text:
Arrêt N°143/11 X
du 16 mars 2011
not 1848/09/CD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du seize mars deux
      mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                                et:

      P.1.), né le (...) à (...) (…), demeurant à B-(...),

      prévenu et défendeur au civil, appelant

                                     en présence de:

      Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, prise en sa qualité de curateur de
      faillite SOC.1.) s. à r. l., demeurant à L-1341 Luxembourg, 7, place Clairefontaine

      demanderesse au civil, intimée
      __________________________________________________________________

                                              FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu par défaut à l’égard du prévenu et défendeur au civil P.1.) par une
      chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 10
      juin 2010 sous le numéro 2146/2010, dont les considérants et le dispositif sont
      conçus comme suit :
                                                                 2

Vu la citation du 25 mars 2010 (not. 1848/09/CD) régulièrement notifiée au prévenu P.1.).

Bien que dûment cité, P.1.) ne s’est pas présenté à l’audience, de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

Vu la partie civile de Maître Tania Hoffmann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de curatrice
de la société SOC.1.) sàrl, contre le prévenu P.1.).

Il y a lieu de lui en donner acte.

AU PENAL

Le ministère public reproche en premier lieu au prévenu P.1.), principalement d’avoir commis l’infraction de banqueroute
simple par le fait de ne pas avoir tenu pour la société SOC.1.) s.à r.l., les livres de commerce tels qu’exigés par l’article 11 du
code de commerce et de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire tel que prescrit par l’article 15 du code de
commerce. En ordre subsidiaire, le ministère public reproche au prévenu d’avoir tenu les livres et inventaires de cette société
de manière incomplète, irrégulière et de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active et passive.

Le ministère public reproche encore à P.1.) d’avoir commis le délit de banqueroute simple pour ne pas avoir justifié de
l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire de des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu’ils soient,
qui lui seraient avenus postérieurement.

Le ministère public reproche enfin à P.1.), en infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée, de ne pas avoir publié les bilans des années 2004 et 2005 dans le délai légal.

En second lieu le ministère public reproche à P.1.) d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple par le fait de ne pas
avoir fait l’aveu de la cessation de paiements dans le délai de 1 mois à partir de la cessation des paiements.

I) L’état de faillite

L’infraction de banqueroute simple présuppose la réunion de plusieurs conditions communes. Ainsi la juridiction répressive
doit vérifier la qualité de commerçant du prévenu et constater l’état de faillite. Ces deux conditions doivent être, à peine de
nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des termes sacramentels, par les
juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit pénal).

Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

Le tribunal tient toutefois à préciser que les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées). Il appartient au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale (Cass.
belge, 1 octobre 1974, Pas. 1974, I, p. 34).

En l’espèce il ressort des pièces figurant au dossier répressif et plus particulièrement des publications au Mémorial C que
P.1.) a été le gérant de la société SOC.1.) sàrl depuis sa constitution en date du 7 août 1997 jusqu’au jugement déclaratif de
la faillite en date du 12 mars 2007.

Le tribunal retient en conséquence que P.1.) était commerçant.

L’action publique du chef de banqueroute simple étant indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale
(G.SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art 489-490), il convient tout d’abord de constater si la société
Luxembourg Car Sàrl se trouve effectivement en état de faillite.

A cet effet, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il est saisi et sans qu’il soit tenu
par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de la faillite,
c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peut-il pas, sur
les déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le caractère définitif d’une décision
déclarative même si le prévenu était réellement en faillite (Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass belge,
18 avril 1956, id.).

La date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par cette juridiction de la
cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril
1975, Pas. 1975, I, p.796, TAL 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il
l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (G. Schuind, Traité pratique de Droit criminel, rubr. P. 438-N).
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La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de remplir ses engagements
(R.P.D.B. verbo « Faillite et Banqueroute », n°71).

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la défaillance du débiteur soit générale, il
suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, pas. 1981, II, p.36).
L’ébranlement du crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant, lorsque le débiteur a recouru à des
moyens frauduleux pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p.36).

Il ressort des pièces figurant au dossier répressif et des déclarations de la curatrice à l’audience que le siège social de SOC.1.)
sàrl, établi au (...), a été dénoncé en date du 21 septembre 2004, par la FID.1.) s.a..

La dénonciation du siège social a été publiée au Mémorial C en date du 1.12.2004.

Par ailleurs il est établi par le constat dressé en date du 26 janvier 2007 par l’huissier de justice Camiile FABER, qu’il n’y
avait plus aucune activité à l’adresse du siège social de la société.

Il résulte encore du rapport d’activité de la curatrice ainsi que de ses déclarations à l’audience que le passif se chiffre à
quelques 505.000 euros et que le seul actif qui a existé au moment de l’exécution de la contrainte du 13.09.2005 était
d’environ 800 euros.

Au vu des éléments du dossier répressif, notamment les pièces versées en cause par le ministère public ainsi que sur base des
déclarations du curateur à l’audience, le tribunal tient pour établi que la société SOC.1.) sàrl est en état de faillite.

Il est encore établi que le crédit de la société SOC.1.) sàrl est ébranlé.

En effet en vertu d’une contrainte rendue exécutoire en date du 13 septembre 2005 et en continuation des poursuites
engagées par le commandement de payer du 27 septembre 2005,signifié en date du 27 septembre 2005, l’huissier de justice
Carlos CALVO a dressé en date du 13 octobre 2005 un procès-verbal de carence vu qu’il lui était matériellement impossible
de procéder à la saisie exécution, aucun meuble saisissable appartenant à la société SOC.1.) sàrl n’ayant pu être trouvé à
l’adresse du siège social établi au (...).

Par ailleurs il ressort du dossier répressif que le siège social a été dénoncé déjà en date du 21 septembre 2004 et qu’aucune
activité de la société SOC.1.) sàrl a pu être constaté entre cette date et la date du jugement déclaratif de la faillite. Cette
société était en conséquence incapable de générer un quelconque profit lui permettant de faire face à ses dettes et d’honorer
ses créanciers.

Il y a dès lors lieu de fixer la cessation des paiements et de l’ébranlement du crédit à la date à laquelle le siège social de
SOC.1.) sàrl a été dénoncé, à savoir le 21 septembre 2004.

II) Les infractions libellées par le Ministère Public.

- En ce qui concerne le non-respect de l’obligation de tenir des livres de commerce.

Le ministère public reproche à P.1.) de s’être rendu coupable du délit de banqueroute simple en ne tenant pas les livres, ni
l’inventaire conformément aux prescriptions des articles 11 et 15 du Code de commerce.

Il y a lieu de préciser que la tenue d’une comptabilité soit dans un livre journal unique, soit dans un système de journaux
auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du dirigeant.

En l’espèce il est établi que P.1.) était le gérant unique de la société SOC.1.) sàrl.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 al 6 du Code de commerce, la simple négligence ou le manque de
surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour
constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990 arrêt n° 68/90 VI).

Par l’exigence d’une tenue régulière et sérieuse de livres de commerce retraçant les opérations du commerçant, le législateur
entend forcer le respect des dispositions des articles 9 et suivants du Code de commerce.

La curatrice de la société SOC.1.) sàrl a expliqué à l’audience qu’elle n’avait pas obtenu le moindre document comptable de
la part du prévenu.

La curatrice a précisé qu’elle ne s’était pas adressé à la fiduciaire FID.2.) indiquée par le prévenu lors de son audition auprès
de la police belge.

En effet comme P.1.) ne s’était jamais manifesté auprès d’elle, le nom de cette fiduciaire lui était inconnue.
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Le tribunal retient en conséquence que le prévenu n’a ni tenu de livres de commerce tel qu’exigé par l’article 11 du Code de
commerce, ni l’inventaire exigé par l’article 15 du Code de commerce.

