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Arrêt N° 79/16 - I - CIV

                                   Arrêt civil

         Audience publique du vingt-sept avril deux mille seize

Numéro 39129 du rôle

Composition :

Nico EDON, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 17 septembre 2012,

comparant par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE,
établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard G.D. Charlotte, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée par son gérant actuellement en
fonctions, la société à responsabilité limitée CLIFFORD CHANCE GP, elle-
même représentée aux fins des présentes par Maître Albert MORO, assisté
de Maître Olivier POELMANS, avocats à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

A.), demeurant en Islande, à (…),

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par contrat signé le 9 mars 2005, A.) a ouvert un compte bancaire auprès
de la société anonyme BQUE1.) Luxembourg. Par la suite celle-ci a consenti
à A.) un prêt de 193.612.074 couronnes islandaises, remboursable au plus
tard le 1er mars 2010.

Suite à la scission, en date du 10 juillet 2009, de la société anonyme
BQUE1.) Luxembourg en deux unités, à savoir la BQUE2.) SA et la société
SOC1.) Sàrl, la société BQUE2.), agissant au nom de la société SOC1.), a,
par courrier recommandé du 8 mars 2010, mis en demeure A.) de payer à
la société SOC1.) la somme de 204.073.546 couronnes islandaises, montant
de la dette en principal au 1er mars 2010, à augmenter des intérêts de retard
tels que prévus au contrat de crédit. La société SOC1.) a réitéré sa
revendication à l’égard de A.), en lui accordant un délai jusqu’au 12 avril
2010 pour apurer sa dette. Faute de règlement, la société SOC1.) a, en date
du 15 juin 2010, sommé A.) de lui payer la somme de 207.404.206
couronnes islandaises pour le 30 juin 2010 au plus tard. La société SOC1.)
a finalement, par exploit d’huissier de justice du 13 juillet 2011, assigné A.)
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour avoir paiement des sommes que l’assignée lui redoit en vertu du
contrat de crédit conclu entre l’assignée et la société anonyme BQUE1.)
Luxembourg.

Par jugement du 4 juillet 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a accueilli l’exception d’incompétence territoriale soulevée par A.) et s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande principale de la société
SOC1.) contre A.). Le tribunal a encore dit irrecevable la demande
reconventionnelle dirigée par A.) contre la société SOC1.) en paiement de
dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par les agissements
fautifs de la société BQUE1.) Luxembourg. Il a encore débouté A.) de sa
demande reconventionnelle dirigée contre la société SOC1.) en paiement de
dommages intérêts pour procédure abusive et vexatoire. La société SOC1.)
a été déboutée de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile. La demande sur cette même base de A.) a été déclarée
fondée à concurrence de 1.000 euros et la société SOC1.) a été condamnée
à payer ledit montant à A.). La société SOC1.) a été condamnée aux frais et
dépens de l’instance.

De ce jugement, non signifié, la société SOC1.) a régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier de justice du 17 septembre 2012.

L’appelante considère que c’est à tort que le tribunal de première instance
s’est déclaré territorialement incompétent pour connaître de la demande, en
se prévalant des articles 15 et 16 de la Convention de Lugano du 30 octobre
2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière civile. L’intimée ne saurait être considérée comme
un consommateur au sens des prédites dispositions de la Convention de
Lugano, le consommateur ne pouvant qu’être une personne qui se procure
ou qui utilise un bien ou un service pour un usage non-professionnel. Or,
l’intimée n’aurait pas souscrit le crédit litigieux à des fins non-
professionnelles. Ce crédit aurait en effet été destiné à acquérir des actions
de la société dont l’intimée était à ce moment dirigeant, et pour renforcer sa
position de dirigeante au sein de ladite société. D’ailleurs la société en cause

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se serait portée garante de l’intimée pour le remboursement du crédit
octroyé.

Le tribunal aurait dès lors dû se déclarer territorialement compétent, au vu
tant des conditions générales de la société anonyme BQUE1.) Luxembourg,
dûment acceptées par l’intimée, ces conditions générales contenant une
clause expresse attributive de juridiction aux tribunaux luxembourgeois, que
du contrat de crédit conclu, ce contrat contenant également une clause
attributive de juridiction aux tribunaux luxembourgeois.

Au fond, l’appelante demande la condamnation de l’intimée au
remboursement du prêt en principal et intérêts capitalisés en compte, valeur
au 1er mars 2010. Elle demande encore la capitalisation des intérêts de
retard au taux conventionnel dus par l’intimée à partir du 1er mars 2010
jusqu’au 13 juillet 2011, et ensuite jusqu’au 13 juillet 2012, de sorte que la
demande en condamnation pour la dette en principal de l’intimée, après
capitalisation, s’élève à 250.422.341,68 couronnes islandaises. Sur cette
somme, l’appelante demande à se voir allouer les intérêts de retard au taux
conventionnel, à partir du 13 juillet 2012.

Par la suite, le montant de la dette en principal, avec les intérêts capitalisés
au 11 septembre 2013, est ramené à 232.726.341,67 euros.

L’appelante demande encore la conversion en euros de la dette de l’intimée
stipulée en couronnes islandaises et sollicite qu’il soit fait application des
dispositions de l’article 1153-1 du Code civil, pour tenir compte de la
dépréciation de la couronne islandaise.

L’appelante demande à la Cour d’appel de statuer sur le fond en vertu de
son droit d’évocation.

L’appelante sollicite finalement une indemnité de procédure de 5.000 euros
pour l’instance d’appel, majorée en cours d’instance à 15.000 euros.

L’intimée réitère le moyen tiré de l’incompétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises pour connaître de la demande.

Les juridictions luxembourgeoises seraient incompétentes pour connaître de
la demande, non seulement au regard des règles particulières de la
Convention de Lugano relatives aux contrats conclus par un consommateur,
mais aussi au regard de la règle générale en matière de compétence prévue
par ladite Convention.

L’intimée fait valoir qu’en l’espèce l’appelante ne saurait se prévaloir d’une
dérogation à la règle générale de compétence à raison de la clause
attributive de juridiction contenue dans les conditions générales de la société
anonyme BQUE1.) Luxembourg, à défaut pour l’appelante de rapporter la
preuve de leur connaissance et de leur acceptation par l’intimée. L’intimée
conteste avoir eu connaissance de ces conditions générales et elle ne les
aurait d’ailleurs jamais signées. Pour autant que l’appelante entend se
prévaloir de la clause attributive de juridiction incluse dans le contrat de
crédit, l’intimée fait valoir que ce contrat est un contrat préétabli par la
société, dont la clause attributive de juridiction est une clause standardisée
n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle. L’intimée se prévaut à

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cet égard des dispositions de l’article 1135-1 du Code civil et encore de
celles de l’article L-211-2 du Code de la consommation.

L’intimée conclut en tout état de cause à la confirmation de la décision
entreprise en ce qu’elle s’est déclarée incompétente pour connaître de la
demande sur base des dispositions de la Convention de Lugano relatives
aux contrats conclus avec les consommateurs. Elle estime que c’est à juste
titre que les juges de première instance ont retenu qu’en l’espèce l’opération
à financer par le prêt contracté constituait un investissement privé, - l’intimée
n’étant au moment de la signature du prêt pas dirigeante de la société dont
l’acquisition d’actions était projetée, mais simple employée-, et qu’ils ont
retenu à bon droit que l’intimée devait être considérée comme un
consommateur. Elle estime que les dispositions protectrices de la
Convention de Lugano sont en l’espèce d’application, la société anonyme
BQUE1.) Luxembourg ayant sinon exercé ses activités professionnelles en
Islande, du moins dirigé ses activités vers l’Islande dans le but d’y démarcher
les consommateurs.

L’intimée soulève ensuite l’irrecevabilité de la demande adverse pour défaut
de qualité à agir dans le chef de la partie demanderesse. Aucune pièce
n’établirait que lors de la scission de la société anonyme BQUE1.)
Luxembourg, les droits et obligations résultant du contrat de prêt conclu entre
l’intimée et la société anonyme BQUE1.) Luxembourg auraient effectivement
été transférés à SOC1.) et non pas à BQUE2.).

Quant au fond et dans l’hypothèse où la Cour réformerait le jugement déféré
en ses dispositions rendues sur la compétence, l’intimée soutient que
l’opération de crédit serait à analyser comme constituant un « financement
sans recours ». Dans ce genre d’opération, le prêteur renoncerait à tout
recours contre l’emprunteur, le remboursement de la dette contractée étant
assuré par les seuls revenus générés par le projet ou l’actif.

De plus, SOC1.) aurait fait appel au cautionnement de la société, dont
l’intimée a acquis les actions avec le prêt consenti. Cette société a fait l’objet
d’une procédure de règlement collectif en Islande, et SOC1.) aurait adhéré
au concordat qui a été conclu dans le cadre de cette procédure collective.
L’intégralité de la dette aurait été réglée par le transfert d’actions de catégorie
B et C de la société ainsi que de parts dans des titres convertibles, et
l’appelante aurait accepté le règlement de la dette sous cette forme.
L’appelante ne saurait réclamer le remboursement de la même dette auprès
de l’intimée, cette dette ayant été entièrement réglée par la caution et se
trouvant de ce fait éteinte.

La demande en paiement, tant pour la dette en principal, que pour la
capitalisation des intérêts, que pour les intérêts de retard serait en
conséquence à déclarer non fondée.

L’intimée relève encore appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa
demande en dommages-intérêts en réparation du préjudice par elle subi du
chef des agissements fautifs de BQUE1.), pour n’avoir pas pris soin de
réaliser le gage garantissant le remboursement du prêt, pour n’avoir pas
satisfait à son obligation contractuelle de renseignement et de conseil vis-à-
vis de l’intimée pour ce qui est des risques engendrés par l’opération, et pour
avoir manqué à son devoir de vigilance en accordant un crédit excessif et
démesuré eu égard à la capacité financière de l’intimée. Les demandes de

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l’intimée sont fondées sur les articles 1991 et 1992 du Code civil,
subsidiairement sur l’article 1134 du même code.

