text:
Numéro 40703 du rôle

                          Arrêt Tutelle
                 du vingt-neuf janvier deux mille quatorze

rendu sur un recours déposé en date du 18 décembre 2013 au greffe du
tribunal de la jeunesse et des tutelles de Luxembourg contre un jugement
rendu en date du 15 novembre 2013 par le juge des tutelles près le même
tribunal dans l’affaire

A),
assistée par Maître Julie DURAND, en remplacement de Maître Lydie
LORANG, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

et

B),
comparant en personne et assisté par Maître Danièle WAGNER, avocat à la
Cour, demeurant à Diekirch.

                           LA COUR D’APPEL :

Par jugement du 15 novembre 2013, le juge des tutelles auprès du tribunal de
la jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
dit que A) et B) exerceront ensemble l’autorité parentale sur l’enfant commune
mineure DS), née le 28 janvier 2006, fixé la résidence habituelle de l’enfant
commune mineure auprès de son père B), accordé, sauf arrangement
contraire, à la mère, A), un droit de visite et d’hébergement à l’égard de DS) à
exercer un week-end sur deux du vendredi 16.00 heures au dimanche 19.00
heures ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires selon les modalités
suivantes : années impaires : la première moitié des vacances de Pâques, les
vacances de la Pentecôte, en été du 16 juillet au 31 juillet et du 16 août au 31
août, la première moitié des vacances de Noël, années paires : les vacances
de Carnaval, la deuxième moitié des vacances de Pâques, en été du 1er août
au 15 août et du 1er septembre au 14 septembre, les vacances de la Toussaint,
la deuxième moitié des vacances de Noël. Il a encore ordonné la
communication du jugement au juge de la jeunesse, aux fins d’apprécier
l’opportunité d’une mesure de protection à l’égard de la mineure DS), sur base
de la loi sur la protection de la jeunesse.

Un mémoire d’appel a été déposé le 18 décembre 2013 au greffe du tribunal
de la jeunesse et des tutelles au nom et pour le compte de A). Elle demande
principalement à la Cour de fixer la résidence habituelle de l’enfant DS) au
domicile de sa mère, et d’accorder au père un droit de visite et d’hébergement
chaque deuxième week-end et pendant la moitié des vacances scolaires.
Subsidiairement, pour le cas où la résidence de DS) serait fixée chez son père
en confirmation du jugement de première instance, elle demande de se voir
accorder un droit de visite et d’hébergement le plus large possible.

Elle fait valoir à l’appui de son appel que le père a, au début de la séparation
du couple, accepté que l’enfant DS) réside auprès de sa mère, étant donné
qu’en raison de ses problèmes d’addiction à l’alcool et aux stupéfiants, il
n’aurait pas été en mesure de s’occuper de DS), que l’exercice du droit de
visite dont il aurait bénéficié se serait déroulé à la convenance de tous,
pendant que A) était célibataire, que ce ne serait que lorsqu’elle s’était mise en
couple avec un certain « Y » et ensuite avec DSU), que le père aurait
commencé à monter DS) contre sa mère et ses compagnons, qu’il aurait
ensuite diabolisé DSU) aux yeux de l’enfant et aurait même déposé plainte
contre ce dernier et l’aurait accusé de violences et d’abus sur la mineure dans
le but de se voir attribuer la garde de l’enfant, que l’affaire aurait cependant été
classée sans suite, qu’il n’aurait cessé de faire de la pression sur DS) pour
qu’elle s’exprime contre sa mère et son compagnon actuel, qu’il aurait consulté
avec l’enfant différents médecins et même les services sociaux en Allemagne
qui n’auraient pas pu constater de violences ou négligences, que le rapport
d’enquête sociale du service central d’assistance sociale, datant du 18 juillet
2013, ne tiendrait pas compte de la pression exercée, autant sur DS) que sur
son petit frère Luka, pour s’exprimer en défaveur du foyer R-DSU, de sorte que
les déclarations des enfants seraient à mettre en doute, que le père, après une
cure de désintoxication de janvier à avril 2012, aurait rechuté en octobre 2012,
de sorte qu’il y aurait lieu de craindre pour le bien-être de l’enfant s’il devait
résider de façon habituelle auprès de son père et que l’enfant serait partant
mieux prise en charge par sa mère, femme au foyer, auprès de laquelle elle
aurait grandi ensemble avec son frère L. A cela s’ajouterait que l’épouse du
père, KK, serait malade et n’aurait pas les capacités physiques pour s’occuper
de l’enfant, alors que le père travaillerait jusqu’à 16.30 heures tous les jours.

Ce serait partant à tort que le premier jugement n’aurait tenu compte que du
rapport du service central d’assistance sociale, qui aurait mal interprété le
comportement de la mère et de son compagnon, DSU), qui serait hyperactif et
des dires du corps enseignant qui se plaindrait uniquement du fait que l’enfant
n’aurait pas de casse-croûte et que ses vêtements seraient négligés,
accusations qui ne seraient pas de nature à prouver l’incapacité éducative de
la mère.

A) explique encore autant dans son mémoire d’appel, qu’à l’audience de la
Cour, qu’elle avait, à un moment donné, accusé son époux DSU) de violences
sur DS) pour accélérer la procédure de divorce qui aurait été en cours ou
envisagée, le couple s’étant réconcilié par la suite. Ces accusations ne
correspondraient, cependant, pas à la vérité.

B) conclut à la confirmation du premier jugement. Il précise qu’il héberge DS)
depuis le 29 novembre 2013 et qu’elle est heureuse dans son nouvel
environnement. Elle se serait bien intégrée à l’école et aurait de bons résultats
scolaires, ce qui résulterait notamment de l’attestation testimoniale de
l’enseignante de DS). Il rappelle que les premières interventions des services
sociaux ont eu lieu sur initiative du corps enseignant et ce en dépit du fait que
la mère a souvent déménagé, ne laissant pas beaucoup de temps au

                                       2
personnel enseignant pour se rendre compte des problèmes de l’enfant. Il émet
toujours des réserves relatives à l’attitude de DSU) envers DS), dans la mesure
où l’enfant serait troublée lorsque ce dernier viendrait la chercher. Il remarque
encore que DS) raconte que sa mère est de nouveau enceinte. Concernant le
droit de visite accordé à la mère, il estime qu’il est prématuré de revenir sur le
droit de visite accordé en première instance, alors que l’enfant serait
actuellement dirigée vers le service de l’Alupse, le premier rendez-vous étant
fixé pour le 13 janvier 2014.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement et se
réfère à la motivation du juge des tutelles notamment en ce qui concerne le
résultat de l’enquête sociale. Il estime que DS) semble s’être actuellement bien
adaptée à sa nouvelle situation, de sorte qu’il serait inopportun de la soumettre
à de nouveaux changements.

L’appel interjeté est régulier en la forme et recevable quant au délai d’appel.

Il y a lieu de constater que le premier jugement n’est pas critiqué en ce qu’il a
décidé que l’autorité parentale sur DS) sera exercée conjointement par les
deux parents, ces derniers ne se disputant actuellement que la résidence
habituelle de l’enfant DS).

Il appert des débats à l’audience de la Cour du 10 janvier 2014
qu’actuellement, à savoir depuis le 29 novembre 2013, DS) réside auprès de
son père à H. Aux dires de ce dernier, elle se serait bien intégrée dans sa
nouvelle école et elle serait épanouie.

Quant aux griefs formulés par A) à l’encontre de B) et de son épouse et
relevant de la santé de ces derniers, il n’est pas contesté que B) a, dans le
passé, souffert d’une addiction aux boissons alcoolisées et a même touché aux
stupéfiants. Il a, cependant, bénéficié d’un traitement de désintoxication de
2011 à 2012. Après une brève rechute en 2012, il dit actuellement être guéri et
verse pour preuve des résultats d’analyses sanguines datant du 13 décembre
2013, prouvant l’absence de substances psychotropes et d’alcool dans le sang.
Suivant l’attestation testimoniale de son épouse KK du 2 janvier 2014, versée
en cause, B) s’est complètement abstenu de toute consommation d’alcool
depuis octobre 2012.

La santé défaillante de KK avait déjà été invoquée dans le rapport d’enquête
sociale du 29 juillet 2013. Elle souffre, en effet, de problèmes de thyroïde et
d’insuffisance surrénale et B) ne conteste pas qu’elle a dû à quelques reprises
garder le lit. Il ne résulte, cependant, d’aucun élément de la cause que cette
maladie ait été préjudiciable dans l’éducation de DS). La maîtresse actuelle de
DS), atteste, au contraire, – attestation du 7 janvier 2014 - que DS) ne manque
pas en classe, s’est bien intégrée et a trouvé des amies, dispose de tout le
matériel scolaire requis, est toujours préparée, a une apparence soignée et
bénéficie de collations. Elle précise avoir rencontré le père de l’enfant et son
épouse lors d’une réunion et elle estime qu’ils étaient très préoccupés du bien-
être de l’enfant.

Il ressort également d’une lettre de confirmation émanant de l’Alupse et
adressée à B), que DS) doit être vue par un psychologue au sein dudit centre
le 13 janvier 2014.

                                      3
L’enfant semble partant mieux prise en charge auprès de son père que cela
avait été le cas auparavant auprès de sa mère et de l’époux de ce dernier. Les
éléments fournis par A) pour démontrer que la situation avait été mal
interprétée, autant par les services sociaux que par la suite par le juge des
tutelles, ne sont pas convaincants.

Contrairement aux affirmations de A), les services sociaux ne s’étaient pas
seulement basés sur les dires du corps enseignant pour conclure à la détresse
de l’enfant DS). Tant l’assistante sociale auprès de la médecine scolaire de la
Ligue Médico-sociale, que l’agent du service central d’assistance sociale ont pu
constater de visu le mal-être des enfants, l’enfant DS) étant amaigrie,
d’apparence triste, anxieuse et refermée sur soi. Les dires des enfants et des
maîtresses quant aux mauvais traitements moraux et/ou physiques ou, pour le
moins, les négligences subies par DS) auprès de sa mère, notamment
concernant l’hygiène, l’habillement et la nourriture ne résultent ainsi pas
seulement des dires des enfants et des constatations du corps enseignant. A
cela s’ajoute que lorsque A) était séparée de son époux en mars 2013, elle
avait reconnu que DSU) était violent tant avec les enfants qu’avec elle,
affirmations sur lesquelles elle entend actuellement revenir, soutenant les avoir
émises pour nuire à DSU) dans le cadre de leur séparation.

