text:
Jugement civil (IVe chambre) No 169/2011

Audience publique du jeudi cinq mai deux mille onze

Numéro 122590 du rôle (difficultés de liquidation)

Composition :

Carole KERSCHEN, vice-président
Fabienne GEHLEN, premier juge
Nathalie HAGER, juge
Guy HILGER, greffier

                                   Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…)

partie demanderesse sur base d’une requête du 22 juin 2009

comparant par Maître Marie-Christine GAUTIER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                                     Et:

B.), sans état actuellement connu, demeurant à L-(…), (…)

partie défenderesse aux fins de la prédite requête

comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour demeurant à
Luxembourg, qui a déposé son mandat

                             Le Tribunal:
                                          2

Ouï A.), partie demanderesse, par l’organe de Maître Marie-Christine
GAUTIER, avocat constitué.

I.        Faits et rétroactes

Par jugement rendu par défaut à l’égard de B.) en date du 12 janvier 2006, le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a prononcé le divorce des époux
B.)-A.) aux torts de B.). Le tribunal a chargé Maître Gérard LECUIT, notaire de
résidence à Luxembourg, de procéder à la liquidation et au partage de la
communauté de biens ayant existé entre parties.

Le jugement du tribunal d’arrondissement du 23 novembre 2006 a dit non
fondée l’opposition formulée par B.) contre le jugement précité du 12 janvier
2006.

Suite à l’appel interjeté par ce dernier, la Cour d’appel a par arrêt du 2 juillet
2008 confirmé le jugement entrepris.

Le notaire commis a dressé un procès-verbal de difficultés de liquidation en date
du 31 mars 2009.

Par requête déposée le 22 juin 2009, A.) a requis une comparution personnelle
des parties, qui s’est tenue en chambre du conseil du 29 septembre 2009, à
laquelle B.) n’a pas comparu. Lors de la seconde comparution personnelle des
parties, qui s’est tenue le 17 novembre 2009 en chambre du conseil, le juge-
commissaire n’a pas réussi à les concilier, de sorte que par ordonnance du même
jour, il les a renvoyées à l’audience publique du tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg.

Les époux ont adopté le régime matrimonial de la communauté universelle de
biens selon acte passé le 15 janvier 1993 par devant Maître Camille
HELLINCKX, notaire de résidence à Luxembourg. Ce contrat stipule entre
autres que « cette communauté comprendra tous les meubles et immeubles qui
appartiennent actuellement aux deux époux soit comme communs, soit comme
propres, de même que tous les meubles et immeubles qui leur adviendront par la
suite, soit par acquisition, soit par succession, leg ou donation soit par n’importe
qu’elle autre façon y compris les biens visés par l’article 1404 du code civil ».

Il convient actuellement de statuer sur les difficultés de liquidation.

II.       Objet de la demande
                                        3

1.      Quant à l’application de l’article 299 du code civil

A.) demande la révocation de tous les avantages matrimoniaux faits par elle
dans le cadre de la communauté universelle, en l’application de l’article 299 du
code civil.

A.) ne précise pas dans ses conclusions les avantages consentis à l’époux dans le
cadre de la communauté universelle dont elle demande que B.) soit déchu.

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.

L'avantage matrimonial est un bénéfice que se consentent les époux dans leur
contrat de mariage, à l'occasion d'un changement, ou au jour de la liquidation, de
leur pacte matrimonial. C'est un enrichissement résultant au profit d'un époux à
l'encontre de l'autre, du seul fonctionnement du régime matrimonial. Un tel
avantage n'est pas à considérer d'une manière générale comme une libéralité
(code civil article 1527), sauf à deux égards: du point de vue de la protection des
enfants d'un premier lit, et du point de vue de la révocation en cas de divorce.

Les avantages matrimoniaux sont définis par l'article 1527 du code civil qui vise
notamment les avantages que l'un ou l'autre des époux peut retirer des clauses
d'une communauté conventionnelle: il s'agit non seulement des clauses
spéciales, telle qu'une clause de partage inégal ou un préciput, mais aussi de
l'adoption d'un régime conventionnel plus favorable que le régime légal à l'un
des époux.

L'article 299 du code civil, rédigé en termes généraux et revêtant une portée
aussi générale que possible par l'emploi du terme "tous", a vocation à
s'appliquer, comme l'article 1527 du code civil, à tous les avantages que l'un des
époux peut tirer des clauses d'une communauté conventionnelle et, notamment,
de l'adoption, tant au moment du mariage que postérieurement, du régime de la
communauté universelle (cf Cour d'appel de Poitiers 3 février. 1936, D. 1936
p.215; Cour de Cass. fr. civ. 1re 19 oct.1983, D. 1984 p.229 et note Massip;
Cour de Cass. fr. civ. 1re 26 janv. 1988 Bull. civ. 1 n24 p16, Cour d'appel
8.6.1994, 1re chambre, W.) c/ P.)).

L'article 299 du code civil suppose qu'il est prouvé que l'avantage consenti à
l'époux coupable lui a été fourni sans contrepartie et avec une intention libérale,
non en compensation de la contribution du mari aux charges du mariage ou
encore de la participation de la femme aux mêmes charges dans des proportions
supérieures à ses propres obligations (Paris, 27 février 1984 ; J.C.P. 85, 4, 84)
(Cour d’appel, 2 juillet 2008, 1ère chambre, n° 32769 et 32956 du rôle, LJUS
99864933 ; Cour d’appel 22 octobre 1997, n° 16133 du rôle, LJUS 99718124).
                                        4

En l’espèce, à supposer même que A.) ait précisé les avantages dont elle
demande la révocation, elle reste en défaut de rapporter la preuve que les
avantages consentis à l’époux par l’adoption du régime de la communauté
universelle ont été consentis sans contrepartie et avec une intention libérale. Dès
lors, sa demande en révocation des avantages matrimoniaux à B.), est à déclarer
non fondée.

2. Expertise en vue de déterminer la valeur des biens immobiliers de la
communauté

A.) sollicite l’institution d’une expertise, afin de déterminer la valeur des biens
immobiliers suivants, appartenant à la communauté, et de se prononcer sur leur
partageabilité en nature:

-       une maison unifamiliale sise à L-LIEU1.), 22 rue (…);
-       une maison avec garage et jardin sise à LIEU2.), 70, route (…);
-       un studio sis à LIEU3.), 8a, rue (…);
-       deux studios sis à LIEU3.), 18 rue (…);
-       un terrain à bâtir sis à LIEU2.);
-       deux garages sis à L-LIEU4.), 20, (…), Résidence (…).

A.) sollicite encore la nomination d’un notaire, afin de procéder aux opérations
de partage et de liquidation. Elle demande en outre la licitation de tous les biens
immobiliers, alors que tout partage en nature serait impossible.

B.) ne prend pas position par rapport aux demandes de A.).

Il résulte d’extraits cadastraux datés du 30 septembre 2009 versés par A.) que les
biens immobiliers suivants sont inscrits à l’Administration du cadastre et de la
topographie au nom de B.) :

-       bâtiment à habitation, sis à L-LIEU1.), 22, rue (…), numéro cadastral
        (...), contenant 4,32 ares;
-       bâtiment à habitation, sis à L-LIEU2.), 70, (…), numéro cadastral (...),
        contenant 1,53 ares;
-       bâtiment à habitation sis à L-LIEU3.), 8a rue (…). numéro cadastral
        (...), contenant 2,02 ares.

Il résulte d’un extrait cadastral daté du 30 septembre 2009 que A.) et B.) sont
inscrits en tant que propriétaires d’un terrain labourable à LIEU2.) au lieu dit
« op der (…)», numéro cadastral (...), contenant 4,79 ares.
                                        5

Il résulte d’un extrait cadastral daté du 30 septembre 2009 que A.) est inscrite en
tant que propriétaire de deux studios avec caves dans un immeuble en
copropriété sis à L-LIEU3.), 18, rue (…), numéro cadastral (...), d’une
contenance de 1,85 ares.

En ce qui concerne les deux garages situés dans la Résidence (…), à         L-
LIEU4.), 20, (…), l’extrait cadastral versé ne mentionne aucun des deux ex-
époux comme étant les propriétaires de ces biens. A.) reste en défaut de
rapporter la preuve qu’ils font partie de la communauté. Sa demande relative à
ces biens est partant à rejeter.

Conformément au régime de la communauté universelle, tous les biens inscrits à
l’Administration du Cadastre au nom d’un ou des époux sont à considérer
comme des biens communs.

Le partage en nature des immeubles demeure la règle. Il n’en est autrement, aux
termes de l’article 827 du code civil, que si les immeubles ne peuvent pas se
partager commodément ou si toutes les parties consentent à la licitation. Il
s’ensuit qu’il y a lieu de procéder au partage en nature lorsqu’un des co-
indivisaires le demande et si la consistance et la composition des biens ne
s’opposent pas à ce qu’ils soient commodément partagés (Cour 9 juillet 1997,
no. 16638).

En l’espèce, le tribunal ne dispose pas de suffisamment d’éléments sur le
caractère partageable, et la valeur des immeubles en question. Il y a lieu de faire
droit à la nomination d’un expert, avec la mission reprise au dispositif du présent
jugement.

Pour ces motifs, la demande en licitation de tous les biens immobiliers est
prématurée à ce stade. Il y a en effet lieu d’attendre les conclusions de l’expert
se prononçant sur le caractère partageable ou non des immeubles.

En ce qui concerne la demande en nomination d’un notaire en vue de procéder
aux opérations de partage et de liquidation, le tribunal estime encore cette
demande prématurée, alors qu’il convient d’attendre les conclusions de l’expert
sur le caractère partageable des immeubles.

Ces demandes sont à réserver au surplus.

3. Parts sociales de la société à responsabilité limitée GER IMMO SARL

A.) expose qu’elle serait propriétaire de 395 parts dans la société à
responsabilité GER IMMO SARL, les autres parts étant détenues par B.).
                                        6

A titre principal, elle demande à ce que B.) soit condamné à lui racheter ses
parts pour la somme de 9.791,79 euros.

A titre subsidiaire, A.) conclut à la liquidation de la société GER IMMO SARL.

B.) ne prend pas position par rapport aux demandes de A.).

Le tribunal constate qu’il résulte de l’acte de constitution de la société GER
IMMO SARL versé par A.) que cette dernière a souscrit 395 parts sociales de
ladite société au moment de la constitution, le 26 mars 1997.

En vertu du contrat de mariage précité, tous les biens, y compris ceux énumérés
à l’article 1404 du code civil, entrent en communauté. C’est dès lors à tort que la
partie demanderesse s’estime unique propriétaire de 395 parts de la société GER
IMMO SARL. Sa demande tendant à l’achat de ces biens par B.) se heurte à la
circonstance que ces biens sont des biens communs, dont elle ne saurait disposer
seule, en voulant imposer de surcroît leur rachat par B.).

