type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 135 / 2015          (première chambre)

Audience publique du mercredi six mai deux mille quinze.

Numéro 85712 du rôle

Composition:

Serge THILL, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Séverine LETTNER, juge délégué,
Linda POOS, greffier.

Entre :

1.      G.), et son épouse

2.      J.), demeurant ensemble à L-(...),

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland
FUNK de Luxembourg du 19 décembre 2003 et aux termes d’un exploit de
l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch du 17 décembre 2003,

parties défenderesses sur reconvention,

comparaissant par Maître Ferdinand BURG, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

1.      L.), et son épouse

2.      M.), demeurant ensemble à L-(...),

parties défenderesses aux fins du prédit exploit FUNK,

parties demanderesses par reconvention,
comparaissant par Maître Pierre METZLER, avocat, demeurant à Luxembourg,

3.    C.), et son épouse

4.    P.), demeurant ensemble à L-(...),

parties défenderesses aux fins du prédit exploit MERTZIG,

parties demanderesses par reconvention,

comparaissant par Maître René STEICHEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

 _______________________________________________________________

                              Le Tribunal :

1. Indications de procédure

Suivant exploits d’huissier des 17 et 19 décembre 2003, G.) et J.) ont fait
donner assignation à 1) L.) et M.) et à 2) C.) et P.) à comparaître devant le
tribunal de ce siège aux fins de voir ordonner le partage et la liquidation de la
succession délaissée par feu A.) et de leur voir accorder l’attribution
préférentielle sur base de l’article 832-1 du Code civil, ces immeubles ayant
« toujours fait partie de l’exploitation G.)-J.) à B.) telle que reprise par G.) ».

Par jugement du 5 octobre 2005, le tribunal a ordonné le partage et la liquidation
des biens qui dépendent de la succession d’A.), décédée le (...) et commis à ces
fins Maître Pierre PROBST. Le tribunal a encore dit non fondée la demande
relative au recel successoral et il a ordonné une comparution personnelle des
parties.

Par jugement du 14 février 2007, le tribunal a réservé la demande de surséance à
statuer, ordonné une expertise et commis à ces fins Marc KREIS, François
JACQUES et Fred STEFFEN.

Le tribunal a encore dit que le principal, à savoir les 37.000,- euros, prélevés par
G.) sur le compte de feu A.) en date des 10 janvier 2003 et 28 mars 2003, ainsi
que les intérêts produits sur le compte où ce capital a été placé par G.),
constituent un actif successoral, et retenu que G.) considère ces fonds comme
constituant un actif successoral et qu’il est partant tenu de ramener à la
succession le capital et les intérêts produits au jour du partage. La demande de
                                         2
rapport des autres fonds prélevés par G.) sur le compte de feu A.) a été déclarée
non fondée. Les demandes en allocation d’intérêts compensatoires, d’intérêts
moratoires conventionnels et au taux légal et en capitalisation des intérêts ont été
rejetées.

Les époux G.)-J.) ont encore été condamnés à payer à la succession la somme
de 28.259,86 euros au titre de paiement des arriérés de fermages et la demande
en condamnation des époux G.)-J.) à payer une indemnité d’occupation a été
réservée.

Le tribunal a finalement invité les parties à prendre position par rapport à la
portée de l’article 9 du compromis de vente du 24 mars 1999 conclu entre
l’administration communale de B.) et A.), et plus particulièrement par rapport à
la deuxième partie de l’article 9 ainsi qu’à examiner la demande des époux C.)-
P.) à la lumière de la loi modifiée du 18 juin 1982 portant règlementation du bail
à ferme, et plus particulièrement de son article 6 alinéa 4, et son article 26.

A l’audience du 2 octobre 2014, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 1er avril 2015, le juge rapporteur a été entendu en son rapport
oral.

Maître Ferdinand BURG, avocat constitué, a conclu pour G.) et J.).

Maître Lynn STELMES, avocat, en remplacement de Maître Pierre METZLER,
avocat constitué, a conclu pour L.) et M.).

Maître René STEICHEN, avocat constitué, a conclu pour C.) et P.).

2. Péremption d’instance

   2.1 Position des parties

C.) et P.) concluent par voie de conclusions déposées le 10 août 2012 à voir
déclarer l’instance périmée au motif qu’entre les conclusions de Maître Fernand
ENTRINGER du 30 avril 2008 et la constitution de nouvel avoué de Maître
Ferdinand BURG du 9 novembre 2011 il y aurait un intervalle de plus de trois
ans. Entre la constitution d’avoué du 9 novembre 2011 et les conclusions de
Maître Ferdinand BURG du 18 mai 2012 il y aurait encore un intervalle de plus
de six mois.

                                         3
L.) et M.) concluent également à voir déclarer l’instance périmée au motif qu’il
y aurait péremption d’instance depuis le 30 avril 2008. Subsidiairement, il y
aurait péremption d’instance depuis le 9 avril 2012.

G.) et J.) concluent à voir déclarer les demandes en péremption d’instance
irrecevables au motif que conformément à l’article 543 du Nouveau Code de
procédure civile, celles-ci devraient être demandées par requête.
Subsidiairement, les demandes seraient à déclarer non fondées, les demandes
ayant été formulées après que leur mandataire ait conclu au fond.

   2.2 Appréciation

L’article 543 du Nouveau Code de procédure civile prévoit que la péremption
sera demandée par requête d’avoué à avoué, à moins que l’avoué ne soit décédé,
ou interdit, ou suspendu, depuis le moment où elle a été acquise.

L’objectif de cet article est d’éviter qu’une partie non légalement représentée ne
se voit pas notifier la requête en péremption.

Devant le tribunal d’arrondissement, la procédure est écrite et la représentation
par avocat à la Cour prévue par la loi.

Contrairement à ce qui est soutenu par G.) et J.), le tribunal estime qu’il n’existe
aucun empêchement de formuler une requête en péremption d’instance par voie
de conclusions avant tous autres développements au fond.

Les conclusions étant notifiées d’avoué à avoué, la demande en péremption
d’instance est à déclarer recevable.

Aux termes de l’article 540 du Nouveau Code de procédure civile, « toute
instance, encore qu’il n’y ait pas eu constitution d’avoué, sera éteinte par
discontinuation de poursuites pendant trois ans. Ce délai sera augmenté de six
mois, dans tous les cas où il y aura lieu à demande en reprise d’instance, ou
constitution de nouvel avoué ».

Les articles 540 et 542 du Nouveau Code de procédure civile disposent que
l’instance s’éteint par discontinuation des poursuites pendant trois ans, si la
péremption n’a pas été couverte par des actes valables faits par l’une ou l’autre
des parties avant la demande en péremption.

La péremption repose essentiellement sur l’intention présumée de l’une ou
l’autre des parties de renoncer à poursuivre l’instance engagée.

                                         4
Il faut attribuer force interruptive à tout acte dénotant des diligences
quelconques de la part de l’une ou de l’autre des parties pour arriver à la
solution du litige et contredisant la présomption d’abandon de l’instance.

La requête en péremption d’instance a été formulée le 10 août 2012.

Les dernières conclusions figurant au dossier avant la requête en péremption
d’instance sont celles de Maître Ferdinand BURG du 18 mai 2012.

Les conclusions du 18 mai 2012 valant acte interruptif et la requête en
péremption d’instance ayant été formulée après cet acte, la demande en
péremption d’instance est à rejeter.

3. Attribution préférentielle

      3.1 Les terrains « LIEU.1.) »

- Position des parties

G.) et J.) soutiennent qu’au regard de l’article 9 de la « Vereinbarung » du 24
mars 1999, la convention n’aurait plus d’effet et qu’elle n’en aurait jamais eu.

Le Conseil communal aurait d’ailleurs, le 6 mai 2004, décidé la résiliation de la
convention.

C.) et P.) concluent à voir dire qu’il y a eu vente du terrain sis « LIEU.1.) » et
qu’en tout état de cause ce terrain ne pourra entrer en ligne de compte pour un
partage préférentiel au profit des demandeurs.

L.) et M.) soutiennent qu’il y a eu vente du terrain « LIEU.1.) » à la commune
étant donné que la commune aurait définitivement approuvé le compromis de
vente le 20 mai 1999. La vente ayant été parfaite entre parties, l’indication à
l’article 9 de la convention serait ainsi sans effet par rapport à la vente qui aurait
eu lieu.

- Appréciation

Suivant « Vereinbarung » du 24 mars 1999, feu A.) et la commune de B.) ont
convenu ce qui suit :

« 1. Im Interesse des öffentlichen Nutzens d.h. zur Errichtung einer neuen
Schulinfrastruktur zediert die Verkäuferin dem Käufer, der Gemeinde B.)
folgende Immobilien gelegen in B.), im Kataster der Gemeinde B.), Sektion B,
im Ort genannt LIEU.1.) unter den Nummern (...) gross 79,61 ar, (...) gross
                                          5
14,90 ar, (...) gross 14,90 ar und (...) gross 30,70 ar. Der Totalpreis von diesen
140,11 ar beträgt 32 225 300 LUF (zweiunddreizig Millionen zweihundert und
fünfundzwanzigtausend und dreihundert Franken). Der Preis pro AR beträgt
230 000 LUF, das heisst zweihundert und dreizigtausend Franken. (…)
8. Gegenwärtige Vereinbarung ist der Genehmigung durch die Oberbehörde
unterworfen und sämtliche Kosten und Gebühren derselben sowie der
notariellen Urkunde gehen zu Lasten der Gemeinde B.).
9. Vorstehende Vereinbarung ist nicht an Dritte übertragbar und gilt bis zur
vollen Erfüllung der vereinbarten Bedingungen, höchstens jedoch für ein
Kalenderjahr ab heutigem Datum.
10. Im Falle der vorzeitigen Auflösung gegenwärtiger Vereinbarung, ausser
Verweigerung deren Genehmigung durch die Oberbehörde, verpflichtet sich die
auflösende Partei der anderen Partei innerhalb von 30 Tagen ab erfolgter
Auflösung eine Konventionalstrafe von 3 000 000 Franken zu bezahlen. »

Le 20 mai 1999, le Conseil communal de B.) a approuvé provisoirement le
compromis signé le 24 mars 1999.

