text:
                          Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 39167 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, (…), demeurant à (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 8 octobre 2012,

  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

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                         LA COUR D'APPEL :

   Par acte d’huissier du 20 septembre 2011, A (ci-après A) a donné
assignation à B (ci-après B) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 82.269 € du
chef de perte subie et 25.000 € du chef de gain manqué avec les
intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
ainsi que le montant de 10.000 € à titre de dommages-intérêts et
5.000 € du chef d’indemnité de procédure.
   La demanderesse a exposé à l’appui de sa demande avoir signé
le 6 décembre 2006 une demande d’ouverture de compte auprès de
l’assignée et le 12 décembre 2006 un mandat de gestion conseil.
   Elle a exposé avoir été contactée le 27 avril 2007 par une
conseillère de B qui lui aurait proposé d’investir dans des certificats
dits ING BANK 2Y EUR Twin-Win Note, produit boursier indexé à la
variation de l’indice Eurostoxx 50 permettant un certain profit au bout
d’une échéance de deux ans ainsi qu’une protection du capital
investi, à condition que la barrière de l’indice endéans cette période
ne diminue pas une seule fois de plus de 30%, auquel cas le capital
n’est plus garanti, le produit ne pouvant alors être remboursé qu’à la
valeur réelle de l’indice.
   Suite à la crise financière de 2008 et au plongeon des bourses,
cette barrière aurait été atteinte et il s’est avéré qu’à l’échéance du
produit, la requérante n’a pu récupérer que le montant de 97.731 €
sur les 180.000 € investis initialement.
  La requérante a reproché à B d’avoir manqué à son obligation de
conseil et d’information en ne l’ayant pas avertie correctement des
hauts risques liés au produit alors qu’elle ne disposait que de
connaissances moyennes en matière d’investissements financiers et
qu’il lui importait avant tout de garantir son capital.
   La partie défenderesse a contesté toute faute dans son chef, ainsi
que le préjudice allégué et a conclu au rejet des prétentions de la
demanderesse. Elle a sollicité à titre reconventionnel l’allocation
d’une indemnité de procédure de 5.000 €.
   Par jugement contradictoire du 4 juillet 2012, le tribunal de
première instance a dit la demande non fondée, rejeté celles des
parties en allocation d’une indemnité de procédure et condamné la
demanderesse aux frais et dépens de l’instance.
  Pour ce faire, le tribunal a notamment retenu que la cliente était à
considérer comme ayant une certaine expérience en matière
boursière, qu’elle avait été informée par la conseillère employée par
B le 27 avril 2007 (transcription de l’enregistrement téléphonique)
des caractéristiques du produit, la note descriptive lui ayant été faxée
auparavant, été rendue attentive au fait que la protection du capital