Quant à sa demande subsidiaire en liquidation de la société, le tribunal souligne
qu’ «aux termes de l’article 180-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant
les sociétés commerciales, la dissolution de la société à responsabilité limitée
peut être demandée en justice pour de justes motifs, et il en est de même selon
l’article 1871 du Code civil. Le juge dispose à cet égard d’un large pouvoir
d’appréciation, puisque « la légitimité et la gravité (des justes motifs) sont
laissées à l’arbitrage des juges ». (Cour d’appel, 9e chambre, 16 janvier 2003, n°
26282 du rôle).

Conformément à l’article 631 du code de commerce, les tribunaux
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, connaîtront des
contestations entre associés pour raison d’une société de commerce. Il en résulte
que le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, est
compétent pour connaître des actions en dissolution d’une société commerciale.

Le présent tribunal est dès lors incompétent pour connaître de la demande.

4. Avoirs bancaires

Quant aux comptes bancaires

A.) réclame le partage des avoirs bancaires et des comptes bancaires de la
communauté, et ce à partir de la date de l’assignation en divorce, soit le 5 août
2005. Elle affirme que ces avoirs se composent comme suit :
                                        7

    - divers titres, valeur totale estimée à 812.671,22 euros;
    - un compte courant ouvert au nom de B.);
    - un compte courant ouvert au nom des époux auprès de la banque
      ING/RAIFFEISEN.

A.) affirme que B.) aurait bloqué tous les comptes en 2005 et aurait disposé de
l’argent commun comme bon lui semble. Au cas où B.) aurait détourné de
l’argent, il y aurait lieu de le condamner à le rembourser, avec les intérêts
légaux. A.) évalue le montant détourné à 900.000.- euros.

B.) ne prend pas position par rapport à la demande de partage et au reproche de
détournement de fonds.

Quant aux titres

Selon la partie demanderesse, le montant allégué de 812.671,22 euros se
décomposerait comme suit :

Moyens de paiements & avoirs en comptes bancaires            275.889,67 euros
suivant relevé
Titres                                                        27.086,46 euros
ING + BCP + DIVERS                                           425.363,56 euros
La différence ING                                            276.520,86 euros
Banque Raiffeisen                                            110.786,80 euros

En ce qui concerne le premier poste, A.) joint un document dactylographié
intitulé « Annexe II » dont le tribunal ignore l’auteur et qui renseigne un certain
nombre de comptes courants, comptes épargne-logements et compte épargne à
terme. L’existence de ces comptes n’est étayée par aucune autre pièce,
notamment de pièces émanant de banques. A.) reste ainsi en défaut de rapporter
la preuve de l’existence de ces comptes et de leur appartenance.

Cette demande est à rejeter.

Le poste « titres » se composerait d’après un listing dactylographié dont le
tribunal ignore l’auteur, de titres Lux-avantage cap, SCV Generalpart cap et
Luxiprivlège cap. A.) verse des relevés de ces titres adressés par les différentes
banques dépositaires à B.). Si A.) a par ces pièces prouvé l’existence de ces
titres, elle reste en défaut de rapporter la preuve de la valeur de ces titres au 5
août 2005. Il y a lieu de charger un expert avec la mission de déterminer cette
valeur.
                                             8

A.) évalue le poste « ING + BCP + DIVERS » à 425.363,56 euros. En vertu
d’un tableau dactylographié dont le tribunal ignore l’auteur, ce montant se
décomposerait comme suit :

    N    Désignations            Institut         No compte       Capitaux
o                               Financier
    1)   Termes ND               Divers           Divers         359.644,62
                                                                EUR
    2)   Cptes courants ND          Divers        Divers         499,77
                                                                EUR
    3) Epargne logement ND          Wüstenrot     (…)            10.077,34
                                                                EUR
    4)   Titres ND                  Luxprivilèg   Divers         18.879,23
                                e                               EUR
    5)   Créances ND                Privé         Divers         36.262,60
                                                                EUR

Le poste n° 1) se décomposerait, d’après un tableau dactylographié dont le
tribunal ignore l’auteur, comme suit :

- Banque CELL-2 234.436,34 euros ;
- Banque BCP-1 125.208,28 euros.

A.) ne verse aucune pièce supplémentaire, en particulier une pièce émanant de
ces banques, attestant l’existence de ces comptes. Elle reste partant en défaut de
rapporter l’existence de ces comptes et leur détenteur. Sa demande relative à ce
poste est donc à rejeter.

L’existence des « comptes courants ND » du poste n° 2 n’est pas non plus
étayée par l’existence de pièces. Cette demande de A.) est partant à rejeter.

Le poste n° 3 est établi par un extrait de compte établi le 31 mars 2004 par la
société Wüstenrot. Il y a lieu de charger l’expert avec la mission d’évaluer ce
compte d’épargne logement au 5 août 2005.

La réalité du poste n° 4 est établie par les relevés de dépôts de titres des
différentes banques dépositaires. Aucun des ces relevés n’est toutefois établi au
5 août 2005. Il y a dès lors lieu de charger l’expert avec la mission d’évaluer ces
tires au 5 août 2005.

L’existence du poste n° 5 n’est établie par aucune pièce. Il y a partant lieu de
débouter A.) de ce chef de sa demande.
                                        9

A.) réclame encore le partage de « la différence ING », d’un montant de
276.520,86 euros. Ni sur base des conclusions, ni sur base des pièces versées le
tribunal ne peut déterminer à quel type de patrimoine ce montant est censé faire
référence. Il y a partant lieu de débouter A.) de ce chef de sa demande.

A.) réclame également un montant de 110.786,80 euros, qui se décomposerait,
en vertu d’un tableau dactylographié non daté et signé, comme suit :

Unien Osteuropa Cap                     3.294,11 euros
Unien Fernost Cap                       1.905,72 euros
Unieuroaspirant                         7.116,24 euros
Vente d’actions Lux-Euro-Stocks           28.995 euros

A.) verse des avis d’opérations sur titres émanant de la banque RAIFFEISEN et
attestant la vente de ces titres. Ni ces avis, ni aucune autre pièce ne renseignent
le tribunal sur le vendeur, l’acheteur ou la destination du produit de ces ventes.
Le tribunal signale encore que le total de ces montants ne permet pas d’aboutir
au solde avancé de 110.786,80 euros. A.) reste en défaut de prouver que ces
titres ont appartenu à la communauté.

Sa demande y relative est partant non fondée.

Quant aux comptes courants de B.)

A.) verse un tableau dactylographié intitulé « Annexe II », non daté, qui
énumère des comptes courants que B.) détiendrait auprès de CRRA, CELL et
BGLL, deux comptes d’épargne-logement auprès de Schwäbisch Hall et de
Wüstenrot et les montants qui y seraient détenus. A.) ne fournit aucune preuve
de l’existence réelle de ces comptes.

B.) n’a pas pris position.

L’existence d’un ou de plusieurs comptes courants de B.) reste donc à l’état de
pure allégation, et la demande en partage de A.) relative à ce compte est à
rejeter.

Quant au compte courant ING/RAIFFEISEN des deux époux

A.) verse deux situations financières établies le 9 février 2005 et le 11 juillet
2005 par la banque ING/RAIFFEISEN. Il en résulte le tableau synoptique
suivant :

Numéro client       Numéro de compte          Solde comptable
                                          10

                                               au 11/07/2005
NO CL1.)            LU(...)                    17,07 EUR
NO CL2.)            LU(...)                    2.985,96 EUR
NO CL3.)            LU(...)                    173,25
NO CL3.)            LU(...)                    0
NO CL4.)            LU(...)                    529,39

B.) n’a pas pris position.

Bien que A.) reste en défaut de prouver avec certitude que ces comptes
appartiendraient à la communauté, le tribunal en conclu que les susdits
documents présentent toutes les apparences de sincérité, et valent
commencement de preuve par écrit en ce qui concerne l’existence de ces
comptes courants. Afin de déterminer avec précision le solde exact de ces
comptes courants au 5 août 2005, date de l’assignation en divorce, il y a lieu de
charger un expert avec la mission plus amplement défini au dispositif du
jugement.

Quant au détournement de fonds

En ce qui concerne l’allégation du détournement de 900.000.- euros par B.), le
tribunal constate que A.) reste en défaut de produire le moindre document
attestant un tel détournement. Elle verse certes des avis de ventes de SICAV,
mais rien ne permet de déduire de ces avis que les ventes ont été ordonnées par
B.) et qu’il aurait détourné le produit de ces ventes.

B.) ne s’est pas prononcé sur ce point.

Il y a dès lors lieu de débouter A.) de ce chef de sa demande.

5. Arriérés de secours alimentaire à titre personnel non payés par B.)

A.) demande à voir condamner B.) à lui payer 53.000.- euros, assorti des intérêts
légaux, au titre des arriérés de secours alimentaire à titre personnel non payés
par B.).

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.

Par jugement précité du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 12
janvier 2006, B.) a été condamné à payer à A.) une pension alimentaire
mensuelle de 1.200 euros. Cette condamnation a été confirmée par arrêt du 2
juillet 2008.
                                         11

Les aliments qu’une partie peut, le cas échéant, redevoir à l’autre partie, soit
pendant, soit après le mariage, constituent une dette personnelle entre les ex-
époux, indépendante du régime matrimonial.

Même à supposer la créance de A.) établie, dans la mesure où il existe une
décision définitive de condamnation de B.) au paiement d’un secours
alimentaire mensuel à son ex-épouse, A.) dispose d’un titre exécutoire à
l’encontre de B.), de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à une nouvelle
condamnation. Sa demande telle que formulée est partant à rejeter pour être
irrecevable.

6. Loyers touchés par B.)

A.) affirme que certains biens immeubles communs seraient loués et que B.)
encaisserait les loyers. A.) estime avoir droit au remboursement d’une partie de
ces loyers.

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.

Elle n’a ni chiffré sa demande, ni versé de pièces dont résulterait la location des
biens immeubles communs et le paiement de loyers. L’existence de ces loyers
reste donc à l’état de pure allégation. Il y a partant lieu de ne pas faire droit à la
demande.

7. Indemnité d’occupation

A.) expose que B.) occuperait le domicile conjugal commun sis à L-LIEU1.), 22
rue (…), conformément à l’ordonnance de référé du 25 novembre 2005 qui
l’aurait autorisée à y résider.

A.) réclame à B.) une indemnité d’occupation de 1.000.- euros par mois depuis
le 25 novembre 2005, soit 53.000.- euros, jusqu’à la vente de la maison, assortie
des intérêts légaux.

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.

