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Arrêt N° 111/16 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze juillet deux mille seize.

Numéro 43249 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 26 janvier 2016,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 mai 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 27 août 2010, A fit convoquer son ancien employeur, la société à
responsabilité limitée « B» devant le tribunal du travail pour lui réclamer, suite à
ses deux licenciements qu’elle qualifia d’abusifs, les montants plus amplement
repris dans la susdite requête.

L’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi fit une intervention volontaire.

Par une requête déposée le 21 août 2015 devant ce même tribunal, la société
« BB,C » fit convoquer tant A que l’ÉTAT ès qualités, pour voir prononcer la
péremption d’instance pour discontinuation des poursuites depuis plus de trois ans.

Elle donna à considérer, qu’après avoir été convoquée à l’audience publique du 23
septembre 2010, l’affaire a été remise onze fois pour contrôle. Si les parties au
litige ont introduit mutuellement des plaintes pénales pour vol, respectivement pour
coups et blessures volontaires, ces plaintes ont été classées sans suites par le
Parquet.

Elle fit encore valoir que ni l’ÉTAT, ni le salarié n’auraient procédé à un acte de
procédure depuis lors, de sorte que 3 années se seraient écoulées depuis le dernier
acte de procédure et l’instance introduite le 27 août 2010 serait périmée.

                                          2
La défenderesse en péremption contesta que les conditions de la péremption soient
remplies en l’espèce.

Elle exposa que l’affaire a été remise en raison des plaintes respectives déposées
par les parties et de l’absence d’information de la part du Ministère Public, de sorte
qu’elle a supposé que l’enquête était toujours en cours, ce d’autant plus que
l’employeur, informé du classement sans suites de l’affaire, n’a pas continué
l’information.

Elle précisa que son intention avait toujours été de poursuivre l’instance, dès que
les suites de l’affaire pénale ayant une incidence directe sur le présent litige lui
auraient été communiquées.

L’ÉTAT réclama en cas de péremption d’instance le remboursement des indemnités
de chômage, dans la mesure où, dans l’hypothèse d’un licenciement avec effet
immédiat, le salarié a l’obligation de mener à son terme l’action à voir déclarer son
licenciement abusif.

Par jugement contradictoire du 27 novembre 2015, le tribunal du travail a déclaré
périmée l’instance introduite par A suivant requête (enrôlée sous le
no.TRAV.793/2010), déposée le 27 août 2010, a déclaré fondée la demande de
l’ÉTAT à concurrence de 2.884,33 euros et condamné la salariée à lui rembourser
ce montant avec les intérêts tels que de droit, cette somme remboursable en
mensualités de 150 euros.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a, dans un premier temps, analysé les
conditions de la péremption prévues aux articles 540 et 542 du NCPC, ainsi que les
principes en découlant pour retenir ce qui suit :

« En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que l’affaire fut introduite par
requête déposée au greffe du tribunal du travail en date du 27 août 2010.

Elle fut fixée à l’audience publique du 23 septembre 2010, lors de laquelle elle fut
fixée au 24 septembre 2010 pour fixation devant le tribunal du travail autrement
composé. Lors de cette audience, elle fut fixée au 26 octobre 2010 pour plaidoiries.
Depuis cette date, elle a subi en tout douze remises pour contrôle.

En date du 5 décembre 2011, l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG,
préqualifié, a déposé ses conclusions et communiqué ses pièces.

Par courrier du 12 décembre 2012, A a demandé le report de l’affaire au motif que
l’affaire pénale est toujours en cours.

                                          3
Il résulte encore des pièces soumises à l’appréciation du tribunal du travail que le
6 juillet 2010, A a déposé une plainte pour coups et blessures volontaires contre
son employeur, tandis que ce dernier a déposé plainte contre son ancienne salariée
du chef de vol domestique et de diffamation. Les plaintes respectives ont été
consignées dans un seul procès-verbal.

Par décision du 30 juin 2011, le Procureur d’ÉTAT a classé sans suites l’affaire
pour cause de doute.

Suite à sa demande, la partie demanderesse en péremption s’est vue remettre une
copie du procès-verbal en question en date du 31 décembre 2010 et a été informée
du classement sans suite de l’affaire par courrier du 6 juillet 2011.

L’application de la maxime « le criminel tient le civil en état » énoncée par la
partie demanderesse dans sa requête et avancée pour justifier les remises de
l’affaire enrôlée sous le numéro 794/2010 est soumise à une double condition :
mise en mouvement de l’action publique sans décision définitive au pénal et risque
de contrariété de jugements entre le civil et le pénal.

Or, une simple plainte pour vol domestique n’a pas mis en mouvement l’action
publique qui n’est considérée comme engagée, que par la citation directe du
Ministère public ou de la partie lésée, par le réquisitoire du Parquet aux fins
d’informer ou par une plainte entre les mains du juge d’instruction avec
constitution de partie civile (cf. R. THIRY, no 174, TAL 2/7/87, rôle no 35376).

En outre, l’existence d’une instance pénale ne dispense pas d’accomplir des
diligences. (Jurisclasseur, procédure civile, fasc. 681, péremption d’instance, n°
53)

Il ne résulte pas des éléments du dossier qu’au cours des cinq dernières années, A
a fait une quelconque diligence pour connaître les suites du volet pénal, notamment
pour faire avancer la présente affaire.

L’existence d’une cause de suspension de la péremption n’est partant pas établie
en l’espèce.

De même, les courriers adressés au tribunal en vue de la refixation de l’affaire
n’ayant pas pour effet de faire avancer l’affaire, ne sont pas à qualifier de
diligences interruptives.

En l’espèce, il ne résulte d’aucun élément du dossier soumis au tribunal du travail
qu’un acte ait été posé par les parties dénotant leur intention de poursuivre
l’instance engagée dans un délai de trois ans.

                                         4
Par application des dispositions de l’article 540 du Nouveau Code de procédure
civile, il y a lieu de déclarer l’instance éteinte par la discontinuation des poursuites
pendant plus de trois ans. »

Le tribunal du travail a encore, concernant la demande de l’ÉTAT et sur base d’un
arrêt de la Cour d’appel du 24 mai 2012, (no.34246), retenu qu’en laissant périmer
l’instance introduite contre son ancien employeur, la salariée n’a pas fait les
diligences nécessaires pour établir le caractère abusif de son licenciement avec effet
immédiat et pour mener à terme le procès engagé, de sorte qu’il l’a condamné à lui
rembourser les indemnités de chômage.