Suivant extrait du registre aux délibérations du Conseil communal de B.) signé
le 10 juin 2004 il a été décidé ce qui suit :

« Considérant que le Conseil communal, réuni en sa séance publique du 13
septembre 1999, a approuvé définitivement avec 7 voix pour et 1 abstention les
compromis susdits ;

Précisant que la nouvelle majorité politique issue des élections du 10 et 17
octobre 1999 a décidé dans sa séance publique du 24 février 2000 d’annuler le
projet de construction d’un nouveau Centre scolaire au lieu dit « LIEU.1.) » et
d’enlever tout caractère d’utilité publique et d’intérêt communal au projet de
construction et aux opérations immobilières effectuées à ces fins sur ce site ;
(…)

Vu que le collège des bourgmestre et échevins a proposé au Conseil communal
d’indemniser les autres signataires des compromis précités suivant le même
schéma que celui fixé par le tribunal d’arrondissement afin d’éviter d’autres
longues et pénibles procédures juridiques ainsi que les frais qui en résulteraient ;
(…)

décide d’allouer le montant de 90.193,34 € aux consorts S.)-A.) (…) ».

La délibération a été finalement approuvée par le Ministre de l’Intérieur le 26
août 2004.

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Les parties défenderesses soutiennent que malgré décision du conseil communal
de B.) il y aurait eu vente des terrains « LIEU.1.) », C.) et P.) précisant avoir
refusé l’indemnité proposée par la commune.

Le tribunal constate qu’il résulte des pièces versées en cause que l’intention de
la commune a été la résiliation du contrat existant entre elle et les consorts A.).
En contrepartie elle a proposé le paiement d’une indemnité forfaitaire.

Le tribunal ignore si cette indemnité a été versée à l’une des parties.

Le tribunal constate encore que, malgré leurs contestations, les parties
défenderesses n’ont à aucun moment formulé de réclamations à l’attention de la
commune de B.) ou l’ont sommée de passer acte.

Au vu de la volonté de la commune de résilier le contrat et en l’absence de
réaction de la part des parties défenderesses, le tribunal estime que les parties
étaient d’accord à ce que les terrains « LIEU.1.) » restent dans la succession et
ne soient pas vendus à la commune.

     3.2 La condition de viabilité de l’exploitation agricole et l’évaluation au
rendement agricole

- Position des parties

Au vu du résultat de l’expertise, G.) et J.) soutiennent que ce serait à bon droit
qu’ils demanderaient l’attribution préférentielle des terrains en indivision.

Ils concluent à l’entérinement du rapport d’expertise tout en estimant que celui-
ci respecterait les formes de la loi et serait respectueux des droits de la défense.

Ils concluent ainsi à se voir accorder l’attribution préférentielle de l’ensemble
des parcelles en indivision y compris les terrains « LIEU.1.) ».

Les parties demanderesses font encore valoir que, contrairement à ce qui est
soutenu par les parties défenderesses, l’arrêt GU.) de la Cour constitutionnelle
n’aurait pas remis en cause le principe de l’attribution préférentielle. Seuls
auraient été jugés contraires à la Constitution la valorisation selon le rendement
agricole et le partage complémentaire limités à l’unique éventualité d’une vente
subséquente.

A titre subsidiaire, elles concluent à voir ordonner l’audition des experts sinon à
l’institution d’un complément d’expertise.

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Elles font finalement valoir que contrairement à ce qui est soutenu par C.) et P.)
il n’y aurait pas eu cessation d’exploitation de certaines parcelles mais tout au
plus échange de parcelles par échange de baux réciproques.

C.) et P.) se rallient aux conclusions des experts tout en estimant que les terrains
sis « LIEU.1.) » et les terrains boisés dont notamment celui jouxtant les
propriétés bâties à l’intérieur de la localité de B.) ne doivent pas être compris
dans l’attribution préférentielle aux époux G.)-J.). Ils estiment encore que les
parcelles qui ne sont plus exploitées par les parties demanderesses seraient à
exclure du partage prévu à l’article 832-1 du Code civil.

Ils soulèvent tout comme L.) et M.) l’inconstitutionnalité du droit d’attribution
préférentielle.

Ils concluent finalement à voir nommer un collège de trois experts avec la
mission d’évaluer les biens indivis à leur valeur vénale.

L.) et M.) concluent à la nullité du rapport d’expertise et du courrier du 7 février
2008 pour les motifs suivants : absence de signature des experts, défaut de
motivation, non-respect des termes de la mission d’expertise, appréciation
d’ordre juridique faite par l’expert, erreur grossière sur l’existence d’une
conciliation entre parties, violation des droits de la défense et cumul des vices.
Pour autant que de besoin ils concluent au remplacement du collège d’experts.

Ils soulèvent encore l’inconstitutionnalité du droit d’attribution préférentielle
suite à l’arrêt du 25 mai 2007 rendu par la Cour constitutionnelle. Sinon, ils
estiment qu’il y aurait lieu de dire que l’attribution préférentielle ne saurait se
faire que sur base d’une estimation qui ne pourrait être inférieure à la valeur
vénale des biens en cause et non à la valeur de rendement agricole.

- Appréciation

Aux termes de l’article 832-1 alinéa 3° du Code civil, tout héritier copropriétaire
peut demander par voie de partage l'attribution préférentielle, à charge de soulte
s'il y a lieu, de toute exploitation agricole à condition que cette exploitation
constitue une unité économique viable et que le demandeur en attribution
participe ou ait participé effectivement à la mise en valeur de l'exploitation à
attribuer.

Relativement à la notion d'unité économique viable, il doit s'agir d'une
exploitation constituant économiquement un ensemble cohérent susceptible
d'une gestion indépendante, dont les différents éléments tant mobiliers
qu'immobiliers se complètent, cette notion impliquant un lien fonctionnel entre
ces divers éléments immobiliers et mobiliers. La doctrine et la jurisprudence
                                         8
reconnaissent aux juges du fond le pouvoir de déterminer la consistance de
l'attribution préférentielle en en excluant certains immeubles ou parcelles à
condition de rechercher si l'exploitation ainsi détachée de l'actif indivis, forme
encore une unité économique.

Par ailleurs, les conditions exigées dans le chef du demandeur à l'attribution
préférentielle doivent être remplies à la date du décès, respectivement au
moment où sont fixés les droits des copartageants et la consistance de la masse à
partager. Le juge ne saurait se placer au jour de la demande en attribution pour
vérifier si les conditions requises de l'unité économique viable sont données
alors qu'il se peut que ces conditions aient été inexistantes lors de l'ouverture de
la succession et se soient réalisées ultérieurement, mais encore avant la demande
en attribution préférentielle, ce qui permettrait à un copartageant avisé de
soustraire leur part en nature à ses cohéritiers moins adroits en constituant par
des acquisitions postérieures de terres et de bétail et par une modernisation des
bâtiments et des outils agricoles un bien sujet à attribution, solution pourtant
inadmissible.

La loi prévoit également qu'une telle demande doit être faite au plus tard dans
l'année de l'introduction de l'action en partage.

Par jugement du 14 février 2007, le tribunal a ordonné une expertise aux fins de
faire examiner si les immeubles réclamés par les époux G.)-J.) forment
effectivement une unité économique viable et nommé pour ce faire trois experts.

Par courrier du 17 janvier 2008, l’expert François JACQUES informe le tribunal
qu’ « En référence à la mission confiée aux experts et sur leur question au début
de cette réunion en quoi consistaient plus précisément les contestations quant à
la viabilité de l’exploitation G.)-J.), les parties défenderesses ont répondu
unaniment et sur le vif qu’elles ne contesteraient pas cette viabilité et qu’elles ne
l’auraient par ailleurs jamais contestée.

Il s’en suit que les experts peuvent acter la conciliation des parties en ce qui
concerne la mission leur confiée.

Pour être complet, les experts ajoutent à toutes fins utiles que, selon leurs
délibérations sur base des pièces qui leur ont été communiquées, la viabilité
aurait pu être retenue comme acquise dans les deux cas de figure évoqués dans
le dispositif du jugement du 14 février 2007.

Les experts clôturent ainsi ce dossier (…) ».

L.) et M.) contestent qu’il y ait eu conciliation entre parties.

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Le tribunal constate qu’il y a une contradiction entre le courrier du 17 janvier
2008 et ce que plaident L.) et M.).

Au vu des éléments soumis à son appréciation, le tribunal impute cette
contradiction à un malentendu entre les experts et les parties, les parties s’étant
sans doute mal exprimées de sorte que les experts les ont mal comprises.

Le tribunal constate encore que contrairement aux dires des parties, le courrier
du 17 janvier 2008 n’est pas à qualifier de rapport d’expertise, celui-ci ne
remplissant pas les formes de la loi et n’étant pas signé par tous les experts.

Il ne constitue qu’un simple compte-rendu de réunion constatant la conciliation
des parties, mission dont les experts étaient principalement chargés.

Le courrier du 17 janvier 2008 ne constituant pas un rapport d’expertise et aucun
droit de la défense n’ayant été violé il n’y a pas lieu à annulation de celui-ci.

