type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 1386/2015                                                       not. 9391/14/CD

1x Ex.p./s
(confisc.)

                         AUDIENCE PUBLIQUE DU 7 MAI 2015

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

             P1.),
             né le (…) à Luxembourg,
             demeurant à L-(…), (…),

             -prévenu-

                                           FAITS:

Par citation du 19 mars 2015, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a cité le prévenu à comparaître à l'audience publique du 2 avril 2015 devant
le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 383, 383 bis, 384, 385-2 et 385 bis du Code pénal

A l'appel de la cause à cette audience, Madame le vice-président constata l'identité du
prévenu et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin Tom MEIERS fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu par la loi.

P1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Madame Dominique PETERS, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                                J U G E M E N T qui suit:

Vu le procès-verbal numéro 121/2014 du 12 mars 2014 dressé par la Police Grand-Ducale
circonscription Grevenmacher, unité CP Syrdall et les rapports SPJ/JEUN/2014/JDA35393/2-
METO du 19 mars 2014, SPJ/JEUN/2014/JDA35393/4-METO du 25 avril 2014,
SPJ/JEUN/2014/JDA35393/8-METO du 9 mai 2014, SPJ/JEUN/2014/JDA35393/12-METO
du    27     mai   2014 SPJ/JEUN/2014/JDA35393/20-METO              du 12     juin 2014,
SPJ/JEUN/2014/JDA35393/24-METO du 16 juillet 2014, SPJ/JEUN/2014/JDA35393/33-

                                           1
METO du 6 août 2014, SPJ/JEUN/2014/JDA35393/34-METO du 15 septembre 2014 et
SPJ/JEUN/2014/JDA35393/39-METO du 1 octobre 2014 dressés par la Police Grand-
Ducale, service de police judiciaire, section protection de la jeunesse.

Vu l’instruction menée par le Juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 105/15 de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg du 21 janvier 2015, renvoyant le prévenu P1.) devant une chambre
correctionnelle de ce même Tribunal.

Vu la citation du 19 mars 2015, régulièrement notifiée à P1.).

Aux termes de la citation, ensemble l’ordonnance de renvoi, le Ministère Public reproche à
P1.) d’avoir depuis l’année 2013 à Dudelange, rue de la Libération, commis les infractions
suivantes :

1)                                                                                d
     ’avoir diffusé à plusieurs reprises à travers les applications SNAPCHAT et FACEBOOK
     un nombre indéterminé d’images à caractère pornographique à d’autres usagers de ces
     applications, ces images ayant été susceptibles d’être vues ou perçues par un mineur,
     avec la circonstance que ces images présentent des mineurs âgés 12 à 17 ans,

2)                                                                                d
     ’avoir sciemment détenu et consulté 250 photographies et images à caractère
     pornographique impliquant ou présentant des enfants mineurs, majoritairement des
     enfants de sexe féminin, sur son téléphone portable et son ordinateur portable ainsi que
     d’avoir conservé pendant la durée de leur affichage sur son écran les photographies et
     images à caractère pornographique pré-indiqués, matériel plus amplement décrit dans le
     rapport no. SPJ/JEUN/2014/JDA35393/34-METO du 15 septembre 2014 du Service de
     Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

3)                                                                                d
     ’avoir, en tant que majeur, fait des propositions sexuelles à un nombre indéterminé de
     filles mineures de moins de seize ans, ceci en utilisant son téléphone portable et son
     ordinateur portable et à travers les applications SNAPHCAT et FACEBOOK,

4)                                                                                d
     ’avoir distribué à un nombre indéterminé de filles mineures de moins de seize ans des
     images le présentant dans des positions sexuelles, partant des images indécentes, ceci
     à travers les applications SNAPCHAT ET FACEBOOK.

Les faits

Le 12 mars 2014 la mineure V1.), née le (…) s’est présentée au commissariat de police
Syrdall et a porté plainte alors qu’elle fût harcelée via l’application « Snapchat » par
l’utilisateur au pseudonyme « P1.) » qui l’avait menacée pour obtenir de sa part des photos
la montrant nue et qui lui avait envoyé à d’itératives reprises des photos de son sexe et des
vidéos le montrant en train de se masturber. La plaignante a expliqué qu’elle a cédé aux
menaces de l’inconnu en lui envoyant des photos de son visage et de son corps et que deux
camarades de classe ont également été harcelées par l’utilisateur en question qui agirait
également sur « Facebook » en y utilisant l’identité de P1’.).

                                            2
Le Service de Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse a procédé à l’audition de
V1.) et a exploité son téléphone portable en y trouvant les images et vidéos envoyées par
l’utilisateur« P1.) ».

L’enquête policière a permis de déterminer qu’en créant son identifiant « P1.) » pour
l’application « Snapchat », l’utilisateur s’est servi de l’adresse électronique
« A.)@hotmail.fr ». La création de cette adresse électronique a été effectuée à travers une
adresse IP luxembourgeoise attribuée au père de P1.).

Dans le cadre de l’enquête, la police a procédé à l’audition de P1.) qui a avoué avoir
commencé à échanger des photos à caractère pornographique à partir du printemps 2013
en prenant l’initiative de contacter des filles en leur demandant avec insistance la
communication de photos les montrant nues. Il a ainsi contacté une trentaine de filles en
utilisant entre autres les pseudonymes P1’.), P1’’.) et et P1’’’.) et aurait obtenu environ 200
photos. Il a indiqué avoir ignoré l’âge exact des filles et a nié les avoir menacées pour obtenir
des photos. Il a déclaré qu’il n’a pas diffusé les photos qu’il a reçues et qu’il n’a jamais
indiqué aux filles qu’il allait publier les photos envoyées au cas où il n’en obtiendrait pas
d’autres. Le prévenu a avoué qu’il figure sur les photos et la vidéo envoyées à V1.).

L’instruction a encore permis d’identifier un certain nombre de filles contactées par le
prévenu à savoir :

- V2.), née le (…), contactée par P1.) utilisant les pseudonymes P1’.) et P1’’.) ; le prévenu lui
a envoyé des images pornographiques et a obtenu d’elle des photos la montant nue ;

- V3.), née le (…), harcelée par le prévenu sous le pseudonyme « P1.) » qui lui réclamait
des photos sur lesquelles elle se présentait nue et qui lui a envoyé des photos le montrant
nu ;

- V4.), née le (…), contactée par le prévenu sous le pseudonyme P1’.) pour obtenir des
photos la montrant nue et ayant reçu une vidéo montrant un homme en train de se
masturber ;

- V5.), née le (…), menacée par le prévenu qui utilisait le pseudonyme P1’.) afin d’obtenir
des photos la montrant nue ;

- V6.), née le (…), contactée par le prévenu utilisant le pseudonyme « P1’’’’.) » qui a pu lui
être attribué, qui faisait pression sur elle pour obtenir des photos et qui lui envoyait des
photos le montrant nu ;

- V7.), née le (…), menacée par le prévenu qui utilisait le pseudonyme P1’’.) afin d’obtenir
des photos la montrant nue et qui lui a envoyé des photos le montrant nu ;

- V8.), née le (…), contactée par le prévenu en utilisant le pseudonyme «P1’’’’.) », qui lui
réclamait des photos la montrant nue et qui lui envoyait des photos le présentant nu ;

- V9.), née le (…) contactée par le prévenu utilisant le pseudonyme « P1’’’’.) », qui lui
réclamait des photos la montrant nue et qui lui envoyait des photos le présentant nu;

- V10.), née le (…), menacée par le prévenu qui utilisait le pseudonyme «P1’’’’.) » afin
d’obtenir des photos la montrant nue ;

- V11.), née le (…), contactée par le prévenu sous le pseudonyme «P1’’’’.)» pour obtenir des
photos la montrant nue et ayant reçu une vidéo montrant un homme en train de se
masturber ;

                                            3
- V12.), née le (…), menacée par le prévenu qui utilisait le pseudonyme «P1’’’’.)» afin
d’obtenir des photos la montrant nue et qui lui a envoyé des photos le montrant nu ;

- V13.), née le (…), menacée par le prévenu qui utilisait le pseudonyme P1’.) afin d’obtenir
des photos la montrant nue et qui lui a envoyé des photos le montrant nu ;

- V14.), née le (…), contactée par P1.) en utilisant le pseudonyme P1’’.) ; le prévenu lui a
envoyé des images pornographiques et l’a menacée afin d’obtenir des photos la montant
nue ;

- V15.), née le (…), contactée par le prévenu sous le pseudonyme «P1’’’’.)» pour obtenir des
photos la montrant nue et ayant reçu des photos de lui de même qu’une vidéo montrant un
homme en train de se masturber ;

- V16.), née le (…) contactée par le prévenu qui utilisait le pseudonyme «P1’’’’.)» afin
d’obtenir des photos la montrant nue et qui lui a envoyé des photos le montrant nu;

Il s’est avéré que le prévenu a diffusé les photos obtenues de la part de la part de V12.) et
de V15.).

