text:
                                   Arrêt référé

               Audience publique du 21 avril deux mille dix

   Numéro 35720 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Théa HARLES-WALCH, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme M),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 5 février 2010,

   comparant par Maître Jérôme BACH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. la société de droit américain J), établie aux Etats-Unis,

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 5 février 2010,

   comparant par Maître Patrick GEORTAY, assisté de Maître Guy
LOESCH, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,
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    2. la société anonyme S) INTERNATIONAL,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 5 février 2010,

   comparant par Maître Stéphane LE GOUEFF, assisté de Maître
Murielle OMPRARET, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

   3. la société anonyme A), représentée par son administrateur provisoire
Maître Yann BADEN,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 5 février 2010,

   comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    En mars 2008, A) S.A. (ci-après A)) et M) S.A. -qui détient dans A) 420
actions, représentant environ 32% du capital-, d'une part, d'autre part P)
HOLDING LLC (ci-après P)), forment une « Joint Venture » dans le but de
soumettre leur candidature concernant un projet de travaux publics à réaliser
à Milan par la société de droit italien T) S.p.A..

     Dans le cadre de cette "Joint Venture" les sociétés procèdent, entre
autres, à des prises participations croisées le 25 mars 2008, modifiées les 31
juillet, 10 et 24 septembre 2008.

   Aux termes de ces contrats, P) détient 20%, W) INVESTMENTS S.A.
48% et M) S.A. 32% des actions de A) S.A., laquelle détient 60% dans T)
S.A. qui détient 100% de T) S.p.A..

    Par contrats du 24 avril 2008, J) N.A. (ci-après J)) prête à A) S.A. (ci-
après A)) les montants de 15.000.000.- euros et de 10.000.000.- euros, ce
dernier prêt étant modifié le 25 septembre 2008.

    Par convention du 30 avril 2008 intitulée « Share Pledge Agreement »,
M) S.A. (pledgor) confère à J) (pledgee), en présence de A), un gage sur
« 420 shares in registered form numbered 509 to 928 subscribed and fully
paid up the date of this agreement », les actions ainsi nanties étant celles
que M) S.A. détient dans A).
                                                                                3

    L’article 4.3 du "Share Pledge Agreement" retient que « at any time
while an Enforcement Event is continuing the Pledgee shall be able to
exercise or direct the exercise of the voting and other rights attached to the
Pledged Assets in such manner as it sees fit and the Pledgor shall promptly
execute and/or deliver to the Pledgee such forms of proxy as it requires with
a view to enabling such person as it selects to exercise those rights ».

    Sous Article 7 « Enforcement » et plus particulièrement « 7. 1
Realisation of the Pledged Assets », le "Share Pledge Agreement" prévoit
que :

     « Upon the occurrence of an Enforcement Event, which is continuing,
the Pledgee, without any demand, advertisement or notice of any kind, may
realise the Pledged Assets or any part thereof, in accordance with applicable
provisions of Luxembourg law, with the right for the Pledgee, without any
preliminary court order or execution proceeding … : « … ».

    « (c) to sell or cause the sale of any Pledged Assets that constitute
financial instruments (including transferable securities) … (i) by private
agreement at normal commercial conditions, (ii) at a stock exchange or (iii)
by public auction held by a public officer designated by the Pledgee ».

    La clause « 7. 3 Restrictions on the transfer of the Pledged Assets » est
du libellé suivant :

    « To the extent necessary, in case of realisation of the Pledge, the
Pledgor hereby expressly and irrevocably waives any right, claim or
objection deriving from any restriction applicable to the transfer of the
Pledged Assets, including any restriction provided in the articles of
incorporation of the Company and/or any shareholders agreement relating to
the Company », le terme « Company » visant A) S.A..

    Par lettre du 10 novembre 2008, J) informe A) S.A. de ce que le
paiement d’une échéance restant redu depuis le 29 septembre 2008, le
contrat est résilié conformément à son article 11 (d), avec pour effet
l’exigibilité immédiate paiement du montant de 10.000.000.- euros avec les
intérêts.

     Concernant le contrat de prêt portant sur 15.000.000.- euros, J) N.A. se
prévaut dans un courrier du même jour d’une échéance restée impayée
depuis le 30 octobre 2008, pour résilier le contrat conformément à son
article 11 (a), le montant de 15.000.000.- euros avec les intérêts étant ainsi
immédiatement exigible.
                                                                                4

    Par courrier et fax du 9 avril 2009, J) fait savoir à M) S.A. et à A) que
du fait des inexécutions contractuelles de cette dernière, elle réclame le
transfert à son profit du droit de vote attaché aux 420 actions données en
gage :

    « Notice of transfer of voting rights »

    « We refer to the pledge agreement dated 30 April 2008 … between
your institution as pledgor … and our institution as pledgee, under and
pursuant to which your institution pledged all its shares in A) S.A. … in our
favour ».

    « We hereby give you notice for the purpose of Clause 4.3 of the Share
Pledge Agreement that an Enforcement Event is continuing and that two
notices in relation thereto have been issued to A) S.A. on 10 November
2008. Consequently as provided in Clause 4.3 of the Share Pledge
Agreement and in Article 9 of the law 5 August 2005 on financial collateral
arrangements we are entitled to exercise the voting rights attached to the
Shares ».
    « We hereby notify you our intention to take advantage of the above
rights. As a result as from today you are no longer entitled to exercise any
voting rights in respect of the Shares. This letter is sent without prejudice to
the Pledgee’s rights and remedies all of which are expressly reserved ».

    Se prévalant de ce que ses lettre et fax sommant le 9 septembre 2009 M)
S.A. et A) de lui remettre sans délai les documents comptables de A)
concernant les exercices 2007, 2008 et 2009 restent sans suites, J) N.A.
confirme par courrier du 27 septembre 2009 à A) qu’elle a chargé KPMG
de procéder à une évaluation de A) S.A..

    Le 4 novembre 2009, KPMG élabore un projet d’évaluation (« draft »),
établissant son rapport d’évaluation définitif le 25 novembre 2009.

     Dans son rapport final du 25 novembre 2009, KPMG conclut comme
suit :

    « Based on the procedures performed and subject to the expressed
limitations, the value adjustments bring the shareholder’s equity of A) to a
nil value in the low end scenario and to € 1.7 million in the high end
scenario as at the Valuation Date ». « …».

    « Bank debt was provided by A). Based on discussions with J) we
understand that the amounts do not include accrued interest of
approximately € 1.5 million on the debt owed to J). Inclusion of accrued
interest would reduce the equity value of A) correspondingly ». « ».
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    Suivant contrat du 10 novembre 2009 (tel que modifié, respectivement,
revu en date des 30 novembre et 20 décembre 2009, puis 28 janvier et 25
février 2010) J) N.A. -comme pledgee- et S) INTERNATIONAL S.A. -
comme purchaser-, concluent un « Share Transfer Agreement » aux termes
duquel J) N.A. vend à S) INTERNATIONAL S.A. de gré à gré pour le prix
de 1.000.000.- euros les 420 actions A) données le 30 avril 2008 en gage
par M) S.A..

    Le contrat prévoit sous 2.2 :

    « Ownership of the Shares shall be transferred to the Purchaser on the
date of this Agreement ».

   « This transfer of ownership shall be recorded on the Register by the
Company (A)) with which the Pledgee shall liaise for this purpose ». « … ».

    Le contrat du 10 novembre 2009 tel que modifié comprend une
condition résolutoire aux termes de laquelle le contrat est nul et non avenu
au cas où le transfert des actions n’est pas transcrit au registre des
actionnaires de A) S.A. au plus tard le 30 avril 2010.

    Le 10 novembre 2009, J) (pledgee) signifie à M) S.A. (pledgor) et à A)
S.A. cette vente aux termes de laquelle S) INTERNATIONAL S.A. acquiert
les actions nanties le 30 avril 2008, la banque demandant à A) S.A. de
transcrire ce transfert dans son registre des actions et d’y inscrire S)
INTERNATIONAL S.A. comme nouvel actionnaire des 420 actions en
question.

    Le conseil d'administration de S) INTERNATIONAL S.A. -constituée
par acte notarié du 13 novembre 2009- ratifie par décision du 16 novembre
2009 l’acquisition des 420 actions de A) S.A. conclue le 10 novembre 2009
avec J) N.A., S) INTERNATIONAL S.A. étant à l’époque en formation.

    Par courrier du 18 novembre 2009, J) N.A. fait savoir à A) S.A. que,
déduction faite du prix de la cession des 420 actions à S)
INTERNATIONAL S.A., elle reste lui redevoir sur les deux emprunts un
solde de 25.597.697,93.- euros.

    Par lettres des 19 et 23 novembre 2009, suivies par des lettres
recommandées des 26 novembre et 9 décembre 2009, S)
INTERNATIONAL S.A. somme A) S.A. ainsi que, finalement, ses
administrateurs de procéder à l’inscription du transfert des 420 actions dans
le registre des actions nominatives de A) et de lui délivrer les certificats
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afférents conformément à l’article 40 de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales.

