text:
Jugt no.        1176/2011
not. 11844/2008CD

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 31 MARS 2011

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du ministère public contre

ex.p.        V.)
étr.         né le (…) à (…) (Pays-Bas)
             demeurant NL-(…)

ex.p.        N.)
étr.         né le (…) à (…) (Vietnam)
             demeurant B-(…)

                     -prévenus-

        ===============================================

                              FAITS:

Par citation du 4 octobre 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l'audience publique du 22 novembre 2010 devant le tribunal correctionnel de
ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Usages de faux.

Après plusieurs remises contradictoires, l’affaire fut utilement retenue à
l’audience publique du 16 mars 2011.

A cette audience, Madame le vice-président constata l'identité du prévenu N.)
et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le tribunal.

Le prévenu V.) ne comparut pas à l’audience.

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Les témoins T.1.), T.2.), T.3.) et T.4.) furent entendus, chacun séparément, en
leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du
code d'instruction criminelle.

Le prévenu N.) fut assisté de l’interprète Hugo HUYBERS, dûment assermenté
à l’audience, pour les besoins de la traduction des dépositions des témoins
T.1.) et T.2.).

Le prévenu N.) fut assisté de l’interprète Maurits VAN RIJCKEVORSEL pour
les besoins de la traduction des dépositions des témoins T.3.) et T.4.).

Le prévenu N.), assisté de l’interprète Maurits VAN RIJCKEVORSEL fut
entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Philippe PENNING, avocat, demeurant à
Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Max BRAUN, attaché de justice, résuma
l’affaire et conclut à la condamnation des prévenus V.) et N.).

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                    JUGEMENT               qui suit:

Vu la citation à prévenu du 4 octobre 2010 (not. 11844/08/CD) régulièrement
notifiée aux prévenus.

Le prévenu V.) quoique régulièrement cité, et après deux remises
contradictoires, n’a pas comparu à l’audience publique du 16 mars 2011, le
jugement à intervenir sera donc réputé contradictoire à son encontre.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1671/08 rendue en date du 9 octobre
2008 par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg renvoyant les prévenus V.) et N.) devant une chambre
correctionnelle du même tribunal du chef d’infractions d’usage de faux.

Vu l’instruction menée par le juge d’instruction.

Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause, notamment le procès-
verbal numéro SPJ/2008/4258/007/SCDA établi en date du 12 juin 2008 par
la Police Grand-Ducale, SPJ, Section IEFC.

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1. Les faits :

Les faits à la base de la présente affaire tels qu’ils résultent des éléments du
dossier soumis au tribunal, de l’instruction menée à l’audience, de l’audition
des témoins, ainsi que des déclarations du prévenu N.) peuvent se résumer
comme suit :

Suivant procès-verbal numéro SPJ/2008/4258/007/SCDA établi en date du
12 juin 2008 par la Police Grand-Ducale, SPJ, Section IEFC, la banque B.1.)
s.a. a adressé une déclaration d’opération suspecte en date du 6 juin 2008
au Ministère Public, de sorte que suite au réquisitoire du Ministère Public du
9 juin 2008, un mandat d’amener a été décerné à l’encontre de V.) par le
juge d’instruction le 9 juin 2008.

Les agents de police ont été informé en date du 11 juin 2008 par K.) de la
banque B.1.) s.a. que V.) aurait l’intention de se présenter le 12 juin 2008 à
la banque afin de finaliser l’encaissement du chèque numéro (…) de la
banque B.2.) portant sur un montant de 30.000.000 euros au profit de la
société SOC.1.) s.à r.l., chèque remis par V.) en date du 5 juin 2008, celui-ci
ensemble avec un courrier émis en date du 19 mai 2008 par C.) de la
banque B.2.) intitulé « confirmation of cheque for collateral ».

Lors de l’analyse du chèque et du courrier, deux anomalies ont pu être
constatées. D’une part, le numéro du chèque mentionné dans le prédit
courrier ne correspondait pas au numéro figurant sur le chèque. D’autre part,
selon les documents présentés par V.), le bénéficiaire du chèque était la
société SOC.1.) s.à r.l. domiciliée à L-(…) auprès de la société SOC.2.).
Cependant, suivant le courrier de la banque B.2.), la société SOC.1.) s.à r.l.
serait domiciliée à (…).

Des vérifications auprès de la banque émettrice ont alors fait apparaître que
tant le chèque que le courrier daté du 19 mai 2008 n’avaient pas été émis
par la banque B.2.).

Le 12 juin 2008, vers 13.30 heures, V.) s’est présenté à la banque B.1.) s.a.
où il a été arrêté par les agents de police. V.) a déclaré qu’il serait venu en
voiture au Luxembourg ensemble avec R.), D.) et N.). La voiture serait garée
au parking P.1.) et les trois autres personnes se trouveraient au restaurant
R.1.).

Etant donné que N.) était le propriétaire de la voiture, il a été demandé de
suivre les agents de police pour procéder à une perquisition. Dans la prédite
voiture de marque MERCEDES portant les plaques d’immatriculation (…)
(L), appartenant à la société SOC.3.) s.a., les agents de police ont pu saisir :
    - 1 enveloppe UPS, adressé à T.4.) de (…) (B) contenant une
       confirmation de la banque B.2.) datant du 19 mai 2008

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   -   1 copie d’un chèque de la banque B.3.) du 17 janvier 2008 de la
       valeur de 20.000.000 euros
   -   1 papier (DINA4) avec des notices bancaires entre autre de la
       SOC.5.)
   -   1 papier (DINQA4) avec des notices bancaires et l’ancienne adresse
       de N.) à (…) (B)
   -   1 quittance de SOC.6.) datant du 3 avril 2008.

Entendu en date du 12 juin 2008 par les agents de police, Richard
TAMERUS a déclaré qu’il se serait rendu le matin vers 8.00 heures de
Amsterdam en direction de la frontière belge ensemble avec 2 autres
personnes, à savoir D.) et V.). En effet, D.) l’aurait demandé s’il pourrait les
conduire sans préciser où ils avaient l’intention de se rendre. Vers midi, ils
auraient fait une pause sur une aire de repos sur le Ring de Bruxelles. Ils
auraient rencontré B.) sur cette aire de repos et ils se seraient rendus à
quatre dans la voiture de B.) de la marque Mercedes de couleur noire au
Luxembourg. Arrivés vers 13.00-13.30 heures à Luxembourg-Ville, B.) aurait
garé la voiture dans un parking et il se serait rendu ensemble avec D.) et B.)
dans le restaurant.

Entendu en date du 12 juin 2008 par les agents de police, D.) a expliqué que
le 11 juin 2008, N.), dit « Fons » l’aurait téléphoné pour fixer un rendez-vous
sur l’aire de repos ESSO situé sur le Ring de Bruxelles. Le 12 juin 2008, vers
7.00 heures, son ami T.) est venu le chercher à Amsterdam. V.) aurait déjà
pris place dans la voiture. Vers 10.40 heures, ils auraient rencontré Fons sur
l’aire de repos. A un certain moment, V.) aurait demandé si on pourrait le
conduire au Luxembourg, étant donné qu’il devait se rendre à son bureau au
Luxembourg. T.) et lui auraient cependant refusé, étant donné qu’ils auraient
voulu retourner aux Pays-Bas. Cependant, Fons aurait été d’accord, de sorte
qu’ils auraient quitté l’aire de repos vers 11.00 heures pour se rendre au
Luxembourg, (…). Arrivés à Luxembourg-Ville, V.) se serait rendu au
numéro (…). R.), Fons et lui-même auraient attendu V.) près de la voiture.
Entre 13.15 et 13.30 heures, V.) serait revenu. T.) et Fons aurait eu l’idée
d’aller manger quelque chose avant de repartir, de sorte qu’ils se seraient
rendus dans un restaurant italien. V.) leur aurait cependant dit d’aller manger
et qu’il les rejoindrait plus tard. Concernant un message envoyé en date du 6
juin 2008 à V.) par le téléphone de D.), ce dernier conteste en être l’auteur.

Entendu en date du 12 juin 2008 par les agents de police, V.) a déclaré qu’il
aurait vendu la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. en 2006
auprès de T.3.), alors qu’il aurait eu l’intention de réaliser un projet
immobilier au Venezuela. Il aurait ainsi pris contact avec D.) qui servirait
d’intermédiaire entre des personnes nécessitant un financement et des
personnes mettant à disposition des moyens financiers. Il y aurait quelques
mois, D.) lui aurait téléphoné pour lui dire qu’il aurait trouvé quelqu’un pour
financer son projet. Début de l’année 2008, il aurait rencontré ensemble

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avec D.) cet investisseur qu’il lui serait désormais connu sous le nom de
« Fons ». Ils se seraient mis d’accord que Fons lui remettrait un chèque
d’une valeur de 25.000.000 euros. En contrepartie, Fons devrait obtenir 50%
des parts de la société SOC.1.) s.à r.l..

Au mois de février 2008, il aurait alors pris contact avec la banque B.1.) s.a.,
et notamment avec T.1.). Il aurait expliqué à T.1.) qu’il disposerait d’une
somme de 25.000.000 euros qu’il souhaiterait investir et qu’il voudrait ouvrir
un compte au nom de la société SOC.1.) s.à r.l.. Il aurait finalement convenu
avec T.1.) de lui faire parvenir les documents afin que la banque puisse
procéder à un contrôle.

Par la suite, Fons aurait informé D.) qu’il disposerait du chèque et D.) lui
aurait continué cette information.

En date du 5 juin 2008, Fons lui aurait ainsi remis à Luxembourg-Ville un
chèque d’une valeur de 30.000.000 euros. Etant donné qu’il aurait préféré
que la banque procède à une vérification du chèque, il n’aurait pas encore
conclu de contrat avec Fons. Il aurait ainsi remis le chèque contre quittance
à T.1.) et aurait informé ce dernier de faire vérifier le chèque auprès de la
B.2.). En effet, Fons lui aurait remis un courrier de la B.2.).

V.) a encore tenu à préciser que Fons aurait déclaré avoir reçu tant le
chèque que le certificat de la B.2.) de la part de T.4.).

V.) a encore déclaré qu’il aurait ignoré que le chèque aurait été falsifié. De
même, il n’aurait pas été courant d’un deuxième chèque portant sur le
montant de 20.000.000 euros.

Finalement, V.) a expliqué que l’enveloppe UPS aurait déjà été ouverte au
moment où Fons lui aurait remis le chèque ainsi que le certificat de la B.2.).

