text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 38513 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A s.a., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
du 2 avril 2012,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  1) B, professeur, né le ………….., et son épouse

  2) C, professeur, née le …………..,

  les deux demeurant ensemble à V ;

  intimés aux fins du susdit exploit WEBER,

  comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à Diekirch.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                           LA COUR D'APPEL :

   Le litige procède d’un contrat de construction relatif à un immeuble sis à
Echternach conclu entre parties le 18 mars 2005. Soutenant que des traces de
moisi, respectivement d’humidité seraient apparues après la réception des
travaux le 8 décembre 2006, voire l’emménagement dans l’immeuble le 27
décembre 2006, B et C (ci-après les époux B-C) ont estimé que la
responsabilité du constructeur A serait engagée pour manquement à son
obligation de conseil et d’information et ils ont suivant exploit d’huissier du 20
novembre 2008 fait donner assignation à la société A s.a. à comparaître par
devant le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
commerciale, aux fins de l’entendre condamner à lui payer la somme de
27.500.-€, ou tout autre montant même supérieur à arbitrer par le tribunal ou à
dires d’experts, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en
justice jusqu’à solde. Ils ont en ordre subsidiaire demandé à voir instituer une
expertise.

   Suivant un premier jugement du 15 juillet 2009, le tribunal a nommé un
expert avec la mission de déterminer et de se prononcer sur l’existence, les
causes et origines d’éventuels désordres, vices, malfaçons et non-conformité
affectant la maison des époux B-C construite à V.

  L’expert M a déposé son rapport le 19 janvier 2011.

  Suite au dépôt du dit rapport, les parties demanderesses ont sollicité la
condamnation de la société défenderesse à leur payer 2.784.- € à titre de
dommage matériel ainsi qu’une indemnité à évaluer ex aequo et bono à titre de
dommage moral.

   Par jugement du 30 novembre 2011, le tribunal a dit fondée la demande à
concurrence du montant de 3.984.-€ et condamné la société A au paiement de
cette somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à
solde et rejeté la demande des requérants basée sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

   Pour statuer ainsi le tribunal a constaté sur base du rapport d’expertise M
que « lors de l’emménagement de la maison, les éléments constructifs étaient
affectés de l’humidité due à la construction (« Restbaufeuchte ») vu qu’ils n’ont
pas été aérés et chauffés convenablement pour éliminer l’humidité restante et
favorisé l’apparition de traces de moisissure ». Il a ensuite considéré que
l’entrepreneur est tenu à une obligation de prévenir son cocontractant des
risques et avantages de telle mesure ou de tel acte envisagé et que la société A
n’avait pas établi qu’elle aurait essayé de dissuader, voire interdit aux
demandeurs d’emménager dans l’immeuble.

  Par ailleurs dans la mesure où la proposition de la société A de procéder à
un séchage des murs n’a plus pu être réalisée dès lors que la maison était déjà

                                     2
meublée, le tribunal a retenu que la responsabilité de la société A était
engagée.

  Quant au dommage matériel, il a relevé sur base des factures versées en
cause, que les frais des travaux de remise en état ont été fixés à 2.500.-€
HTVA et il a évalué le dommage moral des époux B-C au montant de 600.-€.

   De ce jugement qui lui a été signifié le 20 février 2012, la société A           a
régulièrement relevé appel le 2 avril 2012.

    Elle conclut par réformation de la décision entreprise à l’incompétence du
tribunal et de la Cour pour connaître de la demande, à l’a déclarer irrecevable,
sinon non-fondée.

  Elle réclame également une indemnité de procédure de 2.000.-€.

    A l’appui de son appel, la société A critique le tribunal en ce qu’il ne s’est pas
déclaré incompétent ratione valoris pour connaître de la demande dès lors que
la valeur réelle du litige n’aurait été que de 2.500.-€ et que les époux B-C
auraient de façon arbitraire évalué le litige à 27.500.-€. Elle conclut par
conséquent par réformation de la décision entreprise à l’incompétence du
tribunal de première instance pour connaître de la demande qui serait inférieure
au taux de compétence du tribunal d’arrondissement.

   Soutenant que l’évaluation de l’objet de la demande au montant de 27.500.-€
aurait été basée sur l’hypothèse que l’humidité affectant leur immeuble aurait
été imputable à des problèmes d’isolation de la façade et contestant par
conséquent toute évaluation arbitraire et frauduleuse de la valeur du litige dans
leur chef, les intimés concluent au rejet du moyen d’incompétence. L’appelante
n’aurait d’ailleurs pas soulevé ce moyen en première instance.

   Avant d’énoncer les moyens invoqués par les parties appelantes en ordre
subsidiaire et se rapportant au fond de l’affaire, il convient d’apprécier d’abord
le moyen tiré de l’incompétence ratione valoris.

   La Cour tient tout d’abord à relever que l’incompétence ratione valoris est
d’ordre public. Elle peut, dès lors, être soulevée en tout état de cause (cf. Jean-
Claude WIWINIUS, Compétence des juridictions de l’ordre judiciaire en fonction
de la valeur du litige, Compétence ratione valoris, P.29, 1992, p.461 ; Cour
d’Appel, 14 janvier 1998, n° 19811 du rôle, Cour d’Appel, 28 mars 2012, n°
32073 du rôle).

   La compétence est déterminée par la valeur réelle de la demande et non par
une appréciation arbitraire du demandeur, puisqu’admettre l’évaluation de celui-
ci comme étant souveraine aboutirait à lui permettre de proroger la compétence
des juridictions.

  La valeur réelle de la demande est celle du montant de la créance à la date
de l’assignation introductive d’instance.

                                       3
   Le montant réclamé, même exagéré, détermine la compétence. Il
appartient à la partie qui conteste l’évaluation faite et qui la qualifie
d’arbitraire ou de fictive de prouver son caractère frauduleux, adopté en vue
d’échapper aux règles normales de compétence.

    Il n’est pas contesté en l’espèce que l’immeuble des époux B-C était à
plusieurs endroits affecté de traces d’humidité et de moisissures au moment
de l’acte introductif d’instance. Si l’évaluation faite par les époux B-C de leur
demande en dommages et intérêts est, le cas échéant, trop élevée, cette
évaluation n’est pas pour autant arbitraire, mais reste l’appréciation de la
valeur du dommage que les demandeurs estiment, avoir subi du fait du
manquement par la société A à son obligation de conseil. Il ne résulte par
ailleurs d’aucun élément du dossier que l’évaluation faite par les demandeurs
de leur demande, à la supposer excessive, soit frauduleuse.

    Au vu des développements qui précèdent, ni le caractère arbitraire, ni le
caractère frauduleux de la demande ne sont établis de sorte que c’est à juste
titre que le tribunal s’est déclaré compétent pour connaître de la demande.

   En outre, la Cour ajoute que d’après l’article 5 du nouveau code de
procédure civile, la procédure se détermine eu égard au contenu de la
demande telle qu’elle apparaît dans son dernier état. Ces termes sont à
interpréter en ce sens que pour influer sur le taux de compétence,
l’augmentation ou la diminution de la demande doit provenir d’éléments
antérieurs à l’introduction de la demande. Cette situation n’est pas donnée
en l’espèce, dès lors que les demandeurs ont réduit leur demande suite à un
événement survenu en cours d’instance, à savoir une expertise judiciaire du
8 février 2010.

   Il suit dès lors des développements qui précèdent que le moyen
d’incompétence ratione valoris formulé par la société A est à rejeter.

