text:
Arrêt N° 21/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

       Audience publique du premier février deux mille dix-sept

Numéro 43634 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 26 avril 2016,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1. B.), demeurant à L-(…), (…), (…),

2. C.), demeurant à L-(…), (…), (…),

3. D.), demeurant à L-(…), (…), (…),

4. E.), demeurant à L-(…), (…), (…),

intimés aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :
Par un jugement civil contradictoire du 18 mars 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit l’action en désaveu de paternité
dirigée par A.) ( ci-après A.) ) contre B.) ( ci-après B.) ) et contre C.) ( ci-
après C.) ) irrecevable, a dit l’action en désaveu de paternité dirigée par A.)
contre D.) ( ci-après D.) ), en présence de E.) ( ci-après E.) ), recevable et
a avant tout autre progrès en cause, ordonné une expertise génétique.

Par un jugement civil contradictoire du 17 février 2016, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant en continuation du jugement du
18 mars 2015, a dit l’action en désaveu de paternité dirigée par A.) contre
D.) non fondée, a dit sans objet la demande visant à voir ordonner la
transcription du dispositif du jugement sur les registres de l’état civil et la
mention en marge de l’acte de naissance des enfants B.), C.) et D.), a dit
les demandes reconventionnelles formées par B.), C.), D.) et E.)
recevables et fondées sur base de l’article 6-1 du Code civil, a condamné
A.) à payer la somme de 3.000 euros à B.), la somme de 3.000 euros à
C.), la somme de 1.500 euros à D.) et la somme de 3.000 euros à E.) à titre
d’indemnité pour procédure abusive et vexatoire, a condamné A.) à payer
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile une
indemnité de 1.000 euros à B.), de 1.000 euros à C.), de 1.000 euros à D.)
et de 1.000 euros à E.), et a condamné A.) aux dépens de l’instance, y
compris les frais d’expertise génétique.

Par exploit d’huissier de justice du 26 avril 2016, A.) a relevé appel de ce
jugement. Il limite son appel à la condamnation sur base de l’article 6-1 du
Code civil, ainsi qu’à la condamnation sur base de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile. Quant à la condamnation sur base de l’article de
l’article 6-1 du Code civil, il conteste toute faute et toute attitude captieuse
et indélicate dans son chef et quant à la condamnation au paiement d’une
indemnité de procédure, il soutient que les parties intimées n’ont pas établi
l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau code de procédure civile. Il
conteste encore les deux condamnations quant à leur quantum.

Par conclusions notifiées le 20 juillet 2016, les parties intimées ont relevé
appel incident. Par réformation du jugement déféré ils demandent la
condamnation de A.) à payer à C.), à B.) et à D.) une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire de 8.000,50 euros par personne et à E.)
une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 6.000,50 euros. Ils
soutiennent que les juges de première instance ont omis d’indemniser la
totalité du préjudice moral et matériel par eux subi, alors qu’il serait de
principe que le préjudice doit être réparé intégralement. Quant au préjudice
moral, ils font notamment valoir que l’action introduite par A.) a semé la
déception et troublé la paix familiale qui régnait au cours des trente années
précédant cette action. Quant au préjudice matériel, ils soutiennent que la
faute commise par A.) réside dans le caractère purement vexatoire et
abusif de l’action qu’il a introduite, que s’agissant d’une procédure où le
ministère d’avocat est obligatoire, les frais résultant de l’obligation pour les
parties intimées de se faire représenter par un avocat constitueraient un
préjudice directement lié à l’action.

Quant à l’appel principal, les parties intimées demandent la confirmation du
jugement déféré en ce qu’il a retenu dans le chef de A.) « un abus de
procédure qui engage sa responsabilité ». Elles demandent encore la
confirmation du jugement déféré en ce qu’une indemnité de procédure d’un

                                    2
montant total de 4.000 euros leur a été allouée et elles sollicitent chacune
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance
d’appel.

Par conclusions du 31 octobre 2016, A.) conclut au caractère non fondé de
l’appel incident. Il conteste les demandes des parties intimées tant dans
leur principe que dans leur quantum. Il conteste toute faute, toute
imprudence ainsi que toute négligence dans son chef, de même que
l’existence d’un dommage dans le chef des parties intimées et d’une
relation causale entre la prétendue faute et un quelconque dommage
prétendument subi.

Appréciation de la Cour

- Quant à l’indemnité pour procédure abusive et vexatoire

Il est de principe, que le seul exercice d’une action en justice, n’est pas,
d’une manière générale, générateur de responsabilité civile. Ce que la
jurisprudence sanctionne, ce n’est pas le fait d’avoir exercé à tort une
action en justice ou d’y avoir résisté injustement puisque l’exercice d’une
action en justice est libre. C’est uniquement le fait d’avoir abusé de son
droit en commettant une faute indépendante du seul exercice des voies de
droit qui est sanctionné.

A l’instar des juges de première instance, la Cour constate qu’en assignant
en 2011 ses trois enfants, nés dans les années 1980, ainsi que son épouse
divorcée, en désaveu de paternité, en reprochant à E.) d’avoir « pendant le
mariage, entretenu des relations adultères » et en soutenant qu’ il serait
plus que probable qu’il n’est pas le père biologique de B.), C.) et D.), tout
en sachant que pour la conception des enfants les époux avaient recours à
des inséminations artificielles en raison des problèmes de fertilité
diagnostiqués dans son chef dès l’année 1978, A.) a commis un abus de
procédure qui engage sa responsabilité. Les affirmations de A.) à l’appui
de son appel, qu’il pouvait légitimement se douter de sa paternité,
respectivement qu’il ne se rappelait plus avoir donné son consentement
concernant la réalisation d’une insémination artificielle avec sperme de tiers
donneur, alors qu’en première instance il affirmait n’avoir jamais donné son
accord ni écrit, ni verbal à une utilisation de sperme d’un donneur
anonyme, ne sont pas autrement à prendre en considération au vu des
éléments du dossier et des termes du jugement déféré.

La Cour considère encore que c’est par une appréciation saine des
éléments de la cause que les juges de première instance ont procédé à
une évaluation ex aequo et bono de l’indemnité revenant aux intimés du
chef de procédure abusive et vexatoire et qu’ils ont fixé l’indemnité
revenant à B.), à C.) et à E.) à 3.000 euros par personne et celle revenant
à D.) à 1.500 euros, ces montants réparant de façon adéquate le préjudice
tant moral que matériel que l’action intentée par A.) leur a causé.

Le jugement déféré est partant à confirmer à cet égard.

- Quant à l’indemnité de procédure

Même si la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure revêt
un caractère indemnitaire, sa nature juridique est différente de celle pour

                                     3
procédure abusive. Le fondement de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile n’est pas la faute. Ce sont des considérations d’équité qui
justifient le principe d’une condamnation et déterminent en même temps le
montant de celle-ci. L’équité est donc le seul critère intervenant pour la
condamnation au titre de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.
Rien ne s’oppose par ailleurs à ce que les dommages-intérêts pour
procédure vexatoire et une indemnité de procédure soient cumulés.
(Georges RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, 3ème édition, n°91 ).

L’application de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge.

C’est à juste titre et par une appréciation correcte que les juges de
première instance ont alloué à B.), C.), D.) et E.) une indemnité de
procédure d’un montant de 1.000 euros par personne.

Il paraît encore inéquitable de laisser à charge des intimés les frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 euros l’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel devant revenir à chacun des intimés.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en l’état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

les déclare non fondés,

confirme le jugement déféré, dans la mesure où il a été entrepris,

déclare les demandes de B.), C.), D.) et E.) en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel fondées pour un montant de 1.000
euros par personne,

condamne A.) à payer le montant de 1.000 euros à B.), le montant de
1.000 euros à C.), le montant de 1.000 euros à D.) et le montant de 1.000
euros à E.),

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Anne-Marie SCHMIT, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                     4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 23/17 IV-COM

  Audience publique du premier février deux mille dix-sept

  Numéro 42334 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère ;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                Entre

   la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro,

   appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilbert
Rukavina de Diekirch du 16 avril 2015 et aux termes d’un acte de
l’huissier de justice Yves Tapella d’Esch-sur-Alzette du 17 avril 2015,

  comparant par Maître Anne-Laure Jabin, avocat à la Cour,
assistée de Maître Morgane Imgrund, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg,

                                   et

  1) B, sans état connu, demeurant à,

  intimé aux fins du prédit acte Tapella,

   comparant par Maître Patrice Rudatinya Mbonyumutwa, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg,

  2) C, employé privé, demeurant à ,

  intimé aux fins du prédit acte Rukavina,

  comparant par Maître Frédéric Frabetti, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    1
                          LA COUR D'APPEL

   Par exploits d’huissier de justice des 5 et 9 novembre 2010, la
société à responsabilité limitée A a assigné B et son fils C à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, pour voir condamner l’assigné B au
paiement de la somme de 616.933,39 euros et l’assigné C au
paiement de la somme de 65.626,55 euros, ces sommes avec les
intérêts légaux jusqu’à solde. La demanderesse a requis l’octroi
d’une indemnité de procédure de 15.000 euros.

    A l’appui de sa demande, la A a exposé que le défendeur B était
son associé et gérant uniques jusqu’au 22 mai 2008, date à laquelle
l’intégralité de ses parts sociales a été cédée à la société de droit
européen D (ci-après « la société D »). Suite à cette cession, elle
aurait découvert des irrégularités commises dans ses comptes
sociaux durant la période se situant entre le 1er juillet 2003 et le 1er
août 2007. Le défendeur B aurait fait payer par la société des travaux
effectués pour son compte personnel et celui de son fils. La
demanderesse a versé des factures pour un total de 616.933,39
euros, dont 65.626,55 euros auraient été dépensés au profit du
défendeur C.

   La requérante a basé sa demande contre l’assigné B
principalement sur l’article 192 de la loi de 1915 concernant les
sociétés commerciales, subsidiairement, sur l’abus de biens sociaux,
sinon sur l’existence de manœuvres dolosives.

   La demande dirigée contre le défendeur C était basée sur les
articles 1382 et 1383 du Code civil. Selon la demanderesse,
l’assigné C avait connaissance, respectivement ne pouvait ignorer
que les travaux effectués dans sa maison privée étaient payés par la
société. A titre subsidiaire, la demanderesse a soutenu que le
défendeur C a profité du produit du délit commis par son père.

   L’assigné B a soulevé l’irrecevabilité de la demande pour défaut
d’intérêt à agir de la demanderesse. La requérante demanderait
réparation d’un préjudice inexistant dès lors que les travaux auraient
été amortis par leur intégration dans les comptes sociaux de la A.
Lors de la négociation de la vente des titres, il aurait mis à
disposition de l’acquéreur tous les documents administratifs et
comptables de la société. Aucune question relative à la réelle santé
financière de la société n’aurait été éludée. La plupart des travaux
auraient concerné des travaux effectués pour le compte de la
société.

