text:
Arrêt N° 147/10 V.
du 23 mars 2010
(Not. 1436/09/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois mars
      deux mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                              entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                                 et:

      1. X.), né le (...) à (...) (Serbie-et-Montenegro), demeurant à L-(...), (...)

      2. Y.), né le (...) à (...) (Serbie-et-Montenegro), demeurant à L-(...), (...)

      3. Z.), né le (...) à (...) (Serbie-et-Montenegro), demeurant à L-(...), (...),
         actuellement détenu au Centre Pénitentiaire à Schrassig pour autre cause

      prévenus, appelants

      __________________________________________________________________

                                             FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 16e
      chambre correctionnelle, le 8 octobre 2009, sous le numéro 2719/09, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                     2

« Vu l'ordonnance de renvoi numéro 1216/09 de la Chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg du 11 juin 2009, renvoyant les prévenus X.), Y.), A.) et Z.) devant une chambre
correctionnelle de ce Tribunal.

Vu la citation du 22 juillet 2009 régulièrement notifiée aux prévenus.

A.), quoique régulièrement cité, n’a pas comparu à l’audience de sorte qu’il y a lieu de statuer par
défaut à son encontre.

Vu les rapports numéros 23-5547-01 à 07 dressés entre le 23 janvier 2009 et le 17 février 2009, tous
de la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section Répression du Grand Banditisme.

Le Ministère Public reproche à X.) depuis environ deux ans jusqu’au 17 février 2009, au Grand-Duché
de Luxembourg, notamment à (...),(...), et à (...), en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et
munitions, d’avoir, sans autorisation ministérielle, acheté pour environ 100 euros, détenu, porté, puis
vendu pour quelque 300 à 400 euros, un pistolet de la marque Zastava, de calibre 6,35 mm, numéro de
série T710987, muni d’un chargeur.

Le Ministère Public reproche à Z.) et à A.), aux alentours du week-end du 13 au 15 février 2009, au
Grand-Duché de Luxembourg, notamment à (...) et à (...), en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les
armes et munitions, d’avoir, sans autorisation ministérielle, détenu et porté un pistolet de la marque
Zastava, de calibre 6,35 mm, numéro de série T710987, muni d’un chargeur, et d’avoir aidé à sa vente
pour quelque 300 à 400 euros entre X.) et Y.).

Le Ministère Public reproche à Y.), depuis un temps indéterminé, sans doute depuis le week-end du 13
au 15 février 2009, et jusqu’au 17 février 2009, au Grand-Duché de Luxembourg, notamment à (...),
(...), en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions, d’avoir, sans autorisation
ministérielle, acheté pour quelque 300 à 400 euros, détenu et porté un pistolet de la marque Zastava,
de calibre 6,35 mm, numéro de série T710987, muni d’un chargeur.

Il ressort des éléments de la cause qu’X.) a proposé à Y.) de lui vendre un pistolet au prix de 400
euros.

Y.) a déclaré qu’à l’époque il travaillait comme videur dans une discothèque et qu’il était souvent
menacé dans le cadre de son travail. Le pistolet lui a été livré par deux personnes, Z.) et A.), le
dimanche soir précédant la perquisition à son domicile, donc le 15 février 2009.

Z.) conteste avoir eu affaire à cette vente de pistolet, mais reconnaît qu’il a accompagné A.) pour
remettre l’arme à Y.). Il reconnait également qu’il a pris les 400 euros payés par Y.) et affirme qu’il
voulait les remettre la semaine suivante à X.).

A.) soutient que Z.) s’est occupé de la vente de l’arme et de l’encaissement du prix de vente. Il n’aurait
que servi de chauffeur et n’aurait d’ailleurs pas connu Y.) avant les faits.

X.) reconnait avoir acheté peu après sa majorité le pistolet de la marque Zastava, de calibre 6,35 mm,
numéro de série T710987, muni d’un chargeur, de la part d’un ressortissant albanais au prix de 100
euros. Il l’a gardé pendant 2 à 3 ans à son domicile. Lors d’une rencontre avec Y.), il lui a proposé de
vendre l’arme. Il a été convenu que Z.) et A.) allaient la lui livrer. Z.) était chargé en tant qu’homme de
confiance d’X.) d’encaisser l’argent.

A l’audience publique du 17 septembre 2009, les prévenus X.), Y.) et Z.) sont en aveu en ce qui
concerne la matérialité des faits.

Z.) conteste cependant avoir participé à la vente du pistolet, soutenant que la vente a été conclue avant
la livraison. Il soutient d’autre part qu’il n’a pas participé au transport du pistolet alors que A.) aurait
conduit le véhicule et qu’il aurait remis le pistolet à Y.).

La loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions en interdisant, sauf les exceptions prévues par ladite
loi, la vente d’armes et de munitions, n’a pas autrement défini la vente. Il y a dès lors lieu de se reporter
                                                      3

à la définition en droit civil de la vente. Or, la vente est parfaite dès qu’il y a accord sur l’objet et sur le
prix.

En l’espèce, la vente du pistolet a eu lieu dès le moment où X.) et Y.) se sont mis d’accord sur l’objet et
sur le prix. Il n’est cependant pas établi à l’abri de tout doute que Z.) a participé à cette négociation. Il
en est de même en ce qui concerne A.).

Il en est cependant autrement en ce qui concerne le transport du pistolet. En effet, Z.) est en aveu
d’avoir accompagné A.) lors de la livraison du pistolet à Y.) d’une part pour le surveiller et d’autre part
pour encaisser le prix de vente et de le continuer à X.). Z.) a dès lors participé au transport de l’arme
alors que sans sa présence X.) n’aurait pas remis l’arme à A.) pour en effectuer la livraison.

Au vu de ce qui précède il y a lieu de retenir les prévenus dans les liens des préventions suivantes :

A) X.)

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,
depuis environ deux ans jusqu’au 15 février 2009, au Grand-Duché de Luxembourg, notamment
à (...),(...), et à (...),

en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions, d’avoir sans autorisation
ministérielle acheté, détenu, porté et vendu une arme prohibée et un accessoire soumis à
autorisation

en l’espèce, d’avoir, sans autorisation ministérielle, acheté pour environ 100 euros, détenu,
porté puis vendu pour quelques 300 à 400 euros, un pistolet de la marque Zastava, de calibre
6,35 mm, numéro de série T710987, muni d’un chargeur ;

B) Z.) et A.)

comme auteurs ayant commis l’infraction ensemble,
le 15 février 2009, au Grand-Duché de Luxembourg, notamment à (...) et à (...),

en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions, d’avoir sans autorisation
ministérielle détenu et transporté une arme et un accessoire d’arme soumis à autorisation,

en l’espèce, d’avoir, sans autorisation ministérielle détenu et transporté un pistolet de la
marque Zastava, de calibre 6,35 mm, numéro de série T710987, muni d’un chargeur;

C) Y.)

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,
du 15 février 2009 jusqu’au 17 février 2009, au Grand-Duché de Luxembourg, notamment à
(...),(...),

en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions, d’avoir sans autorisation
ministérielle acquis, détenu et porté une arme et un accessoire d’arme soumis à autorisation,

en l’espèce, d’avoir, sans autorisation ministérielle, acheté pour quelques 300 à 400 euros,
détenu et porté un pistolet de la marque Zastava, de calibre 6,35 mm, numéro de série T710987,
muni d’un chargeur.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation du prévenu X.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

Quant à l'amende à prononcer, le tribunal correctionnel la fixe à 1.000 euros eu égard à la gravité des
faits et à la situation financière du prévenu.
                                                  4

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation du prévenu Z.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

Quant à l'amende à prononcer, le tribunal correctionnel la fixe à 500 euros eu égard à la gravité des
faits et à la situation financière du prévenu.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation du prévenu Y.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

Quant à l'amende à prononcer, le tribunal correctionnel la fixe à 1.000 euros eu égard à la gravité des
faits et à la situation financière du prévenu.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation du prévenu A.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

Quant à l'amende à prononcer, le tribunal correctionnel la fixe à 1.000 euros eu égard à la gravité des
faits et à la situation financière du prévenu.

Il y a lieu de prononcer la confiscation du pistolet de la marque Zastava, de calibre 6,35 mm, numéro
de série T710987 et du chargeur, saisis suivant procès-verbal numéro 23-5547-04/09 dressé le 17
février 2009 par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section Répression du Grand
Banditisme, comme objets des infractions retenues.

Etant donné que les objets pré mentionnés se trouvent sous la main de la justice il n’y a pas lieu de
prononcer une amende subsidiaire.

                                       Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, X.), Z.), Y.) et leurs mandataires entendus en leurs
explications et moyens de défense, par défaut à l’égard de A.) et la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de six
(6) mois et

à une amende de mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
10,22 euros;
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20) jours;

c o n d a m n e Z.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de six
(6) mois et

à une amende de cinq cents (500) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés
à 10,22 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à dix (10) jours;

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de six
(6) mois et

à une amende de mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
10,22 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20) jours;

c o n d a m n e A.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de six
(6) mois et
                                                   5

à une amende de mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
10,22 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20) jours;

c o n d a m n e Z.) et A.) solidairement aux frais pour l’infraction commise ensemble ;

o r d o n n e la confiscation du pistolet de la marque Zastava, de calibre 6,35 mm, numéro de série
T710987 et du chargeur, saisis suivant procès-verbal numéro 23-5547-04/09 dressé le 17 février 2009
par la Police Grand-Ducale.

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 50 et 66 du Code pénal; 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle et des articles 1, 2, 4 et 28 de la
loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge, et Joëlle
GEHLEN, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement
à Luxembourg, en présence de Fr. SCHANEN, 1er substitut du Procureur d’Etat, et de Maïté LOOS,
greffière, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 19 octobre 2009 par le mandataire du prévenu Z.), le 23 octobre
        2009 par le mandataire du prévenu X.), le 13 novembre 2009 par le mandataire
        du prévenu Y.) et par le représentant du ministère public, appel limité aux
        prévenus Z.), X.) et Y.).
                                       6

En vertu de ces appels et par citation du 14 janvier 2010, les prévenus furent
requis de comparaître à l’audience publique du 5 mars 2010 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus furent entendus en leurs explications et moyens
de défense.

Maître Frédéric MIOLI, en remplacement de Maître Gaston VOGEL, avocats à
la Cour, développa plus amplement les moyens de défense et d’appel du
prévenu Z.).

Maître Safouane JAOUID, avocat, en remplacement de Maître Paul
NOURISSIER, avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens de
défense et d’appel du prévenu X.).

Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, développa plus amplement les
moyens de défense et d’appel du prévenu Y.).

Madame l’avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 mars 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
respectivement des 19 octobre, 23 octobre et 13 novembre 2009, Z.), X.) et Y.)
ont fait relever appel d’un jugement contradictoirement rendu le 8 octobre 2009
par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
et dont la motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du
présent arrêt.

