text:
Arrêt N°18/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.

Numéro 39094 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A, demeurant à L- (….),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette en date du 18 juillet 2012,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                   et:

1.) B , demeurant à L- (…),

intimée aux termes du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Michel KARP, avocat à la cour, demeurant à
Luxembourg,

2.) C , demeurant à D- (….),

intimée aux termes du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     1
                          LA COUR D'APPEL:

Par exploits d’huissier des 14 et 16 mars 2007, B a assigné en partage A
et C, suite au décès de D, en date du 19 avril 2006.

B faisait valoir que, par testament authentique du 25 mars 1999, D avait
disposé de sa fortune en léguant la plus forte quotité disponible de sa
succession à sa fille A et en précisant que la somme de 1.549.000 francs
prêtée à sa fille C devait être rapportée à la succession, avec les intérêts
légaux, et revenir pour moitié indivise à A et les deux quarts restants à
chacune de ses autres filles. B a encore fait valoir que le seul immeuble
de la succession de D a été vendu, mais que la destination du prix de
vente ne lui était pas connue.

Par jugement du 13 février 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a retenu que l’existence du prêt à C n’était pas établie en
cause et en a déduit qu’aucun remboursement ne pouvait, en l’état, être
réclamé à C.

Constatant qu’A ne contestait pas avoir encaissé le chèque de 144.425
EUR remis par les acheteurs en paiement de l’appartement de la défunte,
le tribunal a ordonné à A de rendre compte de l’emploi de la somme de
144.425 EUR, ainsi que de la gestion des comptes dont D était titulaire
auprès de la Soc.1, comptes sur lesquels A avait procuration.

Par jugement du 23 mai 2012, le tribunal, vidant le jugement du 13 février
2008 après avoir déduit des pièces justificatives versées par A que les
revenus de feu D ont été absorbés par son hébergement en maison de
retraite, a retenu que B n’a pas établi qu’A aurait encaissé des fonds
destinés à sa mère dont elle n’aurait pas justifié l’emploi et a déclaré la
demande en restitution dirigée contre A fondée pour le seul montant de
144.425 EUR, avec les intérêts légaux à dater de l’assignation.

Le même jugement a encore débouté B de sa demande tendant à voir
condamner C à rapporter à la masse le montant de 58.128,45 EUR du
chef du prétendu prêt lui accordé.

Par exploit d’huissier du 18 juillet 2012, A relevé appel contre le jugement
du tribunal du 23 mai 2012.

Elle critique le jugement entrepris, au motif qu’il l’aurait à tort condamnée
à rapporter à la masse successorale le montant de 144.426 EUR et qu’il
aurait à tort rejeté la demande tendant à voir condamner C à rapporter à la
masse le montant de 58.128,45 EUR.

C et B concluent à voir confirmer le premier jugement dans toute sa teneur
et à voir condamner A à leur payer, à chacune, les montants de 2.500
EUR à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire
et de 2.500 EUR à titre d’indemnité de procédure.

                                     2
Par arrêt du 8 mai 2013, la Cour d’appel, statuant sur la seule recevabilité
de l’appel, a rejeté le moyen de nullité de l’acte d’appel tiré du libellé
obscur.

Par arrêt du 22 juin 2016, la Cour, statuant en continuation de l’arrêt du 8
mai 2013, a confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a dit non fondée la
demande en remboursement du montant de 58.128,45 EUR dirigée contre
C.

La Cour a, en ce qui concerne le volet relatif à la condamnation d’A
rapporter à la masse successorale le montant de 144.425 EUR, rouvert
les débats pour permettre aux parties de conclure quant à l’incidence d’un
arrêt rendu le 16 novembre 2011 entre les mêmes parties et dont il avait
été fait état lors de l’instruction, et a sursis à statuer sur les demandes en
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et en allocation
d’une indemnité de procédure.

L’arrêt du 16 décembre 2011 a été rendu par la Cour suite à un appel
interjeté par A contre le jugement du tribunal rendu en cause le 13 février
2008. A demandait à être déchargée de la reddition des comptes
ordonnée à son encontre par ce jugement, au motif que D aurait
acquiescé à sa gestion, et elle-même ne contestant pas avoir disposé de
la somme de 144.425 EUR provenant de la vente de l’appartement de sa
mère.

La Cour, après avoir pris acte de cet aveu, l’a dispensée de toute reddition
des comptes sur ce montant et l’a condamnée à rapporter cette somme à
la succession.

Dans leurs conclusions postérieures à la révocation de l’ordonnance de
clôture, C et B concluent à voir dire l’appel irrecevable sinon non fondé
pour autant qu’il porte sur la condamnation d’A à restituer le montant de
144.425 EUR à la masse successorale, au motif que cette demande se
heurte à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du 16 novembre 2011.

Appréciation de la Cour

1.) Quant au volet de l’appel critiquant la condamnation d’A à restituer à la
masse successorale la somme de 144.425 EUR, avec les intérêts légaux
à dater de la demande en justice.

L’autorité de la chose jugée empêche que ce qui a définitivement été jugé
antérieurement puisse à nouveau être soumis à l’appréciation du juge.
L’article 1351 du Code civil exige une triple identité d’objet, de cause et de
parties agissant en les mêmes qualités entre les deux demandes.

Le moyen tiré de la chose jugée est d'ordre public quand il est statué au
cours d'une même instance sur les suites d'une précédente décision
passée en force de chose jugée (V. notamment, Cass. 1re civ., 29 juin

                                      3
1977 : Bull. civ. I, n° 304. – Cass. soc., 20 janv. 1982, préc. n° 132. –
Cass. 2e civ., 22 mars 1982 : JCP G 1982, IV, p. 201 ; Bull. civ. II, n° 48. –
Cass. 2e civ., 26 et 27 juin 1984 : JCP G 1984, IV, p. 284 ; Bull. civ. II,
n° 117. – Cass. 2e civ., 28 avr. 1986 : JCP G 1986, IV, p. 188 ; Bull. civ. II,
n° 67. – Cass. 2e civ., 18 mars 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 74. – Cass.
1re civ., 29 oct. 1990 : JCP G 1990, IV, 424 ; Bull. civ. I, n° 225. – Cass.
com., 19 mars 1996 : D. 1996, inf. rap. p. 113).

En effet, lorsque deux jugements successifs ont été rendus au cours d'une
instance, il est nécessaire d'éviter des divergences de solutions dues au
fait que les parties n'ont pas invoqué l'autorité de la chose jugée
auparavant.

Le dispositif de l’arrêt rendu entre les mêmes parties en date du 16
novembre 2011, suite à l’appel relevé par A contre le jugement avant dire
droit du 13 février 2008, est de la teneur suivante :

« La Cour d’appel
dit l’appel partiellement fondé,
réformant,
dispense A d’une reddition de compte relative à l’emploi de la somme de
144.425 EUR qu’elle a encaissé suite à la vente de l’appartement ayant
appartenu à feu D et dit qu’elle est tenue de rapporter cette somme à la
succession. »

Au vu de l’autorité de chose jugée attachée au dispositif de l’arrêt définitif
du 16 novembre 2011, le tribunal, statuant en continuation de son
jugement du 13 février 2008, n’avait plus à statuer dans son jugement du
23 mai 2012 sur la condamnation au montant de 144.425 EUR, ce chef de
la demande ayant été toisé par la Cour d’appel dans son arrêt du 16
novembre 2011.

L’appel relevé par A contre le jugement du tribunal d’arrondissement du
23 mai 2012 est dès lors, contrairement aux conclusions des intimés, à
déclarer fondé pour autant qu’il porte sur la condamnation d’A au montant
de 144.425 EUR, puisque cette condamnation se heurte à l’autorité de
chose jugée attachée à l’arrêt précité.

En revanche ledit jugement est à confirmer en ce qu’il a condamné A à
restituer à la masse les intérêts légaux sur le prédit montant à partir de
l’assignation en justice jusqu’à solde.

La Cour d’appel dans son arrêt du 16 novembre 2011 n’avait en effet pas
assorti le montant de 144.425 EUR des intérêts, intérêts pourtant
réclamés dans l’assignation introductive d’instance.

2) Quant aux demandes en allocation d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure.

                                      4
Eu égard au fait que l’appel d’A est partiellement fondé, les intimées sont
à débouter de leur demande en allocation de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

Elles sont encore à débouter de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure à défaut d’avoir justifié en quoi il serait inéquitable
de laisser à leur charge les frais exposés pour se défendre contre l’appel
interjeté par A.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en l’état,

en continuation des arrêts des 8 mai 2013 et 22 juin 2016,

dit l’appel fondé,

réformant,

décharge A de la condamnation prononcée à son encontre par le
jugement du 23 mai 2012 et portant sur le montant de 144.445 EUR,

confirme le jugement déféré pour autant qu’il l’a condamnée aux intérêts
légaux sur le prédit montant à partir de l’assignation en justice jusqu’à
solde,

déboute B et C de leurs demandes en allocation de dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire,

les déboute de leurs demandes basées sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

fait masse des dépens et les impose pour moitié à A et pour moitié à B et
C.

                                      5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 18/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept

  Numéro 42718 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                               Entre

   la société civile immobilière A, établie et ayant son siège social
à, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Luc
Konsbrück de Luxembourg du 3 août 2015,

   comparant par Maître Alex Penning, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
d'Amsterdam sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit exploit Konsbrück,

  comparant par Maître Guillaume Mary, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                               1
                          LA COUR D’APPEL

    La société civile immobilière de droit français A avait saisi le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg d’une demande de mise
en faillite de la société anonyme B au motif que cette société lui
redevait la somme de 211.941,91 € constatée pour partie dans un
arrêt de la Cour d’appel du 12 mars 2015 qu’elle ne serait pas en
mesure de régler. Elle a fait état de mesures d’exécution
infructueuses et a soutenu que l’assignée se trouvait en état de
cessation de paiement et que son crédit était ébranlé.

    Par jugement du 15 juillet 2015, le tribunal a rejeté la demande. Il
a retenu que la créance de la société A n’était pas certaine, dès lors
qu’un pourvoi en cassation de même qu’une tierce-opposition
avaient été introduits contre l’arrêt du 12 mars 2015 qui, même s’ils
n’avaient pas d’effet suspensif, ne constituaient pas un moyen
purement dilatoire. Il a encore dit qu’une déclaration de mise en
faillite de la défenderesse constituait une mesure définitive dont les
éléments devaient être appréciés avec rigueur pour conclure « au
stade actuel de la procédure » au débouté de la demande.

   Par acte d’huissier de justice du 3 août 2015, la société A a
interjeté appel contre le jugement du 15 juillet 2015 et elle conclut,
par réformation du jugement, à voir prononcer la faillite de la société
B.

