text:
Jugt no           968/2012
Notice no 15728/09/CD

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 1er MARS 2012

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

publication
                P.1.),
ex.p.           né le (…) à (…) (…),
étr.            demeurant (…), B-(…),

                         -prévenu-

        --------------------------------------------------------------------------------------------

                                           FAITS:

Par citation du 20 septembre 2011, Monsieur le Procureur d'Etat près le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître
à l'audience publique du 16 novembre 2011 devant le tribunal correctionnel
de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Infractions aux articles 440, 573 4°, 574 4°, 574 6°, 576, 577 du code de
commerce ; infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre
1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales ; infraction à
l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales.

A cette date, l'affaire fut remise contradictoirement et reparut utilement à
l'audience publique du 7 février 2012.
A l’audience publique du 7 février 2012, Madame le vice-président constata
l'identité du prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le
tribunal.

Le témoin Maître Emmanuel HUMMEL fut entendu en ses déclarations
orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction
criminelle.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense,
lesquels furent plus amplement développés par Maître Hugues HIERNAUX,
avocat, demeurant 165, avenue de Marlagne, B-5000 Namur.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Guy BREISTROFF, substitut
du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu
P.1.).

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                       JUGEMENT               qui suit:

Vu la citation à prévenu du 20 septembre 2011 ( not : 15728/09/CD )
régulièrement notifiée au prévenu P.1.).

Vu l'ordonnance de renvoi no 320/11 rendue par la chambre du conseil du
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 10 février 2011
renvoyant P.1.), moyennant circonstances atténuantes, devant une chambre
correctionnelle du même tribunal du chef de l’infraction de banqueroute
frauduleuse.

Vu les procès-verbaux dressés en cause.

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) de s’être, depuis le 17 octobre
2008, date du jugement de faillite, sinon le 17 novembre 2009, date d’un
courrier de Maître Emmanuel HUMMEL, au siège de la société SOC.1.) s.à
r.l., sinon à l’étude Maître Emmanuel HUMMEL, rendu coupable de
banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant unique de la société
SOC.1.) s.à r.l., pour avoir détourné ou dissimulé une partie de son actif,
notamment le véhicule OPEL MERIVA immatriculé sous le numéro (…) (L) et
dont le numéro de châssis est le (…).

Le Ministère Public reproche encore au prévenu P.1.) d’avoir, en sa qualité
de gérant unique de la société SOC.1.) s.à r.l. depuis le 20 juin 2005 au 17

                                       2
octobre 2008, au siège social de la société SOC.1.) s.à r.l., exercé la
profession de commerçant, en matière automobile, sans avoir été en
possession de l’autorisation du ministère ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissements.

Le Ministère Public reproche en outre au prévenu P.1.), de s’être, depuis le
20 juin 2005 au 17 octobre 2008, au siège de la société SOC.1.) s.à r.l.,
rendu coupable de l’infraction de banqueroute simple par le fait de ne pas
avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire en bonne et due forme,
sinon, à titre subsidiaire, par le fait d’avoir tenu les livres et inventaires de
manière incomplète ou irrégulière, ainsi que de l’infraction de banqueroute
simple par le fait de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, justifié de l’emploi du capital social.

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.), de s’être, depuis un temps
non-prescrit, au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
rendu coupable de l’infraction de banqueroute simple par le fait de ne pas
avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai imparti et de ne
pas avoir, à partir du 17 novembre 2009, date d’envoi d’un courrier par Maître
Emmanuel HUMMEL, curateur de la société en faillite SOC.1.) s.à r.l., fourni
les renseignements qui lui ont été demandés par le curateur.

Le Ministère Public finalement au prévenu P.1.) d’avoir, depuis le 1er août
2007, respectivement le 1er août 2008, au registre de commerce et des
sociétés à Luxembourg, omis de procéder à la publication des bilans des
années 2006 et 2007 dans le délai légal.

LES FAITS :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience publique du 7
février 2012, ainsi que les déclarations du témoin, Maître Emmanuel
HUMMEL, ont permis d’établir les faits suivants :

La société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. a été constituée par acte
notarié du 23 septembre 2004 sous la dénomination sociale « SOC.2.) »,
société ayant pour objet social le conseil en marketing et communication
sous toutes ses formes ainsi que la vente d’espaces publicitaires.

Lors d’une assemblée générale extraordinaire du 20 juin 2005, la
dénomination a été changée en SOC.1.) s.à r.l. et l’objet social consistait
désormais en l’achat, l’importation, le dédouanement, l’agrément et
l’immatriculation de voitures automobiles neuves ou usagées en vue de la
revente et le commerce de tous produits ou services accessoires ainsi que la
location et le leasing de voitures automobiles.

                                        3
Par jugement commercial numéro 1236/08 rendu en date du 17 octobre 2008
par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la société SOC.1.) s.à r.l. a
été déclarée en faillite et Maître Emmanuel HUMMEL en a été nommé
curateur.

Maître Emmanuel HUMMEL a rédigé son rapport d’activité en date du 29
mars 2010.

EN DROIT :

1. Quant à l’irrecevabilité des poursuites :

Le mandataire du prévenu P.1.) a soulevé à l’audience publique du 7 février
2012, l’irrecevabilité des poursuites pénales dirigées contre son mandant
pour violation de l’article 6-1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés Fondamentales. Le principe du délai raisonnable
aurait été violé en l’espèce, alors que son mandant aurait dû être entendu
plus tôt sur la disparition de la voiture de la marque Opel Meriva,
immatriculée sous le numéro (…) (L).

Aux termes de l’article 6-1 de la CEDH « Toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable par un Tribunal indépendant et impartial établi par la loi (… )» et
l’article 14 (3)c. du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (ci-
après. PIDCP) qui dispose que « toute personne accusée d’une infraction
pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes (…)à être
jugée sans retard excessif ».

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données
de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et,
dans la négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Or, le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les
circonstances de la cause et non in abstracto. Trois critères se sont dégagés
de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, pour
apprécier le délai raisonnable d’un procès; aucun n’étant toutefois
prédominant :1) la complexité de l’affaire en fait et en droit, en nombre de
parties, en difficultés de preuves, etc, 2) du comportement du prévenu (sans
aller à exiger qu’il facilite la preuve des accusations portées contre lui) et
enfin 3) le comportement des autorités nationales compétentes (S.
GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, n°376, p. 263).

Le point de départ du délai se situe à la date où une personne se trouve
accusée, cette date pouvant être, suivant le cas, celle de l’ouverture des
enquêtes préliminaires, de l’inculpation ou de l’arrestation (cf. Cour d’Appel,
12 juillet 1994, arrêt n°273/94).

                                          4
La question de savoir si le « délai raisonnable » a été dépassé dépend dans
de nombreux cas, d’un examen attentif des circonstances et des causes de
tout retard et non pas simplement de la prise en considération de la durée du
laps de temps en question (F. QUILLERE-MAZOUP, La Défense du Droit à
un Procès Equitable, p. 233 – 239, éd Bruyland 1999).

