type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                      Arrêt commercial - faillite

        Audience publique du quatre mars deux mille quinze

Numéro 41192 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Simone FLAMMANG, avocat général;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son curateur actuellement en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 3 janvier 2014,
   comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

   1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit MULLER,
  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  1
   2) Maître Fabien VERREAUX, avocat à la Cour, demeurant à L-
2560 Luxembourg, 8, rue de Strasbourg, pris en sa qualité de
curateur de la faillite de A, déclarée en état de faillite par jugement
rendu le (…)par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale,

  intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

  comparant par Maître Fabien VERREAUX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                          LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu par défaut le 22 novembre 2013, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
a déclaré A en état de faillite sur assignation de B (ci-après « la
société B »).

   Par exploit d’huissier de justice du 3 janvier 2014, A a interjeté
appel contre ce jugement et a demandé à voir mettre à néant le
jugement de faillite prononcé le 22 novembre 2013.

   La partie appelante a soutenu qu’elle n’est pas en état de
cessation des paiements et que son crédit n’est pas ébranlé. Pour
établir que les conditions de la faillite n’étaient pas remplies à la date
du prononcé de la faillite, elle a soutenu être propriétaire d’un
immeuble donné en location, dont l’un des locataires n’a plus payé
de loyer depuis septembre 2010 et l’autre depuis février 2011. Il
suffirait de récupérer ces créances pour payer la créance redue à B.

   B a conclu au rejet de l’appel en relevant que l’appelante n’a versé
aucune pièce établissant qu’elle n’était pas en état de cessation des
paiements. La créance de B s’élevant entretemps à 20.973,03 euros,
résultant d’une ordonnance de paiement rendue exécutoire, n’aurait
toujours pas été payée et aucune proposition de paiement ne lui
aurait été soumise. Elle en a déduit que les conditions de la faillite
étaient réunies au jour du prononcé de la faillite.

     Le curateur de la faillite, Maître Fabien Verreaux, a invoqué
l’irrecevabilité de l’appel au motif que l’acte d’appel affirme que la
société a été déclarée en faillite par jugement du (…), bien qu’il
s’agisse en réalité d’un jugement du (…). Le curateur a relevé pour le
surplus que le passif de la faillite s’élève à la somme de
1.476.826,45 euros, outre la somme redue à B. Il a conclu au rejet
de l’appel et à la confirmation du premier jugement.

                                    2
   Le Ministère Public a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation
du jugement de première instance. Il a estimé que toutes les
conditions pour le prononcé de la faillite étaient réunies à la date du
prononcé du jugement du 22 novembre 2013.

   Quant à la recevabilité de l’appel, la Cour constate que l’acte
d’appel mentionne correctement qu’il est dirigé contre le jugement
déclaratif de faillite du (…). Il est certes vrai que dans les qualités de
la société faillie mentionnées dans l’acte d’appel, il est indiqué que la
société a été déclarée en faillite par un jugement du (…). Ceci doit
être considéré comme étant imputable à une erreur matérielle qui ne
saurait mettre en cause la régularité et la recevabilité de l’acte
d’appel. Le moyen du curateur doit partant être rejeté.

   Quant au bien-fondé de l’appel, il est de principe qu’il incombe au
demandeur du rabattement de la faillite de prouver que la société ne
se trouvait pas au moment du prononcé du jugement déclaratif en
état de faillite au sens de l’article 437 du Code de commerce, en
d’autres termes qu’elle n’était pas en état de cessation des
paiements et que son crédit n’était pas ébranlé (voir Verougstraete,
Manuel du curateur de faillite, n°36 ; RPDB, v° faillite et banqueroute,
n°225 ; Trib. Lux. 19 novembre 1993, n°42 752).

   Le fait que A est propriétaire d’un immeuble est sans pertinence
dans le cadre de l’appréciation de la question de savoir si cette
société était en état de cessation des paiements, alors que la
cessation des paiements est une réalité indépendante de l’état de
fortune du débiteur et qu’il importe peu que l’actif soit le cas échéant
supérieur au passif (NOVELLES, droit commercial, les concordats et
la faillite, tome IV, n° 203).

   Pour le surplus, A n’a versé aucune pièce ou un quelconque autre
élément établissant qu’elle était en mesure de payer la dette qui lui
était réclamée par B. Son affirmation que des loyers lui restaient
redus et qu’elle était en mesure de les recouvrer n’est pas établie.

