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Jugement civil rendu en matière commerciale no.91/2017 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, vingt-huit avril deux mille dix-sept.

Numéro 170823 du rôle

Composition :

Yannick DIDLINGER, vice-président,
Anne SIMON, juge,
Dilia COIMBRA, juge,
Pascale HUBERTY, greffier.

Entre

la société coopérative BQUE.1.) SC, établie et ayant son siège social à L-(…),
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
suppléant Véronique REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 29 juin 2015,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1) Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-
1945 Luxembourg, 3, rue de la Loge, pris en sa qualité de curateur de la faillite
de la société anonyme SOC.1.) S.A., ayant été établie et ayant eu son siège
social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…),

défendeur sub1) aux fins dudit exploit STEFFEN,

comparant en personne,

2) A.), demeurant à L-(…),

3) B.), demeurant à L-(…),

défendeurs sub2) et sub3) aux fins du dudit exploit STEFFEN,

                                         1
comparant par Maître Pierre GOERENS, avocat, demeurant à Luxembourg.
_______________________________________________________________

                                 Le Tribunal

Vu l'ordonnance de clôture du 23 décembre 2016.

Vu l’accord des avocats de procéder conformément aux dispositions de l’article
227 du nouveau code de procédure civile.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de
procédure civile à l’audience publique du 7 avril 2017.

Entendu la société coopérative BQUE.1.) SC par l’organe de Maître Olivia
COLLETTE, avocat, en remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat constitué.

Entendu Maître Gaston STEIN, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la
société anonyme SOC.1.) S.A. par l’organe de Maître Jérôme CONRARDY,
avocat, en remplacement de Maître Gaston STEIN, avocat constitué.

Entendu A.) et B.) par l’organe par l’organe de Maître Pierre GOERENS, avocat
constitué.

Par exploit d’huissier de justice suppléant Véronique REYTER, en remplacement
de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 29 juin
2015, la société coopérative BQUE.1.) SC (ci-après : la BQUE.1.)) a fait
comparaître Maître Gaston STEIN, pris en sa qualité de curateur de la société
anonyme SOC.1.) SA, en faillite, A.) et B.) devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour :

- Concernant le contrat d’ouverture de crédit en compte n°NO.1.) :

entendre dire que sa créance à l'encontre de la société anonyme SOC.1.) SA, en
faillite, s'élève au montant de 765.101,46 euros, à augmenter des intérêts de
4,50% l'an, sinon des intérêts légaux, en application de l'article 3 de la loi modifiée
du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et intérêts de retard, à partir du
1er avril 2015, date du certificat établi par la banque, jusqu'au 15 mai 2015, date
du jugement de faillite,

entendre condamner A.) et B.) à lui payer le montant de 765.101,46 euros, à
augmenter des intérêts conventionnels de 4,50% l'an, sinon des intérêts légaux,
en application de l'article 12 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais
de paiement et intérêts de retard, à partir du 1er avril 2015, date du certificat établi
par la banque, sinon à partir du 5 juin 2015, date de la dénonciation du contrat

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valant mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu'à solde,

- Concernant le contrat de prêt n°NO.2.) :

entendre dire que sa créance à l'encontre de la société anonyme SOC.1.) SA, en
faillite, s'élève au montant de 726.751,91 euros, à augmenter des intérêts de
3,50% l'an, sinon des intérêts légaux, en application de l'article 3 de la loi modifiée
du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et intérêts de retard, à partir du
1er avril 2015, date du certificat établi par la banque, jusqu'au 15 mai 2015, date
du jugement de faillite,

entendre condamner A.) et B.) à lui payer le montant de 726.751,91 euros, à
augmenter des intérêts conventionnels de 3,50% l'an, sinon des intérêts légaux,
en application de l'article 12 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais
de paiement et intérêts de retard, à partir du 1er avril 2015, date du certificat
établi par la banque, sinon à partir du 5 juin 2015, date de la dénonciation du
contrat valant mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu'à
solde.

La demanderesse conclut, en tout état de cause, à l'exécution provisoire du
jugement à intervenir, sans caution et à la condamnation des parties assignées
à lui payer une indemnité de procédure de 3.000 euros sur base de l'article 240
du nouveau code de procédure civile, ainsi que les frais et dépens de l'instance,
avec distraction au profit de l'avocat de la demanderesse qui affirme en avoir fait
l'avance.

Les faits :

Suivant « demande d’entrée en relations d’affaires pour personnes morales »
signée le 22 juin 2011, la société anonyme SOC.1.) SA a ouvert un compte n°
(…) dans les livres de la BQUE.1.). Aux termes du même document, la cliente a
encore reconnu avoir reçu un exemplaire et accepter toutes les clauses des
« conditions générales » de la banque qu’elle a également signées à la dernière
page.

Le 18 juin 2014, la société anonyme SOC.1.) SA a souscrit une ouverture de
crédit de 2.250.000 euros en guise d’augmentation et de prorogation d’une ligne
de crédit préexistante de 2.000.000 euros en compte courant. Aux termes dudit
accord de crédit, celui-ci est garanti, entre autres, par le cautionnement
personnel, solidaire et indivisible de A.) à concurrence de 1.000.000 euros et de
B.) également pour une somme de 1.000.000 euros. Le document en question
est signé par la société anonyme SOC.1.) SA et par les cautions.

Une « lettre de cautionnement » portant sur une somme de 1.000.000 euros, en
sus des commissions de banque, intérêts et frais, est signée le même jour par
A.) et par B.) en qualité de cautions solidaires et indivisibles.

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Le même 18 juin 2014, la société anonyme SOC.1.) SA contracte avec la
BQUE.1.) un prêt portant sur une somme de 750.000 euros, remboursable par
des mensualités de 13.656,63 euros sur une période de 60 mois. Ce prêt est
garanti par le cautionnement personnel, solidaire et indivisible de A.) et de B.)
pour chaque fois une somme de 750.000 euros, ainsi que par la mise en gage
d’un montant de 1.150.000 euros sur le compte de la société n° CMPT.1.) et le
cautionnement réel des époux A.) et B.) par la mise en gage de 500.000 euros
sur un compte de ceux-ci dans les livres de la banque. Ce contrat est également
signé par la société anonyme SOC.1.) SA et par les cautions.

Deux « lettres de cautionnement » portant sur une somme de 750.000 euros, en
sus des commissions de banque, intérêts et frais, sont signées le même jour par
A.) et par B.) en qualité de cautions solidaires et indivisibles.

La société anonyme SOC.1.) SA est déclarée en état de faillite le 15 mai 2015.

Suivant certificats émis le 29 mai 2015 par la BQUE.1.), le débit en compte
courant n° CMPT.2.) de la société anonyme SOC.1.) SA était de 765.101,46
euros, intérêts débiteurs conventionnels de 4,5% non compris à partir du 1er avril
2015 et le prêt en compte n° CMPT.3.) de la société anonyme SOC.1.) SA
présentait un solde débiteur de 726.751,91 euros, intérêts débiteurs
conventionnels de 3,5% non compris à partir du 1er avril 2015.

Le 20 mai 2015 la BQUE.1.), suite à la faillite de la société anonyme SOC.1.) SA
et en se référant à la qualité de cautions de A.) et de B.), informe ceux-ci des
débits en compte de la société et demande une proposition de remboursement
de leur part.

Par courriers recommandés avec accusé de réception de son mandataire du 5
juin 2015, la BQUE.1.), se fondant sur les cautionnements du 18 juin 2014, met
A.) et B.) en demeure de payer la somme de 2.105.120,90 euros.

Les moyens et arguments des parties :

Se basant sur les faits ci-dessus décrits et faisant valoir qu’elle a dénoncé tous
les contrats par courriers recommandés du 5 juin 2015, la BQUE.1.) réclame le
paiement de la somme totale de 1.491.853,37 euros (765.101,46 + 726 751,91
euros), outre les intérêts conventionnels, sinon légaux de la part de A.) et de B.)
en leur qualité de cautions solidaires et indivisibles des engagements de la
société anonyme en faillite SOC.1.) SA déclarée en état de faillite.

Le curateur de la faillite de la société anonyme SOC.1.) SA se rapporte à
prudence de justice en ce qui concerne la demande de la BQUE.1.) et informe
celle-ci qu’en qualité de créancière chirographaire, elle ne touchera très
probablement aucun dividende.

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A.) et B.) concluent à la nullité, sinon à l’inopposabilité de leurs engagements de
caution souscrits le 18 juin 2014 en application du troisième alinéa de l’article
2016 du code civil pour être disproportionnés par rapport à leur patrimoine. Ils
critiquent encore le montant réclamé au motif que les certificats émis par la
banque n’auraient pas de valeur probante.

A titre subsidiaire, les parties défenderesses font valoir que la demanderesse ne
se serait pas conformée aux dispositions de l’article 2016, alinéa 2 du code civil,
de sorte qu’elle ne serait pas en droit de réclamer le paiement les accessoires de
la dette, dont les frais, pénalités et intérêts de retard. Elles contestent les
montants réclamés qui ne seraient pas vérifiables au vu des seules pièces
versées.

A.) et B.) concluent finalement chacun à l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000 euros et à la condamnation de la demanderesse aux frais et
dépens de l’instance.

La BQUE.1.) réplique que la loi du 13 février 2013 modifiant l’article 2016 du code
civil n’est entrée en vigueur que le 1er février 2014 et qu’elle ne saurait donc
s’appliquer à une période antérieure. Elle soutient encore que l’article 2016 du
code civil ne serait pas applicable dans la mesure où les cautionnements
souscrits par A.) et B.) devraient être qualifiés de cautionnements commerciaux.

Subsidiairement, la demanderesse conteste que les engagements pris par les
défendeurs auraient été disproportionnés par rapport au patrimoine de ceux-ci
au motif qu’avant la conclusion des contrats actuellement litigieux, ceux-ci
auraient remis à la banque une attestation de leur comptable certifiant une valeur
nette de leur patrimoine de quelques 14.000.000 euros.
Par ailleurs, les défendeurs ne l’auraient pas informée de l’existence
d’engagements antérieurs auprès d’autres banques.

La BQUE.1.) soutient encore que l’obligation d’information découlant de la loi du
13 février 2013, entrée en vigueur le 1er février 2014 aurait été exécutée par
courriers datés du 15 janvier 2015. Le montant de la dette se dégagerait
finalement des pièces versées.

L’appréciation des demandes :

Les demandes principale et accessoires, introduites dans les forme et délai de la
loi et non spécialement critiquées à cet égard, sont recevables.

En ce qui concerne le fond, l’article 1315 du code civil dispose que «Celui qui
réclame l'exécution d'une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui
se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de
son obligation.»

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Cette répartition de la charge de la preuve se fonde sur l’idée, de sens commun,
selon laquelle, en principe, une personne n’est pas supposée être tenue par une
obligation, mais que s’il est démontré qu’elle est obligée et qu’elle soutient qu’elle
est libérée de cette obligation, il lui appartient alors de l’établir (P. VAN
OMMESLAGHE, Droit des obligations, Tome III, Bruxelles, Bruylant, 2010,
p.2261, n°1650).

La charge de la preuve de la justification de sa demande incombe donc à la
demanderesse.