- En ce qui concerne le reproche de ne pas avoir justifié de l’existence ou de l’emploi du capital social

Le ministère public reproche encore au prévenu d’avoir commis le délit de banqueroute simple pour ne pas avoir justifié de
l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu’ils soient,
qui lui seraient avenus postérieurement et plus particulièrement des trois voitures suivantes immatriculées au nom de la
société SOC.1.) sàrl.:

- MERCEDES SL 500 immatriculée (...) (L)
- BMW BREAK X5, immatriculée (...) (L)
- MERCEDES CLK 200 immatriculée (...) (L)

Le tribunal tient à préciser que d’après le document du ministère du transport figurant au dossier répressif, le numéro
d’immatriculation de la voiture MERCEDES CLK 200 est “ (...) “ et non pas “(...)” comme repris de façon erronée dans la
citation à prévenu.

L’erreur matérielle contenue dans la citation est dès lors à rectifier en ce sens.

D’après la curatrice ces trois véhicules n’ont jamais été remis par P.1.).

Le tribunal renvoie sur ce point à la déclaration que P.1.) a faite lors de son audition en date du 15 décembre 2009 auprès de
la police belge de l’arrondissement judiciaire de DINANT lors de laquelle P.1.) a déclaré:

“ … en fait il y a eu plusieurs véhicules immatriculés au nom de la société. Vous me faites savoir qu’en date du 12 juin 2007
deux Mercedes et une BMW étaient toujours immatriculé au nom de ma société ce à quoi je peux vous répondre que si l’on
retrouve ces véhicules ils peuvent être saisis.”

Le prévenu est dès lors a retenir dans les liens de cette prévention.

- En ce qui concerne le défaut d’avoir publié les bilans 2004 et 2005 dans le délai légal

Le tribunal renvoi encore à l’audition du prévenu auprès de la police belge que la publication des bilans aurait relevé de la
responsabilité de la fiduciaire FID.2.).

Le tribunal retient cependant que le prévenu, en sa qualité de gérant unique de la société SOC.1.) sàrl, avait l’obligation de
s’assurer de la publication des bilans.

En conséquence le prévenu est également à retenir dans les liens de cette prévention.

- En ce qui concerne le défaut d’avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de la société SOC.1.) sàrl dans le délai
d’un mois à partir de la cessation de paiements

L’article 574 4° du Code de commerce prévoit que tout commerçant qui n’a pas fait l’aveu de la cessation de ses paiements
dans le délai prescrit par l’article 440 du Code de commerce, pourra être déclaré banqueroutier simple.

L’article 440 du Code de commerce prévoit que tout commerçant ou toute société commerciale qui cesse ses paiements doit
dans le mois en faire l’aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il résulte des éléments du dossier que le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements de la société SOC.1.) sàrl
dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.

En effet, la faillite a été déclarée sur assignation de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines

L’infraction de banqueroute simple est encore établie à l’encontre du prévenu sur ce point.

Le prévenu P.1.) est partant convaincu :

comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée
SOC.1.), ayant eu son siège social à L-(...),

I) depuis un temps non-prescrit, et notamment le 1er janvier 2005, à L-(...),
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1) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

a) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la société SOC.1.) Sàrl les livres de
commerce exigés par l’article 8 du Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire
exigé par l’article 10 du Code de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce suivant loi du 19 décembre
2002 concernant le registre de commerce et des sociétés);

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas
avoir justifié de l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire,

en l’espèce, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi des véhicules Mercedes
SL500, immatriculé (...)(L), BWM X5, immatriculé (...)(L), et Mercedes CLK200, immatriculé (...)(L) ;

2) en infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la suite, de
ne pas avoir publié les bilans des années 2004 et 2005 dans le délai légal ;

II) depuis un temps non prescrit, et notamment depuis le 1er janvier 2005, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg, siègeant en matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.

III) La peine

L’infraction retenue sub I)1)b) constitue un cas de banqueroute simple obligatoire prévu par l’article 573 du Code de
commerce.

Si les infractions retenues sub I)1)a) et II) constituent deux cas de banqueroute simple facultative prévus par les l’articles 574
du Code de commerce.

Les faits encourent partant la sanction prévue par la loi.

Entre ces trois faits de banqueroute simple, il n’y a ni concours matériel, ni concours idéal ; il n’y a qu’une seule infraction
perpétrée par trois faits de négligence et compromettant un seul et même intérêt, l’intérêt des créanciers du failli.

Le fait de banqueroute simple retenu sub I)1)a) est en concours idéal avec l’infraction de non publications des bilans.

L’article 163 de la loi modifiée du 10 août sur les sociétés commerciales sanctionne la non-publication des bilans d’une
amende de 500 euros à 25.000 euros la non-publication des bilans.

Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par la Code de commerce, seront déclarés
coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

Il y a donc lieu à faire application de l’article 65 du Code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte, à savoir celle
prévue pour l’infraction de banqueroute simple.

La gravité des infractions commises et l’attitude plus que non-chalante du prévenu en relation avec la disparition des trois
véhicules de la société faillie, ainsi que le fait que le prévenu n’a pas comparu à l’audience justifie sa condamnation à une
peine d'emprisonnement de 12 mois.

Conformément à l’article 583 du Code de commerce qui prévoit que les jugements rendus en vertu des articles 573 à 578 du
Code de commerce doivent être publiés, il y a lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du
tribunal de commerce de et à Luxembourg et qu’il y reste exposé pendant la durée de trois mois et qu’il soit inséré par extrait
dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt.

AU CIVIL

A l’audience du 18 mai 2010, Maître Tania Hoffmann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de
curatrice de la société SOC.1.) sàrl, s’est constituée partie civile contre le prévenu P.1.), défendeur au civil.

En relation avec les trois véhicules suivants:
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- MERCEDES SL 500 immatriculée (...) (L), en date du 11/06/2002
- BMW BREAK X5, immatriculée (...) (L), en date du 08/04/2003
- MERCEDES CLK 200 immatriculée (...) (L), en date du 07/11/2003

immatriculés au nom de la société SOC.1.) sàrl et qui n’ont pas été restitués par le prévenu, la curatrice réclame au titre de
préjudice matériel subi par la société SOC.1.) sàrl, le montant de 90.000 euros au prévenu, sous réserve de tout autre montant
même supérieur à arbitrer ex aequo et bono par le Tribunal.

Le tribunal rappelle que d’après le document du ministère du transport figurant au dossier répressif le numéro
d’immatriculation de la voiture MERCEDES CLK 200 est “ (...) “ et non pas “(...)” comme repris de façon erronée dans la
constitution de partie civile

Eu égard à la condamnation à intervenir au pénal, le Tribunal est compétent pour connaître de cette demande.

La demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi

En l’espèce, le préjudice subi par la société SOC.1.) sàrl est un dommage particulier qui résulte directement de l’infraction
retenue dans le chef de P.1.) sub I)1)b).

A l’audience la curatrice a précisé que le montant réclamé avait été obtenu en recherchant le prix actuel des trois véhicules
disparus sur base de leurs prix neufs au moment de leur immatriculation.

Le tribunal estime ex aequo et bono que la demande au civil est fondée pour le montant de 90.000 euros.

Il y a dès lors lieu de condamner P.1.) à payer Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, prise en sa qualité de curateur de
la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l., le montant de 90.000 euros avec les intérêts légaux à partir du
21 septembre 2004, date de la cessation des paiements, jusqu’à solde.

                                                 PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut à l’égard du prévenu et défendeur au civil, la demanderesse au civil entendue en ses conclusions et le représentant du
Ministère Public entendu en ses réquisitions,

AU PENAL :

c o n d a m n e    le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de
12 (DOUZE) MOIS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 18,97 euros;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et sera inséré par extraits dans les quotidiens
« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais de P.1.) ;

AU CIVIL :

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e   compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

f i x e ex æquo et bono à 90.000,00 (QUATRE-VINGT-DIX MILLE VIRGULE ZERO) euros l’indemnisation redue du
chef du préjudice subi par la société SOC.1.) s.à.r.l.;
                                                               7

condamne       P.1.) à payer à la société SOC.1.) s.à.r.l. la somme de 90.000,00 (QUATRE-VINGT-DIX MILLE
VIRGULE ZERO) euros, avec les intérêts légaux à partir du 21 septembre 2004, date de la cessation des paiements, jusqu’à
solde ;

condamne         P.1.) aux frais de cette demande civile dirigée contre lui.

