text:
                           Arrêt – concurrence déloyale

  Audience publique du quatre janvier deux mille onze.

  Numéro 37702 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société coopérative A s.c.r.l., établie et ayant son siège social à B-…. U,
représentée au Grand-Duché de Luxembourg par son mandataire général
actuellement en fonctions, demeurant à L-…. V, où se trouve le siège de sa
succursale à Luxembourg, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 8 septembre 2011,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

   1) B, agent d’assurances, indépendant et gérant administratif de la société à
responsabilité limitée C s.à r.l., demeurant à W,

   2) la société à responsabilité limitée C, établie et ayant son siège social à
X, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimés aux fins du susdit exploit SCHAAL,

                                     1
  sub 1 et 2) comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à Diekirch.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

   En vertu d'une ordonnance rendue sur requête le 23 mars 2011 et par exploit
d'huissier des 29 et 31 mars 2011 la société coopérative à responsabilité limitée
de droit belge A a fait comparaître B et la société à responsabilité limitée C
devant le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg pour s'entendre condamner à cesser les
actes de concurrence déloyale consistant dans le fait de détourner à partir du 9
novembre 2009, date de la démission du salarié B, la clientèle de A constituant
le portefeuille desservi par B, sous peine d'une astreinte de 2.500.- euros par
police d'assurance faisant partie du portefeuille d'assurances de A desservi par
B détournée à partir de la date de l'ordonnance à intervenir.

   A l'appui de sa demande la société A a exposé que par contrat de travail à
durée indéterminée du 25 février 2004, modifié par avenants du 30 mai 2008 et
du 27 novembre 2008, conclu entre sa succursale de Luxembourg et B, celui-ci
a été engagé sous le statut d'employé privé en tant qu'agent d'assurances
professionnel avec la mission notamment de "présenter ou proposer des
contrats d'assurances aux clients et prospects, de réaliser d'autres travaux
préparatoires à leur conclusion, de les conclure, et de contribuer à leur gestion
et à leur exécution"; qu'aux termes de l'article 11 du contrat de travail, dans
l'hypothèse d'une rupture du contrat, l'employé était libre d'exercer
immédiatement après son départ une activité similaire à celle de l'employeur,
pour le compte d'un autre employeur, mais il s'interdisait pour une durée d'une
année à compter de son départ effectif de la société requérante d'exercer sur le
territoire du Grand-Duché des activités similaires à celles de cette dernière en
exploitant une entreprise personnelle, il s'interdisait encore, dans le cadre de
l'exercice d'une activité ultérieure et concurrentielle à celle de l'employeur,
d'utiliser des manœuvres, moyens ou procédés déloyaux tendant notamment à
s'approprier ou à détourner la clientèle ou les affaires de l'employeur; que par
lettre recommandée du 9 novembre 2009 B a mis fin au contrat de travail avec
effet au 16 janvier 2010 et que suivant acte notarié du 5 mars 2010 il a
constitué la société à responsabilité limitée C; qu'à partir de la deuxième moitié
de novembre 2009, donc déjà durant la période de préavis de B, A a dû
constater que bon nombre de clients constituant le portefeuille d'assurances
géré par B avaient mis, respectivement étaient en train de mettre fin à leurs
relations avec A en dénonçant leurs contrats d'assurance par l'intermédiaire de
B.

   La société A a basé sa demande sur l'article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sur
les pratiques commerciales, la concurrence déloyale et la publicité trompeuse
et s'est prévalue de la violation par B de la clause de non-concurrence figurant
dans le contrat conclu par lui avec A.

                                               2
   Par ordonnance rendue le 10 juin 2011 le magistrat siégeant en
remplacement du président de la chambre commerciale s'est déclaré
incompétent pour connaître de la demande dirigée contre B et compétent pour
connaître de la demande dirigée contre la société C. Il a dit irrecevable la
demande en tant que basée sur la violation de la clause de non-concurrence,
recevable, mais non fondée pour le surplus.

   Par exploit d'huissier du 8 septembre 2011 la société A a régulièrement
relevé appel de cette ordonnance.

   Pour se déclarer incompétent pour connaitre de la demande dirigée contre B
le premier juge a dit qu'au vu de l'article 14 de la loi du 30 juillet 2002 un acte
de concurrence déloyale ne peut être reproché qu'à une personne exerçant une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, qu'il est constant en
cause que par contrat de travail signé le 30 mars 2010 B a été engagé comme
agent par la société C dont il est également le gérant administratif et l'associé
détenant 50% des parts, que les reproches de la société A s'adressent à B en
sa qualité de gérant de la société C dans le cadre de l'activité de cette dernière
de sorte que les actes de concurrence déloyale allégués n'ont pas été exécutés
par lui en nom personnel, mais en sa qualité de représentant de la société C,
qu'en l'absence d'éléments permettant de retenir que B ait exercé à titre
personnel et dans le cadre d'une activité qui lui serait propre, en en faisant sa
profession habituelle, les actes visés par l'article 14 de la loi, le juge saisi sur
base de cette disposition est incompétent pour connaître de l'action en
cessation dirigée contre lui.

    La société A reproche au premier juge de s'être déclaré incompétent pour le
motif qu'il ne serait pas établi que B aurait exercé les actes lui reprochés à titre
personnel, soutenant que l'article 14 de la loi du 30 juillet 2002 n'exclut pas
l'acte contraire aux usages honnêtes commis de façon indirecte, c'est-à-dire par
l'intermédiaire d'une société-écran constituée à ces fins. Selon l'appelante,
limiter l'action en cessation prévue par la loi à l'exercice en nom personnel
d'une activité commerciale, serait ouvrir les portes à la malhonnêteté pratiquée
à travers une société-écran et rendre dérisoires les dispositions de l'article 14.

    Cette crainte exprimée par la société A n'est pas fondée, étant donné qu'en
pareil cas, ainsi que c'est le cas en l'espèce, l'action en cessation peut être
dirigée contre la société à travers laquelle l'activité contraire aux dispositions de
l'article 14 est exercée.

  C'est pour de justes motifs que la Cour fait siens que le premier juge s'est
déclaré incompétent pour connaître de l'action en cessation dirigée contre B et
son ordonnance est à confirmer sur ce point.

  Concernant la demande dirigée contre la société C le premier juge a dit la
demande irrecevable en tant que basée sur la violation de la clause de non-
concurrence contenue dans le contrat ayant lié B à la société A, l'obligation de
non-concurrence y stipulée ayant pris fin le 15 janvier 2011.

                                       3
   Il a dit que la société A reproche encore à la société C de se rendre coupable
d'actes de concurrence déloyale consistant à détourner sa clientèle en faisant
un usage frauduleux de son fichier clientèle et ce reproche existe
indépendamment de la clause de non-concurrence.

   A l’appui de ce reproche la société A a versé un relevé de 99 personnes
ayant résilié leurs polices d’assurances en précisant qu’un seul et même
formulaire préimprimé de résiliation a été utilisé et qu’indépendamment du
domicile des preneurs d’assurance, les lettres de résiliation ont quasi toutes été
envoyés à partir d’un bureau de poste à X, respectivement à Y, qu’un certain
nombre de ces courriers portent le logo "D", qu’en ce qui concerne les
assurances responsabilité "auto" résiliées, la compagnie d’assurances E, pour
laquelle B et C sont officiellement enregistrés comme agent, respectivement
agence d'assurance, a demandé l’établissement d’une attestation bonus/malus.
Elle a fait valoir qu’il est évident que cette campagne de résiliation émanant de
la clientèle du portefeuille de A desservi par B a été orchestrée par ce dernier
qui disposait des listes de la clientèle.

   Le premier juge a dit que les pièces versées démontrent effectivement que
99 preneurs d’assurances ont résilié leurs polices dans les circonstances
décrites ci-dessus, que si ces résiliations sont nombreuses et interviennent
dans des circonstances trop particulières pour être dues à un seul hasard,
toujours est-il que les circonstances exactes ayant mené aux résiliations ne
sont pas clarifiées, la société A ne précisant pas comment B aurait soustrait le
fichier clientèle, ni comment il aurait approché la clientèle, ni avec quels
arguments il aurait convaincu les clients de résilier leurs polices, que s'il est
improbable que B se souvienne des adresses exactes de l'ensemble de la
clientèle desservie par lui il peut cependant se rappeler leurs noms et il n'est
pas exclu qu'il ait retrouvé leurs adresses par une recherche sur internet sans
avoir nécessairement dû faire usage d'une liste de clientèle.

   Rappelant que l'usage d'un fichier contenant les adresses des clients par un
ancien préposé ne peut être supposé mais doit être prouvé, le premier juge a
dit que l'offre de preuve formulée par la société A, qui se borne à établir que les
clients ont résilié leurs polices d'assurances "à l'initiative" de B, est à rejeter
faute de précision, ajoutant que le simple fait qu'il a fourni le formulaire
préimprimé aux preneurs d'assurance, respectivement qu'il a expédié les lettres
de résiliation par la poste est insuffisant pour caractériser un acte de
concurrence déloyale.

   A l'appui de son appel la société A soutient que le premier juge, après avoir
admis que les résiliations étaient nombreuses et interviennent dans des
circonstances trop particulières pour être dues à un seul hasard, a à tort retenu
qu'il n'en résulterait pas la preuve de B s'est approprié la liste de la clientèle
qu'il desservait auprès de l'appelante. Elle fait valoir que si l'usage d'un fichier
contenant les adresses des clients par un ancien préposé doit être prouvé, la
preuve peut cependant se faire par tous moyens et en l'espèce les
présomptions dont la réalité n'est pas contestée par l'ordonnance entreprise,
forment un faisceau suffisamment convaincant.

                                      4
   Selon l'appelante, il résulte des pièces versées que B, en sa qualité de
gérant administratif et associé à 50% de la société C, a exploité son ancien
fichier clients de A desservi par lui pour adresser un préimprimé identique à ses
clients et s'occuper de l'expédition groupée des résiliations à l'adresse de A afin
de bénéficier par la suite de la signature de contrats auprès de la compagnie
d'assurance E par l'intermédiaire de la société C.

