text:
ASSISTANCE JUDICIAIRE ACCORDEE A X.)    PAR DECISION DU
DELEGUE DU BATONNIER A L’ASSISTANCE JUDICIAIRE EN DATE DU
3 DÉCEMBRE 2008

Jugt no              795/2009                                                 Not.14067/08/CD

étr.
ex.p.

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 5 MARS 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              X.) ,
              née le (…) à (…) (Albanie) ;

              actuellement détenue

              -prévenue–

                   --------------------------------------------------------

                                       FAITS:

Par citation du 26 janvier 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l'audience
publique du 5 février 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 198 et 199bis du Code pénal et à l’article 140 de la loi
du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration.

A l’audience du 5 février 2009, la vice-présidente constata l'identité de la prévenue
X.) et lui donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
Le représentant du Ministère Public, Bob PIRON, substitut du procureur d’Etat,
résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                           l e j u g e m e n t q u i s u i t:

Vu la citation du 26 janvier 2009 régulièrement notifiée à la prévenue X.) .

Vu l’ordonnance de renvoi n° 2132/08 rendue le 18 décembre 2008 par la chambre
du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg renvoyant la prévenue
devant une chambre correctionnelle du tribunal de ce même siège.

Vu le rapport n° 238/08 établi le 6 mai 2008 par le Service de Police Judiciaire de la
Police Grand-Ducale, section G.E.S. / T.E.H..

Vu le rapport n° 671/08 établi le 30 octobre 2008 par la Section de Recherches de
la Police Grand-Ducale d’Esch-sur-Alzette, section criminalité générale / mœurs.

Vu l'information judiciaire menée en cause.

Le Ministère Public reproche à X.) , depuis un temps non-prescrit jusqu’au 6 mai
2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sinon à l’étranger et
notamment en Grèce à Athènes,

1) comme auteur ou complice d’un délit, d’avoir acheté ou acquis pour le prix de
   3.000 euros un visa grec n° GR3179687 falsifié, daté du 10 novembre 2006,
   valable jusqu’au 9 novembre 2008 prétendument émis à Athènes, contenu dans
   son passeport n° Z1254176 émis le 9 novembre 2005 par la République
   d’Albanie ;

2) comme co-auteur, d’avoir falsifié le passeport n° Z1254176 émis le 9 novembre
   2005 par la République d’Albanie, en remettant un passeport original au
   faussaire pour qu’il y appose pour le prix de 3.000 euros un visa grec n°
   GR3179687 falsifié daté du 10 novembre 2006 ;

3) comme auteur ou complice, à d’itératives reprises, fait usage du passeport
   falsifié n° Z1254176 émis le 9 novembre 2005 par la République
   d’Albanie contenant un visa grec n° GR3179687 falsifié daté du 10 novembre
   2006 valable jusqu’au 9 novembre 2008 émis a Athènes, notamment lors du
   contrôle par la Centre d’Intervention de la Police Grand-Ducale du quartier de la
   Gare à Luxembourg lors de son interpellation le 30 octobre 2008 à l’Hôtel des
   Ducs à Luxembourg, rue d’Anvers, et d’en avoir fait usage lors de son arrivée à
   l’Hôtel des Ducs ;

4) depuis le 1er octobre 2008 jusqu’au 30 octobre 2008, dans l’arrondissement
   judiciaire de Luxembourg, principalement à Luxembourg-Gare, en sa qualité de
   ressortissante d’un pays tiers, en l’espèce l’Albanie, d’avoir séjourné sur le
   territoire luxembourgeois sans être en possession d’un passeport en cours de
   validité contenant un visa en cours de validité et sans disposer de ressources

                                          2
   personnelles suffisantes pour la durée de son séjour, de ne pas pouvoir en
   acquérir légalement et de ne pas disposer d’une assurance maladie.

quant au moyen de l’incompétence territoriale soulevé in limine litis

X.) fait plaider in limine litis l’incompétence territoriale du tribunal correctionnel
pour connaître des faits libellés sub 1) et sub 2) de la citation à son encontre et se
rapporte à la sagesse du tribunal quant à sa compétence en ce qui concerne les
faits libellés sub 3) de la citation.

Elle fait valoir que son passeport n° Z1254176 émis le 9 novembre 2005 par la
République d’Albanie n’a jamais été falsifié en sa substance.

Elle déclare ne pas avoir su lors de son acquisition que le visa grec n° GR3179687
figurant dans son passeport est un faux, mais que si tel était cependant le cas, ce
visa ne fait cependant pas partie de la substance même de son passeport albanais.

Les articles 198 et 199bis du Code pénal ne viseraient pas les visas et étant donné
que le droit pénal est d’interprétation stricte, le tribunal luxembourgeois ne serait
pas territorialement compétent pour en connaître en vertu de l’article 5-1 du Code
d’instruction criminelle.

Il y aurait lieu de considérer les faits lui reprochés comme étant des infractions de
faux et usage de faux en écritures qui ont été commises par des étrangers à
l’étranger. Etant donné qu’aucun élément constitutif du faux n’aurait été commis sur
le territoire luxembourgeois, le tribunal luxembourgeois ne serait donc pas
compétent pour en connaître en vertu de l’article 7-2 du Code d’instruction
criminelle.

Le Ministère Public estime que le visa figurant sur un passeport fait partie intégrante
de la substance de ce passeport, et même à considérer que tel ne soit pas le cas,
le visa constituerait un document de légitimation visé par les articles 198 et 199bis
du Code pénal.

Le passeport est un titre délivré par l’autorité administrative qui, certifiant l’identité,
la nationalité et le domicile de son titulaire, permet à celui-ci de voyager librement et
notamment de franchir les frontières (Vocabulaire juridique, Gérard CORNU).

Le visa est une formalité destinée à autoriser un étranger à pénétrer sur le territoire
national, soit pour le traverser, soit pour y séjourner temporairement et matérialisée
par l’apposition sur le passeport d’une mention à cet effet (Vocabulaire juridique,
Gérard CORNU).

En l’espèce, les Etats membres de l’espace Schengen, dont font partie le Grand-
Duché de Luxembourg et la Grèce, exigent des ressortissants de la République
d’Albanie qu’ils se fassent délivrer un visa par l’autorité de l’un des Etats membres
pour pouvoir séjourner sur tout le territoire de l’espace Schengen pendant la durée
de validité du visa.

Le visa confère par conséquent au passeport le caractère d’un acte d’une autorité
nationale qui autorise l’étranger à se trouver sur le territoire national, et en l’espèce
sur le territoire de l’espace Schengen, et à en faire usage sur ce territoire.

                                           3
Le passeport étranger n’est considéré comme étant valable sur le territoire de
l’espace Schengen que s’il est muni d’un visa. Le visa s’identifie donc avec le
passeport lui-même, et l’un et l’autre ne forment plus qu’un seul et même acte.

Le visa apposé sur un passeport albanais constitue par conséquent une formalité
substantielle de ce passeport étant donné qu’il est exigé par les autorités
luxembourgeoises pour justifier de sa validité sur le territoire national.

Il en découle que la falsification d’un visa sur un passeport authentique constitue
une falsification d’un passeport telle que visée aux articles 198 et 199bis du Code
pénal.

Le tribunal est partant territorialement compétent pour connaître des infractions aux
articles 198 et 199bis du Code pénal en vertu de l’article 5-1 et 7 du Code
d’instruction criminelle.

Le tribunal est également territorialement compétent pour connaître de l’infraction
de séjour illégal sur le territoire national libellée sub 3) dans la citation à prévenu du
26 janvier 2009 aux mêmes motifs que ci-dessus.

quant au fond

Le 6 mai 2008 le Centre d’Intervention de la Police Grand-Ducale du quartier de la
Gare à Luxembourg a procédé à un contrôle de routine des prostituées dans le
quartier de la Gare. Lors de ce contrôle X.) a exhibé aux agents de police un
passeport albanais portant le n° Z1254176. Ce document qui semblait douteux a
été soumis pour contrôle et vérification de son authenticité au service de l’Unité
Centrale de Police à l’Aéroport du Findel.

Il fut alors constaté que le passeport albanais n° Z1254176 de X.) contenait un visa
grec autorisant son séjour sur le territoire de l’espace SCHENGEN qui était falsifié.

Le 30 juin 2008, les policiers ont procédé sur ordonnance du juge d’instruction à
une perquisition à l’Hôtel des Ducs, lieu de résidence de X.) où ils ont saisi le
passeport n° Z1254176 émis le 9 novembre 2005 par la République d’Albanie.

Le 31 juin 2008 X.) fut mise sous mandat de dépôt.

X.) a déclaré tant devant le juge d’instruction qu’à l’audience qu’elle a rencontré il y
a deux ans un homme dans un café à Athènes qui lui a proposé d’obtenir plus
rapidement le visa qu’auprès des autorités grecques contre paiement d’une somme
de 3.000 euros.

X.) conteste avoir su que le visa était un faux lorsqu’elle l’a acquis.

Au vu des circonstances dans lesquelles la prévenue déclare avoir acquis le visa et
au vu du prix qu’elle déclare avoir payé, le tribunal retient que X.) avait
connaissance de la fausseté du document.

