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Jugement civil no 70 / 2011 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, vingt-trois février deux mille onze.

Numéro 130066 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge, Monique
BARBEL, greffier.

Entre

A.), sans état connu, demeurant à L-(…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-
surAlzette du 11 mai 2010, défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Jean
TONNAR, avocat, demeurant à Esch-sur-Alzette,

et

B.), sans état connu, demeurant à L-(…),

défenderesse aux fins du prédit exploit GLODEN,
demanderesse par reconvention,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat, demeurant à Luxembourg.

__________________________________________________________________
                                       Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du vingt-deux décembre deux mille dix.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure civile.

Entendu A.) par l’organe de son mandataire Maître Assia BEHAT, avocat, en remplacement de
Maître Jean TONNAR, avocat constitué.

Entendu B.) par l’organe de son mandataire Maître Paul NOURISSIER, avocat, en
remplacement de Maître Georges PIERRET, avocat constitué.

Suivant compromis de vente du 14 août 2008, A.) à vendu à B.) un appartement sise à (…) pour
le prix de 360.000 euros.

Par exploit d’huissier de justice du 11 mai 2010, A.) a fait donner assignation à B.) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir
condamner la partie assignée à payer à A.) la somme de 36.000 euros, à titre d’indemnité de
10% du prix de vente, avec les intérêts légaux à partir du 23 décembre 2008, sinon à partir de
la demande en justice et une indemnité de procédure de 800 euros.

A l’appui de sa demande, A.) expose que le compromis de vente signé le 14 août 2008 contient
une clause suspensive relative à l’obtention d’un prêt bancaire par B.) et que suivant lettre de la
banque DEXIA du 8 septembre 2008, le prêt a été accordé. Elle indique que l’acte de vente
notarié était prévu pour le 7 janvier 2009, mais que B.) a résilié le compromis de vente sans
aucune raison sérieuse vers le 18 décembre 2008.

A.) sollicite l’application de la clause pénale contenue dans le compromis de vente stipulant un
dédommagement de 10% du prix de vente en cas de résiliation, soit le montant de (10% de
360.000 =) 36.000 euros. Elle base sa demande sur les stipulations contractuelles figurant dans
le compromis de vente et sur les dispositions légales relatives aux obligations et aux contrats en
général, sinon sur la responsabilité délictuelle de l’assignée telle que prévue aux articles 1382
et suivants du code civil.

B.) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’assignation en la forme. Au
fond elle conteste avoir résilié le compromis de vente et elle estime qu’en l’absence d’une
demande en résiliation du compromis de vente formulée par la partie requérante, aucune
condamnation pour paiement d’une indemnité de résiliation ne saurait être prononcée à son
égard. A supposer qu’une telle demande en résiliation soit formulée par voie de conclusions,
elle en soulève l’irrecevabilité pour constituer une demande nouvelle. Elle sollicite à titre
reconventionnel l’annulation du compromis de vente pour erreur sur l’objet de la vente, sinon
pour dol dans le chef de la partie demanderesse, et plus particulièrement en raison d’un
problème d’infiltration d’eau qui ne lui a pas été signalé lors de la signature du compromis de
vente. Elle réclame finalement une indemnité pour procédure abusive et vexatoire sur le
fondement de l’article 6-1 du code civil de 5.000 euros et une indemnité de procédure de 2.500
euros.

A.) réplique que la clause pénale stipulée au contrat trouve à s’appliquer en dépit de l’absence
d’une demande en résolution judiciaire du moment que le contractant n’exécute pas son
obligation. Quant à la demande reconventionnelle, elle conteste que l’appartement soit encore
affecté d’un vice, étant donné que les travaux de réfection de l’étanchéité de la terrasse de son
appartement étaient terminés, fait qui avait été porté à la connaissance de B.) avant la signature
du compromis de vente. Elle indique par ailleurs avoir informé B.) de l’existence d’une procédure
judiciaire en cours contre le constructeur de l’immeuble laquelle concerne d’autres parties de
l’immeuble que l’appartement vendu. Elle conclut dès lors à l’irrecevabilité, sinon au débouté de
la demande reconventionnelle.

En droit

Dans un esprit de logique juridique, il échet tout d’abord d’examiner la demande
reconventionnelle en annulation du compromis de vente avant d’examiner le cas échéant la
demande principale en paiement de l’indemnité de résiliation.

   -   Quant à la demande reconventionnelle

B.) conclut à l’annulation de la vente principalement pour erreur et subsidiairement pour dol. A
l’appui de sa demande, elle expose que l’immeuble présente un problème d’infiltration d’eau
lequel n’était pas visible au moment de la signature du compromis de vente en date du 14 août
2008, mais qui est uniquement devenu apparent pour elle en automne, voire en hiver de l’année
2008. Le problème aurait cependant été connu par A.), étant donné qu’un litige était déjà en
cours contre le constructeur et avait donné lieu à la nomination d’un expert judiciaire en date du
18 juillet 2008. Elle fait valoir qu’un appartement exempt de vice, voire un appartement se situant
dans un immeuble exempt de vice constitue pour chaque acheteur une condition substantielle
du contrat. Elle estime qu’il ne peut être contesté qu’un problème d’infiltration d’eau risque
d’avoir des conséquences financières pour elle, soit directement en tant que propriétaire de
l’appartement, soit en tant que copropriétaire de la résidence.

