text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 30 mars deux mille onze

   Numéro 36043 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme D),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 26 janvier 2010,

   comparant par Maître Guy PERROT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

    la société T) HOLDING Ltd., établie et ayant son siège social à
Tortola, British Virgin Islands,

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 26 janvier 2010,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Statuant par un jugement séparé sur la demande de la partie
défenderesse D) S.A. requérant de la part de la partie demanderesse T)
HOLDING LTD, établie aux Iles Vierges Britanniques, la fourniture d’une
caution (cautio judicatum solvi) sur base de l’article 257 du Nouveau Code
de Procédure civile, le tribunal d’arrondissement, dans un jugement du 13
janvier 2010, a déclaré cette demande de la défenderesse non fondée au
motif que la disposition en question violerait le principe de proportionnalité
prévu à la Convention européenne des droits de l’homme et il a refixé
l’affaire pour la poursuite de l’instruction.

    De cette décision, D) S.A. a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 26 janvier 2010.

    Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et elle réclame la
fourniture d’une caution de 100.000.- EUR.

    A l’appui de son appel, elle fait valoir que l’exception, prévue à l’article
257 (2) du Nouveau Code de Procédure civile au bénéfice des personnes
demeurant ou établies sur le territoire d’un Etat membre de l’Union
européenne et du Conseil de l’Europe, ne joue pas pour l’intimée. Pour le
cas où la Cour aurait des hésitations sur cette problématique en relation avec
les Iles Vierges Britanniques, elle propose de poser aux juridictions
européennes des questions préjudicielles.

    Elle estime encore que la caution a pour but d’éviter au défendeur
luxembourgeois les incertitudes du recouvrement, dans un pays étranger,
des montants des condamnations éventuellement prononcées à l’encontre du
demandeur étranger et que la caution judiciaire ne serait pas, en soi,
contraire à la Convention européenne des droits de l’homme.

     Par ailleurs, le contrôle de proportionnalité, auquel les juges de
première instance se sont livrés, concernerait le principe-même de la
mesure, alors qu’il ne devrait concerner que le quantum du montant de la
caution. Ainsi, le contrôle de proportionnalité consisterait dans la fixation
d’une caution qui apporte des garanties financières suffisantes, mais ne
dissuade pas le demandeur de poursuivre son action. Or, en l’espèce un
montant de 100.000.- EUR constituerait à peine 6% du montant principal
sollicité par l’intimée. Ce montant ne devrait pas suffire seulement à assurer
le paiement des frais, mais aussi à garantir le paiement de dommages et
intérêts résultant du procès.
                                                                                3

    L’intimée demande la confirmation du jugement, sinon la réduction de
la caution à 4.000.- EUR. Elle demande par ailleurs une indemnité de
2.500.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.
Elle estime notamment que les Iles Vierges britanniques font partie de
l’Union européenne.

     C’est à juste titre et par des motifs auxquels la Cour renvoie que le
tribunal de première instance a décidé que l’exception prévue à l’alinéa 2 de
l’article 257 du Nouveau Code de Procédure civile en faveur des personnes
qui ont leur domicile ou leur résidence sur le territoire d’un Etat membre de
l’Union européenne ne pouvait pas bénéficier à la partie demanderesse en
première instance T) HOLDING LTD.

    C’est également à bon droit que le tribunal a retenu que cette société
pouvait se prévaloir des droits découlant de la Convention européenne des
droits de l’homme.

    Par ailleurs, les principes de l’accès au juge, et les restrictions possibles
dans le cadre de cette convention, ont été correctement exposés en première
instance : Les restrictions sont valables si elles poursuivent un but légitime.

    Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de
rappeler que le droit d’accès à un tribunal dans des affaires civiles n’est pas
absolu. Des limitations proportionnelles qui n’atteignent pas le droit dans sa
substance même, sont admissibles (Voir notamment l’arrêt C.G.I.L et
Cofferati contre Italie du 24 février 2009 ; requête no 46967/07).

    Il convient dès lors de réexaminer, dans le cadre du cas d’espèce, la
question de la proportionnalité de la cautio judicatum solvi en mettant en
rapport le but visé et les moyens employés.

    Il est admis, comme l’a exposé le tribunal, que le but poursuivi est de
prémunir le justiciable assigné en justice contre des pertes pécuniaires que
pourrait lui faire subir, par un procès sans fondement, un étranger n’offrant
pas de garanties dans le pays dans lequel la procédure est engagée, pour
assurer le paiement des frais et des dommages et intérêts auxquels cet
étranger sera condamné.

    En l’espèce, si T) HOLDING LTD a assigné D) S.A. au paiement du
montant de 2.300.000.- USD + pm ainsi qu’au paiement d’un montant
équivalent à 20% du bénéfice net réalisé par la production et l’exploitation
du film « Flawless », de même qu’à une indemnité de 2.500.- EUR sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile, D) S.A. n’a pour
                                                                                4

l’instant, aux termes de ses conclusions, formulé aucune demande à
l’encontre de T) HOLDING LTD.

     Le risque de non-recouvrement de D) S.A. face à la société établie outre
Atlantique se réduit ainsi au montant qu’elle pourrait réclamer contre T)
HOLDING LTD à titre d’indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ainsi qu’aux frais de la procédure. Ce risque a une
apparence réelle de sorte que l’impossibilité pour le juge de ne pas fixer de
caution, retenue en première instance comme motif pour écarter le texte de
l’article 257 du Nouveau Code de Procédure civile dont les conditions
d’application sont pourtant données en l’espèce, ne contrevient pas, en soi,
au principe de proportionnalité. En effet, la juridiction saisie d’une demande
en fourniture de caution conserve toute latitude quant au montant à fixer et
seule la fixation d’un montant prohibitif, ne tenant pas compte des réalités
économiques du cas d’espèce, serait disproportionnée.

     Il convient par conséquent de réformer le jugement de première instance
et de condamner T) HOLDING LTD à fournir une caution. En tenant
compte du risque lié au non-paiement des frais et de l’indemnité basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile, il convient de fixer le
montant de cette caution à 5.000.- EUR.

     A ce stade de la procédure, une indemnité de procédure ne se justifie
pas de sorte que T) HOLDING LTD est à débouter de sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

   Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant le tribunal de
première instance pour l’instruction au fond, les frais étant à réserver.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit fondé et par réformation du jugement attaqué :

    condamne T) HOLDING LTD à donner bonne et valable caution,
laquelle sera présentée et reçue en la forme ordinaire pour sûreté de la
                                                                               5

somme de 5.000.- EUR, à laquelle la Cour évalue les condamnations qui
pourront être prononcées au profit de la société D) S.A. ;

   déboute T) HOLDING LTD de sa demande basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

    réserve les frais ;

     renvoie l’affaire devant le tribunal d’arrondissement pour la poursuite
de l’instruction.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                               Arrêt civil

    Audience publique du mercredi, trente mars deux mille onze

Numéro 35810 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A, ouvrier, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch en date du 20/01/2010,

comparant par Maître Yvette NGONO YAH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

B, employée privée, demeurant à (…)

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Martine REITER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, assistée de Maître Josiane EISCHEN, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 25 novembre 2009, le
tribunal d'arrondissement de Diekirch a prononcé le divorce entre les
parties B et A aux torts de l’époux et a ordonné la liquidation et le
partage de leur communauté de biens.

Ce jugement a été entrepris par A selon acte d’appel du 20 janvier
2010. L‘appelant entreprend le jugement dans la mesure où le divorce
a été prononcé à ses torts exclusifs et dans la mesure où il n’a pas été
fait droit à sa demande de report des débats. Les témoignages et
pièces versées par la partie intimée seraient à examiner avec
circonspection. Les déclarations des témoins resteraient imprécises et
vagues et ne seraient pas de nature à justifier une demande en
divorce. Il formule à l’encontre de la partie intimée une demande
reconventionnelle et conclut au prononcé du divorce aux torts exclusifs
de l’épouse.
La partie appelante fait valoir une violation des droits de la défense en
première instance pour en déduire que l’affaire n’était pas instruite et
pas en état d’être clôturée.

L’intimée conclut au débouté de l’appel et à l’irrecevabilité de la
demande reconventionnelle qui serait une demande nouvelle en appel
parce que non formulée en première instance. A titre subsidiaire elle
formule une offre de preuve à l’appui de sa demande principale en
divorce. Elle conteste les faits à l’appui de la demande
reconventionnelle et fait valoir qu’ils ne sont pas établis.

A invoque finalement l’article 243 du NCPC pour conclure à la
recevabilité de la demande.

A l’appui de son moyen tiré de la violation des droits de la défense,
l’appelant fait valoir que l’intimée lui aurait notifié en date du 5
novembre 2009 des conclusions à faire valoir lors de l’audience du 11
novembre, ce qui l’aurait mis dans l’impossibilité d’y répondre.
L’appelant avait conclu en première instance, selon ses dires le 27 mai
2009, et y avait longuement analysé les pièces versées au débat. Les
conclusions en réponse du 5 novembre ne constituent que la réplique
aux conclusions de l’appelant avec un nouvel examen des pièces selon
la vue de la demanderesse en divorce. Les pièces concernées avaient
été soumises au tribunal, se trouvaient dans le débat et ont été
examinées par les premiers juges. Comme les conclusions du 5
novembre ne contenaient aucun élément nouveau, aucune violation
des droits de la défense n’est donnée et le tribunal n’était pas obligé de
remettre l’affaire qui avait été complètement instruite dans le cadre de
la mise en état.

                                                                             2
La demande principale en divorce

La Cour d'appel, par adoption de la motivation des premiers juges,
estime pertinentes les attestations testimoniales produites en cause,
dans la mesure où elles établissent les scènes de ménage à l’initiative
de l’appelant, son comportement agressif à l’encontre de l’épouse en
présence de l’enfant commun, les séquelles subies par l’intimée de
même que les relations adultères qu’il a entretenues. Ces sévices et
injures constituant des violations graves des devoirs et obligations
résultant du mariage et rendant intolérable le maintien de la vie
conjugale, c’est à bon escient que le tribunal a dit cette demande
fondée.