A a régulièrement interjeté appel du susdit jugement par exploit d’huissier du 26
janvier 2016.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et de réformer le jugement déféré
en disant que l’instance introduite par elle n’est pas périmée.

Elle demande finalement à être déchargée des condamnations prononcées à son
encontre en première instance.

Elle donne sa version chronologique des rétroactes de l’affaire, tandis que l’intimée
demande la confirmation du jugement entrepris en exposant une autre version
chronologique des rétroactes.

L’ÉTAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi réitère sa
demande en remboursement par la salariée des indemnités de chômage lui versées
pour un montant de 18.185,54 euros, sinon formule la même demande à l’encontre
de l’employeur.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

Au soutien de son recours, l’appelante expose qu’elle n’a jamais eu l’intention
d’abandonner l’instance introduite par requête du 27 août 2010.

Elle expose que l’intimée a déposé une plainte contre elle du chef de vol, de
diffamation, plainte qui a été classée sans suites par décision du Procureur d’ÉTAT
du 30 juin 2011, que cependant Maître Albert RODESCH n’a pas communiqué
cette information « cruciale » ni au tribunal du travail, ni à l’appelante, de sorte
qu’elle a, par l’intermédiaire de son mandataire du 12 décembre 2012, informé le
tribunal du travail que l’affaire pénale était toujours en cours, entraînant une
nouvelle remise de l’affaire du travail, que Maître RODESCH n’a toujours pas
réagi suite au courrier précité, laissant croire que l’instance pénale perdurait.

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Elle en conclut que son courrier du 12 décembre 2012, par lequel Maître Véronique
ACHENNE sollicitait un nouveau report de l’affaire du travail, dès lors que
l’affaire pénale était, d’après elle, toujours en cours, serait à assimiler à
l’accomplissement d’un acte valable dénotant son intention de ne pas abandonner
l’instance introduite par requête déposée le 27 août 2010.

L’intimée s’oppose à la demande, soutenant que l’appelante n’a fait aucun acte
interruptif de la péremption pendant trois ans.

Elle conteste avoir laissé croire que l’instance pénale était toujours en cours comme
le prétend l’appelante, que cette dernière est malvenue de soulever la mauvaise foi
de l’intimée pour se déresponsabiliser de son propre manque de diligence, que
l’appelante aurait elle-même dû faire les diligences nécessaires pour s’enquérir de
l’avancement et des suites réservées à sa propre plainte pénale.

La Cour adopte la motivation du jugement attaqué, qui répond de manière correcte
tant aux moyens de première instance, qu’aux conclusions prises en instance
d’appel, pour déclarer périmée l’instance introduite par A suivant requête déposée
le 27 aout 2010.

En effet, aux termes de l’article 540 du NCPC, toute instance sera éteinte par
discontinuation des poursuites pendant trois ans.

D’après l’article 542 du NCPC la péremption n’aura pas lieu de droit; elle se
couvrira par les actes valables faits par l’une ou l’autre des parties avant la demande
en péremption, avec la considération que dans ce cas le délai de péremption est
interrompu et un nouveau délai triennal commence à courir.

Comme l’a à juste titre rappelé la juridiction du travail, les actes de procédures sont
constitués par l’ensemble des formalités prévues par la loi, que les parties,
respectivement les avocats doivent accomplir. Ces formalités sont destinées à
entamer une action en justice, à assurer le bon déroulement de la procédure, à la
suspendre ou à l’éteindre ou à faire exécuter une décision de justice.

La Cour renvoie quant aux hypothèses susceptibles de constituer un acte interruptif
de la péremption de nature à contredire l’intention présumée de l’une ou de l’autre
partie de renoncer à poursuivre l’instance engagée, à l’analyse exhaustive et
correcte faite par la tribunal du travail dans le jugement déféré.

Or et contrairement au soutènement de l’appelante, il ne résulte pas des pièces du
dossier, notamment des rétroactes procéduraux, qu’un acte ait été posé par
l’appelante, démontrant une quelconque intention de poursuivre l’action.

                                          6
Une demande de remise, fût-elle sollicitée par toutes les parties à l’instance, ne
constitue pas, par elle-même, une diligence interruptive de la péremption
d’instance.

Dès lors, le fait de refixer une affaire à onze reprises, entre autres, pour cause de
plainte pénale en cours, ne saurait établir une intention de faire avancer l’affaire,
respectivement constituer une diligence interruptive de péremption d’instance.

De même et comme l’a, à bon droit, retenu le tribunal du travail, une simple plainte
pénale déposée pour coups et blessures volontaires, n’a pas pour effet de suspendre
le délai de péremption, alors que l’action pénale publique n’a pas été mise en
mouvement.

L’appelante est encore malvenue de faire des reproches à la partie adverse au sujet
de l’absence d’information par cette dernière concernant le classement de la plainte
pénale, dans la mesure où il incombait à l’appelante de faire ses propres
investigations pour connaître le résultat de sa plainte.

Compte tenu de ce qui précède et du fait que plus de trois ans s’étaient écoulés
entre le dépôt de la requête introductive d’instance de A du 27 août 2010 et la
requête en péremption d’instance déposée par la société B sàrl le 21 août 2015, la
demande de la société à responsabilité limitée B est à déclarer fondée.

L’ÉTAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi réclame le
remboursement à la partie A des indemnités de chômage lui versées pendant la
période de juillet 2010 à juin 2011, d’un montant de 18.185,54 euros sur base de
l’article L.521-4 du code du travail.

L’ÉTAT interjette pour autant que de besoin appel incident contre le jugement de
première instance.

L’ÉTAT, pour prospérer dans sa demande, se prévaut d’une part d’un arrêt de la
Cour de cassation du 3 avril 2014 (no.42/14 du rôle) ayant décidé que : « la double
obligation du salarié lui impose de mener à terme son action en indemnisation, tout
incident de procédure l’empêchant de ce faire entraînant pour lui l’obligation de
rembourser les indemnités de chômage. » ainsi que de l’arrêt du 24 mai 2012 de la
Cour Supérieure de Justice (no 34246 du rôle) qui précise que : « toute issue du
procès autre que celle déclarant le licenciement abusif aura pour conséquence
l’obligation pour le salarié de rembourser les indemnités de chômage lui avancées
à titre provisoire. Il en sera ainsi non seulement pour le cas où le licenciement est
déclaré régulier, mais encore pour toute situation où le tribunal n’aura pas
l’occasion de statuer sur le fond du litige, notamment en cas d’irrecevabilité de la
demande pour quelque cause que ce soit, de désistement, de péremption, voire de
forclusion. »

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A demande de dire que l’instance n’est pas périmée et demande à être déchargée
des condamnations prononcées à son encontre en première instance.

