text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 34566 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 15 janvier 2009,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 24 août 2007 A a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme B, ci-après B, devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
préavis du 20 février 2007 et condamner à lui payer un préjudice matériel de
50.000 €, un préjudice moral de 50.000 €, une indemnité de départ de 7.379,98
€, une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris de 5.915,36 € , un
prorata de 13° mois de l’année 2007 de 2.356,34 € ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.000 €.

Par un premier jugement du 6 juin 2008, le tribunal du travail jugea les motifs
invoqués suffisamment précis et admit l’offre de preuve par témoins formulée
par B.

Par jugement subséquent du 19 décembre 2008, le licenciement fut déclaré
régulier et A débouté de l’ensemble de ses demandes étant toutefois précisé
qu’il avait en cours d’instance renoncé à ses demandes en paiement formulées
du chef d’indemnités de départ et de congé non pris et d’un prorata de 13°mois.

Par exploit du 15 janvier 2009, A a régulièrement interjeté appel tant contre le
jugement du 6 juin 2008 que contre le jugement du 19 décembre 2008.

Il demande à la Cour, par réformation du jugement du 6 juin 2008, de dire que
les motifs invoqués par l’employeur à l’appui du licenciement ne répondaient
pas aux critères de précision exigés par la loi de sorte que le tribunal du travail
aurait dû rejeter l’offre de preuve formulée par B et déclarer le licenciement
abusif.

Il demande ensuite, par réformation du jugement du 19 décembre 2008, de dire
que les faits offerts en preuve n’ont pas été établis et de déclarer le
licenciement abusif et condamner B à lui payer 50.000 € tant à titre de
dommage matériel que de dommage moral réclamant encore une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation des jugements entrepris, au rejet de la demande en
allocation d’une indemnité de procédure et demande à son tour une indemnité
de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

L’appel contre le jugement du 6 juin 2008 : la précision des motifs

Entré aux services de la B suivant contrat de travail à durée indéterminée du 28
avril 1993, A a été licencié par lettre recommandée du 20 février 2007 avec un
préavis de 6 mois commençant à courir le 1ier mars 2007 et expirant le 31 août
2007.

En date du 26 février 2007, il a demandé les motifs du licenciement qui lui ont
été communiqués par lettre recommandée du 1ier mars 2007 et qu’il a contestés
par courrier du 19 mars 2007.

                                      2
Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance par une
appréciation correcte de la lettre de motivation, annexée à la requête
introductive d’instance et faisant partie intégrante du jugement entrepris, et à
laquelle la Cour renvoie, les motifs invoqués par l’employeur à l’appui du
licenciement ont été énoncés avec la précision requise par l’article L.124-5. (2)
du code du travail.

Ainsi, en ce qui concerne notamment les constatations faites en février 2007
suite aux réclamations d’une cliente dans le cadre d’une affaire de succession,
constatations qui ont déclenché le licenciement, l’employeur a décrit avec
précision les démarches non encore entreprises par A alors même que le
dossier se trouvait entre ses mains depuis le 25 juillet 2006.

Il a de même énuméré avec précision les autres manquements à ses
obligations professionnelles par rapport aux consignes et instructions de la
banque découverts à l’occasion dudit incident en citant sub) a à sub) h le
nombre et la nature des affaires respectivement ordres de clients non encore
exécutés ainsi que la découverte d’ordres signés en blanc, se référant d’autre
part à des manquements similaires constatés dans le passé qui avaient fait
l’objet de « Korrekturgespräche » soit d’avertissements de sorte que A n’a pu se
méprendre sur les faits qui lui étaient reprochés et qu’il a utilement pu préparer
sa défense. Les faits reprochés ont d’autre part été suffisamment précis pour
permettre aux juridictions du travail d’en apprécier la gravité et d’examiner si les
griefs invoqués devant elles s’identifiaient avec les motifs notifiés.

Le jugement du 6 juin 2008 est dès lors à confirmer en ce qu’il a jugé que les
motifs invoqués remplissaient les conditions de l’article L.124-5. (2) du code du
travail et qu’il a admis B à l’offre de preuve par elle formulée.

L’appel contre le jugement du 19 décembre

C’est encore par une appréciation correcte des éléments de la cause et
notamment du résultat de la mesure d’instruction ordonnée et pour de justes
motifs que la Cour adopte et qui répondent exhaustivement aux arguments
avancés par A en instance d’appel que les juges de première instance ont jugé
que les faits invoqués à la base du licenciement ont été prouvés et sont
suffisamment graves pour justifier un licenciement avec préavis.

Ainsi résulte-t-il des dépositions concordantes des témoins Manfred, Thomas et
Christian relatives aux reproches adressées à A dans le cadre de l’affaire de
succession que bien qu’étant en possession de toutes les pièces nécessaires
depuis le 25 juillet 2006 déjà, celui-ci n’avait, en date du 15 février 2007, pas
encore transcrit les avoirs du défunt au nom de l’héritière.

Si ce manquement ne saurait suffire à lui seul pour constituer un motif sérieux
de licenciement, les investigations faites par B dans le bureau de A, justement
pour pouvoir renseigner l’héritière sur l’état d’avancement de son dossier, A
étant à ce moment en congé, ont révélé des manquements professionnels
autrement plus graves.

                                      3
La Cour renvoie à l’analyse exhaustive et correcte que les juges de première
instance ont faite des témoignages pertinents de Manfred, Thomas et Paul par
rapport à la réalité et la gravité de la méconnaissance de A des instructions
formelles de l’employeur dont l’envergure se dégage de la déposition témoin
Thomas qui a dit ce qui suit :

« Als wir den Schrank öffneten, fanden wir mehrere Stapel unsortierter
Unterlagen, die aufeinander gestapelt waren, im Ganzen ungefähr einen Meter
hoch. Wir haben diesen Stapel aus dem Schrank herausgenommen und stellten
fest, dass keine ordnungsgemässe Bearbeitung hier vorlag. Wir öffneten dann
zusätzlich den Rollkontainer und fanden dort weitere Unterlagen, auch in einem
unsortierten Zustand. Wir begannen den Stapel abzutragen, Blatt für Blatt. Wir
fanden        im       ersten        Stapel       Marktinformationsunterlagen,
Kontoeröffnungsunterlagen,Vollmachten,Kundenaufträge,Ausweiskopien,
Nachlassunterlagen und weitere Dokumente. Nachdem wir feststellten, dass die
Unterlagen aus einer Zeitspanne von mehreren Jahren stammten, das älteste
Dokument war aus dem Jahr 2003, sahen wir es als notwendig an, die
Geschäftsleitung und Herrn X von der Innenrevision über den Sachverhalt zu
informieren… »

Les déclarations des témoins de la contre-enquête Christian et Chlodwig par
rapport aux signatures en blanc, déclarations selon lesquelles le risque que ces
signatures puissent tomber entre les mains de personnes non-autorisées aurait
été faible du fait que ces documents se trouvaient à l’intérieur d’une armoire
fermée à clé n’enlèvent rien à la gravité de la faute commise par A qui a
consciemment méconnu une instruction formelle de l’employeur de ne pas
accepter des signatures en blanc.

Il en est de même des attestations de Barbara, Alfred, Renate et Marie-Luise
qui, si elles expliquent le cas échéant les raisons pour lesquelles A n’a pas agi
en conformité des instructions de l’employeur dans ces cas d’espèces, ne
l’excusent cependant pas.

L’attestation de Christian selon laquelle A aurait toujours été un « äusserst
serieuser, zuverlässiger und korrekter Mitarbeiter » n’est d’aucune pertinence,
le témoin parlant d’une époque se situant entre 1999 et 2001 pendant laquelle il
dirigeait le service « Privatkunden » auprès de la B tandis que les premiers
« Korrekturgespräche » par rapport à la façon de travailler de A n’ont été faits
qu’en 2004.

Les faits établis lors de la mesure d’instruction vus ensemble avec les faits
similaires reprochés à A dans le cadre des « Korrekturgespräche » des années
2004, 2005 et 2006 sont à considérer comme cause réelle et sérieuse de
licenciement.

La circonstance que B a, le jour-même du licenciement, offert à A de le
réembaucher, mais au poste de caissier donc au poste pour lequel il avait été
embauché en 1993, n’est pas de nature à mettre en cause le caractère réel des
motifs du licenciement, les insuffisances professionnelles de A constatées au

                                     4
niveau du département « Private Banking » ne s’opposant pas à sa réaffectation
à un autre poste.

Dès lors que A a refusé cette offre de B celle-ci était en droit de le licencier.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure est à rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en
bénéficier.