En vue de déterminer les règles de preuve applicables et d’apprécier la validité
et l’envergure des engagements des parties défenderesses, il convient d’abord
d’analyser la nature des actes de cautionnement versés, pour s’intéresser
ensuite aux exceptions opposées par les parties défenderesses.

1) La nature des engagements de A.) et de B.) :

Le cautionnement est le contrat par lequel une personne, la caution, s’engage à
l’égard d’un créancier à payer la dette d’un débiteur, appelé débiteur principal, au
cas où celui-ci serait défaillant.

En tant que contrat, le cautionnement suppose une rencontre de volontés, un
échange de consentements. Le consentement du créancier ne soulève guère de
difficultés. Le consentement susceptible de poser le plus de problèmes est celui
de la caution.

L’expression du consentement en matière de cautionnement doit être expresse.
Une attitude purement passive ou le silence ne peut valoir engagement de
caution.

Par conséquent, le consentement de la caution ne peut être tacite ; il ne saurait
s'induire d'un simple comportement. Le consentement de la caution doit résulter
d'une manifestation positive de volonté.

En l’espèce, les quatre «lettres de cautionnement» du 18 juin 2014 portant sur
des sommes de 1.000.000 euros et de 750.000 euros sont signées par A.) et par
B.) et les signatures de ceux-ci sont précédées de la mention «bon pour
cautionnement solidaire et indivisible». Les cautionnements sont donc exprès.

Le cautionnement est en principe un contrat civil, il perd toutefois ce caractère
dès lors que, commerçant ou non-commerçant, celui qui l’a consenti avait un
intérêt personnel de nature patrimoniale dans l’opération commerciale qui motive
le cautionnement (Cour 27 février 1996, n° 18089 du rôle).

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Un acte normalement civil devient ainsi commercial parce qu’il est l’accessoire
d’une opération de commerce et cela bien que l’auteur de l’acte ne soit pas
commerçant et n’exerce pas d’activité commerciale. Il s’agit d’actes de commerce
objectifs accessoires. Tel est le cas de certains contrats constitutifs de sûretés. Il
en va ainsi, selon la jurisprudence, du cautionnement consenti par le gérant d’une
société à responsabilité limitée pour une dette sociale. La commercialité de
l’engagement principal rejaillit sur le contrat de cautionnement lorsque la caution
a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle il est intervenu.

Il n’est pas requis que la caution ait trouvé dans l’opération un intérêt de nature
commerciale, se traduisant par une pensée de spéculation et même par une
immixtion dans les opérations commerciales du débiteur, mais il suffit qu’elle
trouve dans l’opération un quelconque intérêt personnel de nature patrimoniale,
sans qu’il soit nécessaire qu’elle participe directement ou indirectement aux
résultats du commerce du débiteur (Cour 22 avril 1992, n° 13246 du rôle, cité in
Georges RAVARANI, Le cautionnement à la lumière de la jurisprudence
luxembourgeoise récente, Droit bancaire et financier du Grand-Duché de
Luxembourg, vol. II, p. 905).

Est considéré comme commercial tout cautionnement souscrit par un dirigeant
de droit de la société, gérant, président, administrateur, membre du directoire,
investi individuellement ou collégialement du pouvoir vis-à-vis des tiers.

Tel est également le cas pour un actionnaire d’une société qui est
personnellement intéressé à la viabilité de celle-ci (Cour 7 mai 2003, n°25277 et
25933 du rôle).

En l’occurrence, il n’est pas contesté et il se dégage des statuts de la société du
25 février 2011 versés par la BQUE.1.), qu’au moment de la signature des
contrats de cautionnement en juin 2014, B.) détenait les 1.000 actions formant le
capital social de la société anonyme SOC.1.) SA, que B.) était administrateur
délégué de la société avec pouvoir d’engager celle-ci par sa seule signature et
que A.) était également administratrice de la société.

Les deux cautions avaient donc un intérêt patrimonial dans l’opération garantie,
de sorte que les cautionnements souscrits le 18 juin 2014 revêtent un caractère
commercial.

En vertu de l’article 631 point 3 du code de commerce, les tribunaux
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, connaîtront des
contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, conformément à l’article 547 alinéa 2, du nouveau code de procédure
civile, la partie demanderesse peut cependant, même en matière commerciale,
introduire la demande selon la procédure applicable en matière civile, auquel cas

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il doit en toute hypothèse supporter les frais supplémentaires occasionnés par ce
choix.

La demande de la BQUE.1.) trouvant, en l’espèce, sa cause dans des
cautionnements commerciaux, elle relève de la matière commerciale, il convient
de requalifier le litige et de siéger en matière commerciale selon la procédure
civile.

2) L’article 2016 du code civil tel que modifié :

L’article 2016 du code civil dispose que «le cautionnement indéfini d’une
obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais
de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est
faite à la caution.

Lorsque le cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est
informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de
ses accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou,
à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les
accessoires de la dette, frais et pénalités.

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement
conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine
de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face
à son obligation».

Les deux derniers alinéas de cet article ont été introduits dans le code civil par la
loi du 8 janvier 2013 sur le surendettement disposant en son article 54 qu’elle
entre en vigueur « le premier jour du douzième mois qui suit sa publication au
Mémorial ». La loi a été publiée au Mémorial le 13 février 2013, de sorte que
l’article 2016 du code civil dans sa nouvelle formulation est applicable à partir du
1er février 2014.

Les cautionnements actuellement litigieux ayant été souscrits le 18 juin 2014, il
convient de se référer à l’article 2016 dans sa nouvelle rédaction.

A.) et B.) concluent à la nullité, sinon à l’inopposabilité des cautionnements du
18 juin 2014 au motif qu’ils seraient disproportionnés par rapport à leur fortune.
Il conviendrait encore de tenir compte de tous leurs engagements contractés tant
auprès de la BQUE.1.) qu’auprès d’autres banques. Ainsi le total de leurs
engagements se serait élevé à 5.500.000 euros (3.500.000 euros auprès de la
BQUE.1.) et 2.000.000 euros auprès d’une autre banque). Ce montant serait
manifestement disproportionné par rapport à leurs revenus et le salaire de B.)
serait actuellement grevé de multiples saisies.

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Ils font valoir que la charge de la preuve de l’absence d’engagement
disproportionné incomberait à la banque.

La BQUE.1.) conteste l’applicabilité de l’article 2016, alinéa 3 du code civil au
motif que les cautionnements souscrits par A.) et B.) sont de nature commerciale.
A titre subsidiaire, elle conteste la disproportion invoquée par les défendeurs en
se référant à une pièce lui remise par ceux-ci avant la conclusion des contrats
actuellement litigieux et documentant la valeur du patrimoine des souscripteurs
qui aurait été largement supérieure aux engagements pris envers la banque.

   -   Quant à l’incidence du caractère commercial des cautionnements :

Il se dégage des travaux parlementaires de la loi du 8 janvier 2013 sur le
surendettement que les auteurs du projet se sont inspirés de l’article L. 341-4 du
code de la consommation français, créé´ par la loi française No 2003-721 du 1er
août 2003. Cette disposition a pour but de protéger la personne physique qui
s’est portée caution à l’égard d’un créancier professionnel pour garantir la dette
du débiteur principal alors que l’engagement pris par la caution est
manifestement disproportionné à ses biens et revenus (Doc. parl. 6021, 17
janvier 2012, session 2011/2012, Amendements gouvernementaux, p. 25).

Dans son avis, la Chambre de Commerce avait relevé que l’origine de la plupart
des déconfitures civiles des petits commerçants ayant fait l’objet d’une procédure
de faillite provient du cautionnement personnel que ceux-ci avaient souscrit lors
de l’établissement de leur commerce. Elle a relevé sous cet aspect que le
législateur français a admis que le dirigeant qui s’est porté caution d’une dette de
son entreprise peut demander le réaménagement de l’engagement de
cautionnement dans le cadre de la procédure de surendettement des particuliers,
de sorte que, quand bien même un cautionnement personnel revêt le caractère
commercial lorsqu’il est donné dans le cadre d’une activité´ commerciale, le droit
français permet le réaménagement, voire l’effacement du cautionnement dans le
cadre des procédures de règlement collectif des dettes (Doc. parl. 6021, 23
février 2010, session 2009-2010 Avis de la chambre de commerce, Commentaire
des articles, p. 10).

L’Association des Banques et Banquiers du Luxembourg a vivement critiqué le
texte proposé par le gouvernement en soutenant que les nouvelles dispositions
de l’article 2016 du code civil ne seraient viables que si le professionnel était en
mesure de réellement connaître le patrimoine de la caution.

Elle souligne que le texte n’implique a priori aucune obligation particulière à
charge du créancier puisqu’il est requis que l’engagement soit manifestement
disproportionné, le banquier ne pouvant se fier qu’aux déclarations de la caution.
La disposition reviendrait à sanctionner l’établissement de crédit alors que celui-
ci ne dispose pas des moyens de vérifier de manière objective l’étendue des
engagements et la situation financière de la caution.
                                          9
Elle soutient que le législateur s’est inspiré d’une disposition de droit français
déconnectée de son contexte légal en soulignant qu’en France, les créanciers
disposent de la possibilité´ de consulter différents fichiers nationaux tels que le
fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers et
les fichiers centraux des chèques tenus par la Banque de France, ce qui ne serait
pas le cas au Luxembourg.

L’Association des Banques et Banquiers du Luxembourg en déduit que c’est sur
la caution que pèsera une obligation d’information envers son créancier si elle
veut pouvoir opposer le défaut de validité´ de son engagement. Il appartiendrait à
la caution de prouver qu’elle a informé´ le créancier de sa situation réelle au
moment de son engagement.

Elle précise finalement que la disposition française ne vise que les
cautionnements accordés pour garantir des prêts destinés à financer les besoins
d’un consommateur, mais qu’à l’inverse du droit français dans lequel la
disposition a été´ placée dans le code de la consommation, le projet de loi vise à
placer cette disposition dans le code civil, ce qui lui donnerait une portée
générale, d’autant plus dangereuse pour les prêteurs. Elle relève finalement que
la disposition de la loi française est vivement critiquée par la doctrine française
(Doc. parl. 6021, 24 janvier 2012, session 2011-2012 Avis de l’Association des
Banques et Banquiers du Luxembourg, p. 3 et 4).

Dans son avis complémentaire, le Conseil d’Etat admet que le nouvel alinéa 3
ajouté à l’article 2016 du code civil figure dans les mêmes termes à l’article L.
341-4 du code de la consommation français, mais approuve le projet qui impose
aux créanciers professionnels de s’assurer, avant la conclusion d’un contrat de
cautionnement, de la situation financière de la caution, personne physique et qui
tend à responsabiliser les créanciers professionnels pour éviter des abus.

Il relève que le juge, appelé´ à appliquer le texte, pourra s’inspirer de la
jurisprudence française, plus fournie en la matière. (Doc. parl. 6021, 17 avril
2012, session 2011-2012 Avis complémentaire du Conseil d’Etat, p. 13)

Ces éléments permettent de retenir que, malgré mise en garde et critiques par
l’Association des Banques et Banquiers du Luxembourg, le législateur a inséré
le texte souhaité dans le code civil aux fins de lui donner une portée large. Il n’a
pas limité la disposition actuellement critiquée aux seuls cautionnements conclus
pour garantir des contrats de prêt à la consommation.

