text:
Assistance judiciaire a été accordée à A) par lettre de Monsieur le Bâtonnier du 19 juin
2007

Jugement civil (IVe chambre) No 161/09

Audience publique du jeudi vingt-huit mai deux mille neuf

Numéro 95592 du rôle

Composition :

Carole KERSCHEN, vice-président
Fabienne GEHLEN, premier juge
Laurence JAEGER, juge
Mireille GUDEN, greffier

                                  Entre:

A), sans état, née le (…) à (…) (Inde), demeurant à L-(…)

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de
justice suppléant Patrick KURDYBAN d’Esch-sur-Alzette du 6
mai 2005

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                                      Et:

B), employé privé, né le (…) à (…) (Inde), demeurant à L-(…)

partie défenderesse aux fins du prédit exploit KURDYBAN

comparant par Maître Michel KARP, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                           Le Tribunal:
                                2

Ouï A), partie demanderesse, par l’organe de Maître Yasmine
CHERIFI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Sabrina MARTIN, avocat constitué et
B), partie défenderesse, par l’organe de Maître Michel KARP,
avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 6 mai 2005, A) a assigné B) devant le
tribunal de ce siège principalement pour recel, sinon pour
supplément de partage, subsidiairement pour lésion et plus
subsidiairement pour paiement de la soulte de 101.314,07 EUR,
prévue dans l’acte de partage du 16 mai 2003.

Recevabilité :

La transcription de l’assignation par la demanderesse A) a été
opérée le 10 mai 2005 par l’Administration de l’Enregistrement
et des Domaines à (…) en application de l’article 17 de la loi du
25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels
immobiliers.

L’article 17 de la loi susmentionnée prévoit qu’aucune demande
tendant à faire prononcer la résolution, la rescision ou
l’annulation d’un acte transcrit, ne sera reçue devant les
tribunaux qu’après avoir été inscrite, à la requête de l’avoué du
demandeur, en marge de l’exemplaire ou de l’expédition déposé
au bureau des hypothèques ainsi que de l’inscription prévue à
l’article 15.

Les conditions d’applications du prédit article étant remplies en
l’espèce, la demande de A) est partant recevable.

Loi applicable :

B) conteste l’application de la loi luxembourgeoise à la présente
demande alors qu’à la date du mariage les deux parties avaient
la nationalité indienne et que leur premier domicile conjugal se
serait situé en Inde, de sorte que la loi indienne serait
applicable.

La convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux,
signée à La Haye le 14 mars 1978, et approuvée par la loi du 17
mars 1984, entrée en vigueur le 1er septembre 1992, est
                                  3

inapplicable au présent litige. En effet, elle ne s’applique, dans
chaque Etat contractant suivant son article 21, qu’aux époux qui
se sont mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime
matrimonial après son entrée en vigueur pour cet Etat. Comme
les parties s’étaient mariées le 5 décembre 1987, donc
antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la prédite
Convention pour le Luxembourg, celle-ci est inapplicable en
l’espèce.

La loi du 17 mars 1984 a non seulement approuvé la
Convention de La Haye du 14 mars 1978, mais a encore
introduit directement les règles de conflits de loi contenues dans
les articles 1 à 15 de la Convention dans le droit national à partir
du premier jour du troisième mois suivant celui de la
publication de la présente loi.

Il y a lieu d’appliquer en principe les règles du droit transitoire
interne au droit transitoire des règles de conflit de lois. Le droit
transitoire des règles de conflit de lois dans l’espace est celui de
la matière de droit interne que ces règles ont pour objet (cf.
D.I.P. Batiffol et Lagarde, 5e édition, tome 1, LGDJ, 1970, No
316, p. 379).

Les régimes matrimoniaux relèvent traditionnellement du
domaine contractuel, même si les parties, n’ayant pas conclu de
contrat de mariage, sont soumises au régime légal. Il s’ensuit
que les lois nouvelles relatives au régime matrimonial n’ont pas
d’effet sur les régimes matrimoniaux en cours (Paul Roubier, Le
droit transitoire, Dalloz et Sirey, 2e éd. No 79, p. 393; F.
Schockweiler, Les conflits de lois et les conflits de juridictions
en droit international privé luxembourgeois, 2e éd. Mise à jour
par J.-Cl. Wiwinius, no 283). Il y a par conséquent lieu
d’appliquer la règle de conflit de loi en vigueur à la date du
mariage et non celles issues de la Convention de La Haye du 14
mars 1978.

En application de cette règle de conflit de lois, la loi applicable
au régime matrimonial est celle choisie par les époux qui, à
défaut de manifestation expresse de volonté, sont présumés
avoir soumis leurs relations pécuniaires à la loi de leur premier
domicile conjugal.
                                 4

Or, il résulte du contrat de mariage modificatif du 16 mai 2003
que les parties se sont mariées le 5 décembre 1987 en Inde sans
que les conditions civiles de leur mariage n’aient été réglées par
un contrat de mariage préalable ou postérieur et qu’ils ont établi
leur premier domicile commun au Luxembourg.

Il convient dès lors de soumettre la liquidation et le partage du
régime matrimonial des époux aux dispositions du code civil
luxembourgeois.

I. EN FAIT :

Par contrat de mariage modificatif reçu le 16 mai 2003 par
devant Maître Paul DECKER, notaire de résidence à
Luxembourg, les parties ont adopté le régime de la séparation
de biens et ont partagé et liquidé la communauté de biens ayant
existé entre elles.

L’acte de partage de la communauté retient un actif composé
d’un immeuble situé à (…) d’une valeur de 347.050,93 EUR et
un passif de 86.614,02 EUR, l’actif net de la communauté se
chiffrait à 260.436,91 EUR ( 347.050,93-86.614,02). B) a
touché une récompense de 57.808,76 EUR pour avoir employé
des fonds propres pour l’acquisition du terrain, l’actif commun
à partager s’étant élevé à 101.314,075 EUR ( 260.436,91-
57.808,76). La part de l’époux, y compris part théorique et la
récompense, s’est évaluée à 159.122,83 EUR ( 101.314,075 +
57.808,76). La part de l’épouse s’est chiffrée à 101.314,07
EUR, montant que B) s’est engagé à payer à son ex-épouse à
titre de soulte. En effet, B) avait repris la maison (347.050,93
EUR) et la dette hypothécaire (86.614,02 EUR), de sorte que la
valeur nette du lot de B) se chiffrait à 260.436,91, excédant sa
part de 101.314,072 EUR (260.436,91-159.122,835).

Par acte sous seing privé du 22 mai 2003, A) a renoncé
purement et simplement au paiement de la soulte par B).

A) conclut en ordre principal à voir appliquer les dispositions de
l’article 1477 du code civil au motif que B) l’aurait
systématiquement tenu dans l’ignorance de la gestion du
patrimoine familial et aurait omis de lui indiquer ses comptes en
argent, ses comptes en titres et ses assurances-vie faisant partie
de l’actif à partager.
                                5

A) fait valoir qu’au moment du partage, B) aurait disposé des
comptes et titres suivants:

- un compte COMPTE1) auprès de la KBL avec un solde
  créditeur de 14.178,90 EUR le 3 mars 2004;
- un compte KBL COMPTE2) avec un solde créditeur de
  116.531.- LUF, soit 2.888,73 EUR en novembre 1998;
- un compte KBL COMPTE3) avec un solde créditeur de
  994.651.- EUR, soit 24.656,75 EUR le 31 décembre 1997;
- un compte à vue auprès de la BCEE avec un solde créditeur
  de 28.999.- LUF, soit 718,87 EUR le 1ier septembre 1999;
- un compte courant BCEE COMPTE4) avec un solde
  créditeur de 22.608,93 EUR le 1er mars 2004;
- un compte titres BCEE COMPTE.TIT3) évalué à 10.000.-
  EUR;
- un compte courant BCEE COMPTE5) avec un actif de
  77.129.- EUR en décembre 2002;
- un compte BCEE avec un actif de 12.100.- EUR en
  décembre 2002;
- deux comptes titres BCEE sous les numéros
  COMPTE.TIT1) et COMPTE.TIT2) jusqu’en 1997 et un
  compte titres COMPTE.TIT3) début 2004;
- un compte FORTIS COMPTE6) dont le crédit est inconnu;
- un compte titres auprès de FUND MARKET dont le crédit
  est inconnu;

A) fait encore valoir que l’époux aurait acquis fin novembre
1997 des titres OPC LUX AVANTAGE pour un montant de
132.844.- LUF, ainsi que des titres SES et CORUS à Londres et
qu’il aurait signé des assurances-vie et de prévoyance-vieillesse
portant les numéros ASS1) et ASS2) auprès de la compagnie
d’assurances LA LUXEMBOURGEOISE S.A.

