text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

  Numéro 35153 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant
son siège social à L-…. UUU, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 29 juillet 2009,

  comparant par            Maître      Emmanuelle          VION-HAYO,           avocat      à
Luxembourg ;

                                             et:

  la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à
B-…. VVV, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg.

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                         LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Pierre Biel du 24 avril 2008, la
société de droit belge BBB S.A. a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée AAA s.à r.l. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner, sur base de la facture
acceptée, au paiement du montant de 29.018,01 € du chef de plusieurs
factures restées impayées après déduction de trois notes de crédit
accordées à la partie défenderesse ainsi qu’au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

   En première instance, la société AAA s.à r.l. a formulé une demande
reconventionnelle portant sur le montant de 25.478,55 € se
décomposant comme suit :

   -      11.326,54 € représentant le bonus sur le chiffre d’affaires
réalisé pendant la période du 1er janvier 2006 au 30 juin 2006,
   -      11.624 € du chef d’une note de crédit no 112001388 accordée
le 2 novembre 2006,
   -      2.528,01 € du chef de quatre factures adressées à la société
BBB S.A..

   La société AAA s.à r.l. a, dans un ordre d’idées subsidiaires, conclu à
voir compenser les montants par elle redus à la société BBB S.A. avec
les montants par elle réclamés dans le cadre de sa demande
reconventionnelle. Elle a en outre réclamé une indemnité de procédure
de 5.000 €.

   Par jugement du 10 juin 2009, le tribunal a reçu les demandes en la
forme, a dit la demande principale fondée, a condamné la société AAA
s.à r.l. à payer à la société BBB S.A. le montant de 29.018,01 € avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, a dit
non fondée la demande reconventionnelle, en a débouté la société AAA
s.à r.l., a débouté la société AAA s.à r.l. de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure, l’a condamnée à payer à la société BBB
S.A. une indemnité de procédure de 750 € et a condamné la société
AAA s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance.

   Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a – quant à la demande
principale – relevé que la société AAA s.à r.l. n’a contesté ni le principe
ni le quantum des factures et notes de crédit invoquées par la société
BBB S.A..

  En ce qui concerne la demande reconventionnelle, le tribunal a :

  -       quant au bonus pour la période du 1er janvier 2006 au 30 juin
2006, dit qu’étant donné que BBB admet qu’elle avait pour les années

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1998 à 2005 accordé un bonus sous forme d’une note de crédit à AAA
et que pour l’année 2006 elle a envoyé un contrat écrit à AAA pour
l’obtention de ce même bonus, il y a lieu de retenir qu’AAA peut
effectivement prétendre au principe de cet avantage commercial ; que
cependant d’après l’annexe 2 de la convention sur la prime de fin
d’année 2006, non signée entre parties, AAA ne pouvait prétendre à
une prime de fin d’année qu’à partir d’un chiffre d’affaire de 250.000 €
(… …) ; que AAA ne peut partant pas baser ses calculs pour
l’évaluation de la prime de fin d’année sur des critères éventuellement
applicables avant 2005 ; que vu que d’après les propres calculs d’AAA,
le chiffre d’affaire pour l’année 2006 ne s’élevait qu’à 212.107,57 €, elle
ne peut, en tout état de cause, pas prétendre à cette prime pour l’année
2006.

   -      quant à la note de crédit no 112001388 du 2 novembre 2006,
dit que les notes de crédit no 112001388 du 2 novembre 2006 et de
débit no 112101596 du 2 juillet 2007 émises par BBB portant sur la
même somme, soit 11.624 €, et sur les mêmes articles, sont de simples
écritures comptables s’annulant mutuellement et AAA ne peut partant
réclamer la déduction de la note de crédit no 1120012388 des montants
actuellement réclamés.

   -      quant aux factures réclamées par la société AAA s.à r.l. sur
base du principe de la facture acceptée, constaté que les factures
réclamées par AAA sont toutes adressées à CCC ; qu’elles ne sont
donc en principe pas opposables à BBB, sauf à démontrer que cette
dernière vient aux droits et obligations de CCC ; que cette preuve
n’étant en l’occurrence pas rapportée, ni même alléguée, le paiement
des factures ne peut être demandé à BBB ; que les développements
sur une éventuelle identité entre BBB et DDD aux dates desdites
factures sont sans influence sur la solution du présent litige étant donné
que ce sont des entités distinctes de CCC, destinataire des quatre
factures litigieuses.

   Par exploit d’huissier du 29 juillet 2009 la société AAA s.à r.l. a
régulièrement relevé appel du jugement du 10 juin 2009 qui lui a été
signifié le 26 juin 2009.

   La société AAA s.à r.l. conclut – par réformation du jugement
entrepris – à voir être déchargée de toutes les condamnations
prononcées à son encontre en première instance.

  Elle conclut à voir dire que le bonus pour l’année 2006 d’un montant
de 11.326,54 € lui est dû, à voir dire fondée sa demande en obtention
de la note de crédit d’un montant de 11.624 € et à voir, le cas échéant,
déduire ces sommes du montant lui réclamé par la société BBB S.A..

  Elle demande en outre la condamnation de la société BBB S.A. au
paiement du montant de 2.528 € du chef de diverses factures et conclut

                                3
à la déduction de cette somme du montant réclamé par la société
demanderesse originaire.

   Enfin, la société AAA s.à r.l. sollicite l’octroi d’une indemnité de
procédure de 2.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

  La société BBB S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris.

  Elle formule, pour autant que de besoin, une offre de preuve par
témoins, libellée comme suit :

  « La facture BBB no 207889 du 27.05.2006, émise à tort à charge de
AAA, a fait l’objet d’une note de crédit no 112001388 en date du
02.11.2006 censée annuler cette facture.

  Cette note de crédit fut cependant à son tour incorrecte dans son
montant.

  Suite à un changement de système informatique (migration vers le
Computersystem SAP), cette note de crédit fut annulée par la note de
débit no 112101596 en date du 02.07.2007, alors que l’erreur avait été
décelée.

   Une nouvelle note de crédit no 112101595 a été établie par la suite,
reprenant les éléments de la facture no 207889 et venant annuler
correctement cette facture, qui n’a jamais été payée par AAA ».

  La société BBB S.A. réclame une indemnité de procédure de 4.000 €
au titre des frais par elle exposés en instance d’appel.

  DISCUSSION

  1)     quant à la demande de la société BBB S.A.

   La société AAA s.à r.l. n’a contesté en première instance ni le
principe ni le quantum des factures émises par la société BBB S.A. d’un
montant total de 29.018,01 € après déduction de trois notes de crédit.

   Force est de constater que la société AAA s.à r.l. n’émet aucune
contestation à l’égard de ces factures, ni dans son acte d’appel ni dans
ses conclusions subséquentes, de sorte qu’il a lieu de confirmer les
juges de première instance en ce qu’ils ont déclaré la demande de la
société BBB S.A. fondée et justifiée jusqu’à concurrence du montant de
29.018,01 €, documenté par pièces justificatives.

  2)     quant aux demandes de la société AAA s.à r.l.

                               4
  a)      quant au bonus relatif à l’année 2006

   La société AAA s.à r.l. reproche aux juges de première instance
d’avoir rejeté sa demande en obtention d’un bonus pour l’exercice 2006
au motif que le chiffre d’affaires minimum fixé à 250.000 € n’aurait pas
été atteint.

   La société AAA s.à r.l. fait plaider que l’octroi du bonus n’était pas
conditionné par la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum ; que de
toute façon, si un tel minimum devait exister, il devrait en l’espèce être
réduit de moitié, alors qu’elle aurait arrêté toute activité commerciale en
date du 30 juin 2006.

  La société BBB S.A. admet avoir accordé pour les années 1998 à
2005 un bonus à la société AAA s.à r.l. sous forme d’une note de crédit
après paiement de toutes les factures à la fin de chaque année.

    Elle soutient qu’elle aurait décidé de formaliser par écrit les
conditions d’octroi du bonus pour l’année 2006 ; qu’à cette fin, elle
aurait établi un contrat intitulé « Convention : prime de fin d’année » ;
que ce contrat n’aurait cependant pas trouvé l’accord de la société AAA
s.à r.l. et il n’aurait pas été signé par les parties ; que la société AAA s.à
r.l. ne saurait dès lors prétendre à un quelconque bonus pour l’année
2006.

   La société BBB S.A. ajoute que l’octroi d’un bonus aurait, de toute
façon, été soumis à la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum de
250.000 € qui, selon les dires mêmes de la société AAA s.à r.l., n’aurait
pas été atteint ; que, par ailleurs, la société AAA s.à r.l. aurait agi au
mépris de ses obligations contractuelles en ne payant pas les factures
lui réclamées, de sorte qu’elle ne saurait de toute évidence pas avoir
droit à un bonus.

  En conséquence, la société BBB S.A. conclut à voir débouter la
société AAA s.à r.l. de sa demande en obtention du montant de
11.326,94 €.

   Il est acquis en cause que la société BBB S.A. a envoyé, pour
signature, en 2006 à la société AAA s.à r.l. une « Convention : prime de
fin d’année » prévoyant que « BBB s’engage auprès du preneur à lui
octroyer une prime de fin d’année déterminée en fonction du montant
pour lequel le preneur aura acheté des produits d’isolation chez BBB et
en fonction des conditions reprises dans cette convention.

  L’article 2.1 a été rédigé comme suit :

  « Le présent contrat est conclu pour une durée de 1 (un) an,
commençant à courir à partir du 1er janvier 2006 pour se terminer le 31
décembre 2006. A cette dernière date, le présent contrat pourra être

                                  5
renouvelé, si bon semble à BBB, qui devra, dans cette hypothèse, en
informer préalablement le preneur.

    Dans l’hypothèse où BBB ne souhaiterait pas procéder au
renouvellement de ce contrat et ce, sans que BBB n’ait à motiver une
telle décision, il est bien entendu que BBB n’aura pas à adresser un
courrier au preneur lui faisant part d’une telle décision.

   Le non-renouvellement du présent contrat à l’une de ces échéances
s’effectuera sans aucune indemnité de part et d’autre ».

   Il est également constant en cause que ce contrat n’a jamais été
signé, les parties litigantes n’ayant pas trouvé d’accord quand aux
clauses y stipulées.

   C’est en vain que la société AAA s.à r.l. se prévaut actuellement de
l’octroi d’un bonus pendant huit ans pour conclure à l’existence d’un
avantage acquis qui ne saurait être modifié unilatéralement par l’une
des parties sans l’accord de l’autre.