B.) est d’avis qu’il appartient à la partie adverse de prouver qu’elle a rempli son obligation
d’information incombant au vendeur, mais elle verse d’ores et déjà à l’appui de sa demande
deux attestations testimoniales et sollicite pour autant que de besoin l’audition de ces témoins
afin de prouver les faits suivants :

« que lors de la visite de l’appartement par la dame B.), ainsi qu’au moment de la signature du
compromis de vente en date du 14 août 2008, sans préjudice quant à la date exacte, la dame
A.) n’a pas signalé l’existence d’un litige ayant trait à des problèmes d’infiltration d’eau affectant
l’immeuble sis à L-(…) à la dame B.). »

A.) conteste ne pas avoir informé l’acheteur d’un éventuel problème d’humidité et de l’existence
d’une procédure engagée contre le constructeur, de sorte que selon cette partie, B.) a signé le
compromis de vente en connaissance de cause. Elle soutient que de toute façon l’appartement
faisant l’objet de la vente n’est point affecté de vices et malfaçons, les problèmes concernant
uniquement les parties communes de la résidence.

La demande reconventionnelle introduite dans les forme et délai de la loi est recevable.

Aux termes de l’article 1110 du code civil, l'erreur ne peut être une cause de nullité que si elle a
pour objet la substance de la chose.

L’erreur est définie comme une représentation inexacte de la réalité contractuelle. L’erreur n’est
une cause de nullité que si elle a porté sur la substance-même de la chose qui en est l’objet.
L’erreur sur les qualités substantielles est traditionnellement définie comme la croyance erronée
en une qualité de l’objet du contrat, qualité en fait inexistante. L’erreur sur une qualité
substantielle réside dans l’absence d’une qualité attendue ou promise. L’erreur sur la substance
est normalement appréciée in concreto, c'est-à-dire par rapport à la psychologie de la victime
de l’erreur, mais il est encore admis que le fait que la qualité défaillante est habituellement
substantielle in abstracto, c’est que dans l’opinion publique commune elle est considérée comme
substantielle, peut constituer un indice faisant présumer qu’elle a aussi été substantielle pour
l’errans (Cour d’appel 27 janvier 1999, numéro du rôle 21159).

S'agissant d'un immeuble on peut notamment voir une qualité essentielle dans la surface du
terrain ou du local vendu, dans la rentabilité de l'immeuble acheté ou dans l'absence de
conformité du bien vendu aux règles d'urbanisme. Sont à considérer comme immeubles ne
comportant pas une qualité substantielle un terrain inconstructible, un terrain impropre à la
construction projetée, un immeuble inhabitable ou inapte à la destination prévue ou lorsqu’il y a
des risques divers affectant la jouissance ou la disponibilité de l’immeuble (Jurisclasseur, Civil,
Art.1110, n°14 et 16).

La charge de la preuve pèse naturellement sur l'errans, demandeur en nullité. La prétendue
victime doit par conséquent être déboutée non seulement lorsqu'il apparaît qu'elle avait une «
parfaite connaissance de la situation », mais aussi dans tous les cas où elle « n'apporte pas la
moindre preuve » de l'erreur alléguée. Quant à l’objet de la preuve, celui-ci est double, voire
triple. Le demandeur doit tout d'abord démontrer la réalité de son erreur. Cette première
démonstration est elle-même double puisqu'elle oblige à établir, d'une part, que le consentement
a été donné dans une certaine croyance et, d'autre part, que cette croyance était contraire à la
réalité. La victime de l'erreur doit ensuite prouver que celle-ci avait un objet tel que la nullité soit
encourue. Spécialement, il lui appartient d'établir que la méprise a porté sur une qualité
substantielle de la chose. Le demandeur doit enfin établir que son erreur a eu un caractère
déterminant. Ce troisième élément se confond le plus souvent avec le précédent (Jurisclasseur,
op.cit., n°80 et 81).

En l’espèce, il ressort d’une ordonnance de référé rendue le 16 mars 2010 entre A.) et B.) ayant
débouté A.) de sa demande en allocation d’une provision de 36.000 euros, qu’un expert fut
nommé suivant une ordonnance du 18 juillet 2008 opposant la société anonyme EUROPROM,
comme partie demanderesse, et le syndicat des copropriétaires de la résidence X.), la société
anonyme d’assurances LA LUXEMBOURGEOISE, la société à responsabilité limitée SOCOTEC
Luxembourg, la société anonyme ATELIER D’ARCHITECTURE BENG, la société anonyme
METALICA, la société anonyme C.E.S.E. et C.), comme parties défenderesses. Il y est précisé
que l’expert a été chargé de la mission de constater les éventuels problèmes d’humidité et autres
dégâts affectant l’immeuble de la copropriété Résidence X.) située à L-(…), tant au niveau des
parties communes que privatives, de déterminer les causes et origines de ces éventuels
problèmes d’humidité et autres dégâts liés aux problèmes d’humidité, de déterminer les mesures
à prendre en vue d’une remise en état et de chiffrer les frais d’une remise en état.