Par application des articles,14, 15, 65, 66 et 489 du Code pénal; articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194 et
195 du Code d'instruction criminelle; articles 11, 15, 440, 573, 574 et 583 du Code de commerce et de l’article 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Paul VOUEL, premier juge, et Patrice HOFFMANN, juge, et
prononcé, en présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président,
assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

         De ce jugement, appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal
         d’arrondissement de Luxembourg en date du 3 septembre 2010 par Maître
         Lionel SPET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du
         prévenu et défendeur au civil P.1.).

         Le 8 septembre 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
         Luxembourg par le représentant du ministère public.

         En vertu de ces appels et par citation du 16 décembre 2010, les parties furent
         requises de comparaître à l’audience publique du 14 février 2011 devant la
         Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
         correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

         A cette audience P.1.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

         Maître Lionel SPET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
         plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au
         civil P.1.).

         Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, prise en sa qualité de curateur de
         faillite SOC.1.) sàrl, demeurant à Luxembourg fut entendue en ses conclusions.

         Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
         public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA       COUR

         prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 16 mars 2011, à
         laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

         Par déclaration du 3 septembre 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de
         Luxembourg, le prévenu P.1.) a fait relever appel au pénal et au civil d’un
         jugement correctionnel du 10 juin 2010 rendu par défaut à son égard et notifié
                                          8

à sa personne en date du 24 août 2010, jugement dont la motivation et le
dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 8 septembre 2010 au même greffe le procureur d’Etat, à son
tour, a relevé appel du même jugement.

Les appels, relevés dans les formes et délais de la loi, sont recevables.

A l’audience de la Cour du 14 février 2011, P.1.) ne s’est pas présenté
personnellement. Son mandataire a demandé à le représenter. En application
de l’article 185 (1) du code d’instruction criminelle il y a lieu de faire droit à cette
demande.

Le prévenu ne conteste pas la matérialité des faits lui reprochés. Il explique
que, bien qu’il soit resté gérant statutaire de la société à responsabilité limitée
SOC.1.), dont l’objet social était l’achat et la vente de véhicules tout terrain, il
s’en serait désintéressé à partir de l’année 2002, laissant la gestion des
affaires à un certain A.). Il reconnait avoir été naïf et négligent. Il fait appel à la
clémence de la Cour et lui demande de ne pas prononcer de peine
d’emprisonnement ferme à son encontre.

Le représentant du ministère public demande la confirmation du jugement
entrepris quant à la condamnation du prévenu du chef des infractions libellées
à son encontre, sauf à rectifier la période infractionnelle pour ce qui est de
l’infraction retenue à charge du prévenu sub I.) 2.). Il conclut à voir rectifier le
concours d’infractions tel qu’énoncé dans le jugement entrepris et il requiert
une peine d’emprisonnement de 6 mois assortie du sursis simple intégral.

La Cour se doit en premier lieu de préciser, dans le cadre des conditions
préalables aux infractions de banqueroute simple, que les premiers juges ont à
juste titre dit que le prétendu banqueroutier doit être commerçant et ont
constaté que P.1.) était gérant unique de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) depuis sa constitution jusqu’au jugement déclaratif de faillite, pour en
déduire cependant à tort que le prévenu avait la qualité de commerçant, le
dirigeant d’une personne morale pouvant en raison de son activité de dirigeant
être condamné du chef de banqueroute, dès lors qu’il a commis des faits
constitutifs de la banqueroute, en qualité d’organe de la société et relativement
à la gestion de celle-ci, mais cette qualité ne lui conférant pas nécessairement
la qualité de commerçant.

La juridiction de première instance a fait une juste appréciation des
circonstances de la cause et elle a, à bon droit, retenu le prévenu dans les liens
des infractions de banqueroute simple libellées sub I.) 1.) a.) et sub II.) pour ne
pas avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire prévus par la loi et pour ne
pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai légal, ainsi que
dans les liens de l’article 163 de la loi sur les sociétés pour ne pas avoir publié
les bilans des années 2004 et 2005 dans le délai légal, infractions qui sont
restées établies en instance d’appel sur base des éléments du dossier. Il y a
cependant lieu, en application des dispositions combinées des articles 75, 96 et
104 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés, modifiant le délai légal de publication des comptes
sociaux, de rectifier la période infractionnelle de l’infraction à l’article 163 de la
loi sur les sociétés retenue à charge du prévenu sub I.) 2.) et de le déclarer
convaincu de la prédite infraction « depuis le 1er février 2005 pour ce qui est du
                                          9

bilan de l’année 2004 et depuis le 1er août 2006 pour ce qui est du bilan de
l’année 2005 ».

En revanche P.1.) est à acquitter de l’infraction à l’article 573, 4° du code de
commerce, à savoir de ne pas avoir justifié de l’existence ou de l’emploi de
l’actif du dernier inventaire, infraction retenue à sa charge sub I.) 1.) b.) Le
comportement visé par la prévention précitée exige en effet qu’il y ait
effectivement un inventaire (cf. G. Schuind, Traité pratique de droit criminel, 3e
édition, t.I, n° 28, page 439D ; Répertoire pratique du droit belge, verbo Faillite
et Banqueroute, n° 2581 ; Pandectes belges, verbo Banqueroute, n° 268). Or
en l’espèce il découle des éléments du dossier et notamment des déclarations
du prévenu auprès de la police belge ainsi que du rapport du curateur qu’il
n’existe aucun document comptable, partant pas d’inventaire tel qu’exigé par
l’article 15 du code de commerce, à partir de l’année 2002 et donc également
pour l’exercice 2006 précédant la faillite prononcée le 12 mars 2007. Il en
résulte qu’une des conditions pour que l’infraction soit établie fait en l’espèce
défaut et il y a lieu d’acquitter le prévenu de la prévention d’infraction à l’article
573, 4° du Code de commerce retenue à son encontre.

Les infractions retenues sub I.)1.) a.) et sub II.) constituent deux cas de
banqueroute simple facultative prévus par l’article 574 alinéas 4 et 6 du Code
de commerce.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait
incriminé et établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la
gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (cf. G.
Schuind, op.cit.p. 438 S n° 13 et références citées).

En tenant compte de la conjugaison des fautes commises par le prévenu, la
Cour estime que les faits encourent la sanction prévue par la loi.

Il y a cependant lieu de dire, contrairement aux premiers juges, que les délits
retenus à l’égard du prévenu sont individualisés et se trouvent tous en
concours réel. Il n’y a pas lieu de suivre, à cet égard, les jurisprudence et
doctrine belges, très anciennes, auxquelles les premiers juges se sont référés
pour dire qu’il n’y a qu’une seule infraction, destinées à éviter, sous la
législation sur les faillites de l’époque, que le banqueroutier ne soit condamné à
plusieurs peines du chef de crime et de délit, ce que la législation actuelle sur
les concours a justement réussi à éviter. D’ailleurs, même à l’époque, la
jurisprudence et la doctrine admettaient que dans l’hypothèse où le crime de
banqueroute frauduleuse avait été correctionnalisé, il y avait lieu à concours de
délits avec la banqueroute simple et application de l’article 60 du code pénal
(qui prévoyait à l’époque le prononcé de deux ou plusieurs peines) (cf. Beltjens,
Enc. de droit criminel belge, T I, p. 618, n° 16). Il y a, dès lors, lieu à application
de l’article 60 du code pénal pour l’ensemble des infractions.