Il en est de même de la demande de B tendant aux mêmes fins, celle-ci étant
restée en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable qu’elle supporte
intégralement ses propres frais non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme les jugements du tribunal du travail de Luxembourg du 6 juin 2008 et
22 décembre 2008 ;

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel formulées de part et d’autre ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                       5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 35254 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 27 juillet 2009,

comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’Emploi,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 24 décembre 2003, B a fait convoquer la société A et
Cie s.à r.l. à comparaître devant le Tribunal du Travail pour s’entendre
condamner à des dommages-intérêts pour le préjudice subi suite à son
licenciement qualifié d’abusif.

Par jugement rendu le 10 juillet 2009, le tribunal a retenu que le licenciement
est abusif et il a condamné la société A à payer à B la somme de 11.051,53
euros. La demande de l’Etat a été déclarée fondée pour la somme de 17.303,17
euros et la société A a également été condamnée au paiement de cette somme.

De ce jugement, la s.à r.l. A a relevé appel par exploit d’huissier du 27 juillet
2009.

Il résulte des pièces du dossier que B a travaillé auprès de l’entreprise A en
qualité de gérant technique depuis le 7 janvier 2002. Il a été licencié par lettre
recommandée du 20 août 2003, moyennant un préavis légal de 2 mois. Suite à
sa demande, les motifs de son licenciement lui ont été communiqués par lettre
recommandée du 19 septembre 2003.

L’employeur reproche au salarié sa négligence, ses mauvaises relations avec le
personnel, un manque de compétence et une mauvaise représentation de
l’entreprise vis-à-vis des clients.

Les premiers juges ont analysé la lettre de motivation reproduite dans le
jugement et en passant en revue tous les reproches de l’employeur ils sont
venus à la conclusion « que les faits tels qu’ils sont formulés ne font apparaître
aucun reproche concret, si ce n’est la relation d’amitié liant B à l’ancien gérant
de l’entreprise A, fait qui n’est en l’absence d’un quelconque acte de
concurrence déloyale ou d’une violation de l’obligation de loyauté dont est tenu
le salarié à l’égard de l’employeur, pas de nature à justifier un licenciement ».

Le licenciement a été déclaré abusif en raison de l’imprécision des motifs.

                                           2
Dans son acte d’appel, l’entreprise A reproche aux premiers juges d’avoir dit
que les motifs indiqués à l’appui du licenciement sont insuffisants. Ainsi
l’appelante fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu le reproche de
négligence qui, d’après elle, est clair et sans équivoque.

En ce qui concerne le grief des mauvaises relations avec le personnel,
l’appelante fait valoir que ce motif est décrit avec suffisamment de précision.

Pour ce qui est des autres reproches, à savoir la mauvaise présentation vis-à-
vis de la clientèle et le manque de compétence, l’appelante estime que l’énoncé
de ces motifs est clair et précis.

L’appelante soutient encore que les premiers juges auraient dû retenir le motif
consistant à reprocher à B ses trop bonnes relations avec une entreprise
concurrente ainsi que le fait de ne pas rendre son véhicule de service pendant
le congé collectif.

L’intimée réitère son argument de première instance en affirmant que les motifs
de licenciement invoqués par l’employeur sont contredits par l’attestation
patronale du 13 novembre 2003 envoyée à l’Administration de l’Emploi dans
laquelle il est indiqué que le licenciement est intervenu pour raison économique.

Sur ce point, la Cour renvoie à la motivation des premiers juges qu’elle adopte
pour rejeter ce moyen.

Les premiers juges ont analysé en détail les différents griefs contenus dans la
lettre de motivation du 19 septembre 2003 et la Cour se rallie à leurs
développements qu’elle fait siens pour retenir que les reproches « négligence »,
« mauvaises relations avec le personnel », « manque de compétence » et
« mauvaise présentation vis-à-vis de la clientèle », sont formulés de façon
vague et imprécise qui ne permet pas à l’employé de connaître exactement les
faits lui reprochés, ni à la Cour d’apprécier la nature et la gravité des
négligences ou fautes éventuellement commises par le salarié dans l’exécution
de son travail.

En ce qui concerne le reproche fait à B d’entretenir des relations courtoises
avec un concurrent direct de l’entreprise A et de ne pas avoir rendu la voiture de
service, la Cour fait également sienne la motivation des premiers juges.

Il s’en suit que par adoption des motifs des premiers juges le licenciement doit
être déclaré abusif en raison de l’imprécision des motifs équivalant à une
absence de motifs.

En ce qui concerne le préjudice matériel subi par B, les premiers juges ont fixé
la période de référence à 5 mois. L’appelante fait valoir qu’il y a lieu de ramener
cette période à de plus justes proportions eu égard à l’âge de l’employé et du
fait qu’il a été dispensé de travailler pendant la période de préavis de 2 mois.

B a relevé appel incident et conclut à voir fixer la période de référence à 10
mois.

                                      3
La Cour renvoie à la motivation des premiers juges pour confirmer le jugement
sur ce point.

La Cour fait encore sienne la motivation des premiers juges en ce qu’ils n’ont
pas tenu compte pour la fixation du salaire mensuel brut des avantages en
nature.

Les premiers juges ont alloué la somme de 1.000 euros du chef de préjudice
moral. L’entreprise A conclut à la réduction de ce montant tandis que B relève
appel incident pour obtenir la somme de 25.000 euros à titre de préjudice moral.
Compte tenu des éléments de la cause, il y a lieu de fixer le préjudice moral à
2.500 euros par réformation de la décision entreprise.

En ce qui concerne le recours de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, les
premiers juges lui ont alloué la somme de 17.303,17 euros ce qui représente les
indemnités de chômage payées pendant la période de référence de novembre
2003 jusqu’à mars 2004 inclus. Sur ce point, le jugement doit également être
confirmé.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de l’appelante n’est pas fondée, eu égard à l’issue du litige. Celle de
l’intimé doit également être rejetée, vu qu’il n’a pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident partiellement fondé ;

réformant:

fixe le dommage moral subi par B à la somme de 2.500 euros;

pour le surplus confirme la décision entreprise ;

dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile;

                                       4
condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l. à tous les frais et dépens
de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Jean-
Marie Bauler et Georges Pierret sur leurs affirmations de droit.

                                     5
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 34353 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

A, employé privé, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 4 décembre 2008,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie à L-, représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par une première requête déposée le 24 avril 2008, la société à responsabilité
limitée B a fait convoquer le délégué du personnel A devant le tribunal du
travail de Diekirch pour s’entendre déclarer résilié son contrat de travail avec
effet au 24 avril 2008, date de la mise à pied avec effet immédiat et le
condamner à une indemnité de procédure de 1.000 €.

Le 27 juin 2008, la société A.B a déposé une seconde requête tendant à la
résolution du contrat de travail et ce avec effet au 26 juin 2008, date d’une
nouvelle mise à pied pour faute grave.

Par jugement du 14 novembre 2008, le tribunal du travail de Diekirch a ordonné
la jonction des deux affaires, déclaré non justifiée la première mise à pied du 24
avril 2008 mais justifiée celle du 26 juin 2008, constaté qu’A avait commis des
fautes graves et partant prononcé la résolution du contrat de travail avec effet
au 26 juin 2008, date de la deuxième mise à pied, rejetant les demandes en
paiement d’une indemnité de procédure formulées de part et d’autre.

Contre ce jugement A a régulièrement interjeté appel par exploit du 4 décembre
2008.

Il demande, par réformation, à la Cour, de déclarer non justifiée la mise à pied
du 26 juin 2008 et ainsi rejeter la demande en résolution du contrat de travail
sur base des motifs invoqués dans le cadre de l’une quelconque des deux
mises à pied, réclamant une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance
d’appel.

La société A.B a interjeté appel incident demandant à la Cour de déclarer
justifiée la première mise à pied du 24 avril 2008 et partant prononcer la
résolution du contrat de travail avec effet au 24 avril 2008, concluant pour le
surplus à un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de l’affaire pénale suite à
la plainte par elle déposée contre A du fait des fautes invoquées à l’appui de la
seconde mise à pied, concluant en ordre subsidiaire à la confirmation du
jugement pour autant que la résolution du contrat de travail a été prononcée sur
base de la seconde mise à pied avec effet au 26 juin 2008, formulant en dernier
ordre de subsidiarité une offre de preuve par témoins. Elle demande encore une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et de 2.500 € pour
l’instance d’appel.

La première mise à pied du 24 avril 2008

A, titulaire d’un « CATP Commerce » a été engagé comme employé de bureau
par la société A.B suivant contrat oral du 1ier octobre 1997.

Au mois de novembre 2002 sans préjudice à la date exacte, la société A.B a
chargé la société CEDEC - Centre Européen d’Evolution Economique – de
Bruxelles d’une mission de conseil ayant pour objet de réorganiser la structure
de la société A.B et un poste de contrôleur de gestion fut créé et proposé à A

                                      2
qui l’a accepté. Des outils informatiques de suivi ont été mis à disposition de la
société A.B et A reçut une formation spéciale. En novembre 2003, les outils
furent actualisés et A en a reçu les notes techniques ainsi qu’une formation
spécifique adaptée aux nouveaux outils.