Quant à l’infraction à l’article 199bis du Code pénal, il n’est exigé aucune intention
frauduleuse dans le chef de l’auteur pour qu’elle soit constituée. En effet cet article
punit quiconque aura acheté ou acquis même gratuitement un passeport ou tout

                                          4
autre papier de légitimation relevant d’une autorité luxembourgeoise ou étrangère,
peu importe que le document en question soit authentique ou faux.

Ne disposant pas d’un passeport valable, X.)     séjourne donc illicitement sur le
territoire luxembourgeois.

Il résulte des développements ci-dessus que X.) est convaincue :

1) comme auteur ayant elle-même commis l’infraction,

depuis un temps non prescrit jusqu’au 6 mai 2008, à Athènes en Grèce,

en infraction à l’article 199bis du Code pénal, d’avoir acheté ou acquis un visa
falsifié,

en l’espèce, d’avoir acquis pour le pris de 3.000 euros selon ses déclarations
un visa grec No GR3179687 falsifié daté du 10 novembre 2006 valable
jusqu’au 9 novembre 2008 prétendument émis à Athènes, contenu dans son
passeport No Z1254176 émis le 9 novembre 2005 par la République
d’Albanie ;

2) comme co-auteur, ayant commis l’infraction ensemble avec un inconnu,

depuis un temps non prescrit jusqu’au 6 mai 2008, à Athènes en Grèce,

en infraction à l’article 198 du Code pénal, d’avoir falsifié un passeport,

en l’espèce, d’avoir falsifié le passeport No Z1254176 émis le 9 novembre
2005 par la République d’Albanie, en remettant un passeport original au
faussaire pour qu’il y appose pour le prix de 3.000 euros selon ses
déclarations, un visa grec No GR3179687 falsifié daté du 10 novembre 2006 ;

3) comme auteur ayant elle-même commis l’infraction,

au moins depuis début juin 2007 jusqu’au 30 octobre 2008, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, principalement à Luxembourg-
Gare,

en infraction à l’article 198 du Code pénal, d’avoir fait usage d’un passeport
falsifié,

en l’espèce, d’avoir à d’itératives reprises, lors de contrôles de police, fait
usage du passeport falsifié No Z1254176 émis le 9 novembre 2005 par la
République d’Albanie contenant un visa grec No GR3179687 falsifié daté du
10 novembre 2006 valable jusqu’au 9 novembre 2008 émis à Athènes,
notamment lors du contrôle du Centre d’Intervention de la Gare, au quartier
de la Gare et lors de son interpellation le 30 octobre 2008 à l’Hôtel des Ducs à
Luxembourg, rue d’Anvers, et d’en avoir fait usage lors de son arrivée à
l’Hôtel des Ducs ;

4) comme auteur ayant elle-même commis l’infraction,

depuis le 1er octobre 2008 jusqu’au 30 octobre 2008, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, principalement à Luxembourg-Gare,

                                       5
en infraction à l’article 140 de la loi du 29 août 2008 sur la libre circulation des
personnes et immigration,

comme étrangère d’avoir séjournée sur le territoire luxembourgeois sans
satisfaire aux conditions légales,

en l’espèce, en sa qualité de ressortissante d’un pays tiers, l’Albanie, d’avoir
séjourné au Luxembourg, sans respecter les conditions de l’article 34.2 de la
loi, plus particulièrement sans :

   1) être en possession d’un passeport en cours de validité contenant un
      visa en cours de validité, son passeport albanais No Z1254176
      contenant un visa grec No GR3179687 falsifié daté du 10 novembre
      2006 valable jusqu’au 9 novembre 2008 émis à Athènes,
   2) justifier de ressources personnelles suffisantes, tant pour la durée du
      séjour envisagé que pour le retour dans le pays d’origine ou son
      transit dans un pays tiers dans lequel son admission est garantie, ou
      justifier de la possibilité d’acquérir légalement ces moyens et disposer
      d’une assurance maladie couvrant les risques sur le territoire,

en l’espèce, ne pas disposer de ressources personnelles suffisantes pour la
durée de son séjour et ne pas pouvoir en acquérir légalement et de ne pas
disposer d’une assurance maladie.

Les infractions retenues à charge de X.) se trouvent en concours réel, de sorte qu'il
y a lieu à application de l'article 60 du Code pénal.

La gravité des infractions commises justifie la condamnation de la prévenue X.) à
une peine d’emprisonnement de 6 mois.

X.) n'a pas subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution
des peines et elle ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en
conséquence de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d’emprisonnement.

Il y a lieu de prononcer la confiscation du passeport falsifié No Z1254176 émis le 9
novembre 2005 par la République d’Albanie, saisi suivant procès-verbal numéro
8948/2008 de la Police Grand-Ducale, comme objet des infractions retenues.

Il n’y a pas lieu de prononcer une amende subsidiaire alors que cet objet se trouve
sous main de justice.

                            Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du
Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces
frais liquidés à 30,07 euros ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement;

                                        6
a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour
crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

o r d o n n e la confiscation du passeport falsifié No Z1254176 émis le 9
novembre 2005 par la République d’Albanie, saisi suivant procès-verbal numéro
8948/2008 de la Police Grand-Ducale.

Par application des articles 14, 16, 60, 66, 198, 199bis et 213 du Code pénal, des
articles 140 et 142 de la loi du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et
immigration et des articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 195, 196, 626,
627, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier
juge, et Filipe RODRIGUES, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience
publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière qui, à l'exception du représentant
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                         7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32542 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                     Entre:

N.) , femme de chambre, demeurant à F- (…) ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 3 avril 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) la société anonyme M.) , déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant son
siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour,
demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame, prise en sa qualité de
curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.) , établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    ---------------------------------------------------------

                                  LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 3 avril 2007, N.) a régulièrement interjeté appel contre
un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du travail de Luxembourg
qui a rejeté sa demande principale en condamnation dirigée contre la société
H.) S.A respectivement A.) S.A. (actuellement A.) s. à r. l.) et la société
anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par jugement du tribunal de
commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et déclaré irrecevable pour cause
de forclusion sa demande subsidiaire tendant à voir déclarer abusif le
licenciement avec préavis du 31 octobre 2003 prononcé par son employeur, la
société M.) S.A.. Le tribunal a encore mis hors de cause la société anonyme
E.) S.A. et fixé l’affaire à une audience ultérieure aux fins de voir toiser les
demandes de la salariée relatives à la prestation d’heures supplémentaires et
de fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant contrat
de travail du 31 mai 2002 avec effet au 3 juin 2002 par la société anonyme M.)
qui, par courrier recommandé du 31 octobre 2003, a procédé au licenciement
avec préavis de la salariée avec effet au 31 décembre de la même année.
Durant l’intégralité des relations de travail, la salariée était affectée, ainsi que
plusieurs autres collègues de travail, au service de chambres à l’hôtel H.) situé
à Luxembourg, exploité par la société A.) .

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition exclusive
dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et hiérarchique, son
employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet payeur », la requérante a
exposé devant le tribunal du travail que, conformément aux articles 31(2) et 32
de la loi du 19 mai 1994 portant réglementation du travail intérimaire et du prêt
temporaire de main-d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code
du travail] et aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la loi sur
les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun pouvoir pour
procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par ailleurs que la
société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début février 2004, refus
équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à déclarer abusif, la salariée a,
par requêtes des 26 février 2004 et 7 décembre 2004, conclu à voir entendre
dire :

                                            2
qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les sociétés
successives ayant exploité l’hôtel H.) ,

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société M.) est
de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de travail avec la
société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de son
mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste toute relation de
travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.) , A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à titre de
différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement à la
condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du licenciement
du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000 €. Elle a encore
conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui payer deux montants
du chef d’heures supplémentaires prestées non réglées et de fourniture de
matériel, lavage séchage et autres débours. Elle a enfin demandé à se voir
allouer une indemnité de procédure de 1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail a
d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec effet
immédiat par la société A.) . Il a constaté que la salariée était liée à la société
M.) par un contrat de travail du 31 mai 2002, cette dernière société ayant quant
à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la société A.) qui, au moment
des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.) . Il a dit que ce contrat de louage liant les
deux sociétés n’était pas incompatible avec une collaboration entre les parties
contractantes, de sorte que l’employeur de la requérante se serait conformé aux
dispositions de l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y aurait lieu ni à
application de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition illégale de
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à des tiers qui utilisent
ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative
et hiérarchique réservée normalement à l’employeur, ni à application de l’article
133-3 du même code. Le tribunal a encore rejeté le moyen de l’appelante tiré de
l’irrégularité du licenciement fait en violation de la loi du 23 juillet 1993 sur les
licenciements collectifs (actuellement art. L. 166-1 et suivants du Code du
travail) au motif qu’elle n’établissait pas que les conditions légales y prévues
étaient réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du 31
octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour n’avoir
introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de trois mois
après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le tribunal retenant
qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation syndicale de la salariée ne
saurait valoir lettre de protestation au sens de l’article L.124-11.(2) du Code du
travail.

L’appel interjeté

                                         3
 N.) a intimé les sociétés M.) et A.) , mais non pas la société E.) . Elle conclut
cependant dans le cadre de sa demande principale à voir condamner cette
dernière société ensemble avec les deux premières sociétés régulièrement
intimées. Par lettre du 5 septembre 2007, le mandataire de l’appelante a
informé le magistrat de la mise en état que la partie du dispositif concernant
cette société « n’a pas lieu d’être ». Il convient partant de faire abstraction de la
demande y relative contenue au dispositif de l’acte d’appel.