   En ordre subsidiaire et quant au fond, l’appelante critique les premiers juges
en ce qu’ils ont retenu qu’elle a manqué à son obligation de conseil. Elle fait
valoir avoir, avant la réception de l’immeuble, averti les intimés des
conséquences dues à l’humidité de la construction, leur avoir remis un
document explicatif concernant l’aération et le chauffage des nouvelles
constructions et même leur avoir proposé, dès l’apparition des traces
d’humidité, une solution de séchage technique afin d’accélérer le processus de
séchage des murs, proposition que les intimés auraient toutefois refusée. Selon
l’appelante, il appartiendrait d’ailleurs aux parties intimées d’établir le prétendu
manquement par le constructeur à son obligation de conseil.

   Les intimés contestent la version des faits telle que présentée par
l’appelante. Ils vont valoir avoir emménagé dans l’immeuble et de ce fait
réceptionné les travaux, mais que les traces d’humidité n’auraient pas encore
été visibles à cette époque. Ils se réfèrent tant au rapport d’expertise M du 8
février 2010, qu’à deux courriers du bureau d’étude N pour soutenir que les
éléments constructifs de l’immeuble étaient affectés d’humidité due à la
construction (« Restbaufeuchte ») et reprochent à l’appelante d’avoir manqué à

                                      4
son obligation de conseil à leur égard, dès lors qu’elle ne les aurait pas informé
qu’afin de permettre un séchage des murs et notamment afin d’éviter
l’apparition de traces de moisissures, il aurait fallu procéder tant à un aérage
qu’à un chauffage régulier des lieux.

  Ils concluent dès lors à la confirmation du jugement de première instance par
adoption des motifs des premiers juges.

    L’expert M retient dans son rapport du 8 février 2010 que « vu les masses
d’eau utilisées lors de la construction d’un bâtiment, celui-ci ne peut être
aménagé qu’après un certain temps de séchage »…Il constate, concernant
l’immeuble des époux B-C que « les éléments de construction présentent un
taux d’humidité réduit, à l’exception de la dalle supérieure dont le taux
d’humidité va baisser encore. Des différences de température minimales se
présentent aux coins du bâtiment au premier étage, dues aux raccords entre
mur en maçonnerie et colonne en béton armé… » et retient que « il en résulte
que, lors de l’emménagement de la maison, les éléments constructifs étaient
affectés de l’humidité due à la construction (« Restbaufeuchte ») et vu qu’ils
n’ont pas été aérés et chauffés convenablement pour éliminer l’humidité
restante, ils ont favorisé l’apparition de traces de moisissures ».

   La Cour tient à rappeler que « quelle que soit la qualification du contrat, tout
professionnel de la construction, est tenu, avant la réception, d’une obligation
de conseil et de résultat envers le maître de l’ouvrage » (Cour de Cassation
française, 3ème chambre civile, 27 janvier 2010 : Bull.civ. III, n° 22).

   Contrairement à l’affirmation de la société A, il n’incombe pas au maître de
l’ouvrage de rapporter la preuve qu’il n’a pas été averti par le maître d’œuvre
des risques prévisibles pour celui-ci, que comportait l’exécution des travaux. Il
appartient au constructeur auquel on oppose un manquement à son obligation
de conseil de démontrer qu’il a rempli son devoir de conseil (Cass. 3e. civ., 4
mai 1976 : Bull.civ.1976, III, n° 184).

   Face aux contestations des parties intimées, le simple fait pour
l’entrepreneur d’alléguer qu’il remet systématiquement à chaque client un
document explicatif concernant l’aération et le chauffage des lieux ne suffit pas,
à défaut d’autres éléments probants d’établir qu’il a effectivement avisé les
époux B-C du problème d’humidité restante et des conditions de température
et d’aération à respecter.

    En outre, la Cour constate ensemble avec les premiers juges qu’il ne se
dégage d’aucun élément probant du dossier que l’appelante aurait dissuadé les
intimés d’emménager dans leur immeuble.

   C’est dès lors à bon droit et pour une motivation à laquelle la Cour se rallie
que les premiers juges ont considéré que la société A a engagé sa
responsabilité contractuelle à l’égard des époux B-C.

                                      5
   L’obligation de conseil étant une obligation de résultat, l’exonération est
limitée à la preuve d’un cas de force majeure, du fait d’un tiers, sinon d’un fait
fautif du maître de l’ouvrage.

  Concernant le fait d’un tiers, la société A demande à la Cour de constater
qu’après la réception des lieux, les intimés auraient fait installer des meubles
par un menuisier professionnel. Les traces d’humidité ne seraient apparues
qu’après la pose desdits meubles. Selon l’appelante, en posant des meubles
contre des murs humides, le menuisier aurait commis une faute.

   Les parties intimées demandent à la Cour de constater l’absence de relation
causale entre le dommage subi par les intimés et l’installation de la cuisine par
le menuisier.

   La Cour se doit de relever qu’en l’occurrence, le menuisier est étranger à
l’opération de construction de l’immeuble. Le fait d’un tiers pour être
exonératoire doit présenter les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité de la
force majeure.

   La Cour se rallie aux conclusions des parties intimées pour retenir qu’aucune
faute du menuisier en rapport avec les dommages subis par les époux B-C
n’est établie, les désordres relevés par l’expert trouvant leur cause uniquement
dans le manquement par la société A à son obligation de conseil.

   L’appelante demande encore à la Cour de constater qu’elle s’est exonérée
de sa responsabilité par la faute de la victime, laquelle aurait avant d’entrer
dans les lieux, refusé la proposition de l’appelante de procéder à un séchage
technique des murs et aurait dès lors en toute connaissance de cause et
délibérément pris le risque de voir apparaître des traces d’humidité sur les
murs. En outre, elle n’aurait ni aéré, ni chauffé les lieux.

    Les intimés contestent toute faute dans leur chef. Elles expliquent en outre
que la solution du séchage technique des murs ne fut proposée, non pas au
moment de la prise de possession des lieux, mais ultérieurement après
l’installation des meubles, de sorte que la solution proposée par la société A
s.a. n’était plus réalisable.

   La Cour constate que contrairement à l’argumentation de la société
appelante, dans la mesure où l’appelante n’a pas établi avoir, avant la réception
des travaux de construction, informé les intimés des mesures à prendre afin
d’accélérer le séchage des éléments constructifs, évitant ainsi l’apparition de
moisissures, elle ne saurait se prévaloir de l’acceptation délibéré d’un risque
dans leur chef.

  En outre, face aux contestations des parties intimées et au vu du
manquement par la société A à son obligation de conseil, la preuve d’une faute
dans le chef des époux B-C en relation causale avec les désordres constatés
par l’expert M laisse également d’être établie.

                                        6
  Au vu des développements qui précèdent et en l’absence de contestations
par l’appelante du quantum du montant réclamé à titre de dommage matériel
subi, c’est à juste titre que le tribunal a déclaré fondée la demande pour le
montant de 2.784.-€.

   L’appelante critique encore le tribunal en ce qu’il a dit fondée la demande
des époux B-C en réparation du dommage moral subi pour le montant total de
1.200.-€. Cette demande serait à rejeter dès lors que les intimés auraient rejeté
les consignes du constructeur.

  Les intimés concluent à la confirmation de la décision entreprise sur ce point.

   C’est à juste titre que les premiers juges ont évalué le dommage moral des
époux B-C à 600.-€ pour chacune des parties demanderesses, dès lors qu’il est
établi en cause que les intimés ont vécu dans un immeuble affecté d’humidité et
de traces de moisissures et que ces désordres ont trouvé leur cause dans un
manquement par la société A à son obligation de conseil.

  Chacune des parties réclame l’allocation d’une indemnité de procédure.

   Au vu du sort réservé à son appel, la demande de la société A en obtention
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

    Il est toutefois inéquitable de laisser à charge des époux B-C les frais non
compris dans les dépens et l’indemnité de procédure à allouer aux parties
intimées est fixée à 1.000.-€.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondée la demande de la société anonyme A s.a. en obtention d’une
indemnité de procédure,

  dit fondée la demande de B et de C basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

   condamne la société anonyme A s.a. à payer à B et de C une indemnité de
procédure de 1.000.-€,

                                     7
condamne la société anonyme A s.a. aux frais et dépens de l’instance.