   Le défendeur C a soulevé l’irrecevabilité de l’assignation pour
« défaut d’intérêt à agir dans le chef de la demanderesse et pour
défaut de qualité de la défenderesse ». Il a invoqué l’irrecevabilité de

                                    2
la demande pour libellé obscur alors que la description des faits dans
l’assignation manquerait de précision et de véracité. La
demanderesse resterait en défaut de prouver une faute et un
préjudice en relation causale avec cette prétendue faute. Le
défendeur C a affirmé n’avoir jamais géré la société ni en droit ni en
fait. Il a contesté la demande tant dans son principe que dans son
quantum.

   Les défendeurs ont requis chacun des dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire évalués à 5.000 euros.

   Par exploits d’huissier de justice des 12 et 15 novembre 2010, la
société D a assigné B et E à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
les voir condamner solidairement au paiement des sommes de
932.093,48 euros et 700.000 euros, ainsi que pour voir confirmer que
la cession d’actions intervenue à titre de garantie était définitive,
partant que la propriété des actions lui était acquise. La requérante a
demandé à voir déclarer nulle la clause limitative de responsabilité
relative à la prescription du contrat de garantie et à voir condamner
in solidum les défendeurs au paiement de la somme de 616.933,39
euros au titre des dépenses privées effectuées par le défendeur B
avec les deniers de la société.

   La société D a exposé que par contrat du 22 mai 2008, elle a
racheté au défendeur B l’ensemble des parts sociales de la A. Par
deux conventions de transfert de propriété de parts sociales signées
le même jour, les défendeurs B et E lui auraient cédé leurs parts
dans la société anonyme F afin de garantir l’actif et le passif de la A.
Elle aurait fait appel à cette garantie à deux reprises pour un montant
total de 932.093,48 euros.

   Après l’expiration du délai de garantie, elle aurait découvert de
nouvelles irrégularités. Celles-ci lui auraient été dissimulées par des
manœuvres dolosives de la part du défendeur B de sorte que la
clause limitant la garantie à dix-huit mois serait à annuler. Compte
tenu de la solidarité existant entre les défendeurs, E serait à
condamner solidairement avec B au remboursement des sommes
nées de ces irrégularités. Pour autant que de besoin, la
demanderesse a requis la nomination d’un expert.

   Le défendeur E a soulevé le défaut de qualité à agir de la société
européenne D dès lors que les documents versés au soutien de sa
demande mentionneraient une société anonyme de droit allemand D.
Quant au fond, les prétendues irrégularités ne rentreraient pas dans
les garanties énoncées au point 3.3 de l’article 3 du contrat de
cession. Les revendications de la demanderesse ne seraient établies
par aucune pièce probante. En ordre subsidiaire, il a soutenu qu’il
s’agissait de travaux d’amélioration pour le compte de la société. Le
dol laisserait d’être établi. Quant à la qualification de contrat de

                                    3
garantie, il a affirmé qu’il s’agissait d’un engagement séparé, limité à
la valeur des 10.000 actions en faisant l’objet.

  A titre reconventionnel, le défendeur E a conclu à voir constater
que les conditions de transfert des actions n’étaient pas remplies de
sorte qu’il serait en droit de reprendre la pleine propriété des 10.000
actions. La demanderesse serait forclose à invoquer des irrégularités
en dehors du délai conventionnel de dix-huit mois. Les contestations
basées sur les prétendues manœuvres dolosives commises par le
défendeur B lui seraient inopposables.

   Le défendeur B a soulevé l’irrecevabilité de l’assignation pour
libellé obscur. L’assignation ne contiendrait pas un descriptif
suffisamment clair des faits, omettant notamment de mentionner qu’à
côté de la cession des parts sociales de la A, le défendeur B a vendu
à Ulf D, à travers la société G, un complexe immobilier pour le prix
de 2.600.000 euros. La majeure partie du prix de vente, à savoir
1.865.200 euros, aurait été réinvestie dans la A au moyen d’une
augmentation du capital social. La société G aurait par ailleurs
acquis de la société F un autre immeuble pour le prix de 2.381.923
euros dont seul un acompte de 1.100.000 euros aurait été payé. Le
solde, payable endéans 18 mois, n’aurait jamais été payé.

   Le défendeur B a soulevé le défaut d’intérêt et de qualité à agir de
la demanderesse au motif que ses prétentions ne seraient pas nées
et actuelles. Au bout de la période de garantie de dix-huit mois, elle
ne lui aurait pas payé les sommes redues au titre du prix de vente,
sinon du moins le solde non contesté. La demanderesse ne saurait
dès lors invoquer la garantie de passif de la société cédée. La
demande de la société D serait encore irrecevable par rapport aux
manœuvres dolosives reprochées au défendeur B, ces manoeuvres
étant contestées.

   Le défendeur B a fait état de pressions et de manœuvres
dolosives commises par Ulf D au cours des négociations relatives à
la cession des parts sociales. Il a requis des dommages-intérêts
évalués à 2.500.000 euros sur base des articles 1116 et 1134 du
Code civil. A titre subsidiaire, il         a formulé une demande
reconventionnelle à hauteur du même montant au titre du prix de
vente non payé. Il a sollicité la désignation d’un expert-comptable
aux fins de voir déterminer le prix réel de la vente.

  Finalement, le défendeur B a insisté pour dire que les bilans
précédant la vente de l’entreprise étaient connus de la
demanderesse et qu’ils donnaient une image fidèle de la valeur de la
société. Il a contesté l’existence de « passifs non déclarés » au sens
de la garantie d’actif et de passif.

                                    4
  Par jugement contradictoire du 12 mars 2015, le tribunal a joint les
deux affaires. Il a rejeté les moyens tirés du libellé obscur et des
défauts d’intérêt et de qualité à agir.

    Quant au fond, concernant la demande introduite par la A, le
tribunal a retenu qu’à défaut de dépôt d’une plainte pénale et de
constatation d’une infraction pénale, les développements de la
demanderesse relatifs au principe d’identité des fautes pénale et
civile étaient à rejeter. Le tribunal a constaté ensuite que la société a
approuvé les comptes annuels dans lesquels figuraient les travaux
litigieux et qu’en les amortissant, elle a profité du fait qu’ils étaient
inscrits dans ses comptes. Il ne serait partant pas établi que la
société a subi un préjudice. Elle ne saurait dès lors remettre en
cause ces dépenses. Le changement d’actionnaire ne saurait
permettre à la demanderesse de revenir sur ses décisions. A titre
superfétatoire, le tribunal a ajouté que la charge de la preuve du
caractère privé des dépenses incombait à la demanderesse et que
cette preuve n’était pas rapportée. Au contraire cette affirmation
serait contredite par l’amortissement des dépenses. Le tribunal en a
conclu que la demande de la A n’était pas fondée.

   Concernant l’action de la société D et la demande
reconventionnelle formulée par le défendeur B, le tribunal a ordonné,
avant tout autre progrès en cause, une expertise afin de :

    - déterminer le prix d’achat des 6.163 parts sociales de la A par
application des règles et principes définis à l’article 2 du contrat de
cession du 22 mai 2008, en spécifiant l’état de l’actif et du passif au
Bilanzstichstag pris en compte en vue de la détermination du prix,
    - faire une évaluation actualisée des 15.000 actions de la société
anonyme Fqui ont été transférées à titre de garantie par B et E à la
société D conformément aux conventions de transfert de propriété à
titre de garantie signées le 22 mai 2008.

  Le jugement a été signifié par B à la A et à la société D en date du
11 mars 2015.

   Par exploits d’huissier de justice des 16 et 17 avril 2015, la A a
interjeté appel contre le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande.

   A l’appui de son recours, l’appelante a reproché aux premiers
juges de s’être bornés à constater qu’aucune infraction pénale n’était
établie, sans rechercher si les faits reprochés à l’intimé B étaient
constitutifs d’une faute de gestion au sens des articles 192 et 59 de
la loi sur les sociétés commerciales. Il résulterait de l’aveu de l’intimé
B et du libellé des factures que celles-ci se rapportaient à des
travaux exécutés dans l’intérêt privé des intimés B et C. L’appelante
a encore critiqué les premiers juges en ce qu’ils ont nié l’existence
d’un préjudice dans son chef. La comptabilisation et l’amortissement
des dépenses ne compenseraient pas la perte qu’elle a subie. Le

                                     5
résultat comptable de la société aurait été faussé par les fausses
dépenses y intégrées. Les premiers juges auraient fait l’amalgame
entre l’intérêt de la société et celui de son associé. A titre subsidiaire,
elle a soutenu que l’intimé s’est rendu coupable de manoeuvres
dolosives à son égard, respectivement d’abus de biens sociaux au
sens de l’article 171-1 de la loi sur les sociétés commerciales.

   Concernant la demande dirigée contre l’intimé C, l’appelante lui a
reproché de pas avoir vérifié l’origine des deniers ayant servi à payer
les travaux réalisés à son profit. L’intimé n’aurait pu ignorer l’origine
des fonds. Sa responsabilité serait engagée sur base des articles
1382 et 1383 du Code civil.

    L’intimé B a soulevé l’irrecevabilité de l’appel au vu de
l’indivisibilité existant entre les deux affaires tranchées par les
premiers juges et de ce que l’appelante A n’a pas intimé la société D.
A titre subsidiaire, l’intimé B a demandé à voir surseoir à statuer en
attendant que l’affaire introduite par la société D soit définitivement
tranchée par les premiers juges.

   Pour le surplus, l’intimé B a contesté les faits allégués par
l’appelante. Il a soutenu que lors des négociations relatives à la
cession des parts de la A, la société D lui a imposé une réduction du
prix de près de 1.000.000 euros pour tenir compte des travaux
actuellement critiqués. Par ailleurs, elle lui aurait imposé le transfert
des titres de la société Immo à titre de garantie. Aucun des montants
au paiement desquels la société D s’était engagée n’aurait été payé
et aucune promesse de celle-ci n’aurait été tenue. La société D
aurait eu un accès illimité aux documents et aux installations de la A.

    En droit, quant à sa responsabilité comme gérant, l’intimé B a
conclu à la confirmation du jugement au vu de la décharge votée par
les actionnaires et au vu de l’absence de faute dans son chef. Quant
au dol, il a soutenu que cette demande était irrecevable pour être
nouvelle, dès lors que l’appelante invoquerait le dol incident et qu’en
première instance, seul le dol aurait été discuté. Les conditions du
dol ne seraient pas réunies, puisque ce ne serait pas lui qui a agi de
mauvaise foi, mais la société D. Quant à l’abus de biens sociaux,
l’intimé B a estimé que les tribunaux civils n’étaient pas compétents à
en connaître. En tout état de cause, cette infraction serait prescrite.
L’intimé a réitéré sa demande formulée en première instance à se
voir accorder des dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire.