   Il appert en effet des pièces versées au dossier que les modalités de
calcul du bonus ont varié d’une année à l’autre. Le bonus n’était prévu,
à chaque fois, que pour une année déterminée.

   Ainsi, la société BBB S.A. a pris soin de préciser dans son courrier
du 6 décembre 2004 relatif au bonus de l’année 2005 que « Cette
prime de fin d’année sera payée au début de 2006. Ce règlement de
bonus annule et remplace toutes les précédentes » et dans son courrier
du 15 mars 2005 que « si le système bonus reste d’application l’année
suivante, de nouveaux quotas seront calculés. Cette proposition ne
peut être considérée comme un précédent sur lequel on pourrait se
baser pour les affaires à venir, ni être considérée comme un dû ».

   Il s’ensuit qu’en l’absence d’un avantage acquis que constituerait le
bonus et à défaut d’accord trouvé entre parties en rapport avec le
bonus 2006, la société AAA s.à r.l. ne saurait actuellement prétendre
avoir droit au paiement par la société BBB S.A. d’un bonus pour
l’exercice 2006.

   La société AAA s.à r.l., pour prospérer dans sa demande, offre de
prouver par l’audition du témoin EEE les faits suivants :

   « Malgré diverses relances de la part de la société AAA concernant
le montant du bonus 2006 lui revenant, la société BBB n’a pas procédé
au calcul du chiffre d’affaire réalisé.

   Au courant du mois de septembre 2006, sans préjudice quant à une
date plus exacte, suite au silence de la société BBB, le sieur EEE de la
société AAA s’est mis en relation avec le sieur GGG de la société BBB,
afin de trouver une solution à ce litige.

                               6
   Le sieur GGG et le sieur EEE se sont mis d’accord de procéder par
voie de compensation entre les factures encore dues par AAA et le
bonus 2006 dont cette dernière pourrait prétendre.

  Le sieur GGG assurait au sieur EEE que le montant du bonus lui
serait communiqué sous peu.

  Cependant malgré les appels du sieur EEE au sieur GGG aucun
montant n’a été communiqué ».

  Cette offre de preuve, outre le fait qu’elle manque de précision, est à
déclarer irrecevable pour défaut de pertinence.

   D’un côté, la société AAA s.à r.l. reste en défaut d’indiquer en quelle
qualité auraient agi les dénommés EEE et GGG, étant précisé que la
société BBB S.A. dénie au dénommé GGG tout pouvoir pour l’engager
valablement. Or, une telle précision aurait été utile au regard des
différentes sociétés ayant fait partie ou faisant encore partie du groupe
BBB.

   D’un autre côté, les faits dont la société AAA s.à r.l. tente de
rapporter la preuve sont peu crédibles et vont à l’encontre de toutes les
modalités de règlement appliquées par la société BBB S.A. aux primes
précédemment payées. Il n’est pas sans intérêt de relever dans ce
contexte que la société BBB S.A. avait prévu à l’article 1.5 du projet
« Convention : prime de fin d’année », non signé, que le «le preneur
n’est pas autorisé à décompter la prime pour le règlement des montants
dus à BBB » et que « le preneur n’est pas autorisé à retarder le
paiement des factures jusqu’au versement de la prime ». Aussi, le
même mode opératoire a-t-il été repris dans la « Convention : Prime de
fin d’année » conclue entre la société BBB S.A. et la société FFF S.A.
en rapport avec la prime 2006 qui, suivant extrait de compte versé au
dossier, a seulement été payée fin février de l’année suivante.

  La demande de la société AAA s.à r.l. en obtention du montant de
11.326,94 € est partant à déclarer non fondée.

  Les juges de première instance sont à confirmer sur ce point,
quoique pour d’autres motifs.

  b)     quant à la note de crédit no 112001388 du 2 novembre 2006

   La société AAA s.à r.l. reproche aux juges de première instance de
n’avoir pas déduit du montant réclamé par la société BBB S.A. la note
de crédit no 112001388 portant sur un montant 11.624 €.

  Elle soutient que la note de crédit n’est pas un simple instrument
comptable à usage purement interne mais produit des effets juridiques
extinctifs de la dette ; que le fait de revenir sur une note de crédit

                                7
accordée à son débiteur, actée et enregistrée dans les comptes de
celui-ci, par une note de débit émise deux ans plus tard, irait à
l’encontre de toutes les règles comptables.

  Il ressort des pièces versées en cause que :

   -      le 27 mai 2006 une facture no 207889 a été adressée par la
société BBB S.A. à la société AAA s.à r.l. portant sur un montant de
6.765,17 € ;
   -      les marchandises y libellées n’ayant jamais été livrées à la
société AAA s.à r.l., la société BBB S.A. a accordé à cette dernière le 2
novembre 2006 une note de crédit no 112001388 portant sur un
montant erronément chiffré à 11.624 € ;
   -      étant donné que la note de crédit no 112001388 se rapportait
à un montant supérieur à celui émargé dans la facture no 207879
qu’elle était censée annuler, la société BBB S.A. a établi le 2 juillet 2007
une note de débit no 112101596 portant sur le montant de 11.624 € afin
d’annuler, à son tour, la note de crédit no 112001388 ;
   -      une nouvelle note de crédit no 11201595 fut établie à la même
date pour annuler correctement la facture no 207889 du 27 mai 2006.

  La société AAA s.à r.l. ne conteste pas la matérialité de ces
écritures, mais juge ce mode opératoire contraire aux règles
comptables.

  A relever que les notes de débit et de crédit ci-avant énumérées ne
servaient qu’à la rectification d’erreurs matérielles ; elles se neutralisent
mutuellement et mettent à zéro la facture no 207889 mise en compte
par la société BBB S.A. à la société AAA s.à r.l. pour des marchandises
qui ne lui avaient pas été livrées.

  Dans ces conditions, la société AAA s.à r.l. n’a pas droit à l’obtention
du montant de 11.624 € afférent à la note de crédit no 112001388 du 2
novembre 2006.

  c) quant aux factures réclamées par la société AAA s.à r.l.

   La société AAA s.à r.l. réclame à la société BBB S.A. le paiement de
plusieurs factures par elle adressées à la société CCC S.A..

   La société AAA s.à r.l. reproche aux juges de première instance
d’avoir dit que ces factures ne sont pas opposables à la société BBB
S.A., sauf à démontrer que cette dernière est venue aux droits et
obligations de la société CCC S.A..

  Les factures no 01-982847 du 29 mai 1998, no 21-001829 du 14 avril
2000 et no 21-106191 du 20 décembre 2001 ont été adressées à la
société CCC S.A.. Comme en première instance – et nonobstant les
contestations de l’actuelle partie intimée – la société AAA s.à r.l. reste
en défaut de préciser pour quelle raison elle serait en droit de réclamer

                                 8
le paiement de ces factures à la société BBB S.A., personne juridique
distincte de la société CCC S.A..

   La Cour fait dès lors sienne la motivation correcte des premiers juges
pour débouter la société AAA s.à r.l. de ce chef de la demande
reconventionnelle.

  La société BBB S.A. reconnaît, dans ses conclusions notifiées le 5
novembre 2009, que la facture no 01-986539 du 23 décembre 1998 est
née des relations commerciales entre elle et la société AAA s.à r.l..

  Son affirmation qu’elle s’est acquittée du paiement de cette facture
par l’établissement d’une note de crédit du même montant est
documentée par pièces.

  La société AAA s.à r.l. n’est dès lors pas fondée à réclamer le
paiement de cette facture.

  3)     indemnités de procédure

  La société AAA s.à r.l., qui devra supporter l’entièreté des frais et
dépens, n’ a pas droit à une indemnité de procédure.

   La Cour a cependant à sa disposition les éléments d’appréciation
nécessaires pour fixer à 1.250 € l’indemnité de procédure devant
revenir à la société BBB S.A. au titre des frais par elle exposés en
instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute la société AAA s.à r.l. de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer une indemnité de
procédure de 1.250 € à la société BBB S.A. pour l’instance d’appel ;

                               9
   condamne la société AAA s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Gerry OSCH qui la
demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                             10
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

  Numéro 34990 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, employé privé, demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 15 juin 2009,

  comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BBB S.A., anciennement BBB1 S.A., plus
anciennement BBB2 S.A., encore plus anciennement BBB3 (en abrégé
B.G.L. S.A.), établie et ayant son siège social à VVV, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à Luxembourg.

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                         LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 7 février 2006 AAA a fait comparaître la
société anonyme BBB2 devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s'entendre condamner à
lui payer la somme de 79.273,48 euros avec les intérêts légaux à partir
du 18 juillet 2002, sinon de la demande en justice jusqu'à solde et
majoration du taux de l'intérêt de trois points à l'expiration d'un délai de
trois mois à partir de la signification du jugement.

   AAA a exposé à l'appui de cette demande qu'il s'est vu remettre par
la société française EEE un chèque barré pour un montant de
79.273,48 euros établi à son nom à titre d'acompte au prix de vente des
sociétés EEE Luxembourg et CCC cédées par lui à la société française
EEE; que ce chèque a été déposé aux fins d'encaissement par un
membre du personnel de la société EEE Luxembourg auprès de BBB2,
où AAA est titulaire d'un compte, en même temps qu'un autre chèque
libellé au nom de la société EEE Luxembourg; que la banque a par
erreur porté le chèque établi au nom de AAA au compte de la société
EEE Luxembourg, laquelle a par la suite été déclarée en état de faillite.

    La société BBB2 a contesté toute faute dans son chef et a par
ailleurs invoqué ses conditions générales limitant sa responsabilité aux
seules fautes graves.

  Par jugement rendu le 19 mars 2008 le tribunal, siégeant en matière
commerciale, a dit la demande non fondée.

   De ce jugement lui signifié le 12 mai 2008, AAA a régulièrement
relevé appel par exploit d'huissier du 15 juin 2008.

    Pour fonder leur décision les juges de première instance ont constaté
que le 2 avril 2002 la société BBB2 a crédité un chèque, mentionnant
comme bénéficiaire AAA mais ne comportant pas la signature de celui-
ci, lui présenté par la dame DDD qui l'a signé au dos en y inscrivant le
numéro du compte de la société EEE Luxembourg, au profit de cette
société.

   Ils ont relevé que, conformément à l'article 14 de la loi uniforme sur
les chèques, le chèque stipulé payable au profit d'une personne
dénommée est transmissible par la voie de l'endossement, que l'article
16 de la loi dispose que l'endossement doit être inscrit sur le chèque ou
sur une feuille qui y est attachée (allonge) et qu'il doit être signé par
l'endosseur.

