text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-six novembre deux mille huit.

  Numéro 33087 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  X.), administrateur de sociétés, disant demeurer (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 25 octobre 2007,

  comparant par           Maître      Véronique        DE     MEESTER,          avocat      à
Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme SOC.1.) S.A., anciennement SOC.1’.) S.A.,
établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de
Commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg.

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                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

    La société SOC.1.) S.A., anciennement SOC.1’.) S.A., a, en date du
17 juillet 2003, conclu un contrat de prêt intitulé « Convertible Loan
agreement » avec la société SOC.2.) S.A.. Aux termes du contrat la
société SOC.1.) S.A. a mis à la disposition de la société SOC.2.) S.A.
un prêt à intérêts d’un montant de 1.750.000 € dont l’échéance avait été
initialement fixée au 31 juillet 2004.

   Suivant lettre du 4 juin 2003, la société de droit des Iles Vierges
Britanniques SOC.3.) LTD a accordé à la société SOC.1.) S.A. une
garantie à première demande.

   Dans la lettre de garantie, la société SOC.3.) LTD et l’actionnaire de
celle-ci, X.), ont fait la déclaration suivante :
   « We, GTI and its shareholder Mr. X.), hereby jointly declare in good
faith that we will ensure that GTI will maintain sufficient assets to
honour its potential obligations as a result of the issurance of this
guarantee. »

   Le prêt n’ayant pas été remboursé à l’échéance reportée du 30 juin
2006, la société SOC.1.) S.A. a, suivant exploit du 19 septembre 2006,
assigné la société SOC.3.) LTD et X.) à comparaître par ministère
d’avocat à la Cour devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, pour s’y entendre condamner solidairement,
sinon in solidum, à lui payer le montant en principal de 1.750.000 €,
intérêts conventionnels et légaux en sus.

   Par jugement du 13 juillet 2007, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, disant siéger en matière commerciale, suivant la
procédure civile et statuant par défaut à l’égard des parties
défenderesses, a déclaré la demande fondée et a condamné la société
SOC.3.) LTD et X.) solidairement à payer à la société SOC.1.) S.A. la
somme de 1.918.284,47 €, avec les intérêts légaux à partir d’une mise
en demeure du 3 juillet 2006 jusqu’à solde et a dit que le taux d’intérêts
sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la signification du jugement.

   La société SOC.1.) S.A. a recherché en première instance la
responsabilité de la société SOC.3.) LTD et de X.) pour avoir manqué à
l’obligation de résultat, souscrite dans la lettre du 4 juin 2003, qui
s’analyse en une lettre d’intention, de s’assurer que la société SOC.3.)
LTD soit en possession d’actifs suffisants pour honorer ses
engagements envers la société SOC.1.) S.A..

    Par exploit du 25 octobre 2007, X.) a relevé appel du jugement du 13
juillet 2007 et demande en ordre principal à la Cour de déclarer l’acte
introductif de première instance de la société SOC.1.) S.A. nul.

                                2
   L’appelant oppose en premier lieu la nullité de l’exploit d’assignation
du 19 septembre 2006 au motif que société SOC.1.) S.A., tout en
sachant que son domicile se trouve au (…), a sciemment, en vue de le
léser, fait signifier l’acte introductif d’instance au numéro (…), à (…),
lieu de passage éphémère où il ne séjourne que rarement.

   La société SOC.1.) S.A., seule intimée, réplique que le domicile,
sinon la résidence de X.) se trouve bien au n° (…) à (…) et que la
signification a donc été régulière.

   L’huissier français ayant conformément à l’article 7 du règlement
(CE) N° 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 procédé à la
signification conformément à la législation française, législation de l’Etat
requis, la régularité de la signification doit s’apprécier conformément
aux dispositions de la loi française.

   Il est vrai qu’il est admis par la jurisprudence française que la
signification à une adresse autre que le domicile réel, domicile réel
connu de celui qui fait procéder à la signification, constitue un acte de
mauvaise foi dans le chef de l’auteur de la signification et entraîne
l’annulation de la signification (cf. C.A. Aix-en-Provence, 18 octobre
1985, D. 1986, inf.rap. p.221).

