type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
     Rép. Fiscal
     no.         /16

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 2 JUIN 2016
     ___________________________________________________________

    Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire de
Luxembourg, a rendu le jugement qui suit,

                                dans la cause

                                  entre:

     l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, poursuite et diligence du Directeur de l’ADMINISTRATION
DES CONTRIBUTIONS DIRECTES, p/a L- Luxembourg, 18, rue du Fort
Wedell,

     partie bénéficiaire de sommations à tiers détenteur,
     comparant par Me Steve COLLART, avocat à la Cour, demeurant à
Alzingen,

                                     et:

     1) A.), et son épouse,

     2) B.), demeurant ensemble à L-(…), (…),

    parties débitrices-saisies,
    comparant par Me Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                              en présence de:

     la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION, établissement
public, établi à L-2096 Luxembourg, 1A, bd Prince Henri, représenté par le
président de son comité directeur actuellement en fonctions,

     partie tierce-saisie,
     ___________________________________________________________
                                     FAITS:

      Le 17 octobre 2013 le préposé du bureau de recette des contributions de
Luxembourg fit notifier à la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE
PENSION deux sommations à tiers détenteur basées sur l’article 8 de la loi du
27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des
droits d’accise sur l’eau-de-vie et les cotisations d’assurance sociale et portant
sur la somme de 434.754,80 euros.

     A la requête des parties débitrices-saisies en vertu des sommations à tiers
détenteur tous les intéressés furent convoqués par la voie du greffe à
comparaître devant le tribunal de ce siège à l’audience publique du 11 février
2016.

      Après une remise contradictoire à la demande des parties, l’affaire fut
utilement retenue à l’audience du 23 février 2016, lors de laquelle les
mandataires des parties bénéficiaire de sommations à tiers détenteur et
débitrices-saisies furent entendus en leurs explications.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré, prononça la rupture du
délibéré et refixa l’affaire à l’audience publique du 12 mai 2016, lors de
laquelle les mandataires des parties bénéficiaire de sommations à tiers
détenteur et débitrices-saisies furent entendus en leurs explications.

      Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce
jour, à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                              le jugement qui suit :

      Le 17 octobre 2013 le préposé du bureau de recette des contributions de
Luxembourg fit notifier à la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE
PENSION deux sommations à tiers détenteur basées sur l’article 8 de la loi du
27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des
droits d’accise sur l’eau-de-vie et les cotisations d’assurance sociale et portant
sur la somme de 434.754,80 euros.

      Par requête du 10 décembre 2015, A.) et B.) (ci-après les époux A.) / B.))
demandèrent la convocation des parties à l’audience pour voir annuler les
sommations à tiers détenteur et voir ordonner la restitution des montants d’ores
et déjà perçus, tout en se réservant une demande de dommages et intérêts pour
procédure vexatoire et abusive.

                                                                                2
     A l’audience du 23 février 2016, les époux A.) / B.), soutenant que
depuis trois arrêts rendus le 26 novembre 2015 par la Cour administrative,
l’Administration des Contributions Directes ne dispose plus d’aucun titre
exécutoire, demandent au tribunal

     •      d’ordonner l’annulation, sinon la mainlevée immédiate de la saisie
            avec exécution provisoire,

     •      d’ordonner la restitution des montants encaissés aux moyens de la
            saisie, s’élevant à 111.000.- euros, et

     •      de condamner l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg sur base
            des articles 1382 et 1383 du code civil à des dommages et intérêts
            moraux et matériels identiques aux montants obtenus de cette
            façon illicite, 50% du montant alloué étant considéré comme
            dommage matériel et 50% comme dommage moral.

      L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après l’Etat) s’oppose à ces
demandes et sollicite reconventionnellement une indemnité de procédure de
650.- euros et des dommages et intérêts de 650.- euros pour procédure abusive
et vexatoire.

      Quoique régulièrement convoquée, la CAISSE NATIONALE
D’ASSURANCE PENSION n’a pas comparu à l’audience. En vertu des
dispositions de l’article 79 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, il y a
lieu de statuer avec effet contradictoire à son égard étant donné qu’elle a été
touchée à personne par la convocation.

     Il se dégage des actes de procédure versés au dossier que les époux A.) /
B.) firent l’objet d’un contrôle fiscal pour les années d’imposition 2006 à
2008, suite auquel leurs recettes et honoraires furent taxés d’office.

      Le 27 mars 2013, le bureau d’imposition émit les bulletins de l’impôt sur
le revenu des personnes physiques des années 2009, 2010 et 2011.

     Le 12 avril 2013, les époux A.) / B.) firent introduire trois réclamations
contre lesdits bulletins auprès du directeur de l’Administration des
Contributions Directes.

      Par décision du 17 octobre 2013, le directeur confirma intégralement les
bulletins de l’impôt sur le revenu des personnes physiques des années 2009 à
2011 et il rejeta en conséquence les réclamations des époux A.) / B.) comme
étant non fondées.

                                                                                3
      Par trois jugements rendus le 11 février 2015, le tribunal administratif
déclara les recours en réformation des époux A.) / B.) irrecevables pour autant
que dirigés contre les six bulletins de l’impôt sur le revenu des années 2006 à
2011; pour le surplus, il déclara lesdits recours recevables et fondés pour
autant que dirigés contre les trois décisions du directeur du 17 octobre 2013,
annula lesdites décisions directoriales et renvoya les trois affaires devant le
directeur en prosécution de cause, tout en condamnant l’Etat aux frais des trois
instances.

      Par trois arrêts rendus en date du 26 novembre 2015, la Cour
administrative reçut les trois appels interjetés le 23 mars 2015 par l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg contre les prédits jugements en la forme, les
déclara partiellement justifiés, partant, par réformation des jugements entrepris
du 11 février 2015, dit que c’était à tort que le tribunal avait annulé dans leur
intégralité les décisions directoriales du 17 octobre 2013 lesquelles étaient à
maintenir en ce qu’elles avaient déclaré les réclamations des époux A.) / B.)
recevables. Pour le surplus, il déclara les appels de l’Etat non justifiés, partant,
mit à néant les trois décisions directoriales en ce qu’elles avaient confirmé les
taxations d’office du bureau d’imposition ayant conclu à un bénéfice s’élevant
pour l’année d’imposition 2006 à 390.740,64 euros, pour l’année d’imposition
2007 à 350.275,95 euros, pour l’année d’imposition 2008 à 308.660,94 euros,
et ayant ajouté un montant de 180.000.- euros au bénéfice déclaré par les
époux A.) / B.) pour chacune des années d’imposition 2009, 2010 et 2011 et en
ce qu’elles avaient retenu que les impositions effectuées étaient conformes à la
loi, confirma les jugements entrepris du 11 février 2015 pour le surplus, sauf à
condamner les époux A.) / B.) aux dépens des premières instances, et
condamna l’Etat aux dépens des instances d’appel.

      Saisie d’une requête en interprétation déposée le 24 février 2016 par les
époux A.) / B.), la Cour administrative, dans un arrêt du 24 mars 2016, dit
qu’il n’y a pas lieu à interprétation, partant rejeta la requête, rejeta la demande
de l’Etat en allocation d’une indemnité de procédure et mit les dépens de
l’instance à charge des époux A.) / B.).

     Dans sa motivation, la Cour retint notamment ce qui suit:

      « Or, force est de constater que tant le tribunal administratif, dans ses
trois jugements du 11 février 2015 que la Cour administrative par ses trois
arrêts du 26 novembre 2015, ont déjà retenu que les recours des époux A.) /
B.), dans la mesure où ils étaient dirigés contre les différents bulletins
d’imposition, étaient à déclarer irrecevables au motif qu’un bulletin de l’impôt
sur le revenu ne peut être directement déféré au tribunal administratif que si
aucune décision directoriale définitive n’est intervenue dans un délai de 6
mois à partir de l’introduction d’une réclamation au sens du paragraphe 228
AO.

                                                                                4
     Dans ce contexte, c’est encore à juste titre que la partie étatique renvoie
au paragraphe 251 AO de la teneur suivante:

     « Durch Einlegung eines Rechtsmittels wird die Wirksamkeit des
angefochtenen Bescheides nicht gehemmt, insbesondere die Erhebung einer
Steuer nicht aufgehalten. Die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, kann die
Vollstreckung aussetzen, geeignetenfalls gegen Sicherheitsleistung ».

      Or, il se dégage clairement des arrêts du 26 novembre 2015 que la Cour a
uniquement mis à néant les trois décisions directoriales et que, tel que relevé
ci-avant, elle n’a pas pu mettre à néant les différents bulletins d’imposition
visés par les diverses réclamations des époux A.) / B.), bulletins qui, d’après
les explications des requérants, non contredites sur ce point par la partie
étatique, ont déjà été partiellement exécutés.

      Si la Cour constate que les parties respectives sont actuellement en
désaccord quant à la possibilité, voire l’opportunité d’exécuter les bulletins
d’imposition litigieux à la suite des arrêts rendus en date du 26 novembre
2015, pareille problématique vise, tel que relevé ci-avant, des difficultés
d’exécution et ne saurait être résolue dans le cadre d’une requête en
interprétation.

