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Jugement Bail à loyer (IIIe chambre)
No 151/2016

Audience publique du vendredi, vingt-quatre juin deux mille seize

Numéros du rôle : 174.534 et 175.004 (Jonction)

Composition :

Fabienne GEHLEN, vice-présidente,
Nathalie HAGER, juge,
Séverine LETTNER, juge,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                   ENTRE:

1) A.), demeurant à L-(…),

2) B.), demeurant à L-(…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 8 janvier 2016,

défendeurs aux fins d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 14 janvier 2016,

intimés sur appel incident,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       ET:

la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA,

demanderesse aux termes du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER,
appelante par appel incident,
comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
____________________________________________________________________

                                 F A I T S:

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Les affaires inscrites sous les numéros 174.534 et 175.004 du rôle furent appelées à
l’audience publique du mardi, 9 février 2016, lors de laquelle elles furent fixées au
17 mai 2016 pour plaidoiries.

A cette date, les affaires furent utilement retenues et les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, comparant pour les parties appelantes,
donna lecture de l’acte d’appel et fut entendu en ses moyens.

Maître Stéphanie STAROWICZ, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Jean
KAUFFMAN, avocat à la Cour, comparant pour la partie intimée, répliqua.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et il rendit à l’audience publique du
vendredi, 24 juin 2016 le

                       JUGEMENT QUI SUIT:

Par requête déposée le 14 septembre 2015 au greffe de la justice de paix de et à
Luxembourg, la société anonyme SOC1.) SA (ci-après : la BRASSERIE) a sollicité la
convocation de A.) et B.) (ci-après : les consorts A.)-B.)) devant le devant le tribunal
de paix de et à Luxembourg, pour les entendre condamner solidairement, sinon in
solidum, à lui payer le montant de 20.250.- euros à titre d’arriérés de loyer et
d’avances sur charges pour les mois de juillet 2015 à septembre 2015, avec les intérêts
légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde et le montant de 38.400.-
euros, à titre d’indemnité de relocation, avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde. La BRASSERIE a sollicité la résiliation judiciaire
du contrat de bail conclu entre parties et a demandé à voir ordonner le
déguerpissement des consorts A.)-B.) endéans un délai de quarante jours suivant la
notification du jugement, sinon à se voir autoriser à les faire expulser par la force
publique.

Elle a encore demandé l’exécution provisoire du jugement quant à la condamnation
pécuniaire à intervenir, une indemnité de procédure de 600.- euros sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, ainsi que la condamnation des consorts A.)-
B.) au paiement des frais et dépens de l’instance.

A l’audience publique du 19 novembre 2015, la BRASSERIE a augmenté sa demande
en paiement à concurrence des arriérés de loyer pour les mois d’octobre 2015 et
novembre 2015, et elle a demandé la condamnation des consorts A.)-B.) à lui payer le
montant total de 33.750.-euros, pour les mois de juillet 2015 à novembre 2015.

A la même audience A.), bien que s’étant régulièrement présenté lors du premier appel
de la cause, n’a pas comparu.

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B.) régulièrement reconvoqué en application de l’article 84 du nouveau code de
procédure civile, n’a pas comparu, ni en personne, ni par mandataire.

Par jugement du 3 décembre 2015, le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en
matière de bail à loyer, statuant contradictoirement et en premier ressort, après avoir
déclaré recevable la requête, a donné acte à la BRASSERIE de l’augmentation de sa
demande en paiement des arriérés de loyers à concurrence d’un montant de 33.750.-
euros, a déclaré fondées les demandes en paiement de la BRASSERIE et a partant
condamné solidairement les consorts A.)-B.) à lui payer le montant de 72.150.- euros,
avec les intérêts légaux sur le montant de 58.650.- euros à compter du jour de la
demande, le 14 septembre 2015, et sur le montant de 13.500.- euros à compter du jour
des plaidoiries, le 19 novembre 2015, jusqu’à solde.

Il a encore déclaré résilié le contrat de bail conclu entre parties, a condamné les
consorts A.)-B.) à déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui s’y trouvent de leur
chef au plus tard dans un délai de quarante jours à compter de la notification du
jugement et a, au besoin, autorisé la BRASSERIE à les faire expulser dans la forme
légale et à leurs frais, ces frais récupérables sur simple présentation des quittances des
ouvriers y employés. Il n’a pas fait droit à l’exécution provisoire du jugement, a dit
non fondée la demande de la BRASSERIE en obtention d’une indemnité de procédure
et a condamné in solidum les consorts A.)-B.) au paiement des frais et dépens de
l’instance.

De ce jugement, les consorts A.)-B.) ont régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier de justice du 8 janvier 2016.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro 175004 du rôle.

Par exploit d’huissier de justice du 14 janvier 2016, la BRASSERIE a assigné les
consorts A.)-B.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg pour l’audience du 9 février 2016, au motif que l’acte d’appel du 8
janvier 2016 a été signifié avec assignation à comparaître pour le 12 avril 2016 et
qu’un délai de comparution de trois mois ne serait justifié par aucun élément de la
cause.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro 174534 du rôle.

A l’audience du 9 février 2016, cette affaire a été fixée avec l’affaire inscrite sous le
numéro 175004 du rôle, à l’audience du 17 mai 2016 pour plaidoiries.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux
rôles pour y statuer par un seul et même jugement.

Les consorts A.)-B.) demandent, par réformation du jugement entrepris, à être
déchargés de toutes les condamnations prononcées à leur encontre, et à voir dire qu’il

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ne saurait y avoir résiliation du contrat de bail, et demandent partant à se voir
maintenir dans les lieux.

La BRASSERIE relève appel incident en ce que le juge de première instance n’a pas
fait droit à sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et elle demande, par
réformation du jugement entrepris, à se voir allouer pour la première instance une
indemnité de procédure de 600.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Pour le surplus, la BRASSERIE conclut à la confirmation du jugement entrepris et
demande une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 4.000.- euros sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

A l’audience publique du 17 mai 2016, la BRASSERIE a augmenté sa demande en
paiement à concurrence d’un montant de 40.500.- euros (6 x 6.750) à titre d’arriérés de
loyer et avances sur charges pour les mois de décembre 2015 à mai 2016 inclus.

Moyens et prétentions des parties :

A l’appui de leur appel, les consorts A.)-B.) soutiennent avoir suspendu le paiement
des loyers et avances sur charges en application de l’exception d’inexécution, alors
que la BRASSERIE n’aurait pas respecté ses obligations contractuelles et notamment
qu’elle n’aurait pas fait réaliser les travaux lui incombant en application du contrat de
bail.

Ils exposent que les lieux loués étaient destinés à l’exploitation d’un café et que les
désordres et les infrastructures déficientes y constatés leur auraient causés un
dommage, leur donnant droit de procéder par voie d’exception d’inexécution. Avant la
signature du contrat de bail, les parties auraient menées des négociations relatives aux
travaux et aménagements à réaliser, ces négociations étant reprises dans le contrat de
bail qui impose au bailleur :

 « - de réaliser les plans nécessaires par un architecte,
   - de prendre en charge les frais d’introduction du dossier à la ville de (…) afin
       d’aboutir à un changement de destination des premier et second étages, à
       savoir, passage de l’usage d’appartement à celui de chambres louables
       individuellement,
   - de mettre en place quatre portes palières anti-feu et du velux exutoire de
       fumée ».

Les consorts A.)-B.) exposent encore que lors de la visite des lieux du 3 juillet 2015,
les parties auraient établi un procès-verbal reprenant les infiltrations dues au mauvais
état de la toiture à l’arrière de l’immeuble.

Les consorts A.)-B.) font encore plaider que conformément au courrier de la ville de
(…) du 16 octobre 2014, ils auraient fait réaliser des travaux d’aménagement à savoir :

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pose de velux, remplacement des cabines de douches, mise en conformité de
l’installation électrique, révision du système de chauffage et radiateur, démolition des
cloisons dans les chambres, réfection des réparations diverses. Le coût de ces travaux
s’élève à plus de 18.000.- euros HTVA.

Par ailleurs, ils auraient fait réaliser d’autres travaux d’aménagement incombant au
bailleur, à concurrence d’un montant de 52.000.- euros. Ils demandent dès lors à voir
ordonner la compensation des créances réciproques.

Pour le surplus, ils indiquent disposer des fonds nécessaires et s’engagent à apurer
l’intégralité de leur dette dès que l’ensemble des défauts affectants les lieux loués
seront résorbés.

La BRASSERIE conteste toute obligation contractuelle lui imposant la réalisation de
travaux d’aménagement des lieux loués, alors qu’il résulterait clairement des
conditions générales du contrat de bail conclu entre parties, que les chambres se
trouvant aux étages de l’immeuble étaient en mauvaise état et ne pouvaient faire
l’objet d’une location sans la réalisation de travaux préalables, ces travaux étant à
charge de l’exploitant.

En effet, aux termes de l’article 7 b des dites conditions :

« le PRENEUR a parfaite connaissance que les chambres situées aux étages ne
peuvent pas être sous louées en leur état actuel, mais doivent faire l’objet de travaux
et aménagement repris au courrier du 16.10.2014, adressé par la Ville de (…) à
Monsieur C.), propriétaire de l’immeuble et dont une copie restera annexée au présent
accord.

Suivant négociation actuellement en cours avec le propriétaire de l’immeuble, celui-ci
prendra en charge :
   - La réalisation des plans nécessaires par un architecte,
   - Les frais d’introduction du dossier à la Ville de (…) afin d’aboutir à un
      changement de destination des premier et second étages (passage de l’usage
      d’appartement à celui de chambres louables individuellement),
   - Le placement de 4 portes palières anti-feu et du velux exutoire de fumée

Le PRENEUR prendra à sa charge la réalisation de tous les autres travaux
nécessaires, repris en ce courrier du 16.10.2014, estimés à +- 18.000€ HTVA, à savoir
pose de velux, remplacement des cabines de douche, mise en conformité de
l’installation électrique, révision du système de chauffage et radiateurs, démolition de
cloisons dans les chambres, réfection et réparation diverses, etc… étant entendu que
la présente énumération n’est pas exhaustive ».

Elle renvoie encore à un courrier du 6 juillet 2015 adressé aux consorts A.)-B.) les
invitant à mettre fin à la location des chambres se trouvant au troisième étage, alors
que celles-ci ne pouvaient faire l’objet d’une location en leur état actuel.

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Elle fait plaider que l’exception d’inexécution ne saurait jouer en l’espèce, au motif
qu’aucune mise en demeure l’invitant à procéder aux prétendus travaux ne lui aurait
été adressée. Dès lors, les consorts A.)-B.) seraient redevables des loyers et avances
sur charges impayés.