Les parties défenderesses soulèvent encore l’inconstitutionnalité du droit
d’attribution préférentielle sur base de l’arrêt de la Cour constitutionnelle
n°40/07 du 25 mai 2007 qui a retenu ce qui suit:

« Considérant que le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de
l’égalité, soumettre certaines catégories de personnes à des régimes légaux
différents à la condition que la disparité existant entre elles soit objective,
qu’elle soit rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but ;

Considérant que l’estimation selon la valeur de rendement agricole au jour du
partage qui est d’après les travaux préparatoires de la susdite loi inférieure à la
valeur vénale, à savoir « approximativement la moitié de la valeur vénale » et
« une valeur notablement inférieure à trois quarts de la valeur réelle » (…),
combiné à la possibilité d’un partage supplémentaire, telle que prévue à l’article
832-4 du code civil, crée une disparité entre les bénéficiaires de l’attribution
préférentielle et les copartageants non attributaires ;

Considérant que l’objectivité de la disparité réside dans le fait que les
copartageants bénéficiaires de l’attribution préférentielle doivent remplir les
conditions légales énoncées à l’article 832-1 sub) 3 et 7 du code civil, c’est-à-
dire participer ou avoir participé effectivement et personnellement ou par leur
conjoint en cas de succession à la mise en valeur de l’exploitation agricole et
être les plus aptes à la gérer et à s’y maintenir ;

Considérant que l’attribution préférentielle de l’exploitation agricole à un ou
plusieurs copartageants introduite par la loi du 9 juillet 1969 ayant pour objet de
modifier ou compléter les articles 815, 832, 866, 2103(3) et 2109 du code civil a
                                        10
pour but d’éviter que les exploitations agricoles ne soient morcelées à l’occasion
des partages en les préservant commune unités de production viables et de
permettre à ceux qui les reprennent de les acquérir à des prix économiquement
justifiés dans l’intérêt général de l’agriculture et de sa compétitivité au sein du
marché commun ;

Considérant que l’évaluation des biens faisant l’objet de l’attribution
préférentielle à une valeur moindre que la valeur du marché combinée avec la
faculté de procéder à un partage supplémentaire en cas de situation nouvelle
répond en principe au but recherché et est rationnellement justifiée ;

Considérant cependant que l’estimation des biens alloués à leur valeur de
rendement agricole au jour du partage, telle qu’exposée ci-dessus, ensemble la
limitation de la faculté de procéder à un partage supplémentaire dans les délais
déterminés par la loi au seul cas de la vente des immeubles sans prendre en
considération toute autre hypothèse d’aliénation ou de désaffection, crée une
disproportion entre les bénéficiaires de l’attribution agricole et leurs
copartageants ;

Considérant dès lors que l’inégalité instaurée par l’article 832-1 (8) à (11) du
code civil, en combinaison avec l’article 832-4 du même code, se heurte aux
dispositions de l’article 10 bis de la Constitution ; »

L’arrêt de la Cour constitutionnelle du 25 mai 2007 a dit que l’article 832-1 8°
du Code civil, en combinaison avec l’article 832-4 du Code civil, n’est pas
conforme à l’article 10bis de la Constitution.

La Cour constitutionnelle a retenu que l’attribution préférentielle et l’évaluation
au rendement agricole, compte tenu des possibilités limitées d’un partage
additionnel de la différence du prix de réalisation des biens par l’attributaire et
de la valeur du rendement agricole retenue au moment du partage, constituent
des dispositions contraires au principe d’égalité.

Aux motifs, la Cour constitutionnelle a expressément dit que « l’évaluation des
biens faisant l’objet de l’attribution préférentielle à une valeur moindre que la
valeur du marché combinée avec la faculté de procéder à un partage
supplémentaire en cas de situation nouvelle répond en principe au but
recherché et est rationnellement justifiée ».

La Cour constitutionnelle n’a donc retenu l’inconstitutionnalité ni de
l’attribution préférentielle ni de l’évaluation des biens attribués au rendement
agricole. (cf. Cour d’appel, 7 avril 2011, n°33523)

                                        11
Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent il y a lieu de renvoyer le
dossier aux experts en leur confiant la mission détaillée au dispositif du présent
jugement.

4. Indemnité d’occupation

C.) et P.) réclament aux parties demanderesses une indemnité d’occupation
mensuelle de 1.500,- euros pour l’occupation et l’utilisation des terrains
énumérés dans le bail à ferme du 4 juillet 1984, à partir du 1er novembre 2003,
jusqu’à la libération des terrains.

G.) et J.) ne contestent pas être redevables envers la succession d’une indemnité
d’occupation mais contestent le montant des indemnités réclamées.

Par jugement du 14 février 2007, le tribunal a invité les parties à examiner la
demande de C.) et P.) à la lumière des articles 6 alinéa 4 et 26 de la loi modifiée
du 18 juin 1982 portant réglementation du bail à ferme.

Les parties ne s’opposent pas à ce que l’indemnité d’occupation des terrains
faisant l’objet du contrat de bail du 4 juillet 1984 soit fixée en conformité des
articles 6 et 26 de la loi modifiée du 18 juin 1982 portant réglementation du bail
à ferme.

Aux termes de l’article 6 alinéa 4 de la prédite loi, lorsque le preneur, malgré le
congé qui lui a été donné, reste et est laissé en possession des terrains loués
pendant une année entière, il s’opère un nouveau bail pour périodes successives
d’un an. Le bailleur peut y mettre fin en donnant congé au preneur neuf mois
avant la fin de la période de bail en cours.

Aux termes de l’article 26 de la prédite loi, à l’expiration de chaque période de
trois ans, tant le bailleur que le preneur peuvent demander la révision du
fermage. Nonobstant toute clause contraire du contrat, cette révision ne peut se
faire sur la base de l’indice pondéré des prix à la consommation. Faute par les
parties d’être convenues du critère régissant la révision, celle-ci se fait d’après la
valeur de rendement agricole du bien loué, en conformité de l’article 832-1, sous
8 à 10 du Code civil et des règlements pris ou à prendre en son exécution.

Il résulte du contrat de bail à ferme du 4 juillet 1984 que les époux S.)-A.) ont
loué à G.) plusieurs terrains pour le prix annuel de 60.000,- LUF.

Par courrier du 29 juillet 2003, P.) et L.) ont résilié le bail à ferme avec effet au
1er novembre 2003.

                                         12
Le tribunal constate que les parties n’ont pas formulé de demande de révision du
fermage au terme de chaque période de trois ans.

Au vu de l’accord des parties, il y a lieu de charger les experts de fixer sur base
de l’article 26 de la loi modifiée du 18 juin 1982 portant réglementation du bail
à ferme l’indemnité d’occupation pour les terrains énumérés dans le bail à ferme
du 4 juillet 1984 à partir du 1er novembre 2003.

5. Intérêts sur les arriérés de fermage

Par jugement du 14 février 2007, les époux G.)-J.) ont été condamnés à payer à
la succession la somme de 28.259,86 euros, correspondant à 19 annuités de
60.000,- LUF.

Par le même jugement, le tribunal a rouvert les débats concernant les intérêts
légaux réclamés.

Le tribunal constate que le bail à ferme du 4 juillet 1984 ne prévoit pas
l’allocation d’intérêts et qu’aucune mise en demeure n’a été adressée aux époux
G.)-J.).

Il y a partant lieu d’allouer les intérêts au taux légal à partir du jour de la
demande en justice sur le montant de 28.259,86 euros.

                              Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge rapporteur, en
continuation des jugements des 5 octobre 2005 et 14 février 2007,

dit la demande en péremption d’instance recevable mais non fondée,

dit que les terrains « LIEU.1.) » font partie de la succession,

alloue les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’au
jour du paiement sur le montant de 28.259,86 euros,

avant tout autre progrès en cause, renvoie le dossier devant les experts Marc
KREIS, François JACQUES et Fred STEFFEN avec la mission de concilier les
parties, sinon dans un rapport écrit et motivé :

1) de déterminer les biens qui, au jour du décès de A.), étaient affectés à
l’exploitation agricole dont l’attribution préférentielle est demandée,
                                          13
2) de se prononcer sur la question de savoir si cette exploitation constituait une
entité économique viable, et dans l’affirmative

3) d’examiner si certains biens pourraient en être retirés sans compromettre le
caractère viable de l’exploitation et de préciser, le cas échéant, lesquels,

4) de chiffrer, sur base de la valeur de rendement agricole au jour du partage, la
valeur des biens devant faire partie de l’exploitation afin que le caractère viable
en soit assuré,

5) de fixer sur base de l’article 26 de la loi modifiée du 18 juin 1982 portant
réglementation du bail à ferme l’indemnité d’occupation pour les terrains
énumérés dans le bail à ferme du 4 juillet 1984 due à partir du 1er novembre
2003,

charge le juge Vanessa WERCOLLIER du contrôle de cette mesure
d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais des experts à la somme de
1.000,- euros,

ordonne à G.) et J.) de payer la provision aux experts ou de la consigner auprès
de la caisse de consignation, au plus tard le 8 juin 2015, sous peine de poursuite
de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du Nouveau Code de
procédure civile,

dit que les experts déposeront leur rapport au greffe du tribunal, après paiement
de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire, ou après
consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire,
au plus tard le 6 août 2015,

dit que, le cas échéant, les experts demanderont au magistrat chargé du contrôle
de la mesure d’instruction un report de la date de dépôt en indiquant
sommairement les motifs qui empêchent le dépôt dans le délai prévu,

dit que les experts informeront ce magistrat de la provision complémentaire
nécessaire,

dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision se font
sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

                                        14
dit qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard des experts il sera procédé à
leur remplacement par ordonnance du juge chargé du contrôle de la mesure
d’instruction,

dit qu'en cas d'empêchement du juge commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre,

réserve le surplus et les dépens.

                                      15
"


text:
                                    Arrêt civil

                Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 41420 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 22 avril 2014,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 13 mars 2013, A a fait donner assignation à
B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière civile, pour s’entendre condamner à payer au demandeur la somme
principale de 20.394,49 euros.