La demande reconventionnelle en divorce

Dans son acte d’appel, l’appelant a formulé une demande
reconventionnelle en divorce. Cette demande, au regard de l’article 243
du Code civil qui permet précisément de formuler des demandes
ampliatives et reconventionnelles en divorce par simple acte de
conclusions sans que ces demandes soient considérées comme étant
des demandes nouvelles, est recevable.

L’appelant reproche à son épouse plusieurs faits qu’il se réserve
d’établir par tous moyens de preuve légalement admissibles : pièces,
attestations, aveu ou témoins. Malgré sa réserve, il n’a néanmoins pas
formulé d’offre de preuve, n’a pas indiqué de témoins et n’a versé ni
attestations testimoniales, ni pièces de nature à établir ses dires. Dans
les conditions données la demande reconventionnelle en divorce est à
rejeter.

Il en suit que le jugement entrepris est à confirmer.

Faute par l’intimée de justifier de l’iniquité requise, sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure est à rejeter. Comme l’appelant
n’obtiendra pas gain de cause dans son recours, sa demande afférente
est à rejeter à son tour.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

                                                                            3
le dit non fondé,

confirme la décision entreprise,

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure,

condamne l’appelant aux dépens

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          4
"


text:
                                                                                1

Arrêt du trente mars deux mille onze rendu sur requête de la société à
respoonsabilité limitée AAA s.à r.l. sur base de la loi du 22 décembre 1986
relative au relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti
pour agir en justice.

                   -------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

quatrième     chambre,   siégeant    en   matière commerciale, statuant
contradictoirement, a rendu à l'audience publique du trente mars deux mille
onze

                                            l'arrêt

qui suit:

Vu la requête déposée le 14 février 2011 par Maître François Moyse, avocat à
la Cour, au nom et pour compte de la société à responsabilité limitée AAA,
ayant eu son siège social à UUU, sur le fondement de la loi du 22 décembre
1986 relative au relevé de la déchéance résultant de l'expiration d'un délai pour
agir en justice.

Vu les convocations adressées par lettre recommandée en date du 11 mars
2011 par la voie du greffe à la requérante, à l'Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, ainsi qu'à Maître Franck Deconinck, curateur de la faillite de la
société AAA, pour l'audience en chambre du conseil de la Cour du 23 mars
2011 à 10.30 heures.

A cette audience furent entendus Maître Alban Colson, en remplacement de
Maître François Moyse, mandataire de la société AAA, Maître Claude Clemes,
mandataire de l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg et Maître Franck
Deconinck, curateur de la faillite de la société AAA.

La requête tend à voir relever la société AAA de la déchéance du délai d'appel
contre un jugement rendu le 5 août 2010 par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, l'ayant déclarée en faillite sur
assignation de l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, poursuites et diligences
du directeur de l'Administration de l'Enregistrement et des Domaines.

A l'appui de sa requête la société AAA expose qu'au début du mois de
septembre 2010, alors que le jugement du 5 août 2010 n'avait pas encore été
signifié, les actionnaires de la société avaient chargé Maître François Moyse de
relever appel contre le jugement pour faire rabattre la faillite, ce dont le curateur
de la faillite avait été informé, que cependant, avant de procéder à la
                                                                                2

signification de l'acte d'appel, Maître Moyse attendait encore que sa mandante
ait procédé au paiement intégral de ses créanciers et lui ait communiqué les
pièces et documents justifiant de sa solvabilité, que l'acte d'appel a été signifié
en date des 11 et 12 janvier 2011, que le 4 février 2011 Maître Moyse a appris
de la part du curateur que celui-ci avait fait procéder en date du 1er décembre
2010 à la signification du jugement de faillite, ce qui devait entraîner
l'irrecevabilité de l'appel relevé les 11 et 12 janvier 2011.

La requérante soutient qu'elle n'a jamais été touchée par ladite signification,
étant donné qu'au jour de la signification elle était dépourvue de siège social,
lequel avait été dénoncé par la fiduciaire auprès de laquelle elle était
domiciliée, que jusqu'au 4 février 2011 elle n'a pas non plus été avertie par le
curateur de ce qu'une signification allait intervenir, respectivement était
intervenue, de sorte qu'elle était dans l'ignorance totale de cette signification.

La société AAA fait valoir que cette situation est d'autant plus grave qu'elle est
solvable, que tous ses créanciers sont désintéressés et qu'elle est l'un des
maillons d'une chaîne de sociétés que la faillite ferait voler en éclats, qu'elle est
notamment propriétaire de 99% des parts sociales d'une société civile
immobilière de droit monégasque, la société BBB SCI, laquelle détient un
terrain situé à XXX (France) en bordure de la Principauté de Monaco sur lequel
un projet immobilier de grande envergure est envisagé et au sujet duquel
certaines personnes exercent actuellement des pressions aussi bien auprès du
curateur que de la justice luxembourgeoise, afin de favoriser leurs propres
intérêts financiers, de sorte qu'il est primordial que la faillite soit rabattue.

Maître Franck Deconinck, curateur de la faillite, confirme les dires de la
requérante et déclare ne pas s'opposer à ce qu'il lui soit accordé le relevé de la
déchéance.

L'Etat, qui se dit intégralement désintéressé, ne s'oppose pas non plus à ce
qu'il soit fait droit à la requête.

La demande de la société AAA est recevable, ayant été formée dans les quinze
jours à partir du moment où elle a eu connaissance de la signification.

Au vu des explications fournies par la requérante, sa demande est également
fondée, rentrant dans les prévisions de l'article 1er de la loi du 22 décembre
1986.

Il convient donc de relever la société AAA de la déchéance encourue.

Lorsqu'une partie ayant déjà formé un appel tardif est relevée de la forclusion,
elle doit le réitérer (Cass. fr. Ass. plén. 20.11 1981, D. 1982, 121).

Il y a lieu de fixer à la société AAA une date limite pour la signification de son
acte d'appel.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                            3

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement après instruction en chambre du conseil,

dit la demande recevable et fondée;

autorise la société à responsabilité limitée AAA à relever appel du jugement
rendu le 5 août 2010 par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg sous le
numéro 1205/2010, numéro du rôle 131229, ayant prononcé sa faillite sur
assignation de l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg;

dit que l'acte d'appel doit être signifié au plus tard le 13 avril 2011;

laisse les frais à charge de la société à responsabilité limitée AAA.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
quatrième chambre, siégeant en matière commerciale après instruction en
chambre du conseil où étaient présents:

Irène FOLSCHEID, présidente de chambre,
Annette GANTREL, premier conseiller,
Eliane ZIMMER, premier conseiller,
Marcel SCHWARTZ, greffier.
"


text:
                                     Arrêt civil

               Audience publique du 30 mars deux mille onze

    Numéro 34082 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    C), entrepreneur de constructions,

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 22 septembre 2008,

   comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                         et:

    1. H),
    2. G),

    intimés aux fins du susdit exploit BIEL du 22 septembre 2008,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Revu l’arrêt rendu en cause le 26 mai 2010, par lequel la Cour a
ordonné un complément d’expertise. L’homme de l’art commis a déposé
son rapport le 20 août 2010.

    Se basant sur les conclusions de l’expert, les intimés H)-G) demandent à
la Cour de statuer conformément à leurs conclusions du 16 février 2009.

    L’appelant critique le rapport d’expertise dans la mesure où il n’a pas
pris en considération les multiples travaux supplémentaires effectués, non
compris dans l’autorisation de bâtir initiale. Il reproche en outre à l’expert
de ne pas avoir procédé à un métré contradictoire.

    Dans son rapport complémentaire, l’expert X) retient que son rapport du
30 janvier 2003 fut établi sur base de constatations faites sur place. Il ajoute
avoir comparé les travaux réellement prestés avec ceux repris au devis du
10 octobre 1997 et les factures établies par l’appelant. Il déclare en outre ne
pas disposer de pièces qui établiraient que certaines dalles auraient été
abaissées. Il conclut que ses conclusions contenues dans son rapport de
2003 sont toujours valables et non remises en cause par la seconde
autorisation de bâtir.

     La Cour décide d’entériner les conclusions de l’expert X). Les avis des
architectes Z) et E) ne sont pas à prendre en considération alors que les
personnes en question ne se sont pas déplacées sur le chantier et n’ont dès
lors pu apprécier le bien-fondé des factures établies par l’entrepreneur au vu
des travaux effectivement réalisés.

    Les premiers juges ont dans leur décision du 4 mars 2008 correctement
apprécié le bien-fondé des diverses factures de l’appelant au vu des
constatations et conclusions de l’expert X). Le décompte en résultant après
compensation des créances réciproques est à maintenir pour correspondre
aux contestations et prétentions réciproques. Il suit de ces développements
que l’appel est à rejeter comme non fondé.

    C) sollicite une indemnité de procédure. Cette demande est à rejeter au
vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Les intimés demandent à leur tour une indemnité de même nature. Cette
demande est fondée pour la somme de 1.000.- euros, la condition d’iniquité
posée par la loi étant remplie.
                                                                                3

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 26 mai 2010, le magistrat
de la mise en état entendu en son rapport oral,

    dit l’appel non fondé,

    confirme les jugements attaqués,

    rejette la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du NCPC,

    dit fondée pour 1.000.- euros la demande de même nature des intimés,

    condamne C) à payer cette somme aux époux H)-G),

    le condamne en outre aux frais et dépens de l’instance, y compris ceux
du rapport d’expertise complémentaire, et en ordonne la distraction au profit
de Maître Pierre Reuter, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.
"


text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 30 mars deux mille onze

   Numéro 36651 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société de droit allemand S) GmbH & Co. KG,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK
de Luxembourg en date du 5 octobre 2010,

   comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. la société à responsabilité limitée B) II MALL,

   2. la société à responsabilité limitée B) II APARTMENTS,

   intimées aux fins du susdit exploit FUNK du 5 octobre 2010,

   comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Contestant le volume des travaux de sanitaire réalisés par la société de
droit allemand S) Gmbh au moment de son départ définitif du chantier ainsi
que le bien-fondé de sa demande d’acompte du 7 octobre 2009, les sociétés
B) II Mall et B) II Apartments ont assigné S) devant le juge des référés pour
obtenir sur base des articles 933 et 932 du NCPC la nomination d’un expert
avec une mission déterminée.

