text:
Arrêt N° 100/17 – II – REF.DIV.

Assistance judiciaire accordée à A. par décision du délégué du
bâtonnier de Diekirch à l’assistance judiciaire en date du (...).

Audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept.

Numéro 44741 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Karin GUILLAUME, premier conseiller
Mylène REGENWETTER, conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                  Entre:

A., demeurant à L-(…)

demandeur,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                   et:

B., demeurant à L-(…)

défenderesse,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch,

                                                                1
                           LA COUR D’APPEL:

Suivant requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 3 avril 2017, A.
demande, sur base de la loi du 22 décembre 1986 relative au relevé de
la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en
justice, à être relevé de la forclusion encourue pour ne pas avoir
interjeté appel, dans le délai légal de 15 jours à partir de la signification,
contre une ordonnance réputée contradictoire à son égard prise par le
juge des référés près le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 31
janvier 2017.

Suite à cette requête, les parties ont été régulièrement convoquées à
l’audience en chambre du conseil de la Cour d’appel du mercredi 26
avril 2017 où elles ont été entendues en leurs explications et
conclusions.

Le requérant expose à l’appui de sa demande qu’après une assignation
en divorce et en référé-divorce lui signifiée le 13 décembre 2016, il avait
chargé Maître Daniel Baulisch de la défense de ses intérêts. Ce dernier
s’est effectivement présenté devant le juge des référés pour faire refixer
l’affaire. En raison d’une surcharge de travail, l’avocat n’a cependant
pas pu accepter le mandat et il en a informé le requérant par courrier
recommandé du 29 décembre 2016, lequel ne serait cependant jamais
parvenu au destinataire.

Non seulement il aurait, de ce fait, pu légitimement penser que sa
défense serait toujours assurée, mais encore, par la suite, il n’aurait pas
non plus eu connaissance de la signification le 21 février 2017, d’une
ordonnance de référé prise à son encontre, étant donné que sa
bailleresse, présente lors du passage de l’huissier de justice, ne lui
aurait remis l’acte de signification que plusieurs semaines plus tard.

La signification portant la date du 21 février 2017, le délai d’appel de 15
jours a expiré le 8 mars 2017 et, son nouvel avocat, Maître Wiltzius, ne
s’est constitué que le 14 mars 2017.

Ainsi le requérant demande à être relevé de la déchéance résultant de
l’expiration du délai imparti pour former appel contre l’ordonnance de
référé rendue de manière réputée contradictoire le 31 janvier 2017.

L’article 1er de la loi du 22 décembre 1986 relative à la déchéance
résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice dispose
que si une partie n’a pas agi en justice dans le délai imparti, elle peut,
en toutes matières, être relevée de la forclusion résultant de l’expiration
du délai si, sans qu’il y ait eu faute de sa part, elle n’a pas eu, en temps
utile, connaissance de l’acte qui a fait courir le délai ou si elle s’est
trouvée dans l’impossibilité d’agir.

Il résulte des articles 2 et 3 de cette loi que le relevé de forclusion doit
être demandé par la voie d’une requête qui n’est recevable que si elle
est formée dans les quinze jours à partir du moment où l’intéressé a eu

                                                                            2
connaissance de l’acte faisant courir le délai ou à partir de celui où
l’impossibilité d’agir a cessé.

A. a chargé, au plus tard le 14 mars 2017, Maître Wiltzius, de la défense
de ses intérêts. Donc il avait bien connaissance à cette date du courrier
de Maître Baulisch et du fait que, faute de représentation devant le juge
des référés, l’ordonnance de référé était réputée contradictoire à son
égard. Son avocat, sur question spéciale, a confirmé que la phrase
suivante dans la requête « le requérant n’a reçu ladite signification que
vers la moitié du mois de mars » se rapporte à la date du 15 mars 2017.

De plus, la Cour constate, à l’examen des pièces produites à l’appui de
la requête, que le courrier recommandé envoyé par Maître Baulisch est
parvenu à destination et que le requérant en a bien été avisé le 2 janvier
2017, mais qu’il n’est pas allé chercher le courrier recommandé à la
poste. De même, l’huissier de justice, non seulement a laissé un avis
de passage, mais encore l’affirmation que la signification de
l’ordonnance de référé par l’huissier de justice n’a été remise par la
bailleuse que plusieurs semaines plus tard est restée à l’état de pure
allégation.

Il s’en suit que la demande est irrecevable pour ne pas avoir été formée
dans le délai prévu à l’article 3 de la loi du 22 décembre 1986, soit dans
les quinze jours à partir du moment où l’intéressé a eu connaissance de
l’acte faisant courir le délai, dès lors qu’il ressort des renseignements
fournis en cause et des pièces versées au dossier que le requérant a eu
connaissance de l’acte de signification au plus tard le 15 mars 2017.

                          PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en la matière relative au
relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour
agir en justice, statuant contradictoirement, après instruction en
chambre du conseil,

déclare la requête irrecevable ;

laisse les frais à charge du requérant.

                                                                        3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 87/17 IV-COM

  Audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept

  Numéro 42252 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marie-Paule BISDORFF, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                                   Entre

   1) la société anonyme UBS (LUXEMBOURG), établie et ayant son
siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, Avenue John F.
Kennedy, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 11.142,

   2) la société anonyme UBS FUND SERVICES (LUXEMBOURG),
établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, Avenue
John F. Kennedy, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 58.535,

  appelantes aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane
Gloden d’Esch-sur-Alzette du 30 janvier 2015,

  comparant par Maître Marc Elvinger, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

   la société de droit italien SYMPHONIA SOCIETA DI GESTIONE
DEL RISPARMIO SPA, autorisée comme société de gestion italienne par
la Banca d’Italia depuis le 6 juillet 1999, au capital social de 4.260.000 €,
agissant en qualité de société de gestion, établie et ayant son siège social
à I-20121 Milan, 5, Corso G. Mateotti, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de
Commerce de Milan sous le numéro 11317340153,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  comparant par Maître Renata Jokubauskaite, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  en présence de :

  la société à responsabilité limitée KPMG AUDIT, établie et ayant
son siège social à L-2520 Luxembourg, 9, allée Scheffer, représentée
par son gérant actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 103.590,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  comparant par Maître Lucy Dupong, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           LA COUR D'APPEL

   La société BIM Alternative Investments Società di Gestione del
Risparmio (ci-après « la société BIM ») est une société de gestion
italienne gérant les fonds d’investissement « BIM MARKET NEUTRAL »
( BIM MN) et « BIM SERIE L » ( BIM SL). En date du 1er janvier 2010, la
société SYMPHONIA SOCIETA DI GESTIONE DEL RISPARMIO (ci-
après « la société SYMPHONIA ») a absorbé la société BIM.

   La société GROUPEMENT FINANCIER LIMITED (ci-après « la
société GFL » ou le « FONDS ») est une société d’investissement de
droit des Iles Vierges britanniques. La société anonyme UBS
(LUXEMBOURG) (ci-après « la société UBS ») est la banque du FONDS,
la société anonyme UBS FUND SERVICES (LUXEMBOURG) (ci-après
« la société UBS FS ») en est l’agent administratif et la société anonyme
KPMG AUDIT (ci-après « la société KPMG ») le réviseur indépendant.

  La société BIM a souscrit fin 2007 et 2008 des actions du FONDS.
Après plusieurs rachats, BIM SL détenait 65.9520 actions GFL Class
EUR à la date du 31 octobre 2008 pour un montant évalué à 956.080,43
euros. BIM MN détenait à la même date 277.577 actions GFL Class USD
pour un montant évalué à 4.192.883,86 US $ et 437.8140 actions GFL
Class EUR pour un montant évalué à 6.346.818,81 euros.
  En octobre 2008, BIM SL a émis un ordre de rachat portant sur 47.818
GFL Class EUR et BIM MN a émis un ordre de rachat portant sur 300.569
GFL Class EUR.

  En date du 9 décembre 2008, la société UBS FS a envoyé deux fax
de confirmation relatifs aux ordres de rachat, à savoir :

  - un fax concernant l’ordre de rachat de BIM SL indiquant une valeur
de rachat de 700.000 euros avec une « trade date » au 17 novembre
2008 et une « value date » au 12 décembre 2008

  - un fax concernant l’ordre de rachat de BIM MN indiquant une valeur
de rachat de 4.400.000 euros avec également une « trade date » au 17
novembre 2008 et une « value date » au 12 décembre 2008.

   Le 19 décembre 2008, la société GFL a déclaré son impossibilité de
procéder au calcul de sa NAV ( Net Asset Value) et elle a annoncé la
suspension de celle-ci, au vu de l’éclatement du scandale lié à Bernard
L. Madoff Investment Securities LLC dans laquelle elle avait investi.

   Par un fax daté du 21 décembre 2008, envoyé en réalité le 11
décembre 2008, la société UBS FS a informé la société BIM que la
« settlement date » indiquée sur les confirmations des ordres de rachat
était incorrecte et que le paiement n’aurait pas lieu le 12 décembre 2008.
La date de paiement ne serait pas connue et serait confirmée
ultérieurement.

  Aucun paiement n’est jamais intervenu.

    Par exploit d’huissier de justice du 30 avril 2010, la société
SYMPHONIA a assigné les sociétés UBS, UBS FS et KPMG devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale selon la procédure civile, pour voir condamner les
défenderesses UBS et UBS FS solidairement, sinon in solidum, sinon
chacune pour sa part, à lui payer la somme de 5.100.000 euros avec les
intérêts légaux à partir des premières mises en demeure du 22 décembre
2008 et avec majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la date de signification du jugement à
intervenir. La demanderesse a requis un montant complémentaire de
250.000 euros au titre de dommages et intérêts, une indemnité de
procédure de 15.000 euros et l’exécution provisoire sans caution du
jugement. La société KPMG a été assignée en déclaration de jugement
commun.

    A l’appui de sa demande, la société SYMPHONIA s’est prévalue des
ordres de rachat présentés au FONDS deux mois avant l’éclatement de
l’affaire X.). Elle a basé sa demande principalement sur les règles de la
responsabilité délictuelle, sinon subsidiairement sur les règles de la
responsabilité quasi-délictuelle. Elle a affirmé avoir subi un préjudice
personnel, ut singuli, distinct du préjudice social subi par le FONDS.

