type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize novembre deux mille huit.

Numéro 33669 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A.) , femme de ménage, demeurant à F-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 24 avril 2008,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme X.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

défaillante.

                             LA COUR D'APPEL:
         Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 octobre 2008.

         Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête adressée le 1er mars 2007 au tribunal du travail d'Esch-sur-
Alzette, A.) a critiqué d'abusif le licenciement que son employeur, la société X.)
S.A., lui avait notifié le 6 février 2006.

      Elle demanda de déclarer la clause d'essai contenue dans le contrat de travail
nulle et de nul effet et de condamner la S.A. X.) à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 2.301,77 €, une indemnité de départ de 1.689 € et une
prime de qualité pour le mois de février 2006 de 227,30 €, ainsi qu'une indemnité
de procédure de 1.000 €.

        Par jugement du 3 juillet 2007, le tribunal du travail a, avant tout autre
progrès en cause, admis l'offre de preuve testimoniale présentée par A.) tendant à
établir, d'une part, les transferts d'entreprise successifs allégués et d'autre part, que
A.) a effectué le travail de nettoyage entre le 24 mars 2001 et le 6 février 2006 et
donc également entre le 4 novembre 2005 et le 6 février 2006 sur les mêmes lieux,
selon la même méthode et la même organisation de travail.

        Suite à l'exécution de cette mesure d'instruction, le tribunal du travail a, par
jugement du 13 mars 2008, estimé que si la condition relative à la reprise du
personnel est bien donnée en l'espèce, il n'en demeure pas moins que celle relative à
la reprise du même procédé de travail et du même genre de produits fait défaut ;
que le transfert d'entreprise allégué par la requérante avec reprise de son contrat de
travail n'est dès lors pas établi en l'espèce, de sorte que sa demande en paiement
d'une indemnité compensatoire de préavis et d'une indemnité de départ n'est pas
fondée ; le tribunal du travail a refixé l'affaire pour continuation des débats à une
audience ultérieure.

       De cette décision, A.) a relevé appel par acte de l'huissier de justice
suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg, du 24 avril 2008.

         X.) S.A. n’ayant pas constitué avocat, il convient de statuer par défaut à son
égard.

       L'appelante conclut à la nullité de la clause d'essai de trois mois prévue dans
son contrat de travail le 29 novembre 2005 avec la société X.) S.A.

                                            2
          Elle fait exposer qu'elle avait conclu un contrat de travail en date du 24 mars
2001 avec la société SOC 1.) S.A. en qualité d'agent d'entretien et qu'elle a été
reprise en qualité de femme de charge en vertu d'un contrat de travail à durée
indéterminée avec une période d'essai de trois mois conclu avec la société SOC 2.)
s.à r.l., qui, par jugement du 4 novembre 2005, a été déclarée en état de faillite ;
qu'elle a ensuite été reprise le jour même, à savoir en date du 4 novembre 2005, par
la s.à r.l. SOC 3.) et qu'elle a finalement été engagée, suivant contrat de travail à
durée indéterminée du 29 novembre 2005, par la S.A. X.) .

        L'appelante fait valoir qu'il y a eu un transfert d'entreprise au sens de l'article
L.127-2 du Code du travail entre la s.à r.l. SOC 3.) et X.) S.A. ; qu'il y a de ce fait
également eu un transfert de son contrat de travail, de sorte que la clause d'essai
figurant dans le contrat de travail du 29 novembre 2005 est nulle et de nul effet,
conformément à l'article L.121-5(3) du code du travail, la signature du contrat de
travail avec X.) S.A. n'ayant été que la continuation des relations de travail
existantes entre les parties.

       A.) demande de condamner la S.A. X.) à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis égale à la rémunération correspondant à la partie du
préavis restant à courir, soit 1 mois et demi de salaire, d'un montant de 2.301,77 €,
et à une indemnité de départ d'un mois de salaire, soit de 1.689 €.

Elle sollicite finalement une indemnité de procédure de 1.500 €.

Les faits à la base du litige et les moyens des parties, qui sont restés les mêmes en
instance d'appel, ont été correctement exposés dans le jugement entrepris, auquel la
Cour renvoie.

Le juge de première instance a fait une analyse exhaustive et saine de la théorie du
transfert d'entreprise prévu à l'article L.127-2 du Code de travail et de ses
conditions d'application, de sorte qu'il y a lieu de s'y rapporter.

C'est encore à bon escient que le tribunal a retenu que la première condition du
transfert d'entreprise, à savoir la reprise du personnel, était remplie dans le cas
d'espèce puisque A.) a, nonobstant les transferts successifs des sociétés de
nettoyage, travaillé continuellement et sans interruption pendant une période de 5
années pour la même société SOC 4.) et au même endroit.

Cependant, contrairement à l'opinion des juges de première instance et tel que le
fait plaider à bon droit l'appelante, le critère de la persistance d'un ensemble de
moyens de production organisés est bien donné en l'espèce, même si les produits
d'entretien et le matériel de nettoyage ayant changé lorsque l'appelante a commencé
à travailler pour la société X.) .

                                            3
En effet l’article L.127- 2 du Code de travail définit le transfert d’entreprise comme
« celui d’une entité économique qui maintient son identité et qui constitue un
ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels, permettant la
poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire ».

Il en résulte, et doctrine et jurisprudence s’accordent pour dire respectivement que
ce qui est déterminant pour l'application de la théorie du transfert d'entreprise c'est
la survie du poste de travail, en d'autres termes, il faut que l'activité du salarié se
perpétue.

La poursuite d'une activité identique ou similaire est une condition du maintien des
salariés dans leur emploi, point n'est besoin de l'existence d'un lien de droit entre les
employeurs successifs.

Si la Cour de Cassation française a, dans un arrêt du 12 juin 1986, subordonné
l’application de la disposition de l'article 127-2 du code de travail à l'existence d'un
lien de droit entre les employeurs successifs, elle est, sous l'influence de la Cour de
Justice des Communautés Européennes, depuis lors revenue sur cette dernière
solution et pose désormais en règle que le transfert doit avoir affecté « une entité
économique dont l'identité et l'activité se perpétuent. » (Jurisclasseur Travail, Tome
4 : vo : changement d'employeur fasc. 30-80 no.8 et suivants.)

La jurisprudence est unanime pour retenir qu'il y a identité d'entreprise poursuivant
son cours en cas de conclusion avec un nouveau fournisseur d'un simple contrat de
service de nettoyage de locaux, peu importe que le matériel et ses fournitures aient
été changées, que d'autres moyens techniques soient utilisés, dès l'instant où ils
n'ont pas eu pour effet d'entraîner la disparition de l'emploi de l'intéressé.(Droit du
travail : le contrat de travail de G.H Camerlynck : vo. Changement d'employeur, no.
102 et suivants).

Dès lors, si l'emploi dans lequel était occupée l'intéressée existait toujours, même si
les produits et le matériel ont changé, le transfert d'entreprise est parfait.

Admettre le contraire aboutirait en effet à permettre au nouvel employeur de faire
échec à l'application de la théorie du transfert d'entreprise, dès lors au principe de la
stabilité de l'emploi et des garanties qui en découlent pour le salarié, en changeant
simplement et uniquement les produits d'entretien ainsi que le matériel de
nettoyage.

En fait, la règle de l'article 127-2 du Code de travail n'est écartée que lorsque des
différences importantes dans les moyens techniques mis en oeuvre ou dans les
conditions de fonctionnement du service ne permettaient pas de considérer que la
même entreprise avait continué avec les mêmes emplois (Jurisclasseur Travail, T 4:
Vo- Changement d'Employeur fasc. 30-80 no.54).

                                           4
En l'espèce, il résulte clairement de la déposition du témoin T1.) qui, en raison de
sa qualité d'administrateur de la société SOC 4.) sur le site de laquelle l'appelante
travaillait seule depuis 2001 en tant qu'employée des différentes et successives
entreprises de nettoyage ci- avant précitées, est le mieux placé pour apprécier la
situation ; ce témoin déclare sous la foi du serment que si les produits utilisés par
l'appelante dans le cadre de son travail ont dû être adaptés à la législation en
vigueur dans l'industrie alimentaire, le travail ainsi que l'organisation du travail de
cette dernière n'ont pas changés au courant des 5 années de service. Le témoin de
conclure que c'est à la demande de la société SOC 4.) que le contrat de l'appelante
a été reconduit par chacune des sociétés ayant été en charge des travaux de
nettoyage de cette dernière.

Il suit des développements qui précèdent que même si une certaine réorganisation
devenait indispensable, même si des modifications étaient apportées dans les
modalités du nettoyage par des produits nouveaux ainsi que par du matériel
différent, l'activité économique de la nouvelle entreprise n'a pas changé et le poste
de travail de l'appelante est resté le même, de sorte que, par réformation du
jugement a quo, il y a lieu de retenir qu'il y a bien eu en l'occurrence transfert
d'entreprise au sens de l'article L. 127-2 du Code de travail.

D’après l’article L.127-3 du Code du travail : « les droits et les obligations qui
résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à
la date du transfert sont, du fait de ce transfert , transférés au cessionnaire ».

Doit par conséquent être déclaré nul le nouveau contrat avec clause d'essai conclu
avec la salariée comme la privant des garanties prévues par l'article L.127-2 et 3 du
Code de Travail.

Le contrat à l'essai conclu entre les parties étant nul conformément à l'article L.
121-5( 3) du même code , le licenciement intervenu le 6 février 2006 avec un délai
de préavis de seulement 15 jours doit en conséquence être déclaré irrégulier en
application de l'article L.124-3( 2) et la demande de A.) en paiement de la
différence, soit d'une indemnité compensatoire de préavis de 1 mois et demi de
salaire, fondée quant à son principe et son quantum.

La demande de la salariée tendant au paiement d'une indemnité de départ d'un mois
de salaire est encore fondée sur base de l'article L.124-7 du Code de travail alors
qu’elle bénéficiait à l'expiration du délai de préavis d' une ancienneté de service de
5 années.

