jugeant comme il l’a fait a méconnu la
définition légale du temps de travail ainsi que le caractère synallagmatique du
contrat de travail en mettant à la charge de l’employeur des périodes ou le salarié
est en aveu de ne pas avoir été à sa disposition.

Elle conteste que la présente affaire soit similaire ou comparable à celle citée par le
tribunal du travail ; elle précise au contraire qu’il faudrait suivre la décision prise
par la Cour d’appel dans un arrêt rendu le 21 novembre 1996 (no. du rôle 18533 D
asbl) dans la mesure où dans le cas d’espèce les obligations réciproques des parties
ne seraient pas disproportionnées et illégales.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de sa
motivation.

                                          3
Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

La Cour renvoie quant aux faits et circonstances de la cause à la relation correcte et
exhaustive faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son intégralité

Par adoption des motifs repris dans le jugement du tribunal du travail entrepris qui
a décidé « Ainsi, un employeur, qui a conclu avec un salarié un contrat de travail à
durée indéterminée comportant un horaire de 40 heures par semaine, donc un
contrat de travail à temps plein, ne peut imposer à ce salarié de prendre
régulièrement, chaque année, du congé sans solde pendant les vacances scolaires.
Le congé sans solde, qui dans des circonstances exceptionnelles peut être accordé
au salarié à sa demande expresse, est une mesure exorbitante du droit commun qui
ne peut jamais être octroyée par l’employeur à un salarié.
Le contrat de louage de service se caractérise essentiellement par l’état de
dépendance juridique dans lequel le salarié se trouve placé en face de son
employeur et toute dérogation aux dispositions d’ordre public du code du travail ne
peut se faire que dans un sens plus favorable au salarié.
En l’espèce, la disposition par laquelle l’employeur force le salarié à prendre du
congé sans solde pendant les vacances scolaires constitue une disposition qui
restreint les droits du salarié puisqu’elle le prive de son salaire pendant la durée
du congé sans solde, mesure qui entraîne en outre sa désaffiliation pendant ce
congé des organismes de sécurité sociale et son défaut de couverture en cas de
maladie ou d’accident.
Cette disposition doit en conséquence être déclarée nulle et du nul effet.
Le tribunal de ce siège donne encore à considérer que pour annuler cette
disposition, il ne s’est pas basé sur l’article L.121-3 du code du travail, mais qu’il
a fait référence aux dispositions d’ordre public violées, à savoir les dispositions du
code du travail en général et plus particulièrement celles régissant la durée du
travail, lesquelles sont, d’après l’article L.010-1 de ce code, des dispositions
d’ordre public.
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la demande de la
requérante en paiement d’arriérés de salaire est fondée dans son principe. »

et par référence à un arrêt de la Cour d’appel du 27 janvier 2011 numéro du rôle
34516. dans une affaire similaire et d’un arrêt de la Cour de cassation du 15 mars
2011 dans l’affaire E c/ A S.A ayant rejeté le recours en cassation formé par la
société A, le jugement du 2 octobre 2012 entrepris est à confirmer en ce qu’il a
déclaré nulles les clauses litigieuses contenues dans les deux avenants des 20
septembre 2007 et 15 septembre 2009 et a déclaré la demande de la salariée en
paiement d’arriérés de salaire fondée dans son principe et a nommé un expert pour
en fixer la montant.

                                          4
Il suit des considérations qui précèdent que les moyens soulevés par l’appelante ne
sont pas fondés.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens ne peut se prévaloir
des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande afférente de la
partie appelante est à rejeter.

La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du NCPC est par contre au vu de
l’issue positive du litige pour elle à déclarer fondée, de sorte qu’il ne paraît
inéquitable de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500 euros.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

en déboute,

confirme le jugement entrepris,

renvoie l’affaire devant les juges de première instance aux fins de faire procéder à
l’expertise comptable ordonnée,

condamne la société A SA à payer à B une indemnité de procédure de 1.500 euros
sur base de l’article 240 du NCPC,

rejette la demande de la société A SA basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société A SA aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Guy THOMAS qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre avril deux mille quatorze.