La société B s.à r.l. expose qu’aucune faute n’est démontrée dans son chef, de sorte
que les indemnités de chômage perçues par A ne sauraient être mises à sa charge.

Aux termes de l’article 544 alinéa 1er du NCPC la péremption n’éteint pas l’action,
elle emporte seulement extinction de la procédure, sans qu’on puisse, dans aucun
cas, opposer aucun des actes de la procédure éteinte, ni s’en prévaloir.

La péremption d’instance n’affecte dès lors que le lien juridique d’instance et non le
droit d’agir.

Etant donné que chacune des parties a la possibilité d’interrompre le délai de
péremption en accomplissant une diligence qui profite à toutes et qui est opposable
à toutes, il paraît logique que la péremption ait un effet indivisible (cf.
Jurisclasseur, Procédure, T 7, Fasc. 681 no 74).

La péremption d’instance est de par sa nature indivisible, alors même que l’objet du
procès serait susceptible de division.

D’après un arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 1990 (Pas. 28, p.39 ss) « Le
but de cette péremption, qui est de mettre un terme au procès en faisant tomber
toute l’instance dans l’oubli, ne serait en effet pas atteint si l’instance pouvait
subsister à l’égard de l’une des parties, tout en s’éteignant à l’égard d’une autre »
de sorte que la péremption est partant opposable à l’ÉTAT.

L’ÉTAT ne peut partant actuellement s’opposer à l’effet extinctif de l’instance à
son égard, alors pourtant qu’il était partie à l’instance et aurait pu faire des
diligences au cours de l’instance, pour éviter que celle-ci ne périme au bout d’un
délai de trois ans.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de dire que l’instance
est également périmée à l’égard de l’ÉTAT.

La société B sollicite encore, par réformation du jugement déféré, une indemnité de
procédure de 1.000 euros pour la première instance ainsi qu’une indemnité de
procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

A réclame également une indemnité de procédure pour la première instance de
1.500 euros ainsi que de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

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N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leurs charges les frais
non compris dans les dépens de l’instance, les parties sont à débouter de leurs
demandes respectives pour les deux instances.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit que l’instance introduite par A par requête du 27 août 2010 est périmée à l’égard
de A, de la société B s.à r.l. ainsi que de l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC tant pour la
première instance que pour l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                           9
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 110/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze juillet deux mille seize.

Numéro 42500 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 15 juin 2015,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

appelant par incident,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mai 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 octobre 2014 B réclama à son ancien employeur, la sàrl A, une
indemnité de préavis de 3.842 euros et par une requête additionnelle déposée le 2
janvier 2015, il réclama des arriérés de salaire pour le mois de juillet 2014, d’un
montant de 163,70 euros, ainsi que des dommages et intérêts pour le dommage
moral à concurrence de 3.000 euros.

Il fit exposer avoir commencé à travailler pour son employeur le soir du 21 juillet
2014, avoir été incapable de travailler à partir du 30 juillet 2014 et, qu’au moment
où il a voulu reprendre son activité, le 22 août 2014, l’employeur l’informa que son
contrat de travail avait été conclu pour une durée déterminée d’un mois qui venait
de prendre fin.

D’après lui, son contrat de travail serait à qualifier de contrat à durée indéterminée
dans la mesure où il n’a été signé que postérieurement à son entrée en service, dans
la mesure où aucune durée n’est indiquée et en ce que l’objet du contrat, à savoir
« une croissance temporaire d’activité », ne permet pas le recours au contrat à
durée déterminée.

De même, en présence d’un contrat requalifié en contrat à durée indéterminée, le
contrat devait prendre fin moyennant le respect d’un délai de préavis de 2 mois, ce
qui ne fut pas le cas.

Il réclama dès lors une indemnité de préavis de deux mois, ainsi que le paiement du
salaire pour deux jours de travail en juillet 2014, soit le 26 juillet et une autre
journée de travail non déterminée et non payée par l’employeur pour « congé sans
solde ».

A l’audience des plaidoiries, il a augmenté sa demande et a réclamé la somme de
592,13 euros correspondant à une retenue illégale de salaire opérée par son
employeur du chef d’une cession de salaire au profit de l’Office Social de la Ville
de Luxembourg, demande qui fut considérée comme irrecevable par l’employeur,
pour constituer une demande nouvelle.

Par un jugement contradictoire du 4 mai 2015 le tribunal du travail a :
    - dit que les parties étaient liées par un contrat de travail à durée
        indéterminée,

                                           2
   -   dit que la résiliation du contrat est abusive,
   -   dit la demande d’indemnité de préavis fondée pour le montant de 3.842.-€,
   -   dit la demande de préjudice moral non fondée,
   -   dit la demande du chef d’arriérés de salaire pour le mois de juillet 2014
       fondée pour le montant de 88,83.-€,
   -   reçu la demande du chef de retenues illégales sur le mois d’août 2014,
   -   la dit fondée pour le montant de 592,13.-€,
   -   condamné la société A à payer à B le montant total de (3.842 +88,83 +
       592,13 =) 4.522,96.-€ avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
       en justice jusqu’à solde,
   -   condamné la société A à payer à B une indemnité de procédure de 750.-€,
   -   condamné la société A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a constaté qu’aucun des contrats
de travail versés ne présente de date d’échéance du terme ou la durée minimale
conformément à l’article L.122-2 du code du travail, de sorte que le contrat de
travail est présumé conclu pour une durée indéterminée, que l’employeur y a mis
fin sans préavis et sans motifs, de sorte que le licenciement intervenu est abusif sur
base de l’article L.124-11(1) du code du travail.

Il a partant déclaré la demande relative à l’indemnité compensatoire de préavis
fondée et non fondée la demande en réparation du préjudice moral, dans la mesure
où le salarié, au vu de sa faible ancienneté de service (6 jours), n’a pas établi la
réalité de son préjudice moral.

Concernant les arriérés de salaires pour le 26 juillet 2014, il a décidé que le salarié
n’avait pas prouvé, en présence des contestations de l’employeur, avoir travaillé ce
jour-là et a déclaré cette demande non fondée.

Concernant la journée non payée au motif d’un congé sans solde et en l’absence de
détails sur ce jour prétendument non travaillé, il a déclaré la demande relative à ce
jour fondée.