Enfin, A) affirme que lors du partage, la maison aurait été
fortement sous-évaluée.

A) évalue les montants ainsi recelés par B) à 200.000.- EUR et
demande la condamnation de B) à lui payer ce montant avec les
intérêts légaux à partir du jour de l’acte modificatif du régime
matrimonial avec liquidation, sinon à partir du jour de la
présente assignation jusqu’à solde.
                                  6

En cas de contestation de la demande par B), elle demande
d’enjoindre à B) de verser des attestations concernant les crédits
et contenus des comptes en argent et titres, d’ordonner à B) de
verser ses déclarations d’impôts sur la fortune des années 2000
à 2005 et un certificat de la compagnie d’assurances LA
LUXEMBOURGEOISE S.A., énonçant les assurances conclues
par B) pendant le mariage.

B) conteste l’évaluation unilatérale de l’actif commun et le fait
que A) n’aurait pas été au courant de l’existence de certains
actifs au moment de la signature de l’acte de partage. Il aurait
par ailleurs disposé de fonds propres avant le mariage. Il
conteste la demande en obtention d’une soulte de 101.314,07
EUR, étant donné que par écrit du 16 mai 2003, A) aurait
renoncé à cette soulte.

A) conteste que l’époux disposait de fonds propres avant le
mariage ou qu’il en ait acquis pendant la vie commune.

En ordre subsidiaire, A) demande sur base de l’article 1476 du
code civil un partage supplémentaire.

En ordre plus subsidiaire, elle demande par application de
l’article 887 du code civil la rescision du partage pour lésion de
plus du quart au motif que lors de la liquidation, la valeur de la
maison a été sous-évaluée. Elle verse un rapport unilatéral
dressé par l’expert Victor CRONAUER du 18 septembre 2006
duquel il résulte que l’immeuble avait une valeur en 2003 de
589.939.- EUR. Elle offre de prouver par voie d’expertise que
l’immeuble commun a largement été sous-évalué lors des
opérations de partage et de changement de régime matrimonial
en date du 16 mars 2003.

Ce rapport d’expertise est contesté par B) pour ne pas être
contradictoire. Par ailleurs, la surface retenue par l’expert serait
erronée et les montants seraient exagérés. B) verse au débat un
rapport unilatéral de l’expert Romain FISCH du 2 octobre 2006,
évaluant l’immeuble commun à 332.442.- EUR, la valeur de
marché se chiffrant à 430.000.- EUR.

En ordre encore plus subsidiaire, A) demande la condamnation
de B) à lui payer la soulte prévue dans l’acte de partage, soit un
montant de 101.314,07 EUR.
                                 7

En ce qui concerne l’acte de renonciation au paiement de la
soulte par B), A) affirme qu’elle n’a pas pu valablement
renoncer à la soulte alors que la masse à partager de laquelle
était issue cette soulte était erronée.

Elle conteste toute renonciation au motif qu’il s’agit d’un
simple acte sous seing privé non enregistré qui ne peut remettre
en cause un acte notarié qui confère un caractère incontestable
aux faits énoncés et constatés par le notaire. A titre subsidiaire,
elle fait plaider que la renonciation ne répond pas aux exigences
légales de l’article 1326 du code civil pour ne pas contenir la
mention manuscrite de la somme en toutes lettres. Elle conclut à
la nullité de l’acte.

B) fait valoir que l’action de A) serait irrecevable étant donné
que le changement du régime matrimonial fut effectué dans le
cadre d’une future instance de divorce, de sorte que A) ne
pourrait remettre en cause une telle transaction.

II. EN DROIT :

Il convient tout d’abord de relever que, contrairement aux
allégations de B), la présomption de communauté joue pour les
fonds se trouvant sur tous les comptes ouverts pendant la vie
commune au nom d’un ou des deux époux. Le fait même de
l’existence d’un compte sous le seul nom d’un des époux ne
constitue pas une preuve du caractère propre de ce compte à cet
époux dans la mesure où le caractère propre ou commun des
fonds se trouvant sur un compte bancaire ne se détermine pas en
fonction du titulaire du compte, mais de l’origine des fonds en
question. Ainsi, il y a lieu de noter qu’en l’occurrence, il n’est
pas précisé sur quel(s) compte(s) ont été virés les salaires des
parties qui constituaient des fonds communs.

1) Le recel :

Affirmant ne pas avoir été informée ni pendant la vie commune
ni au moment du partage de la communauté des comptes et
placements ouverts par B) pendant le mariage auprès de la
BCEE, KBL, FORTIS et FUND MARKET et des assurances-
vies et de prévoyance-vieillesse auprès de la compagnie
d’assurances LA LUXEMBOURGEOISE S.A., A) évalue les
                                 8

montants ainsi recelés par B) à un montant de 200.000.- EUR et
demande que B) soit déclaré déchu de cette somme du partage
de la communauté.

Le recel de la communauté suppose une attitude frauduleuse de
la part du copartageant, à savoir l'intention délibérée de fausser
le partage à son profit. Cette intention doit être caractérisée par
un fait extérieur.

L'article 1477 du code civil dispose que celui des époux qui
aurait diverti ou recelé quelque effet de la communauté est privé
de sa portion dans lesdits effets.

Le recel suppose de la part de l'un des intéressés l'omission
délibérée d'un ou de plusieurs effets communs au moment de
l'inventaire ou du partage, dans le but de se les approprier
exclusivement en les soustrayant au partage et de rompre ainsi
l'égalité de ce dernier au détriment des autres ayants droits.

Le recel suppose un élément matériel, c’est-à-dire un acte ayant
pour objet de diminuer l’actif partageable au bénéfice de celui
qui l’a accompli, cet acte pouvant consister en une simulation
ou une dissimulation et pouvant avoir lieu soit au cours du
régime soit après la dissolution, et un élément intentionnel,
c’est-à-dire une intention de fraude ayant pour but de rompre
l’égalité du partage (G. Marty et P. Raynaud, les régimes
matrimoniaux, 2e édition, n ° 379). La preuve du recel peut être
apportée par tous les moyens.

En l’espèce, A) n’a pas rapporté la preuve des deux éléments
constitutifs du recel, à savoir les agissements matériels de
l’époux devant aboutir à amoindrir la masse commune et son
intention de rompre l’égalité du partage à son profit (Cass. 1ière
civ. 21 nov. 1960 : Gaz. Pal. 1961, 1, p.150; Cour d’appel
Toulouse 21 sept. 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, somm. p.100).

Comme il ne résulte d’aucun élément du dossier que B) a
commis un détournement ou une dissimulation tendant à cacher
l'existence des comptes bancaires, de titres et d’assurances-vies
et prévoyance-vieillesse devant le notaire chargé de procéder au
partage et à la liquidation de la communauté de biens des
époux, la sanction du recel ne saurait s'appliquer.
                                 9

La demande de A) est non fondée sur la base principale du
recel.

2) Partage supplémentaire :

A titre subsidiaire, A) demande un partage supplémentaire sur
base de l’article 1476 du code civil.

Aux termes de l’article 1476 du code civil, le partage de la
communauté pour tout ce qui concerne ses formes, le maintien
de l’indivision et l’attribution préférentielle, la licitation des
biens, les effets du partage, la garantie qui en résulte et les
soultes, est soumis à toutes les régles qui sont établies au titre
« Des successions » pour les partages entre cohéritiers.