    Selon la demanderesse, la société UBS FS n’était pas en droit de
rétracter le paiement qu’elle avait promis dans les confirmations de rachat
du 9 décembre 2008. Sur le relevé des titres du 31 janvier 2011, les
actions faisant l’objet des ordres de rachat auraient été déduites, sans
néanmoins avoir été payées. La prétendue absence de provision des
comptes du FONDS ne saurait être invoquée par les défenderesses, la
vérification des fonds disponibles ayant été une des obligations à charge
de la défenderesse UBS. La demanderesse SYMPHONIA a formulé une
demande de production forcée des extraits des comptes GFL dans les
livres d’UBS couvrant la période se situant entre le 31 octobre 2008 et le
31 mars 2009. Pour le cas où l’absence de provision devait être prise en
compte, la demanderesse a conclu à la condamnation des
défenderesses à lui payer les montants de 255.007 euros et 24.628 US
$ au principal qui auraient été à disposition le 12 décembre 2008.

   Les défenderesses UBS et UBS FS ont conclu à l’irrecevabilité, sinon
au non-fondé de la demande de la société SYMPHONIA. Elles ont
soutenu que la société SYMPHONIA n’avait pas qualité à poursuivre la
réparation d’un préjudice en réalité accru au FONDS. La jurisprudence
dénierait aux actionnaires individuels la qualité d’exercer en justice un
droit dont seule la société est titulaire. Concernant la confirmation des
ordres de rachat, les défenderesses ont soutenu qu’il n’en résultait pas
qu’une instruction de paiement ait été adressée à la défenderesse UBS.
Même à supposer que tel ait été le cas, l’ordre de rétractation qui est
parvenu à la défenderesse UBS ultérieurement l’aurait anéantie. Les fax
de confirmation n’auraient pas emporté obligation pour la défenderesse
UBS de payer les montants y énoncés. Les parts sociales auraient été
retirées provisoirement du registre des actionnaires du FONDS, mais
elles y auraient été réinscrites ultérieurement.

   Par jugement contradictoire du 12 juillet 2013, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a retenu que la société SYMPHONIA
n’agissait pas en tant qu’actionnaire-investisseur actuel du FONDS, mais
en tant qu’actionnaire sortant dont l’ordre de rachat a été confirmé mais
pour lequel elle n’a pas touché le prix. Le tribunal en a déduit que la
demanderesse agissait en réparation non pas d’un préjudice social accru
au FONDS, mais d’un préjudice personnel et direct lui causé par la faute
des agents du FONDS. La demande a été déclarée recevable.

   Quant au bien-fondé de la demande, le tribunal a retenu que la société
UBS FS, en sa qualité d’agent administratif du FONDS, en était l’agent
de transfert. En cette qualité, elle aurait agi comme mandataire de la
société SYMPHONIA         dans le cadre des ordres de rachat. Sa
responsabilité ne pourrait donc être que de nature contractuelle. Or la
demande de cette société serait basée sur la responsabilité délictuelle,
sinon quasi-délictuelle des défenderesses. Le tribunal a rouvert les
débats pour permettre aux parties de conclure sur ce point. Il a encore
demandé à la demanderesse de spécifier quelle faute délictuelle propre,
respectivement quelle obligation elle reprochait à la société UBS d’avoir
commise. Le tribunal a rejeté la demande de production de pièces
formulée par la société SYMPHONIA.

    Dans son deuxième jugement contradictoire du 14 novembre 2014, le
tribunal a retenu que les relations entre la société SYMPHONIA et la
société UBS FS relevaient du mandat.

   Le tribunal a décidé que la défenderesse UBS FS, en tant qu’agent de
transfert du FONDS, n’a pas correctement exécuté sa mission. Soit elle
n’a pas exécuté elle-même les ordres de rachat avec la diligence
nécessaire, soit elle n’a pas informé à temps la demanderesse des
problèmes rencontrés pour leur exécution. La société UBS FS aurait donc
commis une faute contractuelle en relation directe avec le préjudice subi
par la société SYMPHONIA. Le tribunal a condamné la défenderesse
UBS FS au paiement de la somme de 5.100.000 euros. Retenant qu’il
n’était pas établi si et comment la société UBS FS avait transmis les
ordres à la défenderesse UBS et comment celle-ci les avait
éventuellement traités, le tribunal en a déduit que la demanderesse n’a
pas prouvé les éléments lui permettant d’agir directement contre la
société UBS sur base du mandat substitué. Quant à la base délictuelle,
la demanderesse n’établirait pas que son préjudice est en relation
causale directe avec les éventuelles fautes commises par la société UBS.
Par voie de déduction, il a débouté la demanderesse de sa demande
dirigée contre la société UBS.

   Le tribunal a débouté la société SYMPHONIA de sa demande en octroi
de dommages et intérêts pour résistance abusive formulée en cours
d’instance contre les défenderesses.

  Le jugement a été déclaré commun à la société KPMG.

  Par exploit d’huissier de justice du 30 janvier 2015, les sociétés UBS
FS et UBS ont régulièrement interjeté appel contre les deux jugements.

  A l’appui de leur recours, elles ont réitéré leur moyen relatif à l’absence
de qualité à agir dans le chef de la société SYMPHONIA.

    Quant au fond, l’appelante UBS FS a reproché aux premiers juges
d’avoir retenu qu’elle était liée par un mandat à la société SYMPHONIA.
Elle aurait agi exclusivement au nom et pour le compte du FONDS. Des
relations contractuelles auraient uniquement existé entre le FONDS et
l’investisseur, mais pas entre l’investisseur et l’agent administratif, en
l’occurrence la société UBS FS. Ceci aurait été reconnu par la société
SYMPHONIA elle-même qui aurait basé sa demande sur les règles de la
responsabilité délictuelle. Pour le surplus, l’appelante UBS FS a contesté
avoir commis une faute dans l’exécution de sa mission, faute qui serait
en relation causale avec le dommage allégué par la société
SYMPHONIA. La date du rachat aurait été fixée au 17 novembre 2008,
telle qu’indiquée par l’intimée elle-même dans les ordres de rachat. En
tout état de cause, faute de provision du compte du FONDS, la société
SYMPHONIA n’aurait pas pu recevoir paiement de la contrepartie de ses
titres. L’appelante a ajouté qu’en tout état de cause, il fallait attendre le
résultat des opérations de liquidation des sociétés impliquées dans le
scandale X.) pour voir si le FONDS pourra récupérer des sommes.

   L’appelante UBS a contesté avoir été l’agent dépositaire du FONDS
au sens de la définition de ce terme en droit luxembourgeois. Elle n’aurait
été qu’un dépositaire de droit commun du cash du FONDS. Elle aurait
été créditée de l’argent nécessaire au fonctionnement du FONDS au fur
et à mesure que les opérations le nécessitaient. N’ayant pas reçu les
fonds nécessaires pour désintéresser l’intimée, elle n’aurait pas pu les lui
continuer.

   L’intimée SYMPHONIA a répliqué que c’est à bon droit que les
premiers juges ont décidé qu’en sa qualité d’actionnaire sortant, sa
demande était recevable. Quant au fond, elle a dénoncé l’entente existant
entre les sociétés appelantes, les empêchant d’assurer leur défense de
façon objective.

    L’appelante UBS FS serait à qualifier d’agent administratif du FONDS
qui a commis des fautes dans l’exécution des ordres de rachat, dont
notamment le dépassement des délais. L’ordre de rachat ayant été donné
le 16 octobre 2008, la NAV applicable aurait été celle du 31 octobre 2008
et le paiement aurait dû intervenir le 14 novembre 2008 au plus tard. Ces
dates n’auraient pas été respectées. Ceci résulterait notamment de ce
que sur les relevés de titres qui lui ont été adressés le 25 novembre 2008,
les titres continuaient d’y figurer. Les confirmations des rachats du 9
décembre 2008 auraient indiqué une date de paiement fixée au 12
décembre 2008. Le délai de réalisation des rachats qui aurait
normalement dû être de 21 jours, aurait en réalité été de 42 jours. A titre
subsidiaire, l’intimée a soutenu que même à retenir la date du 17
novembre 2008 comme « trade date », la date de paiement aurait dû
être le 1er décembre 2008 et non pas le 12 décembre 2008. L’intimée a
soutenu que l’appelante UBS FS ne pouvait revenir sur les confirmations
de rachat notifiées le 9 décembre 2008. Elle ne lui aurait pas continué
l’argent du rachat dès réception par la Bank of Bermuda, la banque du
FONDS. Elle a ajouté que les titres ne figuraient plus sur les relevés
établis le 2 février 2011 par l’appelante UBS FS. L’appelante ne saurait
d’une part se prévaloir de la vente des titres et d’autre part refuser d’en
continuer le prix. L’intimée en a conclu que l’appelante UBS FS a commis
des fautes dans la réalisation des ordres de rachat. Etant à qualifier de
mandataire de l’intimée, elle serait responsable du préjudice qui lui est
accru par application de l’article 1992 du Code civil.

   Quant au défaut de provision, l’intimée SYMPHONIA a soutenu que
l’appelante UBS FS ne saurait lui opposer ce moyen, dès lors qu’elle s’est
mise dans l’impossibilité de lui restituer les titres. Elle a soutenu qu’il
résultait des éléments de la cause que le FONDS disposait d’un compte
autre que ceux allégués par l’appelante. Par ailleurs, une multitude
d’opérations auraient été effectuées sur les comptes invoqués par cette
partie, de sorte que le paiement de la somme redue à l’intimée aurait dû
être possible.

    Concernant l’appelante UBS, l’intimée SYMPHONIA a soutenu que
c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que cette partie était
à qualifier de dépositaire du FONDS au sens plein du terme. Elle devrait
être qualifiée de mandataire substitué. Elle aurait commis une faute en
ne lui transmettant pas l’argent provenant du rachat des titres. En tant
que coordinatrice du FONDS, il lui aurait appartenu de veiller au respect
des délais d’exécution des ordres de rachat. Les fautes commises par
cette partie seraient en relation causale directe avec le préjudice de
l’intimée.

  A titre subsidiaire, l’intimée a invoqué la responsabilité délictuelle des
appelantes sur base des mêmes faits.

  Quant à la recevabilité de la demande de l’intimée SYMPHONIA :

  L’intimée SYMPHONIA s’est prévalue de sa qualité d’actionnaire
sortant pour dire qu’elle disposait d’une action ut singuli, distincte de celle
que le FONDS était en droit d’exercer contre les appelantes pour la perte
de la valeur des titres.

    Les appelantes ont contesté cette argumentation, affirmant que
l’intimée SYMPHONIA était un actionnaire du FONDS qui avait certes
présenté des demandes de rachat, mais pour lesquels le processus
n’avait pas abouti. Le préjudice dont se prévaut l’intimée serait donc un
préjudice accru au FONDS.

