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Arrêt N° 140/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix-sept

Numéro 43204 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

X.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 23 décembre 2015,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte GALLÉ,

comparant par Maître Elisabeth ALVES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte GALLÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

X.) expose qu’il est entré au service de la société anonyme SOC.1.) comme
Senior Content acquisition & Sourcing Manager, le 4 novembre 2013 et qu’il a
été licencié le 9 avril 2014 avec un préavis de 24 jours, durant la période
d’essai.

Par requête déposée le 20 novembre 2014, X.) a fait convoquer devant le
tribunal du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société anonyme
SOC.1.), pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’il demande à voir
déclarer abusif, sinon irrégulier, les montants suivants :

-   9.271,59 EUR à titre de frais de déménagement vers Luxembourg
-   18.538,38 EUR pour perte de salaire depuis le 4 mai 2014
-   10.150.- EUR au titre de sept mois de loyer pour logement à Luxembourg
-   498,86 EUR au titre de sept mois de connexion internet/téléphone
-   7.671,59 EUR à titre de frais de déménagement vers l’Allemagne
-   2.200.- EUR pour mobilier (canapé et placards) ne pouvant plus être
    transféré en Allemagne
-   800.- EUR pour frais d’agence exposés pour la recherche d’un nouveau
    logement pour Madame A.)
-   1.500.- EUR en dédommagement de la perte du mobilier pour le logement à
    Shanghai
-   10.000.- EUR à titre de réparation du préjudice moral, soit un

TOTAL de 60.630,42 EUR.

Par jugement du 30 octobre 2015, le tribunal du travail a déclaré non fondée la
demande de X.) tendant à voir déclarer son licenciement irrégulier ou abusif, l’a
débouté de ses demandes en indemnisation des préjudices matériel et moral
par lui subis et en allocation d’une indemnité de procédure et a déclaré la
demande de l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, sans objet.

X.) a régulièrement relevé appel du prédit jugement par exploit d’huissier de
justice du 23 décembre 2015. Par réformation du jugement entrepris, il
demande que le licenciement dont il a fait l’objet soit déclaré abusif et que sa

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demande en indemnisation des préjudices subis soit déclarée fondée à hauteur
de la somme de 35.809,89 EUR. L’appelant soutient, pour l’essentiel, que :

-   la société SOC.1.) l’a engagé par l’intermédiaire d’un chasseur de tête,
    lequel a insisté sur l’extrême urgence du besoin de SOC.1.) S.A. de ses
    services (cf. pièces 6 à 12), SOC.1.) S.A. venant en effet de lancer une
    nouvelle offre de service télévision, ce programme en était, par conséquent,
    à son démarrage,

-   dès son entrée dans l’entreprise comme Senior Content acquisition &
    Sourcing Manager (acquéreur de contenus de programmes), il a constaté
    qu’il n’y avait aucune tâche à accomplir pour lui et qu’il n’y avait pas de
    budget pour lui permettre de remplir les fonctions pour lesquelles il avait été
    engagé,

-   son supérieur hiérarchique insistait lourdement pour que sa job description
    fournie avant la signature du contrat de travail soit adaptée,

-   il a appris, dans le cadre de ses fonctions, la négociation d’un contrat entre
    SOC.1.) S.A. et la société-mère SOC.2.) relatif à l’acquisition de contenus de
    programmes de télévision, vidant de ce fait ses fonctions de tout contenu,

-   les chiffres relatifs aux abonnés pour le département ‘télévision’ de SOC.1.)
    S.A. étaient constamment revus à la baisse,

-   tous ses projets tendant à l’acquisition de contenus pour des programmes à
    des foires spécialisées en la matière ou auprès de fournisseurs alternatifs
    étaient voués à l’échec, SOC.1.) S.A. ne disposant pas de budget pour de
    telles acquisitions,

-   son licenciement s’explique par des raisons économiques : même si
    l’employeur a pensé, sur base des projections de 2013, que le poste de
    travail attribué à l’appelant était nécessaire et finançable, suite au
    développement des chiffres et de la non-atteinte par SOC.1.) S.A. de ses
    objectifs en 2013 et 2014, le poste litigieux n’était plus finançable,

-   SOC.1.) S.A. en ferait, d’ailleurs, l’aveu dans le formulaire E 301 délivré à
    l’ADEM en indiquant comme raison du licenciement « Le poste de Monsieur
    X.) n’était plus nécessaire et il n’y avait pas suffisamment de budget pour
    qu’il puisse réaliser ce pourquoi il avait été engagé »,

-   pendant la durée du contrat, ses capacités professionnelles ne furent, à
    aucun moment, mises en question par son employeur, qui ne cessa, au
    contraire, de l’encourager sur la pérennité de son emploi et de lui promettre
    que les difficultés décrites ci-avant seraient bientôt résolues et que le
    département ‘télévision’ allait véritablement démarrer,

-   il n’a jamais rencontré de problèmes relationnels personnels avec ses
    collègues de travail directs, Madame B.) et Monsieur C.) ; ceux-ci
    craignaient seulement que X.) ne les remplace puisqu’ils ignoraient ses

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   fonctions et son positionnement exacts dans l’entreprise, de sorte que ce
   manque de clarté créait un certain malaise.

Afin de prouver le bien-fondé de ses déclarations, X.) réitère les deux offres de
preuve formulées en première instance (cf. pages 6 à 14 du jugement du 30
octobre 2015) afin d’établir que les motifs indiqués lors de son licenciement
étaient fallacieux et que les motifs réels, de nature économique, seraient
susceptibles de rendre le licenciement intervenu abusif.

Il demande également que l’arrêt à intervenir soit déclaré commun à l’ETAT.

La partie intimée conclut à la confirmation, en tous points, du jugement
entrepris. Elle fait valoir que X.) ne serait pas parvenu à la convaincre durant la
période d’essai qu’il avait effectivement les qualifications et qualités
professionnelles requises pour occuper le poste pour lequel il avait été
embauché et qu’il était resté en deçà des attentes de l’employeur au vu de
l’expérience indiquée par le salarié ; que sa productivité n’était pas satisfaisante
et qu’il n’avait réussi ni à travailler de façon autonome, ni à s’intégrer au sein de
l’équipe.

Elle conteste encore le motif économique que l’appelant tenterait de faire
prévaloir sur les raisons relatives à la personne et aux compétences du salarié
dans la décision de rupture du contrat de travail. Elle souligne qu’une partie des
fonctions de X.) consistait en la collaboration avec SOC.2.) et l’utilisation de
l’expertise de celle-ci dans le domaine de l’acquisition de programmes de
télévision afin de développer et d’améliorer les services de SOC.1.) S.A. dans
ce domaine. Elle conteste que SOC.2.) aurait été seule en charge de cette
mission, contestation qui serait d’ailleurs corroborée par l’article 4.2 du projet de
contrat entre SOC.1.) S.A. et SOC.2.) (cf. pièce no 47 de la farde versée par Me
Arendt). L’intimée soutient s’être aperçue, au fur et à mesure de l’exécution, par
X.), de son contrat de travail, qu’il n’était pas qualifié pour le poste, qu’il ne
savait pas comment fonctionnait l’offre TV, ni comment interagir avec SOC.2.)
et avec les fournisseurs de programmes extérieurs.

Concernant le certificat E 301, SOC.1.) S.A. explique le libellé de celui-ci par sa
volonté de permettre au salarié de bénéficier des prestations de chômage tout
en faisant preuve de tact à son égard.

A titre reconventionnel, la société SOC.1.) réclame une indemnité de 5.000.-
EUR à son ancien salarié pour violation de ses obligations contractuelles,
notamment de l’obligation de confidentialité à laquelle il était tenu selon l’article
9 de son contrat de travail, qu’en effet, les pièces versées sous les numéros 47
à 49 par l’appelant au dossier sont des pièces internes à la société, strictement
confidentielles, et auraient été conservées de manière illicite par le salarié après
son départ de la société.

X.) s’oppose à la demande reconventionnelle, les pièces en question étaient
nécessaires pour lui permettre d’assurer sa défense, d’autant plus que la
charge de prouver le caractère abusif de son licenciement lui incomberait.

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L’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg demande la condamnation, en ordre
principal, pour le cas où il y aurait licenciement abusif, de la société SOC.1.) au
paiement du montant de 24.477,66 EUR avancé au titre d’indemnités de
chômage avec les intérêts judiciaires suivant l’article 1153 du code civil à
compter de la date du dépôt de la requête introductive d’instance, sinon des
décaissements, sinon de la date de la demande en justice. En ordre subsidiaire,
il demande la condamnation de X.) à lui rembourser ledit montant avec les
intérêts judiciaires à compter des mêmes dates que ci-avant.

Motifs de la décision

-   La rupture du contrat durant la période d’essai

En application de l’article L. 121-5 du code du travail, le contrat de travail à
durée indéterminée peut comporter une période d'essai ; chaque partie est libre
de résilier durant la période d’essai le contrat de travail sauf à respecter le délai
de préavis, à l’exception de la présence d’un motif grave qui permet la résiliation
avec effet immédiat.

Contrairement au cas d’un contrat de travail auquel il est mis fin, après
l’expiration de la période d’essai, par un licenciement avec préavis ou par un
licenciement avec effet immédiat, l’employeur n’est pas tenu, ni sur demande du
salarié, ni d’office, de justifier des causes réelles et sérieuses l’ayant amené à
rompre la relation de travail au cours de la période d’essai. Néanmoins, si
l’employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles
avant l’expiration de la période d’essai, ce n’est que sous la réserve de ne pas
faire dégénérer ce droit en abus.