      Les trois jugements du tribunal administratif du 11 février 2015 ayant été
confirmés également dans la mesure du renvoi des trois affaires devant le
directeur, il appartient, en exécution des trois arrêts du 26 novembre 2015, à ce
dernier de vider les diverses réclamations des époux A.) / B.) en tenant compte
des enseignements à tirer desdits arrêts, les trois arrêts laissant subsister pour
le surplus la possibilité pour les époux A.) / B.) de solliciter l’effet suspensif
par rapport à l’exécution des bulletins d’imposition litigieux auprès du bureau
d’imposition compétent, conformément au paragraphe 251 AO, précité.

      Les dispositifs des trois arrêts du 26 novembre 2015 sont partant clairs et
ne renferment aucune contrariété ou ambiguïté. Il n’y a dès lors pas lieu de les
interpréter.»

      A l’audience du 12 mai 2016, les époux A.) / B.) constatent que selon
l’interprétation de la Cour administrative, la Abgabenordnung permet à
l’Administration des Contributions Directes de maintenir le caractère
exécutoire d’une décision d’imposition dont les juridictions administratives ont
reconnu le caractère erroné. Ils demandent au tribunal :

     •      de « refuser d’appliquer, même implicitement, le § 251 AO
            permettant de maintenir exécutoire une décision de taxation
            manifestement non valable en dépit du fait que le recours contre

                                                                                5
            cette taxation a été déclaré fondé », au motif qu’il est incompatible
            avec l’article 1er du Premier protocole additionnel de la
            Convention européenne des droits de l’homme et avec l’article 17
            de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne;

     •      « le cas échéant, de poser la question préjudicielle suivante à la
            CJCE sur base des articles 256 à 267 du Traité sur le
            fonctionnement de l’Union Européenne: le § 251 AO du Grand-
            Duché de Luxembourg, permettant à l’administration fiscale
            luxembourgeoise de continuer à exécuter une décision de taxation
            contre le contribuable concerné en dépit du fait qu’un recours
            contre cette décision a été déclaré fondé, jusqu’à ce que de bonne
            grâce, un jour laissé à son appréciation discrétionnaire, elle
            substitue à la décision reconnue fausse, une autre, est-il
            compatible avec l’article 17 de la Charte des Droits
            Fondamentaux, n’autorisant la privation des biens que pour des
            raisons d’utilité publique avérée? »

     •      d’ordonner la mainlevée immédiate avec exécution provisoire des
            sommations à tiers détenteur entre les mains de la CAISSE
            NATIONALE D’ASSURANCE PENSION.

      L’Etat s’oppose à la mainlevée au motif que l’Administration des
Contributions Directes dispose de sommations à tiers détenteur qui constituent
des titres. Les développements au sujet du § 251 AO manqueraient de
pertinence dans la mesure où ces titres pourraient être remis en cause devant
les juridictions administratives, mais non pas devant le juge de paix. Par
ailleurs, il fait valoir que les impôts ont une utilité publique.

      En matière de contributions directes, il y a lieu de distinguer la phase
correspondant à l’établissement de l’impôt par les bureaux d’imposition et
celle correspondant à l’exécution des décisions d’impôts par les receveurs,
préposés des bureaux de recette.

      Si, conformément aux dispositions de l’article 8 de la loi du 7 novembre
1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, ces
juridictions ont compétence à statuer sur les contestations se rapportant au
bien-fondé de l’imposition, le contentieux fiscal dévolu aux juridictions de
l’ordre administratif ne comprend point les actes posés dans le cadre de la
phase de recouvrement de l’impôt (cf. Tribunal Administratif, 2 avril 2001,
n°12490 du rôle).

                                                                                6
     Dans le cadre du recouvrement des droits fiscaux sur les contribuables,
l’administration fiscale dispose de par la loi d’un certain nombre de droits
exorbitants du droit commun et il en est notamment ainsi en ce qui concerne
son droit d’exécution sur contrainte administrative et le mécanisme de la
sommation à tiers détenteur (Th. HOSCHEIT, Les saisies-arrêts et cessions
spéciales, édit. Bauler 2000, n° 356).

      Le droit d’exécution sur contrainte administrative joue un rôle au stade
initial de la procédure, en ce que l’administration étatique est autorisée à
établir son propre titre exécutoire servant de base aussi bien au niveau de la
phase conservatoire qu’au niveau de la validation de la saisie-arrêt: elle n’a pas
besoin de se pourvoir d’un titre judiciaire pour pouvoir prospérer dans sa voie
de recouvrement. L’administration étatique bénéficie du privilège de la
procédure de sommation à tiers détenteur qui la dispense de suivre les règles
tracées par la loi de 1970 et qui lui permet de saisir directement la
rémunération périodique de ses débiteurs sans devoir passer par le juge de
paix, étant précisé que les avantages attachés à ce mécanisme se prolongent
encore jusqu’au stade de la validation en ce qu’elle n’a pas besoin de recourir
à un jugement de validation pour pouvoir participer à la répartition des fonds
retenus (Th. HOSCHEIT, ibidem, n° 357, 358).

      Ainsi, la sommation à tiers détenteur est généralement qualifiée de saisie-
arrêt simplifiée: l’agent chargé du recouvrement se borne à donner avis au tiers
de ce que le redevable lui redoit encore telle somme au titre d’impôts ou de
cotisations sociales et l’invite à payer directement à décharge du redevable.
Sur cette sommation, le tiers est tenu de payer directement le Trésor, sans
l’intervention d’une quelconque autorité juridictionnelle qui serait appelée à
apprécier le caractère justifié des prétentions de l’administration. On dit en
règle générale que la sommation à tiers détenteur opère comme un jugement de
validation de saisie-arrêt coulé en force de chose jugée en ce sens qu’elle opère
transport de la créance dont dispose le redevable sur le tiers vers
l’administration (Th. HOSCHEIT, ibidem, n° 359).

      A noter finalement que la sommation à tiers détenteur ne peut être
exercée que pour des créances privilégiées du Trésor (ibidem, n° 361), tel que
c’est le cas en l’espèce, s’agissant d’arriérés d’impôts sur salaires.

      La sommation à tiers détenteur constitue ainsi une saisie-arrêt sous forme
simplifiée accordée au Trésor en raison de la nature privilégiée de sa créance.
L’avis à tiers détenteur est une application du principe de l’autonomie du droit
fiscal. Dès lors que les deniers détenus par le tiers sont affectés au privilège du
Trésor, la procédure spéciale prévue par la législation fiscale est applicable.
L’objectif de la sommation à tiers détenteur est de permettre au Trésor, en
raison du caractère privilégié et prioritaire de sa créance, de récupérer celle-ci
sans devoir suivre les lourdeurs de la procédure de saisie-arrêt.

                                                                                7
     Cependant, le droit du Trésor de recourir à la mesure de contrainte de la
sommation à tiers détenteur ne saurait avoir pour résultat de léser le
contribuable et de l’empêcher d’agir pour la conservation de ses droits tenant à
la créance. Ainsi, le débiteur peut agir en justice contre une mesure
d’exécution, de même que contre les actes préparatoires de l’exécution, tels le
commandement ou la contrainte délivrés par le receveur dans le cadre de la
procédure de recouvrement de l’impôt. Le débiteur peut saisir le juge judiciaire
d’une demande en nullité d’un acte de poursuite ou d’un acte d’exécution en
raison d’une irrégularité affectant l’acte d’exécution. (TA LUX 29 mai 2008,
n°105037 et TA LUX, 9 janvier 2013, n°128460)

     En l’occurrence, les moyens invoqués par les époux A.) / B.) ne sont pas
basés sur une contestation de la validité des actes préparatoires de l’exécution,
à savoir la contrainte et le commandement.

      Conformément au paragraphe 251 de la Abgabenordnung, le recours
contre les bulletins d’imposition n’a pas d’effet suspensif. D’après cette même
disposition, le bureau d’imposition peut, mais n’est pas obligé, d’accorder un
sursis à exécution au contribuable.

       Cette disposition n’est pas manifestement incompatible avec l’article 17
de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne, relatif au droit
de propriété, qui dispose que «1. Toute personne a le droit de jouir de la
propriété des biens qu'elle a acquis légalement, de les utiliser, d'en disposer et
de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n'est pour cause
d'utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant
en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L'usage des biens peut être
réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l'intérêt général.», ni avec
l'article premier du Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales, relatif à la protection de la
propriété, aux termes duquel «Toute personne physique ou morale a droit au
respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause
d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes
généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas
atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils
jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à
l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres
contributions ou des amendes.»

      En effet, en vertu des prédits articles, les États ont le droit d’adopter les
lois qu’ils jugent nécessaires pour assurer le paiement des impôts et en cette
matière, le législateur doit se voir reconnaître une ample marge d’appréciation.
Le recouvrement des impôts poursuit un but légitime.

                                                                                8
      En procédant au recouvrement des impôts, l’Administration des
Contributions Directes doit cependant veiller à ménager un juste équilibre
entre le but légitime poursuivi et les mesures employées.

     Si le recours n’est pas suspensif en ce qui concerne les procédures et
voies de recouvrement exercées par l’Administration des Contributions
Directes pour des dettes fiscales, le § 251 AO prévoit cependant la possibilité
pour le bureau d’imposition, d’accorder un sursis à exécution au contribuable.

     Ainsi, l’absence d’effet suspensif du recours est corrigée par la
possibilité de demander et, le cas échéant, d’obtenir le sursis à exécution de la
décision de taxation attaquée.

