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                              Arrêt adoption

du seize décembre deux mille neuf rendu dans l'affaire d’adoption de B, née le
(…) à (…), demeurant à (…) par A, née le (…)à (…), demeurant à (…), les
deux comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

N° 35197 du rôle.

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                         LA COUR D'APPEL:

A, de nationalité luxembourgeoise, née le (…), a adopté à (…),
conformément à la loi de ce pays, l’enfant B, de nationalité (…), née le (…)
à (…).

Il ressort des pièces versées en cause que suivant déclaration du 23 janvier
2007, par devant le juge de paix de la commune de (…), C, mère de la
susdite enfant, avait confié sa fille à la « Crêche (…)» en vue de son
adoption ; qu’à cet effet un procès-verbal d’adoption fut dressé le 3 avril
2007 par le juge de paix de la commune de (…) et une autorisation
d’adoption fut délivrée le 18 juillet 2007 par l’ « Institut (…) » en faveur de
la mineure.
Au vu de ses documents, le tribunal civil de (…) a homologué, par jugement
rendu le 13 août 2007, « dans toute sa forme et teneur pour sortir son plein
et entier effet l’acte d’adoption de la mineur B, née à (…), le (…), des
œuvres naturelles de la dame C, par la dame A, de nationalité
luxembourgeoise ; dit qu’il y a lieu à adoption ; que l’adoptée est autorisée à
ajouter à ses prénom et nom le nom patronyme de l’adoptante, de telle sorte
qu’elle sera ainsi désignée désormais : (…) (..) ».
Le droit (…) ne connaît qu’un seul régime d’adoption qui correspond à
l’adoption simple du droit luxembourgeois.

Par déclaration recueillie le 5 avril 2007 par le juge de paix de la commune
de (…), C a encore donné son consentement à l’adoption plénière de sa fille
par A. La déclaration précise que « par cette adoption les liens biologiques
antérieurs de l’enfant se trouvent complètement rompus et se crée un lien de
filiation adoptive irrévocable ».

Forte de cette déclaration, A a, le 21 avril 2008, saisi le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg d’une requête en adoption plénière de
l’enfant B.

Le tribunal a déclaré cette demande irrecevable par jugement du 25 juin
2009, notifié le 23 juillet 2009.
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Entérinant les conclusions du Ministère public, le tribunal a appuyé sa
décision :
- d’abord sur l’arrêt n° 2/98 du 13 novembre 1998 de la Cour
Constitutionnelle qui a déclaré l’article 367 du code civil, en ce qu’il réserve
l’adoption plénière aux époux non séparés de corps, conforme à l’article 11
(2) de la Constitution qui consacre le principe d’égalité des Luxembourgeois
devant la loi ainsi qu’à l’article 11 (3) de la Constitution qui énonce que
l’État garantit les droits naturels de la personne humaine et de la famille, et,
- ensuite sur la constatation que l’arrêt n° 76249/01 rendu le 28 juin 2007
par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans l’affaire X et J.M.W.L.
c. Luxembourg n’est pas transposable à la présente cause qui tend
directement au prononcé de l’adoption plénière par une personne célibataire
au Luxembourg tandis que l’affaire X et J.M.W.L. c. Luxembourg
concernait le refus d’accorder l’exequatur à un jugement péruvien qui avait
prononcé une adoption plénière au profit d’une adoptante célibataire
luxembourgeoise au Pérou.
Le tribunal a précisé que «dans le cadre d’une demande d’exequatur, les
tribunaux se doivent de prendre en compte l’existence préalable d’un statut
juridique régulièrement créé à l’étranger. Par contre, dans le cadre d’une
demande qui ne tend pas à la reconnaissance et à l’exécution d’une décision
valablement prise à l’étranger, mais qui, au contraire, tend à la création de
droits au Luxembourg, les tribunaux sont tenus de faire une application
stricte de leurs règles de droit internes.
En l’occurrence, et bien qu’une adoption simple soit, le cas échéant,
susceptible de plus pénaliser un enfant qu’une adoption plénière, il
n’appartient pas au tribunal de céans de passer outre les règles de droit non
équivoques et non contraires aux dispositions supérieures, aux termes
desquelles seuls deux époux peuvent adopter plénièrement un enfant. Les
juges sont, en effet, tenus d’appliquer les règles de droit et non de légiférer
dans l’intérêt de la requérante».

A a régulièrement interjeté appel contre ce jugement par mémoire déposé le
25 août 2009 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Elle invoque à l’appui de son appel les articles 8, 14 et 46 de la Convention
de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ci-après
la Convention).
L’article 8 dispose comme suit :
« 1 Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son
domicile et de sa correspondance.
2 Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce
droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle
constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à
la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la
protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés
d’autrui ».
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L’article 14, qui traite de l’interdiction de discrimination, est rédigé comme
suit: «La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente
Convention doit être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur
le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou
toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une
minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation».

L’appelante soutient encore que le jugement entrepris, en refusant de faire
droit à sa demande en adoption plénière, aurait contrevenu à l’article 46 de
la Convention qui dispose en son alinéa 1er que «les Hautes Parties
contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans
les litiges auxquels elles sont parties».

Le Parquet Général demande la confirmation du jugement entrepris en se
référant aux conclusions prises par Ministère public en première instance.

Il y a lieu d’écarter d’emblée le moyen tiré de la violation de l’article 46,
alinéa 1er, de la Convention soulevé par l’appelante ainsi que les conclusions
du Ministère public soutenant que l’arrêt rendu le 28 juin 2007 par la Cour
Européenne des Droits de l’Homme dans affaire X et J.M.W.L. c.
Luxembourg ne serait pas transposable à la présente affaire.

Par cet arrêt, l’État du Grand-Duché de Luxembourg a été condamné pour
violation des articles 6, 8 et 14 combiné avec l’article 8 de la Convention,
pour avoir refusé l’exequatur d’un jugement d’adoption plénière péruvien en
se fondant sur le seul motif que la loi luxembourgeoise, applicable aux
conditions pour adopter, ne permet l’adoption plénière qu’à un couple marié
et non à une personne célibataire.
En exécution de cette décision, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a finalement accordé l’exequatur par jugement du 3 décembre 2007.

L’article 46, alinéa 1er, exige aussi une modification des dispositions
législatives nationales dont la seule existence emporte violation d’un droit
protégé par la Convention. Dans ce cas, les arrêts de la Cour Européenne des
Droits de l’Homme produisent des effets qui débordent les limites du cas
d’espèce, les violations relevées ayant leur source immédiate dans les lois
nationales (cf. arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979).
Tel n’est cependant pas le cas pour l’arrêt X et J.M.W.L. c. Luxembourg.

Les décisions luxembourgeoises refusant l’exequatur invoquaient une règle
jurisprudentielle exigeant que le juge étranger applique la loi compétente
désignée par le système de conflits de lois du pays où l’exequatur était
demandé, en l’occurrence le Luxembourg. Cette règle avait été énoncée par
l’arrêt Munzer du 7 janvier 1964 de la Cour de cassation française. Les
juridictions luxembourgeoises s’étaient ralliées à cette jurisprudence. Ainsi,
l’autorité péruvienne aurait dû vérifier les conditions pour adopter dans la
personne de l’adoptante d’après la loi luxembourgeoise. Or l’article 367 du
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code civil luxembourgeois prohibe l’adoption plénière par des personnes
non mariées.
Par conséquent, ce qui était directement en cause était la question de savoir
si l’application rigoureuse de cette condition de l’exequatur était compatible
avec la Convention, compte tenu de la situation particulière en fait et en
droit de l’enfant adopté (cf. La reconnaissance des adoptions internationales
à la lumière de l’arrêt X, Revue trim. de droit familial, 2009, p. 32 et ss.).
La règle en question était propre à la France et au Luxembourg. Elle n’existe
dans aucun autre pays (cf. Batiffol et Lagarde, Droit International Privé,
1976, T. II, p. 492). Critiquée, elle fut abandonnée en France par l’arrêt du
20 février 2007 de la Cour de cassation (cf. Loussouarn et Bourel, D.I.P.
Dalloz 1999, 6e éd. n° 505 ; Bureau et Muir Watt, D.I.P. Thémis n° 263 ;
cass. 1re civ., 20 février D. 2007, 892 ; D. 2007, 115 note d’Avout).
Il faut supposer que l’arrêt du 20 février 2007 sera suivi par les juridictions
luxembourgeoises.

Par conséquent, en accordant l’exequatur par jugement du 3 décembre 2007,
le Grand-Duché de Luxembourg s’est entièrement conformé à l’arrêt de la
Cour Européenne des Droits de l’Homme en question.

Ensuite, quant à l’argumentation du Ministère public, il importe peu de
savoir si l’arrêt rendu le 28 juin 2007 par la Cour Européenne des Droits de
l’Homme est ou non transposable en tout ou en partie à la présente affaire.
Même à supposer qu’il ne le soit pas, cette circonstance ne dispense pas les
juridictions nationales, saisies de la demande en adoption, de vérifier si
l’application de l’article 367 du code civil est, en l’espèce, compatible avec
les articles 8 et 14, combiné avec l’article 8, de la Convention.

L’appelante fait plaider que l’État du Grand-Duché de Luxembourg, en lui
interdisant d’adopter plénièrement l’enfant B, née le (…) à (…), ne
respecterait pas son droit à la vie familiale et que cette ingérence, bien que
prévue par la loi, ne serait pas justifiée au regard de l’alinéa 2 de l’article 8
de la Convention et que la prohibition de l’adoption plénière serait en outre
discriminatoire au sens de l’article 14 de la Convention.

Le droit au respect de la vie familiale présuppose, suivant la Convention,
l’existence d’une famille. Que la relation née d’une adoption légale et non
fictive réponde à la notion de vie familiale ne souffre pas de discussion
(arrêt Pini et autres c. Roumanie n° 78028/01 et 78030/01).
En l’espèce, une adoption entre l’appelante et l’enfant B fut établie
conformément au droit (…) par acte d’adoption du 3 avril 2007, homologué
par jugement du 13 août 2007.

Il est encore constant en cause que l’adoptante et l’adoptée cohabitent depuis
et sont unis par des liens affectifs étroits de mère à fille qui se sont
développés et consolidés au fil des années. Du fait de ces liens tant légaux
que factuels, l’appelante et l’adoptée entretiennent une vie familiale qui
bénéficie de la protection de l’article 8 de la Convention.
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Quant à l’article 14, il est de jurisprudence constante que cette disposition
n’a pas d’existence indépendante, mais ne fait que compléter les autres
clauses matérielles de la Convention et de ses Protocoles. Du moment que
les faits de la cause tombent dans le champ d’application de l’un au moins
des articles de la Convention, en l’espèce l’article 8, le principe de non-
discrimination peut être invoqué en combinaison du susdit l’article 8 (cf.
arrêt E.B. c. France n° 43546/02).