La BRASSERIE s’oppose à la compensation des créances réciproques, au motif que
l’exécution des travaux par les consorts A.)-B.) serait contestée et que les factures
versées en cause par les appelants ne seraient accompagnées d’aucune preuve de
paiement. De plus, les factures ont été établies par la société SOC2.) dont B.) est
l’associé, de sorte qu’il s’agirait de factures de pure complaisance.

A l’audience des plaidoiries du 17 mai 2016, les consorts A.)-B.) indiquent avoir payé,
en date du 13 mai 2016, un montant de 13.500.- euros, et ils demandent la déduction
de ce montant du solde réclamé par la BRASSERIE.

Par courrier du 20 mai 2016, la BRASSERIE a informé le tribunal qu’elle avait bien
reçu le paiement d’un acompte à hauteur de 13.500.- euros, de sorte qu’il y aurait lieu
d’imputer ce paiement sur les arriérés de loyer et avances sur charges redus sur base
du jugement entrepris.

Motifs de la décision :

Il est constant que suivant « accord de sous-bail et d’approvisionnement en boissons »
du 2 juin 2015, la BRASSERIE a donné en location aux consorts A.)-B.) un immeuble
de commerce et d’habitation à usage de café sis à ADR1.), moyennant paiement d’un
loyer mensuel de 6.750.- euros (6.400.- euros à titre de loyer et 350.- euros à titre
d’avance sur charges).

Il n’est pas contesté que les consorts A.)-B.) ont contracté cet engagement
solidairement, conformément à l’article 17 des conditions générales annexées au
contrat de 2 juin 2015.

Les consorts A.)-B.) admettent qu’ils ont cessé de s’acquitter du loyer redu à compter
du mois de juillet 2015. Ils justifient ce défaut de paiement par l’exception
d’inexécution, dans le chef de la bailleresse, de diverses obligations contractuelles lui
incombant, à savoir :

   -   la réalisation des plans nécessaires par un architecte,
   -   les frais d’introduction du dossier à la ville de (…) afin d’aboutir à un
       changement de destination des premier et second étages, à savoir, passage de
       l’usage d’appartement à celui de chambres louables individuellement,
   -   le placement de quatre portes palières anti-feu et du velux exutoire de fumée.

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La BRASSERIE soutient que l’exception d’inexécution ne serait pas donnée en
l’espèce, au motif qu’elle n’aurait commis aucun manquement à ses obligations
contractuelles et qu’aucune mise en demeure ne lui aurait été adressée à ce titre.

Le tribunal rappelle que le moyen de l’exception d’inexécution prévu à l’article 1134-2
du code civil, permet, dans les contrats synallagmatiques, au contractant qui ne reçoit
pas de son cocontractant l’exécution des obligations qui lui incombent, de différer
l’exécution de ses propres obligations jusqu’au moment où l’autre partie exécutera, ou
offrira d’exécuter les siennes. L’exception d’inexécution apparaît bien ainsi comme
une véritable exception, c’est-à-dire comme un moyen de défense, né d’un obstacle
temporaire, et ne subsistant que tant que cet obstacle subsiste (Henri DE PAGE, Traité
élémentaire de droit civil belge, T.II, 3e éd., n°859, p. 823 ; Tr. Arr. Lux., 5 février
2004, n° 68634 du rôle). Elle est destinée à obtenir du cocontractant qu’il exécute son
obligation, s’agissant d’un moyen temporaire destiné à obtenir, du cocontractant qu’il
exécute son obligation et d’obtenir l’exécution du contrat et non son extinction (Les
Novelles, Droit civil, Tome VI, 2e édition 2000, n°400, p. 256 ; Tr. Arr. Lux., 5 février
2004, op. cit.).

L’exception d’inexécution, peut être invoquée par le preneur. Après avoir mis le
bailleur en demeure d’exécuter les travaux, il pourra surseoir à tout paiement du loyer
tant que l’autre partie ne satisfait pas à ses obligations. Il appartient au juge
d’apprécier si la gravité des manquements du bailleur justifie dans le chef du locataire
l’inexécution de ses obligations (Yvette Merchiers, Le bail en général, Edition 1989,
n° 180).

L’inexécution par le bailleur d’une de ses obligations doit être prouvée ou être
suffisamment vraisemblable. Le preneur doit avertir le bailleur du trouble dont il est
victime ou des réparations à effectuer, s’il ne l’a pas fait il ne peut retarder le paiement
du loyer en alléguant l’inexécution des obligations du bailleur (op cit
n° 244).

Il est dès lors évident que toute rétention de loyer doit être précédée d’une mise en
demeure afin que les griefs du locataire soient portés à la connaissance du bailleur et
que celui-ci ait la possibilité d’y remédier.

Or, en l’espèce cette mise en demeure est formellement contestée par la BRASSERIE
et sa preuve n’est pas rapportée. De plus, lors des plaidoiries à l’audience publique du
17 mai 2016, les consorts A.)-B.) ont reconnu n’avoir jamais adressé une telle mise en
demeure à la BRASSERIE.

En tout état de cause, le tribunal constate que ni le courrier du 16 octobre 2014, ni le
procès-verbal d’état des lieux du 3 juillet 2015, dont se prévalent les consorts A.)-B.)
pour justifier le non-paiement de loyers et avances sur charges, ne sont versés aux
débats.

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Il s’ensuit que l’exception d’inexécution invoquée par les consorts A.)-B.), tendant à
voir dire que la BRASSERIE n’est pas fondée à réclamer le paiement des loyers en
souffrance, ne tient pas. Dès lors, les consorts A.)-B.) n’étaient pas en droit de
suspendre le paiement des loyers et avances sur charges.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la demande
de la BRASSERIE en paiement des arriérés de loyer et avances sur charges fondée
pour la période de juillet 2015 à novembre 2015 inclus.

En date du 13 mai 2016, les consorts A.)-B.) ont procédé au paiement d’un montant de
13.500.- euros en indiquant comme communication « loyer café CAFE.) ».

En vertu de l’article 1256 du code civil, lorsque la quittance ne porte aucune
imputation, le paiement doit être imputé sur la dette la plus ancienne si les dettes
échues sont d’égale nature.

Il y partant lieu d’imputer ce paiement sur les arriérés de loyer et avances sur charges
pour les mois de juillet 2015 à novembre 2015, et de ramener la condamnation des
consorts A.)-B.) à un montant de 20.250.- euros (33.750 – 13.500).

L’appel est dès lors partiellement fondé.

Il y a lieu de réformer le jugement entrepris sur ce point et de réduire la condamnation
des A.)-B.) à payer à la BRASSERIE à un montant de 20.250.- euros, avec les intérêts
légaux à partir du jour de la demande, jusqu’à solde.

En ce qui concerne la demande en résiliation du contrat conclu entre parties, le tribunal
rappelle qu’en vertu de l’article 1728 du code civil, le paiement régulier du loyer aux
échéances fixées dans le contrat de bail constitue l’obligation principale du locataire.

En l’espèce, les consorts A.)-B.) ne contestent pas être en défaut de paiement des
loyers et avances sur charges depuis le mois de juillet 2015, et aux termes de l’article
18 alinéas 3 et 4 des conditions générales du contrat de bail :

«La BRASSERIE pourra demander la résiliation du contrat si le PRENEUR (…) est en
retard dans ses paiements à la BRASSERIE, de même s’il ne respecte pas l’un
quelconque de ses engagements.
Dans ces cas, une indemnité forfaitaire égale à six mois de loyer et charges sera due
et ce sans préjudice de ses autres droits à dédommagement».
Les consorts A.)-B.) ayant été en défaut de paiement des loyers des mois de juillet
2015 à novembre 2015 inclus, soit pendant 5 mois, le juge de première instance est à
confirmer en ce qu’il a conclu à une violation grave par les consorts A.)-B.) des
obligations leur incombant en tant que locataires, justifiant la résiliation judiciaire du
bail.

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Au vu des éléments de la cause, le tribunal considère que c’est à bon droit que le juge
de première instance a accordé aux consorts A.)-B.) un délai de déguerpissement de
quarante jours.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré résilié le
contrat de bail conclu entre parties, sauf à dire que le délai de déguerpissement de
quarante jours court à partir de la signification du présent jugement.

Quant à l’indemnité de relocation l’article 1760 du code civil stipule :

«en cas de résiliation par la faute du locataire, celui-ci est tenu de payer le prix du
bail pendant le temps nécessaire à la relocation, sans préjudice des dommages et
intérêts qui ont pu résulter de l’abus».

L’indemnité de relocation tend à réparer la perte de loyer que le bailleur subit pendant
le temps normal requis pour trouver un autre preneur. Le temps nécessaire à la
relocation a été défini comme correspondant au délai prévu pour donner congé (TA
Lux., 6 juillet 2004, n° 87 746 du rôle). Elle ne prend cours qu’à partir du moment où
le bien est remis à la disposition du bailleur (cf. Les Novelles, t IV, no 408, et TA
Lux., 2 février 2010, n° 126469 du rôle).

Le locataire doit ainsi supporter une indemnité de relocation qui est destinée à
indemniser le bailleur du chômage immobilier qui résulte de la faute du preneur.

A défaut de stipulation contractuelle, le montant de l’indemnité de relocation est fixé
par le juge.

Les parties peuvent également prévoir dans leur contrat de bail une clause fixant
forfaitairement le montant de l’indemnité en cas de résiliation du bail aux torts du
preneur.

De telles clauses qui ont pour objet de fixer de manière forfaitaire les dommages et
intérêts dus en cas d’inexécution d’une obligation sont licites. Leur validité ne dépend
pas du dommage réellement subi par le bailleur puisque les parties ont précisément
inséré une telle stipulation dans le contrat pour éviter de devoir démontrer le montant
du préjudice. Le juge ne peut donc mesurer la légalité de la clause pénale en fonction
du dommage subi in concreto et doit appliquer la clause (Bernard LOUVEAUX, Le
droit du bail, Régime général, 615 et suivants).

Ainsi, lorsqu’un contrat de bail porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une
certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie
une somme plus forte ni moindre parce que la somme stipulée ne correspond pas au
dommage réellement subi (Cass. belge, 18 décembre 1987, Pas. 1988, 486 et note).

Les parties ont, en l’espèce, prévu à l’article 18 des conditions générales du contrat de
bail du 2 juin 2015, qu’en cas de résiliation du contrat pour retard de paiement dans le

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chef du locataire, celui-ci est tenu de payer à la bailleresse, à titre d’indemnité de
relocation, une somme forfaitaire égale à six mois de loyer et charges, sans préjudice
d’autres droits à dédommagement.

Par application de l’article 18 in fine des conditions générales du contrat de bail conclu
entre parties, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné les
consorts A.)-B.) au paiement d’une indemnité de relocation de 38.400.- euros (6 x
6.400).