A l’appui de sa demande, il a fait valoir qu’il a vécu en concubinage avec la
défenderesse au courant des années 2008-2009 et que pendant cette période,
il a effectué de nombreux virements sur le compte bancaire de la
défenderesse. Il aurait été convenu entre parties que la défenderesse conserve
l’argent qui lui a été transféré et qu’elle le restitue à la première demande du
requérant. Le demandeur a fait valoir que ces virements étaient intervenus à la
demande de la défenderesse et de sa mère, afin de s’assurer que, si un
malheur devait arriver au demandeur, l’argent ne serait pas perdu. Le
demandeur a exposé qu’il s’est séparé de la défenderesse au courant de
l’année 2009 et que, malgré plusieurs demandes adressées à la défenderesse
de lui restituer l’argent, celle-ci avait refusé de s’exécuter.

En droit, le demandeur a fait valoir qu’un quasi-contrat s’était formé entre
parties obligeant la défenderesse à lui rembourser l’argent. Il a indiqué baser
sa demande sur les dispositions des articles 1372 et suivants du code civil,
ainsi que sur l’article 1376 du même code, ainsi que sur l’enrichissement sans
cause, ou sur toute autre base légale.

Après avoir rejeté un moyen tiré du libellé obscur de la demande, le tribunal,
dans son jugement du 26 février 2014, a dit que les conditions légales de la
gestion d’affaires, de la répétition de l’indu et de l’enrichissement sans cause
n’étaient pas réunies et il a déclaré non fondée la demande de A.

De ce jugement, non signifié, A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier de justice du 22 avril 2014, concluant à se voir allouer la somme
principale de 20.394,49 euros.

Arguments des parties

Après avoir énuméré les différents virements qu’il aurait effectués sur le
compte bancaire de B, A se prévaut, à l’appui de son appel et de sa demande,
des dispositions des articles 1915 et suivants du code civil qui traitent du
contrat de dépôt. Les éléments caractéristiques de ce contrat seraient réunis
en l’espèce, de sorte que sa demande devrait être accueillie.

En ordre subsidiaire, l’appelant critique les premiers juges pour l’avoir débouté
de ses demandes basées respectivement sur les dispositions des articles 1372
et suivants du code civil, de l’article 1376 du même code ou de la théorie de
l’enrichissement sans cause, les conditions d’application de ces actions étant
réunies en l’espèce.

La partie intimée soulève l’irrecevabilité de la demande tirée du contrat de
dépôt pour constituer une nouvelle base légale et un nouveau moyen en
instance d’appel, qui la priverait d’un degré de juridiction.

En ordre subsidiaire, elle soutient que ce moyen n’est pas fondé, étant donné
qu’un contrat de dépôt ne pourrait s’opérer que pour un meuble corporel et que

                                     2
l’appelant resterait en défaut de prouver un consentement des parties. Elle
soutient que tous les virements ont été effectués pendant le concubinage des
parties, celles-ci ayant vécu au domicile de B, que A a effectué ces virements
spontanément et que ces paiements ont été destinés à entretenir le ménage,
étant entendu que A n’a pas payé de loyer ou d’indemnité d’occupation. A
aurait, par ailleurs, disposé d’une procuration sur le compte bancaire de B et il
aurait disposé d’une carte bancaire concernant ce même compte.

Les conditions d’application des bases subsidiaires ne seraient pas données
non plus.

A titre subsidiaire, l’intimée formule une offre de preuve tendant à établir sa
version de la relation entre parties.

A conteste toutes les affirmations de B jusqu’au fait qu’ils auraient vécu en
concubinage.

En droit, sa demande basée sur le contrat de dépôt serait recevable, étant
donné qu’il avait exposé en première instance que sa demande était basée
également « sur toute autre base légale ». Par ailleurs, un moyen nouveau
serait recevable en seconde instance.

Quant à la preuve du contrat de dépôt, il se prévaut des dispositions de l’article
1348 du code civil pour dire qu’il y avait impossibilité morale de se procurer un
écrit, notamment par le fait que les deux parties ont vécu en concubinage. Il
conteste les attestations testimoniales déposées par B et il conclut à
l’irrecevabilité de l’offre de preuve présentée par l’intimée.

Appréciation de la Cour

En ce qui concerne la recevabilité, qui est contestée, de la base principale
invoquée par A en instance d’appel, à savoir le contrat de dépôt, il suffit de
noter que s’il est vrai qu’une demande est nouvelle en appel dès lors qu’elle
diffère de la demande soumise aux premiers juges par son objet et par les
parties qui en sont les auteurs ou les qualités de celles-ci, en revanche, la
demande, dont seul le fondement juridique est différent, n’est pas nouvelle.

Par conséquent, il n’y a pas lieu de déclarer la demande de A basée sur les
dispositions des articles 1915 du code civil et suivants irrecevable.

Il n’y a pas non plus lieu d’écarter cette demande au motif que le contrat de
dépôt ne pourrait porter que sur des meubles corporels, étant donné qu’il est
admis couramment qu’un dépôt de fonds, par exemple dans un établissement
financier, est parfaitement possible également.

En revanche, en ce qui concerne le consentement de la prétendue dépositaire
B, il faut effectivement s'assurer qu'elle a accepté la remise de la chose
d'autrui, à savoir les différents virements de A sur son compte bancaire, à titre
de dépôt, c'est-à-dire afin de se comporter comme un véritable dépositaire et
d'en assurer la garde.

La preuve du dépôt est soumise aux règles du droit commun. En matière civile,
la preuve en sera établie par écrit lorsqu'il excède le montant prévu à l'article
1341 du code civil, sous réserve des exceptions classiques apportées à ce
texte.

                                      3
Tel qu’il a été exposé ci-dessus, B conteste avoir reçu les sommes en question
à titre de dépôt. Il appartient, dès lors, à A de prouver la réalité du contrat de
dépôt dont il se prévaut et cela par écrit, étant donné que le montant de sa
demande dépasse le seuil prévu à l’article 1341 du code civil.

Or, cette preuve n’est aucunement rapportée. Au contraire, il résulte même des
pièces déposées par l’intimée, à savoir des attestations testimoniales et la
procuration que A détenait sur le compte litigieux de B, que la version des faits
de B, contraire à celle de A, est plus plausible que celle de l’appelant.

A n’est pas non plus en mesure de se prévaloir des dispositions de l’article
1348 du code civil, une véritable impossibilité morale de se procurer un écrit
n’étant pas établie, les simples convenances personnelles des parties n’étant à
ce sujet pas admises en tant qu’impossibilité morale effective. Il en est d’autant
plus ainsi qu’en l’espèce A affirme lui-même, pour contredire les arguments de
défense de B, qu’il n’a même pas vécu en concubinage avec elle.

La Cour déduit de ces considérations que la demande de A ne peut pas être
accueillie sur la base principale invoquée.

En ce qui concerne les bases subsidiaires, à savoir les différents quasi-contrats
invoqués par A, en l’occurrence la gestion d’affaires, la répétition de l’indu et
l’enrichissement sans cause, la Cour s’approprie la motivation pertinente et
exempte de critiques des premiers juges, l’appelant n’ayant apporté en
instance d’appel aucune pièce, ni aucun argument juridique de nature à
renverser les considérations développées dans le jugement entrepris.

L’argumentation de l’appelant, suivant lequel il y aurait eu une confusion dans
l’esprit des juges de première instance qui auraient écrit que la preuve n’était
pas rapportée que le demandeur avait géré l’affaire de la défenderesse, alors
qu’en réalité il se serait prévalu du fait que c’est la défenderesse qui avait géré
son argent, tombe à faux, étant donné que dans l’éventualité préconisée par A
on voit mal comment la base légale de la gestion d’affaires pourrait s’appliquer
au cas de l’espèce et pourrait justifier une quelconque demande de A sur base
de l’article 1372 du code civil invoqué par lui.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que le jugement
entrepris est à confirmer purement et simplement.

Les deux parties demandent l’allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de B est fondée à hauteur de 1.000
euros et celle de la partie appelante n’est pas fondée.

                        P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare recevable l’appel;

                                      4
le déclare non fondé ;

partant, confirme le jugement entrepris;

déboute la partie appelante de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 euros ;

condamne A aux dépens avec distraction au profit de Maître Jean-Georges
GREMLING, avocat, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                    5
"


text:
                          Arrêt commercial

           Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 41084 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch du 28 mars 2014,
  comparant par Maître Charles STEICHEN, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                  et:
   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,
  comparant par Maître Marc WALCH, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

  Sur base d’une offre de prix du 3 août 2011, lA, (ci-après « la
société A ») a commandé la fourniture et la pose de fenêtres auprès
de B (ci-après « la société B »). Ces fenêtres devaient être installées
dans une maison faisant l’objet de travaux de rénovation complets.

   Par acte d’huissier de justice du 29 novembre 2012, la société B a
fait donner assignation à la société A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner au paiement du montant de 22.658,04
euros avec les intérêts légaux, du chef du solde du prix des fenêtres
et des travaux de pose. Ce montant a été réclamé sur base de deux
factures, à savoir la facture n° 2011/2650 du 17 octobre 2011 d’un
montant de 14.066,67 euros et la facture n° 2011/3284 du 21
décembre 2011 d’un montant de 8.591,37 euros. La société B a
réclamé l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

   La société A a résisté à la demande en se prévalant de désordres
affectant les fenêtres installées par la société B. Elle a soutenu que
la société B n’a pas tenu compte du changement de l’emplacement
des radiateurs se trouvant à l’endroit où les fenêtres devaient être
installées. Ces radiateurs se seraient trouvés au sol, devant les
fenêtres au moment de l’établissement de l’offre, mais il aurait été
prévu de les déplacer sur un mur se trouvant entre les fenêtres. La
société B aurait été informée de ce changement, mais elle n’en aurait
pas tenu compte de sorte que les fenêtres livrées et installées
n’auraient pas été adaptées aux lieux. Par ailleurs, ces fenêtres
n’auraient pas pu être mises en position d’ouverture réduite
(« Kipp »).

