text:
Arrêt N°280/14 X
du 4 juin 2014
not 6036/09/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatre juin deux
       mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                            et:

       X.), né le (…) à (…) (P), demeurant à L-(…), (…),

       prévenu, intimé

       __________________________________________________________________

                                          FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu par défaut à l’égard de X.) par une chambre correctionnelle du tribunal
       d'arrondissement de et à Luxembourg le 16 mai 2013 sous le numéro 1431/2013,
       dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
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Vu l’audition de X.) du 24 décembre 2008, extraite du procès-verbal numéro SPJ/IEFC/2008/3004/49/SCIS/JURA dressé
par la police grand-ducale, service de police judiciaire, ensemble ses annexes, jointe au dossier répressif sous la cote B-01.

Vu le réquisitoire aux fins d’ouverture d’une information à l’encontre de X.) du 17 mars 2009.

Vu le rapport numéro SPJ/CRR/2012/22282.2/jura du 3 octobre 2012 dressé par la police grand-ducale, service de police
judiciaire, section infractions économiques et financières courantes.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 2984/12 du 19 novembre 2012 de la chambre du conseil du tribunal de et à
Luxembourg, renvoyant X.) devant une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour y
répondre de trafic d’influence, d’usage de faux, de recel et d’infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre
1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

Vu la citation à prévenu du 20 mars 2013 régulièrement notifiée à X.).

X.), quoique régulièrement cité, n’a pas comparu, de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

Aux termes de la citation à prévenu, ensemble l’ordonnance de renvoi, le ministère public reproche sub 1) à X.) d’avoir,
comme auteur, coauteur ou complice, en 2006, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en infraction à l’article
248 alinéa 2 du code pénal, commis un trafic d’influence dit privé en remettant les sommes de 2.300 et 1.700 euros à A.)
afin que celui-ci abuse de son influence en vue d’obtenir du ministre ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement, pour X.) une autorisation d’établissement pour l’exercice des activités de « façades, plafond, plâtres ».

Le parquet reproche ensuite au prévenu X.) , en date du 19 mai 2006, auprès du ministère des classes moyennes à
Luxembourg, d’avoir fait usage d’un faux certificat de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » daté au 27 avril 2006
attestant que X.) avait exploité pour son propre compte du 4 novembre 1979 au 20 avril 1986 une entreprise avec siège à
Maiorca-Figueira dans le domaine des « façades, plâtrages et plafonds » et qu’il a suivi entre le 20 février 1976 et le 28
juillet 1979 une formation dans le domaine des façades, du plâtrage et des plafonds qui a été sanctionnée par un brevet
professionnel délivré par l’école professionnelle de Coimbra, en remettant ces documents au ministère des classes moyennes
à l’appui d’une demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice à titre indépendant des activités de « façades,
plafonds, plâtres ».

Le parquet reproche encore au prévenu X.), entre le 28 juin 2006 et le 29 novembre 2010, dans l’arrondissement judiciaire
de Luxembourg, comme auteur, coauteur ou complice, d’avoir recelé ou sciemment bénéficié de l’autorisation
d’établissement n°(...) du 21 juin 2006 délivrée sur base de faux documents par le ministre des classes moyennes, du
tourisme et du logement au nom de la société SOC1.) s.à r.l. avec comme gérant X.).

Le ministère public reproche finalement à X.), entre le 16 mai 2006 et le 29 novembre 2010, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, comme auteur, coauteur ou complice, en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC1.)
s.à r.l., d’avoir exercé l’activité de plafonneur-façadier sans avoir été en possession d’une autorisation écrite valable du
ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement.

Les faits constants en cause peuvent se résumer comme suit :

La société SOC1.) s.à r.l. a été constituée en date du 16 mai 2006. Suivant déclarations du prévenu, il en détenait
l’intégralité du capital social et il a été appelé aux fonctions de gérant technique.

Au mois d’avril 2006, une demande en autorisation gouvernementale en vue de l’exercice des activités de « façades,
plafonds, plâtres », datée au 20 avril 2006, a été introduite pour le compte de X.) auprès du ministère des classes moyennes,
du tourisme et du logement. A cette demande était jointe une déclaration sur l’honneur de X.), datée au 20 avril 2006, aux
termes de laquelle il attestait ne pas avoir exercé de fonction dirigeante dans une autre société ou détenu la majorité des
parts sociales d’une autre société, tout en déclarant avoir exercé une influence significative sur la gestion des certaines
autres sociétés.

A la demande a encore été joint un certificat de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » daté au 27 avril 2006 attestant
que X.) avait exploité pour son propre compte du 4 novembre 1979 au 20 avril 1986 une entreprise avec siège à Maiorca-
Figueira dans le domaine des « façades, plâtrages et plafonds » et qu’il avait suivi entre le 20 février 1976 et le 28 juillet
1979 une formation dans le domaine des façades, du plâtrage et des plafonds, qui avait été sanctionnée par un brevet
professionnel délivré par l’école professionnelle de Coimbra.

En date du 21 juin 2006, la société SOC1.) s.à r.l. s’est vu délivrer une autorisation d’établissement numéro (...) par le
ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement aux termes de laquelle ladite société est autorisée à exercer au
Luxembourg l’activité de « Plafonneur-Façadier». Il est précisé que ladite « autorisation n’est valable que si la gérance est
assurée par X.)».
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Il ressort du dossier répressif soumis à l’appréciation du tribunal que le présent dossier s’inscrit dans le cadre d’instructions
ayant trait à des fraudes commises en relation avec la délivrance d’autorisations d’établissement pour des ressortissants
essentiellement portugais par le ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement, découvert à la fin de l’année
2006 et au début de l’année 2007. Il s’était avéré qu’afin de justifier des qualifications professionnelles requises pour
obtenir des autorisations d’établissement des autorités luxembourgeoises, des faux certificats émis par la « Confederaçâo da
Indústria Portuguesa », ainsi que, dans certains cas, des faux certificats émis par divers établissements de formation
professionnelle avaient été joints aux demandes.

Il est à noter à cet égard que la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » avait été désignée par les autorités portugaises
comme autorité compétente conformément à la directive 99/42/CEE du 7 juin 1999 pour délivrer une attestation CE quant
aux activités exercées dans le pays de provenance et que ces attestations CE devaient, au vœu du législateur européen, faire
foi des renseignements y consignés face aux administrations des pays destinataires.

Il s’était cependant avéré, suite à une vérification auprès des autorités portugaises respectivement auprès de différents
instituts de formation professionnelle portugais que les certificats versés à l’appui d’un grand nombre de demandes
d’autorisation afin de justifier des qualifications requises pour pouvoir exercer certaines professions étaient soit des faux,
soit contenaient des indications inexactes.

Ainsi, certains certificats établis par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » avaient été signés par des personnes qui
n’y étaient manifestement pas habilitées. L’enquête diligentée permit encore d’établir qu’un des employés de ladite
« Confederaçâo da Indústria Portuguesa », abusant de la confiance que lui témoignaient ses supérieurs hiérarchiques,
remplissait, sur demande et contre paiement de 500 euros, les certificats CE d’indications fausses et les faisait signer par ses
supérieurs hiérarchiques.

Il s’était pareillement avéré que les diplômes et certificats émis par les différents centres de formation professionnelle
constituaient des faux.

Aux termes du rapport numéro SPJ/CRR/2012/22282.2/jura du 3 octobre 2012 dressé par la police grand-ducale, service de
police judiciaire, section infractions économiques et financières courantes précité, l’enquête interne diligentée par le
ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement avait permis de mettre en évidence plusieurs filières : divers
bénéficiaires d’autorisations d’établissement auraient ainsi confirmé qu’ils avaient obtenu leurs autorisations par le biais
d’un dénommé B.), d’A.) ou de différentes fiduciaires contre paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 24.000 euros.

En ce qui concerne plus particulièrement A.), l’enquête administrative du ministère des classes moyennes, du tourisme et du
logement aurait permis de découvrir que celui-ci aurait fait usage d’une fausse attestation CE émise par la « Confederaçâo
da Indústria Portuguesa » pour obtenir une autorisation d’établissement au Luxembourg et qu’il aurait également aidé,
contre paiement, d’autres personnes d’origine portugaise demeurant au Luxembourg à obtenir une autorisation
d’établissement au Luxembourg sur base de faux certificats. A.) aurait reconnu avoir obtenu les faux certificats auprès d’un
employé de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » au Portugal.

Il se dégage du rapport précité que lors de son audition par les enquêteurs de la police judiciaire luxembourgeoise, A.)
aurait admis avoir fait usage de faux certificats auprès du ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement afin
d’obtenir sur base de ces faux certificats des autorisations d’établissements au Luxembourg pour des ressortissants
portugais. Il aurait déclaré que ces personnes auraient été conscientes du fait qu’elles ne pouvaient « pas obtenir légalement
une autorisation d’établissement au Luxembourg ». A.) aurait admis avoir obtenu, contre paiement, les faux certificats
directement auprès de D.), employé auprès de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa ».

Les enquêteurs avaient alors procédé, de l’accord d’A.), à une perquisition au domicile de celui-ci. Lors de cette
perquisition, ils avaient saisi divers documents permettant d’identifier un certain nombre de personnes ayant eu recours aux
services d’A.) pour obtenir de manière illégitime une autorisation d’établissement au Luxembourg, dont le prévenu X.).