Numéro 38029 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 10 novembre 2011,

comparant par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 décembre 2013 quant à la
recevabilité de la demande introductive d’instance.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été aux services de la société à responsabilité limitée As.à r.l. en qualité de
technicien depuis le 1er mars 2000. Le 26 novembre 2009, il a été licencié avec un
préavis de quatre mois. Faisant suite à sa demande, l’employeur lui communiqua
par lettre du 21 décembre 2009 les motifs à la base de son licenciement, en
l’occurrence la suspension de l’activité de la société et la décision de supprimer les
postes de techniciens dont celui du requérant, suite à une baisse constante du chiffre
d’affaires depuis 2001 et en particulier depuis 2009.

Suivant requête du 4 mai 2011, B a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour l’entendre condamner du chef de son
licenciement qu’il qualifia d’abusif au paiement des montants plus amplement
décrits dans la susdite requête introductive d’instance.

Il contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués.

Par jugement du 18 octobre 2011, réputé contradictoire à l’égard de la société A
défaillante, le tribunal du travail a déclaré le licenciement de B abusif, a dit sa
demande en réparation du dommage matériel pour licenciement abusif fondée pour
le montant de 15.084,46 euros, celle en réparation du dommage moral pour
licenciement abusif fondée pour le montant de 3.000 euros, celle en réparation du
dommage moral pour harcèlement moral fondée à concurrence de 1.000 euros et
celle en paiement d’une indemnité de départ fondée pour le montant de 3.546,29
euros et partant a condamné la société A à payer à B la somme totale de 24.630,75
euros, outre les intérêts légaux. Il a débouté B de ses demandes en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis supplémentaire, d’une indemnité de départ et
d’une indemnité de congé non pris. Il a fait droit à sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour le montant de 800 euros.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail à considéré que l’imprécision
des motifs équivaut à une absence de motifs, de sorte qu’il y avait lieu de déclarer
le licenciement abusif.

Par exploit d’huissier du 10 novembre 2011, la société A a régulièrement interjeté
appel de ce jugement.

                                           2
La société A soulève la forclusion de la demande introduite le 4 mai 2011 par B et
demande par réformation, à entendre déclarer la demande irrecevable sinon non
fondée. En ordre subsidiaire, elle demande à voir réformer le jugement entrepris en
ce que le tribunal a déclaré le licenciement abusif et qu’il a fait partiellement droit
aux revendications de B.

L’appelante demande également à titre reconventionnel la condamnation de B à lui
payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire. Elle demande enfin une indemnité de procédure de 3.000
euros.

B interjette appel incident et conclut, par réformation, à voir condamner la société
A à lui payer une indemnité de départ de 7.092,58 euros et une indemnité
compensatrice de congé non pris de 654,40 euros. Il conclut pour le surplus à la
confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une indemnité de procédure
de 1.500 euros.

L’instruction a été close pour statuer sur la question de la recevabilité de la requête
introductive d’instance.

Au soutien de son appel, la société A fait valoir que B est forclos à introduire une
action à l’encontre de son licenciement intervenu le 26 novembre 2009, alors que
les motifs lui ont été communiqués par courrier du 21 décembre 2009 et qu’il les a
contestés par courrier du 25 janvier 2010. La requête déposée le 4 mai 2011, soit
plus d’un an à partir de la contestation des motifs, serait partant tardive,
conformément aux dispositions de l’article L.124-11(2) du code du travail.

B résiste en faisant valoir que le 18 juin 2010, il avait déposé une première requête
devant le tribunal du travail de Luxembourg lequel s’est déclaré incompétent
territorialement par jugement du 26 avril 2011. Il dit qu’il y aurait lieu de
considérer que sa première requête du 18 juin 2010 devant le tribunal du travail a
interrompu respectivement suspendu les délais prévus par l’article L.124-11 du
code du travail et que sa deuxième requête du 4 mai 2011 serait dès lors recevable.

Aux termes de l’article L.124-11 (2) du code du travail «L’action judiciaire en
réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès
de la juridiction du travail, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à
partir de la notification du licenciement ou de sa motivation (…). Ce délai est
valablement interrompu en cas de réclamation écrite introduite auprès de
l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation syndicale. Cette
réclamation fait courir, sous peine de forclusion, un nouveau délai d’un année ».