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n’était plus garantie si durant la période courant du 29 juin 2007 au
29 juin 2009 l’indice Eurostoxx 50 devait perdre plus de 30 % de sa
valeur d’émission, auquel cas le paiement à l’échéance se ferait à la
valeur réelle. Le tribunal a retenu qu’il ressortait encore de cet
enregistrement que B présentait le produit comme ne comportant
pas de grands risques, même si des variations de l’ordre de 5 à 10 %
et même plus étaient toujours possibles, la juridiction du premier
degré en concluant que B avait rempli son devoir d’information.
Quant au devoir de conseil que la demanderesse reprochait à B de
ne pas avoir rempli dès lors qu’elle ne lui avait pas conseillé de
vendre à un moment où il en était encore temps, le tribunal a relevé
que la cliente avait clôturé ses comptes au mois de décembre 2008
auprès de B, de sorte qu’elle avait implicitement mis fin aux relations
contractuelles et qu’il ne saurait être question de violation de
l’obligation de conseil après cette date. Le tribunal a encore retenu
que la demanderesse restait en défaut d’établir que l’indice avait
franchi la barrière des 30 % avant le mois de décembre 2008 et que
même si tel eût été le cas, B pouvait légitimement s’attendre à ce
que l’indice boursier remonte pour refaire une partie de ses pertes,
l’échéance étant fixée au 29 juin 2009.
   Par acte d’huissier du 8 octobre 2012, A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement et conclut, par réformation, à se voir allouer
les montants réclamés en première instance, de même qu’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.
   Elle expose à l’appui de son appel que c’est sur initiative de B
qu’elle a investi dans un produit financier à très haut risque qui ne
correspondait pas à son profil d’investisseur disposant d’une
expérience moyenne et qu’elle ne lui a pas fait signer une
acceptation spéciale concernant lesdits risques au moment de
l’entrée en relation d’affaires, mais au mois de décembre 2007; elle
lui reproche encore de ne pas l’avoir avertie dès que la barre des
30% avait été franchie, moment qu’elle situe au mois de mars 2008,
donc avant le sommet de la crise financière d’automne 2008 et que
la cliente était d’avis qu’il s’agissait d’obligations qui ne venaient à
échéance que le 29 juin 2009, de sorte qu’elle croyait ne pas être en
droit de les vendre.
   B se réfère à la transcription téléphonique et l’attestation
testimoniale de son employée C pour établir avoir suffisamment
informé la cliente des risques encourus, et que le produit proposé ne
garantissait pas le capital investi. B fait valoir que le produit ING
BANK 2 Y EUR Twin-Win 2007-2009 suivait l’indice boursier
Eurostoxx 50, que lorsque l’indice augmentait, le client en profitait
pleinement, mais qu’en cas de chute de plus de 30% de sa valeur
d’émission, le titulaire du produit subissait les pertes corrélatives, de
sorte qu’il s’agissait d’un investissement à risque limité. La cliente
ayant été informée des risques, B soutient qu’il n’était dans ces
conditions pas relevant qu’elle n’ait signé les conditions spéciales
relatives au règlement des produits que le 18 décembre 2007, B

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n’ayant plus pu lui prodiguer des conseils après qu’elle avait
demandé de transférer ses avoirs vers une banque française. Elle
conteste toute faute dans son chef et toute relation causale entre une
éventuelle faute et le préjudice allégué. Elle conclut en ordre
subsidiaire à voir indemniser le client sur base de la théorie de la
perte d’une chance.

      Discussion
  Quant à la nature des relations contractuelles entre parties
  Les parties étaient liées par un contrat de gestion du 12 décembre
2006.
    Il y est expressément retenu que B ne dispose d’aucun pouvoir
d’administration ou de disposition sur les avoirs du client, qu’elle
n’exécutera aucun investissement pour compte du client sans
l’accord spécifique de ce dernier qui conserve le libre arbitre de
l’investissement, en suivant ou non les propositions de B, de sorte
que le client reste entièrement responsable de la décision
d’investissement quand bien même celle-ci ne permettrait pas de
respecter les critères sélectionnés dans la « Fiche Advisory Portfolio
Management ».

   Il ressort du préambule dudit contrat que B a recueilli toutes les
informations utiles sur l’expérience du client en matière
d’investissement et ses objectifs en ce qui concerne la mise en
oeuvre du service, que le formulaire « Fiche Advisory Portfolio
Management » a été complété d’un commun accord et que le client
s’estime suffisamment informé notamment au niveau des produits
financiers.
   Il y est encore prévu que B pourra faire des propositions de
placement de toutes liquidités en comptes à vue ou à terme, ainsi
qu’en sicav de trésorerie. En outre, les propositions pourront
également porter sur toutes opérations - à terme ou au comptant,
tant au Luxembourg qu’à l’étranger, et sur tous marchés,
réglementés ou non - de vente, d’achat, d’encaissement, d’arbitrage,
d’échange ou de souscription concernant des instruments financiers
en ce compris des produits dérivés si de telles opérations semblent
possibles eu égard au profil du client, auquel cas ce dernier déclare
avoir été dûment informé par B des risques attachés aux contrats sur
produits dérivés et aux contrats à terme sur devises.
   Il est encore écrit que le client sera informé de l’évaluation
entreprise par B de la stratégie d’investissement mise en œuvre par
le client, B procédant à cette analyse deux fois par an.

