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Arrêt N°33/14 X
du 15 janvier 2014
not 6484/13/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quinze janvier deux
       mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

                                              entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                                 et:

       P.1.), né le (...) à (...) ((...)), demeurant à L-(...), actuellement détenu,

       prévenu, appelant

       __________________________________________________________________

                                               FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
       d'arrondissement de et à Luxembourg le 24 octobre 2013 sous le numéro
       2717/2013, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                2

« Vu la citation à prévenu du 2 juillet 2013 (notice 6484/13/CD) régulièrement notifiée au prévenu ;

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1463/13 de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement du 17 juin 2013 ;

Vu l’ensemble du dossier répressif et notamment le procès-verbal numéro 018/13/IADPS/PV du 5 mars 2013, établi par
l’Administration des Douanes & Accises, Brigade d’Intervention de Rumelange et le rapport numéro SREC-LUX/JDA-
27734-11-HOCH, daté du 14 mai 2013, établi par la police Grand-ducale, Service de Recherche et d’Enquête Criminelle,
Section Stupéfiants ;

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) les infractions suivantes :

comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

I. depuis un temps non prescrit jusqu’au 5 mars 2013 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à
Luxembourg-Ville, Quartier Gare et à Esch/Alzette, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction à la loi modifiée du 19.02.1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie et au règlement grand-ducal du 26.03.1974,

a) d’avoir, de manière illicite, cultivé, produit, fabriqué, extrait, préparé, importé, exporté, vendu ou offert en vente ou de
quelque autre façon offert ou mis en circulation l’une ou l’autre des substances visées à l’article 7,

en l’espèce, d’avoir mis en circulation, vendu et offert en vente des quantités indéterminées d’héroïne et de cocaïne à des
consommateurs non autrement identifiés, et plus particulièrement d’avoir vendu entre autres :

- à deux reprises une boule de cocaïne à 50 euros la pièce à A.),
- à trois reprises une boule d’héroïne à B.),
- en date du 5 mars 2013, une boule d’héroïne à un consommateur non autrement identifiée et une boule d’héroïne de 0,9
grammes à 50 euros à C.),

et d’avoir offert en vente des quantités indéterminées d’héroïne et de cocaïne à D.) et E.),

b) d’avoir, en vue de l’usage par autrui, de manière illicite, transporté, expédié, détenu ou acquis à titre onéreux ou à titre
gratuit l’une ou plusieurs de ces substances ou d’avoir agi, ne fût-ce qu’à titre occasionnel, comme courtier ou comme
intermédiaire en vue de l’acquisition de ces substances,

en l’espèce, d’avoir détenu et transporté en vue de l’usage par autrui les quantités indéterminées d’héroïne et de cocaïne
précisées sub 1), et 4 boules d’héroïne d’un poids total de 3,8 grammes sur sa personne le 5 mars 2013,

c) d’avoir, de manière illicite, en dehors des locaux spécialement agréés par le Ministre de la Santé, fait usage d’un ou de
plusieurs stupéfiants ou d’une ou de plusieurs substances toxiques, soporifiques ou psychotropes déterminées par règlement
grand-ducal ou de les avoir, pour son usage personnel, transportés, détenus ou acquis à titre onéreux ou à titre gratuit,

en l’espèce, d’avoir consommé des quantités indéterminées d’héroïne depuis un temps non prescrit,

II. depuis un temps non prescrit jusqu’au 5 mars 2013 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à
Luxembourg-Ville, Quartier Gare et à Esch/Alzette, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction à l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 sur la lutte contre la toxicomanie,

avoir acquis, détenu ou utilisé le produit direct ou indirect d’une infraction à l’article 8.1.a) et 8.1.b) de la loi modifiée du
19 février 1973 sur la lutte contre la toxicomanie, sachant au moment où il le recevait qu’il provenait d’une telle infraction,

en l’espèce d’avoir détenu des sommes indéterminées d’argent par boule d’héroïne et de cocaïne vendue et plus
particulièrement d’avoir détenu 875 euros le 5 mars 2013.

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif et des déclarations du témoin T.1.), peuvent se résumer comme
suit :

Il ressort du procès-verbal susmentionné que le 5 mars 2013, les agents, en patrouille dans le quartier de la gare de
Luxembourg, plus particulièrement dans la rue (...), ont observé un échange entre P.1.), connu de leurs services pour des
infractions aux lois sur les stupéfiants, et trois toxicomanes. Les agents, assis dans leur véhicule de service banalisé, ont
observé que P.1.) s’est fait remettre 150,- euros.
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En raison d’un manque d’effectifs sur les lieux, les agents n’ont pas pu procéder immédiatement à l’interpellation des
personnes impliquées.

Un agent des douanes a cependant suivi P.1.) dans la rue (...) où il s’est rendu au café CAFE.). A sa sortie du café, l’agent a
observé un échange entre P.1.) et C.).

Les agents des douanes ont alors procédé à l’interpellation de P.1.) et de C.).

Lors de son interpellation, C.) a de suite remis une boule d’héroïne aux agents. Il a déclaré qu’il venait de l’acquérir devant
le café CAFE.) auprès de P.1.).

A la vue des agents P.1.) a tenté de prendre la fuite. Lors de sa fouille corporelle les agents ont saisi quatre boules contenant
3,8 grammes d’héroïne, 875,- euros et deux téléphones portables.

Entendu par les agents, le prévenu P.1.) a déclaré être consommateur d’héroïne depuis un an et demi.

Le jour de son interpellation, il se serait rendu au café CAFE.) où il aurait remarqué que des personnes d’origine arabe se
seraient constamment rendues dans les locaux des toilettes. Il se serait également rendu aux toilettes afin de vérifier s’ils y
avaient caché des stupéfiants. Il aurait effectivement trouvé six boules d’héroïne derrière un pissoir. Après avoir consommé
une demi-boule il serait sorti du bistro pour vendre une boule afin de gagner un peu d’argent. Dans la rue (...) une personne
l’aurait accosté afin de gouter l’héroïne. Ensuite il aurait été arrêté.

Confronté aux observations faites par les agents dans la rue (...) P.1.) a déclaré avoir vendu une boule pour 35,- euros.

L’argent saisi lui aurait été envoyé par sa famille de (...) trois jours auparavant.

L’exploitation des téléphones portables du prévenu a permis d’identifier vingt-sept personnes dont la majorité était connue
des agents pour des infractions aux lois sur les stupéfiants.

Les agents de police ont procédé à la convocation des personnes identifiées.

Entendue le 27 mars 2013, A.) a déclaré avoir acquis à deux reprises une boule d’héroïne auprès de P.1.).

Entendu le 28 mars 2013, B.) a déclaré avoir acquis à trois reprises de l’héroïne auprès du prévenu.

Entendue le 28 mars 2013, D.) a déclaré que P.1.) l’aurait contactée afin de lui proposer de la cocaïne.

Entendu le 10 avril 2013, E.) a soutenu que le prévenu lui aurait proposé d’acquérir de l’héroïne.

Entendu le 6 mars 2013 par le juge d’instruction, le prévenu P.1.) a déclaré être consommateur de stupéfiants. Le jour de son
interpellation il n’aurait cependant pas vendu de stupéfiants ni dans la rue (...), ni dans la rue (...). S’il avait effectivement eu
l’intention de vendre, il n’aurait pas conclu de vente. Les acquéreurs potentiels par lesquels il aurait été abordé auraient à
chaque fois voulu gouter les stupéfiants avant de les acheter ce qu’il aurait refusé.

P.1.) a maintenu que sa famille lui a envoyé 900,- euros afin d’acheter des vêtements à son fils.

Interrogé sur l’origine des stupéfiants il a également maintenu les avoir trouvés dans les toilettes du café CAFE.).

Le prévenu a finalement déclaré que toutes les personnes répertoriées dans son téléphone portable seraient ses amis.

A l’audience du 10 octobre 2013, le témoin T.1.) a résumé les éléments du dossier répressif. Le témoin a précisé avoir
clairement observé les deux échanges.

P.1.) a maintenu ses déclarations faites auprès du juge d’instruction. Le jour de son interpellation il n’aurait pas vendu de
stupéfiants. Il a fait part de ses problèmes médicaux et précisé avoir été incarcéré jusqu’au mois de septembre 2012.

Tout au long de la procédure, le prévenu P.1.) a contesté avoir vendu des stupéfiants.

En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, il incombe au Ministère Public de rapporter la preuve de la
matérialité de l’infraction lui reprochée, tant en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la
preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il
interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction (Franchimont, Manuel de procédure pénale, p. 764).
                                                                 4

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime conviction
( Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge 1986, I, 549).

Au regard des éléments qui précèdent, du dossier répressif, des déclarations variés et peu crédibles du prévenu, de la somme
d’argent de 875,- euros en petites coupures saisie lors de la fouille corporelle et notamment des observations claires et
précises, notamment de l’agent T.1.), ensemble le fait que le prévenu a tenté de s’enfuir au moment de son interpellation, le
tribunal a acquis l’intime conviction que les infractions à l’article 8 de la loi sur la lutte contre la toxicomanie sont à l’abri de
tout doute établies à charge de P.1.).

Le prévenu est en outre en aveu d’être consommateur de cocaïne et d’héroïne.

