type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no. 56 / 2009 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, treize mars deux mille neuf.

Numéro 116764 du rôle

Composition :

Elisabeth WEYRICH, vice-présidente,
Anne-Marie WOLFF, premier juge,
Michèle HANSEN, juge,
Gilles SCHUMACHER, greffier.

Entre

Maître A.), avocat, demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d'un exploit d’assignation de l'huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg du 22 juillet 2008,

comparant par Maître Stéphanie COLLMANN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société anonyme ASS.1.) s.a., compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit d’assignation CALVO,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat, demeurant à Luxembourg.
 ___________________________________________________________________
                                  Le Tribunal

Vu l'ordonnance de clôture du 13 février 2009.

Entendu le vice-président Elisabeth WEYRICH en son rapport oral.

Entendu Maître A.) par l'organe de Maître Stéphanie COLLMANN, avocat constitué.

Entendu la société anonyme ASS.1.) s.a. par l'organe de Maître Celia LUIS
TEXEIRA, avocat, en remplacement de Maître Rosario GRASSO, avocat constitué.

En date du 12 février 2005 s’est produit un accident de la circulation au niveau du
rond-point de (…) entre B.) à bord d’un véhicule de marque (…) assuré auprès de la
compagnie d’assurances ASS.2.) S.A. et C.) à bord d’un véhicule de marque (…)
appartenant à D.) et assuré auprès de la société anonyme d’assurances ASS.1.) (ci-
après la société ASS.1.) S.A.).

Par courrier du 15 février 2005 la société ASS.1.) S.A. a annoncé à son assuré
qu’elle entendait indemniser le tiers lésé étant donné que d’après son analyse du
constat amiable la responsabilité de C.) dans la genèse de l’accident de la circulation
du 12 février 2005 était incontestablement établie.

D.) a cependant sollicité l’avis de Maître A.) lequel décida d’entamer une procédure
judiciaire à l’encontre de la partie adverse.

La société ASS.1.) S.A refusa la prise en charge des frais et honoraires de Maître
A.) exposés dans le cadre de cette affaire.

Après avoir lancé une première citation à l’encontre de B.) et erronément à l’égard
de la société ASS.1.) S.A, affaire rayée par la suite, Maître A.) a cité B.) une
deuxième fois devant le juge de paix d’Esch-sur-Alzette suivant exploit d’huissier du
31 mai 2005 ensemble avec la compagnie d’assurances ASS.2.) S.A.

Suite à cette citation les parties défenderesses ont en date du 30 novembre 2005
cité D.) ainsi que son épouse C.) et la société ASS.1.) S.A. devant le tribunal de paix
d’Esch-sur-Alzette.

Par courrier du 12 décembre 2005 la société ASS.1.) S.A. donna expressément
mandat à Maître A.) pour assurer la défense de ses propres intérêts ainsi que de
ceux de son assuré D.) dans le cadre de la procédure judiciaire entamée par les
parties adverses.

Par jugement contradictoire du 15 janvier 2007 le juge de paix d’Esch-sur-Alzette a
déclaré C.) seule responsable du prédit accident.

En date du 22 mars 2007 Maître A.) adressa à la société ASS.1.) S.A une note
d’honoraires pour un montant total de 4.826,79 euros que celle-ci refusa de payer.

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Suite aux contestations, Maître A.) a fait taxer le prédit mémoire d’honoraires par le
Conseil de l’Ordre, lequel suivant décision du 1er août 2007 l’a déclaré justifié pour le
montant de 4.826,79 euros.

Suivant ordonnance conditionnelle de paiement rendue en date du 31 octobre 2007
par le juge de paix de Luxembourg la société ASS.1.) S.A. a été sommée à payer à
Maître A.) le montant de 4.266,79 euros (un acompte de 560 euros a été payé) avec
les intérêts au taux légal.

Le mandataire de la société ASS.1.) S.A. a formé contredit contre cette ordonnance
conditionnelle de paiement par lettre du 26 novembre 2007 aux termes de laquelle il
conteste le nombre d’heures mis en compte par Maître A.).

Suivant jugement contradictoire du 30 juin 2008 le juge de paix de Luxembourg,
siégeant en matière civile, reçoit le contredit en la forme, le dit fondé, déclare fondée
la demande en paiement de Maître A.) pour la somme de 2.299,36 euros
correspondant au solde redu (2.859,36 – 560 euros correspondant à l’acompte payé)
et condamne la société ASS.1.) S.A. à payer à celui-ci le prédit montant avec les
intérêts au taux légal à partir du jour de la notification de l’ordonnance conditionnelle
de paiement, le 15 novembre 2007, jusqu’à solde. Il rejette en outre les demandes
en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et en obtention d’une
indemnité de procédure formulées par Maître A.) à l’encontre de la partie
défenderesse. Il fait finalement masse des frais et dépens de l’instance et les impose
pour moitié à chacune des parties.

Pour statuer ainsi qu’il le fait le premier juge constate que la société ASS.1.) S.A. n’a
donné mandat à Maître A.) pour assurer la défense de ses intérêts et de son assuré
D.) qu’en date du 12 décembre 2005 et ce afin de formuler une demande
reconventionnelle à l’encontre de B.) et de la compagnie d’assurance ASS.2.) S.A.. Il
retient par conséquent que ni les devoirs prestés avant cette date se rapportant à
l’élaboration de la citation dirigée erronément à l’encontre de la société ASS.1.) S.A.
ni les frais relatifs à la citation du 31 mai 2005 ne sauraient être mis à charge de
celle-ci.

Il relève ensuite l’utilité partielle des prestations effectuées avant le 12 décembre
2005 à la défense des intérêts de l’assuré D.) pour dire que celles-ci doivent être
rémunérées en partie.

Il constate encore que Maître A.) reste en défaut de rapporter le détail de l’envergure
des prestations énumérées sur son mémoire d’honoraires de sorte qu’il évalue ex
aequo et bono la partie des prestations qui sont à mettre à charge de la société
ASS.1.) S.A..

Suivant exploit d’huissier du 22 juillet 2008 Maître A.) a interjeté appel contre ce
jugement.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

La partie appelante conclut en ordre principal, par réformation du jugement entrepris,
au rejet du contredit de la partie adverse et à la condamnation de celle-ci au

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paiement du montant de 4.266,79 euros avec les intérêts au taux légal à partir de la
notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement sinon à compter de la
demande en justice. Elle réclame en outre, selon le dernier état de ses conclusions,
par réformation du premier jugement, la condamnation de la partie intimée au
paiement du montant de 1.500 euros sur base des articles 6-1 sinon 1382 et 1383 du
code civil et d’une indemnité de procédure de 700 euros pour la première instance et
de 1.000 euros pour l’instance d’appel ainsi que la condamnation de la partie intimée
aux frais et dépens des deux instances avec distraction à son profit.

L’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir pris en considération les
circonstances exceptionnelles et non prévisibles du dossier. Elle expose avoir
effectué plusieurs déplacements au tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, plaidé à trois
reprises devant le juge de paix, assisté à une enquête, rédigé une offre de preuve et
entretenu une correspondance volumineuse notamment avec la partie intimée. Elle
se réfère à l’avis émis par le Conseil de l’Ordre dans le cadre de la procédure de
taxation qui se serait basé sur les prédites circonstances pour déclarer justifiée sa
note d’honoraires du 22 mars 2007.

Elle reproche encore au juge de paix de ne pas avoir suivi cet avis qui lierait les
juridictions de la même sorte qu’un avis émis par un expert.

Elle soutient en outre que la société ASS.1.) S.A. contesterait certes le nombre
d’heures mis en compte, mais non pas les prestations effectuées avant la date du 12
décembre 2005 qui auraient été utiles pour la préparation du dossier et devraient dès
lors être prises en compte pour la fixation des honoraires.

Elle reproche aussi au juge de paix d’avoir fixé les frais de déplacement au montant
de 90 euros au lieu de 210 euros sans motiver sa décision.

Concernant les prestations mises en compte, la partie appelante considère tout
d’abord que le déplacement effectué à Esch-sur-Alzette pour faire rayer l’affaire à
l’audience du 13 juin 2005 était nécessaire pour éviter que la partie initialement
défenderesse se serait opposée à la radiation et aurait sollicité une indemnité de
procédure.

Elle donne à considérer que bien qu’un autre avocat de l’étude de Maître A.) ait traité
le dossier, celui-ci aurait gardé la maîtrise du dossier, circonstance qui devrait être
prise en considération lors de la fixation de la note d’honoraires.

Il y aurait finalement lieu de débouter la partie adverse de ses demandes en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en dommages-
intérêts pour procédure abusive et vexatoire étant donné que la partie appelante
n’aurait pas agi avec une légèreté blâmable.

La partie intimée se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’acte
d’appel du 22 juillet 2008 et conclut quant au fond à la confirmation du premier
jugement. Elle demande en outre au tribunal de prendre acte de ce qu’elle a payé la
somme de 2.386,26 euros (= 2.299,36 + 86,90 à titre d’intérêts) en date du 5 juillet
2008 conformément à la condamnation du 30 juin 2008.

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Elle conclut encore à voir débouter la partie appelante de ses demandes en
obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance ainsi que pour
l’instance d’appel et de sa demande en obtention d’une indemnité pour procédure
vexatoire et abusive.

L’intimée sollicite la condamnation de la partie appelante au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, de 1.500 euros à titre de dommages-intérêts sur base des articles
6-1 sinon 1382 et 1383 du code civil avec les intérêts au taux légal ainsi qu’aux frais
et dépens de l’instance d’appel avec distraction à son profit.

Elle soutient tout d’abord à l’appui de ses prétentions que le montant taxé serait
surfait par rapport à l’enjeu du dossier. Il s’agirait en l’espèce d’un simple accident de
circulation sans difficultés particulières dont l’enjeu se chiffrait au total à la somme de
2.662,20 euros. Elle conteste le nombre d’heures mis en compte par Maître A.) pour
traiter ce dossier.

L’intimée relève encore que la partie appelante n’aurait pas dû entamer une
procédure judiciaire qui était vouée à l’échec dès le début et se réfère à cet égard au
constat amiable dressé entre les deux conducteurs en cause, duquel il résulte que la
responsabilité de l’épouse de son assuré, C.), est incontestablement établie.