   Le préjudice individuel peut être défini comme correspondant au
préjudice qui affecte directement la situation patrimoniale de l’actionnaire,
sans impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un
appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas
constituer en une simple répercussion du préjudice social. Il doit être
déconnecté d’une perte qui affecte l’actif social.
   En l’espèce, la société SYMPHONIA a soutenu à l’appui de sa
demande que ses ordres de rachat ont été mal exécutés dès lors que les
délais prévus pour leur exécution n’ont pas été respectés,
respectivement, que, malgré que la « value date » ait été fixée à une
date antérieure à l’éclatement du scandale X.), le produit du rachat ne lui
a pas été transmis avant cet événement. L’action de la société
SYMPHONIA est donc une action en responsabilité pour manquement
par les appelantes à leurs obligations relatives à l’exécution des ordres
de rachat. C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’en tant
que telle, cette action n’émane pas de l’intimée prise en sa qualité
d’actionnaire/investisseur se plaignant de la perte de valeur de son
investissement, mais elle émane de cette partie prise en sa qualité
d’actionnaire sortant dont les ordres de rachat n’ont pas été respectés.
Cette action se distingue de celle que le FONDS aurait pu exercer pour
se faire indemniser de la perte de la valeur de son actif. Elle est partant
recevable.

  Quant au fond :

   Tel que rappelé par les premiers juges et reconnu par les parties, le
FONDS n’est pas soumis à la loi luxembourgeoise. Ceci est confirmé à
la page 4 du document intitulé « Confidential Memorandum » (ci-après
« le COMEM ») qui réglemente le FONDS. Faute par les parties de
fournir des éléments de droit concernant la loi applicable au FONDS et,
le cas échéant le contenu de cette loi, et au vu de ce que les parties se
sont essentiellement référées aux documents gouvernant le
fonctionnement du FONDS pour appuyer leur argumentation, le litige
sera tranché par application des dispositions de ces documents. Ces
documents sont le précité COMEM, ainsi que le document intitulé
« Operating Memorandum » (ci-après « l’OPMEM »), ainsi que
l’« Administration agreement » conclu en date du 1er septembre 2005
entre le FONDS et l’appelante UBS FS et le « Prime Bank Agreement »
conclu le même jour entre le FONDS et l’appelante UBS. Il convient de
relever que ces deux derniers contrats précisent expressément qu’ils sont
soumis au droit luxembourgeois.

   Il faut admettre, même si aucune précision à ce sujet n’a été fournie
par les parties, que les relations entre le FONDS et les investisseurs
étaient de nature contractuelle. Concernant les relations entre les
investisseurs, dont l’intimée SYMPHONIA, et les appelantes, les parties
n’ont pas conclu sur la loi applicable, ni à fortiori sur la nature de ces
relations en vertu de cette loi, sauf pour les parties UBS FS et UBS de
contester que ces relations aient été de nature contractuelle. Il convient
dès lors de se reporter à la loi du for pour déterminer la nature des
relations entre l’intimée SYMPHONIA et les appelantes.
  Nature des relations entre l’intimée SYMPHONIA et les appelantes
UBS FS et UBS :

   Concernant le rôle de l’appelante UBS FS, cette partie figure comme
agent administratif du FONDS au OPMEM ( page 6 ) et au COMEM (
page 3 ). Le texte de l’OPMEM précise que les ordres de rachat devaient
être adressés à cette partie ( point 1.6.1 du OPMEM). L’ « Administration
agreement » du 1er septembre 2005 confirme que cette partie exerçait la
fonction d’agent administratif du FONDS. Ce contrat précise les missions
qui lui étaient confiées. Parmi ces missions figure celle de déterminer la
NAV. Au point III du « Administration agreement », il est précisé que le
FONDS confiait à l’appelante UBS FS la charge de tenir le registre des
investisseurs et la fonction d’agent de transfert. Certaines instructions
précises notamment quant aux délais en matière d’ordres de rachat y
figurent également.

    L’appelante UBS FS n’a pas contesté avoir été l’agent administratif du
FONDS et le réceptionnaire des ordres de rachat, ainsi que d’avoir été
en charge de leur exécution. Par contre, elle a contesté avoir agi en tant
que mandataire de l’intimée SYMPHONIA, affirmant n’avoir agi qu’au
nom et pour le compte du FONDS, en qualité de mandataire de ce
dernier. Ce serait le FONDS qui a accepté les ordres de rachat, à
l’exclusion de l’agent administratif. Elle n’aurait pas pu être investie d’un
double mandat émanant d’une part du FONDS et d’autre part de
l’investisseur demandant le rachat des titres.

   Le mandat est le contrat par lequel une personne, appelée mandant,
donne pouvoir à une autre, appelée mandataire, de participer à la
procédure de conclusion d'un acte juridique en son nom et pour son
compte. Contrairement à ce qui a été soutenu par l’appelante UBS FS,
le double mandat n’est pas interdit en soi. Au cas d’un double mandat, le
mandataire est chargé par chaque partie d’effectuer en son nom et pour
son compte un acte juridique. Au vu de sa nature, le mandat doit porter
impérativement sur l’accomplissement d’un acte juridique, à l’exclusion
des faits juridiques et des actes matériels. Partant le contrat par lequel
une partie s’engage à effectuer un acte matériel pour autrui doit recevoir
une qualification autre que celle de mandat. Cette conséquence est
induite du caractère représentatif du mandat. Une autre conséquence du
caractère représentatif du mandat consiste en ce que le mandataire doit
jouir d’une autonomie certaine. Le mandat ne doit pas être impératif, ou
du moins, pas impératif en totalité ( Ph. Le Tourneau : Droit de la
responsabilité et des contrats, Dalloz éd. 2012/2013, n° 3989 et s.)

   En l’espèce, l’OPMEM et le COMEM prévoient le rachat par le FONDS
des parts d’investisseurs. L’OPMEM précise que les ordres de rachat
sont à transmettre par les investisseurs à l’appelante UBS FS, ainsi que
les délais dans lesquels les ordres doivent être donnés et exécutés.
   Il ne résulte pas de la procédure de rachat telle que prévue par
l’OPMEM et le COMEM que l’appelante UBS FS était chargée de
l’accomplissement d’un acte juridique au nom de l’investisseur
demandant le rachat de ses parts, en l’occurrence l’intimée
SYMPHONIA. Selon ces documents et la nature-même de l’ordre de
rachat, la mission de l’appelante UBS FS consistait à réceptionner au
nom du FONDS l’ordre de rachat qui lui était remis par l’investisseur. Ce
faisant, elle acceptait au nom du FONDS, en sa qualité de mandataire de
celui-ci, l’ordre de racheter de l’investisseur, ordre qui venait se greffer
sur l’engagement contractuellement et préalablement pris par le FONDS
de racheter les parts de tout investisseur en exprimant le désir. Dans le
cadre de cette mission, l’appelante UBS FS n’était pas appelée à poser
un acte juridique au nom de l’investisseur, en l’occurrence de l’intimée
SYMPHONIA, mais un simple acte matériel de réception de l’ordre de
rachat pour le compte du FONDS. L’appelante n’a pas davantage posé
un acte juridique au nom de l’intimée en exécutant les ordres de rachat.
En exécutant l’ordre de rachat en vue de remettre le produit de la vente
à l’intimée, elle a agi en exécution du contrat la liant au FONDS.

   Il faut ajouter que l’appelante UBS FS ne jouissait d’aucune autonomie
dans l’accomplissement de sa mission. Elle n’avait pas le choix de
réceptionner les ordres de rachat ou de ne pas le faire, ni de déterminer
les modalités d’accomplissement de sa mission consistant à exécuter les
ordres. Tous ces points étaient déterminés dans le contrat la liant au
FONDS.

    L’appelante UBS FS n’a partant pas agi comme mandataire de
l’intimée SYMPHONIA et le jugement du 13 juillet 2013 est à réformer sur
ce point.

   L’existence d’un contrat autre que le mandat entre l’intimée
SYMPHONIA et l’appelante UBS FS n’est pas établie. Il n’est pas établi
que l’intimée ait personnellement et directement payé une redevance à
l’appelante UBS FS dans le cadre des opérations de rachat. L’intimée
SYMPHONIA ne dispose partant pas d’une action contractuelle à
l’encontre de l’appelante UBS FS.

    Quant à la base délictuelle initialement invoquée par l’intimée
SYMPHONIA, il convient de rappeler que l’appelante UBS FS a agi
comme mandataire du FONDS auquel l’intimée SYMPHONIA était
contractuellement liée. Si en sa qualité de tiers à la relation de mandat,
l’intimée SYMPHONIA ne peut agir sur la base contractuelle à l’encontre
de l’appelante UBS FS, elle est néanmoins en droit d’agir sur la base
délictuelle à l’encontre de cette partie. En effet, il est admis que le tiers à
un contrat peut se prévaloir de la violation des relations contractuelles
par l’une des parties contractantes, en l’occurrence la société UBS FS,
pour agir contre cette partie sur base des articles 1382 et 1383 du Code
civil au cas où un préjudice est né dans son chef de cette violation.
L’existence de cette action délictuelle, reconnue par rapport à tout
contrat, est plus spécifiquement admise en matière de mandat. Le tiers
qui a contracté avec le mandant peut agir sur la base délictuelle contre le
mandataire s’il estime que ce dernier a manqué à ses obligations
contractuelles envers le mandant et que cette faute lui a causé préjudice
( Jurisclasseur, droit civil, art. 1991 à 2002, fasc. 10, n° 60). Que ce soit
partant dans le cadre du contrat de mandat ou du contrat plus large
d’agent administratif liant le FONDS à l’appelante UBS FS que l’intimée
SYMPHONIA reproche à l’appelante UBS FS d’avoir commis une faute,
elle est en droit de s’en prévaloir pour rechercher la responsabilité
délictuelle de l’appelante UBS FS.

  Concernant l’appelante UBS, par renvoi aux développements faits ci-
dessus, l’existence d’un mandat, respectivement d’un mandat substitué
entre cette société et l’intimée ne saurait être retenue. Il n’a pas
davantage été établi qu’un contrat d’une autre nature ait existé entre ces
parties. L’intimée SYMPHONIA n’est partant pas en droit d’agir sur la
base contractuelle contre l’appelante UBS. Par renvoi aux
développements qui précédent, l’intimée doit être admise à agir sur la
base délictuelle contre cette partie.

   Les parties sont en désaccord sur la fonction exacte de l’appelante
UBS dans le fonctionnement du FONDS. L’appelante UBS a soutenu
avoir uniquement été chargée de la mission de « prime bank », partant
de dépositaire de droit commun du cash qui était mis à sa disposition par
le FONDS. Selon cette partie, elle ne revêtait pas la qualité d’agent
dépositaire au sens de la réglementation luxembourgeoise relative aux
fonds.