Aux termes de l’article 887 alinéa 2 du code civil, inscrite au
titre « Des successions », sous Chapitre VI « Du partage et des
rapports » et applicable au partage de la communauté en vertu
de l’article 1476 du code civil précité la simple omission d’un
objet de la succession ne donne pas ouverture à l’action en
rescision, mais seulement à un supplément à l’acte de partage.

En l’espèce, il résulte des pièces versées par Maître Gast NEU,
mandataire à l’époque de A), qu’au moment du partage, B) était
titulaire des comptes suivants :

- un compte KBL COMPTE1) avec un crédit de 14.178,90
  EUR le 2 mars 2004;
- un compte KBL COMPTE2) avec un crédit de 116.531.-
  LUF en date du 4 novembre 1998;
- un compte KBL COMPTE3) avec un crédit de 994.651.-
  LUF le 31 décembre 1997;
- un compte courant BCEE COMPTE5) avec un actif de
  1.124.602.- LUF le 1er septembre 1998;
- deux comptes-titres auprès de la BCEE et un compte titres
  auprès de Fund Market.

Il résulte par ailleurs de ces pièces que B) a acheté fin novembre
1997 des titres LUX AVANTAGE et signé deux contrats
d’assurances prévoyance-vieillesse auprès de la compagnie
d’assurances LA LUXEMBOURGEOISE S.A., tel que résultant
des certificats d’assurance prévoyance-vieillesse émis par la
prédite compagnie d’assurances le 17 février 2004.
                                10

A défaut par B) d’avoir rapporté en preuve que ces comptes,
titres et assurances-vie et prévoyance-vieillesse lui sont propres
pour avoir été ouverts respectivement signés avant le mariage
en date du 5 décembre 1987, ils sont présumés communs à la
date du contrat modificatif du 16 mai 2003 en application de
l’article 1401 du code civil.

Le 7 février 2008, une injonction a été donnée au mandataire de
B) pour verser le solde des comptes précités et la valeur des
titres LUX AVANTAGE et la valeur de rachat des assurances-
vies et de prévoyance-vieillesse à la date du 16 mai 2003, date
du contrat de mariage modificatif.

Il résulte d’un relevé comptable KBL du 12 mars 2001 que le
compte COMPTE2) présentait au 2 mars 2001 un solde
créditeur de 188.006.- LUF et que le compte COMPTE8)
présentait le 2 janvier 2001 un solde créditeur de 550.484.-
LUF. Il résulte du même relevé comptable que le compte
COMPTE8) a été clôturée le 1er mars 2001 et que le solde a été
transféré sur le compte COMPTE7). Suivant un extrait de
compte KBL du 16 juillet 2001, le compte COMPTE2)
présentait le 3 juillet 2001 un solde créditeur de 267.181.- LUF.
Ce compte a été clôturé le 11 juillet 2001 et le solde a été
transféré sur le compte COMPTE1) le même jour.

Il résulte d’un courrier de la KBL du 19 février 2008 et du
relevé des mouvements comptables du 16 mai 2003 y annexé,
que le compte KBL COMPTE1) présentait le 5 mai 2003 un
solde créditeur de 13.237,81 EUR et que le compte
COMPTE7) présentait le 2 janvier 2003 un solde créditeur de
17.775,31 EUR. Suivant le même courrier, il n’y a pas eu de
mouvements pour les sous-comptes COMPTE2) et
COMPTE3).

Il résulte encore d’un extrait bancaire BCEE relatif au compte
COMPTE5) pour la période du 3 mai 2003 au 16 mai 2003 que
ce compte présentait un solde créditeur de 27.981,58 EUR. Il
résulte d’un relevé compte-titres BCEE COMPTE.TIT1) du 3
mars 2008 que la valeur des titres se chiffraient au 16 mai 2003
à 1.259,10 EUR et d’un relevé compte-titres BCEE
COMPTE.TIT2) du 3 mars 2008 que la valeur des titres se
chiffraient au 16 mai 2003 à 18.491,97 EUR.
                                 11

Suivant un relevé compte-titres COMPTE.TIT4) auprès de la
FUND MARKET la valeur des titres s’élevait au 30 mai 2003 à
11.504,58 EUR.

Il résulte enfin de deux certificats d’assurance prévoyance-
vieillesse émis le 21 février 2008 par la compagnie d’assurances
LA LUXEMBOURGEOISE S.A. que B) a conclu deux contrats
d’assurances prévoyance-vieillesse le 1er décembre 1999
respectivement le 1er décembre 2002, pour une durée de dix ans
chacun, le premier (ASS2)) avec un capital garanti à l’échéance
de 15.418,28 EUR (valeur des droits au 31 décembre 2003 =
1000,12 EUR), le second (ASS1)) avec un capital garanti à
l’échéance de 16.124,07 EUR ( valeur des droits au 31
décembre 2003 = 4.718,19 EUR).

B) reste encore en défaut de prouver que A) avait eu
connaissance de tous ces comptes avant l’acte de partage, tel
qu’il veut le faire croire. En effet, il ne résulte ni des courriers
échangés entre avocats ni des courriers échangés entre avocats
et le notaire Paul DECKER que A) était au courant des comptes
appartenant à B).

Il y a partant lieu conformément à l’article 887, alinéa 2 du
code civil à un supplément de partage des comptes bancaires
précités auprès de la KBL, BCEE, des comptes titres auprès de
la BCEE et de FUND MARKET ainsi que de la valeur de
rachat des deux contrats d’assurance prévoyance-vieillesse qui
ne faisaient pas l’objet de l’acte de partage de la communauté
ayant existé entre les parties du 16 mai 2003. Il convient en
conséquence de nommer un notaire avec la mission de proposer
aux parties un plan de liquidation de la communauté ayant
existé entre elles, et de désigner un juge-commissaire pour
surveiller lesdites opérations.

Au vu du sort réservé au litige, il n’y a plus lieu d’analyser les
demandes plus subsidiaires relatives à la lésion et au paiement
de la soulte.

Les deux parties demandent une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
                                12

Faute d’avoir établi l’iniquité requise par l’article précité, les
demandes en obtention d’une indemnité de procédure sont non
fondées.

                        Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième
chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement,
sur le rapport du magistrat de la mise en état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction en date du 23 avril
2009;

dit que la loi luxembourgeoise est applicable à la liquidation et
au partage de la communauté de biens ayant existé entre parties;

dit que la sanction du recel ne s'applique pas à la demande de
A);

dit que font partie de l'actif commun à partager, au jour du
contrat modificatif du 16 mai 2003, les comptes suivants
ouverts au nom de B):

-le compte KBL COMPTE1);
-le compte KBL COMPTE7);
-le compte BCEE COMPTE5);
-le compte titres BCEE COMPTE.TIT1);
-le compte titres BCEE COMPTE.TIT2);
-le compte titres FUND MARKET COMPTE.TIT4);

ainsi que la valeur de rachat, au jour du contrat modificatif du
16 mai 2003, des deux contrats d’assurance prévoyance-
vieillesse ASS1) et ASS2) conclus auprès de la compagnie
d’assurances LA LUXEMBOURGEOISE S.A.;

dit qu’il sera procédé à un supplément de partage de la
communauté de biens sub-énoncés au dispositif du présent
jugement ayant existé entre parties et à la liquidation de leurs
reprises éventuelles;
                               13

nomme à cette fin Maître Paul DECKER, notaire de résidence à
Luxembourg;

désigne Madame le premier juge Fabienne GEHLEN pour
surveiller les opérations de liquidation et de partage et faire
rapport au tribunal le cas échéant;

dit qu’en cas d’empêchement du notaire ou du juge commis, il
sera pourvu à leur remplacement par Madame/Monsieur le
Président du siège, sur simple requête à lui présentée;

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure;

fait masse des dépens et les impose par moitié à chacune des
parties avec distraction au profit de Maîtres Sabrina MARTIN
et Michel KARP, avocats à la Cour, qui la demandent, affirmant
en avoir fait l’avance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-huit mai deux mille neuf.