Le tribunal ne serait par ailleurs pas lié par la taxation du Conseil de l’Ordre qui ne
serait pas un organe juridictionnel mais un organe représentatif et pourrait librement
procéder à une réduction des honoraires réclamés.

Plusieurs contestations sont ensuite formulées concernant notamment les
circonstances exceptionnelles et imprévisibles dont fait état la partie appelante et
quant aux prestations se rapportant à l’élaboration de la citation lancée erronément à
l’encontre de la partie intimée et à la citation du 31 mai 2005. La partie appelante
n’aurait eu mandat qu’à partir d’un courrier du 12 décembre 2005 aux termes duquel
la partie intimée lui aurait demandé de formuler uniquement une demande
reconventionnelle lors des plaidoiries pour assurer la défense de ses intérêts et de
ceux de son assuré et non pas de procéder par voie de citation.

L’intimée relève que Maître E.) se serait occupée du dossier et non pas l’appelant lui-
même de sorte que l’autorité personnelle de Maître A.) ne pourrait pas être prise en
compte dans la fixation des honoraires.

Les déplacements mis en compte sont contestés au motif que le choix de la partie
appelante de citer les parties initialement défenderesses devant le tribunal de paix
d’Esch-sur-Alzette n’aurait pas été judicieux au motif que celles-ci auraient résidé
dans le domaine de compétence territoriale du tribunal de paix de Luxembourg.

L’intimée refuse encore de prendre en charge le déplacement effectué à Esch-sur-
Alzette pour assister à l’audience fixée pour la radiation de l’affaire erronément
lancée par Maître A.) à l’encontre de la société ASS.1.) S.A. ceci d’autant plus qu’un
courrier aurait été adressé au tribunal l’informant du mandat de Maître A.).

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Aussi, celui-ci aurait-il mis en compte des prestations inutiles se rapportant à la
rédaction d’une offre de preuve et aux examens du dossier.

Finalement l’intimée réclame une indemnité pour procédure abusive et vexatoire au
motif que la partie appelante aurait agi avec une légèreté blâmable, équipollant au
dol et qu’elle n’aurait même pas considéré utile d’indiquer dans son acte d’appel
qu’elle a touché la somme de 2.386,26 euros de la part de l’intimée.

Le tribunal donne à considérer que les honoraires de l’avocat sont la légitime
rémunération de son travail.

L’enjeu de l’affaire initiale était au total de 2.662,20 euros et le montant réclamé à
titre d’honoraires par Maître A.) se chiffre au montant de 3.485 euros hors taxe, ce
qui représente environ un 1/4 de plus que l’enjeu de l’affaire.

Il convient de relever que le taux horaire de 150 euros n’est pas contesté de sorte
que l’argument de la partie intimée consistant à dire que l’autorité personnelle de
Maître A.) ne pourrait pas être prise en compte pour la fixation des honoraires n’est
pas pertinent. Le tribunal constate par ailleurs que la société ASS.1.) S.A. n’avait
donné mandat à Maître A.) pour assurer sa défense et celle de son assuré qu’en
date du 12 décembre 2005 et ceci afin de formuler une demande reconventionnelle
lors des plaidoiries dans le cadre de la citation du 30 novembre 2005.

Le tribunal constate dès lors que la partie appelante a agi sans avoir été mandatée
par la société ASS.1.) S.A. en signifiant deux citations aux parties adverses initiales.
Elle a par ailleurs outrepassé ses pouvoirs en ne formulant pas une demande
reconventionnelle lors des plaidoiries tel que sollicité par la société ASS.1.) S.A.

Il convient d’ajouter que la première citation introduite par Maître A.) a été
erronément dirigée à l’encontre de la partie intimée.

Il s’ensuit que les prestations se rapportant à l’élaboration de la première citation, les
frais relatifs à la radiation de l’affaire tels le courrier adressé au greffier ainsi que le
déplacement et la représentation à l’audience du 13 juin 2005 effectués en vue de la
radiation de l’affaire ne sauraient être mis à la charge de la partie intimée. Il en est de
même des frais exposés pour faire signifier la deuxième citation.

Le tribunal estime cependant que c’est à bon droit que le premier juge a pris en
considération le fait que les actes prestés avant la date du 12 décembre 2005
n’étaient pas totalement inutiles à la préparation du dossier de sorte qu’elles doivent
être rémunérées en partie.

Aux termes de l’article 38 de la loi du 10 août 1991 relative à la profession d’avocat,
l’avocat arrête ses honoraires. Le principe est que la taxation des honoraires est
abandonnée à l’avocat lui-même. Il doit cependant dans la fixation de ses honoraires
prendre en compte les différents éléments du dossier tels l’importance de l’affaire, le
degré de difficulté, le résultat obtenu et la situation de fortune du client.

Aux termes de l’article 2.4.5.2. du Règlement Intérieur de l’Ordre des Avocats du
12 septembre 2007 l’avocat doit tenir compte de l’importance et du degré de difficulté

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de l’affaire, du travail fourni par lui-même ou par d’autres avocats de son cabinet, de
sa notoriété et de son expérience professionnelle, du résultat obtenu et de la
situation de fortune du mandant.

En cas de réclamation contre les honoraires demandés par l’avocat, le Conseil de
l’Ordre peut être saisi afin de les taxer et de les réduire au cas où ils excéderaient les
normes raisonnables.

En l’espèce le Conseil de l’Ordre a, par sa taxation du 1er août 2007, accepté tant le
montant des honoraires que celui des frais de dossier.

Concernant l’avis émis par le Conseil de l’Ordre dans le cadre de la procédure de
taxation, il y a d’abord lieu de rappeler que le Conseil de l’Ordre qui conformément à
la loi
de 1991 sur la profession d’avocat taxe les honoraires, ne peut le faire comme
juridiction. En effet cette taxation n’est pas le fruit d’une procédure contradictoire et
elle n’est même pas motivée. La taxation du Conseil de l’Ordre n’est jamais rien
d’autre qu’un avis (F. Entringer: Le recouvrement forcé des honoraires d’avocat,
Bulletin du Cercle François Laurent, 1993 no 4, p. 61 et 62). La décision du Conseil
de l’Ordre n’est pas exécutoire et ne lie partant ni le client, ni la juridiction. Le juge
saisi par l’avocat en vue d’obtenir un titre exécutoire apprécie ainsi souverainement
la demande en tenant compte notamment de l’importance de l’affaire, du degré de
difficulté et du résultat obtenu. Il trouve également dans la décision du Conseil de
l’ordre, organe représentatif de la profession d’avocat, un élément supplémentaire
pour apprécier la demande de l’avocat (Tr. arr. de Luxembourg, 6 juillet 1995,
numéro rôle 49817).

Quant à l’appréciation du bien-fondé de la note d’honoraires, le droit de l’avocat à
une juste rémunération est conditionné par l’intérêt du travail pour le client. Pour que
des honoraires soient dus, il faut qu’ils se rapportent à des prestations d’ordre
professionnel utiles au client ou qui eussent pu l’être. Il faut cependant en principe
qu’il s’agisse d’une affaire contentieuse ou susceptible de le devenir. Le résultat du
service rendu ne dépend pas uniquement de l’action de l’avocat. Il ne peut donc pas
constituer le seul critère dans la fixation des honoraires. Ni l’importance du travail de
l’avocat ni le temps consacré par lui au traitement d’une affaire ne peuvent
pareillement être retenus comme seuls critères d’appréciation. Le service rendu pour
le client dépend de l’efficacité de ce travail et de l’importance des intérêts en jeu.
L’autorité personnelle de l’avocat doit également entrer en ligne de compte. Enfin, la
capacité financière du client doit être prise en considération. L’appréciation des
honoraires doit donc se faire en fonction d’un ensemble de critères dont l’incidence
respective varie selon les cas (Cour d’appel, 30 janvier 2002, P. 32, 159).

Quant à l’appréciation des circonstances exceptionnelles et imprévisibles du dossier
dont fait état la partie appelante il y a lieu de relever qu’il s’agit d’un accident de
circulation qui ne pose pas de problèmes particuliers et que les actes accomplis en
cours de procédure tels que trois plaidoiries devant le juge de paix, une assistance à
l’enquête, une rédaction d’une offre de preuve ainsi qu’un échange de quelques
courriers n’ont pas nécessité des diligences exceptionnelles de la part de la partie
appelante mais constituent des actes de routine qui étaient tout à fait prévisibles pour
celle-ci.

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Les contestations de la partie intimée relatives au déplacement effectué au prédit
tribunal pour faire fixer l’affaire introduite par la partie adverse initiale, à la rédaction
d’une offre de preuve et à la consultation du dossier à sept reprises ne sont pas
fondées alors que « l’avocat exerce librement son ministère pour la défense de la
justice et de la vérité et est maître de ses moyens dans l’exercice de sa profession »
(La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie 2006, 2e
édition, Georges Ravarani).

Au vu des développements qui précèdent, c’est à bon droit que le premier juge a fixé
les honoraires de Maître A.) à 2.000 euros.

Il est constant en cause que les montants de 75 + 321,40 euros ne sont pas
contestés.

Concernant les frais de déplacement, la partie appelante ne justifiant pas le montant
de 210 euros réclamés à titre de frais de déplacement, c’est à bon droit que le
premier juge a réduit le prédit montant à 90 euros.

Au vu des développements qui précèdent, le premier juge est à confirmer en ce qu’il
a fixé le mémoire d’honoraires à (2.000 + 75 + 321,40 + 90) = 2.486,40 euros
augmentée de 15% de TVA, soit 2.859,36 euros avec les intérêts légaux à partir du
15 novembre 2007.

En déduisant l’acompte d’un import de 560 euros et le paiement de 2.386,26 euros
non contesté par la partie appelante, le tribunal constate que le prédit montant
augmenté des intérêts légaux a été intégralement payé par la partie intimée.

Les parties sollicitent encore chacune une indemnité de procédure et une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire.

Maître A.) n’ayant pas justifié l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile en première instance, sa demande tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.

Maître A.) n’ayant pas non plus justifié sa demande en obtention d’une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire en première instance, sa demande tendant à
l’obtention de dommages-intérêts n’est pas fondée.

Il a dès lors lieu de confirmer le premier jugement sur ce point.