Le Procureur d’Etat a relevé appel du prédit jugement suivant déclaration au
greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 13 novembre
2009, en limitant son appel aux prévenus Z.), X.) et Y.).

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de
la loi.

Les prévenus ne contestent pas la matérialité des faits qui leur sont reprochés.
Le prévenu Z.) considère toutefois qu’il ne saurait être retenu dans les liens des
préventions de détention et de transport d’une arme prohibée ou soumise à
autorisation pour lesquelles il a passé condamnation, alors qu’il n’aurait pas eu
la détention matérielle de l’arme dont s’agit et n’aurait fait qu’accompagner le
coprévenu A.) pendant que ce dernier effectuait le transport de l’arme à
destination de Y.). Tous les prévenus se déclarent conscients d’avoir commis
une grande bêtise, X.) en se portant acquéreur d’une arme dont la possession
ne lui a causé que des tracas et dont il était content de pouvoir enfin se
débarrasser, Z.) en marquant son accord à prêter ses services à la finalisation
de cette transaction et Y.) en croyant pouvoir assurer, dans le cadre de
l’exercice de sa profession de portier-videur dans une discothèque, sa propre
protection en se portant acquéreur d’une arme.
                                        7

Tous les prévenus demandent à la Cour de ne pas prononcer de peine
d’emprisonnement à leur encontre. Ils demandent soit une suspension simple
ou probatoire du prononcé de la condamnation, soit la condamnation à une
amende uniquement, soit la condamnation à un travail d’intérêt général non
rémunéré à l’accomplissement duquel ils marquent tous leur accord.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation de la décision
entreprise pour ce qui est des préventions retenues à charge des trois
prévenus. Il ne s’oppose pas à voir condamner chacun des trois prévenus à
l’accomplissement d’un travail d’intérêt général non rémunéré.

C’est à bon droit, au regard des éléments du dossier répressif ensemble les
déclarations des prévenus, que ceux-ci ont été retenus dans les liens des
préventions libellées à leur encontre. S’agissant du prévenu Z.), la Cour d’appel
retient que jusqu’à la loi du 13 juin 1994 relative au régime des peines, l’article
28, alinéa 3 de la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions disposait que
« le livre 1er du Code pénal ainsi que la loi du 18 juin 1879 portant attribution
aux cours et tribunaux de l’appréciation des circonstances atténuantes, telle
qu’elle a été modifiée par la loi du 16 mai 1904, sont applicables ». Cette
précision a été abrogée suite à l’abrogation de la loi du 18 juin 1879 telle que
modifiée par la loi du 16 mai 1904 précitées, d’une part, suite à l’introduction
dans le Code pénal de l’article 100-1 par la susdite loi du 13 juin 1994, d’autre
part. L’article 100-1 dispose que « les dispositions du présent livre s’appliquent
à toutes les infractions prévues par des lois spéciales pour autant que celles-ci
ne prévoient pas de règles dérogatoires ». Les dispositions des articles 66 et 67
du Code pénal relatives à la participation de plusieurs personnes au même
crime ou délit sont en conséquence, et en l’absence de règles dérogatoires,
applicables aux infractions prévues par la loi modifiée du 15 mars 1983 sur les
armes et munitions. Il en résulte qu’il n’est pas requis que le prévenu Z.) ait
détenu lui-même l’arme en cause dans la présente affaire ou l’ait lui-même
transportée, du moment qu’il a participé, selon l’une des modalités prévues à
l’article 66 du Code pénal, à la commission de l’infraction. En l’espèce il est
constant en cause, et non contesté par le prévenu Z.), que c’est lui qui a mis en
contact X.) et Y.), et que c’est encore lui qui devait organiser la livraison et
remettre ensuite à X.) le montant payé par Y.) pour l’acquisition de l’arme. Il est
un fait que Z.) n’avait pas de véhicule à sa disposition pour effectuer la livraison
et qu’il a eu recours à A.). Le prévenu Z.) a en conséquence exécuté l’infraction
lui reprochée ensemble avec le coprévenu A.).

La Cour d’appel relève au passage qu’en retenant le prévenu Z.) dans les liens
de la prévention d’avoir transporté un pistolet de la marque Zastava, les
premiers juges sont restés dans les limites de leur saisine. L’ordonnance de
renvoi de la chambre du conseil ayant renvoyé le prévenu Z.) devant la
juridiction de jugement contient une erreur matérielle, en ce sens que le terme
« transformé » figure deux fois dans l’énumération des actes répréhensibles
reprochés au prévenu et tombant sous le coup de la loi pénale, alors qu’il est
manifeste que la deuxième fois le terme « transporté » était visé. Les premiers
juges ayant caractérisé, dans le chef du prévenu Z.), les éléments constitutifs
du transport, sans autorisation ministérielle, d’une arme prohibée ou d’une arme
et d’un accessoire d’arme soumis à autorisation, leur décision se trouve sous
cet aspect également justifiée. Leur décision de ne pas retenir le port d’une
arme prohibée ou d’une arme ou d’un accessoire d’arme soumis à autorisation,
libellé dans la spécification des faits reprochés au prévenu Z.) se trouve
                                        8

pareillement justifiée, alors qu’il appartient toujours à la juridiction de jugement
de donner aux faits dont elle se trouve saisie leur exacte qualification en droit.

Si les peines prononcées sont légales, la Cour d’appel considère qu’il peut être
fait application en l’espèce des dispositions de l’article 22 du Code pénal, une
peine d’emprisonnement ferme risquant pour les trois prévenus d’avoir des
conséquences disproportionnées par rapport à la gravité intrinsèque des faits
dont ils se sont rendus coupables.

Il y a en conséquence lieu de prescrire que chacun des prévenus accomplira,
au profit d’une collectivité publique ou d’un établissement public ou d’une
association ou d’une institution hospitalière ou philanthropique, un travail
d’intérêt général non rémunéré d’une durée à chaque fois de deux cent
quarante heures.

Les amendes prononcées, obligatoires, sont à maintenir, de même que la peine
de la confiscation spéciale.

                         PAR       CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les prévenus Z.), X.) et Y.) entendus en leurs
explications et moyens de défense et le représentant du ministère public en son
réquisitoire,

déclare les appels recevables;

dit partiellement fondés les appels des prévenus X.), Z.) et Y.);

réformant quant à la peine d’emprisonnement:

prescrit que X.) accomplira, au profit d’une collectivité publique ou d’un
établissement public ou d’une association ou d’une institution hospitalière ou
philanthropique, un travail d’intérêt général non rémunéré d’une durée de deux
cent quarante (240) heures;

prescrit que Z.) accomplira, au profit d’une collectivité publique ou d’un
établissement public ou d’une association ou d’une institution hospitalière ou
philanthropique, un travail d’intérêt général non rémunéré d’une durée de deux
cent quarante (240) heures;

prescrit que Y.) accomplira, au profit d’une collectivité publique ou d’un
établissement public ou d’une association ou d’une institution hospitalière ou
philanthropique, un travail d’intérêt général non rémunéré d’une durée de deux
cent quarante (240) heures;

confirme pour le surplus et dans la mesure où elle a été entreprise la décision
déférée;

condamne X.), Z.) et Y.) aux frais de leur poursuite en instance d’appel, ces
frais liquidés à 5,12 € pour chacun d’eux.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges, et par application
des articles 22 et 100-1 du Code pénal et des articles 199, 202, 203, 209 et 211
du Code d’instruction criminelle.
                                    9

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et
Lotty PRUSSEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, avocat général, et de
Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 144/10 V.
du 23 mars 2010
(Not. 5161/05/XD)

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
         en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois mars
         deux mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                               entre:

         le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
         délits, appelant

                                                  et:

Défaut   X.), agent immobilier, né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…)

         prévenu et défendeur au civil

         en présence de:

         1. A.), demeurant à L-(…), (…)

         2. B.), demeurant à L-(…), (…)

         3. C.), demeurant à L(…),(…)

         parties civiles constituées contre le prévenu et défendeur au civil X.), préqualifié

         demandeurs au civil
         __________________________________________________________________

                                               FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
         rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Diekirch, siégeant en
         matière correctionnelle, le 7 mai 2009, sous le numéro 220/09, dont les
         considérants et dispositif sont conçus comme suit:
                                                          2

« Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause.

Vu le dossier d’instruction.

Vu l’ordonnance du 16 octobre 2008 de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch,
confirmée en appel par arrêt n° 7/09 du 13 janvier 2009 de la chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant
X.) à comparaître devant la chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Diekirch du chef
d’infractions aux articles 445 et 443 alinéa 1er du Code pénal.

Vu la citation à prévenu du 24 février 2009 (Not. 5161/2005XD).

Au pénal :

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit et en tout cas au courant des mois
d’avril, août, septembre et octobre 2005, dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch, dans une intention de
nuire, dénoncé au Procureur d’Etat de Diekirch des imputations calomnieuses, sinon diffamatoires, constituant
des faits punissables et dont la véracité n’est pas rapportée, concernant A.), bourgmestre de la commune de
LIEU1.), B.), premier échevin, et C.), deuxième échevin de la même commune, les imputations étant de nature à
les exposer au mépris public et attentatoires à leur honneur.

Le Parquet reproche encore à X.) d’avoir méchamment imputé à A.), bourgmestre de la commune de LIEU1.),
B.), premier échevin, et C.), deuxième échevin, des faits précis de trafic d’influence et de corruption.

Il résulte du dossier répressif, ainsi que de l’instruction menée à l’audience, que par courrier du 17 août 2005 X.),
par l’intermédiaire de son mandataire, a déposé une plainte auprès du Procureur d’Etat de Diekirch dans laquelle
il imputait à A.), bourgmestre de la commune de LIEU1.), B.), premier échevin, et C.), deuxième échevin de la
même commune, des faits qui, s’ils étaient établis, seraient constitutifs le cas échéant des infractions de la prise
illégale d’intérêts et de corruption.

Avant et après le dépôt de la plainte des articles reprenant les reproches formulés par X.) envers les membres du
conseil échevinal de LIEU1.) ont été publiés dans divers journaux luxembourgeois. Le contenu intégral de la
plainte a notamment été publié dans le journal « L’investigateur » et l’affaire a été largement commentée dans les
journaux « Luxemburger Wort », « d’Land », « Tageblatt », « Le Quotidien » et « Le journal ».

La police a été chargée de mener une enquête préliminaire et à la suite des renseignements obtenus, le Procureur
d’Etat avait pris la décision de classer la plainte de X.) au motif qu’il y a absence d’indice d’une infraction
pénale.

En date du 10 octobre 2005, A.), B.) et C.) ont déposé plainte avec constitution de parties civiles contre X.) du
chef de dénonciation calomnieuse et de diffamation ou calomnie.

Quant à l’infraction de dénonciation calomnieuse

X.) demande l’acquittement de l’infraction de dénonciation calomnieuse, au motif que les éléments constitutifs de
ce délit ne seraient pas remplis.