    Par ordonnance du 16 juin 2010, le juge saisi a fait droit à la demande,
sans préciser sur quelle base, et il a nommé expert en cause K).

    Par exploit d’huissier du 5 octobre 2010, la société S) Gmbh a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance, non signifiée.

    A l’audience du 8 mars 2011, les sociétés B) ont relevé appel incident
de la même ordonnance.

    Appel principal

    Après un long exposé des faits, la société S) conclut à l’irrecevabilité de
la demande originaire pour libellé obscur, les deux sociétés n’ayant pas
précisé la nature juridique de leur indivision.

    La Cour reste perplexe. Il ressort de la convention d’agréation du 5 mai
2009 que les deux sociétés B) agissent ensemble comme maîtres d’ouvrage.
Elles ne réclament pas des sous à l’appelante, mais l’institution d’une
mesure d’instruction. La Cour ne voit dès lors pas comment les droits de la
société S) puissent être lésés, même si les sociétés B) ne précisent pas la
nature de leur convention ni la répartition de leurs droits et charges
respectifs. Le moyen en question est donc à rejeter.

    Le second moyen de l’appelante est à rejeter pour les mêmes motifs.

    L’appelante conclut en 3e lieu à l’irrecevabilité de la demande pour
défaut de qualité d’agir concernant les travaux réalisés avant le 5 mai 2009.
Elle insiste sur le fait que les relations contractuelles entre parties n’ont
débuté qu’à cette date de sorte que la facturation antérieure ne concernerait
pas les intimées.
                                                                                3

    Les intimées résistent au moyen en question en précisant qu’elles
interviennent sur le chantier en qualité de maîtres d’ouvrage depuis le début
de l’année 2007 et non seulement depuis l’agrément du sous-traitant S) du 5
mai 2009.

    Le moyen laisse d’être fondé. Il n’est pas contesté que les trois parties
au litige agissent sur le chantier depuis 2007 et non seulement depuis le 5
mai 2009. Si leurs rapports ont changé depuis cette date en raison de
problèmes financiers éprouvés par l’entreprise générale, ce fait est sans
incidence sur le volume des travaux réalisés par la société S) et sur la
qualité d’agir des intimées.

    L’appelante constate en outre que les sociétés B) ont résilié le 5 mai
2009 le contrat qui les liait à l’entreprise générale M). Du coup, les relations
contractuelles entre les maîtres d’ouvrage et les sous-traitants auraient
également pris fin de sorte que les intimées n’auraient plus d’intérêt à agir
en justice.

    D’après la jurisprudence dominante, les liens existant entre le maître
d’ouvrage et le sous-traitant sont délictuels et non contractuels (cass.
française du 12 juillet 1991). Toujours est-il que des liens existent entre ces
intervenants sur un chantier et que le maître d’ouvrage garde son intérêt à
agir à l’encontre d’un sous-traitant pour solliciter entre autres l’institution
d’une expertise. Le moyen laisse encore d’être fondé.

    L’appelante fait encore valoir que les intimées seraient forcloses de
contester les qualité et quantités des travaux exécutés après le 5 mai 2009
alors qu’ils auraient été contrôlés et approuvés par l’entreprise générale,
conformément à la convention des parties. Comme l’entreprise générale ne
saurait plus revenir sur son visa du 6 octobre 2009, cette règle s’imposerait
également avec la même force aux maîtres d’ouvrage.

    Les intimées contestent la régularité du visa invoqué alors que la
« Empfangsbescheinigung » du 7 octobre 2009 ne comporterait pas de
cachet de l’entrepreneur général et que la signature y apposée ne serait pas
celle figurant sur les visas antérieurs.

    Le moyen en question touche le fond de la demande des parties B) et
non sa recevabilité formelle.

    La demande en institution d’une expertise est basée sur les articles 933
alinéa 1er et 932 alinéa 1er du NCPC. Il est libellé à l’article 933 que le juge
des référés peut ordonner toute mesure d’instruction utile pour empêcher le
dépérissement des preuves.
                                                                                4

     La Cour constate que les demanderesses originaires se sont manifestées
assez tard. Il est acquis en cause que le contrat avec l’entreprise générale fut
dénoncé le 5 novembre 2009. Par après, une autre entreprise fut chargée de
finir les travaux entamés par l’appelante. Les sociétés B) ont assigné la
société S) devant le juge des référés le 25 février 2010, soit plus de trois
mois après l’arrêt des travaux sanitaires par cette dernière. Le premier juge
n’a statué qu’en juin 2010. A ce moment, une mesure d’instruction n’était
déjà plus utile alors qu’il était impossible à un homme de l’art de faire la
part des choses et de se prononcer sur le volume exact et la qualité des
travaux réalisés par l’appelante.

    Il suit de ce qui précède que la demande laisse d’être fondée sur sa base
principale.

    L’article 932 autorise le juge des référés à prendre toutes les mesures
qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence
d’un différend. Il est prévu à l’article 9 de la loi du 23 juillet 1991 sur la
sous-traitance que l’entrepreneur principal dispose d’un délai de quinze
jours pour revêtir les factures du sous-traitant de son acceptation ou pour
signifier à ce dernier son refus motivé d’acceptation.

    Dans le cas d’espèce, l’entreprise générale M) a accepté toutes les
demandes d’acompte de la société S), y compris celle du 6 octobre 2010.
Comme M) avait pour mission entre autres de contrôler l’exactitude et le
bien-fondé des factures émises par les divers corps de métier, les maîtres
d’ouvrage peuvent difficilement contester après coup le volume des travaux
facturés par un sous-traitant. Cette contestation de la société S) est sérieuse
et empêche de ce fait la nomination d’un expert.

     Au vu de l’acceptation expresse des factures de l’appelante par
l’entrepreneur général, le différend existant entre les parties au litige quant
au volume des travaux réalisés par S) n’est pas assez concret pour justifier
l’institution d’une mesure d’instruction.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
principal est justifié et qu’il y a lieu à réformation.

    Appel incident

    Les intimées reprochent au premier juge de ne pas avoir englobé dans la
mission confiée à l’expert le point de la valeur exacte des travaux effectués
par l’appelante, afin de pouvoir établir un décompte entre parties.

    Cet appel est à rejeter au vu des développements faits ci-dessus.
                                                                                5

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

   Les intimées sollicitent à leur tour une indemnité de même nature. Cette
demande est aussi à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel principal.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    dit non fondé l’appel incident et en déboute,

    dit fondé l’appel principal,

    réformant,

   dit irrecevable la demande initiale des sociétés B) en institution d’une
expertise,

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne les sociétés B) aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du trente mars deux mille onze.

  Numéro 35789 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège social
à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilles HOFFMANN de
Luxembourg du 21 février 2010,

  comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Alain GROSS, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                 LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 12 août 2009 la société anonyme BBB a fait comparaître
la société à responsabilité limitée AAA devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à lui
payer la somme de 23.926,18 euros lui redue du chef de cinq factures émises en
juillet 2006 et novembre 2007 et non contestées, ainsi que la somme de 2.000.-
euros sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

   La société AAA a conclu au rejet de la demande, affirmant avoir protesté contre
les factures litigieuses. Elle a fait plaider que suivant contrat écrit conclu entre parties
les quantités reprises au bordereau ne le sont qu'à titre indicatif et doivent faire l'objet
d'un mesurage contradictoire et qu' "aucune facture non accompagnée du métré
correspondant signé pour accord ne sera pris en considération". Elle a soutenu
qu'aucun métré n'a été fait et en a déduit que les demandes présentées sur base de
factures non accompagnées d'un métrage ne sont pas recevables. Elle a formulé
une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 9.566,10 euros
correspondant à des frais supplémentaires qu'elle a affirmé avoir dû exposer par la
faute de la société BBB.

   Par jugement rendu le 3 décembre 2009 le tribunal a dit la demande
reconventionnelle non fondée et a condamné la société AAA à payer à la société
BBB la somme de 23.926,18 euros, ainsi qu'une indemnité de procédure de 1.000.-
euros.

   De ce jugement, lui signifié le 7 janvier 2010, la société AAA a régulièrement
relevé appel par exploit d'huissier du 21 janvier 2010.

   La société AAA, chargée par les administrations communales d'MMM et de NNN
de la réalisation de divers équipements, à savoir le stade "XXX" à MMM, l'école
primaire et le hall des sports à NNN, a fait appel pour la pose des tuyauteries à la
société BBB. Les factures litigieuses se rapportent à ces travaux de tuyauteries
exécutés par la société BBB.

   L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir dit que le contrat écrit dont elle se
prévaut à l'encontre de la société BBB n'a pas été signé par cette société et qu'il ne
la lie donc pas. Elle fait valoir que le contrat prévoit qu'en cas de non-réception sous
huitaine par AAA d'un exemplaire signé du contrat en question, les termes du contrat
sont considérés comme acceptés.

   La société BBB soutient que le contrat litigieux ne lui a jamais été soumis par la
société AAA. En présence de cette affirmation la Cour n'a pas à examiner le moyen
ci-dessus invoqué.

   L'appelante se prévaut en second lieu de ce qu'elle se trouve avec la société BBB
en relations d'affaires suivies et elle soutient qu'entre commerçants les conditions
prévalant entre parties peuvent reposer sur le simple usage et ne passent pas par le
respect d'un formalisme prenant la forme de l'apposition d'une signature sur un
contrat préétabli.

