text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille dix.

Numéro 33491 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 6 mars 2008,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

appelante par incident,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 janvier 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 10 avril 2007, A a fait convoquer la société B sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer les montants de
12 212,96 € à titre de 15% lui redus sur les contrats de publicité conclus pour le
compte de la société, 15 000 € représentant 3% sur le chiffre d’affaires de la
société, 1 115,85 à titre de notes de frais pour les mois de mars, avril, novembre et
décembre 2006 ainsi que 1 088,36 € à titre d’indemnité pour congés non pris, soit
au total 29 417,17€.

A était au service de B sàrl. à partir du 6 juin 2005 en qualité d’inspecteur des
ventes et a été licencié le 13 octobre 2006 avec un préavis jusqu’au 15 décembre
2006.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 21 janvier 2008 a donné acte
à A qu’il réduit sa demande au montant de 27 465,42 €, dit sa demande fondée pour
le montant de 6 088,52 € au titre de la commission de 15% réclamée sur les contrats
de publicité conclus pour le compte de la société, a condamné B sàrl. à payer ce
montant à A et a débouté pour le surplus.

Pour décider ainsi, le tribunal du travail a constaté qu'il existe une convention de
commissionnement par laquelle B sàrl. s'engage à payer à A une commission de 15
% bruts sur le prix hors tva facturé pour les contrats de publicité que A a réalisé
pour le compte de B sàrl., paiement effectué sur base d'un relevé établi par A et
approuvé par la direction de B sàrl.

Selon cette décision, les termes de cette convention sont clairs, mais il y a
désaccord sur les paiements : A reconnaît des acomptes de respectivement
6.971,20.- € et 910,28.- €, tandis que B sàrl. affirme avoir réglé la somme de
13.059,72.- €.

Les juges de première instance ont constaté qu’il découle des pièces versées en
cause que A a reçu de la part de B sàrl. le montant de 5.000 € et qu’il a encaissé 4
factures émises par une société de droit américain, dénommée C., pour un montant
de 8.214,72.- €.

                                          2
Ils ont retenu que A a encaissé ces factures pour le compte de ladite société
américaine, alors qu'elles portent sa signature, mais que rien ne permet de dire que
ces factures servaient à payer la commission de 15 % actuellement en cause, aucune
preuve n'étant versée quant à la détermination du bénéficiaire économique de cette
société de droit américain et qu’il n’est pas à exclure que lesdites factures aient été
émises pour de réelles et concrètes prestations effectuées pour le compte de B sàrl.

Ils ont encore retenu que B sàrl. n’a pas prouvé s'être libérée de la somme de
8.059,72.- € comme elle le prétend et ont déclaré fondée la demande de A pour la
somme de 6.088,52.- €.

Quant à la commission de 3% réclamée par A, le tribunal a constaté qu'un avenant
au contrat de travail a été signé en date du 14 mars 2006, qui octroyait une
commission de 3 % à A sur le chiffre d'affaires réalisé par les autres agents de B
sàrl., payable mensuellement sur base des contrats signés par les agents, 30 jours
après l'établissement du relevé des ventes des agents et qui n'est pas cumulable avec
les 15 % de commission octroyés sur les contrats propres réalisés par A.

Le tribunal du travail a dit qu’il découle de ce libellé que les 3% ne concernent que
les agents commerciaux que A devait coordonner et non les autres, ni sa propre
personne ; que c’est dès lors à tort que A a pris pour base le chiffre d'affaires de B
sàrl. et qu’il n’a pas établi avoir droit à un montant supérieur à celui de 600,75.- €
déjà réglé.

Quant aux notes de frais, le tribunal a constaté qu’il ne s’agit que de simples
décomptes, sans aucune pièce justificative et que ni le contrat de travail, ni les
annexes et avenants ne prévoient le remboursement de tels frais a dit cette demande
non-fondée.

Finalement, relativement à la demande de payement de congés non pris, les
premiers juges ont retenu que sur les 316 heures de congé auxquelles A avait droit,
il en a pris 380, soit 64 heures de trop, ce qui résulterait de la fiche de salaire non
contestée de A de décembre 2006.

Par exploit du 6 mars 2008, A a régulièrement relevé appel du jugement du 21
janvier 2008 et demande de le réformer.

Il réclame en instance d’appel le montant de 27 465,42 €, soit la somme réclamée
dans la requête moins le montant de 1 951,75 € réglé par B sàrl. depuis
l’introduction de l’instance, soit le montant de 12 212,96 € à titre de commission de
15 % sur les 230 contrats de publicité conclus par lui pour un montant total de
127 894,35 €, le montant de 15 000 € à titre de commission de 3% sur le chiffre
d’affaires réalisé par l’ensemble des agents commerciaux de B sàrl., le montant de

                                          3
1 115,85 € pour notes de frais exposés pour les besoins de son travail et la somme
de 1 088,36 € à titre d’indemnité pour congés non payés.

Au service de B sàrl. à partir du 6 juin 2005 jusqu’au 15 décembre 2006 en qualité
d’inspecteur des ventes, il aurait conclu jusqu’à cette dernière date des contrats
pour l’intimée. Le montant à prendre en considération pour le calcul de la
commission de 15% serait de 127 894,35 € et non pas celui de 93 133,50 € retenu
par le tribunal du travail.

Il soutient que c’est à tort que les juges de première instance ont retenu que le
contrat de travail a été amiablement résilié le 31 juillet 2006, mais qu’il aurait
perduré jusqu’au 15 décembre 2006, tel que cela résulterait des fiches de salaire
produites en cause.

B sàrl. serait actuellement en défaut de prouver ses allégations concernant le fait
que certains clients n’auraient pas payé leur facture.

La partie intimée relève appel incident et demande de voir réformer le jugement du
31 janvier 2008 dans la mesure où elle a été condamnée à payer à l’appelant le
montant de 6 088,52 € et demande à la Cour de constater que rien n’est redu de sa
part à A. Pour le surplus la partie intimée demande la confirmation du jugement
entrepris.

Quant à demande en paiement des commissions de respectivement 15% et 3%, B
sàrl. demande en premier lieu de sursoir à statuer en attendant l’issue de
l’instruction pénale suite à une plainte pénale de sa part avec constitution de partie
civile contre A pour escroquerie ayant pour objet les demandes dont la Cour est
actuellement saisie.

Il résulte des pièces versées en cause qu’une plainte avec partie civile a été adressée
par le mandataire de l’intimée, Maître Charles KAUFHOLD, le 20 novembre 2008
à Madame le juge d’instruction F dans laquelle il est exposé :

« Je suis chargé de la défense des intérêts de la société à responsabilité limitée B
Sàrl, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant unique
Monsieur D.

Par la présente ma mandante porte plainte avec constitution de partie civile contre
A, demeurant à L-(…) pour escroquerie et toutes autres infractions que l'enquête
établira.

Le 10 avril 2007, A a déposé une requête devant le tribunal de travail, pour obtenir
de la part de son employeur, la société plaignante paiement, entre autre, des
commissions sur ventes.

                                          4
Ces commissions lui avaient pourtant déjà été payées intégralement au préalable.

En effet, A se faisait payer ces commissions au nom d'une société américaine, la
société C. Cette société appartient à A. Il en est le seul directeur.

Il établissait des factures au nom de sa société américaine. Il était payé, soit en
liquide, soit par chèque postal. Il acquittait les factures par sa signature. Il
empochait l'argent liquide et il encaissait personnellement les chèques postaux
établis à son nom.

Je joins en annexe copie des quatre factures ainsi que copie des deux chèques. J'ai
demandé à ma mandante de vous faire parvenir les originaux des factures.

Le fait que A demandait le paiement de sa commission par le biais de sa société
américaine peut être prouvé par le témoignage de: - D, journaliste, demeurant (…)
et de - E, comptable indépendant, demeurant à L-(…).

Devant le tribunal A a fait faussement affirmer par son mandataire Me Nicolas
BANNASCH que les factures de la société américaine ne représentaient pas des
paiements de ses commissions, tentant ainsi de se faire payer deux fois.

B a découvert plus tard que A a non seulement établi les factures pour tromper son
employeur, mais également pour tromper l'administration de l'emploi. En effet, A
étant subventionné par l'ADEM luxembourgeoise, son salaire ne pouvait être
supérieur au salaire minimum qu'il recevait déjà en tant que fixe de la part de son
employeur, sous peine de perdre cette subvention mensuelle. En demandant à son
patron de payer les commissions sur vente via la société américaine C, A pouvait
continuer de bénéficier frauduleusement de la subvention de l'Administration de
l'Emploi. »

Etant donné que cette plainte avec partie civile a une incidence directe quant à
l’issue du présente litige, en vertu de l’adage « le criminel tient le civil en état », il
convient de sursoir à statuer quant aux demandes de A quant au paiement des
montant réclamés du chef de commissions, soit le montant de 12 212,96 € à titre de
commission de 15 % sur les 230 contrats de publicité conclus par lui pour un
montant total de 127 894,35 €, le montant de 15 000 € à titre de commission de 3%
sur le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble des agents commerciaux de B sàrl.

A réclame en instance d’appel le montant de 1 115,85 € pour notes de frais exposés
pour les besoins de son travail.

                                            5
C’est à juste titre que les juges de première instance ont débouté A de ce chef de sa
demande en disant que ni le contrat de travail, ni les annexes et avenants ne
prévoient le remboursement de tels frais.

L’appelant réclame encore la somme de 1 088,36 € à titre d’indemnité pour congés
non payés.

