type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 61/16 - I - CIV

                                   Arrêt civil

        Audience publique du vingt-trois mars deux mille seize

Numéro 36248 du rôle

Composition :

Nico EDON, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), demeurant à L-……….,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 3 mai 2010,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                       et:

B), demeurant à L-…………,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 3 mai 2010, A) a relevé appel d’un
jugement rendu le 13 avril 2010 par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, intervenu dans le contexte d’une assignation donnée le 13
mars 1992 par …….., épouse ……, à A) pour voir dire qu’il est tenu de
rendre compte à la requérante de sa gestion de la procuration lui donnée le
15 janvier 1985 et s’entendre condamner à lui restituer la somme de
5.600.000 LUF avec les intérêts bancaires ou toute autre somme même
supérieure à arbitrer par le tribunal ou à dire d’experts.

Suite au décès de ………, épouse …….. le 22 mai 2004, B) a repris
l’instance de feue sa mère.

Le jugement présentement entrepris a été rendu en continuation d’un
premier jugement rendu le 11 février 1998 entre les parties originaires, qui
avait reçu la demande en la pure forme, et ordonné, avant tout autre
progrès en cause et sans préjudice quant au fond, une expertise aux fins
de dresser un inventaire des recettes et dépenses effectuées par A) sur le
compte de ……….., épouse ………n° 5-125/3373/310 entre le 15 janvier
1985 et le 6 décembre 1991, en détaillant dans le rapport d’expertise les
prélèvements exécutés, ainsi que les motifs et justifications desdits
prélèvements. Ce premier jugement avait commis à ces fins Maître Evelyne
KORN.

Le jugement déféré, dans son dispositif, a dit qu’il n’y a pas autorité de
chose jugée du jugement du 11 février 1998 qui s’opposerait à ce que les
demandes initiales puissent faire l’objet d’un nouveau débat, a dit que A)
doit rendre compte de sa gestion et, avant tout autre progrès en cause, a
renvoyé le dossier devant l’expert Maître KORN avec la mission telle que
libellée au jugement du 11 février 1998, réservant par ailleurs les droits des
parties et les frais.

L’appelant considère que c’est à tort que le tribunal a écarté l’argument tiré
de l’autorité de la chose jugée. Le jugement du 11 février 1998 n’ayant pas
été vidé, le tribunal ne pouvait pas se ressaisir de l’affaire.

L’appelant considère encore que c’est à tort que le jugement entrepris a
décidé qu’il devait rendre compte de sa gestion. Le tribunal n’aurait pu être
saisi d’une demande en reddition des comptes qu’après le dépôt du rapport
d’expertise, et que c’est partant à tort qu’une reddition des comptes a été
ordonnée en l’état actuel du dossier.

L’appelant critique finalement la décision déférée en ce qu’elle a mis à
charge de l’appelant de consigner une provision à valoir sur la
rémunération de l’expert, l’avance des frais d’expertise incombant
manifestement à l’intimée.

L’intimée s’en remet à la sagesse de la Cour, tant en ce qui concerne la
recevabilité de l’acte d’appel en la forme, que quant au fond. L’intimée
demande de voir constater que par jugement du 11 février 1998, une
expertise a été ordonnée et que Maître Evelyne KORN avait été nommée
expert avec la mission plus amplement détaillée au dispositif dudit

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jugement. Par voie d’ordonnance séparée, il y aurait lieu de demander à
l’expert l’état actuel du dossier, des investigations menées, respectivement
des compléments d’information dont l’expert aurait encore besoin pour
terminer la mission lui conférée. En tout état de cause, il y aurait lieu de
constater que l’appelant disposait d’une procuration sur le compte de feue
……….. à partir du 15 janvier 1985 jusqu’au 6 décembre 1991, et que des
opérations de débit intitulées « transfert » ont été effectuées pour un
montant total de 5.584.002 LUF, de constater que l’appelant est tenu de
rendre compte de sa gestion et que cette obligation est inhérente au
mandat, et partant d’ordonner à l’appelant de rendre compte de sa gestion
et de justifier l’utilisation et la destination des fonds prélevés du compte en
question, et ce dans un délai de deux mois à partir de la signification de la
décision à intervenir. L’intimée se réserve le droit de solliciter à ce que
cette mesure soit prononcée sous peine d’astreinte. L’intimée conclut qu’en
tout état de cause, l’appelant soit condamné à payer à l’intimée, au titre de
restitution, la somme de 5.584.002 LUF, soit 138.423,79 euros, avec les
intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

