text:
No. rôle: 177250
Référé no. 446/2016
du 12 août 2016

Audience publique extraordinaire de vacation des référés du 12 août 2016, tenue par
Nous Marielle RISCHETTE, premier juge, siégeant comme juge des référés, en
remplacement du président du tribunal darrondissement de L uxembourg, assistée du
greffier assumé Loïc PAVANT.
___________________________________________________________________

                                 DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

la société à responsabilité limitée SOC.1.) 3 SARL, établie et ayant son siège social
à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

élisant domicile en létude de Maître Sylvie DENAYER, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Sylvie DENAYER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                        ET

1. la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL, établie et ayant son siège
   social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
   sous le numéro B(…), représentée par son/ses gérant(s) actuellement en fonctions,

2. la société anonyme SOC.3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),
   représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  parties défenderesses comparant par la société anonyme ARENDT &
  MEDERNACH , représentée par Maître François KREMER, avocat, assisté par
  Maître Philippe DUPONT, avocat, et par Maître Clara MARA-MARHUENDA,
  avocat, les trois demeurant à Luxembourg,

3. la société à responsabilité limitée SOC.1.) 1 SARL, établie et ayant son siège
   social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
   sous le numéro B(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

  partie défenderesse comparant par Maître Amélie BAGNES, avocat, en
  remplacement de Maître Véronique HOFFELD, avocat, les deux demeurant à
  Luxembourg,
4. la société anonyme SOC.4.) Group SA, établie et ayant son siège social à L-(…),
   inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
   B(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  partie défenderesse comparant par Maître Michaël PIROMALLI, avocat, en
  remplacement de Maître Michel SCHWARTZ, avocat, les deux demeurant à
  Luxembourg,

5. la société anonyme SOC.5.) Luxembourg SA, établie et ayant son siège social à
   L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
   numéro B(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
   fonctions

  partie défenderesse comparant par Maître Alexandre CAYPHAS, avocat,
  demeurant à Luxembourg.

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                           F     A     I    T    S :
A l'audience publique ordinaire de vacation des référés du 1er août 2016, Maître Sylvie
DENAYER donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître François KREMER, assisté par Maître Philippe DUPONT, avocat, et par Maître
Clara MARA-MARHUENDA, Maître Amélie BAGNES, Maître Michaël PIROMALLI et
Maître Alexandre CAYPHAS furent entendus en leurs conclusions et explications.

Sur ce le juge des référés prit laffaire en délibéré et rendit à laudience publique
extraordinaire de vacation des référés de ce jour l

                           O R D O N N A N C E

qui suit:

Prétentions et moyens des parties
Par exploit d'huissier de justice du 4 mai 2016, la société SOC.1.) 3 SARL fait donner
assignation aux sociétés SOC.2.) SARL, SOC.3.) SA, SOC.1.) 1 SARL, SOC.4.)
Group SA et SOC.5.) Luxembourg SA à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, aux fins de :
« voir ordonner la mise sous séquestre des 14.000 actions et des CPEC’s émises par
SOC.3.), ainsi que les 108.050 parts B et des CPEC’s émises par SBD1 appropriées
par SOC.2.) le 13 avril 2016 ainsi que des comptes bancaires auprès de SOC.5.) objet
de l’exécution réalisée par SOC.2.), afin d’empêcher que ces titres et les sommes
figurant sur ces comptes ne soient transférés, accaparés, cédés, vendus ou donnés
de quelque manière que ce soit, de sorte à préserver les droits et intérêts de la
requérante jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages soit vidé
par une décision coulée en force de chose jugée,
nommer un séquestre judiciaire avec pour mission de gérer et administrer ces titres
et ces comptes bancaires et de veiller à leur conservation jusqu’à la délivrance d’une
décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution
des gages,
ordonner aux assignées sub 2, 3,4 et 5 de procéder, sur les registres en vigueur, aux
inscriptions s’imposant pour refléter cette mise sous séquestre ou autre formalité
nécessaire pour rendre la mise sous séquestre effective et opposable aux tiers,
à titre subsidiaire, faire interdiction à SOC.2.) de se défaire d’une quelconque manière
que ce soit des actions et CPEC’s émises par SOC.3.) ainsi que des parts et CPEC’s
émises par SOC.1.)1 et des sommes figurant sur les comptes bancaires objet de la
mesure d’exécution perpétrée par SOC.2.), jusqu’à la délivrance d’une décision
coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution abusive
des garanties,
ordonner la suspension jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages, des effets de la
décision prise par SOC.2.) le 13 avril 2016, en qualité d’actionnaire unique de SOC.3.),
révoquant les administrateurs de cette dernière et nommant un administrateur unique,
dire que de par l’effet de cette suspension et pendant sa durée SOC.3.) sera
valablement représentée et administrée par les anciens administrateurs de SOC.3.)
en place avant la révocation du 13 avril 2016,
à titre subsidiaire, procéder à la nomination d’un administrateur provisoire avec pour
mission de gérer SOC.3.) dans les meilleurs de ses intérêts y compris la mission de
veiller à l’entretien des villas avec interdiction de procéder à leur vente (sauf accord
conjoint écrit de SOC.3.) et de SOC.6.)) jusqu’à la délivrance d’une décision coulée
en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages,
à titre plus subsidiaire, faire interdiction à SOC.3.) de procéder à la vente des villas
jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du
litige ayant trait à l’exécution des gages (sauf accord écrit de SOC.3.)),
ordonner toute mesure conservatoire justifiée par la préservation des droits et intérêts
de SBD3 ».

La demande est basée sur l'article 932 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile
et, subsidiairement, sur l'article 933 alinéa 1 du même Code.
La société SOC.1.) 3 SARL sollicite finalement la condamnation de la société SOC.2.)
SARL à lui payer une indemnité de 10.000 euros sur base de l'article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.
A l’appui de sa demande la société SOC.1.) 3 SARL expose avoir été créée par
l’entremise de la société SOC.7.) dans le cadre d’un projet d’investissement immobilier
dans le nord-est de l’île Saint Barthelemy dans la baie du Grand-Cul-de-sac ; la
société SOC.7.) étant un fonds d’investissement anglais dédié au domaine immobilier
et géré par SOC.8.) Ltd.

La société continue que trois entités supplémentaires furent créées au Luxembourg
dans le cadre de ce projet, à savoir la société SOC.1.) 1 SARL, SOC.1.) 2 SCA et
SOC.9.) SARL.

La société SOC.1.) 3 SARL explique avoir comme objet social les activités d’une
holding ; son principal actif constituant la détention du capital de la société SOC.3.)
SA, le capital de cette société s’élevant à 14.000.000 euros, composé de 14.000
actions d’une valeur nominale de 1.000 euros.

La société expose que, pour financer le projet immobilier en question, SOC.7.) a eu
recours au fonds d’investissement américain SOC.6.) CAPITAL ; la société SOC.2.)
SARL étant une filiale spécialement créée à cette fin.

Ainsi, suivant un contrat de prêt du 10 septembre 2013, soumis au droit de l’Etat de
New York (« Loan and Security agreement »), SOC.3.) SA a emprunté à SOC.2.)
SARL la somme de USD 21.589,170,00 avec pour objectif de financer l’achèvement
des villas, à l’époque en cours de construction ; le montant du prêt ayant été augmenté
à USD 22.385.170,00 suivant avenant du 23 décembre 2014 (« Omnibus Amendment
to Loan Documents »). La requérante ajoute que les obligations de remboursement
de SOC.3.) SA ont également été matérialisées par deux « Promissori Notes », sorte
de promesse de remboursement.