   La société A reprend d'autre part son offre de preuve par l'audition de 39
clients ayant résilié en tout 99 polices d'assurances et figurant sur une liste
annexée à l'acte d'appel, offre de preuve libellée comme suit:
   -     que B a informé les clients faisant partie du portefeuille dont il
s'occupait pour le compte de A scrl qu'il avait résilié sa collaboration avec A,
   -     qu'il se présentait auxdits clients de A scrl via la société C s.à r.l. en sa
qualité d'agent d'assurance de la compagnie d'assurance E s.a.,
   -     qu'il a recommandé à ses 39 clients de dénoncer leur contrat
d'assurance avec A à la prochaine échéance en mettant à leur disposition un
formulaire préimprimé et en proposant de s'occuper de l'expédition de leurs
lettres de résiliation,
   -     qu'il a recommandé à ses 39 clients de s'assurer à partir de la
dénonciation de leur contrat d'assurance avec A auprès de E s.a. auprès de
laquelle tant B que la société C s.à r.l. étaient agréés en tant qu'agent
d'assurance, respectivement agence d'assurance.

   Ainsi que l'a rappelé le premier juge, la clientèle d'un commerçant ne lui
appartient pas, elle est susceptible de recevoir des offres de concurrents, peu
importe qu'il s'agisse d'anciens fournisseurs ou d'anciens subordonnés (A. de
Caluwe, Les pratiques du commerce, T.II, n° 712 et s.) Le débauchage de la
clientèle de l'ancien employeur n'est pas constitutif de concurrence déloyale s'il
n'est pas réalisé par des moyens contraires aux usages loyaux du commerce,
lesquels doivent être établis (Cass com. 9.11.1987, D. 1988, somm. P. 213; 1er
juin 1999, B.C. 1999, IV, n° 114). L'information adressée par l'ancien préposé à
la clientèle de l'employeur de son changement d'adresse et de ses nouvelles
fonctions n'est pas à lui seul un procédé déloyal (JCL Concurrence-
Consommation, fasc. 225, n° 66). Dans un arrêt du 19 février 2008 (JurisData
2008-361444) la Cour d'appel de Caen a retenu que la fourniture aux clients de
modèles de lettres de résiliation et l'envoi de celles-ci par l'agent d'assurance
sont conformes à la pratique de la profession.

  En ce qui concerne l'affirmation de la société appelante que B se serait
approprié la liste des clients de son portefeuille, elle ne se trouve pas établie
par le seul nombre d'assurés ayant résilié leur police auprès de A.

   A l'examen des pièces versées par la société A la Cour constate que la
clientèle desservie par B s'est recrutée quasi exclusivement parmi la
communauté portugaise, ce qui a pu, de par la communication entre
compatriotes, favoriser la résiliation de contrats afin de suivre l'agent
d'assurance appartenant à la même communauté.

                                       5
   C'est d'autre part à juste titre que le premier juge a rejeté l'offre de preuve
formulée par la société A.

   En effet, au vu des développements qui précèdent, les deux premiers points
de cette offre de preuve ne sont pas pertinents, les faits offerts en preuve
n'étant pas constitutifs d'un démarchage de clientèle illicite.

   Les deux points suivants ne sont pas suffisamment précis, à défaut par la
société A d'indiquer par quels procédés illicites la recommandation offerte en
preuve s'est opérée (voir à ce sujet: JCL Concurrence- Consommation, fasc.
225, nos 40 et s., JCL Comm. Fasc. 254, n° 27), étant entendu que la seule
fourniture de modèles de lettres de résiliation et l'envoi de celles-ci ne sont pas
considérés comme des procédés déloyaux.

  La société A sollicite d'autre part, afin de compléter la preuve des résiliations
des 99 polices d'assurance, la désignation d'un huissier de justice assisté d'un
expert en informatique pour établir la liste des clients communs entre le
portefeuille dont s'occupait B auprès d'elle et le portefeuille détenu par la
société C.

  Cette demande est encore à rejeter, la mesure sollicitée n'étant pas de
nature à établir un démarchage de clientèle illicite.

  L'appel n'est dès lors pas fondé et l'ordonnance entreprise est à confirmer.

   Les demandes formées sur base de l'article 240 du Nouveau code de
procédure civile sont à dire non fondées, n'étant pas inéquitable de laisser à
chacune des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés
en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence
déloyale, statuant contradictoirement,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme l'ordonnance entreprise;

    dit non fondées les demandes formulées en instance d'appel sur base de
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile;

  condamne la société coopérative à responsabilité limitée A aux frais et
dépens de l'instance d'appel.

                                      6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quatre janvier deux mille douze.

  Numéro 36733 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Marie-Anne STEFFEN, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement public
autonome, établi à L-2975 Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le
Président de son comité-directeur actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 1er octobre 2010,

  comparant par Maître Joë LEMMER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

  comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à
Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 27 octobre 2008 le Centre Commun de la Sécurité
Sociale a assigné la société anonyme A devant le tribunal d'arrondissement de
Diekirch pour s'entendre déclarer en faillite, faisant état d'une créance de
886.254,09 euros, constituée par des cotisations échues et des intérêts de
retard.

  Par jugement rendu le 30 septembre 2009 le tribunal a transmis le dossier au
Ministère Public aux fins de rapport et de conclusions.

  Par jugement rendu le 10 août 2010 le tribunal a dit la demande non fondée.

   A l'appui de cette décision le tribunal, après avoir rappelé que la cessation
des paiements se définit comme l'impossibilité constatée dans laquelle se
trouve un débiteur de faire face à ses engagements et que l'ébranlement du
crédit peut provenir tant de l'impossibilité pour le débiteur d'obtenir de l'argent
frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder des
délais de paiement, a dit qu'il est cependant admis qu'une gêne financière
momentanée, accidentelle, même prononcée, mais susceptible d'être
surmontée, ne suffit pas à être constitutive d'une cessation de paiement.

   Il a constaté qu'en cours de l'instruction de l'affaire la créance du Centre
Commun, qui avait atteint à un certain moment le montant très élevé de
1.215.634,29 euros (solde au 15 janvier 2010) a sensiblement diminué au
courant des mois subséquents, ne s'élevant au 9 juin 2010 qu'à 765.159,16
euros, que le représentant de la société A a relevé, affirmation non contestée
par le Centre Commun, que le terme courant des cotisations, qui s'élève à
quelques 80.000.- euros par mois, est régulièrement payé.

   Concernant un ébranlement éventuel du crédit de la société A, le tribunal a
constaté qu'une ouverture de crédit de 500.000.- euros lui a été consentie le 20
mai 2010 par la banque B, que par courrier du 5 mai 2010 le Ministère de
l'Economie et du Commerce l'a informée que "suite à l'analyse approfondie des
paramètres économiques et financiers de votre société et des pistes de
redressement esquissées" une aide forfaitaire et remboursable de 500.000.-
euros lui sera accordée sur base de la loi du 29 mai 2009 instituant un régime
temporaire d'aide au redressement économique, que lors d'une assemblée
générale du 5 mai 2010 une augmentation de capital par apport en numéraire a
été décidée et que le 9 avril 2010 un accord-cadre de restructuration est
intervenu entre la société A et la société anonyme C prévoyant un crédit de
1.400.000.- euros en faveur de A.

   Au vu de ces éléments le tribunal a dit qu'il n'est pas établi que la société A
soit en état de cessation de paiement, que par ailleurs son crédit n'est pas
ébranlé, qu'une gêne financière momentanée, engendrée par une crise
économique générale qui a secoué gravement le secteur des transports, n'a
pas plongé la société dans un désarroi général et irrémédiable.

                                      2
    Il a ajouté que si le représentant de la société A a admis à l'audience que les
salaires d'une partie de son personnel ne sont réglés qu'avec un certain retard,
il a néanmoins relevé qu'au vu de la progression du chiffre d'affaires ces retards
vont être résorbés.

  Par exploit d'huissier du 1er octobre 2010 le Centre Commun de la Sécurité
Sociale a régulièrement relevé appel de ce jugement.

   L'appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu qu'il y avait
cessation de paiement et ébranlement de crédit dans le chef de la société A. Il
fait valoir que suivant décompte au 16 septembre 2010 l'intimée lui redoit le
montant de 808.402,16 euros, que la société ne dispose d'aucun actif réel et ne
donne aucune garantie, comme cela résulte notamment d'un constat d'huissier
du 7 octobre 2008. Il soutient que le non paiement des dettes de Sécurité
Sociale est un élément caractéristique de la cessation de paiement, le Centre
Commun de la Sécurité Sociale étant créancier privilégié qui devrait être payé
en priorité.

   La société A conteste qu'elle soit en état de cessation de paiement. Elle
soutient qu'il y a continuité ininterrompue de paiements tant du terme mensuel
courant que des arriérés. Elle renvoie à la motivation du jugement entrepris
concernant les crédits lui accordés pour faire constater qu'il n'y a pas non plus
ébranlement du crédit dans son chef. Elle fait valoir que des mesures
importantes ont été prises au sein de l'entreprise afin de surmonter les
problèmes rencontrés et que la société commence à regagner la confiance des
clients et des fournisseurs. Elle verse à ce sujet des attestations testimoniales
et formule une offre de preuve. Elle signale que les arriérés de salaire dont fait
état le jugement du 10 août 2010 ont totalement été apurés.

   Le représentant du Ministère Public renvoie aux paiements intervenus en
instance d'appel en faveur du Centre Commun et conclut qu'on ne peut parler
de cessation de paiements. Il demande la confirmation du jugement.

   Un décompte au 30 septembre 2011 versé par le Centre Commun renseigne
une dette de la société A de 449.510.- euros. D'après un décompte au 7
octobre 2011 la dette s'élève à 521.404 euros. Ainsi que le fait valoir la société
A, cette augmentation est due au terme mensuel courant venu à échéance.