L’appelant maintient que le jugement du 11 février 1998 a autorité de chose
jugée en ce qu’il a subordonné le bien-fondé de la demande à la mesure
d’expertise. Le tribunal, dans le jugement présentement entrepris, ne
pouvait donc pas ordonner la reddition des comptes, en refusant d’attendre
l’issue de l’expertise ordonnée par le jugement du 11 février 1998.
L’appelant conclut encore à voir dire que compte tenu des détails du
dossier, feue …….. l’avait dispensé tacitement de rendre compte de sa
gestion. Il relève encore que les délais de procédure dans le présent
dossier démontreraient à eux seuls le peu de conviction avec laquelle la
demanderesse a poursuivi sa demande en reddition de compte.
L’ancienneté de l’affaire mettrait par ailleurs tout simplement à néant les
chances pour l’appelant de rendre compte de sa gestion d’une quelconque
manière, l’analyse des comptes devant se faire 27 ans en arrière. Une telle
preuve d’un mandataire de sa gestion serait tout simplement impossible, et
de cette impossibilité il y aurait lieu de déduire une dispense tacite de
rendre compte.

L’appelant, selon le dernier état de ses conclusions, fait encore état de ce
que le jugement du 11 février 1998 n’aurait pas été signifié, et que de ce
fait il ne serait pas coulé en force de chose jugée.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a retenu
que le jugement du 11 février 1998, qui s’est limité à ordonner, avant tout
autre progrès en cause et sans préjudice quant au fond, une mesure
d’expertise, n’a pas autorité de chose jugée. Il demande encore la
confirmation en ce que le dossier a été renvoyé à l’expert.

L’intimée considère que l’écoulement du temps ne supprime pas
l’obligation du mandataire de rendre compte de sa gestion, aucun délai
n’étant fixé pour la reddition des comptes.

Quant à la provision à payer à valoir sur la rémunération de l’expert, mise à
charge de l’appelant par le jugement de première instance, l’intimée estime
qu’il était loisible aux juges de première instance de désigner qui de la
partie demanderesse ou de la partie défenderesse était tenue des frais
d’expertise, et que le jugement entrepris est partant à confirmer également
sur ce point.

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Appréciation de la Cour

Le jugement déféré, tout en renvoyant le dossier à l’expert Maître Evelyne
KORN avec la mission telle qu’elle avait été confiée à l’expert par jugement
avant-dire droit du 11 février 1998, a dit que A) est tenu de rendre compte
de sa gestion.

Dans son assignation introductive d’instance, feue ………… avait conclu à
voir « l’assigné entendre dire que la présente demande est recevable en la
forme et justifiée quant au fond, partant voir dire qu’il est tenu de rendre
compte de sa gestion à la requérante, s’entendre condamner à restituer à
la requérante la somme de cinq millions six cent mille francs avec les
intérêts légaux et bancaires, ou toute autre somme même supérieure à
arbitrer par le tribunal ou à dire d’expert ».

Aux termes de l’article 1993 du Code civil, tout mandataire est tenu de
rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il
a reçu en vertu de sa procuration, quand bien même ce qu’il aurait reçu
n’eût point été dû au mandant.

Le jugement du 11 février 1998 a réservé tant la question de la reddition
des comptes que la question de la restitution des montants réclamés, en
attendant de voir l’expert dresser un inventaire des recettes et dépenses
effectuées par le défendeur sur le compte de la requérante n° 5-
125/3373/310 entre le 15 janvier 1985 et le 6 décembre 1991, en détaillant
dans son rapport les prélèvements exécutés, ainsi que les motifs et
justifications desdits prélèvements.

En décidant, dans le jugement déféré, que A) est tenu de rendre compte de
sa gestion, les juges de première instance ont tranché une partie du
principal, de sorte que le jugement est susceptible d’un appel immédiat.

Le jugement du 13 avril 2010 a été signifié le 4 mai 2010. L’appel relevé
par A) par exploit d’huissier du 3 mai 2010 est partant recevable.

L’argument tiré du défaut de signification du jugement du 11 février 1998,
qui de ce fait ne serait pas coulé en force de chose jugée, n’a pas été
explicité par l’appelant. Celui-ci n’en a pas non plus tiré une conclusion en
droit, les conclusions du 7 janvier 2013 se limitant à demander de « donner
acte à A) qu’il précise que le jugement du 11 février 1998 n’a pas été
signifié de sorte que d’après l’analyse de l’appelant, ce jugement n’est pas
coulé en force de chose jugée ».

Si l’appelant entend faire valoir que le jugement du 11 février 1998 n’aurait
aucune force exécutoire, au regard de l’article 255 du Nouveau code de
procédure civile, le moyen ainsi entendu est à rejeter. Dans la mesure où le
jugement a été mis à exécution sans qu’aucun acte d’exécution forcée n’ait
été posé, l’article 255 précité n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce.