Il se dégage encore des énonciations du rapport précité qu’en 2007, une commission rogatoire avait été exécutée auprès de
D.) de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » lors de laquelle une liste de personnes au nom desquelles un certificat
CE irrégulier avait été émis par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa », dont X.), avait été saisie.

Lors de son audition par les enquêteurs portugais, D.) avait admis qu’il avait rempli un grand nombre de certificats CE sur
base des données lui fournies par A.) et en fonction des besoins des personnes intéressées. Ses supérieurs hiérarchiques, qui
lui témoignaient une confiance presque aveugle, auraient signé lesdits certificats. Il aurait été rémunéré pour ses services à
hauteur de 500 euros par certificat.

C’est dans le cadre de cette instruction que les enquêteurs ont ainsi procédé à l’audition de X.) en date du 24 décembre
2008.

Lors de son audition par les enquêteurs, le prévenu a immédiatement concédé que les renseignements indiqués dans
certificat émis par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » ne correspondaient pas à la vérité.
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Le prévenu a ainsi indiqué qu’il avait fréquenté au Portugal l’école primaire, puis secondaire, pendant huit ans. Il aurait
ensuite été inscrit pendant deux ans dans une école industrielle et commerciale à Figueira Da Foz. Il aurait quitté ledit
établissement à l’âge de 16 ans sans avoir obtenu de diplôme pour aller travailler dans l’entreprise de son oncle en tant que
plâtrier.

Le prévenu indique qu’il était venu au Luxembourg en 1985. Il y aurait travaillé en tant que plâtrier dans diverses
entreprises.
X.) a admis qu’en 2006, il s’était renseigné auprès du ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement sur les
conditions à remplir pour obtenir une autorisation d’établissement. Il se serait alors rendu compte qu’il ne bénéficiait pas
des qualifications professionnelles ou scolaires requises pour obtenir une telle autorisation.

Il expliquait qu’il avait fait part de son souhait d’obtenir une autorisation d’établissement à A.), dont il affirmait avoir fait la
connaissance dans un bar à Esch/Alzette. Il lui aurait ainsi expliqué que le ministère des classes moyennes, du tourisme et
du logement exigeait des diplômes qu’il était incapable de fournir. A.) lui aurait alors proposé de faire les démarches pour
son compte. X.) affirmait avoir payé en contrepartie un acompte de 2.300 euros et encore 1.700 euros plus tard.

Confronté avec le certificat émis par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa », le prévenu soutenait qu’A.) lui en avait
donné une photocopie en 2006. Il affirmait cependant ne pas avoir lu le document à l’époque. Le prévenu concédait que les
renseignements y indiqués étaient faux alors qu’il n’avait jamais exercé les fonctions dirigeantes et qu’il n’avait jamais suivi
les formations qui y étaient indiquées.

Lors de son interrogatoire par le juge d’instruction en date du 3 novembre 2011, X.) a maintenu ses déclarations antérieures.
Il précisait que la demande en obtention d’une autorisation d’établissement, ensemble le faux certificat CE émis par la
« Confederaçâo da Indústria Portuguesa », avait été introduite au ministère des classes moyennes, du tourisme et du
logement par A.). Il indique néanmoins que le prix convenu avec A.) était de 6.000 euros. Sur question du magistrat-
instructeur, X.) indiquait qu’il n’était pas conscient du fait qu’A.) allait payer quelqu’un pour obtenir de faux documents.

     a)   quant au trafic d’influence

Avant d’examiner les éléments constitutifs de l’infraction du trafic d’influence dit privé et réprimé par l’article 248 alinéa 2
du code pénal, il y a lieu de déterminer la loi applicable aux faits reprochés à X.).

Le ministère public reproche au prévenu d’avoir, au courant de l’année 2006, donné à une personne, sans droit, directement
des dons, pour elle-même et pour un tiers, pour que cette personne abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire
obtenir d’une autorité une décision favorable.

Le texte de l’article 248 alinéa 2 du code pénal libellé à charge du prévenu résulte d’une modification législative du 13
février 2011 dans le cadre du renforcement de la lutte contre la corruption.

Ce renforcement des moyens de lutte contre la corruption entendait introduire dans notre législation nationale des
dispositions à protéger les salariés qui, au sein de leur entreprise, constatent des agissements illicites de corruption ou de
trafic d’influence et qui souhaitent en informer les autorités.

Il s’agissait encore d’adapter l’article 23 du code d’instruction criminelle qui prévoit l’obligation de chaque fonctionnaire
de signaler aux autorités compétentes les infractions pénales qu’il constate dans l’exécution de sa mission afin d’étendre
cette obligation légale également aux autres agents publics qui ne relèvent pas directement du statut des fonctionnaires
(comme par exemple les agents de l’Office du Ducroire et les salariés de LuxDevelopment qui ne sont pas des
fonctionnaires).

Enfin la loi entendait encore de simplifier voire clarifier et uniformiser le libellé de certains articles du code pénal relatifs à
la corruption et au trafic d’influence dont également le libellé de l’article 248 alinéa 2 du même code.

Il existait en effet des confusions entre les notions : le fait de solliciter ou agréer impliquait nécessairement un lien direct
entre le pot de vin et la contrepartie, et dont la preuve devrait être rapportée par l’existence d’un accord sous-jacent entre les
parties. Il s’agissait donc d’introduire des éléments neutres comme le fait de donner ou de recevoir qui sont destinés à
faciliter les poursuites en matière de corruption et qui - contrairement aux termes de solliciter ou agréer, n’impliquent plus
un accord des parties.

Il est acquis en cause que les faits reprochés au prévenu X.) ont été commis au courant de l’année 2006 et que par
conséquent la nouvelle mouture des articles n’était pas en vigueur et ne saurait s’appliquer en l’espèce. Conformément à un
principe général du droit pénal, la nouvelle loi ne s’applique qu’aux faits commis postérieurement à sa mise en vigueur.

Il s’agit donc de se rapporter à la modification législative du 15 janvier 2001 portant approbation de la Convention de
l'Organisation de coopération et de développement économiques du 21 novembre 1997 sur la lutte contre la corruption
d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et relatif aux détournements, aux destructions
d'actes et de titres, à la concussion, à la prise illégale d'intérêts, à la corruption et portant modification d'autres dispositions
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légales, qui dans le même souci de répression accrue du phénomène de corruption avait introduit dans la législation
nationale des nouvelles infractions comme le trafic d’influence qui était ignoré par le code pénal avant la réforme de 2001,
et dont la teneur est la suivante :

« Sera punie des mêmes peines toute personne qui cède aux sollicitations prévues à l’alinéa précédent, ou qui propose à
une personne, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages
quelconques, pour elle-même ou pour un tiers, pour qu’elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire
obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision
favorable ».

L’article 248 alinéa 2 du code pénal réprime ainsi le fait pour un tiers de suggérer à une personne privée de trafiquer son
influence afin d’obtenir d’une administration une autorisation.

L’infraction de trafic d’influence dans le chef de celui qui est sollicité ou qui propose requiert la réunion des éléments
constitutifs suivants

       • l’existence d’offres, de promesses, de dons, de présents ou d’avantages quelconques, pour soi-même ou pour
           autrui,
       • le fait de céder aux sollicitations ou de proposer ces avantages sans droit, directement ou indirectement,
       • l’abus d’une influence réelle ou supposée,
       • l’obtention d’une autorité ou d’une administration publique d’une décision favorable,
       • un élément moral, à savoir le dol général.

Les faveurs dont le trafic est interdit sont l’obtention d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des
emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

Les administrations visées sont celles qui appartiennent aux ordres législatifs, administratifs ou judiciaires.

Les termes de distinctions, d’emplois, de marchés et de toute autre décision favorable ont par leur caractère générique une
portée tout à fait générale. Ainsi, la décision favorable de l’autorité publique est celle qui, au lieu d’être obtenue par des
moyens légitimes, a été obtenue ou poursuivie par des moyens d’influence coupable. Peu importe donc que la décision
sollicitée soit parfaitement régulière et légitime ; l’essentiel, pour la commission du délit sont les moyens irréguliers par
lesquels cette décision a été obtenue (Projet de loi numéro 4400, exposé des motifs, p.15s.)

Il a ainsi été jugé que « le fait” d'aplanir “auprès d'une administration publique, toutes difficultés liées à l'exécution d'un
contrat, constitue l'attribution d'une décision favorable d'un droit ou d'une faveur… » (Cass. crim., 19 mars 2008 :
JurisData n° 2008-043363 ; Dr. pén. 2008, comm. 102, obs. M. Véron ; AJP 2008, p. 319, obs. J. Lelieur).

L’influence en question peut être réelle ou supposée. Elle ne peut donc n’exister que dans l’esprit du particulier qui sollicite
son cocontractant. Il s’agit d’une sorte d’infraction putative qui est sanctionnée. Par ailleurs le cocontractant peut s’être
prévalu d’une influence qu’il n’avait pas en trompant le particulier afin de la déterminer à lui fournir un avantage qu’il
convoite. L’escroquerie dont le particulier est alors victime ne l’exonère cependant pas de sa responsabilité pénale au titre
du trafic d’influence (voir Jurisclasseur Pénal Code, articles 433-1 et 433-2, Fasc. 20, numéro 29).