   En vertu de l’article 655 du C.P.C. français, lorsqu’après avoir
effectué toutes les recherches nécessaires, l’huissier de justice ne peut
procéder à une signification à personne, la copie de l’acte peut être
délivrée à domicile, ou, à défaut, à résidence.

   L’absence de son domicile du destinataire de l’acte rend impossible
la signification à personne (cf. Cass. 2e civ. 28 mars 1984 ; Bull.civ. II,
n° 56).

   La seule obligation qui pèse sur l’huissier de justice est de faire une
tentative de signification à personne en se rendant au domicile du
destinataire ; il n’a pas l’obligation, en cas d’absence du destinataire, de
se représenter au domicile ou de se présenter au lieu de travail (cf. 2
CA Toulouse, 29 juin 1994 ; Juris-Data n° 046293).

   Le domicile est le lieu du principal établissement, c’est-à-dire le lieu
d’habitation durable.

   L’huissier français chargé en l’espèce de la signification de l’acte
introductif a noté dans son procès-verbal du 27 septembre 2006 ce qui
suit :
   « … audit endroit :
   - Personne ne répondant à mes appels après avoir vérifié la certitude
du domicile du destinataire caractérisé par les éléments suivants :
   - Confirmation du domicile par le gardien

                                 3
   la signification à personne, à domicile étant impossible, la copie du
présent acte a été déposée en notre étude … »

   Il se dégage à suffisance des dires du gardien de l’immeuble, dont
on peut présumer qu’il connaît les personnes habitant l’immeuble et
leurs habitudes, que le n° (…) à (…) était du moins au moment de la
signification le lieu d’habitation durable de X.).

    Le fait que la société SOC.1.) S.A. ait en dates du 3 et du 24 juillet
2006 envoyé des courriers à la société SOC.3.) LTD en indiquant
l’adresse de celle-ci en (…) et en précisant que les courriers sont faits à
l’attention de X.), n’établissent pas que le lieu d’habitation durable de
X.) ait coïncidé avec l’adresse égyptienne de la société SOC.3.) LTD.
X.) n’a d’ailleurs de sa part pas versé de pièces de nature à étayer son
assertion que son habitation durable se situe en (…).

  Il faut donc bien admettre que le domicile de X.) s’est trouvé au n°
(…) à (…) au moment de la signification.

   La société SOC.1.) S.A. n’a donc pas pu commettre de fraude en
indiquant le n° (…) à (…) pour faire la signification.

   Puisque le domicile de X.) s’est bien trouvé à la prédite adresse, X.)
n’est pas non plus fondé à opposer en deuxième lieu la nullité de
l’exploit introductif au motif que ni son domicile, ni sa résidence ne se
trouve à cette adresse.

  L’huissier de justice a en l’occurrence agi d’une façon régulière en
conservant l’acte dans son étude après avoir constaté l’existence du
domicile au n° (…) à (…) et l’impossibilité de faire la signification à
personne en raison de l’absence du destinataire.

  Dans un ordre subsidiaire, X.), disant qu’il n’est pas commerçant,
conclut à l’incompétence du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale.

   Il est vrai qu’il n’est pas établi que X.) soit commerçant. La qualité
d’actionnaire ne confère en effet pas la qualité de commerçant.

   Aurait-il d’ailleurs été commerçant, le tribunal d’arrondissement, qui
en vertu de l’article 20 du N.C.P.C. a plénitude de juridiction en matière
civile et commerciale, aurait quand-même pu connaître de la demande
dirigée contre X.).

   Il s’ensuit que l’exception d’incompétence soulevée par X.) est à
rejeter.

  Dans un ordre plus subsidiaire, X.) fait valoir qu’il a, en tant
qu’actionnaire, tout au plus pris un engagement moral de faire tout son
possible, en toute bonne foi, afin que la société SOC.3.) LTD détienne

                                4
suffisamment d’actifs pour pouvoir, le cas échéant, honorer ses
engagements.

   Il estime que comme la contenance du patrimoine d’une société ne
dépend pas uniquement du bon vouloir d’un de ses actionnaires, mais
encore d’autres facteurs, son obligation souscrite dans la lettre
d’intention du 4 juin 1983 est une obligation de moyens, obligation qui
ne peut engager sa responsabilité que si la preuve d’une faute dans
son chef, à l’origine de la violation de l’obligation est rapportée.