Il s’ajoute que, malgré le fait que le législateur français ait inclu le texte en
question dans le code de la consommation, la jurisprudence française, à laquelle
il convient de se référer, l’applique à toutes personnes physiques s'étant portées
caution envers un créancier professionnel, quelle que soit la nature de l'obligation
principale garantie.

                                         10
La Cour de cassation réaffirme, en effet, avec constance que l'article L. 341-4
peut être invoqué par toute caution personne physique, y compris les dirigeants
de société (JCL, code civil, art. 2288 à 2320, Fasc 70, Cautionnement, Extinction
par voie principale, Bénéfice de cession d'actions ou de subrogation, Déchéance
pour défaut de proportionnalité, n° 77).

Il convient donc de retenir que l’article 2016, alinéa 3 du code civil s’applique aux
cautionnements de A.) et de B.).

   -   Quant à la disproportion manifeste :

La BQUE.1.) verse un document intitulé « patrimoine époux A.)/B.) » daté du 21
mai 2014 et signé par B.) affichant une valeur nette du patrimoine privé et
professionnel du couple de 14.077.000 euros.

A.) et B.) contestent que l’entièreté de cette somme serait à prendre en
considération au motif que seul le patrimoine privé devrait être pris en compte et
qu’il conviendrait d’ajouter aux dettes contractées auprès de la BQUE.1.) les
autres dettes dont le couple s’était déjà porté garant avec la souscription des
cautionnements du 18 juin 2014.

Suivant les dispositions de l’article 1315 du code civil précité, il appartient à la
caution qui oppose au créancier le caractère disproportionné de son engagement
de le prouver.

Si le créancier a certes le devoir de s'enquérir de la situation patrimoniale de la
caution qui lui est présentée, il est en droit de se fier aux informations qui lui sont
fournies, qu'il n'est pas tenu de vérifier, en l'absence d'anomalies apparentes.
Ainsi, si la caution a fourni des renseignements au moyen d'un document qu'elle
a signé, même si elle ne l'a pas elle-même établi, et si lesdites informations
s'avèrent inexactes, le créancier a pu légitimement se fier aux informations
données et considérer que le cautionnement n'était pas disproportionné (JCL,
code civil, art. 2288 à 2320, Fasc 70, Cautionnement, Extinction par voie
principale, Bénéfice de cession d'actions ou de subrogation, Déchéance pour
défaut de proportionnalité, n° 82).

En l’espèce, la BQUE.1.) s’est enquise au sujet de la situation patrimoniale de
A.) et de B.) avant la conclusion des contrats de prêts avec la société anonyme
SOC.1.) SA, respectivement la souscription des cautionnements. Elle pouvait
donc se fier aux informations reçues du comptable des défendeurs dont ceux-ci
se prévalaient.

En ce qui concerne le patrimoine à prendre en considération dans l’appréciation
de la disproportion manifeste, faute de définition légale, il convient de se référer
à la notion d’insolvabilité. Son appréciation est une question de fait qui relève du
pouvoir souverain des juges du fond.

                                           11
Ce qui est sanctionné est moins un défaut de proportionnalité entre le montant
de l'engagement par rapport aux biens et revenus de la caution qu'un excès du
premier par rapport aux seconds.

Doivent être pris en compte non seulement les revenus de la caution, mais aussi
les autres éléments de son patrimoine, notamment ses immeubles, ainsi que son
passif existant dans la mesure où le texte se réfère expressément à la
disproportion par rapport aux «biens et revenus » de la caution.

Dès lors que, compte tenu des droits dont il est grevé, du passif existant et des
charges connues, le patrimoine de la caution couvre le montant de ses
engagements, ceux-ci sont jugés non disproportionnés. La jurisprudence
considère qu'il y a disproportion manifeste dès que l'engagement de la caution,
même modeste, ne lui laisse pas, compte tenu de ses autres charges, un
minimum vital pour subvenir à ses besoins (JCL, code civil, art. 2288 à 2320,
Fasc 70, Cautionnement, Extinction par voie principale, Bénéfice de cession
d'actions ou de subrogation, Déchéance pour défaut de proportionnalité, n° 80).

Il s’ensuit qu’il convient d’avoir égard en l’espèce aux patrimoines privé et
professionnel de A.) et de B.) d’une envergure de 14.077.000 euros à l’époque
de la conclusion des cautionnements et aux engagements antérieurement
conclus, même avec d’autres banques.

Les défendeurs soutiennent qu’en juin 2014, leurs engagements de caution
s’élevaient à 5.500.000 euros.

Au vu des principes ci-dessus dégagés, A.) et B.) restent donc en défaut d’établir
que leur engagement était manifestement disproportionné par rapport à leur
patrimoine à l’époque de la conclusion du contrat, tout en étant précisé que pour
l’application de l’article 2016 du code civil, seule la disproportion manifeste au
jour de la conclusion du contrat entre en compte et que la situation au jour où il
est fait appel à la caution n’est prise en considération que dans l’hypothèse où il
y a disproportion lors de la conclusion du contrat, mais où la caution, lors de
l’appel en garantie, serait néanmoins en mesure de faire face à son engagement.

Les pièces documentant le salaire actuel de B.) ne sont donc pas pertinentes
pour la solution du litige.

Il découle de tous les développements ci-dessus que la BQUE.1.) peut se
prévaloir des cautionnements souscrits le 18 juin 2014 par A.) et par B.).

   -   Quant aux accessoires de la dette, aux frais et pénalités :

Les défendeurs soutiennent encore que la BQUE.1.) ne se serait pas conformée
aux dispositions de l’article 2016, alinéa 2 du code civil portant obligation pour la

                                          12
banque d’informer la caution, personne physique, de l’évolution de la créance
garantie sous peine de déchéance des accessoires de la dette, des frais et des
pénalités.

La BQUE.1.) réplique que la loi du 8 janvier 2013 sur le surendettement n’est
entrée en vigueur que le 1er février 2014, de sorte que la première échéance de
son obligation légale d’information était en janvier 2015, et qu’elle a respecté
cette obligation en communiquant par courriers du 15 janvier 2015 les soldes des
compte et prêt cautionnés par A.) et par B.) à ceux-ci.

Il se dégage, en effet, de quatre courriers envoyés le 15 janvier 2015 à A.),
respectivement à B.), que dans le cadre de leur engagements de caution pris
envers la banque pour un montant de 2.250.000 euros, le solde débiteur du
compte de la société en faillite SOC.1.) SA s’élevait à 2.292.391,96 euros et que
dans le cadre de leur engagements de caution pris envers la banque pour un
montant de 750.000 euros, le solde débiteur du compte de la société en faillite
SOC.1.) SA s’élevait à 734.811,81 euros au 31 décembre 2014.

La banque a donc respecté son obligation d’information envers les cautions qui,
de surcroît, étaient les administrateurs de la société anonyme en faillite SOC.1.)
SA et qui auraient donc dû être parfaitement informés de l’évolution de ces
comptes.

La BQUE.1.) n’est partant pas déchue de son droit de réclamer le paiement des
accessoires de la dette.

3) Les sommes réclamées :

Aux fins de justifier sa demande, la BQUE.1.) verse deux «certificats» par elle
émis le 29 mai 2015 renseignant que le débit en compte courant n°CMPT.2.) de
la société anonyme SOC.1.) SA était de 765.101,46 euros, intérêts débiteurs
conventionnels de 4,5% non compris à partir du 1er avril 2015 et que le prêt en
compte n°CMPT.3.) de la société anonyme SOC.1.) SA présentait un solde
débiteur de 726.751,91 euros, intérêts débiteurs conventionnels de 3,5% non
compris à partir du 1er avril 2015.

A.) et B.) critiquent ces pièces au motif qu’elles ne lui permettent pas de retracer
l’évolution des comptes de la société anonyme en faillite SOC.1.) SA.

La BQUE.1.) réplique que les défendeurs resteraient en défaut de prouver
l’inexactitude des montants par elle avancés.

Or, comme il a déjà été relevé ci-dessus, la charge de la preuve de la justification
de sa demande incombe à la partie demanderesse.

                                         13
Dans la mesure où le principe de la dette de la société anonyme en faillite
SOC.1.) SA n’est pas contesté et se dégage d’ailleurs des contrat de crédit et
ligne de crédit souscrits, ainsi que de la correspondance entre parties, mais où il
n’est pas possible de retracer l’évolution des comptes de la société au vu des
seules pièces produites, il convient, avant tout autre progrès en cause, de
révoquer l’ordonnance de clôture du 27 novembre 2016 en vertu de l’article 225
du nouveau code de procédure civile et d’inviter la BQUE.1.) à produire
l’historique des comptes de la société anonyme SOC.1.) SA ayant fait l’objet des
cautionnements du 18 juin 2014.

Dans l’attente de la production de ces pièces, il convient de réserver le surplus
des demandes principale et accessoires, ainsi que les frais.

                              Par    ces      motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dixième section, siégeant en
matière commerciale, selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

reçoit les demandes principale et accessoires en la forme,

révoque l’ordonnance de clôture du 26 novembre 2016 sur base de l’article 225
du nouveau code de procédure civile,

invite la société coopérative BQUE.1.) SC à verser aux débats jusqu’au 5 juin
2017 l’historique des comptes de la société anonyme SOC.1.) SA, en faillite,
ayant fait l’objet des cautionnements du 18 juin 2014,

accorde un délai à Maître Pierre GOERENS pour conclure au sujet de ces pièces
jusqu’au 3 juillet 2017,

accorde un délai de réplique à Maître Marc KLEYER jusqu’au 7 août 2017,

renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état,

fixe l’affaire à la conférence de mise en état du vendredi, 22 septembre 2017, à
9.00 heures à la Cité judiciaire, salle TL.0.11,

réserve le surplus et les frais.

                                         14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 18 / 2017 pénal.
du 27.4.2017.
Not. 22032/99/CD
Numéro 3782 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-sept avril deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

A), né le (…) à (…), demeurant à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire
de Luxembourg,

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Roby SCHONS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                           en présence du Ministère public

                                        et de :

 1) B), demeurant à (…),

 2) C), demeurant à (…),

 3) D), demeurant à (…),

 4) E), demeurant à (…),

 5) la société anonyme d’assurances SOC1), établie et ayant son siège social à
 (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce
 et des sociétés sous le numéro (…),

 demandeurs au civil,

 défendeurs en cassation,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 31 mai 2016, sous le numéro 17/16 Ch.Crim. par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

       Vu le pourvoi en cassation, au pénal et au civil, formé par Maître Roby
SCHONS, pour et au nom de A), par déclaration du 28 juin 2016 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 25 juillet 2016 par A) aux parties
civiles B), C), D), E) et la société anonyme d’assurances SOC1), et déposé au
greffe de la Cour le 26 juillet 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
général Serge WAGNER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, chambre criminelle, avait déclaré le demandeur en cassation coupable
des préventions de séquestration (article 442-1 du Code pénal), d’extorsion (articles
470 et 471 du Code pénal), de vol qualifié (articles 461, 468 et 471 du Code pénal)
ainsi que d’infraction à la loi sur les armes et munitions et l’avait condamné à une
peine de réclusion de 16 ans ; qu’au civil, les juges de première instance avaient
condamné le demandeur en cassation au paiement de différents montants aux
parties civiles ; que la Cour d’appel, après avoir rejeté les moyens de nullité et
d’irrecevabilité des poursuites soulevés, a confirmé, à l’égard du demandeur en
cassation, tant au pénal qu’au civil le jugement de première instance ;

       Sur le premier moyen de cassation, pris en ses deux branches :

      « Violation des articles 48-3 et suivants du Code d’instruction
criminelle

        1ère branche : violation des articles 48-3 et suivants du Code de
procédure pénale lors de la saisie en 1999 des objets desquels ont été extraites
les traces d’ADN

       En l'espèce, il y a lieu de retenir que l'élément principal recueilli en relation
avec le sieur A) constitue son ADN, dont le profil génétique fut comparé au profil
génétique << Homme 5 >>.