Il résulte de la fiche de salaire de décembre 2006 que sur les heures de congé
auxquelles A avait droit au moment de l’établissement de cette fiche, toutes ont été
soit prises, soit payées. Cette demande s’avère en conséquence non fondée et le
premier jugement est à confirmer sur ce point.

A réclame une indemnité de procédure de 1 000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile et B sàrl. réclame une indemnité de procédure de
3 000 €.

Il convient de sursoir à statuer quant à ces deux demandes jusqu’à l’issue définitive
du litige.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

déclare l’appel incident non fondé et en déboute ;

sursoit à statuer à statuer quant aux demandes de A quant au paiement des montant
réclamés du chef de commissions, soit le montant de 12 212,96 € à titre de
commission de 15 % sur les 230 contrats de publicité conclus par lui pour un
montant total de 127 894,35 €, le montant de 15 000 € à titre de commission de 3%
sur le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble des agents commerciaux de B sàrl.
jusqu’à l’issue de la plainte au pénal avec partie civile de B sàrl. ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

                                            6
sursoit à statuer quant aux indemnités de procédure réclamées ;

réserve les frais.

                                         7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille dix.

Numéro 34702 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 19 mars 2009,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Emmanuelle VION, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 février 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 16 février 2007
A, au service de la société anonyme B depuis le 4 octobre 2004 en tant qu’employé,
critiqua d’abusif le licenciement avec préavis et dispense de travail lui notifié par
son employeur en date du 8 décembre 2005.

Pour licencier A, l’employeur se basa sur des considérations économiques.

Le salarié contesta, en première instance, tant la précision que la réalité et le sérieux
des motifs invoqués à la base du congédiement.

Par un jugement du 25 février 2008, le tribunal du travail a décidé que les motifs
étaient suffisamment précis, et a admis l’employeur à prouver par témoins les faits
gisant à la base du congédiement.

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, le tribunal a, par jugement du 26
janvier 2009, retenu le témoignage du témoin C, déclaré justifié le licenciement
avec préavis intervenu à l’égard d’A en date du 8 décembre 2005 et non fondée la
demande d’A en indemnisation de ses préjudices matériel et moral du chef de
licenciement abusif.

De ce jugement, A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice
Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 19 mars 2009.

Il demande à la Cour de déclarer son appel fondé, de dire que les motifs du
licenciement sont imprécis, de déclarer ce dernier abusif, partant de réformer le
jugement entrepris et de condamner l’employeur à payer les différents montants
repris dans le dispositif de l’acte d’appel.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement a quo et au débouté des demandes
du salarié ; subsidiairement, elle conteste tant les préjudices matériel que moral
invoqués par le salarié, respectivement elle demande de réduire les montants
réclamés à de plus justes proportions.

Les parties analysent chacune différemment aussi bien l’exigence légale de
précision des motifs, que la capacité de témoigner du directeur de la société B S.A.,

                                           2
et enfin les déclarations des témoins entendus en première instance pour arriver à
des conclusions contraires.

L’appelant réclame une indemnité de procédure de 1.250 euros pour chaque
instance.

Quant au licenciement

La Cour constate que le licenciement n’est pas basé, comme l’a retenu le tribunal
du travail, sur des considérations économiques et sur des reproches personnels.

En effet, à la lecture de la lettre de motivation du 5 janvier 2006, l’on constate
clairement que la société employeuse invoque comme motif unique du licenciement
un motif d’ordre économique à savoir : « que depuis le début de l’année 2005, la
marge moyenne dégagée par le salarié et Monsieur D s’élevait mensuellement de
12.000 € à 18.000 € ;
Que ces montants correspondent aux objectifs fixés par le groupe B pour un seul
affréteur ;
Que ce département n’était donc absolument pas rentable ;
Qu’eu égard à la conjoncture économique actuelle plutôt morose la direction a pris
la décision de supprimer l’un des deux postes d’affréteur. »

Ce motif économique a nécessité, d’après l’employeur, la mesure de suppression
d’un poste.

Ce n’est que pour justifier le choix de l’employeur de supprimer le poste de A
plutôt que celui de M. D qu’il avance diverses raisons de nature personnelle et liées
à l’inaptitude professionnelle du salarié.

En fait, dans la construction de la lettre de motivation, l’employeur a
scrupuleusement respecté les principes jurisprudentiaux en matière de licenciement
économique qui prônent relativement à la motivation ce qui suit : « dans
l’hypothèse d’un licenciement, fondé sur des considérations économiques,
l’employeur est tenu d’indiquer :
    - les raisons de la réorganisation et de la suppression d’emplois
    - de révéler clairement et concrètement les mesures de restructuration ainsi
       que
    - leur incidence sur le poste occupé par le salarié ».

Il n’a cependant pas respecté ces principes au niveau de la précision du motif
économique allégué.

                                         3
Il convient en effet de rappeler que la précision du motif économique doit être telle
que non seulement le juge puisse exercer un contrôle, mais que le salarié puisse en
vérifier le bien-fondé et, le cas échéant, en démontrer la fausseté.

En effet, l’exigence de l’énoncé précis des motifs constitue une garantie contre
toute mesure arbitraire en cas de licenciement individuel pour cause économique.

En l’espèce, l’affaire présente une particularité en ce sens que la société
employeuse a débuté ses activités en octobre 2004 ; que A a été engagé le 4 octobre
2004 après avoir été débauché auprès d’une société dans laquelle il travaillait
comme affréteur depuis 15 ans.

Il en résulte que A a été engagé en raison de son expérience professionnelle en
matière d’affrétage et en phase de démarrage de la société employeuse pour être
licencié un an après le début des activités de l’entreprise.

Dans ce contexte particulier, la Cour estime que les soucis économiques rencontrés
par une société nouvelle doivent s’apprécier différemment, en ce sens que le
rendement d’une société nouvellement créée ne peut être comparé dans la première
année de sa constitution, à celui d’une société déjà bien implantée, respectivement
être le même que celui d’une telle société.

En effet, dans le cas d’une société en démarrage, la clientèle doit, au courant de la
première année, se construire et ne peut être identique à celle d’une société bien
établie.

Il en résulte qu’en indiquant sommairement que « la marge moyenne dégagée par
les deux affréteurs à son service depuis le début de l’année 2005 s’élevait
mensuellement de 12.000 à 18.000 €, montants correspondant aux objectifs fixés
par le groupe B pour un seul affréteur, de sorte que ce département n’est pas
rentable », l’employeur n’a pas satisfait aux exigences légales de précision ; il en va
de même du motif général tiré « de la conjoncture économique actuelle plutôt
morose ».

En effet à défaut d’avoir indiqué clairement les objectifs en terme de marge à
réaliser par A en phase de démarrage de la société, à défaut d’avoir clairement
distingué la marge réalisée par A seul par rapport à celle du salarié D, d’avoir
indiqué sur base d’un graphique ou autre document l’évolution ou la régression de
cette marge de A au courant de l’année 2005, l’employeur n’a pas satisfait à
l’exigence de précision de la motivation.

Cette imprécision des motifs équivaut à une absence de motivation, de sorte que,
par réformation, le licenciement est à déclarer abusif.

                                          4
Quant aux montants

Eu égard au caractère abusif du licenciement de A, les demandes en paiement de
dommages et intérêts pour les préjudices matériel et moral subis suite à ce dernier
sont partant fondées en principe.

L’appelant n’ayant versé en instance d’appel aucune pièce relativement à son
préjudice matériel, ni quant à la perte des prestations familiales, est à débouter de
ses demandes afférentes.

Eu égard aux circonstances de l’affaire, à l’ancienneté de service de seulement une
année de A auprès de son employeur, la Cour estime qu’un montant de 2.000 € est
adéquat pour indemniser ce dernier du préjudice moral subi suite à son licenciement
abusif.

Demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’appelant réclame une indemnité de procédure de 1.250 € pour chaque instance.

Au vu de l’issue positive de l’instance d’appel, il paraît inéquitable de laisser à
charge de l’appelant l’intégralité des sommes déboursées par lui non comprises
dans les dépens, de sorte qu’il échet de lui allouer une indemnité de procédure de
750 € tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

dit l’appel fondé,

réformant :

déclare le licenciement avec préavis notifié à A le 8 décembre 2005 abusif,

                                         5
dit la demande de A en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral
subi, suite au licenciement abusif, fondée en principe,

condamne la société B S.A. à payer à A la somme de 2.000 € pour le préjudice
moral, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

rejette la demande pour le surplus,

condamne la société B S.A. à payer à A une indemnité de procédure de 750 € pour
la première instance et pour l’instance d’appel,

condamne la société B S.A. aux frais et dépens des deux instances avec distraction
des frais d’appel au profit de Maître Roland MICHEL, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                        6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille dix.

Numéro 34549 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 23 janvier 2009,

comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Chris SCOTT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 mars 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 2 février 2005, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer les
montants de 1 683,55 € du chef de salaire pour le mois de janvier 2004, 3 367,10 €
à titre d’indemnité compensatoire de préavis et 949,41 €, 2 024,15 € et 486,76 € à
titre d’indemnités pour congés non pris pendant les années 2002, 2003 et 2004.

B affirme avoir été au service de A sàrl. suivant contrat de travail du 1er juillet 2002
en qualité de gérante administrative et qu’elle a été licenciée le 31 janvier 2004
avec un préavis au 31 mars 2004.

A sàrl. a soulevé l’incompétence du tribunal du travail au motif que le contrat de
travail avec B serait fictif et qu’elle aurait exercé son activité d’agent immobilier à
titre indépendant.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg a déclaré irrecevables les offres
de preuve présentées par les parties respectives, s’est déclaré compétent pour
connaître de la demande de B et a condamné A sàrl. à payer à B la somme de
5 050,65 € à titre d’arriérés de salaire pour les mois de janvier à mars 2004 et de
468,58 € à titre d’indemnité de congé pour l’année 2004, la déboutant pour les
congés réclamés pour les années 2003 et 2004.

