text:
Rép. fiscal
No. 674/17

                     Audience publique du quinze février deux mille dix-sept

                 Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire et Grand-
              Duché de Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, a rendu le jugement qui
              suit:

                 Dans la cause entre:

              1 ) A), et son épouse

              2 ) A’), les deux demeurant à L-(…)

              parties demanderesses
              comparant par Maître Laurent WELTER, avocat en remplacement de Maître Pierre
              REUTER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg

                                                              et

              SOCIETE IMMOBILIERE1), société civile, établie et ayant son siège social à
              L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre
              de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro E (…)

              partie défenderesse
              comparant par Maître Aurélie SUNNEN, avocate en remplacement de Maître
              Annick WURTH, avocate à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg

              ---------------------------------------------------------------------------------------------------
              -

                                                         Faits:

                 L’affaire fut introduite par requête - annexée au présent jugement - déposée au
              greffe de la Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 10 octobre 2016.

                 Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l’audience publique du
              21 novembre 2016.
                                                                                2

   A l’appel de la cause à la prédite audience, Me Annick WURTH se présenta pour
la société civile SOCIETE IMMOBILIERE SOCIETE IMMOBILIERE1) et
l’affaire fut fixée aux fins de plaidoiries.

   A l’audience du 2 janvier 2017, Me Laurent WELTER, en remplacement de Me
Pierre REUTER, et Me Aurélie SUNNEN, en remplacement de Me Annick
WURTH, furent entendus en leurs moyens et conclusions.

   Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour, à laquelle le prononcé avait été fixé, le jugement qui suit :

   1. Les indications de procédure

   Par requête déposée le 10 octobre 2016, M. A) et son épouse, Mme A’), ont
régulièrement fait convoquer la SOCIETE IMMOBILIERE1) devant ce tribunal
pour constater que la commission des loyers se serait à tort basée exclusivement sur
le prix d’acquisition et les frais de l’acte pour déterminer le capital investi.

   Subsidiairement, les requérants demandent de constater qu’ils ont contesté la
détermination du capital investi comme étant surfait et ne correspondant pas à la
valeur marchande comparable. Le prix d’acquisition de l’immeuble résultant de
l’acte notarié de vente et les frais de l’acte ne correspondraient manifestement pas
au capital investi.

   Les époux A) demandent partant au tribunal d’annuler la décision de la
Commission des loyers de la Ville (...) du 20 septembre 2016, qui aurait été tenue
de fixer le loyer en prenant en considération la valeur du terrain, le volume de
l’immeuble loué, la surface louée, la qualité de l’équipement, l’état d’entretien du
logement et la finition dudit logement. Les demandeurs réclament au tribunal de
fixer le loyer conformément aux critères susmentionnés.

   Subsidiairement, les époux A) concluent à la nomination d’un expert pour
procéder à l’évaluation du capital investi, respectivement pour évaluer le prix du
loyer.

   2. L’objet de la demande

   Les époux A) exposent avoir loué suivant contrat de bail du 5 août 1993 un
appartement situé à L-LIEU1), moyennant le paiement d’un loyer mensuel de
32.000.- francs luxembourgeois, soit 793,26 euros.

   Par acte de vente du 6 mars 2015, la société défenderesse aurait acquis
l’appartement qu’ils occupent depuis 1993. Par lettre du 21 avril 2016, la
SOCIETE IMMOBILIERE1) les aurait informés qu’elle a l’intention
d’augmenter le loyer et de le porter à la somme de 2.240.- euros et de réclamer la
somme de 256,71 euros à titre d’avances sur charges à partir du 1er août 2016.

   En date du 25 avril 2016, les demandeurs précisent avoir marqué leur désaccord
avec la décision prise par la SOCIETE IMMOBILIERE1).
                                                                                3

   Par décision du 20 septembre 2016, la Commission des loyers de la Ville (...)
aurait fait droit à la demande de la SOCIETE IMMOBILIERE1). Ladite
commission aurait décidé que le loyer serait augmenté à la somme de 1.279.- euros
à partir du 1er juillet 2016, à la somme de 1.758.- euros à partir du 1er juillet 2017
et à la somme de 2.240.- euros à partir du 1er juillet 2018.

   Les demandeurs soutiennent que la décision prise par la commission des loyers
leur causerait griefs.

   En premier lieu, les époux A) soutiennent que M. B) n’aurait pas la qualité de
bailleur de sorte qu’il n’aurait pas pu demander une augmentation du loyer suivant
le courrier du 21 avril 2016. Par conséquent, le recours formé par la partie adverse
devant la commission des loyers serait sans objet, respectivement serait irrecevable.

   Subsidiairement, les époux A) soutiennent qu’il faudrait distinguer si, suite au
changement de bailleur, un nouveau contrat de bail est conclu ou si le nouveau
bailleur reprend l’ancien contrat. Au cas où aucun nouveau contrat de bail n’est
conclu, la présomption édictée à l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi du 21 septembre
2006 sur le bail à usage d'habitation et modifiant certaines dispositions du Code
civil ne saurait trouver application.

   Par conséquent, les demandeurs estiment que la commission des loyers se serait
à tort basée sur un jugement rendu le 16 décembre 2014. La commission des loyers
n’aurait pas pu se fonder exclusivement sur le prix d’acquisition de l’appartement
loué et les frais de l’acte pour déterminer le capital investi et par la même le loyer
car aucun nouveau contrat de bail n’aurait été conclu. Ladite commission aurait dû
prendre en considération la valeur du terrain, le volume de l’immeuble, la surface
louée, la qualité de l’équipement, l’état d’entretien ou de réparation ainsi que la
finition de l’immeuble pour déterminer le loyer.

   Contrairement au cas d’espèce soumis à l’appréciation du tribunal ayant rendu
la décision critiquée, le contrat de bail a aussi été conclu en l’espèce sous le régime
législatif antérieur à la loi précitée de 2006.

   Plus subsidiairement, les époux A) font plaider que la présomption édictée à
l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi précitée prévoyant que le prix d’acquisition et les
frais de l’acte correspondent au capital investi, ne serait pas irréfragable mais
seulement simple. Ladite présomption pourrait par conséquent être contestée. Au
vu des pièces versées en cause, il serait établi que le prix d’acquisition et les frais
de l’acte ne correspondraient manifestement pas au capital investi, conformément
aux dispositions de l’article 3 (4) alinéa 3 de la loi précitée.

   Les époux A) demandent la nomination d’un expert pour procéder à l’évaluation
du capital investi, réévalué et décoté, pour autant que de besoin.

   3. La position de la SOCIETE IMMOBILIERE1)

   Contrairement à la position soutenue par les époux A), il résulterait clairement
du courrier du 21 avril 2016 qu’elle aurait sollicité, en sa qualité de bailleresse,
l’augmentation du loyer de sorte que le moyen soulevé serait à rejeter.
                                                                                4

   La SOCIETE IMMOBILIERE1) conteste le bien-fondé de la demande des
parties adverses. Elle invoque à l’appui de sa demande un jugement rendu le 16
décembre 2014. La société défenderesse soutient que la solution retenue suivant le
jugement précité constituerait un revirement de jurisprudence. Dans ce contexte,
elle souligne qu’au cas où la loi ne distinguerait pas, il n’y aurait pas lieu de
distinguer. Imposer la conclusion d’un nouveau contrat de bail en cas de
changement de propriétaire reviendrait à ajouter une nouvelle condition non prévue
par la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d'habitation. La défenderesse
souligne que la loi précitée s’appliquerait aussi aux baux conclus avant l’entrée en
vigueur de la loi du 21 septembre 2006 précitée.

    Contrairement à la position soutenue par les demandeurs, la présomption simple
édictée à l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi précitée pourrait seulement être renversée
s’il était établi que le prix d’acquisition et les frais ne correspondraient
manifestement pas à la valeur marchande. Au vu des pièces versées par les parties
adverses, il ne serait cependant pas établi que le capital investi ne correspondrait
manifestement pas à la valeur marchande du bien.

   Subsidiairement, la société défenderesse marque son accord avec l’instauration
d’une expertise.

   4. L’appréciation

  Les époux A) entendent exercer un recours contre la décision du 20 septembre
2016 rendue par la Commission des loyers de la Ville (...).

   Par décision du 20 septembre 2016, la Commission des loyers de la Ville (...),
après avoir entendu les parties en leurs explications respectives, a fixé le loyer
mensuel sans charges à la somme de 2.240.- euros, compte tenu du fait que le prix
de vente n’est pas autrement contesté.

   En vertu de l’article 10 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage
d’habitation, il est ouvert, contre la détermination du loyer par la commission, une
action devant le juge de paix du lieu de la situation du logement. Cette action devra
être formée, à peine de déchéance, dans le mois de la notification du procès-verbal
de la commission. Elle sera introduite, instruite et jugée conformément à la
procédure prévue aux articles 19 à 25 de ladite loi. La copie du procès-verbal de la
commission sera jointe à la requête. Si aucun recours n’est introduit suite à la
notification de la décision de la commission dans les délais fixés, il est présumé
d’une manière irréfragable que la décision de la commission est acceptée de part et
d’autre.

   Le recours des époux A) ayant été déposé le 10 octobre 2016 contre la décision
du 20 septembre 2016 de la Commission des loyers de la Ville (...), est partant
recevable.

   En premier lieu, les époux A) soutiennent que M. B) n’aurait pas la qualité de
bailleur de sorte qu’il n’aurait pas pu demander une augmentation du loyer suivant
                                                                                5

le courrier du 21 avril 2016. Par conséquent, le recours formé par la partie adverse
devant la commission des loyers serait sans objet, respectivement serait irrecevable.

   Suivant courrier du 21 avril 2016, le bailleur, la SOCIETE IMMOBILIERE1),
représentée par M. B), informe les locataires qu’elle entend adapter le loyer mensuel
de l’appartement occupé par les époux A). L’adaptation du loyer prendra effet au
1er août 2016.

   Contrairement à la position soutenue par les époux A), les demandeurs n’ont pas
pu se méprendre quant à l’auteur de l’adaptation du loyer. Il ressort clairement du
courrier du 21 avril 2016 que la SOCIETE IMMOBILIERE1) en sa qualité de
bailleresse entend procéder à l’adaptation du loyer et non M. B) en nom personnel
de sorte que le moyen n’est pas fondé et il y a lieu de le rejeter.