                                  4
      Quant au profil établi et les objectifs d’investissement
   A a signé le 13 décembre 2006 le formulaire « Fiche Advisory
Portfolio Management » où elle a coché les cases suivantes sur une
échelle de 1 à 5, étant entendu que 1 correspond au minimum et 5
au maximum par rapport à la question posée : proportion de
placements fixes (2) ; attitude face au risque financier (4) ;
expérience en matière de placement (3) ; horizon financier (4) le
niveau 1 correspondant à un tempérament impatient tandis que le
niveau 5 correspond à un tempérament patient. En ce qui concerne
la nature du conseil souhaité par le client, l’appelante a opté pour un
niveau d’exposition moyen ce qui correspond à une proportion de 35
à 65 % d’actions, options, produits alternatifs et structurés.
  Il n’y a pas lieu, ainsi que demandé par l’appelante, d’examiner le
document « Beschreibung des Naturells des Anlegers », étant donné
que le contrat de gestion est exclusivement basé sur la « Fiche
Advisory Portfolio Management ».
   A s’y qualifie elle-même d’investisseur ayant une expérience
moyenne, les réponses données permettant de retenir qu’elle entend
voir investir entre 35-65% de son portefeuille en actions, options et
produits structurés et le reste en produits à rendement fixe. Elle se
dit encore prête à assumer des risques pour s’assurer un bénéfice
plus élevé et qu’elle a un tempérament patient, ces deux caractères
ne s’excluant pas nécessairement dès lors qu’un investissement à
long terme n’exclut pas l’acquisition de produits à risque.

  Quant au produit « 2Y EUR Twin-Win Note linked to European
Blue Chip index »
   La Cour se base sur la pièce 3 de la farde de six pièces de
l’appelante, pièce, qui, dans une version succincte, décrit le produit
« 2Y EUR Twin-Win Note linked to European Blue Chip index ».Le
document est rédigé en anglais et porte la date du 25 avril 2007.
   Il y est écrit que « This 2Y Twin-Win Note is linked to the evolution
of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price). Should the Knock-in
Barrier (70% * Strike Level) never been hit (Daily Closing Level Only)
then the Notes will be redeemed at 100% plus a certain participation
(the level depending on whether the Dow Jones EURO STOXX 50
(Price) has shown a positive or a negative performance). Should the
Knock-in Barrier have been hit, the Notes will be redeemed at a
percentage of their par value that takes the participation level in
either the negative or the positive performance of the Dow Jones
EURO STOXX 50 (Price) into account. The principal is not protected
at maturity.»
   Le produit a une durée de deux ans et porte sur la période du 29
juin 2007 au 29 juin 2009.

                                   5
  Sous la partie Redemption, il est écrit ce qui suit :
  « If the level of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price) has
NEVER been equal to or lower than the Knock-in Barrier (Daily
Closing Level Only), then each Note will be redeemed at a
percentage of its value calculated as follows:

  (100% + Participationupside * MAX (o% ; IndexPerformance) –
Participationdownside * MIN (0% ;IndexPerformance))
  If the level of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price) has been
equal to or lower than the Knock-in Barrier (Daily Closing Level
Only), the each Note will be redeemed at a percentage of its value
calculate as follows :
  (100% + Participationupside * MAX (o% ; IndexPerformance) +
Participationdownside * MIN (0% ;IndexPerformance))»
  Il est précisé au verso bas de page du document que “The
description of the securities is indicative et subject to change and has
been prepared for information purposes only. The term sheet does
not purpote to be complete nor to inform you of any possible risk”.

   Il en ressort que le produit a comme sous-jacent l’indice Euro-
Stoxx 50 qui est un indice boursier européen regroupant 50 sociétés
à capitalisation élevée de la zone euro.

   L’indice est fonction de la variation boursière du cours de bourse
desdites sociétés à forte capitalisation et se trouve en raison de la
multitude de sociétés de différents secteurs le composant moins
exposé aux variations boursières que lesdites sociétés prises ut
singuli. Etant uniquement constitué de sociétés de la zone euro, il
reflète l’évolution générale du moins au niveau boursier de la zone
euro.