L’intimée relève encore appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa
demande en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Elle demande une indemnité de procédure de 5.000 euros pour l’instance
d’appel, le montrant réclamé étant porté dans les conclusions ultérieures à
10.000 euros.

L’appelante réplique en maintenant que les conditions pour l’application au
cas d’espèce des dispositions particulières relatives aux contrats conclus
avec des consommateurs de la Convention de Lugano ne seraient pas
données. Elle maintient que l’intimée n’a pas agi à des fins non-
professionnelles. Elle maintient également que l’intimée était, au moment de
la signature du contrat de prêt, dirigeante de la société, alors qu’elle aurait
elle-même, ensemble avec un deuxième dirigeant, signé l’acte de garantie
de la société. L’appelante conteste avoir exercé des activités en Islande tout
comme elle conteste avoir dirigé ses activités vers ce pays.

L’appelante conclut à la validité des prorogations conventionnelles de
compétence, l’intimée ayant été spécifiquement rendue attentive aux
conditions générales et également à l’acceptation de ces conditions
générales au moment de signer le document d’ouverture de compte. Ces
conditions générales seraient dès lors opposables à l’intimée. Le contrat de
crédit signé par l’intimée ne serait par ailleurs pas un contrat standardisé,
mais bien un contrat de crédit particulier, dont les conditions ont été
discutées entre parties. La clause attributive de juridiction ne constituerait
pas non plus une clause abusive, n’entraînant aucun déséquilibre des droits
et obligations au préjudice de l’intimée.

L’action de l’appelante serait recevable, au vu des pièces versées en cause,
et notamment de l’acte de scission opérant répartition du patrimoine de la
société BQUE1.) Luxembourg entre BQUE2.) et SOC1.).

Quant au fond, l’appelante conteste que l’opération s’analyserait en un
financement sans recours. Il s’agirait au contraire d’une opération de crédit
classique dans laquelle le crédité doit rembourser les sommes prêtées à
l’échéance.

L’appelante conteste l’extinction de sa créance par suite d’un paiement
effectué par la société garante. L’engagement de cette société serait une
garantie indépendante « à première demande » et non pas un
cautionnement. Le garant qui émet une telle garantie prendrait un
engagement qui lui est personnel et qui est indépendant de la dette
principale. La société garante n’aurait donc honoré que sa dette personnelle,
et il ne s’agirait pas d’un mode de paiement de la dette de l’intimée.

De plus, la dette de l’intimée à l’égard de l’appelante serait une dette
monétaire qui devrait être payée en monnaie ayant cours légal. Ce que
l’appelante aurait reçu de la société garante serait constitué par des titres et
par une créance. La société garante, en remettant ces titres et cette créance,
n’aurait pas payé la dette de l’intimée, l’appelante n’ayant jamais accepté
que la dette personnelle de l’intimée soit payée autrement qu’en espèces.

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L’appelante aurait entretemps réalisé les titres, et elle aurait reçu en
contrepartie 45.026.513 couronnes islandaises. Cette somme ne
rembourserait pas la dette de l’intimée à l’égard de l’appelante. Le débiteur
ne pourrait pas obliger le créancier à recevoir un paiement partiel, et ne
pourrait donc pas non plus se prétendre libéré s’il n’a pas payé tout ce qui
est dû au créancier.

L’appelante fait encore valoir qu’en l’espèce la garantie à laquelle la société
a consenti était soumise au droit luxembourgeois. La décision d’un tribunal
islandais, dans le cadre d’une procédure collective de règlement islandaise,
ne pourrait pas valablement modifier une dette luxembourgeoise.
Reconnaître un tel effet à cette décision serait contraire à l’ordre public
luxembourgeois.

Finalement, l’appelante fait valoir que le concordat ne profite pas aux
coobligés du concordataire. Le vote d’un concordat fait au profit du garant
ne bénéficierait donc pas au débiteur principal d’une dette.

S’agissant de l’appel incident de l’intimée, l’appelante conclut à l’absence de
responsabilité du créancier gagiste pour non-réalisation, en l’espèce, des
avoirs remis en gage à l’échéance de la dette garantie.

Elle conclut encore à l’absence de violation de l’obligation de renseignement
et de conseil. Elle se prévaut à l’égard de l’intimée, d’une part de la théorie
de l’estoppel. Elle conclut, d’autre part, et en ordre subsidiaire, au non
fondement de cette prétention.

L’appelante conclut encore à l’absence de responsabilité du dispensateur de
crédit, argumentant que l’intimée ne rapporte pas la preuve de la faute dont
elle se prévaut. Par ailleurs, le banquier ne serait en principe pas
responsable envers le bénéficiaire des conséquences dommageables que
cause l’octroi du crédit à celui-ci.

Finalement, l’intimée resterait en défaut de rapporter la preuve d’un
dommage dans son chef.

L’appelante conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle
a débouté l’intimée de sa demande en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire.

L’intimée maintient son argumentation quant à l’applicabilité des dispositions
relatives aux contrats conclus avec des consommateurs de la Convention de
Lugano.

L’intimée s’oppose à l’évocation du fond de l’affaire par la Cour d’appel.
Subsidiairement, elle conteste que l’intimée aurait reconnu sa dette dans un
mail du 9 avril 2010. Elle maintient son argumentation qu’il s’agissait d’un
financement sans recours. Il serait inconcevable qu’une banque consente
d’octroyer un crédit « classique » sans vérifier d’aucune façon la situation
patrimoniale du crédité.

L’intimée conteste que la société garante aurait émis une garantie à première
demande. Elle considère qu’il s’agit bien d’un cautionnement. La société
garante se serait en effet engagée conjointement et solidairement avec
l’intimée.

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L’intimée conteste encore le caractère monétaire de la dette. BQUE1.)
Luxembourg aurait été d’accord à accepter le règlement de la dette
autrement qu’en espèces, de sorte que l’appelante ne saurait prétendre que
le paiement ne pourrait se faire autrement qu’en espèces.

L’intimée maintient également qu’il y aurait en l’espèce extinction de
l’obligation du fait de la participation de l’appelante au concordat, qui aurait
été une participation volontaire, et non pas forcée tel que l’appelante le
prétendrait.

Le principe de l’unité et de l’universalité de la faillite admis en droit
international privé luxembourgeois, impliquerait que le jugement étranger
rendu dans une procédure collective aurait autorité de chose jugée au
Luxembourg et y produirait les mêmes effets que dans le pays étranger, et
cela même avant toute décision d’exequatur. L’intimée considère que dans
le cadre du concordat, les créanciers ont reçu paiement à hauteur de 100%
de leurs créances échues à l’encontre de la société, de sorte que la créance
de SOC1.) serait entièrement apurée.

Dans un ordre tout à fait subsidiaire, l’intimée considère qu’il n’y aurait lieu
d’appliquer à une éventuelle dette en principal que les intérêts de retard et
non les intérêts moratoires, l’appelante n’ayant jamais réclamé à l’intimée le
paiement de la dette, mais ayant uniquement fait appel à la garantie.
S’agissant de son appel incident, l’intimée maintient qu’il y aurait en l’espèce
responsabilité du banquier créancier gagiste pour non réalisation du gage.
Elle maintient également qu’il y aurait en l’espèce manquement à l’obligation
contractuelle de renseignement et de conseil, tout comme il y aurait eu
manquement à l’obligation de vérifier la situation financière de l’intimée.

L’appelante, dans le cadre de conclusions récapitulatives fait valoir,
s’agissant de la compétence territoriale des juridictions luxembourgeoises,
que la validité des clauses attributives de compétence serait à apprécier au
regard des seuls textes de droit international. Elle fait encore valoir qu’en
l’espèce la compétence des juridictions luxembourgeoises serait également
donnée, en appliquant la règle de droit commun, en matière contractuelle,
de la Convention de Lugano.

Quant au fond, l’appelante maintient son argumentation, en précisant que le
principe d’unicité et d’universalité de la faillite ne s’applique pas aux
procédures concordataires. L’appelante considère encore, en admettant
même que la garantie litigieuse doive s’analyser comme un cautionnement,
que l’intimée, en tant que débiteur principal, ne saurait prétendre que sa
dette est éteinte du fait que la dette de la caution ou du garant est éteinte par
l’effet du droit de la faillite et qu’un petit dividende a été payé au créancier
dans le cadre de la faillite.

Appréciation de la Cour

Quant à la compétence

Les juges de première instance ont retenu à juste titre que c’est par rapport
à la convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, que la compétence territoriale des juridictions

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luxembourgeoises doit être examinée, le présent litige présentant un
caractère d’extranéité, non seulement à raison du fait que la partie
demanderesse est domiciliée au Luxembourg tandis que la partie
défenderesse est domiciliée en Islande, mais encore à raison du fait que la
partie défenderesse est actionnée en vertu d’une clause attributive de
juridiction. Par ailleurs l’action en justice de la société SOC1.) a été introduite
le 13 juillet 2011, partant après la date d’entrée en vigueur de la convention
de Lugano du 30 octobre 2007 à l’égard de l’Islande (1er mai 2011).

L’actuelle intimée a invoqué les dispositions protectrices de la Convention
de Lugano relatives aux contrats conclus par les consommateurs, pour
écarter en l’espèce la compétence des tribunaux luxembourgeois.

La convention de Lugano de 2007 a, comme d’ailleurs le règlement (CE) n°
44/2001, étendu le champ d’application des dispositions particulières
relatives aux contrats conclus par les consommateurs : désormais tous les
contrats régis par les directives communautaires en tant que contrats
conclus par les consommateurs tombent dans le champ d’application de
l’article 15 de la Convention de Lugano (Rapport explicatif du professeur
Fausto POCAR sur la Convention de Lugano de 2007, JOUE, n° C319 du
23 décembre 2009, sous le numéro 81)

A ce titre un contrat de prêt est susceptible de tomber dans le champ
d’application dudit article 15, dans la mesure où il relève de la directive
87/102/CEE relative aux crédits à la consommation (remplacée entretemps
par la directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril
2008) (Rapport du professeur POCAR précité).

