text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 29 février deux mille douze

    Numéro 37796 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Odette PAULY, conseiller;
    Pierre CALMES, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    la société anonyme M),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch/Alzette en date du 16 septembre 2011,

   comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

    la société anonyme G),

    intimée aux fins du susdit exploit LISE du 16 septembre 2011,

   comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance de référé extraordinaire du 26 août 2011, la société
anonyme M) SA a été condamnée à payer à la société anonyme G) SA une
provision de 21.453,25 € avec les intérêts au taux directeur de la BCE,
majoré de 7 % à partir du 31ième jour des factures réclamées et une
indemnité de procédure de 500.- €.

     Par exploit d’huissier du 16 septembre 2011, la société anonyme M) SA
a régulièrement interjeté appel contre cette ordonnance. A l’appui de son
appel elle fait valoir que les parties sont tenues par un contrat d’entreprise
portant sur un coût estimatif de 76.650,20 € qui prévoit qu’un mesurage
contradictoire est à réaliser et à approuver avant l’envoi des factures et
qu’en violation de cette disposition contractuelle l’intimée aurait envoyé les
factures avant le mesurage qui a eu lieu le 23 mars 2011 et avant
l’approbation de ce dernier en date du 20 avril 2011. La partie appelante
affirme avoir payé un premier acompte de 31.500.- € parce qu’elle s’y est
crue obligée eu égard à la règlementation sur les marchés publics au vu de
l’avancement des travaux et ceci malgré l’envoi prématuré des factures. Elle
affirme encore avoir payé le 2 mai 2011 la somme de 36.258,92 € au vu du
montant total fixé dans le mesurage contradictoire final accepté du 20 avril
2011, pour obtenir le déblocage de ses comptes bancaires qui ont fait l’objet
d’une saisie-arrêt pratiquée le 26 avril 2011. La partie appelante déduit de
ce qui précède que les factures litigieuses émises en violation des
dispositions contractuelles liant les parties ne pourraient faire jouer la
présomption que l’article 109 du code de commerce fait découler de
l’acceptation des factures. La partie appelante soulève finalement qu’elle a
payé l’intégralité de ce qu’elle devait au vu du mesurage contradictoire et
qu’elle a même omis de déduire de ce montant l’escompte de 3% auquel
elle avait droit en cas de paiement dans les 24 jours.

    La partie appelante demande dès lors par réformation de l’ordonnance
entreprise à voir constater que le paiement des travaux doit avoir lieu
conformément aux dispositions du contrat d’entreprise du 2 décembre 2010,
qu’elle a payé l’intégralité du solde évalué suivant mesurage contradictoire
du 23 mars 2011 et qu’il existe des contestations sérieuses. La partie
appelante demande à être déchargée de payer une indemnité de procédure
en première instance. La partie appelante demande finalement la
condamnation de la partie intimée au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.500.- € en instance d’appel.

     La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise
en faisant valoir que la partie appelante a accepté les factures sans protester
utilement.
                                                                                3

     Les parties ont signé le 2 décembre 2010 un contrat d’entreprise
portant, suivant bordereau de soumission, sur le montant estimatif de
76.650,20 €, aux termes duquel un mesurage contradictoire est à réaliser et à
faire approuver avant l’envoi des factures par INCA. Suivant une pièce
intitulée « relevé de travaux » datée du 20 avril 2011, dont la partie
appelante affirme qu’il s’agit d’un relevé contradictoire et que la partie
intimée n’a pas autrement contesté, le coût total des travaux s’élève à
67.758,92 €.

    Cependant avant le mesurage du 23 mars 2011 et son acceptation le 20
avril 2011, la partie intimée a émis quatre factures datées du 19 janvier
2011, du 14 février 2011 et du 11 mars 2011 pour un montant total de
92.212,17 €.

    Malgré l’envoi anticipée des factures la partie appelante a payé un
premier acompte de 31.500.- € le 1er mars 2011 et elle a payé le montant de
36.258,92 € le 2 mai 2011 à titre de solde après le relevé des travaux
intervenu le 20 avril 2011 ayant fixé le coût des travaux au montant de
67.758,92 €. Si la partie appelante a payé le montant de 36.258,92 € pour
obtenir le déblocage de ses comptes saisis, comme elle le soutient dans son
acte d’appel, elle n’a cependant obtenu le déblocage de ses comptes qu’à la
suite d’une lettre collective adressée à la banque X), demandant à cette
dernière de payer le montant de 23.849,73 € au mandataire de la partie
intimée en exécution de l’ordonnance de référé du 26 août 2011.

    Il est de principe que la facture acceptée ne lie le débiteur que si les
clauses de la facture sont compatibles avec les conditions stipulées lors de la
perfection du marché (cf. La Facture par André Cloquet, n° 535). En
l’occurrence les factures litigieuses ont de toute évidence été envoyées
prématurément pour avoir été adressées à l’appelante avant le mesurage
contradictoire prévu au contrat. Il est encore admis qu’une créance doit être
actuelle et certaine pour pouvoir faire l’objet d’une affirmation précise et
formelle dans une facture (op. cit. n° 103). La créance de la partie intimée
n’ayant pas été certaine au moment de l’envoi de factures à défaut de tout
mesurage contradictoire, l’éventuelle acceptation de ces factures par la
partie appelante ne pouvait dès lors avoir un quelconque effet. C’est partant
à tort que le premier juge a partiellement fait application de règles de la
facture acceptée.

    Il n’est pas contesté que la partie appelante a payé ce qu’elle devait
conformément au mesurage intervenu le 20 avril 2011.
                                                                                4

    Les contestations formulées par la partie appelante doivent dès lors être
considérées comme sérieuses de sorte que l’appel est fondé et que par
réformation de l’ordonnance entreprise la demande en paiement d’une
provision formulée par la partie intimée doit être déclarée irrecevable.

   Il y a également lieu de décharger la partie appelante de la
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure de 500.- € pour la
première instance.

    La partie appelante sollicite une indemnité de procédure en instance
d’appel. Au vu de l’issue du litige, cette demande est à déclarer fondée pour
le montant de 1.000.- €.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme ;

    dit l’appel fondé ;

    réformant,

    déclare la demande en paiement d’une provision de la société anonyme
G) SA irrecevable ;

    décharge la société anonyme M) SA de la condamnation à payer à la
société anonyme G) SA une indemnité de procédure de 500.- € pour la
première instance ;

  dit fondée la demande de la partie appelante basée sur l’article 240 du
NCPC ;

    partant,

   condamne la société anonyme G) SA à payer à la société anonyme M)
SA une indemnité de procédure de 1.000.- € ;

    condamne la société anonyme G) SA aux frais et dépens des deux
instances.
5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                     Arrêt civil

             Audience publique du 29 février deux mille douze

    Numéro 36572 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Odette PAULY, conseiller;
    Pierre CALMES, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    F), veuve B),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre BBIEL
de Luxembourg en date du 28 juillet 2010,

    comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

    D),

    intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 28 juillet 2010,

   comparant par Maître Jamila KHELILI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 27 avril 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a d’ores et déjà déclaré non fondée pour le montant de
15.484,04 € la demande de F), veuve B), en remboursement des sommes
qu’elle estime avoir indûment payées à sa fille D) pour la jouissance de son
droit d’habitation et à titre de participation aux frais de rénovation de la
maison qu’elle occupait avec sa fille et pour le surplus, quant à la demande
principale et quant à la demande reconventionnelle, a renvoyé le dossier aux
parties pour complément d’instruction.

     Pour décider ainsi, les premiers juges ont considéré, en admettant que la
demande basée sur la répétition de l’indu exige de la part du requérant la
preuve que le paiement par lui opéré n’avait pas de raison d’être, de
justification ou de cause, d’une part, que la requérante n’avait pas établi
qu’elle avait payé le droit d’habitation d’un montant de 400.000.- Luf
qu’elle avait acquis des époux C)-S), mais qu’il résultait d’un courrier de
Me Elvinger que D) avait réglé ce montant avec le prix de vente de
l’immeuble, et, d’autre part, que les montants réglés mensuellement par les
époux B)-F) à D) de mai 1991 à juillet 1993 pour un montant total de
5.568,30 € l’ont été en vertu d’un contrat de prêt signé ensemble par les
époux B)-F) et D) auprès de la BANQUE X), les montants payés par les
époux B)-F) ayant représenté la moitié des mensualités dues à la BANQUE
X). Les premiers juges en ont déduit que pour la somme de 15.484,04 € la
requérante n’avait pas établi l’absence de dette.