   Il est stipulé que l’acquéreur du produit se voit garantir à
l’échéance l’intégralité du capital investi si durant la période de deux
ans y prévue, l’indice n’aura pas franchi, ne serait-ce qu’une seule
fois, le seuil de 70% de la valeur de départ fixée à 100. L’investisseur
touchera, outre le capital nominal investi, une participation qui est
fonction de l’évolution positive ou négative dudit indice durant la
période concernée. Pour le cas où la barrière de 70 % aura été
franchie, l’acquéreur se verra payer un pourcentage de la valeur
nominale du produit qui tiendra compte de l’évolution, positive ou
négative, de l’indice boursier. Il est ajouté que le principal n’est pas
protégé à maturité.

   Il est enfin acquis en cause que la valeur dudit indice était
calculée quotidiennement de sorte que le franchissement du
plancher de 70% ne fût - ce qu’ à une seule reprise entraînait la perte

                                   6
de la garantie de remboursement à 100% de l’investissement à
l’échéance finale.

  Quant à l’obligation d’information du client au regard du
produit et de son profil d’investisseur

   Les développements des parties tournent autour des questions de
la langue employée dans ledit document, des risques inhérents au
produit et du contenu des informations données par l’employée D à
la cliente lors de la conversation téléphonique du 27 avril 2007.

   Il n’est pas contesté qu’au moment de la conversation
téléphonique du 27 avril 2007, l’appelante était en possession de la
fiche descriptive du document « 2Y EUR Twin-Win Note linked to
European Blue Chip index ».

  Elle fait valoir ne pas avoir saisi le contenu du prospectus rédigé
en anglais.

   La partie intimée soutient qu’il s’agit d’un argument présenté pour
la première fois en instance d’appel et que l’appelante n’a jamais
déclaré, ni en première instance, ni lors de la conversation
téléphonique du 27 avril 2007, ne pas avoir saisi le sens et la portée
dudit document en raison de la langue employée.

   Il ressort du jugement dont appel que le tribunal n’a consacré
aucun développement aux difficultés dues à la langue rencontrées
par l’appelante à la lecture dudit document. S’agissant cependant
d’un argument qui n’est pas négligeable, il paraîtrait à tout le moins
surprenant que le tribunal n’en ait pas fait mention dans la motivation
de sa décision.

  Il s’y ajoute que la transcription de la conversation téléphonique du
27 avril 2007 entre l’employée D et la cliente ne contient trace d’un
passage dans lequel la cliente aurait indiqué ne pas avoir compris le
contenu du document que lui avait été faxé quelques jours
auparavant.

   Au vu de ces indices précis et concordants, la Cour ne suit pas
l’appelante lorsqu’elle fait écrire ne pas maîtriser la langue anglaise.

   L’appelante reproche à B de ne pas l’avoir suffisamment informée
des risques liés au produit. Cette information présuppose dans un
premier temps que le client soit dument informé de la nature exacte
du produit et plus spécifiquement de ses caractéristiques
essentielles.

                                   7
  L’étendue de cette information est à analyser au regard tant du
descriptif du produit que de la teneur de la conversation téléphonique
du 27 avril 2007.

   Les mentions figurant dans le descriptif du produit sont notamment
relatives à sa durée, à sa valeur nominale et aux modalités du
remboursement selon que l’indice sera ou non tombé sous la barre
des 70% de la valeur d’émission du produit.

   Le descriptif a été envoyé à la cliente aux alentours du 25 avril
2007. Elle en était en possession au moment de la conversation
téléphonique. N’eût - elle pas saisi tous les détails, la conversation
téléphonique du 27 avril 2007 lui permettait en tous les cas de
demander des renseignements complémentaires.

    La retranscription de la conversation téléphonique est à lire en
tenant précisément compte du fait qu’il s’agit d’une retranscription
littérale mot pour mot d’une conversation entre l’employée de banque
et la cliente, de sorte qu’il n’est pas inusuel que certains passages
soient décousus, qu’il puisse y avoir des redites, la fidélité de la
retranscription par rapport au contenu de la conversation n’étant
cependant pas remise en cause par l’appelante.