   L’intimée SYMPHONIA a répliqué que l’appelante UBS revêtait la
qualité de dépositaire au plein sens du terme. Pour étayer cette
qualification, elle a soutenu que dans les rapports annuels établis par
KPMG qui lui ont été remis avant qu’elle souscrive les parts du FONDS,
l’appelante UBS était désignée comme banque dépositaire et agent
bancaire. Par ailleurs, elle aurait été désignée comme « custodian resp.
banking agent » dans l’OPMEM, les fonctions lui attribuées dans ce
document correspondraient à cette qualification, l’OPMEM prévoirait le
paiement de frais de dépositaire et, finalement, dans ses premières
conclusions notifiées en première instance, l’appelante UBS se serait
qualifiée elle-même de dépositaire.

  Il convient de relever d’emblée que l’intimée n’a pas versé les rapports
émanant de la société KPMG qui lui auraient été remis avant la
souscription des parts du FONDS. Elle ne saurait partant se baser sur le
contenu de ces écrits pour étayer son argumentation.
   Pour le surplus, iI résulte de l’OPMEM que l’appelante UBS y est
désignée comme « custodian, resp. banking agent » ( page 31). A la
page 21 de ce document, il est écrit que « For the Groupement Financier
LTD the responsability will be limited to the functions of a Prime Bank.
These functions include the receipt of the subscriptions monies on the
Fund’s bank account and the subsequent transfer of all or of a majority of
these monies to BoB ». Il est ajouté que « UBSL will keep a mirror book-
keeping of all the transactions placed by X.), so as to enable UBSFSL to
run their NAV calculation … ». Malgré ce dernier rajout, au vu de la
définition de sa mission contenue dans l’OPMEM, il faut retenir que le
rôle de l’appelante UBS était limité à celui d’une prime bank, au sens de
gestionnaire du cash, tel que soutenu par cette partie. Cette conclusion
est confortée par la description de son rôle reprise dans le « Prime Bank
Agreement ». Suivant l’article 3 de ce contrat, elle avait comme fonction
de tenir les comptes du FONDS et de gérer les entrées et les sorties des
liquidités en fonction des instructions qui lui étaient données. Aucune
obligation allant au-delà de la mission de teneur de compte et d’exécutant
des ordres n’aurait été mise à sa charge. L’obligation de tenir une
comptabilité miroir du FONDS n’est pas de nature à changer l’essence
de la mission qui lui était impartie suivant les stipulations prédécrites.
C’est partant à tort que l’intimée s’est prévalue d’une mission allant au-
delà de ce rôle à charge de l’appelante UBS pour dire qu’elle a manqué
à ses obligations.

  Quant au bien-fondé de la demande dirigée par l’intimée SYMPHONIA
contre les appelantes UBS FS et UBS:

   L’intimée SYMPHONIA a demandé à être indemnisée de la perte du
prix de rachat de ses titres. Les dommages et intérêts qu’elle a réclamés
correspondent au prix des parts fixé dans les confirmations de rachat du
9 décembre 2008, partant à la somme de 5.100.000 euros. Elle a réclamé
en outre des dommages et intérêts évalués à 250.000 euros pour le
préjudice moral qu’elle aurait subi.

    Le rachat de parts est soumis aux règles suivantes dans le document
CMEM : « Redemptions will be accepted two times each month at Net
Asset Value per Share determined as at the last Luxembourg bank
business day of each month and as of the 15th day at each month or,
should the 15th not fall on a Luxembourg business day, the next
succeding Luxembourg bank business day (each a « Valuation Date »)
upon a five (5) Luxembourg bank business days notice period. Payment
to be made within ten (10) Luxembourg business days ». Il convient de
préciser que l’OPMEM ne prévoit la possibilité du rachat qu’une fois par
mois, à la fin du mois. Il n’est néanmoins pas contesté par les parties que
le rachat des titres pouvait être demandé deux fois par mois, tel que prévu
au CMEM.
   Au vu des dispositions du CMEM, les ordres de rachat étaient donc
acceptés deux fois par mois, avec un préavis de cinq jours, le prix de
rachat correspondant à la NAV ( « Net Asset Value ») ou VL ( « valeur
liquidative ») telle que calculée soit le dernier jour ouvrable du mois, soit
le 15 du mois, respectivement si ce jour ne correspond pas à un jour
ouvrable, le jour ouvrable suivant. Le paiement devait intervenir dans les
10 jours ouvrables suivants. Il faut admettre que le délai de paiement
commençait à courir à la date de calcul de la VL prise en compte.

    En l’espèce, en date du 16 octobre 2008, l’intimée SYMPHONIA a
émis deux ordres de rachat. Suivant les copies des ordres de rachat
versées en pièces 8.1 et 8.2 par Maître Jokubauskaite, la « trade date »
y était fixée au 15 novembre 2008. C’est partant à bon droit que
l’appelante UBS FS a soutenu que dans la mesure où l’intimée
SYMPHONIA a elle-même fixé la « trade date » au 15 novembre 2008,
elle ne saurait lui reprocher de ne pas avoir procédé au rachat de ses
titres au prix de la VL calculée au 31 octobre 2008. Il n’est pas contesté
que le 15 novembre 2008 correspondait à un samedi. La VL devait donc
en principe être calculée à la date du lundi 17 novembre 2008.

   L’article 5.3 de l’OPMEM qui traite du calcul de la VL précise
néanmoins que : « En raison du retard considérable accusé dans l’envoi
des confirmations des transactions et des relevés de courtier fournis par
X.), le client a accepté qu’UBSFSL émette la VL avec un retard maximum
de neuf jours ouvrables ».

    Si on applique cette tolérance de 9 jours ouvrables aux faits de
l’espèce, la VL a pu être calculée le vendredi 28 novembre 2008. Si on
ajoute le délai de paiement de 10 jours ouvrables, la date du paiement
était le 12 décembre 2008, telle qu’indiquée dans les lettres de
confirmation du 9 décembre 2008. S’il est vrai que dans ces lettres, la
« trade date » a été fixée au 17 novembre 2008, ceci ne signifie pas que
la VL a été et/ou aurait dû être calculée à cette date. Sur la pièce 12
versée par l’appelante UBS FS, qui fait état des ordres de rachat de
l’intimée SYMPHONIA, figurent tant la date du 17 novembre 2008 que
celle du 28 novembre 2008. En tout état de cause, les lettres de
confirmation du 9 décembre 2008 fixent la « value date » au 12 décembre
2008, faisant partant sans équivoque application des dispositions de
l’article 5.3 de l’OPMEM.

   Les délais d’accomplissement des opérations de rachat tels que
prévus par les documents contractuels relatifs au FONDS ont donc été
respectés et aucune faute déduite du non-respect des délais ne saurait
être retenue à charge d’une des sociétés appelantes.
   Afin d’être complet, concernant l’argument de l’intimée déduit des
relevés de titres qui lui ont été remis le 25 novembre 2008, consistant à
dire qu’à cette date, les titres dont elle avait demandé le rachat y
figuraient toujours, il résulte d’une analyse attentive de ces relevés qu’ils
reflètent la situation des avoirs de l’intimée au 31 octobre 2008 (
« statement of account as per : 31.10.2008 »). Or tel que retenu plus
haut, la date du rachat avait été fixée au 15 novembre 2008. Aucune
conclusion quant au non-respect du délai de rachat ne saurait partant
être déduite de ces pièces.

  Il est constant en cause que le paiement n’est pas intervenu en date
du 12 décembre 2008, ni plus tard.

   En date du 11 décembre 2008, l’appelante UBS FS a écrit à l’intimée
pour l’informer que le paiement n’interviendrait pas le 12 décembre 2008
et que la date du paiement n’était pas encore connue. Le 19 décembre
2008, le FONDS a écrit à l’intimée pour l’informer qu’au vu des problèmes
rencontrés en lien avec le scandale X.), il avait été décidé de « suspend
the calculation of the net asset value, and the redemption of its shares
from the holders for the whole from November 17, 2008 ».

   Quant au reproche formulé à l’encontre de l’appelante UBS FS de ne
pas avoir respecté l’engagement pris dans les confirmations de rachat
notifiées le 9 décembre 2008 de payer la contrepartie des titres en date
du 12 décembre 2008, il convient de préciser que les confirmations de
rachat n’étaient pas de nature à créer une obligation spécifique, nouvelle
et indépendante des stipulations contractuelles à charge de l’appelante
UBS FS. Par ces lettres, l’appelante UBS FS n’a fait que confirmer les
dates d’exécution des ordres de rachat qu’il lui incombait en principe de
respecter. Aucune faute autonome ne saurait être déduite du non-respect
des confirmations de rachat du 9 décembre 2008.

   Il ne saurait pas non plus être reproché à l’appelante UBS FS de ne
pas avoir informé l’intimée des problèmes rencontrés dans l’exécution
des ordres de rachat puisqu’il est établi qu’elle a envoyé un courrier dans
ce sens à l’intimée en date du 11 décembre 2008. Dans la mesure où il
n’est pas établi que l’appelante UBS FS avait connaissance de
problèmes à une date antérieure, il ne saurait lui être reproché de ne pas
en avoir averti l’intimée.

    L’intimée SYMPHONIA a reproché à l’appelante UBS FS de ne pas
s’être assurée de l’exécution des opérations de règlement/livraison dans
leur entièreté au regard de sa qualité de mandataire de l’intimée.
Concernant l’existence d’un mandat entre l’intimée et l’appelante UBS
FS, il est renvoyé aux développements faits plus haut retenant que
l’intimée et l’appelante UBS FS n’étaient pas liées par un tel contrat. Il ne
saurait partant être reproché à l’appelante UBS FS de ne pas avoir
correctement rempli ses obligations de mandataire.

   Par ailleurs, l’intimée SYMPHONIA ne saurait valablement se référer
aux règles applicables en matière de chèque pour reprocher à l’appelante
UBS FS d’avoir livré les titres au FONDS sans s’assurer préalablement
du paiement de leur contrepartie. Les règles régissant les chèques ne
sauraient être transférées à la situation juridique, différente, de l’espèce.
Pour le surplus, il convient de constater que la demande de l’intimée
SYMPHONIA tend à voir indemniser cette partie de la perte qu’elle a
subie en raison du non-paiement de la valeur de rachat des titres. Dans
le cadre de cette demande, l’argument prémentionné manque de
pertinence.

   Pour justifier de ne pas avoir payé les sommes redues à l’intimée en
date du 12 décembre 2008, l’appelante UBS FS a invoqué l’insuffisance
de liquidités sur les comptes du FONDS. Pour étayer ses affirmations,
elle a versé des extraits de deux comptes du FONDS. D’après
l’appelante, il en résulte que le solde de ces comptes à la date pertinente
n’étaient que de 255.007 euros et 24.628 US $, partant insuffisants pour
désintéresser l’intimée.