   Ils ont dit que le chèque en question ne comportait pas la signature
du bénéficiaire AAA de sorte qu'il n'y a pas eu d'endos au profit de la
dame DDD, laquelle ne pouvait donc être considérée comme porteur
légitime au sens de l'article 19 de la loi, que la banque, en ne vérifiant

                                 2
pas que la chaîne des endossements était ininterrompue, c'est-à-dire
qu'elle comporte la signature du bénéficiaire initial et en créditant sur
les ordres de la dame DDD le chèque, dépourvu de la signature de son
bénéficiaire, au compte de la société EEE Luxembourg, a commis une
faute qui est à qualifier de lourde.

   Ils ont dit que la victime a cependant l'obligation de minimiser son
préjudice, qu'il est établi que AAA a été administrateur-délégué de la
société EEE Luxembourg avec pouvoir d'engager celle-ci par sa seule
signature et qu'il a d'ailleurs fait en cette qualité l'aveu de la faillite de la
société en date du 9 septembre 2002, qu'en tant que dirigeant
disposant du pouvoir de signature sur les comptes de la société AAA
aurait pu et même dû, après s'être rendu compte que le chèque avait
été mal crédité, rectifier lui-même l'erreur et faire virer le montant en
question sur son compte personnel. Ils ont ajouté que ne l'ayant pas
fait, et en admettant que la dame DDD se soit trompée lors de la
présentation du chèque, on peut supposer qu'AAA a entendu accorder
un crédit à sa société en difficulté.

   Ils ont conclu qu'en ne procédant pas à ce virement en temps utile,
AAA a commis une négligence grave faisant qu'il ne peut plus
récupérer les fonds, de sorte qu'il n'y a pas de relation causale entre
son préjudice et la faute de la banque.

    AAA reproche aux premiers juges d'avoir dit qu'il lui aurait appartenu
de virer le montant litigieux sur son compte personnel. Il soutient que
suite à la cession de ses participations dans la société EEE
Luxembourg il n'était plus dirigeant de cette société depuis le 30 janvier
2001, qu'il était lié à la société par un contrat de travail et ne disposait
plus d'aucun pouvoir, en particulier sur les comptes de la société, que
par ailleurs il n'était plus présent sur le territoire du Grand-Duché de
Luxembourg en raison de ses obligations professionnelles et qu'il n'a
jamais été informé de l'envoi du chèque litigieux, ne l'ayant appris
qu'après son dépôt auprès de la banque. L'appelant fait encore valoir
qu'au moment du dépôt des deux chèques la société EEE connaissait
de graves problèmes financiers de sorte que les sommes créditées à
son compte ont été immédiatement utilisées et sont donc devenues
irrécupérables.

   La société BBB, anciennement BBB2, déclare interjeter appel
incident contre le jugement du 19 mars 2008 en ce qu'il a retenu qu'elle
aurait commis une faute qui serait à qualifier de lourde.

    Un appel, qu'il soit principal ou incident, ne peut être dirigé que
contre le dispositif du jugement. En l'espèce le dispositif du jugement du
19 mars 2008 ne constate pas la faute qui est retenue à charge de
l'intimée dans la motivation du jugement.

   La partie qui est intimée sur un appel principal peut cependant, sans
interjeter appel incident contre le jugement, reprendre en appel ses

                                   3
conclusions prises en première instance et auxquelles il n'a pas été fait
droit.
   (E.D. Proc. civ. et comm. éd. 1956, vo Appel incident, nos. 29, 34)

   Pour voir dire qu'elle n'a commis aucune faute la société BBB
soutient que AAA, par l'intermédiaire de la dame DDD, a donné pouvoir
à la banque d'encaisser le chèque sur le compte de la société EEE
Luxembourg et que la banque, sans manquer à son devoir de non-
ingérence dans les affaires de son client, a effectué les vérifications
essentielles, notamment celles concernant les pouvoirs de la dame
DDD.

    L'intimée reproche aux premiers juges d'avoir fondé leur décision sur
l'article 19 de la loi sur les chèques qui dispose que le détenteur d'un
chèque endossable est considéré comme porteur légitime s'il justifie de
son droit par une suite ininterrompue d'endossements, alors que, selon
elle, rien dans la loi sur les chèques ne dit que le bénéficiaire initial du
chèque a l'obligation d'endosser le chèque en premier.

   En ordre subsidiaire, et à supposer que le premier endosseur doive
être le bénéficiaire initial du chèque, elle soutient que cette exigence
tombe si le bénéficiaire initial a donné procuration, expresse ou tacite,
sur le chèque et elle invoque la théorie du mandat apparent, faisant
valoir que par le fait que AAA avait à la fois pouvoir sur son compte
personnel et sur le compte de EEE Luxembourg la banque n'a pu que
légitimement croire qu'il avait donné procuration à la dame DDD pour
encaisser le chèque sur le compte de EEE Luxembourg.

   Pour le cas où il serait néanmoins retenu qu'elle a commis une faute,
la société BBB conteste que cette faute puisse être qualifiée de lourde,
faisant plaider que selon la conception traditionnelle la faute lourde
dénote chez son auteur une grave incurie, une inaptitude grossière et
révèle un comportement particulièrement déficient qui n'est pas celui
d'un homme normalement raisonnable et diligent.

   La société BBB invoque d'autre part l'article 35 de la loi sur les
chèques aux termes duquel le tiré qui paie un chèque endossable est
obligé de vérifier la régularité et la suite des endossements et soutient
qu'il est admis en doctrine qu'en raison du devoir de vérification qui
incombe au tiré, sa responsabilité est souvent partagée avec celle du
banquier présentateur.

   La Cour constate avec les premiers juges que le chèque litigieux,
stipulé payable à "M. AAA", ne porte pas la signature de AAA, qu'il n'y a
donc pas eu d'endos au profit de la dame DDD qui l'a présenté à la
société BBB. L'intimée, qui soutient avoir effectué les vérifications
essentielles, notamment celles concernant les pouvoirs de la dame
DDD, sans indiquer quelles ont été ces vérification, n'était donc pas en
droit de porter le montant du chèque, non endossé au profit de la dame
DDD, au profit d'un compte lui indiqué par elle.

                                 4
  L'affirmation de la banque que rien dans la loi sur les chèques ne dit
que le bénéficiaire initial du chèque doit être le premier endosseur ne
saurait être retenue. En effet, ce principe est si évident que la loi n'avait
pas besoin de le préciser.

   La société BBB ne peut pas non plus se prévaloir en l'espèce de
l'existence d'un mandat apparent qui lui aurait permis de croire à une
procuration tacite donnée par AAA à la dame DDD. En effet, la seule
circonstance que AAA était également administrateur-délégué de la
société EEE Luxembourg et qu'il avait donc pouvoir sur les comptes de
la société, ne permettait pas à la banque d'admettre qu'il avait donné
mandat à la dame DDD de faire créditer le compte de cette société du
montant du chèque libellé non pas au nom de la société, mais à son
propre nom. La banque aurait pu admettre l'existence d'un tel mandat
tacite si la dame DDD avait indiqué comme compte bénéficiaire le
compte de AAA, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf E.D. Rép. com.
vo Chèque, no 314).

   La Cour retient encore avec les premiers juges que la faute commise
en l'espèce par la banque doit être qualifiée de faute lourde. En effet, le
banquier présentateur est "garant de la régularité du titre". Il doit donc
se livrer à un contrôle avant d'accepter de prendre un chèque à
l'encaissement et il engage sa responsabilité s'il a présenté un chèque
portant une irrégularité apparente (JCL. Com. fasc. 500, no 110 ss.;
E.D. Rép. com. vo Chèque, no 317 ss.).

   Parmi ces vérifications la toute première et la plus essentielle est le
contrôle de l'identité du porteur du chèque et de l'identité entre le
porteur et le bénéficiaire du chèque, sinon de l'existence d'un
endossement valable au profit du porteur. En présence de la nécessité
évidente de ces vérifications, la banque qui n'y procède pas fait preuve
d'un comportement particulièrement déficient et la faute commise est à
qualifier de lourde.

    Concernant le moyen du devoir de vérification incombant au tiré en
vertu de l'article 85 de la loi sur les chèques, il est vrai que l'obligation
de vérification qui pèse sur le banquier présentateur ne dispense pas le
tiré des diligences qui lui incombent (E.D. op. cit., no 350). Toutefois les
fautes commises en l'espèce par les deux banques doivent être
considérées comme ayant chacune causé l'entier dommage, en
admettant établie la relation causale, de sorte que dans la seule relation
avec la victime le moyen n'est pas concluant.

   Dans des conclusions subséquentes l'intimée se prévaut d'un arrêt
rendu par la Cour de cassation française le 13 décembre 2007, dont
elle n'indique pas les références, qui a retenu que la banque tirée a
l'obligation de vérifier que le chèque, stipulé non endossable, est
endossé au profit d'une banque ou d'un établissement assimilé et
qu'elle commet une faute en procédant au paiement d'un chèque au

                                 5
profit d'une société commerciale. L'intimée soutient qu'il appartenait en
l'espèce à la Société Générale, qui était la banque tirée, de contrôler si
le chèque, stipulé non endossable, était endossé au profit d'un
organisme bancaire de sorte que la responsabilité de la BBB, en tant
que banque présentatrice, est d'office exclue.

   Le chèque litigieux, établi par une société française et tirée sur une
banque française porte la mention "non endossable, sauf au profit d'une
banque ou d'un organisme visé par la loi", possibilité prévue par la loi
française du 9 décembre 1978 (voir Christian Gavalda, Le Chèque
prébarré et non endossable, D. 1979, Chronique, p. 189).

    Le raisonnement développé par la société BBB à partir de cette
mention et de l'arrêt invoqué ne tient toutefois pas. Le chèque a en
l'espèce été endossé au profit d'une banque, en l'occurrence BBB, mais
il ne l'a pas été par le bénéficiaire du chèque, mais par une personne
sans pouvoir, ce que BBB aurait dû remarquer.

  C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu que la
société BBB a en l'espèce commis une faute lourde.

   C'est encore à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens que
les premiers juges ont rejeté le moyen de l'intimée basé sur l'article 51
de ses conditions générales.