   L’intimé C a repris le moyen d’irrecevabilité de l’appel au vu de
l’absence d’intimation de la société D, sinon à voir prononcer le
sursis à statuer. Quant au fond, il a contesté avoir commis une faute
ou un fait susceptible de fonder sa responsabilité sur base des
articles 1382 et 1383 du Code civil. Il a insisté sur le fait qu’il était
salarié de la société et qu’il n’avait aucun pouvoir de décision. Il

                                      6
aurait légitimement pu penser que les fonds qui lui étaient donnés
étaient des fonds propres de son père B. L’appelante ne prouverait
pas en outre l’existence d’un préjudice dans son chef.

  Quant à la recevabilité de l’appel :

    Les parties intimées B et C ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel
pour défaut d’intimation de la société D dont l’affaire avait été jointe à
l’affaire introduite par la A en première instance. Ils ont soutenu que
les deux affaires étaient indivisibles Faute par la société D d’être
intimée, l’appel serait irrecevable. Il existerait un risque de contrariété
des décisions judiciaires à intervenir, les manœuvres reprochées aux
intimés B et C étant les mêmes dans les deux affaires. Le sort
réservé à l’affaire introduite par la société D serait de nature à influer
sur le sort à réserver à l’affaire soumise à la Cour dans la mesure où
la détermination de la juste valeur des parts sociales y demandée
aurait son incidence sur les sommes réclamées aux intimés par
l’appelante A. Il existerait par ailleurs un risque de double
condamnation des intimés dans la mesure où dans les deux affaires,
le remboursement des sommes qu’ils ont prétendument détournées
leur serait réclamé.

   L’appelante A a contesté ce moyen en soutenant qu’il n’existait
pas d’indivisibilité entre les deux affaires, une telle indivisibilité
n’étant retenue par la jurisprudence que lorsqu’il existe une
impossibilité matérielle d’exécuter simultanément les deux décisions
judiciaires en cause.

    Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, un litige est à
considérer comme indivisible en ce qui concerne l'appel lorsque
l'objet de l'instance n'est pas susceptible de division, de telle sorte
que si l'arrêt à intervenir sur l’appel n'intimant pas toutes les parties
en cause en première instance était contraire au jugement de
première instance, il y aurait impossibilité absolue d'exécuter
simultanément le jugement à l'égard des parties non intimées et
l'arrêt à l'égard des parties présentes en instance d'appel (Cass. 13
novembre 2008, P. 34, p. 310 ; Cass. 14 mai 2009, n° 32/09 cités
dans : Th. Hoscheit : L’indivisibilité procédurale, JTL 2010/2, n° 8, p.
54).

   La doctrine a déduit de ces décisions que la Cour de cassation
établit une définition de l'indivisibilité qui se réfère aux seuls
problèmes d'exécution matérielle, à l'exclusion de toute
incompatibilité, incohérence ou contradiction juridique. Selon cette
doctrine, dans la mesure où la Cour de cassation se serait référée à
la seule impossibilité absolue d'exécuter simultanément une décision
de première instance à l'encontre d'une partie et une décision d'appel
contraire à l'encontre d'une autre partie, en renforçant ce critère par
une référence à une impossibilité matérielle, elle aurait clairement
écarté toute argumentation prenant appui sur des problèmes de

                                      7
logique juridique pouvant résulter de décisions contradictoires. En se
plaçant sur le terrain de l'exécution, la Cour de cassation écarterait
implicitement mais nécessairement toutes considérations tirées d'une
connexité des affaires ou d'une obligation purement procédurale de
présence en appel de toutes les parties qui avaient figuré en
première instance (Th. Hoscheit : L’indivisibilité procédurale, JTL
2010/2, n° 8, p. 54, n° 19 et s.).

  Il y a lieu de suivre cette interprétation des arrêts de la Cour de
cassation. Seule entre donc en ligne de compte l’impossibilité
matérielle d’exécuter deux décisions contradictoires rendues en
appel et en première instance.

    Les demandes en cause en l’espèce étant deux demandes en
paiement, elles pourront être exécutées en faveur de chacune des
parties demanderesses, sans incidence de l’une sur l’autre. Le
critère d’indivisibilité n’est partant pas donné. Le moyen
d’irrecevabilité en déduit par les intimés est à rejeter.

  Quant à la demande en surséance :

   Les intimés se sont prévalus de l’indivisibilité du litige, sinon de la
connexité entre les deux affaires entraînant un risque de contrariété
de jugement pour conclure à la surséance de l’appel en attendant
que l’affaire pendante en première instance soit définitivement
tranchée.

   Quant à l’indivisibilité, par renvoi aux développements faits plus
haut, l’argumentation en déduite est à rejeter, aucune indivisibilité
n’étant donnée.

   Pour le surplus, il est de principe qu’en matière de sursis à statuer
non prévu par une disposition légale, tel que c’est le cas en l’espèce,
le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier
l’opportunité d’ordonner le sursis ou de le refuser. Dans
l’appréciation de cette opportunité, le juge doit être guidé par le souci
d’une bonne administration de la justice.

   En l’espèce, il n’appert pas de l’analyse des deux demandes qu’il
existe un motif suffisant justifiant d’attendre que l’affaire introduite par
la société D soit définitivement tranchée en première instance avant
de vider l’appel interjeté par la A. Si certes les faits se trouvant à la
base des deux demandes se recoupent partiellement, il n’existe pas
d’éléments suffisants imposant qu’elles soient jugées ensemble,
partant imposant d’attendre l’issue de l’une avant de trancher l’autre.
Chaque affaire répond à ses règles de droit et à ses éléments de fait
propres. Il n’y a partant pas lieu de surseoir à statuer.

                                      8
  Quant à la recevabilité de la demande :

    L’intimé B a soulevé l’irrecevabilité de la demande dirigée contre
lui, basée sur les dispositions de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales relatives à la responsabilité du gérant, en
raison du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle.
L’appelante invoquerait pêle-mêle les différents régimes de
responsabilité.

   Ce moyen de l’intimé doit être rejeté, l’appelante invoquant les
différentes bases légales en ordre de subsidiarité l’une par rapport à
l’autre. Elle n’a partant pas cumulé les différentes bases légales
invoquées, ni ne les a invoquées pêle-mêle.

    L’intimé B a encore soutenu que la demande adverse était
irrecevable, faute de production par l’appelante de la décision de
l’assemblée générale des actionnaires de la A l’autorisant à engager
la procédure contre lui. Ce serait à tort que les premiers juges ont
retenu qu’une telle autorisation avait été accordée en se basant sur
un procès-verbal d’une assemblée générale des associés du 12
novembre 2013, une telle autorisation n’existant pas.

   C’est à bon droit que l’intimé B a critiqué les premiers juges de
s’être déterminés sur base d’un procès-verbal d’une assemblée
générale des associés du 12 novembre 2013, un tel procès-verbal
n’étant pas versé au dossier et n’étant même pas invoqué par
l’appelante pour justifier la régularité de son action.

   Pour voir rejeter le moyen de l’intimé relatif à l’absence
d’autorisation de l’assemblée générale des actionnaires d’introduire
l’action, l’appelante s’est basée sur les dispositions des articles 193
alinéa 2 et 200-2 de la loi sur les sociétés commerciales. Elle a
soutenu que d’après l’article 193 alinéa 2, la tenue d’une assemblée
générale des actionnaires n’est pas obligatoire pour les sociétés dont
le nombre d’associés ne dépasse pas vingt-cinq. Or la société
appelante aurait un seul associé, la société D. L’article 200-2 de son
côté prévoirait que l’associé unique exerce les pouvoirs attribués à
l’assemblée des actionnaires, lesdites décisions étant inscrites sur
un procès-verbal ou établies par écrit. L’appelante s’est référée à des
mails émanant de la société D pour établir l’existence d’une
autorisation en bonne et due forme d’introduire l’action en justice
contre l’intimé B.

  L’intimé B n’a pas pris position par rapport à cette argumentation
de l’appelante.

   Concernant les textes légaux invoqués par l’appelante, c’est à bon
droit que cette partie a soutenu que sur base de l’application
cumulée des articles 193 alinéa 2 et 200-2 de la loi sur les sociétés
commerciales, la tenue d’une assemblée générale des actionnaires

                                    9
n’était pas nécessaire pour l’autoriser à agir en justice contre l’intimé,
dans la mesure où elle n’a qu’un seul actionnaire. C’est encore à bon
droit que l’appelante s’est basée sur le mail envoyé en date du 23
août 2010 par la société D, son actionnaire unique, à son mandataire
de l’époque pour établir la preuve de la décision de cet actionnaire
d’agir en justice contre l’intimé B. Pareillement, il est établi par l’écrit
signé en date du 26 août 2014 par l’actionnaire unique de
l’appelante, la société D, que celle-ci a décidé d’interjeter appel
contre le jugement du 12 mars 2014.

  Aucun moyen d’irrecevabilité ne saurait partant être invoqué de ce
chef par l’intimé B.

  Quant au fond :

  Demande introduite à l’encontre de l’intimé B :
   L’appelante A a invoqué à titre principal les règles relatives à la
responsabilité du gérant d’une société déduite des articles 192 et 59
de la loi sur les sociétés commerciales pour requérir la condamnation
de l’intimé B, par réformation du jugement de première instance.
Selon l’appelante, les trois conditions requises pour voir prononcer
une condamnation de l’intimé B sur cette base sont données, à
savoir l’existence d’une faute dans le chef de l’intimé, d’un préjudice
dans le chef de l’appelante et d’un lien de causalité entre ces deux
éléments.

   Concernant la faute reprochée à l’intimé, ce dernier serait en aveu
d’avoir financé les travaux critiqués par des deniers de la société.
Ces travaux ayant été exécutés dans l’intérêt privé de l’intimé, la
faute commise par cette partie serait manifeste. Quant au préjudice
né dans son chef, ce serait à tort que les premiers juges se seraient
cantonnés à une analyse comptable des montants en cause.
D’abord, il faudrait constater que les déductions dont a pu profiter la
société en raison des écritures comptables ne couvriraient pas la
totalité des dépenses incriminées et, d’autre part, la société serait en
train de redresser ses comptes de sorte à remettre sa situation en
conformité avec la réalité. La faute commise par l’intimé serait
manifestement à l’origine de l’appauvrissement subi par la A, de
sorte que le lien causal entre la faute et le préjudice serait donné.

   L’intimé B a requis la confirmation du jugement pour les motifs y
exposés. Aucune faute ne saurait lui être reprochée et décharge
aurait été accordée pour les dépenses alléguées. Les bilans
n’auraient contenu aucune fausse information. En tout état cause, il y
aurait prescription au regard de l’article 157 de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales, plus de cinq ans s’étant écoulés
depuis la commission, respectivement la découverte des prétendus
faits.