En l’espèce, la faillite a été prononcée en date du 17 octobre 2008 par le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Un premier acte de procédure a
été posé en date du 28 juillet 2010 par un courrier adressé par le Ministère
Public à la Police Grand-Ducale. P.1.) a seulement été entendu en date du
25 janvier 2011 par les agents de police de la Police Judiciaire Fédérale de
Huy. L’ordonnance de renvoi a été rendue en date du 10 février 2011 par la
chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
paraître utilement à l’audience publique du 7 février 2012.

Le tribunal constate que les faits reprochés à P.1.) ne présentaient en
l’occurrence pas une grande complexité et estime dès lors qu’un laps de
temps trop important s’est écoulé entre le jugement de faillite et l’audience
publique du 7 février 2012.

Il y a dès lors lieu de retenir que le délai raisonnable prévu à l’article 6-1 de la
Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, n’a pas été
respecté.

Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré par le mandataire du prévenu
P.1.) du dépassement du délai raisonnable est fondé.

Ni l’article 6-1 précité, ni aucune autre disposition de la Convention ou du
droit interne ne précisent cependant les conséquences que le juge du fond
qui constate le dépassement du délai raisonnable doit en déduire.

Les conséquences d’un dépassement du délai raisonnable doivent être
examinées sous l’angle de la preuve, d’une part, et sous l’angle de la
sanction, d’autre part. En effet, la durée anormale de la procédure peut avoir
pour résultat la déperdition des preuves de sorte que le juge ne pourrait plus
décider que les faits sont établis. Le dépassement du délai raisonnable peut
aussi entraîner des conséquences dommageables pour le prévenu (Cass.
belge, 27 mai 1992, R.D.P. 1992. 998).

Il y a violation irréparable des droits de la défense lorsque le prévenu ne jouit
plus devant le juge du fond de l’exercice entier de ses droits de défense,
c’est-à-dire lorsqu’il n’a plus la possibilité de contester la recevabilité des
poursuites et le bien- fondé des préventions, de faire valoir tout moyen de
défense et de présenter au juge du fond toutes demandes utiles au
jugement de la cause.

                                         5
Ainsi, lorsque le dépassement du délai raisonnable fait obstacle, même
partiellement, à l’exercice des droits de la défense, il y a violation de ce
principe général du droit, violation irréparable dès lors qu’il est impossible de
conjurer les effets du temps écoulé, devant entraîner l’irrecevabilité de
l’action publique (F. KUTY, Tendances récentes en matière de délai
raisonnable, in Actualités du droit pénal et de procédure pénale, éditions du
Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, no 88, p. 169).

Une violation irréparable des droits de la défense entraîne l’irrecevabilité des
poursuites (Cass, ch. Réun., 16 septembre 1998, affaire dite Augusta-
Dassault, J.L.M.B., 1998, page 3430).

Le mandataire de P.1.) fait valoir que son mandataire aurait dû être entendu
plus tôt sur le sort advenu à la voiture Opel Meriva. P.1.) se trouverait
actuellement dans l’impossibilité d’entrer en contact avec la personne à qui il
aurait prêté ladite voiture et ne pourrait de ce chef faire valoir utilement ses
moyens de défense.

Le tribunal constate cependant que ni à lors de son audition par devant les
agents de police en date du 25 janvier 2011, ni à l’audience publique du 7
février 2012, P.1.) n’a même pas révélé le nom de la personne à qui il aurait
prêté la voiture.

Le tribunal en déduit que la défense n’a nullement recherché assistance
dans la recherche de la personne et qu’elle ne peut partant se prévaloir du
temps écoulé ou d’un dépérissement des preuves.

Le moyen de l’irrecevabilité des poursuites pénales est partant à rejeter.

2. Au fond :

2.1. Quant à l’infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre
1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales :

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) d’avoir, en infraction à l’article
1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, exercé la profession de commerçant, en matière
automobile, sans avoir été en possession de l’autorisation du ministère ayant
dans ses attributions les autorisations d’établissements.

En vertu de l’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès
aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, nul ne peut à titre principal ou accessoire exercer
l’activité d’artisan, de commerçant ou d’industriel, ni une profession libérale

                                        6
visée à la présente loi sans autorisation écrite. L’article 22 de la même loi
institue le non-respect de cette disposition en délit.

Il y a lieu de préciser que constitue l’exercice illicite d’une profession au sens
de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions
libérales, la répétition méthodiques d’actes professionnels fondé sur une
organisation ad hoc. Il n’en est pas ainsi d’une prestation isolée ( Cass. 10
juillet 1997, P.30, 246 )

L’infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1998 étant une
infraction purement matérielle, aucune intention dolosive n’est requise.

Questionné sur l’autorisation d’établissement par les agents de police de la
Police Judiciaire Fédérale, criminalité économique et financière de Huy en
date du 25 janvier 2011, P.1.) a déclaré qu’il aurait été titulaire d’une
autorisation d’établissement obtenue auprès du notaire Emile SCHLESSER
de Luxembourg. Cette déclaration n’est cependant corroborée par aucune
pièce du dossier répressif.

Il résulte encore des éléments du dossier répressif et notamment de la
déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée de l’année 2006 que P.1.) a fait
un chiffre d’affaires d’environ 1.400.000 euros pour l’année 2006.

Le tribunal retient partant qu’il est à suffisance établi que P.1.), à défaut de
pièce versée en cause, n’était pas titulaire d’une autorisation d’établissement
pour exercer la profession de commerçant en matière automobile.

Au vu de ce qui précède, l’infraction libellée dans la citation à prévenu sub II)
A) à charge du prévenu P.1.) est dès lors à retenir à son encontre.

2.2. Quant à l’infraction de banqueroute :

2.2.1. Quant aux conditions de la banqueroute :

Les infractions de banqueroute simple supposent que l’auteur des faits
incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en
état de cessation de paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions
doivent, à peine de nullité, être expressément et explicitement constatées par
les juridictions répressives. ( Garraud, Traité du Droit pénal français, t.6,
n°2667 ).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est
indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale ( G.
SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art. 489-490 ), de sorte qu’il

                                        7
convient tout d’abord de constater si la société SOC.1.) s.à r.l. se trouve
effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de banqueroute, et le juge commercial,
pour la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les
mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de
l’autre et sans être liés par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant :

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent cependant, en raison de leur
activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas
eux-mêmes commerçants. ( G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel,
sub art 489-490, n°10 et références citées ).

En l’espèce, il résulte du mémorial C n°1232 du 18 novembre 2005 que, par
acte passé en date du 20 juin 2005, P.1.) a été nommé gérant unique de la
société SOC.1.) s.à r.l. pour une durée indéterminée, avec tous les pouvoirs
pour engager valablement la société, en toutes circonstances, par sa seule
signature.