La partie intimée sollicite également une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire de 1.500 euros pour l’instance d’appel au motif que la partie appelante
aurait réclamé en instance d’appel l’intégralité du montant sans tenir compte du
versement de 2.386,26 euros effectué par la partie intimée.

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant donner lieu à des
dommages-intérêts, que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou au

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moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une
légèreté blâmable (Référé Luxembourg, 25 octobre 2005, no 1080/05 du rôle).

Indépendamment du fait qu’en l’espèce, aucun préjudice n’est prouvé, ni même
allégué, au vu des éléments de la cause, un abus de droit n’est pas donné, alors qu’il
n’est pas établi que Maître A.) ait agi avec une intention de nuire ou avec une
légèreté blâmable. Cette demande est dès lors à rejeter pour être non fondée.

Comme la partie intimée ne démontre pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens, il y lieu de dire sa
demande introduite sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
non fondée.

                              Par     ces        motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 13 février 2009,

entendu Mme Anne-Marie WOLFF en son rapport oral en application de l’article 226
du nouveau code de procédure civile,

reçoit l’appel en la forme,

se dit compétent pour en connaître,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire de la société ASS.1.) S.A. pour l’instance d’appel,

dit non fondées les demandes de Maître A.) et de la société ASS.1.) S.A. en
attribution d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

condamne Maître A.) aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Rosario GRASSO, avocat concluant, qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                          9
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text:
Jugement civil (IVe chambre) No 73/09

Audience publique du jeudi douze mars deux mille neuf

Numéro 76964 du rôle (difficultés de liquidation)

Composition :

Carole KERSCHEN, vice-président
Fabienne GEHLEN, premier juge
Carole BESCH, juge
Mireille GUDEN, greffier

                           Entre:

A.) , sans état particulier, demeurant à L-(…), (…)

partie demanderesse sur base d’une requête du 25 septembre
2006

comparant par Maître Vittoria DE MICHELE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                              Et:

B.) , boucher, demeurant à L-(…), (…)

partie défenderesse aux fins de la prédite requête

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg
                                2

                       Le Tribunal:

Ouï A.) , partie demanderesse, par l’organe de Maître Vittoria
DE MICHELE, avocat constitué, et B.) , partie défenderesse,
par l’organe de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat constitué.

I. Les rétroactes

Les parties se sont mariées le 28 février 1997 par devant
l’officier de l’état civil de la commune de (…).

Suivant acte dressé le 20 juin 2000 par devant Maître Paul
BETTINGEN, notaire de résidence à Senningerberg, les parties
ont adopté le régime matrimonial de la communauté universelle
de biens.

Par jugement du 2 décembre 2004, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a prononcé le divorce aux torts exclusifs de B.)
et il a chargé le notaire Paul BETTINGEN de procéder à la
liquidation et au partage de la communauté de biens ayant
existé entre parties.

Le notaire commis a dressé le 25 juillet 2006 un procès-verbal
de difficultés sur base des articles 837 du code civil et 1200 du
nouveau code de procédure civile.

Suite à une requête déposée le 25 septembre 2006 par Maître
Jean-Paul NOESEN au nom de B.) , les parties ont comparu le
21 novembre 2006 devant le juge-commissaire qui n’a pas
réussi à les concilier, de sorte que par ordonnance du même jour
il les a renvoyées devant le tribunal.

Il convient de statuer sur les difficultés de liquidation.

II. Quant à la surséance à statuer soulevée par A.)

Par conclusions du 18 février 2009, A.) expose avoir déposé
une plainte pénale à l’encontre de B.) pour abandon de famille
ou organisation frauduleuse de son insolvabilité. Elle indique,
                               3

dans ce contexte, que B.) ne payerait pas la pension alimentaire
au titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de ses
enfants.

Elle demande partant au tribunal saisi de surseoir à statuer
jusqu’à l’issue de la procédure pénale en cours.

B.) s’y oppose.

Le tribunal constate que A.) ne lui a pas versé une copie sa
plainte pénale.

Au vœu de l’article 3 alinéa 2 du code d’instruction criminelle,
l’exercice de l’action civile introduite par la voie civile est
suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur
l’action publique intentée avant ou pendant la poursuite de
l’action civile.

La règle “ le criminel tient le civil en état ” a pour but d’éviter
la contrariété des jugements des deux ordres de juridiction, et le
souci de laisser la question pénale arriver intacte devant le juge
répressif, sans subir l’influence toujours possible d’une décision
déjà rendue au civil. Il y a, au surplus, le motif de l’autorité de
la chose jugée au pénal sur le civil (R. THIRY, Précis
d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, n° 173 à
181).

Si l’action publique est intentée pendant le procès civil, ou
même déjà avant celui-ci, le juge civil doit surseoir d’office, à
quelque niveau se trouve la procédure civile, du moment et dès
le moment qu’il apprend l’existence de la procédure criminelle
et constate la réunion des conditions requises pour l’application
de l’article 3, alinéa 2 du code d’instruction criminelle. L’action
est notamment considérée comme intentée par une plainte entre
les mains du juge d’instruction avec constitution de partie
civile.

Pour que le tribunal saisi soit obligé de surseoir à statuer, deux
conditions doivent être remplies :
                               4

• l’action publique doit avoir été effectivement et réellement
  mise en mouvement et
• il doit y avoir un risque de contrariété de jugement.

Il appartient à la partie qui requiert la surséance de rapporter la
preuve que l’action publique a été réellement déclenchée (Cour
31 mai 2000, n° 23350 du rôle).

En l’occurrence, le tribunal ne peut que constater que A.)
n’établit pas avoir déclenché l’action publique. En effet, le
dépôt d’une simple plainte pénale sans constitution de partie
civile devant le juge d’instruction n’est pas de nature à mettre
en mouvement l’action publique (Cour 2 mai 1996, n° 14888 du
rôle ; Cour 5 novembre 1997, n° 19561 du rôle).

Il s’ensuit que, dans la mesure où A.) n’a pas prouvé avoir mis
en mouvement l’action publique, sa demande en surséance est
non fondée.

III. Revendications de A.)

1. Quant à l’immeuble ayant servi de domicile conjugal

Rappel des faits

Il est constant en cause que B.) a acquis à titre onéreux un
immeuble sis à B(…) en 1996, soit avant le mariage des parties
en 1997.

Cet immeuble a servi de domicile conjugal.

Le tribunal rappelle que suivant acte passé par devant notaire en
date du 20 juin 2000, les parties ont adopté le régime
matrimonial de la communauté universelle de biens.

Il n’est pas contesté en cause que l’immeuble sis à B(…) est
entré en communauté universelle du fait de ce contrat de
mariage.

Aux termes de l’article 3 de ce contrat, « falls jedoch die
                              5

Gütergemeinschaft infolge von Scheidung (…) aufgelöst wird,
haben die Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die
von ihm in die Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder
darin    gefallenen    Eigengüter     ohne     Entschädigung
zurückerhält ».

Se prévalant de cette clause de retour conventionnelle, B.) a
vendu l’immeuble sis à B(…) suivant acte notarié du 20 juin
2005 au prix de 355.000.- euros.

Moyens et prétentions des parties

A.) soutient que cette clause de retour conventionnelle serait
illicite et demande à voir annuler cette clause, au motif que
celle-ci heurterait l’article 299 du code civil. En vertu de cette
disposition, B.) aurait perdu tous les avantages matrimoniaux,
dont notamment cet immeuble, alors que le divorce a été
prononcé aux torts exclusifs de ce dernier.

Elle estime que l’article 299 du code civil est d’ordre public et
que la clause de retour conventionnelle reviendrait à renoncer
contractuellement et implicitement au droit légal de demander
la révocation des avantages matrimoniaux.

Elle conclut partant à voir condamner B.) à lui payer la moitié
du prix de vente de cet immeuble.

B.) s’oppose à cette demande.

Il fait valoir que l’apport de l’immeuble dans la communauté
universelle ne constitue pas un avantage matrimonial, alors
qu’il n’y avait pas d’intention libérale dans l’apport en
communauté. En effet, non seulement le prêt relatif à cet
immeuble a été remboursé au moyen de deniers communs, mais
cet apport en communauté était encore la contrepartie de
l’éducation par A.) des trois enfants communs, dont un
gravement malade.

B.) renvoie au dernier alinéa de l’article 3 de la convention de
mariage aux termes duquel, « diese Vereinbarung wird nicht als
                              6

ein einer Schenkung zugrunde liegender Vorteil angesehen,
sondern ist lediglich als ein Vertrag unter Teilhabern zu
betrachten, gemäss Artikel 1525 des Zivilgesetzbuches ».

Il soutient partant que les parties ont expressément convenu
dans leur contrat de mariage que celui-ci ne constituait pas un
avantage matrimonial.

B.) fait encore valoir que la clause de retour conventionnelle
est valable, alors qu’elle serait rédigée de façon bilatérale et
jouerait en faveur des deux époux.

Il soutient finalement que le refus d’appliquer une telle clause
aboutirait à une privation de propriété discriminatoire pour l’un
des conjoints ainsi qu’à une véritable confiscation de biens.

Au cas où cette clause serait effectivement illicite, B.) conclut
à la non-conformité de l’article 299 du code civil avec l’article
1er du Premier Protocole additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme qui protège le droit de
propriété ainsi qu’avec les articles 16, 17 et 11 de la
Constitution qui sont relatifs au droit de propriété, à la
confiscation des biens ainsi qu’à la discrimination.

Il demande dès lors au tribunal saisi de refuser d’appliquer
l’article 299 du code civil pour être incompatible avec la
Convention européenne des droits de l’homme, sinon de poser
la question préjudicielle suivante à la Cour Constitutionnelle :

« L’article 299 du code civil, dans la mesure où il empêcherait
l’application d’une clause de retour conventionnelle de jouer,
et dans la mesure où il serait appliqué non pour empêcher
l’attribution à un conjoint d’avantages matrimoniaux dont il
serait privé, mais pour priver un conjoint de biens au titre de
maintient des avantages matrimoniaux, sachant que cette
privation correspond à la moitié du patrimoine du destinataire
de cette mesure

est-il compatible avec les articles 16 et 17 de la Constitution
protégeant la propriété et prohibant la confiscation de biens, et
                              7

avec l’article 11 de la Constitution

dans la mesure où personne ne saurait subir le privation
patrimoniale sans justification objective et proportionnée à un
but clairement défini

et dans la mesure où l’article 299 crée une discrimination sans
justification objective entre conjoints divorcés aux torts
exclusifs ?»