   Elle fait valoir que le tribunal se serait contredit en ayant retenu
que la créance n’était pas certaine, alors pourtant que le caractère
exécutoire de l’arrêt du 12 mars 2015 n’était pas affecté par les deux
voies de recours extraordinaires non suspensives. Elle renvoie tant
au commandement avant saisie-exécution préalable resté
infructueux du 12 mai 2015 qu’au procès- verbal de carence du 12
juin 2015. Elle relève enfin que l’intimée n’a jamais été en mesure
d’établir, pièces à l’appui, sa solvabilité.

   L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel au motif que le
ministère public n’aurait pas été intimé. Elle conclut subsidiairement
au rejet de l’appel. Elle demande plus subsidiairement à la Cour de
surseoir à statuer en attendant que soit vidée la tierce-opposition
introduite par une société C contre l’arrêt du 12 mars 2015. Elle
conclut en ordre plus subsidiaire à voir rejeter la demande de mise
en faillite, étant donné que les conditions de l’article 437 du Code de
commerce n’auraient pas été réunies au moment où le tribunal a
statué.

                                 2
  Discussion

    Contrairement à ce que soutient l’intimée, l’appel n’est pas
irrecevable pour non-intimation par la société appelante du ministère
public, étant donné que s’il intervient à l’instance, c’est en sa qualité
de partie jointe. Il ne figurait par ailleurs pas comme partie jointe en
première instance. Il s’y ajoute que la matière de la faillite ne fait pas
partie de celles qui doivent, aux termes de l’article 183 du NCPC,
être communiquées au ministère public.

   Le pourvoi contre l’arrêt de la Cour d’appel du 12 mars 2015 a été
déclaré irrecevable par un arrêt de la Cour de Cassation du 21
janvier 2016.

    La procédure de tierce-opposition est toujours en cours de
procédure devant le juge civil. Elle a pour objet de mettre à néant
l’arrêt du 12 mars 2015 au motif que la Cour d’appel se serait, à tort,
dans ledit arrêt, basée sur une fausse attestation testimoniale pour
en déduire que la société A avait payé sa dette à l’égard de la
société B en se libérant entre les mains d’un mandataire apparent de
la société B.

   L’intimée fait valoir que la tierce-opposition est une voie de
recours extraordinaire qui n’a aucun effet suspensif quant au
caractère exécutoire de l’arrêt du 12 mars 2015, ce d’autant plus
que le pourvoi en cassation a été déclaré irrecevable. Surseoir à
statuer inciterait tout débiteur récalcitrant à user de tout moyen de
procédure pour ne pas s’acquitter de sa dette.

   Il est vrai que le titre sur la base duquel l’assignation a été lancée
est exécutoire, étant donné que la tierce-opposition contre ledit arrêt
n’a aucun effet suspensif.

   Il n’en reste pas moins que l’arrêt n’est pas définitif, même entre
les deux parties litigantes, étant donné que le tiers-opposant, à
savoir la société C, est celui que la Cour d’appel a qualifié dans son
arrêt du 12 mars 2015 de mandataire apparent de la société B qui
aurait, au nom de celle-ci, reçu pour le compte de celle-ci de la part
de la société A la somme de 800.000 € en remboursement d’une
avance de fonds consentie par la société B à la société A.

   Il ressort encore des pièces soumises à la Cour concernant ladite
voie de recours que la société tierce- opposante C conteste avoir été
le « mandataire apparent » de la société B et soutient avoir reçu ce

                                  3
montant non pas en cette qualité pour le compte de la société B,
mais l’aurait reçu de la société A pour une transaction immobilière
non liée à celle pour laquelle une avance de fonds a été accordée
par la société B à la société A.

   Il ressort de ces mêmes actes de procédure qu’est contestée
l’authenticité de l’attestation testimoniale sur laquelle la Cour d’appel
s’est basée pour retenir que la société A s’était libérée d’une partie
de sa dette à l’égard de la société B en versant l’argent au
mandataire apparent de celle-ci.

   La société tierce-opposante qui selon l’arrêt dont tierce-opposition
a reçu les 800.000 € pour le compte de la société B a intérêt à
relever tierce-opposition, puisque l’arrêt, pris en son absence, a pour
conséquence nécessaire qu’elle redoit ladite somme à la société B,
ce qu’elle conteste, cette contestation étant susceptible, si elle est
fondée, de voir retenir que la société A ne se serait pas valablement
libérée à l’égard de la société B, qui ne serait donc pas, après
compensation réciproque des créances respectives telle qu’opérée
par la Cour dans son arrêt du 12 mars 2015, redevable de la somme
de 211.941,91 € à l’égard de la société A.

   Il ressort enfin des actes de procédure que l’affaire a paru à
l’audience des plaidoiries du 12 octobre 2016 aux fins de voir statuer
dans un premier temps sur la question de la surséance à statuer en
attendant le sort à réserver à une plainte pour faux déposée du chef
de fausse attestation testimoniale sur laquelle la Cour s’est basée
pour conclure à la libération de la société A par le paiement de
800.000 € fait entre les mains du mandataire apparent de la société
B.

   Contrairement à l’arrêt de la Cour de cassation du 30 avril 2015
cité par l’appelante à l’appui de son recours dans lequel la Cour de
cassation a retenu qu’une décision de référé, quoique ne statuant
qu’au provisoire et non susceptible de revêtir l’autorité de la chose
jugée, pouvait être prise en compte en tant qu’élément constitutif de
la cessation de paiement, décision qui était définitive et avait force
exécutoire, le maintien en principe de l’autorité de la chose jugée
entre les parties concernées par l’arrêt de la Cour d’appel du 12
mars 2015 est susceptible d’être remis en cause par les effets de la
tierce-opposition, dès lors que la finalité de celle-ci consiste
notamment à voir retenir que la société tierce- opposante C n’a pas
agi en qualité de mandataire apparent de la société B en ayant pris
réception de la somme de 800.000 €, ce qui aurait comme corollaire
nécessaire que celle-ci ne serait plus à considérer, après

                                 4
compensation, comme étant débitrice de la société A qui ne se serait
donc pas valablement libérée à son égard, cette conséquence
découlant de l’indivisibilité des différentes demandes dont la Cour
d’appel est actuellement saisie.

    La Cour approuve partant le tribunal qui a rejeté la demande en
faillite dirigée par la société A contre la société B en exécution d’un
arrêt qui, au regard de la tierce-opposition introduite, ne conférait pas
au moment de l’introduction de la demande un droit de créance
certain de la demanderesse à l’égard de la défenderesse.

  Il en découle que l’appel n’est pas fondé.

    La demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de
procédure n’est pas fondée, faute de justifier de l’iniquité requise par
l’article 240 NCPC.

                           PAR CES MOTIFS

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  dit l’appel recevable,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 15 juillet 2015,

   rejette la demande de la société anonyme B en allocation d’une
indemnité de procédure,

   condamne la société civile immobilière de droit français A aux frais
et dépens de l’instance.

                                 5
"


text:
Arrêt N°17/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.

Numéros 36058 et 36139 et 36140 et 37276 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                     I.)

                                 Entre:

Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
SOC.2S.A., établie et ayant eu son siège social à L- (….), déclarée en état
de faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg
siégeant en matière commerciale du 2 juin 2010,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette en date du 13 janvier 2010,

comparant par elle-même,

                                    et:

1.) la société à responsabilité limitée SOC.1Sàrl, établie et ayant son siège
social à L- (…..), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n°
B……,

intimée aux termes du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Amélie D’INNOCENZO en remplacement de Maître
Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2.) A, demeurant à L- (….),

intimé aux termes du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                     II.)

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1Sàrl, établie et ayant son siège
social à L-(.....), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n°
B99657,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 1ier février 2010,

comparant par Maître Amélie D’INNOCENZO en remplacement de Maître
Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et:

1.) Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
SOC.2S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(.....), déclarée en état
de faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg
siégeant en matière commerciale du 2 juin 2010,

intimée aux termes du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par elle-même,

2.) A, demeurant à L-(.....),

intimé aux termes du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    III.)

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1Sàrl, établie et ayant son siège
social à L-(.....), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n°
B…..,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 29 mars 2010,

comparant par Maître Amélie D’INNONCENZO en remplacement de
Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                     2
                                    et:

1.) Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
SOC.2S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(.....), déclarée en état
de faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg
siégeant en matière commerciale du 2 juin 2010,

intimée aux termes du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par elle-même,

2.) A, demeurant à L-(.....),

intimé aux termes du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    IV.)

                                 Entre:

Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
SOC.2S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(.....), déclarée en état
de faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg
siégeant en matière commerciale du 2 juin 2010,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette en date du 31 mars 2010,

comparant par elle-même,

                                    et:

1.) la société à responsabilité limitée SOC.1Sàrl, établie et ayant son siège
social à L-(.....), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n°
B99657,

intimée aux termes du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Amélie D’INNONCENZO en remplacement de
Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2.) A, demeurant à L-(.....),

                                     3
intimé aux termes du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          LA COUR D’APPEL:

Suivant marché à forfait du 1er juillet 2006, la société anonyme SOC.2S.A.
(ci-après la société SOC.2) a effectué pour le compte de la société à
responsabilité limitée SOC.1Sàrl (ci-après la société SOC.1) des travaux
de transformation d’un immeuble sis à (….), pour un montant de
251.000,15 euros TTC.

Suivant acte notarié du 30 janvier 2007, la société SOC.1 a vendu un
appartement dans l’immeuble rénové à A.

Les travaux ayant pris du retard et l’acquéreur n’ayant pas pu entrer en
possession des lieux au jour de l’acte notarié, A et la société SOC.1 ont
signé le même jour que l’acte notarié un accord prévoyant au profit de
l’acquéreur une indemnité de retard de 500 euros par semaine à partir du
30 janvier 2007, la libération de 90% du prix de vente à l’acte, le solde
restant bloqué entre les mains du notaire, et énumérant des travaux à
réaliser avant la remise des clés, sous peine d’une indemnité forfaitaire
déductible du solde redû par l’acquéreur.

A a emménagé le 31 mars 2007, alors qu’il restait des travaux à achever
et que des problèmes d’humidité étaient apparus dans l’appartement.

Par exploit d’huissier du 4 octobre 2007, la société SOC.2 a assigné la
société SOC.1 en paiement de la somme de 41.249,26 euros au titre du
solde du prix des travaux. La société SOC.1 a formulé contre la société
SOC.2 une demande reconventionnelle en paiement d’intérêts de retard
de 12.691,69 euros, de ristournes accordées aux acquéreurs en raison du
retard du chantier, de travaux non exécutés et de l’indemnisation de
problèmes d’humidité à hauteur d’un montant de 16.990,10 euros.