     Dans sa lettre adressée le 20 novembre 2009 à J) N.A., dans laquelle
elle se réfère à la cession des 420 actions A) opérée le 10 novembre 2009
par la banque au profit de S) INTERNATIONAL S.A., M) S.A. conteste
les rapports KPMG et les évaluations de A) y opérées, en même temps que
le prix de la cession du 10 novembre 2009.

    Elle y fait valoir que tant qu’elle ne dispose pas d’éléments lui
permettant de retenir que la cession du 10 novembre 2009 est conforme aux
« normal commercial conditions » prévues à l’article 7. 1 (c) du "Share
Pledge Agreement", elle ne procédera pas à l’inscription de la cession dans
son registre des actions.

    Suivant décision du conseil d'administration de A) S.A. du 20 novembre
2009, P.A.L. Managment Services S.àr.l. démissionne de sa fonction
d’administrateur de la classe A et y est remplacée par voie de cooptation, à
laquelle procède l’administrateur Alberto R., par Massimo D., nommé
administrateur de la classe A.

    De même, suivant décision du conseil d'administration de A) S.A. du 23
novembre 2009, Céline P. démissionne de sa fonction d’administrateur de la
classe B et y est remplacée par voie de cooptation à laquelle procède
l’administrateur Alberto R., par Guido D. nommé administrateur de la
classe B.

    Par lettre du 23 novembre 2009, J) N.A. somme A) S.A. d’inscrire dans
son registre des actions S) INTERNATIONAL S.A. comme nouvel
actionnaire des 420 actions litigieuses.

     Par courrier du 27 novembre 2009, A) S.A. fait savoir à S)
INTERNATIONAL S.A. avec copie, entre autres, à J) N.A. que la cession
des 420 actions litigieuses n’est pas conforme à l’article 7.1 du Share
Pledge Agreement du 30 avril 2008 en ce sens que l’acquisition de gré à gré
desdites actions le 10 novembre 2009 par S) INTERNATIONAL S.A. ne
s’est pas faite « at normal commercial conditions », contestant par ailleurs
les rapports KPMG.

    Se prévalant, en outre et entre autres, de ce que suivant email du 11
avril 2008, A) S.A. est évaluée à cette date par J) N.A. elle-même à un
montant de 155.000.000.- euros, de ce que le prix obtenu lors de la cession
des 420 actions à S) INTERNATIONAL S.A., soit 1.000.000.- euros, est
par conséquent bien inférieur à la valeur des actions données en gage,
couvrant à peine le montant des intérêts redus par A) S.A. dans le cadre des
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prêts conclus avec J) N.A., faisant valoir que les investigations qu’elle a
entreprises au regard du montant inexplicable et injustifiable de 1.000.000.-
euros auquel est évaluée le 10 novembre 2009 sa participation dans A) S.A.,
révèlent que S) INTERNATIONAL S.A., T) SPA et P) ont le même
bénéficiaire économique, soit un certain B., qui viserait par l’intermédiaire
de ses relations avec J) N.A. à reprendre le contrôle du groupe TORNO et à
affaiblir, voire anéantir le groupe A), qu’en effet, « la cession illicite, voire
même frauduleuse, des actions nanties permet(trait) au partenaire à l’accord
de coopération (B.) de prendre le contrôle de la structure non seulement
pour un prix dérisoire, mais encore aux frais de la requérante et plus
particulièrement d’A) qui reste débitrice de l’entièreté de son prêt et, de
surcroît, en parfaite violation des conventions entre actionnaires », se
prévalant encore de ce qu’elle actionne par exploit d'huissier du 14
décembre 2009 J) N.A., S) INTERNATIONAL S.A. et A) à comparaître
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant comme
juridiction du fond en matière commerciale, pour voir annuler la cession des
420 parts nanties, soutenant que la propriété des 420 actions dont se prévaut
S) INTERNATIONAL S.A. est, par conséquent, litigieuse en raison de la
nullité affectant la cession incriminée, qu’en raison de cette nullité de la
cession du 10 novembre 2009, M) S.A. est en effet toujours propriétaire des
420 actions concernées, M) S.A. donne par exploit d'huissier du 11
décembre 2009 à J) N.A., à S) INTERNATIONAL S.A. et à A) S.A.
assignation à comparaître devant le juge des référés afin de voir, sur la base
des articles 934 alinéa 2, 932 alinéa 1er, 933 alinéa 1er ainsi que 66 du
nouveau code de procédure civile 1) ordonner la mise sous séquestre des
420 actions nominatives de A) S.A., nanties par M) S.A. et détenues par S)
INTERNATIONAL S.A., 2) nommer un séquestre avec la mission de
« maintenir la possession de ces actions, conserver et administrer ces
actions en bon père de famille » en attendant la décision définitive à
intervenir au fond, 3) dire que le séquestre peut exercer tous les droits
attachés auxdites actions, y compris le droit de vote et 4) ordonner la
transcription du transfert des actions litigieuses dans le registre des actions
de A) S.A. au nom du séquestre.

   Par ordonnance du 23 décembre 2009, le juge des référés déclare la
demande de M) S.A. irrecevable.

    Aux termes d’un contrat de cession de parts sociales du 28 décembre
2009, T) S.A. (dans laquelle A) détient 60% des actions), qui détient 100%
du capital social de T) S.p.A. (correspondant à 89.000.000.- euros), cède à
NUOVI INVESTIMENTI HOLDING S.R.L. 89.000.000 actions de T)
S.p.A. d’une valeur nominale de 1.- euro chacune, ces actions représentant
100% du capital de T) S.p.A..
                                                                                8

    Le prix de la cession est « fixé de manière provisoire » à un montant de
8.066.935.- euros (« prix provisoire »), qui est égal « à 100% du patrimoine
net de (T) S.p.A.), tel qu’il apparaît au bilan extraordinaire de cette société à
la date du 31 août 2009 ».

    Il est convenu le 28 décembre 2009 que N) INVESTIMENTI
HOLDING S.R.L. fera réaliser, dans les 6 mois, toutes les vérifications
nécessaires pour confirmer ou rectifier la valeur effective du patrimoine net
de T) S.p.A. à la date du 28 décembre 2009.

    Le « prix définitif » de la cession de parts sociales du 28 décembre 2009
qui, selon le résultat des vérifications auxquelles l’acquéreur fera procéder
dans les 6 mois, sera ou bien de 8.066.935.- euros (si les vérifications
établissent une valeur nette patrimoniale non inférieure à ce montant), ou
bien d’un montant qui y est inférieur (si les vérifications établissent un
patrimoine d’une valeur nette inférieure), est payable par N)
INVESTIMENTI HOLDING S.R.L. dans la quinzaine de la communication
de ladite valeur patrimoniale nette.

     Le contrat du 28 décembre 2009 justifie la cession de parts sociales y
convenue par ce que « T) S.p.A. se trouve actuellement dans un état de
déséquilibre financier tel … qu’elle est … exposée à un risque concret de
faillite ».

    Par exploit d'huissier du 14 janvier 2010, P) et S) INTERNATIONAL
S.A. font donner assignation à A) S.A., à T) SA, en présence de M) S.A. et
de WHITEAREA INVESTMENT S.A., de comparaître devant le juge des
référés afin de voir désigner Maître Yann BADEN comme administrateur
provisoire avec la mission y spécifiée.

    A l’appui de cette demande, P) et S) INTERNATIONAL S.A. se
prévalent, entre autres, d'une part, du refus de A), respectivement de M)
S.A., de reconnaître que S) INTERNATIONAL S.A. est propriétaire des
420 actions lui cédées le 10 novembre 2009, et de l’inscrire comme
actionnaire au registre des actions, d'autre part, de divers
dysfonctionnements au sein de A), parmi lesquels, notamment, les
cooptations de nouveaux administrateurs les 20 et 23 novembre 2009 par
l’administrateur Alberto R., se prévalant, finalement, de ce que la demande
subséquente de P) basée sur l’article 70 alinéa 2 de la loi modifiée du 10
août 1915 de voir convoquer une assemblée générale de A) devant porter
entre autres sur l’approbation des comptes des exercices 2007 et 2008, sur
la discussion de la situation financière de A), sur la révocation et la
nomination des administrateurs, reste sans suites.
                                                                                9

     En attendant l’ordonnance de référé à intervenir sur cette assignation du
14 janvier 2010, le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
saisi par requête de P), de S) INTERNATIONAL S.A. et de J) N.A. du 29
janvier 2010, désigne par ordonnance unilatérale du même jour Maître Yann
BADEN comme mandataire ad hoc pour, entre autres, superviser la prise
des décisions des conseils d'administration de A) et de T) S.A., assister à
toutes les assemblées générales des actionnaires de A) S.A. et de T) S.A.,
l’ordonnance présidentielle soumettant tout acte généralement quelconque
émanant desdites sociétés à l’accord du mandataire ad hoc, et autorisant J)
N.A. à assister à l’assemblée générale de A) du 3 février 2010, cette
ordonnance sortant ses effets jusqu'à ce qu’il soit statué en première, voire
en seconde instance, sur la demande en nomination d’un administrateur
provisoire introduite par assignation en référé ci-avant du 14 janvier 2010.