   Selon le relevé versé par la partie intimée, trois appels
téléphoniques ont eu lieu le 27 avril 2007 d’une durée totale de plus
de dix minutes, dont une période en continu de 08.50 minutes. Un
appel téléphonique effectué le 26 avril 2007 à partir de B vers la
cliente a duré 11.52 minutes, mais effectué à partir d’un poste autre
que celui attribué à l’employée C. Le contenu de cette conversation
effectuée à partir du poste de téléphone de l'employée E (qui a signé
au nom de B les documents d’ouverture du compte de la cliente) ne
fait l’objet d’aucun développement des parties.

   La Cour renvoie aux passages pertinents de l’analyse de la
retranscription contenue dans la motivation du jugement de première
instance (page 5, cinq premiers alinéas) pour retenir que la cliente a
été informée des caractéristiques principales du produit et qu’elle a
bien assimilé les informations qui lui ont été fournies.

   La Cour renvoie encore à l’attestation testimoniale du 13
décembre 2011 de l’employée de banque C qui confirme avoir
informé la cliente de ce que la protection du capital était garantie à
l’échéance du produit pour peu que la valeur de l’indice n’ait pas
perdu durant la période de deux ans plus de 30% de sa valeur
nominale, que le client était toujours libre de vendre le produit durant
la période de deux ans au cours du marché et que c’est à l’initiative
de la cliente que 10% de la valeur de son portefeuille (180.000 €) a
été investi dans ledit produit.

                                   8
   L’offre de preuve par l’audition du témoin C formulée par B est à
rejeter, la Cour étant suffisamment instruite de la teneur de la
conversation.

   La Cour entend encore ajouter alors que son avocat écrit dans les
conclusions que sa cliente ignorait pouvoir vendre le produit avant
l’échéance finale du 29 juin 2009 que l’appelante en était
parfaitement au courant, dès lors qu’elle a dit lors de la conversation
téléphonique du 27 avril 2007 en répétant ce que l’employée de
banque venait de lui expliquer que « (si) le client veut vendre avant
que les deux années soient passées, à ce moment, on le vend au
prix du marché, on n’a aucune garantie pour la perte », ce sur quoi
l’employée lui rappelle « C’est ça, la garantie, c’est toujours à
l’échéance » (pièce 6 de l’intimée, page 6, environ milieu de page).

  S’il est bien vrai que B parle de risques limités de l’ordre de 5 à
10% et même d’une correction plus importante, cette information est
cependant fonction de l’état d’information de B quant aux marchés
boursiers en général et de l’indice Eurostoxx 50 en particulier.

   Les assertions faites dans ce contexte par l’appelante que les
établissements spécialisés, contrairement au « grand public »,
étaient à l’époque informés de l’imminence de la crise financière à
venir ne sont étayées par aucune donnée objective résultant du
dossier. Il convient bien plutôt de retenir qu’une projection dans le
futur quant à l’évolution de l’indice ne pouvait consister que dans des
conjectures dépendantes de toutes sortes d’événements
susceptibles d’influencer le marché boursier.

  Il ressort partant de ces considérations que l’appelante a été
suffisamment informée des risques liés au produit.

   La Cour note que l’appelante fait écrire que ce dernier était un
produit hautement spéculatif, mais elle ne spécifie par exemple pas
en quoi ce produit aurait été plus risqué qu’un investissement dans
chacune des valeurs individuelles composant l’indice Eurostoxx 50.

   Son argument tiré de ce que l’intimée a dans une note interne de
B (pièce 6 de l’appelante) du mois de juillet 2009 considéré le produit
de « high risk » n’est pas dirimant en ce qu’il y a lieu de rappeler, tel
que la Cour l’a fait ci-dessus, que l’appréciation des risques se fait au
moment du lancement du produit et non pas à son échéance, les
années 2007 et 2008 ayant été le théâtre de la grave crise financière
mondiale relayée en 2009 par la crise de la dette souveraine de
certains Etats de la zone euro de sorte que l’appréciation du produit
par l’émetteur a pu évoluer entre temps.