Par exploit d’huissier du 28 octobre 2008, A a assigné la société SOC.1
en paiement des montants de 86.000 euros (indemnités de retard), 2.500
euros (moins-values), 13.223,14 euros (factures SOC.3 -problèmes
d’humidité-), 4.717,49 euros (frais de peinture), 1.845,99 euros et 816,77
euros (portes), 1.000 euros (dommage moral) et 3.138,60 euros (frais
d’expertise).

                                    4
Par exploit d’huissier du 5 novembre 2008, la société SOC.1 a fait donner
assignation à la société SOC.2 aux fins de la voir intervenir dans le litige
l’opposant à A et aux fins de la voir condamner à la tenir quitte et indemne
de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre dans le cadre de
ce litige.

Par jugement du 2 décembre 2009, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, après avoir joint les deux demandes, a

   -   dit la demande principale en paiement de la société SOC.2 dirigée
       contre la société SOC.1 fondée à hauteur du montant de 23.300,15
       euros,
   - suspendu le prononcé de la condamnation en attendant que la
       demande reconventionnelle de la société SOC.1 soit définitivement
       tranchée dans son ensemble,
   - dit la demande reconventionnelle de la société SOC.1 dirigée
       contre la société SOC.2 non fondée pour autant qu’elle vise
       l’indemnisation de retards et de travaux commandés, facturés, mais
       non exécutés,
   - réservé cette demande pour autant qu’elle tend au paiement des
       frais de redressement de problèmes d’humidité,
   - dit la demande principale de A dirigée contre la société SOC.1
       fondée pour le montant de 35.536,91 euros,
   - réservé la demande A dirigée contre la société SOC.1 pour autant
       qu’elle se rapporte au remboursement des frais de redressement
       des problèmes d’humidité,
   - dit la demande reconventionnelle de la société SOC.1 dirigée
       contre A fondée en principe et condamné A à débloquer le solde du
       prix de vente auprès du notaire à hauteur de 28.540 euros, après
       compensation avec la condamnation intervenue dans le cadre de la
       demande principale et sous réserve du montant de 16.990,10 euros
       concernant le redressement des problèmes d’humidité,
   - condamné la société SOC.2 à tenir la société SOC.1 quitte et
       indemne de la condamnation intervenue à l’encontre de cette
       dernière dans le cadre de la demande de A à hauteur du montant
       de 17.966,91 euros, sous réserve des frais de redressement de
       problèmes d’humidité,
   - suspendu le prononcé de la prédite condamnation en attendant que
       la revendication relative aux frais de redressement des problèmes
       d’humidité soit définitivement tranchée.
Par jugement du 17 janvier 2010, le tribunal, a

   -   condamné la société SOC.1 à payer à la société SOC.2 le montant
       de 23.300,15 euros,

                                     5
   -  condamné la société SOC.2 à payer à la société SOC.1 la somme
      de 16.990,10 euros,
   - condamné la société SOC.1 à payer à A la somme de 13.222,75
      euros,
   - condamné la société SOC.2 à payer à la société SOC.1 la somme
      de 17.966,91 euros, ces sommes avec les intérêts, et ordonné la
      compensation des condamnations réciproques.
Le jugement du 2 décembre 2009, signifié à la requête de A à la société
SOC.2 et à la société SOC.1 en date du 19 décembre 2009, a été
entrepris

   - par la société SOC.2 par exploit d’huissier du 13 janvier 2010
   - par la société SOC.1 par exploit d’huissier du 1er février 2010.
Le jugement du 17 janvier 2010 a été entrepris

   - par la société SOC.1 suivant exploit d’huissier du 29 mars 2010
   - par la société SOC.2 par exploit d’huissier du 31 mars 2010.
Les appels, interjetés dans les forme et délai de la loi sont recevables.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de les
joindre pour statuer par un seul et même arrêt.

Arguments des parties

1.) La société SOC.2 conclut, par réformation du jugement du 2 décembre
2009, à voir déclarer sa demande dirigée contre la société SOC.1 fondée
pour le montant de 41.249,26 euros. Elle soutient que la société SOC.1 a
commandé des travaux supplémentaires par rapport à l’offre initiale du 1er
juillet 2006 et qui ont été mis en compte dans les factures des 1er février
2007 pour un montant de 130,09 euros (peinture), 13 mars 2007 pour un
montant de 16.123 euros (nouvel escalier et remplacement de gouttières)
et 26 avril 2007 pour un montant de 1,696,02 euros (pose d’une porte et
livraison de marbre).

La société SOC.2 estime que ces travaux supplémentaires ne tombent
pas sous la définition de l’article 1793 du code civil prescrivant, dans le
cadre d’un marché à forfait, une autorisation écrite pour le paiement de
tous travaux supplémentaires. Cette règle probatoire rigoureuse ne
s’appliquerait qu’en cas de construction d’un nouvel immeuble et tel ne
serait pas le cas en l’espèce de l’aménagement d’un immeuble existant en
plusieurs appartements. En outre, cette règle ne s’appliquerait qu’aux
changements apportés au devis qui sert de base au forfait et non pas aux
travaux exécutés en-dehors du forfait et qui font l’objet d’un accord séparé
des parties.

                                      6
La partie appelante formule une offre de preuve par témoins à l’effet
d’établir que la société SOC.1 a commandé des travaux supplémentaires
en-dehors du forfait.

La société SOC.2 critique le jugement du 17 janvier 2010 en ce qu’il a
déclaré fondée la demande reconventionnelle de la société SOC.1 pour le
montant de 16.990,10 euros au titre des frais de redressement des
problèmes d’humidité autres que dans l’appartement A.

L’expert aurait imputé les traces d’humidité, d’une part, aux anciens murs
de l’immeuble adossés aux rochers qui n’auraient pas été renouvelés, ni
traités avec des injections, et, d’autre part, à une condensation de l’air
humide imputable à une aération insuffisante. L’expert aurait relevé que la
société SOC.1, bien qu’avertie des risques d’humidité, n’a pas prévu de
mesures et traitements suffisants au cahier des charges. Or, la société
SOC.2 aurait exécuté sa mission telle que définie au cahier des charges,
de sorte qu’aucune responsabilité dans la survenance des problèmes
d’humidité ne saurait lui être imputée.

En outre, eu égard au fait que l’humidité est en partie due à un défaut
d’aération incombant au maître de l’ouvrage, ce dernier devrait supporter
une partie du dommage.

L’obligation contractuelle à la charge de l’entrepreneur ne serait qu’une
obligation de moyens, même en matière de garantie décennale.

Par ailleurs, ni A, ni la société SOC.1 n’auraient permis à la société SOC.2
de remédier elle-même aux défauts. Ils lui auraient interdit l’accès au
chantier et auraient eu recours à un entrepreneur tiers sans y avoir été
autorisés en justice. Or, l’exécution en nature serait prioritaire par rapport
à l’exécution par équivalent qui ne devrait pas être rendue impossible par
le maître de l’ouvrage ou l’entrepreneur principal.

Enfin, certains travaux auraient été décidés suivant accord entre A et la
société SOC.1 (finition de la douche, finition de la terrasse, installation
d’une porte coulissante à la cuisine et d’une porte de la terrasse) et ne
figureraient pas au devis initial liant la société SOC.2. La société SOC.1
devrait dès lors seule supporter la responsabilité d’un défaut d’exécution
de ces travaux.

La société SOC.2 critique encore le jugement précité en ce qu’il a déclaré
fondée à son encontre la demande en garantie de la société SOC.1 pour
le montant de 17.966,91 euros.

2.) La société SOC.1 conclut au défaut de qualité pour agir de A qui aurait
vendu son appartement en date du 30 septembre 2008.

                                      7
Elle ne conteste pas le solde réclamé par la société SOC.2. Elle s’oppose
cependant au paiement dudit solde et fait valoir l’exception d’inexécution
de ses obligations contractuelles par la prédite société. Ainsi, la société
SOC.2 n’aurait pas respecté les délais d’exécution des travaux auxquels
elle était tenue. L’immeuble n’aurait pas été livré pour la date prévue du
15 septembre 2006. Le nombre des travailleurs présents sur le chantier
aurait été insuffisant et les sous-traitants auraient refusé d’intervenir sur le
chantier, n’ayant pas été payés par la société SOC.2.

En outre, les retards de la société SOC.2 auraient causé un préjudice à la
société SOC.1 qui aurait dû payer des intérêts de retard en raison de la
conclusion tardive des actes notariés de vente et concéder des remises
de prix aux acquéreurs des appartements.

La société SOC.2 serait, dès lors, redevable de la somme de 12.691,69
euros du chef d’intérêts de retard et des montants de 700 euros et 3.321
euros du chef de ristournes accordées aux acquéreurs de deux
appartements.

Par ailleurs, au vu des carences de la société SOC.2, la société SOC.1
aurait dû faire exécuter à ses frais divers travaux non réalisés par
l’entrepreneur afin de pouvoir livrer les appartements aux acquéreurs.

En outre, les travaux exécutés par la société SOC.2 auraient été affectés
de vices et malfaçons, notamment en raison d’un grave problème
d’humidité dont le redressement aurait été effectué par la société SOC.3
pour un montant de 16.990,10 euros.

Concernant la demande de A, la société SOC.1 estime qu’elle a à tort été
condamnée à payer à A la somme de 17.966,91 euros. Elle conteste tout
vice caché et tout défaut de conformité de l’appartement antérieur à la
vente. Elle conteste encore redevoir des pénalités de retard sur base
d’une convention sous seing privée signée avec A, dès lors que l’acte
notarié de vente postérieur à ladite convention ne prévoit pas de pénalités
de retard et que la convention est devenue caduque du fait de la signature
de l’acte notarié. En outre, les retards seraient imputables à A lui-même
qui aurait eu des requêtes particulières non prévues dans le bordereau
initial et qui aurait interdit l’accès à son appartement à partir du 3 avril
2007.

En tout état de cause, la société SOC.1 demande à voir condamner la
société SOC.2 à la tenir quitte et indemne de toute condamnation
intervenant à son encontre du chef de frais de remise en état et de moins-
values, ensemble avec les pénalités de retard.

                                       8
La société SOC.1 réclame à A la somme de 28.540 euros au titre du solde
du prix de vente. Elle estime que l’article 1793 du code civil est bien
d’application en l’espèce, dès lors que les travaux réalisés par la société
SOC.2 concernent le gros œuvre et se rapportent à la structure même du
bâtiment. Aucun travail supplémentaire par rapport au forfait ne pourrait
donc être mis en compte s’il n’a pas été autorisé par écrit, ce qui ne serait
pas le cas en l’espèce. L’offre de preuve de la partie SOC.2 serait à
rejeter. A titre subsidiaire, le témoin B ne pourrait être entendu comme
témoin dès lors qu’il est co-associé et gérant administratif de la société et
donc partie à l’instance.