La peine prononcée est légale. La Cour considère, cependant, au vu de la
gravité relative des faits que les agissements du prévenu sont à sanctionner
par une peine d’emprisonnement de 6 mois, peine qui est à assortir du sursis
intégral à son exécution au vu de ses bons antécédents.

Les mesures d’affichage et d’insertion dans les journaux, obligatoires de par la
loi et instituées dans l’intérêt des tiers, ont été ordonnées à juste titre.
                                        10

Au civil

Le curateur de la faillite de la s.à.rl. SOC.1.) réitère sa constitution de partie
civile contre P.1.) et conclut à la confirmation du jugement entrepris lui ayant
alloué le montant de 90.000 euros à titre de dommages intérêts pour le
préjudice matériel subi du fait que trois véhicules immatriculés au nom de la
société n’ont pas été remis au curateur.

Le défendeur conteste le montant alloué en première instance.

Au regard de la décision d’acquittement concernant l’infraction à l’article 573,
4° du code de commerce, la Cour est incompétente pour connaître de la
demande civile fondée sur la non-justification de l’emploi d’éléments d’actifs.

La décision est, partant, à réformer quant au volet civil.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications, le demandeur et le
défendeur au civil entendus en leurs conclusions, sur le réquisitoire du
ministère public,

reçoit l’appel du prévenu et l’appel du ministère public en la forme ;

déclare l’appel du prévenu fondé ;

au pénal,

réformant,

rectifie le libellé de l’infraction retenue à charge du prévenu sub I.) 2.)
conformément à la motivation reprise ci-dessus ;

acquitte P.1.) de l’infraction à l’article 573, 4° du code de commerce ;

dit qu’il y a lieu à application de l’article 60 du code pénal pour l’ensemble des
infractions retenues à charge du prévenu ;

condamne P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois ;

dit qu’il sera sursis       à   l’exécution   de   l’intégralité   de   cette   peine
d’emprisonnement ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus au pénal ;

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces
frais liquidés 11,67 € ;

au civil,
                                       11

réformant,

se déclare incompétente pour connaître de la demande civile ;

laisse les frais de la demande civile pour les deux instances à charge de la
demanderesse au civil.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
retranchant l’article 573, 4° du code de commerce et en ajoutant les articles
185, 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller et Madame Christiane RECKINGER, conseiller, qui ont signé
le présent arrêt avec le greffier Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller, en présence de Madame Mylène REGENWETTER, avocat
général et de Monsieur Marc SERRES, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
         Arrêt n° 148/11 Ch.c.C.
         du 15 mars 2011.
         (147/10/CRIL)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le quinze mars deux mille onze l'arrêt qui suit:

       Vu l'ordonnance n° 189/11 rendue le 28 janvier 2011 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg;

        Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 4 février 2011 au greffe
du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par déclaration du
mandataire de

         A.), né le (...) à (...) (F), demeurant à F-(...),

         Vu les informations données par lettres recommandées à la
poste le 17 février 2011 à l’appelant et à son conseil pour la séance du
mardi, 8 mars 2011;

         Entendus en cette séance:

       Maître Eric SAYS, avocat, en remplacement de Maître Charles
KAUFHOLD, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,
comparant pour A.), en ses moyens d’appel;

         Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions
de ministère public, en ses conclusions;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 4 février 2011 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, A.) a fait relever appel d'une
ordonnance rendue le 28 janvier 2011 par la chambre du conseil du
tribunal du même arrondissement judiciaire. L’ordonnance entreprise est
jointe au présent arrêt.

         L’appel est irrecevable pour autant qu’il vise l’accord donné par la
chambre du conseil de première instance à ce que les documents saisis
soient transmis aux autorités requérantes, l’appelant n’étant pas partie à
cette procédure qui n’est de surcroît pas de nature juridictionnelle.
                                    2

        Relevé dans les forme et délai de la loi, l’appel formé par A.) est
recevable pour le surplus.

         Il n’est cependant pas fondé.

          C’est en effet à bon droit et pour des motifs que la chambre du
conseil de la Cour d’appel fait siens, que la juridiction d'instruction du
premier degré a déclaré irrecevable le recours en nullité formulé par A.)
aux termes d’une requête déposée en date du 19 août 2010, celle-ci ne
contenant aucune élection de domicile en l’étude de l’avocat à la Cour qui
l’a signée et ne répondant ainsi pas aux prescriptions, prévues sous peine
d’irrecevabilité, à l’article 8, alinéa 3 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire en matière pénale tel qu’il fut en vigueur au moment où les
autorités judiciaires luxembourgeoises ont été saisies de la commission
rogatoire internationale du 22 avril 2010.

         Eu égard à cette décision d’irrecevabilité, la chambre du conseil
de première instance n’avait plus à examiner spécialement une des
demandes contenues dans la requête, à savoir celle formulée par la partie
appelante en vue de se voir réserver tous autres droits, dus, moyens et
actions, de sorte que la motivation y relative des premiers juges est
superfétatoire.

                              PAR CES MOTIFS

        d é c l a r e l’appel irrecevable pour autant qu’il vise l’accord de
la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg se
rapportant à la transmission des documents saisis;

         le d i t recevable mais non fondé pour le surplus ;

       c o n f i r m e l'ordonnance rendue le 28 janvier 2011 dans la
mesure où elle fut régulièrement entreprise;

          c o n d a m n e la partie appelante aux frais de l'instance
d'appel, liquidés à 21,05 euros.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

         Eliette BAULER, président de chambre,
         Jacqueline ROBERT, premier conseiller,
         Aloyse WEIRICH, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
                                               3

N° 189/11                                                          147/10/CRIL

     Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
             Luxembourg du 28 janvier 2011, où étaient présents:

                        Michèle THIRY, vice-président,
            Gilles PETRY, juge et Annick DENNEWALD, juge délégué,
                          Jeannot RISCHARD, greffier

Vu la requête annexée à la présente et déposée le 19 août 2010 par Maître Charles
KAUFHOLD, avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte de

A.), né le (...) à (...) (F), demeurant à F-(...).

Vu le réquisitoire du procureur d’Etat du 5 octobre 2010 en transmission de
documents.

Lors de la séance de la chambre du conseil du 25 janvier 2011, Maître Eric SAYS,
avocat, demeurant à Luxembourg en remplacement de Maître Charles KAUFHOLD
fut entendu en ses moyens et la représentante du Ministère Sandra KERSCH en
ses conclusions.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l'

                                ORDONNANCE

qui suit:

Par requête déposée le 19 août 2010, la partie requérante demande à la chambre
du conseil « d’annuler l’avis du Procureur Général d’Etat et ordonner la nullité de
l’ordonnance de perquisition et de saisie n°147/10/CRIL » prise par le juge
d’instruction et à titre subsidiaire de ne pas transmettre les documents saisis à
l’autorité requérante et de lui réserver tous autres droits, dus, moyens et actions.

Le représentant du Ministère Public conclut à l’irrecevabilité, sinon au rejet de la
demande et sollicite, suivant réquisitoire du 5 octobre 2010, la transmission à l’Etat
requérant     des      documents         saisis     suivant    procès-verbaux       n°
SPJ/EJIN/2010/10126.6/luer       du     19     août    2010   (BQUE.1.))     et     n°
SPJ/EJIN/2010/10126.7/luer du 30 août 2010 (BQUE.2.) S.A.) dressés par le
Service de Police Judiciaire.

Il résulte du dossier soumis à la chambre du conseil que Madame Françoise
DESSET, Vice-Présidente chargée de l’Instruction auprès du Tribunal de Grande
Instance de Paris, a émis le 22 avril 2010 une commission rogatoire internationale
dans le cadre d'une affaire pénale instruite en France contre A.) et B.) du chef de
faits pouvant être qualifiés en droit luxembourgeois de corruption privée, faux et
usage de faux, corruption et abus de biens sociaux.
                                           4

Suite à cette demande d’entraide, le juge d’instruction a pris le 13 juillet 2010 entre
autres une ordonnance en vue de faire effectuer une perquisition avec saisie
auprès de la BQUE.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…) qui a absorbé
la BQUE.3.) S.A.