La société SOC.1.) 3 SARL explique que les obligations de SOC.3.) SA du « prêt
villas » sont garanties par de multiples sûretés, dont notamment :

   -   un gage de droit luxembourgeois sur les actions émises par SOC.3.) SA qu’elle
       a accordé à SOC.2.) SARL suivant un « Share Pledge Agreement » du 10
       septembre 2013 ;
   -   un gage de droit luxembourgeois sur les « Convertible Preferred Equity
       Certificates (CPEC’s) émises par SOC.3.) SA qu’elle a accordé à SOC.2.)
       SARL suivant un « CPEC’s Pledge Agreement » du 20 décembre 2013 ;
   -   un gage de droit luxembourgeois sur les comptes bancaires de SOC.3.) SA
       auprès de SOC.5.) ;
   -   un gage de droit luxembourgeois sur les 108.050 parts émises par SOC.1.) 1
       SARL, accordé par SOC.3.) SA à SOC.2.) SARL
   -   une hypothèque de droit français sur chacune des villas, accordé par SOC.3.)
       SA à SOC.2.) SARL

La société ajoute que les titres faisant l’objet du gage ont été placés entre les mains
de la société SOC.4.) Group SA.

La requérante expose que le remboursement du montant principal du « prêt villas »
devait se faire moyennant les fonds générés par la vente des villas ; l’échéance du
prêt ayant été initialement fixée au 1er octobre 2015 ; cette durée ayant été prolongée
par accords successifs au 2 novembre 2015, puis au 1er décembre 2015 et finalement
au 1er avril 2016.

Faisant valoir que, au courant du mois de mars 2016, les parties ont envisagé de
proroger le terme du prêt jusqu’au 1er juillet 2016, mais qu’en cours de négociation
quant aux conditions de cette prolongation du terme et après acceptation des
conditions posées par SOC.2.) SARL, cette dernière a, par voie d’appropriation,
exécuté le 13 avril 2016 l’intégralité des gages (et notamment les 14.000 actions
émises par SOC.3.) SA et les 108.050 parts B émises par SOC.1.) 1 SARL à la valeur
d’un euro par action) ; exécution qu’elle a contestée de suite.

La requérante ajoute que, le même jour, SOC.2.) SARL a procédé, en sa qualité
d’actionnaire unique de SOC.3.) SA, à une modification des statuts, a révoqué les
membres du conseil d’administration de SOC.3.) SA et nommé la société SOC.6.)
Luxembourg SARL administrateur unique de ladite société.

Faisant valoir avoir introduit une action au fond pour voir annuler l’exécution des gages
et de condamner SOC.2.) SARL à la restitution des avoirs appropriés et au paiement
de dommages et intérêts, la société SOC.1.) 3 SARL conclut de faire droit à sa
demande.

La requérante ajoute que les moyens soulevées quant au fond sont les suivants :
absence de fait justifiant l’exécution des garanties ; attitude abusive et frauduleuse de
SOC.2.) SARL vis-à-vis de SOC.3.) SA et non-respect des modalités d’appropriation
fixées par la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garanties financières.
Les sociétés SOC.2.) SARL et SOC.3.) SA soulèvent en premier lieu l’irrecevabilité
de la demande de séquestre au motif que la loi du 5 août 2005 sur les contrats de
garantie financière ne permet pas de paralyser les effets de la réalisation d’un gage.

A l’appui de leurs conclusions, les sociétés exposent que ladite loi transpose la
directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 s’inscrivant
dans l’objectif général de l’Union européenne de réduire les risques systémiques des
marchés financiers ; le but de la directive étant de garantir l’exécution rapide des
gages afin d’éviter que le bénéficiaire du gage ne soit exposé à un risque de
dépréciation des avoirs nantis et soit dans l’impossibilité de satisfaire à ses obligations
conclues dans le cadre d’un refinancement face à des tiers. Les sociétés continuent
que le législateur luxembourgeois, afin de renforcer la stabilité du système financier
luxembourgeois, a permis l’exécution du gage nonobstant toute règle de faillite, toute
saisie civile ou pénale et toute confiscation (article 20 (4) de la loi); l’objectif de loi de
2005, qui est à qualifier de loi de police, étant de rendre le contrat « inattaquable »
afin de favoriser le crédit bancaire, d’éviter le risque systémique dans le domaine
bancaire et de protéger les tiers acquéreurs de bonne foi. Les sociétés en concluent
que les demandes visant à bloquer une procédure d’exécution d’un gage par voie de
référé, telles les demandes de séquestre, d’interdiction et de suspension des effets
formulés par la requérante, sont irrecevables sous peine de vider la loi de 2005 de sa
substance ; une éventuelle exécution fautive du gage se résolvant en dommages et
intérêts.

Quant au fond, les sociétés SOC.2.) SARL et SOC.3.) SA contestent que le gage fut
exécuté en violation des droits de la partie adverse. A l’appui de leurs conclusions, les
sociétés font valoir que le prêt est venu à échéance le 1er octobre 2105 et, faute par
la société SOC.3.) SA de faire face à son obligation de remboursement, SOC.2.)
SARL a accepté de s’abstenir d’exercer ses droits en vertu du contrat de prêt et des
sûretés pour une durée de 30 jours, en clair de ne pas exécuter les garanties durant
cette période (« Acknowlegment and Forbearance Agreement » du 1er octobre 2015)
; accord renouvelé à plusieurs reprises (« Acknowlegment and Forbearance
Agreement » du 1er octobre 2015, du 3 novembre 2015 et du 15 décembre 2015), le
dernier accord, venu à échéance le 1er avril 2016, ayant été soumis à certaines
conditions. Les sociétés admettent avoir entamé des négociations quant à la
conclusion d’un quatrième « Acknowlegment and Forbearance Agreement », mais
faute par SOC.3.) SA d’avoir accepté les conditions y contenues dans le délai imposé,
elles estiment que les négociations n’ont pas abouti, partant que leur offre était
caduque et qu’elles étaient donc en droit d’exécuter les gages litigieux. Elles en
concluent que les demandes adverses sont à rejeter ; les conditions d’application des
dispositions invoquées n’étant pas remplies en l’espèce.

Au vu du moyen d’irrecevabilité tiré des dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les
contrats de garantie financière, les parties ont limité les débats quant au bien-fondé
de ce moyen.

Tout en admettant qu’il a été jugé que « si l’exécution des contrats de garantie
financière ne saurait être interrompue, a fortiori elle ne saurait être remise en cause
en référé par des mesures qui affectent les opérations déjà enregistrées », la société
SOC.1.) 3 SARL fait valoir que, dans le cadre des jurisprudences citées par les parties
adverse, il s’agissait de rejeter une mesure tendant à la suspension des effets de l’acte
de réalisation des gages; pareille mesure ne se confondant pas avec une demande
de séquestre; cette mesure ayant uniquement pour effet de mettre les avoirs réalisés
à l’abri d’une cession, le temps de voir toiser le litige quant au fond. La société ajoute
que cette mesure n’affecte aucunement les inscriptions prises dans les registres dans
le cadre de la réalisation du gage, mais entraîne seulement l’insertion d’une mention
complémentaire dans le registre (inscription du séquestre). La société fait valoir que,
par ailleurs, la Cour, dans les arrêts cités par la partie adverse, n’a pas retenu
d’irrecevabilité automatique, mais s’est livrée à un examen d’opportunité pour conclure
que, dans l’affaire en question, une mise sous séquestre n’était pas appropriée ; la
Cour ayant en outre relevé qu’il n’est pas interdit au juge des référés de prendre des
mesures urgentes en cas de fraude manifeste ; une ordonnance du 15 juillet 2015
ayant par ailleurs rejeté le moyen tendant à voir dire « qu’en tout état de cause toute
demande visant à bloquer une procédure d’exécution d’un gage par voie de référé
serait irrecevable ».

La société SOC.1.) 3 SARL ajoute que l’article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les
contrats de garantie financière constitue une exception au droit commun, partant que
les dispositions sont d’interprétation stricte ; ce texte s’inscrivant par ailleurs dans le
contexte de l’insolvabilité d’une société ; la loi n’interdisant pas formellement
l’annulation de l’exécution d’un gage. Elle continue que l’engagement de la
responsabilité ne se résout non seulement par l’allocation de dommages et intérêts,
comme le prétendent les parties adverses, mais encore par la réparation en nature,
partant la restitution des actions. Elle en conclut qu’il importe dès lors qu’elle puisse
protéger ses intérêts par l’institution de mesures conservatoires.