    A l'appui de son affirmation qu'il ne lui était pas possible de virer le
montant litigieux du compte de la société EEE sur son propre compte,
AAA soutient qu'il ne disposait plus d'aucun pouvoir sur les comptes de
la société et il verse des attestations testimoniales pour accréditer cette
thèse. Il résulte toutefois des pièces versées par l'intimée que même
après la cession de ses deux sociétés à la société française EEE AAA
restait administrateur-délégué de ces sociétés avec pouvoir d'engager
les sociétés par sa seule signature. AAA ne conteste d'ailleurs pas qu'il
a continué à occuper cette fonction qui, selon lui, avait pour seul but de
maintenir l'activité de la société au Grand-Duché sous couvert de
l'autorisation d'établissement délivrée à son nom. Ainsi que l'ont par
ailleurs constaté les premiers juges, c'est en sa qualité d'administrateur-
délégué de la société que AAA a fait l'aveu de la faillite de cette société.

   Il résulte encore des pièces versées qu'après l'encaissement du
chèque litigieux, AAA a encore signé des virements pour la société EEE
Luxembourg, entre autres le 20 avril 2002. AAA conteste toutefois avoir
effectué des opérations courantes sur les comptes de la société. Il
soutient que la seule opération réalisée par lui était un virement de
18.948,51 euros des comptes de EEE Luxembourg vers son propre
compte et que cette opération avait été spécialement autorisée par EEE
France. Il ne dit toutefois pas pourquoi il ne s'est pas fait autoriser le
virement sur son compte du montant du chèque libellé à son nom et
dont le compte de la société EEE Luxembourg avait été par erreur
crédité.

                                 6
   La Cour retient avec les premiers juges que l'appelant disposait du
pouvoir de signature sur les comptes de la société et aurait donc pu
rectifier l'erreur commise en virant le montant en question sur son
compte personnel.

   AAA soutient d'autre part qu'à l'époque de l'encaissement du chèque
il n'était plus présent au Grand-Duché en raison de ses obligations
professionnelles. Dans sa lettre adressée le 18 juillet 2002 à l'intimée, il
déclare avoir été en vacances. En présence du virement signé par lui le
20 avril 2002 il faut admettre qu'il était de retour à cette date. L'appelant
soutient encore qu'il ne pouvait constater que le montant du chèque
avait été viré sur le compte de la société EEE Luxembourg, affirmant,
sans toutefois établir cette affirmation, qu'il n'était pas tenu destinataire
des relevés de compte de la société. AAA, en tant qu'administrateur-
délégué chargé de la gestion journalière de la société avec pouvoir de
signature sur les comptes de la société, devait pouvoir prendre
inspection des relevés de compte de la société.

    L'appelant fait enfin valoir qu'au moment du dépôt du chèque litigieux
la société EEE Luxembourg connaissait de graves difficultés financières
et que le montant du chèque a été immédiatement utilisé et est devenu
irrécupérable.

   Il résulte d'un historique bancaire du compte de la société EEE
Luxembourg, versé par l'appelant, et qui renseigne les mouvements de
ce compte entre le 31 mars et le 3 mai 2002, que le 3 avril 2002
(d'après les parties le chèque a été présenté à la banque le 2 avril
2002) le compte présentait un crédit de 11.325,46 euros. Suite au dépôt
du chèque des sommes importantes son portées au débit du compte de
sorte que le 10 avril 2002, date à laquelle le compte a été crédité du
montant du chèque, il présentait un débit de 5.886,96 euros. Si le
compte n'avait pas été crédité du montant du chèque litigieux, il aurait
présenté un débit de plus de 90.000.- euros.

   Etant donné que AAA soutient que le compte a été crédité par erreur
et à son insu du montant du chèque, il faut admettre que la société,
respectivement son administrateur-délégué ne voyait pas de problème
à provoquer un débit aussi important et que ce dernier aurait donc pu
par la suite débiter le compte du montant du chèque, à moins que la
Cour ne doive admettre avec les premiers juges que le compte de la
société EEE Luxembourg a pu avoir été à dessein crédité du montant
du chèque pour précisément faire face à aux dépenses de la société
sans provoquer de débit important. La Cour constate par ailleurs qu'à la
date du 3 mai 2002, dernière date renseignée dans historique versé, le
compte présentait un crédit de 47.296,74 euros, de sorte qu'à ce
moment un remboursement conséquent aurait pu intervenir sans faire
tomber de ce fait le compte dans le débit.

                                 7
   L'appelant n'ayant pas procédé au virement de la somme litigieuse
sur son propre compte sans indiquer une raison valable qui l'aurait
empêché de faire créditer son compte de l'intégralité de cette somme,
c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu à sa charge une
négligence grave qui a conduit à la perte de la somme litigieuse et qu'ils
ont donc constaté l'absence de relation causale entre le préjudice et la
faute de la banque.

   L'appel n'est dès lors pas fondé et le jugement entrepris est à
réformer.

   Les deux parties sont à débouter de leurs demandes en allocation
d'une indemnité de procédure, n'étant pas inéquitable de laisser à
charge de chacune d'elles les frais non compris dans les dépens qu'elle
a exposés en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  dit non fondées les demandes formées sur base de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile;

   condamne l'appelant aux frais et dépens de l'instance d'appel, dont
distraction au profit de Maître Mathias Poncin, sur ses affirmations de
droit.

                                 8
"


text:
                                                                          1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, quinze décembre deux mille dix

Numéro 36243 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   Entre:

A, sans état connu, demeurant à (..),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MEYER de
Luxembourg en date du 21/06/2010,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B, gérante de société, demeurant à (...),

intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 2 février 2009 Ba fait donner assignation à A à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière civile, pour s’entendre condamner à lui payer le montant de
10.500 euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A a demandé reconventionnellement la condamnation de B au paiement de
la somme de 6.000 euros.

Par jugement contradictoire du 16 février 2010 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a déclaré la demande reconventionnelle non fondée, a
déclaré la demande principale fondée et a condamné A à payer à B la
somme de 10.500 euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 500
euros.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 21 juin 2010. Il
demande à la Cour de déclarer la demande principale, par réformation du
jugement entrepris, non fondée, de déclarer sa demande reconventionnelle
fondée, partant de condamner B à lui payer la somme de 6.000 euros, de
le décharger de la condamnation au paiement d’une indemnité de
procédure et de condamner B à lui payer une indemnité de procédure de
500 euros.

B conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour avoir été interjeté hors du délai
légal. Elle sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000
euros.

Aux termes de l’article 571 du NCPC le délai pour interjeter appel est de 40
jours et court pour les jugements contradictoires du jour de la signification
à personne ou domicile.

Le jugement entrepris a été signifié le 17 mars 2010 au domicile de A.

A a relevé appel en date du 21 juin 2010, soit plus de 40 jours après la
signification du jugement de première instance.

L’appel est partant à déclarer irrecevable pour avoir été interjeté hors du
délai légal.
Il serait en l’espèce inéquitable de laisser à charge de l’intimée l’entièreté
des frais irrépétibles exposés par elle.
La demande de B tendant à l’octroi d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à déclarer fondée pour le montant de 500 euros.

                            Par ces motifs:
                                                                              3

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable ;

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 500 euros;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Nicolas BAUER, avocat concluant qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller-président, désigné à ces fins, en
présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.
"


text:
Jugement commercial XV N° 1239 / 2010

Audience publique du mercredi, quinze décembre deux mille dix.

Numéro 130 092 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Robert WORRE, Premier juge ;
Alain THILMANY, greffier.

                                      Entre:

Monsieur X.), sans état connu, demeurant à I-(…) (Italie), (…),

élisant domicile en l'étude de Maître Fabio TREVISAN, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat susdit,

                                         et:

la société anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), représentée par son conseil d'administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

défenderesse,

comparant par Maître Nicolas BOVEROUX, avocat, en remplacement de Maître
Denis VAN DEN BULKE, avocat, tous deux demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________

                                      Faits:
Par exploit de l'Huissier de Justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du
18 mai 2010, le demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à
comparaître le vendredi 4 juin 2010 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal
d'Arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, salle CO.1.01,
pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d'huissier ci-après reproduit :

                                       2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 130 092 du rôle pour l'audience publique du 4
juin 2010 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 17 novembre 2010, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Fabio TREVISAN donna lecture de l’assignation introductive d’instance et
exposa ses moyens.

Maître Nicolas BOVEROUX répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Réclamant le paiement d’une garantie à première demande émise en sa faveur, X.)
a, par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN du 18 mai 2010,
fait donner assignation à la société anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui payer la somme de 80.000.-
euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, sinon à partir du jour
de la mise en demeure, sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à
solde. Il sollicite encore une indemnité de procédure de 3.000.- euros, l’exécution
provisoire du jugement à intervenir sans caution, ainsi que la condamnation de la
partie défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

La demande, régulièrement introduite dans les formes et délai légaux et non
contestée à cet égard, est à déclarer recevable.

En date du 8 février 2008, la société anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG) a octroyé
en faveur d’X.) une garantie, à hauteur du montant maximal de 80.000.- euros, afin
de garantir le paiement de l’acquisition de marques par la société anonyme SOC2.)
INTERNATIONAL HOLDING.

Par courrier du 17 septembre 2009 X.) a sommé la défenderesse de lui verser
endéans les quinze jours la somme de 80.000.- euros.

La société anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG) a exigé par fax du 6 octobre 2009 du
requérant la preuve de sa créance.

X.) qualifie l’engagement du 8 février 2008 de garantie à première demande et
estime que le fait d’exiger de lui une preuve de sa créance serait contraire au
principe même de ce type d’engagement.

Cette preuve aurait de toute façon été rapportée, suivant courrier du 22 octobre, par
la production d’une copie de la procédure judiciaire intentée devant les tribunaux
italiens.

                                             3
L’engagement du garant serait exprès et conditionné uniquement par la présentation
d’un certificat attestant le non-paiement du prix de vente de la part de la société
anonyme SOC2.) INTERNATIONAL HOLDING. La société anonyme SOC1.)
(LUXEMBOURG) aurait expressément renoncé à soulever toute exception résultant
du contrat de base.

Elle aurait donc l’obligation de lui verser le montant de 80.000.- euros quelles que
soient les causes d’exonération qui pourraient justifier l’inexécution ou la mauvaise
exécution du contrat garanti.

La société anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG) estime que la «letter of guarantee»
datée du 8 février 2008 devrait être considérée comme étant un cautionnement. Elle
affirme encore que le demandeur n’aurait pas respecté les délais et formalités
nécessaires à la mise en œuvre de la garantie, de sorte qu’elle ne serait pas tenue
au paiement.

Dans le cadre d’un cautionnement, l’engagement de la caution est essentiellement
accessoire en ce sens que la caution s’oblige à payer la dette même du débiteur
principal et peut, de ce fait, opposer au créancier les exceptions que le débiteur lui-
même peut ou aurait pu opposer.