     Par exploit d'huissier du 8 février 2010, E) INVESTMENTS S.A.
assigne A) S.A. à comparaître le 19 février 2010 devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale afin de
voir dire que son crédit est ébranlé et qu’elle est en état de cessation des
paiements demandant, en conséquence, qu’elle soit déclarée en état de
faillite, le montant réclamé étant de 436.689,31.- euros.

    Faisant droit à la demande introduite par exploit d'huissier du 14 janvier
2010, le juge des référés nomme par ordonnance du 18 février 2010 Maître
Yann BADEN comme administrateur provisoire de A) et de T) S.A. avec la
mission suivante, telle que libellée par J) N.A. dans son intervention
volontaire du 11 février 2010 :

    « 1) gérer et administrer en lieu et place des administrateurs les sociétés
activement et passivement dans l’intérêt tant des sociétés que des
actionnaires et des tiers, avec la plénitude des pouvoirs statutaires et
légalement dévolus au conseil d'administration et, en général, faire tout ce
qu’il jugera utile à l’accomplissement de sa mission, en ce compris tout acte
de disposition » ;
    « 2) représenter les sociétés judiciairement et extrajudiciairement et
intenter et soutenir toutes actions en justice » ;
    « 3) … se procurer accès à toutes les données et tous les éléments de
type financier, administratif et comptable auprès de n’importe qui ou
n’importe où que ces données ou documents puissent se trouver, y inclus,
mais non limitativement, en relation avec une éventuelle cession récente à
des tiers des actions détenues par T) SA dans la société T) S.p.A. » ;
    « 4) … prendre possession des actifs des sociétés, en établir la
consistance exacte, retracer l’évolution des sociétés depuis novembre 2009,
notamment au niveau de la gestion et des actions et vérifier la présence
d’anomalies éventuelles » ;
                                                                                10

    « 5) assister et présider toutes les assemblées générales des actionnaires
de A) S.A. et T) SA » ;
    « 6) présenter et faire approuver les comptes sociaux de … A) S.A. des
années 2007 et 2008 » ;
    « 7) s’assurer du bon fonctionnement des sociétés et disposer des avoirs
et comptes des sociétés dans l’intérêt de celles-ci, le tout dans la mesure des
besoins nécessaires à une activité normale des sociétés » ; « … ».

    Lors de l’assemblée générale de A) S.A. du 9 mars 2010 présidée par
Maître Yann BADEN, ès qualités, S) INTERNATIONAL S.A. est, sur
délibération afférente, pour cette assemblée générale, admise comme
actionnaire de A) et autorisée à y exercer les droits de vote attachés aux 420
actions acquises aux termes de la cession du 10 novembre 2009.

     Par exploit d'huissier du 5 février 2010, M) S.A. interjette régulièrement
appel contre l’ordonnance de référé du 23 décembre 2009 déclarant
irrecevable sa demande du 11 décembre 2009 visant à la désignation d’un
séquestre et à la mise sous séquestre des 420 actions cédées le 10 novembre
2009 par J) N.A. à S) INTERNATIONAL S.A..

     Les bases légales invoquées sont celles de première instance, soit les
articles 934 alinéa 2, 932 alinéa 1er, 933 alinéa 1er ainsi que 66 du nouveau
code de procédure civile, seules celles du référé urgence (article 932 alinéa
1er du nouveau code de procédure civile) et du référé-sauvegarde (article
933 alinéa 1er du même code) étant développées en instance d'appel par M)
S.A..

    Il y a lieu d’écarter pour manque de pertinence, les bases de l’article
934 précité, qui a trait à l’autorisation pouvant être sollicitée aux fins d’une
assignation en référé extraordinaire, et de l’article 66 du nouveau code de
procédure civile, qui introduit un recours contre une décision ordonnée -en
vertu de la loi ou de la nécessité- à l’insu d’une partie, et faisant grief à
celle-ci.

     En effet, les questions dont sont saisis le premier juge par l’assignation
du 11 décembre 2009, la Cour suivant acte d'appel du 5 février 2010, n’ont
trait ni à l’une, ni à l’autre de ces hypothèses.

    L’appelante demande que, par voie de réformation, il soit fait droit à
son assignation du 11 décembre 2009.

    S) INTERNATIONAL S.A. et J) N.A. concluent à la confirmation de
l’ordonnance entreprise.
                                                                                11

     L’administrateur provisoire de A) S.A. se rapporte à prudence de
justice.

    C’est à M) S.A., en sa qualité de demanderesse originaire en nomination
d’un séquestre et en mise sous séquestre des 420 actions litigieuses, qu’il
appartient d’établir que les conditions de l’institution de pareilles mesures
par le juge des référés sont données.

    L’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile prévoit que
« dans les cas d’urgence, le président du tribunal d'arrondissement ou le
juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se
heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un
différend ».

     L’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile retient que
« le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé
des mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour
prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite ». « … ».

    En tant que sa demande est basée principalement sur le référé urgence
de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, déduit de
l’existence d’un différend sérieux, il appartient à M) S.A. de justifier de
pareil différend, ainsi que de l’urgence qu’il y a de prendre des mesures de
séquestre pour éviter la survenance d’un préjudice certain.

    Selon M) S.A., il existe un différend sérieux entre elle-même et S)
INTERNATIONAL S.A. quant à la propriété des actions litigieuses,
différend matérialisé par ce que la cession des 420 actions nanties se fait le
10 novembre 2009, selon elle, à « un prix dérisoire et en tout cas largement
inférieur aux autres évaluations opérées à peine un an plus tôt et, partant, en
parfaite violation du contrat de nantissement du 30 avril 2008 qui prévoit
que la cession doit se faire à des conditions commerciales normales ».

    Ainsi, le montant de 1.000.000.- euros pour lequel les actions sont
cédées le 10 novembre 2009 par J) N.A. à S) INTERNATIONAL S.A. ne
correspondrait pas à la valeur devant être recherchée aux termes du "Share
Pledge Agreement" du 30 avril 2008 et qui doit répondre, en cas de vente de
gré à gré, aux « normal commercial conditions » prévues à l’article 7.1 (c)
du contrat de nantissement conclu le 30 avril 2008 entre M) S.A. et J) N.A.,
et à l’article 11.1 (b) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière aux termes duquel « en cas de survenance d’un fait entraînant
l’exécution de la garantie, le créancier gagiste peut … céder ou faire céder
les avoirs nantis par vente de gré à gré à des conditions commerciales
normales, … ».
                                                                                12

     La cession du 10 novembre 2009 étant, selon l’appelante, nulle pour
être contraire, et à l’article 7. 1 (c) dudit contrat, et à l’article 11 (1) b) de la
loi précitée du 5 août 2005, étant donné que le prix de 1.000.000.- euros
serait vil et ne correspondrait pas à « des conditions commerciales
normales », S) INTERNATIONAL S.A. n’aurait pas acquis la propriété des
420 actions et M) S.A. en serait, par conséquent, seule propriétaire.

    En sa qualité de demanderesse originaire, c’est à M) S.A. de justifier du
caractère nul de la cession et, partant, de la violation alléguée du "Share
Pledge Agreement" du 30 avril 2008 et de la loi du 5 août 2005 sur les
contrats de garantie financière.

    Les conditions commerciales normales constituent les conditions
pouvant normalement et au vu des circonstances concrètes de chaque
espèce, être obtenues lors d’une cession d’actions nanties, M) S.A. ne se
prévalant par ailleurs pas du moindre élément -de fait ou de droit-
permettant de retenir le contraire.

    A l’appui de son affirmation selon laquelle le prix de 1.000.000.- euros
n’est pas celui d’une cession faite « at normal commercial conditions », M)
S.A. se prévaut de ce que suivant une évaluation faite en 2007 par J) Italie,
la valeur -contestée- de T) S.p.A. (Italie) correspond à un montant de
201.000.000.- euros en cas de réalisation du projet Garibaldi (cf "Joint
Venture" ci-avant), et de 106.000.000.- euros au cas contraire.

    L’appelante se prévaut de même d’un mail du 11 avril 2008 selon lequel
la FMV (« fair market value ») de A) est de 155.000.000.- euros, ainsi que
d’un mail du 2 octobre 2008 aux termes duquel A) S.A. a, à cette date, une
FMV de 85.944.747,08.- euros.

     Abstraction faite de ce que S) INTERNATIONAL S.A. et J) N.A.
contestent ces évaluations (celles de 2008 émanant, par ailleurs, d’après les
pièces au dossier, de A) elle-même), il est un fait que la cession litigieuse du
10 novembre 2009 suit de 2 ans, respectivement de quelques 13 et 19 mois,
les évaluations dont M) S.A. fait état à titre de référence.

    Or, pendant ce laps de temps, peuvent intervenir des changements ayant
un impact direct sur la valeur des actions.

    C’est à M) S.A. de justifier son affirmation, contestée, que l’activité des
sociétés n’a pas connu de « changements fondamentaux » pendant cette
période.
                                                                                13

    A cet égard, un changement d’activité n’est pas le seul facteur pouvant
intervenir directement ou indirectement sur l’évolution, favorable ou
défavorable, d’une société, en l'espèce, A), respectivement les sociétés dans
lesquelles elle détient des actions.