Entendu en date du 12 juin 2008 par les agents de police, N.), dit « Fons », a
déclaré qu’il serait parti le matin du 12 juin 2008 vers 8.00 heures de
Westende. A Rossière en Belgique, il aurait récupéré 3 personnes, à savoir
D.), T.) et V.), alors que D.) l’aurait demandé la veille ce service. En effet, V.)
devrait se rendre à la banque B.1.) s.a. à Luxembourg-Ville.

Concernant l’enveloppe UPS, N.) explique que T.4.) lui aurait remis 2
semaines auparavant cette enveloppe pour la remettre D.) qui allait
transmettre l’enveloppe en question à la société SOC.1.) s.à r.l., soit à V.).
Le lendemain, il aurait téléphoné D.) pour lui remettre l’enveloppe. N.) était
formel pour dire que l’enveloppe aurait été fermée et qu’il l’aurait transmise
dans cet état à D.). Après cette remise, D.) aurait téléphoné V.) pour lui
remettre la prédite enveloppe.

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Le 12 juin 2008, il serait venu ensemble avec D.), T.) et V.) au Luxembourg.
V.) se serait rendu à la B.1.) s.a. et les autres seraient allés manger.

N.) explique qu’il ne pourrait faire aucune déclaration concernant le certificat
de la B.2.) alors que l’enveloppe était fermée.

Concernant le chèque établi en date du 17 janvier 2008 et portant sur le
montant de 20.000.000 euros, trouvé dans la voiture, N.) déclare ignorer
comment ce document serait venu dans sa voiture.

N.) explique encore que V.) lui aurait promis que s’il toucherait de l’argent de
la part de la banque B.1.) s.a., il lui paierait une commission pour le
transport.

N.) explique que sa mission aurait été de remettre de la part de T.4.)
l’enveloppe UPS à V.). Il conteste avoir mis à disposition les chèques en
question.

Par devant le juge d’instruction en date du 13 juin 2008, V.) a déclaré
maintenir ses déclarations faites la veille devant les agents de police. Il a
cependant précisé que Fons lui aurait dit qu’il aurait trouvé un investisseur
disposé à financer son projet et qu’il s’agirait notamment de T.4.).

Concernant le fait pourquoi Fons l’aurait accompagné au Luxembourg, V.)
explique qu’il serait épileptique, de sorte qu’il ne saurait pas conduire.

V.) a encore précisé qu’il aurait remarqué que le certificat de la B.2.)
contenait deux fautes, à savoir la société SOC.1.) s.à r.l. domicilié à (…) et le
numéro du chèque. Il aurait prévenu Fons qui lui aurait déclaré qu’il recevrait
alors un nouveau certificat pour remettre à la banque B.1.) s.a..

Par devant le juge d’instruction en date du 13 juin 2008, N.) a maintenu ses
déclarations faites la veille devant les agents de police. Il a cependant
précisé qu’après la remise du chèque le 5 juin 2008, D.) l’aurait contacté
pour lui dire que le numéro du chèque n’était pas correct dans le certificat de
la B.2.). N.) aurait alors averti T.4.) qui lui aurait envoyé par mail un nouveau
certificat qu’il aurait alors imprimé pour le remettre le 12 juin 2008 à D.).

A l’audience publique du 16 mars 2011, T.4.) a déclaré qu’une personne du
Ghana lui aurait annoncé qu’il allait recevoir une enveloppe. Au mois de Mai
2008, il aurait ainsi reçu cette enveloppe. Alors que N.) lui aurait dit de
remettre cette enveloppe dès réception, il l’aurait remis de suite à N.).

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2. En droit :

Le Ministère Public reproche aux prévenus V.) et N.) d’avoir, le 5 juin 2008 à
Luxembourg, (…), remis à T.1.), employé de la B.1.), un chèque falsifié
prétendument émis par la banque B.2.) d’un montant de 30.000.000 euros
daté du 19 mai 2008, portant le numéro (…) et émis en faveur de la société
SOC.1.) s.à r.l. afin de porter sa valeur en compte ainsi que d’avoir montré à
T.1.), employé de la B.1.) une « confirmation of cheque for collateral » du 19
mai 2008 sensé émaner de la B.2.) visant un chèque numéro (…) portant sur
30.000.000 euros émis en faveur de la société SOC.1.) s.à r.l., (…).

Le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de la
libre appréciation de la preuve par le juge, qui forme sa conviction librement
sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa
conscience et décide en fonction de son intime conviction (Franchimont,
Manuel de procédure pénal, p.764).

Il est de jurisprudence constante que le juge répressif apprécie
souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il
fonde son intime conviction (cass.belge, 31.12.1986, P1986, I, 549 ;
cass.belge 28 mai 1986, I, 1186).

En l’espèce, il résulte clairement du dossier répressif que le chèque ainsi
que le certificat de la B.2.) présentés en date du 5 juin 2008 à la banque
B.1.) s.a. étaient des faux. En effet, suite à une vérification du chèque
auprès de la banque émettrice, le chèque s’est révélé être un faux.

Lors de l’analyse du chèque et du courrier, deux anomalies ont pu être
constatées. D’une part le numéro du chèque mentionné dans le prédit
courrier ne correspondait pas au numéro figurant sur le chèque. D’autre part,
selon les documents présentés par V.), le bénéficiaire du chèque était la
société SOC.1.) s.à r.l. domiciliée à L-(…) auprès de la société SOC.2.).
Cependant, suivant le courrier de la banque B.2.), la société SOC.1.) s.à r.l.
serait domiciliée à (…).

V.) avait cependant bien remarqué que le numéro de chèque sur le certificat
de la B.2.) n’était pas le vrai de même que la résidence de la société
SOC.1.) s.à r.l.. Ayant mis au courant N.) sur ces deux erreurs, V.) a reçu
quelques jours plus tard un nouveau certificat. N.) a en effet déclaré qu’il
aurait reçu par mail de la part de T.4.) un nouveau certificat pour le remettre
à V.). Le tribunal estime que le fait de demander un nouveau certificat
constitue un indice que les prévenus étaient parfaitement conscient que le
chèque et le certificat de la B.2.) n’étaient pas en règle.

                                                                             7
Par ailleurs, V.) aurait dû être surpris lorsque N.) lui a demandé si cela lui
poserait un problème si le chèque porterait sur la valeur de 30.000.000
euros au lieu des 25.000.000 euros convenus.

En outre, N.) a déclaré que V.) lui aurait promis une commission lorsqu’il
toucherait l’argent de la banque B.1.) s.a.. Une telle commission n’aurait
certainement pas été prévue si le chèque avait été authentique.

Au vu de ce qui précède, le tribunal a acquis l’intime conviction que les
prévenus avaient connaissance du fait que le chèque de même que le
certificat de la B.2.) étaient falsifiés.

Quant à l’usage de faux :

Pour que l’infraction d’usage de faux soit constituée, il faut non seulement
que le prévenu ait su, au moment de l’usage, que la pièce était fausse, mais
aussi qu’il ait fait usage de la chose fausse dans une intention frauduleuse
ou à dessein de nuire ( G.Schuind, Traité pratique de droit criminel, I, 4e
édition, p.272 et 273 ).

Le but des deux prévenus a été l’encaissement du chèque falsifié. V.) avait
l’intention de remettre le chèque à la banque B.1.) s.a. dans l’espoir de voir
la banque procéder au payement de la contrepartie de ce chèque. L’intention
des prévenus a donc manifestement été de toucher de l’argent qui ne leur
était pas dû en induisant la banque en erreur. L’intention frauduleuse et le
dessein de nuire sont partant établis dans le chef des prévenus à charge
desquels l’usage de faux doit être retenu.

La participation par aide ou assistance à une infraction est, suivant les
circonstances que les juges du fond apprécient souverainement, ou un acte
de participation principale c'est-à-dire un acte en qualité d'auteur, ou un acte
de participation accessoire, c'est-à-dire un acte de complice. La participation
principale par aide ou assistance peut se manifester sous les formes les plus
diverses; aussi, le législateur, pour les embrasser toutes, se sert-il dans
l'article 66 du Code pénal des termes généraux «par un fait quelconque»
(CSJ, 20 avril 1964, Pas 19, 314).

Il n'est pas requis que les actes de participation contiennent tous les
éléments de l'infraction, il suffit qu'il soit constant qu'un auteur a commis
l'infraction et que le coauteur a coopéré sciemment à l'exécution de celle-ci
par un des modes de participation définis par l'article 66 du code pénal (G.
Schuind, Traité pratique de Droit criminel, T I, p. 156 et références citées).

L’article 66 alinéa 3 du code pénal punit comme auteurs de l’infraction ceux
qui, par un fait quelconque, auront prêté pour l’exécution une aide telle que,
sans leur assistance, le crime ou le délit n’eût pu être commis.

                                                                              8
La participation par aide ou assistance peut se manifester sous les formes
les plus diverses, aussi le législateur, pour les embrasser toutes, se sert-il
dans l’article 66 du code pénal des termes généraux « par un fait
quelconque » (Cour d’appel, 5 avril 1968, P. 19. 314).

Il suffit que l’aide ait été principale en ce sens que, sans elle, l’infraction n’eût
pu être commise « telle qu’elle a été commise ». (Constant, Précis de droit
pénal, n°180, p. 182, éd. 1967).

Le fait délictueux peut être attribué à une personne qui ne l’a pas
personnellement exécuté sous condition qu’il y ait eu:
- un acte de participation répondant à l’un des modes énumérés par la loi;
- une réalisation matérielle de l’infraction principale ou de sa tentative;
- un lien adéquat effectif entre le mode de participation et la réalisation de
l’infraction ou de sa tentative;
- une incrimination autorisant la poursuite des participants;
- une intention de participer à la réalisation de l’infraction principale: avoir en
connaissance de cause l’intention de participer.
(Hennau et Verhaegen, Droit pénal général, no 297 et suiv. p. 255 – 266)

Il faut encore que tous les participants soient unis par la même intention
criminelle, que l’aide qu’ils apportent, soit apportée en vue de la réalisation
de l’infraction déterminée voulue par l’auteur principal, mais ce concert de
volontés peut être tacite (Cass. belge 3 juillet 1950, Pas. 1950, I, 789 et la
note).

Ces conditions sont remplies en l’occurrence pour V.) qui est auteur principal
des infractions mises à charge des prévenus, étant donné qu’il a remis le
chèque falsifié à T.1.) de la B.1.).

N.) est à considérer comme coauteur, alors qu’il a participé ensemble avec
V.) tant à l’élaboration qu’à l’exécution de ce plan. En effet, N.) a mis en
relation D.) et V.) avec T.4.). Sans sa participation, V.) n’aurait jamais été en
mesure d’obtenir le chèque falsifié de la part de T.4.).