A l’audience des plaidoiries du 17 mai 2016, la BRASSERIE a augmenté sa demande
en paiement à concurrence des loyers et avances sur charges pour les mois de
décembre 2015 à mai 2016 inclus, soit un montant de 40.500.- euros (6 x 6.750).

Les consorts A.)-B.) n’ont pas contesté être redevables des arriérés de loyer pour les
mois de décembre 2015 à mai 2016, justifiant le non-paiement en invoquant
l’exception d’inexécution.

Il résulte des développements qui précèdent que l’exception d’inexécution soulevée
par les consorts A.)-B.) n’est pas fondée et à défaut de preuve de paiement des loyers
et avances sur charges pour les mois de décembre 2015 à mai 2016 inclus, il y a lieu
de déclarer fondée la demande actuelle de la BRASSERIE à concurrence d’un montant
de 40.500.- euros.

Il y a partant lieu de condamner les consorts A.)-B.) à payer à la BRASSERIE le
montant de 40.500.- euros, avec les intérêts légaux à partir du 17 mai 2016, jour de la
demande en justice, jusqu’à solde.

Les consorts A.)-B.) font état de travaux réalisés à concurrence d’un montant de
52.205,40 euros et demandent la compensation des créances réciproques.

La BRASSERIE conteste tant en son principe qu’en son quantum la facture versée en
cause pour justifier l’exécution desdits travaux.

Il résulte des éléments de la cause que la société à responsabilité limitée Ets SOC2.)
SARL a émis en date du 3 octobre 2015, une facture relative à des travaux réalisés à
ADR1.) à concurrence d’un montant de 52.205,40 euros. Au vu des contestations
adverses quant à son bien-fondé et dans la mesure où il ne résulte ni de la facture
versée en cause, ni des autres éléments soumis à l’appréciation du tribunal que celle-ci
a été acquittée par les consorts A.)-B.), il n’y a pas lieu d’en tenir compte et la
demande en compensation des créances réciproques est à rejeter pour être non fondée.

La demande de la BRASSERIE formulée en instance d’appel est dès lors fondée à
concurrence d’un montant de 40.500.- euros.

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Par réformation du jugement entrepris, la BRASSERIE demande une indemnité de
procédure pour la première instance de 600.- euros sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt du 10 octobre
2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54,
p. 47).

Au vu des éléments du dossier, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce
qu’il a débouté la BRASSERIE de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

L’appel incident n’est dès lors pas fondé.

Pour l’instance d’appel, la BRASSERIE demande une indemnité de procédure de
4.000.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas rapporté la preuve de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code
de procédure civile, sa demande n’est pas fondée et doit être rejetée.

                            PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

ordonne la jonction des rôles n° 174534 et 175004,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal partiellement fondé,

partant, par réformation partielle du jugement entrepris du 3 décembre 2015, ramène la
condamnation de A.) et B.) au montant de 20.250.- euros, avec les intérêts aux taux
légal sur le montant de 20.250.- euros à partir de la demande en justice, le 14
septembre 2015, jusqu’à solde,

pour le surplus, confirme le jugement entrepris du 3 décembre 2015, sauf à dire que le
délai de déguerpissement de quarante jours court à partir de la signification du présent
jugement,

                                             12
dit recevable et fondée l’augmentation de la demande en paiement de la société
anonyme SOC1.) SA pour le montant de 40.500.- euros, à titre d’arriérés de loyer et
avances sur charges pour les mois de décembre 2015 à mai 2016 inclus,

partant condamne solidairement A.) et B.) à payer à la société anonyme SOC1.) SA le
montant de 40.500.- euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, le
17 mai 2016, jusqu’à solde,

dit recevable, mais non fondée la demande de la société anonyme SOC1.) SA en
obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile pour l’instance d’appel,

partant en déboute,

condamne solidairement A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                          13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 102/16 – VII – REF

                  Audience publique du 22 juin deux mille seize

   Numéro 43294 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller ;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   SG),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 19 février 2016,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée P),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 19 février 2016,

   comparant par Maître Elisabeth GUISSART, en remplacement de
Maître Pierre HURT, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société anonyme BANQUE X),

    intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 19 février 2016,

    comparant par Maître Claude VERITER, en remplacement de Maître
Franz SCHILTZ, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 10 septembre 2015, SG) a fait
donner assignation à la société à responsabilité limitée P) et à la société
anonyme banque X), à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés,
pour voir ordonner :

    - à P) de produire les documents suivants :

     - une copie du courrier/fax/email portant l’instruction à P) de demander
à la BANQUE X) de procéder à la clôture du compte de la société Y), sinon
du ou des comptes dont était bénéficiaire économique feu AG) auprès de la
BANQUE X) ainsi que toute instruction relative au transfert des actifs
déposés sur ce ou ces comptes ;

    - l’ensemble des documents renseignant sur l’identité de la personne
physique ou morale qui a mandaté P) pour procéder aux opérations de vente
hors bourse de titres et à toutes autres opérations depuis le mois d’octobre
2011 jusqu’au 3 février 2013 ;

   - l’ensemble des correspondances intervenues entre P) et Y) depuis le
mois d’octobre 2011 jusqu’au 3 février 2013 ;

    - le relevé des appels téléphoniques impliquant Y) et P) renseignant le
nom des interlocuteurs et le contenu précis des conversations depuis le mois
d’octobre 2011 jusqu’au 3 février 2013 ;

    - les relevés bancaires des comptes de Y) pour les années 2005 à 2011 ;
                                                                                3

     - copie du dossier relatif à la société Y), y compris la convention de
domiciliation, la copie des statuts, l’organigramme, les documents indiquant
les pouvoirs de représentation etc. ;

    à la BANQUE X) de produire :

    - les extraits de compte de Y) relatifs aux 10 dernières années ayant
précédé le décès de feu AG) et jusqu’à la clôture du 3 janvier 2013 ;

    - tous documents relatifs à l’ouverture de compte de la société Y), à sa
tenue, à sa clôture, aux opérations effectuées, aux bénéficiaires des
transactions opérées, aux personnes autorisées à procéder à des opérations
sur le compte de la société et ce à partir des dix dernières années précédant
le décès de feu AG) et jusqu’à la clôture le 3 janvier 2013 ;

    - la communication de tous documents renseignant sur l’identité de la
personne physique qui a donné l’ordre de procéder aux opérations de vente
hors bourse de titres et à toutes autres opérations depuis le mois d’octobre
2011 jusqu’au 3 février 2013.

    SG) a demandé que tant P) que la BANQUE X) soient condamnées à
produire ces documents et renseignements sous peine d’une astreinte de
2.500 €, ou toute autre somme même supérieure à arbitrer par le tribunal,
par jour où l’intégralité des documents en question ne lui aura pas été remis
à compter du troisième jour suivant la signification de la grosse de
l’ordonnance à intervenir auprès de P) et de la BANQUE X).

    Elle a de même demandé la condamnation tant de P) que de la
BANQUE X) au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 € ainsi
que l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir.

     Par ordonnance de référé du 10 décembre 2015, le juge des référés s’est
déclaré compétent pour connaître de la demande, mais l’a déclarée
irrecevable sur toutes les bases juridiques invoquées et a rejeté les
demandes de SG) en paiement d’indemnités de procédure.

    Par exploit d’huissier de justice du 19 févier 2016, SG) a régulièrement
interjeté appel contre cette ordonnance lui signifiée le 4 février 2016,
demandant, par réformation, à la Cour de faire droit à l’ensemble de ses
demandes. Elle a réduit la demande en paiement d’une astreinte à 500 € par
                                                                               4

jour de retard et elle demande que chacune des parties P) et BANQUE X)
soit condamnée au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 € pour
chaque instance.

    Les parties intimées demandent le rejet de l’appel et la société P)
réclame une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

    Exposé du litige

    SG) est la fille d’AG), décédé le 16 octobre 2011 à Bruxelles. Elle a un
frère, EG), et son père était marié en secondes noces avec M).

    Du vivant d’AG), SG) a été informée par son père que celui-ci détenait
des avoirs dans une entité gérée par un prestataire de service
luxembourgeois du nom de P). Ces avoirs auraient représenté environ les
deux tiers de la totalité des avoirs d’AG).

    1.      Pendant les opérations de liquidation relatives à la succession,
SG) a demandé à M) et à EG) qu’ils prennent contact avec P) afin
d’inventorier les actifs détenus au Luxembourg.

    2.       Faisant suite à cette demande, le mandataire belge de M), Me
V), s’est adressé par courrier du 14 mai 2012 à P) pour obtenir « un
récapitulatif des intérêts et dividendes générés par le compte depuis 2005
jusqu’à ce jour, une attestation de bénéficiaire économique de la structure
et enfin une attestation de la banque faisant le lien entre le compte et la
structure qui est titulaire ».

    3.     Par courrier du 5 juin 2012, S), employée de P), a répondu
qu’elle devait solliciter l’accord de SG) et de son frère EG) avant de
communiquer des informations au mandataire de M).

   4.       Selon les affirmations de SG), elle-même n’aurait par la suite
jamais reçu communication d’un quelconque document.

    5.       Quelques mois après cette demande, le 28 novembre 2012, une
transaction aurait été conclue entre M) et EG) selon laquelle ceux-ci
auraient procédé au partage d’actifs détenus sur le compte ouvert par
l’entité dont AG) était le bénéficiaire économique auprès de la BANQUE
X).
                                                                                5

    6.      Selon cette transaction, EG) aurait reçu le montant de 270.000 €
sur son compte personnel, montant provenant du portefeuille qu’AG)
détenait auprès de la BANQUE X) à travers l’entité gérée par P).

    7.      Stupéfaite qu’un établissement bancaire et un domiciliataire
procèdent à la distribution d’actifs d’un compte appartenant à une société
dont le bénéficiaire économique était décédé, SG) a essayé d’obtenir les
documents lui permettant de connaître les circonstances dans lesquelles ces
opérations se sont déroulées au Luxembourg.

    8.      En 2012 et 2013, par de nombreux appels téléphoniques et
correspondances adressés à P), les mandataires belges de SG) (à l’époque
Me U), du cabinet A), ensuite Me B) auraient essayé sans succès d’obtenir
des informations de la société P) en essayant de contacter F).

    9.      Celui-ci aurait toujours refusé catégoriquement de leur
répondre.

    10.     En 2014, Me R), mandataire de SG) pour le volet belge de la
succession, aurait essayé à nouveau, sans succès, d’établir le contact.

    11.     En l’absence de coopération de P), SG) a décidé de mandater un
conseil au Luxemburg pour se manifester auprès de la BANQUE X) afin
d’obtenir des informations complémentaires.

    12.     Après quelques échanges, sans être très diserte, la réponse de la
Banque aurait toutefois permis d’identifier la structure mise en place au
niveau de P) dont AG) était le bénéficiaire économique.