     Par exploit du 28 juillet 2010 F), veuve B), a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement au motif que ce serait à tort que les premiers juges
ont admis que les époux B)-F) n’avaient pas réglé eux-mêmes le prix du
droit d’habitation qui leur a été réservé et que les montants mensuellement
payés à D) l’auraient été en vertu du contrat de prêt. La partie appelante,
tout en réduisant sa demande en remboursement des loyers qu’elle soutient
avoir réglés à sa fille au montant de 39.104,68 €, et en contestant toute
intention libérale de sa part, demande pour le surplus, par évocation du
litige conformément à l’article 597 du NCPC, le remboursement des frais de
rénovation par elle avancés pour un montant total de 5.638,48 € ainsi que le
rejet de la demande reconventionnelle. L’appelante requiert encore la
condamnation de l’intimée au paiement d’une indemnité de procédure de
1.500.- € en instance d’appel.

    La partie intimée D) demande la confirmation du jugement entrepris et
s’oppose, en tout état de cause, à toute évocation du litige. Elle demande
                                                                                3

encore l’allocation d’une indemnité de procédure en instance d’appel de
2.000.- €

     Il résulte clairement de l’acte notarié du 12 octobre 1990 que les époux
C)-S) ont vendu à D) une maison d’habitation sise à ………, moins un droit
d’habitation sur tout le rez-de-chaussée, réservé aux époux B)-F), qui ne
s’éteindra qu’avec le décès du dernier vivant des époux. La vente a eu lieu
pour le prix de 4.800.000.- Luf, le prix de l’immeuble acquis par D) ayant
été fixé à 4.400.000.- Luf et le prix du droit d’habitation réservé aux époux
B)-F) ayant été fixé à 400.000.- Luf.

    Suivant prêt hypothécaire du 3 décembre 1990, D) et les époux B)-F)
ont dans un premier temps emprunté ensemble le montant de 4.100.000.-
Luf auprès de la BANQUE X). Les mensualités de ce prêt ont été réglées à
la BANQUE X) par D), mais les époux B)-F) ont versé mensuellement à D)
la moitié des mensualités réglées par cette dernière à la BANQUE X). A
compter du mois de juillet 1993 D) a fait racheter seule ce prêt par la
banque Y) auprès de laquelle elle était employée, mais les époux B)-F)
d’abord, ensuite, après le décès de B), F) seule, ont continué à régler à D) la
moitié des mensualités.

    Tandis que D) a occupé le premier étage, les époux B)-F) ont occupé le
rez-de-chaussée de l’immeuble.

    F) demande le remboursement des montants versés mensuellement
d’abord par les époux B)-F), ensuite par l’appelante seule, à sa fille jusqu’au
mois de septembre 2001 sur la base de la répétition de l’indu au motif que
ces versements n’avaient aucune contrepartie, alors que les époux B)-F)
tenaient le droit d’habitation de la maison sise à …….., des précédents
propriétaires, auxquels F) prétend avoir réglé le prix de ce droit
d’habitation, ensemble avec son époux décédé.

    D) s’oppose à cette demande au motif que ces versements trouvent leur
origine dans une intention libérale ou morale d’abord des époux B)-F),
ensuite de F) seule.

     Il résulte d’un courrier de Me Elvinger du 17 novembre 2009 que D) a
réglé l’intégralité du prix de vente de 4.800.000.- Luf correspondant au prix
total de l’acquisition, y compris le prix du droit d’habitation. En revanche,
F) est restée en défaut d’établir qu’elle a réglé avec son époux le prix du
droit d’habitation en liquidant une assurance-vie comme elle le soutient.

   Il est à noter qu’il résulte de la déclaration de succession du 21 juin
1995 que la partie appelante est l’unique héritière de feu Marcel B).
                                                                                4

     Aux termes de l’article 1235 du code civil tout paiement suppose une
dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. La répétition
n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été
volontairement acquittées. Le demandeur en répétition doit rapporter la
preuve que la dette n’existait pas. Prouver l’indu ce sera en somme
rapporter la preuve de l’absence d’obligation justifiant le paiement, mais la
preuve du caractère indu du paiement suppose aussi la preuve de l’absence
d’intention libérale (cf. Encyclopédie Dalloz, verbo répétition de l’indu, n°
24).

    Les premiers juges ont considéré à juste titre que la demande en
remboursement n’était d’ores et déjà pas fondée pour le montant
correspondant au prix du droit d’habitation dont l’appelante n’avait pas
établi qu’elle l’avait réglé avec son époux décédé et pour les montants
réglés mensuellement à D) jusqu’en juillet 1993, date à laquelle le prêt
souscrit ensemble par les époux B)-F) et D) auprès de la BANQUE X) a été
racheté par D) seule, en admettant que le paiement de la moitié des
mensualités dues à la BANQUE X) en vertu de ce prêt reposait dès lors sur
une obligation de paiement incombant aux époux B)-F) en vertu de ce
contrat de prêt. En effet, il n’y a pas de paiement indu lorsque celui-ci est
fondé sur une obligation civile (paiement effectué, modalité d’exécution
d’un contrat valable), voire naturelle (cf. Jurisclasseur civil, art 1376-1381,
fasc. 40, n° 11). Il convient d’ajouter que la partie appelante est restée en
défaut de prouver que ce n’est pas dans une intention libérale que les époux
B)-F) ont cosigné avec D) un prêt pour l’acquisition de la maison sise à
Dudelange dans lequel seul un droit d’habitation viager limité au rez-de-
chaussée leur a été réservé.

     Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris pour autant qu’il a
dit d’ores et déjà non fondée la demande de F) pour la somme de 15.484,04
€.

    Etant donné que cette décision est à confirmer, la question de
l’évocation soulevée par la partie appelante ne se pose pas, de sorte que,
pour le surplus, il y a lieu de renvoyer devant les premiers juges.

    L’appel n’est partant pas fondé.

    Tant la partie appelante que la partie intimée demandent l’allocation
d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC. Etant
donné cependant qu’elles sont restées en défaut de rapporter la preuve en
quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des frais non
compris dans les dépens, ces demandes sont à déclarer non fondées.
                                                                                5

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    Vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile ;

    déclare l’appel recevable ;

    le déclare non fondé ;

    confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a dit d’ores et déjà non
fondée la demande de F) pour la somme de 15.484,04 € ;

    dit qu’il n’y pas lieu à évocation ;

    dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC ;

    pour le surplus,

    renvoie le litige en continuation devant les premiers juges ;

    condamne F) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                              Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze

Numéro 37365 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette en date du 16/05/2010,

comparant par Maître Ana ALexandre, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Statuant sur les demandes en divorce, principale de B et
reconventionnelle de A, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par jugement contradictoire du 24 mars 2011, déclaré recevable mais
non fondée la demande principale en divorce de B, déclaré recevable
et fondée la demande reconventionnelle en divorce de A, prononcé le
divorce entre parties aux torts exclusifs de B, confié la garde des
enfants communs mineurs C et D à B, accordé à A un droit de visite et
d’hébergement chaque deuxième week-end suivant les modalités à
convenir librement entre parties, sinon du vendredi, 18.00 heures au
dimanche, 18.00 heures, ainsi que pendant la moitié des vacances
scolaires et condamné A à payer à B une pension alimentaire à titre de
contribution à l’entretien et l’éducation des deux enfants communs
mineurs de 300 euros par mois, à raison de 150 euros par enfant et par
mois, allocations familiales non comprises.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 16 mai 2011.

Il demande à la Cour de lui donner acte que le jugement attaqué n’est
pas entrepris en ce qu’il a prononcé le divorce aux torts exclusifs de B,
en ce qu’il a confié la garde des deux enfants communs mineurs à leur
mère et en ce qu’il a accordé un droit de visite et d’hébergement au
père, chaque deuxième week-end ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires et qu’il conclut, par réformation du jugement
entrepris, à voir fixer la pension alimentaire à payer pour les deux
enfants communs à 50 euros par enfant et par mois, soit à 100 euros
par mois ou à tout autre montant même inférieur à arbitrer par la Cour.
Il sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500
euros.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000 euros.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

A touche un revenu net de 1.533 euros suivant fiche de salaire du mois
de septembre 2011. Il à sa charge un loyer mensuel de 450 euros.

Les facultés financières réduites de l’appelant ne lui permettent pas de
payer une pension alimentaire mensuelle supérieure au montant de 50
euros offert par lui pour chacun des deux enfants.

Il y a partant lieu de fixer, par réformation du jugement entrepris, le
montant de la pension alimentaire à payer par A à titre de contribution à
l’éducation des deux enfants communs, à 100 euros par mois, à raison
de 50 euros par enfant.

                                                                            2
Comme B succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens
de l’instance d’appel, elle ne peut prétendre à une indemnité de
procédure. Sa demande afférente est à rejeter.

Faute par A d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge tout ou partie des frais irrépétibles qu’il a exposés, il y a lieu de
le débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

                                P ar c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant :

condamne A à payer à B une pension alimentaire de 100 euros à titre
de contribution à l’entretien et l’éducation des deux enfants communs
mineurs, à raison de 50 euros par enfant et par mois, y non compris les
allocations familiales;

dit que cette pension est payable et portable le premier de chaque mois
et pour la première fois le premier du mois qui suivra le jour où le
divorce aura acquis force de chose jugée et à adapter de plein droit et
sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-indice du
coût de la vie, dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y
sont adaptés ;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure non
fondées ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                               3
"


text:
                                    Arrêt – référé commercial

  Audience publique du vingt-neuf février deux mille douze.