Les moyens des parties

 N.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer les
montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition illégale de
travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant l’hôtel H.) , de sorte
que le contrat de travail par lequel elle a été engagée pour être mise à la
disposition de l’hôtel est nul par application de l’article L.133-2.(1) du Code du
travail et que dès lors, en application de l’article L.133-2.(2) du même code,
« l’utilisateur et le travailleur sont considérés comme engagés dans les liens
d’un contrat de travail à durée indéterminée dès le commencement de la
prestation de travail ». Elle fait grief au tribunal d’avoir fait application de l’article
L.132-1.(4) du Code du travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par
un contrat de louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage
d’ouvrage se différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier
tend à l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination qui
aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement dévolue à
l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que (i) les plannings
hebdomadaires des heures de travail étaient toujours dressés directement par
la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les ordres et instructions quotidiens
concernant l’exécution journalière de la prestation de travail étaient délivrés par
la gouvernante générale, respectivement la gouvernante d’ouverture sous la
forme de feuilles de travail nominatives concernant les numéros des chambres
ou des étages attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés
à des tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable de M.)
n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses employées et n’était
présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais que ce contrôle était effectué
par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la gouvernante générale de l’hôtel qui
prenait la décision finale concernant les demandes de congés payés ou de
repos supplémentaires, domaine normalement réservé à l’employeur, sur base
d’une liste de demandes de congés dressée par le personnel et soumise à
l’approbation de cette dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir
en premier lieu non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.) .
Elle soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu entre
cette dernière société et M.) , les salariées ont été illégalement mises à la
disposition de la société exploitant l’hôtel H.) .

                                         4
Elle fait partant valoir que la société A.) , en ayant refusé par courrier de son
mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du travail, a
procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif valable.

 N.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.) , qu’elle n’était pas forclose à
agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier 2004 contre le
licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de l’article L.166-1 du
Code du travail, dès lors que dix autres personnes ont été licenciées « dans le
même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne les
développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de son
personnel au profit de la société A.) . Il considère que la lettre adressée le 29
janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.) relatif au licenciement
prononcé par A.) ne vise pas expressément le licenciement du 31 octobre
2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation du jugement du tribunal ayant
retenu que la salariée était forclose à agir. Le curateur relève que dans la
demande de la salariée basée sur la violation des dispositions réglementant les
licenciements collectifs, cette dernière ne conclut pas à la nullité dudit
licenciement et à la continuation des relations de travail, conteste que les
conditions légales eussent été remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte
qu’il demande à la Cour de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une indemnité
de procédure tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle expose
avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant couvert la
période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat du 18 décembre
2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat qu’elle a résilié le 25
septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces prestations de services
étaient à effectuer sur base d’une proposition de prix du 22 février 2002 faisant
partie intégrante des relations contractuelles ayant existé entre le prestataire de
services et la concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative et
hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par l’appelante pour
conclure à un lien de subordination direct s’expliquent par le fait que les travaux
devaient être exécutés en conformité avec le cahier des charges faisant partie
intégrante du contrat de louage l’ayant liée à la société M.) .

 N.) verse des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre en
ordre subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle,
caractériseraient l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité
administrative et hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au rejet de
l’offre de preuve qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

                                      5
L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a procédé à un
licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par lettre de son avocat
du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute relation de travail ayant existé
entre parties, respectivement lui a interdit le 1er février 2004 l’accès à l’hôtel H.)
pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du Titre III du
Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé « Mise à
disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est interdite l’activité
exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier et II du présent titre par
un employeur qui consiste à mettre des travailleurs engagés dans le cadre d’un
contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui
exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique
réservée normalement à l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la disposition
d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-1 qui précède est
nul.
(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail du salarié.,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de violation des
dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne qui met le travailleur
à la disposition de l’utilisateur sont solidairement responsables du paiement des
rémunérations et de leurs accessoires, des indemnités ainsi que des charges
sociales et fiscales y afférentes ».

Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail aux
termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre ne sont pas
applicables à la fourniture de personnel effectuée par l’entreprise sur la base
d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise conclu dans le cadre de ses
activités normales et permanentes » pour conclure qu’en l’espèce, la société
avait mis du personnel à la disposition de la société exploitant l’hôtel dans le
cadre de ses activités normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la prestation
d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel ou manuel, à titre
onéreux qui implique une exécution sans aliénation de l’indépendance de celui
qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail est la convention par laquelle
une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous
la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de main-
d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus référencié
prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à un autre en-dehors
des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I et II et sous les exceptions

                                        6
prévues à l’article L.133-1.(2) du même code, à condition que le tiers exerce sur
les travailleurs ainsi mis à sa disposition une part de l’autorité administrative et
hiérarchique réservée normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.) , prorogé dans
ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant rémunération
forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire de services ( M.) ) à la
société utilisatrice ( A.) ), de salariées liées par un contrat de travail à M.)
chargées d’exécuter des tâches reprises dans le cahier des charges faisant
partie dudit contrat. C’est ainsi que l’entreprise était en charge de l’entretien et
du nettoyage des chambres de l’hôtel, suivant le programme préétabli par
l’entreprise de nettoyage [article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir
du personnel régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés
par les deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le personnel
de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne ainsi que les
règlements de service en vigueur chez le client [article 2. prestation de
service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire par chambre
nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la prestation de services
auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts corporels et matériels causés
par elle ou son personnel lors de l’exécution des tâches contractuelles [article
4]. Il ressort en outre de la proposition de prix sur base de laquelle le contrat a
été conclu que l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la
Cour, occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence et de
restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur suivante :

ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le «
Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre « M.) ».
Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le registre intitulé «
Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera responsable en cas de
perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de chambre).
• La Team Leader « M.) » ne peut en aucun cas remplacer la gouvernante
dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous les
produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés dans les
offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à exécuter
(blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

                                       7
• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le lendemain
matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le matériel sera
nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en collaboration
avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team Leader « M.) », le
nombre approximatif de chambres qui sera à nettoyer le lendemain afin de
prévoir le planning du personnel en conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de services,
contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives d’employeur à
l’égard du personnel qui en principe travaille de manière indépendante par
rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante selon
lequel les employés du prestataire de services ne doivent être soumis qu’à
l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la société utilisatrice
est à écarter, étant donné qu’adopter cette position reviendrait à « empêcher
l’activité de toute une série d’entreprises prestataires de services, les
travailleurs d’une entreprise de nettoyage étant nécessairement soumis à une
autorité quelconque de l’utilisateur, ne seraient-ce que les règles de sécurité ».
(voir doc. parlementaires à la loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour
laquelle le projet de loi qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale
de main-d’œuvre à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une
part quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été, suite
aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version finalement adoptée
par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le point C. de l’offre de prix
du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie expressément pour en faire
partie intégrante (article 1er) relèvent les points de « nécessaire collaboration »
entre les parties, cette collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à
l’exercice par la société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et
hiérarchique sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code du
travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de services qu’il
convient, contrairement à l’appelante qui argue du caractère inopposable à son
égard, de prendre en considération, - il ne saurait en effet être fait abstraction
dudit contrat qui forme la base des relations de travail entre parties et des rôles
respectifs assumés par la société prestataire et utilisatrice-, les parties
contractantes auraient convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il
incombe de rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon
les stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique et
administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de résultat, il
appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour parvenir à cette
fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a priori dans la
réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise utilisatrice qu’incombe

                                       8
pour partie la définition des tâches et l’organisation du travail des salariés,
l’opération est interdite au sens de l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est
de même si les salariés de l’entreprise prestataire de services se trouvent
placés sous l’autorité directe du personnel d’encadrement de l’entreprise
utilisatrice et sont soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens
Jurisclasseur Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales versées
par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités prévues à
l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions quant à leur
authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement également ainsi pour
celles qui ont été rédigées par des salariées qui poursuivent dans une affaire
parallèle le même objet que l’appelante, étant donné que cette circonstance ne
les rend ni parties à l’instance, ni partant incapables de témoigner en justice, la
Cour gardant en tout état de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les
témoignages recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à
emporter d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans
un autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de procéder
à l’audition de leurs auteures.

                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F- (…)
T.2), demeurant à F- (…),
T.3), demeurant à F- (…) ,
T.4), demeurant à F- (…) ,
le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.5), demeurant à L- (…),
T.6), demeurant à F- (…),
T.7), demeurant à F- (…),

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;

                                       9
chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.

                                 10
"


text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32882 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                       Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonction,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 16 août 2007,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B, opticien, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               ----------------------------------------------------------
                          LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 12 décembre 2006, le tribunal du travail d’Esch -sur-
Alzette a déclaré abusif le licenciement avec préavis du salarié B
prononcé le 30 janvier 2006 par la société à responsabilité limitée A s. à
r. l. et, sursoyant sur la demande du salarié en allocation de dommages-
intérêts, a admis l’employeur qui avait procédé durant la période de
préavis au licenciement avec effet immédiat de son salarié par lettre
recommandée du 22 février 2006, à établir par témoins les faits à la
base de la résiliation immédiate du contrat de travail.