En l’espèce, l'employeur a rompu, avec un préavis, le contrat de travail avant
l'expiration de la période d'essai et il s’est conformé aux dispositions des articles
L. 124-3 et L. 124-4 du code du travail auxquels l’article L. 121-5 renvoie, de
sorte que le licenciement est régulier en la forme et quant au délai.

X.) maintient le reproche du caractère abusif du licenciement intervenu au motif
que celui-ci serait exclusivement lié à un motif étranger à l’appréciation de ses
capacités professionnelles.

La preuve d'un abus du droit de rupture de l'employeur du contrat de travail
durant la période d'essai incombe à la partie qui l’invoque. Il appartient, par
conséquent, au salarié qui s’est vu notifier la cessation du contrat de travail
durant la période d’essai de présenter des éléments de nature à démontrer que
la rupture présente un caractère abusif. Si le salarié n’est pas en mesure de
produire des éléments susceptibles d’établir l’existence d’un abus du droit de
rompre le contrat, ses demandes de dommages et intérêts au titre de la rupture
de son contrat de travail seront rejetées.

L’existence d’un abus du droit de rompre peut résulter des circonstances dans
lesquelles la relation de travail et la rupture du contrat de travail se sont
déroulées. Il appartiendra, dès lors, au salarié d’établir l’exercice malveillant
avec l’intention de nuire ou la légèreté blâmable de l’auteur de la résiliation ou

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encore le détournement de l’objet de la période d’essai (cf. Juriscl. Travail,
fasc.17-16, éd. 2016, nos 73 ss.).

Contrairement à ce que soutient son ancien employeur, X.) conteste que ses
capacités professionnelles ou son comportement personnel aient pu être la
cause de la rupture du contrat de travail ; il considère que la seule raison de son
licenciement pendant la période d’essai serait un motif économique (situation
financière de l’entreprise et stratégie commerciale), raison qui serait étrangère
au but de la clause à l’essai.

Avant d’examiner les arguments de X.) que son licenciement serait plutôt
d’ordre économique et non pas en rapport avec ses qualités professionnelles, il
y a lieu d’analyser si le motif qu’il estime être le véritable motif de son
licenciement serait susceptible de caractériser un abus du droit de rompre le
contrat de travail durant la période d’essai.

Il est certain que la finalité de la période d’essai est, pour l’employeur,
d’apprécier la valeur professionnelle du salarié et il est, dès lors, logique que le
motif de la rupture soit en lien avec la finalité de cette période probatoire. La
résiliation de l’essai peut, cependant, être fondée sur un motif autre que les
résultats du salarié, notamment lorsque l’employeur met en œuvre son pouvoir
de direction économique. En effet, suivre le raisonnement de X.) aboutirait à ce
résultat paradoxal que le contrat en période d’essai pourrait être moins
facilement rompu qu’une fois celle-ci achevée puisque toute résiliation sans
rapport avec l’appréciation des résultats du salarié la rendrait automatiquement
abusive. Rien ne justifie qu’un employeur soit privé du droit de supprimer le
poste soumis à l’essai, alors qu’il dispose de ce droit pour les autres emplois
dans l’entreprise. La période d’essai doit demeurer neutre au regard de l’emploi
à pourvoir : pas plus qu’elle ne crée de précarité particulière pour cet emploi
(puisque la précarité de l’essai concerne l’affectation du salarié dans l’emploi et
non pas l’emploi lui-même), elle ne crée de stabilité spéciale s’agissant de ce
poste.

Si la rupture de la période d’essai pour motif économique était d’emblée
considérée comme abusive, cela aboutirait à une perte d’autonomie de
l’employeur, dont le pouvoir d’organisation et de direction de l’entreprise se
limiterait, ici, au caractère satisfaisant ou non de l’essai du point de vue des
qualités professionnelles du salarié.

En l’espèce, les offres de preuve formulées par X.) se limitent à établir
l’existence d’un motif économique à la base du licenciement et la satisfaction
apportée par le salarié à SOC.1.) S.A. quant à ses compétences
professionnelles.

La Cour adopte les motifs développés par les premiers juges quant à
l’imprécision et au manque de pertinence de ces offres de preuve. Plus
précisément, il ne ressort pas de celles-ci que la société SOC.1.) S.A. aurait été
imprévoyante et qu’elle avait, lors du recrutement, la volonté consciente et

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délibérée de se séparer du salarié pour un motif étranger à l’évaluation de ses
compétences. Au contraire, il ressort des déclarations de X.) à travers ses offres
de preuve que SOC.1.) S.A. a sérieusement organisé le recrutement de X.) en
ayant recours à une société de chasseurs de têtes spécialisée, la société
SOC.3.), dont les honoraires se sont élevés à 28.750.- EUR (cf. pièce no 1 de
Me Alves). Ces éléments sont de nature à contredire les affirmations de X.)
quant à la légèreté avec laquelle la société SOC.1.) S.A. aurait agi pour le
recruter, puisqu’elle savait qu’elle n’avait pas l’intention de le garder parmi ses
salariés.

Il s’y ajoute qu’en l’espèce, SOC.1.) S.A. explique que X.) était loin de répondre
aux attentes de la société ; le fait que celui-ci offre de prouver, de façon globale,
le contraire ne suffit pas à écarter les reproches de l’employeur à cet égard. X.)
est resté au service de la société SOC.1.) durant plus de cinq mois. Une société
qui veut rester compétitive, surtout dans le domaine d’activités concerné, doit
constamment s’adapter aux besoins du marché. A supposer que SOC.1.) S.A.
ait dû, au cours de la période de novembre 2013 à avril 2014, revoir certains
points de son organisation ou de ses projets et que ces réorientations aient eu
un impact sur le poste de travail attribué à X.), ces circonstances ne rendraient
pas, par leur existence, la rupture abusive.

L’appel en ce qu’il entend voir déclarer abusive la résiliation du contrat de travail
opérée durant la période d’essai et à voir condamner la société intimée à payer
à X.) des dommages et intérêts en réparation des suites dommageables de
cette rupture du contrat de travail n’est pas fondé.

-   La demande reconventionnelle

La société SOC.1.) fait valoir que les documents versés en pièces numéros 47,
48 et 49 par X.) sont des documents confidentiels, qu’il ne lui appartenait pas de
les rendre publics dans le cadre du litige. En agissant ainsi, le salarié aurait
violé son obligation contractuelle tirée de l’article 9 du contrat de travail qui
prohibe la divulgation d’informations confidentielles propres à la société.

X.) affirme qu'il ne peut lui être reproché d'utiliser pour sa défense des
documents qu'il a pu légitimement conserver.

Il est admis qu’un salarié puisse produire en justice, pour assurer sa défense
dans le procès qui l'oppose à son employeur, les documents de l'entreprise dont
il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions (cf. Cass. fr.,
soc. 22 mars 2011, no de pourvoi 09-43307 ; comparer Cour de cassation 3
avril 2014, no 3304 du registre). Il ressort de l’intitulé des pièces versées par
X.), que les documents commerciaux produits par le salarié, dont les fonctions
l'avaient amené à les utiliser, ont été obtenus sans fraude. Ces documents se
seraient avérés nécessaires à l'intelligence du litige si la Cour avait suivi la
thèse de X.) quant au caractère abusif de la rupture du contrat de travail ayant
existé entre parties, de sorte qu’aucune faute ne peut être imputée à X.).

                                       7
-   La demande de l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité
    de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi

Au vu de l’arrêt à intervenir quant à la demande principale, il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris sur ce point.

-   Les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

X.) n’a pas droit à une indemnité de procédure au vu du sort réservé à l’appel et
aux dépens.

Il en est de même de la demande de la société SOC.1.) S.A. qui ne justifie pas
de la condition d’iniquité de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

dit l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 30 octobre 2015,

donne acte à la société anonyme SOC.1.) de sa demande reconventionnelle,

la déclare non fondée, en déboute,

dit les demandes de X.) et de la société anonyme SOC.1.) en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel non fondées, en déboute,

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                     8
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 143/17 - IX - COM

  Audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix-sept

Numéro 38199 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                               Entre:

AA.) , demeurant à (…) ,

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 24 janvier 2012,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

Maître Yann BADEN, avocat à Ia Cour, demeurant à Luxembourg, pris
en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité
limitée BB.)   s.à r.l., ayant fait le commerce sous la dénomination
«CC.) », avec siège social à (…) , déclarée en état de faillite par
jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, en date du …,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

Maître Yann BADEN comparant par lui-même.
                 LA      COUR          D' APPEL :

Par exploit du 30 août 2011, Maître Yann BADEN agissant en sa
qualité de curateur de la société à responsabilité limitée BB.) s.à r.l. a
donné assignation à AA.)            à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg aux fins de l’entendre condamner à
lui payer principalement la somme de 133.138,20 euros et,
subsidiairement, la somme de 80.341,35 euros outre les intérêts.

La demande était basée, en ordre principal, sur l’article 495-1 du Code
de commerce, subsidiairement, sur les règles régissant la
responsabilité contractuelle du dirigeant d’entreprise et, encore plus
subsidiairement, sur les règles régissant le remboursement d’un prêt.

Le jugement de première instance a condamné AA.)              à payer au
curateur la somme réclamée par ce dernier en ordre principal,
représentant l’intégralité du passif de la faillite, à savoir 133.138,20
euros, avec les intérêts légaux à compter du 30 août 2011, jour de la
demande en justice, jusqu’à solde.

Sur appel, relevé suivant exploit du 24 janvier 2012 par AA.) , la
deuxième chambre de la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris,
par arrêt rendu en date du 28 novembre 2012.