   Il prétend que sa responsabilité ne saurait être engagée alors que
d’un côté son obligation n’est pas venue à échéance, la preuve que la
société SOC.3.) LTD ne dispose pas d’’actifs suffisants pour faire face à
ses obligations n’étant pas rapportée, et que d’un autre côté, à
supposer que son obligation soit échue, la preuve d’une faute dans son
chef n’est pas établie.

   La société SOC.1.) S.A. réplique que l’obligation à charge de X.) est
une obligation de résultat et que la responsabilité de X.) est engagée
dès lors qu’il est établi que la société SOC.3.) LTD ne dispose plus
d’actifs suffisants pour faire face à ses obligations.

   Une personne souscrit une obligation de résultat lorsqu’elle promet
ce résultat. La responsabilité de celui qui s’oblige est retenue si le
résultat promis n’est pas obtenu, sauf en cas de force majeure.

   En matière de lettres d’intention la conception large de l’obligation de
résultat est consacrée par la Cour de cassation française.

  En premier lieu, des obligations comportementales de faire ou de ne
pas faire sont qualifiées d’obligations de résultat.

   En second lieu, la qualification d’obligation de résultat s’impose
lorsque le signataire assure le créancier de l’exécution de sa créance
sans pour autant s’engager comme caution. (cf. JCL Banque V°
Contrats – Distribution Fasc. 2850).

   En l’occurrence, le terme « ensure », à traduire par assurer, utilisé
dans la lettre d’intention traduit l’engagement ferme, sans faculté
d’appréciation, de X.) de souscrire une obligation de faire, différente
d’une obligation de payer directement à la société SOC.1.) S.A. la dette
de la société SOC.2.) S.A. (cf. Cass. com. 16.11.2004 : JCPE 2005,
915, n° 11).

    L’obligation souscrite par X.) de faire en sorte que la société SOC.3.)
LTD dispose d’avoirs suffisants pour faire face à ses dettes est donc
bien une obligation de résultat. Cette obligation est venue à échéance.
Il ne fait en effet guère de doute que la société SOC.3.) LTD, mise en
demeure sans résultat les 3 et 24 juillet 2006 d’exécuter sa garantie à
première demande et rayée d’office du Registre des Sociétés des Iles

                                5
Vierges Britanniques le 1er novembre 2007, ne dispose plus d’avoirs
pour faire face à ses dettes.

   Par le simple fait d’avoir manqué à son obligation – obligation qui
peut s’exécuter facilement et sans aléas par l’octroi d’un crédit – de
faire en sorte que la société SOC.3.) LTD dispose d’avoirs suffisants
pour faire face à ses obligations, X.) a engagé sa responsabilité
contractuelle.

  Il doit donc réparer le préjudice accru à la société SOC.1.) S.A. et qui
est égal au montant du prêt non remboursé, intérêts en sus.

   Dans un ordre de dernière subsidiarité, X.) avance qu’il ne saurait
être considéré comme débiteur solidaire.

   Il ressort du terme « jointly » que X.) s’est engagé solidairement avec
la société SOC.3.) LTD.

   Les contestations quant à l’engagement solidaire sont partant à
rejeter.

  Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel
de X.) n’est pas fondé.

   X.), qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel,
est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

   Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société SOC.1.) S.A. les
frais irrépétibles de l’instance d’appel.

    La Cour fixe ex aequo et bono à 700 € l’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel devant revenir à la société SOC.1.) S.A. de la part de
X.).

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

  déclare l’appel recevable ;

  le déclare non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

                                6
   déboute X.) de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

   déclare la demande de la société SOC.1.) S.A. en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant
de 700 € ;

   condamne X.) à payer à la société SOC.1.) S.A. une indemnité de
procédure de 700 € pour l’instance d’appel ;

   condamne X.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître François KREMER, avocat à
la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                7
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

           Audience publique du 26 novembre deux mille huit

   Numéro 33068 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A,

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 3 septembre 2007,

   comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

   intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL du 3 septembre 2007,

   comparant par Maître Dominique BORNERT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Reprochant à l’Etat du Grand-Duché d’avoir transposé avec 20 ans de
retard la directive 77/187 CEE du 14 février 1977 dans la loi nationale,
directive qui a pour objet de protéger les droits des travailleurs en cas de
transfert d’entreprise, omission qui lui aurait causé un dommage dans la
mesure où il n’a pas touché une pension complémentaire pourtant octroyée
par son employeur de 1971, A) a assigné l’Etat du Grand-Duché devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour se voir condamner sur base
de l’article 1382 du code civil sinon de la loi du 1er septembre 1988 au
payement de la somme de 12.000.- francs anciens par mois en réparation de
son dommage, cette somme depuis l’arrêt de ses activités professionnelles
jusqu’à sa mort.