Il résulte finalement de la fouille corporelle que le prévenu détenait une importante somme d’argent. Face aux éléments du
dossier répressif et au fait que le prévenu ne s’adonne à aucune activité professionnelle et en l’absence d’une preuve
quelconque sur l’origine de l’argent, le tribunal a acquis l’intime conviction que la somme de 875,- euros constitue le produit
des ventes de stupéfiants du prévenu, de sorte que l’infraction de blanchiment est établie dans son chef pour le montant en
question.

P.1.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif:

comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

I. depuis sa libération le 24 septembre 2013 jusqu’au 5 mars 2013 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
notamment à Luxembourg-Ville, Quartier Gare et à Esch/Alzette,

en infraction à la loi modifiée du 19.02.1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie et au règlement grand-ducal du 26.03.1974,

a) d’avoir, de manière illicite, vendu et offert en vente une substance visée à l’article 7,

en l’espèce, d’avoir mis en circulation, vendu et offert en vente des quantités indéterminées d’héroïne et de cocaïne à des
consommateurs non autrement identifiés, et plus particulièrement d’avoir vendu entre autres :

- à deux reprises une boule de cocaïne à 50 euros la pièce à A.),
- à trois reprises une boule d’héroïne à B.),
- en date du 5 mars 2013, une boule d’héroïne à un consommateur non autrement identifiée et une boule d’héroïne de
0,9 grammes à 50 euros à C.),

et d’avoir offert en vente des quantités indéterminées d’héroïne et de cocaïne à D.) et E.),

b) d’avoir, en vue de l’usage par autrui, de manière illicite, transporté et détenu plusieurs de ces substances,

en l’espèce, d’avoir détenu et transporté en vue de l’usage par autrui les quantités indéterminées d’héroïne et de cocaïne
précisées sub 1), et 4 boules d’héroïne d’un poids total de 3,8 grammes sur sa personne le 5 mars 2013,

c) d’avoir, de manière illicite, en dehors des locaux spécialement agréés par le Ministre de la Santé, fait usage d’un
stupéfiant,

en l’espèce, d’avoir consommé des quantités indéterminées d’héroïne depuis un temps non prescrit,

II. depuis sa libération le 24 septembre 2012 jusqu’au 5 mars 2013 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
notamment à Luxembourg-Ville, Quartier Gare et à Esch/Alzette,

en infraction à l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 sur la lutte contre la toxicomanie,

avoir acquis, détenu ou utilisé le produit direct d’une infraction à l’article 8.1.a) et 8.1.b) de la loi modifiée du 19 février
1973 sur la lutte contre la toxicomanie, sachant au moment où il le recevait qu’il provenait d’une telle infraction,

en l’espèce d’avoir détenu des sommes indéterminées d’argent par boule d’héroïne et de cocaïne vendue et plus
particulièrement d’avoir détenu 875,- euros le 5 mars 2013.

Les groupes d'infractions aux articles 8.1.a) et 8.1.b) de la loi du 19.2.1973 retenues à charge de P.1.) ont été commis dans
une intention délictueuse unique et se trouvent en concours idéal. Eu égard à la pluralité de ces groupes d'infractions commis
par le prévenu, il y a en outre lieu à application des règles du concours réel. Ces infractions se trouvent en outre en concours
idéal avec l’infraction retenue sub II). Ce groupe d’infractions se trouve finalement en concours réel avec les infractions
retenues sub I.a).
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Conformément aux dispositions des articles 60 et 65 du code pénal, il convient dès lors de ne prononcer que la peine la plus
forte qui pourra être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les
différents délits.

La peine la plus forte est prévue par l’article 8-1 de la loi du 19 février 1973, qui sanctionne d’une peine d’emprisonnement
de un à cinq ans et d’une peine d’amende de 1.250,- euros à 1.250.000,- euros, ou de l’une de ces peines seulement, les
infractions de blanchiment.

Les faits retenus à charge du prévenu ont une gravité certaine au vu de la multiplicité des faits, des importantes quantités de
stupéfiants saisis et compte tenu du casier judiciaire du prévenu, si bien que le tribunal décide de condamner P.1.) à une
peine d’emprisonnement de 2 ans.

Il y a lieu d’ordonner la confiscation définitive de :

     •    4 boules contenant 3,8 grammes d’héroïne ;
     •    875,- euros ;
     •    2 téléphones portables ;
     •    2 cartes SIM,

saisis suivant procès-verbal numéro 018/13/IADPS/PV du 5 mars 2013 établi par l’Administration des Douanes & Accises,
Brigade d’Intervention de Rumelange ;

comme choses formant l’objet, le produit et choses ayant facilité la commission des infractions retenues à charge de P.1.).

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous la main de justice, il n’y a pas lieu de prononcer l’amende
subsidiaire prévue à l’article 31 du code pénal.

                               PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du
ministère public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de 2 (deux)
ans, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 28,22 euros;

ordonne        la confiscation de

     •    4 boules contenant 3,8 grammes d’héroïne ;
     •    875,- euros ;
     •    2 téléphones portables ;
     •    2 cartes SIM,

saisis suivant procès-verbal numéro 018/13/IADPS/PV du 5 mars 2013 établi par l’Administration des Douanes & Accises,
Brigade d’Intervention de Rumelange.

Par application des articles 14, 15, 31, 32, 60, 65 et 66 du code pénal, des articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194,
195 et 196 du code d’instruction criminelle ainsi que des articles 7, 8, 8-1 et 18 de la loi modifiée du 19 février 1973 relative
à la lutte contre la toxicomanie qui furent désignés à l’audience par Madame le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Antoine SCHAUS et Patrice HOFFMANN, juges, et prononcé
en présence de Bob PIRON, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du greffier Pascale PIERRARD, qui, à l'exception
du représentant du Ministère Public et du juge Antoine SCHAUS, dans l’impossibilité de signer, ont signé le présent
jugement. »
                                        6

De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg en date du 12 novembre 2013 par Maître
Delphine ROSSI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom
du prévenu P.1.).

Appel fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en
date du 13 novembre 2013 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 20 novembre 2013, le prévenu P.1.)
fut requis de comparaître à l’audience publique du 9 décembre 2013 devant la
Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu P.1.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître Delphine ROSSI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu P.1.).

Madame l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les fonctions
de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 15 janvier 2014, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 12 novembre 2013 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le mandataire de P.1.) a déclaré interjeter appel au pénal contre
le jugement n° 2717/2013 du 24 octobre 2013 rendu contradictoirement par
une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Le
jugement attaqué est reproduit aux qualités du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre le prédit jugement en
déposant le 13 novembre 2013 une déclaration d’appel au greffe de la
juridiction ayant rendu ladite décision.

Ces appels, relevés en conformité de l’article 203 du code d’instruction
criminelle et endéans le délai légal, sont recevables.

P.1.) fut condamné par ce jugement pour avoir commis des infractions aux
articles 8.1.a , 8.1.b, 7 et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,
notamment pour avoir vendu et offert en vente, transporté et détenu de petites
quantités d’héroïne et de cocaïne, pour avoir consommé des quantités
indéterminées d’héroïne et pour avoir détenu ou utilisé le produit direct d’une
infraction, notamment la somme de 875 euros, à une peine d’emprisonnement
de 2 ans. Le tribunal a encore ordonné la confiscation des stupéfiants saisis, de
la somme de 875 euros, de deux téléphones portables et de deux cartes SIM.

P.1.), tout en reconnaissant être consommateur d’héroïne, conteste toutes les
autres infractions retenues à sa charge. Il conteste notamment avoir vendu ou
offert en vente, transporté ou détenu en vue d’un usage pour autrui les
                                         7

stupéfiants retrouvés sur lui. Pour expliquer la détention de la somme de 875
euros, il dit que sa famille en (...) lui a récemment fait parvenir 900 euros.

Le représentant du ministère public estime que toutes les infractions
reprochées à P.1.) sont à suffisance établies, que les agents de la douane ont
vu que P.1.) a échangé des boules pour recevoir de l’argent avec au moins
quatre personnes différentes, que 4 boules d’héroïne ont été retrouvées sur lui
au moment de son arrestation et que ses explications sur la provenance des
875 euros sont peu crédibles. Suite à l’exploitation de son téléphone portable,
plusieurs consommateurs de stupéfiants ont pu être identifiés qui ont déclaré
avoir acheté auprès de P.1.) de petites quantités d’héroïne ou de cocaïne. Le
représentant du ministère public relève encore que P.1.) a deux antécédents
judiciaires spécifiques et estime qu’il y a lieu de confirmer le jugement dont
appel tant quant aux infractions retenues que quant aux peines prononcées.

Les juges de première instance ont fourni sur base des éléments du dossier un
résumé complet et correct de tous les éléments que l’instruction de l’affaire a
permis de découvrir.

Pour retenir P.1.) dans les liens des infractions lui reprochées, les juges de
première instance se basent sur les aveux de P.1.) quant à sa consommation
personnelle et sur les éléments ci-avant relevés par le représentant du
ministère public. Ils disent encore avoir apprécié souverainement la valeur
probante de ces éléments pour déclarer ensuite avoir acquis l’intime conviction
que les infractions à l’article 8 de la loi modifiée du 19 février 1973 sont établies
à l’abri de tout doute à charge de P.1.).