Sur ordonnance du juge d’instruction, une perquisition a été effectuée au domicile de P1.) le
11 juin 2014. Au cours de la perquisition ont été saisis un ordinateur portable de la marque
FUJITSU SIEMENS, un téléphone portable de la marque IPhone ainsi qu’une clef USB de la
marque Intenso.

L’exploitation du matériel informatique et de télécommunication a révélé qu’un total de
120.378 images s’y trouvait enregistré, dont 250 images de nature pédopornographique
montrant des filles mineures nues, voire des photos en gros plan de leur sexe.

Lors de son interrogatoire par le juge d’instruction en date du 7 juillet 2014 P1.) a maintenu
ses déclarations faites auprès de police. Il a cependant reconnu avoir exercé de la pression
sur les filles pour obtenir de photos d’elles.

A l’audience le témoin Tom MEIERS, commissaire auprès du Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, a réitéré sous la foi du serment les constatations policières.

Le prévenu, qui est étudiant en 13ème et vit chez ses parents, a reconnu les faits qui lui sont
reprochés.

En droit

Quant à l’infraction aux articles 383 et 383 bis du code pénal

L’article 383 du code pénal introduit par la loi du 16 juillet 2011, punit le fait de fabriquer et de
diffuser un message à caractère pornographique, alors que ce message est susceptible
d’être vu ou perçu par un mineur.

L’article 383bis du code pénal prévoit une circonstance aggravante lorsque le message
prévu à l’article 383 du code pénal, implique ou présente des mineurs.

Il résulte des développements ci-avant et des aveux du prévenu qu’il a envoyé diverses
photos à caractère pédopornographique obtenues de la part des mineures V12.) et V15.) à
d’autres mineures et qu’il a publié certaines de ces photos via « facebook », de sorte qu’il a

                                              4
diffusé ces images en les envoyant directement à des mineures ou en les publiant sur une
plateforme ou elles étaient susceptibles d’être vues par des mineur(e)s.

Il convient partant de retenir P1.) dans les liens de l’infraction aux articles 383 et 383 bis du
code pénal.

Quant à l’infraction à l’article 384 du code pénal

L’article 384 du code pénal, réprime non seulement la détention de matériel
pédopornographique mais également la simple consultation de sites à caractère
pédopornographique.   Tout   type     de     consommation consciente de matériel
pédopornographique tombe sous la loi pénale.

Suivant le rapport d’exploitation des supports informatiques saisis par la police au domicile
d’P1.), 250 images pédopornographiques se trouvaient sauvegardées dans 28 fichiers
différents sur son ordinateur, fait tombant sous le champ d’application de l’article 384 du
code pénal.

Il y a lieu de rappeler que l’article 2 du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits
de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie
mettant en scènes des enfants dispose comme suit :

« c) on entend par pornographie mettant en scène des enfants toute représentation, par
quelque moyen que ce soit, d’un enfant s’adonnant à des activités sexuelles explicites,
réelles ou simulées, ou toute représentation des organes sexuels d’un enfant, à des fins
principalement sexuelles. »

Suivant déclarations du témoin Tom MEIERS, les images montrent des enfants mineurs,
dénudés dans des poses pornographiques, exhibant entre autres leurs parties génitales.

P1.) a admis avoir consulté du matériel pédopornographique et l’avoir stocké sur son
ordinateur jusqu’à la date de la perquisition domiciliaire effectuée sur ordonnance du juge
d’instruction, en prenant le soin de le trier et de le sauvegarder dans des fichiers portant les
noms des filles lui ayant envoyé le matériel en question.

L’élément matériel de la détention du matériel pédopornographique est partant donné.

Pour que l’infraction de l’article 384 du code pénal soit donnée, il faut en outre que cette
détention ait été faite sciemment.

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que l’auteur
commette l’infraction avec un dol spécial, donc avec l’intention de produire le résultat, ou
avec « la conscience de causer un préjudice » (Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de
droit criminel et de législation de droit pénal comparé no 124 cité par Merle et Vitu dans
Traité de droit criminel, T.I., no 519).

A l’audience, P1.) n’a pas contesté avoir activement recherché et collecté les images
pornographiques soigneusement sauvegardés par fichiers sur son ordinateur. Il avait
parfaitement conscience de l’illégalité de ses actes.

Les éléments constitutifs de l’infraction étant établis, le prévenu est à retenir dans les liens
de la prévention de détention et de consultation de matériel pédopornographique.

Quant à l’infraction à l’article 385-2 du code pénal

                                             5
L’article 385-2 du code pénal incrimine « le fait pour un majeur de faire des propositions
sexuelles à un mineur de moins de seize ans ou à une personne se présentant comme telle
en utilisant un moyen de communication électronique ».

Les éléments constitutifs de l’infraction édictée par l’article 385-2 du code pénal sont les
suivants :

   1.                                                                                d
        es propositions sexuelles faites par le prévenu,
   2.                                                                                à
        un mineur de moins de seize ans ou à une personne se présentant comme tel,
   3.                                                                                p
        ar l’utilisation d'un moyen de communication électronique.

Ad 1. Est punissable la sollicitation à l’aide d'un moyen de communication électronique d’un
mineur de moins de seize ans ou d’une personne se présentant comme telle à des fins
sexuelles, plus généralement connue sous le terme « grooming ».

Le « grooming » (mise en confiance) désigne la préparation d’un enfant aux abus sexuels,
motivée par le désir d’utiliser cet enfant à des fins sexuelles. Il peut s’agir d’adultes tentant
d’établir des relations d’amitié avec un enfant, souvent en se faisant passer pour un autre
jeune, en entraînant l’enfant dans la discussion de questions intimes pour graduellement
l’exposer à du matériel à contenu sexuel explicite afin de réduire sa résistance ou ses
inhibitions.

L’enfant peut également être impliqué dans la production de pornographie enfantine en
envoyant des photos personnelles compromettantes prises à l’aide d’un appareil photo
numérique, une webcam ou une caméra de téléphone mobile, ce qui offre à la personne
sollicitant l’enfant un moyen de le contrôler en le menaçant. Dans les cas où l’adulte
organise une rencontre physique, l’enfant risque d’être victime d’abus sexuels ou d’autres
types de maltraitance. (cf. Travaux parlementaires dossier n° 6046, commentaire des articles
page 6 ss).

Autrement dit, l'auteur doit avoir proposé au mineur de moins de seize ans la commission
d'un acte de nature sexuelle.

La difficulté tient bien évidemment dans l'acception que l'on se fait du terme "sexuel". Par
analogie avec les infractions de nature sexuelle connues, on pourrait considérer que
l'expression vise tout agissement en rapport avec l'activité sexuelle, tout comportement
“directement lié à la satisfaction des besoins érotiques, à l'amour physique”(M.-L. Nivôse,
Des atteintes aux mœurs et à la pudeur aux agressions sexuelles : Dr. pén. 1995, chron. 27),
c'est-à-dire, au-delà du coït ou de la copulation, tout acte destiné “à assouvir un fantasme
d'ordre sexuel, voire à accentuer ou provoquer le désir sexuel”(CA Paris, 18e ch., 18 janv.
1996 : JurisData n° 1996-970001).

Il résulte des déclarations des témoins entendus par la police et des aveux du prévenu qu’à
partir du printemps 2013 ce dernier a communiqué des photos intimes à plusieurs filles
mineures âgées de moins de seize ans et a sollicité de leur part l’envoi de photos
pornographiques d’elles-mêmes via l’un de ses comptes « facebook » et un compte
« snapchat ».

Il ressort du dossier répressif que le prévenu engageait des conversations avec les filles
mineures prémentionnées au cours desquelles il leur demandait, généralement avec
insistance de lui envoyer des photos d’elles à caractère sexuel, souvent en leur envoyant

                                            6
des photos ou vidéos à caractère pornographique. Lorsqu’il se voyait confronté à un refus il
ne lâchait pas pour autant prise mais revenait systématiquement à charge en menaçant
même certaines filles afin d’obtenir communication de photos. Le prévenu a partant fait des
propositions sexuelles.

Ad 2. Il ressort des éléments du dossier que les filles contactées par le prévenu avaient
entre 13 et 15 ans. Le prévenu ne pouvait d’ailleurs pas méconnaître l’âge de ses
interlocutrices étant donné que leur données personnelles, y compris leur date de naissance
figurait sur leurs profils respectifs. Il ressort du dossier répressif que P1.) recherchait
précisément ses interlocutrices dans cette tranche d’âge.

Ad 3. Le prévenu a fait ses propositions à travers les applications « snapchat » et
« facebook », partant en utilisant des moyens de communication téléphonique.

Il s’ensuit que les conditions d’application de l’article 385-2 du Code pénal sont données de
sorte qu’il y a lieu de retenir le prévenu dans les liens de cette infraction.

Quant à l’infraction à l’article 385 bis du code pénal

Aux termes de l’article 385 bis du Code pénal (tel qu’il a été modifié par la loi du 31 mai 1999
visant à renforcer les mesures contre la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des
enfants et portant modification du Code pénal et du Code d’instruction criminelle) « sera puni
d'une amende de 251 euros à 25.000 euros quiconque vend, expose ou distribue à des
enfants de moins de seize ans des écrits, images, figures ou objets indécents de nature à
troubler leur imagination ».

