text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéros 38886 et 39182 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:
                                      I)

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (...),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 27 juillet 2012,
  comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:

  1) B, (…), demeurant à (…),

  2) C, (…), demeurant à (…),
  intimés aux fins du susdit exploit GLODEN,
  sub 1) et 2) comparant par Maître Christel HENON, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                  1
   3) D, établie et ayant son siège social à (…), (…), immatriculée au
Handelsregister des Amtsgerichts (…)sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration (Vorstand) actuellement
en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                      II)

   D, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée au
Handelsregister des Amtsgerichts (…)sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISÉ de Luxembourg du 2 août 2012,
  comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  et:
   1) A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son Conseil ou ses gérants actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

  comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

   2) E, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée au
Amtsgericht (…)sous le numéro (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  3) B, (…), demeurant à (…)et C, (…), demeurant à (…),
  intimés aux fins du susdit exploit LISÉ,
  comparant par Maître Christel HENON, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  2
   4) F, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée au
Handelsregister B des Amtsgerichts (…)sous le numéro (…),
représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,
  qui n’a pas constitué avocat à la Cour.

                         LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 23 mai 2007, les époux B et C ont fait
donner assignation à A, (ci-après la société A), à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, aux fins de l’entendre condamner principalement, sur
base de l’article 1934 du Code civil en raison du non-respect de
l’obligation de restitution du dépositaire, à l’exécution forcée de la
convention de dépôt consistant dans la remise du compte-dépôt des
parties demanderesses en son pristin état et subsidiairement, sur
base de la responsabilité contractuelle, sinon délictuelle, en raison
des fautes et négligences commises par ses salariés, au paiement
de la somme de 172.265,21 € à chacun des demandeurs,
augmentée des intérêts légaux, à compter de la mise en demeure du
9 décembre 2004, sinon à compter de la demande en justice, sinon
de la décision à intervenir, chaque fois jusqu’à solde.

  Ils ont également sollicité une indemnité de procédure de 3.000 €
pour chacun.

  En cours de procédure, les demandeurs ont réclamé la restitution
du nombre égal de titres, de même nature et de même catégorie.

   Suivant actes d’huissier des 3 octobre 2007 et 18 juillet 2008, la
société A a assigné en intervention les sociétés D (ci-après la D), F
(ci-après la F) et E devant le même tribunal estimant qu’elles avaient
engagé leur responsabilité délictuelle en lui transmettant les
instructions falsifiées, qu’elles devraient prendre fait et cause pour
elle et la tenir quitte et indemne de toute condamnation qui pourrait
être prononcée à son encontre.

   Les demandeurs et intimés actuels, les époux B-C, ont fait
exposer avoir souscrit au cours de l’année 1993 des parts dans
différents fonds d’investissement par l’intermédiaire de leur
représentant, la société F. La société A, en sa qualité de société de
gestion soumise au chapitre 13 de la loi du 20 décembre 2002 sur
les organismes de placement collectif, a ouvert le compte de dépôt
(…)sur lequel un certain nombre de transactions de souscriptions et
de rachats de parts de fonds d’investissement ont été effectuées.

                                  3
   A l’occasion de l’établissement de leurs déclarations fiscales à
remettre à l’administration fiscale allemande, les époux B-C s’étaient
renseignés sur la valeur actuelle de leurs parts de fonds. La société
A leur a alors annoncé le 24 octobre 2004 que les titres avaient déjà
été transférés vers leur compte ouvert auprès de la société D en juin
2002, conformément à leurs instructions écrites.

  Les époux B-C ont contesté avoir donné ces instructions.

    Les enquêtes pénales subséquentes menées en Allemagne et au
Grand-Duché de Luxembourg ont permis d’établir qu’une ou
plusieurs personnes dont l’identité est restée inconnue, ont donné à
l’insu et contre la volonté des époux B-C, déjà en date du 4 mars
2002, l’instruction non signée et non datée, à la société A de
procéder dans ses registres au transfert de leur adresse de (…) à
(…). Cette modification avait été transcrite par la société A dans son
système informatique dès mars 2002, de sorte que les extraits du
compte-titres avaient été envoyés à partir de cette date à l’adresse à
(…).

   Par courrier du 24 mai 2002 renseignant la nouvelle adresse, la
société A reçut l’instruction apparemment signée par B et C, de
modifier dans le fichier de clients, leur intermédiaire habituel et agent
représentatif, de sorte qu’ils ne seraient plus, comme par le passé,
représentés par la société F, mais par la firme E. Cette pièce est
versée au dossier par la société A (farde de pièce I du mandataire de
la société A, pièce n°3).

   Le 6 juin 2002, la société A reçut une instruction, transmise par la
société D, datée au 17 mai 2002 et portant la signature imitée des
époux B-C, ordonnant le transfert de l’ensemble de leurs parts de
fonds inscrites sur le compte (…)ouvert auprès de la société A, vers
le compte (…)que la société D détient auprès de la société A, l’ordre
de transfert reproduisant sous la rubrique « Name, Vorname », la
mention « Eheleute B » et sous la rubrique « Anschrift», la nouvelle
adresse à (..) (farde de pièces I du mandataire de la société A, pièce
n°4).

   Sur base de cette instruction, la société A a procédé au transfert
des parts inscrites vers le compte que la société D tenait auprès de
la société A. Les époux B-C ont reçu confirmation individuellement
pour chaque fonds, du transfert en question par courriers du 6 juin
2002, à leur prétendue nouvelle adresse, jamais réceptionnés par B
et C (farde de pièce I du mandataire de la société A, pièce n°5).

    Les auteurs des détournements ont en effet réimprimé des extraits
fictifs faisant apparaître un solde créditeur du compte-titres,
correspondant au solde que le compte devait théoriquement accuser
en tenant compte des variations de valeur des quotes-parts, qu’ils

                                   4
ont régulièrement envoyés aux échéances, aux époux B-C à leur
adresse à (…), qui ne se doutaient de rien.

   L’enquête pénale menée en Allemagne a permis d’établir que le
compte destinataire des titres a été ouvert auprès de la société D par
une personne affirmant se nommer G le 20 mars 1973, de profession
« (…) » et demeurant apparemment à (…) à la nouvelle adresse des
époux B-C, communiquée à la société A. Cette adresse s’est
toutefois avérée fictive, les recherches policières ont fait découvrir
qu’aucune personne de ce nom n’habitait à cette adresse, ni même à
(…), mais que la boîte à lettre a été utilisée par un sous-locataire.
Les enquêtes allemande et luxembourgeoise n’ont pas permis
d’identifier la dénommée G.

   L’enquête a encore établi qu’une personne prétendant être G1 a,
ensuite, par courrier daté au 5 juillet 2002, donné instruction à la
société D de procéder à la vente des parts des fonds
d’investissement ainsi transférés et de virer le prix de vente sur un
compte ouvert au nom de G auprès de la H, avec la mention
« Hauskauf ». Le prix de vente s’élevant à 332.514,42 a été transféré
en date du 12 juillet 2002 sur le compte indiqué ouvert au nom de
« B1 » numéro (…)(farde de pièces du mandataire de la société A II,
pièce n° 19).

  Par courrier du 31 août 2002, la personne disant se nommer G1
demanda auprès de la société D la clôture de son compte et du
compte-dépôt en arguant d’un déménagement vers l’étranger (farde
de pièces du mandataire de la société A II, pièce n° 19).

   Par deux prélèvements en espèces, le compte auprès de la H a
été vidé.

   Le ou les auteurs ayant usurpé l’identité des époux B-C pour faire
opérer d’abord le transfert litigieux de l’intégralité des quotes-parts
détenues dans les fonds communs de placement du compte ouvert
auprès de la société A vers celui ouvert auprès de la société D, puis
pour procéder à leur vente et au transfert du prix de vente sur le
compte ouvert auprès de H, n’ont pas été identifiés et le prix du
rachat des quotes-parts dans les différents fonds d’investissement a
disparu.

  La plainte a été classée sans suites en Allemagne par décision du
parquet du 3 mars 2006. Par ordonnance du 29 septembre 2010, la
chambre du conseil près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a ordonné un non-lieu à poursuivre les faits dénoncés au
Luxembourg par la société A dans sa plainte avec constitution de
partie civile du 21 mai 2008,

   Le préjudice résultant du transfert indu des titres a été évalué par
les demandeurs suivant assignation introductive à 344.530,43 euros,

                                  5
correspondant au dernier extrait de compte non falsifié, renseignant
la valeur des titres au 31 décembre 2001.

   Par jugement du 4 mai 2012, le tribunal, après avoir ordonné la
jonction des affaires inscrites sous les numéros (…) du rôle, a dit la
demande principale fondée, ordonné la restitution aux demandeurs
des titres détournés et plus amplement spécifiés au dispositif, s’est
déclaré territorialement compétent pour connaître de la demande en
intervention dirigée contre la société D, l’a dit partiellement fondée, a
condamné la D à tenir la société A quitte et indemne à concurrence
du ¼, soit du montant de 88.144, €, dit non fondées les demandes
en intervention dirigées contre les sociétés F et E , débouté les
sociétés A et D de leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure et condamné la société A à payer à B et à C, une
indemnité de procédure de chaque fois 2.500 €.

    Le tribunal a retenu en substance en ce qui concerne la demande
principale :
    - que le dépôt de titres individualisés constitue un dépôt régulier
emportant l’obligation pour le banquier de restituer matériellement les
titres qu’il a reçus en dépôt,
    - que cette obligation étant de résultat, le banquier ne peut y
échapper qu’en établissant une faute imputable au client ou une
cause étrangère,
    - que l’allégation du banquier selon laquelle le caractère falsifié
des extraits de compte aurait dû être découvert par les époux B-C
par un examen normal, reste à être prouvée, ce d’autant plus que les
extraits de compte falsifiés n’ont pas été versés à titre de pièces,
    - que la société A n’établit pas de comportement fautif dans le chef
des demandeurs ayant contribué à la réalisation de leur dommage,
de sorte qu’elle ne saurait s’exonérer de sa responsabilité.

    Concernant la demande en intervention dirigée par la société A
contre la société D, le tribunal a rejeté le moyen d’incompétence
territoriale tiré des articles 5.3 et 6 du Règlement (CE) 44/2001
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière civile et commerciale, s’est déclaré
compétent pour connaître de la demande dirigée à l’encontre de
cette société eu égard au lien évident entre la demande principale et
celle en intervention. Quant au fond, il a considéré que la société D a
commis une faute en transmettant un ordre de transfert sur lequel
était renseigné que les « Eheleute B » seraient les titulaires du
compte, sans avoir vérifié qui était le titulaire exact du compte. Le
tribunal a encore considéré que la société D a commis une
négligence en ce qu’elle a exécuté l’ordre de vente des parts et
transféré le produit de cette vente vers un compte auprès de la « H »
à (…)sur base d’un courrier envoyé par GG1 avec la précision que
ce compte avait été ouvert sous son nom de jeune fille GG1. Or, il
résulterait de la pièce d’identité remise lors de l’ouverture du compte
D que le nom de jeune fille d’G1, était «I ».