Mérite de la demande

<U+25BA> Quant à la question de savoir si l’apport de l’immeuble par
  B.) en communauté universelle constitue un avantage
  matrimonial :

Aux termes de l’article 299 du code civil, « en cas de divorce
prononcé sur base de l’article 229, l’époux contre lequel le
divorce a été prononcé sur base de l’article 229 du code civil,
perdra tous les avantages que l’autre époux lui avait faits, soit
par leur contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté.
L’époux qui a obtenu le divorce conservera les avantages à lui
faits par l’autre époux, encore qu’ils aient été stipulés
réciproques et que la réciprocité n’ait pas lieu ».

Les avantages matrimoniaux sont définis par l'article 1527 du
code civil qui vise notamment les avantages que l'un ou l'autre
des époux peut retirer des clauses d'une communauté
conventionnelle: il s'agit non seulement des clauses spéciales
telle qu'une clause de partage inégal ou un préciput, mais aussi
de l'adoption d'un régime conventionnel plus favorable que le
régime légal à l'un des époux.

L'article 299 du code civil, rédigé en termes généraux et
revêtant une portée aussi générale que possible par l'emploi du
terme « tous », a vocation à s'appliquer, comme l'article 1527
du code civil, à tous les avantages que l'un des époux peut tirer
des clauses d'une communauté conventionnelle et, notamment,
de l'adoption, tant au moment du mariage que postérieurement,
                              8

du régime de la communauté universelle (Cour 13 février 2001,
n° 22666 et 22860 du rôle).

Comme l'article 299 du code civil a vocation à s'appliquer à
tous les avantages que l'un des époux peut tirer des clauses
d'une communauté conventionnelle, il en est à fortiori ainsi
dans le cas d'une convention matrimoniale qui a pour but
d'élargir l'actif commun des époux adoptant un régime de
communauté, en faisant entrer dans ladite communauté, par une
clause dite « ameublissement », tout ou partie des immeubles,
qui, d'après la loi, devraient leur rester propres et conduisant
ainsi à traiter ces immeubles à certains égards comme des
meubles. La notion d'avantage matrimonial est une notion
objective, susceptible de jouer aussi bien sous le régime légal
que sous un régime conventionnel, et se caractérise
essentiellement par le résultat du fonctionnement du régime,
« l'appauvrissement d'un conjoint en faveur de l'autre » (Cour
24 avril 2002, n° 25542 du rôle).

Le fait de faire entrer un immeuble en communauté a donc eu
en l’occurrence pour effet de faire bénéficier la communauté de
la valeur de cet immeuble. D'ailleurs, l'intention libérale est
donnée en l’espèce, les parties ayant eu l'intention d'avantager
l'épouse qui pouvait bénéficier d'une partie de la fortune de son
époux. Il est sans incidence à cet égard que la totalité du prêt
n’avait pas encore été remboursée.

L’apport par B.) d’un immeuble n'aurait pu perdre son
caractère d'avantage matrimonial en faveur de l'épouse que si
celle-ci avait, en contrepartie, consenti à son époux un avantage
d'une importance égale. Or, B.) ne prouve pas que tel était le
cas.

Le fait que les parties aient stipulé dans leur contrat de mariage
que les stipulations ne sont pas des donations, mais simplement
des conventions entre associés (« diese Vereinbarung wird
nicht als ein einer Schenkung zugrunde liegender Vorteil
angesehen, sondern ist lediglich als ein Vertrag unter
Teilhabern zu betrachten, gemäss Artikel 1525 des
                               9

Zivilgesetzbuches »), n’énerve pas les développements qui
précèdent.

En effet, une telle clause est nulle, dans la mesure où elle heurte
le principe impératif de l’article 299 du code civil (voir dans ce
sens Cour 15 février 1995, n° 15467 du rôle), de sorte que le
tribunal ne saurait y avoir égard.

Il est partant indéniable que l’apport de l’immeuble sis à B(...)
constitue un avantage matrimonial dont A.) peut se prévaloir
conformément à l’article 299 du code civil.

La demande de A.) est partant recevable.

<U+25BA> Quant à la validité de la clause de retour conventionnelle :

Dans la mesure où B.) estime que la clause de retour
conventionnelle stipulée dans le contrat de mariage est valable,
il a vendu l’immeuble et dénie tout droit de A.) à une part dans
le prix de la vente.

Le tribunal rappelle que, dans leur contrat de mariage, les
parties ont stipulé que les époux pourraient reprendre leurs
biens qui étaient propres en cas de divorce (« falls jedoch die
Gütergemeinschaft infolge von Scheidung (…) aufgelöst wird,
haben die Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die
von ihm in die Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder
darin    gefallenen     Eigengüter     ohne     Entschädigung
zurückerhält »).

Les dispositions de l’article 299 du code civil sont d’ordre
public. Par voie de conséquence, les clauses par lesquelles les
parties dérogent à ce principe doivent être annulées.

Ainsi, il a été décidé que la disposition par laquelle les parties
ont stipulé, dans leur contrat de mariage, qu’en cas de divorce,
la liquidation de leur régime matrimonial se ferait par parts
égales, constitue une dérogation à l’article 299 comme
constituant en une renonciation implicite et anticipée au droit
légal de demander la révocation des avantages consentis, par
                               10

une organisation de liquidation de la communauté excluant le
jeu de l’article 299. Une telle clause a été déclarée nulle (Cour
15 février 1995, n° 15467 du rôle).

En l’occurrence, la clause de retour conventionnelle est non
seulement contraire au principe d’immutabilité des conventions
matrimoniales, mais constitue une renonciation implicite au jeu
de l’article 299 du code civil.

Cette clause est partant nulle et de nul effet et doit être annulée.

Il s’ensuit que A.) peut, en principe, conserver sa part dans
l’immeuble sis à B(…) qui constitue un avantage matrimonial
pour celle-ci.

<U+25BA> Quant à la conformité de l’article 299 du code civil avec la
  Convention européenne des droits de l’homme et la
  Constitution

B.) fait valoir que l’article 299 du code civil n’est compatible
ni avec la Convention européenne des droits de l’homme ni
avec la Constitution. Il demande partant à ne pas voir appliquer
cette disposition, sinon à poser une question préjudicielle à la
Cour Constitutionnelle.

Aux termes de l’article 1er du Protocole additionnel à la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, « toute personne physique ou morale a droit au
respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que
pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par
la loi et les principes généraux du droit international. Les
dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que
possèdent les Etats de mettre en vigueur des lois qu’ils jugent
nécessaires pour règlementer l’usage des biens conformément à
l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou
autres contributions ou amendes ».

Contrairement aux conclusions de B.) , l’article 299 du code
civil n’est pas incompatible avec cette disposition. En effet,
celle-ci vise les cas où une personne est privée de sa propriété
                              11

contre son gré.

Or, l’article 299 du code civil vise les avantages matrimoniaux,
c’est-à-dire les avantages consentis librement et de son plein
gré par un époux à l’autre sans contrepartie et avec une
intention libérale.

Par voie de conséquence, l’époux aux torts duquel le divorce est
prononcé n’est déchu de sa part que dans les biens qu’il avait
précédemment consentis librement et de son plein gré à son
conjoint.

Il n’est partant nullement question d’expropriation ou de
privation d’office d’un bien appartement à un époux.

Il s’ensuit que l’article 299 du code civil n’est pas incompatible
avec l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, de sorte que le tribunal ne peut pas refuser
d’appliquer cette disposition.

Quant à la question préjudicielle soulevée par B.) , le tribunal
rappelle que suivant l’article 6 de la loi du 27 juillet 1987
portant organisation de la Cour Constitutionnelle, une
juridiction de l’ordre judiciaire ou administratif est tenue de
saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu’une partie soulève une
question relative à la conformité d’une loi à la Constitution,
sauf lorsqu’elle estime que :
a) une décision sur la question soulevée n’est pas nécessaire
    pour rendre son jugement,
b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout
    fondement,
c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question
    ayant le même objet.

B.) invoque l’inconstitutionnalité de l’article 299 du code civil
aux articles 11, 16 et 17 de la Constitution.

Ces dispositions prévoient ce qui suit :
                               12

« Art. 11. :
(1) L’Etat garantit les droits naturels de la personne humaine
et de la famille.
(2) Les femmes et les hommes sont égaux en droits et en
devoirs.
L’Etat veille à promouvoir activement l’élimination des
entraves pouvant exister en matière d’égalité entre
femmes et hommes.
(3) L’Etat garantit la protection de la vie privée, sauf les
exceptions fixées par la loi.
(4) La loi garantit le droit au travail et l’Etat veille à assurer à
chaque citoyen l’exercice de ce droit. La loi garantit les libertés
syndicales et organise le droit de grève.
(5) La loi règle quant à ses principes la sécurité sociale, la
protection de la santé, les droits des travailleurs, la lutte contre
la pauvreté et l’intégration sociale des citoyens atteints d’un
handicap.
(6) La liberté du commerce et de l’industrie, l’exercice de la
profession libérale et du travail agricole sont garantis, sauf les
restrictions à établir par la loi.
En matière d'exercice de la profession libérale elle peut
accorder à des organes professionnels dotés de la personnalité
civile le pouvoir de prendre des règlements.
La loi peut soumettre ces règlements à des procédures
d'approbation, d'annulation ou de suspension, sans préjudice
des attributions des tribunaux judiciaires ou administratifs.

Art. 16. :
Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité
publique et moyennant juste indemnité, dans les cas et de la
manière établis par la loi.

Art. 17. :
La peine de la confiscation des biens ne peut être établie. »

Ces dispositions visent notamment la protection du droit de
propriété ainsi que la non-discrimination et la non-confiscation
de biens.
                               13

La constitutionnalité d’une disposition légale comporte une
appréciation abstraite de cette norme par rapport à la règle
constitutionnelle. La pertinence de soumettre une question
préjudicielle à la Cour Constitutionnelle se fait in abstracto.

Le tribunal rappelle que pour pouvoir saisir la Cour
Constitutionnelle, la question posée doit être pertinente pour la
solution du litige.