Par exploit du 23 janvier 2009, A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du
15 décembre 2008 et demande de le réformer.

A sàrl. conclut à l’incompétence des juridictions du travail et offre de prouver par
témoins un certain nombre de faits relatifs aux relations entre parties.

B conclut à la compétence des juridictions du travail et à l’existence d’un contrat de
travail entre parties et offre de prouver par témoins un certain nombre de faits
relatifs aux relations de travail entre parties.

La Cour retient que le 1er juillet 2005 un contrat à durée indéterminée a été conclu
entre A sàrl. et B selon lequel celle-ci a été engagée comme gérante administrative
avec un horaire de travail de 9.00 à 12.30 et de 13.30 à 18.00 heures pour un salaire
de 1 596,96 € bruts par mois. Pendant la durée de son occupation auprès de A sàrl.,
B a été régulièrement affiliée auprès de la sécurité sociale. Elle a reçu

                                           2
mensuellement des fiches de salaire. Elle a finalement été licenciée le 31 janvier
2004 avec un préavis jusqu’au 31 mars 2004 et son employeur lui a remis le 5 août
2004 un certificat de travail selon lequel B a été employée par A sàrl. en qualité de
gérant du 1er juillet 2002 au 31 mars 2004.

Les éléments de la cause permettent à la Cour de dire qu’il y a eu contrat de travail
entre parties, de sorte que la compétence des juridictions du travail est donnée et
que le jugement de première instance est à confirmer sur ce point.

Les offres de preuve présentées de part et d’autre en instance d’appel sont à rejeter
comme n’étant ni pertinentes ni concluantes.

En ce qui concerne les arriérés de salaire réclamés par B, l’appelante affirme que
moyennant l’excédent des prélèvements effectués par B sur les comptes de A sàrl.
d’un montant de 6 869,56 €, les salaires de janvier à mars 2004 et le congé non pris
de l’année 2004 seraient payés et demande de se voir décharger des condamnations
intervenues à son encontre en première instance.

A sàrl. conclut encore plus subsidiairement à l’institution d’une expertise
comptable.

Les juges de première instance ont fait une correcte appréciation des éléments de la
cause en disant que A sàrl. n’a pas établi avoir procédé au paiement des salaires
réclamés par B et il convient, par adoption de la motivation des juges de première
instance, également quant aux prétendus prélèvements apparemment effectués par
B, de confirmer le premier jugement dans la mesure où il a dit fondée la demande
de B au paiement du montant de 5 050,65 € à titre d’arriérés de salaire.

B relève appel incident et réclame en instance d’appel les montants de 949,41 € et
2 014,15 € à titre de congés non pris pour les années 2002 et 2003.

Le tribunal du travail a, pour les motifs que la Cour adopte, à juste titre fixé au
montant de 486,58 € l’indemnité pour jours de congé non pris et débouté la partie
intimée pour le surplus.

B réclame encore incidemment la condamnation de A sàrl. à lui payer les intérêts de
retard pour les salaires de janvier à mars 2004 respectivement à partir du 1er février
2004, 1er mars 2004 et du 1er avril 2004 et pour l’indemnité de congé à partir du 1er
avril 2004.

Le jugement entrepris est à confirmer dans la mesure où il a fait courir les intérêts à
partir de la demande introductive d’instance.

                                          3
B réclame une indemnité de procédure de 1 000 € et A sàrl. une indemnité de
procédure de 1 500 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et en déboute ;

confirme le jugement entrepris du 15 décembre 2008 ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance.

                                         4
"


text:
Jugt no          1528/2010

(not. 19980/09/CD)

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 29 AVRIL 2010

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du ministère public contre

expertise au pénal

             X.),
             née le (…) à (…) (Brésil),
             demeurant (…), L-(…),
             actuellement détenue

                     -   prévenue -

             en présence de :

             A.),
             demeurant (…), L-(…),

                          partie   civile   constituée   contre   la   prévenue   X.),
     préqualifié.
_____________________________________________________________

                                     FAITS:

Par citation du 5 mars 2010, le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l'audience publique du 25
mars 2010 devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer
sur les préventions suivantes :

vol simple ; princ. escroquerie, subs. vol simple.
A l’audience publique du 25 mars 2010, le vice-président constata l'identité de la
prévenue X.) lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense.

A.) se constitua partie civile contre la prévenue X.) pour réclamer réparation du
préjudice matériel et moral lui accru.

Maître Laurent HARGARTREN, avocat, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense de la prévenue X.) .

La représentante du ministère public, Michelle ERPELDING, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation de la prévenue X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenue du 5 mars 2010 (not : 19980/09/CD) régulièrement
notifiée ;

Vu le procès-verbal numéro 30774 du 16 juillet 2009 établi par la police grand-
ducale, circonscription régionale Esch-sur-Alzette, Centre d’Intervention Principal
Esch-sur-Alzette ;

Vu la partie civile présentée oralement à l’audience du 25 mars 2010 par A.) .

AU PENAL

Le Ministère Public reproche à la prévenue X.) les infractions suivantes, à savoir :

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

a) le 16 juillet 2009, au courant de la matinée, à (…),(…),
sans préjudice des circonstances de temps et de lieu exactes,

d’avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) , née le (…), un
portefeuille avec son contenu, partant une chose qui ne lui appartient pas ;

b) le 16 juillet 2009, au courant de la matinée, à (…),(…),

                                           2
sans préjudice des circonstances de temps et de lieux exactes,

principalement
d’avoir dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait
remettre ou délivrer ou d’avoir tenté de se faire remettre ou délivrer des fonds,
meubles, obligations, quittances, décharges, soit en faisant usage de faux noms ou
de fausses qualités, soit en employant des manoeuvres frauduleuses pour
persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit
imaginaire, pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou
de tout autre événement chimérique, ou pour abuser autrement de la confiance ou
de la crédulité;

en l’espèce, dans le but de s’approprier la somme de 2.000 euros appartenant à A.)
, préqualifiée, s’être fait payer la somme en question en employant des manœuvres
frauduleuses, notamment en présentant à l’employée de guichet de la BCEE une
carte bancaire appartenant à Mme A.) comportant le numéro d’identification du
compte bancaire de cette dernière, en lui demandant de lui indiquer le solde de son
compte, en se faisant ainsi passer comme titulaire du compte en question et en
indiquant vouloir prélever la somme de 2.000 euros en provenance de son compte,

subsidiairement
d’avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) , préqualifée, la
somme de 2.000 euros, partant une chose qui ne lui appartient pas.

Les faits tels qu’ils résultent du dossier répressif ensemble les déclarations de la
prévenue à l’audience peuvent se résumer comme suit :

En date du 16 juillet 2009, A.) a porté plainte auprès des agents du Centre
d’Intervention Principal d’Esch-sur-Alzette pour cause de vol de son portefeuille.
Après avoir constaté la disparition de son portefeuille, elle se serait rendue à
l’agence de la BCEE sise rue de l’Alzette afin de faire bloquer ces cartes bancaires.
Une employée de la banque l’aurait alors informée que le matin même une femme
aurait prélevé 2.000,- euros de son compte.

L’employée de banque ayant procédé à la remise des 2.000,- euros a déclaré
auprès des agents de police qu’une personne, lui connue de vue, se serait
présentée au guichet en date du 16 juillet 2009 en lui remettant une carte
« bancomat ». Cette personne lui aurait demandé de lui remettre 2.000,- euros de
son compte et aurait signé la quittance de prélèvement avec le nom « A.) ».

En date du 30 juillet 2009, l’inconnue s’était de nouveau présentée à l’agence de la
BCEE et elle a pu être identifiée en la personne de X.) .

                                         3
Interrogée par les agents de police, la prévenue a avoué avoir soustrait le
portefeuille de A.) au musée d’Esch-sur-Alzette. Elle serait ensuite allée à l’agence
de la BCEE où elle aurait présentée la carte bancaire trouvée dans le portefuille au
guichet en demandant combien d’argent était sur son compte. Après avoir été
informée sur le solde du compte en banque, elle aurait demandé la remise de
2.000,- euros du compte. Par la suite elle aurait signé la quittance avec le nom
« A.) » qu’elle avait lu auparavant sur la carte dérobée.

A l’audience du 25 mars 2010, X.) a avoué les faits lui reprochés et elle a exprimé
ses regrets. La prévenue fait plaider que les éléments constitutifs de l’infraction
d’escroquerie ne sont pas donnés vu qu’il n’y aurait pas eu de manœuvres
frauduleuses.

Le délit d'escroquerie exige la réunion des trois éléments constitutifs suivants : 1)
un élément moral, à savoir l'intention de s'approprier le bien d'autrui, 2) un élément
matériel, à savoir la remise ou délivrance d'objets, fonds etc., 3) l'emploi de moyens
frauduleux (R.P.D.B. vo. escroquerie).

X.) est en aveu de s’avoir fait remettre 2.000,- euros du compte bancaire de A.) . Il
y a partant eu remise de fonds et intention dans le chef de X.) de s’approprier
l’argent récolté.