La société SOC.1.) 1 SARL se rallie aux conclusions des sociétés SOC.2.) SARL et
SOC.3.) SA, tandis que les sociétés SOC.4.) Group SA et SOC.5.) Luxembourg SA
se rapportent à prudence de justice.

Motifs de la décision

L’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile dispose que « dans les
cas d’urgence le président du tribunal, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en
référé toutes les mesures urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse
ou que justifie l’existence d’un différend ».
Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du même code, « le président, ou juge qui le
remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise
en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser
un trouble manifestement illicite ».

A l’audience du 1er août 2016, les parties ont limité les débats quant à la recevabilité
de la demande de séquestre et de la demande subsidiaire, et plus précisément quant
au moyen d’irrecevabilité tiré des dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière.

Les parties s’accordent pour dire que - pour garantir le prêt accordé par la société
SOC.2.) SARL à la société SOC.3.) SA - la société SOC.1.) 3 SARL a - en sa qualité
d’actionnaire unique de la société emprunteuse - consenti au prêteur (SOC.2.)) un
gage sur les actions par elle détenue dans la société SOC.3.) SA, ainsi qu’un gage
sur les instruments de dette dénommés « Convertible Preferred Equity Certificates »
(CPEC’s), émis par la société SOC.3.) SA et souscrits par la société SOC.1.) 3 SARL
et - en sa qualité d’associé minoritaire de la société SOC.1.) 1 SARL - un gage sur
toutes les parts sociales émises par SOC.1.) 1 SARL, ainsi qu’un gage sur les CPEC’s
émis par cette dernière et souscrits par SOC.3.) SA.

Les parties s’accordent encore pour dire que le prêt est venu à échéance le 1er octobre
2015 et que l’exécution des gages fut reportée à plusieurs reprises suivant contrats
conclus entre parties et que, le 13 avril 2016, la société SOC.2.) SARL a réalisé les
gages. Les parties sont en désaccord quant à la question de savoir si la société
SOC.2.) SARL a valablement réalisé le gage ou non ; la société SOC.1.) 3 SARL
prétendant que les négociations pour obtenir un quatrième report de l’exécution des
gages, respectivement du remboursement du prêt, avaient abouti, partant que c’est à
tort que le prêteur (SOC.2.)) a exécuté les gages lui consentis, tandis que ce-dernier
conteste que les parties avaient trouvé un accord ; l’offre par elle émise n’ayant pas
été acceptée dans le délai requis.

Il n’est pas autrement contesté que les gages en question sont soumis à la loi modifiée
du 5 août 2005 sur les contrats de garanties financières portant transposition de la
directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant
les contrats de garantie financière.

L’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière
dispose ce qui suit :
« A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement,
les dispositions du Livre III ; Titre XVII du Code Civil, du Livre I 1er, Titre VIII et du
Livre III du Code de Commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères
régissant les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres
situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article
19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de
compensation et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par
les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».
Il résulte des commentaires des articles des travaux parlementaires de la loi du 5 août
2005 1 que « …le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière
inattaquable afin de bénéficier de l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne signifie
cependant pas qu’il n’existe aucune sanction. En cas de concert frauduleux entre
parties, ces dernières pourront toujours être sanctionnées au niveau de la
responsabilité civile ».

Il résulte encore des documents parlementaires que, lors du dépôt de la loi, le
gouvernement a clairement marqué son intention de donner à l’article 20 (4) le
caractère d’une loi de police et que le texte a l’ambition de mettre les contrats de prise
de garantie financière à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux
organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité 2.

1
    doc.parl.n°5021
2
    doc. parl. 5021, commentaire des articles, pages 20 et 21 ad article 20
Il est admis que la disposition précitée n’interdit pas au juge des référés de prendre
des mesures urgentes ; le juge des référés ne pouvant cependant ordonner des
mesures qui auraient pour conséquence de paralyser le fonctionnement d’une société
et qui rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des
contrats de garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les
parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant toutes sortes de mesures
coercitives prévues à l’article 19 (b) de la loi.
Ainsi, il a été jugé que, « si l’exécution des contrats de garantie financière ne saurait
être interrompue, a fortiori ne saurait-elle être remise en cause en référé par des
mesures qui affectent des opérations déjà enregistrées » 3.
Dans la mesure où le séquestre entraîne une restriction plus ou moins durable et grave
au droit de propriété et a pour effet de dépouiller le propriétaire de ses droits d'usus et
d'abusus, il faut retenir que le juge des référés, ne saurait, au vu des dispositions de
l’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière,
ordonner la mise sous séquestre des parts sociales et « Convertible Preferred Equity
Certificates » (CPEC’s) ayant fait l’objet des gages. Il s’ensuit que la demande à voir
nommer un séquestre est irrecevable sur toutes les bases légales invoquées.
Il en est de même en ce qui concerne la demande subsidiaire tendant à voir faire
interdiction à la société SOC.2.) SARL de se défaire d’une quelconque manière que
ce soit des actions et CPEC’s émises par la société SOC.3.) SA, ainsi que des actions
et CPEC’s émises par SOC.1.) 1 SARL ; une telle mesure affectant également le droit
de propriété des titres en question.
Sur demande des parties, il y a lieu de refixer les autres volets de la demande.

                             PAR          CES        MOTIFS

Nous Marielle RISCHETTE, premier juge, siégeant comme juge des référés, en
remplacement du président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant
contradictoirement;
recevons la demande en la forme,
Nous déclarons compétent pour en connaître,
disons irrecevable la demande tendant à voir « ordonner la mise sous séquestre des
14.000 actions et des « Convertible Preferred Equity Certificates » émises par la
société anonyme SOC.3.) SA, ainsi que des 108.050 parts B et des « Convertible
Preferred Equity Certificates » émises par la société à responsabilité limitée SOC.1.)
1 SARL appropriées par la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL le 13 avril
2016 ainsi que des comptes bancaires auprès de la société SOC.5.) Luxembourg SA
objet de l’exécution réalisée par la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL,
afin d’empêcher que ces titres et les sommes figurant sur ces comptes ne soient
transférés, accaparés, cédés, vendus ou donnés de quelque manière que ce soit, de

3
    Voir : Cour, 3 novembre 2010, rôle n° 35824 ; Cour 27 janvier 2016, rôle n° 42760 et 42971
sorte à préserver les droits et intérêts de la requérante jusqu’à ce que le fond du litige
ayant trait à l’exécution des gages soit vidé par une décision coulée en force de chose
jugée », ainsi que les demandes en découlant, à savoir la nomination d’un séquestre,
la mission du séquestre, la transcription de la mesure sur les registres et la
consignation des sommes percevables sur base des titres et comptes bancaires entre
les mains du séquestre,

disons irrecevable la demande tendant à voir « faire interdiction à la société à
responsabilité limitée SOC.2.) SARL de se défaire d’une quelconque manière que
ce soit des actions et « Convertible Preferred Equity Certificates » émises par la
société anonyme SOC.3.) SA ainsi que des parts et « Convertible Preferred Equity
Certificates » émises par la société à responsabilité limitée SOC.1.) 1 SARL et des
sommes figurant sur les comptes bancaires objet de la mesure d’exécution perpétrée
par la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL, jusqu’à la délivrance d’une
décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution
abusive des garanties »,

refixons les autres volets de la demande à l’audience de vacation du 22 août 2016 à
9.00 heures, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, bâtiment TL, salle TL.
1.07 sis au premier étage à la Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg-
Ville ;

réservons les droits des parties, ainsi que les frais et dépens de l’instance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°148/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du dix août deux mille seize.

Numéro 39533 du registre.