Il s’en dégage également qu’il n’est dès lors pas nécessaire que le prévenu ait connaissance des réseaux dont disposait son
tiers cocontractant, à savoir A.).

Il suffit, pour caractériser l’infraction, que la personne qui se prévaut de son influence ou à qui l’on prête celle-ci ne la
possède pas réellement (Projet de loi numéro 4400, exposé des motifs, p.15).

En l’espèce, il ne ressort pas du dossier répressif qu’A.) ait fait usage d’une quelconque influence auprès du ministère des
classes moyennes, du tourisme et du logement pour obtenir une décision favorable en faveur de X.), ou même qu’il ait fait
état ou se soit prévalu d’une telle influence. Il ne ressort pas non plus des éléments du dossier répressif que le prévenu ait
prêté à A.) une telle influence ou qu’il ait payé en tout 4.000 euros à A.) en considération d’une éventuelle influence auprès
d’une administration.

Il se dégage au contraire dudit dossier répressif que A.) a uniquement usé de ses contacts avec l’un des employés de la
« Confederaçâo da Indústria Portuguesa » pour obtenir une attestation CE contenant des renseignements contraires à la
vérité.

Il ressort encore des déclarations de D.) auprès des enquêteurs de la police judiciaire portugaise en date du 20 novembre
2007 (jointe en annexe 3.b au rapport numéro Service de Police Judiciaire/CRR/2012/22282.2/jura du 2 octobre 2012
précité) que la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » est une association patronale de droit privé. Cette association ne
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constitue dès lors ni une autorité, ni une administration publique visée par les dispositions de l’article 248 alinéa 2 du code
pénal.

Le trafic d’influence reproché sub 1) au prévenu laisse partant d’être établi.

     b)   quant à l’usage de faux

Le ministère public reproche encore au prévenu X.) d’avoir fait usage le 19 mai 2006 d’un faux certificat CE.

Le certificat CE visé par le ministère public est un formulaire européen standardisé, muni de signatures et censé émaner
d’une autorité officiellement habilitée. Sa finalité est probatoire, de sorte qu’il bénéficie d’une certaine foi au regard des
tiers, notamment des administrations publiques. Il s’agit par conséquent d’un écrit protégé par la loi.

Il est constant en cause au vu des déclarations du prévenu qu’il n’a jamais exercé les fonctions dirigeantes renseignées dans
le certificat CE, ni fréquenté l’établissement de formation professionnelle indiqué dans les certificats afférents.

Suivant les constatations des enquêteurs, consignées dans le rapport numéro SPJ/CRR/2012/22282.2/jura du 3 octobre 2012
précité, le certificat CE aurait été établi par un employé indélicat de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » qui y
faisait figurer des renseignements relatifs à la formation contraires à la vérité avant de faire signer ledit certificat par une
personne habilitée. Il s’agit par conséquent d’un document fabriqué de toutes pièces au nom d’une autorité étrangère et
contenant des affirmations mensongères.

Le certificat constitue par conséquent un faux.

Si le prévenu admet avoir vu le document en photocopie, il est toutefois constant en cause que le dossier de demande en
obtention de l’autorisation d’établissement n’a pas été introduit par le prévenu lui-même.

Le certificat de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » a été joint à la demande d’autorisation d’établissement
adressée au ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement. Il a par conséquent été fait usage de ce faux.

Les éléments matériels de l’infraction d’usage de faux sont par conséquent réunis.

Quant à l’élément moral, le tribunal relève que le prévenu a admis à plusieurs reprises qu’il avait un doute quant à la légalité
de sa démarche. Il a admis avoir préféré payer une fois un montant dont il admet qu’il était exorbitant plutôt que de
continuer à travailler comme salarié. Or, le dol éventuel (dolus eventualis), donc le fait d’envisager une potentielle illégalité,
est suffisant à titre d’élément moral.

De même, le prévenu avait conscience qu’il ne remplissait pas les conditions légales pour pouvoir prétendre à la délivrance
d’une autorisation d’établissement.

Le prévenu savait par conséquent que le dossier constitué en son nom et pour son compte contenait des faux. Même à
admettre qu’il n’ait pas analysé en détail chacun des formulaires qui y étaient joints, il n’en savait pas moins qu’il ne
remplissait pas les conditions exigées pour obtenir une autorisation et que le dossier contenait dès lors nécessairement des
pièces justificatives inexactes.

Il faut encore, aux termes de l’article 193 du code pénal, que le prévenu ait agi dans une intention frauduleuse ou à dessein
de nuire.

Pour constituer l'intention frauduleuse en matière de faux il suffit de l'intention de se procurer un avantage illicite
quelconque (CSJ, 1er février 1913, P. 9, 123).

En l’espèce, le prévenu savait qu’il ne remplissait pas les conditions ; le but des démarches initiées était de contourner cet
obstacle. Il savait donc qu’il agissait dans le but de tromper l’administration et d’obtenir une autorisation qu’il ne devrait
normalement pas obtenir. Il a par conséquent agi dans une intention frauduleuse.

Les éléments moraux de l’infraction d’usage de faux, à savoir la connaissance des éléments matériels de l’infraction ainsi
que l’intention frauduleuse sont par conséquent réunis.

Quant au degré de participation, l’affirmation du prévenu selon laquelle A.) aurait constitué et préparé le dossier n’est pas
contredite par les éléments du dossier. Toutefois, X.) a été l’instigateur de la demande, vu qu’il voulait lui-même exploiter
une entreprise et a signé différents documents, notamment le formulaire de demande, envoyés au ministère. Il a par
conséquent, au sens de l’article 66 du code pénal, provoqué directement à l’infraction d’usage de faux qui a été commise
par des dons, même à admettre que l’envoi du dossier ait été réalisé par un tiers.

X.) doit dès lors être retenu dans les liens de l’infraction libellée sub 2) à son encontre.
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     c)   quant au recel

L’article 505 du code pénal incrimine ceux qui ont recelé, en tout ou en partie, les choses ou les biens incorporels enlevés,
détournés ou obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait de sciemment bénéficier du
produit d’un crime ou d’un délit.

L’infraction à l’article 505 du code pénal suppose que la chose faisant l’objet du recel ait été obtenue à l’aide d’un crime ou
d’un délit commis par un tiers (CSJ, 19 mai 2010, n° 226/10 X).

Or, en l’espèce, l’autorisation a été obtenue par la suite d’un usage de faux commis par le prévenu lui-même. Il a ainsi
bénéficié du produit de sa propre infraction.

Il convient par conséquent d’acquitter le prévenu de l’infraction de recel libellée sub 3) de l’ordonnance de renvoi,
ensemble la citation à prévenu.

     d)   quant au défaut d’autorisation d’établissement

Il y a lieu d’emblée de soulever que la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès à certaines professions a été
abrogée et remplacée par la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

Lorsque, entre la commission d’un fait et son jugement, la loi qui définit les conditions d’incrimination d’un comportement
a été modifiée, le juge doit déterminer si, au moment de sa commission, une disposition légale alors en vigueur
l’incriminait. Lorsqu’il en va ainsi, le juge doit encore vérifier si, au temps du jugement, ce fait constitue toujours une
infraction pénale (Franklin KUTY, Principes généraux du droit pénal belge, Tome I : la loi pénale, 2e édition, Ed. Larcier,
n° 470).

L’article 39 (3) point a) de la loi du 2 septembre 2011 sanctionne désormais « ceux qui s’établissent au Luxembourg pour y
exercer une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise ».

L’exercice d’une activité soumise à autorisation sans autorisation était sanctionné par l’article 22 (1) de la loi de 1988 d’une
peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines
seulement. La sanction pénale prévue à l’article 39 (3) de la loi de 2011 est une peine d’emprisonnement de huit jours à
trois ans et une amende de 251 à 125.000 euros ou une de ces peines seulement (pour les personnes physiques). La nouvelle
loi est plus sévère, étant donné qu’elle prévoit – toutes choses étant égales par ailleurs – un taux d’amende minimale plus
élevé à raison d’1 euro. Il n’y a donc pas lieu à application rétroactive de la nouvelle loi du 2 septembre 2011.

Il y a encore lieu de préciser que constitue l’exercice illicite d’une profession au sens de la loi du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, la
répétition méthodiques d’actes professionnels fondée sur une organisation ad hoc. Il n’en est pas ainsi d’une prestation
isolée (Cass. 10 juillet 1997, P.30, 246 ).

Les enquêteurs se bornent à constater que la société SOC1.) s.à r.l. a été constituée le 21 juin 2006 et a été déclarée en
faillite le 29 novembre 2010.

En l’espèce, les éléments du dossier répressif dont dispose le tribunal ne permettent pas de caractériser une répétition
d’actes professionnels.

L’infraction libellée sub 4) à charge du prévenu laisse partant d’être établie.

