text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du trente et un mars deux mille onze

Numéro 35911 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, épouse A, demeurant à F-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 19 février 2010,

comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-1855
Luxembourg, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 23 décembre 2008, A a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme B S.A. devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre dire qu’il y a eu licenciement abusif et
condamner à lui payer des arriérés de salaire de 9.784,32 € (en réalité des
indemnités pécuniaires de maladie), une indemnité compensatoire de préavis
de 16.773,48 € (6 mois), une indemnité de départ de 5.591,16 € (2mois), une
indemnité compensatoire pour congé non pris de 36.691,20 € , un préjudice
matériel de 16.773,48 € et un préjudice moral de 27.955,80 € ainsi qu’une
indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 11 janvier 2010, le tribunal du travail s’est déclaré incompétent
pour connaître de la demande relative aux arriérés de salaire, a constaté que A
n’avait pas été licenciée mais qu’il y avait eu cessation de plein droit du contrat
de travail, a déclaré fondée jusqu’à concurrence de 1.630,11 € la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non pris pour les années
antérieures à 2008 mais irrecevable pour l’année 2008.

Contre ce jugement lui notifié le 16 janvier 2010, A a régulièrement interjeté
appel par exploit du 19 février 2010, demandant, par réformation, à la Cour de
dire que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître de la
demande en paiement d’arriérés de salaire, dire qu’il y a eu licenciement abusif
et partant faire droit à l’ensemble de ses demandes indemnitaires, dire fondée
dans sa totalité la demande en paiement d’une indemnité compensatoire pour
congés non pris pour les années antérieures à 2008 et la dire recevable et
fondée pour l’année 2008. Elle a de même réclamé une indemnité de procédure
de 1.500 € pour l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a été constaté qu’il n’y avait
pas eu licenciement et A déboutée de ses demandes indemnitaires mais a
interjeté appel incident en ce qu’il a été fait droit à la demande en paiement
d’une indemnité compensatoire pour congés non pris jusqu’à concurrence de
1.630,11 € demandant en ordre subsidiaire la confirmation du volet « congé non
pris ». Elle demande une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance
d’appel.

Les faits

A a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée du 12 juillet 2002
en qualité d’employée par B.

Fin 2005 jusque début 2007, elle a bénéficié d’un congé de maternité suivi d’un
congé parental et elle a repris son activité professionnelle le 1ier février 2007
pour être par la suite en congé de maladie dûment certifié du 1ier mars 2007 au
29 février 2008.

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Aux termes d’une décision prise en date du 12 février 2008 par la Commission
Mixte de reclassement des travailleurs incapables d’exercer leur dernier poste
de travail, A a fait l’objet d’un reclassement interne auprès de B.

Selon certificat d’aptitude émis le 18 février 2008 par le docteur Claude
BOLLENDORF, directeur de l’association pour la santé au travail dans le
secteur financier, elle « présente une capacité de travail réduite pour raisons de
santé » et « est apte à son poste de travail, mais son horaire de travail ne
saurait dépasser les 50% du temps de travail conventionnel »

Elle a effectivement repris son activité professionnelle le 3 mars 2008 mais à
raison de 20 heures par semaine.

A partir du 16 juillet 2008, elle se trouvait de nouveau en congé de maladie
dûment certifié.

Par lettre du 24 septembre 2008 la Caisse de maladie des employés privés a
informé A que son droit à l’indemnité pécuniaire de maladie était venu à
échéance le 24 septembre 2008, ceci en application de l’article 14 alinéa 2 du
code des assurances sociales aux termes duquel : « Le droit à l’indemnité
pécuniaire est limité à un total de cinquante-deux semaines pour une période de
référence de cent quatre semaines. »

Copie de cette lettre a été adressée à B qui, par lettre du 25 septembre 2008,
informe A que conformément à l’article L.125-4. (2) du code du travail, le contrat
de travail a cessé de plein droit le jour de l’expiration du droit au paiement de
l’indemnité pécuniaire de maladie soit le 24 septembre 2008.

Le « licenciement »

A conclut au caractère abusif du licenciement respectivement à sa nullité en
s’emparant de l’article L.551-2. (2) du code du travail aux termes duquel :

« Sont à considérer comme nuls et sans effet le licenciement notifié par
l’employeur, ou le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable du salarié,
à partir du jour de la notification à l’employeur de la décision de l’obligation de
procéder au reclassement interne jusqu’à l’expiration du douzième mois qui la
suit »

Or, suivant décision du 12 février 2008, la Commission Mixte de reclassement
des travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail aurait procédé
à son reclassement interne auprès de l’employeur B de sorte que celui-ci
n’aurait pas été autorisé à procéder à son « licenciement » en date du 25
septembre 2008 soit quelque 7 mois plus tard seulement.

Comme l’ont correctement retenu les premiers juges, l’article L. 551-2. (2) du
code du travail qui interdit pendant 12 mois le licenciement d’un salarié ayant
fait l’objet d’un reclassement interne, est inapplicable en l’espèce alors qu’il n’y
a pas eu licenciement mais cessation de plein droit du contrat de travail en

                                      3
application de l’article L.125-4. (2) du code du travail dont il n’est pas contesté
par A que les conditions d’application étaient réunies en l’espèce.

Cette cessation de plein droit s’opère sans que l’intervention de l’employeur ne
soit nécessaire et la lettre de l’employeur informant le salarié de la cessation du
contrat de travail en vertu de l’article L.125-4. (2) du code du travail n’est pas à
considérer comme lettre de licenciement.

Les premiers juges sont dès lors à confirmer en ce qu’ils ont rejeté les
demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de
réparation des préjudices matériel et moral subis ainsi que la demande en
paiement d’une indemnité de départ, celle-ci n’étant elle-aussi due qu’en cas de
licenciement.

Les « arriérés de salaire » pour la période du 12 au 25 février 2008

Ainsi qu’il se dégage des pièces produites en cause, et notamment du « Year
overview » versé par B, non contesté quant à ses constatations, A était en
congé de maladie continu dûment certifié durant tous les mois de janvier et
février 2008 et donc également du 12 au 25 février 2008, jours visés par sa
demande en paiement d’arriérés de salaire.

Comme l’ont correctement retenu les premiers juges, A a ou aurait dû toucher
pendant la période concernée des indemnités pécuniaires de maladie qui sont à
charge de la caisse de maladie.

Si pour une raison ou une autre elle n’a pas touché ces indemnités pendant la
période concernée, ce qui laisse encore à être prouvé, elle doit en réclamer le
paiement à la caisse de maladie.

Or conformément à l’article 25 du nouveau code de procédure civile, le tribunal
du travail n’est compétent pour connaître que des contestations relatives aux
contrats de travail …qui s’élèvent entre les employeurs d’une part et les salariés
d’autre part tandis que les litiges opposant l’assuré/salarié aux institutions de
sécurité sociale relèvent conformément à l’article 454 du code de la sécurité
sociale de la compétence des juridictions de la sécurité sociale.

Comme l’ont encore correctement retenu les premiers juges, le fait que
l’employeur est tenu dans certaines circonstances et pendant un temps limité
d’avancer pour compte de l’assurance maladie l’indemnité pécuniaire de
maladie n’a pas pour effet d’en changer la nature.

Le jugement est donc à confirmer en ce que le tribunal du travail s’est déclaré
incompétent pour connaître de cette demande.

L’indemnité compensatoire pour congé non pris

Le solde des congés des années 2005 et 2006

                                      4
Il est rappelé que A a bénéficié depuis fin 2005 jusqu’au début de l’année 2007,
sans préjudice aux dates exactes, d’un congé de maternité suivi d’un congé
parental et qu’elle a repris son activité professionnelle le 1ier février 2007.

A partir du 1ier mars 2007 jusqu’au 29 février 2008, elle a été en congé de
maladie dûment certifié presque continu.

A réclame une indemnité compensatoire pour congés non pris de 7.338,24 €
soit 52,5 jours de congé auxquels elle prétend pour la période antérieure au 9
février 2007.

A titre liminaire il y a lieu de rappeler qu’aux termes de l’article 7 (2.) de la
directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre
2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps du travail :

 « La période minimale de congé annuel ne peut être remplacée par une
indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail. »

Dans un arrêt du 20 janvier 2009 (Schultz-Hoff / Deutsche Rentenversicherung
Bund Stringer e.a. / Her Majesty’s Revenue and Customs, aff. C-350/06 et C-
520/06), la Cour de Justice des Communautés Européennes a retenu à propos
dudit article 7 (2.) « Le travailleur doit normalement pouvoir bénéficier d’un
repos effectif, dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa
santé, puisque ce n’est que dans le cas où il est mis fin à la relation de travail
que l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88 permet que le droit au
congé annuel payé soit remplacé par une compensation financière…L’article 7
de la directive 2003/88 ne figure pas, en outre, parmi les dispositions auxquelles
celle-ci permet expressément de déroger. » (lignes 23 et 24 dudit arrêt)

L’article L.233-12. (3) du code du travail en ce qu’il dispose :

« Si après la résiliation du contrat de travail de la part soit de l’employeur soit du
salarié, ce dernier quitte son emploi avant d’avoir joui de la totalité du congé qui
lui est dû, l’indemnité correspondant au congé non encore pris lui est versée au
moment de son départ.. »

reprend le principe que ce n’est que dans les cas où il est mis fin à la relation de
travail, soit lorsque la prise effective du congé annuel payé n’est plus possible,
que le droit au congé annuel payé peut être remplacé par une compensation
financière.

