text:
- Arrêt civil -

             Audience publique du trente et un mai deux mille douze

Numéro 37784 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, président de chambre,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre

A, gérant de sociétés, né le …, demeurant à L-…,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 17 juin 2011 et d’un exploit de réassignation du même
huissier de justice du 31 octobre 2011,

comparant par Maître David TRAVESSA MENDES, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                      et

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B…,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 17 juin 2011,

comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) C, sans état connu, né le …, demeurant à L-…,

intimé aux fins des susdits exploits SCHAAL des 17 juin et 31 octobre 2011,

partie défaillante.

             ----------------------------------------------------------------------

                      L A       C O U R           D ' AP P E L :

       Par acte d’huissier du 2 février 2010, et en vertu d’une autorisation
présidentielle du 8 janvier 2010, la société anonyme B - ci-après la banque -
a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de diverses banques sur les
sommes que celles-ci pourront redevoir à A et à C pour sûreté et avoir
paiement de la somme de 110.263,29 €.

       Par acte d’huissier du 8 février 2010, la saisie-arrêt fut dénoncée à A
et à C ; le même exploit contenait une demande en paiement de la susdite
somme, augmentée des intérêts, ainsi qu’une demande en validation de la
saisie-arrêt.

     Par acte d’huissier du 10 février 2010, la saisie-arrêt fut contre-
dénoncée aux tiers-saisis.

       A l’appui de sa demande la banque a fait valoir que par conventions de
crédit conclues le 25 septembre 2008 et le 27 avril 2009, elle a consenti à la
société anonyme D deux prêts de 55.000 € et de 80.000 € utilisables en
comptes courants, et que par contrats signés les mêmes jours, A et C se sont
portés cautions solidaires et indivisibles en faveur de la banque en garantie
des engagements de la société D.

       La demanderesse a exposé que par lettre recommandée du 19
novembre 2009, elle a dénoncé les conventions de crédit, faute par la société
D d’avoir honoré ses engagements, et qu’en date du 25 novembre 2009, la
société D a été déclarée en état de faillite.

       La banque a entendu recourir aux engagements de A et de C en leur
qualité de cautions des dettes de la société D.

       Les deux défendeurs se sont opposés à la demande en invoquant des
fautes commises par la banque lors de l’octroi des crédits à la société D.

     A a formulé une demande reconventionnelle, concluant à la
condamnation de la banque à lui payer la somme de 200.000 € au titre de

                                             2
dommages et intérêts en réparation du préjudice lui accru du chef des fautes
commises par la banque.

       Par jugement rendu contradictoirement le 27 avril 2011, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit qu’aucun manquement de la banque à
ses obligations professionnelles n’est établi.

        Le tribunal a déclaré la demande de la banque fondée,
il a condamné A et C solidairement à payer à la société anonyme B la somme
de 110.263,29 €, valeur au 25 novembre 2009, augmentée des intérêts au
taux conventionnel EURIBOR majoré de 1,4 % l’an sur le montant de
29.727,22 € et au taux conventionnel de 4,50 % l’an sur le montant de
80.536,07 €, à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
il a validé pour les mêmes montants la saisie-arrêt pratiquée entre les mains
de divers tiers.

     Le tribunal a déclaré la demande reconventionnelle de A ainsi que les
demandes présentées par les défendeurs sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile non fondées.

      De cette décision, qui a été signifiée le 16 mai 2011 par la banque à A
et à C, A a relevé appel par acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 17 juin 2011. Il a intimé la société B et C.

       Quant à l’appel dirigé contre la banque

       Cet appel est à recevoir pour avoir été fait dans les forme et délai de la
loi.

       A demande de réformer le jugement de première instance, de
débouter la banque de sa demande en paiement et de dire qu’il n’y a pas lieu
à validation des saisies-arrêts.

        L’appelant déclare qu’il invoque à l’encontre de la banque des fautes
contractuelles, sinon et subsidiairement des fautes sur base des articles 1382
et 1383 du code civil, sinon en dernier ordre de subsidiarité sur toute autre
base à dire par la Cour, pour fonder sa demande reconventionnelle en
dommages et intérêts qu’il formule pour le montant de 200.000 € avec les
intérêts légaux à compter de toute date à déterminer par la Cour, sinon à
partir de l’acte d’appel, jusqu’à solde.

      Il demande de condamner la banque au paiement de ce montant et
d’ordonner la compensation entre ce montant et une éventuelle
condamnation qui pourrait être retenue à son encontre.

      Les fautes seraient notamment caractérisées par les montants élevés
des crédits en cause.

                                      3
       Pour développer son moyen tiré d’une faute dans le chef de la banque,
A fait valoir que la banque intimée est une institution de crédit avec les
obligations que son statut lui impose, que les crédits en question sont des
crédits consentis à une société actuellement en faillite, qu’une des obligations
principales d’un institut qui accorde un crédit à une personne est de vérifier
sa solvabilité, ses revenus, son assise financière, donc de s’assurer que
l’emprunteur présente toutes les garanties personnelles ou réelles pour
assumer personnellement le remboursement des crédits, que le recours à la
caution en tant que garantie de la dette de l’emprunteur n’est pas là pour
exonérer le prêteur de ses obligations de vérification, ni pour se substituer à
un emprunteur qui ab initio n’a pas les moyens pour assumer la dette
contractée, que le rôle de la caution est purement accessoire, que les
cautions méritent protection.

       L’appelant fait plaider que dans le présent cas, la banque savait ou
aurait dû savoir que le débiteur principal n’avait pas assez d’assises
financières pour assumer les engagements pris.

       Il reproche encore au tribunal d’avoir renversé la charge de la preuve
en ce qui concerne le respect des règles imposées aux institutions de crédit,
plus particulièrement de ne pas avoir retenu qu’il appartient à l’institut de
crédit de prouver qu’il a respecté les règles à lui imposées dans l’octroi d’un
crédit et dans l’affectation d’une caution à ce crédit, mais d’avoir retenu qu’il
appartenait à la caution de prouver la défaillance du prêteur dans ses
obligations de vérification.

         Il précise que la cautionnée a été créée le 25 avril 2008 et déclarée en
faillite déjà le 25 novembre 2009, et ajoute que la cautionnée n’avait pas la
moindre assisse financière et la caution aucune solvabilité pour assumer des
obligations ruineuses en cas de défaillance de la cautionnée qui a commencé
à fonctionner avec comme seule ressource le crédit accordé par l’intimée et
par société B’.

       La banque conclut à la confirmation du jugement de première instance.

       Elle conteste que les crédits auraient été excessifs et elle conteste
avoir manqué à une quelconque obligation envers la société D ou envers les
cautions.

      Elle déclare ne pas être responsable de l’usage que la société D a fait
des crédits.

       Elle fait valoir que c’est le client qui est seul juge de l’opportunité du
prêt et des dépenses dont il sollicite le financement, qu’elle n’a pas à
s’immiscer dans les affaires du client, que celui-ci doit donner à son banquier
une image complète de sa situation financière pour que celui-ci puisse le
conseiller, que tant la société D que les cautions, dirigeants de la société D,
étaient censées être averties des risques que comporte la vie des affaires.

                                      4
        Les juges de première instance auraient à bon droit jugé qu’il
appartient à A de rapporter la preuve des manquements reprochés à la
banque et qu’aucun manquement à ses obligations professionnelles n’est
établi.

        Ainsi que l’a retenu le tribunal, il appartient à A qui invoque un
comportement fautif de la banque de rapporter la preuve des manquements
qu’il reproche à la banque.

       Des conclusions prises par l’appelant, telles que citées ci-dessus, il se
dégage que A fait valoir que la banque a accordé des crédits trop importants
à la société D qui n’avait pas les moyens de rembourser les crédits.

       Il résulte des pièces versées en cause que A - tout comme C - a signé
une demande d’entrée en relation avec la banque au nom de la société D, en
sa qualité de représentant de cette société. Le tribunal a constaté que A et C
ne contestent pas qu’ils étaient les administrateurs et les associés de la
société emprunteuse D.

       A a - tout comme C - signé les conventions de crédit conclues au profit
de la société D, et il a signé les cautionnements.

       En sa qualité de représentant de la société, l’appelant était au courant
de la situation financière de la société D.

       S’il reproche à la banque d’avoir accordé des crédits excessifs à la
société D, il ne fournit cependant aucune donnée quant à la situation
financière de cette société, se bornant à affirmer qu’elle n’avait pas les
facultés de rembourser.

      Tout comme le tribunal, la Cour doit constater qu’aucune pièce n’est
versée quant à la situation financière de la société D.

     Une indication quant à l’activité de cette société n’est pas non plus
donnée.

       A défaut d’éléments fournis par A quant aux moyens de la société D et
quant à sa propre situation financière, une appréciation de l’importance des
crédits ayant été accordés et l’examen de la question de savoir dans quelle
mesure la banque a pu commettre une faute de nature à engager sa
responsabilité s’avèrent impossibles.

       La décision de première instance est dès lors à confirmer en ce qu’elle
a fait droit à la demande de la banque et débouté A de sa demande
reconventionnelle.

      Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

                                      5
     L’appelant demande de condamner la banque au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.000 € pour la première instance et d’une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

      Une partie qui succombe dans ses moyens et revendications ne
pouvant prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a
débouté A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure, et sa
demande formulée pour l’instance d’appel est également à rejeter.

       La banque conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 €
pour la deuxième instance.

       Cette demande est à adjuger, étant donné qu’il paraît inéquitable de
laisser à charge de la banque l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer pour
faire assurer la défense de ses droits.

      Quant à l’appel dirigé contre C

       C n’a pas constitué avocat, ni suite à l’assignation du 17 juin 2011, ni
suite à une réassignation du 31 octobre 2011.

       Ni l’assignation du 17 juin 2011, ni la réassignation du 31 octobre 2011
n’ont été délivrées à personne.

         La référence faite dans la réassignation à l’article 84 du nouveau code
de procédure civile et tendant à l’obtention d’un arrêt réputé contradictoire
n’est pas à suivre, étant donné que cette disposition légale est une suite de
l’article 82 du nouveau code de procédure civile visant l’hypothèse de
plusieurs parties citées pour le même objet et qu’en l’espèce la banque et C
ne sont pas assignés aux mêmes fins.

      A l’égard de C le présent arrêt est donc à rendre par défaut.

      L’arrêt est déclaré commun à C.