Si l’appelant entend faire valoir que le jugement du 11 février 1998 serait
encore susceptible de la voie de recours ordinaire de l’appel, pour n’avoir
pas été signifié à partie, le moyen est encore à rejeter. Le jugement du 11
février 1998, en tant que jugement avant dire droit, se limitant à instituer
une expertise sans trancher aucune partie du principal, n’est pas

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susceptible d’un appel immédiat indépendamment du jugement sur le fond.
Une signification à partie dudit jugement n’aurait pu avoir pour effet de faire
courir un délai d’appel. Par ailleurs, l’absence de signification à partie du
jugement du 11 février 1998 reste sans incidence sur les autres effets
découlant de la nature du jugement du 11 février 1998.

Ainsi, un jugement avant dire droit, tel que le jugement rendu le 11 février
1998 qui, avant tout autre progrès en cause et sans préjudice quant au
fond, a ordonné une expertise, ne dessaisit pas le juge. Dans la présente
affaire, les juges de première instance pouvaient valablement procéder à
un nouvel examen des demandes dirigées contre A), sans violer à cet
égard le principe du dessaisissement.

En second lieu, un jugement avant dire droit n’a pas autorité de chose
jugée, ce d’autant moins qu’en l’espèce le jugement du 11 février 1998 n’a
pas statué sur des éléments contentieux, à l’issue d’un débat
contradictoire, mais a simplement institué, à la demande des parties, une
expertise, en réservant le fond.

Il est vrai que le jugement ordonnant une mesure d’instruction n’est pas
dépourvu de toute autorité, en ce que la juridiction qui l’a rendu doit en
principe attendre l’exécution de la mesure prescrite avant de statuer au
fond (Jurisclasseur, procédure civile, fascicule 530, n° 21), étant toutefois
précisé que le juge qui a ordonné une mesure d’instruction peut, suivant les
cas, statuer au fond avant que la mesure d’instruction soit achevée
(Jurisclasseur, procédure civile, fascicule 550, n° 12).

Il y a lieu d’examiner si par leur décision dont appel, les juges de première
instance ont, le cas échéant, méconnu l’autorité du jugement du 11 février
1998 en ce qu’il a ordonné une expertise et réservé le fond en attendant la
réalisation de cette expertise.

Il y a lieu de relever que les juges de première instance, en disposant que
A) est tenu de rendre compte de sa gestion, ne se sont pas prononcés sur
l’intégralité de l’action en reddition de compte intentée par feue ……….. à
l’encontre de A). L’obligation de rendre compte se décline en deux
obligations complémentaires. La première obligation consiste, pour le
mandataire, à informer le mandant du déroulement de sa mission
(Jurisclasseur, civil. Art. 1991 à 2002, fascicule 10, n° 20). La seconde
facette de l’obligation de rendre compte est comptable. Il s’agit au sens
propre de rendre des comptes. Elle suppose une reddition de comptes
détaillés par la remise d’un compte de gestion détaillé.

Ainsi qu’il résulte de la motivation du jugement déféré, l’expert commis n’a
pu mener à bien sa mission faute de pièces nécessaires. Le tribunal
constate encore que la demanderesse a versé des copies d’extraits
bancaires, mais « le tribunal ignore si les transferts mis en cause ont
effectivement tous bien été effectués par A). Il constate également que A)
ne conteste pas avoir effectué des opérations bancaires pour compte de sa
belle-mère. Le tribunal considère qu’il y a partant lieu de maintenir, avant
tout autre progrès en cause, l’expertise ordonnée par jugement du 11
février 1998. Cette expertise permettra, le cas échéant d’avoir une vue
précise des mouvements bancaires éventuellement litigieux ».

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La disposition, par laquelle les juges de première instance ont dit que A)
doit rendre compte de sa gestion, ne vise donc que le premier volet de
l’obligation de rendre compte, afin de permettre à l’expert commis de
mener à bien sa mission, sur base des informations concernant le
déroulement de sa gestion à fournir par A). La question de savoir si ce
dernier devra ensuite rendre compte, en présentant un compte de gestion
détaillé, reste réservée. Cette conclusion s’impose d’autant plus que les
juges de première instance ont renvoyé le dossier à l’expert commis, ce
qui, compte tenu de la mission conférée à l’expert, ne ferait pas de sens si
A) était tenu de présenter un compte de gestion détaillé.

La décision des juges de première instance de dire que A) doit rendre
compte de sa gestion et de renvoyer le dossier devant l’expert commis,
forme un tout. Le jugement déféré n’a donc pas méconnu l’autorité du
jugement du 11 février 1998, et passé outre la mesure d’instruction
ordonnée par le jugement du 11 février 1998, mais il l’a complétée par une
décision au fond destinée à permettre à l’expert de mener à bien sa
mission.