                                 8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                               Arrêt commercial – faillite

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 39625 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

  la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN du 22 janvier 2013,

  comparant par Maître Julien LECLERE, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

    1) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A s.à r.l.,
établie et ayant eu son siège social à U, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro ….….., déclarée en état de
faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date
du 1er juillet 2011,

  intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

                                       1
  Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même ;

   2) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement
public, établi à L-2975 Luxembourg, 125, route d'Esch, représenté par le
Président de son Comité-directeur actuellement en fonctions, inscrit au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J 17,

  intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Luc OLINGER, avocat à Luxembourg ;

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 1er juillet 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant par défaut, a sur
demande du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE (ci-après
CCSS), qui a fait état d’une créance de 158.139,47 euros, déclaré la société A
s.à r.l. en faillite.

  Sur opposition relevée par la société A, le tribunal d’arrondissement a, dans
son jugement rendu le 29 juillet 2011, déclaré l’opposition recevable, l’a
déclarée non fondée et a dit que le jugement dont opposition sera maintenu et
sortira ses pleins et entiers effets pour être exécuté suivant sa forme et teneur.

   De ce jugement, non signifié, appel a été relevé par la société A par exploit
d’huissier du 22 janvier 2013.

  L’appel est recevable pour être régulier en la forme et quant au délai.

   L’appelante fait plaider qu’elle ne se trouve pas en état de cessation de
paiement et que son crédit n’est pas ébranlé. Elle soutient qu’elle aurait sollicité
auprès du CCSS un paiement échelonné et qu’elle n’aurait pas reçu d’avis
défavorable, elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir recherché si les
créances déclarées étaient exigibles et d’avoir retenu que « l’existence d’actifs
à récupérer par la partie opposante ne saurait être prise en considération pour
l’appréciation de son état de cessation des paiements. En effet, la société A
reste en défaut de démonter qu’elle dispose d’un actif tangible lui permettant de
régler son dû ». Elle insiste encore sur le fait qu’il aura appartenu au CCSS
d’établir l’existence des conditions de la faillite. Elle conclut partant au
rabattement de la faillite.

  Le CCSS conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption des
motifs des premiers juges et continue à faire valoir une créance importante
actualisée de 206.134,35 euros et renvoie à la procédure entamée en vue de

                                               2
l’exécution de sa créance et au procès-verbal de carence qui a été dressé en
date du 11 mars 2011.

   Le curateur à la faillite conclut principalement à la confirmation du jugement
entrepris, étant donné que le passif de la faillite s’élève à 1.222.492,20 euros,
l’actif recueilli étant de 60.000 euros seulement ; il fait valoir qu’il pourrait le cas
échéant récupérer une créance à l’égard de la société B de 127.455,97 euros.

  Le ministère public demande également la confirmation du jugement
entrepris par adoption des motifs des premiers juges.

  La faillite suppose la cessation de paiement et l’ébranlement de crédit.

   La cessation de paiement est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant
plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse.

   Il n’est toutefois pas nécessaire que la cessation de paiement soit
généralisée. Ainsi le commerçant qui omet de payer une dette importante peut
être mis en faillite. En l’espèce la Cour se doit de constater que la société A n’a
entre autres plus payé les cotisations sociales s’élevant à un montant important
de quelque 160.000 euros au moment de l’assignation en faillite et les créances
exigibles des fournisseurs, pour ne citer que C (59.335,44), D (35.667,85 euros)
et E (37.416,27 euros).

  L’ébranlement de crédit provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais
pour payer ses dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des
délais de paiement.

  En l’espèce le CCSS n’a plus entendu accorder de délais de paiement à la
société A dans la mesure où il a employé les mesures d’exécution en procédant
par la voie de la contrainte et de la saisie convertie en procès-verbal de
carence, pour assigner finalement le débiteur en faillite.

  Il ressort par ailleurs des créances déposées et admises pour un montant
important et de l’actif réalisé très réduit que la société A ne peut plus faire face
à ses engagements et qu’elle n’a pas eu les liquidités suffisantes pour payer
ses dettes exigibles au moment du prononcé de la faillite.

   La Cour relève par ailleurs, et rejoint en cela les premiers juges, que
l’éventuel actif à réaliser par la récupération de créances est irrelevant pour
apprécier l’état de faillite du commerçant, du moment qu’il est établi que ce
dernier ne paie plus ses dettes. Il importe peu de savoir s’il pourrait encore
payer (NOVELLES, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no
203 et 207). A titre superfétatoire, la Cour constate que l’actif, même après
récupération des créances alléguées par la société faillie, est largement
inférieur au passif.

  C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont prononcé l’état de faillite
de la société A et le jugement est à confirmer.

                                        3
    La société A demande une indemnité de procédure de 1.000 euros. La partie
qui succombe et est condamnée à supporter les frais ne peut prétendre à
l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que la demande est à
rejeter.

    Le CCSS demande une indemnité de procédure de 1.500 euros. Au vu de
l’état de faillite de la société A il n’est pas inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à charge de la partie intimée, de sorte que sa
demande est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  dit non fondé l’appel et confirme le jugement entrepris ;

   déboute la société à responsabilité limitée A et le CENTRE COMMUN DE LA
SECURITE SOCIALE de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;

  met les frais à charge de la masse de la faillite ;

  ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel à Maître Luc
OLINGER, sur ses affirmations de droit.

                                      4
"


text:
                             Arrêt commercial – faillite

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 40250 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   la société à responsabilité limitée A SARL, établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……….., représentée par ses gérants actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Véronique REYTER du 23 août 2013,

  comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

   Maître Gaston STEIN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A SARL,
établie et ayant eu son siège social à U, déclarée en état de faillite par
jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de
vacation, siégeant en matière commerciale, rendu en date du 22 juillet 2013,

  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

                                     1
  Maître Gaston STEIN comparant par lui-même.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 22 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant par défaut, a déclaré
d’office en état de faillite la société à responsabilité limitée A.

   Sur opposition relevée par la société A, le tribunal, siégeant en matière
commerciale, dans son jugement rendu le 12 août 2013, a déclaré l’opposition
recevable, l’a dit non fondée et a dit que le jugement dont opposition sera
maintenu et sortira ses pleins et entiers effets suivant ses forme et teneur.

   De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 23 août 2013.

   L’appelante fait plaider qu’elle ne se trouve pas en état de cessation de
paiement et que son crédit n’est pas ébranlé ; qu’il n’y aurait pas d’arriérés de
salaire, qu’elle aurait des créances à recouvrer de l’ordre de 539.345 et
519.877 euros, qu’elle aurait fourni des garanties pour l’exécution de différents
chantiers qu’elle pourrait récupérer dans un délai d’un an après la fin des
chantiers, qu’elle aurait disposé d’un montant de quelque 16.000 euros sur son
compte bancaire en juillet 2013, que le montant des dettes fournisseurs de
316.645 euros serait largement inférieur au montant de ses créances, qu’aucun
créancier n’aurait assigné en faillite. Elle relève s’être présentée au tribunal de
son propre gré en vue d’obtenir un sursis de paiement suite à un
commandement de payer du Centre commun de la Sécurité sociale pour un
montant de 66.058,44 euros et estime avoir eu de simples difficultés de
trésorerie passagères en juillet 2013. Elle conclut, partant, par réformation du
jugement entrepris, au rabattement de la faillite.