Suivant la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la
Convention ne garantit ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter
(arrêt Fretté c. France n° 36515/97, arrêt E.B. c. France n° 43546/02 du 22
janvier 2008). Elle ne reconnaît notamment pas à l’adoptant célibataire le
droit de recourir à un régime déterminé d’adoption, en l’espèce l’adoption
plénière.

La Convention reconnaît en revanche une large marge d’appréciation aux
autorités nationales pour aménager la filiation adoptive.
Les États parties à la Convention définissent comme ils l’entendent les
conditions et les effets de l’adoption en fonction des finalités qu’ils y
attachent, des intérêts des parties concernées, et, notamment de l’intérêt de
l’adopté mineur dont la primauté est reconnue. Il appartient à chaque État de
veiller à ce que les personnes choisies comme adoptants soient celles qui
puissent offrir à l’enfant à adopter les conditions d’accueil les plus
favorables et les plus conformes à son intérêt.
La loi peut, pour des raisons objectives, raisonnables et conformes aux
finalités de l’institution, prévoir des traitements différenciés pour des
catégories distinctes d’adoptants ou d’adoptés, c’est-à-dire qui ne se
trouvent pas dans la même situation de droit ou de fait ou dans une situation
comparable.

Les deux régimes d’adoption prévus par la loi luxembourgeoise, l’adoption
simple et l’adoption plénière, répondent chacun à des besoins sociaux
particuliers et à des finalités distinctes, reconnus comme légitimes au fil du
temps.

On a pu écrire que «l’histoire de l’adoption est celle de la transformation de
sa finalité» (M. Morin, L’adoption, Rép. Defrénois, 3e éd. 1986, cité par
Hauser et Huet-Weiller, Traité de droit civil, La famille, LGDJ, n° 887).

Le Code civil ne permettait l’adoption que d’un majeur; l’adoptant devait
avoir 50 ans et 15 ans de plus que l’adopté et lui avoir donné ses soins
pendant six ans de sa minorité. L’adoption ne faisait pas entrer l’adopté dans
la famille de l’adoptant et ne produisait que des effets successoraux. Cette
«adoption d’intérêts» tendait essentiellement à assurer la transmission des
biens et du nom (Hauser et Huet-Weiller n° 888).

Un tournant se produisit après la première guerre mondiale, du moins en
France et en Belgique. Le grand nombre d’orphelins de guerre privés de
famille incitait à ouvrir l’adoption aux enfants. De remède à l’absence
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d’héritier, l’adoption devenait un remède à l’absence d’enfant ou à l’absence
de parents. La finalité de cette adoption de mineurs était désormais double:
il s’agissait surtout de donner un foyer aux enfants qui n’en avaient pas et en
même temps l’adoption était la «consolation des ménages stériles» (Hauser
et Huet-Weiller n° 889).
Pourtant les premières réformes (loi française du 19 juin 1923 et loi belge du
22 mars 1940), tout en favorisant l’adoption d’enfants, laissaient subsister le
principe que l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses
droits et toutes ses obligations.
Cependant l’évolution ne s’est pas arrêtée là.

Pour encourager davantage l’adoption de mineurs, le décret-loi français du
29 juillet 1939, suivi par la loi belge 21 mars 1969, créa la «légitimation
adoptive», réservée aux enfants de bas âge, adoptés par un couple marié.
Cette adoption tendait à assimiler les adoptés aux enfants légitimes par le
sang tout en rompant les liens avec la famille d’origine.

Le Grand-Duché de Luxembourg s’engagea dans la même voie par la loi du
13 juillet 1959.
L’avis du Conseil d’État expose les finalités de la réforme: (Sous le code
civil) «on adoptait généralement pour assurer la transmission par
succession d’un patrimoine et encore pour éviter le paiement de droits
successoraux, plus lourds en cas de parenté éloignée.
Depuis le début du XX sicle, une évolution fondamentale dans le domaine
économique et social, ainsi que la nouvelle mentalité très favorable à
l’enfance malheureuse et l’intérêt général suscité partout autour de l’enfant,
ont permis l’avènement d’une conception profondément humaine qui se
résume en ces termes: assurer le bonheur d’un enfant abandonné ou
délaissé en lui constituant une famille identique aux familles normales.
Il s’en dégage que l’objet principal et décisif de la réforme consiste à rendre
l’adoption applicable aux mineurs; en second lieu, la nouvelle institution
doit avoir le caractère d’oeuvre de bienfaisance et dès lors envisager
essentiellement l’avantage de l’enfant» (Compte rendu des séances de la
Chambre des Députés, session 1957-1958, p. 556).
La loi de 1959 créa deux régimes d’adoption: l’adoption ordinaire qui crée
un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté et les descendants légitimes de
celui-ci tout en laissant subsister les liens de parenté de l’adopté avec sa
famille d’origine (articles 353 et 354, alinéa 1er), mais aussi un mode spécial
d’adoption pour les enfants abandonnés, recueillis en bas âge par des époux
sans enfants, qui fait entrer l’enfant dans la famille adoptive à l’instar d’un
enfant légitime, et qui fait cesser tous droits et obligations entre cet enfant et
ses auteurs (article 354, alinéa 2).
Les lois postérieures ont pour l’essentiel assoupli les conditions de
l’adoption.

Il est aisé de deviner que ces deux régimes d’adoption sont devenus, depuis
la loi du 13 juin 1989, l’adoption simple et l’adoption plénière. A noter que
cette loi a encore renforcé l’intégration de l’adopté dans la famille adoptive
en déclarant l’adoption plénière irrévocable.
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Les conditions et les effets des deux formes d’adoption, dans la mesure où
ils intéressent le présent litige, sont les suivants en l’état actuel de la
législation:

L’adoption simple peut être demandée par toute personne âgée de plus de
vingt-cinq ans (article 344). Elle est ainsi ouverte non seulement à des
couples mariés (article 349), à un époux ou épouse individuellement, mais
encore au célibataire. L’adoption simple peut bénéficier tant aux mineurs à
partir de l’âge de trois mois qu’aux adultes.
L’adoptant doit en principe avoir quinze ans de plus que l’enfant qu’il se
propose d’adopter.

Par contre, l’adoption plénière ne peut être demandée que par deux époux
non séparés de corps, dont l’un est âgé de vingt-cinq ans, l’autre de vingt et
un ans au moins, à condition que les adoptants aient quinze ans de plus que
l’enfant qu’ils se proposent d’adopter et que l’enfant à adopter soit âgée de
moins de seize ans (article 367).

Quant aux effets, l’adoption plénière entraîne la substitution irrévocable
d’une filiation adoptive à la filiation d’origine de l’adopté. L’adopté cesse
d’appartenir à sa famille par le sang, sous réserve des prohibitions au
mariage. Il est fait exception à ce principe en cas d’adoption plénière de
l’enfant du conjoint. L’enfant adopté est entièrement assimilé à l’enfant
légitime: l’adoption confère à l’adopté et à ses descendants les mêmes droits
et obligations que s’il était né du mariage des adoptants (article 368). Les
adoptants sont investis de toute la fonction parentale; le droit commun de
l’obligation alimentaire familiale et de la vocation successorale ab intestat
s’applique. Signe de l’intégration de l’enfant adopté dans sa nouvelle
famille, l’attribution du nom est calquée sur celui de l’enfant légitime.

En revanche, l’adoption simple se contente d’ajouter au lien de parenté
originaire qui subsiste entre l’adopté et sa famille par le sang, un lien de
parenté adoptif révocable entre l’adoptant et l’adopté et les descendants de
celui-ci. En-dehors des dispositions spécifiques organisant les rapports de
l’adopté avec la famille de l’adoptant, l’adoption simple ne crée pas de lien
de parenté entre l’adopté et la famille de l’adoptant. Il n’existe ainsi entre
eux aucune obligation alimentaire.

De la création d’un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté résultent:
- L’application de tous les empêchements à mariage au sein de la famille
adoptive.
- L’acquisition par l’adopté du nom de l’adoptant par application de article
359 (sous réserve de l’application de l’article 8 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, cf. Cour
d’appel arrêts Gaubig du 28 octobre 2009, n° rôle 35105, et Lorang du 14
octobre 2009, n° rôle 35042).
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- L’attribution de l’autorité parentale à l’adoptant. Lorsqu'il n'y a qu'un
adoptant ou que l'un des deux adoptants décède, il y a lieu à administration
légale sous contrôle judiciaire.
Lorsque l'adoptant ou le survivant des adoptants décède, est déclaré absent
ou perd l'exercice de l'autorité parentale, il y a lieu à ouverture d'une tutelle
(article 362). L’enfant adopté ne réintègre donc pas sa famille d’origine.
- Une obligation alimentaire réciproque entre l’adoptant et l’adopté ou ses
descendants et
- Une vocation successorale de l’adopté dans la famille de l’adoptant, réglée
sur celle d’un enfant légitime, sauf que l’enfant adopté n’acquiert pas la
qualité d’héritier réservataire à l’égard des ascendants de l’adoptant (article
363).

Le maintien du lien de parenté originaire implique:
- L’existence d’une obligation alimentaire réciproque entre l’adopté et ses
parents par le sang, l’obligation de ceux-ci étant subsidiaire par rapport à
celle de l’adoptant.
- La subsistance des empêchements de mariage.
- La possibilité de l’établissement de la filiation réelle de l’adopté, qui reste
cependant sans incidence sur l’adoption.
- La survie des droits héréditaires de l’adopté dans sa famille d’origine
(article 358) et des droits des parents par le sang dans la succession de
l’adopté décédé sans descendants ni conjoint survivant conformément à
l’article 364 du code civil.

Il ressort de cette comparaison des effets de l’adoption plénière et de
l’adoption simple que cette dernière ne peut pas être assimilée à la première
et que par conséquent l’appelante conserve un intérêt manifeste à demander
le bénéfice de l’adoption plénière, meme si les multiples inconvénients
entraînés par la nationalité étrangère de l’adopté, exposés dans l’arrêt X et
J.M.W.L. c. Luxembourg, § 156, ont disparus depuis la loi du 23 octobre
2008 sur la nationalité luxembourgeoise. Cette loi dispose en son article 2:
«obtient la nationalité luxembourgeoise: 1° le mineur ayant fait l’objet
d’une adoption par un Luxembourgeois», sans distinguer entre l’adoption
plénière et l’adoption simple.