      En effet, la juge d'instruction note comme suit dans son rapport à la
chambre du conseil :

       << Rapport de la juge d’instruction par rapport aux indices graves de
culpabilité à charge de Monsieur A).

                                        2
        Dans le cadre de l’instruction judiciaire la soussignée a décidé, après
l’arrestation de F), de faire ré-analyser l’ADN extrait résiduel des échantillons
prélevés pour établir les rapports d’expertises visées ci-dessus. (cf ordonnance du
27 février 2012).

       Il résulte du rapport n° INCC/2012/01890 (DNA12_117) du 22 mars 2012
du Dr G) qu’une nouvelle composante semblable (désignée ’’Homme 5’’ a été
obtenue au niveau des mélanges pour les échantillons 3112.8m, 3112.9m et
3112.15m.

       Le profil ’’Homme 5’’ a été enregistré dans le fichier des empreintes
génétiques et dans le rapport n° SPJ/ADN/2013/2192-72/SLUC du service de
police judiciaire, section des empreintes génétiques, il a été retenu que ce profil
génétique désigné ’’Homme 5’’ correspondit à celui de A), né le 20 avril 1969 à
Longwy.

       Le 27 septembre 2013 un frotti buccal a été prélevé sur A).

      Le profil génétique de Monsieur A) a été établi par le Dr G) qui a retenu
dans son rapport d’expertise n° INCC/2013/05494(DNA13_670) du 2 décembre
2013 qu’elle observait une parfaite correspondance entre le profil génétique
’’Homme 5’’ et le profil génétique de A).

         Le profil génétique de A) a été établi sur base de deux tasses de café saisies
dans l’évier de la cuisine de la maison de la famille A)-D) (échantillon 3112.8m et
3112.9m) et sur le goulot d’une bouteille de Vittel saisie au salon ou dans la cuisine
(sic!!) de la maison de la famille A)-D) (échantillon 3112.15m).

       Monsieur A) a été inculpé le 14 mars 2014 Cote A38’’. >>

        Tout d'abord il y a lieu de s'intéresser aux dites pièces à conviction, qui sont
libellées dans une liste, non signée d'ailleurs, et qui sont les suivantes :

        Les objets appartenant ou utilisés par les auteurs pendant la séquestration
ont été saisis :

         - Un parapluie homme avec un poignet,
         - Un pull roulé en coton dont une manche a été déchirée,
         - 2 mouchoirs en papier Zewa Softies qui ont probablement été utilisés par
un des auteurs,
         - Un mégot de cigarettes sans filtre Marlboro,
         - Un mégot de cigarette avec filtre Marlboro,
         - Un mégot de cigarette sans filtre Marlboro trouvé dans la voiture,
         - Un chewing gum usé trouvé dans un paquet de Marlboro trouvé dans la
voiture, 3 tasses de café utilisées par les auteurs,
         - Une bouteille de bière vide, - 2 verres utilisés par les auteurs,
         - 4 bouteilles de Vittel utilisés par les auteurs (dont il s'est révélé par la
suite qu'il s'agit uniquement de 3 bouteilles Vittel et une bouteille de la marque
Winny, ce qui ne fait que souligner les irrégularités soulignées en matière de
saisie),

                                        3
       - Une cannette de coca cola utilisée par les auteurs.

       Par la suite, il y a lieu de s'intéresser au sort de ces précitées pièces à
conviction, à savoir :

       Il résulte du rapport du 16 mars 2012, SPJ/RGB/2012/2192-60/FLAN,
Feuille 18 qu'en : << Vertu d’une décision du procureur d’Etat les pièces à
conviction dans ce dossier ont été détruites le 25 mai 2009. Les extraits résiduels
des pièces à conviction sur 8 à 12 ont été conservés à l’INCC. (Presqu'on serait
tenté de demander : Et quid des autres?) Des analyses complémentaires sur ces
échantillons sont en cours. A la clôture du présent rapport, le résultat ne nous a
pas encore été communiqué. >>

       Tout d'abord, il y a lieu de noter que la destruction des pièces à conviction,
fut ordonnée, suite à une décision de non-lieu de la chambre du conseil, par le
procureur d'Etat, trois ans après l'introduction de la loi du 25 août 2006 sur les
empreintes génétiques en matière pénale, supprimant de la sorte toute possibilité
pour les personnes mises en cause de faire réexaminer ou faire effectuer de
nouvelles analyses ADN sur les pièces à conviction originales, et ce sous réserve
des nullités relatives à leur saisie. >>

       La chambre criminelle de première instance, tente sans grande conviction
de balayer l'argument en décidant que:

        << Il n'y a pas lieu de faire droit à ce moyen dans la mesure que les
dispositions légales invoquées par le prévenu émanent de la loi du 25 août 2006
relative aux empreintes génétiques en matière pénale, que partant la découverte et
la collecte des traces génétiques entreprises en l'espèce ont eu lieu à un moment où
ladite législation n'était pas encore en vigueur. >>

      La Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg échoue tout autant à
démontrer la validité de la procédure en affirmant que :

        << Il n’y a pas lieu de faire droit à ce moyen, dans la mesure que les
dispositions légales invoquées par le prévenu émanent de la loi du 25 août 2006
relative aux empreintes génétiques en matière pénale, que partant la découverte et
la collecte des traces génétiques entreprises en l’espèce ont eu lieu à un moment où
ladite législation n’était pas encore en vigueur (arrêt n° 270/10 Ch.c.C. du 30 avril
2010, not. : 16922/06/CD). Pour le surplus, l’inventaire critiqué constitue l’annexe
au procès-verbal de base n° 1-234299, dressé le 10 novembre 1999 par la Police
Judiciaire, section criminalité générale, duquel il ressort qu’il fut dressé par les
agents H), commissaires, I), J) et K), commissaires-adjoints.

        Pour être complet, l’agent L), commissaire adjoint au sein de la police
technique à l’époque des faits, précise aux termes du rapport n° 7/650/99/PP du 23
décembre 1999 que lors de son arrivée sur les lieux le 10 décembre 1999 les agents
pré-mentionnés de la section criminalité générale y étaient déjà, que divers objets
utilisés par les auteurs ont pu être saisis et que l’inventaire des objets saisis par les
agents de la section criminalité générale est joint audit rapport. Il précise encore
que les objets y renseignés sub 3 à sub 12 sont susceptibles d’être porteurs d’ADN,

                                         4
raisons pour lesquelles ils sont conservés selon les règles de l’art, ce à des fins
d’identification d’un point de vue génétique >>.

        Or, cette manière de voir et de juger les choses c'est avant tout
magnifiquement oublier le principe que les articles 48-3 à 48-9 tous issus de la
précitée loi du 25 août ont été insérés dans le Code d'instruction criminelle, partant
constituent des dispositions de procédure.

       Juger, comme l’ont fait les juridictions du fond qu’il n’y a pas lieu de faire
droit à ce moyen dans la mesure que les dispositions légales invoquées par le
prévenu émanent de la loi du 25 août 2006 relative aux empreintes génétiques en
matière pénale, revient davantage à ignorer le principe procédural, vieux comme la
procédure elle-même, exigeant que les lois de procédures s'appliquent
immédiatement à toutes les procédures en cours, telle celle menée contre le sieur
A).

       A ce titre le sieur A) fait sien un article publié sur le site de la Cour de
cassation française relevant que :

       << § 3. L’application des lois de procédure à des situations passées

        Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle sur les situations
constituées sous l’emprise de la règle antérieure connaît une autre exception
traditionnelle dans l’application immédiate des règles de procédure, (qui vaut en
matière civile (A)) comme en matière pénale (B).

       A. En matière civile

        Le droit de la sécurité sociale offre des illustrations récentes du principe de
l’application immédiate des règles de procédure à des faits passés. Ainsi et alors
même que le contrôle portait sur des exercices antérieurs, une agence régionale
d’hospitalisation pouvait procéder, en juillet 2006, sur le fondement des
dispositions de l’article R. 162-42-10 du Code de la sécurité sociale, dans leur
rédaction issue du décret no 2006-307 du 16 mars 2006 pris pour l’application de
l’article L. 162-22-18 du Code de la sécurité sociale, au contrôle de l’activité d’un
établissement de santé soumis à la tarification à l’activité dès lors que, les
dispositions de ce décret ayant le caractère de règles de procédure, elles étaient
d’application immédiate (2e Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 09-68.715, Bull. 2010,
II, no 142).

        La loi procédurale nouvelle peut également affecter, le cas échéant, les
situations en cours dès lors qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une décision
juridictionnelle irrévocable. Comme c'est le cas en l'occurrence pour ce qui
concerne la possibilité pour le sieur A) d'invoquer l'article 48-9 relative à la nullité
textuelle en cas de non-respect des articles 48-3 à 48-8, alors qu'au moment où il
invoquait les précitées dispositions il n'y avait aucun jugement définitif à son
encontre, pas plus qu'au moment de la rédaction des présentes conclusions.

      Ainsi les dispositions de l’article 40 de la loi no 98-1194 du 23 décembre
1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999, dans leur rédaction modifiée

                                        5
par l’article 102 de la loi no 2008- 1330 du 17 décembre 2008 de financement de la
sécurité sociale pour 2009, qui a étendu aux salariés des régimes spéciaux de
sécurité sociale le bénéfice de la réouverture des délais prévue par l’article 40 en
matière de maladies professionnelles liées à l’exposition à l’amiante et à ses
dérivés, sont-elles applicables aux instances en cours devant les juridictions du
fond à la date d’entrée en vigueur de celle-ci (2e Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no
09-67.790 ; voir également Avis de la Cour de cassation, 2 novembre 2009, no 09-
00.003, Bull. 2009, Avis, no 2, BICC no 713, 15 décembre 2009, p. 12, rapp. X.
Prétot, avis B. de Beaupuis ; 2e Civ., 28 mai 2009, pourvoi no 08-16.668, Bull.
2009, II, no 133).

       B. En matière pénale

       En matière pénale, trois types de lois de nature procédurale lato sensu
s’appliquent immédiatement. Il s’agit, d’abord, des lois de procédure au sens strict
(1), ensuite, des lois de prescription de l’action publique (2) et, enfin, des
dispositions nouvelles concernant l’exécution et l’application des peines (3).