                                          3
Il s’agit d’un délai préfix qui ne peut être assimilé au délai de prescription afin de
lui appliquer l’article 2246 du code civil (cf. arrêt no 35/02 de la Cour de cassation
du 6 juin 2002 qui a confirmé l’arrêt de la Cour d’appel du 4 janvier 2001 ayant
retenu que le délai de forclusion prévu à l’ancien article 28(2) de la loi du 24 mai
1989 sur le contrat de travail ne peut pas être valablement interrompu par la saisine
d’un juge incompétent).

Contrairement aux conclusions de B, la première requête introductive d’instance du
18 juin 2010 n’a dès lors pas pu valablement interrompre le délai de forclusion
d’une année à partir de sa réclamation écrite du 25 janvier 2010, de sorte qu’au
moment de l’introduction de sa deuxième requête le 4 mai 2011, il était forclos à
agir en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail.

Il résulte des considérations qui précèdent que la demande de B pour autant qu’elle
tend à voir constater le caractère abusif du licenciement et à s’entendre indemniser
du chef d’un licenciement abusif est de ce fait irrecevable. Il y a partant lieu de
réformer en ce sens le jugement entrepris.

En revanche, la demande de B en ce qu’elle tend à s’entendre indemniser du chef
d’un harcèlement moral et en ce qu’elle tend au paiement d’une indemnité de
départ et d’une indemnité compensatrice de congés non pris est recevable. Il y a
lieu de renvoyer ces volets de l’appel devant le magistrat chargé de la mise en état.

En ce qui concerne la demande reconventionnelle du chef de procédure abusive et
vexatoire, la société A fait valoir que B a sciemment introduit l requête du 4 mai
2011 qu’il savait forclose et que ses agissements ont dégénéré en une faute
préjudiciable pour elle. Elle estime que de la sorte il y a lieu de lui allouer la somme
de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

B s’oppose à la demande au motif qu’il n’a commis aucune faute en faisant valoir
ses droits en justice, qu’il a développé des arguments pour soutenir la non tardiveté
de son action et qu’il a déposé en toute bonne foi sa requête pour faire valoir ses
droits sans aucune intention de nuire.

La société A reste en défaut de prouver la mauvaise foi de B ou au moins une erreur
grossière équipollente ou une négligence grave, de sorte que cette demande est à
déclarer non fondée.

Il y a lieu de réserver les demandes sur base de l’article 240 du NCPC.

                                           4
                                   PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident;

dit l’appel relatif à l’article L.124-11.(2) du code du travail fondé ;

par réformation :

dit irrecevable la demande de B pour autant qu’elle tend à voir déclarer le
licenciement abusif et à s’entendre indemniser du chef de licenciement abusif ;

reçoit la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée A s.à r.l.
en dommages et intérêts du chef de procédure abusive et vexatoire ;

la dit non fondée ;

déclare recevable la demande de B en ce qu’elle tend à s’entendre indemniser du
chef d’un harcèlement moral et en ce qu’elle tend au paiement d’une indemnité de
départ et d’une indemnité compensatrice de congés non pris ;

renvoie ces volets devant le magistrat de la mise en état ;

réserve le surplus et les frais.

                                            5
"


text:
N° 45 / 14.
du 24.4.2014.

Numéro 3332 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-quatre avril deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Monique STIRN, conseiller à la Cour d’appel,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                   Entre:

la société anonyme SOC1.), (anciennement (…), établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                   et:

1)A.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763
Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, et
pour autant que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
défendeur en cassation.

     =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu les arrêts attaqués rendus les 27 juillet 2012 et 11 juillet 2013 sous le
numéro 36479 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 16 octobre 2013 par la société
anonyme SOC1.) à A.) et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
déposé au greffe de la Cour le 18 octobre 2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié les 12 et 14 novembre 2013 par A.) à la
société anonyme SOC1.) et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
déposé au greffe de la Cour le 26 novembre 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions de
l’avocat général Mylène REGENWETTER ;

       Sur les faits :

        Attendu que par jugement du 15 juillet 2010 le tribunal du travail de
Luxembourg s'était déclaré compétent pour connaître des prétentions de A.) en
relation avec le licenciement lui notifié par la société anonyme SOC1.) et lui avait
alloué différentes indemnités ; que sur appel, la Cour d'appel, par arrêt du 27 juillet
2012, a confirmé la compétence ratione materiae du tribunal du travail et, par arrêt
du 11 juillet 2013, a augmenté le montant des indemnités revenant à A.) ;