  Numéro 37705 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISÉ
d’Esch-sur-Alzette du 18 août 2011,

  comparant par Maître Albert MORO, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   B, salarié, demeurant à V, pris en sa qualité de représentant de la masse
des obligataires des émissions obligataires enregistrées sous le code E (les
Obligations 2010), sous le code F (les Obligations 2013) et sous le code G et H
(les Obligations 2014),

  intimé aux fins du susdit exploit LISÉ,

  comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

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                               LA COUR D'APPEL :

   A S.A. est une société de droit luxembourgeois, créée en 1993, spécialisée
dans les investissements et opérations de promotion immobilières. Afin de
financer ces activités, elle a réalisé de 2000 à 2007, entre autres, les émissions
obligataires suivantes :

  -      contrat d’émission du 14 novembre 2005 : émission de 73.273
obligations à bon de souscription d’actions remboursables (BSAR) pour un
montant de 50.000.029,74 € et à échéance au 18 novembre 2010 (Obligations
2010) ;
  -      contrat d’émission du 17 mai 2006 : émission de 1.379.310 obligations
convertibles pour un montant de 199.999.950 € et à échéance au 31 mai 2013
(Obligations 2013) ;
  -      contrat d’émission du 22 mars 2007 : émission de 119.544 obligations
(BSAR) pour un montant de 175.000.461,60 € et à échéance au 27 mars 2014
(Obligations 2014).

  La crise dans le secteur immobilier ayant connu ses débuts en 2007 et ayant
gelé le marché du crédit et des transactions financières en 2009, le tribunal de
commerce de Paris a, par jugement du 25 mars 2009, fait bénéficier la société
A S.A. de la procédure de sauvegarde prévue aux articles L. 620-1 et suivants
du Code de commerce français.

  A cette époque, la dénommée C, épouse de B, était représentante de la
masse des obligataires des émissions obligataires. Elle quitta ses fonctions en
2009 et fut remplacée par son époux B.

  Le plan de sauvegarde élaboré par l’administrateur judiciaire et la société A
S.A., prévoyant le remboursement intégral du passif sur 10 ans, fut approuvé
par la majorité des créanciers de la société émettrice ainsi que par le tribunal de
commerce de Paris en date du 19 mai 2010.

    Le 28 mai 2010, B, nouveau représentant de la masse des obligataires des
émissions obligataires, fit tierce-opposition à la décision d’homologation du
tribunal de commerce de Paris.

  Se basant sur l’article 87 (4) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, la société A S.A. a, par exploit d’huissier du 29 juin
2011, fait donner assignation à B à comparaître devant le président de la
chambre du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale et comme en référé, pour l’y déclarer révoqué pour justes
motifs de ses fonctions de représentant de la masse des obligataires des
émissions obligataires (Obligations 2010, Obligations 2013 et Obligations
2014), ce sous peine d’astreinte de 100.000 € par infraction constatée, soit par
acte qui serait posé par B, personnellement ou par interposition de personne,
pour y désigner Monsieur D représentant de la masse des obligataires des
émissions obligataires dont s’agit, fixer les pouvoirs de Monsieur D en cette
qualité, déclarer que celui-ci dispose des pouvoirs prévus à l’article 88 (1) de la

                                      2
loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et des pouvoirs
octroyés au représentant des obligataires des émissions obligataires par les
assemblées générales des obligataires tenues le 15 septembre 2009, déclarer
que Monsieur D aura, en sa qualité de représentant de la masse des
obligataires des émissions obligataires tous pouvoirs pour gérer, au nom et
pour le compte des obligataires, le litige qui oppose l’actuel représentant de la
masse des obligataires des émissions obligataires à la société A S.A., litige qui
a été introduit par actes de tierce-opposition du 18 mai 2010 devant le tribunal
de commerce de Paris.

  La société A S.A. a fait plaider que sa demande en révocation de B est
basée sur deux catégories de justes motifs, tirés, d’une part, des engagements
contractuels pris par B envers la société requérante et, d’autre part, de l’attitude
adoptée par B dans le cadre de sa mission de représentant des obligataires des
émissions obligataires.

   La société A S.A. a souligné que B aurait agi au mépris d’une transaction
signée entre parties pour mettre fin à un différend ayant existé entre A S.A. et B
du temps où il exerçait encore les fonctions d’administrateur-délégué au sein de
ladite société ; qu’aux termes de cette transaction, B n’aurait droit de rédiger le
moindre écrit ou participer à quelque communication que ce soit qui porterait
atteinte à la réputation de la société.

   La société A S.A. a en outre fait plaider que B aurait déclaré agir sur
instruction de certains obligataires représentant environ 15% des obligataires
des emprunts obligataires, alors qu’un représentant de la masse des
obligataires devrait agir dans l’intérêt commun de tous les obligataires ; qu’ainsi
la tierce-opposition aurait été formée contre le jugement du Tribunal de
commerce ayant homologué le plan de sauvegarde sans consultation préalable
des obligataires des émissions obligataires ; que cette tierce-opposition ne
serait certainement pas de l’intérêt de tous les obligataires des émissions
obligataires.

    La société A S.A. a encore reproché à B un détournement de ses pouvoirs,
illustré plus particulièrement par les convocations aux assemblées générales
des émissions obligataires des 13 et 26 avril 2011 ; que l’objet des ces
convocations, par ailleurs très vague, aurait été d’inviter les obligataires de
statuer sur la création d’un fonds prétendument destiné à assurer la défense
des intérêts communs des obligataires, à déterminer la façon dont ce fonds
sera financé, à déterminer les pouvoirs du représentant de la masse des
obligataires des émissions obligataires en relation avec ce fonds et à
déterminer la rémunération du représentant de la masse des obligataires des
emprunts obligataires pour la gestion du litige relatif à la tierce-opposition ; que
le prélèvement d’importantes sommes sur les montants revenant aux autres
obligataires aux fins de financement des actions que B et ses commanditaires
avaient décidé d’entamer et de poursuivre, constituerait une attitude déloyale à
l’égard de ces autres obligataires.

   La société A S.A. a soutenu, d’une manière générale, que B utiliserait sa
fonction afin de favoriser quelques obligataires minoritaires sans égard à

                                      3
l’ensemble des autres obligataires qu’il représente, notamment en excédant et
détournant les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi.

  La société A S.A. a en outre réclamé une indemnité de procédure de 5.000 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Par ordonnance du 15 juillet 2011, Madame la 1ière vice-présidente du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant
contradictoirement, a reçu la demande en la forme, l’a déclarée non fondée, a
déclaré non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une
indemnité de procédure et a laissé les frais de l’instance à charge de la société
A S.A..

  Cette ordonnance a été signifiée à la requête de B à la société A S.A. par
exploit d’huissier du 11 août 2011.

    Par exploit d’huissier du 18 août 2011, la société A S.A. a relevé appel de
l’ordonnance du 15 juillet 2011.

   L’appelante déclare entreprendre cette ordonnance dans son intégralité,
faisant plaider que ce serait à tort que le premier magistrat a décidé de ne pas
révoquer pour justes motifs B de ses fonctions de représentant de la masse des
obligataires des émissions obligataires (Obligations 2010, Obligations 2013 et
Obligations 2014) et de ne pas pourvoir au remplacement de B en nommant
représentant de la masse des obligataires le sieur D.

   Elle conclut, par réformation de l’ordonnance entreprise, aux mêmes fins que
l’acte introductif d’instance.

   B conclut à l’irrecevabilité sinon la nullité de l’appel du 18 août 2011 au motif
que les dispositions de l’article 87 (2) et (4) sur lesquelles se base la société A
S.A. ne prévoient à aucun moment la possibilité de faire appel contre la
décision rendue par le magistrat présidant la chambre du tribunal
d’arrondissement en cette matière spécifique et que s’il avait été dans l’intention
du législateur de permettre de relever appel, une telle disposition aurait été
prévue. B ajoute que si la Cour devait estimer qu’un appel serait néanmoins
possible en cette matière, il convient de constater que l’appel aurait dû être
formé comme en matière de référé et donc devant la septième chambre de la
Cour supérieure de justice connaissant des affaires de référés et non devant la
chambre de la Cour connaissant des affaires commerciales. B conclut donc
également à voir dire que la Cour, siégeant en matière commerciale, n’est pas
compétente pour statuer sur l’appel introduit par acte d’huissier du 18 août
2011.