    Conformément aux conclusions prises par la SOCIETE IMMOBILIERE1), la
loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d'habitation s’applique aux contrats de
bail conclus antérieurement à son entrée en vigueur et tacitement reconduits à la
date de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf. TAL 28 janvier 2014, n° 155.157).

   Aux termes de l’article 3 (4) alinéas 2 et 3 de la loi du 21 septembre 2006 sur le
bail à usage d'habitation, « Toutefois, en cas d’aliénation à titre onéreux, le prix
d’acquisition indiqué dans l’acte authentique translatif de propriété, et les frais de
l’acte, sont présumés correspondre au jour de la signature de l’acte au capital
investi, réévalué et décoté.

   Dans le cas où la prédite évaluation ou la présomption prévue à l’alinéa 2 est
contestée par la partie qui aura prouvé qu’elle ne saurait manifestement
correspondre à la valeur marchande comparable, sans pour autant que cette partie
ne puisse établir le véritable capital investi, la commission des loyers, saisie
conformément à l’article 8, détermine le capital investi compte tenu de la valeur du
terrain, du volume de l’immeuble loué, de la surface louée, de la qualité de
l’équipement, de l’état d’entretien ou de réparation du logement, et de la finition du
logement. »

   La faculté d’adaptation du loyer est régie par l’article 3 de la loi modifiée du 21
septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation lequel dispose, concernant sa
périodicité et ses limites, d’une part, que cette faculté peut être exercée soit au
moment de la conclusion du contrat de bail, soit tous les deux ans (paragraphe 3),
et d’autre part que la location ne peut rapporter au bailleur un revenu annuel
dépassant un taux de 5 % du capital investi (paragraphe 1).

   En ce qui concerne les modalités de détermination du capital investi, il est
renvoyé, aux paragraphes 2 et 3 de l’article 3 de la loi précitée, principalement, à
l’accord entre les parties au contrat de bail et, subsidiairement, à des critères,
coefficients de réévaluation et décotes.

   Le paragraphe 3 de l’article précité précise que « le capital investi est réévalué
au jour de la conclusion du bail ou au jour de l’adaptation du loyer. »
                                                                                6

   Enfin, en cas de contestation, le paragraphe 4 de l’article précité impose les
solutions suivantes : « Dans le cas où le capital investi défini ci-avant ne peut être
déterminé sur base des pièces justificatives et s’il y a désaccord entre le bailleur et
le preneur sur le montant du loyer, la partie la plus diligente chargera un expert
assermenté en bâtiment qui procèdera à l’évaluation du capital investi, réévalué et
décoté.

   Toutefois, en cas d’aliénation à titre onéreux, le prix d’acquisition indiqué dans
l’acte translatif de propriété, et les frais de l’acte, sont présumés correspondre au
jour de la signature de l’acte au capital investi, réévalué et décoté.

   Dans le cas où la prédite évaluation ou la présomption prévue à l’alinéa 2 est
contestée par la partie qui aura prouvé qu’elle ne saurait manifestement
correspondre à la valeur marchande comparable, sans pour autant que cette partie
ne puisse établir le véritable capital investi, la commission des loyers … détermine
le capital investi … »

   Les dispositions légales citées ci-dessus ne prévoient aucune exception
concernant les baux en cours au moment de l’aliénation de l’immeuble.

   Plus précisément, le paragraphe 5 de l’article précité prévoit que « le loyer … ne
peut faire l’objet d’une adaptation que tous les deux ans » tandis que le paragraphe
3 dispose que « le capital investi est réévalué au jour de la conclusion du bail ou au
jour de l’adaptation du loyer » et que le paragraphe 4 dudit article prévoit qu’en cas
d’aliénation à titre onéreux, le prix d’acquisition est présumé correspondre au
capital investi, sans que les lesdites dispositions exceptent, en aucune manière, le
cas où l’immeuble a fait l’objet d’une vente en cours de bail.

    Les travaux parlementaires ne permettent pas davantage de mettre en évidence
l’intention du législateur de traiter différemment l’acquéreur d’un immeuble qui
conclut un nouveau contrat de bail et l’acquéreur d’un immeuble faisant l’objet d’un
bail en cours au moment de l’achat (cf. notamment doc. parl. n° 5216, commentaire
des articles, page 17 et doc. parl. n° 5216 - 11, rapport de la Commission du
logement, p. 4).

   Au contraire, il ressort des travaux parlementaires que la loi modifiée du 21
septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation dont les dispositions sont dites
impératives et d’ordre public (cf. doc. parl. n° 5216, commentaire des articles, p.
15) a entendu remédier à la pénurie des logements locatifs par un encouragement
de l’investissement immobilier, notamment moyennant une libéralisation du régime
juridique de l’adaptation des loyers. C’est ainsi que les auteurs du projet de loi
annoncent, dans l’exposé des motifs, qu’il leur importe de rencontrer la critique des
propriétaires selon laquelle « la loi actuelle empêcherait l’adaptation du loyer aux
conditions du marché et que l’investissement de fonds privés dans la pierre serait
ainsi découragé, ce qui aurait pour effet, dans une situation de forte pression
démographique, de détourner les capitaux vers d’autres formes d’investissement et
de créer ainsi une pénurie de logements et notamment de logement locatifs » (cf.
doc. parl. n° 5216, exposé des motifs, p. 4). Dans le même sens, la Commission
parlementaire du Logement considère, dans son rapport daté du 5 juillet 2006, que
« pour faire face à une demande de logements de plus en plus forte et pour combler
                                                                                7

les déficits actuels en la matière, il est important que la politique de logement
stimule également les investissements privés dans le secteur du logement locatif »
avant de relever que « l’objectif principal du projet consiste à rendre plus attractif
l’investissement dans le logement locatif afin de parer à la pénurie de logements à
louer » (doc. parl. n° 5216 – 11, rapport de la Commission du Logement, p. 3).

    C’est dans cette perspective que doivent être considérées les dispositions
relatives à l’adaptation du loyer dont les travaux parlementaires ont mis en évidence
le « régime uniforme » lequel permettrait de mettre « tous les bailleurs sur un même
pied d’égalité » ainsi que l’avantage de permettre à tous d’ « obtenir un loyer en
fonction des capitaux réellement investis » (doc. parl. n° 5216, exposé des motifs,
p. 9 ; doc. parl. n° 5216 – 11, rapport de la Commission du Logement, p. 4).

   En ce qui concerne plus particulièrement l’adaptation du loyer à la suite d’une
vente de l’immeuble, le législateur s’est déclaré favorable à une prise en compte du
prix de vente, c’est-à-dire du capital investi réellement et actuellement, plutôt qu’à
une réévaluation forfaitaire moyennant l’application de coefficients. C’est ainsi que
les auteurs du projet de loi précisent, d’une part, que « le présent projet prévoit la
possibilité de réévaluer le capital investi au jour de la conclusion du bail ou au jour
de l’adaptation du loyer ainsi que l’adaptation biennale du loyer des logements à
usage d’habitation » et, d’autre part, que « le capital réellement investi réajusté,
multiplié par le taux de 5%, donne le loyer qu’un propriétaire d’un logement à usage
d’habitation peut demander à son locataire conformément à la loi » (doc. parl. n°
5216, commentaire des articles, p. 18), sans assortir leur affirmation de la moindre
restriction, ni réserve (cf. JPL 8 novembre 2013, n°4132/143 confirmé en appel par
TAL 16 décembre 2014, n° 159.163).

   Il ressort des développements antérieurs que la procédure telle que prévue à
l’article 3 de la loi précitée tend à garantir les droits des parties en tenant compte de
l’évolution du prix de l’immobilier et de l’intérêt tant des investisseurs que des
locataires.

   En cas d’aliénation à titre onéreux, le nouveau propriétaire est partant fondé à
réclamer ab initio une adaptation du loyer basée sur le prix d’acquisition indiqué
dans l’acte notarié, sans qu’il soit nécessaire qu’un nouveau contrat de bail soit
conclu.

   Il s’ensuit que la commission des loyers a à bon droit décidé que la présomption
simple édictée à l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi précitée s’applique.

   C’est partant à tort que les époux A) soutiennent qu’en cas d’aliénation à titre
onéreux de l’immeuble loué, le capital investi ne peut être pris en compte que pour
autant un nouveau contrat de bail soit conclu.

   Le moyen soulevé par les époux A) n’étant pas fondé, il y a lieu de le rejeter.

   Conformément aux conclusions prises par les parties, la présomption édictée à
l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi précitée est seulement simple de sorte que le locataire
n’est pas, pour autant, tenu d’accepter le montant résultant de l’acte notarié comme
référence pour le calcul du nouveau loyer.
                                                                                8

   Eu égard aux dispositions de l’article 3 (4) alinéa 3 de la loi précitée, le locataire
peut contester le montant figurant à l’acte notarié. Il doit alors, non pas, établir la
valeur réelle de l’immeuble loué, mais il lui suffit de démontrer que la valeur
présumée « ne saurait manifestement correspondre à la valeur marchande
comparable ». Pour cela, le locataire devra « démontrer le caractère nettement
surfait » du montant résultant de l’acte notarié. Il conviendra, à cet effet, de « se
rapporter à la valeur marchande comparable qui se mesurera par rapport à des objets
comparables dans la vicinité » (doc. parl. n° 5216, commentaire des articles, p. 17).

   Les époux A) soutiennent qu’au vu des pièces versées en cause, il serait établi
que le prix d’acquisition et les frais y relatifs ne correspondraient manifestement
pas à la valeur marchande.

   A l’appui de leur demande, les époux A) versent des photos de l’extérieur de
l’immeuble ainsi que des parties communes dudit immeuble. Quatre photos de
l’appartement loué par les demandeurs figurent aussi au dossier ainsi que quatre
photos de l’appartement situé au deuxième étage dans la même résidence et occupé
par Mme C). Un extrait de compte et une attestation testimoniale de Mme C) sont
aussi versés. Des recherches relatives au prix du loyer d’appartements dans le
voisinage de l’appartement occupé par les demandeurs sont également versées.

    Conformément aux conclusions prises par la SOCIETE IMMOBILIERE1), il
ne résulte pas des pièces versées en cause par les époux A) que le capital investi par
la société défenderesse ne corresponde manifestement pas à une valeur marchande
comparable.