Par jugement subséquent du 10 juillet 2007, le même tribunal, statuant
au vu des enquêtes tenues, a dit abusif le licenciement avec effet
immédiat. Il a partant condamné la société à payer au requérant à titre
de solde de l’indemnité de préavis non respecté la somme de 3.362,32
€, mais rejeté la demande de ce dernier en allocation de dommages-
intérêts, motifs pris de ce que « la faute commise aurait été de nature à
justifier un licenciement avec préavis ». Il a encore rejeté sa demande
en allocation de dommages-intérêts présentée dans le cadre du
licenciement avec préavis au motif que la faute commise- dans l’examen
du licenciement avec effet immédiat- aurait été de nature à justifier un
licenciement avec préavis. Le tribunal a sursis à statuer sur les
demandes du salarié en paiement du salaire du mois de février 2006,
d’une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris en 2005 et
2006, en remise d’un certificat de travail et de sa carte d’impôt pour
l’année 2006 et en allocation d’une indemnité de procédure. Il a ordonné
l’exécution provisoire du jugement pour ce qui est de l’arriéré de salaire
et de l’indemnité pour congé légal non pris.

Pour déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat, le tribunal du
travail l’a examiné au regard des reproches formulés, à savoir le fait
pour le salarié de s’être introduit dans le bureau du gérant C, situé au
fond du magasin, d’y avoir procédé au transfert de données
confidentielles de l’ordinateur personnel du gérant aux ordinateurs situés
dans le magasin, ainsi que de s’être introduit au domicile privé du
gérant, d’avoir photographié ce dernier en état de nudité et d’avoir
montré les photos à deux collègues de travail.

Il a retenu que le premier reproche n’était pas établi en ce que les
déclarations du témoin D selon lequel il aurait observé à partir du
magasin au moyen d’un miroir sans tain tant B que E derrière
l’ordinateur duquel les données ont été transférées seraient contredites
par celles des autres témoins selon lesquels ledit miroir ne permettait
pas de voir l’intérieur du bureau du gérant à partir du magasin.

Le tribunal a par contre dit que les employés B et E s’étaient rendus au
domicile du gérant pour organiser le transfert de ce dernier vers l’hôpital
et que B a photographié le gérant, gisant sur son lit, inconscient et soûl,

                                  2
transféré cette photo de son portable sur celui de E qui l’a montrée par
après à deux collègues de travail.

Il a cependant au vu des circonstances particulières de la cause jugé ce
comportement non suffisamment grave pour justifier à lui seul la
résiliation avec effet immédiat du contrat de travail.

Par exploit d’huissier du 16 août 2007, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le second jugement du 10 juillet 2007 et conclut,
par réformation, à voir déclarer régulier le licenciement avec effet
immédiat et l’intimé se voir condamner pour la première instance et
l’instance d’appel à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 €
respectivement 1.500 €.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement en ce que le
licenciement a été déclaré abusif. Elle interjette appel incident contre le
volet du jugement dans lequel le tribunal l’a déboutée de sa demande en
dommages - intérêts et demande à la Cour de renvoyer le dossier
devant le tribunal du travail, sinon de la toiser. B sollicite une indemnité
de procédure de 1.000 € pour chaque instance.

Discussion

L’appel étant limité au seul jugement du 10 juillet 2007 en ce que le
tribunal y a déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat prononcé
par lettre recommandée du 22 février 2006, l’examen de la Cour portera
uniquement sur la régularité dudit licenciement au regard des faits
reprochés au salarié tels qu’offerts en preuve par l’employeur qui y a été
admis par jugement interlocutoire du 12 décembre 2006, étant rappelé
que dans ce premier jugement non entrepris, le tribunal du travail a
d’ores et déjà déclaré abusif le licenciement avec préavis du 30 janvier
2006.

Les faits reprochés à B sont de deux ordres :

1.       s’être introduit ensemble avec sa collègue de travail E dans
l’ordinateur de la secrétaire de la société et avoir procédé à un transfert
de données dudit ordinateur vers un ordinateur se trouvant dans le
magasin qu’ils étaient autorisés à utiliser. Le transfert qui aurait eu lieu à
onze reprises durant la période du 7 novembre 2005 au 15 février 2006
durant les absences de ladite secrétaire respectivement du gérant C
aurait concerné tant un échange de courrier de la société avec son
avocat relatif au licenciement d’un autre membre du personnel, les
statistiques de vente de la société et des fichiers contenant des données
personnelles et confidentielles de clients de la société, données
divulguées à plusieurs membres du personnel, notamment à F et à D.

2.       s’être procuré le 23 février 2005 ensemble avec sa collègue de
travail E accès au domicile du gérant C, l’avoir photographié à l’aide d’un
téléphone mobile lorsqu’il était nu, allongé sur le lit, sous l’emprise de

                                   3
médicaments et avoir montré les photos aux deux collègues de travail F
et D.

Ad.1. Le tribunal du travail a retenu que le premier reproche n’était pas
établi, étant donné que la déposition du témoin D qui a déclaré avoir vu
tant B que E à partir du magasin dans le bureau de la secrétaire assis
derrière l’ordinateur et ce moyennant un miroir qui permet de voir ce qui
se passe à l’intérieur dudit bureau, était contredite tant par la déclaration
faite sans prestation de serment par B que par le témoin F selon
lesquels ledit miroir sans tain permettait une vue dudit bureau vers le
magasin, mais non pas le contraire. Le tribunal en a conclu que le
témoignage du témoin D était suspect en raison de « cette contre-vérité
manifeste », ce d’autant plus que ce témoin se disait victime de
harcèlement moral de la part de B et de E.

Abstraction faite de ce qu’il est délicat d’entendre une partie en cause,
sans prestation de serment et de se référer par après à ces déclarations
tout comme à celles des autres témoins ayant prêté le serment pour
écarter un autre témoignage fait sous la foi du serment, de sorte que la
Cour fait abstraction des déclarations de la partie B recueillies en cause,
le témoignage D est en contradiction avec celui du témoin F qui déclare
que ce miroir ne permettait pas une vue du magasin vers le bureau,
mais du bureau vers le magasin.

Il ressort cependant d’une attestation du témoin G du 17 juin 2008 et
d’un certificat émis le 11 janvier 2008 par ce dernier (fardes de Maître
Claude Pauly, de deux pièces, pièce numéro 1 et de trois pièces, pièce
numéro 2) que ce miroir permet, sous un certain angle, la vue en
direction tant du bureau que du magasin et qu’il a été installé par le
témoin en 2003 et n’a pas subi de modification ni de déplacement
depuis lors. Ces déclarations emportent la conviction de la Cour que le
témoignage du témoin D n’est pas d’emblée à exclure, mais doit au
contraire être pris en considération, tous les développements des parties
quant à une visite des lieux et une manipulation ultérieure dudit miroir
étant à rejeter pour défaut de pertinence.

Le témoin D a déclaré avoir observé « que M.B et Mme E ont accédé
ensemble à ce bureau et tantôt l’un, tantôt l’autre ont pris place derrière
l’ordinateur. Il est également arrivé que je sois entré dans le bureau et
qu’ils étaient en train de consulter l’ordinateur. Je ne sais évidemment
pas quelles données ils ont consultées ». Le témoin ne précise ni la date
de ses observations, ni la fréquence des présences desdits salariés
dans le bureau.

L’employeur ne reproche d’ailleurs pas tant la présence desdits salariés
dans ledit bureau - qui leur était accessible au vu des témoignages
recueillis et de la position actuelle de l’appelante - mais de s’être
introduits dans l’ordinateur de la secrétaire H et d’avoir procédé au
transfert de données confidentielles.

                                   4
Ce faisant, l’appelante entend procéder par déduction.

Elle verse en effet actuellement un certificat et une attestation
testimoniale de I (mêmes fardes de pièces) qui y déclare avoir procédé,
sur demande de l’appelante, le 21 février 2006, à un contrôle du
système informatique de la société et avoir pu constater un transfert de
données de l’ordinateur du bureau vers ceux du magasin aux dates
indiquées dans l’offre de preuve, données relatives à des « persönliche
und vertrauliche Dateien », le témoin précisant que ces données sont
protégées par un mot de passe.

Ces déclarations sont imprécises en ce qu’elles ne spécifient ni l’heure
exacte à laquelle ces données ont été transférées, ni leur contenu.

L’offre de preuve de la société tendant à voir ordonner l’audition dudit
témoin notamment afin qu’il puisse fournir les précisions
complémentaires est cependant à rejeter étant donné qu’à supposer
même qu’il soit à même de fournir de telles précisions complémentaires,
l’identité du ou des auteurs desdits transferts ne s’en trouverait toujours
pas établie. Il ressort par ailleurs de l’audition du témoin F que
l’ordinateur et les laptops se trouvant dans le magasin étaient
indifféremment à la disposition de l’ensemble du personnel de la société,
de sorte que même si le témoin devait pouvoir être à même de retracer
le transfert de données vers un de ces ordinateurs, l’identité de l’auteur
desdits transferts ne s’en trouverait toujours pas établie.

C’est enfin à bon droit que l’intimé fait valoir que la mesure d’instruction
proposée n’est pas appropriée. En effet, la matérialité du transfert des
données devrait être établie, non par témoignage, mais découler d’un
rapport informatique, ce dernier permettant à lui seul de retracer le flux
des données, les fichiers transférés et les dates et heures précises des
flux relevés.