La directive 2008/48/CE exclut en principe de son champ d’application les
contrats de crédit dont le montant total du crédit est supérieur à 75.000 euros
(20.000 écus selon la directive originaire 87/102/CEE). En l’espèce, le
montant total du refinancement faisant l’objet du « term loan agreement »
sur lequel l’actuelle partie appelante a basé sa demande, porte sur une
somme de quelque 193.000.000 couronnes islandaises, principal et intérêts
compris, soit un montant de plus d’un million d’euros. En principe, le contrat
de prêt en cause dans la présente affaire ne relève donc pas de la directive
communautaire relative aux crédits à la consommation.

Le considérant (10) de la directive 2008/48/CE précise cependant que cette
directive « devrait être sans préjudice de l’application par les Etats membres,
conformément au droit communautaire, des dispositions de la présente
directive à des domaines qui ne relèvent pas de son champ d’application.
Dès lors, un Etat membre pourrait maintenir ou introduire des dispositions
nationales correspondant aux dispositions de la présente directive ou à
certaines de ses dispositions pour les contrats de crédit n’entrant pas dans
le champ d’application de la présente directive, par exemple les contrats de
crédit dont le montant est inférieur à 200 EUR ou supérieur à 75.000 EUR »
(l’avant-dernier considérant de la directive 87/102/CEE prévoyait également
la possibilité pour les Etats membres de maintenir ou d’adopter des mesures
plus strictes (au-delà du rapprochement des législations des Etats membres
relatives au crédit à la consommation) pour la protection des consommateurs
dans le respect des obligations qui leur incombent au titre du traité instituant
la Communauté européenne).

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Il y a donc lieu de retenir que le montant total du prêt n’est à lui seul pas
déterminant pour l’appréciation si le contrat a été conclu par un
consommateur.

S’agissant en l’espèce de déterminer la compétence internationale de la
juridiction habilitée à connaître de la demande de la société SOC1.), le fait
que le législateur luxembourgeois, - le « term loan agreement » renvoie à la
loi luxembourgeoise en tant que loi applicable au contrat -, a opté pour
l’exclusion des contrats de crédit dont le montant total du crédit est supérieur
à 75.000 euros des contrats de crédit à la consommation (article L 224-3,
paragraphe (1), lettre c) du Code de la consommation), est sans incidence,
la détermination de la compétence internationale s’effectuant, en l’espèce,
non pas au regard de la loi luxembourgeoise, mais au regard des
dispositions de la Convention de Lugano.

C’est dès lors à juste titre que les juges de première instance ont examiné si
en l’espèce A.) peut être considérée comme un consommateur, au sens des
dispositions de l’article 15 de la Convention de Lugano.

La notion de « consommateur » telle que figurant à l’article 15 de la
Convention de Lugano est une notion du droit de l’Union européenne, qui
doit donc être interprétée conformément au droit de l’Union, l’application de
cette notion ne pouvant être étendue à des personnes à l’égard desquelles
la protection des consommateurs prévue par le droit de l’Union ne se justifie
pas, une application extensive étant de nature à mettre en cause l’application
uniforme et cohérente du droit de l’Union.

La notion de consommateur vise une personne qui conclut un contrat pour
un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnelle avec une personne agissant dans l’exercice de ses activités
commerciales ou professionnelles (arrêt CJUE 5.12.2013, affaire C-508/12,
W. V. c J. T., point 38 de l’arrêt ; ce même arrêt a encore précisé que
« l’article 15, §1 du règlement n° 44/2001 (ledit article étant le pendant de
l’article 15, §1 de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007), qui fait
référence à la notion de consommateur ne vise que le consommateur final
privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles »,
point 28 de l’arrêt).

Pour l’appréciation de la notion de consommateur, il y a lieu de se référer à
la position du cocontractant se prévalant de la qualité de consommateur
dans un contrat déterminé, en rapport avec la nature et la finalité de celui-ci.
En l’occurrence l’affirmation de A.) qu’elle a agi en tant que consommateur,
non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles, peut
s’appuyer sur différents éléments objectifs : le compte qu’elle a ouvert
auprès de BQUE1.) Luxembourg (puisque selon la partie appelante le prêt
contracté est un crédit en compte) est un compte personnel (« accounting
opening form Individual ») ; ni le compte ouvert ni le « term loan agreement »
ne se réfèrent à une activité professionnelle ou commerciale de A.) : le fait
que l’ouverture de compte se réfère à l’adresse e-mail professionnelle de A.)
(…) ne signifie pas que A.) ait ouvert le compte ou utilisé le produit du prêt à
des fins professionnelles, mais n’est que la conséquence du fait qu’au
moment de l’ouverture du compte et du crédit en compte, A.) était salariée
de SOC2.). Les engagements financiers contractés par A.) rangeaient par
ailleurs dans la catégorie « private banking » auprès de BQUE1.), le terme
« private banking » recouvrant en règle générale des services financiers

                                    9
personnalisés, souvent résumés sous l’expression « gestion de fortune »,
incluant à ce titre des investissements.

Il résulte de la convention intitulée « term loan agreement » qu’elle était
destinée au refinancement d’engagements financiers pris par A.) en vue de
l’acquisition d’actions de la société de droit islandais SOC2.) GROUP HF
(« purpose of the Loan facility is to refinance the outstanding exposure of the
Borrower with the Lender because of the original loan granted for the
purpose of purchase of SOC2.) hf. shares »).

Le contrat initial (« original loan ») n’a pas été versé en instance d’appel, pas
plus d’ailleurs qu’en première instance.

Le « term loan agreement » est versé sous forme d’une copie ne portant ni
indication du lieu de signature ni indication de la date de signature.

N’est pas non plus produite l’annexe 1 (« appendix 1 ») du « term loan
agreement » ayant trait à un « amendment to agreement on purchase of
shares and put options and call options on shares in SOC2.) Group HF ».

Le seul fait constant est donc qu’A.) a contracté des engagements financiers
auprès de BQUE1.) Luxembourg en vue de l’acquisition d’actions de la
société SOC2.) GROUP HF. Sur base des extraits du compte qu’A.) avait
ouvert auprès de BQUE1.) Luxembourg, il peut être retenu que le montant
en principal, correspondant à l’achat de 3.500.000 actions de SOC2.), a été
porté au débit du compte le 30.3.2005.

BQUE1.) était à l’évidence parfaitement au courant des opérations sur
valeurs mobilières financées par le prêt contracté par A.), mais la société
SOC1.), qui vient aux droits de BQUE1.), ne produit ni le contrat original, ni
les documents se rapportant aux dites opérations sur valeurs mobilières, en
ce qu’ils pourraient contredire les éléments objectifs dont A.) peut se
prévaloir à l’effet d’établir que le contrat conclu l’a été pour un usage pouvant
être considéré comme étranger à son activité professionnelle.

La partie appelante se limite en définitive à affirmer que l’acquisition d’actions
de SOC2.) par A.) était destinée à renforcer sa position au sein de cette
société, dont elle était d’abord, en 2005, un cadre (chief financial officer) pour
intégrer ensuite, en 2008, l’organe de direction de la société (« non-executive
director »).

L’analyse des fonctions exercées par A.) au moment de l’ouverture du
compte auprès de BQUE1.) et de l’acquisition d’actions de son employeur,
faite par les juges de première instance, sur base des pièces versées en
cause, restées les mêmes en instance d’appel, n’a aucunement été énervée,
et la Cour d’appel renvoie et fait siens les développements afférents du
jugement entrepris (page 8 du jugement).

Le seul fait que A.) soit devenue en 2008 « non-executive director » de
SOC2.) GROUP HF, ne traduit pas non plus la relation de cause à effet entre
l’acquisition des actions et l’accession au poste de « non-executive director »
affirmée par la partie appelante, et partant le caractère professionnel, ou à
tout le moins mixte des engagements financiers contractés par A.), et la Cour
d’appel fait à cet égard encore siens les développements afférents du
jugement déféré.

                                     10
Il y a lieu d’y ajouter que le caractère d’investissement privé des
engagements financiers de A.) est encore corroboré par le fait que sa
participation au capital social de SOC2.) GROUP figure dans les documents
officiels du groupe SOC2.) : ainsi le rapport annuel 2005 du groupe fait
explicitement état de ce que A.) détient 3.519.500 actions du groupe (shares
in SOC2.) GROUP). Cette indication, destinée à garantir la transparence au
niveau des liens que des cadres peuvent avoir avec la société, contredit
également l’affirmation de la partie appelante que l’acquisition, par l’intimée,
d’actions de la société dans laquelle elle était employée, avait pour finalité
« d’asseoir sa position au sein de l’entreprise ».

Il résulte finalement des propres développements de la partie appelante, que
SOC2.) GROUP est ou était une entreprise importante, active dans
l’industrie alimentaire, employant 18.000 personnes dans 10 pays. Un
investissement dans le capital social d’une société d’une telle envergure peut
dès lors parfaitement relever d’un investissement privé, même s’il est le fait
d’un employé-cadre de ladite société.

La preuve contraire de la qualité de consommateur de A.) ne résulte pas de
la garantie assumée par SOC2.) GROUP (indépendamment de la question
de la nature juridique de cette garantie). Des pièces versées en cause il ne
résulte pas à quelle date précise cette garantie a été établie. De la copie
versée en cause il résulte cependant que cette garantie a été donnée au plus
tôt en 2009 (« SO DONE in two originals on_______________2009 »). Ce
fait à lui seul contredit déjà l’affirmation de la partie appelante que le
caractère professionnel, ou en tout cas mixte, de l’investissement de A.)
réalisé en 2005 résulterait de la garantie donnée par SOC2.). La signature,
sur la garantie, de A.) ne permet ainsi pas non plus de conclusion quant au
caractère professionnel des engagements financiers de A.), dès lors qu’elle
n’a signé cette garantie qu’une fois qu’elle faisait partie de l’organe de
direction du groupe.