  Au vu des éléments soumis à la Cour, il faut retenir que A était
non seulement en état de cessation des paiements au moment du
prononcé de la faillite, mais que son crédit se trouvait ébranlé. C’est
partant à bon droit que les premiers juges ont retenu que les
conditions de la faillite étaient remplies et que la faillite de A a été
prononcée.

  Il y a donc lieu de confirmer le jugement et de rejeter la demande
en rabattement de la faillite formulée par A.

                           PAR CES MOTIFS :

                                    3
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le déclare non fondé,

  confirme le jugement déclaratif de faillite du (…),

  condamne A aux frais et dépens de l’instance.

    Monsieur le Président de chambre Roger LINDEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru audit arrêt.

                                   4
"


text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du quatre mars deux mille quinze

Numéro 39613 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:
  A, (…), demeurant à (…),
  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Véronique REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 8 février 2013,
  comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                      et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,
   comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

  En date du 10 mars 2004, A a conclu un contrat de gestion de
portefeuille avec B.

   Par exploit d’huissier de justice du 17 mars 2010, A a fait donner
assignation à B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre condamner
à lui payer le montant de 142.156,09 euros avec les intérêts à 9,5%
l’an à partir du 8 juillet 2008, date d’une première réclamation, sinon
à partir du 25 novembre 2008, date d’une mise en demeure, sinon à
partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde. Il a requis
l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 euros et l’exécution
provisoire sans caution du jugement à intervenir.

   Suite au moyen soulevé par l’assignée quant au transfert de sa
clientèle privée en 2005 à C, A a fait donner assignation, par exploit
d’huissier de justice du 17 février 2011, à C à comparaître devant ce
même tribunal, mais siégeant en matière commerciale, pour
entendre condamner la défenderesse à lui payer le montant de
164.039,09 euros avec les intérêts à 9,5% l’an à partir des mêmes
dates que celles reprises ci-dessus, jusqu’à solde. Il a sollicité une
indemnité de procédure de 5.500 euros et l’exécution provisoire sans
caution du jugement à intervenir.

  A l’appui de ses demandes, le requérant a exposé :

   - que le contrat du 10 mars 2004 n’a pas été exécuté suivant les
règles de l’art,

  - qu’il a subi une perte à hauteur de la somme qu’il a réclamée
dans l’assignation,

  - que la banque a investi son argent dans des devises hautement
spéculatives, comme la couronne islandaise et le rand sud-africain,
ce qui constituait une négligence grave,

  - que la banque a en outre investi son argent dans des
obligations à long terme, couvertes par des opérations de change,

  - que cependant un investissement dans des obligations était
exclu par les stipulations contractuelles, sauf autorisation expresse
du client,

   - qu’il n’était pas d’accord avec des investissements à haut
risque.

                                  2
    C a contesté avoir commis une faute dans la gestion des avoirs du
demandeur. Elle a soutenu avoir été autorisée à investir dans des
titres à intérêt fixe, des obligations convertibles et des actions de
jouissance. L’achat des obligations aurait été effectué dans le
respect des termes du contrat de gestion. Elle a affirmé que le
banquier ne garantit pas les plus-values recherchées et qu’en
l’occurrence, la gestion prise dans son ensemble a permis de réaliser
un bénéfice s’élevant à 303.321,25 euros. Elle a contesté en outre
les montants réclamés par le demandeur.

    Par jugement du 14 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement
a déclaré statuer en matière commerciale et joindre les deux affaires.
Il a retenu que la cession du contrat entre B et C avait été notifiée au
demandeur et acceptée par ce dernier de sorte que la demande était
à déclarer non fondée en ce qu’elle était dirigée contre B. Après avoir
analysé les moyens soulevés par le demandeur et C, le jugement a
rejeté la demande dirigée contre cette dernière.

   A l’appui de leur décision, les juges ont retenu que le demandeur
n’a pas établi que la banque a investi dans des produits différents de
ceux qu’elle était autorisée à acheter en vertu des stipulations du
contrat du 10 mars 2004. Ils ont ajouté que la gestion de la banque a
été globalement positive et qu’elle a généré un profit. Dans ces
conditions, le demandeur ne pourrait se prévaloir de ce que quelques
opérations se sont soldées par une perte pour rechercher la
responsabilité de la banque.