      En l’occurrence, les époux A.) / B.) ont informé le tribunal à l’audience
du 12 mai 2016 qu’ils ont introduit une demande tendant à se voir accorder un
sursis à exécution, mais qu’ils n’ont pas encore reçu de réponse.

      Le tribunal de ce siège ne saurait anticiper sur le sort réservé à cette
demande par le directeur de l’Administration des Contributions Directes,
respectivement sur la décision qui sera le cas échéant rendue par le président
du tribunal administratif.

       Les éléments soumis à l’appréciation du tribunal ne permettent pas de
déterminer si le montant qui sera finalement redû par les époux A.) / B.) à titre
d’impôts dépasse le montant d’ores et déjà recouvré par l’Administration des
Contributions Directes et le tribunal ne saurait pas non plus apprécier
l’opportunité de continuer à exécuter à l’état actuel les bulletins d’imposition
litigieux.

      Il n’y a pas lieu de poser la question préjudicielle proposée à la Cour de
justice de l’Union européenne.

      En effet, la Cour de justice de l’Union européenne s’est déclarée
incompétente à plusieurs reprises pour répondre à une question préjudicielle
posée par des juridictions belges en matière fiscale, au motif que « si le droit à
un recours effectif, garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, et le droit
de propriété, garanti par l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la CEDH,
auxquels se réfère la juridiction de renvoi, constituent des principes généraux
du droit de l’Union (voir, notamment, arrêts du 3 septembre 2008, K. et A. B.
I. Foundation/Conseil et Commission, C-402/05 P et C-415/05 P, Rec.
p. I-6351, points 355 et 356, ainsi que du 16 juillet 2009, D. G. P. – D. S.
D./Commission, C-385/07 P, Rec. p. I-6155, points 177 et 178) et ont été
réaffirmés, respectivement, aux articles 47 et 17 de la charte, il n’en demeure
pas moins que la présente décision de renvoi ne contient aucun élément
concret permettant de considérer que l’objet du litige au principal présente un

                                                                                9
rattachement au droit de l’Union. Ce litige, qui oppose un contribuable
résidant en Belgique à l’État belge au sujet de la taxation d’activités exercées
sur le territoire de cet État membre, ne présente aucun élément de rattachement
à l’une quelconque des situations envisagées par les dispositions du traité
relatives à la libre circulation des personnes, des services ou des capitaux. En
outre, ledit litige ne porte pas sur l’application de mesures nationales par
lesquelles l’État membre concerné mettrait en œuvre le droit de l’Union. »
 (C-314/10 P., 22 septembre 2011 (ord), Rec. P. I-136 ; C-457/09 Ch., 1er mars
2011 (ord) Rec. P. I-819 ; C-538/10 L., 22 septembre 2011) (ord), Rec. P. I-
137)

     Il résulte des développements qui précèdent que la demande des époux
A.) / B.), tendant à voir ordonner l’annulation, sinon la mainlevée des
sommations à tiers détenteur, n’est pas fondée.

     Il en découle que leur demande tendant à voir ordonner la restitution des
montants encaissés aux moyens de la saisie, et leur demande tendant à la
condamnation de l’Etat sur base des articles 1382 et 1383 du code civil à des
dommages et intérêts moraux et matériels, ne sont pas non plus fondées.

      Il est de principe que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en
faute, pouvant justifier l’allocation de dommages-intérêts, que si elle constitue
un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière
équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable. Tel
n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que la demande de l’Etat en dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à rejeter.

      Au vu des circonstances de l’espèce, il ne paraît pas inéquitable de laisser
à charge de l’Etat l’intégralité des frais exposés, non compris dans les dépens,
de sorte que sa demande en obtention d’une indemnité de procédure est à
rejeter.

                             Par ces motifs

     le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière de saisie-arrêt
spéciale, statuant contradictoirement entre toutes les parties et en premier
ressort,

     dit    non fondées les demandes de A.) et B.) et en déboute,

    donne          a c t e à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg de ses
demandes reconventionnelles,

     les     d i t non fondées et en déboute,

                                                                               10
     condamne         A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance.

      Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix
de Luxembourg, par Monique HENTGEN, juge de paix directeur adjoint,
assistée du greffier Luc HOFFMANN, avec lequel le présent jugement a été
signé, date qu'en tête.

                                                                            11
"


text:
Jugement civil no 170 / 2016        (première chambre)

Audience publique du mercredi premier juin deux mille seize.

Numéro 173646 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Lynn STELMES, juge-délégué,
Linda POOS, greffier.

Entre

A.) (dit A’.)), demeurant à L-(…), (…),

partie demanderesse aux termes d’une requête en rectification d’un acte de
naissance déposée le 1er décembre 2015,

comparaissant par Maître Jean-François STEICHEN, avocat, demeurant à
Luxembourg,

e t

le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg,

partie défenderesse aux fins de la prédite requête.
                              Le Tribunal :

1. Indications de procédure

Le 30 novembre 2015, A.), née le (…), a déposé une requête tendant à la
rectification de la mention relative au sexe inscrite dans son acte de naissance en
ce sens que les mots « de sexe féminin » sont remplacés par « de sexe masculin »
et le prénom « A.) » est remplacé par le prénom « A’.) » conformément à l’article
99 alinéa 1er du Code civil.

L’affaire a été communiquée au Ministère Public aux vœux de l’article 183 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

A l’audience du 27 avril 2016, l’instruction a été clôturée et le juge de la mise en
état a été entendu en son rapport oral.

Maître Jean-François STEICHEN, avocat constitué, a conclu pour A.).

Le substitut principal Dominique PETERS a conclu pour le Ministère Public.

2. Position de A.)

A.) expose que depuis son enfance, elle aurait le sentiment irrésistible
d’appartenir au sexe masculin auquel elle s’identifie. Le fait d’être reconnue
comme étant de sexe féminin lui causerait de manière générale une énorme gêne
et en particulier dans le cadre de ses relations sociales dans le milieu scolaire.

A l’appui de sa demande, elle se prévaut d’un rapport du 14 février 2014 du Dr.
R. H. suivant lequel : « Vu le bien-fondé de sa demande et l’évolution positive
qui risque d’en découler, j’espère que vous pouvez aider cette patiente en
intervenant dans les coûts que cette procédure chirurgicale et médicale
engendre ».

Elle fait encore valoir que depuis avril 2014, elle suivrait un traitement hormonal
à base de testostérone dans le cadre duquel Madame le Prof. Dr. Med. A. R.-U.
du Medizinischen Versorgungszentrums Dr E. & Partner D. a retenu: « Wir
halten die Änderung der Geschlechtszuweisung für medizinisch notwendig ».
Dans ses conclusions du 7 mars 2016, A.) précise que ce traitement hormonal
aurait entre autres comme conséquence d’exclure tout risque de grossesse dans
son chef.

                                         2
Par ailleurs, il résulterait d’un certificat de la clinique pour chirurgie plastique et
esthétique du « F.-N. Krankenhaus » de D. du 20 juillet 2015 qu’elle aurait déjà
subi une masectomie.

Suite aux conclusions du Ministère Public du 8 janvier 2016, A.) fait valoir que
le critère déterminant en matière de transsexualisme résiderait dans la
« conviction profonde d’une personne de sexe physiquement bien déterminé
d’appartenir au sexe opposé, le composant psychologique étant en totale
contradiction avec les autres composants d’ordre physique ».

En l’occurrence, il ressortirait des pièces versées au dossier qu’elle aurait la
conviction profonde d’appartenir au sexe opposé, que cette situation échapperait
à sa libre volonté et qu’elle aurait clairement entrepris les démarches en vue de
mettre en adéquation son apparence extérieure avec son ressenti le plus profond.

Pour le cas où le tribunal déciderait qu’une intervention chirurgicale de nature à
éviter tout risque de reproduction serait nécessaire, A.) expose qu’elle aurait pris
un rendez-vous auprès de Madame le Professeur P. de S. du CHU de G. en
Belgique en vue d’une hystérectomie, ce qui prouverait de manière évidente sa
volonté indéfectible de vouloir changer de sexe et par extension de changer d’état
civil.

3. Position du Ministère Public

Le Ministère Public demande le rejet de la demande de A.).

Il fait valoir qu’en l’espèce, la partie requérante n’a pas subi d’hystérectomie avec
ovariectomie bilatérale lors de son opération d’adaptation sexuelle, de sorte
qu’elle serait encore physiquement et médicalement capable de procréer.

Même si la France, l’Allemagne et l’Autriche ne semblent plus exiger l’ablation
des organes sexuels pour constater le caractère irréversible du changement de
sexe, le Ministère Public donne à considérer que le juge luxembourgeois a dit
prématurée la demande en rectification de la mention relative au sexe d’un
homme qui n’avait pas encore, au moment de l’introduction de sa première
requête, fait procéder à une vasectomie, étant donné qu’il pourrait toujours
décider d’interrompre son traitement médical. Cette solution aurait été choisie
notamment au regard du fait que la législation luxembourgeoise n’est pas parée
pour qualifier de façon satisfaisante la relation entre le requérant et un enfant qui
pourrait naître de ses œuvres.

Ainsi, par référence à ce jugement, le Ministère Public estime que la demande de
A.) est prématurée.