La société SOC.1 estime encore que la société SOC.2 est, en tant que
professionnelle, seule responsable des problèmes d’humidité apparus,
son obligation de garantie contractuelle étant de résultat, de sorte que
c’est à tort que le tribunal aurait imposé la responsabilité pour moitié à
chacune des deux sociétés. En outre, l’exécution par équivalent serait en
l’espèce parfaitement justifiée, dès lors que la société SOC.1 avait perdu
toute confiance en la société SOC.2 au vu des nombreux retards des
travaux et de leur mauvaise exécution.

A l’appui de son appel contre le jugement du 17 janvier 2010, la société
SOC.1 conteste redevoir la somme de 13.222,75 euros à A au titre des
factures SOC.3 réglées par lui et ayant trait aux frais de remise en état
des désordres nés des infiltrations dans son appartement. Ces désordres
ne lui seraient pas imputables, dès lors qu’ils ne constitueraient ni un
défaut de conformité, ni un vice caché.

La société SOC.1 estime encore que la société SOC.2 aurait dû être
condamnée à la tenir quitte et indemne de la prédite condamnation.

3.) A estime qu’il a qualité pour agir en paiement des pénalités de retard
jusqu’au 7 avril 2007 et des frais de redressement des défauts et des
moins-values, la vente ultérieure de l’appartement étant sans pertinence.

L’expert Bertrand SCHMIT, dans son rapport du 8 juillet 2008, aurait
estimé les vices et malfaçons au montant de 36.196 euros, indemnité de
retard comprise. Dans un rapport complémentaire du 21 novembre 2008,
l’expert aurait chiffré les frais de remise en état des murs après traitement
contre l’humidité au montant de 10.632,32 euros TTC.

A estime que la convention du 30 janvier 2007 est parfaitement valable et
n’a pas été rendue caduque par la signature de l’acte notarié. La
convention prévoirait que l’acte notarié est signé sous réserves des
conditions prévues à la convention, conditions que le vendeur ne pourra
remettre en cause. La convention constituerait une contre-lettre valable.

                                     9
A fait encore valoir qu’il n’est lié contractuellement qu’à la société SOC.1.

Il conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il lui a alloué le
montant de 17.570 euros à titre d’indemnités de retard en retenant qu’il
n’a pas contribué au retard des travaux.

Il conclut encore à la confirmation du jugement déféré qui a retenu qu’il
était en droit de se prévaloir de l’exception d’inexécution de ses
obligations contractuelles par la société SOC.1 et de refuser le règlement
du solde au vu des vices et malfaçons affectant les travaux tels que
constatés par les experts Schmit et Decker. Tout défaut d’aération est
contesté, les problèmes d’humidité ayant été résolus après les travaux de
réfection entrepris par la société SOC.3.

A relève appel incident et réclame à la société SOC.1 la somme de 816,77
euros au titre du prix d’une porte de terrasse payée directement par lui à
la société SOC.2.

Appréciation de la Cour

Quant à la demande de la société SOC.2 contre la société SOC.1et la
demande reconventionnelle de la société SOC.2 contre la société SOC.1

La société SOC.2 avait réclamé à la société SOC.1 la somme de
41.249,26 euros du chef du solde des travaux résultant du devis ainsi que
du chef de travaux supplémentaires.

C’est tout d’abord à bon droit, par une motivation à laquelle la Cour se
rallie, que le tribunal a retenu que les parties sont liées par un contrat à
forfait. Il a, de même, été décidé à juste titre que les travaux
supplémentaires dont la société SOC.2 réclame le paiement font partie
des travaux de rénovation et ne constituent pas des travaux étrangers au
marché forfaitaire, de sorte qu’ils doivent être autorisés par écrit et qu’en
l’absence d’autorisation écrite de la société SOC.1 des prédits travaux
supplémentaires, la demande de la société SOC.2 a été déclarée, à bon
escient, non fondée pour les montants de 1.696,02 euros, 130,09 euros et
16.123 euros.

L’offre de preuve par témoins ayant trait aux travaux supplémentaires a,
de même, été déclarée à juste titre irrecevable compte tenu des
dispositions contraignantes de l’article 1793 du code civil quant à la
preuve écrite desdits travaux.

La preuve par écrit des travaux supplémentaires n’ayant pas été
rapportée, le jugement entrepris est à confirmer en ce que la demande de
la société SOC.2 contre la société SOC.1 a été déclarée fondée pour la

                                      10
somme de 23.300,15 euros et que la société SOC.1 a été condamnée à
payer le prédit montant à la société SOC.2.

Pour se soustraire au paiement du solde des travaux, la société SOC.1
avait invoqué l’exception d’inexécution de ses obligations contractuelles
par la société SOC.2 qui n’aurait pas terminé les travaux dans les délais
prévus, qui aurait omis de réaliser certains travaux pourtant commandés
et elle faisait état de vices affectant les travaux, en l’occurrence de graves
problèmes d’humidité.

La Cour constate, tout comme les juges de première instance, que la
société SOC.1 est restée en défaut d’établir que la société SOC.2 était
tenue au respect de délais d’exécution des travaux, l’offre liant les parties
ne prévoyant pas de délais et la notice descriptive, mentionnant la date du
15 septembre 2006 pour la mise à disposition de l’immeuble, ne portant
pas la signature des parties. L’exception d’inexécution a encore à bon
escient été écartée pour les travaux que la société SOC.2 n’aurait pas
exécutés, faute par la société SOC.1 de préciser et chiffrer les frais et
moins-values qu’elle aurait subi de ce chef.

Concernant les problèmes d’humidité apparus dans les appartements, le
tribunal a retenu à juste titre que la responsabilité des prédits désordres
devait être partagée par moitié entre les sociétés SOC.2 et SOC.1.

Il est constant en cause que les traces d’humidité apparues dans les
appartements constituent des vices cachés et que les constructeurs en
sont responsables en application de leur obligation contractuelle de
résultat d’exécuter un ouvrage exempt de vices, sauf à se décharger en
établissant une cause extérieure. Une telle preuve n’est pas rapportée en
cause et ne saurait notamment pas consister dans un défaut d’aération
des occupants, à le supposer établi. La Cour approuve encore le tribunal
d’avoir retenu que la responsabilité dans la survenance des dégâts dus à
l’humidité était à partager par moitié entre les sociétés SOC.2 et SOC.1,
dès lors qu’il résulte des pièces qu’elles étaient dûment conscientes et
averties des risques de survenance d’infiltrations en cas d’édification d’un
immeuble contre des rochers et qu’elles devaient, en leur qualité de
professionnels, prendre des mesures pour empêcher l’apparition de traces
d’humidité à l’intérieur du bâtiment.

La société SOC.1 invoquant avoir exposé le montant de 16.990,10 euros
au titre des frais de redressement des traces d’humidité dans les
appartements autres que celui de A, montant qui n’a pas été contesté en
tant que tel, sa demande reconventionnelle n’est fondée que pour le
montant de 8.495,05 euros eu égard aux développements qui précèdent
relatifs à la responsabilité conjointe du promoteur et de l’entrepreneur
dans l’apparition des malfaçons.

                                     11
Eu égard au fait que la société SOC.2 a été déclarée en faillite par
jugement du 2 juin 2010, aucune condamnation ne saurait être prononcée
à son égard, mais seul le montant de la créance de la société SOC.1 à
l’égard de la société en faillite peut être fixé, en l’occurrence le montant de
8.495,05 euros. En outre, les intérêts sont à allouer sur le prédit montant
jusqu’au jour du prononcé de la faillite seulement, et ce conformément aux
dispositions de l’article 451 du code de commerce qui prévoit qu’à
compter du jugement déclaratif de faillite, le cours des intérêts de toute
créance non garantie par un privilège, un nantissement ou une
hypothèque est arrêté à l’égard de la masse seulement.

Le jugement du 17 janvier 2010 est, partant, à réformer dans ce sens

Quant à la demande de A contre la société SOC.1 et la demande
reconventionnelle de la société SOC.1 contre A

A réclame à la société SOC.1 des pénalités en raison du retard
d’achèvement des travaux. Il soutient encore que les travaux étaient
affectés de vices et non-conformités et il demande réparation du
dommage subi de ce chef.

La société SOC.1 estime que A n’a pas qualité pour agir dès lors qu’il a
vendu son appartement en date du 30 septembre 2008.

Il y a tout d’abord lieu de relever que, contrairement aux actions du maître
de l’ouvrage relatives aux vices et non-conformités qui sont étroitement
attachées à l’immeuble, l’action en paiement des indemnités de retard ne
présente pas de lien particulier avec l’immeuble. Elle ne tend pas à réparer
un défaut inhérent à l’ouvrage, mais une simple privation de jouissance de
l’immeuble dans le chef du maître de l’ouvrage. Cette action ne constitue
pas un accessoire de l’immeuble et n’est pas transférée à l’acquéreur en
cas de vente.

Quant à l’action en garantie décennale pour vices de construction, elle suit
en principe l’immeuble en quelques mains qu’il soit transmis. Ce principe
est transposable aux garanties de bon fonctionnement et de parfait
achèvement qui sont également attachées à la propriété de l’ouvrage.
Exception est faite à ce principe si l’ancien propriétaire peut invoquer un
préjudice personnel et si l’action présente pour lui un intérêt direct et
certain. L’intérêt direct et certain est établi lorsque le cédant a supporté les
frais de remise en état avant la vente.

En l’espèce, il se dégage des pièces que A a réglé les frais de
redressement des problèmes d’humidité, les frais de plâtrage et le prix
d’une porte coulissante, ainsi que les frais d’expertise.

                                      12
Il s’ensuit que le moyen ayant trait à un défaut de qualité pour agir de A
est à écarter, sauf en ce qui concerne le montant de 2.500 euros réclamé
du chef de moins-values pour le carrelage, le grillage de la douche et le
non-recouvrement de la terrasse, dès lors qu’il ne découle d’aucun
élément du dossier que A a exposé des frais en relation avec ces postes
avant la revente de son appartement et qu’il ne prouve pas avoir reçu un
prix moindre lors de la revente en raison de ces moins-values, ni avoir
subi un trouble de jouissance ou un désagrément lui ayant occasionné un
préjudice personnel.

A réclame à titre de pénalités de retard le montant de 86.000 euros pour la
période du 30 janvier 2007 au 30 septembre 2008, date de la vente de
l’appartement, sinon le montant de 26.000 euros du 30 janvier 2007 au
1er juin 2007, date de son emménagement, sinon le montant de 17.570
euros du 30 janvier 2007 au 5 avril 2007, montant tel que retenu par
l’expert.