                                          2
   La société AAA n'établit cependant pas, ni qu'il est d'usage entre commerçants de
faire accompagner les factures d'un métré sous peine d'une non prise en
considération de ces factures, ni que dans les relations entre parties elle aurait porté
l'usage invoqué à la connaissance de la société BBB, ne versant aucun contrat signé
antérieurement entre parties qui contiendrait cette clause.

  La société AAA invoque ensuite le moyen suivant:

    "Attendu que les relations entre parties se meuvent dans le cadre de la loi du 30
juin 2003 sur les marchés publics et de son règlement grand-ducal d'application du 7
juillet 2003, de première part, et dans le cadre de la loi du 23 juillet 1991 relative à la
sous-traitance, d'autre part,

   qu'il importe en la présente espèce peu que les présentes opérations de sous-
traitance aient été ou non portées à la connaissance de l'entité administrative
adjudicatrice, un tel élément de fait ne permettant au sous-traitant que de s'offrir une
garantie de paiement à l'encontre de l'administration,

   que ce qui est plus important c'est que les travaux de BBB s.à r.l. n'ont pas été
réalisés tels que prévus dans le bordereau de soumission,

   qu'il n'échappera pas à la Cour qu'il n'est pas possible, en matière de droit des
marchés publics, de se départir des indications fournies initialement et qu'une
information très précise de l'entité adjudicatrice et, par voie de ricochet, de
l'entrepreneur qui s'est vu confier le marché public, est essentielle,

   que référence est ici plus particulièrement faite aux articles 103 à 118 du
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 en matière de marchés publics (ces
dispositions traitent de l'adaptation, respectivement de la modification du contrat en
cas de variations imprévisibles de prix ou de salaires ou de conditions d'exécution du
contrat),

   que dans ce contexte le contrat de sous-traitance dont copie en annexe 4 loin
d'être constitutif de droit et soumis à l'obligation d'être accepté pour le moins
tacitement par l'ensemble des parties, est simplement déclaratif de droit,

   qu'il n'y a dès lors pas lieu de vérifier s'il y a eu acceptation de ce contrat, alors
que l'un des adages les plus fondamentaux de notre droit positif est "Nemo censetur
ignorare legem",

   que le jugement de première instance doit donc être réformé sur base de ce seul
et unique moyen et les demandes formées par l'appelante doivent être déclarées
bien fondées;"

    Le moyen est incompréhensible. La Cour doit donc se limiter à dire qu'il ne résulte
pas du contexte invoqué que le contrat dont se prévaut l'appelante n'aurait pas
besoin d'être accepté par la société BBB en vertu de l'adage "nul n'est censé ignorer
la loi".

                                          3
  La société AAA reproche encore aux premiers juges d'avoir dit que sa contestation
des factures lui adressées par la société BBB, est tardive et qu'il y a lieu à application
du principe de la facture acceptée.

  Elle soutient que les factures émises par BBB le 4 juillet 2006 et les 6, 19 et 22
novembre 2007 ont été contestées par différents fax adressés par elle à BBB les 11,
22 et 28 septembre 2007, ainsi que le 20 novembre 2007.

   C'est à bon droit que l'intimée fait valoir que ces fax, lui adressés antérieurement
aux factures établies en novembre 2007, ne constituent pas des contestations
valables de ces factures, ne se rapportant pas aux énonciations des factures. En
effet dans le fax du 11 septembre 2007 la société AAA réclame des décomptes
demandés et les plans "as built" et annonce qu'en l'absence de ces décomptes le
décompte final sera présenté sur base d'un métré théorique. Les fax des 22 et 28
septembre 2007 ont pour objet une conduite posée par BBB au chantier de l'école de
NNN qui ne serait pas conforme au plan d'exécution, problème qui, selon l'intimée, a
été entretemps résolu. En admettant qu'il ait été résolu par les soins de la société
AAA, ainsi qu'elle l'affirme dans son courrier du 27 mars 2008, elle aurait dû réagir à
la réception de la facture du 19 novembre 2007 se rapportant à ce chantier. Dans le
fax du 20 novembre 2007 la société AAA annonce que la réception du chantier
"stade XXX" s'effectuera le 23 novembre 2007 et demande à la société BBB de
ramener la grille manquante sur siphon, laquelle, selon l'intimée, a été installée lors
du rendez-vous fixé.

   L'appelante fait encore valoir qu'il est admis en jurisprudence que lorsqu'un même
chantier fait l'objet de plusieurs factures, la contestation peut être émise pour
l'ensemble de la facturation après l'envoi de la dernière facture.

    Ce raisonnement n'est pas pertinent en l'espèce. En effet le seul chantier auquel
la jurisprudence invoquée pourrait s'appliquer est celui du hall des sports à NNN pour
lequel une première facture a été émise le 4 juillet 2006 et une deuxième le 19
novembre 2007. Pour les deux autres chantiers les factures ont été émises en
novembre 2007.

   Ce n'est que le 27 mars 2008 que la société AAA envoie un courrier à la société
BBB dans lequel elle met en compte les frais supplémentaires que différentes
négligences de BBB lui auraient causés. Dans le courrier in fine, sous l'intitulé
"Factures à corriger", elle émet des contestations portant notamment sur l'absence
de montage plans, de métrés et sur une double facturation, contestation qui auraient
pu être émises dans un délai très bref et ne nécessitaient pas un examen des
factures prenant plusieurs mois.

   Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu'il a dit la demande principale
fondée sur base du principe de la facture acceptée.

   La société AAA reproche enfin aux premiers juges d'avoir rejeté sa demande
reconventionnelle au motif qu'elle n'en aurait pas établi le bien-fondé.

                                         4
   Elle soutient que la réalité des prestations effectuées par elle ne saurait être
remise en cause, étant donné que la société BBB n'a pas contesté l'existence des
travaux, n'ayant pas réagi au courrier lui adressé le 27 mars 2008.

   Ainsi que le fait valoir l'intimé, les dommages et intérêts échappent au domaine de
la facture ou de la correspondance commerciale non contestées, l'article 109 du
code de commerce visant les achats et ventes entre commerçants. En ne réagissant
pas au courrier du 27 mars 2008 la société BBB n'a donc pas reconnu ni la réalité
des travaux mis en compte, ni surtout une responsabilité de sa part dans ces
travaux.

  L'appelante restant en défaut d'établir une ou des fautes dans le chef de la société
BBB ayant rendu nécessaires les travaux qu'elle prétend avoir exécutés, le jugement
est encore à confirmer en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

  La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et sa demande est à rejeter.

   La demande de la société BBB est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en
instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000.- euros au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                                    PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à la société anonyme
BBB une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l'instance d'appel;

    déboute la société à responsabilité limitée AAA de sa demande basée sur l'article
240 du nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Alain Gross, sur ses
affirmations de droit.

                                        5
"


text:
                                                                            1

Arrêt civil.

Audience publique du trente mars deux mille onze.

Numéro 34832 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
A.), sans état particulier, demeurant à F-(…),
     appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé d’Esch-sur-Alzette en date du 5 mai 2009,
     comparant par Maître Jean-Georges Gremling, avocat à Luxem-
bourg,
                                     et:
1) B.), sans état particulier, demeurant à L-(…),
2) C.), ingénieur, demeurant à L-(…),
     intimés aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
     comparant par Maître Jean Welter, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par exploit d’huissier du 31 juillet 2007, A.), fille d’un premier lit de
feu D.), décédé à Luxembourg le 27 octobre 2006, a assigné B.), veuve
du défunt, et C.), fils du défunt et de B.), devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour voir ordonner le partage et la
liquidation de la succession de feu D.).
     Par jugement du 31 mars 2009, ledit tribunal a déclaré régulier le
testament olographe du 19 novembre 2002 par lequel le de cujus a légué
à B.), à laquelle il était marié sous le régime matrimonial de la séparation
                                                                           2

de biens, sa maison d’habitation sise à (…), qui leur avait servi de
domicile conjugal, avec son contenu de meubles meublants ainsi que
tous autres objets s’y trouvant, en pleine propriété, a constaté que B.)
avait répudié ce legs, a dit qu’en conséquence la succession était dévolue
à A.), à C.) et à B.) à hauteur d’un tiers chacun, a ordonné le partage et la
liquidation des biens dépendant de l’indivision entre les époux D.) et B.),
ainsi que des biens dépendant de la succession de D.), a commis à ces
fins Maître Francis KESSELER, notaire de résidence à Esch-sur-Alzette,
a institué une expertise quant à la demande en licitation des immeubles
indivis et a mis les frais à charge de la masse.

    Par exploit d’huissier du 5 mai 2009, A.) a relevé appel de ce
jugement. Elle demande à la Cour de constater que B.) a renoncé à la
disposition testamentaire précitée et de dire en conséquence, par
réformation, qu’en présence de la répudiation par B.) du legs fait en sa
faveur, celui-ci tombe dans la masse à partager à parts égales entre A.) et
C.). Elle conclut encore à voir nommer, outre Maître Francis
KESSELER, notaire choisi par les parties adverses, Maître Henri BECK,
notaire de résidence à Echternach, mandaté par la partie appelante,
subsidiairement, à voir nommer un autre notaire qui n’a pas été mandaté
par les parties.

    Les intimés B.) et C.) concluent à voir dire qu’en présence d’une
transaction valablement conclue entre parties, l’appel est irrecevable,
sinon mal fondé, subsidiairement, qu’il est irrecevable en ce qu’il
comporte une demande nouvelle prohibée en instance d’appel, et en
ordre plus subsidiaire, quant au fond, à voir dire l’appel mal fondé et à
voir confirmer le jugement de première instance dans toute sa forme et
teneur.

    La recevabilité de l’appel.