P.1.), sans être pour autant considéré comme commerçant, peut partant être
déclaré banqueroutier en sa qualité de dirigeant de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l..

b) L’état de faillite :

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais
dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la
juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données
sans être tenue par les constatations du tribunal de commerce. Ainsi, l’action
publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de
faillite en matière commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, l’état de faillite
se caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant
laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux.,
15 juillet 1992, n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le
défaut de paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des
paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les

                                        8
paiements ou même de leur généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il
suffit que le prévenu ne parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des
paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait
que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement
déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation
des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n°
15508).

A l’audience publique du 7 février 2012, le mandataire du prévenu a contesté
la dette de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines en
soutenant que les ventes des voitures automobiles ne se seraient pas faites
sur le territoire du Grand-Duché du Luxembourg, de sorte que son mandant
ne serait redevable d’aucune TVA au Luxembourg.

Il résulte néanmoins des éléments du dossier répressif et notamment du
jugement de faillite du 17 octobre 2008 que la société SOC.1.) s.à r.l.
redevait à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines la somme de
160.291,64 euros et qu’une contrainte lui a été adressée en date du 16
octobre 2006 de même qu’un commandement de payer en date du 26
octobre 2006.

Aucune pièce n’a été versée par la défense permettant de retenir que les
montants réclamés par l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
n’étaient pas dus par P.1.). Par ailleurs, il ne résulte d’aucun élément du
dossier que P.1.) a contesté la créance après avoir reçu la contrainte.

Le passif de la société SOC.1.) s.à r.l. s’élève d’après rapport du curateur à
161.789,48 euros pour un actif inexistant, de sorte que le passif social était
tel qu’il était impossible de l’honorer.

La société SOC.1.) s.à r.l. a dès lors cessé ses paiements.

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de
l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation
de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de
paiement ; l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la
cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par
les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire
(TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n°
36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que
la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de
faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de
l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui
accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

                                        9
Il résulte des éléments du dossier et notamment du jugement de faillite du 17
octobre 2008 que la société SOC.1.) s.à r.l. redevait à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines la somme de 160.291,64 euros à titre
d’arriérés de TVA pour les années 2005 et 2006, amende pour non dépôt de
déclaration pour les années 2005 et 2006, intérêts de retard de paiement,
frais administratifs et frais de poursuite suivant extrait de compte arrêté en
date du 30 avril 2008. Ainsi, une contrainte a été adressée en date du 16
octobre 2006 à la société SOC.1.) s.à r.l., suivie d’un commandement de
payer dressé en date du 26 octobre 2006 par l’huissier de justice Jean-Lou
THILL, un procès-verbal de saisie-exécution converti en acte de carence en
date du 17 novembre 2006 ainsi qu’une sommation à tiers détenteur à la
banque BQUE.1.) s.a. en date du 15 décembre 2006.

Suite au refus de se libérer volontairement, l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines a assigné en date du 30 septembre 2008
la société SOC.1.) en faillite.

En assignant en faillite, l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
a manifesté son intention de ne plus accorder de délai de paiement à la
société SOC.1.) s.à r.l..

Il en résulte que la société SOC.1.) s.à r.l. se trouvait également en état
d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de faillite.

c) L’époque de la cessation des paiements :

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet,
la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de
faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans
effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute ( Cass.
Belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux 26 mars 1987, n°601/87 doc.
Credoc ), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il
l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer ( G.SCHUIND, op.
cit., p. 438-N ).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus
du débiteur de remplir ses engagements ( R.P.D.B. verbo « faillite et
banqueroute », n°71 ).

Le jugement déclaratif de faillite numéro 1236/08 du 17 octobre 2008 avait
fixé provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 17 avril 2008.

Il résulte du prédit jugement de faillite qu’une contrainte a été adressé en
date du 16 octobre 2006 à la société SOC.1.) s.à r.l. par l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines.

                                       10
Il convient dès lors de fixer la date de la cessation des paiements au 16
octobre 2006.

2.2.2 Quant aux infractions libellées à charge du prévenu :

a) Banqueroute frauduleuse :

Le Ministère Public reproche à P.1.) de s’être, depuis le 17 octobre 2008,
date du jugement de faillite, sinon le 17 novembre 2009, date d’un courrier de
Maître Emmanuel HUMMEL, au siège social de la société SOC.1.) s.à r.l.,
sinon à l’étude de Maître Emmanuel HUMMEL, rendu coupable de
banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant unique de la société
SOC.1.) s.à r.l., pour avoir détourné ou dissimulé une partie de son actif,
notamment le véhicule OPEL MERIVA immatriculé sous le numéro (…) (L) et
dont le numéro de châssis est le (…).

Il résulte d’une fiche de renseignement de la Société Nationale de Contrôle
Technique du 5 juin 2009 que la voiture de la marque Opel Meriva,
immatriculée sous le numéro (…) et portant le numéro de châssis (…)
appartient à la société SOC.1.) s.à r.l..

La demande en obtention de la carte grise indique que le détenteur de ce
véhicule est P.1.). Une facture du 26 juin 2006 émanant du garage SOC.3.)
s.a. a néanmoins été adressée à la société SOC.1.) s.à r.l. pour un montant
de 11.983,47 euros.

Finalement, par courrier entré au Parquet de Luxembourg, la Société
Nationale de Contrôle Technique a déclaré que le véhicule en question a été
déclaré volé en date du 27 juillet 2009.

Lors de son audition en date du 25 janvier 2011, P.1.) a reconnu que la
voiture de la marque Opel Meriva était de la propriété de la société SOC.1.)
s.à r.l.. Il l’aurait prêté à un ami et ignorerait ainsi le devenir de la voiture.

A l’audience publique du 7 février 2012, le prévenu P.1.) a maintenu ses
déclarations sans néanmoins fournir le nom de son ami auquel il aurait prêté
la voiture.

Au vu de toutes ces considérations, le tribunal retient partant qu’au vu des
éléments objectifs du dossier répressif, il est établi que le véhicule de la
marque OPEL, modèle MERIVA, portant le numéro de châssis (…), était la
propriété de la société SOC.1.) s.à r.l., ceci conformément au données repris
dans le fichier national des véhicules routiers de la Société Nationale de
Contrôle Technique du 5 juin 2009.

                                        11
Aux termes de l’article 577 du code de commerce, sera déclaré
banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a détourné ou dissimulé
une partie de son actif.

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur
après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers,
constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif (Cass fr. 11 mai
1995, JCP 1995, IV, no 2053).

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

- un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une
partie de l’actif

- un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-
valeur, tandis que dans le cadre de l’abus de confiance, l’auteur intervertit la
possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (Cass. Belge, 28
avril 1981, Pas belge 1981, I, 1984).

En principe, les détournements commis avant l’époque de la cessation de
paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la
cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en
cause ont conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir
la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la
qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la
spécialité.

Il incombe au tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En
effet la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état
de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont
sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA
Lux. 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif
d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y
référer.