Le tribunal a, à raison et par une motivation à laquelle la Cour souscrit,
retenu que A était en droit de se prévaloir de l’accord entre parties signé
avec la société SOC.1 en date du 30 janvier 2007, acte prévoyant une
indemnité de retard au profit de l’acheteur, et que cet accord n’est pas
devenu caduc par la signature de l’acte notarié de vente ne contenant pas
dispositions contraires et les parties pouvant valablement déroger à des
mentions de l’acte notarié par une contre-lettre.

Il est constant en cause que les travaux n’étaient pas achevés à la date de
la rédaction du rapport d’expertise Schmit, soit le 28 avril 2008. Il résulte
cependant des éléments du dossier que A a, par lettre du 5 avril 2007,
interdit à la société SOC.1 l’accès à son appartement, de sorte que les
juges de première instance ont pu, à juste titre, retenir que les pénalités
de retard n’étaient dues que jusqu’à la prédite date, les autres fautes de A
en relation causale avec le retard des travaux n’ayant pas pu être établies,
et allouer de ce chef le montant de 17.570 euros.

Le jugements entrepris sont encore à confirmer en ce que la demande de
A a été déclarée fondée pour les frais exposés par ce dernier au titre du
plâtrage et de la peinture à hauteur de 10.632,32 euros, de la porte
coulissante de la cuisine de 1.845,99 euros, des frais d’expertise de
3.138,60 euros et du redressement des problèmes d’humidité de l’ordre
de 13.222,75 euros. De même, la demande relative au dommage moral a
été rejetée à bon escient, ainsi que celle ayant trait au prix de la porte de
la terrasse dont il n’est pas établi qu’il a été payé par A, la facture
afférente étant au nom de la société SOC.1 et celle-ci s’étant engagée à
payer la porte donnant accès aux caves et non pas celle de la terrasse.

                                     13
L’appel incident de A ayant trait au remboursement du prix de la porte de
la terrasse est, partant, à rejeter.

Il s’ensuit que la demande de A dirigée contre la société SOC.1 n’est, par
réformation du jugement du 2 décembre 2009, fondée qu’à concurrence
du montant de (17.570 + 10.632,32 + 1.845,99 + 3.138,60 =) 33.186,31
euros, la condamnation au montant de 13.222, 75 euros prononcée par le
jugement du 17 janvier 2010 étant à confirmer.

Il y a encore lieu à confirmation du jugement du 2 décembre 2009 en ce
qui concerne la demande reconventionnelle de la société SOC.1 en
condamnation de A à débloquer le prix de vente auprès du notaire après
compensation avec les condamnations intervenues en faveur de la société
SOC.1.

Quant à la demande en garantie de la société SOC.1 contre la société
SOC.2 pour les condamnations intervenues à son encontre dans le cadre
de la demande de A

La société SOC.1 demande à voir condamner la société SOC.2 à la tenir
quitte et indemne de toute condamnation intervenue à son encontre dans
le cadre de la demande dirigée contre elle par A, y compris la
condamnation aux frais de redressement des problèmes d’humidité de
l’ordre de 13.222,75 euros.

Le jugement 17 janvier 2010 est à confirmer en ce qu’il a retenu que la
société SOC.2 devait tenir la société SOC.1 quitte et indemne de la
condamnation aux frais de redressement et de finitions, dès lors qu’elle
doit, en sa qualité d’entrepreneur, livrer un ouvrage exempt de vices, sauf
à tenir compte de la réduction de la condamnation intervenue au montant
de 15.616,91 euros.

Il y a encore lieu de dire que la société SOC.2 doit tenir la société SOC.1
quitte et indemne à hauteur de la moitié des frais de redressement des
problèmes d’humidité dans l’appartement A, à savoir pour le montant de
13.222,75 : 2 = 6.611,37 euros. En effet, ainsi qu’il a été décidé ci-dessus,
par adoption des motifs des premiers juges, les sociétés SOC.2 et SOC.1
sont responsables chacune pour moitié des problèmes d’humidité apparus
dans tous les appartements de l’immeuble rénové.

Quant aux indemnités de procédure

A défaut d’établir la condition d’iniquité prescrite par la loi, tant la société
SOC.1 que A sont à débouter de leurs demandes respectives en octroi
d’une indemnité de procédure.

                                      14
                      P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principaux et l’appel incident en la forme ;

les joint ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit les appels principaux partiellement fondés ;

réformant,

dit la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée
SOC.1Sàrl dirigée contre la société anonyme SOC.2S.A. fondée à hauteur
du montant de 8.494,05 euros et fixe la créance de la société à
responsabilité limitée SOC.1Sàrl contre la société anonyme SOC.2S.A. au
prédit montant, à augmenter des intérêts légaux à partir du 23 février
2009, jour de la demande en justice, jusqu’au 2 juin 2010, jour du
jugement déclaratif de faillite de la société anonyme SOC.2S.A;

dit la demande de A dirigée contre la société à responsabilité limitée
SOC.1Sàrl fondée à hauteur du montant de (33.186,31 + 13.222,75 =)
46.409,06 euros;

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1Sàrl à payer à A la
somme de 46.409,66 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde ;

dit la demande en garantie de la société à responsabilité limitée
SOC.1Sàrl dirigée contre la société anonyme SOC.2S.A. fondée à hauteur
du montant de (15.616,91 + 6.611,37 =) 16.278,28 euros ;

dit que la société anonyme SOC.2S.A. devra tenir la société à
responsabilité limitée SOC.1Sàrl quitte et indemne de la condamnation
intervenue à l’encontre de cette dernière dans le cadre de la demande de
A à hauteur du montant de 16.278,28 euros et fixe la créance de la
société à responsabilité limitée SOC.1Sàrl contre la société anonyme
SOC.2S.A. de ce chef au prédit montant, à augmenter des intérêts légaux
à partir du 23 février 2009, jour de la demande en justice, jusqu’au 2 juin
2010, jour du jugement déclaratif de faillite de la société anonyme
SOC.2S.A;

confirme pour le surplus les jugements des 2 décembre 2009 et 17
janvier 2010 dans la mesure où ils ont été entrepris;

                                      15
déboute la société à responsabilité limitée SOC.1 et A de leurs demandes
respectives en octroi d’une indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à chacune des parties SOC.1 et SOC.2, avec distraction au profit
de Maîtres Tom Felgen, Pascale Petoud et Joëlle Christen qui la
demandent sur leurs affirmations de droit.

                                  16
"


text:
Arrêt N° 21/17 – II – REF.DIV.

Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.

Numéro 43201 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A, sans état actuel connu, demeurant à L- (….) ;

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 28 décembre 2016,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, sans état actuel connu, demeurant à L- (….) ;

intimé aux fins du susdit exploit Gilbert RUKAVINA,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          LA COUR D’APPEL:

Par ordonnance rendue le 10 mars 2015, le juge des référés près le
tribunal d’arrondissement de Diekirch, réglant les mesures provisoires
durant la procédure de divorce entre A et B, a débouté A de sa demande
en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel au motif qu’elle
n’avait pas établi qu’elle se trouvait dans le besoin.

Par ordonnance du 24 novembre 2015, le juge des référés près le même
tribunal a déclaré recevable la demande de A en obtention d’un secours
                                                                       1
alimentaire à titre personnel en retenant, à titre d’élément nouveau, une
dégradation de sa situation financière, mais il a déclaré la demande non
fondée, estimant que A n’avait pas rapporté la preuve de son état de
besoin.

Le 28 décembre 2015, A a régulièrement relevé appel de la prédite
ordonnance qui ne lui avait pas été signifiée en demandant, par
réformation de l’ordonnance entreprise, à se voir allouer une pension
alimentaire personnelle illimitée dans le temps de 1.000 euros par mois à
partir du mois de juin 2014, sinon du jour de la demande.

A l’appui de son appel, A expose que sa situation financière s’est
dégradée en ce sens que son état de santé s’est aggravé et qu’à la suite
de son absence prolongée pour cause de maladie, elle a, au mois de juin
2015, perdu son emploi et son droit à une indemnité pécuniaire de
maladie. Par ailleurs, ses charges auraient augmenté, dès lors qu’elle a
pris en location un appartement et paie un loyer mensuel de 600 euros, à
augmenter d’une avance mensuelle sur charges locatives de 150 euros. A
explique qu’elle a été obligée de quitter le domicile conjugal, alors même
qu’elle avait été autorisée à y résider pendant la procédure de divorce,
parce qu’elle ne pouvait plus subvenir aux frais exorbitants de ce
logement, notamment aux frais de chauffage très élevés. En outre, B
aurait enlevé tous les meubles et il aurait menacé de ne plus rembourser
le prêt hypothécaire, de sorte que l’épouse aurait eu peur de se retrouver
à la rue du jour au lendemain. La partie appelante fait encore état d’une
aggravation de son état de santé nécessitant une opération chirurgicale
prochaine du genou entraînant des frais médicaux importants.

B conclut à l’irrecevabilité de la demande de A en l’absence d’élément
nouveau. A titre subsidiaire, il conclut à la confirmation de l’ordonnance
déférée, l’épouse n’établissant pas qu’elle se trouve dans le besoin. B
estime que A aurait pu rester au domicile conjugal et que la dépense de
loyer qu’elle allègue est injustifiée. Il conteste que les frais de chauffage
de la maison commune soient exorbitants et dément avoir enlevé des
meubles communs.

B expose que sa propre situation financière est désespérée et qu’il est
dans l’impossibilité absolue de prester un quelconque secours alimentaire
à son épouse. Souffrant d’un cancer depuis plusieurs années, il percevrait
une rente d’invalidité de 4.335,83 euros par mois depuis le mois de février
2016. Il verse un décompte de ses dépenses dont il découle qu’il paie un
loyer de 1.200 euros par mois, à augmenter d’une avance sur charges
locatives de 250 euros, qu’il rembourse le prêt hypothécaire relatif à la
maison commune (actuellement en vente) par des paiements mensuels
de 2.830,83 euros, prélevés par voie de cession sur pension, qu’il a
remboursé jusqu’au mois de mai 2016 un prêt Record service pour une
voiture Fiat à hauteur de la somme de 288,78 euros par mois et jusqu’au
mois de février 2016 un prêt relatif à une voiture Mercedes à hauteur de la
somme de 323,09 euros par mois, et qu’il rembourse encore actuellement
un prêt relatif à une voiture Jeep par des mensualités de 805 euros.
L’époux fait encore état de frais divers de la vie courante.

                                                                           2
Lorsque, postérieurement à une ordonnance de référé ayant statué sur
une demande en obtention d’un secours alimentaire, la situation des
parties change, le juge des référés est en droit de revenir sur sa décision
pour l’adapter aux circonstances nouvelles et supprimer ou modifier la
pension ayant été accordée ou faire droit à une demande alimentaire qu’il
avait auparavant rejetée.

