type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 215/2014 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 11 novembre 2014.

Numéro du rôle: 156.423

Composition:

Danielle POLETTI, vice-présidente,
Patricia LOESCH, juge,
Anne SCHMIT, juge délégué,
Guy BONIFAS, greffier.

                                     ENTRE:

A), chargée de cours, demeurant à L-(…),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 31 juillet 2013,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                       ET:

l’ECOLE EUROPEENNE, représentée par sa directrice, Madame B), sinon par le
Président du conseil d’administration, située à L-1115 Luxembourg, 23, boulevard
Konrad Adenauer,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                    LE TRIBUNAL

Ouï A) par l’organe de Maître Maximilien LEHNEN, avocat, en remplacement de
Maître Jean-Marie BAULER, avocat constitué.

Ouï l’ECOLE EUROPEENNE par l’organe de Maître Sébastien COÏ, avocat, en
remplacement de Maître Georges PIERRET, avocat constitué.

Faits

A) exerce la fonction de chargée de cours auprès de l’Ecole Européenne depuis le 9
septembre 2005.

Depuis septembre 2005, elle a scolarisé ses deux filles dans le même établissement.

Elle a payé les frais de minerval pour ses deux filles concernant les années scolaires
2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 et 2013/2014 et
soutient qu’elle aurait cependant dû bénéficier d’une exemption totale.

Procédure

Par exploit de l'huissier de justice du 31 juillet 2013, A) a fait comparaître l'Ecole
Européenne devant le tribunal d'arrondissement de ce siège

Cette affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 156.423.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 17 juin 2014.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 21 octobre 2014.

Prétentions et moyens des parties

A) demande sur base de l'article 1235 du Code civil la condamnation de l'Ecole
européenne à lui restituer le montant de 35.498,05.- euros du chef de frais de minerval
payés entre 2007 et 2013, avec les intérêts légaux à partir du décaissement des
montants, sinon à partir de la demande en justice jusqu'à solde.

Par conclusions du 24 février 2014, elle augmente sa demande d’un montant de
3.767,37.- euros pour l'année scolaire 2013/2014, de sorte que sa demande en
condamnation s’élève au montant de 39.265,42.- euros.

La requérante soutient qu'elle est chargée de cours auprès de l'Ecole Européenne
depuis le 9 septembre 2005 et que depuis septembre 2005, elle a scolarisé ses deux
filles âgées de 15 ans et de 14 ans dans le même établissement.

                                            2
Les frais de minerval payés par elle pour les années scolaire de 2007 à 2013
s'élèveraient au montant de 35.498,05.- euros.

Or, le syndicat des fonctionnaires internationaux et européens aurait admis que les
parents appartenant aux organismes de l'Union Européenne et le personnel enseignant
et non enseignant des Ecoles Européennes seraient exonérés du minerval scolaire.

Elle se réfère à l'article 55 alinéa 7 du statut des Ecoles Européennes pour soutenir que
le personnel de l'école est exempt du paiement du minerval.

Les parents des élèves de la catégorie I, à savoir les élèves dont les parents feraient
partie du personnel d'une institution européenne ou d'une organisation assimilée et qui
seraient employés directement et de manière continue pour une durée minimum d'un an
seraient exempts du paiement du minerval scolaire.

Elle demande à voir dire que l’article 3.2 alinéa 2 du statut des chargés de cours des
Ecoles Européennes recrutés entre le 1er septembre 1994 et le 31 août 2011 est
contraire au principe d’égalité de traitement tel qu’il résulte de l’article 10 bis de la
Constitution, de sorte qu’il n’y aurait pas lieu de l’appliquer.

A titre subsidiaire, la requérante soutient que ses enfants relèvent de la catégorie I de la
répartition des élèves des Ecoles Européennes telle que prévue par le Conseil supérieur
et qu’elle est exempte du paiement du minerval scolaire.

Finalement, elle demande la condamnation de l'Ecole Européenne à lui payer une
indemnité de procédure de 750.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ainsi qu'aux frais et dépens de l'instance ainsi que l'exécution
provisoire du jugement à intervenir.

La défenderesse soutient que le tribunal saisi est incompétent pour connaître du litige
au motif qu’en vertu de l’article 27 de la Convention portant statut des Ecoles
Européennes, signée au Luxembourg le 21 juin 1994 et intégrée dans l’ordre juridique
national par une loi du 23 décembre 1998 portant approbation de la convention
précitée, la chambre de recours des Ecoles Européennes est compétente pour trancher
le litige.

L'Ecole Européenne conclut encore à voir déclarer nul, sinon irrecevable l'exploit
introductif d'instance du 31 juillet 2013 au motif que la directrice de l'école, B) et le
conseil d'administration n'ont pas qualité pour représenter l'Ecole Européenne
Luxembourg I en justice.

A ce titre, elle se réfère à la convention portant statut des Ecoles Européennes signée le
21 juin 1994 à Luxembourg, intégrée dans l'ordre juridique interne par la loi du 23
décembre 1998 portant approbation de la convention portant statut des Ecoles
Européennes.

                                             3
Au fond, elle fait plaider que le contrat de travail de A) serait régi par le statut des
chargés des cours des Ecole Européennes recrutés entre le 1er septembre 1994 et le 31
août 2011 et par application des articles 3.2 alinéa 2 et 2.2, elle ne serait pas en droit de
bénéficier d'une exemption totale du minerval scolaire, mais seulement d'une réduction
de 5% du minerval scolaire par leçon prestée et le montant facturé en aurait tenu
compte.

Le juge luxembourgeois serait incompétent pour exercer son contrôle de
constitutionnalité sur une norme juridique de nature internationale.

L’article 3.2 alinéa 2 du statut des chargés de cours des Ecoles Européennes recrutés
entre le 1er septembre 1994 et le 31 août 2011 ne serait pas contraire à l’article 10 bis
de la Constitution, faute pour la requérante de se trouver dans une situation comparable
avec le personnel détaché auprès des Ecoles Européennes.

L'Ecole Européenne conclut à l’irrecevabilité de la demande relative à l’année scolaire
2013/2014 pour constituer une demande nouvelle.

En outre, elle demande la condamnation de A) à lui payer une indemnité de procédure
de 1.500.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi
qu'aux frais et dépens de l'instance avec distraction au profit de son mandataire qui la
demande, affirmant en avoir fait l'avance.

Motifs de la décision

   -   Nullité de l’exploit introductif d’instance

L'Ecole Européenne conclut à voir déclarer nul, sinon irrecevable l'exploit introductif
d'instance du 31 juillet 2013 au motif que la directrice de l'école, B) et le conseil
d'administration n'ont pas qualité pour représenter l'Ecole Européenne Luxembourg I
en justice.

A ce titre, elle se réfère à la convention portant statut des Ecoles Européennes signée le
21 juin 1994 à Luxembourg, intégrée dans l'ordre juridique interne par la loi du 23
décembre 1998 portant approbation de la convention portant statut des Ecoles
Européennes qui prévoit en son article 14 que le secrétaire général représente les
écoles dans le cadre des procédures juridictionnelles.

A) réplique que l’acte introductif d’instance n’encourt pas la nullité en cas de fausse
indication du représentant légal.

Le tribunal constate que le moyen soulevé par la défenderesse concerne les formalités
à respecter par A) pour que l’exploit d’huissier soit considéré comme régulier en la
forme.

                                             4
Il résulte de l’exploit introductif d’instance du 31 juillet 2013 que la demanderesse a
fait donner assignation à comparaître devant le tribunal de ce siège à l’Ecole
Européenne, représentée par sa directrice, Madame B), sinon par le Président du
Conseil d’administration.

La convention portant statut des Ecoles Européennes, signée à Luxembourg le 21 juin
1994 et des annexes I et II a été approuvée par la loi du 23 décembre 1998.

L’article 14 de la convention précitée prévoit que : « Le secrétaire général représente
le conseil supérieur et dirige le secrétariat dans le cadre des dispositions du statut du
secrétaire général prévu à l’article 12 point 1. Il représente les écoles dans le cadre des
procédures juridictionnelles. Il est responsable devant le conseil supérieur ».

Il s’ensuit que la demanderesse aurait dû faire donner assignation à l’Ecole
Européenne, représentée par le secrétaire général.

De façon générale, la jurisprudence affirme que l’identification du défendeur peut être
plus sommaire que celle du demandeur et peut obéir à des exigences moins strictes,
tant au regard de la rédaction (Cour d’appel, 5 mars 1997, n°18340 du rôle, Cour
d’appel, 9 avril 1998, n°19044 du rôle) qu’au regard des sanctions, l’article 264 du
Nouveau Code de procédure civile étant généralement applicable (Cour d’appel, 14
mai 2008, Pas.34, page 498 ; Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg
par Thierry Hoscheit, n°304).

