text:
Arrêt N° 76/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

       Audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept

Numéro 41899 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), veuve B), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 28 août 2014,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société anonyme C) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 10 septembre 2012, A) a fait donner
assignation à la société C) (Luxembourg) SA à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg afin de voir constater
l’accord lui donné par la société C) S.A. pour la reconstruction du mur de
séparation entre les deux rampes de garage, de la voir condamner sous
peine d’astreinte à faire établir par un homme de l’art un plan du mur à
reconstruire dans un délai de quinze jours à partir de la signification du
jugement à intervenir, de la voir condamner sous peine d’astreinte à lui
soumettre, pour approbation, le plan ainsi établi, de voir dire qu’à partir de
son approbation du plan, la société C) S.A. sera tenue de faire exécuter
sous peine d’astreinte les travaux de construction endéans le délai d’un
mois à partir de l’accord signé et de la voir condamner sous peine
d’astreinte à faire exécuter les travaux de façade sur le pignon droit de son
immeuble dans un délai d’un mois à partir de la signification du jugement.
Subsidiairement, A) demanda à se voir autoriser à faire effectuer les
travaux de remise en état du mur et de la façade par une entreprise de son
choix et à voir condamner la défenderesse à lui payer un montant
provisionnel de 25.000 euros à faire valoir sur le coût total des travaux.

Par jugement civil contradictoire du 11 juillet 2014, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a reçu la demande de A) en la forme, l’a
dit non fondée et en a débouté. Il a encore débouté A) de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure et a condamné cette dernière à
payer à la société C) (Luxembourg) S.A. une indemnité de procédure de
1.000 euros.

Par exploit d’huissier de justice du 28 août 2014, A) a relevé appel du
jugement précité. Elle critique le jugement entrepris en ce que les juges de
première instance ont décidé que la convention conclue entre parties avait
limité les dimensions du muret de séparation à construire entre les deux
propriétés à une hauteur minimale et n’avait pas englobé la remise en
crépis de la façade du pignon droit de l’immeuble lui appartenant à
l’appelante. Ce serait encore à tort que les juges de première instance se
sont limités à la responsabilité contractuelle de la société C) (Luxembourg)
S.A., sans envisager la responsabilité délictuelle de cette dernière.

L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris, soutenant avoir
respecté les engagements pris de sa part concernant le mur de séparation
entre les deux propriétés, le muret réalisé correspondrait exactement aux
souhaits exprimés par l’appelante et ne constituerait aucun danger. Ce
serait encore à bon droit, qu’en présence d’une convention liant les parties
concernant le mur de séparation, les juges de première instance n’ont pas
analysé la demande de A) sur base de la responsabilité délictuelle.
L’intimée conteste encore de quelconques obligations dans son chef
concernant la réfection du pignon de l’immeuble appartenant à l’appelante.
En l’absence d’un quelconque accord de sa part de procéder à des travaux
de réfection à la façade, la demande de l’appelante devrait être déclarée
irrecevable, en ce qu’elle est basée sur la responsabilité contractuelle. A
défaut par A) de rapporter la preuve d’une faute ou négligence dans le
chef de C) (Luxembourg) S.A., ni d’un quelconque préjudice dans son

                                   2
propre chef, sa demande devrait être déclarée non fondée en ce qu’elle
est basée sur la responsabilité délictuelle.

L’appelante réplique que les photos par elle versées montrent qu’au lieu de
mettre en place un mur de séparation, C) (Luxembourg) S.A. s’est limitée à
faire installer un léger soubassement, caché en temps de neige et très peu
visible la nuit. Les photos montreraient encore que l’arrachage du garage
attenant à la façade de son immeuble a laissé le mur découvert sur sa
surface et que le recouvrement de la façade a été endommagé par
l’enlèvement sur l’avant.

Appréciation de la Cour

-   Quant à la demande en reconstruction du muret séparatif

Il est constant en cause que A) est la propriétaire d’un complexe immobilier
sis à L-(…) et que la société C) (Luxembourg) S.A. est la propriétaire de la
résidence qui a été construite du côté droit de l’immeuble de A). Dans le
cadre des travaux de construction, A) a autorisé C) (Luxembourg) S.A. à
détruire le mur de séparation existant le long de la rampe d’accès au
garage de sa propriété, alors que ce mur aurait gêné la construction de la
rampe d’accès de la résidence avoisinante.

Il résulte des courriers échangés entre parties qu’au courant de l’année
2008, la construction d’un mur mitoyen était envisagée par les parties, que
ce projet fut cependant abandonné par la suite, alors que A) envisageait un
accès commun aux garages, projet qui fut à son tour abandonné.

Aux termes d’un courrier daté du 11 février 2010, A) informa la société C)
S.A. de ce qui suit : « Wir hatten in der Vergangenheit in Erwägung
gezogen die Garageneinfahrt in das Haus von Frau B) zu schliessen, und
dann über ihre Garageneinfahrt durch ein in der Mauer einzubauendes Tor
einen neuen Eingang zu machen.
In der Zwischenzeit haben wir allerdings diese Idee fallen lassen.
Demgemäss muss zwischen den beiden Garageneinfahrten die Mauer neu
errichtet werde. Allerdings braucht es keine Mauer zu werden von ein oder
2 Meter Höhe. Eine kleine gediegene Mauer wird reichen (…) ».

Par courrier du 18 février 2010, la société C) (Luxembourg) S.A. a répondu
ce qui suit: „ (…) Ihr Vorschlag eine kleine gediegene Mauer als
Grenzabschluss herzustellen, ist auch in unserem Sinne. Wir werden die
Firma D) entsprechend ihem Vorschlag informieren (…)“.

La Cour se rallie aux juges de première instance en ce qu’ils ont retenu
qu’au vu du contenu de ces deux courriers, il y a eu échange de
consentement et partant formation d’un contrat entre parties quant à la
construction par la société C) (Luxembourg) S.A. d’un petit mur solide,
avec comme seule précision quant aux dimensions, que la hauteur ne
devait pas atteindre un ou deux mètres et sans autre précision quant à
l’aspect de la construction à réaliser.

C’est encore à bon droit que les juges de première instance ont relevé qu’il
ne résulte pas de l’échange de courriers entre parties, ni d’aucun autre
élément de la cause, que par la suite les parties sont revenues sur cet

                                   3
accord, respectivement y ont apporté d’un commun accord des
modifications. A) n’établit notamment pas que la société C) (Luxembourg)
S.A. s’était engagée à soumettre préalablement aux travaux de
construction du mur un plan pour approbation concernant l’aspect et la
hauteur du mur à construire, elle n’établit pas non plus qu’il y avait eu
consentement concernant l’installation d’un garde-corps sur le mur litigieux.