   Quant au fond, B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise. Il
réclame en outre une indemnité de procédure de 5.000 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

                                      4
  DISCUSSION

   A) quant au moyen d’irrecevabilité sinon nullité de l’acte d’appel et quant à
la compétence de la Chambre de la Cour d’appel, connaissant des affaires
commerciales

  L’article 87 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
est de la teneur suivante :

   (1) Un ou plusieurs représentants de la masse des obligataires peuvent
être    désignés par la société lors de l’émission ou, pendant la durée de
l’emprunt, par l’assemblée générale des obligataires.

   (2) Si aucun représentant n’a été désigné de la manière prévue à l’alinéa
précédent, le magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale et comme en matière de référés dans le
ressort duquel la société a son siège peut, en cas d’urgence, à la requête de la
société, ou de tout obligataire ou de tout intéressé désigner un ou plusieurs
représentants dont il fixe les pouvoirs.

  (3)   (… …).

  (4) L’assemblée générale des obligataires peut révoquer les représentants
de la masse. Ils peuvent être révoqués également pour justes motifs par le
magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale et comme en matière de référés dans le ressort duquel la
société a son siège, à la requête de la société ou de tout obligataire.

   La procédure prévue par ces dispositions appartient – à l’instar des
dispositions de la loi du 30 juillet 2002 sur les pratiques commerciales, la
concurrence déloyale et la publicité trompeuse – à la catégorie des référés au
fond, terme qui désigne les instances poursuivies en la forme de référé mais
tendant en réalité à obtenir une décision au principal et en tout cas une décision
autre que provisoire.

   Le président se voit ainsi attribuer le pouvoir de trancher le fond du droit et
statuer définitivement mais « comme en matière de référé ». Il statue en la
forme des référés tout en étant juge du fond et non juge des référés (en ce
sens : TIJSSEN Théa c/ BALJET Marcelino, arrêt civil, n° 33 965 du rôle).

   Conformément à l’article 578 du Nouveau Code de procédure civile, la voie
de l’appel est ouverte en toutes matières même en matières gracieuses contre
les jugements de première instance s’il n’en est autrement disposé.

   L’article 939 du Nouveau Code de procédure civile dit que « l’ordonnance de
référé peut être frappé d’appel (… …) ».

                                     5
   A défaut de disposition expresse de la loi interdisant de procéder par la voie
de l’appel contre la décision rendue sur base de l’article 87 de la loi modifiée du
10 août 1915 sur les sociétés commerciales par le magistrat présidant la
chambre du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et
comme en matière de référé, il y a lieu de dire que pareille décision est
appelable et que l’appel sera porté devant la Cour supérieure de Justice
siégeant en matière d’appels d’ordonnances et comme en matière de référé.

    La Cour rejoint les observations de la société A S.A. aux termes desquelles
l’attribution des affaires aux différentes chambres de la Cour n’est qu’une
formalité administrative ne pouvant être sanctionnée par une quelconque nullité
ou irrecevabilité de l’appel ou aboutir à une incompétence de la Cour.

   Il en découle que les moyens soulevés par B, tirés de l’irrecevabilité sinon de
la nullité de l’acte d’appel sinon de l’incompétence de la Cour d’appel, siégeant
en matière commerciale, sont à déclarer non fondés.

  B)    quant au fond

   La société A S.A. a basé sa demande, en premier lieu, sur la catégorie de
justes motifs, tirés des engagements contractuels de B envers la société A S.A.,
et plus particulièrement sur l’article 8 de la transaction signée entre l’appelante
et B le 3 février 2009 pour mettre fin au différend ayant existé entre eux dans le
cadre de leurs relations employeur/employé.

  L’article 8 de cette transaction se lit comme suit :

   « (… …)

   Chacune des parties s’engage ainsi à l’autre à ne tenir aucun propos, ne
rédiger aucun écrit, et ne participer à quelque communication ou quelque parole
que ce soit, qui serait de nature à porter atteinte à la réputation et/ou nuire aux
entreprises et intérêts de l’autre partie.

   En particulier, Monsieur B s’engage à ne pas porter atteinte à la réputation
et/ou à ne pas dénigrer A ou toute autre société du groupe auquel elle
appartient, ainsi que ses dirigeants et leurs collaborateurs, à titre professionnel
et/ou personnel, tant en interne qu’en externe, de quelque manière que ce soit,
orale, écrite, formelle ou informelle, ou par le biais de « chatroom » sur site
internet avec pseudo.

  A ce titre, Monsieur B ne tiendra aucun propos négatif ni ne fera aucun
commentaire sur la société A et/ou les sociétés du groupe auquel elle
appartient et/ou ses dirigeants ».

   A ce propos, le magistrat de première instance a dit que la notion de juste
motif s’analyse dans le cadre du mandat confié par les masses des obligataires
à leur représentant ; que la notion même de juste motif repose essentiellement

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sur la faute du mandataire, sans toutefois bannir le concept d’intérêt des
masses des obligataires, notamment de mésentente entre mandant et
mandataire ; que le fait constitutif de juste motif doit trouver son origine dans un
conflit relevant du mandat de représentant des masses des obligataires ; que
l’inobservation de la transaction mettant fin au mandat d’administrateur de B ne
constitue pas un juste motif de révocation du mandat de représentant des
masses des obligataires ; que l’inobservation reprochée présente un problème
d’exécution de ladite transaction, respectivement de sa sanction, mais elle se
situe en dehors du cadre du mandat liant le représentant aux masses des
obligataires.

  La société A S.A. reproche au magistrat de première instance d’avoir
enfermé la notion de juste motif dans le cadre du mandat confié par les
obligataires à leur représentant, alors que la notion de juste motif devrait être
entendue plus largement.

   Elle fait valoir qu’une personne qui a souscrit à des engagements envers A
S.A. tels qu’ils ressortent de l’article 8 de la transaction du 3 février 2009 ne
saurait, par nature, être la bonne personne pour représenter la masse des
obligataires des emprunts obligataires émis par la société, étant précisé que le
représentant de la masse des obligataires sera nécessairement amené à faire
des commentaires ou à tenir des propos négatifs sur la société émettrice si les
circonstances l’exigent ; que cette obligation contractuelle à laquelle B se serait
engagé aux termes de la transaction signée entre parties, constituerait, à elle
seule, un juste motif pour révoquer B de sa fonction de représentant de la
masse des obligataires des émissions obligataires émises par la société A S.A..

   L’intimé B réplique, en substance, qu’il exerce la fonction de représentant de
la masse des trois souches obligataires depuis le 15 septembre 2009 et que,
par ailleurs, il l’aurait exercée officieusement de 2005 à 2007, date où cette
charge était confiée à son épouse, la dame C ; que la société A S.A. aurait été
parfaitement au courant qu’il assurait donc en fait la fonction de représentant de
la masse des trois souches obligataires depuis 2005 ; qu’il ne saurait être
sérieusement mis en doute que depuis sa nomination en 2009, B a toujours agi
au mieux des intérêts de la masse des obligataires.

  Présentement, il ne s’agit pas d’analyser si B a agi en tant que représentant
de la masse des trois souches obligataires dans l’intérêt de celles-ci, mais de
savoir si les actes qu’il devra poser et les propos qu’il sera amené à employer
en sa qualité de représentant de ces masses sont compatibles avec les termes
de la transaction signée entre parties le 3 février 2009.

   Dans la notion de cause légitime et juste motif – expressions tenues pour
synonymes dans le langage courant – il faut inclure des considérations tirées
de l’intérêt général, c’est-à-dire, également des révocations destinées à assurer
la stabilité sociale et à protéger l’intérêt social, sans que pour autant l’intéressé
(à lire : le représentant de la masse des obligataires) ait démérité (Précis de
droit des sociétés par Alain STEICHEN, édition revue et actualisée en 2011,
page 199). On admet que le juste motif se rapporte également à des
circonstances extérieures à la personne et à l’activité du dirigeant (RTD com.,

                                       7
1983, p. 395). La notion de juste motif ne se définit non pas seulement en
fonction de l’activité ou du comportement de celui à révoquer mais aussi en
fonction de l’intérêt social réel et certain (Cour d’appel de Paris, 20 novembre
1980, Gaz. Pal. 1981, I, p. 300).

   Pour être juste, le motif mis en avant doit présenter un certain caractère de
gravité et doit reposer sur des faits précis et vérifiables par le juge, donc sur des
éléments d’appréciation objectifs (RTD com., 1983, p. 395).

   En l’espèce, B s’est engagé, aux termes de l’alinéa 3 de l’article 8 de la
transaction du 3 février 2009, à ne tenir aucun propos négatif ni faire aucun
commentaire sur la société A S.A. et les groupes de sociétés auxquels elle
appartient.

   Or, dans une société commerciale les obligataires peuvent avoir des intérêts
opposés à ceux des actionnaires, puisque les obligataires sont les créanciers
de la société tandis que les actionnaires sont les membres. Le représentant de
la masse des obligataires doit dès lors pouvoir accomplir une mission en toute
indépendance et sans possibilité de conflits d’intérêts.