Ces constatations ne sont également pas ébranlées par les attestations
testimoniales versées en cause par A), qui manquent de précision et se
résument à dire qu’elle traite ses enfants correctement.

La Cour juge partant actuellement inopportun de procéder à une nouvelle
modification au niveau de la résidence habituelle de l’enfant DS), l’appelante
n’ayant pas établi qu’il serait du plus grand intérêt de l’enfant de la faire revenir
auprès de sa mère.

Au vu des circonstances de l’espèce, la Cour d’appel estime que c’est
également à bon droit que le premier juge a ordonné la communication du
jugement au juge de la jeunesse, aux fins d’appréciation de l’opportunité d’une
mesure de protection à l’égard de DS), sur base de la loi sur la protection de la
jeunesse, et qu’il a accordé un droit de visite usuel à A), à savoir un week-end
sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires.

L’appel n’est partant pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le
représentant du ministère public entendus en leurs conclusions en chambre du
conseil,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement,

                                       4
met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de A).

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
    Assistance judiciaire accordée à M. N) suivant décision du délégué du
                          bâtonnier du 29 mars 2013

                                   Arrêt civil

          Audience publique du 29 janvier deux mille quatorze

   Numéro 39880 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   N),

    appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Catherine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 19 avril 2013,

   comparant par Maître David TRAVESSA MENDES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme S),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 19 avril 2013,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

   Par jugement du 9 janvier 2013 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a constaté que l’action introduite par N) contre la société
anonyme S) était prescrite, partant irrecevable.

     Pour statuer ainsi les premiers juges ont considéré qu’en l’espèce le
délai de prescription de trois mois à compter de la première mise à
disposition du public, tel que prévu par l’article 70 de la loi du 8 juin 2004
était applicable, que le législateur pouvait sans violer le principe d’égalité
devant la loi prévu par l’article 10bis de la Constitution, soumettre certaines
catégories de personnes à des régimes légaux différents à condition que la
différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit
rationnellement justifiée et proportionnée à son but, que ces conditions
étaient remplies et qu’en l’occurrence en prévoyant un régime spécial pour
les infractions ou quasi-délits commis par la voie d’un média, tout en
respectant la liberté de la presse garantie par la Constitution et garantissant
aux victimes un droit de réponse en cas de délit, la différence de délai
d’action par rapport au droit commun était justifiée et proportionnée au but.
Les premiers juges ont encore estimé que le délai de prescription trimestriel
n’avait pas été interrompu par les actes d’instruction posés contre le
prétendu auteur du vol.

     Contre ce jugement N) a régulièrement interjeté appel le 19 avril 2013
en faisant valoir que, contrairement à ce qu’ont pu admettre les premiers
juges, le délai de prescription prévu à l’article 70 de la loi du 8 juin 2004
viole l’article 10bis de la Constitution, que ce délai a été valablement
interrompu et qu’enfin le délai de prescription est de 30 ans. A l’appui de
son moyen tiré de la violation de l’article 10bis de la Constitution,
l’appelant soutient que le principe constitutionnel de la liberté de la presse
ne saurait être un sauf conduit pour quiconque de publier n’importe quelle
calomnie tout en n’étant responsable que pendant 3 mois à compter de la
publication, contrairement à ceux qui sont coupables d’une calomnie qui n’a
pas été commise par la voie d’un média et qui sont responsables pendant 30
ans. L’appelant demande que la Cour Constitutionnelle soit saisie de cette
question. L’appelant soutient à titre subsidiaire que le délai de prescription a
été interrompu par application des règles régissant l’interruption de la
prescription en matière pénale. A titre plus subsidiaire l’appelant fait plaider
que sa demande est basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil et que
la prescription est dès lors trentenaire.
                                                                                3

    L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris.

    L’appelant considère qu’il a été calomnié par un appel à témoins paru le
29 juin 2010 dans « (Journal X) » dans laquelle sa photo a été publiée
accompagnée d’un texte le désignant erronément comme l’auteur d’un vol
de carte de crédit. L’instruction judiciaire a révélé dans la suite que
l’appelant n’était pas l’auteur du vol. Ce n’est qu’en date du 2 septembre
2011 que N) a assigné la société anonyme S) et la Banque Y) en réparation
du dommage par lui subi par l’atteinte à son honneur que lui a causé la
publication du 29 juin 2010.

     L’article 70 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les
médias dispose que tant l’action publique résultant d’une infraction que
l’action civile résultant d’une infraction ou d’un quasi-délit par la voie d’un
média se prescrivent après trois mois à partir de la date de la première mise
à disposition du public.

     Bien que l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 instaure une obligation
de renvoi lorsqu’une partie soulève une question de conformité d’une loi à
la Constitution, les trois cas de dispense énoncés par son deuxième alinéa
relativisent très fortement la portée de cette obligation et accordent une
grande marge de manœuvre aux juridictions ordinaires. Le juge a quo peut
en effet s’en dispenser s’il estime qu’une décision sur la question soulevée
n’est pas nécessaire pour rendre son jugement, que la question est dénuée de
tout fondement ou que la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une
question ayant le même objet (cf. Pas. 2008, Compétence et recevabilité des
questions préjudicielles par Jörg Gerkrath, p. 15).

     La question de la violation de l’article 10bis de la Constitution à propos
de délais de prescription spéciaux a déjà été soulevée à plusieurs reprises
devant la Cour Constitutionnelle, même s’il ne s’agissait pas du délai de
prescription prévu à l’article 70 de la loi du 8 juin 2004 (par ex. arrêts du 30
mars 2007 et du 11 janvier 2013). La Cour Constitutionnelle a admis dans
ces décisions que le législateur n’avait pas violé l’article 10bis de la
Constitution en admettant que le législateur pouvait soumettre certaines
catégories de personnes à des régimes légaux différents, à condition que la
différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit
rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée au but.

     La Cour considère que les premiers juges ont admis à juste titre que le
délai de prescription spéciale particulièrement court prévu par l’article 70 de
la loi du 8 juin 2004 était motivé par le respect de la liberté de la presse
                                                                                4

instituée par l’article 24 de la Constitution qui nécessite un délai de
prescription court sous peine de paralyser l’activité des médias et que ce
délai de prescription particulièrement court était contrebalancé par le droit
de réponse également prévu par la loi du 8 juin 2004, de sorte que la
différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle est
rationnellement justifiée et proportionnée à son but, et qu’il y a lieu de
retenir d’ores et déjà qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10bis de la
Constitution sans qu’il soit nécessaire de poser une question préjudicielle à
la Cour Constitutionnelle.

    L’article 73 de la loi du 8 juin 2008 dispose que la prescription est
interrompue par tout acte d’instruction et de poursuite, mais ne précise pas
quels actes de poursuites sont visés. La prescription établie par la loi sur la
presse est une prescription particulière qui déroge au droit commun (Cass.
26 février 1918, P. 10, 327). La citation directe adressée à la partie civile
interrompt la prescription (Cass. 15 mai 1997, P. 30, 123).

     Pour les actes interruptifs il n’y a cependant pas lieu de se référer à
l’article 2244 du code civil, alors que les termes choisis par l’article 73 de la
loi du 8 juin 2004 renvoient à la terminologie de l’article 637 du c.i.cr..

     Il se pose dès lors la question de savoir si le délai de prescription de
trois mois a pu être interrompu par des actes de poursuites contre le présumé
auteur du vol de la carte de crédit, à savoir N). Il résulte en effet du dossier
répressif que N) a été entendu le 1er juin 2010 en tant que suspect. Il
convient de considérer comme actes interruptifs les actes de l’enquête
officieuse, tels les procès-verbaux véritables qui constatent le corps du délit
et les recherches entreprises pour découvrir l’auteur de l’infraction et
rassembler les preuves (cf. Précis d’instruction criminelle en droit
luxembourgeois, par Roger Thiry, tome 1, n° 106). Le procès-verbal
d’audition de N) en tant que suspect est à ranger parmi ces actes interruptifs.

    Il faut dès lors considérer que le délai de prescription de trois mois a été
interrompu par les actes de poursuite contre N).

     Il résulte du même dossier répressif que le 30 novembre 2010
l’inspecteur de police ____ a considéré que N) n’était très probablement pas
l’auteur du vol de la carte de crédit.

    Le 10 décembre 2010, le parquet informe le mandataire de N) que des
vérifications sont encore en cours.

   Par courrier du 6 juin 2011 le mandataire de N) demande au parquet des
nouvelles de l’affaire poursuivie contre son client.
                                                                                5

     Le 10 juin 2011 le mandataire de N) est informé de ce que son client
n’est « vraisemblablement » pas l’auteur des faits, alors que de « mauvaises
images vidéo » ont été transmises à la police. C’est dès lors au plus tôt à
cette date que N) a pu considérer qu’un nouveau délai de prescription de
trois mois commençait à courir.

    Il faut déduire de ce qui précède qu’au moins jusqu’au 10 juin 2011 des
actes de poursuites étaient en cours contre l’appelant, et que le délai de
prescription a dès lors été utilement interrompu jusqu’à cette date.

    N) a assigné l’intimée le 2 septembre 2011, de sorte que le délai de
prescription de trois mois a été respecté.

    Il y a partant lieu de réformer le jugement entrepris pour autant que les
premiers juges ont déclaré l’action de N) prescrite et renvoie l’affaire en
continuation de cause devant le tribunal d’arrondissement autrement
composé.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel principal recevable ;

    le déclare d’ores et déjà partiellement fondé ;

    réformant,

    dit que l’action introduite par N) n’est pas prescrite ;

    renvoie l’affaire pour continuation devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg autrement composé ;

    réserve les frais.
"


text:
                                  Arrêt commercial

Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze.