Au vu de ce qui précède, et notamment au vu de l’ensemble du dossier
répressif et des déclarations des témoins, V.) est convaincu des infractions
suivantes, à savoir :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

le 5 juin 2008 à Luxembourg, (…),

d’avoir avec une intention frauduleuse commis un usage de faux en
écritures de banque, le faux étant constitué par contrefaçon,

                                                                                9
en l’espèce, d’avoir remis à T.1.), employé de la B.1.), un chèque falsifié
prétendument émis par la banque B.2.) d’un montant de 30.000.000
euros daté du 19 mai 2008, portant le numéro (…) et émis en faveur de
SOC.1.) SARL afin de porter sa valeur en compte,

en l’espèce, d’avoir montré à T.1.), employé de la B.1.), une
« confirmation of cheque for collateral » du 19 mai 2008 sensé émaner
de la B.2.) visant un chèque numéro (…) portant sur 30.000.000 euros
émis en faveur de SOC.1.) SARL, (…). »

Au vu de ce qui précède, et notamment au vu de l’ensemble du dossier
répressif et des déclarations des témoins, N.) est convaincu des infractions
suivantes, à savoir :

« comme co-auteur, ayant prêté pour l’exécution des infraction une
aide telle que, sans son assistance, les délits n’auraient pu se
commettre,

le 5 juin 2008 à Luxembourg, (…),

d’avoir avec une intention frauduleuse commis un usage de faux en
écritures de banque, le faux étant constitué par contrefaçon,

en l’espèce, d’avoir remis à T.1.), employé de la B.1.), un chèque falsifié
prétendument émis par la banque B.2.) d’un montant de 30.000.000
euros daté du 19 mai 2008, portant le numéro (…) et émis en faveur de
SOC.1.) SARL afin de porter sa valeur en compte,

en l’espèce, d’avoir montré à T.1.), employé de la B.1.), une
« confirmation of cheque for collateral » du 19 mai 2008 sensé émaner
de la B.2.) visant un chèque numéro (…) portant sur 30.000.000 euros
émis en faveur de SOC.1.) SARL, (…). »

3. Quant à la peine :

Les infractions retenues à charge des prévenus se trouvent en concours
idéal, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer l’article 65 du code pénal.

L’usage de faux est réprimé par l’article 197 du code pénal qui prévoit une
peine de réclusion de cinq à dix ans.

Il ressort des dispositions de l’article 214 du code pénal qu’en matière
d’usage de faux que l’amende de 251 euros à 125.000 euros est obligatoire.

                                                                          10
La chambre du conseil a décriminalisé les deux infractions d’usage de faux,
de sorte que la peine à prononcer, conformément à l’article 74 du code
pénal, est celle d’un emprisonnement de trois mois au moins.

Le mandataire du prévenu N.) a fait valoir à l’audience publique du 16 mars
2011 que le délai raisonnable prévu à l’article 6-1 de la Convention
Européenne de la Sauvegarde des Droits de l’Homme n’aurait pas été
respecté en l’espèce, alors que sur une période de deux ans, rien ne c’est
passé dans le dossier.

Aux termes de l’article 6-1 de la CEDH « Toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable par un Tribunal indépendant et impartial établi par la loi (… )» et
l’article 14 (3)c. du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques
(ci-après. PIDCP) qui dispose que « toute personne accusée d’une infraction
pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes (…)à être
jugée sans retard excessif ».

Cependant, ni l’article 6-1 de ladite Convention ni une loi nationale ne
précisent les effets que le juge du fond doit déduire d’un dépassement du
délai raisonnable qu’il constaterait.

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données
de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et,
dans la négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Or, le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les
circonstances de la cause et non in abstracto. Trois critères se sont dégagés
de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, pour
apprécier le délai raisonnable d’un procès; aucun n’étant toutefois
prédominant :1) la complexité de l’affaire en fait et en droit, en nombre de
parties, en difficultés de preuves, etc, 2) du comportement du prévenu (sans
aller à exiger qu’il facilite la preuve des accusations portées contre lui) et
enfin 3) le comportement des autorités nationales compétentes (S.
GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, n°376, p. 263).

Le point de départ du délai se situe à la date où une personne se trouve
accusée, cette date pouvant être suivant le cas celle de l’ouverture des
enquêtes préliminaires, de l’inculpation ou de l’arrestation (cf. Cour d’Appel,
12 juillet 1994, arrêt n°273/94).

La question de savoir si le « délai raisonnable » a été dépassé dépend dans
de nombreux cas, d’un examen attentif des circonstances et des causes de
tout retard et non pas simplement de la prise en considération de la durée du
laps de temps en question (F. QUILLERE-MAZOUP, La Défense du Droit à
un Procès Equitable, p. 233 – 239, éd Bruyland 1999).

                                                                              11
En l’espèce, les faits reprochés à V.) et N.) se sont produits en 2008.
L’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement a été rendue en date du 9 octobre 2008. La première
citation à prévenue date cependant seulement du 5 juillet 2010.

Compte tenu des développements qui précèdent, le tribunal retient qu’un
laps de temps trop important s’est écoulé depuis le début de l’instruction
jusqu’à l’audience publique. En effet, entre l’arrestation des prévenus en
date du 12 juin 2008 et la première citation à prévenu du 5 juillet 2010, deux
ans se sont écoulés. Cependant, l’ordonnance de renvoi de la chambre du
conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg date du 9 octobre 2008.

Il y a dès lors lieu de retenir que le délai raisonnable prévu à l’article 6-1 de
la Convention Européenne de la Sauvegarde des Droits de l’Homme, n’a
pas été respecté.

Ce délai déraisonnable a eu pour conséquence que les prévenus ont été
pendant tout ce délai dans l’incertitude quant au sort réservé à leur affaire,
respectivement à l’issue incertaine du procès.

Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré du dépassement du délai
raisonnable est fondé.

V.) :

Dans l’appréciation de la peine, le tribunal prend en l’espèce en
considération le fait que le prévenu n’ait pas hésité, dans le seul but de
s’enrichir, de faire usage d’un chèque falsifié et d’induire ainsi la banque
B.1.) s.a. en erreur.

Tout en tenant compte de la violation des dispositions de l’article 6-1 de la
CEDH, le tribunal estime que la gravité des infractions commises justifie la
condamnation du prévenu V.) à une peine d’emprisonnement de 24 mois et
à une peine d’amende de 2.500 euros.

N.) :

Etant donné que N.) a déclaré qu’il toucherait une indemnisation de la part
de V.), N.) a agit dans un seul but d’enrichissement.

Tout en tenant compte de la violation des dispositions de l’article 6-1 de la
CEDH, le tribunal estime que la gravité des infractions commises justifie
ainsi la condamnation du prévenu N.) à une peine d’emprisonnement de 12
mois et à une peine d’amende de 500 euros.

                                                                              12
Le prévenu N.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation
excluant le sursis à l’exécution des peines et il ne semble pas indigne de
l’indulgence du tribunal. Il convient donc de lui accorder la faveur du sursis
intégral quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

4. Confiscations :

Il y a lieu d’ordonner la confiscation des objets suivants saisis dans la
mesure où ils ont soit constitué les objets ou le produit des infractions
commises par le prévenu, soit qu’ils ont servi à les commettre:

   -    1 enveloppe UPS, adressé à T.4.) de (…) (B) contenant une
        confirmation de la banque B.2.) datant du 19 mai 2008
   -    1 copie d’un chèque de la banque B.3.) du 17 janvier 2008 de la
        valeur de 20.000.000 euros
   -    1 papier (DINA4) avec des notices bancaires entre autre de la
        SOC.5.)
   -    1 papier (DINQA4) avec des notices bancaires et l’ancienne adresse
        de N.) à (…) (B)
   -    1 quittance de SOC.6.) datant du 3 avril 2008.

saisis suivant procès-verbal numéro SPJ/IEFC/2008/4258/009/SCDA du 12
juin 2008 de la Police Grand-Ducale, SPJ, Service IEFC.

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous la main de
justice, il n’y a pas lieu de prononcer l’amende subsidiaire prévue à l’article 31
du code pénal.

                     PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant par jugement réputé
contradictoire à l’égard de V.) et contradictoirement à l’égard de N.), le
prévenu N.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions ;

V.) :

c o n d a m n e      le prévenu V.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une peine d'emprisonnement de 24 (VINGT-QUATRE) MOIS ;

c o n d a m n e       le prévenu V.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une amende de 2.500 (DEUX MILLE CINQ CENTS) EUROS, ainsi
qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 155,67 euros;

                                                                              13
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à 50 (CINQUANTE) jours.

N.) :

condamne le prévenu N.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une amende de 500 (CINQ CENTS) euros, ainsi qu’aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 155,67 euros ;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende
à 10 (DIX) jours ;

c o n d a m n e      le prévenu N.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une peine d'emprisonnement de 12 (DOUZE) MOIS;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu N.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater
du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné
une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave
pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée
ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article
56 al. 2 du code pénal ;

Confiscations :

ordonne la confiscation définitive de :

   -    1 enveloppe UPS, adressé à T.4.) de (…) (B) contenant une
        confirmation de la banque B.2.) datant du 19 mai 2008
   -    1 copie d’un chèque de la banque B.3.) du 17 janvier 2008 de la
        valeur de 20.000.000 euros
   -    1 papier (DINA4) avec des notices bancaires entre autre de la
        SOC.5.)
   -    1 papier (DINQA4) avec des notices bancaires et l’ancienne adresse
        de N.) à (…) (B)
   -    1 quittance de SOC.6.) datant du 3 avril 2008.

saisis suivant procès-verbal numéro SPJ/IEFC/2008/4258/009/SCDA du 12
juin 2008 de la Police Grand-Ducale, SPJ, Service IEFC.

                                                                         14
Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 65, 66, 74 et
196, 197 et 214 du code pénal; articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190,
190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle
dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de
Michelle ERPELDING, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique
dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par
Madame le vice-président, assistée du greffier Pascale PIERRARD, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                                                           15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente-et-un mars deux mille onze.

Numéro 36883 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A. établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 19 novembre 2010,

comparant par Maître Georges WIRTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 février 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée le 21 juillet 2010, la société anonyme A S.A. a fait
convoquer devant le tribunal du travail de Luxembourg son salarié B pour voir
déclarer la mise à pied prononcée par elle le 20 juillet 2010 fondée et justifiée et
pour voir prononcer sur base des faits énoncés la résiliation du contrat de travail
conclu entre parties avec effet au jour de cette mise à pied.