  Depuis l'acte d'appel du Centre Commun la dette a donc diminué de plus de
300.000.- euros.

   Il est vrai que cette réduction des arriérés est due pour partie à des
remboursements de TVA dont a bénéficié la société A en cours d'instance
d'appel. En ce qui concerne le crédit de 500.000.- euros accordé par l'Etat,
longuement discuté par le Centre Commun, il a été payé en mai 2010 donc
avant le jugement entrepris.

  Concernant ce crédit le Centre Commun fait plaider que l'aide exceptionnelle
accordée par l'Etat ne renseigne en rien sur la santé financière et économique
de l'intimée et s'explique par la volonté du Ministère de l'Economie d'attirer

                                      3
d'autres entreprises du groupe vers le Luxembourg. Ainsi qu'il résulte du
courrier du 5 mai 2010 du Ministère de l'Economie, cette aide a toutefois été
accordée suite à une analyse des paramètres économiques et financiers de la
société et des pistes de redressement esquissés, qu'il faut en déduire que ce
Ministère jugeait cette situation suffisamment rassurante pour l'accorder.

   Le Centre Commun soutient encore qu'en utilisant cette aide pour payer les
arriérés de cotisations, la société A a en quelque sorte détourné les fonds de
l'Etat de leur objet, qui est celui d'un investissement et d'une implantation du
groupe au Grand-Duché. Tout en constatant que l'aide accordée est une "aide
au redressement économique" la Cour n'entrera pas dans cette discussion qui
est sans intérêt pour le présent litige où il s'agit d'examiner si les conditions
d'une mise en faillite de la société A sont remplies.

   L'affirmation du Centre Commun que la société A n'arrive même pas à payer
le terme courant des cotisations ne saurait être suivie. Si la dette de l'intimée a
diminué à concurrence du montant ci-dessus indiqué, c'est parce qu'à côté des
remboursements sur les arriérés le terme courant a été payé. La manière dont
ces paiements interviennent, que ce soit directement ou par l'intermédiaire des
indemnités de maladie qui sont retenues par le Centre Commun pour venir en
déduction des cotisations dues, n'est dans ce contexte pas déterminant.

   Il est vrai que la dette de la société A envers le Centre Commun reste
importante – encore que cette importance est relativisée si on la compare avec
le terme annuel courant des cotisations lequel s'élève à plus de 800.000.-
euros. Mais au vu des remboursements intervenus dès avant le jugement
entrepris et qui ont continué en instance d'appel, on ne peut pas dire que la
société A se trouve en état de cessation de paiement.

   Le Centre Commun fait plaider que maintenant que la société ne dispose
plus de créance auprès de l'Administration de l'Enregistrement elle ne sera plus
à même de régler le solde de sa dette et faire face aux cotisations à venir, ce
qui prouve qu'elle est en état de cessation de paiement.

  Les conditions exigées pour la mise en faillite s'apprécient toutefois au jour
de la décision déclarative de faillite.

  Ainsi que l'ont déjà fait les premiers juges dans leur jugement du 10 août
2010 la Cour doit constater à son tour qu'une cessation des paiements par la
société A n'est actuellement pas donnée.

   Concernant la condition d'ébranlement du crédit la société A fait valoir
qu'outre les crédits déjà énoncés dans le jugement du 10 août 2010, il résulte
des pièces versées par elle, notamment d'une offre du 24 juin 2011 émanant de
la société D, confirmée par une commande du 3 août 2011, portant sur trois
tracteurs au prix de leasing de 60 x 1.670.- euros + TVA, d'un avenant du 7
septembre 2011 au contrat de location longue durée conclu avec la société E,
avenant portant sur une durée de 60 mois, et d'une renégociation de contrat
obtenue par elle en décembre 2010 auprès de Foyer Assurances pour le

                                      4
paiement échelonné sur une période de 24 mois de ses primes d'assurances,
que la société A dispose encore de crédit auprès d'entreprises tierces.

  Compte tenu de tous ces éléments la Cour retient qu'au demeurant les
conditions d'une mise en faillite de la société A ne sont pas remplies.

  Le jugement est partant à confirmer.

   Au vu de cette confirmation du jugement entraînant la condamnation du
Centre Commun aux frais de l'instance d'appel, sa demande en allocation d'une
indemnité de procédure est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

    déboute le Centre Commun de la Sécurité Sociale de sa demande basée sur
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et le condamne aux frais et
dépens de l'instance d'appel.

                                     5
"


text:
                            Arrêt référé - interprétation

             Audience publique du 4 janvier deux mille douze

   Numéro 37213 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme B),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 12 avril 2011,

   comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   1. la société anonyme A),

   2. H),

   intimés aux fins du susdit exploit NILLES du 12 avril 2011,

   comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

     Par requête déposée le 15 décembre 2011, H) et A) S.A. sollicitent
l’interprétation de l’arrêt de référé rendu le 9 novembre 2011 dans le cadre
de l’appel interjeté le 12 avril 2011 par B) S.A. contre l’ordonnance de
référé du 4 mars 2011, en ce que cet arrêt -leur signifié par exploit d'huissier
du 2 décembre 2011- les condamne « in solidum à restituer à la société
anonyme B) S.A. en la personne de son administrateur-délégué P)
l’intégralité de la comptabilité et des documents en leur possession en ce
compris le registre de la société sous peine d’une astreinte de 1.000.- EUR
par jour de retard dans un délai de huit jours à compter du présent arrêt ».

    H) et A) S.A. demandent dans leur requête en interprétation de :

     « voir constater les difficultés d'interprétation entachant le dispositif de
l’arrêt ... »,

    « partant, voir statuer sur lesdites difficultés d'interprétation »,

    « en tout état de cause, voir interpréter les termes du dispositif de l’arrêt
… et en circonscrire son champ d'application aux documents remis, seuls en
possession des parties requérantes » « … ».

    Suite à l’arrêt du 9 novembre 2011, H) et A) S.A. font tenir le 17
novembre 2011 à l’étude de Maître Denis PHILIPPE, à l’époque mandataire
de B) S.A., six classeurs comprenant les documents répertoriés au récépissé,
signé le même jour.

    Il est constant en cause que dans le cadre du même litige (et non, tel
qu’indiqué au récépissé afférent « dans une affaire HANOT-ACR
SERVICE / SOCIETE ANONYME PAN EUROPE REAL ESTATE
INVEST »), le nouveau mandataire de B) S.A., Maître Nicolas
THIELTGEN, signe en date du 7 décembre 2011 un récépissé de restitution
concernant les documents y détaillés, présentés -selon H) et A) S.A.- le 30
novembre 2011 déjà, en vain, aux fins de leur restitution à Maître Denis
PHILIPPE n’ayant, à cette date, plus mandat pour occuper pour B) S.A..

     Les requérants en interprétation affirment avoir ainsi procédé à la
restitution de l’intégralité des comptabilité et autres documents de B) S.A.
se trouvant en leur possession.
                                                                                3

    Selon B) S.A., faire droit à la demande en déduite par H) et A) S.A.
pour circonscrire le champ d'application du dispositif de l’arrêt du 9
novembre 2011 aux documents ainsi remis, revient à toiser une question
non d’interprétation, mais d’exécution.

    Il y a lieu à interprétation d’une décision judiciaire, dès lors que
certaines de ses dispositions sont obscures ou ambiguës ou qu’il existe une
divergence entre parties quant aux sens ou portée exacts de ce qui y est
décidé.

     Contrairement à ce que soutient B) S.A. à l’appui de son moyen
d’irrecevabilité, la demande faisant l’objet de la requête du 15 décembre
2011 a trait à un problème non d’exécution, mais d’interprétation de l’arrêt
du 9 novembre 2011.

    La condamnation de restitution telle qu’intervenue prête en effet à
ambiguïté en ce qu’elle porte sur « l’intégralité de la comptabilité et des
documents <en leur possession> en ce compris le registre de la société »,
sans, par ailleurs, aucune précision de ces documents, ni dans le temps, ni
quant à leur nombre, ni -abstraction faite du registre de la société- quant à
leur nature.

    Au regard, cependant, des motifs de l’arrêt desquels, d'une part, il
découle que A) S.A. et H) ne contestent pas être en possession de
documents concernant B) S.A. (documents non autrement spécifiés),
desquels, d'autre part, il ne résulte pas que B) S.A. justifie de ce que A) S.A.
et H) se trouvent en possession de tels ou tels documents précis, la
condamnation de restitution litigieuse de l’intégralité de la comptabilité et
des documents (dont le registre de la société) « se trouvant en (la)
possession » de H) et de A) S.A. ne saurait être interprétée que comme les
condamnant à restituer les documents de B) S.A. qu’ils affirment et
reconnaissent avoir entre leurs mains au moment de l’exécution -judiciaire
ou volontaire - de la condamnation.

    Suivre, dès lors, les conclusions prises par B) S.A. dans le cadre de la
demande en interprétation pour admettre que H) et A) S.A. restent, malgré
les restitutions définies aux récépissés signés les 17 novembre et 7
décembre 2011, en défaut de restituer tous les documents la concernant et,
notamment, ceux spécifiés dans la lettre de Maître de RODE du 14
décembre 2011 -qui, par ailleurs, aux termes de cette même lettre, fait à bon
droit courir l’astreinte conformément à l’article 2060 alinéa 2 du code civil
à partir de la signification de l’arrêt du 9 novembre 2011-, reviendrait à
rajouter à l’arrêt du 9 novembre 2011, étant à relever que la condamnation y
intervenue est exactement conforme à la demande présentée par B) S.A.
                                                                               4

dans son assignation introductive du 12 janvier 2011, demande qui ne sera
pas précisée par la suite, ni en première instance, ni en instance d'appel.

    Le dispositif de l’arrêt du 9 novembre 2011 est partant à interpréter
conformément aux développements qui précèdent.