La partie appelante a mis en exergue les liens étroits existants entre SOC2.)
GROUP et la banque islandaise BQUE1.), maison mère de la BQUE1.)
Luxembourg, la société étant un client de longue date de la banque
islandaise. A.), au vu des pièces versées en cause, est Chief financial officer
de SOC2.) depuis 2004, et elle est devenue non-executive director en 2008.
La garantie du groupe, s’agissant des engagements financiers contractés en
2005 par A.) pour l’acquisition d’actions du groupe, peut donc s’expliquer au
regard des liens unissant SOC2.), tant à la banque islandaise BQUE1.) qu’à
sa salariée faisant partie des cadres de la société et ensuite de l’organe de
direction, mais ne dément pas nécessairement le caractère d’investissement
privé de l’acquisition d’actions de SOC2.) par A.).

Finalement, le fait que A.) ait eu une expérience dans le domaine financier,
de par sa formation de comptable et de par son emploi auprès de SOC2.) en
tant que chief financial officer, ne signifie pas qu’elle serait de ce fait une
personne à laquelle l’application des dispositions protectrices des
consommateurs ne se justifierait pas. L’expertise comptable de A.) ne
signifie pas qu’elle ait une compétence professionnelle particulière en
matière de « gestion de fortune », tout comme elle n’exclut pas la situation
de déséquilibre (au regard de la situation économique de A.) plus
particulièrement) par rapport au professionnel banquier.

                                    11
La Cour admet, en conséquence, à l’instar des juges de première instance,
qu’en l’occurrence A.) peut se prévaloir de la qualité de consommateur.

A.) doit établir, outre sa qualité de consommateur, que la société BQUE1.)
Luxembourg a exercé ses activités commerciales ou professionnelles dans
l’Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile, à
savoir en Islande, respectivement que BQUE1.) Luxembourg a, par tout
moyen, dirigé ses activités vers cet Etat membre, ou vers plusieurs Etats,
dont cet Etat membre, et que le contrat conclu entre parties entre dans le
cadre de ces activités.

Il n’est pas contesté que le formulaire d’ouverture de compte a été signé à
Reykjavik. La partie intimée fait valoir que le « term loan agreement » a
également été signé à Reykjavik. Les conclusions de la partie appelante à
ce sujet sont contradictoires (voir conclusions (4) récapitulatives) : la partie
appelante ne fournit aucune indication sur le lieu de conclusion du « term
loan agreement », qui n’est pas non plus versé avec l’indication du lieu (et
de la date) de signature par A.) ; l’appelante se limite à affirmer que rien ne
prouve que le contrat de prêt aurait été signé en Islande.

Il est en définitive sans incidence de savoir où le « term loan agreement » a
été signé. En effet, ce qui est déterminant pour l’appréciation de la qualité de
consommateur de A.), c’est, comme les juges de première instance l’ont à
juste titre retenu, le prêt originaire au refinancement duquel était destiné le
« term loan agreement ». Or, pour pouvoir bénéficier d’un prêt en compte, il
fallait d’abord ouvrir un compte auprès de BQUE1.) Luxembourg, et cette
ouverture de compte a été incontestablement signée à Reykjavik.

La partie appelante affirme que « c’est sans doute sur instigation de
SOC2.) » que l’intimée se serait adressée à BQUE1.) Luxembourg pour
réaliser l’opération, pour mettre en exergue ensuite « la situation
individuelle » qui était « une faveur que BQUE1.) Luxembourg avait
accordée à l’intimée car celle-ci était un des principaux dirigeants d’une
entreprise qui était un important client de sa maison-mère ». En prenant en
considération le fait que A.) n’était pas l’un des principaux dirigeants du
groupe SOC2.), ni au moment de l’ouverture de son compte auprès de
BQUE1.) Luxembourg, ni au moment de l’acquisition des actions de SOC2.),
d’une part, au regard du fait que la garantie de SOC2.) n’est intervenue qu’au
plus tôt en 2009, d’autre part, les affirmations de la partie appelante que A.)
aurait été dirigée vers BQUE1.) Luxembourg par le groupe SOC2.) sont
dénuées de crédibilité.

Il n’y a donc pas eu de faveur à l’égard de A.), à raison des liens étroits entre
le groupe SOC2.) et la maison-mère de BQUE1.) Luxembourg, mais bien
une sollicitation de A.) en Islande pour entrer en relations contractuelles avec
BQUE1.) Luxembourg. BQUE1.) Luxembourg a donc bien dirigé ses
activités professionnelles vers l’Islande, Etat du domicile de A.). Au vu des
pièces versées en cause, - même si, tel que le signale la partie appelante,
elles ne sont pas toutes pertinentes pour ne pas toutes se rapporter à
l’activité de la banque BQUE1.) Luxembourg -, il ne s’agit pas d’un cas isolé,
mais de l’application d’une politique de la banque ciblée sur la clientèle
islandaise : la Cour de renvoyer à un article publié au Journal des affaires du
18 avril 2000, où il est écrit « Hier, BQUE1.) a organisé une réunion
promotionnelle au Luxembourg pour des investisseurs islandais, où les

                                    12
opérations de la banque étaient présentées, sa licence d’exploitation ayant
été délivrée au mois de janvier ».

En conclusion des considérations qui précèdent, c’est à juste titre que les
juges de première instance ont en l’espèce retenu qu’A.) pouvait se prévaloir
des dispositions protectrices des articles 15 et suivants de la Convention de
Lugano du 30 octobre 2007 et que les clauses attributives de juridiction
invoquées en l’espèce ne répondent pas aux exigences de l’article 17 de
ladite Convention. La juridiction de première instance s’est en conséquence
à bon droit déclarée territorialement incompétente pour connaître de la
demande de SOC1.).

Quant à l’appel incident de A.)

L’appel incident n’est pas fondé pour ce qui est de la demande de A.) tendant
à la condamnation de SOC1.) à des dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire. La Cour fait à cet égard siens les motifs des juges de
première instance qui n’ont pas été énervés en instance d’appel par la partie
intimée.

Quant à la demande de A.) en paiement de dommages intérêts en réparation
du préjudice à elle causé par les agissements fautifs de la société BQUE1.)
Luxembourg, l’appel incident de A.) est encore à déclarer non fondé, et ce
par adoption des motifs des juges de première instance ayant déclaré cette
demande reconventionnelle de la partie intimée irrecevable.

Au vu du sort à réserver à l’appel, la société SOC1.) est à débouter de sa
demande basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

La décision de première instance est à confirmer en ce qu’elle a alloué à A.)
une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance.
Comme il serait inéquitable de laisser à charge de A.) l’entièreté des frais
non répétibles qu’elle a dû exposer en défense contre un appel non fondé, il
y a lieu de lui allouer une indemnité de 1.000 euros pour la procédure
d’appel.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme la décision déférée ;

déboute la société SOC1.) de sa demande basée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile ;

dit la demande de A.) sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile fondée à hauteur de 1.000 euros ;

                                    13
condamne la société SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel de mille (1.000) euros ;

condamne la société SOC1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
Nico EDON, président de chambre, en présence de Madame Brigitte COLLING,
greffier.

                                      14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt commercial N° 77/16 IV-COM

                           Arrêt commercial

      Audience publique du vingt-sept avril deux mille seize

  Numéro 37352 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, conseillère;
  Jean ENGELS, conseiller ;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre:

  1) A.), architecte,

  2) B.), sans emploi,

  les deux demeurant à F- (…), (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
Engel du 21 mars 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Luc Schanen, avocat,
demeurant à Luxembourg ;

                                   et

   la société anonyme LANDSBANKI LUXEMBOURG, en
liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-1222
Luxembourg, 2-4, rue Beck, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 78.804, déclarée en état
de liquidation en date du 12 décembre 2008, représentée par son
liquidateur, Maître Yvette Hamilius, avocat I, demeurant à
Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit Engel,

  comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                                                                     1
                         LA COUR D'APPEL :

    La Cour d’appel statue au rescisoire suite à l’arrêt rendu le 19
juillet 2014 par la Cour de cassation qui a cassé et annulé l’arrêt
rendu le 20 novembre 2013 par la Cour d’appel qui avait déclaré nul
l’acte d’appel du 21 mars 2011 des époux A.) et B.) dirigé contre le
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 15
décembre 2010.

   Suite au rejet le 25 février 2010 de la déclaration de créance
formulée le 14 avril 2009 dans le cadre de la procédure de
dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit
LANDSBANKI         LUXEMBOURG           S.A    (ci-après  la    société
LANDSBANKI ou la BANQUE), A.) et B.) (ci-après les époux A.) -
B.) ) ont, suivant acte d’huissier de justice du 22 mars 2010, assigné
la société LANDSBANKI , représentée par son liquidateur judiciaire
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour voir admettre leur créance au passif de la
BANQUE pour un montant de 1.061.036,59 €. Ils ont encore réclamé
une indemnité de procédure de 2.000 €.

    Ils ont exposé à l’appui de la demande s’être vu proposer par la
BANQUE un montage « equity release » qui a consisté à mettre en
garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités dont un certain
pourcentage est utilisable librement, tandis que le reste est
obligatoirement investi dans des parts de fonds d’investissement
créés par l’institution financière; avoir conclu le 16 décembre 2006
avec la BANQUE un contrat de prêt pour un montant total de
1.530.000 €, dont seulement 20% auraient été immédiatement mis à
leur disposition, le surplus ayant été placé dans un portefeuille de
titres géré par la BANQUE; avoir, en garantie du prêt, mis en gage le
portefeuille - titres et accordé une hypothèque sur leur bien
immobilier situé en France.

   La déclaration de créance en vue de l’admission au passif
chirographaire pour le montant de 1.061.036,59 € se décomposait
comme suit : dépôt en liquide : 7.470,27 € ; portefeuille - titres
(30.09.2008) : 679.997,37 € ; dommages et intérêts pour préjudice
subi (perte de valeur des obligations Landsbanki &
Kaupthing) 370.000 € ; actions 3.568,95 €.

     La BANQUE a conclu à titre reconventionnel à la condamnation
solidaire des époux A.) - B.) à lui payer la somme de 1.134.411,63 €,
représentant le solde du prêt contracté par les déclarants.