                                   6
  Aucune faute n’a pu être établie à charge des sociétés F et E qui
ont été mises hors cause.

   Ce jugement a été signifié à la requête de B et de C le 18 juin
2012 à la société A, le 26 juin 2012 à la société D et le 2 juillet 2012
à la société E.

    La société A a régulièrement relevé appel le 27 juillet 2012 en
intimant B, C et la société D.

  La société D a régulièrement interjeté appel par acte d’huissier du
2 août 2012, intimant la société A, les sociétés E et F
Vermögensverwaltung et les époux B-C.

   Les appels inscrits au répertoire général sous les numéros 38886
et 39182 étant connexes, ont été joints par le magistrat de la mise en
état par décision du 15 novembre 2012.

  - L’appel dirigé par la société A contre B et C

   La société A conclut, par réformation, principalement, à voir rejeter
la demande des époux B-C et, subsidiairement, à voir retenir que les
fautes qu’ils ont commises, sont à l’origine du dommage, partant à
les voir débouter de leur demande.

   Elle souligne qu’elle ne saurait être considérée comme étant un
établissement de crédit, une banque dépositaire de titres, soumise à
une obligation de restitution de résultat, mais aurait agi en sa qualité
de société de gestion d’un fonds d’investissement et aurait, en cette
qualité, tenu, conformément aux dispositions de la loi modifiée du 20
décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif
(ci-après la loi de 2002) telle qu’en vigueur au moment des faits, le
« registre des actionnaires » renseignant l’identité des investisseurs,
les coordonnées des fonds dans lesquels les clients ont investi ainsi
que le nombre de quotes-parts souscrites.

   Elle aurait assuré à titre de service accessoire, la garde des
quotes-parts de fonds conformément à l’article 77 (3) point b) de la
loi de 2002 et ne serait dès lors soumise qu’à une obligation de
garde, qui ne serait qu’une obligation de moyens. En l’absence de
toute faute dans l’exécution de cette obligation, elle ne saurait
engager sa responsabilité.

   Au vu des circonstances particulières, des manœuvres
frauduleuses perpétrées par des tiers restés inconnus, aucune faute
ne pourrait lui être imputée dans l’exécution de ses obligations.

                                   7
    Il conviendrait par contre de retenir les fautes commises par les
époux B-C. Ils auraient adopté un comportement négligent en ce qui
concerne la tenue secrète de leur compte au Grand-Duché de
Luxembourg et auraient nécessairement communiqué les
coordonnées à une tierce personne mal intentionnée. Ils auraient par
ailleurs omis d’examiner d’une manière tant soit peu approfondie les
extraits falsifiés qui leur avaient été envoyés et auraient pris deux
années avant de constater la fraude. Ces fautes et négligences
auraient conduit à leur propre dommage, de sorte qu’ils seraient à
débouter de leur demande. A titre subsidiaire, il y aurait lieu
d’ordonner un partage de responsabilité.

  En cours d’instance, elle conclut que la fraude opérée constituerait
un élément de fait présentant toutes les caractéristiques de la force
majeure, l’exonérant de toute responsabilité.

  Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 € à l’encontre
de chacun des époux B-C.

  Ces derniers concluent à la confirmation du jugement, rappelant
que la société A serait assimilable à un établissement bancaire, et
dès lors tenue d’une obligation de restitution de résultat. Ils
contestent avoir commis une quelconque faute.

   En vertu de l’article 14 de la loi de 2002, la société de gestion gère
le fonds commun de placement en conformité avec le règlement de
gestion, ce qui implique qu’elle assume pour ce fonds, de manière
non exhaustive, les fonctions de gestion de portefeuille,
d’administration du fonds et de la commercialisation des parts
d’organismes de placements collectifs. La relation entre le client-
investisseur, porteur de quotes-parts, et la société de gestion, se
fonde sur le règlement de gestion tel qu’établi par la société de
gestion et le contrat d’acquisition des parts indivises.

   Conformément à l’annexe II de la loi de 2002, l’administration
comprend : les services juridiques et de gestion comptable du fonds ;
les demandes de renseignements des clients ; l’évaluation du
portefeuille et la détermination de la valeur des parts ; le contrôle du
respect des dispositions règlementaires ; la tenue du registre des
porteurs de parts ; la répartition des revenus ; l’émission et le rachat
de parts ; le dénouement des contrats et l’enregistrement et la
conservation des opérations.

  Dans le cadre de ces missions, la société de gestion doit exécuter,
conformément à l’article 15, ses obligations avec la diligence d’un
« mandataire salarié » et répond, à l’égard des porteurs de parts, du
préjudice résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de
ses obligations de mandataire.

                                   8
   Le « registre des porteurs de parts » tenu par la société de gestion
auquel se réfère le mandataire de la société A, est comparable au
« registre des actionnaires » tenu au siège social des sociétés
anonymes, auquel la loi de 2002 renvoie d’ailleurs dans son article 8
(2).

   L’inscription au « registre des porteurs de parts » constitue
seulement un moyen de preuve de la propriété et n’est pas à
considérer en elle-même comme le titre de propriété. Le service de
la tenue du registre de l’identité des porteurs des quotes-parts,
renseignant l’identité des porteurs de parts, les fonds dans lesquels
le client a investi et le nombre de quotes-parts acquises, se distingue
ainsi du service accessoire de la garde des quotes-parts proprement
dites.

  Aux termes de l’article 77 (3) point b), la société de gestion peut
en effet fournir au client investisseur, à côté de l’exercice de son
activité principale et notamment de la tenue du registre des porteurs
de quotes-parts, un service auxiliaire de « garde et administration »
des parts d’OPC.

  La loi de 2002 ne précise toutefois pas sous quelles formes ou
sous quel régime juridique ce service auxiliaire de la garde des parts
doit se faire.

   En l’occurrence, les parties ont conclu une convention de
« compte-dépôt titres » dans lequel les quotes-parts acquises par les
époux B-C dans les différents fonds FLEMING ont été inscrites,
déposées et non autrement individualisées par un numéro, mais
uniquement en renseignant le nombre détenu dans chaque fonds.

   Les extraits de compte envoyés aux époux B-C renseignent les
fonds dans lesquels ils ont investi, le nombre de quotes-parts
détenues et leur valeur au cours d’échange fixé, au jour de l’extrait
(farde de pièce III du mandataire des époux B-C, pièces n°10 et 11).

  Les titres ainsi non numérotés et non autrement individualisés,
sont à considérer comme chose de genre.

   En effet la dématérialisation de titres financiers ne constitue pas
un obstacle à une convention de dépôt (cf. Cass fr. 30 mai 1996, B.
crim .1996, 224).

   La valeur mobilière devient ainsi une valeur scripturale
dématérialisée et la représentation du titre est réduite à sa plus
simple expression : une inscription en compte.

   Cette approche a été adoptée par le législateur luxembourgeois
depuis le règlement grand-ducal du 17 février 1971 concernant la
circulation des valeurs mobilières, généralisée par la loi du 1er août

                                  9
2001 concernant la circulation de titres et autres instruments
fongibles, qui prévoit ainsi expressément l’inscription en compte des
titres et qualifie ce contrat comme étant un « dépôt » de valeur
fongibles en soumettant le teneur du compte comme conservateur
des valeurs mobilières à titre de « dépositaire », aux obligations des
dispositions du Code civil relatives aux obligations du dépositaire.

   Il convient dès lors de retenir qu’en assurant le service de garde et
d’administration des quotes-parts dématérialisées et en les
inscrivant en compte-dépôt-titres, la société A est devenu le
dépositaire de ces titres, impliquant l’obligation de restitution à
première demande ou en fin de contrat.

   L’obligation de restitution des parts n’étant soumise à aucun aléa
et aucune part active des créanciers de l’obligation n’étant exigée
dans l’atteinte du résultat, l’obligation de restituer est à qualifier
d’obligation de résultat. Le dépositaire ne peut être dégagé de cette
obligation qu’en effectuant les paiements entre les mains soit du
véritable créancier, soit de celui qui a reçu pouvoir de celui-ci.

  La société A en sa qualité de dépositaire en compte des quotes-
parts des fonds communs de placement des époux B-C est, en ce
qui concerne ce service accessoire, assimilable à un banquier
dépositaire de fonds ou de titres.

  Or, en application de l’article 1239 du Code civil, le banquier
dépositaire de fonds ou de titres n’est libéré que s’il les restitue au
déposant sur son ordre, ce qui n’est pas le cas si la banque a payé,
même sans faute, sur ordre d’une personne dépourvue de qualité
(Gavalda, Droit bancaire, p. 112).

   Si les ordres de paiement ont été exécutés sur l’ordre d’un
faussaire, le banquier peut seulement être libéré soit en apportant la
preuve d’une faute imputable au client lui-même, soit en établissant
le cas de force majeure.

   En effet, lorsque le banquier exécute un ordre de virement faux,
c'est-à-dire donné par une personne non habilitée à faire fonctionner
le compte, il n'agit pas en qualité de mandataire de son client
puisqu'aucun mandat valable ne lui a été conféré par ce dernier. Dès
lors, c'est en sa seule qualité de dépositaire que sa responsabilité
sera recherchée. En sa qualité de dépositaire irrégulier, devenu
propriétaire et donc débiteur des fonds déposés, le banquier ne peut
être valablement libéré, par application des articles 1239 et 1937 du
Code civil, que s'il a remis les fonds au créancier-déposant ou à la
personne désignée par lui (JCL Banque – Crédit – Bourse, fasc.390,
n° 112 s; Cass.com. 3.11.2004; RTD com. 2005,150; CA Paris
21.1.1992; Banque 1992,845), même s'il n'a lui-même commis
aucune faute, le banquier n'est pas libéré envers le client qui lui a
confié des fonds quand il se défait de ces derniers sur présentation

                                  10
d'un faux ordre de paiement revêtu dès l'origine d'une fausse
signature (Cass fr. com 23 avril 2013, n°12-18.119,431 )

   La société A ne verse en instance d’appel, pas plus qu’en
première instance, les conditions générales prétendument acceptées
par les époux B-C, aux termes desquelles seule la preuve d’une
faute lourde dans son chef pourrait engager sa responsabilité, de
sorte que la société A ne peut s’en prévaloir pour limiter sa
responsabilité à l’hypothèse de la faute lourde.

   En l’occurrence, il n’est pas établi que les époux B-C auraient été
imprudents ou négligents dans la garde des documents et
coordonnées de leur compte au Luxembourg, auraient fait
négligemment confiance à une tierce personne ou seraient pour
quelque chose dans la transmission des données et coordonnés
relatives aux comptes à des tierces personnes.

  La circonstance que les époux B-C n’ont pas remarqué que les
extraits de compte qui leur ont été envoyés, constituaient des faux
complets, étant donné que les extraits présentent une apparence
dans les grandes lignes identique à ceux envoyés antérieurement - à
supposer qu’un profane ait dû déceler les différences d’apparence -
est sans relation causale avec le dommage accru, étant donné qu’au
moment où le premier extrait falsifié leur a été envoyé, les titres
avaient déjà été débités de leur compte.