                         PAR      CES     MOTIFS

       la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant par défaut à l’égard de C et contradictoirement à l’égard des autres
parties, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                      6
      déclare l’appel recevable,

      le dit non fondé,

      en déboute,

      confirme le jugement de première instance,

      dit non fondée la demande formulée en instance d’appel par A sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

      en déboute,

      dit la demande formulée en instance d’appel par la société anonyme B
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile fondée,

      condamne A à payer à la société anonyme B une indemnité de
procédure de 1.000 €,

      déclare le présent arrêt commun à C,

       condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Laurent METZLER, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 30 mai deux mille douze

   Numéro 33244 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme de droit allemand P) VERSICHERUNG A.G.,

   appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 7 septembre 2007,

   comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

    1. la société anonyme G), en liquidation par décision du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 7 avril 2011, représentée par son
liquidateur judiciaire, Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour,
demeurant à L-1473 Luxembourg, 27, rue Jean Baptiste Esch,

   intimée aux fins du susdit exploit THILL du 7 septembre 2007,

   comparant par Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. C),

    intimé aux fins du susdit exploit THILL du 7 septembre 2007,

   comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit de l’huissier de justice du 1er mars 2005, la société P)
Versicherung Aktiengesellschaft a fait donner assignation à la société
anonyme de droit luxembourgeois G) S.A. et à C) à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
s’y entendre condamner solidairement à lui payer la somme de 157.728,16
€.

   Par jugement du 2 mars 2007, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré la demande principale non fondée, de même que la
demande reconventionnelle pour procédure abusive et vexatoire.

     Par exploit d’huissier du 7 septembre 2007, la société P) Versicherung
Aktiengesellschaft (ci-après P) a régulièrement interjeté appel de ce
jugement pour, par réformation de la décision entreprise, voir condamner
solidairement sinon in solidum la société anonyme de droit luxembourgeois
G) S.A. (ci-après G) et C) au paiement de la somme de 157.728,16 € avec
les intérêts légaux à partir du paiement du 25 avril 2003, sinon à partir du 27
mai 2003, sinon encore à partir de l’assignation du 1 mars 2005 jusqu’à
solde et au paiement de la somme de 10.000.- €, « comme constituant
préjudice occasionné à la requérante pour récupérer son dû et l’indemniser
du préjudice subi, et des principes généraux applicables en matière de
responsabilité contractuelle, sinon délictuelle représentant la partie des
sommes exposées par la requérante non comprise dans les dépens qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge » (cf. acte d’appel).

     Il résulte des conclusions qu’en 2002/2003 le groupe B) avait chargé sa
filiale P) de placer sur le marché une assurance contre le risque d’un attentat
terroriste, que des négociations avec l’assureur allemand X) ont été
entamées, que K), un des deux administrateurs de P), est entré en contact
avec C) en vue d’une éventuelle collaboration de ce dernier dans cette
recherche, que conformément au «Versicherungsschein » émis par X) en
date du 18 mars 2003 B) S.A. a signé avec X) le contrat d’assurance, que
                                                                                3

par courrier électronique du 24 mars 2003 K) a demandé à X) de régler la
commission de 2003 à V), actuellement G), que X) a viré le montant de
157.728,16.- € à cette dernière.

     P) fait valoir que le contrat d’assurance étant en place, le souci de K)
était de dévier la commission de courtage qui revenait à P) comme courtier
dans la conclusion de ce contrat au profit de son ancienne connaissance
CARL.

     Les parties intimées exposent que la mission de G) était de conseiller P)
et le groupe B) pour la mise en place d’une couverture contre les risques
d’attentats terroristes en ayant recours soit à des produits d’assurances dits
traditionnels, soit à des produits du type ART, que la preuve en résulte de ce
que K) a signé avec la mention « Einverstanden », le courrier à entête de V)
signé par C) et adressé à P) le 8 janvier 2003, dans lequel C) propose
d’intervenir comme conseiller et d’être payé comme suit : « ... für Sie
aufwandsneutral über eine Vermittlerprovision und damit erfolgsabhängig
entschädigt zu werden », que cette mission a été exécutée dans le cadre des
négociations avec les différents assureurs.

     P) conteste que le soi-disant contrat entre P) et G) ait été valablement
conclu, K) n’ayant pas les pouvoirs nécessaires pour engager P), les statuts
de cette dernière exigeant des signatures conjointes conformément à
l’extrait du registre de commerce, que même à supposer que tel fût le cas, il
est prévu que la rémunération n’est due qu’en cas de succès, ce qui suppose
une intervention – inexistante en l’espèce – de C), G) ne disposant pas de
l’autorisation requise pour agir comme courtier, que sur instruction de K)
X) a versé la commission à un compte indiqué par C), que ce dernier a reçu
l’argent grâce à K) et ceci en exécution d’un contrat non valablement signé,
alors que la commission revenait à l’appelante, que le véritable bénéficiaire
de la provision est en droit d’en demander le remboursement, que la
complicité de K) et C) est établie.

    Quant à la qualité d’agir

    Les intimés concluent en ordre principal à l’irrecevabilité de la demande
pour défaut de qualité, qu’aux termes de l’accord, les prestations fournies
par G) ne pouvaient donner lieu à aucun paiement de la part de P), que dans
la mesure où P) n’a jamais rien versé ni à G) ni à C), elle ne dispose
d’aucun titre lui permettant d’asseoir son action en remboursement.

   Les parties intimées contestent les allégations de P) basées sur une
comparaison avec le banquier, selon lesquelles P) aurait, en tant que
mandante, qualité pour demander le remboursement de la somme visée, que
                                                                                4

X) ne saurait être qualifié d’établissement de crédit ayant reçu ou eu en
dépôt des sommes appartenant à P) et recevant instruction du déposant
quant à l’utilisation des fonds déposés, que la somme en question est une
commission dont la propriété appartient à l’assureur qui décide de son
montant et de son versement, que P) n’a aucun droit sur cette somme, que
X) entendait d’abord la verser, sans instruction de P), à E) (selon K)
« einbringender Sachversicherer », que cette dernière assurance n’ayant pas
rejoint le pool des assureurs habituels de B) elle ne pouvait pas accepter le
paiement, que si K) a outrepassé ses pouvoirs, P) devrait agir à l’encontre
de ce dernier et non à l’encontre de G) et d’C) qui n’ont rien à se reprocher,
que dans le même ordre d’idées, si X) a à tort payé G) au lieu de P), P)
aurait dû réclamer paiement à X).

    Partant l’action serait donc irrecevable.

     La qualité étant le pouvoir en vertu duquel une personne exerce l’action
en justice, n’est pas une condition de recevabilité de l’action en justice dès
lors que l’action est exercée par celui qui se prétend titulaire du droit car, en
principe, le fait de se prétendre titulaire d’un droit confère le pouvoir de
saisir la justice afin d’en obtenir la sanction (Cour d’appel, 12 mars 2008,
n°31550 du rôle).

    A ainsi qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au
succès ou au rejet d’une prétention.

    En l’espèce, la partie appelante se dit victime des agissements des
parties intimées et demande réparation de son préjudice tant sur la base
contractuelle que sur la base délictuelle, sa demande est à déclarer
recevable.

    Quant à la demande de mise hors cause de CARL

    Les intimés demandent en second lieu la mise hors de cause de C) qui
n’aurait jamais agi personnellement, mais pour le compte de la société, ni
détourné à son profit la commission due à G), que le compte provisionné
serait celui de G) et non pas celui de C), que le problème afférent
concernerait d’ailleurs les seules parties C) et G).

     Même si C) n’a pas agi en qualité propre, le défaut de relation juridique
à l’égard de la partie appelante n’est pas d’ores et déjà établi de sorte que
cette demande de mise hors est à rejeter.
                                                                                5

    Quant au contrat allégué entre P) et G)

     P) critique le tribunal pour être parti de la prémisse qu’il y avait un
contrat entre P) et G) en faisant fi de l’absence de pouvoir de K), que la
représentation de G) par K) aurait tout au plus créé l’apparence d’un
mandat, que cette apparence ne pourrait cependant jouer que si le
cocontractant ignorait la faute, l’abus ou le dépassement, qu’C) aurait connu
la situation de K), qu’il lui aurait, par ailleurs, vue l’importance du contrat,
incombé de consulter les publications légales, que n’ayant jamais été
valablement conclu, le contrat serait juridiquement inexistant.

     Les intimés s’opposent à ce que les relations entre G) et P) soient
qualifiées de mandat ou de courtage, étant donné que G) devait fournir une
prestation de conseil et n’a à aucun moment reçu pouvoir d’agir au nom de
P). Ils renvoient à une note du 17 juillet 2003 adressée par K) au président
du directoire de B), pour conclure que K) disposait du pouvoir de signature
autonome pour ordonnancer des paiements et engager P). En ordre
subsidiaire, ils font état du mandat apparent.

    S’agissant de la prétendue absence de cause ou cause illicite, les intimés
relèvent que l’appelante se réfère à une cause illicite sans la motiver.

    Quant à la prétendue absence de fourniture de prestations dans le chef
de G), les intimés précisent que la rémunération de G) ne dépendait pas de
la mise en place d’une couverture déterminée, que l’élément déterminant
pour que G) puisse prétendre à une rémunération pour les prestations
fournies était la mise en place d’une couverture traditionnelle ou non
traditionnelle, que G) a fourni d’importantes prestations avec les produits
ART et a exposé à G) les lacunes de la première offre de X), que ses
conseils ont servi à la conclusion du contrat.

    P) donne à considérer que le groupe B) ne recourrait jamais et n’a pas
recouru à une société comme G) pour mettre en place des assurances, que
les négociations ont eu lieu entre P) et X), que G) et C) sont inconnus à
cette dernière, qu’il n’y avait donc aucune raison de prévoir à leur profit une
provision. P) développe les liens entre K), C) et G), conteste les allégations
et la version des faits des intimés, dont elle souligne l’inexactitude
chronologique, relève que G) dispose de documents internes de P) inconnus
de cette dernière.

    L’appelante rappelle qu’il n’y avait aucune raison commerciale de
recourir aux services d’un tiers, notamment G), qui dans ses statuts apparaît
comme courtier et prétend agir comme tel dans ses courriers, que G) n’a
presté aucun service, de sorte qu’elle n’a pas droit à une rémunération.
                                                                                6

    P) souligne avoir un manque à gagner correspondant à la provision qui
lui revient pour le travail presté comme courtier, qu’il faut distinguer la
provision due et payée à E) de celle lui revenant et que X) voulait lui verser,
jusqu’à ce que K) ait initié le détournement, que le virement a été ordonné
par P), agissant par K), elle a qualité pour réclamer le paiement.

    La partie appelante fait développer que les intimés versent des pièces
sans valeur probante, soit le courrier du 15 avril 2002 n’émanant pas de la
même personne que les autres documents signés par C), soit des pièces
dactylographiées non signées émanant d’elles-mêmes, des documents en
possession de C) ou G) non connus d’elle, des documents
vraisemblablement détournés par K) des archives, des documents
incohérents.

   L’appelante insiste encore sur la solidarité présumée en matière
commerciale entre G) et C).

    En ordre subsidiaire et à admettre qu’elle fût engagée par la signature
de K), P) estime qu’il faut retenir la qualification de courtage, mais que le
courtier était inconnu de X).

    S’il s’agit d’un mandat, P) attend toujours la reddition des comptes.