Numéro 32890 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                 Entre:

A, employé, demeurant à L-

appelant aux termes de deux exploits de l’huissier de justice suppléant
Georges WEBER, en remplacement de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch du 14 août 2007 et de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 16 août 2007,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, établie à L-,

intimée aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, sinon par son Ministre du Travail et de l’Emploi, ayant ses
bureaux à Luxembourg, 26, rue Sainte Zithe,

intimé aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 26 juin 2008 ainsi que le résultat de la
mesure d’instruction ordonnée en son exécution.

Si le représentant D de la société X a su confirmer qu’il est usuel dans la
branche que les salariés de ses clients sont autorisés à passer des
commandes à des fins privées, il n’a néanmoins pas su répondre à la
question de savoir si tel était également le cas pour les salariés du A,
déclarant que bien qu’il se rendît régulièrement audit Garage depuis deux
ans et demi, la commande de A était la première en ce genre qu’il y avait
reçue.

Après avoir expliqué la procédure normale à suivre en cas de commande
privée, qui consiste en l’envoi de la facture à la société cliente qui se fait
ensuite rembourser par son salarié, il a déclaré qu’en l’espèce A a payé le
matériel entre ses mains propres et cela après avoir reçu la lettre de
licenciement.

Le témoin COSTA, apprenti-magasinier au A au moment des faits, a
déclaré n’avoir aucune connaissance personnelle de la commande de A ni
des circonstances de livraison de cette commande.

Il a néanmoins confirmé que toute commande à des fins privées nécessite
l’accord préalable de l’employeur A.

Le témoin MONTEIRO VEIGA, magasinier au A au moment des faits, a
déclaré qu’au moment de la livraison du marteau-perforateur, A était en
congé de maladie mais qu’il s’est présenté au Garage le samedi de cette
semaine pour retirer l’outil en question.

                                         2
Il a contredit les affirmations de A suivant lesquelles B aurait été présente
dans la même pièce lorsque ce dernier a récupéré le matériel commandé,
ne pouvant pas non plus confirmer si celui-ci a averti sa patronne qu’il allait
emporter le marteau-perforateur ni si celle-ci l’a vu partir avec l’outil.

Pour le surplus il a confirmé les déclarations des deux autres témoins
suivant lesquelles l’accord préalable de l’employeur est nécessaire pour
toute commande privée de même qu’il a confirmé la procédure à suivre à
savoir émission d’une fiche spéciale, facturation au Garage et
remboursement du Garage par le salarié.

A, qui n’a jamais nié avoir emporté le marteau-perforateur, est dés lors
resté en défaut de prouver les circonstances qui seraient de nature à
enlever au fait incriminé tout caractère fautif de sorte que le jugement
entrepris est à confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement justifié et
débouté A de ses demandes en indemnisation, les juges du premier degré
ayant à juste titre retenu que le fait pour un magasinier de prendre sur son
lieu de travail un outil commandé sans le payer au préalable et sans en
informer son employeur est constitutif d’une faute rendant impossible le
maintien des relations de travail.

Le recours de l’Etat

Au vu de l’issue du litige, le jugement entrepris est encore à confirmer en ce
qu’il a condamné         A     à rembourser à l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,
la somme de 2.866,56 € au titre d’indemnités de chômage payées par
provision.

Les indemnités de procédure

Le jugement entrepris étant confirmé, la demande de A en allocation d’une
indemnité de procédure est à rejeter.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de B, celle-ci
étant restée en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser les
frais non compris dans les dépens à sa charge exclusive.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

                                    3
statuant en continuation de l’arrêt du 26 juin 2008,

dit l’appel non fondé et confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes respectives de A et B en allocation d’une
indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    4
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-sept mai deux mille neuf.

  Numéro 33330 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Daniel SCHROEDER, greffier.

                                            Entre:

    Maître Laurélia STEINMETZ, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société AAA, déclarée en état de faillite par jugement du
Tribunal de Commerce de Luxembourg du 22.06.2007,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 26 octobre 2007,

  comparant par elle-même;

                                             et:

   la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Annick WURTH, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                          LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 23 août 2004, la société AAA a fait donner
assignation à la société BBB à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 47.500 €, intérêts
en sus.

   La société AAA a affirmé avoir chargé la société BBB du transport de
marchandises vers l’Italie et a réclamé indemnisation du préjudice subi
suite au vol des marchandises.

   Par jugement du 13 juin 2007, le tribunal a déclaré la demande non
fondée et a débouté la société AAA de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure et a condamné la société AAA aux frais et
dépens de l’instance.

  Pour déclarer la demande non fondée, le tribunal a dit que le contrat
de transport a été conclu entre la demanderesse et une société CCC et
qu’une relation contractuelle entre parties n’est dès lors pas établie.

   Par exploit d’huissier du 26 octobre 2007, Maître Anne-Catherine
THILL, curateur de la faillite de la société AAA, faillite déclarée par
jugement du 22 juin 2007, a relevé appel.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

  Le curateur a été entretemps remplacé par Maître Laurélia
STEINMETZ.

  L’appelante fait valoir que les premiers juges ont à tort admis qu’il n’y
avait pas de relations contractuelles entre les sociétés AAA et BBB.

   Pour établir qu’il y avait relations contractuelles le curateur se prévait
des conditions générales de la société CCC (Selon le pays dans lequel
l’envoi est présenté pour le transport à CCC, le terme « CCC »
désignera celle des sociétés suivantes concernée, et le contrat de
l’expéditeur sera conclu avec cette même société. Cette société sera
également le (premier) transporteur des marchandises aux fins des
Conventions indiquées dans le paragraphe B. Pour la Belgique – CCC
Belgium S.A. ; pour la France – CCC France SNC ; pour la Suisse –
CCC (Suisse) ; pour le Luxembourg – le prestataire de services agréé
par CCC). Le curateur affirme que l’extrait du site Internet de CCC
renseigne la société BBB comme prestataire de services agréé.

                                 2
  Pour engager la responsabilité contractuelle de la société BBB, le
curateur invoque les articles 34 et 36 de la convention CMR, 103 à 108
du Code de commerce, ainsi que 1147 et 1784 du Code civil.

   La société BBB, qui dit n’avoir été qu’une sous-traitante de la société
CCC, objecte que la société AAA avait conclu le contrat de transport
avec la société CCC et que la société AAA aurait partant dû agir contre
celle-ci.

  Elle fait valoir que l’extrait du site Internet versé par la partie adverse
ne décrit pas la situation telle qu’elle existait au moment des faits.

   La société BBB affirme par ailleurs que le premier transporteur était
la société CCC qui a pris en charge la marchandise. Elle conteste
qu’elle ait été le dernier transporteur et qu’elle ait effectué le transport
en Italie.

   Il n’est pas contesté que le contrat de transport litigieux a trait à un
transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen de
véhicules et que le lieu de la prise en charge de la marchandise et le
lieu prévu pour la livraison sont situés dans deux pays différents dont
l’un au moins est un pays contractant de la Convention de Genève
relative au transport international de marchandises par route du 19 mai
1956, dite convention CMR.

   La convention CMR, à l’exclusion des dispositions nationales
luxembourgeoises relatives au contrat de transport, doit trouver partant
application en ce qui concerne la question de la responsabilité du
transporteur.

   Comme les conditions générales versées prévoient l’agréation d’un
prestataire de services par CCC, il doit bien y avoir une société CCC,
qui est une entité distincte des sociétés CCC de Belgique, de France et
de Suisse.

  L’extrait du site Internet CCC versé en cause n’indique pas de date à
partir de laquelle la société BBB a été un « authorised Service
Contractor for CCC ».

  Il ne ressort partant pas des éléments soumis à la Cour qu’au
moment de l’émission de la lettre de la voiture en date du 20 décembre
2002 la société BBB ait été le prestataire de services agréé par CCC.

   Puisque la société AAA a déclaré dans la lettre de voiture que « the
shipper agrees to the CCC terms » et que la société AAA a après le
prétendu sinistre adressé ses réclamations à CCC, il y a lieu d’admettre
qu’il y a eu contrat de transport entre la société AAA et la société CCC.