       1. Application immédiate des règles de procédure au sens strict

        Aux termes de l’article 112-2 du Code pénal, sont tout d’abord
d’application immédiate << 1° Les lois de compétence et d’organisation judiciaire
[…], 2° Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure
[…] >>. Elles régissent, dès leur entrée en vigueur, la poursuite des infractions
commises antérieurement qui n’ont pas encore fait l’objet d’un jugement définitif
au fond. À titre d’exemple, la loi no 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation
et de programmation pour la justice, qui a supprimé le plafond prévu par l’article
395 du code de procédure pénale excluant le recours à la procédure de
comparution immédiate lorsque la peine encourue était supérieure à sept ans a été
déclarée applicable à des faits de trafic de stupéfiants commis antérieurement
(Crim., 7 janvier 2004, pourvoi no 03- 85.305, Bull. crim. 2004, no 6). La même
solution a été retenue, s’agissant des dispositions de l’article 495-15-1 du code de
procédure pénale, issu de la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de
clarification du droit et d’allègement des procédures, concernant la procédure de
comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (Crim., 24 novembre
2009, pourvoi no 09-85.151, Bull. crim. 2009, no 192). Toutefois, la loi nouvelle est
sans incidence sur la validité des actes accomplis sous l’empire de la loi ancienne.
(quod non, alors que la constatation de l'irrégularité du PV résulte des procès-
verbaux mêmes, nous soulignons et voir supra) (...) >>

       L'argumentaire des juridictions du fond ne saura être repris par l'arrêt de
votre Cour à intervenir.

        Dans le même ordre d'idées nous lisons dans le rapport
SPJ/RGB/2012/2192-62/HADA du 29.03.2012 que << Sur requête orale de la juge
d’instruction, le commissaire L) est entendu quant aux prélèvements ADN, effectués
à l’époque >> soit 13 ans avant son audition, et qui, de mémoire!, nous livre les
déclarations suivantes dans le cadre de son audition du 29 mars 2012 :

                                       6
        << Vous me montrez un listing reprenant l’inventaire des objets saisis dans
la maison de la victime A) à Pétange. Cet inventaire fait partie intégrante de la
saisie effectuée sur les lieux du crime. La saisie a été effectuée par des collègues de
la section criminalité générale, unité en charge de l’enquête.

       Je pense que ce listing reprenant l’inventaire des objets saisis a été rédigé
par un membre de cette section.

       Je l’ai annexé à mon rapport du 23.12.1999 repris ci-dessus sous sub 1.
       Je pense que les objets saisis sur le lieu du crime de Pétange ont été
transportés par mes soins vers nos locaux de la Police Technique à
Luxembourg/Verlorenkost où j’ai procédé aux prélèvements des traces génétiques
(ADN) moyennant Swab-Safe.

        Mon rapport 7/625/01/PP du 28.11.2001 fait état des objets susceptibles de
contenir des traces ADN. Ces objets sont numérotés de 3 à 12. Les numéros 8-12
font état des prélèvements effectués moyennant Swab-Safe. (…)

       Je reviens sur l’exemple repris ci-dessus relatif aux prélèvements de la trace
8 (bord de trois tasses à café) avec ses numéros complémentaires 8a, 8b, 8c.

      Je SUPPOSE que : 3112.8m (-scrape dans l’emplacement ’’1’’) correspond
à ma numérotation 8a ; 3112.9m (-scrape dans l’emplacement ’’2’’) correspond à
ma numérotation 8b ; 3112.10m (-scrape dans l’emplacement ’’3’’) correspond à
ma numérotation 8c ; (…)

        L’inventaire (sub. 11) des objets saisis dans la maison de la victime fait état
de quatre bouteilles en plastique d’eau Vittel. On ne voit que trois bouteilles de
Vittel dans le dossier photographique. La quatrième bouteille d’eau, qui se trouvait
dans la cuisine >>, était de marque Winny.

       Le rapport d’expertise de l’INCC par contre ne renseigne que sur les
prélèvements effectués sur 3 bouteilles.

       Dans le même contexte leur numéro de référence

      - 3112.14m (-scrape dans l’emplacement ’’1’’) devrait correspondre à ma
numérotation 11 a
      - 3112.15m (-scrape dans l’emplacement ’’1’’) devrait correspondre à ma
numérotation 11 b
      - 3112.16m (-scrape dans l’emplacement ’’1’’) devrait correspondre à ma
numérotation 11c. le relevé de l’INCC ne comprend que le chiffre 11.

       Je suppose que la lettre c a été oubliée lors de la rédaction du rapport
d’expertise. >>

       Devant tant d'incertitudes, (désormais qualifiés et précisés clairement pour
échapper au reproche contenu dans le jugement de première instance malgré le fait
que ces incertitudes et imprécisions faisaient l'objet des plaidoiries en première
instance) en relation avec la saisie de pièces à convictions effectuée sur les lieux du

                                        7
crime, notamment par rapport aux auteurs qui ont effectué la saisine des pièces à
conviction, ainsi que par rapport aux auteurs qui ont rédigé la liste d'inventaire, au
lieu du procès-verbal de saisie en bonne et due forme, et devant tant de
suppositions par rapport à la numérotation des pièces à conviction, il y a lieu de
rappeler les exigences légales en la matière.

       L'article 48-8 du Code d'instruction criminelle, applicable aux affaires en
cours pour lesquelles aucun jugement définitif quant au fond n'existe, comme
notamment celle de l'espèce, tel qu'issue de la loi du 25 août 2006, dispose très
clairement que :

        << (1) Lors de chaque prélèvement ou découverte de cellules humaines
destinées à faire l'objet de l'établissement d'un profil d'ADN, un procès-verbal doit
être dressé indiquant :

        1. le lieu, la date, et l'heure auxquels ces opérations ont eu lieu ;
        2. l’identité et les qualités de la personne qui y a procédé; quod non
        3. les conditions dans lesquelles le prélèvement ou la découverte ont été
effectués; quod non
        4. les conditions dans lesquelles les cellules humaines ont été conservées;
quod non
        5. la référence du dossier correspondant de l'enquête préliminaire ou de
l'instruction préparatoire en cause.
        (2)...
        (3) Le procès-verbal en rapport avec une opération de prélèvement ou une
découverte de cellules humaines destinée à faire l'objet de l'établissement d'un
profil est à dresser par un officier de police judiciaire, alors que dans le présent
dossier nous ne disposons d'aucune information quant au respect de cette
condition, en réalité l’auteur du procès-verbal reste purement et simplement
inconnu ! >>

        Faute de respect des conditions énoncées, notamment par l'article 48-8 du
Code d'instruction criminelle, la sanction légale est claire, à savoir la nullité
textuelle et d'ordre public à soulever d'office en tout état de cause aussi bien par la
juridiction de première instance, quod non, que par votre chambre criminelle
statuant en appel, le précité article disposant que :

       << Art. 48-9 (1) les dispositions des articles 48-3 et 48-8 sont à observer
sous peine de nullité. >>

       2e branche : violation des articles 48-3 et suivants du Code de
procédure pénale lors des nouvelles opérations de recherches d’empreinte
génétique réalisées en 2012

        L’empreinte génétique du demandeur au pourvoi a été retrouvée à la suite
d’une nouvelle expertise réalisée en 2012 afin de démontrer, en particulier,
l’implication d’un autre mis en cause, ce qui ressort clairement de l’arrêt de
condamnation :

                                        8
        << Suite à la correspondance positive entre l’un des profils génétiques
trouvés sur les lieux du crime et la réouverture subséquente de l’information
judiciaire, le juge d’instruction instrumentaire a, par ordonnance rendue le 27
février 2012, chargé le Dr G) près l’INCC de la triple mission de ré-analyser
l’ADN résiduel des échantillons prélevés pour établir les rapports d’expertise
antérieurs, de faire établir le profil génétique de F) sur la base du matériel
biologique prélevé sur sa personne et de comparer son profil génétique avec tous
ceux établis aux termes de ses rapports antérieurs, ainsi que ceux qui seront établis
éventuellement dans le cadre de l’exécution du 1er volet de sa mission. A préciser
que l’expertise ne pouvait se faire sur les pièces à conviction saisies à l’époque,
alors qu’elles furent détruites suite à l’ordonnance de non-lieu du 28 février 2008.
        […]

        Aux termes du rapport d’expertise n° INCC72012/01890 (DNA12_117)/LNS
M0000512 dressé par les experts G) et M) en date du 22 mars 2012, les analyses
effectuées en exécution des prédites ordonnances des 27 février et 14 mars 2012
ont mis en évidence des mélanges de génotypes au sein desquels le profit génétique
de F) était majoritaire. Les experts concluent qu’elles ont observé une parfaite
correspondance entre le profil génétique de l’Homme n° 4 et le profil génétique de
F).

        A préciser que les méthodes d’analyse furent entretemps amplifiées dans la
mesure que le nombre des systèmes génétiques s’élevaient désormais au nombre de
vingt-et-un systèmes, toujours tous indépendants les uns des autres. Pour le
surplus, les analyses effectuées par les experts G) et M) dans le cadre de la ré-
analyse de l’ADN extrait résiduel des échantillons prélevés pour établir les
rapports d’expertise antérieurs, ont permis d’extraire une nouvelle composante
semblable, désignée ’’Homme 5’’, obtenue au niveau des mélanges obtenus pour
les échantillons 3112.8m, 3112.9m et 3112.15m.
        […]

        Le profil génétique ’’Homme 5’’ nouvellement extrait ayant été enregistré
aussitôt dans le fichier national des empreintes génétiques, une correspondance
positive a pu être établie entre le profil génétique désigné ’’Homme 5’’ et A), né le
20 avril 1969 à Longwy, tel qu’il ressort du rapport N° SPJ/ADN/2013/2192-
72/SLUC dressé le 11 août 2013 par la Police grand-ducale, service de police
judiciaire, section des empreintes génétiques >>.

       Il en ressort que les opérations de 2012, au terme desquelles l’ADN ’’
Homme 5’’ a été extrait, constituent une nouvelle expertise parfaitement autonome
des opérations antérieures, se distinguant de celles-ci par :

        - la découverte de l’implication d’un nouveau suspect ;
        - l’utilisation de techniques nouvelles, aboutissant à la découverte d’une
nouvelle empreinte (’’Homme n° 5’’) ;
        - l’intervention d’un nouvel expert aux côtés de Madame G), qui avait été
chargée seule des expertises antérieures ;
        - l’adoption par le juge d’instruction de nouvelles ordonnances pour les
diligenter.

                                       9
       - Ces nouvelles opérations d’expertises ont été prises, indubitablement, sous
l’empire de la loi du 25 août 2006, applicable immédiatement, si bien qu’elles ne
pouvaient être réalisées sans respecter les articles 48-3 et s. du Code d’instruction
criminelle.