     S’il y a eu contrat, il ne visait pas les produits traditionnels, or,
l’assurance avec X) est traditionnelle, de sorte que G) ne peut pas prétendre
à une rémunération.

    La partie appelante offre d’établir l’absence de pouvoir de K) d’engager
seul P) et l’inexistence des prestations de service ou de conseil de G) par
l’audition du témoin W).

    Il est constant en cause que K) n’avait pas le pouvoir statutaire de
représenter seul la société P), les statuts exigeant une double signature.

    Les parties intimées font valoir que K) disposait d’un pouvoir de
signature autonome pour ordonnancer des paiements ne dépassant pas un
certain montant.

     Toutefois, en l’occurrence, K) n’a pas ordonné le paiement d’une
certaine somme par P). Il y a encore lieu de toiser le problème si K) avait le
pouvoir de conclure pour compte de P) le contrat de consultation allégué par
les parties intimées.

    En l’occurrence, il ne saurait être dit que la conclusion d’un contrat de
consultation était un acte de gestion courante ne nécessitant pas
                                                                                7

l’intervention des organes de la société, c’est-à-dire du conseil
d’administration, respectivement la signature conjointe telle que prévue aux
statuts, ce d’autant plus qu’un des membres du conseil d’administration s’y
opposait. En effet, cet acte est d’une importance telle qu’il aurait
nécessairement dû faire intervenir les organes sociaux de la société qui la
représentent.

    Les intimés se prévalent d’un mandat apparent de K).

    P) conteste l’application de la théorie du mandat apparent aux faits de
l’espèce en invoquant la mauvaise foi des parties intimées.

     Pour qu’un tiers puisse se prévaloir de la théorie du mandat apparent, il
faut la réunion de deux conditions: il faut une apparence de mandat, c’est-à-
dire une personne qui se comporte en fait comme un mandataire, alors
qu’elle n’en a pas les pouvoirs ou les outrepasse. Il faut encore la bonne foi
du tiers ayant commis une erreur légitime, c’est-à-dire que les circonstances
l’aient autorisé à ne pas vérifier lesdits pouvoirs.

    La charge de la preuve que les conditions de l’apparence sont réunies
incombe à celui qui se prévaut de l’apparence, c’est-à-dire en fait le tiers qui
a contracté avec le pseudo-mandataire. L’objet de la preuve porte sur la
croyance légitime du tiers.

    Les parties intimées font valoir que G) avait toutes les raisons
d’admettre que K) pouvait légitimement engager seul P), alors que l’un des
administrateurs de G), à savoir C), avait par le passé pu constater à de
nombreuses occasions que K) avait signé seul des documents engageant P).

    Les parties intimées restent toutefois en défaut d’établir ces allégations,
aucune pièce y relative n’est versée.

     Le juge doit d'abord s'attacher à l'acte écrit pour déceler si,
effectivement, l'intermédiaire a déclaré agir au nom d'autrui, ou fait croire
qu'il agissait ainsi et, par là, a suscité la croyance d'un tiers.

    En l’espèce, K) a marqué sur une lettre de G) le seul mot
« Einverstanden » ainsi que sa signature. Il n’y a pas eu d’utilisation du
papier à entête du mandant apparent ou d'une facture sur papier à entête de
la société P) ou de la mention dans le document que la société P) était
représentée par une personne qui en réalité n'avait pas ce pouvoir.

    Il résulte encore de l’analyse du moyen précédent que, de par sa nature,
sa gravité ou son urgence, l’acte en cause n’était pas normal.
                                                                                8

    De ce développement il y a lieu de conclure que le contrat du 8,
respectivement 13 janvier 2003 n’est pas opposable à P).

     Les parties intimées contestent les allégations de P) basées sur une
comparaison avec le banquier, selon lesquelles P) aurait, en tant que
mandante, qualité pour demander le remboursement de la somme visée. Les
parties intimées remarquent que X) ne saurait être qualifiée d’établissement
de crédit ayant reçu ou eu en dépôt des sommes appartenant à P) et recevant
instruction du déposant quant à l’utilisation des fonds déposés, que la
somme en question est une commission dont la propriété appartient à
l’assureur qui décide de son montant et de son versement, que P) n’a aucun
droit sur cette somme, que X) entendait d’abord la verser, sans instruction
de P), à E), que cette dernière assurance n’ayant pas rejoint le pool des
assureurs habituels de B), E) ne pouvait pas accepter le paiement, que
l’indication de P) de payer cette somme à G) ne s’analyse pas en un mandat
donné à X) de payer une dette au nom et pour le compte de P) avec les
deniers de P).

     Le virement repose sur un ordre donné par le titulaire à la banque qui
tient son compte. L'ordre de virement est un mandat de payer (cf. Georges
Ravarani: La responsabilité des personnes privées et publiques, 2e édition
no 528).

    Le mandat est défini comme l’acte par lequel une personne est chargée
d’en représenter une autre pour l’accomplissement d’un ou de plusieurs
actes juridiques.

     Il est de principe qu’en sa qualité de courtier, P) ne saurait être lié par
un mandat donné à une compagnie d’assurance. En effet, les rapports entre
courtiers et entreprises d'assurances sont des rapports d'affaires. Le courtier
fait profiter un assureur déterminé de la clientèle qu'il a su rassembler. Cet
apport est la cause du droit à commission du courtier payé par l'entreprise
d'assurance.

    En l’espèce, P) n’a pas déposé de somme d’argent auprès de X), P) n’a
pas de compte auprès d’X) et elle n’a donc pas pu donner d’ordre à X)
d’exécuter pour son compte et en son nom un paiement.

    Cette analyse de la partie appelante est donc à rejeter.

    Toutefois, l’inopposabilité à P) du contrat de conseil et éventuellement
de l’ordre donné à X) par K) n’a pas pour conséquence immédiate de
« rembourser » à P) la somme en cause. A défaut d’avoir mis en cause
l’assurance X) et de faire valoir à son encontre le paiement de la provision
en qualité de courtier, la demande de P) ne saurait prospérer. En effet, si les
                                                                                9

développements qui précèdent retiennent que le contrat de consultation
n’est pas opposable à P), il incombe encore à cette dernière d’établir que la
provision de courtage lui revient. Or, il ne résulte pas des documents versés,
en vertu de quelle obligation cette provision était due et à qui elle était due.

    Dans son courrier du 13 mars 2003, G) demande à K): « ob bei diesem
Abschluss eine Provision von X) angeboten wird ? ». Dans un message
électronique du 24 mars 2003 K) dit à X) que : « Hinsichlich der offenen
Frage der Provisionszuordnung darf ich ihnen mitteilen, dass diese in 2003
unserem Makler/Berater der Fa. V) …. zusteht. ». Il résulte des notes d’K)
du 18 juillet 2003 à Dr H) de l’Aufsichtsrat: « Meine Nachfrage, ob in
diesem Abschluss eine Provision enthalten sei, beantwortete der
einbringende Sachversicherer E) positiv und stellte sogar –zu meiner
Überraschung – diese Provision in Höhe von 3% frei ».

    Ainsi, en mars 2003 aucune des parties en cause n’avait conclu de
convention claire et précise quant à l’éventuelle provision de courtage, de
sorte qu’il y a lieu dire que P) n’a pas établi qu’il aurait été convenu qu’une
commission de courtage lui revenait.

    Quant à l’action en répétition de l’indu

    P) exerce encore l’action en répétition de l’indu.

     P) précise dans son acte d’appel que le paiement a été fait sur
instruction de P), qui a donc mandaté X) à procéder au paiement en utilisant
à cet effet les fonds dont X) se reconnaissait redevable à l’égard de P), que
X) payait avec les deniers appartenant à P).

    Concernant l’action en répétition de l’indu, les intimés rappellent qu’il
faut un paiement indu, que P) n’a jamais versé d’argent à G) ou à C), qu’au
contraire, G) a reçu paiement d’une commission directement de X), que
l’unique relation liant G) à P) était celle de fournir à P) certains services de
conseil, la prestation de services devant être rémunérée de manière à être
« aufwandsneutral » pour P), que l’indication par P) à X) de payer G) n’est
pas un mandat, que même à supposer un paiement indirect par P) à G), il
faudrait que ce paiement soit indu, que le paiement était justifié par les
prestations de G).

    Les intimés contestent avoir élaboré avec K) un stratagème afin de
s’approprier indument une rémunération non méritée et en commettant des
infractions pénales.
                                                                                10

    Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, P), en sa qualité
alléguée de courtier d’assurance, n’est pas liée à la compagnie d’assurance
X) par un mandat. Il ne résulte d’aucun document que X) serait le cédant
ou aurait subrogé l’appelante dans ses droits ou que X) se serait reconnue
redevable d’une commission à l’égard de P). A plus forte raison, aucun
élément du dossier n’établit que la somme payée à G) aurait été la propriété
de P).

    Le courrier de X) du 27 juillet 2005 établit que la société E) a touché
1% de la prime d’assurance annuelle en sa qualité de « einbringender
Sachversicherer » et que la provision de 3% de la prime annuelle pour le «
Vermittler/Makler » a été payée à la demande de K) à V) ( actuellement G)).
Cet écrit ne précise pas qu’X) était redevable de cette provision à P).

    En effet, la partie appelante ne produit aucun élément concret
établissant que la commission de courtage serait due à P), l’appelante ne
verse aucun écrit à ce titre, elle n’offre pas en preuve un tel engagement de
X) à son profit. P) aurait bien pu se procurer un tel document de son
cocontractant X).

    Il résulte du jugement du Landgericht Köln du 14 octobre 2011,
condamnant K) au paiement de la somme requise à P), que le raisonnement
des juges s’appuie sur des suppositions. Le jugement dit que : « Auch wenn
X) ausdrücklich kein selbständiges Provisionsverprechen gegenüber der
Klägerin (en l’espèce P) erklärt hat, kann sich ein solches aber im Wege der
Vertragsauslegung ergeben. Das ist hier anzunehmen. » (pages 27 et 28).

    La décision entreprise est à confirmer pour avoir dit que l’action en
répétition de l’indu n’appartient qu’à celui qui a payé indûment (Cour
24.11.1893 Pas.3, page 425).

    L'action en répétition de l’indu peut être exercée par le solvens, c'est-à-
dire celui qui s'est appauvri. Si le paiement a été fait pas un tiers, au nom et
pour le compte du débiteur, mais avec ses propres deniers, il a un droit
personnel à la répétition.

     Le véritable créancier ne dispose pas, quant à lui, de l'action en
répétition de l'indu. Il peut, s'il souhaite agir contre l'accipiens, utiliser
l'action de in rem verso (Cass. civ., 17 nov. 1914 : S. 1918-1919, p. 52).