  Les articles 34 à 36 de la convention CMR disposent que
  « 34.

                                 3
   Si un transport régi par un contrat unique est exécuté par des
transporteurs routiers successifs, chacun de ceux-ci assume la
responsabilité de l’exécution du transport total, le second transporteur
et chacun des transporteurs suivants devenant, de par leur acceptation
de la marchandise et de la lettre de voiture, parties au contrat, aux
conditions de la lettre de voiture.
   35.
   1. Le transporteur qui accepte la marchandise du transporteur
précédent remet à celui-ci un reçu daté et signé. Il doit porter son nom
et son adresse sur le deuxième exemplaire de la lettre de la voiture. S’il
y a lieu, il appose sur cet exemplaire, ainsi que sur le reçu, des
réserves analogues à celles qui sont prévues à l’article 8, paragraphe 2.
   2. Les dispositions de l’article 9 s’appliquent aux relations entre
transporteurs successifs.
   36.
   A moins qu’il ne s’agisse d’une demande reconventionnelle ou d’une
exception formulée dans une instance relative à une demande fondée
sur le même contrat de transport, l’action en responsabilité pour perte,
avarie ou retard ne peut être dirigée que contre le premier transporteur,
le dernier transporteur, ou le transporteur qui exécutait la partie du
transport au cours de laquelle s’est produit le fait ayant causé la perte,
l’avarie ou le retard ; l’action peut être dirigée à la fois contre plusieurs
de ces transporteurs. »

  Les articles 34 à 36 visent l’hypothèse de transports successifs.

  Il y a transports successifs lorsque, en vue de l’exécution d’un seul
contrat de transport de marchandises, plusieurs transporteurs
appartenant à un même mode de transport, prennent successivement
en charge, une même marchandise, sans réception intermédiaire et
sous le couvert d’une même lettre de voiture (J. PUTZEYS, Le contrat
de transport routier de marchandises, n° 285).

  L’hypothèse de transports successifs n’est pas à confondre avec la
commission de transport.

  Il y a commission de transport lorsqu’une personne s’engage,
moyennant rémunération, à effectuer un transport de marchandises,
mais fait effectuer ce transport en son nom propre et pour son propre
compte par un autre transporteur (cf. J. PUTZEYS, op.cit. n° 74).

   En l’occurrence, la responsabilité de la société BBB, avec laquelle la
société AAA n’a pas conclu de contrat de transport, ne saurait, sur base
des articles 34 à 36 de la convention CMR, être engagée à titre de
transporteur successif étant donné que son acceptation de la
marchandise et de la lettre de la voiture ne sont pas établies et qu’on
ignore par ailleurs si elle a été le premier transporteur, le dernier
transporteur ou le transporteur qui exécutait la partie du transport au
cours duquel le sinistre s’est prétendument produit.

                                 4
    Aurait-il eu commission de transport en ce sens que la société CCC,
qui a conclu le contrat de transport avec la société AAA, aurait fait
effectuer tout le transport par la société BBB, la responsabilité de la
société BBB ne saurait être engagée, seule la responsabilité de la
société CCC pouvant en ce cas de figure être envisagée sur base de
l’article 3 de la convention CMR, qui dit que
    « Pour l’application de la présente convention, le transporteur
répond, comme de ses propres actes et omissions, des actes et
omissions de ses préposés et de toutes autres personnes aux services
desquelles il recourt pour l’exécution du transport lorsque ces préposés
ou ces personnes agissent dans l’exercice de leurs fonctions. »

   Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que les
premiers juges ont à juste titre débouté la société AAA de sa demande
en responsabilité.

  L’appel n’est par conséquent pas fondé.

   Les frais et dépens de l’instance d’appel étant à mettre à charge de
la société en faillite, celle-ci est à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le déclare non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute la société AAA en faillite de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

  met les frais et dépens à charge de la masse de la faillite de la
société AAA et en ordonne la distraction au profit de Maitre Annick
WURTH, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance
des frais et dépens.

                                5
"


text:
Arrêt N°272/09 X.
du 27 mai 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-sept
      mai deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                            entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                               et:

      P.1.), né le (...) à (...) (D), demeurant à L-(...),

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                             FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 6 novembre 2008 sous le numéro
      3150/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
en date du 8 mai 2008 et la citation à prévenu du 27 juin 2008 (not.09512/2007CD) régulièrement notifiées.

Vus les procès-verbaux no. SPJ/JEUN/2007/FAC-2273-1 du 3 mai 2007, no. SPJ/JEUN-2273-4 du 25 mai 2007,
no. SPJ/JEUN/2273-5 du 13 juin 2007, no. SPJ/JEUN-2273-6 du 20 juillet 2007, no. SPJ/JEUN-2273-10 du 20
décembre 2007, no. SPJ/JEUN-2273-11 du 20 décembre 2007, no. SPJ/JEUN-2273-13 du 13 février 2008 et no.
SPJ/JEUN-2273-15 du 28 mars 2008, tous établis par la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, ainsi que le rapport no. SPJ/JEUN-2273-12 du 16 janvier 2008, établi par la Police
grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Nouvelles Technologies.

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, et plus particulièrement
jusqu’au 20 décembre 2007, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et plus précisément à (...), détenu
20.723 photos et images ainsi que 141 séquences de films à caractère pornographique impliquant ou présentant
des mineurs âgés de moins de 18 ans, enregistrés d’une part sur deux DVD « (...) » et d’autre part sur deux
disques durs « Samsung » de 106 GB respectivement de 140 GB.

Il lui est encore reproché d’avoir, entre le 1er juin 2004 et le 20 décembre 2004, dans l’arrondissement judiciaire
de Luxembourg, et notamment à (...), sans préjudice quant à des indications de temps ou de lieu plus exactes,
d’avoir importé, transporté, exporté, ou fait exporter, transporter ou importer, en vue d’en faire commerce ou
distribution ou de les exposer publiquement, des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à
caractère pornographique, ou de les avoir mis en circulation d’une manière quelconque, et notamment d’avoir
envoyé sept e-mails à différentes adresses dont les pièces jointes contenaient des photos et images impliquant des
mineurs âgés de moins de 18 ans.

Il résulte des éléments du dossier répressif que les autorités policières luxembourgeoises ont été informées en
date du 18 avril 2007 par les autorités policières allemandes que, suivants renseignements obtenus auprès des
autorités fédérales des Etats-Unis, un internaute utilisant l’adresse « MAIL.1.) » avait envoyé en date du 21
décembre 2004 et en date du 9 janvier 2005 deux courriers électroniques contenant en tout 14 fichiers à caractère
pornographique impliquant des mineurs âgés de moins de 18 ans à un dénommé X.). Les vérifications des
autorités allemandes ont permis d’établir que l’identité fournie par l’internaute dont s’agit à l’entreprise SOC.2.)
était fantaisiste. L’internaute avait accédé à son compte une dernière fois en date du 10 avril 2007 via l’adresse
IP (...).

L’adresse IP dont s’agit avait été attribuée par le fournisseur d’accès internet « SOC.1.) S.a. ».

Suivant perquisitions effectuées auprès de « SOC.1.) S.a.», l’adresse IP énoncée ci-dessus avait été attribuée au
prévenu P.1.).

En date du 20 décembre 2007, les agents verbalisateurs ont procédé à une perquisition au domicile et au lieu de
travail de P.1.). Au domicile du prévenu, les agents verbalisateurs ont trouvé un ordinateur contenant deux
disques durs, à savoir un disque dur de la marque Samsung, modèle HD400LD, no. de série (...) d’une
contenance de 400 GB, ainsi qu’un disque dur de la marque Samsung, no. de série (...), d’une contenance de 160
GB., ainsi que 28 CDs et de DVD.

La perquisition effectuée au lieu de travail du prévenu est restée infructueuse.