B.) verse à l’appui de sa demande des photos de l’immeuble, lesquelles ne permettent
cependant pas de faire une quelconque constatation utile quant à un éventuel problème
d’humidité.

A.) verse pour sa part un courrier du 1er avril 2008 émanant d’un ingénieur chargé par la
compagnie d’assurance LA LUXEMBOURGEOISE dans le cadre de la « réfection de la terrasse
de l’appartement A.) », aux termes duquel « les travaux de réfection de l’étanchéité de la terrasse
de l’appartement A.) sont terminés et donnent satisfaction aux règles de l’art et aux conditions
stipulés dans le marché ». Elle prétend par ailleurs que le problème d’humidité n’affecte que les
parties communes de l’immeuble.

Il n’est certes pas contesté par A.) que l’immeuble dans lequel est situé l’appartement litigieux
est affecté d’un problème d’humidité, mais les pièces soumises au tribunal ne permettent pas
d’apprécier ni la réalité, ni surtout l’envergure du vice allégué. Aucun élément du dossier ne
permet en tout cas de retenir que l’appartement-même est encore affecté d’un quelconque vice.

Le tribunal estime que la simple existence d’un vice affectant un immeuble n’est pas suffisant
pour conclure à l’absence d’une qualité substantielle, à défaut de connaître l’envergure de ce
vice et son incidence sur le caractère habitable de l’immeuble ou encore sur la jouissance de
l’immeuble. En l’absence de ces éléments, le tribunal n’est pas non plus à même d’apprécier le
caractère déterminant de l’erreur commise prétendument par B.).

Il s’ensuit que la demande en annulation de la vente est à rejeter comme non fondée pour autant
qu’elle est basée sur les dispositions relatives à l’erreur.
Aux termes de l’article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque
les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces
manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Le dol ne se présume pas et doit être prouvé.

À la différence de l'erreur spontanée, l'erreur provoquée par le dol est de nature à entraîner
l'annulation quel que soit l'objet sur lequel elle porte. À cet égard, le domaine de la nullité pour
dol est donc notablement plus large que celui de la nullité pour erreur : dès lors que l'erreur a
été le résultat d'un dol, il suffit qu'elle ait déterminé le consentement de la victime et il n'est pas
exigé qu'elle porte sur la substance de la chose (Jurisclasseur, Civil, Art.1116, n°31).

Conformément aux termes-mêmes de l’article 1116 du code civil, la charge de la preuve pèse
naturellement sur le demandeur en nullité, c'est-à-dire sur la victime du dol. Ainsi celui qui
demande l'annulation d'un contrat pour dol doit prouver non seulement l'existence de
manœuvres, c'est-à-dire de mensonges ou réticences dolosives de son cocontractant, mais
encore la mauvaise foi de ce dernier ainsi que le caractère déterminant de l'erreur provoquée
par les manœuvres dans la conclusion du contrat (Cour 9 février 2000, n°22242 du rôle, Pas.31,
p.356).

Cependant, en ce qui concerne la preuve d’une éventuelle réticence, ainsi que la démonstration
de la mauvaise foi du contractant, la première chambre civile de la Cour de cassation française
a, s'agissant d'un vendeur professionnel, opéré un véritable renversement de la charge de la
preuve, en retenant que « que le vendeur professionnel est tenu d'une obligation de
renseignement à l'égard de son client et qu'il lui incombe de prouver qu'il a exécuté son
obligation » (Cass. 1re civ., 15 mai 2002 : Juris-Data n° 2002-014337 ; Bull. civ. 2002, I, n° 132
; JCP G 2002, I, 184, obs. F. Labarthe ; Contrats, conc. consom. 2002, comm. 135, note L.
Leveneur ; RTD civ. 2003, p. 84, obs. J. Mestre et B. Fages ; cité dans Jurisclasseur, Civil,
Art.1116, n°38).

Etant donné que A.) n’est en l’espèce pas un vendeur professionnel, il n’y a pas lieu de s’écarter
des termes de l’article 1116 du code civil imposant la charge de la preuve au demandeur en
nullité, à savoir B.). En tout état de cause, un éventuel renversement de la charge de la preuve
ne concerne pas les autres éléments constitutifs du dol, dont notamment le caractère
déterminant de l’erreur provoquée par les manœuvres dolosives.

Comme l'erreur simple, l'erreur commise par la victime du dol ne vicie le consentement qu'autant
qu'elle a décidé de la conclusion du contrat. Cette exigence logique est en outre imposée, en ce
domaine, par l'article 1116 du code civil, selon lequel il doit être « évident que, sans ces
manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ». L'exigence d'une erreur déterminante est
parfois traduite par une distinction opposant le dol principal au dol incident. Cette dernière
expression désigne, dans la doctrine classique, les manœuvres en l'absence desquelles la
victime aurait consenti néanmoins, mais à d'autres conditions. Surtout, la même doctrine
considère que ces manœuvres, n'ayant pas fait naître l'intention de contracter, sont dépourvues
de caractère déterminant et ne peuvent donc être sanctionnées que par l'allocation de
dommages-intérêts et non par l'annulation du contrat. Les juges du fond apprécient
souverainement le caractère déterminant de l'erreur commise. Ce caractère s'apprécie in
concreto, ou plutôt se constate concrètement, par une recherche de l'influence effectivement
exercée par l'erreur sur la décision de la victime (Jurisclasseur, Civil, Art.1116, n°33 à 35).