Quant à la recevabilité du recours en nullité introduit par la partie requérante contre
l’ordonnance du juge d’instruction.

La demande d'entraide judiciaire internationale étant parvenue aux autorités
requises avant l'entrée en vigueur en date du 1er décembre 2010 de la loi sur
l'entraide judiciaire en matière pénale du 8 août 2000 telle que modifiée le 27
octobre 2010, il y a lieu d’appliquer la loi du 8 août 2000 telle qu’en vigueur depuis
le 1er octobre 2000 pour trancher la recevabilité et le bien-fondé des demandes en
nullité et en non-transmission introduites par la société requérante.

En vertu de l’article 8 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale
en matière pénale, la requête en nullité à déposer par la personne visée par
l’enquête ainsi que par tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel au greffe
de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement compétent doit être déposée
dans un délai de dix jours à partir de la notification de l’acte attaqué à la personne
auprès de laquelle la mesure est exécutée et doit être signée par un avocat à la
Cour et en l’étude duquel domicile est élu, le tout sous peine d’irrecevabilité de la
requête.

La requête de A.) ne contenant aucune élection de domicile en l’étude de l’avocat à
la Cour qui l’a signée et ne répondant pas aux prescriptions prévues sous peine
d’irrecevabilité à l’article 8 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire en
matière pénale, est à déclarer irrecevable (voir Ch.c. C. n° 429/01 du 19 décembre
2001, Ch.c. n° 113/08 du 30 janvier 2008 et n°908/09 du 29 avril 2009, Ch.c.C.
n°112/10 du 1er mars 2010).

Quant à la demande de se voir réserver tous droits, dus, moyens et actions.

Dans la requête, le mandataire de la partie requérante demande acte qu’il se
réserve le droit d’invoquer tous autres droits, dus, moyens et actions.

Il est prévu aux articles 8 et 9 de la loi du 8 août 2000 que les demandes en nullité
et les réclamations doivent être déposées, sous peine de forclusion, dans un délai
de dix jours à partir de la notification de l'ordonnance de saisie des objets ou
documents à la personne auprès de laquelle la mesure ordonnée a été exécutée.

Les moyens que la partie requérante entend se réserver le droit d’invoquer en cours
de plaidoiries et qui seront dès lors développés pour la première fois à l’audience se
heurtent à la forclusion résultant des susdites dispositions légales qui doivent
s'interpréter en ce sens qu'à partir du moment où l'ordonnance de perquisition et de
saisie est notifiée, les personnes qui ont qualité pour agir, disposent d'un délai
déterminé pour vérifier la légalité de l'acte exécutant la demande d'entraide et pour
décider si elles entendent l'attaquer ou formuler une réclamation, passé ce délai,
toute demande ou moyen nouveau devient irrecevable.
                                          5

La demande de la partie requérante de se voir réserver le droit d’invoquer en cours
d’instance tout autre moyen est dès lors irrecevable.

Quant à la transmission des documents saisis aux autorités françaises.

Suivant réquisitoire du 5 octobre 2010, le procureur d’Etat demande à la chambre
du conseil d’ordonner la transmission à l’autorité requérante des documents saisis
suivant procès-verbaux n° SPJ/EJIN/2010/10126.6/luer du 19 août 2010
(BQUE.1.)) et n° SPJ/EJIN/2010/10126.7/luer du 30 août 2010 (BQUE.2.) S.A.)
dressés par le Service de Police Judiciaire.

Cette demande basée sur les articles 9 et 10 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire en matière pénale est à déclarer recevable.

La chambre du conseil constate qu'aucun recours en nullité basé sur les articles 3
et 8 de la loi du 8 août 2000 n’a été déclaré recevable et fondé et qu’il n’existe pas
non plus de réclamation recevable et fondée en application de l'article 9 (5) de cette
loi en ce qui concerne les documents que le Parquet entend transmettre aux
autorités judiciaires françaises.

A défaut de tout élément de nature à renverser la présomption que les documents
visés au réquisitoire du procureur d'Etat du 5 octobre 2010 se rattachent
directement aux faits qui sont instruits par les autorités françaises étant donné que
ces pièces à conviction ont été saisies par le juge d'instruction comme étant utiles à
la manifestation de la vérité dans le cadre de l'affaire pénale pendante devant les
autorités judiciaires de l'Etat requérant, la chambre du conseil donne son accord à
voir transmettre lesdits documents aux autorités judiciaires françaises.

                         Par ces motifs:

la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit irrecevable la demande en nullité déposée le 19 août 2010 par la partie
requérante ;

dit irrecevable la demande formulée par la partie requérante de se voir
réserver le droit d’invoquer des moyens nouveaux ;

donne l’accord sollicité par le procureur d’Etat dans son réquisitoire du 5
octobre 2010 tendant à voir transmettre à l’autorité requérante les documents
saisis suivant procès-verbaux n° SPJ/EJIN/2010/10126.6/luer du 19 août 2010
(BQUE.1.)) et n° SPJ/EJIN/2010/10126.7/luer du 30 août 2010 (BQUE.2.) S.A.)
dressés par le Service de Police Judiciaire ;

condamne la partie requérante aux frais de l'instance.
                                     6

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date
qu'en tête et signé par Michèle THIRY, vice-président, Gilles PETRY, juge, et
Jeannot RISCHARD, greffier, tout en mentionnant conformément à l’article 83
de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, telle qu’elle a été
modifiée, qu’Annick DENNEWALD, juge délégué, se trouve en date de ce jour
dans l’impossibilité de signer la présente ordonnance.
"


text:
Jugement civil no 82/2011 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 15 mars 2011.

Numéro du rôle: 122.803

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge-déléguée,
Guy BONIFAS, greffier.

                                        ENTRE:

la société de droit italien S.p.A. SOC1.), établie et ayant son siège social à I-
(…)(Italie), (…), inscrite au registre de commerce de Milan sous le n° (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES de
Esch-sur-Alzette du 13 mai 2009,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                          ET:

la société à responsabilité limitée SOC2.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                    LE TRIBUNAL

Ouï la société de droit italien S.p.A. SOC1.), par l’organe de Maître Marianne
DECKER, avocat, en remplacement de Maître Nicolas DECKER, avocat constitué,
demeurant à Luxembourg.

Ouï la société à responsabilité limitée SOC2.) S.àr.l. par l’organe de Maître Isabelle
JURAIN, avocat, en remplacement de Maître Tom FELGEN, avocat constitué,
demeurant à Luxembourg.

Exposé du litige

Par exploit d’huissier du 13 mai 2009, la société de droit italien S.p.A. SOC1.) a fait
donner assignation à la société à responsabilité limitée SOC2.) S.àr.l. à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins :

- de voir ordonner à l’assignée SOC2.) S.àr.l. de cesser et de faire cesser avec effet
immédiat tout acte illégitime à l’égard de la requérante et des titulaires du droit
d’auteur, incluant entre autres toute violation du droit d’auteur et des droits de licence
et de lui interdire tout particulièrement de fabriquer et/ou d’offrir et/ou d’exposer et/ou
de stocker et/ou de vendre et/ou de livrer et/ou d’importer et/ou d’exporter au/du
Grand-Duché de Luxembourg des modèles de meubles identiques ou ressemblant
excessivement aux modèles de la chaise MOD1.) créée par A.), ceci sous peine d’une
astreinte de 5.000.- EUR par infraction constatée en violation de cette interdiction à
dater de la signification du jugement à intervenir ;

- de voir ordonner à l’assignée SOC2.) S.àr.l. de retirer, dans les quinze jours à
compter de la signification du jugement à intervenir, tous les produits litigieux, qu’il a
fournis à ses acheteurs, et à mettre ces produits, ensemble avec les modèles non
vendus, à la disposition de la requérante en vue de leur destruction à sa charge, et ceci
sous peine d’une astreinte de 5.000.- EUR par jour de retard à exécuter ce retrait et
cette mise à disposition ;