    L’appel est recevable pour avoir été relevé dans les forme et délai
légaux, l’irrecevabilité de la demande formée dans le cadre de ce dernier
étant sans incidence sur la recevabilité du recours lui-même, mais
entraînant seulement, à défaut de constituer un moyen de réformation
valable, la confirmation de la décision entreprise.

    La demande nouvelle.

     Les intimés soulèvent à tort l’irrecevabilité de la demande de
l’appelante tendant à l’exhérédation de B.) pour constituer, par rapport à
la demande en partage et en liquidation de la succession formée en
première instance, une demande nouvelle prohibée en appel, étant donné
que non seulement celle-ci n’est pas nouvelle, puisque la question de
l’incidence du legs et de sa répudiation sur les droits de la veuve dans la
                                                                           3

succession avait été dans le débat contradictoire relatif à la demande en
partage en première instance et que le tribunal y a statué dans le
jugement déféré, mais qu’il est encore de principe qu’en matière de
liquidation et de partage, les parties sont respectivement demanderesses
et défenderesses, d’où il suit que les demandes produites en appel
seulement doivent toujours être considérées comme des défenses élevées
contre les prétentions des copartageants et ne peuvent, dès lors, être
écartées comme demandes nouvelles, la demande en partage contenant
par ailleurs implicitement toutes les contestations pouvant naître entre
copartageants à propos des biens indivis.

    La transaction.

     Les intimés soutiennent que suite au décès du de cujus, survenu le 27
octobre 2006, il régnait entre les parties un climat de suspicion
réciproque risquant de dégénérer en litige, chacune craignant d’être
spoliée de ses droits, que A.) avait appris par l’intermédiaire du notaire
honoraire Norbert MULLER, « ami de la famille », l’existence d’un
testament par lequel son père avait légué la maison précitée à sa veuve,
que dans le but d’éviter tout litige, Norbert MULLER avait suggéré aux
intimés de faire abstraction du testament et de procéder à un partage
amiable et, après avoir obtenu leur accord, aurait informé A.) du contenu
du testament et lui aurait soumis sa proposition, que celle-ci l’aurait
acceptée à condition que sa réserve ne fût pas entamée, que cet accord,
par lequel les parties auraient éliminé le risque d’un litige, aurait été
exécuté par la suite du fait de la déclaration d’option pour une part
d’enfant légitime le moins prenant faite par B.) au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 28 février 2007, du dépôt d’une
déclaration de succession conjointe par les parties auprès de
l’Administration de l’Enregistrement, le 28 mars 2007, faisant état d’une
succession ab intestat et énonçant que suite à l’option précitée de la
veuve et en tenant compte de la part de la réserve légale des deux
enfants, la succession du défunt est dévolue par parts égales, à savoir un
tiers indivis, à chacun des trois déclarants, ainsi que du fait d’un courrier
collectif de leurs mandataires adressé à trois banques le 24 avril 2007,
précisant qu’en l’absence de dispositions de dernières volontés, la
succession est échue pour un tiers indivis à chacune des parties et que
celles-ci ont convenu de partager les avoirs du de cujus auprès de la
banque conformément à la dévolution successorale, et priant la banque
de partager le dépôt en trois parts égales à déposer sur trois comptes à
ouvrir aux noms des héritiers, ce sous toutes réserves par rapport au
partage définitif à intervenir entre parties, que lors d’une réunion qui eut
lieu le 2 juillet 2007 en l’étude du notaire Francis KESSELER à Esch-
sur-Alzette en vue de discuter des modalités du partage, A.) aurait
manifesté son intention de ne plus respecter ses engagements et qu’elle
aurait lancé le 31 juillet 2007 son assignation en partage qui serait
                                                                           4

irrecevable pour se heurter à l’autorité de chose jugée de la transaction
conclue entre parties qui serait établie par l’aveu extrajudiciaire de A.)
résultant des actes d’exécution précités ainsi que par l’aveu judiciaire de
son accord avec un arrangement consistant dans un partage par trois
qu’elle aurait fait lors d’une comparution personnelle des parties en
première instance du 11 novembre 2008.

     A.) conteste l’existence d’une transaction en soutenant qu’il n’y avait
jamais eu de pourparlers directs entre parties, que l’existence du
testament avait été portée à sa connaissance par le notaire honoraire
Norbert MULLER qui, dans plusieurs entretiens téléphoniques avec sa
mère intervenus peu après le décès de son père, aurait, sans jamais
énoncer les termes exacts du testament (dont une copie ne lui fut
communiquée que postérieurement à la réunion des parties du 2 juillet
2007), fait comprendre à celle-ci que le de cujus avait légué à son épouse
la maison en plus du tiers de sa fortune, que sur l’objection de sa mère
que ce testament lésait la réserve des enfants, il avait répliqué qu’il avait
expliqué à B.) qu’elle ne pouvait obtenir un tiers plus la maison, mais
que celle-ci serait incluse dans le tiers, et que si A.) était d’accord à ce
que B.) reçoive la maison dans son lot, celle-ci pourrait s’abstenir de
faire état du testament, ce qui lui épargnerait des frais d’enregistrement,
que sa mère, faisant confiance à Norbert MULLER, croyait que la
situation juridique consistait donc, selon la position adverse, en ce que la
veuve avait droit à un tiers comprenant la maison, que c’était dans ce
contexte que A.), désirant procéder à un partage amiable de la
succession, ne s’opposant pas à ce que la maison soit incluse dans la part
prétendument léguée à B.) et ne voulant pas causer à celle-ci des frais
inutiles, avait marqué son accord à ce que B.) ne fasse pas état du
testament, qu’elle avait signé la déclaration de succession rédigée par
Norbert MULLER aux termes de laquelle il s’agissait d’une succession
ab intestat et qu’elle avait été d’accord à demander aux banques de
mettre un tiers des avoirs y déposés par le de cujus sur les comptes
respectifs des trois héritiers, que les pourparlers entre Norbert MULLER
et sa mère ne constituaient qu’une prise de contact pour sonder le terrain
en vue d’un éventuel partage à l’amiable, qu’en l’absence à cette époque
d’un litige, c’est-à-dire d’un désaccord ou de controverses juridiques
opposant les parties, il ne saurait être question d’une transaction, que les
controverses juridiques ne sont apparues qu’au moment de l’entrevue du
2 juillet 2007 où, pour la première fois, les parties se rencontrèrent en
présence de leurs avocats et notaires pour discuter d’un éventuel partage
à l’amiable, le litige ayant alors pris naissance lorsque les mandataires de
A.) exigèrent que la partie adverse leur présentât le testament en
expliquant l’importance de celui-ci quant au mode de dévolution de la
succession.
                                                                           5

    Aux termes de l’article 2044 du code civil, la transaction est un
contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naître.

    Trois éléments sont nécessaires à l’existence d’une transaction : 1)
une situation litigieuse ; 2) l’intention des parties d’y mettre fin ; 3) des
concessions réciproques consenties à cette fin.

     Le litige est un différend présentant un caractère juridique qui
requiert l’expression d’une prétention qui doit se heurter à une résistance.
La caractérisation d’une contestation en matière de transaction ne
suppose pas l’existence d’un doute en plus de celle d’un litige. Les
concessions réciproques n’ont pas pour objet les droits, mais les
prétentions avancées par les parties. La transaction suppose non
seulement la réunion d’éléments matériels, mais encore la caractérisation
d’un élément personnel, à savoir l’intention des parties de mettre fin au
litige (cf. Juriscl. civ., Art. 2044 à 2058, Transaction, fasc. 10, nos. 12,
13, 14, 22, 35).

     Dès lors qu’il ressort non seulement de la relation des faits, non
énervée par les éléments du dossier, de A.) qu’avant la réunion du 2
juillet 2007, il n’existait aucune controverse juridique entre parties quant
à leurs droits respectifs dans la succession, qu’elles ne faisaient pas
valoir des prétentions contraires susceptibles de donner naissance à une
contestation sérieuse et qu’on ne voit dès lors pas en quoi consisteraient
les concessions réciproques qu’elles se seraient faites – et que les intimés
restent d’ailleurs en défaut de préciser – étant donné que les parties
étaient dès le début de leurs pourparlers par personne interposée d’accord
dans leur appréciation de la situation juridique et sur la manière de
procéder, mais encore que A.) n’avait nullement l’intention, en
consentant aux démarches proposées par la partie adverse, de mettre fin
par de quelconques concessions à un litige, voire de prévenir un
différend potentiel qui, dans son esprit, n’existait pas, et que ce n’est
qu’après avoir pris connaissance des termes exacts du testament
incriminé lors de la susdite réunion du 2 juillet 2007 qu’elle se rendit
compte de ce que par suite d’une relation incorrecte de la teneur du
testament par l’intermédiaire de Norbert MULLER, elle s’était méprise
sur la réalité de la situation juridique et que c’est alors seulement qu’a
pris naissance le litige actuellement soumis à la Cour, qui est caractérisé
par les prétentions émises par A.) et contestées par les intimés, ces
derniers restent en défaut de rapporter la preuve des éléments constitutifs
de la prétendue transaction qu’ils invoquent, de sorte que leur moyen
d’irrecevabilité de la demande de A.) est à rejeter comme non fondé.

    Les droits des parties dans la succession.
                                                                            6

    Le testament incriminé du 19 novembre 2002 est rédigé comme suit :
« Je soussigné D.) (…) lègue par la présente la maison d’habitation sise
au (…) avec son contenu de meubles meublants ainsi que tous autres
objets généralement quelconques s’y trouvant à mon épouse préqualifiée
en pleine propriété (…) ».

     Il ressort de manière non équivoque des termes clairs et précis de ce
testament, rédigé par un juriste averti et ne laissant aucune place à une
interprétation, que le testateur n’a pas entendu disposer, par un legs
d’attribution, que la part dévolue à la veuve dans sa succession devait
comprendre la maison d’habitation des époux avec son contenu, tel que
l’entendent les intimés, mais qu’il s’agit d’un legs pur et simple de ladite
maison avec son contenu.