En décembre 2004, la société A.B, s’étant rendue compte qu’A n’avait pas
correctement rempli les tâches lui confiées, chargea CEDEC d’une nouvelle
mission de conseil ayant pour objet de recadrer la fonction de contrôleur de
gestion et une fiche de fonction précisant les tâches et responsabilités de cette
fonction fut élaborée le 1ier décembre 2004 complétée le 12 janvier 2005,
détaillant au maximum les tâches confiées à A.

Il en découle que ses tâches et responsabilités consistaient dans le suivi des
activités de l’entreprise respectivement la prévision de l’activité et des objectifs
en faisant la collecte des informations de gestion disponibles dans les différents
départements de l’entreprise tel le nombre d’heures travaillées sur chantier ou
au dépôt, le potentiel d’heures facturables, le suivi des heures facturées et non
facturées, le volume de travail en carnet de commandes, la mise en forme et
l’interprétation de ces différentes données afin de préparer les budgets
respectivement pouvoir contrôler les écarts budgétaires ainsi que les coûts et
les prix de revient pour en présenter le résultat à la direction de l’entreprise
dans le cadre du comité de direction et émettre sur base des constatations
recueillies des suggestions ou avertissements par rapport au bon
fonctionnement de l’entreprise.

Ainsi qu’en témoignent les nombreux rapports d’activité CEDEC établis au fil
des années, malgré la mise en place en 2002 d’un puissant outil informatique et
de la création d’un poste spécial de contrôleur de gestion, les réformes tardaient
à apporter les résultats escomptés et selon CEDEC il ne s’agissait pas d’un
problème d’ordre technique mais d’un problème d’ordre humain, A ayant
clairement failli dans sa mission, ne tablant pas sur les bonnes priorités.

A titre d’exemple on peut citer sa mise « au frigo » du calcul des coûts horaires,
faute impardonnable selon CEDEC qui a entraîné des conséquences
désastreuses pour l’entreprise ; ainsi la non-connaissance précise des coûts
horaires et la non-intégration des heures de transport dans le calcul du prix de
revient conduit à de faux calculs au niveau des devis suite à des informations
incorrectes et par la suite à des interprétations erronées quant au résultat réel
du chantier : on pourrait croire que l’on fait des bénéfices alors que ce n’est pas
le cas ou encore distribuer à tort des primes au personnel de production et à
l’encadrement sur base de résultats que l’on croit excellents.

Il s’est de même avéré que malgré instructions écrites formelles de ne jamais
toucher aux formules ou modifier les tableaux, A était selon CEDEC passé
« maître dans l’art » de faire des modifications intempestives aux fichiers ou
encore il ne prenait pas la peine de lire le document explicatif accompagnant un
nouveau fichier.

Suite à un nouveau rapport CEDEC « particulièrement foudroyant » selon la
société A.B, celle-ci a décidé d’accorder à A une dispense de travail à partir du

                                      3
17 mars 2008 pour procéder à une analyse approfondie de l’ordinateur utilisé
par celui-ci dans le cadre de sa mission de contrôleur de gestion.

Selon la société A.B il se serait révélé lors de ce contrôle, effectué au courant
des mois de mars et avril 2008 que malgré toutes les exhortations,
recommandations et encadrements proposés par CEDEC à A ce dernier aurait
sciemment modifié les différentes données informatiques et ainsi soumis à son
employeur des relevés inexacts.

A l’issue des vérifications, la société A.B a procédé en date du 24 avril 2008 à la
mise à pied pour faute grave d’A déposant le même jour une requête en
résolution du contrat de travail.

Aux termes de l’article L.415-11. (1) du code du travail « Pendant la durée de
leur mandat, les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du
personnel…ne peuvent être licenciés, le licenciement notifié par l’employeur à
un de ces délégués ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable
sont nuls et de nuls effets. » le paragraphe (2) précisant toutefois « en cas de
faute grave, le chef d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied
immédiate de l’intéressé en attendant la décision définitive de la juridiction du
travail sur la demande en résolution du contrat de travail. »

Les fautes commises doivent revêtir une gravité certaine de nature à rendre
immédiatement et définitivement impossible la continuation des relations de
travail.

Si l’article L.415-11. (2) du code du travail ne renvoie pas expressément à
l’article L.124-10 du code du travail et ne donne pas de définition de la notion de
faute grave, il n’y a cependant pas de différence à faire entre la faute grave du
salarié et celle du salarié-délégué protégé, la faute d’un délégué ne devant être
ni plus ni moins lourde que celle d’un collègue qui n’a pas cette qualité.

D’un autre côté le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties inscrites à
l’article L.124-10. du code du travail et plus particulièrement celle énoncée au
paragraphe (6) qui oblige celui qui se prévaut d’une faute grave de l’invoquer
dans le mois où il en a eu connaissance, les fautes commises antérieurement à
ce délai pouvant uniquement être invoquées à l’appui des nouvelles fautes
commises ou découvertes dans le mois précédant la mise à pied.

Il convient dès lors d’examiner d’abord la réalité et le degré de gravité des faits
découverts par l’employeur au moment du contrôle des 26 et 27 mars 2008 et
consignés dans le rapport de visite CEDEC du 4 avril 2008.

La Cour se basera à ces fins à la fois sur les constatations des experts CEDEC
que sur une attestation testimoniale d’Alain B qui, en janvier 2008 a fait la
formation nécessaire du contrôleur d’entreprise auprès de CEDEC pour pouvoir
sortir l’entreprise de ses embarras et qui dispose ainsi des connaissances
suffisantes pour opérer ces vérifications.

                                      4
Assisté par les experts du CEDEC, Alain B a procédé en date des 26 et 27
mars 2008 à l’examen et l’analyse des fichiers modifiés et travaillés par A pour
en faire ressortir les erreurs et incohérences constatées dans les résultats qu’il
avait transmis à la société.

Le début d’examen des fichiers s’est caractérisé d’abord par un constat de
désordre très important. Les fichiers existaient en de nombreuses versions
différentes, mais aucune ne paraissait aboutie. L’utilisation des fichiers était
inappropriée et la méthodologie n’avait manifestement pas été suivie
notamment pour les fichiers G200 et D100.

A l’examen du fichier D107 « Synthèse des coûts horaires » recalculés
correctement par Alain B et ceux calculés par A des différences significatives
furent constatées et sont illustrées ci-dessous :

Coûts horaires           Calculés par A Calculés par Alain DI
                                                                     CATO

Chef d’équipe                       31,10 €                             44,98 €
Maçon                               27,35 €                             38,75 €
Manœuvre                            25,14 €                             33,50 €
Machiniste                          21,78 €                             29,52 €
Camion + chauffeur                  42,36 €                             58,67 €

Il fut constaté que ces différences provenaient à la fois de changements de
formules effectuées par A dans ce tableau et des données qu’il y avait saisies.

Les conséquences financières de ces faux calculs sont évidentes : si
l’entreprise a vendu ses heures au taux renseigné par A, le manque à gagner a
dû être très important.

Il fut encore constaté que dans l’ensemble des tableaux relevant le nombre
d’heures travaillées, A avait présenté pour chaque mois le même nombre
d’heures prestées pour chaque ouvrier sans tenir compte des heures
d’absence, 10% selon Alain B, pour cause de maladie, accidents, intempéries,
congé extraordinaire, formation etc.

Or, selon Alain B, le coût horaire diminue avec le nombre des heures prestées.

Il en découle que le coût horaire était doublement faussé, d’une part par un
calcul beaucoup trop bas, soit 10% de différence avec le coût recalculé par A, et
d’autre part par des chiffres fictifs à titre d’heures de présence alors qu’il aurait
suffi à A de reprendre le montant réel du programme de gestion « Gesto ».

Il fut encore constaté à propos du département « métallisation » à Mertzig qu’ici
encore les coûts horaires calculés par A étaient erronés, selon les chiffres, le
stock était augmenté chaque mois sans aucune considération de la
consommation ce qui a fait « flamber » les coûts horaires de sorte qu’à un
moment donné les prix n’étaient plus compétitifs et la clientèle a demandé des
devis auprès de la concurrence.

                                       5
Après analyse de l’ordinateur utilisé par A, aucune trace des tableaux qu’il
aurait dû remettre par rapport au contrôle des factures, devis, productivité sur
les chantiers, n’a été trouvée.

L’analyse des tableaux existants a révélé qu’il a systématiquement opéré avec
des chiffres faux.

La Cour considère que les fautes reprises ci-dessus et dont l’envergure réelle et
leur répercussion sur la situation financière de la société ne fut découverte par
l’employeur que lors du contrôle effectué les 26 et 27 mars 2008 en présence
des experts CEDEC, soit dans le mois précédant la mise à pied, et dont les
constatations ont été arrêtées dans le rapport de visite du 4 avril 2008 revêtent
un caractère de gravité suffisant rendant immédiatement et définitivement
impossible le maintien de la relation de travail et justifient la mise à pied
immédiate du 24 avril 2008.

