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Arrêt N° 65/21 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2019-00895 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Carole KERSCHEN, premier conseiller,
Paul VOUEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                      Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 29 juillet 2019,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et :

la SOC 1), (SOC 1)), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

comparant par Maître Eliane SCHAEFFER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 mai 2021.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 28
novembre 2016, A demanda la convocation de son ancien employeur, la SOC 1),
(les SOC 1)), devant le tribunal du travail, aux fins d’annulation de sa révocation et
de condamnation de son ancien employeur au paiement des salaires échus depuis le
1er septembre 2016, soit le montant total de 62.717,65 euros avec les intérêts légaux
à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Subsidiairement, il demanda que la révocation soit déclarée abusive et réclama les
montants suivants en vue de l’indemnisation des préjudices subis :

- dommage matériel :                                         48.555,60 euros,
- dommage moral :                                             3.500,00 euros,

ces montants avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde.

A sollicita également une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Le requérant avait été engagé en tant que conducteur d’autobus stagiaire à partir du
1er février 2005 et que par la suite les SOC 1) lui notifièrent les sanctions
suivantes :

   -   en date du 4 décembre 2015 :        « dernier avertissement »,
   -   en date du 26 août 2016 :           « réprimande avec amende de 6,25
       euros » et « réprimande avec amende de 2,51 euros ».

Les SOC 1) lui notifièrent sa révocation en date du 29 août 2016.

Outre la demande en annulation de la révocation et de la demande en réintégration,
A demanda que deux questions préjudicielles soient posées à la Cour
constitutionnelle concernant la conformité à la Constitution de la loi du 28
décembre 1920 autorisant le Gouvernement à édicter un statut réglementant les
conditions d’emploi, de travail, de rémunération et de mise à la retraite des
employés et ouvriers occupés au service des exploitants de chemins de fer.

Il demanda que soit posée la question de conformité de cette loi à l’article 10bis de
la Constitution en relation avec de l’absence de recours pour le personnel des SOC
1) contre les sanctions disciplinaires, ainsi qu’aux articles 32 et 35 de la

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Constitution au regard de la création de fonctions salariées chez les SOC 1) sur base
d’un règlement grand-ducal au lieu d’une loi.

Subsidiairement, il soutint que la révocation serait abusive, que les sanctions du 4
décembre 2015 et du 26 août 2016 ne seraient pas justifiées pour être
disproportionnées par rapport à la gravité des faits lui reprochés, mettant en exergue
que le système de « l’automaticité » de la sanction empêcherait toute appréciation
concrète de la faute reprochée.

Finalement, il invoqua le principe du « non bis in idem », estimant que la
révocation ne serait pas intervenue suite à un fait nouveau grave, mais suite à des
faits déjà sanctionnés.

Les SOC 1) estimèrent qu’il n’y avait pas lieu de poser la question préjudicielle en
relation avec l’article 10bis de la Constitution, l’article 62 du statut du personnel
des SOC 1) prévoyant un recours devant le tribunal du travail et que la question
préjudicielle relative aux articles 32 et 35 de la Constitution constituait une
demande nouvelle.

Subsidiairement, les SOC 1) soutinrent que cette question préjudicielle ne serait pas
nécessaire à la solution du litige.

Les SOC 1) firent plaider que les sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre
de A seraient justifiées au regard de son comportement et que sa révocation serait
intervenue sur base de faits nouveaux, postérieurement à la notification de la
sanction de « dernier avertissement », connue du requérant.

Subsidiairement, ils firent plaider que le comportement général du requérant serait à
la base de sa révocation, qu’il n’y aurait aucune relation causale entre la révocation
et les préjudices allégués du requérant et que la réintégration demandée serait
dépourvue de base légale.

Sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, les SOC 1)
demandèrent l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 euros et
contestèrent les montants réclamés par le requérant sur base de ce même article,
ainsi que ceux revendiqués à titre d’indemnisations.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, mis en intervention, ne se fit pas
représenter à l’audience du 25 mars 2019.

Par jugement contradictoire du 17 juin 2019, le tribunal du travail a décidé de ne
pas soumettre les questions préjudicielles à la Cour constitutionnelle et a déclaré
régulière, la révocation en cause et non fondées, les demandes en indemnisation des

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préjudices matériel et moral du requérant ainsi que la demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

Ce même jugement a condamné A à tous les frais et dépens de l’instance et a mis
« hors cause » l’ETAT, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi.

Pour décider ainsi, le tribunal du travail a retenu, en citant l’article 53 du Nouveau
Code de procédure civile, que la question préjudicielle relative aux articles 32 et 35
de la Constitution n’était pas une demande nouvelle, mais un moyen nouveau,
partant recevable, mais qu’elle n’était pas nécessaire à la solution du litige.

Eu égard au recours prévu à l’article 62 du statut du personnel des SOC 1), le
tribunal du travail a retenu que la question préjudicielle relative à l’article 10bis de
la Constitution était dénuée de tout fondement.

Faute d’existence d’une base légale, la demande en réintégration du requérant a été
déclarée non fondée.

Quant au caractère abusif de la révocation, le tribunal du travail a retenu, après une
analyse détaillée des faits à la base de cette décision et des arguments des parties en
présence, que le comportement global du requérant justifierait tant les sanctions
disciplinaires, que la révocation du 29 août 2016.

Par acte d’huissier du 29 juillet 2019, A a relevé appel du prédit jugement du 17
juin 2019 lui notifié le 19 juin 2019, et demande à la Cour, par réformation,
principalement, de dire que la décision de révocation du 29 août 2016 serait nulle et
de condamner l’intimée à lui payer le montant de 82.949,15 euros, à titre d’arriérés
de salaire, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde,
subsidiairement, de dire la révocation abusive et de condamner l’intimée à lui payer
respectivement, les montants de 3.500 euros et de 48.555,60 euros, en
indemnisation des préjudices moral et matériel.

Plus subsidiairement, l’appelant demande à la Cour d’appel de poser à la Cour
constitutionnelle la question préjudicielle, plus amplement spécifiée dans l’acte
d’appel en relation avec les dispositions des articles 32 et 35 de la Constitution.

A l’appui de ses prétentions, l’appelant soutient que le tribunal du travail aurait
retenu à tort l’absence de violation du principe du « non bis in idem », l’employeur
ayant décidé la révocation sur base de fautes déjà sanctionnées.

Par ailleurs, les SOC 1) auraient violé l’article 9 de la procédure administrative non
contentieuse pour ne pas avoir respecté « l’obligation d’information préalable »,

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ainsi que le principe de proportionnalité entre les faits et la sanction appliquée. Il
soutient que cette demande ne constituerait pas une demande nouvelle, mais un
moyen nouveau sur base duquel le jugement a quo serait à réformer.

Les SOC 1) auraient également violé les articles 32§3 et 35 de la Constitution en
raison du fait que l’article 1er de la loi du 28 décembre 1920, ne serait pas suffisant
pour servir de base au pouvoir réglementaire aux fins de créer par voie de
règlement grand-ducal, une fonction salariée au service d’un établissement étatique,
la question préjudicielle plus amplement détaillée dans l’acte d’appel, devrait être
soumise à la Cour constitutionnelle.

Finalement, il demande l’octroi d’une indemnité de procédure de 750 euros pour la
première instance et de 1.500 euros pour l’instance d’appel sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile ainsi que la condamnation de l’intimée à tous
les frais et dépens des deux instances.

L’intimée soulève, « in limine litis », la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte appel
du 29 juillet 2019 pour libellé obscur, soutenant que l’acte d’appel manquerait
« cruellement » de précisions factuelles, dès lors que l’appelant se limiterait
strictement à indiquer la date à laquelle il aurait été admis aux SOC 1) et la date de
sa révocation, sans même indiquer brièvement les faits ayant mené à cette décision
et se limiterait à renvoyer au contenu de la requête introductive d’instance en ce qui
concerne l’argumentation relative à la violation alléguée du principe de
proportionnalité.

En conséquence, l’intimée ignorerait si l’appelant entend contester uniquement la
révocation ou également les sanctions ayant précédé cette révocation.

Subsidiairement, étant donné que le simple renvoi aux conclusions prises en
première instance ne serait pas suffisant pour répondre à la précision requise en
matière de rédaction d’acte d’appel, la demande adverse serait irrecevable, sinon
non fondée.

Demandes nouvelles

Concernant l’application de la PANC, l’intimée soutient qu’il s’agirait d’une
demande nouvelle. Elle n’aurait pas figuré dans la requête introductive de première
instance et serait partant à déclarer irrecevable.

Par ailleurs, la requête introductive d’instance ne serait aucunement basée sur une
quelconque violation des articles 31§3 et 35 alinéa 2 de la Constitution, cette
demande n’ayant été formulée pour la première fois que lors de la remise d’une
note de plaidoiries à l’audience du 1er octobre 2018.

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Le tribunal du travail n’ayant pas été saisi de cette demande par l’acte introductif
d’instance, le jugement serait partant à réformer et cette demande nouvelle serait à
dire irrecevable. Subsidiairement, la demande serait à rejeter, quoique pour d’autres
motifs que ceux retenus en première instance.

En ordre plus subsidiaire et après un rappel des faits, l’intimée conclut à
l’inapplicabilité de la procédure administrative non-contentieuse (ci-après PANC),
cette procédure n’étant applicable que dans le cadre d’une décision administrative
individuelle édictée par une administration et faisant grief. Plus subsidiairement
encore, elle soutient que l’appelant aurait été informé quant aux éléments de fait lui
reprochés et quant aux dispositions lui applicables.

Dans le même ordre de subsidiarité, elle soutient que les sanctions disciplinaires
seraient prévues par les articles 31 et suivants du statut du personnel des SOC 1) et
trouveraient leur fondement tant dans la loi modifiée du 28 décembre 1920,
autorisant le Gouvernement à édicter un statut réglementant les conditions d'emploi,
de travail, de rémunération et de mise à la retraite des employés et ouvriers occupés
au service des exploitants des chemins de fer situés sur le territoire du Grand-
Duché, que dans les lois modifiées du 8 mai 1872 concernant les droits et les
devoirs des fonctionnaires de l'État et du 16 avril 1979 fixant le statut général des
fonctionnaires de l'Etat, ces textes réglant la situation des fonctionnaires, auxquels
le personnel des SOC 1) est assimilé.