Aux termes de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile, aucune nullité pour
vice de forme des exploits ne pourra être prononcée que s’il est justifié que
l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte
aux intérêts de la partie adverse.

La défenderesse ne démontre pas que le défaut d’indication du représentant légal
correct de l’Ecole Européenne dans l’assignation du 31 juillet 2013 lui a causé un
préjudice, ni qu’elle ait pu se méprendre qu’elle est assignée aux termes de cet exploit
d’huissier de justice.

Le moyen de nullité de l’exploit d’huissier de justice du 31 juillet 2013 est partant à
rejeter.

L’exploit d’huissier de justice du 31 juillet 2013 est dès lors régulier en la forme.

- Compétence ratione materiae du tribunal

                                             5
La défenderesse soutient que le tribunal saisi est incompétent pour connaître du litige
au motif qu’en vertu de l’article 27 de la Convention portant statut des Ecoles
Européennes, signée au Luxembourg le 21 juin 1994 et intégrée dans l’ordre juridique
national par une loi du 23 décembre 1998 portant approbation de la convention
précitée, la chambre de recours des Ecoles Européennes est compétente pour trancher
le litige.

A) soutient que le moyen relatif à l’incompétence du tribunal saisi pour connaître du
litige ne saurait valoir au motif qu’il n’a pas été soulevé in limine litis, avant toute
conclusion quant au fond.

L’incompétence des tribunaux ordinaires résultant d’une clause compromissoire serait
d’ordre privé et se trouverait couverte si le déclinatoire n’avait pas été soulevé in
limine litis, avant toute défense au fond.

L’article 27 précité prévoit que : « La chambre de recours a compétence exclusive de
première et de dernière instance pour statuer, après épuisement de la voie
administrative, sur tout litige relatif à l’application de la présente convention aux
personnes qui y sont visées, à l’exclusion du personnel administratif et de service, et
portant sur la légalité d’un acte faisant grief fondé sur la convention ou sur des règles
arrêtées en application de celle-ci, pris à leur égard par le conseil supérieur ou le
conseil d’administration d’une école dans l’exercice des attributions qui leurs sont
conférées par la présente convention. Lorsque un tel litige présente un caractère
pécuniaire, la chambre de recours a une compétence de pleine juridiction ».

Il y a lieu de relever que la clause compromissoire a pour effet de rendre incompétentes
les juridictions étatiques à juger le litige soumis à la convention d'arbitrage.
L'incompétence judiciaire implique nécessairement la compétence des arbitres, investis
par le compromis ou par la clause compromissoire ordinaire. Cette dernière engendre
d'emblée l'incompétence des juges ordinaires quand bien même le tribunal arbitral
n'aurait pas encore été constitué par compromis conclu en exécution de cette clause
(Jurisclasseur, Procédure art. 1003-1028, Fascicule VIII, no 1).

Si l’article 27 précité attribue la compétence à la chambre des recours dans certains cas
y énumérés, cet article ne constitue cependant pas une clause compromissoire par
laquelle les parties ont convenu de soumettre le litige à un arbitre.

Le moyen de la demanderesse consistant à dire que l’incompétence des tribunaux
ordinaires résultant d’une clause compromissoire serait d’ordre privé et à soulever in
limine litis ne saurait par conséquent valoir.

Il y a encore lieu de relever que le moyen qui concerne un problème de compétence
matérielle peut être soulevé à tout moment de la procédure, même, comme en l’espèce,
après des conclusions au fond (Tribunal de Luxembourg, 22 mars 2004, n°66949 du
rôle).

                                           6
Il reste à constater que le litige a trait à des règles arrêtées en application de la
Convention portant statut des Ecoles Européennes, signée au Luxembourg le 21 juin
1994, prévoyant le règlement interne à l’Ecole Européenne, et qu’il porte sur les
paiements prétendument indus de frais de minerval faits pour ses deux filles par A),
employée auprès de la défenderesse comme chargée de cours pour l’enseignement de
la religion dans la même école.

Il présente partant un caractère pécuniaire attribuant compétence de pleine juridiction à
la chambre de recours susvisée.

Le tribunal relève par ailleurs que la demanderesse ne conteste pas que le litige porté
devant la présente juridiction est manifestement une controverse résultant de l’article
27 précité.

Il s’ensuit que le tribunal saisi est incompétent ratione materiae pour connaître du
présent litige.

- Indemnité de procédure

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. fr., civ. 2ème, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002 II
n° 219 p. 172).

Au vu de l’issue du litige, la demande de A) tendant à se voir allouer une indemnité de
procédure de 750.- euros sur base de l'article 240 du nouveau Code de procédure civile
est à rejeter.

La demande de l’Ecole Européenne à l’égard de A) en allocation d’une indemnité de
procédure est fondée; eu égard à la nature et au résultat du présent litige, le tribunal
possède les éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 300.- euros la part des frais
non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

- Exécution provisoire

Le tribunal n’étant pas compétent pour connaître de la demande de A), la demande
tendant à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir est sans objet.

                                 PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

                                            7
déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées,

dit non fondé le moyen de nullité de l'exploit introductif d’instance du 31 juillet 2013,

se déclare incompétent ratione materiae pour connaître de la demande de A),

dit non fondée la demande de A) basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

dit fondée la demande de l’Ecole Européenne basée sur l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile,

condamne A) à payer à l’Ecole Européenne une indemnité de procédure de 300.- euros,

dit que la demande en exécution provisoire du présent jugement est devenue sans objet,

condamne A) aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître
Georges PIERRET, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                            8
"


text:
        Arrêt n° 824/14 Ch.c.C.
        du 11 novembre 2014.
        (Not.: 16524/14/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le onze novembre deux mille quatorze l'arrêt qui suit:

        Vu les pièces de la procédure instruite à charge de:

        1)       A.), avocat, né le (…) à (…) (Belgique) demeurant à L-
(…), (…),

        2)       B.), avocat, né le (…) à (…) (Belgique) demeurant à L-
(…), (…).

       Vu l'ordonnance n° 1879/14 rendue le 15 juillet 2014 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg;

         Vu l'appel relevé de cette ordonnance le 21 juillet 2014 par
déclaration du mandataire de A.) et de B.) reçue au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg;

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 15 septembre 2014 à A.) et B.) et à leur conseil pour la séance du mardi
28 octobre 2014 ;

        Entendus en cette séance:

       Maître André LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, comparant pour A.) et B.), en ses moyens d’appel;

        Monsieur le premier avocat John PETRY, assumant les fonctions
de ministère public, en ses conclusions;

        Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

        Par déclaration du 21 juillet 2014 au greffe du tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, MM. A.) et B.), avocats, ont fait relever appel de
l’ordonnance rendue le 15 juillet 2014 par la chambre du conseil du même
tribunal sous le numéro 1879/14 pour voir statuer, par réformation de
l’ordonnance entreprise, conformément à leur requête en annulation de
l’ordonnance de perquisition et de saisie émise le 30 juin 2014 par un juge
d'instruction sous le n° de notice 16524/14 (C8) ainsi que des procès-verbaux
dressés en exécution de cette ordonnance.
                                   2

       L’ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

         L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans les forme et délai
de l'article 133, alinéa 5, du code d'instruction criminelle.

       MM. A.) et B.) reprennent en instance d’appel les moyens de nullités
développés en première instance.

        Suivant la recommandation n° R (200) 21 du comité des ministres du
Conseil de l’Europe aux États membres sur la liberté d’exercice de la profession
d’avocat, adoptée le 25 octobre 2000, citée par les appelants, « toutes les
mesures nécessaires devraient être prises pour veiller au respect du secret
professionnel des relations entre avocats et clients. Des exceptions à ce principe
devraient être permises seulement si elles sont compatibles avec l’État de
droit » (principe I, § 6).

        Les appelants relèvent encore à juste titre que les perquisitions menées
dans un cabinet ou au domicile d’un avocat sont des ingérences de l’autorité
publique dans l’exercice des droits protégés par les articles 6 et 8 de la
Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales (ci-dessous la Convention). Elles sont susceptibles de porter
atteinte au secret professionnel de l’avocat et au respect des droits de la
défense (article 6 § 1 et 3c) ainsi qu’au droit au respect de la vie privée et
familiale, du domicile et de la correspondance (article 8 § 1), la notion de
domicile comprenant les locaux professionnels de l’avocat.

       La Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) reconnaît la
nécessité de garanties procédurales spécifiques pour les avocats en matière de
perquisitions et de saisies fondées sur les articles 6 et 8 de la Convention.