     Tel que l’ont retenu les juges de première instance par une
appréciation correcte des éléments de la cause qui n’est d’ailleurs pas
critiquée par les parties, B.), en faisant la déclaration d’option prévue à
l’article 767-1 du code civil, a implicitement, mais nécessairement
répudié le legs incriminé.

     Contrairement à l’opinion des juges du premier degré et à
l’argumentation des intimés, et tel que le soutient à juste titre l’appelante
A.), cette répudiation du legs ne permet cependant pas à B.) de recueillir
une part de la succession au titre de l’article 767-1 précité.

     S’il est vrai qu’aux termes de l’article 1043 du code civil, la
disposition testamentaire est caduque lorsque le légataire la répudie, le
testateur n’est cependant pas réputé être décédé ab intestat au regard des
doits du conjoint survivant ayant répudié le legs lui attribué.

    En effet l’article 767-1 du code civil règle les droits du conjoint
survivant à défaut de dispositions testamentaires, tandis que l’article
1094 a trait aux dispositions d’un époux en faveur de son conjoint. Ces
deux textes légaux s’appliquent donc à des situations juridiques
différentes.

    Les dispositions de l’article 767-1 ne reçoivent partant application
que dans le cas où aucun testament n’a été rédigé, le but du testament
étant de substituer aux règles légales la décision personnelle du testateur
pour la dévolution de la succession.

    Il convient en effet d’admettre qu’en gratifiant son conjoint de son
vivant, le de cujus a voulu régler sa succession et fixer les droits de son
conjoint à la part qu’il lui attribue et que ce serait dépasser sa volonté que
de reconnaître au conjoint survivant en sus sa part légale dans la
succession ab intestat, en dehors d’une manifestation de volonté en ce
                                                                            7

sens (cf. Doc. parl. no. 2109, Commentaire de l’article 1094-1, p. 17 ;
Cour d’appel, 2 avril 2009, aff. Pundel c. Von Kunitzki, no. 32913 du
rôle).

    Le cumul de la part héréditaire avec des libéralités étant ainsi exclu à
défaut de déclaration expresse du de cujus, il s’ensuit, à fortiori, que le
conjoint survivant gratifié d’un legs d’une valeur inférieure à la part
héréditaire, tel qu’en l’espèce – le testateur ayant implicitement, mais
nécessairement entendu transmettre le surplus de sa succession à ses
enfants – ne saurait être admis, par le biais d’une répudiation du legs et
en faisant la déclaration d’option prévue à l’article 767-1 du code civil, à
se prévaloir, au mépris de la volonté du testateur et au préjudice des
droits des enfants, de la part héréditaire qui est attribuée par la loi au
conjoint survivant dans le seul cas d’une succession ab intestat.

     Il suit en effet des considérations qui précèdent que le conjoint
survivant légataire, du fait de sa situation légale spéciale instituée par les
articles 767-1 et 1094 précités du code civil, et à la différence des autres
héritiers, tels les descendants, ne cumule pas sa qualité de légataire avec
sa vocation héréditaire, mais que cette dernière n’existe qu’en l’absence
de la première et qu’en conséquence la caducité du legs du fait de sa
répudiation – nonobstant son caractère rétroactif au jour de l’ouverture
de la succession en ce sens qu’il est censé n’avoir jamais existé – ne peut
avoir pour effet que de faire tomber le bien légué dans la masse à
partager entre les héritiers, soit en l’espèce les enfants, mais nullement
une requalification de la succession en succession ab intestat avec
comme conséquence la naissance d’une vocation héréditaire que la veuve
n’avait pas ab initio du fait de l’existence de la libéralité.

     La déclaration d’option faite par B.) est dès lors nulle pour être
intervenue en dehors de l’hypothèse prévue à cet effet par la loi et, étant
donné qu’il s’agit d’un acte unilatéral, l’accord y donné en l’espèce par
les autres parties, et notamment par A.), est à cet égard sans importance.

    Vu la caducité du legs et l’absence de vocation héréditaire de B.)
dans la succession qualifiée à tort de succession ab intestat, il reste à
déterminer la valeur et les effets de l’arrangement invoqué par les
intimés, documenté par la déclaration de succession et le courrier des
mandataires aux banques du 24 avril 2007, et erronément qualifié de
transaction.

     Les parties n’ayant pas encore conclu à ce sujet, il convient de
renvoyer l’affaire dans la mise en état aux fins de leur permettre de ce
faire.
                                                                         8

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit l’appel ;

    rejette les moyens d’irrecevabilité de la demande soulevés par les
parties intimées ;

    avant tout autre progrès en cause,

    renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état aux fins de
permettre aux parties de conclure sur la qualification, la validité et les
effets de l’accord invoqué par les parties intimées ;

    réserve les frais.
"


text:
                                    Arrêt civil

              Audience publique du 30 mars deux mille onze

   Numéro 34645 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée B),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 25 février 2009,

   comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   G),

   intimé aux fins du susdit exploit THILL du 25 février 2009,

    comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la demande de la société à responsabilité limitée B) tendant
à voir déclarer résilié le compromis de vente d’un terrain de bâtir conclu
avec G) et à voir condamner ce dernier au remboursement de la somme de
50.000.- EUR versée à titre d’acompte ainsi qu’au paiement de la somme de
90.000.- EUR à titre de dommages et intérêts, le tribunal d’arrondissement,
dans un jugement du 15 mai 2008, a rejeté tant la demande en résolution
que la demande en condamnation.

    De cette décision, B) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 25 février 2009.

     Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et demande de se
voir allouer ses prétentions formulées en première instance. Elle réclame par
ailleurs une indemnité de 1.500.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, elle rappelle que les parties ont conclu un
compromis de vente en date du 30 mars 2007 aux termes duquel l’intimé
s’engageait à céder un terrain à bâtir pour un prix de 450.000.- EUR, un
acompte de 50.000.- EUR ayant été réglé par la requérante, et que ce
compromis de vente prévoyait que l’acte de vente notarié devait être passé
au plus tard le 15 mai 2007. Le compromis renfermait par ailleurs une
clause pénale de 20% du prix convenu, à savoir 90.000.- EUR en cas
d’inexécution des conditions et obligations du compromis.

     Elle estime que ce serait à tort que le tribunal d’arrondissement a refusé
de faire droit à ses prétentions en disant qu’il ne résultait pas des éléments
lui soumis que la demanderesse ait entrepris une quelconque démarche
contraignante envers l’autre partie afin de passer l’acte par-devant notaire
alors qu’il ressortirait de ses pièces qu’une lettre de mise en demeure avec
accusé de réception avait été envoyée à G) contenant une sommation de
passer acte devant notaire pour le 20 juillet 2007 au plus tard. Elle aurait par
ailleurs procédé à une sommation de passer acte pour le 11 février 2009 par
acte d’huissier du 27 janvier 2009 et il résulterait du procès-verbal de non
comparution du notaire X) du 11 février que l’intimé ne se serait pas
présenté sur les lieux.

     Elle conclut que les fautes contractuelles qu’elle reproche à G) dans la
présente instance sont différentes des fautes délictuelles qu’elle lui reproche
dans l’instance pénale qu’elle a initiée par une citation directe des 20 août et
10 septembre 2009. Par ailleurs, dans l’instance pénale, elle poursuivrait
l’indemnisation d’un préjudice moral subi par les agissements de l’intimé
                                                                                3

tandis que dans l’affaire civile, elle demanderait l’indemnisation d’un
préjudice matériel. Elle prend par ailleurs acte de ce que G) reconnaît ne pas
être propriétaire du terrain, objet de la vente, et elle conteste avoir pu
connaître cette fausse qualité au moment de la conclusion du compromis de
vente conclu avec ce dernier.

     Elle estime encore qu’il n’appartient pas au juge civil de rechercher si le
chèque que G) atteste avoir reçu dans le cadre du compromis de vente a
finalement bénéficié à une autre personne, à savoir la coïnculpée dans
l’instance pénale, la dame A).

    Elle conteste également les assertions de l’intimé quant au non
accomplissement des conditions suspensives et quant à une condition
implicite que G) devienne propriétaire du terrain.

    Elle conteste l’appel incident de G) qui reproche à B) de ne pas avoir
effectué une seule démarche bancaire avant le délai stipulé et qui lui
réclame de ce chef la clause pénale de 90.000.- EUR.

    B) conteste encore qu’elle se ferait payer deux fois suite à la
condamnation au pénal de la dame A) et elle conteste la réduction de la
clause pénale demandée par G).

    L’intimé G) demande de déclarer la « promesse » du 30 mars 2007
nulle, sinon caduque et il formule un appel incident pour voir condamner B)
au paiement de la clause pénale de 90.000.- EUR. Il réclame encore une
indemnité de 3.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

    Il estime que le document intitulé « compromis de vente » du 30 mars
2007 serait à considérer comme simple promesse de vente et il affirme que
B) aurait eu parfaitement connaissance du fait qu’il n’était pas propriétaire
du terrain.

     Il conclut que cette promesse était caduque à partir du 15 juillet 2007,
sinon du 31 août 2007 et il fait valoir subsidiairement que cette promesse
était résolue dès le 15 mai 2007 pour défaut d’obtention du crédit bancaire
dans le chef de B).

    Il estime ne pas avoir commis de faute contractuelle et il estime que B)
ne pourrait réclamer le remboursement d’un chèque de 50.000.- EUR payé
expressément et intentionnellement à la dame A).
                                                                                4

     Il considère qu’il faudrait admettre sur base de l’article 1599 du Code
civil que la vente de la chose d’autrui ne peut donner lieu à des dommages
et intérêts si l’acheteur n’a pas ignoré que la chose fut à autrui.

     Il demande finalement la réduction de la clause pénale sur base de
l’article 1152 du Code civil.