En l’espèce il ressort des déclarations de V2.), née le (…), V3.), née le (…), V4.), née le
(…), V6.), née le (…), V7.), née le (…), V8.), née le (…), V9.), née le (…), V11.), née le (…),
V12.), née le (…), V13.), née le (…), V14.), née le (…), V15.), née le (…), V16.), née le (…)
que P1.) leur a envoyé des photos et vidéos ayant un caractère pornographique, partant à
des mineures de moins de seize ans de sorte qu’il a volontairement exposé à la vue de ces
mineures des images indécentes de nature à troubler leur imagination.

Au vu de ce qui précède, le prévenu est encore à retenir dans les liens de cette infraction.

Eu égard aux déclarations du prévenu et des procès-verbaux dressés il y a lieu de préciser
que les faits lui reprochés ont débuté en printemps 2013.

P1.) est convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier
répressif, les déclarations du témoin et ses aveux :

« comme auteur, ayant commis lui-même l’infraction

depuis printemps 2013 à (…),(…),

   1)                                                                                e
        n infraction aux articles 383 et 383bis du Code pénal

d’avoir diffusé par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un
message à caractère pornographique, ce message ayant été susceptible d’être vu par
un mineur,

avec la circonstance que ce message présente des mineurs,

                                             7
en l’espèce, d’avoir diffusé à plusieurs reprises à travers les applications SNAPCHAT
et FACEBOOK un nombre indéterminé d’images à caractère pornographique à
d’autres usagers de ces applications, ces images ayant été susceptibles d’être vues
par un mineur,

avec la circonstance que ces images présentent des mineurs âgés 12 à 17 ans,

   2)                                                                                e
        n infraction à l’article 384 du Code pénal

d’avoir sciemment détenu et consulté des images et photographies à caractère
pornographique présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu et consulté, 250 photographies et images à
caractère pornographique impliquant ou présentant des enfants mineurs,
majoritairement des enfants de sexe féminin, sur son téléphone portable et son
ordinateur portable ainsi que d’avoir conservé pendant la durée de leurs affichage sur
son écran les photographies et images à caractère pornographique pré-indiqués,
matériel plus amplement décrite dans le rapport no. SPJ/JEUN/2014/JDA35393/34-
METO du 15 septembre 2014 du Service de Police Judiciaire, Section Protection de la
Jeunesse

   3)                                                                                e
        n infraction à l’article 385-2 du Code pénal

d’avoir en tant que majeur, fait des propositions sexuelles à un mineur de moins de
seize ans en utilisant un moyen de communication électronique,

en l’espèce, d’avoir, en tant que majeur, fait des propositions sexuelles à un nombre
indéterminé de filles mineures de moins de seize ans, ceci en utilisant son téléphone
portable et son ordinateur portable et à travers les applications SNAPHCAT et
FACEBOOK,

4) en infraction à l’article 385bis du Code pénal

d’avoir distribué à des enfants de moins de seize ans des images indécentes de
nature à troubler leur imagination,

en l’espèce, d’avoir distribué à un nombre indéterminé de filles mineures de moins de
seize ans des images le présentant dans des positions sexuelles, partant des images
indécents, ceci à travers les applications SNAPCHAT ET FACEBOOK.»

Quant à la peine

Les infractions retenues à charge du prévenu se trouvent en concours réel de sorte qu’il y a
lieu de prononcer la peine la plus forte en application des dispositions de l’article 60 du code
pénal.

La peine la plus forte est celle prévue par les articles 383 et 383 bis du code pénal qui
prévoient une peine d’emprisonnement d’un an à cinq ans et une amende de 251 euros à
75.000 euros.

Le tribunal constate une démarche sans scrupules du prévenu allant jusqu’à mettre les
mineures sous pression et à les menacer pour pouvoir assouvir ses fantasmes sexuels ainsi
qu’une multitude d’images et de vidéos stockés de façon bien ordonnée.

                                            8
Au vu de la gravité des infractions commises, le Tribunal condamne P1.) à une peine
d’emprisonnement de 30 mois et à une amende de 500 euros qui tient compte de la situation
financière précaire du prévenu.

P1.) n’ayant pas encore subi de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et
ne semblant pas indigne de la clémence du Tribunal, il y a lieu de lui accorder le bénéfice du
sursis intégral quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son
encontre.

Aux termes de l’article 386 du code pénal, le prévenu peut également être condamné à
l'interdiction des droits indiqués aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l'article 11 du même code.

En application de l’article 24 du Code pénal, le tribunal décide de prononcer ces interdictions
pour une durée de 5 ans.

Confiscation

L’article 384 du code pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports contenant le
matériel pornographique sera toujours prononcée en cas de condamnation.

Il y a dès lors lieu d’ordonner la confiscation des supports contenant le matériel
pédopornographique, à savoir

   -     1 Laptop Fujitsu Siemens,
   -     1 USB Stick INTENSO,
   -     1 téléphone portable iPhone 5C,

saisis suivant le procès-verbal numéro SPJ/JEUN/2014/JDA35393/34-METO dressé le 15
septembre 2014 par la Police Grand-ducale, service de police judiciaire, protection de la
jeunesse.

                                PAR        CES   MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu P1.) entendu en ses explications et
moyens de défense, et le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e         P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de trente (30) mois et à une amende de cinq cents (500) euros, ainsi
qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 31,87 euros ;

fixe      la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à dix (10)
jours;

d i t qu'il sera sursis à l’intégralité de cette peine d’emprisonnement prononcée à son
encontre ;

a v e r t i t P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de
liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que

                                            9
les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal
;

prononce            contre P1.) l'interdiction pour un terme de cinq (5) ans des droits suivants
énumérés à l'article 11 du code pénal :

1) remplir des fonctions, emplois ou offices publics;
2) porter aucune décoration;
3) être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
autrement que pour y donner de simples renseignements;
4) faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de
protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de leurs enfants et sur
avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
5) tenir école ou d'enseigner ou d'être employé dans un établissement d'enseignement ;

ordonne        la confiscation des objets suivants :

   -   1 Laptop Fujitsu Siemens,
   -   1 USB Stick INTENSO,
   -   1 téléphone portable iPhone 5C,

saisis suivant le procès-verbal numéro SPJ/JEUN/2014/JDA35393/34-METO dressé le 15
septembre 2014 par la Police Grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la
Jeunesse.

Par application des articles 11, 14, 15, 16, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 66, 383, 383 bis,
384, 385 bis, 385-2 et 386 du code pénal, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194,
195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Bob
PIRON, juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal
d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Guy BREISTROFF, premier substitut du
procureur d’Etat, et de Daniel ZANON, greffier, qui, à l'exception du représentant du
ministère public, ont signé le présent jugement.

                                           10
"


text:
N° 25 / 2015 pénal.
du 7.5.2015.
Not. 8202/12/CD
Numéro 3547 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, sept mai deux mille quinze,

                                          l’arrêt qui suit :

                                              Entre :

X, demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

                                                et :

Y, né le (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de Luxembourg,

défendeur en cassation,

                               en présence du Ministère public

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 13 janvier 2015 sous le numéro 2/15 Ch. Crim.
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

      Vu le pourvoi en cassation déclaré le 12 février 2015 par Maître Philippe
PENNING pour et au nom de X au greffe de la Cour supérieure de justice ;

         Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et les conclusions de
l’avocat général Mylène REGENWETTER ;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;
       Attendu que X n’a pas déposé de mémoire ;

       Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                     Par ces motifs :

        déclare X déchue de son pourvoi et la condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 15,75 euros.

     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, sept mai deux mille quinze, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Georges
WIVENES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST,
greffier à la Cour.

                                       2
"


text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du sept mai deux mille quinze

Numéro 41031 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 18 mars 2014,

comparant par Maître Alexandre CHATEAUX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte KURDYBAN,

comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le magistrat de la mise en
état, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Vu l’arrêt du 15 décembre 2014 ayant, quant à la régularité du licenciement,
avant tout autre progrès en cause, admis A.) à prouver par témoin les faits
suivants :

« En date du 7 novembre 2011, Monsieur A.) s’est rendu chez le docteur C.)
accompagné de son fils, Monsieur B.),
En sortant du cabinet médical, Monsieur A.) a téléphoné à son employeur,
Monsieur D.), au n° 621 160 553, pour l’avertir que son arrêt de maladie avait
été prolongé jusqu’au 13 novembre 2011 et l’informer également que le
certificat d’incapacité de travail serait posté le même jour,
L’employeur ne répondait pas à ses appels téléphoniques,
Il s’est ainsi rendu auprès de Madame E.), employée auprès du Service Central
d’Assistance Sociale,
Ils ont tous deux téléphoné à plusieurs reprises à l’employeur,
Ce dernier n’a pas décroché le téléphone,
Madame C.) a dès lors laissé un message sur le répondeur de l’employeur pour
l’informer de la prolongation de l’arrêt maladie de Monsieur A.) à partir du même
jour et jusqu’au 13 novembre 2011 »,

L’enquête a eu lieu le 10 février 2015 et les témoins E.) et B.) ont été entendus.
Il n’a pas été procédé à une contre-enquête.