Sur pourvoi, cette décision a été cassée par arrêt du 19 mars 2015.

Un premier moyen de cassation, tiré de la violation de l’article 6,
paragraphe 1er de la Convention européenne des droits de l’homme,
en ce que le jugement de première instance aurait été rendu par une
juridiction partiale, a été déclaré non fondé.

En revanche, un deuxième moyen de cassation tiré de la violation de
l’article 89 de la Constitution, de l’article 6 de la Convention européenne
des droits de l’homme, et de l’article 249 combiné à l’article 587 du
Nouveau Code de procédure civile, a été déclaré fondé.

L’arrêt confirmatif a été cassé pour avoir omis de statuer sur un moyen
de prescription opposé par AA.) .

D’après ce moyen, la créance affirmée par le curateur serait prescrite
en vertu de l’article 189 du Code de commerce de sorte que la
demande en payement y relative aurait dû être déclarée irrecevable.

                                   2
La Cour d’appel, deuxième chambre, avait fait état de ce moyen en
début d’arrêt, mais, par la suite, elle avait, selon les termes de l’arrêt de
la Cour de cassation « omis de statuer sur ce moyen de défense ».

Dans des conclusions subséquentes, prises devant la juridiction de
céans, AA.)       revient sur le moyen mentionné plus haut, tiré de la
violation de l’article 6, paragraphe 1er de la Convention européenne des
droits de l‘homme garantissant, entre autres, le droit à un procès
équitable devant une juridiction impartiale.

Tout en reconnaissant que la Cour de cassation n’a pas accueilli ce
moyen, l’appelant estime néanmoins que celui-ci « mérite de plus
amples discussions » (cf. conclusions notifiées le 19 octobre 2015,
page 2).

Il fait valoir, sous ce rapport, que le juge-commissaire de la faillite a été
consulté par le curateur, avant l’introduction de la demande litigieuse,
qu’il lui a donné son avis ainsi que son accord, que ce même juge a
siégé, par la suite, au sein de la juridiction de jugement appelée à
statuer sur l’action en comblement, qui plus est en tant que président,
et qu’il existe dès lors un doute légitime quant à l’impartialité de ce juge,
« étant donné le non-respect de la séparation de la procédure
d’instruction et de jugement ».

Le curateur précise qu’il n’oppose pas l’irrecevabilité de ce moyen.

Il soutient que c’est à juste titre que la Cour de cassation a estimé que
le reproche formulé par AA.) dans son mémoire en cassation n’était
pas de nature à faire naître un doute raisonnable sur l’impartialité du
juge-commissaire et de la juridiction de jugement.

Par ailleurs, le curateur serait parfaitement libre dans son choix quant à
l’opportunité d’exercer une action en comblement du passif ; il n’aurait
pas besoin de l’accord du juge-commissaire.

Le curateur demande partant à la juridiction de ce siège, juridiction de
renvoi, de dire ce moyen non fondé.

Concernant le moyen ayant donné lieu à cassation, AA.) fait valoir que
la créance affirmée par le curateur, résultant d’une inscription au
compte courant des associés, dans le bilan au 31 décembre 1994 de la
société BB.) , constitue une créance commerciale soumise à la
prescription décennale de l’article 189 du Code de commerce.

                                    3
Cette créance serait partant prescrite depuis le 1er janvier 2005 de sorte
que l’action en comblement du passif intentée en 2011 par le curateur
aurait dû être déclarée irrecevable.

Le curateur fait valoir, de son côté, que l’action en comblement
échappe au délai de prescription de l’article 189 du Code de commerce
au motif qu’il ne s’agit pas d’une simple action en recouvrement d’une
créance commerciale, mais d’une action en responsabilité sanctionnant
la commission d’une faute ayant contribué à l’état de faillite de la
société dirigée par la partie adverse, ladite faute consistant dans l’octroi
d’un crédit personnel, non remboursé par la suite, portant sur un
montant de 80.341,35 euros. Cette circonstance aurait mis la société
BB.) dans l’impossibilité de faire face à ses engagements.

Cette faute ne serait d’ailleurs pas la seule reprochée au failli et ne
ferait que s’ajouter à d’autres fautes (omission de faire l’aveu de la
faillite en 1994, de dresser les bilans et comptes des pertes et profits et,
d’une manière générale, l’omission de tenir une comptabilité régulière
de la société après le 31 décembre 1994 …).

Le curateur fait valoir que l’action en comblement du passif se prescrit
par trois ans à partir de la vérification définitive des créances, que ce
délai n’avait pas encore commencé à courir au moment de
l’introduction de la demande litigieuse et que celle-ci est partant
recevable au regard de la prescription édictée à l’article 495-1 du Code
de commerce.

Quant au fond, AA.)       estime que le curateur reste en défaut de
rapporter la preuve d’une quelconque faute de l‘appelant.

Le curateur, quant à lui, se rapporte à ses développements
susmentionnés concernant les fautes reprochées à AA.) et à sa farde
de 11 pièces, communiquée en date du 15 septembre 2011, à l’avocat
de l’appelant.

Par ordonnance rendue le 25 janvier 2017, l’ordonnance de clôture de
l’instruction a été révoquée afin de permettre aux parties au litige de
présenter des conclusions quant à l’étendue de la saisine de la Cour
d’appel relativement au moyen tiré du reproche de partialité de la
juridiction du premier degré eu égard à la teneur de l’arrêt rendu le 19
mars 2015, sous le numéro 23/15, par la Cour de cassation.

Inversement à l’ordre qui avait été retenu dans l’échéancier, Me Yann
BADEN a conclu en premier.

                                    4
Il estime que la théorie des motifs décisoires n’est quasiment plus
d’application et que, partant, seul le dispositif de l’arrêt de la Cour de
cassation « dispose de la force de chose jugée ».

Or, ce dispositif « remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées
avant l’arrêt cassé. »

Il serait dès lors loisible aux parties de revenir actuellement sur la
question relative à l’impartialité de la juridiction du premier degré, le
motif y relatif de la Cour de cassation étant dépourvu de la force de
chose jugée.

La partie intimée demande à la Cour de renvoi d’écarter le moyen
opposé par l’appelant en suivant la motivation de la Cour de cassation,
mais sans lui opposer une irrecevabilité, faute de quoi la partie adverse
pourrait se pourvoir, une nouvelle fois, en cassation.

L’appelant prend, en résumé, position comme suit :

Il constate que la partie adverse avait accepté, sans réserve aucune,
de poursuivre les débats sur la question de l’impartialité et fait valoir
que la Cour de renvoi a soulevé d’office le moyen d’intérêt privé tiré de
l’autorité de la chose jugée. Outre que la partie adverse n’aurait pas
soulevé ce moyen, les conditions nécessaires à l’autorité de la chose
jugée ne seraient pas réunies.

Il y aurait lieu de se référer au seul dispositif de l’arrêt du 19 mars 2015,
aux termes duquel la Cour de cassation a remis les parties « dans l’état
où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé. »

Selon l’appelant, la juridiction de renvoi se trouverait donc actuellement
« dans la même position » que la juridiction d’appel saisie
originairement de sorte qu’elle devrait également toiser la question de
l’impartialité de la juridiction du premier degré.

Les plaidoiries du 25 janvier 2017 auraient fait apparaître un élément
nouveau dans la mesure où le représentant de la société intimée aurait
reconnu avoir sollicité l’avis du juge-commissaire.

L’appelant maintient que le juge-commissaire consulté par le curateur
et ayant par la suite siégé au sein de la juridiction de jugement, qui plus
est, en qualité de président, avait un parti pris, ou du moins donnait
l’apparence d’un parti pris incompatible avec les exigences de l’article 6
de la Convention européenne des droits de l’homme.

                                    5
Appréciation de la Cour

C’est à tort que l’appelant soutient que le moyen d’irrecevabilité tiré de
l’autorité de la chose jugée ne peut, en l’espèce, pas être soulevé
d’office.

S’il est vrai que ce moyen n’est, en principe, pas d’ordre public et ne
peut dès lors pas être relevé d’office, il en est différemment quand il est
statué au cours d’une même instance sur les suites d’une précédente
décision passée en force de chose jugée (cf. Cass. 1re civ., 07.04.1976,
Bull. civ. 1976, I, n° 113 ; 29.10.1990, Bull. civ. 1990, I, n° 225).

Or, par l’effet de la cassation de l’arrêt qui clôturait l’instance, l’instance
antérieure reprend son cours, les parties étant placées au même état
où elles étaient avant le prononcé de l’arrêt cassé (cf. Jacques et Louis
Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action, 5e éd., n° 131.90).

S’agissant de la même instance, le moyen d’irrecevabilité tiré de
l’autorité de la chose jugée des dispositions maintenues par la Cour de
cassation est d’ordre public et doit partant être relevé d’office par le
juge (cf. Cass. 1re civ., 07.04.1976, arrêt précité ; 29.10.1990, arrêt
précité ; Jacques et Louis Boré, op. cit., n° 82.352 ).

Comme, en l’espèce, la décision intervenue au sujet du moyen tiré de
la violation du droit à un procès équitable devant une juridiction
impartiale a été prise par un arrêt rendu dans la même instance que
celle dans laquelle la juridiction de céans, juridiction de renvoi, est
amenée à se prononcer, le moyen tiré de l’autorité de la chose jugée
liée à cette décision doit être relevé d’office, contrairement aux
affirmations de la partie appelante.

La juridiction de ce siège est amenée à se prononcer, en tant que
juridiction de renvoi après cassation, sur la portée de l’annulation
prononcée par la Cour de cassation et, de manière corrélative, sur
l’étendue de la saisine de la juridiction de ce siège.