                             PAR CES MOTIFS :

     la Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement et sur requête en interprétation de l’arrêt de
référé rendu le 9 novembre 2011 entre parties,

    dit la demande en interprétation recevable et fondée,

    par interprétation du dispositif de l’arrêt du 9 novembre 2011,

    dit que la condamnation y intervenue porte sur les pièces et documents
que H) et A) S.A. affirment avoir entre leurs mains, soit ceux précisés aux
récépissés de restitution signés les 17 novembre et 7 décembre 2011,

    condamne H) et A) S.A., d'une part, B) S.A., d'autre part, chaque fois à
la moitié des frais et dépens de la procédure d’interprétation.
"


text:
                                     Arrêt civil

              Audience publique du 4 janvier deux mille douze

    Numéro 36722 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Odette PAULY, conseiller;
    Pierre CALMES, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 23 décembre 2009,

   comparant par Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    1. S), et son épouse
    2. L),

    intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 23 décembre 2009,

   comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par jugement du 21 octobre 2009 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré fondée en principal pour la somme de 4.250.- € avec
les intérêts compensatoires à compter du 7 février 2001 jusqu’au 20 octobre
2009 et avec les intérêts légaux à compter de cette date, la demande dirigée
par les époux S)-L) contre l’Etat du Grand-Duché tendant à la réparation du
préjudice par eux subi à la suite d’une imposition erronée sur base de
l’article 1, alinéa 1er, de la loi du 1er septembre 1988, a déclaré fondée la
demande des requérants en réparation de leur préjudice moral pour la
somme de 250.- €, a dit fondée la demande de chacun des requérants en
indemnisation du préjudice par eux subi du chef du paiement de frais et
honoraires d’avocat pour le montant de 3.000.- € et a déclaré fondée la
demande de chacun des requérants en paiement d’une indemnité de
procédure de 1.500.- €.

     Par exploit du 23 décembre 2009, l’Etat du Grand-Duché a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement au motif, premièrement,
que ce serait à tort que les premiers juges n’auraient pas admis le moyen
d’irrecevabilité tiré de l’article 20 de la loi d’adaptation fiscale,
deuxièmement, que ce serait à tort que les premiers juges auraient déclaré
recevable la demande sur base de la loi du 1er septembre 1988, alors que
l’administration ne serait pas responsable pour toutes les erreurs de droit
qu’elle commet, troisièmement, que les parties intimées auraient pu éviter le
dommage qu’elles allèguent en sollicitant un sursis à l’exécution auprès de
l’administration des contributions, quatrièmement et en ordre subsidiaire,
que les premiers juges auraient à tort retenu un dommage matériel dans le
chef des parties intimées à titre d’honoraires d’avocat ainsi qu’un dommage
moral, et, finalement, que ce serait à tort que les premiers juges auraient
alloué aux parties intimées une indemnité de procédure.

    Les parties intimées demandent la confirmation du jugement entrepris
pour autant que la responsabilité de l’Etat a été retenue, mais interjettent
appel incident quant à l’évaluation de son préjudice par les premiers juges et
quant à l’indemnité de procédure allouée par ces derniers. Chacun des
intimés réclame en outre une indemnité de procédure en instance d’appel de
1.500.- €.

    Aux termes de l’article 20 de la loi d’adaptation fiscale, l’Etat ne paie
pas d’intérêts de retard lorsqu’il doit rembourser un trop-perçu d’impôts. La
partie appelante en déduit que la demande des parties intimées serait à
                                                                                3

déclarer irrecevable. Les premiers juges ont considéré que la loi du 1er
septembre 1988 relative à l’indemnisation du préjudice causé par le
fonctionnement défectueux de l’Etat, sur laquelle est basée la demande
initiale, rend inapplicable toute disposition antérieure qui exclut une telle
indemnisation. La partie appelante soutient qu’il serait de principe général
que le texte spécial continue à s’appliquer même en présence d’un texte
général postérieur à moins que le texte général ait expressément abrogé la
disposition spéciale ou en ait écarté l’application.

     En admettant que par application de la maxime specialia generalibus
derogant, il est de principe qu’une loi spéciale déroge même à une loi
générale postérieure, ce qui est loin d’être établi au vu de la doctrine (cf
Recueil Dalloz 1961, Chronique XVIII, « Lois spéciales et droit commun »
par Raymond Gassin, n° 21 ) et en admettant pour les besoins de la
discussion que l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988 relative à
l’indemnisation du préjudice causé par le fonctionnement défectueux de
l’Etat déroge à l’article 20 de la loi d’adaptation fiscale, bien que les deux
dispositions ne soient pas réellement en conflit puisqu’elles visent des
domaines totalement différents, il y a lieu de constater que si la loi
d’adaptation fiscale est une loi spéciale, il en va de même pour la loi du 1er
septembre 1988 qui, en outre, est postérieure à la loi d’adaptation fiscale. Il
en résulte qu’en tout état de cause, le moyen d’irrecevabilité soulevé par la
partie appelante est à déclarer non fondé et le jugement entrepris est à
confirmer sur ce point.

     Les premiers juges ont admis que la demande était fondée sur base de
l’article 1er, alinéa 1, de la loi du 1er septembre 1988 au motif qu’au cas où
une décision de l’administration ou de l’Etat est annulée ou réformée par la
juridiction administrative, en raison de l’interprétation ou de l’application
erronée d’une disposition légale, les services de l’Etat n’ont pas fonctionné
comme ils auraient dû et que dans ces conditions le citoyen lésé avait droit à
la réparation du préjudice subi.

    La partie appelante se réfère à un arrêt de la Cour d’Appel du 18 juin
2003 qui a considéré que « l’interprétation d’une loi peut être complexe et
celle faite par l’administration n’est pas nécessairement correcte, sans que
cette erreur d’interprétation puisse être érigée en faute. Il serait excessif de
rendre l’administration responsable pour toutes les erreurs de droit qu’elle
commet » et en déduit que les demandeurs seraient restés en défaut de
rapporter la preuve d’un quelconque dysfonctionnement des services de
l’Etat.

    Les époux S)-L) avaient saisi le tribunal administratif d’un recours en
réformation contre la décision du directeur de l’Administration des
                                                                                4

contributions directes ayant rejeté la réclamation contre le bulletin d’impôt
sur le revenu du 10 octobre 1996 ayant refusé de déduire comme dépenses
d’exploitation sous la rubrique des bénéfices commerciaux d’une entreprise
collective F) AG, les intérêts débiteurs réglés par S), parce qu’ils
considéraient qu’en droit des sociétés, la dissolution de la société ne ferait
pas disparaître l’entité juridique qui subsiste jusqu’au jour de la clôture de la
liquidation et que jusqu’à cette date les intérêts débiteurs pouvaient être
déduits comme dépenses d’exploitation.

    Par jugement du 26 juillet 2000, le tribunal administratif a déclaré ce
recours fondé et réformé la décision directoriale du 7 novembre 1997 au
motif que les intérêts débiteurs à hauteur de 2.122.179.-LUF payés à la
société D) Equipment Ltd constituent dans le chef des demandeurs des
dépenses d’exploitation postérieures à la liquidation de la société F)
déductibles dans la catégorie des bénéfices commerciaux au titre de l’année
d’imposition 1993.

     Il est de principe en jurisprudence luxembourgeoise depuis un arrêt de
la Cour d’Appel du 13 décembre 1983 (n° 6539 du rôle) qu’un acte
administratif annulé ou réformé par une juridiction administrative est un
acte illicite, même s’il est imputable à une simple erreur d’interprétation ou
d’appréciation, et constitue une faute de nature à engager la responsabilité
de l’Etat, une fois établie la relation entre l’acte fautif et le préjudice subi.
C’est la consécration de la thèse de l’unité des notions d’illégalité et de
faute. Rendre ainsi l’administration responsable de ses moindres erreurs
d’interprétation de la loi ne revient pas à lui appliquer un régime de sévérité
accrue, mais à lui appliquer le droit commun de la responsabilité. L’arrêt de
la Cour d’Appel du 18 juin 2003, cité par la partie appelante, qui entend
revenir à la dualité des notions d’illégalité et de faute, aboutit par contre à
appliquer à l’administration un régime de faveur. Cette décision est
cependant restée isolée et a été suivie par d’autres arrêts affirmant
clairement l’unité des notions d’illégalité et de faute (cf. La Responsabilité
Civile, des personnes privées et publiques, par Georges Ravarani, 2e édition,
n° 178 et s.).

     C’est partant à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont admis que la responsabilité de l’Etat était engagée sur
base de l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988 en raison du
fonctionnement défectueux des services de l’administration des
contributions directes dans la mesure où une décision prise par son directeur
a été réformée par le tribunal administratif.

    Les premiers juges ont considéré qu’il n’était pas prouvé que les époux
S)-L) auraient pu obtenir un sursis à exécution des décisions d’imposition et
                                                                                5

qu’ils se seraient rendus coupables d’une conduite négligente du procès
devant le tribunal administratif.

     Dans son acte d’appel du 23 décembre 2009 la partie appelante entend,
par réformation du jugement entrepris, s’exonérer par la faute commise par
les intimés, faute qui aurait consisté dans le fait qu’ils ont omis de demander
un sursis à exécution de la décision d’imposition de l’administration des
contributions directes. En d’autres termes, l’Etat reproche aux intimés
d’avoir donné suite à un bulletin d’imposition émis par l’administration des
contributions directes au lieu de demander un sursis à exécution. Puisqu’ils
n’ont fait que suivre les injonctions de l’administration, il n’est de toute
évidence pas possible d’admettre que les intimés, en agissant de la sorte,
auraient contribué à créer leur propre préjudice. Il est en effet de principe
que lorsqu’un dommage est causé sous l’empire du commandement de
l’autorité légitime, son auteur échappe à toute responsabilité (op. cit. n°
936). Mais même en admettant que dans ces circonstances les intimés, en
leur qualité de victimes, étaient obligés de modérer autant que possible leur
dommage, il est loin d’être établi qu’une demande de sursis à exécution, à
supposer qu’elle eût été accueillie favorablement, aurait été susceptible
d’entraîner réellement une minimisation du préjudice à réparer par l’Etat. Si
en effet un sursis à exécution avait laissé à la disposition des intimés la
somme par eux réglée à titre d’impôt, cette somme n’aurait cependant pas
été à disposition de l’Etat qui n’aurait pas pu en tirer profit en la plaçant sur
un compte bancaire. Le gain ainsi réalisé par les époux S)-L) aurait été
contrebalancé par la perte de la même importance subie par l’Etat. Par
ailleurs le sursis à exécution n’est ni gratuit, dans la mesure où il fait courir
des intérêts de retard quoique peu élevés, ni illimité dans le temps (cf.
règlement grand-ducal du 28 décembre 1968 modifié par le règlement
grand-ducal du 18 décembre 1998, portant exécution des articles 155 et 178
de la loi concernant l’impôt sur le revenu). Il en résulte que les intimés n’ont
pas contribué à la réalisation du préjudice par eux subi en omettant de
demander un sursis à exécution de la décision d’imposition et le jugement
entrepris est à confirmer sur ce point.