L’exploitation des disques durs des ordinateurs a permis d’établir que, suivant constatations des agents
consignées dans le rapport no. SPJ/JEUN-2273-12 du 16 janvier 2008, établi par la Police grand-ducale, Service
de Police Judiciaire, Section Nouvelles Technologies, ils ont pu mettre en évidence sur les deux disques durs de
l’ordinateur saisi au domicile du prévenu en tout 20.723 photos et 141 vidéos contenant du matériel
pornographique impliquant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

Deux des disques compacts saisis au domicile du prévenu contenaient d’après les constatations des agents
verbalisateurs également des fichiers incriminés. L’un des disques contenait essentiellement des photos de filles
nues, et dont l’âge se situerait entre 13 et 16 ans. Les photos provenaient essentiellement du site internet
SITE.1.). L’autre disque contenait des photos et des images montrant de très jeunes filles et garçons s’adonnant à
diverses pratiques sexuelles.

Ces fichiers ainsi retrouvés montraient des garçons et des filles, à l’évidence mineurs d’âge, dénudés, dans des
poses pornographiques, exhibant leurs parties génitales, et se livrant à diverses pratiques sexuelles, en partie avec
d’autres enfants, mais aussi avec des personnes adultes. Certains fichiers représentaient des scènes
d’attouchements, de masturbation et de fellation sur un adulte, mais également sur d’autres enfants.

                                                             2
Certaines des images ainsi retrouvées ont été imprimées par les agents verbalisateurs et jointes en annexe 1 au
procès-verbal no. SPJ/JEUN/2273-13 du 13 février 2008.

L’exploitation approfondie de l’ordinateur saisi a en outre permis de mettre en évidence 7 courriers électroniques
adressés par le prévenu P.1.) à un certain nombre d‘autres internautes. Les alias utilisés par certains des
correspondants du prévenu étaient d’ailleurs évocateurs (« MAIL.2.) », « MAIL.3.) »). L’entête des courriers
électroniques renseignait entre autres « (...) » (courrier électronique du 14 juillet 2004), « (...) », « (...) »
(courriers électroniques du 1er juillet 2004), ou encore « (...) » (courrier électronique du 18 juillet 2004). Les
courriers électroniques concernaient l’échange de fichiers, et plus particulièrement de photos. Y étaient joints
diverses photos montrant essentiellement de jeunes filles nues, dans des poses pornographiques, mais également
les parties génitales de jeunes garçons ou de jeunes garçons pratiquant une fellation.

Lors de son audition par les agents verbalisateurs, le prévenu a reconnu avoir détenu de photos et de films
impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans. Il a expliqué qu’il consulterait des sites internet
mettant à dispositions ce genre de fichiers depuis 2004. Il serait attiré tant par les filles que par les garçons âgés
de 13 à 16 ans. Il aurait recherché les fichiers sur Internet notamment en insérant dans les moteurs de recherches
des mots-clés tels que « MOT.1.) » ou « MOT.2.) ». Il a admis avoir enregistré sur son ordinateur les fichiers
ainsi téléchargés.

Le prévenu a en outre expliqué qu’il a créé courant 2004 un compte sur le site Internet « SITE.2.) » ; il y a
indiqué qu’il serait intéressé par des garçons et des filles. C’est ainsi qu’il est entré en contact avec d’autres
internautes. Le prévenu a estimé qu’il a échangé des fichiers impliquant des mineurs âgés de moins de 18 ans
avec au moins 10 de ces internautes.

Le prévenu a maintenu ses déclarations lors de son audition par le Juge d’Instruction.

A l’audience du 16 octobre 2008, le prévenu n’a pas contesté les infractions mises à sa charge. Il a toutefois
estimé que le nombre de fichiers avancés par les agents verbalisateurs serait surfait.

Interrogé sur le grand nombre de fichiers retrouvés, le prévenu a expliqué avoir été pris d’une manie de
collectionner du matériel pédopornographique. Il a affirmé avoir été conscient du caractère répréhensible et
prohibé des fichiers téléchargés ; il ne se serait rendu compte de l’étendue de ses agissements qu’au moment de
son interpellation. .

Le prévenu a fait état d’une forte appétence envers les programmes à contenu pédopornographique. Il a toutefois
expliqué que depuis son interpellation, il consulterait un psychologue et sexologue.

Le Ministère Public reproche en premier lieu au prévenu d’avoir en infraction aux dispositions de l’article 384 du
Code pénal détenu 20.723 photos et images ainsi que 141 séquences de films à caractère pornographique
impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

L’article 384 du Code Pénal, introduit par la loi du 31 mai 1999 visant à renforcer les mesures contre la traite des
êtres humains et l’exploitation sexuelle des enfants, prévoit que sera puni d’une peine d’emprisonnement d’un
mois à deux ans et d’une amende de 251 à 12.500 euros, quiconque aura sciemment détenu des écrits, imprimés,
images, photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs
âgés de moins de 18 ans.

En énonçant plusieurs supports, en l’occurrence des écrits, images, photographies, films ou autres objets à
caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, le législateur a établi
une liste non limitative pour combattre de façon large toute propagation ou détention de matière susceptible de
revêtir un contenu pornographique impliquant ou présentant des mineurs (cf. T.A. Lux., 8.07.2003, no 1799/03).

En l’espèce, il est constant en cause que P.1.) a sauvegardé des images à caractère pédophile sur les disques durs
de ses ordinateurs et sur deux disques compacts.

Le nombre des fichiers ressort à suffisance du dossier répressif, et plus particulièrement du procès-verbal no.
SPJ/JEUN-2273-13 du 13 février 2008 établi par la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Protection
de la Jeunesse, ainsi que du rapport no. SPJ/JEUN-2273-12 du 16 janvier 2008, établi par la Police grand-ducale,
Service de Police Judiciaire, Section Nouvelles Technologies

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que l’auteur commette l’infraction
avec un dol spécial, donc avec l’intention de produire le résultat, ou avec « la conscience de causer un

                                                              3
préjudice » (Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de droit criminel et de législation de droit pénal comparé
no 124 cité par Merle et Vitu dans Traité de droit criminel, T.I., no 519).

P.1.) a admis qu’il aurait activement recherché les fichiers litigieux, notamment en faisant des recherches ciblées
à partir des mots « MOT.2.) » et « MOT.1.) ».

Interrogé quant aux disques DVD « (...) », le prévenu a expliqué qu’il avait enregistré des fichiers sur ce support
afin que l’on ne les retrouve pas sur son ordinateur.

Le tribunal se doit de constater d’ailleurs que le prévenu s’est créé une identité fantaisiste (PSEUDO.1.),
demeurant à (...)) dans le but de pouvoir procéder, sous le couvert de l’anonymat, à la recherche d’images et de
films prohibés. Il a admis qu’il s’était créé un compte sur le site internet « Yahoo » dans le but d’entrer en
contact avec des personnes partageant les mêmes préférences sexuelles.

Dès lors, P.1.) a détenu des fichiers à caractère pédophile en connaissance de cause. Il les a recherchés
activement et les a enregistrés sur le disque dur de son ordinateur et sur des disques compacts notamment afin de
pouvoir les garder et les visualiser à tout moment (cf. T.A. Lux., 20.06.2002, no 1584/02). Il devra dès lors être
retenu dans les liens de cette prévention.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu d’avoir distribué des photos et images impliquant ou présentant
des mineurs âgés de moins de 18 ans en les envoyant par courrier électronique à divers internautes.

Il résulte plus particulièrement du rapport d’exploitation précité, les courriers électroniques qui y ont été joints,
que le prévenu a envoyé des courriers électroniques à divers usagers aux dates suivantes :
      •    le 1er juillet 2004 : courriel intitulé « (...) »
      •    le 1er juillet 2004 : courriel intitulé « (...) »
      •    le 1er juillet 2004 : courriel intitulé « Fw : (...) »
      •    le 14 juillet 2004 : courriel intitulé « Re: (...) »
      •    le 16 juillet 2004 : courriel intitulé « Re : interested »
      •    le 18 juillet 2004 : courriel intitulé « (...) »
      •    le 20 décembre 2004 : courriel intitulé « Re :bilder »

A ces courriers électroniques étaient attachées des images montrant essentiellement de jeunes filles, dénudées,
montrant leurs parties génitales ou se livrant à diverses pratiques sexuelles. Certains fichiers joints montraient
également de jeunes garçons s’adonnant à des fellations. Dans certains échanges de courriers électroniques, le
prévenu et son correspondant discutaient de l’échange de fichiers.