Il s’ensuit que A, qui était aux services de B jusqu’au 24 septembre 2008, ne
saurait d’office prétendre au paiement d’une compensation financière pour les
congés non pris en 2005 et 2006, celle-ci ne lui étant accordée qu’au seul cas
où il ne lui avait pas été possible de prendre son solde de congés durant le
restant de sa relation de travail ce qu’il convient d’examiner ci-après

Par courrier électronique du 1ier février 2007, donc le jour où elle a repris son
travail après ses congés de maternité et parental, elle a demandé à Monique

                                       5
HAMEL auprès de B de lui communiquer « le nombre de jours de congé
auxquels j’ai droit, avec le solde qui me restait avant mon départ »

B SERVICES répond le 9 février 2007 ce qui suit :

« Voici les totaux de tes congés :
Solde années précédentes : 33 jours
Plus congés pour 2007 : 25,5 jours
Total : 58,5 jours
Moins 6 jours pris du 22.01.2007 au 31.01.2007
Reste 52,5 jours ».

Il se dégage de la lecture de ce courrier que, contrairement aux prétentions de
A, le « reste » de 52,5 jours ne concerne non seulement le solde des années
2005 et 2006 mais comprend les 25,5 jours de congé à venir de l’année 2007.

Le solde proprement dit des années 2005 et 2006 qui se rapporte aux jours de
congé non encore pris au début du congé de maternité respectivement parental,
soit le « solde années précédentes » ne s’élève qu’à 33 jours.

Aux termes des articles L.332-3. (3) et L.234-49. (1) du code du travail :

« La période du congé de maternité est assimilée à une période de travail
effectif donnant droit au congé annuel de récréation. Le congé non encore pris
au début du congé de maternité est reporté dans les délais légaux. »

« Le congé parental ne donne pas droit au congé annuel légal de récréation. Le
congé annuel non encore pris au début du congé parental est reporté dans les
délais légaux. »

Par référence à l’article L.233-10. du code du travail, le délai légal pendant
lequel le congé non encore pris peut être reporté expire le 31 mars de l’année
suivante.

Dans son arrêt précité, la Cour de Justice des Communautés Européennes a
encore retenu à propos du premier paragraphe de l’article 7 de la directive
2003/88 ainsi libellé : « Les Etats membres prennent les mesures nécessaires
pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre
semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi par les
législations et/ou pratiques nationales »

que « …l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88 ne s’oppose pas, en
principe, à une réglementation nationale qui prévoit des modalités d’exercice du
droit au congé annuel payé expressément accordé par cette directive,
comprenant même la perte dudit droit à la fin d’une période de référence ou
d’une période de report, à condition toutefois, que le travailleur dont le droit au
congé annuel payé est perdu ait effectivement eu la possibilité d’exercer le droit
que la directive lui confère. » (ligne 43)

                                      6
Il suit tant des articles du code du travail que de l’arrêt précité que A aurait
donc pu et même dû prendre avant le 31 mars 2007 les jours de congé non
encore pris au début de ses congés de maternité/ parental respectivement les
jours de congé nés pendant son congé de maternité.

Il se dégage du plan de travail de l’année 2007 qu’elle en a pris 6 au courant du
mois de janvier 2007 soit les 22, 23, 25, 26, 29 et 30 janvier 2007 de sorte qu’il
restait un solde de 27 jours.

Elle a repris son travail le 1ier février 2007 pour être de nouveau en congé de
maladie dûment certifié à partir du 1ier mars 2007.

Cette période de travail effectif comportait 20 jours ouvrables.

N’ayant ni prouvé ni soutenu que les besoins du service et les désirs justifiés
d’autres salariés de l’entreprise se seraient opposés à ce qu’elle apure du
moins partiellement son solde de congés entre le 1ier et le 28 février 2007,
période pendant laquelle elle n’était plus ni en congé de maternité/parental ni en
congé de maladie, 20 sur 27 jours de congé sont définitivement perdus.

Par contre, les 7 jours restant doivent être ajoutés au congé de l’année 2007
dans la mesure où la Cour de Justice des Communautés Européennes a
encore retenu dans le même arrêt : « …l’article 7, paragraphe 1, de la directive
2003/88 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions ou à
des pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé annuel payé
s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou d’une période de report
fixée par le droit national même lorsque le travailleur a été en congé de maladie
durant toute la période de référence et que son incapacité de travail a perduré
jusqu’à la fin de la relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer
son droit au congé annuel payé. » (ligne 52)

Le congé de l’année 2007

La question qui se pose pour l’année 2007 est celle de savoir si le droit au
congé s’éteint lorsque le salarié a été en période d’incapacité de travail durant
la période de référence.

Selon le courrier électronique d’B du 9 février 2007, A pouvait prétendre pour
l’année 2007 à 25,5 jours de congé.

Il convient d’y ajouter les 7 jours qui lui restent des années 2005 et 2006 de
sorte qu’elle peut prétendre en tout à 32,5 jours.

Il résulte du plan de travail de l’année 2007 qu’elle a pris 2 jours de congé le 19
et 20 février 2007 et 5 jours de congé en avril 2007 soit le 5, 6, 10,12 et 13 avril
2007 de sorte qu’il restait un solde de 25,5 jours.

Elle était par la suite en congé de maladie quasiment ininterrompu du 16 avril
au 31 décembre 2007 et même au-delà jusqu’au 29 février 2008 ainsi que cela
résulte du plan de travail de l’année 2008.

                                      7
Aux termes de l’article L.233-6. du code du travail : « les absences pour cause
de maladie sont assimilées à des journées de travail effectif » de sorte qu’elle
peut légitimement prétendre à ce solde de 25,5 jours de congé.

Selon l’article L.233-9. du code du travail : « le congé doit être accordé et pris
au cours de l’année de calendrier. »

Si la loi interdit en principe le report du congé sur l’année de calendrier
subséquente, elle fait néanmoins une exception dans quatre cas.

Ainsi l’article L.233-9. du code du travail permet-il le report du congé à l’année
suivante à la demande du salarié s’il s’agit du droit au congé proportionnel de la
première année lequel n’a pu être acquis dans sa totalité durant l’année en
cours.

De même, l’article L.233-10. du code du travail permet-il exceptionnellement le
report du congé jusqu’au 31 mars de l’année subséquente si, pour les besoins
du service et les désirs justifiés d’autres salariés de l’entreprise, le congé n’a
pas pu être pris dans son intégralité durant l’année de calendrier.

Finalement les articles L.332-3. (3) et L.234-49. (1) du code du travail
permettent le report du congé non encore pris au début du congé de maternité
respectivement du congé parental.

Par contre, le report du congé non pris pour cause de maladie n’est prévu par
aucun texte.

Or, ainsi qu’il a été dit supra, il résulte de l’arrêt cité de la Cour de Justice des
Communautés Européennes (ligne 52) que le droit au congé annuel payé ne
doit pas s’éteindre à l’expiration de la période de référence et/ou d’une période
de report fixée par le droit national, lorsque le travailleur a été en congé de
maladie durant tout ou partie de la période de référence, raison pour laquelle il
n’a pas pu exercer son droit au congé annuel payé.

Il en découle que le salarié malade ne perd pas son droit au congé annuel qu’il
n’a pu prendre au courant de l’année de calendrier en raison de sa maladie et
qu’il peut le reporter, par référence aux articles L.233-10., L.332-3. (3) et L.234-
49. (1) du code du travail, jusqu’au 31 mars de l’année suivante et même au-
delà s’il a été, par suite de maladie, dans l’impossibilité de le prendre pendant la
période de report.

S’il se dégage du plan de travail de l’année 2008 que A était encore en congé
de maladie dûment certifié pendant tous les mois de janvier et février 2008, elle
a repris son travail le 1ier mars 2008 et a travaillé durant tout le mois de mars
2008 qui comptait 20 jours ouvrables.

N’ayant ni prouvé ni soutenu que les besoins du service et les désirs justifiés
d’autres salariés de l’entreprise se soient opposés à ce qu’elle apure son solde

                                       8
de 25,5 jours de congés jusqu’à concurrence de 20 jours entre le 1ier et le 31
mars 2008, ces 20 jours sont définitivement perdus.

Par contre il lui a été matériellement impossible de prendre les 5,5 jours
restants qui doivent dès lors être ajoutés au congé de l’année 2008.

Le congé de l’année 2008

C’est à tort que le tribunal du travail a déclaré irrecevable la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non pris au courant de
l’année 2008 au motif qu’il s’agirait d’une demande nouvelle.

S’il est bien vrai que dans sa requête introductive d’instance, A n’a réclamé une
indemnité compensatoire pour congés non pris que pour 52,5 jours de congé
qui correspondent aux congés des années 2005, 2006 et 2007, elle s’est
réservé dans le dispositif de cette même requête le droit de modifier et/ou
d’augmenter sa demande notamment du chef de postes supplémentaires.