                                   9
   L’appelante ayant déjà investi au moment de l’entrée en relation
avec B dans des actions et son portefeuille s’étant à ce moment
composé de plus de 45 % d’actions et produits assimilés (voir état du
portefeuille au 29 juin 2007, pièce 16 de l’intimée) et eu égard aux
réponses qu’elle a fournies dans le questionnaire concernant son
profil d’investisseur, le reproche qu’elle fait à B, d’une part, de ne pas
l’avoir suffisamment informée de la nature du produit et des risques y
liés et, d’autre part, de lui avoir proposé un produit que ne
correspondait pas à son profil, est à rejeter.

   Le fait qu’elle n’a signé le document écrit de B la rendant
spécialement attentive aux risques engendrés par les produits
structurés, dérivés et à terme (pièce 4 de l’intimée) que le 18
décembre 2007, soit six mois après avoir investi 180.000 € dans le
produit, ne porte pas à conséquence en raison de l’information
suffisante qui lui a été donnée par B avant qu’elle n’ait investi ses
fonds dans le produit 2Y Twin-Win Note.

   L’offre de preuve de l’appelante qui entend par voie d’expertise
établir que le produit proposé par B ne correspondait pas à son profil
est à rejeter, cette analyse ayant été faite par la Cour, le recours à un
technicien s’avérant superflu.

   S’emparant des clauses du contrat de gestion aux termes duquel
B s’est engagée à l’informer de décalages dans la composition de
ses avoirs par rapport à la nature du conseil souhaité par le client tel
que mentionné dans le formulaire « Fiche Advisory Portfolio
Management », l’appelante reproche à B de ne pas avoir rempli cette
obligation. Elle fait plus particulièrement état de ce que son
portefeuille était, à un moment donné, composé à 68 % d’actions et
de produits y assimilés, dont le produit 2Y Twin-Win Note, alors
pourtant qu’elle avait indiqué ne pas vouloir investir plus de 25 %
dans ces instruments financiers, et de ce que dès le début de
l’entrée en relations d’affaires, la composition de son portefeuille
n’était pas conforme à ses indications d’investisseur, informations
que B ne lui a pas communiquées.

   A se réfère au document « Beschreibung des Naturells des
Anlegers » non daté (mais établi au moment de l’entrée en relations
d’affaires) dans lequel elle indique que le portefeuille est
actuellement composé de 25 % d’actions et de 75 % de papiers à
rendement fixe. Ce document n’est pas à considérer pour les motifs
indiqués ci-dessus. Il s’y ajoute que son avocat fait une lecture
incorrecte du document, étant donné que l’appelante y indique non
pas la politique d’investissement qu’elle entend suivre à l’avenir,
mais celle suivie jusqu’à l’entrée en relations avec B.

                                   10
    En ce qui concerne le reproche fait en ordre subsidiaire par
l’appelante à B de ne pas l’avoir avertie de ce que son portefeuille
titres était à un moment donné composé à hauteur de 68 % d’actions
et de produits y assimilés, alors pourtant que la fourchette indiquée
dans la « Fiche Advisory Portfolio Management » était comprise
entre 35 et 65 % d’actions et d’autres produits (fonds, produits
structurés), il convient de relever qu’outre le fait que cette fourchette
est indicative en ce qu’elle n’interdit pas de légères fluctuations vers
le haut et/ou vers le bas, il y a lieu de rappeler que c’est la cliente qui
a décidé d’investir 10 % de la valeur de son portefeuille titres, et non
pas 5% tel qu’initialement proposé par B, dans le produit 2Y Euro
Twin-Win, augmentant d’autant la proportion du volet actions, fonds
et produits structurés du portefeuille.

   De toute façon convient-il d’ajouter que même si B n’avait pas
rempli cette obligation contractuelle, sa responsabilité ne serait pas
engagée, faute par l’appelante d’établir un lien de causalité entre
cette omission et le préjudice qu’elle dit avoir subi, dès lors que la
proportion du volet en question n’est pas seulement constituée par le
produit pour lequel elle réclame réparation.

    Il est dans ces conditions superflu de se prononcer sur la
demande de l’appelante tendant à voir dire nulle pour violation de
l’article 1131 du Code civil le passage suivant du contrat de gestion
« Le Client conserve le libre arbitre de l’investissement, en suivant ou
non les propositions de B. Le Client reste donc entièrement
responsable de la décision d’investissement quand bien même celle-
ci ne permettait pas de respecter les critères sélectionnés dans la
« Fiche Advisory Portfolio Management ».