    Par conclusions du 23 mars 2011, la partie appelante entend s’exonérer
encore par le comportement fautif des intimés tout au long de la procédure
administrative, alors que le tribunal administratif aurait été obligé par
jugement du 17 mars 1999 de refixer l’affaire pour permettre aux époux S)-
L) de fournir des précisions complémentaires quant à l’application des
principes dégagés dans le jugement et que l’appel interjeté contre ce
jugement a été déclaré irrecevable.

    Le fait qu’une juridiction désire obtenir des informations
supplémentaires pour statuer sur le fond du litige après avoir dans un
premier jugement dégagé les principes de sa décision ne rend pas
                                                                                6

automatiquement fautive la partie qui est invitée à fournir ces informations.
En outre, par jugement du 17 mars 1999 le tribunal administratif a refixé les
débats à cinq semaines, soit au 21 avril 1999, pour continuation et ce n’est
qu’en raison de l’appel interjeté par l’Etat contre cette décision et déclaré
irrecevable par la Cour administrative par arrêt du 17 février 2000, que les
débats sur le fond n’ont pu être repris qu’une année plus tard. Il en résulte
que la partie appelante est restée en défaut de rapporter une faute à charge
de la partie intimée dans la conduite du procès devant les juridictions
administratives de sorte que la décision des premiers juges est encore à
confirmer sur ce point.

     Les premiers juges ont évalué le préjudice subi par les intimés du fait de
la privation de la jouissance du capital que constitue le paiement des impôts
litigieux en tenant compte non pas des intérêts au taux légal mais du taux
conventionnel pratiqué par les établissements bancaires, ce dernier étant
inférieur au taux d’intérêt légal. En appliquant un taux d’intérêt
conventionnel moyen de 4% pour la période du 10 octobre 1996 au 6 février
2001, ils ont considéré que les intimés avaient subi un préjudice de 8.500.- €
du fait de la privation de leur capital.

     Les parties intimées n’ont pas accepté cette évaluation en se bornant à
affirmer sans cependant fournir la moindre précision quant à cette
affirmation qu’ils étaient en droit de demander l’application du taux
d’intérêt légal parce qu’il existerait des modes de placement qui
permettraient d’obtenir un taux supérieur au taux d’intérêt légal et en citant
une décision qui aurait accordé, à titre d’indemnisation à payer par l’Etat à
la suite d’un fonctionnement défectueux de l’administration, un taux
d’intérêt de 5%, sans cependant autrement motiver son appel incident. A
défaut de toute contestation circonstanciée de la part des intimés et en
considérant que si un placement spéculatif peut le cas échéant permettre des
rendements élevés, il peut tout aussi bien engendrer des pertes importantes,
il y a lieu de dire que c’est à juste titre que les premiers juges ont évalué le
préjudice subi en tenant compte du taux d’intérêt conventionnel pratiqué par
les banques, alors que c’est de ce taux que les intimés auraient pu bénéficier
sans prendre de risques, s’ils avaient eu à leur disposition leur capital.
L’appel incident n’est dès lors pas fondé sur ce point.

     Les premiers juges ont encore considéré que les intimés avaient droit à
la réparation de l’intégralité du préjudice subi à la suite du fonctionnement
défectueux de l’administration et que ce préjudice englobait nécessairement
les frais d’avocat par eux exposés pour obtenir gain de cause devant les
juridictions administratives. Les premiers juges ont cependant refusé de
tenir compte de l’intégralité de la note d’honoraires de Maître Pierre Berna
d’un montant de 8.329,23.- € alors qu’il ne résulte pas de cette note
d’honoraires pour quels devoirs ils ont été exposés, tout en admettant
                                                                                7

qu’étant donné que Maître Pierre Berna avait formé la réclamation contre
l’imposition et a représenté les époux S)-L) devant le tribunal administratif
dans la procédure qui a abouti au jugement du 26 juillet 2000, les époux S)-
L) ont dû régler de ce chef à Maître Pierre Berna la somme de 6.000.- € et
que ce montant représente dès lors un élément du préjudice subi par les
intimés que l’Etat doit réparer.

     Les premiers juges ont encore refusé de prendre en compte la note
d’honoraires pour un montant de 6.476,96.- € réglée à Maître Spielmann
dans le cadre d’un recours qui a été déclaré non fondé par arrêt confirmatif
de la Cour administrative du 9 octobre 2003 qui avait pour objet de critiquer
le décompte émis par l’administration des contributions le 5 mars 2001 et
qui avait fixé les montants remboursables sans tenir compte des intérêts de
retard. Le tribunal administratif avait déclaré ce recours non fondé au motif
que le décompte critiqué ne comportait aucune décision propre sur
l’obligation du contribuable concerné à l’égard de l’administration fiscale.
Les premiers juges en ont déduit que ces frais d’avocat ne constituaient pas
un préjudice certain en relation causale avec le fonctionnement défectueux
litigieux de l’administration.

    La partie appelante a contesté le montant de 6.000.- € relatif aux frais
d’avocat exposés par les intimés, tel que retenu à titre d’élément de
préjudice, au motif qu’à défaut de barème officiel des honoraires d’avocat,
la Cour n’était pas compétente pour chiffrer un tel préjudice. Les intimés
demandent la réformation du jugement entrepris pour autant qu’il n’a pas
pris en compte dans l’évaluation de leur préjudice de l’intégralité de la note
de Maître Pierre Berna et qu’il a refusé de prendre en compte celle de
Maître Dean Spielmann.

     Un principe de droit incoercible est que le préjudice résultant d’une
faute, quelle qu’elle soit, doit être réparé par l’auteur de la faute et cette
réparation doit être totale. Or, les frais de défense constituent à l’évidence
un dommage réparable et l’indemnisation de la victime ne sera pas totale si
elle est amputée de ces frais de défense ou s’il en a coûté au justiciable de
faire connaître son droit. Le droit à la réparation intégrale du dommage
justifie la répétibilité des frais de défense, dont les honoraires d’avocat
(Devoirs et Prérogatives de l’Avocat, Cléo Leclerq, éd. 1999, n°76) (cf.
Trib. Arr. XI, 25 mars 2004, SES/Whitehead, n° du rôle 64 095).

    Il en résulte que les intimés ont droit au remboursement des frais
d’avocats par eux exposés en relation causale avec le fonctionnement
défectueux de l’administration, objet du présent litige. La note d’honoraires
de Maître Pierre Berna qui porte sur un montant de 8.329,23.- € ne précise
pas pour quels devoirs ce montant est dû. Comme Maître Pierre Berna a
assisté les intimés au cours de toute la procédure administrative qui a abouti
                                                                                8

à la réformation de la décision de l’administration des contributions, c’est à
juste titre que les premiers juges ont admis que les intimés ont dû régler de
ce chef à Maître Pierre Berna la somme de 6.000.- €. C’est encore à juste
titre qu’ils ont estimé que la note d’honoraires de Maître Dean Spielmann
qui se rapportait à une procédure devant les tribunaux administratifs
poursuivie également contre l’administration des contributions qui a abouti
à une décision de rejet de la demande des intimés, ne constituait pas un
élément de préjudice en relation causale avec fonctionnement défectueux
litigieux de l’administration. Tant l’appel principal que l’appel incident
interjetés par les parties sont à déclarer non fondés sur ce point.

     Les premiers juges ont alloué aux époux S)-L) le montant de 500.- € à
titre de réparation du préjudice moral subi par eux. La partie appelante
demande la réformation de cette décision sans motiver son appel. A défaut
de toute autre contestation de la part de la partie appelante, il y a lieu de dire
que c’est à juste titre que les premiers juges ont alloué le montant de 500.- €
pour préjudice moral subi par les époux S)-L), alors qu’il ne peut
raisonnablement pas faire de doute que les intimés ont subi des tracas à la
suite de cette imposition erronée.

    Les premiers juges ont alloué aux époux S)-L) une indemnité de
procédure de 3.000.- €. La partie appelante demande la réformation de cette
décision à défaut de toute pièce justifiant ce montant. Les parties intimées
demandent, par réformation de cette décision, qu’une indemnité de
procédure de 5.000.- € leur soit allouée pour la première instance.

     Eu égard aux circonstances de l’espèce et en l’absence de toute pièce
permettant d’allouer de ce chef aux époux S)-L) un montant supérieur, il y a
lieu de confirmer la décision entreprise également sur ce point.

    Il résulte de tout ce qui précède que ni l’appel principal ni l’appel
incident, ne sont fondés de sorte qu’il y a lieu de confirmer purement et
simplement le jugement entrepris.

     Les intimés demandent la condamnation de la partie appelante à chacun
d’eux une indemnité de procédure de 1.500.- € en instance d’appel sur base
de l’article 240 du NCPC.