         Les appelants citent la jurisprudence de la CEDH suivant laquelle des
« perquisitions et des saisies chez un avocat portent nécessairement atteinte au
secret professionnel, qui est la base de la relation de confiance qui existe entre
un avocat et son client ; la protection du secret professionnel est notamment le
corollaire du droit qu’a le client d’un avocat à ne pas contribuer à sa propre
incrimination, ce qui présuppose que les autorités cherchent à fonder leur
argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte
ou les pressions, au mépris de la volonté de l’accusé »(CEDH, 22 juillet 2008 n°
18603/03, A. et a. c/ F. §41, CEDH, 6 décembre 2012, n° 12323/11, M. c/ F., §
118) ; le secret professionnel de l’avocat « peut avoir des répercussions sur la
bonne administration de la justice » (CEDH, 16 octobre 2007, n° 74336/01, W.
et B. c/ A., § 65-66) et constitue « l’un des principes fondamentaux sur lesquels
repose l’organisation de la justice dans une société démocratique » (M. c/ F., §
46-48) ; « la correspondance entre un avocat et son client , quelle qu’en soit la
finalité, jouit d’un régime juridique privilégié quant à sa confidentialité » (CEDH,
16 décembre 1992, n° 13710/88 N. c/ A., § 32).

       Cependant, pour la CEDH la préservation du secret professionnel et la
confidentialité des correspondances ne sont pas des droits intangibles.
       La confidentialité de la correspondance échangée entre l’avocat
indépendant et son client n’est garantie que dans le cadre et aux fins du droit de
la défense du client et une perquisition peut être opérée au domicile
professionnel d’un avocat soupçonné d’avoir commis une infraction pénale et
                                      3

une saisie en relation directe avec l’infraction objet de l’instruction (CEDH 23
novembre, n° 37104/06, M. c/ F., § 68, 74 et 75).

        La jurisprudence luxembourgeoise s’est développée dans le même sens
en appliquant les dispositions générales des articles 65, 33 (3) et 34 (1) du code
d'instruction criminelle qui commandent la mise en œuvre de toutes mesures
utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la
défense ainsi que les dispositions spécifiques actuellement édictées par l'article
7 du règlement intérieur de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg du 9
janvier 2013.

         Les appelants soutiennent en l’espèce que l’ordonnance de perquisition
et de saisie entreprise ne satisferait pas aux conditions de légalité internes et
internationales exposées supra ; qu’elle serait trop générale dans son libellé en
ordonnant « la saisie de tous documents, objets et/ou support informatique
pouvant être utile à la manifestation de la vérité » et notamment les documents
relatifs à trente-cinq personnes ou sociétés énumérées dans l’ordonnance ; que
par cette façon de procéder, le juge d'instruction aurait délivré un mandat de
perquisition général qui devrait s’analyser en une « fishing expedition » aux fins
de découvrir d’éventuelles nouvelles infractions.

       Les appelants invoquent à l’appui de ce moyen un arrêt de la chambre
du conseil de la Cour d'appel n° 56/09 du 27 février 2009 qu’ils citent comme
suit :

         « en intercalant dans son ordonnance le terme « notamment » entre le descriptif
des pièces à saisir et leur énumération non limitative, et en ordonnant la saisie « de tous
documents impliquant la connaissance par les personnes R et K de faits de nature à
générer un soupçon de blanchiment » le juge d'instruction a formulé un mandat de
perquisition général permettant de saisir sans limitation quant à leur contenu toutes les
données informatiques stockées sur les ordinateurs trouvés dans le cabinet d’avocat,
sans qu’il ait été besoin de procéder préalablement à une analyse, fût-elle succincte, du
contenu des fichiers en présence du représentant du bâtonnier de l’ordre des avocats,
présent sur les lieux.
         En ordonnant ainsi une perquisition dans un cabinet d’avocats, sans circonscrire
de façon précise la limite des saisies à opérer, le juge d'instruction n’a pas provoqué
toutes les mesures utiles pour faire assurer le secret professionnel. La décision incriminée
n’a en effet pas cerné à suffisance la portée du devoir d’instruction à caractère coercitif
ordonné dans le cabinet d’avocat afin d’éviter la saisie de pièces contenant des
renseignements étrangers aux faits faisant l’objet de l’instruction, mais concernant des
clients de l’avocat non visés par l’information ouverte en cause ainsi que les
correspondances échangées avec ces clients, et de limiter ainsi la saisie aux seuls
éléments de preuve susceptibles d’élucider le fait en instruction ».

        Or la chambre du conseil de la Cour constate que, contrairement au cas
d’espèce cité ci-dessus, l’étendue de la perquisition est en l’occurrence délimitée
avec toute la précision nécessaire par l’énumération limitative introduite par
l’adverbe « notamment » se référant à trente-cinq personnes ou sociétés
soupçonnées d’être impliquées dans des activités délictueuses à l’origine
d’opérations de blanchiment et de recel imputées aux parties appelantes.
        Il en suit que la saisie de documents contenant des renseignements
étrangers aux faits faisant l’objet de l’instruction et concernant des clients du
cabinet d’avocats non énumérés dans l’ordonnance entreprise est exclue.

       Les appelants soutiennent ensuite que la saisie, au moins provisoire aux
fins d’indexation et d’exploitation ultérieure au moyen de mots-clefs, de
                                  4

l’ensemble de la documentation informatisée du cabinet d’avocats, serait
excessive et partant disproportionnée.

       Cet argument n’est pas fondé.

       En effet, un ordinateur avec son disque dur intégré ou tout autre support
externe de données informatisées est un objet comme un autre quel que soit le
volume des données y stockées, et peut être « ouvert » et lu comme tout autre
contenant classique groupant des documents sur support papier.

       Il est cependant vrai que la quantité énorme de données stockées sur les
disques dures exige des procédés de recherche et d’exploitation adaptés aux
systèmes informatisées.

        En l’espèce, il a été convenu par écrit entre les parties présentes sur les
lieux de la perquisition, à savoir : Maître B.), représentant aussi Maître A.), le
juge d'instruction, le bâtonnier et les OPJ de la section « nouvelles
technologies » de la police judiciaire, que les disques durs des ordinateurs du
cabinet d’avocats sont copiés sur place sur des disques durs externes de la
police judiciaire qui sont ensuite entreposés dans un local réservé à cet effet aux
bureaux de la police qui sera mis sous scellés ; que ce local ne pourra être
accédé par la police judiciaire qu’en présence du bâtonnier ou de son
représentant et d’un représentant du cabinet d’avocats pour procéder, au moyen
d’un logiciel spécial, à l’indexation des données informatisées copiées et ensuite
à leur exploitation par des mots-clefs. Au cas où ces recherches aboutissent à
des résultats, les documents trouvés seront répertoriés dans un procès-verbal
avec les observations éventuelles du bâtonnier quant à leur pertinence eu égard
à l’objet de l’instruction et la légalité de la saisie de ce document pourra encore
être contestée suivant les dispositions afférentes du code d'instruction
criminelle.

       Cette façon de procéder, même si elle ralentit considérablement la
recherche des documents susceptibles de saisie, permet de préserver au
maximum les intérêts et droits des parties appelantes conformément aux
prescriptions des articles 33 (3), 34 et 36 (4) du code d'instruction criminelle.
Dès que les disques durs des ordinateurs sont copiés, le cabinet pourra
continuer à travailler avec son matériel informatique laissé sur place. L’entrepôt
des copies des données informatisées dans un local scellé, uniquement
accessible en la présence simultanée des fonctionnaires de police chargés du
traitement des données, du bâtonnier ou de son représentant et des parties
appelantes ou de leur représentant, exclut toute manipulation clandestine des
données copiées. L’effacement définitif des données non pertinentes,
contrôlable par les appelants, rend impossible les investigations sur des activités
non visées par l’information et garantit ainsi le secret professionnel des
appelants.

        Ceux-ci réclament encore l’annulation de la perquisition et de la saisie
qui porte plus particulièrement sur une « farde E intitulée KYC contenant 211
feuilles numérotées de 1 à 211 » consignée au procès-verbal n°
SPJ/AB/2014/36684-34/SCCL.

        Les pages n° 1, 4, 6 et 40 de ladite farde constitueraient des agendas
relatifs aux discussions avec les frères D.) et C.), visés par les demandes
d’entraide internationale et dont le cabinet d’avocats A.)-B.) assurerait la
                                  5

défense pénale. En ce, il s’agirait de pièces insaisissables, car protégées par le
secret professionnel de l’avocat.