    Par jugement du 5 juin 2007, le tribunal a rejeté la demande comme non
fondée.

    Par exploit d’huissier du 3 septembre 2007, A) a régulièrement relevé
appel de ce jugement, signifié le 26 juillet 2007. Après un rappel de son
passé professionnel, il donne à considérer qu’en application de la directive
77/187, tous les droits et obligations de l’employeur résultant d’un contrat
de travail sont transmis, en cas de reprise, au nouvel employeur, sans
préjudice de l’application des dispositions légales en matière de pensions. Il
se base sur l’article 3.2 de son contrat de travail pour dire que le droit à une
pension de vieillesse supplémentaire, accordée le 12 mai 1971 par son
employeur de l’époque, lui restait acquis malgré le fait qu’il a quitté les
services de la société B) en avril 1983. D’après lui, les dispositions de la
directive s’appliquent non seulement aux travailleurs qui sont encore liés
par un contrat de travail à l’entreprise cédée, mais également aux personnes
qui ont déjà quitté l’établissement du cédant au moment d’un transfert.

    Il ajoute dans un autre ordre d’idées que la lettre de la société C) du 19
décembre 1991 prouverait la réalité d’un transfert de l’entité D) au profit de
C) au sens de la directive. Il conclut à la réformation du jugement attaqué.

     L’intimé résiste à l’appel en exposant que la directive visée par A) ne
s’applique pas aux droits des travailleurs à des prestations de vieillesse,
d’invalidité ou de survivants au titre de régimes complémentaires. Comme
l’appelant s’est vu accorder sous certaines conditions un droit à une pension
complémentaire, il ne saurait se prévaloir des dispositions de la directive en
question. Il fait valoir en outre que l’appelant n’avait pas de droit acquis à
l’obtention d’une pension complémentaire. Il invoque dans ce contexte une
lettre du groupe C) du 19 décembre 1991, groupe qui a racheté la société
D). Il est précisé dans ce courrier qu’il fut stipulé lors du rachat que les
                                                                                3

éventuels droits des divers employés à des pensions complémentaires
n’étaient pas repris par les nouveaux actionnaires.

     L’Etat s’empare en outre des dispositions contenues à l’article 3.2 des
« Allgemeine Pensionsbestimmungen » des employés des sociétés E) et F)
pour dire que l’appelant n’avait pas de droit acquis à une pension
complémentaire dans la mesure où il a quitté en 1983 la société F) sans
avoir atteint l’âge de la retraite. L’employeur était donc fondé de refuser la
pension complémentaire à l’appelant, vu sa démission. Il ajoute que des
clauses d’exclusion ou d’octroi limité de pensions complémentaires
dépendent de conventions collectives de droit privé et ne sauraient engager
la responsabilité de l’Etat. L’intimé conteste en outre tout lien causal entre
le dommage allégué et la transposition tardive de la directive européenne.

    Il conclut au rejet de l’appel.

    Il est précisé au préambule de la directive 77/187 CEE qu’en raison de
modifications apportées aux structures des entreprises entre autres par des
cessions ou fusions, des mesures protectrices étaient devenues nécessaires
afin de sauvegarder certains droits des travailleurs. Les droits des
travailleurs à protéger en cas de transfert d’une entreprise sont ceux
résultant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date
du transfert.

     La directive n’a pas eu pour objet et vocation de protéger tous les droits
des travailleurs. C’est ainsi que l’article 3 paragraphe 3 de la directive
stipule que les paragraphes 1 et 2 ne s’appliquent pas aux droits des
travailleurs à des prestations de vieillesse, d’invalidité ou de survivants au
titre de régimes complémentaires existant en dehors des régimes légaux de
sécurité sociale. Tel est le principe. En cas de transfert d’une entreprise, le
nouvel employeur n’est pas obligé de verser des primes dans le cadre d’un
régime complémentaire de pension ; pareille obligation n’est pas transférée
du cédant au cessionnaire.