  L’intimée SYMPHONIA a répliqué qu’il résultait des extraits de compte
versés par la partie adverse qu’au courant du mois de novembre 2008 de
nombreux paiements ont été opérés à partir de ces comptes et elle en a
déduit que des clients ont été préférés par rapport à d’autres. Elle a
encore soutenu qu’outre de disposer des deux comptes allégués par les
appelantes, le FONDS disposait d’un troisième compte. Elle a demandé
que l’appelante UBS soit condamnée à verser les extraits relatifs à ce
compte, respectivement les informations relatives à tout autre compte
ouvert au nom du FONDS dans ses livres ou auprès de tiers.

   Les extraits de compte versés au dossier n’établissent pas qu’à la date
du 12 décembre 2008, le FONDS disposait de l’argent nécessaire pour
désintéresser l’intimée. Le fait que des paiements sont intervenus en
faveur d’autres investisseurs au mois de novembre 2008 est sans
pertinence puisque l’intimée ne pouvait prétendre à un quelconque
paiement avant le 12 décembre 2008.

   L’intimée a demandé à voir condamner l’appelante UBS à verser
l’entièreté des extraits du compte n° 5393760. Or l’intimée n’établit pas
que l’extrait versé par les appelantes n’est pas complet, ni qu’un autre
extrait, définitif, a été dressé concernant ce compte. Il n’est pas établi que
le « modèle » d’extrait de compte versé par l’intimée pour établir que les
extraits versés ne sont pas complets corresponde à un extrait établi dans
le cadre d’un contrat identique à celui en cause en l’espèce. L’extrait
versé au dossier constate la position du compte au 12 décembre 2008. Il
suffit donc pour apprécier si à cette date, il existait une provision
suffisante pour désintéresser l’intimée. La demande de production
d’extraits supplémentaires concernant ce compte n’est partant pas
justifiée. L’extrait versé par les appelantes établit que la provision du
compte n’était pas suffisante pour désintéresser l’intimée, de sorte qu’il
ne saurait leur être reproché de ne pas avoir payé l’intimée.

   Concernant l’existence d’un compte supplémentaire portant le n°
5393761 pour lequel l’intimée a demandé à voir condamner l’appelante
UBS à en verser les extraits, ce compte est mentionné à la page 10 de
l’OPMEM en relation avec le FONDS. Il y est écrit qu’une personne
nommément désignée auprès d’UBS FS « enregistrera les fonds des
nouvelles souscriptions ainsi que le produit du rachat des deux comptes
suivants », dont le compte 5393761 relatif au FONDS GSF. Au vu de
cette disposition, c’est à tort que les appelantes ont fait plaider que ce
compte ne devait servir qu’à réceptionner les montants relatifs aux
souscriptions de titres.

   L’existence de ce compte n’ayant pas été contestée par les
appelantes, il convient, avant tout autre progrès en cause de faire droit à
la demande de l’intimée de voir condamner l’appelante UBS à verser les
extraits y relatifs. Les extraits devront couvrir la période se situant entre
le 15 novembre 2008 et le 20 décembre 2008. Il n’y a pas lieu d’assortir
cette condamnation d’une astreinte, dès lors qu’il n’existe pas, en l’état
actuel du dossier, d’éléments laissant craindre que l’appelante UBS ne
satisfera pas à cette condamnation.

   La demande de pièces autres que les extraits du compte n° 5393761
doit être rejetée, faute par l’intimée de préciser sur quelles pièces
clairement identifiées porte cette demande.

                             PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état
entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  avant tout autre progrès en cause,

  condamne la société anonyme UBS (LUXEMBOURG) à verser les
extraits du compte 5393761 couvrant la période se situant entre le 15
novembre 2008 et le 20 décembre 2008.

  réserve les droits des parties et les dépens,
  renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état pour
continuation de l’instruction,

  déclare l’arrêt commun à la société anonyme KPMG AUDIT.
"


text:
Arrêt N° 104/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

        Audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept

Numéro 42412 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

La société A) S.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg du 22 mai 2015,

comparant par Maître David YURTMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 6 septembre 2012, la société A) S.àr.l. a fait
donner assignation à B) à comparaître devant le Tribunal d’Arrondissement
de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, notamment pour voir dire
que B) a résilié le compromis de vente conclu entre parties le 16 août 2008
de manière abusive et pour la voir condamner à payer à la société A) S.À
R.L. la somme de 45.540 euros à titre de clause pénale.

Par jugement du 25 février 2015, le tribunal a dit que le compromis de
vente du 16 août 2008 a été conclu sous conditions purement potestatives,
l’a déclaré nul et a rejeté la demande de la société A) S.À R.L. en paiement
de la clause pénale. Il a déclaré non fondée la demande reconventionnelle
de B) pour procédure abusive et vexatoire Il a rejeté la demande de la
société A) S.À R.L. en allocation d’une indemnité de procédure et a
condamné la société A) S.À R.L. à payer à B) une indemnité de procédure
de 750 euros.

Par exploit d’huissier du 22 mai 2015, la société A) S.À R.L. a
régulièrement relevé appel de ce jugement, qui n’a pas fait l’objet d’une
signification. Elle soutient que c’est à tort que les juges de première
instance ont retenu que le compromis de vente du 16 août 2008 est nul
pour avoir été conclu sous conditions purement potestatives. Les
conditions suspensives contenues dans le compromis conclu entre parties
ne dépendraient pas de la volonté de la société A) S.À R.L. et la
renonciation à ces conditions par la société A) S.À R.L. ne saurait être
considérée comme un acte portant préjudice au vendeur. Par ailleurs,
même si le compromis de vente a été conclu sous conditions potestatives,
il n’en resterait pas moins valable, alors que seules les clauses potestatives
seraient à considérer comme nulles. B), en résiliant le compromis de vente,
alors qu’elle avait été convoquée endéans la durée de validité du contrat
pour passer l’acte, se serait constituée en faute et serait redevable de
l’indemnité forfaitaire de 45.540 euros convenu entre parties. L’appelante
sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 euros
pour la première instance et de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré, en ce qu’il a été
jugé que le compromis de vente du 16 août 2008 est nul pour avoir été
conclu sous conditions purement potestatives. Elle soutient que les
conditions suspensives ont été insérées dans le compromis de vente dans
l’intérêt des deux parties et que leur réalisation était déterminante de la
volonté des deux parties de contracter, de sorte que la société A) S.À R.L.
ne pouvait pas de son seul chef décider de renoncer à la réalisation de ces
conditions, sans porter préjudice à l’intimée. Toutes les clauses du
compromis, dont celle relative à l’obligation pour la société A) S.À R.L. de
construire une maison de jardin, une clôture et de planter des thuyas,
seraient liées et participeraient ensemble de l’équilibre contractuel. Le fait
de prévoir que la société A) S.À R.L. peut renoncer aux conditions
suspensives reviendrait à abandonner la décision de conclure la vente à
l’arbitraire de l’appelante et créerait un déséquilibre des forces
économiques en présence. Contrairement aux affirmations de l’appelante,
le risque d’arbitraire ne serait pas exclu et la société A) S.À R.L. n’aurait
pas dû consentir à un sacrifice pour permettre à la vente de se réaliser. En
ordre subsidiaire, l’intimée soutient encore que les conditions suspensives
sont en elles-mêmes potestatives, alors que leur réalisation était laissée au

                                   2
bon vouloir de l’appelante. B) demande la confirmation du jugement déféré
en ce que les juges de première instance ont constaté la nullité du
compromis de vente et la nullité de la clause pénale. Si la clause pénale
devait être appliquée, l’intimée demande sa réduction à de plus justes
proportions.

Si la Cour devait considérer que le compromis de vente n’a pas été conclu
sous des conditions potestatives et qu’il n’encourt pas de ce chef la nullité,
B) forme appel incident et demande à la Cour de voir constater la nullité du
compromis de vente pour vice du consentement, sinon constater que les
conditions suspensives n’ont pas été réalisées et que par conséquent la
vente n’est pas valable et le refus de signer l’acte notarié de vente justifié.
A titre subsidiaire, B) demande encore la condamnation de la société A)
S.À R.L. à lui payer le montant de 45.540 euros à titre de clause pénale, en
raison du manquement à ses obligations contractuelles, sinon la résolution
judiciaire du compromis de vente en raison de la gravité de ces
manquements. En tout état de cause elle demande la condamnation de la
société A) S.À R.L. à lui payer une indemnité de 5.000 euros pour
procédure abusive et vexatoire. L’intimée sollicite finalement l’allocation
d’une indemnité de procédure de 5.000 euros pour la première instance et
de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

L’appelante réplique que par application du contrat liant les parties, elle
était en droit de renoncer au bénéfice des conditions suspensives, ce
d’autant plus que la partie au profit de laquelle une condition suspensive a
été stipulée peut toujours valablement y renoncer. La possibilité pour
l’acquéreur de renoncer aux conditions suspensives ne créerait pas de
déséquilibre entre parties puisque le but de renoncer à ces conditions
serait de permettre la vente. L’appelante soutient encore que la
construction d’une maison de jardin prévue au compromis de vente ne
constitue ni une condition suspensive de la vente, ni la cause d’une autre
condition suspensive, et encore moins une condition potestative.

Quant à l’appel incident, la société A) S.À R.L. soutient que c’est à bon
droit que les juges de première instance n’ont pas fait droit aux
revendications de B) et n’ont pas retenu la nullité du compromis pour vices
du consentement.

Appréciation de la Cour

-   L’appel principal

En date du 16 août 2008, B) et la société A) S.À R.L. ont signé un
compromis de vente portant sur un terrain sis à (…) au prix de 151.800
euros. Le compromis stipule sous l’intitulé « conditions suspensives » que :
« La présente vente est seulement valable sous réserve que :

1. Un institut financier a donné son accord en vue d’octroyer un crédit
permettant le financement de ce terrain. La validité définitive du présent
contrat et son entrée en vigueur dépendent de l’accord par écrit de cet
institut.
2. Tous les terrains, entre-autres ceux situés à l’arrière des maisons 5, 7, 9
et 11 (…) à (…), ainsi que la maison et le terrain appartenant à Mr et Mme
C) se situant dans la rue (…), inscrite au cadastre sous le N° …,

                                    3
nécessaires à la réalisation du lotissement en question peuvent être
acquis.
3. Le branchement à la canalisation ainsi que les gaines techniques
peuvent être réalisés en traversant le terrain de Monsieur D), inscrite au
cadastre sous le N°…, vers la route de ….
4. Le plan d’aménagement PAP à présenter par l’acquéreur ait été
définitivement approuvé par le Conseil Communal ainsi que par le
Ministère de l’Intérieur, conformément à l’article 9 de la loi du 12 juin 1937
concernant l’aménagement des villes et autres agglomérations
importantes. »

Sous l’intitulé « autres clauses », le compromis renseigne qu’ « il est
loisible à la partie acquéreuse de renoncer à une ou plusieurs clauses
suspensives ci-dessus et donc de signer l’acte ».