Le caractère proportionné et justifié de la mesure disciplinaire

L’intimée reprend et détaille l’ensemble des sanctions prononcées à l’encontre de
l’appelant pour contester le caractère disproportionné de la révocation décidée.

Plus subsidiairement, elle soutient qu’en droit commun l’employeur disposerait
également de la possibilité d’apprécier le comportement général d’un salarié pour
justifier un licenciement, même si ces fautes, prises individuellement ne le
justifieraient pas.

Le principe du « non bis in idem »

L’intimée soutient que l’appelant aurait eu parfaitement connaissance de son passé
disciplinaire qui devait aboutir à la sanction du « dernier avertissement » et qu’en
cas de nouvelle faute commise dans les douze mois à compter de la notification de
cette sanction, la révocation risquerait d’être décidée.

Ainsi, la révocation décidée dans les circonstances de l’espèce ne sanctionnerait pas
une nouvelle fois des fautes déjà réprimées, mais serait la conséquence du
comportement général de l’appelant.

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Les préjudices revendiqués

L’intimée conclut à l’irrecevabilité des demandes de l’appelant, et dans divers
ordres de subsidiarité, conclut à l’absence de lien causal entre la révocation et un
quelconque préjudice dans le chef de A, dont la demande en réintégration ne
reposerait sur aucune base légale.

La demande relative à l’indemnisation du préjudice moral est également contestée
dans son principe ainsi que dans son montant.

Enfin, l’intimée s’oppose aux demandes de l’appelant quant au paiement d’une
indemnité de procédure tant pour la première instance, que pour l’instance d’appel,
sollicite l’octroi d’une telle indemnité d’un montant de 1.500 euros pour l’instance
d’appel et demande la condamnation de l’appelant à tous les frais et dépens de
l’instance d’appel.

Appréciation de la Cour

L’exception du libellé obscur

Aux termes de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile, aucune nullité
pour vice de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée
que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura
pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse.

Contrairement à l’affirmation de l’intimée, il résulte clairement du libellé de l’acte
d’appel pris dans son ensemble, que l’appelant demande notamment à la Cour, par
réformation, sinon annulation du jugement a quo, principalement, de dire que la
décision de révocation du 29 août 2016 est nulle, subsidiairement de dire qu’elle est
abusive.

Plus particulièrement, l’appelant expose qu’il fait grief au jugement entrepris
d’avoir violé le principe de proportionnalité et précise les griefs à l’appui du non-
respect de ce principe reproché au tribunal du travail.

L’intimée ne peut dès lors valablement soutenir qu’elle n’était pas à même de
comprendre les prétentions de l’appelant, et qu’elle aurait été mise dans
l’impossibilité de pouvoir valablement préparer sa défense.

L’exception du libellé obscur invoquée par l’intimée est partant non fondée et doit
être rejetée.

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En conséquence des développements repris ci-avant, l’acte d’appel est à déclarer
recevable.

Les demandes nouvelles

Dans un souci de logique juridique, il convient d’analyser, dans un premier temps,
la recevabilité de la demande relative aux questions préjudicielles liées aux articles
32 et 35 de la Constitution telle que formulée devant le tribunal du travail par voie
de note de plaidoirie et, dans un deuxième temps, les prétentions basées, en
instance d’appel, sur l’application de la procédure administrative non contentieuse.

La question préjudicielle relative aux articles 32 et 35 de la Constitution

L’article 53 du Nouveau Code de procédure civile dispose que :

« L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces
prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en
défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes
lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ».

La règle de l’immutabilité du litige consacrée par cette disposition s’oppose à une
modification des éléments constitutifs du lien juridique d’instances, autrement dit à
la formation d’une demande nouvelle.

La demande nouvelle est celle qui se différencie de la demande originaire par un de
ses éléments constitutifs, objet, cause ou partie, et donc saisit le juge d’une
prétention autre que celle dont il était déjà saisi par l’effet de l’acte introductif
initial.

La matière du procès peut se décomposer en un objet « le quid » qui est ce qui est
sollicité et une cause, le « cur » qui est le fondement qui lui est assigné
(Encyclopédie Dalloz, Procédure civile, V° Chose jugée, 03-2012, n°530, Cour
d’appel (civil), 6.07.2016, n° 41460 du rôle, Pas.38, 244).

En droit luxembourgeois, il est généralement admis, du moins pour les besoins de
l’application de la règle de l’immutabilité du litige et des prescriptions de l’article
154 du Nouveau Code de procédure civile, que la cause d’une demande en justice
consiste dans l’ensemble des faits invoqués au soutien de celle-ci (cf. décision citée
supra).

Les articles 32, §3 et 35 alinéa 2 de la Constitution, disposent respectivement :

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   -   Art. 32. (3) « Dans les matières réservées à la loi par la Constitution, le
       Grand-Duc ne peut prendre des règlements et arrêtés qu’en vertu d’une
       disposition légale particulière qui fixe l’objectif des mesures d’exécution et
       le cas échéant les conditions auxquelles elles sont soumises. », (Révision du
       13 octobre 2017).

   -   Art. 35. « Le Grand-Duc nomme aux emplois civils et militaires,
       conformément à la loi, et sauf les exceptions établies par elle.

        Aucune fonction salariée par l’Etat ne peut être créée qu’en vertu d’une
        disposition législative ».

Dans son acte d’appel, le litismandataire de A soutient que l’article 1er de la loi du
28 septembre 1920, autorisant le Gouvernement à édicter un statut réglementant les
conditions d'emploi, de travail, de rémunération et de mise à la retraite des
employés et ouvriers occupés au service des exploitants des chemins de fer situés
sur le territoire du Grand-Duché, ne constituerait pas une base légale suffisante pour
permettre au pouvoir réglementaire de créer, par voie de règlement grand-ducal,
une fonction salarié au service d’un établissement étatique.

En se basant sur un arrêt de la Cour constitutionnelle (n°121/16 du 11 mars 2016),
l’appelant soutient que cette loi ne déterminerait pas « l’essentiel du cadrage
normatif », y compris les fins, les conditions et les modalités suivant lesquelles des
éléments moins essentiels pourraient être réglés par des règlements et arrêtés pris
par le Grand-Duc ».

Par conclusions subséquentes, l’appelant fait valoir qu’en l’espèce, la loi habilitante
du 28 septembre 1920, ne serait pas suffisamment précise au regard des exigences
des articles 32 et 35 de la Constitution.

Or, ces développements se réfèrent à une nouvelle situation de fait partant, à une
cause nouvelle.

En effet, à la lecture de la requête introductive d’instance, il apparaît que A ne fait
aucunement référence une telle situation pour demander au tribunal du travail,
principalement, de retenir la nullité de la révocation du 29 août 2016 et,
subsidiairement, de déclarer abusive, la révocation intervenue.

La cause invoquée à l’appui des prétentions de A dans l’acte introductif d’instance
est dès lors différente de celle présentée en cours d’instance par voie de note de
plaidoirie et constitue partant une demande nouvelle, violant le principe de
l’immutabilité du litige.

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La demande tendant à voir poser à la Cour constitutionnelle la question
préjudicielle relative aux articles 32 §3 et 35 alinéa 2 de la Constitution, est partant
à déclarer irrecevable.

Le jugement a quo ayant retenu qu’il n’y avait pas lieu de soumettre des questions
préjudicielles à la Cour constitutionnelle, est à confirmer sur ce point, quoique pour
d’autres motifs.

La demande relative à l’applicabilité de la procédure administrative non
contentieuse

L’article 592 du Nouveau Code de procédure civile dispose « qu’il ne sera formé,
en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de
compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action principale.

Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres
accessoires échus depuis le jugement de première instance, les dommages-intérêts
pour le préjudice souffert depuis ledit jugement ».

L’appelant fait valoir pour la première fois en instance d’appel que les SOC 1)
n’auraient pas « respecté l’obligation d’information préalable », en ce qu’ils
auraient omis d’informer l’appelant « avant la prise de décision litigieuse (des)
éléments de fait et de droit qui l’amènent à agir », d’une part, et de lui accorder « un
délai d’au moins huit jours pour présenter ses observations », d’autre part.

En l’espèce, l’applicabilité de la procédure administrative non contentieuse,
respectivement la violation de cette procédure, n’ont pas été toisées par le tribunal
du travail, faute d’avoir été invoquées en première instance.

En vertu du principe de l’immutabilité du litige, une telle demande, procédant
d’une autre cause, ne saurait être recevable en appel.

De plus, l’accueillir priverait les parties en présence du double degré de juridiction.

En conséquence, la demande de l’appelant fondée sur la violation alléguée de la
procédure administrative non contentieuse, est irrecevable.

L’annulation de la révocation du 29 août 2016 et la réintégration

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Faute de base légale permettant au tribunal du travail d’annuler la révocation
prononcée à l’encontre de A, le jugement est à confirmer en ce qu’il a déclaré non
fondée, la demande principale de A tendant à cette fin.

Le caractère abusif de la révocation

Aux termes de l’article 31 du titre IV, intitulé « Mesures disciplinaires » du Statut
du personnel des SOC 1), toute nouvelle faute comportant une punition prononcée
par le directeur et commise dans le délai de douze mois à partir de la notification
d'un dernier avertissement, entraîne la révocation.

Tel qu’il ressort du libellé de la « Notification de punition » datée du 26 août 2016,
(pièce 2 de Maître Eliane SCHAEFFER), le tribunal du travail a précisé à juste titre
que les seuls faits et mesures disciplinaires à la base de la décision de révocation
étaient la conduite avec un permis de conduire périmé, constatée lors d’un accident
survenu le 1er septembre 2015 et l’excès de vitesse constaté en date du 30 mars
2016. C’est ce dernier fait qui a été sanctionné par une « réprimande avec amende
de 6,25 euros » en date du 26 août 2016 (pièce 3 et 9 de Maître Eliane
SCHAEFFER).