La Cour estime que c’est à bon droit que le tribunal correctionnel s’est basé sur
les observations faites par les douaniers le 5 mars 2013. En effet les douaniers
ont pu observer la remise de boules par P.1.) à quatre personnes différentes et
avoir encaissé une fois 150 euros et une deuxième fois 50 euros lors de la
remise d’une boule à C.). C.), qui a été interpellé au même moment que P.1.),
a confirmé qu’il venait d’acheter une boule d’héroïne auprès de P.1.).

Quant aux dépositions recueillies par la police après l’exploitation des
téléphones portables et des cartes SIM de P.1.), la Cour est cependant
beaucoup plus prudente quant à la valeur probante de ces déclarations.

En effet, une condamnation ne saurait jamais se baser sur les seules
déclarations d’un ou de plusieurs consommateurs de stupéfiants faites auprès
de la police. Ces déclarations sont à prendre en considération avec la plus
grande prudence, alors que ces personnes, étant elles-mêmes en infraction,
risquent d’être poursuivies et ne sont nullement obligées de dire la vérité lors
d’un interrogatoire auprès de la police.

A défaut d’autres éléments de preuve quant aux activités délictueuses de P.1.)
avant la date du 5 mars 2013, les dépositions de consommateurs de
stupéfiants faites auprès de la police sont insuffisantes pour emporter la
conviction de la Cour.

Il y a dès lors lieu de ne retenir à charge de P.1.) que les faits qui se sont
déroulés le 5 mars 2013.
                                         8

Quant au montant de 875 euros trouvé sur le prévenu au moment de son
interpellation, la Cour ne tient pour établi que seul le montant de 200 euros
lequel constitue le produit direct d’une infraction à l’article 8 de la loi modifiée
du 19 février 1973.

Le libellé des infractions à retenir à charge de P.1.) est partant à préciser
comme suit :

comme auteur ayant commis lui-même les infractions :

I. le 5 mars 2013 à Luxembourg, quartier de la gare,

en infraction à la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de
substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

a) d’avoir de manière illicite vendu et offert en vente une des substances visées
à l’article 7,

en l’espèce d’avoir vendu et offert en vente des quantités indéterminées
d’héroïne à des consommateurs non autrement identifiés et une boule
d’héroïne de 0,9 gramme à 50 euros à C.),

b) d’avoir en vue de l’usage par autrui, de manière illicite, transporté et détenu
une de ces substances,

en l’espèce, d’avoir détenu et transporté en vue de l’usage par autrui les
quantités indéterminées d’héroïne précisées sub a) et 4 boules d’héroïne d’un
poids total de 3,8 grammes,

II. depuis sa libération le 24 septembre 2012 jusqu’au 5 mars 2013 dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à Luxembourg-ville,
quartier de la gare et à Esch-sur-Alzette,

en infraction à l’article 7 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir de manière illicite en dehors des locaux spécialement agréés par le
Ministre de la Santé, fait usage d’un stupéfiant,

en l’espèce d’avoir consommé des quantités indéterminées d’héroïne ;

III. le 5 mars 2013 à Luxembourg, quartier de la gare,

en infraction à l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

avoir détenu le produit direct d’une infraction à l’article 8.1.a) et 8.1.b) de la loi
modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, sachant au moment où il le
recevait qu’il provenait d’une telle infraction,

en l’espèce avoir détenu la somme de 200 euros provenant de la vente de
plusieurs boules d’héroïne.
                                       9

Ces infractions se trouvent en concours réel entre elles, de sorte qu’il y a lieu
d’appliquer les dispositions de l’article 60 du code pénal.

Dans la fixation de la peine à prononcer, il y a lieu de tenir compte des
antécédents judiciaires du prévenu et des quantités relativement limitées de
stupéfiants mises en circulation. La Cour décide partant de condamner P.1.) à
une peine d’emprisonnement de 15 mois et à une amende de 1.250 euros.

Les confiscations ont été prononcées à bon droit, sauf qu’il y a lieu de ne
confisquer que le montant de 200 euros et d’ordonner la mainlevée pour le
surplus de la somme d’argent saisie.

                        PAR       CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme ;

déclare l’appel de P.1.) partiellement fondé ;

réformant :

dit que le libellé des infractions retenues est précisé conformément à la motivation
du présent arrêt ;

ramène la peine d’emprisonnement prononcée à l’égard de P.1.) à 15 (quinze)
mois ;

condamne P.1.) au paiement d’une amende de 1.250 (mille deux cent cinquante)
euros ;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de cette amende à
25 (vingt-cinq) jours ;

ordonne la confiscation de la somme de 200 euros trouvée sur P.1.) lors de son
interpellation ;

prononce la mainlevée de la saisie provisoire du montant de 675 euros ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d'appel, ces frais
liquidés à 7,85 euros.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
des articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.
                                        10

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
où étaient présents :

Michel REIFFERS, président de chambre
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Odette PAULY, premier conseiller,
John PETRY, premier avocat général,
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                        Arrêt civil

             Audience publique du quinze janvier deux mille quatorze

   Numéro 36709 du rôle

   Composition :

   Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
   Roger LINDEN, président de chambre,
   Christiane RECKINGER, premier conseiller,
   Pascale BIRDEN, greffier.

                                         Entre:

   A),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
   sur-Alzette du 5 octobre 2010,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

                                             et

1. B),

   intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

   comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

2. C),

   intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

   comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg.

                               ---------------------------------
                           LA COUR D'APPEL :

Le 12 mai 2006, les parties B) et A) ont signé un acte de vente en l’état de futur
achèvement par devant le notaire S) portant sur une part de terrain et une
construction en l’état de futur achèvement « d’un appartement avec terrasse au
rez-de-chaussée (lot 007) avec garage au sous-sol (lot 001) avec cave au sous-
sol (lot 003) et avec jardin privatif (lot 006) représentant 369,646 millièmes »
dans un immeuble résidentiel sis à Bertrange, Cité Henri Dunant. Les lots vendus
à B) sont repris sur le cadastre vertical y annexé, le lot représentant le jardin
revêtant une surface de 34,25 m².

Par exploit d’huissier de justice du 9 janvier 2009, B) a assigné A) devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Elle a demandé la condamnation de la
défenderesse à lui payer la somme de 21.934,85 euros à titre de dommages et
intérêts, au motif qu’elle avait été dépossédée, par A), d’une partie de son jardin.
Sa demande a été basée sur la garantie d’éviction du vendeur. A l’appui de ses
prétentions, elle a fait valoir que son jardin, initialement d’une longueur de 6,50 m
et d’une superficie de 34,25 m², avait été amputé de 17,50 m² par le
constructeur. Elle a estimé, par ailleurs, qu’il y avait eu accord sur la chose et le
prix et eu égard au fait que la chose vendue comportait un accessoire qui ne
pouvait pas être vendu, car n’appartenant pas entièrement au vendeur, elle a
demandé la réduction proportionnelle du prix à la valeur de la chose manquante.

Par exploit d’huissier de justice du 8 avril 2009, A) a mis en intervention
l’architecte C), afin de le voir condamner à la tenir quitte et indemne de toute
condamnation qui serait prononcée à son encontre.

Les deux affaires ont été jointes par le magistrat de la mise en état.

Par jugement du 1er juin 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit
la demande de B) fondée pour la somme de 20.000 euros et déclaré la demande
en garantie incidente de A) non fondée. Le tribunal a encore rejeté la demande
en allocation d’une indemnité de procédure de A) et a alloué à B) le montant de
2.500 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Pour ce faire le tribunal, quant à l’affaire principale, a retenu que :

-B) a invoqué un préjudice personnel distinct du préjudice collectif, de sorte que
le moyen tiré du défaut de qualité n’était pas fondé,

-qu’en tant que vendeur professionnel, A) ne pouvait se retrancher derrière
l’existence de la clause de non-garantie couvrant la contenance du terrain vendu
figurant à l’acte d’achat du 12 mai 2006,

-que la demande de B) était basée sur le fondement de la garantie d’éviction du
vendeur qui se prescrit par trente ans à partir du jour de l’éviction, de sorte que
le moyen de forclusion soulevé par A) était à rejeter,

-qu’il y avait eu accord sur l’objet et le prix de la vente conformément au plan
annexé à l’acte notarié suivant lequel le lot 006 a une surface de 34,25 m²,

                                        2
-que le lot 006 constituait cependant pour moitié une partie commune dont le
vendeur n’était pas propriétaire, de sorte que pour une surface de 17,50 m² il y
avait eu vente de la chose d’autrui,

-que même si une revendication de la part des autres copropriétaires n’avait pas
eu lieu, la qualité de bien commun et partant la copropriété indivise sur la moitié
du lot 006 n’était pas discutable, de sorte que la garantie du vendeur devait jouer,

-que compte tenu de la surface du terrain il y avait lieu, par application de l’article
1637 du code civil, d’évaluer la partie du fonds pour laquelle B) se trouvait
évincée ex aequo et bono à 20.000 euros.