X.) doit dès lors être acquitté des infractions suivantes :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

1) en 2006, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir proposé ou donné à une personne, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons,
des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour un tiers, ou en avoir fait l’offre ou la promesse, pour
que cette personne abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une
administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ;

en l’espèce, d’avoir sans droit, remis les sommes de 2.300 euros et de 1.700 euros à A.), né le (…) à Sao
Sebastiao/Setubal (Portugal), afin que celui-ci abuse de son influence en vue de faire obtenir du ministre ayant dans ses
                                                                 8

attributions les autorisations d’établissement, pour X.), une autorisation d’établissement pour l’exercice des activités de
« charpentier, plafond, plâtre » ;

3) entre le 28 juin 2006 et le 29 novembre 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir, en tout ou en partie, recelé des choses ou des biens incorporels enlevés, détournés ou obtenus à l’aide d’un crime
ou d’un délit ou d’avoir sciemment bénéficié du produit d’un crime ou d’un délit ;

en l’espèce, d’avoir recelé ou d’avoir sciemment bénéficié de l’autorisation d’établissement numéro (...) du 21 juin 2006
délivrée sur base de faux documents par le ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement au nom de la
société SOC1.) s.à r.l. avec comme gérant X.) ;

4) entre le 16 mai 2006 et le 29 novembre 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette loi (actuellement
article 39 de la loi du 2 septembre 2011), d’avoir exercé une activité artisanale, commerciale, industrielle ou une
profession libérale visée par cette loi profession sans avoir été en possession d’une autorisation écrite du ministre ayant
dans ses attributions les autorisations d’établissement ;

en l’espèce, en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC1.) s.àr.l. d’avoir exercé l’activité de « plafonneur-
façadier » (numéro de nomenclature 419-00), sans avoir été en possession d’une autorisation écrite valable du ministre
ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement. »

Au vu des développements ci-dessus, X.) est convaincu de l’infraction suivante :

« comme coauteur pour avoir provoqué directement à la commission de l’infraction,

le 19 mai 2006 auprès du ministère des classes moyennes à Luxembourg,

avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures publiques,

en l’espèce, avoir fait usage d’un faux certificat de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » daté au 27 avril 2006
attestant que X.) avait exploité pour son propre compte du 4 novembre 1979 au 20 avril 1986 une entreprise avec siège à
Maiorca-Figueira dans le domaine de « façades, plâtrages et plafonds » et qu’il avait suivi entre le 20 février 1976 et le
28 juillet 1979 une formation dans le domaine des façades, du plâtrage et des plafonds qui a été sanctionnée par un
brevet professionnel délivré par l’école professionnelle de Coimbra, en remettant ces documents au ministère des classes
moyennes à l’appui d’une demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice à titre indépendant des activités de
« façades, plafonds, plâtres ».

En vertu des articles 196 et 197 du code pénal, ensemble l’article 214 du même code, la peine encourue pour l’infraction
d’usage de faux est la réclusion de 5 à 10 ans et une amende de 251 à 125.000 euros. Suite à la décriminalisation opérée par
la chambre du conseil, la peine à encourir est une peine d’emprisonnement de 3 mois à 5 ans et une amende facultative de
251 euros à 10.000 euros (articles 74 et 77 du Code pénal).

Il convient en l’espèce de tenir compte de l’énergie criminelle mise en œuvre par le prévenu, qui n’a pas hésité à recourir à
de faux documents pour obtenir une autorisation et éviter ainsi notamment de suivre les cours censés garantir que ceux qui
exploitent une entreprise disposent des connaissances nécessaires pour mener à bien leur projet.

L’usage de faux a en outre porté une atteinte considérable à l’intérêt public consistant à surveiller les compétences de ceux
qui s’installent dans l’artisanat et d’assurer ainsi à tous contractants que leur interlocuteur a les qualifications requises.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement de 3 mois, ainsi qu’à une amende de 1.500
euros.

                                                    Par ces motifs,

la seizième chambre du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant par défaut à l’égard de X.), la représentante
du ministère public entendue en son réquisitoire,

a c q u i t t e X.) du chef des infractions non établies à sa charge ;
                                                               9

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de trois (3) mois, à une
amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 22,07 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à trente (30) jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66, 74, 77, 196, 197 et 214 du code pénal ; 179, 182, 184, 185, 189,
190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par le premier juge-
président.

Ainsi fait et jugé par Daniel LINDEN, premier juge-président, Marie-Anne MEYERS, premier juge, et Isabelle JUNG, juge,
et prononcé par le premier juge-président en audience publique au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en
présence de Gabriel SEIXAS, attaché de justice, attaché de justice, et de Céline SCHWEBACH, greffière, qui, à l'exception
du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

         De ce jugement appel au pénal fut déposé au greffe du tribunal
         d’arrondissement de Luxembourg le 20 juin 2013 par le représentant du
         ministère public.

         En vertu de cet appel et par citation du 11 novembre 2013, le prévenu X.) fut
         requis de comparaître à l’audience publique du 10 mars 2014 devant la Cour
         d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
         pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

         Par lettre du 3 mars 2014 l’affaire fut décommandée.

         Par nouvelle citation du 12 mars 2014, le prévenu X.) fut requis de comparaître
         à l’audience publique du 5 mai 2014 devant la Cour d’appel de Luxembourg,
         dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer
         sur le mérite de l’appel interjeté.

         A cette audience le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

         Maître Assia BEHAT, en remplacement de Maître Mathias PONCIN, avocats à
         la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les
         moyens de défense du prévenu X.).

         Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
         ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA       COUR

         prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 4 juin 2014, à laquelle
         le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

         Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
         du 20 juin 2013, le procureur d’Etat a relevé appel d’un jugement n° 1431/2013
         rendu contradictoirement le 16 mai 2013 par une chambre correctionnelle du
         tribunal d’arrondissement de Luxembourg à l’égard de X.) et dont la motivation
         et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

         Cet appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la
         loi.
                                       10

Par jugement du 16 mai 2013 X.) a été condamné du chef d’usage de faux à
une peine d’emprisonnement de trois mois assortie intégralement du sursis et à
une amende de 1.500.-euros. Il a été acquitté des autres préventions libellées à
son encontre.

X.) a été poursuivi pour avoir au courant de l’année 2006 commis un trafic
d’influence dit privé en remettant la somme 4.000 euros ( 2.300 euros et 1.700
euros) à A.) afin que celui-ci abuse de son influence en vue d’obtenir du
ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement une
autorisation d’établissement pour l’exercice des activités de « façades, plafond,
plâtres ».

Le parquet a reproché à X.) d’avoir, en date du 19 mai 2006, auprès du
ministère des classes moyennes à Luxembourg, fait usage d’un faux certificat
de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » daté au 27 avril 2006 attestant
qu’il avait exploité pour son propre compte du 4 novembre 1979 au 20 avril
1986 une entreprise avec siège à Maiorca-Figueira dans le domaine des
« façades, plâtrages et plafonds » et qu’il a suivi entre le 20 février 1976 et le
28 juillet 1979 une formation dans le domaine des façades, du plâtrage et des
plafonds certifiée par un brevet professionnel délivré par l’école professionnelle
de Coimbra, en remettant ces documents au ministère des classes moyennes à
l’appui d’une demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice à titre
indépendant des activités de « façades, plafonds, plâtres ».

Le parquet a encore reproché à X.), d’avoir, depuis le 13 avril 2006, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, comme auteur, coauteur ou
complice, recelé ou sciemment bénéficié de l’autorisation d’établissement n°(...)
du 21 juin 2006 délivrée sur base de faux documents par le ministre des
classes moyennes, du tourisme et du logement au nom de la société SOC1.) s.
à r. l. avec comme gérant X.).

A l’audience devant la Cour, le ministère public a relevé que c’est à tort que les
juges de première instance ont acquitté le prévenu du délit de trafic d’influence.

Les juges de première instance ont acquitté le prévenu de cette infraction au
motif qu’il ne ressort pas du dossier qu’A.) ait fait usage d’une quelconque
influence auprès du ministère des classes moyennes, du tourisme et du
logement pour obtenir une décision favorable en faveur de X.), ou même qu’il
ait fait état ou se soit prévalu d’une telle influence, que le prévenu ait prêté à
A.) une telle influence ou qu’il ait payé en tout 4.000 euros à A.) en
considération d’une éventuelle influence auprès d’une administration.

Les juges de première instance sont à confirmer pour avoir retenu que les faits
du présent dossier sont régis par l’article 248 du Code pénal tel qu’il résulte de
la loi du 15 janvier 2001.

C’est à bon droit que le ministère public soutient que la prévention d’infraction à
l’article 248 alinéa 2 du Code pénal se trouve établie. En effet, en payant la
somme de 4.000 euros pour rémunérer les services d’A.) qu’il avait rencontré
dans un débit de boisson à Esch-sur-Alzette, le prévenu X.) n’ignorait pas le
caractère frauduleux de la rémunération exigée dans la mesure où la somme
demandée n’était pas justifiée au regard de la prestation effectivement fournie.
                                       11

Le prévenu a reconnu lui-même qu’il s’était rendu compte qu’il ne bénéficiait
pas des qualifications professionnelles ou scolaires requises pour obtenir
l’autorisation litigieuse et qu’A.) lui avait proposé de faire les démarches pour
son compte.