   Par jugement du 15 décembre 2010, le tribunal a déclaré les
demandes principale et reconventionnelle recevables, rejeté la
déclaration de créance des époux A.) - B.) du passif de la liquidation,
dit fondée la demande reconventionnelle et condamné les époux A.)
- B.) solidairement à payer à la société LANDSBANKI la somme de

                                                                          2
1.134.411,63 € avec les intérêts conventionnels sur le montant
principal de 1.072.394,81 € à dater du 1er octobre 2010 jusqu’à solde
et rejeté la demande de la liquidatrice en obtention d’une indemnité
de procédure.

   Pour statuer ainsi, le tribunal, après avoir dit non fondée
l’exception tirée du libellé obscur de l’assignation introductive
d’instance et rejeté la demande en surséance à statuer formulée par
les demandeurs en raison d’une procédure civile en nullité des
contrats de prêt et de gage pendante devant le tribunal de grande
instance de Grasse, a retenu dit qu’il n’y avait pas lieu de tenir
compte des développements des demandeurs contenus dans une
note de plaidoiries versée aux débats qui visait à obtenir l’annulation
de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des
dommages-intérêts, ces demandes tendant en réalité à obtenir la
condamnation de la BANQUE en liquidation à une somme d’argent.

    La demande des époux A.) - B.) en allocation de dommages-
intérêts basée sur l’acquisition des titres Kaupthing et Landsbanki a
été rejetée, au motif que les clients avaient, par le silence gardé à la
réception des extraits de compte y relatifs et par application de
l’article 16.2. des conditions générales de la BANQUE, marqué leur
accord et approuvé l’inscription en débit de leur compte.

   La juridiction du premier degré a enfin constaté que le contrat de
prêt avait été dénoncé par le liquidateur le 8 juin 2009 au motif que le
ratio de couverture n’était plus respecté et qu’au 30 septembre 2010,
la dette des emprunteurs se chiffrait, après réalisation de la police
d’assurance-vie SOC1.) et le solde des avoirs en liquide à
1.134.411,63 €, de sorte que la demande reconventionnelle de la
BANQUE a été déclarée fondée pour ce montant.

   De ce jugement, qui leur a été signifié le 8 février 2011, les époux
A.) - B.) ont régulièrement relevé appel par acte d’huissier de justice
du 21 mars 2011.

    A l’appui de leur appel, ils font valoir à titre préliminaire que le
tribunal aurait violé l’article 6 de la CEDH étant donné qu’il aurait été
présidé par le juge-commissaire en charge de la liquidation
LANDSBANKI, de sorte que ni l’impartialité ni l’indépendance du
tribunal n’auraient été garanties.

   Ils concluent à titre principal à voir prononcer la surséance à
statuer en attendant l’issue, d’une part, des procès civils pendants
devant les tribunaux français relatifs à la nullité des différents
contrats conclus et, d’autre part, l’issue des procédures à intervenir
suite aux nouvelles déclarations de créance qu’ils entendent
déposer.

                                                                            3
   Les époux A.) - B.) demandent à titre subsidiaire à voir admettre
leur créance au passif de la liquidation de la BANQUE.

  La fin de non-recevoir tirée du libellé obscur de l’acte d’appel

   L’intimée argue de nullité l’acte d’appel pour ne pas contenir un
objet et un exposé sommaire des moyens exigés par les articles 585
et 154 du NCPC.

   LA BANQUE dit éprouver des difficultés à préparer sa défense,
étant donné que les appelants n’ont formulé que très ponctuellement
et lapidairement des reproches précis à l’encontre des
développements contenus au jugement dont appel, de sorte qu’elle
aurait du mal à déterminer le fondement juridique des différents faits
et moyens contenus dans la demande et qu’elle risquerait de se
méprendre sur l’objet de l’appel.

   Les appelants concluent au rejet de l’exception de nullité en ce
qu’ils disent préciser dans des conclusions postérieures à l’acte
d’appel les moyens invoqués à l’appui de leur recours.

  Aux fins de circonscrire le débat relatif à la portée de l’appel et aux
moyens qui le sous-tendent, il convient de retracer l’historique des
demandes des actuels appelants.

   Dans l’assignation du 22 mars 2010 qui a introduit l’instance des
débats sur les contestations de la créance alléguée, les demandeurs
ont exposé être les créanciers de la BANQUE à hauteur de
1.061.036,59 € dont ils ont revendiqué par déclaration du 14 avril
2009 le montant à titre de créance à admettre au passif de la
liquidation. Ils ont soutenu que ces avoirs, même gagés, seraient
restés leur propriété et qu’après l’ouverture de la procédure de
liquidation, l’intimée aurait effectué de nombreuses opérations sur
ces actifs sans les en avoir tenus informés et que la perte de valeur
des titres serait due à une mauvaise gestion et de nombreuses
fautes et malversations de la part de la BANQUE. Ils ont contesté
être les débiteurs de la société intimée et ont fait valoir que le
montage financier qui leur avait été proposé par la BANQUE s’est
révélé être un véritable désastre financier ayant laissé apparaître de
nombreuses fautes et irrégularités commises par la BANQUE, cette
dernière n’ayant pas non plus rempli ses devoirs d’information et de
conseil à leur égard.

    Il ressort de la motivation du jugement dont appel que les
demandeurs ont lors de l’audience des plaidoiries encore conclu à la
surséance de l’affaire à prononcer par le tribunal saisi en attendant
l’issue d’une action civile intentée en France contre la BANQUE
tendant à voir déclarer la nullité des contrats conclus entre parties. Ils
ont encore exposé les moyens à l’appui d’une demande en

                                                                             4
dommages - intérêts contre la BANQUE et en nullité des contrats
ayant lié les parties.

   Les moyens développés par les demandeurs ont été toisés par la
juridiction du premier degré de la façon suivante :

   Elle a rejeté la demande en surséance des époux A.) - B.) qui lui
demandaient d’attendre le sort réservé à l’assignation qu’ils avaient
lancée devant le TGI de Grasse dans laquelle ils concluaient à voir
prononcer la nullité des contrats de prêt et de gage conclus entre
parties.

    Elle a retenu que la combinaison des demandes en annulation des
contrats signés, en compensation et en obtention de dommages-
intérêts tendrait à obtenir une somme d’argent de la BANQUE, mais
que cette action se heurtait aux dispositions de l’article 452 du Code
de commerce. Le tribunal a ajouté que la demande en nullité des
contrats n’était pas contenue dans la déclaration de créance et que
les demandeurs étaient forclos à présenter une nouvelle déclaration.
Il en serait de même de la demande en responsabilité contractuelle
dirigée contre la BANQUE, non contenue dans la déclaration de
créance.

    Quant au montant faisant l’objet de la déclaration de créance, le
tribunal a dit que les avoirs étaient gagés en faveur de la BANQUE,
qui, en cours de liquidation, avait régulièrement dénoncé le contrat
de prêt et réalisé le gage. Il a déclaré recevable et fondée la
demande reconventionnelle de la BANQUE en condamnation des
demandeurs à lui payer du chef du solde du prêt, après réalisation
des titres gagés en faveur de l’emprunteur, la somme de
1.134.411,63 €.

   Ceci dit, convient-il de rappeler qu’il appartient à la partie
appelante de spécifier les griefs qu’elle adresse à la juridiction qui n’a
pas accueilli une partie ou la totalité de ses prétentions. Ces
précisions doivent se retrouver dans l’acte d’appel et non pas, tel que
le font valoir les appelants, dans leurs écritures subséquentes.

   C’est encore à raison que l’intimée dit que les appelants ne
sauraient, dans la motivation de l’acte d’appel, se référer aux
moyens qu’ils disent déjà avoir développés en première instance, un
tel renvoi ne rencontrant pas les exigences légales.

   L’objet de l’appel est d’abord de voir réformer le jugement en ce
que le tribunal n’a pas fait droit à la demande en surséance. Cette
demande se retrouve aussi bien au dispositif de l’acte d’appel que
dans la motivation sous le point 2 d) traitant de la nullité des contrats
soulevée devant les juridictions françaises. La fin de non-recevoir
n’est partant pas fondée de ce chef.

                                                                             5
   Le second objet de l’appel, subsidiaire par rapport au premier, est
encore énoncé clairement dans l’acte d’appel en ce que les
appelants concluent à la réformation du jugement et demandent à
voir admettre leur créance au passif de la liquidation.

   C’est dans le cadre de ce volet que les appelants font état, d’une
part, de la nullité des contrats à prononcer par le tribunal saisi et,
d’autre part, de la responsabilité contractuelle de la BANQUE.

   Il convient d’emblée de constater que ni une éventuelle nullité des
contrats, ni une éventuelle responsabilité de la BANQUE ne
sauraient avoir pour conséquence de voir admettre la créance des
appelants au passif de la liquidation à hauteur de la somme de
1.061.036,59 €.

   En effet, en revendiquant la valeur du dépôt en liquide de 7.470,27
€ du portefeuille - titres (30.09.2008) de: 679.997,37 €, des
dommages et intérêts pour préjudice subi (perte de valeur des
obligations Landsbanki & Kaupthing) de 370.000,00 € et la valeur
des actions de 3.568,95 € comme créance à faire valoir, les
appelants admettent implicitement - certes à titre subsidiaire - la
validité des contrats conclus entre parties, de telle sorte que la
demande en nullité des contrats ne saurait à l’évidence avoir pour
conséquence l’octroi de la somme réclamée.

   Les appelants en sont par ailleurs conscients en ce qu’ils
soutiennent qu’en cas d’annulation du(es) contrat(s), les parties
seraient remises dans leur pristin état, que le montant réclamé dans
la déclaration de créance ne serait pas dû et qu’ils devraient dans ce
cas restituer le montant de 453.062 € correspondant à la somme en
espèces qui leur a été remise par la BANQUE à la signature du
contrat de prêt.

   En appel, les époux A.) - B.) soulèvent la nullité des contrats et
déclarent « maintenir leurs moyens de nullité des contrats et des
conséquences en découlant sur base des moyens invoqués dans
l’acte introductif d’instance ».