                                          3
4. Droit interne applicable et textes européens et internationaux

Droit interne

Aux termes de l’article 99 alinéa 1er du Code civil

« Lorsque la rectification de l’acte de l’état civil sera demandée, il y sera statué,
sauf l’appel, par le tribunal compétent, et sur les conclusions du procureur d’Etat.
Les parties intéressées seront appelées, s’il y a lieu. »

Il est statué tant sur la demande en changement de sexe que de prénom sur base
de l’article 99 alinéa 1er du Code civil, la demande tendant à l’inscription d’un
prénom correspondant au sexe ne constituant pas une demande de changement de
prénom au sens de la loi du 11-21 Germinal an XI mais l’accessoire de la
demande en rectification de l’inscription relative au sexe dans l’acte de naissance.

Le Code civil ne prévoit cependant rien quant aux conditions à remplir afin
d’obtenir la rectification de l’état civil quant au sexe.

Il s’agit d’une construction jurisprudentielle qui retient que « Le transsexualisme
se caractérise par la conviction profonde d’une personne de sexe physiquement
bien déterminé d’appartenir au sexe opposé, le composant psychologique étant
en totale contradiction avec les autres composants d’ordre physique ayant permis
de désigner le sexe à la naissance. Pour que ce transsexualisme puisse être
considéré comme véritable, il faut entre autres que la mutation révélée chez
l’individu résulte d’un déterminisme échappant à sa libre volonté, si bien que ce
dernier ne peut plus, personnellement et socialement, assumer son sexe
physiologique. La demande du transsexuel vrai a pour objet la constatation de
cette discordance et sa prise en considération sur le plan juridique. »

Afin d’apprécier s’il s’agit d’un cas de transsexualisme véritable, le juge se base
traditionnellement sur des certificats médicaux posant le diagnostic de
transsexualisme ainsi que sur des certificats médicaux établissant le caractère
irréversible du changement de sexe par des traitements hormonaux et opérations
de réassignation sexuelle.

Par un jugement du 26 février 2014 (n°43/2014), le tribunal de ce siège a dans ce
cadre retenu que « (…) Même si la France, l’Allemagne et l’Autriche ne semblent
plus exiger l’ablation des organes génitaux pour constater le caractère irréversible
du changement de sexe il n’en reste pas moins que les hommes n’ayant pas subi
de vasectomie sont encore physiquement et médicalement capables de procréer
et ce quel que soit leur âge. Ainsi, un transsexuel ayant pu faire rectifier son état
civil sans avoir subi de vasectomie peut décider d’interrompre son traitement

                                         4
hormonal et avoir des enfants. Une telle situation ne serait pas sans poser des
problèmes au niveau de la mention du père dans l’acte de naissance de l’enfant
ou au niveau juridique étant donné que le Luxembourg ne s’est pas encore doté
de législation pouvant régler une telle situation. (…)Au vu des développements
repris ci-dessus, le tribunal considère que la demande de K est prématurée étant
donné qu’il est encore en mesure de procréer et qu’il n’est pas décidé à subir une
nouvelle intervention chirurgicale. (…) »

Le 23 février 2016, une proposition de loi n°6955 relative à la transsexualité et
modifiant le Code civil a été déposée à la chambre des députés aux fins de
« préciser les conditions pour le changement du sexe et accessoirement du
prénom sur l’état civil ; abolir les interventions physiques et psychologiques
forcées en vue d’une telle modification et donc aller vers une dépathologisation
de la problématique ».

Il y est proposé d’ajouter un article 99-1 au Code civil qui est libellé comme suit :

« Il ne peut être exigé comme préalable à la rectification de l’acte de l’état civil
une intervention chirurgicale de réassignation génitale totale ou partielle, des
thérapies hormonales ou un quelconque traitement psychiatrique, psychologique
ou médical.

Le demandeur en rectification doit avoir consulté un médecin, qui doit l’informer
des conséquences de la rectification de l’acte de l’état civil, qui doit aviser par
écrit la demande de rectification qui atteste la tenue préalable de cette consultation
d’information. Cette attestation ainsi qu’un extrait de l’acte de naissance sont à
joindre à la demande de rectification.

Le demandeur en rectification de l’acte de l’état civil doit confirmer par écrit :
a) être déterminé à faire procéder à une rectification des mentions relatives au
sexe et, accessoirement, au prénom ;
b) consentir à la rectification prévue après avoir obtenu de la part du médecin les
informations mentionnées.

Le mineur non émancipé ne peut demander la rectification de l’acte de l’état civil
sans le consentement soit des parents, soit du représentant légal. »

Textes adoptés sous l’égide du Conseil de l’Europe

                                          5
Le 31 mars 2010, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a adopté la
Recommandation CM/Rec(2010)5 sur des mesures visant à combattre la
discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.

L’annexe à la recommandation énonce :

« IV. Droit au respect de la vie privée et familiale
20. Les conditions préalables, y compris les modifications d’ordre physique, à la
reconnaissance juridique d’un changement de genre devraient être régulièrement
réévaluées afin de lever celles qui seraient abusives.
21. Les États membres devraient prendre les mesures appropriées pour garantir
la reconnaissance juridique intégrale du changement de sexe d’une personne dans
tous les domaines de la vie, en particulier en permettant de changer le nom et le
genre de l’intéressé dans les documents officiels de manière rapide, transparente
et accessible ; les États membres devraient également veiller, le cas échéant, à ce
que les acteurs non étatiques reconnaissent le changement et apportent des
modifications correspondantes dans des documents importants tels que les
diplômes ou les certificats de travail.
(...)
VII. Santé
35. Les États membres devraient prendre les mesures appropriées pour que
l’accès des personnes transgenres aux services appropriés de changement de sexe,
y compris à des spécialistes de la santé des personnes transgenres en psychologie,
en endocrinologie et en chirurgie, soit assuré sans être soumis à des exigences
déraisonnables ; personne ne devrait être soumis à des procédures de changement
de sexe sans son consentement.
(...) »

L’exposé des motifs développe comme suit :

« IV. Droit au respect de la vie privée et familiale
(...)
20-21. La question des conditions d’accès aux procédures de changement de sexe
et la question de la reconnaissance légale de ce changement sont deux domaines
problématiques pour les personnes transgenres.
(...)
Dans certains États l’accès aux services de changement de genre est subordonné
à des procédures telles que la stérilisation irréversible, le traitement hormonal,
des traitements chirurgicaux préliminaires et parfois également le fait de devoir
démontrer son aptitude à vivre pendant une longue période comme une personne
du genre souhaité (appelée « expérience vécue »). Dans ce cadre, les
conditions et procédures existantes devraient être révisées afin de supprimer les
conditions qui sont disproportionnées. Il y a lieu de noter, en particulier, que

                                        6
certaines personnes ne peuvent, pour des raisons de santé, subir tous les
traitements hormonaux et/ou chirurgicaux requis. Des considérations similaires
s’appliquent eu égard à la reconnaissance juridique d’un changement de genre,
qui peut être conditionnée par de nombreuses procédures et conditions préalables,
y compris des changements de nature physique.
(...)
VII. Santé
35-36. (...)
Concernant les conditions exigées par les procédures de changement de genre, le
droit international des droits de l’homme prévoit que personne ne peut être
soumis sans son consentement à un traitement ou à une expérience médicale. Les
traitements hormonaux ou chirurgicaux en tant que conditions pour se voir
reconnaître légalement un changement de genre devraient ainsi être limités à ceux
strictement nécessaires, et avec le consentement de l’intéressé (...) »

Le 29 avril 2010, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adopté la
Résolution 1728 (2010) relative à la discrimination sur la base de l’orientation
sexuelle et de l’identité de genre, laquelle énonce :

« (...)
4. Les personnes transgenres se trouvent confrontées à un cycle de discrimination
et de privation de leurs droits dans bon nombre d’États membres du Conseil de
l’Europe en raison des attitudes discriminatoires et des obstacles qu’elles
rencontrent pour obtenir un traitement de conversion sexuelle et une
reconnaissance juridique de leur nouveau sexe. De ce fait, les taux de suicide sont
relativement élevés parmi les personnes transgenres.
(...)
16. Par conséquence, l’Assemblée appelle les États membres à traiter ces
questions et, en particulier :
(...)
16.11. à traiter la discrimination et les violations des droits de l’homme visant
les personnes transgenres et, en particulier, à garantir dans la législation et la
pratique les droits de ces personnes :
(...)
16.11.2. à des documents officiels reflétant l’identité de genre choisie, sans
obligation préalable de subir une stérilisation ou d’autres procédures médicales
comme une opération de conversion sexuelle ou une thérapie hormonale ;
16.11.3. à un traitement de conversion sexuelle et à l’égalité de traitement en
matière de soins de santé ;
(...) »

Le 29 juillet 2009, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe
a publié un document thématique intitulé « Droits de l’homme et identité de genre

                                        7
», aux termes duquel il invitait les États membres du Conseil de l’Europe
notamment à :

« (...)
3. Instaurer des procédures rapides et transparentes de changement de nom et de
sexe sur les extraits d’acte de naissance, cartes d’identité, passeports, diplômes et
autres documents officiels ;
4. Dans les textes encadrant le processus de changement de nom et de sexe, cesser
de subordonner la reconnaissance de l’identité de genre d’une personne à une
obligation légale de stérilisation et de soumission à d’autres traitements médicaux
;
5. Rendre les procédures de conversion de genre, telles que le traitement
hormonal, la chirurgie et le soutien psychologique, accessibles aux personnes
transgenres et en garantir le remboursement par le régime public d’assurance
maladie.
(...) »