Ainsi, un éventuel manquement à une obligation précontractuelle d’information tel que soulevé
par B.) ne suffit pas à caractériser la réticence dolosive, si ne s’y ajoute pas la constatation du
caractère intentionnel et déterminant de ce manquement. Indépendamment dès lors de la
question de la charge de la preuve concernant l’obligation d’information, il incombe à B.) de
rapporter la preuve d’une erreur déterminante.

B.) n’indique pas ses critères de recherche dans l’acquisition d’un appartement et plus
particulièrement les raisons qui l’ont amené à acquérir l’appartement litigieux. A défaut de toute
précision, la seule existence d’un vice, dont le tribunal ignore tout et dont il n’est même pas établi
qu’il affecte également l’appartement-même, est de toute façon insuffisante pour conclure à son
caractère déterminant.

Etant donné que B.) n’établit pas que la connaissance de l’existence d’un vice affectant
l’immeuble l’aurait dissuadé d’acquérir un appartement se trouvant dans cet immeuble, il devient
superfétatoire d’examiner si l’information concernant l’existence de ce vice lui a été transmise
avant la vente.

Il s’ensuit que la demande en annulation de la vente est également à rejeter comme non fondée
pour autant qu’elle est basée sur les dispositions relatives au dol.

   -   Quant à la demande principale

A.) demande la condamnation de B.) à lui payer la clause pénale contenue au compromis de
vente laquelle s’applique en cas d’inexécution, de sorte qu’elle estime ne pas devoir solliciter en
plus la résolution judiciaire. Elle soutient par ailleurs que le créancier a la possibilité de renoncer
à la faculté d’option prévue à l’article 1184 du code civil, à savoir l’exécution forcée du contrat
ou sa résolution, après l’inexécution par le cocontractant de ses obligations.

B.) s’oppose à cette demande au motif que le tribunal n’est pas saisi d’une demande en
résolution du compromis de vente.

Le moyen soulevé par B.) constitue en réalité un moyen d’irrecevabilité de la demande.

Le compromis de vente du 14 août 2008 stipule qu’ « en cas de résiliation de la présente par
l’une ou l’autre partie, celle-ci devra payer une indemnité de 10% du prix de vente ».

L'article 1184 du code civil dispose ce qui suit :
« La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour
le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement
n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est
possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon
les circonstances. »

L’option que la loi confère au créancier existe entre l’exécution forcée du contrat et la résolution
avec dommage et intérêts du contrat (Cour d’appel, 1er mars 2000, n° rôle 22518).

Il est possible de demander des dommages et intérêts sans demander la résolution, si ces
dommages et intérêts constituent une exécution par équivalent du contrat. De tels dommages
et intérêts sont incompatibles avec une demande en résolution (cf. Jurisclasseur, Civil, Art.1184,
Fasc. 10, n°111)

En revanche une clause pénale, par définition n’est pas une exécution partielle du contrat, mais
des dommages et intérêts forfaitaires en cas d’inexécution de l’obligation par une des parties.

En l’espèce, la clause pénale prévue au contrat prévoit clairement qu’elle s’applique en cas de
résiliation du contrat, de sorte que, conformément à l’article 1184 alinéa 2 du code civil, la
demande en indemnisation doit s’accompagner d’une demande en résolution du contrat à défaut
de quoi les obligations respectives existent toujours.

Cette résolution, à défaut de clause résolutoire expresse ou amiable, doit être demandée en
justice et les dommages-intérêts ne peuvent être réclamés qu’à la suite de la résolution du
contrat comme représentant pour le créancier le dédommagement du préjudice subi par cette
dernière.

En l’espèce, le compromis de vente du 14 août 2008 ne contient aucune clause résolutoire.

A.) prétend encore que B.) a procédé unilatéralement à la résiliation du contrat.

Aux termes d’un courrier envoyé le 16 décembre 2008, B.) écrit à A.) que « je vous informe que
je vais annuler le compromis de vente du 14.8.2008 concernant l’acquisition de l’appartement
sis au troisième étage à (…). J’ose espérer que vous m’informez de la suite des événements
dans les meilleurs délais. Tout en attendant votre accord pour l’annulation dudit compromis,
veuillez croire, Madame A.), à l’expression de mes sentiments distingués. »

La décision de B.) de ne pas poursuivre l’acquisition de l’immeuble constitue certes une violation
de ses obligations contractuelles, mais les termes du prédit courrier ne valent pas résiliation du
contrat par celle-ci. En effet, B.) n’y affirme pas qu’elle annule, voire qu’elle résilie le contrat,
mais uniquement qu’elle a l’intention de le faire, tout en attendant l’accord de A.). Il s’ensuit que
le prédit courrier peut s’analyser comme une proposition de résiliation, sans pour autant
constituer déjà une résiliation claire et ferme. Contrairement à ce que prétend A.), le compromis
de vente n’a dès lors pas été résilié par B.).