Pour que les manœuvres frauduleuses soient punissables et constitutives
d'escroquerie, il faut qu'elles revêtent une forme extérieure qui les rend en quelque
sorte visible et tangible, il faut qu'elles soient le résultat d'une combinaison, d'une
machination ourdie pour tromper et surprendre la confiance. D'une manière
générale, les manœuvres frauduleuses sont des faits extérieurs, des actes
matériels, une mise en scène destinés à confirmer le mensonge; elles doivent
consister dans les actes, les faits, et non seulement les dires. Les simples
allégations mensongères sont insuffisantes (R.P.D.B. vo. escroquerie nos 101-104;
R.P.B.D. Complément IV, vo. escroquerie nos 101-103).

Il résulte du dossier répressif, ainsi que des déclarations de la prévenue, qu’elle a
présenté la carte bancaire de A.) à l’employée de banque et elle lui a demandée
combien d’argent il y avait sur son compte, ensuite elle a signé la quittance, avec le
nom « A.) », de sorte qu’il y a bien eu de manœuvres frauduleuses.

Il y a lieu de constater que les infractions de vol et d’escroquerie, sont
matériellement données, au vu des éléments du dossier répressif et des
déclarations de X.) .

Toutefois, le tribunal constate, au vu les éléments du dossier répressif, ainsi que du
comportement de la prévenue à l’audience, qu’il existe un doute quant au fait de
savoir si X.) était conscient de ses actes au moment où elle les a commis.

                                          4
En droit pénal, le terme de « troubles mentaux » désigne toutes formes de
l’aliénation mentale qui enlèvent à l’individu le contrôle de ses actes au moment où
il les a commis.

La question de savoir si une personne jouit du discernement nécessaire pour se
rendre compte de la portée de ses actes et pour prévoir les risques de ses gestes
est à décider en fait et relève en conséquence du pouvoir souverain des juges du
fond (cf. DALLOZ, Droit criminel, verbo responsabilité pénale, n°14).

Le trouble mental dont une personne prétend souffrir, n’entraîne l’irresponsabilité
de l’auteur qu’à trois conditions :

   1. il doit être total
   2. il doit être contemporain de l’acte délictueux
   3. il ne doit pas résulter d’une faute antérieure de l’agent

En ce qui concerne la première condition, la responsabilité pénale de l’individu
reste entière dans tous les cas où l’article 71 du Code pénal ne permet pas de
l’écarter en totalité. Aux termes de l’article 71-1, introduit dans le Code pénal par
une loi du 8 août 2000, le tribunal tiendra compte du trouble mental ayant affecté
l’auteur en tant que circonstance atténuante.

En outre, il y a lieu de relever qu’en matière pénale, la question de la démence est
toujours une question de fait que le juge a tout pouvoir pour trancher dans chaque
cas d’espèce (Dalloz, Droit Criminel, vo. Responsabilité pénale, n°14).
L’appréciation des faits constitutifs de la contrainte élisive de l’imputabilité
appartient souverainement au juge du fond, pourvu qu’il ne méconnaisse pas le
sens usuel des termes employés par l’article 71 du Code pénal (Constant, Manuel,
n°383, Cass. Crim. 8 juin 1955, Bull. Crim. 286). En d’autres termes, le juge du
fond a le droit d’apprécier l’utilité d’une expertise médico-légale (T. Arr. Diekirch, 19
mai 1988, n°1/88).

En l’espèce, au vu des doutes du tribunal quant à la santé mentale de la prévenue,
il y a lieu de charger le Dr Marc GLEIS, neuropsychiatre, demeurant à Esch-sur-
Alzette, de procéder à une expertise psychiatrique de X.) afin de se prononcer sur
l’existence éventuelle d’une maladie ou de troubles mentaux dans son chef et,
dans l’affirmative, de déterminer si cette maladie ou ces troubles ont été de nature
à altérer ou à abolir son discernement et/ ou le contrôle de ses actes, notamment
en date du 16 juillet 2009.

Il y a lieu de surseoir à statuer sur les faits reprochés à X.) dans le cadre de la
citation no 19980/09/CD, en attendant le dépôt du rapport de l’expert.

                                           5
AU CIVIL :

A l’audience du 25 mars 2010, A.) s’est constituée partie civile contre X.) pour le
montant de 80,- euros à titre de préjudice matériel et pour le montant de 250,-
euros à titre de préjudice moral.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie
civile.

Comme le tribunal correctionnel n’a pas encore toisé les infractions mises à charge
de la prévenue, mais a ordonné une expertise psychiatrique, il y a lieu de surseoir à
statuer sur la demande de A.) jusqu’à ce que le volet pénal soit toisé.

                          PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue et
défenderesse au civil X.) et son mandataire entendus en leurs explications et
moyens de défense, la demanderesse au civil entendue en ses conclusions, la
représentante du ministère public entendue en son réquisitoire,

AU PENAL

n o m m e expert le Dr Marc GLEIS, neuropsychiatre, demeurant à Esch-sur-
Alzette, de procéder à une expertise psychiatrique de X.) afin de se prononcer sur
l’existence éventuelle d’une maladie ou de troubles mentaux dans son chef et,
dans l’affirmative, de déterminer si cette maladie ou ces troubles ont été de nature
à altérer ou à abolir son discernement et/ ou le contrôle de ses actes, notamment
en date du 16 juillet 2009 ;

r é s e r v e les frais de la poursuite pénale ;

s u r s o i t à statuer sur les faits reprochés à X.) dans le cadre de la citation no
19980/09/CD, en attendant le dépôt du rapport de l’expert ;

AU CIVIL :

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

s u r s o i t à statuer en attendant le résultat de l’expertise pénale ordonnée;

                                           6
r é s e r v e les frais de la demande civile;

f i x e l’affaire au rôle spécial.

Le tout en application des articles 66, 461, 463 et 496 du Code pénal; ainsi que des
articles 2, 3, 179, 182, 183, 184, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Paul VOUEL, premier
juge, et Patrice HOFFMANN, juge, et prononcé, en présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date
qu'en tête, par le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à
l'exception du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                          7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-neuf avril deux mille dix

Numéro 34238 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à L -,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 9 septembre 2008,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L -,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 1er juillet 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a dit
non fondée la demande en condamnation dirigée par A contre son ancien
employeur, B, à lui payer entre autres les salaires des mois de janvier et
février 2006 et admis le requérant à une offre de preuve par témoins.

Par exploit d’huissier du 9 septembre 2008, A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement lui notifié le 1er août 2008 et conclut, par
réformation, à voir condamner l’intimé à lui payer la somme de 3.008 €
correspondant aux salaires des mois en question, avec les intérêts légaux à
partir du 31 janvier 2006, sinon à partir de la demande en justice, de même
qu’une indemnité de procédure de 1.000 €. Il a en cours d’instance
augmenté sa demande pour la porter à la somme de 3.400 €.

B conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une indemnité
de procédure de 1.500 €.

Le requérant exposait en première instance avoir été engagé par B dans le
cadre d’un contrat d’insertion, dans le cadre duquel l’Etat via le Fonds pour
l’emploi rembourse une partie du salaire à l’employeur. Ce dernier aurait
cependant refusé de lui payer les salaires afférents des mois de janvier et
février 2006 avant que d’être « remboursé » par l’Etat. Le requérant aurait
partant, sur demande de B, remis en mains propres à ce dernier les
montants correspondant aux salaires bruts des mois en question, prélevés
auparavant sur son compte postal, que B lui aurait versés par après sur son
compte bancaire. Ayant été remboursé par le Fonds pour l’emploi au vu de
ces versements, l’employeur ne lui aurait cependant pas versé les salaires
redus. Cette version des faits était contestée par le défendeur.

Le tribunal n’a, au vu des versions contradictoires des parties, pas fait droit
à la demande du requérant en institution d’une comparution personnelle des
parties et rejeté pour défaut de pertinence une attestation testimoniale. Il a
dit la demande non fondée.

Les parties ont signé le 10 novembre 2005 un contrat de travail à durée
indéterminée avec clause d’essai et prise d’effet à partir au 1er janvier 2006,
le service national d’action sociale (SNAS) ayant par lettre du 21 décembre
2005 marqué son accord, par application de l’article 13, 3ième alinéa de la loi
modifiée du 29 avril 1999 portant création d’un droit à un revenu minimum
garanti, à participer aux frais de personnel occasionnés par l’engagement
de A, bénéficiaire d’une indemnité d’insertion. Le SNAS a ainsi remboursé à
B durant la période de janvier à octobre 2006 la somme de 15.269,85 €.
(lettre du 31 octobre 2007 adressée par ce service à l’avocat de A).

                                    2
Faisant état de ce que l’appelant aurait augmenté sa demande pour la
porter à 3.400 €, que son objet serait obscur, que A réclamerait le
remboursement de sommes prêtées à son employeur et qu’il aurait déposé
plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d’instruction
notamment pour les faits déférés à l’examen de la Cour, l’intimé conclut à
l’incompétence des juridictions du travail pour connaître de la demande,
sinon à l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur de même qu’en
raison de son augmentation. Il demande en ordre subsidiaire à la Cour de
surseoir à statuer en attendant le sort réservé à la plainte pénale.

Les débats ont été limités à l’examen des exceptions soulevées par l’intimé.

Soutenant que la demande serait irrecevable en ce que son objet serait
obscur dès lors qu’il ne serait pas clair si A sollicite le paiement des salaires
des mois de janvier et de février 2006 ou le remboursement d’un prêt qu’il
lui aurait consenti aux fins de le mettre en mesure de lui régler lesdits
salaires, B a en outre soulevé l’incompétence matérielle des juridictions du
travail pour connaître de la demande pour autant que cette dernière devait
tendre à la condamnation à rembourser des montants lui prêtés par A.

L’exception tirée du libellé obscur de la requête n’ayant pas été opposée en
première instance par le défendeur qui a conclu au fond, il est forclos à la
soulever à ce stade de la procédure de sorte qu’elle est à rejeter.