Il ressort de l’analyse approfondie des faits effectuée par le tribunal du travail, que
le permis de conduire de A avait expiré depuis une année au moment de la
survenance de l’accident du 1er septembre 2015.

Celui-ci avait donc omis, pendant toute une année, de veiller au renouvellement de
son permis de conduire.

Par ailleurs, le tribunal du travail a précisé que l’excès de vitesse commis par A en
date du 10 septembre 2015, avait entraîné l’immobilisation du bus qu’il conduisait,
suite à la constatation par les agents de police qu’il circulait sur la voie publique,
alors que son permis de conduire avait expiré depuis le 1er septembre 2014, (pièce
30 de Maître Eliane SCHAEFFER) et que lors de la rédaction du constat à
l’amiable, il avait indiqué le « 12 mai 2016 », comme date limite de la validité de
son permis de conduire.

C’est dès lors à juste titre que le tribunal du travail a retenu que ces comportements
étaient à qualifier de fautes, permettant aux SOC 1) de prononcer en date du 11
novembre 2015, tant la mesure disciplinaire de « Punition - dernier avertissement »,
en relation avec le défaut de permis de conduire valable, (pièce 24 de Maître Eliane
SCHAEFFER), que celle de « réprimande avec amende de 6,25 euros » en date du
26 août 2016, étant précisé que cette dernière sanction n’avait été prononcée
qu’après la promesse, non tenue par A, de s’acquitter de l’avertissement taxé
subséquent sanctionnant l’excès de vitesse du 30 mars 2016.

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En tenant compte des 18 mesures disciplinaires, (voir « relevé des notifications de
punition », pièce 11 de Maître Eliane SCHAEFFER), prises à l’encontre de A
depuis le 10 septembre 2007, c’est à bon droit que le tribunal du travail a décidé
que la mesure disciplinaire de « dernier avertissement », prononcée à son encontre,
était justifiée et proportionnée.

Sur base du même raisonnement, le tribunal du travail a retenu à bon droit que la
mesure disciplinaire de « réprimande avec sanction de 6,25 euros » pouvait
valablement être infligée à A, même si cette sanction impliquait la révocation.

Le jugement est partant à confirmer sur ce point.

Le principe du « non bis in idem »

C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que le principe du « non bis in
idem » n’avait pas été violé par les SOC 1) lors de la décision de révocation du 26
août 2016, étant donné que cette révocation ne sanctionnait pas une nouvelle fois
l’excès de vitesse commis par A en date du 30 mars 2016 et son refus de payer
l’avertissement taxé y relatif.

En effet, bien que la révocation soit la conséquence directe de la sanction de
« réprimande avec amende de 6,25 euros » du 26 août 2016, elle n’était que la
conséquence du « comportement général » de A, qui en parfaite connaissance de
l’existence du « dernier avertissement », avait persisté dans son comportement
fautif.

En conséquence, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a décidé que les
sanctions disciplinaires prononcées par les SOC 1) à l’encontre de A étaient
justifiées et régulières, tout comme la révocation du 29 août 2016, qui en était la
conséquence.

Etant donnée l’issue du procès en première instance, les demandes indemnitaires
introduites par A ont été rejetées à juste titre par le tribunal du travail. Il en est de
même des demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Le jugement entrepris est à confirmer sur ces points.

                                           12
Les indemnités de procédure

Comme l’appelant succombe à l’instance et devra supporter la charge des dépens, il
y a lieu de rejeter sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

Faute par l’intimé de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, la demande basée sur cet article est à rejeter pour
l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Eliane SCHAEFFER, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                        13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 100 / 2021
du 24.06.2021
Numéro CAS-2020-00114 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Marc HARPES, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier en chef de la Cour.

                                      Entre:

L),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Cédric SCHIRRER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                       et:

l’association sans but lucratif A),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.
      Vu l’arrêt attaqué, numéro 44/20, rendu le 28 mai 2020 sous le numéro CAL-
2019-00865 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, troisième
chambre, siégeant en matière de droit du travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 13 août 2020 par L) à l’association
sans but lucratif A) (ci-après « l’association A) »), déposé le 27 août 2020 au greffe
de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 2 octobre 2020 par l’association A) à
L), déposé le 12 octobre 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Lotty PRUSSEN et les conclusions de l’avocat
général Isabelle JUNG ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le tribunal du travail de Luxembourg avait rejeté la
demande de L) dirigée contre son employeur, l’association A), tendant à voir
qualifier le changement d’affectation de son poste de travail de modification en sa
défaveur d’une clause essentielle du contrat de travail et à voir qualifier sa démission
y consécutive de licenciement abusif. La Cour d’appel a confirmé ce jugement.

       Sur l’unique moyen de cassation

       Enoncé du moyen

      « tiré de la violation de la loi, plus particulièrement de l'article L. 121-7 du
Code du travail ;

       en ce que, en l'espèce, la Cour d'Appel a estimé qu'il n'était pas nécessaire de
se conformer aux formalités procédurales à respecter par un employeur en cas de
modification du contrat de travail en défaveur du salarié prévues à l'article L. 121-
7 du Code du Travail,

        Que la Cour d'Appel a considéré que, du moment qu'il y avait une convention
écrite entre parties modifiant temporairement les conditions de travail du salarié, le
salarié pouvait être détaché auprès du même employeur pour une durée déterminée
et par la suite, être renvoyé à son ancien poste, toutefois avec moins d'avantages
qu'avant la date de son détachement,

         Que dans ce cas, la Cour d'Appel a considéré, qu'il n'y avait pas modification
du contrat de travail en défaveur du salarié et, dès lors, l'employeur n'était pas tenu
de suivre la procédure de modification formelle du contrat de travail prévue à
l'article L. 121-7 du Code du Travail ;

                                         2
       Que toutefois, l'article L. 121-7 du Code du Travail ne perd pas son caractère
obligatoire du fait de conventions modificatives temporaires du contrat de travail
conclues entre l'employeur et le salarié.

       Qu'au cas où, à la fin d'une telle convention temporaire, l'employeur propose
des conditions de travail qui constituent une modification, en défaveur du salarié,
d'une clause essentielle du contrat de travail, dont fait partie la convention
temporaire, l'employeur est tenu de notifier ces modifications dans les formes et
conditions prévues à l'article L. 121-7 du code du travail.

      Qu'en statuant différemment, la Cour d'appel a violé l'article L. 121-7 du
Code du Travail,

       Que l'arrêt attaqué encourt donc la cassation de ce chef. ».

       Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au moyen,
celui-ci ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, des
éléments du dossier qui les ont amenés à retenir que l’affectation du demandeur en
cassation à un autre poste de travail ne constitue pas une modification en sa défaveur
portant sur une clause essentielle du contrat de travail au sens de l’article L. 121-7
du Code du travail, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au
contrôle de la Cour de cassation.

       Il en suit que le moyen ne saurait être accueilli.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                PAR CES MOTIFS,

                               la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       le condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Anne-Marie SCHMIT, sur ses affirmations de droit.

                                        3
       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général Marc
HARPES et du greffier en chef Viviane PROBST.

                                       4
PARQUET GENERAL                                                Luxembourg, le 3 mai 2021
       DU
 GRAND-DUCHE DE
  LUXEMBOURG

            Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
                            Monsieur L) c/ A) ASBL

                       (affaire n° CAS 2020-00114 du registre)

Par mémoire signifié le 13 août 2020 à l’association sans but lucratif A) (ci-après A)
ASBL) et déposé le 27 août 2020 au greffe de Votre Cour, Monsieur L) a formé un
pourvoi en cassation contre un arrêt numéro numéro 44/20 – III – TRAV, du 28 mai
2020 rendu contradictoirement par la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en
matière de droit du travail et en instance d’appel, sous le numéro CAL-2019-00865 du
rôle.

Les pièces au dossier ne renseignent cependant pas d’une signification de l’arrêt
entrepris. En l’absence d’éléments contraires, la soussignée part dès lors du principe que
le pourvoi en cassation a été interjeté dans les délais prévus par la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation. Le pourvoi répond encore aux
conditions de forme prévues par cette loi.

                                   Faits et rétroactes

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 22 août
2018, L) a fait convoquer A) ASBL pour l’y entendre condamner à lui payer le montant
total de 62.277,84 euros + p.m., avec les intérêts légaux tels que de droit, principalement
à partir du 31 mai 2018, date de sa démission, sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde, suite à sa démission considérée par le requérant comme étant un
licenciement abusif aux termes de l’article L. 121-7 du Code du travail, alors qu’il aurait
subi une modification substantielle de ses conditions de travail sans que la procédure
prévue à cet effet n’ait été respectée par l’employeur. Par ailleurs, L) a demandé un
dédommagement matériel pour harcèlement moral prétendument subi auprès d’A)
ASBL.

L) a encore requis l’exécution provisoire du jugement et la condamnation d’A) ASBL

                                            5
au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

Lors de la première instance, A) ASBL a reconventionnellement demandé la
condamnation de L) au paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Par jugement rendu contradictoirement le 4 juillet 2019, le Tribunal du travail de
Luxembourg a

        -   dit que la résiliation du contrat de travail était intervenue par la démission
            avec préavis de L),
        -   dit qu’il n’y avait pas lieu de qualifier cette démission de licenciement
            abusif,
        -   débouté L) de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour
            préjudices matériel et moral,
        -   débouté L) de sa demande en paiement d’arriérés de salaires,
        -   débouté L) de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour
            harcèlement moral,
        -   débouté L) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure sur
            base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
        -   condamné L) à payer à A) ASBL une indemnité de procédure de 500 euros
            sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
        -   dit qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement,
        -   condamné L) aux frais et dépens de l’instance.