  Selon la société A, la société B a reconnu l’existence des
désordres, puisqu’elle ne lui a mis en compte, sur la facture du 17
octobre 2011, que le montant de 14.066,67 €, partant un montant
nettement réduit par rapport au prix prévu dans l’offre du 3 août
2011.

   La société B a qualifié la facture du 17 octobre 2011 de facture
d’acompte, tenant uniquement compte du degré d’avancement des
travaux à la date de son établissement. La facture subséquente du
21 décembre 2011 aurait tenu compte de l’acompte pour ne plus
porter que sur le solde de 8.591,37 euros.

   Par jugement contradictoire du 24 avril 2013, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, statuant en matière commerciale, a
admis la société A à prouver par la voie testimoniale les faits
suivants :

                                  2
   « - au courant des travaux de rénovation du Restaurant (…), il a
été prévu dès le début que les radiateurs existant (posés au sol)
allaient être remplacés par de nouveaux radiateurs (accrochés aux
murs) ;
   - l’emplacement des nouveaux radiateurs a été indiqué de
manière précise au technicien de l’entreprise B qui a pris les
mesures à la base de l’offre de prix réalisée par B ;
   - l’entreprise B était donc parfaitement au courant des
aménagements des radiateurs ;
   - il en est de même des revêtements des poteaux entre les
fenêtres ».

   Statuant sur le résultat de cette mesure d’instruction, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch a retenu dans son jugement
contradictoire du 12 février 2014 que la société A n’a pas établi les
faits qu’elle avait offerts en preuve. Confirmant les conclusions d’un
rapport d’expertise amiable dressé par l’expert C à la demande
conjointe des parties avant le début de la procédure judiciaire, les
premiers juges ont estimé que tout portait à croire que les problèmes
sont à attribuer à un défaut de coordination des travaux de
rénovation dont la société B ne saurait être tenue responsable.

  Le tribunal a retenu que les pourcentages respectifs de 65% et
70%, indiqués à côté des « éléments 1,2,3,4 » sur la facture du 17
octobre 2011 n’étaient pas à considérer comme des remises
procédant d’une reconnaissance de responsabilité dans le chef de la
société B.

   La demande en paiement de la société B a été déclarée fondée à
hauteur du montant de 22.658,04 euros réclamé dans l’assignation,
les premiers juges estimant qu’aucune déduction n’était à opérer
dans la mesure où la société B avait procédé entretemps aux
quelques réglages préconisés par l’expert C, évalués à 300 euros.

   Le tribunal a encore condamné la défenderesse à payer à la
requérante une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Par exploit d’huissier de justice du 28 mars 2014, la société A a
régulièrement interjeté appel contre ce dernier jugement qui n’a pas
été signifié.

   Elle a réitéré en instance d’appel les moyens développés en
première instance, sauf à ajouter que les fenêtres commandées
correspondaient à des portes-fenêtres, devant permettre la sortie
vers une terrasse extérieure. Selon l’appelante, la société B aurait dû
se rendre compte que les radiateurs installés devant ces fenêtres
devaient être déplacés et elle aurait dû se renseigner sur
l’emplacement futur de ces radiateurs. La société B aurait manqué à
son obligation de conseil en ne prévoyant pas cette difficulté, de
sorte qu’elle ne saurait prétendre au paiement de l’entièreté de la

                                  3
somme réclamée dans l’assignation. La société A a fait une offre de
payer la somme de 14.066,67 euros pour solde de tout compte entre
parties.

    La société B a contesté, tout comme en première instance,
l’argumentation de l’appelante. Elle a affirmé que le moyen selon
lequel il était prévu qu’une sortie vers l’extérieur devait être possible
à l’endroit où les fenêtres ont été installées n’a pas été invoqué en
première instance et ne correspond pas à la réalité. Elle a contesté
tout manquement à l’obligation de conseil dans son chef, de sorte à
conclure à la confirmation du premier jugement.

   La Cour constate que le tribunal a fait une analyse exhaustive des
déclarations des témoins et en a conclu à bon droit que la société A
n’a pas établi que la société B avait été informée que les radiateurs
se trouvant au pied des fenêtres devaient être déplacés vers le mur
se trouvant entre ces fenêtres.

   Quant au moyen soulevé en appel par la société A consistant à
dire que la société B aurait dû se rendre compte par elle-même que
les radiateurs devaient être déplacés puisque les fenêtres
commandées étaient des portes-fenêtres devant permettre la sortie
vers l’extérieur, la Cour constate que cette affirmation de la société
A, contestée par la société B, n’est pas prouvée. Il n’est pas établi
que les fenêtres commandées correspondaient à des portes-
fenêtres, ni qu’il était prévu de permettre une sortie vers l’extérieur à
partir de l’endroit où elles étaient installées. Ce fait n’a pas été
spécifié par la société A dans l’offre de preuve par témoins formulée
en première instance. Aucun des témoins entendus lors de l’enquête
ou de la contre-enquête n’a fait état de cette circonstance. Aucun
autre élément du dossier ne permet de retenir que la société B
disposait d’informations devant lui faire apparaître que la société A
envisageait de déplacer les radiateurs de l’endroit où ils se trouvaient
vers un autre endroit. La société A n’a partant pas établi la réalité de
son argumentation.

  C’est donc à bon droit que les premiers juges ont décidé que la
société B a droit au paiement des fenêtres et du travail de pose.

   C’est encore à bon droit que le tribunal a retenu qu’il n’était pas
établi que les annotations sur la facture du 17 octobre 2011 indiquant
des pourcentages à côté des différents postes de la facture
correspondent à des remises accordées par la société B pour tenir
compte des erreurs de mesurage commises par elle.

   Par confirmation du jugement du 12 février 2014 et pour les motifs
y retenus, il y a lieu de condamner la société A à payer à la société B
la somme de 22.658,04 euros avec les intérêts au taux légal à partir
de la demande en justice jusqu’à solde.

                                   4
   Au vu du sort réservé à son appel, la société A est à débouter de
sa demande en octroi d’une indemnité de procédure et il y a lieu de
confirmer le jugement du 12 février 2014 en ce que le tribunal l’a
déboutée de sa demande en allocation d‘une telle indemnité pour la
première instance.

    Par contre, dans la mesure où la société B a dû exposer des frais
non compris dans les dépens dans le seul but de faire valoir ses
droits en première instance et de se défendre contre un recours
dénué de tout fondement en instance d’appel, il y a lieu de confirmer
le premier jugement en ce qu’il lui a accordé une indemnité de
procédure en première instance, sauf à réduire cette indemnité à 700
euros. Il y a lieu de lui accorder une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel s’élevant à 800 euros.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit partiellement fondé,

  par réformation du jugement du 12 février 2014:

  condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 700
euros,

  confirme le jugement du 12 février 2014 pour le surplus,

   déboute A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

  la condamne à payer à B une indemnité de procédure de 800
euros et à supporter les frais et dépens de l’instance.

                                 5
"


text:
                          Arrêt commercial

           Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 39979 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   A, une « segregated portfolio company » constituée sous la loi des
(…), établie et ayant son siège social à (…), représentée par ses
« directors » actuellement en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick Muller, en remplacement de l’huissier de justice
Frank Schaal de Luxembourg du 15 mai 2013,
  comparant par Maître Didier Mc Gaw, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit Muller,
  comparant par Maître François Kremer, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

   Le 29 mars 2004, un « custodian agreement « et un
« administration agreement » a été conclu entre A (ci- après la
société A) et B (ci-après la société B). Dans le cadre du contrat de
dépôt, un compte « corporate account » fut ouvert dans les livres de
la société B au profit de la société A. En outre, aux termes d’une
résolution du conseil d’administration de la société A du 29 mars
2004, les trois « directors » de cette société ont décidé unanimement
l’ouverture d’un compte bancaire auprès de la société Bernard L.
Madoff Investment Securities (ci-après la société C). La société A a,
par après, conclu le 29 mars 2004 plusieurs contrats avec la société
C, contrats dénommés « customer agreements », « option
agreements » et « trading authorization limited to purchases and
sales of securities and option ». En septembre 2004, un « sub-
custody agreement » fut signé entre les sociétés A et C.

   Soutenant avoir viré les sommes de 1.851.380.807,22 USD et
602.445.210,24 USD sur le compte de la société B pour être
transférées sur le compte de la société C, montants qui n’auraient
jamais été investis dans les actions, options ou bons du Trésor
américain, la société A a suivant acte d’huissier du 3 avril 2009
assigné la société B à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
aux fins de l’entendre condamner à lui restituer les titres et
instruments financiers en dépôt auprès de la société B sous peine
d’astreinte ainsi que des dépôts en « cash » de 39.773.894 USD et
9.556.837,99 € avec les intérêts au taux légal à partir de la demande
en justice.

   Subsidiairement, s’agissant des titres et instruments financiers, et
pour le cas où la société B ne serait plus en mesure de procéder à
leur restitution, la requérante a sollicité la condamnation de la
défenderesse à lui payer des dommages-intérêts en réparation du
préjudice par elle subi du fait de la violation par la société B de son
obligation de restitution.

   La société B a conclu à l’irrecevabilité de la demande en
restitution des titres pour défaut de qualité d’agir dans le chef de la
société A. Elle a soutenu que dans la mesure où la demanderesse a
déposé un « customer claim » dans le cadre de la procédure
« Securities Investor Protection Act (SIPA) ouverte aux Etats-Unis
« et que les revendications déposées dans la SIPA tendraient à
obtenir les titres que C devrait détenir pour la société A, c.-à-d. les
mêmes titres que A a réclamé à titre principal dans le cadre de cette
procédure, elle n’aurait aucun intérêt à agir.