  Quant à l’obligation de conseil

    L’appelante fait valoir que le contrat de gestion ayant lié les parties
faisait obligation à B de faire des recommandations sur des
achats/ventes de valeurs, de sorte que B aurait dû lui conseiller
lorsque l’indice EuroStoxx50 a commencé à chuter de façon
vertigineuse - elle situe ce moment au mois de juillet 2008 - de
vendre le produit et d’investir les fonds recueillis dans d’autres
produits. Elle soutient que l’indice avait déjà frôlé au mois de juillet
2008 la barre des 70% qu’elle situe à 3.142,839 points en ce que
l’indice était le 11 juillet 2008 de 3.197,78 points et que la barre a
été franchie le 3 octobre 2008, l’indice ne valant plus à cette date
que 3.113,82 points.

   B conteste que l’indice soit descendu sous la barre des 70 %
durant les relations contractuelles entre parties. Elle expose que
l’appelante a ordonné le 16 décembre 2008 le transfert de tous ses
avoirs - dont le produit litigieux - vers une banque française et que

                                    11
les relations contractuelles ont partant cessé à cette date. Elle dit
partant ne plus avoir été tenue d’une obligation d’information et /ou
de conseil à l’égard de son ancienne cliente. Elle affirme par ailleurs
avoir contacté tous les souscripteurs du produit lorsque ce dernier a
franchi la barre des 70 %, mais dit ne pas avoir contacté son
ancienne cliente.

   Cette dernière conteste qu’il y ait eu rupture des relations
contractuelles entre parties et fait valoir que cette rupture ne résulte
d’aucun écrit (lettre de résiliation ou clôture du/des compte(s).

   L’article 3 du contrat de gestion qui traite de la durée du mandat
prévoit que la résiliation pourra intervenir à tout moment à l’initiative
de l’une ou l’autre partie sous forme de lettre recommandée ou par
téléfax d’un commun accord entre parties.

   Les formalités y prévues sont ad probationem et non ad
validitatem.

   Il en découle que toute attitude des parties qui indique sans
équivoque leur volonté de mettre fin aux relations contractuelles aura
le même effet qu’une résiliation effectuée selon les prescriptions
contractuelles.

   Il n’est pas utile dans ce contexte de rechercher laquelle des
parties a été à l’initiative du transfert des avoirs de la cliente vers une
autre banque française, la cliente soutenant dans ce contexte avoir
été « poussée vers la sortie » en ce qu’en ayant décidé de transférer
le portefeuille titres, B n’aurait plus été intéressée à la poursuite des
relations contractuelles, cette dernière contestant cette affirmation.

   Toujours est-il que du moment que les valeurs ne se trouvaient
plus dans un compte-titres auprès de B, le contrat de gestion était
devenu sans objet, dès lors que cette dernière ne pouvait plus, eu
égard au fait qu’elle ne disposait plus d’information en ce qui
concerne la composition dudit portefeuille, remplir les obligations
découlant dudit contrat, peu important que le produit litigieux ne fût
venu à échéance qu’au mois de juin 2009.

  L’assertion de l’appelante que l’indice serait descendu sous la
barre des 70 % au mois d’octobre 2008 est vraisemblable, probable,
mais pas établie au regard des éléments de preuve fournis à la Cour.

   L’évolution semestrielle (et non pas quotidienne, alors pourtant
que l’indice faisait l’objet d’un calcul quotidien) dudit indice ressort
des évaluations semestrielles du portefeuille des valeurs mobilières
de la cliente établies par B (pièces 16 de l’intimée). Il en ressort
qu’au 30 juin 2007, l’indice Eurostoxx 50 se chiffrait à 99,25 %, au 30
décembre 2007 à 97,03 % et au 30 juin 2008 à 76,28% de sa valeur
d’émission de 100 %. B a certes versé l’évaluation des avoirs de la

                                    12
cliente arrêtée au 9 novembre 2008, mais n’y figure pas le produit
litigieux.