Par acte d’huissier du 8 août 2019, L) a régulièrement fait interjeter appel de ce jugement
du 4 juillet 2019, qui lui a été notifié en date du 11 juillet 2019, concluant à la
réformation de la décision de première instance sur base des arguments présentés
antérieurement et réclamant une indemnité de procédure de 5.000 euros pour chaque
instance.

A) ASBL a réitéré ses demandes présentées en première instance et a réclamé une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Par un arrêt contradictoirement rendu et portant la date du 28 mai 2020, la Cour d’appel,
troisième chambre siégeant en matière de droit du travail, a déclaré l’appel de L)
recevable mais non fondé, confirmant le jugement du 4 juillet 2019, et a condamné L) a
payer à A) ASBL une indemnité de procédure de 1.500 euros sur l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt.

                                            6
                         Quant à l’unique moyen de cassation

L’unique moyen de cassation est tiré « de la violation de la loi, plus particulièrement de
l’article L. 121-7 du Code du Travail ;

En ce que, en l’espèce, la Cour d’appel a estimé qu’il n’était pas nécessaire de se
conformer aux formalités procédurales à respecter par l’employeur en cas de
modification du contrat de travail en défaveur du salarié prévues à l’article L. 121-7 du
Code du Travail,

Que la Cour a considéré que, du moment qu’il y avait une convention écrite entre parties
modifiant temporairement les conditions de travail du salarié, le salarié pouvait être
détaché auprès du même employeur pour une durée déterminée et par la suite, être
renvoyé à son ancien poste, toutefois avec moins d’avantages qu’avant la date de son
détachement,

Quand dans ce cas, la Cour d’Appel a considéré, qu’il n’y avait pas modification du
contrat de travail en défaveur du salarié et, dès lors, l’employeur n’était pas tenu de
suivre la procédure de modification formelle du contrat de travail prévue à l’article
L.121-7 du Code du Travail ;

Que toutefois, l’article L.121-7 du Code du Travail ne perd pas son caractère
obligatoire du fait des conventions modificatives temporaires du contrat de travail
conclues entre l’employeur et le salarié.

Qu’au cas où, à la fin de telle convention temporaire, l’employeur propose des
conditions de travail qui constituent une modification, en défaveur du salarié, d’une
clause essentielle du contrat de travail, dont fait partie la convention temporaire,
l’employeur est tenu de notifier ces modifications dans les formes et conditions prévues
à l’article L.121-7 du Code du Travail.

Qu’en statuant différemment, la Cour d’appel a violé l’article L.121-7 du Code du
Travail,

Que l’arrêt attaqué encourt la cassation de ce chef. ».

La partie demanderesse en cassation reprend dans la discussion de son moyen, les
arguments déjà exposés en instance d’appel, estimant que la Cour d’appel a, à tort,
estimé que le changement de poste imposé à L) après la fin de son détachement
temporaire pour une durée déterminée, ayant fait l’objet d’un avenant au contrat de
travail accepté et signé par le salarié, n’était pas à qualifier de modification substantielle
de son contrat de travail initial de sorte que l’employeur, A) ASBL, n’avait pas à
respecter la procédure prévue à l’article L.271-1 du Code du travail.

La soussignée se rapporte à sagesse de Votre Cour en ce qui concerne la recevabilité du
moyen de cassation.

                                              7
Il y a lieu de constater que les critiques du demandeur en cassation portent tant sur
l’interprétation faite par les juges d’appel de la clause temporaire ayant fait l’objet d’un
avenant accepté et signé le 11 février 2015 par L) sans aucunes réserves, que sur
l’appréciation des faits ayant amené les juges du fond à rejeter la notion de modification
substantielle du contrat de travail au sens de l’article L.121-7 du Code du travail.

Or, en ce qui concerne l’interprétation des clauses conventionnelles et l’intention des
parties, Votre Cour admet de façon constante que les juges du fond disposent d’un
pouvoir souverain et que leur décision à ce sujet échappe à votre contrôle.

Concernant l’avenant au contrat de travail signé le 11 février 2015 par L) et son
employeur, les juges d’appel ont fait l’analyse suivante :

« Il découle en effet d’un avenant au contrat de travail du 11 février 2015, avec prise
d’effet au 1er janvier 2015, que L) a été nommé « chargé de missions » avec une fonction
bien spécifique auprès de la direction de son employeur. Ce document comprend une
clause sous laquelle figure la signature de « L) » et qui se lit comme suit : « par la
présente, je soussigné L) déclare accepter la nomination à la fonction de chargé(e) de
missions pour A) asbl pour une durée de 3 ans à prendre effet au 01.01.2015, avec toutes
les missions et obligations qui y sont liées ».

Il s’en suit que ce que L) qualifie de rétrogradation n’en est pas une, a fortiori une
modification portant sur un élément essentiel de son contrat de travail, à savoir sa
carrière, puisqu’il a été détaché pour une durée limitée dans le temps, à un poste
déterminé. Les cocontractants savaient dès le départ que ce détachement prendrait fin
au terme fixé par l’avenant du 11 février 2015, à savoir le 1er janvier 2018. L) a même
expressément accepté la fonction et la limitation à une durée de trois ans. ».

Ainsi le moyen ne saurait être accueilli alors qu’il a trait à l’interprétation du contrat de
travail, en l’espèce l’avenant du 11 février 2015 aux termes duquel L) a déclaré accepter
sa nomination temporaire en tant que chargé de mission pour son employeur du 1er
janvier 2015 au 31 décembre 2018, c'est-à-dire à la détermination de l’existence et du
contenu des obligations respectives, partant de la volonté des parties contractantes
laquelle relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond échappant donc
au contrôle de la Cour de cassation.

En outre, en ce qui concerne l’appréciation des éléments permettant de retenir ou,
comme dans le cas d’espèce, de ne pas retenir une modification substantielle du contrat
de travail, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’une appréciation des éléments de fait.

Dans le cas d’espèce, les juges d’appel ont dû examiner, à l’instar du juge de première
instance, si le poste proposé à L) après la fin de son affectation temporaire, poste
considéré par L) comme une rétrogradation défavorable, pouvait être considérée comme
une véritable modification substantielle de son contrat de travail aux termes de l’article
L.121-7 du Code du travail, plus particulièrement en ce qui concerne le grade de carrière

                                             8
et le salaire. A ce sujet les juges, après avoir examiné l’avenant au contrat signé le 11
février 2015, sont arrivés à la conclusion qu’il n’y avait pas eu de modification
défavorable imposée à L) à la fin de son détachement temporaire, bien au contraire :

« Il n’a pas non plus subit de perte financière, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle
convention collective au 1er octobre 2017. L) a ainsi basculé de la carrière PE3 dans la
nouvelle carrière C6, avec une ancienneté de dix ans, ce qui a augmenté son salaire
mensuel de la somme de 5.703,98 euros à celle de 7.348,24 euros. ».

Or, cette analyse des éléments de fait échappe à Votre Cour car il relève du pouvoir
souverain de juges du fond, de sorte que là encore, le moyen ne saurait être accueilli.

                                      Conclusion :

Le pourvoi est recevable mais il est à rejeter.

                                           Pour le Procureur général d’État
                                           L’avocat général

                                           Isabelle JUNG

                                             9
"


text:
N° 102 / 2021
du 24.06.2021
Numéro CAS-2020-00112 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, président de chambre à la Cour d’appel,
Marc HARPES, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier en chef de la Cour.

                                   Entre:

P), épouse G),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Virginie VERDANET, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

       __________________________________________________________

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 25 juin 2020 sous le numéro 2020/0134
(No. du reg.: ADEM 2020/0046) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;
       Vu le mémoire en cassation signifié le 21 août 2020 par P) à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé le 27 août 2020 au greffe de la
Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 20 octobre 2020 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à P), déposé le 21 octobre 2020 au greffe de
la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Roger LINDEN et les conclusions du procureur
général d’Etat adjoint John PETRY ;

       Sur les faits

       Selon l’arrêt attaqué, le Conseil arbitral de la sécurité sociale avait dit non
fondé le recours introduit par P) contre une décision de la Commission spéciale de
réexamen qui avait, par confirmation d’une décision de la directrice de l’Agence pour
le développement de l’emploi, porté rejet de sa demande d’octroi des indemnités de
chômage complet. Le Conseil supérieur de la sécurité sociale a confirmé ce jugement.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Tiré de la violation sinon de la fausse application sinon de la fausse
interprétation de l'article L.521-3 du Code du travail en ce que le Conseil supérieur
de la sécurité sociale a :

       - débouté Madame P), épouse G), de sa demande tendant à l'octroi de
l'indemnité de chômage complet au motif qu'elle n'aurait pas suffisamment justifié la
cessation de la relation de travail à l'expiration du délai de préavis, de sorte qu'elle
ne serait pas à considérer comme étant sans emploi au sens de l'article L.521-3 du
Code du travail, nonobstant la constatation que le contrat de travail a pris fin,

        au motif que le fait d'invoquer une lettre de résiliation avec préavis pour
motifs économiques ne serait pas une preuve suffisante que la relation de travail n'a
pas continué à l'expiration du délai de préavis,

      alors que, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a relevé que seul le
chômeur involontaire peut prétendre à l'obtention de l'indemnité de chômage
complet,

       que l'article L-521-3 du Code du travail dispose : << Pour être admis au
bénéfice de l'indemnité de chômage complet, le salarié doit répondre aux conditions
d'admission suivantes :

       1. être chômeur involontaire ; (...) >> ;

                                         2
        que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a donc manifestement violé
sinon faussement appliqué sinon faussement interprété l'article L521-3 du Code du
travail en ajoutant une condition supplémentaire à l'octroi de l'indemnité de
chômage complet en faveur d'un chômeur involontaire, à savoir, l'exigence d'établir
la preuve de l'absence de continuation de la relation de travail après l'expiration du
délai de préavis. ».