L’argumentation de l’appelant qu’il y aurait lieu d’admettre qu’il serait
dispensé de rendre compte, eu égard au temps qui s’est écoulé depuis
l’assignation introductive d’instance, est à rejeter. Il n’est, en l’état actuel,
pas demandé à A) de produire un compte de gestion détaillé. Il lui est
uniquement demandé de fournir des informations au sujet de certaines
opérations bancaires, dont notamment celles documentées par des extraits
bancaires. A) a été assigné en reddition de compte et en restitution dès le
13 mars 1992, c’est-à-dire à peine 3 mois après que la procuration dont il
disposait fut révoquée. A ce moment, tous les éléments d’information
nécessaires étaient à disposition de A), et il ne saurait actuellement faire
valoir l’écoulement du temps, depuis l’assignation introductive d’instance,
pour faire constater une impossibilité de fournir ces informations et pour
conclure de ce fait à une dispense de rendre compte à tout le moins
implicite. Le fait qu’il ait été assigné en justice pour se voir contraindre à
rendre compte et pour s’entendre condamner à restituer les montants
réclamés, à peine 3 mois après la révocation de la procuration, établit qu’il
n’était pas dans l’intention de la mandante de dispenser, ni expressément,
ni tacitement ni implicitement, A) de son obligation de rendre compte.
L’appelant savait dès lors dès 1992 qu’il devrait fournir les informations
nécessaires sur le déroulement de sa gestion, voire présenter un compte
de gestion détaillé. Il ne saurait faire endosser à la mandante, et
actuellement à la fille de celle-ci, la responsabilité de sa propre négligence
de se munir de tous éléments lui permettant de satisfaire à son obligation.

Une dispense de rendre compte ne saurait pas non plus être déduite des
seuls termes de la procuration signée le 15 janvier 1985 « mit der
Massgabe, dass die gemäss dieser Vollmacht erfolgten Handlungen von
mir anerkannt werden und jede diesbezügliche Verantwortung von mir
übernommen wird » (pièce 188 de la farde VIII de Maître Sturm). Ces
précisions de la procuration concernent les relations entre la mandante et
la banque, mais non pas les obligations découlant du mandat à charge du
mandataire, et notamment l’obligation de rendre compte à l’égard du
mandant.

Dans la mesure où, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, les dispositions par
lesquelles le jugement entrepris a dit que A) doit rendre compte de sa

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gestion et a renvoyé le dossier à l’expert commis, forment un tout, A) est
recevable à critiquer les modalités de la mesure d’instruction, et notamment
la disposition lui enjoignant de consigner la somme de 750 euros à titre de
provision à valoir sur la rémunération de l’expert.

Le jugement du 11 février 1998 avait ordonné à feue …………. de
consigner la somme de 20.000 francs à titre de provision à valoir sur la
rémunération de l’expert.

Aux termes de l’article 467 du Nouveau code de procédure civile, le juge
qui ordonne l’expertise désigne la ou les parties qui devront, dans le délai
qu’il détermine, consigner la provision à valoir sur la rémunération de
l’expert. Si la décision est donc laissée au choix du juge qui ordonne
l’expertise, la Cour estime cependant qu’il y a lieu de s’en tenir en l’espèce
au choix opéré par le jugement qui a ordonné l’expertise. Il y a donc lieu,
par réformation du jugement déféré, d’enjoindre à B) de consigner le
montant de 750 euros, montant duquel il y a toutefois lieu de déduire, le
cas échéant, le montant de la provision déjà consignée par feue …………...

A) succombant en instance d’appel dans ses prétentions substantielles, il y
a lieu de le condamner à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   Par ces motifs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

par réformation :

dit que la provision de 750 euros à valoir sur la rémunération de l’expert
Maître Evelyne KORN est à consigner par B), et ce jusqu’au 15 mai 2016
au plus tard ;

dit que du montant de 750 euros sera déduit, le cas échéant, le montant
de la provision consignée par feue …………. ;

confirme pour le surplus le jugement déféré ;

renvoie le dossier en prosécution de cause en première instance.

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Richard STURM, avocat à la Cour, sur ses affirmations de
droit.

                                   7
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text:
N°766/16                                                                        Not. 8630/14/CD

        Audience de la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à
                  Luxembourg du 23 mars 2016, où étaient présents:

                            Michèle THIRY, vice-président,
              Stéphanie NEUEN, premier juge et Annick DENNEWALD juge,
                               Daniel ZANON, greffier
                           ____________________________

Vu le réquisitoire du Ministère public ainsi que les pièces de l'instruction.

Vu l’information adressée par lettres recommandées à la poste à l‘inculpé et à son conseil
conformément à l’article 127(6) du Code d’instruction criminelle.

Aucun mémoire n’a été déposé au greffe de la chambre du conseil en application de l’article
127 (7) du Code d’instruction criminelle.