- de voir ordonner la publication du jugement à intervenir, en entier ou en partie, aux
frais de l’assignée SOC2.) S.àr.l. dans le quotidien JOURNAL.) ;

- de voir condamner l’assignée SOC2.) S.àr.l. à payer à la requérante une somme
provisionnelle de 21.123.- EUR ;

- de désigner un expert-comptable avec comme mission, après avoir entendu les parties
et reçu de leur part toutes les informations et documents qu’elles jugeront utiles de
transmettre, de prendre connaissance de tous les documents utiles, auprès de l’assignée
SOC2.) S.àr.l. et de tiers, pour établir l’origine et l’ampleur de la contrefaçon, entre

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autre le nombre de chaises contrefaites fabriquées, importées, exportées, distribuées ou
vendues (et à quel prix) par l’assignée SOC2.) S.àr.l. et, après avoir établi un rapport
préliminaire, l’avoir soumis aux parties et avoir répondu à leurs questions, établir un
rapport quant à l’origine et l’ampleur de la contrefaçon et de le remettre aux parties
ainsi qu’au greffe ;

- et de voir condamner l’assigné à payer à la requérante une indemnité de 5.000.-
EUR sur base de l’article 240 du nouveau de procédure civile ;

- et de voir condamner l’assignée à tous les frais et dépens de l’instance, y compris tous
les frais des constats de l’huissier Yves Tapella des 13 et 30 mars 2009.

Cette affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 122.803.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 23 novembre 2010.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 25 janvier 2011.

La société de droit italien SOC1.) S.p.A. expose qu’elle a été constituée en 1927 et
mène une activité de fabrication de meubles renommés ; qu’ainsi, elle commercialise,
entre autres, la chaise dénommée MOD1.)(MOD1.)(…)), créée par A.), et tombant
dans le champ d’application de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits
voisins et les bases de données.

En vertu du contrat de licence conclu avec les fondations de droit néerlandais
FOND1.) A.) et FOND2.) le 24 décembre 2007, la société SOC1.) a obtenu le droit
exclusif de fabriquer et de vendre les modèles de chaises MOD1.) dans le monde
entier ; l’article 8 dudit contrat l’habilite, d’ailleurs, à entreprendre toute action
juridique face aux violations des droits d’auteur sur les modèles de meubles de A.).

Elle fait valoir qu’elle a constaté que des copies des modèles de chaises MOD1.)
étaient offertes en vente et vendues par la société SOC2.) dans ses locaux à (…), et que
ces copies étaient identiques, sinon similaires ou en tout cas très semblables au modèle
de chaise MOD1.) vendue par SOC1.) S.p.A., modèle protégé par les dispositions de la
loi du 18 avril 2001.

Motifs de la décision

- quant à la qualité pour agir de la société SOC1.)

La partie défenderesse fait valoir que le contrat de licence sur lequel se base la
demanderesse pour tirer son droit à agir ne viserait que la chaise MOD1.) en cerisier ;
que la demanderesse ne disposerait, par contre, d’aucun droit pour les chaises offertes
en vente et fabriquées en bois de noyer et de chêne ou constituant une variation de la

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chaise MOD1.)et qu’elle ne justifierait d’aucune permission écrite du donneur de
licence pour agir en justice contre le prétendu contrefaisant, tel que l’exigerait l’article
8.3 du contrat de licence.

La partie SOC2.) fait encore valoir que le contrat de cession conclu entre les héritiers
de A.) et la FOND1.) A.) constituait une cession exclusive au bénéfice de l’entité
FOND1.) A.), mais que ce contrat ne prévoyait pas la possibilité de donner une licence
à un tiers ou de lui conférer un mandat pour exercer et protéger les droits d’auteur,
objets de la cession.

Elle relève, par ailleurs, que la permission, requise à l’article 8.3 du contrat de licence
(suivant lequel, SOC1.) « n’agira pas en justice contre cette atteinte sans autorisation
de FOND2.) ») qui est produite aux débats par SOC1.) S.p.A., est datée du 13
novembre 2009, donc postérieure à l’assignation en justice, ce qui rendrait l’action de
SOC1.) S.p.A. irrecevable.

La demanderesse fait exposer que les héritiers de A.) ont cédé les droits d’auteur
hérités à la FOND1.) A.) (en abrégé : FOND1.) A.)) (cf. pièces nos 14, 14 bis et 17) et
à la FOND2.) (actuellement FOND2’.), suite à la fusion de FOND2.) avec la
fondation FOND3.)) ; que cette dernière lui a accordé, par écrit, la permission pour
agir en contrefaçon contre les versions différentes ou les variations des modèles donnés
en licence, ce conformément à l’article 8.3 du contrat de licence (cf. pièce no 9) et
qu’elle entend, par conséquent, tirer son droit d’agir desdites dispositions
contractuelles.

Elle insiste encore sur le fait que le contrat de licence ne prévoit pas le moment auquel
ladite permission doit être donnée et qu’il n’appartiendrait pas à SOC2.) S.àr.l., qui
n’est pas partie au contrat de licence, de l’interpréter dans le sens qui lui conviendrait.
A toutes fins utiles, elle verse une permission écrite, préalable à l’exploit introductif
d’instance, délivrée par FOND2’.), le successeur de la fondation FOND2.).

Il résulte du contrat de licence du 24 décembre 2007 que la société SOC1.) est la
licenciée exclusive des droits d’auteur et qu’elle s’est, ainsi, vu céder le droit de
reproduction relatif à l’œuvre de A.) relative à la chaise MOD1.), ainsi que de sa
communication au public.

En cette qualité et en vertu de la loi du 18 avril 2001, SOC1.) S.p.A. peut agir en cas
de violation des droits d’auteur sur le modèle de la chaise MOD1.) créée par A.). En
effet, la loi de 2001 lui reconnaît la possibilité d’intenter une action en cessation des
actes de violation à ses droits d’auteur (art. 81) et une action en indemnisation du
préjudice résulté des actes de violation (art. 74).

Concernant le moyen tiré d’un non-respect du contrat de licence par la partie SOC1.)
S.p.A. et à supposer même qu’SOC2.) en tant que tiers à ce contrat puisse s’en
prévaloir, il ne ressort pas des termes du contrat de licence que la délivrance d’une

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permission pour agir en justice devrait être antérieure à l’introduction d’une demande
en justice ; une permission délivrée a posteriori pouvant valoir ratification rétroactive
de la décision d’agir en justice. De plus, la demanderesse verse un mail daté du 19
janvier 2007 adressé par l’avocat de FOND2’.) à l’avocat de SOC1.) aux Pays-Bas (cf.
pièce no 15) aux termes duquel les modalités d’assignation en justice de la société
SOC2.) étaient discutées. Il se déduit implicitement des termes de ce mail que SOC1.)
S.p.A. avait l’accord des fondation pour agir en justice.

Concernant la question de savoir si FOND2’.) était habilitée à donner une telle
autorisation puisque c’est la FOND2.) qui est mentionnée à l’article 8.3 du contrat de
licence, le tribunal renvoie, pour autant que de besoin, à l’acte de fusion du 31
décembre 2007 (cf. pièces nos 18 et 18bis) duquel il ressort que la fondation FOND2.)
a fusionné avec la fondation FOND3.) pour constituer, ensemble, FOND2’.).

Il s’ensuit que la société SOC1.) a qualité pour agir en cessation et en réparation du
dommage susceptible de naître d’une violation des droits d’auteur.

La question de savoir si une variation du modèle de chaise MOD1.) produite dans une
matière différente de celle qui bénéficie de la protection légale des droits d’auteur sera
analysée dans le cadre de la mise en œuvre de cette protection.