Le jugement de faillite du 17 octobre 2008 préqualifié avait provisoirement
fixé l’époque de la cessation des paiements au 17 avril 2008.

Au vu des considérations qui précèdent, le tribunal a fixé l’époque de la
cessation des paiements au 16 octobre 2006.

Si permettre à une tierce personne d’utiliser un véhicule dans l’intérêt de la
société n’est pas un détournement, force est de constater que les faits
allégués par le prévenu ne demeurent qu’au stade de pure allégation.

                                       12
Force est de plus que le prévenu n’a pas indiqué au curateur le nom du
détenteur du véhicule et il a omis de l’indiquer à la police belge lors de son
audition.

Ces faits constituent un acte de détournement, acte qui fut commis après la
cessation des paiements.

L’infraction de banqueroute frauduleuse est partant établie dans le chef du
prévenu.

b) Banqueroute simple pour défaut de tenir les livres de commerce prévus
par le code de commerce :

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 574 6° du code de
commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas avoir tenu les
livres de commerce et l’inventaire prévus par la loi sur les sociétés
commerciales, sinon, à titre subsidiaire, pour avoir tenu les livres et
inventaires de manière incomplète ou irrégulière.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un
système de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du
dirigeant de la société, en l’occurrence du gérant de la société SOC.1.) s.à
r.l., P.1.).

Lors de son audition en date du 25 janvier 2011 par les agents de police,
P.1.) a déclaré qu’il aurait remis ses factures à un dénommé X.) de la société
SOC.4.).

Il résulte néanmoins d’un courrier adressé en date du 19 novembre 2009 par
le curateur, Maître Emmanuel HUMMEL, au juge commissaire, que Monsieur
X.) déclare ne jamais avoir disposé des pièces comptables de la société
SOC.1.) s.àr .l..

A l’audience publique du 7 février 2012, le prévenu P.1.) a maintenu ses
déclarations.

Le tribunal tient cependant à rappeler que le fait qu’une fiduciaire ait été
chargée de la comptabilité de la société SOC.1.) s.à r.l. ne saurait valoir
comme excuse valable dispensant le gérant de la société à respecter ses
obligations de tenir une comptabilité régulière et complète telle que prévue
par les articles 11 et suivants du code de commerce.

                                      13
Par ailleurs, aucune pièce du dossier répressif ne permet d’étayer la
circonstance que la fiduciaire aurait effectivement été chargée de la part de
P.1.) de faire la comptabilité de la société SOC.1.) s.à r.l.

En tout état de cause, le curateur est formel pour dire qu’il ne disposait
d’aucun document comptable au sens des articles 11 et suivants du code de
commerce.

Concernant l’application de l’article 574, 6° du code de commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres
suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour
constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour
d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est
caractérisée.

Comme en omettant de tenir les livres comptables, le prévenu était dans
l’impossibilité de connaître la situation financière exacte de la société et a pu
minimiser le passif de celle-ci, ce fait de banqueroute simple facultatif est
d’une gravité telle qu’il y a lieu de le retenir à son encontre.

c) Banqueroute simple pour défaut de justifier de l’emploi du capital social :

Le Ministère Public reproche encore au prévenu P.1.) de s’être rendu
coupable de l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 573 4°
du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas
avoir justifié, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, de l’emploi du
capital social.

Le tribunal tient néanmoins à relever que le comportement visée par
l’infraction prévue à l’article 573 4° exige qu’il y ait effectivement un inventaire
( G. Schuind, Traité pratique de droit criminel, 3e édition, t.I, n°28, page
439D).

En l’occurrence, il résulte néanmoins des déclarations du curateur qu’aucun
document comptable n’existait, entrainant ainsi l’inexistence d’un inventaire
tel que prévu à l’article 15 du code de commerce.

Une des conditions constitutive de l’infraction à l’article 573 4° n’étant pas
remplie, il y a partant lieu d’acquitter le prévenu P.1.) de cette infraction mise
à sa charge , à savoir :

« 1) du 20 juin 2005, date de (i) l’acquisition de 75% des parts sociales et (ii)
de sa nomination en tant que gérant unique, au 17 octobre 2008, date du
prononcé de la faillite, au siège de la société SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant
eu son siège social à L-(…),

                                         14
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné
par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence ou de
l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets,
de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in
specie en l’absence d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir
justifié de l’emploi du capital social.»

d) Banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la faillite dans le délai
légal :

Il est en outre reproché à P.1.) de s’être rendu coupable de l’infraction de
banqueroute simple par infraction à l’article 574 4° du code de commerce,
combiné à l’article 489 du code pénal, en omettant de faire l’aveu de la faillite
dans le mois de la survenance de la cessation des paiements.

L’article 440 du code de commerce dispose que tout commerçant et toute
société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois faire l’aveu
au greffe du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, de
son domicile ou de son siège social.

Ainsi, il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant, voir
administrateur de société, de faire dans le mois de la survenance, l’aveu de
la cessation des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la
simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est
constitué par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90
VI), peu importe si l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le
résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée
peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

Au vu des développements ci-dessus énoncés, il est établi qu’au 16 octobre
2006 la situation financière de la société SOC.1.) s.à r.l. ne lui permettait plus
de faire face à son passif.

Le mandataire de P.1.) a exposé à l’audience publique du 7 février 2012, que
son mandant aurait été en détention préventive en Belgique depuis 2006.

                                        15
Il résulte en effet du casier judiciaire de P.1.) qu’il a été condamné par un
arrêt de la Cour d’appel de Liège du 9 février 2006 à une peine
d’emprisonnement de 18 mois.

Le tribunal constate qu’il appartient au failli de faire l’aveu de la faillite et qu’il
doit se déplacer au greffe du tribunal de commerce pour ce faire.

Si, en l’espèce, P.1.) n’a pas fait cet aveu dans le mois de la cessation des
paiements, force est de constater que ce fait lui fut matériellement
impossible.

L’infraction n’est partant pas établie à son encontre.

Il y a partant lieu d’acquitter le prévenu P.1.) de cette infraction mise à sa
charge, à savoir :

« 2) depuis un temps non-prescrit, au greffe du Tribunal d’Arrondissement
de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du
Code de commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal de
ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois
à partir de la cessation des paiements. »

e) Banqueroute simple pour défaut de fournir les renseignements demandés
par le curateur :

Il est encore reproché à P.1.) de s’être rendu coupable de banqueroute
simple par infraction à l’article 576 du code de commerce, combiné à l’article
489 du code pénal, par le fait de ne pas avoir donné suite au courrier qui lui a
été adressé en date du 17 novembre 2009 par Maître Emmanuel HUMMEL,
curateur de la société SOC.1.) s.à r.l..

Lors de son audition en date du 25 janvier 2011, P.1.) a déclaré ne pas se
souvenir d’un courrier du 17 novembre 2009. En revanche, il aurait
néanmoins reçu deux autres courriers du curateur.

A l’audience publique du 7 février 2012, P.1.) a maintenu ses déclarations
selon lesquelles il n’aurait pas reçu le courrier du curateur daté au 17
novembre 2009.