Dans la mesure où les photos versées en cause par l’appelante permettent
de constater que la société C) (Luxembourg) S.A. a fait procéder à la
construction d’un muret de séparation d’une hauteur d’environ 30
centimètres, il y a partant lieu de retenir à l’instar des juges de première
instance que la société C) (Luxembourg) S.A. a rempli son obligation
contractuelle.

La demande de A) en institution d’une expertise est partant à rejeter et le
jugement déféré est à confirmer en ce que la demande de A) relative au
mur de séparation a été déclarée non fondée sur base de la responsabilité
contractuelle.

C’est encore à tort que A) reproche aux juges de première instance de ne
pas avoir analysé la responsabilité délictuelle de la société C)
(Luxembourg) S.A., alors qu’en vertu de la règle du non-cumul des
responsabilités contractuelles et délictuelles, l’action introduite sur la base
délictuelle est irrecevable en présence d’un contrat.

-   Quant à la demande en réfection du pignon droit de l’immeuble

Aux termes de l’article 1315, alinéa 1er du Code civil, celui qui réclame
l’exécution d’une obligation doit la prouver, de sorte qu’eu égard aux
contestations formulées par la société C) (Luxembourg) S.A., il appartient à
A) d’établir l’accord invoqué dans le chef de l’intimée de procéder à la
réfection du pignon droit de la façade.

Un tel accord ne résultant pas des courriers échangés entre parties, ni
d’aucun autre élément, la demande de A) en tant que basée sur la
responsabilité contractuelle de la société C) (Luxembourg) S.A. est à
déclarer irrecevable.

Afin de prospérer dans sa demande, en tant que basée sur la
responsabilité délictuelle, il appartient à A) de prouver une faute ou
négligence dans le chef de la société C) (Luxembourg) S.A., l’existence
d’un préjudice dans son propre chef ainsi que la relation causale entre
cette faute ou négligence et le dommage subi.

En l’espèce, il est constant en cause, que suite à la destruction par la
société C) (Luxembourg) S.A. de l’immeuble qui y était accolé, le pignon
droit de l’immeuble de A) a été mis à nu et que C) (Luxembourg) S.A. y a
posé par la suite de sa propre initiative un enduit.

Il est cependant également constant en cause, tel que relevé à juste titre
par les juges de première instance, que le pignon droit de l’immeuble de A)
n’avait jamais été recouvert d’enduit de façade mais, qu’avant l’accolement
de l’immeuble actuellement détruit par la société C) (Luxembourg) S.A., le
pignon était à nu.

                                    4
Le fait que suite à la démolition par la société C) (Luxembourg) S.A. du
garage accolé, le pignon de l’immeuble de A) est à nouveau mis à nu ne
trouve dès lors pas son origine dans une faute ou négligence de l’intimée,
mais s’explique par le fait de l’absence initiale d’isolation, respectivement
de revêtement. Outre le fait que A) n’établit pas de faute ou négligence
dans le chef de la société C) (Luxembourg) S.A., elle reste par ailleurs en
défaut de prouver un quelconque préjudice dans son propre chef. Si les
photos versées en cause montrent que l’arrachage du garage a laissé le
mur découvert, un endommagement du pignon n’en résulte pas.

Le jugement déféré est partant également à confirmer en ce qu’il a déclaré
non fondée la demande de A) relative à la réfection du pignon droit de
l’immeuble lui appartenant.

-   Quant à l’indemnité de procédure

Chacune des parties sollicite une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

L’appelante succombant dans ses prétentions et devant supporter
l’intégralité des frais et dépens, sa demande en paiement d’une indemnité
de procédure est à rejeter.

Eu égard à l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à charge de la
société C) (Luxembourg) S.A. une partie des frais non compris dans les
dépens, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure et de lui allouer à ce titre la somme de 500
euros.

                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel de A) en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de A) en octroi d’une indemnité de procédure dans le
cadre de la présente instance ;

condamne A) à payer à la société C) (Luxembourg) S.A. une indemnité de
procédure de 500 euros pour l’instance d’appel ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Alain GROSS affirmant en avoir fait l’avance.

                                    5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 57/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept

  Numéro 42894 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre:

   la société de droit anglais A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son gérant actuellement en fonctions, immatriculée
au Companies House sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg du 10 septembre 2015,

  comparant par Maître Alexandre Chateaux, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

   comparant par Maître Manuel Lentz, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                         1
                           LA COUR D'APPEL

   Par contrat du 19 mai 2010, la société anonyme B s’est engagée à
prêter à la société à responsabilité limitée A (ci-après « la
société A ») le montant de 14.500.000 euros à un taux d’intérêt
nominal fixe de 5% par an. L’échéance était fixée initialement au 19
août 2011 pour être reportée au 1er octobre 2011 par un avenant du
24 août 2011.

   Deux    remboursements    partiels   de    1.000.000     euros,
respectivement de 1.575.420 euros ont été effectués par la société
A.

   Par exploit d’huissier de justice du 11 avril 2014, la société B a fait
donner assignation à la société A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner la défenderesse à payer à la demanderesse la
somme de 14.723.993,97 euros, correspondant au principal et aux
intérêts liquidés au 1er mars 2014, cette somme à augmenter des
intérêts conventionnels, sinon des intérêts légaux à partir de la mise
en demeure du 19 novembre 2012, sinon de la demande en justice
jusqu’à solde. La demanderesse a requis une indemnité de
procédure de 7.000 euros ainsi que, pour autant que les intérêts
légaux soient dus, la majoration du taux de l’intérêt légal de trois
points à l’expiration d’un délai de trois mois après signification du
jugement. Elle a demandé l’exécution provisoire du jugement sans
caution.

   A l’audience des plaidoiries de première instance, la société B a
réduit sa demande en paiement du montant au principal de
12.480.841,73 euros et des intérêts de retard de 1.406.296,80 euros
pour tenir compte d’un remboursement intervenu en cours
d’instance.

   Pour sa défense, la défenderesse A a invoqué la nullité du contrat
de prêt pour défaut d’agrément de la demanderesse B comme
professionnelle du secteur financier. La défenderesse A a soutenu
ensuite que la personne qui a signé le contrat pour le compte de la
demanderesse n’avait pas le pouvoir de la représenter seule. Selon
les statuts de la société B, elle ne serait valablement engagée que
par la double signature de deux administrateurs ou par la signature
d’un délégué sur base d’un mandat spécial. Le contrat de prêt
n’ayant pas été signé conformément auxdites stipulations, il serait
nul.

   A titre subsidiaire, la défenderesse a soutenu que le contrat de
prêt en tant que contrat réel suppose la remise de la chose. La
preuve de la remise devrait être rapportée par le prêteur, or cette
preuve ferait défaut en l’espèce, du moins en ce qui concerne une
partie des fonds. Les pièces du dossier établiraient que ce serait une

                                                                             2
partie tierce, à savoir la société C, qui a procédé au transfert de la
somme de 6.500.000 euros.