    Partant P) n’ayant pas payé de ses propres deniers la somme réclamée,
sa demande basée sur l’action en répétition de l’indu est à rejeter.
                                                                                11

     Quant aux demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, sur l’article 6-1 du Code civile et subsidiairement sur
les articles 1382 et 1383 du même code

    La partie appelante demande condamnation des parties intimées au
paiement de la somme de 10.000.- €, « comme constituant préjudice
occasionné à la requérante pour récupérer son dû et l’indemniser du
préjudice subi, et des principes généraux applicables en matière de
responsabilité contractuelle, sinon délictuelle représentant la partie des
sommes exposées par la requérante non comprise dans les dépens qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge » (cf. acte d’appel).

    Les parties intimées demandent la condamnation de P) à leur payer à
chacune le montant de 8.000.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

   Elles demandent encore la condamnation de P) à payer à chacune des
dommages-intérêts d’un montant de 5.000.- € pour procédure abusive et
vexatoire.

     Il a été longtemps considéré que l'exercice d'une action en justice, de
même que la défense à une telle action, ne dégénéraient en abus que s'ils
constituaient un acte de malice ou une erreur grossière équipollente au dol.
Depuis un arrêt de la Cour de Cassation française du 10 janvier 1994 il est
admis que « toute faute dans l'exercice des voies de droit est susceptible
d'engager la responsabilité des plaideurs ». On relève deux sortes de
comportement condamnable à savoir d'une part, l'utilisation de l'effet
suspensif de l'appel à des fins purement dilatoires et d'autre part
l'acharnement judiciaire.

     En l'espèce, l'appel n'a pas été fait à des fins dilatoires, étant donné que
P) est la partie demanderesse initiale qui cherche à avoir paiement d’une
somme qu’elle estime lui revenir. Ne constitue pas un acharnement
judiciaire l'opiniâtreté à défendre sa thèse devant les différents degrés de
juridiction et montrer de l'obstination à vouloir que ses droits - ou du moins
ce que l'on considère comme tels - soient reconnus.

    En l'espèce, aucune des parties en cause n’a rapporté la preuve d’une
faute de la partie adverse, de sorte que ces demandes sont à rejeter.

    L’appelante qui succombe dans ses prétentions n’a pas droit à une
indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.
                                                                                12

    Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure présentées
par les parties intimées sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi
n’étant pas donnée.

                              PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu
l’article 227 du Nouveau code de procédure civile;

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare non fondé,

    partant confirme le jugement du 2 mars 2007,

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile, ainsi que celles basées sur l’article 6-1 du Code civil,
respectivement sur la responsabilité délictuelle.

     condamne la partie appelante au frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de l’avocat de G), qui la demande affirmant en avoir
fait l’avance.
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 30 mai deux mille douze

   Numéro 37487du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Mireille HARTMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   F),

    appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 8 juin 2011,

   comparant par Maître David TRAVESSA MENDES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   la société anonyme ASSURANCE X),

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 8 juin 2011,

   comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 18 janvier 2009 vers 4 heures 20, coin rue Zithe et rue d’Anvers, un
accident de la circulation se produit, lors duquel F) heurte avec sa voiture,
assurée tous risques auprès de ASSURANCE X) S.A., un poteau
appartenant à la Ville de Luxembourg.

     Le 20 janvier 2009, les dégâts à la voiture sont évalués en présence de
ASSURANCE X) S.A. et de F) à un montant de 10.509,92.- euros TVAC
(cf. rapport d'expertise EXP.1) ET EXP.2) du 13 mars 2009).

    Le procès-verbal de police du 18 janvier 2009 retient les éléments
suivants :

   « Dieser Personenkraftwagen war Zweitprotokolierendem aufgefallen,
da er die avenue de la Liberté mit einer beachtlichen Geschwindigkeit
ueberquerte …, als plötzlich ein lauter Knall vernommen wurde ». « … ».

    « Beide (Insassen) hatten dem Alkohol zugesprochen. Dies
manifestierte sich durch ein leichtes Torkeln und einer etwas undeutlichen
Aussprache, während sie Amtierende in ein wirres Gespräch verwickeln
wollten ».

   L’annexe 4 du procès-verbal intitulée « Polizeiliche Feststellungen zur
Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit »:

    « REAKTION : verzögert; VERHALTEN : aufgeregt ; AUSSTEIGEN :
Gleichgewichtsstörungen;    AUGEN :     wässrig;      KOERPERL.
AUFFAELLIGKEITEN : Unruhe ; GANG : schwankend ».

    Lors de l’éthylotest à 4.21 heures, le résultat est de 0,61 mg par litre
d’air expiré et lors de l’éthylomètre à 4.46 heures, de 0,54 mg par litre d’air
expiré.

     Retenant que lors du contrôle effectué sur les lieux de l’accident par les
agents verbalisant, F) présente des indices graves qu’il circule avec son
véhicule dans un état alcoolique prohibé par la loi, que le test effectué à
4.46 heures au moyen d’un éthylomètre révèle un taux d'alcool de 0,54
milligrammes par litre d’air expiré, qu’après le heurt, le conducteur déplace
sa voiture de quelques 100 à 300 mètres pour la garer sur un emplacement
de parking, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
correctionnelle, acquitte F) par jugement du 21 mai 2010 de l’infraction de
délit de fuite, et le condamne, entre autres, pour « avoir circulé avec un taux
                                                                                3

d'alcool d’au moins 0,25 mg par litre d'air expiré sans atteindre 0,55 mg, en
l'espèce 0,54 mg par litre d'air expiré », à une amende de 500.- euros,
prononçant à son encontre une interdiction de conduire de 6 mois.

    Se prévalant de ce que ASSURANCE X) S.A. refuse de l’indemniser
des dégâts matériels lui accrus, motif pris de ce que le taux d'alcoolémie de
0,54 mg par litre d’air expiré serait constitutif d’un cas d’exclusion de
garantie, F) assigne ASSURANCE X) S.A. par exploit d'huissier du 27
septembre 2010 à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg aux fins de la voir condamner au paiement du montant de
11.010,11.- euros, se composant de ceux de 10.509,92.- euros (dommage au
véhicule), 398,91.- euros (chômage du véhicule) et 101,28.- euros
(indemnisation du tiers).

    Par exploit d'huissier du 8 juin 2011, F) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 23 mars 2011 par le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, disant sa demande non fondée.

   L’appelant demande que, par voie de réformation, ASSURANCE X)
S.A. soit condamnée à la prise en charge de son préjudice.

    L’intimée sollicite le rejet de l’appel, en se prévalant de la clause
d’exclusion de garantie de l’article 1.4.2.4. g. de ses conditions générales :

    « … sont exclus au titre de <Dégâts matériels>, les dommages matériels
au véhicule assuré, … s’il est prouvé que le conducteur a » :

     ° soit consommé des boissons alcooliques en quantité telle que le taux
d'alcool dans le sang est d’au moins 1,2 g ou 0,55 mg par litre d’air
expiré » ;

    ° soit présenté des signes manifestes d'ivresse » ; « … ».

    L’appelant conteste avoir présenté des signes manifestes d'ivresse,
cause d'exclusion accueillie par les premiers juges.

    L’article 12 § 2 point 4 du Code de la Route, retenu par le jugement
rendu au pénal le 21 mai 2010, est libellé comme suit :

     « Sera punie d’une amende de 25 à 500.- euros, toute personne qui,
même en l’absence de signes manifestes d'influence d’alcool, aura conduit
un véhicule …, si elle a consommé des boissons alcooliques en quantité
telle que le taux d'alcool est d’au moins 0,5 g d’alcool par litre de sang ou
de 0,25 mg d’alcool par litre d’air expiré sans atteindre respectivement 1,2 g
d’alcool par litre de sang ou 0,55 mg d’alcool par litre d’air expiré ».
                                                                                4

    D'une part, l’article 12 paragraphe 2 point 4 du Code de la Route retenu
le 21 mai 2010 par le tribunal correctionnel à l’encontre de F) concerne non
l’hypothèse de l’absence de signes manifestes « d'ivresse », mais celle de
l’absence de signes manifestes « d'influence d'alcool ».

     La Cour fait, d'autre part, et pour le surplus intégralement siens les
motifs afférents plus amples par lesquels le jugement dont appel retient
qu’en condamnant F) pour « avoir circulé avec un taux d'alcool d’au moins
0,25 mg par litre d'air expiré sans atteindre 0,55 mg, en l'espèce 0,54 mg par
litre d'air expiré », le tribunal correctionnel ne se prononce pas sur la
question de l’existence ou non de « signes manifestes d'ivresse » dans le
chef de l’appelant, de sorte qu’il ne comporte aucune chose jugée à cet
égard, ne se prononçant pas même sur la question de l’existence ou non de
signes manifestes d'influence d'alcool.

     Quant au chef de l’appel faisant grief au jugement du 23 mars 2011 de
retenir que les éléments au dossier établissent que F) a conduit en présentant
des signes manifestes d'ivresse, il y a lieu de relever que le jugement pénal
du 21 mai 2010 fait simplement état de ce que « les agents verbalisant
constatent que F) présente des indices graves qu’il a circulé avec son
véhicule <dans un état alcoolique prohibé par la loi> », que le procès-verbal
de police met par ailleurs à charge de l’appelant non une conduite en état
d’ivresse, mais une « conduite sous influence d'alcool », et que le Parquet
poursuit F) pour « avoir circulé avec son véhicule … dans un <état
alcoolique prohibé par la loi> », notion générale couvrant les conduites en
cas d’absence de signes manifestes tant d'ivresse, que d'influence d'alcool,
telles que sanctionnées par le Code de la Route.

    Les pièces au dossier relatives à la procédure au pénal ne permettent,
contrairement à l’affirmation de ASSURANCE X) S.A., pas de retenir
quelle est la teneur des dépositions faites sous la foi du serment à l’audience
correctionnelle par les agents verbalisant concernant l’état alcoolique de F).

     Si les éléments au dossier, à savoir ceux ci-avant reproduits du procès-
verbal, par ailleurs, relevés à 4.20 heures du matin, au moment-même de la
production d’un accident, et alors que F) se voit accuser par les agents
verbalisant d’un flagrant délit de fuite, ensemble le résultat du test par
éthylomètre, permettent de conclure à l’existence de signes manifestes
d'influence d'alcool dans le chef de l’appelant, ils ne sont cependant pas
suffisamment graves, précis et concordants pour permettre de retenir avec
les premiers juges la qualification de signes manifestes d'ivresse.
                                                                                5

     Par ailleurs, aux termes-mêmes de ses dernières conclusions, l’intimée
fait valoir que ses conditions générales ne se réfèrent pas aux notions du
Code de la Route.

     A fortiori, lui appartient-il, à l’appui de son argumentation, de prouver
la teneur de la notion contractuelle des signes manifestes d'ivresse, exclusifs
de sa garantie.

    A défaut, par conséquent, par ASSURANCE X) S.A. de produire un
extrait de ses conditions générales ou tout autre document conventionnel,
comportant une définition de la notion de « signes manifestes d'ivresse »,
exclusive de sa garantie, et compte tenu de ce que les clauses d’exclusion de
garantie préétablies sont à interpréter en faveur de l’assuré, l’intimée
n’établit pas que les conditions de cette exclusion de garantie sont remplies.