   Les développements de la société A à cet égard, restent à l’état
de simples allégations, ce d’autant plus que d’autres personnes en-
dehors des proches des époux B-C, comme les employés ou
anciens employés de la société A, de la société D, du gestionnaire F
ou même de la société E, avaient également connaissance de
l’existence du compte, des coordonnées du compte et des données
d’identité exactes des titulaires.

   Le transfert frauduleux des titres a pu se réaliser dans le cas
d’espèce, étant donné que la société A a modifié l’adresse d’envoi
des extraits de compte, sur base d’une prétendue instruction des
époux B-C et n’a pas pris soin de faire immédiatement confirmer ce
changement d’adresse par les clients, de même que le changement
soudain de l’agent représentatif et n’a pas réagi quant à l’ordre de
transfert inhabituel que constituait la demande de la liquidation totale
du dépôt.

  Cette instruction - écrite ou orale - ne figure d’ailleurs pas au
dossier.

   N’y figure qu’une note écrite sous forme dactylographiée sur
papier à entête de la société A non datée, non signée, énonçant
l’ancienne adresse et la nouvelle adresse des époux B-C et portant
un cachet selon lequel l’original du document aurait été reçu en date

                                  11
du 4 mars 2002. Par son apparence, cette pièce présente l’aspect
d’une note interne de la société A, respectivement, d’une feuille de
couverture d’un téléfax (farde de pièces I du mandataire de la société
A, pièce n°2).

  La modification de l’adresse d’envoi du courrier et des extraits de
compte, n’a été confirmée par la société A que par courrier du 29
octobre 2004, partant deux ans après la découverte de la disparition
des parts (farde de pièce du mandataire des époux B-C, pièce n°2).

   Les développements de la société A en relation avec l’apparence
ou le mandat apparent sont à écarter, étant donné que la théorie de
l’apparence ne s’applique qu’en relation avec le contrat de mandat,
tandis qu’en l’espèce, la société A, pris en sa qualité de dépositaire
des quotes-parts des fonds, était le dépositaire des titres détournés
et n’agissait pas à titre de mandataire des époux B-C. En effet celui
qui exécute un ordre de virement falsifié donné par une personne
non habilitée à faire fonctionner le compte n’agit pas en qualité de
mandataire de son client, puisqu’aucun mandat valable ne lui a été
conféré par ce denier, mais à titre de dépositaire.

    La société A ne peut pas non plus invoquer un cas de force
majeure en présence de ses propres fautes et négligences, qui ont
consisté à modifier l’adresse du domicile des époux B-C et partant
l’adresse de destination de l’envoi des extraits de compte sur base
d’une instruction prétendument envoyée par les époux B-C et à
enregistrer le changement de leur représentant habituel sans exiger
une confirmation du client, à procéder à la liquidation intégrale du
compte par virement sans vérifier les signatures par rapport à un
spécimen de signature, à opérer le transfert au profit d’un compte
tiers avec lequel les époux B-C n’avaient aucune relation jusqu’à
cette date et, en général, à ne pas avoir sollicité une confirmation de
toutes ces démarches peu habituelles par rapport au profil des
titulaires du compte. L’événement n’était dès lors pas irrésistible et
extérieur à la société A.

  En l’absence de toute faute prouvée des clients en relation
causale avec le préjudice, et en l’absence de tout cas de force
majeure, la responsabilité du dépositaire reste entière et le jugement
entrepris est à confirmer sur ce point.

   En l’occurrence, les quotes-parts des différents fonds, émises
sous forme de titres dématérialisés sans numéro d’ordre ou autre
élément d’identification individuel, précisant uniquement le nom du
fonds d’investissement, sont dès lors interchangeables à l’intérieur
du même fonds.

   Le dépôt dit irrégulier comme portant sur des choses fongibles,
impose au dépositaire une obligation de restitution par équivalent, en
l’occurrence en livrant des quotes-parts de même nature.

                                  12
  La société A ne peut ainsi satisfaire à son obligation de restitution
en remettant une valeur de substitution, sauf accord du déposant.

   Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a
ordonné la restitution des titres énumérés au dispositif du jugement.

   - L’appel dirigé par la société A contre la société D et l’appel
dirigé par la société D contre la société A

   La société A demande à voir dire, par réformation, que la société
D est forclose à soulever l’exception d’incompétence territoriale des
juridictions luxembourgeoises et, quant au fond, la voir condamner
sur base de l’article 1382 du Code civil, à la tenir, en cas de
condamnation, quitte et indemne de l’intégralité du dommage, sans
opérer un partage de responsabilité, et ce au vu des fautes graves
commises par la société D lors de l’ouverture du compte, dans le
cadre de la transmission de l’instruction falsifiée et lors du transfert
des fonds vers le compte ouvert auprès de la « H ».

   La société A conclut à voir condamner la société D à lui payer une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

   La société D réitère à titre principal le moyen d’incompétence
territoriale des juridictions luxembourgeoises pour connaître de la
demande dirigée par la société A à son égard et reproche au tribunal
d’avoir fait une mauvaise application de l’article 28 du NCPC et du
Règlement (CE) 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000. Elle
conclut, par réformation, à l’irrecevabilité de la demande pour avoir
été portée devant une juridiction territorialement incompétente.

   Elle fait en ordre subsidiaire grief au tribunal d’avoir appliqué la loi
luxembourgeoise pour retenir sa responsabilité délictuelle. Etant un
établissement de crédit de droit allemand, dont le siège social est en
Allemagne, en contact avec un client allemand de résidence en
Allemagne, sa responsabilité serait à rechercher au regard de la loi
allemande. Elle conteste avoir commis une quelconque faute dans
l’ouverture du compte en Allemagne et dans le cadre de la
transmission de l’ordre de virement falsifié.

    Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 4.500 € pour
l’instance d’appel.

   L’exception d’incompétence, même internationale, doit être
soulevée in limine litis, c’est-à-à dire avant toute défense au fond ou
fin de non-recevoir.

   Il appert du document « Transmis de pièces du 28 février 2008 »,
ayant accompagné la communication de la farde de pièces en
première instance, et versé à titre de pièce justificative en instance
d’appel (farde II de Maître DI STEFANO contenant 6 pièces, pièce n°

                                    13
4), que la société D avait en première instance, après avoir reçu
signification de l’assignation en intervention, communiqué au
mandataire des époux B-C, partant du demandeur principal avant la
première audience des plaidoiries du 29 mai 2008 et partant avant
toute défense au fond, ses pièces « sous réserve d’incompétence
(…) territoriale(…) ».

   Il ne verse toutefois pas le transmis de pièces communiqué en
première instance au mandataire du demandeur en intervention, la
société A.

   Or, en contestant la compétence territoriale luxembourgeoise en
première instance dans le cadre de l’affaire principale introduite par
les époux B-C contre la société A, la société D a contesté pouvoir
être attraite devant les juridictions luxembourgeoises.

   Dans sa note de plaidoiries du 13 janvier 2009 elle s’est limitée en
premier lieu à se rapporter à prudence quant à la surséance à
statuer, sans prendre position quant au fond, pour ensuite soulever
le moyen tiré de l’incompétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises.

   C’est dès lors à bon droit que le tribunal a déclaré l’exception
d’incompétence recevable.

   Cette exception, réitérée en instance d’appel est encore
recevable, mais non fondée pour les motifs développés par la
juridiction de première instance : l’article 6 (2) du règlement (CE) n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière
civile et commerciale confère compétence territoriale au tribunal de
l’Etat membre saisi de la demande originaire à moins qu’elle n’ait été
formée que pour traduire hors de son tribunal celui qui a été appelé.

   L’exigence d’un lien de connexité dont fait état la société D, est
visée par le point (1) de l’article 6. Le point (2) invoqué par le tribunal
pour retenir sa compétence, n’exige toutefois l’existence d’aucun lien
autre que celui qui est suffisant pour constater l’absence de
détournement de for (cf.CJUE 26 mai 2005, C-77/04, n°32 et 33).

  Il n’est dès lors pas nécessaire d’exiger, au surplus, ainsi que le
développe la société D, un lien de connexité plus étroit.

   Il s’ajoute que les juridictions luxembourgeoises sont encore
territorialement compétentes conformément à l’article 5-3 du
règlement, en matière délictuelle ou quasi-délictuelle à titre du lieu où
le fait dommageable s’est produit, le fait dommageable étant en
l’occurrence le virement frauduleux et la spoliation conséquente des
époux B-C. Le virement frauduleux a été présenté auprès de la
société A au Grand-Duché de Luxembourg et le compte des époux

                                    14
B-C y a été débité. C’est sur le compte D auprès de la société A à
Luxembourg que les parts ont été transférées. C’est donc au Grand-
Duché de Luxembourg que l’escroquerie a été réalisée et où le
dommage est survenu, même si les actes préparatoires de
l’escroquerie ont été commis en Allemagne.

   Les juridictions luxembourgeoises saisies de la demande
principale en indemnisation introduite par les époux B-C contre la
société A sont donc compétentes, pour connaître de la demande en
intervention dirigée par la société A contre la société D, destinataire
du virement frauduleux effectué au préjudice des époux B-C.

    C’est à juste titre que le tribunal a retenu que la loi
luxembourgeoise était applicable au litige. En effet, la loi applicable à
une obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable, est
celle du pays où le dommage survient, la survenance du dommage
étant soit le lieu ou le dommage s’est produit, soit le lieu où l’effet
causal du dommage s’est réalisé. Le règlement 864/2007 sur la loi
applicable aux obligations non-contractuelles auquel se réfère le
tribunal comme source doctrinale, consacre la jurisprudence
luxembourgeoise appliquant le principe de la lex loci damni qui
retient la compétence du lieu où le dommage s’est produit (Cour 22
décembre 1916, P.10.14 ).

   La responsabilité du tiers est en effet soumise, en principe, à la
législation de l'État membre sur le territoire duquel le dommage est
survenu, règle appliquée de même par la Cour de justice de l’union
européenne (voir à cet égard : CJUE arrêts du 9 décembre 1965,
Singer, 44/65, Rec. p. 1191; du 16 mai 1973, De Waal, 78/72, Rec.
p. 499, point 6, et DAK, précité, point 21).

   Le lieu où le dommage survient doit s’entendre comme désignant
le lieu où le fait causal, engageant la responsabilité délictuelle ou
quasi-délictuelle de l’auteur, a produit directement ses effets
dommageables à l'égard de celui qui en est la victime immédiate, soit
dans le cas d'espèce, le Grand-Duché de Luxembourg, le préjudice
invoqué par les époux B-C consistant dans leur spoliation résultant
dans le transfert frauduleux des quotes-parts qu’ils détenaient dans
les différents fonds communs de placement, partant l’opération de
débit de leur compte-titre.

   La loi luxembourgeoise régit dès lors les conditions de la
responsabilité ainsi que le mode et l’étendue de l’indemnisation.

   La société A a reçu le 6 juin 2002, de la part de la société D, une
instruction de transfert datée au 17 mai 2002 et signée apparemment
par les époux B-C ordonnant le transfert immédiat.