A cela s’ajoute que la demande supplémentaire en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris en 2008 se rattache par un lien suffisant
aux prétentions qu’elle a formulées du même chef pour les années 2005, 2006
et 2007 et doit dès lors, par réformation, être déclarée recevable.

Le contrat de travail de A a cessé de plein droit le 24 septembre 2008.

Selon l’article L.233-12. du code du travail :

« Lorsque le contrat de travail prend fin dans le courant de l’année, le salarié a
droit à un douzième de son congé annuel par mois de travail entier….

Les fractions de mois dépassant quinze jours de calendrier sont comptées
comme mois de travail entier.

Si après la résiliation du contrat de travail de la part soit de l’employeur soit du
salarié, ce dernier quitte son emploi avant d’avoir joui de la totalité du congé qui
lui est dû, l’indemnité correspondant au congé non encore pris lui est versée au
moment de son départ… »

La loi, en ce qu’elle utilise le terme de « résiliation » ne règlemente pas
l’hypothèse du sort des jours de congé non pris en cas de cessation
automatique du contrat en cours d’année après une longue période de maladie
au courant de cette même année pour le salarié.

Or, comme le remarque à bon droit A, en matière de congé annuel payé, le
Luxembourg a approuvé par la loi du 15 février 1979, entrée en vigueur le 1ier
octobre 1980, la Convention n° 132 concernant les congés annuels payés
adoptée à Genève le 24 juin 1970 par la Conférence générale de l’Organisation
Internationale du Travail.

L’article 11 de cette Convention dispose :

                                       9
« Toute personne doit bénéficier, en cas de cessation de la relation de travail,
soit d’un congé proportionnel à la durée de la période de service pour laquelle
elle n’a pas encore eu un tel congé, soit d’une indemnité compensatoire, soit
d’un crédit de congé équivalent ».

La Cour d’appel a déjà eu l’occasion d’appliquer cette convention dans un arrêt
du 20 novembre 1997 en ces termes:

« A la différence de l’article L.233-12. du code du travail qui n’accorde une
indemnité pour congé non pris qu’en cas de résiliation du contrat de travail de la
part soit de l’employeur soit du salarié, l’article 11 de la Convention en tant que
règle de droit hiérarchiquement supérieure et applicable directement, accorde le
bénéfice de pareille indemnité en cas de cessation du contrat et sans qu’il y ait
lieu de distinguer entre les diverses causes de cessation. » (Cour, 20.11.1997,
n° 20323 du rôle).

Cette solution a été consacrée par l’arrêt ci-avant cité du 20 janvier 2009 de la
Cour de Justice des Communautés Européennes en ce que cette juridiction
retient de façon générale que « le droit au congé annuel payé ne doit pas
s’éteindre…, lorsque le travailleur a été en congé de maladie durant tout ou
partie de la période de référence et que son incapacité de travail a perduré
jusqu’à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer
son droit au congé annuel payé », le terme utilisé de « fin » de la relation de
travail visant de façon générale toute cessation de la relation de travail et
n’excluant donc pas la cessation automatique de l’article L.125-4. (2) du code
du travail.

A peut donc prétendre pour l’année 2008 à un douzième de son congé annuel
par mois de travail entier.

Selon les conclusions notifiées par B le 16 juillet 2010, elle avait droit pour
l’année 2008 à 33,5 jours de congé sur base de la convention collective des
employés de banque.

Le contrat de travail ayant cessé automatiquement le 24 septembre 2008 et le
mois de septembre comptant comme mois de travail entier, elle peut prétendre
pendant la période du 1ier janvier 2008 au 24 septembre 2008 à 25,13 jours de
congé (33,5 :12 x 9) soit 2,79 jours par mois auxquels il convient d’ajouter les
5,5 jours lui restant de l’année 2007.

Il faut ensuite savoir qu’à partir du mois de mars 2008, elle n’a plus travaillé qu’à
mi-temps suite à son reclassement interne.

Pour faciliter le calcul il convient de convertir les jours de congé en heures.

Les 5,5 jours restants de l’année 2007 correspondent à des journées de travail
entières à 8 heures et constituent en tout 44 heures (5,5 jours x 8 heures)

                                      10
Pendant les mois de janvier et février 2008, A travaillait à plein temps de sorte
qu’elle peut prétendre à 44,64 heures (2 x 2.79 jours x 8 heures)

A partir du mois de mars 2008 elle bénéficiait d’un travail à mi-temps de sorte
qu’elle peut prétendre jusqu’au 24 septembre 2008 à 78,12 heures. (7 x 2.79
jours x 4 heures).

Le total se chiffre à 166,76 heures.

Selon le plan de travail de l’année 2008, elle a pris 7 jours de congé en avril
2008 (15, 17, 18, 21, 22, 24 et 25 avril), 4 jours en mai 2008 (2, 13, 15 et 16
mai) et 2 en juin 2008 (16 et 17 juin) donc au total 13 jours de congé.

Ces jours de congé se situant durant la période où elle bénéficiait d’un mi-temps
sont pris en considération à raison de 4 heures par jour de congé de sorte
qu’elle a en tout pris 52 heures de congé (13 jours x 4 heures).

Il reste partant un solde de 114,76 heures.

Elle peut donc prétendre à une indemnité compensatoire pour congé non pris
de 2.346,53 € (114,76 heures x taux horaire de 20,4473 €)

Il se dégage du décompte de rémunération du mois de septembre 2009 que B
SERVICE a d’ores-et-déjà payé 1.416,35 € à A du chef de « solde congé » de
sorte que le solde devant lui revenir de ce chef se chiffre à 930,18 €.

La majoration du taux d’intérêt

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de B tendant à réformer le jugement
en ce qu’il a ordonné la majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration
d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement, cette
majoration étant, au vu de l’article 15 de la loi du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard, de droit lorsque le créancier la
demande.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable qu’elle doive
supporter l’intégralité de frais non compris dans les dépens qu’elle a dû
exposer, les demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

                                       11
reçoit les appels principal et incident ;

les dit partiellement fondés ;

réformant:

dit la demande en paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non
pris au courant de l’année 2008 recevable ;

ramène le montant que la société anonyme B doit payer à A du chef d’indemnité
compensatoire pour congés non pris à 930,18 € avec les intérêts légaux à
partir du jour de la demande, 23 décembre 2008, jusqu’à solde ;

dit que le taux d’intérêts sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification du jugement

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 11 janvier 2010 ;

rejette les demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et des dépens et les impose à raison de 2/3 à A avec
distraction au profit de Maître André MARC, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit et à raison de 1/3 à la société anonyme B.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

                                       12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt civil -

        Au d i e n c e p u b l i q u e d u t r e n t e e t u n m a r s d e u x m i l l e o n z e

      Numéro 34559 du rôle

      Composition:
      Carlo HEYARD, président de chambre,
      Etienne SCHMIT, premier conseiller,
      Eliane EICHER, premier conseiller,
      Lex BRAUN, greffier.

                                               Entre

      UUU CCC, sans état, demeurant à ,

      appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
      Luxembourg du 23 décembre 2008,

      comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
      Luxembourg,

                                                  et

      Maître MMM SSS, avocat, demeurant , pris en sa qualité de curateur de la
      succession vacante d’UUU RRR, née FFF, décédée le , ayant demeuré à ,

      intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

      comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
      Luxembourg.
                      LA    COUR         D'APPEL :

        Se disant propriétaire de titres donnés en dépôt à UUU RRR, UUU
CCC a, par exploit d’huissier du 31 janvier 1997, fait donner assignation à
UUU RRR à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, pour l’entendre condamner à lui restituer 6.421
titres dénommés ‘Dit-Lux Bondspezial’, coupons 1 ss attachés, nos 3400/05
(6 x 1.000), 19918/21 (4 x 100), 12666/67 (2 x 10) et 134994 (1 x 1) sous
peine d’une astreinte de 20.000 LUF par jour de retard, sinon à lui payer la
somme de 500.003,27 DEM, outre les intérêts légaux.

       A l’appui de sa demande, UUU CCC s’est prévalue d’un document
qu’elle a dit être revêtu de la signature d’UUU RRR.

       Ce document porte en tête une quittance datée au 24 novembre 1988
et signée par UUU CCC. Dans cette quittance, UUU CCC a attesté à la
COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG avoir
reçu les titres précités.

      Cette quittance est suivie d’un texte manuscrit de la teneur suivante :

      « Betr. : Die o.a. 6.421 Anteile sind Eigentum von UUU CCC und
werden verwahrt bei Banque de Luxembourg 103, Grand Rue, Safe - Nr.
2644 in L-1661 Luxembourg.

      Die auf der obigen Quittung vom 24.11.1988 genannten 6.421
Investmentanteile - ausgestellt auf 13 Anteilscheinen - und den
Erträgnisscheinen im Gesamtwert von DM 500.000,- (fünfhunderttausend) hat
mir Frau UUU CCC übergeben, die ich in meinem Safe - Nr. 2644 für sie
verwahre.

      Ich bestätige, daß mir Frau UUU CCC alle effektiven Stücke
übergeben hat.