    Le curateur à la faillite conclut à la confirmation du jugement entrepris par
adoption des motifs des premiers juges. Il présente par ailleurs à la Cour l’état
de l’actif de la faillite, qui s’est élevé à quelque 16.000 euros au jour de la
faillite, un inventaire de carence ayant été dressé par le curateur, et du passif
déclaré qui s’élève à 367.810,09 et 169.587,25 euros. Il précise que, si les
salariés ont été payés, la société en faillite n’a toutefois plus payé les
intérimaires de décembre 2012 à avril 2013 pour un montant de 251.511,27
euros. Un seul règlement d’une créance substantielle de quelque 220.000
euros (créance B) a été effectué.

   Le représentant du ministère public conclut également à la confirmation du
jugement entrepris, étant donné que la société se trouve en état de cessation
de paiement et que son crédit est ébranlé.

                                               2
  La faillite suppose la cessation de paiement et l’ébranlement de crédit.

   La cessation de paiement est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant
plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse.

   Il n’est toutefois pas nécessaire que la cessation de paiement soit
généralisée. Ainsi le commerçant qui omet de payer une dette importante peut
être mis en faillite. En l’espèce la Cour se doit de constater que la société A n’a
entre autres plus payé les cotisations sociales pour un montant important de
quelque 80.000 euros, ainsi que les impôts sur salaire (62.306,26 euros) Le
Centre commun de la Sécurité sociale avait d’ailleurs entamé la procédure
d’exécution en faisant signifier un commandement de payer à la société faillie.

  C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la cessation de
paiement est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif pouvant résulter
de la valeur d’immeubles ou de créances à recouvrer (NOVELLES, droit
commercial, tome IV, les concordats et la faillite, no 203 et 207), étant constaté
par ailleurs en l’espèce qu’il n’existe pas d’immeuble et de créances
substantielles qui ont pu être récupérées à part la créance B mentionnée ci-
dessus.

  L’ébranlement de crédit provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais
pour payer ses dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des
délais de paiement.

   La Cour se doit de constater que le Centre commun de la Sécurité sociale en
entamant la procédure d’exécution, n’a plus entendu accorder des délais de
paiement. Au vu de la situation financière de la société en juillet 2013, telle que
renseignée par elle, à savoir un crédit bancaire de 16.000 euros seulement,
face à un passif appréciable, la Cour conclut que la société A n’a plus eu de
liquidités suffisantes pour régler ses nombreux créanciers.

  C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont prononcé la faillite de la
société et le jugement est à confirmer.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  dit non fondé l’appel et confirme le jugement entrepris ;

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

                                      3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 39245 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée A s.àr.l., établie et ayant son siège
social à F-….. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de X sous le
numéro ……………, représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL du 18
octobre 2012

  comparant par Maître Carine THIEL, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Glenn MEYER, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Saisi d'une demande en paiement dirigée par la société à responsabilité
limitée A s.àr.l. (exploit d'ajournement du 16 juillet 2010) à l’encontre de la
société anonyme B S.A., le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement a, par jugement
du 2 mai 2012, dit non fondée la demande, rejeté les demandes en allocation
d’une indemnité de procédure formulées par les parties et condamné la société
à responsabilité limitée A s.àr.l. à tous les frais et dépens de l’instance.

   A la suite de l'appel de la société à responsabilité limitée A s.àr.l., interjeté
suivant exploit d'huissier du 18 octobre 2012, l’appelante a, par acte d'avoué à
avoué en date du 28 mars 2013, intitulé "Désistement d'action", fait notifier à la
société anonyme B S.A. « qu'elle se désiste purement et simplement de
l’action introduite par le prédit exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL en date
du 18 octobre 2012 pendante actuellement devant le Cour d’Appel… ».

   Cet acte porte la mention "Bon pour désistement d'action" suivie de la
signature de l’appelante.

  Suivant conclusions notifiées le 30 septembre 2013, l'intimée a déclaré
accepter ledit désistement par apposition de la mention manuscrite "Bon pour
accord" suivie de la signature de l'intimée.

  La Cour tient à préciser que l’acte par lequel l’appelante déclare « se désister
purement et simplement de son action introduite par acte d’appel du 18 octobre
2012 » est à qualifier de désistement d’instance.

  Il y a lieu de donner acte aux parties de leur désistement et acceptation de
désistement valables en la matière et réguliers en la forme.

  Il y a lieu de faire droit au désistement d’instance.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement entre parties,

  donne acte à la société à responsabilité limitée A s.àr.l. de ce qu'elle se
désiste de l'instance introduite par l'acte d'appel du 18 octobre 2012,

  donne acte à la société anonyme B S.A. de ce qu'elle accepte ce
désistement,

                                       2
  décrète le désistement aux conséquences de droit,

  fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à
chacune des parties.

                                  3
"


text:
Jugement commercial XV N° 1620 / 2013

Audience publique du mercredi, quatre décembre deux mille treize.

Numéro 154070 du rôle

Composition :

Jacqueline KINTZELE, juge-présidente ;
Steve KOENIG, juge ;
Laurent LUCAS, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                       Entre:

la société à responsabilité limitée de droit allemand SOC.1.) GMBH, établie et ayant
son siège social à D-(…) (Allemagne), (…), représentée par son gérant actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce de Wittlich sous le numéro HRB (…),

élisant domicile en l'étude de Maître Roy NATHAN, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée SOC.2.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse,

comparant par Maître Robert MINES, avocat, en remplacement de Maître Pierre
REUTER, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

__________________________________________________________________

                                       Faits:
Par exploit de l'Huissier de Justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement de
l'Huissier de Justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 5 juin 2013, la
demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le vendredi
14 juin 2013 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal d'Arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire à
Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, salle CO 1.01, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

                                        2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 154 070 du rôle pour l'audience publique du 14 juin
2013 devant la deuxième section, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 12 novembre 2013 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Roy NATHAN donna lecture de l’assignation introductive d’instance et exposa
ses moyens.

Maître Robert MINES répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

La société à responsabilité limitée de droit allemand SOC.1.) GMBH avait été chargée
par la société à responsabilité limitée SOC.2.) de la fourniture et de l’installation d’un
portail de garage (« Schiebetoranlage ») dans le cadre d’un projet « PR.1.) ».

N’obtenant pas le paiement de ses factures pour les prestations accomplies, la société
SOC.1.) a, par exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en
remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO du 5 juin 2013, fait donner
assignation à la société SOC.2.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui
payer le montant de 26.272,90 euros avec les intérêts de retard tels que prévus par la
loi modifiée du 18 avril 2004 (sinon avec les intérêts au taux légal majoré de trois
points), à partir du trentième jour de la facture réclamée, sinon de la date de la mise
en demeure, sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde. Elle
demande encore une indemnité de procédure de 2.500.- euros, l’exécution provisoire
du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse à tous
les frais et dépens de l’instance.

La demande est basée sur le principe de la facture acceptée, selon lequel tout
commerçant qui n’est pas d’accord au sujet de la facture de son cocontractant doit
prendre l’initiative d’émettre des protestations précises valant négation de la dette
affirmée endéans un bref délai à partir de la réception de la facture, sinon sur le droit
commun relatif aux contrats. La requérante conteste avoir signé les conditions
générales de la partie adverse et en avoir eu connaissance. Elle soutient que les
travaux ont été accomplis selon les règles de l’art (le maître d’ouvrage aurait d’ailleurs
intégralement payé la société SOC.2.)).

A titre subsidiaire, et après avoir relevé qu’elle avait par courrier du 8 mai 2013 proposé
une réception contradictoire (ledit recommandé lui a été retourné avec la mention
« non réclamé »), elle demande une expertise, sinon une visite des lieux, pour faire
constater la bonne exécution des travaux.

La société à responsabilité limitée SOC.2.) estime qu’au vu de ces conditions
générales le droit allemand est applicable. Le principe de la facture acceptée, non

                                             3
connu en droit allemand, ne s’appliquerait dès lors pas. En renvoyant à un courrier du
18 juillet 2012, elle fait valoir qu’elle a émis des contestations. La demande ne serait
dès lors pas fondée. Tout en insistant sur sa bonne foi, la défenderesse conclut encore
au rejet, sinon à la réduction, de la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

La demande, régulièrement introduite et non contestée à cet égard, est à déclarer
recevable.