Il se dégage encore des éléments exposés ci-dessus que l’adoption plénière a
été spécialement conçue, dès la loi de 1959, pour favoriser l’adoption
d’enfants en bas âge, abandonnés par leurs géniteurs. Le jeune âge des
enfants est propice à leur intégration parfaite dans la famille adoptive et leur
abandon par leurs parents biologiques justifie la rupture du lien de filiation
originaire. L’intérêt des enfants adoptés, qui rejoint le vœu des parents
adoptifs, commande d’aligner leur statut sur celui des enfants légitimes.
Aussi la loi de 1959 était-elle cohérente avec la finalité de l’adoption
plénière lorsqu’elle réservait celle-ci aux enfants de moins de cinq ans,
orphelins ou abandonnés par leurs parents.

Par contre, l‘adoption simple a un domaine plus large mais, en contrepartie,
des effets moins forts.
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Comme l’adoption plénière, l’adoption simple concerne d’abord des enfants,
même en bas âge. L’exemple typique est celui où le nouvel époux,
partenaire ou concubin de la mère ou du père, auprès duquel l’enfant réside
après la séparation de l’autre parent, adopte cet enfant. Cette adoption
permet ainsi une récomposition familiale sur le plan juridique.
Contrairement à l’adoption plénière, l‘adoption simple répond aussi au désir
d’adopter, soit des adultes, soit des adolescents souvent déjà proches de leur
majorité.
Si le désir de créer ou d’élargir une famille n’est pas toujours absent,
d’autres considérations de convenance ou d’inspiration charitable peuvent
inciter à l’adoption: la volonté de transmettre une succession, de consacrer
officiellement un lien d’affection filial durable, de permettre à des enfants
démunis, provenant souvent de pays du tiers monde, d’entreprendre des
études et de se construire un avenir en Europe.

Cependant à toutes ces adoptions simples, il y a un point commun: le
maintien des relations de l’adopté avec le parent auprès duquel il ne réside
pas ou avec sa famille d’origine.
Dans le cas de la famille recomposée, il est dans l’intérêt de l’enfant,
nonobstant son adoption, de maintenir des relations personnelles continues
avec le parent auprès duquel il ne réside pas habituellement .
Dans les autres cas de figure, les adoptés, compte tenu de leur âge, ont
acquis une identité qui leur est propre, qui s’est développée au sein de
l’environnement familial, social et culturel dans lequel ils sont nés et ont
grandi. Leur personnalité se trouve déjà façonnée par le vécu personnel en
dehors de la famille adoptive. C’est pourquoi une intégration complète dans
la famille adoptive au prix de l’abandon de l’identité acquise n’est elle ni
possible ni souhaité par les intéressés.

L‘enfant B ne range manifestement pas dans l’une de ces catégories
d’adoptés. Sans père connu, confiée à âge d’environ deux mois et demi par
sa mère biologique à un institut en vue de son adoption, elle remplit au
contraire toutes les conditions pour bénéficier d’une adoption plénière, si la
mère adoptive n’était célibataire.

Après avoir examiné l’état de la question de l’adoption par des personnes
non mariées dans la législation des pays voisins, le Conseil d’État remarque
à la page 567 de son avis sur le projet de loi devenu la loi du 13 juillet 1959:

«En posant la question de l’adoption par des célibataires, il échet de ne pas
perdre de vue le but essentiel de cette institution, qui est de procurer un
foyer familial et d’assurer une existence sociale normale aux enfants
abandonnés.
Il semble bien que ce but ne pourra être atteint complètement que par
l’adoption d’un enfant par un ménage. Il est manifeste que l’adoption par
un homme seul ou une femme seule est loin de donner une famille à un
enfant qui n’en a pas. De plus, l’absence d’un père ou d’une mère se
                                                                                10

révélera néfaste, alors que la situation irrégulière de l’enfant adopté est
patente (...)
Le Conseil d’État hésite à proposer une mesure aussi radicale que
l’exclusion sans réserve des célibataires. En effet, des cas peuvent se
présenter où malgré les inconvénients ci-dessus indiqués une adoption
(simple) par une personne seule puisse avoir des résultats heureux. Ces
adoptions devraient pourtant être réservées aux enfants âgées de plus de
seize ans qui, dès lors, doivent personnellement consentir à l’adoption.
Dans les conditions données les avantages et les désavantages d’une
pareille adoption pourront être pesés par le principal intéressé lui-même,
circonstance qui, ensemble avec les autres conditions prévues par la loi,
semble devoir garantir l’opportunité et la réussite de cette mesure.
Pour les mineurs de moins de 16 ans pourtant il y a lieu de n’admettre
l’adoption que par deux conjoints seulement; s’agissant en effet d’enfants
dont l’éducation et l’instruction devront être faites, il paraît indispensable
pour le plus grand bien de ceux-ci qu’ils soient élevés au sein d’une famille
et non pas par une personne seule.
Les motifs sur lesquels se fondent les deux règles formulées aux alinéas 1er
et 2 de l’article 348 perdent cependant leur valeur, lorsque l’adoptant ou
les adoptants sont les parents naturels de l’adopté. C’est pourquoi l’alinéa
3 du texte dispose que dans ce cas ces règles ne s’appliqueront pas.
Ainsi, l’enfant naturel peut être adopté dès sa naissance par un de ses
auteurs ou par les deux, s’ils se sont mariés dans l’intervalle et ne l’ont pas
légitimé. D’autre part, l’enfant naturel mineur de seize ans pourra être
adopté par un seul de ses auteurs, même célibataire».

Aussi pertinentes que fussent ces considérations en 1959, elles furent
rapidement dépassées par l’évolution de la société et par les adaptations
successives des législations qui avaient servi de modèle à la loi de 1959.

En France, la loi du 11 juillet 1966 autorise l’adoption plénière par une
personne célibataire. La loi du 22 décembre 1976 supprime l’interdiction
d’adopter en présence de descendants. Le législateur français reconnaît ainsi
comme légitime l’aspiration à être parents de personnes célibataires qui ne
veulent ou ne peuvent procréer ainsi que de personnes qui veulent donner
une fratrie à leur(s) propre(s) enfant(s).
La satisfaction de ces aspirations plus individualistes qui commencent à
s’articuler à partir des années soixante n’affaiblit en aucune façon la prise en
considération de l’intérêt de l’enfant à adopter.

La Belgique emboîte le pas par la loi du 27 avril 1987. En transformant la
légitimation par adoption en adoption plénière, le législateur belge permet
celle-ci non seulement aux couples mariés, mais encore aux personnes
seules.
En ouvrant l’adoption plénière aux célibataires, le législateur belge entendait
harmoniser le régime des filiations par le sang et adoptives (De Page, Traité
élémentaire de Droit civil belge, T2, Les Personnes, vol. II, 4e éd. par Jean-
Pol Masson, n° 1177, p. 1089). Il est en effet apparu que suite à la
suppression de la distinction entre la filiation issue du mariage et la filiation
                                                                                11

hors mariage, l’interdiction de l’adoption plénière par un célibataire est
devenue désuète. La réforme de la filiation imposait de garantir à l’enfant
adopté par une personne seule la possibilité de jouir du même statut plénier
que l’enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul de ses
auteurs (La réforme de l’adoption en droit interne, par I. Lammerant, Journal
des Tribunaux 1987 p. 510 ; Exposé de Mme Delruelle-Ghobert au Sénat le
24 juin 1986, reproduit dans la Rev. trim. de dr. familial 1987, p. 149 ;
Hélène Casman, La réforme de l’adoption, Rev. trim. de dr. familial 1988, p.
22-23).

On peut ainsi remarquer qu’en France l’ouverture de l’adoption plénière aux
célibataires se trouvait au début du processus réformateur qui a supprimé les
inégalités entre les filiations légitime et naturelle tandis qu’en Belgique elle
en marquait l’aboutissement.

En Allemagne, l’article 1741 §3 du B.G.B. admet l’adoption par un
célibataire: « Wer nicht verheiratet ist, kann ein Kind allein annehmen ».
L’enfant adopté acquiert le statut d’un enfant légitime de l’adoptant.
L’article 1754 dispose : „(1) Nimmt ein Ehepaar ein Kind an oder nimmt ein
Ehegatte ein Kind des anderen Ehegatten an, so erlangt das Kind die
rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen ehelichen Kindes der
Ehegatten.
(2) In den anderen Fällen erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines
ehelichen Kindes des Annehmenden.“

Le législateur luxembourgeois a également supprimé les inégalités entre les
filiations légitime et naturelle par la loi du 13 avril 1979 portant réforme du
droit de la filiation suivie par la loi du 26 avril 1979 réglant les droits
successoraux du conjoint survivant et des enfants naturels.
Ainsi l’article 334-1 du code civil dispose: «L’enfant naturel a les mêmes
droits et les mêmes devoirs que l’enfant légitime. Il entre dans la famille de
son auteur», et l’article 757: «l’enfant naturel a, dans la succession de ses
père et mère et autres ascendants, ainsi que de ses frères et sœurs et autres
collatéraux, les mêmes droits qu’un enfant légitime».

Cependant, bien que le législateur eût progressivement assoupli les
conditions de l’adoption, il laisse subsister l’interdiction de l’adoption
plénière par un célibataire.

Dans l’affaire X et J.M.W.L. c. Luxembourg n° 76249/01 du 28 juin 2007 la
Cour Européenne des Droits de l’Homme a rappelé que bien que le droit
d'adopter ne figure pas en tant que tel au nombre des droits garantis par la
Convention, les relations entre un adoptant et un adopté sont en principe de
même nature que les relations familiales protégées par l'article 8 de la
Convention ; que du moment où l'existence d'un lien familial avec un enfant
se trouve établie, l'État doit agir de manière à permettre à ce lien de se
développer et accorder une protection juridique rendant possible l'intégration
de l'enfant dans sa famille.
                                                                                12

La Cour d’appel estime en outre que le raisonnement développé par la Cour
Européenne des Droits de l’Homme dans l’affaire X et J.M.W.L. c.
Luxembourg prémentionnée, à propos de « l’ingérence d’une autorité
publique » visée par l’article 8 §1 de la Convention, doit être transposé à la
présente affaire, de sorte que le refus du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg d’accorder l’adoption plénière à l’appelante, doit être qualifié
d’ « ingérence » dans le droit au respect de la vie familiale de celle-ci, bien
que ce refus soit fondé sur l’absence dans la législation luxembourgeoise de
disposition permettant à une personne non mariée d’obtenir l’adoption
plénière d’un enfant.
Pareille ingérence méconnaît l'article 8 sauf si, « prévue par la loi », elle
poursuit un ou des buts légitimes au regard du second paragraphe de cette
disposition et est « nécessaire dans une société démocratique » pour les
atteindre. La notion de « nécessité » implique une ingérence fondée sur un
besoin social impérieux et, notamment, proportionnée au but légitime
recherché.