En 2011 a également été publié sous l’égide du Commissaire aux droits de
l’homme du Conseil de l’Europe un rapport intitulé « La discrimination fondée
sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe », aux termes duquel le
Commissaire aux droits de l’homme a formulé les recommandations suivantes à
l’attention des États membres du Conseil de l’Europe :

« 5. Vie privée : reconnaissance du genre et de la famille
1. Accorder aux personnes transgenres la reconnaissance légale du genre qu’elles
ont choisi et instaurer des procédures rapides et transparentes permettant à ces
personnes de faire modifier leur nom et leur sexe dans les actes de naissance, les
registres d’état civil, les cartes d’identité, les passeports, les diplômes et autres
documents analogues.
2. Abolir la stérilisation et les autres traitements médicaux obligatoires
susceptibles de porter gravement atteinte à l’autonomie, à la santé ou au bien-être
de la personne en tant que conditions nécessaires à la reconnaissance légale du
genre choisi par une personne transgenre.
(...)
6. Accès aux soins, à l’éducation et à l’emploi.
(...)
4. Permettre aux personnes transgenres d’accéder, avec leur consentement libre
et éclairé, aux procédures de conversion sexuelle, notamment aux traitements
hormonaux et chirurgicaux et au soutien psychologique, et veiller à ce qu’elles
soient remboursées par l’assurance-maladie. »

                                         8
Le 22 avril 2015 l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a finalement
adopté une Résolution 2048 (2015) intitulée « La discrimination à l’encontre des
personnes transgenres en Europe » de laquelle il résulte que :

« (…)
3. L’Assemblée est préoccupée par les violations de droits fondamentaux,
notamment du droit au respect de la vie privée et de l’intégrité physique dont sont
victimes les personnes transgenres lorsqu’elles demandent la reconnaissance
juridique de leur genre ; en effet, parmi les conditions à remplir prévues par les
procédures correspondantes figurent souvent la stérilisation, le divorce, un
diagnostic de maladie mentale, des interventions chirurgicales et d’autres
traitements médicaux. (…)
6. (…), l’Assemblée appelle les Etats membres :
(…)
6.2.1. à instaurer des procédure rapides, transparentes et accessibles, fondées sur
l’autodétermination, qui permettent aux personnes transgenres de changer de nom
et de sexe sur les certificats de naissance, les cartes d’identité, les passeports, les
diplômes et autres documents similaires ; à mettre ces procédures à la disposition
de toutes les personnes qui souhaitent les utiliser, indépendamment de l’âge, de
l’état de santé, de la situation financière ou d’une incarcération présente ou
passée ;
6.2.2. à abolir la stérilisation et les autres traitements médicaux obligatoires, ainsi
que le diagnostic de santé mentale, en tant qu’obligation juridique préalable à la
reconnaissance de l’identité de genre d’une personne dans les lois encadrant la
procédure de changement du nom et du genre inscrits à l’état civil ; (…) ».

Droit et pratique en vigueur dans les Etats membres du Conseil de l’Europe

Les approches varient d’un État à l’autre quant aux conditions requises pour la
reconnaissance juridique du genre choisi et à la procédure régissant l’accès aux
traitements de conversion sexuelle.

Dans certains États, les intéressés n’ont pas l’obligation de subir une intervention
chirurgicale de changement de sexe, une stérilisation ou un traitement hormonal
de conversion sexuelle pour obtenir la reconnaissance juridique du changement
de sexe réalisé (Autriche, Croatie, Royaume-Uni et Portugal). En Allemagne, la
Cour constitutionnelle fédérale, dans un arrêt du 11 janvier 2011, a considéré
qu’exiger la stérilité définitive et une intervention chirurgicale pour modifier les
caractéristiques externes était contraire aux garanties constitutionnelles relatives
à l’intégrité physique et au droit à l’autodétermination sexuelle. (cité in. CEDH,
Y.Y. c. Turquie, 10 mars 2015, n°14793/08, § 41 à 42)
La Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, dans son arrêt du 11 janvier
2011, a notamment retenu ce qui suit :

                                          9
« §66 (…) Wie das Bundesverfassungsgericht schon in seiner Entscheidung vom
6. Dezember 2005 (…) festgestellt hat, kann angesichts des heutigen
wissentschaftlichen Erkenntnisstandes nicht mehr davon ausgegangen werden,
dass das Vorliegen ernsthaft und unumstößlich empfundener Transsexualität
allein daran festgestellt werden kann, dass der Betroffene mit allen Mitteln
bestrebt ist, seine Geschlechtsorgane und –merkmale als Irrtum der Natur durch
operative Geschlechtsumwandlung zu korrigieren. Vielmehr ist die Fachwelt
inzwischen zu der Erkenntnis gelangt, dass geschlechtsumwandelnde
Operationen auch bei einer weitgehend sicheren Diagnose der Transsexualität
nicht stets indiziert sind. Ob eine Geschlechtsumwandlung medizinisch vertretbar
und anzuraten ist, muss nach medizinischer Diagnose bei jedem Betroffenen
individuell festgestellt werden (…). Die Dauerhaftigkeit und Irreversibilität des
empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen lässt sich nicht am Grad der
Anpassung seiner äußeren Geschlechtsmerkmale an das empfundenen
Geschlecht mittels operativer Eingriffe messen, sondern ist daran festzustellen,
wie konsequent der Transsexuelle in seinem empfundenen Geschlecht lebt und
sich in ihm angekommen fühlt (…). Durchgeführte geschlechtsumwandelnde
Operationen sind deshalb zwar ein deutliches Indiz für die Transsexualität einer
Person. Werden sie aber zur unbedingten Voraussetzung für die
personenstandsrechtliche Anerkennung gemacht, wird von einem Transsexuellen
verlangt, sich körperlichen Eingriffen auszusetzen und gesundheitliche
Beeinträchtigungen hinzunehmen, auch wenn dies in seinem Fall nicht indiziert
und dazu für die Feststellung der Dauerhaftigkeit seiner Transsexualität nicht
erforderlich ist. Damit setzt der Gesetzgeber an den Nachweis des dauerhaften
Vorliegens einer Transsexualität eine übermäßige Anforderung, die den zu
schützenden Grundrechten der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG und aus Art. 2 Abs. 2 GG nicht hinreichend Rechnung trägt.
(…)».

D’autres États posent comme condition à la reconnaissance légale du nouveau
sexe que l’intéressé ait suivi un traitement médical aux fins de faire correspondre
certaines caractéristiques physiques de la personne à celles du sexe revendiqué
(Espagne, Irlande et Islande), sans pour autant exiger une intervention
chirurgicale conduisant à la stérilité.

Enfin, dans certains autres États, à savoir la Belgique, le Danemark, la Finlande,
la France, la Géorgie, l’Italie, Malte, la Roumanie, la Slovaquie, la Slovénie, la
Suisse et l’Ukraine, la personne doit avoir subi une chirurgie de conversion
sexuelle et/ou être dans l’incapacité de procréer. Si la plupart de ces pays se
limitent à exiger une chirurgie de conversion sexuelle sans faire référence à la
stérilisation, celle-ci est très souvent une condition de fait puisque les
interventions chirurgicales les plus intrusives mènent nécessairement à la stérilité

                                        10
de la personne. Dans cette catégorie de pays, on peut toutefois constater des
évolutions dans la pratique ou la législation récente de certains États. Par
exemple, en Suisse, l’Office fédéral suisse de l’état civil, dans un avis du 1er
février 2012, a demandé aux autorités cantonales de ne pas poser comme
condition préalable au changement légal du sexe des interventions chirurgicales
conduisant à la stérilité ou à la construction d’organes génitaux du sexe opposé.
En 2013, la Suède a amendé la loi no 1972/119 sur la détermination du sexe.
Parmi les modifications apportées figure la suppression de l’exigence de stérilité
préalable à toute reconnaissance du nouveau genre. Aux Pays-Bas, le parlement
a adopté une loi du 18 décembre 2013 portant modification du code civil, entrée
en vigueur le 1er juillet 2014, aux termes de laquelle il ne serait plus exigé que la
personne soit stérile ou qu’elle ait subi une réassignation sexuelle (pour autant
que la demande soit justifiée du point de vue médical et psychologique). (op. cit.
§42 à 43)

En France, un bulletin officiel du Ministère de la Justice et des Libertés intitulé
« circulaire de la DACS n° CIV/07/10 du 14 mai 2010 relative aux demandes de
changement de sexe à l’état civil » (NOR : JUSC1012994C) contient les
explications suivantes :

« (…) le droit français se caractérise par l’absence de toute disposition législative
ou réglementaire en la matière. Le système repose en son entier sur une
conception jurisprudentielle fondée sur deux arrêts rendus le 11 décembre 1992
par l’assemblée plénière de la Cour de cassation (…). La notion de traitement
médico-chirurgical visée par cette décision a été entendue comme exigeant
l’ablation des organes génitaux d’origine et leur remplacement par des organes
génitaux artificiels du sexe revendiqué (opération de réassignation sexuelle).
Toutefois, certaines juridictions du fond considèrent que les exigences posées par
la Cour de cassation visent essentiellement à démontrer le caractère irréversible
du processus de changement de sexe. (…) Une telle évolution peut s’appuyer sur
le fait que la jurisprudence de la Cour de cassation remonte à 18 ans et qu’il est
légitime de prendre en considération l’évolution de la médecine et des traitements
hormonaux suivis par les personnes transsexuelles, de telle sorte que le caractère
irréversible du processus de changement de sexe pourrait résulter de traitements
médico-chirurgicaux sans exiger pour autant l’ablation des organes génitaux. (…)
Au vu de ces éléments, vous pourrez donner un avis favorable à la demande de
changement d’état civil dès lors que les traitements hormonaux ayant pour effet
une transformation physique ou physiologique définitive, associés, le cas échéant,
à des opérations de chirurgie plastique (prothèses ou ablation des glandes
mammaires, chirurgie esthétique du visage…), ont entraîné un changement de
sexe irréversible, sans exiger pour autant l’ablation des organes génitaux. (…) »