                                   15
   La société A reproche à la société D d’avoir commis des fautes à
trois niveaux de son intervention : lors de l’ouverture du compte au
nom de G-B-C utilisé ultérieurement pour recueillir les quotes-parts
détournées, lors de la demande de transmission de l’ordre de
transfert sur papier à entête de la société D, adressée à la société A
et finalement lors du transfert du produit de la vente des titres sur un
compte ouvert auprès de la « H ».

   Nonobstant que la loi luxembourgeoise est applicable quant à la
responsabilité délictuelle, il n’en reste pas moins que la
responsabilité de la société D lors de l’ouverture du compte ne
saurait être appréciée sur base des règles prudentielles
luxembourgeoises, applicables aux seuls établissements de crédit
établis au Luxembourg.

   Ni la qualité d’étudiant de J, ni l’endroit où les formalités relatives à
l’ouverture du compte ont été effectuées, non prohibé par la
législation allemande, n’établissent une faute dans le chef de la
société D.

   Lors de l’ouverture du compte, la société D a vérifié le nom, le lieu
de naissance, la date de naissance, la nationalité et l’adresse de G,
sur base d’une carte d’identité originale, mais déclarée perdue après
les faits, conformément à la loi allemande. La personne se disant
nommer G était suivant les déclarations de l’employée physiquement
présente. Elle expliquait la différence entre son nom marital figurant
sur la carte d’identité et le nom du titulaire du compte à ouvrir par son
récent mariage - en seconde noce - avec B, qu’elle ne disposerait
pas encore de sa nouvelle carte d’identité et versait à l’appui de son
affirmation un certificat de mariage récent, qui constitue un faux
intégral mais ne présentant dès lors aucun signe apparent de
falsification.

   Il résulte par ailleurs de la note de la police de (…)du 10 juin 2005
(farde de pièces I du mandataire de la société A, pièce n°26) que le
compte auprès de la D a été ouvert moyennant une carte d’identité
déclarée perdue le 14 mai 2003, établie au nom de G.

   Après avoir souligné que selon le droit allemand (article 1355 du
BGB), les époux ont un nom commun et, en cas de divorce, l’époux
divorcé garde le nom marital, qu’il était possible que G, change son
nom en B-C suite à son mariage avec B et qu’au vu du mariage
conclu seulement deux semaines avant l’ouverture du compte et des
démarches à faire en vue de l’obtention d’une nouvelle pièce
d’identité, le tribunal a pu dès lors retenir qu’il n’était a priori pas
surprenant pour un employé de la société D de se fier au certificat de
mariage et d’ouvrir le compte sous le nouveau nom marital de la
personne en question pour conclure que la société D n’avait pas
commis de faute lors de l’ouverture du compte.

                                    16
    Le tribunal est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu que la
société D n’avait pas commis de faute lors de l’ouverture du compte
litigieux.

  Quant à l’ordre de transfert litigieux, il résulte de la pièce « Auftrag
zur Übertragung von Konto/Depot » qu’il a été réceptionné par la D
en date du 27 mai 2002 qui l’a continué à la société A où il est
enregistré le 6 juin 2002.

   Contrairement aux affirmations de la société D, elle n’a pas agi en
qualité de simple intermédiaire continuant l’ordre de transfert de G à
l’adresse indiquée de la société A au Grand-Duché de Luxembourg,
mais a, après avoir ouvert le compte au nom de G, accepté de
continuer au nom et pour compte de son client, l’ordre de transférer
ses titres du Luxembourg vers l’Allemagne, partant a agi en tant que
mandataire de cette dernière.

  Le formulaire d’ouverture de compte renseigne comme titulaire du
compte G2, titulaire dudit compte ouvert sous son nouveau nom
marital « B-C ».

   Suivant le libellé de l’ordre de transfert litigieux « AUFTRAG ZUR
UBERTRAGUNG VON KONTO/DEPOT », le signataire charge le
service client de la société D avec siège à (…), de provoquer le
transfert de ses titres détenus auprès de la société A au Grand-
Duché de Luxembourg vers son compte nouvellement ouvert auprès
de la D nr 73981152004 en énonçant « Sehr geehrte Damen und
Herren , hiermit erteile ich Ihnen unwiderruflich den Auftrag von
meinem u.g (untengenanten) Konto (ouvert auprès de la société A
sous     le   numéro       (…))    die    im      folgenden   genannten
Wertpapierpositionen (schnellstmöglich) sowie Geldpositionen
(sofort) auf mein o.g (obengenantes) Konto bei D, (…) zu übertragen.

   La banque D a exécuté cet ordre en le transférant au nom et pour
le compte de son client, à la société A, partant en qualité de
mandataire.

   Il est toutefois renseigné sur ledit ordre de virement litigieux que
les « Eheleute B » seraient les titulaires du compte D n° (…). L’ordre
de transfert est de même signé par les deux prétendus époux.

   L’ordre de virement émane donc du titulaire du compte et est
signé par celui-ci, mais mentionne comme titulaire du compte en
outre l’époux de G et porte en outre et de manière apparemment
surabondante, la signature de ce dernier.

   L’ordre de virement était en ce sens régulier pour la société D
alors qu’il porte la signature autorisée du titulaire du compte, les
autres mentions ayant pu légitimement être considérées comme
surabondantes par ladite société.

                                   17
   Le tribunal a considéré que la société D avait commis une faute,
engageant sa responsabilité délictuelle en transmettant cet ordre de
transfert à la société A avec la fausse information que les « Eheleute
B-C » seraient les titulaires du compte D n° (…)et qui est
effectivement signé par les deux prétendus époux à la société A,
tandis que son propre formulaire d’ouverture de compte renseigne
que seule G2 est titulaire dudit compte. Le tribunal a relevé encore
que la signature de la prétendue G2 sur ledit ordre de transfert
ressemblait plus à « C » qu’à « G2 », alors qu’il aurait été facile de
contrôler le titulaire exact dudit compte. Par ces fautes et
négligences, la société D aurait, du moins implicitement, confirmé
l’exactitude des données y figurant et avait partant contribué à la
réalisation du dommage.

    Une autre négligence serait établie, selon le tribunal, dans le chef
de la société D en ce qu’elle avait exécuté l’ordre de vendre les parts
transférées et transféré le produit de cette vente vers un compte
auprès de la H sur base d’un courrier envoyé par G3 avec la
précision que ce compte était encore ouvert sous son nom de jeune
fille G3, alors qu’il résulte de la pièce d’identité remise lors de
l’ouverture du compte D que le nom de jeune fille de B-C était (…).

  Cette mention inexacte, avalisée par la société D, que le compte
destinataire du transfert des titres serait ouvert au nom des deux
époux B-C, alors qu’il a été ouvert au nom de la seule épouse B-C
ne saurait toutefois être considérée comme une faute en lien causal
avec le dommage.

    La société A ne précise, ni ne soutient d’ailleurs, qu’elle aurait
refusé de procéder au transfert des titres si elle avait su que le
titulaire du compte destinataire était ouvert au nom de la seule
épouse B-C.

    Par ailleurs, et même si tel dût avoir été le cas, la banque D ne
pouvait imaginer que la mention inexacte relative aux titulaires – les
deux époux au lieu de la seule épouse - du compte ouvert en ses
livres était déterminante aux yeux de la société A pour procéder au
transfert des quotes-parts de titres du compte-dépôt ouvert en ses
livres.

   En ce qui concerne la faute reprochée à la société D en relation
avec l’exécution de l’ordre de vente des parts transférées et du
transfert du produit de cette vente vers un compte auprès de la H, la
société D n’a commis aucune faute en relation causale avec le
préjudice.

   Le courrier du 5 juillet 2002 par lequel est donné l’ordre de
procéder à la vente des quotes-parts et le transfert du produit de
cette vente, porte comme expéditeur le nom de G3 avec adresse à
(…). Il fait référence au numéro de compte ouvert par G3, mais porte

                                  18
comme mention en bas de page : « P.S Das Konto bei der
Stadtsparkasse lautet noch auf meinen Mädchennamen. Bitte
überweisen Sie an die Empfängerin G3 (Doppelnamen)“

  Le tribunal a relevé à juste titre qu’il résulte de la pièce d’identité
remise lors de l’ouverture du compte D que le nom de jeune fille de
G2, était (…).

  Le fait pour la société D d’avoir exécuté l’ordre de transfert du
produit de la vente des parts vers un compte auprès de la H envoyé
par la cliente G3 avec la précision que ce compte serait encore
ouvert sous son nom de jeune fille, mais qu’il conviendrait de le virer
au nom de « G3 » ne constitue pas non plus une faute antérieure ou
concomitante, partant en relation causale, avec le dommage accru,
mais constitue l’opération de transformation et de blanchiment du
produit de l’escroquerie et se situe postérieurement à la survenance
du dommage.

   Au vu des fautes et négligences causales retenues dans le chef
de la société A, il y a lieu de retenir que celle-ci est seule
responsable du dommage.

   Le jugement dont appel est partant à réformer en ce qu’il a dit que
la société D avait contribué pour un quart à la production du
dommage.

  - Quant à l’indemnité de procédure en instance d’appel et la
condamnation aux frais et dépens

    La société A demande à ce que les époux B-C ainsi que la société
D soient condamnés chacun à lui payer la somme de 1.500 euros au
titre de l’article 240 du NCPC et à ce que l’ensemble des parties
intimées soient condamnées aux frais et dépens des deux instances.

   Au vu du sort réservé à son appel, les demandes de la société A à
l’égard des époux B-C et de la société D en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter.

   La demande de la société D à voir condamner la société A à lui
payer une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 3.500
euros est également à rejeter, étant donné qu’il n’est pas inéquitable
de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, qu’elle
a dû exposer pour défendre ses droits en instance d’appel.

  Les frais et dépens des deux instances sont à mettre à la charge
exclusive de la société A, sauf ceux liés aux frais d’intimation des
sociétés E et F qui doivent rester à charge de la société D.

                                   19
   L’arrêt est à rendre par défaut à l’égard de la société F qui n’a pas
constitué avocat étant donné qu’il n’est pas établi que l’acte
d’huissier du 2 août 2012 a été remis à une personne habilitée pour
le recevoir.

                          PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant par défaut à l’égard de F et contradictoirement
à l’égard des autres sociétés, sur le rapport du magistrat de mise en
état,

  reçoit l’appel de A,

  le dit non fondé,

  reçoit l’appel de D,

  le dit partiellement fondé,

  réformant partiellement

  dit non fondée la demande de A en ce qu’elle est dirigée contre D,

  décharge D de la condamnation de tenir quitte et indemne A à
concurrence du montant de 88.144 EUR,

  confirme le jugement pour le surplus, sauf en ce qui concerne le
sort à réserver aux frais et dépens des deux instances,

  déboute A et D de leurs demandes en allocation d’une indemnité
de procédure,

   fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose
dans leur intégralité à charge de A, sauf en ce qui concerne les frais
liés à l’intimation de E et de F qui resteront à charge de D, et en
ordonne la distraction au profit de Maître Christel HENON, avocat
constitué, sur ses affirmations de droit.