L’ingérence est en l’espèce fondée sur l’article 367 du code civil qui réserve
l’adoption plénière aux couples mariés et en exclut, implicitement,
l’adoptant seul, non marié.
Pour apprécier la « nécessité » de cette exclusion « dans une société
démocratique », il convient d’examiner, à la lumière de l’ensemble de
l’affaire, si les motifs invoqués pour la justifier sont pertinents et suffisants
aux fins du § 2 de l’article 8 tout en tenant compte de la marge
d’appréciation laissée aux États par la Convention.

L’examen de la pertinence de ces motifs gisant à la base de l’article 367 du
code civil est encore requis pour vérifier si, outre l’atteinte à l’article 8, il y a
eu, en l’espèce, une violation de l’article 14.
Si la Convention ne garantit pas le droit d’adopter, elle interdit cependant à
l’État qui crée pareil droit d’édicter des mesures discriminatoires dans sa
mise en œuvre. En d’autres termes, si la loi luxembourgeoise admet
l’adoption d’enfants tant par les couples mariés que par des personnes
seules, elle ne doit pas introduire des discriminations entre ces catégories
d’adoptants ou d’adoptés au sens de l’article 14 de la Convention.
Une différentiation est discriminatoire au sens de l’article 14 si elle manque
de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas
un but légitime ou encore s’il n’existe pas de rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Lorsque des droits
tombant sous l’article 8 sont en cause, des raisons particulièrement graves et
convaincantes sont exigées pour justifier une différence de traitement (cf.
arrêt E.B. c. France n° 43546/02).

La première fois que le Conseil d’État eut l’occasion de prendre position
quant à la question de l’adoption plénière par une personne non mariée, était
dans l’avis précité sur le projet qui aboutit à la loi de 1959. Vingt ans plus
tard, la loi du 13 avril 1979 portant réforme du droit de la filiation
bouleversa la législation en vigueur en 1959, marquée par l’inégalité des
filiations, sur laquelle reposaient en large partie les motifs développés dans
                                                                                13

le susdit avis. Il convient dès lors de limiter l’examen des motifs à ceux
avancés par le Conseil d’État dans ses avis sur les projets de réforme qui ont
suivi la loi de 1979.

En outre, ces motifs, bien que non exhaustifs, complètent utilement la
motivation du tribunal qui se borne à reprendre celle de l’arrêt rendu le 13
novembre 1998 par la Cour Constitutionnelle quant à la compatibilité de
l’article 367 au principe de l’égalité des Luxembourgeois devant la loi.

Dans son avis au projet de loi n° 28954 portant réforme de l’adoption qui est
devenu la loi du 13 juin 1989, le Conseil d’État cite un avis du Conseil
supérieur de la famille et de l’enfance du 15 juillet 1983 (l’avis n’est pas
reproduit dans les travaux parlementaires n° 2895) qui préconise la
possibilité d’une adoption plénière par une personne seule, les célibataires
étant très souvent «d’une grande disponibilité et générosité et...prêts à
élever des enfants pour lesquels aucune autre solution n’a été trouvée».

Le Conseil d’État écarte cette proposition par trois brèves objections, à
savoir:
- la loi française du 11 juillet 1966, qui a ouvert l’adoption plénière aux
célibataires, est critiquée par un important courant doctrinal (voir
notamment les opinions critiques citées dans Dalloz, Répertoire civil, v°
adoption, n° 47) ;
- compte tenu du fait que le nombre des personnes désirant adopter est
largement supérieur à celui des enfants adoptables, il importe de réserver le
droit d’adoption plénière aux seuls époux non séparés de corps ;
- l’épanouissement de l’enfant sera d’ailleurs mieux garanti dans un foyer
comportant un père et une mère.

Ces arguments ne sauraient convaincre.
La loi française du 11 juillet 1966 était en avance sur la réforme du droit de
la filiation et suscitait les critiques d’une partie de la doctrine pour laquelle,
compte tenu de la législation sur la filiation en vigueur à l’époque, la
légitimation ne pouvait se concevoir qu’à l’intérieur du mariage (cf. Pierre
Raynaud, La réforme de l’adoption, Dalloz 1967, chronique XI, p. 77 ; mais
voir aussi en faveur de la réforme : Michelle Gobert « Le mariage après les
réformes récentes du droit de la famille », JCP 1967, I, 2122 et « Réflexions
avant une indispensable réforme du droit de la filiation », JCP 1968, I,
2207). En outre, en admettant l’adoption plénière sans mariage, la loi
permettait à un parent naturel de donner à son enfant la condition d’enfant
légitime. On avait pu dénoncer dans cette pratique un détournement de
l’adoption.
Or ces problèmes ne se posaient plus au Luxembourg à la date de l’avis en
question, 26 février 1986. En effet, la loi du 13 avril 1979 portant réforme
du droit de la filiation était alors en vigueur depuis presque sept ans, de sorte
que l’environnement juridique avait complètement changé par la conquête
de l’égalité entre les filiations légitime et naturelle, ce qui ôtait du coup
toute pertinence aux objections que la doctrine avait formulées jadis en
considération du contexte juridique en la France de 1966. Rien n’aurait
                                                                                14

empêché le législateur de 1989 de procéder à une mise en concordance des
dispositions légales en matière de filiation et de filiation adoptive lors de la
réforme de l’adoption en tenant compte des acquis de la loi du 13 avril 1979.

Quant au second argument, il est exact que le nombre des personnes
désireuses d’adopter excède de beaucoup le nombre des enfants adoptables.
Cependant le déséquilibre entre «l’offre et la demande» d’enfants
adoptables, est sans aucun rapport avec la question de savoir si les
célibataires doivent ou non avoir accès à l’adoption plénière. Comme la loi
leur permet de recourir à l’adoption simple et que l’âge minimum des
enfants adoptables est fixé à trois mois dans les deux régimes d’adoption,
l’ouverture de l’adoption plénière à l’adoptant célibataire n’a aucune
incidence sur le nombre des enfants adoptables.

Le troisième argument est également invoqué mal à propos.
Il est certainement permis de soutenir que dans l’absolu, sur les plans
sociologique, psychologique ou éthique, il est dans l’intérêt de tout enfant
d’être élevé et éduqué par deux parents, à savoir père et mère, plutôt que par
un parent seul.
Cependant, en permettant au célibataire d’adopter un enfant âgé de trois
mois par adoption simple, la loi de 1985 ôte toute pertinence à l’argument
du Conseil d’Etat dans ce contexte juridique.
La loi de 1959 se distinguait par sa cohérence en exigeant pour l’adoption
simple que l’adoptant soit âgé de plus de quarante ans et l’adopté de plus de
seize ans. Or le législateur n’a eu de cesse d’assouplir ces conditions. Il y a
lieu de remarquer que le Conseil d’État avait approuvé la réduction à trois
mois de l’âge minimum de l’adopté tant pour d’adoption plénière que pour
d’adoption simple dans le même avis du 26 février 1985 (page 13), par
lequel, à propos de l’adoption plénière par un célibataire, il avance (page 15)
l’argument que l’épanouissement de l’enfant serait mieux garanti dans un
foyer comportant un père et une mère que dans un ménage monoparental.
L’illogisme de l’argument est patent.
Si la loi considère qu’un mineur adopté en bas âge par un célibataire peut
s’épanouir sous le régime de l’adoption simple, pourquoi ne pourrait-il pas
s’épanouir pareillement sous le régime de l’adoption plénière ? Un adoptant
célibataire éduquerait et élèverait-il l’enfant adopté différemment sous le
régime de l’adoption plénière que sous celui de l’adoption simple ?

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, ayant à statuer sur la demande
en exequatur du jugement prononçant l’adoption plénière au Pérou entre X
et la mineure (…), avait saisi la Cour Constitutionnelle d’une série de
questions préjudicielles et notamment de celles de savoir si l’article 367 du
code civil, en ce qu’il interdit l’adoption plénière par une personne
célibataire, est conforme à l’article 11 (3) de la Constitution qui dispose que
« l’État garantit les droits naturels de la personne humaine et de la famille »
et à l’article 11(2) de la Constitution qui dispose que « les Luxembourgeois
sont égaux devant la loi ».
                                                                                15

Comme le tribunal ne se réfère pas à la réponse donnée par l’arrêt à la
question préjudicielle relative à l’article 11 (3) de la Constitution, il n’y a
pas lieu de s’y arrêter.

Dans son arrêt du 13 novembre 1998, la Cour Constitutionnelle a répondu à
la question préjudicielle se rapportant au principe d’égalité des
Luxembourgeois devant la loi que « la spécificité se justifie si la différence
de condition est effective et objective, si elle poursuit un intérêt public et si
elle revêt une ampleur raisonnable ;
qu’elle est légitime en l’espèce comme s’appuyant sur une distinction réelle
découlant de l’état civil des personnes, sur une garantie accrue au profit de
l’adopté par la pluralité des détenteurs de l’autorité parentale dans le chef
des gens mariés et sur une proportionnalité raisonnable du fait que
l’adoption simple reste ouverte au célibataire dans le respect des exigences
de forme et de fond prévues par la loi».

Compte tenu de la façon dont la question préjudicielle avait été formulée,
sans référence à la situation juridique de l’enfant adopté et au droit de la
filiation, la Cour Constitutionnelle ne pouvait répondre que comme elle l’a
fait.

Si la question, au lieu de viser d’une façon générale et abstraite les droits de
la personne célibataire à l’adoption, se fût rapportée aux droits de filiation
de l’adoptée (…), la Cour Constitutionnelle eût été en mesure de toiser la
question sous un angle plus approprié et de répondre différemment.