Le fait que l’influence d’A.) se serait limitée à l’employé qui émettait les faux
certificats portugais est sans influence sur la prévention en cause. L’infraction
sanctionne le trafic d’une influence qui peut être réelle ou supposée et donc
n’exister que dans l’esprit du particulier qui sollicite son cocontractant. En
l’espèce, les démarches proposées par A.) concernaient une autorisation à
délivrer par le ministre des classes moyennes, du tourisme et du logement, de
sorte que l’influence attribuée par le prévenu à A.) visait nécessairement ce
ministère.

Partant, par réformation du jugement entrepris, A.) est convaincu de l’infraction
suivante :

« comme auteur, en mars 2006, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,

d’avoir cédé aux sollicitations d’une personne de dons pour elle-même, pour
qu’elle abuse de son influence supposée en vue de faire obtenir d’une
administration publique une décision favorable,

en l’espèce d’avoir cédé aux sollicitations d’A.) en lui remettant , sans droit, la
somme de 4.000 .- euros (2.300 + 1.700) , afin que celui-ci abuse de son
influence en vue de faire obtenir du ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissement, pour C.) une autorisation d’établissement pour
l’exercice des activités de « construction civile-carrelages et façades ».

Le ministère public conclut encore à la réformation du jugement déféré et à la
condamnation du prévenu du chef de défaut d’autorisation d’établissement

Les juges de première instance ont à bon droit retenu qu’il y a lieu à application
de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales,
cette dernière étant moins sévère que la loi nouvelle de 2011 en la matière.

En l’occurrence, les juges de première instance ont acquitté le prévenu de
l’infraction de défaut d’autorisation au motif que l’exercice illicite d’une
profession ou sens de la loi du 18 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, requiert la répétition méthodique d’actes professionnels
fondée sur une organisation ad hoc et qu’en l’espèce, les éléments du dossier
ne permettent pas de caractériser une répétition d’actes professionnels.

Le ministère public relève que la société à responsabilité limitée SOC1.) a été
constituée le 16 mai 2006 et a été déclarée en état de faillite par jugement du
29 novembre 2010, que le prévenu était le gérant technique de cette société et
en détenait toutes les parts sociales, que selon les déclarations du prévenu il a
travaillé depuis mai 2006 comme indépendant et que la société a fait faillite en
raison des retards de paiements des clients. Le ministère public déduit de ces
éléments que la société SOC1.) s’est livrée à des actes professionnels répétés.
                                       12

Il résulte de l’audition du prévenu qu’il avait créé sa propre entreprise sous la
forme d’une société commerciale et qu’il exploitait cette société pendant plus
de quatre ans, de sorte qu’il a nécessairement répété méthodiquement les
actes de la profession dans une envergure à en faire sa profession principale.
En l’occurrence, l’activité du prévenu ne se limitait nullement à une prestation
isolée, mais il avait établi une véritable structure artisanale pendant une
certaine période, de sorte que le jugement déféré est à reformer de ce chef.

Par ailleurs, l’autorisation litigieuse, quoique délivrée par l’autorité publique
compétente et en bonne forme, mais obtenue sur base de fausses pièces, n’a
pas produit d’effet au regard de la loi d’établissement.

Il y a par conséquent lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer
X.) convaincu de l’infraction suivante :

« entre le 16 mai 2006 et le 29 novembre 2010, dans l’arrondissement judiciaire
de Luxembourg,

comme auteur, en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC1.) s. à
r. l.,

en infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette loi d’avoir
exercé une activité artisanale, commerciale, industrielle sans avoir été en
possession d’une autorisation écrite du ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissement ;

d’avoir exercé en l’espèce, l’activité de plafonneur-façadier sans avoir été en
possession d’une autorisation écrite valable du ministre ayant dans ses
attributions les autorisations d’établissement ».

Conformément au réquisitoire du ministère public et par les motifs que la Cour
adopte, les juges de première instance ont à juste titre condamné le prévenu
du chef d’usage de faux et l’ont acquitté du chef de recel de l’autorisation
d’établissement.

En application de l’article 20 du Code pénal, le ministère public conclut à voir
condamner le prévenu à une amende.

Les différentes infractions retenues à l'encontre du prévenu se trouvent en
concours réel et la peine la plus forte sera seule prononcée.

La peine la plus forte sanctionne l’infraction prévue par les articles 196, 197 et
214 du Code pénal.

Les infractions retenues à charge de X.) sont adéquatement sanctionnées, par
application des dispositions de l'article 20 du Code pénal, par une amende de
1.500 euros, de sorte qu’il y a lieu de décharger le prévenu de la peine
d’emprisonnement prononcée à son égard.

La société à responsabilité limitée SOC1.) étant déclarée en état de faillite la
fermeture de l'établissement n’est plus à prononcer.
                                       13

                           PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit l’appel du ministère public ;

le dit fondé ;

réformant :

déclare X.) en outre convaincu

« d’avoir, au courant de l’année 2006, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,

comme auteur, ayant commis lui-même les infractions,

commis un trafic d’influence dit privé en remettant la somme 4.000 euros (
2.300 et 1.700) à A.) afin que celui-ci abuse de son influence en vue d’obtenir
du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement une
autorisation d’établissement pour l’exercice des activités de « façades, plafond,
plâtres »,

et

«entre le 16 mai 2006 et le 29 novembre 2010, dans l’arrondissement judiciaire
de Luxembourg,

comme auteur, en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC1.) s. à
r. l.,

en infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette loi, d’avoir
exercé une activité artisanale, commerciale, industrielle ou une profession
libérale visée par cette loi sans avoir été en possession d’une autorisation écrite
du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement ;

d’avoir exercé l’activité de plafonneur-façadier sans avoir été en possession
d’une autorisation écrite valable du ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissement » ;

décharge le prévenu de la peine d’emprisonnement prononcée contre lui en
première instance ;

confirme pour le surplus la décision entreprise ;

condamne X.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces frais
liquidés à 12,90 euros.
                                        14

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance, sauf
à ajouter les articles 20, 60 et 248 du Code pénal, les articles 1er et 22 de la loi
modifiée du 28 décembre 1988 et les articles 199, 202, 203 et 211 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à la cité judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR où étaient
présents :

Michel REIFFERS, président de chambre,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Odette PAULY, premier conseiller,
Jean ENGELS, avocat général,
Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du quatre juin deux mille quatorze

Numéro 36710 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
d’Luxembourg du 26 octobre 2010,

comparant par Maître Frank ROLLINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B.),

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                           ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :
C.)est décédée testat en date du 20 novembre 2004. A sa mort, la procédure de
divorce qu’elle avait initiée en 1995 contre son époux B.) était toujours en cours,
aucun partage n’avait été prononcé et la communauté de biens entre époux
n’avait pas été liquidée. Dès le 5 mai 1995, elle avait rédigé un testament aux
termes duquel elle avait laissé tous ses biens à A.), le fils unique du couple.

A.) et son père B.) sont en litige sur la part revenant à chacun dans l’indivision.

Par jugement du 27 avril 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg vidant
les jugements des 27 février 2007 et 7 juillet 2009, a dit que B.) a droit à la moitié
de la valeur de l’immeuble commun, a dit que B.) a droit à une indemnité
d’occupation de 1.250 euros, a dit que dans l’établissement du compte
d’indivision, il y avait lieu de prendre en considération l’indemnité d’occupation
redue par A.) à B.), a débouté B.) et A.) pour le surplus de leurs demandes et a
renvoyé l’affaire devant le notaire liquidateur.

A.) a relevé appel de ce jugement lui notifié par exploits d’huissier des 11 août
2010 et 26 octobre 2010. Il réclame la prise en compte, dans le partage, des
montants que sa mère a payés pour le remboursement du prêt hypothécaire
commun souscrit pour l’acquisition de la maison familiale et des montants qu’il a
payés pour l’apurement dudit prêt. Il demande également à se voir décharger du
paiement à B.) d’une indemnité d’occupation de la maison familiale. Finalement, il
sollicite la prise en compte, dans le partage, des sommes déboursées par sa mère
pour la réparation et l’amélioration de la maison familiale.

B.), conclut, principalement, à l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour être tardif.
Subsidiairement, il demande la confirmation du jugement entrepris quant au volet
relatif à l’indemnité d’occupation et quant au volet concernant le remboursement
des frais d’entretien et d’amélioration de l’immeuble. Il relève appel incident quant
au rejet de sa demande relative aux montants qu’il a payés pour le
remboursement du prêt hypothécaire portant sur l’immeuble commun.

Quant à la recevabilité de l’appel

A.) conteste avoir tardivement interjeté appel, et expose que le jugement entrepris
ne lui aurait jamais été valablement signifié, de sorte que le délai d’appel n’aurait
pas commencé à courir.

Le premier acte de signification du 11 août 2010 émanerait d’un dénommé B.),
demeurant à Di, 00 rue de la L, alors qu’il se serait avéré que B.), partie en cause,
demeure depuis le 2 mai 2006 à Ro, 00, rue du Cl. Un acte d’appel aurait été
signifié le 20 septembre 2010 au domicile de B.) habitant à Roe. Il se serait
également avéré que ledit B.), indiqué dans l’acte de signification du 11 août 2010
référencé dans l’exploit avec le numéro social 19780630259, ne serait pas la
personne partie au procès ayant abouti au jugement entrepris, alors que B.) serait
né le 16 octobre 1954. La signification ne contiendrait partant pas les coordonnées
exactes des parties et ne pourrait pas produire d’effet à l’égard des parties en
cause.