   La défenderesse a contesté la computation des intérêts. La
demanderesse B opérerait une confusion entre le taux conventionnel
et le taux légal. En tout état de cause, l’intérêt conventionnel ne
courrait que jusqu’à l’échéance du contrat.

   La demanderesse B a répondu aux moyens de nullité invoqués
par la défenderesse qu’elle n’avait pas besoin d’agrément pour une
opération de prêt isolée. En tout état de cause, le défaut d’agrément
n’aurait aucune influence sur la validité du contrat. Par ailleurs, le
signataire du contrat aurait eu le pouvoir nécessaire pour engager
valablement la société. La preuve de la remise des fonds prêtés
résulterait à suffisance de droit des pièces du dossier. La
défenderesse aurait reconnu être débitrice de la demanderesse en
exécution de ce contrat et elle se serait engagée à de nombreuses
reprises à rembourser les sommes empruntées.

    Par jugement contradictoire du 12 juin 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a partiellement fait droit à la
demande de la société B. Il a condamné la société A à lui payer le
montant de 12.478.052 euros avec les intérêts légaux à partir du 15
juin 2014 jusqu’à solde, sous déduction du paiement de 1.575.420
euros intervenu le 27 octobre 2014. Le tribunal a dit que le taux de
l’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification du jugement, il a condamné la
société A au paiement d’une indemnité de procédure et il a rejeté la
demande en exécution provisoire sans caution du jugement.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a rejeté les moyens de nullité déduits
du défaut d’agrément et de l’absence de pouvoir du signataire du
contrat. Concernant l’agrément, le tribunal a décidé qu’en l’absence
de preuve, voire d’allégation que la demanderesse exerçait une
activité de prêteur habituel et à titre professionnel, elle n’avait pas
besoin d’agrément. Concernant le pouvoir de la personne qui a signé
le contrat, le tribunal a retenu que le moyen en déduit était constitutif
d’une nullité relative qui ne pouvait être invoqué que par la société
elle-même.

   Quant au fond, le tribunal a retenu qu’il appartenait à la
demanderesse B de rapporter la preuve de la formation du contrat et
de la remise de la chose. Les pièces du dossier établiraient qu’une
part du prétendu prêt s’élevant à 6.500.000 euros a été virée par un
tiers, la société C, à la défenderesse A. La société B resterait donc
en défaut de prouver la remise de la totalité des fonds prétendument
prêtés à la défenderesse A. Il n’en demeurerait pas moins que dans
les nombreux courriers échangés entre parties, la défenderesse A
aurait reconnu l’existence du contrat de prêt, ainsi que sa qualité de
débitrice de la société B aux termes dudit contrat pour un montant de
12.478.052 euros. En raison de la carence de la demanderesse de

                                                                            3
verser la preuve de la remise de la totalité du montant prétendument
prêté, le montant à retenir ne pourrait être que celui reconnu par la
défenderesse. La demande a dès lors été déclarée fondée pour le
montant de 12.478.052 euros, sous déduction du paiement de la
somme de 1.575.420 euros intervenu le 27 octobre 2014.

  Par exploit d’huissier de justice du 10 septembre 2015, la société
A a régulièrement relevé appel de ce jugement.

   A l’appui de son recours, elle a réitéré ses moyens développés en
première instance, à savoir la nullité du contrat pour absence
d’agrément et pour absence de pouvoir du représentant de l’intimée
B à signer le contrat. Elle a ajouté en instance d’appel le moyen de
nullité du contrat pour dépassement de son objet social par la société
B. Pour le surplus, elle a contesté la qualité et l’intérêt à agir de la
société B dès lors que cette société n’établirait pas la remise des
fonds.

   L’intimée B a conclu au rejet de l’appel en contestant avoir eu
besoin d’un agrément et en contestant que l’appelante puisse se
prévaloir d’un dépassement de son objet social pour conclure à la
nullité du contrat. Il devrait en aller de même du moyen déduit de
l’absence de pouvoir du signataire du contrat de prêt. Concernant la
remise des fonds, l’intimée a demandé à voir confirmer la décision
des premiers juges qui ont retenu que l’appelante a reconnu à
plusieurs reprises l’existence du prêt et son obligation de
remboursement.

   Au cours de l’instance d’appel, l’appelante A a invoqué les
dispositions de l’article 22 (1) de la loi du 19 décembre 2002 sur le
registre de commerce et des sociétés pour dire que l’intimée B a
exercé une activité pour laquelle elle n’était pas inscrite au Registre
de commerce et des sociétés.

  La société B a conclu au rejet de ce moyen pour ne pas avoir été
soulevé in limine litis.

  Quant à la nécessité d’un agrément :

   L’appelante A a invoqué la nullité du contrat de prêt conclu entre
parties au motif que la société B ne disposait pas de l’agrément de la
CSSF prévu à l’article 28-4 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur
le secteur financier qui impose un tel agrément à tout professionnel
dont l’activité professionnelle consiste à octroyer des prêts au public.
Elle a soutenu que suivant une jurisprudence constante, les contrats
conclus par une personne ne disposant pas des autorisations
requises sont déclarés nuls.

   L’intimée B a contesté octroyer des prêts à titre professionnel au
public. Elle en a déduit ne pas avoir eu besoin d’un agrément. Elle a
ajouté que les décisions de justice citées par l’appelante n’étaient

                                                                           4
pas transposables aux faits de l’espèce dès lors qu’elles avaient trait
à des contrats conclus par des sociétés n’ayant pas disposé d’une
autorisation d’établissement, exigée sous peine de sanctions
pénales. Tel ne serait pas le cas de la loi sur le secteur financier qui
ne prévoirait pas de telles peines. L’intimée a ajouté qu’il existait de
nombreuses décisions ayant tranché en sens contraire à celui
allégué par l’appelante.

   L’appelante n’a pas contesté que pour être soumise à l’obligation
de se faire délivrer un agrément par la CSSF, il faut que la personne
visée octroie des prêts de façon régulière et à titre professionnel au
public.

   Il appartient à l’appelante A d’établir que l’intimée B octroyait des
prêts suivant ces critères. Une telle preuve n’est pas rapportée. Le
seul fait que dans les livres comptables de la société B, le poste
« créances » a augmenté depuis 2001, n’est pas de nature à établir
cette preuve. Aucun autre élément n’ayant été fourni par l’appelante
pour étayer ses affirmations, il y a lieu de les rejeter. Il convient
d’ajouter à titre superfétatoire que la jurisprudence dominante rejette
le moyen de nullité d’un contrat déduit de l’absence d’autorisation
d’établissement dans le chef de l’un des contractants.