En ce qui concerne les prétentions de A.), celle-ci ne poursuit ni l’exécution du contrat, ni sa
résolution judiciaire, mais elle se borne à réclamer l’application de la clause pénale. Faute par
elle cependant d’avoir demandé la résolution du contrat, sa demande en obtention de
dommages-intérêts basée sur la responsabilité contractuelle est à déclarer irrecevable.

   -   Quant au surplus des demandes

B.) a réclamé en outre une indemnité pour procédure abusive et vexatoire sur le fondement de
l’article 6-1 du code civil de 5.000 euros.

Il est de principe que toute faute dans l’exercice d’une action en justice est susceptible d’engager
la responsabilité des plaideurs. L’exercice d’une action en justice étant un droit, l’échec du
demandeur n’est néanmoins pas suffisant pour établir un usage fautif de ce droit. Pour qu’il y ait
abus de droit, il faut que le comportement du demandeur constitue une faute. L’exercice d’une
action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommagesintérêts que s’il
constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente
au dol.

En l’espèce il ne résulte pas des éléments du dossier que A.) ait commis une faute au sens
des principes ci-dessus énoncés en introduisant la demande en justice actuellement soumise à
analyse. B.) doit partant être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

Chacune des parties demande l’allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt du 10 octobre 2002,
Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, les demandes respectives ne sont pas fondées.

                                       PAR CES MOTIFS
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième section, siégeant en matière

civile, statuant contradictoirement, vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 décembre

2010, déclare la demande principale de A.) irrecevable, déclare la demande reconventionnelle

de B.) recevable, la dit non fondée, partant en déboute,

dit les demandes respectives de A.) et de B.) sur base de l’article 240 du nouveau code de

procédure civile non fondées, partant en déboute, condamne A.) aux frais et dépens de

l’instance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois février deux mille onze.

  Numéro 35959 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à UUU, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 31 mars 2010,

  comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  la société à responsabilité limitée BBB s.à r.l., établie et ayant son siège social
à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

                                                   1
   La société anonyme AAA ayant cité la société à responsabilité limitée BBB devant
le juge de paix de Luxembourg pour s'y entendre condamner à lui payer la somme
de 6.336,46 euros, la société BBB a formulé une demande reconventionnelle
excédant la compétence ratione valoris du juge de paix.

   Par jugement rendu le 1er juillet 2009 le juge de paix a renvoyé les parties pour le
tout devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg.

   Suite à ce jugement les deux parties ont enrôlé leur demande devant le tribunal
d'arrondissement sous la forme du jugement du 1er juillet 2009.

   Par jugement rendu le 16 mars 2010 le tribunal d'arrondissement a dit irrecevables
tant la demande principale de la société AAA, que la demande reconventionnelle de
la société BBB.

  Par exploit d'huissier du 31 mars 2010 la société AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

   Pour fonder leur décision les juges de première instance se sont référés à l'article
191 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel la demande en justice
est formée par assignation, sous réserve des cas dans lesquels le tribunal peut être
saisi par simple requête et ils ont rappelé que d'après l'article 153 du nouveau code
de procédure civile l'assignation est un acte d'huissier.

   Ils ont dit que si la manière de procéder adoptée en l'espèce par les parties,
consistant à déposer au greffe du tribunal une copie du jugement du 1er juillet 2009
ayant renvoyé les parties pour le tout devant le tribunal d'arrondissement, peut être
acceptée si l'affaire est connexe à une affaire dont le tribunal d'arrondissement est
régulièrement saisi suite à une assignation en bonne et due forme, cette dérogation
aux règles normales de procédure ne peut en revanche être admise en l'absence de
toute saisine régulière du tribunal.

  Ils en ont déduit que la procédure se trouve affectée en l'espèce d'une irrégularité
de fond qui doit entraîner l'irrecevabilité tant de la demande principale que de la
demande reconventionnelle qui en est l'accessoire.

    L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir déclaré sa demande irrecevable
pour les motifs par eux énoncés. Elle fait valoir qu'aux termes de l'article 11 du
nouveau code de procédure civile, lorsque seule la demande reconventionnelle
excède les limites de sa compétence, le juge de paix peut, soit retenir le jugement de
la demande principale, soit renvoyer pour le tout les parties à se pourvoir devant le
tribunal d'arrondissement. Elle soutient que, le juge de paix ayant en l'espèce
renvoyé les parties devant le tribunal d'arrondissement, ce tribunal a été valablement
saisi par ce renvoi, conformément au susdit article 11.

   Selon la société AAA le raisonnement des premiers juges ne tient pas compte du
fait que la demande principale est sous le seuil de compétence du tribunal
d'arrondissement et que l'appelante ne peut dès lors procéder par voie d'assignation

                                        2
sous peine de voir le tribunal se déclarer incompétent ratione valoris pour connaître
de sa demande.