        Par jugement rendu contradictoirement le 8 octobre 2010, le tribunal du
travail a dit non fondée la demande en résolution du contrat de travail conclu le 1er
juin 1999 complété par un avenant du 1er octobre 2000, annulé la mise à pied
prononcée le 20 juillet 2010 et condamné la société anonyme A S.A. à payer à B la
somme de 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral.

        Par exploit d’huissier du 19 novembre 2010, la S.A. A a interjeté appel
contre ce jugement.

        Suivant acte d’avocat à avocat notifié le 1er février 2011, Maître Georges
WIRTZ, pour compte de la partie appelante A S.A. s’est purement et simplement
désisté de l’action d’appel introduite par l’exploit de l’huissier de justice Tom
NILLES du 19 novembre 2010.

       Par conclusions du 14 février 2011, B a déclaré accepter le désistement, tout
en demandant la condamnation de l’appelante à l’entièreté des frais et dépens des
deux instances.

        Il convient de faire droit à la demande de désistement de l’instance d’appel
de Maître Georges WIRTZ du 1er février 2011 et, par application des articles 545 et
546 du nouveau code de procédure civile, de constater que le désistement accepté
emporte consentement des parties que les choses soient remises de part et d’autre
au même état qu’elles étaient avant l’acte d’appel et, par conséquent, de déclarer
l’instance d’appel introduite par exploit du 19 novembre 2010 éteinte.

                                          2
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

donne acte à Maître Georges WIRTZ pour la S.A. A de son désistement
d’instance,

donne acte à B qu’il accepte le désistement d’instance,

constate que l’instance introduite par acte d’appel du 19 novembre 2010 est
éteinte,

condamne la S.A. A aux frais de l’instance éteinte et en ordonne la distraction au
profit de Maître Jean-Marie BAULER, avocat constitué qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                        3
"


text:
                                                                        Répertoire n° 919/11
                                                                             E-TRAV-104/10

                       Audience publique du 31 mars 2011

Le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
Luxembourg, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause entre:

X.), demeurant à F-(…),

- partie demanderesse - représenté par Maître Déborah SUTTER, en remplacement de
Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 47, Grand-Rue (L-
1661),

et :

la société anonyme SOC.1.) s.a. établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

- partie défenderesse - représentée par Maître Nicolas BAUER, en remplacement de
Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 8, rue de
l’Hippodrome (L-1017, B.P.1781)

                                           Faits:
L’affaire fut introduite suivant requête déposée au greffe du tribunal du travail d'Esch-sur-
Alzette en date du 17 mai 2010, laquelle requête demeure annexée à la minute du présent
jugement.

Les parties furent convoquées par la voie du greffe à comparaître devant le tribunal du
travail d'Esch-sur-Alzette à l'audience publique du 17 juin 2010, date à laquelle l’affaire fut
refixée au 03 février 2011, date à laquelle elle fut utilement retenue.

Les parties y furent entendues en leurs explications et moyens.

Sur ce, le tribunal du travail prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, à laquelle le prononcé avait été fixé,

                                       le jugement
qui suit:

                                                                                1
Par requête déposée au greffe de la justice de paix de et à Esch-sur-Alzette en date du 17
mai 2010, X.) a fait convoquer la société anonyme SOC.1.) SA devant le tribunal du travail
de céans, siégeant en matière de contestations entre employeurs et salariés, à l’effet de
voir condamner la partie défenderesse à lui payer le montant de 1.385,92.- €, majoré des
intérêts au taux légal, à titre d’arriérés de salaires.

Il sollicite en outre l’obtention d’une indemnité de procédure de 750.- € sur le fondement
de l’article 240 du nouveau Code de procédure civile ainsi que la condamnation de la
partie adverse aux frais et dépens de l’instance.

Engagé par la société anonyme SOC.1.) SA en qualité d’opérateur à partir du 12 mars 1990,
X.) fait grief à son employeur de rester lui devoir le montant de 463,90.- € au titre des
majorations pour travail de nuit, s’élevant à 23% du taux horaire brut, de 115,25.- € au
titre des majorations pour travail de nuit, s’élevant à 40 % du taux horaire brut, et de
806,77.- € au titre des majorations pour travail de dimanche, s’élevant à 70 % du taux
horaire brut, échus pendant la période allant du 15 octobre 2009 au 20 décembre 2009 au
cours de laquelle X.) était incapable de travailler pour cause de maladie.

Au soutien de sa demande, X.) fait valoir qu’en vertu de son droit au maintien intégral de
son salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail pendant la période
de conservation légale, inscrit à l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail, il peut
prétendre, pour la période allant du 15 octobre 2009 au 20 décembre 2009, au salaire tel
qu’il résulte de la planification de son temps de travail « arrêté au préalable ».

En effet, il résulterait « des plans de travail des mois d’octobre, de novembre et de
décembre 2009 établis et communiqués au requérant longtemps avant la période de son
incapacité de travail que ce dernier aurait dû travailler comme suit » :

travail de nuit :        au mois d’octobre 2009                 le 19, le 20, le 28 et le 29

                         au mois de novembre 2009               le 6, le 7, le 8, le 16, le 17, le 25
                                                                et le 26

                         au mois de décembre 2009               le 4, le 5, le 6, le 14 et le 15

travail de dimanche : au mois d’octobre 2009                    le 18 et le 25

                         au mois de novembre 2009               le 8, le 15 et le 22

                         au mois de décembre 2009               le 6, le 13 et le 20

La société anonyme SOC.1.) SA conteste le bien fondé de la demande et verse à l’appui de
ses contestations la note de plaidoiries suivante :

(Dominique, prière d’insérer une copie de la note de plaidoiries)

                                                                                2
L’article 121-6., (3), alinéa 2, introduit au Code du travail par la loi du 13 mai 2008 portant
introduction d’un statut unique, est entré en vigueur le 1er janvier 2009 et dispose que:

« Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres
avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours
duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail pendant une période
de référence de douze mois de calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation
du salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus
atteinte ».

Les parties sont en désaccord sur la portée de la définition du droit du salarié malade à la
conservation légale du salaire. Elles sont plus particulièrement en litige sur la question de
savoir si les majorations pour travail de nuit et de dimanche sont des éléments de salaire
qui entrent en compte pour la détermination du montant du salaire maintenu par
l’employeur pendant l’incapacité de travail pour cause de maladie du salarié.

Le débat se circonscrit autour de cette question et le tribunal du travail n’a donc pas, en
l’espèce, à se pencher sur les arguments que la partie défenderesse a formulés à propos,
notamment, des heures supplémentaires.

Les origines de l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail remontent à l’ancienne
loi du 7 juin 1937, ayant pour objet la réforme de la loi du 31 octobre 1919, portant
règlement légal du louage de service des employés privés (cf. Mém. A, n° 44, 16 juin 1937,
p.457 et ss.) dont l’article 8, alinéa 2, disposait que :

« Il (lz. « l’employé empêché par une maladie ou un accident de remplir ses
engagements ») jouira durant la maladie pour la fraction du mois et les trois mois suivants
de l’intégralité de la rémunération »

Au sujet de la notion d’« intégralité », le Conseil d’Etat avait observé à l’époque que : « (…)
dans le projet primitif, la rémunération n’était due, pendant les deux derniers mois du
délai, que jusqu’à concurrence de la moitié (…) » (cf. Projet de loi ayant pour objet la
réforme de la loi du 31 octobre 1919, portant règlement légal du louage de service des
employés privés, Compte-rendu des séances de la Chambre des Députés du Grand - Duché
de Luxembourg, session ordinaire de 1929-1930, 2ème vol., Avis du Conseil d’Etat, p. 239).

Il peut en être déduit que dès l’origine, l’utilisation du terme « intégral » visait à une
conservation à 100% du salaire.

L’article 29 de la loi du 7 juin 1937 disposait que:

                                                                                3
« Par les termes de « salaire, rémunération, appointements », employés dans les
dispositions de la présente loi, il faut entendre la rétribution globale de l’employé,
comprenant, en dehors du taux en numéraire, les autres avantages et rétributions
accessoires éventuels, tels que notamment les gratifications, tantièmes, remises, primes,
logements gratuits et autres valeurs quelconques de même nature ».

Le projet de loi ayant pour objet la réforme de la loi du 31 octobre 1919, portant
règlement légal du louage de service des employés privés, prévoyait au début de
compléter l’article 8, précité, par un renvoi à l’article 29, précité, au motif que « l’ajoute
préconisée « conformément à l’article 29 de cette loi » a pour but de préciser qu’en
l’occurrence il s’agit également des émoluments accessoires » (cf. Exposé des motifs, p.
207, op. cit.) mais cette ajoute n’a pas été retenue au motif que « l’ajoute est superflue et
par conséquent à supprimer, en présence des termes si clairs et si précis du dit art. 29 »
(cf. Avis du Conseil d’Etat, p. 238, op. cit.).

Les vestiges de l’article 29 de la loi du 7 juin 1937 se retrouvent dans l’article L. 221 -1.,
alinéa 1er, du Code du travail qui dispose que:

« Par les termes de « salaire, appointements », employés dans les dispositions de la
présente section, il faut entendre la rétribution globale du salarié, comprenant, en dehors
du taux en numéraire, les autres avantages et rétributions accessoires éventuels, tels que
notamment les gratifications, tantièmes, remises, primes, logements gratuits et autres
valeurs quelconques de même nature ».

La société anonyme SOC.1.) SA soutient, en ordre principal, que l’article L. 121-6. (3),
alinéa 2, du Code du travail, précité, est à interpréter en ce sens que doivent être exclus,
de la base de calcul du salaire dont le paiement est à « continuer » pendant la période
d’incapacité de travail, les « éléments de rémunération que le salarié aurait gagné s’il avait
travaillé ».

A l’appui de son moyen, elle fait valoir, en substance, que l’économie de la loi du 13 mai
2008 portant introduction d’un statut unique créerait un parallélisme des idées entre
l’article L. 121-6., (3), alinéa 2, du Code du travail, précité, et les articles 10 et 34 du Code
de la sécurité sociale fixant la base de calcul de l’indemnité pécuniaire de maladie prestée
par la Caisse nationale de santé à l’expiration de la période légale de conservation du
salaire à charge de l’employeur.

Elle expose que si sous l’ancien Code des assurances sociales, la détermination de la base
de calcul de l’indemnité pécuniaire de maladie se faisait « par référence à la rémunération
brute que l’assuré aurait gagné en cas de continuation du travail pendant le congé de
maladie », ce principe général de détermination de la base de calcul de l’indemnité
pécuniaire de maladie aurait été abandonné au profit de l’introduction d’une énumération
des éléments de salaire entrant dans la base de calcul, en outre limités, en principe, au
salaire de base et aux compléments et accessoires de salaire à la fois exprimés en espèces
et payables mensuellement.