                                  20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéro 40989 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

  A, (…), demeurant à (…),
  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 13 février 2014,
   comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,
                                  et:
   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,
  comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier de justice du 11 juin 2012, A a fait donner
assignation à B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière commerciale, pour la défenderesse
s’entendre condamner à payer au demandeur la somme de
12.613,69 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde. Le demandeur a requis la majoration du taux
de l’intérêt légal à l’expiration d’un délai de trois mois qui suit la
signification du jugement à intervenir, l’octroi d’une indemnité de
procédure de 1.500 euros et l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

    A l’appui de sa demande, A a soutenu que la somme qu’il réclame
correspond au solde de la commission d’intermédiaire qui lui est due
par l’assignée sur base d’un contrat conclu entre parties en date du
26 janvier 2004. Suivant ce contrat, il aurait été convenu que la
défenderesse lui paye une commission de 3 % sur le prix d’achat ou
de vente d’un immeuble au profit de la défenderesse B. Suite à
l’entremise du demandeur, un contrat aurait été conclu en date du 8
juillet 2008 entre la défenderesse B et une dame C portant sur la
construction par la défenderesse d’une maison à cinq appartements
pour le compte de cette personne. Le prix de ce contrat aurait été
fixé à 920.456,18 euros, de sorte que la commission du demandeur
calculée sur ce montant s’élèverait à 27.613,69 euros. Un acompte
de 15.000 euros aurait été payé par la défenderesse, de sorte que
celle-ci lui serait redevable d’un solde de 12.613,69 euros.

    Par un jugement contradictoire du 4 décembre 2013, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, a
rejeté le moyen d’irrecevabilité soulevé par la défenderesse déduite
de l’absence d’immatriculation du demandeur au registre de
commerce et des sociétés et il a déclaré non fondée la demande de
A. Pour statuer ainsi, les premiers juges ont estimé que la conclusion
d’un contrat d’entreprise tel que celui conclu avec la dame C ne
rentrait pas dans les prévisions du contrat conclu entre parties en
date du 26 janvier 2004. Les premiers juges ont rejeté une
attestation testimoniale versée par le demandeur au motif que
l’attestante ne relatait pas des faits dont elle avait eu
personnellement connaissance, mais seulement des ouï-dire.

   Par exploit d’huissier de justice du 13 février 2014, A a
régulièrement relevé appel du jugement du 4 décembre 2013.

   A l’appui de son recours, l’appelant a insisté pour dire que la
signature du contrat entre l’intimée B et la dame C s’est faite par son
entremise. L’intimée lui aurait payé un acompte de 15.000 euros sur
la commission qui lui était due. Elle aurait refusé le paiement d’une
somme supplémentaire en indiquant qu’elle refusait de payer deux

                                  2
fois. Elle n’aurait jamais contesté l’intervention de l’appelant A dans
la conclusion du contrat avec la dame C. L’appelant A a estimé que
c’est à tort que les premiers juges ont rejeté l’attestation testimoniale
qu’il avait versée aux débats.

    L’intimée B n’a pas contesté que le contrat signé avec la
dénommée C a été conclu par l’entremise de l’appelant, mais elle a
soutenu que ce contrat ne rentre pas, de par son objet, dans le
champ d’application du contrat du 26 janvier 2004 conclu avec
l’appelant. En effet, ce dernier contrat prévoirait une provision de 3 %
en faveur de l’appelant au cas où son intervention permettait
l’acquisition d’un immeuble par l’intimée. Or, le contrat conclu avec la
dénommée C porterait sur un contrat d’entreprise. Suivant une
convention orale conclue entre parties, ce service de l’appelant aurait
été rétribué par le paiement d’un forfait de 15.000 euros à l’appelant.
Les termes du document qualifié de facture envoyée par l’appelant à
l’intimée pour obtenir paiement de la somme de 15.000 euros
conforteraient les dires de l’intimée. L’intimée a ajouté que c’est à
bon droit que le tribunal a rejeté l’attestation testimoniale versée par
l’appelant, l’attestante n’ayant pu relater des faits dont elle a eu
personnellement connaissance.

  La convention signée en date du 26 janvier 2004 entre l’appelant
A et l’intimée B est de la teneur suivante :

   « Herr A setzt sich ein um Grundstücke oder andere Immobilien
ausfindig zu machen um dies dann vom Eigentümer der betreffenden
Immobilie an die Firma B zu vermitteln.
   Falls es zum Kauf/Verkauf zwischen einem Eigentümer und der
Firma B kommen sollte, erhält Herr A eine Provision in Höhe von 3%
netto ohne MwSt.
   Diese Provision ist zahlbar bei dem betreffendem Notarakt.»

  Le contrat du 8 juillet 2007 conclu entre la société B et la
dénommée C porte sur un contrat d’entreprise en vertu duquel la
société B s’est engagée à construire pour le compte de la dame C un
immeuble à cinq appartements.

  En date du 28 août 2008, l’appelant A a envoyé un écrit à la
société B par lequel il lui a réclamé le paiement d’une commission de
15.000 euros par rapport au contrat conclu avec la dénommée C,
sans autre réserve ou précision.

   Les termes du contrat du 26 janvier 2004 sont clairs et précis en
ce qu’ils prévoient le paiement d’une commission en faveur de
l’appelant A au cas où par son entremise, la société B se porte
acquéreur d’un terrain ou d’un autre immeuble. Il est tout aussi clair
que le contrat du 8 juillet 2007 conclu entre l’intimée B et la
dénommée C porte sur un contrat d’entreprise prévoyant la
construction par l’intimée B d’une maison à cinq appartements pour

                                   3
le compte de cette personne. Il s’ensuit que le contrat du 8 juillet
2007 ne rentre pas dans le champ d’application de celui du 26
janvier 2004 et que l’appelant ne peut pas se baser sur ce contrat
pour réclamer une commission de 3 % à l’intimée pour le contrat
conclu avec la dénommée C. Les termes du contrat du 26 janvier
2004 étant clairs, c’est à bon droit que l’intimée a conclu au rejet des
arguments déduits par l’appelante des dispositions du Code civil
relatives à l’interprétation des contrats.

   Contrairement à ce qu’a soutenu l’appelant, le fait par l’intimée
d’avoir payé une commission de 15.000 euros ne saurait être
interprété comme valant reconnaissance que la commission de 3 %
était due. En effet, si l’intimée a reconnu la réalité des services
prestés par l’appelant dans le cadre du contrat conclu avec la
dénommée C et qu’elle a reconnu le droit au paiement de ces
services dans le chef de l’appelant, il ne résulte d’aucun élément du
dossier que cette rétribution devait correspondre à 3 % du prix de ce
contrat d’entreprise et que le paiement de la somme de 15.000 euros
correspondait à un acompte. C’est à bon droit que l’intimée a relevé
qu’aucune mention de l’écrit du 28 août 2008 par lequel l’appelant a
requis le paiement de la somme de 15.000 euros ne laisse conclure
que cette somme a été réclamée à titre d’acompte. Cet écrit reprend
comme objet « commission bâtiment Machtum » et un prix, à savoir
15.000 euros, sans aucune réserve quant à un montant supérieur qui
serait redu.

   C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté l’attestation
testimoniale de la dénommée C pour les motifs repris dans le
jugement. En instance d’appel, l’appelant a versé deux écrits
émanant de cette personne, qui tous les deux mentionnent
uniquement que le contrat d’entreprise du 8 juillet 2007 a été conclu
par l’entremise de l’appelant, fait qu’il faut le rappeler, n’a pas été
contesté par l’intimée. Ces écrits ne renferment aucune précision
quant au montant de la commission qui avait été promise à l’appelant
relativement à ce projet. Ces écrits ne permettent partant pas de
remettre en cause la conclusion retenue plus haut que l’appelant n’a
pas prouvé avoir droit à une commission de 3 % du prix du marché
conclu entre l’intimée et la dénommée C.

   Faute par l’appelant d’établir que relativement aux services
d’intermédiaire qu’il a prestés dans le cadre du contrat conclu avec la
dénommée C il a droit à une commission de 3 % sur base du contrat
du 26 janvier 2004, il doit, par confirmation du premier jugement et
par adoption des motifs y développés, être débouté de sa demande.

  Au vu de l’issue de l’appel, l’appelant A est à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                                   4
   La société B ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre un appel déclaré non
fondé, il y a lieu de faire droit à sa demande en octroi d‘une
indemnité de procédure et lui accorder de ce chef, au vu des
éléments du dossier, la somme de 800 euros.

                         PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement n° 859/2013 du 4 décembre 2013,

   déboute A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure,

  condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 800
euros,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                 5
"


text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéro 39461 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, (…), demeurant à (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 4 juin 2012,

  comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, prise en sa qualité de société absorbante et successeur
légal (par acte de fusion absorption devenue effective vis-à-vis des
tiers le 28 mai 2010) de la société anonyme C, ayant été établie et
ayant son siège social à (…)et ayant été inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
société absorbée,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

   Suivant acte d’huissier du 12 février 2010, A a fait assigner la
société anonyme C, actuellement B (ci-après la B) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir dire qu’il résulte d’un arrêt de la Cour d’appel du 12
novembre 2009 que B a engagé sa responsabilité contractuelle sur
base de l’article 1147 du Code civil à son égard, et aux fins de
l’entendre condamner à lui payer au titre de la perte du profit
escompté (lucrum cessans), la somme de 371.190,57 €, réduite en
cours de procédure à 366.619, 14 €, sinon de 185.595,29 €, outre les
intérêts au taux légal ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500
€.

   Au soutien de sa demande, A a fait valoir que suivant l’arrêt
précité, B avait été condamnée à lui payer 2.982.967,36 € à titre de
perte subie, 37.664,59 € à titre de commissions et de frais et 2.500 €
à titre de préjudice moral.

    Arguant avoir lors de l’instruction de l’instance ayant abouti à
l’arrêt du 12 novembre 2009 formulé une demande tendant à
l’indemnisation de son dommage résultant de la perte du profit
escompté, demande déclarée irrecevable par la Cour comme étant
nouvelle en appel, A a conclu à voir indemniser ce préjudice.

   Par acte de fusion-absorption du 18 mai 2010, B a absorbé C.
Cette fusion a pris effet vis-à-vis des tiers le 28 mai 2010. (pièce 7 de
la farde de Maître SCHMITT).

    Soutenant avoir le 15 mai 2008 transféré la branche d’activité
« Private and Corporate Banking » à la société D, (ci-après D), B a
opposé le défaut de qualité pour défendre dans son chef. Elle a
encore soulevé la fin de non- recevoir tirée de l’autorité de chose
jugée au motif que l’indemnisation du préjudice subi du fait de
l’inexécution par B de ses obligations contractuelles a fait l’objet d’un
premier litige ayant donné lieu à l’arrêt définitif de la Cour d’Appel du
12 novembre 2009.

   Quant au fond, elle a résisté à la demande au motif que le gain
manqué n’est pas indemnisable, car incertain, et que seul le
dommage prévisible, direct et immédiat est indemnisable. Elle a
encore insisté sur le partage de responsabilités retenu par l’arrêt
précité de la Cour d’appel et a réclamé une indemnité de procédure
de 10.000 €.
   Par jugement du 16 décembre 2011, le tribunal a rejeté les
moyens d’irrecevabilité soulevés par B, a déclaré la demande non
fondée et a condamné A à payer à la société B une indemnité de
procédure de 1.000 €.