    Par un arrêt du 18 janvier 2011, G) a été condamné définitivement du
chef d’escroquerie, en relation avec la vente qui fait l’objet du présent litige.

    L’arrêt pénal a retenu entre autre ce qui suit :

     A l’appui de son appel, le cité direct (G)) fait valoir en substance que
les éléments constitutifs de la prévention d’escroquerie ne sont pas donnés
dans son chef, dès lors qu’il n’aurait pas pris une fausse qualité en ce que
la société B) s.à.r.l n’aurait jamais ignoré qu’il n’était pas propriétaire du
terrain sis à BELAIR, rue Adolphe, objet du compromis du 30 mars 2007,
qu’il n’aurait reçu aucun paiement d’une quelconque somme ni de la part
de la société B) s.à.r.l, ni de la part de A) et qu’il n’y aurait eu aucune
intention frauduleuse dans son chef par la signature du compromis du 30
mars 2007 qui n’aurait eu comme seul but que d’aider A), qui ne pouvait
pas rembourser l’acompte de 50.000 euros perçus par elle de la part de la
société B) s.à.r.l lors de la signature d’un compromis antérieur daté du 2
novembre 2006 et portant sur le même terrain. Le cité direct expose qu’il
aurait bien été en relation avec la véritable propriétaire du terrain litigieux
qui aurait eu l’intention de vendre son terrain ce qu’elle aurait d’ailleurs
fait dans la suite, mais il n’aurait pu tomber d’accord avec elle. Le gérant
de la société B) s.à.r.l, Z), aurait, en sa qualité d’agent immobilier eu
connaissance du fait que GRIPPO n’était pas le propriétaire du terrain ce
qui aurait d’ailleurs pu très facilement être vérifié par un extrait cadastral.

     Selon G), toute l’affaire serait de nature civile et il serait d’accord
d’assumer la résolution du compromis du 30 mars 2007 et les clauses
pénales, mais une condamnation pénale ne se justifierait en aucun cas, la
manière de procéder de l’espèce étant par ailleurs courante en matière de
promotion immobilière et le gérant de B) s.à.r.l, n’ignorerait aucunement
cet état des choses.

    (…)

    Il ressort des pièces versées à l’appui de la citation directe que, suivant
un premier compromis de vente daté du 28 juillet 2006, G), désigné comme
partie venderesse a vendu à A), désignée comme acquéreuse, un terrain à
bâtir, rue Adolphe à Luxembourg inscrit au cadastre de la commune de
Luxembourg sous la section 400 de Merl-Sud et sous le numéro 915/4096
                                                                                5

d’une superficie de 3 ares au prix de 275.000 euros, le compromis
spécifiant que l’acte notarié serait passé par-devant le notaire Y) et qu’en
cas de rupture par l’un des contractants, une indemnité de 10% du prix
d’acquisition serait due.

    Par un compromis du 2 novembre 2006, A), désignée comme vendeur, a
vendu à la société B) s.à.r.l un terrain à bâtir d’une contenance de 3a00ca
sous la désignation cadastrale Luxembourg, rue Adolphe section HoE de
Merl Sud portant le n° 915/4069, le compromis indiquant à la page deux
que le propriétaire cèderait ce terrain moyennant un prix de 600.000 euros
et qu’un acompte de 50.000 euros aurait été versé.

    En raison de la pression de la part de la société B) s.à.r.l pour conclure
l’acte notarié relatif à la vente, A) aurait demandé à G) de faire un
compromis de vente avec la société B) s.à.r.l.

    A), entendue à titre de renseignement lors de l’audience de la Cour
d’appel du 3 décembre 2010, a exposé que G) lui aurait promis un terrain
qu’il obtiendrait par héritage et elle aurait eu un amateur en la personne de
R) de la société anonyme N) SA. R) aurait su qu’elle n’était pas propriétaire
du terrain et il l’aurait mise en contact avec la citante directe qui aurait
voulu acquérir le terrain. Comme l’affaire n’aurait pas avancé malgré ses
interventions auprès du notaire X) et que la société B) s.à.r.l l’aurait mise
sous pression, elle aurait sollicité l’intervention de G). Il aurait été, alors,
présenté comme véritable propriétaire à la société B) s.à.r.l et le second
compromis aurait été rédigé et présenté à B) s.à.r.l. Dans le cadre de cette
opération, G) aurait touché de sa part la moitié de l’acompte qu’elle avait
reçu de la société B) s.à.r.l, soit la somme de 25.000 euros. A) relève encore
qu’elle a accepté le jugement du 3 mars 2010 alors qu’elle aurait commis
une faute en acceptant de vendre le terrain litigieux sans autres garanties.

    Le 30 mars 2007, un nouveau compromis contenant un prix de 450.000
euros, a été conclu entre G), désigné comme vendeur et la société B) s.à.r.l,
désignée comme acquéreur, le texte étant pour le surplus de la même teneur
que celui du compromis du 2 novembre 2006.

    Selon le gérant de la société B) s.à.r.l, entendu à l’audience de la
première instance à titre de renseignement, G) aurait affirmé être le
véritable propriétaire du terrain précité qu’il aurait eu en héritage et qu’il
s’arrangerait avec A). Il a encore expliqué qu’il ne demandait l’extrait
cadastral que pour avoir le numéro de l’objet immobilier, mais l’extrait ne
servirait pas comme preuve de propriété dès lors que le cadastre aurait
beaucoup de retard pour enregistrer les passations de propriété.
                                                                                6

     Le 31 août 2007, la véritable propriétaire du terrain litigieux, Madame
I) a vendu le terrain à la société anonyme Société F) SA.

    (…)

     En l’espèce, c’est à juste titre et par une motivation en droit que la
Cour d’appel adopte que les juges de première instance ont considéré que
le fait par G) de remplacer A) en qualité de propriétaire du terrain précité
sis à Luxembourg, rue Adolphe, constituait l’usage d’une fausse qualité
visée par l’article 496 du code pénal. Même si le compromis de vente
litigieux du 30 mars 2007 désigne G) comme vendeur, l’indication à la page
2 du compromis que le propriétaire cède l’objet désigné au cadastre
Luxembourg, rue Adolphe, section HoE Merl-Sud portant le numéro
915/4069, corroborée par les déclarations de A) et de Z), établissent que G)
a pris une fausse qualité au sens de l’article 496 du code pénal, dès lors
qu’il n’avait ni la qualité de propriétaire, ni la qualité de vendeur du
terrain en question.

    La Cour d’appel rejoint encore les juges de première instance en ce
qu’ils ont considéré comme établi, sur base des déclarations de A) et de
celles de Z), corroborées par les indications du compromis de vente du 30
mars 2007, que G) s’est vu remettre de l’argent à l’occasion du compromis
de vente du 30 mars 2007.

    De même la Cour considère, à l’instar des premiers juges, que G) a agi
dans une intention frauduleuse, son but ayant été de maintenir le paiement
de l’acompte au profit de A) afin de toucher lui-même la moitié de cet
acompte.

     Il résulte des indications retenues dans la procédure pénale que
l’affirmation de G) quant à la connaissance par B) de l’absence de qualité
de propriétaire dans son chef et quant à un caractère prétendument
préparatoire du contrat de vente intitulé « compromis de vente », de même
qu’à une prétendue condition implicite que G) devienne propriétaire
manquent de tout fondement.

    La Cour constate par contre, au vu de la décision pénale, qu’on est en
présence de la part de G) d’une vente de la chose d’autrui, ce que la partie
acquéreuse B) ignorait.

    Une telle vente étant nulle en vertu de l’article 1599 du Code civil et ne
pouvant produire les conséquences de droit d’une vente valable, toutes les
prétention, tous les moyens et toutes les considérations des parties quant à
une résolution du contrat de vente pour non-exécution de ses clauses et
                                                                                7

conditions, de même que ceux liés aux indemnités conventionnelles, sont
inopérants.

    Par ailleurs, l’appel incident, plus que téméraire, de G) pour non-
exécution par B) des conditions de ce contrat, par lequel il a vendu une
chose qui ne lui appartenait pas, est manifestement non fondé.

    Il y a par contre lieu d’indemniser le préjudice matériel accru dans le
chef de B) par cette vente de la chose d’autrui. Si lors de l’instance pénale
G) a déclaré qu’il serait d’accord d’assumer la résolution du compromis du
30 mars 2007 et les clauses pénales, cette affirmation n’a pourtant été suivie
d’aucune indemnisation jusqu’à présent.

    B) réclame, d’une part, le remboursement du chèque de 50.000.- EUR
qu’elle a émis en tant qu’acompte et, d’autre part, des dommages et intérêts
à hauteur de 20% du prix de vente, tels que prévus conventionnellement.

     Il ressort de l’instance pénale que le chèque de 50.000.- EUR à titre
d’acompte émis par B) a été encaissé par A) et que le produit a été partagé
avec G) qui a reçu 25.000.- EUR. Toute la mise en scène à laquelle G) s’est
livré, avait d’ailleurs pour but, selon l’arrêt pénal, de toucher cette somme
de 25.000.- EUR. L’intimé a dès lors contribué au dommage accru à B) et
celle-ci peut se faire indemniser pour la totalité du dommage de 50.000.-
EUR, la créancière pouvant choisir de se retourner contre l’un ou l’autre de
ses débiteurs.

    S’il ressort encore du jugement pénal de première instance que A) a
émis une reconnaissance de dette sur 50.000.- EUR en faveur de B), il ne
résulte d’aucun élément soumis à la Cour que l’appelante disposerait d’un
quelconque titre à l’encontre de cette condamnée au pénal. Le risque d’une
double indemnisation soulevé par l’intimé n’existe donc pas, la partie
créancière ne pouvant de toute façon se faire indemniser au-delà du montant
total de 50.000.- EUR, sous peine d’exposer sa responsabilité.