   Elle conclut dès lors à la réformation du jugement et au renvoi de l'affaire devant
les premiers juges.

  La société BBB se rallie à ces conclusions.

  Le jugement entrepris est à confirmer pour les motifs y énoncés.

    C'est en effet à juste titre que les premiers juges se sont référés à l'article 191 du
nouveau code de procédure civile en vertu duquel devant le tribunal
d'arrondissement la demande en justice est formée par assignation, sauf les cas où il
peut être saisi par simple requête. A défaut de disposition légale prévoyant un tel
mode de saisine, le tribunal d'arrondissement ne peut donc être saisi ni par une
comparution volontaire des parties, ni par un jugement de renvoi rendu par le tribunal
de paix. L'article 11 du nouveau code de procédure civile invoqué par l'appelante,
selon lequel le juge de paix renvoie les parties à se pourvoir pour le tout devant le
tribunal d'arrondissement, ne dit pas le contraire.

   Le seul effet attaché au jugement de renvoi est celui que le tribunal
d'arrondissement, régulièrement saisi suite à ce jugement de renvoi, ne peut plus se
déclarer incompétent pour connaître de la demande principale. Il ne le pourrait même
pas si le défendeur ne comparaissait pas devant lui, respectivement si, tout en
comparaissant, il déclarait ne plus formuler sa demande reconventionnelle. La
crainte ci-dessus exprimée par l'appelante est donc sans fondement.

  L'appel n'est dès lors pas fondé.

   Las demandes en allocation d'une indemnité de procédure formées de part et
d'autre sont rejeter, n'étant pas inéquitable de laisser à charge de chacune des
parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés en instance
d'appel.

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  dit non fondées les demandes formées sur base de l'article 240 du nouveau code
de procédure civile;

                                         3
   condamne l'appelante aux frais et dépens de l'instance d'appel, dont distraction au
profit de Maître Philippe Penning, sur ses affirmations de droit.

                                       4
"


text:
                               Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-trois février deux mille onze.

  Numéro 36354 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à UUU, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 5 janvier 2009,

  comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

  1) Maître Karima HAMMOUCHE, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  Maître Karima HAMMOUCHE comparant par elle-même ;

  2) l’établissement public autonome CENTRE COMMUN DE LA SECURITE
SOCIALE, établi à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le
Président de son comité-directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

                                       1
  comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d'huissier du 1er octobre 2008 le Centre Commun de la Sécurité
Sociale a assigné la société anonyme AAA S.A. en faillite.

   Le Centre Commun a exposé à l'appui de sa demande que la partie défenderesse
lui redoit, suivant décompte actualisé au 5 décembre 2008, la somme de 5.861,22
euros à titre d'arriérés de cotisations sociales, que l'huissier chargé du recouvrement
n'a pas trouvé de biens saisissables et a dressé le 29 juillet 2008 un procès-verbal
de carence.

  Par jugement rendu le 19 décembre 2008 le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la société AAA en faillite.

  Par exploit d'huissier du 5 janvier 2009 la société AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

  Elle fait valoir à l'appui de son appel qu'une demande en faillite ne peut prospérer
que si elle procède d'une créance certaine, liquide et exigible, que la créance du
Centre Commun ne remplit pas ces conditions étant donné qu'elle est contestée tant
dans son existence que dans son montant.

    L'appelante soutient encore qu'elle ne se trouve pas en état de cessation de
paiements et que son crédit n'est pas ébranlé, qu'au jour du jugement déclaratif de
faillite elle disposait en effet sur son compte auprès de la Banque CCC d'un actif de ±
7.094,51 euros.

   Le Centre Commun conclut à la confirmation du jugement. Il fait valoir que les
contestations de l'appelante se fondent sur de simples affirmations gratuites, non
appuyées d'aucune pièce, que l'appelante est par ailleurs malvenue de contester la
créance du Centre Commun devant les juridictions civiles qui sont incompétentes
pour connaître de telles contestations. Selon cette partie intimée, la société AAA
conteste encore à tort que son crédit est ébranlé, que le refus du créancier
d'accorder des délais de paiement suffit en effet à établir l'ébranlement du crédit et
que l'assignation en faillite du Centre Commun démontre qu'il n'était plus disposé à
accorder des délais de paiement.

   Maître Karima Hammouche, curateur de la faillite, expose que quatre déclarations
de créance, d'un montant total de 121.443,72 euros ont été déposées, que l'actif
réalisé à ce jour est de 4.990,80 euros, qu'au moment de la faillite le montant de
l'actif était de 2.040,80 euros, correspondant à un solde créditeur auprès de la BBB
et de la banque CCC. Elle conclut à la confirmation du jugement.

                                                   2
  Le Ministère Public conclut également à la confirmation du jugement, rappelant
que l'assignation en faillite a été précédée d'un commandement et d'un procès-verbal
de carence.

   Au vu des renseignements fournis par le curateur concernant l'actif de la société
AAA au moment de la faillite et du sort des procédures engagées par le Centre
Commun avant d'assigner en faillite il y a lieu de retenir qu'au jour de sa déclaration
en faillite la société AAA Luxembourg se trouvait en état de cessation de paiements
et que son crédit était ébranlé.