                                     10
    Concernant le moyen de la prescription, l’appelante a répliqué que
l’intimé n’ayant pas invoqué ce moyen en première instance, il ne
saurait l’invoquer en appel. A titre subsidiaire, elle a soutenu que les
faits incriminés lui ayant été cachés par l’intimé, le délai de
prescription n’a commencé à courir qu’à la date de leur découverte
intervenue en septembre/novembre 2009. L’assignation ayant été
signifiée le 9 novembre 2010, aucune prescription ne serait acquise
à l’intimé.

  Quant à la prescription :

    Quant au moyen que la prescription n’a pas été invoqué par
l’intimé en première instance, ce fait ne saurait priver l’intimé de
l’invoquer en instance d’appel. S’agissant d’un simple moyen et non
pas d’une demande nouvelle, l’intimé était parfaitement en droit de
l’invoquer pour la première fois en instance d’appel.

   C’est à bon droit que l’appelante s’est référée à une décision de la
Cour d’appel du 7 juillet 2010 (P. 35, p. 251) pour rappeler les
principes régissant la prescription quinquennale prévue à l’article 157
de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. Suivant
cette décision, le délai de prescription de cinq ans commence en
principe à courir à la date d’accomplissement des faits sur base
desquels l’action est intentée, la prescription commençant à courir
même si les faits n’ont pas été découverts. L’article 157 s’écarte ainsi
du principe que la prescription ne court pas contre celui qui n’est pas
en état d’agir. Ce n’est qu’au cas où les faits ont été celés par dol
que le point de départ est déplacé jusqu’au moment où les faits ont
été découverts.

    La charge de la preuve du cel dolosif incombe à celui qui s’en
prévaut. Pour le prouver, il lui suffit d’établir l’existence de la fraude,
de l’artifice ou de la tromperie volontaire. Si le dol peut être constitué
par le mensonge, il n’est pas constitué par la simple non-révélation
des faits. Constitue néanmoins un dol, le silence gardé par celui qui
a l’obligation morale ou légale de renseigner.

   Pour contrer l’application de la prescription quinquennale,
l’appelante A doit partant établir que les dépenses critiquées lui ont
été dolosivement celées par l’intimé B.

  Il n’est pas contesté que les paiements en tant que tels figuraient
dans les comptes de la société et que les factures faisaient partie
des pièces comptables de la société. Aucun acte de dissimulation ne
saurait partant être imputé à l’intimé B. Ces pièces et les comptes
ayant été à disposition de la A, l’intimé n’était titulaire d’aucune
obligation spéciale de renseigner la société sur ces dépenses. Aucun
cel dolosif ne saurait partant être retenu contre lui. La prescription
quinquennale de l’article 157 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales a partant vocation à s’appliquer.

                                     11
   En l’espèce, les dépenses incriminées par l’appelante ont été
effectuées entre juin 2003 et août 2007. L’assignation a été signifiée
le 9 novembre 2010. L’action relative aux dépenses effectuées avant
le 9 novembre 2005 est partant en principe prescrite.

  Pour contrer l’application de la prescription, l’appelante a soutenu
que les dépenses incriminées constituent des faits indivisibles de
sorte que la prescription n’aurait commencé à courir qu’à partir du
dernier paiement.

    Le caractère indivisible de ces dépenses ne résulte pas des
éléments soumis à la Cour. Les paiements incriminés se sont
échelonnés entre juin 2003 et août 2007. Aucun lien entre les
factures les plus anciennes et les plus récentes ne résulte des
éléments de la cause. Aucun lien concret n’a d’ailleurs été avancé
par l’appelante, celle-ci se bornant à invoquer le caractère indivisible
des dépenses. En l’absence du caractère indivisible des dépenses,
l’intimé B peut valablement invoquer la prescription quinquennale
pour les factures et les paiements antérieurs au 9 novembre 2005,
partant par rapport aux factures suivantes :

  facture du 10 mai 2005 () : 601,59 euros
  facture du 10 septembre 2003 () : 24.885,25 euros
  facture du 23 mai 2005 () : 21.070,05 euros
  facture du 30 juillet 2003 () : 19.317,12 euros
  facture du 1er juin 2003 () : 39.609,17 euros
  facture du 1er juillet 2003 () : 54.009,20 euros.

  Quant à la base principale déduite des dispositions de la loi du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales, relatives à la responsabilité
du gérant :

    Il convient de préciser d’emblée que les longs développements de
l’intimé concernant l’attitude de la société D au cours des
négociations ayant mené à l’acquisition par cette entité des parts de
l’intimé B dans la A, ainsi que ceux relatifs aux contrats de garantie
ayant accompagné le contrat de cession et ceux relatifs aux
prétendues inexécutions de ses obligations contractuelles dans le
cadre de ces contrats, ne sont d’aucune pertinence dans l’affaire
soumise à la Cour. Ces développements ne seront partant pas pris
en considération.

   Pour échapper à toute condamnation fondée sur l’existence d’une
faute de gestion dans son chef, l’intimé B a soutenu que les
dépenses critiquées étaient reprises dans les comptes annuels, que
les comptes ont été approuvés et que décharge lui a été accordée,
de sorte que sa responsabilité ne saurait plus être recherchée en
relation avec ces faits.

                                   12
   L’appelante a répliqué que l’intimé n’apportait pas la preuve que la
décharge a été votée. Elle a contesté, même à supposer qu’elle lui
ait été accordée, qu’elle fût de nature à la priver de son droit d’agir
en responsabilité contre l’intimé du fait de sa responsabilité de
gérant.

   En principe, la décharge prévue à l’article 74 de la loi du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales a pour effet de libérer les
administrateurs et les gérants de leur responsabilité contractuelle vis-
à-vis de la société en ce qui concerne leur gestion relative à
l’exercice clôturé. La décharge est votée par l’assemblée générale
des actionnaires à l’occasion de l’approbation des comptes annuels.
La seule approbation des comptes n’entraîne pas automatiquement
la décharge, cette dernière devant faire l’objet d’une délibération
séparée. Suivant l’article 74, la décharge n’est valable que si le bilan
ne contient ni omission, ni fausse indication de nature à dissimuler la
situation réelle de la société. Le vote de la décharge est sans effet
lorsque le bilan a été dressé de telle manière qu’il dissimule l’état
réel des affaires de la société et que partant le vote de l’assemblée
qui a approuvé la gestion n’a pas eu lieu en connaissance de cause.
La décharge n’est valable dans ce cas que s’il est établi que
l’assemblée des actionnaires avait été informée des inexactitudes,
omissions et irrégularités des comptes annuels et qu’elle a donné
décharge en toute connaissance de cause (J.-Fr. Goffin :
Responsabilités des dirigeants de société, 3ème éd., Larcier, n°
208).

   En l’espèce, l’appelante a reproché à l’intimé B d’avoir fait passer
par la comptabilité de la société des dépenses effectuées dans son
intérêt privé et celui de son fils. Il est vrai qu’en l’espèce le gérant
dont la responsabilité est recherchée était à l’époque des faits
l’actionnaire unique de la société. Il devait partant avoir
connaissance de la nature des dépenses figurant dans les comptes
de la celle-ci.

   Ces considérations sont néanmoins sans effet en l’espèce
puisque l’intimé B n’a pas établi que décharge lui a été accordée par
une décision séparée, spécifique. Tel que retenu plus haut, une telle
décision s’imposait et la seule approbation des comptes, d’ailleurs
pas non plus établie par les pièces, ne saurait entraîner la décharge
des administrateurs ou des gérants. L’existence de la décharge
ayant été contestée par l’appelante et faute par l’intimé d’en
rapporter la preuve, il ne saurait s’en prévaloir pour résister à la
demande de l’appelante.

   Pour réussir dans son action basée sur la responsabilité du
gérant, l’appelante doit rapporter la preuve d’une faute de gestion
dans le chef de l’intimé B, d’un préjudice dans son chef et d‘une
relation causale entre ces deux éléments.

                                   13
   Concernant la faute, l’intimé B n’a pas contesté que le fait de faire
financer des dépenses privées par la société est en principe
constitutif d’une faute de gestion, mais il a contesté que les travaux
réalisés et les biens acquis repris sur les factures aient servi son
intérêt personnel, affirmant qu’il s’agissait de dépenses effectuées
dans l’intérêt de la société.

    L’appelante A, pour établir que les dépenses critiquées ont été
effectuées dans l’intérêt de l’intimé B, respectivement de son fils,
s’est référée aux indications portées sur les factures. Elle a estimé
que la nature des travaux et des biens mis en compte établissait à
elle seule que les travaux et ces biens ne pouvaient avoir servi à la
société. Les travaux auraient été exécutés au domicile privé de
l’intimé. Il n’y aurait nulle trace dans les locaux de la société de la
réalisation des travaux. L’appelante a formulé une offre de preuve
par témoins pour établir que les travaux de carrelage , de quickdrain,
d’étanchéité au sol et au mur de douche ainsi que de chauffage
sanitaire commandés auprès de la société ont été effectués au
domicile privé de l’intimé C, mais qu’à la demande de l’intimé B,
respectivement C, ils ont été facturés à la société.

   Il y a lieu de remarquer d’emblée que l’argument de l’appelante
qu’il n’existe nulle trace dans les locaux de la société des travaux
facturés est resté à l’état de simple affirmation. La charge de la
preuve que les travaux n’ont pas servi à la société incombant à
l’appelante, cette simple affirmation de sa part ne saurait suffire pour
établir la réalité de son argumentation.

    Concernant l’offre de preuve par témoins formulée par l’appelante,
l’intimé B s’y est opposé en soutenant qu’elle est contraire aux
articles 402 et 410 du Nouveau code de procédure civile, que le
témoin proposé manque d’objectivité, qu’elle n’est ni précise, ni
pertinente, ni concluante et qu’elle ne concerne en tout état de cause
qu’une seule facture. Les autres factures mentionneraient clairement
qu’elles ont trait à des travaux effectués pour la société.

    Concernant les articles 402 et 410 du Nouveau code de
procédure civile, le premier a trait au contenu d’une attestation
testimoniale et le deuxième aux déclarations que doivent faire les
témoins avant d’être entendus. Il est difficilement compréhensible de
quelle façon ces dispositions peuvent fonder la demande de rejet de
l’offre de preuve par témoins. Quant à la prétendue impartialité du
témoin proposé, un dirigeant de la société ... qui serait en relations
commerciales avec l’appelante, il appartiendra à la Cour d’apprécier
la crédibilité à attacher aux déclarations de ce témoin après son
audition. Cet argument ne saurait partant s’opposer à l’audition de ce
témoin. C’est encore à tort que l’intimé a soutenu que l’offre de
preuve par témoins n’est pas précise, ni pertinente, ni concluante.
L’offre de preuve tend à établir que les travaux y énumérés ont été
exécutés au domicile privé de l’intimé C. Cet élément est précis et

                                   14
pertinent pour décider si c’est à tort que les travaux ont été payés par
la société, ce dernier fait n’étant pas contesté par l’intimé B. Il y a
partant lieu d’admettre l’appelante à cette offre de preuve par
témoins. Il convient de préciser que contrairement à ce qui a été
soutenu par l’intimé B, l’offre de preuve ne concerne pas une seule
facture, puisqu’outre la facture du 21 décembre 2006 ( pièce n° 19),
elle concerne aussi les factures de la société ... des 31 mai 2006, 28
juin 2006 et 11 décembre 2006 ( pièces n° 29, 30 et 31).