Quant à l’action récursoire, le tribunal a dit que la demande formulée par A) à
l’encontre de l’architecte C), qui avait été chargé d’établir pour le projet de
lotissement en question les plans des immeubles en vue de l’introduction des
demandes à bâtir, constituait une demande en garantie simple exercée par un
coobligé à l’égard d’un autre coobligé tendant à voir fixer leurs parts de
responsabilité respectives, de sorte qu’elle était recevable. En apposant sa
signature sur les plans annexés à l’acte notarié et en acceptant qu’ils soient
annexés à l’acte de vente et enregistrés comme en faisant partie intégrante, A),
qui au plus tard au moment de l’acte notarié aurait dû s’apercevoir de l’erreur
entachant ces plans, avait ratifié ces plans, de sorte que même à supposer
établie une défaillance de l’architecte, cette inexécution ne saurait être
considérée comme la cause du dommage invoqué par A). Par conséquent, la
demande en garantie incidente a été déclarée non fondée.

De ce jugement, lui signifié le 27 août 2010, A) a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier de justice du 5 octobre 2010.

Par réformation du jugement entrepris, elle demande à la Cour de débouter la
partie demanderesse de l’intégralité de ses demandes. En ordre subsidiaire et
pour le cas où la Cour devait déclarer fondée la demande de B), elle demande à
voir condamner C) à la tenir quitte et indemne de toute condamnation prononcée
à son encontre.

A) conteste avoir été débitrice d’une garantie couvrant la contenance du terrain
vendu. Il n’y aurait pas eu vente de la chose d’autrui. Elle conteste avoir été à
l’origine du prétendu fait ayant généré la dépossession foncière alléguée par B),
c'est-à-dire d’avoir planté la haie délimitant son terrain. En effet, la haie aurait été
plantée par le jardinier Gomes Perreira sur demande de B) à l’endroit indiqué par
celle-ci et ce même avant le début des travaux de façade, soit avant la signature
du constat d’achèvement, et à un moment où la boîte de distribution de l’antenne
collective indiquait déjà de manière bien visible la limite de la propriété de B).
Pour autant que de besoin, A) formule une offre de preuve par voie d’enquête à
ce sujet.

L’appelante ajoute que suivant le règlement de copropriété, le sol ou le terrain
entourant l’immeuble à l’exception des lots 005 et 006 ainsi que les clôtures et
murs séparatifs entre le terrain de la copropriété et les terrains voisins font partie
des parties communes, de sorte que B) ne pouvait ignorer que la surface de son
jardin ne pouvait aller en aucun cas au-delà des limites du terrain sur lequel la
résidence a été érigée. Les piquets de bornage auraient été visibles.

La vente aurait en outre été convenue pour un prix global sans indication précise
de contenance. L’appelante en conclut que la contenance du jardin situé à

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l’arrière de l’appartement de B) n’avait pas été déterminante dans l’intention de
cette dernière, de sorte qu’elle serait malvenue à réclamer le montant de
21.934,85 euros correspondant à la valeur alléguée d’une partie du terrain dont
elle prétend avoir été dépossédée.

A) fait encore plaider que l’action en diminution du prix aurait dû être intentée
dans l’année de la vente, conformément aux dispositions de l’article 1622 du
code civil.

Pour le cas où la Cour arrivait à la conclusion que B) n’avait pas reçu la surface
du terrain qui lui revenait au titre de l’acte de vente, cet état de choses
s’analyserait comme un défaut de conformité couvert par la réception sans
réserves de l’ouvrage en date du 31 août 2007.

Par ailleurs, le lot no 006 relatif au jardin représenterait seulement un millième
des parties communes de l’immeuble, de sorte que B) aurait tout au plus été
dépossédée d’une partie du millième qu’elle détiendrait dans les parties
communes.

A) fait encore plaider que B) n’a pas acheté des mètres carrés, mais des lots
représentant des millièmes et elle aurait bien eu ce qu’elle a acheté suivant acte
notarié. Le fait qu’elle s’estimait dépossédée ne proviendrait que d’une mention
erronée sur le plan cadastral dressé par l’architecte C).

Finalement, A) conteste la méthode de calcul employée par B) pour évaluer son
préjudice tant dans son principe que dans son quantum.

Quant à sa demande en intervention dirigée contre C), A) renvoie à la
convention signée le 1er août 2005 entre parties. Elle fait valoir que C) a réalisé
l’ensemble des plans relatifs à la Cité Henri Dunant sise à Bertrange ainsi que les
plans de l’immeuble de B), que ces plans présenteraient des contrariétés, vu que
le plan déposé à l’appui du dossier en vue de l’obtention de l’autorisation de
construire prévoit une profondeur du jardin de l’immeuble de B) de 3,5 mètres,
tandis que le plan établi par C) aux fins de l’établissement du cadastre vertical
présente une profondeur du jardin de 6,5 mètres.

En tant que professionnel, il aurait incombé à C) d’exécuter ses prestations sans
que A) ne doive encore vérifier le travail « basique » de son cocontractant.

A) en conclut que la responsabilité de C) est engagée, de sorte que ce dernier
devrait être condamné à la tenir quitte et indemne de toute condamnation
prononcée à son encontre.

B) relève appel incident et, par réformation du jugement entrepris, elle demande
à la Cour de condamner A) à lui payer le montant de 21.394,85 euros avec les
intérêts au taux légal à partir du 9 janvier 2009 jusqu’à solde par référence au
prix du terrain dont elle est propriétaire, soit 95,738314 centiares, par rapport au
prix total de 120.000 euros de la totalité du terrain. Pour le surplus, elle conclut à
la confirmation du jugement entrepris.

Selon B), ce ne serait pas la contenance du terrain qui serait en cause, mais la
superficie de son jardin qui n’avait pas encore été délimité au moment de la
réception du 31 août 2007. Tous les plans annexés au contrat de réservation et à
l’acte de vente notarié désigneraient le jardin (lot 006) comme ayant une surface
de 34,25 m². B) conteste que la haie ait été plantée sur ses instructions à

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l’endroit litigieux. Elle donne, en outre, à considérer que la boîte de distribution de
l’antenne collective se trouve sur la propriété du voisin, de sorte qu’elle n’a
certainement pas été installée pour servir de limite à des propriétés. Ce n’est
qu’en avril 2008, qu’elle aurait eu connaissance du fait que son jardin n’aurait
que la moitié de la surface promise. Or, la surface du jardin aurait déterminé son
consentement. Le vendeur aurait vendu une chose appartenant à autrui et
devrait la garantie prévue à l’article 1626 du code civil.

Elle conclut au rejet de l’offre de preuve pour défaut de pertinence,
respectivement pour être contredite par les attestations testimoniales qu’elle a
versées en cause.

C) demande à la Cour de déclarer irrecevable, sinon non fondée la demande d’B)
et la demande en garantie de A) dirigée à son encontre.

Il conteste toute responsabilité professionnelle dans son chef.

Il expose qu’il a été uniquement chargé d’établir pour le projet de lotissement en
question les plans des immeubles en vue de l’introduction des demandes
d’autorisation de bâtir et qu’il n’était pas intervenu dans la suite du dossier. Il
ignorerait quels ont été les plan définitifs qui ont été déposés et notamment le
plan de masse pour l’établissement du cadastre vertical. Il ignorerait également
quels plans avaient été annexés au contrat de réservation.

B) aurait acquis non pas un jardin indivis, mais un jardin privatif. Comme, l’acte
notarié du 12 mai 2006 préciserait que B) a acquis pour un prix de vente de
120.000 euros une surface de 369,646 millièmes et que cette contenance ne
serait pas contestée, elle invoquerait à tort que la partie de terrain lui vendue
n’aurait pas la superficie convenue. Cette surface devrait en effet, sous la
responsabilité du notaire, être exactement conforme au plan de situation établi
par le géomètre Claude Wallers qui seul serait valable et ferait foi entre les
parties. Elle n’aurait donc pas payé plus que ce qu’elle a reçu et il n’y aurait pas
eu de « diminution de valeur du terrain ». Le prix payé correspondrait à la valeur
réelle du terrain loti.

Aucune faute ou défaillance n’étant établie à son encontre, l’action qualifiée de
« récursoire » dirigée à son encontre par A) serait également à déclarer
irrecevable, sinon non fondée. En effet, en tant que promoteur et coordinateur
technique du projet, A) aurait eu la responsabilité de faire procéder à la
vérification par un géomètre du cadastre de l’implantation exacte des immeubles
du lotissement et de présenter des plans conformes aux plans acceptés par
l’Administration du Cadastre. Pour le cas où des plans erronés auraient été
annexés à l’acte de vente, il aurait appartenu à A) d’informer l’acquéreur de
l’erreur de surface et de rectifier, le cas échéant, les erreurs au plus tard lors du
dépôt, par elle, du dossier auprès de l’Administration du Cadastre. La
responsabilité incomberait à la A) et au notaire auquel il aurait appartenu de
vérifier l’exactitude des plans.

En ordre subsidiaire, C) se réfère à l’acte de vente notarié qui, à la page 8, sous
« charges et conditions », précise que « la contenance du terrain n’est pas
garantie ; toute différence dans cette contenance, en plus ou moins, excéda-t-
elle-même un vingtième, devrait faire le profit ou la perte de l’acquéreur. »

En ordre plus subsidiaire, et pour le cas où une quelconque responsabilité serait
retenue à son égard, C) conteste le montant réclamé.

                                       5
Appréciation de la Cour

C’est, tout d’abord, à juste titre que le tribunal a écarté le moyen tiré de la clause
de non garantie avancé aussi bien par A) que par C), en disant que celle-ci est
inopérante, au motif que A) revêt la qualité de vendeur professionnel.