    13.      Il s’agit d’une société du nom de Y) (« Y) »), société
patrimoniale de droit du Bélize, constituée le 6 octobre 2006, ayant son
siège social à Jasmine Court 35 A, Regent Street, P.O. Bos 1777 Belize
City, dont les actifs avaient été placés auprès de la BANQUE X).

     14.     La BANQUE X) a en revanche refusé de fournir des
informations relatives aux circonstances entourant la clôture des comptes et
à la destination des actifs de la société Y), en déclarant uniquement que ce
compte avait été clôturé le 3 janvier 2013, soit cinq semaines seulement
après la transaction conclue entre EG) et M).
                                                                                6

     Par demande du 29 décembre 2014, SG) a tenté d’obtenir de P) la copie
de l’instruction donnée à la banque pour la clôture du ou des comptes de la
société Y) auprès de la BANQUE X) et le transfert des actifs déposés sur ce
ou ces comptes, les extraits de compte de la société Y) relatifs aux 5
dernières années ayant précédé le décès d’AG) jusqu’à la clôture, les
extraits de compte relatifs à la clôture du ou des comptes et documentant la
destination des actifs déposés sur ce ou ces comptes ainsi que les documents
relatifs à la décision prise par la société de clôturer ce ou ces comptes.

    Les 11 février 2015 et 10 mars 2015, P) lui a effectivement
communiqué un certain nombre d’informations et de documents en lien
avec ses questions.

    Outre les éléments en rapport avec les mouvements sur les comptes, il
ressortirait de ces documents que la BANQUE X) envoyait les extraits de la
société Y) à l’adresse suivante :

    Y)
    c/o P) Sàrl
    …..
    L-…..

    Il serait donc établi que Y). était domiciliée auprès de P).

    Il ressortirait encore de ces documents que L) et F), associés de P),
auraient demandé par fax du 11 décembre 2012 à un dénommé O) auprès de
la BANQUE X) de procéder à la vente pour 300.000 € d’avoirs détenus par
Y) et de clôturer le compte 00853931 en transférant « l’ensemble des avoirs
et positions sur le compte 10042288 ouvert au nom de Madame M) ».

     Le 16 avril 2015, des demandes d’informations complémentaires en
relation avec ces éléments auraient été adressées à P) alors qu’il paraissait
essentiel de connaître avec précision les opérations réalisées dans le passé
(les documents fournis par P) ne couvrant que les années 2011-2012) ainsi
que les circonstances exactes entourant l’instruction donnée aux partenaires
de P) de clôturer le compte de Y) dont AG) était le bénéficiaire économique
alors que celles-ci ne ressortiraient d’aucun document.

    Le mandataire de P) a opposé à cette demande une fin de non-recevoir
en se retranchant derrière le secret professionnel de sa cliente. Une dernière
relance aurait même été purement et simplement ignorée par P).

    SG) s’est ensuite de nouveau adressée à la BANQUE X) qui n’a pas
non plus réservé des suites à sa demande.
                                                                                7

    SG) se dit actuellement bloquée par P) et la BANQUE X) dans ses
tentatives de recomposer l’actif successoral de son père alors que ces deux
sociétés refuseraient de lui fournir les informations nécessaires de sorte
qu’elle demande que celles-ci soient contraintes par la voie judiciaire de lui
fournir les renseignements et documents plus amplement désignés dans son
assignation introductive d’instance.

     Elle fonde sa demande en ordre principal sur l’article 350 du Nouveau
Code de Procédure Civile et en ordre subsidiaire sur les articles 932, alinéa
1 et 933, alinéa 1 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    Sa demande a échoué en première instance tant sur la base de l’article
350 que sur base des articles 932 alinéa 1 et 933 alinéa 1 du Nouveau Code
de Procédure Civile.

   La demande en tant que basée sur l’article 350 du Nouveau Code de
Procédure Civile

     L’article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile est libellé comme
suit :
    « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout
procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les
mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».
    Les conditions d’application de l’article 350 sont les suivantes :
     - du fait dont il s’agit de conserver ou d’établir la preuve doit dépendre
la solution d’un litige,

     - le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la preuve doit être
légitime,

    - la mesure d’instruction sollicitée doit être légalement admissible,

   - elle doit être demandée avant tout procès au fond concernant le fait
dont il échet d’établir ou de conserver la preuve.
    (Cour d’appel, 16 juin 1992, Pas. 28, p. 321)
    La Cour constate au vu des plaidoiries qui se sont tenues à l’audience
du 24 mai 2016 que la seule condition qui est actuellement encore contestée
par P) et la BANQUE X) est celle de la « mesure d’instruction légalement
admissible » alors que les deux parties intimées se sont limitées à invoquer à
l’appui de leur refus de fournir les informations et documents demandés
                                                                                8

leur secret professionnel qui leur interdirait de faire droit à la demande en
communication de pièces et informations.
    Ce n’est que pour être complet que la Cour se rallie à la motivation du
juge des référés en ce qu’il a constaté que les autres conditions de l’article
350 du Nouveau Code de Procédure Civile sont bien remplies.
    D’abord, aucune action n’est actuellement pendante entre parties, en
particulier il n’y a pas eu en Belgique introduction par SG) d’une action
pour recel successoral contre EG) ou M).
    Cela est confirmé par les courriers que les mandataires tant de SG) que
de P) ont encore versés en cours du délibéré.
     En ce qui concerne la probabanque X)ité d’un tel litige, celle-ci est
donnée, alors que SG) s’estime lésée dans ses droits d’héritière réservataire
et si les informations dont elle demande communication par la présente
procédure confirment ses soupçons qu’une partie des avoirs de son père a
été détournée à son insu et contre son gré, elle ne manquera pas d’agir en
justice contre EG) ou M) et le cas échéant en responsabilité contre P) et la
BANQUE X).
    En ce qui concerne la pertinence et l’utilité des pièces sollicitées, le
juge des référés a retenu à juste titre que SG) vise à établir que l’une ou
l’autre des parties a, le cas échéant, posé des actes ou commis des
négligences qui pourraient engager sa responsabilité. Elle n’exclut pas non
plus qu’il y ait eu recel successoral.
    La circonstance qu’un notaire belge aurait (la Cour utilise le
conditionnel alors que la pièce versée à l’appui est en langue néerlandaise et
non traduite), dans le cadre d’un avis sur la dévolution successorale, émis
dans un premier temps l’opinion qu’il n’y aurait pas eu recel successoral
n’est d’aucune pertinence ce d’autant moins que ce notaire n’était pas en
possession des informations et documents que SG) tente d’obtenir par la
présente procédure.
    Le motif doit ensuite être légitime. Ici encore le juge des référés a
retenu à juste titre qu’en tant qu’héritière réservataire d’AG), SG) est en
droit d’obtenir les informations qui lui permettront de connaître les
circonstances exactes entourant la gestion des avoirs de son père.
                                                                                9

    L’admissibilité de la mesure au point de vue légal : le secret
professionnel

    La position de P) et de la BANQUE X)
    Tant P) que la BANQUE X) se retranchent derrière le secret
professionnel qui leur interdirait sous peine de sanctions pénales de faire
droit à la demande de SG).
    L’article 458 du code pénal est libellé comme suit :
     « Les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sages-
femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par profession,
des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où ils sont appelés à rendre
témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces
secrets, les auront révélés, seront punis d'un emprisonnement de huit jours
à six mois et d'une amende de 500 euros à 5.000 euros ».

    L’énumération de l’article 458 du code pénal n’est pas limitative et les
termes « état ou profession » sont assez larges pour embrasser l’exercice
d’autres fonctions, lorsque leurs titulaires sont les confidents obligés et
nécessaires des secrets qu’on leur confie.
     En ce qui concerne plus particulièrement P), celle-ci fait valoir qu’elle
est en tant que membre de l’ordre des experts comptables et, conformément
à l’article 6 de la loi du 10 juin 1999 portant organisation de la profession
d’expert-comptable, soumise au secret professionnel en ce que ledit article
dispose : « l’article 458 du code pénal est applicable aux experts-
comptables et aux personnes qui sont à leur service ».
    Il en est de même du banquier qui tombe sous le secret bancaire tel que
défini à l’article 41 de la loi bancaire du 5 avril 1993.
     P) et la BANQUE X) font valoir que si la production de pièces ou
d’autres éléments de preuve détenus par une partie ou un tiers est certes une
mesure légitime, les pouvoirs du juge seraient cependant limités par
l’existence d’un empêchement légitime. Or, le secret professionnel de
l’article 458 du code pénal constituerait un tel empêchement légitime.
     Et de continuer que la légitimité du motif dans le chef de celui qui
sollicite la mesure d’instruction ne pourrait s’apprécier sans que soient, en
même temps, pris en considération les intérêts, non moins légitimes de la
partie adverse. Il en irait ainsi en l’espèce où la mesure sollicitée risquerait
de léser gravement le secret professionnel de l’adversaire.
    Il appartiendrait à SG) de démontrer que le secret professionnel n’est
pas applicable aux circonstances de l’espèce.
                                                                                10

     Le seul élément dont elle ferait état serait sa qualité d’héritière
réservataire d’AG). Or, cette qualité ne serait pas suffisante pour permettre
la levée du secret professionnel.
    En effet, le défunt AG) aurait été, au regard du compte bancaire de la
société Y) un tiers par rapport tant à P) que par rapport à la banque, bien
qu’il fût aussi de son vivant, du fait de sa qualité d’actionnaire, le
bénéficiaire économique de ce compte.
    SG) ne serait, en sa qualité d’héritière de son père AG), qu’une
héritière, fût-elle réservataire, d’un bénéficiaire économique d’un compte
bancaire. En tant que telle elle n’aurait le droit de connaître que l’existence
de la relation bancaire mais non la position des soldes sur le compte.
     En effet, le secret bancaire demeurerait opposable au bénéficiaire
économique en ce qui concerne les contrats conclus entre parties et les
opérations effectuées sur les comptes détenus par le client/titulaire, c’est-à-
dire en ce qui concerne la relation entre la banque et ledit client. Les parties
intimées se réfèrent notamment à un jugement rendu le 2 mai 2012 par le
tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale (n° 530/2012,
n° 138.106 du rôle publié au J.T.L.2014, N° 33, P.92).
     Subsidiairement, pour le cas où la Cour devait estimer que les règles ci-
avant ne devraient pas s’appliquer en l’espèce, il y aurait lieu de noter que la
jurisprudence aurait également tranché la question de savoir si le secret
bancaire était opposable aux héritiers réservataires d’un de cujus lui-même
titulaire d’un compte bancaire.
    Ici encore la jurisprudence aurait décidé que la banque ne serait tenue
qu’à fournir tous documentés nécessaires, mais uniquement ceux-ci, pour
permettre aux héritiers réservataires de concrétiser leur droit à toucher la
réserve.
    Dans la mesure où l’obligation au secret serait d’ordre public, les
exceptions à celui-ci devraient s’interpréter restrictivement. A l’évidence, la
communication de pièces ou de documents constituerait une dérogation à
l’obligation au secret et devrait donc être appliquée de manière restrictive.
     Par conséquent, l’accès des héritiers serait limité aux informations
strictement patrimoniales et nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts
patrimoniaux. Ces derniers ne pourraient dès lors obtenir que les documents
indispensables en vue de la concrétisation de leur droit à toucher la réserve.
    Or, tant P) que la BANQUE X) auraient déjà communiqué un certain
nombre de pièces et ils estiment qu’ils ont communiqué l’ensemble des
informations dont aurait besoin SG) pour faire valoir ses droits.
                                                                                11