Numéro 38370 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

1) Maître Evelyne KORN, avocat, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité
de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et
ayant eu son siège social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK du 17 février 2012,

Me Evelyne KORN comparant par elle-même ;

2) B, commerçant, demeurant à L-…. U,

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK du 17 février 2012,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

la société de droit allemand C G.m.b.H., établie et ayant son siège social à D-
….. V, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce de V sous le numéro ………,

intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

                                           1
comparant par Maître Luc SCHAACK, avocat à Luxembourg.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                     LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 7 décembre 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg siégeant en matière civile, statuant contradictoirement s’est
déclaré compétent pour connaître de la demande de la société de droit
allemand C G.m.b.H. a déclaré irrecevable la demande de la société de droit
allemand C G.m.b.H. en paiement du montant de 1.290,99.- euros, a reçu pour
le surplus les demandes principale et reconventionnelle en la forme, a dit la
demande principale fondée, a condamné la société à responsabilité limitée A et
B à payer à la société de droit allemand C G.m.b.H. le montant de 31.847,20.-
euros avec les intérêts légaux à partir du 7 mai 2008 jusqu’à solde, a dit la
demande reconventionnelle non fondée et en a débouté, a condamné la société
à responsabilité limitée A et B à payer à la société de droit allemand C G.m.b.H.
une indemnité de procédure de 700.- euros, a dit non fondée la demande de la
société à responsabilité limitée A et B en allocation d’une indemnité de
procédure et a dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement .

   Par exploit d’huissier du 17 février 2012, la société à responsabilité limitée A
et B ont régulièrement relevé appel de ce jugement.

    Par courrier du 4 juillet 2013, Maitre Marisa ROBERTO a informé la partie
intimée, ainsi que la Cour que B serait, selon ses informations, décédé.

   En date du 10 juillet 2013, Maître Evelyne KORN, prise en sa qualité de
curateur de la société à responsabilité limitée A, déclarée en état de faillite par
jugement du 31 mai 2013, a notifié une constitution de nouvel avocat et un
désistement d’instance aux mandataires de la société de droit allemand C
G.m.b.H. et de B.

  Par conclusions du 16 septembre 2013, la société de droit allemand C
G.m.b.H. a déclaré accepter le désistement notifié le 10 juillet 2013.

   Il y a lieu de donner acte à Maître Evelyne Korn es-qualités et à la société de
droit allemand C G.m.b.H. de leurs désistement et acceptation de désistement
réguliers en la forme.

                                        PAR CES MOTIFS :

                                                    2
   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

    donne acte à Maître Evelyne KORN, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société à responsabilité limitée A, de son désistement d’instance;

  donne acte à la société de droit allemand C G.m.b.H, qu'elle accepte ce
désistement;

   partant décrète le désistement et déclare éteinte l’instance introduite par
exploit d’huissier du 17 février 2012 entre Maître Evelyne KORN, prise en sa
qualité de curateur de la société à responsabilité limitée A et la société de droit
allemand C G.m.b.H;

    laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse de la
faillite de la société à responsabilité limitée A et ordonne la distraction au profit
de Maître Luc SCHAACK, avocat concluant, qui la demande affirmant en avoir
fait l’avance.

                                         3
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze.

  Numéro 37507 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marie MACKEL, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  1) A, horticulteur,

  2) B, épouse A, conjointe collaboratrice,

  les deux demeurant à F-….. U (France), mariés sous le régime de la
séparation des biens,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du
4 mai 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg;

                                        et:

   1) la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant
son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………….., représentée par son liquidateur
judiciaire actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    1
   2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en
liquidation judiciaire, nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg,

  intimées aux fins du susdit exploit CALVO,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

    Suite au rejet de leur déclaration de créance produite dans le cadre de la
procédure de liquidation de la société anonyme C S.A., A et son épouse B (ci-
après les époux A-B) ont, par exploit d’huissier du 25 mars 2010, fait donner
assignation à la société anonyme C, ainsi qu’à Maître Yvette HAMILIUS, prise
en sa qualité de liquidateur de la société anonyme C S.A., à comparaître par
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale pour voir :
    - rejeter les contestations du liquidateur de la société anonyme C S.A.,
    - constater l’existence de deux procédures intentées par les demandeurs
devant les juridictions françaises,
    - admettre par provision leur créance au passif de la liquidation,
respectivement au passif de la société en liquidation et admettre par provision
que les demandeurs seront admis dans les délibérations pour la formation du
concordat pour une somme qui sera déterminée par la décision rendue par le
tribunal de grande instance de X ou le tribunal correctionnel de X en cas de
renvoi devant ces juridictions, sinon fixer la somme de la déclaration de créance
du requérant au montant repris dans leur déclaration de créance, sinon de fixer
cette somme ex aequo et bono,
    - à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de la décision
rendue par le tribunal de grande instance ou le tribunal correctionnel,
    - condamner la société anonyme C et son liquidateur aux frais et dépens de
l’instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

   S’il résulte des pièces versées au dossier que les époux A-B ont déposé
deux déclarations de créance datées au 10 avril et 29 décembre 2009 pour les
montants de 750,98.- et de 879.897,17.- euros, que ses déclarations de
créance ont été enregistrées sous les numéros 1435 et 1813, il y a lieu de
constater que leur assignation vise uniquement le rejet de la déclaration de
créance du 29 décembre 2009.

   Les époux A-B ont souscrit à un montage financier appelé « E», qui consiste
à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités. Dans le
cadre de cette opération, l’emprunteur ne perçoit qu’un certain pourcentage de
la somme empruntée et est obligée d’investir le différentiel dans une assurance-

                                               2
vie en unité de comptes adossée à un OPCVM; il est censé rembourser alors
tout ou partie du capital avec les revenus des sommes investies dans les fonds
d’investissement. En l’occurrence, les époux A-B ont conclu en date du 13 août
2007 un contrat de prêt avec la banque pour le montant en principal de
1.660.000.- euros, prêt qui n’a été libéré que pour partie, le reste, un montant
de 1.120.000.- euros ayant été constitué par des valeurs mobilières dont, selon
les époux A-B, l’existence ne serait pas établie. Ils ont ensuite consenti à la
banque en garantie de ce prêt une hypothèque sur le bien immobilier leur
appartenant en France et 2 gages sur leurs actifs déposés auprès de la banque
et sur la police d’assurance-vie en date des 23 juillet et 10 septembre 2007.

   Aux termes de leur assignation, ils ont reproché à la banque de ne pas avoir
prêté, investi et géré la somme de 1.120.000.- euros conformément à ses
engagements, la valeur du contrat d’assurance-vie ayant chuté de 198.646,29
euros.

   Dans le cadre de leur demande subsidiaire tendant à la surséance, les
époux A-B ont fait exposer qu’ils ont déposé le 20 février 2009 une plainte
entre les mains du Procureur de la République près du tribunal de grande
instance de X, lequel a décidé d’engager des poursuites et d’ouvrir une
information judiciaire du chef d’escroquerie et d’abus de confiance aggravé
contre C et qu’ils se sont constitués partie civile dans le cadre de cette
procédure pénale pour obtenir réparation du préjudice subi par eux. Ils ont fait
en plus état d’une procédure civile par eux introduite contre C toujours
pendante devant le tribunal de grande instance de X, aux termes de laquelle ils
ont demandé, entre autres, la nullité du contrat de prêt du 13 août 2007, ainsi
qu’à voir limiter le montant des restitutions dues à la somme de 1.120.000
euros, montant à compenser avec la dette de F à leur égard, et la
condamnation de C au paiement de la somme de 480.000 euros à titre de
réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 13 août 2007.

   Le liquidateur de la C a pour sa part soulevé l’irrecevabilité de la déclaration
de créance introduite le 29 décembre 2009 au motif que le mandataire des
époux A-B a signé la déclaration de créance sans spécifier en quelle qualité il
signait et sans verser de pouvoir spécial, en ordre subsidiaire il s’est opposé à
l’admission à titre provisionnel de la créance et à tout sursis à statuer et a
formulé une demande reconventionnelle sur un montant de 920.265,88.- euros
et expliqué que suite à la dénonciation du prêt, la banque a réalisé les gages
qui lui avaient été accordés sur la police d’assurance et sur les avoirs des
époux A-B et les a imputés sur leur débit, lequel s’élève après compensation
au montant réclamé.

   Le tribunal a, dans son jugement du 16 février 2011, dit la déclaration de
créance du 29 décembre 2009 irrecevable et rejeté celle-ci du passif de la
liquidation, dit la demande reconventionnelle fondée, condamné solidairement
les époux A-B à payer à la société C S.A. représenté par son liquidateur, la
somme de 920.265,88.- euros avec les intérêts conventionnels sur le montant
principal de 881.646,35.- euros à dater du 1er décembre 2010 jusqu’à solde et a
débouté les époux A-B et la société C de leurs demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure.

                                      3
  Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance retenu :

    -qu’aux termes de l’article 61-2 de la loi sur la surveillance des
établissements financiers, la loi luxembourgeoise détermine les règles
concernant la production, la vérification et l’admission des créances,
    -que si en droit français l’avocat peut valablement introduire une déclaration
de créance au nom de son client sans justifier d’un pouvoir spécial sur base de
l’article 417 du Nouveau code de procédure civile français, il en va
différemment en droit luxembourgeois,
    -que l’article 498 du Code de commerce dispose que la déclaration de
créance sera signée par le créancier ou en son nom par son fondé de pouvoir ;
dans ce cas la procuration sera annexée à la déclaration et devra énoncer le
montant de la créance et contenir l’affirmation prescrite par le présent article,
    -qu’en l’occurrence, le pouvoir signé par les époux A-B n’a été versé
qu’après la prise en délibéré de l’affaire, donc après le délai accordé pour
déclarer la créance, ce en dépit du fait que le courrier de rejet avait soulevé le
problème déjà en mars 2010,
    -que la déclaration manuscrite ne fait apparaître à aucun moment l’identité
de la personne qui l’a signé et la signature n’est pas précédée de la mention
« pour compte de », de sorte que la déclaration de créance du 29 décembre
2009 est à déclarer irrecevable,
    -qu’il est admis en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur
l’admissibilité d’une déclaration de créance, connaissent des demandes
reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert de fondement à
l’action originaire,
    -que si en principe la disparition de la demande principale produit l’extinction
de l’instance judiciaire et partant entraîne la disparition de la demande
reconventionnelle, il est dans certaines circonstances fait exception à ce
principe, lorsque la demande reconventionnelle perd son caractère accessoire
ou incident : si la demande reconventionnelle remplit une fonction principale et
ne tend non seulement à faire échec en tout ou partie à la demande principale,
mais tend à procurer au demandeur sur reconvention un avantage entièrement
distinct, elle acquiert un caractère principal et partant une autonomie
procédurale propre qui fait que son sort n’est plus lié à celui de la demande
principale et qu’elle peut y survivre,
    -qu’en l’espèce la demande reconventionnelle obéit à cette particularité,
    -qu’elle est recevable,
    -que la demande reconventionnelle, qui repose sur la dénonciation du prêt et
l’exercice par la banque de ses droits détenus en vertu des gages lui conférés,
est fondée sur base des pièces versées.