Concernant la demande en remboursement d’une retenue faite irrégulièrement par
l’employeur sur le salaire du mois d’août 2014, d’un montant de 592 euros, le
tribunal du travail l’a déclarée recevable en vertu de l’article 53 du NCPC, comme
constituant une demande additionnelle se rattachant par un lien suffisant aux
prétentions originaires.

Il a ensuite décidé sur base de l’article 4 de la loi du 11 novembre 1970 sur les
cessions et saisies, ainsi que sur le règlement grand-ducal du 26 juin 2002 fixant les
taux de cessibilité et saisissabilité des rémunérations de travail, que l’employeur ne

                                          3
pouvait retenir et continuer que le montant de 30+40+170,71 soit 140,71 euros, de
sorte qu’il a déclaré la demande du salarié fondée pour le montant réclamé.

La société A sàrl a régulièrement interjeté appel du susdit jugement par exploit
d’huissier du 15 juin 2015.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et partant, par réformation du
premier jugement rendu le 4 mai 2015 par le tribunal du travail de Luxembourg :

- de dire que le contrat de travail du 21 juillet 2014 est un contrat de travail à durée
déterminée conformément à l’article L.122-1.(1) du code du travail, dont le terme
était fixé au 21 août 2014, partant de dire que le contrat de travail a cessé à
l’échéance du terme, à savoir le 21 août 2014,
- de dire que la partie intimée a pris un jour de congé sans solde au cours du mois
de juillet 2014, partant de débouter la partie intimée de sa demande en paiement
d’arriérés de salaires pour le mois de juillet 2014,
- de dire que la demande de la partie intimée en remboursement des retenues
prétendument faite irrégulièrement, est une demande nouvelle, partant de déclarer
cette demande irrecevable et d’en débouter.

Concernant la nature juridique du contrat de travail, elle relève que le contrat de
travail signé le 21 juillet 2014 dispose sous son article 10, qu’il débutera le 21
juillet pour expirer le 21 août 2014, de sorte que le tribunal a, à tort, retenu
qu’aucun des contrats versés ne comporte de date d’échéance ou de durée
minimale, de sorte qu’il est donc présumé à durée indéterminée. L’appelante en
conclut que le contrat doit être, par réformation du jugement déféré, requalifié en
contrat à durée déterminée, indépendamment des pièces versées émanant d’une
société autre que l’employeur, soit du dénommé C et l’adresse email «F ».

Dans la mesure où il existait un contrat écrit dès l’entrée en service du salarié,
l’exigence légale de l’écrit serait remplie, de même l’objet aurait été indiqué, à
savoir l’accroissement temporaire de l’activité pendant les mois de juillet et août,
de sorte que le contrat de travail devrait être qualifié de contrat à durée déterminée.

Concernant les arriérés de salaire pour le mois de juillet 2014, l’appelante soutient
que pendant la période du 21 au 29 juillet 2014 (9 jours), le salarié n’a travaillé que
6 jours et que sur les 3 jours restants il a pris, comme indiqué sur la fiche de salaire
du mois de juillet 2014, un jour de congé sans solde.

Quant à la retenue sur salaire, elle précise qu’il s’agit d’une demande nouvelle par
rapport au contenu de ses deux requêtes introductives d’instance, demandes
nouvelles basées sur la loi sur les cessions et saisies, ainsi que sur l’acte de cession
de salaire signé le 2 octobre 2014 et non sur la nature de la relation contractuelle,
voire sur la demande de jours de congé.

                                           4
L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il demande de dire que
les parties étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée, de dire que la
résiliation du contrat est abusive, de lui donner acte qu’il réclame une indemnité de
4.000 euros du chef du fait que la procédure introduite par A est à considérer
comme abusive et vexatoire, de dire sa demande d’indemnité de préavis fondée
pour le montant de 3.842 euros et de condamner la société A à lui payer ce montant,
de dire sa demande du chef d’arriérés de salaire pour le mois de juillet 2014 fondée
pour le montant de 88,83 euros et de condamner la société A à lui payer ce montant,
de dire sa demande en remboursement des retenues illégales sur le mois d’août
2014 fondée et de condamner la société A à lui payer le montant de 592,13 euros ;
par réformation du jugement du 4 mai 2015, de dire sa demande en paiement pour
le jour de travail du 26 juillet 2014 fondée, partant de condamner la société A à lui
payer le montant de 74,87 euros, de dire sa demande en paiement du préjudice
moral subi par lui fondée, partant de condamner la société A à lui payer le montant
de 3.000 euros.

Il maintient avoir commencé à travailler pour son employeur en date du 21 juillet
2012 pour le service du soir, qu’à ce moment-là il disposait d’un exemplaire du
contrat de travail qui lui a été remis en date du 19 juillet 2014, n’indiquant ni le
début, ni la fin du contrat et lequel n’était pas signé par l’employeur, qu’il s’est vu
remettre en août 2014 une version du contrat signée par l’employeur, soit
postérieurement à l’entrée en service du 21 juillet, version qui indiquait des dates
d’entrée et de fin de service, dates qui n’avaient pas été discutées entre parties.

Il expose encore, que d’après la déclaration d’entrée, l’employeur l’avait déclaré
pour 3 mois, soit jusqu’au 20 octobre 2014.

N’ayant pas été signé par l’employeur dès l’entrée en service du salarié et ne
comportant aucune durée, le contrat serait à durée déterminée.

Finalement, le contrat de travail ne comporterait pas l’objet exigé par la loi dans le
cadre d’un contrat à durée déterminée, la croissance temporaire de l’activité
alléguée n’étant pas autrement spécifiée.

Il relève appel incident de la décision l’ayant débouté de sa demande en paiement
des salaires pour le 26 juillet 2014, prétendant qu’il a travaillé ce jour-là et que
l’employeur n’a pas prouvé qu’il était en absence injustifiée le 26 juillet, de sorte
que sa demande est fondée.

Quant à la retenue sur salaire, il demande de confirmer le jugement déféré quant à
la recevabilité de cette demande et quant au fond du jugement, par adoption de ses
motifs.

                                           5
L’intimé relève finalement appel incident de la décision l’ayant débouté de sa
demande en réparation de son préjudice moral, de sorte qu’il réitère sa demande en
instance d’appel.

Il formule encore une demande pour procédure abusive et vexatoire d’un montant
de 4.000 euros, sur base de l’article 6-1 du code civil, qui est contestée dans son
principe et dans son montant par l’appelante.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

   I) Nature juridique du contrat de travail liant les parties.