      Unterschrift der Verwahrperson
      UUU RRR, Volgersweg 37/38, D-3000 Hannover 1 »

      UUU CCC a expliqué avoir confectionné le document en reproduisant
par photocopie la quittance originale et en ajoutant à la suite le texte
manuscrit.

      Elle a dit avoir soumis ce document pour signature à UUU RRR et a
prétendu qu’UUU RRR a signé.

                                     2
      UUU RRR a soutenu que le document invoqué est un faux.

        Par jugement du 5 mai 1999, le tribunal a ordonné le dépôt au greffe
de l’original du document invoqué par UUU CCC.

       Par jugement du 27 octobre 1999, le tribunal a chargé l’expert Jutta
JAANS-HOCHE de la mission de « contrôler l’authenticité de la signature de
la   défenderesse     et   de   déterminer     si   le  document    intitulé
QUITTUNG/RECEIPT/QUITTANCE constitue un seul et unique papier sur
lequel ont été apposés en même temps la photocopie intitulée
QUITTUNG/RECEIPT/QUITTANCE, le texte manuscrit et la signature de la
défenderesse ou s’il est possible qu’il ait été manipulé de façon que la
signature de la défenderesse provient d’un autre document ».

        Par jugement du 30 mai 2001, le tribunal, tout en ne déclarant pas
nulle l’expertise effectuée par Jutta JAANS-HOCHE, a chargé l’expert Peter
E. BAIER de la même mission que celle confiée à Jutta JAANS-HOCHE.

        Il est à noter que les jugements du 5 mai 1999, du 27 octobre 1999 et
du 30 mai 2001 retiennent qu’en vertu de l’article 1315 du code civil il
appartient à UUU CCC qui se prévaut d’un acte de faire la preuve de
l’exactitude de son origine.

       Par son jugement du 11 mars 2008, le tribunal a admis sur base des
rapports d’expertise Jutta JAANS-HOCHE et Peter E. BAIER que la signature
figurant sur la pièce invoquée par UUU CCC est bien la signature d’UUU
RRR.

        L’expert Peter E. BAIER a conclu dans son rapport que : « Es sind
zwar Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass es sich bei der strittigen
Schreibleistung um eine Blankounterschrift handeln könnte. Eine Absicherung
dieser Feststellung auf einem konkreten Wahrscheinlichkeitsniveau ist
allerdings nicht zu vertreten.»

       Le tribunal a dit que le rapport de Peter E. BAIER ne lui permet pas de
retenir de façon certaine que le document invoqué est un document
authentique non manipulé.

       Le tribunal a déclaré la demande d’UUU CCC non fondée et ce au
motif qu’UUU CCC, à qui incombe la charge de la preuve, n’a pas rapporté la
preuve, avec certitude, de l’authenticité du document qu’elle invoque,
notamment au niveau de l’exactitude de l’origine du document en question.

        Le tribunal a débouté UUU CCC de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure et l’a condamnée aux frais et dépens, y compris les
frais d’expertise.

                                     3
      Par exploit d’huissier du 23 décembre 2008, UUU CCC a relevé appel
des jugements du 5 mai 1999, du 27 octobre 1999, du 30 mai 2001 et du 11
mars 2008.

          L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai de
la loi.

          L’appelante demande en ordre principal la restitution en nature des
titres.

       Pour le cas où la restitution s’avère irréalisable, l’appelante demande à
la Cour de dire pour droit que la partie adverse est responsable du dommage
lui accru, partant de la condamner à lui payer la somme de 255.647,61 €
(500.003,27 DM), le tout en sus des intérêts légaux tels que de droit à
compter du jour de l’assignation en référé aux fins de nomination d’un
séquestre du 30 août 1991, sinon à partir de l’assignation du 31 janvier 1997
et jusqu’à solde.

       UUU CCC demande à la Cour de dire que le taux d’intérêts légal sera
majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la
date de la signification de la décision à intervenir. En tout état de cause, elle
demande à la Cour de condamner la partie adverse au paiement de la
somme de 200.427,44 €, ou toute autre somme redue au jour de l’audience
en vertu de dividendes échus postérieurement à l’année 1998, sous réserve
des intérêts légaux tels que de droit à partir des différentes dates d’échéance
des dividendes versés par la DRESDNER BANK au porteur des parts « Dit-
Lux Bondspezial » depuis 1989, sinon du jour de l’assignation en référé aux
fins de nomination d’un séquestre (30 août 1991), sinon à partir du jour de
l’assignation en justice jusqu’à solde.

       UUU CCC fait valoir que du moment qu’elle a prouvé que la signature
figurant sur le document qu’elle invoque à l’appui de ses prétentions est la
signature d’UUU RRR, la charge de la preuve de la manipulation du
document incombe à la partie adverse.

      Elle soutient que comme la partie adverse n’a pas rapporté cette
preuve, force probante doit être accordée à la pièce qu’elle invoque.

      Elle ajoute que la preuve de l’absence de manipulation résulte du
rapport d’expertise établi par Peter E. BAIER.

          UUU RRR est décédée le 6 septembre 2005.

       Maître MMM SSS, curateur de la succession vacante d’UUU RRR, qui
a repris l’instance, donne des faits de la cause la version suivante :

                                         4
        « 1. CCC était la concubine depuis une quinzaine d’années au
moment des faits d’un dénommé SCHULTZ qui, de son côté, était en relation
d’affaires avec la défunte UUU RRR.

        Cette dernière était une personne d’une certaine aisance financière.

      Suite à la vente d’une propriété immobilière, elle avait des avoirs
disponibles de 500.000 DM qu’elle voulait placer sans avoir à payer des
impôts sur les revenus générés par ce capital.

      C’est alors que SCHULTZ lui a conseillé de prélever les 500.000 DM
de son compte à Hannovre et de les transférer au Luxembourg.

        Elle devait, toujours selon SCHULTZ, acheter avec cet argent de l’or
auprès d’une banque luxembourgeoise. Ce faisant, elle pouvait exhiber au
fisc allemand un certificat d’acquisition de métal précieux à concurrence de
500.000 DM.

        Voilà pour la justification de l’emploi du capital.

        Comme l’or ne génère pas de revenus, elle ne pouvait être inquiétée
par le fisc allemand.

       Immédiatement après cet achat de métal précieux, UUU RRR devait,
selon SCHULTZ, revendre l’or pour acheter en échange des valeurs
mobilières à revenus fixes. Ce faisant, son capital génèrerait des revenus
qu’elle n’avait pas besoin de déclarer.

       UUU RRR consentait à cette opération dont SCHULTZ préparait
l’exécution.

    2. Le 24 novembre 1988, UUU RRR et sa fille, LLABRES, ainsi que
SCHULTZ et CCC se sont déplacés au Luxembourg.

    Il sont, tous les quatre, d’abord allés à la Banque de Luxembourg où
SCHULTZ présentait l’intimée à l’employé qui les recevait.

     UUU RRR a alors signé un contrat de location pour un coffre-fort, les
démarches préliminaires ayant été préparées par SCHULTZ.

        Elle donnait procuration à sa fille, LLABRES, pour accéder à ce coffre-
fort.

                                         5
       3. Par la suite, les 4 personnes se sont rendues à la DRESDNER
BANK où UUU RRR a acheté pour 500.000 DM de l’or et a reçu une
quittance ad hoc qu’elle devait, le moment venu, exhiber au fisc allemand.

      Immédiatement après cette acquisition de métal précieux, l’or a été
revendu et 6.421 titres de DIT-LUX ont été achetés en échange.

    La quittance des titres a été remise à CCC qui a accusé réception à la
DRESDNER BANK.

      Tout se passait donc comme si CCC avait pour son compte propre
acquis les titres en question avec des fonds à elle.

      4. Par la suite, les mêmes personnes sont retournées à la Banque de
Luxembourg où les 6.421 titres ont été déposés dans le coffre-fort ouvert peu
avant par UUU RRR.

       C’est UUU RRR qui s’est fait remettre les clés du coffre-fort dont un
jeu a été donné à sa fille.

        Pour leurs prestations, SCHULTZ a eu 6.000 DM et CCC 600 DM à
titre de remerciement pour services rendus.

      Par la suite, les parties se sont quittées.

     5. Sur demande d’UUU RRR, LLABRES, sa fille, est venue deux fois à
Luxembourg découper les coupons et en encaisser la contrevaleur.

       Au troisième voyage, elle n’a plus remis les titres dans le coffre-fort,
mais les a emportés avec elle.

      LLABRES a négligé de restituer les titres à sa mère.

        Voilà ce qui explique qu’au moment de l’ouverture judiciaire du coffre-
fort sur initiative de CCC, ce dernier était vide.

       Il en résulte encore que la succession d’UUU RRR ne peut pas rendre
ce qu’elle n’a pas, étant entendu que, d’après les renseignements du
soussigné, LLABRES a par la suite renoncé à la succession de sa mère, ce
qui explique que celle-ci est gérée par un mandataire de justice.

      6. UUU RRR voulait frauder le fisc allemand en ne déclarant pas les
revenus des 500.000 DM, d’où l’idée de simuler un achat d’or.

                                      6
      UUU RRR avait peur de mentir à l’occasion d’une attestation au fisc
allemand, d’où la combine avec CCC ce qui dissociait les deux opérations :
achat-vente de l’or et acquisition des titres.