Composition:

Françoise MANGEOT, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Valérie HOFFMANN, conseiller,
Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                     Entre:

La société anonyme SOC.1.) S.A., anciennement SOC.1’.) S.A., établie et ayant
son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B(...),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 29 novembre 2012,

comparant par Maître Thierry LESAGE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                        et:

1.) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ayant son siège à
L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, représenté par son Ministre d’Etat,

2.) L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES (AED),
établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, rue Guillaume, représentée par son directeur
actuellement en fonctions,

intimés aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Alain STEICHEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            1
                               LA COUR D'APPEL:

La société anonyme SOC.1’.) (anciennement la S.A. SOC.1’’.), dénommée ci-après
« SOC.1’.) ») a pour objet principal la gestion collective de portefeuilles de fonds
d'investissement.

Suivant une convention du mois de mai 2007, un « investment management
agreement » a été conclu entre une SICAV irlandaise, SOC.2.) (the Company),
dénommée ci-après « SOC.2.) », et la société anonyme SOC.1’’.) (the Investment
Manager). Selon l'article 2.1 de cet accord, « the Company hereby delegates to the
Investment Manager full investment discretion to manage the Assets in accordance
with the Instructions ». L'article 16.2 disposait que « The Investment Manager may
delegate some or all of its investment management rights, duties and powers under
this Agreement...to an investment manager affiliated with the Investment
Manager…. ».

Le 27 avril 2009, un « investment management delegation agreement » a été signé
entre le Investment Manager SOC.1’.) (anciennement la S.A. SOC.1’’.)) et une
société étrangère établie aux USA, à savoir SOC.3.) (Delegate Investment Manager),
par lequel la gestion des avoirs d' SOC.2.) a été intégralement sous-traitée à cette
dernière. En effet et selon l'article 2.1 de cette convention, « the Investment Manager
hereby delegates to the Delegate Investment Manager full investment discretion to
manage the Assets in accordance with the Instructions ».

Dans les relations régies par la convention du 27 avril 2009, SOC.3.) (dénommée ci-
après « SOC.3.) ») fournissait et facturait des services à SOC.1’.). Parallèlement et
en exécution de l'accord de mai 2007, SOC.1’.) faisait bénéficier SOC.2.) de ces
mêmes services et les lui facturait.

Il n'est pas contesté que déjà en 2007, SOC.3.) fournissait à SOC.1’.) des
prestations telles que celles envisagées par l'accord du 27 avril 2009.

En 2007, SOC.3.) a fourni et facturé à SOC.1’.) des prestations en relation avec la
gestion d'SOC.2.) pour un total de 975.979,60 euros hors TVA. La TVA
correspondante payée par        SOC.1’.) s'élevait à 127.301,69 euros. Dans la
déclaration rectificative de TVA de l'année 2007, SOC.1’.) a déduit le montant de
127.301,69 euros du chef de TVA en amont.

L'administration de l'Enregistrement et des Domaines (ci-après « l'AED ») ne
partageait pas cette approche et a, dans un bulletin de taxation d'office du 17 août
2009 (notifié le 2 septembre 2009), englobé le montant de 127.301,69 euros dans le
poste de la taxe en amont non-déductible. Une réclamation du 20 octobre 2009
contre ce bulletin a été rejetée par une décision du directeur de l'AED du 24 mars
2010. Cette décision fait l'objet du recours dont le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a été saisi.

En effet, par exploit d'huissier de justice du 10 mai 2010, SOC.1’.) a assigné l'ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ainsi que l'AED à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de voir réformer les décisions prises

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en rapport avec l'imposition du chiffre d'affaires de l'exercice 2007. SOC.1’.)
réclamait également une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Le jugement entrepris

Dans un jugement du 21 mars 2012, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a
dit la demande non fondée, a dit que le bulletin de taxation d'office notifié le 2
septembre 2009 et la décision du directeur de l'AED du 24 mars 2010 restent
maintenus. Il a également débouté toutes les parties de leurs demandes basées sur
l'article 240 du NCPC.

Pour statuer ainsi, le tribunal a examiné 1) le régime applicable aux prestations
fournies par SOC.3.) - il s'agissait de déterminer si dans le cadre de l'article 44.1.d de
la loi du 12 février 1979 sur la TVA, les prestations fournies par SOC.3.) étaient
sujettes à taxation (SOC.1’.) prétendait qu'elles ne l'étaient pas) - et 2) si en
application de l'article 49.2.b de la loi du 12 février 1979, SOC.1’.) était en droit de
déduire la TVA sur les services lui étant rendus par SOC.3.) :

1) le régime applicable aux prestations fournies par SOC.3.)

1a) Au niveau de la localisation des prestations fournies par SOC.3.) et de la
détermination du débiteur de la taxe redue, le tribunal a considéré que :

- tant dans la déclaration rectificative de TVA déposée par SOC.1’.) que dans le
bulletin de taxation d'office émis par l'AED, les services rendus par SOC.3.) sont
qualifiés de prestations que le preneur de services redevable de la taxe doit déclarer
en application de l'article 26.1. b,c et d de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la TVA,

- selon l'article 26.1.c et l'article 17.2.e 5ème tiret, dans leur teneur en 2007, « le lieu
des prestations de service suivantes effectuées à des preneurs établis en dehors de
la Communauté ou à des assujettis établis dans la Communauté mais en dehors du
pays du prestataire, est réputé se situer à l'endroit où le preneur a établi le siège de
son activité économique ou un établissement stable pour lequel la prestation de
services a été effectuée ou, à défaut, le lieu de son domicile ou de sa résidence
habituelle :
- …..
- les opérations bancaires, financières, d'assurance et de réassurance, à l'exception
de la location de coffres-forts »,

- en cette matière, le fait que le prestataire du service soit établi en dehors de l'Union
Européenne est sans incidence,

- en l'espèce, le preneur, c'est-à-dire SOC.1’.), étant établi au Luxembourg, les
prestations fournies par SOC.3.) sont réputées exécutées au Luxembourg, et pour
autant que celles-ci soient sujettes à taxation, celle-ci doit se faire dans le chef de
SOC.1’.).

1b) Quant au caractère imposable des prestations fournies par SOC.3.), les premiers
juges ont retenu que :

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- l'article 44.1.d de la loi du 12 février 1979 se lit comme suit :

« Article 44

1. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les limites et sous les
conditions à déterminer par règlement grand-ducal :
…
d) la gestion d'OPC, y compris de SICAR, et de fonds de pension soumis à la
surveillance de la CSSF ou du Commissariat aux assurances ainsi que d'organismes
de titrisation situés au Luxembourg ;
... ».

- le principe de cette exonération a été consacré par l'article 130 de la loi du 20
décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif qui a modifié
l'article 44.1.d de la loi du 12 février 1979 pour lui donner, à l'époque, la teneur
suivante :

« d) la gestion d'OPC et de fonds de pension soumis à la surveillance de la CSSF
ou du Commissariat aux Assurances ».

Cette réglementation s'inspire de l'article 13.B.d.6 de la directive 77 / 388 / CEE du
Conseil du 17 mai 1977, qui prévoit que :

« sans préjudice d'autres dispositions communautaires, les Etats membres
exonèrent, dans les conditions qu'ils fixent en vue d'assurer l'application correcte et
simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion et
abus éventuels :
….
d) les opérations suivantes :
….
6. la gestion de fonds communs de placement tels qu'ils sont définis par les Etats
membres
… ».