 La chambre du conseil a examiné le dossier en date du 18 mars 2016 et, après avoir délibéré
conformément à la loi, a rendu l'

                                        ORDONNANCE

qui suit:

Par réquisitoire du 24 décembre 2015, le procureur d’Etat demande le renvoi de l’inculpé X.)
devant une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège pour y répondre
du chef d’infractions aux articles 372, 377 et 385bis du Code pénal.

    1. Quant à la prescription et à la loi applicable

Les règles de la prescription étant d’ordre public et la prescription ayant pour effet d’ôter aux
faits poursuivis tout caractère délictueux, il appartient à la chambre du conseil d’analyser s’il y
a prescription ou non de l’action publique.

La chambre du conseil a le devoir de vérifier si les faits mis à charge de l’inculpé peuvent
constituer une infraction collective (M. Franchimont, Manuel de procédure pénale, 4e éd. 2012,
p. 602).

En ce qui concerne les infractions libellées sub. 1 du réquisitoire, il y a lieu de préciser le
réquisitoire en ce sens qu’au vu des éléments du dossier d’instruction soumis à la chambre du
conseil, et en particulier l’audition de la victime, ces faits se sont tous produits après le 9 mars
2012, date d’entrée en vigueur de la loi du 24 février 2012 relative à la récidive internationale
ayant érigé à nouveau en crime l’attentat à la pudeur commis sur une personne de moins de
onze ans accomplis. Le premier acte de poursuite étant constitué par le procès-verbal de
police n° 10337 de la police grand-ducale, centre d’intervention d’Esch-sur-Alzette, daté du 16
mars 2014, l’action publique n’est pas éteinte par la prescription décennale applicable aux
crimes en vertu de l’article 637 du Code d’instruction criminelle.

Le délit libellé sub. 3. du réquisitoire du Parquet s’étant, au vu des éléments du dossier, produit
en novembre 2013, l’action publique n’est pas non plus éteinte par la prescription
quinquennale (article 638 du Code d’instruction criminelle).

                                                 1
En ce qui concerne les faits libellés sub. 2 du réquisitoire du Parquet, la chambre du conseil
estime qu’il y a lieu d’analyser si ces faits sont ou non à qualifier d’infraction collective.

L’infraction collective, notion dégagée par la doctrine et la jurisprudence belges, se caractérise
par plusieurs faits constituant chacun une infraction, mais qui peuvent former une activité
criminelle unique, parce que liées entre elles par une unité de conception et de but. Il n’est pas
requis que l’intention de commettre toutes les infractions constitutives du délit collectif ait existé
dès la première infraction, une intention continue ou successive pouvant aussi regrouper ces
infractions en un seul fait pénal unique. Pour que des infractions successives constituent un
fait pénal unique, il n’est pas non plus requis qu’en commettant la première, l’auteur ait eu la
prescience des faits suivants qu’il commettrait ; il suffit que les infractions soient liées entre
elles par la poursuite d’un but unique et par sa réalisation, et qu’elles constituent, dans cette
acception, un seul fait, à savoir un comportement complexe. S’il est exact que l’application de
la notion d’infraction collective a pour effet aussi de ne faire courir le point de départ de la
prescription de l’action publique, pour l’ensemble des faits, qu’à partir du dernier de ceux-ci, il
y a toutefois lieu de relever que les règles sur la prescription font partie des lois de procédure
pénale qui sont d’interprétation large. Rien n’empêche donc de suppléer par une interprétation
constructive conforme à la volonté manifeste du législateur aux éventuelles lacunes de l’œuvre
de ce dernier (Cour, ch. crim., 26 octobre 2010, n° 25/10).

En cas de délit collectif, la prescription court à partir du dernier fait commis avec la même
intention délictueuse, pour autant que le délai de prescription ne soit écoulé entre aucun des
faits (Cass. belge, 27 nov. 2013, Pas. 13.1078.F).

En l’occurrence, la chambre du conseil retient, au vu des éléments que l’instruction menée en
cause, que les faits visés au point 2. du réquisitoire du Ministère public sont susceptibles de
recevoir la qualification d’infraction collective par les juges du fond, étant donné qu’ils sont liés
entre eux par la poursuite d’un but unique, à savoir l’assouvissement d’une pulsion sexuelle
par l’accomplissement répété par un même auteur d’actes à caractère sexuel à l’encontre
d’une même victime, au point à en constituer qu’un seul fait. Le dernier fait remontant au mois
de février 2013 (et non fin de l’année 2012 tel qu’indiqué au réquisitoire) et ces faits ayant été
dénoncés par la victime à la police en date du 27 mars 2014, il y a lieu de constater que l’action
publique y relative n’est pas éteinte.