Il a été exposé que l’enfant (…) avait fait l’objet d’une adoption plénière au
Pérou et que sa mère adoptive demandait l’exequatur du jugement
d’adoption péruvien au Luxembourg. Si l’exequatur était accordé, l’enfant
aurait pu jouir de la plénitude des droits de filiation au Luxembourg comme
si elle avait été procréée et reconnue par sa mère. Si au contraire, l’exequatur
n’était pas accordé, la mère adoptive aurait été réduite à solliciter une
adoption simple. Or celle-ci aurait soumis l’enfant à une position juridique
comparable à celle qui était réservée à l’enfant naturel avant la loi du 13
avril 1979 portant réforme du droit de la filiation. Comme l’adopté simple
d’aujourd’hui, l’enfant naturel d’avant 1979, n’avait de lien de filiation
qu’avec le parent à l’égard duquel la filiation était établie et n’entrait pas
dans la famille de celui-ci. L’enjeu de la saisine de la Cour Constitutionnelle
était le statut juridique de l’enfant adopté.
La question n’était donc pas tant de savoir si, d’une façon générale et
abstraite, le refus de l’adoption plénière au célibataire est compatible avec le
principe de l’égalité des Luxembourgeois devant la loi, mais de savoir si ce
principe d’égalité justifiait de soumettre l’enfant (…) à la filiation faible
prévue par le régime de l’adoption simple alors que si elle avait été procréée
et reconnue par sa mère, elle eût joui de la filiation d’un enfant légitime.
Pour répondre à cette question, il aurait alors fallu vérifier si l’enfant
adoptée se trouvait dans une situation comparable à celle d’un enfant
«naturel» sans père connu.
                                                                                16

Il y a encore lieu de souligner que suite à l’adoption plénière prononcée au
Pérou tous les liens de filiation à l’égard de la famille d’origine étaient
rompus et que la seule filiation de l’enfant est celle qui la relie à sa mère
adoptive.

Si la question de l’accès des adoptants célibataires à l’adoption plénière est
examinée sous cet aspect, il n’est plus possible de soutenir que l’interdiction
faite à A de demander l’adoption plénière «est légitime en l’espèce comme
s’appuyant sur une distinction réelle découlant de l’état civil des
personnes».
Dans le contexte de la filiation, le mariage ne constitue plus un facteur de
discrimination valable pour réserver l’exclusivité de l’adoption plénière aux
époux et pour l’interdire au célibataire. La loi du 13 avril 1979 portant
réforme du droit de la filiation a supprimé l’infériorité de la condition de
l’enfant naturel par rapport à celle de l’enfant légitime.
L’enfant né hors mariage jouit par rapport à son (ses) auteur(s) célibataire(s)
qui l’a (ont) reconnu d’une filiation équivalente quant à ses effets à celle qui
lie l’enfant né dans le mariage à ses parents. Suivant l’article 334-1 du code
civil : « L’enfant naturel a les mêmes droits et les mêmes devoirs que
l’enfant légitime. Il entre dans la famille de son auteur ». La plénitude des
droits des enfants n’est plus fonction du mariage des parents.
La «distinction réelle découlant de l’état civil des personnes» en matière de
filiation adoptive ne trouve donc plus d’assise dans le droit commun de la
filiation depuis 1979.

En outre, même à supposer que l’adoption plénière offre «une garantie
accrue au profit de l’adopté par la pluralité des détenteurs de l’autorité
parentale dans le chef des gens mariés», cette constatation ne justifie pas le
refus opposé à l’appelante de recourir à l’adoption plénière.

Au cas où la référence à « la pluralité des détenteurs de l’autorité parentale
dans le chef des gens mariés» visait l’idée que l’épanouissement de l’enfant
adopté serait mieux garanti dans un foyer comportant une mère et un père
que dans un ménage monoparental, il conviendrait de se reporter à la
réponse donnée supra au même argument soulevé par le Conseil d’État dans
son avis du 26 février 1985 sur le projet de loi n° 2895.

Il est cependant permis de douter du bien-fondé de cette interprétation étant
donné que la Cour Constitutionnelle se réfère à la simple « pluralité des
détenteurs de l’autorité parentale », mais non à leur altérité, qui est une
qualité distincte.
La Cour Constitutionnelle a peut-être aussi voulu dire que l’enfant adopté
par un couple (marié) bénéficie d’une protection accrue en cas de décès
précoce de l’un des adoptants du fait de la survie de l’autre adoptant et que
cette «garantie» est par contre inexistante dans le cas de l’adoption par une
personne seule, qui, en cas de décès, laisse l’enfant orphelin.
                                                                                17

D’abord un motif pareil n’apparaît dans aucun document parlementaire
relatif à l’adoption. On peut donc penser que le législateur ne s’y est pas
référé pour fermer l’adoption plénière aux célibataires. Les raisons de cette
interdiction se trouvent exposées dans l’avis du Conseil d’État sur la loi du
13 juin 1989.

Ensuite, c’est un truisme de dire qu’il vaut toujours mieux pour un enfant
d’avoir deux parents adoptifs au lieu d’un seul, puisqu’en cas de décès de
l’un il lui restera l’autre. Si ce motif avait quelque poids, la conséquence
inéluctable en devrait être l’interdiction de toute adoption, plénière et
simple, par un célibataire. Or la loi lui permet l’adoption simple et en a
même constamment élargi les conditions jusqu’à l’admettre pour des enfants
de trois mois.

On pourrait soutenir que la loi permet depuis toujours l’adoption simple aux
célibataires parce que celle-ci, contrairement à l’adoption plénière, laisse
subsister le lien de filiation par le sang, de sorte qu’en cas de décès de
l’adoptant, l’adopté pourrait retourner dans sa famille d’origine.
De fait, jusqu’à la réforme opérée par la loi du 13 juin 1989, l’article 364,
alinéa 2, du code civil disposait que «si l’adoptant ou le survivant des
adoptants décède ou perd l’exercice de l’autorité parentale, celle-ci revient
de plein droit aux père et mère de l’adopté». Il était facile de dénoncer le
caractère irréaliste de cette solution si l’on considère que les enfants adoptés
en bas âge ont été abandonnés par leurs parents biologiques et qu’un retour
de l’enfant dans son milieu d’origine, qui ne lui est guère favorable et qui lui
est étranger, n’était pas imaginable comme étant manifestement contraire à
son intérêt.
Aussi ce texte a-t-il été aboli par la susdite loi de 1989 et remplacé par la
disposition suivante: «Lorsqu'il n'y a qu'un adoptant ou que l'un des deux
adoptants décède, il y a lieu à administration légale sous contrôle
judiciaire.
Lorsque l'adoptant ou le survivant des adoptants décède, est déclaré absent
ou perd l'exercice de l'autorité parentale, il y a lieu à ouverture d'une
tutelle» (article 360, alinéas 3 et 4).
Il en suit que le maintien de la filiation d’origine dans le cas de l’adoption
simple ne fournit aucun appui à l’argument en discussion, à supposer qu’il
faille le comprendre comme exposé ci-dessus.

Il suit de ces considérations que le jugement déclarant la demande en
adoption irrecevable ne se trouve pas justifié par la motivation en question
au regard de l’article 8 de la Convention.

Celle-ci met à charge des États parties, en ce qui concerne l’article 8, des
obligations de non-ingérence, mais aussi des obligations positives, des
obligations d’agir, afin de garantir l’effectivité des droits à la vie privée et
familiale reconnus aux personnes. Les autorités nationales sont ainsi tenues
de prendre des mesures concrètes nécessaires à une mise en œuvre effective
des droits garantis sans pouvoir se retrancher derrière une application
rigoureuse de leurs lois nationales.
                                                                                18

Pour garantir en l’espèce une mise en œuvre effective du droit de
l’adoptante et de l’adoptée à la vie familiale, il y a lieu de prendre en
considération la situation familiale concrète de cette dernière et d’examiner
ensuite à quel statut adoptif elle peut légitiment prétendre compte tenu de
son intérêt. Les intérêts, souvent divergents, des adoptants et de la famille
d’origine des adoptés doivent également être considérés, mais ils sont
primés par l’intérêt de l’enfant dont la supériorité est consacrée par
Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale
des Nations Unies le 20 novembre 1989, article 21 relatif à l’adoption.

En l’espèce, l’enfant B a été adoptée par l’appelante sous le régime légal de
l’adoption à(…), correspondant à l’adoption simple du droit
luxembourgeois.

Cependant, suivant déclaration recueillie le 5 avril 2007 par le juge de paix
de la commune de (…), conformément à la loi (…), la mère biologique de
l’efant a donné son consentement à l’adoption plénière de sa fille par A. La
déclaration précise que « par cette adoption les liens biologiques antérieurs
de l’enfant se trouvent complètement rompus et se crée un lien de filiation
adoptive irrévocable ».
La mère biologique a ainsi donné un consentement libre et éclairé à une
adoption plénière de son enfant par l’appelante au Grand-Duché de
Luxembourg.

Suivant les explications de l’appelante, elle ne pouvait pas recourir à une
adoption plénière à (…) qui ne connaît qu’une forme d’adoption
correspondant à l’adoption simple luxembourgeoise ; que c’est précisément
pour cette raison qu’elle aurait été orientée vers ce pays par les organismes
d’adoption agréés et dépendants du Ministère de la Famille afin que ne se
reproduise le cas où le Luxembourg serait contraint de conférer l’exequatur
à une décision d’adoption plénière étrangère.

Il résulte de ces éléments, que si le lien de filiation de l’adoptée envers sa
mère biologique existe toujours en la pure théorie, ce lien n’est cependant
pas effectif et réel en fait. Il n’existe aucune relation personnelle entre la
mère biologique et l’enfant depuis que celle-ci a été confiée à l’appelante.
Ce lien de filiation n’est pas susceptible de se vivifier dans l’avenir. La mère
biologique a consenti en connaissance de cause à la rupture définitive et
irrévocable du lien de filiation la rattachant à l’enfant.

D’un autre côté, le seul lien affectif et familial que l’enfant connaît, est celui
avec sa mère adoptive et la famille de celle-ci. Ce qui compte pour l’enfant
c’est beaucoup plus la communauté de vie et d’habitudes que le seul lien de
sang. En l’absence de tout autre relation familiale concrète, il est dans
l’intérêt de l’enfant que le seul lien existant soit le plus complet et fort
possible. Or cet objectif ne peut être réalisé que par l’adoption plénière de
l’enfant qui l’intègre complètement dans la famille de l’adoptante.
                                                                                19

Le régime de l’adoption simple pourrait constituer un facteur psychiquement
déstabilisant pour l’enfant lorsqu’elle sera en âge de comprendre qu’elle est
une enfant adoptée.
L’adoption simple la maintient dans une position juridique en porte à faux
entre, d’un côté, l’adoptante et, d’un autre côté, sa famille d’origine qu’elle
ignore. Il faut que l’enfant sache clairement où elle est chez elle, à quel
milieu familial elle appartient. Ce besoin de sécurité tant de l’enfant
adoptée que de la mère adoptante exige un rattachement familial non
équivoque. Ceci doit aussi se traduire sur le plan juridique par la rupture du
lien de filiation artificiel avec la famille d’origine.
Cette rupture est en l’espèce voulue par la mère biologique qui consent à
une adoption plénière au Luxembourg.