- dans un arrêt du 4 mai 2006 (affaire C-169 / 04 A.)), la CJUE a retenu au point 43
que la notion de « gestion » de fonds communs de placement constitue une notion
autonome du droit communautaire dont les Etats membres ne peuvent modifier le
contenu, que la directive 77 / 388 / CEE ne comporte pas de définition de l'activité de
« gestion » de fonds communs de placement (point 58), et qu'entrent dans le champ
d'application de l'article 13 B.d.6 de la sixième directive (la directive 77 / 388 / CEE),
outre les fonctions de gestion de portefeuille, celles d'administration des organismes
de placement collectif eux-mêmes, telles que celles indiquées à l'annexe II de la
directive 85 / 611 telle que modifiée, sous la rubrique « Administration », qui sont des
fonctions spécifiques aux organismes de placement collectif (point 64),

- dans l'assignation introductive d'instance, SOC.1’.) se donne la qualification
d'OPCVM, qui est reconnue par les défendeurs,

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- la définition de l'OPCVM qui figure dans la loi du 20 décembre 2002 est conforme à
celle que l'article 2 de la directive 77 / 388 / CEE donne des OPCVM,

- SOC.3.), qui a pour mission de gérer le portefeuille de valeurs mobilières détenu
par SOC.2.), se livre à des activités de gestion d'un fonds commun de placement au
sens de la directive 77 / 388 / CEE et, dans le contexte de la législation
luxembourgeoise, à des activités de gestion d'un OPC et plus précisément d'un
OPCVM,

- dans sa teneur de 2002, l'article 44.1.d de la loi de 1979 ne prévoit l'exonération de
la taxe sur la valeur ajoutée que pour la gestion des OPC soumis à la surveillance de
la CSSF,

- il était dans l'intention du législateur de ne pas faire jouer la faveur fiscale en
rapport avec des activités de gestion des OPC établis à l'étranger. Or, SOC.2.) est
implantée en Irlande.

- les prestations que fournit SOC.3.) en rapport avec SOC.2.) ne sont pas couvertes
par l'article 44.1.d de la loi de 1979 et ne sont pas susceptibles d'être exonérées sur
base de ce texte.

2) les prestations fournies par SOC.1’.)

2 a) l'application de l'article 49.2.b) de la loi modifiée du 12 février 1979

SOC.1’.) estimait pouvoir bénéficier de l'article 49.2.b) de la loi du 12 février 1979 et
opérer la déduction de la taxe à régler sur les opérations effectuées par SOC.3.) au
motif que les prestations que SOC.1’.) fournit à SOC.2.), à supposer qu'elles soient
exécutées au Luxembourg, ne seraient pas exonérées de la TVA parce que le
preneur des services (SOC.2.)) n'est pas soumis à la surveillance de la CSSF.

- L'article 49.1 de la loi de 1979 énonce deux hypothèses qui empêchent la
déductibilité de la TVA en amont. En effet, l'article 49.1 dispose :

« N'est pas déductible la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et les
services qui sont utilisés pour effectuer des livraisons de biens et des prestations de
services exonérées (1ère hypothèse) ou ne rentrant pas dans le champ d'application
de la taxe (2ème hypothèse).
…. ».

Le jugement retient qu'en présence de la gestion d'un OPCVM non soumis à la
surveillance de la CSSF, les prestations fournies par SOC.1’.) pour le compte
d'SOC.2.) ne sont pas exonérées et la première hypothèse envisagée par l'article
49.1 ne s'applique pas.

Concernant la seconde hypothèse (non déductibilité de la TVA réglée en rapport
avec des services qui ne rentrent pas dans le champ d'application de la taxe), les
prestations que SOC.1’.) fournit à SOC.2.) sont, en vertu de l'article 17.2.e 5ème tiret
de la loi du 12 février 1979, réputées localisées en Irlande, pays où le preneur
(SOC.2.)) est établi. Ces prestations ne sont pas soumises à la TVA

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luxembourgeoise, de sorte que le 2ème cas de figure de l'article 49.1 est donné. Par
conséquent, SOC.1’.) n'est en principe pas en droit de déduire la TVA dont elle est
redevable sur les services qui lui ont été rendus par SOC.3.).

- Exception au principe de la non-déductibilité

L'article 49.2 et 49.2.b de la loi sur la TVA disposent que « Par dérogation aux
dispositions du paragraphe 1er, l'assujetti est cependant autorisé à opérer la
déduction, lorsque les biens et services sont utilisés pour les besoins :
…
b) de ses opérations, qui sont effectuées à l'étranger et qui ouvriraient droit à
déduction, si elles étaient effectuées à l'intérieur du pays ;
…. ».

Pour apprécier si SOC.1’.) peut bénéficier de ce texte, le tribunal a examiné dans
quelle mesure les prestations que SOC.1’.) fournit à SOC.2.) lui permettraient
d'opérer la déduction de la TVA si ces prestations étaient effectuées non pas en
Irlande, mais au Luxembourg. Pour que de tels services puissent être considérés
comme localisés au Luxembourg, il faudrait, selon l'article 17.2.e 5ème tiret de la loi
de 1979, que le preneur soit lui-même établi au Luxembourg. Dans une telle
hypothèse, une déduction de la TVA en amont ne serait concevable que si les
prestations fournies ne sont pas exonérées de la TVA dès le départ. Ainsi, il faudrait
qu'il ne s'agisse pas d'opérations de gestion d'OPC au sens de l'article 44.1 de la loi
de 1979, c'est-à-dire concernant un OPC soumis à la surveillance du secteur
financier.

Ceci nécessite de savoir si un OPC, en l'espèce plus particulièrement un OPCVM
peut être établi au Luxembourg sans être soumis à la surveillance de la CSSF. Or,
une lecture combinée des articles 2 et 93 de la loi du 20 décembre 2002 concernant
les organismes de placement collectif fait apparaître qu'un OPCVM établi au
Luxembourg est obligatoirement soumis à la surveillance de la CSSF.

Les opérations de gestion d'un tel OPC étant, en vertu de l'article 44.1.d) de la loi du
12 février 1979 exonérées de la TVA, SOC.1’.) ne pourrait, même si ses prestations
au profit d'SOC.2.) étaient réalisées au Luxembourg, pas déduire la taxe en amont
grevant les services fournis par SOC.3.).

SOC.1’.) est mal fondée à se prévaloir de l'article 49.2.b) de la loi du 12 février 1979.

2b) l'application de l'article 44.1.c 9ème tiret de la loi modifiée du 12 février 1979

SOC.1’.) soutenait que les services fournis faisaient partie des opérations de gestion
visées à l'article 44.1.c 9ème tiret de la loi de 1979, qui ne sont pas exonérées non
plus.

Ce texte dispose :

« Article 44

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1. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les limites et sous les
conditions à déterminer par règlement grand-ducal :
…
c) les prestations de services et les livraisons de biens suivantes :
…
- les opérations, y compris la négociation mais à l'exception de la garde et de la
gestion, portant sur les actions, les parts de sociétés ou d'associations, les
obligations et les autres titres, à l'exclusion des titres représentatifs de
marchandises ;
... ».

Le tribunal a considéré que les prestations de service que SOC.1’.) fournit pour le
compte d'SOC.2.) sont à ranger dans la catégorie des opérations de gestion d'OPC,
qui relèvent de l'article 44.1.d) de la loi de 1979, et que l'article 44.1.c 9ème tiret n'est
pas applicable

2c) le principe de neutralité fiscale

SOC.1’.) soutenait que le principe de neutralité fiscale devait prévaloir en matière de
TVA.

Le tribunal constate que SOC.1’.) ne soutient pas que les dispositions de la
législation luxembourgeoise régissant le cas d'espèce étaient contraires à la
réglementation européenne applicable en la matière.

Il rappelle que le principe de neutralité fiscale sur lequel repose le système commun
de TVA instauré par la 6ème directive s'oppose à ce que des opérateurs
économiques qui effectuent les mêmes opérations (et qui se trouvent donc en
concurrence les unes avec les autres) soient traités différemment en matière de
perception de TVA.

Un assujetti bénéficiant d'une exonération et n'ayant, par conséquent, pas droit à la
déduction de la taxe payée en amont à l'intérieur d'un Etat membre, ne saurait pas
non plus avoir ce droit lorsque l'opération concernée revêt un caractère
intracommunautaire.

Le principe de neutralité fiscale ne serait pas respecté si des opérations ouvraient
droit à déduction lorsqu'elles revêtent un caractère intracommunautaire, alors
qu'elles ne donnent pas lieu à déduction lorsqu'elles sont accomplies à l'intérieur d'un
Etat membre.