        La chambre du conseil du tribunal a retenu correctement que des
documents peuvent être saisis même à supposer qu’ils soient relatifs à la
défense pénale de leur client C.) du moment que les appelants sont soupçonnés
d’être impliqués eux-mêmes dans une activité délictueuse en rapport avec celle
reprochée à leur client.

       En outre, il ne ressort pas de ces documents et il n’est pas soutenu par
les appelants que les pièces en question soient des documents échangés avec
leur propre avocat en vue de leur défense dans la poursuite pénale dirigée
contre eux.

       Il en suit que ces pièces ne sont pas protégées par le secret
professionnel de l’avocat et qu’elles ont été valablement saisies.

                            PAR CES MOTIFS

       et ceux développés dans l’ordonnance entreprise,

       reçoit l’appel ;

       le déclare non fondé ;

       confirme l’ordonnance entreprise ;

       réserve les frais.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

        Camille HOFFMANN, président de chambre,
        Mireille HARTMANN, premier conseiller,
        Christiane JUNCK, premier conseiller,

        qui ont signé le présent arrêt avec le greffier assumé Simone
        ANGEL.
                                              6

N° 1879/14                                                                  Not. 16524/14/CD

 Séance de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
                      du 15 juillet 2014, où étaient présents:

                            Michèle THIRY, vice-président,
               Christian ENGEL, juge et Jackie MAROLDT, juge-déléguée
                                Elia DUARTE, greffier

Vu la requête en nullité annexée, déposée le 7 juillet 2014 par Maître André LUTGEN,
avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour compte de

   1) A.), avocat, né le (…) à (…) (Belgique), demeurant à L-(…), (…),

   2) B.), avocat, né le (…) à (…) (Belgique), demeurant à L-(…), (…).

Entendus à l’audience de la chambre du conseil du 10 juillet 2014
<U+F0A1> Maître Pierre HURT, avocat, en remplacement de Maître André LUTGEN, avocat,
<U+F0A1> Guy BREISTROFF, représentant du Ministère public.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l’

                                    ORDONNANCE

qui suit, au vu du dossier lui soumis:

Par requête déposée le 7 juillet 2014, A.) et B.) demandent à la chambre du conseil, sur
base de l’article 126 du Code d’instruction criminelle, à titre principal, d’annuler une
ordonnance de perquisition et de saisie du juge d’instruction du 30 juin 2014 relative à une
perquisition auprès du cabinet d’avocats A.)-B.), ainsi que tous les actes posés en
exécution de cette ordonnance. Ils demandent ensuite, par degrés de subsidiarité
successifs, l’annulation des procès-verbaux d’exécution de l’ordonnance en question dans
leur entièreté, sinon leur annulation partielle, conjuguée à l’annulation par voie de
conséquence d’un courrier qu’ils qualifient d’ordonnance du juge d’instruction du 7 juillet
2014, sinon et en dernier lieu l’annulation partielle des saisies effectuées ainsi que celle du
courrier du juge d’instruction susvisé du 7 juillet 2014.

Le représentant du Ministère public conclut à la recevabilité de la requête en annulation en
la forme et, quant au fond, au rejet de celle-ci.

Au vu des positions prises tant par les parties requérantes que par le Ministère public au
cours des débats devant la chambre du conseil, il y a lieu de retenir que l’ordonnance visée
par la requête est l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014.

1. Recevabilité des demandes

Il résulte du dossier d’instruction tel que soumis à la chambre du conseil que le juge
d’instruction a procédé à une information judiciaire ouverte, suivant réquisitoire du procureur
d’État du 3 juin 2014, notamment contre A.) et B.) des chefs de blanchiment et de recel. Par
ordonnance datée du 30 juin 2014, une perquisition avec saisies a été notifiée et exécutée
le 2 juillet 2014 au sein de l’étude d’avocats A.)-B.).
                                                7

Au vœu de l’article 126 du Code d’instruction criminelle, seuls le Ministère public, l’inculpé,
la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un
intérêt légitime personnel peut demander la nullité de la procédure de l’instruction
préparatoire ou d’un acte quelconque de cette procédure.

Conformément à l'article 126 (1) du code susvisé, les parties requérantes, en l’étude
desquelles les saisies querellées ont été exécutées, sont à considérer comme des
personnes concernées justifiant d’un intérêt légitime personnel et ont dès lors qualité pour
agir en nullité contre les susdits ordonnance et procès-verbaux relatifs aux perquisitions et
saisies exécutées entre le 2 et le 5 juillet 2014, qui constituent des actes de la procédure de
l’instruction préparatoire, et leur requête déposée le 7 juillet 2014 endéans le délai de
forclusion prévu à l’alinéa (3) de l’article 126 susvisé est dès lors à déclarer recevable.

Il convient partant de statuer sur le bien-fondé des moyens de nullité y développés.

2. Appréciation des demandes

La chambre du conseil, saisie d’une demande en nullité sur base de l’article 126 du Code
d’instruction criminelle, a pour seule mission de toiser si le magistrat instructeur a failli à une
obligation lui imposée à peine de nullité par la loi ou s’il a agi en violation de droits
élémentaires d’une des parties en cause de façon à engendrer une lésion importante et
réelle des droits légitimes et essentiels de cette partie (v. not. Ch. c. Lux., 16 fév. 2012, n°
551/12 ; Ch. c. Lux., 2 avril 2014, n° 927/14).

2.1. Libellé de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014

Les parties requérantes demandent, à titre principal, l’annulation de l’ordonnance de
perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014, relative à la perquisition opérée au sein de
l’étude A.)-B.).

À cet effet, ils font valoir en substance, d’une part, que l’ordonnance aurait, par l’utilisation
du terme « notamment » dans son libellé, « une visée trop large » de manière à constituer
une « demande excessive devant s’analyser en ‘fishing expedition’ » et, d’autre part, que
l’ordonnance devrait, en ce qui concerne la saisie de données informatiques,
obligatoirement comporter les mots-clés à appliquer lors de l’exploitation de ces données,
faute de quoi les personnes intéressées seraient privées de tout recours dans le cadre de la
phase d’exploitation subséquente.

Conformément aux dispositions de l'article 51 du Code d'instruction criminelle, le juge
d'instruction procède à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la
vérité. La jurisprudence retient que le juge d’instruction dirige l'information et décide
librement de l'opportunité des actes qu'il estime utiles au besoin de celle-ci. Les pouvoirs
que le juge d'instruction tient du susdit article ne souffrent en principe aucune restriction (v.
en ce sens : JurisClasseur Procédure pénale, art. 79-84, n° 151 et 152 ; M. Franchimont,
Manuel de procédure pénale, 4e éd. 2012, p. 517).

L’article 65 du même code permet l’exécution de perquisitions « dans tous les lieux où
peuvent se trouver des objets dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité »,
sans édicter pour cela de prescriptions ou de limites quant au libellé des ordonnances de
perquisition et de saisie.

La perquisition ainsi ordonnée par un magistrat instructeur doit avoir pour objet de
rechercher et de découvrir les objets nécessaires ou utiles à la manifestation de la vérité et
                                              8

ne peut dès lors être ordonnée que pour corroborer des preuves ou indices déjà existants
par rapport à un délit déterminé déjà connu et supposé commis (voir Chambre des mises en
accusation de la Cour d’appel n° 67/84 du 29 août 1984) et en aucun cas une perquisition
ne peut être ordonnée en vue de rechercher des délits ou des crimes ou leurs indices (M.
Franchimont, ibid., p. 516).

En se référant à des indices sérieux de culpabilité existant au moment où il a pris
l’ordonnance, résultant de l’ensemble du dossier répressif et notamment des rapports
SPJ/AB/2014/36684-01/BUTG et SPJ/AB/2014/36684-6/sccl dressés le 27 mai,
respectivement le 29 juin 2014 par la police judiciaire, section anti-blanchiment et des
informations contenues dans les commissions rogatoires internationales en provenance des
Pays-Bas et de la Belgique et plus particulièrement dans la commission rogatoire
additionnelle de Breda (réf. 400/12/CRIL) du 10 juin 2014, à laquelle est jointe une
documentation de plusieurs centaines de pages et qui vise expressément des faits
imputables à A.) et B.), le juge d’instruction a ordonné une mesure d'investigation pour
corroborer les indices existants, donc d'ores et déjà connus. Il appartenait alors précisément
au magistrat instructeur, en présence de tels indices précis et concordants d’infractions de
blanchiment d’argent et de recel, de rechercher les éléments tendant à reconstituer les
différents flux d’argent ayant circulé sur le territoire national.