Enfin, suivant l’arrêt rendu le 28 juin 2007 par la Cour Européenne des
Droits de l’Homme dans l’affaire X et J.M.W.L. c. Luxembourg, une étude
de la législation des États membres établit que l'adoption par les célibataires
est permise sans limitation dans la majorité des quarante-six pays, de sorte
que la décision de permettre l’adoption plénière à l’appelante est en
harmonie avec la conception largement majoritaire en la matière en Europe.

Il se dégage de ces considérations que le jugement du 25 juin 2009 refusant
l’adoption plénière de cet enfant au seul motif que la mère adoptive est
célibataire, a enfreint l’article 8 de la Convention.

En outre, il y a lieu de relever qu’en excluant le célibataire de l’adoption
plénière dans les circonstances décrites, le jugement entrepris perpétue une
discrimination entre, d’un côté, les enfants nés hors mariage, dits «naturels »
qui furent pleinement assimilés aux enfants légitimes par la loi du 13 avril
1979 portant réforme du droit de la filiation, et, d’un autre côté, les enfants
adoptés hors mariage qui n’entrent pas dans la famille de l’adoptant tout en
restant de jure dans leur famille d’origine même si en fait aucune relation
n’a jamais existé avec celle-ci.
Or un enfant adopté par une femme célibataire, dans les circonstances de
l’espèce, est dans une situation de fait comparable à un enfant procréé et
reconnu par elle en l’absence de père connu. Comme l’enfant dit « naturel »,
l’enfant adopté hors mariage devrait pouvoir bénéficier, par rapport à
l’adoptante et sa famille, d’une filiation assimilée à la filiation légitime, la
loi ne réservant plus les effets de la légitimité aux enfants issus du mariage.
Comme la plénitude des droits d’un enfant ne dépend pas du mariage de ses
parents, l’enfant B est encore discriminée par rapport aux enfants adoptés
plénièrement. En outre, une éventuelle ouverture de l’adoption plénière aux
couples non mariés ne serait pas de nature à éliminer la discrimination en
question, étant donné que les droits de l’enfant ne dépendent pas de
l’établissement de sa filiation à l’égard de ses deux auteurs.

Il suit de ces considérations que le jugement entrepris est encore
incompatible avec l’article 14 de la Convention, combiné avec son article 8.
                                                                                20

La Cour d’appel voudrait préciser qu’en relevant la discrimination dont est
l’objet l’enfant adoptée en l’espèce, elle n’entend en aucune façon remettre
en cause l’arrêt du 13 novembre 1998 de la Cour Constitutionnelle. De la
constatation d’une discrimination, la Cour d’appel ne tire aucune
conséquence sur le plan de la constitutionnalité de l’article 367 du code
civil. La Cour d’appel n’a aucune compétence pour se prononcer sur cette
question et ne le fait pas. Elle ne se réfère aux motifs de l’arrêt du 13
novembre 1998 uniquement pour les besoins de la motivation de son propre
arrêt et dans la mesure où le tribunal s’est approprié les motifs de la Cour
Constitutionnelle dans le jugement entrepris. La Cour d’appel se prononce
limitativement sur les moyens soulevés dans l’acte d’appel, à savoir la
conformité de l’article 367 par rapport aux articles 8 et 14, combiné avec
l’article 8, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

L’article 367 du code civil n’est pas conforme à la Convention en ce qu’il
exclut l’adoption plénière par l’appelante pour la seule raison qu’elle est une
personne célibataire. Il y a partant lieu de faire abstraction de cette
disposition en l’espèce.

En application de l’article 370 du code civil, les conditions requises pour
adopter sont régies par la loi nationale de l’adoptant.
Les conditions requises pour être adopté sont régies par la loi nationale de
l’adopté, sauf si l’adoption fait acquérir à l’adopté la nationalité de
l’adoptant, auquel cas elles sont régies par la loi nationale de l’adoptant.
En vertu de la loi du 23 octobre 2008 sur la nationalité luxembourgeoise,
article 2, « obtient la nationalité luxembourgeoise, 1° le mineur ayant fait
l’objet d’une adoption par un Luxembourgeois (…) ».
Les conditions requises pour être adopté sont par conséquent soumises à la
loi luxembourgeoise.
Enfin les effets de l’adoption sont celles prévues par la loi de l’adoptant.

Hormis la condition de l’article 367 du code civil, à déclarer non applicable,
l’appelante réunit toutes les conditions légales pour adopter plénièrement
l’enfant B, née le (…) à (…).
La mère biologique du susdit enfant a donné son consentement libre et
éclairé à l’adoption plénière de celle-ci par l’appelante au Luxembourg. La
validité de ce consentement au regard de la loi nationale de la mère
biologique n’est pas contestée.

L’adoption plénière étant conforme à l’intérêt de l’enfant, il y a lieu de faire
droit à la demande.

                           Par ces motifs:
                                                                                21

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et publiquement après débats en chambre du conseil et
sur les conclusions de la représentante du Ministère public ;

vu la requête en adoption plénière déposée le 21 avril 2008 ;

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé au regard de l’article 46, alinéa 1er, de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4
novembre 1950 ;

déclare l’appel fondé pour le surplus :

dit que l’article 367 du code civil est à écarter en l’espèce en ce qu’il interdit
l’adoption plénière de B par A ;

réformant:

prononce l’adoption plénière entre A, née le (…) à Luxembourg, demeurant
à (…), comme adoptante d’une part et l’enfant de sexe féminin B, née le
(…) à (…), demeurant à la même adresse que sa mère adoptive, comme
adoptée d’autre part ;

dit que l’adoptée cessera d’appartenir à sa famille d’origine ;

dit que l’adoptée portera dorénavant le nom patronymique de A et les
prénoms de (…);

dit que le dispositif du présent arrêt sera transcrit à la requête du Ministère
public sur les registres de l’état civil de la Ville de Luxembourg ;

laisse les frais à charge de l’adoptante comme exposés dans son intérêt.

Ainsi fait et jugé en chambre du conseil et prononcé en audience publique
par la première chambre de la Cour d'appel, siégeant en matière civile, en
son audience à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, le seize
décembre deux mille neuf, date qui avait été indiquée après la clôture des
débats, où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Jeanne GUILLAUME, avocat général ;
Patrick KELLER, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                 Arrêt référé

           Audience publique du 16 décembre deux mille neuf

   Numéro 34988 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   la société anonyme A),

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 22 juin 2009,

   comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   la société anonyme B),

   intimés aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 22 juin 2009,

   comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 21 octobre 2008, B) S.A. adresse à A) S.A. une facture no 08/174
concernant la « Confection d’une dalle en béton armé à la Villa A) sise à 13,
rue Glesener à Luxembourg » d’un montant de 16.239,15.- euros TVAC.

    La facture comporte la mention suivante :

     « Remarque : Nous tenons à vous rappeler que même le fait d’avoir mis
en œuvre une qualité de béton supérieure et un ferraillage élevé à ce qui
était offert ne peut garantir un comportement suivant normes de la susdite
dalle lors d’un chargement exagéré, à voir à la confection d’un jardin, d’une
piscine ou d’autres ». « … ».

    Par exploit d'huissier du 22 juin 2009, A) S.A. interjette appel contre
l’ordonnance de référé rendue le 29 avril 2009 par le juge des référés auprès
du tribunal d'arrondissement de Luxembourg qui, faisant droit à
l’assignation dirigée par exploit d'huissier du 6 avril 2009 par B) S.A. contre
A) S.A., condamne celle-ci au paiement du montant réclamé de 16.239,16.-
euros avec les intérêts légaux y spécifiés.

    Contrairement à l’argumentation de l’intimée, le fait par A) S.A. de
payer le 12 août 2009 le montant de 16.889, 20.- euros (montant de la
facture + frais de justice + intérêts + indemnité de procédure) ne saurait être
qualifié d’acquiescement à l’ordonnance du 29 avril 2009, ce au vu du
caractère exécutoire par provision de la condamnation y prononcée, et au
vu, par ailleurs, de ce que le paiement est fait par A) S.A. entre les mains
mêmes de l’huissier chargé de l’exécution de la condamnation intervenue.

     Le moyen d’irrecevabilité déduit d’un acquiescement est par conséquent
à rejeter.

    Répondant pour le surplus aux délai et forme de la loi, l’appel est par
conséquent recevable.

    L’intimée sollicite subsidiairement la confirmation de l’ordonnance
dont appel.

    L’appelante conclut au rejet de la demande pour être sérieusement
contestable.

     Contrairement à ce que soutient B) S.A., A) S.A. n’attend pas le 20
février 2009 avant de faire valoir ses contestations à l’encontre de la facture
litigieuse.
                                                                                3

   C’est au contraire le jour même de la facturation, soit le 21 octobre
2008 que Angelo T. fait tenir à François M. le mail suivant :

    « objet : votre remarque sur la facture 08/174 » :

    « Je viens de recevoir votre facture concernant la confection d’une dalle
en béton armé au 13 rue Glesener ».

    « Je suis étonné de lire ce genre de remarque. C’est trop facile
d’exécuter un travail, demander un supplément et puis décliner toute
responsabilité. Si j’ai fait appel à vos services, c’est parce que vous êtes
ingénieur en sus d’avoir une entreprise de construction. A aucun moment il
vous a été caché de la destination finale de la dalle. D’ailleurs vous avez
augmenté les prix parce que selon vos dires cela était nécessaire pour que la
dalle puisse supporter la piscine et le jardin ». « … ».

    L’affirmation de A) S.A. qu’au vu de ce mail émis dès réception de la
facture, il ne saurait être fait application du principe de la facture acceptée
n’est pas manifestement vaine.

     D'autre part, la juridiction des référés ne saurait trancher le bien-fondé
de la contestation tenant au caractère conforme ou non des travaux prestés
et facturés, sans toiser le fond du litige et dépasser, ainsi, les pouvoirs qui
sont les siens en matière de référé provision.

    En effet, en l’absence de tout écrit concernant l’objet du contrat liant les
parties, et des modifications s’y étant, le cas échéant, greffées en cours
d’exécution, seuls les juges du fond pourront, le cas échéant, au vu du
résultat de mesures d'instruction à instituer -enquêtes, expertise- établir
l’objet du contrat (jardin, piscine), la question de la conformité de son
exécution, et celle de l’exécution ou non d’une éventuelle obligation de
conseil.