   De ce jugement, qui leur a été signifié le 23 mars 2011, les époux A-B ont
régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 4 mai 2011.

   A l’appui de leur appel les époux A-B font valoir que les premiers juges ont
fait une application erronée de l’article 498 du Code de commerce en retenant
que leur déclaration de créance était irrecevable. Selon eux le terme de «
fondé de pouvoir » employé dans cet article n’engloberait pas l’avocat. IIs citent
une jurisprudence française de la Cour de Cassation ayant retenu que les

                                      4
avocats étaient dispensés de fournir un pouvoir spécial pour déclarer la créance
d’un tiers.

   Ils critiquent encore les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à
statuer au vu des procédures civile et pénale pendantes en France et
concluent, par réformation du jugement entrepris, à la surséance en faisant
valoir que le principe de la suspension des poursuites individuelles ne trouverait
pas application et en invoquant les règles procédurales françaises sur le sursis
(art. 4 du code de procédure pénale et 378 du code de procédure civile).

   Pour étayer leur argumentation, ils font encore valoir, que le juge
d’instruction en charge de l’instruction pénale ouverte à l’encontre de C en
France a ordonné la saisie pénale de la créance alléguée par C contre eux, afin
d’éviter que le liquidateur de la C ne mette à exécution sa créance.

  Dans le même contexte, ils demandent à la Cour d’ordonner la
communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligentée par le
pôle financier du tribunal de grande instance de Paris.

   A titre subsidiaire, ils concluent encore à la réformation du jugement en ce
que leur déclaration de créance a été rejetée et demandent à voir admettre la
créance provisionnelle au montant repris dans leur déclaration de créance,
sinon « voir fixer cette somme ex aequo et bono par la Cour pour une somme
qui sera déterminée par les juridictions françaises », qui seraient seules
compétentes pour statuer sur les contestations relatives à la formation du
contrat de prêt et sur la radiation des hypothèques en France.

  Ils reprochent encore aux premiers juges de les avoir condamnés, dans le
cadre de la demande reconventionnelle du liquidateur de la C, malgré le fait
qu’ils étaient incompétents pour statuer sur une telle demande.

   Le liquidateur reprend en substance son argumentation développée en
première instance pour conclure à la confirmation du jugement entrepris en
toute sa teneur.

   Il fait valoir, qu’en droit luxembourgeois, l’article 498 du Code de commerce
impose aux fondés de pouvoir, parmi lesquels il convient d’inclure les avocats
agissant pour compte de leurs clients, d’annexer à la déclaration de créance la
procuration reçue, le droit luxembourgeois n’opérant aucune distinction selon
que le fondé de pouvoir est avocat ou non, de sorte qu’à défaut d’avoir annexé
une procuration à la déclaration de créance respectivement d’avoir régularisé la
situation avant la date limite de la production de la créance fixée au 14 mai
2010, ce serait à bon droit que les premiers juges auraient déclaré irrecevable
la déclaration de créance. Celle-ci n’aurait de surcroit pas été signé au nom du
client et ne renseignerait ni la qualité, ni le nom du signataire.

                                     5
  Quant à la recevabilité de la déclaration de créance du 29 décembre 2009

  Il est constant en cause que la déclaration de créance du 29 décembre 2009,
dont une copie est versée parmi les pièces, n’a pas été signée par les
déclarants en personne, mais porte une signature, dont le mandataire des
époux A-B, Maître D dit être l’auteur, affirmation qui n’est pas contestée.

   Il n’est pas non plus contesté en cause que la procuration datée au 30
octobre 2009 que les appelants versent actuellement parmi leurs pièces et par
laquelle ils donnent pouvoir à Maître D à l’effet d’effectuer en leur nom et pour
leur compte toute déclaration de créance utile auprès du greffe du tribunal de
Luxembourg dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire de C n’a pas
été annexée à la déclaration de créance lors de son dépôt, ni déposé par la
suite à des fins de régularisation avant la date limite fixée par le tribunal de
commerce pour la production des créances.

   La Cour se doit d’abord de constater que la jurisprudence française citée par
les appelants n’est pas transposable au cas d’espèce, l’article L 621-43 du code
de commerce français étant sensiblement différent de l’article 498 du code de
commerce luxembourgeois ; le premier ne disposant pas que la déclaration de
créance signée par le fondé de pouvoir du créancier doit être accompagnée
d’une procuration.

   L’article 498 du code de commerce luxembourgeois dispose cependant que
« la déclaration de chaque créancier énoncera ses nom, prénoms, profession et
domicile, le montant et les causes de sa créance, les privilèges, hypothèques
ou gages qui y sont affectés et le titre d'où elle résulte.

   (L. 23 février 1977) Cette déclaration sera terminée par une affirmation
conçue dans les termes suivants: «J’affirme que ma présente créance est
sincère et véritable».

   Elle sera signée par le créancier, ou en son nom par son fondé de pouvoir;
dans ce cas, la procuration sera annexée à la déclaration, et elle devra énoncer
le montant de la créance et contenir l'affirmation prescrite par le présent
article ».

   Contrairement aux affirmations des appelants, le droit luxembourgeois
n’opère pas de distinction selon que le fondé de pouvoir est avocat ou non et la
jurisprudence est très claire à ce sujet ; « lorsque la déclaration est faite par un
mandataire, elle doit être signée par ce fondé de pouvoirs et la procuration sera
annexée à la déclaration de créance.(…). Cette formalité est d’ordre public »
(cf. André CLOQUET, Les Novelles T. IV, éd. 1985, n° 2314 p.672 citant
Comm. Lux. 21 oct.1950, Rev. des faillites 1950-51,20).

    A défaut de procuration annexée à la déclaration de créance et de
régularisation jusqu’à la date limite de production de créance fixée par le
tribunal de commerce, c’est partant à bon droit que les premiers juges ont dit
irrecevable la déclaration de créance du 29 décembre 2009.

                                      6
  L’appel n’est donc pas fondé sur ce point et le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a rejeté la déclaration du passif de la liquidation.

  Quant à la demande reconventionnelle :

   Les époux A-B concluent en premier lieu à l’incompétence du tribunal de
commerce et en conséquence de la Cour pour connaître de la demande
reconventionnelle en paiement du solde de la dette des appelants auprès de C
dérivant du contrat de prêt en se basant sur l’article 505 du code de commerce.
Ils estiment que la cause et l’origine de la demande ne résident pas
nécessairement dans l’état de faillite, de sorte que la demande devrait rester
soumise au droit commun en matière de juridiction.

   Ils soutiennent encore que l’action en nullité du prêt relève exclusivement de
la compétence du tribunal de grande instance de X. Par conséquent la
demande en nullité du prêt et en radiation judiciaire des garanties inscrites sur
des immeubles situés en France ne serait pas de la compétence du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg. Ils insistent sur le fait qu’il existe par ailleurs
de nombreux éléments de rattachement avec la France, à savoir la nationalité
française des requérants, l’exercice de l’activité de C en France, le démarchage
des requérants par C en France, la signature du contrat de prêt en France.

   Ils demandent par ailleurs l’application du règlement communautaire
n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale
pour plaider que sont seuls compétents, en matière de droits réels immobiliers,
les tribunaux de l’Etat membre où l’immeuble est situé (art. 22 du règlement) et
que la juridiction du domicile du consommateur est compétente pour statuer en
matière contractuelle (art. 15 par.1-c et 16 par. 1).

  La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

   Le tribunal de commerce luxembourgeois est compétent pour connaître des
actions nées à l’occasion de la faillite ou de la liquidation et l’article 505 précité
ne viserait que la contestation de créance alléguée par le créancier du failli et
non la créance du failli. Le règlement BRUXELLES I ne serait pas applicable en
matière de faillite ou de procédures analogues ; en cas d’application de ce
règlement à la demande en paiement du solde du prêt, le liquidateur conclut à
la compétence des juridictions luxembourgeoises sur base des articles 2 du
règlement qui attribue compétence au tribunal du domicile du défendeur à
l’action principale, qui attribue en matière contractuelle compétence au tribunal
du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être
exécutée ; finalement il invoque la clause 21.2 du contrat de prêt qui soumet
toute action ou procédure juridique naissant du contrat de prêt ou relative à ce
contrat à la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

                                       7
   Le moyen d’incompétence ne peut être soulevé pour la première fois en
instance d’appel. Or la Cour se doit de constater, au vu des pièces de la
procédure, que le moyen d’incompétence du tribunal pour statuer sur la
demande reconventionnelle de C n’a pas été soulevé en première instance, de
sorte que ce moyen est à déclarer irrecevable.

   La Cour relève, à titre superfétatoire, que l’article 505 du code de commerce
dispose que toutes contestations, concernant la liquidation des faillites, qui
seraient de la compétence des tribunaux civiles, y seront portées à bref délai et
jugées par urgence.

    Il est rappelé qu’il existe un tribunal d’arrondissement, connaissant des
affaires civiles et commerciales, qui est le juge de droit commun (art. 20 du
nouveau code de procédure civile) ; partant la question soulevée de
l’incompétence en raison de la matière qui ne serait pas commerciale ne se
pose pas dans les termes d’incompétence du tribunal.

    En ce qui concerne la compétence internationale, la Cour, à l’instar du
tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une demande en radiation de
l’hypothèque consentie par les appelants sur un immeuble situé en France, n’a
pas à statuer sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les
appelants.

   Les appelants, dans le cadre de la demande reconventionnelle de C, n’ont
pas non plus conclu à la nullité du contrat de prêt, de sorte que la Cour n’a pas
à déterminer la juridiction qui serait compétente sur le plan international.

   La Cour fait sienne la motivation des juges de première instance en ce qu’ils
ont retenu que « les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une
déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire », précisant que
tant l’action des déclarants en admissibilité de leur déclaration de créance
portant sur les dommages et intérêts-action qui relève de la compétence des
juridictions luxembourgeoises en tant que juridiction d’ouverture de la procédure
de liquidation – que la demande de C en paiement du solde du débit de compte
dérivent du contrat de prêt conclu entre parties (NOVELLES, droit commercial,
tome IV, les concordats et la faillite, éd. 1985, no 1758 et suiv. et 2371).

    Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application « les faillites,
concordats et autres procédures analogues » et ne s’applique dès lors pas au
présent litige, dont la demande principale constitue une demande d’admission
au passif de la liquidation. A admettre l’application du règlement BRUXELLES I
à la demande reconventionnelle de C, il y a lieu de relever que ce règlement
contient une disposition analogue en son article 6-3 qui dispose que « le
demandeur domicilié dans un état contractant peut être attrait dans un autre
Etat contractant : (…) 3) s’il s’agit d’une demande reconventionnelle qui dérive
du contrat ou du fait sur lequel est fondé la demande originaire, devant le
tribunal saisi de celle-ci », cette règle de compétence spéciale étant dictée par
la volonté de concentrer les compétences pour que le juge saisi connaisse de
l’intégralité du procès.

                                     8
   Finalement la Cour se doit de constater qu’en vertu du principe de
l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions
générales C et à l’article 21.2 du prêt les actions ou procédures judiciaires
naissant du prêt ou relative à ce contrat relèvent de la juridiction des tribunaux
luxembourgeois.

   C’est encore à juste titre que la demande reconventionnelle a été déclarée
recevable par les juges de première instance qui ont relevé le caractère
principal et partant l’autonomie procédurale de la demande.

    Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la compétence du
tribunal pour connaître de la demande reconventionnelle et a déclaré la
demande recevable.

   Quant au fond, il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a, par
courrier du 8 juin 2009 à l’adresse des époux A-B, réclamé le remboursement
immédiat du prêt en application de l’article 9.3 du contrat de prêt qui prévoit la
possibilité pour la banque de réclamer le remboursement immédiat du prêt,
lorsque le ratio de couverture de gagerie n’est pas respecté. Il a ensuite exercé
les droits que la banque détenait sur la police d’assurance et sur les avoirs du
client dans les livres de la banque et a procédé à la réalisation du portefeuille,
de sorte que la dette des époux A-B s’est trouvée diminuée de la somme de
969.428,90 euros (rachat de police et avoirs en liquide) pour se chiffrer à la
date du 30 novembre 2010 à la somme de 920.265,88 euros, ce décompte n’a
par ailleurs pas été autrement contesté à la réception par les appelants.

   La Cour se doit de constater qu’en instance d’appel les appelants n’ont
présenté aucun moyen de fond précis à l’encontre de la condamnation
intervenue en première instance sur base du décompte précité, de sorte que le
jugement est à confirmer.

  Quant à la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire.

  La partie intimée conclut dans son dernier corps de conclusions à la
condamnation de la partie appelante à lui payer une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire de 10.000.- euros.

   L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue
un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière
équipollente au dol ou si le demandeur agit avec une légèreté blâmable (Cour
20 mars 1991, 28, 150). Un tel comportement n’est pas établi dans le chef de la
partie appelante. Par conséquent, la demande par la partie intimée en
allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à
rejeter.

                                     9
  Quant aux demandes en paiement d’indemnité de procédure

    Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 2.000 euros pour
l’instance d’appel et ont conclu à la réformation du jugement entrepris en ce
que les premiers juges ont rejeté leur demande en paiement de la somme de
2.000 euros à titre d’indemnité de procédure.

   C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les premiers
juges ont rejeté la demande des époux A-B en paiement d’une indemnité de
procédure.

   La partie qui dont les prétentions sont déboutées et qui succombe ne saurait
prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la demande
en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

    Le liquidateur a sollicité une indemnité de procédure de 5.000 euros pour
l’instance d’appel.

  Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité des frais
non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la
demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée
pour le montant de 3.000 euros.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu en ses conclusions ;

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   dit non fondée la demande de A et de son épouse B en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

   dit fondée la demande de la société anonyme C S.A. en liquidation, en
allocation d’une indemnité de procédure à concurrence du montant de 3.000.-
euros,

   condamne A et de son épouse B à payer à la société anonyme C S.A. en
liquidation, une indemnité de procédure de 3.000 euros ;

  dit non fondée la demande de la société anonyme C S.A. en liquidation, en
obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire et en déboute.

                                      10
   condamne A et de son épouse B aux frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS sur ces affirmations de
droit.

                                  11
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 22 janvier deux mille quatorze

   Numéro 39398 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. M),

   2. G),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg en date du 27 juillet 2012,

   comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   la société à responsabilité limitée X),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 27 juillet 2012,
                                                                               2

   comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un contrat du 25 mai 2007, dénommé « Mandat non
exclusif de vente », M) et G) chargent IMMO X) S.AR.L. de trouver un
acquéreur pour leur maison à ___, pour un montant de 750.000.- euros, cette
autorisation étant valable pour une durée de trois mois à partir du contrat.

    Les vendeurs s’engagent à payer à IMMO X) S.AR.L. une commission
de « 3% du prix de vente réalisé + 15% de TVA de la commission sur le
prix de vente réalisé, le jour de la signature de l’acte notarié ».

    « Au cas où la vente de l’objet en question est effectuée
postérieurement à la date limite fixée et à un même client déjà sollicité et
contacté par IMMO X) S.AR.L., la commission de 3% + TVA est
également due ».

    « Par contre, si pendant la période d’autorisation de vente, le
propriétaire trouve un acquéreur de sa propre initiative, la commission de
3% n’est pas due à IMMO X) S.AR.L. ».

    Le 6 juin 2007, les époux K)-W) chargent IMMO X) S.AR.L. de la
vente de leur maison à Differdange au prix de 390.000.- euros.

    Par contrat rédigé sur du papier à entête de l’agence immobilière Y, M)
et G) vendent le 22 mai 2008 leur maison à W) et à K) pour le prix de
675.000.- euros.

    Se prévalant de ce que c’est elle qui présente aux époux M)-G) les
époux K)-W) entendant acquérir leur maison, sauf à devoir, pour ce faire,
vendre au préalable leur propre immeuble, de ce qu’à défaut par les époux
K)-W) de parvenir à vendre leur maison, aucune vente de l’immeuble M)-
G) n’est conclue durant la période de trois mois non renouvelée, de ce que
suite à la vente de la maison M) –G) aux époux K)-W) le 22 mai 2008 pour
le prix de 675.000.- euros, elle facture les 23 mai et 8 juillet 2008 par le
montant de 23.287,50.- euros aux époux M)-G) la commission convenue le
25 mai 2007 (675.000 x 3% = 20.250 + 15% x 20.250), de ce que cette
commission reste impayée, IMMO X) S.AR.L. assigne par exploit
d’huissier du 12 septembre 2008 M) et G) à comparaître devant le tribunal
                                                                                3

d’arrondissement de Luxembourg pour les voir condamner à lui payer la
somme de 23.287,50.- euros avec les intérêts y spécifiés.

    Par exploit d’huissier du 27 juillet 2012, M) et G) interjettent
régulièrement appel contre le jugement rendu le 14 mars 2012 condamnant
chacun d’eux à payer à IMMO X) S.AR.L. le montant de 11.643,75.- euros,
avec les intérêts au taux légal.

     Ils concluent à voir débouter de sa demande IMMO X) S.AR.L., celle-ci
sollicitant le rejet de l’appel.

    IMMO X) S.AR.L. interjette appel incident afin de voir, par voie de
réformation, condamner M) et G) solidairement au paiement du montant de
23.287,50.- euros.

     A l’appui de leur appel, les consorts M)-G) font valoir qu’au jour de la
vente, les 3 mois pendant lesquels IMMO X) S.AR.L. est chargée de
chercher un acquéreur sont expirés, que pendant ces trois mois, les époux
K)-W) ne manifestent aucun intérêt définitif à acquérir leur maison, que la
vente entre les époux K)-W) et les consorts M)-G), qui n’a lieu que des
mois après l’expiration du contrat conclu le 25 mai 2007 avec IMMO X)
S.AR.L., n’est pas réalisée du fait des moyens mis en œuvre par IMMO X)
S.AR.L., qu’ainsi, lors des enquêtes instituées par jugement du 24 juin
2010, K), veuve W), dépose avoir visité la maison avec IMMO X) S.AR.L.
une à deux fois seulement, que par la suite, les époux M)-G) s’adressent
pour la vente en question à une autre agence immobilière qui revoit le prix
de vente vers le bas, que c’est au vu de cette baisse du prix, que les époux
K)-W) décident d’acheter leur maison par l’intermédiaire de l’agence Y),
finalement, que IMMO X) S.AR.L. ne rapporte pas la preuve du caractère
déterminant de son intervention dans cette vente, celle-ci se réalisant du seul
fait de la baisse du prix de vente, opérée par la seconde agence.

    Il est vrai que l’agent immobilier peut, le cas échéant, réclamer une
commission même si, tel qu’en l’espèce, l’opération est conclue après
l’expiration de sa mission.

    Pour que IMMO X) S.AR.L. puisse prétendre à la commission
convenue le 25 mai 2007, il ne suffit cependant pas que l’opération
immobilière soit conclue par son client, mais l’agence doit établir qu’elle a
effectivement contribué de manière déterminante à sa réalisation (cf Marc
THEWES, Les Intermédiaires Immobiliers, Annales du Droit
Luxembourgeois, Vol. 13, pages 630, 632 et 633, éd. Bruylant).

    En l’espèce, non seulement IMMO X) S.AR.L. est l’agence qui crée le
contact entre vendeurs et acheteurs, mais la déposition K) établit que les
                                                                                4

époux K)-W) sont rendus attentifs à la maison M)-G) en raison de la
publicité en faite par IMMO X) S.AR.L., et qu’après s’être rendus sur les
lieux pour se faire une opinion de l’extérieur, ils s’adressent à IMMO X)
S.AR.L. pour visiter avec celle-ci la maison de l’intérieur et ce, à une ou
deux reprises.

    L’enquête prouve encore que, quoique visitant d’autres immeubles,
c’est cette maison que les époux K)-W) entendent acquérir, sauf à se heurter
au prix exigé par les époux M)-G) et au fait qu’ils n’arrivent pas à vendre
leur propre immeuble mis en vente en vue de l’acquisition et de
l’aménagement de la maison M)-G).

    La même déposition prouve que, d’une part, l’intervention de l’agence
immobilière Y) se réduit au coup de fil par lequel elle contacte les époux
K)-W) pour savoir s’ils sont toujours intéressés à l’achat de la maison en
question, d’autre part, que la vente est conclue du fait que « le prix réclamé
en fin de compte par les époux M) était moins élevé qu’au début étant
donné que mon mari et moi avons réussi à faire baisser le prix ».