En ce qui concerne la loi applicable aux faits libellés sub. 2 du réquisitoire, la chambre du
conseil relève que l’article 372 du Code pénal a subi au cours de la commission des faits
reprochés à X.) deux modifications législatives et que le Parquet a libellé chaque fait en
fonction du texte de loi qui était en vigueur au moment de la commission des fait en question.

A l’égard du délit collectif, donc un ensemble d’infractions unies par une même intention
délictueuse par un lien causal, la nouvelle loi plus sévère s’applique si les infractions sont de
nature identique. En effet, il suffit qu’un seul des faits commis le soit sous l’empire de la loi
nouvelle pour que la peine qui lui est réservée soit applicable et absorbe les autres (Dean
SPIELMANN Alphonse SPIELMANN Droit pénal général luxembourgeois, Bruylant 2004,
p.109). Une loi pénale est plus sévère si elle ajoute une peine nouvelle (Jurisclasseur Code
Pénal Art 112-1 à 112-4 Fasc. 20 n° 56)

En l’espèce, l’article 372 alinéa 1er du Code pénal dans sa version avant la loi du 16 juillet 2011
sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels sanctionnait un attentat
à la pudeur sur une personne de moins de seize d’une peine d’emprisonnement de un à cinq
ans. La loi précitée du 16 juillet 2011 prévoyait pour ce même fait une peine d’emprisonnement
d’un à cinq ans et une amende de 251 à 50.000 euros. Ces peines sont demeurées
inchangées sous la loi du 24 février 2012 relative à la récidive internationale. Ces deux lois
sont donc à considérer comme plus sévères que l’article 372 alinéa 1erdu Code pénal dans sa
teneur avant ces deux réformes, car elles prévoient en sus de la peine d’emprisonnement une
peine d’amende.

                                                  2
En application de la théorie de l’infraction collective, il y a partant lieu de poursuivre les faits
entre l’année 2009 et le 28 juillet 2011 non pas en vertu du texte pénal en vigueur au moment
de ces faits, mais en application de la loi précitée du 16 juillet 2011. Dès lors, il y a lieu de
rectifier le libellé des infractions sub. 2. tel qu’énoncé au dispositif de la présente ordonnance.

2. Quant à la compétence territoriale

En ce qui concerne les infractions libellées sub. 2 du réquisitoire du Parquet, il y a lieu de noter
qu’une partie des faits se sont déroulés à LIEU.1.), relevant de l’arrondissement judiciaire de
Diekirch.

Toutefois, au vu du dossier d’instruction, la prorogation de compétence au profit du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg se justifiant dans l’intérêt d’une bonne administration de la
justice lorsqu’il s’agit, comme dans l’espèce, d’un délit collectif dont une partie des faits ont été
commises dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, la chambre du conseil se déclare
territorialement compétente pour les faits commis dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch.

3. Quant au fond

L’instruction menée en cause, à savoir les constatations des enquêteurs consignées dans les
rapports et procès-verbaux de police contenus dans le dossier soumis à la chambre du conseil,
les auditions policières des victimes et le résultat de l’expertise de crédibilité des victimes
déposée le 14 janvier 2015 par le psychologue Robert SCHILTZ, a dégagé des charges
suffisantes justifiant, par application des circonstances atténuantes mentionnées par le
Parquet en ce qui concerne les infractions libellées sub. 1., le renvoi de X.) devant une
chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour y répondre du
chef d’infractions aux articles 372, 377 et 385bis du Code pénal conformément au réquisitoire
du procureur d’Etat, sauf à :

    -   en ce qui concerne les infractions libellées sub. 1., rectifier que l’article libellé est
        l’article 372 alinéa 2 du Code pénal;

    -   en ce qui concerne les infractions libellées sub. 2., au vu du résultat de l’instruction, en
        particulier au vu de l’audition de la victime, rectifier que les faits se sont déroulés
        jusqu’en février 2013, que l’auteur est le compagnon de la mère de la victime et à
        préciser que les fesses de la victime ont aussi été touchées, tel qu’énoncé au dispositif
        de la présente ordonnance.

X.) ayant également été inculpé par le juge d’instruction du chef d’infraction à l’article 383 du
Code pénal et le Parquet ayant omis de conclure du chef de cette infraction, la chambre du
conseil est compétente pour se prononcer sur le sort de cette inculpation.

L’instruction menée en cause n’a pas dégagé de charges suffisantes justifiant le renvoi de X.)
devant une juridiction de jugement du chef d’infraction à l’article 383 du Code pénal, de sorte
qu’il y a lieu de prononcer un non-lieu à poursuite en sa faveur du chef de cette inculpation.

Il y a partant lieu de faire droit partiellement droit aux réquisitions du procureur d’Etat.