Alors que l’appelante soutient comme en première instance, qu’un seul contrat de
travail signé le lundi 21 juillet 2014, soit dès l’entrée en service du salarié par les
deux parties et comprenant une date d’entrée en service, ainsi que le terme du
contrat à durée déterminée et finalement, que l’objet du prédit contrat devrait
prévaloir, le salarié maintient, comme en première instance, que l’employeur lui a
remis au début de la relation de travail un contrat, dont les mentions n’avaient pas
été remplies ni signées par l’employeur et plus tard, soit en août 2014, un deuxième
contrat rempli de la main de l’employeur et signé par les deux parties, soit plusieurs
semaines après l’entrée en service de B, de sorte que ce contrat serait à requalifier
en contrat à durée indéterminée.

Le tribunal du travail a, pour procéder à la qualification du contrat liant les parties
en contrat à durée indéterminée, retenu qu’aucun des contrats versés ne comportait
de date d’échéance du terme ou de durée minimale.

Actuellement, le salarié soumet à la Cour deux contrats de travail, dont l’un n’est
pas rempli et signé uniquement par le salarié et un deuxième signé par les deux
parties et comportant la date d’entrée en service, soit le 21 juillet 2014, le terme du
contrat à durée déterminée, soit le 21 août 2014 et son objet, à savoir « une
croissance temporaire d’activité ».

La version des faits telle que rapportée par le salarié est corroborée par un échange
d’emails.

En effet, en date du 3 août 2014, soit environ 15 jours après l’entrée en service de
B, un dénommé C avec l’adresse email « F.lu » envoie un courriel au salarié de la
teneur suivante :

« Bonjour
Pourriez-vous passer à la centrale ?

                                          6
J’ai votre contrat de travail signé.
Amener la copie du contrat que vous possédez.
Merci.
C»

Et, le 5 août 2014 « F.lu » demande à B par email :

« Bonjour,
Pour votre salaire, vous devez passer au bureau .
Vous devez également ramener votre contrat le plus rapidement possible pour le
valider »,

Finalement, en date du 6 août 2014, B adresse à une dénommée D, adresse email
« F.lu » le courriel suivant :

« bonjour,
Vers quelle heure je peux passer demain matin ou l’après-midi ??

Concernant les courriels provenant d’une société « city- taxis », l’intimé verse une
pièce de laquelle il résulte que « F » est la dénomination commerciale de la société
A, que F fait partie d’A GROUP et que Monsieur C est la personne de référence
pour le service clientèle de la société appelante, qu’il est indiqué sur le site H
comme le directeur de la société appelante.

A, au contraire, soutient qu’il s’agirait de deux personnes morales juridiquement
distinctes ayant le même siège social, que l’une n’est cependant pas la
dénomination sociale de l’autre ; elle précise encore qu’il s’agit de E et non C, qui
est le gérant d’A.

L’employeur soutient actuellement pour prétendre que les courriels litigieux sont
étrangers à la relation de travail entre B et A sàrl et ne sont dès lors pas relevants
pour la présente affaire, ce qui suit :

« Tout d’abord F et A sont deux entités juridiques distinctes et, contrairement aux
conclusions de la partie adverse, F n’est pas la dénomination commerciale d’A.
En effet, la s.à r.l. F est établie et a son siège social à L-(…) et est inscrite au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro B 89.X.
La société A est établie et a son siège social à L-(…) et est inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro B 69.Y.
Il s’agit dès lors bien de deux personnes morales distinctes et l’une n’est donc pas
la dénomination commerciale de l’autre.
G s’occupe du service de taxis, plus particulièrement des chauffeurs de taxis et du
parc-voiture utilisé à cette fin. F, d’un autre côté, se charge de la centrale de
réservation des taxis.

                                          7
Bien qu’elles interagissent, il s’agit de deux sociétés indépendantes l’une de l’autre
et qui couvrent des champs d’activités différents.
Par ailleurs, selon la partie adverse le courriel litigieux a été envoyé par C, soi-
disant directeur de la société G.
La partie adverse se base sur l’annuaire électronique H pour déduire la fonction
de directeur de M. C dans la mesure où ledit annuaire indique un certain M. C
comme directeur d’G.
Cependant, en l’occurrence, il s’agit de E et non pas de C.
En effet, E occupait la fonction de gérant jusqu’au 6 juillet 2012.
D est depuis seule gérante d’A. »

La Cour relève au contraire que, les deux sociétés « F centrale sàrl » et « A sàrl »,
si elles ont effectivement des personnalités juridiques distinctes, force est cependant
de constater qu’elles ont le même siège social, que leur activité d’exploitation de
taxis se trouve à la même adresse et qu’elles interagissent d’après les dires de la
société A SARL elle-même, au niveau de leur fonctionnement.

Cette imbrication entre non seulement les activités des deux sociétés, mais
également entre leurs dirigeants, puisque D, qui est l’unique gérante de la société A,
envoie des emails au salarié sous l’adresse de « F sàrl », est de nature à semer la
confusion aux yeux des tiers, dont le salarié et n’est dès lors pas opposable à ce
dernier, alors qu’il doit pouvoir en toute bonne foi se fier à ce que lui demande
l’expéditeur des emails se présentant, ou se faisant passer pour son employeur,
puisqu’il lui fait des demandes concrètes concernant son contrat de travail.

Eu égard à ces considérations, la société A est malvenue de contester la validité de
ses emails.

Du contenu de ces trois emails, il peut être déduit que deux contrats de travail ont
bien été remis au salarié, le premier incomplet et non signé par l’employeur, dès
lors non conforme aux dispositions légales le jour de son entrée en service et un
deuxième, plusieurs jours après son entrée en service.

Or, d’après l’article L.121-4 par.1 du code du travail, le contrat de travail doit être
constaté par écrit pour chaque salarié individuellement au plus tard au moment de
l’entrée en service du salarié, cette règle concernant tant le contrat à durée
indéterminée, que le contrat à durée déterminée.

Et selon l’article L.122-2 du contrat de travail, « a défaut d’écrit ou d’écrit
spécifiant que le contrat de travail est conclu pour une durée déterminée, celui-ci
est présumée conclu pour une durée indéterminé, la preuve contraire n’est pas
admissible ».

                                          8
Il en découle qu’en l’absence d’un écrit signé par les parties le premier jour de
l’entrée en service du salarié, soit le 21 juillet 2014, le contrat est présumé conclu
pour une durée indéterminée.

Il s’y ajoute qu’en l’espèce, le contrat de travail ne précise pas l’objet pour lequel il
a été conclu.