Il n’en reste pas moins qu’il ressort de la déposition du témoin D qu’il a
vu tant B que E consulter ledit ordinateur et que E lui a dit avoir vu la
lettre de licenciement (d’un autre membre du personnel), document dont
le caractère confidentiel n’est pas remis en cause par les parties, sur
ledit ordinateur. Le témoin I, secrétaire de la société, a déclaré lors de
son audition avoir été présent lorsque le témoin D a informé « Herrn C,
dass Herr B und Frau E meinen Computer benutzt hätten ».

La Cour retient partant que l’intimé a été aperçu en train de consulter
ledit ordinateur et qu’il y a à tout le moins lu la lettre de licenciement
adressée par la société à un autre membre du personnel.

Ce faisant, il a commis une faute caractérisée en s’introduisant dans un
ordinateur qu’il n’avait pas le droit de consulter.

Ad.2. B ne conteste pas, alors qu’il avait dû se rendre ensemble avec sa
collègue de travail E au domicile du gérant C, l’avoir photographié à

                                  5
l’aide de son téléphone portable alors qu’il gisait sur le lit épris de
boisson. Il est encore constant que cette photo a été montrée par après
aux témoins F et D.

Les déclarations des témoins varient cependant en ce qui concerne le
fait de savoir si le gérant a été photographié nu ou non. Le témoin F a
déclaré qu’elle a furtivement regardé la photo et n’a rien pu y déceler
de précis, tandis que le témoin D, offusqué par les deux photos prises et
montrant l’une le gérant photographié de derrière, le postérieur nu, et
l’autre, le même revêtu d’un slip, s’en est allé informer le gérant de la
société. Le témoin F a confirmé lors d’une seconde audition du 27 avril
2007 que E, qui conteste ces déclarations, lui a montré au mois de
février 2005 la photo du gérant sur son portable tout en précisant que
c’était elle qui l’avait prise.

Il est à relever que dans ses conclusions, B dit avoir photographié le
gérant à une seule reprise et avoir supprimé la photo de son portable
une fois que ce dernier s’était rendu en cure de désintoxication. Toujours
est-il que l(es)a photo(s) (se sont) s’est retrouvée(s) sur le portable de E
qui en a fait usage en la(es) montrant à deux de ses collègues de travail.

La Cour retient sur base des témoignages recueillis que E a à tout le
moins montré au moins une des photos du gérant C à ses collègues de
travail, photo(s) prise(s) par B. Le fait de savoir si cette photo
représentait le gérant nu ou non n’est pas d’importance dès lors qu’elle
le montrait dans une situation désavantageuse pour ce dernier, les
témoins D et F ayant déclaré tous les deux que le personnel a ri au vu
de ladite photo.

Cette faute qui a consisté pour le salarié à avoir photographié le gérant
du magasin à son domicile privé dans une situation désavantageuse et
avoir transféré cette photo sur le portable de sa collègue de travail qui l’a
par après montrée à plusieurs membres du personnel constitue une
indélicatesse susceptible de saper l’autorité du supérieur hiérarchique.

S’il est vrai que cette prise de photo et sa diffusion au sein du personnel
du magasin ont certes, tel que relevé à juste titre par le tribunal, été
favorisées par le comportement du gérant qui en février 2005 s’adonnait
de façon démesurée à l’alcool et se donnait même en spectacle devant
des clients du magasin, ce fait, combiné à celui postérieur tel que relevé
ci-dessus et perpétré à un moment où il n’est plus soutenu que le gérant
eût continué à connaître de tels problèmes liés à l’alcool, établissent
cependant dans le chef du salarié une transgression manifeste des
devoirs de correction et de retenue conjugée à une volonté délibérée de
s’arroger des droits auxquels il ne saurait prétendre, comportement
constituant une faute grave de nature à rompre toute confiance entre
l’employeur et son salarié et rendant immédiatement et définitivement
impossible la continuation de toute relation de travail entre parties.

                                   6
Il convient, partant, par réformation du jugement déféré, de déclarer
justifié le licenciement avec effet immédiat du 22 février 2006.

La demande de l’intimé en allocation d’une indemnité compensatoire
pour préavis non respecté, accueillie par le tribunal pour le solde dudit
préavis restant encore à courir, est, par réformation, à rejeter.

L’appel incident de B en ce qu’il réclame des dommages- intérêts à titre
de réparation du préjudice matériel et moral n’est pas fondé au vu de la
régularité du licenciement.

La demande des deux parties tendant à se voir allouer une indemnité de
procédure pour la première instance est irrecevable, le tribunal de
première instance restant toujours saisi de cette demande.

Leur demande respective pour autant qu’elle vise à l’obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, aucune
d’elles ne justifiant du caractère inéquitable requis par l’article 240 du
NCPC.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal fondé,

réformant :

déclare justifié le licenciement avec effet immédiat du 22 février 2006,

décharge pour autant que de besoin la société à responsabilité limitée A
s. à r. l. de la condamnation prononcée à sa charge en première
instance,

dit irrecevables les demandes des parties en allocation d’une indemnité
de procédure pour la première instance,

dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

                                    7
condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Claude Pauly, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                8
"


text:
Jugement commercial VIe No 302 / 2009

Audience publique du jeudi, cinq mars deux mille neuf.

Numéros 114096 et 118470 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Gilles MATHAY, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                      I. et II.

                                     Entre:

   1. Monsieur A.), administrateur de sociétés, demeurant à CH-(…), (…),

   2. Monsieur B.), administrateur de sociétés, demeurant à D-(…), (…),

les deux élisant domicile en l’étude de Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeurs,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1.     la société anonyme VRATISLAVIA HOLDINGS S.A., établie et ayant son
siège social à L-1750 Luxembourg, 66, avenue Victor Hugo, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 101882,

défenderesse,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Myriam PIERRAT, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2.    la société ROYALTON CAPITAL INVESTORS LDC, immatriculée aux Iles
Cayman sous le numéro 90600, établie et ayant son siège social à Ugland
House, South Church Street, PO Box 309, George Town, Grand Cayman, British
West Indies, représentée par son ou ses directeurs actuellement en fonctions,
défenderesse,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                   Faits :

                                      I.

Par exploit d’huissier de justice Alec Meyer de Luxembourg du 21 février 2008,
Monsieur A.) et Monsieur B.) ont fait donner assignation à la société anonyme
Vratislavia Holdings S.A. et à la société Royalton Capital Investors Ldc à
comparaître le vendredi, 11 avril 2008 à 9 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue
dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit.

                                      II.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg en date du 19
novembre 2008, Monsieur A.) et Monsieur B.) ont fait donner assignation à la
société anonyme Vratislavia Holdings S.A. et à la société Royalton Capital
Investors Ldc à comparaître le vendredi, 5 décembre 2008 à 9 heures du matin
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre,
siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la
demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                                                            2
Les affaires furent inscrites sous les numéros 114096 et 118470 du rôle pour les
audiences publiques du 11 avril 2008 et du 5 décembre 2008 devant la
deuxième chambre et remises respectivement à celles du 15 avril 2008 et 9
décembre 2008 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Elles furent retenues ensemble à l’audience publique du 28 janvier 2009, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Tom Felgen donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Pierre Elvinger répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Maître Marc Kerger répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de
ce jour le

                                    jugement

qui suit :

Par exploits d’huissier de justice introduits en date des 21 février 2008 et 19
novembre 2008, A.) et B.) ont fait donner assignation à la société anonyme
Vratislavia Holdings et à la société Royalton Capital Investors LDC à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins d’y voir annuler
les assemblées générales de la société Vratislavia Holdings qui se sont tenues
les 12 décembre 2006, 18 janvier 2007, 15 novembre 2007 et 5 décembre 2007,
sinon annuler les résolutions prises lors de ces mêmes assemblées en violation
des dispositions légales et statutaires, condamner la société Royalton Capital
Investors LDC à payer aux demandeurs la somme de 50.000,- € en réparation
du préjudice souffert par eux, ordonner l’exécution provisoire du jugement à
intervenir nonobstant opposition ou appel, sur minute et avant enregistrement et
condamner les parties défenderesses au payement d’une indemnité de 3.000,- €
sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

Les affaires enrôlées sous les numéros 114096 et 118470 du rôle doivent être
jointes pour qu’il y soit statué par un seul et même jugement.