   Eu égard cependant à la généralité des termes de l’alinéa 3 de l’article 8 de
la transaction du 3 février 2009, B – qui en sa qualité de représentant de la
masse des obligataires est nécessairement amené à poser des actes et à faire
des commentaires qu’il s’est engagé à ne pas poser et à ne pas faire aux
termes de la prédite transaction – est à considérer comme n’étant pas la
personne adéquate pour revêtir la qualité de représentant de la masse des
obligataires des trois souches obligataires.

   Cette considération constitue un juste motif devant aboutir, à elle seule, à la
révocation de B de ses fonctions en tant que représentant de la masse des
obligataires des trois souches obligataires.

  L’ordonnance entreprise est partant à réformer en ce sens.

  La société A S.A. conclut à la désignation d’un nouveau représentant des
obligataires, en remplacement de B, en la personne de Monsieur D.

   Le magistrat de première instance a déclaré la demande en remplacement
du représentant des obligataires irrecevable, au motif qu’il découle des
dispositions de l’article 87 (1) et (2) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales que le pouvoir de nomination appartient à l’assemblée
générale des obligataires pendant la durée de l’emprunt, respectivement à la
société pendant l’émission des obligations ; que ce n’est que si aucun
représentant n’a été désigné par la société ou l’assemblée que le juge, en cas
d’urgence, désigne un ou plusieurs représentants ; que la présente situation ne
s’inscrit dans aucune de ces deux hypothèses.

   La société A S.A. critique le magistrat de première instance d’avoir ainsi
décidé, faisant exposer que la législation luxembourgeoise s’est inspirée du
droit suisse qui prévoit que le droit pour le juge de prendre les mesures

                                       8
commandées par la situation, et notamment la désignation d’un nouveau
représentant des obligataires, existe lorsque les pouvoirs du représentant
s’éteignent « pour une cause quelconque » et donc également lorsque le
représentant des obligataires est révoqué par le tribunal.

   La Cour ne saurait partager ce point de vue et fait sienne la motivation
correcte du magistrat de première instance qui s’est, à bon droit, référé au texte
de l’article 87 (1) de la loi modifiée du 10 août 1915, prévoyant deux cas de
désignation du représentant de la masse des obligataires, à savoir par la
société lors de l’émission et par l’assemblée générale des obligataires pendant
la durée de l’emprunt. L’article 87 (2) de la même loi prévoit l’intervention du
magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale et comme en matière de référé, en cas d’urgence, au cas
où aucun représentant n’a été désigné de la manière prévue à l’alinéa
précédent.

  La demande tendant à la nomination de Monsieur D en tant que représentant
de la masse des obligataires suite à la révocation de B est partant à rejeter. Sur
ce point, il y a lieu à confirmation de l’ordonnance entreprise.

  Vu l’issue du présent litige, B ne saurait prétendre à l’octroi d’une indemnité
de procédure.

   La demande de la société A S.A., tendant à l’octroi d’une indemnité de
procédure est également à rejeter, alors qu’il ne paraît pas inéquitable de
laisser à charge de la société A S.A. les sommes par elle exposées et non
comprises dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de référé
commerciale, statuant contradictoirement,

  reçoit l’appel,

  le dit partiellement fondé ;

  réformant :

   révoque B de sa fonction de représentant de la masse des obligataires des
trois souches obligataires (Obligations 2010, Obligations 2013 et Obligations
2014) ;

   déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;

  condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     9
10
"


text:
                                                                           1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-neuf février deux mille douze.

Numéro 34053 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
GRANDS MAGASINS BREDIMUS société à responsabilité limitée, é-
tablie et ayant son siège social à Wasserbillig, 16, Grand-rue,
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 22 avril 2008,
    comparant par Maître Georges Krieger, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) A.), médecin, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Gérard A. Turpel, avocat à Luxembourg,
2) POMAZ bv, zwembadengroothandel, société de droit néerlandais é-
tablie et ayant son siège à Geldrop aux Pays-Bas, Spaarpot 5,
    intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Karima Hammouche, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Saisi le 26 octobre 2006 par A.) d’une demande en dommages-
intérêts dirigée contre la société à responsabilité limitée GRANDS
MAGASINS BREDIMUS du chef de malfaçons affectant une piscine
extérieure vendue et installée par cette dernière, ainsi que le 27 décembre
2006 d’une demande en garantie dirigée par la défenderesse contre son
propre fournisseur, la société à responsabilité limitée de droit néerlandais
                                                                           2

POMAZ ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V., le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 14 décembre 2007,
condamné la société GRANDS MAGASINS BRE-DIMUS à payer à la
requérante 12.920,50 € avec les intérêts légaux ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.000 €, a dit la demande en inter-vention non fondée, a
condamné la société GRANDS MAGASINS BREDIMUS à payer à la
société POMAZ ZWEMBADEN GROOT-HANDEL B.V. une
indemnité de procédure de 750 € et l’a condamnée aux frais et dépens de
l’instance.

  Par exploit d’huissier du 22 avril 2008, la société GRANDS
MAGASINS BREDIMUS a régulièrement relevé appel de ce jugement.

    Elle demande à la Cour, par réformation, de déclarer irrecevable,
sinon non fondée la demande de A.) et de la décharger de toutes les
condamnations intervenues à son encontre, subsidiairement, de faire
droit à son recours en garantie dirigé contre la société POMAZ
ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V. Elle conclut encore à la
condamnation de A.), sinon de la société POMAZ ZWEMBADEN
GROOTHANDEL B.V. à lui payer une indemnité de procédure de 1.500
€ pour la première instance, ainsi que 1.500 € pour l’instance d’appel.

     L’intimée A.) relève régulièrement appel incident et demande à la
Cour, par réformation, de condamner la société appelante à lui payer
1.000 € à titre de dommages-intérêts pour diminution de jouissance, ainsi
que 5.000 € à titre de moins-value affectant la piscine, ces montants avec
les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice, sinon à partir
de ses conclusions d’appel. Elle conclut pour le surplus à la confirmation
du jugement entrepris et sollicite de son côté l’allocation de 3.000 € sur
base de l’article 240 du NCPC.

     La société intimée POMAZ ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V.
relève à son tour régulièrement appel incident et demande à la Cour, par
réformation, de dire que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
était territorialement incompétent pour connaître de la demande en
intervention dirigée contre elle par la société GRANDS MAGASINS
BREDIMUS. Elle conclut en ordre subsidiaire à la confirmation du
jugement de première instance ainsi qu’à sa mise hors de cause. Elle
demande enfin la condamnation de la société GRANDS MAGASINS
BREDIMUS à lui payer 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire, ainsi que 3.000 € sur base de l’article 240
du NCPC.
     La demande principale.

    La Cour renvoie à l’exposé exhaustif des faits et moyens contenu
dans le jugement de première instance, sauf à rappeler qu’il est constant
                                                                             3

en cause que suite à l’installation du bassin de la piscine par la société
GRANDS MAGASINS BREDIMUS et son premier remplissage par la
cliente A.), celle-ci avait constaté un défaut d’étanchéité dû à des fissures
qui furent réparées par une entreprise tierce et que suite à ces travaux de
réparation, des taches et décolorations étaient apparues à divers endroits
du revêtement intérieur du bassin.

    La qualification du contrat.

     Contrairement à l’opinion de l’appelante et tel que l’ont retenu les
juges de première instance par une appréciation correcte des éléments de
la cause, les parties ne sont pas liées par un contrat de vente, mais,
compte tenu du fait que la convention comportait, outre la livraison de la
piscine vendue, encore, suivant le bon de commande du 12 août 2004 et
la facture du 15 octobre 2004, des travaux de pose et de montage à
réaliser sur place, et notamment, selon le rapport d’expertise
contradictoire Bertrand SCHMIT du 27 juin 2006, « la mise en place
d’étançons latéraux censés supporter et rigidifier le bassin tout autour et
sous les escaliers, de façon à ce que, une fois le remblai mis en place
(qui, lui, n’a pas la fonction de support), le bassin soit bien tenu et résiste
aux efforts occasionnés par l’eau du bassin », travaux dont l’inexécution
ou une exécution non conforme aux règles de l’art peuvent être
constitutifs de vices ou malfaçons affectant l’installation mise en place,
un contrat de louage d’ouvrage ou contrat d’entreprise (Juriscl. civil, Art.
1779, Louage d’ouvrage et d’industrie, fasc. 10, p. 5, nos. 18 et 19).

    La responsabilité de la société GRANDS MAGASINS BREDIMUS.

    Dès lors que la pose du bassin de la piscine ne comportait aucun aléa
particulier et devait normalement être réalisée correctement par la mise
en œuvre de techniques adéquates par la société appelante, celle-ci est
tenue à une obligation de résultat, tel que l’ont retenu à bon droit les
juges de première instance (Op. cit., fasc. 40, no. 59).