Le jugement entrepris a été signifié, une première fois, le 11 août 2010 à A.).

Afin de rattraper une erreur qui s’était glissée dans l’acte de signification, l’huissier
a procédé à une seconde signification en date du 27 septembre 2010 en précisant
que l’acte « annule et remplace l’acte signifié en date du 11.08.2010 ». Cette
mention aux termes clairs et univoques vaut désistement, par B.), de l’acte de

                                          2
procédure constitué par la première signification. Ce désistement contre un simple
acte de procédure n’était pas subordonné à un mandat spécial des parties au nom
duquel il avait été accompli (cf. Enc. Dalloz, Proc. civ., éd. 1955, vo désistement,
no 105). Il s’ensuit que la seule signification du 27 septembre 2010 est à
considérer comme valable, de sorte que cette date vaut comme point de départ du
délai de 40 jours prévu à l’article 571 du nouveau code de procédure civile pour
interjeter appel.

L’appel du 26 octobre 2010 a donc été relevé dans le délai légal de 40 jours.

L’appel relevé par ailleurs dans les formes de la loi est, partant, à déclarer
recevable.

Quant au fond

- prêt hypothécaire DEXIA-BIL souscrit pour l’acquisition de la maison sise à
Mondorf-les- Bains, 6, route d’Ellange

a) indivision

Il ressort des extraits de comptes versés que les mensualités du prêt hypothécaire
souscrit le 1er août 1985 auprès de la DEXIA-BIL par les époux KLEIN-COLLE
pour l’acquisition de leur domicile commun sis à Mondorf et occupé, à la mort de
C.), par son fils A.), ont été remboursées en grande partie par l’intermédiaire d’un
compte commun intitulé « M.MME B.)-C.) ». Seuls quatre remboursements de
411,4 euros chacun, pour un montant total de 2.057,5 euros, datant des 23
décembre 1996, 21 janvier 1997, 21 février 1997 et 21 mars 1997 sont attribués à
C.). Les extraits de comptes de la DEXIA–BIL datant des 23 décembre 1996, 21
janvier 1997, 21 février 1997, 21 mars 1997, et 22 avril 1997 comportent la
mention « bonification C.)». Un paiement unique de 100 euros a été effectué par
B.) en date du 3 janvier 2006, à savoir après la mort de C.), sur le compte prêt
hypothécaire.

A.) demande à voir prendre en compte l’ensemble des sommes remboursées par
C.)pour la communauté sur le prêt hypothécaire souscrit en commun par le couple
pour l’acquisition du domicile occupé par la famille, à savoir la somme de
48.046,33 euros, sinon pour le moins le montant qu’elle a réglé par des fonds
propres, à savoir la somme de 2.057,50 euros.

Dans le cadre de la liquidation des biens entre époux, le seul fait que l’argent qui a
servi à rembourser un prêt commun provient d’un compte au nom d’un des époux
ne permet pas de déduire qu’il a été remboursé à l’aide de deniers propres, étant
donné que pendant la durée du mariage, la présomption de communauté joue
pour les fonds se trouvant sur tous les comptes ouverts au nom d’un ou des
époux. Le fait même de l’existence d’un compte sous le seul nom d’un des époux
ne constitue pas une preuve du caractère propre ou commun des fonds se
trouvant sur un compte bancaire : seule l’origine des fonds en question la
détermine.

La demande de A.) à voir tenir compte, sous forme de récompense, de la somme
remboursée par sa mère sur le prêt hypothécaire commun n’est partant pas
fondée, étant donné qu’il n’a pas établi que le remboursement a été effectué au
moyen de deniers propres de sa mère.

b) indivision

                                         3
A.) dit avoir viré les montants de 1.900 euros, 10.000 euros et 15.133,56 euros sur
le compte ouvert pour le remboursement du prêt hypothécaire souscrit par ses
parents, de sorte qu’il y aurait lieu de tenir compte de la totalité de ces sommes
dans le cadre de la liquidation devant notaire.

B.) reconnaît que A.) a apuré le prêt commun de ses parents et estime qu’il y
aurait partant lieu de tenir compte de la somme de 12.556,78 euros lors de la
liquidation devant notaire, à savoir de la moitié des sommes que A.) a payées,
dans la mesure où elles auraient été payées dans l’intérêt de la communauté.

Les extraits de compte versés renseignent que A.) a apuré, après la mort de sa
mère, le compte-prêt de ses parents par trois virements : il a transmis, le 26 juillet
2005, un montant de 1.900 euros à la DEXIA-BIL, a fait virer, le 15 décembre
2005, 10.000 euros à ladite banque et a clôturé le compte par un virement
provenant de son compte personnel portant sur la somme de 15.133,56 euros. Il
a, partant, transféré de son compte un montant total de 27.033,56 euros sur le
compte-prêt de ses parents.

Dans le mesure où A.) est, en sa qualité d’héritier unique de C.), tenu de tout le
passif successoral, il devra être tenu compte dans le partage de l’indivision dans
le chef de A.), de la moitié de la somme qu’il a réglée sur le prêt hypothécaire
commun souscrit par ses parents.

Dans le cadre de la liquidation de l’indivision pendante devant notaire, il y a
partant lieu de tenir compte d’un montant de 13.516,78 euros revenant à A.).

B.) ayant pris en charge un montant de 100 euros en guise de remboursement du
prêt commun, après la mort de C.), la moitié de ce montant, à savoir la somme de
50 euros, doit lui revenir dans le partage.

- indemnité d’occupation réclamée par B.)

A.) s’oppose, principalement, à payer une indemnité d’occupation à B.), au motif
que celui-ci n’a pas demandé de pouvoir disposer de la maison familiale. Il est
d’avis, qu’au plus tard au décès de C.), B.) aurait pu reprendre la jouissance de la
maison.

Subsidiairement, il conteste le mode de calcul de l’indemnité d’occupation retenu
par les premiers juges, dans la mesure où il serait basé sur la valeur locative de
l’immeuble pris dans son intégralité, alors que seule la moitié de l’immeuble
appartiendrait à B.). Ce dernier pourrait ainsi prétendre tout au plus à 625 euros
par mois et non pas à 1.250 euros par mois.

Il fait valoir que l’indemnité d’occupation est due, le cas échéant, à partir du 26
janvier 2006, date à laquelle B.) aurait réclamé pour la première fois une
indemnité d’occupation chiffrée.

B.) conclut, principalement, à la confirmation du jugement entrepris aux motifs
retenus par les premiers juges. Il fait noter que depuis la mort de C.), A.) habite
seul et sans contrepartie financière l’immeuble de ses parents, de sorte qu’à partir
de cette date une indemnité d’occupation serait due. Subsidiairement, il demande
la condamnation de A.) à lui payer une indemnité d’occupation de l’immeuble
commun de 833,33 euros par mois et ce pour la première fois à partir du 1er
décembre 2004, chaque fois avec les intérêts à partir de la date d’échéance de
l’indemnité d’occupation. Il s’oppose à toute compensation.

                                         4
Les premiers juges avaient fixé ex aequo et bono l’indemnité d’occupation
mensuelle redue par A.) du fait qu’il occupe seul l’immeuble indivis à 1.250 euros.
Ils avaient pris en compte la configuration, l’état et le lieu de situation, ainsi que
l’évaluation de l’expert M.

Suivant l’article 815-9 du code civil chaque indivisaire peut user et jouir des biens
indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit
des autres indivisaires. L’article 815-9 2° du même code prévoit, cependant, que
l’indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivisaire est, sauf
convention contraire, redevable d’une indemnité.

C’est donc l’usage ou la jouissance d’un bien indivis par l’un des indivisaires qui
est source d’indemnité. Il importe peu que cet usage résulte de l’accord de tous
les indivisaires, de la décision du Président du tribunal, ou que, de sa propre
initiative, l’un des indivisaires fasse un usage privatif de la chose commune,
l’indemnité est due car l’un des indivisaires s’est enrichi au détriment des autres
en usant privativement d’un bien sur lequel tous avaient un droit égal d’usage et
de jouissance aux termes de l’article 815-9 du code civil.

A.) ne peut ainsi pas tirer profit du fait qu’aucune demande de pouvoir jouir du
bien commun n’a été faite par B.) et ne saurait davantage faire état d’une
renonciation tacite dans le chef de l’intimé du fait de sa réclamation tardive d’une
indemnité, une renonciation au droit de demander une indemnité d’occupation ne
pouvant être établie que par convention conclue entre tous les coindivisaires.

L’indemnité d’occupation remplace la perte de fruits et revenus que le bien aurait
normalement produits pendant la période d’occupation privative. Elle a, donc, pour
objet de réparer le préjudice causé à l’indivision jusqu’au partage et doit, partant,
entrer dans la masse active partageable.