     Ces éléments établissent que si le contrat de vente du 22 mai 2008 entre
les époux M)-G) et les époux K)-W) est conclu sur du papier à entête de
l’agence immobilière Y), qui signe par ailleurs également le contrat, c’est
cependant l’agence IMMO X) S.AR.L. qui intervient de manière active et
déterminante dans la conclusion de la vente, puisque établissant le lien entre
les futurs acquéreurs et vendeurs, et faisant visiter l’intérieur de l’immeuble
aux époux K)-W), n’étant pas établi que Y) intervienne dans la réalisation
de la vente autrement qu’en demandant aux époux K)-W) s’ils sont toujours
intéressés par l’immeuble M)-G).

     La déposition K) prouve de même que ce sont les acquéreurs K)-W) qui
négocient la baisse du prix de vente et le prix auquel la vente se réalise
finalement, contredisant ainsi l’affirmation selon laquelle l’agence Y) est à
l’initiative de la baisse du prix.

    G) et M) font valoir encore que l’application de la clause
conventionnelle du 25 mai 2007 selon laquelle « au cas où la vente de
l’objet en question est effectuée postérieurement à la date limite fixée et à
un même client déjà sollicité et contacté par IMMO X) S.AR.L., la
commission de 3% + TVA est également due », revient à faire de
l’engagement « concrètement un (engagement) à durée indéterminée, et ce
faisant, en contradiction avec les termes clairs du mandat signé entre
parties, lequel était expressément limité à une période de trois mois ».
                                                                                5

     Il est vrai que le 25 mai 2007, les parties conviennent expressément de
ne pas conférer à IMMO X) S.AR.L. l’exclusivité de la vente, et de limiter
à trois mois la durée des prestations à fournir par l’agence.

    Il reste que pareil contrat, non exclusif et limité dans le temps, peut
comporter des aménagements quant à certains de ses effets et prévoir, tel
qu’en l’espèce, que dès lors qu’après l’expiration des trois mois durant
lesquels l’agence est chargée de trouver un acquéreur, une vente se réalise
avec un client contacté et sollicité par elle pendant la période de trois mois,
la commission convenue avec IMMO X) S.AR.L. est redue à celle-ci.

    Par ailleurs, le fait que la vente litigieuse suit de 9 mois seulement
l’expiration de la période limitée durant laquelle IMMO X) S.AR.L. est
chargée de trouver un acquéreur, ne permet pas de retenir que dans le chef
des vendeurs, il s’agisse d’un engagement -en fait- à durée indéterminée ou,
plus précisément, se situant hors des prévisions du contrat.

   Il découle de ces développements que la demande dirigée par IMMO X)
S.AR.L. à l’encontre des consorts M) et G) est fondée en principe.

    Il y a lieu de réserver le surplus afin de permettre à G) et à M) de
prendre position par rapport à l’appel incident aux termes duquel IMMO X)
S.AR.L. vise à les voir condamner solidairement au montant de 23.287,50.-
euros, solidarité déduite des « articles 215 et suivants » du code civil.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la pure forme,

    dit la demande de IMMO X) S.AR.L. dirigée contre M) et G) fondée en
principe,

    ordonne la réouverture des débats pour permettre à Maître SANTINI de
prendre position quant à l’appel incident aux termes duquel IMMO X)
S.AR.L. demande de voir condamner solidairement M) et G) au paiement
du montant de 23.287,50.- euros,

    réserve le surplus et les dépens,
                                                                       6

refixe l’affaire à l’audience de la mise en état du 26 février 2014.
"


text:
                                                                     1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze.

Numéros 37578 et 38317 du registre.

Composition:

Françoise MANGEOT, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Valérie HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                      I)

                                  Entre:

1) A.), ouvrier, demeurant à (…),

2) ASS.1.) société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant
son siège social à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine Lisé
d’Esch-sur-Alzette en date du 25 mars 2011,

comparant par Maître Christian Point, avocat à Luxembourg,

                                     et:

1) CAISSE NATIONALE DE SANTÉ, d’Gesondheetskeess, en abrégé
CNS, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125, route
d’Esch,

intimée aux fins du susdit exploit Martine Lisé,

comparant par Maître Pierre Bermes, avocat à Luxembourg,

2) FONDS NATIONAL DE SOLIDARITÉ, en abrégé FNS, établissement
public ayant son siège à Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie,

intimé aux fins du susdit exploit Martine Lisé,

comparant par Maître François Reinard, avocat à Luxembourg,

3) B.), employé, demeurant à (…),
                                                                             2

intimé aux fins du susdit exploit Martine Lisé,

comparant par Maître Fernand Benduhn, avocat à Luxembourg, et

                                      II)

                                  Entre:

B.), employé, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel de
Luxembourg en date du 2 février 2012,

comparant par Maître Fernand Benduhn, avocat à Luxembourg,

                                     et:

1) FONDS NATIONAL DE SOLIDARITÉ, en abrégé FNS, établissement
public ayant son siège à Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie,

intimé aux fins du susdit exploit Guy Engel,

comparant par Maître François Reinard, avocat à Luxembourg,

2) CAISSE NATIONALE DE SANTÉ, d’Gesondheetskeess, en abrégé
CNS, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125, route
d’Esch,

intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel,

comparant par Maître Pierre Bermes, avocat à Luxembourg,

3) A.), ouvrier, demeurant à (…),

4) ASS.1.) société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant
son siège social à (…),

intimés aux fins du susdit exploit Guy Engel,

comparant par Maître Christian Point, avocat à Luxembourg.

                            LA COUR D’APPEL:

B.) a été grièvement blessé dans un accident de circulation le 29 octobre
1996. Un jugement correctionnel du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 14 janvier 1998 a déclaré A.) seul responsable de cet
accident et a dit qu’il était, en tant que tel, tenu d’indemniser intégralement
la victime. Cette décision a été confirmée par un arrêt de la Cour d’appel
du 27 avril 1999.
                                                                          3

En raison de son état, B.) reçoit depuis le 1 août 1997 du FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITE (dénommé ci-après « le FNS ») une
allocation mensuelle sur base de la loi du 16 avril 1979 portant création
d’une allocation spéciale pour personnes gravement handicapées. Pour la
période du 1er août 1997 au 20 mai 2009, B.) a perçu à ce titre le montant
de 74 911,32 euros.

Le FNS, estimant être en droit de réclamer à A.) et à l’assureur de ce
dernier la réparation du préjudice qu’il a subi en raison du paiement de
cette allocation, a assigné par exploit d’huissier du 22 janvier 2009 A.) et
la société anonyme ASS.1.) (dénommée ci-après « ASS.1.) ») à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin de
les entendre condamner solidairement sinon in solidum à lui payer le
montant de 71 808,23 euros (montant porté au dernier état des
conclusions du FNS à 74 911,32 euros), avec les intérêts au taux légal à
partir du jour des différents décaissements, sinon à partir d’une date
moyenne, sinon à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.
Par ce même exploit, B.) a été actionné en déclaration de jugement
commun.

La demande était basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil,
subsidiairement sur les articles 1249 et suivants du même code.

Dans un jugement du 14 juillet 2009, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a décidé de ne pas joindre le
présent litige à l’affaire d’intérêts civils inscrite au rôle sous le numéro
113 217. Il retient ensuite dans sa motivation que la loi modifiée du 16
avril 1979 portant création d’une allocation spéciale pour personnes
gravement handicapées ne prévoit aucun recours du FNS contre le tiers
responsable en restitution de l’allocation spéciale qu’il a payée à la
victime et qu’en l’absence de cession légale, le recours du FNS peut être
fondé sur les articles du code civil ayant trait à la responsabilité
extracontractuelle.

Comme la loi du 16 avril 1979 a été abrogée par la loi du 19 juin 1998
portant introduction d’une assurance dépendance et comme celle-ci
prévoit en son article VIII que les personnes bénéficiant en date du 31
décembre 1998 de prestations au titre de la loi modifiée du 16 avril 1979
continuent à en bénéficier aussi longtemps que des prestations au titre de
l’assurance dépendance ne leur auront pas été allouées pour la même
période et qu’à partir du 1er janvier 1999, l’organisme chargé de la gestion
de l’assurance dépendance (à savoir initialement l’Union des Caisses de
maladie et actuellement la CAISSE NATIONALE DE SANTE) rembourse
mensuellement au FNS l’allocation spéciale pour personnes gravement
handicapées payée aux personnes qui en bénéficient au 31 décembre
1998, le tribunal a enjoint aux parties de le renseigner quant à la mise en
œuvre de cette disposition.
Il s’est avéré que pour la période du 1er janvier 1999 au 31 mai 2009, la
CAISSE NATIONALE DE SANTE (dénommée ci-après « la CNS ») a
remboursé au FNS à raison de 68 797,78 euros l’allocation pour
personnes gravement handicapées revenant à B.) et que le découvert
                                                                            4

resté à charge du FNS ne concerne que les années 1997 et 1998 et
s’élève au montant de 6 113,54 euros.

Suite à une intervention volontaire de la CNS du 19 novembre 2009 dans
le présent litige par laquelle celle-ci a déclaré reprendre à son compte
pour la période postérieure au 1er janvier 1999 la demande introduite par
le FNS, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par une décision
du 23 novembre 2010 :

- donné acte à la CNS de son intervention volontaire,
- déclaré les demandes du FNS et de la CNS recevables sur base des
articles 1382 et 1383 du code civil et fondées à concurrence des montants
réclamés,
- condamné A.) et ASS.1.) solidairement à payer, d’une part, au FNS le
montant de 6 113,74 euros avec les intérêts au taux légal à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde, et, d’autre part, à la CNS le
montant de 68 797,78 euros avec les intérêts au taux légal à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde, et les a enfin condamnés aux frais
et dépens de l’instance,
- déclaré le jugement commun à B.).