Eu égard à l’issue positive de l’instance d’appel pour la salariée, il paraît
inéquitable de laisser à la seule charge de cette dernière les sommes exposées par

                                           5
elle et non comprises dans les dépens, de sorte que la demande de A.) en allocation
d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée à concurrence d’un montant de
1.000 euros.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant par défaut, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel principal,
Dit l’appel principal fondé,
Réformant :
Constate qu’il y a transfert d’entreprise au sens de l’article L.127-2 du Code de
travail ;
Dit que la clause d’essai contenue dans le contrat de travail du 29 novembre 2007
est nulle et de nul effet ;
Dit qu’il y a rupture irrégulière du contrat de travail par l’employeur ;
Dit les demandes de A.) en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de
2.301,77 euros et d’une indemnité de départ de 1.689,00 euros fondées ;
Condamne la société anonyme X.) SA à payer à A.) la somme de 2301,77 + 1689 =
3990,77 euros avec le intérêts légaux à partir de la demande en justice (1er mars
2007) jusqu’à solde ;
Condamne la société X.) SA à payer à A.) une indemnité de procédure de 1.000
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile avec
distraction, quant à l’instance d’appel, au profit de Maître Romain ADAM, sur son
affirmation de droit ;
Condamne la société anonyme X.) SA aux frais et dépens des deux instances.

                                           6
"


text:
            Exempt- appel en matière de droit du travail

       Audience publique du treize novembre deux mille huit.

Numéro 32213 du rôle.

Composition:

Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 5 mars 2007,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

la société à responsabilité limitée B S.A R.L., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître David TRAVESSA MENDES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

               -----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 3 février 2006, A, au service de son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée B depuis le 21 février 2005
et licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 19 octobre
2005, a fait convoquer ce dernier devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de voir déclarer le licenciement abusif, sinon
irrégulier, et la société s’entendre condamner à lui payer du chef
d’indemnité compensatoire pour préavis non respecté la somme de
5.111,75 €, de réparation du dommage moral le montant de 5.000 € et
de solde d’arriérés de salaire la somme de 10.587,95 €, en sus les
intérêts légaux à courir à partir du jour de la demande en justice. Il a
encore conclu à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement et à se
voir allouer une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement contradictoire du 9 janvier 2007, le tribunal du travail a dit
non fondée la demande du requérant en paiement d’arriérés de salaire
et admis la société à une offre de preuve par témoins dans le cadre de
l’examen de la demande tendant à voir déclarer abusif le licenciement. Il
a encore admis la société défenderesse, demanderesse sur
reconvention, à une offre de preuve par témoins dans le cadre de sa
demande tendant à la restitution de matériel mis à la disposition du
salarié.

Pour statuer ainsi, le tribunal a :

- rejeté le moyen du requérant tendant à voir déclarer abusif le
licenciement pour avoir été prononcé en période d’incapacité de travail,
le tribunal ayant constaté que le demandeur n’avait ni averti son
employeur le premier jour de sa maladie, ni envoyé le certificat médical
dans le délai de trois jours,

- admis l’employeur à établir l’absence injustifiée du salarié sur son lieu
de travail à partir du 3 octobre 2005 et réservé ses demandes en
réparation du dommage moral et en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis,

- rejeté la demande en paiement d’arriérés de salaire au motif que
l’article 4 du contrat de travail signé entre parties et interprété à la
lumière de la convention collective pour le métier de plafonnier- façadier
du 24 juillet 1995 prévoit que le paiement du salarié s’effectue en
fonction du tarif à la tâche, sans que cependant cette rémunération ne
puisse être inférieure au salaire horaire multiplié par le nombre d’heures
prestées par le salarié.

Par exploit d’huissier du 5 mars 2007, A a interjeté appel contre le
jugement lui notifié le 24 janvier 2007 et il conclut, par réformation, à se
voir allouer la somme de 10.718,51 € du chef d’arriérés de salaire et voir

                                      2
déclarer abusif le licenciement pour violation de l’article L.121-6 du Code
du travail.

L’intimée fait valoir cinq moyens de nullité sinon d’irrecevabilité de
l’exploit d’appel sinon de l’appel qu’il convient de toiser ci-dessous.

Elle conclut pour le surplus à la confirmation du jugement en ce que le
tribunal a rejeté la demande en paiement des arriérés de salaire. Elle
formule en ordre subsidiaire une demande reconventionnelle portant sur
la somme de 3.773,32 €, représentant, d’après elle, le montant perçu en
trop selon le propre décompte de l’appelant.

Elle réclame enfin une indemnité de procédure de 3.000 €.

I. La recevabilité de l’appel.

Contrairement à ce que soutient l’intimée, l’exploit d’appel du 5 mars
2007 n’est pas irrecevable en raison d’un exploit d’appel interjeté le 22
février 2007 par le salarié contre le même jugement. L’appelant s’est en
effet désisté de l’instance introduite par ce dernier exploit, l’arrêt de la
Cour du 10 janvier 2008 rendu entre les mêmes parties ayant donné
acte à l’appelant de son désistement et à l’intimée de l’acceptation dudit
désistement.

Le désistement d’instance a pour effet de déclarer éteinte l’instance et
de replacer les parties rétroactivement dans la situation qui était la leur
avant l’introduction de l’instance, de sorte que l’exploit d’appel du 5 mars
2007 est recevable.

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel tiré du défaut d’intérêt pour agir dans
le chef de l’appelant au motif qu’il avait déjà par un exploit antérieur
interjeté appel contre le même jugement est à rejeter pour les mêmes
raisons que celles développées ci-dessus.

Le moyen de nullité de l’acte d’appel tiré de ce que la société intimée y
est désignée comme représentée par son gérant alors pourtant que la
société ne serait valablement représentée que par ses deux gérants
statutaires est encore à rejeter, au motif, tel que soutenu à bon droit par
l’appelant, que l’article 191 bis alinéas 2 et 3 de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales dispose que : « chaque gérant représente
la société à l’égard des tiers et en justice, en demandant ou en
défendant » et « les exploits pour ou contre la société sont valablement
faits au nom de la société seule, de sorte que les mentions figurant dans
l’exploit d’appel suffisent aux prescrits de la loi.

Le dernier moyen d’irrecevabilité de l’acte d’appel tiré de ce que
l’appelant aurait, sans réserve, assisté à une enquête ordonnée par le
tribunal dans le cadre de la demande de l’employeur tendant à établir
l’absence injustifiée du salarié sur son lieu de travail à partir du 3 octobre
2005 et qu’il aurait partant acquiescé au jugement, est encore à rejeter,

                                   3
dès lors que l’enquête n’a précisément pas été tenue, en raison de
l’appel interjeté entre temps.

Doit par contre être accueilli le moyen d’irrecevabilité de l’appel opposé
par l’intimée à la demande du salarié tendant à voir réformer le jugement
en ce que, dans le cadre du volet de la requête tendant à voir déclarer
abusif le licenciement, le tribunal a rejeté le moyen de l’appelant basé
sur la prétendue violation par l’employeur des dispositions protectrices
de l’article L.121-6 (3) du Code du travail et admis la société à une offre
de preuve, dès lors qu’en statuant de la sorte, le tribunal n’a ni tranché
une partie du principal, ni mis fin à l’instance.

II. Les arriérés de salaire.

Le tribunal du travail a rejeté la demande du salarié en paiement
d’arriérés de salaire et a, à cet effet, adopté l’argumentation de
l’employeur qui soutenait que le salarié, en sa qualité de plafonneur, a
été rémunéré, suivant un usage de la branche, soit sur la base d’un tarif
horaire, soit d’un tarif à la tâche, sans que cependant il y ait lieu à cumul
des deux critères pour établir la rémunération. L’employeur a encore fait
valoir devant le tribunal qu’il a le droit de rémunérer, suivant la
convention collective du secteur concerné, le salarié moyennant un
travail à la tâche sans que la rémunération en résultant ne puisse être
inférieure au salaire horaire initial brut, de telle sorte que si le nombre de
métrés effectués multiplié par le tarif à la tâche est supérieur au salaire
horaire multiplié par le nombre d’heures prestées par le salarié, la
rémunération de ce dernier est effectuée en fonction du tarif à la tâche,
tandis que si le nombre de métrés effectués multiplié par le tarif à la
tâche est inférieur au salaire horaire multiplié par le nombre d’heures
prestées par le salarié, le salaire de ce dernier est calculé suivant le tarif
horaire.

Le tribunal, ayant transcrit tels quels les articles 11 et 13 de la
convention collective du 24 juillet 1995 pour le métier de plafonneurs-
façadiers, en a déduit que l’interprétation de l’article 4 du contrat de
travail ayant lié les parties, qui doit être conforme aux dispositions de la
convention collective, était celle donnée par l’employeur.

L’appelant soutient que l’article 4 du contrat de travail prévoit deux
rémunérations et non pas deux modes de rémunération, le contrat
prévoyant un salaire horaire, majoré d’un bonus en fonction des tâches
accomplies. Il soutient que l’employeur voulait par ce biais « stimuler
l’ardeur à la tâche du salarié ». Il fait partant grief au tribunal d’avoir
interprété l’article 4 du contrat de travail, alors que le texte est clair et
alors même que s’il fût sujet à interprétation, de ne pas l’avoir interprété
en sa faveur en application de l’article 1162 du code civil. Il soutient enfin
que la convention collective telle qu’interprétée par le tribunal ne prévoit
pas d’ordre de subsidiarité et que si tel devait être le cas, les parties y
auraient dérogé dans un sens plus favorable au salarié, conformément à
l’article L.121-3 du Code du travail. Il demande enfin à voir condamner

                                   4
l’employeur sous peine d’astreinte à lui remettre le décompte des
travaux réalisés à la tâche.

L’article 4 du contrat de travail signé entre parties est de la teneur
suivante :

Le salaire initial brut est fixé à 11,9003 € par heure, indice 636,26.Il sera
payé à la fin du mois sous déduction des charges sociales et fiscales
prévues par la loi.

Le travail à la tâche est rémunéré à 3,16 € le mètre carré de plâtre.

L’article 7 dudit contrat dispose que le contrat de travail est régi par les
dispositions légales et notamment par la loi du 24 mai 1989 sur le contrat
de travail, ainsi que par les dispositions de la convention collective du
bâtiment.