L’un des critères déterminants pour le versement d’une indemnité d’occupation
réside dans l’impossibilité d’exercer son droit de jouissance de la chose indivise
par un indivisaire. Il faut que le demandeur apporte la preuve que la jouissance du
bien indivis par l'un des indivisaires est exclusive, respectivement privative, c'est-
à-dire résulte de l’impossibilité de droit ou de fait pour le coïndivisaire d’user de la
chose et partant exclut la jouissance de l’autre indivisaire (cf.Cass. 1re civ., 13
janv. 1998 : JCP G 1998, I, p. 1804, obs. H. Périnet-Marquet ; Bull. civ. I, n° 12 ;
Gaz. Pal. 1998, pan. p. 104. – 19 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-007599 ; RJPF,
mars 2001, p. 27, obs. J. Casey)

Il est constant en cause qu’après le décès de C.), B.) n’a pas occupé l’immeuble
lequel a été exclusivement occupé par A.). B.) a, partant, été privé de la
jouissance du bien indivis et n’a pas pu en tirer un revenu.

La valeur locative de l’immeuble occupé privativement par l’indivisaire constitue
une référence privilégiée pour la détermination de l’indemnité d’occupation.

Suivant procès-verbal de difficultés du 16 juillet 2008, l’immeuble situé à Mo,06,
route d’El a été évalué par l’expert M le 3 février 2008 à 400.200 euros. En
appliquant un taux de 5% sur le montant de 400.200 euros auquel l’expert évalue
l’immeuble, la valeur locative annuelle brute est de 20.010 euros (5% de 400.200).
L’indemnité d’occupation mensuelle est, partant, de 1.667,5 euros, dont la moitié
seulement doit revenir à B.).

Par réformation du premier jugement, il y a partant lieu de fixer l’indemnité
d’occupation mensuelle redue par A.) à 833 euros, à partir du 1ier décembre 2004.

                                          5
- frais d’entretien et d’amélioration de l’immeuble

A.) soutient que sa mère a fait faire des réparations d’entretien à la maison
commune, réparations qui auraient été nécessaires et qui auraient été payées par
des fonds propres. En sa qualité d’héritier unique, il demande partant à voir tenir
compte dans le partage de la somme de 21.924,10 euros.

B.) est d’avis que c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté les
revendications de A.) quant aux frais d’entretien et d’amélioration qui auraient été
faits sur l’immeuble appartenant à l’indivision, alors que tout comme en première
instance, l’appelant resterait en défaut de fournir la preuve des paiements allégués
et de l’existence de factures ; les pièces versées ne permettraient toujours pas
d’identifier avec précision l’auteur des paiements. En admettant, tel que cela avait
été soutenu par A.), que les paiements émanaient de tiers, à savoir les parents de
C.), il appartiendrait à ces deniers d’agir en remboursement contre l’indivision. Il
fait encore valoir que même si une telle dépense d’entretien avait été faite, il y
aurait lieu de considérer que l’épouse habitait gratuitement le logement commun
et qu’elle aurait tout au plus droit à la prise en compte de la moitié du montant
réclamé.

La Cour constate que l’analyse des pièces ne permet pas, tout comme en
première instance, de savoir qui a réglé les factures afférentes, adressées à feue
C.), de sorte que le jugement est à confirmer sur ce point.

- compensation

A.) conclut à la compensation des différents montants dus entre parties. B.) s’y
oppose.

La Cour rappelle que le fonctionnement de l’indivision fait naître des créances et
des dettes entres les indivisaires et oblige à un règlement de comptes. Les
créances et les dettes entre les indivisaires et l’indivision qui résultent de l’état
d’indivision entrent dans un compte, le compte d’indivision, dont le solde ne sera
exigible qu’à la clôture du compte et pendant la durée de l’indivision, aucun
indivisaire n’en peut réclamer le paiement.

- indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, les demandes des deux parties en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter.

                               PA R   CES    MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare recevables les appel principal et incident,

le dit partiellement fondés,

réformant :

                                         6
fixe la créance de A.) à l’égard de l’indivision au montant de 13.516,78 euros du
chef de remboursements effectués sur le prêt hypothécaire DEXIA-BIL,

fixe la créance de B.) à l’égard de l’indivision au montant de 50 euros du chef de
remboursements effectués sur le prêt hypothécaire DEXIA-BIL,

ramène l’indemnité d’occupation due par A.) à B.) au montant de 833 euros par
mois,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute les parties de leur demandes respectives en obtention d’une indemnité de
procédure,

impose les frais de l’instance pour moitié à B.) et pour moitié à A.) avec distraction
au profit de Maîtres Frank Rollinger et de Maître Jean-Jacques Schonckert qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         7
"


text:
                                     Arrêt civil

            Audience publique du quatre juin deux mille quatorze

Numéro 40518 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A)., ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 17 septembre 2013,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

B).,
intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ---------------------------------
                            LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 12 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, après avoir reçu la demande de B). en la
forme et donné acte à A). de sa reprise d’instance pour le compte de C)., a, avant
tout autre progrès en cause, ordonné à A). de rendre compte de sa gestion du
compte épargne numéro LU auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat de
feue D).en vertu de la procuration dont elle disposait sur ledit compte du 1er
novembre 2008 au 20 novembre 2008.

A). a régulièrement relevé appel de ce jugement, lui signifié en date du 29 août
2013, par exploit d’huissier du 17 septembre 2013.

L’appelante fait valoir que c’est à tort que les premiers juges lui ont ordonné de
rendre compte de la gestion du compte épargne de sa mère sur lequel elle
disposait d’une procuration, étant donné que la défunte D). avait, de son vivant,
dispensé sa fille de rendre compte de sa gestion, voire lui avait donné quitus pour
les opérations bancaires réalisées par elle sur ledit compte. En effet, D). aurait pris
connaissance de son vivant d’un extrait du compte en question couvrant la période
pour laquelle la reddition des comptes est demandée, extrait de compte que la
défunte aurait contrôlé, qu’elle n’aurait pas critiqué et qu’elle aurait partant validé.
A). soutient avoir été dispensée par sa mère de l’obligation de rendre compte,
cette obligation n’étant pas d’ordre public. La dispense pourrait être tacite, elle
serait présumée dans le cas où des liens familiaux ou affectifs unissent mandant et
mandataire, ce qui serait le cas en l’espèce entre mère et fille. Par ailleurs, la
reddition des comptes ne serait soumise à aucune forme, elle pourrait se dérouler
de façon orale et continue, et la présentation périodique formelle et matérielle d’un
compte ne serait pas requise en cas d’information continue du mandant des
opérations du mandataire qu’il peut confirmer ou infirmer. D). aurait eu
connaissance des opérations bancaires effectuées par sa fille sur son compte
épargne qu’elle aurait acceptées, lui faisant une confiance absolue.

A titre subsidiaire, A). fait valoir que D). était mariée avec C). sous le régime de la
communauté légale et que le compte litigieux, ouvert pendant le mariage, était un
compte commun des époux. Le prélèvement du solde dudit compte aurait partant
été approuvé par C).. Par ailleurs, une éventuelle reddition des comptes ne saurait
avoir pour objet que la moitié du montant figurant audit compte, soit la somme de
46.265,71 euros. Or, sur ce montant B). aurait touché la somme de 37.500 euros,
son fils aurait touché 6.500 euros et son mari 200 euros, de sorte qu’une reddition
des comptes ne pourrait tout au plus être ordonnée que pour le solde de 2.065,71
euros, sinon la somme de 8.765,71 euros (46.265,71-37.500 euros).

B). conteste que D). ait été informée par A). du retrait de 92.531,43 euros, elle
conteste que ce retrait ait été effectué à la demande de la mandante et que ladite
somme lui ait été remise. Elle conteste encore que le montant de 37.500 euros
qu’elle a reçu des mains de sa sœur après le décès de leur mère provienne de ce
retrait. Elle estime que A). a l’obligation, en vertu de l’article 1993 du code civil, de
restituer à la mandante tout ce qu’elle a reçu et qu’elle doit prouver avoir agi dans
l’intérêt de la mandante, obligations qui ne seraient pas remplies en l’espèce.

                                         2
B). conteste, à titre subsidiaire, que le montant litigieux ait appartenu pour moitié à
C)., A). ayant elle-même, dans un courrier du 20 août 20XX, affirmé que le compte
litigieux appartenait à sa mère et que le montant y figurant avait été épargné par
cette dernière. D’ailleurs C). n’aurait pas donné procuration à A)., la procuration
n’étant signée que par D)., de sorte que la reddition des comptes devrait porter sur
l’intégralité du montant qui se trouvait sur le compte en question.

Appréciation de la Cour

Il est constant en cause que A). disposait d’une procuration sur le compte numéro
LU auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat de feue sa mère D).
pendant la période du 1er novembre 20XX au 20 novembre 20XX. A). a prélevé, en
date du 6 novembre 20XX, le solde dudit compte de 92.531,43 euros. A). prétend,
dans son courrier du 20 août 20XX adressé au mandataire de B)., qu’elle a remis
la moitié du prédit montant à la partie intimée en le répartissant, suivant la volonté
de la défunte, entre B)., son époux et son fils.

Il est de principe que tous ceux qui ont administré la fortune d’autrui, à quelque
titre que ce soit, sont obligés de rendre compte de leur gestion. C’est le cas
notamment du mandataire. En conséquence, l’obligation de rendre compte pèse
sur tout mandataire, qu’il soit gratuit ou salarié, conventionnel, légal ou judiciaire.
Cette obligation vaut également en matière de succession, lorsqu’un héritier a
accompli certains actes juridiques pour le compte du de cujus.