Le délai d’un mois imposé par l’article L.124-10- (6) a dès lors été respecté.

Les nombreuses fautes commises dans le passé depuis la mise en place en
2002 du poste de contrôleur de gestion, fautes reprises dans les différents
rapports d’activités dressés par CEDEC auxquels la Cour a fait référence ci-
dessus et résumées dans le rapport de visite du 4 avril 2008 ne font
qu’appuyer le caractère de gravité des faits constatés lors du contrôle des 26 et
27 mars 2008.

Selon Alain B les conséquences pour l’année 2007 étaient néfastes : au vu des
chiffres erronés fournis par A la marge bénéficiaire est tombée à 2,5 % alors
qu’avec les chiffres corrects, elle aurait dû se situer autour de 5% et il évalue le
manque à gagner à 150.000 €.

La Cour ne saurait suivre A dans ses justifications selon lesquelles, titulaires
d’un simple CATP il n’aurait jamais eu les connaissances suffisantes pour
maîtriser l’outil informatique et qu’il aurait été dépassé par sa fonction de
contrôleur de gestion alors qu’il a accepté de son propre gré cette fonction, qu’il
a reçu tant la formation interne pour se familiariser avec sa tâche et qu’il avait
reçu des instructions très précises par rapport à l’interdiction de modifier les
paramètres.

S’il s’estimait néanmoins inapte à exercer cette fonction, il aurait dû demander à
être déchargé.

Le jugement est dès lors à réformer en ce qu’il a déclaré non fondée la
demande en résolution du contrat de travail avec effet au 24 avril 2008.

L’appel principal tendant à la réformation du premier jugement en ce que la
résolution du contrat de travail a été prononcée sur base de la deuxième mise à
pied du 26 juin 2008 est dès lors sans objet.

                                      6
Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige la demande d’A tendant au paiement d’une indemnité
de procédure est à rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en
bénéficier.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la société A.B
les frais non compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer tant en
première qu’en deuxième instance et il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

                                 PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

dit fondé l’appel incident ;

réformant ;

prononce la résolution du contrat de travail avec effet au 24 avril 2008 ;

dit sans objet l’appel principal ;

rejette la demande d’A en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A à payer à la société à responsabilité limitée A.B une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et de 1.500 € pour l’instance
d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Jean-Luc GONNER, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                       7
"


text:
 Assistance judiciaire a été accordée à A par la déléguée du Bâtonnier en
                        date du 10 septembre 2009.

               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 35364 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 25 août 2009,

comparant par Maître Régis MULLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 23 mars 2009 A a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme B, exploitant le Restaurant X au Kirchberg,
devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer
abusif son licenciement avec effet immédiat du 22 juillet 2008 et condamner à
lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 1.931,44 €, une indemnité
compensatoire pour congés non pris de 2.076,80 €, un dommage matériel de
27.413,84 € et un dommage moral de 6.645,76 € ainsi qu’une indemnité de
procédure de 750 €.

Par jugement du 26 juin 2009, le tribunal a déclaré régulier le licenciement et
débouté A de l’ensemble de ses demandes.

Contre ce jugement du 26 juin 2009 lui notifié le 18 juillet 2009, A a interjeté
appel par exploit du 25 août 2009.

Elle demande, par réformation, à la Cour, de déclarer le licenciement abusif et
de condamner la société anonyme B à lui payer 4.491,10 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis, 514,63 € à titre d’indemnité compensatoire pour
congés non pris, 19.937,28 € à titre de dommage matériel et 9.968,64 € à titre
de dommage moral, se réservant le droit de formuler en cours d’instance toutes
offres de preuve par témoignage ou par comparution personnelle des parties.
Elle demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme B conclut à la confirmation du jugement et demande une
indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

Le licenciement

La précision des motifs

Engagée en qualité de serveuse par la société anonyme B suivant contrat de
travail à durée indéterminée du 19 mai 2008 prenant effet le 26 mai 2008, muni
d’une clause d’essai de 3 mois, A fut licenciée avec effet immédiat par lettre
recommandée du 22 juillet 2008, l’employeur lui reprochant de ne plus s’être
présentée à son poste de travail depuis le 16 juillet 2008, sans excuse valable
ni certificat médical attestant son incapacité de travail.

C’est à tort que A conteste en instance d’appel la précision des motifs de la
lettre de licenciement, le motif invoqué par l’employeur ainsi conçu :

« Vous ne vous êtes plus présentée sur votre lieu de travail depuis le 16 juillet
2008 et ce sans excuse valable, ni certificat médical pouvant attester votre
incapacité de travail…Nous sommes aujourd’hui le 22 juillet 2008 et à ce jour
vous n’avez fait parvenir aucun justificatif d’absence comme le stipule la loi »

répondant aux exigences de précision requises par l’article L.124-10. (3) du
code du travail, l’employeur n’étant pas tenu, comme l’affirme A, d’indiquer en

                                     2
outre en quoi l’absence de la salariée aurait été de nature à causer une
désorganisation de son entreprise, ni les mesures qu’il aurait été contraint de
prendre pour pallier à cette désorganisation ni en quoi ce fait serait à lui seul de
nature à rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien des
relations de travail.

La régularité du licenciement au regard de l’article L.121-6. (3) du code du
travail

A conteste la régularité du licenciement au regard de l’article L.121-6 (3) du
code du travail aux termes duquel :

« L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe(2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail. »

en soutenant que le 15 juillet 2008 elle aurait informé l’employeur par téléphone
de la prolongation de l’arrêt de travail jusqu’au 31 août 2008 et que le
lendemain 16 juillet 2008 elle lui aurait fait parvenir par courrier simple le
certificat médical prolongeant son état d’incapacité de travail jusqu’au 31 août
2008.

Il se dégage des pièces produites en cause que A a été en état d’incapacité de
travail médicalement constatée du 2 juin au 9 juin 2008 prolongée par certificat
médical du 7 juin 2008 jusqu’au 16 juin 2008, ensuite jusqu’au 30 juin 2008 et
15 juillet 2008 et finalement jusqu’au 31 août 2008.

Si l’employeur ne conteste pas avoir reçu les certificats médicaux des 2, 7, 10 et
30 juin 2008, il conteste formellement tant d’avoir été averti oralement le 15
juillet 2008 de la nouvelle prolongation de l’incapacité de travail que d’avoir reçu
le certificat médical du 16 juillet 2008.

L’article L.121-6 (3) du code du travail ne prohibe le licenciement que si
l’employeur a été averti par le salarié malade de son empêchement le jour-
même de celui-ci, ou si l’employeur a reçu le troisième jour de l’absence du
salarié au plus tard un certificat médical de la part du salarié attestant son
incapacité de travail et sa durée prévisible, la charge de la preuve de
l’accomplissement de ces formalités incombant au salarié.

A reste d’abord en défaut de prouver qu’elle a averti l’employeur par téléphone
le 15 juillet 2008 de la prolongation de son état d’incapacité de travail. S’il est
bien vrai qu’elle verse un relevé des communications téléphoniques sur lequel
figure un numéro de téléphone luxembourgeois qu’elle soutient être celui du
Restaurant X, toujours est-il que le contenu de cet appel, à supposer qu’il ait été
fait à l’employeur, reste inconnu, appel qui par ailleurs date du 24 juillet 2008
de sorte qu’il ne saurait valoir preuve qu’elle a averti l’employeur le 15 juillet
2008 de la prolongation de son état d’incapacité de travail.

                                      3
A reste ensuite en défaut de prouver que le certificat de prolongation de son
état d’incapacité de travail a bien été reçu par l’employeur le troisième jour de
son absence.

L’attestation testimoniale de Laurent selon laquelle celui-ci affirme « avoir
accompagné A le 16 juillet 2008 à 16.00 heures à la poste de Hayange où celle-
ci a posté son arrêt maladie à son employeur ainsi qu’à la caisse de maladie du
Luxembourg » manque de pertinence, le salarié devant prouver non pas que le
certificat a été expédié endéans les trois jours de son absence mais qu’il a bien
été reçu par l’employeur au plus tard le troisième jour.

Pour les mêmes raisons l’offre de preuve tendant à prouver ces mêmes faits par
l’audition du témoin Laurent doit être déclarée irrecevable.

A demande encore à la Cour de faire injonction à la société anonyme B sinon
au Centre Commun de la Sécurité Sociale de communiquer la liste des noms
des personnes ayant travaillé au Restaurant X et/ou au siège social de la
société anonyme B pendant la période des mois de mai à août 2008 se
réservant le droit de formuler en cours d’instance toutes offres de preuve,
notamment par témoignage ou par comparution personnelle des parties, visant
à démontrer qu’elle a respecté les obligations de l’article L.121-6 du code du
travail lui incombant.