- quant à la protection du modèle de chaise litigieux par la loi du 18 avril 2001 sur les
droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données

La société SOC2.) conteste, tout d’abord, qu’une chaise puisse constituer une ‘œuvre’
protégée au sens de la loi du 18 avril 2001 et, pour autant que de besoin, « l’originalité
de la prétendue œuvre pour pouvoir être protégée par la loi sur les droits d’auteur ».

Aux termes de l’article 1er, al. 1er, de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et les bases de données, les droits d’auteur protègent les œuvres
littéraires et artistiques originales, quels que soit le genre et la forme ou l’expression, y
compris les photographies, les bases de données et les programmes d’ordinateur. Il s’en
déduit que « toutes les œuvres de l’esprit quels qu’en soient le genre, la forme
d’expression, le mérite ou la destination, sont susceptibles d’être protégées par le droit
d’auteur, sous la condition cependant qu’elles soient originales » (CA Paris, 4e ch. B,
4 avril 2008 in Juriscl. Marques - Dessins et modèles, Fasc. 3230, no 44). Un meuble
est susceptible, par conséquent, de constituer une œuvre (voir en ce sens, Cour d’appel
30 septembre 2004, nos 26613 et 26638 du rôle).

Afin de bénéficier de la protection de la loi de 2001, l’œuvre doit encore être originale.
La jurisprudence luxembourgeoise admet généralement que l’originalité d’une œuvre
est constituée par l’empreinte de personnalité de l’auteur, elle doit porter la marque de
la personnalité, de l’individualité, du goût, de l’intelligence et du savoir-faire de son
créateur.

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La partie défenderesse conteste, pour autant que de besoin, l’originalité du modèle de
chaise litigieux, sans autre précision.

La chaise MOD1.)commercialisée par SOC1.) S.p.A. bénéficie d’une nature propre
qui porte la griffe de son créateur, A.) et fait partie des classiques du design, tel que
l’illustrent différents ouvrages de design (cf. extraits versés comme pièces 12 et 13).
Le tribunal estime que la chaise MOD1.), telle qu’elle a été créée par son auteur,
constitue une œuvre dont l’originalité, de par ses lignes et sa composition, emporte la
protection par le droit d’auteur.

Le tribunal relève d’ailleurs, dans ce contexte, que la partie défenderesse se contredit
dans son comportement. En effet, dans sa déclaration d’abstention (cf. pièce no 5),
SOC2.) S.àr.l. reconnaît avoir « fabriqué, offert en vente, vendu et fait de la publicité
pour des produits qui sont à considérer comme des contrefaçons de la chaise MOD1.)
et, ce faisant, a enfreint les droits d’auteur relatifs à cette chaise » ; au vu des termes
choisis, la défenderesse conçoit que la chaise litigieuse est effectivement protégée par
les droits d’auteur, une telle protection n’étant assurée qu’à des œuvres dont
l’originalité est reconnue, il y a lieu de retenir que la défenderesse a implicitement
reconnu que la chaise litigieuse méritait, au vu de son originalité, d’être protégée par
les droits d’auteur.

La société défenderesse reconnaît effectivement avoir offert à la vente des copies de la
chaise litigieuse et avoir cessé cette activité dès protestation de la part de SOC1.)
S.p.A. Elle explique, cependant, que les chaises actuellement en vente (et reproduites
en page 4 des conclusions de Me Decker du 4 décembre 2009) ne sauraient être
qualifiées de contrefaçons puisqu’elles présenteraient des différences avec le modèle
protégé, ce tant au niveau de la matière, que de la structure.

Ainsi, elle fait valoir que la licence de SOC1.) S.p.A. ne couvrirait que la chaise
« MOD1.)(…), en bois de cerisier avec une finition polie naturelle, telle que présentée
à l’annexe 1 du contrat (de licence) ». Or, les modèles qu’elle propose à la vente
seraient en noyer et en chêne, de dimensions différentes et comporteraient certains
détails, notamment la hauteur du montant central et la présence d’un repose-pied, qui
les différencieraient du modèle original.

Afin de rechercher s’il y a contrefaçon de l’original ou nouvelle création, il y a lieu de
rechercher si l’objet qualifié de contrefaçon a emprunté des attributs à l’œuvre
protégée, attributs qui caractérisent son originalité.

En pratique, l’identification d’une contrefaçon se fait par une approche comparative
entre les deux œuvres. Il n’est pas contesté, en l’espèce, que l’existence de la chaise
MOD1.)(il résulte des pièces versées aux débats que le modèle de meuble litigieux a
été créé par A.) dans les années 1930), pour laquelle SOC1.) S.p.A. détient les droits
d’auteur, est antérieure aux modèles de chaises commercialisées par SOC2.) S.àr.l.

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La contrefaçon s’apprécie d’après les ressemblances avec l’œuvre originale et non pas
d’après les différences. Ce principe découle naturellement du fait que la loi réprime
toute atteinte aux droits d’auteur, qu’elle soit totale ou partielle.

En l’espèce, la seule comparaison des reproductions photographiques des deux
modèles de chaise (celui commercialisé par SOC1.) S.p.A. et celui vendu par SOC2.)
S.àr.l.) permet de constater que la ressemblance entre les deux modèles ne peut être
fortuite, puisque les éléments essentiels des caractéristiques du modèle de A.) se
trouvent être reproduits sur le modèle litigieux (cf. Jurisclasseur Marques - dessins et
modèles, contrefaçon, fasc. 3410, nos 29 ss. )

Ainsi, concernant la matière, en l’espèce le bois, dans lequel ont été fabriquées les
chaises que la défenderesse offre en vente (le noyer et le chêne au lieu du merisier
utilisé pour la chaise MOD1.)), il y a lieu de relever que la loi protège avant tout les
formes linéaires et plastiques et toute reproduction illicite de l’œuvre originale, quel
que soit le procédé ou la matière employée constitue une atteinte au droit d’auteur.
Ainsi, le seul emploi d’un autre bois ne saurait suffire pour différencier un objet de
l’original en dehors de tout effort créateur. La partie défenderesse entend établir son
propre apport créatif par une différence d’inclinaison du panneau central formant le
pied de la chaise ainsi que par l’ajout d’un repose pied.

Ces détails ne suffisent cependant pas pour retenir que les chaises mises en vente par
SOC2.) S.àr.l. constituent des créations propres et étrangères au modèle MOD1.). En
effet, la ligne, épurée et minimaliste, dont la forme du pied s’inspire de la lettre Z, de la
chaise protégée se retrouve de façon flagrante sur les modèles de chaises
commercialisées par SOC2.) S.àr.l. ; ni l’emploi d’un bois différent, ni l’allongement
de l’un des panneaux du pied de la chaise agrémenté d’un repose pied ne permettent
pas de la considérer comme une œuvre différente. La qualification de contrefaçon
s’impose.

- quant à l’absence d’objet de la demande

SOC2.) S.A. fait valoir qu’ayant déclaré cesser toute fabrication respectivement
commercialisation des chaises incriminées, la demande de SOC1.) S.p.A. à son
encontre serait devenue sans objet et constituerait un abus de procédure.

La demanderesse fait valoir qu’SOC2.) S.àr.l. n’a pas fait droit à toutes les demandes
qui étaient formulées dans le courrier qu’elle lui a adressé le 7 avril 2009, telles la
transmission des factures de vente, la remise des chaises contrefaisantes etc.

Mis à part ces revendications restées sans réponse, il s’ajoute que la défenderesse ne
conteste pas encore commercialiser les chaises décrites ci-avant et ayant fait l’objet du
procès-verbal d’huissier du 30 mars 2009.

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La demande de SOC1.) S.p.A. est, par conséquent, pourvue d’un objet.