       A l’égard du fisc, RRR pouvait dire qu’elle n’avait pas de titres.

         RRR devait cependant avoir une garantie de ne pas perdre son avoir,
d’où location à son nom du coffre-fort et remise des clés à elle-même et à sa
fille, à l’exclusion de CCC. »

     Le curateur, qui ne conteste plus l’authenticité de la signature d’UUU
RRR, allègue que le document invoqué par UUU CCC est le produit d’une
manipulation.

       Il verse en cause l’original d’un reçu délivré le 24 novembre 1988 par
la COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG
attestant le versement de 500.003,27 DM.

       Il déduit de la détention de cet original par UUU RRR la preuve que
celle-ci est propriétaire des titres litigieux.

         Il explique que comme la somme de 500.003,27 DM a servi à
l’acquisition des titres litigieux et comme UUU CCC n’a pas prouvé avoir
acquis ces titres avec des fonds propres ou avoir bénéficié d’une donation de
sa part, les titres sont restés la propriété d’UUU RRR. Il explique en outre que
le reçu délivré le 24 novembre 1988 par UUU CCC lors de la réception des
titres de la part de la COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA
DRESDNER BANK AG, tout comme l’écrit invoqué par UUU CCC à titre de
preuve constituent des simulations en vue de frauder le fisc allemand et que
l’article 6 du code civil relatif à l’abus de droit interdit à la partie adverse de se
prévaloir de ces simulations.

       UUU CCC donne des faits de la cause la version suivante :

      UUU RRR avait en 1988 une dette vis-à-vis d’UUU CCC d’un
équivalent en or d’environ 505.000 DM.

      En date du 24 novembre 1988, UUU RRR, un employé de celle-ci,
Erwin SCHULTZ, et UUU CCC se sont rendus ensemble auprès de la
COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG où UUU
RRR a acheté 21,5 kg d’or pour 504.943 DM qu’elle a immédiatement remis à
UUU CCC afin de payer sa dette.

       UUU RRR et Erwin SCHULTZ ont ensuite quitté la COMPAGNIE
LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG, car ils avaient d’autres
affaires à régler en ville.

                                        7
       Suite au départ d’UUU RRR des locaux de la banque, UUU CCC est
restée avec un employé de la banque qui lui a expliqué qu’il était plus
intéressant pour elle d’investir dans des titres - les titres litigieux - plutôt que
de conserver son or.

        Après s’être laissée convaincre par cet employé, UUU CCC a revendu
son or pour la somme de 493.618 DM et elle a immédiatement utilisé ces
fonds, auxquels elle a ajouté un complément en espèces, pour acheter des
titres pour la somme de 500.003,27 DM.

       Lorsque quelque temps plus tard UUU CCC a retrouvé UUU RRR et
Erwin SCHULTZ à l’Hôtel Le Royal, UUU RRR a proposé à UUU CCC de
conserver les titres que celle-ci venait d’acquérir dans son coffre-fort auprès
de la Banque de Luxembourg.

        Sur ce, UUU CCC a établi le document dont celle-ci se prévaut, et ce
document a été signé par UUU RRR. Les titres ont ensuite été placés dans le
coffre-fort d’UUU RRR.

       Pour étayer sa version des faits, UUU CCC verse en cause une
attestation testimoniale établie en date du 7 janvier 2010 par Erwin SCHULTZ
et la copie d’un courrier manuscrit adressé par UUU RRR à la COMPAGNIE
LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG en date du 24 mai
1991.

       Suite à l’établissement de l’attestation par Erwin SCHULTZ, le curateur
a porté plainte à l’encontre d’Erwin SCHULTZ entre les mains du Procureur
d’Etat pour avoir établi une attestation faisant état de faits manifestement
inexacts et destinée à être utilisée devant une juridiction civile.

       Le curateur demande à la Cour de surseoir à statuer en vertu de
l’adage que le criminel tient le civil en état.

      L’article 1324 du code civil dit que « dans la cas où la partie désavoue
son écriture ou sa signature, et dans le cas où ses héritiers ou ayants-cause
déclarent ne les point connaître, la vérification en est ordonnée en justice. »

       Lorsque l’une des parties à un procès produit en justice, pour faire la
preuve de son droit, un acte sous seing privé émanant prétendument de son
adversaire, celui-ci peut avouer ou désavouer son écriture ou sa signature.
Dans tous les cas de désaveu ou de méconnaissance de l’écriture, la partie
qui oppose l’acte est obligée de jouer le rôle de demandeur et de faire
procéder à une vérification d’écritures pour rendre à son titre toute sa force
probante : un acte sous seing privé ne fait foi, en effet, que s’il est reconnu
volontairement ou judiciairement (article 1322 du code civil) (cf. Vincent et

                                       8
Guinchard, Procédure civile, 22ème édition, No 1128 ; R.P.D.B., V° Preuve, No
160 ; Encyclopédie Dalloz, Droit civil, Ed. 1954, V° Preuve, No 573).

        Lorsque la signature ou l’écriture de l’acte ont été vérifiées ou n’ont
pas été déniées par la partie à laquelle l’acte est opposé, et que cette partie
se prévaut d’un faux matériel, c’est-à-dire de l’existence d’un ajout ou d’une
suppression de mentions du corps de l’acte faites à son insu, celui qui se
prévaut de l’acte n’a aucune preuve à faire et la preuve du faux matériel
incombe, suivant le droit commun de la preuve, à celui qui allègue le faux
matériel (cf. R.P.D.B., V° Preuve, No 166 ; Encyclopédie Dalloz, Droit civil,
Ed. 1954, V° Preuve, No 580 ; JCL, Procédure civile, V° Vérification
d’écritures, Fascicule 624, No 72).

       En l’espèce, la signature figurant sur l’écrit invoqué par UUU CCC a
été vérifiée comme étant celle d’UUU RRR et elle n’est d’ailleurs plus déniée
par le curateur.

      Celui-ci, en disant que l’écrit a été manipulé par l’ajout matériel du
corps de l’acte fait à l’insu d’UUU RRR, invoque un faux matériel dont la
charge de la preuve lui incombe.

       Il appartient aux juges du fond d’apprécier, d’après les circonstances,
la validité des additions ou soustractions qu’une partie prétend avoir été
apportées à l’acte postérieurement à l’apposition de sa signature (cf. Cass.
req., 21 décembre 1920, Dalloz 1921, 1, 61 ; Cass. civ., 3 novembre 1969,
Dalloz 1970, 641).

      Pour établir l’existence du faux matériel, le curateur se prévaut tout
d’abord de la position de la signature d’UUU RRR qui se rapprocherait d’une
façon anormale du texte manuscrit.

       La Cour retient que cette position, qui peut s’expliquer par le fait
qu’UUU RRR s’est vu soumettre un texte préparé laissant libre un espace
limité pour l’apposition de la signature, n’établit pas la manipulation du
document. L’expert Peter E. BAIER ne conclut d’ailleurs pas à une telle
manipulation.

       Pour établir l’existence du faux matériel, le curateur se prévaut en
deuxième lieu de ce que sa version des faits serait la seule plausible et que la
version des faits avancée par UUU CCC ne serait partant pas plausible. Il
expose notamment dans ce contexte qu’il ne serait pas normal que si UUU
CCC avait été propriétaire des titres, elle ait déposé ceux-ci dans le coffre-fort
d’UUU RRR et n’ait pas pris elle-même en location un coffre-fort.

      La Cour tient à relever que la version des faits avancée par le curateur
de la succession vacante manque de plausibilité. En effet, si on peut

                                      9
comprendre que pour faire croire au fisc allemand que des fonds investis
dans de l’or ne produisent pas de revenus et ne sont donc pas assujettis à
l’impôt sur le revenu, UUU RRR a eu besoin de pièces attestant l’acquisition
et la détention d’or, on ne peut cependant pas comprendre quelle a été pour
UUU RRR l’utilité de faire intervenir UUU CCC dans sa prétendue manœuvre
de fraude fiscale et de faire délivrer par celle-ci un reçu portant sur les titres
délivrés par la société COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA
DRESDNER BANK AG.

       La version des faits avancée par le curateur n’étant elle-même pas
plausible, elle n’est pas de nature à rendre non plausible la version des faits
d’UUU CCC.

       La seule circonstance qu’UUU CCC n’ait pas elle-même pris en
location un coffre-fort et qu’elle ait déposé les titres dans le coffre-fort d’UUU
RRR n’est pas à ce point anormale qu’elle soit de nature à rendre de prime
abord non plausible la version des faits d’UUU CCC.

        Il suit des développements qui précèdent que le curateur n’est pas
fondé à invoquer la non-plausibilité de la version des faits adverse pour
établir le faux matériel.

      Le curateur de la succession vacante n’ayant pas rapporté la preuve
du faux matériel, la pièce produite par UUU CCC et signée par UUU RRR,
peu importe qu’elle ne soit pas datée, fait foi.

       Le curateur n’a pas non plus prouvé les simulations qu’il allègue et
dont la charge de la preuve lui incombe.