       En effet, l’article 48-8 du Code d’instruction criminelle s’applique à <<
chaque prélèvement ou découverte de cellules humaines >> destiné à faire l’objet
d’une analyse génétique, ce qui obligeait à la rédaction d’un procès-verbal
respectant ces dispositions lors :

      - de la saisie des objets en 1999, sur le critère prévu par le texte de la ’’
découverte de cellules humaines’’ (v. la première branche) ;

        - avant la réalisation des nouvelles opérations d’expertises en 2012, sur le
critère prévu par le texte de ’’chaque prélèvement… de cellules humaines’’.

       Il a déjà été démontré que les principes posés par ces dispositions sous
peine de nullité n’ont jamais été respectés.

       Conclusion intermédiaire n° 1 :

        Par violation des articles 48-3 et suivants du Code d’instruction criminelle,
l’expertise génétique ayant permis d’isoler l’empreinte génétique ’’Homme 5’’,
puis de la rapprocher au profil de Monsieur A), doit donc être annulée par effet des
nullités textuelles prévues à l’article 48-9 (1) du Code d’instruction criminelle.

         Dès lors que l’arrêt de condamnation fait état, très largement, de l’expertise
nulle, l’arrêt de condamnation lui-même doit être annulé par suite (v. pour un arrêt
français, Cass. crim., 13 juin 1835 : Bull. crim., n° 238). » ;

        Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que le demandeur
en cassation avait conclu, « avant toute défense au fond et par application de
l’article 48-9 du Code d’instruction criminelle, à la nullité des actes de découverte
et de collecte des traces d’ADN attribuées à A) et notamment du procès-verbal de
saisie des pièces à conviction du 10 décembre 1999 qui aurait été dressé en
violation des articles 48-3 et 48-8 du Code d’instruction criminelle en ce qu’il
manquerait de précision. Il ne serait pas clair où et par qui les objets auraient été
saisis et sur quels objets exacts les prélèvements comportant les traces d’ADN
attribuées à A) auraient été relevées. (…) Les consultations, comparaisons et
modifications des profils d’ADN attribués à A) auraient encore été faites en
violation des dispositions de l’article 14 (1) 2 de la loi du 25 août 2006 relatives
aux empreintes génétiques en matière pénale. Ladite loi régissant la procédure,
serait d’ordre public et applicable à toutes les procédures en cours. Dans la
mesure où la destruction des pièces à conviction aurait été ordonnée le 25 mai
2009 il ne serait actuellement plus possible de faire réexaminer ou de faire
effectuer de nouvelles analyses ADN sur les pièces à conviction originales, de sorte
que les droits de la défense ne seraient pas assurés » ; que le mandataire du
demandeur en cassation « a ainsi conclu à la nullité des actes faits en violation des
dispositions légales précitées et de tout acte subséquent, ainsi qu’à l’irrecevabilité
des poursuites »;

                                       10
        Attendu que la Cour d’appel a retenu que « s’agissant des griefs du prévenu
relatifs aux manquements de l’enquête et de l’instruction comme visant la nullité
des actes posés par les agents de la police, agissant au titre des compétences leur
dévolues par les articles du Code d’instruction criminelle régissant les crimes et
délits flagrants, ainsi que la nullité des actes de la procédure d’instruction, le
prévenu est forclos à les soulever, dès lors que sont soumises au délai de forclusion
des articles 48-2 du Code d’instruction criminelle et 126 (3) du Code d’instruction
criminelle toutes les nullités de la procédure préliminaire et de la procédure
d’instruction, quelle que soit la violation de la règle de droit invoquée, législation
nationale ou internationale (….) » ;

        Attendu que les juges d’appel ont encore énoncé que « la découverte et la
collecte des cellules humaines ont été effectuées le 10 décembre 1999, donc avant
l’entrée en vigueur de la loi du 25 août 2006 relative aux empreintes génétiques en
matière pénale dont les modalités n’avaient partant pas besoin d’être observées » ;
que les juges d’appel retiennent en outre que « A) n’avance aucun argument qui
serait de nature à impliquer une violation des dispositions » de ladite loi ; que les
juges d’appel énoncent finalement que le mandataire de l’actuel demandeur en
cassation « est resté en défaut de préciser en quoi les droits de la défense de A)
auraient été violés, alors que l’accès au dossier lui avait été garanti. A), en se
fondant sur les éléments du dossier dont il a eu connaissance lors de son premier
interrogatoire, avait ainsi le droit de demander à la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement l’annulation de l’ensemble de la procédure d’enquête ou
d’instruction ou d’un acte quelconque de ces procédures, sinon de demander, le cas
échéant une contre-expertise » ;

        Attendu que le moyen de cassation, en ses deux branches, se limite à réitérer
en instance de cassation les moyens de nullité déjà développés en instance d’appel ,
sans formuler aucune critique à l’égard des motifs à l’appui de la décision des juges
d’appel de rejeter ces moyens de nullité ;

      Attendu que le recours en cassation est une voie de recours extraordinaire et
non une troisième instance ;

       Qu’il en suit que le moyen de cassation, pris en ses deux branches, en ce
qu’il ne précise pas en quoi les juges d’appel, en statuant comme ils l’ont fait,
auraient violé la loi, est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        « Violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de
l’Homme et 195 du Code d’instruction criminelle, défaut de base légale et
insuffisance de motifs, en ce que l’arrêt de condamnation s’est contenté de
relever uniquement la présence de l’empreinte génétique du demandeur au
pourvoi sur des objets saisis au domicile de la famille A)-D) pour établir sa
commission des crimes pour lesquels il a été condamné.

       L’article 195 du Code d’instruction criminelle dispose que :

                                       11
        << Tout jugement définitif de condamnation sera motivé. Il déterminera les
circonstances constitutives de l'infraction et citera les articles de la loi dont il est
fait application sans en reproduire les termes. >>

        La Cour européenne des Droits de l’homme a établi, sur le fondement de
l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’homme que << Il n’en
demeure pas moins que pour que les exigences d’un procès équitable soient
respectées, le public, et au premier chef l’accusé, doit être à même de comprendre
le verdict qui a été rendu. C’est là une garantie essentielle contre l’arbitraire. Or,
comme la Cour l’a déjà souvent souligné, la prééminence du droit et la lutte contre
l’arbitraire sont des principes qui sous-tendent la Convention (parmi d’autres,
voir, mutatis mutandis, Roche c. Royaume-Uni [GC], no 32555/96, § 116, CEDH
2005 X). Dans le domaine de la justice, ces principes servent à asseoir la confiance
de l’opinion publique dans une justice objective et transparente, l’un des
fondements de toute société démocratique (voir Suominen c. Finlande, no
37801/97, § 37, 1er juillet 2003, et Tatichvili c. Russie, no 1509/02, § 58, CEDH
2007 I). >> CEDH, gde ch., 16 nov. 2010, Taxquet c. Belgique, req. n° 926/05

      L’arrêt de condamnation, s’agissant de l’implication du demandeur au
pourvoi, est motivé uniquement de la sorte :

        << La Chambre criminelle déduit dès lors des rapports d’expertise, non
énervés par la défense, qu’il n’existe pas de doute raisonnable quant à la présence
de A) sur les lieux des crimes perpétrés du 9 au 10 décembre 1999 à Pétange, 14,
rue des Romains, dans la maison de la famille A)-D et à l’agence BCEE à
Rodange, 3, route de Longwy.

       Considérant en plus les déclarations d’aveu de N) quant à son implication
dans les faits prédécrits, la Chambre criminelle parvient à la conclusion que tant
A) que N) ont, assisté par d’autres personnes, participé aux faits de prise d’otage et
de braquage en question. >>

        L’arrêt de condamnation s’est ainsi fondé sur les seules empreintes
génétiques (3112.8m, 3112.9m et 3112.15m) recueillies sur les objets récoltés au
domicile des époux A)-D)-BACK, ce qui ressort nettement du Rapport de la juge
d’instruction :

        << Le profil génétique de A) a été établi sur base de deux tasses de café
saisies dans l’évier de la cuisine de la maison de la famille A)-D) (échantillon
3112.8m et 3112.9m) et sur le goulot d’une bouteille de Vittel saisie au salon ou
dans la cuisine (sic!!) de la maison de la famille A)-D) (échantillon 3112.15m). >>

        Pour le reste, la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg s’est
contentée de développements abstraits, insuffisants pour établir concrètement le
rôle du demandeur au pourvoi et caractériser les circonstances dans lesquelles
celui-ci aurait commis les faits poursuivis.

                                        12
        En vertu des principes susvisés, la chambre criminelle de la Cour d’appel
du Grand-Duché de Luxembourg ne pouvait se fonder sur ce seul motif sans
s’expliquer sur les motifs qui lui permettaient de retenir que :

      - L’expertise génétique attestait nécessairement de la présence sur les lieux
du demandeur au pourvoi le jour des faits poursuivis.

        - Le demandeur au pourvoi avait commis les faits délictueux dans d’autres
lieux que celui où son empreinte génétique avait été identifiée.

       Ce faisant, la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg n’a pas :

       - Tranché par motifs suffisants ;

       - Permis à Monsieur A) << de comprendre le verdict qui a été rendu >> ;

      - Etabli << les circonstances constitutives de l'infraction >> à l’égard de
Monsieur A).

       Conclusion intermédiaire n° 2 :

        Ces vices dans la motivation caractérisent une violation manifeste des
articles 6 de la Convention européenne des Droits de l’homme ensemble l’article
195 du Code d’instruction criminelle, comme une insuffisance de motifs, ainsi
qu’un défaut de base légale.

       Ils justifient en conséquence la cassation de l’arrêt de condamnation. » ;

        Attendu que les juges d’appel ont décrit en détail les recherches génétiques
diligentées sur les mouchoirs, mégots, chewing-gum, swab-safe sur tasses de café et
bouteilles de bière, ainsi que des verres d'eau et des canettes de coca-cola saisis au
domicile A)-D) ; qu’ils ont également décrit en détail les résultats obtenus sur
l’ADN résiduel des échantillons prélevés sur les objets saisis dans la maison de la
famille A)-D), suite à l’évolution des méthodes d’analyse et de recherche
génétiques ;

       Que les juges d’appel ont en particulier constaté « que les échantillons
3112.8m et 3112.9m, comprenant de l’ADN de A), provenaient de deux tasses de
café découvertes dans l’évier de la cuisine de la maison de la famille A)-D) et
l’échantillon 3112.15m comportant l’ADN du même prévenu, provenait du goulot
d’une bouteille de Vittel découverte au salon de la maison de la famille A)-D) » ;

        Que les juges d’appel ont encore retenu que « les contestations de la défense
de A), quant à la certitude d’attribution des empreintes génétiques trouvées à A),
notamment au regard des différents mélanges trouvés dans les échantillons, ont été
écartées par les développements pertinents des juges de première instance auxquels
la Cour d’appel renvoie ; en audience de première instance, les experts ont, en
effet, pu expliquer leurs méthodes de travail et leurs conclusions, selon lesquelles
tant le profil génétique (….) de A) ont été trouvés sur différents objets saisis sur les
lieux de la prise d’otage » ;

                                        13
        Que les juges d’appel ont, en outre, par une motivation détaillée, rejeté
l’argumentation de l’actuel demandeur en cassation « qu’une tierce personne ait
amené sur les lieux du crime les tasses appartenant à la famille A)-D) comportant
tant les traces d’ADN de F), N) et A) » ;