       Réponse de la Cour

       Il ressort, d’une part, de l’article L. 521-1 du Code du travail qu’a droit aux
indemnités de chômage complet le salarié sans emploi dont le contrat de travail a
cessé et, d’autre part, de l’article L. 521-3 du même code qu’il doit, pour en
bénéficier, répondre à certaines conditions d’admission y déterminées.

         En retenant que la demanderesse en cassation n’avait pas établi, au vu des
éléments de preuve contradictoires leur soumis, la cessation alléguée de la relation
de travail, les juges d’appel n’avaient plus à se prononcer sur les conditions
d’admission au bénéfice du chômage prévues à l’article L. 521-3 du Code du travail,
le fait pour ceux-ci d’avoir retenu que « l’appelante n’est pas à considérer comme
étant sans emploi au sens de l’article L. 521-3 du code du travail », étant un motif
surabondant, partant non déterminant.

       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

         « Tiré de la violation sinon de la fausse application sinon de la fausse
interprétation de l'article 249 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que de
l'article 89 de la Constitution et de l'article L.521-3 du Code du travail en que le
Conseil supérieur de la sécurité sociale a :

        - débouté Madame P), épouse G), de sa demande tendant à l'octroi des
indemnités de chômage complet, nonobstant la preuve de la résiliation du contrat de
travail, en exigeant une condition supplémentaire, à savoir, rapporter la preuve de
l'absence de poursuite de la relation de travail à l'expiration du délai de préavis,

       au motif que la lettre de résiliation du contrat de travail avec préavis ne serait
pas une preuve suffisante de la cessation des relations d'emploi,

       alors que le Conseil supérieur de la sécurité sociale disposait des éléments
de preuve légalement requis,

       qu'en outre, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a refusé de faire droit
à la demande de Madame P), épouse G), sur base de déductions aléatoires,

       qu'en déclarant que la relation de travail a continué après l'expiration du
délai de préavis, tout en admettant que la preuve de la résiliation du contrat de

                                         3
travail avait été rapportée, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a
manifestement violé sinon faussement appliqué sinon faussement interprété les
dispositions précitées. ».

       Réponse de la Cour

       Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation, un moyen ou un élément de moyen ne doit,
sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture.

       Le moyen articule, d’une part, la violation des articles 89 de la Constitution
et 249 du Nouveau code de procédure civile, partant un défaut de motivation, et,
d’autre part, la violation de l’article L. 521-3 du Code du travail, partant deux cas
d’ouverture distincts.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation sinon de la fausse application sinon de la fausse
interprétation des articles 1315 du Code civil ainsi que de l'article 6-1 de la
Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a :

       - débouté P), épouse G), de sa demande tendant à l'octroi des indemnités de
chômage complet, nonobstant la preuve de la résiliation du contrat de travail, en
exigeant une condition supplémentaire, à savoir, rapporter la preuve de l'absence de
poursuite de la relation de travail à l'expiration du délai de préavis,

        au motif que la preuve de l'absence de poursuite de la relation de travail à
l'expiration du délai de préavis aurait dû être rapportée,

        alors que la preuve de l'absence de poursuite de la relation de travail à
l'expiration du délai de préavis est une preuve négative impossible à rapporter,

       que cette preuve n'est pas rapportée par l'Etat luxembourgeois en sa qualité
de partie intimée,

       qu'aux termes de l'article 1315 du Code civil :

       << Celui qui réclame l'exécution d'une obligation, doit la prouver.

        Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le
fait qui a produit l'extinction de son obligation. >>

       qu'aux termes de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

                                        4
        << Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial,
établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de
caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée
contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle
d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie
du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale
dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de
la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement
nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité
serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. >>

        qu'en déclarant que P), épouse G), n'est pas à considérer comme étant sans
emploi au sens de l'article L.521-3 du Code du travail, et en faisant dépendre la
satisfaction à cette condition du fait qu'elle n'aurait pas rapporté la preuve de
l'absence de poursuite de la relation de travail à l'expiration du délai du préavis, le
Conseil supérieur de la sécurité sociale a manifestement violé, sinon faussement
appliqué, sinon faussement interprété les dispositions précitées. ».

       Réponse de la Cour

       Le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué en ce que les juges
d’appel n’ont pas imposé à la salariée la charge de la preuve d’une absence de
continuation de la relation de travail après l’expiration du délai de préavis, mais ont
retenu que la cessation alléguée de ladite relation de travail n’était pas établie.

       Il en suit que le moyen manque en fait.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

      rejette le pourvoi ;

       condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en cassation
avec distraction au profit de Maître Virginie VERDANET, sur ses affirmations de
droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général Marc
HARPES et du greffier en chef Viviane PROBST.

                                         5
  PARQUET GENERAL                                                                  Luxembourg, le 26 janvier 2021
                 DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

         Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
             P), épouse G) c/ ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE
                             LUXEMBOURG

                          (affaire n° CAS-2020-00112 du registre)

   Le pourvoi de la demanderesse en cassation, par dépôt au greffe de la Cour en date du 27 août
   2020, d’un mémoire en cassation, signifié le 21 août 2020 au défendeur en cassation, est dirigé
   contre un arrêt rendu contradictoirement le 25 juin 2020 par le Conseil supérieur de la sécurité
   sociale dans la cause inscrite sous le numéro ADEM 2020/0046 du registre.

   Sur la recevabilité du pourvoi

   Le pourvoi est dirigé contre un arrêt du Conseil supérieur de la sécurité sociale, contre lequel
   un pourvoi en cassation peut être formé sur base de l’article 455, alinéa 4, du Code de la sécurité
   sociale.

   Il est recevable au regard du délai 1 et de la forme 2.

   Le pourvoi est dirigé contre une décision contradictoire, donc non susceptible d’opposition,
   rendue en dernier ressort qui tranche tout le principal, de sorte qu’il est également recevable au
   regard des articles 1er et 3 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure
   en cassation, rendus applicables par l’article 455, alinéa 4, du Code de la sécurité sociale.

   Il est, partant, recevable.

   1
     Le délai de cassation, de deux mois au regard de l’article 7, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
   pourvois et la procédure en cassation, la demanderesse en cassation demeurant dans le Grand-Duché, a été respecté,
   le délai ayant commencé à courir à partir de la notification, en date du 3 juillet 2020, de l’arrêt attaqué à la
   demanderesse en cassation, faite conformément à l’article 458 du Code de la sécurité sociale, le pourvoi ayant été
   formé le 27 août 2020, donc moins de deux mois après la notification de l’arrêt attaqué.
   2
     La demanderesse en cassation a déposé un mémoire signé par un avocat à la Cour signifié à la partie adverse
   antérieurement au dépôt du pourvoi, de sorte que ces formalités imposées par l’article 10 de la loi de 1885 sur les
   pourvois et la procédure en cassation, rendues applicables par l’article 455, alinéa 4, du Code de la sécurité sociale,
   ont été respectées.

                                                             6
Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, ayant été saisi par P) d’un recours contre la décision de la directrice de
l’Agence pour le développement de l’emploi (ci-après « ADEM »), confirmée par la
Commission spéciale de réexamen 3, de rejeter sa demande d’octroi des indemnités de chômage
complet, le Conseil arbitral de la sécurité sociale déclarait le recours non fondé. Sur appel de la
requérante, le Conseil supérieur de la sécurité sociale confirma le jugement entrepris.

Sur le cadre juridique

L’article L. 521-1 du Code du travail dispose que :

        « Art. L. 521-1. (1) En cas de cessation des relations d’emploi, le salarié sans emploi,
        habituellement occupé à plein temps par un employeur, a droit à l’octroi d’une
        indemnité de chômage complet, pourvu qu’il réponde aux conditions d’admission
        déterminées à l’article L. 521-3. […] ».

L’article L. 521-3 du même Code dispose que :

        « Art. L. 521-3. Pour être admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet, le
        salarié doit répondre aux conditions d’admission suivantes :

        1. être chômeur involontaire ; […] ».

Sur le litige

La demanderesse en cassation a été salariée d’une société commerciale dont son mari était
actionnaire 4.

Affirmant avoir été licenciée avec préavis pour motifs économiques, elle introduisit une
demande d’octroi d’indemnités de chômage auprès de l’ADEM 5. Cette dernière diligenta une
enquête pour contrôler si la demanderesse en cassation avait réellement travaillé pour la société
de son mari 6. Aux fins d’établir ce fait, le mari de la demanderesse en cassation remettait
volontairement des photographies aux fins d’établir que son épouse avait réellement travaillé
pour sa société 7. Ces photos montrent la demanderesse en cassation en train d’effectuer des
travaux sur un chantier de la société qui l’avait employée 8. Il résulte des photographies que ces
travaux ont été effectués au cours de deux journées qui se situent après la date de prise d’effet
du prétendu licenciement 9.

3
  Instituée par l’article L. 527-1, paragraphe 2, du Code du travail.
4
  Arrêt attaqué, page 4, premier alinéa. Cette circonstance avait amené l’ADEM à contester dans un premier temps
l’existence même du contrat de travail, une contestation qu’elle abandonna cependant en instance d’appel (idem,
page 3, cinquième alinéa).
5
  Idem, page 2, sixième alinéa.
6
  Idem, même page, sixième alinéa.
7
  Idem, même page, sixième alinéa, et page antépénultième alinéa.
8
  Idem, page 3, avant-dernier alinéa.
9
  Idem, page 2, septième alinéa.

                                                       7
La directrice de l’ADEM, confirmée par la Commission spéciale de réexamen, en déduisit que
la demanderesse en cassation n’était pas à considérer comme étant sans emploi, mais qu’elle a
continué à travailler pour son employeur 10, donc qu’il n’y a pas eu cessation des relations
d’emploi, ouvrant, conformément à l’article L. 521-1 du Code du travail, droit aux indemnités
de chômage.