   Contrairement à la position soutenue par les époux A), le fait que la voisine paie
un loyer mensuel de 930,91 euros ne démontre pas pour autant que le prix
d’acquisition et les frais de l’acte déboursés par la SOCIETE IMMOBILIERE1),
présumés correspondre au capital investi, ne correspondent manifestement pas à la
valeur marchande comparable. En l’absence de précision, les recherches relatives
au prix du loyer d’appartements dans le voisinage de l’appartement occupé par les
demandeurs ne rapportent pas davantage ladite preuve.

   Conformément aux conclusions de la SOCIETE IMMOBILIERE1), les
éléments de preuve invoqués par les époux A) ne permettent pas de contredire la
présomption légale suivant laquelle le prix de vente et les frais de l’acte
d’acquisition correspondent au capital investi.

   Au vu des développements antérieurs, il est établi que les époux A) ne renversent
pas la présomption légale prévue à l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi précitée de sorte
que leur demande tendant à l’instauration d’une expertise est à rejeter.

   Il ressort de l’ensemble des considérations précédentes que la commission des
loyers s’est basée à bon droit sur le prix d’acquisition et les frais de l’acte pour
déterminer le capital investi. Au vu des pièces versées en cause, les époux A) n’ont
pas renversé la présomption simple prévue à l’article 3 (4) alinéa 2 de la loi du 21
septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation de sorte que la commission des
loyers a également à bon droit fixé le loyer mensuel en fonction du capital investi
                                                                                9

de sorte qu’il y a lieu de rejeter la demande des époux A) tendant à l’annulation de
la décision de la Commission des loyers de la Ville (...) du 20 septembre 2016.

   C’est également à bon droit que sur base du capital investi par la SOCIETE
IMMOBILIERE1), la commission des loyers a déterminé le loyer mensuel à payer
conformément aux dispositions de l’article 11 de la loi précitée.

   5. L’indemnité de procédure

   Les époux A) concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.-
euros sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Les époux A) succombent de sorte qu’il y a lieu de rejeter leur demande tendant
à l’allocation d’une indemnité de procédure.

   6. L’exécution provisoire

   Les époux A) concluent à l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

    Aux termes de l’article 115 du Nouveau Code de Procédure civile, « l’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office en justice de paix, s’il y a
titre authentique, promesse reconnue ou condamnation précédente par jugement
dont il n’y ait point appel. Dans tous les autres cas, l’exécution pourra être ordonnée
avec ou sans caution. »

   La faculté d’ordonner l’exécution provisoire hors les cas où elle est obligatoire
n’est pas laissée à la discrétion du juge, mais elle est subordonnée à la constatation
de l’urgence ou du péril en la demeure.

   En l’espèce, il n'est pas opportun et il n'existe pas de motif justifiant la demande
en exécution provisoire de sorte qu’elle est à rejeter.

                          Par        ces       motifs:

   Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer,
statuant contradictoirement et en premier ressort,

  déclare          recevable le recours exercé par M. A) et son épouse, Mme A’),
contre la décision de la Commission des loyers de la Ville (...) du 20 septembre
2016 ;

   déclare         le recours non fondé ;

  r e j e t t e la demande tendant à l’annulation de la décision de la Commission
des loyers de la Ville (...) du 20 septembre 2016 ;

   rejette        la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure ;
                                                                             10

  rejette       la demande relative à l’exécution provisoire du jugement ;

    condamne            M. A) et son épouse, Mme A’), aux frais et dépens de
l’instance.

   Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix à
Luxembourg, par Nous, Martine DISIVISCOUR, Juge de paix, assistée de la
greffière Martine SCHMIT, avec laquelle Nous avons signé le présent jugement, le
tout date qu'en tête.

        Martine DISIVISCOUR                          Martine SCHMIT
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
    Arrêt N° 25/17 – VII – REF

            Audience publique du 15 février deux mille dix-sept

    Numéros 43925 et 44011 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller ;
    Monique HENTGEN, premier conseiller ;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  I) E n t r e :

    la société à responsabilité limitée SOC1.) 3, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par ses gérants,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 25 août 2016,

   comparant par Maître Sylvie DENAYER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    1. la société à responsabilité limitée SOC2.) (anciennement SOC2’.)
FUNDING), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
ou ses gérants,

   2. la société anonyme SOC3.), établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration,

    intimées aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 25 août 2016,
                                                                               2

    comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH,
représentée par Maître François KREMER, avocat à la Cour, assisté de
Maître Elisabeth MARGUE, avocat, demeurant à Luxembourg, ;

    3. la société à responsabilité limitée SOC1.) 1, établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par ses gérants

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 25 août 2016,

   comparant par Maître Aurore MARCHAND, en remplacement de
Maître Véronique HOFFELD, avocats à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. la société anonyme SOC4.) GROUP, établie et ayant son siège
social à L-(…) représentée par son conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 25 août 2016,

   comparant par Maître Barbara TURAN, en remplacement de Maître
Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

    5. la société anonyme BQUE1.) Luxmbourg, établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 25 août 2016,

   comparant par Maître Alexandre CAYPHAS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                 II) E n t r e :

    la société à responsabilité limitée SOC1.) 3, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par ses gérants,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date des 15 et 16 septembre 2016,

   comparant par Maître Sylvie DENAYER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                            3

                                    et:

    1. la société à responsabilité limitée SOC2.) (anciennement SOC2’.)
FUNDING), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
ou ses gérants,

   2. la société anonyme SOC3.), établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration,

   intimées aux fins du susdit exploit NILLES du 15 septembre 2016,

    comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH,
représentée par Maître François KREMER, avocat à la Cour, assisté de
Maître Elisabeth MARGUE, avocat, demeurant à Luxembourg, ;

    3. la société à responsabilité limitée SOC1.) 1, établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par ses gérants

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 15 septembre 2016,

   comparant par Maître Aurore MARCHAND, en remplacement de
Maître Véronique HOFFELD, avocats à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. la société anonyme SOC4.) GROUP, établie et ayant son siège
social à L-(…) représentée par son conseil d’administration,

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 15 septembre 2016,

   comparant par Maître Barbara TURAN, en remplacement de Maître
Michel SCHWARTZ, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

    5. la société anonyme BQUE1.) Luxmbourg, établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration,

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 16 septembre 2016,
                                                                                4

   comparant par Maître Alexandre CAYPHAS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Par exploit d'huissier de justice du 4 mai 2016, la société SOC1.) 3
SARL (ci-après SOC1.)3) a fait donner assignation aux sociétés SOC2’.)
FUNDING SARL (ci-après SOC2’.)), SOC3.) SA (ci-après SOC3.)),
SOC1.) 1 SARL (ci-après SOC1.)1), SOC4.) Group SA et BQUE1.)
Luxembourg SA à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, aux
fins de :

     voir ordonner la mise sous séquestre des 14.000 actions et des
Convertible Preferred Equity Certificates (ci-après CPEC) émises par
SOC3.), ainsi que les 108.050 parts B et des CPEC émises par SOC1.)1
appropriées par SOC2’.) le 13 avril 2016, ainsi que des comptes bancaires
auprès de BQUE1.), objet de l’exécution réalisée par SOC2’.), afin
d’empêcher que ces titres et les sommes figurant sur ces comptes ne soient
transférés, accaparés, cédés, vendus ou donnés de quelque manière que ce
soit, de sorte à préserver les droits et intérêts de la demanderesse SOC1.)3
jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages soit vidé
par une décision coulée en force de chose jugée,

    voir nommer un séquestre judiciaire avec pour mission de gérer et
administrer ces titres et ces comptes bancaires et de veiller à leur
conservation jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages,

     voir ordonner aux assignées SOC3.), SOC1.)1, SOC4.) GROUP et
BQUE1.) de procéder, sur les registres en vigueur, aux inscriptions
s’imposant pour refléter cette mise sous séquestre ou autre formalité
nécessaire pour rendre la mise sous séquestre effective et opposable aux
tiers,

    dire que toute somme percevable sur base des titres et comptes
bancaires faisant objet de la mise sous séquestre, y compris au titre de
dividendes ou d’intérêt, devra être consignée entre les mains du séquestre et
conservée par ce dernier, jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en
force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages ;
                                                                                5

    à titre subsidiaire, faire interdiction à SOC2’.) de se défaire d’une
quelconque manière que ce soit des actions et CPEC émises par SOC3.),
ainsi que des parts et CPEC émises par SOC1.)1 et des sommes figurant sur
les comptes bancaires objet de la mesure d’exécution perpétrée par
SOC2’.), jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution abusive des garanties,

    voir ordonner la suspension jusqu’à la délivrance d’une décision coulée
en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages, des effets de la décision prise par SOC2’.) le 13 avril 2016, en
qualité d’actionnaire unique de SOC3.), révoquant les administrateurs de
cette dernière et nommant un administrateur unique,

   voir dire que de par l’effet de cette suspension et pendant sa durée,
SOC3.) sera valablement représentée et administrée par les anciens
administrateurs de SOC3.) en place avant la révocation du 13 avril 2016,

    à titre subsidiaire, procéder à la nomination d’un administrateur
provisoire avec pour mission de gérer SOC3.) dans les meilleurs de ses
intérêts y compris la mission de veiller à l’entretien des villas avec
interdiction de procéder à leur vente (sauf accord conjoint écrit de SOC3.)
et de SOC5.)) jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages,

    à titre plus subsidiaire, faire interdiction à SOC3.) de procéder à la
vente des villas jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de
chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages (sauf
accord écrit de SOC3.)),

    ordonner toute mesure conservatoire justifiée par la préservation des
droits et intérêts de SOC1.)3.

    La demande est basée sur l'article 932 alinéa 1 du NCPC et,
subsidiairement, sur l'article 933 alinéa 1 du même code.

    La société SOC1.)3 sollicita encore l’exécution provisoire de
l’ordonnance à intervenir et la condamnation de la société SOC2’.) à lui
payer une indemnité de 10.000.- euros sur base de l'article 240 du NCPC.