        Attendu que c’est partant par une motivation circonstanciée au regard des
éléments du dossier répressif, dont les rapports d’expertise judiciaire,
contradictoirement débattus devant eux, que les juges d’appel ont retenu que les
traces génétiques attestaient de la présence de A) sur les lieux ;

       Qu’il en suit que, sous ce rapport, le moyen n’est pas fondé ;

       Attendu que, contrairement aux affirmations du demandeur en cassation, les
juges d’appel ne se sont pas basés sur l’unique preuve résultant des traces
génétiques attribuées à l’actuel demandeur en cassation pour retenir sa culpabilité ;

        Attendu, en effet, que les juges d’appel se sont fondés sur un faisceau
d’indices englobant les empreintes génétiques attribuées au demandeur en
cassation, la présence d’empreintes génétiques attribuées à deux autres coprévenus,
à savoir F) et N), l’aveu du coprévenu N) quant à sa participation aux faits
incriminés, les déclarations des victimes, notamment quant aux vêtements portés
par les auteurs, ainsi que le résultat de la perquisition dans le véhicule de A) ;

       Attendu que, sous le couvert du grief de la violation de l’article 6 de la
Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés fondamentales, le
moyen ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine, par les juges
d’appel, des éléments de preuve contradictoirement débattus devant eux ;

       Qu’il en suit que, sous ce rapport, le moyen ne saurait être accueilli :

       Sur le troisième moyen de cassation :

       « Violation de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de
l’homme, en ce que l’expertise génétique de 2012 qui a permis l’identification
de l’empreinte du demandeur au pourvoi a été réalisée en violation des
principes du contradictoire

        L’expertise est soumise, sur le fondement de l’article 6 de la Convention
européenne des Droits de l’homme, aux principes du contradictoire : << l’essentiel
est que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le
’’tribunal’’ >> (CEDH, ch., 18 mars 1997, Mantovannelli c. France, req. n°
21497/93, § 34).

        Dès lors qu’une partie n’a pas eu << la possibilité de commenter
efficacement l’élément de preuve essentiel […], la procédure n’a donc pas revêtu le
caractère équitable exigé par l’article 6 par. 1 de la Convention (art. 6-1) [et],
partant, il y a eu violation de cette disposition (art. 6-1) >> (Ibidem, § 36).

                                       14
        Afin de discuter cet élément de preuve essentiel, lorsque le rapport
d’expertise se fonde sur différents témoignages, il y a lieu de reconnaître à la partie
le droit de les << contre-interroger >> (ibid., § 36).

       La lecture de l’arrêt de condamnation (v. l’extrait précité) montre
indubitablement que l’élément de preuve essentiel retenu à l’encontre du
demandeur au pourvoi a tenu dans les opérations d’expertise génétique réalisées
en 2012.

       Il était donc indispensable pour le demandeur au pourvoi d’avoir la
possibilité de << commenter efficacement >> la valeur probante de cette expertise
génétique, ce qu’il a été empêché de faire du fait de la destruction des scellés en
date du 25 mai 2009.

       En effet, à cause de cette destruction, le demandeur au pourvoi a été privé
de :

        - La possibilité de réclamer lui-même une expertise des pièces à conviction
saisies à l’époque, sur le fondement de l’article 88 du Code d’instruction
criminelle, selon lequel << L’inculpé et son conseil ainsi que la partie civile ont le
droit de demander une expertise sur les faits qu’ils indiquent >>.

        A ce titre, le rapport du 16 mars 2012 SPJ/RGB/2012/2192-60/FLAN
(Feuille 18) relève lui-même que cette destruction a supprimé :

       << toute possibilité pour les personnes mises en cause de faire réexaminer
ou faire effectuer de nouvelles analyses ADN sur les pièces à conviction originales
>>.

       - La possibilité de lever les différents doutes nés des incertitudes dans la
désignation et la situation des objets saisis, telles qu’elles ont été décrites plus
haut.

        Il ressort notamment de l’arrêt (page 44) que ce point de vue fût
précisément partagé par le représentant du Ministère public qui, à titre subsidiaire,
reconnut à l'audience que : << la destruction des pièces intervenue suite à la
décision de non-lieu prononcée dans le présente affaire n’était pas opportune, tout
en précisant que la défense de A) n’a pas précisé en quoi ses droits auraient été
violés, (c’est désormais chose faite dans le cadre du présent moyen) et tenterait de
détourner la finalité de l’article 126 du Code d’instruction criminelle, quod non.
>>

       Conclusion intermédiaire n° 3 :

       L’impossibilité pour le demandeur au pourvoi de discuter du résultat des
expertises, du fait de la destruction des scellés d’où ont été extraites les empreintes
génétiques, celles-ci constituant l’élément de preuve essentiel contre lui, justifie
l’annulation de l’expertise pour violation de l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’Homme.

                                       15
      En conséquence, l’arrêt de condamnation qui se fonde exclusivement sinon
du moins principalement sur l’expertise nulle doit être lui-même annulé. » ;

       Attendu que le moyen se limite à faire état d’une violation, abstraite et
théorique, de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et
des Libertés fondamentales ;

        Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué qu’au regard de
l’accès au dossier garanti à l’actuel demandeur en cassation, celui-ci avait le droit
de demander à la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement l’annulation de
l’ensemble de la procédure d’enquête ou d’instruction ou d’un acte quelconque de
ces procédures, sinon de demander, le cas échéant, une contre-expertise ;

      Qu’il ne résulte pas des énonciations de l’arrêt attaqué que l’actuel
demandeur en cassation ait usé du droit de demander une contre-expertise ;

        Qu’il en suit que le moyen, en ne précisant pas en quoi, concrètement, les
juges d’appel, en statuant comme ils l’ont fait, auraient violé l’article 6 de la
Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés fondamentales et
le principe du contradictoire, est irrecevable ;

       Sur le quatrième moyen de cassation, pris en ses trois branches :

        « Violation de l’article 14 § 2 du Pacte International relatif aux droits
civils et politiques des Nations-Unies, ensemble l’article 48 de la Charte des
Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, ensemble l’article 6 § 2 de la
Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés
fondamentales, ensemble l’article 3 de la Directive 2016/343 du Parlement
Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains
aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans
le cadre des procédures pénales, en ce sens que le traitement du demandeur en
cassation dans la presse nationale avant son procès au fond, de même que son
traitement lors des audiences de jugement sur le fond en première instance et
en appel, n’ont pas respecté son droit à la présomption d’innocence.

        L’article 14.2 du Pacte International sur les droits civils et politiques des
Nations-Unies dispose que. << 2. Toute personne accusée d'une infraction pénale
est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. >>

        L’article 48 § 1 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union
Européenne dispose également que : << Tout accusé est présumé innocent jusqu'à
ce que sa culpabilité ait été légalement établie. >> exigence reprise par l’article 6
§ 2 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés
fondamentales dans des termes quasi identiques disposant que : << Toute personne
accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait
été légalement établie. >>

      L’article 3 de la directive (UE) 2016/343, certes non encore en vigueur,
mais obligeant d’ores et déjà les juridictions nationales, donc votre Cour de

                                      16
cassation, à statuer dans l’esprit de la directive pendant la phase de transposition,
est rédigé dans les termes suivants en rapport avec la présomption d’innocence, à
lire : << Les États membres veillent à ce que les suspects et les personnes
poursuivies soient présumés innocents jusqu'à ce que leur culpabilité ait été
légalement établie. >>

      première branche : Violation de la présomption d’innocence du
requérant en cassation en raison de sa présentation publique de coupable dans
un quotidien national

       Or, la présomption d’innocence du requérant a été violée avant son procès
au fond, alors qu’il fut déclaré coupable dans les journaux bien avant le début du
déroulement des débats au fond et ce dans les termes suivants :

       Attendu que le journal, le << Luxemburger Wort >>, dans son édition du
vendredi 31 octobre 2014, dans la rubrique << Landeschronik >> aux pages 28 et
29, a présenté un long article concernant le demandeur en cassation dans lequel il
est nommément accusé et présenté comme coupable des faits.

       Que dans cet article il est écrit comme suit:

       << (...) Ihm und einem weiteren Täter konnte nämlich vor wenigen Tagen
die Teilnahme an zwei Banküberfällen mit Geiselnahme in Rodange im Jahr 1999
nachgewiesen werden.

       Für den Kassenwart der Sparkasse in der Route de Longwy in Rodange
beginnt jener 25. Februar 1999 wie jeder andere Arbeitstag auch.

       Als erster Mitarbeiter betritt er kurz vor 8 Uhr das Geldinstitut - wie immer
durch den Hintereingang, er schaltet den Alarm aus, fährt die Computer hoch, als
er gerade den Alarm der beiden Panzerschränke deaktivieren will, stehen plötzlich
zwei bewaffnete Männer hinter ihm. Einer richtet ein Pistole auf ihn, der zweite
eine Maschinenpistole, zudem tragen die Eindringlinge zwei Handgranaten. >>

       Que le même article fut publié ensemble avec des photos sur la page
internet du Luxemburger Wort.

       Que partant ces articles mettent le demandeur en cassation en relation avec
un vol à main armée commise en date du 25 février 1999, quod non.

       Pire, il déclare le requérant coupable du précité fait notamment en écrivant
que << A) (...). Ihm und einem weiteren Täter konnte nämlich vor wenigen Tagen
die Teilnahme an zwei Banküberfällen mit Geiselnahme in Rodange im Jahr 1999
nachgewiesen werden. >>

        Or, tout d'abord le sieur A) n'est nullement poursuivi pour ce fait du 25
février 1999, de sorte qu'aucun journal, ni journaliste ne saurait s'arroger le droit
de déclarer publiquement une personne coupable de faits pour lesquels il n'est
nullement poursuivi, et à un moment où de toute façon, même à supposer qu’il fut

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poursuivi pour ce fait du 25 février 1999, quod non, il aurait toujours et encore
bénéficié de la présomption d’innocence.

        En effet, le réquisitoire du Parquet de même que l'ordonnance de renvoi ne
concernent uniquement, comme le retient d'ailleurs la juge en charge du dossier à
l'instruction, le dossier.

       1. Les faits

        Le dossier not. 22032/99/CD concerne le tiger-kidnapping, qui a eu lieu les
9 et 10 décembre 1999 au préjudice de la famille de Monsieur A) et de la Banque et
Caisse d’Epargne de l’Etat.

        Quant au fait pour lequel le demandeur en cassation est poursuivi, à savoir
celui du 9/10 décembre 1999 à Rodange, rien ne permet au moment de la rédaction
de l'article du journal d'affirmer publiquement que ledit vol avec violences
ensemble toutes les conditions aggravantes libellées par le Ministère public soit
d'ores et déjà imputable au requérant.

        Qu'en tout état de cause, au stade et moment où se trouvait la procédure, le
requérant devait profiter de la présomption d'innocence et ce jusqu'au moment où il
était définitivement condamné par un tribunal.

        Aucun journal, ni journaliste, ni aucune autorité publique en charge de la
communication sur les affaires pénales en cours, ne pouvait, ni ne devait, au nom
de la liberté d'information, sinon de la liberté d'expression, ouvertement violer
cette présomption d'innocence, soit en présentant de manière erronée pour les deux
premiers, soit en fournissant de manière tout à fait imprudente, pour la troisième,
des éléments d’une affaire pénale en cours.