C’est, ensuite, également à juste titre, par une motivation à laquelle la Cour se
rallie, que le tribunal a écarté le moyen tiré de la forclusion à agir, en disant qu’en
l’espèce, B) agit contre A) sur le fondement de la garantie d’éviction et non sur le
fondement des actions prévues à l’article 1616 du code civil qui ont trait au défaut
de contenance dans les ventes d’immeubles. Par là même - l’action étant
expressément, d’après l’acte introductif d’instance et d’après les conclusions
formelles prises en instance d’appel par B), basée sur la seule garantie d’éviction
- , non seulement les arguments tenant à la forclusion invoqués par A) à nouveau
en instance d’appel tombent à faux, mais également tous ceux tenant au
prétendu défaut de conformité, au défaut de contenance du terrain acquis par B)
ou au caractère déterminant de la surface du jardin pour l’acquéreuse.

Quant à la garantie d’éviction, les articles 1625 et 1626 du code civil disposent :

« Art. 1625. La garantie que le vendeur doit à l’acquéreur a deux objets : le
premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts
cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires. »

« Art.1626. Quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la
garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il
souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur
cet objet, et non déclarées lors de la vente. »

L'acheteur ne peut se prévaloir de la garantie des articles 1625 et suivants du
code civil que dans la mesure où il est évincé, en tout ou en partie, de la chose
vendue, ce qui suppose un trouble apporté à la jouissance de cette chose.

Bien que les articles 1625 et 1626 du code civil ne le disent pas expressément, il
est certain que la garantie d'éviction constitue pour le vendeur une double
obligation. Ayant transféré à l'acheteur la propriété de la chose vendue, le
vendeur doit, en premier lieu, s'abstenir de porter personnellement atteinte au
droit transmis à son acquéreur. La garantie impose donc au vendeur l'obligation
impérieuse de n'accomplir aucun acte de nature à troubler la propriété, la
possession ou la détention de l'acheteur. Le vendeur ne doit, ni directement, ni
indirectement, nuire à l'exercice du droit qu'il a cédé.

En second lieu, le vendeur doit assurer la protection de ce même acquéreur
contre les risques d'éviction résultant de l'action des tiers à l'encontre de
l'acheteur. Le vendeur doit la garantie du fait des tiers même s'il a vendu un bien
dont il n'était pas propriétaire ou qui ne lui appartenait qu'en partie. On se trouve
alors en présence d'une vente de la chose d'autrui qui fait naître l'obligation de
garantie à la charge du vendeur lorsque l'éviction est consommée par suite de la
revendication du véritable propriétaire ou des copropriétaires qui n'ont pas donné
leur consentement à l'acte. Si l'éviction suppose bien un conflit de droit, elle
n'exige pas un débat judiciaire : pour qu'elle se produise, il suffit que l'acquéreur
ne reçoive pas l'intégralité du droit qu'il avait acquis, tout ou partie de ce droit
étant reconnu appartenir à une autre personne. Elle ne résulte donc pas du

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jugement, mais d'une situation que le jugement, s'il intervenait, se bornerait à
constater.

En l’espèce, la partie demanderesse se prévaut de deux troubles distincts,
émanant du vendeur lui-même et d’un tiers, à savoir de la copropriété. En effet,
d’un côté, dans son acte introductif d’instance, elle indique que A) l’aurait
dépossédée d’une partie de son jardin en faisant planter la haie dont question ci-
dessus. D’un autre côté, en concluant à la confirmation du jugement entrepris, B)
s’approprie les motifs de celui-ci selon lesquels la copropriété indivise du bien
commun serait en droit de revendiquer le bien vendu.

En réalité, c’est effectivement ce dernier trouble émanant du tiers qui est en
cause dans le cas de l’espèce. Mais, de toute façon, dans les deux cas, c’est le
vendeur qui doit la garantie.

Il est exact que l'éviction suppose, en principe, un trouble actuel et non pas
seulement éventuel. Il faut que l'acheteur soit réellement attaqué et non pas qu'il
ait seulement des craintes de l'être. Jusqu'à ce que le tiers émette et fasse valoir
sa prétention, l'acquéreur ne peut demander à son vendeur ni de le défendre
puisque nul ne l'attaque, ni de l'indemniser puisqu'il n'est pas évincé.

La jurisprudence et la doctrine assimilent cependant au trouble actuel la juste
crainte d'une éviction. Ainsi la découverte d'un droit invoqué en justice par un
tiers sur la chose vendue, existant au moment de la vente, non déclaré et ignoré
de l'acheteur constitue un trouble actuel, un motif de juste crainte obligeant de ce
seul fait le vendeur à en garantir l'acquéreur. (cf. Jurisclasseur civil, art. 1625 et
1626, nos 6 et ss, 31 et 51 et ss)

 En l’espèce, il est constant en cause que l’acte de vente notarié signé entre
parties le 12 mai 2006 porte sur un « appartement avec terrasse au rez-de-
chaussée (lot 007), avec garage au sous-sol (lot 001), avec cave au sous-sol (lot
003) et avec jardin privatif (lot 006) représentant 369,646 millièmes » dans
l’immeuble résidentiel sis à Bertrange, 21, Cité Henri Dunant, pour le prix de
322.000 euros. Les lots cédés sont clairement désignés dans l’acte de vente par
les numéros 001, 003, 006 et 007 et sont repris sur le plan cadastral. C’est ce
plan qui a été soumis par le notaire aux parties comparantes, signé par celles-ci,
annexé à l’acte et enregistré avec celui-ci. Sur ce plan, le lot 006 actuellement
litigieux revêt une surface de 34,25 m².

Il y a, partant, eu accord entre parties sur l’objet et le prix de la vente et plus
précisément sur le jardin, à savoir le lot 006 litigieux d’une surface de 34,25 m².

Or, le jardin constituait pour moitié une partie commune dont le vendeur n’était
pas propriétaire et cette partie ne pouvait pas être vendue à B), celle-ci ne
pouvant obtenir qu’une propriété indivise avec les autres copropriétaires sur les
17,50 m² de ce bien.

Si, en l’espèce, la revendication de la part des autres copropriétaires n’a pas
encore eu lieu, il faut, cependant, constater qu’eu égard à l’acte de base, la
qualité de bien commun et partant la copropriété indivise sur le jardin n’est pas
discutable.

Pour échapper à sa responsabilité, A) allègue encore que B) aurait été au
courant du fait que son jardin n’avait pas la surface indiquée à l’acte de vente et

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elle se prévaut, offre de preuve et attestations à l’appui, de la plantation des
haies dont question ci-dessus.

La Cour considère que la question de la plantation des haies n’est pas pertinente
dans le présent contexte. Ce n’est pas cette plantation qui est le fait générateur
de l’éviction dont se prévaut B), mais c’est le fait que A) a vendu à B) une partie
d’un terrain qui ne lui appartenait pas, de sorte que l’acquéreuse en a été
dépossédée, vu que la copropriété est en droit de la revendiquer. Il en est de
même de l’argument tiré de l’emplacement de la boîte de distribution de l’antenne
collective ou des piquets de bornage qui n’est pas pertinent pour la solution du
litige.

L’offre de preuve est, dès lors, à déclarer irrecevable pour défaut de pertinence.

Par ailleurs, il n’appartenait pas à l’acquéreur B) de procéder à une vérification
méticuleuse de la correspondance entre les millièmes figurant à l’acte de vente et
les mètres carrés indiqués au plan y annexé, vu qu’elle n’avait aucune raison de
se douter de la contrariété entre ces pièces, ce d’autant plus qu’elle avait en face
d’elle un vendeur professionnel et un notaire.

Il suit de ces développements que c’est à juste titre que le tribunal a dit que la
garantie du vendeur doit jouer.

Quant à l’évaluation du préjudice à indemniser, il faut rappeler qu’aux termes de
l’article 1637 du code civil, si dans le cas de l’éviction d’une partie du fonds
vendu, la vente n’est pas résiliée, la valeur de la partie dont l’acquéreur se trouve
évincé, lui est remboursée suivant l’estimation à l’époque de l’éviction, et non
proportionnellement au prix total de la vente, soit que la chose vendue ait
augmenté ou diminué de valeur.

Conformément à ces principes, la Cour considère que, d’une part, eu égard à la
surface du jardin - il n’est pas contesté qu’il s’agit d’un millième de l’immeuble
acquis par B) - et au prix payé par B) pour son appartement, et, d’autre part, au
caractère déterminant que la surface du jardin avait pour B), il y a lieu d’évaluer,
ex aequo et bono, la partie du fonds pour laquelle elle se trouve en partie évincée
à 7.500 euros.

Par conséquent, d’une part, il y a lieu de déclarer non fondé l’appel incident de B)
qui a réclamé la somme principale de 21.394,85 euros. D’autre part, il y a lieu de
réformer la décision entreprise qui avait alloué à B) la somme principale de
20.000 euros.

Quant à l’action récursoire, A) a réitéré en instance d’appel sa demande dirigée
contre l’architecte C) qui avait établi les plans de l’immeuble en question, tendant
à le voir condamner à la tenir quitte et indemne de toute condamnation qui serait
prononcée à son encontre.

Il est exact que l’architecte, qui s’était vu confier sa mission par un contrat signé
par A) et lui-même le 1er août 2005, devait établir des plans exacts.