    Ils ajoutent que les actifs détenus par AG) via Y) auraient déjà été pris
en compte dans la masse successorale, ainsi que cela ressortirait de la
déclaration de succession.
    Ceci démontrerait à l’évidence que toutes les informations nécessaires
ont été communiquées et que SG) serait déjà en mesure de faire valoir ses
droits à l’égard des autres héritiers, réservataires ou non.
    Les parties intimées ajoutent que celle-ci est déjà en train de faire valoir
ses droits auprès du notaire en charge de la succession et qu’elle a
également procédé à la mise sous séquestre judiciaire des comptes de M)
pour préserver ses droits.
     Dès lors, tous les autres documents qu’elle réclamerait, seraient tout à
fait superflus et resteraient couverts par le secret professionnel.
    P) ajoute que l’information sous-jacente que SG) voudrait à tout prix
obtenir serait d’une toute autre espèce et aucunement indispensable en vue
de la concrétisation de sa réserve. En effet, d’après le courrier du 7 juillet
2015 de son conseil qui serait intervenu après la communication par P) des
documents dont il a déjà été question et qui lui auraient permis de
concrétiser son droit à la réserve, cette dernière exprimerait plus clairement
ce qu’elle cherchait en réalité à savoir : « quelle est l’identité de la personne
qui a demandé à P) de clôturer le compte et de virer le montant de 300.000
€ sur le compte de Madame M) ? »
    Les documents sollicités par SG) et en particulier l’identité de la
personne ayant ordonné à la BANQUE X) de clôturer le compte Y) ne
seraient strictement pas nécessaires à la concrétisation de ses droits à la
réserve.

    La position de SG)
    Celle-ci ne nie pas qu’elle a déjà reçu un certain nombre
d’informations et de documents, notamment l’information que les 300.000 €
ont été virés sur le compte de M).
    Elle reproche à P) et à la BANQUE X) de ne pas être conséquentes dans
leurs idées alors qu’ils lui auraient déjà fourni des informations et
documents qui dépasseraient ce qui leur serait permis de fournir selon leurs
propres dires dans le cadre du respect du secret professionnel.
     Elle soutient que le véritable motif pour lequel P) et la BANQUE X)
s’opposeraient à lui communiquer le restant des pièces résiderait dans le fait
qu’ils souhaiteraient se protéger contre une éventuelle action en
responsabilité et en dommages et intérêts du fait qu’ils ont agi sur ordre de
la seule M) alors qu’ils auraient également dû solliciter l’accord de SG).
                                                                                12

     Il serait dans ce contexte encore curieux de constater que tout au début
des opérations de liquidation relatives à la succession, lorsque SG) avait
demandé à M) et à EG) de prendre contact avec P) afin d’inventorier les
actifs détenus au Luxembourg et lorsque le mandataire belge de M), Me V),
s’est adressé par courrier du 14 mai 2012 à P) pour obtenir « un
récapitulatif des intérêts et dividendes générés par le compte depuis 2005
jusqu’à ce jour, une attestation de bénéficiaire économique de la structure
et enfin une attestation de la banque faisant le lien entre le compte et la
structure qui est titulaire », P) aurait répondu par courrier du 5 juin 2012 de
son employée S) que M) devait solliciter l’accord de SG) et de son frère
EG) avant de communiquer des informations au mandataire de M).

   P) aurait donc bien été conscient que le bénéficiaire économique de Y),
AG), laissait comme héritiers non seulement une veuve mais également
deux enfants dont SG).

    Or, par la suite, toutes les opérations se seraient déroulées sans que
l’avis ou l’accord de SG) n’aient été sollicités ni même qu’elle soit
informée.

    Selon SG) il faudrait balancer les intérêts en cause - d’un côté le respect
du secret bancaire ou plus largement du secret professionnel et - d’un autre
côté les droits légitimes d’un héritier réservataire, sinon les droits de
l’héritier réservataire seraient réduits à néant.

    Appréciation

     La production de pièces ou d’autres éléments de preuve détenus par une
partie ou un tiers est sans nul doute une mesure « légalement admissible »,
mais le pouvoir du juge est limité par l’existence d’un empêchement
légitime qui crée un obstacle juridique à la production des pièces sollicitées,
que le juge aura néanmoins le droit d’évaluer et, le cas échéant, le droit de
surmonter au moyen d’une motivation qui met en balance les intérêts
légitimes des deux parties.

    L’obligation au secret bancaire, et en l’espèce également le secret
professionnel de l’expert-comptable domiciliataire d’une société, qui couvre
les informations sur le client et celles portant sur son patrimoine ou sa
situation financière, est certes d’ordre public.

    Le droit des héritiers réservataires d’agir afin de préserver leurs droits
héréditaires est cependant également d’ordre public, qu’ils agissent en
continuant la personne de leur auteur défunt ou qu’ils agissent de leur droit
propre tiré de leur qualité d’héritiers réservataires lésés.
                                                                                13

    Le juge doit pondérer les intérêts des parties au litige et mesurer les
effets de la demande et il peut écarter le secret professionnel pour des
raisons proportionnellement aussi graves, raisons qu’il appartient au
demandeur à la mesure de justifier.

    Il est admis (cf. notamment la décision du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg siégeant en matière commerciale du 2 mai 2012 déjà citée) que
l’obligation au secret n’existe pas à l’égard de ceux qui continuent la
personne du défunt, ou, autrement dit, à l’égard de ceux considérés comme
étant dans la sphère de discrétion du client, s’agissant des ayants droits de
l’auteur décédé et notamment de ses héritiers réservataires. Ainsi, une
banque, ou encore comme en l’espèce un domiciliataire, sont-ils mal fondés
à se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser, à un héritier
réservataire du titulaire d’un compte, des renseignements comptables que
cet héritier est en droit d’exiger sur sa seule justification de sa qualité
d’héritier.
     Les héritiers réservataires ont dès lors le droit d’obtenir du banquier
tous les renseignements d’ordre patrimonial, même ceux qui concernent le
bénéficiaire de transferts de fonds opérés par le client ou, comme en
l’espèce, l’identité du donneur d’ordre de la demande en clôture du compte
et du transfert des avoirs sur un compte déterminé, données que la Cour
juge indispensables pour SG) de connaître en vue de la concrétisation de
son droit de toucher la réserve et le cas échéant d’agir pour recel successoral
à l’encontre d’un cohéritier.
    Décider le contraire reviendrait à vider de tout sens les dispositions
protectrices des héritiers réservataires et permettre toutes fraudes à ce sujet.
En effet, à quoi leur servirait l’information que l’argent a disparu à la suite
d’un virement, s’ils ne peuvent obtenir des renseignements sur l’identité du
donneur d’ordre et celle du titulaire du compte bénéficiaire et ainsi
entreprendre les démarches utiles?
    Permettre au banquier de s’opposer à une telle demande en révélation
équivaudrait à autoriser toutes transactions ayant pour objet, et pour but, de
frauder les enfants du défunt, que le législateur a entendu protéger et à un
refus d’application des articles 913 et suivants du Code civil.
     En l’espèce cependant le client de la BANQUE X) et de P) n’était pas
AG) lui-même, mais la société Y) et tant la BANQUE X) que P) s’opposent
à la demande de SG) au motif que le défunt AG) lui-même aurait été un
tiers par rapport à la relation qui les unit au titulaire du compte qui serait la
société Y).
                                                                                14

   Il est vrai qu’aucun lien contractuel n’existe entre la personne désignée
comme bénéficiaire économique par le titulaire du compte et l’établissement
bancaire, de sorte qu’en ce qui concerne la relation contractuelle entre la
banque et le titulaire du compte le bénéficiaire économique reste un tiers.
   Selon la BANQUE X) et P), SG) tout en étant héritière réservataire de
AG), ne saurait avoir davantage de droit que ce dernier.
    Or, d’un point de vue juridique, AG) aurait lui-même été un tiers par
rapport à la relation contractuelle qui existait entre Y) et la BANQUE X) et
P).
    Il est cependant admis que le bénéficiaire économique, si jamais il
devait l’ignorer, a le droit de connaître l’existence de cette relation bancaire.
Etant donné que dans ses relations avec le titulaire du compte l’existence de
cette relation bancaire ne peut en principe constituer un secret pour le
bénéficiaire économique, on conçoit mal comment, en se plaçant au niveau
de la relation titulaire du compte/banquier, la connaissance par le
bénéficiaire économique, respectivement la révélation à ses héritiers
réservataires, de la seule existence de la relation bancaire pourrait se heurter
au secret professionnel du banquier (en ce sens : Cour 19 octobre 2011, n°
35715 du rôle).
    Il en suit que la BANQUE X) est tenue d’indiquer à SG) si son père a
été à un quelconque moment bénéficiaire économique d’une ou de plusieurs
entités juridiques titulaires d’un compte auprès de la BANQUE X).
    Là n’est d’ailleurs pas le problème, alors que la BANQUE X) a d’ores-
et-déjà fourni ces informations à SG).
    La Banque doit également communiquer les informations qui lui ont été
révélées sur la nature de la relation économique, la structure de la propriété
et de contrôle entre le client et le bénéficiaire économique désigné.
    Ces informations doivent en effet être connues par les héritiers
réservataires pour faire valoir leurs droits et elles sont, selon toute
responsabilité et suivant l’article 3, paragraphe (2) b) de la loi modifiée du
12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, connues de la Banque.
   Le secret ne joue en effet pas à l’égard du bénéficiaire économique en
ce qui concerne les informations qui le touchent directement et
immédiatement dans sa relation avec le client/titulaire du compte.
    Par ailleurs, il s’agit d’empêcher qu’une personne au courant de la
structure mise en place ne détourne les avoirs au détriment des héritiers
réservataires. Il n’y a pas lieu de protéger par le biais du secret bancaire les
                                                                                15

tentatives d’exhérédation contraires à la loi réalisées à l’aide de montages
complexes.
    Il n’en reste pas moins que les héritiers réservataires du bénéficiaire
économique en ce qu’ils continuent la personne du défunt, se trouvent dans
la même situation que le défunt en ce qui concerne l’opposabilité,
respectivement la non-opposabilité du secret bancaire.
     Or, il est généralement admis que le secret bancaire demeure toutefois
opposable au bénéficiaire économique en ce qui concerne les contrats
conclus entre parties et les opérations effectuées sur les comptes détenus par
le client/titulaire, c’est-à-dire en ce qui concerne la relation entre la banque
et ledit client, à charge pour le bénéficiaire effectif de s’adresser, via la
structure de contrôle ou de propriété existante, au titulaire du ou des
comptes en question pour obtenir ces informations.
   C’est sur base de cette motivation que le juge des référés a rejeté la
demande de SG).
    Si la Cour admet que le secret professionnel demeure en principe
opposable au bénéficiaire économique et donc aussi aux personnes qui
continuent la personne du bénéficiaire économique défunt, elle retient
cependant aussi que l’obstacle que représente le secret professionnel n’est
pas nécessairement insurmontable.
     Ainsi qu’il a déjà été retenu supra, le juge saisi d’une demande en
communication de pièces/informations a le droit d’évaluer et, le cas
échéant, le droit de surmonter l’obstacle que représente le secret
professionnel au moyen d’une motivation qui met en balance les intérêts
légitimes des deux parties.