Dans ce contexte, il y a lieu de relever que le libellé de l’ordonnance querellée a clairement
circonscrit, et ce notamment en visant précisément 35 personnes ou entités qui ressortent
des documents d’entraide internationale susvisés, les pièces à conviction à saisir de sorte
qu’une mission bien définie avait été confiée aux enquêteurs qu’ils étaient tenus d’exécuter.
et a donc ainsi confié aux enquêteurs une mission bien définie qu’ils étaient tenus
d’exécuter.

Cette précision dans le libellé d’une ordonnance de perquisition s’opère typiquement au
moyen de l’utilisation de l’adverbe « notamment », servant à distinguer un ou plusieurs
éléments parmi un ensemble précédemment cité ou sous-entendu, en l’espèce, servant à
appliquer aux faits connus et documentés de l’espèce la terminologie légale d’« objets dont
la découverte serait utile à la manifestation de la vérité ». Par l’intercalation de l’adverbe
« notamment », le juge d’instruction a donc clairement défini le mandat de la police judiciaire
pour finalement préciser et limiter la mission afin que soient saisis les documents sur papier
ou support informatique susceptibles de révéler plus exactement le transit et l’étendue réelle
des flux d’argent en cause.

Au vu de l’énoncé de l’ordonnance incriminée et de ce qui a été développé ci-avant, le juge
d’instruction n’a manifestement pas été à la recherche d’infractions, mais bien à la
recherche de preuves et les éléments saisis se trouvent être en relation avec les faits
pouvant être qualifiés de blanchiment d’argent et de recel qui font l’objet de l’information
judiciaire ouverte à l’encontre des requérants, de sorte que les moyens invoqués par ceux-ci
et tirés de la « visée générale » du mandat général donné aux enquêteurs et de la
recherche d’infractions ne sauront être accueillis.

Par ailleurs, l’argumentation des parties requérantes suivant laquelle les mots-clés à
appliquer lors de la recherche sur support informatique devraient figurer d’emblée dans
l’ordonnance du juge d’instruction, faute de quoi les intéressés seraient privés de recours
contre le procédé d’utilisation de mots-clés, n’est pas davantage fondée, étant donné que
les requérants manquent d’établir à ce stade de la procédure une lésion réelle et importante
de leurs droits légitimes et essentiels, en présence d’une ordonnance qui énumère
précisément 35 mots-clés en relation avec les éléments à saisir et qui ont également été
pris en considération pour orienter la saisie de documents sur support papier. En effet, le
procédé de recherche différée par mots-clés dans la phase d’exploitation subséquente, tel
                                               9

que décrit au procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-43/SCCL à la page 3 ainsi que par le
juge d’instruction à l’annexe 2 au procès-verbal de saisie n° SPJ/AB/2014/36684-45/SCCL –
non autrement querellé en lui-même par les requérants –, impliquera nécessairement que
soient dressés ultérieurement des procès-verbaux y relatifs, qui sont susceptibles, le cas
échéant, de recours suivant les dispositions du Code d’instruction criminelle.

Il s’ensuit que la demande en annulation dirigée contre l’ordonnance de perquisition et de
saisie « C8 » du 30 juin 2014 ne saurait être accueillie.

2.2. Exécution de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014

Les demandes subsidiaires formulées par les parties requérantes concernent les saisies
effectuées en exécution de l’ordonnance de perquisition et de saisie « C8 » du 30 juin 2014
et plus particulièrement la saisie consignée au procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-
34/SCCL d’une « farde E intitulée KYC contenant 211 feuilles numérotées de 1 à 211 ».

D’après les parties requérantes, les pages n° 1, 4, 6 et 40 de ladite farde, qui se
retrouveraient également dans la pièce n° 35 saisie suivant procès-verbal n°
SPJ/AB/2014/36684-35/SCCL ainsi que parmi les fichiers informatiques saisis suivant
procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-43/SCCL, constitueraient des agendas relatifs aux
discussions avec les frères D.) et C.), visés par les demandes d’entraide internationale
susvisées et dont le cabinet d’avocats A.)-B.) assurerait la défense pénale. En ce, il s’agirait
de pièces insaisissables, car protégées par le secret professionnel de l’avocat.

Le représentant du Ministère public dénie cette qualification auxdits documents, expliquant
que ni la structure rencontrée sur les lieux de la perquisition ni les circonstances de la saisie
ne permettraient de conclure que ces documents seraient susceptibles d’être considérés
comme relevant d’une défense pénale et donc d’être couverts par le secret professionnel de
l’avocat.

Il est de principe que le secret professionnel ne fait pas obstacle au pouvoir du juge
d'instruction de saisir des documents lorsque ceux-ci sont étrangers à l'exercice des droits
de la défense (JurisClasseur Procédure pénale, ss. app. art. 92 à 98, v. Saisie possible des
pièces couvertes par le secret professionnel, n° 204, 205 et 207 ; Ch. c. Lux., 2 avril 2014,
n° 927/14, conf. p. Ch.c.C., 18 juin 2014, n° 423/14). Même s’il touche aux droits de la
défense, un document laissant présumer la participation d'un avocat à la commission d'une
infraction est toujours saisissable, qu'il ait été découvert dans un cabinet d'avocat ou dans
tout autre lieu, sans que soit exigée la mise en examen corrélative ni, a fortiori, antérieure
de l'avocat concerné ; il suffit que ce document soit « de nature à caractériser la
participation de l'avocat à une infraction » (Cass. fr. crim., 18 juin 2003, rev. Procédures n°
10, Octobre 2003, comm. 222).

Le secret professionnel auquel sont tenus les membres du barreau repose sur la nécessité
d’assurer une entière sécurité à ceux qui se confient à eux, mais ni l’article 458 du Code
pénal ni l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés
fondamentales ne s’opposent à la saisie et à l’exploitation par un juge d’instruction de
documents en rapport avec les activités suspectes d’un avocat (Cass. belge, 13 juillet 2010,
P.10.1096.N/1).

Le secret professionnel ne saurait empêcher des saisies effectuées en relation directe avec
l’infraction, objet de la poursuite, et destinées à apporter la preuve de la participation
éventuelle à l’infraction. En effet, s’il est vrai que le secret professionnel commande de
respecter les communications confidentielles des personnes mises en examen avec les
avocats qu’elles ont choisis comme défenseurs, la protection ne concerne cependant que
                                                10

les correspondances échangées entre l’avocat et son client ou d’autres confrères, les
consultations adressées par l’avocat à son client ainsi que les écrits ou notes d’entretien
relatifs à la défense de la personne mise en examen, mais non les objets, documents, corps
du délit ou pièces à conviction étrangers aux droits de la défense remis à l’avocat par la
personne contre laquelle une instruction est ouverte (Ch.c.C., 18 juin 2014, n° 423/14).

Le secret des communications ne couvre que les documents constituant la correspondance
entre l'avocat et son client poursuivi sur les faits faisant l'objet de l'instruction en cours (voir
Ch.c. Lux., 15 fév. 2000, n° 135/2000, conf. p. Ch.c.C., 30 mars 2000 ; Ch.c.C., 8 déc.
1998, n° 249/98; Ch.c. Lux., 15 déc. 1998, n° 1078, conf. p. Ch.c.C., 10 fév. 1999, n°
38/99).

Il appartient au juge d’instruction, sous le contrôle des juridictions d’instruction et de
jugement, d’apprécier en fait si, d’après les éléments propres à la cause, une pièce est
couverte par le secret professionnel (Cass. belge, 2 novembre 2011, P.10.1692.F).

L’article 35 (3) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat prévoit qu’à
l’occasion des perquisitions menées dans les cabinets d’avocats, le bâtonnier ou son
représentant, dont le rôle peut être qualifié de « filtre protecteur du secret professionnel »
(v. pr. cette notion, CEDH, 6 déc. 2012, arrêt n° 12323/11, M.c/ F., n° 129), peut adresser
aux autorités ayant ordonné ces mesures toutes observations concernant la sauvegarde du
secret professionnel.

En appliquant les principes qui viennent d’être énoncés aux faits de l’espèce tels qu’ils
résultent des procès-verbaux dressés et des débats menés à l’audience, il apparaît que les
documents visés par la requête ne sont pas protégés au titre du secret professionnel de
l’avocat.

En effet, il n’est pas affirmé par les requérants qu’il s’agit de documents échangés entre A.)
et B.) et leur propre avocat en ce qui concerne les faits instruits dans la présente affaire
sous la notice 16524/14/CD dirigée contre eux, qui seraient, en principe, couverts par le
secret professionnel. Il n’est par ailleurs pas établi que les documents en question auraient
pour objet une défense pénale.