    Par ordonnance du 12 août 2016, un premier juge, siégeant comme juge
des référés, en remplacement du président du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, statuant contradictoirement, a :

    - reçu la demande en la forme,
                                                                                6

    - s’est déclaré compétent pour en connaître,

     - dit irrecevable la demande tendant à voir ordonner la mise sous
séquestre des 14.000 actions et des CPEC émises par la société SOC3.)
ainsi que des 108.050 parts B et des CPEC émises par SOC1.)1 appropriées
par la société SOC2’.) le 13 avril 2016, ainsi que des comptes bancaires
auprès de la société BQUE1.) Luxembourg SA, objet de l’exécution
réalisée par la société SOC2’.), afin d’empêcher que ces titres et les
sommes figurant sur ces comptes ne soient transférés, accaparés, cédés,
vendus ou donnés de quelque manière que ce soit, de sorte à préserver les
droits et intérêts de SOC1.)3 jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à
l’exécution des gages soit vidé par une décision coulée en force de chose
jugée, ainsi que les demandes en découlant, à savoir la nomination d’un
séquestre, la mission du séquestre, la transcription de la mesure sur les
registres et la consignation des sommes percevables sur base des titres et
comptes bancaires entre les mains du séquestre,

     - dit irrecevable la demande tendant à voir faire interdiction à la société
SOC2’.) de se défaire d’une quelconque manière que ce soit des actions et
CPEC émises par la société SOC3.) que des parts et CPEC émises par la
société SOC1.)1 et des sommes figurant sur les comptes bancaires, objet de
la mesure d’exécution perpétrée par la société SOC2’.), jusqu’à la
délivrance d’une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du
litige ayant trait à l’exécution abusive des garanties,

    - refixé les autres volets de la demande à l’audience de vacation du 22
août 2016 à 9.00 heures, et

     - réservé les droits des parties, ainsi que les frais et dépens de
l’instance.

    Par ordonnance du 26 août 2016, un premier juge au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en
remplacement de Madame la Présidente du Tribunal d'arrondissement de et
à Luxembourg, statuant contradictoirement, a :

    - vidant l’ordonnance de référé n° 446/2016 du 12 août 2016,

    - rejeté le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à
agir dans le chef de la société SOC1.)3,
                                                                                7

    - déclaré irrecevable la demande de la société SOC1.)3 tendant à voir
suspendre jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages, des effets
de la décision prise par la société SOC2’.) le 13 avril 2016, en qualité
d’actionnaire unique de la société SOC3.), révoquant les administrateurs de
cette dernière et nommant un administrateur unique,

    - déclaré irrecevable la demande de la société SOC1.)3 tendant à voir
dire que de par l’effet de cette suspension et pendant sa durée, la société
SOC3.) sera valablement représentée et administrée par les anciens
administrateurs de la société SOC3.) en place avant la révocation du 13
avril 2016,

     - déclaré irrecevable la demande de la société SOC1.)3 tendant à voir
procéder à la nomination d’un administrateur provisoire jusqu’à la
délivrance d’une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du
litige ayant trait à l’exécution des gages,

     - déclaré irrecevable la demande de la société SOC1.)3 tendant à voir
faire interdiction à la société SOC3.) de procéder à la vente des villas
jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose jugée vidant
le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages (sauf accord écrit de
SOC3.)),

    - débouté les parties de leurs demandes respectives en paiement d’une
indemnité de procédure,

    - laissé les frais et dépens de l’instance à charge de la société SOC1.)3.

    Selon les déclarations des parties, l’ordonnance de référé du 12 août
2016 a été signifiée à la société SOC1.)3 en date du 19 août 2016 et
l’ordonnance de référé du 26 août 2016 lui a été signifiée le 9 septembre
2016.

    Les appels interjetés par la société SOC1.)3 en date du 25 août 2016
(contre l’ordonnance du 12 août 2016) et en date des 15 et 16 septembre
2016 (contre l’ordonnance du 26 août 2016) sont donc réguliers en la forme
et partant recevables.

    Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient de
joindre ces deux appels, enregistrés sous les numéros 43925 et 44011 du
rôle, pour y statuer par arrêt unique.
                                                                                8

    Pour une meilleure compréhension du litige, il convient de rappeler
brièvement les faits :

    La société SOC1.)3 a été créée par l’entremise de la société SOC3.)
REAL ESTATE PARTNERS (ci-après SOC3.)) dans le cadre d’un projet
d’investissement immobilier dans le nord-est de l’île Saint Barthelemy dans
la baie du (…) ; la société SOC3.) étant un fonds d’investissement anglais
dédié au domaine immobilier et géré par SOC3.) PRIVATE EQUITY Ltd.

   Outre la société SOC1.)3, trois entités supplémentaires furent créées au
Luxembourg dans le cadre de ce projet, à savoir la société SOC1.) 1,
SOC1.) 2 et SOC1.) GENERAL PARTNER SARL.

    La société SOC1.)3 a comme objet social les activités d’une holding ;
son principal actif constituant la détention de 100% du capital de la société
SOC3.) qui s’élèverait à 14.000.000 euros, composé de 14.000 actions
d’une valeur nominale de 1.000 euros.

    Pour financer le projet immobilier en question, SOC3.) a eu recours au
fonds d’investissement américain SOC5.) CAPITAL ; la société SOC2’.)
étant une filiale spécialement créée à cette fin.

    Suivant un contrat de prêt du 10 septembre 2013, soumis au droit de
l’Etat de New York (« Loan and Security agreement »), SOC3.) a emprunté
à SOC2’.) la somme de USD 21.569.170,00 avec pour objectif de financer
l’achèvement des villas, à l’époque en cours de construction ; le montant du
prêt ayant été augmenté à USD 22.385.170,00 suivant avenant du 23
décembre 2014 (« Omnibus Amendment to Loan Documents »).

    Selon la société SOC1.)3, les obligations de remboursement de SOC3.)
en relation avec le « prêt villas » sont garanties par de multiples sûretés,
dont notamment :

    - un gage de droit luxembourgeois sur les actions émises par SOC3.)
qu’elle a accordé à SOC2’.) suivant un « Share Pledge Agreement » du 10
septembre 2013 ;

    - un gage de droit luxembourgeois sur les « Convertible Preferred
Equity Certificates (CPEC) émises par SOC3.) qu’elle a accordé à SOC2’.)
suivant un « CPEC’s Pledge Agreement » du 20 décembre 2013 ;

    - un gage de droit luxembourgeois sur les comptes bancaires de SOC3.)
auprès de BQUE1.) ;
                                                                                9

  - un gage de droit luxembourgeois sur les 108.050 parts émises par
SOC1.)1, accordé par SOC3.) à SOC2’.) ;

  - une hypothèque de droit français sur chacune des villas, accordée par
SOC3.) à SOC2’.).

    Les titres faisant l’objet des gages ont été placés entre les mains de la
société SOC4.) Group SA en qualité de dépositaire.

     Le remboursement du montant principal du « prêt villas » devait se faire
moyennant les fonds générés par la vente des villas et l’échéance du prêt a
été fixée au 1er octobre 2015.

     Selon l’appelante, le chantier ayant pris du retard, cette durée a été
prolongée par accords successifs (Acknowledgment and Forbearance
Agreement ; Second Acknowledgment and Forbearance Agreement et Third
Acknowledgment and Forbearance agreement) au 2 novembre 2015, puis au
1er décembre 2015 et finalement au 1er avril 2016.

    Faisant valoir que, au courant du mois de mars 2016, les parties ont
envisagé de proroger le terme du prêt jusqu’au 1er juillet 2016, mais qu’en
cours de négociations quant aux conditions de cette prolongation du terme
et après acceptation – le 13 avril 2016 - des conditions posées par SOC2’.),
cette dernière a, par voie d’appropriation, exécuté le 13 avril
2016 l’intégralité des gages (et notamment les 14.000 actions émises par
SOC3.) et les 108.050 parts B émises par SOC1.)1 à la valeur d’un euro par
action), exécution qu’elle a contestée de suite.

    L’appelante ajoute que, le même jour, SOC2’.) a procédé, en sa qualité
d’actionnaire unique de SOC3.), à une modification des statuts, a révoqué
les membres du conseil d’administration de SOC3.) et nommé la société
SOC5.) Luxembourg SARL administrateur unique de ladite société.

    Faisant valoir avoir introduit une action au fond pour voir annuler
l’exécution des gages et condamner SOC2’.) à la restitution des avoirs
appropriés et au paiement de dommages et intérêts, la société SOC1.)3
conclut :

    dans son acte d’appel du 25 août 2016

    par réformation de l’ordonnance du 12 août 2016,

    voir dire non fondé le moyen d’irrecevabilité tiré des seules dispositions
de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, quant à la
demande tendant à voir ordonner la mise sous séquestre des 14.000 actions
                                                                                10

et des CPEC émises par SOC3.), ainsi que des 108.050 parts B et des CPEC
émises par SOC1.)1 appropriées par SOC2’.) le 13 avril 2016, ainsi que des
comptes bancaires auprès de BQUE1.), objet de l’exécution réalisée par
SOC2’.), afin d’empêcher que ces titres et les sommes figurant sur ces
comptes ne soient transférés, accaparés, cédés, vendus ou donnés de
quelque manière que ce soit, de sorte à préserver les droits et intérêts de
SOC1.)3 jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages
soit vidé par une décision coulée en force de chose jugée, ainsi que les
demandes en découlant, à savoir la nomination d’un séquestre, la mission du
séquestre, la transcription de la mesure sur les registres et la consignation
des sommes percevables sur base des titres et comptes bancaires entre les
mains du séquestre ;

    dire non fondé le moyen d’irrecevabilité tiré des seules dispositions de
la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, quant à la
demande tendant à voir faire interdiction à SOC2’.) de se défaire d’une
quelconque manière que ce soit des actions et CPEC émises par SOC3.)
ainsi que des parts et CPEC émises par SOC1.)1 et des sommes figurant sur
les comptes bancaires objet de la mesure d’exécution perpétrée par
SOC2’.), jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution abusive des garanties ;

    partant

    voir ordonner la mise sous séquestre des 14.000 actions et des CPEC
émises par SOC3.), ainsi que les 108.050 parts B et des CPEC émises par
SOC1.)1 appropriées par SOC2’.) le 13 avril 2016, ainsi que des comptes
bancaires auprès de BQUE1.), objet de l’exécution réalisée par SOC2’.),
afin d’empêcher que ces titres et les sommes figurant sur ces comptes ne
soient transférés, accaparés, cédés, vendus ou donnés de quelque manière
que ce soit, de sorte à préserver les droits et intérêts de l’appelante SOC1.)3
jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages soit vidé
par une décision coulée en force de chose jugée,

    voir nommer un séquestre judiciaire avec pour mission de gérer et
administrer ces titres et ces comptes bancaires et de veiller à leur
conservation jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages,

     voir ordonner aux intimées SOC3.), SOC1.)1, SOC4.) GROUP et
BQUE1.) de procéder, sur les registres en vigueur, aux inscriptions
s’imposant pour refléter cette mise sous séquestre ou à toute autre formalité
nécessaire pour rendre la mise sous séquestre effective et opposable aux
tiers, sous peine d’une astreinte de 500.- euros par jour de retard,
commençant à courir 5 jours après la signification de l’arrêt à intervenir,
                                                                                11

    dire que toute somme percevable sur base des titres et comptes
bancaires faisant objet de la mise sous séquestre, y compris au titre de
dividendes ou d’intérêt, devra être consignée entre les mains du séquestre et
conservée par ce dernier, jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en
force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages,

    ordonner dès lors aux intimées SOC3.), SOC1.)1, SOC4.) GROUP et
BQUE1.) de verser pareille somme directement entre les mains du
séquestre, immédiatement après qu’elle soit devenue exigible, sous peine
d’une astreinte de 500.- euros par jour de retard, commençant à courir 5
jours après l’exigibilité de ladite somme;