En l’occurrence, il ne faut pas perdre de vue que c’est B.) qui a
volontairement apporté un bien propre en communauté
universelle, certes avec une clause de retour conventionnelle,
mais non valable.

En adoptant le régime matrimonial de la communauté
universelle, les époux ont mis volontairement en commun tous
leurs biens, tant meubles qu’immeubles, tant présents qu’à
venir. Il est d’ailleurs à noter que le contrat de mariage litigieux
prévoit de surcroît que même les biens que l’article 1404 du
code civil déclare propres par nature sont devenus communs par
la volonté des parties.

Comme déjà souligné, le tribunal ne saurait avoir aucun égard
par rapport à la clause de retour conventionnelle, alors que
celle-ci est nulle et de nul effet.

Le tribunal rappelle que c’est partant B.) qui a sciemment et
volontairement gratifié la communauté d’un bien immeuble.

Il ne saurait partant être question d’aucune atteinte au droit de
propriété, d’aucune discrimination ni d’aucune confiscation par
un tiers.

Il s’ensuit que la question préjudicielle soulevée n’est pas
pertinente pour la solution du litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu
de la soumettre à la Cour Constitutionnelle.

Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que
l’article 299 du code civil est applicable en l’occurrence et que
A.) a le droit de conserver sa part dans l’immeuble litigieux.
                               14

Il y a partant lieu de dire que chaque partie a droit à la moitié du
prix de vente de l’immeuble sis à B(...) et s’élevant à la somme
de 355.000.- euros.

2. Quant aux deux appartements ayant appartenu à A.)

Rappel des faits

A.) a acquis à titre onéreux deux appartements sis à la (…) en
1991, respectivement 1992, soit avant le mariage des parties en
1997.

Elle a vendu ces deux appartements suivant acte notarié du 17
janvier 2000 au prix de 1.450.000.- LUF, soit 35.944,561.-
euros.

Le tribunal rappelle que les parties étaient initialement mariées
sous le régime matrimonial légal et que le 20 juin 2000, elles
ont adopté le régime matrimonial de la communauté universelle
de biens.

Moyens et prétentions des parties

A.) estime que ces deux appartements sont tombés en
communauté par l’effet du contrat de mariage conclu le 20 juin
2000 et demande à ce que ces deux appartements soient
réévalués à la date du 5 janvier 2007. Elle demande une
récompense de ce chef.

B.)     s’oppose à cette demande et fait valoir que les
appartements ne sont pas tombés en communauté, alors qu’ils
ont été vendus avant la conclusion du contrat de mariage.

Mérite de la demande

La demande en réévaluation de A.) est à rejeter, alors que,
comme le soulève B.) à juste titre, les appartements acquis par
A.) ne sont jamais tombés en communauté. En effet, ceux-ci
ont été vendus avant l’adoption par les époux du régime de la
                              15

communauté universelle de biens.

Le fait invoqué par A.) que l’argent résultant de la vente de ces
appartements ait été investi dans l’immeuble sis à B(...) reste, à
défaut d’éléments probants, à l’état de pure allégation.

Il s’ensuit que la demande est non fondée.

IV. Revendication de B.) : demande en obtention d’une
indemnité d’indisponibilité

B.) expose que Maître Jean SECKLER, notaire de résidence à
Junglinster, bloque actuellement les fonds provenant de la vente
de l’immeuble sis à B(…), alors que celui-ci est d’avis que la
clause de retour conventionnelle contenue dans le contrat de
mariage n’est pas licite.

B.) demande la condamnation de A.) à lui payer une indemnité
d’indisponibilité égale au taux légal sur l’argent bloqué depuis
le 11 juillet 2005 jusqu’au déblocage de l’argent.

Cette demande est à rejeter, alors que non seulement la clause
de retour conventionnelle est effectivement illicite et qu’en
outre, il n’est pas établi en cause que le blocage de l’argent est
dû au comportement fautif de A.) .

V. Indemnité de procédure

B.) conclut finalement à l’allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Faute par B.) d’avoir établi l’iniquité requise par cette
disposition, sa demande n’est pas fondée.
                              16

                      PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième
chambre,      siégeant    en    matière    civile,    statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 février 2009;

vu l’accord des avocats de procéder conformément à l’article
227 du nouveau code de procédure civile;

dit la demande de A.) tendant à la surséance à statuer non
fondée;

dit que l’apport en communauté universelle de l’immeuble sis à
B(...) constitue un avantage matrimonial au sens de l’article 299
du code civil;

dit que la clause de retour conventionnelle insérée dans le
contrat de mariage du 20 juin 2000 est nulle et de nul effet;

dit que la question préjudicielle à poser à la Cour
Constitutionnelle soulevée par B.) n’est pas pertinente;

dit la demande de A.) en attribution de la moitié du prix de
vente de l’immeuble sis à B(...) recevable et fondée;

partant dit que chaque partie a droit à la moitié du prix de vente
de l’immeuble sis à B(...) s’élevant à la somme totale de
355.000.- euros;

dit la demande de A.) en réévaluation de ses deux appartements
recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

dit la demande de B.)          en obtention d’une indemnité
d’indisponibilité recevable, mais non fondée;
                           17

partant en déboute;

dit la demande de B.) en allocation d’une indemnité de
procédure recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

condamne B.) aux dépens de l’instance.
"


text:
n°     916/2009

Notice du Parquet: 10974/2008CC

etr
ic

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU 12 MARS 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant comme juge
unique en matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , né le (…) à (…) / Portugal, demeurant (…), L-(…),

                                         -prévenu-

FAITS:

Par citation du 14 janvier 2009 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 24 février 2009
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

Circulation: Ivresse 0,70 mg/l, contraventions.

A cette audience Madame le juge-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Madame Sandra KERSCH, premier substitut du
Procureur d'Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,
                               le jugement qui suit:

Vu le procès-verbal numéro 41262 du 24 mai 2008 établi par la Police grand-ducale,
circonscription régionale d'Esch-sur-Alzette, C.I.S. Differdange.

Vu la citation du 14 janvier 2009, régulièrement notifiée au prévenu.

Le Parquet reproche à X.) d'avoir circulé le 24 mai 2008 dans un état alcoolique prohibé par
la loi, ainsi que d'avoir transgressé plusieurs prescriptions énoncées à l'arrêté grand-ducal du
23 novembre 1955 portant règlement de la circulation sur toutes les voies publiques.

A l'audience du 24 février 2009, X.) a fait l'aveu d'avoir circulé en état d'ivresse, mais
conteste l'inobservation du signal routier qui lui est reprochée par le Ministère Public.

Faute de preuve, l'infraction libellée sub 02) par le Ministère Public n'est pas établie, de sorte
qu'il y a lieu d'acquitter le prévenu de cette infraction.

Vu le résultat positif du test sommaire de l'haleine expirée.

Vu le résultat de l'analyse par éthylomètre de l'haleine établissant l'alcoolémie du prévenu à
0,70 mg/l d'air expiré.

X.) est convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble avec ses aveux et les débats
menés à l'audience:

Etant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique, le 24 mai 2008 vers 19.00
heures à Differdange, Grand-Rue,

1) avoir circulé avec un taux d'alcool d'au moins 0,55 mg par litre d'air expiré en l'espèce de
0,70 mg/l d'air expiré,

2) défaut de se comporter raisonnablement et prudemment de façon à ne pas constituer un
danger pour la circulation.

Les infractions retenues se trouvent en concours idéal entre elles, de sorte qu'il convient
d'appliquer les dispositions de l'article 65 du Code pénal.

En circulant sur la voie publique en état d'imprégnation alcoolique, le prévenu a gravement
mis en danger tant sa propre sécurité que celle des autres usagers.

L'infraction à l'article 12 de la loi modifiée du 14 février 1955 retenue à charge de X.) est
punie d'une peine d'emprisonnement de huit jours à trois ans ainsi que d'une amende de 500
euros à 10.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

Le Tribunal estime qu'une peine d'amende de sept cent cinquante (750) euros constitue en
l'espèce une sanction adéquate eu égard à la gravité des faits et la situation financière du
prévenu.

                                                2
L'article 13.1 de la loi du 14 février 1955 permet en outre au juge saisi d'une ou de plusieurs
infractions à la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques ou de délits ou
de crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une interdiction de conduire de huit
jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à quinze ans en matière de délits ou
de crimes. Cette interdiction de conduire « sera toujours prononcée en cas de condamnation
du chef des délits visés aux alinéas 1er et 2 du paragraphe 2 de l'article 12 de la présente loi
ou au cas de la récidive prévue à l'alinéa 6 du paragraphe 2 du même article. »

La gravité des infractions retenues à charge de X.) justifie sa condamnation à une interdiction
de conduire de 16 mois.

Il résulte de l'extrait du casier judiciaire, que le prévenu X.) a été condamné par jugement
numéro 0611 du 8 février 2006 du tribunal correctionnel, coulé en force de chose jugée, parmi
d'autres infractions, à celle de l'article 12, paragraphe 2, alinéa 1, de la loi modifiée du 14
février 1955.

La loi du 18 septembre 2007, applicable à partir du 1er octobre 2007 a introduit à l'article 12
de la loi du 14 février 1955 une modification du délai de récidive, augmentant ce délai d'un an
à trois ans.

En l'espèce le premier terme de la récidive a été commis sous l'empire de la loi ancienne
prévoyant une période de récidive d'un an, tandis que le second terme de la récidive du 24 mai
2008 est postérieur à la mise en application de la nouvelle loi, prévoyant une période de
récidive de trois ans.