Mais c’est à tort qu’elle soutient qu’il résulte des travaux parlementaires et, en particulier,
de l’avis du Conseil d’Etat du 19 février 2008 (cf. Doc. parl., op. cit., n° 5750 - 5, p. 5) qu’il y

                                                                                4
a lieu d’interpréter en ce sens également l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du
travail, précité.

Le texte gouvernemental proposé s’énonçait comme suit:

« Art.1er. Le Code du travail est modifié comme suit:

(…)

« 2° L’article L. 121 - 6 est modifié comme suit:

         a) Le paragraphe (3), alinéa 2, prend la teneur suivante:

« Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres
avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours
duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail pendant une période
de référence de douze mois de calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation
du salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus
atteinte » (cf. Doc. parl., Projet de loi n° 5750, Chambre des Députés, Session ordinaire
2006-2007, p. 15).

Il se dégage des travaux préparatoires que le Conseil d’Etat et les Chambres
professionnelles consultées se sont unanimement prononcés en faveur d’une
uniformisation des dispositions du Code du travail et du Code de la sécurité sociale quant à
la base de calcul même si les opinions quant aux éléments de salaire à prendre en
considération pour la détermination du montant du salaire maintenu pendant la période
légale de conservation et à un éventuel plafonnement de ce montant divergeaient
fortement (cf. Doc. parl., op. cit., n° 5750 – 2, Avis de la Chambre des métiers, p. 10 ; n°
5750 – 3, Avis commun de la Chambre des Employés privés et de la Chambre de travail,
p. 33; n° 5750 – 4, Avis de la Chambre de Commerce, p. 11; n° 5750 – 5, Avis du Conseil
d’Etat, p. 5; n° 5750 – 8, Avis complémentaire de la Chambre des Métiers, p. 4; n° 5750 - 9
Avis complémentaire de la Chambre de Commerce, p. 7).

Le législateur n’a cependant pas fait sienne cette idée directrice.

En effet, dans le rapport commun de la Commission de la Santé et de la Sécurité sociale de
la Chambre des Députés et de la Commission du Travail et de l’Emploi, celle-ci, après avoir
résumé la position du Conseil d’Etat comme suit:

« En se référant aux observations et suggestions formulées par les chambres
professionnelles, le Conseil d’Etat exprime le souhait que la détermination du montant de
la rémunération payée par l’employeur en cas d’incapacité de travail soit précisée par les
éléments pris en compte dans l’assiette de calcul. Pour ce faire, le Conseil d’Etat propose
de compléter le texte par un nouveau paragraphe aligné sur les dispositions prévues dans
le CAS en matière de calcul de l’indemnité pécuniaire de maladie. Le Conseil d’Etat plaide
donc pour l’introduction de dispositions uniformes concernant le montant de la
rémunération payée par l’employeur et l’indemnité pécuniaire versée par la Caisse de
maladie. (…) Le Conseil d’Etat (…) conclut que quelque soit le libellé retenu dans le présent

                                                                                5
article (lz. article L. 121 - 6., (3)) du Code du Travail, il faudrait procéder à une adaptation
parallèle des règles prévues par le CSS »,

exprime sa ligne dans les termes suivants :

« Après un large échange de vues et compte tenu de la prise de position du Ministre du
Travail et de l’Emploi, la commission a décidé de ne pas suivre la voie préconisée par le
Conseil d’Etat. (…) » (cf. Doc. parl., op. cit., 5750 - 14, p. 15).

En promulguant l’article L.121 – 6, (3), alinéa 2, du Code du travail, dans sa teneur actuelle,
le législateur n’a fait que adopter le texte gouvernemental initialement proposé.

La société anonyme SOC.1.) SA fait encore valoir, en substance, que les suppléments de
salaire ne doivent pas entrer en compte pour le calcul du montant du salaire maintenu
pendant la période légale de conservation lorsqu’ils constituent « la contrepartie légale
d’un travail qui a été presté dans des conditions particulières et qu’il serait aléatoire de
déterminer en l’absence de toute prestation effective de travail par le salarié malade ».

Elle fonde son raisonnement sur un passage de l’avis du Conseil d’Etat du 19 février 2008
(cf. Doc. parl., op. cit., n° 5750 - 5, p. 5) rédigé comme suit:

« L’accord trouvé au cours des négociations avec les partenaires sociaux paraît être clair:
feront partie de la base de calcul le salaire de base ainsi que les avantages et compléments
résultant de son contrat de travail et qui ne sont pas liés à une prestation effective de la
part du salarié ».

Elle estime que X.), en arrêt de travail pour cause de maladie et, par voie de conséquence,
dispensé de s’exposer pendant la période de la « continuation » du paiement du salaire
aux conditions de travail désavantageuses dont dépendrait le paiement des majorations
de nuit et de dimanche, ne puisse pas faire valoir de droit au paiement desdites
majorations.

La pierre angulaire de l’interprétation défendue par la partie défenderesse est composée
de moyens légèrement enchevêtrés qu’il y a lieu d’analyser un par un.

 -   Sur le moyen tiré de ce que les suppléments de salaire pour travail de nuit et de
     dimanche n’entrent pas en compte pour le calcul du montant du salaire maintenu
     pendant la période légale à défaut d’« être liés à une prestation effective de la part
     du salarié »

L’article L. 121 - 6, (3), alinéa 2, du Code du travail, tel qu’il a été adopté, n’a pas été
complété du bout de phrase « et qui ne sont pas liés à une prestation effective de la part
du salarié ».

Une interprétation du texte de loi par rapport à la formulation « et qui ne sont pas liés à
une prestation effective de la part du salarié » ne peut être retenue car il n’y a pas lieu de
rajouter à la loi.

                                                                                6
Il convient de rappeler, en outre, que l’objet essentiel du contrat de travail est la
fourniture d’une prestation de travail contre le paiement d’une rémunération. Le contrat
de travail étant un contrat synallagmatique, il s’ensuit, dans une optique civiliste du droit
du travail, que le salaire n’est dû qu’en contrepartie d’une prestation effective de travail.

Or, c’est précisément en introduisant l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail,
précité, que le législateur a apporté une dérogation au principe civiliste : il a imposé à
l’employeur de poursuivre le paiement du salaire pendant la période de conservation
légale nonobstant l’absence de toute prestation effective de travail par le salarié malade.

A supposer, pour les besoins de la discussion, que la partie défenderesse, en se référant à
une « prestation effective de travail », ait entendu faire valoir que les majorations de
salaire pour travail de nuit et de dimanche ne deviennent exigibles qu’à la condition que le
salarié soit physiquement présent au lieu du travail, il convient de noter que la cause des
majorations de salaire pour travail de nuit et de dimanche ne tient pas à une présence
effective du salarié au poste de travail mais à l’organisation du temps de travail.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

 -   Sur l’argument tiré de ce que « les majorations de salaire pour travail de nuit et de
     dimanche ne résultent pas du contrat de travail mais des dispositions légales relatives
     à l’exécution du contrat de travail »

La réflexion à la base de la distinction établie par la partie défenderesse constitue un
paralogisme car la loi se trouve toujours à la base de la détermination du salaire
puisqu’elle en fixe le minimum obligatoire, applicable à tout contrat de travail.

Toute autre interprétation reviendrait à heurter l’article L. 121 - 3 du Code du travail qui
figure sous le titre II, intitulé « contrat de travail », sous lequel figure également l’article L.
121-6., (3), alinéa 2, précité, et qui dispose que:

« Les parties au contrat de travail sont autorisées à déroger aux dispositions du présent
titre dans un sens plus favorable au salarié.

Est nulle et de nul effet toute clause contraire aux dispositions du présent titre pour
autant qu’elle vise à restreindre les droits du salarié ou à aggraver ses obligations »

Par ailleurs, il se dégage de l’article 10, intitulé « répartition de la durée du travail », de la
« Nouvelle convention collective de travail pour les ouvriers de la S.A. SOC.1.) » dont
l’application aux parties n’est pas mise en doute, que la partie défenderesse est une
entreprise qui travaille par équipes successives en cycle continu et qu’en contrepartie de la
mise en œuvre de son droit d’organiser le travail en cycle continu, l’employeur s’est
engagé à payer aux salariés concernés des majorations de salaire conformément aux
articles 11.1 et 12 et de la convention collective de travail, précitée.

L’article 11.1 de la convention collective de travail, précitée, prévoit que:

Les (…) heures de dimanche (…), pour autant que ces prestations soient dûment
commandées par le chef responsable, donnent droit aux rémunérations suivantes:

                                                                                7
Les majorations à payer au titre de travail de dimanche (70%) (…) sont calculées sur la base
du salaire horaire normal qui résulte de la division par cent soixante-treize du salaire
mensuel (salaire de base, éventuellement primes et accessoires)

L’article 12 de la convention collective de travail, précitée, stipule à son tour que:

« a) Pour chaque heure travaillée entre 22.00 et 06.00 heures, l’ouvrier a droit à son
salaire horaire normal tel que défini ci-dessus, majoré de 23%.

b) Ce supplément de 23 % est remplacé par un supplément de 40% lorsque le travail de
nuit a lieu dans la nuit de samedi à dimanche ou d’un jour précédant un jour férié »

Sachant d’une part que les normes individuelles d’une convention collective de travail
applicable aux parties font partie intégrante du contrat de travail conclu par ces mêmes
parties quand bien même elles ne les y auraient pas fait figurer en termes exprès et,
d’autre part, que les suppléments pour travail de nuit et de dimanche ont été fixés par la
convention collective de travail, précitée, en sorte qu’ils font également partie intégrante
du contrat de travail, c’est à tort que l’employeur affirme que les suppléments de salaire
pour travail de nuit et de dimanche ne doivent pas être considérés comme étant des
éléments de salaire et « des autres avantages résultant du contrat de travail ».

L’argument est donc à écarter comme non fondé.

 -   Sur le moyen tiré de ce que les majorations pour travail de nuit et de dimanche
     servent à rétribuer l’accomplissement de « conditions de travail « anormales », voire
     « pénibles », et ne deviennent exigibles que si le salarié a réellement fourni le travail
     dans ces conditions particulières.

La cause des majorations de salaire pour travail et de nuit et de dimanche ne tient
cependant pas à une présence effective du salarié au poste de travail, mais est liée à
l’organisation du temps de travail.