Néanmoins, c’est par une motivation exhaustive à laquelle la Cour se rallie, que
le tribunal a dit que A) avait ratifié les plans litigieux et que l’inexécution
éventuelle par l’architecte de sa mission n’était pas à considérer comme la cause
du dommage invoqué. En effet, A) était le promoteur et le coordinateur technique
du projet et elle avait la responsabilité de procéder à la vérification de

                                      8
l’implantation exacte des immeubles du lotissement, dont celui de B). Il
appartenait à A) d’informer l’acquéreur d’une éventuelle erreur de surface et, le
cas échéant, de procéder aux rectifications qui s’imposaient.

Ce volet du jugement est, partant, à confirmer.

Au vu de l’issue du litige, les parties B) et A) n’ont pas droit à l’allocation de l’
indemnité de procédure sollicitée.

                          P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit tant l’appel principal que l‘appel incident en la forme ;

dit l’appel incident non fondé ;

déclare irrecevable l’offre de preuve présentée par A) ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

déclare la demande de B) fondée pour la somme principale de 7.500 euros ;

condamne A) à payer à B) la somme de 7.500 euros avec les intérêts légaux à
compter du jour de l’assignation - 9 janvier 2009 - jusqu'à solde ;

rejette les demandes d’B) et de A) en allocation d’une indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour deux tiers à
A) et pour un tiers à B), avec distraction au profit de Maître Marc Theisen qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Pascale BIRDEN,
greffier.

                                        9
"


text:
                                     Arrêt civil

             Audience publique du 15 janvier deux mille quatorze

   Numéros 38858 et 39595 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  I) E n t r e :

   HT),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Catherine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 11 juin 2012,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée P),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 11 juin 2012,

   comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                           2

   2. CT),

   intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 11 juin 2012,

   comparant par Maître Jean-Paul KILL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                 II) E n t r e :

   CT),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 16 mai 2012,

   comparant par Maître Jean-Paul KILL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée P),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 16 mai 2012,

   comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. HT),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 16 mai 2012,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            LA COUR DAPPEL :

   Par jugement du 24 février 2012 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a condamné CT) et HT) in solidum
                                                                                3

à payer à la SARL P) le montant de 117.108.- € avec les intérêts
conventionnels au taux LIBOR augmenté de 7 % l’an à compter du 18 mai
2009 jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500.- €.

     Pour statuer ainsi les premiers juges ont décidé en premier lieu qu’il n’y
avait pas lieu de surseoir à statuer en application de la règle que le pénal
tient le civil en état alors que le courrier adressé le 25 mars 2010 à la CSSF
n’a pas mis en mouvement l’action publique. Ils ont encore constaté que le
tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale a homologué le
plan de restructuration de la SA Banque K) Luxembourg, à la suite duquel
suivant acte notarié du 10 juillet 2009 cette dernière a été scindée en deux
entités, à savoir la SA Banque H) et la SARL P) et que cette dernière s’est
vu attribuer le portefeuille de prêts, dont le compte prêt des défendeurs. Ils
ont retenu qu’en vertu de l’article 303 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, la scission entraîne de plein droit la transmission,
tant entre la société scindée et les sociétés bénéficiaires qu’à l’égard des
tiers, de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société scindée aux
sociétés bénéficiaires, et que dès lors le présent litige n’était pas à analyser
en considération des règles de la cession de créance. Ils ont finalement
estimé que le fait que la SARL P) était une société de titrisation n’avait
aucune incidence dans le présent litige et que la SARL P) n’avait pas besoin
d’un agrément ou d’une autorisation de commerce pour recouvrer la créance
qu’elle avait récupérée.

    Par ailleurs les premiers juges ont considéré que HT) a valablement pu
désavouer sa signature sur les pièces litigieuses, que les juges ont dans le
cadre d’une telle procédure un pouvoir discrétionnaire pour apprécier si la
signature contestée émane de celui auquel elle est attribuée et qu’en vertu de
ce pouvoir discrétionnaire il y avait lieu de constater une ressemblance
évidente entre les signatures contestées et celles qui ne l’étaient pas sur
d’autres documents et que le fait que HT) a mis plus d’un an et demi à
contester sa signature après avoir réceptionné le courrier de la Banque du 11
mai 2009, permettait d’admettre que les signatures contestées sont bien
celles de HT).

    Par exploit d’huissier du 16 mai 2012, CT) a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement alors qu’il estime qu’en vertu du caractère intuitu
personae du contrat bancaire la convention de prêt initialement signée avec
la SA Banque K) Luxembourg ne pouvait pas être cédée à l’intimée sans
l’accord donné à l’avance par les emprunteurs dans la convention de prêt,
ces derniers ayant uniquement donné leur accord à ce que la créance de la
SA Banque K) Luxembourg soit cédée à un établissement de crédit, qualité
                                                                                4

que l’intimée ne remplit pas. L’appelant en déduit que la cession est à
déclarer nulle. L’appelant considère encore que l’intimée a commis une
faute en revendant les positions détenues par l’appelant sans l’avoir averti
préalablement et ne respectant pas les limites de vente convenues (stop
loss). L’appelant demande dès lors reconventionnellement la réparation du
préjudice qu’il a subi du fait de ces fautes, préjudice évalué à 150.000.- £.

    Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 39595.

    Par exploit d’huissier du 11 juin 2012, HT) a régulièrement interjeté
appel contre ce même jugement. Elle demande que par réformation du
jugement entrepris la demande de la SARL P) soit déclarée non fondée à
son égard, d’une part, parce que contrairement à ce qu’ont pu admettre les
premiers juges elle n’a jamais signé les documents litigieux et, d’autre part,
parce que comme l’explique son époux dans son propre acte d’appel, la
créance de la SARL P) n’existe pas.

    Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 38858 du rôle.

    Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il y a lieu de
joindre les deux rôles pour y statuer par un seul et même arrêt.

     La partie intimée la SARL P) demande principalement la confirmation
du jugement entrepris et demande subsidiairement acte qu’elle offre de faire
vérifier notamment par expertise les signatures apposées par l’appelante
HT) sur les documents bancaires litigieux, sinon, plus subsidiairement, pour
le cas où la Cour viendrait à la conclusion que l’appelante HT) n’est pas
débitrice de l’intimée, demande la condamnation de l’appelant CT) au
remboursement de la dette qui s’élève en principal après capitalisation à
159.792,04 € à la date du 19 mai 2013. L’intimée demande encore que la
demande reconventionnelle de l’appelant CT) soit déclarée irrecevable pour
avoir été présentée pour la première fois en instance d’appel, sinon non
fondée en l’absence de preuve à la fois de toute faute, de tout dommage et
de toute relation causale entre la faute et le dommage allégués. Finalement
l’intimée demande que la demande en production de pièces de l’appelant
soit déclarée non fondée en l’absence de toute preuve que les documents
existent ou sont en possession de l’intimée.

    Quant à l’appel de HT) :

    L’appelante conteste le jugement entrepris pour autant que les premiers
juges ont admis, sans recourir à une expertise graphologique, que les
signatures contestées sont bien celles de l’appelante. Pour le surplus et
                                                                                5

quant au fond l’appelante s’est simplement ralliée aux conclusions de son
époux CT), sans se réserver le droit de conclure plus amplement quant au
fond pour le cas où les signatures contestées seraient déclarées authentiques.

    Les premiers juges, en comparant les signatures contestées sur les
documents litigieux avec des copies de la carte d’identité et le permis de
conduire de l’appelante, sont venus à la conclusion qu’il existait une grande
ressemblance entre les signatures contestées et celles qui ne l’étaient pas. Ils
ont également pris en considération le fait que l’appelante n’aurait pas
contesté avoir réceptionné le courrier de la Banque du 11 mai 2009, mais
qu’elle aurait mis jusqu’au mois de décembre 2010 pour contester sa
signature.

     Quant à ce dernier motif, l’appelante affirme qu’elle a remis à son
époux les courriers professionnels destinés à ce dernier après les avoir
réceptionnés. Elle aurait ainsi également réceptionné le courrier de la
Banque du 11 mai 2009 et, croyant qu’il s’agissait d’un courrier
professionnel pour son mari et l’aurait remis à ce dernier sans l’ouvrir. Elle
affirme encore qu’elle n’a reçu l’assignation de novembre 2009 qu’en
septembre 2010, lorsqu’elle lui a été signifiée pour la deuxième fois par
l’instance anglaise chargée de l’entraide judiciaire. L’appelante conteste
avoir jamais avoué qu’elle aurait eu connaissance de l’assignation en 2009,
comme l’affirme l’intimée. Il résulte en effet des conclusions en première
instance de Maître Kinsch notifiées le 2 décembre 2010 que HT) affirme
avoir reçu mais « tardivement » l’assignation du 3 novembre 2009.
L’appelante n’a dès lors jamais affirmé avoir eu connaissance de
l’assignation du 3 novembre 2009 à cette date.

    Il découle de ce qui précède qu’il n’est pas établi que l’appelante ait eu
connaissance des documents bancaires litigieux qu’elle conteste avoir
signés, avant novembre 2010.

    L’appelante soutient encore qu’elle n’a pas voulu porter plainte contre
son mari qui serait l’auteur des signatures falsifiées.