                                          16
Le Ministère Public conclut à l’acquittement du prévenu, alors qu’il ne serait
pas établi que P.1.) aurait effectivement reçu le courrier en question.

Le tribunal estime qu’au vu de l’incarcération de P.1.), il n’est pas établi à
l’exclusion de tout doute qu’il a effectivement reçu le courrier daté au 17
novembre 2009 du curateur, Maître Emmanuel HUMMEL.

Il y a partant lieu d’acquitter le prévenu P.1.) de cette infraction mise à sa
charge, à savoir :

« 3) après le 17 novembre 2009, date d’envoi d’un courrier par Maître
Emmanuel HUMMEL, curateur de la société en faillite SOC.1.) S.àr.l., ayant
son cabinet à L-1142 Luxembourg, 10, rue Pierre d’Aspelt,

en infraction à l’article 576 du Code de commerce puni des peines prévues à
l’article 489 du Code pénal, ne pas avoir fourni les renseignements qui lui ont
été demandés par le curateur. »

f) Omission de dépôt des bilans :

Il est finalement mis à charge du prévenu P.1.) d’avoir omis de publié dans le
délai légal les bilans des années 2006 et 2007.

Suivant l’article 163 point 2 ( ancien point 3 ) de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales : « Sont punis…les gérants ou
les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six
mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés,
le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi
que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces
documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75,
132, 197 et 341 de la …loi ( du 10 août 1915 ) et l’article 79 de la loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi
que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels
des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur
approbation.

L’infraction à l’article 163 telles que libellée à charge du prévenu est réputée
commise à l’expiration du délai prévu pour l’accomplissement du devoir de
publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Le tribunal constate que, comme le premier acte de procédure, consistant
dans un courrier adressé par le Parquet à la Police Grand-Ducale, a été posé
en date du 28 juillet 2010, l’action publique pour l’infraction à l’obligation

                                       17
légale de publication en rapport avec les bilans pour les années 2006 et 2007
n’est pas prescrite.

Le tribunal constate néanmoins que les bilans relatifs à l’exercice 2006 et
2007 n’ont pas été déposé conformément aux exigences des articles 163 et
252 de la prédite loi du 10 août 1915.

Les infractions prévues à l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales constituent un délit purement
matériel qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit, partant
indépendamment de la volonté et de l’intention de leur auteur ( Cour d’appel,
chambre correctionnelle, 27 avril 1999 ).

L’infraction d’absence de publication de l’inventaire, du bilan et du compte
profit et pertes pour l’année 2006 et 2007 est partant établi dans le chef du
dirigeant de droit de la société en sa qualité de représentant légal de la
société.

Au vu de tous les éléments qui précèdent, le prévenu P.1.) est partant
convaincu des infractions suivantes, à savoir :

« I. depuis le 17 novembre 2009, date d’un courrier de Maître Emmanuel
HUMMEL, au siège de la société SOC.1.) S.à r.l., établie et ayant eu son
dernier siège social à L-(…), sinon à l’étude de Maître Emmanuel
HUMMEL, sise au 10, rue Pierre d’Aspel, L-1142 Luxembourg,

en infraction à l’article 577 du Code de commerce, puni des peines
comminées par l’article 489, alinéa 3 et 4 du Code pénal,

de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en tant que
commerçant failli, pour avoir dissimulé une partie de son actif,

en l’espèce, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en
qualité de gérant unique de la société SOC.1.) S.à r.l., pour avoir
dissimulé une partie de son actif, notamment le véhicule OPEL MERIVA,
immatriculé (…) (L), dont le numéro de châssis est le (…),

II. comme auteur ayant lui-même commis l’infraction en sa qualité de
gérant unique (depuis le 20 juin 2005) de la société SOC.1.) S.àr.l.,
établie et ayant eu son dernier siège social à L-(…), immatriculée au
RCS sous le numéro B …, déclarée en état de faillite suivant jugement
n° 1236/2008 (faillite n°419/08) du 17 octobre 2008, rendu par la 2ème
chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

                                       18
A) Autorisation d’établissement

du 20 juin 2005 (date de (i) l’acquisition de 75% des parts sociales et (ii)
de sa nomination en tant que gérant unique, au 17 octobre 2008, date
du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC.1.) S.àr.l., établie
et ayant eu son siège social à L-(…),

en infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé la
profession de commerçant, en matière automobile, sans avoir été en
possession de l’autorisation du ministère ayant dans ses attributions
les autorisations d’établissements ;

B) Banqueroute simple

du 20 juin 2005, date de (i) l’acquisition de 75% des parts sociales et (ii)
de sa nomination en tant que gérant unique, au 17 octobre 2008, date
du prononcé de la faillite, au siège de la société SOC.1.) S.àr.l., établie
et ayant eu son siège social à L-(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour

en infraction à l’article 574 6° du code de commerce, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC.1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par
l’article 8 de du Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de
Commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés), de ne pas avoir tenu pour cette société
l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce (actuellement
article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ,

C) Défaut de publication de bilans

depuis le 1er août 2007, respectivement le 1er août 2008 au Registre de
Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal
l’inventaire, les bilans et les comptes de profits et pertes de l’année
2006 et de l’année 2007 relatifs à la société SOC.1.) S.àr.l.. »

QUANT A LA PEINE :

                                     19
Les infractions retenues à charge du prévenu P.1.) se trouvent en concours
réel entre elles.

Il y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal
et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être
élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines
encourues.

Aux termes de l’article 22 de la loi modifiée du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel
ainsi qu’à certaines professions libérales, les infractions aux dispositions de
l’article 1er de la même loi sont punies d’une peine d’emprisonnement de huit
jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces
peines seulement.

Aux termes de l’article 489 du code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par
le code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple,
seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

La banqueroute frauduleuse décriminalisée est condamnée d’après la
combinaison des articles 74 et 489 du Code pénal d’une peine
d’emprisonnement de 3 mois à 5 ans à laquelle l’article 77 permet d’ajouter
une amende de 251 à 10.000 euros.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle
comminée pour la banqueroute frauduleuse décriminalisée.

Dans l’appréciation de la peine, le tribunal prend en l’espèce en
considération la pluralité d’infractions commises par le prévenu. Il convient
également de tenir compte de l’important préjudice qu’il a causé aux
créanciers, surtout publics.

Tout en tenant compte de la violation des dispositions de l’article 6-1 de la
CEDH, le tribunal estime que la gravité des infractions retenues à sa charge
justifie la condamnation de P.1.) à une peine d’emprisonnement de 6 ( six )
mois ainsi qu’à une peine d’amende de 2.500 euros.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du code
de commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans
l’intérêt des tiers.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé

                                       20
pendant la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux
Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais du prévenu.

                    PAR       CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

acqui t t e      le prévenu P.1.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e        P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une peine d’emprisonnement de 6 (six) mois,

c o n d a m n e               P.1.) du chef des infractions retenues à à une
amende de deux mille cinq cents (2.500) euros et aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 38,12 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à cinquante (50) jours.