En faisant usage de sa prérogative, inscrite à l’article 10 de la convention collective de
travail, précitée, d’organiser la production en tournées, l’employeur doit en contrepartie
payer les suppléments pour travail de nuit et de dimanche.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

 -   Sur l’argument tiré de ce que les majorations de salaire pour travail de nuit et de
     dimanche doivent être exclus de la base de calcul du salaire maintenu par
     l’employeur parce qu’elles constitueraient des éléments de salaire « qu’il serait
     aléatoire de déterminer en l’absence de toute prestation effective de travail par le
     salarié malade ».

Il y a lieu de rappeler que X.) a basé sa demande exclusivement sur des plans de travail
mensuels qui auraient été établis et communiqués avant la survenance de son incapacité
de travail pour cause de maladie.

                                                                                8
Le plan de travail préalablement établi n’est pas dépourvu d’effet juridique et, en
particulier, d’effet contraignant à l’égard de l’employeur.

Aussi, l’employeur qui par l’établissement d’un plan de travail a commandé la prestation
d’heures majorées au salarié, est-il lié par ce plan de travail.

Si par la suite, le salarié auquel la prestation d’heures à supplément a été demandée,
tombe malade, l’exécution du contrat de travail, de par la volonté du législateur, est
suspendue à l’égard du salarié, mais elle n’est l’est pas à l’égard de l’employeur qui reste
tenu de ses obligations.

Contrairement aux allégations de l’employeur, dans cette hypothèse, la détermination du
montant du salaire conservé pendant la période légale n’a rien « d’aléatoire » car le salaire
provenant d’heures à supplément commandées à l’avance est déterminable.

Il suffit que l’employeur se réfère, notamment, aux inscriptions du plan de travail.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

En ordre tout à fait subsidiaire, la société anonyme SOC.1.) SA soulève le défaut de preuve
du bien fondé des prétentions de X.).

X.) reste en défaut de produire les plans de travail préétablis des mois d’octobre, de
novembre et de décembre 2009, sur lesquels il a fondé ses prétentions.

Par contre, il produit trois relevés, établis après son retour au travail, donc
postérieurement à la période litigieuse, qui portent la date d’émission du 18 février 2010
et la lettre « M » derrière son nom et sous certaines dates, dans les cases y reproduites.

La société anonyme SOC.1.) SA n’argue pas les relevés de faux.

Elle conteste cependant que les relevés, dressés ex post au regard d’une situation passée,
soient le reflet de dates prévisionnelles de prise de poste par X.), fixées avant que
l’employeur n’obtienne connaissance de l’incapacité de travail du salarié.

Même en puisant dans les faits adventices et, en particulier, en examinant les dispositions
de l’article 10.3 de la convention collective de travail, précitée, qui décrit le rythme
habituel dans lequel se fait le roulement des équipes, le tribunal du travail ne peut pas, au
regard de ces seuls relevés, dépourvus de légende, et face au mutisme de la partie
demanderesse ainsi qu’à l’absence d’autres pièces probantes, établir, notamment, à
quelles dates X.) était prévu de poste de nuit pendant la période litigieuse.

Dans ces circonstances, X.) n’a pas rapporté la preuve de ses prétentions.

En conséquence, sa demande est à déclarer non fondée.

La société anonyme SOC.1.) SA réclame reconventionnellement le remboursement du
montant de 1.917,28.- € qu’elle a viré à X.) en date du 7 octobre 2010 en exécution d’une

                                                                                9
ordonnance de référé n° 2082/10, rendue par le président du tribunal du travail de céans
en date du 15 septembre 2010.

Cette demande n’est cependant fondée qu’à concurrence de 1.417,28.- €, correspondant
au montant de la provision et des intérêts courus, dès lors que l’indemnité de procédure
de 500.- € à laquelle la société anonyme SOC.1.) SA avait été condamnée suivant
ordonnance de référé du 15 septembre 2010, précitée, reste acquise à X.).

La société anonyme SOC.1.) SA demande enfin le remboursement du montant de
2.917,61.- €, correspondant au montant qu’elle aurait versé à X.) à titre de salaire pour le
mois d’octobre 2009, au motif qu’elle « conteste toute prestation de travail de X.) au
courant du mois d’octobre 2009 ».

Il se dégage de la fiche de salaire du mois d’octobre 2009 que X.) a travaillé jusqu’au 14
octobre 2009 inclus et qu’il était ensuite incapable de travailler pour cause de maladie.

Il ressort de l’intégralité des considérations antérieures et de l’article L. 121 - 6. (3), alinéa
2, du Code du travail, précité, que cette demande en remboursement n’est pas fondée.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de X.) en obtention d’une indemnité de procédure
n’est pas fondée.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société anonyme SOC.1.) SA en obtention
d’une indemnité de procédure en absence de preuve que la condition d’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau Code de procédure civile est remplie dans son chef.

                                      Par ces motifs
le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de contestations entre
employeurs et salariés, statuant contradictoirement et en premier ressort;

reçoit la demande en la forme;

la dit non fondée;

partant, la rejette;

dit la demande reconventionnelle en remboursement du montant de 1.917,28.- €
recevable et fondée à concurrence de 1.417,28.- €;

partant, condamne X.) à payer à la société anonyme SOC.1.) SA le montant de 1.417,28.- €,
avec les intérêts au taux légal sur la somme de 1.385,92.- € à partir du 7 octobre 2010
jusqu’à solde;

pour le surplus, dit la demande reconventionnelle non fondée et la rejette;

dit la demande reconventionnelle en remboursement du montant de 2.917,61.- €
recevable mais non fondée et la rejette;

                                                                                10
rejette la demande de X.) en obtention d’une indemnité de procédure;

rejette la demande de la société anonyme SOC.1.) SA en obtention d’une indemnité de
procédure;

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait et jugé en audience publique à Esch-sur-Alzette par le tribunal du travail d'Esch-
sur-Alzette composé de:

Marie-Paule BISDORFF, juge de paix, président,
Nathalie WAGNER, assesseur-employeur,
Alain PERSICO, assesseur-salarié,
Dominique SCHEID, greffière assumée,

et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Marie-Paule BISDORFF, juge de
paix, président,

et ont le président et le greffier signé le présent jugement.

                                                                                11
"


text:
Jugement commercial VIe No 482 / 2011

Audience publique du jeudi, trente et un mars deux mille onze.

Numéro 133571 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Thierry SCHILTZ, juge-délégué,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

1.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A., établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

2.    Monsieur A.), administrateur de sociétés, demeurant à CH-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeurs,
défendeurs sur reconvention,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1.      la société anonyme SOC2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B (…),

2.      la société anonyme SOC3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B (…),

3.    Monsieur B.), sans état connu, demeurant à F-(…), (…),

4.    Monsieur C.), sans état connu, demeurant à F-(…), (…),
5.    Monsieur D.), sans état connu, demeurant à CH-(…),
      (…),
défendeurs,
demandeurs par reconvention,

comparant par Maître Jeanne FELTGEN, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître André LUTGEN, avocat à Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

                                                                       2
                                     Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 27
octobre 2010, la société anonyme de droi luxembourgeois SOC1.) s.a. ainsi que
Monsieur A.) ont fait donner assignation aux sociétés anonymes SOC2.) s.a. et
SOC3.) s.a. ainsi qu’à B.), C.) et D.) à comparaître à l’audience du vendredi, 19
novembre 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y
entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d’huissier ci-après reproduit :

                                                                               3
L’affaire fut inscrite sous le numéro 133571 du rôle pour l’audience publique du
19 novembre 2010 et remise à celle du 23 novembre 2010 devant la sixième
chambre, siégeant en matière commerciale.

Elle fut retenue à l’audience du 1er mars 2011, lors de laquelle les débats eurent
lieu comme suit :

Maître Patrick Kinsch donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa
les moyens de ses parties.

Maître Jeanne Feltgen répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                    jugement

qui suit :

Par acte d’huissier de justice du 27 octobre 2010, la société anonyme SOC1.)
s.a. et A.) ont fait donner assignation à la société anonyme SOC2.) s.a., la
société anonyme SOC3.) s.a. (ci-après : la société SOC3.)), B.), C.) et D.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir annuler la décision de
nommer B.) au poste d’administrateur de la société SOC3.), voir ordonner la
tenue d’une assemblée générale des actionnaires de la société SOC3.) afin
d’élire un conseil d’administration conformément à l’article 9 de ses statuts ;
sinon voir dire qu’à défaut de constitution régulier du conseil d’administration, un
administrateur judiciaire provisoire à nommer par le tribunal remplacera le conseil
d’administration jusqu’à la composition conforme aux statuts d’un nouveau
conseil d’administration. Ils demandent à voir assortir le jugement à intervenir de
l’exécution provisoire sans caution, ainsi que l’allocation d’une indemnité de
procédure.

La demande, présentée dans les forme et délai de la loi, est recevable.

A. La société SOC1.) et A.) exposent à l’appui de leur demande qu’ils sont
actionnaires minoritaires (ensemble à 34,88 %) de la société SOC3.), la société
SOC2.) étant actuellement l’actionnaire majoritaire ; que le 20 août 2010, divers
actionnaires de la société SOC3.) ayant cédé leurs actions à la société SOC2.),
une cession de contrôle de la société SOC3.) a eu lieu au profit de la société
SOC2.), ce qui a conduit à la démission de tous les administrateurs de la société
SOC3.) ; et qu’il existe un différend entre les demandeurs et la société SOC2.)
quant aux effets d’une clause de préemption prévue par un pacte d’actionnaires.

Ils avancent que les actions de la société SOC3.) sont divisées en deux
catégories : O et P ; que conformément à l’article 9 des statuts chaque catégorie
d’actionnaire O et P peut proposer un nombre pair égal de candidats
administrateurs à l’assemblée générale ; que lors de l’assemblée générale du 27
septembre 2010 (tenue sur prorogation), la société SOC2.), en tant
qu’actionnaire majoritaire de la catégorie P, a proposé D.) et C.) au poste

                                                                                4
d’administrateur de la société SOC3.) ; et que l’assemblée a voté à l’unanimité
en faveur des deux candidats proposés par la société SOC2.).

Les demandeurs précisent que la société SOC1.) et A.), en tant que majoritaires
de la catégorie O, ont proposé comme administrateur la société SOC1.), A.), E.)
et F.) ; que la société SOC2.), en tant qu’actionnaire minoritaire dans la catégorie
O, a proposé B.) au poste d’administrateur, en violation de l’article 9 des statuts
qui exige que chaque catégorie d’actionnaires présente « après concertation »
une liste unique de candidats ; que la société SOC2.), détenant la majorité des
actions de la société SOC3.), a rejeté les candidats proposés par les
demandeurs, pour voter en faveur de B.) proposé par elle.