Aucune offre de preuve formelle, concrète et précise n’ayant été formulée à
l’appui de cette demande, la seule formule de vouloir « démontrer qu’elle a
respecté les obligations de l’article L.121-6 du code du travail » étant bien trop
vague, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande d’injonction.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a jugé que la société
anonyme B était en droit de poster la lettre de licenciement le 22 juillet 2008.

La régularité du licenciement au regard de l’article L.124-10. du code du
travail

A qui, en première instance avait basé sa demande tendant à voir déclarer
abusif le licenciement, uniquement sur l’article L.121-6. (3) du code du travail,
demande en instance d’appel en ordre subsidiaire à la Cour de constater que le
fait de ne pas avoir averti l’employeur le jour-même de son empêchement
respectivement de ne pas lui avoir soumis jusqu’au troisième jour au plus tard
un certificat médical, ne constitue pas automatiquement un fait ou une faute
autorisant le renvoi immédiat du salarié.

Elle reproche à l’employeur d’avoir agi avec une légèreté blâmable donnant à
considérer que son incapacité de travail était dû à un accident sur le lieu du
travail et en présence du manager de sorte que l’employeur ne pouvait ignorer
la nature de ses problèmes ce d’autant plus qu’il avait pu suivre l’évolution des
conséquences médicales de cet accident de travail au fur et à mesure de la
communication des quatre avis de prolongation d’arrêt de travail sur près de
deux mois et qu’elle l’aurait informé en avance de la nécessité, de l’échéance et
de l’importance de l’intervention chirurgicale devant intervenir le 15 juillet 2008.

                                      4
Cette dernière    affirmation   est   néanmoins    formellement    contestée   par
l’employeur.

Au vu de ces circonstances, elle est d’avis qu’il aurait appartenu à l’employeur
de lui passer un coup de téléphone pour s’enquérir de ses problèmes
respectivement de chercher à prendre de ses nouvelles au lieu de lui envoyer
une lettre de licenciement.

L’employeur n’a pas pour obligation de se douter le premier jour suivant une
période d’incapacité de travail du salarié dûment constatée, et alors que le
salarié ne se présente pas sur son lieu de travail et qu’il n’a pas informé
l’employeur de ce qu’il est toujours malade, que l’état de maladie de ce dernier
s’est prolongé, mais il est en droit de s’attendre à ce que ce dernier se présente
sur son lieu de travail pour reprendre son service.

L’obligation de s’informer des raisons de l’absence du salarié sur son lieu de
travail n’incombe pas à l’employeur, l’obligation d’informer ce dernier des
raisons légitimes empêchant le salarié de se présenter sur son lieu de travail
pesant au contraire sur le salarié. (Cour 20 novembre 2008, N° du rôle 33174).

Aucune légèreté blâmable ne saurait dès lors être reprochée à l’employeur qui
d’ailleurs n’a pas procédé de suite le quatrième jour au licenciement mais
seulement le 22 juillet 2008 soit le 7ième jour consécutif de l’absence de A.

Le défaut de remise des certificats de maladie voire l’absence de toute
information par une serveuse sur la prolongation de sa maladie pendant la
période du 16 au 22 juillet 2008 ont nécessairement perturbé le service du
restaurant et constituent un motif grave au sens de l’article L.124-10 du code du
travail justifiant la rupture immédiate des relations de travail, l’employeur ayant
de justes raisons d’avoir perdu confiance en sa salariée.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce que le licenciement a été déclaré
régulier et A déboutée de ses demandes en indemnisation.

L’indemnité compensatoire pour congé non pris

A réclame encore un montant de 514,63 € à titre de solde d’indemnité
compensatoire pour congés non pris, calcul qui se base sur ses affirmations
que le licenciement serait abusif et qu’elle pourrait prétendre à une indemnité
compensatoire de préavis de deux mois et partant à une indemnité
compensatoire pour les congés échus et non pris durant la période de préavis
de deux mois.

S’il est exact que la période de préavis doit être prise en compte pour le calcul
du congé, encore est-il qu’il s’agit en l’espèce d’un licenciement avec effet
immédiat pour faute grave que la Cour vient, par confirmation du premier
jugement, de déclarer régulier.

                                      5
Comme l’a constaté à juste titre le tribunal du travail, lorsque le contrat de travail
prend fin dans le courant de l’année, le salarié a droit à un douzième de son
congé annuel par mois de travail entier et les fractions de mois de travail
dépassant quinze jours de calendrier sont comprises comme mois de travail
entier.

Le contrat de travail ayant pris fin le 22 juillet 2008, le calcul du droit au congé
se limite dès lors à la période comprise entre le 26 mai 2008 et le 30 juillet 2008

L’article 9 du contrat de travail prévoyant un droit au congé annuel de 25 jours,
A peut ainsi prétendre à 2,08 jours de congé soit 16,64 heures de congé.

La dernière fiche de salaire du mois de juillet 2008 renseignant un décompte
congé de 17 heures soit 176,53 €, somme que A reconnaît avoir touchée
puisqu’elle en tient compte dans son calcul, le jugement est encore à confirmer
en ce qu’il a rejeté la demande en paiement d’un solde à titre d’indemnité
compensatoire pour congés non pris.

Il y a dès lors à confirmation pur et simple du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Eu égard à l’issue du litige, la demande de A tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure doit être rejetée, seule la partie obtenant gain de cause
pouvant y prétendre.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la partie
intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer
pour se défendre contre un appel qui a été rejeté dans son intégralité et il
convient de lui allouer de ce chef une indemnité de procédure de 750 €.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 26 juin 2009 ;

déboute A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

condamne A à payer à la société anonyme B une indemnité de procédure de
750 € pour l’instance d’appel ;

                                       6
condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                    7
"


text:
 Relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour
                            agir en justice

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 36501 du rôle.

Composition :

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

partie demanderesse aux termes d’une requête déposée le 15 septembre
2010,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-,

partie défenderesse aux fins de la prédite requête,

n’ayant pas constitué avocat.

                     ---------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 15 septembre 2010, la société à responsabilité limitée A
s.à r.l. demande à être relevée de la forclusion résultant de l’expiration du délai
imparti pour faire appel contre le jugement du Tribunal du Travail de
Luxembourg du 10 juin 2010 l’ayant condamnée à payer à B la somme de
554,56 euros avec les intérêts tels que de droit et l’ayant condamnée sous
peine d’astreinte à délivrer à B le certificat de travail et les fiches de salaires
pour les mois de mai et juin 2008.

Le jugement a été notifié à la s.à r.l. A en date du 14 juillet 2010. Celle-ci fait
exposer qu’en date du 13 août 2010, son mandataire a transmis à l’huissier son
acte d’appel pour signification. L’huissier a informé le mandataire du
changement d’adresse de la partie B. Le 23 août 2010, l’huissier a signifié l’acte
d’appel au domicile du mandataire de B Maître Steve Collart, qui l’a accepté
sous toutes réserves. Le 7 septembre 2010, Maître Steve Collart informe le
mandataire de la requérante qu’il n’y a pas élection de domicile en son étude
pour les besoins de la signification de l’acte d’appel.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 22 décembre 1986 « relative au relevé de
la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice »,
une personne, qui n’a pas agi en justice dans le délai imparti, peut être relevé
de la forclusion si, elle n’a pas eu, en temps utile connaissance de l’acte qui a
fait courir le délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir.

En l’espèce, la requérante a eu connaissance du jugement du 10 juin 2010,
puisqu’il lui a été notifié le 14 juillet 2010 et qu’elle a relevé appel le 23 août
2010. Il s’en suit que les conditions d’application de l’article 1er de la loi du 22
décembre 1986 précité ne sont pas remplies, de sorte que la demande doit être
déclarée irrecevable.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant dans le cadre de la loi du 22
décembre 1986 relative au relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un
délai imparti pour agir en justice, statuant contradictoirement,

dit la requête irrecevable ;

laisse les frais à charge de la partie requérante.

                                      2
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 34016 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 3 juillet 2008,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B (LUXEMBOURG) s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 1ier août 2007, A a fait convoquer son ancien
employeur la société à responsabilité limitée B Luxembourg devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour s’y entendre dire que le facteur de conversion à
appliquer pour la conversion de la rente mensuelle en capital est de 185,8789
mois et non pas de 166,1451723 mois ainsi que pour voir dire que le salaire de
référence dont il devra être tenu compte pour le calcul de sa pension
complémentaire est de 14.582,50 € et non pas de 13.299,66 € et partant
s’entendre condamner à lui payer un montant de 176.040,20 € à titre de solde
de pension complémentaire, sinon subsidiairement instituer une expertise afin
de déterminer ses droits en terme de capital sinon en rente mensuelle en vertu
de l’ancien plan de pension complémentaire en vigueur au moment de son
départ en retraite légale, le 4 juin 2002.