Aux termes de l'article 815-9 du code civil, chaque indivisaire peut user et jouir
des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible
avec le droit des autres indivisaires et avec l'effet des actes régulièrement passés
au cours de l'indivision. L'indivisaire qui use et jouit privativement de la chose
indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité.
                                        12

L'indemnité d'occupation n'est en principe pas due si elle constitue une modalité
d'exécution de l'obligation de secours et d'assistance persistant entre époux
durant la procédure de divorce ou encore en un élément du devoir de
contribution aux frais d'entretien des enfants communs (Cour 10 juin 1998, P.
30, 487).

Par ailleurs, le quantum de l’indemnité d’occupation, qui ne doit pas
nécessairement correspondre à la valeur locative du bien indivis, est à
déterminer souverainement par les juges du fond.

Par ordonnance de référé du 25 novembre 2005, B.) a été autorisé à résider
séparé de son épouse à l’ancien domicile conjugal sis à L-LIEU1.), 22, rue (…)
et a été condamné à payer à A.) une pension alimentaire de 1.188.- euros.

Les parties n’ayant pas d’enfants communs, cette occupation ne saurait être
considérée comme un élément du devoir de contribution aux frais d’entretien
des enfants communs.

Elle ne saurait non plus être considérée comme une modalité d’exécution de
l’obligation de secours et d’assistance persistant entre époux, alors que c’est B.)
qui a été condamné à payer un secours à A.). Il en résulte que B.) est redevable
d’une indemnité d’occupation à l’encontre de l’indivision.

L’indemnité est à calculer au regard de la valeur de l’immeuble. Elle est à fixer
par analogie aux critères retenus en matière de baux à loyer, à 5% par an de la
valeur de l’immeuble, étant donné que ce taux correspond au revenu que les
indivisaires pourraient en retirer.

En l’espèce, le tribunal ne dispose pas d’éléments sur la valeur de l’immeuble en
question.

Il convient dès lors de surseoir à statuer sur ce point jusqu'à l’issue de la mesure
d'instruction à ordonner, qui se prononcera entre autres sur la valeur du domicile
conjugal

8. Les biens meubles

A.) demande la remise par B.) des biens meubles énumérés en annexe au procès-
verbal de difficultés d’exécution du notaire Gérard LECUIT. Elle souhaite aussi
récupérer ses affaires personnelles qui y seraient énumérées.
                                          13

Le tribunal relève que A.) n’énumère pas expressément quels sont parmi les
biens énumérés dans le procès-verbal précité ses « affaires personnelles » dont
elle souhaite obtenir la restitution.

Elle demande à voir constater que les trois véhicules suivants sont énumérés par
le procès-verbal précité :

     - Camping Car Peugeot, immatriculé (...) ;
     - VW Sharan, immatriculé (...) ;
     - Nissan, immatriculé (...) ;
     et demande à ce que leur partage soit ordonné.

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.

Le tribunal rappelle que conformément au contrat de mariage des parties, la
communauté comprend les biens visés par l’article 1404 du code civil.

Il en résulte que tous les biens meubles énumérés en annexe au procès-verbal
précité constituent des biens communs.

A.) ne saurait donc prétendre à la récupération pure et simple de ces biens sur
lesquels elle n’a pas de droit de propriété propre et exclusif. Ce chef de la
demande est donc à déclarer non fondée.

Pour le même motif elle ne saurait solliciter la restitution des « affaires
personnelles », alors que son contrat de mariage exclut l’existence d’affaires
personnelles. Ce chef de sa demande est donc à déclarer non fondé.

En vertu des principes énoncés ci-dessus, les trois véhicules précités sont des
biens communs. Il y a dès lors lieu de faire droit à la demande en partage de A.).

Le partage en nature étant la règle, et à défaut pour les parties de s’arranger, le
notaire est tenu de dresser inventaire et de procéder à la formation de lots.

Il y a partant lieu à renvoi devant le notaire.

9. Assurance-vie

A.) réclame le partage de l’assurance-vie SWISSLIFE, qui aurait renseigné un
capital de 42.256,08 euros en 2008.

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.
                                         14

A.) est restée en défaut prouver l’existence et le montant du capital de cette
assurance-vie.

L’existence de cette assurance-vie est donc restée à l’état de pure allégation.

Il y a dès lors lieu de rejeter la demande en partage sur ce point.

10. Indemnité de procédure

A.) sollicite une indemnité de procédure de 1.000.- euros en application de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il y a lieu de réserver cette demande.

11. Frais et dépens

A.) réclame que B.) soit condamnée au remboursement des frais de justice,
évalués à 1.277,66 euros. Elle demande aussi qu’il soit condamné aux frais et
dépens de l’instance.

B.) ne prend pas position par rapport à cette demande.

Etant donné que le tribunal procède à la nomination d’un expert, il y a lieu de
réserver ce chef de la demande.

                                 PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la
mise en état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 février 2011;

se déclare incompétent pour connaître de la demande en liquidation de la société
GER IMMO SARL;

déclare irrecevable la demande de A.) en condamnation de B.) à lui payer des
arriérés de secours alimentaire;

déclare non fondée la demande en ce qu’elle est fondée sur l’article 299 du code
civil;
                                        15

institue avant tout autre progrès en cause une expertise et nomme à cet effet
Monsieur Sandro MATTIOLI, expert, demeurant à L-3572 Dudelange, 144, rue
Rév. Père Thiel, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon
dans un rapport écrit, détaillé et motivé:

de déterminer la valeur respective des immeubles suivants et de se prononcer sur
leur caractère partageable ou non :
     - bâtiment à habitation, sis à L-LIEU1.), 22, rue (…), numéro cadastral
        (...), contenant 4,32 ares;
     - bâtiment à habitation, sis à L-LIEU2.), 70, (…), numéro cadastral (...),
        contenant 1,53 ares;
     - bâtiment à habitation sis à L-LIEU3.), 8a rue (…). Numéro cadastral
        (...);
     - terrain labourable sis à LIEU2.) au lieu dit « op der (…)», numéro
        cadastral (...), contenant 4,79 ares;
     - deux studios avec caves sis dans un immeuble en copropriété sis L-
        LIEU3.), 18 rue (…) numéro (...), d’une contenance de 1,85 ares;

déclare non fondée la demande de A.) en condamnation de B.) à racheter 395
parts sociales de la société GER IMMO SARL, détenues par A.);

ordonne une expertise et commet pour y procéder Monsieur Jacques PEFFER,
demeurant à 1, rue Pletzer, L-8080 Bertrange, avec la mission de concilier les
parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé, de :

* déterminer la valeur des titres suivants détenus par B.), au 5 août 2005 :

Désignation :                                                              Nombre
Lux-avantage cap. Année imposition 2000                                    44
Lux-avantage cap.Année imposition 2001                                     61
Lux-avantage cap. Année imposition 2002                                    82
Lux-avantage cap.Année imposition 1999                                     48
Lux-avantage cap. Année imposition 1998                                    54
SCV Generalpart cap B                                                      690
LuxPrivilège cap                                                           40
Lux-avantage cap.                                                          30

* déterminer la valeur du compte épargne-logement n° (…) de B.) auprès de la
société WÜSTENROT BAUSPARKASSE au 5 août 2005;

* déterminer la valeur des titres suivants détenus par la communauté légale au 5
août 2005 :
                                        16

Banque         Désignation     No compte         Titulaire du Quantité
                                                 compte
Dexia          Aegon           ISNIN NL(…)       B.)-A.)      827
ING            Luxiprivilège   LU(...)           B.)-A.)      55
ING            Luxiprivilège   15 – (…)          E.-1998      55
               Luxiprivilège   15 – (…)          E.-1999      48

* déterminer le solde des comptes courants suivants auprès de la banque
ING/RAIFFEISEN au 5 août 2005 :

Numéro client      Numéro de compte
NO CL1.)           LU(...)
NO CL2.)           LU(...)
NO CL3.)           LU(...)
NO CL3.)           LU(...)
NO CL4.)           Lu(...)

ordonne à A.) de consigner pour au plus tard le 26 mai 2011, le montant de deux
fois 500.- euros, à titre de provision à valoir sur la rémunération de chaque
expert à un établissement de crédit à convenir avec les experts et d’en justifier
au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions
de l’article 468 du nouveau code de procédure civile;

charge Madame le vice-président Carole KERSCHEN du contrôle de ces
mesures d’instruction;

dit qu’en cas d’empêchement de l’un ou l’autre des experts commis, il sera
pourvu à son remplacement par Madame/Monsieur le Président du siège, sur
simple requête à lui présentée;

dit que si les honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,
l’expert devra en avertir le magistrat chargé du contrôle;

dit que les deux experts devront déposer leur rapport pour le 26 août 2011 au
plus tard;

déclare non fondée la demande en remboursement de la somme de 900.000.-
euros, apparemment détournée;

déclare non fondée la demande en remboursement de loyers apparemment
encaissés par B.);
                                        17

dit fondée en son principe la demande de A.) en obtention d’une indemnité
d’occupation de B.);

la réserve, en attendant l’issue de la mesure d’expertise;

renvoie les parties devant le notaire commis afin de procéder au partage en
nature et, le cas échéant, à la formation de lots quant aux meubles communs :

     - Camping Car Peugeot, immatriculé (...) ;
     - VW Sharan, immatriculé (...) ;
     - Nissan, immatriculé (...);

déclare non fondée la demande en partage de l’assurance vie de Swisslife;

réserve les demandes en obtention d’une indemnité de procédure, et des frais et
dépens.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt civil -

        Au d i e n c e p u b l i q u e d u c i n q m a i d e u x m i l l e o n z e

Numéro 35338 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                        Entre

RRR CCC, demeurant à L- ,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 26 août 2009,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et

le syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX, sise à L- ,
représenté par son syndic actuellement en fonctions, principalement Paul
REINIG, gérant, demeurant à L-9357 Bettendorf, 12, am Roudebierg,
subsidiairement la société à responsabilité limitée Paul REINIG, établie et
ayant son siège social à L-9233 Diekirch, 12-14, avenue de la Gare,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Diekirch sous le numéro
B 106941, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.
                      LA    COUR         D'APPEL :

        Par jugement du 25 mai 2004, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, saisi d’un appel dirigé contre un jugement du tribunal de paix de
Diekirch, retenant que le syndic RRR CCC a engagé sa responsabilité
contractuelle de mandataire en ayant dirigé des travaux non régulièrement
autorisés qu’il aurait dû interdire, a condamné RRR CCC à payer au syndicat
des copropriétaires de la Résidence XXX 1.843,56 € de dommages-intérêts
et à rétablir les lieux en leur pristin état en procédant à la suppression de
l’étang et du terrain de pétanque dans un délai de six mois à partir de la
signification du jugement sous peine d’une astreinte de 25 € par jour de
retard à partir de ladite signification.

       Le jugement du 25 mai 2004 a été signifié à RRR CCC par exploit
d’huissier du 24 avril 2006.