    Cette obligation de résultat crée à l’encontre de l’entrepreneur une
présomption de faute et une présomption de causalité entre la prestation
fournie et le dommage invoqué et ce dernier peut s’exonérer de sa
responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son travail conformément
aux règles de l’art et qu’il n’a pas commis de faute, la preuve d’un cas de
force majeure, telle qu’elle est nécessaire pour l’exonération de la
garantie des vices cachés prévue à l’article 1792 du code civil, n’étant
pas requise dans cette hypothèse (ibid., no. 61).
    Du fait de cette présomption de causalité, ce n’est pas au maître de
l’ouvrage qu’il incombe, en cas de pluralité d’intervenants sur le
chantier, d’établir au préalable l’origine et l’imputabilité du dommage
invoqué, tel que le soutient à tort la société appelante, mais à
                                                                            4

l’entrepreneur dont l’ouvrage est affecté, de s’exonérer en prouvant le
cas échéant l’imputabilité à un autre corps de métier.

    - Les fissures.

    Il suit de ce qui précède qu’il appartient à la société appelante
d’établir que la fissuration du bassin de la piscine qu’elle a installée n’est
pas imputable à sa faute.

     Elle ne rapporte cependant ni la preuve de la pose du bassin par ses
soins conformément aux règles de l’art, puisque l’expert nommé en
cause déclare ne pas avoir pu procéder aux vérifications afférentes, et
notamment à celle de la pose correcte des susdits étançons latéraux, du
fait de l’achèvement des travaux de remblayage autour de la piscine, et
l’absence de nouvelles fissurations après les travaux de colmatage ne
constituant à elle seule pas une preuve suffisante à cet égard, ni celle
d’une imputabilité du dommage à l’entrepreneur chargé des travaux de
maçonnerie et de remblayage dont elle vise l’intervention sans toutefois
préciser concrètement en quoi celle-ci pourrait avoir causé les fissures
litigieuses, ni celle de son allégation que la fissuration du bassin serait
imputable au non-respect par l’intimée des consignes de remplissage
qu’elle lui aurait prétendument données, la simple affirmation afférente
contenue dans un email d’un employé de la société POLYFASER du 24
mars 2006 ne pouvant valoir comme preuve suffisante et cette hypothèse
n’ayant même pas été soumise à l’expert judiciaire chargé de déterminer
les causes des désordres constatés. Le fait par le maître de l’ouvrage
d’avoir accepté de procéder lui-même au remplissage de la piscine ne
saurait par ailleurs constituer une acceptation de risques exonératoire
pour l’entrepreneur, tel que le fait plaider à tort l’appelante (Op. cit.,
fasc. 40, no. 67).

    Il s’ensuit que le jugement déféré est à confirmer en ce que le
tribunal a retenu la responsabilité de la société appelante quant au aux
fissures litigieuses et qu’il a mis les frais de réparation afférents
(1.920,50 €) à sa charge.

    - La décoloration du bassin.

    La cause des décolorations qui sont apparues sur le revêtement
intérieur du bassin suite à la réparation des fissures par la société
POLYFASER (le fabricant, et non pas par POMAZ) n’a pas pu être
déterminée avec certitude par l’expert judiciaire.
    Dès lors que l’expert expose dans son rapport, étayé par une
documentation technique, que lors de la réfection de la couche de
« gelcoat » du bassin dans le cadre de la réparation de fissures, il est
pratiquement impossible de réaliser la même couleur, identique à 100 %,
                                                                            5

même avec des produits fournis en usine, sauf pour des surfaces de
couleur blanche, que la réparation entraîne donc inévitablement des
différences de coloris et qu’une réparation adéquate comporte dès lors
nécessairement une remise en peinture intégrale du bassin, telle que
préconisée par l’expert, ce d’autant plus qu’il s’agissait en l’espèce, au
moment de la survenance des fissures et de leur réparation, partant
incomplète, tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première
instance, d’un bassin flambant neuf, il convient de retenir que de ce fait
toute la discussion sur l’origine et l’imputabilité des taches et
décolorations incriminées est vaine et de confirmer en conséquence la
condamnation de l’appelante aux frais de remise en état afférents, les
montants retenus par l’expert n’étant pas critiqués en tant que tels.

    - Le défaut du volet flottant.

    Les conclusions de l’expert, non autrement critiquées, relatives à la
réfection du volet flottant qui ne couvre pas complètement le bassin sont
également à entériner, tel que l’ont fait à bon droit les juges de première
instance.

    - La diminution de jouissance et la moins-value. – L’appel incident.

    La diminution de jouissance subie par l’intimée du fait que le défaut
affectant le volet flottant et la décoloration de la piscine subsistent depuis
des années est à évaluer ex aequo et bono au montant de 500 € qu’il
convient partant de lui allouer par réformation.

    Le rejet de la demande de l’intimée relative à une moins-value de la
piscine est à confirmer, compte tenu de la réfection intégrale des
désordres incriminés.

    - Total.

   Il suit de ce qui précède qu’il convient de condamner la société
appelante, par réformation, à payer à l’intimée du chef des causes sus-
énoncées (12.920 + 500) = 13.420 € avec les intérêts légaux.

    La demande en intervention.

    C’est par de justes motifs que la Cour adopte et qui répondent aux
conclusions d’appel que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
s’est non seulement déclaré territorialement compétent pour connaître du
recours en garantie dirigé par la société GRANDS MAGASINS
BREDIMUS contre la société de droit néerlandais POMAZ ZWEM-
BADEN GROOTHANDEL B.V., mais qu’il a encore déclaré cette
demande non fondée.
                                                                          6

   Les indemnités de procédure et les dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

    La décision des juges de première instance relative aux demandes
basées sur l’article 240 du NCPC est à confirmer par adoption de leurs
motifs.

   La société appelante GRANDS MAGASINS BREDIMUS suc-
combant dans son recours et devant en supporter l’intégralité des frais et
dépens, elle ne saurait prétendre au bénéfice de l’article 240 précité.

     Il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de A.) les frais
non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer au titre d’honoraires
d’avocat pour assurer la défense de ses intérêts légitimes devant la Cour.
Il convient de lui allouer 1.000 € sur base de l’article 240 précité.

    Il serait également inéquitable de laisser entièrement à charge de la
société POMAZ ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V. les frais non
compris dans les dépens qu’elle a dû exposer au titre d’honoraires
d’avocat pour se défendre devant la Cour contre une action en garantie
non fondée. Il convient de lui allouer 1.000 € sur base de l’article 240
précité.

    L’exercice par la société GRANDS MAGASINS BREDIMUS d’un
recours en garantie contre son propre fournisseur ne dénote cependant ni
mauvaise foi, ni intention malveillante ou intention de nuire, ni légèreté
blâmable ou erreur grossière équipollente au dol, de sorte que la
demande de la société POMAZ ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V.
en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à rejeter.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incidents ;

    dit l’appel principal et l’appel incident de la société POMAZ
ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V. non fondés et l’appel incident
de A.) partiellement fondé ;

    réformant :
                                                                           7

    condamne la société à responsabilité limitée GRANDS MAGASINS
BREDIMUS à payer à A.) 13.420 € avec les intérêts légaux à partir du
jour de la demande en justice jusqu’à solde ;

   confirme pour le surplus le jugement déféré ;

  déboute la société à responsabilité limitée GRANDS MAGASINS
BREDIMUS de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC ;

   la condamne à payer à A.) 1.000 € sur base de l’article 240 précité ;

    la condamne à payer à la société à responsabilité limitée de droit
néerlandais POMAZ ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V. 1.000 €
sur base du même article 240 ;

   déboute la société à responsabilité limitée de droit néerlandais
POMAZ ZWEMBADEN GROOTHANDEL B.V. de sa demande en
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire ;

     condamne la société à responsabilité limitée GRANDS MAGASINS
BREDIMUS aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maîtres Gérard A. TURPEL et Karima
HAMMOUCHE, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.
"


text:
                                 Arrêt civil

            Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 37472 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   1. Antoine B),

   2. Jean-Pierre B),

  appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 30 mai 2011,

   comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                  et:

   1. Rita B), épouse W),

   2. S), veuve Fabrizio B),

   3. Ricardo B),

   intimés aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 30 mai 2011,
                                                                                2

   comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch.
   _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 3 mars 2009 le tribunal d’arrondissement de Diekirch a
déclaré recevable et fondée la demande en partage et en liquidation de la
succession de feu F), décédée testat, introduite par Antoine et Jean-Pierre B)
contre, d’une part, Rita B) et, d’autre part, S) et Ricardo B) pour autant que
ces derniers ont repris l’instance introduite contre Fabrizio B) décédé le 10
septembre 2005, a dit que la reddition des comptes a été valablement faite
par Rita B), a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de Rita B)
en délivrance du legs de la quotité disponible et a renvoyé les parties devant
Maître Henri Beck, notaire de résidence à Echternach.