    Il paraît équitable de mettre à charge de la partie appelante une partie
des frais non compris dans les dépens exposés par les intimés et de
condamner la partie appelante à payer à chacun des intimés une indemnité
de procédure de 1.000.- € en instance d’appel.
                                                                                9

    La partie appelante a demandé la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

    Eu égard à l’issue du litige cette demande est à déclarer non fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    dit l’appel principal recevable ;

    le déclare non fondé ;

    dit l’appel incident recevable ;

    le déclare non fondé ;

    partant,

    confirme le jugement entrepris ;

    condamne l’Etat du Grand-Duché à payer à chacun des intimés S) et L)
une indemnité de procédure en instance d’appel de 1.000.- € ;

    condamne l’Etat du Grand-Duché aux frais et dépens des deux instances
avec distraction au profit de Maître Christophe Brault, avocat concluant, qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quatre janvier deux mille douze.

  Numéro 37650 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par sa gérante actuellement en fonctions,

  2) B, demeurant à V,

  3) C, demeurant à W,

  appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 20 juin 2011,

  sub 1), 2) et 3) comparant par Maître Frank ROLLINGER, avocat à
Luxembourg ;

                                        et:

  1) D, employée privée, demeurant à X,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Monique WIRION, avocat à Luxembourg ;

                                    1
  2) Maître Laurélia STEINMETZ, prise en sa qualité du curateur de la faillite
de la société A s.à r.l. préqualifiée,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  Maître Laurélia STEINMETZ comparant par elle-même.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 12 avril 2011 D a assigné la société à responsabilité
limitée A en faillite en faisant valoir que l'assignée lui redoit suivant jugement
rendu le 27 février 2009 par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile et en instance d'appel, un montant de 11.569,58
euros, principal, intérêts et tous frais compris, que l'huissier chargé du
recouvrement de cette créance n'a pu accomplir sa mission.

   Par jugement rendu le 27 mai 2011 le tribunal a dit cette demande fondée et
a déclaré sur assignation la société A en état de faillite.

   A l'appui de sa décision le tribunal a dit que la partie défenderesse reconnaît
le montant réclamé et admet qu'à l'heure actuelle elle n'est pas en mesure de
régler sa dette, devant faire face à une gêne financière momentanée, qu'il faut
toutefois constater que la créance de D résulte d'un jugement rendu en instance
d'appel le 27 février 2009 qui a fait l'objet d'une signification le 5 mai 2009, que
la défenderesse parle donc à tort d'une gêne financière momentanée et n'établit
par ailleurs pas comment elle entend surmonter cette gêne financière.

  Par exploit d'huissier du 20 juin 2011 la société A, B et C ont relevé appel de
ce jugement.

  D conclut à l'irrecevabilité de l'appel interjeté par B et de C au motif que ces
deux appelantes n'ont pas été parties en première instance.

   Le moyen est fondé et ces appels sont à dire irrecevables pour les motifs
invoqués.

   A l'appui de son appel, qui est recevable, la société A soutient que c'est à tort
que le tribunal a considéré que la demande de D était recevable, alors que
l'huissier n'avait pas communiqué de procès-verbal de carence et n'avait pas
démontré l'absence d'actifs dans le chef de la société A.

  Ainsi que le fait valoir à bon droit D, la production d'un procès-verbal de
carence n'influe en rien sur la recevabilité d'une demande en faillite et elle n'est
pas non plus une condition pour une mise en faillite.

                                               2
   L'appelante soutient ensuite qu'elle ne se trouve pas en état de cessation de
paiement, que la créance de D pouvait être aisément payée par les fonds
disponibles, que son crédit n'est pas d'avantage ébranlé, qu'elle vient d'ailleurs
d'introduire une demande de crédit auprès de sa banque laquelle devrait faire
l'objet d'une réponse favorable au vu des garanties à fournir par elle. Elle
conclut dès lors au rabattement de la faillite.

   Maître Laurelia Steinmetz, curateur de la faillite, expose que quinze
déclarations de créance, d'un montant total de près de 300.000.- euros ont été
portées à sa connaissance, que la société A dispose d'un seul actif, à savoir un
appartement situé à Schifflange, lequel ne présente pas un actif réalisable étant
donné que la vente est bloquée suite à un contentieux relatif à l'exécution d'un
compromis de vente, que la société ne dispose d'aucun actif en banque ni
d'aucun bien matériel. Elle conclut au débouté des conclusions de l'appelante
sauf à rapporter la preuve du paiement de l'intégralité des créances déposées
et des frais et honoraires du curateur.

   D conclut à la confirmation du jugement. Elle fait valoir que sa créance n'a
toujours pas été réglée et que les quinze déclarations de créance déposées
confirment l'état de cessation de paiement, que l'appelante est d'autre part en
défaut de rapporter la preuve qu'elle aurait introduit une demande de crédit et
que ce crédit lui aurait été accordé.

  Le représentant du Ministère Public conclut à la confirmation du jugement.

   Au vu des renseignements fournis par le curateur et de l'information que la
créance de D n'est toujours pas réglée, nonobstant les affirmations contenues
dans l'acte d'appel de la société A, il faut retenir que cette société se trouve en
état de cessation de paiement et que son crédit est ébranlé, l'appelante n'ayant
par ailleurs versé aucune pièce relative à l'introduction d'une demande de crédit
et au sort de cette demande. Le jugement est partant à confirmer.

   D est à débouter de sa demande en allocation d'une indemnité de procédure,
n'étant pas inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les
dépens qu'elle a exposés en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  dit irrecevable l'appel relevé par B et de C;

  reçoit l'appel de la société à responsabilité limitée A;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

                                      3
   déboute D de sa demande basée sur l'article 240 du Nouveau code de
procédure civile;

   met les frais de l'instance d'appel à charge de la masse, dont distraction au
profit de Maître Monique Wirion, sur ses affirmations de droit.

                                    4
"


text:
N° 72 / 11.
du 22.12.2011.

Numéro 2885 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-deux décembre deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Eliane ZIMMER, première conseillère à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, première conseillère à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège à L-(…),
(…), représentée par ses gérants actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                         et:

1) la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,

2) la société à responsabilité limitée SOC3.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
défenderesse en cassation,

comparant par Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

3) l’association sans but lucratif A.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

4) la société à responsabilité limitée SOC4.), représentée par son gérant actuellement
en fonction, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

5) la société anonyme SOC5.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

6) la société anonyme SOC6.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

7) la société anonyme SOC7.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesses en cassation.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions de
l’avocat général Jean ENGELS ;

                                      2
        Vu l’arrêt attaqué rendu le 15 juillet 2010 sous les numéros 34118 et 34925
du rôle par la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 28 septembre 2010 par la société à
responsabilité limitée SOC1.) à la société anonyme SOC2.), la société à
responsabilité limitée SOC3.), l’association sans but lucratif A.), la société à
responsabilité limitée SOC4.), la société anonyme SOC5.), la société anonyme
SOC6.) et la société anonyme SOC7.), déposé le 2 novembre 2010 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 27 décembre 2010 par la société à
responsabilité limitée SOC3.) à la société anonyme SOC2.), la société à
responsabilité limitée SOC1.), l’association sans but lucratif A.), la société à
responsabilité limitée SOC4.), la société anonyme SOC5.), la société anonyme
SOC6.) et la société anonyme SOC7.), déposé le 28 décembre 2010 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié les 23 et 24 décembre 2010 par
l’association sans but lucratif A.) à la société à responsabilité limitée SOC3.), la
société anonyme SOC2.), la société à responsabilité limitée SOC1.), la société à
responsabilité limitée SOC4.), la société anonyme SOC5.), la société anonyme
SOC6.) et la société anonyme SOC7.), déposé le 28 décembre 2010 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié les 21 et 22 décembre 2010 par la société
anonyme SOC2.) à la société à responsabilité limitée SOC1.), la société à
responsabilité limitée SOC3.), l’association sans but lucratif A.), la société à
responsabilité limitée SOC4.), la société anonyme SOC5.), la société anonyme
SOC6.) et la société anonyme SOC7.), déposé le 5 janvier 2011 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Sur la procédure :

        Attendu qu’il y a lieu d’écarter des débats le mémoire signifié les 21 et 22
décembre 2010 à la requête de la société anonyme SOC2.), mais déposé au greffe
de la Cour supérieure de justice seulement le 5 janvier 2011, donc en dehors du
délai légal de deux mois prescrit à l’article 15 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait dit fondée en principe la demande en indemnisation de la société
SOC1.) à l’encontre de la société SOC2.) et chargé un consultant aux fins de
déterminer le préjudice subi, avait dit fondée en principe la demande en
intervention dirigée par la société SOC2.) contre la société SOC3.) et ordonné un
sursis à statuer en attendant la détermination du montant qui sera pris en charge par
la compagnie d’assurances SOC7.), par contre avait dit irrecevables sur la base

                                        3
contractuelle les demandes dirigées par la société SOC2.) contre la société SOC5.),
la société SOC6.), l’association sans but lucratif A.) et la société SOC4.) et rejeté
ces demandes sur la base délictuelle ; par la même décision le tribunal avait dit
partiellement fondée la demande de la société SOC2.) contre la société SOC7.) et
chargé un consultant de la mission plus amplement énoncée au dispositif du
jugement ; que le tribunal enfin, avait condamné la société SOC1.) à payer à la
société SOC2.) un montant déterminé tout en ordonnant la compensation entre les
montants auxquels ces parties auront droit ; que sur les appels des sociétés SOC2.)
et SOC3.), la Cour d’appel, déclarant les appels recevables, par réformation, déclara
irrecevable la demande de la société SOC1.). contre la société SOC2.), dit sans
objet les demandes de la société SOC2.) contre la société SOC3.), la société
SOC4.), la société SOC5.), la société SOC6.), l’association sans but lucratif A.) et
la société SOC7.) et condamna la société SOC1.) à payer à la société SOC2.) le
montant de 32.084,89 euros avec les intérêts tels qu’alloués en première instance ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 89 de la Constitution,

       en ce que les juges du fond, pour dire recevable l’appel interjeté par la
partie SOC3.) – partie appelée en garantie en première instance par la partie
SOC2.) – à l’encontre de la partie demanderesse principale en première instance
SOC1.), ont seulement retenu que << la société SOC3.), appelée en garantie, est en
droit de former appel contre le jugement qui a dit fondée en principe la demande
d’indemnisation dirigée contre la société SOC2.) en raison de laquelle la société
SOC3.) est appelée en garantie >>, sans pour autant répondre aux arguments
développés à la page 6 des conclusions du 25 juin 2009 de la partie demanderesse
en cassation, suivant lesquels l’appel de la partie SOC3.) ne serait pas recevable
comme << SOC1.) n’a pas conclu contre SOC3.) et le jugement du 4 juin 2008 n’a
pas prononcé de condamnation de SOC3.) au profit de SOC1.) >>,

       alors que conformément à l’article 89 de la Constitution tout arrêt doit être
motivé, le fait que la Cour n’ait pas répondu aux moyens des plaideurs équivalant à
un défaut de motivation » ;