    En son acte d'appel du 5 février 2010, M) S.A. admet par ailleurs elle-
même que « en raison de la conjoncture économique actuelle, A) a
rencontré des difficultés momentanées de trésorerie, se trouvant en fait en
manque de liquidités et, par conséquent, dans l’impossibilité de rembourser
les prêts susmentionnés aux échéances convenues, de sorte qu’elle serait
prétendument (et sous toutes réserves) défaillante selon les termes du
contrat de nantissement du 30 avril 2008 ».

     Si l’appelante utilise dans ce contexte la terminologie -« prétendument
(et sous toutes réserves) défaillante »-, elle ne va pas, ne fût-ce qu'à
indiquer, en fait ou en droit, en quoi les non remboursements au 30 octobre
2008 pourraient, au vu des dispositions contractuelles et légales, claires et
non équivoques, auxquelles se réfère la banque, ne pas constituer une
défaillance contractuelle dans le chef de A) dans le remboursement des
prêts, ouvrant à J) N.A. le droit de réaliser son gage conformément à
l’article 7.1 (c) du contrat de nantissement.

    Par ailleurs, M) S.A. ne conteste pas dans sa lettre ci-avant du 20
novembre 2009, le fait de l’exécution du gage en tant que tel, de même que
le défaut de remboursement au 30 octobre 2008 sur lequel J) N.A. se base
dans sa lettre du 10 novembre 2009 pour procéder à la cession des actions
conformément audit article 7.1 (c), l’appelante se limitant dans son courrier
précité du 20 novembre 2009 à contester les évaluations de KPMG, ainsi
que le prix de cession incriminé de 1.000.000.- euros.

    De même, l’affirmation vague, non autrement étayée de M) S.A. selon
laquelle J) N.A. base son évaluation sur un « rapport hâtif, incomplet et
contestable dans ses conclusions », n’est corroborée par aucun élément au
dossier, KPMG établissant au contraire, d’abord une évaluation provisoire,
avant de faire son évaluation définitive.

     Cette affirmation est encore sans pertinence, étant donné que le prix de
la cession obtenu par J) N.A. est supérieur à celui retenu par KPMG.

    En effet, KPMG évalue le 25 novembre 2009 toutes les actions de A)
(100% des actions) à une valeur comprise entre une fourchette basse de 0.-
euros et une fourchette hausse de 1.700.000.- euros.

    Or, la cession litigieuse, portant sur 32% seulement des actions de A), et
qui a lieu à un prix de 1.000.000.- euros, correspond à un prix de
                                                                                14

3.125.000.- euros pour 100% des actions et dépasse ainsi de 1.425.000.-
euros l’évaluation maximum de KPMG pour les 100% des actions A).

    A se situer, dès lors, dans la fourchette hausse de KPMG, les 32%
d’actions litigieuses auraient été cédées pour le montant de 544.000.- euros,
alors que S) INTERNATIONAL S.A. et J) N.A. conviennent de celui de
1.000.000.- euros.

    Finalement, et contrairement à l’affirmation de M) S.A., le rapport
KPMG du 25 novembre 2009 ne contient aucune réserve quant à son
évaluation de A), si ce n’est celle inhérente au fait que KPMG ne s’est pas
vu délivrer des éléments comptables récents de A), et notamment les
comptes annuels des exercices 2007 et 2008 :

    « In conducting our analysis we did not have access to management of
A), or of the Investees, to recent forecasts, or to financial statement
information as at the Valuation Date. The latest accounts of A) filed with
the <Registre de commerce et des sociétés> were for the financial year
2006. … ».

     Par ailleurs, les développements de M) S.A. selon lesquels les actions
litigieuses sont cédées le 10 novembre 2009 « à vil prix » et non « at normal
commercial conditions », ou ceux selon lesquels depuis les évaluations -
contestées- de 2007 et de 2008 dont elle se prévaut, A) n’a pas « connu de
changements fondamentaux dans (son) activité, de sorte que l’évaluation de
la participation de (M) S.A.) dans A) à EUR 1.000.000, à peine un an plus
tard, est surprenante », se heurtent au fait que ABM X) S.A. étant
défaillante dans le remboursement de prêts bancaires lui accordés en 2005
et 2007 à concurrence d’un import de 25.500.000.- euros par CREDITO Y)
S.p.A., A) se porte en date du 24 juillet 2009 caution de ABM X) S.A.
auprès de CREDITO Y) S.p.A, s’y engageant à concurrence du montant de
25.500.000.- euros au remboursement des montants réclamés dans les 10
jours des mises en demeure afférentes de la banque.

    Les mises en demeure de CREDITO Y) S.p.A. adressées à la caution A)
restant sans suites, CREDITO Y) S.p.A. dénonce le 24 août 2009 le contrat
de prêt en question, accusant un solde débiteur de 27.846.754,22.- euros (cf
requête en autorisation de pratiquer saisie-arrêt de CREDITO Y) S.p.A. du
15 septembre 2009).

    Sur autorisation présidentielle du 16 septembre 2009, CREDITO Y)
S.p.A. pratique le 1er octobre 2009 (partant, également à une date proche de
la cession critiquée du 10 novembre 2009) saisie-arrêt à l’encontre de la
caution A), entre les mains de T) S.A. et de ABM X) S.A. pour avoir sûreté
et paiement du montant de 25.500.000.- euros au paiement duquel A) est
                                                                                15

tenue en vertu du contrat de cautionnement du 24 juillet 2009, CREDITO
Y) S.p.A. sollicitant dans son assignation du 6 octobre 2009 la
condamnation de A) au paiement du montant de 25.500.000.- euros, ainsi
que la validation de la saisie-arrêt pour ce même montant.

    Cette saisie-arrêt portant sur une nouvelle dette de 25.500.000.- euros
de A) (en sa qualité de caution de ABM X) S.A.) contredit l’argumentation
de M) S.A. selon laquelle le prix de cession de 1.000.000.- euros et la non
validité de la cession et sa propriété des 420 actions, font l’objet d’un
différend sérieux au sens de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile.

    Il s’y ajoute finalement que le 8 février 2010, A) est assignée par E)
INVESTMENTS S.A. en déclaration de faillite, restant en défaut de régler à
celle-ci un montant de 436.689,31.- euros.

    Il résulte de ces éléments que, postérieurement aux évaluations de 2007
et de 2008 dont se prévaut M) S.A. et antérieurement à la cession du 10
novembre 2009, A) subit des changements aggravant sa situation financière.

    L’appelante ne justifie par conséquent d’aucun élément venant
corroborer son affirmation que le prix de 1.000.000.- euros est non
conforme aux « normal commercial conditions », non conformité dont elle
déduit la nullité de la cession litigieuse.

     Au contraire, le fait du non remboursement par A) de ses propres prêts
d’un import principal de 25.000.000.- euros lui consentis par J) N.A., celui
non sérieusement contestable, en fait ou en droit, que ces non
remboursements confèrent, aux termes des articles 7.1 (c) du "Share Pledge
Agreement" et 11. (1) b) de la loi précitée du 5 août 2005, à J) N.A. le droit
de procéder à la cession des actions nanties le 30 avril 2008, le fait que le
produit de la cession du 10 novembre 2009 est d’un montant même
supérieur à celui déterminé par KPMG, le fait ensuite que l’affirmation de
M) S.A. selon laquelle la situation de A) n’a pas empiré par rapport aux
évaluations -contestées- dont elle se prévaut, n’est corroborée par aucun
élément au dossier, celui-ci révélant, au contraire, qu’elle se porte le 24
juillet 2009 caution à concurrence d’un montant de 25.500.000.- euros des
dettes de ABM X) S.A. envers CREDITO Y) S.p.A., contractant ainsi une
nouvelle dette de 25.500.000.- euros, que le 1er octobre 2009, CREDITO Y)
S.p.A. pratique saisie-arrêt en raison de cet engagement son encontre entre
les mains de T) S.A. et de ABM X) S.A., l’assignant le 6 octobre 2009 à
comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en
condamnation de ce montant et en validation de la saisie-arrêt, le fait encore
que le 28 décembre 2009, T) S.A. (dans laquelle elle détient 60% des
actions) cède à N) HOLDING S.R.L. les 100% d’actions qu’elle détient
                                                                                16

dans T) S.p.A., soit 89.000.000 actions à 1.- euros, ce, pour un prix
provisoire, payable dans les 6 mois seulement, d’un montant maximum de
8.066.935.- euros, révisable le cas échéant vers le bas, le fait encore qu’à
l’époque de cette cession, « T) S.p.A. se trouve … dans un état de
déséquilibre financier tel qu’elle n’est pas en mesure de remplir de manière
régulière ses obligations et qu’elle est en conséquence exposée à un risque
concret de faillite » (cf contrat du 28 décembre 2009), le fait que le 8 février
2010, A) est finalement elle-même assignée en faillite par une société tierce
pour une dette d’un montant de 436.689,31.- euros, ne corroborent pas
l’affirmation de M) S.A. tenant à un quelconque caractère vil du prix de la
cession du 10 novembre 2009, ou tenant à ce que les conditions
commerciales normales n’y seraient pas observées, le prix de la cession de
1.000.000.- euros étant même supérieur à la valeur de A) déterminée par
KPMG, étant à relever par ailleurs qu’aucune disposition, qu’elle soit légale
ou conventionnelle, ne soumet une vente de gré à gré d’actions nanties, à
une évaluation préalable.