  Quant au dépassement de l’objet social :

   L’appelante A a soutenu que l’objet social de l’intimée ne
comprenait pas l’octroi de prêts, sauf à des sociétés dans lesquelles
elle possédait un intérêt direct et substantiel. De tels liens n’ayant
pas existé entre les sociétés B et A, l’octroi d’un prêt par la première
à la seconde aurait dépassé l’objet social de l’intimée B, de sorte à
rendre nul le contrat de prêt conclu entre parties.

   L’intimée B s’est opposée à ce moyen en se prévalant des
dispositions de l’article 9 de la directive 68/151/CEE transposé en
droit luxembourgeois par l’article 60 bis de la loi du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales. Elle a soutenu qu’en vertu de ces
dispositions, les actes posés au nom d’une société qui dépassent
son objet social la lient néanmoins. Les tiers ayant traité avec la
société ne sauraient se prévaloir du dépassement de l’objet social
dès lors que cette question relève de l’ordre interne de la société.

   A l’appui de son moyen relatif à la nullité du contrat, l’appelante A
a invoqué en appel les dispositions de l’article 22 (1) de la loi du 19
décembre 2002 sur le registre de commerce et des sociétés qui
prévoit qu’est irrecevable toute action qui trouve sa cause dans une
activité commerciale pour laquelle le requérant n’était pas
immatriculé au registre de commerce et des sociétés.

  L’intimée B a répondu en concluant au rejet de ce moyen pour
avoir été invoqué tardivement, dès lors que l’article 22 ( 1) prévoit
qu’il doit être invoqué in limine litis.

                                                                           5
    L’appelante a répliqué qu’elle a invoqué cette disposition pour
étayer son argument relatif au dépassement de l’objet social de
l’intimée, formulé dès ses premières écritures.

   Il résulte des développements de l’appelante A, notamment dans
ses conclusions notifiées le 6 décembre 2016, qu’elle a demandé à
la Cour de rejeter l’argument relatif à la formulation tardive du moyen
déduit de l’article 22 (1) de la loi sur le registre de commerce et des
sociétés et « de faire droit au moyen d’irrecevabilité soulevé par la
partie A ». En s’exprimant ainsi l’appelante A a admis expressément
et clairement avoir invoqué l’article 22 (1) précité en vue de voir
prononcer l’irrecevabilité de la demande de la société B. Ce moyen
constitue un moyen différent de celui consistant à invoquer la nullité
du contrat de prêt pour dépassement de l’objet social par la société
B. Le moyen d’irrecevabilité déduit de l’article 22 (1) de la loi sur le
registre de commerce et des sociétés n’ayant été soulevé qu’en
instance d’appel, après des conclusions sur le fond, il a été soulevé
tardivement, de sorte à devoir être rejeté par application de la
dernière phrase de ce même article.

   Quant au bien-fondé du moyen de nullité du contrat de prêt déduit
du dépassement de l’objet social par l’intimée B, l’article 60 bis de la
loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales prévoit que la
société est liée par les actes accomplis en-dehors de son objet
social. Il est admis que cette disposition constitue une mesure de
protection des tiers ayant traité avec la société. Il n’y est dérogé que
lorsque la société prouve que le tiers avec lequel elle a traité savait
que l’acte dépassait son objet social, la seule publication des statuts
ne suffisant pas à établir cette preuve. L’article 60 bis constituant une
mesure de protection des tiers, elle ne saurait être invoquée par ces
derniers pour leur permettre de se délier d’un contrat dont la validité
n’est pas mise en cause par la société ( cf dans ce sens : A
Steichen : Précis de droit des sociétés, 3ème éd., n° 221).

  Ce moyen ne saurait partant valoir.

  Quant au défaut du pouvoir de signature :

   Suivant l’article 7 de ses statuts, la société B est engagée par la
signature conjointe de deux de ses administrateurs. Suivant l’alinéa 4
de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, cette
disposition, dont il n’est pas contesté qu’elle a été dument publiée,
est opposable aux tiers.

   Lors de la signature du contrat de prêt, les dispositions de l’article
7 n’ont pas été respectées puisqu’un seul administrateur l’a signé.

  L’appelante A a conclu à la nullité du contrat en se prévalant de
cette signature unique.

                                                                            6
   L’intimée B a demandé à voir dénier à l’appelante le droit de se
prévaloir de ce moyen, affirmant que les dispositions relatives à la
représentation de la société relèvent de son ordre interne et ne
peuvent être invoqués par un tiers. Elle a ajouté qu’à qualifier le
moyen de l’appelante A comme se rapportant à un vice du
consentement, il constitue un moyen de nullité relative qui ne saurait
être invoqué par l’appelante A.

   L’article 53 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales règle les pouvoirs du conseil d’administration au sein
de la société anonyme. Suivant l’alinéa 3 de cet article, les
dispositions des statuts de la société anonyme qui limitent les
pouvoirs du conseil d’administration sont inopposables aux tiers,
même si elles sont publiées. Par contre, l’alinéa 4 de cet article
prévoit que les clauses des statuts qui donnent qualité à un ou
plusieurs administrateurs agissant seuls ou conjointement pour
représenter la société dans les actes conclus avec les tiers sont
opposables à ces derniers si elles ont été dument publiées.

   Il est admis que les limitations prévues à l’alinéa 3 de l’article 53
précité relèvent de l’ordre interne de la société et que les tiers ne
peuvent pas s’en prévaloir ( J.-P. Winandy : Manuel de droit des
sociétés, éd. 2008, p. 518).

   Cette même solution doit être appliquée aux règles relatives à la
représentation d’une société prévues à l’alinéa 4 de l’article 53
précité. En effet ces règles ont pour but de faciliter le fonctionnement
de la société et, en tant que telles, relèvent de son ordre interne.
Afin d’éviter que ces dispositions restent lettre morte, il faut que la
société puisse s’en prévaloir à l’encontre des tiers avec lesquels elle
s’engage. Si tel n’était pas le cas, les tiers hésiteraient à prendre le
risque de contracter avec une société anonyme sans que tous ses
administrateurs ne concourent à la conclusion du contrat. Pour être
efficaces, ces dispositions doivent partant être opposables aux tiers.
Ceci ne doit néanmoins pas permettre aux tiers de se prévaloir de
l’absence de signature d’un ou de plusieurs administrateurs pour se
soustraire à leurs engagements envers la société. Il appartient en
effet au tiers de se renseigner sur les modalités de la représentation
de la société avant de contracter avec elle. Après avoir négligé de ce
faire, il ne saurait être en droit de se prévaloir de l’absence de
signature d’un ou de plusieurs administrateurs pour voir déclarer nul
le contrat.

  L’appelante A a soutenu à titre subsidiaire que l’intimée ne pouvait
se prévaloir de sa propre turpitude pour voir faire droit à sa
demande. Elle a soutenu que faute par la société d’avoir approuvé le
contrat après sa signature, elle ne saurait s’en prévaloir.