Aux termes de l’article 445 du Code pénal, sera puni d’un emprisonnement de quinze jours à six mois et d’une
amende de 251 euros à 10.000 euros

- celui qui aura fait par écrit à l’autorité une dénonciation calomnieuse ou diffamatoire,

- celui qui aura adressé par écrit à une personne des imputations calomnieuses ou diffamatoires contre le
subordonné de cette personne.

Pour que la dénonciation calomnieuse constitue un délit, il faut
                                                          3

- qu’elle soit faite par écrit à un officier de police judiciaire ou administrative, c’est-à-dire qu’elle provoque des
investigations de la justice ou de l’administration ( alinéa 2 ) ou qu’elle soit adressée par écrit à une personne
contre le subordonné de celle-ci ( alinéa 3),
- que les faits dénoncés soient punissables pénalement ou disciplinairement, ou exposent au moins à la haine ou
au mépris public (Cour 6 décembre 1879, P1, 637),
- qu’il y ait imputation d’un fait faux, d’un fait présenté de façon erronnée ou d’un fait impossible à prouver,
- qu’elle soit faite dans une intention méchante (Constant, Dr. Pén., no 976 ; Nypels et Servais, art 445).

1) La rédaction d’un écrit adressé à l’autorité ou au supérieur hiérarchique de la personne dénoncée

Les deux conditions de forme requises pour l’existence du délit, à savoir la rédaction d’un écrit qui doit être
remis soit à l’autorité, soit au supérieur hiérarchique de la personne visée par la dénonciation, sont données en
l’espèce. En effet, X.), par l’intermédiaire de son mandataire, a déposé une plainte entre les mains du Procureur
d’Etat de Diekirch, dans laquelle il a accusé les membres du conseil échevinal de LIEU1.) de faits qui, s’ils
étaient établis, seraient constitutifs le cas échéant des infractions de la prise illégale d’intérêts et de corruption.

2) La dénonciation de faits punissables pénalement ou disciplinairement, ou exposant à la haine ou au mépris
public

Le législateur n’a pas reproduit dans l’article 445 l’élément spécial de la calomnie, à savoir la nécessité de
l’articulation d’un fait précis, de sorte que l’infraction nécessite uniquement l’imputation quelconque d’un fait
qui, s’il est prouvé, doit exposer celui qui en est l’objet, soit à une poursuite judiciaire, soit à une poursuite
disciplinaire, soit même à une mesure administrative (Cour 25 mars 1911, P8, 481).

En ce qui concerne l’atteinte à l’honneur, pour que l’écrit incriminé soit répressible au vœu de la loi, il faut que
les circonstances y relatées soient de nature à porter atteinte à l’honneur de la personne visée ou de l’exposer au
mépris public, c’est-à-dire qu’elles doivent mettre en doute la probité de la personne et tenter de diminuer
l’estime qu’on doit avoir d’elle, par exemple en lui attribuant un fait immoral ou l’exécution d’un délit (cf.
Marchal & Jaspar, Droit criminel, tome 1, p.402).

Il suffit encore que le fait dénoncé soit de nature à porter préjudice au dénoncé et que l’autorité à laquelle la
dénonciation a été remise ait le pouvoir de sanctionner le fait dénoncé. Il n’est dans ces conditions ni nécessaire
que la dénonciation ait eu pour effet des conséquences judiciaires ou disciplinaires ni qu’un préjudice ait été subi,
la possibilité d’un préjudice étant suffisante (R.P.D.B., verbo dénonciation calomnieuse, no 22 ss).

En l’occurrence, les faits imputés à A.), B.) et C.), s’ils étaient établis, seraient constitutifs le cas échéant des
infractions de la prise illégale d’intérêts et de corruption et seraient de nature à les exposer à des sanctions
pénales et au mépris public.

3) Imputation d’un fait faux

La dénonciation n’est punissable que si les faits y énoncés sont faux, les faits devant avant tout être vérifiés et
déclarés faux ou non prouvés par l’autorité compétente. Il ne faut d’ailleurs pas que la fausseté des faits dénoncés
se trouve établie, mais il suffit que la preuve de ces faits ne peut être rapportée (Marchal et Jaspar, t 1, p 474).

Une condamnation du chef de dénonciation calomnieuse ne saurait être prononcée aussi longtemps que la
fausseté du fait dénoncé n’a pas été reconnue par une décision de l’autorité dans les attributions de laquelle rentre
la connaissance des faits (R.P.D.B. op. cit., n° 28).

La dénonciation calomnieuse n’est punissable qu’après qu’il a été constaté que les faits imputés sont faux ou tout
au moins faussement imputés à une personne qui n’en est pas coupable.
                                                          4

La constatation de la fausseté ou de la vérité du fait imputé forme une question préjudicielle et une condamnation
ne peut être prononcée tant et si longtemps que la fausseté du fait dénoncé n’a pas été reconnue par une décision
de l’autorité dans les attributions de laquelle rentre la connaissance de ces faits.

Il n’appartient pas au pouvoir judiciaire compétent pour connaître de la prévention de dénonciation calomnieuse
de rechercher la réalité des faits imputés. (Répertoire pratique du droit belge, verbo dénonciation calomnieuse,
n° 28 et s.)

Le refus du ministère public de donner suite à une dénonciation par écrit sous prétexte qu’elle n’est pas fondée,
ne tient pas lieu d’un jugement définitif sur la fausseté des faits dénoncés (Répertoire pratique du droit belge,
verbo dénonciation calomnieuse, n° 37).

« Si les faits dénoncés constituent, à les supposer exacts, un délit, c’est une décision de la juridiction répressive
d’instruction ou de jugement qui seule peut en établir l’existence ou la fausseté. Si le Procureur d’Etat a mis en
marge de la plainte, à lui adressée par le dénonciateur, la mention : « Ad acta, indices insuffisants », cette
mention est insuffisante pour trancher la question ou de l’inexistence des faits dénoncés, alors que le Ministère
Public, auquel appartient l’exercice de l’action publique, ne saurait entreprendre sur le droit exclusif du juge de
se prononcer sur lesdits faits et s’attribuer le jugement d’une question préjudicielle qui ne peut être soumise qu’à
une autorité ayant juridiction » (CA 2 juillet 1969, P21, 512).

En l’occurrence aucune juridiction d’instruction ou de jugement n’a rendu une décision définitive sur la
dénonciation litigieuse et la présente juridiction n’est pas valablement saisie des faits dénoncés, lesquelles
constitueraient le cas échéant d’ailleurs au moins partiellement des infractions punies de peines criminelles ne
rentrant pas dans la compétence de la présente juridiction.

Aussi, à défaut de pouvoir se référer à une décision constatant la fausseté ou la véracité des faits dénoncés, il y a
lieu de prononcer la suspension du jugement jusqu’à la décision de l’autorité compétente sur la dénonciation
litigieuse.

A toute fin utile, il y a lieu de relever qu’en l’occurrence il n’y a pas impossibilité pour l’autorité compétente de
se prononcer sur l’existence ou la fausseté des faits dénoncés. Une telle impossibilité, tirée notamment de ce que
l’action publique se trouve éteinte par prescription ou qu’une levée de l’immunité pour un député a été refusée,
mettrait en effet la juridiction saisie de la poursuite en dénonciation calomnieuse en mesure de vérifier elle-même
les faits dénoncés ( CA 3 juillet 1969, P21, 512).

Quant à l’infraction de diffamation et calomnie :

Aux termes de l’article 443 du Code pénal, celui qui a méchamment imputé à une autre personne un fait précis
qui est de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne ou à l’exposer au mépris public, est coupable de
calomnie, si, dans les cas où la loi admet la preuve légale du fait, cette preuve n’est pas rapportée. Il est coupable
de diffamation, si la loi n’admet pas cette preuve.

Etant donné qu’en l’occurrence la preuve légale des faits reprochés à A.), B.) et C.) est admise, les faits litigieux
reprochés à X.) seraient le cas échéant constitutifs de l’infraction de calomnie.

Aux termes de l’article 447 § 3 du Code pénal, si le fait imputé contre toute personne ayant un caractère public,
« est l’objet d’une poursuite répressive ou d’une dénonciation sur laquelle il n’a pas été statué, l’action en
calomnie sera suspendue jusqu’au jugement définitif, ou jusqu’à la décision de l’autorité compétente ».

Compte tenu de ce que A.), B.) et C.), membres du conseil communal de la commune de LIEU1.), sont des
personnes ayant un caractère public et qu’il existe une dénonciation sur laquelle il n’a pas été statuée, il y a
encore lieu de prononcer la suspension du jugement jusqu’à la décision définitive de l’autorité compétente en ce
qui la prévention de calomnie reprochée à X.).

Au civil :
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A l’audience du 2 avril 2009, Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour demeurant à Luxembourg, assisté de
Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, s’est constitué partie civile au nom et pour
compte de A.), B.) et C.) contre X.).

Ces parties civiles, déposées sur le bureau du tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle sont conçues dans les termes suivants:
                                                            6

Il y a lieu de donner acte à A.), B.) et C.) de leur constitution de partie civile.

Etant donné que la surséance prescrite par l’article 447 alinéa 3 du Code pénal vise également les demandes de
réparation civile (Répertoire pratique du droit belge, verbo dénonciation calomnieuse, n° 33), le sursis à statuer
doit également être prononcé en ce qui concerne les demandes civiles.

                                             Par      ces       motifs ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement,
X.), prévenu et défendeur au civil, entendu en ses explications et moyens de défense et en ses conclusions au
civil, A.), B.) et C.), demandeurs au civil entendus en leurs conclusions et le représentant du ministère public
entendu en ses réquisitions,

au pénal :

s u r s e o i t à statuer sur les préventions libellées à charge de X.) jusqu’à la décision de l’autorité compétente
sur la dénonciation,

r é s e r v e les frais,

f i x e l’affaire au rôle spécial,

au civil :

d o n n e acte à A.), B.) et C.) de leurs constitutions de parties civiles,

s u r s e o i t à y statuer jusqu’à la décision de l’autorité compétente sur la dénonciation,

r é s e r v e les frais et dépens des demandes civiles.

Par application des articles 443, 444, 445 et 447 du Code pénal, 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194,
194-1 et 195 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Chantal GLOD, premier juge et Joëlle NEIS,
juge, et prononcé en audience publique le jeudi, 7 mai 2009, au Palais de Justice à Diekirch par Michel
REIFFERS, premier vice-président, assisté du greffier Fabienne SCHLESSER, en présence de Philippe
KERGER, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le
présent jugement ».

             De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
             Diekirch le 9 juin 2009 au civil par le mandataire des demandeurs au civil, le 10
                                       7

juin 2009 par le représentant du ministère public et le 16 juin 2009 par le
mandataire des demandeurs au civil « en ce que, au pénal, ledit jugement
surseoit à statuer sur les préventions libellées à charge du prévenu jusqu’à la
décision de l’autorité compétente sur la dénonciation et, au civil, le même
jugement surseoit à statuer jusqu’à la décision de l’autorité compétente sur la
dénonciation ».