    Finalement, M) S.A. ne fait pas état d’une autre évaluation de A),
proche de la date de la cession litigieuse, ni ne sollicite-t-elle d’institution
d’une expertise devant déterminer pareille évaluation.

    M) S.A. ne justifie, par voie de conséquence, d’un différend sérieux, ni
quant à l’existence de ses défaillances contractuelles, ni quant au droit -
conventionnel et légal- de cession des actions en découlant pour S)
INTERNATIONAL S.A., ni quant au prix touché le 10 novembre 2009, ni,
par voie de conséquence, quant à la qualité de propriétaire des 420 actions
de S) INTERNATIONAL S.A., suite à la cession du 10 novembre 2009.

    Il découle encore de ces éléments que la mise sous séquestre et la
désignation d’un séquestre ne sont en l'espèce pas opportunes, toute atteinte
éventuelle aux droits de M) S.A. résultant de la cession du 10 novembre
2009, et consistant en ce que le prix de 1.000.000.- euros devait, le cas
échéant, être considéré par les juges du fond comme étant non conforme
aux conditions commerciales normales, pouvant être réparée moyennant
l’octroi de dommages et intérêts à déterminer, le cas échéant, par les juges
du fond (cf Jurisclasseur Civil, Art,1955 à 1963, Fasc. 10, no 203, édition
1997).

    L’appelante ne justifie, par ailleurs, pas non plus de la condition de
l’urgence, celle-ci se définissant comme étant la nécessité dans laquelle se
trouve une personne de voir prendre une mesure actuellement nécessaire
pour éviter un préjudice certain.

    Au vu des considérations qui précèdent et desquels il résulte que la
cession incriminée revêt une apparence de droit et de régularité, c’est en
                                                                                17

effet à tort que M) S.A. entend déduire l’urgence posée par l’article 932
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile de ce que, en attendant
l’issue de son action en annulation de la cession intervenue le 10 novembre
2009 entre J) N.A. et S) INTERNATIONAL S.A., les actions litigieuses
devraient être mises sous séquestre « afin d’empêcher que les titres ne
soient cédés à une tierce partie alors que la validité de l’acte de cession est
contestée ».

     D'autre part, le fait que la validité d’une cession d’actions sociales soit
contestée devant les juges du fond ne suffit, en soi, pas pour retenir qu’il y
ait urgence à voir mettre les titres en question sous séquestre.

     Finalement, et au plus tard depuis les désignations judiciaires de Maître
Yann BADEN, d’abord le 29 janvier 2010 comme mandataire ad hoc,
ensuite le 18 février 2010 comme administrateur provisoire de T) S.A. et de
A) S.A. avec, entre autres, les pouvoirs de gestion, d’administration et de
contrôle y détaillés, notamment aux fins de conserver les patrimoines
respectifs de T) S.A. et de A), M) S.A. ne saurait plus justifier de la
condition de l’urgence, en se prévalant plus spécialement encore de la
possibilité d’une « prise de contrôle de la société en violation des
conventions entre actionnaires », ou de la « prise de décisions incontrôlées
et arbitraires dans A) ».

     Il résulte de ces éléments que M) S.A. ne justifie pas d’un différend
concernant la propriété des 420 actions, et en tout cas pas d’un différend qui
constitue un différend sérieux au sens de l’article 932 alinéa 1er du nouveau
code de procédure civile, respectivement qu’elle ne justifie pas de l’urgence
de voir procéder à la désignation d’un séquestre et à la mise sous séquestre
sollicitées.

     L’intervention du juge des référés sur la base subsidiaire du référé
sauvegarde de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile
exige la constatation d’une voie de fait, qui présuppose, entre autres, une
atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident
d’autrui, aux fins d’usurper un droit qu’on n’a pas ou pour se faire justice
soi-même.

     Or, qu’il découle des développements qui précèdent que M) S.A. ne
justifie pas en son chef d’un droit de propriété ou de possession certain et
évident qui serait manifestement violé par la cession incriminée.

   Elle ne justifie, par conséquent, pas de l’existence d’un trouble
manifestement illicite, respectivement d’une voie de fait.
                                                                                18

   De ces mêmes développements, il résulte que l’existence d’un danger
imminent laisse d’être prouvée, le dommage imminent se définissant
comme étant la voie de fait qui est sur le point de se réaliser.

    Il y a lieu d’ajouter qu’en retenant par une lecture sommaire du "Share
Pledge Agreement" que dans l’hypothèse d’une défaillance dans le
remboursement des prêts, l’article 7. 1 (c) confère au Pledgee, soit J) N.A.,
le droit de procéder à la cession du gage, sans autre formalité, notamment,
moyennant une vente de gré à gré, « at normal commercial conditions », le
juge des référés ne toise pas le fond du litige, mais se limite à reproduire
une disposition contractuelle, conforme à celle de l’article 11. 1 (b) de la loi
précitée de 2005, qui ne requièrent pour leur compréhension, ni analyse, ni
interprétation.

     De même, en procédant à l’examen ci-avant des éléments de fait et de
droit du litige, le juge des référés ne toise pas le fond du litige opposant les
parties, mais vérifie si les conditions des pouvoirs spéciaux lui attribués par
les articles 932 alinéa 1er et 933 alinéa 1er sont données ou non.

    L’appel est par conséquent non fondé.

    M) S.A. étant au vu du sort du litige en instance d'appel à condamner
aux frais et dépens de cette instance, ses demandes en obtention
d’indemnités de procédure y dirigées contre J) N.A. et S)
INTERNATIONAL S.A. sont à dire non fondées.

     S) INTERNATIONAL S.A. ne justifiant pas de la condition de
l’iniquité, sa demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant, confirme l’ordonnance de référé du 23 décembre 2009,
                                                                          19

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

   condamne M) S.A. aux frais et dépens de l'instance d'appel,

    déclare le présent arrêt commun à J) N.A., S) INTERNATIONAL S.A.
et A) S.A..
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt et un avril deux mille dix.

Numéro 35173 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A, ouvrier, né le (…) , demeurant à (…)
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 16 juillet 2009,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                    et:

B, employée, née le (…) , demeurant à (…)

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.
                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :
                                                                                2

B introduit une demande contre A sur le fondement de l’article 230 du code
civil par assignation du 15 octobre 2004 par devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch.
L’instruction de l’affaire fut clôturée par ordonnance du 30 novembre 2005
sans que le défendeur ait formulé de demande reconventionnelle en
application de l’article 232-1 du code civil.
A a formé une demande principale en divorce contre B sur base de l’article
229 du code civil par exploit d’huissier de justice du 18 octobre 2007 en
invoquant l’abandon du domicile familiale par l’épouse comme cause de
divorce.

Statuant sur ces demandes en divorce, le tribunal a, par jugement du 19
novembre 2008, ordonné la jonction des deux affaires ; déclaré fondée la
demande en divorce de B sur le fondement de l’article 230 du code civil ;
prononcé le divorce entre parties ; dit sans objet la demande en divorce de
A ; débouté B de sa demande en obtention d’une pension alimentaire
personnelle ; confié la garde de l’enfant commun mineur X, né le (…) à sa
mère et la garde de l’enfant commune mineure XX, née le (…) au père ;
accordé à chaque parent un droit de visite et d'hébergement pour l’enfant
dont il n’a pas la garde ; condamné A à payer à B une contribution
mensuelle indexée de 127 € aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant
commun mineur X et condamné B aux frais et dépens de l’instance
introduite sur base de l’article 230 du code civil, les frais de l’instance
introduite sur base de l’article 229 du code civil par A restant à la charge de
celui-ci.

A a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de
justice du 16 juillet 2009 pour entendre faire droit à sa demande en divorce
sur base de l’article 229 du code civil.
L’appelant soutient que sa demande principale en divorce constitue une
riposte à la demande en divorce formée par B en application de l’article 230
du code civil et que sa demande principale peut être assimilée à la demande
reconventionnelle visée par l’article 232-1 du code civil.
Il demande que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de B.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

Chaque cas de divorce prévu par la loi se caractérise non seulement par sa
cause, mais par une procédure correspondante et des conséquences
corrélatives. Chaque cas de divorce forme un tout, un ensemble cohérent de
règles associées. La préservation de cette cohérence, exige que les règles
spécifiques, propres à chaque cas de divorce, ne soient pas facultatives, mais
contraignantes.
Ainsi quant à la procédure du divorce pour séparation de fait de trois ans,
l’article 232-1 du code civil dispose que les causes de divorce visées aux
articles 230 et 231 ne peuvent être invoquées que par voie de demande
principale ;
qu’à cette demande il peut être répondu par une demande reconventionnelle,
mais en divorce seulement, fondée sur l’article 229; que si demande
                                                                                3

reconventionnelle est admise, son admission emportera de droit rejet de la
demande principale, et le divorce sera prononcé aux torts de l’époux
demandeur.