Exposé du litige

Les demandeurs exposent qu’ils sont les actionnaires minoritaires et anciens
administrateurs de la société anonyme Vratislavia Holdings, société
luxembourgeoise constituée en date du 14 juillet 2004 ; que chacun d’eux
détient, depuis une augmentation de capital décidée en date du 19 novembre
2005, 11.257 actions de cette société ; que la société est en proie à de graves
dysfonctionnements résultant d’une accumulation d’actes illégaux posés par
l’actionnaire majoritaire, la société Royalton Capital Investors LDC; qu’il s’est

                                                                                3
ainsi tenu une assemblée générale extraordinaire en date du 12 décembre 2006
à laquelle ils n’ont pas été régulièrement et valablement convoqués ; que les
convocations émanent d’une société tchèque et ont été envoyées de Prague, ce
qui est contraire au texte puisque les convocations auraient dû être envoyées par
la société luxembourgeoise et à partir du Luxembourg ; qu’ils contestent avoir eu
connaissance de l’existence de cette assemblée et qu’à supposer le contraire
établi, ce fait ne serait d’aucune pertinence, ni ne pourrait effacer l’irrégularité de
la convocation, qu’en outre cette assemblée a décidé d’augmenter le capital de
la société anonyme Vratislavia Holdings sans respecter les règles relatives au
droit de souscription préférentiel et partant en violation des textes légaux,
notamment de l’article 32-3 (2) et (5) de la loi sur les sociétés commerciales
notamment en ce qu’elle n’a pas respecté le délai minimum de 30 jours à dater
de l’ouverture de la souscription pour leur permettre d’exercer le droit de
souscription. Qu’il s’est tenu une deuxième assemblée en date du 18 janvier
2007 pour laquelle ils n’ont pas non plus été régulièrement et valablement
convoqués ; qu’ils n’ont en effet tout simplement pas été convoqués pour cette
assemblée, qu’en les révoquant de leur fonction d’administrateur de la société
Vratislavia, l’assemblée a adopté une résolution pour laquelle elle aurait dû,
conformément à l’article 2.1.1. alinéa 6, de la convention d’actionnaires du 3 août
2004, obtenir une majorité de 90 % des actionnaires, qu’elle n’a cependant pas
obtenu pareille majorité et qu’elle a ainsi violé le pacte précité. Qu’il s’est ensuite
tenu une troisième assemblée extraordinaire en date du 15 novembre 2007 à
laquelle ils n’ont pas non plus été régulièrement et valablement convoqués,
lesdites convocations ayant cette fois été signées par un organe incompétent;
que cette assemblée a de nouveau, en violation des textes légaux et du droit de
souscription préférentiel, décidé d’augmenter le capital sans les en avoir
valablement informés et sans respecter le délai minimum légal de souscription,
l’argent ayant en outre été déposé sur un compte appartenant à un tiers non
habilité à tenir un compte au nom d’une société. Que les circonstances de la
tenue de cette assemblée démontrent par ailleurs l’abus de position dominante
et la volonté d’exclure les minoritaires, qu’ainsi, alors même que leur
représentant avait annoncé qu’il arriverait avec 30 minutes de retard,
l’assemblée s’est tenue sans l’attendre, en sorte que l’augmentation de capital
était décidée lorsqu’il est arrivé à 11.30 heures et l’acte notarié dressé. Que
finalement l’assemblée générale du 5 décembre 2007 a délibéré sur base
d’informations incorrectes, que les bilans font en effet, et contrairement à la
réalité, apparaître que la société anonyme Vratislavia Holdings détient des
actions dans plusieurs sociétés polonaises, lesdites actions ayant néanmoins été
cédées en date du 29 novembre 2006 et que les bilans sont dès lors faux. Que
l’ensemble de ces faits constituent des abus de majorité qui justifient l’annulation
des assemblées irrégulièrement tenues et l’allocation de dommages-intérêts, que
la nullité qui frappe les assemblées est une nullité de fond et qu’elle entraîne
l’annulation de toutes les décisions prises. Qu’il convient par voie de
conséquence de faire droit aux demandes présentées.

                                                                                4
La société anonyme Vratislavia Holdings conclut au rejet des demandes et à
l’allocation d’une somme de 10.000,- € sur le fondement de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile. Elle soutient qu’elle est une société holding
constituée en date du 14 juillet 2004 aux fins d’acquérir des actions dans des
sociétés polonaises détenant des avoirs immobiliers ; qu’elle a, suite à sa
constitution, acquis un certain nombre d’entités polonaises et qu’elle a confié la
gestion journalière de ces sociétés aux demandeurs ainsi qu’à un dénommé C.);
que les mauvaises performances réalisées par eux dans la gestion de ces
sociétés a cependant conduit le conseil d’administration de Vratislavia à nommer
(le 30 novembre 2006) d’autres membres au comité exécutif des entités
polonaises et à prendre un certain nombre d’autres mesures en rapport avec ces
sociétés ; que lesdites modifications n’ont cependant jamais pu être enregistrées
auprès des autorités polonaises alors qu’au moment de les inscrire, elle a appris
qu’elle n’était plus actionnaire des sociétés polonaises puisqu’elle les avait
vendues avec effet au 29 novembre 2006 ; qu’il s’est alors avéré que les
demandeurs avaient, prétendument au nom de Vratislavia, mais en réalité à son
insu, signé des conventions de cessions d’actions par lesquelles les actions
détenues par Vratislavia dans des sociétés polonaises ont été vendues à une
autre société polonaise, la société Vorderman Investments; qu’elle a
immédiatement porté plainte avec constitution de partie civile et qu’il s’en est
suivi un nombre innombrable de procédures en Pologne et à Luxembourg, dont
la majorité n’ont à ce jour, pas abouti.

La société Vratislavia plaide encore :

1.     en ce qui concerne l’assemblée du 12 décembre 2006, que les pièces
démontrent, contrairement aux affirmations des demandeurs, qu’une convocation
par lettre recommandée a bien été envoyée aux demandeurs 8 jours avant la
date prévue pour l’assemblée, que la même convocation leur a par ailleurs été
adressée par courrier électronique et qu’ils étaient donc au courant de la tenue
de l’assemblée ; qu’ils ont même téléphoné pour annoncer qu’ils ne viendraient
pas en raison du fait qu’ils étaient victimes d’un accident de la circulation.
Qu’ainsi, l’assemblée pouvait délibérer de l’augmentation de capital et qu’elle n’a
pas violé le droit préférentiel de souscription, ce d’autant moins que les actions
réservées aux actionnaires minoritaires n’ont pas été souscrites et que la
souscription, au lieu d’être enfermée dans un délai de 30 jours, est restée
ouverte jusqu’au 30 juin 2008 sans que les demandeurs ne fassent usage de
leur droit de souscription. Qu’ils ont au contraire ratifié la nouvelle composition du
capital en laissant se dérouler les assemblées générales qui ont suivi et qui
faisaient implicitement état de la nouvelle répartition de capital, sans jamais
protester. Que leur droit préférentiel n’a partant pas été violé et qu’il n’y a pas
lieu de faire droit à la demande en annulation ;

2.    en ce qui concerne l’assemblée générale du 18 janvier 2007, que les
demandeurs ont été convoqués par courrier électronique expédié 24 heures
avant la tenue de l’assemblée ; que ce mode de convocation était justifié en

                                                                                5
raison de l’extrême urgence et du caractère exceptionnel de la situation
(Vratislavia venait d’apprendre la cession des parts) en sorte que l’assemblée
n’est pas nulle. Qu’elle n’est pas non plus nulle pour violation du pacte
d’actionnaire, étant donné qu’à supposer qu’une telle violation ait eu lieu, elle
serait sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts mais en aucun cas
par la nullité de la décision d’assemblée. Qu’en outre ce pacte n’est pas
opposable au conseil d’administration et qu’il a été violé à de nombreuses
reprises par les demandeurs eux-mêmes en sorte qu’ils sont dépourvus du droit
de s’en prévaloir. Que finalement les demandeurs ont tacitement accepté la
décision de l’assemblée générale et que leur demande est actuellement tardive ;

3.     en ce qui concerne l’assemblée du 15 novembre 2007, que les
demandeurs ont non seulement été régulièrement convoqués, mais qu’ils y ont
en outre assisté par l’intermédiaire d’un représentant, qui, arrivé tardivement, doit
assumer seul la responsabilité de ce retard, les autres actionnaires n’étant
nullement tenus de retarder l’assemblée en raison du retard de l’un d’entre eux.
Que l’augmentation de capital n’a été souscrite que pour la part à laquelle le
majoritaire avait droit, laissant aux requérants la possibilité de souscrire dans un
délai resté ouvert, à l’augmentation de capital. Que l’affirmation selon laquelle les
fonds auraient été déposés sur un compte appartenant à un tiers est fausse et
en outre sans pertinence, que les demandeurs sont forclos à requérir l’annulation
de cette assemblée puisqu’ils l’ont ratifiée en assistant à l’assemblée du 5
décembre 2007 ;

4.     que l’assemblée du 5 décembre 2007 s’est tenue normalement et que les
demandeurs ont d’ailleurs refusé d’approuver le bilan soumis sous prétexte qu’il
ne reflète pas la vérité, ce qui était leur droit le plus strict. Qu’il n’y a partant pas
lieu de faire droit à la demande en annulation de cette assemblée.