       Sur le moyen de cassation dirigé contre l'arrêt du 27 juillet 2012 :

       tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution et de l'article 249,
alinéa premier du nouveau code de procédure civile,

       En ce que la Cour d'Appel a confirmé le jugement du tribunal du travail
de Luxembourg du 15 juillet 2010 en ce qu'il s'est déclaré compétent ratione
materiae pour connaître du litige,

       sans répondre, aux conclusions prises par la société anonyme SOC1.) en
date du 25 mai 2011 dans lesquelles elle avait dans la motivation des conclusions

                                        2
développée ses arguments quant à l'absence de lien de subordination et offert de
prouver par témoins l'absence de ce lien de subordination,

        et sans répondre, aux arguments développés et plus particulièrement à
l'offre de preuve que la requérante avait formulée quant à l'absence de lien de
subordination dans le dispositif des conclusions notifiées en date du 5 octobre
2011 et qui était libellée de la façon suivante :

       << donner acte à la partie appelante qu'elle offre de prouver, à titre
subsidiaire et pour autant que de besoin, par toutes les voies de droit et
notamment via témoins les faits qui suivent :

      ’’Monsieur A.) a exercé son activité auprès de la SOC1.) de manière
indépendante et sans aucun lien de subordination.

       En effet, Monsieur A.)détenait une participation importante (33%) dans la
société SOC1.), à part égales avec Messieurs (…) et (…)..

       En sa qualité d'administrateur de la société SOC1.), Monsieur A.) disposait
d'un pouvoir de signature individuel pour engager la société. Dans ce contexte,
Monsieur A.) a notamment signé au nom et pour le compte de la société un contrat
avec la Commission européenne portant sur un montant de + /- EUR 4.000.000.

      Par ailleurs que Monsieur A.) a conseillé les clients en sa fonction de
mandataire en brevets européens et Conseil en Propriété Industrielle (et non pas
comme simple ingénieur brevet employé par (…).

        Pour être mandataire en brevets européen il faut détenir en outre un
diplôme universitaire, accomplir un stage de trois ans chez un mandataire agréé et
réussir un examen tenu une fois par an par l'Office Européen des brevets. Les
mandataires en brevets européens sont soumis à un code déontologique et en cas
de manquement, des mesures disciplinaires jusqu'à l'interdiction d'exercer peuvent
être prononcées par l'OEB.

        Dans le cadre de l'exécution de son activité, Monsieur A.) signait les
courriers aux clients, aux offices ou aux confrères sans contresignature et en sa
qualité de Conseil en Propriété Industrielle (qui est une profession libérale), et non
pas comme << ingénieur brevet >>.

       Monsieur A.) a fait régulièrement des avis juridiques sur la validité de
brevets de tiers pour des clients sur sa propre initiative, engageant ainsi à lui seul
en tant Conseil en Propriété Industrielle la responsabilité de la société SOC1.).
Une telle prise d'initiative n'est pas concevable pour un salarié de la SOC1.), qui
doit faire autoriser préalablement une telle démarche par son supérieur
hiérarchique.

        Monsieur A.) figurait également comme co-détenteur de l'autorisation
d'établissement de la SOC1.) et était à ce titre chargé de la gestion journalière de
la société, ensemble avec les sieurs (…),(…) et(…).

                                        3
         Monsieur A.) organisait son travail de manière totalement autonome. Ainsi,
il avait toute liberté pour organiser sa journée de travail en fonction des besoins de
service et ne devait pas se tenir aux plages horaires des salariés de la société.

       Monsieur A.) prenait ses congés quand il voulait et sans demander la
permission à quiconque, se bornant à informer par écrit pour des raisons
organisationnelles des dates de ses congés.

        Compte tenu du fait que Monsieur A.) prestait son activité comme
indépendant, il traitait et gérait les dossiers de manière autonome et sans contrôle /
surveillance et sans informer d'autres collaborateurs.

      Monsieur A.) organisait ses formations et déplacements professionnels sans
demander l'avis ou l'autorisation de quiconque.

       Comme Monsieur A.) figurait au sommet de la hiérarchie, il était en mesure
d'apporter sans autorisation préalable des modifications au programme
informatique interne PatOrg.

       Monsieur A.) avait aussi le pouvoir de modifier sur sa propre initiative et
sans autorisation les procédures de travail interne.