Les parties s’accordent à dire que la convention collective de travail pour
le métier de plafonneurs- façadiers est applicable, de sorte que le renvoi
dans le contrat de travail à la convention collective du bâtiment relève
d’une erreur matérielle.

Au vu des positions divergentes des parties quant à la portée de la
convention collective à laquelle le contrat de travail fait expressément
référence, il convient dans un premier temps d’ordonner la comparution
des parties et des représentants des organisations concernées, à savoir
Folco Tomasini (Fédération des Patrons Plafonneurs et Façadiers du
Grand-Duché de Luxembourg), Patrick Zanier (LCGB) et Valério De
Matteis (OGBL)

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

déclare irrecevable l’appel en ce qu’il vise le volet du jugement dans
lequel le tribunal du travail a rejeté le moyen de A tendant à voir déclarer
abusif le licenciement pour avoir été prononcé en violation des
dispositions de l’article L.121-6 (3) du Code du travail et admis la société
défenderesse à une offre de preuve,

le reçoit pour le surplus,

avant tout autre progrès en cause :

                                   5
ordonne la comparution personnelle des parties, à savoir A et la société
à responsabilité limitée B, ainsi que de Messieurs Folco Tomasini,
Patrick Zanier et Valerio De Matteis;

commet Monsieur le conseiller Roger LINDEN pour procéder à cette
mesure d’instruction ;

fixe la comparution personnelle des parties et de Messieurs Folco
Tomasini, Patrick Zanier et Valerio De Matteis au mardi, 16 décembre
2008 à 16.00 heures, en la salle numéro CR.4.32 (4e étage) en les
locaux de la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Plateau du Saint-
Esprit, Cité judiciaire, Bâtiment CR à L-2080 Luxembourg ;

réserve les moyens et droits des parties ainsi que les frais ;

renvoie le dossier devant le magistrat chargé de la mise en état.

                                  6
"


text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du treize novembre deux mille huit

Numéro 33146 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Lotty PRUSSEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                    Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-

appelant aux termes de deux exploits d’huissiers de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 16 novembre 2007 et Jean-Lou THILL de Luxembourg du 19
novembre 2007,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société anonyme B, établie et ayant son siège social à L, représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 novembre 2006, A a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme B, devant le tribunal du travail de Diekirch pour
s’entendre déclarer abusif son licenciement et s’entendre condamner à lui payer
de ce chef la somme totale de 7.573 €, soit 73 € à titre d’arriérés de salaire du
mois d’août 2006, 2.500 € à titre de dommage moral et 5.000 € à titre de
dommage matériel. Par même requête il a sollicité la mise en intervention de
l’Etat.

Par une seconde requête du 12 février 2007, il demanda le paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis de 3.157,18 € (2 x 173 x 9,1248 €), mettant
à nouveau l’Etat en intervention.

Par jugement du 1er octobre 2007, le tribunal du travail de Diekirch a déclaré
justifié le licenciement avec effet immédiat, rejeté les demandes de A et l’a
condamné à rembourser à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, les indemnités de chômage
complet que celui-ci lui avait avancées par provision, soit le montant de
10.809,29 € avec les intérêts légaux à partir du 26 mars 2007 sur la somme de
7.796,15 € et à partir du 9 juillet 2007 sur la somme de 3.013,14 €, chaque fois
jusqu’à solde.

Contre ce jugement, notifié le 11 octobre 2007, A a interjeté appel par exploits
des 16 et 19 novembre 2007, limitant son appel à la disposition du jugement le
condamnant au remboursement entre les mains de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, de la
somme de 10.809,29 € du chef des indemnités de chômage complet dont il
avait bénéficié.

Il demande, par réformation du jugement entrepris, principalement à ce que la
condamnation au remboursement ne soit pas prononcée sur la totalité du
montant des indemnités de chômage touchées.

                                           2
Subsidiairement, et pour le cas où il ne serait pas fait droit à la demande de
paiement partiel, il demande à ce qu’il puisse rembourser les indemnités par
mensualités de 150 €.

L’article L.521 -4 (6) est ainsi libellé : « Le jugement ou l’arrêt déclarant justifié
le licenciement du travailleur…condamne ce dernier à rembourser au Fonds
pour l’emploi, le cas échéant de façon échelonnée, tout ou partie des
indemnités de chômage lui versées par provision. »

La faculté réservée aux juridictions de limiter la condamnation du salarié à une
partie des indemnités indûment touchées par provision est à réserver à des
situations exceptionnelles dûment justifiées, prenant en considération
notamment les efforts faits par le salarié pour limiter le préjudice subi par l’Etat
et sa situation financière actuelle. (Cour, 30.05.1996 n° du rôle 18472, Cour,
11.07.1996, n° du rôle 16792)

Il ressort des pièces remises par l’Etat que A a été indemnisé par l’ADEM
pendant 9 mois, d’août 2006 à avril 2007 inclus, et qu’il a touché pendant cette
période en tout 10.809,29 €.

A reste en défaut de fournir la moindre indication et de soumettre à la Cour une
quelconque pièce justificative quant à des efforts faits pendant ces 9 mois pour
retrouver un nouvel emploi.

Il s’ensuit que la condamnation prononcée en première instance à l’encontre d’A
au profit de l’Etat est à confirmer pour autant que le principe du remboursement
de la totalité des indemnités de chômage est concerné.

La Cour note cependant que la situation financière d’A est très précaire.

Il ne gagne qu’un salaire mensuel net variant entre 1.235 € et 1.383,89 €.

Il doit seul subvenir aux frais du ménage, son épouse, de 20 ans son aînée,
étant gravement malade, le couple devant de ce fait faire face au paiement d’un
grand nombre de mémoires d’honoraires de médecins. Les problèmes qu’ils
rencontrent au niveau du paiement de ces mémoires d’honoraires résultent de
deux ordonnances conditionnelles de paiement émises par le juge de paix de
Diekirch.

A a à charge un loyer mensuel de 450 € et le remboursement d’un prêt à la
consommation CETELEM de 149,20 € par mois. Il verse encore un second prêt
à la consommation KREFIMA dont la Cour ne tiendra cependant pas compte, ni
son nom ni celui de son épouse n’y figurant comme débiteurs.

Il ne lui reste ainsi qu’un disponible mensuel de 709 € pour faire face aux frais
courants qui sont, au vu du restant des pièces relatives aux arriérés de primes
d’assurances et de taxes communales, factures de téléphone et électricité et
ordonnances conditionnelles de paiement en suspens, encore assez élevés.

                                       3
La Cour décide dès lors de faire droit à sa demande subsidiaire et l’autorise à
se libérer par des paiements échelonnés de 150 € par mois.

Etant donné qu’il bénéficie de l’assistance judiciaire, il n’a pas justifié avoir dû
exposer des frais non compris dans les dépens pour l’instance d’appel de sorte
que sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Il en est de même des demandes de la société anonyme B tendant aux mêmes
fins et dirigées tant contre A que contre l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg,
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, celle-ci restant en
défaut d’établir en quoi l’équité commanderait de lui allouer une indemnité de
procédure.

Au vu de l’issue du litige, les frais de l’instance d’appel sont à laisser à charge
de l’appelant.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit recevable,

confirme le jugement entrepris sauf à dire qu’A pourra s’acquitter de sa dette
par des paiements mensuels échelonnés de 150 €,

dit non fondées les demandes d’A et de la société anonyme B en allocation
d’indemnités de procédure,

laisse les frais de l’instance d’appel à charge de A

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

                                      4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize novembre deux mille huit.

Numéro 32441 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 17 avril 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) l’association sans but lucratif FONDATION FONDATION a.s.b.l, établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

appelante par incident,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

        Revu l’arrêt rendu contradictoirement en cause le 3 juillet 2008 dont le
dispositif est conçu comme suit :

« la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,
reçoit les appels principal et incident,
déclare l’appel incident non fondé,
déclare l’appel principal fondé en partie,
réformant :
dit qu’il y a eu licenciement abusif,
déclare la demande de A.) fondée à concurrence de 6.568,50 € du chef
d’indemnité de préavis, de 1.527,21 € du chef de préjudice matériel et de 1.000 €
du chef de préjudice moral,
condamne l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION à payer à A.) la somme de
6.568,50 + 1.527,21 + 1.000 = 9.095,71 €, avec les intérêts légaux à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde,
condamne l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION à payer à A.) une indemnité de
procédure de 1.500 €,
déclare la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
fondée à concurrence de 5.041,29 €,
condamne l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION à payer à l’ETAT ce montant
avec les intérêts légaux à partir du présent arrêt jusqu’à solde,
confirme le jugement entrepris pour le surplus,
fait masse des dépens des deux instances, les impose pour les deux tiers à
l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION et pour un tiers à A.) et ordonne la
distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Gaston VOGEL, de

                                         2
Maître Pierre BERMES et de Maître Pierre REUTER, avocats constitués qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance. »

        Par requête en rectification du 9 juillet 2008, l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG demande la rectification de cet arrêt en exposant :
« le Fonds pour l’emploi a réglé des indemnités de chômage complet en faveur de
Madame A.) à partir du 16/07/04, même pour une durée plus longue que les quatre
mois entrant en ligne de compte d’après l’arrêt.
Selon ces données les indemnités de chômage s’établissent en détail à
a) pour le préavis (1.290,57 + 2.500,48 + 1.250,24=)               5.041,29
b) pour la suite (1.250,24 + 2.562,96 + 1.281,48 =)                5.094,68
total pour les 4 mois :                                           10.135,97 €.
Corrélativement les droits de A.) sont moindres et doivent être redressés
- pour le préavis à                                          1.527,21
- pour le préjudice matériel à 6.568,50 – 5.094,68 =        1.473,82
en tout à :                                                 3.001,03 € ».