                                         11
Par deux arrêts de la première chambre civile du 7 juin 2012, la Cour de cassation
française énonce :

« attendu que pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe
figurant dans l’acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est
communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome
transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la
transformation de son apparence. »

Le caractère obligatoire de l’expertise ne ressort pas explicitement des arrêts de
2012 contrairement aux arrêts de 1992. Elle pourrait en conséquence relever du
droit commun de l’expertise civile, en vertu duquel « l’expertise n’a lieu d’être
ordonnée que dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient
suffire à éclairer le juge » et n’être ainsi demandée que dans les cas litigieux.
(Revue des droits de l’homme, 8/2015, Sophie Picard, Transsexualisme :
maintenir ou assouplir les conditions de changement de sexe ?, n° 41)

Au mois de mai 2016, un amendement au projet de loi « justice du XXIe siècle »
déposé par des députés français est en discussion afin que les transsexuels
puissent changer de sexe à l’état civil, même sans avoir subi d’opération
médicale.

Approche de la Cour européenne des droits de l’homme

A une certaine époque un auteur (Fréderic SUDRE, Droit européen et
international des droits de l’homme, 7e édition refondue, 2005, puf, n°227)
retrace comme suit l’évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’homme :

« La jurisprudence européenne relative au droit au respect de la vie privée des
transsexuels a fait l’objet d’un revirement de jurisprudence spectaculaire, par
l’arrêt de Grande Chambre C. G. c/ Royaume-Uni, du 11 juillet 2002 (GACEDH,
n°38). Selon la jurisprudence antérieure, l’absence de « communautés de vues »
des Etats parties à la Convention ne permettait pas de faire peser sur l’Etat une
obligation positive d’établir un mode de document permettant à un transsexuel de
prouver sa nouvelle identité sexuelle (…). La Cour européenne reconnaît
néanmoins implicitement le droit de changer d’identité sexuelle, laissant ouverte
toute possibilité d’évolution (« la nécessité de mesures juridiques appropriées
doit donner lieu à un examen constant eu égard, notamment, à l’évolution de la
science et de la société » ; (…). Dans sa décision B c/ France (…), elle n’hésite
pas à condamner la France, au motif que l’impossibilité faite à une transsexuelle
d’obtenir la rectification de son état civil place cette dernière
« quotidiennement…dans une situation globale incompatible avec le respect dû à

                                        12
sa vie privée » (§63), contraignant par là la Cour de cassation à une volte-face
complète. (…) La Cour européenne se réclame sans fard, dans sa décision C. G.,
d’une méthode d’interprétation dynamique et évolutive (…). Malgré l’absence de
consensus européen en matière de reconnaissance juridique de changement de
sexe (§85), elle estime que le « juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et
les intérêts de l’individu » commande d’ériger à la charge de l’Etat une obligation
positive de procéder à la reconnaissance juridique de la conversion sexuelle,
l’Etat ne disposant plus d’une marge d’appréciation que quant aux moyens à
mettre en œuvre pour assumer cette obligation (§93). Le juge européen fonde à
titre principal sa décision sur l’existence d’un « droit au développement
personnel », que sa jurisprudence la plus récente fait émerger au titre de la vie
privée sociale. (…). »

Par un arrêt Y.Y. c. Turquie du 10 mars 2015, la Cour européenne des droits de
l’homme semble inciter les Etats à l’abolition de la stérilisation en considérant ce
qui suit :

« (…) 104. Dans le contexte de la présente affaire, la Cour estime donc opportun
de tenir compte de l’évolution du droit international et européen, de même que
du droit et de la pratique en vigueur dans les différents États membres du Conseil
de l’Europe, afin d’apprécier les circonstances de l’espèce, « à la lumière des
conditions de vies actuelles » (…).
105. À cet égard, la Cour observe que la possibilité pour les transsexuels
d’entreprendre un traitement de conversion sexuelle existe dans de nombreux
États européens, tout comme la reconnaissance juridique de leur nouvelle identité
sexuelle. La Cour relève en outre que la réglementation ou la pratique en vigueur
dans nombre de pays qui reconnaissent le changement de sexe conditionne,
implicitement ou explicitement, la reconnaissance légale du nouveau sexe de
préférence à une intervention chirurgicale de conversion sexuelle et/ou à
l’incapacité de procréer (paragraphe 43 ci dessus).
106. Dans l’arrêt C. G. (précité, § 85), la Cour a estimé que, conformément au
principe de subsidiarité, il appartenait avant tout aux États contractants de décider
des mesures nécessaires pour assurer la reconnaissance des droits garantis par la
Convention à toute personne relevant de leur juridiction et que, pour résoudre
dans leurs ordres juridiques internes les problèmes concrets posés par la
reconnaissance juridique de la condition sexuelle des transsexuels opérés, les
États contractants devaient jouir d’une ample marge d’appréciation.
107. Elle estime qu’il en va indéniablement de même lorsque sont en cause les
exigences légales régissant l’accès à des moyens médicaux ou chirurgicaux pour
les personnes transsexuelles désireuses de se soumettre à des modifications
corporelles liées à une réassignation de sexe.
108. Cela dit, la Cour rappelle avoir déjà considéré qu’il convenait d’attacher
moins d’importance à l’absence d’éléments indiquant un consensus européen

                                         13
relativement à la manière de résoudre les problèmes juridiques et pratiques qu’à
l’existence d’éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale
continue non seulement vers une acceptation sociale accrue des transsexuels mais
aussi vers la reconnaissance juridique de la nouvelle identité sexuelle des
transsexuels opérés (C. G., précité, § 85).
109. Elle réitère en ce sens que la faculté pour les transsexuels de jouir
pleinement, à l’instar de leurs concitoyens, du droit au développement personnel
et à l’intégrité physique et morale ne saurait être considérée comme une question
controversée exigeant du temps pour que l’on parvienne à appréhender plus
clairement les problèmes en jeu (C. G., précité, § 90).
110. À cet égard, elle souligne que, dans son annexe à la Recommandation
CM/Rec(2010)5 sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur
l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, le Comité des Ministres du Conseil
de l’Europe a affirmé que les conditions préalables, y compris les modifications
d’ordre physique, à la reconnaissance juridique d’un changement de genre
devaient être régulièrement réévaluées afin de lever celles qui seraient abusives
(paragraphe 29 ci-dessus). Par ailleurs, l’Assemblée parlementaire du Conseil de
l’Europe, dans sa Résolution 1728 (2010) relative à la discrimination sur la base
de l’orientation sexuelle et l’identité de genre, a appelé les États membres à traiter
la discrimination et les violations des droits de l’homme visant les personnes
transgenres et, en particulier, à garantir dans la législation et la pratique les droits
de ces personnes à des documents officiels reflétant l’identité de genre choisie,
sans obligation préalable de subir une stérilisation ou d’autres procédures
médicales comme une opération de conversion sexuelle ou une thérapie
hormonale (paragraphe 30 ci-dessus).
111. La Cour observe également que certains États membres ont récemment
modifié leurs législations ou leurs pratiques en matière d’accès aux traitements
de conversion sexuelle et de reconnaissance légale de celle-ci en abolissant
l’exigence d’infertilité/stérilité (paragraphe 43 ci dessus).
112. À cet égard, la Cour estime utile de relever la spécificité du droit turc en la
matière. En effet, dans la majeure partie des États qui imposent comme condition
préalable à une reconnaissance juridique du nouveau genre choisi un traitement
hormonal ou une chirurgie de conversion sexuelle, la stérilité/l’infertilité est
appréciée après le processus médical ou chirurgical de conversion sexuelle
(paragraphes 42-43 ci-dessus). Or, si le droit turc subordonne le changement
d’état civil à une transformation physique obtenue à la suite d’une opération de
changement de sexe « réalisée en conformité avec l’objectif spécifié par
l’autorisation judiciaire et avec les techniques médicales», l’incapacité de
procréer est une exigence qui s’est révélée devoir être satisfaite aux termes de la
décision litigieuse du TGI de Mersin, en amont du processus de changement de
sexe, conditionnant ainsi l’accès du requérant à la chirurgie de conversion.
(…)

                                          14
117. La Cour observe à cet égard, au vu des informations fournies par les parties,
que le droit interne prévoit des procédures médicales de stérilisation volontaire
(…).
118. (…). Or la Cour ne voit pas comment, sauf à se soumettre à une opération
de stérilisation, le requérant aurait pu satisfaire à l’exigence d’infertilité définitive
dès lors que, sur un plan biologique, il dispose de la capacité de procréer.
119. Quoi qu’il en soit, la Cour n’estime pas nécessaire de se prononcer sur la
question de l’accessibilité éventuelle du requérant à des traitements médicaux qui
lui auraient permis de satisfaire à cette exigence. En effet, en tout état de cause,
elle considère que le respect dû à l’intégrité physique de l’intéressé s’opposerait
à ce qu’il doive se soumettre à ce type de traitements. (…) »

Une décision de la Cour européenne des droits de l’homme quant à la question
de l’obligation de subir une opération de conversion sexuelle est finalement
attendue au courant de l’année 2016 dans trois affaires dirigées contre la France
(E. G. c/ France, requête n°52471/13 introduite le 13 août 2013 ; S. N. c/ France,
requête n°52596/13 introduite le 13 août 2013 et A.P. c/ France, requête
n°79885/12 introduite le 5 décembre 2012).