En vertu de ces appels et par citation du 28 septembre 2009, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 6 novembre 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du
26 février 2010, lors de laquelle le prévenu et défendeur au civil, bien que
régulièrement convoqué, ne comparut pas.

Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, développa plus amplement les
moyens d’appel des demandeurs au civil.

Madame l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les fonctions
de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 mars 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch en date, à
chaque fois, du 9 juin 2009, A.), B.) et C.) ont fait relever appel au civil d’un
jugement contradictoirement rendu le 7 mai 2009 par le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, et dont la
motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat de et à Diekirch a relevé appel du prédit jugement par
déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch en date du 10
juin 2009.

Par déclarations au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch en date, à
chaque fois, du 16 juin 2009, A.), B.) et C.) ont encore relevé appel du prédit
jugement « en ce que, au pénal, ledit jugement surseoit à statuer sur les
préventions libellées à charge du prévenu jusqu’à la décision de l’autorité
compétente sur la dénonciation et, au civil, le même jugement surseoit à
statuer jusqu’à la décision de l’autorité compétente sur la dénonciation ».

A l’audience de la Cour d’appel du 26 février 2010, où le prévenu et défendeur
au civil X.) ne s’est pas personnellement présenté, son avocat a demandé la
remise de l’affaire. Il a exposé que l’ancien mandataire de X.) exerçait son droit
de rétention sur le dossier étant donné que Monsieur X.) n’avait pas encore
réglé sa note d’honoraires. L’avocat du prévenu et défendeur au civil n’a en
conséquence été autorisé par le Bâtonnier de l’Ordre des avocats qu’à
entreprendre une mesure conservatoire et impérative consistant dans une
demande de remise de l’affaire.
                                        8

La Cour n’a pas fait droit à cette demande de remise, ce sur quoi l’avocat du
prévenu et défendeur au civil X.) s’est retiré.

Dans la présente affaire, le non règlement des honoraires d’un premier avocat
ayant occupé précédemment pour le prévenu et défendeur au civil X.) et
l’exercice d’un droit de rétention par cet avocat sur le dossier consécutivement
au non paiement des honoraires, ne constitue pas un motif légitime de non
comparution devant entraîner une remise de l’affaire. La Cour relève tout
d’abord qu’aucune indication n’a été fournie quant aux raisons pour lesquelles
les honoraires réclamés par le premier avocat ne sont pas payés (contestation
des honoraires, difficultés financières momentanées du client, ou toute autre
raison). Admettre de manière absolue et inconditionnelle le non règlement des
honoraires comme motif valable pour une remise d’une affaire, aurait pour
conséquence qu’il suffirait à un prévenu et défendeur au civil de changer
d’avocat et de ne pas régler les honoraires du premier avocat pour bloquer le
cours de la justice. La Cour d’appel de relever encore que le prévenu et
défendeur au civil n’a pas fait fruit des dispositions de l’article 2.4.3.3. du
règlement intérieur de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, lequel
dispose que « en cas d’urgence, le Bâtonnier peut, à la demande du nouvel
avocat, autoriser celui-ci à intervenir immédiatement et obliger l’avocat dessaisi
à remettre le dossier à son successeur. Le Bâtonnier fixe, le cas échéant, le
montant devant être consigné entre les mains du nouvel avocat, à valoir sur les
frais et honoraires de l’avocat ». La Cour d’appel retient dans ce contexte que
l’affaire devait déjà paraître à l’audience du 6 novembre 2009, date à laquelle
elle fut contradictoirement remise au 26 février 2010, de sorte que le prévenu et
défendeur au civil disposait de suffisamment de temps pour régler ses
problèmes avec son premier avocat. Dans ces conditions, il y a lieu de statuer
par défaut à l’encontre du prévenu et défendeur au civil X.).

Les appels relevés le 16 juin 2009 sont irrecevables. Ils font, d’une part, double
emploi avec les appels au civil relevés le 9 juin 2009. La partie civile ne peut,
d’autre part, conformément à l’article 202, sous 2) du Code d’instruction
criminelle, relever appel des jugements rendus par les tribunaux correctionnels
que « quant à ses intérêts civils seulement ». Les demandeurs au civil n’ont
donc pas qualité pour exercer la voie de recours de l’appel au pénal, et ce sans
qu’il y ait lieu de distinguer suivant que le jugement entrepris a ou n’a pas
statué au fond.

S’agissant des autres appels relevés, le représentant du ministère public a
soulevé la question de leur recevabilité sur base de l’article 579 du Nouveau
Code de procédure civile. Si, de manière abstraite, il pourrait être conclu à
l’irrecevabilité des appels, au regard de la disposition précitée, le représentant
du ministère public considère cependant que la décision des premiers juges
met en pratique obstacle aux poursuites et il conclut en conséquence à la
recevabilité des appels du 9 juin 2009 des demandeurs au civil et de l’appel du
10 juin 2009 du Procureur d’Etat.

Les demandeurs au civil exposent à l’appui de la recevabilité de leur appel
qu’en suivant la doctrine de la décision entreprise, ils devraient attendre la
prescription des faits dénoncés par le prévenu et défendeur au civil. Les faits
dénoncés revêtant pour partie une qualification criminelle, ils devraient donc
attendre dix ans, ce qui serait absurde et par ailleurs contraire aux prescriptions
de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales.
                                         9

Les règles édictées par l’article 579 du Nouveau Code de procédure civile,
d’après lesquelles « les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie
du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire
peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui
tranchent tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur
une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met
fin à l’instance » constituent le droit commun et sont applicables en matière
répressive à défaut de disposition contraire résultant soit du Code d’instruction
criminelle soit de toute autre loi.

En l’occurrence, le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, saisi par ordonnance de renvoi de faits qualifiés de
dénonciation calomnieuse et de calomnie/diffamation, a décidé de surseoir à
statuer sur lesdites préventions ainsi que sur les demandes civiles de A.), B.) et
C.) jusqu’à la décision de l’autorité compétente sur la dénonciation.

Il résulte tant du jugement entrepris que du dossier répressif que X.), par
l’intermédiaire de son mandataire, a déposé une plainte entre les mains du
Procureur d’Etat de Diekirch. Au vu des faits exposés, le plaignant considérait
qu’il y avait des indices graves permettant de supposer que les responsables
communaux, c’est-à-dire A.), bourgmestre de la commune de LIEU1.), B.),
premier échevin et C.), deuxième échevin de la même commune, ont détourné
leurs fonctions dans un intérêt purement personnel et privé.

Le Procureur d’Etat a continué ladite plainte pour enquête préliminaire au
service de police judiciaire, en qualifiant provisoirement les faits dénoncés de
corruption, trafic d’influence et de prise illégale d’intérêt. Le service de police
judiciaire a transmis en date du 9 mars 2006 au Procureur d’Etat le rapport n°
SPJ 11-2005-56066-2006-213. Sur base du rapport d’enquête du service de
police judiciaire et en l’absence d’indice d’une infraction, le Procureur d’Etat a
décidé de ne pas réserver de suite pénale à l’affaire.

Il est constant en cause qu’aucune juridiction, ni d’instruction, ni de jugement,
n’a été saisie des faits dénoncés dans la plainte. Dans ces conditions la
décision du tribunal d’arrondissement de Diekirch, saisi des poursuites en
dénonciation calomnieuse et en calomnie/diffamation, de surseoir à statuer sur
les préventions et sur les demandes civiles, en attendant qu’une juridiction
d’instruction ou de jugement rende une décision définitive sur les faits
dénoncés, malgré le fait avéré de l’absence de saisine d’une juridiction
d’instruction ou de jugement et partant de l’impossibilité d’une juridiction
d’instruction ou de jugement de se prononcer, constitue une décision ordonnant
un sursis à statuer indéfini et illimité, faisant obstacle au cours normal de la
justice (à rapprocher Cass. fr., 22 octobre 1984, Bulletin 1984, N° 311). A ce
titre, la décision déférée, de par ses effets, est à ranger parmi les décisions
visées à l’article 579, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, et de ce
fait susceptible d’appel immédiat.

Les appels des demandeurs au civil et du Procureur d’Etat sont en
conséquence recevables.

En principe le tribunal saisi de l’action en dénonciation calomnieuse doit
attendre qu’il ait été statué sur la vérité ou la fausseté des faits imputés, et à ce
titre, lorsque les faits imputés constituent des infractions, cette preuve ne peut
                                        10

être apportée que par un jugement émanant ou bien des juridictions
d’instruction (non-lieu) ou de jugement (décision de condamnation ou
d’acquittement). La suspension prévue à l’article 447, alinéa 3 du Code pénal
est considérée comme une question préjudicielle permettant au juge qui statue
sur l’action en calomnie d’obtenir les éléments essentiels à sa prise de décision
(Cass. b., 15 mars 1991, Pasicrisie belge 1991, I, p. 805).

Il ne saurait cependant être déduit de l’article 447, alinéa 3 du Code pénal, ainsi
que les premiers juges l’ont retenu, que tant et aussi longtemps que la fausseté
du fait dénoncé n’a pas été reconnue par une décision de la juridiction
d’instruction ou de jugement compétente, aucune condamnation du chef de
dénonciation calomnieuse ne pourrait être prononcée (Novelles, droit pénal,
tome IV, n° 7492).

Il y a en effet des hypothèses où l’appréciation des faits imputés au regard de
la loi pénale s’avère impossible. Tel est le cas, lorsque l’action publique est
prescrite. Tel est encore le cas, lorsque le Procureur d’Etat, investi de par la loi
(article 23 (1) du Code d’instruction criminelle) de recevoir les plaintes et les
dénonciations et d’apprécier la suite à leur donner, décide de procéder à un
classement sans suite.

L’objectif de la cause de suspension prévue par l’article 447, alinéa 3 du Code
pénal est clairement d’éviter une contradiction entre deux décisions, l’une se
prononçant sur l’action en calomnie et l’autre sur l’action relative aux faits qui
ont été imputés à l’auteur de l’action en calomnie (Revue de droit pénal et de
criminologie, 2004, L’action en calomnie et la suspension de la prescription de
l’action publique. Nouvelles lectures de l’article 447 du Code pénal et brèves
critiques de son adaptation récente, page 171).

Une telle possibilité de contradiction n’existe pas si les faits imputés ne sont
plus susceptibles d’être appréciés au regard de la loi pénale, en raison de
l’extinction de l’action publique par prescription. Aussi la jurisprudence
luxembourgeoise admet-elle que, pour empêcher que l’accomplissement de la
prescription n’assure l’impunité du prévenu (de dénonciation calomnieuse), la
juridiction saisie de la poursuite en dénonciation calomnieuse vérifie elle-même
les faits dénoncés et les déclare faux ou prouvés (Cour d’appel, 2 juillet 1969,
Pasicrisie 21, page 512).