Les deux exceptions tirées l’une du libellé obscur et l’autre de
l’incompétence sont cependant intimement liées en ce qu’il est nécessaire
de déterminer l’objet précis de la demande de l’appelant, cet objet devant,
aux termes de l’article 25 du NCPC, relever de la compétence d’attribution
des juridictions du travail. Cette exception en ce qu’elle a trait à la
compétence d’attribution des juridictions du travail, est relative à
l’organisation judiciaire et revête partant un caractère d’ordre public, de
sorte qu’elle peut être soulevée pour la première fois en instance d’appel.

A qui fait valoir avoir avancé des fonds à son employeur afin que ce dernier
puisse, de pure façade, s’acquitter des obligations découlant de l’exécution
du contrat de travail, déclenchant par là-même la participation financière de
l’Etat via le Fonds pour l’emploi, soutient en fait qu’il n’a pas été rémunéré
par son employeur, ce dernier ayant employé les propres fonds du salarié
pour faire croire qu’il avait procédé au paiement des salaires redus à
l’appelant pour les mois de janvier et de février 2006. C’est partant à bon
droit que A a saisi les juridictions du travail d’un litige né de l’exécution du
contrat de travail et consistant à requérir la condamnation de son employeur
à lui régler les salaires des mois de janvier et février 2006. L’exception
d’incompétence ratione materiae est partant à écarter.

                                     3
Soutenant que le requérant a chiffré en première instance le montant de la
condamnation requise à la somme de 3.008 € alors que dans l’acte d’appel,
il a procédé à une augmentation de celle-ci pour la porter à la somme de
3.400 €, B demande à la Cour de déclarer irrecevable ladite demande ainsi
augmentée.

Cette exception est à rejeter étant donné que cette augmentation est à
analyser quant à son bien-fondé sur base des pièces à produire, le
demandeur restant libre d’augmenter sa demande qui ne diffère ni par sa
cause, ni par son objet de la demande initiale.

C’est cependant à bon droit que B demande à la Cour, par application de
l’article 3 du code d’instruction criminelle, de surseoir à statuer en attendant
le sort à réserver à la plainte pénale avec constitution de partie civile
déposée par A entre les mains du juge d’instruction de Luxembourg.

L’appelant a en effet déposé le 21 janvier 2009 une plainte avec constitution
de partie civile contre B entre les mains du juge d’instruction près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg (farde de pièces III de Maître
Hammouche, pièce numéro 2) notamment pour les faits actuellement
déférés à la Cour, plainte qui a valablement déclenché l’action publique, de
sorte que le sort de la demande dont est saisie la Cour d’appel est
susceptible d’être affecté par le résultat des investigations menées au
niveau pénal.

Les autres volets de l’affaire sont réservés.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

rejette les moyens d’’incompétence et d’irrecevabilité présentés par B,

avant tout autre progrès en cause :

sursoit à statuer sur le mérite de l’appel en attendant le sort de la plainte
pénale avec constitution de partie civile déposée le 21 janvier 2009 par A
contre B entre les mains du juge d’instruction de Luxembourg,

réserve les demandes et les frais,

                                     4
fixe l’affaire à la conférence de la mise en état du jeudi, 16 décembre 2010,
à 15.00 heures, salle CR 0.19 de la Cour d’appel.

                                   5
"


text:
                                    Arrêt civil

               Audience publique du 28 avril deux mille dix

   Numéro 34304 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée B),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille
FABER de Luxembourg en date du 11 juillet 2008,

   comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   1. Johann Peter dit Pierre S), pensionné et son épouse
   2. Léonie C), pensionnée,

   intimés aux fins du susdit exploit FABER du 11 juillet 2008,

   comparant par Maître Yves KASEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    La SARL B) a assigné Johann Peter dit Pierre S)-C) et son épouse
Léonie S)-C) en résiliation du contrat de vente d’une cuisine équipée et en
paiement d’une indemnité de résiliation de 50% du prix de la facture. Les
assignés ont formé une demande reconventionnelle pour procédure abusive
et vexatoire.

     Par un jugement du 27 juin 2007, le tribunal d’arrondissement a
ordonné des enquêtes. Par un jugement du 27 février 2008, il a constaté la
résiliation du contrat de vente du 6 octobre 2005 d’un commun accord des
parties et dit non fondées la demande en résiliation de la vente et la
demande en paiement de dommages et intérêts à titre de réparation du
préjudice matériel. Il a également débouté les époux S)-C) de leur demande
reconventionnelle sur base de l’article 6-1 du Code civil, de même qu’il a
débouté toutes les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

    De cette décision, la SARL B) a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 11 juillet 2008.

    Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et à la résiliation
du contrat avec allocation de dommages et intérêts. Elle demande également
une indemnité de procédure. Subsidiairement, elle formule une offre de
preuve par témoins pour établir qu’il n’y aurait pas eu annulation verbale du
contrat de vente du 6 octobre 2005.

     A l’appui de son appel, elle rappelle les faits tels qu’ils se seraient
passés selon elle et elle conteste le témoignage C) qui a été retenu par le
tribunal pour fonder l’annulation verbale du contrat. Elle a d’ailleurs déposé
une plainte pour faux témoignage contre ce témoin, plainte qui s’est soldée
par un non lieu à poursuivre.

     Elle admet que Pierre S) l’a informée des états de santé défaillants de
lui-même et de son épouse et du fait qu’ils devaient revendre l’appartement
qui était entrain d’être construit. Elle n’aurait cependant pas été d’accord à
résilier la vente de la cuisine de ce chef mais aurait uniquement été d’accord
à concéder une réduction sur le prix de la cuisine pour faciliter la vente de
l’appartement. Elle aurait par ailleurs informé ses clients de ce qu’elle
demanderait des dommages et intérêts pour les prestations déjà fournies
dans le cas où le nouvel acquéreur ne reprenait pas le contrat de vente de la
cuisine et elle verse une attestation testimoniale de son ancien associé Guy
F) pour confirmer ses affirmations.
                                                                                3

     Elle prétend avoir exposé des frais pour l’établissement des plans et
justifie ainsi sa demande d’indemnisation.

    L’appelante demande par ailleurs le rejet de la demande
reconventionnelle formée par les intimés pour procédure abusive.

    Les intimés demandent la confirmation du jugement de première
instance pour les motifs y contenus. Ils demandent le rejet de l’offre de
preuve pour n’être ni pertinente, ni concluante. Ils demandent
subsidiairement de voir écarter les témoins G) et F) en raison de leurs
fonctions et participations dans la société appelante.

    Les intimés forment par ailleurs une demande reconventionnelle pour
procédure abusive et réclament de ce chef 3.000.- EUR. Ils demandent
encore une indemnité de procédure de 1.500.- pour la première instance et
de 3.000.- EUR pour l’instance d’appel.

    Ils contestent la version des faits présentée par l’appelante tant en ce qui
concerne l’absence de résiliation que quant à l’établissement de
quelconques plans.

     Il est constant que les époux S)-C) ont acquis le 13 janvier 2005 auprès
de la société à responsabilité limitée RESIDENCE POUR PERSONNES
AGEES HERTHA WINANDY SARL un appartement en état futur
d’achèvement et qu’ils ont dû le revendre le 3 juillet 2006 pour des raisons
de santé, Pierre S) ayant subi un accident vasculaire aigu le 17 novembre
2005 tandis que Léonie S) présente un handicap physique sévère. Il est par
ailleurs acquis que les intimés ont commandé le 6 octobre 2005 une cuisine
équipée auprès de l’appelante pour la somme de 15.670.- EUR et qu’ils ont
résilié la commande le 14 avril 2006. Il n’est finalement pas contesté que
l’acquéreur de l’appartement, à savoir l’ASSOCIATION DES AVEUGLES
ET MALVOYANTS DU LUXEMBOURG n’avait pas besoin d’une cuisine
équipée, l’immeuble se trouvant dans l’enceinte d’une résidence pour
personnes âgées appartenant au Blannenheem.

    Les parties sont en litige quant à la résolution de la commande de la
cuisine équipée par la SARL B) et à l’indemnisation devant revenir le cas
échéant à cette société.

     Dans le cadre des enquêtes tenues en première instance, la sœur de
l’intimée Léonie C), Cäcilia C), a décrit la visite lors de laquelle elle a
accompagné Pierre S) auprès de la SARL B) pour discuter de la résiliation
du contrat. Le responsable leur aurait déclaré : « Wann awer neischt aus
dem Verkaf vun der Wunning gett, dann huelt awer eng Kichen B) ». Elle
                                                                                4

aurait considéré cette expression comme une acceptation de la résiliation au
vu des circonstances médicales qu’ils auraient exposées.

     L’appelante n’a pas fait tenir de contre-enquête mais elle verse en appel
une attestation écrite de son ancien associé à 50% Guy F) qui relate son
souvenir de cette même réunion. Il admet que Pierre S) lui a expliqué les
raisons médicales nécessitant la revente de l’appartement. Il prétend avoir
dit : « Sie wissen, dass ein Kaufvertrag (…) besteht. Da wir Verständnis für
Ihre Situation haben, bieten wir Ihnen an, falls die Wohnung verkauft wird,
durch einfachere Neuplanung der Küche den Preis zu senken und somit
haben Sie es leichter, dem Käufer der Wohnung die Küche mitzuverkaufen.
Falls dies nicht möglich ist, wären wir mit einer Entschädigung für unsere
bereits geleisteten Vorarbeiten wie Erstellen von Plänen und Zeichnungen
sowie für den Verlust des Auftrags und Verdienstausfall, einverstanden. Bei
Nichtverkauf der Wohnung bestehen wir natürlich auf das Einhalten des
bestehenden Kaufvertrags. In keinem Fall werden wir einer einfachen
Annulierung des Kaufvertrags zustimmen. Bitte informieren Sie uns
baldmöglichst über Ihre Entscheidung.”