  Concernant les autres factures et le moyen de l’appelante
consistant à dire que la nature des travaux facturés exclut qu’ils aient
pu être effectués dans l’intérêt de la société, il convient de faire les
remarques suivantes :

    Les prétendues citations du libellé des factures reprises par
l’appelante dans la liste des factures intégrée dans ses conclusions
récapitulatives ne figurent pas telles quelles sur les factures. Il s’agit
de commentaires ajoutés par l’appelante, ne figurant pas sur les
factures. Aucune des factures ne précise par ailleurs l’adresse à
laquelle les travaux ont été réalisés, ni la destination de l’immeuble
dans lequel ils ont été réalisés. La nature des travaux est souvent
telle qu’il ne saurait être exclu qu’ils aient pu être réalisés dans les
locaux de l’appelante, dans l’intérêt de celle-ci.

    De l’analyse des factures, il se déduit que seules les factures …
du 5 septembre 2006 ( 45.996,31 euros ) et … du 7 juin 2006 ( 3.289
euros) ne sauraient avoir été exécutés dans l’intérêt de l’appelante,
les factures spécifiant que ces travaux concernent une salle de bains
et un whirlpool. L’intimé n’expliquant pas de quelle façon un whirlpool
et une salle de bains ont été réalisés dans l’intérêt de l’appelante qui,
il convient de le rappeler, exploitait un garage, il y a lieu de retenir
que ces travaux n’ont pas été exécutés dans l’intérêt de la société.
L’appelante peut partant valablement reprocher à l’intimé B d’avoir
commis une faute de gestion en payant ces factures aux moyens de
deniers appartenant à la société.

   Si certaines factures ont trait à des travaux d’installation d’une
porte d’entrée et de fenêtres ou de travaux réalisés « dans votre
garage », l’appelante ne saurait en faire déduire que ces travaux ont
nécessairement été effectués dans une maison privée. Ces factures
ne renferment pas d’éléments excluant sans l’ombre d’un doute qu’ils
aient pu être réalisés dans les locaux de la société. Il en va de même
notamment des travaux de façade.

    Il se déduit des développements qui précèdent qu’en l’état actuel
du dossier, l’appelante a établi une faute de gestion dans le chef de
l’intimé B par rapport à des dépenses s’élevant à (45.996,31 + 3.289
= ) 49.285,31 euros.

                                    15
   Quant au préjudice qui en est résulté pour l’appelante, l’intimé B a
soutenu, suivi en cela par les premiers juges, que ce préjudice était
inexistant dans la mesure où ces dépenses ont été amorties
fiscalement.

   C’est à bon droit que l’appelante a critiqué ce raisonnement dès
lors qu’il n’est pas établi que les déductions fiscales qui ont pu
profiter à la société étaient de nature à couvrir l’intégralité de ces
dépenses. Au contraire, il faut estimer qu’elles sont restées du moins
partiellement à charge de l’appelante. Par ailleurs, l’appelante a
soutenu avoir procédé à la refonte de ses comptes sociaux et que
des modifications s’en sont suivies sur le plan fiscal. En l’état actuel
ni cette refonte des comptes sociaux ni une répercussion sur sa
situation fiscale ne sont établies. Il convient d’attendre le résultat de
l’audition du témoin avant d’instaurer, le cas échéant, une mesure
d’expertise en vue de faire déterminer le montant du préjudice
effectivement et définitivement resté à charge de l’appelante.

  Demande introduite à l’encontre de l’intimé C :

  La demande dirigée contre cette partie est basée sur les articles
1382 et 1383 du Code civil.

    Il y a lieu de surseoir à statuer à cette demande en attendant
l’issue de l’audition du témoin ordonnée dans le cadre de la
demande dirigée contre l’intimé B. En effet, il ne résulte pas des
pièces versées au dossier que les travaux dont il est d’ores et déjà
établi qu’ils n’ont pas pu être effectués pour le compte de l’appelante,
ont été effectués dans l’intérêt personnel de l’intimé C. Il convient
d‘attendre l’issue des enquête et contre-enquête pour déterminer si
les travaux y visés ont été réalisés pour le compte de l’intimé C.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  dit l’appel recevable,

  dit qu’il n’y a pas lieu à surseoir à statuer,

  avant tout autre progrès en cause :

  admet la société à responsabilité limitée B à prouver par l’audition
du témoin

                                     16
  …

  les faits suivants :

   « que Monsieur B, respectivement Monsieur C ont contacté le
groupe de sociétés ... sis à, courant de l’année 2006, sans préjudice
quant à la date exacte pour y passer commande de carrelage, d’un
quickdrain de 80 cm, de travaux d’étanchéité au sol et au mur de
douche et de travaux de chauffage-sanitaire,
   que les travaux ont été effectués et les matériaux ont été posés au
domicile privé de Monsieur C, soit à , et
   qu’à la demande expresse de Monsieur B respectivement
Monsieur C les travaux et matériaux ont été facturés à la A s.à r.l. »

  contre-preuve réservée ;

   fixe jour et heure de l’enquête principale au jeudi, 30 mars 2017,
à 9:00 heures, en la salle d’audience n° C.R.4.28 au quatrième
étage de la Cour Supérieure de la Justice, Bâtiment C.R., Plateau du
Saint-Esprit à Luxembourg;

  fixe jour et heure de la contre-enquête au jeudi, 27 avril 2017, à
9:00 heures, en la salle d’audience n° C.R.4.28 au quatrième étage
de la Cour Supérieure de la Justice, Bâtiment C.R., Plateau du Saint-
Esprit à Luxembourg;

   dit que B et C devront faire connaître au greffe de la Cour au plus
tard le 7 avril 2017 les noms, prénoms et demeures des témoins
éventuels dont elle sollicite l’audition lors de la contre-enquête ;

   charge Madame la première conseillère Marianne HARLES de
procéder à la mesure d’instruction ordonnée ;

  réserve les droits des parties et les dépens.

                                   17
"


text:
Jugement civil no 30 / 2017             (première chambre)

Audience publique du mercredi premier février deux mille dix-sept.

Numéro 181062 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Sonia MARQUES, juge délégué,
Linda POOS, greffier.

A la requête de

1. l’association sans but lucratif ASS.1.) ayant son siège social à L-(...),

2. X.), demeurant à L-(...),

parties demanderesses aux termes d’une requête déposée le 17 novembre 2016,

comparant par Madame Y.) en vertu d’une procuration sous seing privé du 4 janvier 2017,

en présence du :

Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg.

________________________________________________________________

                                      Le Tribunal:

Par requête déposée le 17 novembre 2016, annexée au présent jugement, X.) a demandé à
voir prononcer la dissolution de l’association sans but lucratif ASS.1.) ayant son siège social
à L-(...).

A l’appui de sa demande, X.), qui est vice-président de l’association, expose que les autres
membres du conseil d’administration soit ont démissionné, soit sont décédés, soit demeurent
à une adresse inconnue, soit ne s’occupent plus de la gestion de l’association, que le seul
événement régulier public auquel s’adonnait l’association n’est plus organisé depuis 2015 et
qu’aucun membre ne paie à l’heure actuelle sa cotisation.

Aux termes de l’article 18 de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans
but lucratif, « Le tribunal civil du siège de l’association pourra prononcer, à la requête, soit
d’un associé, soit d’un tiers intéressé, soit du ministère public, la dissolution de l’association
qui serait hors d’état de remplir les engagements qu’elle a assumés, qui affecterait son
patrimoine ou les revenus de son patrimoine à des objets autres que ceux en vue desquels elle
a été constituée, ou qui contreviendrait gravement soit à ses statuts, soit à la loi, soit à l’ordre
public ».

Les faits décrits par X.) à l’appui de sa demande sont établis par les pièces versées au dossier.
Ces faits démontrent l’impossibilité pour l’association de remplir les engagements qu’elle a
assumés et une affectation de ses revenus. La demande est partant fondée.

Aux termes de l’article 19, alinéa 1er de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les
fondations sans but lucratif « En cas de dissolution judiciaire d’une association sans but
lucratif, le tribunal désignera un ou plusieurs liquidateurs qui, après l’acquittement du passif,
disposeront des biens suivant la destination prévue par les statuts ».

La loi du 21 avril 1928 ne renfermant pas de dispositions spécifiques en rapport avec les
modalités de la liquidation, il convient, compte tenu du fait que la situation de la défenderesse
est comparable à celle d’une société en état de cessation de paiements étant donné qu’elle
n’est pas en mesure de faire face à ses obligations, de retenir que la liquidation se fera
conformément aux principes applicables en matière de faillite.

En vertu de l’article 23 de la loi de 1928 tel que modifié en dernier lieu par la loi du 27 mai
2016 portant réforme du régime de publication légale relatif aux sociétés et associations « Les
résolutions de l’assemblée générale et les décisions de justice relatives à la dissolution de
l’association, aux conditions de la liquidation et à la désignation des liquidateurs sont
publiées par extraits, au Recueil électronique des sociétés et associations, conformément aux
dispositions du chapitre Vbis du titre Ier de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant
le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des
entreprises, ainsi que les noms, professions et adresses des liquidateurs ».

                                                 2
                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en application
de la loi du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, statuant
contradictoirement à l’égard de X.) et par défaut à l’encontre de l’association sans but lucratif
ASS.1.),

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée,

prononce la dissolution et ordonne la liquidation de l’association sans but lucratif ASS.1.)
ayant son siège social à L-(...) inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro F (…),

nomme liquidateur Maître Evelyne KORN, avocat, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8 rue
Notre-Dame,

nomme juge-commissaire le premier vice-président Thierry HOSCHEIT,

dit que la liquidation se fera conformément aux principes applicables en matière de faillite,

dit que les dispositions du présent jugement relatives à la dissolution de l’association, aux
conditions de la liquidation et à la désignation du liquidateur (nom, profession et adresse)
sont à publier par extraits au Recueil électronique des sociétés et associations,

met les dépens de l’instance, y compris les frais de publication et ceux des opérations de
liquidation, à charge de l’association sans but lucratif ASS.1.).