    D’une part, il convient de constater que dans la mesure où
l’intimée se prévaut du contrat à l’appui de sa demande, elle est
présumée l’avoir ratifié. En outre, en agissant ainsi, l’intimée ne se

                                                                           7
prévaut pas de sa propre turpitude puisque loin d’invoquer l’absence
de validité du contrat pour absence de signature par toutes les
personnes requises, elle reconnaît toute validité au contrat et en
réclame exécution à l’appelante.

    L’argument de l’appelante quant au pouvoir de signature déduit de
l’article 7 des statuts de l’intimée doit partant être rejeté.

  Quant au défaut de qualité d’agir :

   L’appelante A a contesté toute qualité à agir à l’intimée B en
soutenant que cette dernière n’établissait pas lui avoir remis l’argent
correspondant au prêt. La somme de 6.500.000 euros lui aurait en
effet été remise par une société tierce et les comptes annuels de la
société B ne renseigneraient ni ce virement ni celui relatif au montant
de 6.075.000 euros.

   L’intimée B a conclu à voir retenir par confirmation des premiers
juges que l’appelante a reconnu l’existence du prêt et son obligation
de rembourser dans de multiples correspondances qu’elle lui a
adressées. Elle ne saurait partant nier avoir reçu l’argent du prêt.

   S’agissant d’établir un fait juridique, la preuve de la remise de la
chose peut être faite par tous moyens, même par des moyens
imparfaits. Témoignages, indices et présomptions sont ainsi
admissibles ( Jurisclasseur, droit civil, art. 1875 à 1879, fasc. unique,
n° 48).

   En partant de ces principes et au vu des courriers échangés entre
parties, la preuve de la remise des fonds et, par voie de
conséquence, de l’obligation de remboursement dans le chef de
l’appelante A est établie. Cette dernière a reconnu l’existence du
contrat de prêt dans sa lettre du 15 juillet 2013. Elle a reconnu être
débitrice de l’intimée B aux termes dudit contrat de prêt dans un
courrier du 13 novembre 2012, indiquant que le total dû à la société
B au 15 juin 2014 s’élevait à 12.478.052 euros, montant qu’elle s’est
engagée à rembourser par deux mensualités. Au vu de ces courriers,
l’appelante A ne saurait soutenir ne pas avoir reçu l’argent qu’elle
s’est déclarée prête à rembourser. Par confirmation des premiers
juges, la demande de l’intimée B est partant fondée, mais seulement
pour le montant reconnu, sur lequel il y a lieu d’imputer le paiement
de 1.575.420 euros intervenu en cours d’instance. Il y a lieu de
rejeter la demande subsidiaire de l’appelante A tendant à voir dire
que le montant reconnu auquel l’intimée B peut prétendre est celui
qui résulte de sa lettre du 18 mars 2014. En effet dans la lettre du 13
novembre 2013 dont les premiers juges ont tenu compte, l’appelante
A a reconnu redevoir la somme de 12.478.052 euros, tandis que la
lettre du 18 mars 2014 ne constitue qu’une ultime proposition de
l’appelante quant aux modalités de remboursement du montant redu.
Ce courrier ne renseigne que le principal à rembourser et fait
abstraction des intérêts. L’intimée n’ayant pas renoncé au paiement

                                                                            8
des intérêts, l’appelante A ne saurait valablement soutenir ne
redevoir que le montant principal mentionné dans le courrier du 18
mars 2014.

   Afin d’être complet, il convient de rejeter l’argument de l’appelante
A relatif à l’absence de mention du prêt dans les livres comptables
de la société B, ce moyen n’étant pas pertinent au regard de la
reconnaissance par l’appelante de la remise de la somme prêtée.

  Le jugement de première instance est partant à confirmer.

    Quant aux indemnités de procédure, il convient de confirmer les
premiers juges en ce qu’ils ont accordé une indemnité de procédure
à l’intimée B.

   Au vu du sort réservé à l’appel de la société A, cette dernière est à
débouter de sa demande d’octroi d’une indemnité de procédure
formulée en instance d’appel.

   L’intimée B ayant dû engager des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre un appel dénué de
tout fondement, il convient de lui allouer une indemnité de procédure
dont la Cour fixe le montant à 1.500 euros.

                           PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 12 juin 2015,

  déboute la société de droit anglais A LTD de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

    condamne la société de droit anglais A LTD à payer à la société
anonyme B une indemnité de procédure de 1.500 euros pour
l’instance d’appel,

    condamne la société de droit anglais A LTD aux frais et dépens de
l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Manuel Lentz
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                           9
"


text:
Arrêt N° 77/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

       Audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept

Numéro 43065 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 17 novembre 2015,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 26 juin 2008, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a prononcé le divorce entre B) et A) et a chargé un notaire-liquidateur de
procéder à la liquidation et au partage de leur communauté de biens.

Le notaire commis a dressé le 27 septembre 2013 un procès-verbal de
difficultés.

Par ordonnance du 12 mars 2014, la non-conciliation des parties a été
constatée et l’affaire a été renvoyée en audience publique.

Par jugement civil contradictoire du 24 septembre 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a constaté que les parties ont convenu
que les difficultés de liquidation de leur régime matrimonial seront
analysées par application de la loi luxembourgeoise, a dit que les
demandes en récompenses formées par A) et par B) à l’encontre de la
communauté ne sont pas établies, a constaté que la situation des polices
d’assurances contractées par A) auprès de l’assurance C), de l’assurance
E) et de l’assurance D) constitue un actif de la communauté et fait partie de
l’actif à partager, a constaté que la communauté ne peut partant prétendre
à une récompense à l’égard de A) du chef des échéances payées sur ces
polices, a partant dit non fondée la demande d’B) tendant à voir enjoindre à
A) à produire un certificat de l’assurance C) relatif aux primes payées sur la
police numéro 0503450012 et il a, avant tout progrès en cause, concernant
la demande de B) relative aux polices numéros 04959488 et 04940510
contractées par A) auprès de l’assurance F1), actuellement F2), enjoint à
A) de produire pour chacun des contrats une pièce qui permet de
déterminer la date de leur souscription. Le tribunal a encore constaté que
B) est redevable à A), du 13 août 2008 au jour du partage de l’immeuble,
respectivement de sa libération des lieux d’une indemnité d’occupation
annuelle de 1,25% de la valeur de l’immeuble et il a avant tout progrès en
cause, invité les parties à le renseigner sur la valeur de l’immeuble pendant
la période de l’occupation privative.

Par exploit d’huissier de justice du 17 novembre 2015, A) a régulièrement
relevé appel du jugement précité, qui lui a été signifié le 9 octobre 2015.