       A noter que Monsieur A.) n'a bénéficié d'aucune augmentation de ses
indemnités, ceci depuis 1998 (sauf application de l'indexation), ni du paiement de
primes, tel qu'il est pourtant le cas pour les collaborateurs sous contrat de travail
avec la SOC1.).

       Finalement, Monsieur A.) a continuellement contesté et refusé un prétendu
lien de subordination qui aurait été mis en place avec l'implémentation de la
nouvelle structure de gestion, ceci notamment dans une analyse écrite versée lors
d'une réunion du conseil d'administration du 2 février 2009, ainsi que dans un
courrier du 15 mai 2009 de la part de son conseil juridique Me GEIBEN.’’

       Donner acte à la partie appelante de ce qu'elle entend compléter cette offre
de preuve en cours d'instance s'il y a lieu. >>

        alors qu'aux termes de l'article 89 de la Constitution et de l'article 249,
alinéa premier du Nouveau code de procédure civile tout jugement doit être motivé
et que les juges du fond auraient dû répondre aux conclusions du 25 mai 2011 et à
celles du 5 octobre 2011,

        qu'ainsi ne l'ayant pas fait la Cour d'Appel a méconnu l'article 89 de la
Constitution et l'article 249, alinéa premier du Nouveau code de procédure
civile » ;

        Attendu qu'en retenant à l’appui de sa décision les éléments dont elle a
déduit l'existence d'un lien de subordination, la Cour d'appel a implicitement, mais
nécessairement répondu aux arguments contraires développés dans les conclusions
de la demanderesse en cassation ;

                                        4
        Qu'elle a encore répondu à l'offre de preuve formulée par la demanderesse
en cassation en la rejetant pour être d'ores et déjà contredite par les éléments
objectifs du dossier ;

       Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé ;

       Sur le moyen de cassation dirigé contre l'arrêt du 11 juillet 2013 :

        tiré « de l'absence de fondement juridique de l'arrêt du 11 juillet 2013,
rendu par la Cour d'appel, huitième chambre siégeant en matière de droit du
travail et de la violation de l'article 28 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation son maintien rendant impossible de
remettre les parties au même état où elles se trouvaient avant la décision cassée
ou annulée.

        En ce que la Cour d'Appel a dit non fondé l'appel de la demanderesse en
cassation et condamné la société anonyme SOC1.) à payer au sieur A.) la
somme de 381.872,92.-€ avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice, 7 octobre 2009, jusqu'à solde et à payer à l'Etat du Grand-Duché de
Luxembourg la somme de 31.872,92.-€ avec les intérêts légaux à partir du jour
de la demande en justice, 8 juin 2010, jusqu'à solde ; dit non fondées les
demandes en restitution des sommes payées par la demanderesse en cassation à
la suite du jugement de première instance, et l'avoir condamné à payer une
indemnité de procédure et les frais et dépens de l'instance, alors que du fait de
la cassation encourue par l'arrêt de la Cour d'appel, huitième chambre,
siégeant en matière de droit du travail, du 27 juillet 2012, qui lui servait de base
en ce qu'il reconnaissait la compétence des tribunaux du travail pour connaître
du litige, l'arrêt dont cassation n'a plus de fondement juridique et risque dès lors
d'enfreindre l'article 28 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et
la procédure en cassation, son maintien rendant impossible de remettre les
parties au même état où elles se trouvaient avant la décision cassée ou
annulée. »

         Attendu qu'au vu de la réponse donnée au moyen de cassation dirigé contre
l'arrêt du 27 juillet 2012, le présent moyen est inopérant;

       Sur la demande en allocation d'une indemnité de procédure :

         Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation
l'entièreté des frais non compris dans les dépens ;

      Que la Cour de cassation fixe l'indemnité de procédure due par la
demanderesse en cassation à 2.000.- euros ;

                                        5
                              Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

      condamne la société anonyme SOC1.) à payer à A.) une indemnité de
procédure de 2.000.- euros ;

       condamne la société anonyme SOC1.) aux frais de l'instance en cassation,
dont distraction au profit de Maître Gérard SCHANK, sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame le conseiller Edmée CONZEMIUS, en présence de Monsieur John
PETRY, premier avocat général, et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la
Cour.

                                      6
"