       Par l’apposition de sa signature, UUU RRR a reconnu qu’UUU CCC
est propriétaire des titres. La preuve est donc rapportée qu’UUU CCC est
propriétaire des titres. UUU CCC n’a partant pas à rapporter la preuve qu’elle
a acquis ces titres avec des fonds propres ou qu’elle a bénéficié d’une
donation de la part d’UUU RRR et la détention par UUU RRR du reçu
attestant le versement de 500.003,27 DM ayant servi à l’acquisition des titres,
reçu duquel il ne ressort d’ailleurs pas que le versement a été fait par UUU
RRR, reste sans pertinence.

        Il y a lieu de noter que la preuve qu’UUU CCC est propriétaire des
titres, preuve qui ressort de la reconnaissance effectuée par UUU RRR, est
corroborée par la copie de la lettre manuscrite - non contestée par le curateur
- qu’UUU RRR a adressée le 24 mai 1991 à la COMPAGNIE
LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG. En contradiction avec
la version des faits actuellement présentée par le curateur - version
consistant à ne pas admettre que l’or a été remis à UUU CCC en paiement
d’une dette et à dire qu’UUU RRR est intervenue dans la revente de l’or à la

                                      10
COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA DRESDNER BANK AG et dans
l’acquisition des titres auprès de la COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE
LA DRESDNER BANK AG - UUU RRR admet dans cette lettre qu’UUU CCC
avait une « Goldforderung » vis-à-vis d’elle, qu’après avoir remis à UUU CCC
l’or acheté auprès de la COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE LA
DRESDNER BANK AG, elle a quitté la banque puisqu’elle avait acquitté sa
dette et qu’elle n’a pas effectué « irgendwelche Folgegeschäfte » avec la
banque. Elle a par ailleurs ajouté : « Ob Frau CCC mit Ihnen Folgegeschäfte
getätigt hat entzieht sich meiner Kenntnis. Ich hätte damit auch in keiner
Weise etwas zu tun. »

       La preuve de la propriété des titres dans le chef d’UUU CCC étant
d’ores et déjà établie, l’attestation émanant d’Erwin SCHULTZ et versée par
UUU CCC est superflue dès lors que tendant à prouver la version des faits
d’UUU CCC, elle serait seulement de nature à corroborer encore une fois ce
qui est déjà établi.

      La surséance à statuer, qui ne serait de toute façon - à défaut de mise
en mouvement de l’action publique, mise en mouvement qui ne résulte pas
d’une plainte entre les mains du procureur d’Etat - pas obligatoire, n’est donc
pas à prononcer.

        UUU CCC a, en tant que déposante, droit à la restitution de ses titres
et ce - en l’absence de disposition en sens contraire - à première demande.

      Le coffre-fort d’UUU RRR était vide lors de l’ouverture que le
séquestre a fait effectuer le 20 janvier 1992.

       Le curateur déclare en instance d’appel que la succession d’UUU RRR
n’a pas les titres litigieux.

        Comme UUU CCC a elle-même estimé en première instance qu’une
restitution matérielle ne serait plus à envisager et a demandé la
condamnation au paiement de la somme de 500.003,27 DEM représentant la
valeur des parts disparues, il n’y a pas de raison de mettre en doute la
véracité de la déclaration du curateur.

       La restitution en nature s’avérant impossible, il n’y a pas lieu de
l’ordonner.

       L’obligation du dépositaire de restituer à première demande est une
obligation de résultat.

      Pour échapper à la responsabilité en cas de non-restitution, le
dépositaire doit rapporter la preuve d’une cause étrangère.

                                    11
      Serait-il établi que les titres aient été enlevés du coffre-fort par la fille
d’UUU RRR, qui a disposé, comme le soutient le curateur, de la clef, cet
enlèvement, émanant de la part d’une tierce personne, n’aurait pas de
caractère imprévisible et irrésistible et n’aurait pas d’effet exonératoire.

    L’inexécution de l’obligation de restitution en nature se résoud en
dommages-intérêts.

       UUU CCC a droit à titre de dommages-intérêts à la valeur des titres au
jour où ceux-ci lui auraient dû être restitués, soit le 30 août 1991, jour de
l’assignation en référé d’UUU CCC aux fins de nomination d’un séquestre.

       Le montant réclamé de 500.003,27 DEM, soit 255.647,61 €, qui est le
prix d’acquisition des titres et qui n’a pas fait l’objet de contestations
concrètes de la part du curateur, est à considérer comme montant de la
valeur des titres en date du 30 août 1991.

       Ce montant est à allouer avec les intérêts légaux à partir du 30 août
1991, jour où le préjudice est accru à UUU CCC.

       Il y a lieu d’ordonner la majoration du taux d’intérêt légal.

        Le montant de 200.427,44 €, correspondant aux dividendes échus de
1989 à 1998 non perçus par UUU CCC, montant qui n’a à son tour pas fait
l’objet de contestations concrètes de la part du curateur et qui est documenté
par un décompte portant le tampon de la DRESDNER BANK AG in Hannover
Vermögensberatungsgeschäft, est également à allouer.

       Il y a lieu de constater qu’UUU CCC ne réclame pas de dividendes
postérieurs à 1998. Elle ne réclame pas non plus d’intérêts sur les
dividendes.

       Il se dégage de l’ensemble des développements qui précèdent que
l’appel d’UUU CCC est fondé.

       Conformément à la demande d’UUU CCC, il y a lieu d’ordonner, sur
base de l’article 1263 du nouveau code de procédure civile, la suppression du
terme calomnieux d’« escrocs » employé à l’égard d’UUU CCC et Erwin
SCHULTZ dans les conclusions de Maître Fernand ENTRINGER notifiées le
10 février 2010 à Maître Michel MOLITOR.

      Le curateur, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance
d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

                                      12
        Il paraît inéquitable de laisser à charge d’UUU CCC les frais
irrépétibles de l’instance d’appel. La Cour fixe ex aequo et bono à 2.500 €
l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel qui doit lui revenir.

                        PAR         CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

      déclare l’appel recevable ;

      dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer ;

      déclare l’appel fondé,

      réformant :

      - dit que la charge de la preuve du faux matériel incombe à Maître
      MMM SSS, pris en sa qualité de curateur de la succession vacante
      d’UUU RRR ;

      - déclare non fondée la demande d’UUU CCC dans la mesure où elle
      porte sur la restitution en nature des titres ;

      - déclare fondée la demande d’UUU CCC portant sur l’allocation des
      montants de 255.647,61 € et de 200.427,44 € ;

      - condamne Maître MMM SSS, pris en sa qualité de curateur de la
      succession vacante d’UUU RRR, à payer à UUU CCC la somme de
      255.647,61 € avec les intérêts légaux à partir du 30 août 1991 jusqu’à
      solde ;

      - dit que le taux d’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration
      d’un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt ;

      - condamne Maître MMM SSS, pris en sa qualité de curateur de la
      succession vacante d’UUU RRR, à payer à UUU CCC la somme de
      200.427,44 € ;

      - le condamne aux frais et dépens de première instance, y compris les
      frais d’expertise ;

                                      13
       ordonne la suppression du terme « escrocs » employé dans les
conclusions de Maître Fernand ENTRINGER notifiées le 10 février 2010 à
Maître MOLITOR ;

      déboute Maître MMM SSS, pris en sa qualité de curateur de la
succession vacante d’UUU RRR, de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

      déclare la demande d’UUU CCC en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 2.500 € ;

      condamne Maître MMM SSS, pris en sa qualité de curateur de la
succession vacante d’UUU RRR, à payer à UUU CCC une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 2.500 € ;

      condamne Maître MMM SSS, pris en sa qualité de curateur de la
succession vacante d’UUU RRR, aux frais et dépens de l’instance d’appel et
en ordonne la distraction au profit de Maître Michel MOLITOR, avocat à la
Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                   14
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente-et-un mars deux mille onze.

Numéro 35289 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 10 août 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

appelante par incident,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 décembre 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe en date du 24 octobre 2007, B a fait
convoquer son ancien employeur, la s.à r.l. A, devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour voir dire qu’elle a eu le statut d’employée privée, qu’elle était
travailleuse qualifiée auprès de la s.à r.l. A et pour voir condamner cette dernière à
lui payer le montant de 8.751,42 € pour la période du 2 mai 2005 au 2 mars 2007,
dont 8.551,64 € à titre d’arriérés de salaire et 199,78 € à titre de dommages et
intérêts.

        Elle demanda, par ailleurs, au tribunal de requalifier la relation de travail
ayant existé entre elle et son employeur entre le 2 mai 2005 et le 2 mars 2007 en
contrat de travail à durée indéterminée.

         Elle exposa que suivant contrat de travail à durée indéterminée ayant pris
effet au 2 mai 2005, elle avait été engagée en tant qu’aide-puéricultrice par la s.à r.l.
A, que ce contrat a été remplacé par un contrat à durée déterminée avec effet au 1er
juillet 2005, ayant pour terme le 31 août 2005 et que ce contrat a été remplacé par
un nouveau contrat à durée déterminée avec effet au 1er septembre 2005, sans
détermination précise de durée. Le 2 mars 2007, il aurait été mis fin aux relations
de travail par l’employeur, sans courrier de résiliation.