La garantie autonome est, au contraire, constitutive d’un engagement indépendant
du contrat de base, ce qui explique que le garant ne puisse se prévaloir d’aucune
exception tirée de ce contrat.

La clé de la distinction est donc constituée par le caractère accessoire ou non de
l’engagement du garant.

Si l’existence d’un contrat de base représente la raison d’être de la constitution de la
garantie autonome ou plus précisément sa cause, alors qu’il ne peut y avoir de
garantie sans obligation à garantir, l’obligation du souscripteur d’une telle garantie
est néanmoins nouvelle et indépendante de celle du débiteur principal.

Autonomie ne signifie donc pas absence de référence à un contrat principal qui doit
nécessairement être identifié. Le lien initial est cependant rompu dès l’instant où la
garantie est souscrite.

Le garant (dans le cadre d’une garantie autonome), appelé à exécuter son
engagement, ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie d’autres exceptions que
celles tirées du contrat de garantie lui-même et ne peut exiger de lui d’autres
justifications que celles stipulées, le cas échéant, par ce contrat.

Dans l’hypothèse où la terminologie employé par les parties dans l’acte constitutif de
la sûreté personnelle est douteuse, il appartient aux tribunaux de rechercher et de
rétablir la qualification correspondant à la volonté des parties (cf. Jurisclasseur civil
code, art. 2321, fascicule 10, n°5, n°31 et ss.).

En raison de l’importance considérable de l’engagement, la garantie à première
demande doit faire l’objet d’une interprétation stricte (cf. Cass. comm. fr. 18 avril
2000, RD bancaire et fin. 2000, p.231).

                                           4
Ainsi en cas de doute sur la qualification de cautionnement ou de garantie
autonome, celui-ci doit en quelque sorte bénéficier au garant en ce sens que la
première qualification, moins lourde en conséquence, doit être retenue.

Dans la «letter of guarantee» en cause il est stipulé que :

«We hereby irrevocably undertake to pay to you on your first demand, without
arguing, all sums up to a maximum amount of EUR 80.000.- which shall at any time
be owed to you by our customer, upon receipt of your request for payment and a
certificate addressed to us by registered letter certifying that our customer has not
fulfilled its obligation towards you.»

En l’occurrence, les termes employés sont ambigus.

Si l’emploi des mots «à première demande» (on your first demand) et «sans
discuter» (without arguing) semble plutôt militer pour l’existence d’une garantie
autonome, on doit cependant constater que la défenderesse s’engage à payer ce
que doit ou devra son client et que le versement de la garantie est pour le surplus
subordonnée à la production d’un certificat attestant de la non-exécution de
l’obligation du débiteur garanti.

Or, une garantie ne peut être réellement et pleinement autonome que si son objet
est autonome et indépendant de celui du débiteur principal. Si elle a pour objet la
dette même de celui-ci, elle ne peut être autonome.

En effet, s’obliger à payer à première demande ce que doit ou devra le débiteur
garanti est non seulement incohérent, mais fondamentalement contradictoire.

Un garant ne peut être tenu de payer ce que doit le débiteur que si ce dernier doit
quelque chose, donc si son obligation est valable, si elle est exigible, si elle n’a pas
déjà été exécutée ou si elle n’est pas éteinte par une cause quelconque. Ces
vérifications, inéluctables dès lors que la garantie, comme en l’espèce, a pour objet
ce que doit le débiteur, ne sont autre chose que la recherche des exceptions que le
débiteur pourrait ou aurait pu opposer au créancier. Elles sont radicalement
inconciliables avec une obligation de payer à première et constituent, au contraire, la
caractéristique fondamentale du cautionnement consistant dans l’opposabilité des
exceptions (cf. Jurisclasseur civil code, art. 2321, fascicule 10, n°83 et ss.).

Il suit des développements qui précèdent que l’engagement en cause de la société
anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG) doit être qualifiée de cautionnement.

Une des conséquences de l’engagement accessoire de la caution est que l’exigibilité
du cautionnement dépend directement de celle de l’obligation principale et ne peut,
en particulier, jamais précéder celle de cette obligation.

Or, l’existence même d’une obligation du débiteur principal est actuellement discutée
alors qu’une demande en rescision du contrat d’acquisition des marques cédées a
été introduite devant les juridictions italiennes.

                                           5
L’existence d’une «ordonnance d’injonction de payer» rendue par le tribunal
ordinaire de Milan (Italie) en faveur d’X.) et à l’encontre d’une société X.) 1864 srl,
dont le caractère définitif n’est pas établi, n’est pas de nature à démontrer l’existence
et l’exigibilité d’une créance dans le chef du demandeur à l’encontre du débiteur
garanti, la société anonyme SOC2.) INTERNATIONAL HOLDING.

A défaut par X.) d’établir une créance exigible à l’égard du débiteur principal, sa
demande en condamnation de la caution est à rejeter.

X.) réclame encore une indemnité de procédure de 3.000.- euros.

Cette demande est encore à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses
prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens de l’instance, ne
saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile.

                          Par       ces        motifs        :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable,

la dit non fondée et en déboute,

dit non fondée la demande d’X.) en obtention d’une indemnité de procédure et en
déboute,

condamne X.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                           6
"


text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéros 34945 et 35925 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, sans état particulier, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette en date du 13 février 2009,
    intimée aux fins d’un exploit de l’huissier de justice Patrick Kurdy-
ban de Luxembourg en date du 12 novembre 2009,
    comparant par Maître Yamina Noura, avocat à Esch-sur-Alzette,
                                    et:
B, retraité, demeurant à (…),
    appelant aux termes du susdit exploit Patrick Kurdyban,
    intimé aux fins du susdit exploit Jean-Claude Steffen,
    comparant par Maître Pascal Peuvrel, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 13 février 2009, A a régulièrement relevé
appel d’une ordonnance du 8 janvier 2009 par laquelle le juge des référés
de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires pendant la
procédure de divorce pendante entre l’appelante et son époux B, a, entre
autres dispositions, condamné ce dernier à payer à l’appelante à partir du
27 novembre 2008 des pensions alimentaires de respectivement 350 € et
300 € par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des
                                                                          2

deux enfants communs mineurs C, née le (…), et D, né le (…), dont il a
confié la garde provisoire à l’appelante, et a débouté l’appelante de sa
demande en allocation d’un secours alimentaire à titre personnel.

    L’appelante demande à la Cour, par réformation, de lui allouer une
pension alimentaire à titre personnel de 800 € par mois avec effet à partir
du jour de l’assignation en divorce, 27 novembre 2008.

    L’intimé B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise.

     Par exploit d’huissier du 12 novembre 2009, B a régulièrement
relevé appel d’une ordonnance subséquente du 1er octobre 2009 par
laquelle le même juge des référés a confié à A la garde provisoire de
l’enfant commun mineur E, né le (…), a accordé à l’appelant un droit de
visite sur l’enfant à exercer chaque deuxième semaine au centre X à (…),
suivant un horaire à convenir avec ledit service, et a condamné l’appelant
à payer à l’intimée à partir du 12 juin 2009 une pension alimentaire de
280 € par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation dudit
enfant.

     L’appelant demande à la Cour, par réformation, de lui accorder un
droit de visite et d’hébergement à exercer chaque deuxième fin de
semaine ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires à son
domicile et de dire, compte tenu de ses faibles facultés contributives,
qu’il ne sera pas tenu de verser une pension alimentaire pour l’enfant à
l’intimée, subsidiairement, de réduire celle lui allouée en première
instance à 100 € par mois.

    L’intimée A conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise.

    Eu égard à la connexité des demandes alimentaires, il convient de
joindre les deux appels et d’y statuer par un seul et même arrêt.

    La Cour renvoie à l’exposé exhaustif des faits et moyens contenu
dans les deux ordonnances déférées.

    Il ressort de l’exposé des motifs non critiqués de l’ordonnance du 8
janvier 2009 ainsi que des pièces versées au dossier que B perçoit une
pension d’invalidité de 2.300 € par mois, qu’il payait à l’époque en
France un loyer de 350 € par mois et qu’il remboursait un prêt Y par des
mensualités de 150 €, de sorte qu’il lui restait un revenu disponible de
1.800 € par mois, sur base duquel le juge des référés a fixé les pensions
alimentaires pour les enfants C et D aux montants non critiqués de
respectivement 350 € et 300 €, tout en déboutant A, qui n’a d’autre
ressource que le RMG, de sa demande en allocation d’une pension
alimentaire à titre personnel au motif – procédant d’une appréciation
                                                                          3

correcte à laquelle la Cour se rallie – que les facultés contributives
restantes de B ne lui permettaient pas de payer encore une pension
alimentaire à son épouse.

     Il résulte encore des renseignements fournis et des pièces versées en
cause que B paie depuis son déménagement à (…) en mars 2009 un loyer
de 755 € et qu’il rembourse depuis juillet 2009 par des mensualités de
230 € un nouveau crédit contracté auprès de Y pour apurer les dettes
communes du couple, de sorte que compte tenu de sa pension de 2.300 €
et des pensions alimentaires d’un total de 650 € pour les enfants C et D,
il lui reste un revenu disponible de 665 € pour faire face à son obligation
alimentaire à l’égard de l’enfant cadet E, né après la séparation des
époux.

     Dès lors que la situation financière précaire du débiteur d’aliments
ne saurait l’affranchir de son obligation alimentaire à l’égard de ses
enfants, celle-ci devant primer tous les autres engagements, il n’y a pas
lieu de décharger B de la pension alimentaire pour ledit enfant allouée à
l’intimée en première instance, mais, conformément à ses conclusions
subsidiaires, d’en réduire le montant, par réformation, à 100 € par mois.

     L’enfant E, sur lequel le juge des déférés avait accordé à B, eu égard
au très jeune âge de l’enfant à l’époque (4 mois), un droit de visite à
exercer chaque deuxième semaine au centre X à (…), a actuellement un
an et demi et la scène de ménage qui avait valu à B d’être expulsé du
domicile conjugal le 14 octobre 2008 n’est pas à elle seule de nature à
faire craindre un comportement violent ou inapproprié de sa part à
l’égard de l’enfant, de sorte qu’il convient, par réformation, de lui
accorder un droit de visite et d’hébergement normal, adapté au jeune âge
de l’enfant, à exercer à son domicile.

    La demande de B basée sur l’article 240 du NCPC n’est pas fondée
en équité.