Suivant courrier daté du 4 août 2011, le notaire … a informé B) que la
condition suspensive n°1, relative à l’accord d’un financement est remplie
et que la société A) S.À R.L. entend renoncer aux autres conditions
suspensives, telles que stipulées au compromis conclu entre parties. Par le
même courrier B) a été convoquée à la réception de l’acte notarié.

Afin que la renonciation à une condition suspensive soit de quelque effet, il
faut qu’elle soit valable et qu’elle intervienne en temps utile.

Une partie ne peut valablement renoncer à une condition suspensive que
pour autant qu’elle ait été stipulée dans son intérêt exclusif.

Il convient partant d’analyser les différentes clauses insérées au
compromis de vente conclu entre parties.

A cet égard, la Cour relève d’emblée que l’ajout manuscrit à la fin du
compromis renseignant que « l’acquéreur a droit à une maison de jardin
dans les limites des mesures autorisées + une ligne de thuyas + clôture »
n’est, abstraction faite de sa formulation ambiguë, pas à analyser comme
une condition suspensive, mais comme un engagement de réaliser ces
travaux une fois la vente conclue. Cette conclusion s’impose non
seulement au vu de la nature de l’engagement, mais encore du fait que la
mention y relative ne figure pas sous l’intitulé « clauses suspensives »,
mais a été ajoutée à la main en bas du contrat.

La condition n°1 relative à l’accord d’un financement ayant, d’après les
termes du courrier du notaire … du 4 août 2011 été remplie, et la
renonciation de la société A) S.À R.L. n’ayant visé que les clauses n°2 à
n°4, l’analyse se limite à ces trois clauses.

La Cour constate que s’il y a lieu d’admettre que les clauses n° 3 et n° 4
relatives à la possibilité de réaliser le branchement à la canalisation et les
gaines techniques en traversant un des terrains avoisinants, ainsi qu’à
l’approbation du plan d’aménagement PAP par le conseil communal et par
le Ministère de l’Intérieur ont été insérées dans l’intérêt exclusif de la partie
acquéreuse, étant donné qu’elles avaient pour finalité de faciliter la
réalisation du projet de lotissement tel que prévu par l’acquéreuse et que
cette dernière a valablement pu y renoncer, il en est autrement en ce qui
concerne la clause n°2 énonçant que la vente est seulement valable si tous
les terrains avoisinants celui de B), nécessaires à la réalisation du

                                     4
lotissement en question, peuvent être acquis. De l’avis de la Cour cette
clause a été stipulée dans l’intérêt des deux parties, étant donné qu’il
résulte des éléments de la cause que le terrain appartenant à B) est
enclavé par les terrains visés par la clause n°2, de sorte qu’il ne peut y
avoir d’accès direct sur ce terrain sans traverser les terrains avoisinants et
qu’en conséquence le défaut d’acquisition par la société A) S.À R.L. des
terrains en cause, expose B) au risque de devoir consentir une servitude
de passage sur son terrain. En effet, si l’achat ou la vente d’un terrain
enclavé n’est pas interdit par la loi, l’article 682 du Code civil dispose que le
propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a aucune issue sur la voie
publique, peut réclamer un passage sur les fonds de ses voisins. En cas
d’enclave, par suite d’aliénation partielle d’un immeuble, le vendeur qui,
aux termes de l’article 1615 du code civil est tenu de délivrer la chose avec
tous ses accessoires, assume tacitement l’obligation de fournir à
l’acquéreur, à travers la partie dont il reste propriétaire, un passage pour
l’exploitation de la partie cédée. Lorsque l’enclave résulte de la division
d’un fonds par suite de vente, le passage nécessaire aux portions
désormais enclavées doit être réclamé sur les portions du même fonds
accédant à la voie publique.

Il s’ensuit que la société A) S.À R.L. ne peut pas renoncer à la condition en
cause, sauf accord du vendeur et que la faculté de renonciation stipulée au
compromis de vente, au profit de la seule partie acquéreuse, imprime au
contrat conclu entre parties un caractère potestatif, en ce que par ce
mécanisme l’exécution de la convention dépend de la seule volonté de la
partie acquéreuse, qui peut décider de manière discrétionnaire de signer
l’acte. La clause crée manifestement un déséquilibre des forces
économiques en présence et permet au débiteur de tenir le créancier à sa
merci. En effet, bien que la faculté de renonciation prévue au compromis
n’ait pas permis à la partie acquéreuse d’échapper à la vente, ce
mécanisme aboutit néanmoins à contraindre le vendeur à signer un acte de
vente dans des conditions défavorables et différentes de celles initialement
prévues par les parties, la commune intention des parties ayant été aux
termes du compromis conclu, la vente de B) à la société A) S.À R.L. d’un
terrain en vue de la réalisation par cette dernière d’un lotissement et non
pas la vente d’un terrain enclavé, exposant la partie venderesse au risque
de devoir consentir une servitude de passage.

Conformément à l’article 1174 du Code civil, toute obligation est nulle
lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de
celui qui s’oblige, une telle condition contredisant l’idée même
d’engagement. Tel que retenu à juste titre par les juges de première
instance, c’est l’obligation elle-même que le code annule et non la seule
condition. L’article 1174 du Code civil s’applique par ailleurs indifféremment
aux contrats unilatéraux et aux contrats synallagmatiques.

Le jugement déféré est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré nul le
compromis de vente du 16 août 2008 et a retenu que la nullité de
l’obligation principale entraîne, conformément à l’article 1227 du Code civil,
celle de la cause pénale.

Le jugement est partant encore à confirmer en ce que la demande de la
société A) S.À R.L. en paiement de la clause pénale a été rejetée.

L’appel principal n’est dès lors pas fondé.

                                     5
-   L’appel incident

Au vu du caractère non fondé de l’appel principal, l’appel incident de B)
n’est à analyser qu’en ce qu’il se rapporte à la demande en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

La Cour constate que c’est à juste titre et par une motivation qu’elle adopte,
que les juges de première instance ont déclaré non fondée la demande
afférente de B), les éléments du dossier ne permettant pas de conclure que
la société A) S.À R.L. a agi de mauvaise foi ou a commis une faute.

L’appel incident de B) n’est partant pas fondé à cet égard.

La demande de B) en allocation de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire est encore à déclarer non fondée en ce qu’elle se
rapporte à l’instance d’appel, l’exercice de cette voie de recours ne saurait
être qualifié d’erreur grossière confinant au dol dans le chef de l’appelante
et qu’il n’est pas établi que celle-ci aurait agi par malice ou de mauvaise foi.

-   Les indemnités de procédure

L’appelante, succombant dans son recours et devant supporter l’intégralité
des frais et dépens de l’instance, ne peut pas prétendre au bénéfice de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

En revanche, il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de B) les
frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer au titre
d’honoraires d’avocat pour se défendre en deux instances, il convient de
confirmer le jugement déféré en ce qu’une indemnité de procédure de 750
euros lui a été allouée pour la première instance, ce montant ayant été
correctement évalué par les premiers juges, et il convient de lui allouer une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel.

                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée A) S.À R.L. en
octroi d’une indemnité de procédure dans le cadre de la présente instance ;

condamne la société à responsabilité limitée A) S.À R.L. à payer à B) une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel ;

                                     6
condamne la société à responsabilité limitée A) S.À R.L. aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Pierre
REUTER affirmant en avoir fait l’avance.

                                 7
"


text:
    Arrêt N° 82/17 – VII – CIV

                Audience publique du 17 mai deux mille dix-sept

    Numéro 44236 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    A.), demeurant à L-(…), (…),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre Biel de
Luxembourg en date du 24 novembre 2016,

   comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

    B.), demeurant à L-(…), (…), représenté par son tuteur Maître Mathias
PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1470 Luxembourg, 7-11, route
d’Esch,

    intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK du 24 novembre 2016,

   comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure et exposé du litige

    Par exploit d’huissier de justice du 1er avril 2016, B.), représenté par
Maître Mathias PONCIN, dûment autorisé par décision du Conseil de
Famille du 28 janvier 2016, ci-après B.), a fait donner assignation à A.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux
fins de voir prononcer le divorce entre parties aux torts de celle-ci et voir
ordonner la liquidation et le partage du régime matrimonial.

    A.) a soulevé l’irrecevabilité de la demande au motif que l’action en
divorce est une action personnelle qui ne peut être intentée que par la
personne elle-même qui doit être en état de lucidité pour pouvoir ce faire.

    Or, il serait établi par des certificats médicaux datant pour le plus ancien
du 11 février 2015 que B.) souffrirait d’une démence sénile.

    A titre subsidiaire, il y aurait lieu de tenir la procédure en suspens en
attendant le sort à réserver à la plainte pénale déposée par elle du chef de
faux, usage de faux et usage de faiblesse en relation avec le mandat que B.)
aurait donné à Maître Monique WIRION en date du 20 juillet 2015.

    Par jugement du 13 octobre 2016, le tribunal a :

     - constaté que nonobstant la délibération du conseil de famille
intervenue en date du 28 janvier 2016, l’action en divorce introduite par B.)
est une action qui émane de lui personnellement,
     - constaté que le caractère lucide de la volonté de B.) n’est pas mis en
doute par les pièces versées au tribunal ;
     - constaté que dans la procédure en divorce introduite devant le tribunal,
B.) est dûment représenté par son tuteur ;
     - constaté que les parties sont de nationalité luxembourgeoise et qu’elles
avaient leur résidence habituelle au Luxembourg au jour de l’assignation en
divorce ;
     - dit partant la demande en divorce de B.) recevable sur base de l’article
229 du code civil ;
     - constaté que le sort à réserver au litige n’est pas affecté par la plainte
avec constitution de partie civile déposée le 27 mai 2016 par A.) auprès du
juge d’instruction contre inconnu du chef de faux, usage de faux et abus de
faiblesse ;
                                                                                3

     - constaté qu’en tout état de cause ladite plainte est sans pertinence sur
la solution du litige ;
     - dit partant qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer sur la demande en
divorce introduite par B.) jusqu’à l’évacuation de ladite plainte ;
     - fixé la continuation des débats à une audience ultérieure.