Or, l’article L.122-1 par. 2 sous 4. ouvre la faculté de recourir au contrat à durée
déterminée pour l’exécution d’une tâche occasionnelle et ponctuelle définie et ne
rentrant pas dans le cadre de l’activité courante de l’entreprise, dès lors également
en cas de survenance d’un accroissement d’activité temporaire et exceptionnel de
l’activité de l’entreprise.

Néanmoins, pour recourir valablement à un contrat à durée déterminée, les parties
doivent préciser la nature et les conséquences de cet accroissement temporaire
d’activité, notamment si, comme en l’espèce, la nature de l’activité exercée, celle
de chauffeur de taxis, était liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise et
ne constituait partant pas une tâche précise et non durable.

Dès lors, la simple mention d’une « croissance temporaire d’activité » sans autres
spécifications, ne justifiait pas en l’espèce le recours à un contrat à durée
déterminée.

Le jugement est partant à confirmer, certes pour des motifs partiellement différents,
en ce qu’il a décidé « que la relation de travail entre parties est présumée de façon
irréfragable conclue pour une durée indéterminée ».

Le jugement est encore à confirmer en ce qu’il a tiré la conclusion correcte et
logique de la circonstance que la société A, qui a mis fin au contrat à durée
indéterminée sans préavis et sans invoquer de motifs, a partant abusivement résilié
le contrat sur base de l’article L.124-11(1) du code du travail et qu’elle redevait dès
lors au salarié conformément aux articles L.124-6 et L.124-3(2) du code du travail,
une indemnité de préavis de deux mois correspondant à 2 x 1.921 euros, soit 3.842
euros.

Compte tenu de son ancienneté de service très faible de 6 jours, c’est à bon droit
que le tribunal du travail a retenu que le salarié ne pouvait prétendre à
l’indemnisation d’un préjudice moral suite à son licenciement abusif, faute d’en
avoir prouvé le caractère réel et effectif.

   II) Demande en paiement d’arriérés de salaire

                                           9
L’appelante fait grief à la juridiction de travail d’avoir alloué au salarié le salaire
correspondant à une journée de travail en juillet 2014, alors que d’après elle, il avait
pris une journée de congé sans solde.

L’intimé quant à lui le conteste et réitère sa demande en paiement du salaire
correspondant à la journée travaillée du samedi 26 juillet 2014, pour laquelle
l’employeur prétend, sans le prouver, qu’il n’a pas travaillé.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens, que le tribunal du travail
a retenu que, si le jour de congé sans solde litigieux est indiqué sur la fiche de
salaire du mois de juillet 2014, il n’en reste pas moins que l’employeur reste en
défaut, en présence des contestations du salarié sur ce point, d’indiquer quel jour le
salarié a pris un congé sans solde, pour déclarer la demande afférente du salarié
fondée pour un montant de 88,83 euros.

C’est cependant à tort que la juridiction de première instance a débouté le salarié de
sa demande en paiement du salaire pour le samedi 26 juillet 2914.

En effet, l’obligation pour le salarié de travailler résulte de son contrat de travail et
est le corollaire de l’obligation patronale de payer le salaire afférent. Le devoir de
présence du salarié résulte partant du contrat de travail fixant à 40 heures par
semaine l’horaire de travail du salarié, de sorte que ce dernier est présumé les
exécuter, sauf à l’employeur de rapporter la preuve contraire.

L’employeur n’ayant pas prouvé une absence du salarié en date du samedi 26
juillet, il est tenu, par réformation du jugement déféré, de lui payer le salaire
correspondant au montant de 74,87 euros.

   III)     Demande en remboursement de retenues faites illégalement.

Il y a lieu de rappeler que l’Office social de la ville de Luxembourg a avancé au
salarié le montant de 732,84 euros sur le salaire du mois d’août 2014 dans la
mesure où l’employeur ne lui avait initialement payé que le montant de 600 euros
sur les 1.332,84 euros redus en vertu de la fiche de salaire du mois d’août 2014.

Le salarié a partant signé une cession de salaire au profit de l’Office social de la
ville de Luxembourg, de sorte que l’employeur a versé le montant intégral de
732,84 euros à cet organisme en violation des dispositions de la loi du 11 novembre
1970 sur les cessions et saisies sur rémunérations, n’autorisant l’employeur à

                                           10
transmettre à l’Office social que le montant total de 140,71 euros sur les trois
tranches cessibles du salaire.

Le salarié a partant réclamé à l’audience des plaidoiries de première instance, le
remboursement du montant de 592,13 euro, demande qui fut déclarée recevable et
fondée par le tribunal du travail.

L’appelante reproche actuellement, en instance d’appel, au tribunal du travail,
d’avoir déclaré cette demande recevable.

Elle soutient comme en première instance, que cette demande est nouvelle par
rapport aux demandes qu’elle a formulées dans ses deux requêtes déposées en date
des 9 octobre et 2 janvier 2015 et non, comme retenu par le tribunal du travail, une
demande additionnelle.

Elle ne conteste cependant plus le bien-fondé de cette demande.

Si les demandes nouvelles sont prohibées par l’article 53 du NCPC, il permet
néanmoins de modifier l’objet du litige par des demandes incidentes, lorsque celles-
ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

La demande additionnelle est la demande par laquelle le demandeur sollicite une
condamnation différente, soit plus importante, soit moindre que celle figurant dans
sa demande initiale, mais qui se situe toujours dans le cadre initial tel que défini par
son objet et sa cause.

C’est partant à bon droit que le tribunal du travail a décidé que la demande en
remboursement de retenues illégales sur salaire se rattache à la demande en
paiement d’arriérés de salaire par un lien suffisant.

Le jugement est partant à confirmer en ce sens.

B, qui est d’avis que son ancien employeur a interjeté appel dans un but
essentiellement dilatoire, réclame une indemnité de 4.000 euros sur base de l’article
6.1 du code civil alors que la procédure est, d’après lui, abusive et vexatoire.

Aux termes de l’article 6.1 du code civil : « tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances
dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est pas protégé par
la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu à une action en
cessation pour empêcher la persistance dans l’abus. »

                                          11
Ce n’est pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice, ou d’y avoir résisté,
qui est sanctionné, puisque l’exercice d’une action en justice est libre, c’est
uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en commettant une faute indépendante
du seul exercice des voies de recours, une faute intentionnelle, grossière
équipollente au dol, des actes de malice ou de mauvaise foi et de légèreté blâmable.