Il a de même réclamé un montant de 48.636,40 € à titre de solde des intérêts de
retard lui redus sur le montant total de sa pension complémentaire pour la
période du 4 juin 2002 au 4 juin 2007, se réservant le droit de demander les
intérêts de retard échus depuis le 4 juin 2007, ainsi qu’un montant de 25.000 €
à titre de préjudice moral et financier, cette somme avec les intérêts légaux à
partir du jour de la demande jusqu’à solde et finalement une indemnité de
procédure de 5.000 €.

B a demandé reconventionnellement le remboursement de 24.533,23 € à titre
de trop-payé mais pour le cas seulement où le tribunal devrait retenir que le
nouveau plan de pension complémentaire n’aurait pu rétroagir au 1ier janvier
2000, l’ancien plan de pension devant dans ce cas s’appliquer purement et
simplement avec les anciennes tables.

Par jugement du 23 mai 2008, le tribunal du travail a donné acte à B de sa
demande reconventionnelle, s’est déclaré incompétent par rapport au volet de
la demande de A ayant trait au facteur de conversion de la rente en capital, a
rejeté la demande pour le surplus et a condamné A à payer à B une indemnité
de procédure de 1.500 €.

Contre ce jugement, lui notifié le 26 mai 2008, A a régulièrement interjeté appel
par exploit du 3 juillet 2008.

Il demande à la Cour, de dire, par réformation, que les juridictions du travail sont
compétentes pour statuer sur le volet de la demande ayant trait au facteur de
conversion de la rente en capital, dire que le plan de pension complémentaire
applicable est celui en vigueur au moment de son départ en retraite en juin
2002 et de retenir ainsi un facteur de conversion de 181,829 mois (par rapport à
185,8789 mois réclamés en première instance), ainsi que de dire, par
réformation, que le salaire de référence est de 14.582,53 € et partant
condamner B à lui payer 158.107,52 € (par rapport à 176.040,20 € réclamés en
première instance) à titre de solde de pension complémentaire, sinon instituer
une expertise aux fins de déterminer ses droits en vertu de l’ancien plan de
pension complémentaire.

                                      2
Il demande de même, par réformation à la Cour, de condamner B à lui payer
47.432,26 € (par rapport à 48.636,40 € réclamés en première instance) à titre
de solde des intérêts de retard sous réserve des intérêts à échoir à partir du 4
juin 2008 ainsi que 25.000 € à titre de préjudice moral et financier.

En ordre subsidiaire, mais uniquement en cas de confirmation du jugement
entrepris, il demande à la Cour de condamner B à lui payer 2.144,15 € à titre de
solde des intérêts de retard de 5% sur le montant payé par B mais non accepté
par lui, demandant finalement une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce que le tribunal du travail
s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande relative au facteur de
conversion de la rente en capital, demandant en ordre subsidiaire à la Cour de
dire que c’est à bon droit que le nouveau plan de pension complémentaire a été
appliqué et en ordre plus subsidiaire, au cas où la Cour devrait décider que
l’ancien plan de pension complémentaire est applicable, lui donner acte de sa
demande reconventionnelle et condamner A à lui payer 24.533,23 €,
demandant encore acte que le montant réclamé par A est en tout état de cause
contesté.

En ce qui concerne les volets de la demande relatifs au salaire de référence, les
intérêts de retard et les dommages et intérêts, B conclut à la confirmation pure
et simple du jugement entrepris formulant à toutes fins utiles une offre de
preuve par témoins par rapport au salaire de référence et demande le rejet de la
demande de A en allocation d’une indemnité de procédure réclamant à son tour
une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

A, né le 4 juin 1942, a été engagé suivant contrat de travail du 1ier décembre
1966 en tant qu’ingénieur par B.

Suivant convention conclue en accord avec le Ministre du Travail en date du 16
octobre 1998, B a été autorisé à admettre une partie de son personnel à la
préretraite-ajustement.

A faisant partie des salariés pouvant bénéficier de cette mesure, il a signé en
date du 11 décembre 1998 avec B une convention de préretraite
« Vorruhestandsabkommen » prenant effet le 1ier juillet 1999.

Ayant atteint l’âge de la retraite légale en date du 4 juin 2002, il a demandé de
pouvoir rentrer dans le bénéfice de la pension complémentaire instituée par B
au profit de ses salariés étant précisé qu’il a opté pour le paiement de la
pension complémentaire sous forme de capital.

Le facteur de conversion pour le calcul de la pension complémentaire

B disposait d’un plan de pension complémentaire entré en vigueur le 1ier février
1971 et modifié pour la dernière fois le 1ier novembre 1992.

                                     3
Le 1ier janvier 2000 est entrée en vigueur la loi du 8 juin 1999 relative aux
régimes complémentaires de pension qui, en son article 50 (1) , dispose que les
entreprises avaient deux années pour se mettre en conformité avec les
dispositions de la loi avec effet à la date de son entrée en vigueur, sauf
prorogation pour une durée maximale de deux ans, soit générale, soit par
secteur d’activités, à prévoir par règlement grand-ducal, la loi disposant encore
en son article 56 (2) qu’elle s’appliquait tant aux régimes complémentaires de
pension mis en place après son entrée en vigueur qu’aux régimes
complémentaires de pension mis en place avant son entrée en vigueur lorsque
le versement d’une rente ou d’un capital est effectué après son entrée en
vigueur.

B a ainsi élaboré un nouveau plan de pension complémentaire, une première
version ayant été soumise à la délégation du personnel au mois de mars 2004,
le plan ayant été définitivement approuvé par l’Inspection Générale de la
Sécurité Sociale en date du 8 décembre 2005 et déclaré applicable avec effet
rétroactif au 1ier janvier 2000, l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale étant,
selon les articles 29 et 30 de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes
complémentaires de pension, l’autorité compétente pour l’enregistrement des
régimes complémentaires de pension, pour la vérification de la conformité
juridique du régime complémentaire de pension, du règlement de pension et du
plan de financement avec les dispositions de la loi en question ainsi que pour la
vérification actuarielle des régimes complémentaires de pension.

Le facteur de conversion de la rente mensuelle de A en capital appliqué par B
de 166,1451723 mois a été calculé sur base du nouveau plan de pension
complémentaire et en application du règlement grand-ducal du 15 janvier 2001,
pris en exécution de la loi du 8 juin 1999 et arrêtant en fonction des bases
démométriques plus amplement définies en son article 2 des tables de mortalité
en y appliquant un taux technique de 5 %.

A s’oppose à voir appliquer le nouveau plan de pension complémentaire au
calcul du capital devant lui revenir insistant sur l’application de l’ancien plan qui
aurait encore été en vigueur au moment où sont nés ses droits au paiement de
sa pension complémentaire soit le 4 juin 2002.

Or, selon l’ancien plan, le facteur de conversion aurait été calculé en tenant
compte de l’âge réel du « survivor », ce qui dans son cas aurait toute son
importance vu que son épouse, née le 17 février 1957, serait de 14 ans et 9
mois plus jeune que lui de sorte qu’il pourrait prétendre à l’application d’un
facteur de conversion de 185,8789 mois.

Il donne à considérer que le nouveau plan de pension complémentaire n’a été
soumis à enregistrement auprès de l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale
qu’en date du 28 novembre 2005 c’est-à-dire à un moment où ses droits par
rapport à la pension complémentaire auraient dû être liquidés de longue date
ajoutant qu’au moment où le nouveau plan a été enregistré par l’Inspection
Générale de la Sécurité Sociale, soit le 8 décembre 2005, ses relations de
travail avec B avaient déjà cessé depuis plus de trois ans alors qu’il est entré
dans le bénéfice de la retraite légale le 4 juin 2002.

                                       4
Il est d’avis que l’application rétroactive d’un plan de pension ne saurait valoir
que pour le personnel qui est encore, au moment de son enregistrement et de
son approbation par l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale, au service de
l’employeur.

Selon lui, l’applicabilité d’un plan de pension complémentaire ne saurait
dépendre du choix de l’employeur par rapport au moment où il exécute son
obligation de régler une rente ou un capital sur base d’un régime
complémentaire de pension.

Seul devrait compter le moment où la pension complémentaire deviendrait
exigible soit le moment de la cessation des relations de travail, en l’occurrence
le 4 juin 2002, et il réclame ainsi l’application du facteur de conversion en
vigueur à cette date et non celui institué rétroactivement au 1ier janvier 2000 par
le nouveau plan.

La question qui se pose n’est pas, tel que l’ont à tort retenu les premiers juges,
une question de compétence des juridictions du travail pour se prononcer sur la
légalité de la décision d’approbation avec effet rétroactif par l’Inspection
Générale de la Sécurité Sociale du nouveau plan de pension complémentaire,
mais celle de déterminer, au vu des textes en vigueur, le plan applicable,
ancien plan ou nouveau plan, pour calculer les droits à pension complémentaire
de A.