    à titre subsidiaire, faire interdiction à SOC2’.) de se défaire d’une
quelconque manière que ce soit des actions et CPEC émises par SOC3.),
ainsi que des parts et CPEC émises par SOC1.)1 et des sommes figurant sur
les comptes bancaires, objet de la mesure d’exécution perpétrée par
SOC2’.), jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution abusive des garanties,

    condamner SOC2’.) à payer à l’appelante une indemnité de procédure
de 5.000.- euros sur base de l’article 240 du NCPC, ainsi qu’aux frais et
dépens des instances.

    dans son acte d’appel du 16 septembre 2016

    par réformation de l’ordonnance du 26 août 2016,

    voir ordonner la suspension jusqu’à la délivrance d’une décision coulée
en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages, des effets de la décision prise, en qualité d’actionnaire unique de
SOC3.), par SOC2.) (anciennement SOC2’.)) le 13 avril 2016, révoquant
les anciens administrateurs de SOC3.) et celle prise le 26 août 2016
nommant A.) et B.) administrateurs de SOC3.),

   voir dire que de par l’effet de cette suspension et pendant sa durée,
SOC3.) sera valablement représentée et administrée par les anciens
administrateurs de SOC3.) en place avant la révocation du 13 avril 2016,

    à titre subsidiaire, procéder à la nomination d’un administrateur
provisoire avec pour mission de gérer SOC3.) dans les meilleurs de ses
intérêts en posant les actes d’administration courants, outre les missions
spéciales de :
                                                                                12

    1)      à titre principal, veiller à l’entretien des villas avec interdiction
de procéder à leur vente (sauf accord conjoint écrit de SOC1.)3 et de
SOC2.)) jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages,

    sinon au moins s’assurer que l’exploitation et/ou la vente des villas se
fasse à des conditions financières normales, dans le meilleur intérêt de
SOC3.) et veiller à ce que le solde résultant sur le prix de vente des villas
ou tout autre produit résultant de l’exploitation des villas demeure entre les
mains de SOC3.),

     2)      veiller à la défense des intérêts de SOC3.) face aux
réclamations émises par SOC6.) HOLDINGS, y notamment compris,
contester de manière circonstanciée les mises en demeure adressées le 18
mai 2016 et 10 août 2016 au nom de SOC6.) HOLDINGS par le cabinet
SOC7.) et le cas échéant, s’assurer que SOC3.) soit dûment représentée en
justice en cas de recours judiciaire entrepris par SOC6.) HOLDINGS ou
une de ses filiales,

    3)       veiller à la défense des intérêts de SOC3.) vis-à-vis de
l’appropriation par SOC2.) des titres émis par SOC1.)1 (parts et CPEC) en
ce notamment compris :

     - porter devant le juge des référés une demande de mise en séquestre des
titres émis par SOC1.)1 (parts et CPEC),
     - reprendre pour le compte de SOC3.) les demandes formulées par
SOC1.)3 dans l’assignation du 4 mai 2016, quant aux restitutions et
paiements à effectuer en faveur de SOC3.),
     et cela jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages opposant SOC1.)3 à SOC2.) soit vidé par une décision coulée en
force de chose jugée ou par un accord transactionnel entre SOC1.)3 et
SOC2.) avec la précision que dès lors qu’un acte autre que ceux-visés ci-
dessus, lui paraîtrait dépasser l’administration pure et simple de la société
mais indispensable à la préservation des intérêts de SOC3.), il demeura
possible à l’administrateur provisoire de solliciter en référé une autorisation
spéciale,

    à titre plus subsidiaire, faire interdiction à SOC3.) de procéder à la
vente des villas jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de
chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages (sauf
accord écrit de SOC1.)3),
                                                                                13

    ordonner toute mesure conservatoire justifiée par la préservation des
droits et intérêts de SOC1.)3.

     L’appelante conclut encore à la condamnation de la société SOC2.) à
lui payer une indemnité de procédure de 5.000.- euros sur base de l’article
240 du NCPC, ainsi qu’aux frais et dépens d’instances.

    Les intimées SOC2’.) et SOC3.) soulignent que les six demandes de
SOC1.)3 tendent toutes à bloquer l’exécution des garanties et ont toutes – à
bon droit - été déclarées irrecevables par les juges de première instance.
Elles concluent à la confirmation des deux ordonnances.

    SOC2’.) et SOC3.) font valoir que la loi modifiée de 2005 sur les
contrats de garantie financière ne permet pas la suspension des effets de
l’exécution des gages et elles concluent à l’irrecevabilité des demandes
adverses en suspension des effets et en nomination d’un séquestre.

    SOC2’.) et SOC3.), qui affirment que l’échéance contractuelle du prêt
n’a jamais été modifiée, contestent la compétence du juge des référés pour
analyser si le prêt (soumis au droit de l’Etat de New York et aux juridictions
exclusives de New York) est exigible ou non depuis la date d’échéance
contractuelle du 1er octobre 2015 compte tenu des trois Acknowledgment
and Forbearance Agreements. Elles contestent toutefois énergiquement
l’existence d’un quatrième Acknowledgment and Forbearance Agreement.

    Selon SOC2’.) et SOC3.) le prêt était exigible et la réalisation des
gages était autorisée. A l’appui de leur thèse, elles versent un avis (« expert
report ») d’C.) du 9 juin 2016 qui conclut ce qui suit (point 45 A,B,C et D) :

    - an event of default had occurred and was continuing at the time the
pledges were enforced,
    - nothing in the three executed forbearance agreements prevented
SOC5.) from enforcing the pledges at the time of enforcement,
    - the pre-negotiation agreement prohibits consideration of any
understandings between the parties as proof of any forbearance period,
except to the extent such understandings are embodied in a final, signed
writing, and the parties never entered into a fully-executed fourth
forbearance agreement,
    - the conclusion that the parties never entered into a fourth forbearance
agreement is further supported by established New York law concerning the
formation of contracts.
                                                                                14

     L’intimée SOC1.)1 se rapporte à prudence de justice quant à la
recevabilité des appels en la forme, et requiert la confirmation de
l’ordonnance du 12 août 2016. En ce qui concerne l’appel dirigé contre
l’ordonnance du 26 août 2016, SOC1.)1 fait valoir que l’appelante aurait
dans son acte d’appel formulé des demandes nouvelles qui seraient
irrecevables en appel. Ces demandes auraient trait à l’astreinte qui n’avait
pas été demandée en première instance, ainsi qu’à la révocation des
administrateurs A.) et B.) nommés par décision de SOC2’.) du 26 août
2016.

    Appréciation

    La Cour tient à préciser que nonobstant le changement de dénomination
de la société SOC2’.) en SOC2.), il y a lieu - afin d’éviter des redites ou des
confusions - de continuer d’utiliser dans le présent arrêt l’ancienne
dénomination de SOC2’.).

    A l’audience du 24 janvier 2017, le mandataire de la société BQUE1.) a
déclaré que suite à l’exécution des gages par la société SOC2’.) en date du
13 avril 2016, les fonds ne sont plus entre les mains de la banque.

    Il en suit que les demandes de SOC1.)3 à l’égard de BQUE1.), tendant
notamment à voir ordonner la mise sous séquestre « des comptes bancaires
auprès de BQUE1.) (…) afin d’empêcher que ces sommes figurant sur ces
comptes ne soient transférées, accaparées, cédées ou données de quelque
manière que ce soit » et celles relatives à la consignation des sommes
percevables sur base des comptes bancaires tout comme celle tendant à
« faire interdiction à SOC2’.) de se défaire d’une quelconque manière que
ce soit des sommes figurant sur les comptes bancaires » sont devenues sans
objet.

    L’appelante invoque ensuite trois moyens à l’appui de sa demande de
réformation :

    - l’exécution des gages pendant la période des négociations pour obtenir
un report de l’échéance est abusive. Elle fait valoir que l’existence de
négociations ne permettait pas au prêteur de réaliser les gages.
    - le double jeu du prêteur vis-à-vis de l’emprunteur. L’appelante
SOC1.)3 affirme que le prêteur a de manière déloyale fait croire à
l’emprunteur - dans le seul but de pouvoir préparer la réalisation des gages
et la modification statutaire de la société SOC3.) - qu’il y aurait une
possibilité d’un quatrième report d’échéance, et
                                                                                15

   - le caractère anormalement lucratif de la réalisation des gages étant
donné que le prêteur devient propriétaire du groupe en acquérant les actions
au prix de 1 USD. SOC1.)3 relève que selon les comptes annuels de
SOC2’.), le prêteur évalue les villas à 23,000,000 USD.

    Selon l’appelante ces trois éléments démontrent à suffisance de droit
que l’exécution des gages n’est pas régulière et qu’ils n’ont pas été exécutés
pour garantir le prêt. Soutenant que le législateur, en introduisant la loi de
2005, n’aurait pas voulu protéger un tel comportement proche de
l’escroquerie, SOC1.)3 soutient qu’il y a lieu à application de l’article 933
du NCPC (référé voie de fait) sinon subsidiairement de l’article 932 du
NCPC étant donné que les trois éléments cités ci-dessus prouvent
l’existence d’un litige sérieux susceptible de mener à la restitution des
avoirs.