Suite à une offre formulée par la société SOC.1.), la société SOC.2.) a passé
commande en date du 15 décembre 2010 en précisant ce qui suit : «wir erteilen Ihnen
hiermit auf Grundlage unserer AGB’s und Ihrem Angebot Nr 9813749 vom 09.12.10
den Auftrag zur Ausführung von … ».

Les conditions générales (Allgemeine Vertragsbedingungen der SOC.2.) über die
Ausführung von Bauleistungen durch Subunternehmer (AVB)) versées en cause par
la partie défenderesse prévoient l’applicabilité du droit allemand (cf. paragraphe 15).

Suivant l’article 1135-1, alinéa 1er, du Code civil «les conditions générales d’un contrat
préétablies par l’une des parties ne s’imposent à l’autre que si celle-ci a été en mesure
de les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances,
être considérée comme les ayant acceptées».

Il n’est pas établi que la société SOC.2.) ait communiqué ses conditions générales ou
AVB à la requérante lors de la commande. Il n’a pas non plus été indiqué pourquoi la
requérante devait avoir été en mesure de les connaître, d’autant plus que la
commande du 15 décembre 2010 fait référence non pas aux AVB applicable aux sous-
traitants, mais à de simples AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) dont la teneur
est inconnue.

En l’occurrence, la société SOC.1.) ne peut donc être considérée comme ayant
acceptées les conditions générales ou AVB versées en cause. Le paragraphe 15,
prévoyant l’applicabilité du droit allemand, n’est dès lors pas opposable à la
demanderesse.

Concernant la question de la loi applicable en l’absence de choix des parties, la société
SOC.1.), qui conclut à l’application du droit luxembourgeois, se contente de verser une
copie d’un jugement du tribunal de céans du 19 décembre 2012 (rôle n°142 928)
opposant la défenderesse à un autre créancier. Il convient cependant de relever qu’à
la différence de la présente affaire où la demanderesse est une société de droit
allemand, le litige ayant donné lieu au jugement du 19 décembre 2012 ne présentait
aucun conflit de lois alors qu’il s’agissait d’un contrat conclu entre deux sociétés
luxembourgeoise et exécuté au Luxembourg.

La société SOC.2.) s’est quant à elle limitée à invoquer l’applicabilité du droit allemand
en renvoyant à ses conditions générales, sans prendre position de manière détaillée
quant à la question de la loi applicable à défaut de choix des parties.

En vertu de l’article 4, paragraphe 1, du Règlement CE n°593/2008 du 17 juin 2008
sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ci-après le Règlement Rome I), et
à défaut pour la demanderesse d’avoir justifié l’application du paragraphe 3 du même
article (hypothèse d’un contrat présentant des liens manifestement plus étroits avec

                                            4
un pays autre que celui visé au paragraphe 1), la loi applicable au contrat conclu entre
parties est la loi allemande comme loi du pays dans lequel le prestataire de service a
sa résidence habituelle.

Aucune des parties n’a versé de pièces pour établir le contenu du droit allemand.

Abstraction faite de cette circonstance, il devient cependant en tout état de cause
oiseux de déterminer si la partie demanderesse peut invoquer le principe de la facture
acceptée à titre de mode de preuve admis par la loi du for pour justifier sa demande,
étant précisé que les parties n’ont pas pris position quant à l’application de l’article 18,
paragraphe 2, du Règlement Rome I relatif à la preuve des actes juridiques.

En effet, et en ce qui concerne le fond du dossier, la défenderesse reste en tout état
de cause en défaut d’établir ou d’offrir en preuve les désordres invoqués, charge de la
preuve qui lui incombe tant en droit allemand qu’en droit luxembourgeois,.

Ainsi, si la partie défenderesse a versé en cause une lettre de contestation du 18 juillet
2012 relatant divers désordres, la société SOC.1.) a précisé lors des plaidoiries avoir
remédié à l’intégralité des désordres relatés dans ledit courrier.

Cette affirmation n’a pas été contredite par la société SOC.2.) qui n’a, pour le surplus,
fait état d’aucun autre désordre.

Or, il appartient à la partie qui invoque l’exception d’inexécution d’établir les causes
qui la justifieraient.

A défaut d’établir l’existence de malfaçons/désordres en rapport avec les travaux
faisant l’objet des factures des 27 juillet 2011 et 15 décembre 2011, et à défaut de
toute contestation quant au montant réclamé, la demande en paiement relative à ces
factures est à déclarer fondée pour le montant de 26.272,90 (21.018,32 + 5.254,58)
euros.

La partie demanderesse demande encore à voir assortir la condamnation de la partie
défenderesse des intérêts de retard tels que prévus par loi du 18 avril 2004 relative
aux délais de paiement et aux intérêts de retard et modifiée par la loi du « 11 avril
2013 ».

La loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard a été
modifiée par la loi du 29 mars 2013 concernant la lutte contre le retard de paiement
dans les transactions commerciales, entrée en vigueur le 15 avril 2013.

Du fait de cette modification, le taux d’intérêt applicable aux transactions commerciales
correspond désormais au taux directeur de la BQUE.) majoré de 8 pour cent, au lieu
de 7 pour cent.

Les lois nouvelles qui modifient le taux légal de l’intérêt moratoire doivent s’appliquer
dès leur entrée en vigueur même aux créances antérieures, et cela même dans le cas
où la mise en demeure est antérieure à la nouvelle loi, pour tous les intérêts qui
courront à partir de l’entrée en vigueur cette loi (P. ROUBIER, « Le droit transitoire »,
Paris, Dalloz, 2008, 2e édition, p. 317).

                                             5
Il en résulte qu’à compter du 15 avril 2013, date d’entrée en vigueur de la loi du 29
mars 2013 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions
commerciales, le taux de l’intérêt applicable à la créance de la société demanderesse
sera le taux issu de la nouvelle loi, tandis que le taux de l’ancienne loi sera applicable
aux intérêts courus jusqu’au 14 avril 2013, veille de l’entrée en vigueur de la nouvelle
loi.

Ces intérêts courent à partir de l’expiration d’un délai de trente jours après la date de
réception des factures.

La société SOC.1.) sollicite encore une indemnité de procédure de 2.500.- euros. Cette
demande est fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté
des frais non compris dans les dépens à sa charge, la demanderesse s’étant vue
contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes en
justice. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige,
cette indemnité est à évaluer à 1.500.- euros.

La partie demanderesse conclut encore à l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein
droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant caution.
L’exécution provisoire n’a donc besoin d’être ordonnée que lorsqu’elle doit avoir lieu
sans caution ou justification de solvabilité suffisante dans les cas autorisés par l’article
567 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou
condamnation précédente dont il n’y a pas appel.

Comme l’exécution provisoire du présent jugement sans caution n’est pas sollicitée
en l’espèce, le tribunal n’a pas à statuer sur ce point.

                            Par       ces        motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable,

la dit fondée pour le montant réclamé de 26.272,90 euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.2.) à payer à la société à
responsabilité limitée de droit allemand SOC.1.) GMBH la somme de 26.272,90 euros
(vingt-six mille deux cent soixante-douze virgule quatre-vingt-dix) euros, avec les
intérêts légaux au taux directeur de la BQUE.) majoré de 7 points à partir du 30ème
jour suivant la réception de la facture du 29 juillet 2011 sur la somme de 21.018,32
euros, et à partir du 30ème jour suivant la réception de la facture du 15 décembre 2011
sur la somme de 5.254,58 euros jusqu’au 14 avril 2013 et avec les intérêts légaux au
taux directeur de la BQUE.) majoré de 8 points à partir du 15 avril 2013 jusqu’à solde,

                                             6
dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée de droit allemand SOC.1.)
GMBH en obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant
de 1.500.- euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.2.) à payer à la société à
responsabilité limitée de droit allemand SOC.1.) GMBH à titre d’indemnité de
procédure la somme de 1.500.- (mille cinq cents) euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.2.) à tous les frais et dépens de
l’instance.