Selon la jurisprudence récente de la Cour de cassation française,
consacrée par l’Assemblée plénière, la cassation d’un arrêt,
expressément prononcée en toutes ses dispositions, investit la
juridiction de renvoi de la connaissance de l’entier litige dans tous ses
éléments de fait et de droit, quel que soit le moyen qui a déterminé la
cassation de sorte que la juridiction de renvoi ne doit pas limiter sa
saisine à l’examen des seuls moyens invoqués à l’appui du pourvoi et
accueillis par la Cour de cassation et déclarer irrecevables les autres
moyens (cf. not. Cass. Com. 15.10.2002, Bull. civ. IV, 2002, n° 142 ; 2e

                                     6
civ. 13.07.2006, Bull. civ. 2006, II. n° 207 ; Ass. plén. 27.10.2006, Bull.
civ. 2006, Ass. plén. n° 13).

Ce faisant, la Haute juridiction privilégie clairement une conception
formelle de l’étendue de la cassation. Si une cassation totale a été
prononcée par erreur, elle n’en restera pas moins totale, sauf à ce que,
d’office ou à la demande des parties, la Cour de cassation rectifie sa
décision. En cas de difficulté donc, il appartient à la partie qui y a intérêt
de saisir la cour d’une requête en rectification d’erreur matérielle afin
qu’elle rectifie le dispositif de sa décision (Jacques et Louis Boré, La
cassation en matière civile, Dalloz, 5e éd., n° 122.42).

Cependant, il importe de relever que la position récente de la Cour de
cassation qui marque une rupture avec sa jurisprudence ancienne, se
fonde sur les nouvelles dispositions légales françaises pertinentes,
introduites par le décret numéro 79-941 du 7 novembre 1979,
lesquelles dispositions confèrent expressément à la Cour de cassation
la faculté de ne prononcer qu’une annulation partielle.

Il s’agit plus précisément des articles 623, 624 et 625, alinéa 1er du
Nouveau Code de procédure civile qui se lisent comme suit :
« La cassation peut être totale ou partielle. Elle est partielle lorsqu’elle
n’atteint que certains chefs dissociables des autres » (article 623).
« La censure qui s’attache à un arrêt de cassation est limitée à la
portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas
d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire » (article 624).
« Sur les points qu’elle atteint, la cassation replace les parties dans
l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé » (article 625,
alinéa 1er).

En cela, la loi française présente une différence fondamentale avec les
dispositions légales luxembourgeoises applicables en la matière
puisqu’aux termes de l’article 28 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur le pourvoi et la procédure en cassation : « Lorsque la Cour cassera
ou annulera un arrêt ou un jugement, elle déclarera nuls et de nul effet
lesdites décisions judiciaires et les actes qui s’en sont suivis et elle
remettra les parties au même état où elles se sont trouvées avant la
décision cassée ou annulée. »

Aucune autre disposition légale luxembourgeoise n’est consacrée à la
portée de l’annulation prononcée par la Cour de cassation.

La Cour constate que la jurisprudence luxembourgeoise a toujours été
en accord avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation
française, selon laquelle l’annulation prononcée par la Cour régulatrice,
si généraux et absolus que soient les termes dans lesquels elle a été

                                     7
prononcée, est limitée à la portée du moyen qui lui a servi de base (cf.
not. Cour de Cassation, 12.02.1976, Pas. 23, 281; 11.05.2000, Pas. 31,
289 ; Cour d’appel 01.12.2011, numéro du rôle 32 131 ; 11.04.2013,
numéro du rôle 35 143 ; dans le même sens, Cass. fr., Com.
17.12.1957, Bull. civ. 1957, III, n° 349 ; 3e civ. 04.12.1973, Bull. civ.,
1973, III, n° 612 ; Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et
commerciale, éd. 1955, tome 1er, v° Cassation, n° 2333).

Ainsi, la cassation laisse subsister, comme étant passés en force de
chose jugée tous les chefs de la décision contre lesquels le pourvoi n’a
pas été dirigé et ceux qui ont été maintenus par le rejet des moyens
inutilement proposés, alors même que l’arrêt de cassation déclare
remettre la cause et les parties au même et semblable état où elles
étaient avant la décision annulée, cette formule devant s’interpréter par
ce qui précède et ne pouvant signifier autre chose, si ce n’est que les
parties sont remises au même et semblable état en ce qui concerne le
chef atteint par la cassation (cf. not. Req. 03.03.1936, D.H. 1936, 252;
Com. 11.04.1951, Bull. civ. 1951, III, n° 132; 1re civ. 24.06.1953, Bull.
civ. 1953, I, n° 218; Encyclopédie Dalloz, op. cit. n° 2334).

En tant que juridiction de renvoi, la juridiction de ce siège ne peut donc
se prononcer que sur la partie du litige dont le jugement lui est déféré
par la Cour de cassation, les chefs non attaqués ou non cassés de la
décision frappée de pourvoi subsistant avec l’autorité de la chose
définitivement jugée (cf. Cass. Com. 17.12.1957, arrêt précité ;
Encyclopédie Dalloz, op. cit. n° 2442).

La disposition de la décision attaquée ayant été maintenue du fait du
rejet partiel prononcé par la Cour de cassation revêt l’autorité de la
chose jugée et ne peut plus être remise en cause devant la juridiction
de renvoi (cf. not. Cass. 1re civ. 18.05.1960, Bull. civ. 1960, I, n° 274; 3e
civ. 22.02.1972, Bull. civ. 1972, III, n° 118; 1re civ. 21.04.1982, Bull. civ.
1982, I, n° 141; Encyclopédie Dalloz, op. cit. n° 2333).

En d’autres termes, si une décision fait l’objet d’un pourvoi en
cassation, que l’arrêt rendu par la Cour de cassation annule la décision
frappée de pourvoi, mais après avoir rejeté un ou plusieurs moyens, les
chefs de la décision attaquée frappés de pourvoi, mais maintenus par
le rejet prononcé par la Cour de cassation ne peuvent plus être toisés
par la juridiction de renvoi, sous peine de violation de l’autorité de la
chose jugée dont sont revêtus les chefs de la décision ayant été
maintenus.

En l’espèce, parmi les chefs de l’arrêt du 28 novembre 2012 ayant
acquis l’autorité de la chose définitivement jugée, il convient de retenir
le rejet de la demande de AA.) tendant à l’annulation du jugement

                                     8
déféré pour violation du droit à un procès équitable devant une
juridiction impartiale puisque l’arrêt de la Cour de cassation du 19 mars
2015 contient un rejet du moyen y relatif.

C’est en vain que l’appelant se prévaut de ce qu’à l’audience du 25
janvier 2017, soit postérieurement à l’arrêt de cassation, le curateur de
la faillite a reconnu s’être entretenu avec le juge-commissaire avant
d’introduire la demande litigieuse.

En effet, même lorsque la décision dont l’autorité est invoquée est
basée sur une insuffisance de preuve, la découverte de nouveaux
éléments de preuve ne permet pas à la partie déboutée de remettre en
cause cette décision et de rouvrir les débats sur ce point.

Il s’ensuit que la juridiction de ce siège ne saurait, sans méconnaître
l’autorité de la chose jugée dont est revêtu l’arrêt du 28 novembre 2012
sur ce point, connaître de la demande de l’appelant tendant à
l’annulation du jugement entrepris pour violation du droit à un procès
équitable devant une juridiction impartiale.

Il s’ensuit que AA.)    est irrecevable à renouveler sa demande en
annulation du jugement déféré pour violation du droit à un procès
équitable devant une juridiction impartiale.

L’appelant se prévaut ensuite de l’article 189 du Code de commerce
aux termes duquel « les obligations nées à l’occasion de leur
commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-
commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à
des prescriptions spéciales plus courtes ».

Cependant, en l’espèce, l’action dirigée par le curateur de la société
BB.) en faillite contre AA.) n’est pas une action en recouvrement
d’une créance contractuelle de la société en faillite, mais une action en
comblement du passif, régie par l’article 495-1 du Code de commerce,
aux termes duquel «Lorsque la faillite d’une société fait apparaître une
insuffisance d’actif, le tribunal peut décider, à la requête du curateur,
que les dettes doivent être supportées, en tout ou en partie, avec ou
sans solidarité, par les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents
ou occultes, rémunérés ou non, à l’égard desquels sont établies des
fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite.
L’action se prescrit par trois ans à partir de la vérification définitive des
créances. En cas de résolution ou d’annulation du concordat, la
prescription, suspendue pendant le temps qu’a duré le concordat,
recommence à courir, sans toutefois que le délai pour exercer l’action
puisse être inférieure à un an».

                                    9
Il résulte en effet clairement de l’énoncé de l’exploit introductif
d’instance et des conclusions prises en cours d’instance par le curateur
de la faillite que ce dernier fonde expressément son action, en ordre
principal, sur l’article 495-1 du Code de commerce précité et qu’il
reproche à AA.) certains actes et certaines omissions qu’il qualifie de
fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite.

L’action en comblement du passif est une action en responsabilité civile
spécifique, soumise au délai de prescription spécial de l’article 495-1 du
Code de commerce, lequel déroge aux règles de droit commun.

Ce délai spécial est de trois ans à compter de la vérification définitive
des créances.

En l’espèce, ce délai n’avait pas encore commencé à courir au moment
de l’introduction de la demande en justice puisque la vérification
définitive des créances n’était pas encore intervenue au jour du
prononcé du jugement entrepris.