    Les mesures sollicitées seraient par ailleurs opportunes pour ne pas
porter préjudice aux intérêts du prêteur et pour sauvegarder les droits de
l’emprunteur, constituant des gages.

     Finalement, SOC1.)3 expose qu’il existe un risque sérieux qu’elle ne
puisse être dédommagée alors que tous les fonds ne transitent que par
SOC2’.) pour remonter dans le groupe SOC5.), de sorte que son
cocontractant SOC2’.) ne disposera, le cas échéant, plus des fonds
nécessaires pour l’indemniser des préjudices qu’il lui a causés lors de la
réalisation des gages.

    L’urgence requise par l’article 932 du NCPC existerait donc au vu de ce
péril.

    Dans son ordonnance du 12 août 2016, le juge de première instance a
retenu, que l’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005 empêche le
juge des référés d’ordonner des mesures qui auraient pour conséquence de
paralyser le fonctionnement d’une société et qui rendraient inopérantes les
dispositions aux termes desquelles l’exécution des contrats de garantie
financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en vertu
de ces contrats se poursuit, nonobstant toutes sortes de mesures coercitives
prévues à l’article 19 (b) de la loi de 2005. Il a ainsi déclaré irrecevables la
demande de mise sous séquestre, les demandes en découlant, ainsi que la
demande subsidiaire tendant à faire interdiction à SOC2’.) de se dessaisir
des titres qu’elle s’est appropriés moyennant l’exécution des gages.

    L’ordonnance est entreprise sur ce point et l’appelante fait grief au
premier juge d’avoir rejeté les mesures conservatoires sollicitées au motif
d’une irrecevabilité automatique tirée de la loi modifiée de 2005. Cette
décision procèderait selon l’appelante d’une interprétation extra legem des
                                                                                16

dispositions de la loi sur les contrats de garantie financière et d’une
confusion concernant les conséquences dérivant de l’absence de contrôle à
priori.

  La demande de SOC1.)3 était basée sur les articles 932 et 933 du
NCPC.

    Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du NCPC:

     « Dans les cas d’urgence, le président du tribunal d’arrondissement, ou
le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se
heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un
différend ».

    L’article 933 alinéa 1er du même code dispose que :

    « Le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en
référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit
pour préserver un dommage imminent, soit pour cesser un trouble
manifestement illicite… ».

    Rappelons que pour garantir le prêt accordé par la société SOC2’.) à la
société SOC3.) - la société SOC1.)3 a - en sa qualité d’actionnaire unique
de la société emprunteuse - consenti au prêteur (SOC2’.)) un gage sur les
actions par elle détenues dans la société SOC3.), ainsi qu’un gage sur les
CPEC, émis par la société SOC3.) et souscrits par la société SOC1.)3 et -
en sa qualité d’associé minoritaire de la société SOC1.)1 - un gage sur
toutes les parts sociales émises par SOC1.)1, ainsi qu’un gage sur les CPEC
émis par cette dernière et souscrits par SOC3.).

     Les parties exposent que le prêt est venu à échéance le 1er octobre 2015
et que l’exécution des gages fut reportée à plusieurs reprises suivant
contrats conclus entre parties. Le 13 avril 2016, la société SOC2’.) a réalisé
les gages.

    La société SOC1.)3 fait valoir que l’exécution des gages pendant les
négociations pour obtenir un quatrième report de l’exécution des gages,
respectivement du remboursement du prêt, est abusive. SOC2’.) conteste
tout accord pour un quatrième report d’échéance de l’exécution des gages.

    Les gages sont soumis à la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière portant transposition de la directive 2002/47/CE du
                                                                                17

Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de
garantie financière. Cette loi a introduit en droit luxembourgeois un régime
favorable au créancier gagiste, dans l’objectif d’assurer l’effectivité des
mécanismes qu’elle régit.

    L’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de
garantie financière dispose ce qui suit :

    « A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le
surendettement, les dispositions du Livre III ; Titre XVII du Code Civil, du
Livre 1er , Titre VIII et du Livre III du Code de Commerce ainsi que les
dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures
d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de
concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19
ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière, aux contrats de
compensation et aux renonciations visées par les articles 2(5) et 2(6) et ne
font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les
parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».

    Il ressort de l’ordonnance entreprise que le premier juge s’est référé aux
documents parlementaires de la loi de 2005 n° 5251 (cités erronément
comme n° 5021). Il est toutefois contraire en fait et en droit qu’il ait statué
extra legem.

     S’il tombe sous le sens que les travaux préparatoires ne peuvent pas
servir à compléter le texte légal, il est cependant admis que le juge peut se
référer aux documents parlementaires pour connaître les circonstances ayant
amené le législateur à légiférer. Comme l’appelante reproche au premier
juge d’avoir sorti une partie du texte des travaux parlementaires de son
contexte, il convient de le citer ci-après in extenso. Le commentaire relatif à
l’article 20 est rédigé comme suit :

     « Ad Article 20
     Le paragraphe (1) reprend en substance le deuxième alinéa de l’article
3(4) de la Loi sur le transfert à titre de garantie.
     Le paragraphe (2) reproduit le dernier alinéa de l’article 3(4) de la Loi
sur le transfert à titre de garantie ainsi que le paragraphe (3) de l’article
61-1 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.
     L’article 3(2) de la Loi sur la mise en pension est repris au paragraphe
(3) de l’article 20.
     Le paragraphe (4) correspond à la dernière phrase du paragraphe (2)
de l’article 61-1 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier et à la disposition quasi identique de l’avant dernier alinéa de
l’article 3(4) de la Loi sur le transfert à titre de garantie. Il transpose
également l’article 8.1. de la Directive.
                                                                                18

    La véritable innovation est que cette disposition exigée par la Directive
s’applique dorénavant également aux gages. Cette extension du champ
d’application assure le respect du „level playing field“ entre les garanties
financières que le présent projet s’est fixé comme objectif d’établir.
    Le texte de l’article 20(4) donne clairement à la loi le caractère d’une
loi de police, ce qui était déjà le cas de la Loi sur le transfert à titre de
garantie, de la Loi sur la mise en pension, de l’article 61-1 de la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et selon la doctrine
(P. Kinsch, La faillite en droit international privé luxembourgeois, Pas 29,
pp. 118 s. – note 54) également de la loi sur le gage.

     L’ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière à
l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes
prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité, doit se
lire dans le contexte du récent règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29
mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité. Ce règlement, qui prévoit
un système aménagé de l’effet universel de la lex concursus, dispose en son
article 5.1 que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité n’affecte pas le
droit réel dont bénéficie un créancier sur certains biens de son débiteur
failli, si les biens en question se trouvent dans un pays autre que celui de
l’ouverture de la faillite. Cette exception est limitée par l’article 5.4 du
même règlement qui dispose que les actions particulières en nullité ou
inopposabilité restent néanmoins régies par la lex concursus, sauf si l’acte
constitutif du droit réel est soumis à une loi autre que celle de l’Etat
d’ouverture de la faillite et si cette autre loi ne permet aucun moyen
d’attaquer l’acte (article 13).
     Le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière
inattaquable afin de bénéficier de l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne
signifie cependant pas qu’il n’existe aucune sanction. En cas de concert
frauduleux entre parties, ces dernières pourront toujours être sanctionnées
au niveau de la responsabilité civile.
     Ce besoin de sécurité juridique s’explique tout particulièrement par les
travaux du Comité de Bâle et de la Commission sur les exigences de fonds
propres plus amplement analysés à l’article 5(5).
     Une exception est cependant ménagée en faveur des personnes les plus
défavorisées par l’exclusion des règles particulières de la loi du 8 décembre
2000 sur le surendettement des particuliers ».

    Ce texte est des plus clair et le premier juge en ne citant que la partie
essentielle de ce commentaire (cf. « …le but du projet de loi est de rendre le
contrat de garantie financière inattaquable afin de bénéficier de l’exception
décrite ci-dessus. Ceci ne signifie cependant pas qu’il n’existe aucune
sanction. En cas de concert frauduleux entre parties, ces dernières pourront
                                                                                19

toujours être sanctionnées au niveau de la responsabilité civile ») ne l’a
aucunement sortie de son contexte.

    D’ailleurs, la doctrine souligne également (à l’instar de la jurisprudence
citée ci-dessous) que l’intention des rédacteurs du projet de la loi était
d’immuniser l’exécution des garanties financières contre tous incidents et
de ne renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après réalisation (cf.
P.SCHLEIMER Réalisation des garanties financières et pratiques des
prêteurs bancaires).

     Finalement, la Cour tient à souligner que le premier juge n’avait même
pas besoin de se référer aux travaux parlementaires pour rappeler que le but
du législateur était de rendre les contrats de garantie financière
inattaquables. La loi elle-même le déclare dans son article 11. Cet article,
qui transpose le paragraphe 4 de l’article 4 de la directive, reproduit en
effet, à l’ingrès de son paragraphe (1) la non-nécessité d’une mise en
demeure, sub (1) e) la faculté d’appropriation, sub (1) b) la non-exigence de
vente aux enchères et, au paragraphe (3), lorsque le gage est tenu auprès
d’un tiers, la remise des instruments financiers sur « simple déclaration »
par le créancier gagiste « de la survenance d’un fait entraînant l’exécution
de la garantie ».

     L’article 20 (4) précité ne permet pas au juge des référés de prendre, tel
qu’il lui est demandé en l’espèce, des mesures qui auraient pour
conséquence de paralyser les effets d’une exécution des gages et qui
rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution
des contrats de garantie financière et l’exécution des obligations contractées
par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant d’ailleurs
toutes sortes de mesures coercitives prévues à l’article 19 (b) de la même
loi.

    La Cour ne saurait suivre le raisonnement de l’appelante consistant à
dire que l’existence d’un contrôle a posteriori impliquerait que le juge des
référés serait compétent pour prendre, dans le cadre d’un contrôle a priori,
des mesures provisoires mettant en suspension et donc paralysant les effets
d’une exécution de gages déjà réalisée.