                                         Par ces motifs :

la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit qu’il n’y a pas lieu de poursuive X.) du chef d’infraction à l’article 383 du Code pénal
pour laquelle il a été inculpé par le juge d’instruction, suite au réquisitoire d’ouverture
du 27 octobre 2014 ;

                                                 3
pour le surplus, décide conformément au réquisitoire du procureur d’Etat, sauf à :

   -   en ce qui concerne les infractions libellées sub. 1. a. et 1. b., préciser les
       circonstances de temps comme suit : « a. depuis un temps non prescrit, mais en
       tout cas après le 9 mars 2012, date d’entrée en vigueur de la loi du 24 février 2012
       relative à la récidive internationale, dans l’arrondissement judiciaire de
       Luxembourg et notamment le 3 février 2014, sans préjudice quant aux
       indications de temps et de lieux plus exactes, en infraction aux articles 372 alinéa
       2 et 377 du Code pénal (..) » ; « b. depuis un temps non prescrit, mais en tout cas
       après le 9 mars 2012, date d’entrée en vigueur de la loi du 24 février 2012 relative
       à la récidive internationale, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et
       notamment en novembre 2013 , sans préjudice quant aux indications de temps
       et de lieux plus exactes, en infraction aux articles 372 alinéa 2 et 377 du Code
       pénal (..) » ;

   -   libeller l’infraction sub. 2. comme suit :

   « 2. Quant aux attentats à la pudeur sur la mineure M.1.) née le (...)

   a. Depuis un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg
      et notamment entre l’année 2009 et le 8 mars 2012, précédant l’entrée en vigueur
      de la loi du 24 février 2012 relative à la récidive internationale, et notamment à
      LIEU.1.), (…) et à LIEU.2.), (…), sans préjudice quant aux indications de temps
      et de lieux plus exactes,

       en infraction aux articles 372 alinéa 1 et 377 du Code pénal

       d’avoir commis un attentat à la pudeur sans violences ni menaces sur la
       personne ou à l’aide de la personne d’un enfant de l’un ou de l’autre sexe âgé de
       moins de seize ans,

       avec la circonstance que l’auteur est une personne ayant autorité sur la victime,

       en l’espèce, d’avoir commis plusieurs attentats à la pudeur sur la personne de
       M.1.), née le (...), partant un enfant de moins de seize ans, notamment en lui
       touchant ses seins et ses fesses ainsi que ses parties intimes,

       avec la circonstance que l’auteur est le compagnon de la mère de la victime,
       partant une personne ayant autorité sur elle.

   b. Depuis le 9 mars 2012, date d’entrée en vigueur de la loi du 24 février 2012 relative
      à la récidive internationale et le mois de février 2013, à LIEU.2.), (…), sans
      préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

       en infraction aux articles 372 alinéa 1 et 377 du Code pénal

       d’avoir commis un attentat à la pudeur sans violences ni menaces sur la
       personne ou à l’aide de la personne d’un enfant de l’un ou de l’autre sexe âgé de
       moins de seize ans,

       avec la circonstance que l’auteur est une personne ayant autorité sur la victime,

       en l’espèce, d’avoir commis plusieurs attentats à la pudeur sur la personne de
       M.1.), née le (...), partant un enfant de moins de seize ans, notamment en lui
       touchant ses seins et ses fesses ainsi que ses parties intimes,
                                             4
         avec la circonstance que l’auteur est le compagnon de la mère de la victime,
         partant une personne ayant autorité sur elle ;

         (…) » ;

réserve les frais.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en
tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel.
L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et suivants du Code d’instruction
criminelle et il doit être formé par l’inculpé ou son avocat, la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que
tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel et leurs avocats respectifs dans les 5 jours de la notification de
la présente ordonnance, auprès du greffe de la chambre du conseil, en se présentant personnellement pour signer
l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut également déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.

                                                           5
"


text:
   Arrêt N° 52/16 – VII – REF

               Audience publique du 23 mars deux mille seize

   Numéro 43162 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   A.), demeurant à L-(...),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 23 décembre 2015,

   comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    1. la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à
L-(...), représentée par son conseil d’administration,

    2. B.), demeurant professionnellement à L-(...), pris en sa qualité
d’actionnaire de la société anonyme SOC.1.) S.A., établie à L-(...),

   intimés aux fins du susdit exploit REYTER du 23 décembre 2015,
                                                                                2

   comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   ___________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     Par ordonnance du 4 décembre 2015, le président du tribunal
d’arrondissement, siègeant en matière commerciale et comme en matière de
référé, s’est déclaré compétent pour connaître de la demande de A.) basée sur
l’article 70, alinéa 3 de la loi sur les sociétés commerciales et tendant à
obtenir la convocation d’une assemblée générale des actionnaires avec
proposition d’un ordre du jour, devant un notaire, ou en présence d’un
notaire, et a déclaré cette demande recevable, mais non fondée, au motif que
la demande de A.) ne vise qu’à régulariser devant notaire les délibérations
numéros 4 et 5 de l’assemblée générale du 28 avril 2015 et que l’article 70,
alinéa 3 de la loi sur les sociétés commerciales ne permet pas au juge ni
d’apprécier la validité, les effets et les suites de résolutions prises lors des
assemblées générales, ni d’ordonner que ces délibérations soient reprises
devant notaire.