Le tribunal conclut que SOC.1’.) lui demande précisément de consacrer pareille
discrimination en lui permettant de déduire la TVA en amont déclarée en rapport
avec des opérations de gestion d'un OPC qu'elle réalise en Irlande, cette même TVA
n'étant pas déductible dans l'éventualité où ces prestations sont fournies au
Luxembourg.

C'est à tort que SOC.1’.) (la société anonyme SOC.1’.), plus anciennement S.A.
SOC.1’’.)), se prévaut d'une violation du principe de neutralité fiscale.

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3) Conclusion

Le tribunal en a conclu que le bulletin de taxation d'office notifié le 2 septembre 2009
et la décision du directeur de l'AED du 24 mars 2010 sont à maintenir.

L'appel

Par exploit d'huissier de justice du 29 novembre 2012, la société anonyme SOC.1.),
anciennement SOC.1’.), c'est-à-dire la société anonyme SOC.1’.), a régulièrement
relevé appel du jugement susmentionné du 21 mars 2012, qui n'a pas fait l'objet
d'une signification.

La position de l'appelante

Elle conclut à la réformation du jugement et à l'admission de sa demande.

- Le moyen principal : droit à déduction de la TVA en amont fondé sur l'article 49.2.b
de la loi sur la TVA

SOC.1’.) reconnaît que son activité de gestionnaire financier de fonds, réalisée en
l'espèce auprès d'une SICAV irlandaise, tombe sous le champ d'application de la
directive 77 / 388 / CEE et qu'en application de l'article 17.2.e de la loi sur la TVA,
ces services sont réputés être exécutés en Irlande (elle reconnaît également que les
services de gestion qu'elle sous-traite à SOC.3.) suivent la même règle de
localisation et sont localisés au Luxembourg).

SOC.1’.) estime que puisque les services de gestion qu'elle preste à SOC.2.) sont
réputés localisés à l'étranger, ils ouvrent un droit à récupération de la TVA au
Luxembourg, en vertu de l'article 49.2.b de la loi sur la TVA (dont les termes sont
détaillés ci-dessus).      En effet, si de tels services avaient été exécutés au
Luxembourg, ils n'auraient pas pu bénéficier de l'exonération prévue par l'article
44.1.d de la loi sur la TVA, puisqu'une SICAV irlandaise n'est pas soumise à la
surveillance de la CSSF (il serait faux d'admettre que cet OPC aurait
automatiquement été soumis à la surveillance de la CSSF par application des
articles 2 et 93 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de
placement collectif), et ils auraient été pleinement imposables.

Dans ce contexte, l'appelante considère que l'article 44.1.d de la loi sur la TVA (qui
dispose que « 1. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les limites et
sous les conditions à déterminer par règlement grand-ducal :…...d) la gestion d'OPC,
y compris de SICAR, et de fonds de pension soumis à la surveillance de la CSSF ou
du Commissariat aux assurances ainsi que d'organismes de titrisation situés au
Luxembourg ») serait à comprendre comme ne visant pas les autorités
réglementaires étrangères, mais seulement la CSSF. L'article 44.1.d de la loi sur la
TVA serait d'interprétation stricte.

Les prestations fournies par SOC.1’.) à SOC.2.) devraient ouvrir droit à déduction de
l'intégralité de la TVA en amont greffant les services de gestions sous-traités par
SOC.1’.) à SOC.3.). L'article 49.1 de la loi sur la TVA, qui traite de la non-
déductibilité de la TVA en amont, ne s'appliquerait pas en l'espèce.

                                           8
SOC.1’.) fait grief au tribunal d'avoir considéré que l'article 44.1.d de la loi sur la TVA
ne s'applique pas aux services de gestion sous-traités parce que l'exonération
prévue par l'article 44.1.d vise uniquement les OPC soumis à la surveillance de la
CSSF, et d'avoir, dans un second temps, refusé la déduction de la taxe en amont au
motif que cette TVA aurait été supportée pour effectuer des prestations de service
qui ne rentrent pas dans le champ d'application de la taxe, comme prévu par l'article
49.1 de la loi sur la TVA.

Le tribunal aurait d'abord dû se pencher sur le régime de taxation et de déduction
attaché à la prestation principale et ensuite appliquer un régime similaire au service
sous-traité.

Si l'activité de gestion financière de SOC.1’.) en rapport avec SOC.2.) devait être
considérée comme étant exonérée au titre de l'article 44.1.d de la loi sur la TVA, les
services de sous-traitance à SOC.3.) devraient bénéficier de la même exonération en
tant que services rendus au bénéfice direct et final SOC.2.). La prestation de sous-
traitance devrait recevoir un traitement symétrique par rapport à la prestation
principale.

SOC.1’.) reproche par ailleurs au tribunal d'avoir adopté une solution qui viole le
principe de neutralité. En effet, cette solution la placerait dans une situation fiscale
désavantageuse par rapport à d'autres assujettis réalisant des activités similaires
mais pour le compte de fonds d'investissement de droit luxembourgeois. Le régime
de TVA applicable à des gestionnaires en charge de la gestion de fonds
luxembourgeois et délégant tout ou partie de leurs services de gestion à des
gestionnaires tiers serait plus favorable que celui réservé à des gestionnaires d'OPC
étrangers délégant également tout ou partie de leurs services de gestion à des
gestionnaires tiers.

SOC.1’.) critique également le jugement (qui fonde son refus de déduction de la taxe
en amont par le libellé de l'article 49.1 de la loi sur la TVA, lequel prohibe la
déduction de la TVA grevant des biens et services utilisés pour les besoins
d'opérations « sortant du champ d'application de la TVA ») en ce qu'il aurait commis
une erreur d'appréciation de la notion de « champ d'application de la taxe ». L'article
49.1 viserait le champ d'application matériel de la TVA (à savoir les opérations étant
effectuées par des personnes ou entités n'agissant pas en qualité d'assujettis à la
TVA), et non pas le champ d'application territorial, qui serait, lui, traité au seul article
49.2. Or, en l'espèce, les prestations fournies par SOC.1’.) seraient des opérations
fournies par un assujetti au profit d'un assujetti établi à l'étranger (SOC.2.)) et elles
rentreraient dans le champ d'application matériel de la taxe.

Le second cas de figure prévu à l'article 49.1 de la loi sur la TVA ne serait pas donné
en l'espèce.

- Le moyen subsidiaire

Subsidiairement et dans l'hypothèse où l'article 49.2.b de la loi sur la TVA ne serait
pas appliqué, SOC.1’.) soutient que les services sous-traités à SOC.3.), réputés
localisés au Luxembourg, ne sont pas à soumettre à la TVA luxembourgeoise, ce par

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application de l'exonération liée à la gestion de fonds, telle que prévue par l'article
44.1.d de la loi sur la TVA, et en vertu des circulaires de l'AED n° 723 et 723 bis de
l'AED et du principe de neutralité fiscale.

L'arrêt de la CJUE du 4 mai 2006 (affaire C-169 / 04 A.)) préciserait au point 64 que
le libellé de l'article 13.B.d.6 de la directive 77 / 388 / CEE n'exclut pas que la gestion
de fonds communs de placement se décompose en divers services distincts,
susceptibles de relever alors de la notion de « gestion de fonds communs de
placement », au sens de cette disposition, et de bénéficier de l'exonération qu'elle
prévoit, même lorsqu'ils sont fournis par un gestionnaire tiers. Toujours selon la
CJUE, il s'ensuit que les services de gestion fournis par un gestionnaire tiers relèvent
en principe du champ d'application de l'article 13.B.d.6 de la directive 77 / 388 / CEE.
Toutefois et pour pouvoir être qualifiées d'opérations exonérées au sens de l'article
13.B.d.6, les services de gestion administrative et comptable des fonds fournis par
un gestionnaire tiers doivent former un ensemble distinct, apprécié de façon globale,
qui a pour effet de remplir les fonctions spécifiques et essentielles de la gestion d'un
fonds commun de placement. (SOC.1’.) effectue les mêmes développements pour
ce qui concerne l'article 135.1.g de la directive TVA).