    Il convient cependant de constater, ainsi que le fait valoir à juste
titre la BANQUE et indépendamment du fait qu’ils ne sauraient
simplement renvoyer aux écritures de première instance, que les
appelants n’ont présenté aucun moyen de nullité dans l’acte
introductif d’instance. Il ressort certes de la motivation du jugement
appelé (page 4, 5ème alinéa) que le mandataire des appelants a, en
cours de première instance, exposé « ses moyens de nullité du
contrat respectivement du montage financier dans son intégralité »,
mais ces moyens non contenus dans le jugement sur lesquels le
tribunal n’a par ailleurs pas pris position, n’ont pas été portés par
l’acte d’appel à la connaissance de la Cour.

                                                                           6
   Le moyen tenant au libellé obscur de ce volet de l’acte d’appel est
fondé, dans la mesure où les appelants demandent à la Cour de
déclarer nuls les contrats signés, sans avoir exposé les arguments
de fait et de droit qui devraient la conduire à examiner ce ou ces
moyens de nullité en connaissance de cause et permettre à l’intimée
de prendre utilement position par rapport auxdits moyens.

   Quant à la demande en responsabilité dirigée contre la BANQUE,
combinée à celle en allocation de dommages-intérêts, elle ne
saurait, tout comme la demande en nullité des contrats, aboutir à
l’octroi de la somme revendiquée du chef de l’exécution du(es)
contrat(s) du moins jusqu’au 30 septembre 2008.

   En première instance, les demandeurs avaient fait valoir que la
BANQUE aurait violé son obligation de conseil et d’information en ne
les ayant pas informés de la complexité du montage financier et de
son caractère spéculatif. Ils avaient encore argué du caractère abusif
de certaines clauses, notamment de celle relative au ratio de
couverture des titres gagés. Ils avaient encore fait valoir que la
BANQUE aurait exécuté avant et durant les procédures collectives
des opérations avec les actifs leur appartenant sans les en tenir
informés et sans avoir au préalable obtenu leur accord.

    En appel, les époux A.) - B.) exposent que « la BANQUE
respectivement le liquidateur ont commis une inexécution fautive du
contrat aussi bien avant la procédure de sursis de paiement,
respectivement       de     mise     en   liquidation, respectivement
postérieurement au jugement de mise en liquidation ». L’acte d’appel
fait état par la suite d’irrégularités commises « depuis la procédure
de sursis en paiement et de mise en liquidation, en ce que
LANDSBANKI interdisait toute opération et toute intervention des
appelants sur leurs avoirs qui se trouvaient en dépôt auprès de la
banque et qu’en contre - partie, la banque mettait en compte des
intérêts exorbitants » pour en conclure que « le décompte des
intérêts est contesté, les intérêts réclamés n’étant pas dus,
LANDSBANKI n’ayant pas exécuté le contrat de son côté ». Ils lui
reprochent encore d’avoir acquis des titres dont ils ne voulaient pas
avant la procédure de sursis et de liquidation de la BANQUE.

   La demande est partant circonscrite à la période ayant couvert
l’entièreté des relations d’affaires entre parties, à savoir celles
antérieure et postérieure à la mise en sursis et en liquidation de la
BANQUE. Les faits à la base de la demande sont énoncés
sommairement, mais de manière suffisante.

   En cours de procédure d’appel, les appelants rechercheront
encore la responsabilité de la BANQUE pour violation de la loi
modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, moyen déjà formulé
dans l’assignation introductive d’instance, mais non repris dans l’acte
d’appel.

                                                                          7
    Le tribunal du premier degré a rejeté la demande en responsabilité
dirigée contre la BANQUE, hormis le volet portant sur la somme de
370.000,00 €, pour ne pas avoir été contenue dans la déclaration de
créance et pour se heurter à l’article 452 du Code de commerce. Les
appelants ne prennent pas position par rapport aux développements
consacrés par le tribunal à cette problématique. Par le fait pour les
appelants de ne pas non plus reprendre dans l’acte d’appel le
reproche adressé en première instance à la BANQUE de ne pas
avoir rempli à leur égard ses devoirs d’information et de conseil, il y
aurait lieu d’en conclure que les époux A.) - B.) n’ont pas entrepris
ce volet du jugement réduisant d’autant l’effet dévolutif de l’appel.
S’agissant cependant d’un moyen d’ordre privé non soulevé par
l’intimée, il convient de déclarer recevables les développements
consacrés par les appelants à ce volet de la demande.

   La Cour retient dans ces conditions que le volet de l’appel tendant
à voir engager la responsabilité de la BANQUE pour des
agissements qu’elle aurait commis avant l’ouverture de la procédure
de liquidation est déféré à la Cour, en ce qui concerne tant
l’acquisition des titres dont les clients prétendent ne pas avoir voulu
et pour la perte de valeur desquels ils ont formulé une demande en
indemnisation spécifique portant sur 370.000 €, que la demande en
responsabilité de la BANQUE basée sur la violation de l’obligation
d’information et de conseil à l’égard de ses clients. Les moyens des
appelants relatifs aux faits qui ont eu lieu durant la procédure de la
liquidation judiciaire seront examinés dans le cadre de la demande
reconventionnelle de la BANQUE.

  Quant à la nullité du jugement du 15 décembre 2010 en raison
de la composition du tribunal :

   Les appelants soutiennent que le jugement du 15 décembre 2010
encourt la nullité par application des dispositions de l’article 6 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme, au motif que le
juge-commissaire en charge de la liquidation judiciaire de la
BANQUE a présidé le tribunal saisi du litige relatif à l’admission de la
créance au passif de la liquidation. De ce fait, les garanties quant à
un tribunal indépendant et impartial prévues par cet article n’auraient
pas été remplies.

   C’est à bon droit que la BANQUE conclut au rejet de ce moyen,
dès lors qu’au vu du rôle joué par le juge-commissaire dans le
déroulement de la procédure de liquidation, les appelants n’ont pas
de motifs valables pour douter de l’impartialité de ce juge dans
l’appréciation de la cause qui était soumise au tribunal. En effet, la
décision d’admission ou de rejet d’une créance au passif de la
liquidation appartient au seul liquidateur, la vérification des créances
s’opérant en la présence du juge-commissaire. L’intervention de ce
dernier s’est limitée par après au renvoi de la contestation de la

                                                                           8
créance devant le tribunal compétent. Au jour fixé par le jugement
déclaratif pour les débats sur les contestations, le juge-commissaire
a fait un rapport, après quoi l’affaire a été plaidée devant la juridiction
collégiale, le liquidateur et le créancier entendus. L’assertion des
appelants que le juge-commissaire aurait à deux reprises « analysé
la problématique juridique respectivement la contestation qu’il a déjà
analysée auparavant avec le liquidateur et d’un commun accord avec
celui-ci » n’est, abstraction faite de sa pertinence, pas établie, la
décision d’admission ou de rejet relevant de la mission du seul
liquidateur. (voir pour un cas analogue concernant un juge-
commissaire : CEDH 6 juin 2000, M. c/ France, requête numéro
34130/96 ; pour un cas analogue, Cour Cassation frcse, chambre
commerciale 19.02.2013 pourvoi n° 11- 28256, Cour de Cassation
24 mars 2016 arrêt 33/16, numéro du registre 3606 ).

  La demande en surséance

    Cette demande présentée en première instance en raison d’un
litige civil pendant devant le TGI de Grasse ayant pour objet de voir
prononcer la nullité des contrats ayant lié les parties a été rejetée par
le tribunal au motif que cette demande introduite postérieurement au
jugement de liquidation judiciaire de la BANQUE viole le principe de
la suspension des poursuites individuelles reconnu comme relevant
de l’ordre public international et dont la décision susceptible d’être
rendue ne saurait de ce fait être reconnue au Luxembourg.

   La demande en surséance est réitérée par les appelants dans
l’acte d’appel. Aucune des parties n’a renseigné la Cour sur les
suites réservées à l’affaire introduite le 9 février 2010. Les appelants
ont par ailleurs omis de verser les actes de procédure établis dans le
cadre de la demande introduite devant le TGI de Grasse.

   La saisine du TGI de Grasse n’étant pas établie au regard des
pièces versées et la Cour ne connaissant pas l’objet exact de la
demande, la demande en surséance est à rejeter.

   Aux termes de leurs dernières conclusions, les appelants
demandent à la Cour de surseoir à statuer, principalement, en
attendant l’issue de l’instruction pénale ouverte auprès du TGI de
Paris pour escroquerie à charge de plusieurs anciens gestionnaires
de la BANQUE et contre la BANQUE elle-même et, subsidiairement,
en attendant le résultat de l’information judiciaire ouverte au Grand -
Duché de Luxembourg du chef de blanchiment contre la liquidatrice.
Ils invoquent tant l’article 3 du Code d’instruction criminelle que le
règlement CE 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale.

                                                                              9
   La demande en surséance en raison d’une instruction pénale
ouverte en France contre la société LANDSBANKI est à rejeter, étant
donné que l’article 3 du Code d’instruction criminelle ne s’applique
qu’en cas de saisine d’une juridiction pénale nationale d’une telle
instruction. (pour la même solution retenue par les tribunaux
français : Jurisclasseur, procédure civile, fasc. 556, n° 35).

   Les appelants invoquent encore le règlement CE 44/2001 du
Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale et notamment l’article 27 traitant de la litispendance
internationale pour, dans le souci d’éviter des contrariétés de
jugement découlant des procédures engagées au Luxembourg et en
France, demander à la Cour de surseoir à statuer en attendant le
sort de la même instruction pénale du chef d’escroquerie poursuivie
en France contre des responsables de la BANQUE.

   Ce règlement est applicable en l’espèce, étant donné que celui qui
l’a remplacé, à savoir le règlement UE 1215/2012 du 12 décembre
2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, n’a été
déclaré applicable qu’à toute action judiciaire intentée après le 10
janvier 2015.

    Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application les
faillites, concordats et autres procédures analogues.

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) « il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, G. c/ N. : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP 1979,
p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note Bismuth).

   Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt ; voir
encore Cour de Cassation française, Chambre commerciale, 5 mai
2004, Bull. civ. 2004, IV, n° 82, p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104,
note D. Bureau)

   Tel n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que le litige entre
parties porte sur l’exécution sinon la mauvaise exécution d’un contrat
de prêt et sa dénonciation, de sorte que son existence n’est pas
dépendante d'une procédure de liquidation des biens ou de
règlement judiciaire.