    Par exploit du 30 mai 2011, Antoine et Jean-Pierre B) ont régulièrement
interjeté appel contre ce jugement au motif que ce serait à tort que les
premiers juges ont admis que Rita B) a valablement rendu compte de la
gestion des comptes de feu F) en admettant que les montants prélevés par
Rita B) sur le compte de feu F) l’ont été dans l’intérêt de cette dernière. Les
appelants demandent par réformation du jugement entrepris la
condamnation de Rita B) à rapporter le montant de 198.741,60 € à la masse
successorale.

    Les appelants requièrent encore la condamnation des intimés au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.- € en instance d’appel.

    Les parties intimées demandent principalement la confirmation du
jugement entrepris, et, subsidiairement une comparution personnelle des
parties.

     S’il est vrai que la reddition de compte n’est assujettie à aucune
formalité, le compte du mandataire se fait dans la pratique au moyen d’un
inventaire, ayant un chapitre de recettes et un chapitre de dépenses, appuyés
l’un et l’autre par des pièces justificatives (Dalloz Répertoire Pratique, sub.
Mandat, n° 200). Le mandataire doit rendre compte intégralement de tous
les profits directs et indirects résultant des opérations qu’il a effectuées pour
le compte du mandant (op. cit. n° 195). Il a cependant été jugé que si, en
                                                                                3

principe, le mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, cette règle
souffre néanmoins exception dans le cas où il résulte de toutes les
circonstances de la cause que l’intention commune des parties a été de ne
pas soumettre le mandataire à une semblable obligation. Il en est ainsi
lorsqu’il s’agit de sommes reçues pour ainsi dire chaque jour en quantité de
minime importance, pour être remises à une personne avec laquelle celui
qui les a reçues est en relations continuelles et nécessaires (Pandectes
belges, verbo mandat, n° 2084).

     Par acte notarié du 13 décembre 1989 feu F) avait fait donation en
avancement d’hoirie d’un immeuble à ses quatre enfants tout en se réservant
un droit d’habitation dans ledit immeuble. Suivant testament olographe du
21 décembre 1989, la défunte a institué légataire universel sa fille Rita B).
Cette dernière disposait d’une procuration sur les comptes de sa mère depuis
le 7 mai 1979.

    Il résulte des pièces et il n’est pas contesté que de 1993 à 2002, Rita B)
a soigné sa mère gravement malade en habitant avec elle dans l’immeuble
dans lequel la défunte s’était réservée un droit d’habitation.

    Il résulte plus particulièrement d’un certificat du médecin traitant de la
défunte que Rita B) a pris soin de sa mère F) depuis 1980, alors qu’elle
souffrait d’une maladie physique invalidante sans détérioration mentale et
qu’elle était en état de dépendance totale depuis 1990, dans la mesure où
elle était en chaise roulante depuis cette période et qu’elle nécessitait en
permanence des soins intensifs. Il est certifié tant par le médecin traitant que
par des amies de la défunte que Rita B), bien que mariée et mère de trois
enfants, a pris soin de sa mère avec un dévouement total.

     Il découle de la reddition de comptes particulièrement détaillée établie
par Rita B) que la prise en charge de sa mère représentait une charge
financière importante. Ainsi les frais fixes s’élevaient mensuellement à
59.550.- Luf, y compris le montant de 35.000.- Luf que la défunte a accordé
mensuellement à sa fille en contrepartie des soins par elle prodigués en
permanence, comme il résulte non seulement de l’affirmation de Rita B),
mais également d’une déclaration de Fabrizio B). A ces frais fixes
s’ajoutait, entre autres, le montant mensuel de plus ou moins 30.000.- Luf
pour des soins à domicile. Tous ces frais ont été réglés par Rita B) en
prélevant ces sommes ou en les virant du compte de la défunte au moyen de
la procuration dont elle disposait.

     Les parties intimées se bornent à affirmer que Rita B) n’a pas justifié
avoir utilisé le montant de 198.741,60.- € dans l’intérêt de la défunte, sans
cependant prendre en considération le fait que cette dernière se trouvait en
état de dépendance totale et avait besoin de soins permanents. Il convient
                                                                                4

dès lors de considérer en tout état de cause que les contestations formulées
par les appelants ne sont manifestement pas suffisamment circonstanciées
pour pouvoir être prises en considération, parce qu’elles font totalement
abstraction de la réalité des choses telles qu’elles se dégagent des très
nombreuses pièces versées en cause.

    En outre, par dérogation au principe de l’article 1993 du code civil, la
dispense de rendre compte est généralement admise dans certains cas.
Lorsque le mandataire se trouve vis-à-vis du mandant dans des liens de
dépendance ou d’étroite parenté qui supposent des rapports incessants et,
par suite un contrôle immédiat, il doit être réputé avoir rendu compte après
chaque opération que comporte le mandat (Pandectes belges, verbo Mandat,
n° 2083).

    En l’occurrence la défunte qui était physiquement invalide, mais
parfaitement saine d’esprit, était complètement prise en charge par sa fille.
Elle avait donné à sa fille procuration sur ses comptes dès l’année 1979 et
savait dès lors parfaitement que sa fille faisait usage de cette procuration
pour faire face aux frais journaliers importants en relation avec son
invalidité. On pourrait dès lors admettre que Rita B) a en permanence rendu
compte à sa mère.

    Il se dégage de tout ce qui précède, qu’à supposer, en admettant que
Rita B) n’a pas déjà rendu compte à sa mère, respectivement, que cette
dernière n’a pas déchargé sa fille de cette obligation, que Rita B) soit
effectivement tenue de rendre compte aux parties appelantes, il y a lieu de
constater avec les premiers juges que cette reddition de comptes a été
valablement faite et de dire que la demande tendant à la condamnation de
Rita B) à rapporter à la masse successorale la somme de 198.741,60 € n’est
pas fondée, à défaut de toute contestation circonstanciée.

    L’appel n’est partant pas fondé.

    Les appelants demandent l’allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du NCPC. Compte tenu de l’issue du litige en instance
d’appel, cette demande est à déclarer non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
                                                                           5

   Vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile;

   déclare l’appel recevable ;

   le déclare non fondé ;

   confirme le jugement entrepris ;

  dit non fondée la demande des appelants basée sur l’article 240 du
NCPC ;

   pour le surplus,

   renvoie le litige devant les premiers juges ;

     condamne Jean-Pierre B) et Antoine B) à tous les frais et dépens de
l’instance.
"


text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 37375 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   P),

   appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 5 avril 2011,

   comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   S),

   intimé aux fins du susdit exploit REYTER du 5 avril 2011,

   comparant par Maître Nathalie SCRIPNITSCHENKO, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 1er mars 2011 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit non fondée la demande de P) tendant à la condamnation
de S) au paiement en lieu et place de la requérante du montant de 32.363,61
€, avec les intérêts légaux à partir de l’engagement jusqu’à solde à la
banque X) et il a dit non fondée la demande reconventionnelle de S) tendant
à la condamnation de P) au paiement de la somme de 29.770,20 € que lui
aurait avancée le demandeur sur reconvention. S) s’est vu allouer une
indemnité de procédure de 500.- €.

     Par exploit du 5 avril 2011, P) a régulièrement interjeté appel contre ce
jugement au motif que ce serait à tort que les premiers juges n’ont pas
reconnu que l’écrit du 18 août 2008 constituait un engagement de la part de
l’intimé de payer en lieu et place de l’appelante le prêt de 32.363,61 € que
l’appelante avait contracté à l’égard de la banque X). La partie appelante
considère en effet que cet engagement constitue une reconnaissance de dette
de la part de S) et que le consentement de ce dernier à cet engagement
n’était nullement vicié.

    La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris pour
autant qu’il a admis que l’écrit litigieux ne constituait pas une
reconnaissance de dette et elle maintient qu’en raison du fait que son
consentement a été vicié, l’acte serait nul.

    L’intimé interjette appel incident du jugement entrepris pour autant
qu’il l’a débouté de sa demande reconventionnelle. A l’appui de son appel
incident S) fait valoir qu’il n’avait pas l’intention de gratifier P) du montant
de 29.770,20 €.

   Le 18 août 2008 les parties ont signé un courrier à destination de la
banque X), dont la teneur est la suivante :

    « Concerne : dossier de crédit no 1318089 Mme P)

    Messieurs,

    Par la présente je vous prie de suspendre ma saisie sur le salaire,
l’engagement actuel portant sur un montant de 32.363,61 EUR (trente deux
mille trois cent soixante trois, 61/1oo EUR) sera régularisé par des
versements mensuels de 400.- EUR par M. S), demeurant à …...

    s. Mme P)              s. S)
                                                                                3

                   suivi de la mention manuscrite
                     BON POUR ACCORD…… »

     C’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que cet écrit ne
contenait aucun engagement de la part de S) et que l’écrit en question ne
constituait rien d’autre qu’une proposition de règlement de la dette de P),
faite au créancier de celle-ci, à savoir la banque X), qui n’a pas accepté cette
proposition mais a préféré exécuter sa créance au moyen d’une ordonnance
de paiement.