                                          7
"


text:
Jugt no 3140/2013                                           not. 8366/13/CD
cs/16

(acq.)

            AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 DECEMBRE 2013

Le tribunal d'arrondissement de et à              Luxembourg,   seizième    chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

           1) X.),
              né le (...) à (...) (Luxembourg),
              demeurant à L-(...), (...);

           2) Y.),
              né le (...) à Esch/Alzette (Luxembourg),
              demeurant à L-(...), (...);

           3) Z.),
              né le (...) à Esch/Alzette (Luxembourg),
              demeurant à L-(...), (...);

             - prévenus-

                               ______________________________

                                        FAITS:

Par citation du 22 juillet 2013, le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis les prévenus X.), Y.) et Z.) de comparaître à l’audience du
4 novembre 2013 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur la prévention suivante :

Infraction à l’article 141 du code pénal : délit d’entrave à la justice.
A cette audience la vice-présidente constata l’identité des prévenus X.), Y.) et Z.)
et leur donna connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses dépositions orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle.

Les prévenus X.), Y.) et Z.) furent entendus en leurs explications et moyens de
défense, qui furent plus amplement développés par Maître Pierre-Marc KNAFF,
avocat à la Cour, demeurant à Esch/Alzette.

Le représentant du ministère public, Gilles HERRMANN, substitut principal du
procureur d’Etat, résuma l'affaire au pénal et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                             LE JUGEMENT QUI SUIT :

Vu le procès-verbal numéro 1683/2012 du 17 décembre 2012 dressé par
l’Inspection Générale de la Police.

Vu le procès-verbal numéro 67/2013 du 16 janvier 2013 dressé par l’Inspection
Générale de la Police.

Vu la citation à prévenus du 22 juillet 2013 (notice 8366/13/CD) régulièrement
notifiée à X.), à Y.) et à Z.).

Aux termes de la citation, le ministère public reproche à X.), à Y.) et à Z.) :

« comme auteurs, coauteurs ou complices,

en leur qualité d'agents de police du Centre d'Intervention d'Esch/Alzette, pendant
leur service, et donc en qualité de personnes appelées, de par leurs fonctions, à
concourir à la manifestation de la vérité,

le 17.11.2012 entre 19.30 heures et 20.00 heures, à Esch/Alzette, sans préjudice
des circonstances de temps et de lieu exactes,

en infraction à l'article 141 du code pénal d'avoir sciemment retenu des informations
qu'ils étaient obligés de continuer au Procureur d'Etat en vertu de l'article 23 (2) du
Code d'instruction criminelle, et susceptibles de contribuer à la manifestation de la
vérité,

en l'espèce, les informations relatives à des coups de main, de poing et/ou de pied

                                            2
portés par A.), né le (...), contre le véhicule FIAT 500 immatriculé (...) (B)
appartenant à la société SOC1.) S.A. et conduit au moment des faits par B.), né le
(...), le fait de retenir ces informations ayant pour conséquence finale qu'il n'a plus
été possible, après coup, de déterminer si les coups de A.), pré-qualifié, ont ou non
causé des dommages au véhicule en question, et donc de savoir s'il y a eu
infraction à l'article 528 du code pénal par A.), pré-qualifié, ou non. »

EN FAIT :

Les faits, tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif, des déclarations des
prévenus ainsi que des débats menés à l’audience, peuvent se résumer comme
suit :

En date du 17 novembre 2012, vers 19.30 heures, les agents de police Y.) et X.)
sont envoyés par leur chef de groupe Z.) pour intervenir sur l’appel de A.),
propriétaire du restaurant REST1.), lequel se plaint d'une voiture mal garée devant
son établissement sis rue (...) à Esch/Alzette.

Arrivés sur les lieux, les agents constatent que la voiture en question n'est pas
garée sur la voie publique, mais sur le terrain privé de A.), de sorte qu’ils n'ont
aucune compétence pour intervenir et notamment pour faire enlever ledit véhicule.
Le propriétaire, informé de cet état de fait, est mécontent, mais les policiers, qui
n’ont pas matière à agir, quittent les lieux.

Après s'être éloignés d’environ 20 mètres, les agents perçoivent un bruit sourd tel
un coup porté contre une voiture pour Y.) et un bruit de verre cassé pour X.), bruits
qui proviennent, d’après leur sentiment, de l’endroit où se situe la voiture mal garée.

Ils en concluent que A.), qui avait fait des allusions devant eux en ces termes «A
wann ech dann elo eppes un deem Auto geng machen ? », est passé à l’acte et
s’est attaqué au véhicule mal garé.

Au lieu de rebrousser chemin et de vérifier de visu leurs impressions, en procédant
à d’éventuelles constatations matérielles, les agents rejoignent leur véhicule de
service pour demander conseil à leur supérieur Z.).

A l’audience, Y.) et X.) ont confirmé qu’il s’agit en règle générale de la procédure
suivie au sein du groupe à Esch/Alzette : à savoir, informer le chef de groupe en
cas de situations délicates et suivre ses ordres.

Sachant que les appels téléphoniques au commissariat sont enregistrés et que la
radio de la police est écoutée par les policiers en service, ils décident d'utiliser le
portable privé de Y.) et d'appeler le portable privé de leur collègue C.) pour
contacter leur supérieur Z.) tout en ignorant ce faisant que le téléphone dudit

                                           3
collègue C.) se trouve sur écoute dans le cadre d'un dossier d'instruction sur un
réseau de proxénétisme.

Il résulte de l'entretien entre Y.) et Z.), tel qu'il est retranscrit dans le dossier
répressif, que Y.) et X.) hésitaient à retourner sur les lieux pour vérifier leurs
impressions quant à un éventuel geste punissable commis par A.) et qu'ils
entendaient être couverts par leur supérieur Z.) avant de partir, accord que ce
dernier leur a donné.

Sur question de Y.) « Mir hun dat ni heieren, hmmh? Du gess eis also den Seegen
do? », Z.) a répondu : « Ma secher!»

Le 16 janvier 2013, X.), Y.) et Z.) ont été entendus par les enquêteurs de
l’Inspection Générale de la Police et ont confirmé la teneur de l’entretien
téléphonique du 17 novembre 2012.

L'enquête menée ultérieurement par l’Inspection Générale de la Police auprès du
propriétaire du véhicule mal garé n'a pas pu établir si le jour en question A.) a
effectivement causé des dommages audit véhicule ou non, c'est-à-dire s'il y avait eu
commission d’une infraction pénale ou non.

NULLITE DE PROCEDURE :

A l’audience publique du 4 novembre 2013, le mandataire des prévenus X.), Y.) et
Z.) a soulevé la nullité du procès-verbal numéro 67/2013 dressé le 16 janvier 2013 à
leur charge par l’Inspection Générale de la Police au motif que les enquêteurs
n’auraient pas informé les prévenus de leur droit de se faire assister par un avocat
dans le cadre de leur audition.

Le représentant du ministère public demande de déclarer la défense forclose à
soulever ce moyen qui n’aurait pas été présenté in limine litis.