        Par exploit du 3 novembre 2006, le syndicat des copropriétaires de la
Résidence XXX a fait signifier à RRR CCC un commandement préalable à la
procédure de saisie-exécution, lui enjoignant de payer à la partie
poursuivante le montant de 5.123,53 € redû à titre d’astreinte échue depuis la
signification du jugement et à titre de frais d’exécution. L’astreinte a été
réclamée pour la période du 25 avril 2006 jusqu’au 2 novembre 2006.

      Par exploit du 1er décembre 2006, RRR CCC a régulièrement formé
opposition contre le prédit commandement.

        Par jugement du 4 mars 2008, le tribunal d’arrondissement de Diekirch
a déclaré l’opposition recevable en la forme, mais l’a déclarée non fondée. Il
a partant dit que le commandement sortira ses pleins et entiers effets, il a
débouté le syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX de sa demande
en obtention de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire, il a
débouté les parties en cause de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure et il a condamné RRR CCC aux frais et dépens de
l’instance.

        Pour dire qu’il n’est pas redevable de l’astreinte et que le
commandement dont opposition est dès lors nul, RRR CCC avait fait valoir en
première instance qu’il était dans l’impossibilité de procéder au
rétablissement des lieux dans leur pristin état puisqu’il a vendu son lot de
copropriété dès avant le jugement du 25 mai 2004. Pour déclarer l’opposition
non fondée, le tribunal a dit qu’il n’existe aucun empêchement légal ou autre
rendant impossible l’exécution des travaux imposés à RRR CCC dès lors que

                                     2
l’obligation d’exécution des travaux de remise en pristin état constitue une
obligation personnelle de RRR CCC, et non une charge réelle grevant un
bien immobilier, et que l’exécution de cette obligation ne dépend pas de
l’autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires, qui de toute façon
est acquise, du moins implicitement par le fait que le syndicat des
copropriétaires de la Résidence XXX a procédé à l’exécution du jugement du
25 mai 2004.

      Par exploit d’huissier du 26 août 2009, RRR CCC a relevé appel.

        Il demande à la Cour de dire que l’astreinte de 5.123,53 € n’est ni
certaine, ni liquide, ni exigible, partant de déclarer nul le commandement
litigieux et de le décharger de toutes les condamnations.

       Le syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX a relevé appel
incident et demande qu’il lui soit alloué une indemnité de procédure pour la
première instance de 1.000 €.

       Les appels principal et indicent sont recevables pour avoir été
introduits dans les formes et délais de la loi.

       L’appelant RRR CCC, qui expose que l’étang et le terrain de pétanque
n’existent plus depuis des années, soutient tout d’abord qu’il appartient au
syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX de prouver qu’il a manqué
à son obligation de procéder à l’enlèvement de l’étang et de la piste de
pétanque dans le délai prescrit de six mois qui a commencé à courir à partir
de la signification du jugement intervenue le 24 avril 2006.

      Pour que l’astreinte soit due, la partie condamnée, à laquelle le
jugement exécutoire a été signifié, doit ne pas avoir respecté la
condamnation prononcée. La charge de la preuve du non-respect de la
condamnation incombe au créancier de l’astreinte, en l’occurrence donc au
syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX.

       Le syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX, qui ne conteste
pas autrement avoir la charge de la preuve, prétend que l’existence de l’étang
et du terrain de pétanque résulte des photos qu’il verse.

      Dans un ordre subsidiaire, le syndicat des copropriétaires de la
Résidence XXX demande à la Cour de procéder à une visite des lieux.

      RRR CCC admet que les photos du syndicat des copropriétaires de la
Résidence XXX datent de 2010.

      Renvoyant à ses propres photos, il conteste que les photos de la partie
adverse établissent l’existence d’un étang et d’une piste de pétanque. Pour

                                     3
ce qui est de l’étang, il donne à considérer qu’il n’y a ni eau, ni plantes
aquatiques.

      Il ajoute que même la preuve de l’existence en 2010 d’un étang ne
prouverait pas l’inexécution en 2006 de la condamnation prononcée à son
encontre.

       Les photos du syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX, qui
reflètent l’état des lieux en 2010, établissent l’existence d’une dénivellation
dans le sol du terrain situé derrière les garages gauches de la résidence.
Cette dénivellation, qui présente une végétation distincte de celle du gazon
des alentours, est bordée par une sorte de ponton en bois et d’un
embarcadère en bois. Cette dénivellation n’est pas remplie d’eau.

        Les photos versées par RRR CCC, photos sur lesquelles la
dénivellation et les constructions en bois ne sont pas visibles, ne contredisent
pas les photos versées par le syndicat des copropriétaires de la Résidence
XXX dès lors que les photos de RRR CCC ne prennent pas en considération
la partie du terrain située derrière les garages gauches, plantée d’arbustes et
d’arbres et où se situe la dénivellation.

      Les photos du syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX de
2010 décrivent un étang à l’abandon.

       Ces photos reflètent également l’état des lieux de l’année 2006, quitte
à ce que l’étang ait encore pu être rempli d’eau en 2006. Au vu des photos il
n’est en effet guère imaginable - comme l’insinue RRR CCC - qu’il n’y ait plus
eu de dénivellation avec constructions en bois en 2006 et que cette
dénivellation avec constructions en bois ait de nouveau été créée par après
pour pouvoir figurer sur les photos de 2010.

        Ordonnant à RRR CCC de rétablir les lieux en leur pristin état en
procédant à la suppression de l’étang, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch lui a enjoint de recréer la situation des lieux ayant existé avant que
l’infrastructure de l’étang n’ait été mise en place.

      Y aurait-il eu dès 2006 disparition de l’eau et d’éventuelles plantes
aquatiques, la situation des lieux antérieure n’a pas été recréée en 2006
puisque l’infrastructure de l’étang, à savoir la dénivellation avec les
constructions en bois, a subsisté.

        Il résulte des développements qui précèdent que RRR CCC, en ne
recréant pas en 2006, pendant le délai lui imparti de six mois ayant
commencé à courir à partir de la signification du jugement, la situation des
lieux antérieure, n’a pas respecté la condamnation prononcée à son encontre
par le jugement du 25 mai 2004.

                                     4
       Il ne ressort pas des photos versées par le syndicat des
copropriétaires de la Résidence XXX que le terrain de pétanque a encore
existé en 2006, au moment où RRR CCC aurait dû procéder à sa
suppression.

       Le jugement du 25 mai 2004, tout en imposant deux obligations à RRR
CCC, n’a pas procédé à une ventilation de l’astreinte et n’a prévu qu’une
astreinte globale.

        L’inexécution d’une seule obligation entraîne donc l’exigibilité de la
totalité de l’astreinte.

       L’absence de preuve quant à la non-exécution de l’obligation relative
au terrain de pétanque ne s’oppose dès lors pas à ce que la totalité du
montant de l’astreinte soit allouée. Il n’y a par conséquent pas lieu de
procéder à une mesure d’instruction supplémentaire relativement au terrain
de pétanque.

      L’appelant RRR CCC soutient en deuxième lieu qu’il y a impossibilité
d’exécuter la condamnation prononcée par le jugement du 25 mai 2004 alors
que, d’une part, il a été condamné en sa qualité de syndic, qualité qu’il a
perdue, et que, d’autre part, il n’a pas reçu l’autorisation du syndicat des
copropriétaires de la Résidence XXX pour intervenir sur la propriété du
syndicat.

      La partie condamnée sous astreinte doit démontrer l’impossibilité
d’exécuter la condamnation.

        Même si la condamnation a été prononcée contre RRR CCC parce
qu’il avait manqué à ses devoirs de syndic, il n’en demeure pas moins que
l’obligation lui imposée est une obligation personnelle qui ne disparaît pas par
la perte de la qualité de syndic.

      RRR CCC n’a pas prouvé que le syndicat des copropriétaires de la
Résidence XXX se fût opposé à des travaux de suppression.

       Comme l’ont justement dit les premiers juges, l’autorisation du syndicat
des copropriétaires de la Résidence XXX résulte implicitement du fait que le
syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX a fait procéder à
l’exécution du jugement du 25 mai 2004.

     Il suit de ce qui précède que l’impossibilité d’exécuter invoquée par
RRR CCC n’est pas donnée.

                                     5
       RRR CCC conteste finalement le montant demandé, tant dans son
principe que son quantum.

        Il expose dans ce contexte que le syndicat des copropriétaires de la
Résidence XXX n’a pas prouvé durant quelle période il n’aurait pas effectué
les travaux.

      Le moyen de défense de RRR CCC n’est pas fondé puisqu’il n’a pas
exécuté les travaux pendant la période de six mois où il aurait dû exécuter les
travaux.

        En vertu de la condamnation du 25 mai 2004, l’astreinte n’a pas pu
courir au-delà du délai de six mois endéans lequel les travaux de remise en
pristin état ont dû être exécutés.

        Le syndicat des copropriétaires de la Résidence XXX n’a partant pas
droit à une astreinte pour la période du 26 octobre 2006 au 2 novembre 2006.

       Le commandement signifié le 3 novembre 2006 ne pourra donc sortir
ses effets que pour un montant de 5.123,53 – 200 (8 x 25) = 4.923,53 €.

        C’est à juste titre que les premiers juges ont décidé que l’équité
commande de laisser à chacune des parties les frais irrépétibles de
l’instance.

       Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
principal est partiellement fondé et que l’appel incident n’est pas fondé.

         L’équité commande également de laisser à chacune des parties les
frais irrépétibles de l’instance d’appel.

     Les parties de l’instance d’appel sont partant à débouter de leurs
demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                        PAR      CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

      déclare l’appel principal partiellement fondé ;

                                     6
      déclare l’appel indicent non fondé ;

      réformant :

      dit que le commandement ne sortira ses effets que pour un montant de
4.923,53 € ;

      confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

      déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

      condamne RRR CCC aux frais et dépens de l’instance d’appel.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     7
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq mai deux mille onze.

Numéro 36375 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 29 juillet 2010,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Claude SPEICHER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 janvier 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 2 avril 2010, la société B S.A. a fait convoquer A devant le tribunal
du travail de Diekirch pour prononcer la résiliation du contrat de travail liant les
parties avec effet au 2 avril 2010 pour faute grave.

Par lettre du 2 avril 2010 B S.A. a notifié à A, engagé le 21 mars 2006 comme
chauffeur et par la suite élu délégué syndical, sa mise à pied avec effet immédiat.

Un jugement du tribunal du travail de Diekirch du 21 juin 2010 a déclaré résilié le
contrat de travail existant entre parties avec effet au 2 avril 2010, jour de la mise à
pied.