C’est à bon droit que le premier juge a déclaré la demande de A recevable
en raison du changement intervenu dans sa situation financière
postérieurement à l’ordonnance de référé du 10 mars 2015.

L’ordonnance entreprise est encore à confirmer en ce que la demande de
l’épouse en obtention d’un secours alimentaire à titre personnel a été
rejetée.

En effet, même si la pension d’invalidité mensuelle de 862,62 euros
touchée actuellement par A est nettement inférieure à l’indemnité
pécuniaire de maladie qu’elle percevait auparavant, le complément RMG
n’étant en principe pas pris en compte à titre de revenu pour apprécier les
facultés financières du demandeur d’aliments, force est de relever que la
dépense de loyer invoquée n’est pas justifiée, dès lors qu’il est constant
en cause que A a quitté de plein gré l’ancien domicile conjugal qu’elle
occupait gratuitement pour prendre en location un appartement dans le
même village, les raisons invoquées à ce déménagement, raisons ayant
trait aux charges exorbitantes de l’immeuble commun, voire à l’absence
de meubles meublants ou au risque de vente forcée, ne résultant d’aucun
élément du dossier et étant restées à l’état d’allégations également en
instance d’appel.

En outre, quant aux frais médicaux invoqués, l’épouse reste en défaut
d’établir la moindre dépense médicale effectivement réglée et non
remboursée par la Caisse nationale de santé.

Mais, il apparaît surtout que le revenu disponible de B, après déduction de
la cession sur pension, du loyer et de la mensualité du prêt pour la voiture,
ne lui permet absolument pas de servir une quelconque pension
alimentaire à son épouse, étant donné qu’il ne lui reste pratiquement rien
pour vivre.

C’est dès lors à bon droit, que A a été déboutée de sa demande
alimentaire.

Au vu du sort de son appel, la partie appelante est à débouter de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS

                                                                           3
la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme l’ordonnance entreprise ;

déboute A de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

la condamne à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                   4
"


text:
Arrêt N° 30/17 V.
du 24 janvier 2017
(Not. 12296/16/CD)

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
         matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-quatre janvier
         deux mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                                entre:

         le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
         appelant

                                                   et:

         P.1.), né le (…) à (…) (Nigeria), sans domicile fixe, actuellement détenu au Centre
         pénitentiaire de Schrassig

         prévenu, appelant

         ____________________________________________________________________

                                               FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
         contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 16e chambre
         correctionnelle, le 27 octobre 2016, sous le numéro 2795/16, dont les considérants et
         le dispositif sont conçus comme suit:
                                                    2

« Vu les procès-verbaux numéros SREC-Lux/JDA-52368-1 et SREC-Lux/JDA-52368-2-BRTO du 3
mai 2016, dressés par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC – section
stupéfiants.

Vu le rapport numéro SREC-Lux-JDA-52368-18 du 12 mai 2016, dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, SREC – section stupéfiants.

Vu les rapports numéros R35081/2016 du 24 février 2016 et R35083/2016 du 2 mars 2016, dressés
par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention Luxembourg.

Vu l’information menée par le juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 1955/16 rendue le 22 juillet 2016 par la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, renvoyant P.1.) devant une chambre correctionnelle du même
tribunal du chef d’infractions aux articles 8 et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie et au règlement grand-ducal
du 26 mars 1974.

Vu la citation du 2 septembre 2016 (not. 12296/16/CD), régulièrement notifiée au prévenu.

Aux termes de la citation, ensemble l’ordonnance de renvoi, le ministère public reproche à P.1.)
depuis février 2015 jusqu’au 3 mai 2016 et notamment le 3 mai 2016, vers 14.50 heures, à (...),
quartier (...), avenue RUE.1.), au local « LOCAL.) », route RUE.2.), dans les alentours immédiats de
« l’X.) »,

1) d’avoir, de manière illicite, vendu, offert en vente ou de quelque autre façon mis en circulation une
   quantité indéterminée de marihuana et de cocaïne, et notamment d’avoir vendu à 2 ou 3 reprises
   une quantité indéterminée de marihuana à A.), 1 boule d’héroïne de 5 grammes à B.), une quantité
   indéterminée de marihuana à C.) ;

2) d’avoir, en vue d’un usage pour autrui, détenu et transporté une quantité indéterminée de
   marihuana, de cocaïne et d’héroïne et notamment d’avoir détenu et transporté 4 boules de cocaïne
   saisies le 3 mai 2016 lors de son arrestation ;

3) avec la circonstance que les infractions libellées ci-dessus sub 1) et 2) ont été commises, du moins
   partiellement dans le voisinage immédiat de l’X.), partant un service social,

4) d’avoir détenu une quantité indéterminée de marihuana, de cocaïne et d’héroïne et la somme de
   20 €, 2 téléphones portables ainsi que des écouteurs et un chargeur, partant le produit direct et le
   produit indirect des infractions libellées sub 1) et 2), sachant au moment où il recevait ces
   stupéfiants, ces objets, et cet argent qu’ils provenaient de l’une de ces infractions ou de la
   participation à l’une de ces mêmes infractions.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats à l’audience peuvent se résumer
comme suit :

Le 3 mai 2016, les agents de police ont procédé à un contrôle au local « Café LOCAL.) » sis à L-(...).

Un des chiens dépisteur de drogues ayant réagi positivement sur P.1.), ce dernier a fait l’objet d’une
fouille. Les agents ont trouvé un téléphone portable de la marque ALCATEL, un téléphone portable de
la marque STARXTREM, ainsi que quatre boules de cocaïne dans la bouche du prévenu.

L’exploitation du téléphone portable ALCATEL d’P.1.), numéro IMEI (...), a permis d’identifier trois
personnes qui ont pu faire des déclarations concrètes quant à la vente de stupéfiants de ce dernier :
                                                     3

- A.), entendu par la police en date du 27 juin 2016, a déclaré aux enquêteurs avoir acheté à deux ou
trois reprises un sachet de marihuana auprès d’P.1.) pour le prix de 25 € et ceci à chaque fois au café
« LOCAL.) », les remises ayant toujours eu lieu dans les toilettes dudit café.

- B.), entendue par la police en date du 30 juin 2016, a déclaré aux enquêteurs avoir à une reprise
acheté une boule d’héroïne de 5 grammes pour le prix de 100 € auprès d’P.1.) devant l’ « X.) ».

- C.), entendu par la police en date du 17 juin 2016, a déclaré aux enquêteurs avoir à plusieurs
reprises acheté de la marihuana chez P.1.). Il a précisé avoir à chaque fois acheté entre un à trois
sachets de marihuana pour le prix de 25 € le sachet et ceci depuis fin 2015, début 2016.

Lors de son audition par la police en date du 3 mai 2016 ainsi que lors de son interrogatoire devant le
juge d’instruction en date du 4 mai 2016, P.1.) a contesté les infractions lui reprochées.

A l’audience du 13 octobre 2016, le prévenu a reconnu avoir vendu de la marihuana, mais a contesté
avoir vendu de l’héroïne ou de la cocaïne, précisant que les boules de cocaïne qu’il avait dans la
bouche lors de son arrestation, étaient destinées à sa consommation personnelle. Il a également
contesté d’avoir vendu des stupéfiants devant l’ « X.) ».

Le témoin Marc HOFFMANN a réitéré sous la foi du serment les constatations policières.

Maître Philippe STROESSER a précisé que la période de temps telle que libellée par le ministère
public était correcte, son mandant étant en aveu d’avoir vendu de la marihuana pendant cette période
de temps.

En droit

    1) infractions à l’article 8.1.a) de la loi modifiée du 19 février 1973

Au vu des déclarations des témoins et des aveux d’P.1.), ce dernier est à retenir dans les liens de la
prévention libellée sub 1) à sa charge pour la vente de stupéfiants à A.) et à C.).

P.1.) conteste cependant avoir vendu de la cocaïne et d’avoir vendu de l’héroïne à B.).

En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, comme c’est le cas en l’espèce, il
incombe au ministère public de rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction lui reprochée, tant
en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle
preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime
conviction (cf. Franchimont, Manuel de procédure pénale, p. 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il
fonde son intime conviction (cf. Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge 1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant que cette
conviction résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en la forme. En d’autres
termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion et de
raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une personne raisonnable.

En ce qui concerne la vente de cocaïne, le tribunal constate qu’il ne ressort d’aucun élément du
dossier répressif qu’P.1.) a de manière illicite vendu, offert en vente ou de quelque autre façon mis en
circulation de la cocaïne.

En ce qui concerne la vente d’héroïne, le tribunal conclut qu’P.1.) s’est adonné à la vente d’héroïne au
regard des déclarations claires et précises de B.).
                                                      4

Il y a partant lieu de limiter l’infraction libellée sub 1) à la vente de marihuana et d’héroïne.

    2) infractions à l’article 8.1.b) de la loi modifiée du 19 février 1973

Au regard des aveux partiels du prévenu et des déclarations de B.), le prévenu est à retenir dans les
liens de la prévention libellée sub 2) pour ce qui est de la détention en vue d’un usage pour autrui de
marihuana et d’héroïne.

Il ne ressort d’aucun élément du dossier répressif qu’P.1.) a détenu de la cocaïne en vue d’un usage
pour autrui, le simple fait d’avoir quatre boules de cocaïne dans sa bouche lors de son arrestation
étant insuffisant pour établir la détention en vue d’un usage pour autrui de cocaïne.

Il y a partant lieu de limiter l’infraction libellée sub 2) à la détention en vue d’un usage pour autrui de
marihuana et d’héroïne.

    3) la circonstance aggravante visée à l’alinéa dernier de l’article 8.1. de la loi modifiée du 19
       février 1973

Au regard des déclarations claires et précises de B.), le tribunal estime que la circonstance visée à
l’alinéa dernier de l’article 8.1. de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie est établie.

    4) infractions à l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973

Le prévenu ne conteste pas avoir acquis, détenu et utilisé les quantités de marihuana visés aux points
1) et 2). La vente d’héroïne ayant été retenue à son encontre, il est également établi que le prévenu a
acquis, détenu et utilisé les quantités d’héroïne visées aux points 1) et 2).

Aucune vente et détention en vue d’un usage pour autrui de cocaïne n’ayant été retenue à l’encontre
d’P.1.), l’infraction de blanchiment-détention pour la cocaïne n’est pas établie.

Le dossier pénal ne permet pas de conclure que le montant de 20 € et les deux téléphones portables
saisis sur P.1.), proviennent d’un trafic de stupéfiants.

Il y a partant lieu de limiter le blanchiment-détention à une quantité indéterminée de marihuana et
d’héroïne.