Même si pratiquement tous les chefs de la demande du salarié furent accueillis
favorablement par le jugement déféré, ainsi que par le présent arrêt, il laisse d’être
établi que par l’introduction de son recours, l’employeur ait manifestement excédé
l’exercice normal d’un droit.

La demande du salarié est partant à rejeter pour ne pas être fondée.

Le salarié demande la confirmation du jugement déféré en ce qu’il lui a alloué une
indemnité de procédure pour la première instance de 750 euros et réclame pour
l’instance d’appel une telle indemnité de procédure d’un montant de 2.000 euros.

Au vu de l’issue favorable du présent recours pour le salarié, il ne paraît pas
inéquitable de lui allouer une indemnité de procédure 1.000 euros pour l’instance
d’appel et de confirmer le jugement relativement à l’indemnité de procédure de 750
euros pour la première instance.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de l’instance ne peut
bénéficier des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande de
l’employeur est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

déclare l’appel principal non fondé,

                                          12
déclare l’appel incident partiellement fondé,

réformant :

dit la demande de B en paiement du salaire pour la journée du 26 juillet 2014
fondée à concurrence de 74,87 euros,

partant condamne la société A à payer à B la somme de 74,87 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

déclare la demande de B basée sur l’article 6-1 du Code civil non fondée,

rejette la demande de la société société A basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 euros pour
l’instance d’appel,

condamne la société société A aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                         13
"


text:
Arrêt N° 103/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze juillet deux mille seize.

Numéro 41926 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A. en faillite, ayant été établie et ayant eu son siège social
à L-(…), représentée par son curateur Maître Nicolas FRANCOIS,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES de Luxembourg du 3 décembre 2014,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Nicolas FRANCOIS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

appelant par incident,

comparant par Maître Natacha STELLA, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er mars 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 22 mars 2013 au greffe du tribunal du travail de
Luxembourg, B, licencié avec effet immédiat, pour absence injustifiée depuis le 21
janvier 2013, par lettre recommandée postée le 19 février 2013, a fait convoquer
son ancien employeur, la société A S.A., afin de voir déclarer abusif son
licenciement et afin de voir condamner la société A S.A. à lui payer une indemnité
de départ, une indemnité de préavis, des dommages-intérêts du chef de préjudices
matériel et moral, une indemnité pour congé non pris et des frais de déplacement.

Par jugement du 27 octobre 2014, le tribunal a admis, contrairement à
l’argumentation de B, que l’absence continue depuis le 21 janvier 2013 a bien été
sanctionnée dans le délai d’un mois de l’article L.124-10.(6) du code du travail qui
dit que « Le ou les faits susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne
peuvent être invoqués au-delà du délai d’un mois à compter du jour où la partie
qui l’invoque en a eu connaisance à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le mois
à l’exercice de poursuites pénales. »

Le tribunal du travail a rejeté le grief de l’imprécision de la motivation de la lettre
de licenciement.

Il a admis que B, qui avait soulevé l’exception d’inexécution de l’article 1134-2 du
code civil disposant que « Lorsqu’une des parties reste en défaut d’exécuter une
des obligations à sa charge, l’autre partie peut suspendre l’exécution de son
obligation formant la contre-partie directe de celle que l’autre partie n’exécute
pas, à moins que la convention n’ait prévu en faveur de cette partie une exécution
différée », était en droit de s’absenter puisque le 21 janvier 2013, premier jour de
son absence, il n’avait pas reçu son salaire du mois de décembre 2012 et que
jusqu’au jour de son licenciement tous les salaires n’étaient pas réglés.

Le tribunal du travail a dès lors déclaré le licenciement abusif.

Admettant que l’ancienneté de B est supérieure à cinq ans et qu’elle remonte à
l’entrée en services auprès de la société A1 en 2005, il a alloué à B une indemnité
de préavis de 4 x 3.013,36 = 12.053,44 € et une indemnité de départ de 3.013,36 €.

Il a débouté B de sa demande en dommages-intérêts du chef de préjudice matériel et
lui a alloué 2.500 € de dommages-intérêts du chef de préjudice moral.

                                           2
Il a déclaré fondée pour un montant de 579,73 € sa demande en paiement d’une
indemnité pour congés non pris et a déclaré non fondée sa demande du chef de frais
de déplacement.

Il a condamné la société A S.A. à payer à B le montant de (12.053,44 + 3.013,36 +
2.500 + 579,73 =) 18.146,53.-euros avec les intérêts légaux à partir du 22 mars
2013, jour de la demande en justice jusqu’à solde, a condamné la société A S.A. à
payer une indemnité de procédure de 1.000.-euros à B et a condamné la société A
S.A. aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 3 décembre 2014, la société A S.A. a relevé appel du
jugement du 27 octobre 2014. B a relevé appel incident.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délais de la loi.

Suite au jugement déclaratif de la faillite de la société A S.A., en date du 18
décembre 2015, la société A S.A. est représentée en justice par son curateur Maître
Nicolas FRANCOIS.

   -   Quant au délai de l’article L.124-10.(6) du code du travail

B soutient que son absence depuis le 21 janvier 2013 a été invoquée tardivement
puisque le délai de l’article L.124-10.(6) du code du travail a commencé à courir
après l’écoulement du délai de trois jours pour faire parvenir le certificat de maladie
à l’employeur et qu’il n’a reçu la lettre de licenciement que le 28 février 2013.

Le soutènement de B constitue un moyen déjà soulevé en première instance et c’est
donc à tort que la société A S.A. conclut à son irrecevabilité pour être constitutif
d’une demande nouvelle.

B n’est pas fondé à se prévaloir de l’inobservation du délai d’un mois de l’article
L.124-10.(6) du code du travail.

En effet, quelle que soit la date de départ du délai d’un mois, le délai a été respecté
puisque l’absence reprochée, qui a débuté le 21 janvier 2013, a été invoquée le 19
février 2013, jour de l’envoi par lettre recommandée de la lettre de licenciement
motivée par l’absence injustifiée depuis le 21 janvier 2013.

   -   Quant à la motivation de la lettre de licenciement

                                          3
B reproche aux juges de première instance de ne pas avoir dit que la motivation est
imprécise.

Il entend déduire l’imprécision de la circonstance que l’employeur n’a pas précisé
en quoi l’absence injustifiée aurait désorganisé le fonctionnement de l’entreprise.

Par adoption des motifs des juges de première instance, il y a lieu de dire que la
motivation est précise. Il n’y avait pas nécessité de décrire plus en détails la
désorganisation, cette désorganisation étant de toute façon à présumer en cas
d’absence injustifiée de longue durée.