En outre, suivant les procès-verbaux visés par la requête, la saisie des documents
actuellement querellés n’a fait l’objet d’observations ni de la part du bâtonnier ou de son
représentant présents sur les lieux, ni de la part de B.), auquel son associé A.), absent lors
de la perquisition menée le 2 juillet 2014, avait « donné mandat (…) afin de le représenter »
(procès-verbal n° SPJ/AB/2014/36684-35/SCCL, page 6).

Dans ces conditions, les saisies visées par la requête sont à déclarer régulières et les
demandes subsidiaires en annulation des procès-verbaux et des saisies, en ce qu’elles sont
basées sur une violation du secret professionnel de l’avocat, sont à déclarer non fondées,
sans qu’il soit dès lors nécessaire de se prononcer sur la demande en annulation du
courrier du juge d’instruction du 7 juillet 2014, ni sur les demandes en mainlevée et en
restitution, formulées en « conséquence » de ces mêmes demandes.

                                      PAR CES MOTIFS :

la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
                                                                       11

dit recevable, mais non fondée la requête en nullité présentée par les requérants,
basée sur l’article 126 du Code d’instruction criminelle,

condamne les requérants aux frais de l’instance.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en
tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel.
L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et suivants du Code d’instruction criminelle et il doit être formé par
l’inculpé ou son avocat, la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel et leurs
avocats respectifs dans les 5 jours de la notification de la présente ordonnance, auprès du greffe de la chambre du conseil, en se présentant
personnellement pour signer l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.
"


text:
Nos. Rôles: 164504 + 165055
Réf. No. 622/2014
du 11 novembre 2014

Audience publique extraordinaire des référés du mardi, 11 novembre 2014, tenue par Nous
Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme en matière de référé, en remplacement de Madame la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier assumé Pit SCHROEDER.

                                               I)
                                     DANS LA CAUSE
                                         ENTRE

   1.                                                                                l
        a société de droit maltais SOC.1.), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au
        registre des sociétés de Malte sous le numéro C (…), représentée par son directeur
        actuellement en fonctions,

   2.                                                                                A
        .), demeurant à F-(…),

   3.                                                                                l
        a société à responsabilité limitée de droit français SOC.2.) SARL, établie et ayant son
        siège social à F-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Paris sous le
        numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties demanderesses comparant par Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Gilles BIGOT, avocat, demeurant à Paris,

                                             ET
   1.                                                                                B
        .), demeurant (…), I-(…),

   2.                                                                                C
        .), demeurant (…), I-(…),

   3.                                                                                l
        a société anonyme SOC.3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au
        registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
        représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   4.                                                                                M
        aître Yann BADEN, pris en sa qualité de séquestre judiciaire demeurant
        professionnellement à L-1473 Luxembourg, 27, rue Jean-Baptiste Esch,

parties défenderesses sub 1) et sub 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat,
demeurant à Howald,

partie défenderesse sub 3) comparant par Maître Nadine CAMBONIE, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie défenderesse sub 4) comparant par Maître Bruno VIER, avocat, en remplacement
de Maître Yann BADEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

                                              II)
                                     DANS LA CAUSE
                                         ENTRE

   1.                                                                                l
        a société de droit maltais SOC.1.), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au
        registre des sociétés de Malte sous le numéro C (…), représentée par son directeur
        actuellement en fonctions,
   2.                                                                                A
        .), demeurant à F-(…),

   3.                                                                                l
        a société à responsabilité limitée de droit français SOC.2.) SARL, établie et ayant son
        siège social à F-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Paris sous le
        numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties demanderesses comparant par Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Gilles BIGOT, avocat, demeurant à Paris,

                                             ET

   1.                                                                                B
        .), demeurant (…), I-(…),

   2.                                                                                C
        .), demeurant (…), I-(…),

   3.                                                                                l
        a société anonyme SOC.3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au
        registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
        représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   4.                                                                                M
        aître Yann BADEN, pris en sa qualité de séquestre judiciaire demeurant
        professionnellement à L-1473 Luxembourg, 27, rue Jean-Baptiste Esch,

parties défenderesses sub 1) et sub 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat,
demeurant à Howald,
partie défenderesse sub 3) comparant par Maître Nadine CAMBONIE, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie défenderesse sub 4) comparant par Maître Bruno VIER, avocat, en remplacement
de Maître Yann BADEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
___________________________________________________________________________

                                   F     A      I     T      S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et considérants de
l'ordonnance de référé n° 587/2014 du 31 octobre 2014 dont le dispositif est conçu comme
suit:
«PAR CES               MOTIFS

Nous, Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme en matière de référé en remplacement de Madame la Présidente du Tribunal
d’arrondissement, légitimement empêchée, statuant contradictoirement,

ordonnons la jonction des affaires inscrites au rôle sous les numéro 164504 et 165055,

disons régulière la procédure de transmission de l’exploit d’huissier du 29 août 2014 à B.) et à C.),
partant rejetons tout moyen d’irrecevabilité de cette demande tirée d’une irrégularité de la procédure
de transmission dudit exploit,

déclarons la présente ordonnance commune à la société SOC.3.) et à Maître Yann BADEN.

réservons les frais,

refixons les débats à l’audience du 3 novembre 2014, 14.30 heures, salle TL 1.04,

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours et sans
caution. »
__________________________________________________________________________________
Suite à l’ordonnance de référé numéro 587/2014 du 31 octobre 2014, l'affaire fut réappelée à
l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi, 3 novembre 2014, lors de
laquelle Maître Lydie LORANG, assisté de Maître Gilles BIGOT, Maître Fabio TREVISAN,
Maître Nadine CAMBONIE et Maître Bruno VIER furent entendus en leurs explications.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'
                              O R D O N N A N C E

qui suit:
Vu l’ordonnance N° 587/20104 du 31 octobre 2014.

Acte est donné à B.) et à C.) qu’ils se réservent tous droits contre cette ordonnance.

Il s’agit actuellement de statuer sur la demande en rétractation de l’ordonnance unilatérale du
18 juillet 2014 adoptée à la demande de B.) et de C.) par laquelle un total de 715 actions de la
S.A. SOC.3.) a été mis sous séquestre et un certain nombre d’instructions ont été données au
séquestre nommé en la personne de Maître Yann BADEN.

Il est constant en cause que ces 715 actions ont appartenu à la s.à r.l. de droit français
SOC.2.) et qu’elles ont été transférées à la société de droit maltais SOC.1.). Cette opération
est inscrite au registre des actions nominatives de la S.A. SOC.3.) sous la date du 17 octobre
2010.

La demande de nomination d’un séquestre pour ces actions déposée le 11 juillet 2014 était
motivée par le fait que la propriété de ces 715 actions était litigieuse, dès lors que la partie
cédante s.à r.l. SOC.2.) n’aurait pas respecté, lors de la cession de ces actions à la société
SOC.1.), le droit de préemption dont bénéficieraient les autres actionnaires de la S.A.
SOC.3.), dont B.) et C.), en vertu d’un pacte d’actionnaires du 9 juin 2000.

B.) et C.) expliquent encore qu’il est prévu à ce qu’il soit procédé à une augmentation de
capital de la S.A. SOC.3.) et qu’ils auraient alors le choix soit de ne pas y souscrire,
engendrant une dilution de leur participation, soit d’y souscrire et ainsi de financer une
opération qui se ferait au seul profit de A.), qui est le bénéficiaire économique ultime de la
société SOC.1.) et partant aussi de la s.à r.l. SOC.2.), de la S.A. SOC.3.) et d’une société
SOC.4.). Ils exposent clairement qu’ils s’opposent à cette augmentation de capital, mais que
ne possédant que 341 actions sur un total de 1067, ils ne disposent pas de la minorité de
blocage d’un tiers des voix pour pouvoir s’y opposer utilement dans le cadre d’une assemblée
générale.
Les parties demanderesses arguent actuellement que l’ordonnance unilatérale du 18 juillet
2014 doit être rétractée parce que