A.) soutient avoir rapporté la preuve du fait qu’il a prévenu son employeur de la
prolongation de sa maladie, voire qu’il lui a remis le certificat d’incapacité de
travail endéans le délai légal. Il soutient que dès lors il bénéficiait de la
protection contre le licenciement. Subsidiairement, il estime que le licenciement
intervenu le 9 novembre 2011 était prématuré, alors qu’il aurait disposé d’un
délai jusqu’au 9 novembre 2011 à minuit pour faire parvenir le certificat médical
à l’employeur.

Il donne à considérer qu’il se trouvait en arrêt-maladie prolongé depuis plusieurs
semaines suivant divers certificats médicaux, de sorte que le motif relatif à
l’absence injustifiée invoqué à l’appui du licenciement ne serait ni réel ni
sérieux, ce d’autant moins que l’employeur resterait en défaut de rapporter la
preuve de la réalité de la perturbation de son entreprise suite aux absences du
salarié.

Quant à l’appel incident, A.) conclut à la confirmation du jugement entrepris
ayant retenu que les griefs de vol domestique et d’insultes et menaces
n’auraient pas été indiqués avec la précision requise et il conteste la réalité de
ces motifs.

                                     2
L’appelant demande dès lors à la Cour de dire que le licenciement du 9
novembre 2011 est abusif.

D’après la société à responsabilité limitée SOC1.), A.) n’a pas réussi à prouver
avoir averti son employeur le jour même de l’empêchement et il n’a pas établi lui
avoir fait parvenir au plus tard le 3e jour un certificat médical attestant son
incapacité de travail et la durée de celle-ci, de sorte qu’il ne saurait bénéficier de
la protection prévue par l’article L. 121-6 du code du travail. L’employeur conclut
dès lors à la confirmation du jugement entrepris ayant déclaré le licenciement
fondé.

La régularité du licenciement au regard de l’article L. 121-6 (3) du code du
travail

Il convient de constater qu’au vu des dépositions des deux témoins entendus
lors de l’enquête A.) n’a pas réussi à prouver qu’il a averti son employeur le
premier jour de son empêchement, alors que le témoin E.) n’a pas confirmé
qu’en date du 7 novembre 2011 elle aurait laissé un message sur le répondeur
de l’employeur de A.) l’informant que l’appelant était incapable de venir travailler
et le témoin B.) ne s’est pas rappelé si le jour en question il s’est rendu avec
son père au SCAS auprès de Madame E.).

Il ne résulte pas non plus des éléments du dossier que l’employeur ait été en
possession du certificat médical du 7 novembre 2011 couvrant la période du 7
au 13 novembre 2011 inclus au moment de l’envoi de la lettre de licenciement,
à savoir le 9 novembre 2011.

Au moment de son licenciement, A.) ne bénéficiait dès lors pas de la protection
prévue à l’article L. 121-6 du code du travail. Les juges de première instance
sont dès lors à confirmer en ce qu’ils ont déclaré régulier le licenciement au
regard de l’article L.121-6 (3) du code du travail.

La régularité du licenciement au regard de l’article L. 124-10 du code du
travail

Si c’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que le grief relatif au vol
domestique n’a pas été indiqué avec la précision requise, la Cour constate que
les reproches concernant l’absence injustifiée, ainsi que les insultes et menaces
à l’égard de F.) ont été indiqués avec suffisamment de précision, afin que A.)
puisse en apprécier la portée et prouver le cas échéant la fausseté et que les
juridictions du travail puissent vérifier que les motifs invoqués dans la lettre
s’identifient avec ceux invoqués en cours de procédure.

L’absence du salarié de son lieu de travail pendant une période de trois jours
sans en informer l’employeur et sans lui remettre un certificat d’incapacité de
travail fait, en l’espèce, présumer une perturbation sérieuse de l’entreprise au
vu de sa taille très réduite, le patron devant travailler seul. Ce grief ainsi que le
fait d’avoir insulté et menacé de frapper F.) venu rendre visite à l’employeur en
date du 10 octobre 2011, fait établi par l’attestation testimoniale de F.),
constituent des fautes graves dans le chef de A.) qui, au moment de son

                                       3
licenciement n’a été aux services de la société SOC1.) que depuis cinq mois et
demi. Ces faits constituent des fautes graves de nature à rendre
immédiatement et irrémédiablement impossible le maintien des relations de
travail.

Le jugement entrepris ayant déclaré régulier le licenciement du 9 novembre
2011 et ayant déclaré non fondées les demandes de A.) en obtention d’une
indemnité de préavis et en réparation de dommages matériel et moral est en
conséquence à confirmer.

L’indemnité de procédure

L’employeur réclame une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller ;

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 15 décembre 2014 et
au vu du résultat de la mesure d’instruction ordonnée ;

confirme le jugement déféré ayant déclaré régulier le licenciement du 9
novembre 2011 et non fondées les demandes de A.) en obtention d’une
indemnité de préavis et en réparation de dommages matériel et moral ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en
paiement d’une indemnité de procédure;

condamne A.) aux frais et dépens d l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Christian-Charles LAUER, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    4
"


text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du sept mai deux mille quinze

Numéro 40051 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN d’Esch-
sur-Alzette du 11 juin 2013,

comparant par Maître Daniel NOEL, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette,

                                             et:

la société anonyme HUSKY INJECTION MOLDING SYSTEMS S.A., établie et
ayant son siège social à L-3401 Dudelange, Zone Industrielle Riedgen,
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Astrid
MAAS, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 28 avril 2006, M. A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme HUSKY INJECTION MOLDING SYSTEMS, ci-
après la société HUSKY, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aux fins
d’y voir déclarer abusif son licenciement avec préavis du 6 février 2006 et
s’entendre condamner à lui payer 2 x 25.000 € à titre de réparation de ses
préjudices matériel et moral subis.

Par jugement du 11 décembre 2008, le tribunal du travail a, avant tout autre
progrès en cause, admis la société HUSKY à prouver par témoins les motifs
invoqués à l’appui du licenciement.

Les enquête et contre-enquête ont eu lieu les 2 février 2009, 13 mars 2009, 27
mars 2009 et 5 octobre 2009.

Par jugement du 18 mars 2013, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
régulier et a rejeté les demandes en indemnisation des préjudices matériel et
moral. La demande de M. A.) en indemnisation pour défaut d’entretien préalable,
formulée à l’audience du 18 février 2013, a été déclarée irrecevable comme
constituant une demande nouvelle. La demande reconventionnelle formulée à
l’audience du 18 février 2013 par la société HUSKY et tendant au remboursement
de la somme de 3.980,73 € du chef de salaires indûment perçus pendant la
période du 1er juillet 2006 au 15 août 2006 a été déclarée fondée et M. A.) a été
condamné au paiement de cette somme. Les deux parties ont été déboutées de
leurs demandes tendant au paiement d’une indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier de justice du 11 juin 2013, M. A.) a régulièrement interjeté
appel contre le jugement lui notifié le 3 mai 2013, demandant, par réformation, à
la Cour de déclarer le licenciement abusif et de condamner la société HUSKY à
lui payer 50.000 € à titre de réparation de ses préjudices matériel et moral subis.
Il demande encore, par réformation, à ce que la demande reconventionnelle de
la société HUSKY soit déclarée non fondée et à ce qu’il soit déchargé du
paiement de la somme de 3.925,71 €. Il demande finalement, par réformation, à
la Cour de condamner la société HUSKY au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et il réclame une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

La société HUSKY conclut à la confirmation du jugement et au rejet de la
demande de M. A.) en paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 € pour
l’instance d’appel. Elle formule une demande reconventionnelle et réclame 5.000

                                      2
€ du chef de procédure abusive et vexatoire en qualifiant l’appel de purement
dilatoire et elle demande une indemnité de procédure de 10.000 € pour l’instance
d’appel.

Le licenciement

Engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 22 janvier 1990 par la
société HUSKY en qualité de « Mechanical Fitter », M. A.) a été licencié par lettre
recommandée du 6 février 2006 moyennant un préavis de six mois commençant
à courir le 15 février 2006 et expirant le 14 août 2006. L’employeur l’a
expressément dispensé de prester du travail durant la période de préavis.

Par courrier recommandé de son mandataire du 10 février 2006, M. A.) a
demandé les motifs du licenciement qui lui ont été fournis par lettre
recommandée du 10 mars 2006. Par courrier recommandé du 28 avril 2006, M.
A.) a contesté les motifs du licenciement.