A titre d’exemple, les griefs d’E. G. sont les suivants : « Invoquant l’article 8 de
la Convention et une violation de son droit au respect de sa vie privée, le requérant
se plaint du fait que les personnes qui, comme lui, sont transgenres, ne peuvent
obtenir le changement de leur état civil qu’à la condition d’apporter la preuve
d’un syndrome de transsexualisme et d’un processus irréversible de changement
de sexe. Selon lui, cela porte atteinte à leur dignité dès lors que, d’une part, cela
suppose qu’elles sont atteintes d’un trouble mental et, d’autre part, cela revient à
leur imposer la stérilisation. Il estime que les personnes qui, comme lui, sont
transgenres, doivent être libres de définir elles-mêmes leur appartenance sexuelle
et doivent se voir reconnaître le droit d’obtenir des documents officiels reflétant
l’identité de genre choisie, sans condition de diagnostic préalable, ni aucune
obligation d’avoir à subir une opération de conversion sexuelle ou autre
procédure médicale.

Invoquant l’article 14 de la Convention, le requérant soutient que subordonner le
changement d’état civil à la preuve d’un syndrome de transsexualisme ou de
dysphorie de genre et à la preuve d’avoir subi un processus irréversible de
changement de sexe, revient à réserver l’exercice de ce droit aux personnes
transsexuelles et à en priver les personnes transgenres qui, comme lui, ne se
reconnaissent pas dans ce « syndrome supposé » et qui ne sont pas nécessairement
désireuses de subir un processus irréversible de changement de sexe. »

5. Appréciation

                                           15
5.1 La demande en rectification de la mention relative au sexe

A.) a été déclarée à l’officier de l’état civil de la commune de Luxembourg
comme étant de sexe féminin.

Afin d’obtenir la rectification demandée, le transsexuel devait, tel que le tribunal
l’a relevé ci-haut, traditionnellement établir la réalité du syndrome de transsexuel
par la production de certificats médicaux ainsi que le caractère irréversible de la
transformation du changement de sexe par une hormonothérapie et une opération
de réassignation sexuelle entraînant la stérilisation.

Or, il résulte des développements qui précèdent que les différents organes du
Conseil de l’Europe tels que le Comité des Ministres, l’Assemblée parlementaire
et le Commissaire aux droits de l’homme ont recommandé d’abolir la stérilisation
en tant que condition nécessaire au changement de sexe.

L’ensemble des rapports internationaux se prononcent ainsi dans le sens d’une
forte libéralisation des changements de sexe, libéralisation qui s’est d’ores et déjà
faite dans de nombreux pays du Conseil de l’Europe.

La Cour européenne des droits de l’homme, en considérant, dans son arrêt Y.Y.
c/ Turquie précité, que « le respect dû à l’intégrité physique de l’intéressé
s’opposerait à ce qu’il doive se soumettre à ce type de traitements » et en relevant
l’évolution internationale en la matière, semble également être hostile à toute
obligation de stérilisation et inciter les Etats à l’abolition d’une telle pratique.

Eu égard à l’évolution internationale incitant les Etats à abolir la stérilisation et
aux principes posés par l’article 8 de la Convention européenne des droits de
l’homme, le tribunal estime que le principe de l’irréversibilité de la
transformation du changement de sexe par une opération de réassignation
sexuelle entraînant la stérilisation ne peut être maintenu.

L’irréversibilité doit dès lors uniquement porter sur la transformation de
l’apparence de la personne tout en précisant que l’apparence renvoie à « ce qui se
présente immédiatement à la vue, à la pensée » (voir Apparence, sens 1, Le Petit
Larousse illustré 2002), à la sphère sociale et n’englobe pas les organes sexuels.

L’irréversibilité existe bien dans le sens que des transformations définitives se
sont produites au regard de la pilosité, de la peau, des glandes mammaires, de la
physiologie générale, et des facultés de reproduction. L’arrêt de la prise
d’hormones peut certes entraîner une réversibilité partielle du processus de
conversion sexuelle mais l’individu ne retrouvera jamais son apparence initiale.
Seule une atténuation des transformations opérées peut être observée. (Revue des

                                         16
droits de l’homme, 8/2015, Sophie Picard, Transsexualisme : maintenir ou
assouplir les conditions de changement de sexe ?, note 38)

Le traitement hormonal qui transforme l’apparence et n’est pas stérilisant satisfait
donc la condition.

Dès lors, pour justifier la rectification de la mention du sexe figurant dans l’acte
de naissance, la personne doit établir la réalité du syndrome transsexuel dont elle
est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son
apparence.

Suivant le rapport psychiatrique du 14 février 2014, le Docteur R. H. a conclu:
« L’examen mental relève une patiente ressentant son apparence physique
comme une sérieuse entrave à son développement harmonieux et à son bonheur »
et « Son désir de vouloir changer son apparence physique me paraît authentique
et pourrait énormément l’aider à fortement améliorer sa qualité de vie », ainsi que
« Vu le bien-fondé de sa demande et l’évolution positive qui risque d’en découler,
j’espère que vous pouvez aider cette patiente en intervenant dans les coûts que
cette procédure chirurgicale et médicale engendre ».

Suivant le certificat médical du 16 avril 2014 de Madame le Prof. Dr. Med. A.
R.-U. du Medizinischen Versorgungszentrums Dr E. & Partner de D. : « Bei dem
Mädchen findet sich eine Störung der Geschlechtsidentität. Diese wurde bereits
durch den Kinder- und Jugendpsychiater in Luxemburg bestätigt. Ein Hinweis
auf das Vorliegen einer übergeordneten endokrinologischen Störung ergibt sich
nicht. Sie lebt bereits im Alltag als Junge. Wir halten die Änderung der
Geschlechtszuweisung mit der
dazu notwendigen körperlichen Behandlung für medizinisch notwendig. (…)
Eine gegengeschlechtliche Hormontherapie mit Testosteron haben wir
begonnen ».
Suivant le rapport médical du Docteur M. D. du 22 mai 2015 : « Seit 2014
unterzieht A’.) sich einer Hormonbehandlung und die ebenfalls seit dieser Zeit
erwägte und jetzt geplante Brustamputation ist aus psychiatrischer Sicht zu
befürworten ».

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que A.) présente un cas de
transsexualisme véritable.

Il résulte encore des pièces versées en cause que A.) suit un traitement hormonal,
qu’elle a subi une mastectomie, qu’elle est prête à se soumettre à une opération
de réassignation sexuelle et qu’elle mène d’ores et déjà sa vie sociale en tant
qu’homme.

                                        17
Il y a, par conséquent, lieu de faire droit à la demande de A.) et d’ordonner la
rectification, dans son acte de naissance, de la mention relative à son sexe.

Le tribunal relève que la modification effectuée dans l’état civil d’une personne
n’affecte pas les actes et situations juridiques antérieurs. La modification n’aura
d’effet que pour l’avenir (cf. en ce sens CA Paris, 2 juillet 1998, JCP 1999, II
10005, p. 77).

La modification effectuée dans l’état civil de A.) prendra effet à compter du jour
où le présent jugement aura acquis force de chose jugée.

5.2 La demande en rectification de la mention relative aux prénoms

La demande de A.) tend à l’inscription d’un prénom masculin qui correspond à
son sexe. Cette demande est l’accessoire de la demande en rectification de
l’inscription relative à son sexe dans l’acte de naissance.

La demande en remplacement du prénom constitue une demande en rectification
d’un acte d’état civil, au sens de l’article 99 du Code civil, dans la mesure où le
prénom féminin inscrit dans l’acte de naissance est à rectifier de même que la
mention relative au sexe.

Au vu du sort réservé à la demande en rectification d’état, il y a lieu de faire droit
à la demande en rectification de prénom et de dire que la partie demanderesse
portera le prénom de « A’.) ».

6. Exécution provisoire

La transcription du jugement sur les registres de l’état civil ne pouvant être opérée
que lorsqu’il sera coulé en force de chose jugée, il n’y a pas lieu de faire droit à
la demande du requérant à voir ordonner l’exécution provisoire.

                              Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en
état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

déclare les demandes en rectification d’état et de prénom fondées,

                                         18
dit que A.), née le (…) à (…), devra être dit de « sexe masculin » et portera le
prénom de « A’.) », à compter du jour où le présent jugement aura acquis force
de chose jugée,

dit que dans l’acte de naissance de A.), les mots « du sexe féminin » sont
désormais remplacés par les mots « du sexe masculin »,

dit que dans l’acte de naissance de A.), les mots « le prénoms de : A.) » sont
désormais remplacés par les mots « le prénoms de : A’.) »,

ordonne la transcription du dispositif du jugement sur les registres de l’état civil
de la Ville de Luxembourg,

dit que mention du jugement sera faite en marge de l’acte de naissance (n°(….))
de A.),

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

laisse les frais à charge de A.).