    Dans son appréciation, il doit pondérer les intérêts des parties au litige
et mesurer les effets de la demande et il peut écarter le secret professionnel
pour des raisons proportionnellement aussi graves, raisons qu’il appartient
au demandeur à la mesure de justifier.

     La Cour juge que SG) a justifié à suffisance les raisons graves de nature
à mettre en échec le secret professionnel tant de P) que de la BANQUE X).
A ce sujet il suffit de se rappeler que bien que ce soit elle qui a informé M)
et EG) d’une structure existante au Luxembourg, elle a par la suite été tenue
totalement à l’écart et cela alors même que dans un premier temps P) avait
informé M) qu’afin de pouvoir lui fournir une quelconque information il
fallait qu’elle sollicite l’accord de SG) et de son frère EG). Il n’est pas
contesté non plus que le 28 novembre 2012, une transaction a été conclue
entre M) et EG), donc en l’absence de SG), au sujet de la liquidation-
partage de la succession d’AG). Parmi les avoirs partagés figuraient plus
que probablement les actifs détenus sur le compte ouvert par Y), l’entité
                                                                                16

dont AG) était le bénéficiaire économique auprès de la BANQUE X). Il est
également un fait que les comptes de Y) ont été clôturés le 3 janvier 2013,
soit cinq semaines seulement après la transaction conclue entre EG) et M).
Il est également un fait qu’à un moment donné 300.000 € du compte de Y)
ont été virés sur le compte de M).

     SG) a dès lors de fortes raisons de croire qu’elle a été lésée dans ses
droits d’héritier réservataire et la Cour juge qu’elle justifie de motifs graves
qui doivent l’emporter sur l’obstacle que représente le secret professionnel
tant de P) que de la BANQUE X).

    Le contenu des informations auxquelles SG) peut prétendre

    S’agissant d’une dérogation à l’obligation de secret, cette dérogation
doit être interprétée restrictivement.
    L’étendue de l’obligation de renseignements dépend cependant aussi
des intérêts en jeu.
    Si l’accès des héritiers au secret est limité aux informations strictement
patrimoniales et nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts patrimoniaux,
la situation des héritiers réservataires de l’article 913 du code civil est
particulière et il est admis que les héritiers réservataires ont le droit
d’obtenir du banquier les renseignements indispensables en vue de la
concrétisation de leur droit de toucher la réserve (Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg siégeant en matière civile, 24 avril 1991, Pas.28, 173).
     Il en suit que, par réformation de l’ordonnance entreprise, il y a lieu de
faire droit à la demande de SG), celle-ci étant fondée en principe pour
l’ensemble des documents et informations qu’elle sollicite, sauf qu’il faut
bien évidemment que les pièces existent, étant rappelé que ce n’est pas la
preuve de l’existence de la pièce que le demandeur doit établir mais la
preuve de la vraisemblance de l’existence de la ou des pièces sollicitées.
    La Cour devra en outre contrôler, au vu des pièces versées en cause, si
les pièces et informations sollicitées n’ont pas déjà fait l’objet d’une
communication.

    En ce qui concerne P)
    La Cour constate que la pièce sollicitée en premier lieu par SG) à savoir
« copie du courrier/fax/email portant l’instruction à P) de demander à la
BANQUE X) de procéder à la clôture du compte de la société Y), sinon du
ou des comptes dont était bénéficiaire économique feu AG) auprès de la
                                                                                17

BANQUE X) ainsi que toute instruction relative au transfert des actifs
déposés sur ce ou ces comptes » a d’ores-et-déjà été communiquée. Il s’agit
de la lettre émanant de Y) du 11 décembre 2012, signée L) et F), demandant
à P) de changer les liquidités disponibles sur le compte en dollars en euros,
de procéder à certaines ventes ainsi que de clôturer le compte et de
transférer l’ensemble des avoirs sur le compte de M).

     En ce qui concerne sa deuxième demande : « l’ensemble des documents
renseignant sur l’identité de la personne physique ou morale qui a mandaté
P) pour procéder aux opérations de vente hors bourse de titres et à toutes
autres opérations depuis le mois d’octobre 2011 jusqu’au 3 février 2013 »,
P) déclare qu’il n’existait pas d’autres opérations que celles visées par la
lettre de Y) du 11 décembre 2012.

    A défaut de tout élément prouvant le contraire, il n’y a pas lieu de faire
droit à cette demande.

    Il en est de même de sa demande en communication du « relevé des
appels téléphoniques impliquant Y) et P) renseignant le nom des
interlocuteurs et le contenu précis des conversations depuis le mois
d’octobre 2011 jusqu’au 3 février 2013 ».

    Abstraction faite de la considération que Y) n’a été constituée que le 6
octobre 2006, les affirmations de P) qu’elle n’établit pas de relevés des
appels téléphoniques n’ont pas su être contredites.

    En ce qui concerne les autres demandes, il y a lieu d’y faire droit dans
les proportions telles que reprises dans le dispositif du présent arrêt étant
notamment précisé encore une fois qu’il n’y a pas lieu au versement de
relevés bancaires pour la période antérieure au 6 octobre 2006.

     Il est vrai que P) a déjà versé des relevés bancaires, or il ne s’agissait à
chaque fois que des relevés arrêtés au 31 décembre de sorte qu’il y a lieu de
faire droit à la demande en communication de l’intégralité des extraits
bancaires.

    En ce qui concerne la BANQUE X)

    Au de l’ensemble des développements qui précèdent, la Cour juge que
les pièces que la BANQUE X) a d’ores-et-déjà communiquées sont
insuffisantes pour permettre à SG) de faire valoir ses droits d’héritière
réservataire et il convient de faire droit à la demande de SG) telle que
formulée dans le dispositif de l’acte d’appel et reprise dans le dispositif du
                                                                                18

présent arrêt avec la seule réserve qu’aucune pièce antérieure au 6 octobre
2006 n’est à communiquer.

    L’astreinte

     Bien qu’insistant sur leur secret professionnel qui les empêcherait de
livrer les pièces demandées spontanément à SG) les deux parties intimées
ont cependant déclaré qu’il en serait autrement s’ils recevaient l’ordre de la
justice de ce faire.

   Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de soumettre la remise des
documents à une astreinte.

    Les indemnités de procédure

    Le problème opposant les parties étant un problème purement juridique
tenant au contenu du secret professionnel et à sa mise en balance avec les
intérêts de l’héritier réservataire, la Cour juge que chaque partie doit
supporter ses propres frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés
dans le cadre tant de la première instance que de l’instance d’appel.

    L’ordonnance est donc à confirmer en ce qu’elle a débouté SG) et P) de
leurs demandes en paiement d’une indemnité de procédure pour la première
instance.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit partiellement fondé ;

   condamne la société à responsabilité limitée P), à transmettre à SG) les
documents suivants :

   - l’ensemble des correspondances intervenues entre P) et Y) depuis le
mois d’octobre 2011 jusqu’au 3 février 2013 ;
                                                                               19

    - les relevés bancaires des comptes de Y) depuis le 6 octobre 2006
jusqu’à l’année 2011 inclus ;

     - copie du dossier relatif à la société Y), y compris la convention de
domiciliation, la copie des statuts, l’organigramme, les documents indiquant
les pouvoirs de représentation etc. ;

   condamne la société anonyme BANQUE X) à transmettre à SG) les
documents suivants :

    - les extraits de compte de Y) relatifs à la période comprise entre le 6
octobre 2006 et le 3 janvier 2013, jour de la clôture du compte ;

    - tous documents relatifs à l’ouverture de compte de la société Y), à sa
tenue, à sa clôture, aux opérations effectuées, aux bénéficiaires des
transactions opérées, aux personnes autorisées à procéder à des opérations
sur le compte de la société et ce à partir du 6 octobre 2006 et jusqu’à la
clôture le 3 janvier 2013 ;

    - la communication de tous documents renseignant sur l’identité de la
personne physique qui a donné l’ordre de procéder aux opérations de vente
hors bourse de titres et à toutes autres opérations depuis le mois d’octobre
2011 jusqu’au 3 février 2013 ;

    dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir ces condamnations d’une astreinte ;

    déboute la société à responsabilité limitée P) et SG) de leurs demandes
en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

  condamne la société à responsabilité P) et la société anonyme
BANQUE X) aux frais des deux instances.
"


text:
Jugt no 1935/ 2016
Notices no 17071/13/CD

1 x ex.p./s.

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 JUIN 2016

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                P.1.),
                né le (...) à (...) (…),
                demeurant (...), L-(...)

                                   - prévenu–

                en présence du:

                FONDS NATIONAL DE SOLIDARITÉ, établissement public,
                représenté par Madame DM.), présidente du
                comité-directeur, établi à L-1530 Luxembourg, 8-10, rue de la
                Fonderie,

                comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour,
                demeurant à Luxembourg,

                partie civile constituée contre le prévenu P.1.), préqualifié.

        ----------------------------------------------------------------------------------------

                                        FAITS:

Par citation du 25 avril 2016 (not 17071/13/CD), le Procureur d'Etat près le
Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître
à l’audience publique du 1er juin 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Abandon de famille ; insolvabilité frauduleuse.

A l’audience publique du 1er juin 2016, le vice-président constata l'identité du
prévenu P.1.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.
Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Maître Claude CLEMES, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
François REINARD, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile pour et au nom du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITÉ,
préqualifié, demandeur au civil, contre le prévenu P.1.), préqualifié, défendeur
au civil. Il donna lecture des conclusions écrites qu'il déposa ensuite sur le
bureau du Tribunal et qui furent signées par le vice-président et par le greffier.