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont dit qu’à l’audience du 7 juin
2010, A n’a en principe pas contesté la matérialité des faits lui reprochés, à
l’exception de celui d’avoir jeté un gobelet de café sur les palettes de fromage et
d’avoir traité le sieur C de la firme D de menteur, et que ces faits constituent des
fautes graves justifiant la mise à pied.

Par exploit du 29 juillet 2010, A a régulièrement relevé appel du jugement du 21
juin 2010 et demande de le réformer.

Il conteste en premier lieu la précision des motifs invoqués à la base de la mise à
pied. En instance d’appel, il conteste formellement ces mêmes faits.

L’employeur n’aurait pas rapporté la preuve des faits lui reprochés qui ne seraient
ni réels ni sérieux ni d’une gravité suffisante pour justifier la mesure de mise à pied.

Il s’agirait en l’espèce d’un acte isolé reproché au salarié et il conviendrait de
relever que l’employeur a attendu presque un mois, les prétendus faits datant du 4
mars, avant de prononcer, le 2 avril 2010, la mise à pied à l’encontre de A, ce qui
démontrerait encore le peu de gravité que les prétendus faits représentaient aux
yeux de l’employeur.

A demande de déclarer non fondée la demande en résolution judiciaire du contrat
de travail et non justifiée la mise à pied du 2 avril 2010 et de condamner B S.A. à
lui payer l’intégralité des salaires redus à partir du jour de la mise à pied jusqu’au
jour de la réintégration.

                                           2
B S.A. estime que les faits ont été indiqués avec suffisamment de précision.

La partie intimée relève que A a clairement reconnu les faits en première instance et
qu’il est actuellement malvenu de les contester en instance d’appel.

Elle réitère en instance d’appel son offre de preuve par témoins présentée en
première instance.

A en demande le rejet.

B S.A. estime que les faits invoqués à la base de la mise à pied de A sont réels et
sérieux et suffisamment graves pour justifier celle-ci. Ces faits auraient également
été indiqués dans un délai raisonnable, le délai de l’article 124-10 (6) du code du
travail ayant été respecté. Ils auraient seulement été portés à la connaissance du
responsable de B S.A., E, le 30 mars 2010 ce qui est offert en preuve par le
témoignage de ce même E.

B S.A. oppose l’irrecevabilité de la demande de A à la condamnation au paiement
de l’intégralité des salaires à partir du jour de la mise à pied jusqu’au jour de la
réintégration comme étant une demande nouvelle présentée pour la première fois en
instance d’appel et qui est formulée seulement dans le dispositif de l’acte d’appel
sans aucune motivation. Aussi cette demande ne serait-elle pas chiffrée.

Affirmant que A a contracté le 23 août 2010 un contrat de travail avec une société
intérim et qu’il travaille depuis le 19 septembre 2010 auprès de la société F, B S.A.
fait valoir que de ce fait A aurait manifesté sa volonté claire et non équivoque de
mettre fin aux relations de travail liant les deux parties.

B S.A. demande la communication des pièces relatives à ces deux emplois ainsi
qu’un certificat d’affiliation à la CCSS ou l’ONSS.

A la lecture de la lettre du 2 avril 2010 notifiant la mise à pied avec effet immédiat,
la Cour constate que l’énoncé de cette lettre correspond aux critères de précision
définies par la loi et la jurisprudence.

Le moyen de l’imprécision de la lettre de mise à pied doit partant être écarté comme
n’étant pas fondé.

A reproche à B S.A. d’avoir invoqué dans cette lettre des faits remontant au 4 mars
2010, la mise à pied datant seulement du 2 avril 2010, soit presque un mois plus
tard, estimant qu’en raison de ce retard les faits lui reprochés n’avaient que peu
d’importance pour son employeur.

                                          3
Les faits du 4 mars 2010 invoqués par l’employeur le 2 avril 2010 l’ont été dans un
délai raisonnable et ce délai de presue un mois n’implique pas qu’ils aient perdu
leur gravité dans l’opinion de l’employeur.

Le moyen invoqué par A, à savoir que pour la raison que les faits du 4 mars 2010
lui ont été communiqués seulement le 2 avril 2010 et seraient dès lors dans le chef
de l’employeur insignifiants, est à écarter comme n’étant pas fondé.

Est également à écarter comme ni pertinente ni concluante l’offre de preuve
présentée par l’employeur par l’audition du témoin E.

L’argumentation de B S.A. que A a mis fin aux relations de travail entre parties
pour la raison qu’il occupe entretemps un nouvel emploi auprès d’une autre firme
de transports est à rejeter. En effet, les renonciations ne se présument pas et en
l’occurrence, la résiliation du contrat de travail entre parties suite à la mise à pied
ne peut s’opérer que par voie judiciaire ou d’un commun accord des deux parties.

La demande de B S.A. en communication des pièces relatives aux deux emplois
occupés par l’appelant ainsi que d’un certificat d’affiliation à la CCSS ou l’ONSS
est dès lors à écarter comme n’étant pas fondée.

Quant aux faits reprochés à l’appelant dans la lettre de mise à pied avec effet
immédiat du 2 avril 2010, ces faits sont suffisamment précis, réels et sérieux pour, à
les supposer établis, justifier la mise à pied du délégué syndical.

Dans le premier jugement les juges de première instance affirment que l’appelant a
reconnu certains faits en contestant d’autres.

En instance d’appel, A conteste formellement tous les faits lui reprochés dans la
lettre du 2 avril 2010.

En présence des contestations de A il y a lieu d’admettre l’offre de preuve de B
S.A. libellée comme suit :

« En date du 4 mars 2010, A s’est présenté chez « D » à B-Namur pour procéder au
chargement prévu le 5 mars 2010. Les ouvriers sur place luis disent qu’il doit
attendre suivant la disponibilité des chargements prévus. A décide de dormir dans
le camion. Vers 18h30 les caristes préparent le chargement et suite à une
conversation téléphonique entre M. C, « Line Leader Logistique » et notre
planning, vers 18.45 A peut se mettre à quai.

Lorsqu’il a croisé M. C, il lui dit « ce n'est pas trop tôt ! ». M C réplique « soyez
content, vous étiez prévu demain ». Sur ce, il dit à M C « qu'il n'y a pas besoin de

                                          4
charger ». A ce moment toutes les palettes se trouvent sur le quai et il ne faut que
10 minutes pour les charger.

M. G, dispatcher chez B, qui a eu A au téléphone au moment où il était sur le quai,
l’a entendu traiter M. C de «fainéant ». M. C, qu’il traitait également de menteur,
décide finalement de faire renter les marchandises dans l'entrepôt, Il mentionne sur
le CMR que A ne voulait pas être chargé et le lui rend.

Sur ce, A prend le transpalette manuel qui se trouve dans l'entrepôt et il veut
effectuer le chargement lui-même. M. C le lui interdit et veut reprendre le
transpalette. A s’énerve, refuse de lâcher le transpalette et fonce sur M. C en criant
qu’il va charger lui-même la marchandise.

M C se sent menacé et téléphone au garde en lui demandant d'intervenir. Pendant
ce temps, devant plusieurs témoins (H, I et J) A jette délibérément son gobelet de
café sur les palettes de fromage et part sans que la marchandise ait été chargée et
est rentré chez lui comme si de rien n'était. Le lendemain, l’employeur a dû
renvoyer un autre véhicule pour enlever la charge. »

Il y a lieu d’écarter le passage relatif à la facture et à la plainte de D ainsi que celui
ayant trait à un avertissement antérieur, ces faits pouvant être prouvés par pièces.

Etant donné que les faits faisant l’objet de l’offre de preuve sont des faits simples,
peu compliqués et aisément compréhensibles par les témoins, ils sont de nature à
faire l’objet d’attestations testimoniales, à plus forte raison qu’en l’espèce les
témoins habitent Namur en Belgique, ce qui entraînerait de longs déplacements et
des frais de justice inutiles.

Il convient dès lors d’admettre B S.A. à prouver ces faits par le versement
d’attestations testimoniales.

Il y a d’ores et déjà lieu de déclarer irrecevable la demande de A à la condamnation
de B S.A. au paiement de l’intégralité des salaires à partir du jour de la mise à pied
jusqu’au jour de la réintégration comme étant une demande nouvelle présentée pour
la première fois en instance d’appel, étant donné qu’une telle demande n’a pas été
formulée devant les juges de première instance.

A réclame une indemnité de procédure de 750 € pour la première instance et de
1 500 € pour l’instance d’appel.

B S.A. demande de déclarer la demande en paiement d’une indemnité de procédure
pour la première instance irrecevable et réclame une indemnité de procédure de
1 500 € pour l’instance d’appel.

                                            5
Il y a lieu de sursoir quant aux différentes demandes en paiement d’une indemnité
de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
jusqu’après l’exécution de la mesure d’instruction qui va être ordonnée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

avant tout autre progrès en cause, admet B S.A. à prouver par attestations
testimoniales des témoins :

1. C
2. K
3. H
4. I
5. J

les faits suivants :

« En date du 4 mars 2010, A s’est présenté chez « D » à B-Namur pour procéder au
chargement prévu le 5 mars 2010. Les ouvriers sur place luis disent qu’il doit
attendre suivant la disponibilité des chargements prévus. A décide de dormir dans
le camion. Vers 18h30 les caristes préparent le chargement et suite à une
conversation téléphonique entre M. C, « Line Leader Logistique » et notre
planning, vers 18.45 A peut se mettre à quai.

Lorsqu’il a croisé M. C, il lui dit « ce n'est pas trop tôt ! ». M C réplique « soyez
content, vous étiez prévu demain ». Sur ce, il dit à M C « qu'il n'y a pas besoin de
charger ». A ce moment toutes les palettes se trouvent sur le quai et il ne faut que
10 minutes pour les charger.

M. G, dispatcher chez B, qui a eu A au téléphone au moment où il était sur le quai,
l’a entendu traiter M. C de «fainéant ». M. C, qu’il traitait également de menteur,
décide finalement de faire renter les marchandises dans l'entrepôt, Il mentionne sur
le CMR que A ne voulait pas être chargé et le lui rend.

                                         6
Sur ce, A prend le transpalette manuel qui se trouve dans l'entrepôt et il veut
effectuer le chargement lui-même. M. C le lui interdit et veut reprendre le
transpalette. A s’énerve, refuse de lâcher le transpalette et fonce sur M. C en criant
qu’il va charger lui-même la marchandise.

M C se sent menacé et téléphone au garde en lui demandant d'intervenir. Pendant
ce temps, devant plusieurs témoins (H, I et J) A jette délibérément son gobelet de
café sur les palettes de fromage et part sans que la marchandise ait été chargée et
est rentré chez lui comme si de rien n'était. Le lendemain, l’employeur a dû
renvoyer un autre véhicule pour enlever la charge. »

dit que les attestations testimoniales devront être déposées au greffe de la Cour pour
le mercredi, 22 juin 2011 au plus tard ;

déclare irrecevable la demande de A à la condamnation de B S.A. au paiement de
l’intégralité des salaires à partir du jour de la mise à pied jusqu’au jour de la
réintégration ;

sursoit à statuer quant aux indemnités de procédure et quant aux frais jusqu’après
l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

                                           7
"


text:
N° 29 / 11.
du 5.5.2011.