Le prévenu ne conteste pas l’envoi des courriers électroniques dont s’agit.

Le tribunal retient dès lors que le prévenu a mis en circulation des images et films à caractère pornographique
impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

La juridiction du fond a non seulement la possibilité, mais aussi le devoir de donner aux faits dont elle est saisie
la véritable qualification légale, à condition de ne pas changer la nature de l’affaire.

Une circonstance nouvelle, qui a pour effet de constituer un délit nouveau, tout à fait distinct de celui visé par
l’exploit de citation, ne peut être relevée pour la première fois à l’audience du tribunal correctionnel, sans le
consentement exprès ou tacite du prévenu.

Mais il en est différemment, lorsqu’il s’agit d’une circonstance aggravante proprement dite, qui ne crée pas un
délit nouveau, mais seulement un délit aggravé, et qui se rattache d’une façon si intime au fait principal,
qu’appelé à se défendre sur l’un, le prévenu doit prévoir qu’il peut avoir à se défendre sur l’autre, pourvu, bien
entendu, que la circonstance aggravante n’ait pas pour effet, d’imprimer à l’infraction le caractère de crime (CSJ,
17 décembre 1892, P.3, page 110).

En l’espèce, il y a lieu de retenir comme circonstance aggravante que les images et photographies et
photographies distribuées impliquent et représentent des mineurs âgés de moins de 18 ans. Il faut partant
requalifier l’infraction libellée à charge du prévenu en infraction de distribution d’images et photographies à
caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans prévue à l’article 383
in fine du Code pénal.

                                                              4
Eu égard aux développements qui précèdent, le prévenu P.1.) est partant convaincu des infractions suivantes :

comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

1) depuis le 4 mai 2004 jusqu’au 20 décembre 2007, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et
notamment à (...),

en infraction à l’article 384 du code pénal
d’avoir sciemment détenu des images, photographies et films à caractère pornographique impliquant et
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu 20.723 photos et images ainsi que 141 séquences de films à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, enregistrés d’une part sur 2
DVD RW DL «(...)» et d’autre part sur 2 disques durs « Samsung » de 106GB respectivement 400 GB;

2) du 1er juillet 2004 au 20 décembre 2004 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à
(...),

en infraction à l’article 383 du code pénal,
d’avoir mis en circulation par l’envoi de courriers électroniques des images et photographies à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir envoyé 7 e-mails à différentes adresses dont les pièces jointes contenaient des photos et
images impliquant ou présentant des mineurs de moins de 18 ans.

Les infractions retenues à charge du prévenu se trouvent en concours réel entre elles, de sorte qu'il y a lieu à
application de l’article 60 du Code pénal.

Quant à la peine

Le but du législateur en modifiant et en introduisant par la loi du 31 mai 1999 précitée, les articles 383 et 384 du
Code pénal consistait à protéger l’enfant contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et de lutter contre la
pédophilie.

En effet, vu la perversité extrême de certaines de ces images, il a paru nécessaire d’attaquer le phénomène à sa
base, à savoir la demande du matériel pornographique. L’incrimination de la possession de ce matériel devrait, en
principe, endiguer le flux de diffusion de ce matériel et limiter les besoins de production.

Il importe de noter que les images reproduisant des adolescents et des enfants en très bas âge et qui sont presque
toutes le résultat d´abus sexuels, sont créées dans le seul but d’assouvir les fantasmes des consommateurs de la
pornographie infantile. Il est évident que les enfants que l´on voit sur ces photos ont été, au moment où elles ont
été prises, exposés à des actes dégradants et humiliants de caractère criminel.

Eu égard à la gravité des infractions retenues, le grand nombre des fichiers retrouvés sur les ordinateurs du
prévenu, il y a lieu de condamner le prévenu P.1.) à une peine d'emprisonnement de 15 mois et à une amende de
1.500 euros.

Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires, il y a toutefois lieu d’assortir l’intégralité de la peine
d’emprisonnement à prononcer du sursis probatoire avec les conditions suivantes :

1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;

2) suivre un traitement psychiatrique en relation avec ses tendances sexuelles visant la détention d’objets à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans en vue du
traitement de ses tendances pédophiles, sinon de tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à
détecter;

3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur Général d’Etat.

                                                               5
En présence des déviations du prévenu, il y a lieu de prononcer conformément aux articles 11, 24 et 386 du Code
pénal l'interdiction des droits prévus à l’article 11 aux points 5 et 7 pour une durée de dix ans.

L’article 384 du Code pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports contenant le matériel
pornographique sera toujours prononcée en cas de condamnation.

Il y a dès lors lieu de prononcer la confiscation de l’ordinateur contenant deux disques durs, à savoir un disque
dur de la marque Samsung, modèle HD400LD, no. de série (...) d’une contenance de 400 GB, ainsi qu’un disque
dur de la marque Samsung, no. de série (...), d’une contenance de 160 GB., ainsi que des deux disques DVD
« (...) » contenant des fichiers à caractère pédopornographique, saisis suivant procès-verbal numéro 2273-10 du
20 décembre 2007 de la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse, appartenant
au prévenu, à titre d'objets de l'infraction retenue.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de faire abstraction du prononcé d’une amende subsidiaire, les objets à
confisquer se trouvant d’ores et déjà sous main de justice.

                              PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense
et la représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de
15 (QUINZE) MOIS ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement prononcée contre le prévenu
P.1.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de 5 (cinq) ans en lui imposant les
obligations suivantes :
1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;
2) suivre un traitement psychiatrique en relation avec ses tendances sexuelles visant la détention d’objets à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans en vue du
traitement de ses tendances pédophiles, sinon de tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à
détecter;
3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur Général d’Etat ;

a v e r t i t P.1.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un délai de cinq
ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire pourra être révoqué,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas 6 mois, la révocation du sursis
probatoire sera facultative,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les peines de la première infraction seront prononcées et
exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas six mois, les peines de la première
infraction pourront être prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la
nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code
pénal,

                                                             6
c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.500 (MILLE
CINQ CENTS) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 7,17 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 30 (TRENTE) jours ;

p r o n o n c e en outre contre P.1.) pour une durée de 10 ans l’interdiction des droits suivants:

1) de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de protection des
incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de leurs enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et
du conseil de famille, s’il en existe;
2) de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement d’enseignement;

o r d o n n e la confiscation de l’ordinateur contenant deux disques durs, à savoir un disque dur de la marque
Samsung, modèle HD400LD, no. de série (...) d’une contenance de 400 GB, ainsi qu’un disque dur de la marque
Samsung, no. de série (...), d’une contenance de 160 GB., ainsi que des deux disques DVD « (...) » contenant des
fichiers à caractère pédopornographique, saisis suivant procès-verbal numéro 2273-10 du 20 décembre 2007 de
la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse, appartenant au prévenu.

Le tout en application des articles 11, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 66, 383, 384 et 386 du Code pénal, ainsi que
des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 194-1, 195, 629, 632, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code
d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Daniel LINDEN, premier juge, et Isabelle JUNG, juge, et
prononcé, en présence de Françoise SCHANEN, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique
dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du
greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel limité à la peine fut relevé au greffe du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg le 16 décembre 2008 par Maître Philippe
          PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du
          prévenu P.1.).

          Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 17
          décembre 2008 par le représentant du ministère public.

          En vertu de ces appels et par citation du 25 mars 2009, le prévenu P.1.) fut
          requis de comparaître à l’audience publique du 4 mai 2009 devant la Cour
          d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
          correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience le prévenu P.1.) fut entendu en ses déclarations
          personnelles.

          Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
          développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu
          P.1.).