Le recours formé par la demanderesse en cassation contre cette décision devant le Conseil
arbitral de la sécurité sociale fut rejeté au motif qu’au regard des photographies versées par le
mari de la demanderesse en cassation, il appartenait à cette dernière d’établir la fin de la relation
de travail alléguée par elle et que, cette preuve n’ayant pas été rapportée, le recours était à
rejeter 11.

Sur appel de la demanderesse en cassation, le Conseil supérieur de la sécurité sociale constata :

     -   que, conformément à l’article L. 521-1 du Code du travail, « seul le chômeur
         involontaire, c’est-à-dire celui dont le contrat de travail a pris fin, peut prétendre à
         l’obtention des indemnités de chômage » 12,

     -   qu’il « appartient partant dans un premier temps à la requérante de rapporter la preuve
         que son contrat de travail a été résilié »13,

     -   que la demanderesse en cassation a versé à l’appui de sa demande « une lettre de
         résiliation pour motifs économiques »14, de laquelle il résulte que la relation de travail
         a pris fin en date du 1er mai 2018, de sorte que « elle remplirait partant en principe la
         condition d’être sans emploi prévue par l’article L. 521-1 du code du travail précité »15,

     -   que « en cas de désaccord, il revient dans un second temps à l’ADEM de rapporter la
         preuve par des éléments objectifs que la relation de travail a continué après l’expiration
         du préavis » 16,

     -   que l’ADEM entend établir cette preuve à l’aide des photographies versées 17,

     -   que ces photographies « ont été volontairement remises par [le mari de la demanderesse
         en cassation et actionnaire de la société qui employa celle-ci] à l’ADEM sans qu’il soit
         rapporté ou offert en preuve que cette remise ait eu lieu sur demande du placeur
         professionnel ou que les époux […] aient expressément précisé qu’elles auraient été
         prises après la fin du contrat de travail »18,

     -   que ces photographies montrent la demanderesse en cassation en train d’effectuer des
         travaux sur un chantier de son employeur les 21 et 28 août 2018, donc postérieurement
         à la fin alléguée du contrat de travail, le 1er mai 2018 19,

10
   Idem et loc.cit.
11
   Idem, même page, antépénultième alinéa.
12
   Idem, page 3, quatrième alinéa.
13
   Idem et loc.cit.
14
   Idem, même page, sixième alinéa.
15
   Idem et loc.cit.
16
   Idem, même page, septième alinéa.
17
   Idem et loc.cit.
18
   Idem, même page, antépénultième alinéa.
19
   Idem, même page, avant-dernier alinéa.

                                                 8
     -   que la demanderesse en cassation « entend justifier sa présence sur le chantier par le
         malaise dont son mari aurait été victime » 20 et qu’elle « produit [à cette fin] un certificat
         médical […], relatant que [le mari] s’est présenté [au] cabinet [d’un médecin] le 28
         août 2018 pour des vertiges importants avec démarche ébrieuse et qu[e] [le médecin]
         l’a adressé aux urgences à l’hôpital pour un scanner cérébral » 21,

     -   que ce certificat « ne fournit pas de justificatifs pour [la] présence [de la demanderesse
         en cassation] sur le chantier en date du 21 août 2018 »22 et que « il ne résulte pas non
         plus des éléments de la cause, que son mari se soit présenté aux urgences pour être pris
         en charge et ce qui s’en est suivi, permettant d’apprécier la gravité de la maladie
         invoquée » 23 et

     -   que « compte tenu des photos produites montrant l’appelante à deux jours différents en
         train d’effectuer des petits travaux sur un chantier de la société [qui l’avait employée],
         fonction qu’elle remplissait suivant les dires de son mari actionnaire de la société, sans
         que ces présences soient suffisamment justifiées par le malaise que son mari a subi, le
         Conseil consi[déra] que c’est à bon droit que l’ADEM a retenu que la relation de travail
         entre [la demanderesse en cassation] et la société […] a continué après l’expiration du
         préavis et que l’appelante n’est pas à considérer comme étant sans emploi au sens de
         l’article L. 521-3 du code du travail »24.

Sur le premier moyen de cassation

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation de l’article L. 521-3 du Code du travail,
en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a rejeté, par confirmation, la demande
d’octroi de l’indemnité de chômage de la demanderesse en cassation, aux motifs que celle-ci,
bien qu’ayant versé une lettre de résiliation du contrat de travail avec préavis, n’a pas établi la
résiliation du contrat de travail, alors qu’il a ainsi ajouté une condition à la loi, non prévue par
celle-ci, à savoir la preuve de l’absence de continuation de la relation de travail après
l’expiration du délai de préavis.

Le Code du travail subordonne, dans ses articles L. 521-1 et L. 521-3, précités, du Code du
travail, l’octroi de l’indemnité de chômage à la preuve d’une cessation du contrat de travail.

En l’espèce, la demanderesse en cassation a voulu rapporter cette preuve en versant une lettre
de résiliation du contrat de travail. L’ADEM a toutefois contesté la pertinence de ce moyen de
preuve en versant un autre moyen de preuve, à savoir des photographies établissant que la
demanderesse en cassation avait continué à prester des travaux pour l’employeur après la date
alléguée de cessation du contrat de travail, étant précisé que l’employeur était une société
commerciale dont le mari de la demanderesse en cassation était actionnaire. Le Conseil
supérieur de la sécurité sociale a rejeté comme non pertinents les arguments invoqués par la
demanderesse en cassation pour contester la pertinence de ce moyen de preuve adverse. Il a
constaté que ce dernier établit que la relation de travail entre la demanderesse en cassation en
20
   Idem, même page, dernier alinéa.
21
   Idem et loc.cit.
22
   Idem et loc.cit.
23
   Idem et loc.cit.
24
   Idem, page 4, premier alinéa.

                                                   9
son employeur a continué après la date d’expiration du préavis, de sorte qu’elle n’est pas à
considérer comme étant sans emploi au sens de l’article L. 521-3 du Code du travail. La
conclusion du Conseil supérieur, tirée de ce que la demanderesse en cassation n’avait pas établi
la cessation de son contrat de travail résulte donc d’une appréciation de moyens de preuve, à
savoir, d’une part, de la lettre de résiliation, confrontée, d’autre part, aux photographies
spontanément versées par le mari de la demanderesse en cassation à l’ADEM, établissant la
prestation de travaux postérieurement à la cessation alléguée du contrat de travail telle qu’elle
résulte de la lettre de résiliation.

Le moyen critique le Conseil supérieur d’avoir ajouté à la loi une condition non prévue par
celle-ci, à savoir une exigence de preuve d’une absence de continuation de la relation de travail
après l’expiration du délai de préavis. Il repose sur la prémisse que la lettre de résiliation a établi
la cessation du contrat de travail, mais que, nonobstant cette preuve acquise, la demanderesse
en cassation aurait été obligée de prouver le fait négatif de ne pas avoir continué à travailler
postérieurement cette cessation.

En réalité, le Conseil supérieur constata le défaut de pertinence de la lettre de résiliation pour
établir la cessation du contrat de travail au regard des photographies dont il déduisit la preuve
que la relation de travail a été maintenue au-delà de la date alléguée de cessation de travail
résultant de la lettre.

Le moyen, qui repose sur la prémisse erronée que le contrat de travail a été résilié à la date de
fin de préavis figurant dans la lettre de résiliation, jugée non pertinente en cause, manque en
fait.

A titre subsidiaire, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation par le Conseil
supérieur de la pertinence de la lettre de résiliation du contrat de travail pour établir en l’espèce
et eu égard aux autres moyens de preuve en cause, la réalité et la date de la résiliation de ce
contrat, cette appréciation des moyens de preuve relevant de son pouvoir souverain
d’appréciation, de sorte qu’elle échappe à votre contrôle.

Il en suit, à titre subsidiaire, que le moyen ne saurait être accueilli.

Sur le deuxième moyen de cassation

Le deuxième moyen de cassation est tiré de la violation des articles 89 de la Constitution, 249
du Nouveau Code de procédure civile et L. 521-3 du Code du travail, en ce que le Conseil
supérieur de la sécurité sociale a rejeté, par confirmation, la demande d’octroi de l’indemnité
de chômage de la demanderesse en cassation, aux motifs que celle-ci, bien qu’ayant versé une
lettre de résiliation du contrat de travail avec préavis, n’a pas établi la résiliation du contrat de
travail, alors qu’il disposait des éléments de preuve légalement requis pour établir la cessation
des relations de travail et qu’il a rejeté la demande sur base de déductions aléatoires, à savoir
sur base de l’assertion que les photographies versées par le mari de la demanderesse en cassation
étaient de nature à remettre en doute la réalité de la résiliation du contrat de travail établie par
la lettre de résiliation de ce contrat.

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation, un moyen ou un élément de moyen ne doit, sous peine d’irrecevabilité,
mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture.

                                                  10
Le moyen articule, d’une part, en se fondant sur les articles 89 de la Constitution et 249 du
Nouveau Code de procédure civile, une violation de l’obligation de motivation, qui constitue
un vice de forme, et, d’autre part, en se fondant sur l’article L. 521-3 du Code du travail, un
vice de fond, partant deux cas d’ouverture distincts 25.

Il en suit que le moyen est irrecevable.

A titre subsidiaire, en tant qu’il est tiré de la violation des article 89 de la Constitution et 249
du Nouveau Code de procédure civile, donc d’une violation de l’obligation de motivation, il
critique le caractère aléatoire des déductions effectuées, donc le bien-fondé de celles-ci. Or, le
grief tiré de la violation de l’obligation de motivation est un vice de forme. Une décision est de
ce point de vue régulière dès qu’elle comporte sur le point considéré des motifs, quel que soit
le bien-fondé de ces derniers. Le bien-fondé des motifs est susceptible d’être attaqué par des
griefs tirés de la violation de la loi ou d’un défaut de base légale, donc d’une insuffisance des
motifs de fait, qui est un vice de fond et suppose l’invocation d’une disposition de fond.