                                  2
    La demande serait encore à déclarer irrecevable au motif que les
titres ne feraient pas partie de l’assiette de l’obligation de restitution
de la société B.

   Elle a conclu en ordre subsidiaire à la surséance à statuer en
raison de la procédure SIPA, pendante devant les juridictions
américaines, arguant que cette procédure aurait des incidences sur
la procédure introduite par la société A contre la société B.

   Par jugement du 29 octobre 2010, signifié par la demanderesse à
la société B le 17 novembre 2010, le tribunal a ordonné au préalable
à la société A de fournir une cautio judicatum solvi de 60.000 € à la
Caisse de Consignation.

    Par jugement du 22 mars 2013, le tribunal a rejeté les moyens
d’irrecevabilité soulevés par la société B, dit non fondée la demande
en restitution des titres et prononcé une surséance à statuer quant à
la restitution du dépôt en cash afin de permettre aux parties
d’approfondir la question de la « termination » du contrat de dépôt.

   Suivant acte d’huissier du 15 mai 2013, la société A a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été
signifié.

   Elle conclut, par réformation, principalement à voir dire que la
société B a l’obligation de remettre à la société A les titres, valeurs
mobilières et instruments financiers plus amplement énumérés dans
l’acte d’appel, sous peine d’une astreinte. Elle conclut à titre
subsidiaire à voir dire que l’intimée a l’obligation de lui restituer les
espèces transférées à son sous-dépositaire, la société C, à savoir la
somme de 1.852.380,22 USD et la somme de 603.445.210, 24 €,
sous réserve d’un décompte à établir et sous réserve d’augmentation
en cours d’instance, mais d’ores et déjà la somme de 2.055.660.324,
08 USD et conclut en tout état de cause à la voir condamner à lui
restituer les espèces mentionnées dans l’exploit introductif d’instance
du 3 avril 2009, soit la somme de 39.773.894,10 USD et
9.556.837,99 € avec les intérêts légaux à partir de l’assignation
introductive d’instance.

   Elle sollicite une indemnité de procédure de 50.000 € pour la
première instance et de 30.000 € pour l’instance d’appel.

   La société B soulève in limine litis, sur base des articles 257 et
258 du NCPC, l’exception de cautio judicatum solvi et demande à
voir ordonner, par arrêt séparé, à l’appelante de consigner
principalement la somme de 2.450.000 € et subsidiairement celle de
80.000 €.

                                    3
   La société A fait valoir que la demande de fourniture d’une cautio
judicatum solvi ne pourrait être ordonnée en matière commerciale au
vœu de l’article 555 du NCPC qui serait toujours en vigueur.

   La rédaction actuelle de l’article 257 (1) du NCPC a été adoptée
au cours du processus législatif qui a abouti à la loi du 13 mars 2009
relative aux procédures européennes d’injonction de payer et de
règlement des petits litiges. Cet article dispose « qu’en toutes
matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles
visées au premier paragraphe (note de la Cour : il y a lieu de lire
« deuxième paragraphe »), demandeurs principaux ou intervenants
étrangers, sont tenus, si le défendeur le requiert, avant toute
exception, de fournir caution de payer les frais et dommages et
intérêts auxquels elles peuvent être condamnées ».

  Avant l’introduction de la loi du 13 mars 2009 précitée, l’article 257
du NCPC était de la teneur suivante :

   « Tous étrangers, demandeurs principaux ou intervenants, seront
tenus, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir
caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils
pourraient être condamnés ».

  L’article 16 du Code civil se lisait, avant l’introduction de la loi du
13 mars 2009, comme suit :

   « En toutes matières, autres que celles de commerce, l’étranger
qui sera demandeur, sera tenu de donner caution pour paiement des
frais et dommages-intérêts résultant du procès, à moins qu’il ne
possède dans le Luxembourg des immeubles d’une valeur suffisante
pour assurer le paiement ».

    L’article 555 du NCPC prévoit que « Les étrangers demandeurs
ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fournir une
caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront
être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un
tribunal civil dans les lieux où il n’y a pas de tribunal de commerce ».

   La caution judiciaire, avant l’introduction de la loi du 13 mars 2009,
était donc prévue en la seule matière civile.

   Il ressort des travaux parlementaires n° 5837 afférents à la loi du
13 mars 2009 (cf : commentaire des articles, pages 9 et 10) que la
caution judiciaire peut se révéler utile en présence d’un demandeur
domicilié dans un pays qui n’est pas lié au Luxembourg par une
convention relative à l’exécution des décisions rendues en matière
civile et commerciale. Il y est proposé de la prévoir également en
matière commerciale, étant précisé que jusque-là la caution judiciaire
ne pouvait être exigée qu’en matière civile.

                                   4
   Il résulte donc indubitablement de la volonté du législateur
d’introduire la caution judiciaire également en matière commerciale.

    Cette volonté du législateur combinée avec les termes du nouvel
article 257 (1), tel qu’issu de la loi du 13 mars 2009, prévoyant la
caution judiciaire « en toutes matières », ensemble l’abrogation de
l’article 16 par la loi du 13 mars 2009 (cf : Art. II. L’article 16 du Code
civil est abrogé), témoignent à suffisance du fait que la fourniture
d’une caution judiciaire peut actuellement également être ordonnée
en matière commerciale.

    C’est dès lors à bon droit que la société B fait plaider que les
dispositions de l’article 555 du NCPC sont incompatibles avec le
nouvel article 257 (1) qui prévoit la fourniture d’une caution judiciaire
en toutes matières, tandis que l’article 555 du NCPC exclut la
fourniture d’une caution judiciaire en matière de commerce. Face à
une telle contrariété de textes, les dispositions plus anciennes de
l’article 555 du NCPC doivent être considérées comme ayant été
implicitement abrogées par la loi du 13 mars 2009.

    Que l’article 555 du NCPC, excluant la caution judiciaire en
matière de commerce, n’ait pas été abrogé par le législateur, à
l’instar de l’article 16 du Code civil, procède nécessairement d’un
simple oubli, les auteurs des travaux parlementaires n’ayant par
ailleurs jamais discuté de l’article 555 du NCPC, que ce soit dans le
sens de son maintien ou de son abrogation (Cour d’appel, 14 mars
2012, n° 36 170).

   Le moyen de l’appelante tiré de l’article 555 du NCPC est dès lors
à rejeter.

   L’appelante conclut ensuite au rejet de la demande tendant à la
voir condamner à fournir une caution judiciaire, au motif qu’aucune
caution judiciaire ne pourrait être réclamée à un étranger domicilié
sur un territoire du Royaume-Uni, pays qui est membre à la fois de
l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe. Dans ses écritures du
29 octobre 2013, l’appelante fait valoir que dans la mesure où le
Royaume-Uni exerce son pouvoir souverain sur les îles Caïman, la
société A aurait incontestablement son siège sur le territoire d’un
Etat membre de l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe. Il ne
ressortirait en outre pas de l’article 257 (2) du NCPC que le
législateur ait voulu opérer une distinction entre les territoires sur
lesquels la possibilité de demander une caution judiciaire ou son
équivalent est donnée et les autres

    La société B fait valoir en ordre principal que les îles Caïman ne
seraient pas à considérer comme territoire d’un Etat membre de
l’Union européenne ou d’un Etat membre du Conseil de l’Europe au
sens de l’article 257 (2) du NCPC. A l’appui de son argumentation,
l’intimée renvoie à l’article 355 (2) du Traité sur le fonctionnement de

                                    5
l’Union européenne (ci-après le traité TFUE) qui dispose que les
territoires visés à l’annexe II font seulement l’objet d’un « régime
spécial d’association défini dans la quatrième partie ». Elle invoque
en outre une décision du Conseil du 27 novembre 2001 relative à
l’association des pays et territoires d’outre-mer à la Communauté
européenne disposant que les territoires ultramarins ne font pas
partie du marché unique et sont soumis aux dispositions applicables
aux pays tiers en matière de commerce.

   L’intimée demande en ordre subsidiaire, par application de la
Convention européenne de Londres du 7 juin 1968 dans le domaine
de l’information sur le droit étranger, applicable entre le Luxembourg
et le Royaume-Uni, de s’adresser à l’autorité compétente, aux fins de
solliciter les renseignements nécessaires pour résoudre la question
de droit anglais suivante : « les British Overseas Territories, et en
particulier les îles Caïman, sont-ils à considérer comme faisant partie
du territoire du Royaume-Uni, en particulier dans le cadre de
l’application des dispositions sur la cautio judicatum solvi ou
institution équivalente (security of costs) » ?

   L’article 257 (2) du NCPC précise qu’aucune caution pour le
paiement de frais et de dommages-intérêts résultant d’un procès ne
peut être exigée des personnes, physiques ou morales qui ont leur
domicile ou leur résidence sur le territoire d’un Etat membre de
l’Union européenne, d’un Etat membre du Conseil de l’Europe ou
d’un Etat avec lequel le Luxembourg est lié par une convention
internationale qui stipule la dispense d’une telle caution.

  Les îles Caïman font partie des pays et territoires d’outre-mer (ci-
après PTOM) britanniques.