Ils arguent que la nomination de B.) est intervenue en violation de l’article 9 des
statuts de la société SOC3.), dans la mesure où il n’a pas été proposé par la
majorité des actionnaires O, mais que cette majorité s’opposait à son inclusion
sur la liste des candidats à proposer ; que tout actionnaire individuel est en droit
de demander l’annulation d’une décision d’assemblée générale prise en
contravention aux statuts ; qu’il convient d’annuler la nomination de B.) au regard
de la violation des statuts commise lors de l’assemblée générale et d’ordonner la
convocation d’une nouvelle assemblée pour élire deux administrateurs
représentant les actionnaires O, conformément à l’article 9 des statuts ; que cette
assemblée devra pareillement nommer un administrateur sur proposition
concertée du président du conseil d’administration et A.), en application du
même article des statuts.

La société SOC1.) et A.) demandent encore au tribunal de nommer, dès à
présent et pour le cas où l’assemblée ne serait pas tenue, respectivement où
aucun conseil d’administration conforme aux statuts ne soit désigné, un
administrateur provisoire de la société SOC3.) qui se substituera au conseil
actuellement en place.

Ils arguent que toute violation éventuelle des statuts par la société SOC1.) et A.)
lors d’une assemblée précédente de la société SOC3.) ne justifie pas la violation
actuelle commise par la société SOC2.) ; que les statuts lient tous les
actionnaires et doivent être appréciés de manière objective, des violations
commises dans le passé ne justifiant pas les actions identiques actuelles ; que
même si A.) a peut-être défendu une position différente dans le passé, cela ne
l’empêche pas de se saisir aujourd’hui de la juste interprétation des statuts.

Les demandeurs concluent au rejet de la demande reconventionnelle qu’ils
estiment prématurée.

B. Les défendeurs avancent que suite à une augmentation de capital et des
cessions d’actions, la société SOC2.) a acquis la majorité des actions de la
société SOC3.) ; que la société SOC1.) et A.) restent toutefois majoritaires dans
la catégorie d’actions O ; qu’il existe plusieurs différends entre A.) et les
investisseurs (détenant surtout des actions P) ; que A.), qui a constitué une
société concurrente à SOC3.), a été révoqué de son poste d’administrateur-
délégué en raison de problèmes de gestion financière ; qu’une plainte a été

                                                                                5
déposée contre A.) ; que les personnes proposées par la société SOC1.) et A.)
pour les postes d’administrateurs n’étaient pas suffisamment sérieuses selon
l’opinion de la majorité des actionnaires ; que la société SOC2.) a proposé B.),
qui a été nommé par l’assemblée.

Ils exposent que l’article 9 des statuts est à interpréter en ce sens que tous les
actionnaires d’une catégorie donnée peuvent proposer des candidats aux postes
d’administrateurs à pourvoir ; que les actionnaires O se « concertent » avant de
proposer des candidats, mais qu’il n’y a pas lieu de procéder à un vote
majoritaire au sein de la catégorie O, chaque actionnaire O pouvant ensuite faire
des propositions ; que dans le passé, A.), qui est le fondateur de la société et le
rédacteur des statuts, a toujours soutenu qu’on pouvait proposer des candidats
qui n’avaient pas l’aval de la majorité d’une catégorie d’actions donnée ; que
cette interprétation, qui a été appliquée lors de plusieurs assemblées
précédentes, est conforme à l’esprit des statuts et qu’il convient dès lors de
rejeter la demande.

Les défendeurs demandent, à titre reconventionnel, de voir dire que la société
SOC1.) et A.) ne sont pas des choix valables comme administrateurs, au regard
de ce qui s’est produit entre parties dans le passé. Ils concluent encore au rejet
de la demande en nomination d’un administrateur provisoire, une telle mesure
devant être réservée à des cas exceptionnels, non donnés en l’espèce.

C. Il ressort des pièces et des explications des parties que le capital social de la
société SOC3.) est détenu à 34,88 % par les demandeurs et à 65,12 % par la
société SOC2.) ; que les actions de la société SOC3.) sont divisées en deux
catégories : les actions « ordinaires » O et les actions « privilégiées » P
(correspondant à des actions des partenaires financiers) ; et que les demandeurs
sont majoritaires dans la catégorie O et minoritaires dans la catégorie P, tout en
étant minoritaires (34,88 %) dans le capital social, tandis que la société SOC2.)
est minoritaire dans la catégorie O et majoritaire dans la catégorie P, tout en
étant majoritaire (65,12 % ) dans le capital social.

Suite à diverses cessions d’actions, la société SOC2.) est devenue en 2010
l’actionnaire majoritaire de la société SOC3.) et le conseil d’administration a
démissionné. Par assemblée générale des actionnaires du 27 septembre 2010
(tenue sur prorogation de l’assemblée du 30 août 2010) un nouveau conseil
d’administration a été élu.

Selon le procès-verbal de l’assemblée du 27 septembre 2010, la société SOC2.),
en tant qu’actionnaire P, a proposé D.) et C.) comme administrateurs et ces deux
personnes ont été élues à l’unanimité. Ensuite, les demandeurs, en tant que
majoritaires de la catégorie O, ont proposé comme administrateurs la société
SOC1.), A.), E.) et F.), l’ensemble de ces candidats étant refusés à 65,12 %
contre 34,88 %. La société SOC2.) ayant, en sa qualité d’actionnaire P et contre
l’objection de la part des demandeurs, proposé la nomination de B.) comme
administrateur, cette candidature a été acceptée par l’assemblée dans les
mêmes conditions de majorité.

                                                                                6
Aux termes de l’assignation précitée, les demandeurs requièrent principalement
l’annulation de la nomination de l’un des administrateurs désignés lors de ladite
assemblée en raison d’une violation de l’article 9 des statuts de la société
SOC3.).

L’article 9 des statuts de la société SOC3.) stipule que :

     « La Société sera administrée par un conseil d’administration composé de
     trois membres au moins; les membres du conseil d’administration n’auront
     pas besoin d’être actionnaires de la Société.

     Les administrateurs seront élus par l’assemblée générale pour une période
     se terminant lors de l’assemblée annuelle pour un maximum de 6 ans et
     seront en fonction jusqu’à ce que leurs successeurs auront été élus.

     Tout administrateur peut être révoqué avec ou sans motif et peut être
     remplacé à tout moment par décision des actionnaires.

     Au cas ou le poste d’un administrateur devient vacant à la suite de décès,
     de démission ou autrement, les administrateurs restants pourront élire à la
     majorité des voix un administrateur pour remplir provisoirement les
     fonctions attachées au poste devenu vacant, jusqu’à la prochaine
     assemblée des actionnaires.

     Dès que la société aura émis des actions de catégorie P, il est institué un
     droit de proposition comme suit :

     Les actionnaires détenteurs d’actions de catégorie O et les actionnaires
     détenteurs d’actions de catégorie P ont respectivement le droit de proposer
     à l’assemblée générale pour élection un nombre pair égal d’administrateurs.
     Un administrateur supplémentaire sera élu sur proposition faite
     conjointement par le président du conseil d’administration, désigné
     conformément à l’article 10 ci-après et la personne ayant comparu sub.2 de
     l’acte de constitution de la Société en date du 21 juin 1999, désignée aux
     fins des présents statuts comme « le Fondateur » [A.)].

     A cet effet, les actionnaires de catégorie O et les actionnaires de catégorie
     P, ainsi que, respectivement le président du conseil d’administration et le
     Fondateur aux fins de désignation de l’administrateur supplémentaire prévu
     ci-avant, auront à se concerter préalablement entre eux de manière à
     formuler leurs propositions.

     En cas de refus d’élection par l’assemblée générale d’administrateurs
     proposés selon les propositions qui lui auront été soumises, d’autres
     candidats auront à être proposés à l’assemblée.

     Les administrateurs ne pourront être nommés que selon le mode de
     proposition tel qu’arrêté au présent article des statuts. »

                                                                                7
En application de l’article 27, 7) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, il est possible de créer plusieurs catégories d’actions et de
conférer des droits particuliers à chacune de ces catégories.

Conformément à l’article 51 de la loi du 10 août 1915, les administrateurs sont
nommés par l’assemblée générale des actionnaires. La loi n’imposant toutefois
pas les modalités de cette nomination par l’assemblée, il est admis que les
statuts puissent – notamment dans le but d’assurer la représentation des
actionnaires minoritaires – prévoir des modalités de vote distinctes de celles qui
régissent ordinairement (et par défaut) les assemblées des sociétés, pour autant
que l’assemblée demeure libre d’exercer un certain choix.

Ainsi, la procédure de proposition de candidats par les deux catégories
d’actionnaires prévue à l’article 9 des statuts de la société SOC3.) (non
autrement critiqué quant à sa légalité par les parties) institue une telle modalité
protectrice des intérêts de chaque catégorie d’actionnaires en leur assurant la
représentation par des personnes bénéficiant de leur confiance au conseil
d’administration, tout en laissant à l’assemblée la liberté de voter sur les
candidats proposés et de nommer, à la majorité des voix, les administrateurs.

Les parties sont en désaccord sur l’interprétation du 7e paragraphe dudit article
9, en ce qu’il prévoit que les actionnaires de chaque catégorie « auront à se
concerter préalablement entre eux de manière à formuler leurs propositions ».

Les demandeurs sont d’avis qu’une seule liste de candidats peut être proposée
par chaque catégorie d’actionnaires, arrêtée à la majorité des actionnaires de
cette catégorie, tandis que la société SOC2.) estime que chaque actionnaire
d’une catégorie donnée peut proposer des candidats au nom de cette catégorie.

Dans la mesure où les modalités de proposition de candidats par chaque
catégorie sont destinées à assurer la représentation de tous les actionnaires de
cette catégorie par des personnes de confiance au conseil d’administration, il y a
lieu de retenir que la « concertation » en vue de la formulation des propositions
exigée par ledit paragraphe 7 de l’article 9 des statuts doit être interprétée en ce
sens que chaque catégorie d’actionnaires a le droit de proposer une liste unique
de candidats et que cette liste doit être arrêtée à la majorité des actionnaires de
la catégorie en question, si après « concertation » ils ne peuvent tomber d’accord
de manière unanime sur les noms des candidats.

Le texte de l’article 9 stipule bien que « les actionnaires » de chaque catégorie
ont le droit de proposer des candidats, mais qu’ils « auront à se concerter
préalablement ». Il ne prévoit pas que « chaque actionnaire » d’une catégorie
donnée peut proposer des candidats.