         Dès lors l’ETAT demande à la Cour « de dire qu’il y a lieu à rectification de
l’arrêt du 3 juillet 2008,
déclarer que A.) a droit du chef d’indemnité de préavis à 1.527,21 € et du chef de
préjudice matériel à 1.473,82 €,
chiffrer la condamnation de l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION envers elle à
1.527,21 + 1.473,82 + 1.000 = 4.011,03 € avec les intérêts légaux à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde,
déclarer la demande de l’ETAT fondée à concurrence de 10.135,97 €,
chiffrer la condamnation de l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION envers l’ETAT
à ce montant de 10.135,97 € avec les intérêts légaux à partir de l’arrêt du 3 juillet
2008 jusqu’à solde,
ordonner que mention de l’arrêt à intervenir sera faite en marge de la minute de
l’arrêt rectifié et qu’à l’avenir il ne sera plus délivré d’expédition, ni d’extrait de ce
dernier sans la rectification en question,
laisser les frais à charge de l’ETAT comme simples frais de justice. »

        A.) conclut à l’irrecevabilité de la requête en rectification au motif qu’il
s’agirait en réalité d’un recours au fond et partant d’un moyen détourné afin de
modifier la décision rendue et de porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

        Elle qualifie encore la requête de l’ETAT de demande en interprétation,
pareillement irrecevable.

        La FONDATION FONDATION conclut également en ordre principal à
l’irrecevabilité de la requête.

                                            3
        Elle estime que la demande de l’ETAT ne tend pas à une simple
rectification d’une erreur matérielle, mais à une modification de la décision de la
Cour d’appel sur le fond.

        En ordre subsidiaire, elle déclare avoir payé à A.) « un montant total de
12.530,17 €, comprenant l’intégralité de l’indemnité compensatoire de préavis et
donc aussi le montant de 5.041,29 € réclamé par l’ETAT au titre des indemnités de
chômage payées pour cette période ; dans ce cas, elle formule une demande
reconventionnelle contre A.) en remboursement du montant de 5.041,29 €, avec les
intérêts légaux tels que de droit, pour le rembourser à l’ETAT. »

        A l’appui de son recours, l’ETAT invoque l’article 462 du code de
procédure civile français qui stipule : « Les erreurs et omissions matérielles qui
affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être
réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce
que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. »

        Quant aux erreurs ou omissions visées, la jurisprudence française admet
qu’il y a lieu à rectification lorsque les divergences entre les motifs et le dispositif
s’expliquent par une erreur de frappe, une erreur de plume, une erreur de rédaction,
une erreur résultant manifestement des énonciations de la décision ou du dossier de
la procédure ou encore une erreur de calcul.

       En revanche, une erreur de droit ne peut donner lieu à rectification.

       En l’occurrence, la question de savoir si les indemnités de chômage
touchées par A.) durant la période correspondant à l’indemnité de préavis doivent
ou non être retranchées du montant à allouer à la salariée n’est pas abordée dans les
motifs de la décision critiquée.

        Il ne saurait dès lors y avoir divergence à ce sujet entre les motifs et le
dispositif de l’arrêt en question.

       La requête en rectification tend en fait à une modification de la décision
rendue et des motifs y énoncés et de ce fait, elle sort du cadre de la rectification
d’erreurs ou omissions matérielles.

        Il s’ensuit que le moyen d’irrecevabilité soulevé par A.) et l’a.s.b.l.
FONDATION FONDATION est fondé et que la demande est à déclarer
irrecevable.

       A.) et l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION sollicitent des indemnités de
procédure de respectivement 2.500 € et 1.000 €.

                                           4
       Ces demandes sont à rejeter, les deux parties en question n’établissant pas
en quoi il serait inéquitable en l’espèce de laisser à leur charge les frais par elles
exposés non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare la requête en rectification de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG irrecevable,

rejette les demandes de A.) et de l’a.s.b.l. FONDATION FONDATION basées
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG aux dépens et en
ordonne la distraction au profit de Maître Gaston VOGEL et de Maître Pierre
REUTER, avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          5
"


text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du treize novembre deux mille huit

Numéro 32790 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

La société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes de deux exploits d’huissiers de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 30 juillet 2007,

comparant par Maître Claude COLLARINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, ouvrier, demeurant à B-

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 -----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Saisi le 27 octobre 2004 par B, s’estimant abusivement licencié avec effet
immédiat par son employeur, la société anonyme A S.A., d’une demande en
paiement de l’indemnité compensatoire de préavis ainsi que de dommages-
intérêts pour les préjudices matériel et moral subis et d’une indemnité de
procédure, le tribunal du travail de Luxembourg a, par jugement du 21 juin
2007, déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat du 29 septembre 2004
et condamné la société anonyme A S.A. à payer à B la somme de 5.301,08 €
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, rejeté
pour le surplus les demandes du requérant et dit qu’il n’y avait pas lieu de
considérer la demande de B en obtention d’une indemnité compensatoire de
congé non pris. La société anonyme A S.A. fut en outre condamnée à payer à B
une indemnité de procédure de 500 €.

De cette décision, la société anonyme A S.A. a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier de justice du 30 juillet 2007.

Elle demande à la Cour, par réformation, de déclarer le licenciement avec effet
immédiat de B régulier et de le débouter de ses demandes. Elle demande en
outre une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

B a interjeté appel incident et demande la réformation du jugement du 21 juin
2007 pour autant que ses demandes en dommages-intérêts pour les préjudices
matériel et moral subis ont été rejetées. Il demande une indemnité de procédure
de 1.250 € pour l’instance d’appel.

Les faits

Le 29 septembre 2004, B a confectionné ensemble avec son manœuvre C le
coffrage d’une dalle en béton armé située au premier étage d’un chantier de
construction d’une maison d’habitation à Kleinbettingen.

Lors du coulage du béton dans le coffrage, celui-ci n’a pas résisté à la pression
du poids du béton frais, il s’est déformé entraînant des poussées anormales sur
les briques de parement et provoquant la chute d’un pan de mur.

L’employeur reproche à B d’être à l’origine de cette déformation du coffrage
pour l’avoir confectionné au mépris des règles de l’art.

La preuve des faits reprochés à B résulte des enquêtes auxquelles il a été
procédé en première instance.

Ainsi il se dégage des dépositions de D et E que c’est bien B qui a confectionné
le coffrage ensemble avec son manœuvre C.

Ces mêmes témoins déclarent que B a mal calé son coffrage avec les
étançons, le témoin D précisant que celui-ci avait d’une part trop serré les

                                     2
panneaux de bois qui ont ensuite gonflé à cause de l’humidité et exercé une
pression sur les murs lorsque le béton fut coulé et qu’il avait d’autre part mis les
étançons en oblique vers l’extérieur.

Dans leurs attestations testimoniales, ils déclarent encore avoir constaté que
les étançons étaient en diagonale sans être calés à l’avant et que c’est à cet
endroit que le coffrage avait bougé.

C’est aussi l’explication donnée par l’architecte F qui retient que « le coffrage
qui avait été fait par B ne pouvait que s’affaisser, les piliers au lieu d’être mis
droits présentaient une inclinaison. C’est du côté de l’inclinaison que la dalle en
béton s’est affaissée. »

La preuve d’une faute professionnelle commise par B est donc rapportée.

Contrairement aux juges du premier degré, la Cour considère que cette faute
revêt une gravité suffisante pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

Il résulte en effet des dépositions concordantes des témoins que le travail de
coffrage est un travail de routine tout à fait classique pour un maçon travaillant
dans une entreprise de construction et ne présente aucune difficulté particulière.

Il se dégage ensuite du contrat de travail du 15 avril 2003 que B avait été
engagé comme chef d’équipe et qu’il était payé comme tel ainsi qu’en
témoignent les fiches de salaires versées en cause.

La faute par lui commise est donc d’autant plus grave, un chef d’équipe
disposant nécessairement d’un certain savoir-faire et étant censé encore
davantage qu’un simple maçon savoir réaliser sans instructions particulières et
sans surveillance un coffrage.

Le fait qu’il n’ait pas été chef d’équipe sur ce chantier précis, est sans incidence
du moment qu’il n’est pas contesté que c’était bien lui qui avait confectionné en
toute indépendance le coffrage litigieux.

Il y a partant lieu, par réformation, de déclarer le licenciement régulier et de
débouter B de l’ensemble de ses demandes.

Dans ces conditions il n’y a pas non plus lieu à lui allouer une indemnité de
procédure, seule la partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de la société anonyme A
S.A. tendant aux mêmes fins, celle-ci restant en défaut d’établir en quoi l’équité
commanderait de lui allouer une indemnité de procédure.

                                      3
                                  PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident,

dit non fondé l’appel incident,

dit fondé l’appel principal,

réformant :

déclare régulier le licenciement avec effet immédiat du 29 septembre 2004 de
B,

déboute B de ses demandes en obtention d’une indemnité compensatoire de
préavis et en indemnisation des préjudices matériel et moral,

dit non fondées les demandes respectives de B et de la société anonyme A S.A.
en allocation d’une indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose à B avec
distraction au profit de Me Claude COLLARINI, avocat constitué sur son
affirmation de droit.

                                           4
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.

Numéro 21743 du rôle.

Présents:

Paul HEVER, président de chambre;
Eliane EICHER, conseiller;
Françoise MANGEOT, conseiller;
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

C.), électricien, demeurant à F- (…),

   appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 4 février 1998,

    comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme M.) S.A., établie et ayant son siège social à L- (…)
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

    comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à Luxembourg.

                            LA COUR D'APPEL:
Saisi par C.) d’une demande en indemnisation de ses préjudices matériel et moral
et en paiement d’une indemnité de procédure à l’encontre de son ancien employeur,
la société anonyme M.) S.A., à la suite de son licenciement avec préavis qualifié
d’abusif et de vexatoire, le tribunal du travail a, par jugement contradictoirement
rendu le 22 décembre 1997, déclaré les demandes non fondées et en a débouté C.),
avec condamnation aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, C.) à régulièrement relevé appel le 4 février 1998. Par
réformation il demande à voir dire le licenciement abusif et à se voir allouer les
montants tels que réclamés. Pour l’instance d’appel il conclut à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 50.000,- francs.

L’intimée société anonyme M.) S.A. conclut à la confirmation pure et simple de la
décision entreprise. En ordre subsidiaire elle conteste les montants indemnitaires
réclamés tant en leur principe qu’en leur quantum. Elle s’oppose à l’allocation
d’une indemnité de procédure à l’appelant et demande de son côté une indemnité
de 30.000,- francs.