En effet, la juridiction du premier degré a constaté dans son jugement
du 23 décembre 2011 que « le curateur n’a pas encore procédé à la
vérification définitive des créances » et la véracité de cette constatation
n’a fait l’objet d’aucune contestation.

Il s’ensuit que le moyen d’irrecevabilité tiré de la prescription de l’action
du curateur en raison de l’expiration du délai prévu à l’article 189 du
Code de commerce n’est pas fondé.

Le compte courant associé de AA.) tel qu’il est renseigné au bilan de
la Société BB.) au 31 décembre 1994, présente un solde débiteur de
3.240.962 francs luxembourgeois, soit 80.341,35 euros selon
l’évaluation, non contestée, du curateur (cf. pièce n° 9 de la farde de
Me Baden).

Si AA.) affirme n’avoir aucun souvenir au sujet de cette inscription et
demande au curateur de verser la comptabilité de la société en faillite, il
ne conteste pas, à proprement parler, que cette inscription au bilan
corresponde à la réalité.

Il ne se prévaut d’ailleurs d’aucune pièce ni d’aucune offre de preuve
susceptible de la contredire.

Ce transfert de fonds au profit de AA.) qu’il y a partant lieu de tenir
pour établi n’a jamais fait l’objet d’un remboursement ne serait-ce que
partiel, même après une mise en demeure du curateur datée du 29
septembre 2010 (cf. pièce n° 7 de la farde de Me Baden).

                                    10
Par ailleurs, il résulte des éléments du dossier que la société BB.)
était, dès l’année 1992, en situation précaire et qu’à compter de cette
même année elle ne s’est plus acquittée ni de ses impôts ni de ses
dettes de taxe sur la valeur ajoutée.

Il convient de constater à cet égard qu’en date du 5 juin 1992, le
directeur des contributions a rendu exécutoire une contrainte du
préposé du bureau de recette portant sur le montant de 5.499.196
francs luxembourgeois, puis le 14 décembre 1993 une autre contrainte,
portant sur le montant de 5.654.485 francs luxembourgeois (cf. pièce 8-
6 et 8-7 de la même farde).

D’autre part, pour les seules années 1992, 1993 et 1994,
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines a déposé une
déclaration de créance d’un montant de 92.551,20 euros (cf. pièce n° 4
de la même farde).

Pour l’année 1992, la créance de cette même administration envers la
société BB.) s’élevait déjà au montant de 19.803,67 euros.

Dans ces circonstances, le fait par l’appelant d’effectuer, en 1994 sur
les avoirs de la société, un prélèvement non remboursé par la suite et
portant sur le montant substantiel de 3.240.962 francs luxembourgeois,
soit 80.341,35 euros, était particulièrement fautif eu égard à
l’importance des dettes de la société.

Cet agissement constitue une faute grave et caractérisée ayant
contribué à la cessation des payements et à l’ébranlement du crédit de
la société BB.) , partant à son état de faillite.

C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont retenu
que les conditions de l’article 495-1 du Code de commerce étaient
données et qu’ils ont condamné l’appelant à payer au curateur de la
faillite la somme de 133.138,20 euros, représentant le passif de la
société BB.) , avec les intérêts légaux à compter de la demande en
justice jusqu’à solde.

L’appelant conclut à l’obtention d’une indemnité de procédure de 2.500
euros pour l’instance d’appel.

L’intimé conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000
euros pour l’instance d’appel.

Chacune des parties conclut au débouté de la demande adverse.

                                 11
Comme l’appelant succombe dans ses prétentions et devra partant
supporter la charge des dépens, il y a lieu de rejeter sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure.

C’est à bon droit que la juridiction du premier degré a débouté le
curateur de la faillite de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure, étant donné que le curateur agissant dans le cadre de sa
mission judiciaire ne peut être assimilé à une partie qui est obligée
d’exposer des sommes non comprises dans les dépens pour la défense
de ses intérêts en justice.

Pour le même motif, il convient de rejeter la demande formée par le
curateur sur la même base légale relativement à l’instance d’appel.

                     PAR       CES         MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

statuant à la suite de l’arrêt rendu le 19 mars 2015, sous le numéro
23/15, par la Cour de cassation,

reçoit l’appel,

le dit non fondé et en déboute,

partant, confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure,

condamne AA.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier
Josiane STEMPER.

                                  12
"


text:
Arrêt N° 144/17 - IX – CIV

  Audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix-sept

Numéro 42558 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                  Entre:

la société par actions simplifiée de droit français AA.) , établie et ayant
son siège social à (…), représentée par son président actuellement en
fonctions,

tiers-opposante contre un arrêt rendu le 12 mars 2015 par la neuvième
chambre de la Cour d’appel aux termes des exploits de l’huissier de justice
suppléant Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice
Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, des 8 et 10 juin 2015,

comparant par Maître Hervé HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société civile immobilière de droit français BB.) , établie et ayant son
siège social à (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

défenderesse aux fins des prédits exploits de tierce-opposition REYTER des
8 et 10 juin 2015,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) la société anonyme CC.) , établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

défenderesse aux fins du prédit exploit de tierce-opposition REYTER du 8
juin 2015,

comparant par Maître Guillaume MARY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

Par actes d’huissier de justice des 8 et 10 juin 2015, la société par actions
simplifiée de droit français AA.) a formé tierce opposition contre un arrêt
rendu par la Cour d’appel, neuvième chambre, le 12 mars 2015, entre la
société anonyme CC.) et la société civile immobilière BB.) .

Une ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état le 27 septembre
2017, a prononcé la clôture de l’instruction limitée à la recevabilité de la tierce
opposition et, en cas de recevabilité, à la demande de surseoir à statuer.

Moyens des parties

La société AA.) demande de réformer l’arrêt du 12 mars 2015 en ce qu’il a
débouté la société CC.) de sa demande en paiement du montant principal
de 460.000 € et condamné la société CC.) à payer à la société BB.) la
somme de 340.000 € et la tierce opposante demande de dire que le paiement
de 800.000 € par elle reçu par chèque notarié en date du 31 janvier 2012 de
la société de droit français CC.) n’a pas été reçu par elle pour le compte de
la société CC.) .

Elle déclare avoir intérêt à relever tierce opposition en se référant à l’arrêt du
12 mars 2015 en ce qu’il a retenu que la facture émise par la société AA.) le
23 décembre 2011 à concurrence de 800.000 € à l’adresse de la société CC.)
concernait en réalité une créance de la société CC.) envers la société BB.)
et que le paiement a été perçu pour compte de la société CC.) .

L’attestation du 29 mars 2012 du président de la société AA.) , EE.)              ,
mentionnée dans l’arrêt du 12 mars 2015, (pièce 12) serait un faux.

La tierce opposante déclare avoir donné mandat à son avocat français de
déposer plainte pour faux, usage de faux, extorsion de signature et
escroquerie à jugement entre les mains du Procureur de la République de
Paris.

                                       2
L’attestation du 29 mars 2012 du président de la société AA.) , EE.) ,
mentionnée dans l’arrêt du 12 mars 2015, (pièce 14), dont le contenu diffère
de celui de l’attestation versée comme pièce 12, aurait été établie par EE.)
sous la menace et sous la dictée de FF.) .

La société CC.) demande à être déchargée de toute condamnation et de
condamner la société BB.) à lui payer la somme de 460.000 € avec les
intérêts conventionnels à 12,5 % à compter du 27 octobre 2011 jusqu’à solde.

La société BB.) sollicite, à titre principal, le sursis à statuer sur le bien-fondé
de la tierce opposition en invoquant le principe selon lequel le criminel tient le
civil en état. Elle déclare que la narration des faits présentée par la partie
tierce opposante constitue l’objet de la plainte déposée par elle et GG.) , -
celles-ci détenant respectivement 99 % et 1 % des parts de la société BB.) -
entre les mains du Procureur de la République auprès du Tribunal de Grande
Instance de Paris en date du 18 décembre 2012 et toujours en cours.

En ordre subsidiaire, elle demande de déclarer la tierce opposition non
justifiée et de rejeter toutes les demandes formulées par la société CC.)
pour être irrecevables, sinon mal fondées et de dire que l’arrêt rendu le 12
mars 2015 garde tous ses effets.

Les antécédents

Il y a lieu de rappeler que par acte d’huissier de justice du 11 octobre 2011, la
société anonyme CC.)          a fait donner assignation à la société civile
immobilière de droit français BB.) , à GG.) , et à HH.) , à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour voir condamner la société BB.) au paiement de 900.000 €, outre
les intérêts, au titre de remboursement d’un prêt contracté aux fins de
financer l’acquisition d’un immeuble sis à (…), de 90.000 € au titre de clause
pénale et de 1.500 € à titre d’indemnité de procédure. La demanderesse a
demandé de déclarer le jugement commun à GG.) et à HH.) .

Par jugement du 8 février 2012, réputé contradictoire à l’égard de la société
BB.) et rendu par défaut à l’égard de GG.) , et d’HH.) , le tribunal a fait droit
à la demande et a condamné la société BB.) à payer à la société CC.) une
indemnité de procédure de 250 €. Il a déclaré le jugement commun à GG.)
et à HH.) .

Par l’arrêt du 12 mars 2015 il a été statué sur l’appel interjeté par la société
BB.) contre ce jugement.

Au cours de l’instance d’appel entre les sociétés CC.) et BB.) , l’appelante a
soutenu n’être redevable à la société CC.) de quoi que ce soit, le président
d’une dénommée S.A.S. AA.) et représentant des investisseurs de CC.)
S.A., EE.) , ayant reçu le 30 janvier 2012 la somme de 800.000 € pour le
compte de l’intimée. S’y ajouterait le montant de 440.000 € bloqué en faveur
de la société CC.)        sur le compte CARPA du notaire Hubert DE

                                       3
VAULGRENANT dans le cadre d’une vente immobilière conclue devant ledit
notaire le 5 juillet 2011 entre les consorts II.) et l’appelante.