     Contrairement à la demande des intimés, il n’y a pas lieu d’écarter cette
attestation qui répond aux exigences légales, l’ancien associé de la société
appelante, personne distincte des parties en cause, ayant la qualité pour
déposer en tant que témoin dans cette affaire.

    Il ressort de ce témoignage, plus complet que celui de Cäcilia C), qu’il
n’y a pas eu résolution de commun accord de la vente de la cuisine.

    Mais la maladie irrésistible peut constituer un événement de force
majeure au sens des articles 1147 et 1148 du Code civil exonérant le
débiteur des dommages et intérêts normalement dus (voir arrêt de la Cour
de Cass. fr. 1ère Ch. 10.2.1998 n° de pourvoi 96-13316).

     En l’occurrence, la maladie subie par les intimés les empêchait
définitivement de faire un usage utile d’une quelconque cuisine et les
obligeait à vendre leur appartement. Par ailleurs, l’information médicale
détaillée donnée à la partie venderesse, de surcroît largement avant la date
prévue pour l’exécution du contrat et avant qu’une prestation sérieuse n’ait
été faite, renseignait à suffisance la SARL B) sur ce cas de force majeure.

     Il s’ensuit que l’appelante n’avait pas besoin d’agréer expressément la
résiliation étant donné qu’elle devait être consciente que la force majeure lui
enlevait la possibilité d’obtenir des dommages et intérêts.
                                                                                5

    Il convient par conséquent de confirmer le jugement de première
instance en ce qu’il a débouté la SARL B) de sa demande en résiliation du
contrat avec allocation de dommages et intérêts.

    La demande pour procédure abusive formée par les intimés en appel
n’est pas fondée étant donné qu’il n’est pas démontré que la SARL B) ait
agi de mauvaise foi ou ait commis une faute équipollente au dol en usant de
son droit d’interjeter appel du jugement de première instance.

     En l’absence de l’iniquité requise, les demandes des parties sur base de
l’article 240 du Code de Nouveau Code de Procédure civile ne sont pas
davantage fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   rejette la demande de Johann Peter dit Pierre S)-C) et de son épouse
Léonie S)-C) pour procédure abusive et vexatoire ;

   rejette les demandes des parties sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ;

     condamne La SARL B) aux frais et dépens de l'instance d'appel avec
distraction au profit de Maître Yves KASEL qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.
"


text:
                                 - Arrêt           civil -

A udience publique du mercredi, vingt-huit avril deux mille dix

Numéro 34920 du rôle

Composition :
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                         Entre:

  la société anonyme X , établie et ayant son siège social (…), représentée par son
  conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
  et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg
  en dates des 28 et 29 mai 2009,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                             et:

  1) le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE Y, sise à (…), représenté
  par son syndic actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Anick WURTH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

  2) Z, huissier de justice, demeurant à (…),

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Isabelle HOMO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                          LA      COUR         D’APPEL :

La société X a été condamnée par ordonnance de référé n°304/2008 du 18 avril 2008
à faire cesser les travaux exécutés sur les parties communes et plus précisément sur
le mur et la façade avant de la résidence Y et à remettre le mur et la façade dans leur
pristin état, et ce à partir du prononcé de l’ordonnance, sous peine d’une astreinte
de 5.000 € par jour de retard. L’astreinte a été plafonnée à 125.000 €.
Par arrêt du 18 juin 2008, la Cour d’appel a confirmé le principe de l’astreinte
prononcée par le juge des référés, mais elle a, par réformation de l’ordonnance, dit
que celle-ci ne courrait qu’à partir de la signification de l’ordonnance de référé.
Celle-ci fut signifiée le 18 avril 2008 et l’arrêt le 7 juillet 2008.

Le syndicat des copropriétaires de la résidence Y (ci-dessous le syndicat) a, par
exploit d’huissier de justice du 18 juillet 2008, fait signifier à la société X un
commandement de payer le montant de 126.365 €, représentant l’astreinte et les
frais.

La société anonyme X a, par exploit d’huissier de justice du 28 juillet 2008, assigné le
syndicat devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour former opposition
contre le susdit commandement et en demander l’annulation. Elle a encore assigné
l’huissier de justice Z en déclaration de jugement commun.
La société X soutient qu’elle a effectué l’ensemble des travaux de remise en état
visés par l’ordonnance de référé dans les délais qui lui furent impartis et que par
conséquent le paiement de l’astreinte ne serait pas dû.

L’huissier de justice chargé de l’exécution de l’ordonnance de référé a dressé procès-
verbal de carence le 27 août 2008.

La société X demande encore l’annulation du susdit procès-verbal de carence par
conclusions notifiées le 22 décembre 2008.

Par jugement rendu le 24 mars 2009, le tribunal s’est déclaré incompétent pour
connaître de ces demandes en annulation au motif que s’agissant, en l’espèce, d’une
difficulté d’exécution, les parties peuvent, soit s’adresser au juge des référés qui
statuera provisoirement, soit à la juridiction qui a statué au principal et qui tranchera
définitivement sous réserve des voies d’appel.

La société anonyme X a relevé appel de ce jugement par exploits d’huissier de justice
des 28 et 29 mai 2009 pour entendre dire que le tribunal est compétent pour
connaître des demandes en annulation du commandement et du procès-verbal de
carence.
L’appelante demande de renvoyer la cause devant le tribunal pour qu’il y soit statué
au fond. Subsidiairement, elle demande que la Cour procède par voie d’évocation.
Elle réclame une indemnité de procédure de 800 € pour la première instance et de
1000 € pour l’instance d’appel.
Elle soutient à l’appui de son appel que la saisie-exécution aurait été consommée par
le procès-verbal de carence qui constituerait un acte d’exécution ; que par
conséquent le tribunal aurait été compétent.

Le syndicat demande la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de
l’appelante à lui payer une indemnité de procédure de 2.000 €.

                                                                                2
                                                                                3

Il expose en ordre subsidiaire quant au fond que le 17 avril 2008, la société X a fait
percer, sans l'autorisation de la copropriété et à son insu, deux murs de la façade
pour transformer des fenêtres en portes (pièce n° 2 Me Wurth et pièce n° 4 de Me
Krieger) ; que le 22 avril 2008, elle a fait boucher les ouvertures par des briques en
laitier, en lieu et place de pierres de taille et fait remettre en place les fenêtres; que
le 24 avril 2008, le socle en pierre fut refixé, mais que les bancs des fenêtres, qui
feraient partie intégrante de la façade, ne furent posés que le 9 mai 2008; que les
ouvertures entre les rebords des fenêtres, tels que visibles sur les photographies
prises le 24 avril 2008, n’auraient été remises en état que le 4 juillet 2008 ;
que suivant le rapport de l'assemblée générale extraordinaire du 6 mai 2008, page 2,
l’architecte Michel Petit fixe la date de la remise en état de la façade au 9 mai 2008
que suivant le rapport de l’expert Kintzelé les lieux ne seraient toujours pas dans leur
pristin état, dans la mesure où les bancs des fenêtres ne seraient pas de la même
qualité que ceux qui ont été détruits par la société X.
Celle-ci n’aurait par conséquent pas exécuté intégralement l’ordonnance de référé.

L’appelante fait valoir que l’ordonnance de référé du 18 avril 2008 ne concerne ni les
fenêtres ni les bancs de fenêtre, mais qu’elle ordonne de « remettre le mur, la
façade dans son pristin état » ; que le mur et la façade furent déjà rétablis en date du
24 avril 2008 ; qu’en outre elle a posé des bancs de fenêtre en pierre naturelle
semblables aux anciens bancs de fenêtre en béton.

Par conclusions notifiées le 19 janvier 2010, l’appelante conteste la validité du
commandement du 18 juillet 2008 et du procès-verbal de carence du 27 août 2008
délivrés à la requête du syndicat représenté par son syndic actuellement en
fonctions, principalement la société anonyme W et subsidiairement M. V, au motif
que ni la société W ni M. V n’étaient syndic à la date de la signification des actes en
question et qu’ils étaient partant sans qualité pour faire établir et signifier les actes
litigieux.

L’appelante demande une indemnité de procédure de 800 € pour la première
instance et de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Le jugement entrepris fut signifié à la société X S.A. par exploit d’huissier de justice
du 30 avril 2009. L’appel interjeté par actes d’huissier des 28 et 29 mai 2009 est
recevable comme ayant été relevé dans le délai légal.

L’exception de nullité du commandement de payer du 18 juillet 2008 et du procès-
verbal de carence du 27 août 2008, tirée du défaut de pouvoir ou de qualité de M.
W, agissant en tant que représentant du syndicat, doit être rejetée comme
irrecevable au vu de l’arrêt rendu le 11 mars 2010 par la 9e chambre de la Cour
d’appel, qui, réformant le jugement du 10 décembre 2008 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, a déclaré non fondée la demande de la société X
S.A. en annulation des décisions prises par l’assemblée générale des copropriétaires
de la résidence Ilot du Nord le 6 mai 2008 sub points 3, 4.1, 4.3 et 4.4 tels que repris
dans le procès-verbal de cette assemblée.
Le tribunal avait décidé par jugement du 10 décembre 2008 que l’article 14.3 de la
loi modifiée du 16 mai 1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis
réserve la désignation du syndic à l’assemblée générale des copropriétaires et
prohibe toute délégation de ce droit, fût-ce au syndicat ; que la nomination de M. W
en qualité de syndic par le syndicat étant irrégulière, M. W ne pouvait valablement
convoquer une assemblée générale des copropriétaires et celle-ci, irrégulièrement

                                                                                3
                                                                                4

convoquée, ne pouvait délibérer valablement, de sorte que les décisions prises lors
de cette assemblée encourent l’annulation.
Par arrêt du 11 mars 2010, la Cour a fait droit à la fin de non-recevoir opposée en
instance d’appel par le syndicat, tirée de la prescription de deux mois prévue par
l’article 34, alinéa 2, de la loi du 16 mai 1975, pour contester les décisions de
l’assemblée générale. Il en suit que la demande de la société X S.A. en annulation des
décisions prises par l’assemblée générale des copropriétaires du 6 mai 2008 est
irrecevable.