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
où il restera exposé pendant trois mois, et qu’il sera inséré par extraits dans
les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois
jours à partir du présent jugement, aux frais du prévenu.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66, 74, 77 et 489 du
code pénal, des articles 8, 9, 10, 11, 15 et 574 du code de commerce, de
l’article 162 et 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, des articles 1er et 22 de la loi du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel
ainsi qu’à certaines professions libérales et des articles 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle, dont
mention a été faite.

                                      21
Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de
Sonja STREICHER, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique
dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par
Madame le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                   22
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du premier mars deux mille douze

Numéro 36942 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                           Entre:

W.), demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 20 janvier 2011,

comparant par Maître Annick WURTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       --------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 18 janvier 2010, W.) a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme SOC.1.) devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat et condamner à lui payer une indemnité compensatoire de
préavis de 16.671,12 €, une indemnité de départ de 5.557,04 €, un préjudice
matériel de 15.000 €, un préjudice moral de 10.000 € et pour mémoire des
arriérés de salaire pour le mois d’octobre 2009 et une indemnité compensatoire
pour congés non pris de même qu’une indemnité de procédure de 3.000 €.

Par jugement du 13 décembre 2010, le tribunal du travail a dit que W.) n’a pas
été licencié et ses demandes relatives au licenciement ont été rejetées tandis
que sa demande relative à une indemnité compensatoire pour congés non pris
a été déclarée irrecevable, le tribunal rejetant encore les demandes en
paiement d’une indemnité de procédure formulées de part et d’autre.

Par exploit du 20 janvier 2011, W.) a régulièrement interjeté appel contre cette
décision, demandant, par réformation, à la Cour, de constater qu’il y avait eu
licenciement avec effet immédiat, de déclarer ce licenciement abusif et de lui
allouer les montants indemnitaires plus amplement précisés en première
instance ainsi qu’une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance
d’appel. Dans des conclusions subséquentes il a encore demandé la
réformation du jugement en ce que ses demandes en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris ainsi qu’en paiement d’une indemnité de
procédure pour la première instance ont été rejetées.

La société SOC.1.) demande la confirmation du jugement quant au fond mais
interjette appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en
paiement d’une indemnité de procédure et demande, par réformation, une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et 3.000 € pour
l’instance d’appel.

Les faits

W.) est entré aux services de la société SOC.2.) le 19 août 1999 en qualité de
chauffeur de poids lourds et son contrat de travail a été repris le 1ier août 2005
par la société SOC.1.).

Il a été en état d’incapacité de travail médicalement constatée pour des
périodes ininterrompues du 17 mars 2008 au 25 juillet 2008, ensuite du 2 avril
2009 au 17 juillet 2009 et finalement du 13 août 2009 au 9 octobre 2009.

Le 12 octobre 2009, W.) a été examiné par le médecin du travail Dr Robert
SPOEK auprès du service de santé au travail qui l’a déclaré apte au poste de
travail de chauffeur poids lourds. L’après-midi du 12 octobre 2009, W.) a repris
le travail auprès de la société SOC.1.).

                                     2
Suivant courrier de ce même 12 octobre 2009, reçu selon W.) le 17 octobre
2009, la Caisse Nationale de Santé l’a informé qu’en conformité à l’article 14
alinéa 2 du code des assurances sociales et de l’article 186 des statuts de la
Caisse Nationale de Santé, le droit au paiement des indemnités pécuniaires de
maladie, limité à 52 semaines, allait expirer le 22 octobre 2009. Copie de ce
courrier a été adressée à la société SOC.1.).

Par courrier du 26 octobre 2009, la Caisse Nationale de Santé a par la suite
informé W.) que son droit au paiement des indemnités pécuniaires de maladie
avait expiré le 7 octobre 2009.

Se référant à ce même courrier, la société SOC.1.) a informé W.) par lettre du
29 octobre 2009 que par application de l’article L.125-4. (2) du code du travail
son contrat de travail avait pris fin le 7 octobre 2009.

La cessation de plein droit du contrat de travail

Aux termes de l’article L. 125-4. (2) du code du travail : « le contrat de travail
cesse de plein droit le jour de l’épuisement des droits du salarié à l’indemnité
pécuniaire de maladie lui accordée conformément à l’article 9, alinéa 1 du code
des assurances sociales. »

L’article 14 alinéa 2 du code de la sécurité sociale limite le droit à l’indemnité
pécuniaire de maladie à un total de cinquante-deux semaines pour une période
de référence de cent quatre semaines.

C’est à tort que W.) soutient que la société SOC.1.) devrait rapporter tant la
preuve qu’il aurait été en état d’incapacité de travail pendant 52 semaines
durant la période de référence que le fait qu’il y aurait eu paiement d’indemnités
pécuniaires de maladie pendant 52 semaines endéans cette même période.

La décision citée à l’appui ce moyen (Cour, 19 juin 2003, n° 27083 du rôle,
C./P.) diffère en effet du présent cas en ce sens que l’employeur avait résilié le
contrat de travail au motif que le salarié avait été malade sans interruption
pendant une année entière alors même qu’il n’y avait eu aucune décision de la
Caisse Nationale de Santé portant information de l’épuisement des droits au
paiement des indemnités pécuniaires de maladie ( l’indemnisation du salarié
ayant du reste été prise en charge par l’Association d’assurance Contre les
Accidents) de sorte que c’est à bon droit que les juridictions du travail ont retenu
dans ce cas d’espèce que l’employeur qui se référait à la cessation de plein
droit de l’article L.125-4. (2) du code du travail pour mettre fin à la relation de
travail devait établir qu’il y avait eu paiement des indemnités pécuniaires de
maladie durant 52 semaines.

En l’espèce cependant, il existe une décision de la Caisse Nationale de Santé
du 26 octobre 2009 aux termes de laquelle le droit au paiement des indemnités
pécuniaires de maladie a expiré le 7 octobre 2009 et à laquelle l’employeur s’est
référé dans sa lettre du 29 octobre 2009.

                                      3
Comme W.) n’a pas fait de recours contre cette décision, la fixation au 7 octobre
2009 de l’épuisement de son droit au paiement des indemnités pécuniaires de
maladie est définitivement acquise, la Cour ne pouvant y revenir dans la mesure
où, par application de l’article 454 du code de la sécurité sociale, les recours
contre les décisions des organismes de sécurité sociale relèvent des juridictions
sociales.

Conformément à l’article L.125-4. (2) du code du travail, le contrat de travail a
donc cessé de plein droit le 7 octobre 2009.

Cette cessation prévue par la loi s’opère automatiquement sans que
l’intervention de l’employeur soit nécessaire et une lettre de l’employeur
informant le salarié de la cessation du contrat de travail en vertu de l’article
L.125-4. (2) du code du travail n’est dès lors pas nécessaire.