                                Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    reçoit les appels et les joint ;

    Quant à l’ordonnance du 8 janvier 2009 :

    dit l’appel de A non fondé et confirme l’ordonnance déférée ;
                                                                        4

   Quant à l’ordonnance du 1er octobre 2009:

   dit l’appel de B fondé ;

   réformant :

     réduit à 100 € par mois la pension alimentaire à payer par B à A à
titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun
mineur E, né le (…) ;

    accorde à B sur ledit enfant un droit de visite et d’hébergement à
exercer selon les convenances des parties, sinon chaque deuxième fin de
semaine du samedi matin, 10 heures, au dimanche soir, 17 heures, ainsi
que pendant la première moitié des vacances scolaires les années paires
et pendant la deuxième moitié des vacances scolaires les années
impaires, à charge de B de venir chercher et de ramener l’enfant au
domicile de A ;

   déboute B de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC ;

   condamne A aux frais et dépens des deux instances d’appel jointes.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

  Numéro 34297 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Théa HARLES-WALCH, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, commerçant, faisant le commerce sous la dénomination BBB,
demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 8 août 2008,

  comparant par            Maître      Christian-Charles          LAUER,        avocat      à
Luxembourg ;

                                             et:

  la société anonyme CCC S.A., établie et ayant son siège social à
VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
  Revu l'arrêt rendu en cause le 3 février 2010 ayant ordonné la
comparution personnelle des parties.

   A la date fixée pour cette comparution des parties le mandataire de
la société CCC a informé la Cour que Messieurs DDD et EEE, qui à
l'époque ont été en communication avec Monsieur AAA, ont
démissionné en 2003 de leurs postes d'administrateurs de la société
CCC et que les nouveaux administrateurs ne connaissent rien des faits
du litige. Il a versé un extrait du procès-verbal d'une assemblée
générale de la société qui s'est tenue le 12 février 2003 et lors de
laquelle ces démissions ont été acceptées.

  Par conclusions prises après la comparution personnelle des parties
AAA conclut à voir constater que la société CCC, n'ayant plus pris
position suite à cette comparution des parties, ne maintient plus ses
conclusions prises antérieurement en cause.

  Si la société CCC n'a plus conclu après la comparution personnelle
des parties, cela signifie qu'elle n'a rien d'autre à ajouter aux
conclusions antérieurement prises par elle, mais non pas qu'elle ne
maintient plus ses conclusions.

    AAA a réclamé à la société CCC la somme de 18.794,29 euros à
titre de solde non payé de différentes factures pour travaux d'électricité
réalisés pour compte de cette société dans la résidence OOO, sise
XXX.

   Par le jugement dont appel cette demande n'a été déclarée fondée
que pour la somme de 5.701,55 euros représentant le solde du marché
forfaitaire conclu entre parties. Les juges de première instance ont dit
que les montants de 4.034,78 euros et 9.047,96 euros encore réclamés
par AAA se rapportent à des suppléments non autorisés par écrit
conformément à l'article 1793 du code civil.

   A l'appui de son appel AAA soutient que c'est à tort que les premiers
juges ont rejeté sa demande en paiement des factures s'élevant aux
montants de 4.034,78 euros et 9.047,96 euros au motif qu'il s'agirait de
suppléments non autorisés, alors que les travaux y facturés ont
constitué des travaux hors marché dans la mesure où ils ont été sans
lien direct et nécessaire avec ceux de la commande initiale.

    Pour que des travaux exécutés en supplément se situent hors du
forfait, il ne suffit pas qu'ils soient sans lien direct et nécessaire avec la
commande initiale, mais il faut encore qu'il s'agisse de travaux
indépendants du marché initial (Paris, 12.4.1975, Gaz.Pal. 1975, 2,
Somm. p. 249, cité par l'appelant) En l'espèce il résulte des factures
litigieuses qu'elles se rapportent à des travaux d'installation électrique

                                  2
dans la résidence OOO, lesquels constituent l'objet du marché conclu
entre parties.

   L'appelant fait valoir en second lieu que des travaux supplémentaires
non commandés par écrit peuvent être ratifiés par le maître de
l'ouvrage et qu'en l'espèce les travaux litigieux ont manifestement été
ratifiés par la société CCC dans la mesure où elle a réceptionné sans
réserves les travaux exécutés et n'a jamais protesté contre la
réalisation des travaux tout en sachant qu'ils dépassaient les
prestations initialement convenues.

    La ratification par le maître de l'ouvrage de travaux supplémentaires
exécutés sans son autorisation écrite ne peut résulter que d'une
acceptation expresse et non équivoque (Cass. 3e civ. 24.1.1990, B.C.
III, n° 28). Si des décisions ont admis un acquiescement tacite, celui-ci
devait toutefois être exempt de toute ambiguïté, respectivement résulter
d'un comportement non équivoque à l'achèvement et surtout à la
réception (cf. Cass. 3e civ. 20.2.1973, D. 1973, Inf. rap. 92; JCL Civ. art.
1788 à 1794, fasc. 20, n° 65). Ainsi le simple fait que les travaux
supplémentaires n'ont pu échapper à l'attention du maître de l'ouvrage
ne peut valoir acceptation tacite de ces travaux.

   L'appelant qui soutient que les travaux ont été réceptionnés sans
réserve ne verse pas de procès-verbal de réception. Dans un courrier
adressé le 11 décembre 2002 à la société CCC il se réfère à une
"réunion concernant la clôture de la réception chantier", lors de laquelle
ont été retenus différents points, dont entre autres les factures relatives
aux suppléments. Il est dit ensuite dans ce courrier "En conclusion,
nous avons convenu d'un prochain rendez-vous … pour la vérification
des factures le 15 janvier 2003, à 9.30."

   Il résulte de ce courrier qu'il y avait des discussions au sujet des
factures émises pour travaux supplémentaires et l'appelant ne saurait
se prévaloir d'une ratification de ces travaux.

  AAA reproche encore aux premiers juges d'avoir rejeté son moyen
du bouleversement de l'économie du contrat.

   Le bouleversement de l'économie du contrat a été admis pour des
travaux exécutés qui constituent une nouvelle réalisation différente de
celle initialement prévue, ou pour des modifications qui ont dénaturé le
marché ou qui ont été d'une importance telle que la nature et le coût de
l'ouvrage ont cessé de se situer dans les prévisions du projet initial
(JCL Civ. loc. cit. n° 68; Cass. 3e civ. 3.1.1979, Gaz.Pal. 1979, 1, pan.
jur. p.215; 12.3.1997, BC III, n° 54, décisions rendues dans des
espèces où l'importance, respectivement le coût des travaux ont été le
double de ce qui a été prévu dans le forfait).

   En l'espèce, ainsi que l'ont constaté à juste titre les premiers juges,
les travaux litigieux, qui d'après l'appelant constituent une augmentation

                                 3
de près de 17% du coût initial des travaux, ne sont pas d'une
importance suffisante pour entraîner un bouleversement de l'économie
du contrat, la nature des travaux étant par ailleurs restée la même.

   Par conclusions du 11 juin 2009 AAA fait valoir que le marché à
forfait conclu entre parties l'a été sur base de plans, descriptifs et listes
de matériaux annexés au contrat, que par la suite le maître de l'ouvrage
a unilatéralement modifié tant l'agencement que le nombre des
appartements en partageant en deux plusieurs appartements et que de
ce fait les plans, descriptifs et listes de matériaux qui servaient de base
au marché à forfait ne correspondaient plus aux nouveaux plans. Selon
l'appelant les travaux engendrés par ces modifications peuvent dès lors
être facturés séparément, n'étant pas inclus dans le marché à forfait tel
qu'il a été initialement défini.

   Cette argumentation se heurte à l'article 1793 du code civil, qui
prohibe, sauf autorisation écrite du maître de l'ouvrage, les
augmentations de prix sous prétexte de changements ou
d'augmentations faits sur le plan.

   Le jugement est enfin à confirmer pour les motifs y énoncés en ce
qu'il a débouté AAA de sa demande en allocation d'une indemnité de
procédure.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé.

   AAA, qui succombe dans son appel, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure pour l'instance d'appel, et sa demande formée
sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile est à dire
non fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en continuation de l'arrêt du
3 février 2010 et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  dit l'appel non fondé et confirme le jugement entrepris;

  déboute d'appelant de sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et le condamne aux frais et dépens
de l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Jean-Paul
Noesen, sur ses affirmations de droit.

                                 4
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 15 décembre deux mille dix

   Numéro 35369 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée P),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 13 mars 2009,

   comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   S),

   intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 13 mars 2009,

   comparant par Maître Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Le 19 octobre 1999, une convention est conclue entre S) et la société P)
aux termes de laquelle la société s’engage à réaliser la comptabilité du
cocontractant. Exposant que le bureau comptable n’avait fait aucune
prestation en sa faveur, tout en ayant touché d’importants revenus, S) résilie
le contrat le 16 janvier 2003 et assigne P) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour la voir condamner au
remboursement de la somme de 14.161.- euros. Le tribunal procède dans
une première étape à la comparution personnelle des parties. Par jugement
du 31 janvier 2006, il déclare la résiliation du contrat justifiée et institue une
expertise pour voir déterminer la valeur des prestations fournies par le
bureau comptable. Par jugement du 29 avril 2008, le tribunal dit fondée
pour 3.598.- euros la demande du requérant et prononce une condamnation
afférente à charge de P).

     Par exploit d’huissier du 13 mars 2009, la défenderesse originaire a
régulièrement relevé appel du dernier jugement en date, signifié le 4 février
2009. Elle reproche à l’intimé d’avoir résilié leur convention sans fournir le
moindre motif. Elle déclare avoir sollicité dès le début de leurs relations
contractuelles la remise du bilan de 1999, pièce qui ne fut pas produite
malgré de multiples rappels. Or en l’absence de ce bilan, il lui était
impossible de préparer les bilans pour les exercices postérieurs. Elle renvoie
à l’article 1er du contrat où il est stipulé que le client doit fournir au
comptable tous les éléments nécessaires à une prestation de services
correcte. L’intimé serait donc seul responsable d’une inexécution non
correcte du contrat. Elle sollicite par voie de demande reconventionnelle le
payement de la somme de 1.477.- euros à titre d’honoraires redus et conclut
à la réformation du jugement attaqué.

    S) insiste sur le fait que le jugement du 31 janvier 2006, où il est retenu
que la résiliation du contrat est justifiée, ne fut pas attaqué. Il se base sur le
rapport d’expertise pour dire que la somme de 3.598.- euros lui fut allouée à
raison. Il conclut au rejet de la demande reconventionnelle et demande la
confirmation du jugement attaqué.