 C.) fut licencié avec préavis au motif que son incapacité physique partielle le
rendrait inapte à remplir son emploi. Dans la lettre de motivation envoyée au salarié
endéans le délai imposé par l’article 22 de la loi sur le contrat de travail,
l’employeur a résumé les principaux travaux que C.) est censé accomplir en sa
qualité d’aide-électricien en laquelle il fut embauché en avril 1994, avec la
constatation que la réalisation de tous ces travaux, qui se font en station debout, est
devenue incompatible avec son état de santé. Il résulte en effet d’une fiche
d’examen médical du 26 septembre 1996 et émanant du médecin du travail du
service national (français) de santé au travail, à laquelle l’employeur fait référence,
que C.) est encore apte à exercer le métier d’aide-électricien avec cependant les
restrictions y énumérées. L’employeur est d’avis que ces restrictions rendent
précisément impossible l’accomplissement des travaux spécifiques d’un aide-
électricien.

Dans sa lettre de licenciement, l’employeur a procédé à une énumération détaillée
des tâches essentielles incombant à un aide-électricien, l’abréviation graphique
(etc.) placée derrière le mot de « manutention » faisant référence à des activités
similaires. Le motif est pour le surplus suffisamment précisé par le renvoi à la fiche
médicale qui exclut justement tous les travaux en station debout continue.

L’appelant conteste le caractère réel et sérieux des motifs en ce sens que les travaux
énumérés ne seraient pas contraignants et ne tomberaient pas sous les restrictions
en cause. Il y a lieu de retenir à cet égard que l’homme de l’art, spécialisé dans le
domaine de la médecine de travail, a donné son avis par rapport aux activités d'une

                                          2
profession déterminée, celle d’aide-électricien, les restrictions imposées ne donnant
autrement pas de sens. Les pièces auxquelles se réfère l’appelant et qui établiraient
qu’il aurait accompli en tant qu’aide-électricien d’autres charges moins pénibles -
pièces relatives à des métrés et à des transports de matériel - ne sont pas de nature à
contredire la réalité que la tâche d’un aide-électricien exige des efforts physiques
spécifiques.

En l’espèce il n’y a pas eu information de l’employeur de l’inaptitude de son salarié
dans les formes prévues à l’article 22 de la loi du 17 juin 1994 concernant les
services de santé au travail, entraînant notamment l’obligation pour l’employeur
d’affecter dans la mesure du possible le travailleur déclaré inapte pour un poste à
un autre poste de travail.

Hormis ce cas, le salarié, devenu inapte, par suite d’une maladie ou d’une
incapacité de travail partielle, à reprendre son emploi pour lequel il a été engagé, ne
peut pas obliger son employeur de l’affecter à un autre poste de travail ou de
réorganiser l’entreprise pour lui permettre d’y exécuter une tâche adaptée à son
invalidité.

L’employeur affirme que son entreprise est spécialisée dans les travaux d’électricité
en bâtiment et que de toute façon il lui est impossible, sous peine de mettre en jeu
sa rentabilité, d’affecter un aide-électricien exclusivement à des tâches subalternes
et accessoires. L’employeur est en effet en droit d’exiger de ses salariés
l’accomplissement complet des tâches pour lesquelles ils sont engagés. L’appelant
n’a par ailleurs ni prouvé, ni offert de prouver l’existence au sein de l’entreprise
d’un poste de travail compatible avec son incapacité.

L’inaptitude au poste de travail pour lequel le salarié a été engagé constitue donc en
principe un motif légitime de licenciement. La légitimité du motif est établie en
l’espèce, et l’employeur a régulièrement mis fin à la relation de travail en procédant
conformément aux articles 20 et 22 de la loi du 24 mai 1989.

Le jugement entrepris est partant à confirmer.

L’appelant succombant dans son appel, sa demande en allocation d’une indemnité
de procédure est à rejeter.

La demande afférente de l’intimée, au motif qu’il serait injuste et inéquitable de
laisser à son unique charge la provision sur honoraires d’avocat lui incombant aux
fins de la défense de ses intérêts, est fondée à concurrence du montant réclamé.

                                          3
                                Par ces motifs :

la Cour d’Appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement,

reçoit l’appel de C.),

le dit non fondé,

confirme le jugement du 22 décembre 1997,

déboute C.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure,

condamne C.) à payer à la société anonyme M.) la somme de 30.000,- (trente
mille) francs à titre d’indemnité de procédure,

condamne C.) aux frais de l’instance d’appel,

en ordonne la distraction au profit de Maître Pierre THIELEN, avocat constitué qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        4
"


text:
                                     Arrêt civil

             Audience publique du 12 novembre deux mille huit

    Numéro 32328 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

      1. la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

    2. la Compagnie d’Assurances ASS.1.), établie et ayant son siège
social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 27 mars 2007,

   comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                       et:

    1. X.), médecin, demeurant à L-(...),

    intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 27 mars 2007,
                                                                                2

   comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    2. l’Union des Caisses de Maladie, établie et ayant son siège à L-1471
Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le président de son comité
directeur actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 27 mars 2007,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Statuant sur les prétentions indemnitaires de X.), suite à un accident
dont il a été victime au parking souterrain du shopping center SC.) lorsqu’il
a glissé sur une plaque de verglas, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a condamné dans son jugement du 30 janvier 2007 la société
anonyme SOC.1.) S.A. et la société d’assurances ASS.1.) in solidum à
payer à X.) la somme de 41.467,19.- EUR augmentée des intérêts ainsi qu’à
une indemnité de procédure de 1.000.- EUR.

    De ce jugement la société anonyme SOC.1.) S.A. et la société
d’assurances ASS.1.) ont régulièrement relevé appel le 27 mars 2007.

     Les appelantes demandent la réformation du jugement en ce qu’il a
accordé à X.) le remboursement de ses frais de déplacement, de ses frais de
traitement et frais divers en Suisse et ils demandent la confirmation du
jugement pour le surplus. Elles demandent par ailleurs une indemnité de
2.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

     Elles font valoir que les frais litigieux découleraient du seul choix de
l’intimé de se faire opérer en Suisse. En décidant de se faire opérer à Bâle
sans l’accord préalable de la caisse de maladie à laquelle il était affilié, X.)
aurait dû savoir que les frais inhérents à son déplacement, son opération et à
son hospitalisation en Suisse ne seraient pas remboursés par celle-ci. La
décision non justifiée par des éléments médicaux aurait eu pour
conséquence d’augmenter son préjudice étant donné qu’elle aurait entraîné
une absence totale de remboursement de la part de sa caisse de maladie
anglaise. Par ailleurs l’intimé ne rapporterait pas la preuve d’avoir entrepris
des démarches auprès de sa caisse de maladie pour se voir rembourser, soit
                                                                                3

avant, soit après l’intervention chirurgicale en Suisse, en invoquant la
nécessité et l’urgence médicales de son choix.

     L’intimé conteste que l’opération en Suisse aurait été injustifiée en
soutenant qu’il était nécessaire d’opérer au plus vite une fracture instable,
qu’aucun chirurgien orthopédiste du CHL n’était capable de réaliser une
telle opération dans les jours suivant l’accident, que son choix était
approuvé par le médecin l’ayant examiné et qu’il avait l’opportunité de se
faire opérer au plus vite dans un service reconnu pour sa compétence dans
ce genre d’opération. X.) formule à cette fin une offre de preuve
testimoniale et propose l’audition de sa mère.

    D’après l’intimé il n’aurait non pas augmenté mais minimisé son
dommage, notamment l’IPP finalement retenue, en faisant opérer
rapidement une fracture instable.

    Il conteste encore que son choix aurait entraîné des conséquences
financières plus importantes pour l’appelante et renvoie au jugement de
première instance qui a retenu une absence de preuve sur ce point.

     X.) interjette appel incident sur les points où le tribunal l’a débouté de
ses prétentions, à savoir des frais de transport en ambulance à raison de
1.885,44.- EUR, des billets d’avion de 763,94.- EUR et 1.000.- EUR, et des
frais d’hôtel à Bâle pour son épouse de 665,52.- EUR.

    Il demande la condamnation des appelantes principales à une indemnité
de procédure 2.000.- EUR.

     SOC.1.) S.A. et la société d’assurances ASS.1.) contestent les
conclusions de X.) en se référant à la gratuité des soins médicaux dont
celui-ci aurait pu bénéficier en Grande-Bretagne et elles demandent le rejet
de l’offre de preuve.

     Le principe de la réparation intégrale implique que le montant de
l’indemnité ne saurait être ni inférieur au préjudice, ni lui être supérieur. Les
dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi
sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit. Corollairement, la victime a
l’obligation de modérer ou de contenir autant que possible son dommage en
prenant toutes les mesures raisonnables à cet effet, étant entendu qu’il
appartient à l’auteur du dommage qui fait état de ce que la victime a la
possibilité raisonnable de minimiser son dommage, de le prouver.

    Ainsi que l’ont relevé les juges de première instance et tel que cela
résulte par ailleurs du rapport d’expertise, tant l’hospitalisation que les actes
chirurgicaux proprement dits ainsi que les frais pharmaceutiques sont la
                                                                                4

conséquence directe de la chute de la victime et ont été appropriés et
nécessaires à son rétablissement. Il est donc sans incidence par rapport à
l’ampleur médicale du dommage que les soins nécessaires aient été
prodigués au Luxembourg, en Grande-Bretagne ou en Suisse.

    Pour ce qui est de l’ampleur pécuniaire du dommage, les parties
appelantes restent en défaut d’apporter le moindre élément qui corroborerait
leur thèse selon laquelle l’intervention en Suisse aurait été plus onéreuse
qu’une éventuelle intervention au Luxembourg ou en Grande-Bretagne.
C’est par conséquent à juste titre que le tribunal de première instance a
alloué à X.) les frais d’hospitalisation ainsi que les frais pharmaceutiques.

     S’agissant des frais de déplacement, la Cour se rallie à l’argumentation
du tribunal que ces frais ont été amplifiés par le choix du lieu de traitement
et qu’il convient en conséquence de les réduire au forfait retenu par cette
juridiction. Il en va de même des frais divers, notamment des frais de séjour
et de déplacement de l’épouse qui ont été analysés et évalués de façon
pertinente par le tribunal.