Une telle possibilité de contradiction n’existe pas non plus lorsque le Procureur
d’Etat, saisi d’une plainte, décide, après enquête préliminaire, de ne pas y
réserver de suite pénale, les faits imputés ne faisant précisément alors pas
l’objet de « poursuites répressives » au sens de l’article 447, alinéa 3 du Code
pénal susceptibles de conduire à des décisions contradictoires.

Le texte même de l’article 447, alinéa 3 du Code pénal permet d’ailleurs
d’écarter toute crainte de contrariété de jugements, si l’action en calomnie est
continuée en dépit de l’absence de mise en mouvement de l’action publique à
raison des faits dénoncés. Si le Procureur d’Etat revenait sur sa décision de
classement sans suites, qui n’est pas définitive et n’a ni autorité de chose
jugée, ni autorité de chose décidée, l’action en calomnie serait suspendue, une
poursuite répressive se trouvant alors engagée. Finalement, il n’y a pas non
plus lieu de craindre une contrariété de jugements, si l’action publique à raison
des faits dénoncés n’était mise en mouvement et n’aboutissait qu’une fois
l’action en calomnie définitivement jugée. Si tant l’action en calomnie que
l’action publique à raison des faits dénoncés aboutissaient à une
                                        11

condamnation, il y aurait lieu à révision (article 443, 4° du Code d’instruction
criminelle).

Même en l’absence d’une modification législative de l’article 447 du Code
pénal, à l’instar de celle intervenue en Belgique (une loi du 4 juillet 2001 a
complété l’article 447 du Code pénal belge par deux alinéas 4 et 5 nouveaux de
la teneur suivante : « Dans les cas où l’action publique ou l’action disciplinaire
relative au fait imputé est éteinte, le dossier concernant cette action est joint au
dossier de l’action en calomnie et l’action en calomnie est reprise. Dans le cas
d’une décision de classement sans suite ou de non-lieu quant à l’action relative
au fait imputé, l’action en calomnie est reprise, sans préjudice d’une suspension
de cette action si l’enquête relative au fait imputé connaît de nouveaux
développements judiciaires »), le texte actuel de l’article 447 alinéa 3 du Code
pénal ne saurait être interprété comme imposant que les faits imputés fassent
dans tous les cas l’objet de « poursuites répressives ». D’une part, une telle
exigence ferait de la cause de suspension prévue à l’article 447, alinéa 3 non
plus une question préjudicielle au jugement de l’action en calomnie, mais une
question préjudicielle à l’action en calomnie elle-même. D’autre part, la
juridiction saisie de l’action en calomnie sortirait de son rôle en exigeant, fût-ce
de manière indirecte, du Procureur d’Etat de réserver une suite pénale à une
plainte qu’il a reçue.

Il n’y a pas non plus lieu de raisonner en l’espèce au regard de la disposition
finale de l’alinéa 3 de l’article 447 du Code pénal qui prévoit la suspension de
l’action en calomnie « .. (ou) jusqu’à la décision définitive de l’autorité
compétente ». Cette précision, reprise du Code pénal belge de 1867, y avait
été introduite pour tenir compte de la distinction à faire, quant à l’autorité
compétente pour statuer sur la vérité ou la fausseté du fait imputé, entre le cas
où le fait (dénoncé) constitue un délit (ou de manière plus générale une
infraction) et celui où il constitue une faute administrative (Nypels, Code pénal
belge interprété, sub article 447, n° 28).

Ce n’est pas à raison de la décision du Procureur d’Etat de ne pas réserver de
suites à la plainte dirigée contre les actuels demandeurs au civil que l’action en
calomnie est à continuer, mais bien à raison du fait qu’il n’y a pas de poursuite
répressive engagée contre A.), B.) et C.) du chef des faits dénoncés.

Il résulte des développements qui précèdent que c’est à tort que les premiers
juges ont décidé de surseoir à statuer sur les préventions libellées à l’encontre
de X.), ainsi que sur les demandes civiles de A.), B.) et C.), jusqu’à la décision
de l’autorité compétente sur la dénonciation.

L’appel du ministère public et les appels des demandeurs au civil sont en
l’espèce dirigés contre un jugement incidentel qui n’a pas épuisé les pouvoirs
des premiers juges sur la contestation dont ils étaient saisis. Il y a, dans ces
conditions, lieu de renvoyer l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, autrement
composé, pour reprise des débats au fond.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’égard du prévenu et défendeur au civil X.), et
contradictoirement à l’égard des autres parties, les demandeurs au civil A.), B.)
                                        12

et C.) entendus en leurs conclusions et le représentant du ministère public en
son réquisitoire,

déclare irrecevables les appels relevés le 16 juin 2009 par les demandeurs au
civil A.), B.) et C.);

déclare les autres appels recevables;

les déclare fondés;

réformant:

dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer sur les préventions libellées à
l’encontre de X.), ainsi que sur les demandes civiles de A.), B.) et C.);

renvoie, pour être statué au fond sur l’action publique dirigée contre X.) et sur
les demandes civiles de A.), B.) et C.) devant le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, autrement composé;

condamne X.) aux frais de l’instance d’appel, les frais exposés par le ministère
public étant liquidés à 26,52 €, y non compris les frais de notification du présent
arrêt;

réserve les frais des demandes civiles.

Par application des articles 579 du Nouveau code de procédure civile et 185,
199, 202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et
Lotty PRUSSEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, avocat général, et de
Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Jugt no 1168/2010                                                         Not. : 22969/09/CC
                                                                          Not. : 22973/09/CC

                         Audience publique du 23 mars 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause entre :

        X.) , indépendant, né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…),

        élisant domicile en l’étude de Maître Kamilla LADKA, avocat à la Cour,
        demeurant à Luxembourg,

                        - citant direct et demandeur au civil -

et

        I. Not. : 22969/09/CC

        1. A.) , journaliste, né le (…) à (…) (F) et son épouse

        II. Not. : 22973/09/CC

        2. B.), orthophoniste, née le (…) à (…), les deux demeurant à F-(…), (…),

                        - cités directs et défendeurs au civil -

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                      FAITS:

Par exploit d'huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 23
septembre 2009, X.) a cité A.) à comparaître à l’audience du 9 novembre 2009 à 9.00
heures, devant le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
correctionnelle, à la Cité Judiciaire à Luxembourg, pour y répondre des infractions
spécifiées aux termes dudit exploit.
Par exploit d'huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 23
septembre 2009, X.) a cité B.) épouse (…) à comparaître à l’audience du 9 novembre
2009 à 9.00 heures, devant le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière correctionnelle, à la Cité Judiciaire à Luxembourg, pour y répondre des
infractions spécifiées aux termes dudit exploit.

Après des remises contradictoires à cette audience, les affaires furent retenues à
l’audience publique du 8 février 2010.

A cette audience, Maître Jessica PACHECO, avocat, en remplacement de Maître
Kamilla LADKA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, donna lecture
des citations directes.

Maître Frédérique MIOLI, en remplacement de Maître Gaston VOGEL, avocats à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg, fut autorisé à représenter ses clients et
développa les moyens de A.) et B.) , née (…).

Maître Frédérique MIOLI, avocat à la Cour, exposa plus amplement les moyens de
défense des parties citées directes.

Maître Jessica PACHECO, avocat, exposa plus amplement les moyens de la partie
citante directe.

La représentante du Ministère Public, Sandra KERSCH, premier substitut du Procureur
d'Etat, fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été refixé,

                     LE     JUGEMENT             QUI      S U I T:

Par deux exploits d'huissier de justice séparés du 23 septembre 2009, X.) a cité A.) et
B.) épouse (…), née à comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle aux fins de voir condamner chacun
des deux du chef de calomnie, sinon de diffamation au sens de l’article 443 du Code
pénal, sinon d’injure au sens de l’article 448 dudit Code, ainsi qu’aux peines à requérir
par le Ministère Public. X.) demande encore à voir condamner A.) et B.) à lui payer
des dommages et intérêts d’un montant de 5.000 euros, respectivement 3.000 euros en
réparation du préjudice matériel et moral qu’il aurait subi.

X.) sollicite finalement la condamnation de chacune des parties citées directes au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de l’article 240 du
nouveau Code de procédure civile.

A l’audience publique du 8 février 2010, le mandataire des parties citées directes a
formé une demande en condamnation de X.) au paiement d’une indemnité de procédure
de 1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

                                           2
Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu d’ordonner la jonction
des deux citations directes du 23 septembre 2009.

Les faits

Il ressort des éléments du dossier que B.) est l’ex-épouse de X.) et qu’actuellement elle
est mariée, en seconde noces, à A.) .

Dans le cadre d’une procédure en contestation de paternité légitime pendante devant une
chambre civile du Tribunal d’arrondissement entre X.) , C.) et D.) , ces deux derniers
étant les parents biologiques de l’enfant commun mineur L., A.) et B.) ont chacun, en
date du 21 juin 2009, rédigé une attestation testimoniale dans le cadre de laquelle ils
rapportent des faits, décrivent le personnage de X.) et expriment leur opinion à son
sujet.

X.) estime qu’il y a atteinte à son honneur en ce que A.) a écrit dans une des
attestations testimoniales mentionnées ci-avant que X.) «est coutumier du fait de se
procurer d’une manière illégale les mails des autres, qu’il est un manipulateur, un
menteur, un mythomane, un personnage dangereux pour les enfants et un pervers
narcissique ».

Quant à B.) , le citant direct s’estime calomnié par le fait que dans son attestation
testimoniale elle l’a traité de «virtuose de la manipulation, victimisation et du
mensonge, de pervers qui n’a qu’un but dans la vie celui de nuire et qu’elle lui a
également imputé des relations incestueuses avec ses filles.»

Le citant direct considère que ces affirmations sont fausses, qu’elles portent atteinte à
son honneur, qu’elles sont émises dans une intention méchante et, de par leur caractère
de publicité, constitutives des infractions de calomnie, sinon de diffamation, sinon
encore d’injure.

Le mandataire des parties citées directes soutient qu’au regard de l’article 452 du Code
pénal, lesdites attestations sont couvertes par l’immunité des écrits produits devant les
Tribunaux et qu’elles ne peuvent donc donner lieu à aucune poursuite répressive.

Vu les pièces versées par la partie citante directe et notamment les attestations
testimoniales du 21 juin 2009.

Au pénal

Quant à la recevabilité: l’intérêt à agir

Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en mouvement
l’action publique, il faut qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action
civile. La partie civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un
intérêt, c’est-à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite

                                              3
immédiate et directe d’un fait constituant une infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26,
247).

Pour que l’action soit recevable, il faut que celui qui l’exerce ait été lésé dans sa
personne, dans sa réputation, dans ses biens (LE POITTEVIN, Code d’instruction
criminelle, article 1, n°366).

Un intérêt moral suffit à rendre recevable la citation directe à condition qu’il soit
personnel et directement causé par l’infraction.