   Par exploit d’huissier de justice du 8 février 2013, A a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement qui n’a pas été
signifié.

  Il a précisé diriger cet appel uniquement contre B, les deux
sociétés C et B ayant fusionné le 7 août 2012.

    A l’appui de son recours, A a soutenu que la banque a investi
dans des produits autres que ceux prévus au contrat conclu entre
parties et qu’elle n’a pas respecté son profil d’investisseur. La
banque aurait investi dans des produits hautement spéculatifs,
manquant à ses obligations de loyauté et de diligence. Elle aurait
encore manqué à son obligation d’information sur les risques
encourus dans le cadre des investissements qu’elle a réalisés pour
lui. Il a conclu que, par réformation du jugement de première
instance, la somme réclamée dans l’assignation lui soit allouée, de
même que le manque à gagner ou la perte d’une chance.

    B (ci-après « la banque B ») a invoqué l’irrecevabilité partielle de
l’appel pour autant qu’il vise à indemniser l’appelant de la perte d’une
chance et du manque à gagner, l’appelant n’ayant pas invoqué
l’indemnisation de ce préjudice en première instance. Quant au fond,
la banque a contesté tous les manquements aux obligations

                                   3
contractuelles qui lui ont été reprochés par l’appelant. Elle a contesté
tout dommage dans le chef de ce dernier ainsi que les montants
réclamés.

  Quant au moyen d’irrecevabilité :

  L’appelant s’est rapporté à prudence de justice quant à ce moyen.

   Suivant l’article 592 du NCPC, il ne sera formé, en cause d’appel,
aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de
compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à
l’action principale.

  Il est admis que ne constitue pas une demande nouvelle au sens
de cette disposition, une demande qui est virtuellement comprise
dans la demande originaire dont elle n’est que la suite ou la
conséquence (Cassation 10 juillet 1997, P. 30, p. 242).

   En première instance, l’appelant a réclamé le paiement de
dommages et intérêts correspondant aux sommes perdues par la
faute de la banque. En instance d’appel, il a réclamé en sus de ces
sommes, l’indemnisation de la perte d’une chance ou du manque à
gagner. D’après le libellé de la mission d’expertise qu’il a demandée
à voir instituer, la demande telle que formulée en appel englobe le
gain que l’appelant estime qu’il aurait pu réaliser si la banque avait
mené une autre politique d’investissement que celle qu’elle a menée.
Cette demande va au-delà de ce que l’appelant avait demandé en
première instance, à savoir l’indemnisation de la perte qu’il avait
subie. Cette nouvelle demande ne saurait être considérée comme
ayant été virtuellement comprise dans la demande formulée en
première instance. Elle ne tend pas non plus à la compensation, ni
n’est invoquée au titre de défense. Constituant partant une demande
nouvelle, elle est à déclarer irrecevable.

  Quant au fond :

    Il est constant en cause que les parties étaient liées par un contrat
intitulé « Trading-depot » signé le 10 mars 2004, dont il n’est pas
contesté qu’il constitue un contrat de gestion de portefeuille confié à
la banque.

   Quant aux règles de conduite s’imposant à la banque dans
l’exécution de ce contrat, l’appelant a invoqué les dispositions de la
loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier. Il y a lieu de
préciser que l’appelant n’a pas invoqué l’applicabilité directe de ce
texte, se bornant à l’invoquer comme ligne de conduite dans
l’appréciation du comportement de l’intimée.

                                   4
    Quant à la teneur des dispositions de la loi du 5 avril 1993 à
laquelle il y a lieu de se référer, la Cour constate que le contrat a été
conclu en 2004, partant avant l’entrée en vigueur de la loi du 13
juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers, ainsi que
du règlement du même jour relatif aux exigences organisationnelles
et aux règles de conduite dans le secteur financier. Par application
des dispositions de l’article 2 du Code civil, ces textes ne sauraient
s’appliquer au contrat conclu entre parties et dont l’exécution fait
l’objet du litige soumis à la Cour. En effet « Les effets des contrats en
cours au jour du changement de législation demeurent déterminés
par la loi en vigueur au moment où ils ont été formés ; une loi
nouvelle ne peut ni les modifier, ni les accroître, ni les diminuer. » (P.
Roubier, Le droit transitoire, Conflits des lois dans le temps, éd.
2008, n° 75).