    La réformation de la condamnation prononcée en première instance
impliquant la restitution des sommes réglées par A) S.A. en exécution de
l’ordonnance du 29 avril 2009, la demande de restitution afférente de
l’appelante est en l’état actuel surabondante.

     L’intimée étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens des deux instances, ses demandes en obtention d'indemnités
de procédure pour les deux instances sont non fondées.

     L’appelante ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, ses demandes en
                                                                               4

obtention d'indemnités de procédure pour les deux instances sont également
à rejeter.

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    partant, par voie de réformation de l’ordonnance du 29 avril 2009,

   dit la demande de B) S.A. basée sur l’article 933 alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile irrecevable,

    rejette la demande de A) S.A. visant à l’obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance,

     dit non fondées les demandes présentées en instance d'appel sur la base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne B) S.A. aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du seize décembre deux mille neuf.

Numéro 34513 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, employé, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 21 octobre 2008,
    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Deidre du Bois, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par acte d’huissier du 21 octobre 2008, A a régulièrement relevé
appel de l’ordonnance du 9 septembre 2008 par laquelle le juge du
référé-divorce du tribunal d’arrondissement de Luxembourg l’avait con-
damné à payer à son épouse B en instance de divorce un secours
alimentaire indexé de 450 € par mois pour une période de huit mois à
partir du 3 septembre 2008.
                                                                           2

    Il est reconnu en cause que B, tenant alors un emploi à mi-temps à
(…), avait été opérée d’un cancer en mars 2008 et qu’ensuite les époux
étaient séparés depuis environ la mi-mai 2008 où B s’en était allée dans
un premier temps rejoindre ses propres père et mère à (…) en Belgique.

    Elle avait perçu de la part de son employeur des indemnités
pécuniaires de maladie de près de 837 € par mois jusqu’au 21 septembre
2008. Il s’y ajoutait la fraction mensuelle d’un treizième mois de 686,84
€ perçue en septembre 2008. Son revenu mensuel total était donc de
l’ordre de 915 €.

    Sur demande reconventionnelle de B formée le 3 septembre 2008 et
visant au paiement d’un secours alimentaire, le premier juge, prenant en
compte dans le chef de cette dernière en regard de son prédit revenu,
d’une part, une charge de prêt voiture donnant lieu à des mensualités de
remboursement de 292,08 € et, d’autre part, une contribution de 300 €
payée à ses parents au titre de « participation aux frais de logement »,
avait condamné A, dont le revenu disponible avait été évalué à 2.131 €
par mois, au paiement dudit secours mensuel d’appoint de 450 €.

    Pour en fixer la durée à huit mois, le premier juge avait considéré
que, malgré certificat médical d’incapacité, B puisse exercer un travail
salarié à moyen terme.

    Suivant les explications de la partie B à l’audience de refixation
devant la Cour, elle aurait perçu en Belgique des allocations de chômage
de 474,37 € par mois d’octobre 2008 à décembre de la même année, et
de 586,71 € par mois de janvier à février 2009, sans préjudice des
montants et des périodes exacts.

    En mars 2009, elle a commencé à occuper un poste de travail qui lui
avait rapporté, dans ledit mois, un salaire net de 795,60 €, sans préjudice
de la part restante de l’allocation de chômage. Le salaire net d’avril a été
de 1.115 €. Les mois suivants, le salaire est monté à une moyenne de
1.258 € par mois. Il s’y ajoute des chèques-repas.

     Sur le plan de ses charges, il est avéré que le prêt voiture a été
clôturé le 27 janvier 2009. Y relativement, suivant les explications
données à l’audience par A, celui-ci avait été amené à rembourser, sur
défaillance de son épouse, le montant de 593,84 €, soit le total de la
mensualité avec frais de novembre et de celle de décembre 2008. Les
frais de la dame B sont donc à réduire d’autant dans l’appréciation de ses
besoins.

     Il ressort encore des pièces du dossier que depuis avril 2009, B avait
pris en location un appartement pour un loyer de 583 € par mois.
                                                                           3

    La partie appelante a maintenu ses conclusions de l’acte d’appel
visant à voir rejeter ab initio la demande en paiement d’une pension
alimentaire en soutenant que son épouse aurait dû subvenir à ses propres
besoins par l’exercice d’un travail à plein temps dès septembre 2008. Il a
insisté sur la vie commune durant le mariage de seulement trois années et
demie.

    La partie intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée
en faisant notamment état de la part patient des frais de santé élevés
ayant continué à échoir comme suite à sa maladie susmentionnée.

    Le certificat médical susvisé, établi le 29 août 2008 par le Dr X,
médecin généraliste, atteste l’inaptitude au travail de B en raison des
suites post-opératoires d’ordre physique et psychique.

    A défaut d’autres éléments de preuve, la Cour retient que l’incapacité
de travail de B avait cessé en septembre 2008 et que, depuis lors, cette
dernière aurait dû se soumettre activement à la recherche d’un emploi
rémunéré.

    Entre-temps, depuis le 22 septembre 2008 où ses revenus avaient
baissé jusqu’à mars 2009 où elle a pu trouver un nouveau travail dans un
délai normal de cinq mois, elle était dans le besoin et avait droit à un
secours d’appoint, étant donné que dans ladite période son revenu ne
suffisait pas à subvenir entièrement aux frais de la vie courante et aux
autres charges de B, tels les frais de santé et la charge dudit prêt voiture.

    Quant au montant de la pension alimentaire, la Cour estime qu’en
raison de la courte durée de la vie commune des époux, B ne peut pas
prétendre après la séparation d’avec son époux à un train de vie supérieur
à celui correspondant à ses propres revenus durant la vie commune.

    Cela dit et compte tenu de tous les éléments de la cause auxquels la
Cour peut avoir égard, la pension est à fixer au cours de la prédite
période au montant indexé de 350 € par mois.
                                                                          4

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé,

    réformant, dit que le secours alimentaire que A a été condamné à
payer à B est dû à partir du 22 septembre 2008 jusqu’au 28 février 2009
inclus et en réduit le montant à 350 € par mois,

    donne décharge à A de la condamnation plus ample y relative,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

    fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
les trois quarts à A et pour le quart restant à B.
"


text:
                                                                       1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du seize décembre deux mille neuf.

Numéro 34653 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, manœuvre, demeurant à (…),
     appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
Calvo de Luxembourg en date du 19 décembre 2008, admis au bénéfice
de l’assistance judiciaire,
     comparant par Maître Danielle Wagner, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, sans état particulier, demeurant à (…),
     intimée aux fins du susdit exploit Carlos Calvo, admise au bénéfice
de l’assistance judiciaire,
     comparant par Maître Sabrina Martin, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par une ordonnance contradictoire rendue le 13 novembre 2008, le
juge des référés de Luxembourg, réglant les mesures provisoires durant
la procédure de divorce des parties, a, après s’être prononcé sur la
demande de B relative à sa résidence séparée, déclaré irrecevable la
demande de B tendant à l’obtention d’un secours alimentaire à titre
personnel à partir du 1er janvier 1984, sinon à partir du 2 avril 1996
jusqu’au 25 juillet 2008, date de la demande en divorce ; a, pour le
surplus et avant tout autre progrès en cause, confié au docteur Fred
                                                                          2

DIEDERICH, médecin généraliste, spécialisé en médecine du travail, la
mission « de déterminer si et dans quelle mesure B est apte au travail et
d’en dresser un rapport écrit » ; a, en attendant la décision à intervenir
après le dépôt de la mesure d’instruction, condamné A à payer à B un
secours alimentaire à titre personnel d’un import mensuel de 250.-€ à
partir du 25 juillet 2008.

   A a, par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxem-
bourg du 19 décembre 2008, régulièrement relevé de cette ordonnance.

    Reprochant à son épouse, dont il vit séparé, après seulement deux
ans de vie commune, depuis 1984 ou 1985, d’une part une carence totale
dans l’administration de la preuve d’une éventuelle incapacité de
travailler l’empêchant de pourvoir personnellement à son entretien,
comme il lui incomberait pourtant, A conclut au rejet immédiat – et sans
que le recours préalable à une expertise médicale aux fins de vérifier
l’aptitude au travail de l’intimée ne se soit imposé – de la demande de
cette dernière en allocation d’un secours alimentaire à titre personnel –.
Il se prévaut d’autre part aux mêmes fins de sa propre situation
financière trop obérée pour permettre le versement d’un secours
alimentaire au profit de B.
    A titre subsidiaire, il requiert que le secours alimentaire qu’il
pourrait être condamné à payer à son épouse soit réduit à un montant
théorique. Il demande, en outre, à bénéficier de paiements échelonnés en
ce qui concerne les arriérés de secours alimentaire.
    L’appelant sollicite enfin que B soit condamnée à lui payer un
secours alimentaire identique (montant et période) à celui qu’elle
obtiendrait.

    L’intimée a, par un appel incident, régulièrement interjeté à
l’audience de la Cour d'appel du 11 novembre 2009, demandé la
réformation de la décision de première instance en ce qu’elle n’a pas fait
droit à sa demande en allocation d’un secours alimentaire de 400.-€ par
mois à partir du 1er janvier 1984.
    Elle insiste sur son état de santé gravement déficient la rendant
inapte au travail et conteste les allégations de A relatives à une situation
financière sérieusement compromise.

    Il convient d’observer immédiatement que, contrairement à l’avis de
B, le juge des référés ne peut ordonner des mesures provisoires pour la
période antérieure à la procédure de divorce.

    L’article 267 bis alinéa 1er du code civil – qui figure à la Section II
(du chapitre relatif au divorce pour cause déterminée) intitulée Des
mesures provisoires auxquelles peut donner la demande en divorce pour
cause déterminée – prévoit, en effet, que « le président, statuant en
                                                                          3

référé, … connaît dès le dépôt de la demande en divorce au greffe des
mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens,
tant des parties que des enfants ». L’article 268 du code civil précise
ensuite que « Les époux peuvent demander à résider séparément durant
la poursuite. L’époux qui ne dispose pas de revenus suffisants pour
subvenir à ses besoins peut demander une pension alimentaire
proportionnée aux facultés de l’autre époux ».
     Si le juge des référés a donc compétence unique et exclusive pour
régler pendant la durée de l’instance en divorce les mesures provisoires
relatives à la personne, aux aliments et aux biens des parties et de leurs
enfants, cette compétence s’étend cependant aux seules mesures
provisoires justifiées en raison de la procédure de divorce. Les mesures
ressortissant des pouvoirs du juge du référé-divorce ne peuvent avoir
d’effet antérieurement à la demande en divorce et leurs effets cessent
avec la procédure de divorce au fond suivant les dispositions de l’alinéa
4 de l’article 267 bis du code civil.
     Les mesures ordonnées en instance de divorce par le juge des référés
diffèrent d’ailleurs par leur nature purement provisoire des mesures
correspondantes à prendre en-dehors de toute procédure de divorce et
elles procèdent, notamment en ce qui concerne les secours alimentaires,
d’une autre appréciation.