     Les parties appelantes soutiennent encore que l’absence d’information
et d’intervention de l’organisme de sécurité sociale auquel était affilié
l’intimé aurait augmenté ou plutôt n’aurait pas permis la diminution de leur
préjudice par une prise en charge de cette caisse de maladie.

    A ce propos, il convient de rappeler que la victime est affiliée à la
sécurité sociale anglaise, le National Health Service.

    Les parties n’ont pas examiné la question de savoir si et dans quelle
mesure cet organisme de sécurité social étranger qui n’a pas été appelé en
cause, n’ayant pas fait de prestations, dispose d’un droit de recours
théorique à l’encontre de l’auteur d’un dommage survenu sur le territoire
d’un autre Etat membre pour le cas où il aurait versé de prestations de
sécurité sociale à son affilié.

     Toujours est-il qu’il n'appartient pas à X.) d'établir non seulement le
montant de son préjudice, mais encore l'absence d'un recours au profit
d'organismes britanniques de sécurité sociale, respectivement l'absence d'un
mécanisme de recours qui l'empêcherait de réclamer au tiers responsable
paiement de ce montant. Il appartient au contraire aux parties appelantes,
qui s'opposent à la demande de X.) pour le motif par elles invoqué d'établir
la réalité et la pertinence de ce motif, ce qu'elles sont en défaut de faire (voir
arrêt de la Cour d’appel du 21 octobre 2004, n° 28184 du rôle).

   Il s’ensuit que le moyen est également à rejeter et que le jugement de
première instance est à confirmer dans son intégralité.
                                                                                5

    Au vue de l’issue du litige, il n’y a par ailleurs pas lieu d’allouer aux
parties appelantes d’indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

    La demande afférente de l’intimé est également à rejeter en l’absence
du caractère d’iniquité requis par la loi.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    les dit non fondés et confirme le jugement entrepris ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

     condamne la société anonyme SOC.1.) S.A. et la société d’assurances
ASS.1.) in solidum aux frais et dépens de l'instance d'appel avec distraction
au profit de Maître Christophe BRAULT qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du douze novembre deux mille huit.

  Numéro 32256 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B ….., représentée par son conseil d’adminstration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 2 mars 2007,

  comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

  1) ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat, établi à L-1352 Luxembourg, 4 rue de la
Congrégation,

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Eliane SCHAEFFER, avocat à Luxembourg ;

   2) Maître Marguerite RIES, avocat I, demeurant à Luxembourg,
prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA
préqualifiée,

  intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

                               1
  comparant par elle-même.
  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier du 8 décembre 2006, l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, ci-après l’ETAT, se prévalant d’un défaut
de paiement de la T.V.A., a assigné la société AAA en faillite devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale.

   L’article 3 du Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai
2000 relatif aux procédures d’insolvabilité dispose en son alinéa 1 que
« Les juridictions de l’Etat membre sur le territoire duquel est situé le
centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir
la procédure d’insolvabilité. Pour les sociétés et les personnes morales,
le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu’à preuve contraire,
être le lieu du siège statutaire ».

   Dans son jugement du 9 février 2007, le tribunal a rejeté le moyen
d’incompétence territoriale soulevé par la société AAA au motif que la
société AAA n’a pas prouvé à suffisance de droit que le centre de ses
intérêts principaux se situe en France et qu’elle n’a donc pas renversé
la présomption que le centre de ses intérêts principaux est le
Luxembourg, lieu de son siège statutaire.

  Le tribunal, admettant que les conditions de la faillite étaient
données, a prononcé la faillite et a provisoirement fixé l’époque de la
cessation des paiements au 7 août 2006.

  Par exploit d’huissier du 2 mars 2007, la société AAA a relevé appel.

   Elle conclut en ordre principal à l’incompétence territoriale des
juridictions luxembourgeoises.

  Elle fait grief aux premiers juges de n’avoir pas admis que le centre
de ses intérêts principaux se trouve en France.

   Elle avance que pour apprécier la compétence territoriale il faut se
placer à la date de la cessation des paiements, en l’occurrence donc à
la date du 7 août 2006.

   Pour dire que le centre de ses principaux intérêts s’est localisé en
date du 7 août 2006 en France, la société AAA se prévaut avant tout
d’un procès-verbal de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT
ET DES DOMAINES luxembourgeoise et d’un rapport dressé par le fisc

                                        2
français suite à une vérification de comptabilité de la société AAA
effectuée en France du 16 octobre 2006 au 18 décembre 2006.

   Elle fait valoir que le siège social au Luxembourg indiqué dans ses
statuts n’existait plus en 2006, que sa gestion ne se fait pas au
Luxembourg mais en France, qu’elle n’a pas de biens et de comptes
bancaires au Luxembourg et qu’elle exerce son activité commerciale en
France et non au Luxembourg.

   Si l’Etat estime que l’appréciation de la compétence territoriale doit
se faire à la date de la cessation des paiements, il estime néanmoins
que cette date de la cessation des paiements se situe antérieurement à
la date du 7 août 2006 et qu’elle est à refixer au 17 octobre 2005.

   Il prétend que le centre des principaux intérêts de la société AAA se
trouve au Luxembourg. A cet égard, il s’oppose à ce que le procès-
verbal de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES luxembourgeoise et le rapport du fisc français soient pris
en considération.

   Il se prévaut d’une lettre de l’expert-comptable BBB adressée à
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES le
6 octobre 2005.

   Il soutient que s’il y a une activité commerciale en France, celle-ci
n’est que résiduelle et que toutes les décisions concernant le
fonctionnement de la société et sa politique commerciale sont prises au
Luxembourg lors des réunions du conseil d’administration au siège
social statutaire où les courriers et actes de procédure ont été
adressés.

   Posant une règle de procédure autonome, la C.J.C.E., désireuse
d’éviter un forum shopping, a admis dans son arrêt STAUBITZ-
SCHREIBER du 17 janvier 2006 (Aff. C-1/04) que pour localiser le
centre des intérêts principaux il faut se placer à la date de l’introduction
de la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité.

  L’appréciation de la compétence territoriale internationale doit donc
se faire en l’espèce à la date du 8 décembre 2006, date de l’assignation
en faillite.

    La date de la cessation des paiements, notion spécifique au droit des
faillites luxembourgeois, n’est partant pas à prendre en considération
lors de l’appréciation de la compétence territoriale internationale et il est
partant sans intérêt de savoir si la date de la cessation des paiements
est le 7 août 2006 ou le 17 octobre 2005.

   Dans son arrêt EUROFOOD FSC Ltd du 2 mai 2006 (Aff. C-341/04),
la C.J.C.E. a cerné la notion du centre des intérêts principaux du

                                 3
règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 en les termes
suivants :
   « - 31 La notion de centre des intérêts principaux est propre au
règlement. Partant, elle revêt une signification autonome et doit donc
être interprétée de manière uniforme et indépendante des législations
nationales.
   - 32 La portée de cette notion est éclairée par le treizième
considérant du règlement, qui indique que « le centre des intérêts
principaux devrait correspondre au lieu où le débiteur gère
habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers ».
   - 33 Il ressort de cette définition que le centre des intérêts principaux
doit être identifié en fonction de critères à la fois objectifs et vérifiables
par les tiers. Cette objectivité et cette possibilité de vérification par les
tiers sont nécessaires afin de garantir la sécurité juridique et la
prévisibilité concernant la détermination de la juridiction compétente
pour ouvrir une procédure d’insolvabilité principale. Cette sécurité
juridique et cette prévisibilité revêtent une importance d’autant plus
grande que la détermination de la juridiction compétente entraîne,
conformément à l’article 4, § 1, du règlement, celle de la loi applicable.
   - 34 Il s’ensuit que, pour la détermination du centre des intérêts
principaux d’une société débitrice, la présomption simple prévue par le
législateur communautaire au bénéfice du siège statutaire de cette
société ne peut être écartée que si des éléments objectifs et vérifiables
par les tiers permettent d’établir l’existence d’une situation réelle
différente de celle que la localisation audit siège statutaire est censée
refléter.
   - 35 Tel pourrait être notamment le cas d’une société « boîte aux
lettres » qui n’exercerait aucune activité sur le territoire de l’Etat
membre où est situé son siège social.
   - 36 En revanche, lorsqu’une société exerce son activité sur le
territoire de l’Etat membre où est situé son siège social, le simple fait
que ses choix économiques soient ou puissent être contrôlés par une
société mère établie dans un autre Etat membre ne suffit pas pour
écarter la présomption prévue par le règlement. »

   Suivant modification des statuts du 21 novembre 2002 déposée au
registre de commerce du 6 décembre 2002 et publiée au Mémorial C le
siège social de la société AAA a été transféré à XXX.

   Suivant vérifications faites par l’huissier le siège social s’est trouvé à
la prédite adresse lors de l’assignation en faillite en date du 8 décembre
2006.

  Il faut donc admettre que le siège social à XXX a bien existé au
moment de l’acte d’appel du 2 mars 2007.

    L’Etat ne saurait donc, dans un ordre subsidiaire, se prévaloir de
l’inobservation par la société AAA des dispositions des articles 153 et
585 du N.C.P.C. en vertu desquelles l’appelante doit indiquer dans son
exploit d’appel son siège social si elle est une personne morale.

                                  4
   Lors d’un commandement de payer du 25 octobre 2005, l’huissier
instrumentant n’a pu trouver personne ayant qualité pour recevoir l’acte.

   Il en a été de même le 5 novembre 2005 lorsque l’huissier, se
trouvant dans l’impossibilité de trouver des biens saisissables
appartenant à la société AAA, a dressé un procès-verbal de carence.

   Le 8 décembre 2006, lors de la signification de l’exploit d’assignation
en faillite, l’huissier n’a de nouveau trouvé personne sur place pour
recevoir l’acte.

   L’Etat s’oppose à la prise en considération du procès-verbal de
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
en disant qu’il ne porte ni de date, ni de signature et qu’il est contredit
par le fait que l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES a émis des bulletins d’imposition pour les années 1999 à
2004, ainsi qu’une contrainte en date du 17 octobre 2005.