En tant qu’il est tiré de la violation de l’article L. 521-3 du Code du travail, il ne tend qu’à
remettre en discussion l’appréciation par le Conseil supérieur des moyens de preuve, en
l’occurrence de la lettre de résiliation confrontée aux photographies versées en cause, de sorte
qu’il ne saurait être accueilli.

Il en suit, à titre subsidiaire, que le moyen n’est pas fondé en ce qui concerne le grief tiré d’une
violation de l’obligation de motivation et qu’il ne saurait être accueilli en ce qui concerne le
grief tiré de la violation de l’article L. 521-3 du Code du travail.

Sur le troisième moyen de cassation

Le troisième moyen de cassation est tiré de la violation des article 1315 du Code civil et 6 § 1
de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en ce que
le Conseil supérieur de la sécurité sociale a rejeté, par confirmation, la demande d’octroi de
l’indemnité de chômage de la demanderesse en cassation, aux motifs que celle-ci, bien qu’ayant
versé une lettre de résiliation du contrat de travail avec préavis, n’a pas établi la résiliation du
contrat de travail à défaut d’établir la preuve de l’absence de poursuite de la relation de travail
à l’expiration du délai de préavis alors qu’il a ainsi exigé de la demanderesse en cassation une
preuve négative, impossible à rapporter.

Dans son troisième moyen, la demanderesse en cassation critique une violation des règles de la
charge de la preuve définies par l’article 1315 du Code civil et, sous ce rapport, de l’article 6 §
1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ces
règles auraient été méconnues en ce que le Conseil supérieur aurait exigé de la demanderesse
en cassation la preuve d’un fait négatif. Ce dernier consisterait dans l’exigence de prouver de
ne pas avoir continué à poursuivre la relation de travail après l’expiration de celle-ci à la fin du
délai de préavis.

25
   Voir, à titre d’illustration : Cour de cassation, 11 juin 2020, n° 83/2020, numéro CAS-2019-00094 du registre
(réponse au premier moyen) ; idem, 9 juillet 2020, n° 96/2020, numéro CAS-2019-00110 du registre (réponse au
deuxième moyen).

                                                      11
Le moyen repose sur la prémisse que le Conseil supérieur a constaté que le contrat de travail a
pris fin à l’expiration du délai de préavis résultant de la lettre de résiliation versée par la
demanderesse en cassation, mais qu’il a néanmoins exigé de celle-ci la preuve du fait négatif
d’une absence de poursuite de l’exécution du contrat résilié.

En réalité, le Conseil supérieur, appréciant les éléments de preuve en cause, a constaté que la
lettre de résiliation versée par la demanderesse en cassation n’était pas de nature à établir que
l’exécution du contrat de travail a pris fin à la date d’échéance du préavis découlant de cette
lettre, mais s’est poursuivie. Le moyen suppose acquis la preuve de la résiliation du contrat de
travail à la date résultant de la lettre de résiliation. Or, cette lettre a été jugée non pertinente par
le Conseil supérieur, au regard des photographies versées dont il a déduit la poursuite de
l’exécution du contrat de travail après la date d’échéance du préavis. Le moyen suppose donc à
tort que la demanderesse en cassation aurait réussi à établir la cessation du contrat de travail,
fait qu’elle doit prouver aux fins de prétendre aux indemnités de chômage. Sur base de cette
prémisse erronée il critique à tort que le Conseil supérieur aurait, tout en constatant que le
contrat de travail avait pris fin à la date d’échéance du préavis, donc que la demanderesse en
cassation avait réussi à établir la preuve imposée par la loi pour prétendre aux indemnités de
chômage, exigé de celle-ci une preuve supplémentaire et négative d’une absence de poursuite
des relations de travail après la date de cessation de celles-ci. Le Conseil supérieur n’a toutefois
pas constaté que l’exécution du contrat de travail a pris fin à la date d’échéance du préavis,
mais, tout au contraire, qu’elle s’est poursuivie postérieurement à cette date, de sorte que la
lettre de résiliation n’a pas établi la cessation des relations de travail et que la question de savoir
si ces relations ont pris fin à une date postérieure à celle stipulée par cette lettre ne constitue pas
l’exigence d’une preuve supplémentaire et négative.

Il en suit que le moyen manque en fait.

A titre subsidiaire, le moyen ne tend qu’à vous inviter à remettre en discussion l’appréciation
par le Conseil supérieur des éléments de preuve – la lettre de résiliation versée par la
demanderesse en cassation et les photographies versées par l’ADEM – dont il a déduit que la
demanderesse en cassation n’était pas à considérer comme étant sans emploi au sens de l’article
L. 521-3 du Code du travail, cette appréciation étant souveraine et échappant à votre contrôle.

Il en suit, à titre subsidiaire, que le moyen ne saurait être accueilli.

A titre encore plus subsidiaire, il incombait à la demanderesse en cassation d’établir la cessation
des relations de travail aux fins de prétendre aux indemnités de chômage. Il résulte des
constatations souveraines du Conseil supérieur qu’elle n’a pas réussi à rapporter cette preuve,
la lettre de résiliation du contrat de travail, conclu avec une société dont son mari était
actionnaire, étant dépourvue de pertinence au regard de photographies établissant que la relation
de travail s’est poursuivie après la date d’échéance du préavis. Le Conseil supérieur s’est ainsi
limité à appliquer le principe qu’il incombe au demandeur d’indemnités de chômage d’établir
qu’il respecte les conditions de l’octroi de celles-ci, en l’occurrence la condition tirée de la
cessation du contrat de travail. Il a ainsi correctement appliqué les règles de preuve sans inverser
la charge de celle-ci ou d’exiger la preuve d’un fait négatif.

Il en suit, à titre encore plus subsidiaire, que le moyen n’est pas fondé.

                                                  12
                                         Conclusion :

Le pourvoi est recevable, mais il est à rejeter.

                                                     Pour le Procureur général d’État
                                                    Le Procureur général d’État adjoint

                                                              John PETRY

                                                   13
"


text:
  Arrêt N° 85/21 IV-COM

  Audience publique du vingt-deux juin deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2019-00838 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

   la société A, société régie par le droit de Hong Kong, private
company limited by shares, établie et ayant son siège social à,
représentée par ses organes sociaux, immatriculée auprès du
Companies Registry de Hong Kong sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 26 juin 2019,

   comparant par Maître Virginie Brouns, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

   1) la société de droit italien B, anciennement B, établie et ayant
son siège social en Italie à, représentée par son conseil
d’administration, immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés de Gênes sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Tapella,

   comparant par la société en commandite simple Bonn Steichen &
Partners, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue
Peternelchen, Immeuble C2, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre
des Avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant,
à savoir la société à responsabilité limitée Bonn Steichen & Partners,

                                                                         1
elle-même représentée par son gérant Maître Fabio Trevisan, avocat
à la Cour,
   2) la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro B, représentée par son liquidateur volontaire, la
société à responsabilité limitée D, établie et ayant son siège social à,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro, dûment représentée par E, agissant en qualité de
représentant permanent,

  3) la société à responsabilité limitée F, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  sub 2) et 3) intimées aux fins du prédit acte Tapella,

  comparant par Maître Andrea Carstoiu, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                          LA COUR D'APPEL

   Par exploits d’huissiers de justice des 6 et 14 novembre 2017, la
société régie par le droit de Hong Kong A, private company limited by
shares (ci-après « A »), a assigné la société C SA (ci-après C), la
société de droit italien BSpA (ci-après « B ») et la société F SARL (ci-
après F), à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour : «
  - voir déclarer la présente assignation recevable en la forme,
  - au fond, la dire fondée et justifiée,
  - déclarer recevable la demande sur base de l’action paulienne,
  - au fond, la déclarer fondée,
  - partant, déclarer inopposables à la société A régie par le droit de
Hong-Kong :

   1. les Contrats EPC,
   2. Contrat de gage entre C et B, Share Pledge Ageement (relatif à
Vis Solaris)
   3. Contrat de gage entre C et B, Share Pledge Ageement (relatif à
Elisolar)
   4. les deux parent guarantee conclues en date du 11 juillet 2013
   5. le Framework Agreement signé le 9 mai 2014, intervenus entre
la société de droit luxembourgeois C SA et la société de droit italien
BSpA,
   6. Addenda, aux Contrats EPC – Vis Solaris et B, Addendum n°3
   7. Addenda, aux Contrats EPC – Elisolar et B, Addendum n°3
   8. les deux parent guarantee conclus en date du 1er juillet 2014,

                                                                           2
    - les parties assignées, sub 1) et sub 2), la société de droit
luxembourgeois C SA et la société de droit italien BSpA, s’entendre
encore condamner ensemble sinon solidairement, sinon in solidum,
sinon l’une à défaut de l’autre au paiement d’une indemnité de
procédure de 3.000 EUR en vertu de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile, alors qu’il serait manifestement inéquitable de
laisser tous les frais non compris dans les frais et dépens à la seule
charge de la Requérante, qui a uniquement dû engager cette action
en justice suite aux actes de fraude des parties assignées sub 1) et
sub 2), la société de droit luxembourgeois C SA et la société de droit
italien BSpA,

  - voir condamner les parties assignées sub 1) et sub 2), la société
de droit luxembourgeois C SA et la société de droit italien BSpA,
ensembles sinon solidairement, sinon in solidum, sinon l’une à défaut
de l’autre à tous les frais et dépens de l’instance,

  - voir réserver à la Requérante tous autres droits, moyens, dus et
actions, à faire valoir en temps et lieux utiles, et suivant qu’il
appartiendra, et voir réserver notamment à la Requérante le droit de
majorer le quantum de sa demande en cours d’instance,

  - voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir
nonobstant opposition, ou appel et sans caution,

   - les parties assignées sub 1) et sub 2), la société de droit
luxembourgeois C SA et la société de droit italien BSpA, s’entendre
condamner à tous les frais et dépens de l’instance ;

  - voir déclarer le jugement à intervenir commun à la partie
assignée sub 3), la société de droit luxembourgeois F SARL ;

  - voir réserver à la Requérante tous autres droits, moyens, dus et
actions. »

  L’affaire a été inscrite sous le numéro TAL-2017-00913 du rôle.