Il critique le jugement entrepris en ce que sa demande en récompense à
hauteur de 210.000 Deutsche Mark a été déclarée non fondée, au motif
qu’il n’a pas rapporté la preuve que la communauté a tiré profit de son bien
propre, alors qu’il serait établi qu’il a reçu un montant de 210.000 Deutsche
Mark de la part de son père pour l’acquisition de la maison sise à (…).

Ce serait également à tort que les juges de première instance ont dit que la
valeur de la police d’assurance D) au jour de la dissolution de la
communauté fait partie de l’actif de la communauté, alors qu’il serait établi
qu’il ne dispose pas d’assurance auprès de cette société. Ce serait encore
à tort que les juges de première instance lui ont enjoint de produire des
pièces supplémentaires relatives aux contrats d’assurances conclus auprès
de F2). Ce serait finalement à tort que les juges de première instance ont
considéré que pour la moitié de sa valeur, l’indemnité d’occupation lui
redue par B) constitue l’exercice de sa part de son droit de secours à
l’encontre de son épouse divorce. Par réformation du jugement déféré il
demande à voir dire que l’indemnité annuellement redue par B) est à fixer à

                                   2
2,5% de la valeur de l’immeuble et à voir condamner B) au paiement d’une
indemnité d’occupation de 750 euros par mois, depuis le 13 août 2008
jusqu’à la libération des lieux, respectivement jusqu’au partage de
l’immeuble.

B) demande la confirmation du jugement déféré en ce que la demande en
récompense de A) a été déclarée non fondée. Ce serait encore à juste titre
que les juges de première instance ont retenu que l’appelant disposait
d’une police d’assurances auprès de D) Lebensversicherung
Aktiengesellschaft, souscrite durant la communauté et faisant partie de
l’actif à partager. Elle soulève ensuite principalement l’irrecevabilité de
l’appel interjeté par A) contre la disposition lui ordonnant de verser des
pièces supplémentaires relatives aux différents contrats d’assurances,
motif pris que le tribunal n’a pas tranché au fond. Si l’appel devait être
déclaré recevable, elle demande qu’il y a lieu de constater que A) reconnaît
que les contrats souscrits auprès de F1) sous les n° 04959488 et
04940510 font partie de l’actif à partager et qu’il disposait d’un contrat n°
5104327 auprès de cette même société, qui fait également partie de l’actif
à partager.

B) relève ensuite appel incident du jugement déféré, en ce qu’il a déclaré
fondée la demande en indemnité d’occupation formée par A) à son égard
et en ce qu’il a déclaré non fondée sa demande en récompense du chef de
fonds propres investis au profit de la communauté.

A) réplique que l’appel relevé contre la disposition lui ordonnant de produire
des pièces supplémentaires concernant les contrats d’assurances est
recevable conformément à l’article 579 du Nouveau code de procédure
civile, alors que le jugement déféré a tranché une partie du principal et a
ordonné une mesure d’instruction. Il soulève ensuite principalement
l’irrecevabilité des appels incidents relevés par B), soutenant que cette
dernière a fait procéder en date du 9 octobre 2015 à la signification du
jugement du 24 septembre 2015 et y a dès lors acquiescé.
Subsidiairement, il soutient que c’est à juste titre que les juges de première
instance ont retenu qu’il est en droit de réclamer une indemnité
d’occupation, alors qu’il a été exclu de la jouissance de l’immeuble
commun et qu’il n’a jamais reconnu à B) un quelconque droit de loger
gratuitement dans l’ancien domicile conjugal. Ce serait encore à bon droit
que la demande de B) en récompense a été déclarée non fondée.

Appréciation de la Cour

D’emblée il convient de relever que conformément à l’article 571 du
Nouveau code de procédure civile l’intimé pourra interjeter incidemment
appel en tout état de cause, quand même il aurait signifié le jugement sans
protestations.

L’appel incident interjeté par B) est dès lors recevable, bien qu’elle ait fait
procéder en date du 9 octobre 2015 à la signification du jugement déféré.

-   La demande en récompense de A)

                                    3
Aux termes de l’article 1433 du code civil, la communauté doit récompense
à l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle tiré profit de biens propres.

L’époux qui réclame une récompense doit donc établir l’existence de
deniers propres et leur utilisation au profit de la communauté.

A) se réfère à l’appui de sa demande en récompense à deux attestations
testimoniales conformes à l’article 402 du Nouveau code de procédure
civile, une attestation établie en date du 27 mars 2005 par Témoin1, sa
sœur, et une attestation testimoniale établie en date du 14 mars 2007 par
Témoin2.

Un deuxième écrit rédigé par Témoin1 relatif à un contrat de vente Nr. LF
90672 du 17, outre le fait qu’il n’est pas signé, n’a pas trait aux
revendications de A). C’est partant à bon droit que les juges de première
instance ont relevé que cet écrit ne constitue pas un élément de preuve.

S’il résulte des deux attestations testimoniales versées par A), qu’au
courant de l’année 1983, il a reçu une avance sur héritage de 210.000 DM,
la Cour constate, à l’instar des juges de première instance, qu’il n’en
résulte cependant pas que ces fonds ont effectivement été investis dans
l’acquisition de l’immeuble acheté ensemble avec son épouse. Le fait que
le prix de vente intégral de l’immeuble a été réglé en liquide au notaire en
date du 28 mars 1983, date de l’acquisition de l’immeuble, ne permet pas
non plus de conclure, en l’absence d’autres éléments, que l’immeuble a été
acquis moyennant de fonds propres de A).

Le jugement déféré est partant à confirmer en ce que la demande en
récompense de A) a été déclarée non fondée.

-   L’assurance D)

La Cour constate que c’est à bon droit que les juges de première instance
ont retenu qu’il résulte du contrat d’assurance versé par B), que A) a conclu
en date du 2 juin 1980 la police numéro 1 000 885 auprès de l’assurance
D). L’écrit versé par A), daté du 21 novembre 2014, aux termes duquel
l’assurance D) VEREIN renseigne : „Leider konnten wir unter den Angaben
aus ihrem Schreiben vom 19.11.2014 bezüglich der Lebensversicherung
keinerlei Geschäftsverbindungen, Versicherungsverträge (auch ehemalige)
oder sonstige Unterlagen ermitteln(…)“ est vague et imprécis et n’est pas
de nature à ébranler le document versé par B). Le jugement déféré est
partant à confirmer en ce qu’il a retenu que la valeur au jour de la
dissolution de la communauté de cette police d’assurance fait partie de
l’actif de la communauté.

-   La production de pièces

D’après les articles 579 et 580 du Nouveau code de procédure civile, sauf
dans les cas spécifiés par la loi, seuls les jugements qui, statuant sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident,
mettent fin à l’instance, peuvent être frappés d’appel indépendamment des
jugements sur le fond.