        Qu’en outre et encore, la façon de présenter le requérant, entouré de
policiers et de manière tout à fait reconnaissable, combiné avec le fait d'écrire son
nom en toutes lettres, en gras de surcroît, tout en le mettant en relation avec des
faits pour lesquels il n'est même pas poursuivi par le Ministère public, ni renvoyé
par aucune juridiction constitue une forte atteinte à sa présomption d'innocence,
pour ne pas dire la négation même de son droit à la présomption d’innocence,
transformant cette dernière publiquement en certitude de culpabilité et ce même
avant tout jugement par les juridictions nationales, pratique dont personne ne s’en
offusquait !!

       Partant il en résulte une violation flagrante des dispositions précitées.

       Conclusion intermédiaire n° 4.1 :

        La présentation publique du demandeur au pourvoi dans un des principaux
quotidiens à un stade et à un moment de la procédure lors duquel il n’y avait à son
encontre aucune condamnation pour les faits présentés et pour lesquels il devait
pleinement et entièrement profiter de la présomption d’innocence constituent une
violation manifeste et flagrante de l’article 14 § 2 du Pacte International relatif aux
droits civils et politiques des Nations-Unies, ensemble l’article 48 de la Charte des

                                       18
Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, ensemble l’article 6 § 2 de la
Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés fondamentales,
ensemble l’article 3 de la Directive 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil
du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures
pénales, du moins de son esprit pour cette dernière disposition.

      deuxième branche : Violation de la présomption d’innocence du
requérant en cassation en raison de sa présentation lors des audiences
publiques de jugement au fond aussi bien devant la Chambre criminelle du
tribunal d’arrondissement que devant la Chambre criminelle de la Cour
d’appel de et à Luxembourg

        Le considérant 20 de la directive relative à la présomption d’innocence se
lit comme suit : << Les autorités compétentes devraient s'abstenir de présenter les
suspects ou les personnes poursuivies comme étant coupables, à l'audience ou en
public, par le recours à des mesures de contrainte physique, telles que menottes,
boxes vitrés, cages et entraves de métal, à moins que le recours à de telles mesures
ne soit nécessaire pour des raisons liées au cas d'espèce relatives soit à la sécurité,
notamment pour empêcher les suspects ou les personnes poursuivies de nuire à
eux-mêmes ou à autrui ou d'endommager tout bien, soit à la nécessité d'empêcher
les suspects ou les personnes poursuivies de prendre la fuite ou d'entrer en relation
avec des tiers, comme des témoins ou des victimes.

        La possibilité d'appliquer des mesures de contrainte physique n'implique
pas que les autorités compétentes soient tenues de prendre une décision officielle
sur le recours à de telles mesures. >>

       En fonction de ce texte tout particulièrement, le fait de présenter le
requérant durant l’intégralité des audiences devant la chambre criminelle de
première instance ainsi que devant la chambre criminelle de la Cour d’appel,
menotté, aussi bien par les mains que par les pieds constitue une violation flagrante
de ce considérant ainsi que de son droit à la présomption d'innocence ensemble son
droit de pouvoir répondre au tribunal et à la Cour autrement qu'entravé et
enchaîné.

        Par ailleurs, le fait de maintenir le requérant enchaîné aux pieds au moment
même et pendant toute la durée qu’il s’expliquait devant ses juges de première
instance et d’appel par rapport aux infractions lui reprochées, constitue << per se
>> une violation flagrante de l’ensemble des dispositions invoquées par le
requérant au soutien de son quatrième moyen, abstraction faite que le précité
procédé est en soi intolérable, et hautement contraire aux principes selon lesquels
justice doit être rendue dans une société démocratique digne de ce nom au 21ième
siècle.

       Et pour clore la discussion quant à cette deuxième branche du quatrième
moyen notons que la violation de la présomption d’innocence du requérant,
ensemble la totalité des dispositions supranationales invoquées au soutien de son
moyen, il y a lieu de souligner qu’ici la violation de la présomption d’innocence du
requérant est bien l’œuvre des autorités publiques, voire même de magistrats,

                                       19
garants des libertés individuelles qui, tout en se basant sur une jurisprudence
hautement critiquable gouvernant la matière, n’ont nullement insisté et demandé
l’enlèvement des chaînes des pieds du requérant interrogé devant eux, et ce malgré
la demande de la défense en ce sens.

       La violation de la présomption d’innocence du requérant est à son apogée.

       Conclusion intermédiaire n° 4.2 :

        La présentation publique et le maintien du demandeur au pourvoi menotté
tout au long des audiences criminelles statuant au fond, ensemble son maintien
enchaîné aux pieds au moment même où il s’expliquait en audience publique devant
ses juges, et ce à un stade et à un moment de la procédure lors duquel il n’y avait à
son encontre aucune condamnation pour les faits présentés et pour lesquels il
devait pleinement et entièrement profiter de la présomption d’innocence,
constituent une violation manifeste et flagrante de l’article 14 § 2 du Pacte
International relatif aux droits civils et politiques des Nations-Unies, ensemble
l’article 48 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne,
ensemble l’article 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et
des Libertés fondamentales, ensemble l’article 3 de la Directive 2016/343 du
Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de
certains aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès
dans le cadre des procédures pénales, du moins de son esprit pour cette dernière
disposition.

       troisième branche : Violation de la présomption d’innocence du
requérant en cassation en raison du fait que la chambre criminelle de la Cour
d’appel a pris en considération, à titre d’indice servant à la condamnation,
partant à la déclaration de la culpabilité du requérant, son casier judiciaire,
violant par ce fait la présomption d’innocence du requérant, partant
l’ensemble des textes notamment, l’article 14 § 2 du Pacte International relatif
aux droits civils et politiques des Nations-Unies, ensemble l’article 48 de la
Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, ensemble l’article 6
§ 2 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
fondamentales, ensemble l’article 3 de la Directive 2016/343 du Parlement
Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains
aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans
le cadre des procédures pénales, alors que la prise en considération du casier
judiciaire intervient au moment de l’appréciation du quantum de la peine et
non à l’appui de la qualification des infractions, partant de la déclaration de la
culpabilité.

         En effet la chambre criminelle de la Cour d’appel de Luxembourg, à la
page 51, § 7 énonce comme suit : << Au regard du prédit faisceau d’indices,
ensemble les informations relevées par le casier judiciaire des prévenus révélant
des antécédents spécifiques, la Cour d’appel a acquis, à l’instar des juges de
première instance, l’intime conviction que les deux prévenus sont les auteurs des
faits leur reprochés par le Ministère public. >> (sic !!)

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         Bien évidemment, le requérant au pourvoi ne saura partager le point de vue
de la Cour, et pour soutenir sa désapprobation il se réfère à la même doctrine que
la Cour a utilisée à la page 49 aux §§ 3 - 6, de son arrêt du 31 mai 2016, à savoir :
Michel FRANCHIMONT, Ann JACOBS, Adrien MASSET ; Manuel de procédure
pénale ; 2ième édition ; § 2 La présomption d’innocence selon la Cour européenne
des Droits de l’homme ; pages 1006 à 1010, et tout particulièrement sur le
paragraphe suivant : << L’obligation de respecter la présomption d’innocence
s’étend à la phase préparatoire au procès. La présomption d’innocence cesse
d’être applicable dès lors que la culpabilité de l’accusé est établie ; elle est donc
étrangère à la procédure visant à la fixation de la peine tant quant à sa nature qu’à
son taux. Par conséquent, la détermination de la peine qui tient compte des
antécédents judiciaires du condamné ne viole pas la présomption d’innocence. (Cf
réf : citées sous note pied de page 47) (…) >>

       Or, dans le cas d'espèce, la Chambre criminelle de la Cour d’appel a tenu
compte des antécédents judiciaires du requérant au pourvoi au moment de la
déclaration de la culpabilité, donc à un moment où la culpabilité de l’accusé n’était
nullement établie, mais au mieux en phase de l’être, partant à un moment où la
présomption d’innocence devait encore jouer dans sa plénitude, ce qui empêchait
la chambre criminelle de pouvoir se référer, et de toute façon de pouvoir prendre
en considération aux fins de déclaration de la culpabilité du requérant au pourvoi
des éléments de son casier judiciaire, alors que la phase de la déclaration de
culpabilité est, forcément antérieure, et bien différente de celle de la fixation de la
nature de la peine ainsi que de son quantum.

       Conclusion intermédiaire n° 4.3 :

        Partant, il y a eu violation de la présomption d’innocence du requérant au
pourvoi, ensemble les dispositions telles qu’énumérées dans la 3ième branche du
quatrième moyen, en conséquence, la Chambre criminelle a violé l’article 14 § 2
du Pacte International relatif aux droits civils et politiques des Nations-Unies,
ensemble l’article 48 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union
Européenne, ensemble l’article 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des Droits de
l'homme et des Libertés fondamentales, ensemble l’article 3 de la Directive
2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant
renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit
d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales, alors que la prise en
considération du casier judiciaire ne peut intervenir au plus tôt qu’au moment de
l’appréciation de la nature et du quantum de la peine et non à l’appui de la
qualification des infractions, ainsi que de la déclaration de la culpabilité. » ;

       Sur la première branche du moyen :

        Attendu que le moyen ne précise pas en quoi la publication d’un article dans
un quotidien de presse, le 31 octobre 2014, aurait entraîné une violation de la
présomption d’innocence par les juges d’appel dans l’arrêt attaqué du 31 mai 2016,
qui, seul, est soumis au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa première branche, est irrecevable ;

                                       21
       Sur la deuxième branche du moyen :

        Attendu qu’il ne résulte pas des énonciations de l’arrêt attaqué que l’actuel
demandeur en cassation ou son mandataire aient demandé à un quelconque moment
à voir enlever les moyens de contrainte physique auxquels le demandeur en
cassation affirme actuellement avoir été astreint durant l’instance au fond tant en
première instance qu’en instance d’appel ;

         Que le moyen, tablant sur des prémisses en fait qui ne résultent pas de
l’arrêt attaqué, est mélangé de fait et de droit ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa deuxième branche, est irrecevable ;

       Sur la troisième branche du moyen :

       Attendu qu’en sa troisième branche, le moyen procède d’une lecture et
d’une interprétation incorrectes de l’arrêt attaqué ;

        Attendu, en effet, que c’est au regard du faisceau d’indices résultant des
éléments du dossier répressif contradictoirement débattus devant eux, développé de
manière détaillée dans la motivation de l’arrêt attaqué, que les juges d’appel ont
acquis la conviction de la culpabilité de l’actuel demandeur en cassation ;

        Que la déclaration de culpabilité est, partant, fondée sur l’appréciation, par
les juges du fond, des éléments de fait résultant du dossier et de la valeur probante
des preuves y renseignées, et non pas sur des « informations révélées par le casier
judiciaire des prévenus révélant des antécédents spécifiques » ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa troisième branche, n’est pas fondé ;

                                     Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public liquidés à 14,75 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-sept avril deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne EICHER, conseiller à la Cour d’appel,

                                       22
     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot
NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                     23
"