La société Royalton Capital Investors LDC conclut au débouté des demandes et
à l’allocation d’une somme de 10.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile. Elle expose que contrairement aux affirmations des
demandeurs, ils ont été régulièrement et valablement convoqués par lettres
recommandées envoyées au moins 8 jours avant la tenue des différentes
assemblées générales par des personnes ayant qualité pour ce faire et que
subsidiairement, à supposer que les convocations étaient néanmoins
irrégulières, elle plaide qu’il ne peut s’agir que de nullités relatives qui ne peuvent
être demandées que par celui qui en souffert et à la condition qu’il n’ait pas
renoncé à l’invoquer. Qu’en l’espèce les demandeurs non seulement n’auraient
subi aucun préjudice mais en outre seraient forclos à agir pour avoir renoncé à
invoquer la nullité, cette renonciation étant prouvée dans un cas par le fait qu’ils
se sont excusés sans émettre de réserves et dans l’autre cas par le fait qu’ils se
sont faits représenter ou ont assisté aux assemblées sans émettre de réserve.
Par rapport au reproche du non respect du droit de souscription préférentiel, la
société Royalton Capital Investors LDC conteste que les formalités d’exercice de
ce droit de souscription doivent obligatoirement se réaliser en deux temps et

                                                                                6
affirme que lorsque le conseil d’administration n’enferme pas le délai d’exercice
dans un délai défini, il faut considérer que le délai est indéfini et que le droit de
souscription peut s’exercer jusqu’à ce qu’il soit mis fin au délai; qu’en l’espèce le
conseil d’administration a clos la période de souscription par l’envoi d’un courrier
recommandé du 30 mai 2008 sans que les demandeurs ne demandent à
souscrire et qu’ils ne peuvent dès lors se plaindre. Elle argue encore que dans la
mesure où le texte de l’article 32-2 sur le droit de souscription n’a pas prévu de
sanction en cas de non-observation d’un délai, l’absence de fixation de délai ne
pourrait porter à conséquence. A titre subsidiaire elle reprend les mêmes
arguments que ceux développés antérieurement par rapport à la convocation, à
savoir que si nullité il doit y avoir, elle ne peut être que relative et que les
demandeurs sont forclos alors que d’une part ils ne subissent aucun préjudice et
d’autre part ils ont renoncé à demander la nullité. Par rapport à la décision de
révocation comme administrateurs, elle plaide que cette décision a été prise à
juste raison et qu’elle fait suite au fait que les demandeurs ont cédé, à l’insu du
conseil d’administration, des participations immobilières, qu’elle est ainsi justifiée
et qu’elle a par ailleurs été ratifiée récemment par une nouvelle décision
d’assemblée générale ; que subsidiairement et s’agissant d’une nullité relative,
les demandeurs sont forclos à l’invoquer alors qu’ils ont depuis cette date assisté
à d’autres assemblées sans émettre de réserves. En ce qui concerne l’argument
de violation du pacte social, la société Royalton Capital Investors LDC plaide que
ce pacte ne lie pas la société Vratislavia et qu’il ne lui est opposable. Concernant
le bilan au 31 décembre 2006, la défenderesse rappelle qu’il a été approuvé par
l’assemblée générale et qu’elle ne comprend pas où les demandeurs veulent en
venir ni pour quel motif ils requièrent l’annulation de cette décision d’approbation.
Elle conteste finalement avoir commis un abus de majorité, de même qu’elle
conteste que les demandeurs aient subi un préjudice susceptible d’être
dédommagé.

Motifs du jugement

La demande a été présentée dans les formes et délai de la loi. Elle est partant
recevable.

   1. l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006

Il ressort des pièces versées au dossier que les convocations ont été faites par
lettres recommandées envoyées au moins 8 jours avant la tenue de l’assemblée.
Elles ont été écrites sur papier à entête de la société Vratislavia, signées pour le
compte de cette société, expédiées à chacun des demandeurs par la voie
postale à partir de Prague, l’expéditeur mentionné étant une société tchèque
Royalton Partners, le 4 décembre 2006, puis par envoi e-mail en date du 5
décembre 2006, le courriel annonçant qu’un envoi postal suivra.

Elles sont partant conformes au texte de l’article 70 de la loi de 1915 et le fait
qu’elles aient été expédiées de Prague et par une société tchèque, reste sans

                                                                                7
incidence sur la régularité des convocations, par ailleurs complètes et régulières,
et n’est dès lors pas constitutif d’un vice susceptible d’emporter la nullité de la
décision prise en assemblée suite à ces convocations.

L’assemblée a (entre autres décisions) décidé d’augmenter le capital social de la
société d’un montant de 32.720,- € (au lieu de 40.000,- € tel que mentionné dans
la convocation) par l’émission de 1.636 actions pour un prix de souscription par
action de 1,25 € de valeur nominale et de 18,75 € de prime d’émission, et
constaté que le souscripteur inscrit, la société Royalton Capital Investors LDC, a
souscrit l’intégralité des actions nouvellement émises et payé le prix de la
souscription; elle a ensuite modifié l’article 3 de ses statuts et fixé le capital social
à 156.572,50 € divisé en 125.258 actions d’une valeur de 1,25 € chacune. En
procédant de la sorte, c’est-à-dire en augmentant immédiatement le capital d’un
montant déterminé et en constatant que les actions nouvelles ont été souscrites
dans leur totalité et à concurrence de l’intégralité de l’augmentation de capital,
sans laisser aux actionnaires absents, la possibilité de souscrire les actions
nouvelles en fixant un délai pendant lequel ils pourront exercer leur droit de
souscription, l’assemblée a violé le texte de l’article 32 (3) de la loi de 1915.
Contrairement aux arguments des parties défenderesses, le tribunal constate en
effet que l’appel dénommé « last call for subscription of shares » n’était qu’une
illusion, aucun droit n’ayant pu survivre à une augmentation de capital
consommée.

Dans la mesure où ce texte a été conçu dans l’intérêt exclusif des actionnaires et
qu’il est admis qu’ils peuvent renoncer individuellement à leur droit préférentiel
de souscription, (ce qui explique sans doute que son inobservation n’est pas
sanctionnée pénalement), la résolution prise en méconnaissance de cette
prérogative ne peut être tenue pour non avenue qu’à la condition qu’il soit
démontré que les intérêts de la société ou ceux des actionnaires ont été mis en
péril.

La résolution relative à l’augmentation critiquée n’a cependant pas été prise dans
une intention de nuire, elle n’a pas lésé les intérêts de la société et ne semble
avoir causé aucun dommage aux demandeurs qui n’ont en tous cas pas apporté
la preuve de l’existence d’un tel préjudice et qui ont en outre, par leur attitude
(assistance à d’autres assemblées tenues ultérieurement sans émettre de
réserve et sans remettre en cause la répartition du capital), marqué leur
approbation à l’égard de cette résolution en sorte qu’ils ne peuvent plus la
remettre en cause.

   2. l’assemblée générale extraordinaire du 18 janvier 2007

Cette assemblée n’a pas été convoquée selon les modalités prévues par la loi,
c’est-à-dire par lettre missive adressée 8 jours avant l’assemblée, ni selon des
modalités prévues par les statuts de la société. Les pièces établissent en effet
que l’assemblée a été convoquée par e-mails envoyés le 17 janvier 2007 aux

                                                                                8
demandeurs les informant de la tenue d’une assemblée le lendemain à 18.00
heures en l’étude Elvinger, Hoss et Prussen à Luxembourg, l’assemblée devant
délibérer sur la question de la révocation avec effet immédiat de trois membres
du conseil d’administration, dont les deux demandeurs et donner son accord
pour intenter des actions civiles et pénales à leur encontre. Dans la mesure où il
est démontré que les demandeurs ont bien reçu les courriels les informant de la
tenue de l’assemblée, que le caractère urgent de la décision à prendre justifiait
l’abréviation des délais et le mode de convocation par courrier e-mail (les
demandeurs ne contestent pas en effet qu’ils ont conclu en date du 29 novembre
2006 des conventions de cession d’actions détenues par Vratislavia dans
plusieurs sociétés polonaises, ni que ces ventes sont contestées par cette
dernière), que les droits des actionnaires n’ont pas été lésés par ces irrégularités
étant entendu qu’ils n’ont pas été privés de la possibilité d’assister ou de se faire
représenter à l’assemblée, qu’en outre il ne peut être admis que le non respect
de cette formalité ait raisonnablement pu affecter la décision prise en assemblée,
il n’y a pas lieu d’annuler l’assemblée pour ce motif.

Il n’y a pas non plus lieu de l’annuler au motif que la résolution a été votée en
violation de l’article 2.1.1. alinéa 6 de la convention d’actionnaire. Il est en effet
admis en application du droit commun des obligations et spécialement de l’article
1142 du code civil, que l’inexécution des pactes extrastatutaires « se résout en
dommages et intérêts ».

Il en suit qu’à supposer pour les besoins de la cause que la délibération de
l’assemblée générale extraordinaire ait été prise en violation du pacte
d’actionnaire (ce qui reste à être établi), elle ne pourrait être annulée et ne
donnerait droit qu’à des dommages et intérêts.

   3. l’assemblée générale extraordinaire du 15 novembre 2007

Il ressort des pièces versées et des explications fournies à l’audience que
contrairement à ce qui est soutenu par les demandeurs, ils ont été convoqués à
l’assemblée litigieuse, à laquelle ils ont d’ailleurs assisté sans émettre de
réserve. La convocation, bien qu’émanant d’un seul administrateur et étant de ce
fait entachée d’un vice ne peut néanmoins et dans ces circonstances, emporter à
elle seule, la nullité de l’assemblée et il y a lieu d’analyser si les autres formalités
ont été observées.

Il est constant en cause que l’ordre du jour de l’assemblée tenait en 5 points,
l’augmentation de capital rendue nécessaire pour éviter la faillite et le
changement afférent des statuts de la société, l’approbation du bilan au 31
décembre 2006, l’autorisation de l’assemblée d’agir en justice contre B.) et A.) et
finalement la délibération sur une motion introduite par les demandeurs.

L’assemblée a débuté à l’heure prévue et indiquée dans les convocations. Elle a
délibéré sur les points 1 à 4 de l’ordre du jour, puis la réunion a été suspendue

                                                                                9
en attendant l’arrivée éventuelle des demandeurs et pour décider du sort à
réserver à leur motion. Elle a été reprise après l’arrivée du représentant des
demandeurs vers 11.30 heures et close un quart d’heure plus tard pour
permettre aux actionnaires de discuter de manière informelle de la motion
déposée par B.) et A.). Le tribunal ne voit dans cette façon de procéder aucune
circonstance démontrant une volonté de la part de l’actionnaire majoritaire
d’abuser d’une position dominante et/ou destinée à exclure les actionnaires
minoritaires, de sorte que cet argument doit être rejeté d’ores et déjà.