                                           2
        La partie défenderesse fit valoir que la requérante avait conclu des contrats
avec trois personnes morales différentes, à savoir la s.à r.l. A, la s.à r.l. C et la s.à
r.l. D. Selon elle, le tribunal du travail ne saurait analyser les contrats de travail
conclus avec les deux dernières sociétés, celles-ci n’étant pas parties en cause. Les
revendications de la requérante seraient donc irrecevables tant au niveau de la
demande en paiement d’arriérés de salaire qu’au niveau de la demande en
indemnisation pour licenciement prétendument abusif, pour autant que ces
demandes auraient trait aux contrats conclus avec la s.à r.l. C et D.

        Quant au fond, la partie défenderesse ne s’opposa pas à ce que le statut
d’employée soit reconnu à la requérante, mais estima que celle-ci n’avait pas
qualité de travailleuse qualifiée et ne peut donc pas réclamer des arriérés de salaire
correspondant à la majoration de 20 % du salaire social minimum.

        Par jugement rendu contradictoirement le 22 décembre 2008, le tribunal du
travail a ordonné la comparution personnelle des parties.

        Par jugement du 1er juillet 2009, le tribunal du travail s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande en indemnisation du préjudice résultant
de la perception incomplète d’indemnités pécuniaires de maladie.

        Le même jugement a déclaré la demande en paiement d’arriérés de salaire
irrecevable en ce qu’elle a trait à la période du 2 mai au 31 août 2005, au cours de
laquelle la salariée était au service de la société C s.à r.l.

        Il a encore admis que la salariée avait la qualité de travailleuse qualifiée et
qu’elle peut prétendre à une majoration de 20 % du salaire social minimum.

       Il lui a partant alloué la somme de 4.798,91 € du chef d’arriérés de salaire.

       Il a en outre qualifié la relation de travail comme contrat de travail à durée
indéterminée et déclaré le licenciement abusif.

       Il lui a alloué le montant de 1.247,20 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis, tout en la déboutant de ses demandes en indemnisation des préjudices
matériel et moral.

       Il a enfin condamné la s.à r.l. A à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi, la somme de 2.571,48 €.

       Par exploit d’huissier du 10 août 2009, la s.à r.l. A a régulièrement interjeté
appel contre ce dernier jugement.

                                           3
       Elle demande à la Cour de le réformer et de la décharger des condamnations
encourues en première instance.

         B interjette appel incident dans la mesure où le tribunal s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande en paiement de dommages et intérêts du
chef de non-perception d’indemnités de maladie, a déclaré irrecevable l’offre de
preuve formulée par elle en ce qu’elle a trait au lien existant entre les sociétés A s.à
r.l. et C s.à r.l., a déclaré irrecevable la demande en paiement d’arriérés de salaire
pour la période du 2 mai 2005 au 31 mai 2005 et a déclaré non fondée la demande
en indemnisation du préjudice matériel et moral du chef de licenciement abusif.

Quant à la qualité de travailleuse qualifiée de la salariée

        La société appelante fait plaider que c’est à tort que les juges de première
instance ont dit que la salariée a dû être considérée comme travailleuse qualifiée au
motif qu’« Au vu des fonctions effectuées par elle dans l’exécution de son travail et
du fait que l’employeur avait nécessairement connaissance de ses qualifications au
moment de son engagement, il y a lieu de retenir que B a eu le statut de travailleuse
qualifiée et qu’elle a pu prétendre à une majoration de 20 % du salaire social
minimum. », alors qu’il résulte du contrat de travail, signé des deux parties, que
l’intimée a été engagée expressément en qualité de « aide puéricultrice ».

        Elle ajoute que la salariée avait donc parfaitement connaissance que le poste
qu’elle occupait était celui d’aide puéricultrice, et qu’elle a accepté en connaissance
de cause un poste ne répondant pas à sa qualification.

         La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris du 1er
juillet 2009 sur ce point.

        Selon elle, l’article L.122-4 du code du travail, combiné à la jurisprudence
constante, permet de confirmer que l’importance n’est pas donnée aux mentions
figurant dans le contrat de travail pour la détermination de la qualité de travailleuse
qualifiée, mais bien à l’emploi effectivement exercé par la salariée concernée par
cette qualification et à la connaissance par l’employeur des diplômes de sa salariée.

       Elle présente une offre de preuve destinée à établir la nature exacte des
travaux effectués dans le cadre de ses fonctions.

        Il résulte des pièces versées en cause que le 30 juin 2002, le certificat de
qualification de sixième année de l’enseignement secondaire professionnel,
subdivision puéricultrice, a été décerné à la salariée à l’Athénée Royal à Athus en
Belgique. Le 30 juin 2003, elle a obtenu le certificat de qualification de septième
année de spécialisation de l’enseignement secondaire professionnel, subdivision

                                           4
éducation à la petite enfance, auprès du même établissement scolaire. Suivant
certificat du 17 janveir 2005 du Ministère de l’Education Nationale, de la
Formation professionnelle et des Sports, le certificat de qualification de septième
année de spécialisation de l’enseignement secondaire professionnel, subdivision
éducatrice à la petite enfance, donne le droit d’accéder à la profession réglementée
d’éducatrice.

         La qualification de B se rapporte bien à la profession effectivement exercée
au sein de la crèche gérée par la société A s.à r.l. Le fait que le contrat de travail du
2 mai 2005, conclu avec la société C s.à r.l. prévoyait que la salariée devait
effectuer 10 heures de nettoyage n’est pas en contradiction avec l’exercice d’une
activité de puéricultrice diplômée pour le surplus. Il y a encore lieu de relever que le
contrat conclu entre la salariée et la société A s.à r.l. le 1er septembre 2005, seul en
cause en l’espèce, ne prévoyait pas expressément de tâches ménagères à charge de
la salariée.

        C’est par conséquent à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que
le tribunal du travail a décidé que l’intimée avait bien la qualité de travailleuse
qualifiée. Son offre de preuve est à écarter comme étant superfétatoire.

       L’offre de preuve de l’appelante est à rejeter comme n’étant ni pertinente ni
concluante.

Quant aux arriérés de salaire

        La partie appelante estime qu’aucun arriéré de salaire du chef de travailleuse
qualifiée ne doit revenir à l’intimée.

        La partie intimée, dans le cadre de son appel incident, demande à la Cour de
déclarer recevable et fondée pour le montant de 1.998,69 € sa demande en paiement
d’arriérés de salaire pour la période du 2 mai au 31 août 2005.

        Elle fait exposer qu’il existerait une confusion de patrimoine et de direction
entre la s.à r.l. A et la s.à r.l. C, qui, comme le relèverait à juste titre le tribunal de
première instance, ont des « intérêts communs », « ont la même activité, à savoir
l’exploitation de foyers de jour pour enfants » et partagent leur personnel par des
mutations d’une crèche à l’autre.

       La société appelante réplique que même si les sociétés A s.à r.l. et C s.à r.l.
sont de fait liées entre elles, il n’en reste pas moins que ce sont deux personnes
morales différentes.

                                            5
        Elle ajoute que le fait qu’à partir du 3 décembre 2009, soit après les faits et
après le prononcé du jugement attaqué, il y ait eu des modifications dans la
structure des deux sociétés, susceptibles de les rapprocher d’un point de vue de la
direction et du patrimoine, est sans pertinence au regard du présent litige.

        Le jugement entrepris a retenu ce qui suit :
« Force est de constater en l’espèce, que les sociétés C s.à r.l. et A s.à r.l. ont la
même activité, à savoir l’exploitation de foyers de jour pour enfants. E, épouse F,
est gérante et associée unique de la société A s.à r.l. qui, à son tour détient 50 % des
parts de la société C. G détient également 50 % des parts de la société C et en est le
gérant technique. E, épouse F, est gérante administrative de cette société. Selon les
statuts, la société C s.à r.l. est engagée par la signature individuelle d’un des
gérants. Les signatures conjointes des deux gérants sont obligatoires pour engager
la société dans le cadre des actes de prêt, d’ouverture de crédit et d’affetation
hypothècaire.
Si, comme le démontre l’exemple de la requérante, il y a eu des mutations de
personnel d’une société à l’autre et si les deux sociétés ont manifestement des
intérêts communs, il ne peut pas être retenu qu’il y a une confusion entre leur
direction et leur patrimoine. E, épouse F, n’a, en effet, pas seule le pouvoir
directionnel au sein de la société C s.à r.l., dont la A s.à r.l. n’est pas actionnaire
majoritaire.
Au vu de ce qui précède, il ne peut partant pas être retenu que la requérante a eu un
seul et même employeur dans le cadre des trois contrats de travail signés par elle. »

        La Cour se rallie à cette motivation, la société C n’étant d’ailleurs pas partie
au litige.

         Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a décidé que « la
requête du 24 octobre 2007 ayant uniquement été dirigée contre la société A s.à r.l.,
la demande en paiement d’arriérés de salaire est partant irrecevable en ce qu’elle a
trait à la période du 2 mai 2005 au 31 août 2005, au cours de laquelle la requérante
était au service de la société C s.à r.l. ».

       C’est par conséquent également à bon droit que la partie appelante a été
condamnée à payer à l’intimée la somme de 4.798,91 € correspondant à la
majoration de 20 % du salaire brut sur la période du 1er septembre 2005 au 2 mars
2007.