    Le second alinéa de ce paragraphe 3 prévoit toutefois une entorse à ce
principe en imposant l’obligation non pas aux employeurs mais aux Etats
membres de prendre les mesures nécessaires afin de protéger les intérêts des
travailleurs en ce qui concerne leurs droits acquis ou en cours d’acquisition
à des prestations de vieillesse, au titre de régimes complémentaires.

     Aux termes de l’article 8, la directive devait être transposée dans le
droit luxembourgeois dans un délai de deux ans à partir du 5 mars 1977. Il
est acquis en cause que l’Etat du Grand-Duché ne s’est pas conformé à cette
contrainte ; il n’a donc pris aucune mesure pour protéger les droits acquis
                                                                                4

ou en cours d’acquisition des travailleurs au titre de régimes
complémentaires. Cette omission le constitue en faute.

    Reste à savoir si cette faute a causé un préjudice à A). A cet effet, il
échet de se porter à la loi du 8 juin 1999 relative au régime complémentaire
de pension. L’article 14 de cette loi dispose que si, en cas de transfert
d’entreprise à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle
ou d’une fusion, l’entreprise cesse d’exister, les droits acquis ou en cours de
formation des affiliés actifs résultant d’un régime complémentaire de
pension sont transférés au cessionnaire, conformément à la directive 77/187
CEE du 14 février 1977.

     Dans le cas d’espèce, A) s’est vu accorder le 12 mai 1971 le droit à une
pension complémentaire par la société F), pour le remercier des bons et
loyaux services prestés jusque là dans l’intérêt de l’employeur. Il est stipulé
à l’article 3.2 des « Allgemeine Pensionsbestimmungen » qui font partie
intégrante du contrat, que l’obligation de l’employeur au payement d’une
pension complémentaire s’éteint lorsque le bénéficiaire de la pension quitte
de son vivant l’entreprise, sans avoir atteint l’âge de la retraite ou sans être
invalide. A partir de mai 1971, l’appelant avait en vertu du prédit contrat
droit à une pension complémentaire qui était en cours de formation. Cette
formation se poursuivait tant que l’intéressé restait au service de la société
F). Or il est acquis en cause que A) a quitté de son propre gré le 30 avril
1983 la prédite entreprise sans avoir atteint l’âge de la retraite et sans avoir
été invalide au sens de la loi. Il a donc perdu dès ce moment le bénéfice de
la pension lui accordée sous conditions par son employeur douze ans plus
tôt.

    Même si l’Etat luxembourgeois avait, dans le délai imparti de deux ans,
pris des mesures appropriées afin de protéger les intérêts des travailleurs en
ce qui concerne non seulement leurs droits acquis mais surtout en cours
d’acquisition à des prestations de vieillesse, au titre de régimes
complémentaires, pareille diligence n’aurait pas eu d’effet sur la situation
particulière de l’actuel appelant. Comme exposé ci-dessus, A) bénéficiait
certes d’un droit en cours de formation à une pension complémentaire ; en
quittant volontairement son employeur, il a empêché la poursuite et surtout
l’accomplissement de cette formation de sorte que son droit s’est éteint
définitivement, sans qu’il puisse faire valoir une indemnité ou une
compensation pour les années échues depuis 1971. En d’autres termes, si le
législateur luxembourgeois avait élaboré et voté avant le 5 mars 1979 une
loi relative aux régimes complémentaires de pension, cela n’aurait rien
changé à la situation de l’appelant, qui est seul à l’origine de la perte de son
droit à une pension complémentaire.
                                                                               5

     Dans les conditions données, la faute de l’Etat n’a pas causé de
dommage à l’appelant de sorte que sa demande fut à raison rejetée par le
tribunal. L’appel laisse donc d’être fondé.

     A sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette demande est à
rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme le jugement attaqué,

  dit non fondée la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du
NCPC,

     condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Dominique Bornert, avocat à la Cour, sur ses
affirmations de droit.
"