Le prévenu et défendeur au civil P.1.) fut entendu en ses explications et
moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, ENFANT.2.)nt SECK, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu
P.1.).

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé au 16 juin 2016, date à
laquelle le prononcé fut remis à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
fut prononcé le

                           J U G E M E N T qui suit :

Vu la citation à prévenu du 25 avril 2016 (not. 17071/13/CD) régulièrement
notifiée au prévenu P.1.).

Vu l'ordonnance de renvoi no 2293/2015 rendue par la chambre du conseil du
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 9 septembre 2015
renvoyant P.1.) devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal, du
chef d’abandon de famille.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
17071/13/CD, et notamment les procès-verbaux et les rapports établis en
cause par la Police Grand-Ducale.

Vu la plainte pour abandon de famille déposée en date du 13 novembre 2003
au Parquet de Luxembourg par X.) à l’encontre de P.1.).

Vu l’attestation du 5 mai 2004 de P.1.) d’avoir pris connaissance du contenu et
des sanctions prévues à l’article 391bis du code pénal.

Vu l’audition du 28 juillet 2004 de P.1.) par devant les agents de police.
Vu la plainte pour abandon de famille du 24 novembre 2004, entrée au greffe
du Parquet de Luxembourg le 28 novembre 2004 par le Fonds National de
Solidarité à l’encontre de P.1.).

                                           2
Vu la plainte pour abandon de famille du 20 juin 2013, entrée au greffe du
Parquet de Luxembourg le même jour, par le Fonds National de Solidarité à
l’encontre de P.1.).

Entendu les déclarations du témoin T.1.) à l’audience publique du 1er juin 2016.

AU PENAL :

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) de s’être, depuis un temps non
prescrit et plus particulièrement depuis le 27 février 2003, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, soustrait, totalement ou
partiellement, à l’obligation alimentaire à l’égard des sept enfants communs
ENFANT.1.), né le (...), ENFANT.2.), née le (...), ENFANT.3.), née le (...),
ENFANT.4.), né le (...), ENFANT.5.), né le (...), ENFANT.6.), né le (...) et
ENFANT.7.), née le (...) ainsi qu’à l’égard de son ex-épouse, Madame X.), telle
qu’elle a été retenue par une ordonnance de référé-divorce n°48/2003 (n° du
rôle 79668) du 27 février 2003 du juge des référés du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, par une ordonnance de référé-divorce
n° 210/2004 (n° du rôle 85509) du 10 mai 2004 du juge des référés du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, par un jugement de divorce n°7/06 (n°
du rôle 88654) du 12 janvier 2006 du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg modifié par un jugement du Tribunal de paix de Diekirch n° 942/12
du 1er août 2012 et cela malgré interpellation par la Police Grand-Ducale,
SREC Luxembourg en date du 28 juillet 2004, le montant des arriérés s’élevant
à plus de 420.000 €.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu P.1.) d’avoir, comme débiteur
d'aliments, même avant la décision judiciaire, aggravé son insolvabilité en
diminuant l'actif de son patrimoine par le fait d'avoir organisé ou provoqué son
licenciement auprès de son employeur, la société SOC.1.) S.A., en date du
12/03/2012, et ce suite à la réception, par son employeur, d'une demande de
recouvrement de la part du Fonds National de Solidarité datée au 16/02/2012,
en application de l'article 8 de la loi du 26 juillet 1980 concernant l'avance et le
recouvrement des pensions alimentaires, relative aux pensions alimentaires
redues à l'égard des sept enfants communs, ENFANT.1.), né le (...),
ENFANT.2.), née le (...), ENFANT.3.), née le (...), ENFANT.4.), né le (...),
ENFANT.5.), né le (...), ENFANT.6.), né le (...), et ENFANT.7.), née le (...), ainsi
qu'à l'égard de son ex-épouse, Madame X.), telle qu'elle a été retenue par une
ordonnance de référé-divorce n° 48/2003 (n° du rôle 79668) du 27/02/2003 du
juge des référés du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, par une
ordonnance de référé-divorce n° 210/2004 (n° du rôle 85509) du 10/05/2004 du
juge des référés du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg et par un
jugement de divorce n° 7/06 (n° du rôle 88654) du 12/01/2006 du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, modifié par un jugement n° 942/12 du
01/08/2012 du Tribunal de paix de Diekirch.

1. En ce qui concerne la recevabilité :

Il incombe au Tribunal de vérifier d’office, si la prescription est acquise.

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L’infraction d’abandon de famille constituant un délit et se prescrivant par cinq
ans, il y a lieu de restreindre la période infractionnelle à la période non
prescrite.

Le premier acte de poursuite ayant interrompu le cours de la prescription est en
l’espèce la plainte pour abandon de famille du 20 juin 2013, entrée au greffe du
Parquet de Luxembourg le même jour, par le Fonds National de Solidarité à
l’encontre de P.1.).

Les faits antérieurs au 20 juin 2008 sont dès lors prescrits. Il y a lieu d’adapter
le libellé en ce sens.

2. En ce qui concerne l’infraction d’abandon de famille :

Le Ministère Public met à charge du prévenu P.1.) l’infraction d’abandon de
famille.

Aux termes de l’article 391 bis du code pénal, sera puni d’un emprisonnement
d’un mois à un an et d’une amende de 251 euros à 2.500 euros ou d’une de
ces peines seulement, le père ou la mère qui se soustrait à l’égard de ses
enfants, à tout ou partie des obligations alimentaires, auxquelles il est tenu en
vertu de la loi, soit qu’il ait refusé de remplir ces obligations alors qu’il était en
état de le faire soit que par sa faute il se trouve dans l’impossibilité de les
remplir.

Le délit d’abandon de famille suppose la réunion des conditions suivantes :

1. une obligation alimentaire légale à l’encontre d’un enfant ou du conjoint ;
2. une abstention d’exécuter cette obligation ;
3. un élément intentionnel consistant dans la volonté de ne pas s’acquitter de la
pension à laquelle le débiteur d’aliments fût condamné.

Par ordonnance de référé du 27 février 2003, P.1.) a été condamné à payer à
X.) une pension alimentaire mensuelle de 3.500 euros, dont 1.400 euros à titre
personnel et 2.100 euros à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des
six enfants communs, y non compris les allocations familiales, ce secours
payable et portable le premier de chaque mois et pour la première fois le 1er
février 2003.

Par décision du 8 décembre 2003, le Fonds Nationale de Solidarité a alloué à
X.) l’avance sur pension alimentaire telle que prévue par la loi du 26 juillet 1980
concernant l’avance et le recouvrement de pensions alimentaires par le FNS,
ceci à partir du 1er janvier 2004.

Par ordonnance de référé du 10 mai 2004, P.1.) a été condamné à payer à X.)
un secours alimentaire de 250 euros à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant commun ENFANT.7.), y non compris les allocations
familiales et ce pour la première fois le 25 mars 2004.

Par jugement de divorce du 12 janvier 2006, P.1.) a été condamné à payer à
X.) à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des sept enfants

                                             4
communs une pension alimentaire de 376,90 euros par mois et par enfant,
ainsi qu’un secours mensuel à titre personnel de 1.507,61 euros, y non compris
les allocations familiales.

Par jugement du 1er août 2012, le Tribunal de paix de et à Diekirch a réduit à
300 euros par mois à partir du 1er août 2012, la contribution redue par P.1.) à
X.) pour l’entretien et l’éducation de chacun des cinq enfants communs encore
à sa charge. Ce même jugement a encore réduit à 600 euros la pension
alimentaire redue par P.1.) à X.) à titre personnel.

Au vu des éléments qui précèdent, il existe dès lors une décision ayant
condamné P.1.) à payer une pension alimentaire à X.) au profit des sept
enfants mineurs communs et à son propre profit, de sorte que la première
condition de l’infraction d’abandon de famille est remplie.

Quant à la deuxième condition, à savoir l’abstention d’exécuter une décision
judiciaire, il y a lieu d’analyser si le prévenu s’est effectivement abstenu de
régler les sommes au payement desquelles il a été condamné.

Il résulte des éléments du dossier répressif que P.1.) n’a jamais payé à X.) les
pensions alimentaires fixées par les décisions de justice, respectivement n’a
jamais remboursé au Fonds National de Solidarité l’avance de la pension
alimentaire, à l’exception d’un montant de 9.973,66 euros.

A l’audience publique du 1er juin 2016, P.1.) a expliqué qu’il aurait donné de
l’argent de la main à la main à X.).

Le Tribunal constate que les déclarations de P.1.) restent à l’état de pures
allégations.

La deuxième condition de l’infraction, à savoir l’abstention d’exécuter
l’obligation alimentaire est dès lors également remplie.

Quant à la troisième condition, il y a lieu de rappeler que pour constituer
l’infraction d’abandon de famille au sens de l’article 391bis du code pénal, il ne
suffit pas que le débiteur soit en défaut de fournir des aliments, il faut encore
qu’il ait agi intentionnellement, c’est-à-dire qu’il ait refusé de fournir des
aliments, alors qu’il était en état de le faire ou qu’il se trouve par sa propre
faute, dans l’impossibilité de remplir ses obligations.

En l’espèce, le Tribunal constate que dès le départ, P.1.) ne s’est acquitté que
d’un montant de 9.973,66 euros. Le Tribunal constate encore que P.1.) se
trouvait régulièrement affilié à la sécurité sociale, de sorte qu’il s’adonnait à une
activité salariale. Même à considérer que les moyens financiers du prévenu
étaient faibles, il n’en demeure pas moins qu’il ne résulte d’aucun élément du
dossier qu’il a entrepris des démarches pour voir réduire le montant de la
pension alimentaire.

Le Tribunal retient dès lors qu’en omettant de s’acquitter de façon régulière du
moins partiellement de sa dette alimentaire, P.1.) a établi à suffisance de droit
qu’il n’avait nullement l’intention d’honorer celle-ci.

                                            5
Le troisième élément constitutif de l’infraction est partant également établi dans
le chef du prévenu.

L’infraction d’abandon de famille telle que libellée par le Ministère Public est
partant à retenir dans le chef de P.1.).

3. En ce qui concerne l’infraction d’insolvabilité frauduleuse :

Le Ministère Public met encore à charge du prévenu l’infraction d’insolvabilité
frauduleuse, et notamment d’avoir organisé, voire provoqué son licenciement
auprès de son employeur, la société SOC.1.), et ceci suite à la réception par
son employeur, d’une demande de recouvrement de la part du Fonds National
de Solidarité du 16 février 2012 en application de l’article 8 de la loi du 26 juillet
1980 concernant l’avance et le recouvrement des pensions alimentaires,
relative aux pensions alimentaires redues à l’égard de ses enfants.