L’assemblée, en décidant d’augmenter le capital de la société sans réserver aux
actionnaires absents (au moment du vote) un délai de souscription a violé
l’article 32-3(3) de la loi de 1915. Cette violation ne justifie cependant pas
l’annulation de la résolution critiquée, ce d’autant moins que le représentant des
demandeurs, arrivé tardivement et donc après le vote sur la question de
l’augmentation du capital, a assisté à la reprise de l’assemblée sans émettre la
moindre réserve et sans faire de commentaire sur ce qui venait d’être décidé, ce
comportement dénotant de sa part une volonté de renoncer à son droit de
souscription et rendant de ce fait sa protestation actuelle inefficace.

Pour être complet, il y a lieu de rajouter qu’il ressort des pièces versées que la
libération du capital s’est faite de manière régulière en sorte que cet argument
n’est pas fondé non plus.

Il n’y a partant pas lieu d’annuler l’assemblée litigieuse.

   4. l’assemblée générale du 5 décembre 2007

Les demandeurs affirment que l’assemblée critiquée a délibéré sur « certains
points sur base d’informations incorrectes » et requièrent l’annulation des
résolutions prises lors de cette assemblée pour ce motif.

Cette demande est à rejeter étant entendu qu’à supposer pour les besoins de la
cause que tant le rapport KPMG sur la situation financière de la société que le
bilan présenté et approuvé par l’assemblée étaient faux, ces irrégularités
devraient être constatées et le cas échéant sanctionnées pénalement ou sur le
plan civil par la mise en jeu de la responsabilité de leur auteur mais elles
n’emporteraient pas nullité des résolutions régulièrement votées en assemblée
générale.

   5. demande en payement de dommages et intérêts

Aucun abus de majorité n’étant établi dans le chef de la partie Royalton Capital
Investors, il n’y a pas lieu d’allouer aux demandeurs des dommages et intérêts
sur cette base.

   6. l’article 240 du Nouveau code de procédure civile

                                                                               10
Compte tenu de l’issue du litige, il convient de rejeter la demande en allocation
d’une indemnité fondée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile
introduite par les demandeurs et d’allouer à chacune des parties défenderesses
la somme de 1.500,- €.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit et joint les demandes introduites sous les numéro 114096 et 118470 du
rôle ;

les rejette comme non fondées ;

rejette la demande en payement d’une indemnité fondée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile introduite par les demandeurs ;

condamne A.) et B.) in solidum à payer à chacune des parties défenderesses la
somme de 1.500,- € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A.) et B.) in solidum à tous les frais et dépens de l’instance.

                                                                              11
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-six février deux mille neuf.

Numéro 32791 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 24 mai 2005,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B, établi et ayant son siège social à L-, représenté par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 16 mars 2005, le tribunal du travail du Luxembourg, saisi d’une
demande de A tendant à voir déclarer le licenciement avec préavis lui notifié le
15 janvier 2004 abusif et à voir condamner son ancien employeur, la société B
S.A., à lui payer divers montants à titre d’indemnisation, d’arriérés de salaire et
de remboursement de frais avancés pour compte de l’employeur, a admis,
avant tout autre progrès en cause, l’employeur à la preuve testimoniale du motif
économique invoqué à l’appui du licenciement, s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande du requérant en obtention de la restitution de 50.000 €
du chef de l’acquisition d’actions de la société, a déclaré non fondée la
demande du salarié en paiement d’arriérés de salaire, réservé sa demande en
obtention de l’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris afin de
permettre aux parties de renseigner les juges sur un éventuel report de ces
jours des années 2002 et 2003 ainsi qu’en remboursement des frais avancés et
en allocation d’une indemnité de procédure et fixé la continuation des débats à
une audience ultérieure.

De cette décision, A, demeurant à F-, a, par exploit d’huissier du 24 mai 2005
relevé un appel limité à la décision d’incompétence du tribunal du travail relative
à la demande en restitution du montant de 50.000 € apporté par l’appelant dans
le cadre d’une augmentation de capital de la société B S.A. et au rejet de sa
demande en obtention d’arriérés de salaire d’un import de 2.908,88 €.

Il demande à la Cour de se déclarer, par réformation, compétente pour
connaître de sa demande en restitution et de condamner l’intimée à lui
rembourser le montant afférent augmenté des intérêts au taux légal à compter
de la date du décaissement ainsi que les arriérés de salaire, en sus les intérêts
au taux légal à compter de la requête introductive d’instance.

Il réclame encore paiement de 1.500 € au titre d’indemnité de procédure.

La partie intimée excipe de l’irrecevabilité de l’appel comme étant tardif.

En ordre subsidiaire, elle se réserve le droit de conclure ultérieurement quant au
fond.

Elle requiert de son côté l’octroi d’une indemnité de 1.000 € sur base de l’article
240 du NCPC.

Les parties s’accordent pour solliciter un arrêt séparé sur la recevabilité de
l’appel.

Il résulte des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard, que suivant certificat
de notification délivré le 8 novembre 2007 aux mandataires des parties
respectives que le jugement déféré avait été notifié à l’appelant et à l’intimé le
23 mars 2005.

                                      2
Par courrier du 5 mars 2008, le greffier du tribunal du travail de Luxembourg a
informé Maître Christophe Brault, mandataire de l’appelant A, que l’envoi
recommandé à l’adresse de l’appelant a été mis au courrier en date du jeudi, 24
mars 2005, et ne peut donc être réceptionné qu’après cette date.

Le pli recommandé a été reçu par son destinataire, suivant une mention écrite
sur l’enveloppe par ce dernier, le 31 mars 2008 à 12.30 heures. Cependant
l’avis de réception portant la mention « A.R. no3 du 24 mars 2005, 1401/16.3.
2005, MW/PR (travail) suivi de l’adresse : A,… », n’a pas été rempli par le
facteur de l’État membre requis et n’a pas été retourné à l’expéditeur de l’État
membre d’origine.

L’article 156 paragraphe premier du NCPC énonce que « A l’égard des
personnes domiciliées ou résidant à l’étranger, la signification est faite dans les
formes de transmission convenues entre le Luxembourg et le pays du domicile
ou de la résidence du destinataire ».

La notification du jugement du 16 mars 2005 avait dès lors été faite en
application du règlement CE n° 1384/2000 du 29 mai 200 relatif à la signification
et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et
extrajudiciaires en matière civile et commerciale, entré en vigueur le 31 mai
2001.

L’article 9 dudit règlement dispose que :

« 1. Sans préjudice de l’article 8 (cas du refus de réception de l’acte), la date de
la signification ou de la notification d’un acte effectué en application de l’article 7
est celle à laquelle l’acte a été signifié ou notifié conformément à la législation
de l’État membre requis.

 2. Toutefois, lorsqu’un acte doit être signifié ou notifié dans un délai déterminé
dans le cadre d’une procédure à introduire ou en cours dans l’État membre
d’origine, la date à prendre en considération à l’égard du requérant est celle
fixée par la législation de cet État membre ».

La signification d’un jugement du tribunal du travail n’étant pas à effectuer dans
un délai déterminé, l’alinéa premier de l’article 9 est applicable.

L’État membre requis est l’État dont les autorités compétentes reçoivent les
actes judiciaires et extrajudiciaires en provenance d’un autre État membre
communautaire (État d’origine) aux fins de notification ou de signification. En
l’occurrence, l’État membre requis est la France.

En application des articles 651, 665 et 667 du NCPC français, la notification
d’un acte est faite en principe par la remise effective à son destinataire contre
émargement ou récépissé.

Or s’il résulte des pièces versées que la lettre recommandée avec accusé de
réception avait été postée le 24 mars 2005, la date de la remise effective par

                                        3
voie postale du pli à A n’est cependant pas établi à défaut d’un récépissé
dûment rempli et retourné à l’expéditeur.

A défaut d’une signification conforme à l’article 667 du NCPC Français, le délai
d’appel de 40 jours, augmenté de 15 jours conformément aux articles 167 et
573 du NCPC, n’avait pas commencé à courir et n’était donc pas expiré au
moment de la signification de l’acte d’appel le 24 mai 2005.

C’est partant à tort que l’intimé invoque l’article 156 paragraphe 2 du NCPC
disposant que la signification est réputée faite le jour de la remise de la copie de
l’acte à l’autorité compétente ou le jour de la remise à la poste, ou, en général,
le jour où toute autre procédure de signification à l’étranger a été engagée, cette
disposition étant écartée par le droit communautaire (C.A. 29 mai 2002, n° rôle
26122).

L’appel dirigée contre le jugement du 16 mars 2005 est partant recevable.

Il convient dès lors de renvoyer l’affaire au magistrat de la mise en état pour
instruction quant au fond.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise entendu en son rapport,

déclare l’appel relevé le 24 mai 2005 du jugement du 16 mars 2005 recevable ;

renvoie l’affaire pour instruire le fond du litige devant le magistrat de la mise en
état ;

réserve les frais et les indemnités de procédure.

                                      4
"