   -   Quant à l’exception d’inexécution

La société A S.A. critique les juges de première instance pour avoir accueilli
l’exception d’inexécution. Elle soutient que l’absence de B n’était pas justifiée
parce qu’en date du 28 janvier 2013, date à laquelle B avait annoncé ne plus prester
de travail, le salaire du mois de décembre 2012, avait été payé.

Subsidiairement, elle soutient qu’un seul retard de paiement dans son chef n’est pas
suffisamment grave pour justifier en contre-partie la suspension de l’exécution de
l’obligation de travailler.

Elle ajoute qu’avant de s’arrêter de travailler, B aurait dû l’avertir de son intention
de ne plus exécuter son obligation et la mettre en demeure.

B demande la confirmation du jugement en ce qui concerne l’exception
d’inexécution en soutenant que les salaires du mois de décembre 2012 et les primes
de fin d’année 2012, les salaires de janvier 2013 et février 2013 ne furent réglés que
très tardivement, à savoir le 1er mars 2013.

Le 23 janvier 2013, B a reçu paiement d’un montant de 1.000 €, le 30 janvier 2013
paiement d’un montant de 1.938,66 € et le 1er mars 2013 paiement d’un montant de
de 2.012,82 €.

Le salaire de B devait être payé sous forme d’accompte le 25 du mois et le solde le
10 du mois suivant.

La société A S.A. devait à B pour le mois de décembre 2012 un montant de
3.044,26 €. Dans ce montant étaient compris les primes de fin d’année 2012. Elle
lui devait pour le mois de janvier 2013 le montant de 1.620,81 €.

Le 21 janvier 2013, premier jour d’absence de B, rien ne lui avait été payé
relativement au montant de 3.044,26 € qui en sa majeure partie était dû le 25

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décembre 2012, le solde étant dû le 31 décembre 2012 et le 10 janvier 2013. Pour le
mois de décembre 2012, un acompte de 1.000 € a été payé le 23 janvier 2013 et la
majeure partie du solde a été payée le 30 janvier 2013.

Au moment où ce solde a été payé le 30 janvier 2013, l’acompte pour le mois de
janvier 2013, à payer le 25, n’était pas réglé.

Cet acompte ainsi que le solde du mois de janvier 2013, dû pour le 10 février 2013,
n’étaient pas encore payés le jour du licenciement.

Le salarié doit être payé à l’échéance convenue.

En l’occurrence, B a été confronté pendant toute la durée de son absence à des
retards de paiement suffisamment graves pour lui permettre de suspendre en contre-
partie l’exécution de son obligation de travailler.

B a dès le 21 janvier 2013 informé son employeur qu’il ne ferait à partir du mardi
22 janvier 2013 plus partie des effectifs de chantier. Il n’était pas obligé pour faire
jouer l’exception d’inexécution, de mettre l’employeur en demeure. En effet, la
situation de l’excipiens est différente de celle d’un créancier qui actionne son
débiteur en exécution, en responsabilité ou en résolution du rapport contractuel.
L’excipiens est en situation de défendeur : il ne cherche pas à obtenir une
condamnation du débiteur, mais à faire pression sur lui en lui rappelant par
l’exception invoquée, qu’une obligation doit être exécutée au préalable.
L’excipiens n’exerçant pas d’action en justice contre son adversaire, la mise en
demeure n’est pas un préalable de l’exercice de l’exception (cf. JCL civil, Contrats
et obligations, Civil art. 1184 : facs. 20, N° 4).

Il résulte des développements qui précèdent que B était en droit de s’absenter.

Le tribunal a par conséquent à juste titre déclaré abusif le licenciement de B basé
sur une absence justifiée.

   -   Quant à l’ancienneté

B était aux services de la société A1 d’avril 2005 à 2009, il était aux services de la
société C du 7 mai 2009 au 30 mars 2012 et il était aux services de la société A
S.A. depuis le 1er avril 2012.

Pour dire que l’ancienneté de B est de plus de cinq ans, le tribunal a admis que les
sociétés A S.A. et A1, étroitement liées sous une direction unique sans connaître

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une organisation quotidienne du travail séparée, font partie du même groupe,
considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur.

C’est à juste titre, pour les motifs déduits au jugement, que le tribunal a admis que
les sociétés A1 et A S.A. font partie du même groupe.

La société A S.A. soutient que B ne saurait bénéficier d’une ancienneté de services
continus de cinq ans alors qu’il a été aux services de la société C de 2009 à 2012 et
que cette société ne fait pas partie d’un groupe de sociétés.

Il existe un relevé d’épargne salarial de B pour l’année 2010 auprès de D, nom
commercial de sociétés A1 et A S.A..

Sur une fiche médicale de liaison de B établie le 16 novembre 2011, D/A1 a été
considérée comme employeur de B.

Une attestation de formation du 25 novembre 2011 renseigne la société A1 comme
employeur de B.

Le 1er mars 2013, A1 a opéré le paiement de 2.012,82 € en faveur de B.

Le 11 mai 2012, E, gérant de la société C a certifié que B est démissionnaire de
cette société à la date du 31 mars 2012 « et est embauché sur A S.A. en date du 1er
avril ». A noter que E est chargé d’affaires de la société A1.

Il se dégage de l’ensemble des éléments qui précèdent que la société C fait partie du
groupe de sociétés auquel sont intégrées les sociétés A1 et A S.A..

Puisque B a travaillé auprès d’un employeur unique, son ancienneté remonte à la
prise d’effet du contrat de travail conclu avec la société A1 en avril 2005.

Son ancienneté étant supérieure à cinq ans, les juges de première instance lui ont
partant à juste titre alloué un montant de 12.053,44 € du chef d’indemnité
compensatoire de préavis et un montant de 3.013,36 € du chef d’indemnité de
départ.

Par adoption des motifs des premiers juges, l’appel de la société A S.A. relatif au
dommage moral, à l’indemnité pour congés non pris et à l’indemnité de procédure
et l’appel incident de B relatif aux préjudices matériel et moral et aux frais de
déplacement sont à déclarer non fondés.

Il résulte de l’ensemble des considérations que les appels principal et incident ne
sont pas fondés.

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Les parties à l’instance d’appel sont à débouter de leurs demandes en obtention
d’une indemnité de procédure, la Cour ne disposant pas d’éléments faisant paraître
inéquitable de laisser à leurs charges les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

les déclare non fondés,

confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure,

met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

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