    Subsidiairement, l’intimée se base sur le point 1 de l’article 1.4.2.4. g.
de ses conditions générales prévoyant l’exclusion de garantie dès lors qu’il
« est prouvé que le conducteur a … consommé des boissons alcooliques en
quantité telle que le taux d'alcool dans le sang est d’au moins 1,2 g ou 0,55
mg par litre d’air expiré ».

    Se prévalant à cet égard, plus particulièrement, d'une part, de la
condamnation au pénal de l’appelant pour avoir conduit avec 0,54 mg
d’alcool par litre d’air expiré, d'autre part, de ce qu’aux termes d’une table
de conversion au dossier, la valeur de 0,54 mg d’alcool par litre d’air expiré
correspond à celle de 1,23 grammes par litre de sang, de sorte que l’appelant
dépasse par conséquent le seuil d’exclusion fixé aux conditions générales,
ASSURANCE X) S.A. demande de voir exclure F) de la garantie sollicitant,
subsidiairement, de voir instituer une expertise aux fins de la « conversion
du taux de 0,54 mg par litre d’air expiré en grammes par litre de sang ».

    Or, d'une part, le libellé des conditions générales « taux d'alcool dans le
sang … d’au moins 1,2 g », ne correspond pas à la notion du Code de la
Route de « 1,2 g d’alcool par litre de sang ».

    D'autre part, ASSURANCE X) S.A. ne se prévaut d’aucune définition
contractuelle de la notion « taux d'alcool dans le sang … d’au moins 1,2 g ».

    Or, une clause d’exclusion de la garantie contractuellement fournie par
un assureur, préétablie par celui-ci, et dont le libellé imprécis et vague est,
dans le doute, à interpréter en faveur de l’assuré.

    Dès lors, la terminologie « taux d'alcool dans le sang … d’au moins 1,2
g », sans autre précision ni renvoi, est à interpréter en ce sens que ce taux
                                                                                6

d’alcool de 1,2 g concerne le volume de sang par personne, qui est de
quelques 5 litres et est, en tant que tel, à diviser par 5.

     Il découle de ces considérations que la demande d’exclusion à garantie
est, par conséquent, également non fondée en tant que basée sur le point 1
de l’article 1.4.2.4. g. des conditions générales de ASSURANCE X) S.A.,
sans qu’il n’y ait lieu à institution préalable d’une expertise.

    Par conséquent, l’article 1.4.2.4. g. point 1 ne trouve pas à s’appliquer,
l’appelant présentant un taux d’alcool inférieur à celui de 0,55 mg par litre
d’air expiré et ne rentrant ainsi, contractuellement et suivant le libellé
afférent clair et précis de la partie de la clause en question, pas dans le
champ d’application de ladite exclusion de garantie.

    Il découle de ces développements que la demande de prise en charge de
F) est, par voie de réformation, à dire fondée.

   L’intimée se rapporte finalement à prudence de justice concernant les
montants réclamés.

    Elle n’articule aucune critique précise ou quelque peu concrète à
l’encontre de tel ou tel desdits montants.

    Ceux-ci étant étayés par les pièces au dossier, soit, d'une part, le rapport
d'expertise contradictoire EXP. 1) ET EXP. 2) S.AR.L. du 13 mars 2003
portant sur la somme de 10.509,92.- euros TVAC (endommagement de la
voiture), soit, d'autre part, le versement du montant de 101,28.- euros fait le
13 juillet 2009 par F) en réparation du préjudice causé à la Ville de
Luxembourg, la demande de l’appelant en obtention du montant de
10.611,20.- euros (10.509,92 + 101,28) est à dire fondée, étant à relever que
c’est à juste titre que l’assureur paie à l’entreprise de location le montant de
398,91.- euros (location de voiture).

    ASSURANCE X) S.A. étant en sa qualité de partie succombante à
condamner aux frais et dépens de l'instance, ses demandes en obtention
d'indemnités de procédure, tant pour la première, que pour la seconde
instance, sont non fondées.

    Il en est de même des demandes de F) formées sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile pour les deux instances, à défaut
par lui de justifier de la condition de l'iniquité posée par cette disposition.
                                                                                7

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
vu l'article 227 du nouveau code de procédure civile

    reçoit l’appel,

    dit qu’il n’y a pas lieu à institution d’une expertise,

    dit l’appel fondé,

    réformant le jugement du 23 mars 2011,

    dit la demande de F) fondée,

    partant, condamne ASSURANCE X) S.A. à payer à F) la somme de
10.611,20.- euros, avec les intérêts légaux à partir de l’assignation en justice
jusqu'à solde,

    dit non fondée la demande de ASSURANCE X) S.A. visant à
l’obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance,

   confirme le jugement du 23 mars 2011 en ce qu’il déboute F) de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne ASSURANCE X) S.A. aux frais et dépens des deux
instances et en ordonne la distraction au profit de Maître David
TRAVESSA MENDES qui la demande, affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 30 mai deux mille douze

   Numéro 30472 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller ;
   Agnès ZAGO, conseiller ;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée MB),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 11 août 2005,

   comparant par Maître Gérard TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

    1. le syndicat des copropriétaires de la Résidence R), représenté par
son syndic, la sàrl G),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 11 août 2005,

   comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société anonyme P),

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 11 août 2005,

   comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Il y a lieu de statuer suite au dépôt du rapport d’expertise
complémentaire H) du 11 février 2011 dans le litige opposant le syndicat
des copropriétaires de la Résidence R) (construite dans les années 1970-
1980) à P) S.A., qui y effectue en 1997 des travaux de toiture, et à MB)
S.AR.L., y réalisant en 2000 des travaux de réfection de la façade, l’action
visant à la réparation des désordres apparus en 2001 à la façade, entre
autres, décollements de l’enduit de façade et boursouflures.

    Il y a lieu de reprendre ci-après partie des actes de procédure, étant pour
l’exposé plus ample des rétroactes judiciaires et des faits, renvoyé aux arrêts
des 20 juin 2007 et 14 juillet 2010.

     Par exploit d'huissier du 11 août 2005, MB) S.AR.L. interjette appel
contre le jugement rendu le 4 mai 2005 par le tribunal d'arrondissement qui,
disant non fondée, en tant que dirigée contre P) S.A., la demande du
syndicat des copropriétaires de la Résidence R) visant sur la base des
articles 1792 et 2270 du code civil et 2270, sinon 1142 et suivants, plus
subsidiairement 1382 et 1383 du code civil, à la réfection des désordres
apparus à la façade de la Résidence, condamne MB) S.AR.L. sur la base des
articles 1142 et suivants du code civil « à procéder aux travaux de façade
préconisés par l’expert B) … sous la surveillance » de ce celui-ci, et disant
que faute par elle de ce faire dans le délai imparti, le syndicat est autorisé à
y faire procéder par une tierce entreprise de son choix, les frais récupérables
à l’égard de MB) S.AR.L. sur présentation des factures, le jugement du 4
mai 2005 disant non fondée la demande du syndicat en ce qu’elle vise à la
réfection de la façade arrière.

     L’appelante demande que, par voie de réformation, elle soit déchargée
de toute demande dirigée à son encontre, sollicitant subsidiairement
l’institution d’une expertise devant, le cas échéant, préciser les éventuels
travaux de réfection lui incombant.

    P) S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris.
                                                                                3

    Le syndicat demande que MB) S.AR.L. soit condamnée à procéder aux
travaux tels que préconisés au jugement du 4 mai 2005, endéans un délai de
3 mois à partir de la signification de l’arrêt à intervenir.

    Il interjette, pour le surplus, appel incident, demandant que, par voie de
réformation, MB) S.AR.L. et P) S.A. soient condamnées in solidum à
procéder à la « remise en état de la façade arrière et du bac collecteur
défectueux, endéans du même délai », demandant en outre, en cas de non
exécution des travaux endéans de ce délai, de voir condamner MB) S.AR.L.
à payer au syndicat un montant de 122.600.- euros à titre de provision pour
lui permettre de faire effectuer les travaux par une tierce entreprise,
finalement, et de voir condamner P) S.A. et MB) S.AR.L. in solidum à
payer au syndicat un montant de 30.000.- euros auxquels sont évalués les
travaux à la façade arrière.

     Suite au rapport d'expertise H) du 5 septembre 2008 réalisé en suite de
l’arrêt du 20 juin 2007, le syndicat demande que MB) S.AR.L. et P) S.A.
soient condamnées in solidum, sinon dans les proportions à déterminer par
la Cour, à procéder sous la surveillance d’un expert « à la réfection de la
façade et à sa remise en peinture intégrale, dans les trois mois, sous peine
d’une astreinte de 2.000.- euros par jour de retard, … » ;

    « en cas de non-exécution endéans le prédit délai, condamner in
solidum sinon dans les proportions à déterminer par la Cour, MB) S.AR.L.
et P) S.A. à payer (au syndicat de la résidence R)) la somme de 441.600.- €,
… pour permettre l’exécution des travaux par de tierces entreprises, ce
montant avec les intérêts au taux légal » y spécifiés.

    Le syndicat demande en outre que P) S.A. soit condamnée à procéder
endéans le délai de trois mois « au remplacement des couvertines et du bac
à eaux, sous peine d’une astreinte de 1.000.- € par jour de retard » et, en cas
de non exécution endéans ce délai, que P) S.A. soit condamnée à lui payer
les montants de 113.865.- € et 1.587.- € pour permettre l’exécution desdits
travaux par une tierce entreprise.

     Au vu du rapport d'expertise H) du 11 février 2011 déposé en suite de
l’arrêt du 14 juillet 2010, le syndicat demande aux termes de ses dernières
conclusions en instance d'appel, de voir :

    - « condamner la SA P) à procéder endéans un délai de 2 mois à partir
de la signification de l’arrêt à intervenir aux travaux de l’élargissement /
rehaussement de la couverture ainsi qu’à la réfection de l’avaloir, sous la
surveillance de l’expert H) », sous peine de l’astreinte, à plafonner à la
somme de 125.000.- euros ;
                                                                                4

    - « condamner la S.àr.l. MB) à procéder sous la surveillance de l’expert
H), endéans les 4 mois de la signification de l’arrêt à intervenir, à la
réfection de la façade telle que prévue au rapport H) sous 4.5 », sous peine
d’une astreinte à plafonner à la somme de 150.000.- euros ;
    - « dire que la SA P) S.A. devra supporter 67% dans le coût des
travaux » ;
    - « dire que la S.àr.l MB) S.AR.L. devra supporter 33% dans le coût des
travaux » ;

    « Subsidiairement » :

    - « pour permettre à la partie de Maître WEBER de procéder aux
travaux de réparation à la couvertine et à l’avaloir » ;
    - « condamner la S.àr.l. P) à payer à la partie de Maître WEBER la
somme de 113.865 EUR + 2.162 EUR = 116.027 EUR avec les intérêts au
taux légal à partir du jour de l’arrêt à intervenir » ;
    - « pour permettre à la partie de Maître WEBER de procéder aux
travaux de réfection de la façade, condamner la S.àr.l P) à payer la somme
de 145.141,50 EUR x 0,67 = 97.244,80 EUR et la S.àr.l MB) à lui payer la
somme de 145.141,50 EUR x 0,33 = 47.896,70 EUR, avec les intérêts au
taux légal à partir du jour de l’arrêt à intervenir » ; « … ».