   Par exploit d’huissier du 2 mai 2018, B a été régulièrement
réassignée par A.

  L’affaire a été inscrite sous le numéro TAL-2017-00930 du rôle.

   Par jugement rendu en date du 5 juillet 2018, le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, a ordonné la jonction des
affaires inscrites sous les numéros de rôle TAL-2017-00913 et TAL-
2017-00930 ; a rejeté le moyen de la caution judiciaire invoqué par B
; dit que A n’est pas tenue de fournir une caution judiciaire et a réservé

                                                                             3
tous autres moyens, demandes et droits des parties, ainsi que les frais
et dépens de l’instance.

    Par jugement rendu en date du 14 février 2019, le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, au visa du jugement du 5
juillet 2018, a :

   - reçu la demande principale et l’a dit non fondée ;
   - condamné A à payer à B une indemnité de procédure de 2.500
euros ;
   - déclaré recevable la demande reconventionnelle formulée par C,
en liquidation volontaire, pour autant qu’elle est dirigée contre A et l’a
dit non fondée ;
   - déclaré irrecevable la demande reconventionnelle formulée par
C, en liquidation volontaire, pour autant qu’elle est dirigée contre B;
   - reçu la demande reconventionnelle formulée par B et l’a dit non
fondée ;
   - déclaré le jugement commun à F ;
   - condamné chaque partie aux frais et dépens de sa / ses
demande(s).

   Par exploit d’huissier de justice du 26 juin 2019, A a relevé appel du
jugement rendu contradictoirement en date du 14 février 2019.

    L’appelante conclut à voir réformer le jugement en ce qu’il a déclaré
non fondée l’action paulienne introduite par elle aux fins de lui voir
déclarer inopposables les contrats conclus en fraude à la loi entre B
et C tout en la condamnant au paiement d’une indemnité de procédure
de 2.500 euros. Elle demande à la Cour de faire droit à ses demandes
telles que formulées au dispositif de l’assignation en première instance
et elle requiert une indemnité de procédure de 4.000 euros pour
l’instance d’appel.

   Par conclusions du 17 janvier 2020, B interjette appel incident et
conclut à la réformation du jugement en ce qu’il a rejeté son exception
de nullité, sinon d’irrecevabilité de l’assignation du 14 novembre 2017,
basée sur l’incompétence territoriale du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg. Elle donne à considérer que la clause attributive de
compétence conclue entre A et C lui est inopposable et que la
compétence territoriale serait à déterminer sur base du siège social de
B, partie à l’acte contesté et défenderesse à l’action.

   Elle demande de même que le jugement soit réformé en ce qu’il n‘a
pas fait droit à ses demandes en dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire et en allocation d’une indemnité de procédure.
Elle conclut à la condamnation de A à lui payer la somme de 50.000
euros à titre d’indemnisation pour procédure abusive et vexatoire, la
somme de 29.097,72 euros, outre les intérêts, au titre des honoraires

                                                                             4
d’avocats exposés ainsi qu’une indemnité de procédure de 20.000
euros.

  Les intimées C et F n’ont pas conclu en instance d’appel.

   Dans un acte intitulé « Acte de désistement d’instance et d’action »
du 30 décembre 2020, A déclare se désister « purement et
simplement irrévocablement et sans réserve de l’instance et d’action
dans la procédure pendante devant la IVe chambre de la Cour d’appel
(…) enrôlée sous le numéro CAL-2019-00838 conformément aux
articles 545 et 546 du Nouveau Code de procédure civile
luxembourgeois, moyennant compensation des frais entre les
parties ».

   Cet acte a été notifié à B qui a accepté ce désistement d’instance
et d’action en date du 4 mars 2021.

   Il n’a, selon les informations et pièces communiquées à la Cour, pas
été notifié aux intimées C et F.

    Dans un acte intitulé « Acte de désistement d’instance et d’action »
du 30 décembre 2020, la partie intimée C a déclaré qu’elle « se désiste
purement et simplement, irrévocablement et sans réserve de
l’instance et d’action dans la procédure pendante devant la IVe
chambre de la Cour (…) » enrôlée sous le numéro CAL-2019-00838,
conformément aux articles 545 et 546 du Nouveau Code de procédure
civile luxembourgeois, moyennant compensation des frais entre les
parties.

   Cet acte a été notifié à B qui a accepté ce désistement d’instance
et d’action en date du 4 mars 2021.

  Il porte également l’indication « pour confirmation de notification,
Luxembourg le 02/03/21 » suivie de la signature de Maître Virginie
Brouns.

  La Cour admet que l’acte a donc été notifié à Maître Brouns en sa
qualité de mandataire de A, même si tel ne figure pas sur l’acte.

  L’acte n’a pas été notifié à F.

    Dans un acte intitulé « Acte de désistement d’instance et d’action »
du 30 décembre 2020, la partie intimée F a déclaré qu’elle « se désiste
purement et simplement, irrévocablement et sans réserve de
l’instance et d’action dans la procédure pendante devant la IVe
chambre de la Cour (…) » enrôlée sous le numéro CAL-2019-00838,
conformément aux articles 545 et 546 du Nouveau Code de procédure
civile luxembourgeois, moyennant compensation des frais entre les
parties.

                                                                           5
   Cet acte a été notifié à B qui a accepté ce désistement d’instance
et d’action en date du 4 mars 2021.

  Il porte également l’indication « pour confirmation de notification,
Luxembourg le 02/03/21 » suivie de la signature de Maître Virginie
Brouns.

  La Cour admet que l’acte a donc été notifié à Maître Brouns en sa
qualité de mandataire de A, même si tel ne figure pas sur l’acte.

  L’acte n’a pas été notifié à C.

  Appréciation

  i) les désistements d’C et d’F

  La Cour constate que les actes des intimées C et F ne peuvent
constituer ni des actes de désistement d’action, ni des actes de
désistement d’instance.

   Le désistement d’instance est l’offre faite par le demandeur au
défendeur, qui l’accepte, d’arrêter le procès sans attendre le jugement.
Ce désistement consiste donc dans la renonciation à l’instance
engagée en exercice du pouvoir d’action. Il suppose l’accord du
demandeur et du défendeur et a pour effet l’extinction du lien
d’instance.

   Le désistement d’action est un acte beaucoup plus grave que le
désistement d’instance car il équivaut à l’abandon du pouvoir d’agir. Il
emporte non seulement abandon d’une instance introduite à un certain
moment, mais encore abandon du droit qui forme la base de l’instance
et emporte renonciation définitive et extinction du droit lui-même (cf.
Cass. 26 mai 2016, n°49/16). Le désistement d’action emporte
acquiescement au jugement entrepris et suppose la renonciation au
pouvoir d’action dans une hypothèse donnée.

   Le désistement d’action, comme le désistement d’instance, ne se
présument pas (même s’ils peuvent être tacites) et ils résultent, en
général, d’un acte écrit d’avocat à avocat.

    Le droit de se désister d’une instance appartient non seulement au
demandeur principal, mais il appartient encore au défendeur (ou
intimé), qui peut se désister de la demande reconventionnelle (ou de
l’appel incident) qu’il a formé(e).

   Comme les intimées C et F, qui n’ont pas conclu suite à l’acte
d’appel, n’ont ni introduit une action, ni formulé de demande
reconventionnelle constituant de véritable prétention au fond à
l’encontre de la demanderesse initiale et actuelle appelante A, elles
ne peuvent se désister de l’instance (d’appel) ou d’une action.

                                                                           6
   Leurs désistements ne sont dès lors pas valables et partant à
rejeter.

  ii) le désistement de A

  Même si rien ne s’oppose à ce que, s’il y a plusieurs défendeurs, le
demandeur ne se désiste que vis-à-vis des uns, et continue le procès
contre les autres, tel ne semble pas être le cas en l’espèce et la Cour
admet que A a voulu se désister à l’égard de toutes les parties de son
action introduite par exploits d’huissiers des 6 et 14 novembre 2017 et
de l’instance d’appel.

   Il n’est pas établi que le désistement de GOBALINK ait été notifié,
conformément aux prescriptions de l’article 545 du Nouveau Code de
procédure civile, par acte d’avocat à avocat aux intimées C et F. En
application de l’article 546 du Nouveau Code de procédure civile, la
validité du désistement d’instance est subordonnée, en principe, à
l’acceptation par la partie adverse. Or, en raison de l’absence d’une
notification du désistement aux parties intimées C et F, celles-ci n’ont
pas pu accepter le désistement d’instance.

   Une telle acceptation s’avère d’autant plus nécessaire au vu du fait
que A a indiqué dans son acte de désistement d’action et d’instance
que les frais sont à compenser entre parties. Cette indication est
contraire aux dispositions de l’article 546 précité, selon lesquelles le
désistement emportera de plein droit l’obligation, pour la partie qui
s’est désistée, de payer les frais de l’instance éteinte.

  A ne peut donc valablement conclure que ces frais soient à partager
entre parties, surtout si celles-ci n’ont pas toutes reçu communication
de l’acte contenant les désistements, faits sous réserve de la
compensation des frais.

   Au vu de ce qui précède, les désistements de A ne sont pas
réguliers en la forme de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y faire droit en l’état.

   Au vu de ce qui précède, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant le
conseiller de la mise en état afin de permettre à A de régulariser la
procédure.

                             PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de
certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

                                                                                7
  reçoit les appels, principal et incident, en la forme ;

  déclare non valable le désistement d’instance et d’action de la
société C SA, en liquidation volontaire ;

  déclare non valable le désistement d’instance et d’action de la
société F SARL ;

   invite la société régie par le droit de Hong Kong A, private company
limited by shares, à régulariser son acte de désistement d’instance et
d’action conformément à la motivation de l’arrêt ;

  renvoie le dossier devant le conseiller de la mise en état.

                                                                          8
"