Le droit de proposer des candidats pour les postes d’administrateurs à pourvoir
ne naît pas non plus dans le chef des actionnaires individuels après refus des
propositions ainsi formulées par l’une ou l’autre catégorie d’actionnaires.

                                                                                8
En effet, le paragraphe 8 de l’article 9 des statuts précise qu’en cas de « refus
d’élection » des candidats proposés, « d’autres candidats » doivent être
proposés à l’assemblée.

Et, conformément à l’esprit de protection des intérêts de chaque catégorie
d’actionnaires dans lequel ledit article a été formulé, ces nouvelles propositions
doivent être présentées selon les mêmes modalités que les premières. Dans le
cas contraire, le système de protection serait mis à néant. Cette interprétation est
confortée par le dernier paragraphe dudit article 9, qui dispose que « les
administrateurs ne pourront être nommés que selon le mode de proposition tel
qu’arrêté au présent article des statuts ».

Il résulte de ce qui précède, que la nomination de B.) au poste d’administrateur
de la société SOC3.), sur proposition de la société SOC2.) en sa qualité
d’actionnaire O, alors que la majorité des actionnaires O n’avait pas inclus B.)
sur la liste des candidats proposés par cette catégorie d’actionnaires, n’est pas
conforme aux modalités telles que définies par l’article 9 des statuts de la société
SOC3.).

Partant, il y a lieu d’annuler la résolution de l’assemblée générale de la société
SOC3.) du 27 septembre 2010 ayant nommé administrateur B.), dans la mesure
où cette nomination n’est pas conforme aux modalités de proposition prévues par
les statuts de la société en faveur des actionnaires de la catégorie O.

Contrairement à l’argumentation de la défenderesse, le fait que l’assemblée des
actionnaires de la société SOC3.) du 24 novembre 2005 ait nommé
administrateur l’un des actionnaires de la catégorie P, sans qu’il ne soit présenté
par une majorité des actionnaires de cette catégorie (après que les candidats
proposés par cette catégorie lors de trois assemblées successives aient tous été
rejetés), ne signifie nullement que les modalités érigées par les statuts aient été
modifiés ou seraient à interpréter de manière différente. En effet, une mauvaise
application des règles sociales dans le passé ne justifie pas leur violation actuelle
et, par ailleurs, lors de l’assemblée du 20 septembre 2005, il a bien été spécifié
que la liste des candidats proposés par les actionnaires P a été présentée par
51,61 % des actionnaires de cette catégorie et que le président de l’assemblée a
demandé si d’autres candidats sont proposés par la majorité des actionnaires P.

D. Vu l’annulation de la nomination de B.) au conseil d’administration de la
société SOC3.), il y a lieu de procéder à la convocation d’une nouvelle
assemblée afin de constituer un conseil d’administration, en respectant les
modalités de nomination prévues par les statuts.

Il convient de retenir que, conformément à l’article 9 des statuts, il y aura lieu,
lors de cette assemblée, de nommer deux administrateurs sur propositions
« concertées » à la majorité des actionnaires de la catégorie O et un
administrateur sur proposition « concertée » entre le président du conseil
d’administration et le « Fondateur », c’est-à-dire A.) – tout en précisant que,
selon ledit article 9, si les candidats proposés sont rejetés par l’assemblée, il faut

                                                                                9
présenter « d’autres candidats » (et non pas présenter à nouveau les mêmes
personnes).

Il y a lieu d’ordonner la tenue d’une assemblée des actionnaires de la société
SOC3.) avant le 15 juillet 2011.

E. L’immixtion de la justice dans la vie d’une société doit rester exceptionnelle et
la nomination d’un administrateur provisoire est réservée à des cas de péril grave
et imminent pour la société rendant absolument nécessaire la mesure sollicitée.

En l’espèce, la demande en nomination d’un administrateur provisoire pour le
cas où l’assemblée générale à tenir avant le 15 juillet 2011 n’aboutirait pas à la
constitution d’un conseil d’administration valable est prématurée, aucune
circonstance de péril grave et imminent pour la société rendant absolument
nécessaire la mesure sollicitée n’étant établie.

F. La demande reconventionnelle des défendeurs tendant à voir dire que la
société SOC1.) et A.) ne sont pas des choix valables comme administrateurs est
à rejeter dans la mesure où les faits allégués dans leur chef par les défendeurs
ne sont nullement établis et qu’il n’appartient pas au tribunal de retirer à la libre
appréciation de l’assemblée des actionnaires de la société SOC3.) des candidats
aux postes d’administrateurs.

G. Vu l’issue du litige, il y a lieu de dire la demande en allocation d’une indemnité
de procédure présentée par la société SOC1.) et A.) fondée à concurrence de
1.000,- € en ce qu’elle est dirigée contre la société SOC2.) et la société SOC3.)
et non fondée pour le surplus.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement :

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme ;

annule la décision de l’assemblée générale des actionnaires de la société
anonyme SOC3.) s.a. du 27 septembre 2010 ayant nommée B.) administrateur
de cette société ;

ordonne la tenue d’une assemblée générale des actionnaires de la société
anonyme SOC3.) s.a. avant le 15 juillet 2011, avec objet de compléter le conseil
d’administration conformément aux dispositions de l’article 9 des statuts ;

rejette la demande principale pour le surplus ;

dit non fondée la demande reconventionnelle ;

condamne la société anonyme SOC2.) s.a., et la société anonyme SOC3.) s.a.,
in solidum, à payer la somme de 1.000,- € à la société SOC1.) et A.), à titre
d’indemnité de procédure ;

                                                                                10
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure pour le surplus ;

condamne la société anonyme SOC2.) s.a., et la société anonyme SOC3.) s.a.,
in solidum, aux frais et dépens de l’instance.

                                                                              11
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente-et-un mars deux mille onze.

Numéro 35633 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 7 janvier 2010,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Anne-Sophie OTT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 février 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 18 juin 2009, A a fait convoquer la société B S.A. et la société de
droit suisse B devant le tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre dire que
sa demande en prolongation de la période de préavis a été faite dans le respect du
délai prévu au plan social du 17 avril 2008 et B S.A., sinon la société de droit suisse
B s’entendre condamner à continuer le paiement du salaire et des charges sociales à
A durant la prolongation de la période de préavis, soit jusqu’au 14 juillet 2009 et
réserver à A le droit de demander le montant de 29 000 € redu en vertu des articles
4.2.1 et 4.6.4 du plan social.

A a été au service de B S.A. qui a repris le 1er janvier 2009 les activités bancaires de
B S.A. celle-ci ayant agi par sa succursale luxembourgeoise B S.A., succursale de
Luxembourg.

A a été licenciée dans le cadre d’un plan social conclu le 17 avril 2008 entre la
société C, la délégation du personnel de la banque et l’ALEBA.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 4 décembre 2009 a donné
acte à A qu’elle renonce à sa demande en paiement du montant de 29 000 € sur
base des articles 4.2.1 et 4.6.4 du plan social, a mis hors cause la société de droit
suisse B et débouté A de ses demandes.

Par exploit du 7 janvier 2010 A a régulièrement relevé appel du jugement du 4
décembre 2009 en intimant la seule société B S.A.

Elle demande en instance d’appel de dire que sa demande en prolongation de la
période de préavis a été faite dans le respect du délai prévu au plan social du 17
avril 2008 et réclame le montant de 6 531,30 € à titre de salaire de 2 ½ mois
jusqu’au 14 juillet 2009, sinon une indemnité compensatoire de préavis pour ce
montant.

B S.A. demande de dire que A n’a pas notifié le certificat de non emploi ni formulé
sa demande de prolongation du préavis dans les délais prescrits par le plan social.
Elle conclut au rejet de la demande de prolongation de préavis et à la confirmation
du jugement entrepris.

                                           2
Les deux parties expliquent longuement leurs points de vue divergents quant au
délai à appliquer, (7 jours ou 8 jours), quant aux dispositions de l’article 1257 du
nouveau code de procédure civile, quant au point de départ du délai, (la réception
par l’employeur de la lettre de demande de prolongation ou la date de son envoi),
quant à la date de l’envoi de la lettre, (la date figurant sur la lettre ou sur le
récépissé des P & T, finalement quant au mode de calcul du délai).

A affirme finalement que le non respect du délai prévu au plan social n’entraînerait
pas la déchéance du droit du salarié à la prolongation du préavis.

La Cour retient que A a été licenciée suivant plan social le 17 avril 2008 avec un
préavis jusqu’au 30 avril 2009. Le délai de préavis initial prévu au plan social a
donc expiré le 30 avril 2009.

Par lettre du 23 avril 2009, mise à la poste le 24 avril 2009 à 9h36 suivant récépissé
de dépôt d’un envoi recommandé délivré par les P & T, A demande la prolongation
de la période de préavis stipulée dans l’article 4.7 du plan social.

L’article 4.7.7. du plan social du 17 avril 2008 prévoit que “The Employee certifies,
one week prior to the effectiveness of the Extended Notice that she is unemployed
at the beginning of the Extended Notice Period”.

En l’espèce, le terme “one week prior” doit être interprêté comme s’agissant d’un
délai de 7 jours.

Ce délai de 7 jours commence à courir le jour où le préavis initial prend fin, soit en
l’occurrence le 30 avril 2009.

La date à prendre en considération pour le calcul à rebours du délai est le jour
précédant le 30 avril 2009, soit le 29 avril 2009, de sorte qu’en déduisant les 7 jours
du délai stipulé en prenant comme date de départ le 29 avril, on arrive à la date
limite du 23 avril 2009, dernier jour pour l’introduction de la demande de
prolongation du préavis, ou plus simplement, en retranchant 7 de 30 on arrive à 23.

A ayant introduit sa demande seulement le 24 avril 2009, elle est actuellement
forclose à demander une prolongation du délai de préavis.

La partie appelante fait valoir que le délai prévu à l’article 4.7.7. du plan social, en
cas de non respect, n’emporterait pas déchéance.

A ayant accepté le plan social, ce plan social fait la loi des parties et les dispositions
y contenues, claires et précises, doivent être respectées par chacune des parties. Il
s’ensuit que le délai de l’article 4.7.7. a un caractère impératif et doit être respecté.

                                            3
En conséquence, il convient de confirmer, par adoption de ses motifs, le jugement
du 4 décembre 2009 dans la mesure où il a débouté A de toutes ses demandes.

A réclame une indemnité de procédure de 1 500 € pour la première instance et de
1 500 € pour l’instance d’appel et B S.A. une indemnité de procédure de 1 500 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les partie appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et en déboute ;

confirme le jugement du 4 décembre 2009 ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Anne-Sophie OTT sur son affirmation de droit.

                                         4
"