                                                                          10
  Ce règlement ne s’applique qu’en matière civile et commerciale.

    Une ordonnance de saisie prise au plus tôt le 9 septembre 2012
(note de la Cour : la copie versée ne permet pas de déterminer la
date exacte, mais l’ordonnance se réfère à un réquisitoire du Parquet
du 9 septembre 2012, de sorte qu’elle est concomitante ou
postérieure à cette date) par le juge d’instruction en charge de
l’information judiciaire ouverte contre la société LANDSBANKI du
chef notamment d’escroquerie (article 313-3 du Code pénal français)
mentionne en tant que parties civiles entre autres les époux A.) - B.).

   La CJUE vient de retenir qu’une plainte avec constitution civile
déposée auprès d’une juridiction d’instruction relève du champ
d’application du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution
des décisions en matière civile et commerciale dans la mesure où
elle a pour objet l’indemnisation pécuniaire du préjudice allégué par
le plaignant. (CJUE 22 octobre 2015, C-523/14, A.-V.)

    L’exception de litispendance peut être invoquée alors même que
la juridiction pénale répressive statuant au fond n’est pas encore
saisie, l’existence d’une instruction pénale judiciaire non encore
clôturée étant suffisante (voir l’arrêt ci-dessus : réponse à la
deuxième question). Il ne ressort pas des conclusions des parties
quel est l’état d’avancement de la procédure, même s’il semble que
l’instruction judiciaire ait été clôturée, le renvoi des prévenus n’ayant
pas encore été ordonné devant une juridiction répressive française
au moment des dernières conclusions des intimées du 9 avril 2015.

   Aux termes de l’article 27 du règlement, lorsque des demandes
ayant le même objet et la même cause sont formées entre les
mêmes parties devant des juridictions d’Etats membres différents, la
juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce
que la compétence du tribunal premier saisi soit établie.

  La date de dépôt de la plainte avec constitution de partie civile
vaut saisine de la juridiction française. (voir arrêt ci-dessus, réponse
à la troisième question). Cette date ne ressort pas des pièces
versées.

    L’objet de la constitution de partie civile est la réparation du
préjudice né de l’infraction subi par la victime. Les époux A.) - B.)
n’ont pas précisé en quoi consiste le préjudice qu’ils soutiennent
avoir subi du chef notamment de l’escroquerie qu’ils reprochent à la
BANQUE d’avoir commise à leur détriment. Il convient par contre de
relever que la déclaration de créance qu’ils ont déposée devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a consisté à réclamer non
pas la nullité sinon la résolution du contrat, mais son exécution, étant
donné que les montants réclamés consistaient en la valeur du
portefeuille - titres, valeur arrêtée au 30 septembre 2008, en

                                                                            11
liquidités et en la perte de valeur pour un montant total de
1.061.036,59 €.

   Ce n’est que dans le cadre des débats oraux ayant porté sur la
contestation de leur déclaration de créance que les époux A.) - B.)
ont, selon la motivation du jugement dont appel, exposé des moyens
tendant à la nullité des contrats (de prêt, de gage, d’inscription
hypothécaire).

   La Cour renvoie à l’acte d’appel des époux A.) - B.) du 21 mars
2011, de même qu’aux développements qu’elle a consacrés dans cet
arrêt à l’exception obscuri libelli concernant le point spécifique relatif
à la nullité des contrats, moyen qui a été déclaré irrecevable en
raison de son libellé obscur.

  Il en découle que la Cour n’est pas valablement saisie du moyen
des appelants tendant à la nullité des contrats les ayant liés à la
BANQUE.

   Il ne saurait dans ces conditions être question, abstraction faite de
toute autre règle découlant du droit de la faillite, de litispendance
entre l’instance pendante en France, cette dernière ayant pour objet
de voir la juridiction saisie se prononcer sur l’infraction d’escroquerie
commise notamment au préjudice des époux A.) - B.) et sur la
demande en indemnisation de ces derniers à présenter dans le
cadre de leur demande civile annexe qui s’est greffée sur l’action
publique et la demande dont est actuellement saisie la Cour, les
appelants n’ayant pas valablement saisi cette dernière de moyens
tendant à la nullité des contrats signés entre parties.

  L’exception de litispendance internationale invoquée par les
appelants est partant à écarter.

  Quant à la demande en surséance basée sur l’arrêt de la chambre
du conseil de la Cour d’appel du 10 juillet 2014 :

   Cet   arrêt  fait    obligation   aux    instances     judiciaires
luxembourgeoises d’instruire à charge de la liquidatrice du chef de
blanchiment.

  Le moyen de l’intimée qui soutient que faute par les parties
appelantes de s’être constituées parties civiles dans la procédure
pénale initiée au Luxembourg est à écarter.

    L’article 3 du Code d’instruction criminelle prévoit que l’action
civile est suspendue tant que les juges saisis de l’affaire pénale ne
se sont pas prononcés définitivement. Pour que le principe découlant
de cette disposition s’applique, il faut qu’il existe un lien unissant
l’action civile à l’action publique. Les conditions d’application de
l’article 3 du code d’instruction criminelle n’exigent pas que ce lien

                                                                             12
consiste dans une identité de parties, de cause et d’objet, mais il
suffit que la décision à intervenir sur l’action publique soit susceptible
d’influer sur celle qui sera rendue par la juridiction civile. Le juge civil
qui a le contrôle de cette incidence, doit tenir compte de toutes les
issues possibles de l’action publique et surseoir à statuer toutes les
fois qu’il existe un simple risque de contradiction entre les deux
dédisions à venir à propos des mêmes faits.

   L’instruction du chef de blanchiment est ouverte au Luxembourg
contre la liquidatrice prise en son nom personnel, mais non pas
contre la société LANDSBANKI, raison pour laquelle cette dernière
soutient qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer. Elle expose que la
responsabilité personnelle du liquidateur prévue à l’article 149 de la
loi sur les sociétés commerciales (LSC) du 10 août 1915, une fois
établie, ne donnerait lieu qu’à des dommages-intérêts en faveur des
appelants à régler par la liquidatrice, la société ne pouvant y être
condamnée.

  L’article 149 LSC dispose que le liquidateur est responsable tant
envers les tiers qu’envers la société de l’exécution de son mandat et
des fautes commises dans sa gestion.

   Il n’y a pas lieu à surséance, étant donné que les faits de
blanchiment, même s’ils devaient s’avérer établis à l’égard de la
liquidatrice, résulteraient d’opérations qui seraient postérieures à la
mise en liquidation de la société, mais non pas d’opérations
antérieures susceptibles de donner lieu à des créances ayant existé
au moment du prononcé de celle-ci. Etant donné que la
responsabilité personnelle de la liquidatrice serait susceptible d’être
engagée si l’infraction de blanchiment était retenue à sa charge, la
créance que les appelants pourraient faire valoir contre elle, de
nature délictuelle, ne concernerait pas la société LANDSBANKI.

  La demande en surséance des appelants est dès lors à rejeter.

  La demande en responsabilité dirigée contre la BANQUE

   La Cour a retenu ci-dessus que les époux A.) - B.) recherchent la
responsabilité de la BANQUE pour des agissements commis avant
l’ouverture de la procédure de liquidation, basée tant sur la violation
de l’obligation d’information et de conseil à leur égard que sur
l’acquisition de titres dont ils prétendent ne pas avoir voulu et pour la
perte de la valeur desquels ils ont formulé une demande en
indemnisation spécifique portant sur 370.000 €.

   Il est rappelé que les appelants n’ont à aucun endroit de leurs
développements quantifié le préjudice qu’ils disent avoir subi du fait
de la violation supposée de l’obligation de conseil et d’information à
leur détriment, puisqu’ils revendiquent des montants dont ils étaient à
un moment créditeurs à l’égard de la BANQUE, ces montants ne

                                                                               13
pouvant à l’évidence constituer le préjudice subi du fait des violations
de la BANQUE.

   Il est dans ces conditions superflu pour la Cour de rechercher si la
BANQUE s’est conformée ou non à l’égard de ses clients aux
obligations qui lui étaient imposées par la loi du 5 avril 1993, sinon
par celle modificative du 13 juillet 2007 entrée en vigueur le 1er
novembre 2007, étant donné que même à supposer établie une telle
violation, les appelants resteraient en défaut de quantifier le
préjudice se trouvant en relation causale , bien plus d’établir les
opérations qui l’ont causé.

   Le reproche ne serait de toute façon pas fondé. La Cour renvoie à
ce titre à la motivation exhaustive du jugement dont appel qu’elle
s’approprie.

   Reste le volet concernant l’acquisition de titres pour la perte de la
valeur desquels les époux A.) - B.) réclament à la BANQUE un
dédommagement à hauteur de 370.000 €, demande formulée dans
la déclaration de créance et partant analysée par le tribunal du
premier degré.

    Le tribunal a rejeté ce volet de la demande. Il a retenu que les
parties ont été d’accord pour dire que les actifs des requérants
faisaient l’objet d’une gestion assistée et non d’une gestion
discrétionnaire par la BANQUE. La juridiction du premier degré,
après avoir constaté que les demandeurs n’avaient pas protesté
endéans le délai conventionnel prévu à l’article 16.2. des conditions
générales de la BANQUE contre les extraits de compte des 4 et 25
avril 2008 relatifs à l’acquisition des titres Landsbanki, en a conclu
que le silence gardé à la réception des extraits de compte établit la
conformité des opérations effectuées par la banque aux instructions
des clients qui devaient être considérés comme avoir marqué leur
accord avec les énonciations des extraits de compte portant sur
l’inscription des obligations litigieuses à leur actif et comme avoir
approuvé l’inscription en débit de leur compte. Ils les a déclarés
forclos à contester l’acquisition des titres Landsbanki.