                                                3
"


text:
  Arrêt N° 25/17 IV-COM

  Audience publique du premier février deux mille dix-sept

  Numéro 42162 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère ;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre

   la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Luc
Konsbrück de Luxembourg du 9 mars 2015,

  comparant par Maître Laurent Metzler, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                 et

   la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro,

  intimée aux termes du prédit acte Konsbrück,

  comparant par Maître Michel Schwartz, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                 1
                         LA COUR D'APPEL

   Le litige procède du contrat de location n° 084-141 signé en date
du 15 février 2011 par la société à responsabilité limitée A ( ci-après
la société A) et la société à responsabilité limitée B, actuellement B
(ci-après la société B), portant sur la mise à disposition à la société A
d’un photocopieur de la marque Ricoh pour une durée de 60 mois,
moyennant le paiement d’un loyer mensuel de 458,85 € TTC ( 399 €
HTVA). Le matériel donné en location avait été acquis par la société
B auprès de la société Compagnie Européenne de Bureautique et
avait été livré à la société A le 16 février 2011.

  La société B a résilié le contrat par courrier du 4 décembre 2013
au motif que les loyers relatifs aux mois d’août, septembre et octobre
2013 étaient restés en souffrance.

   Par acte d’huissier de justice du 31 décembre 2013, la société B a
fait donner assignation à la société A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner la défenderesse à lui payer :

  - la somme de 1.054,01 € à titre de solde de loyers restés impayés
avec les intérêts au taux légal, majorés de 5 points, à partir de la
date d’échéance des loyers impayés, sinon à partir de la demande
en justice, jusqu’à solde,

   - la somme de 11.411,40 € à titre d’indemnité de résiliation sur
base de l’article 11.1 des conditions générales de location, avec les
intérêts au taux légal à partir du 4 décembre 2013, date de résiliation
du contrat, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

   - la somme de 14.767,43 € à titre d’indemnité de non restitution du
matériel loué sur base de l’article 13.4 des conditions générales,
avec les intérêts au taux légal à partir du 27 février 2013,
correspondant à l’expiration d’un délai de quinzaine suivant la
résiliation du contrat, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à
solde.

   La société B a encore réclamé une indemnité de procédure de
1.500 €.

  Par jugement du 17 octobre 2014, le tribunal a constaté que la
société B a valablement résilié le contrat signé par les parties et
condamné la société A à l’intégralité des sommes réclamées.

  Il a encore condamné la société A au paiement d’une indemnité
de procédure de 1.500 € ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

                                   2
   Pour statuer ainsi, le tribunal a noté que la société défenderesse
n’a pas contesté la demande en paiement d’arriérés de loyers,
qu’elle a accepté les conditions générales du contrat de location,
clauses pénales comprises. Il a rejeté le moyen selon lequel ces
clauses seraient exorbitantes par rapport aux loyers en souffrance, et
constaté que la société défenderesse n’avait réservé aucune suite au
courrier du 4 décembre 2013 aux termes duquel elle a été mise en
demeure de restituer le matériel loué.

   Par acte d’huissier de justice du 9 mars 2015, la société A a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 29
janvier 2015.

   L’appelante ne conteste pas redevoir les loyers relatifs aux mois
d’août, septembre et octobre 2013. Elle ne critique pas non plus la
société B pour avoir en date du 4 décembre 2013 résilié le contrat du
15 février 2011. Elle conclut cependant, par réformation, à être
déchargée de toutes les autres condamnations prononcées à son
encontre et réclame une indemnité de procédure de 500 € pour la
première instance et de 1.000 € pour l’instance d’appel.

   La société B réduit sa demande réclamée à titre d’indemnité de
non-restitution du matériel mis à disposition de la société A à
10.665,37 €. Elle conclut pour le surplus à la confirmation du
jugement entrepris.

    Chacune des parties réclame une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

  Discussion

  1) quant à la connaissance et l’acceptation des conditions
générales du contrat de location par la société A

   La société A fait grief à la juridiction de première instance de
l’avoir condamnée au paiement des indemnités de résiliation et de
non-restitution du matériel en application des conditions générales
du contrat. Elle conteste avoir eu connaissance de ces conditions
générales au moment de la signature du contrat. Celles-ci ne lui
auraient été remises que le 16 février 2011, soit le lendemain de la
signature du contrat. Le renvoi sur ledit contrat aux dites conditions
générales aurait été rédigé en caractères minuscules et par
conséquent illisibles. Aussi, les conditions générales lui seraient
inopposables.

   La société B renvoie aux documents intitulés « Demande de
Location », « Contrat de Location » et Confirmation de Location » (
pièces n° 1, 2 et 3 de Maître Schwartz), signés par la société A qui
contiennent tous les trois des mentions informant le locataire de
l’existence de conditions générales. En apposant sa signature sur les

                                  3
trois documents, la société appelante aurait reconnu avoir pris
connaissance et accepté les conditions générales. En ordre
subsidiaire, afin de rapporter la preuve de la connaissance et de
l’acceptation des conditions générales par la société appelante,
l’intimée formule une offre de preuve par témoins.

   La société A ne conteste pas avoir signé le contrat de location de
longue durée n° 084-141 du 15 février 2011.

   L’article 1135-1 du Code civil, qui régit les conditions générales
d’un contrat préétablies par l’une des parties et qui doit trouver
application en l’occurrence, a la teneur suivante :

   « Les conditions générales d’un contrat préétablies par l’une des
parties ne s’imposent à l’autre partie que si elle a été en mesure de
les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les
circonstances, être considérée comme les ayant acceptées ».

   L’article 1135-1 du Code civil n’exige pas que la partie
contractante ait signé les conditions générales. Il est seulement
exigé que cette partie accepte les conditions générales en
connaissance de cause, ce qui est le cas en l’espèce.

   L’argumentation de la société A consistant à dire que les clauses
du contrat renvoyant aux conditions générales sont rédigées dans
des caractères minuscules n’est pas non plus justifiée, dans la
mesure où les caractères employés sont identiques tant quant à la
forme que quant à la taille à ceux des autres mentions pré imprimées
du contrat.

   Le contrat de location signé par la société A le 15 février 2011
indique que « je/nous reconnais /reconnaissons par la signature du
présent contrat, avoir pris connaissance des CGL ainsi que des CGA
figurant en page 8 à 11 de la liasse contractuelle ».

  L’appelante argumente que les abréviations « CGL » et « CGA »
pourraient être interprétées de différentes façons.

   Cette argumentation est à rejeter, dès lors que le même contrat du
15 février 2011 définit sous un intitulé « conditions générales de
location les abréviations « CGL » et « CGA » : « le contrat de
location est constitué des présentes ainsi que des Conditions
Générales de Location (ci-après dénommées « CGL ») et des
Conditions Générales de l’assurance globale des biens ( ci-après
dénommées « CGA ») ( pièce n° 2 de Maître Schwartz).

   Le contrat de location dispose ensuite sous l’intitulé « conditions
générales de location » que « Le locataire certifie et déclare
expressément avoir pris connaissance des CGL et reproduites et
jointes aux présentes »( …).

                                   4
  Selon l’appelante, cette phrase serait ambiguë et de nature à
semer le doute quant à la possible existence de plusieurs conditions
générales de location. Il ne serait dès lors pas clair quelles conditions
générales seraient visées.

   Cette argumentation est également à rejeter, étant donné
qu’aucun élément objectif du dossier ne permet de soutenir que les
conditions générales de location (« CGL »), telles qu’actuellement
soumises à la Cour n’aient pas fait partie du contrat du 15 février
2011, voire que d’autres conditions générales aient été soumises à
l’appelante au moment de la conclusion du contrat.

   Dans la mesure où les revendications de l’appelante sont
exclusivement basées sur les conditions générales de location de
longue durée (« CGL »), les développements des parties quant aux
conditions générales de l’assurance (« CGA »), sont sans intérêt
pour la solution du présent litige.

   Il importe finalement de relever qu’en bas du contrat du 15 février
2011 sous un intitulé « Demande de location/ déclaration du
locataire », il est précisé que « J’exprime/nous exprimons mon/notre
accord exprès à la fois sur les conditions du contrat de location
(…) ».

   L’appelante qui a apposé sa signature tant sur la demande de
location que sur le contrat de location ne saurait en conséquence
valablement soutenir ne pas avoir pris connaissance et accepté en
date du 15 février 2011 les conditions générales de location de la
société B.

   Au vu des considérations qui précèdent, l’argumentation de
l’appelante que les conditions générales de location ne lui auraient
été remises qu’en date du 16 février 2011, soit après la conclusion
du contrat, est à rejeter.

   C’est dès lors à juste titre que le tribunal de première instance a
retenu que les conditions générales de location (« CGL ») sont
opposables à la société A, l’appelante ayant été en mesure de les
connaître lors de la signature du contrat et devant être considérée
comme les ayant acceptées.

  2) quant aux indemnités de résiliation et de non-restitution du
matériel

  L’article 11.1 des conditions générales dispose que :

    « En cas de résiliation anticipée dans les conditions définies à
l’article précédent ou en cas de résiliation judiciaire du Contrat,
résultant d’une résolution judiciaire de la vente du Matériel ou de la
Licence en raison d’un vice affectant les Produits concernés, le
Bailleur aura droit à une indemnité égale à tous les loyers à échoir

                                   5
jusqu’au terme initial du contrat majorée de 10% ainsi que, le cas
échéant, des loyers échus impayés et des intérêts de retard calculés
au taux de l’intérêt légal. Les intérêts commenceront à courir à
compter de la première présentation au Locataire de la lettre de
résiliation ».

  L’article 13.4 des conditions générales du contrat prévoit que :

   « Si en violation de son obligation de restitution au sens de l’alinéa
précédent, le Locataire ne restitue pas les Produits à la fin de la
location, il sera redevable d’une indemnité de non restitution calculée
en fonction du prix des Produits et de la durée du contrat restant à
courir (que cette durée soit calculée à compter de la période initiale
du contrat, augmentée, le cas échéant, de la période de prorogation
en cours) augmentés d’une pénalité de 10%.

  Par conséquent, le calcul de l’indemnité sera le suivant :

  Indemnité de non restitution = (prix d’achat des Produits par le
Bailleur / Durée totale du contrat de location exprimée en mois X
durée du contrat restant exprimée en mois) X 1,1.

   Ladite indemnité sera due à défaut pour le Locataire d’avoir
restitué les Produits dans un délai de 15 jours à compter de la
première présentation de la lettre de résiliation.

   Toutefois, le Bailleur se réserve la possibilité de procéder à la
restitution forcée des Produits aux frais du Locataire ».

   (a) Arguant que les clauses inscrites aux articles 11.1 et 13.4
seraient abusives, et créeraient un déséquilibre au détriment de la
société A, cette société demande à la Cour de déclarer ces articles
inapplicables.

  Cette demande est à rejeter.

   La loi du 15 mai 1987 modifiant et complétant certains articles du
Code civil et complétant la loi du 25 août 1983 relative à la protection
juridique du consommateur, a ajouté à l’article 1152 du Code civil un
second alinéa de la teneur suivante: «Néanmoins, le juge peut
modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est
manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire est
réputée non écrite». Cette disposition qui consacre le pouvoir de
révision du juge écarte dans le droit commun des obligations la
sanction de l’annulation de la clause pénale excessive.