    Il ressort de la procédure versée que l’acte d’appel de P) n’est dirigé que
contre le seul jugement du 29 avril 2008. Les deux autres jugements de
2005 et 2006 sont donc coulés en force de chose jugée. Or les juges ont
retenu dans le jugement du 31 janvier 2006 (page 6) que la résiliation du
contrat conclu entre parties est justifiée. L’appelante, qui ne peut plus
mettre en cause cette disposition est mal venue de reprocher à l’intimé une
inexécution contractuelle de la convention en question. Le principe de la
                                                                                3

résiliation justifiée par l’intimé est donc définitivement acquis. Dans les
conditions données, l’offre de preuve formulée par l’appelante est à rejeter
comme non pertinente. Il n’est pas opportun non plus d’ordonner une
nouvelle comparution des parties, la Cour disposant d’assez d’éléments
pour statuer.

    L’appelante ne critique en rien le travail fait et les conclusions prises
par l’expert Laplume, se bornant à dire que l’intimé n’aurait pas collaboré
de façon loyale à la mission confiée à l’homme de l’art en lui refusant les
factures émises par deux autres fiduciaires.

    Le reproche laisse d’être fondé. Il ressort du jugement non attaqué du
31 janvier 2006 que la mission donnée à l’expert X) consistait à vérifier si
les prestations facturées par P) avaient été réalisées ou non ainsi que d’en
vérifier le prix. L’expert n’avait donc pas besoin de pièces de comparaison
établies par des bureaux concurrents. Il est arrivé à la conclusion que les
prestations facturées par l’actuelle appelante n’ont pas toutes été réalisées et
qu’il reste un solde en faveur de l’intimé de 3.598,77 euros. Ces conclusions
sont à maintenir, faute par l’appelante d’apporter des éléments probants
contraires.

     P) maintient sa demande reconventionnelle en payement de la somme
de 1.477,94 euros du chef d’honoraires et d’indemnités redus. Elle se base
sur certaines dispositions de la convention conclue entre parties pour
solliciter la prédite somme.

    Par jugement du 31 janvier 2006, non attaqué, le tribunal a rejeté la
demande de P) en obtention de deux mois de forfait. Cette décision est
définitive. La somme réclamée de 907,68 euros n’est donc pas due.

    L’appelante sollicite en outre la somme de 50.- euros à titre de frais
d’envoi de livres à l’administration des contributions. La convention
conclue entre parties est muette quant à divers frais (port, téléphone). Il faut
donc en conclure que ces frais sont compris dans le forfait prévu à l’article
3c). Pour ce qui est de la mensualité de décembre 2002, elle n’est pas due
alors que l’appelante n’a pas fait de prestation pour le mois en question.

    Il suit de ces développements que l’appel laisse d’être fondé.

     L’appelante sollicite une indemnité de procédure. Cette demande est à
rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimé demande à son tour une indemnité de même nature. Cette
demande est fondée pour la somme de 1.000.- euros, la condition d’iniquité
posée par la loi étant remplie.
                                                                                4

     Comme l’appelante n’aura pas gain de cause, elle doit supporter les
frais de l’expertise.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    dit qu’il n’y a pas lieu de procéder à une nouvelle mesure d’instruction,

    dit l’appel non fondé,

    confirme le jugement attaqué,

    rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

    dit fondée pour 1.000.- euros la demande de même nature de l’intimé,

    condamne P) à payer cette somme à S),

    la condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
Jugt. No 4133 /2010

Notice 6443/10/CD

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 15 DECEMBRE 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

étr.           P.1.),
ex.p.          née le (...) à (...) (Belgique),
inter.art11    demeurant à (...), B-(...)
ferm.
Surs.
                       - prévenue-

                                        FAITS:

Par citation du 4 octobre 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg a requis la prévenue à comparaître à l'audience
publique du 23 novembre 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

Infractions à l’article 382-1 et à l’article 379bis al. 3, 4, et 5 du Code Pénal ;

A cette audience, Madame la Vice-présidente constata l'identité de la prévenue et lui
donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T.1.) , T.2.) et T.3.), furent entendus, chacun séparément, en leurs
dépositions orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.

La prévenue P.1.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Madame Nadine SCHEUREN, substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                              1
                                 le jugement qui suit:

Vu la citation à prévenu du 4 octobre 2010.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°
6443/10/CD.

Vu l’instruction et les débats menés en audience publique.

Les faits tels qu’ils ressortent des procès-verbaux et des rapports, ensemble
l’instruction menée à l’audience et les dépositions des témoins, permettent de dégager
ce qui suit :

Le 29 mars 2010, les enquêteurs de la Section de Recherche et d’Enquête Criminelle,
section mœurs, se sont présentés, suite à une réquisition écrite du Parquet de
Luxembourg du 12 mars 2010, à (…) au n°(...) de la rue(...). La locataire de
l’appartement sis au 7ième étage, P.1.), était toujours soupçonnée, depuis un premier
contrôle du 17 mars 2008 suivi d’un rapport afférent, d’exercice illégal de la
prostitution, d’autant plus que des annonces sans équivoque étaient régulièrement
publiées dans le journal d’annonces JOURN.1.).

Les soupçons des enquêteurs devaient vite se concrétiser puisque, outre trois femmes
en tenues légères, les enquêteurs trouvaient des lotions, des serviettes hygiéniques et
un relevé des sommes gagnées par les différentes filles.

P.1.) a, sans ambages, admis se livrer, ensemble avec trois autres filles, à diverses
prestations dont des massages érotiques avec massage corps à corps voire avec
finition main et qu’elle a, à cette fin, pris en location l’appartement en question. En
contre partie de la prise en charge des frais, elle encaisse cinquante pourcent des
sommes payées par les clients pour les différentes prestations effectuées par les trois
filles.

Sa déclaration était encore corroborée par les auditions concordantes de deux des trois
filles présentes, chacune insistant seulement sur le fait qu’à part une finition à la main
aucun rapport sexuel n’a eu lieu. Toutes avaient été recrutées par P.1.), soit suite à
une annonce parue dans le JOURN.1.), soit sur recommandation, et elles
confirmaient que P.1.) était leur patronne, avait loué cet appartement, déterminait les
conditions de travail, fixait les prix afférents et encaissait sur chaque prestation la
moitié.

En cas d’absence occasionnelle de celle-ci, T.2.), travaillant sous le pseudonyme de
« PSEUDO.1.) », la remplaçait.

Il ressort en outre de l’enquête policière qu’avant l’ouverture de ce salon de massage,
P.1.) s’était renseignée sur la législation en vigueur auprès de la police et il lui fut
expressément rappelé que même un massage érotique avec finition main tombe sous
la loi pénale.

                                            2
Les enquêteurs devaient pourtant constater le 17 mars 2008 que P.1.) passait outre et
elle fut formellement invitée à ne plus enfreindre la loi. Pourtant le 29 mars 2010, les
enquêteurs constataient que nonobstant cet avertissement, elle n’a pas daigné changer
d’attitude. Au contraire, il ressortait de l’audition des témoins que même après la
citation à prévenu, P.1.) continue toujours avec les mêmes activités.

Ainsi à l’audience la prévenue fut en aveu quant à la matérialité des faits à la base de
sa poursuite pénale mais elle insistait sur le trouble minime à l’ordre publique, sur le
fait que les filles avaient été, dès le départ, informées des conditions de travail
qu’elles avaient accepté en connaissance de cause et sur le fait qu’une finition à la
main ne saurait constituer pour elle un acte de prostitution.

EN DROIT :

Le Ministère public reproche à P.1.) d’avoir, depuis un temps non prescrit mais au
moins depuis le 1er mars 2008 jusqu’au jour de la citation à prévenu, soit le 4 octobre
2010 dans un appartement sis à (…), (…), rue(...) contrevenu à l’article 379bis 1°
jusqu’au 13 mars 2009 puis à l’article 382-1, ainsi qu’aux articles 379bis 3°, 379bis4°
et 379bis 5° du Code pénal.

Quant à l’infraction libellée sub1) :

Les éléments constitutifs suivants doivent être donnés :

    a) un acte matériel : un acte matériel d’entraînement, d’embauche ou de
       détournement vers la prostitution ou la débauche, respectivement d’après le
       nouveau texte un acte matériel de recrutement.

Le terme prostitution n’a pas été défini par le législateur :Il doit s’entendre dans son
sens usuel. Il n’implique pas nécessairement l’existence de relations sexuelles et
s’applique à la débauche d’une personne qui moyennant rémunération, se livre à des
attouchements impudiques avec quiconque (Cass. 3.1.62 Pas.1962, I,514). La
prostitution consiste à faire métier de livrer son corps aux plaisirs sexuels d’autrui,
quel que soit d’ailleurs le sexe de l’individu et la nature des actes auxquels il se livre
(Cass. Fr. 19.11.1912 Dalloz Pér.1913, I, 353).

Le terme débauche dans les articles 379 à 380 quater du Code pénal a un sens plus
large que le terme de « prostitution ». Il vise des actes de lubricité ou d’immoralité
étrangers à la prostitution.

Le délit ne requiert aucun dol autre que celui de favoriser la prostitution d’autrui et
d’en tirer profit direct ou indirect. Il suffit que l’auteur ait eu la volonté d’accomplir le
fait et d’en réaliser les conséquences (Cass.belge 1.3.1953, Pas., I, 543).

    b) un élément moral : l’intention de satisfaire la passion d’autrui. Si l’intention
       de favoriser la débauche est établie dans le chef d’un prévenu, le mobile
       auquel il obéi est indifférent pour l’existence de cette infraction
       (G.SCHUIND : Traité pratique de Droit Criminel, T I, articles 379-382 : n°2
       p.356 ).

                                             3
Il est indéniable au vu des éléments dégagés par l’enquête policière et judiciaire que
la prévenue a loué et aménagé un appartement sis au septième étage au n°(...), de la
rue(...) à (…) servant à l’exercice de la prostitution.

C’est encore elle qui a recruté par annonces des « masseuses » pour satisfaire des
clients notamment par une masturbation à la main, qui a fixé les conditions de travail
ainsi que les différents prix exigés pour les prestations afférentes et qui a encaissé la
moitié des sommes gagnées par les différentes filles.

Quant à l’infraction libellée sub2) :

Cet article vise la tenue d’une maison de débauche ou de prostitution.