Or, la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension,
entrée en vigueur le 1ier janvier 2000, fournit elle-même la réponse à cette
question dans la mesure où elle dispose en son article 50 (1) Mise en
conformité :

« Au moment de l’entrée en vigueur de la loi, les entreprises disposent de
deux années pour se mettre en conformité avec les dispositions de la loi
avec effet à la date de son entrée en vigueur… » et que conformément aux
paragraphes (1) et (2) de son article 56 « elle s’applique aux régimes
complémentaires de pension mis en place après rentrée en vigueur de la
présente loi » et « s’applique également aux régimes complémentaires de
pension mis en place avant rentrée en vigueur de la présente loi lorsque
le versement d’une rente ou d’un capital est effectué après son entrée en
vigueur. »

Le versement de la pension complémentaire de A étant due après l’entrée en
vigueur de la loi du 8 juin 1999, c’est dès lors à bon droit que B a appliqué, pour
le calcul de la pension complémentaire, son nouveau plan de pension
complémentaire qui a précisément été élaboré pour se conformer aux
exigences de la loi du 8 juin 1999, la loi disposant expressément que la mise en
conformité devait se faire avec effet à la date de son entrée en vigueur, soit au
1ier janvier 2000.

Pour être complet et dans la mesure où A soutient qu’il a été porté atteinte à
ses droits acquis, il n’est pas sans importance de signaler qu’au moment où B a

                                      5
soumis son nouveau plan à l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale, celle-ci
a émis certaines réserves par rapport notamment à sa conformité avec l’article
6 (4) de la loi du 8 juin 1999 aux termes duquel : « toute modification ou
abrogation n’a d’effet que pour l’avenir » constatant que B entendait rendre
applicable ce nouveau régime rétroactivement à toutes les personnes en
activité de service au 1ier janvier 2000 et donc aussi à celles ayant entretemps
quitté l’entreprise alors que la signature du nouveau régime n’aura lieu qu’en
2005, donnant notamment à considérer que le nouveau plan ne lui permettait
pas de savoir de façon univoque si le niveau des droits acquis antérieurement à
la mise en vigueur du nouveau règlement était maintenu par la suite.

Afin de garantir que le paragraphe (4) de l’article 6 de la loi du 8 juin 1999 soit
pleinement observé l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale a ainsi invité B
à lui soumettre les deux calculs, soit le calcul suivant les dispositions de l’ancien
régime et le calcul suivant celles du nouveau régime, afin de prouver que les
droits acquis des salariés n’ont pas été réduits rétroactivement et que ceux-ci
n’étaient pas lésés par l’entrée en vigueur rétroactive du nouveau plan, à
savoir :

- un calcul avec les dispositions du régime en vigueur avant le 1ier janvier 2000.

- un calcul avec les dispositions du nouveau régime.

ces deux calculs devant permettre de constater si :

- les droits acquis des personnes parties à la retraite entre 2000 et 2005 n’ont
pas été réduits globalement.

- les droits acquis des personnes quittant après 2005 l’entreprise ne sont pas
réduits pour la partie qui relève des années antérieures à 2005.

Ce n’est qu’après cette vérification que l’Inspection Générale de la Sécurité
Sociale a approuvé le nouveau plan et l’a déclaré applicable rétroactivement au
1ier janvier 2000.

Il convient finalement de constater qu’au moment où A a atteint l’âge légal de la
retraite, soit le 4 juin 2002, le nouveau plan de pension complémentaire était en
pleine élaboration ce qu’il n’ignorait pas et ce qui explique les raisons pour
lesquelles ses droits n’ont pas été liquidés à cette date mais seulement
postérieurement à l’approbation, le 8 décembre 2005, du nouveau plan de
pension complémentaire, LE FOYER VIE, chargé par B de la gestion et/ou de la
liquidation définitive des droits à pension complémentaire sous forme de capital
ou rente mensuelle dans le cadre légal et fiscal en vigueur, l’ayant contacté à
ces fins dès le 20 décembre 2005.

La Cour de préciser que A a néanmoins touché dès le 22 août 2002, soit moins
de 3 mois après la date à partir de laquelle il pouvait prétendre au paiement de
la pension complémentaire une avance substantielle de 511.500 € sur un
montant total reconnu par la suite par B de 657.028,25 €, des avances

                                       6
supplémentaires de 93.452, 99 € et 9.508,85 € ayant été payées le 24 janvier
2003, le solde restant de 42.566,41 € en date du 31 octobre 2006.

Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de la
pension complémentaire

A reproche à B de ne pas avoir tenu compte, pour le calcul de la pension
complémentaire, de la compensation variable et d’avoir ainsi retenu un salaire
de référence de 13.299,66 € alors pourtant que suivant le « Early Retirement
Programm 1999-2000 » le salaire de référence aurait été fixé par B à 588.258
Flux soit 14.582,53 €.

Il base son argumentation sur l’article 2.2.2. du « Vorruhestandsabkommen »
qu’il a signé le 11 décembre 1998 avec B aux termes duquel :

“ Zusatzpensionsrechte falls gegeben, werden weitergeführt mit dem letzten
Referenzgehalt vor Eintritt in den Vorruhestand bis zum Ende des
Vorruhestandsperiode »

Or selon le libellé de l’article 2.2.1. de la même convention :

« Denjenigen Mitarbeitern, welche ihre Rechte auf den Vorruhestand geltend
machen …gewährt die Firma folgende gegenüber dem Gesetz vorteilhafte
Leistungen :

Das Bruttoeinkommen (Referenzgehalt) wird festgelegt, gemäss der
Bestimmungen von Artikel 17 des Gesetzes vom 24. Dezember 1990 über den
Vorruhestand.

Inbegriffen in der Bruttoentschädigung für den Vorruhestand sind die
Zuschläge für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit und für die gesetzliche und übliche
Feiertage, sowie ein Zwölftel des 13. Monatsgehaltes, des Urlaubsgeldes und
der letzten variablen Kompensation (BBE…). Die Entschädigungen für
Überstunden sind von der Berechnung ausgeschlossen.”

Il en déduit que le terme de “Referenzgehalt” visé par l’article 2.2.2. du
« Vorruhestandsabkommen » correspond quant à sa composition au
« Referenzgehalt » de l’article 2.2.1 alinéa 3 et inclut nécessairement la
compensation variable.

Il fait valoir qu’il aurait été d’accord à partir en préretraite sur base d’une offre
attractive se référant à la lettre que lui a adressée B en date du 22 octobre 1998
dans laquelle il est dit :

« Die Firma hat mit der Regierung vereinbart eine Konvention über
Vorruhestand (Préretraite-Ajustement ) zu unterzeichnen. Diese Konvention
erlaubt allen Mitarbeitern, welche zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 31.
Dezember 2000 die gesetzlichen Bedingungen erfüllen, in den Vorruhestand zu
treten. »

                                       7
et plus particulièrement :

« Über die vom Gesetz vorgesehenen Leistungen hinaus möchte die Firma
diesen Mitarbeitern, die in den Vorruhestand treten wollen, besondere
Bedingungen gewähren. Diese werden zusammen mit den einzelnen
Aspekten des Vorruhestandes im Anhang beschrieben » étant précisé que par
“Anhang” il faut comprendre le « Vorruhestandsabkommen » contenant en ses
articles 2.2.1. et 2.2.2. le terme de « Referenzgehalt ».

Il déduit de cette déclaration d’intention par rapport aux « besondere
Bedingungen » que B aurait entendu inclure dans le « Referenzgehalt »
servant de base au calcul de la pension complémentaire la compensation
variable ajoutant que ceci constituerait une exception par rapport au plan de
pension complémentaire en vigueur au moment de son départ et n’aurait
concerné qu’un certain nombre de personnes auxquelles B aurait demandé de
partir en préretraite-ajustement.

B conteste que le « Referenzgehalt » visé à l’article 2.2.2. de la convention de
préretraite comprenne la compensation variable soutenant que A ferait une
confusion entre le salaire de référence applicable pour le calcul de l’indemnité
de préretraite et le salaire de référence applicable pour le calcul de la pension
complémentaire donnant à considérer qu’il s’agirait de deux « salaires de
référence » différents, le premier, celui de la préretraite incluant la
compensation variable tandis que le second, celui de la pension
complémentaire, l’exclurait.