  Dans un arrêt du 6 décembre 2002, la Cour de Cassation belge a
cassé un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers qui avait prononcé la
nullité d’une clause pénale excédant le préjudice potentiel que les
parties pouvaient prendre en considération au moment de la

                                   6
conclusion du contrat. Suivant la Cour de Cassation, le juge ne peut
annuler une clause pénale au motif que son montant est plus haut
que celui du dommage potentiel (cf. Revue de jurisprudence de
Liège, Mons et de Bruxelles, 2003, p.1485 et observations Patrick
Wéry ; J.L.M.B. 2003/34,       La sanction des clauses pénales
comminatoires, p.1487 ; Cour d’appel, 10 novembre 2010, n° 35743
du rôle).

   Les clauses pénales excessives relèvent, partant, quant à leur
régime, de l’article 1152 alinéa 2 du Code civil.

    (b) La société A se prévaut ensuite du principe de bonne foi
devant régir les relations contractuelles entre parties inscrit à l’article
1134 du Code civil pour conclure à l’inapplicabilité des clauses
litigieuses. La société B serait de mauvaise foi pour ne pas avoir
tenté de récupérer le matériel donné en location à la société A.

   Cette argumentation est également à rejeter, étant donné qu’aux
termes de l’article 13 des conditions générales opposables à la
société A, « le locataire devra procéder à ses frais et à ses risques, à
la restitution du matériel, incluant notamment le démontage,
l’emballage le transport et/ou les visites rendues nécessaires, à
l’adresse du bailleur indiquée au contrat, dès la date de prise d’effet
de la résiliation ou d’expiration du contrat ».

  Le délai endéans lequel le matériel loué doit être restitué est fixé à
15 jours à partir de la fin de la location.

   Il est acquis en cause que la société A n’a jamais restitué le
matériel qui lui avait été donné en location par la société B. La Cour
retient qu’elle est toujours en possession du matériel qui lui avait été
loué.

   La Cour se rallie à l’argumentation de la société intimée pour
retenir que rien n’a cependant empêché la société A de restituer le
matériel dès la réception du courrier de résiliation du contrat de
location.

  (c) L’appelante invoque ensuite le caractère manifestement
excessif des indemnités de résiliation et de non-restitution stipulées
aux conditions générales.

   Elle conclut à une modération des clauses pénales sur base des
articles 1152 alinéa 2 et 1231 du Code civil.

    L’intimée fait valoir qu’il ne saurait y avoir de révision de
l’indemnité de résiliation sur base de l’article 1231 du Code civil,
étant donné que les parties ont contractuellement fixé la révision de
la pénalité en cas d’exécution partielle du contrat.

                                    7
   Aux termes de l’article 1231 du Code civil, « lorsque l’engagement
a été exécuté en partie, la peine convenue peut être diminuée par le
juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au
créancier. Sans préjudice de l’application de l’article 1152 toute
stipulation contraire est réputée non écrite ».

    La Cour retient qu’en l’occurrence les parties ont prévu
l’inexécution partielle, la peine variant en fonction du degré
d’inexécution. Telle est en effet la finalité de la clause insérée dans
un contrat de crédit-bail où la peine est fonction du nombre de
mensualités impayées. Les contrats ayant en l’occurrence déterminé
les conséquences de leur inexécution partielle sur le montant de la
peine encourue, les dispositions de l’article 1231 du Code civil sont
inapplicables (Cass. com. 19 novembre 1991, n° 90-15.465 ; Jcl civil,
Fasc.22 : Régime de la réparation. Modalités de la réparation.
Règles particulières à la responsabilité contractuelle. Clause pénale).

  Cependant, si la clause est inattaquable sur le terrain de l’article
1231 du Code civil, elle relève toujours de l’article 1152 alinéa 2 du
même code si la peine qu’elle contient est manifestement excessive.

   Le tribunal n’a pas fait droit à la demande en réduction des
indemnités conventionnelles basée sur l’article 1152 alinéa 2 du
Code civil.

    L’appelante insiste sur la disproportion manifeste entre le
préjudice subi par la société B et le quantum des indemnités
conventionnelles. Concernant l’indemnité de résiliation réclamée,
l’appelante fait valoir que le caractère manifestement excessif de
l’indemnité prévue réside dans le fait que le préjudice réel subi par la
société intimée ne serait que de 1.054,01 €, cette somme
représentant le quantum des loyers restés impayés. Quant à
l’indemnité de non-restitution stipulée au contrat, elle argumente que
la société B ne serait pas en droit de lui réclamer cette indemnité
dans la mesure où le photocopieur donné en location pourrait à tout
moment être restitué à la société intimée.

  L’allocation des indemnités telles que prévues au contrat
conduirait à accorder à la société B une indemnisation qui
dépasserait largement son préjudice.

   La société B demande acte qu’en raison d’une erreur de calcul,
elle réduit sa demande en allocation d’une indemnité de non-
restitution au montant de 10.665,37 €. Elle conclut pour le surplus à
la confirmation du jugement entrepris.

  La sanction contractuelle du manquement d’une partie à ses
obligations s’applique du seul fait de cette inexécution. Par
conséquent, le créancier victime de l’inexécution n’a pas à démontrer

                                   8
l’existence d’un préjudice ( Cass. civ. 3ème, 20 décembre 2006, n° de
pourvoi 05-20.065, Recueil Dalloz 2007, p.371).

    Il appartient au juge d’apprécier si la pénalité prévue au contrat est
manifestement excessive Le caractère manifestement excessif ou
non de la clause doit être objectivement apprécié ( Cass.com., 27
mars 1990 : Bull.civ.1990, IV, n° 90). Le premier critère à considérer
est tiré de la comparaison entre le montant de la peine stipulée et
l’importance du préjudice effectivement subi par le créancier. Le
deuxième consiste à examiner la situation respective des parties
pour le cas où la clause pénale devrait être appliquée dans toute sa
rigueur en vue de vérifier si par son application le créancier ne tire
pas un plus grand avantage de l’inexécution de l’obligation qu’il n’en
aurait tiré de son exécution. Le troisième est l’appréciation de la
bonne foi du débiteur ( Cour d’appel, 10 février 2010, P. 35, p.153).

   Si l’article 1152 du Code civil consacre le caractère forfaitaire des
dommages et intérêts convenus par les parties pour le cas
d’inexécution par l’une d’elles des obligations découlant de leur
contrat, toujours est-il que le législateur, dans un souci d’équité, a,
par la loi du 15 mai 1987, donné au juge la possibilité de modérer ou
d’augmenter la peine convenue si celle-ci est manifestement
excessive ou dérisoire.

   En ouvrant la voie du pouvoir modérateur du juge pour prévenir
des excès en la matière, cette législation ne devait cependant
présenter qu’un caractère d’exception. Le législateur n’entendait pas
remettre en cause la vertu coercitive et l’efficacité préventive de la
clause pénale. Le maintien de la clause pénale est la règle et sa
réduction l’exception.

   En cas de reconnaissance du caractère manifestement excessif
de la peine stipulée, il incombe au juge de la réduire dans une limite
située entre le préjudice effectivement souffert et le seuil au-delà
duquel elle aurait un caractère manifestement excessif. Si le juge
refuse la modification demandée de la clause, il n’a pas à donner un
motif à sa décision, car ce faisant il applique purement et simplement
la convention des parties. En revanche, lorsqu’il décide de réajuster
la clause manifestement excessive, il doit motiver sa décision, c’est-
à-dire indiquer en quoi la clause est manifestement excessive (Cour
9 novembre 1993, P. 29, 293 ; Cour, 20 janvier 2005, n° 28782 du
rôle).

   Il importe de rappeler que comme la clause pénale est un forfait,
elle est due en l’absence de toute preuve de préjudice. Ce n’est pas
le préjudice qui rend la peine exigible, mais l’arrivée des événements
pour lesquels elle est prévue, en l’espèce le non-paiement des loyers
jusqu’à l’échéance contractuelle et le défaut de restitution du matériel
à la société B endéans le délai de 15 jours après la résiliation du
contrat.

                                    9
   Cependant, lorsque le débiteur demande la révision de la clause
pénale en arguant de son caractère manifestement excessif, le
créancier a intérêt à combattre les arguments avancés par le
débiteur en établissant la réalité et l’étendue de son préjudice ( Cour
d’appel 10 novembre 2010, P. 35, p. 277).

   Le caractère manifestement excessif ou non de la clause ne peut
résulter que de la comparaison entre le préjudice effectivement subi
et le montant de l’indemnité prévue. Le préjudice réel est le
paramètre qu’il faut considérer, puisque les juges ne peuvent, en
fixant le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause
pénale manifestement excessive, allouer une somme inférieure au
montant du dommage subi par le créancier (Cass.com., 14
décembre 2010, n° 09-68.275 : RTD civ.2011, p.122, obs.Fages).

   La société B argumente que l’indemnité de non-restitution tend à
compenser la perte du matériel qui ne lui a pas été restitué.
L’indemnité de résiliation prévue à l’article 11.1 des conditions
générales du contrat tend à réparer le préjudice subi par la société
bailleresse du fait de l’interruption prématurée des relations
contractuelles et partant à indemniser la société bailleresse de la
perte de revenus qu’elle escomptait du fait de la location.

   Il est admis que le montant de la clause pénale peut excéder le
préjudice réellement subi, il faut néanmoins que l’indemnisation ne
soit pas manifestement excessive.

   Aux termes de l’article 11.1 des conditions générales de location,
la société A redoit une indemnité égale à tous les loyers à échoir à
compter de la résiliation du 4 décembre 2013 jusqu’au terme initial
du contrat, majorée de 10%.

  L’indemnité de non-restitution prévue à l’article 13.4. des dites
conditions générales est également calculée en fonction de la durée
du contrat restant à courir.

    Il importe de rappeler que le contrat signé par les parties le 15
février 2011 a été conclu pour une durée de 60 mois. Il n’est pas
contesté qu’il a pris effet le 1er mars 2011 pour venir à échéance le
28 février 2016. La société A a cessé de payer les loyers à partir de
juillet 2013. Le contrat a été résilié par courrier du 4 décembre 2013.
De ce fait, la société bailleresse a subi une perte de 26 loyers.

   Il résulte des pièces soumises à la Cour que suivant facture
établie par la société Compagnie Européenne de Bureautique le 16
février 2011, le photocopieur donné en location à la société A a été
acquis par la société B pour un prix de 22.374,90 € ( pièce n° 6 de
Maître Schwartz).

                                  10
   La proposition de la société A de restituer le matériel n’est pas à
prendre en considération au motif que le délai pour procéder à la
restitution est révolu.

   Comparé au dommage effectif, constitué dans la perte de 26
loyers et dans la perte du matériel, les montants des clauses pénales
de 11.411,40 € et de 10.665,37 € ne sont pas excessifs.

   C’est partant à juste titre que le tribunal a fait droit à la demande
de la société B, sauf à préciser que la demande en allocation d’une
indemnité de non-restitution est à déclarer fondée pour la somme de
10.665,37 € au lieu des 14.767,43 € alloués en première instance.