Numéro 2861 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, cinq mai deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Joséane SCHROEDER, première conseillère à la Cour d’appel,
Christiane RECKINGER, conseillère à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                         Entre:

X.), demeurant à L-(…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                            et:

1) la société de droit néerlandais SOC1.) établie et ayant son siège social à NL-(…), (…),
représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au Registre de Commerce de (…)
sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,

2) la société à responsabilité limitée SOC2.), déclarée en faillite par jugement du 5 juillet
2010 du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, n° 2010/409, ayant eu son siège social
à L-(…), (…), et inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B. (…), actuellement représentée par son curateur, Me Evelyne KORN, demeurant à
L-2240 Luxembourg, 8 rue Notre-Dame,

défenderesse en cassation.
    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
du procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 16 juin 2010 par la Cour d’appel, quatrième
chambre, siégeant en matière commerciale, dans la cause inscrite sous le numéro
34785 du rôle ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 27 août 2010 par X.) à la société de
droit néerlandais SOC1.) et à la société à responsabilité limitée SOC2.) et déposé le
8 septembre 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 22 octobre 2010 par la société de droit
néerlandais SOC1.) et déposé le 26 octobre 2010 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement, siégeant en
matière commerciale, avait condamné X.) à payer à la société SOC1.) le montant
de plusieurs factures portant sur la livraison de montres et avait rejeté la demande
dirigée par cette dernière contre la société SOC2.) ; que sur appel de X.) , la Cour
d’appel confirma le jugement entrepris et précisa le taux d’intérêt applicable à la
condamnation prononcée en première instance ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

      tiré « de la violation, sinon de la fausse application sinon encore de la
mauvaise interprétation de la loi et plus particulièrement de l’article 109 du Code
de commerce,

         en ce que la Cour a, par confirmation du jugement de première instance,
condamné le gérant de la s.àr.l. Monsieur X.) au paiement des factures incriminées
à titre personnel,

       aux motifs qu’il en était le réel destinataire et que << la société SOC1.) se
prévaut donc à bon droit de la théorie de la facture acceptée >> (à son égard),

       alors que l’article 109 du Code de commerce est interprété de manière
constante et unanime par les tribunaux comme n’étant applicable, d’une part,

                                       2
 qu’au destinataire réel de ladite facture, et que d’autre part, le silence lors de la
 réception d’une facture ne saurait être interprété comme étant automatiquement
 synonyme d’acceptation de cette dernière, sans avoir vérifié au préalable les
 conditions d’application dudit article à la cause, et que la Cour, en décidant le
 contraire, a dès lors violé, sinon fait une fausse application de l’article 109 du
 Code précité » ;

        Mais attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation par fausse
 application sinon fausse interprétation de l’article 109 du Code de commerce, le
 moyen ne tend qu’à mettre en discussion devant la Cour de cassation des faits et
 éléments de preuve qui ont été souverainement appréciés par les juges du fond ;

        D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne X.) aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Gerry OSCH sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la
Cour.

                                         3
"


text:
- Arrêt civil -

           Au d ience p ubli qu e du ci nq mai deu x mille o nze

Numéro 37021 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                 Entre

JJJ AAA FFF, pensionné, demeurant à CH- ,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN de Luxembourg, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg, en date du 5 janvier 2011,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et

la société anonyme XXX, établie et ayant son siège social à L- , inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

partie défaillante.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

       Par acte d’huissier du 15 juin 2010, JJJ AAA FFF a fait donner
assignation à la société anonyme XXX à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre
condamner au paiement de la somme de 500.000 €.

        Il a invoqué à l’appui de sa demande un contrat conclu entre parties le
25 juillet 2007.

       La partie défenderesse n’a pas constitué avocat en première instance.

      Par jugement réputé contradictoire à l’égard de la société anonyme
XXX du 9 novembre 2010, le tribunal s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande.

     Par acte de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de
Luxembourg, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 5 janvier 2011, JJJ AAA FFF a relevé appel de ce jugement.

        L’huissier chargé de la signification de l’acte d’appel n’a pas pu faire la
signification au siège social de la société ; en effet, à cette adresse se trouve
une maison unifamiliale ne semblant pas être occupée.

       Il a dressé un procès-verbal de recherches.

      L’envoi de l’acte d’appel par courrier recommandé à l’adresse 46a,
avenue J-F Kennedy, figurant dans les pièces au dossier, a été retourné avec
la mention « inconnu du facteur ».

       L’appel est régulier pour avoir été fait dans les forme et délai de la loi.

      La société intimée n’a pas non plus constitué avocat en instance
d’appel.

       Il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

       L’appelant demande de réformer la décision entreprise en ce que le
tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande, et il requiert
l’adjudication de sa demande.

       Le 25 juillet 2007, XXX Luxembourg, X’X’X’ SAS Paris, et JJJ AAA
FFF ont conclu un contrat intitulé « contrat à terme » par lequel, dans l’article
1er, XXXX’X’X’ « se propose de multiplier par deux la valeur du présent
contrat dans un délai de trois mois à compter du jour où la somme est
créditée sur le compte de la société ».

                                       2
       L’article 4 renseigne que le client avait versé ce jour 250.000 €.

        Sub article 8 - for judiciaire - les parties ont prévu qu’: « En cas de
litige, le Tribunal de Commerce de Paris sera exclusivement compétent
même en cas de référé de demande incidente ou de pluralité de défenseurs
et quels que soient le mode et les modalités de paiement. »

       Eu égard à cette clause attributive de compétence en faveur du
tribunal de commerce de Paris, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de JJJ AAA FFF.

        L’appelant fait valoir que les règles de compétence territoriale ne sont
pas des règles d’ordre public, de sorte que le tribunal ne pouvait pas soulever
d’office une question de compétence territoriale, seul le défendeur pouvant la
soulever in limine litis.

     Il reproche au tribunal d’avoir décidé qu’en raison du défaut de
comparution de la partie défenderesse, il devait d’office examiner sa
compétence ; cette obligation ne ressortirait d’aucun texte.

       Il fait encore valoir que la clause attributive de compétence ne
correspond pas au contexte du contrat de prêt conclu entre parties et ne
s’explique que par l’utilisation intempestive d’un modèle non corrigé par la
société XXX.

       La Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance
et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, signée le 30
octobre 2007, à Lugano, et entrée en vigueur, entre autres, à l’égard de
l’Union Européenne et de la Suisse en date du 1er janvier 2010, est applicable
en l’espèce.

        Elle dispose en son article 25 que : « Le juge d’un Etat lié par la
présente convention, saisi à titre principal d’un litige pour lequel une
juridiction d’un autre Etat lié par la présente convention est exclusivement
compétente en vertu de l’article 22, se déclare d’office incompétent. »

       En l’espèce, le litige ne rentre pas dans les cas énumérés à l’article 22
pour lesquels une compétence exclusive, sans considération de domicile, est
prévue.

        L’article 26 de la Convention dispose sub 1. que : « Lorsque le
défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat lié par la présente convention
est attrait devant une juridiction d’un autre Etat lié par la présente convention
et ne comparaît pas, le juge se déclare d’office incompétent si sa compétence
n’est pas fondée aux termes de la présente convention. »

        En l’espèce, la société XXX a été attraite devant les juridictions de
l’Etat où se trouve son siège social et non pas devant les juridictions d’un
autre Etat. Or, en cas de défaut du défendeur, l’article 26 de la Convention

                                      3
n’impose la vérification de la compétence internationale qu’en cas de litige
porté devant une juridiction autre que celle du domicile du défendeur.

      Les conditions d’application des deux dispositions citées ci-dessus ne
sont donc pas remplies.

        La clause attributive de compétence, à laquelle les parties peuvent
d’ailleurs renoncer, n’a, en raison du défaut de la partie défenderesse, pas
été invoquée par celle-ci.

         Compte tenu de ce qui précède et eu égard au principe posé par la
Convention en son article 2.1. selon lequel les personnes domiciliées sur le
territoire d’un Etat lié par la Convention sont assignées, quelle que soit leur
nationalité, devant les juridictions de cet Etat, il y a lieu de dire, par
réformation du jugement entrepris, que les juridictions luxembourgeoises sont
compétentes pour connaître de la demande.

        L’obligation invoquée par JJJ AAA FFF à l’appui de sa demande
résulte du contrat signé par les parties le 25 juillet 2007, versé au dossier,
ainsi que par l’avis de débit portant sur 250.000 € de la banque BONHOTE &
CIE de Neuchâtel du 25 juillet 2007 et de la confirmation faite le 25 août 2007
par XXX à JJJ AAA FFF dans les termes suivants : « Nous vous confirmons
par le présent document que nous avons enregistré votre contrat à terme. En
effet, nous avons reçu de votre part 250.000 € et par conséquent nous nous
engageons à doubler cette somme à hauteur de 500.000 € en l’espace de 90
jours. »

      La libération par la société XXX n’est pas établie.

      Il suit de ce qui précède que la demande de JJJ AAA FFF est à
déclarer fondée.

       La demande en allocation d’une indemnité de procédure présentée par
JJJ AAA FFF est à déclarer fondée à concurrence de 2.000 € puisqu’il paraît
inéquitable de laisser l’intégralité des sommes déboursées, non comprises
dans les dépens, à charge du demandeur qui a dû exposer des frais pour
faire défendre ses droits.

        Eu égard à la certitude et à l’exigibilité de la créance de JJJ AAA FFF,
il y a lieu de faire droit à sa demande tendant à voir ordonner l’exécution
provisoire de la présente décision.

                                      4
                        PAR     CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant par défaut à l’égard de la société anonyme XXX, sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel,

      le dit fondé,

      réformant :

      dit que les juridictions luxembourgeoises sont compétentes pour
connaître de la demande,

      évoquant :

      dit la demande fondée,

       condamne la société anonyme XXX à payer à JJJ AAA FFF la somme
de 500.000 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde,

       dit la demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée
par JJJ AAA FFF fondée,

      condamne la société anonyme XXX à payer à JJJ AAA FFF de ce chef
la somme de 2.000 €,

      ordonne l’exécution provisoire du présent arrêt nonobstant opposition,
sans caution,

       condamne la société anonyme XXX aux frais et dépens des deux
instances et en ordonne la distraction au profit de Maître François MOYSE,
avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    5
"


text:
N° 30 / 11.
du 5.5.2011.