Aux termes de l’article 48-2 du code d’instruction criminelle le ministère public et
toute personne concernée justifiant d’un intérêt légitime personnel peut demander la
nullité de la procédure de l’enquête ou d’un acte quelconque de cette procédure.
Cette demande doit être faite devant la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg par l’inculpé, si une instruction préparatoire a été
ouverte sur base de l’enquête, dans un délai de cinq jours à partir de son
inculpation, à peine de forclusion.
En vertu du deuxième tiret du troisième paragraphe du même article, lorsque -
comme en l’espèce - aucune instruction préparatoire n’a été ouverte sur base de
l’enquête, cette demande peut être produite par le prévenu devant la juridiction de
jugement, à peine de forclusion, avant toute demande, défense ou exception autre
que les exceptions d’incompétence.

                                          4
Le Tribunal correctionnel est donc compétent pour connaître du moyen de nullité.

Force est cependant de constater qu'en l'occurrence, le mandataire des prévenus a
omis de soulever in limine litis le moyen de nullité dont il entendait faire état.

Il a en effet été procédé à l'instruction complète de l'affaire, le témoin cité ayant été
entendu en ses déclarations.

Les prévenus ont ensuite été entendus en leurs explications quant aux faits et se
sont défendus des infractions leur reprochées par le Parquet.

Ce n’est qu’après, au moment de commencer ses plaidoiries, que le mandataire des
prévenus X.), Y.) et Z.) a invoqué la nullité de l’enquête et plus particulièrement des
auditions des prévenus effectuées le 16 janvier 2013.

Il convient encore de relever que malgré le fait qu'il ait, au cours de l'instruction à
l'audience, posé l'une ou l'autre question, surtout à l'attention du témoin, également
l’un des auteurs du procès-verbal litigieux, qui avaient trait aux arguments
d'annulation des auditions, il reste que les moyens de nullité n'ont pas été
formellement soulevés en début de procès (en ce sens, CSJ 11 janvier 2005, n°
18/05).

Il se déduit des développements qui précèdent que le moyen de nullité est à rejeter
en tant qu'irrecevable pour avoir été soulevé tardivement.

EN DROIT :

Pour qu'il y ait infraction, il faut la réunion de trois éléments :

   •   un élément légal (c'est le principe de légalité),
   •   un élément matériel (comportement qui doit être réprimé),
   •   un élément moral (intention ou absence d'intention qui caractérise l'acte).

L’élément légal découle du principe de légalité des délits et des peines : « pas de
crime ni de peine sans loi ». Nul ne peut être accusé d'avoir commis un acte qui
n'est pas interdit par la loi ; pour qu'il y ait infraction, il faut nécessairement une
incrimination prévue par le législateur.

C’est la loi seule qui définit les éléments constitutifs de l'infraction et la peine
encourue, et ce de façon claire et précise.
L'entrave à l’exercice de la justice reprochée aux trois prévenus est réprimée en
droit luxembourgeois par l'article 141 du code pénal.

Cet article a été introduit suite au vote en date du 10 juillet 2011 du projet de loi n°
6138 qui s’inspire de la législation française (art. 434-1 à 434-7 du code pénal) et
belge (art. 237 à 239 du code pénal).

                                              5
Le nouvel article 141 du code pénal, pendant de l’article 434-4 du code pénal
français, incrimine le fait de modifier l’état des lieux d’un crime ou d’un délit et/ou le
fait de détruire, de soustraire, de receler ou d’altérer un document ou un objet de
nature à faciliter la découverte d’une infraction, la recherche de preuves ou la
condamnation des coupables.

L’alinéa 2 de l’article 141 nouveau prévoit une circonstance aggravante du délit
d’obstacle à la manifestation de la vérité lorsque les faits sont commis par une
personne, appelée de par ses fonctions à concourir à la manifestation de la vérité. Il
s’agit en l’occurrence des autorités chargées de l’action publique et de l’instruction, à
savoir les officiers, fonctionnaires et agents de la police judiciaire, les représentants
du ministère public ainsi que les juges d’instruction.

L’alinéa 3 de l’article 141 nouveau introduit en plus un autre cas de figure non prévu
par l’article de référence du code pénal français, à savoir, la personne qui, par ses
fonctions, est appelée à concourir à la manifestation de la vérité et qui retient
sciemment une information susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité.

C’est en fait l’hypothèse particulière où une personne retient de manière délibérée
une information pertinente susceptible de contribuer à l’avancement du dossier
pénal.

Dans la présente affaire, le ministère public vise le cas de figure de l’alinéa 3 de
l’article 141 du code pénal.

A côté de l’élément légal, il doit encore y avoir un élément matériel. En effet, pour
exister l'infraction doit être matérialisée par un acte. Le plus souvent, il s'agit d'un
acte interdit par la loi (infraction de commission), mais il peut aussi s'agir de
l'omission de commettre un acte prescrit par la loi (l'infraction d'omission).

L’entrave à l’action pénale est une infraction d’omission puisqu’elle consiste pour
son auteur à s’abstenir d’accomplir un acte lui imposé par la loi, à savoir, divulguer
des informations susceptibles de contribuer à la manifestation de la vérité. C’est
également une infraction de résultat puisqu’elle a pour but de bloquer l’évolution
d’un dossier pénal.

Toute infraction comporte, en sus des deux éléments qui précèdent, un élément
moral qui consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale.

Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec
connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son acte doit
être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas y avoir été
contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action qu’il va commettre
est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du libre arbitre.

                                            6
Dans le cas du délit d’entrave, l'infraction n'est réalisée que si les faits ont été
commis « en vue de faire obstacle à la manifestation de la vérité ». C'est le dol
spécial qui est exigé pour l'application de l'alinéa 3 de l'article 141 du code pénal, tel
que cela résulte également du rapport de la commission juridique.

Il en découle l'obligation, pour le ministère public, de caractériser nettement
l'intention coupable de l’auteur surtout lorsque, comme en l'espèce, la loi exige
qu'elle soit orientée vers un but précis.

A côté des éléments constitutifs décrits ci-avant, cette nouvelle infraction comprend
encore deux conditions préalables : l’une tenant à la qualité de l’auteur de l’infraction
et l’autre tenant à la nature des informations dont la rétention est reprochée à
l’auteur.

S’agissant d’abord de la qualité de l’auteur, l’alinéa 2 de l’article 141 nouveau prévoit
que l'auteur doit être une personne qui de par ses fonctions est appelée à concourir
à la manifestation de la vérité.

Dans le rapport de la commission juridique, de même que dans le commentaire des
articles du projet de loi, il est précisé qu'il s'agit notamment des officiers,
fonctionnaires et agents de la police judiciaire, des représentants du ministère public
ainsi que des juges d'instruction, mais aussi des experts judiciaires et, de manière
générale, de toute autre personne appelée de par ses fonctions à concourir à la
manifestation de la vérité.

D'après l'article 9-2 du code d'instruction criminelle, la police judiciaire (OPJ et APJ)
« (...) est chargée (...) de constater les infractions à la loi pénale, d'en rassembler
les preuves et d'en rechercher les auteurs tant qu'une information n'est pas
ouverte.»

Tous les agents de police sont donc de par leurs fonctions appelés à concourir à la
manifestation de la vérité, ce qui est donc également le cas des trois prévenus.

Cette condition ne porte dès lors pas à discussion.

S’agissant ensuite de la nature des informations dont la rétention est reprochée à
l’auteur, le tribunal, à l’instar du représentant du ministère public, constate que dans
les travaux parlementaires il est clairement question d’une « information pertinente
susceptible de contribuer à l’avancement du dossier pénal » (cf. Projet de loi n°
6138, Session ordinaire 2009-2010, Commentaire des articles, p.4).

Il s’ensuit qu’une application textuelle de cette disposition présuppose l’existence
préalable de faits pouvant être qualifiés de crime ou de délit.

Selon le ministère public, exiger l’existence d’une infraction pénale ab initio
aboutirait à vider l'alinéa 3 de l'article 141 du code pénal de tout son sens, alors que
ladite disposition serait à interpréter dans le sens qu’il suffirait que le fait pour lequel
                                             7
il faut rechercher la vérité ait l'apparence d’une infraction à la loi pénale, c'est-à-dire
qu'il y ait des indices qu'une infraction à la loi pénale ait été commise.