        Mais attendu que pour décider de la recevabilité de l’appel de SOC3.) contre
la demanderesse au principal, la société SOC1.), les juges d’appel n’avaient pas à
examiner si celle-ci avait formulé une demande contre l’appelé en garantie ou si
elle avait obtenu une condamnation de ce dernier à son profit ;

        Que les juges d’appel en disant que « la société SOC3.), appelée en garantie
est en droit de former appel contre le jugement qui a dit fondée la demande en
indemnisation dirigée contre la société SOC2.) en raison de laquelle la société
SOC3.) est appelée en garantie » ont implicitement rejeté les moyens
d’irrecevabilité soulevés et répondu ainsi aux conclusions de la société SOC1.) ;

       Que le moyen est dès lors non fondé ;

                                       4
       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 571 du Nouveau code
de procédure civile,

        en ce que les juges du fond, pour dire recevable l’appel interjeté par la
partie SOC3.) – partie appelée en garantie en première instance par la partie
SOC2.) – à l’encontre de la partie demanderesse principale en première instance
SOC1.), ont retenu qu’en raison du fait que << le jugement du 4 juin 2008 a
déclaré fondée en principe la demande d’indemnisation dirigée par la société
SOC1.) contre la société SOC2.) >> et que << c’est précisément en raison de cette
demande d’indemnisation de la société SOC1.) contre la société SOC2.) >> et que
<< c’est précisément en raison de cette demande d’indemnisation de la société
SOC1.) que la société SOC2.) a appelé en garantie plus particulièrement la société
SOC3.) >>, de sorte que SOC3.) << est en droit de former appel contre le
jugement qui a dit fondée en principe la demande d’indemnisation dirigée contre la
société SOC2.) en raison de laquelle la société SOC3.) est appelée en garantie >>,

        alors qu’en statuant ainsi – en particulier en présence des contestations sur
la recevabilité de l’appel dirigé à son encontre par la société SOC1.) – sans
vérifier si le jugement dont appel a prononcé au profit de SOC1.), demandeur
principal, une condamnation contre la partie appelée en garantie ou si des
conclusions ont été prises entre la partie demanderesse principale et la partie
intervenante, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » ;

        Mais attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que
l’appelante, la société SOC3.), avait critiqué le jugement entrepris en ce qu’il
n’avait pas déclaré irrecevable la demande de la société SOC1.) sur base de l’article
22 (1) de la loi sur le registre de commerce ;

        Qu’en recevant l’appel de la société SOC3.), les juges du fond ont
implicitement examiné et constaté que celle-ci avait conclu en première instance
contre la société SOC1.) ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 22(1) de la loi modifiée
du 19 décembre 2002 sur le registre du commerce et des sociétés,

        en ce que les juges du fond ont estimé recevable la fin de non-recevoir
présentée par la partie SOC3.) – appelée en garantie en première instance par le
défendeur principal SOC2.) – dirigée contre le demandeur principal et visant
l’irrecevabilité de la demande principale au motif que l’action principale trouve sa

                                        5
cause dans un contrat conclu pour une activité commerciale pour laquelle SOC1.)
n’était pas immatriculée,

        alors que conformément à l’article 22(1) de la loi modifiée du 19 décembre
2002 sur le registre du commerce et des sociétés << est irrecevable toute action
principale, reconventionnelle ou en intervention qui trouve sa cause dans une
activité commerciale pour laquelle le requérant n’était pas immatriculé lors de
l’introduction de l’action »,

        de sorte que seul le défendeur principal, et non une partie mise en
intervention, peut soulever in limine litis cette irrecevabilité, la partie défenderesse
principale étant seule à pouvoir subir un préjudice en cas d’absence
d’immatriculation de la partie demanderesse pour une activité commerciale lors de
l’introduction de l’action » ;

        Mais attendu que l’irrecevabilité prévue par l’article 22 (1) de la loi
modifiée du 19 décembre 2002 sur le registre de commerce et des sociétés constitue
une fin de non-recevoir générale de l’action ; qu’elle n’est pas conditionnée par
l’existence d’un grief dans le chef de la partie qui l’invoque ;

       Que le moyen n’est dès lors pas fondé ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi modifiée du 19 décembre
2002 concernant le registre de commerce et des sociétés, plus particulièrement des
articles 22(1) et 6 de cette loi,

       en ce que la Cour a considéré que la loi précitée impose aux sociétés
commerciales inscrites au registre de commerce et des sociétés l’obligation de
déclarer à ce registre non pas seulement leur objet social statutaire, comme le
prévoit l’article 6 de la dite loi, mais encore << toute activité commerciale qu’ils
exercent et (…) toute activité additionnelle qu’ils ajoutent à leur activité après la
première inscription >>,

        alors que cette exigence de déclaration des activités exercées ne résulte
d’aucune disposition de loi citée et qu’en particulier le point 4 de l’article 6 de la
loi se borne à requérir que l’immatriculation de la société comporte une <<
indication de l’objet social >>,

      de sorte que les juges du fond ont ajouté à la loi modifiée du 19 décembre
2002 une exigence qui n’y figure pas » ;

        Mais attendu que l’activité commerciale au sens de l’article 22 (1) de la loi
modifiée du 19 décembre 2002, combiné avec l’article 6, point 4, de cette même loi
est celle qui procède de l’objet social d’une société commerciale compte tenu du
principe de la spécialité de la personne morale ;

                                         6
       Que les juges du fond, en disant que « les dispositions relatives au registre
de commerce font obligation aux commerçants non seulement de s’inscrire, mais
d’inscrire toute activité commerciale qu’ils exercent et d’inscrire toute activité
additionnelle qu’ils ajoutent à leur activité après la première inscription » et en
constatant que « la fourniture et la pose de faux-plafonds constitue une activité
indépendante des activités pour lesquelles la société SOC1.) a pris inscription »,
ont souverainement retenu que « l’activité de fournisseur et de poseur de faux-
plafonds obligeait la société SOC1.) à inscrire cette activité au registre de
commerce » ;

       Que l’appréciation de l’activité accessoire soumise à inscription échappe au
contrôle de la Cour de cassation ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 22(1) de la loi modifiée
du 19 décembre 2002,

        en ce que les juges du fond ont déclaré l’action de SOC1.) irrecevable au
motif que bien que SOC1.) fût inscrite au registre de commerce, l’action introduite
aurait en l’espèce << sa cause dans l’exercice de l’activité de fourniture et de pose
de plaques de faux-plafonds et de plâtrage >> et que << la société SOC1.) n’a pas
fait inscrire cette activité au registre de commerce >>,

       alors que l’irrecevabilité prévue par l’article 22 de la loi modifiée du 19
décembre 2002 ne vise que les actions intentées par une personne physique ou
morale exerçant une activité commerciale sans disposer d’aucune immatriculation
au registre de commerce et des sociétés » ;

       Mais attendu que l’avant-dernier alinéa de l’article 1er de la loi du 19
décembre 2002 stipule que « les inscriptions prescrites par la loi de même que toute
modification se rapportant aux faits dont la loi ordonne l’inscription doivent être
portées sur le registre » ;

        Que les juges du fond, en disant que les dispositions relatives au registre de
commerce font obligation aux commerçants d’inscrire toute activité additionnelle
qu’ils ajoutent à leur activité après la première inscription et en constatant dans le
cadre de leur pouvoir souverain d’appréciation, échappant au contrôle de la Cour de
cassation, que la fourniture et la pose de faux-plafonds constitue une activité
indépendante et non similaire aux activités pour lesquelles SOC1.) était inscrite,
pour conclure à l’irrecevabilité de l’action introduite par cette dernière contre
SOC2.), n’ont pas violé l’article 22 visé au moyen qui dès lors est à rejeter ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

                                        7
       tiré « de la violation de l’article 11(6) de la Constitution par la loi modifiée
du 19 décembre 2002 telle qu’elle a été interprétée et appliquée par l’arrêt déféré,

        en ce que la Cour d’appel a considéré que la loi précitée impose aux
sociétés commerciales inscrites au registre de commerce et des sociétés
l’obligation de déclarer à ce registre non pas seulement leur objet social statutaire,
comme le prévoit l’article 6 de la dite loi, mais encore << toute activité
commerciale qu’ils exercent et (…) toute activité additionnelle qu’ils ajoutent à
leur activité après la première inscription >> et que le non respect de cette
exigence serait à sanctionner par l’irrecevabilité prévue par l’article 22(1) de la
loi ;

      alors que les obligations de déclaration additionnelles ainsi mises à charge
des sociétés commerciales et les critères permettant d’identifier les activités
dépassant ce qui a été déclaré ne résultent pas avec précision et clarté de la loi ;

        de sorte que, si l’interprétation et l’application que les juges ont fait de la
loi modifiée du 19 décembre 2002 est juste, celle-ci doit être considérée comme
violant l’article 11(6) de la Constitution, les restrictions que le législateur peut
apporter à la liberté du commerce et de l’industrie n’étant admissibles que si elles
sont clairement délimitées » ;