La précision des motifs

M. A.) soutient en premier lieu que les motifs invoqués n’auraient pas été
formulés de façon suffisamment précise.

En reprochant à M. A.) d’avoir tardivement annoncé sa volonté de prendre un
congé parental, d’être par après parti en cure pendant trois semaines malgré le
fait de s’être engagé de ne pas prendre de longues périodes de congé avant son
départ en congé parental afin de permettre l’organisation de son service durant
son absence, d’avoir annoncé quelques jours avant la reprise du travail après
son congé parental qu’il partirait une semaine plus tard à nouveau en cure
pendant trois semaines, d’avoir eu un taux d’efficacité de 30 % à 40% seulement
au lieu de 70% à 75% des autres équipes, de s’occuper de tâches qui ne le
concernaient pas au lieu de se focaliser sur son propre travail et en illustrant
l’ensemble de ces motifs par des exemples concrets, la société HUSKY a formulé
les motifs du licenciement de façon suffisamment précise pour permettre à M. A.)
et aux juridictions de vérifier non seulement la réalité des motifs invoqués, c’est-
à-dire si les motifs existent et s’ils sont exacts pour justifier le licenciement, mais
également l’existence d’une cause sérieuse qui rend impossible, sans dommage
pour l’entreprise, la continuation de la relation du travail et qui rend nécessaire le
licenciement.

Les juges de première instance sont dès lors à confirmer en ce qu’ils ont retenu
que les motifs du licenciement ont été formulés de façon précise.

L’avertissement du 22 juin 2005

M. A.) soutient que les motifs invoqués dans la lettre de motivation auraient déjà
fait l’objet d’un courrier d’avertissement du 22 juin 2005 de sorte que l’employeur
ne saurait plus être admis à les invoquer à l’appui du licenciement, un même fait
ne pouvant être sanctionné deux fois.

                                       3
La société HUSKY réplique que des faits nouveaux se seraient produits depuis
l’avertissement du 22 juin 2005 de sorte qu’elle serait admise à se prévaloir des
faits sanctionnés par l’avertissement à l’appui des faits nouveaux.

Un employeur, qui, après avoir constaté un comportement fautif d’un salarié, lui
fait parvenir un avertissement, ne peut invoquer ledit comportement dans le cadre
d’un licenciement que s’il établit d’autres faits postérieurs à ceux qui ont fait l’objet
de l’avertissement. L’employeur ne saurait en effet fonder un licenciement sur les
seuls faits de son salarié qui, en un premier stade, ne lui ont pas paru d’une
gravité telle que cette mesure ultime lui aurait paru utile.

La possibilité pour l’employeur d’invoquer, en complément d’un nouveau grief,
des griefs antérieurs déjà sanctionnés, présuppose l’existence de motifs
nouveaux liés à l’aptitude ou à la conduite du travailleur non couverts par un
avertissement.

Les juges de première instance ont correctement retenu que la lettre de
motivation contenait deux faits nouveaux qui se sont produits postérieurement
à l’envoi de la lettre d’avertissement.

Ainsi la société HUSKY reproche d’une part à M. A.) d’avoir, le 12 juillet 2005, en
quittant son emploi, remis les clés de son bureau et de son armoire à outils à son
collègue B.) et d’avoir averti le lendemain, 13 juillet 2005, son employeur d’être
incapable de travailler pour cause de maladie. Selon la société HUSKY, à aucun
moment durant son temps de travail le 12 juillet 2005, M. A.) n’aurait prétendu ne
pas se sentir bien et devoir éventuellement être absent le lendemain. Il est dès
lors reproché à M. A.) d’avoir prémédité une absence pour prétendue incapacité
de travail.

La société HUSKY soutient ensuite que le 26 janvier 2006 lorsque M. A.) est
venu annoncer à la responsable des ressources humaines son retour du congé
parental pour le 1er février 2006, il l’aurait en même temps avertie qu’à partir du
13 février 2006 il serait de nouveau absent pour une période de trois semaines
en raison d’une cure.

Ces deux motifs, formulés de façon précise, sont liés à l’aptitude et à la conduite
de M. A.).

Dans la lettre d’avertissement, l’employeur s’était déclaré extrêmement déçu de
l’attitude de M. A.) durant ces derniers mois et lui avait fait comprendre qu’il
attendait de lui un changement d’attitude tant au niveau de son comportement
qu’au niveau de ses performances en l’avertissant que de nouveaux incidents
seraient susceptibles d’entraîner des conséquences sérieuses pour son avenir
auprès de la société HUSKY.

C’est dès lors à juste titre que les juges de première instance ont retenu que
l’employeur pouvait reprendre dans sa lettre de motivation les faits qui avaient
déjà été mentionnés dans la lettre d’avertissement.

                                        4
Le caractère réel et sérieux des motifs

Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance par une
appréciation correcte des éléments de la cause et notamment du résultat de la
mesure d’instruction ordonnée et par de justes motifs que la Cour adopte et qui
répondent exhaustivement aux arguments avancés par l’appelant en appel, les
faits invoqués à la base du licenciement ont été prouvés et sont suffisamment
graves pour emporter un licenciement avec préavis.

La Cour retient notamment que ce n’est que le 21 avril 2005 que M. A.) a formulé
sa demande de congé parental à partir du 1er juillet 2005 alors que le délai de
préavis légal est de 4 mois, le but de ce délai étant de permettre à l’employeur
d’organiser le remplacement du salarié partant en congé parental. Si la société
HUSKY a pourtant fait droit à la demande, elle a cependant demandé à M. A.)
de ne pas prendre de longues périodes de congé avant son départ en congé
parental afin de lui permettre d’organiser son service durant son absence, M. A.)
ayant assumé la fonction de coordinateur d’équipe. Or, le 19 mai 2005, M. A.) a
annoncé qu’il planifiait une cure du 30 mai 2005 au 17 juin 2005 inclus, soit une
absence de trois semaines.

Durant cette cure, M. A.) s’est présenté le 7 juin 2005 sur son lieu de travail « tout
bronzé et en short », ce qui a été très mal ressenti par ses collègues alors surtout
que certains d’entre eux ont dû décaler leurs congés en raison de son absence.

Finalement, lorsque M. A.) s’est présenté le 26 janvier 2006 à l’entreprise pour
annoncer son retour du congé parental à partir du 1er février 2006, il a annoncé
en même temps qu’il serait de nouveau absent à partir du 13 février 2006 pour
une période de trois semaines en raison d’une cure.

La Cour note en outre que lorsque le supérieur hiérarchique de M. A.), C.), lui a
demandé des explications quant aux résultats d’efficacité de son équipe, de loin
inférieurs à ceux des autres équipes, celui-ci a répliqué que « ce n’était pas la
peine d’en parler alors qu’il partirait d’abord en cure, puis en congé parental ».

Il découle de ce qui précède que durant les derniers mois ayant précédé son
licenciement, M. A.) a affiché une attitude de démotivation et de désinvolture.

En ce qui concerne plus particulièrement les résultats d’efficacité, la Cour note
que la société HUSKY a mis en place en avril 2005 un système de mesure
d’efficacité du travail fourni dans le département assemblage des pièces des
machines, système qui devait permettre la gestion optimale des personnes et du
matériel tout en respectant la sécurité et en conservant la qualité de la machine
assemblée. La mise en place de ce système s’inscrivait dans les nécessités de
respecter les engagements pris envers les clients dans le cadre de la norme ISO
9001 en améliorant l’efficacité du processus d’assemblage. L’efficacité d’une
équipe d’assemblage est contrôlée en mesurant la progression de l’assemblage
d’une machine par le fait de cocher une liste de tâches lorsqu’elles sont réalisées.

                                       5
Les témoignages ont confirmé que M. A.) n’a cessé de critiquer l’instauration de
ce nouveau système, allant même jusqu’à dire au cours d’une réunion : « si c’est
pour mettre des croix, je vais mettre des croix ».

A l’occasion de ces contrôles d’efficacité, il a été constaté que le taux d’efficacité
de l’équipe de M. A.) était bien inférieur à celui des autres : 30 à 40% au lieu de
70 à 75% pour les autres équipes.

A ce propos, le témoin C.), responsable de production, a fourni l’explication
suivante : « M. A.) était une personne très technique. Lorsqu’un problème se
posait dans la chaîne de production, il essayait toujours de trouver une solution.
Cela avait pour conséquence qu’il s’occupait parfois de travaux qui ne le
regardaient pas. Il quittait ainsi parfois son poste de travail pour rejoindre un autre
poste pour donner des conseils. »

Selon le témoin D.), il avait pourtant été répété à M. A.) « de ne plus avoir ce
genre de comportement et de se focaliser sur les tâches qui lui étaient
attribuées. »

Il est à noter que durant le congé parental de M. A.) où son équipe était dirigée
par son remplaçant, le taux d’efficacité était équivalent à celui des autres équipes.

Le témoin D.) a bien décrit la personnalité de M. A.) en déclarant : « C’était dans
sa nature, d’être un électron libre au sein de la société. »

La Cour retient de l’ensemble des témoignages que s’il n’est pas contesté que
M. A.) était un très bon technicien, il a cependant éprouvé, à partir d’avril 2005,
les plus grandes difficultés pour accepter et se soumettre au système de mesure
d’efficacité du travail fourni parce que cela ne lui permettait plus, comme s’est
exprimé le témoin D.), « de faire sa propre soupe. ». C’est à partir de ce moment
également qu’il a commencé à afficher son désintérêt par rapport à son travail.

Il a été mis en garde d’abord oralement ensuite par la lettre d’avertissement du
22 juin 2005, sans pour autant changer son comportement.