X.) a un intérêt à agir au vu du fait qu’il s’estime offensé par les termes employés par
A.) et B.) dans leurs attestations testimoniales du 21 septembre 2009.

Sa demande est partant à déclarer recevable.

Quant aux infractions de calomnie, de diffamation ou encore d’injure

Les délits de diffamation et de calomnie consistent tous deux dans le fait d’imputer
méchamment à une personne déterminée, dans les conditions de publicité indiquées par
la loi, un fait précis dont la preuve légale n’est pas rapportée et qui est de nature à porter
atteinte à l’honneur de cette personne et à l’exposer au mépris public.

L’injure-délit prévue par l’article 448 alinéa 1er du Code pénal punit celui qui a injurié
une personne soit par des faits, soit par des écrits, images ou emblèmes, dans l’une des
circonstances indiquées par l’article 444 du Code pénal.

Or, sous le chapitre V du titre VIII du Code pénal, intitulé «Des atteintes portées à
l’honneur ou à la considération des personnes», figure l’article 452 du Code pénal dont
l’alinéa 1 dispose que «ne donneront lieu à aucune poursuite répressive, les discours
prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux, lorsque ces discours ou ces écrits
sont relatifs à la cause ou aux parties».

Cet article instaure donc un régime spécial pour les écrits produits devant les Tribunaux
et relatifs à la cause ou aux parties. En effet, ces paroles ou écrits ne pourront donner
lieu à aucune poursuite répressive.

Le mot « écrits » de l’article 452 du Code pénal comprend tous les actes que les besoins
de la cause et les usages du barreau font éclore; qu’ils émanent, soit des parties elles-
mêmes, soit de leurs avocats ou avoués; qu’ils soient signés ou non, pourvu que dans ce
dernier cas, ils soient reconnus par celui qui les a produits, qu’ils soient imprimés ou
manuscrits (Novelles, Tome V, Atteintes portées à l’honneur ou à la considération des
personnes, n° 7593).

En l’occurrence, les attestations testimoniales manuscrites de A.) et B.) , parties
défenderesses dans la présente cause, rentrent dans le champ d’application de l’article
452 du Code pénal, ceci d’autant plus que lesdites attestations ont été produites dans le
cadre d’un procès civil pendant devant une chambre civile du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

                                              4
Le Tribunal tient encore à relever qu’une déposition en justice n’est ni volontaire, ni
libre; le témoin fait serment de dire toute la vérité et rien que la vérité. Si, parmi les faits
qui sont parvenus à sa connaissance, il en est qui compromettent plus ou moins
l’honneur de l’une des parités en cause ou des tiers, il ne peut se dispenser de les
révéler, la loi lui fait un devoir de ne rien cacher, c’est ce devoir, dont
l’accomplissement est d’ailleurs sanctionné par une peine, qui est la véritable source de
l’immunité du témoin (Cass. fr. 5 août 1884, S., 1885, I, 157 et la note.)

Le témoin peut être poursuivi comme faux témoin si sciemment, il déclare des faits
faux; mais ce faux témoignage peut constituer en même temps l’infraction de calomnie,
de diffamation ou d’injure, si les éléments constitutifs se trouvent réunis (Novelles,
Tome V, Atteintes portées à l’honneur ou à la considération des personnes, n° 7592).

Dans leur attestation respective, chacun des témoins A.) et B.) émet son point de vue
concernant les problèmes auxquels ils sont confrontés, au quotidien, tant quant à
l’attribution du droit de garde que quant à l’exercice du droit de visite et d’hébergement
concernant les filles 1.) , 2.) et 3.) , dont X.) et B.) sont les parents.

Les deux témoins évoquent le fait qu’en septembre 2008, X.) a contacté B.) pour lui
faire part de ce qu’il serait le père biologique de la fille de C.) , son ancienne patronne.
X.) aurait justifié cette déclaration par le fait de vouloir libérer sa conscience et repartir
sur de nouvelles bases. Les deux témoins émettent cependant le doute que cette histoire
ne constitue qu’un stratagème servant à cacher le but qui consiste à causer des ennuis à
son ancienne patronne C.) , par laquelle il a été licencié. Les témoins font, pour le
surplus, une appréciation péjorative de la personne de X.) .

Tel que ci-dessus énoncé, une personne, en ce qu’elle est appelée à déposer en justice
soit oralement, soit par la voie écrite, est obligée de faire état des faits dont elle a
connaissance. Si, par contre, ces faits sont susceptibles de compromettre l’honneur de
l’une des parties en cause, le témoin est couvert par l’immunité telle que posée par
l’article 452 du Code pénal, sauf à la personne qui s’estime lésée de rapporter la preuve
qu’il s’agit là d’un faux témoignage. Si cette preuve était rapportée, il pourrait y avoir
alors calomnie, diffamation ou injure, à condition bien entendu que les éléments
constitutifs de ces délits se trouveraient réunis.

En l’occurrence, il n’est pas prouvé, ni même soutenu que les attestations testimoniales
contiennent un faux témoignage.

L’article 452 du Code pénal excluant toute poursuite répressive, il n’y a pas lieu de
vérifier si les passages litigieux sont calomnieux, diffamatoires, constituent l’injure-délit
prévue à l’article 448 du Code pénal ou encore l’injure-contravention telle que prévue
par l’article 561-7° du Code pénal.

L’attestation testimoniale de A.) et celle de B.) doivent donc bénéficier de l’immunité
prévue par l’article 452 du Code pénal.

A.) et B.) sont partant à acquitter des infractions de calomnie, de diffamation et
d’injure leur reprochées.

                                               5
Au civil

Dans les exploits de citation du 23 septembre 2009, X.) s’est constitué partie civile
contre B.) et A.) . Il réclame la condamnation de A.) au paiement du montant de 5.000
euros et la condamnation de B.) au montant de 3.000 euros, à titre de réparation du
préjudice matériel et moral qu’il aurait subi.

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil des ses constitutions de partie civile.

Les demandes du cité direct sont recevables pour avoir été introduites dans les forme et
délais de la loi.

Eu égard aux décisions à intervenir au plan pénal, le Tribunal correctionnel est
incompétent pour connaître des revendications civiles formulées par le citant direct.

Quant à la demande de X.) basée sur l’article 240 du nouveau Code de procédure civile,
cette demande est à déclarer régulière en la forme, partant recevable.

X.) reste néanmoins en défaut d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’ensemble des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Sa demande
est partant à déclarer non fondée.

Quant aux demandes de A.) et B.) basées sur l’article 240 du nouveau Code de
procédure civile, ces demandes sont à déclarer régulières en la forme, partant
recevables.

Faute cependant d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge l’ensemble
des frais exposés par eux et non compris dans les dépens, leur demande est à déclarer
non fondée.

                              P A R C E S M O T I F S:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le mandataire du citant direct, le
mandataire des cités directs entendus en leurs explications et moyens de défense, la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

reçoit      les citations directes en la forme;

joint      les citations directes du 23 septembre 2009 introduites par X.) à l’encontre
de A.) et B.) sous les notices 22969/09/CC et 22973/09/CC;

au pénal:

a c q u i t te A.) des infractions non-établies à sa charge et le renvoie des fins de sa
poursuite pénale sans peine, ni dépens;

                                             6
a c q u i t te B.) épouse (…) des infractions non-établies à sa charge et la renvoie des
fins de sa poursuite pénale sans peine, ni dépens;

l a i s s e les frais de la poursuite pénale à charge du citant direct;

au civil:

d o n n e a c t e à X.) de ses constitutions de partie civile;

les   déclare        recevables en la pure forme;

s e d é c l a r e incompétent pour en connaître;

l a i s s e les frais des demandes civiles à charge de X.) ;

d é c l a r e les demandes de X.) basées sur les dispositions de l’article 240 du nouveau
Code de procédure civile recevables, mais non fondées;

d é c l a r e les demandes de A.) et B.) épouse (…) basées sur les dispositions de
l’article 240 du nouveau Code de procédure civile recevables, mais non fondées.

Le tout en application des articles 1, 2, 3, 179, 182, 183, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191,
194, 195 et 196 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite par Madame la
vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et
Joëlle DIEDERICH, juge-déléguée, et prononcé par Madame la vice-présidente en
audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de
Martine WODELET, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Guy HILGER,
greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                              7
"


text:
   Jugement civil no. 59 / 2010 ( Xième chambre )

   Audience publique du vendredi, dix-neuf mars deux mille dix.

   Numéro 119209 du rôle

   Composition :

   Elisabeth WEYRICH, vice-présidente,
   Anne-Marie WOLFF, premier juge,
   Michèle HANSEN, juge,
   Gilles SCHUMACHER, greffier.

   Entre

   la société anonyme SOC1.) s.a., établie et ayant son siège social à
   L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   demanderesse aux termes des exploits d’assignation et de réassignation de l'huissier
   de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette des 30 décembre 2008 et 23 février
   2009,

   comparant par Maître Claude GEIBEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

   et

1) la société anonyme SOC2.) s.a., avec dernier siège social connu à L-(…), (…),
   représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, actuellement
   sans siège social connu,

   défenderesse aux fins du prédit exploit d’assignation et de réassignation TAPELLA,

   dûment réassignée, ne comparant pas,

2) A.), sans état connu, demeurant actuellement à L-(…), (…),

   défendeur aux fins du prédit exploit d’assignation et de réassignation TAPELLA,

   comparant par Maître Céline LELIEVRE, avocat, demeurant à Luxembourg,

3) B.), commerçant, demeurant à L-(…), (…),
   défendeur aux fins du prédit exploit d’assignation TAPELLA,

   comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat, demeurant à Luxembourg, qui ne
   s’est plus présenté à l’audience pour conclure,

4) C.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

   défenderesse aux fins du prédit exploit d’assignation et de réassignation TAPELLA,

   dûment réassigné, ne comparant pas.
   ___________________________________________________________________

                                     Le Tribunal

   Vu l'ordonnance de clôture du 8 janvier 2010.

   Entendu Mme le juge de la mise en état Anne-Marie WOLFF en son rapport oral.

   Entendu la société anonyme SOC1.) s.a. par l'organe de Maître Clément VILLAUME,
   avocat, en remplacement de Maître Claude GEIBEN, avocat constitué.

   Entendu A.) par l'organe de Maître Céline LELIEVRE, avocat constitué.

   Par exploit d’huissier du 30 décembre 2008, la société SOC1.) SA a fait donner
   assignation à la société SOC2.) SA, A.), B.) et C.) aux fins de voir prononcer la
   résiliation de la convention d’approvisionnement signée le 11 avril 2006 pour cause
   d’inexécution principalement sur base de la clause 5b de la prédite convention, sinon
   sur base de l’article 1184 du Code civil, condamner la société SOC2.) SA à
   rembourser à la société requérante le montant de 18.282,32 euros sous réserve
   d’augmentation avec les intérêts légaux à partir des mises en demeure des 1er et 3
   décembre 2008, sinon de la présente demande en justice jusqu’à solde, condamner
   solidairement et de manière indivisible avec cette société A.), B.) et C.) au paiement
   du prédit montant.