     Il s’ensuit que le juge des référés était incompétent pour connaître
des prétentions de l’appelante par incident se rapportant à la période
antérieure au 25 juillet 2008, date de l’assignation en divorce. La
motivation et les développements figurant dans l’ordonnance entreprise
sont exacts, le juge de première instance aurait toutefois, au lieu de
conclure à l’irrecevabilité partielle de la demande de B, dû se déclarer
incompétent pour connaître de la partie afférente des prétentions de
l’intimée.

    Il est incontesté que les époux vivent séparés depuis 1984 ou 1985.
B, qui était âgée de 26 ou 27 ans à l’époque, n’avait pas d’enfant à
charge et n’invoquait du moins pour cette période pas d’inaptitude au
travail, a réussi à vivre sans jamais songer, semble-t-il, à s’adonner à une
activité lui procurant les revenus nécessaires à son entretien. Elle fut
victime d’un accident vasculaire cérébral en 1994, les certificats
médicaux plus récents soumis au juge du premier degré faisaient état de
quelques troubles de santé différents, non réellement invalidants en soi.
Le juge des référés a, à raison, compte tenu des antécédents spécifiques
de B et des maladies mentionnées, eu recours à une expertise médicale
aux fins de disposer d’un bilan de santé certain et complet.
    Les conclusions de l’expert contenues dans son rapport du 18 août
2008 sont claires « Du point de vue médical Madame B est à apte à
travailler avec certaines restrictions ». L’activité rémunérée à envisager,
compte tenu du niveau de formation de l’intimée, concerne des travaux
                                                                          4

de ménage ou de cuisine non spécialisés. Sont à éviter le soulèvement de
charges lourdes et les expositions aux grandes chaleurs.
     L’avis de l’expert repose sur des considérations issues d’un examen
consciencieux et approfondi de l’état de santé de B. Il n’est contredit ni
par les simples contestations imprécises de l’intimée ni par les certificats
médicaux plus anciens, par elles versés en cause, d’ailleurs connus de
l’expert. Comme les juges ne doivent s’écarter de l’avis des experts
judiciaires qu’avec une grande prudence et lorsqu’ils ont de justes motifs
d’admettre que les experts judiciaires se sont trompés ou lorsque l’erreur
de ceux-ci résulte dès à présent, soit du rapport soit d’autres éléments
acquis en cause et que tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce, les
conclusions du docteur Alfred DIEDERICH sont à entériner.
     B ne souffre actuellement ni de séquelles réellement invalidantes
trouvant leur origine dans son accident vasculaire antérieur ni de
maladies l’empêchant de s’adonner à un travail correspondant à ses
facultés. Cette situation perdure nécessairement depuis un certain temps
déjà. B ne prouve, abstraction faite de la courte période – lointaine déjà –
où elle a subi un accident vasculaire, d’aucune inaptitude au travail. Elle
ne s’est jamais, ni quand elle était jeune et dans la force de l’âge, ni a
fortiori plus tard quand elle souffrait de quelques troubles de santé,
découlant de son mode de vie et non inhabituels chez des personnes de
son âge, préoccupée de trouver un travail. Les emplois adaptés à sa
situation n’ont pourtant jamais manqué sur le marché du travail et elle
aurait, nonobstant les restrictions décrites par l’expert, dû être
parfaitement capable de trouver du travail encore actuellement. B semble
se complaire dans une attitude défaitiste, préférer geindre, se lamenter et
se plaindre éternellement de ses troubles (cf. constatations de l’expert,
rapport page 3), plutôt que de prendre sa vie en main et de se mettre
activement à la recherche d’un travail. N’ayant depuis des années et alors
que rien ne l’en empêchait ni au début ni après son incident cérébral et
compte tenu du fait qu’elle ne justifie toujours pas d’incapacité de le
faire, jamais jugé utile d’entreprendre la moindre démarche active – elle
ne s’est même pas inscrite à l’ADEM – en vue de se procurer du travail,
B reste manifestement en défaut de prouver un état de besoin, issu d’une
impossibilité de subvenir personnellement à son entretien. Elle est, par sa
négligence, seule responsable de sa situation actuelle.
     Il s’ensuit qu’elle est à débouter de sa demande en obtention d’un
secours alimentaire.

     L’appel principal est fondé dans ces limites, l’appel incident est à
rejeter.
                                                                        5

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    déclare l’appel par incident de B recevable, mais non fondé ;

    dit recevable et partiellement fondé l’appel principal de A ;

    réformant,

     déboute B de sa demande en obtention d’un secours alimentaire à
titre personnel à partir du 25 juillet 2008 ;
     décharge, pour autant que de besoin, A de la condamnation
prononcée de ce chef à son encontre par le juge des référés ;

     confirme, pour le surplus, l’ordonnance déférée, sauf à préciser que
le juge des référés était incompétent pour connaître de la demande de B
en obtention d’un secours alimentaire à titre personnel pour la période
allant du 1er janvier 1984 jusqu’au 25 juillet 2008 ;

    condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                   Arrêt civil

           Audience publique du 16 décembre deux mille neuf

   Numéro 34468 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A), ingénieur diplômé,

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 16 janvier 2009,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   B), employée privée,

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 11 février 2009,

   comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Se prévalant de deux prêts de 200.000.- EUR et de 63.544.- EUR qu’il
aurait accordés le 28 octobre 2005 et le 19 mai 2006 à son ancienne
compagne et d’un remboursement de 100.000.- EUR effectué par celle-ci le
7 juin 2007, A) a assigné B) en remboursement du solde de 163.544.- EUR.

    Par un jugement du 16 décembre 2008, le tribunal a déclaré la demande
non fondée et il a débouté B) de sa demande en indemnité de procédure.

    De ce jugement, A) a régulièrement interjeté appel par exploit
d’huissier du 16 janvier 2009.

    Il conclut à la réformation du jugement dont appel et demande à la Cour
de condamner l’intimée au paiement de la somme réclamée ainsi qu’à une
indemnité de procédure de 1.500.- EUR.

     A l’appui de son appel, il soutient que la vraisemblance du prêt allégué
résulterait de la mention « remboursement reconnaissance de dettes »
renseignée sur le virement de 100.000.- EUR effectué par B) le 6 juin 2007
de sorte que ce virement constituerait du moins un commencement de
preuve par écrit. Cette preuve serait soutenue et étayée par deux attestations
testimoniales qu’il verse et il formule, au besoin, une offre de preuve
testimoniale.

     Il allègue par ailleurs que le prêt aurait fait l’objet d’une reconnaissance
de dette qui aurait été subtilisé par l’intimée au moment de la séparation et il
demande à la Cour d’enjoindre à B) de verser cette pièce conformément aux
articles 288, 284 et 285 du Nouveau Code de Procédure civile.

    L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris. Elle réclame
par ailleurs la condamnation de l’appelant à une indemnité de procédure de
1.500.- EUR.

     Elle conteste les affirmations de l’appelant et prétend que le virement de
100.000.- EUR du 30 mai 2007 constate le remboursement d’une
reconnaissance de dette qui n’a rien à voir avec le présent litige. En
l’absence de vraisemblance du prêt allégué, les attestations testimoniales et
l’offre de preuve seraient à écarter.

    Le tribunal a fait une description correcte et précise des faits à laquelle
la Cour peut se référer. Il a encore fait une appréciation juridique exacte de
la cause en rappelant que la vraisemblance du fait allégué, autorisant le
recours à des présomptions et à l'audition de témoins doit résulter de l'écrit
                                                                                3

lui-même, sans qu'il soit permis, en cas d'équivoque, d'éclairer la portée de
l'écrit par des circonstances prises en dehors de celui-ci. Il a déduit à juste
titre des éléments de l’espèce que la mention « remboursement
reconnaissance de dettes » rend uniquement vraisemblable l’existence d’une
reconnaissance de dette écrite qui aurait été apurée par le paiement de la
somme de 100.000.- EUR et qu’aucune indication de cet écrit ne permet de
déduire que A) aurait prêté à B) un montant supérieur au montant
remboursé de 100.000.- EUR. L’écrit ne constitue donc pas un
commencement de preuve pour établir que le montant de 100.000.- EUR
aurait été viré par B) en remboursement partiel de la somme de 200.000.-
EUR lui virée par A) le 28 octobre 2005 et encore moins que le
remboursement serait en relation quelconque avec le paiement de
63.544,45.- EUR effectué par A) sur le compte d’un concessionnaire
automobile. Les attestations testimoniales et l’offre de preuve par témoins
ne sont dès lors pas admissibles.

    En appel, A) allègue que le prêt qu’il invoque aurait fait l’objet d’une
reconnaissance de dette que B) aurait subtilisée et conservée. Il se réfère à
ce sujet à l’attestation testimoniale de C) du 27 mai 2009 qui témoigne que,
lors d’une visite chez B) début 2007, celle-ci lui aurait raconté que la
reconnaissance de dette se trouverait encore dans la maison, dans le tiroir
d’un bureau qu’utilisait A).

    La production forcée de la reconnaissance de dette contestée de
200.000.- EUR, dont A) allègue maintenant qu’elle aurait été subtilisée par
B), en dehors du fait qu’elle n’est pas susceptible de mener à un quelconque
résultat face aux contestations de l’intimée, n’est pas davantage admissible
alors que l’article 284 du Nouveau Code Procédure civile ne se réfère
qu’aux pièces auxquelles la partie demanderesse n’a pas été partie.

    Il convient par conséquent de confirmer le jugement de première
instance dans toute sa forme et teneur.

    Au vu de la nature du litige, les demandes respectives des parties sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ne sont pas
fondées, la condition d’iniquité n’étant pas remplie en l’espèce.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,
                                                                             4

   reçoit l’appel en la forme ;

   le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   rejette les demandes des parties sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ;

    condamne A) aux frais et dépens de l'instance d'appel avec distraction
au profit de Maître Charles KAUFHOLD qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.
"