La Cour retient que nonobstant le fait que M. A.) avait une ancienneté de 16 ans
et qu’il était un très bon technicien, il lui appartenait de s’incliner aux
changements opérés par l’employeur.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce que le licenciement a été déclaré
régulier et les demandes en indemnisation rejetées.

La demande reconventionnelle de la société HUSKY

M. A.) demande la réformation du jugement en ce que le tribunal du travail a fait
droit à la demande reconventionnelle de la société HUSKY, sans autrement
développer ses moyens.

                                       6
Il résulte des pièces du dossier que M. A.) a retrouvé un nouvel emploi auprès
du syndicat intercommunal de transports TICE à partir du 1er juillet 2006, soit
avant l’expiration de son préavis fixé au 14 août 2006.

N’étant pas au courant de cette situation, la société HUSKY a continué à payer
à M. A.) l’intégralité de son salaire mensuel durant toute la période de préavis.

La demande de la société HUSKY est basée sur l’article L. 124-9 (1) alinéa 3 du
code du travail aux termes duquel :

« Le salarié bénéficiaire de la dispense de travail est autorisé à reprendre un
emploi salarié auprès d’un nouvel employeur ; en cas de reprise d’un nouvel
emploi, l’employeur est obligé, s’il y a lieu, de verser au salarié, chaque mois pour
la durée de préavis restant à courir, le complément différentiel entre le salaire par
lui versé au salarié avant son reclassement et celui qu’il touche après son
reclassement. Le complément différentiel est soumis aux charges sociales et
fiscales généralement prévues en matière de salaires. »

La disposition de l’alinéa 3 découle de celle de l’alinéa 2 selon lequel : « Jusqu’à
l’expiration du délai de préavis, la dispense visée à l’alinéa qui précède ne doit
entraîner pour le salarié aucune diminution des salaires, indemnités et autres
avantages auxquels il aurait pu prétendre s’il avait accompli son travail. »

Il suit de la combinaison de ces dispositions légales que si le salarié ne doit subir
aucun préjudice du fait de la dispense de travail, il ne peut d’un autre côté pas
non plus en tirer un quelconque avantage en cumulant son ancien salaire avec
le salaire qu’il touche auprès du nouvel employeur.

L’ancien employeur n’est tenu qu’au paiement du différentiel, s’il y en a, entre
l’ancien et le nouveau salaire.

Il en suit que la demande de l’ancien employeur en remboursement de la somme
qui dépasse ce complément différentiel est fondée.

Tel que l’a correctement retenu le tribunal du travail sur base des fiches de salaire
versées en cause, le différentiel pour le mois de juillet 2006 et la moitié du mois
d’août 2006 n’était que de 873,82 € respectivement de 115,33 €. Or, la société
HUSKY a payé pour la même période un montant total de 4.914,86 € à M. A.).

Le jugement est partant à confirmer en ce que M. A.) a été condamné au
remboursement du trop-perçu de 3.925,71 € [(4.914,86 – (873,82 + 115,33)]

La procédure abusive et vexatoire

La société HUSKY réclame, sur base de l’article 6-1 du code civil un montant de
5.000 € à titre de réparation du préjudice subi par les « tracas occasionnés par
de si nombreuses années de procédure ».

Elle qualifie l’appel de purement dilatoire en donnant à considérer que M. A.)
« cherche notamment à échapper à son obligation de rembourser à son

                                       7
employeur les montants indument perçus et que de surcroît il n’a subi aucun
préjudice matériel ayant retrouvé un nouvel emploi avant même la fin de son
préavis., qu’il a en toute mauvaise foi caché cette nouvelle situation à son ancien
employeur pour être payé deux fois et que finalement il a laissé courir la présente
procédure depuis le 28 avril 2006, date d’introduction de sa requête. »

En l’absence de preuve que M. A.) ait agi de pure mauvaise foi ou qu’il ait
intentionnellement voulu retarder le remboursement des salaires trop perçus, il y
a lieu à rejet de la demande de la société HUSKY.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de M. A.) tendant à la réformation du
jugement en ce qu’il n’a pas été fait droit à sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance est à rejeter.

Aucune des parties ne justifiant de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile pour pouvoir bénéficier d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel, il y a lieu à rejet tant de la demande de M. A.) que de la
société HUSKY tendant au paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 18 mars 2013 ;

dit non fondée la demande de la société anonyme HUSKY INJECTION
MOLDING SYSTEMS du chef de procédure abusive et vexatoire ;

dit non fondées les demandes de M. A.) et de la société anonyme HUSKY
INJECTION MOLDING SYSTEMS tendant au paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;
condamne M. A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par M.
Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain BERNARD,
greffier.

                                      8
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du sept mai deux mille quinze.

Numéro 40698 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

     Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK de Luxembourg du 15 novembre 2013,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour à Luxembourg,

     et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 mars 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 juillet 2013, B fit convoquer son employeur, la société A SA
devant la Présidente du tribunal du travail aux fins de voir ordonner le maintien de
son salaire.

B fit exposer avoir été engagé en qualité d’ouvrier par la prédite société sur base
d’un contrat de travail signé le 15 février 1994, qu’il a, par avenant au contrat de
travail du 26 novembre 2004, travaillé sur le chantier de CFL NUIT 40 heures par
semaine de 20 heures à 4 heures du matin, du lundi au dimanche, qu’il a été désigné
en janvier 2005 comme chef d’équipe remplaçant, qu’il était délégué du personnel,
et qu’il a été mis à pied par lettre lui notifiée le 2 juillet 2013.
L’employeur a joint audit courrier les motifs de la mise à pied à savoir en une
manipulation des fiches de présence de C lors des périodes du 15 avril 2013 au 19
avril 2013, du 30 avril et du 1er mai 2013, un comportement inapproprié lors de la
réunion du 7 mai 2013 et le fait d’avoir toléré sur le site la consommation de
drogues.

B contesta tant la réalité que la gravité des faits lui reprochés et versa à l’appui de
ses contestations une série d’attestations testimoniales émanant de collègues de
travail.

L’employeur soutint que la réalité et la gravité des faits reprochés au salarié
résultaient non seulement des pièces versées mais également des attestations
versées par lui.

Par une ordonnance rendue le 9 octobre 2013, la Présidente du tribunal du travail a
déclaré la demande de B recevable et fondée et a ordonné le maintien de la
rémunération de ce dernier en attendant la solution définitive du litige ; elle a
encore ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance sans caution et nonobstant
toute voie de recours.

Pour statuer comme elle l’a fait, la Présidente du tribunal du travail a décidé
« qu’une analyse sommaire du dossier permet de constater que les attestations
versées par les deux parties se contredisent entre elles.
L’action en résolution du contrat de travail de B n’a pas encore abouti à une
solution définitive.

                                          2
La preuve de la régularité, du moins apparente, de la mise à pied ne résulte pas des
éléments auxquels elle, peut, en l’état actuel, avoir égard dans la présente action
ayant pour unique but le maintien de la rémunération en attendant la solution
définitive du litige.
Etant donné qu’il persiste un doute sur la régularité et la légitimité de la mise à
pied de B, Le salarié membre de la délégation du personnel, il y a lieu d’ordonner
le maintien de sa rémunération en conformité avec l’article L.415-11(3) du code du
travail en attendant la solution définitive du litige».

Par exploit de l’huissier de justice Luc KONSBRUCK du 15 novembre 2013 la
société A SA a régulièrement relevé appel de la susdite ordonnance.

L’appelante demande de dire son appel fondé, partant, par réformation de
l’ordonnance déférée, de retenir qu’il existe des éléments suffisants pour établir une
régularité du moins apparente de la mise à pied avec effet immédiat de B en date du
2 juillet 2013 et de la décharger de l’obligation de payer le salaire à compter du 2
juillet 2013, sinon à compter de l’arrêt à intervenir et le cas échéant de condamner
le salarié délégué à rembourser les montants perçus sur base de l’ordonnance
querellée.

L’intimé conclut quant à lui à la confirmation de l’ordonnance présidentielle du 9
octobre 2013 dans toute sa forme et teneur et demande à la Cour de dire qu’il
n’existe pas d’éléments suffisants pour établir la régularité du moins apparente de la
mise à pied litigeuse.

L’intimé se prévaut encore pour la première fois, en instance d’appel, de la
tardiveté des motifs invoqués à la base de sa mise à pied.

D’après l’article L. 415-11(3) du code du travail « dans les huit jours de la
notification de la mise à pied ou du licenciement irrégulier, le travailleur membre
d’une délégation ou délégué-e à l’égalité peu saisir par simple requête le président
de la juridiction du travail qui, statuant comme en matière sommaire, les parties
entendues ou dûment convoquées, se prononce sur le maintien ou la suppression de
la rémunération, en attendant la solution définitive du litige. Cette disposition est
susceptible d’appel dans les mêmes conditions que les jugements rendus par la
juridiction du travail; elle est exécutoire par provision, au besoin sur minute et
avant l’enregistrement».