En l'espèce, le contrat de sous-traitance conclu avec SOC.3.) remplirait cette
condition, étant précisé que la gestion discrétionnaire des avoirs d'SOC.2.) aurait été
intégralement sous-traitée à SOC.3.) en vert d'un contrat de sous-traitance de
gestion financière.

Le principe de neutralité prohiberait tout traitement différencié entre les services de
gestion prestés pour le compte d'un fonds luxembourgeois et ceux fournis au profit
d'un fonds d'investissement situé dans un autre Etat membre. Il ne pourrait non plus
y avoir de traitement différencié selon que le gestionnaire décide de prester lui-même
ses services de gestion à un fonds situé dans un autre Etat membre ou de les sous-
traiter à un gestionnaire tiers, dans l'hypothèse où ces services remplissent les
conditions pour être exonérés de la TVA.

- Plus subsidiairement : question préjudicielle

En dernier ordre de subsidiarité, SOC.1’.) demande à la Cour de saisir la CJUE de la
question préjudicielle suivante :

« La Directive TVA s'oppose-t-elle à une législation nationale qui, d'un côté, limite la
portée de l'exonération de TVA, au titre de services de gestion de fonds communs de
placement de l'article 135 paragraphe 1,g) de la Directive TVA 2006/112 telle
qu'amendée, aux seuls organismes de placement collectifs placés sous la
supervision des autorités de contrôle locales, et qui, d'un autre côté, (i) n'accorde pas
le bénéfice de l'exonération de TVA aux services de gestion sous-traités par le
gestionnaire à des tiers (alors que ces services forment un ensemble distinct,
apprécié de manière globale et sont spécifiques et essentiels pour la gestion d'un
organisme de placement collectif étranger) et ii) ne reconnaît aucun droit à déduction
de la TVA supportée en amont sur les services de gestion sous-traités par ledit
gestionnaire d'un organisme de placement collectif étranger » ?

                                            10
SOC.1’.) réclame enfin la condamnation des intimés au paiement d'une indemnité de
procédure de 10.000 euros pour l'instance d'appel

La position des intimés

Ils concluent à la confirmation du jugement et réclament la condamnation de
l'appelante au paiement d'une indemnité de procédure de 3.000 euros.

Ils exposent qu'SOC.2.) est un fonds irlandais agréé par l'autorité réglementant les
marchés financiers irlandais et que les services prestés par SOC.1’.) pour SOC.2.)
sont des services de gestion de fonds.

En ce qui concerne la déduction de la TVA en amont, les intimés estiment que
comme les services prestés par SOC.1’.) à SOC.2.) n'entrent pas dans le champ
d'application de la TVA au Luxembourg, aucun droit à déduction ne peut exister a
priori pour ladite TVA. Cependant et dans le cadre de l'exception prévue à l'article
49.2.b, la question se posant est celle de savoir si les services prestés par SOC.1’.)
à SOC.2.) auraient donné droit à déduction s'ils avaient été rendus à l'intérieur du
pays, auquel cas il faudrait que les services en question, dans l'hypothèse de leur
localisation au Luxembourg, soient imposables et non pas exonérés (il faudrait donc
qu'il ne s'agisse pas d'opérations de gestion d'OPC soumis à la surveillance de la
CSSF).

Or, SOC.2.) serait une entité étant, de par sa forme, obligatoirement soumise à la
surveillance de son autorité locale. SOC.2.) serait un OPCVM (c'est-à-dire un UCITS
– Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) autorisé
conformément à la directive UCITS. Lorsqu'un organisme a obtenu cet agrément
dans son pays d'origine, cet agrément serait reconnu dans tous les Etats membres
de l'Union Européenne.

Pour déterminer quelle serait la situation si l'opération avait été effectuée à l'intérieur
du pays, il conviendrait de considérer l'hypothèse selon laquelle les services auraient
été rendus par SOC.1’.) à une SICAV située à Luxembourg, qui aurait
nécessairement été agréée conformément à la directive UCITS, et donc soumise à la
surveillance de l'autorité locale, la CSSF, au sens de l'article 44.1.d de la loi sur la
TVA. Ces services étant exonérés de TVA au Luxembourg, la TVA en amont ne
serait pas déductible. Dans un souci de respect de la neutralité de la TVA, il devrait
en être de même des services prestés en l'occurrence à la SICAV irlandaise
SOC.2.).

Concernant le moyen d'appel subsidiaire, l'appelante serait mal fondée à avancer
que les critères, tels que définis par l'arrêt de la CJUE du 4 mai 2006 (affaire C-169 /
04 A.)) sont remplis.

Il incomberait à l'appelante, en vertu de l'article 1315 du code civil, de rapporter la
preuve que les services en question sont susceptibles de bénéficier de l'exonération.
De plus, l'article 72 de la loi sur la TVA poserait la présomption que tout prestataire
qui fournit des services est présumé l'avoir fait dans des conditions qui rendent la
taxe exigible.

                                            11
En l'espèce, l'appelante ne ferait aucune analyse précise des prestations fournies
par SOC.3.). Les services prévus au contrat de gestion de fonds conclu entre
SOC.2.) et SOC.1’.) correspondraient de manière identique aux services prévus au
contrat de sous-traitance conclu entre SOC.1’.) et SOC.3.). SOC.1’.) n'aurait pas
gardé une partie des services de gestion auprès d'elle-même. Aucune distinction ne
pourrait être faite entre les services originaux et les services sous-traités, aucun
élément ne différerait. Il ne serait dès lors pas démontré que les services prestés par
SOC.3.) constituent un ensemble distinct, apprécié de façon globale, et présentent le
caractère spécifique et essentiel du service exonéré concerné, au sens de l'arrêt A.).
Certains des services prestés ne pourraient, par définition, pas présenter un
caractère spécifique et essentiel d'un service de gestion de fonds. Ce serait par
exemple le cas des formalités auprès des autorités fiscales prévues à l'article 3.1.h
du contrat de sous-traitance, qui devraient être soumises à TVA.

L'appelante ne pourrait donc se prévaloir de l'arrêt C-169/04 A.) et l'exonération
applicable à la sous-traitance des services de gestion de fonds ne serait pas
applicable.

Par ailleurs, toute taxe facturée serait due. La TVA luxembourgeoise aurait été
mentionnée sur les factures adressées par SOC.3.) à SOC.1’.) et elle serait
obligatoirement due.

Enfin, les intimés réclament le paiement d'une indemnité de procédure de 3.000
euros.

La réplique de l'appelante

La solution défendue par les intimés reviendrait à prôner une inégalité de traitement
entre une SICAV luxembourgeoise, qui pourrait faire bénéficier les services de
gestion sous-traités d'une exonération de TVA alors qu'un tel régime serait tout
simplement exclu pour une SICAV irlandaise.

Concernant le moyen subsidiaire, ce serait précisément parce que la délégation de
services porte sur l'intégralité des services de gestion prestés par SOC.1’.) au profit
d'SOC.2.) qu'il faudrait appliquer l'exonération aux services de gestion sous-traités.
Quant à la description des services délégués à SOC.3.), les services de gestion
fournis par SOC.1’.) (c'est-à-dire le service principal) auraient reçu la qualification de
services de gestion de fonds au sens de l'article 44.1.d de la loi sur la TVA et il en
serait de même des services -identiques- ayant été sous-traités à SOC.3.).

Concernant l'argument des intimés selon lequel la TVA aurait été mentionnée sur les
factures adressées par SOC.3.) à SOC.1’.) de sorte qu'elle serait obligatoirement
due, cette règle serait destinée à protéger les intérêts du Trésor lorsqu'un assujetti
émet une facture indiquant la TVA. En l'occurrence, les intimés oublieraient que ces
factures ne sont pas émises par SOC.1’.) mais par le prestataire SOC.3.), qui serait
redevable de la TVA à l'encontre de l'administration. SOC.1’.), destinataire des
factures, ne pourrait pas être considérée comme tenue au paiement d'une TVA
mentionnée sur une facture émise par son prestataire.