Le tribunal ne saurait toutefois partager cette interprétation, laquelle l’appelle à
interpréter l’article 141, alinéa 3, au-delà des termes y employés, alors que
s’agissant d’une disposition de droit pénal, partant d’interprétation stricte, le juge doit
appliquer dans le sens d'une restriction de sa portée par opposition à une
interprétation large voire extensive, consistant à aller dans le sens d'un
élargissement de sa portée.

En effet, le principe de légalité des délits et des peines, clef de voûte du droit pénal
et de la procédure pénale, qui est consacré par l’article 2 du code pénal, ainsi que
par l’article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales, interdit à toute autorité et en particulier au juge de créer
des délits et des peines ou d’interpréter les infractions et les peines de manière
extensive (CSJ corr, 26 octobre 2010, n° 424/10 V).

De même, il n’appartient pas aux juridictions répressives de combler d’éventuelles
lacunes du dispositif répressif institué par le législateur, à l’effet d’adapter un texte
d’incrimination au contexte législatif (CSJ corr, 29 juin 2010, n° 282/10 V).

Il importe de relever à cet égard que l’alinéa 3 de l’article 141 du code pénal en
cause, relatif spécifiquement à la rétention d’informations susceptibles de contribuer
à la manifestation de la vérité, s’inscrit dans le cadre plus général de l’article 141 du
code pénal, lequel ne trouve à s’appliquer que dans le contexte particulier d’un crime
ou d’un délit.

En effet, le but poursuivi par l’article 141 du code pénal, pendant de l’article 434-4 du
code pénal français, est de punir les atteintes à l'action de la justice dès lors qu'un
crime ou un délit a été commis en réprimant non seulement le fait d'entraver les
constatations auxquelles pourrait se livrer la police sur les lieux de l'infraction mais,
de manière plus générale, le fait de faire disparaître ou d'altérer tout élément
matériel susceptible de contribuer à l'élucidation des faits ou à l'identification de
l'auteur de l'infraction.

L’article 141 pris en ses différentes infractions nécessite dès lors en particulier
l’existence d’un fait matériel, susceptible d’être qualifié in fine par le juge pénal de
crime ou de délit, cette condition se retrouvant dans les termes « dossier pénal »
utilisé par le législateur dans les travaux parlementaires, ces termes renvoyant à une
procédure judiciaire existante ou projetée, sinon à tout le moins à une procédure
tenue en vue d’arriver à une procédure judiciaire possible, telle qu’une enquête
judiciaire, qui toutes réclament l’existence ab initio d’un fait matériel susceptible
d’être qualifié de crime ou de délit.

Il va de soi qu’il s'agit d'un crime ou d'un délit éventuel, et non d'une infraction ayant
été constatée par un jugement définitif, sans quoi le texte perdrait sa raison d'être

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qui est de protéger l'enquête judiciaire de tout comportement risquant de nuire à son
bon déroulement.

Un tel raisonnement est en accord dès lors qu'un crime ou un délit a été commis, il
réprime non seulement le fait d'entraver les constatations auxquelles pourrait se
livrer la police sur les lieux de l'infraction mais, de manière plus générale, le fait de
faire disparaître ou d'altérer tout élément matériel susceptible de contribuer à
l'élucidation des faits ou à l'identification de l'auteur de l'infraction.

Le tribunal en déduit que le seul fait de retenir des informations ne réalise pas
l’infraction. C’est l’existence de faits délictueux ou criminels qui fait basculer
l’ensemble vers une qualification pénale.

Or, en l’espèce, il ressort de la déposition de B.), utilisateur du véhicule FIAT 500
immatriculé (...) (B) appartenant à la société SOC1.) S.A. concerné, que le
lendemain des faits reprochés aux trois prévenus, 18 novembre 2012, que ce
dernier n’a constaté aucun dégât au prédit véhicule.

Interrogé sur différents dégâts constatés au véhicule en date du 28 janvier 2013 par
les enquêteurs, B.) a déclaré que ces derniers proviennent d’un acte de vandalisme
survenu à Bastogne en date du 20 décembre 2012. Il a encore confirmé que lors de
son séjour au Luxembourg et jusqu’au 20 décembre précité, le véhicule se trouvait
dans un état « sain et sauf ».

Il y a encore lieu de relever que les bruits perçus le 17 novembre 2012 par X.) et Y.)
(bruit sourd tel un coup porté contre une voiture pour Y.) et bruit de verre cassé pour
X.)) ne coïncident pas avec les dégâts constatés au véhicule par les enquêteurs en
date du 28 janvier 2013, à savoir, couvercle du réservoir et rétroviseur extérieur
arrachés ainsi que des éraflures à l’arrière du véhicule.

Le tribunal donne encore à considérer que les bruits perçus par X.) et Y.) peuvent
encore aisément s’expliquer par la configuration des lieux où ces bruits se sont
produits, en l’occurrence, la proximité directe d’un restaurant.

Il y a lieu d’en déduire que tout n’a été que supposition dans l’esprit des deux agents
qui n’ont à aucun moment constaté de visu un quelconque acte délictueux commis
par A.).

X.) et Y.) ont d’ailleurs admis à l’audience du 4 novembre 2013 avoir largement
exagéré la situation telle que relatée par après à leur supérieur Z.).
Partant, la seule croyance dans le chef d’une personne appelée par ses fonctions à
concourir à la manifestation de la vérité qu’un crime ou un délit ait pu être commis, à
défaut de toute réalité matérielle sous-tendant pareille hypothèse, n’est pas
suffisante pour relever de l’alinéa 3 de l’article 141 du code pénal.

X.), Y.) et Z.) doivent dès lors être acquittés de l’infraction non établie à leur charge,
à savoir :
                                             9
« comme auteurs, coauteurs ou complices,

en leur qualité d'agents de police du Centre d'Intervention d'Esch/Alzette, pendant
leur service, et donc en qualité de personnes appelées, de par leurs fonctions, à
concourir à la manifestation de la vérité,

le 17.11.2012 entre 19.30 heures et 20.00 heures, à Esch/Alzette, sans préjudice
des circonstances de temps et de lieu exactes,

en infraction à l'article 141 du code pénal d'avoir sciemment retenu des informations
qu'ils étaient obligés de continuer au Procureur d'Etat en vertu de l'article 23 (2) du
Code d'instruction criminelle, et susceptibles de contribuer à la manifestation de la
vérité,

en l'espèce, les informations relatives à des coups de main, de poing et/ou de pied
portés par A.), né le (...), contre le véhicule FIAT 500 immatriculé (...) (B)
appartenant à la société SOC1.) S.A. et conduit au moment des faits par B.), né le
(...), le fait de retenir ces informations ayant pour conséquence finale qu'il n'a plus
été possible, après coup, de déterminer si les coups de A.), pré-qualifié, ont ou non
causé des dommages au véhicule en question, et donc de savoir s'il y a eu
infraction à l'article 528 du code pénal par A.), pré-qualifié, ou non. »

                              PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus ainsi que leur
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le représentant du
ministère public entendu en ses réquisitions,

d é c l a r e X.), Y.) et Z.) forclos à soulever le moyen de nullité présenté ;

a c q u i t t e X.), Y.) et Z.) du chef de l’infraction non établie à leur charge ;

l a i s s e les frais de leur poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 48-2, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195
et 196 du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Danielle POLETTI, vice-présidente, Marie-Anne MEYERS,
premier juge, et Claudine ELCHEROTH, juge, et prononcé par la vice-présidente en

                                             10
audience publique au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence
de Gilles HERRMANN, substitut principal du procureur d’Etat, et de Daniel ZANON,
greffier assumé, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le
présent jugement.

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