Or, en vertu de la doctrine française, pour que la loi instituant un nouveau cas de récidive
s'applique aux faits de la cause, il faut que l'infraction qui constitue le second terme soit
postérieure à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, même si le premier terme se situe avant.
Cette règle s'explique pour la Cour de Cassation (française), par le fait que l'aggravation de la
peine résultant de la récidive se rattache à la commission d'une seconde infraction et est
indépendante de la première. Dans ces situations, la Cour de Cassation utilisait, jusqu'à
présent, la formule : « Lorsqu'une loi institue un nouveau cas de récidive, il suffit pour
entraîner son application immédiate que l'infraction constitutive du second terme soit
postérieure à son entrée en vigueur, qu'il n'importe que la condamnation constitutive du
premier terme ait été prononcée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, l'aggravation
résultant de la récidive constituant un supplément de peine non pour la première infraction
mais pour la seconde. » Récemment, elle a adopté une formule plus réduite : « Lorsqu'une loi
institue un nouveau régime de la récidive, il suffit, pour entraîner son application immédiate
que l'infraction constitutive du second terme, qu'il dépend de l'auteur de ne pas commettre,
soit postérieure à son entrée en vigueur. » (Répertoire de droit pénal et de procédure pénale,
Dalloz, octobre 2003, p.19, n°186)

Dans la mesure où le prévenu a de nouveau commis le délit d'avoir circulé en état d'ivresse le
24 mai 2008 et que ce délit a été commis avant l'expiration d'un délai de trois ans à partir du
jour où une précédente condamnation du chef de ce même délit est devenue irrévocable, il y a
lieu d'appliquer l'article 12 § 2 point 3 de la loi modifiée du 14 février 1955 au terme duquel
la confiscation spéciale ou l'amende subsidiaire prévue à l'article 14 de la présente loi sera
toujours prononcée, si le conducteur du véhicule a commis de nouveau un des délits spécifiés

                                               3
aux deux alinéas qui précèdent avant l'expiration d'un délai de trois ans à partir du jour où
une précédente condamnation du chef d'un de ces mêmes délits sera devenue irrévocable.

Il y a dès lors lieu de procéder à la confiscation du véhicule de marque BMW immatriculé
sous le n° (…) (L) appartenant au prévenu.

Il y a lieu de fixer l'amende subsidiaire pour le cas où la confiscation ne pourrait être exécutée
à 2.000 euros.

                                 PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, composé d'un juge, statuant contradictoirement, X.) entendu en ses
explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

a c q u i t t e X.) de l'infraction libellée sub 2) non établie à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de sept cent
cinquante (750) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 7,17 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à quinze (15)
jours,

p r o n o n c e contre X.) du chef de l'infraction retenue sub 1) à sa charge pour la durée de
seize (16) mois l'interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories A - F sur la
voie publique,

o r d o n n e la confiscation du véhicule de marque BMW immatriculé sous le n° (…) (L),

f i x e le montant de l'amende subsidiaire à deux mille (2.000) euros pour le cas où la
confiscation ne pourrait être exécutée,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende subsidiaire à
quarante (40) jours.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 31, 65 du Code pénal; 154, 179, 182, 184, 189, 190,
190-1, 194, 195 du Code d'instruction criminelle; 12, 13, 14 de la loi modifiée du 14.02.1955;
140 de l'arrêté grand-ducal du 23.11.1955; IX de la loi du 13.06.1994; 1, 6, 7 de la loi du
01.08.2001, qui furent désignés à l'audience par Madame le juge.

Ainsi fait et jugé par Claude METZLER, juge, prononcé en audience publique au Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Madame le
juge, en présence de Michelle ERPELDING, substitut du Procureur d'Etat, et de Georges

                                                 4
BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                           5
"


text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

          Audience publique du douze mars deux mille neuf.

Numéro 32529 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

X.) , anciennement X’.) né X.) , demeurant à L-(…), (…), assisté de et
pour autant que de besoin par son curateur Maître Sonja VINANDY, avocat
à la Cour, demeurant à Luxembourg,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 28 février 2007,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

Y) , demeurant à D-(…), (…), en sa qualité d’héritière ayant repris
l’instance engagée contre son époux Z.) décédé le 3 juillet 2007,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

               ---------------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par simple lettre déposée le 5 septembre 2006 au greffe de la justice de
paix de Luxembourg par Gerhard Jahraus, Rechtsanwalt, demeurant à D-
76756 Bellheim, Karl-Silbernagel-St. 2a, zugelassen in der Bundesrepublik
Deutschland beim Amtsgericht Gemersheim, Landgericht Landau (Pfälz),
Oberlandesgericht Zweibrücken, auftretungsberechtigt bei allen Amts-,
Land- une Oberlandesgerichten, exposant que suivant acte notarié reçu le
15 août 2001 par Dr. Axel Wilke, notaire établi à Ludwigshafen am Rhein,
X.) , ayant demeuré au moment de la rédaction de l’acte notarié à D-(…),
(…), et demeurant actuellement à L-(…), (…), a reconnu avoir une dette de
46.131,69 Dm, en sus les intérêts à 6% l’an au-dessus du taux DÜG à
compter du premier mars 2000 aux époux Z.) et Y) , demeurant D- (…),(…)
(Pfalz), 46, a demandé de revêtir de la formule exécutoire le susdit acte
notarié.

Répondant à cette requête, une vice-présidente du tribunal
d’arrondissement, à laquelle la demande aurait été transmise, en
remplacement du président et des autres magistrats dûment empêchés, a,
aux termes d’une ordonnance rendue le 7 septembre 2006, déclaré
exécutoire l’acte notarié passé le 15 août 2001, comme s’il avait été reçu
par un notaire luxembourgeois, sur le fondement de l’article 50 de la
convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dite Convention
de Bruxelles.

Contre cette ordonnance, lui signifiée le deux février 2007, X.) assisté de
son curateur a régulièrement formé un recours par exploit d’huissier du 28
février suivant. Il demande principalement à la Cour de déclarer la requête
en exequatur des époux Z.) et Y) irrecevable, sinon subsidiairement de
rejeter cette demande, motifs pris que les conditions légales pour l’obtention
de l’exequatur ne sont pas remplies. Il réclame encore, outre la
condamnation des intimées aux frais et dépens des deux instances,
paiement d’une indemnité de 1.600 € sur base de l’article 240 du NCPC.

Par acte d’avocat réceptionné le 16 août 2007 par le mandataire de X.) ,
Maître Anne-Marie Schmit a fait déclarer à l’appelant que son mandant Z.)
est décédé à Weingarten près de Speyer (Allemagne) le 3 juillet 2007, un
extrait de l’acte de décès n°54472007 dressé le 4 juillet suivant par l’officier
de l’état civil y étant annexé.

L’instance a été valablement reprise par la suite par Y) , l’héritière du
décédé suivant « Erbvertrag » du 6 juillet 1995, fait non contesté par
l’appelant.

                                    2
L’intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée, au rejet de
l’indemnité de procédure réclamée par l’appelant et à l’allocation de 1.500 €
sur base de l’article 240 du NCPC.

Par courrier du 20 novembre 2008, l’appelant a sollicité la révocation de
l’ordonnance de clôture de l’instruction rendue le 18 septembre 2008 pour
lui permettre de verser le jugement de l’Amtsgericht Mannheim du 18
novembre 2008 aux termes duquel il a été dispensé du solde de toutes ses
dettes (Restschuldbefreiung) antérieures au 23 octobre 2001.

L’appelant a principalement opposé in limine litis l’irrecevabilité de la
demande en exequatur pour non respect des formalites prescrites pour le
dépôt de la requête en exequatur. Subsidiairement, il fait plaider que la
demande est irrecevable en raison de l’exclusion des faillites du champ
d’application de la convention de Bruxelles, le litige à la base de la requête
en exequatur ayant son origine dans une faillite. Finalement, la demande en
exequatur serait à rejeter, les appelants n’ayant pas versé une expédition
authentique de l’acte notarié qu’il s’agit de revêtir de la formule exécutoire
(article 46 point 1 de la Convention de Bruxelles) ainsi qu’un document
établissant son caractère exécutoire dans le pays d’origine (article 47, point
1).

Dans un souci de logique juridique, il convient, avant d’examiner le bien
fondé de la requête en révocation de l’ordonnance de clôture, de toiser
d’abord le mérite des moyens d’irrecevabilité de la demande qui sont
préalables.

A titre liminaire, la Cour relève que le règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil
du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, dit Règlement Bruxelles I, qui a remplacé aux termes de son
article 68 la Convention de Bruxelles et dont le contenu ne varie que quant
à certaines dispositions ayant pour objectif de faciliter dans la mesure du
possible la libre circulation des décisions en matière civile et commerciale,
est entré en vigueur le premier mars 2002 et est « obligatoire dans tous ces
éléments et directement applicable dans les Etats membres conformément
au traité instituant la Communauté Européenne. »

Il s’ensuit que bien que l’acte notarié qu’il s’agit de revêtir de la formule
exécutoire a été reçu par le notaire instrumentaire le 15 août 2001, le
Règlement Bruxelles I est applicable au présent litige, l’instance en
exequatur, différente de l’instance au fond, ayant été initiée le 5 septembre
2006.

L’article 40 dudit règlement énonce en son point 1 que les modalités du
dépôt de la requête sont déterminées par la loi de l’Etat requis.

                                   3
A défaut de dispositions spécifiques concernant les modalités du dépôt de
la requête pour les demandes en exequatur régies par le Règlement
Bruxelles I inscrites dans le NCPC, l’article 680 dudit code, qui constitue le
droit commun de l’exequatur simplifié, est applicable pour revêtir un
caractère subsidiaire aux dispositions dudit règlement (Cf: documents
parlementaires n° 4884 -1: avis du Conseil d’Etat du 13 novembre 2002).

Le susdit article énonce que « La demande en exequatur est présentée par
voie de requête signée d’un avocat-avoué au président du tribunal
d’arrondissement dans le ressort duquel la partie contre laquelle l’exécution
est poursuivie a son domicile ou sa résidence (…). Le demandeur doit faire
élection de domicile dans le ressort du tribunal d’arrondissement saisi ».

Or, il est avéré à la lecture de « l’acte introductif d’instance » qu’il ne répond
à aucune des conditions requises par la susdite disposition.

Abstraction faite qu’il s’agit d’un simple courrier qu’on pourrait encore
qualifier de requête introductive d’instance adressé à une juridiction
incompétente, force est de constater que la demande émane d’un avocat
allemand qui n’a pas agi de concert avec un avocat inscrit au barreau de
Luxembourg, qui se constitue et qui est responsable à l’égard de la
juridiction, et qu’elle ne contient pas d’élection de domicile, cette dernière
formalité, pourtant obligatoire, n’ayant toujours pas été accomplie en l’état
actuel de la procédure.