      Par exploit d’huissier du 23 décembre 2015, A.) a interjeté appel contre
cette ordonnance et a demandé, par réformation de l’ordonnance entreprise et
en application de l’article 70 alinéa 3 de la loi sur les sociétés commerciales,
principalement, qu’une injonction de convoquer une assemblée générale des
actionnaires soit donnée à la société SOC.1.) par devant notaire ou en
présence d’un notaire pour acter par acte authentique la dissolution de la
société SOC.1.) sur base de l’article 100 alinéa 2 de la loi sur les sociétés
commerciales, prise en assemblée et sous-seing privé le 28 avril 2015 et
qu’un liquidateur soit désigné. A titre subsidiaire, l’appelant demande la
nomination d’un mandatire de justice chargé de convoquer une assemblée
générale de la société SOC.1.) aux mêmes fins.

    Par le susdit exploit d’huissier l’appelant a demandé aux intimés à
comparaître à date fixe devant la VIIième chambre, siégeant en matière de
référé.

    Par exploit du même jour, A.) a également interjeté appel contre
l’ordonnance entreprise avec assignation aux intimés à constituer avocat en la
personne d’un avocat à la Cour dans le délai de quinzaine devant la Cour
supérieure de justice siégeant en matière commerciale, avec la précision que
cet appel est subsidiaire par rapport à celui porté devant la présente Chambre
de la Cour, statuant en matière de référé.
                                                                                3

    Les intimés se sont rapportés à prudence quant à la régularité de la
procédure.

    La question qui se pose dès lors en premier lieu est celle de savoir si la
présente chambre de la Cour d’appel siégeant en matière de référé, est
compétente pour connaître de l’appel dont elle est actuellement saisie.

    La décision entreprise a été prise par le 1er vice-président du tribunal
d’arrondissement, présidant la chambre de commerciale du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siègeant en matière commerciale et
comme en matière de référé sur une demande basée sur l’article 70 alinéa 3
de la loi sur les sociétés commerciales.

     L’article 70 alinéa 3 de la loi sur les sociétés commerciales dispose que
si, à la suite de la demande formulée par des actionnaires selon l’alinéa 2,
l’assemblée générale n’est pas tenue dans le délai prescrit, l’assemblée peut
être convoquée par un mandataire spécial désigné par le président du tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et comme en matière de
référé, à la requête d’un ou de plusieurs actionnaires réunissant le
pourcentage précité du capital social.

    Il s’agit dès lors d’une compétence spéciale accordée au président de la
chambre siégeant en matière commerciale. La décision à prendre en
l’occurrence est une décision au fond, alors qu’elle n’est pas provisoire, mais
la décision est prise comme en matière de référé, cette formulation renvoyant
uniquement aux règles de procédure applicables (cf. Le droit judiciaire privé,
par Thierry Hoscheit, n°137).

    L’appelant a saisi la Cour siégeant en matière de référé de l’appel contre
cette ordonnance prise par le président du tribunal d’arrondissement, siégeant
en matière commerciale. Dans un arrêt du 19 janvier 2011 (Pas. 35, p. 555) la
Cour d’appel a décidé que ce n’est pas la Cour, siégeant en matière d’appel
de référé, qui est compétente pour sièger en instance d’appel contre une
décision prise par le président du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière civile dans le cadre d’une assignation en référé et dans une procédure
contradictoire, qui concerne le fond, mais une composition de la Cour
siégeant en matière civile (en l’occurrence il s’agissait d’une mesure urgente
prise dans le cadre de l’article 815-6 du code civil).

     En l’occurrence le président du tribunal siégeant en matière commerciale
a été saisi d’une procédure contradictoire et sa décision concernait le fond.

    Dès lors et par analogie, il y a lieu de dire que la Cour, siègeant en
matière de référé, est incompétente pour connaître de l’appel contre
l’ordonnance présidentielle du 4 décembre 2015.
                                                                               4

    Chacune des parties a demandé une indemnité de procédure en instance
d’appel. L’indemnité de procédure relève du pouvoir d’appréciation
discrétionnaire du juge. En l’occurrence, la Cour considère que ces demandes
ne sont pas fondées.

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   se déclare incompétente pour connaître de l’appel ;

  dit non fondées les demandes des parties basées sur l’article 240 du
NCPC ;

   condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"