                                   4
La production forcée de pièces a pour but de participer à la recherche de la
vérité. Elle ne met pas fin à l’instance et ne tranche aucune question faisant
partie de l’objet de la demande, de sorte que la décision ordonnant la
production forcée de pièces est généralement considérée comme étant une
décision avant-dire droit contre laquelle l’appel n'est recevable qu’ensemble
avec le jugement sur le fond.

Il n’en est autrement qu’à condition que la disposition soit mixte et tranche
en même temps une partie du principal.

Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce, la production de pièces
permettant de déterminer la date de souscription des polices numéros
04959488 et 04940510 contractées auprès de l’assurance F1),
actuellement F2), ayant notamment été ordonnée à A) afin de déterminer le
caractère commun ou propre des contrats en cause.

Il suit des considérations qui précèdent que la disposition litigieuse ne
remplit pas les conditions pour pouvoir être appelée indépendamment du
jugement sur le fond et que l’appel de A) est irrecevable sur ce point.

-   L’indemnité d’occupation

Il est constant en cause que B) continue d’occuper à ce jour l’ancien
domicile conjugal.

La jouissance privative de B), respectivement l’exclusion de la jouissance
de A), résulte par ailleurs à suffisance des termes de l’ordonnance de
référé divorce rendue entre parties le 28 novembre 2003, ayant autorisé B)
à résider, durant l’instance, séparée de son époux à (…), avec interdiction
à ce dernier de l’y troubler et ayant ordonné à A) de déguerpir de ladite
adresse dans la huitaine de la signification de l’ordonnance.

Conformément à l’article 815-9 du Code civil, l’indivisaire qui jouit
privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable
d’une indemnité.

Pareille indemnité est due par le conjoint divorcé qui jouit privativement
d’un bien indivis. Elle constitue la contrepartie d'une jouissance privative
d'un bien appartenant indivisément à deux époux et est donc une
compensation pécuniaire.

Tel que relevé à juste titre par les juges de première instance, cette
indemnité fixée par la jurisprudence à la valeur locative de l’immeuble, peut
connaître un aménagement, lorsque la jouissance du bien commun
s'analyse en une modalité d'exécution de l'obligation de secours et
d'assistance du conjoint divorcé.

Il appartient aux juges du fond d’interpréter souverainement les décisions
rendues en matière de secours personnel afin d’examiner si les pensions
alimentaires ont ou non été fixées en fonction d’une occupation gratuite par
l’un des époux de l’immeuble commun. Même si les diverses décisions
judiciaires ayant statué sur les secours alimentaires n’ont pas précisé
qu’elles sont accordées en fonction de la jouissance gratuite du logement
familial, toujours est-il qu’il appartient au juge du fond de vérifier si, compte

                                     5
tenu des éléments de fait, les décisions en question n’ont pas statué en
fonction d’une occupation gratuite des locaux communs.

En l’espèce, force est de constater que la jouissance par B) du bien
commun après que le divorce a acquis force de chose jugée s’analyse
partiellement en une exécution en nature de l’obligation alimentaire à
charge de A) sur base de l’article 300 du code civil, dès lors que ce secours
a été fixé par un arrêt de la Cour du 19 novembre 2014 à un montant de
300 euros. Il résulte des termes de l’arrêt que cette pension alimentaire a
été fixée, entre autres, en considération de la gratuité du logement de B),
l’arrêt précisant que B) n’a pas fait état de frais incompressibles, tel le
paiement d’un loyer.

Dès lors, la Cour se rallie aux juges de première instance pour dire, que
pour la moitié de sa valeur, l’indemnité d’occupation redue par B) à A)
constitue l’exercice par celui-ci de son devoir de secours à l’encontre de
son épouse divorcée.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer le tribunal qui, compte tenu du fait
que l’immeuble appartient pour moitié à B), a retenu que l’indemnité redue
annuellement par cette dernière à A) pour la période postérieure au 13 août
2008 s’élève à 1,25% de la valeur de l’immeuble.

Tant l’appel principal de A), que l’appel incident de B) ne sont partant pas
fondés sur ce point.

-   La demande en récompense d’A)

Conformément aux principes susenoncés, B) doit établir l’existence de
deniers propres et leur utilisation au profit de la communauté.

Force est de constater que s’il résulte des pièces versées que B) avait
conclu avant le mariage des parties, un contrat d’épargne-logement auprès
de la LBS et que les montants ainsi épargnés constituent en vertu des
articles 1405 et 1406 du code civil des fonds propres, c’est par une
appréciation correcte des éléments de la cause que les juges de première
instance ont retenu qu’il n’est pas établi que ces fonds, respectivement un
montant de 50.000 DM, ont été investis dans l’immeuble commun.

Concernant les autres fonds pour lesquels B) demande une récompense
de la communauté, la Cour constate, à l’instar des juges de première
instance, que B) reste en défaut de rapporter la preuve du caractère propre
des fonds invoqués, cette preuve ne résultant pas à suffisance des
éléments de la cause.

Le jugement déféré est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré la
demande en récompense de B) non fondée.

-   L’indemnité de procédure

Les demandes en paiement d’une indemnité de procédure formées par les
deux parties en application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile sont à rejeter, alors qu’elles n’ont pas établi en quoi il serait en

                                   6
l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à leur
charge.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en l’état,

dit l’appel principal portant sur la production de pièces irrecevable,

dit l’appel principal recevable pour le surplus,

dit l’appel incident recevable,

dit les appels non fondés,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes de A) et de B) en allocation d’une indemnité de
procédure ;

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à A) et pour moitié
à B), avec distraction au profit de Maître Charles Unsen et de Maître
Gaston Vogel, qui la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

                                     7
"


text:
  Arrêt N° 58/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept

  Numéro 43926 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                  I)

                              Entre:

   la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son
siège social à L-(...), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (...), actuellement en état de faillite,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane
Gloden d’Esch-sur-Alzette du 1er juillet 2016,

  comparant par Maître Erwin Sotiri, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et

   l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d'Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des
Finances actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3,
rue de la Congrégation, poursuites et diligences de Monsieur le
Directeur de l'Enregistrement et des Domaines et/ou pour autant que
de besoin par le Receveur de l'Administration de l'Enregistrement et
des Domaines au bureau de la Recette Centrale de l'Administration de
l'Enregistrement et des Domaines de Luxembourg, pour lesquels
domicile est élu au bureau dudit Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-
3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du prédit acte Gloden,

                                                                       1
   comparant par Maître Julien Boeckler, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   II)

                               Entre:

   la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son
siège social à L-(...), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (...), actuellement en état de faillite,

  demanderesse aux termes d’une assignation en intervention
devant la Cour d’appel de l’huissier de justice Josiane Gloden d’Esch-
sur-Alzette du 1er août 2016,

  comparant par Maître Erwin Sotiri, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et

   Maître Cédric BELLWALD, avocat à la Cour, demeurant à L-2146
Luxembourg, 55-57, rue de Merl, curateur de la société à
responsabilité limitée SOC.1.), actuellement en faillite suite à un
jugement du Tribunal de Luxembourg du 20 juin 2016, XVème
chambre, siégeant en matière commerciale,

  défenderesse aux fins de la prédite assignation Gloden,

  comparant par lui-même.