    B a encore versé un tableau reprenant l’évolution de l’indice de
2007 à 2012, (pièce 13) sans qu’il ne soit cependant possible d’en
tirer des conclusions certaines. L’appelante n’a pas demandé à ce
que l’intimée soit enjointe de verser des tableaux plus détaillés.

   Toujours est-il qu’il y a lieu de rechercher si B aurait dû
recommander à la cliente de « vendre le produit au mois de juillet
2008 pour acheter d’autres titres », tel que le lui reproche A.

   Le produit ne valait à l’époque plus que trois quarts environ de sa
valeur d’émission, de sorte que l’appelante aurait subi en cas de
vente endéans un an une perte de 25 % de son investissement, soit
45.000 €. La cliente qui, au regard du plancher de 70% non encore
dépassé voyait le remboursement de l’intégralité de son capital
investi encore garanti était toujours en droit d’espérer que la limite de
70% n’allait pas être franchie, une vente avant l’échéance la privant
en tous les cas de la garantie de remboursement à 100% à
l’échéance.

   Il n’était dans ces conditions pas nécessairement recommandé de
vendre le produit. Il s’y ajoute qu’il est tout, sauf certain, que la
cliente aurait, vu les circonstances de l’époque, été d’accord de
vendre.

  Il ressort par contre de l’estimation du 9 novembre 2008 du
portefeuille-titres de l’appelante que ce dernier était à ce moment
exclusivement composé de liquidités, alors pourtant qu’au 30 juin
2008, il était encore constitué à 63 % d’actions (51,63%) et de
produits assimilés (11,67 %).

   Les parties n’ont consacré aucun développement au changement
fondamental dans la composition du portefeuille.

    La Cour interprète les pièces en ce sens qu’il a été procédé dans
l’intervalle de juillet à novembre 2008 à la vente de la quasi-totalité
des valeurs mobilières composant le portefeuille de la cliente (la
Cour se demande pourquoi le produit n’est pas mentionné dans le
relevé du 9 novembre 2008), de sorte qu’il est permis d’en conclure
que cette vente s’est faite soit à l’initiative de la cliente seule, soit sur
recommandation de B. La Cour ne saurait trancher faute de
précisions fournies par les parties.

   Il semble cependant difficilement concevable qu’eu égard à la
crise financière qui allait en s’intensifiant, la cliente ait procédé à la
vente sans prendre d’abord langue avec son conseiller financier.

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   Il s’y ajoute que si la cliente a agi sans avoir pris contact avec son
conseiller ou si ce dernier n’est pas à l’initiative de la vente des titres
composant le portefeuille, se pose la question de savoir pourquoi
l’appelante n’a pas vendu le produit litigieux.

    Dans un cas comme dans l’autre, il convient de rappeler qu’au vu
de la crise financière qui commençait sérieusement à se faire
ressentir et à sa couverture médiatique, le client normalement
diligent et soucieux de la protection de ses intérêts financiers
n’attend pas que sa banque le contacte, mais se met en rapport avec
cette dernière pour échafauder une stratégie, le client ne pouvant se
cantonner dans une attitude purement passive.

   L’appelante fait écrire dans ses conclusions - certes dans un autre
contexte - qu’elle était d’avis que le produit ne pouvait être vendu
avant terme. Cette position n’est cependant, eu égard aux
développements que la Cour a consacrés ci-dessus au degré
d’information de la cliente, pas sérieusement défendable, de sorte
que la Cour n’en tient pas compte.

  Ce reproche est partant encore à écarter.

  Il en découle que l’appel n’est pas fondé.

  A réclame une indemnité de procédure à laquelle elle n’a
cependant pas droit au vu du sort réservé à son appel et aux
dépens.

  La même demande formulée par l’intimée est rejetée, étant donné
qu’il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge une partie des frais
non compris dans les dépens qu’elle a dû supporter pour défendre
ses intérêts en instance d’appel.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit l’appel,
  le dit non fondé,
  confirme le jugement du 4 juillet 2012,
  rejette les demandes en indemnité de procédure,
  condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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