    Contre ce jugement, lui signifié le 24 octobre 2016, A.) a régulièrement
interjeté appel par exploit d’huissier de justice du 24 novembre 2016,
demandant, par réformation, à la Cour de dire que c’est à tort que les
premiers juges ont retenu que le caractère lucide de la volonté de B.) doit
s’apprécier au moment où celui-ci aurait donné mandat à Maître Monique
WIRION pour engager une procédure de divorce alors que cette
appréciation doit se faire au moment de l’introduction de la demande et tout
au long de la procédure de divorce. Elle demande encore la réformation du
jugement en ce que le tribunal a retenu que l’altération des facultés mentales
de B.) ne serait pas mise en doute par les pièces versées en cause et
demande à la Cour de constater au contraire que les pièces en question
établissent sans l’ombre d’un doute possible que le caractère lucide de la
volonté de B.) faisait défaut dès le mois de février 2015 et que ce caractère
lucide continue à faire défaut à ce jour.

     Elle demande en conséquence à la Cour de dire que la demande
introduite par B.), représenté par son tuteur Maître Mathias PONCIN, sur
base de l’article 229 du code civil, est irrecevable, subsidiairement de dire
que la procédure en divorce ne pourra pas être poursuivie tant qu’il ne sera
pas statué par une décision coulée en force de chose jugée sur la plainte
déposée par A.) contre inconnu en date du 27 mai 2016 du chef de faux,
usage de faux et abus de faiblesse.

    B.) demande la confirmation du jugement.

    Exposé du litige

    B.) et A.) se sont mariés par devant l’officier de l’état civil de la Ville
de Luxembourg le 30 décembre 2003.

    Ils sont tous les deux mariés en troisièmes noces.

    En vertu d’un contrat de mariage anténuptial reçu par le notaire Frank
BADEN le 16 décembre 2003, ils avaient initialement opté pour le régime
de la séparation des biens.
                                                                                4

     Par acte notarié reçu par le notaire Henri HELLINCKX le 13 janvier
2012, ils ont procédé à une modification de leur régime matrimonial en
adoptant le régime de la communauté légale des biens tel qu’établi par les
articles 1400 et suivants du code civil.

     Par dérogation au partage légal des biens de la communauté établi par la
loi, les époux ont stipulé dans l’article 4 de l’acte de modification du régime
matrimonial « comme convention de mariage et conformément aux
dispositions de l’article 1524 du code civil, mais ce seulement et
exclusivement pour le cas de la dissolution de cette communauté par le
décès de l’un d’eux, que la totalité de cette communauté appartiendra en
pleine propriété au survivant des époux, qu’il y ait ou non des héritiers
réservataires, sans que les héritiers de l’autre puissent faire la reprise des
apports de capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur ».

    Le même article 4 stipule encore :

    « Conformément aux dispositions de l’article 1525 du code civil, cette
disposition n’est pas à considérer comme donation entre époux, mais
seulement comme simple clause du contrat de mariage.

    Si donc la communauté était dissoute du vivant des deux époux ou si au
décès de l’un des deux, une procédure de divorce ou de séparation était
pendante entre eux, ou si, conformément à l’article 215 du code civil, ils
étaient séparés de fait, les époux arrêtent dès à présent, et cela à titre de
règlement transactionnel de leurs droits matrimoniaux respectifs, qu’ils
seront à considérer comme mariés sous le régime matrimonial en vigueur
avant la signature du présent acte ».

    D’où l’intérêt de la question de savoir si l’action en divorce a été
valablement introduite par B.).

    Le déroulement chronologique des différentes procédures

    Par ordonnance du 6 mars 2015, une procédure aux fins d’ouverture
d’une tutelle/curatelle en faveur de B.) a été ouverte sur requête de son
épouse A.).

    Le 18 février 2015, le docteur DR1.), médecin-spécialiste en
neurologie, a établi un certificat médical se prononçant en faveur de
l’ouverture d’une mesure de protection à l’égard de l’intéressé.

    Le 10 novembre 2015, le juge des tutelles a procédé à l’audition de B.).
                                                                                5

    Par conclusions écrites du 8 décembre 2015, le Ministère Public s’est
prononcé en faveur de l’ouverture d’une tutelle à l’égard de B.).

     Par jugement du 6 janvier 2016, le juge des tutelles a prononcé
l’ouverture d’une tutelle de B.) après avoir retenu qu’il résultait de
l’instruction de l’affaire, et notamment du certificat médical du docteur
DR1.), et de l’audition à laquelle il a été procédé le 10 novembre 2015, que
les facultés mentales de l’intéressé étaient altérées et qu’il était dans
l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts et en particulier d’assurer la
gestion de son patrimoine. Le juge des tutelles a dès lors retenu qu’il ne
saurait être pourvu aux intérêts de B.) que moyennant sa représentation
continue dans les actes de la vie civile.

     Il a écarté l’épouse A.) de la charge tutélaire, a déclaré irrecevable la
demande subsidiaire de celle-ci en nomination d’un tuteur adjoint, a dit que
la tutelle s’exercera sous la forme de conseil de famille et a désigné comme
membres pour composer le conseil de famille C.), D.), E.), F.), G.), H.) et
Maître Mathias PONCIN et fixé la réunion du conseil de famille au jeudi,
28 janvier 2016 à 14.30 heures au tribunal de la jeunesse et des tutelles.

   Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour d’appel du 16 mars
2016.

    Le jugement du 6 janvier 2016 ayant été revêtu de l’exécution
provisoire, le conseil de famille s’est réuni le 28 janvier 2016 et a nommé
Maître Mathias PONCIN tuteur de B.) et son fils C.), subrogé tuteur.

    Il a d’autre part décidé :

    « Compte tenu du mandat confié par Monsieur B.) d’introduire une
demande en divorce à l’encontre de son épouse, tous les membres du
conseil de famille, sauf Monsieur D.), qui s’est abstenu de voter sur ce
point, sont d’accord pour entamer la procédure de divorce.

   Compte tenu du choix effectué par Monsieur B.), Maître Monique
WIRION sera chargée d’entamer la demande en divorce ».

     Le 1er avril 2016, B.) « représenté par Maître Mathias PONCIN,
dûment autorisé par décision du Conseil de Famille du 28 janvier 2016 », a
introduit contre son épouse le divorce sur base de l’article 229 du code civil.

    La même assignation valait assignation en référé.

   Devant le juge des référés, A.) a contesté la régularité de la procédure
de divorce entamée par son époux en soulignant que suivant certificats
                                                                                6

médicaux des 11 février 2015 et 2 juin 2015, celui-ci n’aurait plus disposé,
en date du 20 juillet 2015, soit à la date du prétendu mandat confié à son
avocat, des facultés mentales requises pour entamer une action en divorce.

    Elle exposait qu’il découlait de la décision du conseil de famille que
c’était sur base de ce mandat que le conseil s’était déclaré d’accord à ce
qu’une procédure de divorce fût entamée. Or, dans la mesure où elle
contestait que son époux ait encore joui de toutes ses facultés au moment où
ce mandat a été confié à l’avocat adverse, elle a demandé la communication
du mandat en soulignant en avoir besoin afin d’être en mesure d’entamer
une plainte pénale, notamment pour usage de faux.

    Les débats se sont limités à cette question.

     Par ordonnance du 10 mai 2016, le juge des référés a rejeté la demande
d’A.) tendant à se voir communiquer le mandat confié par B.) à son avocat
en vue d’entamer la procédure de divorce en retenant que la délibération du
conseil de famille du 28 janvier 2016 n’avait été frappée d’aucun recours ni
entreprise de nullité. Le juge des référés a encore retenu qu’il se dégageait à
suffisance de droit des rétroactes décrits par le juge des tutelles dans son
jugement du 6 janvier 2016 qu’en juin 2015 l’état de santé permettait encore
à B.) de s’exprimer et que ce n’est qu’en octobre 2015 que son état de santé
mental s’est quotidiennement dégradé, de sorte qu’il était à admettre qu’en
juillet 2015, B.) était en possession des facultés mentales nécessaires pour
exprimer sa volonté.

    L’affaire au fond

    La position des parties

    Devant le juge du fond, A.) a pareillement soulevé l’irrecevabilité de la
demande en divorce au motif que l’action en divorce est une action
personnelle qui ne peut dès lors être intentée que par la personne elle-même
qui doit être en état de lucidité pour pouvoir ce faire.

    Or, il résulterait des attestations concordantes de divers médecins que
depuis au moins le mois de février 2015 déjà, sans préjudice à la date exacte
mais certainement à la date du 20 juillet 2015, date de l’établissement du
prétendu mandat à Maître Monique WIRION, B.) aurait souffert d’un état
de démence sévère et avancé, lui rendant impossible de suivre des
raisonnements complexes et l’empêchant de formuler de façon adéquate ses
                                                                                7

souhaits. Il en découlerait tout aussi nécessairement qu’il n’a pas pu avoir
les capacités mentales pour donner à Maître Monique WIRION de façon
consciente et éclairée le mandat d’entamer une procédure de divorce. Il
n’aurait par ailleurs pas pu lui donner les indications factuelles nécessaires
pour formuler une demande en divorce de façon éclairée alors que ses
capacités de se souvenir auraient été très largement entamées.

    Il en résulterait que la décision de divorcer ne serait pas la sienne et que
le mandat soumis à Maître Monique WIRIUON ne reflèterait pas sa
volonté, mais au contraire celle d’une personne qu’A.) n’arriverait pas à
identifier au stade actuel de ses informations, mais qui aurait manifestement
intérêt à ce que le divorce soit prononcé.

    A.) a ensuite procédé à une analyse des doctrines belge et française pour
conclure que le caractère personnel de l’action en divorce impliquerait que
les parties devaient constamment être lucides et pouvoir exprimer
consciemment leur volonté.

   Il ne pourrait être question de substituer à l’aliéné un tiers, un
administrateur provisoire ou tout autre, dans l’exercice de ces actions
éminemment personnelles.

    Elle cite un arrêt de la Cour de cassation belge du 7 mars 1907 (Pas.
154 ; B.J., 883 ; Pand.B. v° Séparation de corps n° 1052 à 1060) où il est
notamment dit « (…) On a objecté qu’en application des articles 29 à 34 de
la loi des 18 juin 1850-28 décembre 1973, le dément pouvait être pourvu
d’un administrateur provisoire, avec pouvoir de le représenter en justice
tant en demandant qu’en défendant. Mais il résulte de l’esprit de cette loi et
des travaux préparatoires que cette représentation ne concerne que
l’administration des biens du dément et la participation aux actes usuels et
indispensables de la vie civile. Cette loi n’empiète nullement sur le principe
de la personnalité des actions de divorce ou en séparation ».