    Le syndicat ne demande par conséquent plus la condamnation in
solidum de P) S.A. et de MB) S.AR.L..

    Aux termes de ces mêmes conclusions, le syndicat ne maintient pas non
plus le chef de son appel incident visant à l’obtention, à titre principal, des
montants de respectivement 122.600.- euros et 30.000.- euros dans
l’hypothèse où MB) S.AR.L. n’effectue pas les travaux dont condamnation
au jugement du 4 mai 2005 dans le délai y prévu, et au cas où MB) S.AR.L.
et P) S.A. ne procèdent pas aux travaux de réfection à la façade arrière.

    Il y a lieu de retenir encore que le terme « couverture » figurant au
dispositif ci-avant reproduit des conclusions du syndicat constitue une
erreur matérielle, et qu’il est à remplacer par celui de « couvertine ».

    En effet, ni les motifs de ces conclusions du syndicat notifiées le 19
octobre 2011, ni les conclusions antérieures du syndicat, ni les conclusions
des autres parties, ni les rapports d'expertise, ne se réfèrent à la réfection de
la couverture de la toiture en tant que telle.

    Finalement, s’il est vrai que les juridictions ne sont pas liées par les
constatations ou les conclusions de l’expert, elles ne doivent cependant s’en
écarter qu’avec circonspection et uniquement dès lors qu’il existe des
                                                                                5

éléments probants sérieux desquels il résulte que l’expert n’a pas
correctement exécuté la mission lui confiée.

     En l'espèce, tel qu’il découle des développements ci-après, il n’existe au
dossier aucun élément permettant de se départir des constatations, analyses
et conclusions d’ordre technique précises, détaillées et exhaustives
consignées au rapport d'expertise H) de 2008, tel que complété par le
rapport de 2011, étant à relever que dans ses rapports, l’expert H) prend, par
ailleurs, position quant aux expertises antérieures, dont celle divergente de
l’expert B).

    A cet égard, la terminologie « responsabilité » de MB) S.AR.L. ou de P)
S.A. figurant aux rapports H) vise non la responsabilité juridique, mais la
détermination, d’un point de vue purement technique, de la question de
savoir si, sous quelles formes et dans quelle mesure, les désordres affectant
les travaux respectifs, interviennent dans la production des dégâts à la
façade.

     Quant aux travaux réalisés par MB) S.AR.L., l’expert H) retient ce qui
suit (rapport du 5 septembre 2008) :

     « … l’inspection in situ montre que l’adhérence entre le film de
peinture et l’enduit est parfaite. Par contre, les boursouflures se font au
niveau de l’adhérence entre l’enduit et la maçonnerie et non entre la couche
de peinture et l’enduit. Nous confirmons donc … Monsieur B) … qui
écrit » :

    « <le détachement sous forme de boursouflures provient de la présence
d’humidité dans les murs> » (cf. rapport B)).

   « Par contre, nous ne partageons nullement les conclusions de Monsieur
B) … » :

    « <Pour l’assainissement, le choix d’une peinture plastifiée supportant
les dilatations différentielles est dès lors compréhensible, mais la façade a
été totalement imperméabilisée, ne laissant plus passer l’humidité des
murs> » (cf. rapport B)).

    « En effet, la fiche technique … retient que cette peinture résiste aux
intempéries et laisse respirer le support ».

    « Ceci veut dire que si de la vapeur d’eau se fait au niveau du support
(enduit/peinture), cette vapeur d’eau peut s’échapper du support. Il en
résulte que la PANTAFILM ne retient donc nullement l’humidité (vapeur
d’eau) ».
                                                                                6

   « Par contre, … la peinture doit être arrêtée à 25 centimètres du sol et
… ces 25 centimètres doivent être traités séparément ».

    « Ceci n’a pas été fait par la société MB), d’où les boursouflures au
niveau du socle ».

     Le choix en tant que tel de la peinture plastifiée étant dès lors, en
l'espèce, conforme aux règles de l'art, puisque laissant respirer le support,
l’expert H) retient que « La question fondamentale qui se pose est donc de
savoir quelle est la cause des boursouflures, en particulier au niveau des
points singuliers (bancs de fenêtre en tôle, arrêtes vives par des tablettes de
fenêtre etc. et de la couvertine) ».

    A cet égard, l’expert H) indique, dans son rapport de 2008, notamment :

     « La tablette de fenêtre en tôle subit des allongements et des
rétrécissements en hiver respectivement en été. Suite à cet allongement /
rétrécissement, une micro-fissuration se fait au niveau de l’enduit par
laquelle l’eau s’infiltre jusque dans l’enduit. Cette eau finit par s’accumuler
avec le temps et une boursouflure se fait. Ceci … (donne lieu à des) traînées
verticales d’eau noirâtre. Une fois cette boursouflure remplie d’eau, elle
finit par <exploser> / geler en hiver ».

    « En conclusion, le premier façadier qui a mis en place, lors de la
construction, l’enduit de façade près de la tablette, aurait dû y prévoir une
tablette avec relevé latéral ou du moins réaliser un joint élastique qui aurait
dû être renouvelé tous les trois à cinq ans. Ledit joint élastique (relevé)
n’existe pas d’où les infiltrations qui se font ».

    « Faute de joint souple, l’eau s’infiltre dans l’enduit et remonte par
capillarité dans l’enduit de façade qui s’effrite (boursouflures) ».

     « En conclusion, nous constatons qu’à la base, lors de la construction de
la résidence R), les points singuliers (tablette, coin de balcon etc.) n’avaient
pas été exécutés conformément aux règles de l'art. Dès lors, l’offre de la
société MB) ne prévoit pas lesdits travaux. … Toujours est-il que
l’assainissement aurait dû également comporter ces points singuliers. Il n’en
fut rien avec les conséquences que nous constatons actuellement ».

    En son rapport d'expertise du 11 février 2011, l’expert H) revient sur le
point litigieux de l’application de la peinture utilisée par MB) S.AR.L. :

   « … le produit mis en place … laisse respirer la façade, c'est-à-dire
permet à la vapeur d'eau de s’échapper de l’intérieur vers l’extérieur.
                                                                                7

Contrairement aux conclusions de Maître WEBER …, cette affirmation
n’est pas <théorique>, mais bel et bien réelle puisque ledit produit a reçu un
agrément technique qui confirme que la vapeur d'eau peut s’échapper (la
peinture laisse respirer le support) ».

    « Par contre si des infiltrations d'eau se font, cette eau ne peut plus être
évacuée et des boursouflures se font ».

    « En conclusion, … MB) a fait le bon choix de matériaux et ne peut être
rendue responsable de boursouflures en pleine masse qui sont le produit
d’une couvertine qui n’a pas été mise en place suivant les règles de l'art ».

    Concernant les désordres générés par ce que les points singuliers ne
sont pas réalisés suivant les règles de l'art, l’expert retient :

    « … au niveau des points singuliers, en particulier au niveau des
couvertines des balcons aux différents étages, où la tôle est en contact avec
l’enduit, l’entreprise MB) aurait dû réaliser un joint souple ou mettre en
place un profilé en U en aluminium qui fait office de séparation entre la
tablette et l’enduit. Comme cette <séparation> fait défaut, l’eau en
provenance de ces tablettes s’infiltre dans l’enduit et génère des
boursouflures … et des couleurs noirâtres … en bout de profilé. Sur ce
point, la <responsabilité> de l’entreprise MB) est engagée ».

   « Pour y remédier il y a lieu de mettre en place un profilé en aluminium
en bout (bord) de profilé, qui fait office d’écoulement de l’eau et qui
empêche que l’eau ne s’infiltre dans l’enduit de façade ».

    « Remarque : Au lieu d’un profilé de rive, un joint élastique entre le
profilé et l’enduit peut être mis en place. Néanmoins cette manière de faire
est moins efficace et nécessite un entretien régulier (à renouveler tous les
cinq ans) ».

     Il résulte encore du rapport d'expertise H) de 2011 que si la non
réalisation par MB) S.AR.L. d’un socle hydrofuge en pied de façade sur une
hauteur de 25 centimètres est à l’origine de « boursouflures éclatées et …
traces et algues verdâtres … incrustées dans l’enduit de façade », « … la
réalisation du socle de façade non conforme aux règles de l'art n’intervient
nullement dans les autres désordres apparus à la façade, notamment en
remontant la façade », l’expert retenant que la remontée par capillarités des
eaux due au socle de façade non conforme ne dépasse pas en hauteur les 20
à 25 centimètres.

    Il découle, par conséquent, des expertises de 2008 et de 2011 que
l’expert H) ne se contente pas de consulter la note technique de la peinture -
                                                                                8

(PANTAFILM)- appliquée par MB) S.AR.L., mais qu’il examine de
manière précise l’application concrète qui en est faite par le façadier et la
qualifie de conforme aux règles de l'art, sauf que MB) S.AR.L. aurait dû,
d'une part, procéder à un assainissement des points singuliers (fût-ce
moyennant la mise en place de simples joints élastiques à renouveler tous
les 5 ans) et, d'autre part, appliquer une peinture différente au niveau du
socle.

    Il y a lieu de retenir d'ores et déjà que le socle hydrofuge tel que
préconisé par l’expert H) est, conformément à la demande du syndicat et de
l’accord de MB) S.AR.L., à réaliser par celle-ci sur une hauteur de 30
centimètres.

    Quant aux travaux effectués par P) S.A., l’expertise H) du 5 septembre
2008 retient, d’abord, un « décollement en façade avant au niveau du joint
de reprise, à hauteur de l’acrotère ».

    Après démontage partiel de la couvertine de l’acrotère (démontage non
effectué par l’expert B)) l’expert H) fait cependant le constat suivant :

    - « tête d’enduit pourri le long de la façade avant » ;
    - « partie inférieure (de la) couvertine, pratiquement au même niveau
que l’enduit (extrados mur ) » ;
    - « patte de fixation transversale, obturée au silicone de sorte que l’eau
s’écoule transversalement et s’infiltre dans le mur / enduit (au lieu d’être
évacuée longitudinalement » ;
    - « absence de bavette sur extrados (esthétique) ».