                                        19
"


text:
Arrêt N° 108/16 - I - CIV

                                    Arrêt civil

          Audience publique du premier juin deux mille seize

Numéro 42479 du rôle

Composition :

Christiane RECKINGER, premier conseiller, président,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-……………,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles
HOFFMANN de Luxembourg du 12 juin 2015,

comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                        et:

B), demeurant à L-7395 Hunsdorf, 27, rue de Steinsel,

intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Charles STEICHEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                            -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par un jugement contradictoire rendu en date du 12 mars 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, vidant un
jugement avant-dire droit rendu en date du 28 juin 2012, a constaté que ce
jugement avait autorité de chose jugée en ce qui concerne la question de la
recevabilité de la demande en condamnation de A) à une indemnité
d’occupation pour la maison sise à ..... introduite par B) à son encontre et a
rejeté les moyens d’irrecevabilité soulevés par A). Le même jugement a
encore déclaré irrecevables les offres de preuve formulées par A) pour
défaut de pertinence, déclaré irrecevable la demande de B) tendant à voir
condamner A) à lui payer une indemnité d’occupation mensuelle pour
l’avenir, dit que l’indivision post-communautaire a une créance de
114.774,74 euros envers A) à titre d’indemnité d’occupation de la maison
sise à ..... pour la période du 1er janvier 2007 au 12 mars 2015 et
condamné d’ores et déjà A) à payer à B) la moitié de cette somme.

De ce jugement, signifié en date du 12 mai 2015, A) a relevé appel par un
acte introduit en date du 12 juin 2015.

Arguments des parties

Aux termes de l’acte d’appel, A) critique la disposition du jugement qui l’a
condamnée à payer d’ores et déjà à B) une somme de 57.387,37 euros à
titre d’indemnité d’occupation pour la maison située à ...... Cette
condamnation serait prématurée et inopportune dès lors que les opérations
de partage seraient complexes. Il conviendrait, par réformation du
jugement entrepris, de mettre en réserve le montant de 114.774,74 euros
redû à l’indivision post-communautaire jusqu’à la liquidation et au partage
définitif des biens ayant appartenu à la communauté.

Par conclusions subséquentes du 22 décembre 2015, A) a amplifié ses
moyens d’appel. Elle conteste désormais l’existence même d’une créance
de l’indivision à son égard du chef d’une indemnité d’occupation, en
affirmant qu’elle n’a plus demeuré dans l’immeuble indivis à ..... après la
séparation des époux. La maison serait en effet occupée par ses enfants
d’un premier lit, D) et E), qui en seraient d’ailleurs les nus-propriétaires. Il
conviendrait, par réformation du jugement déféré, de débouter purement et
simplement la partie adverse de cette demande, ainsi que de son appel
incident.

B) conclut à l’irrecevabilité de l’appel. La partie adverse n’aurait pas
demandé en première instance à voir mettre en réserve le montant de la
créance et il s’agirait partant d’une demande nouvelle irrecevable en appel.

Subsidiairement et quant au fond, B) conclut à la confirmation du jugement
pour autant qu’il a d’ores et déjà condamné A) à lui payer directement la
moitié de l’indemnité d’occupation redue à l’indivision. Soutenant
néanmoins que A) continue à jouir seule de l’usufruit, il demande à ce que
le montant de la condamnation soit ajusté et porté à la somme de
62.402,94 euros (pour la période allant du 1er janvier 2007 au 1er novembre
2015). Il relève également appel incident en ce que le jugement a limité la
durée pendant laquelle l’indemnité est due et demande à voir condamner
A) à lui payer mensuellement, à partir du 1er novembre 2015 et jusqu’à ce

                                    2
que l’indivision post-communautaire soit liquidée, la somme de 583,20
euros par mois.

A) conclut à l’irrecevabilité de cette demande qui serait nouvelle en appel.

Appréciation de la Cour

L’appel tend à voir décharger l’appelante d’une condamnation prononcée à
son encontre. Les arguments présentés à l’appui de cet appel ont pour
finalité de voir rejeter comme non justifiée la prétention de l’adversaire et
par voie de conséquence de mettre à néant la condamnation prononcée.
Contrairement à l’opinion de l’intimé, la demande de A) à voir constater et
réserver sa dette envers l’indivision post-communautaire n’est pas une
demande nouvelle, mais uniquement un moyen nouveau qui peut être
présenté pour la première fois en instance d’appel dès lors qu’il ne viole
notamment pas le principe du double degré de juridiction.

L’appel est, partant, recevable pour avoir été introduit dans les forme et
délai de la loi.

Tout comme en première instance, l’appelante conteste occuper
privativement la maison indivise située à ...... C’est cependant à bon droit,
et par des motifs plus amples auxquels la Cour se rallie, que les juges de la
première instance ont rejeté cette argumentation et retenu que l’indemnité
d’occupation est due à partir du 1er janvier 2007, date à partir de laquelle B)
a été privé de son droit d’usufruit sur la maison et, partant, de la jouissance
de celle-ci.

Il importe, en effet, peu que le bien soit occupé par l’un des indivisaires ou
par personne interposée : l’indemnité est due à partir du moment où l’un
des indivisaires rend impossible un usage normal de la chose par l’autre
indivisaire. L’indemnité est due même en l’absence d’occupation effective
des biens indivis par le conjoint qui jouit privativement d’un bien indivis. Elle
constitue la contrepartie d’une jouissance privative par un indivisaire d’un
bien appartenant indivisément à deux époux et représente donc une
compensation pécuniaire. (Jurisclasseur civil, sub articles 815 à 815-18,
fasc. 40, n° 29 et 30).

C’est l’indivision elle-même qui bénéficie de l’indemnité due par l’indivisaire
qui a joui privativement d’un bien en indivision.

La raison en est que les fruits et revenus que ce bien aurait normalement
produits pendant la période d’occupation privative auraient appartenus à
l’indivision en vertu de l’article 815-10 du code civil. Puisque l’indemnité
d’occupation ne fait que remplacer la perte de ces fruits et revenus, il est
naturel qu’elle revienne à l’indivision (Jurisclasseur, op. cit., n° 52).

A la question de savoir si l'indemnité doit être payée dès sa fixation par le
juge ou seulement au moment du partage, la Cour de cassation française,
dans un arrêt du 30 mai 2000 (Cass. 1re civ., 30 mai 2000, n° 98-19.195 :
JurisData n° 2000-002399), a répondu que l'indemnisation de la perte qui
résulte de l’occupation privative par un indivisaire pour l'indivision ne doit
pas attendre le partage. Elle a ainsi retenu que le paiement de l'indemnité
doit intervenir dès que le juge en a fixé le montant.

                                     3
Il convient en l’espèce d’adopter cette même solution. Il est en effet de
principe que l’indemnité d’occupation, qui remplace les fruits produits par le
bien indivis, est due immédiatement à l’indivisaire créancier et son
payement est immédiatement exigible.

C’est, partant, à bon droit que les juges de la première instance ont admis
la demande de B) et condamné A) à lui payer d’ores et déjà l’indemnité
d’occupation redue.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel principal n’est pas
fondé.

La Cour adopte la motivation des juges de première instance en ce qu’ils
ont retenu comme point de départ de l’indemnité d’occupation la date du 1er
janvier 2007 et en ce qu’ils ont fixé le montant de l’indemnité à la somme
de 1.166,41 euros par mois, ces points n’étant d’ailleurs plus critiqués en
instance d’appel.

Quant à l’augmentation de la demande de B), elle est recevable en
application de l’article 592, alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile
pour autant qu’elle vise à l’allocation de « loyers » échus depuis le
jugement de première instance.

Elle est également fondée au vu du fait que A) continue d’occuper
l’immeuble indivis par l’intermédiaire de ses enfants.

Le montant de la condamnation doit dès lors être porté à la somme de
[(1.166,41 x 111) :2]= 64.735,75 + [(1.166,41 : 30 x 20) : 2=] 388,80 euros,
soit 65.124,55 euros, cette somme couvrant la période allant du 1er janvier
2007 au 20 avril 2016, date de la clôture des débats.

La demande tendant à condamner A) à une indemnité au-delà du 20 avril
2016 est, par contre, à déclarer irrecevable, dès lors que la Cour ne peut
prononcer des condamnations pour l’avenir.

A) succombant en instance d’appel, il n’y a pas lieu de lui accorder une
indemnité de procédure.

B) n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des frais non compris dans les dépens, il convient de rejeter sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure 750 euros.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

dit qu’ils ne sont pas fondés ;

                                     4
reçoit la demande en augmentation du montant des indemnités
d’occupation pour autant qu’elles sont échues et dit irrecevable la demande
en condamnation d’une indemnité d’occupation pour l’avenir ;

en conséquence :

porte le montant de la créance de l’indivision post-communautaire à l’égard
de A) du chef de l’indemnité d’occupation pour la période allant du 1er
janvier 2007 au 20 avril 2016 à la somme de 130.249,10 euros ;

condamne A) à payer à B) la somme de 65.124,55 euros au titre de la
prédite créance;

confirme le jugement pour le surplus ;

déboute les parties de leurs demandes en payement d’une indemnité sur
base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile;

condamne A) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                  5
"