Si le susdit article ne fixe pas, à la différence de l’article L.124.10 du code du
travail relatif au licenciement pour faute grave, un délai d’un mois endéans lequel le
reproche doit se situer pour pouvoir le cas échéant justifier un licenciement
immédiat, il n’en reste pas moins que le même principe vaut en matière de mise à
pied immédiate d’un délégué du personnel dont la faute ne peut remonter à une
période trop ancienne sauf si cette faute ancienne est invoquée à l’appui d’une

                                          3
nouvelle faute. Décider le contraire serait rendre plus précaire la situation du
délégué par rapport à un salarié n’ayant pas cette qualité.

En l’espèce la mise à pied est intervenue le 2 juillet 2013 et une partie des fautes
reprochées au salarié délégué remontent à plus d’un mois de sa mise à pied.

Cependant dans la mesure ou l’employeur indique dans sa motivation n’avoir eu
connaissance des faits « que dans la semaine du 10 juin au 14 juin 2013 dans le
cadre du projet de soumission de l’offre de la société pour le chantier pour l’année
2014 et en prévision d’un rendez-vous avec le client CFL fixé prochainement, la
société a soigneusement analysé et étudié le dossier CFL, dont le nombre d’heures
prestées par le salarié pour le client CFL, et donc également sur le chantier CFL
NUIT », il ne saurait être retenu qu’il a tardé à agir.

C’est à bon droit que la présidente du tribunal du travail a rappelé « que le
président du tribunal du travail, statuant sur la demande en maintien de la
rémunération, ne doit se fonder que sur des apparences de régularité de la mise à
pied, étant donné que tout juge statuant par provision, et en attendant la décision
du juge du fond, ne peut excéder ses pouvoirs en disant le droit ou en jugeant le
fond du litige. A cet égard, il se limite à apprécier les éléments de faits lui soumis
pour refuser ou admettre la demande en maintien du salaire et s’abstiendra
notamment à se prononcer sur la gravité des fautes reprochées au salarié, sans
recourir à d’autre mesures d’instruction pour admettre ou refuser la demande en
maintien du salaire ».

C’est encore à bon escient que la présidente du tribunal du travail a retenu que la
preuve de l’apparence de régularité et de légitimité de la mise à pied initiée par
l’employeur incombe à celui-ci.

La présidente du tribunal du travail a de façon sommaire analysé les pièces
soumises à son appréciation, pièces qui consistaient majoritairement en attestations
testimoniales versées de part et d’autre, qu’elle a déclarées contradictoires, partant
de nature à mettre sérieusement en doute l’apparence de régularité de la mise à
pied.

Actuellement, en instance d’appel, les parties respectives versent, à côté des
attestations déjà versées en première instance, une série de nouvelles attestations
rédigées soit par les mêmes témoins qui viennent compléter leur déclaration
originaire soit, se rétractent et se contredisent au motif qu’ils ont été contraints de
faire de fausses déclarations, soit par de nouveaux témoins.

Il y a lieu de rappeler que le juge saisi en tant que juge statuant au provisoire ne
peut contrôler la pertinence des déclarations écrites lui soumises en vérifiant

                                          4
notamment si celles-ci sont susceptibles de refléter la vérité et sont exemptes de
partialité, cette compétence relevant du juge du fond.

Il suit des considérations qui précèdent et en présence des déclarations faites par le
témoin D selon lesquelles « il a été manipulé et menacé par Mr. F et G en me
menaçant d’être licencié si je ne faisais pas cette attestation .En ce qui concerne
Madame E, chef de chantier, nous a reçu un par un dans son bureau en me
menaçant que si j’étais du côté de Mr. B, Mr. C et Mr. H que je serais licencié en
présence de Mr. I (chef supérieur)», que les déclarations écrites versées tant en
première instance qu’en instance d’appel ne présentent par les garanties de
crédibilité et de fiabilité suffisantes comme moyen de preuve

Dès lors que le juge saisi d’une demande en maintien du salaire d’un délégué du
personnel sur base de l’article L.415-11 (3) n’est pas non plus autorisé à procéder à
une mesure d’instruction telle l’audition des auteurs des attestations par la voie
d’enquête et doit se contenter d’une analyse sommaire de ces attestations, l’offre de
preuve par témoins formulée par le salarié doit partant être rejetée.

Le salarié verse également en instance d’appel deux pièces déjà soumises à
l’appréciation de la juridiction de première instance, à savoir sa fiche de salaire de
septembre 2012, ainsi que sa fiche de présence qui indique pour le 14 septembre
2012 « CP » alors que sur la fiche de salaire, la responsable de chantier, E,
également responsable de l’encodage, note 8 heures de travail; il en va de même
pour sa fiche de présence qui est notée en « CP » les 11, 12, 13, et 14 février 2013
alors que sur sa fiche de salaire l’employeur compte 8 heures de travail ; ces pièces
sont effectivement de nature à mettre à faux les développements de l’employeur qui
conteste tout accord sur le fait que les heures supplémentaires prestées par les
salariés ne figurent pas en tant que telles sur les fiches de salaire et ne sont pas
payées en heures supplémentaires mais sont récupérées en jour de congé.

La Cour relève à cet égard que la responsable de chantier E, chef de chantier,
déclare dans une nouvelle attestation testimoniale versée en instance d’appel, que
certaines fiches de salaires parmi lesquelles figurent celles dont la communication
est sollicitée par le salarié, ont disparu de son bureau qui se trouve sur le site, de
sorte que ces pièces ne peuvent plus être versées.

Finalement, l’employeur se prévaut du jugement rendu en première instance par le
juge du fond le 4 novembre 2013 sur la demande en résolution du contrat de travail
du salarié et qui l’a déclaré fondée, comme preuve de l’apparence de régularité et
de légitimité de la mise à pied.

Or, dans la mesure où le susdit jugement est frappé d’appel, l’appel étant toujours
en cours, il n’est pas coulé en force de chose jugée et ne peut partant servir comme
moyen de preuve.

                                          5
Il suit des considérations qui précèdent qu’il persiste un doute sur la légitimité et la
régularité de la mise à pied de B, salarié membre de la délégation du personnel, de
sorte qu’il y a lieu, à l’instar de la Présidente du tribunal du travail, d’ordonner le
maintien de sa rémunération en conformité avec l’article L.415-11(3) du code du
travail en attendant la solution définitive du litige.
Le jugement est à confirmer sur ce point.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur l’article
240 du NCPC sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

partant,

confirme l’ordonnance présidentielle du 9 octobre 2013,

ordonne le maintien de la rémunération de B en attendant la solution définitive du
litige,

rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société anonyme A SA aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Sandrine LENERT-KINN, qui la demande affirmant
en avoir fait l’avance.

                                           6
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du sept mai deux mille quinze.

Numéro 40697 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK de Luxembourg du 15 novembre 2013,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 mars 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 juillet 2013, A fit convoquer son employeur, la société B SA
devant la Présidente du tribunal du travail aux fins de voir ordonner le maintien de
son salaire.

A fit exposer avoir été engagé en qualité d’ouvrier par la prédite société sur base
d’un contrat de travail signé le 12 mai 1997 avec effet au 13 mai 1997, qu’il a, par
avenant au contrat de travail du 26 novembre 2004, travaillé sur le chantier de CFL
NUIT 40 heures par semaine de 20 heures à 4 heures du matin, du lundi au
dimanche, qu’il a été désigné en juin 2010 comme chef d’équipe remplaçant, qu’il
était délégué du personnel, et qu’il a été mis à pied par lettre du 2 juillet 2013 lui
remise en mains propres et envoyée par recommandée.

L’employeur a joint audit courrier les motifs de la mise à pied à savoir en des
absences injustifiées et non déclarées au contrôleur du chantier CFL NUIT, un
départ de chantier avant l’heure dans la nuit du 23 au 24 juin 2013 et les faits
d’avoir toléré le nettoyage de voitures privées sur le chantier CFL et le fait d’avoir
permis l’accès de personnes tierces sur ledit chantier.

A contesta tant la réalité que la gravité des faits lui reprochés et versa à l’appui de
ses contestations une série d’attestations testimoniales émanant de collègues de
travail.

L’employeur soutint que la réalité et la gravité des faits reprochés au salarié
résultaient non seulement des pièces versées mais également des attestations
versées par lui.

Par une ordonnance rendue le 9 octobre 2013, la Présidente du tribunal du travail a
déclaré la demande de A recevable et fondée et a ordonné le maintien de la
rémunération de ce dernier en attendant la solution définitive du litige ; elle a
encore ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance sans caution et nonobstant
toute voie de recours.

Pour statuer comme elle l’a fait, la Présidente du tribunal du travail a décidé
« qu’une analyse sommaire du dossier permet de constater que les attestations
versées par les deux parties se contredisent entre elles.

                                          2
L’action en résolution du contrat de travail de A n’a pas encore abouti à une
solution définitive.
La preuve de la régularité, du moins apparente, de la mise à pied ne résulte pas des
éléments auxquels elle, peut, en l’état actuel, avoir égard dans la présente action
ayant pour unique but le maintien de la rémunération en attendant la solution
définitive du litige.
Etant donné qu’il persiste un doute sur la régularité et la légitimité de la mise à
pied de A, Le salarié membre de la délégation du personnel, il y a lieu d’ordonner
le maintien de sa rémunération en conformité avec l’article L.415-11(3) du code du
travail en attendant la solution définitive du litige».