  Ce procès-verbal a la teneur suivante :

   « 1. Constatations
   •      chiffre d'affaires : entièrement exonéré, la société est
immatriculée en France et facture la TVA française essentiellement à
des clients français.
   •      taxe en aval : différence dans les acquisitions
intracommunautaires, le comptable en a été informé sans réaction
jusqu'à présent.
   •      La société a plusieurs véhicules sur le tableau
d'amortissement qui ont été déclarées en tant qu'acquisitions
intracommunautaires. Du fait que la totalité de l'activité de la société se
déroule en France, les véhicules ne sont certainement jamais entrés au
Luxembourg.

  2. Conséquences

   Le dossier a été clôturé avec effet au 31 décembre 2004 vu qu'elle
n'a aucune activité au Luxembourg mais principalement en France en
tant qu'assujetti français. Taxation de la différence des AIC faute de
réponse à ma demande de renseignements années 2002 et 2003.
   Année 2002 : Redressement de la taxe en amont au niveau des
investissement (AIC) Taxation d'office de l'année 2004. »

  Bien que non signé, le procès-verbal, non argué de faux, doit bien
émaner de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES dès lors qu’il est écrit sur du papier à en-tête de cette
administration et qu’il est l’œuvre d’un vérificateur qui fait partie du
service anti-fraude de cette administration.

                                5
   Sur base d’une lettre de l’expert-comptable de la société AAA du 10
novembre 2005, lettre dans laquelle l’expert parle du procès-verbal qu’il
vient de recevoir, et sur base de la clôture du dossier avec effet au 31
décembre 2004, la Cour admet que le procès-verbal a été dressé au
plus tard dans la deuxième moitié de l’année 2005 et qu’il repose sur
des constatations faites à ce moment.

   Il se dégage de ce procès-verbal que du moins à partir du début de
l’année 2005 la société AAA n’a plus exercé au Luxembourg d’activités
donnant lieu à paiement de la T.V.A. au Luxembourg.

   Le rapport de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES n’est pas contredit par des agissements contraires de
la même administration alors qu’il résulte de la déclaration de créance
de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES qu’elle ne réclame pas de T.V.A. pour les exercices 2005
et 2006 et que la contrainte du 17 octobre 2005 ne porte pas sur les
exercices 2005 et 2006.

  Le fisc français a pendant la période du 16 octobre 2006 au 9
novembre 2006 procédé à la vérification de la comptabilité de la société
AAA en présence de CCC, représentant légal de la société.

   Ayant été informé le 13 novembre 2006 du décès du représentant
légal, le fisc français a clôturé la procédure de vérification le 18
décembre 2006 en l’absence d’un nouveau représentant de la société
AAA.

  Dans son rapport le fisc français a dit que

   « 3) Modalités d’exploitation
   Les constatations matérielles rencontrées, lors du contrôle de
l’entreprise, mettent en évidence les modalités d’exploitation suivantes :
   a) Lieu de direction effectif de l’entreprise
   Le siège de décision et de direction effective de la société se situe au
   lieu de prise en compte fiscal qui est également le domicile du
   dirigeant de l’entreprise.
   b) Activité d’achat revente
   L’entreprise réalise des opérations d’achat de mobilier de jardin
   (pergolas, meubles, …) en Italie et procède à l’installation et au
   montage de ces articles en France, auprès de ses clients localisés
   essentiellement en région Provence Alpes Côte d’Azur.
   Le démarchage commercial est réalisé lors de foires commerciales,
   et sur le lieu d’exposition du YYY ou par l’intermédiaire de sites
   internet.
   c) Matériel d’exploitation
   L’entreprise utilise en France des installations et agencements sur le
   site du YYY, un bureau garni de mobilier et de matériel informatique
   sur la commune du ZZZ.

                                6
  Des machines et outillage destiné au montage et à la pose du
  matériel vendu.
  Des véhicules de tourisme utilisés pour les démarches
  commerciales, ainsi qu’une camionnette, destinée aux livraisons.
  d) Main d’œuvre utilisée
  L’entreprise utilise en sous-traitance, les services de deux agents
  commerciaux et d’un installateur, tous trois rémunérés à hauteur de
  5 % des recettes facturées aux clients de la société AAA.

  Le fisc a conclu que

   « Compte tenu de ces deux notions « d’établissement stable » et de
« cycle commercial complet » les constatations réalisées durant les
opérations de vérification de comptabilité entraînent les conséquences
fiscales suivantes :
   L’appréciation objective des conditions matérielles dans lesquelles
les opérations en cause ont été réalisées ainsi que les moyens
matériels et techniques mie en œuvre, indiquent que la société AAA
possède en France un « établissement stable » tel que des bureaux et
un lieu de décision sur la commune de ZZZ ainsi qu’un local
commercial technique et d’exposition sur la commune de YYY.
   La société réalise également en France un cycle commercial complet
caractérisé essentiellement par son activité d’achat revente sur le
territoire français. »

  La Cour n’a pas de raison de mettre en doute les constatations et
conclusions du fisc français.

   Il se dégage de la combinaison du procès-verbal de
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
luxembourgeoise et du rapport du fisc français que l’activité
commerciale essentielle de la société AAA s’est déployée en France au
moment de l’assignation en faillite le 8 décembre 2006 et ce au moins
depuis le début de l’année 2005.

  Il se dégage également de ces mêmes pièces que l’infrastructure
matérielle et intellectuelle en vue d’assurer le déploiement de l’activité
commerciale en France s’est également localisée en France au
moment de l’assignation en faillite.

   Cette localisation de l’infrastructure en France, le procès-verbal de
carence dressé au Luxembourg ainsi que les exploits signifiés au
Luxembourg sans que quelqu’un ayant qualité pour recevoir les exploits
ait pu être trouvé sur place établissent que la société AAA n’a plus été
au moment de l’assignation en faillite qu’une société « boîte aux
lettres » au Luxembourg quitte à ce qu’elle ait encore pu recevoir
quelques courriers à son siège social et qu’elle ait encore pu réunir l’un
ou l’autre conseil d’administration à son siège social.

                                7
   Ce statut de société « boîte aux lettres » n’est pas contredit par la
lettre de l’expert-comptable BBB du 6 octobre 2005, qui fait état de la
mise en veilleuse de la société luxembourgeoise suite au déplacement
de la clientèle sur la Côte d’Azur. Cette lettre est plutôt de nature à
corroborer le statut de société boîte aux lettres.

   Comme la société AAA, ayant au moment de l’assignation en faillite
le statut de société « boîte aux lettres » au Luxembourg, a à ce moment
habituellement géré ses relations avec des tiers, en l’occurrence
essentiellement ses clients et fournisseurs, d’une façon objectivement
vérifiable par ceux-ci à partir du territoire français, il y a lieu d’admettre
qu’au moment de l’assignation en faillite le centre des intérêts
principaux de la société AAA s’est trouvé en France et que la
présomption que le centre des intérêts principaux est le lieu du siège
statutaire est renversée.

   Indépendamment de la question de savoir dans quelle mesure les
critères soumis à l’appréciation d’un seul tiers sont pertinents, il y a lieu
de remarquer que la circonstance que quelques factures de l’année
2005, émanant du fournisseur italien de la société AAA portent le
Luxembourg comme adresse de facturation, reste sans incidence,
puisqu’il ressort de ces mêmes factures que le siège d’exploitation en
France de la société AAA était connu du fournisseur.

   Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’il y a
lieu de dire que les juridictions françaises sont compétentes pour ouvrir
la procédure d’insolvabilité et que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg s’est à tort déclaré compétent pour connaître de la
demande en faillite.

  La faillite prononcée est partant à rabattre.

   L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, qui est à
condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

  L’ETAT devra supporter les frais d’administration de la faillite, y
compris les honoraires du curateur.

   Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la société AAA les
frais irrépétibles de l’instance d’appel.

  La société AAA est donc également à débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

                                  8
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel de la société AAA recevable ;

  le déclare fondé ;

  réformant :

  dit que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg n’a pas
compétence pour connaître de la demande en faillite ;

   rapporte la faillite de la société AAA prononcée par jugement du 9
février 2007 ;

  met les frais d’administration de la faillite rabattue, y compris les
honoraires du curateur, à charge de la société AAA ;

  déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG aux frais
et dépens des deux instances et ordonne en ce qui concerne les frais et
dépens de l’instance d’appel la distraction au profit de Maître Luc
TECQMENNE, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                               9
"


text:
                                    Arrêt référé

            Audience publique du 12 novembre deux mille huit

    Numéro 33656 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 2 mai 2008,

   comparant par Maître André HOFFMANN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   1. la société anonyme SOC.2.), établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

    2. A.), employé et administrateur de société, demeurant à F-(…), et pour
les beoins de la présente, à son lieu de travail auprès de la société anonyme
SOC.2.), précitée, à L-(…),

    intimés aux fins du susdit exploit STEFFEN du 2 mai 2008,
                                                                                2

   comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d’huissier du 25 juin 2007 la société anonyme SOC.1.) S.A.
a assigné la société anonyme SOC.2.) S.A. et A.) à comparaître devant le
magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière civile et comme en matière de référé, pour, vu l’urgence, faire
interdiction aux parties assignées d’utiliser la base de données et le
programme d’ordinateur appartenant à la demanderesse dès l’ordonnance à
intervenir, le tout sous peine d’une astreinte de 100.000.- EUR par
infraction constatée, voir ordonner la restitution de la base de données et du
programme d’ordinateur à la demanderesse, respectivement saisir toute
copie et en ordonner la restitution à la demanderesse et ordonner toute
mesure nécessaire à cet effet, le tout sous peine d’une astreinte de 5.000.-
EUR par jour de retard de restitution, voir ordonner la publication de
l’ordonnance à intervenir dans deux journaux luxembourgeois aux frais des
assignés et voir condamner les assignés aux frais et à une indemnité de
3.000.- EUR sur base de l’article 240 du NCPC.