Il en suit que le défendeur à une demande principale en divorce sur le
fondement de l’article 230, s’il entend profiter de la faculté offerte par
l’article 232-1, alinéa 2, pour évincer le divorce pour rupture de la vie
commune par un divorce pour faute à son profit, doit obligatoirement se
conformer à la procédure prévue par le susdit article. S’il veut faire
sanctionner les excès, sévices ou injures graves qu’il reproche au conjoint
qui a pris l'initiative d’une demande principale en divorce pour rupture de la
vie commune, il doit nécessairement former une demande reconventionnelle
en divorce pour faute. Il ne saurait prétendre au même effet en introduisant,
de son côté, une instance distincte par une demande principale sur base de
l’article 229 du code civil.
De même le défendeur à une action en divorce pour faute est irrecevable à
répondre à cette demande principale par une demande reconventionnelle en
divorce pour rupture de la vie commune.
Si le défendeur à l’action en divorce basée sur l’article 230, préfère
néanmoins d’introduire une nouvelle instance en divorce sur le fondement
de l’article 229, cette demande ne sera pas irrecevable per se, mais son sort
dépendra de celui réservé à la première demande fondée sur l’article 230.
S’il est fait droit à cette demande, la seconde demande principale est sans
objet, le divorce ne pouvant être prononcé deux fois. Si, au contraire, la
demande en divorce pour rupture de la vie commune est déclarée non
fondée, la seconde demande principale est recevable et doit être toisée.

La jonction des deux instances reste sans incidence sur ces solutions. La
jonction permet uniquement d’instruire deux ou plusieurs demandes
principales ensemble et de les toiser dans un seul et même jugement. Pour le
surplus, l’indépendance procédurale de chaque demande en divorce est
sauvegardée.

En l’espèce, le tribunal a prononcé le divorce entre parties sur la demande
principale introduite par B en application de l’article 230 du code civil, en
constatant, à juste titre, que les conditions de ce cas de divorce sont réunies.
C’est par conséquent à bon droit que le tribunal a déclaré irrecevable la
demande subséquente en divorce pour faute formée à titre principal par A.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée l’ensemble des
sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les
honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la
partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que
des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
                                                                                4

Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 500 €.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne l’appelant à payer à l‘intimée une indemnité de procédure de 500
€;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un avril deux mille dix.

  Numéro 34502 du rôle.

  Composition :

  Carlo HEYARD, premier conseiller-président;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Pierre CALMES, conseiller;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 25 novembre 2008,

  comparant par Maître François TURK, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

  1) BBB, conseiller juridique, et son épouse

  2) CCC, consultante,

  les deux demeurant ensemble à TTT,

  intimés aux fins du prédit exploit THILL,

                               1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier Guy Engel du 2 avril 2008 BBB et CCC ont fait
assigner la société anonyme AAA à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale pour s’y entendre
condamner à leur payer la somme de 30.000.- € à titre d’indemnités de
retard, avec les intérêts légaux à compter du 1er avril 2007, sinon à
partir de l’assignation jusqu’à solde, et la somme de 2.500.- € par mois
pour le terme courant jusqu’à l’achèvement complet du chantier, sinon
la somme de 35.000.- € à titre d’indemnités de retard pour la période
correspondant à la durée incompressible du chantier. Ils ont encore
demandé l’augmentation du taux d’intérêt de trois points à l’expiration
d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement à
intervenir, la condamnation de la défenderesse aux frais et dépens et à
une indemnité de procédure de 1.500.- € et finalement l’exécution
provisoire sans caution de la décision à intervenir.

   A l’appui de leur demande les requérants ont fait exposer que
suivant acte notarié du 6 février 2006 ils ont acquis auprès de la
défenderesse un terrain sis à Luxembourg, UUU et conclu avec la
défenderesse une vente en l’état futur d’achèvement d’un immeuble à
construire sur ce même terrain. Ils ont encore fait valoir que l’acte
notarié prévoit une obligation d’achèvement de la construction dans un
délai de 13 mois et demi à partir de la signature de l’acte sous peine
d’une indemnité forfaitaire mensuelle de retard de 2.500.- € et que ce
délai serait venu à échéance le 28 avril 2007.

   La partie défenderesse s’est opposée à la demande en faisant valoir
que l’interruption des travaux de construction résulte d’un cas de force
majeure, respectivement, d’une cause légitime de suspension du délai
d’achèvement, en l’occurrence une instabilité du sol menaçant
l’écroulement d’une construction voisine. Elle a soulevé encore la nullité
de la clause pénale au motif que sa non-limitation dans le temps en
ferait un engagement éternel. A titre subsidiaire, elle a demandé la
réduction de la clause pénale alors qu’elle serait excessive. Elle s’est
opposée par ailleurs à toute condamnation pour le terme courant, le
dommage futur n’étant pas indemnisable et finalement elle a soutenu
que les indemnités forfaitaires ne commenceraient à courir qu’à
compter du mois de janvier 2008, l’acte notarié ayant stipulé un délai de
treize mois et demi « ouvrables ».

                                        2
    Par jugement du 24 octobre 2008 le tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale, a déclaré partiellement fondée la
demande telle qu’augmentée en cours d’instance par les requérants, a
condamné la partie défenderesse au paiement de la somme de
24.435.- € avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2008,
respectivement le 25 septembre 2008 jusqu’à solde, a dit qu’il y avait
lieu d’augmenter le taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la signification du jugement, a déclaré
non fondée la demande en paiement d’une indemnité de procédure
formulée par les requérants et, finalement, a dit qu’il n’y avait pas lieu
d’ordonner l’exécution provisoire du jugement sans caution. Pour
motiver cette décision les premiers juges ont retenu que la clause
pénale n’était pas nulle, alors que l’exécution du contrat restait
possible, que la défenderesse était restée en défaut d’établir, d’une
part, que l’apparition de fissures à la construction voisine était due à
une cause étrangère ou légitime autre que la cause lui directement
imputable d’avoir entamé des travaux d’excavation et, d’autre part, qu’il
y avait existence d’un obstacle à l’exécution normale de ses obligations
qui ne lui soit pas imputable, que la partie défenderesse était restée par
ailleurs en défaut d’établir le caractère excessif de la clause pénale et,
finalement, que pour le calcul du délai il y avait lieu de déduire les jours
non ouvrables conformément aux dispositions conventionnelles.

   Par acte du 21 novembre 2008 la société anonyme AAA a
régulièrement interjeté appel contre le jugement du 24 octobre 2008.

   L’appelante soulève, à titre principal, que le retard d’exécution ne lui
serait pas imputable, alors que les travaux d’expertise ordonnés par le
juge des référés constituaient pour elle une cause légitime de
suspension du délai, sinon un obstacle à l’exécution normale de ses
obligations et que le fait de ne plus disposer d’une autorisation de
construire constitue pour elle une injonction administrative de
suspendre ou d’arrêter les travaux, sinon un obstacle la contraignant à
suspendre temporairement les travaux au sens de l’acte notarié du 6
février 2006. Elle demande à la Cour, par réformation du jugement
entrepris, de déclarer la demande adverse non fondée.

   A titre subsidiaire, l’appelante demande à la Cour de tenir en
suspens la demande de la partie BBB-CCC en attendant la
communication du rapport d’expertise complémentaire sur les causes et
origines des fissures apparues à la maison voisine, qui permettra de
déterminer si une cause étrangère existe.

   A titre plus subsidiaire la partie appelante demande à la Cour de
limiter la condamnation au montant de 24.435.- €.

   Par conclusions du 20 novembre 2009 la partie appelante soulève
pour la première fois l’exception de transaction au motif qu’il y aurait eu
dès le 21 mai 2008 un arrangement transactionnel concernant les
indemnités de retard couvrant la période jusqu’au 31 juillet 2009.

                                 3
   Par conclusions du 27 mars 2009 la partie intimée a interjeté appel
incident contre le jugement du 24 octobre 2008. Elle demande par
réformation du jugement entrepris la condamnation de la partie
appelante au paiement des indemnités de retard à partir du 1er
décembre 2007, alors que ce serait à tort que les premiers juges
auraient déduit du délai contractuel les jours non ouvrables, jusqu’au
jour du prononcé de l’arrêt et au paiement du terme courant à partir de
cette date.

  Pour le surplus, elle demande à la Cour de déclarer l’appel principal
non fondé. Elle conteste plus particulièrement toute transaction entre
parties au motif que toutes les conditions et notamment la
communication par AAA des plans autorisés, n’étaient pas remplies.