    En effet, si l’exécution des contrats de garantie financière ne saurait être
interrompue, a fortiori ne saurait-elle être remise en cause en référé par des
mesures qui affectent les opérations déjà exécutées. A ce titre, il convient de
noter que les mesures sollicitées ne se justifient d’ailleurs plus aux termes
de l’urgence, les gages ayant été réalisés et que ces opérations d’exécution
peuvent faire l’objet d’une action en responsabilité.
                                                                                20

    Le caractère frauduleux de l’exécution des gages, invoqué par SOC1.)3,
établit l’existence d’un différend entre parties qui se heurte à des
contestations sérieuses. Mais en présence de gages qui paraissent avoir été
valablement constitués, l’on voit mal comment une demande de paralysie
des effets de leurs réalisations, fût-elle temporaire, ne se heurtera à aucune
contestation sérieuse de la part du créancier gagiste, titulaire par hypothèse
du droit de réalisation.

    Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le juge de première
instance n’a pas fait droit à la demande sur base de l’article 932 du NCPC.

    En ce qui concerne l’article 933 du NCPC, les mêmes considérations
valent à propos des mesures prétendument conservatoires demandées. En
effet, si les garanties financières données peuvent faire l’objet d’un contrôle
a posteriori, de sorte que si SOC2’.) a engagé sa responsabilité, et qu’il y a
lieu à indemnisation, il n’y a pourtant pas lieu de remettre en cause, en
référé, la réalisation des garanties financières en édictant des mesures de
suspension d’effet (cf. Cour, 3 nov. 2010, rôle 35824 ; Cour, 27 janvier
2016, rôles 42760 et 42971 ; TL , 16 nov. 2012, rôle 143752).

    Pareillement, la nomination d’un séquestre des titres (actions, CPEC,
parts) et des avoirs en compte, donnés en gage n’est pas une mesure
conservatoire qui s’impose en l’occurrence au seul motif – non établi – que
SOC1.)3 risquerait de se retrouver face à « une coquille vide » au cas où la
responsabilité de SOC2’.) en relation avec la réalisation des gages serait
retenue au fond.

     Dès lors, les mesures demandées sont également irrecevables sur base
de l’article 933, alinéa 1er du NCPC.

     Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le premier juge a retenu
que le juge des référés ne peut ordonner des mesures qui auraient pour
conséquence de paralyser le fonctionnement d’une société et qui rendraient
inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des contrats
de garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les
parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant toutes mesures
coercitives prévues à l’article 19 (b) de la loi modifiée de 2005. C’est
encore à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte qu’il a retenu que
le juge des référés ne saurait ordonner la mise sous séquestre des parts
sociales et CPEC ayant fait l’objet des gages étant donné que le séquestre
entraîne une restriction au droit de propriété et a pour effet de dépouiller le
propriétaire de ses droits. La demande tendant à voir interdire à SOC2’.) de
se défaire des actions et CPEC a également à juste titre été déclarée
irrecevable au motif de porter une atteinte à son droit de propriété.
                                                                                21

     Au vu des développements qui précèdent, il est établi que la directive et
la loi modifiée de 2005 ne laissent, dans des conditions normales, pas place
à une intervention du juge des référés pour procéder, par des mesures de
suspension de la réalisation, à une mise en question de l’exécution du
contrat de garantie financière.

     Si le juge des référés peut dans des cas où il se trouvera en présence
d’une voie de fait évidente ou d’un trouble manifeste retrouver sa
compétence, pour prendre des mesures provisoires pour des contrats soumis
à la loi modifiée de 2005, tel n’est cependant pas le cas en l’espèce.

     Il s’ensuit que l’ordonnance de première instance du 12 août 2016 est à
confirmer en ce qu’elle a admis que les mesures demandées sont
irrecevables sur base des articles 932 et 933 du NCPC.

    Dans son acte d’appel dirigé contre l’ordonnance du 26 août 2016,
l’appelante demande à voir ordonner la suspension des effets de la décision
de SOC2’.) du 13 avril 2016 - en tant qu’actionnaire unique de SOC3.) - de
révoquer les anciens administrateurs de SOC3.) et celle du 26 août 2016
nommant A.) et B.) administrateurs de SOC3.).

   A titre subsidiaire, l’appelante conclut à la nomination d’un
administrateur provisoire.

    A titre plus subsidiaire elle demande à voir interdire à SOC3.) de
procéder à la vente des villas.

     L’appelante rappelle que son recours ne se limite pas à des dommages
et intérêts et elle donne à considérer que l’existence du contrôle à postériori
de la régularité de l’exécution des gages par le juge du fond implique que le
juge des référés est compétent pour prendre des mesures conservatoires.

    Les intimées SOC2’.) et SOC3.) soulèvent que SOC1.)3 n’est plus
actionnaire de SOC3.) et ne peut donc plus demander la nomination d’un
administrateur provisoire. Elles rappellent ensuite qu’il n’y a lieu à
nomination d’un administrateur provisoire que s’il existe une paralysie des
organes de la société et que cette paralysie risque de mener la société à la
ruine ; conditions qui ne seraient pas remplies en l’espèce.

     Les intimées concluent donc à la confirmation de l’ordonnance du 26
août 2016 et réclament une indemnité de procédure de 10.000.- euros pour
l’instance d’appel.
                                                                                22

    L’intimée SOC1.)1 requiert une indemnité de procédure de 5.000.-
euros sur base de l’article 240 du NCPC.

    - quant au défaut de qualité à agir

    Les intimées SOC2’.) et SOC3.) soulèvent le défaut de qualité à agir
dans le chef de SOC1.)3 qui n’est plus actionnaire de SOC3.) et ne peut pas
demander la nomination d’un administrateur provisoire.

    Elles demandent partant la réformation de l’ordonnance sur ce point et
interjettent donc appel incident.

     Le premier juge, dans l’ordonnance du 26 août 2016, a rappelé que
l’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative
devant les tribunaux et que l’existence effective du droit invoqué par le
demandeur à l’encontre des défendeurs n’est pas une condition de
recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au
fond, en d’autres termes, de son bien-fondé ; le demandeur a un intérêt à
agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de lui procurer
des avantages matériels ou moraux.

    Comme le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de
l’appréciation de la recevabilité de la demande (cf. Cour 20 mars 2002,
numéro 25592 du rôle), toute personne qui prétend qu’une atteinte a été
portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la
mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à agir en justice et donc
qualité pour ce faire.

    Le moyen soulevé par les parties appelantes sur incident n’est donc pas
fondé.

    SOC1.)3, qui - au motif du caractère abusif et frauduleux de l’exécution
des gages - se considère toujours comme actionnaire de SOC3.) et qui
poursuit en cette qualité la désignation d’un administrateur provisoire afin
de voir sauvegarder ses droits d’actionnaire, justifie dès lors sa qualité et
son intérêt à agir.

     C’est donc à bon droit que le premier juge n’a pas fait droit au moyen
d’irrecevabilité soulevé ; sa décision est à confirmer et l’appel incident n’est
donc pas fondé.

    - quant aux demandes nouvelles
                                                                                23

    SOC1.)3 conteste avoir formulé des demandes nouvelles en instance
d’appel. Elle concède avoir formulé des demandes d’astreintes et la
demande en suspension de la décision du 26 août 2016 nommant A.) et B.)
comme administrateurs de SOC3.) et fait valoir qu’il s’agit de demandes
additionnelles.

    L’article 592 du NCPC prohibe les demandes nouvelles en appel. Cette
prohibition ne concerne cependant pas les conclusions actuelles tendant à
voir assortir la mesure déjà réclamée en première d’instance d’une astreinte
étant donné que la demande d’astreinte ne constitue pas une demande
nouvelle mais tout au plus une demande additionnelle. De même, ne
constitue pas une demande nouvelle prohibée en appel toute demande qui
est implicitement comprise dans une demande antérieure ou qui n’est
formulée que suite à la survenance de faits depuis l’ordonnance entreprise.
Tel est le cas de la demande de SOC1.)3 en suspension de la nomination
des administrateurs A.) et B.) alors que cette demande était (i) déjà
implicitement comprise dans la demande formulée en première instance et
tendant à la suspension de la révocation des anciens administrateurs de
SOC3.) et (ii) la nomination de A.) et B.) n’est intervenue que le jour du
prononcé de l’ordonnance entreprise.

    Le moyen qui laisse d’être fondé requiert un rejet.

    - quant au fond

   Dans l’ordonnance du 26 août 2016, le juge de première instance a
examiné les demandes restantes de SOC1.)3 à savoir :

      •      la demande tendant à voir ordonner la suspension jusqu’à la
délivrance d’une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du
litige ayant trait à l’exécution des gages, des effets de la décision prise par
SOC2’.) le 13 avril 2016, en qualité d’actionnaire unique de la société
SOC3.), révoquant les administrateurs de cette dernière et nommant un
administrateur unique,

    •la demande tendant à voir dire que de par l’effet de cette suspension et
pendant sa durée SOC3.) sera valablement représentée et administrée par
les anciens administrateurs de SOC3.) en place avant la révocation du 13
avril 2016,

    •la demande subsidiaire tendant à voir procéder à la nomination d’un
administrateur provisoire jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en
force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages, et
                                                                                24

    •la demande subsidiaire tendant à voir « faire interdiction à SOC3.) de
procéder à la vente des villas jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en
force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages (sauf accord écrit de SOC3.)) ».

    Les deux premières demandes (tendant à voir suspendre les effets de la
décision prise par SOC2’.) le 13 avril 2016, révoquant les administrateurs
de SOC3.) et nommant un administrateur unique et à voir réintégrer les
anciens administrateurs de SOC3.) et tendant à voir dire que de par l’effet
de cette suspension et pendant sa durée SOC3.) sera valablement
représentée et administrée par les anciens administrateurs de SOC3.) en
place avant la révocation du 13 avril 2016) ont été déclarées irrecevables
par le premier juge sur les deux bases invoquées.

    L’appelante fait grief au premier juge d’avoir ainsi décidé et elle donne
à considérer qu’il existe un litige entre parties quant à la réalisation des
gages. Elle expose ensuite qu’il existe un conflit d’intérêt patent entre
SOC3.) et ceux de son administrateur A.) qui contrôlerait SOC3.) pour le
compte de SOC2’.) et du groupe SOC6.).

    Au vu de ces éléments, il serait établi que des mesures conservatoires
s’imposeraient en veillant à une gestion dans l’intérêt social de SOC3.).

  Elle base sa demande sur les articles 933 alinéa 1er et 932 alinéa 1er du
NCPC.

     SOC2’.), SOC3.) et SOC1.)1 estiment, pour leur part, que SOC2’.)
était parfaitement en droit d’exécuter les gages qui lui avaient été octroyés
en garantie du remboursement du prêt, étant donné notamment qu’aucun
quatrième Acknowledgment and Forbearance Agreement n’a été signé entre
parties. Pour le surplus, ils insistent sur le fait que le juge de référés ne
saurait remettre en cause l’exécution des contrats de garantie financière.