   -   B.) et C.) n’étaient pas actionnaires de la S.A. SOC.3.) au 17 octobre 2010 et
       n’étaient partant pas bénéficiaires du droit de préemption. Ils n’auraient obtenu cette
       qualité qu’en date du 26 juin 2014 par l’acquisition de 341 actions. Ils n’auraient ainsi
       ni qualité ni intérêt à invoquer une violation en date du 17 octobre 2000 du droit de
       préemption inscrit dans le pacte d’actionnaires du 9 juin 2000
   -   la procédure de préemption sur des actions de catégorie A, dont les 715 actions en
       cause, prévoit un droit de préférence au profit des autres actionnaires de la catégorie
       A, partant en l’espèce A.), les actionnaires de la catégorie B, dont B.) et C.) n’entrant
       en ligne de compte qu’en cas de renonciation par les actionnaires de la catégorie A à
       leur droit de préemption. A l’heure actuelle, une telle renonciation de la part de A.) ne
       serait pas établie, de sorte que le droit de préemption subsidiaire de B.) et C.) ne
       saurait jouer.
   -   les 341 actions dont B.) et C.) sont actuellement propriétaires appartenaient au jour de
       leur création à une entité BQUE.1.) et ont par la suite été cédées successivement à des
       entités SOC.5.), SOC.6.) et SOC.7.) sans que l’exercice du droit de préemption
       dévolu aux autres actionnaires en vertu du pacte d’actionnaire du 9 juin 2000 n’ait été
       rendu possible. Ainsi, B.) et C.) ne sauraient actuellement invoquer
           o la propriété légitime d’un certain nombre d’actions de la S.A. SOC.3.), de
               sorte qu’ils seraient sans intérêt à agir
           o de bonne foi la violation d’un droit de préemption pour parvenir leurs fins
               après avoir acquis la propriété de ces 341 actions à la suite d’une série de
               cessions ayant elles-mêmes violé ce droit de préemption
   -   le droit de préemption prévu au pacte d’actionnaires du 9 juin 2000 ne jouerait qu’en
       présence d’une opération de cession des actions. Tel ne serait pas le cas en l’espèce,
       puisque la s.à r.l. SOC.2.) avait transmis la propriété des 715 actions à son associé
       unique, la société SOC.1.), au titre du paiement de dividendes. Une telle opération ne
       serait pas à qualifier de cession et ne tomberait pas sous l’obligation de respecter le
       droit de préemption
   -   B.) et C.) auraient renoncé à leur droit de préemption sur les actions transférées par la
       s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.) pour avoir eu connaissance de cette opération
       bien avant le 26 juin 2014, jour allégué par eux, sans avoir soulevé d’objections. Leur
       démarche actuelle serait dictée par l’unique volonté d’empêcher l’opération
       d’augmentation du capital de la S.A. SOC.3.), en violation flagrante des intérêts de
       celle-ci
   -   la violation du droit de préemption accordé à B.) et à C.) dans le pacte d’actionnaires
       du 9 juin 2000 ne pourrait pas avoir comme conséquence l’annulation du transfert de
       propriété des 715 actions par la s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.), mais tout au plus
       des dommages-intérêts au profit de B.) et de C.). Ces derniers ne seraient donc pas en
       mesure de faire valoir un litige sur la propriété de ces actions.

Le cadre procédural du litige

A titre liminaire, il convient de préciser le cadre procédural endéans duquel le présent litige
doit être examiné.

1/ En premier lieu, il faut constater que du fait de la requête unilatérale initiale et de la
demande en rétractation consécutive, il s’opère une inversion du contentieux en ce que B.) et
C.), de demandeurs initiaux dans le cadre de la procédure unilatérale, deviennent défendeurs
dans le cadre de la procédure contradictoire. Cette inversion du contentieux doit rester sans
incidence sur les conditions à vérifier dans le chef des différentes parties et sur leurs charges
procédurales respectives. Ainsi, les conditions de recevabilité de l’action doivent être
vérifiées dans le chef de B.) et de C.) et la charge de la preuve pèse sur ces derniers en tant
que demandeurs initiaux. L’incertitude quant à la question de savoir si un élément factuel
déterminant est établi à suffisance de droit doit jouer en leur défaveur.

2/ En second lieu, il faut situer le cadre juridique du litige par rapport aux pouvoirs et
compétences du juge saisi. A cet égard, il faut d’abord retenir avec les parties demanderesses
que la seule base légale permettant au juge d’adopter une mesure unilatérale est fournie par
l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile, à l’exclusion de l’article 54 du décret
impérial du 30 mars 1808 qui ne fournit pas une base légale suffisante pour conférer pouvoir
au juge de statuer par voie de décision unilatérale.

Il faut ensuite préciser la qualité en laquelle le Président est appelé à statuer lorsqu’il
intervient par voie d’ordonnance unilatérale. Pour répondre à cette question, il faut d’abord
noter que l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile ne se prononce pas sur les
qualités du juge qui statue, respectivement sur le régime juridique des décisions adoptées
selon cette modalité. Toutefois, l’habilitation légale de statuer par voie unilatérale, prévue par
l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de toute juridiction, ne saurait
être déconnectée des règles relatives aux compétences et pouvoirs des juridictions applicables
dans le cadre des procédures contradictoires. Ainsi, le juge ordonnant une mesure unilatérale
doit le faire nécessairement en prenant appui sur un régime juridique préétabli, tant en ce qui
concerne sa compétence que ses pouvoirs, et ce régime continue à trouver application en cas
de demande en rétractation. Tel est manifestement le cas quand le juge adopte une décision
unilatérale « lorsque la loi le permet », puisqu’il doit alors s’orienter par rapport à ce que
cette loi lui permet. Il doit encore en être ainsi quand le juge adopte une décision unilatérale
« lorsque la nécessité le commande ». Il doit alors s’orienter à un cadre juridique déterminé
préexistant.

En l’espèce, il résulte de la lecture de l’ordonnance unilatérale du 18 juillet 2014 et de la
requête qui la précède qu’elle a été prise en raison de la nécessité d’agir par voie unilatérale,
de sorte qu’il convient de déterminer le cadre juridique auquel le magistrat instrumentant
s’est orienté pour adopter sa décision. En l’absence d’autres précisions dans l’ordonnance
elle-même, il faut nécessairement déduire des circonstances de la cause que ce cadre
juridique doit être recherché dans les dispositions légales sur le référé résultant en ce qui
concerne les pouvoirs du juge des référés des articles 932 et suivants du Nouveau Code de
Procédure Civile. C’est encore en ce sens que le mandataire de B.) et C.) s’est exprimé à
l’audience du 3 novembre 2014 en expliquant que l’action de ses mandants visait à mettre un
terme à une voie de fait qui serait constituée par la violation du droit de préemption,
invoquant ainsi implicitement mais nécessairement l’article 933, alinéa 1er, 1e phrase du
Nouveau Code de Procédure Civile comme fondement juridique de la demande initiale.

L’ordonnance du 18 juillet 2014 ayant été prise par le magistrat siégeant en remplacement de
la Présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en sa qualité de juge des référés, il
en résulte que la demande en rétractation est portée également devant le juge des référés (ce
qu’ont fait les demandeurs ont agissant par voie d’abréviation des délais sur base de l’article
934, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile et en donnant assignation à comparaître
devant « Madame la Présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en
matière de référé ») et qu’il convient de vérifier le bienfondé de la mesure unilatérale adoptée
le 18 juillet 2014 par rapport aux critères légaux de l’article 933, alinéa 1er, 1e phrase du
Nouveau Code de Procédure Civile.

Recevabilité
La demande en rétractation introduite par société SOC.1.), A.) et s.à r.l. SOC.2.) en date du
29 août 2014 ne fait à ce stade pas l’objet de contestations supplémentaires quant à sa
recevabilité. Cette action conclut cependant à voir rétracter l’ordonnance unilatérale du 18
juillet 2014 au motif que la demande présentée par B.) et C.) n’aurait pas dû être déclarée
recevable, faute par ceux-ci de justifier de l’intérêt et de la qualité pour agir.

La qualité pour agir n’est en règle générale qu’un aspect particulier de l’intérêt à agir et se
trouve absorbée par ce dernier, sauf dans les cas particulier où la loi attribue qualité pour agir
à certaines personnes, situation qui n’est pas donnée ne l’espèce. Il n’y a donc pas lieu
d’examiner séparément les moyens tenant à l’intérêt et à la qualité. Par ailleurs, l’intérêt, et
partant la qualité, pour agir se trouve établi dès lors que le demandeur à l’instance se prétend
titulaire du droit dont il demande la consécration à l’instance. La question de l’existence
réelle de ce droit ne s’apprécie qu’au stade du bien-fondé de la demande.

En l’espèce, B.) et C.) se prétendent actionnaires de la S.A. SOC.3.) au jour de leur demande
en justice introduite par leur requête unilatérale déposée le 11 juillet 2014, et cette titularité
ne leur est pas contestée par les parties demanderesses. La question de savoir si cette titularité
doit être vérifiée au jour du transfert de 715 actions par la s.à r.l. SOC.2.) à la société
SOC.1.) en date du 17 octobre 2010 et si, dans l’affirmative, B.) et C.) étaient actionnaires à
cette date, relève du fond du litige et doit être examinée à ce stade.