   L’appelante verse une expertise graphologique unilatérale. L’expert Dr
Audrey Giles vient à la conclusion :

    « The conclusions which can be drawn from my examination have been
limited by the fact that the majority of the documents provided for my
examination, including the questioned documents (1 and 2), are only copies
which do not show all the detail of the original signatures. Furthermore, the
limited sample of undisputed signatures provided for my examination may
not be fully representative of the full range of variation to be found
occurring naturally in Ms T)’s genuine signature.
                                                                                6

    Nevertheless, there are clearly distinct differences both between the
signatures (1) and (2) themselves, and the signatures of Ms T) available to
me. The number and nature of the differences observed amount to strong
positive evidence that the questioned signatures (1 and 2) are not genuine.

    On the basis of the evidence before me I have concluded that there is
strong support for the view that Ms T) did not sign either the signature
pages of the Account Opening Form dated 4th December 2003 (1) or the
Secured Investment Line Agreement dated May 2007 (2), and that the
signatures on these documents (1 and 2) are attempts to simulate her
genuine signature.

    I enclose with this report a signature comparison chart showing the
questioned signatures (1 and 2) and the signatures of Ms T) used in my
comparisons ».

    Conformément aux articles 1324 du code civil et 291 du NCPC, si la
partie désavoue son écriture ou sa signature, la vérification en est ordonnée
en justice.

     L’acte sous seing privé n’a pas pour lui la présomption de sincérité qui
milite en faveur de l’acte en apparence authentique. Les signatures qui lui
donnent force ne sont pas supposées vraies, il faut qu’elles soient reconnues
par ceux auxquels on les offre, ou qu’elles soient vérifiées par la justice. Le
prétendu signataire, en déclarant ne point reconnaître l’acte fait perdre à
l’acte sa force probante. C’est alors à celui qui s’en prévaut d’en établir
l’authenticité (cf. Jurisclasseur civil, sub. art. 1322 à 1324, n° 33 et n° 34).
Le moyen de l’intimée tirée de la présomption légale de normalité qui se
dégagerait du fait que l’appelante a réceptionnée les courriers de la Banque
sans protester, est dès lors à rejeter en tout état de cause.

    Il est admis que les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour procéder
eux-mêmes à la vérification des signatures. C’est ce qu’ont fait les premiers
juges et ils sont venus à la conclusion qu’il y avait une forte ressemblance
entre les signatures contestées et celles qui ne l’étaient pas sur la carte
d’identité et le permis de conduire de l’appelante.

    La Cour ne partage pas l’appréciation des premiers juges sur ce point.
Les signatures contestées sur les documents d’ouverture de compte et sur le
contrat SILA n’ont pas une grande ressemblance avec les signatures de
l’appelante sur son permis de conduire et sa carte d’identité.
                                                                                7

    Il y a par ailleurs lieu de prendre en considération, en tant que pièce,
l’expertise unilatérale versée par l’appelante, alors qu’il est de principe
qu’un rapport d’expertise unilatérale, s’il ne peut pas à lui seul fonder une
condamnation, vaut comme élément de preuve et peut être considéré s’il a
été communiqué et soumis à la libre discussion des parties (cf. Cass, 7
novembre 2002, P32, 363).

    L’expert unilatéral le Dr G) affirme qu’il existe une forte probabilité
que HT) n’a pas signé les documents litigieux.

     Quant à l’appel de HT), il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de
faire droit à la demande de l’intimée qu’il soit procédé à une vérification de
la signature de l’appelante par un expert graphologique.

    Quant à l’appel de CT) :

    L’appelant fait exposer qu’à la suite du plan de redressement de la
Banque K) Luxembourg, cette dernière a été scindée en deux entités
nouvelles, la Banque H) reprenant les dépôts bancaires et la SARL P) les
créances douteuses afin de réaliser ces actifs. La SARL P) n’ayant pas eu
les moyens pour reprendre ces créances, les Etats luxembourgeois et belge
ont souscrit à des notes/obligations émises par le véhicule de titrisation.

    L’appelant considère que la cession par la Banque K) à la SARL P) de
sa créance à l’égard de l’appelant est nulle alors que la convention entre la
Banque K) et l’appelant permettait uniquement à la Banque K) de céder
cette créance à un établissement de crédit, ce que la SARL P) n’est pas.
L’appelant demande reconventionnellement la réparation du préjudice que
lui a causé la revente de ses positions au mépris des limites de vente
convenues et sans avertissement préalable.

     L’appelant soutient plus particulièrement que la SARL P) serait un
véhicule de titrisation non agréée par la CSSF et dépourvue d’une
autorisation d’établissement, qu’aucun représentant des obligataires n’aurait
été nommé conformément à l’article 87 de la loi de 1915 sur les sociétés
commerciales et qu’aucun représentant fiduciaire agréé des investisseurs et
créanciers n’aurait été désigné conformément aux articles 67 et 79 de la loi
du 22 mars 2004 sur la titrisation. L’appelant soulève encore que la SARL
P) n’aurait pas qualité pour agir pour le compte des obligataires
conformément à l’article 15 § 2 de la loi sur la titrisation et que SARL P)
n’aurait pas le droit d’émettre des emprunts obligataires conformément à
l’article 188 de la loi sur les sociétés commerciales. L’appelant fait plaider
en outre que la SARL P) aurait exercé illégalement l’activité
d’établissement de crédit. Par ailleurs étant donné que la SARL P) ne se
                                                                                8

serait pas vue céder tous les droits et obligations de la relation bancaire, les
pièces se rapportant à la relation bancaire seraient à rejeter, alors qu’elles
tomberaient sous le secret bancaire.

    A l’appui de sa demande reconventionnelle l’appelant affirme dans ses
conclusions du 30 avril 2013 que la SA Banque K) Luxembourg aurait failli
à son obligation de se renseigner sur la situation des emprunteurs, à son
devoir d’éclairer les emprunteurs sur les avantages et les inconvénients du
crédit consenti, à son obligation d’accorder un crédit adapté aux facultés de
remboursement de l’emprunteur et à son devoir de mise en garde.

     Finalement l’appelant soulève qu’en raison de la domiciliation de son
courrier auprès de la banque, il ne serait pas en mesure de rapporter la
preuve des ordres de vente avec limites qu’il a données à la Banque K).
Devant « ce cas de force majeure » il demande à la Cour d’ordonner à
l’intimée de verser ces pièces, qui d’ailleurs se trouveraient en violation du
secret bancaire entre les mains de SARL P).

     L’intimée fait valoir qu’il y a eu scission de la SA Banque K)
Luxembourg en deux nouvelles sociétés, scission qui aurait entraîné la
permanence de la personnalité morale de la société qui se scinde et dès lors
une transmission universelle de tous les droits, biens et obligations pour la
branche d’activité faisant l’objet du rapport, de sorte que cette transmission
ne serait pas soumis aux dispositions de l’article 1690 du code civil, que le
prêt accordé fait partie de ceux qui suivant l’annexe A de l’acte notarié de
scission du 10 juillet 2009 fait partie des avoirs attribués à l’intimée, que
dans le cadre d’une scission même les contrats intuitu personae peuvent être
transférés aux sociétés bénéficiaires tel que cela résulte implicitement des
articles 303 et 307 de la loi sur les sociétés commerciales, que le fait que
l’intimée a émis des obligations et qu’aucun représentant légal des
obligataires ne soit désigné ou que les investisseurs n’aient pas désigné un
représentant fiduciaire, ne rend pas irrecevable une action de cette société
commerciale contre ses débiteurs dans laquelle elle n’agit que pour son
propre compte et finalement que l’intimée n’a pas illégalement exercé une
activité bancaire, alors qu’à la fois elle n’a pas reçu de dépôts du public et
octroyé des crédits pour son propre compte au public, son activité se
limitant à valoriser les créances qui lui ont été transférées lors de la scission.

    En outre l’intimée conteste toute violation du secret bancaire, alors que,
d’une part, les documents bancaires dont elle dispose et qui en l’espèce ont
été versés au dossier, lui ont été transférés en toute légalité, et, d’autre part,
que la violation du secret bancaire implique la communication indue d’une
information confidentielle à une tierce personne, ce qui n’a pas eu lieu en
                                                                                9

l’occurrence. Par ailleurs du fait de la transmission universelle d’une
branche d’activité, le secret bancaire auquel était tenu la Banque K) aurait
été transféré à l’intimée.

     L’intimée soulève l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle
présentée pour la première fois en instance d’appel, demande nouvelle qui
ne serait d’ailleurs pas à qualifier de défense à l’action principale alors
qu’elle ne tend pas au rejet total ou partiel de la prétention de l’intimée en
s’attaquant à ses droits. Cette demande présentée pour la première fois en
instance d’appel priverait en outre l’intimée du double degré de juridiction.
L’intimée conteste encore tout ordre de « stop loss » donné par l’appelant.
En l’absence de toute preuve de l’existence de telles conventions et de la
possession par l’intimée de ces pièces, il n’y aurait pas lieu d’en ordonner la
communication. L’intimée soulève encore que l’appelant est resté en défaut
non seulement de rapporter la preuve des ordres donnés à la Banque mais
encore de toute faute dans le chef de cette dernière et enfin de toute relation
causale entre une faute alléguée de l’intimée et le préjudice allégué, la cause
de l’éventuel préjudice étant à rechercher dans l’importance de la crise qui a
éclatée en septembre 2008. L’intimée ajoute que l’appelant, lors de l’entrée
en relation avec la Banque, aurait affirmé disposer de revenus confortables
de sorte que la Banque ne pouvait imaginer qu’il était d’origine modeste
comme il l’affirme maintenant. Finalement l’appelant serait resté en défaut
d’établir que si la Banque l’avait averti du caractère disproportionné du prêt
sollicité par rapport à sa situation de fortune, il aurait agi différemment.