    En ce qui concerne le préjudice supplémentaire accru à l’appelante,
consistant dans le dommage économique qui résulte de la perte d’une
chance de mettre en valeur le terrain que B) souhaitait acquérir, il ne saurait
être rattaché automatiquement à la clause pénale prévue dans le contrat nul.
Au vu de la déclaration au pénal de G) qu’il serait disposé à payer la clause
pénale, au vu de la situation du terrain et de l’évolution des prix
immobiliers, la Cour dispose cependant d’éléments suffisants pour fixer ce
dommage ex aequo et bono à 90.000.- EUR.
                                                                                8

     Il convient par conséquent de condamner G) à payer à B) la somme
totale de 140.000.- EUR avec les intérêts légaux à partir de l’assignation du
14 novembre 2007.

     Étant donné que G) succombe dans ses prétentions, il n’a pas droit à
une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile.

    Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de l’appelante les frais
qui ne peuvent être répétés de sorte qu’il y a lieu de lui allouer de ce chef la
somme de 2.000.- EUR.

                                 PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    rejette l’appel incident ;

    dit fondé l’appel principal et par réformation du jugement attaqué :

    condamne G) à payer à la société à responsabilité limitée B) la somme
de 140.000.- EUR avec les intérêts légaux à partir du 14 novembre 2007
jusqu’à solde ;

    condamne G) à payer à la société à responsabilité limitée B) la somme
de 2.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile ;

    déboute G) de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

    condamne G) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Maître François MOYSE qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"


text:
                               Arrêt civil

    Audience publique du mercredi, trente mars deux mille onze

Numéro 35891 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
John PETRY, avocat, général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant (…)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffroy
GALLE de Luxembourg en date du 08/03/2010,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Bénédicte DAOÛT-FEUERBACH, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 3 décembre 2009, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg statuant sur la demande en divorce A
et celle reconventionnelle de B prononça le divorce aux torts de
l’épouse, ordonna la liquidation et le partage de leur communauté de
biens, confia au père la garde sur les deux enfants mineurs communs,
accorda à la mère un droit de visite et d’hébergement et condamna la
mère à une pension alimentaire de 300 euros.

Ce jugement fut entrepris par A selon acte d’appel du 8 mars 2010 par
un recours limité à la garde des deux enfants et au montant de la
pension alimentaire. Selon l’appelante ce serait à tort que la garde des
enfants, nés en 1995 et 2000, a été confiée au père. Elle ne
travaillerait que pendant deux heures par jour et serait plus disponible
que le père, chez qui les enfants resteraient seuls après l’école et
pendant les vacances scolaires. En cas d’attribution de la garde, elle
sollicite une pension alimentaire de 350 € pour l’enfant majeur et de
250 € pour chacun des deux enfants mineurs. Dans le cas où la
décision intervenue serait confirmée pour ce qui est de la garde, elle
conclut à une réduction de la pension alimentaire à 50 € par enfant.
Elle n’aurait qu’un revenu de 1.046,34 € et un loyer de 640 € à charge.

Pour accorder la garde au père, le tribunal s’est basé sur une expertise
du docteur Gleis, un rapport d’enquête social, l’audition des enfants et
surtout un arrêt rendu le 4 juillet 2007 ayant institué le père gardien des
enfants. Selon les premiers juges, la mère n’aurait pas établi que le
bien-être des enfants fût compromis par le père, ni qu’il soit dans
l’intérêt des enfants qu’un transfert de la garde soit demandé.

L’intimé conclut à la confirmation de la décision entreprise en faisant
valoir qu’une rechute d’un point de vue psychologique de la mère
aurait eu pour conséquence que le droit de visite est exercé par
l’intermédiaire du service Treffpunkt.

Il ressort du dossier soumis à la Cour d'appel, notamment du rapport
d’expertise neuro-psychiatrique établi par le docteur Gleis, que la mère
se trouve depuis 2001 en traitement psychologique pour décomposition
psychotique. Si elle n’avait pas connu d’hospitalisation depuis 2005 et
suivait au moment de l’expertise un traitement chez le docteur Graas
qu’elle consultait régulièrement une fois par mois et avait l’air d’être
stabilisée, sa santé s’est de nouveau dégradée depuis novembre 2009
à tel point que le droit de visite de l’enfant cadet X doit s’exercer en
milieu protégé. L’appelante ne produit pas de certificat médical de
nature à établir son rétablissement, ni ne justifie de la continuation de
son traitement.

                                                                              2
D’un autre côté, les enfants vivent depuis 2007 avec leur père. Ils sont
bien intégrés à Schifflange où ils suivent l’école et sont entourés de
leurs camarades de classe. Certes la situation telle qu’elle se présente
à l’heure actuelle n’est pas idéale en ce sens que les enfants sont trop
responsabilisés, mais ils ne sont pas exposés aux problèmes liés à la
santé précaire de leur mère. Le père arrive à gérer la situation et aucun
problème majeur ne s’est posé. Comme la mère n’a pas établi qu’un
transfert de la garde serait dans l’intérêt des enfants, la Cour d'appel
rejette sa demande et confirme le jugement entrepris en ce qu’il a
accordé la garde des enfants au père.

Pour ce qui est de la pension alimentaire, l’appelante n’a pas prouvé
que l’intimé disposerait outre de son indemnité de chômage d’autres
revenus provenant de la location de biens. De l’avis de la Cour, le
quantum de la pension alimentaire mis à charge de la mère,
correspond à ses capacités contributives et répond aux besoins des
enfants compte tenu du revenu du père dans le ménage duquel vivent
les trois enfants.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé et en déboute,

condamne l’appelante aux dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                            3
"


text:
                                 Arrêt référé

              Audience publique du 30 mars deux mille onze

   Numéro 35982 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   H),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch/Alzette en date du 15 mars 2010,

   comparant par Maître Céline LELIEVRE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

    l’association coopérative à responsabilité limitée et à capital
variable de droit français CM),

   intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA du 15 mars 2010,

   comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d'huissier du 15 mars 2010, H) interjette régulièrement appel
contre l’ordonnance du 17 novembre 2009 le condamnant à payer le
montant de 179.700,84.- euros à CM) S.AR.L., condamnation intervenant
en sa qualité de caution solidaire et indivisible du prêt d’un montant de
260.000.- euros consenti le 12 janvier 2006 par CM) S.AR.L. à F) S.AR.L.,
mise en état de liquidation judiciaire le 11 décembre 2008.

    CM) S.AR.L. interjette régulièrement appel incident.

   Il est constant en cause qu’au moment de la souscription du prêt, et
comme condition d’octroi de celui-ci, H) souscrit à la demande de CM)
S.AR.L, une assurance invalidité et décès auprès des ASSURANCES X)
S.A..

     Par courrier du 9 janvier 2006, X) S.A. atteste à CM) S.AR.L. que H)
est admis à l’assurance.

    Le 25 novembre 2008, H) introduit auprès de la Caisse des Employés
Privés une demande en obtention d’une pension d’invalidité, faisant le
même jour une déclaration d’incapacité de travail auprès des
ASSURANCES X) S.A..

    Suite à la mise en liquidation judiciaire de F) S.AR.L., CAISSE FCM)
met le 12 décembre 2008 H) en sa qualité du caution solidaire et indivisible
en demeure de régler jusqu'au 20 décembre 2008 le montant de 196.897,47.-
euros.

    Par exploit d'huissier du 17 février 2009, CM) S.AR.L. assigne H), en
sa qualité ci-avant de caution, à comparaître devant le juge des référés pour
le voir condamner sur la base de l’article 933 alinéa 2 du nouveau code de
procédure civile au paiement du montant de 207.245,58.- euros du chef de
solde restant redu sur le prêt en question.

    Il est constant en cause qu’avant que CM) S.AR.L. ne demande le
remboursement immédiat de l’ensemble des sommes, H) sollicite auprès de
ASSURANCES X) S.A. que celle-ci prenne à sa charge le remboursement
des mensualités compte tenu de son invalidité.

   Il est encore constant en cause que ASSURANCES X) versent deux
mensualités à H) au titre de l’assurance invalidité.
                                                                                3

    CM) S.AR.L. se prévaut de l’article 15 de l’assurance du X) S.S., aux
termes duquel « les impayés ou prorogés figurant au solde auxiliaire ne sont
assurés que pour le seul risque décès » pour, malgré l’assurance-vie,
actionner H) en paiement du solde restant redu sur le prêt.

    D'une part, CM) S.AR.L. se prévaut d’une disposition d’un contrat
conclu par H) avec une personne juridique tierce pour, par ailleurs,
interpréter en sa faveur la clause en question.

    D'autre part, tel que le fait valoir H), la question de savoir s’il y a
« impayé » au sens de l’assurance-vie en cas d’exigibilité immédiate du prêt
suite à une liquidation judiciaire, compte tenu par ailleurs de ce qu’en
instance d'appel les conditions générales du contrat d’assurance-vie ne sont
pas produites, constitue une contestation sérieuse à toiser par les seuls juges
du fond.

    Il en résulte que tel que le fait valoir l’appelant, la demande est
sérieusement contestable au sens de l’article 933 alinéa 2 du nouveau code
de procédure civile, en ce que, notamment, il appartient aux seuls juges du
fond de procéder à l’interprétation de l’article 15 précité.

    Au vu de l’issue de l’appel de H), l’appel incident de CM) S.AR.L.
visant à voir faire droit aux demandes déclarées irrecevables par le premier
juge, notamment, celles tenant à l’application de taux d’intérêts plus
favorables à la banque, est également à dire non fondé.

    CM) S.AR.L. étant en sa qualité de partie succombante à condamner
aux frais et dépens des deux instances, ses demandes en obtention
d'indemnités de procédure pour les deux instances sont non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident,

    dit l’appel incident non fondé et l’appel principal fondé,

    réformant l’ordonnance du 17 novembre 2009,
                                                                  4

     dit la demande en obtention d’une provision de CM) S.AR.L.
irrecevable,

   condamne l’intimée aux frais et dépens des deux instances.
"