Le Tribunal constate que P.1.) a été licencié avec effet immédiat par son
employeur, la société SOC.1.), en raison de son absence inexcusée depuis 10
jours.

A l’audience publique du 1er juin 2016, le prévenu P.1.) a reconnu avoir provoqué
son licenciement.

Ainsi, tout en étant conscient qu’il était suivant décision judiciaire tenu à respecter
les obligations alimentaires à l’égard de ses enfants et de son ex-épouse, le
prévenu a manifestement organisé son insolvabilité et mis les créanciers
d’aliments dans l’impossibilité de récupérer leur dû.

Le fait tel que reproché au prévenu est visé par l’article 391ter du code pénal et
s’applique à tout débiteur qui aura organisé ou aggravé son insolvabilité.

P.1.) est en l’espèce le débiteur d’aliments qui par le fait de par son absence
inexcusée pendant 10 jours ayant entraîné son licenciement. a aggravé son
insolvabilité. En outre, à défaut de relation de travail en bonne et due forme, il a
mis les créanciers d’aliments dans l’impossibilité de récupérer leur dû face au
refus du débiteur d’aliments d’honorer ses obligations.

L’infraction d’insolvabilité frauduleuse telle que libellée par le Ministère Public à
charge du prévenu P.1.) est partant à retenir dans son chef.

Au vu des développements qui précèdent, le prévenu P.1.) est partant convaincu
par les éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés à l’audience
publique du 1er juin 2016 et ses aveux partiels, des infractions suivantes :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

I) depuis le 20 juin 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

de s’être soustrait à l’égard de ses enfants et de son épouse une partie des
obligations alimentaires, auxquelles il est tenu en vertu d’une décision
judiciaire irrévocable, qu’il a refusé de remplir ces obligations alors qu’il

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était en état de le faire et que par sa faute il se trouve dans l’impossibilité de
les remplir,

en l’espèce, de s’être soustrait partiellement à l’obligation alimentaire à
l’égard des sept enfants communs ENFANT.1.), né le (...), ENFANT.2.), née le
(...), ENFANT.3.), née le (...), ENFANT.4.), né le (...), ENFANT.5.), né le (...),
ENFANT.6.), né le (...) et ENFANT.7.), née le (...) ainsi qu’à l’égard de son ex-
épouse, Madame X.), telle qu’elle a été retenue par une ordonnance de
référé-divorce n°48/2003 (n° du rôle 79668) du 27 février 2003 du juge des
référés du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, une ordonnance
de référé-divorce n° 210/2004 (n° du rôle 85509) du 10 mai 2004 du juge des
référés du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg un jugement de
divorce n°7/06 (n° du rôle 88654) du 12 janvier 2006                 du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg modifié par un jugement du tribunal
de paix de Diekirch n° 942/12 du 1er août 2012 et cela malgré interpellation
par la Police Grand-Ducale, SREC Luxembourg en date du 28 juillet 2004, le
montant des arriérés s’élevant à plus de 420.000 €

II. en mars 2012, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d'avoir comme débiteur d'aliments organisé son insolvabilité, en diminuant
l'actif de son patrimoine, en vue de se soustraire à l'exécution d'une
condamnation pécuniaire prononcée, par une juridiction civile,

l'espèce, d'avoir aggravé son insolvabilité en diminuant l'actif de son
patrimoine par le fait d'avoir provoqué son licenciement auprès de son
employeur, la société SOC.1.) S.A., en date du 12/03/2012, et ce suite à la
réception, par son employeur, d'une demande de recouvrement de la part du
Fonds National de Solidarité datée au 16/02/2012, en application de l'article 8
de la loi du 26 juillet 1980 concernant l'avance et le recouvrement des
pensions alimentaires, relative aux pensions alimentaires redues à l'égard
des sept enfants communs, ENFANT.1.), né le (...), ENFANT.2.), née le (...),
ENFANT.3.), née le (...), ENFANT.4.), né le (...), ENFANT.5.), né le (...),
ENFANT.6.), né le (...), et ENFANT.7.), née le (...), ainsi qu'à l'égard de son ex-
épouse, Madame X.), telle qu'elle a été retenue par une ordonnance de
référé-divorce n° 48/2003 (n° du rôle 79668) du 27/02/2003 du juge des
référés du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, une ordonnance
de référé-divorce n° 210/2004 (n° du rôle 85509) du 10/05/2004 du juge des
référés du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg et un jugement de
divorce n° 7/06 (n° du rôle 88654) du 12/01/2006 du tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, modifié par un jugement n° 942/12 du
01/08/2012 du tribunal de paix de Diekirch. »

                                          7
4. Quant à la peine :

Les infractions retenues à charge du prévenu P.1.) se trouvent en concours réel
entre elles.

Il convient partant de statuer conformément à l’article 60 du code pénal et de ne
prononcer que la peine la plus forte qui peut être élevée au double du maximum.

Aux termes de l’article 391bis du code pénal, l’infraction d’abandon de famille est
punie d’un emprisonnement d’un mois à un an et d’une amende de 251 euros à
2.500 euros ou d’une de ces peines seulement.

Aux termes de l’article 391ter du code pénal, l’infraction d’insolvabilité frauduleuse
est punie d’un emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de 500
euros à 12.500 euros ou d’une de ces peines seulement.

En l’occurrence, la peine la plus forte est partant celle prévue par l’article 391ter
du code pénal.

Au vu de la durée de la période infractionnelle et de son refus manifeste à honorer
ses obligations alimentaires, il y a lieu de condamner P.1.) à une peine
d’emprisonnement de 9 mois.

Le prévenu P.1.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le
sursis à l’exécution des peines. Il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis
intégral quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son
encontre.

AU CIVIL:

A l’audience publique du 1er juin 2016, Maître Claude CLEMES, avocat à la Cour,
en remplacement de Maître François REINARD, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile pour et au nom du FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITÉ, préqualifié, demandeur au civil, contre le prévenu
P.1.), préqualifié, défendeur au civil.

La partie demanderesse au civile réclame les montants suivants :

- montant avancé à Mme X.) dans le cadre
de la loi du 26 juillet 1980 sur les avances et le
recouvrement des pensions alimentaires par
le FNS pour la période du 01.01.2004 au 01.01.2016:            555.083,66 euros

- majoration de 10% du montant avancé par le FNS
tel que prévu par l’article 9 de la loi précitée :         55.508,37 euros
                                                   ______________________
Total :                                                  610.592,03 euros

                                           8
Il y a lieu de donner acte à la partie demanderesse au civil de sa constitution de
partie civile.

Le Tribunal est compétent pour connaître de la demande, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'encontre du prévenu P.1.).

En vertu de l’article 5 de la loi du 26 juillet 1980 concernant l’avance et le
recouvrement des pensions alimentaires par le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE, pour les sommes qu’il doit recouvrer, le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE est subrogé dans les actions et garanties dont dispose le créancier
pour le recouvrement de sa pension alimentaire.

Le Tribunal constate qu’en l’espèce, la créance dont le FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE a demandé le paiement par voie de subrogation est relative à des
pensions alimentaires dont le montant a été fixé par différentes ordonnances de
référés et un jugement de divorce numéro 7/06 (n° du rôle 88654) du 12 janvier
2006 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, modifié par un jugement
numéro 942/12 du 1er août 2012 du Tribunal de Paix de et Diekirch.

Il existe dès lors un titre.

En matière de subrogation, le paiement avec subrogation a pour effet de
transmettre au tiers solvens la créance du créancier payé contre le débiteur. La
créance est transmise avec toutes ses caractéristiques et ses accessoires (P.
VAN OMMESLAGHE : Droit des obligations, t III, Bruylant 2010, n° 1491 et s.). Le
subrogé exerce les droits qui étaient ceux du subrogeant et qui modèlent son
action dans son objet, sa cause et ses modalités procédurales (compétences,
délai, titres exécutoires etc) (Jurisclasseur droit civil, art. 1249 à 1252, fasc. 10, n°
36). Le transfert au subrogé de la créance du subrogeant implique celui de la
compétence, aussi bien territoriale que d’attribution. Dans la mesure où le
subrogé peut exercer tous les recours dont disposait le subrogeant et bénéficier
de tous les accessoires, de toutes les sûretés, de toutes les garanties et autres
particularités attachés à la créance transmise, si le subrogé disposait d’un titre
exécutoire, le subrogé peut l’utiliser à son profit sans devoir en obtenir un
nouveau. Bien plus, une nouvelle action qu’il introduirait contre le débiteur,
tendant à l’obtention d’un second titre pour les montants ayant déjà fait l’objet
d’une condamnation au profit du subrogeant, serait déclarée irrecevable (P. VAN
OMMESLAGHE : Droit des obligations, t III, Bruylant 2010, n° 1492) ; J. MESTRE:
La subrogation personnelle, Paris 1979, n° 476 et s).

A cela s’ajoute qu’en vertu de l’article 8 de la loi du 26 juillet 1980 précité « le
Fonds peut se faire payer les termes à échoir de la pension alimentaire
directement par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers le
débiteur de la pension ».

Il est admis que la partie civile, qui dispose d'ores et déjà d'un titre exécutoire, ne
peut obtenir un nouveau titre par le biais d'une constitution de partie civile et doit
être déboutée (Trib. corr. Audenaerde, 21 avril 1978, cité in G. SCHUIND, Traité
pratique de droit criminel, verbo abandon de famille, p.375)

Le Fonds pouvait et peut donc sur base des prédits jugements se faire payer les
pensions alimentaires avancés pour P.1.).

                                             9
Le Tribunal retient qu’au vu des principes exposés ci-dessus que le FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITE n’est pas en droit de requérir un nouveau titre, mais
qu’il doit poursuivre le recouvrement des sommes qu’il a avancées sur base du
titre prononcé en faveur de la personne dans les droits de laquelle il est subrogé,
à savoir X.).

La partie civile du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE est partant à déclarer
irrecevable.

                         PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et
défendeur au civil entendu en ses explications et moyens de défense, le
mandataire du demandeur au civil entendu en ses conclusions, et le représentant
du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

AU PENAL :

d i t que l’action publique est prescrite pour les faits antérieurs au 20 juin 2008 ;

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une peine d’emprisonnement de NEUF (9) MOIS ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 162,31 euros ;

d i t     qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour
crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant
sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines
de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code
pénal ;

AU CIVIL :

d o n n e a c t e au demandeur au civil FONDS NATIONAL DE SOLIDARITÉ
de sa constitution de partie civile,

s e d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE irrecevable;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge du FONDS NATIONAL DE
SOLIDARITE.
                                           10
Par application des articles 14, 15, 60, 66, 391bis et 391ter du code pénal ; des
articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196,
626, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle qui furent désignés à l’audience
par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge,
et, Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de Sandrine EWEN,
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté du greffier Marion
FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

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