L’intimée a reconnu avoir reçu le paiement de 440.000 € et a réduit sa
demande en condamnation en conséquence. L’intimée a cependant déclaré
ne pas avoir reçu la somme de 800.000 €. La société AA.) et EE.) ne
seraient pas à confondre avec la société CC.) et ils n’auraient jamais reçu
mandat pour recueillir le remboursement des montants prêtés. La société
BB.)    aurait acquitté en d’autres mains que celles de son créancier, ce
paiement ne serait pas libératoire, ni opposable à la société CC.) .

Par l’arrêt du 12 mars 2015, la Cour d’appel a :

dit la demande de la société anonyme CC.)            en paiement du montant
principal de 460.000 € non fondée,
dit la demande de la société anonyme CC.)              en paiement d’intérêts
partiellement fondée,
condamné la société civile immobilière BB.) à payer à la société anonyme
CC.) des intérêts à 12,5 % l’an sur la somme de 900.000 € à partir du 5
juillet 2011 jusqu’au 31 janvier 2012, et sur la somme de 460.000 € à partir du
1er février 2012 jusqu’au 29 mars 2012,
confirmé le jugement du 8 février 2012 en ce qu’il a condamné la société
civile immobilière BB.) à payer à la société anonyme CC.) la somme de
90.000 € à titre de clause pénale,
déclaré la demande reconventionnelle de la société civile immobilière BB.)
fondée,
condamné la société anonyme CC.) à payer à la société civile immobilière
BB.) la somme de 340.000 € avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice - 10 avril 2012 - jusqu’à solde,
ordonné la compensation des créances respectives,
dit les demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile non fondées,
fait masse des frais des deux instances, les a imposés pour moitié à chacune
des parties et en a ordonné la distraction au profit de Maître Alex PENNING
et de Maître Guillaume MARY.

La société CC.) s’est pourvue en cassation contre l’arrêt du 12 mars 2015.
Par un arrêt du 21 janvier 2016, la Cour de cassation a déclaré le pourvoi
irrecevable.

Motifs de la décision

Une décision de sursis à statuer présuppose l’introduction régulière d’une
instance.

Avant de pouvoir statuer sur la demande de sursis à statuer formulée par la
société BB.) - la société AA.) ne verse pas de plainte au pénal ni ne conclut
au sursis à statuer - la recevabilité de la tierce opposition devra donc être
examinée.

                                     4
La société AA.) fait valoir que la version des faits retenue par l’arrêt du 12
mars 2015 lui serait préjudiciable en ce qu’elle l’expose aux poursuites de la
société CC.) pour le remboursement des 800.000 € en question. La tierce
opposition est motivée en ce que la décision intervenue constate que la tierce
opposante aurait perçu 800.000 € pour le compte de la société CC.) . La
société AA.) conclut qu’elle a donc un intérêt à relever tierce opposition
contre l’arrêt du 12 mars 2015.

La société CC.)   demande de déclarer la tierce opposition recevable et
fondée avant de conclure à la réformation de l’arrêt du 12 mars 2015 à son
égard.

La société BB.) se remet, notamment eu égard aux développements de la
société AA.) , à la sagesse de la Cour pour ce qui est de la recevabilité de la
tierce opposition en la pure forme, alors que les conditions prescrites par
l’article 612 du nouveau code de procédure civile semblent, sur base de la
seule position défendue par la société AA.) , contestée par la société BB.) ,
remplies. Elle conclut, principalement, au sursis à statuer et, subsidiairement,
au débouté de la tierce opposition.

Aux termes de l’article 612 du nouveau code de procédure civile : « Une
partie peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits,
et lors duquel, ni elle ni ceux qu’elle représente, n’ont été appelés. »

La société AA.) ne figurait pas dans l’instance ayant donné lieu à l’arrêt du
12 mars 2015. Pour que sa tierce opposition soit reçue, il faut encore que
l’arrêt du 12 mars 2015 lui cause préjudice et qu’elle en apporte la preuve.

La société AA.) verse un courrier que le mandataire de la société CC.) lui a
adressé le 28 avril 2015 aux fins de la mettre en demeure de lui verser les
montants de 800.000 € et de 440.000 € ainsi qu’une assignation devant le
Tribunal de Commerce de Paris en paiement de la somme de 800.000 € lui
signifiée le 12 décembre 2016 par la société à responsabilité limitée LES
OLIVIERS.

La tierce opposition est un mécanisme réparateur qui permet au tiers
d’obtenir, postérieurement au prononcé du jugement, par la voie de la
rétractation ou de la réformation, que la décision rendue ne lui fasse plus
grief. Si l’intérêt à agir du tiers opposant fait l’objet d’une appréciation souple
par les juridictions et si le préjudice peut être simplement éventuel, toujours
est-il qu’il faut que la menace soit assez précise. Le préjudice doit résulter du
dispositif du jugement, c’est-à-dire de la décision elle-même, et non des
motifs. En l’absence de préjudice, qui est une condition de fond de la tierce
opposition, cette dernière doit être rejetée pour défaut d’intérêt. (cf. JCL
procédure civile, tierce opposition, fasc. 738, n° 122 et s.).

Il y a lieu de constater que le dispositif de l’arrêt du 12 mars 2015 ne contient
aucune mention relative à la société AA.)             et que la tierce opposante
demande seulement de réformer un motif de l’arrêt du 12 mars 2015.

                                       5
Cette décision n’a pas conféré de titre à l’encontre de la société AA.) .

Par conséquent, la tierce opposante n’établit pas de menace d’exécution à
son égard sur base de l’arrêt du 12 mars 2015 et reste, contrairement à ses
conclusions, en défaut de justifier d’un intérêt à agir.

En conclusion de ce qui précède, la tierce opposition est à rejeter.

La société CC.) demande de condamner la société BB.)             à lui payer une
indemnité de procédure de 5.000 €.

La société BB.) demande de condamner la société AA.)             à lui payer une
indemnité de procédure de 10.000 €.

L’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile
laissant d’être établie, ces demandes sont également à rejeter.

                         PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

rejette la tierce opposition formée par la société par actions simplifiée de droit
français AA.) S.A.S. contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 12 mars 2015
entre la société civile immobilière de droit français BB.)         et la société
anonyme CC.) S.A.,

déboute la société anonyme CC.) S.A. et la société civile immobilière de
droit français BB.) de leurs demandes présentées sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile,

condamne la société par actions simplifiée de droit français AA.) S.A.S. aux
frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître
Alex PENNING, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                      6
"


text:
N° 67 / 2017 pénal.
du 23.11.2017.
Not. 16833/14/CD
Numéro 3999 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-trois novembre deux mille dix-sept,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

inculpé,

demandeur en cassation,

                              en présence du Ministère public,

                                         l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 14 août 2017 sous le numéro 700/17 Ch.c.C. par
 la chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg;

         Vu le pourvoi en cassation formé par X par déclaration du 17 août 2017 au
 greffe du Centre pénitentiaire de Luxembourg ;

        Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions du
 Procureur général d’Etat adjoint John PETRY;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;

           Attendu que X n’a pas déposé de mémoire ;

           Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                              Par ces motifs :
        déclare X déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 1,75 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-trois novembre deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Yola SCHMIT, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur John
PETRY, procureur général d’Etat adjoint et de Madame Viviane PROBST, greffier
à la Cour.

                                      2
"


text:
Arrêt N° 142/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix-sept

Numéro 44249 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 23 novembre 2016,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1) SOC1.) S.AR.L., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par
son gérant,

intimée aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête du 23 novembre 2015, A.) (A.)) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL (la société SOC1.)),
à comparaître devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de l’y
entendre condamner à lui payer, suite à son licenciement avec effet immédiat
du 28 août 2015 qu’il qualifie d’abusif, le montant total de 22.506,80 EUR du
chef de l’indemnité de préavis (10.005,44 EUR), d’indemnité de départ
(2.501,36 EUR), de dommage matériel (3.850,63 EUR) et de dommage moral
(5.000,-EUR) .

L’ÉTAT du GRAND-DUCHÉ de LUXEMBOURG, en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi (l’ÉTAT), est intervenu volontairement lors de l’audience
du 29 septembre 2016 et il a demandé la condamnation de la partie mal fondée
à rembourser les indemnités de chômage versées au salarié à hauteur d’un
montant de 21.890,68 EUR sur base de l’article L.521-4 du Code du travail.

Par jugement du 20 octobre 2016, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
régulier et il a débouté A.) de toutes ses demandes.

A.) a encore été condamné à payer à l’ÉTAT la somme de 16.000.-EUR et il a
été autorisé à s’acquitter de ce montant par des versements mensuels de 400.-
EUR.

La société SOC1.) a été déboutée de sa demande en allocation d’une indemnité
de procédure.

Pour retenir la régularité du licenciement avec effet immédiat, la juridiction de
première instance a considéré que les motifs du licenciement, en l’occurrence la
dissimulation par le salarié de deux condamnations pénales intervenues en
dates des 28 et 29 avril 2011, ont été énoncés avec une précision suffisante
dans la lettre de licenciement et qu’ils ont ébranlé irrémédiablement la confiance
de l’employeur, constituant partant des motifs réels et sérieux justifiant un
licenciement avec effet immédiat.