      « En conclusion, (l’expert H)) confirme entièrement l’analyse de
l’expert O) quant à la bavette mise en place, non conforme aux règles de
l'art puisque l’eau, aux raccords des éléments de la bavette, au lieu d’être
évacuée par la longuette (patte) de support transversale, s’infiltre entre
l’enduit de fond et son support. De plus, la couvertine est pratiquement au
niveau de l’arrête supérieure de l’enduit ce qui est contraire aux règles de
l'art ».

     En son rapport d'expertise du 11 février 2011, l’expert précise, au vu
des contestations de P) S.A., que « la couvertine … est à l’origine des
infiltrations de la façade avant et arrière » (p. 6, sous b).

   Outre ces désordres affectant la couvertine de l’acrotère réalisée par P)
S.A., l’expert constate dans son rapport d'expertise du 5 septembre 2008 :

    « Au niveau de la boîte de raccordement qui recueille les eaux du trop
plein de la toiture plate, c’est au raccord entre le tuyau de la toiture qui se
                                                                                9

déverse dans la boîte de raccordement que des fuites ont été localisées.
Cette eau s’infiltre dans l’enduit de façade qui finit par se décoller … ».

     Lors d’une réunion ultérieure sur les lieux, l’expert H) constate que sur
la toiture, « à certains endroits l’eau … stagne et n’est pas évacuée par les
avaloirs. De plus et juste en dessous d’un des avaloirs est situé
l’appartement des consorts G. qui signalent d’importantes infiltrations d'eau.
Ceci a pu être constaté par le soussigné et les parties présentes. De plus, il
est acté qu’à cet endroit la sortie d’écoulement de l’eau est plus élevée que
le niveau de l’eau stagnante de sorte que l’on peut valablement estimer que
l’étanchéité est défectueuse à cet endroit, en pleine masse ou sur relevé ».

   Concernant les travaux de remise en état qui sont du ressort de MB)
S.AR.L., l’expert H) envisage deux variantes dans son rapport de 2008.

    D'une part, celle de la mise en place d’une façade thermique, d’un coût
de 596.160.- euros TVAC (façade complète) évaluée, en considération des
seuls désordres litigieux, à un montant de 198.720.- euros (1/3 de 596.160).

   D'autre part, celle de la réfection de la façade -d'imperméabilisation-
mise en place en 2000 par MB) S.AR.L., que l’expert étudie sous les deux
mêmes aspects, à savoir :

    1.      réfection complète de la façade et mise en peinture: 441.600.-
euros TVAC ;
    2.      réfection ponctuelle (remise en état des seuls désordres
évoqués) : 147.200.- euros TVAC (1/3 de 441.600).

    Dans son rapport du 11 février 2011, l’expert H) détaille ces travaux qui
sont du ressort de MB) S.AR.L. et précise le coût en le portant à
approximativement 145.141,50.- euros :

    - « mise en peinture en deux couches de l’ensemble de la façade : 2.740
heures x 43.- € / heure » :                          106.210 .- €
    - « matériel : forfait (y compris échafaudage) » 20.000.- €
                            soit                     126.210 .- € HTVA
                            soit                     145.141,50 .- € TVAC

    Le fait que le montant de 441.600.- euros, et par voie de conséquence
celui de 145.141,50 .- euros, concerne les travaux qui sont du ressort de
MB) S.AR.L., est expressément indiqué au rapport de 2011, et résulte
implicitement du libellé suivant du rapport d'expertise de 5 septembre
2008 : « Coût estimatif au cas où on procédera à la réfection de la façade
<(couvertine exclue)> ».
                                                                                10

    De même, dans son rapport d'expertise de 2008, Jean-Claude H)
spécifie et évalue les travaux de réfection à exécuter par P) S.A., et qui sont
de son ressort, (113.865.- euros TVAC : couvertines ; 2.162.- euros TVAC :
boîte de branchement), le rapport indiquant que ces travaux et coûts ne
comprennent pas les travaux qui sont du ressort de l’entreprise de façade :
« hormis la réfection de la façade ».

    Ce montant de 113.865.- euros TVAC relatif aux couvertines englobe
outre les couvertines de la toiture (36.425.- euros HTVA), celles des
balcons (58.240.- euros HTVA).

     Contrairement aux affirmations du syndicat, l’expert H) n’indique dans
aucun de ses rapports d'expertise « que les réparations ponctuelles ne
constitueraient qu’un <rapiéçage> qui ne résoudrait pas les problèmes »,
pour en déduire que MB) S.AR.L. et P) S.A. « seront tenues de procéder à
la réfection complète et à la remise en peinture intégrale de la façade ».

    Si en son rapport du 5 septembre 2008, l’expert H) indique que « la
variante I. proposée par MB) et choisie en 2000 par le syndic » (façade
d'imperméabilisation) « n’était pas adéquate et ne résolvait pas les
problèmes, en particulier aux points singuliers », il retient cependant de
manière claire et non équivoque que « réparer ponctuellement les parties
défectueuses et appliquer deux couches de peinture uniforme sur toute la
façade est possible », tout en indiquant que « la solution de réfection
<idéale> serait la mise en place d’une façade thermique. Certes le coût y
relatif est de l’ordre de 35% plus cher qu’une façade classique, néanmoins
nous estimons que le jeu en vaut largement la chandelle ».

    Tel que l’indique l’expert, la décision afférente incombe cependant au
syndicat.

    En son rapport de 2011, l’expert H) précise finalement que :

    « Pour le remplacement des couvertines et des dégâts en pleine masse
qui affectent tant la façade » avant (cf même rapport sous 4.3. b : « façade
avant et arrière ») « … que la façade arrière, la <responsabilité> de P) est
incontestablement seule en cause ».

    « Par contre, au niveau des points singuliers (tablettes) et pour le socle
qui fait défaut, la <responsabilité> de l’entreprise MB) S.AR.L. est
engagée ».

    « … la réfection de la façade ne pourra être engagée qu’à partir du
moment où la couvertine aura… été refaite/rehaussée et où les points
singuliers auront été redressés ». « … ».
                                                                                11

    « Quant aux parts respectives par lesquelles MB) et P) interviennent
dans les désordres apparus » à la façade, l’expert H) estime que :

     a)       « MB) devra assurer 33% des frais de réfection (points
singuliers et socle de façade à refaire) ».
     b)       « P) devra supporter 67% (façade arrière : avaloir du toit non
exécuté selon les règles de l'art et la couvertine qui est à l’origine des
infiltrations de la façade avant et arrière) ».

    L’expert H) désigne ainsi de manière précise les travaux respectifs
affectés de désordres (MB) S.AR.L. : points singuliers et socle ; P) S.A. :
avaloir et couvertine de la toiture), se trouvant à l’origine des dégâts
apparaissant à la façade.

    Les affirmations de P) S.A. selon lesquelles « … il n’y a aucun
décollement à la façade supérieure » alors que « une couvertine défectueuse
aurait fait des dégâts à l’endroit de son installation », se heurtent aux
constatations faites par l’expert H).

    En effet, le fait que l’expert découvre un enduit « pourri » sous la
couvertine non conforme de l’acrotère (notamment en ce que sa partie
inférieure s’arrête au niveau même de l’enduit de façade) retenant ensuite
une « tête d’enduit pourri le long de la façade avant », pour constater
ensuite que cette couvertine contraire aux règles de l'art est à l’origine
d’infiltrations d'eau à l’avant et à l’arrière de la Résidence, y causant des
dégâts en pleine masse (rapport de 2008), établit le caractère défectueux de
la couvertine et les dégâts en accrus à la façade.

    Les rapports d'expertise H) contredisent de même l’affirmation de
l’expert B) selon laquelle le problème ne se situe pas au niveau de la
couvertine de la toiture, mais que MB) S.AR.L. « aurait dû prendre ses
précautions pour l’étanchéisation du mur au niveau des couvertines
d’acrotères » de la toiture.

    Il s’y ajoute que la conclusion afférente de l’expert B) repose sur la
constatation qu’à l’époque de son rapport, il n’existe pas encore
d’infiltration d'eau à l’intérieur de la Résidence :

    « … l’étanchéité de la toiture principale ne peut pas être en cause, car
les dégâts se manifesteraient aussi du côté intérieur de l’immeuble »
(expertise B)).

    De même, l’expert B) n’a pas découvert la couvertine de l’acrotère,
contrairement à l’expert H).
                                                                                12

     Pour ce qui concerne les travaux de réfection du ressort de P) S.A., ceux
d’un montant de 36.425.- euros HTVA concernant les couvertines de la
toiture, et d’un montant de 2.162.- TVAC concernant la boîte de
branchement, sont à mettre à la charge de la seule P) S.A., et non de MB)
S.AR.L.

    Par contre, ceux y émargés par l’expert par le montant HTVA de
58.240.- euros concernant les couvertines des balcons, voire les tablettes de
fenêtres, sont à réaliser uniquement dès lors que la copropriété opte pour
pareil aménagement de la Résidence, et seront à la seule charge du
syndicat.

    En effet, P) S.A. n’est pas en 1997 chargée d’effectuer des travaux à ce
niveau, et MB) S.AR.L. suffit à son obligation contractuelle de réparation
dès lors qu’elle procède à un assainissement des points singuliers
moyennant la réalisation de simples joints élastiques.

    Pour le surplus, les éléments au dossier résultant des rapports
d'expertise H) établissent, d'une part, que les désordres affectant les travaux
de MB) S.AR.L. ne se limitent pas au seul socle du bâtiment, mais affectent
en outre les points singuliers.

    Si, d'autre part, les travaux de MB) S.AR.L. sont non conformes aux
règles de l'art pour ne pas englober l’assainissement des points singuliers,
l’expert H) ne conclut pas pour autant que les bancs de fenêtres extérieurs
auraient dû être remplacés par MB) S.AR.L., tout comme il ne retient pas
que les couvertines des balcons sont à la charge de MB) S.AR.L. ou de P)
S.A., la réalisation de joints élastiques constituant un assainissement
adéquat, même s’il est à renouveler tous les cinq ans.

    MB) S.AR.L. et P) S.A. ont, en tant que entrepreneurs spécialistes une
obligation de résultat de réaliser un ouvrage exempt de vices.

    La non obtention de ce résultat déclenche la présomption de
responsabilité, et MB) S.AR.L. et P) S.A. ne se dégagent de leur
responsabilité qu’en établissant la survenance d’une cause étrangère.

    Il n’y a au dossier aucune pièce de laquelle il résulte que le 3 octobre
2000, voire à une autre date, le syndicat procède à la réception des travaux
de MB) S.AR.L., de sorte que c’est à bon droit et par des développements
que la Cour fait siens que les premiers juges retiennent que la responsabilité
contractuelle de celle-ci est engagée sur la base des articles 1142 et suivants
du code civil, sauf à dire que sa responsabilité envers la copropriété porte
                                                                                13

sur la façade avant et sur la façade arrière, les points singuliers non
adéquatement assainis se situant également à la façade arrière.