                                           6
Quant à la compétence des juridictions du travail pour connaître de la
demande en indemnisation du préjudice résultant de la perception incomplète
d’indemnités de maladie

         Quant au montant sollicité à titre de préjudice subi par la salariée du fait de
la non-déclaration par son employeur de sa qualité de travailleuse qualifiée,
l’intimée déclare que sa demande sur ce point ne relève pas des prestations de
sécurité sociale, mais relève de la compétence du tribunal du travail, car il s’agit
d’une demande de dommages et intérêts qui se rattache à l’exécution du contrat de
travail.

       Elle réclame de ce chef la somme de 199,78 €.

         Le jugement entrepris a correctement retenu que la contestation de la
requérante à la base du présent litige touche à une prestation de sécurité sociale qui
relève au vœu de l’article 293 du code des assurances sociales de la compétence des
juridictions sociales. Elle échappe dès lors à la compétence des juridictions du
travail (cf. CSJ, 28 décembre 2007, n° 30987 du rôle).

Quant à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée
indéterminée

         La s.à r.l. A fait plaider que le contrat de travail signé des deux parties
s’intitule « Contrat de travail à durée déterminée avec une période d’essai », que
son intitulé ne prête donc pas à équivoque ; qu’il ressort expressément du contrat de
travail que celui-ci a pour objet le remplacement d’un salarié absent ; que le nom du
salarié absent y est mentionné ; que le contrat n’a pas de terme précis, mais est
conclu pour une durée minimale de trois mois et a pour terme le retour du salarié
absent ; que le contrat contient effectivement une clause renseignant en général sur
la durée des préavis de résiliation en cas de contrat à durée indéterminée, mais qu’il
s’agit d’une clause de style figurant dans le modèle utilisé par l’employeur ; que la
présence de cette clause dans un modèle de contrat ne change rien à la volonté des
parties qui était clairement celle de conclure un contrat à durée déterminée.

       B de son côté fait sienne la motivation du jugement prononcé le 1er juillet
2009, tout en estimant que la requalification de son contrat de travail en contrat à
durée indéterminée doit se faire à compter du 2 mai 2005, date du début de son
embauche par la partie appelante.

        Outre les considérations faites par le jugement entrepris, auxquelles la Cour
se rallie, il échet de souligner que le contrat du 1er septembre 2005, conclu en
principe pour une durée minimale de 3 mois pour remplacer la salariée H, a en fait

                                           7
perduré jusqu’au 2 mars 2007, donc pendant plus d’une année et demie, et qu’il y a
été mis fin sans que le retour au travail de la salariée remplacée ait été invoqué.

        Il faut conclure de ce qui précède que le jugement de première instance a
correctement requalifié le contrat du 1er septembre 2005 en contrat à durée
indéterminée à partir de cette date.

Quant au licenciement

       La société appelante expose que c’est à tort que les juges de première
instance ont dit que B a fait l’objet d’un licenciement immédiat en date du 2 mars
2007, qu’ils ont déclaré le licenciement abusif et ont déclaré fondée la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis pour le montant de 1.247,20 €.

        Selon elle, le contrat est un contrat à durée déterminée et la désaffiliation de
la salariée auprès de la sécurité sociale a été faite à l’échéance du terme de ce
contrat; il s’agirait partant de la fin normale du contrat de travail à durée déterminée
et par voie de conséquence la désaffiliation auprès de la sécurité sociale ne
constituerait pas un licenciement avec effet immédiat.

        La partie intimée sollicite la confirmation du jugement de première instance
sur ce point.

        Elle affirme que la rupture du contrat de travail résulte d’un acte unilatéral
de l’employeur, qui a par la désaffiliation de sa salariée, prouvé son intention de la
licencier avec effet immédiat, soit en date du 2 mars 2007.

        La requalification du contrat du 1er septembre 2005 en contrat de travail à
durée indéterminée a pour conséquence nécessaire que le contrat n’a pas été résilié
à son échéance, de sorte que le jugement entrepris est à confirmer pour avoir décidé
qu’en désaffiliant la salariée en date du 5 mars 2007 avec effet au 2 mars 2007, la
société A s.à r.l. a unilatéralement et avec effet immédiat marqué sa volonté de
mettre fin au contrat de travail. Cette désaffiliation constitue un licenciement avec
effet immédiat, abusif pour ne pas avoir respecté les conditions prévues à l’article
L.124-10.(3) du code du travail.

Quant aux montants indemnitaires

       La partie intimée sollicite la réformation partielle du jugement de première
instance en ce qu’il a déduit les indemnités de chômage complet qu’elle a perçues
du montant du préavis qu’elle devait recevoir.

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        Elle estime que les deux créances ont des origines distinctes qui s’opposent
à leur confusion et que le raisonnement tenu par le tribunal du travail ne respecte
pas les dispositions du code du travail.

         Elle soutient que, conformément à l’article L.521-4.(5) alinéa 3 du code du
travail : « le montant des indemnités de chômage attribuées au salarié sur base de
l’autorisation lui accordée conformément aux dispositions du paragraphes 2 et 3 du
présent article demeurent acquises au travailleur dans les cas visés au présent
paragraphe » ; qu’en l’occurrence, l’article en question vise notamment les cas de
licenciement avec effet immédiat qui sont déclarés abusifs.

        La s.à r.l. A de son côté fait plaider que la disposition susmentionnée
signifie simplement que le salarié licencié avec effet immédiat, autorisé à percevoir
des indemnités de chômage à titre provisoire, en vertu d’une ordonnance du
président du tribunal du travail, ne doit pas rembourser lesdites indemnités, si le
licenciement est ultérieurement déclaré abusif par la juridiction du fond, mais
qu’elle ne signifie pas que, dans un tel cas, le salarié est en droit de cumuler le
montant correspondant au préavis non respecté avec les indemnités de chômage
reçues pendant la durée du préavis.

       L’article L.521-4.(5) dispose en ses alinéas 1 et 2 que le jugement ou l’arrêt
déclarant abusif le licenciement condamne l’employeur à rembourser au Fonds pour
l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié pour la ou les
périodes couvertes par les salaires, traitement ou indemnités que l’employeur est
tenu de verser en application du jugement ou de l’arrêt, et que le montant des
indemnités de chômage que l’employeur est condamné à rembourser au Fonds pour
l’emploi est porté en déduction des salaires, traitements ou indemnités que
l’employeur est condamné à verser au salarié.

        L’analyse de cette disposition légale, faite par le jugement entrepris, est
correcte et exhaustive, et la Cour d’y rallie.

        Il serait en effet inéquitable que le salarié licencié obtienne tant les
indemnités de chômage touchées que l’intégralité de son salaire, de même qu’il
serait inéquitable que l’employeur soit condamné à payer l’ensemble de ces deux
montants.

       C’est partant à juste titre que le montant des indemnités de chômage a été
déduit de l’indemnité compensatoire de préavis et le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a déclaré la demande de la salariée à titre d’indemnité
compensatoire de préavis fondée pour la somme de 1.247,20 €.

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        B réclame en outre le montant de 789,45 € à titre de préjudice matériel et
celui de 5.000 € à titre de préjudice moral.

        S’il est exact, comme l’a retenu le jugement entrepris, qu’en signant un
contrat intitulé « contrat à durée déterminée » la salariée était consciente de la
précarité de son emploi, il n’en reste pas moins qu’elle a droit à un
dédommagement correct, à apprécier selon les circonstances de l’espèce.

       En l’occurrence, la salariée estime que son préjudice matériel doit être
calculé sur la période du 15 mai 2007 jusqu’au 15 septembre 2007, soit jusqu’au
jour où elle a trouvé un nouvel emploi et où l’allocation d’indemnités de chômage à
cessé.

        En prenant en considération les antécédants de l’affaire, de même que la
situation sur le marché de l’emploi et l’âge de la salariée, il échet de faire droit à sa
demande et de lui allouer le montant de 789,45 € réclamé par elle à titre de
préjudice matériel.

         Les mêmes considérations amènent la Cour à lui allouer le montant de 1.000
€ à titre de préjudice moral.

Quant à la demande de l’ETAT

       L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, interjette appel incident et demande en
ordre principal la condamnation de la société appelante à lui payer le montant de
6.747,91 € du chef de remboursement d’indemnités de chômage ; en ordre
subsidiaire, il réclame le même montant à la salariée.

       Il résulte des développements faits ci-avant que l’ETAT a droit au
remboursement de la totalité des indemnités de chômage versées, soit au montant
de 6.747,91 €.

       La s.à r.l. A sollicite une indemnité de procédure de 2.500 €.

       Cette demande est à rejeter, la partie déboutée de son appel ne pouvant
bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

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                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel principal non fondé et en déboute,

déclare les appels incidents fondés,

réformant :

déclare les demandes de B en paiement de domamges-intérêts pour préjudices
matériel et moral fondées à concurrence de respectivement 789,45 € et 1.000 €,

partant condamne la s.à r.l. A à payer à B la somme de 1.789,45 € avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

déclare la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG fondée
à concurrence de 6.747,91 €,

condamne la s.à r.l. A à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG le montant de 6.747,91 € avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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