                                   2
   Par acte d’huissier du 4 juin 2012, A a relevé appel de ce
jugement qui lui a été signifié le 11 avril 2012. Elle conclut, par
réformation, à voir condamner B à lui payer la somme de 366.619,15
€ au titre de perte du profit escompté (lucrum cessans), sinon la
somme de 183.309,75 €, augmentée des intérêts au taux légal à
compter du 12 février 2010, sinon à partir de la décision à intervenir.
Elle réclame également une indemnité de procédure de 3.000 €.

   B interjette appel incident contre le jugement entrepris en ce qu’il
n’a pas déclaré irrecevable la demande de A pour défaut de qualité
pour défendre dans le chef de B, et reproche au tribunal de ne pas
avoir considéré que la qualité pour agir est une condition de
recevabilité de l’action.

   Elle réitère son moyen tiré de l’autorité de la chose jugée attachée
à l’arrêt rendu par la Cour d’Appel le 12 novembre 2009 et conclut,
par réformation, à l’irrecevabilité de la demande de A.

     Aux termes de ses écritures du 6 mai 2013, B conclut encore à
l’irrecevabilité de la demande en soulevant la prescription décennale
de l’article 189 du Code de commerce, les faits invoqués par A
datant de 1998, de 1999 et en partie du début de l’année 2000 et
l’action judiciaire n’ayant été intentée que le 12 février 2010.

   L’intimée réclame une indemnité de procédure ainsi qu’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 10.000 € chacune.

   Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été
introduits dans les forme et délai de la loi.

   Dans un but de logique juridique, il convient de procéder au
préalable à l’examen du moyen tiré de l’autorité de chose jugée.

  Quant à l’autorité de chose jugée :

  B critique le tribunal pour avoir rejeté le moyen tiré de l’autorité de
chose jugée attachée à l’arrêt de la Cour d’appel du 12 novembre
2009.

   B reproche au tribunal de ne pas avoir, suite aux arrêts de la Cour
d’appel des 6 décembre 2007 et 12 novembre 2009 rendus entre les
mêmes parties quant à une demande ayant eu la même cause et le
même objet que celle actuellement litigieuse, accueilli le susdit
moyen. Elle estime que A aurait dû concentrer toutes ses demandes
dans le cadre de la première procédure ayant abouti à l’arrêt du 12
novembre 2009. Elle fait valoir que la cause de la demande est
constituée par l’ensemble des faits allégués à l’appui de la demande
et qu’il incombe au demandeur de présenter dans la même instance
toutes les demandes fondées sur la même cause et qu’il ne peut
invoquer dans une instance postérieure un fondement juridique qu’il

                                   3
s’était abstenu de soulever en temps utile. La demande originaire
présentée par A aurait concerné l’indemnisation de son « préjudice
matériel » et devrait dès lors être comprise comme ayant inclus les
différents postes de préjudice que sont la perte éprouvée et le gain
manqué. A l’appui de son moyen, B invoque un arrêt rendu en
assemblée plénière par la Cour de cassation française le 7 juillet
2006 ayant retenu que la nouvelle demande basée sur un fondement
juridique que le demandeur s’était abstenu de soulever en temps
utile se heurte à la chose précédemment jugée relativement à la
même contestation, le demandeur devant présenter dès l’instance
relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime
de nature à fonder celle-ci (Cass. française, ass. plénière, 7 juillet
2006, RTD civ. 2006, p.825 note Perrot).

  A conclut, par adoption de motifs, à la confirmation de la décision
entreprise sur ce point spécifique.

   En l’espèce, A avait, aux termes de son assignation introductive
d’instance devant le tribunal et ayant abouti in fine à l’arrêt de la Cour
du 12 novembre 2009 invoqué la responsabilité contractuelle de B et
conclu à se voir indemniser des préjudices matériel et moral qu’elle
affirmait avoir subis. En cours d’appel, par conclusions du 13
novembre 2008, elle avait sollicité la condamnation de la B au
paiement de la somme de 371.190,57 € au titre de la perte du profit
escompté et la Cour, avait dans le dispositif de l’arrêt du 12
novembre 2009 « déclaré irrecevable la demande de Mme A tendant
à l’allocation du montant de 371.190,57 euros au titre de la perte du
profit escompté ». La Cour avait dans la motivation dudit arrêt
considéré cette demande comme étant une demande nouvelle.

   L’autorité de la chose jugée s’attache à toute décision relativement
à la contestation qu’elle tranche. Encore faut-il qu’une contestation
ait été tranchée au fond.

    Tel n'est pas le cas du chef d'un arrêt qui déclare une demande
irrecevable comme nouvelle en appel, cette irrecevabilité ne faisant
pas obstacle à ce que la même demande soit présentée dans une
nouvelle instance. (Cass. 2e civ., 9 juill. 2009, n° 08-17.600 :
JurisData n° 2009-049088 ; Cass. 2ème civ., 27 mai 2009, n° 08-
11.388 : JurisData n° 2009-048246).

   En effet, l’autorité de la chose jugée n’a lieu que si la chose
demandée est la même que celle qui a déjà été jugée. Or juger
qu’une demande est irrecevable pour avoir été présentée pour la
première fois en cause d’appel, ce n’est pas juger qu’elle est mal
fondée en droit. Le problème du fond demeure entier, et dès lors que
le motif d’irrecevabilité est lié à une circonstance éphémère tenant au
fait que la demande était nouvelle en cause d’appel, rien n’interdit à
son auteur d’introduire celle-ci dans une nouvelle instance devant les
juges du premier degré (Lexisnexis, Revue procédure, août 2009,

                                    4
p.262, Commentaire par Roger Perrot de l’arrêt rendu par la 2ème
chambre civile de la Cour de Cassation française le 27 mai 2009,
n°08-11.388).

    L’autorité qui est attachée à l’arrêt du 12 novembre 2009
relativement à la demande de A tendant à voir indemniser la perte du
profit escompté se limite à ce que cette demande a été déclarée
irrecevable comme étant nouvelle.

  Elle ne s’oppose dès lors pas à ce que cette demande soit
présentée dans une nouvelle instance.

   C’est dès lors à bon droit et par une motivation que la Cour fait
sienne que la juridiction de première instance a rejeté le moyen tiré
de l’autorité de chose jugée.

  L’appel incident n’est dès lors pas fondé de ce chef.

  Quant au moyen tiré de la prescription de l’action :

   Ce moyen n’avait pas été invoqué devant la juridiction de première
instance.

   Il convient de rappeler que B fait valoir que l’action de A serait
prescrite pour ne pas avoir été introduite endéans le délai de dix ans
prévu à l’article 189 du Code de commerce.

   Suivant les dispositions de droit commun, applicables à la
prescription commerciale prévue à l’article 189 du Code de
commerce, « la prescription peut être opposée en tout état de cause,
même devant la Cour d’appel (…) », ce qui n’est d’ailleurs pas
critiqué par A.

  Aux termes dudit article, « les obligations nées à l’occasion de leur
commerce entre commerçants et non-commerçants se prescrivent
par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus
courtes ».

  Lorsque la relation concerne un commerçant et un non-
commerçant, l’acte est considéré comme mixte.

   La disposition de l’article 189 du Code de commerce est à
interpréter dans le sens qu’elle s’applique également à un acte mixte.

   La prescription prévue par l’article 189 du Code de commerce a
pour motif principal de faire coïncider le domaine de la prescription
avec celui de l’obligation pour le commerçant de conserver pendant
dix ans les livres de commerce. Il résulte clairement de cet article
que la prescription décennale est normalement applicable à toutes
les obligations nées entre les parties dont une seule est

                                  5
commerçante. Peu importe que l’engagement soit civil pour l’autre
partie ; peu importe que l’obligation soit de nature contractuelle ou
délictuelle ; peu importe la situation juridique de l’une ou l’autre
partie, créancière ou débitrice (Répert. com. Dalloz, verbo
Prescription, n° 48 et suiv., Cour d’appel, 17 mars 2005, n° 28 863 ;
10 mai 2012, n° 36168).

    Dans la mesure où dans le cadre de l’obligation litigieuse, une
partie est commerçante, à savoir B, et que cette obligation est née à
l’occasion du commerce de celle-ci, la prescription décennale de
l’article 189 du Code de commerce trouve application en l’espèce.

   B fait valoir que le délai de dix ans a commencé à courir à partir
du jour où A a eu connaissance des pertes servant de base à son
action en dommages-intérêts, soit en l’espèce à partir du moment où
elle a été mise en possession des extraits de compte retraçant
l’évolution de ses investissements, et dès 1998, des pertes liées aux
contrats « futures ». Le compte sur lequel l’appelante a effectué
l’ensemble des opérations boursières ne serait pas un simple compte
- dépôt, mais un compte sur lequel étaient effectuées les opérations
boursières de l’appelante, notamment l’achat de contrats « futures ».

   Elle ajoute que les contrats « futures » seraient des contrats au
sens de l’article 1101 du Code civil et « que les instruments
financiers sont considérés en général comme des contrats à titre
onéreux suivant la définition de l’article 1106 du Code civil ou comme
des contrats aléatoires répondant à la définition de l’article 1964 du
même Code ».

   En l’occurrence, et dans la mesure où A invoque un dommage lié
à la perte des revenus qu’elle aurait pu percevoir si B lui avait fourni
de meilleurs conseils d’investissements concernant les contrats
« futures », et que la matière est contractuelle, le point de départ de
la prescription de l’action sanctionnant l’inexécution est le jour où
l’obligation peut être mise à exécution par une action en justice. En
l’occurrence, dans la mesure où l’appelante fait état de la violation
par B de son obligation d’information et de conseil liée au rapport
contractuel entre parties, le point de départ de la prescription de
l’action sanctionnant l’inexécution de cette obligation doit
nécessairement être concomitant à la conclusion de chaque contrat
« future ». Selon l’appelante sur incident, il se dégagerait des deux
arrêts de la Cour d’appel des 6 décembre 2007 et 12 novembre
2009, que le 15 février 2000, l’ensemble des contrats « futures »
avait été soldé et que les deux dernières ventes avaient été
effectuées à cette date. Les ordres d’achat ayant tous été passés
antérieurement au 15 février 2000, l’action de l’appelante portant sur
de tels contrats « futures », introduite le 12 février 2010, serait donc
prescrite.

                                   6
   En ordre subsidiaire, et dans la mesure où les contrats « futures »
sont des contrats à terme, B demande à la Cour de fixer le point de
départ de la prescription au jour de leurs échéances respectives et
de constater qu’à l’exception de deux d’entre eux, tous ont été soldés
et seraient parvenus à échéance avant le 12 février 2000, soit plus
de dix ans avant l’action de la partie appelante.

  Selon A, le point de départ du délai de prescription serait à fixer,
non pas à partir de chaque opération litigieuse sur le compte
bancaire de l’appelante, mais à partir de la clôture du compte
courant.