Par exploit d’huissier du 23 novembre 2016 A.) a régulièrement relevé appel du
jugement du 20 octobre 2016, notifié le 26 octobre 2016. Il demande à voir
condamner la société SOC1.) au montant de 10.005,44 EUR au titre

                                          2
d’indemnité compensatoire de préavis, au montant de 3.185,24 EUR au titre
d’indemnité de départ, au montant de 3.850,63 EUR au titre de dommage
matériel et au montant de 5.000,- EUR au titre de dommage moral. Des
montants alloués au titre de l’indemnité compensatoire de préavis et du
dommage matériel il y aurait lieu de déduire les indemnités de chômage
perçues au montant de 16.160,25 EUR.

L’appelant demande encore à voir débouter l’ÉTAT de sa demande sinon, en
ordre subsidiaire, à voir ramener cette demande à de plus justes proportions.

La régularité du licenciement

A.) conteste avoir porté atteinte à son obligation de loyauté et ne plus remplir
les conditions de moralité et d’honorabilité pour obtenir l’agrément ministériel
prescrit par la loi du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de
gardiennage et de surveillance.

Il conteste, en premier lieu, l’affirmation de l’employeur selon laquelle ce dernier
n’aurait eu connaissance des condamnations qu’à la date du 18 août 2015. Il
fait plaider, à cet égard, que l’employeur aurait nécessairement connu les
condamnations de 2011 au plus tard au moment de la demande de
renouvellement de l’agrément ministériel en 2013, ces condamnations pénales
figurant au bulletin n° 2 de son casier judiciaire. Il en aurait, en outre informé,
neuf mois avant son licenciement, ses supérieurs hiérarchiques, les sieurs B.)
et C.), de sorte que ces condamnations ne pourraient plus être invoquées à
l’appui d’un licenciement avec effet immédiat notifié à la date du 28 août 2015.

Quant à la gravité des faits reprochés, il relève que la première condamnation
concerne des faits antérieurs à son embauche et que les juges pénaux
n’auraient prononcé qu’une peine d’amende en relevant la faible gravité du fait
mis à sa charge, consistant dans une remise à l’état civil d’ETTELBRÜCK d’un
acte de naissance erroné.

S’agissant de la seconde condamnation, son permis de conduire lui aurait été
enlevé le 1er janvier 2011 pour 4 jours seulement et sa condamnation à une
interdiction de conduire aurait été assortie d’un sursis à son exécution.

S’agissant des conditions d’honorabilité et de moralité, il faudrait les mettre en
rapport avec le poste occupé et, en l’espèce, l’agrément ministériel n’aurait pas
été enlevé à A.) malgré les condamnations.

Quant à la violation alléguée de l’article 10 du contrat de travail, rien n’aurait
obligé le salarié à dévoiler la condamnation relative au permis de conduire à
l’employeur. En outre, les faits reprochés auraient eu lieu dans le cadre de sa
vie privée et dès lors que le salarié aurait rendu de bons et loyaux services à
l’employeur durant huit ans, les faits en question ne revêtiraient pas une gravité
suffisante pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

A.) conteste encore avoir eu une attitude désinvolte au cours de l’entretien
préalable.

                                      3
La société SOC1.) demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré le licenciement régulier et justifié et débouté A.) de ses demandes.

Elle demande, en ordre subsidiaire, à se voir admettre de prouver, par l’audition
du témoin T1.), les faits à la base du licenciement.

L’intimée demande, d’abord, acte que la précision des motifs n’est pas
contestée par l’appelant qui ne remettrait en cause que la gravité des faits lui
reprochés. En tout état de cause, la lettre de licenciement aurait exposé en
détail les motifs du licenciement en indiquant précisément qu’en raison de la
dissimulation à l’employeur de deux condamnations pénales subies par le
salarié en 2011, ce dernier aurait irrémédiablement ébranlé la confiance de
l’employeur et n’aurait plus la garantie d’honorabilité et de moralité pour pouvoir
être agent de sécurité.

Quant à la réalité et la gravité des motifs, le salarié aurait manqué à son
obligation inscrite tant à l’article 10 du contrat de travail qu’à l’article 1134 du
Code civil. Il n’aurait pas contesté ne pas avoir informé l’employeur des
condamnations litigieuses et la société SOC1.) conteste les allégations du
salarié quant à une connaissance de ces condamnations plus d’un mois avant
le licenciement.

La juridiction de première instance aurait correctement analysé la réalité et le
sérieux des motifs invoqués et le jugement entrepris serait à confirmer à cet
égard. L’argument du salarié selon lequel il s’agirait de faits privés ne serait pas
pertinent, dès lors qu’en matière de sécurité, des condamnations pénales sont
incompatibles avec l’exercice de la profession d’agent de sécurité.

C’est d’abord à bon droit et par une motivation que la Cour d’appel adopte que
la juridiction de première instance a retenu que la lettre de licenciement du 28
août 2015 revêtait le caractère de précision requis par la loi et la jurisprudence.

Il est constant en cause que A.) a été embauché par la société SOC1.) suivant
contrat de travail à durée indéterminée du 22 avril 2008 et qu’il a bénéficié de
l’approbation de son engagement auprès de la société SOC1.) suivant arrêté du
Ministre de la Justice du 12 août 2008.

Il est encore constant en cause que A.) a été condamné à la date du 28 avril
2011 suivant jugement du tribunal d’arrondissement de DIEKIRCH, chambre
correctionnelle, à une amende de 2.000,- EUR pour infraction à la loi du 28
mars 1972 concernant l’entrée et le séjour des étrangers et usage de faux
(article 197 du Code pénal).

Le 1er janvier 2011, A.) s’est vu retirer son permis de conduire jusqu’au 5 janvier
2011 pour avoir circulé avec un taux d’alcool d’au moins 0,55 mg/litre d’air
expiré et il a été condamné du chef de cette infraction à une amende de 800,-
EUR et à une interdiction de conduire de 16 mois dont l’exécution a été assortie
d’un sursis intégral suivant ordonnance pénale du 29 avril 2011. L’approbation

                                      4
ministérielle du 12 août 2008 n’a pas été enlevée au salarié à la suite de ces
condamnations judiciaires.

En vertu de la loi modifiée du 12 novembre 2002 relative aux activités privées
de gardiennage et de surveillance, la société de gardiennage est obligée, lors
de sa demande en vue de la délivrance de l’autorisation d’exercer des activités
privées de gardiennage et de surveillance pour un terme de cinq ans,
renouvelable chaque fois pour une nouvelle période de cinq ans, de fournir la
liste du personnel engagé qui comprend l'indication des nom, prénoms, date et
lieu de naissance, nationalité et domicile des personnes concernées, en y
joignant un curriculum vitae, un extrait récent du casier judiciaire, une copie de
l'examen médical d'embauchage, selon les prescriptions de la loi modifiée du 17
juin 1994 concernant les services de santé au travail, et une copie de la carte
d'identité.

En l’espèce, le salarié ne précise pas à quel moment la société SOC1.) a
demandé le renouvellement de son autorisation professionnelle et il n’est pas
établi que l’employeur disposait ou avait connaissance, plus d’un mois
précédant le licenciement avec effet immédiat litigieux, du casier judiciaire de
A.) renseignement les condamnations d’avril 2011, de sorte que le moyen de
A.) tiré de la violation de l’article L.124-10 (6) du Code du travail, en ce que
l’employeur aurait eu connaissance en 2013 des faits invoqués à la base du
licenciement est à rejeter.

En vertu de l’article L. 124-10. (1) du Code du travail, chacune des parties peut
résilier le contrat de travail sans préavis ou avant l’expiration du terme, pour un
ou plusieurs motifs graves procédant du fait ou de la faute de l’autre partie, avec
dommages et intérêts à charge de la partie dont la faute a occasionné la
résiliation immédiate. …. (2) Est considéré comme constituant un motif grave
pour l’application des dispositions du paragraphe qui précède, tout fait ou faute
qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations
de travail. Dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite
professionnelle du salarié, les juges tiennent compte du degré d’instruction, des
antécédents professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments
pouvant influer sur la responsabilité du salarié et des conséquences du
licenciement.

S’il n’est pas contesté par A.) qu’il n’a pas informé l’employeur des faits relatifs
à l’infraction à la loi du 28 mars 1972 concernant l’entrée et le séjour des
étrangers et l’usage de faux lors de son embauche ni qu’il ne l’a pas informé le
3 janvier 2011 que son permis de conduire lui avait été retiré le 1er janvier 2011
et qu’il n’a pas informé en 2011 l’employeur des condamnations relatives à ces
deux faits, toujours est-il que l’employeur n’a pas fait valoir ni établi en quoi ces
manquements ont eu une quelconque influence sur la travail du salarié et
entraîné une quelconque perturbation de nature à rendre impossible le maintien
de la relation de travail.

En effet, l’agrément ministériel n’a pas été enlevé à A.) dans le cadre de ses
activités auprès de la société employeuse et le renouvellement de l’activité de la
société SOC1.), qui pourtant devait avoir été sollicité, en vertu de l’article 6 de la

                                       5
loi modifiée du 12 novembre 2002, précitée, au cours des 8 ans où A.) était au
service de la société SOC1.), n’a pas posé de problèmes.

Quant à l’obligation inscrite à l’article 10 du contrat de travail selon laquelle le
salarié « s’engage à signaler immédiatement tout retrait de son permis de
conduire », il y a lieu de relever que le retrait du 1er janvier 2011, qui était un
samedi, au 5 janvier 2011, en l’occurrence au cours de 3 jours ouvrables, n’a
pas non plus causé un quelconque dérangement au fonctionnement de
l’entreprise et dès lors que le salarié a disposé de son permis de conduire, le
fait de ne pas avoir révélé le retrait en question ni la condamnation de
l’interdiction de conduire avec sursis ne constitue une violation de l’obligation de
loyauté de nature à justifier un licenciement avec effet immédiat d’un salarié qui
a rendu de bons services au cours de 8 années.