    C’est à bon droit que le premier juge a relevé que cette demande tend à
voir suspendre les effets de la réalisation des gages, étant donné que ce n’est
que suite à la réalisation, en date du 13 avril 2016, des gages lui octroyés en
garantie du remboursement du prêt, que SOC2’.) est devenue propriétaire
de toutes les actions et CPEC émis par SOC3.) ainsi que des parts sociales
et CPEC émis par SOC1.)1, qu’elle a procédé à la modification des statuts
de SOC3.), révoqué les anciens administrateurs, D.), E.) et F.), et nommé
SOC5.) LUXEMBOURG comme administrateur unique de SOC3.) puis en
date du 26 août 2016 a nommé A.) et B.) administrateurs de SOC3.).
                                                                                25

     Le premier juge a relevé que, comme les gages ont été réalisés, les
mesures provisoires que SOC1.)3 lui réclame ne peuvent plus vraiment être
qualifiées d’urgentes. Il a ensuite, à l’instar du juge qui a prononcé
l’ordonnance du 12 août 2016, rappelé que les gages sont soumis à la loi
modifiée de 2005 et il a déclaré irrecevable la demande sur base de l’article
932 alinéa 1er du NCPC. La demande sur base de l’article 933 a été déclarée
irrecevable au vu du constat que suite à la réalisation des gages, SOC2’.) a
légitimement pu nommer un autre administrateur, le premier juge ayant
rappelé à juste titre que dans le cadre d’un contrôle a posteriori des
conditions de réalisation des gages le juge du fond pourra dire qu’il y a lieu
à indemnisation.

  La suspension des décisions de révocation et de nomination prises par
SOC2’.) n’est pas recevable.

     En effet, il ressort des développements ci-dessus (concernant l’appel de
l’ordonnance du 12 août 2016) que la loi modifiée de 2005 immunise la
réalisation et l’exécution des gages qui ne sauraient être remises en cause en
référé par des mesures affectant des opérations déjà exécutées.

    Les droits de l’appelante sont d’ailleurs suffisamment garantis par le
contrôle a posteriori.

    Tout en admettant qu’en l’espèce la démonstration d’un trouble
manifestement illicite reste extrêmement malaisée car cela impliquerait de
trancher des questions complexes de droit et de fond, ce qui n’est pas la
vocation du juge des référés, la Cour constate que SOC1.)3 est restée en
défaut d’établir que la réalisation des gages le 13 avril 2016 est frauduleuse
ou abusive.

     Une analyse sommaire des pièces par la Cour permet de retenir que la
réalisation des gages est intervenue dans des conditions apparentes de
régularité conformes à la convention des parties et aux dispositions de la loi
modifiée de 2005.

    L’appel de SOC1.)3 sur ce point n’est donc pas fondé.

     La demande en nomination d’un administrateur provisoire a été
déclarée irrecevable par le premier juge au motif que les conditions
justifiant une telle intervention de sa part ne sont pas réunies en l’espèce.

    L’appelante fait grief au premier juge d’avoir ainsi statué et donne à
considérer qu’en cas de situation conflictuelle dans une société, le juge
devrait adopter un rôle plus préventif en vue d’écarter un péril. Elle expose
                                                                                26

que la nomination d’un administrateur provisoire peut également intervenir,
même si les organes de la société sont en état de fonctionner normalement,
en cas de réticence des administrateurs de procéder à des démarches dans
l’intérêt évident de la société. SOC1.)3 affirme qu’en l’espèce la survie de
SOC3.) n’intéresserait pas ses dirigeants qui oeuvreraient dans le seul
objectif du désintéressement de SOC2’.) et de l’enrichissement du groupe
SOC6.). Elle soutient que SOC3.) n’a pas répondu à une réclamation lui
adressée par SOC6.) HOLDINGS LLC, plaçant ainsi SOC3.) - qui n’a
comme seuls actifs que les deux villas - dans une position vulnérable voire
en situation de cessation de paiement.

     Les intimées SOC2’.), SOC3.) et SOC1.)1 affirment que les conditions
justifiant la nomination d’un administrateur provisoire laissent d’être
remplies.

    Il est admis que l’intervention du juge des référés aux fins de
désignation d’un administrateur doit reposer sur des faits concrets
susceptibles de motiver une telle désignation, étant entendu qu’il n’incombe
pas aux juridictions de se substituer aux organes de la société, mais d’aider
au redressement de son fonctionnement si celui-ci est paralysé ou faussé ou
risque de l’être.

    Cette intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se fonde
sur des critères très réticents: l'urgence, le provisoire, l'existence d'une
apparence de droit et l'absence d'immixtion du juge dans la vie sociale (cf.
POTTIER E. et DE ROECK M., L'administration provisoire: bilan et
perspectives, RDCB, 1997, p. 204, n° 5).

    En principe, la désignation d’un administrateur provisoire est une
mesure exceptionnelle, qui suppose rapportée la preuve de circonstances
rendant impossible le fonctionnement normal de la société et, menaçant
celle-ci d’un dommage imminent.

    Ainsi, ces principes se focalisent sur le fonctionnement de la société en
cause.

     Lorsque la désignation d’un administrateur provisoire est sollicitée dans
le cadre d’un conflit entre associés, la jurisprudence se montre prudente et
veille effectivement à ce que les juges aient constaté la réunion de deux
conditions, à savoir le fonctionnement anormal de la société et l’intérêt
social gravement compromis. Il apparaît que ces deux conditions sont
renforcées dans l’hypothèse d’une mésentente (cf. Benoît Lecourt Revue
des sociétés 2006 page 828 note sous Cour de cassation (com) 25 janvier
2005 M./ L.).
                                                                               27

    Contester la politique menée n’est donc pas suffisant pour justifier la
nomination d’un administrateur provisoire. L’intérêt social ne se confond
pas avec celui des associés minoritaires. Il pourrait en être autrement,
exceptionnellement si, malgré l’absence de paralysie, des irrégularités
graves étaient établies.

    En l’espèce, la partie appelante ne saurait se prévaloir de l’absence de
prise de position alléguée de la part des administrateurs de SOC3.) face à
une réclamation de SOC6.) HOLDINGS LLC pour conclure (i) à
l’existence imminente d’une condamnation par les juridictions anglaises et
pour conclure (ii) que le péril de cette condamnation justifierait la
nomination d’un administrateur provisoire.

     SOC1.)3 reste en défaut d’établir que les organes de la SOC3.) ne
fonctionnent plus et n’assurent plus la gestion normale, respectivement elle
reste en défaut de rapporter la preuve d’une paralysie ou d’un blocage de la
vie sociale de SOC3.). Elle ne rapporte pas davantage la preuve de
l’existence d’un trouble manifestement illicite, respectivement d’un
dommage imminent, alors qu’elle ne rapporte la preuve d’aucun
dysfonctionnement des organes de la société ou d’un quelconque blocage de
la vie sociale.

    La décision du premier juge est donc à confirmer et l’appel de SOC1.)3
n’est donc pas fondé sur ce point.

    Finalement, l’appelante conclut à la réformation de la décision du
premier juge en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de SOC1.)3
tendant à voir faire interdire à SOC3.) de procéder à la vente des villas.

   Le premier juge a motivé sa décision en adoptant ses développements
concernant le refus de nomination d’un administrateur provisoire.

     A défaut de SOC1.)3 d’établir les conditions permettant au juge des
référés d’intervenir dans la vie sociale de SOC3.) et de se substituer aux
administrateurs en place pour décider à leur place, la demande de SOC1.)3
a, à bon droit, été déclarée irrecevable par le premier juge.

    Les appels de SOC1.)3 ne sont donc pas fondés.

    Les indemnités de procédure

    L’appelante SOC1.)3 réclame dans chacun des deux rôles une
indemnité de procédure de 5.000.- euros.
                                                                                28

    Au vu du sort réservé à ses appels ces demandes sont à rejeter.

    Les intimées SOC2’.) et SOC3.) réclament une indemnité de procédure
de 10.000.- euros pour l’instance d’appel.

    L’intimée SOC1.)1 requiert une indemnité de procédure de 5.000.-
euros sur base de l’article 240 du NCPC.

    Eu égard aux éléments de la cause, il paraît inéquitable de laisser à leur
charge l’intégralité des frais irrépétibles qu’elles ont dû exposer pour faire
valoir leurs droits devant la Cour. Il y a donc lieu de faire droit à leur
demande et de condamner la société SOC1.)3 à payer à SOC2’.) et SOC3.)
une indemnité de procédure de 10.000.- euros et à SOC1.)1 une indemnité
de procédure de 5.000.- euros.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principaux en la forme,

    reçoit l’appel incident en la forme,

    ordonne la jonction des rôles 43925 et 44011,

    donne acte à la société anonyme BQUE1.) Luxembourg SA de sa
déclaration que suite à l’exécution des gages elle n’a plus de fonds de
SOC1.)3 entre ses mains,

   constate que les demandes concernant la société anonyme BQUE1.)
Luxembourg SA sont partant devenues sans objet,

    dit non fondé le moyen sur base de l’article 592 du NCPC,

    dit non fondé l’appel incident,

    dit non fondé l’appel interjeté contre l’ordonnance n° 446/2016 du 12
août 2016,

    partant confirme l’ordonnance n° 446/2016 du 12 août 2016,
                                                                               29

    dit non fondé l’appel interjeté contre l’ordonnance n° 463/2016 du 26
août 2016,

    partant confirme l’ordonnance n° 463/2016 du 26 août 2016,

    dit non fondées les demandes de la société SOC1.)3 sur base de l’article
240 du NCPC,

  dit fondées les demandes des sociétés SOC2.) SARL (anciennement
SOC2’.) FUNDING) et SOC3.) SA sur base de l’article 240 du NCPC,

    condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) 3 à payer aux
sociétés SOC2.) SARL (anciennement SOC2’.) FUNDING) et SOC3.) SA
une indemnité de procédure de 10.000.- euros,

    dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) 1
sur base de l’article 240 du NCPC,

    condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) 3 à payer à la
société à responsabilité limitée SOC1.) 1 une indemnité de procédure de
5.000.- euros,

     condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) 3 aux frais de
l’instance d’appel.
"