Quant à la motivation de ce jugement, en particulier 1) quant au moyen de
A.) et ASS.1.) consistant à soutenir que la demande de la CNS aurait dû
être basée sur l’article 374 du code des assurances sociales (qui
prévoirait un recours légal contre le tiers responsable pour les prestations
faites par la CNS dans le cadre de l’assurance dépendance) et qu’elle
serait irrecevable parce qu’elle est fondée sur les articles 1382 et 1383 du
code civil et 2) quant au moyen de B.) selon lequel ni le FNS ni la CNS ne
disposeraient d’un recours légal ou d’une subrogation légale ou
conventionnelle pour recouvrer leurs prestations, le tribunal retient que :

- le recours prévu à l’article 374 du code des assurances sociales a été
institué par la loi du 19 juin 1998 portant introduction d’une assurance
dépendance, entrée en vigueur le 1er janvier 1999,
- il s’analyse en une cession légale,
- la cession légale des droits de la victime opérée au profit des orga-
nismes de sécurité sociale en raison des sinistres couverts par ces
institutions se consomme au moment du fait générateur du dommage,
- c’est donc la loi en vigueur à cette époque qui détermine l’existence et
l’étendue des droits de l’organisme de sécurité sociale,
- le système de l’assurance dépendance n’existait pas au moment de
l’accident de circulation litigieux et aucune disposition de la loi du 19 juin
1998 ne dispose que le recours de la CNS s’applique à la réparation des
dommages causés par des accidents survenus avant le 1er janvier 1999,
date de son entrée en vigueur,
- au contraire, le législateur a précisé par le biais de la loi du 23 décembre
2005, par l’ajout d’un second alinéa à l’article 364 du code des assurances
sociales (entrant en vigueur le 1er janvier 2007), que le recours de
l’organisme chargé de la gestion de l’assurance dépendance ne
s’applique pas à la réparation des dommages causés par des faits
dommageables survenus avant le 1er janvier 1999,
                                                                          5

- en l’absence de cession légale, le recours de la CNS peut s’exercer, à
l’instar du recours du FNS, sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil,
- ayant dû fournir par suite de la faute de A.) des prestations qui, sans
l’accident, n’auraient pas été dues, le FNS et la CNS ont subi un préjudice
direct et personnel qui est en relation causale avec la faute de A.).

Quant au moyen de A.) et ASS.1.) consistant à dire que les montants
alloués au FNS et à la CNS devront être imputés dans le cadre de la
réparation de droit commun sur le poste « besoins en aide d’une tierce
personne », le tribunal considère que cette question n’a pas vocation à
être examinée dans le cadre du présent litige, mais dans le cadre de
l’affaire d’intérêts civils.

En ce qui concerne l’assignation de B.) aux fins de déclaration de
jugement commun, ce dernier avait sollicité sa mise hors de cause au
motif qu’il serait complètement étranger à la demande du FNS et de la
CNS. Le tribunal considère que la déclaration de jugement commun est
destinée à prévenir une tierce opposition ; qu’une partie éprouvant ou
risquant de subir du fait de la décision un préjudice est en droit de former
tierce opposition et que tel est le cas de B.) étant donné que les
prestations fournies par le FNS puis la CNS seront susceptibles d’être
imputées par la suite dans le cadre de la réparation de droit commun sur
le poste indemnitaire « besoins en aide d’une tierce personne ».

Suite au jugement, A.) et ASS.1.) ont exécuté la condamnation prononcée
au bénéfice du FNS.

L’appel de A.) et de ASS.1.)

Par exploit d’huissier du 25 mars 2011, A.) et ASS.1.) ont relevé un appel
limité du jugement du 23 novembre 2010, non signifié. Ils le critiquent en
ce qu’il a reçu et déclaré fondée la demande de la CNS et précisent que
leur appel ne porte ni sur la demande du FNS ni sur le fait que le jugement
a été déclaré commun à B.).

Selon les appelants, la demande de la CNS en remboursement de ses
prestations effectuées dans le cadre de l’assurance dépendance serait
irrecevable sur base des articles 1382 et 1383 du code civil, puisque
l’article 374 du code des assurances sociales reconnaîtrait pour de telles
prestations à la CNS le bénéfice d’un recours légal contre le tiers respon-
sable. Le régime de la cession légale, dérogatoire au droit commun,
institué par la loi du 19 juin 1998 portant introduction d’une assurance
dépendance devrait s’imposer à la CNS dans son intégralité et celle-ci ne
saurait tirer avantage de ce que le législateur, par son ajout législatif de
2005, a expressément refusé tout effet rétroactif à l’article 374 du code
des assurances sociales. La CNS ne devrait pas pouvoir opter pour des
dispositions de droit commun afférant à la responsabilité civile ou à la
subrogation sous prétexte que l’accident a eu lieu avant l’entrée en
vigueur de la loi du 19 juin 1998.

A l’appui de leur argumentation, les appelants se réfèrent à un arrêt de la
Cour d’appel 2ème chambre du 15 décembre 2010 n° 34 172 du rôle.
                                                                           6

A.) et ASS.1.) réclament la condamnation de la CNS au paiement d’une
indemnité de procédure de 2000 euros et au paiement des frais et dépens
des deux instances. Ils concluent à ce que le présent arrêt soit déclaré
commun au FNS et à B.).

L’appel de B.)

Par exploit d’huissier du 2 février 2012, B.) a relevé appel du jugement du
23 novembre 2010, dont il demande la réformation dans son intégralité.

B.) se réfère à ses différents corps de conclusions de première instance
qu’il dit formellement reprendre en instance d’appel.

Dès à présent, il convient de rappeler que les parties doivent formuler ex-
pressément dans des conclusions d’appel leurs prétentions et critiques du
jugement déféré et ne sauraient se satisfaire à un renvoi à des con-
clusions de première instance. Seuls les moyens précis et effectivement
soulevés en appel seront pris en considération.

a) B.) reproche au tribunal d’avoir accueilli l’intervention volontaire de la
CNS et déclaré sa demande recevable. Il expose dans son acte d’appel
que, « le jour de l’accident …, l’assurance dépendance n’existait pas
encore ; … non seulement elle (la CNS) ne peut pas invoquer l’article 374
CAS à l’appui de ses prétentions, mais encore est irrecevable sinon non
justifiée à invoquer les articles 1382 et suivants du code civil de la
responsabilité délictuelle alors qu’elle n’était pas autorisée ni justifiée à
procéder à de quelconques prestations ». L’intervention volontaire de la
CNS serait irrecevable.

L’irrecevabilité découlant de l’incapacité à agir de la CNS serait d’ordre
public. Par voie de conséquence, l’appel de A.) et ASS.1.) serait
irrecevable subsidiairement non fondé.

A l’appui de son argumentation, B.) cite un arrêt de la Cour d’appel 2ème
chambre du 20 mai 2009 n° 32978 du rôle (CAISSE NATIONALE DE
SANTE / consorts N., sàrl P. et A. S.A.) ainsi qu’un arrêt de la Cour
d’appel « consorts X contre Y en présence de Z et MP du 21 février
2006 » (la Cour admet qu’il s’agit de l’arrêt de la 5ème chambre de la Cour
d’appel n°85/06 siégeant en matière correctionnelle du 21 février 2006).

Concernant la demande du FNS, celui-ci n’aurait fait que remplir ses
propres obligations et serait irrecevable à agir en remboursement de ses
prestations.

En conséquence, il conclut à voir déclarer irrecevables subsidiairement
non fondées les demandes du FNS et de la CNS.

A.) et ASS.1.) seraient intimés aux fins de déclaration d’arrêt commun.

b) B.) reproche également au tribunal de lui avoir déclaré commun le
jugement a quo. Il soutient qu’il serait complètement étranger à la
demande en remboursement formulée par le FNS et la CNS à l’en-contre
                                                                             7

du tiers responsable et qu’il n’aurait aucun intérêt à l’attaquer par la voie
de la tierce opposition. Il serait à mettre hors cause. Dans le même ordre
d’idée, il s’oppose à la demande des appelants A.) et ASS.1.) de lui
déclarer le présent arrêt commun.

c) Enfin, il conclut à la condamnation solidaire de la CNS et du FNS au
paiement d’une indemnité de procédure de 4 000 euros ainsi qu’aux frais
et dépens de l’instance.

La position de la CNS

Selon la CNS, il y aurait acquiescement au jugement entrepris, concrétisé
par le paiement de la créance du FNS et entraînant l’irrecevabilité des
deux appels à son égard étant donné que les deux condamnations
prononcées par le jugement a quo seraient indivisiblement liées : elles
auraient été prononcées sur la même base juridique et concerneraient une
même prestation servie par le même établissement public à la même
personne en vertu de la même loi. Le tiers responsable reconnaissant
devoir rembourser les prestations du FNS antérieures à l’année 1999
serait astreint à payer également celles faites par le même FNS pour la
période postérieure. Il n’y aurait pas lieu de s’arrêter à la circonstance que
la loi du 19 juin 1998 ait institué l’organisme gestionnaire de l’assurance
dépendance (la CNS) comme débiteur définitif. Le dommage à réparer
n’aurait pas changé depuis sa survenance et les articles 1382 et 1383 du
code civil continueraient à régir les obligations du tiers responsable.

Subsidiairement, elle conclut à la confirmation intégrale du jugement. Elle
soutient que l’article 374 du code des assurances sociales ne lui interdirait
nullement d’avoir recours au droit commun. En l’absence d’un texte
spécial, le code civil s’appliquerait. A l’appui de son argumentation elle
invoque, outre deux décisions plus anciennes, une décision de la Cour de
cassation du 15 mars 2012 n° 2955 du registre (CAISSE NATIONALE DE
SANTE / ASS.1.) S.A., C., M. et la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE
PENSION).
Il résulterait de cette décision qu’elle est en droit, en sa qualité de victime
par ricochet, de faire valoir ses droits à indemnisation sur base du droit
commun.

La CNS s’oppose à l’indemnité de procédure réclamée par B.), qui serait
nouvelle en cause d’appel.

La position du FNS

Le FNS estime que les appelants A.) et ASS.1.), en l’indemnisant sur
base du jugement entrepris, y ont acquiescé. Il se rapporte à prudence de
justice quant à la recevabilité et le bien-fondé de l’appel limité de ces
derniers, mais conclut au rejet de l’appel de B.), en raison de l’existence
de l’acquiescement susmentionné et en reprenant à son compte la
motivation du jugement entrepris.

Ce serait à juste titre que le jugement a été déclaré commun à B.) puisque
ce dernier aurait un intérêt par rapport au présent litige, ne serait-ce que
par rapport à la discussion du moyen portant sur l’imputation des
                                                                             8

montants litigieux sur l’indemnité lui revenant au titre de l’aide d’une tierce
personne.