Il découle des développements ci-avant que les motifs retenus pour expliquer le
licenciement avec effet immédiat ne revêtent pas le caractère réel et sérieux
requis pour justifier une telle résiliation du contrat de travail. Il s’ensuit que le
licenciement intervenu le 28 août 2015 est, par réformation, à déclarer abusif.

L’indemnité compensatoire de préavis et l’indemnité de départ

A.) fait valoir qu’au vu de son ancienneté de huit ans, l’indemnité compensatoire
de préavis s’élèverait à 4 mois correspondant à une indemnité compensatoire
de préavis d’un montant de 4X 2.501,36 = 10.005,44 EUR.

Quant à l’indemnité de départ, A.) aurait perçu un salaire mensuel moyen de
3.185,24 EUR au cours de la période allant du 1 août 2014 au 31 juillet 2015,
de sorte que cette somme lui serait redue et elle ne comprendrait pas d’heures
supplémentaires.

Pour le cas où le licenciement serait jugé abusif, l’intimée se rapporte à la
sagesse de la Cour d’appel en ce qui concerne l’indemnité compensatoire de
préavis.

La société SOC1.) conteste le montant réclamé par A.) au titre de l’indemnité de
départ dès lors qu’il inclurait les heures supplémentaires exclues par l’article
L.124-7 (3) du Code du travail.

Au vu de l’ancienneté du salarié l’indemnité compensatoire de préavis est de 4
mois en vertu de l’article L.124-3 (2) alinéa 2, du Code du travail de sorte que la
demande est fondée, en application de l’article L.124-6 du même code à
concurrence du montant de 10.005,44 EUR. Le salarié ayant touché des
indemnités de chômage à hauteur d’un montant de 6.300,18 EUR au cours de
la période allant du 1er septembre au 31 décembre 2015, l’employeur redoit la
somme de 10.005,44 – 6.300,18 = 3.705,26 EUR.

L’article L. 124-7 (3) du Code du travail dispose que :

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« L’indemnité [de départ] est calculée sur la base des salaires bruts
effectivement versés au salarié pour les douze derniers mois qui précèdent
immédiatement celui de la notification de la résiliation.

Sont compris dans les salaires servant au calcul de l’indemnité de départ les
indemnités pécuniaires de maladie ainsi que les primes et suppléments
courants, à l’exclusion des salaires pour heures supplémentaires, des
gratifications et de toutes indemnités pour frais accessoires exposés ».

Le treizième mois, les suppléments pour heures de nuit, de dimanche et de
jours fériés et les commissions sont à ranger dans la catégorie des « primes et
suppléments courants » dont question au prédit texte.

Au vu des pièces versées en cause le montant mensuel à prendre en
considération en vue du calcul de l’indemnité de départ est celui de 3.185,24
EUR.

Aux termes de l’article L. 124-7 (1) alinéa 3 du Code du travail, l’indemnité de
départ due en cas d’ancienneté de service comprise entre 5 et 10 ans est d’un
mois de salaire, de sorte que le montant revenant de ce chef à A.) s’élève à
3.185,24 EUR.

Les préjudices matériel et moral

Selon l’appelant, le préjudice matériel serait constitué par une période de
référence d’un an comprenant le préavis de quatre mois et huit mois au cours
desquels il aurait touché des indemnités de chômage soit le montant de
3.850,63 EUR (8X2.501,36) = 20.010,88 EUR – 16.160,25 EUR (indemnités de
chômage).

Eu égard à son ancienneté dans l’entreprise, à son état psychologique dégradé
par le licenciement et à l’impact sur son mariage la somme de 5.000,- EUR au
titre de son dommage moral serait adéquate.

L’intimée conteste tout préjudice matériel et fait valoir que le listing versé en
cause par le salarié concernant ses prétendues recherches de travail constitue
une preuve préconstituée qui serait à rejeter.

A.) n’aurait, en outre, établi aucun dommage moral et il faudrait tenir compte de
son comportement déloyal.

Quant au dommage matériel, il ressort du dossier auquel la Cour d’appel peut
avoir égard que A.) s’est inscrit au chômage en septembre 2015 de suite après
le licenciement.
S’il est vrai qu’il n’établit pas qu’il a entrepris des démarches sérieuses en vue
de retrouver un nouvel emploi, le listing versé en cause n’établissant pas une
telle recherche, toujours est-il que même en se mettant activement à la
recherche d’un travail dès son licenciement, A.), âgé de 48 ans au moment de
son licenciement n’aurait pas, au vu de sa formation professionnelle et de la

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situation de la conjoncture économique en 2015, retrouvé de suite un emploi lui
garantissant un salaire à peu près équivalent.

Il convient partant de fixer une période de six mois pendant laquelle son
préjudice doit être considéré comme se trouvant en relation causale avec le
licenciement abusif. Se voyant allouer une indemnité compensatoire
correspondant à quatre mois, il reste deux mois de salaire brut à allouer à A.),
soit 2 X 2.501,36 = 5.002,72 EUR.

S’étant vu allouer la somme de 1.588,28 EUR au titre d’indemnités de chômage
au cours des mois de janvier et février 2016, l’employeur est à condamner au
paiement du montant de 3.414,44 EUR.

Du fait que le licenciement injustifié a porté atteinte à sa dignité et l’a plongé
dans l’incertitude quant à son avenir professionnel, A.) a subi un dommage
moral.

Les dommages-intérêts lui revenant à ce titre, sont à fixer au montant réclamé
de 2.000,- EUR.

Au vu de ce qui précède la créance totale de A.) est de 3.705,26 + 3.414,44 +
3.185,24 + 2.000 = 12.304,94 EUR, somme pour laquelle il convient, par
réformation du jugement de première instance, de prononcer une
condamnation.

Recours de l’ÉTAT

L’ÉTAT a interjeté, pour autant que de besoin, appel incident et il demande la
condamnation principalement de A.) et, subsidiairement, de la société SOC1.)
au paiement des indemnités de chômage d’un montant de 21.890,68 EUR
allouées au salarié, sur base de l’article L.521-4 du Code du travail, le tout avec
les intérêts légaux suivant l’article 1153 du Code civil à compter de la date du
dépôt de la requête introductive d’instance, sinon à partir des décaissements
des indemnités de chômage, sinon à partir de la demande en justice.

A.) demande, pour le cas où le licenciement serait jugé régulier, à voir réduire la
somme qu’il redoit au titre des indemnités de chômage.

En vertu de l’article L. 521-4 (5), alinéa 1er du Code du travail le jugement ou
l’arrêt déclarant abusif le licenciement du salarié ou justifiée la démission
motivée par un acte de harcèlement sexuel condamne l’employeur à
rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées
au salarié pour la ou les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que
l’employeur est tenu de verser en application du jugement ou de l’arrêt.

Il en découle que le recours de l’Etat ne porte pas sur toute la période
indemnisée, mais uniquement sur la ou les périodes couvertes par les salaires,
traitements ou indemnités que l’employeur est tenu de verser en application du
jugement ou de l’arrêt, le but du remboursement prévu au paragraphe (5) de

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l’article L.521-4 du Code du travail étant d’éviter un cumul d’indemnisation pour
une même période.

La période pour laquelle la société SOC1.) est tenue de verser une indemnité
compensatoire de préavis s’étend du 1er septembre 2015 au 28 février 2016 et
les indemnités de chômage que A.) a perçues durant ce laps de temps s’étant
élevées à 7.888,46 EUR, il y a lieu de condamner l’employeur au
remboursement de cette somme avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice, 29 septembre 2016, jusqu’à solde.

Les indemnités de procédure

L’intimée demande une indemnité de procédure de 1.000,- EUR pour la
première instance et une indemnité de procédure de 2.000,- EUR pour
l’instance d’appel.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens ne peut se
prévaloir des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,
de sorte que la demande la société SOC1.) pour la première instance est, par
confirmation, à rejeter et celle portant sur l’instance d’appel est à rejeter pour ne
pas être fondée.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant :

déclare le licenciement avec effet immédiat du 28 août 2015 abusif ;

déclare fondée la demande de A.) au titre de l’indemnité compensatoire de
préavis à hauteur de 3.705,26 EUR ;

déclare fondée la demande de A.) au titre de l’indemnité de départ à hauteur de
3.185,24 EUR ;

déclare fondée la demande de A.) au titre de réparation de son dommage
matériel à hauteur de 3.414,44 EUR ;

déclare fondée la demande de A.) au titre de réparation de son dommage moral
à hauteur de 2.000,- EUR ;

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condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL à payer à A.) la
somme de 12.304,94 EUR avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice, 23 novembre 2015, jusqu’à solde ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL à payer à L’ÉTAT
du GRAND-DUCHÉ de LUXEMBOURG, en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi, la somme de 7.888,46 EUR avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice, 29 septembre 2016, jusqu’à solde ;

décharge A.) de la condamnation au paiement de la somme de 16.000,- EUR
avec les intérêts légaux à L’ÉTAT du GRAND-DUCHÉ de LUXEMBOURG, en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

déboute la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL de sa demande basée
sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL aux frais et dépens
des deux instances et ordonne la distraction des frais de l’instance d’appel au
profit de Maître Mathias PONCIN et de Maître Georges PIERRET, avocats
constitués qui la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

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