    Par ailleurs, au vu des éléments au dossier, la responsabilité de MB)
S.AR.L. est engagée, que l’on se place sur le plan de la responsabilité avant
réception, ou sur celui de la garantie des articles 2270 et 1792 du code civil,
et de la présomption de responsabilité y inhérente.

    La Cour fait quant à cette dernière base siens les développements plus
amples des premiers juges, sauf à ajouter que les travaux litigieux, non
conformes aux règles de l'art, affectent l’étanchéité portant, en tant que tels
sur un gros-ouvrage affectant la solidité de l’immeuble.

    La responsabilité de P) S.A. est à retenir sur la base des articles 1792 et
2270 du code civil, l’action étant introduite à son encontre dans le délai de
10 ans de la réception de ses travaux par l’architecte K).

    Finalement, à l’instar de P) S.A., MB) S.AR.L. ne s’exonère pas de la
présomption de responsabilité lui incombant à l’égard du syndicat,
respectivement de l’obligation de résultat pesant sur elle.

    Ainsi, c’est à bon droit que le syndic G) S.A. fait valoir que n’étant, tel
que corroboré par le rapport d'expertise H) de 11 février 2011, « un
professionnel, ni de travaux de façade, ni d’étanchéité …, mais un bureau
de gérance administrative d’immeubles qui n’est d(o)té d’aucun service
technique spécialisé », G) S.A., en sa qualité de syndic de la résidence R),
est maître de l'ouvrage pouvant procéder, en tant que tel à la réception des
travaux de MB) S.AR.L..

    Cependant, à défaut de toute compétence, à fortiori de compétence
notoire, dans le domaine de la construction, et particulièrement dans ceux
dans lesquels sont spécialisés MB) S.AR.L. et P) S.A., toute immixtion
éventuelle du maître de l'ouvrage G) S.A. dans les prérogatives des deux
professionnels ne serait pas de nature à exonérer ceux-ci de leur
responsabilité.

    Contrairement à ce que soutiennent MB) S.AR.L. et P) S.A., ce n’est
par conséquent pas au maître de l'ouvrage G) S.A., syndic de la copropriété
R), de rendre les corps de métier, en particulier MB) S.AR.L., attentifs à
d’éventuels points faibles affectant la Résidence, tels les points singuliers
(bords de fenêtre, arrêtes vives, coins balcons), non exécutés conformément
aux règles de l'art lors de la construction -puisque ne comprenant pas même
la mise en place de joints élastiques-, mais c’est à MB) S.AR.L., en sa
qualité de professionnel en la matière, de se rendre compte de cet état de
                                                                                14

chose et de prévoir les fournitures et prestations requises pour y parer, fût-
ce par la solution de la mise en place de joints élastiques.

    De même, en faisant en la personne de MB) S.AR.L., appel à un corps
de métier professionnel, spécialisé en matière de façade, le syndicat ne
saurait se voir reprocher de ne pas, en outre, se faire assister par un
architecte.

     Tout comme MB) S.AR.L, en sa qualité de professionnel spécialiste en
matière de façade, ne peut pas se voir décharger de sa responsabilité dans
les désordres affectant ses travaux, en se prévalant de ce que c’est le maître
de l'ouvrage G) S.A. (sans compétence notoire en la matière) qui opte pour
la façade d'imperméabilisation, et non pour la façade thermique, également
proposée par MB) S.AR.L., de même P) S.A. ne saurait se voir décharger de
sa responsabilité contractuelle envers la copropriété, en se prévalant de ce
que les travaux qu’elle réalise, dont la couvertine de la toiture, lui sont
imposés par l’architecte K).

    Le cas échéant, en effet, P) S.A. aurait dû en refuser l’exécution, tout
comme elle aurait, de même, dû refuser l’exécution des travaux, si
d’éventuels souhaits de pure esthétique de la copropriété devaient la
conduire à installer une couvertine non conforme aux règles de l'art.

    Le fait que les travaux incriminés des deux entreprises ne sont
effectués, ni concomitamment, ni sur les mêmes parties de la Résidence,
n’est pas de nature à contredire les éléments résultant des rapports
d'expertise H), desquels il découle que les désordres affectant les prestations
défectueuses de chacune d’elle concourent à la réalisation du même
préjudice litigieux, à savoir, le décollement en tant que tel de la façade et les
boursouflures y apparaissant.

     S’il est vrai que P) S.A. est exclusivement responsable des désordres
affectant les couvertines de la toiture et l’avaloir, qui génèrent des dégâts
dans la façade en pleine masse, et que les réfections prévues concernant les
avaloir et couvertines par l’expert H) sont à mettre sa charge exclusive, tout
comme MB) S.AR.L. est responsable des désordres affectant le socle et les
points singuliers, les éléments au dossier ne permettent pas pour autant de
diviser le préjudice lui-même accru à la façade et à la copropriété et d’en
rattacher telle ou telle partie précise à MB) S.AR.L., plutôt qu’à P) S.A..

    Pour échapper à la responsabilité in solidum en résultant, il ne suffit pas
non plus de pouvoir mesurer l’importance respective des fautes commises
par MB) S.AR.L. et P) S.A., le partage de la responsabilité ne concernant
dans cette hypothèse que leurs rapports réciproques et les recours entre eux.
                                                                                15

    Dans ce contexte, il y a lieu de fixer d'ores et déjà les parts contributives
dans le coût des travaux de réfection de la façade à 33 % à charge de MB)
S.AR.L., et à 67% à charge de P) S.A. tel que préconisé par l’expert en son
rapport de 2011.

    Finalement, l’expert H) évalue le coût de réfection de la façade à 1/3
seulement d’une réfection complète, compte tenu des dégradations y accrues
du fait des travaux de P) S.A. et de MB) S.AR.L., et du fait que la
Résidence est affectée, dès sa construction, de certains désordres qui ne
sauraient être mis à charge desdites sociétés.

     Compte tenu, d'une part, des multiples échanges de vues, visites des
lieux, discussions des divers problèmes et analyses des positions respectives
des parties, en particulier de MB) S.AR.L. et de P) S.A., avec l’expert H),
depuis 2008 -cf rétroactes relatés aux rapports H)-, compte tenu, d'autre
part, de la description aux rapports d'expertise H), des travaux à réaliser, il y
a lieu de dire que les travaux de remise en état sont à réaliser non sous la
surveillance, mais sous le simple contrôle de l’expert.

    Il n’y a pas lieu d’assortir les condamnations à la réfection au paiement
d’astreintes en cas de retard, MB) S.AR.L. ayant exécuté les travaux dont
condamnation en première instance sans autre pression, et P) S.A. ayant
également réalisé des travaux urgents, notamment, dans l’appartement G.,
aucun élément au dossier ne permettant par ailleurs de retenir que P) S.A.
ou MB) S.AR.L. n’exécuteront les réfections que sous la pression
d’astreintes.

    Les travaux dont condamnation n’en sont pas moins à réaliser dans les
meilleurs délais, ce afin d’éviter que le délai assigné à MB) S.AR.L. ne
vienne se situer à une période de l’année à laquelle les conditions
météorologiques ne permettent pas une réfection de la façade conforme aux
règles de l'art.

    Le syndicat demande finalement de voir condamner MB) S.AR.L. au
montant de 2.500.- euros, P) S.A. à celui de 5.000.- euros « pour
désagréments et tracasseries en relation avec la procédure et les travaux ».

    Le syndicat restant, malgré les contestations afférentes, en défaut
d’expliciter ces demandes évoquées, par ailleurs, uniquement au dispositif
de ses conclusions, elles sont à dire non fondées.

    Aucune des parties ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée
par l'article 240 du nouveau code de procédure civile, les demandes
respectives en obtention d'indemnités de procédure pour l’instance d'appel
sont à dire non fondées.
                                                                                16

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, en continuation de l’arrêt du 14 juillet 2010, le
magistrat de la mise en état entendu en son rapport, vu l’article 227 du
Nouveau Code de Procédure Civile,

    dit les appels principal et incident fondés en partie,

    par voie de réformation du jugement du 4 mai 2005,

    dit la demande en réparation en nature fondée,

    partant, condamne P) S.A. à procéder, au plus tard, à partir du 1er
septembre 2012 et dans un délai de trois mois au plus, sous le contrôle de
l’expert H), aux travaux de réfection de l’avaloir ainsi qu’aux travaux de
réfection de la couvertine de l’acrotère de la toiture,

    dit que ces travaux sont ceux préconisés par l’expert H) au rapport
d'expertise du 5 septembre 2008, page 11, sous 4.7.1), à l’exception des
travaux de réfection des couvertines des balcons repris sous 4.7. 1) a) b)
dudit rapport,

    dit que, sauf pour ce qui concerne les travaux de réfection des points
singuliers préconisés au rapport H) du 11 février 2011, page 5, sous 4.2. :
« Remarque », les travaux de réfection de la façade ne sont à engager par
MB) S.AR.L. qu’après la réfection des travaux ci-avant de P) S.A.,

     par voie de conséquence, condamne MB) S.AR.L. à procéder, sous le
contrôle de l’expert H), aux travaux de réfection de la façade tels que
préconisés au rapport H) du 11 février 2011, page 7, sous 4.5. « …
réparation ponctuelle … » et page 5, sous 4.2. : « Remarque », ainsi qu’au
rapport H) du 5 septembre 2008, page 10, sous 4.6. 1) « frais de remise en
état ayant trait aux seuls désordres évoqués », au plus tard, dans un délai de
trois mois au plus, à partir de la lettre recommandée de l’expert H)
l’informant de ce que ses travaux sont à débuter,

  dit que le socle hydrofuge préconisé par l’expert H) est à réaliser par
MB) S.AR.L. sur une hauteur de 30 cm,
                                                                               17

    fixe d'ores et déjà les parts contributives dans le coût des travaux de
réfection de la façade à 33 % pour ce qui concerne MB) S.AR.L., et à 67%
pour ce qui concerne P) S.A.,

     condamne MB) S.AR.L. et P) S.A., chaque fois, à la moitié des frais et
dépens de première instance, y compris les frais des expertises O) et B), et
en ordonne la distraction au profit de Maître René WEBER, de Maître
Gérard A. TURPEL et de Maître Véronique HOFFELD qui la demandent,
affirmant en avoir fait l'avance,

    dit les appels non fondés pour le surplus,

    confirme le jugement du 4 mai 2005 en ce qu’il déboute le syndicat de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour la première
instance,

    dit non fondées les demandes en paiement « pour désagréments et
tracasseries en relation avec les travaux et la procédure »,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne MB) S.AR.L. et P) S.A., chaque fois, à la moitié des frais et
dépens de l’instance d'appel, y compris les frais des expertises H) des 5
septembre 2008 et 11 février 2011, et en ordonne la distraction au profit de
Maître René WEBER, de Maître Gérard A. TURPEL et de Maître
Véronique HOFFELD qui la demandent, affirmant en avoir fait l'avance.
"