   Quant à la nature juridique des contrats « futures », A se prévaut
de l’ouvrage de K. Medjaoui, intitulé « Les marchés à terme dérivés
et organisés d’instruments financiers » pour soutenir qu’il est
impossible d’assimiler les contrats de « futures » à des contrats
soumis au droit commun du Code civil et que l’opération bancaire sur
« futures » ne peut pas être assimilée à un contrat de droit commun.
Ces « futures » feraient partie des opérations bancaires sui generis
qui rentreraient dans le cadre des opérations de compte, et qui
seraient ainsi soumises aux règles de prescriptions qui leur sont
propres. A rappelle en outre avoir ouvert un compte courant en 1990
auprès de B et se prévaut en outre d’une clause d’unicité de compte,
au regard des articles 4 et 17 des conditions générales de B.
Contrairement à l’argumentation de celle-ci, les parties auraient été
en relation de compte-courant et l’appelante au principal insiste sur
la fongibilité de toutes les opérations rentrées en compte-courant.

   Dans la mesure où les dernières opérations enregistrées sur le
compte de la cliente relatives à des opérations d’investissement dans
des contrats « futures » datent du 15 février 2000, la clôture du
compte de A ouvert auprès de B serait donc nécessairement
intervenue à une date postérieure au 15 février 2000.

   A conclut par conséquent au rejet de la fin de non-recevoir tiré de
la prescription d’agir.

    Il résulte de l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 6 décembre 2007
(pièce 1 de Maître Hoss, pièce 8 de Maître Schmitt), que « A a
ouvert en date du 5 juillet 1991 un compte auprès de C à
Luxembourg et confié à la B un mandat de gestion discrétionnaire en
lui demandant d’effectuer pour son compte les opérations suivantes :
    - achats et ventes d’actions et d’obligations
    - souscriptions et rachats de parts de Sicav et de Fcp
    - opérations de change au compte et à terme
    - placements de fonds en compte à terme
    (…)

  que le compte a été géré selon les principes ci-dessus indiqués et
que suite à la visite d’un représentant de B en Italie auprès de A,

                                  7
celle-ci a donné ordre à B, à partir du 9 juin 1998 de conclure des
« contrats Futures »basés sur l’indice Fib de la bourse de Milan ».

   L’arrêt mentionne en outre l’existence d’un compte-titres en
relevant « que B procéda le 17 février 2000 à la vente des titres
détenus sur le compte titres pour couvrir les pertes subies lors des
opérations litigieuses ».

   Il se dégage des documents actuellement soumis à la Cour que le
5 juillet 1991, A était titulaire d’un compte n° (…) auprès de B (pièce
20 de Maître Schmitt).

    Force est en outre de constater, tel que le fait remarquer à juste
titre A, qu’aux termes de l’article 4 des conditions générales de B
(pièce 9 de Maître Schmitt), « tous les comptes d’un même client,
qu’ils soient établis en une même monnaie ou en monnaies
différentes, qu’ils soient de nature spéciale ou différente, qu’ils soient
à terme ou immédiatement exigibles ou encore qu’ils soient soumis à
des taux d’intérêts différents, ne constituent en fait et en droit que les
éléments d’un compte-courant unique et indivisible, dont la position
créditrice ou débitrice à l’égard de B n’est établie qu’après
conversion, en monnaie ayant cours légal au Luxembourg au cours
du jour de l’arrêté des comptes, des soldes en monnaie étrangère ».

  L’existence d’une convention de compte courant entre B et A n’est
pas contestée par l’appelante sur incident.

   La Cour se rallie par conséquent à l’argumentation de A pour
retenir que la volonté des parties était de faire fonctionner leurs
comptes conformément à une convention de compte-courant unique
de telle sorte que chaque créance remise a perdu son individualité
pour se fondre dans une série homogène d’articles du compte,
perdant ainsi son caractère propre.

   Le compte courant étant destiné à permettre un règlement
simplifié des créances réciproques des parties, il est naturel que
toutes les opérations naissant entre elles y trouvent leur
dénouement.

   Ainsi s’accorde-t-on pour considérer comme caractéristique du
compte courant l’affectation générale au compte des créances
réciproques des correspondants. De ce principe, il découle, que
l’entrée d’une créance en compte n’implique pas un accord spécial
du créancier et, d’autre part, que le créancier ne peut, en principe,
s’opposer à l’inclusion d’une créance dans le compte et en demander
un règlement direct. (Rép. com. Dalloz, Le compte-courant n° 21).

                                    8
   Toutes les créances réciproques appartiennent au compte,
qu’elles aient directement leur source dans un contrat ou qu’elles
consistent en une créance de dommages-intérêts pour inexécution
d’une obligation contractuelle. (n° 24 même ouvrage).

    Le fonctionnement du compte courant est caractérisé par
l’indivisibilité, ainsi définie par la Cour de cassation en 1903 (Civ. 24
juin 1903 DP 1903. 1. 472, : « […] Les opérations d’un compte
courant, se succédant les unes aux autres jusqu’au règlement
définitif, forment un tout indivisible qu’il n’est pas permis de
décomposer, ni de scinder; tant que le compte fonctionne, il n’y a ni
créance ni dette mais seulement des articles de crédit et de débit et
c’est par la balance finale que se détermine le solde à la charge de
l’un ou l’autre des contractants et par conséquent les qualités de
créancier et de débiteur, jusque-là en suspens ».

   Les qualités de créancier et de débiteur sont en suspens en ce
sens que, jusqu’à la clôture, une partie ne peut exiger et poursuivre
le paiement du solde du compte qui n’a qu’un caractère provisoire
puisqu’il est susceptible d’être modifié par des remises en sens
contraire. Tant que le compte n’est pas définitivement arrêté, le solde
ne peut donner lieu à un paiement forcé, ni même volontaire. Le
défaut d’exigibilité empêche la prescription de courir avant la clôture
du compte. (n° 94, même ouvrage)

   La prescription qui ne court pas en cours de fonctionnement du
compte commence à la date de la clôture. (n° 120 même ouvrage,
voir également Jcl Fasc.250 : Pluralité de comptes en B ouverts à un
même client).

   Aussi au vu des développements qui précèdent, l’argumentation
de B selon laquelle la prescription de l’action aurait commencé à
courir à partir de chaque opération prise isolément est à rejeter. Les
développements de B tant au sujet de la nature juridique des
contrats « futures » que quant à la date d’échéance des dits contrats
ne sont pas à prendre en considération étant donné qu’ils ne sont
d’aucun intérêt pour la solution du litige.

   Aucun document bancaire relatif à la clôture du compte courant
n’est versé aux débats.

  A n’est pas critiquée dans son assertion que le dernier extrait de
compte date du 15 février 2000.

    La Cour renvoie à la motivation de l’arrêt du 6 décembre 2007
ayant retenu « que les contrats subsistants furent clôturés sur
l’instruction de l’époux de A le 11 et 15 février 2000 et que B procéda
le 17 février 2000 à la vente des titres détenus sur le compte titres
pour couvrir les pertes subies lors des opérations litigieuses ».

                                   9
   La Cour en déduit que la clôture du compte courant est intervenue
au plus tôt le 17 février 2000 sinon à une date postérieure au 17
février 2000.

  L’action introduite par A datant du 12 février 2010, le moyen tiré
de la prescription décennale est à rejeter.

  Quant au défaut de qualité dans le chef de B :

   B reproche encore au tribunal de première instance de ne pas
avoir déclaré irrecevable la demande de A pour défaut de qualité
dans le chef de la défenderesse. Arguant que l’existence de la
qualité pour agir en justice serait une condition de recevabilité de
l’action, elle conclut, par réformation, à voir déclarer irrecevable la
demande. Elle soutient à l’appui de son appel que l’action aurait à
tort été engagée à l’encontre de B, dès lors que celle-ci a cédé le 25
juin 2008 l’ensemble de la branche d’activité « Private and Corporate
Banking », dont relevait A, à la société D.

   Le tribunal, dans son jugement du 16 décembre 2011, a considéré
que l’existence effective du droit invoqué par le demandeur n’est pas
une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la
condition de son succès au fond, ou, en d’autres termes, de son
bien-fondé. Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité dans le
chef de la défenderesse a été rejeté, motif pris que la question de
savoir si B est toujours débitrice d’une éventuelle obligation de
réparation relève du fond et non pas de sa recevabilité.

  A conclut à la confirmation de la décision entreprise de ce chef.

    C’est à bon droit et par une motivation que la Cour fait sienne que
la juridiction de première instance a rejeté le moyen d’irrecevabilité
tiré du défaut de qualité pour défendre dans le chef de l’appelante
sur incident.

  Afin d’apprécier si B a ou non qualité pour défendre, il est
nécessaire de procéder à l’examen du fond du litige.

  L’appel incident n’est dès lors pas fondé de ce chef.

  Quant à l’appel principal :

   A fait grief au tribunal de ne pas avoir considéré que le transfert de
branches d’activités entre les sociétés C et D n’a pas entraîné la
dissolution de la société C qui a continué d’exister après juillet 2008
et au moins jusqu’au 28 mai 2010. Une seule branche d’activité
déterminée aurait été transférée de C à D, une autre branche
d’activité, à savoir « la branche d’activité I » aurait été transférée de
D à C. Le préjudice invoqué en l’espèce par A aurait été subi
pendant la période durant laquelle la société C prestait encore des

                                   10
services d’investissement et de B privée entre juin 1998 et février
2000. Le projet de cession ne préciserait pas si la société D s’est
engagée à reprendre les « Litiges » de la société C passés, actuels
et futurs en rapport avec cette branche d’activité.

   Dans la mesure où le projet de scission serait trop vague et ne
préciserait pas clairement si les litiges nés ou à naître en rapport
avec l’activité de « Private and Corporate Banking » sont à transférer
à la société D, il y aurait lieu d’analyser le comportement de la
société C adoptée dans le cadre de la première procédure ayant
opposé A à B afin de déterminer si cette dernière doit réparer les
préjudices nés à l’époque où elle prestait encore des services
d’investissement à A.

   L’appelante se prévaut du fait que dans le cadre de l’action
introduite à l’encontre de la société C par assignation du 5 avril 2001,
et qui a abouti aux arrêts des 6 décembre 2007 et 12 novembre
2009, l’intimée, la société C n’avait informé ni la Cour, ni A du
transfert de litiges vers la société D suite à l’acte de cession et elle
donne à considérer que l’arrêt de la Cour d’appel du 12 novembre
2009 a été rendu contre la société C et que c’est également cette
société et non pas la société D qui a payé les montants auxquels elle
a été condamnée.

    L’appelante estime que si un transfert de litige en cours d’instance
avait effectivement eu lieu, la société D aurait dû reprendre l’instance
contre A. Il échapperait à toute logique que la société apporteuse
poursuive des instances relatives à des litiges qui auraient fait l’objet
d’un transfert à la société bénéficiaire et que la société apporteuse
règle encore les montants résultant d’une condamnation pour un
litige transféré à la société bénéficiaire.