B relève correctement que l’interprétation que voudrait faire A de la notion de
« Referenzgehalt » visé à l’article 2.2.2. de la convention de préretraite est
contraire à la définition du salaire de référence se trouvant à la base du calcul
des droits à la pension complémentaire, définition figurant à l’article 1.16 du
plan de pension complémentaire en vigueur au moment de la signature du
« Vorruhestandsabkommen » en décembre 1998 selon laquelle : « Normal
Monthly Pay includes vacation allowance, shift allowance and pro rata portion
of 13th month but excludes lump sum awards and other gratuities »
définition d’ailleurs reprise en des termes plus clairs encore dans l’article 1.15.
de son nouveau plan de pension complémentaire dans lequel il est stipulé :

« Normal Monthly Pay shall mean the Participant’s regular monthly gross pay
(before payroll deductions) based on his regular working schedule paid by the
Company. Normal Monthly Pay includes pro rata portion of vacation
allowance, shift allowance using a flat rate based on the shift schedule (4-shift
system 25,5%) and pro rata portion of 13th month pay but excludes lump sum
awards, overtime payments, variable compensation and other gratuities not
listed above. »

Il résulte desdits articles que la compensation variable est expressément exclue
du salaire de référence sur base duquel sont calculés les droits à la pension
complémentaire.

                                      8
Selon B il n’aurait jamais été dans ses intentions de traiter les salariés touchés
par la préretraite-ajustement de façon plus favorable au niveau de la pension
complémentaire que les autres salariés.

Mais il n’aurait pas non plus été dans ses intentions de les traiter de façon plus
défavorable au niveau de leur pension complémentaire que les autres salariés.

Contrairement à la juridiction du premier degré, la Cour considère que la
formulation de l’article 2.2.2. du « Vorruhestandsabkommen » n’est pas matière
à interprétation alors qu’il suffit, pour déterminer le contenu du
« Referenzgehalt » y visé, de se référer au calcul de la pension complémentaire
tel qu’il résulte de l’article 1.19 du plan de pension complémentaire en vigueur à
l’époque (actuellement article 1.18 du nouveau plan ) qui prévoit ce qui suit :

« Final Three-Year Pension-bearing Pay shall mean average monthly
Pension Bearing Pay during the final 36 months, or actual number of months
if less than 36, in which Normal Monthly Pay was received. For purposes of
determining this average only, Pension Bearing Pay applicable to each month of
paid Leave of Absence shall be calculated in accordance with section 1.18, but
the monthly pay basis shall be no less than the monthly pay received in the last
full month preceding such leave of Absence .”

Or, le salaire - plus correctement l’indemnité de préretraite - touché pendant les
36 derniers mois est, en cas de préretraite, beaucoup moins élevé que le salaire
normal, le salarié ne touchant selon le “Early Retirement Program 1999-2000”
plus que 90 % de son salaire durant la première année, 85% durant la seconde
année et 80% durant la troisième année, les dispositions de B étant d’ailleurs en
cela plus favorable que le régime légal de la loi du 24 décembre 1990 sur la
préretraite, la loi fixant en son article 17 des pourcentages dégressifs de 85 %,
80% et 75%.

Tenir compte, pour le calcul de la pension complémentaire des salariés
bénéficiant de la préretraite, du salaire/indemnité de préretraite des 36 derniers
mois les placerait dans une situation nettement plus défavorable que leurs
collègues de travail qui continuent de travailler et de toucher leur salaire intégral
tandis que les préretraités touchent dés le moment de leur entrée en préretraite
un salaire progressivement amoindri de sorte que la moyenne des 36 derniers
mois ne correspondrait pour les préretraités plus qu’à 90 %, 85% et 80% de leur
salaire qui aurait normalement servi de base de calcul pour la pension
complémentaire.

Au vu des dispositions tant conventionnelles que légales précitées, la Cour ne
peut que suivre les explications de B selon lesquelles l’insertion de l’article
2.2.2. dans la convention de préretraite avait pour seul but de permettre qu’il
soit tenu compte pour le calcul de la pension complémentaire des salariés
bénéficiant de la préretraite-ajustement du « letzten Referenzgehalt VOR Eintritt
in den Vorruhestand” soit d’un « Normal Monthly Pay » payé avant leur entrée
en préretraite et non pas des indemnités de préretraite des 36 derniers mois
avec leurs diminutions progressives.

                                       9
Ceci se confirme d’ailleurs à la lecture du nouveau plan de pension approuvé
par l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale, l’article 1.19 de l’ancien plan
de pension complémentaire :

« Final Three-Year Pension-bearing Pay shall mean average monthly Pension
Bearing Pay during the final 36 months, or actual number of months if less than
36 ; in which Normal Monthly Pay was received. For purposes of determining
this average only, Pension Bearing Pay applicable to each month of paid Leave
of Absence shall be calculated in accordance with section 1.18, but the monthly
pay basis shall be no less than the monthly pay received in the last full month
preceding such leave of Absence .”

ayant été complété dans le nouveau plan de pension complémentaire comme
suit (l’actuel article 1.18) comme suit:

“For purposes of determining this average only, Pension Bearing Pay applicable
during 36 months before entering pre-retirement (préretraite) shall be used to
calculate the above average monthly pension bearing pay in case in case the
Participant will enter into pre-retirement according to law on pre-retirement of 24
December 1990”.

Si l’adjonction de cette clause constitue donc incontestablement une « über die
vom Gesetz vorgesehenen Leistungen hinaus…besondere Bedingungen » elle
ne saurait cependant légitimement entraîner qu’il doive en outre être tenu
compte de la compensation variable, celle-ci étant expressément exclue dudit
calcul par les articles 1.16 respectivement 1.15 des plans de pension
complémentaire successifs de B.

Le sens de la notion de « Referenzgehalt » de l’article 2.2.2. se dégageant
ainsi à suffisance à la lecture des dispositions tant conventionnelles que légales
applicables,     il est superfétatoire de passer encore par des mesures
d’instruction.

Pour être complet et pour répondre à l’argument de A selon lequel la société B
aurait elle-même fixé le salaire de référence à 588.258 Flux soit 14.582,53 €, la
Cour relève que le document auquel A se réfère est le « Early Retirement
Programm 1999-2000 » qui, comme l’intitulé le dit, concerne exclusivement le
programme de préretraite et détermine le salaire payable pendant la période de
préretraite   dans sa composition telle que fixée par l’article 2.2.1 du
« Vorruhestandsabkommen » mais est totalement étranger à la matière de la
pension complémentaire.

Il y a partant lieu, bien que pour d’autres motifs, de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a débouté A des volets de sa demande ayant trait au
facteur de conversion et au salaire de référence.

Les intérêts de retard

Au vu du fait que la demande principale de A en paiement d’un solde de
176.040,20 € ramené pour des raisons non autrement précisées à 158.107,52 €

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dans l’acte d’appel a été rejetée, aucun intérêt de retard sur ledit montant ne
saurait être dû de sorte que le premier jugement est à confirmer en ce qu’il
rejeté la demande en paiement d’intérêts de retard.

Il y a par contre lieu de faire droit à la demande subsidiaire de A tendant, en cas
de confirmation du jugement entrepris, au paiement d’un montant de 2.144,15 €
à titre d’intérêts de retard sur le montant de 657.028,25 € qui lui a effectivement
été alloué, le calcul par lui détaillé tant dans l’acte d’appel que dans ses
conclusions du 3 juin 2009 ne laissant apparaître, contrairement à ce que le
soutient B, aucune capitalisation des intérêts prohibée, sauf convention
spéciale, par l’article 1153 du code civil.

Les dommages et intérêts

C’est à tort que A soutient à l’appui de cette demande qu’il attend depuis le 4
juin 2002 que B lui paie les montants qui lui sont légalement et
conventionnellement dus et que 5 ans plus tard il n’aurait toujours pas obtenu
satisfaction.

Si la Cour ne détient effectivement aucune pièce par rapport aux paiements qui
ont été faits, il se dégage néanmoins des propres conclusions de A du 3 juin
2009 que celui-ci a touché dès le 22 août 2002, soit moins de 3 mois après la
date à partir de laquelle il pouvait prétendre au paiement de la pension
complémentaire une avance substantielle de 511.500 € sur un montant total
reconnu par la suite par B de 657.028,25 € , des avances de 93.452, 99 € et
9.508,85 € ayant été payées le 24 janvier 2003, le solde restant de 42.566,41 €
en date du 31 octobre 2006.

Comme sa demande en paiement d’un solde a été rejetée et qu’il a d’autre part
pu disposer moins de 4 mois après la naissance de son droit à pension
complémentaire de la majorité du montant lui revenant, il n’a subi ni préjudice
matériel ni préjudice moral de sorte que le jugement de première instance est
encore à confirmer sur ce point.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de A tendant au paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

Il en est de même de la demande de la société B tendant aux mêmes fins, celle-
ci restant en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable que les frais non
compris dans les dépens soient laissés à sa charge exclusive.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

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reçoit l’appel en la forme ;

condamne la société à responsabilité limitée B (Luxembourg) à payer à A la
somme de 2.144,15 € à titre d’intérêts de retard sur le montant de 657.028,25
€;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 23 mai 2008 ;

rejette les demandes respectives des parties tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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