   La société requérante réclame encore l’exécution provisoire du jugement à venir, la
   condamnation de chacune des parties assignées à lui payer le montant de 300 euros
   à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
   procédure civile ainsi que les frais et dépens de l’instance.
   A l’appui de sa demande, la société SOC1.) SA expose avoir signé, en date du 11
   avril 2006, une convention d’approvisionnement avec la société SOC2.) SA pour la
   fourniture de boissons alcoolisées et non-alcoolisées, à livrer à son lieu d’exploitation
   sis à (…),(…), comprenant un engagement exclusif avec pour contrepartie un prêt au
   profit de la société assignée de 28.000 euros. Ce contrat aurait été cautionné pour le
   même montant par A.) et B.).

                                              2
Suivant la partie requérante, la société SOC2.) SA n’aurait plus respecté ses
engagements notamment de réalisation de chiffres d’affaires et de commandes de
sorte que celle-ci l’aurait sommée, par deux lettres recommandées des 1er et 3
décembre 2008, de payer le montant de 18.282,32 euros redû à la société SOC1.)
SA en vertu du prédit contrat.

Par avenant signé le 23 juillet 2008, C.) s’est engagé à reprendre tous les
engagements et conditions qui existent entre les sieurs A.) et B.) envers la société
SOC1.) et le solde redû au 30 juin 2008 est fixé à 18.671,34 euros.

Désormais trois cautions, A.), B.) et C.) se trouveraient engagés pour caution
solidaire et indivisible à hauteur de 18.671,34 euros et pour les accessoires de la
dette.

La société SOC1.) SA sollicite, eu égard à l’inexécution par la société SOC2.) SA de
ses engagements, la résiliation de la convention d’approvisionnement et la résolution
judiciaire sur base de l’article 1184 du Code civil ainsi que la condamnation de la
société assignée au montant de 18.282,32 euros, à l’instar des cautions.

A.), B.) et C.) ont été avisés de l’assignation à leurs domiciles respectifs tandis qu’un
procès-verbal de recherche a été émis en date du 30 décembre 2008 par l’huissier
de justice mandaté pour la société SOC2.) SA. Une copie de l’assignation et du
procès-verbal de recherche a été envoyé par lettres recommandée et simple à la
dernière adresse connue de la prédite société.

Seul B.) a constitué avoué.

Par exploit d’huissier du 23 février 2009, la société SOC1.) SA a fait procéder à la
réassignation de la société SOC2.) SA, A.) et C.). A.) et C.) ont été avisés à leurs
domiciles respectifs tandis qu’un procès-verbal de constat de recherche a été émis le
même jour à l’encontre de la société SOC2.) SA. Celle-ci a été avisée de la
réassignation ensemble le procès-verbal de constat de recherche par lettres
recommandée et simple au dernier domicile connu.

A.) s’est par la suite constitué à son tour, la société SOC2.) SA et C.) étant
défaillants.

Les formalités d’assignation ayant été respectées, la demande est recevable en la
pure forme.

Le mandataire de B.), Maître Eyal GRUMBERG, a une première fois déposé son
mandat à l’audience d’appel des causes du 10 novembre 2009 pour le reprendre à
celle du 18 décembre 2009 et finalement le redéposer à l’audience du 8 janvier 2010.

B.) ayant comparu devant le tribunal d’arrondissement par la constitution d’avocat de
Maître Eyal GRUMBERG, le jugement sera rendu contradictoirement à son égard, en
application des articles 74, 76, 172 et 197 du nouveau code de procédure civile.

                                           3
En effet, Maître Eyal GRUMBERG, qui s’est constitué avocat, représente B.) tant
qu’il n’est pas remplacé par la constitution d’un nouvel avocat. L’information de
Maître GRUMBERG du 10 novembre 2009 et puis du 18 décembre 2009 qu’il a
déposé voire redéposé son mandat est sans incidence au regard des règles de
représentation en matière civile devant le tribunal d’arrondissement.

Cependant, le tribunal n’a pas à examiner les prétentions émises par la partie
défenderesse dans ses conclusions écrites que son mandataire a signifiées en
cause.

En effet, si, dans la procédure civile devant le tribunal d’arrondissement, les
prétentions des parties sont obligatoirement précisées à l’acte introductif d’instance
et aux conclusions écrites, l’affaire est prise en délibéré dans une audience publique
lors de laquelle les mandataires des partis demandent au tribunal de statuer
conformément à l’assignation et aux conclusions écrites. Le tribunal n’a pas à statuer
sur les prétentions émises dans les écritures de la partie dont le mandataire ne
demande pas au tribunal, lors de l’audience de rendre un jugement et de statuer sur
ces prétentions.

Maître Eyal GRUMBERG, avocat constitué de la partie défenderesse, ne s’étant pas
présenté à l’audience pour conclure à un jugement, pour demander à ce que le
tribunal statue sur les prétentions de sa partie, le tribunal n’a à examiner ni les
prétentions ni les moyens de B.) qu’il avait développés au cours de l’instruction (cf.
Lux. 25 février 2009, 1ère chambre, n°114291 du rôle).

A.) conteste la demande de la société SOC1.) SA à son encontre tout en se
rapportant à prudence de justice quant à la demande dirigée contre la société
SOC2.) SA.

Il estime qu’il ne saurait plus être considéré comme caution pour les dettes
contractées par la société assignée alors que suivant l’avenant du 23 juillet 2008, C.)
se serait engagé à reprendre l’ensemble des engagements et conditions notamment
du concluant à l’encontre de la société SOC2.) SA. Son engagement en qualité de
caution serait par conséquent éteint.

Subsidiairement, A.) soulève que si cautionnement il y avait en son chef, il ne saurait
porter sur le montant de 28.000 euros, l’avenant du 23 juillet 2008 ayant limité
l’engagement des cautions au solde redû au 30 juin 2008 qui était à ce moment de
18.671,34 euros. Les mentions sur l’avenant seraient claires en ce sens que le
contrat initial serait « modifié et/ou annulé » de sorte qu’il ne saurait s’agir que d’un
nouvel engagement.

A titre plus subsidiaire, A.) tient à préciser qu’il a certes été administrateur-délégué
de la société SOC2.) SA lors de la clôture du contrat d’approvisionnement le 11 avril
2006, mais qu’il aurait entretemps, le 27 mai 2008, cédé l’ensemble de ses actions à
C.).

Aussi aurait-il démissionné de ses fonctions d’administrateur lors de l’assemblée
extraordinaire de la société SOC2.) SA le 11 juillet 2008, démission acceptée.

                                           4
Il conclut par conséquent que son nouvel engagement en qualité de caution dans
l’avenant du 23 juillet 2008 aurait engagé une personne non-commerçante de sorte
que les conditions de forme de l’article 1326 du Code civil devraient être réunies. Or,
étant donné que le montant auquel la caution s’est engagé n’est pas repris en toutes
lettres, le cautionnement d’A.) serait à considérer comme nul.

En outre suivant le concluant, aux fins d’obtenir une signature de sa part, la société
SOC2.) SA représentée par son administrateur-délégué C.) aurait effectué des
manœuvres dolosives de sorte que le consentement donné aurait été vidé de toute
sa valeur et son engagement serait à considérer comme nul.

A.) estime encore ne pas avoir été mis en demeure par la société requérante. Il
considère qu’au cas où une condamnation devrait intervenir, les intérêts légaux ne
sauraient commencer à courir qu’à compter de la date de l’assignation et non des
courriers de mise en demeure.

Par ailleurs estime-t-il qu’en tout état de cause son paiement ne saurait que suppléer
à une défaillance de la société SOC2.) SA et ne devrait intervenir qu’au cas où celle-
ci s’avérerait incapable d’y satisfaire.

Enfin, il réclame encore une indemnité de procédure à l’encontre de la partie
requérante de 2.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ainsi que sa condamnation à l’ensemble des frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de son mandataire.

Il est constant en cause que suivant convention d’approvisionnement du 11 avril
2006, signée par la société SOC2.) SA, dénommée « client » et les sieurs A.) et B.),
dénommés « caution » le « client », exploitant un local à (…), (…), s’engage envers
la société demanderesse à s’approvisionner exclusivement auprès du fournisseur,
pour la durée de 5 ans du prédit contrat, et touchera en contrepartie un prêt pour
28.000 euros au taux de 6% mais révisable. Suivant l’article 6a, un amortissement
annuel sur ce montant est possible en fonction du chiffre d’affaires réalisé. L’échelle
d’amortissement est fixée à 6% du chiffre d’affaires annuel.

La société SOC2.) SA s’engage en outre, suivant l’article 3, à se fournir auprès de la
société SOC1.) SA pour un montant minimum annuel de 93.400 euros. A défaut de
réaliser le prédit chiffre annuel, l’article 6b prescrit un remboursement de 12 euros
par tranche de 100 euros manquant au prédit montant minimal.

Cette convention est signée d’une part par la société SOC2.) SA et son
administrateur-délégué A.), d’autre part par la prédite société et B.), chaque fois
qualifiés de « client ».

Il est en outre précisé dans ce même acte « que tous les trois s’engagent de manière
solidaire et indivisible, tant ensemble qu’individuellement, et renonçant expressément
au bénéfice de discussion et de division. Il est ajouté que les contractants s’engagent
à cautionner l’intégralité des obligations par le client envers le fournisseur ».

                                          5
La convention porte en outre les mentions manuscrites des sieurs A.) et B.) du « bon
pour caution et indivisible à hauteur de 28.000 euros ainsi que tous les accessoires
de la dette » suivies des signatures respectives des deux parties.

Suivant un avenant du 23 juillet 2008 au contrat d’approvisionnement signé entres
les parties SOC1.) SA dénommé « fournisseur » d’une part, et la société SOC2.) SA,
A.), B.) et C.), dénommés « clients », d’autre part, « C.) s’engage à reprendre tous
les engagements et conditions qui existent entre M. B.) et Me A.) envers la société
SOC1.) SA ». Les parties signataires dudit avenant retiennent en outre que le solde
de la créance de la société SOC1.) SA est de 18.671,34 euros au 30 juin 2008.

La société SOC1.) SA fait état de ce que la société SOC2.) SA n’aurait plus
commandé de boissons chez elle depuis septembre 2008 et qu’elle ne respecterait
plus, d’une façon générale, les termes de la prédite convention. Elle verse un
courrier lui adressé par l’avocat de B.), Maître Eyal GRUMBERG, du 12 décembre
2008 aux termes duquel « la société va arrêter ses activités d’ici fin décembre » et
prie la requérante « de bien vouloir procéder par saisie-arrêt conservatoire des
meubles et du fond de commerce de la société : ceci avant le 31 décembre 2008. En
effet, le fond de commerce de SOC2.) SA a une valeur actuellement estimée à +/-
100.000 euros » (pièce n°1 de la farde II de Maître Claude GEIBEN).