Dans cet ordre d’idées, il aurait été justifié d’attraire B.) en justice, et le
FNS s’oppose à l’indemnité de procédure que ce dernier réclame.

La réplique de A.) et ASS.1.)

Les appelants soutiennent que les deux condamnations prononcées en
première instance seraient parfaitement autonomes et divisibles. Les
situations juridiques de la CNS et du FNS seraient différentes : si un
recours de droit commun pour l’allocation litigieuse pourrait être admis en
faveur du FNS étant donné que celui-ci ne dispose d’aucun recours-
cession légale, le recours-cession légale institué en faveur de la CNS par
la loi du 19 juin 1998 interdirait tout recours selon le droit commun.
Admettre le contraire reviendrait à instaurer au bénéfice de la CNS un
recours général de droit commun lui permettant de réclamer le paiement
de toutes sortes de prestations non couvertes par l’article 374 du code des
assurances sociales.

Subsidiairement et s’il devait être décidé que la CNS est autorisée à agir
selon le droit commun, il y aurait lieu de dire que du fait des rembour-
sements effectués au FNS depuis le 1er janvier 1999, la CNS est subrogée
dans les droits de ce dernier et sa demande serait à accueillir sur base de
la subrogation légale.

Les appelants contestent l’indemnité de procédure réclamée par B.).

La réplique de B.)

L’arrêt de cassation invoqué par la CNS serait sans incidence sur le
présent litige, faute pour celle-ci de pouvoir être considérée comme
victime par ricochet ayant subi un préjudice en relation avec la faute du
tiers responsable. En effet, lors de la survenance de l’accident, l’assu-
rance-dépendance n’aurait pas existé et aucun organisme de sécurité
sociale n’aurait été habilité à fournir des prestations sur la base d’une
législation inexistante. Les prestations de la CNS se seraient faites sans la
moindre justification légale et représenteraient en fait une pure gratifi-
cation. La CNS ne serait pas en droit de réclamer à autrui le rembour-
sement de ses largesses. Le même raisonnement vaudrait à l’égard du
FNS.
                            -------------------------------------

A.) et ASS.1.) ont payé au FNS le montant de 6 113,74 euros que le
jugement déféré les a condamnés à lui payer. Ils ont ainsi acquiescé à
cette condamnation.

Contrairement à ce que soutient la CNS, l’objet de l’instance est constitué
de deux chefs de demande distincts : la demande du FNS et celle de la
CNS (qui ont été amenés à effectuer des prestations en vertu de deux lois
différentes). Il est susceptible de division et l’exécution de la condam-
nation au bénéfice du FNS n’emporte pas nécessairement dans le chef de
                                                                             9

A.) et ASS.1.) l’intention de renoncer à attaquer la condamnation
prononcée au bénéfice de la CNS. Il n’y a pas incompatibilité entre le
paiement effectué et l’appel de A.) et de ASS.1.), qui est dès lors
recevable.

L’appel de B.) porte sur l’intégralité du jugement entrepris, c’est-à-dire y
compris sur la demande du FNS. Quant à l’acquiescement au jugement
que le FNS invoque, il est vrai qu’un acquiescement comporte soumission
aux chefs de la décision et renonciation aux voies de recours. Mais ces
effets ne concernent que le plaideur qui a acquiescé expressément ou
tacitement et n’intéressent pas les tiers (Jurisclasseur Procédure civile,
fasc 683, Volume 7, n°97). L’acquiescement n’émane en l’occurrence pas
de B.).

Celui-ci, assigné en déclaration de jugement commun, joue en tant que tel
un rôle de partie autonome qui peut prendre des conclusions propres et
invoquer des moyens différents de ceux des autres parties. Son intérêt est
d’invoquer tous les moyens utiles à la préservation de ses intérêts. Partie
au procès, il peut exercer contre le jugement toutes les voies de recours
ordinaires et extraordinaires, sauf la tierce opposition (Jurisclasseur, Pro-
cédure civile, fasc 127-1 volume 7, n°s 141-143).

L’appel de B.) est donc recevable.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre
les deux appels et de statuer par un seul et même arrêt.

Depuis le 1er août 1997 et en raison de son état, B.) a perçu du FNS une
allocation mensuelle en vertu de la loi du 16 avril 1979 por-tant création
d’une allocation pour personnes gravement handicapées.

Il est un fait que cette loi ne prévoit pas de recours du FNS contre le tiers
responsable en restitution de cette allocation. En l’absence de cession
légale, c’est à juste titre que le tribunal a considéré que le recours du FNS
peut être fondé sur les articles du code civil relatifs à la responsabilité
extracontractuelle, c’est-à-dire les articles 1382 et 1383 du code civil.

Le régime juridique entourant l’allocation versée à B.) a changé le 1er
janvier 1999.

En effet, la loi du 16 avril 1979 a été abrogée par la loi du 19 juin 1998
portant introduction d’une assurance dépendance. Selon l’article VIII de
cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 1999, les personnes bénéficiant
au 31 décembre 1998 de prestations au titre du point 2) de la loi du 16
avril 1979 portant création d’une allocation spéciale pour personnes
gravement handicapées continuent à en bénéficier (aussi longtemps que
des prestations au titre de l’assurance dépendance ne leur auront pas été
allouées pour la même période à leur demande) et à partir du 1er janvier
1999, l’organisme chargé de la gestion de l’assurance dépendance
(actuellement la CNS) rembourse mensuellement ces prestations au FNS.
                                                                           10

C’est en vertu de la loi du 19 juin 1998 que la CNS a remboursé au FNS
l’allocation versée à B.), qui est mal fondé à soutenir que ces
remboursements constituent une pure gratification.

Depuis le 1er janvier 1999, la CNS dispose grâce à l’article 374 du code
des assurances sociales, introduit par la loi du 19 juin 1998, d’un recours
(une cession légale) contre le tiers responsable pour les prestations
concernant les éléments de préjudice couverts par l’assurance dépen-
dance. La loi du 23 décembre 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2007,
a précisé par l’ajout de l’article 374 alinéa 2 du code des assurances
sociales que ce recours ne s’applique pas à la réparation de dommages
corporels causés par des accidents antérieurs au 1er janvier 1999.

A.) et ASS.1.) en concluent que le régime dérogatoire au droit commun de
la cession légale s’impose à la CNS et que celle-ci ne peut opter pour la
responsabilité civile ou la subrogation de droit commun. Ils se réfèrent à
l’appui de leur argumentation à un arrêt de la Cour d’appel 2ème chambre
du 15 décembre 2010 n° 34 172 du rôle.

Cet arrêt a été cassé par l’arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 2012
n° 2955 du registre (CAISSE NATIONALE DE SANTE / ASS.1.) S.A., C.,
M. et la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION) que la CNS
invoque.

Cet arrêt de la Cour de cassation énonce que le législateur, en écartant
expressément dans la loi du 23 décembre 2005 le mécanisme de la
cession légale pour la réparation des faits dommageables survenus avant
le 1er janvier 1999, n’a pas pour autant exclu que pour ces faits domma-
geables, l’organisme chargé de la gestion de l’assurance dépendance
puisse faire valoir ses droits suivant le droit commun.

Il s’ensuit qu’en l’absence de cession légale, la CNS peut exercer son
recours sur base des articles 1382 et 1383 du code civil (ces derniers
étant à raison invoqués à titre principal par la CNS).

Ainsi que les premiers juges l’ont considéré, la CNS, à l’instar du FNS, est
recevable à agir en réparation du préjudice personnel qui lui a été causé
par le versement des prestations sociales à la victime suite à une faute de
l’auteur responsable (voir également Cour d’appel 14 février 2013 n°
34 172, rendu suite à l’arrêt de cassation susmentionné). Contrairement à
ce que soutient B.), le fait que l’accident soit antérieur à l’introduction de
l’assurance dépendance n’est pas pertinent. La CNS et le FNS, qui ont dû
faire par suite de la faute de A.) des prestations qui, sans l’accident,
n’auraient pas été dues, ont subi un préjudice direct et personnel qui se
trouve en relation causale directe avec la faute susvisée.

Aussi B.) est-il mal fondé à soutenir que l’arrêt de la cour de cassation du
15 mars 2012 est sans incidence sur le présent litige.

Le quantum des demandes du FNS et de la CNS n’a pas fait l’objet de
contestations et c’est à bon droit que le tribunal a fait droit aux demandes
du FNS et de la CNS sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.
                                                                             11

Quant à la demande en déclaration de jugement commun, la Cour adopte
la motivation des premiers juges selon laquelle la déclaration de jugement
commun a pour but de prévenir une tierce opposition qu’une partie
susceptible d’éprouver un préjudice du fait d’une décision serait en droit
de former. B.) n’est en l’espèce pas complètement étranger au présent
litige dans la mesure où - ainsi que le tribunal l’a retenu - les prestations
qui en font l’objet sont susceptibles d’être imputées par la suite sur le
poste indemnitaire « besoins en aide d’une tierce personne ».

Dans ces circonstances et face à la nécessité d’exclure que B.) puisse
prétendre ignorer la décision à rendre en l’espèce, la déclaration de
jugement commun est justifiée.

En résumé, le jugement entrepris est à confirmer dans son intégralité et
les appels de A.)/ASS.1.) et de B.) sont à rejeter.

Au sujet de l’indemnité de procédure réclamée par B.), il convient de
relever que ce dernier ne précise pas si l’indemnité de procédure qu’il
réclame concerne également la première instance ou uniquement
l’instance d’appel. Il faut donc admettre qu’elle a trait seulement à la
présente instance. Ainsi, le moyen de la CNS selon lequel il y aurait dans
le chef de B.) demande nouvelle en cause d’appel est à rejeter.

En tout état de cause et en raison de l’issue du litige, B.) n’a pas justifié en
quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés pour sa
représentation en justice et n’étant pas compris dans les dépens, si bien
que sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Il en est de même de l’indemnité de procédure réclamée par A.) et
ASS.1.).

                               Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels,

les joint,

les dit non fondés,

confirme le jugement déféré,

déboute B.), A.) et la société anonyme ASS.1.) de leurs demandes en
allocation d’une indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et condamne A.) et la
société anonyme ASS.1.) à ces frais, avec distraction au profit de Maîtres
François REINARD, Pierre BERMES et Fernand BENDUHN, sur leurs
affirmations de droit.
"