En raison de l’autorité de chose jugée dont est revêtu l’arrêt du 11 mars 2010, la
désignation de M. W en qualité de syndic par le syndicat des copropriétaires ne peut
pas être remise en cause dans le présent litige, fût-elle irrégulière au regard de
l’article 14.3 de la loi modifiée du 16 mai 1975, dans le but de demander l’annulation
du commandement de payer et du procès-verbal de carence.
La circonstance que la nullité est en l’espèce, non pas demandée par voie d’action,
mais opposée par voie d’exception, reste sans incidence. Le délai de prescription de
l’article 34, alinéa 2, de la loi du 16 mai 1975 est considéré comme un délai de
forclusion ou un délai préfix, de sorte que la décision non contestée dans le délai de
deux mois ne peut pas, non plus, être attaquée par la voie de l'exception (Juris-
Classeur civil, article 544 à 577, Fasc. 41-2, n° 165).
La demande en annulation des susdits actes n’est par conséquent pas fondée.

L’opposition à commandement constitue un incident de la saisie-exécution soulevé
par le débiteur saisi. Cette opposition, qui, comme en l’espèce, touche le fond du
droit, relève de la compétence du tribunal d’arrondissement, l’enjeu de la demande
étant supérieure à 10.000 €. La partie débitrice pourrait saisir le juge des référés
pour entendre ordonner la discontinuité de la saisie lorsque les difficultés soulevées
sont relatives à la saisie et ne touche pas au fond du droit.

Le tribunal a traité l’opposition à commandement comme un contentieux des
difficultés d’exécution de l’ordonnance de référé du 18 avril 2008. Les difficultés
d’exécution visées par l’article 596 du NCPC ont trait aux obstacles de droit ou de fait
soulevés par les parties dans le but d’arrêter ou de suspendre l’exécution d’une
décision judiciaire. L’exécution de l’ordonnance de référé ne se heurte en l’espèce à
aucun obstacle de droit ou de fait. La question de savoir si le débiteur a ou non
satisfait à la condamnation de remettre les lieux en leur pristin état ne constitue pas
une difficulté d’exécution au sens de la loi. Le simple désaccord des parties quant à la
question de savoir si l’ordonnance de référé a été exécutée, doit être tranchée par la
juridiction compétente pour statuer sur la validité de l’opposition. La créance née de
l’astreinte prononcée est une créance comme une autre. Lorsque son existence est
contestée dans d’une procédure d’exécution, le juge de la saisie est compétent pour
statuer au fond.

Le tribunal d’arrondissement est par conséquent compétent pour statuer sur
l’opposition à commandement.

L’article 597 du NCPC donne à la Cour d’appel la faculté d’évoquer à condition que le
jugement définitif n’ait pas tranché le fond, que le jugement doive être infirmé et
que la cause soit en état de recevoir une solution définitive.

Or en l’espèce, au vu des contestations soulevées par les parties, la Cour devrait
recourir à une mesure d’instruction pour les départager. Dans ces circonstances, une

                                                                                4
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évocation de la cause n’est pas possible, de sorte qu’il y a lieu de la renvoyer devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg autrement composé.

Comme la partie intimée succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie appelante en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas établi en
quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à
sa charge.

                              Par        ces   motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

dit non fondée la demande en annulation du commandement de payer du 18 juillet
2008 et du procès-verbal de carence du 27 août 2008 ;

déclare l’appel fondé pour le surplus ;

réformant :

dit que le tribunal est compétent pour statuer sur l’opposition à commandement du
28 juillet 2008 ;

dit qu’il n’y a pas lieu à évocation ;

renvoie la cause devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg autrement
composée pour qu’il y soit statué sur l’opposition à commandement ;

déclare non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure ;

condamne la partie intimée aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Georges Krieger, avocat à la Cour, qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Edmée
CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                                5
"


text:
                               - Arrêt      civil -

A udience publique du mercredi, vingt-huit avril deux mille dix

Numéro 34757 du rôle

Composition :
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    Entre:

  A, agriculteur, demeurant à (…)

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
  Luxembourg en date du 14 avril 2009,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
  Luxembourg,

                                     et:

  1) B, employée privée, demeurant à (…),

  intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à
  Luxembourg,

  2) C, sans état, (…),

  intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à
  Luxembourg.

                          LA   COUR         D’APPEL :
                                                                                2

B avait assigné sa sœur C et son frère A en partage de la succession délaissée
par leurs parents X, décédé le 2 août 1994, et Y, décédée le 13 septembre
2005. Par jugement rendu contradictoirement le 2 décembre 2008, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg rejeta l’exception tirée du libellé obscur
pour défaut de préciser dans l’assignation les biens en indivision et ordonna
le partage et la liquidation de l’indivision existant entre parties en tenant
compte de la donation-partage du 19 décembre 1994, de la donation du 3
novembre 2000 et de l’acte rectificatif du 4 février 2003 et commit le notaire
Urbain THOLL pour procéder aux opérations de partage et de liquidation.

Ce jugement, signifié le 2 avril 2009, fut entrepris par A selon recours du 14
avril 2009. L’appelant reprend son moyen tiré du libellé obscur en mettant
notamment en exergue que le partage d’ascendant du 4 décembre 1994
n’était pas mentionné. Il reproche ensuite aux premiers juges d’avoir
considéré l’acte de partage d’ascendant pour le calcul de la quotité disponible
dès lors que ces biens avaient été acquis à titre onéreux de la part de ses
sœurs contre paiement de la somme de 800.000.- francs.

Les parties intimées concluent à la confirmation de la décision entreprise, B
interjetant néanmoins appel incident afin de se voir allouer une indemnité de
procédure pour la procédure de première instance. Les intimées font valoir
que l’exploit introductif serait suffisamment explicite, la loi luxembourgeoise,
contrairement à la loi française, n’exigeant pas un descriptif sommaire des
biens à partager et la déclaration de succession ayant été versée. L’appelant
ferait, pour ce qui est du partage d’ascendant, une mauvaise interprétation
de l’acte notarié, la vente n’ayant pas pu porter sur les biens ayant appartenu
à la mère des parties et l’article 1077-1 du Code civil prévoyant la réduction si
la réserve héréditaire est entamée.

La décision des premiers juges est à confirmer en ce qu’ils ont rejeté le moyen
tiré du libellé obscur. Toutes les données exigées à peine de nullité par
l’article 154 du NCPC sont prévues dans l’acte d’assignation qui donne de
même un exposé sommaire suffisant de la demande consistant à ordonner le
partage des masses successorales des époux X-Y dont les enfants sont les
parties au litige de sorte que la partie assignée n’a pas pu se méprendre ni sur
l’objet, ni sur la portée de la demande. Dès lors que la réserve héréditaire
devra être garantie, une demande en partage englobe implicitement, mais
nécessairement l’examen d’un partage d’ascendant et d’une donation
antérieurs sans qu’il soit nécessaire de préciser ces actes dans l’assignation et
aucun texte de loi n’exige l’énumération détaillée des biens en indivision.

Pour ce qui est du fond le jugement entrepris est critiqué en ce qu’il a
englobé dans les opérations de partage et de liquidation les biens ayant fait
l’objet d’un partage d’ascendant en date du 19 décembre 1994, ces biens
ayant été vendus au donataire par ses co-indivisaires actuels.
Il ressort de l’acte notarié que la mère des parties a fait donation à l’appelant
de sa quote-part des biens visés, l’autre quote-part ayant appartenu à ses
trois enfants, dont l’appelant. Les sœurs de l’appelant lui ont vendu leur part
dans lesdits biens. La vente n’a néanmoins pas porté sur la quote-part des

                                                                                2
                                                                                3

biens ayant appartenu à la mère dont la succession n’est pas liquidée, donc à
la quote-part qui fait l’objet de la donation, mais uniquement sur la quote-
part ayant appartenu aux sœurs de A. En vue de déterminer la réserve
héréditaire les biens ayant fait l’objet de la donation devront être considérés.
La décision entreprise est donc à confirmer.

La décision entreprise est encore à confirmer en ce qu’elle a rejeté les
indemnités de procédure réclamées.

Dès lors qu’il serait néanmoins inéquitable de laisser, pour la présente
instance, à charge de B l’entièreté des frais non compris dans les dépens, la
Cour d'appel lui accorde une indemnité de procédure de 1.500 €.

Comme A n’obtient pas gain de cause dans son recours sa demande en octroi
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1.500 € ;

condamne A aux dépens avec distraction au profit de Maître ASSA.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                3
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-huit avril deux mille dix.

  Numéro 34004 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 11 août 2008,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BBB, anciennement dénommée CCC, établie
et ayant son siège social à TTT, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro …… , représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Thierry REISCH, avocat à Luxembourg.