La demande initiale de B.) et C.) était partant recevable et il n’y a pas lieu à rétractation de
l’ordonnance du 18 juillet 2014 à ce titre.

Fond

La demande unilatérale de B.) et de C.) du 11 juillet 2014 tendant à la nomination d’un
séquestre pour 715 actions de la S.A. SOC.3.) prenait appui sur l’affirmation que la propriété
de ces actions était litigieuse, et qu’il convenait sur base de l’article 1961, alinéa 2 du Code
Civil, nommément cité, de désigner un séquestre. Toujours d’après les énonciations de cette
requête, le litige sur la propriété de ces actions proviendrait de la violation par la s.à r.l.
SOC.2.) du droit de préemption aménagé au profit des autres actionnaires de la S.A. SOC.3.)
par le pacte d’actionnaires du 9 juin 2000, ce qui devrait conduire à l’annulation du transfert
de ces 715 actions par la s.à r.l. SOC.2.) à la société SOC.1.). Il est partant pertinent
d’examiner si B.) et C.) peuvent invoquer ledit droit de préemption à leur profit et si dans
l’affirmative l’existence de ce droit de préemption à leur profit engendre un litige sur la
propriété de ces actions.
Il est certain que le droit de préemption aménagé au profit des actionnaires ne joue qu’en
faveur des personnes qui sont actionnaires au jour de l’opération de cession envisagée.
Comme en l’espèce l’opération litigieuse est intervenue en date du 17 octobre 2010, il
convient de rechercher si B.) et C.) étaient actionnaires à cette date et peuvent à ce titre se
prévaloir d’un droit de préemption à leur profit.

Le registre des actionnaires de la S.A. SOC.3.) permet de retracer les opérations suivantes :
   a) 19.11.1999 :
           o D.)et E.) souscrivent chacun 160 actions nominatives
           o les 2 x 160 actions nominatives de D.)et de E.) sont converties en actions au
               porteur
   b) 15.2.2000 :
           o A.) souscrit à 11 actions nominatives
           o la s.à r.l. SOC.2.) souscrit à 736 actions nominatives
   c) 9.6.2000 : D.)acquiert 21 actions au porteur sur la s.à r.l. SOC.2.)
   d) 15.10.2011 : les 181 actions au porteur de D.)et les 160 actions au porteur de E.) sont
       converties en actions nominatives
   e) 17.10.2010 : la société SOC.1.) acquiert 715 actions sur la s.à r.l. SOC.2.)
   f) 25.10.2011 : les 11 actions nominatives de A.) sont converties en actions au porteur
   g) 30/31.10.2011 :
           o SOC.5.) est mentionnée comme détenteur de
                    <U+F0A7> 320 actions converties ce jour d’actions au porteur en actions
                         nominatives
                    <U+F0A7> 21 actions converties ce jour d’actions au porteur en actions
                         nominatives
           o SOC.6.) acquiert
                    <U+F0A7> 320 actions nominatives sur SOC.5.)
                    <U+F0A7> 21 actions nominatives sur SOC.5.)
   h) 5.12.2013 : SOC.7.) acquiert 341 actions sur SOC.6.)
   i) 26.6.2014 :
           o B.) acquiert 171 actions sur SOC.7.)
           o C.)acquiert 170 actions sur SOC.7.)

Il est partant constant que B.) et C.) n’apparaissent pas dans ce registre en tant
qu’actionnaires avant la date du 26 juin 2014. Ils ne sont partant pas renseignés comme
actionnaires à la date du 17 octobre 2010. Pour faire valoir qu’ils avaient néanmoins cette
qualité à cette date, B.) et C.) invoquent un pacte d’actionnaires conclu en date du 9 juin 2000
entre la s.à r.l. SOC.2.), A.), la BQUE.1.) et B.) agissant pour F.) et C.)et dans lequel il est
dit que la BQUE.1.) détient « 341 actions au titre … d’un contrat de fiducie signé avec
Monsieur B.), Madame F.) et Monsieur C.)». En vertu de ce contrat de fiducie existant entre
eux et la BQUE.1.), ils auraient été actionnaires de façon interrompue depuis le 9 juin 2000,
dès lors que par la suite la qualité de fiduciaire avait été reprise successivement par SOC.5.),
puis par SOC.6.), puis par SOC.7.), avant que ce contrat de fiducie ne se termine à la date du
26 juin 2014.

Ces éléments ne suffisent pas à établir la qualité de propriétaire d’une ou de plusieurs actions
de la S.A. SOC.3.) dans le chef de B.) et/ou de C.) à la date du 17 octobre 2000.

D’une part, il faut noter que la BQUE.1.) ne figure à aucun moment sur le registre des
actionnaires de la S.A. SOC.3.). Il n’est donc pas établi qu’elle ait été titulaire d’actions
nominatives. Ce constat à lui seul ne porte toutefois pas à lui seul à conséquence, dès lors
qu’elle a pu être porteur d’actions au porteur. L’examen de la suite des opérations sur les
actions de la S.A. SOC.3.) conduit en effet nécessairement à la conclusion que les 341
actions dont B.) et C.) se prévalent actuellement sont celles souscrites par D.)et E.) en date du
19 novembre 1999 (2 x 160 actions), respectivement acquises par D.)le 9 juin 2000 (21
actions). Or, celles-ci étaient des actions au porteur à partir des dates d’acquisition
respectives, partant au jour du pacte d’actionnaire (elles ne sont converties en actions
nominatives qu’en date du 30/31 octobre 2011). Toutefois, même à supposer que la
BQUE.1.) ait détenu ces actions au porteur à titre fiduciaire pour B.) et C.) en date du 9 juin
2000, il n’en résulte pas la preuve que tel était encore le cas en date du 17 octobre 2000.

D’autre part, B.) et C.) restent en défaut de prouver l’existence et le contenu des contrats de
fiducie successifs dont ils prétendent tirer leurs droits. Même à admettre que la mention du
contrat de fiducie initial avec la BQUE.1.) dans le pacte d’actionnaire du 9 juin 2000 soit
suffisante pour en démontrer la preuve, il ne peut en être inféré aucune conclusion sur les
contrats allégués pour la période subséquente avec SOC.5.), SOC.6.) et SOC.7.)

De troisième part, il faut noter qu’à défaut pour B.) et C.) de verser aux débats les contrats de
fiducie allégués, le juge des référés est amené à en apprécier les modalités selon le droit
luxembourgeois. Or, la loi du 27 juillet 2003 sur le trust et les contrats fiduciaires dispose que
« le fiduciaire, …. devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire » (article 5),
que « les règles du mandat, à l’exclusion de celles reposant sur la représentation, sont
applicables aux relations entre le fiduciant et le fiduciaire dans la mesure où il n’y est pas
dérogé par le présent titre ou par la volonté des parties » (article 7, paragraphe 1) et que « ni
le fiduciant, ni les tiers, même s’ils ont connaissance du contrat fiduciaire, ne peuvent s’en
prévaloir pour créer un lien direct entre eux » (article 7, paragraphe 2). Ces dispositions
permettent de conclure à l’absence de tout droit du fiduciant (ici B.) et C.)) à l’égard des tiers
pendant la période de validité du contrat de fiducie.

Il faut déduire de ce qui précède que B.) et C.) n’établissent pas qu’ils puissent se prévaloir
de l’existence d’un droit de préemption à leur profit, de sorte qu’ils ne sont pas fondés à
soulever la réalité d’un litige sur la question du droit de propriété sur les 715 actions.
L’ordonnance du 18 juillet 2014 doit partant être rétractée en ce qu’elle prend appui sur
l’existence d’un tel litige pour motiver la nomination d’un séquestre de ces actions.

Il y a lieu de déclarer la présente ordonnance commune à la S.A. SOC.3.) et à Maître Yann
BADEN, et de préciser que les frais de l’instance, y compris les honoraires de Maître Yann
BADEN, ès qualités, doivent être supportés par B.) et C.).

                                Par ces motifs:
Nous, Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés en remplacement de Madame la Présidente du
Tribunal d’arrondissement, légitimement empêchée, statuant contradictoirement,

vidant l’ordonnance N° 587/20104 du 31 octobre 2014,

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par
provision,

rétractons l’ordonnance unilatérale adoptée le 18 juillet 2014 par Madame Karin
GUILLAUME, Vice-Présidente au tribunal d’arrondissement de Luxembourg, en
remplacement de Madame la Présidente, à la requête de B.) et C.), et ordonnons que tous les
effets de ladite ordonnance cessent avec effet immédiat,

condamnons B.) et C.) aux frais de l’instance, y compris les honoraires et frais du séquestre
Maître Yann BADEN,

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours.
"