Numéro 2854 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, cinq mai deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par ses gérants actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                         et:

1) l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…), établie en la Maison
Communale, sise à L-(…), (…), représentée par son Collège des Bourgmestre et
Echevins actuellement en fonction,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) Y.), demeurant à L-(…), (…),

défendeur en cassation,
comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions du
premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 14 janvier 2010 par la Cour d’appel, neuvième
chambre, siégeant en matière civile, dans la cause inscrite sous le numéro 33080 ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 10 août 2010 par la société à
responsabilité limitée SOC1.) à l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) et
à X.), déposé le 12 août 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 17 septembre 2010 par X.) à la société
à responsabilité limitée SOC1.) et à la COMMUNE DE (…), déposé le 28
septembre 2010 au greffe de la Cour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié les 1er et 7 octobre 2010 par la
COMMUNE DE (…) à la société à responsabilité limitée SOC1.) et à X.), déposé
le 8 octobre 2010 au greffe de la Cour ;

        Vu le mémoire en réplique signifié 3 janvier 2011 par la société à
responsabilité limitée SOC1.) à la COMMUNE DE (…) et à X.), déposé le 7
janvier 2011 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

       Attendu que la COMMUNE DE (…) oppose l’irrecevabilité du pourvoi
pour cause de tardiveté, étant donné qu’elle avait fait signifier l’arrêt attaqué à la
demanderesse en cassation suivant exploit du 25 mai 2010 et que dès lors le
pourvoi introduit en date du 10 août 2010 serait en dehors du délai légal de deux
mois ;

        Mais attendu que la COMMUNE DE (…) n’a pas intérêt à soulever
l’irrecevabilité du pourvoi vu que la s.àr.l. SOC1.) ne l’a dirigé que contre les
dispositions par lesquelles la Cour avait statué sur la demande que X.) avait
formulée contre elle ;

                                        2
        Attendu d’autre part que l’arrêt attaqué n’avait pas été signifié par X.) à la
société SOC1.) ;

          Attendu que X.), de son côté, soutient que le pourvoi est irrecevable étant
donné qu’il ne serait pas établi que le mémoire en cassation lui signifié ait été
enregistré conformément aux prescriptions de l’article 14 de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Mais attendu que l’exploit de signification du mémoire en cassation a été
dûment enregistré ; qu’un enregistrement séparé du mémoire n’est pas prévu sous
peine de déchéance du pourvoi ;

       Que le moyen d’irrecevabilité est dès lors à rejeter ;

       Attendu que le pourvoi a été introduit conformément aux dispositions de la
loi modifiée précitée du 18 février 1885 ;

       Qu’il est partant recevable ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant sur la demande en indemnisation
de X.) du chef de préjudice lui accru par suite de dégâts survenus à sa maison
d’habitation, causés par des travaux de terrassement faits par la société SOC1.) à la
demande de la COMMUNE DE (…), y avait partiellement fait droit et condamné
les deux défendeurs in solidum à lui payer un montant indemnitaire ;

       Que le même tribunal, statuant sur les demandes récursoires, avait déclaré
fondée celle de la COMMUNE DE (…) et déclaré irrecevable celle de la s.àr.l.
SOC1.) ; que la Cour d’appel déclara non fondés les appels principal de la s.àr.l.
SOC1.) et incident de X.) ; qu’elle déclara irrecevable l’appel incident de la
COMMUNE DE (…) contre X.) ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré, première branche, « de la violation des articles 89 de la Constitution,
249 et 587 du Nouveau code de procédure civile en ce que la Cour d’appel de
Luxembourg a violé les textes précités en développant comme motifs soutenant sa
décision de condamnation de la demanderesse en cassation des motifs
contradictoires et incompatibles par dénaturation du rapport d’expertise (…) du 28
janvier 2003, en énonçant << que la relation entre les fissures et les travaux de
terrassement a donc été à bon droit retenue par les premiers juges au motif
desquels il est renvoyé >>,

       alors que dans son rapport précité, l’expert judiciaire (…) écrit <<
globalement, les autres fissures constatées sont dues à des vibrations ; il est au
stade actuel impossible de dire quelle est la partie d’incidence du trafic de la route

                                        3
de Thionville respectivement du chantier de la SOC1.) ; néanmoins, vu que les
fissures semblent récentes, une incidence avec les travaux de terrassement est
probable >>,

        qu’en statuant ainsi et en déclarant expressément entériner les conclusions
écrites de l’expert judiciaire lequel ne relève qu’une simple probabilité de
l’incidence des travaux de terrassement sur les dégâts constatés au vue de
l’existence possible d’une transmission des vibrations par l’effet de l’important
trafic routier, la Cour d’appel a fondé sa décision sur des motifs contradictoires
valant absence de motifs » ;

        deuxième branche « de la violation des articles 89 de la Constitution, 249,
446 et 587 du Nouveau code de procédure civile en ce que la Cour d’appel de
Luxembourg a violé les textes précités en dénaturant le rapport d’expertise
judiciaire (…) du 28 janvier 2003 pour appuyer sa décision de condamnation de la
demanderesse en cassation en énonçant << quant aux autres fissures relevées,
l’expert est cependant formel pour les rattacher aux vibrations causées par les
travaux de terrassement, la configuration rocheuse du sol sur les lieux favorisant
d’ailleurs la transmission des vibrations >>,

       alors que l’expert judiciaire écrit que << globalement, les autres fissures
constatées sont dues à des vibrations ; il est au stade actuel impossible de dire
quelle est la part d’incidence du trafic de la route de Thionville respectivement du
chantier de la SOC1.) ; néanmoins, vu que les fissures semblent récentes, une
incidence avec les travaux de terrassement est probable >> ;

        que ce faisant la Cour d’appel a violé les textes précités alors qu’en
s’écartant des conclusions de l’expert la Cour a omis toutefois de rechercher s’il
existait des éléments sérieux permettant de conclure que l’expert judiciaire n’a pas
correctement analysé toutes les données qui lui ont été soumises » ;

       Sur les deux branches réunies :

        Mais attendu que les juges du fond, en interprétant souverainement tant les
constatations que les conclusions de l’expert, ne se sont pas contredits dans les faits
en disant que « quant aux autres fissures relevées, l’expert est cependant formel
pour les rattacher aux vibrations causées par les travaux de terrassement, la
configuration rocheuse du sol sur les lieux favorisant d’ailleurs la transmission des
vibrations. Le rattachement en question se trouve plus particulièrement conforté par
l’apparition récente des fissures constatées par l’expert qui relève que la plupart des
fissures ne présentent pas d’encrassements dus à des poussières. La relation entre
les fissures et les travaux de terrassement a donc été à bon droit retenue par les
premiers juges aux motifs desquels il est renvoyé » ;

       Que le moyen n’est dès lors pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

                                        4
        tiré, première branche, « de la violation des articles 89 de la Constitution,
1151 et 1383 du Code civil en ce que la Cour d’appel de Luxembourg a violé les
textes précités en appuyant sa décision de condamnation de la demanderesse en
cassation sur les conclusions de l’expert judiciaire (…) du 28 janvier 2003, lequel
fait état d’une simple probabilité de l’incidence des travaux de terrassement
exécutés par la société SOC1.) sur les fissures récemment apparues à l’immeuble
de X.), demandeur initial,

        qu’en retenant ainsi un lien causal en présence des conclusions formelles de
l’expert qualifiant la relation causale entre les travaux entrepris par la
demanderesse en cassation et l’apparition de fissures de simple probabilité la Cour
d’appel a violé les textes précités alors que pour être réparable, le préjudice doit
être la conséquence directe et la suite nécessaire du fait et de l’acte
dommageable » ;

        deuxième branche, « de la violation des articles 89 de la Constitution,
1315 et 1383 du Code civil en ce que la Cour d’appel a violé les textes précités en
retenant par confirmation des motifs des premiers juges la responsabilité civile de
la demanderesse en cassation et en qualifiant d’éventuelle faute d’abstention le fait
de ne pas avoir pris des mesures de prudence utiles pour éviter de causer un
dommage prévisible ; qu’ainsi la Cour d’appel a renversé le fardeau de la preuve
et a établi une présomption de responsabilité à charge de la société SOC1.) ;

       qu’en statuant ainsi sans rechercher concrètement en vertu de quelle
obligation légale, réglementaire ou conventionnelle le fait omis devait être
accompli et sans dès lors caractériser le comportement fautif de la demanderesse
en cassation la Cour d’appel a violé les textes précités » ;

       Sur la première branche :

        Attendu que le moyen pour autant qu’il vise l’article 89 de la Constitution
est un vice de forme ; que l’arrêt est motivé sur le point concerné ;

        Attendu que les juges du fond, dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation
souverain, ont interprété et apprécié les constatations et conclusions de l’expert,
pour en déduire tant l’existence d’un lien causal entre l’apparition des fissures et les
travaux entrepris par la demanderesse en cassation que l’existence d’un préjudice
comme conséquence directe et suite nécessaire de l’acte dommageable ; que ces
interprétations et appréciations échappent au contrôle de la Cour de cassation ;

       Que le moyen ne saurait dès lors être accueilli dans sa première branche ;

       Sur la deuxième branche :

        Mais attendu que la Cour d’appel, en confirmant la décision entreprise, a
adopté les développements des juges de première instance en ce qu’ils ont dit que
« la société SOC1.), en tant qu’entrepreneur normalement prudent et diligent, aurait
dû prévoir que les travaux à réaliser allaient engendrer des dégâts aux immeubles se

                                         5
 trouvant dans l’immédiat des travaux, notamment eu égard au fait que les travaux
 d’excavation allaient causer de fortes vibrations » et que « faute de ce faire, elle a
 commis une faute d’imprudence et de négligence, qui se trouve en relation causale
 directe avec le dommage », admettant ainsi implicitement et en vertu de son
 pouvoir d’appréciation souverain que si la société SOC1.) avait été prévoyante, elle
 aurait été en mesure d’éviter les dégâts en prenant les mesures adéquates ;

          Qu’il résulte de ces énonciations que la Cour d’appel a par des motifs
 exempts d’insuffisance et sans opérer un renversement de la charge de la preuve
 justifié sa décision sans encourir les griefs visés au moyen ;

        Que cette deuxième branche n’est dès lors pas fondée ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Nicolas BANNASCH et
 Jean BRÜCHER, avocats à la Cour, sur leurs affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la
Cour.