   Dans la gestion assistée, le client bénéficie des conseils en
investissements dispensés par la banque, mais gère lui-même son
portefeuille. Il est lié à sa banque par un contrat de dépôt -
convention de compte de titres - ainsi que par les conseils en
investissements qui lui sont prodigués par celle-ci et un mandat de
transmission d’ordres. (G.Ravarani, La responsabilité civile, troisième
édition, point 590)

   Si, à défaut d’établir que les investissements ont été faits sans
instructions, leur approbation implicite par les clients empêche ces
derniers de reprocher à la BANQUE d’avoir agi sans mandat et de

                                                                           14
les avoir induits en erreur, cette approbation tacite ne les prive
cependant pas du droit à réparation résultant de la mauvaise
exécution d’une opération, celle-ci eut - elle donné lieu à une écriture
passée en compte, ni de celui de contester l’opportunité d’une
opération. (opus cité, point 568)

   Dans leurs conclusions du 3 décembre 2012, les appelants ont
plus spécifiquement reproché à la BANQUE d’avoir « placé » dans
leur portefeuille des obligations dont ils ne voulaient pas (ce reproche
ne saurait plus tenir en présence de la ratification implicite) et de ne
pas avoir suffisamment diversifié le portefeuille et de ne pas avoir
veillé à une répartition géographique du portefeuille obligataire.

   Selon la déclaration de créance, les déclarants disposaient en
liquide de 7.470,27 €, d’un portefeuille - titres avec valeur au
30.09.2008 de 679.997,37 € et des actions de 3.568,95 €. Ils ont en
sus fait valoir à titre de créance des dommages et intérêts pour
préjudice subi (perte de valeur des obligations Landsbanki &
Kaupthing) de 370.000 €.

    La Cour note que selon un relevé du 10 décembre 2008, la valeur
du contrat d’assurance SOC1.) dans laquelle une partie de
l’investissement a été opérée se chiffrait au 31 décembre 2008 à
679.997,37 € (déclaration de créance et pièces annexées, pièce 11
de l’intimée).Toujours selon ce relevé, les obligations L.)
représentaient une partie infime (1,43%) des produits sous-jacents à
l’assurance - vie, des obligations N.) ayant représenté à elles seules
92,52 % de l’investissement.

   Ce relevé établi par la compagnie d’assurances ne concorde pas
avec le relevé des mouvements de compte établi par la BANQUE
(pièce 17 de l’intimée). Selon cette pièce, la prime unique versée à
l’assurance SOC1.) le 14 mars 2007 a d’abord été placée à terme,
puis investie dans le fonds O.) à hauteur de 1.015.000 € le 19 juillet
2007 et revendu (avec perte) le 20 mars 2008 pour 941.107,04 €.
Les obligations litigieuses Landsbanki ont été achetées le 4 et 25
avril 2008 pour la somme totale de (128.802,39+163.697,04)
292.499,43 €. Des obligations N.) 6% avec échéance en 2038) ont
été achetées pour 777.453,76 € (la date d’achat ne ressort pas du
relevé) dont une partie a été revendue le 30 avril 2008 pour
126.283,76 €.

   Il ne ressort pas des pièces versées quel sort a été réservé par la
suite aux obligations N.). Toujours est-il qu’elles semblent encore
avoir figuré dans le portefeuille sous-jacent de l’assurance SOC1.),
selon le relevé du 10 décembre 2008.

  Le reproche tenant à la perte de valeur des obligations
Landsbanki n’est pas fondé au regard des pièces versées, étant
donné qu’en ayant investi moins de 300.000 € pour leur acquisition,

                                                                           15
les époux A.) - B.) ne peuvent revendiquer à titre de perte 370.000 €.
Les appelants n’ont par ailleurs pas fourni la moindre explication
quant à ce poste de la déclaration de créance.

  Il n’est dès lors pas nécessaire de rechercher si et dans quelle
mesure la responsabilité contractuelle de la BANQUE est engagée
envers ses clients, dès lors que le principe et le quantum du
dommage spécifique lié à l’investissement dans ces obligations ne
sont même pas établis.

   Il en découle que la demande des appelants en ce qu’ils
recherchent la responsabilité de la BANQUE pour des faits qui se
sont passés avant les procédures collectives n’est pas fondée.

   En ce qui concerne les fautes que les appelants lui reprochent
d’avoir commises après l’ouverture de la liquidation, la Cour les
analyse dans le cadre de la demande reconventionnelle de la
BANQUE.

  La demande reconventionnelle de la BANQUE

    L’objet de la demande reconventionnelle de la BANQUE réitérée
en appel tend à la condamnation des appelants à lui payer la somme
de 1.134.411,63 € correspondant au solde redû en vertu du contrat
de prêt de 1.530.000 €, après imputation du produit de la vente des
titres, assise du gage, réalisée par les organes de la liquidation de la
BANQUE.

  Comme moyens de défense, les époux A.) - B.) arguent de
nullité pour être potestative la clause qui a permis à la BANQUE de
réaliser les titres donnés en gage.

  Ils contestent, en outre, la mise en compte d’intérêts de retard
conventionnels en relation avec la dénonciation dudit prêt.

   Les appelants exposent qu’il ressortirait du contrat de prêt et des
conditions générales qui s’y rattachent, qu’aucune procédure de
calcul n’a été définie entre les parties quant au ratio de couverture.
Ils renvoient à l’article 1.5 du contrat de prêt et soutiennent que la
procédure de calcul du ratio de couverture est laissée à l’entière
discrétion de la BANQUE. Ils renvoient de même aux stipulations
contenues dans le contrat de gage.

  L’article 1.5. du contrat de prêt est de la teneur suivante :

   L’expression « Procédure de calcul » désignera la procédure
permettant de calculer le Ratio de Couverture de Gagerie. Le Prêteur
fixe la procédure applicable audit calcul, le cas échéant, à son
entière discrétion. Du fait des risques du marché relatifs aux biens

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nantis, le prêteur pourra appliquer à ce calcul une valeur différente
de celle du marché. La valeur applicable est fixée par le Prêteur, le
cas échéant, à son entière discrétion ».

  et le contrat de gage stipule que

   « le créancier gagiste pourra évaluer au jour le jour et à sa seule
discrétion le taux de couverture de garantie au moyen de
l’application de la procédure de calcul pouvant être définie à tout
moment ».

  Il convient en outre de se référer à l’article 9.3 du contrat de prêt
qui est de la teneur suivante :

   « Si le Ratio de Couverture de Gagerie se monte à 90% du
montant du Prêt, tel que calculé par le Prêteur le cas échéant,
suivant la Procédure de Calcul, le Prêteur aura la possibilité, sans
aucune notification écrite préalable, mais pas l’obligation de :
   (a) réclamer le remboursement immédiat du Prêt ;
   (b)exiger de l’Emprunteur qu’il rétablisse un Ratio de Couverture
de Gagerie de plus de 100% ; ou
   (c)liquider la garantie et en utiliser le produit pour rembourser le
Prêt, y compris les intérêts accumulés et les frais correspondants,
après avoir adressé à l’Emprunteur une injonction de payer sous
trois (3) jours ouvrés par lettre recommandée. »

   La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de
la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de
l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher.
Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une
condition potestative de la part de celui qui s'oblige. (articles 1170 et
1174 du Code civil luxembourgeois et français).

   Le liquidateur de la BANQUE a, par courrier du 8 juin 2009 et au
motif que le ratio de couverture était tombé à 84%, enjoint aux
emprunteurs, par application de l’article 9.3. (a) du contrat de prêt, de
rembourser immédiatement l’encours du prêt qui se chiffrait à
1.799.106 €. Les clients n’y ayant pas donné suite, la BANQUE a, en
application de l’article 9.3 (c) de la convention de prêt, réalisé les
valeurs données en gage. (note de la Cour : Par lettre du 23 octobre
2009 (pièce 13 de l’intimée), la BANQUE a informé les appelants de
la réalisation du gage et leur a indiqué le solde du prêt entre temps
dénoncé arrêté à cette date, mais la date de la réalisation du gage
n’y est pas mentionnée).

  La décision de la BANQUE de réclamer le remboursement
immédiat du prêt fait suite à la dépréciation des titres composant le
portefeuille avec pour conséquence que le ratio de couverture fixé
conventionnellement à 90 % (article 9.3. première phrase) n’était

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plus atteint, de sorte que la réalisation des valeurs gagées par le
créancier gagiste, suite au défaut des débiteurs de donner suite au
courrier du 8 juin 2009, dépendait de plusieurs conditions extérieures
au créancier gagiste sur lesquelles il n’avait pas d’emprise.

   S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant
dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que la BANQUE leur attribue -
qui ne sera toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la
valeur 100 - relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier
gagiste, sa fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors
que le calcul de ladite valeur tient compte de données extérieures au
prêteur, à savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la
situation globale et /ou spécifique du marché ou du secteur des
valeurs gagées.

  Le moyen de nullité de la clause est partant à écarter.

    En ce qui concerne la mise en compte indue d’intérêts de retard,
les époux A.) - B.) reprochent à la BANQUE, une fois mise en
liquidation, de les avoir empêchés d’avoir accès aux titres du
portefeuille durant la liquidation, d’avoir laissé péricliter la valeur des
titres et mis en compte des intérêts débiteurs exorbitants indus.

   Ils ne développent cependant pas autrement, ni n’établissent les
fautes de la BANQUE qui devraient conduire la Cour à accueillir leur
demande qui est partant à rejeter.

   Il convient de confirmer le jugement dont appel en ce que les
appelants ont été condamnés à payer à la BANQUE la somme de la
somme de 1.134.411,63 € avec les intérêts conventionnels sur le
montant principal de 1.072.394,81 € à partir du 1er octobre 2010.

  Le jugement est partant à confirmer dans toute sa teneur.

  Les indemnités de procédure

   Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure sont à rejeter.

  Les appelants n’y ont pas droit au vu du sort réservé à l’appel et
aux dépens.

  L’intimée n’y a pas droit non plus étant donné qu’il est équitable
qu’elle doive supporter les frais, non compris dans les dépens,
qu’elle a dû exposer pour se défendre en instance d’appel.

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                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  dit l’appel recevable, sauf en ce qui concerne son volet relatif aux
moyens de nullité des contrats,

  dit l’appel non fondé,

  confirme le jugement du 15 décembre 2010,

  rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du
NCPC,

    condamne A.) et B.) solidairement aux frais et dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette
Hamilius, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

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