   Les PTOM britanniques ne font pas partie intégrante du Royaume-
Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, tout comme les
territoires européens « dont le Royaume-Uni assure les relations
extérieures » et qui bénéficient de statuts particuliers à l’égard du
droit communautaire sur la base de l’article 299, paragraphe 6,b) et
c) (ancien arti.277, §5,b) et c) , les zones de souveraineté
britannique à Chypre , les îles Anglo-normandes et l’île de Man) et
du traité d’adhésion du Royaume-Uni (Gibraltar). Leur statut est celui
de colonie, d’Etat associé ou de territoire et, quel que soit leur degré
d’autonomie interne, la situation de leurs habitants n’est pas la même
que celle des PTOM français, néerlandais ou danois, mis à part les
citoyens britanniques ou ceux qui seraient résidents permanents sur
le territoire du Royaume-Uni (British Subject) et le cas des îles
Falkland, comme de Gibraltar, dont les ressortissants peuvent se
prévaloir des mêmes droits et obligations que les citoyens
britanniques. Les ressortissants des PTOM britanniques ont
seulement la « British Dependant Territory Citizenship » et non la
« Full British Citizenship ». (Jcl Europe Traité, Fasc. 473, Association

                                   6
des pays et des territoires d’outre-mer à la communauté européenne,
édition numérique 1er juillet 2007, n° 18 ).

   Il s’ensuit qu’une société établie sur le territoire des îles Caïman
ne saurait prétendre être établie sur le territoire du Royaume-Uni de
Grande-Bretagne. Elle ne saurait partant bénéficier en tant que telle
de la dérogation prévue au point 2) de l’article 257 du NCPC
luxembourgeois.

   Les îles Caïman ne sont en outre pas liées au Grand-Duché de
Luxembourg par une convention internationale qui stipule la
dispense d’une caution judiciaire.

   L’appelante ne remplit dès lors pas les conditions de l’article 257
(2) du NCPC.

  Invoquant ensuite les articles 6 et 14 de la Convention
européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH), l’appelante
soutient que la fourniture d’une cautio judicatum solvi constituerait
une violation du droit au libre accès à la justice.

   Invoquant en outre l’article 1er du Protocole numéro 12 à la CEDH,
entré en vigueur au Luxembourg le 1er juillet 2006, l’appelante
soutient que la fourniture d’une cautio judicatum solvi serait contraire
au droit de non - discrimination, que les personnes placées dans des
situations comparables doivent recevoir un traitement comparable et
qu’aucune d’entre elles ne doit être traitée de façon moins favorable
au simple motif qu’elle présente une certaine caractéristique,
notamment celle de la nationalité.

   La Cour européenne des Droits de l’Homme décide « que l’article
14 n’a pas d’existence autonome, mais qu’il joue un rôle important de
complément des autres dispositions de la Convention et de ses
Protocoles puisqu’il protège les individus placés dans des situations
analogues contre toute discrimination dans la jouissance des droits
énoncés dans ces autres dispositions. Lorsqu’elle a constaté une
violation séparée d’une clause normative de la Convention, invoquée
devant elle à la fois comme telle et conjointement avec l’article 14,
elle n’a en général pas besoin d’examiner aussi l’affaire sous l’angle
de celui-ci, mais il en va autrement si une nette inégalité de
traitement dans la jouissance du droit en cause constitue un aspect
fondamental du litige (CJCE, Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre
1981, § 67, série A no 45 ; Sampanis et autres c/ Grèce, 11
décembre 2012 ; Herrmann / Allemagne, requête n° 9300/ 07, 26
juin 2012 ).

   Il n’y a pas lieu d’examiner en l’occurrence séparément le grief tiré
par la société appelante de l’article 14 de la Convention, dès lors que
la société appelante invoque une violation conjointe des articles 6 et
14 de la CEDH.

                                   7
   D’après la jurisprudence Golder, l’article 6, §1 garantit un « droit
d’accès à un tribunal », en précisant que ce droit inclut « une
décision sur le fond même de la contestation » (CEDH, 21 février
1975, Golder, série A n° 18). Un arrêt du 4 décembre 1995 rappelle
les précisions que la Cour EDH a apporté à ce droit avant d’en faire
application : ce droit « n’est pas absolu ; il se prête à des limitations
(…) car il appelle de par sa nature même une réglementation de
l’Etat », lequel dispose pour l’élaborer d’une « certaine marge
d’appréciation ». Mais « il appartient à la Cour de statuer en dernier
ressort sur le respect des exigences de la Convention ; elle doit se
convaincre que les limitations appliquées ne restreignent pas l’accès
ouvert à un individu d’une manière ou à un point tel que le droit s’en
trouve atteint dans sa substance même » (CEDH, 4 décembre 1995,
Ballet/ France D.1996. 357, voir également CEDH arrêt Kreuz /
Pologne du 19 juin 2001 ( requête n° 28249 ).

   La Cour européenne des droits de l’Homme a retenu « que
lorsque les intérêts de la justice exigeaient que le requérant dans le
cadre de son recours versât une caution judicatum solvi, que l’accès
d’une personne à un tribunal ou une cour pouvait faire l’objet de
diverses limitations, y compris financières ». La caution imposée
pour faire appel d’une décision est licite, si elle n’atteint pas le droit
d’accès au juge d’appel dans sa substance même (CEDH 13 juillet
1995, Tolstoy Milslavsky / Royaume-Uni, série A, n° 316-B).

    Concernant l’obligation de fournir une caution judiciaire, il convient
de noter que l’article 6 précité n’interdit pas purement et simplement
d’exiger de l’étranger demandeur qu’il fournisse une caution, mais
implique qu’il faut rechercher si, dans son application concrète, le
mécanisme de la cautio judicatum solvi constitue une entrave au
libre accès à la justice. Une telle restriction est valable si elle poursuit
un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Des
limitations proportionnelles qui n’atteignent pas le droit dans sa
substance même, sont admissibles (Voir notamment l’arrêt C.G.I.L et
Cofferati contre Italie du 24 février 2009 ; requête no 46967/07 ;
CEDH, arrêt Zwiazek Nauczycielstwa Polskiego / Pologne, 21
septembre 2014, n° 42049/98 ; Cour d’Appel, 8 mai 2013, n° 38575
du rôle ; Cour d’Appel, 1er décembre 2012, n° 36932 du rôle ; Cour
d’appel, 30 mars 2011, n° 36043 du rôle ).

   La société B donne à considérer que dans le cadre de la présente
instance, et au vu de l’issue de la première instance, elle sollicite en
ordre principal la fourniture d’une cautio judicatum solvi de 2.450.000
€, correspondant au montant prévisible des frais et émoluments,
sous réserve d’augmentation en cours d’instance. Dans la mesure où
la finalité de la caution judiciaire serait de constituer une garantie
pour le défendeur, son montant devrait être fixé à un niveau
garantissant une couverture effective des frais et dommages

                                     8
engendrés par la procédure. Le quantum devrait par conséquent
être fixé au montant maximal des frais et dommages et intérêts
prévisibles.

   Le risque de non-recouvrement de la société B face à la société A
est cantonné aux montants qu’elle pourrait réclamer à titre de frais et
d’émoluments et il n’est pas à exclure que, parmi les frais de
procédure figurent également des frais de traduction en langue
anglaise et des frais de signification dans les îles Caïman.

   Le risque de non-recouvrement de la société B face à la société A
n’est a priori pas à exclure de sorte que la fixation d’une caution, est
légitime et ne contrevient pas, en soi, au principe de proportionnalité.

   Il s’ajoute que la juridiction saisie d’une demande en fourniture de
caution conserve toute latitude quant au montant à fixer et seule la
fixation d’un montant prohibitif, serait disproportionné.

  Le moyen tiré de la violation des articles 6 et 14 de la Convention
européenne des Droits de l’Homme est dès lors à rejeter.

   La société A allègue ensuite une violation de l’article 1er du
Protocole n° 12      à la CEDH. Elle se prétend victime d’une
discrimination fondée sur la nationalité par rapport à un demandeur
de nationalité luxembourgeoise qui n’a pas son domicile sur un des
territoires et par rapport à un demandeur de nationalité
luxembourgeoise, résidant au Luxembourg, même s’il est insolvable
et ne présente aucune garantie, tel qu’un demandeur
luxembourgeois qui serait déclaré en état de faillite en cours ou
après un procès. Elle insiste pour dire que l’article 1er du Protocole n°
12 n’aurait pas la même portée que l’article 14 de la CEDH dans la
mesure où il introduit une interdiction générale de discrimination.
(conclusions de l’appelante du 31 mars 2014). L’appelante attire
dans ce contexte l’attention de la Cour sur l’avis de la Conférence
Nationale de la Justice relatif au projet de loi n° 5837 qui avait
recommandé « de supprimer le critère lié à la nationalité (…) ».

   Le Protocole n° 12 à la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales, fait à Rome, le 4 novembre
2000, a été approuvé au Luxembourg par la loi du 6 mars 2006
(Mém. A - 49 du 16 mars 2006, p. 1104).

   L’article 1er garantit la « jouissance de tout droit prévu par la loi
…., sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race,
la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes
autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une
minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

                                   9
   Le Protocole n° 12 instaure une interdiction générale de la
discrimination dans la jouissance de tout droit prévu par la loi. En
consacrant un droit autonome à l’égalité de traitement, cette
disposition comble la lacune inhérente à l’article 14 de la Convention
elle-même qui ne peut être invoqué qu’en liaison avec l’un
quelconque des autres droits garantis par la Convention.

   La Cour européenne des droits de l’Homme précise dans l’arrêt
Sedjic et Finci / Bosnie-Herzégovine du 22 décembre 2009 (requête
n° 27996/06) que la notion de discrimination qui fait l’objet d’une
interprétation constante au sens de l’article 14, doit être interprétée
de manière identique au sens du protocole 12.

   Elle y rappelle que « la discrimination consiste à traiter de manière
différente sans justification objective et raisonnable des personnes
placées dans des situations comparables. Un traitement différencié
est dépourvu de justification objective et raisonnable lorsqu’il ne
poursuit pas un but légitime ou qu’il n’existe pas un rapport
raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but
visé ».