C’est dès lors par une application correcte des textes que les premiers juges ont
constaté que le contrat de travail n’avait pas pris fin par un licenciement
retenant encore à juste titre que les termes de la lettre de la société SOC.1.) du
29 octobre 2009 en ce qu’elle s’est exprimée comme suit : « Sehr geehrter Herr
Weiss, Wir haben am 28. Oktober 2009 eine Kopie des Schreibens von der
Krankenkasse erhalten, mittels welches Sie darüber informiert wurden, dass Ihr
Anrecht auf Krankengeld (Maximaldauer von 52 Wochen) am 7. Oktober 2009
abgelaufen ist. Mit Bedauern müssen wir Ihnen demnach mitteilen, dass
gemäss Artikle L.125-4. (2) Ihr bestehender Arbeitsvertrag am 7. Oktober 2009
von Rechts wegen geendet hat. » ne permettait aucune méprise à ce sujet.

La formation d’un nouveau contrat de travail

Pour le cas où la Cour retiendrait que le contrat de travail avait cessé de plein
droit le 7 octobre 2009, W.) soutient que son contrat de travail a repris le 12
octobre 2009 sinon qu’un nouveau contrat de travail s’est formé à cette date.

Si aucun texte légal n’interdit la formation d’un nouveau contrat de travail entre
les mêmes parties après la cessation de plein droit du premier contrat de travail
sur base de l’article L.125-4. (2) du code du travail encore faut-il que les deux
parties aient la volonté non équivoque de conclure un nouveau contrat de
travail.

Comme tout contrat, le contrat de travail est un accord de volontés en vue de
créer un rapport de droit et requiert donc un consentement libre et éclairé des
parties contractantes.

Or, le 12 octobre 2009, soit le jour où W.) a repris le travail, ni lui-même ni
l’employeur n’avaient connaissance du fait que le contrat de travail qui les liait
avait déjà pris fin le 7 octobre 2009 par l’effet de la loi. Dans l’esprit des deux
parties, il y avait simplement poursuite de l’exécution d’un contrat de travail
qu’elles pensaient encore exister à ce moment-là.

L’argument avancé par W.), en prenant appui sur l’adage « Nul n’est censé
ignorer la loi », que la société SOC.1.) aurait dû savoir que le contrat avait déjà

                                      4
cessé de plein droit au motif que l’employeur devrait connaître les textes
applicables et qu’il lui aurait suffi de faire le calcul ne saurait être retenu par la
Cour dans la mesure où W.) n’a pas été absent en continu durant 52 semaines
mais qu’il y a eu trois périodes de maladie plus ou moins longues interrompues
chaque fois par une reprise de travail (17 mars 2008 au 25 juillet 2008, ensuite
du 2 avril 2009 au 17 juillet 2009 et finalement du 13 août 2009 au 9 octobre
2009) ce qui rend difficile tout calcul exact. La preuve en est d’ailleurs que la
Caisse Nationale de Santé elle-même s’est trompée dans les calculs en fixant
dans un premier temps la date de l’expiration du droit au paiement des
indemnités pécuniaires au 22 octobre 2009.

Si la société SOC.1.) ne s’est pas opposée à la reprise du travail par W.) en
date du 12 octobre 2009 c’est pour la bonne et simple raison qu’elle était d’avis,
comme l’était d’ailleurs aussi W.) à ce moment, que l’ancien contrat de travail
était encore en cours.

C’est encore à tort que W.) soutient que la société SOC.1.) aurait tacitement
manifesté son intention de vouloir le reprendre en ses services en le faisant
travailler bien au-delà des heures de travail normales et autorisées et en lui
payant le salaire et les heures supplémentaires, l’employeur ne procédant en
réalité qu’à l’exécution d’un contrat de travail qu’il pensait toujours être en cours.

C’est dès lors encore par une correcte appréciation des circonstances de
l’espèce que le tribunal du travail a retenu qu’il n’y avait pas eu conclusion d’un
nouveau contrat de travail.

La lettre de l’employeur du 29 octobre 2009 ne saurait dès lors pas non plus
être interprétée comme résiliation d’un nouveau contrat de travail qui se serait
formé en date du 12 octobre 2009.

Faute de licenciement, il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris en
ce que les revendications de W.) relatives au paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis et de départ et en réparation des préjudices matériel
et moral subis ont été rejetées.

L’indemnité compensatoire pour congés non pris

Il y a encore lieu à confirmation du jugement en ce que la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non pris a été déclarée
irrecevable pour défaut de précision, les premiers juges retenant à juste titre
que cette demande n’a été formulée que « p.m » dans la requête introductive
d’instance, sans indication d’un montant ou élément permettant de déterminer le
montant réclamé de ce chef.

Cette demande reste d’ailleurs tout aussi vague en instance d’appel, W.) se
contentant de réclamer une indemnité compensatoire de 2.569,78 € pour 20
jours de congé non pris sans fournir aucun élément supplémentaire qui
permettrait à la Cour de vérifier ses prétentions alors surtout qu’il résulte de la
dernière fiche de salaire du mois d’octobre 2009 qu’un montant brut de 3.083,71
€ a été payé à W.) à titre de 192 heures « Urlaubsvergütung ».

                                       5
Les indemnités de procédure

Aucune des parties ne justifiant de l’iniquité requise pour pouvoir prétendre au
paiement d’une indemnité de procédure, c’est à bon droit que leurs demandes
tendant à ces fins ont été rejetées en première instance et il n’y a pas non plus
lieu de leur allouer une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 13 décembre
2010 ;

rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel formulées de part et d’autre ;

condamne W.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        6
"


text:
- Arrêt commercial -

            Audience publique du premier mars deux mille douze

Numéro 33987 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                   Entre

la société anonyme de droit luxembourgeois A S.A., établie et ayant son
siège social à L-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 21 août 2008,

comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et

la société par actions simplifiée de droit français B S.A.S., établie et ayant
son siège social à F-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Pau (F) sous le numéro …, représentée par son président actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

        Saisi le 26 novembre 2004 par la société A d’une demande dirigée
contre la société B en paiement des sommes de 429.082,57 € et de
144.974,95 USD du chef de commissions sur vente et de factures sur base
d’un contrat conclu entre parties, et le 13 décembre 2004 d’une demande de
la société A en obtention de dommages et intérêts à concurrence de
1.500.000 € du chef de perte de marché pour les années 2004 et 2005 et de
3.000.000 € du chef de pertes commerciales, suite à la résiliation du contrat
du 6 juin 2003 par la société B, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
s’est, par un jugement du 2 juillet 2008, déclaré territorialement incompétent
pour connaître des demandes par application de la clause attributive de
compétence convenue entre parties le 6 juin 2003, et aux termes de laquelle
les parties ont arrêté que tout litige relatif à l’interprétation ou l’exécution du
contrat sera de la compétence du tribunal de commerce de Pau.

       Il est rappelé qu’il résulte des énonciations du jugement de première
instance qu’en date du 22 novembre 2004, la société B a saisi le tribunal de
commerce de Pau pour obtenir la condamnation de la société A au paiement
de différents montants sur base des contrats existant entre parties et que la
société A y a présenté une demande reconventionnelle.