  Le jugement entrepris est partant à confirmer.

  Les demandes en allocation d'une indemnité de procédure formées par le Centre
Commun et Maître Karima Hammouche ne sont pas fondées, n'étant pas inéquitable
en l'espèce de laisser à ces parties intimées la charge des frais non compris dans les
dépens exposés par elles en instance d'appel.

                                    PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant
du Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

   dit non fondées les demandes basées sur l'article 240 du nouveau code de
procédure civile;

  met les frais de l'instance d'appel à charge de la masse, dont distraction au profit
de Maître James Junker, sur ses affirmations de droit.

                                        3
"


text:
                                   Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois février deux mille onze.

  Numéros 35204 et 35688 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                           I)

                                       Entre:

   la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège social UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 17 août 2009,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

  comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à Luxembourg ;

                                           II)

                                       1
                                                  Entre:

 le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RÉSIDENCE CCC, établi à
WWW, représenté par son syndic actuellement en fonctions, …………………..,

  demandereur en intervention aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 25 janvier 2010,

  comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  1) la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  défenderesse sur intervention aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

   2) la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  défenderesse sur intervention aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Se prévalant de désordres affectant la rampe de garage rainurée en béton
industriel de la résidence CCC, résidence sise à Luxembourg, la société AAA s.à r.l.,
a, par exploit d’huissier du 28 avril 2009, assigné la société BBB S.A. en réfection de
la rampe défectueuse devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale.

  La société RÉSIDENCE CCC s.à r.l. était promotrice de la résidence CCC. La
société AAA avait été chargée de la construction de la résidence par la société
RÉSIDENCE CCC s.à r.l.. La société AAA avait sous-traité la construction de la
rampe à la société BBB S.A..

                                                   2
   Il ressort de la facture émise par la société BBB S.A. le 30 septembre 2001 que
les travaux de construction de la résidence ont dû être achevés en 2001. Il y a dès
lors lieu de présumer que la réception est intervenue depuis de longues années.

  Par jugement du 10 juillet 2009, le tribunal a déclaré la demande de la société
AAA irrecevable pour défaut d’intérêt pour agir dans son chef.

  Le tribunal a débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure et il a condamné la société AAA aux frais et dépens de l’instance.

  Par exploit d’huissier du 17 août 2009, la société AAA a relevé appel du jugement
du 10 juillet 2009 et demande que sa demande soit déclarée recevable et fondée.

   La société BBB S.A. a relevé appel incident et demande qu’il lui soit alloué pour la
première instance une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Par exploit du 25 janvier 2010, la « copropriété Résidence CCC représentée par
son syndic actuellement en fonctions », disant qu’elle engagera le cas échéant la
responsabilité de la société AAA pour les malfaçons à la rampe, a déclaré intervenir
dans le litige opposant les sociétés AAA et BBB S.A. et ce en vue de se voir déclarer
commun l’arrêt à intervenir.

   Il y a lieu de joindre pour cause de connexité les affaires introduites par exploits du
17 août 2009 et du 25 janvier 2010, inscrites sous les numéros 35204 et 35688 du
rôle, en vue d’y statuer par un seul et même arrêt.

   La société BBB S.A. conclut à l’irrecevabilité de l’intervention volontaire au motif
que c’est le syndicat des copropriétaires, représenté par son syndic, qui doit agir en
justice et non la copropriété.

   Cette exception d’irrecevabilité est à rejeter dès lors que par l’utilisation du terme
« copropriété » la demanderesse a en réalité voulu désigner le syndicat qui regroupe
l’ensemble des copropriétés et qui, représenté par le syndic, a qualité pour agir.

  Les appels principal et incident ainsi que l’intervention volontaire sont recevables
pour avoir été introduits dans les formes et délais de la loi.

  Pour dire que la société AAA n’a pas intérêt à agir le tribunal a motivé sa décision
de la façon suivante :

   « En l’occurrence, la demanderesse ne prouve pas avoir subi une conséquence
dommageable du fait de la prétendue inexécution par la défenderesse de son
obligation contractuelle, alors qu’elle n’a pas réparé les malfaçons en lieu et place de
la société BBB, ni que sa responsabilité a été mise en cause de ce chef.

   Même si la demanderesse explique qu’elle risque, le cas échéant, de voir engager
sa responsabilité dans le futur, il n’en demeure pas moins que ce préjudice futur
n’est pas certain mais éventuel, il n’est qu’une expectative, il est hypothétique et en
tant que tel non indemnisable.

                                         3
   La jurisprudence française retient que dès lors que le maître d’ouvrage ne lui a
jamais rien réclamé, l’entrepreneur principal ne justifie pas d’un intérêt lui permettant
d’agir contre son sous-traitant, à la suite des désordres affectant les travaux
effectués par celui-ci (Cass civ. 3e civ., 31 octobre 1989, Bull. Civ. N° 88-13.340 ;
JCP E 1989, I, 19301).