  3) quant aux indemnités de procédure

   Au vu du sort du litige, c’est à juste titre que le tribunal de
première instance a rejeté la demande de la société A en obtention
d’une indemnité de procédure et condamné cette société au
paiement de la somme de 1.500 € sur base de l’article 240 du
NCPC.

   Au vu du sort réservé à son appel, la demande de la société A en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à
rejeter.

   Celle de la société intimée est à déclarer fondée, étant donné qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans
les dépens. La Cour fixe l’indemnité à 1.500 €.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  donne acte à la société à responsabilité limitée B qu’elle réduit sa
demande en allocation d’une indemnité de non-restitution à
10.665,37 €,

  dit l’appel non fondé,

    confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que le montant de
l’indemnité de non-restitution se chiffre à 10.665,37 €,

   dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée A
en allocation d’une indemnité de procédure,

                                  11
   condamne la société à responsabilité limitée A à payer à la société
à responsabilité limitée B une indemnité de procédure de 1.500 €,

  condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens
de l’instance avec distraction au profit de Maître Michel Schwartz,
avocat concluant, sur ses affirmations de droit.

                                 12
"


text:
Arrêt N° 25/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

       Audience publique du premier février deux mille dix-sept

Numéro 37208 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), et son épouse

B), les deux demeurant ensemble à L-(…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 4 août 2010,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

C), et son épouse

D), les deux demeurant ensemble à L-(…),

intimés aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 17 septembre 2009, A) et son épouse B)
ont donné assignation à C) et à son épouse D) à comparaître devant le
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg aux fins de les y voir
condamner à supprimer les constructions érigées et prenant appui sur leur
immeuble.

Par jugement contradictoire civil du 24 mars 2010 les époux A) et B) ont
été déboutés de leur demande.

C) et D) ont fait signifier ce jugement aux parties adverses par exploit
d’huissier de justice du 28 juin 2010.

Par exploit d’huissier de justice du 4 août 2010, A) et B) ont relevé appel de
ce jugement en rappelant qu’ils sont propriétaires d’un immeuble
d’habitation et de commerce à (…), que les parties intimées ont entrepris
des travaux de transformation et de rénovation de leur maison sise au
numéro (…), qu’une partie de la nouvelle toiture repose sur le toit, plus
précisément sur la cheminée des demandeurs. Les appelants soutiennent
que cette construction cause des troubles de jouissance dans leur chef et
en demandent la suppression, partant la remise en état des lieux.

Les appelants exposent que leur demande était basée sur l’article 544 du
Code civil et les articles suivants et que les juges de première instance ne
l’ont examinée que sur le seul fondement de l’article 544 du Code civil. Les
appelants critiquent le jugement entrepris pour avoir requalifié les faits de
l’espèce en empiétement sur le fonds d’autrui et pour avoir refusé de faire
application de l’article 545 du même code.

Ils concluent à voir condamner les parties intimées à la remise en état des
lieux sous peine d’une astreinte de 500 euros par jour de retard, au
paiement d’un montant de 25.000 euros à titre de trouble de jouissance et
à une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Les parties C-D soulèvent l’irrecevabilité de la demande adverse pour
autant qu’elle est fondée sur l’article 545 du Code civil au motif que cette
demande est nouvelle étant donné que dans l’assignation initiale leur
demande était fondée uniquement sur les articles 544, 1384 alinéa 1er,
1382 et 1383 du Code civil.

Au fond, les intimés contestent les allégations des appelants. Ils estiment
qu’il fallait résoudre la question de la propriété de la cheminée en cause. Ils
se rapportent au jugement de première instance retenant que les appelants
n’ont pas apporté de preuve établissant que ledit édifice ferait parties de
leur propriété. Les intimés font valoir qu’aucune limite claire et précise
n’existe, de sorte que la cheminée doit être considérée comme mitoyenne.
En dernier ordre de subsidiarité, les parties C) et D) se prévalent de
l’acquisition par prescription trentenaire du terrain empiété.

Les appelants soutiennent que l’empiètement résulte clairement des photos
versées en cause et des extraits cadastraux et que le nouvel ouvrage viole
la ligne séparative droite des deux propriétés.

                                    2
En ordre subsidiaire, les appelants formulent une offre de preuve par
expertise ayant pour objet d’établir un état des lieux relatif à la toiture et au
rehaussement de la maison des intimés, de déterminer si les travaux
prennent appui sur la cheminée de leur immeuble, de déterminer la
propriété de la cheminée litigieuse, d’évaluer les dommages et moins-value
et de proposer des mesures propres à y remédier et d’en évaluer le coût.

Les intimés s’opposent à cette offre de preuve pour autant qu’il y est
insinué que le pignon gauche de leur maison prendrait appui sur la
propriété des voisins. Ils font noter que dans le cadre des travaux de
rehaussement de leur pignon, ils ont pris soin de rehausser également la
cheminée voisine.

Quant à la recevabilité de la demande des époux A) et B) sur la base de
l’article 545 du Code civil

Dans l’assignation introductive d’instance du 17 septembre 2009, les
appelants ont fondé leur demande en ordre principal sur les articles 544 et
suivants du Code civil, sinon à titre subsidiaire sur l’article 1384 alinéa 1er
du Code civil et plus subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du même
code, en exposant que la nouvelle toiture de l’immeuble voisin reposant sur
leur toit leur cause des troubles de jouissance de sorte qu’ils demandent la
remise en état des lieux et des dommages-intérêts en réparation des
troubles de jouissance.

En appel, les intimés soulèvent l’irrecevabilité des demandes des parties
adverses fondées sur l’article 545 du Code civil pour être nouvelles.

Les juges de première instance ont constaté que si les appelants basent
leur action principalement sur l’article 544 du Code civil, en invoquant un
trouble de jouissance de leur propriété, il ressort de leur exposé des faits
que les époux A) et B) reprochent en fait aux intimés d’avoir empiété sur
leur propriété et d’avoir érigé des constructions sur l’immeuble leur
appartenant et ils ont déclaré non fondée la demande sur base de l’article
544 du Code civil.

Les appelants reprochent aux juges de première instance de s’être
contentés d’analyser leur demande sur base de l’article 544 du Code civil,
d’avoir omis de se saisir de l’objet même du litige et après avoir donné une
qualification différente de celle invoquée par eux et de ne pas avoir déclaré
la demande fondée sur base de l’article 545 du Code civil.

Le problème en cause est celui de l’application de l’article 53 du Nouveau
Code de procédure civile disant que si l'objet du litige est déterminé par les
prétentions respectives des parties et notamment pour le demandeur par
l'acte introductif d'instance, cet objet peut être modifié par des demandes
additionnelles lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par
un lien suffisant.

Se pose la question de savoir si en considération des faits exposés par les
appelants dans l’acte introductif d’instance, il appartenait au tribunal
d’analyser la demande également sur base de l’article 545 du Code civil et
si la demande se fondant sur ce texte est une demande nouvelle sans lien
suffisant avec la demande initiale se prévalant d’un trouble de jouissance.

                                     3
Comme l’ont également relevé les juges de première instance, la
description des faits par les appelants dans l’assignation est lacunaire, les
appelants ont fait valoir que la nouvelle toiture de l’immeuble appartenant
aux intimés repose, prend appui sur le toit de leur immeuble et ont soutenu
que cette nouvelle construction cause des troubles de jouissance dans leur
chef de sorte qu’ils en demandent la suppression et des dommages-
intérêts en réparation des troubles de jouissance.

En l’occurrence, le contrat judiciaire tel qu’il s’est noué à partir de
l’assignation a comme cause l’existence du préjudice, voire celle du trouble
au sens de l’article 544 du Code civil découlant pour les appelants de la
nouvelle construction par les intimés prenant appui sur leur toit, considéré
comme un usage abusif de la propriété des intimés. En ordre subsidiaire,
les appelants ont, dans le même ordre d’idées, invoqué la responsabilité
quasi-délictuelle des intimés.

La demande critiquée comme nouvelle en instance d'appel est tirée d’une
cause différente, autonome, celle tenant en le seul fait de l’atteinte au droit
de propriété des appelants, atteinte qui par elle-même justifie la cessation
du débordement litigieux sollicitée sur la base de l’article 545 du Code civil.

En effet, dans le cadre de leur assignation devant le tribunal
d'arrondissement les appelants ont exercé le droit à réparation du trouble
au sens de l’article 544 du Code civil leur accru du fait des propriétaires
voisins, notamment l’empiètement de la toiture voisine, actuellement ils
demandent à voir sanctionner la violation de leur droit de propriété.

Si dès lors l’objet du litige, à savoir la cessation de l’empiètement incriminé
de la toiture, n’a pas changé, il en va différemment du fondement juridique
de la demande des appelants.

Dans l’assignation introductive d’instance, la cause de la demande
consistait en la réparation du dommage ou du trouble leur causés du fait de
l'abus de droit commis par les parties adverses. En instance d'appel, la
cause de leur demande est la sanction de l’atteinte à leur droit de propriété
(cf. Cour d’Appel 31.10.2001 n° du rôle 24915).

Il résulte de ces développements que la demande de remise en état des
lieux fondée en instance d'appel sur la violation du droit de propriété est à
déclarer irrecevable pour être nouvelle.

Quant à la demande fondée sur l’article 544 du Code civil

Pour ce qui concerne la demande fondée sur le trouble de voisinage, sinon
sur la responsabilité quasi-délictuelle, il découle des éléments au dossier,
plus particulièrement des pièces et photographies produites par les intimés,
que les travaux d’élévation du pignon et de rehaussement de la cheminée
n’imposent en l’état actuel et au vu de la configuration des lieux, ni un
trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, ni même un
inconvénient, à fortiori un préjudice quelconque aux appelants.

Partant l’expertise sollicitée par les appelants aux fins de déterminer si les
travaux prennent appui sur la cheminée de leur immeuble et la propriété de
la cheminée, est sans incidence sur l’issue du litige, et il n’y a pas lieu de
procéder à pareilles investigations.

                                    4
Il résulte de ce développement que l’appel de A) et de son épouse B) est à
déclarer non fondé et le jugement déféré est à confirmer quoique pour
d’autres motifs.

La demande en paiement d’une indemnité de procédure formée par les
parties intimées en application de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile est à rejeter, au motif qu’elles n’ont pas établi en quoi il
serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à leur charge.

Les frais et dépens de l’instance d'appel étant, au vu du sort de leur
recours, à mettre à la charge des appelants, leur demande formée sur la
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est de même à
déclarer non fondée.

                                  Par ces motifs,

La Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son rapport,

reçoit l’appel en la forme ;

dit que la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
545 du Code civil est irrecevable;

dit que l’appel du jugement déféré n’est pas fondé ;

confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes formées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

condamne A) et son épouse B) aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître RODESCH, qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.

                                    5
"