L'appréciation du litige

                                           12
En premier lieu, l'appelante invoque un droit à déduction de la TVA en amont de
127.301,69 euros fondé sur l'article 49.2.b de la loi sur la TVA.

La Cour relève que dans la mesure où les intimés argumentent que la TVA en amont
de 127.301,69 euros a été facturée par SOC.3.) et est donc due, et que l'appelante
réplique que cette TVA est due par l'émetteur de la facture SOC.3.) à l'AED, les
parties sont implicitement d'accord à reconnaître que SOC.1’.) s'est acquittée de
ladite taxe en amont, dont elle sollicite la déduction.

La déductibilité de la TVA en amont suppose également qu'elle ait été payée en lien
avec une prestation de services qui est soumise à taxe. Ceci amène à l'examen de
l'article 49.1 et 49.2.b de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la TVA.

A. L'article 49.1 de la loi de 1979 énonce deux hypothèses qui empêchent la
déductibilité de la TVA en amont. Il dispose :

« N'est pas déductible la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et les
services qui sont utilisés pour effectuer des livraisons de biens et des prestations de
services exonérées (1ère hypothèse) ou ne rentrant pas dans le champ d'application
de la taxe (2ème hypothèse).
…. ».

1) 1ère hypothèse : non-déductibilité de la TVA réglée en rapport avec des services
utilisés pour effectuer des prestations de services exonérées

C'est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal s'est fondé
sur :

- l'article 44.1.d de la loi sur la TVA en vigueur en 2007 (qui dispose que « 1. Sont
exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les limites et sous les conditions à
déterminer par règlement grand-ducal : … d) la gestion d'OPC et de fonds de
pension soumis à la surveillance de la CSSF ou du Commissariat aux
Assurances »),
- la circonstance que d'après les travaux parlementaires, il était dans l'intention du
législateur de ne pas faire jouer la faveur fiscale de l'article 44.1.d à l'égard d'activités
de gestion d'OPC établis à l'étranger,
- l'article 17.2.e 5ème tiret de la loi sur la TVA dans sa teneur en 2007 (selon lequel
« le lieu des prestations de service suivantes effectuées à des preneurs établis en
dehors de la Communauté ou à des assujettis établis dans la Communauté mais en
dehors du pays du prestataire, est réputé se situer à l'endroit où le preneur a établi le
siège de son activité économique ou un établissement stable pour lequel la
prestation de services a été effectuée ou, à défaut, le lieu de son domicile ou de sa
résidence habituelle »),
- le fait que le preneur de services SOC.2.) est un OPCVM établi en Irlande et n'est
pas soumis à la surveillance de la CSSF, et qu'en conséquence, la gestion d'un OPC
non soumis à la surveillance de la CSSF ne bénéficie pas de l'exonération de TVA
prévue à l'article 44.1.d de la loi sur la TVA,

                                             13
pour en déduire que les prestations de gestion fournies par SOC.1’.) pour le compte
d'SOC.2.) ne sont pas exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée et que par
conséquent, la première hypothèse envisagée par l'article 49.1 n'est pas établie en
l'espèce.

2) Deuxième hypothèse : non-déductibilité de la TVA réglée en rapport avec des
services utilisés pour effectuer des prestations de services ne rentrant pas dans le
champ d'application de la taxe

Le jugement déféré est à confirmer en ce qu'il retient qu'en vertu de l'article 17.2.e
5ème tiret de la loi du 12 février 1979, les prestations fournies par SOC.1’.) à
SOC.2.) sont réputées localisées en Irlande, pays où le preneur SOC.2.) est établi ;
que ces prestations ne sont pas soumises à la TVA luxembourgeoise ; que par
conséquent, le deuxième cas de figure visé à l'article 49.1 est donné et que SOC.1’.)
n'est en principe pas en droit de déduire la TVA dont elle est redevable sur les
services rendus par SOC.3.).

B. Cependant, l'article 49.2.b prévoit une dérogation.

Il dispose que « Par dérogation aux dispositions du paragraphe 1er, l'assujetti est
cependant autorisé à opérer la déduction, lorsque les biens et services sont utilisés
pour les besoins :
…
b) de ses opérations, qui sont effectuées à l'étranger et qui ouvriraient droit à
déduction, si elles étaient effectuées à l'intérieur du pays ;
…. ».

Les opérations à examiner sont les prestations fournies par SOC.1’.) à SOC.2.), qui
sont réputées localisées en Irlande.

Le mécanisme de l'article 49.2.b consiste à transposer par fiction les opérations
incriminées (effectuées à l'étranger) à l'intérieur du pays et à examiner si dans une
telle hypothèse, elles ouvriraient droit à déduction. Cette disposition ne contient
aucune indication quant aux OPC visés : OPC soumis à la surveillance de la CSSF
ou OPC soumis à la surveillance d'autorités d'autres Etats membres.

Cette disposition localise en soi, par fiction, les opérations de gestion incriminées au
Luxembourg et il n'est nul besoin de faire application de la règle de localisation de
l'article 17.2.e 5ème tiret de la loi sur la TVA, c'est-à-dire de déduire qu'il faudrait que
le preneur de services soit lui-même établi au Luxembourg pour que les services
puissent être considérés comme étant localisés au Luxembourg. Une démarche
contraire reviendrait à ajouter une condition qui n'est pas prévue dans le texte de
l'article 49.2.b.

La fiction instituée amène à examiner le régime de prestations de gestion d'un
OPCVM établi en Irlande (donc non soumis à la surveillance de la CSSF) effectuées
au Luxembourg.
Or, et en application de l'article 44.1.d. de la loi sur la TVA, dans sa teneur en 2007,
de telles opérations ne seraient pas exonérées de la TVA et ouvriraient, partant, un
droit à déduction.

                                            14
Par conséquent, SOC.1’.) est en droit de se prévaloir de l'exception prévue à l'article
49.2.b de la loi modifiée du 12 février 1979 et de déduire la TVA en amont de
127.301,69 euros dans le cadre de la déclaration de TVA de l'année 2007. Il est à
préciser que le montant de 127.301,69 euros n’est pas contesté.

Il s'ensuit que l'appel est fondé et que le jugement du 21 mars 2012 est à réformer.

Aucune des parties n'a justifié pour les deux instances en quoi il serait inéquitable de
laisser à sa charge l'intégralité des frais exposés pour la défense de ses droits et
n'étant pas compris dans les dépens. Dès lors, c'est à bon droit que le tribunal les a
déboutées de leurs demandes respectives en paiement d'une indemnité de
procédure, et les demandes afférentes sont également à rejeter pour l'instance
d'appel.

                                    Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de TVA, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l'appel,

le dit fondé,

réformant,

dit que c’est à tort que dans le bulletin de taxation d’office portant la date du 17 août
2009 et ayant été notifié le 2 septembre 2009, l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES a englobé le montant de 127.301,69
euros dans le poste de la taxe en amont non-déductible,

dit qu'en application de l'article 49.2.b de la loi du 12 février 1979, dans sa teneur en
vigueur en 2007, la société anonyme SOC.1’.) S.A. (actuellement la société
anonyme SOC.1.)) est en droit de déduire pour l'année 2007 la TVA en amont de
127.301,69 euros grevant les prestations lui ayant été fournies par SOC.3.),

déboute toutes les parties de leurs demandes en paiement d'une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et l'ADMINISTRATION
DE L'ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES aux frais et dépens de l'instance
d'appel, avec distraction au profit de la société anonyme ARENDT & MEDERNACH,
sur ses affirmations de droit.

En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente minute
est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure civile et 82,
alinéa deux, de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par le conseiller le
plus ancien en rang ayant concouru à l’audience.

                                           15
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par Valérie
HOFFMANN, conseiller, déléguée à cette fin, en présence du greffier assumé Fabio
SPEZZACATENA.

                                          16
"