  Par déduction des développements qui précèdent, les obligations
de B doivent s’analyser par référence à la loi du 5 avril 1993 sur le
secteur financier dans sa teneur d’avant la réforme de 2007.

   Tel qu’il a été dit plus haut, l’appelant n’a pas invoqué
l’applicabilité directe de ce texte, se bornant à l’invoquer comme
ligne de conduite dans l’appréciation du comportement de l’intimée. Il
a pareillement invoqué des circulaires CSSF à l’appui de son
argumentation. Il y a aura lieu d’analyser le comportement de la
banque par référence à l’ensemble de ces textes.

   Les reproches formulés par l’appelant à l’encontre de l’intimée
consistent, d’une part, à soutenir que la banque a acquis des
produits autres que ceux convenus entre parties dans le contrat du
10 mars 2004 et, d’autre part, que B n’a pas respecté le profil
d’investisseur de l’appelant. L’appelant a reconnu que la gestion de
la banque a été globalement positive pour lui, mais il a critiqué
quelques opérations, qui ont été déficitaires, pour dire que la banque
n’a pas respecté ses obligations.

   La banque n’a pas contesté qu’elle devait respecter les
instructions qui lui avaient été données par l’appelant, ni qu’elle
devait respecter le profil d’investisseur de celui-ci. La banque a
répliqué aux reproches qui lui ont adressés par l’appelant que sa
gestion des avoirs de l’appelant a été globalement positive et que
l’appelant ne saurait se prévaloir de quelques opérations qui ont été
déficitaires pour dire qu’elle a agi fautivement. Pour apprécier sa
responsabilité, il faudrait prendre en compte toutes les opérations,
qui se seraient soldées par un profit, et qu’il ne serait pas possible
d’en dégager quelques-unes qui ont été déficitaires.

   L’appelant a répondu qu’il est en droit de rechercher la
responsabilité de la banque pour les opérations déficitaires, même si
le bilan global de la gestion de la banque a été positif, s’il est établi

                                    5
que la banque a acquis des titres qu’elle n’était pas en droit
d’acquérir et qu’elle n’a pas respecté son profil d’investisseur.

  Critiques de certaines opérations :

   Il y a lieu de rappeler qu’en principe, dans le cadre d’un contrat de
gestion de portefeuille, la faute commise par la banque doit être
recherchée non pas par rapport à quelques opérations prises
isolément, mais par rapport au résultat global des investissements
qu’elle a réalisés sur les avoirs de son client.

   Si donc, en principe, la faute commise par la banque dans la
gestion du portefeuille de son client doit être recherchée par rapport
au résultat global de la gestion, le client doit néanmoins être en droit
de rechercher la responsabilité de la banque si, dans la gestion de
ses avoirs, la banque a acquis des titres qu’elle n’était pas en droit
d’acquérir et que ces opérations ont été déficitaires pour le client. En
effet, en dépassant le mandat qui lui a été confié par le client
d’acquérir des produits financiers d’un type déterminé, la banque a
commis une faute qui, si elle a engendré des pertes, doit donner lieu
à indemnisation du client.

   Concrètement sur ce point, l’appelant a reproché à la banque
d’avoir investi dans des titres libellés en couronnes islandaises et en
rands sud-africains, ainsi que d’avoir couvert ces acquisitions par
des opérations de change qui auraient dû être spécialement
autorisées d’après les stipulations du contrat. Les obligations visées
par l’appelant sont les obligations « D », « E » et « F ».

    La banque a répliqué qu’elle n’a d’aucune façon contrevenu aux
instructions qui lui ont été données par l’appelant dans le cadre du
contrat conclu entre parties. Elle a affirmé que tous les produits
qu’elle a acquis pour le compte de l’appelant rentraient dans la
catégorie des opérations spécialement énumérées dans le contrat et
qu’elle pouvait les acquérir sans l’autorisation préalable du client. Les
titres critiqués par l’appelant rentreraient dans la catégorie
d’obligations, certes libellées en monnaies étrangères. La banque a
contesté avoir investi dans des devises et des obligations à long
terme couvertes par des opérations de change.

  Le contrat du 10 mars 2004 prévoit quant aux pouvoirs de la
banque que:

   « Sie sind befugt folgende Wertpapiere zu handeln :
festverzinsliche Wertpapiere, Wandelanleihen und Genussscheine ».