Force est de constater que Gerhard Jahraus, Rechtsanwalt, n’est pas inscrit
au tableau de l’un des Ordres des Avocats du Grand-Duché de Luxembourg
et que sa correspondante, Maître Anne-Marie Schmit, qui s’est constitué
pour l’intimé, n’a pas pris position quant à la saisine du président du tribunal
d’arrondissement, estimant de façon lacunaire que le fait que le juge
compétent a revêtu de la formule exécutoire l’acte notarié du 15 août 2001
suffit pour que la requête en exequatur n’encourt pas la nullité.

L’article 3 de la loi du 29 avril 1980 modifié réglant l’activité en prestations
de service, au Grand-Duché de Luxembourg, des avocats habilités à
exercer leurs activités dans un autre Etat membre des Communautés
Européennes énonce que : « Pour les activités de représentation et de
défense en justice, l’avocat (allemand en l’occurrence) doit :

- agir de concert, selon la matière, soit avec un avocat-avoué soit avec un
avocat exerçant auprès de la juridiction saisie ;

- (…) ».

                                     4
Il s’ensuit que la requête en exequatur du Rechtsanwalt Gerhard Jahraus,
présentée de surcroit à une juridiction incompétente et qui n’est pas munie
de la signature d’un avocat-avoué au sens de l’article 680 du NCPC, et ne
contient pas d’élection de domicile, a pour sanction l’irrecevabilité de la
demande, laquelle est étrangère aux dispositions de l’article 264 du NCPC.
Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner encore le mérite des autres moyens
d’irrecevabilité proposés.

La demande en révocation de l’ordonnance de clôture s’avère dès lors
inutile.

Les frais du recours incombant au vu de l’issue du litige à l’appelante, cette
dernière ne saurait prétendre au bénéfice de l’article 240 du NCPC.

Il serait en revanche inéquitable de laisser l’intégralité des frais de l’instance
d’appel non compris dans les dépens à charge de X.) , qui a dû recourir aux
services rémunérés d’un avocat pour se défendre contre un appel
irrecevable. Il convient de fixer à 1.000 € l’indemnité devant lui revenir de ce
chef.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et
d’exequatur, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
délégué à la mise en état, le ministère public entendu en ses conclusions,

déclare irrecevable la requête en exequatur ;

rejette la demande de Y) en allocation d’une indemnité de procédure ;

la condamne à payer à X.) 1.000 € de ce chef ;

la condamne aux frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction au profit de Maître Guy Thomas, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                     5
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze mars deux mille neuf.

Numéro 33344 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme A S.A.,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 28 décembre 2007,

comparant par Maître Serge MARX, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 13 janvier 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 19 septembre 2007, B a fait convoquer son employeur, la S.A. A, devant le
tribunal du travail aux fins d’y entendre dire que la rétrogradation de la fonction de
« Marktleiter » à celle de « Bereichsleiter » constitue une modification substantielle
du contrat de travail en défaveur de l’employé au sens de l’article L.121-7 du code
du travail et qu’elle est nulle et non avenue, et aux fins d’y entendre condamner la
partie défenderesse à lui payer les montants de 1.250 € à titre de dommages-intérêts
et de 1.000 € à titre d’indemnité de procédure.

        La partie défenderesse conclut au débouté de la demande en faisant valoir
que toutes les formalités et délais requis par l’article L.121-7 du code du travail ont
été respectés. Elle insiste sur le fait que le salaire de B a été maintenu pendant le
préavis légal de six mois, et que le nouveau poste de « Bereichsleiter » auquel B
devait se présenter dès le 3 septembre 2007, soit avant l’expiration du préavis, est
un poste de direction, partant un poste qui n’a rien de dégradant.

        Par jugement rendu contradictoirement le 20 novembre 2007, le tribunal du
travail a dit que la décision de la S.A. A concernant la prise d’effet des nouvelles
fonctions de B en tant que « Bereichsleiter » à partir du 3 septembre 2007 est nulle
et non avenue et déclaré la demande de B en paiement de dommages-intérêts non
fondée.

        Par exploit d’huissier du 28 décembre 2008, la S.A. A a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement.

        Elle demande à la Cour de le réformer et de dire que sa décision concernant
la prise d’effet des nouvelles fonctions de B en tant que « Bereichsleiter » à partir
du 3 septembre 2007 a été valablement prise et de déclarer la demande de l’intimé
non fondée.

        A l’appui de son recours, elle fait plaider qu’en tant qu’employeur, elle avait
le droit d’opérer le changement de poste litigieux sur base de son pouvoir de
direction et que tout employeur peut ainsi changer la tâche confiée à un salarié dès
lors qu’elle correspond à sa qualification.

                                          2
        Elle fait valoir que la doctrine et la jurisprudence considèrent qu’il n’y a pas
de révision proprement dite des conditions de travail, donc du contrat de travail, en
cas de simple mesure relevant du pouvoir de direction de l’employeur ou lorsque le
contrat lui-même, le règlement intérieur, la convention collective, le statut ou
l’usage prévoient eux-mêmes la possibilité de modifications apportées aux
conditions initiales tels le changement d’attributions ou de lieu de travail, ou de
l’horaire de travail.

        Elle ajoute qu’en l’espèce le contrat de travail de B prévoit expressément la
possibilité pour l’employeur de changer le salarié de fonction, le § 1 alinéa 3 du
contrat de travail étant en effet formulé en ces termes : « Die Firma behält sich vor,
dem Arbeitnehmer auch eine andere, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten
entsprechende Tätigkeit zu übertragen. »

       L’appelante reproche encore au jugement entrepris d’avoir appliqué l’article
L.124-9 du code du travail pour dire que la solution aurait consisté en une dispense
de travail, alors que cet article ne saurait trouver application en l’espèce, mais
uniquement en cas de licenciement.

       Elle expose que la possibilité de dispenser le salarié pendant le préavis en
cas de licenciement est justifiée par le souci de lui permettre de s’adonner le plus
rapidement possible à la recherche d’un nouvel emploi ; que les circonstances en
cas de modification substantielle sont différentes et qu’il n’existe aucune raison
pour dispenser le salarié, dont le contrat de travail a fait l’objet d’une modification
substantielle, de travailler pendant le préavis.

       B demande la confirmation du jugement attaqué.

        Il expose qu’il a toujours accompli ses tâches à l’entière satisfaction de
l’employeur ; qu’en effet, engagé en 1979, il a régulièrement fait l’objet de
promotions et d’augmentations de salaires depuis son entrée en fonctions ; qu’à
l’époque où l’employeur situe de graves problèmes liés à l’alcool, ce dernier n’a
procédé à aucun avertissement ; que l’inexistence d’un quelconque reproche
formulé par l’employeur à cette époque permet de conclure à la fausseté de ses
allégations actuelles.

        Il ajoute que le contrat de travail prévoit certes que les fonctions peuvent
varier, mais que ces fonctions l’ont mené à des postes progressivement supérieurs
en responsabilité et ont acquis un caractère définitif.

       Le contrat de travail signé entre parties prévoit dans son § 1 sub
“ Aufgabengebiet » :
Mit Wirkung vom 01.10.93 wird Herr B als Marktleiter beschäftigt.

                                           3
Der Arbeitnehmer ist damit einverstanden, im gesamten Bereich der A-Gruppe in
Luxemburg und der Praktiker-Gruppe in vergleichbarer Position eingesetzt zu
werden.
Die Firma behält sich vor, dem Arbeitnehmer auch eine andere, seinen Kenntnissen
und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen.“

        La lettre recommandée du 3 août 2007 portant de modification du contrat de
travail énonce:
“ … Ihr Arbeitgeber stuft Sie vom Marktleiter zum Bereichsleiter mit einem
monatlichen Bruttogehalt von 4.000 EUR zurück.
Ihr aktuelles Gehalt wird Ihnen während der gesetzlich vorgesehenen
Abänderungsfrist von 6 Monaten beginnend ab dem 15. August 2007 weitergezahlt.
Wie anlässlich des Vorgesprächs vom 2. August 2007 besprochen, bitten wir Sie
am 3. September 2007 in Strassen bei der Geschäftsführung zwecks Einweisung in
Ihr neues Aufgabengebiet vorstellig zu werden.“

        Il est exact que tout employeur dispose du pouvoir d’organiser son
entreprise de manière efficace et, dans le cadre de son pouvoir de direction,
d’affecter ses salariés à des tâches qui répondent le mieux à leur qualification et aux
besoins de l’entreprise, même si cette nouvelle affectation devait comporter un
déplacement du lieu de travail à l’intérieur de l’entreprise.

        C’est d’ailleurs cette faculté qui est mentionnée au § 1 du contrat de travail,
cité plus haut.

        En l’occurrence cependant, la nouvelle affectation constitue expressément
une rétrogradation accompagnée d’une forte diminution du salaire, de 6.346,50 € à
4.000 €, soit une réduction de près de 35%.

        La lettre de motivation du 28 août 2007 explique les raisons de l’employeur
de procéder à cette rétrogradation. Les motifs liés à un problème d’alcool du salarié,
à son incapacité d’exercer le poste de responsabilité et de coordination qui lui était
confié, au désordre qui règnait dans le magasin qu’il devait diriger et à ses
nombreuses absences, tels qu’ils sont présentés, et à les supposer établis, étaient de
nature à pouvoir entraîner une rétrogradation avec attribution d’un poste de
moindre responsabilité.

        Il s’ensuit que tant l’énoncé de la lettre de motivation que l’esprit de la
mesure prise à l’encontre de l’intimé font conclure nécessairement à une
rétrogradation dans les fonctions de l’intimé.

        Ainsi, le jugement de première instance a correctement décidé que tant la
rétrogradation que la modification de la rémunération constituent des modifications
essentielles du contrat de travail en défaveur du salarié et que l’employeur devait

                                          4
respecter, sous peine de nullité de la modification opérée, le délai de préavis imposé
par l’article L.124-3. du code du travail non seulement pour la diminution de la
rémunération, mais également en ce qui concerne le changement de poste octroyé à
l’intimé dès le 3 septembre 2007.

       Il convient d’en conclure que l’appel n’est pas fondé et que le jugement
attaqué est à confirmer en ce qu’il a déclaré nulle et non avenue la décision portant
octroi de la nouvelle fonction de « Bereichsleiter » à l’intimé à partir du 3
septembre 2007.

      B n’ayant pas relevé appel incident contre le chef de la décision le déboutant
de sa demande en paiement de dommages-intérêts, cette demande n’est pas à
réexaminer par la Cour.