     Elle se réfère encore à la doctrine française avant la réforme législative
de 2004 (qui a introduit au code civil l’article 249 qui permet désormais à
un majeur sous tutelle de former une demande en divorce) qui s’était posé la
question : « L’aliéné peut-il agir en divorce dans ses intervalles lucides ? Il
le peut évidemment s’il n’est ni interné, ni interdit. Dans le cas contraire, la
solution est fort douteuse ; elle se rattache à celle plus générale de savoir si
l’aliéné interdit peut faire des actes extrapatrimoniaux pendant ses
intervalles lucides.

    Par contre, il est certain que son tuteur ne pourrait intenter une action
en divorce en son lieu et place. (…) ».
                                                                                8

    Elle en conclut qu’une personne en état d’aliénation mentale, même
représentée par son tuteur, ne saurait se porter demandeur en divorce en
raison du caractère éminemment personnel de cette demande qui exigerait
de surcroît une capacité à rester lucide et à pouvoir exprimer sa volonté de
façon consciente tout au long de la procédure.

    Par voie de conséquence, un tuteur, même autorisé par le conseil de
famille, ne pourrait pas introduire une demande en divorce pour la personne
en état d’aliénation mentale.

    Même si B.) avait pu être physiquement présent dans l’étude de Maître
Monique WIRION, ceci ne prouverait rien au sujet de ses capacités réelles
de s’exprimer au vu du dossier médical. Il aurait parfaitement pu répéter à
Maître Monique WIRION ce que celui qui l’accompagnait lui avait dit de
dire.

    Le mandataire de B.) conteste toutes les affirmations d’A.) et soutient
notamment que s’il résultait du certificat du docteur DR1.) qu’ « une
gestion autonome des activités et obligations de la vie quotidienne » n’était
à un moment donné plus possible et qu’il ait été préférable que B.) soit aidé
dans la gestion de son patrimoine par une fiduciaire, celui-ci aurait pourtant
encore tenu des propos cohérents.

     Il aurait été assez lucide pour venir la consulter, non pas le 20 juillet
2015, mais le 3 avril 2015 et serait revenu en consultation les 23 avril, 3
juillet et 17 juillet 2015. Il se serait donc déplacé en son étude à quatre
reprises en vue du divorce, il aurait formulé de façon claire, nette et précise
ses griefs à l’encontre de son épouse. Il aurait également fait part de sa
volonté de divorcer à son frère E.), son fils C.) ainsi qu’à d’autres
personnes.

    La décision de divorcer ne serait pas une décision complexe.

    B.) aurait fait part de sa décision de divorcer aux différents membres du
conseil de famille et celui-ci aurait donné son accord et chargé Maître
Monique WIRION d’introduire cette demande en divorce. Nonobstant la
délibération afférente du conseil de famille, la demande en divorce
émanerait bien de B.) et constituerait de la part de celui-ci une action
personnelle.

    A.) a répliqué en donnant à considérer que si déjà la gestion autonome
des actes de la vie quotidienne n’est plus possible, que faudrait-il alors dire
d’une décision d’une importance aussi capitale que celle d’entamer une
procédure de divorce. Une telle décision n’exigerait-elle pas une capacité de
gestion autonome encore plus importante ?
                                                                                9

     Elle donne finalement à considérer que l’article 489 du code civil,
auquel les premiers juges se seraient par ailleurs référés, exigerait qu’il faut
être sain d’esprit pour intenter une action en justice.

  Ledit article impliquerait clairement qu’il faut être sain d’esprit au
moment de l’introduction de la demande en divorce.

    Or, il serait constant en cause qu’au moment de l’introduction de la
demande en divorce, B.) aurait été complètement désorienté et n’aurait plus
eu tous ses esprits.

    La demande introduite sur instruction du conseil de famille et non pas
par B.) serait donc irrecevable.

    A toutes fins utiles, elle offre de prouver par expertise médicale que B.)
n’était plus sain d’esprit depuis le 2 février 2015 et qu’il n’a pas pu prendre
la décision personnelle et lucide d’entamer une procédure de divorce sinon
qu’il n’était plus sain d’esprit depuis le 3 avril 2015 et qu’il n’a pas pu
prendre la décision personnelle et lucide d’entamer une procédure de
divorce en date du 16 avril 2016.

    Appréciation par la Cour

    Tel que l’ont constaté les premiers juges, aucun article du code civil ne
règlemente l’introduction d’une demande en divorce par un majeur protégé.

    La seule hypothèse prévue par le code civil est celle de l’article 231 qui
permet qu’un des conjoints peut demander le divorce en cas de séparation
de fait de plus de cinq ans due à l’état d’aliénation mentale paraissant
incurable dans lequel se trouve l’autre conjoint et s’il ressort de cette
situation que la désunion est irrémédiable. Dans ce cas, le conjoint
défendeur sera représenté par son tuteur ou son administrateur ad hoc
désigné préalablement par le président du tribunal à la requête de la partie
demanderesse.

    Ledit article n’est d’aucune aide dans la présente espèce alors qu’il ne
règle que la procédure à suivre contre l’époux défendeur souffrant d’une
aliénation mentale, mais pas le cas où l’initiative du divorce émane de
l’époux souffrant de démence alléguée.

    Afin de se prononcer sur la recevabilité de la demande de B.), il faut
déterminer la nature juridique de l’action en divorce.
                                                                                10

    Celle-ci relève de la catégorie des actions « réservées » ou « attitrées ».
L’action en divorce est l’un des exemples dans lesquels la loi attribue le
droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre
une prétention.

    Il en suit que son exercice, tant en demandant qu’en défendant (sous la
réserve des dispositions de l’article 231 du code civil) appartient aux seuls
époux.

    L’action en divorce est strictement personnelle.

     Le caractère personnel de l’action en divorce, qui met en cause de façon
essentielle l’état des personnes concernées, implique que les parties doivent
constamment être lucides et pouvoir exprimer consciemment leur volonté
(cf. Gaston Vogel : Le divorce en droit luxembourgeois, 2ème édition, n°
256 et 257).

    Il a été jugé que « la démence de l’un des époux rend impossible
l’exercice de l’action en divorce ou en séparation de corps, de même que la
défense à pareille action aussi longtemps que l’époux malade n’a pas repris
l’usage de ses facultés intellectuelles ; il ne peut être question de substituer
à l’aliéné un tiers, administrateur provisoire ou autre, dans l’exercice de
ses actions éminemment personnelles (...) ». La Cour précise qu’à l’époque
de cette décision l’exception de l’article 231 du code civil n’existait pas
encore, ledit article n’ayant été introduit dans le code civil que par la loi du
5 décembre 1978).

   Cette jurisprudence garde cependant toute sa valeur lorsque c’est le
demandeur en divorce qui souffre d’une altération de ses facultés mentales.

     Tel que le dit à juste titre A.), la lucidité du demandeur en divorce et
partant sa volonté de divorcer, doit être appréciée au moment de
l’introduction de la demande en divorce.

     Le moment décisif était dès lors le 1er avril 2016, soit le jour où
l’assignation en divorce a été introduite.

    Or, ce jour-là, les facultés mentales de B.) étaient altérées à un point tel
qu’il était placé sous tutelle.

    En effet, dès le 6 mars 2015, une procédure aux fins d’ouverture d’une
tutelle/curatelle en faveur de B.) a été ouverte sur requête de son épouse A.).

    Par jugement du 6 janvier 2016, le juge des tutelles a prononcé
l’ouverture d’une tutelle de B.) après avoir retenu qu’il résultait de
                                                                                11

l’instruction de l’affaire, et notamment du certificat médical du docteur
DR1.), et de l’audition à laquelle il a été procédé le 10 novembre 2015, que
les facultés mentales de l’intéressé étaient altérées et qu’il était dans
l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts et en particulier d’assurer la
gestion de son patrimoine. Le juge des tutelles a dès lors retenu qu’il ne
saurait être pourvu aux intérêts de B.) que moyennant sa représentation
continue dans les actes de la vie civile.

     La seule date qu’il faut prendre en considération pour se prononcer sur
la recevabilité de la demande étant celle du 1er avril 2016, il n’y a pas lieu
de rechercher si aux différentes dates où B.) a consulté Maître Monique
WIRION en 2015 en vue de son divorce, celui-ci disposait encore des
facultés cognitives suffisantes pour prendre une telle décision.

     A supposer même que tel ait été le cas, il s’est écoulé trop de temps
entre sa dernière consultation en juillet 2015 et l’assignation en divorce,
temps pendant lequel il aurait encore parfaitement pu changer d’avis, de
sorte qu’il serait aventureux d’affirmer que l’assignation du 1er avril 2016
reflète encore sa volonté actuelle et éclairée.

    Le libellé même de l’assignation en vertu duquel c’est « B.), représenté
par Maître Mathias PONCIN, dûment autorisé par décision du Conseil de
Famille du 28 janvier 2016 » qui agit en divorce contredit l’affirmation de
son avocat qu’il s’agit bien d’une action personnelle de celui-ci.

   Au vu de ce qui précède, la Cour décide, par réformation, que la
demande en divorce introduite par « B.), représenté par Maître Mathias
PONCIN, dûment autorisé par décision du Conseil de Famille du 28 janvier
2016 » est irrecevable.

    Eu égard à la décision à intervenir, la Cour est dispensée d’examiner la
validité du mandat donné à Maître Monique WIRION et n’est pas non plus
tenue de surseoir à statuer dans l’attente qu’il soit jugé définitivement sur le
mérite de la plainte pénale déposée contre inconnu pour faux et usage de
faux du chef de ce mandat.

    L’indemnité de procédure

    B.) demande la condamnation d’A.) au paiement d’une indemnité de
procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

     Au vu de l’issue du litige, il n’est pas inéquitable que B.) supporte seul
l’intégralité des frais incompressibles de sorte qu’il y a lieu à rejet de sa
demande.
                                                                              12

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel ;

    le dit fondé ;

    réformant :

    déclare la demande en divorce engagée le 1er avril 2016 par B.),
représenté par Maître Mathias PONCIN dûment autorisé par décision du
Conseil de Famille du 28 janvier 2016 contre A.) irrecevable ;

   dit non fondée la demande de B.), représenté par Maître Mathias
PONCIN dûment autorisé par décision du Conseil de Famille du 28 janvier
2016, basée sur l’article 240 du NCPC ;

    condamne B.), représenté par Maître Mathias PONCIN dûment autorisé
par décision du Conseil de Famille du 28 janvier 2016 aux frais et dépens
des deux instances.
"