L’obligation de rendre compte n’est pas absolue, le mandant pouvant dispenser
expressément ou tacitement le mandataire de faire une reddition. Les juges
peuvent déduire l’intention tacite du mandant des faits et circonstances de la
cause et disposent en ce domaine d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il ne ressort, en l’espèce, d’aucune pièce que D). a dispensé sa fille de rendre
compte de l’emploi du prélèvement litigieux. Même si la défunte avait de bonnes
relations avec sa fille et avait matériellement la possibilité de prendre inspection du
relevé bancaire relatif au prélèvement en question, ces faits n’établissent pas à
suffisance de droit qu’il existait en l’espèce une dispense tacite de rendre compte.
Il convient, dès lors, d’obliger A). de rendre compte à la cohéritière de l’emploi de
la somme prélevée.

La loi ne prescrit aucune forme sacramentelle pour l’établissement du compte. Il
suffit que celui qui est présenté soit intelligible et renferme les éléments
nécessaires de la comptabilité. Il suffit, dès lors, que le mandataire justifie, pièces
à l’appui, de l’emploi des sommes retirées au moyen de la procuration.

C’est à bon droit, et par une motivation à laquelle la Cour se rallie, motivation qui
répond aux moyens et arguments avancés par les appelants tant en première
instance qu’en instance d’appel, que le tribunal a retenu qu’au vu de la durée de la
procuration et du montant prélevé ainsi que de ceux distribués, que A)., qui ne
justifie que de la destination partielle du montant prélevé, sans fournir de
décompte pour le solde, ni pour la période entière concernée par la procuration,
n’a pas suffisamment rendu compte de sa gestion du compte en question de la
défunte en relation avec la procuration dont elle a disposé.

                                        3
Le jugement entrepris est, partant, à confirmer.

La partie appelante ayant succombé dans ses prétentions n’a pas droit à une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La Cour considère qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée
l’ensemble des sommes exposées par elle en instance d’appel et non comprises
dans les dépens, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure
de 1.000 euros.

                               P A R CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris;

déboute A). de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne A). à payer à B). une indemnité de procédure de 1.000 euros;

condamne A). à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Elisabeth ALEX, avocat, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        4
"


text:
                      Arrêt commercial – faillite

       Audience publique du quatre juin deux mille quatorze.

Numéro 39207 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère ;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

   1) la société anonyme A en faillite, anciennement B S.A.,
établie et ayant eu son siège social à L-…. U, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..2,
représentée par son conseil d’administration en fonctions,

    2) C, entrepreneur, actionnaire unique de la société A S.A. en
faillite, né le ……….. à V (Pays-Bas), demeurant à B-…. W,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
Véronique REYTER du 28 septembre 2012,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marleen WATTÉ-BOLLEN,
avocat à Luxembourg ;

                                  et:

   1) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg,
pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A,
préqualifiée, déclarée en état de faillite par jugement du 7 mai 2012,

  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

  Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même.

   2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre d'Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des
Finances actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3,

                                  1
rue de la Congrégation, poursuites et diligences de l'Administration
de l'Enregistrement et des Domaines, représentée par son Directeur
et/ou pour autant que de besoin par le Receveur de l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette
Centrale à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

  comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 15 janvier 2014 qui a ordonné la
réouverture des débats clôturés suivant ordonnance du 15 octobre
2013 aux fins de permettre aux parties de conclure sur la recevabilité
de l’appel relevé par C.

  Les parties intimées concluent à l’irrecevabilité de l’appel interjeté
par C. Ce dernier conclut à la recevabilité de son appel, au motif
qu’étant actionnaire unique de la société faillie, son intérêt se
confond avec celui de la société.

  Le moyen d’irrecevabilité est fondé, dès lors que le droit d’appeler
du jugement déclaratif de faillite n’appartient qu’à ceux qui ont été
parties en première instance, l’intérêt ne se confondant pas avec la
qualité d’agir.

  N’ayant pas été partie en première instance, l’appel relevé par C
est irrecevable tandis que celui de la société est recevable.

   La société anonyme A fait valoir qu’elle ne se trouverait pas en
état de cessation de paiement et que son crédit ne serait pas
ébranlé. Elle reproche aux juges de première instance d’avoir
accepté la créance de TVA d’un montant de 274.318,46 €, alors qu’il
s’agirait essentiellement de taxations d’office émises par
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (ci-après AED).
Elle déclare les avoir contestées, contestations cependant ignorées
par l’AED. Ces taxations d’office seraient erronées au vu des
déclarations mensuelles/trimestrielles de TVA de 2007 à 2010
déposées et ne résulteraient que du non - dépôt des déclarations
annuelles de 2008 à 2010. Elles se heurteraient aux principes de
légitime confiance, de proportionnalité et de fair-play. L’appelante fait
également grief à l’ETAT d’avoir commis un excès de pouvoir dans la
mesure où le défaut de paiement ou encore le paiement tardif des
acomptes de TVA pourrait tout au plus être sanctionné par une
amende fiscale conformément aux articles 77 à 79 de la loi modifiée

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du 12 février 1979 sur la TVA. Elle demande partant à ce que la
faillite soit rabattue.

    Elle dit par ailleurs disposer d’une créance de 22.009,94 € à
l’égard de l’ETAT du chef d’avances de TVA payées en trop. Elle
conclut en conséquence au remboursement de cette somme et à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

   Le curateur expose que la société appelante ne dispose d’aucun
actif connu et que le montant total des quatre déclarations de
créance actuellement produites se chiffre à 278.775,33 €. Il s’oppose
au rabattement de la faillite et conclut, tout comme l’ETAT et le
représentant du ministère public, à la confirmation de la décision de
première instance.

  L’appel n’est pas fondé.

   La créance de l’AED est certaine, liquide et exigible, à tout le
moins pour ceux des montants arrêtés dans les bulletins des
exercices fiscaux 2008 à 2009, faute par la société d’avoir exercé un
recours devant qui de droit.

   Il s’est révélé au cours de la procédure de recouvrement initiée
par une contrainte du 3 janvier 2012 et d’un commandement postal
du même jour portant sur la somme de 134.458,07 €, (dont la
somme de 90.358 € concerne les exercices fiscaux 2008 et 2009), et
de la rédaction d’un procès-verbal de saisie-exécution converti en
procès-verbal de carence du 2 mars 2012, qu’aucun bien
appartenant à la société n’a pu être trouvé sur les lieux par l’agent de
poursuites et que les sommations à tiers détenteurs sont demeurées
infructueuses. L’Etat n’est en outre pas contredit lorsqu’il soutient
que la société a cessé de payer tout acompte ou avance de TVA
depuis le 17 septembre 2009.

   Les développements de la société quant à la faculté pour l’AED,
en cas de défaut de paiement ou de paiement tardif du débiteur de la
TVA, de prononcer des amendes fiscales conformément à la loi de
1979 sur la TVA, ce qui exclurait la faculté pour cette dernière
d’introduire une assignation en faillite, sont à écarter, étant donné
qu’ils ne trouvent appui dans aucun texte de loi ou règlement, l’AED
restant libre de saisir la juridiction commerciale dès lors qu’elle
estime réunies les conditions d’ouverture d’une faillite. Sont partant
sans relevance les principes de « fair-play, de légitime confiance et
de proportionnalité » invoqués par l’appelante, dès lors que l’AED a
introduit une demande en faillite contre la société et que la faillite a
été prononcée par le tribunal après vérification des conditions légales
nécessaires.

  Il ressort des considérations qui précèdent que l’AED disposait au
moment du prononcé de la faillite d’une créance certaine, liquide et

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exigible d’au moins 90.358 € que la société n’était pas à même de
régler, de sorte qu’étaient réunies les conditions légales de l’article
437 du Code de commerce.

  Faute de pièces probantes, il y a lieu de rejeter la demande de la
société contre l’ETAT qui prétend disposer d’une créance contre ce
dernier du chef d’avances de TVA payées en trop,.

  Le jugement du tribunal d’arrondissement du 7 mai 2012 est à
confirmer.

  La société appelante n’a pas droit à une indemnité de procédure
au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

  Il en est de même de la demande de l’ETAT basée sur l’article 240
du NCPC, la condition de l’iniquité faisant défaut dans son chef. Sa
demande basée sur l’article 1382 du Code civil pour autant qu’elle
sous-entend que la société aurait commis une faute en relevant
appel du jugement est encore à rejeter, la société n’ayant fait qu’user
du droit élémentaire de soumettre le litige à la juridiction d’appel.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en
ses conclusions,

  statuant en continuation de l’arrêt du 15 janvier 2014,

  dit irrecevable l’appel interjeté par C,

  le déclare recevable pour le surplus,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement déféré,

   rejette la demande de la société anonyme A en condamnation de
l’ETAT à lui payer la somme de 22.009,94 €,
   rejette les demandes respectives de la société anonyme A et de
l’ETAT basées sur l’article 240 du NCPC, de même que celle de
l’ETAT basée sur l’article 1382 du Code civil,

   condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

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