      C’est également à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que le
jugement attaqué a alloué à B une indemnité de procédure de 500 €.

       B demande une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

       Cette demande est fondée à concurrence de 750 €, somme qu’il serait
inéquitable de laisser à charge de l’intimé qui a dû exposer des frais pour assurer sa
défense face à un appel jugé non fondé.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

condamne la S.A. A à payer à B une indemnité de procédure de 750 €,

                                          5
condamne la S.A. A aux frais et dépens de l’instance.

                                        6
"


text:
Jugement commercial VI No.399 / 2009

Audience publique du jeudi, douze mars deux mille neuf.

Numéros 107903 et 117270 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Gilles MATHAY, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                        I.

                                     Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Diekirch sous le numéro B (…),

élisant domicile en l’étude de Maître François REINARD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Claude CLEMES, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître François REINARD, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse,

comparant par Maître Patrick BIRDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        II.

                                     Entre:
la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse en intervention,

comparant par Maître Patrick BIRDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

la société de droit allemand SOC.3.) GmbH & Co. KG, établie et ayant son siège
social à D-(…), inscrite au registre de commerce de Bad Kreuznach sous le n°
HRB Nr. (…), représentée par son associé commandité sinon par son gérant
actuellement en fonction,

défenderesse en intervention,

comparant par Maître Laurent MERTZ, avocat, en remplacement de Maître
Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      Faits:

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants du jugement commercial no. 1196/2008 du 27 novembre 2008 et
dont le dispositif est conçu comme suit:

                                 « Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit les demandes principale et en intervention en la pure forme,

avant tout autre progrès en cause :

invite la société SOC.1.) à justifier sa qualité pour agir en résolution du contrat de
vente conclu entre la société SOC.2.) et la société SOC.4.),

fixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique du 14 janvier
2009 à 9h00, salle d’audience CO.1.02 de l’annexe au Plateau St. Esprit ;

réserve les frais.»
Lors de l’audience du 11 février 2009 les débats continuèrent comme suit :

                                                                                2
Maître Claude Clemes exposa les moyens de sa partie.

Maître Patrick Birden se rapporta à prudence de justice.

Maître Laurent Mertz se rapporta à prudence de justice.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de
ce jour le

                                    jugement

qui suit :

Vu le jugement avant dire droit rendu par ce tribunal en date du 27 novembre
2008.

Vu les pièces versées en cause par la demanderesse, ces pièces établissant
que la société SOC.4.) lui a bien cédé le droit d’agir en résolution du contrat,
sinon celui d’exercer l’action rédhibitoire, en sorte que la société SOC.1.) a
justifié sa qualité pour agir.

    1. la demande principale

Il ressort des pièces versées que Ed Thein avait été nommé expert suivant
ordonnance de référé rendue en date du 27 juillet 2007 avec la mission de
dresser un état détaillé du godet de déversement SOC.3.) fourni par la société
SOC.2.), de déterminer et décrire les éventuels défauts de conception, vices et
malfaçons affectant le godet et qui le rendent impropre à l’usage auquel il est
destiné ainsi que pour déterminer et évaluer la valeur d’utilisation réelle du godet
de déversement SOC.3.).

L’expert a rendu en date du 19 mai 2008 un rapport « final » dans lequel il met
en évidence les différences de conception entre le godet SOC.3.) et le godet
« (...) » et conclut que le « godet est impropre à l’usage que l’on doit en faire
dans le cadre de la manipulation de composte. Il n’est pas indiqué de le faire
réparer et il est interdit de l’utiliser », et encore « que le godet de déversement
SOC.3.) présente de graves défauts de conception et d’exécution ».

Le défaut de conception et exécution étant ainsi pointé du doigt par l’expert, il
convient de retenir pour établi que la cause du dysfonctionnement du godet de
déversement SOC.3.) réside dans sa mauvaise conception qui le rend impropre
à l’usage auquel il était destiné.

Il devient dans ces circonstances oiseux d’analyser si oui ou non, la pelle a en
outre subi des mauvaises manipulations.

                                                                                3
Afin de déterminer les responsabilités des parties par rapport au défaut de
conception apparu, il convient d’analyser par quel type de contrat les parties
étaient liées : contrat d’entreprise ou contrat de vente.

A cet égard la défenderesse soutient qu’elle a conclu avec la partie adverse un
contrat d’entreprise. Elle prétend en effet que la société SOC.1.) a mis en
commande la production d’une pelle ressemblant à celle de type (...) et qu’elle a
dessiné les plans et esquisses pour permettre la fabrication de l’engin devant
répondre aux spécifications souhaitées, qu’elle a donné des instructions précises
et est même venue vérifier dans les ateliers de construction l’évolution des
travaux, sans jamais remettre en cause la forme arrondie du fond du godet, son
poids propre ou sa largeur. La société SOC.1.) pour sa part conteste
partiellement ces affirmations et plaide que s’il est bien vrai qu’elle souhaitait
acquérir un godet de déversement présentant les mêmes caractéristiques qu’un
godet (...) et lui ressemblant, elle ne s’est à aucun moment préoccupée de sa
conception, laissant au professionnel l’entière responsabilité de la fabrication.
Elle ne conteste pas qu’il y ait eu plusieurs réunions sur le chantier, ni qu’elle a
remis à la société SOC.2.), sinon à SOC.3.), des croquis dessinés de main libre,
mais elle conteste que ces plans étaient destinés et/ou aient pu être utilisés tels
quels pour la fabrication du godet.

Le tribunal retient de ces plaidoiries que le godet de déversement litigieux ne
répond pas à des caractéristiques déterminées à l’avance par le fabricant, mais
porte sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers
exprimés par le client et qu’il est dès lors à qualifier de contrat d’entreprise.

La société SOC.1.) requiert la résolution de ce contrat sur base de l’article 1184
du code civil. Tout contrat peut en effet être résolu au cas où l’une des deux
parties ne satisfait pas à son engagement. Elle reproche à la partie adverse de
ne pas avoir livré un godet, dans sa nature, conforme, à la chose convenue, le
godet livré ne présentant pas les qualités attendues et s’avérant être impropre à
l’usage auquel il était destiné.

Dans ce contrat d’entreprise, compte tenu de la participation active du client
dans la fabrication de la pelle, l’obligation à charge de l’entrepreneur est à
qualifier d’obligation de résultat atténuée ou obligation de moyen renforcée, ce
régime consistant à présumer la faute et à permettre une libération par la preuve
de l’absence de faute.

Dans ce contexte, la société SOC.2.) plaide qu’elle n’a commis aucune faute
alors qu’elle s’en est tenue aux plans et instructions remis par la société
demanderesse. Pareille attitude, à la supposer avérée, ne serait cependant pas
susceptible de la décharger puisque, professionnelle en la matière, elle était
tenue d’un devoir de conseil à l’égard de son client profane, ce devoir l’obligeant
également à informer le client sur les doutes et craintes qu’elle avait en rapport

                                                                                4
avec l’efficacité de la pelle que le client lui demandait de construire et le cas
échéant à refuser de la construire.

Aucune autre cause d’exonération n’étant invoquée par la défenderesse, il
convient de retenir qu’elle est responsable de la mauvaise conception du godet
de déversement en sorte que la demande en résolution avec allocation de
dommages est fondée en principe.

La demanderesse requiert condamnation pour une somme de 13.081,- €. Elle
n’établit aucun lien de causalité entre le préjudice réclamé à titre de réparation
du godet (...) ainsi qu’à titre de « perte suite au coût supplémentaire pour le
chargement de 5.416 tonnes durant 4 mois », ni ne justifie l’existence de ce
préjudice. Elle n’explique ni n’établit l’existence d’un préjudice subi à titre de 38
jours d’inactivité du chargeur (...). Il convient partant de rejeter ces demandes en
réparation.

Il y a par contre lieu de lui allouer une somme de 9.000,- € réclamée à titre de
réparation pour perte de la valeur résiduelle de la machine, cette somme étant
justifiée d’un point de vue comptable.

Vue l’issue du litige, il convient de faire droit également à la demande en
indemnisation sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile
introduite par la société SOC.1.) et de lui allouer une somme de 1.000,- €.

2) quant à la demande en intervention

Il ressort de l’article 10 des conditions générales de la société SOC.3.),
lesquelles figurent au verso de la facture adressée par SOC.3.) à la société
SOC.2.), que le Amtsgericht de la ville de Idar – Oberstein a seul compétence
pour connaître de tout différent né de l’exécution du contrat.

La société SOC.3.) n’ayant pas établi l’existence de relations d’affaires continues
entre elle et la demanderesse en intervention, elle n’a pas démontré que cette
dernière a adhéré aux termes des conditions générales et elles ne sont partant
pas opposables à la société SOC.2.).

L’article 6.2 du règlement CE n°44/2001, dans un souci d’économie de
procédures, permet de porter les demandes en garantie et les demandes en
intervention devant le même tribunal que celui saisi de la demande originaire, en
sorte que ce tribunal, est territorialement compétent pour connaître de la
demande en garantie.

Il ressort des développements qui précèdent que le godet de déversement a été
mal conçu, ce défaut justifiant la résolution du contrat et l’allocation de
dommages et intérêts.

                                                                                5
La demande en garantie dirigée par SOC.2.) contre la société SOC.3.) est dès
lors justifiée et il convient d’y faire droit, la société SOC.3.) devant tenir la société
SOC.2.) quitte et indemne de la condamnation ci-avant prononcée contre elle.

                                   Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit la demande principale en la forme ;

la dit partiellement fondée ;

dit le contrat résolu aux torts de la société anonyme SOC.2.) ;

condamne la société anonyme SOC.2.) à payer à la société anonyme SOC.1.) la
somme de 9.000,- € avec les intérêts de retard au taux légal à partir du 11 avril
2007 jusqu’à solde ainsi que la somme de 1.000,- € sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile ;

se déclare compétent pour connaître de la demande en garantie ;

dit que cette demande est recevable et fondée ;

dit que la société de droit allemand SOC.3.) GmbH & Co KG devra tenir la
société anonyme SOC.2.) quitte et indemne de la condamnation ci-avant
prononcée ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à chacune
des sociétés défenderesses, y inclus les frais d’expertise.

                                                                                6
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