                                         6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du cinq mai deux mille onze

Numéro 35985 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

L.), ouvrier, demeurant à F- (…) ,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 8 janvier 2010,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée A.) s. à r.l., établie et ayant eu son
siège social à L- (…) , représentée par Maître Valérie DEMEURE, avocat à
la Cour, demeurant à L-1260 Luxembourg, 1, rue de Bonnevoie, agissant
en sa qualité de curateur de la faillite de la société A.) s.à r.l.,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Valérie DEMEURE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:
Par jugement du 26 novembre 2009, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette
a rejeté la demande du salarié L.) en indemnisation du préjudice subi en
raison d’un « acte » de licenciement du 24 octobre 2008 émanant de son
ancien employeur, la société à responsabilité limitée A.), déclarée depuis
lors en état de faillite par jugement du 9 janvier 2009 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Le salarié engagé le 4 août 2008 moyennant un contrat de travail à durée
indéterminée avec clause d’essai de trois mois avait fait valoir qu’en le
licenciant le 24 octobre 2008 alors que la période d’essai prenait fin le 4
novembre 2008, l’employeur n’avait pas respecté le délai de préavis
minimal légal de 15 jours de sorte que son contrat était à considérer comme
conclu à durée indéterminée. Il avait partant réclamé du chef de
licenciement abusif une indemnité compensatoire de préavis de deux mois,
soit 4.498 €, des arriérés de salaire de 1.124,50 € et des dommages-
intérêts de 4.000 €.

Le curateur s’était rapporté à prudence de justice.

Le tribunal du travail a rejeté la demande étant donné que le salarié était
resté en défaut d’établir le préjudice au motif que les dispositions
réglementant le contrat à l’essai ne renvoyaient pas à celles relatives à
l’allocation d’une indemnité compensatoire de préavis non respecté en cas
de résiliation abusive.

Par exploit d’huissier du 8 janvier 2010, L.) a régulièrement relevé appel. Il
conclut, par réformation, à se voir allouer une indemnité compensatoire de
préavis de 3.373,50 €, de même que 4.000 € du chef de la réparation du
préjudice matériel et moral. Il demande une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel et de 750 € pour la première instance.

Le curateur conclut à la confirmation du jugement et conteste en ordre
subsidiaire les montants réclamés.

Discussion

Le salarié avait basé sa demande sur le non- respect par l’employeur du
délai de préavis à observer en cas de résiliation du contrat contenant une
clause d’essai et avait conclu à voir dire qu’en raison de ce non-respect, le
contrat de travail non régulièrement dénoncé durant la période d’essai,
devait, par application de l’article L. 121-5.(5) du Code du travail, être
considéré comme conclu à durée indéterminée.

L’employeur a, par lettre du 24 octobre 2008 informé le salarié qu’il résiliait
avec effet à partir du 27 octobre 2008 moyennant un préavis qui devait,

                                    2
selon l’employeur, expirer le 14 novembre 2008, le contrat de travail signé
entre parties le 1er août 2008 , mais dont la date de prise d’effet avait été
fixée au 4 août 2008.

Selon l’article 6 dudit contrat, les trois premiers mois constituaient la période
d’essai.

L’employeur devait aux termes de l’article L.121-5. (4) du Code du travail
dont question ci-après respecter un délai de préavis de 15 jours pour mettre
fin au contrat à l’essai.

Dès lors cependant que l’employeur a dénoncé le contrat avant l’expiration
de la période d’essai, mais avec échéance (14 novembre 2008) après la fin
de ladite période, soit le 4 novembre 2008, se pose la question de savoir si
l’employeur est tenu de résilier le contrat à l’essai moyennant le délai de
préavis dont le dernier jour doit au maximum coïncider avec la fin de la
période d’essai, soit en l’espèce le 4 novembre 2008, ou s’il pouvait
dénoncer le contrat jusqu’au plus tard le 4 novembre 2008, tout en
respectant le délai de préavis de 15 jours.

L’article L.121-5. (5) du Code du travail est de la teneur suivante :

« Lorsqu’il n’est pas mis fin au contrat à l’essai dans les conditions visées
au paragraphe qui précède avant l’expiration de la période d’essai
convenue par les parties, le contrat de travail est considéré comme étant
conclu pour une durée indéterminée à partir du jour de l’entrée en service ».

Le paragraphe (4) auquel il est renvoyé dispose ce qui suit :

« …il peut être mis fin au contrat à l’essai dans les formes prévues aux
articles L.124-3 et L.124-4 (lettre recommandée) ; dans ce cas, le contrat
prend fin à l’expiration d’un délai de préavis qui ne peut être inférieur :
- à autant de jours que la durée de l’essai convenue au contrat compte de
semaines ;

- à quatre jours par mois d’essai convenu au contrat sans pouvoir être
inférieur à quinze jours et sans devoir excéder un mois ».

Sous l’empire de la loi du 20 avril 1962 portant réforme du règlement légal
du louage de service des employés privés, la disposition légale relative à la
résiliation du contrat de travail assorti d’une clause d’essai était ainsi
conçue :

« L'engagement à l'essai d'un employé détenteur du certificat de fin
d'études secondaires, d'un diplôme de fin d'études de l'Ecole technique de
l'Institut 'enseignement technique ou d'une école technique équivalente

                                     3
étrangère, ou ayant participé avec succès au concours organisé par
l'employeur, ne peut avoir une durée supérieure à deux mois. Pour
l'employé qui ne remplit pas ces conditions de formation, pareil engagement
ne peut dépasser, si l'employé est majeur, une durée de quatre mois et s'il
est mineur, une durée de six mois.

« Si quinze jours avant l’expiration du délai prévu, aucune des deux parties
n’a averti l’autre de la résiliation de l’engagement à l’essai, celui-ci est à
considérer comme définitif à partir du jour de l’entrée en service
provisoire. »

Il découle de cette formulation que l’expiration du délai de préavis, qui à
l’époque était uniformément de 15 jours, devait nécessairement se situer
avant respectivement au plus tard le jour-même de l’expiration de la période
d’essai.

Même si la formulation du texte actuel relative au moment où la résiliation
doit être faite, est moins explicite que celle de la loi de 1962, la portée en
est toujours restée la même et se dégage de la lecture combinée des
paragraphes (4) et (5) de l’article L.121-5. du code du travail, le paragraphe
(5) en disposant « lorsqu’il n’est pas mis fin au contrat à l’essai dans les
conditions visées au paragraphe qui précède avant l’expiration de la période
d’essai… » ne permettant pas d’autre interprétation que celle que la partie
qui veut mettre fin au contrat à l’essai doit obligatoirement résilier le contrat
à l’essai autant de jours que comporte le délai de préavis avant l’expiration
de la période d’essai.

Cette interprétation est corroborée par les travaux préparatoires (exposé
des motifs) de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail où il est dit : « le
paragraphe 5 rappelle que le contrat à l’essai qui n’est pas résilié dans les
délais et formes requis par le texte avant l’expiration de la période d’essai
convenue au contrat doit être considéré comme conclu (…) pour une durée
indéterminée à partir de l’entrée en service (…) » (doc. parl. N° 3222, p. 29).

Il en résulte que le législateur n’avait pas l’intention de changer le régime
légal antérieur, mais qu’il a voulu maintenir la règle que le contrat contenant
une clause d’essai doit être résilié au plus tard autant de jours qu’en compte
le délai de préavis fixé au paragraphe (4) avant l’expiration de la période
d’essai. (Cour, 33438, 21.10.2010)

Le tribunal du travail a partant retenu à juste titre que l’employeur n’avait, en
licenciant l’appelant le 24 octobre 2008 alors que la période d’essai prenait
fin le 4 novembre 2008, pas respecté le délai de préavis de quinze jours.

                                      4
Conformément à l’article L. 121-5. (5) du Code du travail, les parties étaient
dès lors liées au moment de la résiliation par un contrat de travail à durée
indéterminée.

Ce sont partant les règles régissant le contrat de travail à durée
indéterminée qui sont applicables au cas d’espèce.

L’article L.124-6. du Code du travail dispose que « La partie qui résilie le
contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par l’article L.124-10 ou
sans respecter les délais de préavis visés aux articles L.124-3. et L.124-4.
est tenue de payer à l’autre partie une indemnité compensatoire de préavis
égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis ou, le cas
échéant, à la partie de ce délai restant à courir ».

L’employeur, en résiliant le contrat de travail de L.), sans respecter le délai
de préavis de deux mois tel que prévu à l’article L.124-3.(1) du Code du
travail, est tenu de lui verser l’indemnité compensatoire du préavis non
respecté qui, au regard du délai de préavis de 11 jours d’ores et déjà
accordé (24.10 - 4.11 2008), était de 49 jours.

 L.) a partant droit de ce chef à la somme de (49/60 x 173h x 2m x 13 €) =
3.673 €. N’en réclamant que 3.373,50 €, ce dernier montant est à lui allouer.

L’appelant réclame à titre de réparation du préjudice matériel et moral à
chaque fois la somme de 2.000 €.

Il base sa demande sur l’article L. 124-11. (1) du Code du travail qui
dispose qu’est abusif et constitue un acte socialement et économiquement
anormal notamment le licenciement qui est contraire à la loi.

Déclarer le licenciement abusif en raison du non-respect du délai de préavis
légal tel que demandé par l’appelant reviendrait à sanctionner l’employeur à
deux reprises : d’une part, ce non-respect a eu pour conséquence que le
contrat de travail à l’essai a été requalifié en contrat de travail à durée
indéterminée ; d’autre part il entraînerait pour l’employeur l’obligation de
devoir réparer le préjudice accru du chef dudit non-respect du délai de
préavis.

En raison de la sanction légale expresse prévue à l’article L.121-5. (5) du
Code du travail, il n’y a pas lieu de déclarer abusif le licenciement intervenu
du seul fait que le délai de préavis légal n’a pas été respecté et partant
d’interpréter l’article L.124-11.(1) du Code du travail en ce sens que la
formule « contraire à la loi » engloberait ce cas de figure.

L’appelant n’établissant pas le caractère abusif du licenciement au regard
des autres cas de figure mentionnés à l’article L.124-11. (1) du Code du

                                    5
travail, - son assertion selon laquelle la résiliation serait due à un motif qui
n’est pas en rapport avec la période d’essai est, à la supposer pertinente,
non établie- sa demande tendant à se voir allouer des dommages-intérêts
du chef de la réparation du préjudice subi n’est pas fondée.

 L.) réclame une indemnité de procédure tant pour la première instance que
pour l’instance d’appel.

Eu égard au sort réservé à l’appel, il convient de lui allouer pour chacune
des deux instances une indemnité de procédure de 500 €.

Le jugement dont appel est à réformer partiellement.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant :

fixe la créance de L.) à l’égard de la masse de la faillite de la société à
responsabilité limitée A.), déclarée en état de faillite par jugement du 9
janvier 2009 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, à la somme de 3.373,50 € du chef d’indemnité
compensatoire de préavis non respecté ainsi qu’à celle de 1.000 € du chef
des indemnités de procédure lui allouées pour les deux instances,

dit que la masse de la faillite doit supporter les frais et dépens des deux
instances.

                                    6
"