Ce délit ne requiert aucun dol spécial. Il suffit que l’auteur ait eu la volonté
d’accomplir le fait et d’en réaliser les conséquences, quel qu’en soit le mobile qui l’a
déterminé. Ce délit suppose une certaine organisation de caractère permanent et la
répétition des actes de débauche ou de prostitution dans l’établissement.

En l’espèce, la prévenue avait pris en location cet appartement qu’elle a aménagé de
sorte à ce qu’il puisse servir à l’exercice de la prostitution. Elle a recruté des filles
pour se livrer régulièrement à des actes sexuels destinés à satisfaire les passions
d’autrui contre rémunération. C’est encore elle qui les a dirigées, qui a fixé les
conditions de travail, les prestations à effectuer, les prix à réclamer et le pourcentage
devant lui revenir.

Quant à l’infraction libellée sub3) :

« Mettre à la disposition », c’est conférer à quelqu’un l’usage et l’utilisation d’une
chose tout en conservant sur cette chose le droit de la reprendre à plus ou moins brève
échéance. Cette notion vise essentiellement le prêt et la location consentie en
connaissance de cause ou même maintenue après la révélation des faits, dans
l’hypothèse où elle aurait été originairement consentie de bonne foi.

C’est un délit d’habitude qui, s’il ne suppose pas la prostitution de plusieurs
prostituées, implique du moins plusieurs faits de prostitution.

En l’espèce, il ressort à suffisance du dossier répressif que la prévenue P.1.) à mis à la
disposition de T.2.), de T.3.) et de X.), au préalable recrutées par ses soins pour se
livrer à des massages érotiques, l’appartement loué par elle dans le but de servir à
l’exploitation systématique et exclusive de la prostitution d’autrui.

Quant à l’infraction libellée sub4) :

Il résulte des propres déclarations de la prévenue faites au cours de l’enquête policière
et réitérées à l’audience, corroborées d’ailleurs par les vérifications opérées par
l’enquêteur, qu’elle a fait publier plusieurs annonces publicitaires pour son « salon de
massage SALON.) ».

                                            4
Il ressort tant des dépositions concordantes des différentes filles trouvées dans
l’appartement lors des deux contrôles, corroborées par la perquisition, que du propre
aveu de la prévenue qu’elle encaissait cinquante pour cent sur chaque montant payé
par un client.

Il en est de même du recrutement des différentes filles qui se faisait exclusivement
par la prévenue, cette dernière s’étant dotée de l’infrastructure indispensable en vue
de l’exploitation de la prostitution d’autrui.

P.1.) se trouve partant convaincue par les éléments du dossier répressif, ensemble les
dépositions de l’enquêteur et des témoins, les débats menés en audience publique et
ses aveux :

« comme auteur, ayant elle-même exécuté les infractions,

depuis un temps indéterminé mais non prescrit mais au minimum depuis le 1er mars
2008 jusqu’au jour de la citation, soit le 4 octobre 2010, dans un appartement au
septième étage sis à (…), (…), rue(...),

   1) en infraction à l’article 379 bis alinéa 1er jusqu’au 13 mars 2009,

d’avoir embauché,

       puis en infraction en infraction à l’article 382-1 du Code pénal,

d’avoir, recruté, une personne, en vue de la commission contre cette personnes des
infractions de proxénétisme,

en l’espèce, d’avoir recruté notamment sans préjudice quant à d’autres personnes :
    • T.2.), née le (...) à (...) (F),
    • T.3.), née le (...) à (...) (F),
    • X.), née le (...) à (...) (RUSS),
    • et une dénommée « Y.) », sans préjudice quant à d’autres personnes

en vue de la commission contre ces personnes des infractions de proxénétisme ;

   2) en infraction à l’alinéa 3° de l’article 379bis du Code pénal, d’avoir
      détenu, géré, dirigé et fait fonctionner une maison de débauche et de
      prostitution,

en l’espèce, d’avoir détenu, géré, dirigé et fait fonctionner une maison de débauche et
de prostitution dans un appartement situé au septième étage sis à (…), (…), rue(...),

   3) en infraction à l’alinéa 4° de l’article 379bis du Code pénal, d’avoir mis à
      la disposition d’autrui ou toléré l’utilisation d’une partie d’un immeuble,
      sachant que les lieux mis à la disposition servent l’exploitation de la
      prostitution d’autrui,

en l’espèce, d’avoir comme locataire d’un appartement au septième étage sis à (…),
(…), rue(...), mis à disposition notamment entre autres à T.2.), T.3.), X.) et Z.), sans

                                           5
préjudice quant à d’autres personnes, et toléré l’utilisation de cet appartement,
sachant que ces lieux servaient à l’exploitation de la prostitution d’autrui,

   4) en infraction à l’alinéa 5° de l’article 379bis du Code pénal, d’être
      proxénète pour avoir,

   a) d’une manière quelconque aidé, assisté et protégé sciemment la prostitution
      d’autrui et le racolage en vue de la prostitution,

   b) sous une forme quelconque, partagé les produits de la prostitution d’autrui,

   c) embauché, même avec son consentement, une personne même majeure en vue
      de la prostitution et de l’avoir livré à la prostitution et à la débauche,

   d) fait office d’intermédiaire, à un titre quelconque, entre les personnes se
      livrant à la prostitution et à la débauche et les individus qui exploitent la
      prostitution et la débauche d’autrui,

en l’espèce, d’être proxénète :

   •   pour avoir d’une manière quelconque aidé, assisté et protégé sciemment la
       prostitution d’autrui et le racolage en vue de la prostitution des personnes
       prénommées sub 1), en faisant notamment publier des annonces dans le
       journal JOURN.1.) et d’avoir mis à la disposition de ces personnes le local
       loué par elle, sis à (…), (…), rue(...),

   •   pour avoir partagé les produits de la prostitution d’autrui et reçu des subsides
       de personnes se livrant à la prostitution, cinquante pour cent des sommes
       payées par les clients lui revenant,

   •   pour avoir embauché, même avec leur consentement des personnes en vue de
       la prostitution et de les avoir livrées à la prostitution et à la débauche.

   •   pour avoir fait office d’intermédiaire, à un titre quelconque, entre les
       personnes se livrant à la prostitution et à la débauche d’autrui, en mettant à
       disposition des personnes énoncées sub 1), embauchées en vue de la
       prostitution une partie de l’appartement dont elle était locataire. »

Quant à la peine à prononcer :

Toutes les infractions se trouvent en concours idéal de sorte qu’il y a lieu d’appliquer
les dispositions de l’article 65 du Code pénal.

Il est indéniable qu’eu égard à la particularité de ce dossier, le trouble à l’ordre public
est effectivement minime et les développements afférents de la défense ne sont pas
dénuées de fondement pour accorder à la prévenue de larges circonstances
atténuantes tout en retenant pourtant que malgré l’intervention répétée des forces de
l’ordre, la prévenue continue à enfreindre la loi. Il s’ensuit que le Tribunal prononce à

                                            6
son encontre, conformément au réquisitoire du Ministère Public, une peine
d’emprisonnement de quinze (15) mois et une amende de trois (3.000) euros.

La prévenue n’est pas indigne, au vu de son attitude et de ses aveux complets, d’un
sursis à l’exécution de cette peine privative de liberté.

L’article 24 de la loi du 29 juin 1989 portant réforme du régime des cabarets dispose
que « l’interdiction de tenir un débit de boissons ou de participer à son exploitation ou
d’y être employé peut être prononcée à l’encontre de tout condamné à une peine
criminelle ou correctionnelle qui exploite ou participe à l’exploitation d’un débit de
boissons ou y est employé ».

Cette interdiction est obligatoirement prononcée en cas de condamnation pour :

-enlèvement et prise d’otage ;
-proxénétisme et exploitation de la prostitution d’autrui ;
-coups et blessures à une peine d’emprisonnement sans sursis.

Il s’ensuit que la présente affaire rentre dans le champ d’application de cette
disposition et que cette peine accessoire est obligatoire au vu des infractions retenues
à charge de P.1.).

Il y a partant lieu de prononcer à l’encontre de la prévenue l’interdiction de tenir un
débit de boissons ou de participer à son exploitation ou d’y être employée pour la
durée de 10 ans.

La peine prévue par l’article 381al.2 du Code pénal n’est pas obligatoire et se
confond d’ailleurs avec celle prévue par la loi du 29 juin 1989 de sorte qu’il y a lieu
d’en faire abstraction.

En vertu de l’article 379 septies du Code pénal, le juge a la faculté d’ordonner la
fermeture temporaire ou facultative de l’établissement dans lequel l’une des
infractions visées à l’article 379bis du même Code fut commise. Il y a partant lieu de
prononcer la fermeture du salon de massage « SALON.) » sis au septième étage de
l’immeuble situé au n°(...) de la rue(...) à (…).

Par application des articles 77 et 381 du Code pénal, il y a encore lieu d’ordonner
pour une durée de cinq ans les interdictions prévues par l’article 11 n°1, 2, 3, 4,5 et 7
du même Code.

                                PAR CES MOTIFS :

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, treizième section, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue P.1.) et son
défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, les témoins en leurs
déclarations orales, le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge et qui se trouvent en
concours idéal, à une peine d’emprisonnement de quinze (15) mois, ainsi qu’à une
amende de trois mille (3.000) euros;

                                           7
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à
soixante (60) jours ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine privative de liberté ;

a v e r t i t le prévenu P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du
présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime
ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

p r o n o n c e contre P.1.) l’interdiction pendant cinq (5) ans de certains droits
énumérés à l’article 11 du Code pénal, à savoir:
  1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
  2. de vote, d'élection et d'éligibilité;
  3. de porter aucune décoration;
  4. d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de
      déposer en justice autrement que pour y donner de simples
      renseignements;
  5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction
      dans un régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce
      n'est à l'égard de ses enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et
      du conseil de famille, s'il en existe;
  7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement
     d'enseignement;

p r o n o n c e contre P.1.) pour la durée de dix (10) ans l’interdiction de tenir un
débit de boissons, de participer à l’exploitation d’un pareil établissement ou d’y être
employée ;

p r o n o n c e la fermeture du salon de massage « SALON.) » sis au septième étage
de l’immeuble situé au n°(...) de la rue(...) à (…) ;

Par application des articles 11, 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 379, 379bis, 381 et
382-1 du Code pénal; article 24 de la loi du 29 juin 1989 ; articles 1, 154, 155, 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 194-1, 195, 626, 628 et 628-1 du Code
d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve
VALMORBIDA et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Serge
WAGNER, substitut principal du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le
Vice-président, assisté de la greffière assumée Tahnee WAGNER, qui, à l'exception
du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                              8
"