    Il est évident que S) ne s’est nullement engagé dans cet écrit à payer à
P) une somme quelconque mentionnée en toutes lettres et écrite de sa main
conformément à l’article 1326 du code civil. Il ne s’est pas davantage
engagé à payer une quelconque somme en lieu et place de P). L’écrit du 18
août 2008 a uniquement pour objet de proposer à la banque X), qui était
créancière de P), de renoncer à la saisie spéciale qu’elle avait pratiquée sur
le salaire de cette dernière et d’accepter un règlement échelonné de cette
dette au moyen de mensualités de 400.- € à effectuer par S).

    L’appel principal est partant à déclarer non fondé.

    C’est encore à juste titre que les premiers juges ont débouté S) de sa
demande reconventionnelle au motif qu’il était de jurisprudence que celui
qui demande le remboursement d’une somme d’argent, doit faire la preuve
du prêt et qu’il ne peut se contenter de prouver le versement d’une somme
d’argent. La simple affirmation de S) qu’il n’aurait jamais pu justifier à son
épouse la disparition d’une somme de 29.770,20.- € n’est pas une preuve
suffisante que la somme en question a été prêtée à P).

    L’appel incident n’est dès lors pas fondé non plus.

    Chacune des parties a demandé une indemnité de procédure en instance
d’appel sur base de l’article 240 du NCPC.

    En l’absence de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens par eux exposés,
ces demandes sont à déclarer non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
                                                                            4

   déclare l’appel principal et l’appel incident recevables ;

   les déclare cependant non fondés ;

   partant,

   confirme le jugement entrepris;

    dit non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de
procédure basées sur l’article 240 du NCPC;

   condamne P) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Nathalie Scripnitschenko, avocat concluant, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze

Numéro 35821 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice MERTZIG Alex de
Diekirch en date du 25/02/2010,

comparant par Maître Fabienne RISCHETTE, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                      et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                         ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

  Revu l’arrêt de la Cour du 6 juillet 2011 ayant reçu l’appel en la forme,
l’ayant dit non fondé en ce qui concerne la demande principale en
divorce de B et le prononcé du divorce aux torts de A, ayant confirmé
les dispositions y relatives, ayant admis A à prouver par l’audition des
témoins C, D, E, F et G les faits plus amplement spécifiés dans le
dispositif dudit arrêt et ayant sursis à statuer sur la demande en
obtention d’un secours alimentaire pour les trois enfants communs et
sur les demandes en obtention d’une indemnité de procédure.

 A demande à la Cour de déclarer sa demande en divorce
reconventionnelle en divorce fondée, de prononcer le divorce aux torts
réciproques des parties et de statuer pour le surplus conformément à
ses conclusions antérieures.

 B demande à la Cour de dire que le divorce prononcé l’est aux torts
exclusifs de A et de statuer pour le surplus conformément à ses
conclusions antérieures.

 Quant à la demande reconventionnelle en divorce de A

  A a été admise par l’arrêt de la Cour du 6 juillet 2011 à prouver par
témoins les faits suivants :

 1) que depuis mars 2007, sans préjudice quant à la date exacte, B
entretient une relation conjugale avec une certaine H ; que depuis le 1er
juillet 2007, il a quitté le domicile conjugal pour aller s’installer avec sa
maîtresse à Ettelbruck où il demeure actuellement;

  2) qu’il boit de manière excessive de la bière, du gin, de la poire
Williams, du Cynar et devient agressif de manière verbale envers A et
les enfants lorsqu’il a bu en criant à son épouse « Haal d’Maul »; qu’il
a également déclaré à son fils I « Mam ass eng knaschteg Louder ».

Si le témoin J a déclaré que le témoin D a, lors d’un entretien
téléphonique qu’elle a eu le 2 juillet 2007 avec l’épouse, affirmé avoir
vu B embrasser H dans les vestiaires du centre militaire de Diekirch,
cette déposition se trouve cependant énervée par celle du témoin D qui
a contesté formellement avoir eu un tel entretien téléphonique le 2
juillet 2007 avec A et qui a déclaré n’avoir jamais vu B embrasser H.

  Par ailleurs si le témoin G a déposé que B a, en sa présence, déclaré
le 1er juillet 2007 qu’il avait une amie ( « Ech hun eng Frenndin » ), ce
fait ne prouve pas que B entretenait déjà à ce moment-là une relation
adultère avec la dénommée H, seule relation adultère offerte en
preuve.

                                                                                2
 D’autre part si le même témoin déclare qu’il avait appris de la part
d’autres personnes que B avait une relation adultère avec une autre
femme, cette déclaration qui repose uniquement sur des ouï-dire ne
prouve pas que B eût entretenu depuis mars 2007 une relation extra-
conjugale avec H.

 Il n’est partant pas établi par les dépositions des témoins entendus
dans le cadre de la demande reconventionnelle de A que B ait
entretenu une relation adultère avec la dénommée H avant son départ
du domicile conjugal.

  En ce qui concerne la consommation excessive d’alcool de B, si les
parents de A ont déposé que B consommait de la bière et buvait 2 ou 3
petits verres de poire Williams lorsqu’il aidait son épouse au café « Am
Weiher » et qu’il titubait respectivement ne parlait plus, boudait, pleurait
de temps à temps et s’allongeait sur le canapé pour dormir, et si le
témoin G a déclaré que B consommait de nombreuses bières dans le
café et qu’il était, lorsqu’il avait trop bu, plus drôle que d’habitude, ces
dépositions se trouvent énervées par celles des témoins C, K, L , M et
N qui ont tous déclaré n’avoir jamais vu B en état d’ivresse au café à
Lamadeleine.

 Le témoin G a encore déposé qu’elle avait une fois entendu que B
avait causé un accident de la circulation sous l’effet de l’alcool. Ce fait,
à le supposer établi, de même que le fait que les témoins J et E ont
découvert de petites bouteilles de poire Williams dans des pots de fleur
au domicile des époux après la séparation des parties ne prouvent pas
que B consommait de façon excessive de l’alcool de manière à
perturber la vie familiale.

  En ce qui concerne l’abandon du domicile conjugal, la Cour fait siens
les motifs des juges de première instance qui ont retenu à bon droit que
le départ du domicile conjugal n’est pas offensant pour A dès lors qu’il
est intervenu à la suite de la plainte déposée le 25 juin 2007 par elle
contre B du chef de viol commis sur sa personne.

 Il résulte des développements qui précèdent que A n’a pas rapporté la
preuve des faits reprochés à B de sorte que le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a déclaré la demande reconventionnelle en
divorce de A non fondée et prononcé le divorce à ses torts exclusifs.

  Quant à la pension alimentaire à titre de contribution à l’entretien et
l’éducation des trois enfants communs

 A conclut à l’allocation d’une pension alimentaire de 3x350 euros à
 titre de contribution à l’entretien et l’éducation des trois enfants
communs.

 B conclut à la confirmation du jugement entrepris sinon
subsidiairement à la fixation de la pension alimentaire aux montants
retenus par l’ordonnance de référé du 23 octobre 2007, soit à 3x285
euros.

                                                                               3
 Au vu de la situation financière de B qui a un revenu net de 2.700
euros, après déduction des frais incompressibles, A déclarant avoir été
obligée de faire l’aveu de cessation des paiements en date du 1er
septembre 2010 et le curateur ne lui laissant pour vivre que le montant
des allocations familiales et la pension alimentaire des enfants, et
compte tenu des besoins des enfants, il y a lieu d’allouer à A, par
réformation du jugement entrepris, une pension alimentaire de 3x325
euros à titre de contribution à l’entretien et l’éducation des trois enfants
communs.

Faute par les parties d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser
à leur charge tout ou partie des frais irrépétibles qu’elles ont exposés, il
y a lieu de les débouter de leur demande en obtention d’une indemnité
de procédure.

                          P ar c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement sur le rapport du magistrat de la mise en état,

 en continuation de l’arrêt du 6 juillet 2011;

 dit l’appel non fondé en ce qui concerne la demande
reconventionnelle en divorce de A et le prononcé du divorce à ses torts
exclusifs ;

 le dit partiellement fondé en ce qui concerne la pension alimentaire
pour les trois enfants communs ;

 réformant :

  condamne B à payer à A une pension alimentaire de 975 euros par
mois à titre de contribution à l’entretien et l’éducation des trois enfants
communs, à raison de 325 euros par mois et par enfant, y non compris
les allocations familiales, ce secours payable et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit le jour
où le divorce a acquis force de chose jugée et à adapter de plein droit
et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-indice du
coût de la vie, dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y
sont adaptés ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

 fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose par
moitié à chacune des parties.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

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