  Il est encore précisé que «Insbesondere sind Sie auch befugt zum
Abschluss von Devisentermingeschäften, allerdings aussschliesslich
zur Absicherung von bestehenden Wertpapierpositionen (
Termingeschäftsfähigkeitserklärung erforderlich) ».

                                   6
   C’est à bon droit que la banque a pu soutenir qu’au vu de cette
énumération, elle était en droit d’acheter des obligations,
correspondant aux « festverzinsliche Wertpapiere » prévus au
contrat. Il résulte des éléments du dossier que les titres « D », « E »
et « F » constituaient des obligations, partant des titres que la
banque était en droit d’acquérir.

  L’appelant a reproché à la banque d’avoir acquis des obligations
émises en couronnes islandaises et en rands sud-africains, partant
dans des devises devant être qualifiées « d’exotiques ».

   C’est encore à bon droit que la banque a fait répondre que dans la
mesure où le contrat autorisait l’investissement dans des obligations,
sans prévoir de restrictions, elle était en droit d’investir dans toutes
sortes d’obligations, partant également dans des obligations en
devises étrangères. Aucune restriction relative à la nature des
obligations n’ayant été prévue au contrat, l’appelant ne saurait
reprocher à la banque d’avoir investi dans une sorte d’obligations
plutôt que dans une autre. L’appelant n’établit pas que la banque a
procédé à des opérations de change à terme au sens des
stipulations du contrat. Il n’a partant pas établi que la banque devait
requérir son autorisation dans l’acquisition des titres. Les titres
critiqués par l’appelant tombent dans la catégorie des obligations à
l’acquisition desquelles la banque était autorisée. L’appelant ne
saurait partant reprocher à la banque de ne pas avoir respecté les
instructions qu’il lui avait données par le contrat du 10 mars 2004 en
acquérant les titres « D », « E » et « F ».

   L’appelant a reproché à la banque d’avoir acheté des devises
étrangères bien qu’elle n’y fût pas autorisée par les stipulations du
contrat. Il s’est basé sur les relevés qui lui ont été adressés par la
banque pour soutenir qu’il en résulte que des dollars américains, des
couronnes islandaises et des rands sud-africains figuraient parmi les
avoirs acquis par la banque.

   La banque a contesté avoir acheté ces devises, affirmant que ces
fonds provenaient de versements effectués par l’appelant lui-même,
ainsi que des revenus générés par les obligations émises dans ces
monnaies.

   La Cour estime qu’il n’est pas établi par l’appelant que la banque a
acheté des devises pour son compte. Il faut tout d’abord relever que
les avoirs déposés sur le compte de l’appelant auprès de l’intimée
provenaient d’un virement en dollars américains opéré par l’appelant
au début des relations contractuelles. La présence de dollars
américains sur le compte de l’appelant n’a partant rien d’anormal.
Concernant la présence de couronnes islandaises et de rands sud-
africains, il y a lieu de croire la banque dans son affirmation que ces
devises correspondent au produit généré par les obligations figurant

                                   7
dans le portefeuille de l’appelant. Il faut relever que suivant les
relevés versés au dossier, la part de ces devises dans l’ensemble
des avoirs de l’appelant est minime, à savoir 1,35 % pour les
couronnes islandaises et 1,15 % pour les rands sud-africains, ce qui
conforte la thèse de la banque qu’il s’agit du produit des obligations
libellées dans ces devises. Quant à l’argument de la banque que
certains des montants en devises étrangères provenaient d’un dépôt
opéré par l’appelant lui-même, il faut relever que le fait que par
rapport à ces postes, il est indiqué que ces avoirs ont été l’objet d’un
« Kontotransfer » ne signifie pas automatiquement, comme voudrait
le faire croire l’appelant, que cet argent ne saurait provenir de
l’appelant lui-même, celui-ci ayant tout aussi bien pu le transférer
d’un autre compte que le déposer directement sur le compte en
question. Il faut ajouter qu’en tout état de cause, le terme de
« Kontotransfer » ne permet pas de conclure qu’il s’agit d’un achat
de devises par la banque.

   Il se déduit de ce qui précède que l’appelant n’a pas établi que la
banque a procédé à des achats de devises, de sorte qu’aucune faute
y relative ne saurait être reprochée à la banque.