    Concernant la notion de discrimination, la Cour européenne retient
dans cet arrêt que « la notion de discrimination fait l’objet d’une
interprétation constante dans la jurisprudence de la Cour concernant
l’article 14 de la Convention. Il ressort en particulier de cette
jurisprudence que par « discrimination », il y a lieu d’entendre un
traitement différencié, sans justification objective et raisonnable, de
personnes placées dans des situations analogues. Les auteurs du
Protocole n° 12 ont utilisé le même terme de discrimination dans
l’article 1 de cet instrument. Nonobstant la différence de portée qu’il y
a entre les deux dispositions, le sens du mot inscrit à l’article 1 du
Protocole n° 12 est censé être identique à celui du terme figurant à
l’article 14 (voir le paragraphe 18 du rapport explicatif sur le
Protocole no 12). Aussi la Cour n’aperçoit-elle aucune raison de
s’écarter, dans le contexte de l’article 1 du Protocole no 12, de
l’interprétation bien établie de la notion de « discrimination »
mentionnée ci-dessus (en ce qui concerne la jurisprudence du
Comité des droits de l’homme des Nations unies relative à l’article 26
du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, disposition
comparable – quoique non identique – à l’article 1 du Protocole no
12 à la Convention ».

    Distinguer n’est pas discriminer et, comme le relève la Cour dans
l’arrêt « Affaire lingusitique belge », (CEDH, 23 juillet 1968, affaire
linguistique belge), l’article 14 n’interdit pas toute distinction de
traitement dans l’exercice des droits reconnus. Au sens de la
jurisprudence européenne, la notion de discrimination englobe
d’ordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit,
sans justification adéquate, moins bien traité qu’un autre, même si la
convention ne requiert pas le traitement plus favorable. L’arrêt de

                                    10
principe « affaire linguistique belge » met au jour deux critères
cumulatifs de définition de la discrimination : une différence de
traitement dans l’exercice ou la jouissance d’un droit reconnu, et un
manque de justification objective et raisonnable. (Jcl Europe Traité :
Fasc. : 6523, CEDH Droits garantis- Droit de propriété et droit à la
non-discrimination, édition numérique 10 novembre 2012, n° 103 et
suiv).

    La différence de traitement est comprise par le juge européen
selon une conception formelle de l’égalité comme une distinction
introduite entre des situations analogues ou comparables. Un grief
tiré de l’article 14 ne saurait donc prospérer que si, notamment, la
situation de la victime prétendue se révèle comparable à celle de
personnes mieux traitées.

   L’appelante ne saurait cependant alléguer être victime d’une
discrimination fondée sur la nationalité en prenant comme critère de
comparaison la situation d’un ressortissant luxembourgeois
insolvable résidant au Luxembourg, sinon d’un ressortissant
luxembourgeois résidant à l’étranger, la discrimination ne pouvant
être appréciée que par rapport à un autre étranger ne tombant pas
non plus, telle que l’appelante, sous ceux mentionnés à l’article 257
(2) du NCPC.

   Selon une jurisprudence constante, la justification objective et
raisonnable d’une différence de traitement est celle qui poursuit un
but légitime dans une société démocratique et respecte un rapport
raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but
visé (CEDH, 23 juillet 1968, affaire linguistique belge ; CEDH, 26
février 2002, Fretté / France). La Cour européenne des Droits de
l’Homme contrôle à la fois la finalité de la différence de traitement et
sa proportionnalité. Si la différence de traitement ne poursuit pas un
but légitime, le contrôle exercé par le juge européen ne laisse pas de
place à la marge d’appréciation nationale et la voie au constat de
l’existence d’une discrimination est ouverte. (Jcl Europe Traité :
Fas. : 6523, CEDH Droits garantis- Droit de propriété et droit à la
non-discrimination, finalité de la différence de traitement : défaut de
but légitime n° 122 et suiv.) Si la différence de traitement poursuit un
but légitime, la Cour effectue alors un contrôle de la proportionnalité
de la distinction en cause afin de déterminer si la différence de
traitement est soit disproportionnée, soit raisonnable et justifiée. Le
défaut de rapport raisonnable de proportionnalité est le critère décisif
permettant de qualifier de discrimination une inégalité de traitement.
La notion de raisonnable permet à la Cour de fixer les limites du
pouvoir discrétionnaire des autorités nationales en corrigeant une
disproportion manifeste. La Cour ne sanctionne alors une différence
de traitement que dans l’hypothèse où elle est manifestement
dépourvue de base raisonnable. (même ouvrage, n° 124, rapport
raisonnable et de proportionnalité).

                                  11
   Il convient de rappeler que le but poursuivi par l’article 257 du
NCPC est de prémunir le justiciable assigné en justice contre des
pertes pécuniaires que pourrait lui faire subir, par un procès sans
fondement, un étranger n’offrant pas de garanties dans le pays dans
lequel la procédure est engagée, pour s’assurer le paiement des frais
et des dommages-intérêts auxquels cet étranger sera condamné.

   La Cour renvoie aux développements faits dans le contexte des
articles 6 et 14 de la CEDH pour retenir qu’une restriction même de
nature financière au droit d’accès au juge est valable s’il existe un
rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés
et le but visé.

  Le moyen tiré de la violation de l’article 1er du Protocole 12 à la
CEDH est dès lors également à rejeter.

  L’appelante fait finalement valoir que l’article 257 (1) du NCPC
serait contraire aux articles 1er et 5 du Protocole additionnel à la
CEDH du 20 mars 1952, approuvé par la loi du 29 août 1953.

  L'article 1 du Protocole additionnel no 1 est ainsi libellé:

   « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses
biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité
publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes
généraux du droit international.

    Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que
possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent
nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à
l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres
contributions ou des amendes. »

   L’article 5 du Protocole dispose que « Les hautes parties
contractantes considéreront les articles 1, 2, 3 et 4 de ce Protocole
comme des articles additionnels à la Convention et toutes les
dispositions de la Convention s’appliqueront en conséquence. »

    L’appelante invoque un arrêt rendu par la chambre commerciale
de la Cour de Cassation française du 8 juillet 2003 pour soutenir
« que le raisonnement à la base de cet arrêt, est parfaitement
transposable au mécanisme de la caution judiciaire tel qu’il figure à
l’article 257 (1) du NCPC, la demande principale d’HERALD
actuellement pendante devant la Cour d’appel visant la restitution
et/ou délivrance de ses actifs qu’il a intégralement confiés à B ». Elle
explique encore dans ses écritures du 24 février 2014 être en
liquidation judiciaire et que les seuls actifs dont elle dispose sont les
actifs confiés à la société B, sa banque dépositaire. Elle estime que
requérir d’un demandeur de fournir une caution pour récupérer ses
actifs porterait atteinte à son droit au respect de ses biens consacré

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par l’article 1er du Protocole additionnel précité « puisque dans un tel
cas le demandeur ne dispose d’aucun moyen autre que celui d’agir
en justice pour récupérer ses biens qu’il a intégralement confiés au
défendeur ».

  L’intimée n’a pas pris position par rapport à cet article.

   L’arrêt de la Cour de cassation française invoqué par l’appelante
n’a pas trait à la problématique de la cautio judicatum solvi et la
société A n’a pas développé en quoi le raisonnement de la Cour
serait transposable au mécanisme de la caution judicatum solvi.
L’appelante ne démontre pas non plus en quoi la fourniture d’une
caution lui ferait subir une charge spéciale et exorbitante constitutive
d’une violation de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1. La Cour
ajoute que l’appelant a d’ailleurs consigné le montant de 60.000 €
correspondant à la caution de première instance de sorte que son
affirmation que ses seuls actifs seraient ceux déposés auprès de la
société B est contredite.

  Il s’ensuit que le grief n’est pas fondé.

   L’appelante conclut en ordre subsidiaire à voir fixer la caution à de
plus justes proportions.

    Les juridictions saisies d’une demande en fourniture de caution
conservent toute latitude quant au montant à fixer ; seule la fixation
d’un montant prohibitif serait disproportionnée. Elles tiennent par
ailleurs compte de la solvabilité de la partie demanderesse et du
montant probable des frais et des éventuels dommages et intérêts
(Cour d’appel, 1er février 2012, n° 36932 du rôle).

    La somme de la caution est fixée en prévision des frais et
dommages et intérêts résultant du procès auxquels les demandeurs
et intervenants pourront être condamnés, c’est-à-dire du montant
probable des frais qui resteront à leur charge s’ils succombent, ainsi
que des dommages et intérêts qu’ils pourront encourir par suite
d’une demande reconventionnelle fondée sur leur propre demande.
Quant aux dommages et intérêts, il ne s’agit que de ceux qui
résultent du procès, c’est-à-dire ceux qui ont leur cause dans
l’intentement même du procès. Les dommages et intérêts sont
uniquement ceux qui répareront le préjudice causé par la demande
malicieuse ou imprudente. Les dépens comprennent les frais du
procès lui-même. (Les Pandectes belges : v° cautio judicatum solvi,
page 896, n° 159)

   La Cour considère que l’imposition d’une caution d’un montant de
2.450.000 €, sollicité à titre principal par la société B, est excessive,
constitue une entrave à l’accès à la justice et créerait, au détriment
de la société A une discrimination inacceptable.

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  Au regard des développements qui précèdent, la Cour fixe la
caution judiciaire à fournir par la société A au montant de 40.000 €,
ce montant permettant à la société intimée de couvrir les frais
engendrés par l’exécution d’une éventuelle condamnation de la
partie appelante aux frais et dépens de la présente instance.

                         PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel;

  avant tout autre progrès en cause :

  ordonne à A de fournir une cautio judicatum solvi de 40.0000 € et
de consigner cette somme à la Caisse de consignation,

  dit que A n’aura pas le droit de faire progresser la procédure tant
que cette caution judiciaire n’aura pas été consignée ;

   réserve pour le surplus en attendant la consignation de la caution
judiciaire.

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