     Par ordonnance du 13 juillet 2007, le juge saisi, statuant au fond mais
comme en matière de référé et contradictoirement, s’est déclaré compétent
pour connaître de la demande, a déclaré la demande tendant à la restitution
du programme d’ordinateur et de la base de données, respectivement à la
saisie de toute copie, irrecevable, a déclaré la demande recevable pour le
surplus et, avant tout autre progrès en cause, a nommé le consultant B.), IT
Business Consultant, avec la mission de « déterminer si le programme tel
qu’invoqué par la société SOC.1.) est constitué par un simple
téléchargement de programme gratuitement disponible sur des sites
spécialisés, ou si ledit programme peut être défini comme étant original,
c’est-à-dire qu’il trouve son origine dans l’auteur lui-même et révèle un
minimum d’activité inventive ; dans l’affirmative, de déterminer si la
société SOC.2.), respectivement l’un de ses responsables ou salariés est à
l’origine de l’intrusion sur le serveur de la société SOC.1.) et de dire si une
copie du programme a été effectuée ; dans l’affirmative , de dire si la
société SOC.2.) utilise cette copie sur son serveur, tant au niveau du lay-out
et de la navigation qu’au niveau des fonctionnalités ». La même ordonnance
a encore débouté la société SOC.1.) de sa demande relative à la base de
données.
                                                                                3

     Par ordonnance du 8 février 2008, le même juge, en continuation de
l’ordonnance de référé n° 431/2007 du 13 juillet 2007 et au vu du rapport
d’expertise déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg le 17 octobre 2007, a déclaré la demande de la société SOC.1.)
SA non fondée et il a rejeté sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure Civile. Le juge de première instance a motivé sa
décision par la constatation que l’exigence d’originalité du programme
d’ordinateur faisait défaut en l’espèce, de sorte que la protection prévue par
l’article 1er de la loi du 18 avril 2001 ne trouvait pas application et que la
demande de la demanderesse basée sur l’article 81 de la loi précitée devait
être déclarée non fondée.

    Par exploit d’huissier du 2 mai 2008, la société anonyme SOC.1.) S.A.
a relevé appel de l’ordonnance non signifiée du 8 février 2008 tandis que
l’ordonnance du 13 juillet 2007, signifiée le 13 août 2007, n’a pas fait
l’objet d’un recours.

     L’appelante demande la réformation de l’ordonnance du 8 février 2008
et conclut à voir dire que le programme d’ordinateur litigieux revêt le
caractère original, constater que ce programme bénéficie de la protection du
droit d’auteur telle que définie à la loi du 18 avril 2001, ordonner la
publication de « l’ordonnance » (sic) à intervenir, ordonner la restitution du
programme d’ordinateur à la partie appelante sous peine d’astreinte,
constater qu’en déclarant dans l’ordonnance du 13 juillet 2007, la demande
de saisie et de restitution de la base de données et du programme
d’ordinateur irrecevable, le tribunal a commis une erreur purement
matérielle, partant constater que la partie appelante a à bon droit demandé la
rectification matérielle de l’ordonnance du 13 juillet 2007, partant ordonner
la rectification de cette erreur, condamner solidairement, sinon in solidum
les parties intimées aux frais et dépens des deux instances et les condamner
à une indemnité de 3.000.- EUR sur base de l’article 240 du NCPC.

    L’appelante critique par ailleurs l’ordonnance de première instance dans
la mesure où elle a donné acte à l’intimée SOC.2.) qu’elle utilise
actuellement un programme d’ordinateur totalement différent de celui
soumis à expertise et qu’il ne peut dès lors plus être question d’usurpation
de sa part.

    Les intimés demandent de déclarer l’appel irrecevable pour autant qu’il
tend à la demande de restitution du programme d’ordinateur au motif que
cette demande a été déclarée irrecevable par l’ordonnance du 13 juillet 2007
non frappée d’appel.

     La seule sanction que la juridiction saisie sur base de l’article 81 de la
loi du 18 avril 2001 pourrait ordonner serait la cessation de l’atteinte, le cas
                                                                                4

échéant assortie d’une publication. Or, l’appelant ne demanderait pas de
cessation mais la restitution.

     Pour ce qui est de la demande relative à la prétendue erreur matérielle, il
ne s’agirait pas d’un point de droit tranché par la juridiction de première
instance. Il en serait de même du paragraphe donnant acte à SOC.2.) du
changement de programme qui correspondrait par ailleurs strictement à la
réalité en ce que cette société aurait même changé deux fois de programme
depuis l’expertise.

    Les parties intimées demandent chacune une indemnité de 1.500.- EUR
sur base de l’article 240 du NCPC.

     L’appel contre un jugement de première instance tranchant dans son
dispositif une partie du principal doit être relevé immédiatement. En
l’absence d’appel contre l’ordonnance du 13 juillet 2007 ayant tranché
définitivement la question de la restitution et les demandes quant à la base
de données en général, l’appel contre l’ordonnance du 8 février 2008 est à
déclarer irrecevable dans la mesure où il tend de nouveau à obtenir la
restitution du programme d’ordinateur ou de la base de données.

    L’acte d’appel s’efforce à démontrer que le juge de première instance a
erronément conclu que le programme d’ordinateur ne présentait pas le
caractère d’originalité requis pour être protégé par la loi du 18 avril 2001.
Ce même acte ne conclut pas expressément à la cessation de l’atteinte mais
insiste sur la restitution, tout en demandant la publication.

     Il ressort cependant de la motivation de l’acte d’appel que la société
SOC.1.) S.A. demande la réformation intégrale de la décision dont appel et
qu’elle invoque la protection de la loi sur les droits d’auteur. Etant donné
que, d’une part, l’appelante a conclu dans son assignation à la cessation par
rapport au programme d’ordinateur et que, d’autre part, la seule protection
qui restait en litige et qui a été toisée par l’ordonnance du 8 février 2008 est
justement cette cessation prévue à l’article 81 de la loi, alors que la question
de la restitution et de la cessation par rapport à la base de données ont été
définitivement toisées dans la première ordonnance, il convient d’admettre
que l’appel porte implicitement mais nécessairement sur la question de
l’interdiction aux parties assignées d’utiliser, sous peine d’astreinte, le
programme d’ordinateur appartenant à la demanderesse.

    Le rapport d’expertise conclut en réponse à la question sur l’originalité
du programme d’ordinateur que l’auteur du programme, qu’il qualifie
d’amateur en programmation, n’a pas copié des routines de sites spécialisés
(sauf pour une routine d’impression) pour en constituer un nouveau
programme. Il rajoute en conclusion à la question de savoir si la société
                                                                                5

SOC.2.) ou un de ses responsables est à l’origine de l’intrusion sur le
serveur de la société SOC.1.) que le programme SOC.2.) trouve ses
origines dans le code source du programme SOC.1.), que l’auteur des deux
programmes est identique, à savoir Monsieur A.) et que celui-ci a élargi les
fonctionnalités du programme SOC.1.) pour en faire une version SOC.2.)
en utilisant le code du programme SOC.1.). Il conclut finalement que le
programme SOC.2.) a été amélioré par des rajouts de fonctionnalités pour
convenir au mieux aux besoins des utilisateurs du programme de la société
SOC.2.).

     L’originalité requise par la loi consiste à présenter un caractère
personnel de l’auteur. L’œuvre doit porter en elle son individualité ; elle
exprime par cela l’activité d’une personne. Il résulte des constatations de
l’expert, que le programme créé par A.) pour SOC.3.) / SOC.1.) répond au
critère d’originalité prévu à l’article 1er de la loi du 18 avril 2001 en ce que
l’auteur n’a pas copié des routines de sites spécialisés mais qu’il a créé, en
amateur certes, mais néanmoins sans copier sur des modules existants, le
programme litigieux.

    Il s’ensuit que, par réformation de l’ordonnance entreprise, il convient
d’admettre que SOC.2.) a commis une atteinte au droit d’auteur dont
SOC.1.) est titulaire en continuant d’utiliser le même programme de sorte
qu’il y a lieu d’ordonner la cessation de cette atteinte en faisant interdiction
aux assignés d’utiliser le programme d’ordinateur créé par A.) pour SOC.3.)
/ SOC.1.).

    SOC.2.) affirme ne plus se servir à l’heure actuelle du programme en
question. A ce propos, le juge de première instance a donné acte à SOC.2.)
du changement de son programme dans la motivation de son ordonnance du
8 février 2008. Or, un simple « donner acte » n’entraîne aucune
conséquence juridique de sorte que les critiques y afférentes sont
inopérantes.

     Etant donné par ailleurs que l’intimée reste en possession du
programme litigieux et qu’elle peut, du moins théoriquement, continuer à
l’utiliser, il convient d’assortir l’interdiction d’une astreinte de 1.000.- EUR
pour toute infraction constatée.

     La publication est un accessoire facultatif de la cessation. Au vu des
circonstances de l’espèce et en l’absence de motivation par l’appelante de
l’utilité d’une telle mesure, la Cour ne juge pas opportune de faire droit à
cette demande.

   La juridiction de première instance a par ailleurs dans sa seule
motivation déclaré à la fois irrecevable et non fondée la demande par voie
                                                                                6

de conclusions de SOC.1.) à rectifier une prétendue erreur matérielle dans
l’ordonnance du 13 juillet 2007.

     Ne s’agissant pas d’une disposition appelable, l’appel est à déclarer
irrecevable sur ce point.

    Les demandes basées sur l’article 240 NCPC formées par les parties
respectives sont à déclarer non fondées comme manquant des justifications
requises par le prédit article.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare irrecevable en ce qu’il concerne la restitution ;

    le déclare irrecevable par rapport à la prétendue erreur matérielle dans
l’ordonnance du 13 juillet 2007 ;

    le déclare recevable et fondé en ce qu’il concerne l’interdiction aux
parties assignées d’utiliser, sous peine d’astreinte, le programme
d’ordinateur appartenant à la demanderesse ;

    réformant,

    fait interdiction à la société anonyme SOC.2.) S.A. et à A.) d’utiliser le
programme d’ordinateur créé par A.) pour SOC.3.) / SOC.1.), sous peine
d’une astreinte de 1.000.- EUR pour toute infraction constatée ;

    déboute les parties de leur demandes basées sur l’article 240 NCPC,

    condamne la société anonyme SOC.2.) S.A. et A.) in solidum aux frais
des deux instances.
"