P.1.) est partant convaincu par ses aveux partiels, les déclarations du témoin et les débats à
l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

« comme auteur ayant commis les infractions,

en infraction à la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie et au règlement grand-ducal du 26 mars
1974 ;

depuis février 2015 jusqu’au 3 mai 2016 à (...), quartier (...), avenue RUE.1.), au local
« LOCAL.) », route RUE.2.), dans les alentours immédiats de « l’X.) »,

1) d’avoir, de manière illicite vendu l’une ou l’autre des substances visées à l’article 7,

en l’espèce, d’avoir, de manière illicite, vendu, offert en vente ou de quelque autre façon mis en
circulation une quantité indéterminée de marihuana et notamment d’avoir, de manière illicite
vendu à 2 ou 3 reprises une quantité indéterminée de marihuana à A.), 1 boule d’héroïne de 5
grammes à B.) et une quantité indéterminée de marihuana à C.) ;

2) d’avoir, en vue de l’usage par autrui, de manière illicite, transporté et détenu l’une ou
plusieurs de ces substances,
                                                          5

en l’espèce, d’avoir, en vue d’un usage pour autrui, détenu et transporté une quantité
indéterminée de marihuana et d’héroïne ;

3) avec la circonstance que les infractions libellées ci-dessus sub 1) et 2) ont été commises, du
moins partiellement dans le voisinage immédiat de l’X.), partant un service social,

4) d’avoir détenu l’objet de l’une des infractions mentionnées à l’article 8.1 sous a) et b),
sachant au moment où il le recevait, qu’il provenait de l’une de ces infractions,
en l’espèce, d’avoir détenu une quantité indéterminée de marihuana et d’héroïne partant l’objet
des infractions libellées sub 1) et 2), sachant au moment où il recevait ces stupéfiants, qu’ils
provenaient de l’une de ces infractions ».

La peine

Les infractions consistant à acquérir, détenir et transporter pour le compte d’autrui, à vendre les
stupéfiants et à détenir les stupéfiants provenant de la participation à l’une des infractions aux articles
8.1. de la loi modifiée du 19 février 1973, constituent un même fait poursuivant un même objectif ; il y
a dès lors concours idéal entre les infractions libellées sub 1), 2) et 4). Toutefois, à chaque fois que le
prévenu a décidé d’acquérir et de vendre des stupéfiants, une nouvelle résolution criminelle était
nécessaire, ces faits s’étant par ailleurs produit à des dates différentes ; il y a dès lors concours réel
entre ces ensembles infractionnels. Il convient dès lors d’appliquer les dispositions des articles 60 et
65 du code pénal.

En application des dispositions des articles 60 et 65 du code pénal, il y a lieu de prononcer la peine la
plus forte qui pourra être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme
des peines prévues pour les différents délits.

  •         En vertu de l’article 8.1.a) de la loi précitée du 19 février 1973, la vente de stupéfiants
          retenues sub 1), et en vertu de l’article 8.1.b.) de la même loi, la détention et le transport en vue
          de l’usage par autrui de stupéfiants retenues sub 2), sont punis d’un emprisonnement d’un à
          cinq ans et d’une amende de 500 € à 1.250.000 €, ou de l’une de ces peines seulement.
          L’article 8.1 in fine de la loi modifiée du 19 février 1973 prévoit que si les infractions à l’article
          8.1. ont été commises dans le voisinage immédiat d’un centre de services sociaux, le minimum
          de l’emprisonnement est de deux ans et le minimum de l’amende est de 1.000 €.
  •         L’article 8-1 de la prédite loi sanctionne la détention du produit des infractions à l’article 8, telle
          que retenue sub 3), d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 1.250 € à
          1.250.000 €, ou de l’une de ces peines seulement.

La peine la plus forte résulte de l’article 8.1. in fine) de la loi modifiée du 19 février 1973 de la lutte
contre la toxicomanie, qui prévoient une peine d’emprisonnement de 2 ans à 5 ans et une amende de
1.000 € à 1.250.000 € ou une de ces peines seulement.

Eu égard à la gravité des faits, le tribunal condamne P.1.) à une peine d’emprisonnement de 24 mois.

P.1.) n'ayant pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des
peines et ne semblant pas indigne de l'indulgence du tribunal il y a lieu de lui accorder la faveur du
sursis partiel quant à 12 mois de la peine d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Les confiscations

Eu égard aux développements ci-dessus, il y a lieu d’ordonner la confiscation des objets suivants,
dans la mesure où ils ont constitué soit l’objet soit le produit des infractions commises par P.1.), soit
ont servi à les commettre, sinon par mesure de sûreté :

      -    4 boules de cocaïne de 1,5 + 1,2 + 1,2 + 1,1 gramme brut,
      -    1 portable de la marque ALCATEL (IMEI (...)) avec une carte SIM (n° (...)) de l’opérateur
           SOC.1.),
                                                   6

saisis suivant le procès-verbal numéro SREC-Lux/JDA-52368-2-BRTO du 3 mai 2016, dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC – section stupéfiants.
Le ministère public demande encore la confiscation des 20 € saisis sur le prévenu.

L’article 31 du code pénal prévoit que la confiscation spéciale s’applique notamment:
1) aux biens comprenant les biens de toute nature, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles,
ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d’un titre ou d’un droit sur un bien, biens formant
l’objet ou le produit, direct ou indirect d’une infraction ou constituant un avantage patrimonial
quelconque tiré de l’infraction, y compris les revenus de ces biens ;
2) aux biens qui ont servi ou qui ont été destinés à commettre l’infraction, quand la propriété en
appartient au condamné ;
3) aux biens qui ont été substitués à ceux visés sous 1) du présent alinéa, y compris les revenus des
biens substitués ;
4) aux biens dont la propriété appartient au condamné et dont la valeur monétaire correspond à celle
des biens visés sous 1) du présent alinéa, si ceux-ci ne peuvent être trouvés aux fins de confiscation.

La confiscation par équivalent telle que prévue à l’article 31.4) du code pénal suppose donc :
    - la preuve de la participation du condamné à l’infraction,
    - la preuve de l’existence d’avantages patrimoniaux illicites résultant de l’infraction et
    - l’identification de biens appartenant au condamné dont la valeur correspond à celle de l’objet
        ou du produit de l’infraction ou de l’avantage patrimonial qui en a été tiré.

En l’espèce le prévenu a reconnu avoir vendu de la marihuana, infraction retenue dans son chef. La
somme de 20 € correspond donc au produit des ventes de marihuana et d’héroïne par le prévenu.

Il y partant lieu de confisquer par équivalent la somme de 20 € saisie suivant procès-verbal numéro
SREC-Lux/JDA-52368-2-BRTO du 3 mai 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription
régionale Luxembourg, SREC – section stupéfiants.
Il y a par contre lieu de faire droit à la demande en restitution faite par Maître Philippe STROESSER
pour l’objet suivant dans la mesure où il ne rentre pas dans les prévisions de l’article 31 du code
pénal, à savoir un téléphone portable de la marque SAMSUNG, modèle Starxtrem 3 (IMEI (...)),
écouteurs et chargeur inclus, saisi suivant le procès-verbal numéro SREC-Lux/JDA-52368-2-BRTO du
3 mai 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC – section
stupéfiants.

                                     PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.), assisté de l’interprète assermentée Claudine
BOHNENBERGER, et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et le
représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de
vingt-quatre (24) mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, liquidés à 30,12 € ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de douze (12) mois de cette peine d'emprisonnement ;

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une
peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du code pénal ;

o r d o n n e la confiscation des objets suivants :
                                                   7

    -   4 boules de cocaïne de 1,5 + 1,2 + 1,2 + 1,1 gramme brut,
    -   la somme de 20 €,
    -   1 portable de la marque ALCATEL (IMEI (...)) avec une carte SIM (n° (...)) de l’opérateur
        SOC.1.),
saisis suivant le procès-verbal numéro SREC-Lux/JDA-52368-2-BRTO du 3 mai 2016, dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC – section stupéfiants,

o r d o n n e la restitution à P.1.) du téléphone portable de la marque SAMSUNG, modèle Starxtrem
3 (IMEI (...)), écouteurs et chargeur inclus, saisi suivant le procès-verbal numéro SREC-Lux/JDA-
52368-2-BRTO du 3 mai 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, SREC – section stupéfiants.

Par application des articles 14, 15, 31, 32, 60, 65 et 66 du code pénal, des articles 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle, des
articles 8 et 18 de la loi modifiée du 19 février 1973, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT, juges, et
prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, en présence de Jessica SCHNEIDER, attachée de justice, et d’Andy GUDEN, greffier,
qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement ».

   De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
   Luxembourg le 8 novembre 2016 par le mandataire du prévenu P.1.) et le 9 novembre
   2016 par le représentant du ministère public.

   En vertu de ces appels et par citation du 13 décembre 2016, le prévenu P.1.) fut
   régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 13 janvier 2017 devant la
   Cour d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
   pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

   A cette audience le prévenu P.1.), assisté de l’interprète assermentée Martine
   WEITZEL, fut entendu en ses explications et moyens de défense.

   Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
   plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu P.1.).

   Monsieur l’avocat général Marc HARPES, assumant les fonctions de ministère public,
   fut entendu en son réquisitoire.

                                           LA      COUR

   prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 24 janvier 2017, à laquelle le
   prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

   Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date du 8
   novembre 2016, P.1.) a fait interjeter appel au pénal contre un jugement du 27 octobre
   2016 rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du même tribunal et
   dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

   Par déclaration d’appel notifiée à la date du 9 novembre 2016, le Procureur d’Etat a, à
   son tour, formé appel contre le même jugement.
                                              8

Les appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de la loi.

Par le jugement entrepris, P.1.) a été retenu dans les liens des préventions
d’infractions aux articles 8.1.a), 8.1.b), 8.1., dernier alinéa, et 8-1. de la loi modifiée du
19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre
la toxicomanie. De ces chefs, il a été condamné à une peine d’emprisonnement de 24
mois, assortie d’un sursis de 12 mois. Les juges de première instance ont en outre
ordonné la confiscation de certaines choses comme formant l’objet des infractions
sinon comme choses ayant servi à commettre les infractions sinon encore comme
chose formant le produit des infractions. Ils ont finalement ordonné la restitution à P.1.)
d’un téléphone portable SAMSUNG, avec les écouteurs et chargeurs, objets saisis
suivant procès-verbal numéro SREC-Lux/JDA-52368-2-BRTO du 3 mai 2016.

A l’audience de la Cour d’appel, P.1.) reconnaît avoir enfreint les dispositions de la loi
modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la
lutte contre la toxicomanie, durant la période infractionnelle retenue à son encontre par
les juges de première instance. Il soutient cependant qu’il n’aurait pas vendu de
l’héroïne dans le voisinage d’un service social, de sorte qu’il y aurait lieu de réformer
les juges de première instance à cet égard. Questionné par la Cour d’appel sur les
déclarations faites par l’une de ses clientes, il insiste sur le fait qu’il n’aurait à aucun
moment vendu de l’héroïne. Il demande, dès lors, une réduction de la peine
d’emprisonnement prononcée à son égard par les juges de première instance.