Par exploit de l’huissier de justice Luc KONSBRUCK du 15 novembre 2013 la
société B SA a régulièrement relevé appel de la susdite ordonnance.

L’appelante demande de dire son appel fondé, partant, par réformation de
l’ordonnance déférée, de retenir qu’il existe des éléments suffisants pour établir une
régularité du moins apparente de la mise à pied avec effet immédiat de A en date
du 2 juillet 2013 et de la décharger de l’obligation de payer le salaire à compter du
2 juillet 2013, sinon à compter de l’arrêt à intervenir et le cas échéant de condamner
le salarié délégué à rembourser les montants perçus sur base de l’ordonnance
querellée.

L’intimé conclut quant à lui à la confirmation de l’ordonnance présidentielle du 9
octobre 2013 dans toute sa forme et teneur et demande à la Cour de dire qu’il
n’existe pas d’éléments suffisants pour établir la régularité du moins apparente de la
mise à pied litigeuse.

L’intimé se prévaut encore pour la première fois, en instance d’appel, de la
tardiveté des motifs invoqués à la base de sa mise à pied.

D’après l’article L. 415-11(3) du code du travail « dans les huit jours de la
notification de la mise à pied ou du licenciement irrégulier, le travailleur membre
d’une délégation ou délégué-e à l’égalité peu saisir par simple requête le président
de la juridiction du travail qui, statuant comme en matière sommaire, les parties
entendues ou dûment convoquées, se prononce sur le maintien ou la suppression de
la rémunération, en attendant la solution définitive du litige. Cette disposition est
susceptible d’appel dans les mêmes conditions que les jugements rendus par la
juridiction du travail; elle est exécutoire par provision, au besoin sur minute et
avant l’enregistrement».

Si le susdit article ne fixe pas, à la différence de l’article L.124.10 du code du
travail relatif au licenciement pour faute grave, un délai d’un mois endéans lequel le
reproche doit se situer pour pouvoir le cas échéant justifier un licenciement
immédiat, il n’en reste pas moins que le même principe vaut en matière de mise à

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pied immédiate d’un délégué du personnel dont la faute ne peut remonter à une
période trop ancienne sauf si cette faute ancienne est invoquée à l’appui d’une
nouvelle faute. Décider le contraire serait rendre plus précaire la situation du
délégué par rapport à un salarié n’ayant pas cette qualité.

En l’espèce la mise à pied est intervenue le 2 juillet 2013 et une partie des fautes
reprochées au salarié délégué remontent à plus d’un mois de sa mise à pied, soit à 4
mois et 2 mois.

Cependant dans la mesure ou l’employeur indique dans sa motivation n’avoir eu
connaissance des faits « que dans la semaine du 10 juin au 14 juin 2013 dans le
cadre du projet de soumission de l’offre de la société pour le chantier pour l’année
2014 et en prévision d’un rendez-vous avec le client CFL fixé prochainement, la
société a soigneusement analysé et étudié le dossier CFL, dont le nombre d’heures
prestées par le salarié pour le client CFL, et donc également sur le chantier CFL
NUIT », il ne saurait être retenu qu’il a tardé à agir.

C’est à bon droit que la présidente du tribunal du travail a rappelé « que le
président du tribunal du travail, statuant sur la demande en maintien de la
rémunération, ne doit se fonder que sur des apparences de régularité de la mise à
pied, étant donné que tout juge statuant par provision, et en attendant la décision
du juge du fond, ne peut excéder ses pouvoirs en disant le droit ou en jugeant le
fond du litige. A cet égard, il se limite à apprécier les éléments de faits lui soumis
pour refuser ou admettre la demande en maintien du salaire et s’abstiendra
notamment à se prononcer sur la gravité des fautes reprochées au salarié, sans
recourir à d’autre mesures d’instruction pour admettre ou refuser la demande en
maintien du salaire ».

C’est encore à bon escient que la présidente du tribunal du travail a retenu que la
preuve de l’apparence de régularité et de légitimité de la mise à pied initiée par
l’employeur incombe à celui-ci.

La présidente du tribunal du travail a de façon sommaire analysé les pièces
soumises à son appréciation, pièces qui consistaient majoritairement en attestations
testimoniales versées de part et d’autre, qu’elle a déclarées contradictoires, partant
de nature à mettre sérieusement en doute l’apparence de régularité de la mise à
pied.

Actuellement, en instance d’appel, les parties respectives versent, à côté des
attestations déjà versées en première instance, une série de nouvelles attestations
rédigées soit par les mêmes témoins qui viennent compléter leur déclaration
originaire soit, se rétractent et se contredisent au motif qu’ils ont été contraints de
faire de fausses déclarations, soit par de nouveaux témoins.

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Or, à l’instar de la Présidente du tribunal du travail, la Cour relève que la
contradiction qui émane de l’ensemble des attestations versées s’est encore
accentuée en instance d’appel et est doublée par un soupçon de fausses déclarations
nuisant à la crédibilité des témoins certificateurs, de sorte que ces attestations, au
stade actuel de la procédure, ne peuvent établir l‘apparence de régularité et de
légitimité de la mise à pied.

Il y a lieu de rappeler que le juge saisi en tant que juge statuant au provisoire ne
peut contrôler la pertinence des déclarations écrites lui soumises en vérifiant
notamment si celles-ci sont susceptibles de refléter la vérité et sont exemptes de
partialité, cette compétence relevant du juge du fond.

Il suit des considérations qui précèdent et en présence des déclarations faites par le
témoin D selon lesquelles « il a été manipulé et menacé par Mr. E et F en me
menaçant d’être licencié si je ne faisais pas cette attestation. En ce qui concerne
Madame G, chef de chantier, nous a reçu un par un dans son bureau en me
menaçant que si j’étais du côté de Mr. C, Mr. A et Mr. H que je serais licencié en
présence de Mr. I (chef supérieur)», que les déclarations écrites versées tant en
première instance qu’en instance d’appel ne présentent par les garanties de
crédibilité et de fiabilité suffisantes comme moyen de preuve.

Dès lors que le juge saisi d’une demande en maintien du salaire d’un délégué du
personnel sur base de l’article L.415-11.(3) n’est pas non plus autorisé à procéder à
une mesure d’instruction telle l’audition des auteurs des attestations par la voie
d’enquête et doit se contenter d’une analyse sommaire de ces attestations, l’offre de
preuve par témoins formulée par le salarié doit partant être rejetée.

Le salarié verse également en instance d’appel deux pièces déjà soumises à
l’appréciation de la juridiction de première instance, à savoir la fiche de salaire de
septembre 2012 de l’autre délégué du personnel également mis à pied, C, ainsi que
sa fiche de présence qui indique pour le 14 septembre 2012 « CP » alors que sur la
fiche de salaire, la responsable de chantier, G, également responsable de
l’encodage, note 8 heures de travail; il en va de même pour la fiche de présence de
C qui est noté en « CP » les 11, 12, 13, et 14 février 2013 alors que sur sa fiche de
salaire l’employeur compte 8 heures de travail ; ces pièces sont effectivement de
nature à mettre à faux les développements de l’employeur qui conteste tout accord
sur le fait que les heures supplémentaires prestées par les salariés ne figurent pas en
tant que telles sur les fiches de salaire et ne sont pas payées en heures
supplémentaires mais sont récupérées en jour de congé.

La Cour relève à cet égard que la responsable de chantier G déclare dans une
nouvelle attestation testimoniale versée en instance d’appel, que certaines fiches de
salaires parmi lesquelles figurent celles dont la communication est sollicitée par le

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salarié, ont disparu de son bureau qui se trouve sur le site, de sorte que ces pièces
ne peuvent plus être versées.

Finalement, l’employeur se prévaut du jugement rendu en première instance par le
juge du fond le 4 novembre 2013 (no du rôle 4015/2013) sur la demande en
résolution du contrat de travail du salarié et qui l’a déclaré fondée, comme preuve
de l’apparence de régularité et de légitimité de la mise à pied.

Or, dans la mesure où le susdit jugement est frappé d’appel, l’appel étant toujours
en cours, il n’est pas coulé en force de chose jugée et ne peut partant servir comme
moyen de preuve.

Il suit des considérations qui précèdent qu’il persiste un doute sur la légitimité et la
régularité de la mise à pied de A, salarié membre de la délégation du personnel, de
sorte qu’il y a lieu, à l’instar de la Présidente du tribunal du travail, d’ordonner le
maintien de sa rémunération en conformité avec l’article L.415-11(3) du code du
travail en attendant la solution définitive du litige.

Le jugement est à confirmer sur ce point.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur l’article
240 du NCPC sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

partant,

confirme l’ordonnance présidentielle du 9 octobre 2013,

ordonne le maintien de la rémunération de A en attendant la solution définitive du
litige,

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rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société anonyme B SA aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Sandrine LENERT-KINN, qui la demande affirmant
en avoir fait l’avance.

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