- quant aux mesures sollicitées

La défenderesse conteste à SOC1.) S.p.A. toute qualité pour réclamer des dommages
et intérêts. Le tribunal réitère, ici, les développements effectués ci-avant dans le cadre
de la qualité pour agir de la demanderesse.

a) les préjudices matériel et moral :

La société SOC1.) réclame, dans son exploit introductif d’instance, le montant de
5.000.- EUR à titre de réparation du préjudice moral qu’elle a subi et une somme
provisionnelle de 21.123.- EUR à titre de dommages et intérêts pour le préjudice
matériel subi et la nomination d’un expert-comptable afin de déterminer l’intégralité du
préjudice matériel subi.

La défenderesse conteste les montants qui lui sont réclamés et soutient avoir été de
bonne foi. Le tribunal rejette ce moyen : en mettant en vente des imitations de la chaise
MOD1.), la défenderesse a commis une faute susceptible de l’obliger à réparation.

Le préjudice matériel réside dans la perte subie et dans le gain manqué. La charge de
l’ampleur du préjudice subi incombe à la partie qui se prétend lésée.

Il y a lieu de souligner, en l’occurrence, que la vente d’un meuble contrefait n’a pas
nécessairement fait échouer la vente d’une œuvre originale, puisque le prix nettement
moins élevé des modèles contrefaits permet d’attirer une clientèle plus large, laquelle
n’aurait pas forcément acquis un modèle original de A.).

La défenderesse ne reconnaît avoir vendu qu’une seule chaise (cf. conclusions du 3
mars 2010). Le tribunal ne dispose d’aucun autre élément lui permettant de vérifier
l’ampleur du préjudice invoqué par SOC1.) S.p.A. Aussi, la demanderesse réclame-t-
elle l’instauration d’une expertise comptable afin que l’expert entende les parties et
reçoive de leur part « toutes les informations et documents qu’elles jugeront utiles de
transmettre, de prendre connaissance de tous les documents utiles auprès de l’assignée
SOC2.) S.àr.l. et de tiers, pour établir l’ampleur de la contrefaçon, entre autres le
nombre de chaises contrefaisantes fabriquées, importées, exportées, distribuées ou
vendues (et à quel prix) par l’assignée SOC2.) S.àr.l. et après avoir établi un rapport
préliminaire, l’avoir soumis aux parties et avoir répondu à leurs questions, établir un
rapport quant à l’origine et l’ampleur de la contrefaçon ».

L'expertise judiciaire n'est qu'une mesure d'instruction destinée à fournir, en vue d'une
solution d'un litige, des renseignements d'ordre technique que le juge ne peut se

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procurer lui-même et qui ne peuvent s'obtenir qu'avec le concours d'un spécialiste dans
une science, un art ou un métier.

La preuve de faits dont la connaissance et l'appréciation ne requièrent pas le concours
d'un spécialiste ou sur lesquels les parties ne sont pas d'accord doit se faire par enquête
et non par expertise.

Plus particulièrement, l'institution d'une expertise comptable a pour but, une fois le
principe de la demande établi, d'en résoudre le volet technique en calculant le quantum
de la demande sur base d'éléments objectifs. Une telle expertise ne constitue pas un
mode de preuve permettant au demandeur d'établir le bien-fondé de sa demande (Cour
d'appel 23 mai 1996, no 17805 du rôle).

Il s'ensuit que les conclusions de SOC1.) S.p.A. tendant à l'institution d'une expertise
sont à rejeter en l’état. Le tribunal, conscient de la difficulté pour la partie
demanderesse de se procurer les documents sollicités, enjoindra, avant tout autre
progrès en cause, à la partie SOC2.) S.àr.l. de verser au tribunal les documents relatifs
aux commandes et ventes des chaises litigieuses.

La société SOC1.) fait valoir que le préjudice moral subi consiste en une atteinte à sa
réputation par la vente de copies de qualité moindre.

Le tribunal conçoit que la réputation d’une firme puisse pâtir de la mise sur le marché
de copies, dont les prix nettement inférieurs à ceux pratiqués pour les modèles
originaux peuvent laisser présager d’une qualité inférieure elle aussi. Le dommage
résidant dans l’atteinte à la réputation de la demanderesse est évalué ex aequo et bono,
par le tribunal, à 5.000.- EUR.

• la demande en cessation :

SOC2.) S.àr.l. soutient avoir cessé toute fabrication, voire commercialisation des
chaises incriminées en avril 2009 au plus tard. Cette déclaration est exacte en ce qui
concerne les modèles identiques à la chaise MOD1.) uniquement et non pas pour les
autres modèles repris dans le constat d’huissier.

La mesure d’interdiction requise par la société SOC1.) S.p.A. est, partant, justifiée,
afin d’éviter toute pratique de contrefaçon de la part de la défenderesse SOC2.) S.àr.l. ;
cette mesure sera, dès lors, limitée à la commercialisation de la chaise MOD1.), pour
laquelle le tribunal a pu vérifier qu’elle était une contrefaçon.

La mesure d’interdiction sera imposée sous peine d’une astreinte de 5.000.- EUR pour
chaque article importé et commercialisé postérieurement à la date de signification du
présent jugement.

                                            9
• la demande de retrait et de mise à disposition des contrefaçons :

La défenderesse ne prend pas position par rapport à cette demande.

Le tribunal fera, partant, droit à la demande de mise à disposition à SOC1.) S.p.A. des
chaises contrefaisantes se trouvant, le cas échéant, dans les locaux d’SOC2.) S.àr.l.

Concernant les meubles vendus, leur mise à disposition par la défenderesse n’est pas
possible, celle-ci n’étant plus en leur possession. Ce volet de la demande est, partant, à
rejeter.

• la publication du jugement :

La demanderesse réclame la publication du jugement dans le quotidien JOURNAL.).

La mesure sollicitée est de nature à restaurer l’image de qualité, ainsi que la confiance
de la clientèle de SOC1.) S.p.A., obligatoirement entamée par l’existence de produits
contrefaits, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à ce volet de la demande.

                                  PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC2.) à cesser l’importation, la
commercialisation, l’offre à la vente et la vente des chaises contrefaites de A.) sous
peine d’une astreinte de 5.000.- EUR par infraction à cette interdiction à compter de la
signification du présent jugement ;
ordonne à la société SOC2.) S.àr.l. de mettre à disposition de la société SOC1.) S.p.A.
uniquement les chaises contrefaisantes pouvant se trouver dans ses locaux ;

condamne la société SOC2.) S.àr.l. à payer à la société de droit italien SOC1.) S.p.A.
la somme de 5.000.- EUR avec les intérêts légaux à partir du jour de le demande en
justice, 13 mai 2009, jusqu’à solde ;
ordonne à la société SOC2.) S.àr.l. de publier dans le quotidien JOURNAL.) dans un
délai de quinze jours à partir de la signification du présent jugement les extraits
suivants :

                                           10
« Par jugement du 15 mars 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
statuant sur la demande de la société de droit italien SOC1.) S.p.A., a condamné la
société à responsabilité limitée SOC2.), établie à Luxembourg, dans les termes
suivants : (…)
condamne la société à responsabilité limitée SOC2.) à cesser l’importation, la
commercialisation, l’offre à la vente et la vente des chaises contrefaites de A.), sous
peine d’une astreinte de 5.000.- EUR par infraction à cette interdiction à compter de
la signification du présent jugement ;
condamne la société SOC2.) S.àr.l. à payer à la société de droit italien SOC1.) S.p.A.
la somme de 5.000.- EUR avec les intérêts légaux à partir du jour de le demande en
justice, 13 mai 2009, jusqu’à solde (…) » ;
avant tout autre progrès en cause, enjoint à la société SOC2.) S.àr.l. de verser au
tribunal les documents relatifs aux commandes et ventes des chaises litigieuses ;

réserve les dépens et droits des parties ;

refixe l’affaire à la conférence de mise en état du mardi, 10 mai 2011 à 900 heures,
salle TL.0.11, rez-de-chaussée, bâtiment TL de la Cité Judiciaire au Plateau du Saint
Esprit de Luxembourg.

                                             11
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