  Quant à l’exception de transaction:

    Il est vrai que les parties étaient en pourparlers pour un arrangement
transactionnel concernant les indemnités de retard à payer par la partie
appelante pour la période allant jusqu’au 31 juillet 2009. Le document
intitulé « transaction » versé à titre de pièce n’a cependant jamais été
signé. S’il est de principe que l’écrit n’est pas exigé pour la validité du
contrat de transaction dont l’existence peut être établie selon les modes
de preuve prévus en matière de contrats par les articles 1341 et s. du
code civil, il incombe cependant au juge d’interpréter les documents en
présence, lorsque la transaction invoquée résulte d’un échange de
courriers et qu’elle est néanmoins contestée (cf. Jurisclasseur civil, art.
2044 à 2058, Fascicule 50, n° 15).

    Il résulte de l’échange de courrier entre parties versé en cause que la
volonté de transiger de la partie BBB-CCC était intimement liée à son
espoir de voir aboutir prochainement son projet immobilier. Ainsi Me
Wolter écrit dans son courrier du 8 mai 2008 concernant l’arrangement
à venir : « Nous pensons qu’en l’état actuel du dossier et avec la
possibilité d’obtenir rapidement une autorisation de construire, ces
propositions sont toutes les deux équilibrées » et dans son courrier
électronique du 21 mai 2008 concernant la future transaction : « Mes
mandants sont heureux que Monsieur GGG a réussi à faire avancer le
dossier. (… ) Je vous prie de me faire aujourd’hui encore un courrier
officiel qui contienne les deux valeurs, c'est-à-dire le 31 juillet 2009 et
l’indemnisation forfaitaire de 25.000.- €. Avec cette lettre, je suis
d’accord à reporter les plaidoiries dans cette affaire. Nous aurons alors
le temps de rédiger une transaction ; …», et du courrier électronique
du 16 juin 2008 : « Nous aimerions également avoir des nouvelles de
cette autorisation de construire qui était imminente », et dans son
courrier du 30 juillet 2008 : « Nous apprenons avec beaucoup de
soulagement que l’autorisation de construction a été émise. Nous vous

                                4
demandons de nous transmettre une copie des plans autorisés. … »,
ainsi que du courrier du 8 août 2008 demandant à nouveau une copie
des plans et du courrier du 25 août 2008 dans lequel la partie intimée
constate la modification unilatérale des plans qui n’ont apparemment
pas été autorisés. De toute évidence la progression du chantier était
pour la partie BBB-CCC une condition de la transaction.

   La partie appelante s’était en outre engagée dans son courrier du 21
mai 2008 à régler l’indemnité transactionnelle pour le 31 juillet 2008 au
plus tard.

    Il résulte de ce qui précède que la société AAA, d’une part, a, dans le
cadre des négociations en vue de l’arrangement transactionnel,
fallacieusement fait miroiter à la partie BBB-CCC, d’abord, l’imminence
de la nouvelle autorisation, ensuite, l’émission de la nouvelle
autorisation, et, d’autre part, n’a pas exécuté son engagement de payer
la somme de 25.000.- € jusqu’au 31 juillet 2008.

    A cela s’ajoute qu’en date du 11 juillet 2008 la partie appelante n’a
fait parvenir au mandataire de la partie BBB-CCC qu’un projet de
transaction qui n’a jamais été signé. Il était en effet clairement dans
l’intention des deux parties de rédiger une transaction en bonne et due
forme (cf. courrier de Me Turk du 20 mai 2008 et courrier de Me Wolter
du 21 mai 2008).

   Il faut en conclure que les négociations en vue d’un arrangement
transactionnel entre parties n’ont pas abouti, de sorte que l’exception
de transaction soulevée par la partie appelante est à déclarer non
fondée.

  Quant au fond :

  Quant à l’exonération de la partie appelante :

   Il n’est pas contesté que la partie appelante avait chargé la société
EEE de la réalisation d’une étude géotechnique du terrain acquis par la
partie BBB-CCC, bien avant la vente du terrain et avant d’entamer les
travaux de terrassement et qu’après le commencement de ces derniers
d’importantes fissures sont apparues à la maison voisine, ce qui a
provoqué l’arrêt immédiat des travaux.

    Il résulte de l’acte notarié du 6 février 2006 sub. B. & 2
intitulé ‘Obligation de construire – Délai d’achèvement’, que la partie
appelante s’est engagée à terminer les travaux endéans un délai de 13
mois et demi ouvrables à compter du 6 février 2006, sauf survenance
d’un cas de force majeure ou, plus généralement, d’une cause légitime

                                5
de suspension du délai. Aux termes de la convention entre parties, sont
considérés pour l’application de cette disposition, comme cas de force
majeure ou causes légitimes de suspension de délai, notamment, les
intempéries, les troubles résultant d’hostilités, de révolutions et leurs
conséquences, les cataclysmes, inondations, incendies, explosions,
grèves (générales ou particulières au bâtiment et à ses industries
annexes ou spécifiques aux entreprises travaillant sur le chantier), la
mise en règlement judiciaire ou en liquidation des biens des ou de l’une
des entreprises effectuant les travaux, les injonctions administratives ou
judiciaires de suspendre ou arrêter les travaux (à moins que les
injonctions ne soient fondées sur des fautes ou négligences imputables
au constructeur), le retard d’exécution d’une ou des entreprises
réalisant les parties des travaux non confiées au constructeur, lorsqu’ils
perturbent et empêchent la bonne poursuite et l’achèvement de cette
dernière, des travaux qui lui sont attribués par le présent contrat etc. …
et, d’une manière générale tout événement constituant un obstacle à
l’exécution normale des obligations du constructeur ou le contraignant à
suspendre temporairement ou définitivement ses travaux. Il est encore
précisé que ne peuvent être considérés comme jours ouvrables, les
samedis et dimanches, les jours fériés et légaux, …, les jours avec une
température moyenne en dessous de zéro degré celsius. La convention
entre parties stipule en outre qu’en cas de retard d’exécution imputable
au constructeur, celui-ci paiera à la partie acquéreuse, à titre
d’indemnité globale forfaitaire, 2.500.- € par mois.

  En se basant sur ces dispositions conventionnelles, la partie
appelante considère que l’arrêt des travaux ne lui est pas imputable.

   Il résulte cependant clairement du rapport d’expertise
complémentaire de l’expert FFF du 10 avril 2009, déposé
postérieurement à l’acte d’appel et dans l’attente duquel la partie
appelante avait demandé, à titre subsidiaire, à la Cour de tenir en
suspens l’affaire, que la cause du tassement à l’origine de la fissuration
de l’immeuble voisin résulte d’une « étude géotechnique incomplète qui
a omis de signaler au bureau d’études la présence d’une zone de
glissement qui se situe à une profondeur de -15 mètres, alors que les
sondages S1 et S2, effectués par EEE, se sont arrêtés à une
profondeur de 8,50 mètres sous le terrain naturel ». L’expert en conclut
que « la responsabilité de EEE est engagée pour ne pas avoir analysé
correctement le sol. … » et encore qu’ « une connaissance approfondie
de la géologie luxembourgeoise aurait pu éviter cette erreur
monumentale … ».

   Il est de principe que l’engagement de livrer la chose vendue à une
date déterminée constitue une obligation de résultat. La convention
entre parties n’a pas dérogé à ce principe. Pour échapper à son
obligation de payer des indemnités de retard, la société AAA doit
prouver que le retard est dû, soit, à un cas de force majeure, soit, à une
autre cause légitime de suspension du délai de livraison, qui ne lui soit
pas imputable.

                                6
   En règle générale le constructeur est responsable des vices du sol.
Les vices éventuels du sol ne peuvent constituer une difficulté
insurmontable et la prise en compte de la nature du sol et l’étude des
alentours font partie des obligations élémentaires d’une entreprise de
construction et que les aléas y inhérents doivent être considérés
comme des aléas normaux, susceptibles d’être prévus et envisagés. Il
n’est ni contesté, ni contestable que la société AAA est responsable
des sous-traitants qu’elle a fait intervenir sur le chantier, parmi lesquels,
la société EEE, qui a commis l’ « erreur monumentale » à l’origine du
tassement du sol. La faute monumentale commise par EEE ne peut dès
lors constituer un cas de force majeure pour la partie appelante, alors
qu’au moins l’un des trois caractères constitutifs de la force majeure, à
savoir, l’extériorité, fait défaut.

    La partie appelante fait plaider par ailleurs que le dépassement du
délai serait partiellement imputable à la partie BBB-CCC dans la
mesure où elle aurait mis du temps à accepter les plans modifiés en
raison des particularités du sol, dans la mesure où elle se serait
opposée aux travaux de stabilisation et où elle aurait refusé de céder à
la commune deux parcelles, cette cession ayant été une condition de
l’attribution de la nouvelle autorisation, ce que la partie BBB-CCC aurait
su dès la signature de l’acte notarié du 6 février 2006. S’il est vrai que
la partie BBB-CCC a, suivant compromis du 14 mai 2009, cédé deux
parcelles à titre gratuit à la commune, la partie appelante est cependant
restée en défaut d’établir que cette cession était prévue dès la
signature de l’acte notarié du 6 février 2006 et elle est surtout restée en
défaut d’établir qu’une partie du retard qu’a pris la nouvelle autorisation
finalement émise le 25 septembre 2009 est imputable à la partie BBB-
CCC.