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                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit d'huissier du 9 juin 2006 la société anonyme BBB (ci-
après: la société BBB) a fait comparaitre la société anonyme AAA (ci-
après: la société AAA) devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l'entendre
condamner à lui payer la somme de 118.727,95 euros, ainsi qu'une
indemnité de procédure de 3.000.- euros.

   Par jugement rendu le 4 juin 2008 le tribunal a dit cette demande
fondée à concurrence du montant de 115.010,85 euros et a condamné
la société AAA au paiement de ce montant et d'une indemnité de
procédure de 700.- euros. Le tribunal a pour le surplus fixé l'affaire pour
continuation des débats à une audience ultérieure.

   Par exploit d'huissier du 11 août 2008 la société AAA a régulièrement
relevé appel de ce jugement, lui signifié le 2 juillet 2008.

   Suivant contrat du 11 février 2000 dénommé "contrat de maîtrise
d'ouvrage déléguée", la société BBB a été chargée par la société AAA
d'une mission globale d'aménagement de locaux dans un bâtiment sis
dans la zone d'activités de UUU à Luxembourg, et, suivant convention
du 6 novembre 2000 dénommée "contrat de facility management", elle
a été chargée de la mise à disposition de consultants pour la réalisation
de certaines prestations.

   Dans son exploit d'assignation la société BBB a demandé le
paiement intégral de différentes factures dressées pour des prestations
réalisées dans le cadre de ces relations contractuelles.

   Devant les premiers juges la société AAA s'est opposée à la
demande en formulant différentes contestations à l'encontre des
factures. La société BBB, de son côté, a invoqué pour certaines
factures l'article 109 du code de commerce. Ce moyen a été accueilli
par les premiers juges pour les factures émises entre novembre 2000 et
avril 2001 et s'élevant au total au montant de 115.010,85 euros. Les
factures émises entre juillet et septembre 2001 ont été jugées
valablement contestées par courrier de la société AAA du 7 septembre
2001 et concernant le bien-fondé des prestations y facturées une
instruction supplémentaire a été ordonnée.

   L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir retenu le principe de
la facture acceptée soulevé par la société BBB dans une note de
plaidoiries. Elle fait valoir que dans l'acte introductif d'instance la société
BBB a explicitement reconnu l'existence de contestations émises par
l'appelante à l'encontre des factures et a demandé uniquement le
paiement des factures en exécution des contrats conclus entre parties,
de sorte que le contrat judiciaire s'est formé sur cette exécution des
contrats. Selon la société AAA, en se basant par la suite sur le principe

                                  2
de la facture acceptée, la société BBB a modifié la cause de la
demande et son moyen aurait dû être déclaré irrecevable.

  Le principe de la facture acceptée n'est pas la cause d'une demande
en paiement, c'est un moyen de preuve qui peut être invoqué à toute
hauteur de la procédure.

    La société AAA soutient en second lieu que l'acceptation tacite de la
facture est basée sur une présomption qui n'est cependant pas
irréfragable et qu'en acceptant la discussion sur les contestations
reçues la société BBB a forcément accepté le principe même de la
discussion et le principe même que la facture n'est pas aveuglément
acceptée.

   La présomption d'acceptation de la facture résultant du silence
prolongé du destinataire peut être renversée par la preuve contraire,
mais cette preuve de la non-acceptation de la facture par le destinataire
nonobstant son silence prolongé ne peut être tirée du comportement de
l'expéditeur de la facture.

  L'appelante soutient d'autre part que les parties avaient une relation
continue avec des réunions sur chantier et que la société AAA ne
pouvait pas asphyxier cette relation avec des lettres recommandées et
qu'elle était dès lors dans l'impossibilité de soulever des contestations
dans les formes exigées par la rigueur du droit de la preuve.

   Cette argumentation ne peut être retenue. En effet, les contestations
ne doivent pas nécessairement être soulevées par lettre recommandée,
mais elles doivent être établies. L'appelante est en défaut d'établir
qu'avant son courrier de contestation du 7 septembre 2001, qui a été
jugé tardif, elle ait soulevé des contestations orales.

   La société AAA invoque ensuite une renonciation par la société BBB
à se prévaloir du principe de la facture acceptée. Elle fait valoir qu'il
résulte clairement du comportement de la partie adverse qu'elle a
reconnu les contestations émises par la société AAA puisqu'elle a
accepté de discuter sur leur bien-fondé dès le début et notamment lors
d'une réunion du 8 mai 2002 et les a encore discutées dans son acte
introductif d'instance, qu'elle a donc nécessairement renoncé au moyen
de la facture acceptée, son comportement n'étant pas susceptible d'une
autre interprétation.

   S'il est vrai, ainsi que le fait remarquer l'intimée, que les
renonciations ne se présument pas, la manifestation de volonté dont
découle la renonciation n'est en principe assujettie à aucune forme
sacramentelle. La renonciation peut être expresse ou tacite, mais elle
doit résulter d'une volonté non équivoque. La renonciation tacite résulte
d'un fait supposant l'abandon de la prérogative considérée, c'est-à-dire
d'un fait directement contraire au droit prétendument abdiqué (E.D. vbo
Renonciation, nos 60 ss.).

                               3
   Les factures émises entre novembre 2000 et mai 2001 ont été
contestées par courrier du 7 septembre 2001. Il résulte des pièces
versées en cause que suite à ce courrier les parties ont entamé des
pourparlers sur ces contestations, qu'une réunion a eu lieu, entre
autres, le 8 mai 2002 dans les locaux de la société AAA et que suite à
cette réunion des courriers ont été échangés entre parties "sur les
suites que nous avions convenu d'y donner de part et d'autre" (courrier
de la société BBB du 10 septembre 2002).

   Dans ce courrier du 10 septembre 2002 et relativement à deux
factures concernant une société Sitcom, pour lesquelles toute
commande de sa part est contestée par AAA, la société BBB, après
avoir exposé son point de vue, ajoute qu'aucune contestation n'a été
émise dans les délais, ce qui établit, d'un point de vue strictement
juridique, l'existence d'un contrat et elle demande donc paiement de
ces deux factures.

   Puis plus rien ne se passe jusqu'en 2005 où, suite à une nouvelle
réunion entre parties qui a eu lieu le 22 mars 2005, la société BBB fait
par courrier du 18 avril 2005 une proposition "afin de mettre un terme à
cet ancien dossier". Dans le cadre de cette proposition elle renonce aux
deux factures Sitcom. La société AAA fait une contre-proposition, suit
un nouvel échange de courriers et par lettre recommandée du 19
janvier 2006 le mandataire de la société BBB informe la société AAA
que sa dernière proposition n'est pas acceptée, que la société BBB
maintient sa position communiquée dans son courrier du 18 avril 2005
et il invite la société AAA à régler les montants y repris, faute de quoi il
sera procédé judiciairement.

   Dans son exploit d'assignation du 9 juin 2006 la société BBB
n'invoque pas le principe de la facture acceptée, mais décrit sur
plusieurs pages les contestations émises par la société AAA à
l'encontre des factures lui adressées, y compris les factures Sitcom,
ainsi que la position de la société BBB face à ces contestations.

   Il faut déduire de l'attitude prise par la société BBB suite à la
réception de la lettre de contestation du 7 décembre 2001 et maintenue
jusque et y compris l'assignation en justice, qu'elle a renoncé en
connaissance de cause à invoquer l'article 109 du code de commerce.
Si, en effet, elle s'est prévalue relativement aux seules factures Sitcom
d'une absence de contestation en temps utile, elle a par la suite et en
vue d'un arrangement extrajudiciaire renoncé à ces factures et en les
reprenant dans son assignation en justice, elle n'a plus repris son
moyen d'une acceptation de ces factures. Son moyen, invoqué dans
une note de plaidoirie versée en première instance ne peut donc plus
être accueilli.

  Par réformation du jugement entrepris le moyen est à rejeter.

                                 4
   La société AAA conclut au renvoi de l'affaire devant les premiers
juges pour y être jugé sur le bien-fondé des contestations, demande à
laquelle la société BBB ne s'est pas opposée.

   Etant donné que la partie du litige actuellement pendante devant la
Cour est intimement liée à celle qui reste pendante en première
instance, il y a lieu de faire droit aux conclusions de la société AAA et
de renvoyer l'affaire devant les premiers juges.

   Les premiers juges ont d'ores et déjà statué sur les demandes en
allocation d'une indemnité de procédure. Il y a lieu, par réformation de
leur jugement, de réserver ces demandes pour y être statué par les
premiers juges à la suite de l'examen du bien-fondé de la demande de
la société BBB.

   Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel.

  La société BBB, qui succombe en instance d'appel et doit être
condamnée aux frais et dépens de cette instance, ne peut prétendre à
une indemnité de procédure et sa demande est à dire non fondée.

   La demande de la société AAA est par contre à dire fondée, étant
inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris
dans les dépens qu'elle a dû exposer en instance d'appel. Il y a lieu de
lui allouer le montant de 1.500.- euros réclamé, justifié au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme et le dit fondé;

  par réformation du jugement entrepris,

  rejette le moyen de la facture acceptée opposé par la société BBB
aux contestations formulées par la société AAA;

   réserve les demandes basées sur l'article 240 du nouveau code de
procédure civile;

  renvoie l'affaire devant les premiers juges;

                                 5
   donne acte aux deux parties de leurs demandes en allocation d'une
indemnité de procédure pour l'instance d'appel;

  dit non fondée celle de la société BBB et fondée celle de la société
AAA;

   condamne la société BBB à payer à la société AAA une indemnité de
procédure de 1.500.- euros;

  condamne la société BBB aux frais et dépens de l'instance d'appel.

                              6
"