La partie requérante explique avoir effectivement introduit une requête en saisie-arrêt
conservatoire et d’avoir, le 17 décembre 2008, reçu l’autorisation afférente de la 1ère
vice-présidente du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg. La progression de
cette procédure aurait toutefois échouée suite au constat par l’huissier qu’elle
n’engendrerait que des frais sans que la valeur telle qu’indiquée par Maître
GRUMBERG ne saurait être réalisée.

La société SOC1.) SA en conclut que la société SOC2.) SA a cessé toutes activités
et invoque dès lors l’article 5b de la convention suivant lequel le fournisseur est
autorisé, en cas de non-respect du délai de paiement, de résilier l’acte et de
demander le remboursement auprès du client des sommes encore redues.

Elle se base encore sur l’article 1184 du code civil pour réclamer la résolution aux
torts de la partie SOC2.) SA qui n’aurait pas respecté ses engagements.

Enfin, la société requérante se retourne également contre les trois cautions, les
sieurs A.), B.) et C.) aux fins qu’ils soient également condamnés solidairement entre
eux et avec la société débitrice au solde redû sur base de leur engagement.

Suivant l’article 1184 du Code civil, « la condition résolutoire est toujours sous-
entendu dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne
satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle
l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la
convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages
et intérêts.

                                          6
La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un
délai selon les circonstances ».

Il résulte des pièces versées par la société SOC1.) SA que la société SOC2.) SA n’a
plus réalisé les objectifs fixés et suivant le relevé d’amortissement, son commerce
allait de moins en moins bien depuis février 2008.

Le courrier envoyé par Maître GRUMBERG corrobore cette circonstance en ce que
la société allait cesser toute activité, confirmé d’ailleurs par le résultat de la saisie-
arrêt conservatoire tentée par le mandataire de la société SOC1.) SA.

Il s’ensuit que la société SOC2.) SA n’a plus respecté ses engagements, qu’elle n’est
d’ailleurs plus en état de ce faire et qu’il y a partant lieu de prononcer la résolution
judiciaire de la convention conclue le 11 avril 2006 sur base de l’article 1184 du Code
civil, aux torts de la société assignée.

Il n’est pas contesté en l’espèce qu’en vertu de la prédite convention, la société
SOC2.) SA a reçu à titre de prêt la somme de 28.000 euros et qu’un solde de
18.282,32 euros reste dû depuis novembre 2008.

Eu égard à la résolution de la convention, la demande en condamnation de la société
SOC2.) SA est partant fondée et justifiée pour le prédit montant.

Dans la mesure où la société SOC2.) SA n’est en elle-même plus capable de
rembourser le montant devenu exigible par la résolution de la convention, la société
SOC1.) SA est en droit, sur base de l’article 2011 du Code civil, de se retourner
contre les cautions qui, de façon solidaire et indivisible se sont engagées à garantir
les obligations, dettes et accessoires de la société à concurrence du montant de
18.671,34 euros. Le montant actuellement réclamé par la partie requérante étant
inférieur à celui garanti par les trois cautions, leur engagement en tant que garants
est partant recevable au regard de l’article 2013 du prédit code.

L’argumentation d’A.) consistant à dire que son engagement aurait été intégralement
repris par C.) suivant la formulation de l’avenant du 23 juillet 2008 de sorte qu’il serait
éteint manque tant en fait qu’en droit dans la mesure où A.) s’est en date du 23 juillet
2008 engagée expressément en tant que caution solidaire et indivisible à hauteur de
18.671,34 euros envers le « fournisseur ».

Il résulte de l’article 2034 du Code civil que « l’obligation qui résulte du
cautionnement, s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations ».

En l’espèce toutefois, les obligations principales sur lesquelles se greffe la caution
n’ont pas été éteintes.

Il s’ensuit que l’engagement en qualité de caution d’A.) n’est pas éteint par une
reprise alléguée de C.).

A.) se prévaut ensuite de ce qu’il aurait démissionné de ses fonctions
d’administrateur-délégué de la société SOC2.) SA en date du 11 juillet 2008 de sorte
qu’il n’aurait plus occupé ce poste lors du cautionnement adjacent à l’avenant du

                                            7
23 juillet 2008, que son engagement serait par conséquent strictement civil et devrait
dès lors répondre aux formalités prévues par l’article 1326 du Code civil ce qui ne
serait pas le cas. Il en déduit que son engagement devrait être considéré comme nul
pour cause de vice de forme.

S’il est vrai que le cautionnement commercial est dispensé des formalités du prédit
article, toujours est-il que peu importe la qualité, commerçant ou non, de celui qui
souscrit ce type de garantie, le contrat perd son caractère civil dès que celui-ci a un
intérêt personnel dans l’affaire ou dans les opérations commerciales qui le motivent
(Cour 25 juillet 1985, P. 26, p. 352). Les cautionnements souscrits par les dirigeants
de sociétés échappent aujourd’hui au formalisme de l’article 1326, la qualité de
dirigeant étant considérée comme un complément de preuve déterminant lorsque la
mention manuscrite est insuffisante (Tr. Arr. 8e chambre, 8 janvier 2008, n°108373
du rôle).

En l’espèce, il est établi qu’A.) a en tant qu’administrateur-délégué de la société
SOC2.) SA représenté celle-ci de sorte que son intérêt personnel est indiscutable et
le cautionnement souscrit manifestement de nature commerciale.

C’est également en cette qualité qu’il s’est engagé à titre de caution envers la société
SOC1.) SA.

Le tribunal retient par conséquent qu’A.) a gardé un intérêt personnel de nature
patrimoniale tant dans l’octroi du prêt à la société SOC2.) SA que dans la conclusion
du contrat d’approvisionnement avec la société SOC1.) SA de sorte que
l’engagement souscrit par A.) s’analyse en un cautionnement commercial. (Tr. Arr.
Lux. 17e chambre, 1e juillet 2009, 151/2009)

Il s’ensuit que l’article 1326 du code civil est inapplicable en l’espèce.

L’affirmation d’A.) qu’il aurait par la suite démissionné de sa fonction de gérant ne se
retrouve corroborée par aucune pièce du dossier.

Dans la mesure où le cautionnement a été fourni pour garantir le financement d’une
exploitation commerciale, il est présumé que celui qui s’engage a un intérêt à ce que
l’affaire prospère, raison pour laquelle il a fait ce pas. Il aurait dès lors appartenu à
A.) d’établir les motifs l’ayant conduit à conclure une nouvelle garantie à supposer
que suite à sa démission d’administrateur-délégué il se serait totalement
désintéressé du devenir de l’activité.
A.) déclare enfin avoir été obligé par des manœuvres frauduleuses de la part de C.)
de souscrire au cautionnement incriminé de sorte que son consentement n’aurait pas
été libre pour justifier la nullité de son engagement.

Le mandataire de l’intéressé reste singulièrement muet sur la nature des manœuvres
qu’aurait employées C.) pour obtenir son consentement involontaire, se limitant à
émettre des hypothèses sur des difficultés de se dégager du premier cautionnement
entrepris.

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Or, tant l’erreur que le dol ne se présument point et doivent faire l’objet de preuve.
Ces preuves n’étant point fournies, ce moyen est à écarter comme non-fondé.

Le tribunal se doit en conséquence de constater que le cautionnement d’A.), à
l’instar de ceux donnés par C.) et par B.) sont valables et, eu égard à l’article 2011
du Code civil, peuvent être réclamés par la partie bénéficiaire de la garantie, la
société SOC1.) SA.

Il s’ensuit que la demande contre la société SOC2.) SA ainsi que contre A.), B.) et
C.) est fondée et justifiée pour le montant réclamé de 18.282,32 euros.

La société SOC1.) SA conclut encore à la condamnation tant de la société SOC2.)
SA que des cautions à la condamnation solidaire au montant sus-indiqué avec les
intérêts légaux à partir des 1er et 3 décembre 2008 jusqu’à solde.

A.) s’oppose à ce que les intérêts légaux courent à partir de la mise en demeure qui
aurait été envoyée à la société SOC2.) SA seule et non aux cautions. Il estime dès
lors que les intérêts légaux ne devraient courir qu’à compter du jour de l’assignation.

Il résulte des pièces versées par le mandataire de la société SOC1.) SA que la
société SOC2.) SA a été mise en demeure moyennant deux courriers recommandés
aux adresses à (…) et à (…). Il ne résulte d’aucune pièce qu’une mise en demeure
ait également été envoyée aux cautions.

Dans la mesure où celles-ci n’ont pas été mises en connaissance de cause quant à
la demande formulée par la société requérante contre son cocontractant défaillant,
elles n’ont pas non plus été mises en mesure de remédier immédiatement à la
défaillance et partant d’exécuter leur engagement avant toute poursuite judiciaire.

L’assignation en justice ayant constitué le premier acte de mise en demeure à
l’encontre des cautions, il s’ensuit que les intérêts légaux ne sauront prendre cours
qu’à partir du 30 décembre 2008.

A.) et la société SOC1.) SA concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure.

Eu égard à l’issue du procès, la demande en tant qu’elle émane d’A.) est à déclarer
non-fondée.

La société SOC1.) SA a toutefois dû charger un avocat de la défense de ses intérêts
aux fins d’obtenir ce qui lui est dû de sorte que sa demande est fondée et justifiée
pour le montant de 600 euros.

La société anonyme SOC2.) s.a. et C.), qui ont été assignée par exploit d’huissier du
30 décembre 2008, ont été réassignés par acte d’huissier du 23 février 2009, de
sorte que la procédure est régulière au regard de l’article 84 du nouveau code de
procédure civile et qu’il y a lieu de statuer avec effet contradictoire à leur égard.

                            Par       ces       motifs

                                          9
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière civile, et en premier ressort, statuant par jugement réputé contradictoire à
l’égard de la société anonyme SOC2.) s.a. et C.) et contradictoirement à l’égard des
autres parties,

vu l’ordonnance de clôture du 8 janvier 2010,

entendu Mme Anne-Marie WOLFF en son rapport oral en application de l’article 226
du nouveau code de procédure civile,

reçoit la demande de la société SOC1.) SA en la forme,

se dit compétent pour en connaître,

dit la demande fondée,

partant condamne la société SOC2.) SA solidairement avec B.), A.) et C.) au
montant de 18.282,32 euros avec les intérêts légaux à partir du 30 décembre 2008,

dit non-fondée la demande d’A.) en allocation d’une indemnité de procédure,

dit fondée la demande de la société SOC1.) SA en allocation d’une indemnité de
procédure à concurrence de 600 euros,

partant condamne la société SOC2.) SA solidairement avec B.), A.) et C.) à payer à
la société SOC1.) SA le montant de 600 euros,

condamne la société SOC2.) SA solidairement avec B.), A.) et C.) aux frais et
dépens de l’instance.

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