        Mais attendu que dans la mesure où le moyen est à comprendre que
l’application par les juges du fond de l’article 22 de la loi modifiée du 19 décembre
2002 se heurterait à l’article 11 (6) de la Constitution, il est irrecevable, la Cour de
cassation n’étant pas habilitée à contrôler la constitutionnalité des lois ;

        Attendu que la demanderesse, en ordre subsidiaire, demande à saisir la Cour
constitutionnelle de la question suivante :

        « La loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce
et des sociétés, interprétée comme imposant aux sociétés commerciales inscrites au
registre de commerce et des sociétés l’obligation de déclarer à ce registre non pas
seulement leur objet social statutaire, comme le prévoit l’article 6 de la dite loi,
mais encore << toute activité commerciale qu’ils exercent et (…) toute activité
additionnelle qu’ils ajoutent à leur activité après la première inscription >> est-
elle conforme à l’article 11(6) de la Constitution en particulier sous l’aspect que le
texte de loi n’énonce pas avec précision la teneur et la forme de cette obligation de
déclaration mais que le non-respect de cette obligation serait sanctionnée par
l’irrecevabilité des actions en justice trouvant leur cause dans une activité qui
n’aurait pas été déclarée » ;

        Attendu que la question sur la conformité de l’article 22 (1) de la loi du 19
décembre 2002 par rapport à l’article 11 (6) de la Constitution est dénuée de tout
fondement dès lors que l’obligation d’inscription au registre de commerce ne
constitue pas de restriction à la liberté du commerce et de l’industrie ;

          qu’il n’y a donc pas lieu de saisir la Cour constitutionnelle de la question
posée ;

                                         8
        Sur les indemnités de procédure :

         Attendu que les défenderesses en cassation n’ayant pas justifié de la
 condition d’inéquité requise par l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,
 sont à débouter de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

                                      Par ces motifs,

        rejette le pourvoi ;

       rejette la demande des défenderesses en cassation en paiement d’une
 indemnité de procédure ;

         condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation, sauf ceux exposés par la société anonyme SOC2.) et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, sur ses
 affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur Jean
ENGELS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                       9
"


text:
Rép.fisc.no.   /11

                     JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                            TRIBUNAL DU TRAVAIL

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU
                      JEUDI, 22 DECEMBRE 2011
           LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                              DANS LA COMPOSITION:
       Simone PELLES, juge de paix                    Présidente
       Giuseppe FATONE                                Assesseur - employeur
       Raymond SERRES                                 Assesseur - salarié
       Guy SCHUBERT                                   Greffier

                     A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                            DANS LA CAUSE
                                     ENTRE:

       A.),
      sans état connu, demeurant à L-(…), ayant élu domicile en l’étude de Maître
 Georges PIERRET, demeurant à L-1730 LUXEMBOURG, 8, rue de l’Hippodrome,

       PARTIE DEMANDERESSE,
      comparant par Maître Sébastien COÏ, avocat à la Cour, en remplacement de
 Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                        E T:

    la société à responsabilité limitée TRANSPORTS
 INTERNATIONAUX WEFA,
       établie et ayant son siège social à L-5326 CONTERN, 3, rue Edmond Reuter,
 représentée par son gérant en fonctions, inscrite au Registre du Commerce et des
 Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 14953,

       PARTIE DEFENDERESSE,
      comparant par Maître Eglantine FLORI, avocat à la Cour, en remplacement de
 Maître James JUNKER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.
 ____________________________________________________________________
                                         F A I T S:
      L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au
greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 4 février 2011.

Sur convocations émanant du greffe les parties furent convoquées à l'audience
publique du jeudi, 24 février 2011 à 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du
bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.

Après deux remises contradictoires l’affaire fut utilement retenue à l'audience
publique du jeudi, 10 novembre 2011, 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du
bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.
Maître Sébastien COÏ comparut pour la partie demanderesse tandis Maître Eglantine
FLORI se présenta pour la partie défenderesse.

Les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

Sur quoi le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
audience à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT QUI SUIT:

      PROCEDURE

      Par requête régulièrement déposée au greffe de la Justice de paix de
Luxembourg en date du 4 février 2011, A.) demanda la convocation de la société à
responsabilité limitée TRANSPORTS INTERNATIONAUX WEFA à comparaître
devant le tribunal du travail de et à Luxembourg pour y entendre condamner son
ancien employeur à lui payer le montants de 2.483,59 € à titre de gratification pour
l’année 2009 avec les intérêts légaux tels que de droit.

Il réclame encore une indemnité de procédure de 1.000.- € sur base de l'article 240
du Nouveau Code de Procédure civile ainsi que l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

La demande, régulière en la forme, est recevable à cet égard.

      FAITS, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

      A.) fait exposer avoir été aux services de la société TRANSPORTS
INTERNATIONAUX WEFA (ci-après société WEFA) en la qualité de magasinier
suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 1er août 1992. En date du 26
mars 2010, il aurait fait l’objet d’un licenciement avec préavis pour motifs
économiques.

La société WEFA lui serait encore redevable de la gratification pour l’année 2009
d’un montant de 2.483,59 €.

Ainsi, l’employeur lui aurait payé chaque année une gratification de 1992 à 2008,
puis encore celle relative à l’année 2010.

                                                                                2
Etant donné que ce versement se serait fait depuis 1994 sans discontinuité, il s’agirait
d’un droit acquis pour le salarié.

A l’appui de sa demande, A.) a produit ses fiches de salaires relatives au mois de
décembre des années 1992 à 2010. Il produit encore ses contrats de travail successifs
conclus avec la société WEFA, la suite LUXLOGISTIK, puis encore avec la société
WEFA. Son ancienneté de service auprès de la société WEFA, aux termes de ces
contrats, remonte au 1er août 1992.

La partie défenderesse s’oppose à la demande formulée par A.).

Elle fait plaider que les gratifications versées à celui-ci constitueraient une pure
libéralité. Le requérant ne saurait se prévaloir d’un droit acquis étant donné que dans
le contrat de travail, les parties auraient stipulé expressément que le paiement d’une
gratification n’aurait aucun caractère obligatoire pour l’employeur.

       MOTIFS DE LA DECISION:

       La gratification est présumée être une libéralité laissée à la discrétion de
l’employeur. Il n’en est autrement que si la gratification est due en vertu du contrat
de travail ou de la convention collective, respectivement si l’obligation de payer la
gratification résulte d’un usage devenu règle conventionnelle par sa généralité c’est-
à-dire le paiement à tout le personnel ou du moins à une catégorie de salariés, sa
constance c’est-à-dire le paiement pendant plusieurs années, et la fixité quant au
montant ou quant au mode de calcul. S’y ajoute un élément intellectuel exclusif de
toute idée de libéralité.

En l’espèce, il se dégage des pièces versées en cause que:

   •   dans le contrat de travail conclu entre parties en date du 31 juillet 1992, il a
       été stipulé que « le salarié reçoit normalement tous les ans une gratification
       s’élevant à /// Flux. La gratification ne constitue en aucun cas un droit acquis
       pour le salarié. Elle est purement facultative de la part de l’employeur sans
       obligation de justification, de sorte qu’elle peut même être supprimée.»;

   •   aucune clause relative au paiement d’une gratification ne se trouve dans le
       contrat de travail signé entre le requérant et la société LUXLOGISTIK avec
       effet au 1er janvier 1998;

   •   le contrat de travail signé entre le requérant et la société WEFA en date du 30
       septembre 2009 énumère diverses primes « facultatives » non chiffrées et
       contient une clause relative au paiement du « Weihnachtsgeld und andere
       freiwillige Leistungen »: « der Arbeitnehmer erkennt an, dass ein
       Weihnachtsgeld sowie Urlaubsgeld der jeweiligen Unternehmenslage und der
       eigenen Zuverlässigkeit entsprechend freiwillig gezahlt wird und hierauf,
       auch nach wiederholter Zahlung, kein Rechtsanspruch besteht. Die
       Zahlungsweise und Höhe des Weihnachtsgeldes, bzw. des Urlaubsgeldes liegt
       im Ermessen des Arbeitgebers. »

   •   il appert des fiches de salaires communiquées en cause que l’employeur a
       payé au requérant, de 1992 à 2008, chaque fois en décembre une gratification

                                                                                3
       correspondant à un salaire mensuel. En 2010, l’employeur lui a payé
       également en décembre une gratification appelé « 13.Mois »;

Néanmoins, en présence des contestations de la société employeuse et en raison des
dispositions claires contenues dans les contrat de travail conclu entre parties stipulant
que le paiement d’une gratification est facultatif dans le chef de l’employeur et ne
confère aucun droit acquis pour le salarié et que, de plus, le salarié n’établit pas le
caractère de généralité exigé par la jurisprudence, la demande est à rejeter.

En effet, si le paiement régulier d’une gratification peut se transformer en un usage
constant sur base duquel le salarié peut réclamer le paiement de la gratification
comme complément de salaire obligatoire, c’est que cet usage repose sur la
présomption que les parties au cours des années se sont mises d’accord à considérer
la gratification comme élément de salaire obligatoire. Or, en l’espèce cela a été exclu
expressément par les parties dans le contrat de travail. (cf. Cour d’appel, 10.02.11,
n°36232)

La demande de A.) est partant à déclarer non fondée.

Finalement, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en allocation d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile, au vu de l’issue du litige.

                             PAR CES MOTIFS
                     le tribunal du travail de et à Luxembourg

                statuant contradictoirement et en premier ressort,

      reçoit la demande de A.) en la forme;

      se déclare compétent pour en connaître;

      déclare non fondée la demande de A.);

      en conséquence, en déboute;

     déboute A.) de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile;

      condamne A.) aux frais et dépens de l'instance.

      Ainsi fait et jugé par Simone PELLES, juge de paix de et à Luxembourg,
siégeant comme présidente du tribunal du travail de et à Luxembourg, et les
assesseurs prédits, et prononcé‚ par la présidente à ce déléguée, assistée du greffier
Guy SCHUBERT, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de
Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

           s. Simone PELLES                            s. Guy SCHUBERT

                                                                                4
"