   L’appelante se prévaut de l’article 289 3) b), de la loi modifiée du
10 août 1915 sur les sociétés commerciales (ci-après la loi « LSC »),
protectrice des droits des tiers pour soutenir qu’un créancier peut
intenter, à son choix, une action contre la société apporteuse ou bien
contre la société bénéficiaire, sans que les recours soient
hiérarchisés d’une quelconque manière. Dans la mesure où le projet
de cession n’aurait pas précisé le sort des litiges qui devraient naître
de cette branche d’activité, le litige ne serait jamais sorti du
patrimoine de la société C.

  A estime « qu’il serait impensable qu’il n’y ait pas eu entre la
société C et D d’autres documents que ceux publiés au Memorial et
produits en pièces par l’intimée, et notamment, d’accord relatif aux
garanties et aux litiges que C et D se sont forcément mutuellement
donnés lors des transferts de branches d’activité I et II ».

                                   11
   L’appelante demande à la Cour, sur le fondement des articles 279
et suivants du NCPC, la production de tous les documents en vertu
desquels C et D se sont entendues lors de la cession de branches
de part et d’autre.

   L’appelante fait finalement valoir que le projet de cession entre les
sociétés D et C aurait été publié le 24 mai 2008 sous l’intitulé
« Diverses autres publications », au Mémorial C avec une centaine
d’autres documents publics de sorte qu’il lui aurait été quasiment
impossible de savoir qu’un transfert, susceptible d’avoir un impact
sur le présent litige, avait eu lieu.

   Aussi, au regard de l’ensemble de ces éléments, et compte tenu
notamment du fait que le projet de cession n’a pas précisé ce qu’il
advenait des litiges nés ou à naître, l’appelante soutient qu’en
l’espèce le litige n’a jamais fait l’objet d’un transfert. La société C
aurait dès lors qualité pour défendre.

   Le tribunal, pour accueillir le moyen tiré du défaut de qualité de
défendre dans le chef de B, a relevé que selon le projet de transfert
de branches d’activité du 15 mai 2008, et aux termes des résolutions
des assemblées générales des sociétés D et C du 25 juin 2008, la
société C a transféré à la société D sans contrepartie la branche
d’activité de « Private and Corporate Banking » pour des sociétés et
des clients privés, y inclus les activités de trésorerie y relatives et
l’activité d’exécution concernant les fonds, et, en particulier tous les
éléments d’actif et de passif qui s’y rattachent. Le tribunal a relevé
que ces deux sociétés ont décidé de soumettre la cession de cette
branche d’activité au régime des scissions prévu aux articles 285 à
308 de la loi LSC. Il a encore constaté au vu des pièces lui soumises
que l’appelante était cliente du Private Banking de la société C, pour
avoir en date du 5 juillet 1991 ouvert un compte auprès de cette B,
lui avoir confié un mandat de gestion discrétionnaire et, à partir de
juin 1998 jusqu’en février 2000, lui avoir donné des ordres de
conclure des contrats « futures ».

   L’argumentation de A relative à la solidarité entre B et la société D
sur le fondement de l’article 289 (3) b) de la loi LSC a été rejetée par
le tribunal au motif que le contrat conclu entre la société C et A
relève clairement de la branche d’activité de Private Banking et qu’il
en découle que les responsabilités encourues dans le cadre de ces
activités sont également transférées à la société D tel que cela est
expressément prévu dans le contrat de cession.

  Le tribunal a encore rejeté l’argumentation de l’appelante relative
au comportement adopté par l’intimée dans le cadre du procès qui a
abouti à l’arrêt de la Cour d’appel du 12 novembre 2009 et considéré
que ce comportement ne la rend pas forclose à invoquer ladite
cession dans le cadre du présent litige. Le tribunal a en outre relevé
qu’à la différence du litige antérieur dont l’assignation date du 5 avril

                                   12
2001, le présent litige a été intenté postérieurement à l’opposabilité
aux tiers de l’acte de cession.

  Le tribunal a dès lors retenu que les aspects tant actifs que passifs
de l’activité du Private Banking de la société C ont été cédés à la
société D avec effet au 7 juillet 2008, et ce en conformité à l’article
308-5 de la loi LSC.

   L’intimée reprend son moyen développé en première instance tiré
du défaut de qualité pour défendre dans son chef, soutenant avoir au
cours de l’année 2008 procédé au transfert de la branche d’activité
« Private and Corporate Banking » à la société D. Ce transfert aurait
produit les effets d’une scission par application de l’article 308bis-5
de la loi LSC, elle aurait été publiée au Mémorial C et rendue
opposable aux tiers dès le 7 juillet 2008. L’activité « Private and
Corporate Banking » constituerait bien une branche d’activités de la
société C, transférée dans son ensemble, y compris tous les litiges
pouvant naître en rapport avec cette branche d’activité à la société D
antérieurement à l’exploit introductif d’instance du 12 février 2010.

  Les conditions d’application de l’article 289 3) b) de la loi LSC ne
seraient pas réunies en l’espèce.

   La Cour constate ensemble avec les premiers juges que le projet
de cession entre les sociétés C et D date du 15 mai 2008 et a été
publié au Mémorial C le 24 mai 2008.(pièce 1 de Maître Schmitt).
Suite à l’approbation de la cession de branches d’activités par les
assemblées générales des deux sociétés le 25 juin 2008, (pièces 2
et 3 de Maître Schmitt), l’acte de cession a été dressé devant le
notaire Delvaux le 25 juin 2008.

   Il mentionne sous un point II. Entre C (société cédante) et D
(société bénéficiaire) :

   « Considérant qu’il a été décidé que C transfère sans contrepartie
la branche d’activité comprenant les activités de Private et Corporate
Banking pour des sociétés et des clients privés, y inclus les activités
de trésorerie y relatives et l’activité d’exécution concernant les fonds,
et, en particulier tous les éléments d’actif et de passif qui s’y
rattachent (la « Branche d’Activité II) à D (la « Cession de Branche
d’Activité II) .

   Les Sociétés ont décidé de soumettre la cession de Branche
d’Activité II au régime des scissions prévu par les articles 285 à 308
(hormis l’Article 303 de la loi Luxembourgeoise sur les Sociétés. »

   Il est prévu sous « 2. DATE EFFECTIVE DE LA CESSION DE
BRANCHE D’ACTIVITE II. : La Cession de Branche d’Activité II
prendra effet entre C et D et vis-à-vis des tiers le 7 juillet 2008 (la
« date d’Effet »). La publication du présent Acte de Cession et des

                                   13
actes notariés contenant respectivement les procès-verbaux de
l’assemblée générale des actionnaires et C approuvant la Cession
de Branche d’Activité II et de l’assemblée générale des actionnaires
de D approuvant la Cession de Branche d’Activité I et de l’acte
notarié de cession de la Branche d’Activité II, conformément aux
dispositions de l’Article 9 de la loi luxembourgeoise sur les Sociétés
interviendra le 7 juillet 2008.

   A la Date d’Effet tous les éléments d’actif et de passif composant
la Branche d’Activité II de C seront transférés à D de plein droit
conformément à l’Article 308 bis-5 de la loi luxembourgeoise sur les
sociétés et aux risques exclusifs de D. »

   L’article 4 de l’acte de cession fournit une « DESCRIPTION DES
ELEMENTS D’ACTIF ET DE PASSIF COMPRIS DANS LA
BRANCHE D’ACTIVITE II DE C A TRANSFERER A D ». Sont entre
autres mentionnés sous la rubrique « Passif », les dépôts et comptes
des clients et les dettes courantes. L’acte renseigne en outre que
« sans préjudice de ce qui précède, les éléments d’actif et de passif
relatifs à la Branche d’Activité II à la date d’Effet et qui ne sont pas
explicitement énumérés dans le présent Projet de Cession seront
transférés à D à la date d’Effet » (pièce 4 de Maître Schmitt).

  L’acte de cession a été déposé le 2 juillet 2008 au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg et publié le 7 juillet 2008
au Mémorial C.

   Il importe de noter que A ne conteste ni avoir relevé de l’activité
« Private and Corporate Banking » de la société C ni la date de
publication de l’acte de cession et par conséquent son opposabilité à
l’égard des tiers avec effet au 7 juillet 2008.

   L’acte de cession versé aux débats est rédigé en des termes clairs
et c’est à bon droit et par une motivation que la Cour fait sienne que
la juridiction de première instance a considéré que la branche
d’activité « Private and Corporate Banking » dont relève A a été
transférée à la société D et que la cession de cette branche d’activité
a été soumise au régime des scissions prévu aux article 285 à 308
(hormis l’article 303) de la loi LSC.

   Le droit pour la victime d’obtenir réparation du préjudice subi
existe dès que le dommage est causé. L’obligation résultant pour la
société C d’indemniser A de l’éventuel préjudice par elle subi du fait
du manquement par la B à son obligation d’information et de conseil
a dès lors été transmise avec le patrimoine relatif à la branche
d’activité « Private and Corporate Banking » à la société D.

   Les deux sociétés ont d’ailleurs pris soin de préciser dans l’acte
de cession que « sans préjudice de ce qui précède, les éléments
d’actif et de passif relatifs à la Branche d’Activité II à la date d’Effet et

                                     14
qui ne sont pas explicitement énumérés dans le présent Projet de
Cession seront transférés à D à la date d’Effet ».

   C’est dès lors à juste titre et par une motivation que la Cour
approuve que la juridiction de première instance a retenu que les
prémisses permettant l’application de l’article 289(3) b) de la loi LSC
aux termes duquel « lorsqu’un élément du patrimoine passif n’est
pas attribué dans le projet de scission et que l’interprétation de celui-
ci ne permet pas de décider de sa répartition, chacune des sociétés
bénéficiaires en est solidairement responsable », ne sont pas
données en l’espèce, que B n’était plus débitrice le 12 février 2010
d’une éventuelle obligation de réparation à l’égard de A et que la
demande a été déclarée non fondée.

  La demande de A tendant à voir ordonner à l’intimée la production
de pièces supplémentaires est dès lors à rejeter.

  Au vu du résultat du litige, c’est encore à juste titre que le tribunal
a condamné l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure
de 1.000 €.

   Chacune des parties réclame l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

   Aucune des parties n’ayant établi l’iniquité requise par cet article,
leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure sont à
rejeter.

  La B réclame en outre 10.000 € à titre d’indemnité pour procédure
abusive et vexatoire.

   Elle fait valoir que l’appelante agit avec une extrême mauvaise foi
ou fait preuve au moins d’une extrême légèreté blâmable
sanctionnée par l’article 6-1 du Code civil. Il n’existerait aucun fait
nouveau pouvant justifier un changement de sa situation
antérieurement reconnue en justice de nature à justifier une nouvelle
procédure.

     L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant
justifier l’allocation de dommages et intérêts, que si elle constitue un
acte de malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière
équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté
blâmable.

   Aucun élément au dossier ne permettant de retenir que l’appel
de A réponde à l’un quelconque de ces critères, la demande de la B
basée sur l’article 6-1 du Code civil est à rejeter.

                                   15
                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  les dits non fondés,

  dit non fondé le moyen tiré de la prescription pour agir,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondées les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure,

  dit non fondée la demande de B en allocation d’une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire,

   condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Alex Schmitt qui la demande, sur ses affirmations de
droit.

                                   16
"