     C’est tout d’abord à juste titre que les premiers juges ont retenu que la
SARL P) s’est vue transférer du fait de scission en deux entités différentes
de la SA K) Luxembourg, l’universalité d’une partie du patrimoine de cette
dernière, et notamment les contrats de prêt énumérés à l’annexe A à l’acte
notarié de scission du 10 juillet 2009 et cela conformément à l’article 303
de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. Le contrat de prêt
litigieux n’a dès lors pas fait l’objet d’une cession telle que prévue par
l’article 1690 du code civil, de sorte que les moyens tirés de la violation de
cette disposition sont à rejeter. Au vu de l’acte de scission du 10 juillet 2009
et des dispositions de l’article 303 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, ce n’est du reste pas en violation du secret professionnel que
l’intimée s’est vue transmettre les documents relatifs au contrat de prêt
litigieux.

     Il ne résulte par ailleurs d’aucun élément du dossier que l’intimée aurait
procédé à une émission publique d’obligation, telle que prohibée par
l’article 188 de loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et telle
qu’exclue par l’article 2 alinéa 3 des statuts constitutifs de l’intimée.
                                                                                10

     Il ne résulte pas davantage des éléments de la cause que l’intimée aurait
octroyé des prêts au public ou récolté des fonds de la part du public de sorte
qu’il n’est pas établi qu’elle aurait exercé une activité bancaire. Son objet
social est défini comme suit dans les statuts constitutifs : « (...) agir en
qualité de société de titrisation, sous et conformément à la Loi sur la
Titrisation, par l’acquisition ou la prise en charge de risques liés au
portefeuille de prêts sociétaires et au portefeuille de prêts de banque privée
et les sûretés y relatives ainsi que certaines autres valeurs mobilières, actifs,
droits et liquidités et les dettes lui transférées à la suite de la scission de la
SA Banque K) Luxembourg (….) ». Il n’est pas établi qu’elle a exercé une
autre activité telle que définie dans ses statuts.

     Si l’article 87 de loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
dispose qu’un représentant de la masse des obligataires peut être désigné et
si l’article 67 de la loi du 22 mars 2004 relative à la Titrisation dispose que
les investisseurs et les créanciers d’un organisme de titrisation peuvent
confier la gestion de leurs intérêts à un ou plusieurs représentants-
fiduciaires, l’absence de telles désignations n’est de toute évidence pas de
nature à rendre irrecevable l’action de l’intimée en recouvrement des
créances qui lui ont été transmises du fait de la scission de la SA Banque K)
Luxembourg, trois gérants ayant par ailleurs été désignés lors d’une
Assemblée générale extraordinaire de l’intimée du 10 juillet 2009, gérants
qui conformément à l’article 191bis de loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales représentent la société à l’égard des tiers et en justice. C’est
dès lors à juste titre que les premiers juges ont estimé que le fait que la
SARL P) était une société de titrisation était sans effet dans la présente
affaire.

    C’est encore à juste titre que les premiers juges ont admis que l’intimée
n’avait besoin d’aucun agrément, ni d’aucune autorisation de commerce
pour agir en recouvrement des créances qui lui ont été transmises.

    Il en découle que tous les moyens d’appel tirés du défaut de qualité pour
agir ou du défaut de mandat pour représenter les détenteurs d’obligations
sont à rejeter.

    L’appelant demande encore à la Cour de surseoir à statuer en attendant
que la juridiction pénale ait statué sur les infractions reprochées à la SARL
P) en vertu du principe que le pénal tient le civil en état. En l’absence de
toute preuve que l’action publique a été mise en mouvement, il y a lieu de
confirmer les premiers juges pour autant qu’ils ont rejeté ce moyen.

    Il faut se rendre à l’évidence que l’appelant n’a pas autrement contesté
le bien-fondé de la demande de la SARL P), ni quant au montant principal
actuellement réclamé après capitalisation, ni quant aux intérêts sur le
                                                                                11

principal. L’appel n’est partant pas fondé pour autant qu’il vise la
réformation de la condamnation intervenue contre l’appelant en première
instance, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris pour
autant qu’il a condamné l’appelant CT) au remboursement du prêt dénoncé.

    Quant à la demande reconventionnelle de CT) contre la SARL P):

    Cette demande reconventionnelle en réparation du préjudice subi par
l’appelant du chef des fautes commises par l’intimée dans l’exécution du
mandat qu’elle a reçu par l’appelant ainsi que l’attribution du prêt à ce
dernier, a été présentée pour la première fois en instance d’appel.

   L’intimée soulève en premier lieu l’irrecevabilité de cette demande
nouvelle.

    Conformément à l’article 592 du NCPC, il ne sera formé, en cause
d’appel aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de
compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action
principale.

    D’une façon générale, il suffit que la demande nouvelle tende à voir
opérer une compensation entre les deux demandes. Sous ces conditions, la
demande reconventionnelle est même recevable pour la première fois en
appel (cf. Le droit judiciaire privé, par Th. Hoscheit n° 1015 et s. et
Encyclopédie Dalloz Civil verbo compensation, n° 29).

     Ce qui est visé par l’article 592 du NCPC est la compensation judiciaire
(cf. Encyclopédie Dalloz, procédure civile et commerciale, éd. 1955, n°
156).

    La compensation est un mode d’extinction des obligations.

    La compensation judiciaire ou reconventionnelle est celle qui a lieu
lorsque le débiteur, poursuivi en paiement, a formé une demande
reconventionnelle à l’effet d’opposer au demandeur une créance qui ne
réunit pas toutes les conditions voulues pour la compensation légale (cf.
Jurisclasseur civil, sub art 1294 à 1299, n° 67 et s.).

    Une telle demande n’a cependant pas été formulée par l’appelant. Ce
dernier n’oppose pas à la créance de l’intimée sa propre créance censée
éteindre la première. Il affirme en revanche que l’intimée n’a aucune
créance à faire valoir à son encontre, mais que lui, l’appelant, a une créance
basée sur la responsabilité contractuelle ou pré-contractuelle de l’intimée
présentée pour la première fois en instance d’appel. Cette demande n’est pas
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une demande qui tend à la compensation, mais il s’agit d’une demande
nouvelle en dommages et intérêts en réparation d’un préjudice accru avant
le jugement dont appel, irrecevable pour la première fois en instance
d’appel (cf. Le droit judiciaire privé, par Th. Hoscheit n° 1015 et s.), alors
que cette demande ne tend pas au rejet total ou partiel de la demande de
l’intimée, et n’est dès lors pas à considérer comme une défense à l’action
principale.

     Tant l’appelant CT) que l’intimée la SARL P) ont demandé l’allocation
d’une indemnité de procédure en instance d’appel. Eu égard à l’issue du
litige cette demande est à déclarer non fondée dans le chef de l’appelant et
elle est à déclarer fondée pour le montant de 1.000.- € dans le chef de
l’intimée.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    joint les rôles nos. 38858 et 39595 pour y statuer par un seul et même
arrêt ;

    déclare l’appel de HT) recevable ;

    avant tout autre progrès en cause,

    nomme expert M. X), avec la mission de vérifier l’authenticité des
signatures de HT) sur le contrat d’ouverture de compte et le contrat SILA ;

    ordonne à la sàrl P) de consigner au plus tard le 17 février 2014 la
somme de 500.- € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert
à la Caisse des Consignations et d'en justifier au greffe de la Cour sous
peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du
Nouveau Code de procédure civile ;

   charge le premier conseiller Pierre CALMES du contrôle de cette
mesure d'instruction ;

    dit que si les honoraires des experts devaient dépasser le montant de la
provision versée, ils devront en avertir ledit magistrat et ne continuer leurs
opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire ;
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    dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 1er
avril 2014 au plus tard;

    réserve pour le surplus quant à l’appel de HT) ;

    déclare recevable l’appel de CT) ;

    le dit non fondé ;

     déclare irrecevable la demande reconventionnelle de CT) présentée pour
la première fois en instance d’appel ;

    partant confirme le jugement entrepris à l’égard de CT) sauf qu’il y a
lieu de porter la condamnation au montant de 159.792,04 € en principal
avec les intérêts conventionnels au taux LIBOR à 3 mois à augmenter de
7% l’an jusqu’à solde, tel qu’augmenté en cours d’instance par l’intimée ;

    dit non fondée la demande de CT) en allocation d’une indemnité de
procédure ;

    dit fondée la demande de la SARL P) en allocation d’une indemnité de
procédure ;

    partant,

    condamne CT) à payer à la SARL P) le montant de 1.000.- € à titre
d’indemnité de procédure ;

     condamne CT) aux frais de l’instance introduite par son appel, avec
distraction au profit de Maître Albert Moro qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance ;

    fixe l’affaire pour autant qu’elle concerne l’appel de HT) à la
conférence de mise en état du mercredi 7 mai 2014 à 15.00 heures, salle
CR.2.28. pour continuation de la procédure.
"