   L’appelant n’ayant pas établi que la banque n’a pas respecté les
instructions relatives aux produits qu’elle était en droit d’acquérir, sa
demande en condamnation de la banque de ce chef n’est pas
fondée.

  Respect du profil d’investisseur de l’appelant :

   Concernant la conformité des achats de titres au profil
d’investisseur de l’appelant, la banque peut valablement se prévaloir
de son moyen consistant à dire que l’appelant ne saurait sortir
quelques opérations qui ont engendré des pertes du résultat global
de la gestion réalisée par la banque pour agir en responsabilité
contre elle. En effet, concernant ce reproche, il faut appliquer le
principe énoncé plus haut que l’appréciation du comportement de la
banque doit se faire par rapport à la globalité des opérations qu’elle a
ordonnées et au vu du résultat global dégagé par sa gestion.

   A titre superfétatoire, il faut ajouter que suivant la pièce n° 8,
dernière page, versée par la banque, l’appelant a coché la case
correspondant à une stratégie d’investissement qualifiée de
« risikobewusst »,       définie      comme       suit :     « Höheren
Ertragserwartungen stehen angemessenen Risiken gegenüber ».
Cette case correspond à une case intermédiaire, située entre deux
cases dont l’une est relative à une stratégie qualifiée de
« konservativ » et l’autre à une stratégie qualifiée de « spekulativ ».
L’appelant est donc malvenu d’affirmer actuellement qu’il voulait que
soit menée une stratégie purement conservatrice, alors qu’il ne
conteste pas avoir coché la case autorisant la banque à adopter une
stratégie intermédiaire, impliquant l’acceptation d’un certain risque. Il

                                   8
faut en déduire, qu’en achetant des obligations, partant des produits
présentant une certaine sûreté, dans des devises autres que l’euro
ou le dollar américain, la banque s’est conformée au profil de
l’appelant.

  Obligation d’information :

  L’appelant a reproché à la banque d’avoir manqué à son
obligation d’information en ne le prévenant pas des risques liés aux
opérations hautement spéculatives qu’elle a réalisées en son nom.

   Cet argument de l’appelant repose sur la prémisse, erronée au vu
des développements qui précèdent, que la banque a investi dans
des titres hautement spéculatifs à l’acquisition desquels elle n’était
pas autorisée. Tel n’ayant pas été le cas, l’appelant ne saurait
reprocher à la banque d’avoir failli à son obligation de l’informer des
risques inhérents à des opérations hautement spéculatives.
L’appelant ne saurait partant se référer à la circulaire CSSF n° 5.5
pour établir les manquements reprochés à la banque, cette circulaire
ne s’appliquant qu’à des produits à risque élevé, respectivement de
nature spéculative.

  Diversification du portefeuille :

  Finalement, l’appelant a reproché à la banque de ne pas avoir
suffisamment diversifié le portefeuille.

   Pour apprécier ce grief de l’appelant, il faut à nouveau considérer
le résultat global de la gestion de la banque, par application du
principe développé plus haut. Il n’est pas contesté que la gestion de
la banque s’est soldée par un résultat globalement positif, de sorte
que l’appelant ne saurait reprocher à la banque d’avoir mal géré ses
avoirs. Il faut en déduire que le portefeuille acquis par la banque pour
le compte de l’appelant était suffisamment diversifié pour permettre
d’absorber les pertes subies par quelques titres par les gains réalisés
par les autres. Cet argument de l’appelant ne saurait partant pas non
plus valoir.

  Par confirmation des premiers juges, la demande de l’appelant A
doit être rejetée. Cette partie doit partant être déboutée de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

   La banque ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre une demande dénuée
de fondement, elle est en droit de se voir attribuer une indemnité de
procédure dont la Cour évalue le montant, au vu des éléments du
dossier, à 1.000 euros.

                            PAR CES MOTIFS :

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  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  dit irrecevable l’appel pour autant qu’il tend à l’octroi de
dommages et intérêts pour perte d’une chance et gain manqué,

  le dit recevable pour le surplus,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 14 décembre 2011,

   déboute A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure,

   condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000
euros et à supporter les frais et dépens de l’instance, avec distraction
au profit de Maître André Marc, avocat constitué, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

    Monsieur le Président de chambre Roger LINDEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru audit arrêt.

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