                         LA COUR D'APPEL

   Par exploit d’huissier de justice du 24 mars 2016, l’ETAT DU
GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG ( ci-après « l’ETAT ») a fait
donner assignation à la société à responsabilité limitée SOC.1.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour l’entendre déclarer en état de
faillite.

  L’ETAT a invoqué à l’appui de son action une créance de TVA d’un
montant de 31.551,34 euros, frais de poursuite et intérêts moratoires
compris.

   Lors d’une première audience des plaidoiries, le mandataire de
l’ETAT a reconnu le paiement partiel de sa créance de sorte que le
solde restant dû, suivant décompte actualisé au 12 avril 2016,

                                                                         2
s’élèverait à 4.926,80 euros, tout en précisant qu’en application d’un
plan d’apurement convenu entre parties, mais non respecté par
l’assignée, un montant supplémentaire de 4.113 euros était échu
depuis le 29 avril 2016. Le solde total redû s’élèverait partant à 9.039
euros.

   La défenderesse s’est opposée à sa mise en faillite en soutenant
que les conditions de la faillite n’étaient pas réunies. Elle a versé des
ordres de virement afin de prouver trois paiements intervenus entre fin
avril et début mai 2016 à hauteur de 6.098,41 euros qui n’auraient pas
été repris dans le décompte de l’ETAT. En cours de délibéré, elle a
versé les extraits bancaires établissant l’exécution des trois paiements
et une note de plaidoiries incluant des demandes reconventionnelles
qui n’avaient pas été formulées lors de l’audience des plaidoiries.

   Le tribunal a prononcé la rupture du délibéré et il a fixé l’affaire à
l’audience du 30 mai 2016 pour radiation. A cette audience, le
mandataire de l’assignée s’est opposé à la radiation de l’affaire en
raison de la formulation des demandes reconventionnelles. L’affaire a
finalement été plaidée à nouveau à l’audience publique du 20 juin
2016.

   Lors de cette audience, la défenderesse a soutenu avoir respecté
le plan d’apurement et avoir payé la dernière échéance du 30 mai
2016, ce qui justifierait le rejet de la demande en faillite. Elle a insisté
sur la mauvaise foi du créancier poursuivant qui aurait décidé
d’engager une assignation en faillite et aurait depuis lors alourdi de
manière abusive la charge de la créance en infligeant en date du 24
mai 2016 une amende injuste à l’assignée et en annulant en date du
31 mai 2016 l’échéancier accordé à l’assignée.

   Elle a critiqué les décomptes et les échéanciers émis par la partie
adverse qui ne seraient pas conformes à la loi, en l’occurrence l’article
1253 du Code civil. Au vu de ces actes jugés abusifs et intimidateurs
de l’ETAT, elle a affirmé avoir subi un préjudice matériel évalué à
19.800 euros du fait de la baisse de son chiffre d’affaires durant les
mois d’avril et de mai 2016. Elle a réclamé cette somme à titre
reconventionnel à l’ETAT ainsi que la somme de 2.925 euros au titre
d’indemnisation des frais et honoraires engagés pour sa défense.

   Elle a demandé que le plan d’apurement convenu entre parties soit
déclaré comme étant toujours applicable. Subsidiairement, elle a
requis un délai de paiement de six mois et qu’il soit sursis à l’exécution
des poursuites.

  Par jugement contradictoire du 20 juin 2016, l’argumentation de la
société SOC.1.) a été rejetée et la faillite de la société a été prononcée.

   Par exploit d’huissier de justice du 1er juillet 2016 signifié à l’ETAT,
la société SOC.1.) a relevé appel de ce jugement.

                                                                               3
   Par exploit d’huissier de justice du 15 juillet 2016, l’ETAT a signifié
le jugement à la société SOC.1.) et au curateur de la faillite Maître
Cédric BELLWALD.

   Par exploit d’huissier de justice du 1er août 2016, la société SOC.1.)
a fait donner assignation à Maître Cédric BELLWALD à comparaître
devant la Cour d’appel pour voir dire qu’il est tenu d’intervenir dans la
cause se déroulant entre la société SOC.1.) et l’ETAT.

   L’ETAT a soulevé l’irrecevabilité de l’appel pour ne pas avoir été
dirigé contre le curateur.

   L’appelante SOC.1.) a invoqué pêle-mêle des arguments pouvant
être résumés comme suit : Elle a contesté que le curateur doive figurer
à l’instance d‘appel, n’ayant pas été partie au jugement de première
instance. Elle a demandé à voir faire abstraction de la signification du
jugement opérée par l’ETAT entre les mains du curateur. Elle a
soutenu que ni l’ETAT, ni le curateur n’avaient établi l’existence d’un
grief dans leur chef et que les règles de droit commun concernant le
délai d’appel étaient applicables. Par ailleurs, le curateur n’aurait pas
invoqué ce moyen et l’ETAT ne saurait l’invoquer en son nom.

   Il est de principe que l’appel interjeté contre un jugement ayant
prononcé la faillite doit être dirigé contre le curateur et contre tous les
appelés en cause (Les Novelles, droit commercial, t. IV, les concordats
et la faillite, 3ème éd., n° 1244).

   L’acte d’appel du 1er juillet 2016 n’a pas été dirigé contre le curateur.
L’acte dirigé contre le curateur en date du 1er août 2016 a été signifié
hors le délai de quinze jours prévu à l’article 465 du Code de
commerce comme étant applicable à tout appel dirigé contre un
jugement rendu en matière de faillite. Au vu de cette disposition
spécifique à la matière de la faillite, c’est à tort que l’appelante a
soutenu que le délai de droit commun de trente jours était applicable
en l’espèce. L’appelante n’a pas justifié pour quel motif la signification
du jugement par l’ETAT en date du 15 juillet 2016 ne saurait produire
d’effets.

  Le non-respect du délai d’appel constitue une fin de non-recevoir
qui est d’ordre public et qui doit être suppléée d’office par le juge (Th.
Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n°
1212). L’appelante ne saurait partant se prévaloir de l’absence de grief
dans le chef de l’ETAT et du curateur, respectivement de ce que ce
moyen n’a pas été invoqué par le curateur pour y voir faire échec.

  Il se déduit des développements qui précèdent que l’appel de la
société SOC.1.) est irrecevable.

                                                                               4
                             PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  dit l’appel irrecevable,

  condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) aux frais et
dépens de l’instance d’appel.

                                                                       5
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