   Il faut en déduire que la société AAA ne s’est pas exonérée de sa
responsabilité dans le retard subi depuis le début des travaux de
terrassement à l’origine du tassement du sol. Il y a partant lieu de
confirmer le jugement entrepris sur ce point.

   Quant au point de départ des indemnités de retard :

   La partie BBB-CCC, qui a interjeté appel incident, considère que
c’est à tort que les premiers juges ont considéré que, compte tenu des
jours non ouvrables y compris le nombre de jours ayant eu une
température moyenne en dessous de zero degré, les indemnités de
retard mensuelles ont commencé à courir à compter du 1 janvier 2008.
Etant donné cependant que les premiers juges se sont basés dans leur
raisonnement sur les termes clairs et univoques du contrat entre
parties, et que la partie appelante est restée en défaut d’expliquer en
quoi aurait consisté une éventuelle erreur de calcul des premiers juges,
notamment quant à la prise en compte des jours ayant eu une

                                 7
température moyenne en dessous de zéro degré, le jugement entrepris
est également à confirmer sur ce point.

  Quant au montant de la clause pénale :

   La partie appelante principale demande à la Cour de confirmer le
jugement entrepris quant au montant de la condamnation et de limiter
ainsi la clause pénale qui aurait un caractère manifestement excessif.
La partie BBB-CCC demande, par réformation du premier jugement, la
condamnation de la partie appelante au paiement de l’indemnité
mensuelle forfaitaire jusqu’au jour du prononcé de l’arrêt et au paiement
du terme courant et elle fait valoir que son dommage serait certain,
alors qu’elle serait obligée de payer à la fois le prêt pour la maison
actuellement occupée par elle et le prêt pour le terrain de la future
construction, de sorte que la clause pénale ne serait pas à considérer
comme excessive.

   Conformément à l’article 1152 alinéa 2 du code civil, le juge peut
modérer la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement
excessive. Il est admis que le caractère manifestement excessif de la
clause, qui doit être objectivement apprécié et ce à la date où le juge
statue, ne saurait résulter que de la comparaison entre le préjudice
effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité prévue
(cf. Cour 9 novembre 1993, 29, 293).

   La partie intimée considère que son préjudice certain réside dans le
fait qu’elle doit rembourser le prêt de la maison actuellement occupée
et en même temps un prêt pour l’immeuble à construire et que cette
charge supplémentaire n’était pas prévue, sans cependant affirmer que
de ce chef elle s’est retrouvée dans une situation financière difficile.

    S’il est tout d’abord exact que la partie BBB-CCC a réglé, au moment
de la signature de l’acte notarié, le prix du terrain, il ne résulte
cependant d’aucun élément du dossier si le prix du terrain a été payé à
l’aide d’un prêt ou avec des fonds propres. Si le prix a été payé à l’aide
de fonds propres, le préjudice subi pourrait tout au plus consister dans
le revenu du capital immobilisé pendant le retard subi par les travaux,
soit un préjudice très largement inférieur à la clause pénale. Si en
revanche la partie BBB-CCC est obligée de rembourser un prêt pour le
terrain, le remboursement de ce prêt ne constitue ni un dommage,
puisqu’il aurait de toute manière dû être remboursé, ni une charge
imprévue, puisqu’il était évident que pendant les travaux de
construction ce prêt aurait de toute façon dû être remboursé en même
temps que l’éventuel prêt pour le logement occupé pendant cette
période, et que dès lors cette charge devait nécessairement être dans
les possibilités financières de la partie BBB-CCC.

                                8
   Il ne résulte pas davantage du dossier si cette dernière rembourse
actuellement un prêt pour son logement actuel. Il est cependant évident
que la partie BBB-CCC ne peut pas prétendre à une double
indemnisation, à titre de préjudice subi à la suite du retard, c.à.d. à la
fois pour le capital immobilisé dans son logement actuel et le capital
immobilisé dans le terrain nouvellement acquis, respectivement le prêt
actuellement remboursé de ce chef, puisqu’elle aurait de toute façon
occupé un des deux immeubles. Finalement, si la partie BBB-CCC
rembourse actuellement un prêt pour son logement actuel, le paiement
de ces mensualités pendant le retard qu’ont pris les travaux n’est pas
intervenu en pure perte, mais a diminué la dette de la partie intimée et
augmentera leur gain au moment d’une éventuelle revente de cet
immeuble.

   En l’absence de tout autre dommage allégué, le seul préjudice qu’a
le cas échéant subi la partie intimée, consiste dans le fait que pendant
une période plus longue que prévue, elle a dû, soit, immobiliser le
capital investi dans le terrain acheté à la société AAA, soit, rembourser
le prêt pour l’acquisition de ce terrain, sans occuper l’immeuble qui doit
y être érigé.

         La Cour déduit de ce qui précède et de la circonstance que la
nouvelle autorisation a été émise en date du 14 septembre 2009, qu’il y
a lieu de limiter la clause pénale au montant de 30.000.- €, alors que
tout ce qui dépasserait ce montant serait manifestement excessif par
rapport au préjudice subi par la partie BBB-CCC.

         En l’absence de toute preuve en quoi il serait inéquitable de
laisser à la charge de la partie appelante une partie des frais non
compris dans les dépens, il y a lieu de déclarer non fondée la demande
de la partie intimée en paiement d’une indemnité de procédure en
instance d’appel.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état ;

  reçoit les appels principal et incident en la forme;

  dit l’appel principal de la société anonyme AAA partiellement fondé ;

  dit l’appel incident de BBB et de CCC partiellement fondé ;

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  condamne la société anonyme AAA à payer à BBB et à CCC la
somme de 30.000.- € à titre de clause pénale avec les intérêts légaux à
partir du prononcé du présent arrêt jusqu’à solde ;

  confirme pour le surplus ;

   condamne la société anonyme AAA aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

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text:
                                  Arrêt référé

               Audience publique du 21 avril deux mille dix

   Numéro 35546 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme L),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 11 décembre 2009,

   comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme P),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 11 décembre 2009,

   comparant par Maître Philippe ONIMUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur une demande de provision de 98.610.- EUR formée par la
société anonyme L) (ci-après « L) ») contre la société anonyme P) (ci-après
« P) »), le juge des référés de Luxembourg, par une ordonnance du 16
octobre 2009, a donné acte à la partie demanderesse de la réduction de sa
demande au montant de 76.610.- EUR mais a déclaré nul l’exploit
d’assignation du 9 avril 2009 au motif que la partie demanderesse n’aurait
pas eu de siège social et que cette irrégularité aurait causé un grief à la
partie défenderesse.

    Par exploit d’huissier du 11 décembre 2009 L) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance qui lui a été signifiée le 17 décembre 2009. Elle
demande, par réformation, de voir déclarer recevable l’assignation du 9
avril 2009 et de se voir décharger de l’indemnité de procédure prononcée en
première instance. Elle conclut à l’évocation du litige et à la condamnation
de l’intimée au paiement du montant de 73.610.- EUR avec les intérêts
conventionnels. Elle réclame aussi une indemnité de procédure de 2.500.-
EUR.

    A l’appui de son appel, elle verse des pièces desquelles il résulte que la
dénonciation du siège social dont la partie défenderesse s’est prévalue en
première instance concernait son ancien siège social et que son siège social,
171, route de Longwy à Luxembourg, indiqué dans l’exploit introductif,
correspond à son siège réel.

    En ce qui concerne la demande de provision, elle demande à la Cour
d’évoquer le litige et de constater que P) lui reste redevable du montant
principal de 73.610.- EUR du chef de souscription d’un emprunt obligataire
avec échéance au 1er novembre 2008.

    L’intimée fait plaider que les pièces concernant le siège social de
l’appelante n’ont pas été versées en première instance et qu’elle a dès lors
pu valablement dénoncer le grief qui pouvait en résulter.

     Elle s’oppose à l’évocation qui la priverait du double degré de
juridiction et elle conteste la demande de provision au motif qu’il existerait
des contestations sérieuses.

    Il résulte des pièces soumises à la Cour que le siège social indiqué par
L) dans l’exploit d’assignation du 9 avril 2009 est réel de sorte que, par
réformation de l’ordonnance de première instance, l’exploit est à déclarer
recevable.
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     Il n’y a cependant pas lieu de décharger l’appelante de la condamnation
à l’indemnité de procédure, le juge de première instance s’étant basé dans
son appréciation sur d’autres éléments que ceux actuellement soumis à la
Cour.

    En ce qui concerne l’évocation, il n’apparaît pas de bonne justice de
décider que l’affaire serait suffisamment en état pour recevoir une solution
définitive et de priver ainsi les parties du double degré de juridiction.

   Il convient par conséquent de renvoyer devant le tribunal des référés de
Luxembourg autrement composé.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    dit l’appel recevable et fondé ;

    dit que l’exploit d’assignation du 9 avril 2009 n’est pas nul ;

    dit qu’il n’y a pas lieu de décharger l’appelante de l’indemnité de
procédure prononcée en première instance ;

    pour le surplus,

   renvoie le litige devant le tribunal des référés de Luxembourg autrement
composé ;

    condamne l’intimée aux frais de l’instance d’appel.
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