       Saisie par A d’un appel contre ce jugement, la Cour d’appel a, par un
arrêt du 7 avril 2011, après avoir reçu l’appel, ordonné la révocation de
l’ordonnance de clôture et la réouverture des débats pour permettre aux
parties :
de préciser la date de la présentation par la société A de sa demande
reconventionnelle devant le tribunal de commerce de Pau,
et de prendre position quant à l’identité d’objet par rapport aux demandes en
obtention de dommages et intérêts présentées dans le cadre de l’action
intentée en France et dans le cadre de l’action intentée au Luxembourg.

       Par la suite A déclare qu’ayant été assignée par B devant le tribunal de
commerce de Pau selon exploit d’huissier du 22 novembre 2004, elle y a
formulé une demande reconventionnelle le 4 octobre 2005, donc
postérieurement à l’assignation par elle lancée devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 12 janvier 2005. (A vise son assignation
figurant au jugement dont appel sous la date du 13 décembre 2004, date
d’envoi par l’huissier luxembourgeois aux fins de signification par un huissier
français, cette signification ayant été faite le 12 janvier 2005.)

         Elle fait valoir que la demande en dommages et intérêts par elle
formulée ne pouvait, en aucun cas, être mise en échec par la seule
application de la clause attributive de compétence du contrat du 6 mars 2003,
qu’elle soulève, en effet, des chefs de préjudice nés postérieurement à la
résiliation du contrat du 6 mars 2003 par B, que la clause de compétence est
ainsi devenue inopérante.

                                       2
Elle fait relever que le litige est pendant devant deux juridictions d’Etats
différents et que ce même litige présente toutes les conditions de la triple
identité d’objet, de parties et de cause, et elle demande de constater que le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a été le premier saisi du chef de
ses demandes formulées au titre de dommages et intérêts.

      B dit que les deux demandes formées par A, l’une en France, l’autre
au Luxembourg, ont un objet identique, elles visent toutes deux la réparation
du même préjudice, à savoir la rupture abusive du contrat et ses
conséquences.

      Elle fait valoir que la question de la litispendance doit être examinée
indépendamment de la date d’introduction de la demande reconventionnelle
de A. Ce qui importerait, c’est uniquement la date à laquelle la juridiction de
Pau a été saisie de la demande relative au contrat litigieux, soit le 22
novembre 2004, date de l’assignation lancée par B.

       B fait plaider que la juridiction française a été la première saisie au
sens du règlement de Bruxelles, sa compétence, conventionnellement prévue
et jamais contestée par les parties, serait établie. C’est pourquoi il y aurait
lieu pour la juridiction luxembourgeoise de se dessaisir et de laisser la
procédure pendante en France suivre son cours.

      Elle ajoute qu’en toute hypothèse le contrat litigieux contient une
clause attributive de juridiction au tribunal de commerce de Pau ; il serait dès
lors exclu que le fond du présent litige soit examiné par la juridiction
luxembourgeoise.

        Il résulte d’un jugement rendu par le tribunal de commerce de Pau le
12 juin 2007 que B a assigné devant ce tribunal A le 22 novembre 2004 aux
fins d’obtenir, entre autres,
« la condamnation de la société A au paiement de la somme correspondant à
la contrepartie de 2.047.961 $ au titre de la garantie à la première demande
en date du 25 février 2004,
la condamnation de la société A au paiement à la contrepartie de la somme
de 6.427,75 $ au titre de l’avance de trésorerie consentie par la société B,
la condamnation in solidum de C et de la société A au paiement de la
somme, restant à parfaire de 3.142.017,89 € à titre de dommages et intérêts
en réparation du préjudice résultant des manquements commis (…) ».

       A a demandé reconventionnellement que lui soient versées :
la somme de 1.500.000 € au titre de dommages et intérêts dus à la rupture
abusive du contrat de commission,
la somme de 1.129.589,20 € au titre de dommages et intérêts résultant de
pertes commerciales subies pour l’année 2004,
la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts quant au préjudice
subi du fait de la rupture intempestive et sans motif légitime du mandat par B;
A a encore demandé que B soit condamnée au paiement des commissions
restant dues pour leur campagne 2004 pour les montants de 429.082,57 € et
144.974,95 €, et de la somme de 300.000 € à titre de dommages et intérêts

                                      3
pour trouble commercial subi du fait de l’atteinte à l’image de marque de A et
à la respectabilité de ses affaires.

       B ne conteste pas la date de la demande reconventionnelle indiquée
par A, celle du 4 octobre 2005.

       Par jugement du 12 juin 2007, le tribunal de commerce de Pau a
statué sur les demandes respectivement présentées. A a été condamnée au
paiement de 2.047.961 $ au titre de la garantie à la première demande en
date du 25 février 2004, de 6.427,75 $ au titre de l’avance de trésorerie
consentie par B, et de 1.000.000 € à titre de dommages et intérêts ; A a été
déboutée de ses demandes.

       Suivant les renseignements fournis en cause, l’appel interjeté par A
contre ce jugement est pendant devant la Cour d’appel de Pau. Il résulte des
conclusions prises par A dans cette instance que le jugement est entrepris en
toutes ses dispositions.

      Il résulte des explications fournies et des actes de procédure versés
que les litiges respectivement introduits au Luxembourg et en France par A
se meuvent entre les mêmes parties relativement au même objet et aux
mêmes relations contractuelles.

     Les revendications réciproques des parties s’inscrivant dans le même
champ contractuel sont à considérer comme un tout.

       Cette analyse est corroborée par la façon de procéder adoptée par A
devant le tribunal de commerce de Pau alors même qu’elle avait introduit une
action contre B devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, ayant
dans sa réponse à la demande dirigée contre elle par la société B en
paiement de la garantie à la première demande, à la contrepartie de l’avance
de trésorerie consentie par la société B, et (in solidum avec C) à des
dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des manquements
commis, formulé une demande reconventionnelle en paiement de
commissions et de dommages et intérêts à l’encontre de la société B.

       C’est dès lors la date d’introduction de la première procédure entre
parties relativement à leurs relations contractuelles qui est à considérer pour
savoir quelle a été la juridiction première saisie.

      Etant donné que le tribunal de commerce de Pau a été saisi le 24
novembre 2004 et le tribunal d’arrondissement de Luxembourg seulement le
26 novembre 2004, qu’entretemps un appel est pendant devant la Cour
d’appel de Pau, la Cour d’appel de Luxembourg, par application de l’article 27
du Règlement (CE) N° 44/2001 du 22 décembre 2000, sursoit à statuer en
attendant la décision à intervenir de la Cour d’appel de Pau.

                                     4
                           PAR   CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      en continuation de l’arrêt du 7 avril 2011,

       sursoit à statuer en attendant l’arrêt de la Cour d’appel de Pau à
intervenir,

      réserve les frais.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     5
"