    La société demanderesse ne justifie pas d’une action en responsabilité engagée à
son encontre par le maître de l’ouvrage, le simple fait qu’une expertise a été instituée
sur base de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas suffisant,
étant donné qu’il ne s’agit que d’un référé-probatoire qui ne présage pas forcément
l’introduction d’une action au fond. »

   Pour dire que l’intérêt à agir existe dans son chef, la société AAA se prévaut du
référé introduit contre elle par le syndicat des copropriétaires et de l’intervention
volontaire de ce même syndicat.

   Elle avance que cet intérêt existe cependant aussi indépendamment de cette
instance de référé et de l’intervention volontaire dès lors que son sous-traitant doit
remplir à son égard, qu’elle soit elle-même actionnée ou non, son obligation de
fournir un ouvrage exempt de vices.

  La société BBB S.A., qui demande la confirmation du jugement entrepris, expose
que la société AAA, qui n’est pas confrontée à une action en responsabilité et qui n’a
pas procédé à des réfections, ne prouve pas avoir subi une conséquence
dommageable en raison des désordres à la rampe, propriété de la copropriété.

   L’intérêt à agir est fonction de l’utilité que peut présenter pour le demandeur la
mesure sollicitée. L’intérêt doit être direct et personnel, ainsi que né et actuel.
L’intérêt est né et actuel lorsque le préjudice s’est déjà réalisé, respectivement
lorsque l’existence d’un préjudice apparaît comme la conséquence inéluctable d’une
situation déterminée.

  En l’occurrence, la société AAA, agissant en responsabilité, se prévaut d’un
dommage dont elle était victime jusqu’à la réception de la résidence par les
copropriétaires. Depuis la réception, réception qu’on peut présumer être intervenue
depuis des années, le titulaire du dommage est le syndicat des copropriétaires.

  La société AAA n’a donc pas d’intérêt personnel à faire sanctionner un
manquement de son sous-traitant à ses obligations contractuelles.

   Cet intérêt personnel résidant en principe depuis la réception dans le chef du
syndicat des copropriétaires, résiderait de nouveau dans le chef de la société AAA si
celle-ci pouvait établir qu’au moment de l’introduction de sa demande – l’intérêt
conditionnant la recevabilité de l’action devant être né et actuel à ce moment – elle a
elle-même déjà procédé à des réparations ou qu’elle était confrontée à une demande
en condamnation de la part du syndicat des copropriétaires.

  La société AAA n’allègue pas avoir procédé à des réparations.

                                         4
  Le référé-probatoire introduit par le syndicat des copropriétaires contre la société
AAA n’est pas une demande en condamnation.

   Même à l’heure actuelle aucune demande en condamnation n’a été introduite par
le syndicat des copropriétaires contre la société AAA.

   La simple possibilité, en date du 28 avril 2009, de l’introduction d’une demande en
condamnation de la part du syndicat des copropriétaires, événement purement
hypothétique, n’a pas été créatrice dans le chef de la société AAA d’un préjudice
futur certain donnant en principe droit à réparation.

  Ne pouvant se prévaloir d’un préjudice certain au moment où elle a assigné en
date du 28 avril 2009 la société BBB S.A., la société AAA a été sans intérêt
personnel, né et actuel, pour agir en justice.
  (cf. Cass. 20 janvier 2011 N° 7/11 ; Cass.civ. 3ème chambre, 31 octobre 1989,
Bull.civ. N° 88-13.340 ; Albert CASTON ; La responsabilité des constructeurs p.82 n°
91).

  C’est partant à bon droit que les premiers juges ont déclaré irrecevable la
demande en justice de la société AAA.

   Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société BBB S.A., qui a obtenu gain
de cause en première instance et en instance d’appel, les frais irrépétibles des deux
instances.

    Par réformation du jugement entrepris, la Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 €
l’indemnité de procédure de première instance devant revenir à la société BBB S.A.
de la part de la société AAA. La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de
procédure devant lui revenir pour l’instance d’appel.

   Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun au syndicat des copropriétaires de
la « Résidence CCC ».

                                  PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

   joint l’appel du 17 août 2009, inscrit sous le numéro 35204 du rôle, et l’intervention
volontaire du 25 janvier 2010, inscrite sous le numéro 35688 du rôle ;

   déclare l’appel principal, l’appel incident et la demande en intervention
recevables ;

  déclare l’appel principal non fondé ;

  déclare l’appel incident fondé ;

                                          5
  réformant :

   - déclare la demande de la société BBB S.A. en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance fondée pour un montant de 1.000 € ;

   - condamne la société AAA s.à r.l. à payer à la société BBB S.A. une indemnité de
procédure pour la première instance de 1.000 € ;

  confirme le jugement pour le surplus ;

   déclare la demande de la société BBB S.A. en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 1.000 € ;

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer à la société BBB S.A. une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 1.000 € ;

  déclare l’arrêt commun au syndicat des copropriétaires de la « Résidence CCC » ;

  met les frais et dépens de l’intervention volontaire à charge du syndicat des
copropriétaires de la « Résidence CCC » ;

  met l’ensemble des autres frais et dépens à charge de la société AAA s.à r.l..

   La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel
SCHWARTZ, greffier.

                                       6
"