Il expose, quant à sa situation personnelle qu’il serait en Europe depuis 2011, qu’il
serait étudiant en comptabilité, qu’il aurait une compagne vivant à (...) et qu’il
disposerait du droit d’asile qui lui aurait été accordé par les autorités italiennes.

Le mandataire d’P.1.) relève que son mandant assume le fait d’avoir vendu de la
marihuana et d’être consommateur de stupéfiants mais conteste formellement être
vendeur d’héroïne. Il soutient encore que son mandant n’aurait pas vendu des
stupéfiants dans le voisinage immédiat du service social « X.) ». Il fait valoir, à cet
égard, que son mandant a été arrêté suite à un contrôle de police dans le café
« LOCAL.) ». Lors d’une fouille corporelle, les enquêteurs n’auraient trouvé que de la
cocaïne. Il explique que son mandant aurait pris peur d’être arrêté et aurait en
conséquence mis les boules de cocaïne dans sa bouche. Ces 4 boules de cocaïne
saisies auraient été réservées pour sa propre consommation. Il relève encore que ce
n’est qu’après exploitation des téléphones portables trouvés sur la personne de son
mandant que les enquêteurs ont procédé à des auditions de certains de ses contacts.
Il insiste plus particulièrement sur le fait qu’il y aurait lieu d’écarter les déclarations
faites par B.). Il soutient que cette personne ne serait pas crédible, étant une
toxicomane avérée. Il n’existerait aucun autre élément dans le dossier répressif qui
corroborerait les déclarations faites par B.). Il demande donc de ne pas tenir compte
des déclarations de B.) et, en conséquence, de réformer les juges de première
instance en ce qu’ils ont retenu à charge de son mandant le fait qu’il a vendu de
l’héroïne ainsi que la circonstance aggravante qu’il a vendu de l’héroïne dans le
voisinage du service social « X.) ».

Quant aux autres préventions d’infractions à la loi modifiée du 19 février 1973
concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie
retenues à charge de son mandant et pour lesquelles ce dernier a fait des aveux, il
demande à la Cour d’appel à voir réduire la peine d’emprisonnement prononcée par
les juges de première instance contre son mandant à de plus justes proportions, ce
dernier ayant d’ores et déjà subi une détention préventive depuis 9 mois.
                                             9

Il demande, dès lors, à la Cour d’appel de prononcer une peine privative de liberté
ferme contre son mandant qui ne dépasse pas la durée de sa détention préventive, soit
une peine d’emprisonnement de 9 mois.

Le représentant du ministère public demande à la Cour d’appel de maintenir P.1.) dans
les liens des préventions telles que retenues par la juridiction de première instance, y
compris la prévention de vente d’héroïne et la circonstance aggravante que les
infractions ont été commises du moins partiellement dans le voisinage d’un service
social. Quant aux déclarations faites par B.), il est d’avis que ses déclarations sont
crédibles et qu’elles sont également corroborées par d’autres éléments du dossier
répressif.

Il demande, par contre, de réformer les juges de première instance en ce qu’ils n’ont
pas retenu le fait qu’P.1.) a également, en vue d’un usage par autrui, détenu et
transporté, de la cocaïne, celui-ci ayant dans une forme conditionnée pour la revente
détenu et caché des boules de cocaïne dans sa bouche. Par ailleurs, ses explications
données devant les enquêteurs, quant à cette constatation, ne seraient absolument
pas crédibles au vu de l’ensemble des autres éléments du dossier.

Au cas où la Cour d’appel serait d’avis qu’P.1.) n’a pas transporté et détenu la cocaïne
en vue d’un usage par autrui, mais pour son propre usage, il y aurait lieu, par
requalification, de retenir la prévention d’infraction à l’article 7 de la loi modifiée du 19
février 1973.

Quant à la peine à prononcer, il estime que celle-ci est légale et adéquate, de sorte
qu’il conclut à la confirmation de celle-ci.

Il demande, en outre, de maintenir la confiscation et la restitution ordonnées par les
juges de première instance.

Les juges de première instance ont fourni une relation correcte des faits à laquelle la
Cour d’appel se réfère, les débats devant elle n’ayant pas apporté de faits nouveaux.

Par ailleurs, il y a lieu de constater que les infractions qui sont reprochées à P.1.) sont
établies, notamment au vu de ses contacts trouvés sur les téléphones portables saisis,
des déclarations faites par certains de ses clients, qui sont consommateurs de
stupéfiants, et du résultat positif de la fouille corporelle effectuée le 3 mai 2016 par les
enquêteurs.

En effet, le 3 mai 2016 les enquêteurs ont procédé à un contrôle policier dans le local
« Café LOCAL.) » situé au (...), avenue RUE.1.) à (...). D’après les éléments du
dossier, le local est connu pour être une plate-forme de trafic de stupéfiants (procès-
verbal no SREC-Lux/STUP/JDA-52368-1 du 3 mai 2016 du SREC Luxembourg
« Indem seit längerem bekannt ist, dass im Lokal « Café LOCAL.1.) » …. mit
Rauschgiften aller Art gehandelt wird… »).

Il ressort encore de l’enquête policière menée en cause, notamment de l’audition des
clients d’P.1.), que celui-ci a régulièrement vendu des stupéfiants.

A cet égard il y a lieu de rappeler qu’en matière correctionnelle la preuve n’est
assujettie à aucune forme spéciale. Les juges peuvent librement former leur conviction,
en faisant état de tout élément de l’instruction.
                                             10

En application de ce principe, le juge est notamment libre de fonder sa conviction sur
des déclarations de coinculpés sinon également sur des déclarations de clients du
prévenu qui sont des consommateurs de stupéfiants.

Ainsi, il résulte des auditions d’A.), de C.), ainsi que de l’audition de B.), qu’P.1.) a non
seulement offert en vente et vendu de la marihuana mais également de l’héroïne. Plus
précisément, il est établi qu’P.1.) a vendu 5 grammes d’héroïne dans le voisinage
immédiat de l’« X.) » (procès-verbal no SREC-Lux-JDA-52368-18 du 12 mai 2016,
annexe 2 « Ich kenne diese Person eigentlich nicht. Ich habe aber einmal Drogen bei
ihm gekauft. An dem Tag habe ich „D.)“ getroffen und dieser bot mir an, für mich
Heroin zu beschaffen. Ich lieh ihm folglich mein Telefon und er rief die Mannsperson,
welche auf den Fotos abgelichtet ist, an. Wir trafen uns in der Folge vor dem Container
„X.)“ und der Deal fand sich unmittelbar, vor dem Container statt. An dem Tag kaufte
ich eine Kugel Heroin von 5 Gramm. Dies zum Preis von 100 euro »).

Dès lors, et eu égard aux aveux partiels d’P.1.), la vente de stupéfiants et plus
précisément la vente de marihuana et d’héroïne dans le chef de ce dernier pendant la
période retenue, soit depuis le début du mois de février 2015 jusqu’au 3 mai 2016, et
pour la quantité retenue dans le jugement entrepris, est établie. Il convient, partant, de
confirmer les juges de première instance quant au libellé de l’infraction à l’article 8.1.a)
retenue sub 1) dans le jugement entrepris.

Il est encore établi à suffisance, sur base des mêmes éléments du dossier répressif et
notamment au vu de la saisie de 4 boules de cocaïne le 3 mai 2016 sur la personne
d’P.1.), que ce dernier a, en vue de l’usage par autrui, de manière illicite, détenu et
transporté non seulement la quantité des stupéfiants retenue sub 1) dans le jugement,
c’est-à-dire de la marihuana et de l’héroïne, mais également 4 boules de cocaïne. Ces
boules étant emballées de façon conditionnée et cachées par le prévenu, son
affirmation selon laquelle elles n’étaient destinées qu’à sa propre consommation, ne
sont pas crédibles.

Dans ces conditions c’est encore à bon droit que les juges de première instance ont
retenu à charge d’P.1.) la prévention d’infraction à l’article 8.1.b) pour avoir, en vue de
l’usage par autrui, de manière illicite, transporté et détenu une quantité de marihuana
et d’héroïne, sauf qu’il y a lieu de préciser dans le libellé de l’infraction retenue sub 2)
dans le jugement entrepris qu’il a également, en vue de l’usage par autrui, transporté
et détenu 4 boules de cocaïne.

En ce qui concerne les infractions aux articles 8.1., dernier alinéa, et 8-1. de la même
loi, retenues respectivement sub 3) et sub 4) dans le jugement entrepris, il est établi
sur base des mêmes éléments du dossier, notamment les déclarations de B.) ci-
dessus reproduites, que ce dernier a commis ces infractions, du moins partiellement,
dans le voisinage immédiat d’un service social et qu’il a encore détenu le produit
provenant de la vente des stupéfiants.

Il suit de ce qui précède, que c’est à bon droit et par des motifs exhaustifs que la Cour
d’appel adopte qu’P.1.) a été retenu dans les liens des préventions d’infractions aux
articles 8.1.a), 8.1.b), 8.1, dernier alinéa, et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973
retenues contre lui par les juges de première instance.

La peine d’emprisonnement de 24 mois prononcée par les juges de première instance
contre P.1.) est légale, moyennant une correcte application des règles du concours
d’infractions.
                                            11

Cette peine d’emprisonnement est également adéquate, au vu de la période
infractionnelle qui n’est pas négligeable étant donné qu’elle s’étend sur plus d’une
année, soit de février 2015 jusqu’au 3 mai 2016.

Il y a lieu de maintenir le sursis de 12 mois quant à l’exécution de la peine
d’emprisonnement de 24 mois.

La confiscation et la restitution, ordonnées par les juges de première instance, sont
également à maintenir, celles-ci ayant été ordonnées à bon escient.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer à cet égard.

                             PAR         CES     MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu P.1.) entendu en ses déclarations et moyens et le
représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme;

dit l’appel du procureur d’Etat fondé;

dit l’appel d’P.1.) non fondé;

réformant:

précise le libellé sub 2) des préventions d’infractions à l’article 8.1.b) restant retenues
à charge d’P.1.) en complétant les termes par « et de la cocaïne »;

confirme pour le surplus le jugement entrepris;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, liquidés à 7,70
euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et en ajoutant
les articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Lotty PRUSSEN,
président de chambre, Madame Valérie HOFFMANN, premier conseiller, et Madame
Marie MACKEL, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia
SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, président de chambre, en
présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat général, de Madame
Cornelia SCHMIT, greffier, et de l’interprète assermentée Martine WEITZEL.
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