          Madame l’avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les fonctions de
          ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                                             7
                                LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 27 mai 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :
Par déclaration du 16 décembre 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, P.1.) a fait relever appel limité à la peine lui infligée par un
jugement correctionnel du 6 novembre 2008 dont la motivation et le dispositif
sont reproduits aux qualités du présent arrêt.
Par déclaration du 17 décembre 2008 au même greffe le procureur d’Etat a,
à son tour, interjeté appel contre cette décision.
Ces appels sont recevables pour avoir été régulièrement introduits.
L’appelant P.1.) ne conteste pas les faits lui reprochés, à savoir la détention
et la mise en circulation, en connaissance de cause, d’images à caractère
pornographique représentant des mineurs d’âge. Il déclare accepter la peine
d’emprisonnement de 15 mois, assortie du sursis probatoire, et la peine
d’amende de 1.500 euros prononcées contre lui. Il se limite à solliciter de la
Cour qu’elle fasse abstraction de la condamnation à l’interdiction de tenir
école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
d’enseignement, interdiction prévue à l’article 11 du code pénal. Il soutient
que, dans sa qualité d’avocat, il donne des cours à des adultes et qu’il
encourt la perte de ces emplois en cas de condamnation à cette interdiction
prononcée à son égard en première instance.
Le représentant du ministère public requiert la confirmation de la décision
entreprise en ce qui concerne aussi bien les préventions retenues à charge
de P.1.) que les peines prononcées, y compris les interdictions visées à
l’article 11 du code pénal.
La juridiction de première instance a correctement apprécié les circonstances
de la cause en ce qui concerne les infractions aux articles 383 et 384 du
code pénal.
La peine d’emprisonnement, assortie intégralement du sursis probatoire, et la
peine d’amende prononcées sont légales et adéquates. Elles sont, dès lors, à
confirmer. La confiscation de l’ordinateur saisi est à maintenir.
De même, à l’instar des premiers juges, la Cour est d’avis qu’il y a lieu de
maintenir à l’égard du prévenu l’interdiction de tenir école ou d’enseigner ou
d’être employé dans un établissement d’enseignement, du moment que les
auteurs d’infractions prévues au chapitre du code pénal consacré aux
outrages publics aux bonnes mœurs ne disposent pas des qualités requises
pour enseigner, qu’il s’agisse d’enseignement impliquant des adultes ou des
mineurs.
Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce que les premiers juges
ont prononcé les interdictions prévues à l’article 11 du code pénal.

                                     8
                          P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et
moyens de défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris ;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 8,62
€.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Jean ENGELS, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                     9
"


text:
Arrêt N°269/09 X.
du 27 mai 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-sept
      mai deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                         entre:

      X.) , demeurant à L-(…), (…),

      citant direct et demandeur au civil, appelant

      SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

      citante directe et demanderesse au civil, appelante

                                           et:

      Y.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à L-(…), (…),

      cité direct et défendeur au civil, appelant

                                  en présence du:

      ministère public, intimé

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par la chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Diekirch le 30 octobre 2008 sous le numéro
      509/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL du 27 décembre 2007 la SOC1.) S.A. et X.) ont
donné citation à Y.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en
matière correctionnelle, aux fins de le voir condamner du chef de calomnie, de diffamation et
d’injures et aux fins de le voir condamner du chef de vols, de vols domestiques, d’abus de confiance
et de destruction volontaire de papiers, sinon de destruction volontaire des biens mobiliers d’autrui.

La SOC1.) S.A. et X.) demandent encore de voir condamner Y.) à payer à titre de dommages et
intérêts à la SOC1.) S.A. le montant de 5.000 euros et à X.) le montant de 2.500 euros.

Au pénal :

Les faits tels qu’ils sont exposés dans l’exploit introductif d’instance peuvent se résumer comme
suit.

Y.) a adressé une lettre circulaire à plusieurs locataires, propriétaires et fournisseurs du SOC1.)
S.A.. La SOC1.) et X.) estiment que Y.) a tenu, par cette lettre, des propos calomnieux, sinon
diffamatoires, sinon injurieux à leur égard. Aux fins de pouvoir apprécier les faits ainsi reprochés au
cité direct, ladite lettre est copiée dans son intégralité dans l’exploit de la citation directe.

La SOC1.) et X.) soutiennent encore que Y.) s’est emparé d’une somme d’environ 3.000 euros de
pourboires, qui se trouvait dans le coffre de la SOC1.) , qu’il aurait procédé à une distribution des
pourboires à l’ensemble du personnel, y compris à lui-même, et ce sans l’autorisation et en violation
des directives de son employeur.

Les citants directs reprochent partant à Y.) de s’être rendu coupable de vol simple, sinon de vol
domestique, sinon d’abus de confiance.

En dernier lieu la SOC1.) et X.) soutiennent que le relevé des pourboires était inscrit dans un
carnet, lui-même placé dans le coffre de la SOC1.) , et que Y.) aurait arraché et emporté toutes les
pages du carnet documentant la distribution des pourboires du premier semestre de l’année 2007.

Ils reprochent partant encore à Y.) de s’être rendu coupable d’une destruction de papiers, sinon
d’une destruction de la propriété mobilière d’autrui.

Y.) soulève en premier lieu l’irrecevabilité, sinon la nullité de la citation directe au motif que la
SOC1.) et X.) n’auraient pas de qualité, ni la capacité, ni d’intérêt pour agir, ils ne seraient pas
propriétaire des pourboires du personnel, ni des pièces comptables relatifs à ces pourboires, et il n’y
aurait pas de préjudice, alors que les pourboires ont été restitués.

Pour être recevable à citer directement devant la juridiction répressive, il faut et il suffit que celui
qui agit puisse se prétendre personnellement lésé par l’infraction l’objet de l’action publique, c’est-
à-dire qu’il justifie avoir pu être victime de l’infraction, circonstance qu’il appartient au juge du
fond d’apprécier souverainement en fait. (Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois,
volume II, Roger Thiry, n° 223)

En l’espèce, tant la SOC1.) que X.) se disent victime de calomnie, de diffamation et d’injures et de
vols, de vols domestiques, d’abus de confiance et de destruction volontaires de papiers sinon
d’objets mobiliers.

Les conditions d’application de ces infractions seront examinées ci-après. Force est cependant de
constater que tant la SOC1.) que X.) sont personnellement cités dans la lettre litigieuse, et il ne
peut pas d’ores et déjà être exclu que leur action n’aboutirait pas.

La citation directe pour autant qu’elle dirigée par la SOC1.) et X.) contre Y.) du chef de calomnie,
de diffamation et/ou d’injures est partant à déclarer recevable.

Quant au reproche fait à Y.) d’avoir volé de l’argent et détruit les pages d’un cahier déposé dans le
coffre-fort de la SOC1.) , seule la SOC1.) peut prétendre être victime de ces infractions.

                                         2
En effet, X.) ne saurait en aucun cas prétendre être personnellement lésé par une de ces infractions,
de sorte que la citation directe pour autant qu’elle est lancée par X.) du chef de ces infractions doit
être déclarée irrecevable.

La citation directe lancée par la SOC1.) du chef de vol, de vol domestique, d’abus de confiance, de
destruction de papiers et/ou de destruction de la propriété mobilière, est encore à déclarer recevable.

1. Quant aux infractions de calomnie, de diffamation ou d’injure

L’article 443 du Code pénal définit la calomnie et la diffamation et les éléments constitutifs de ces
infractions sont : 1) l’articulation d’un fait précis, 2) l’imputation de ce fait à une personne
déterminée, 3) un fait de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne ou à l’exposer au
mépris public, 4) la publicité, 5) l’intention méchante et 6) pour la calomnie, l’imputation d’un fait
dont la loi autorise ou permet la preuve, mais pour lequel cette preuve n’est pas rapportée, et pour la
diffamation, d’un acte de la vie privée ou professionnelle, qui ne constitue pas une infraction et dont
il est interdit ou impossible de rapporter la preuve.

Les passages litigieux de la lettre du cité direct sont les suivants :

« … den nicht allzu positiven Ruf und vor allem den Belegungsgrad des Hauses wieder auf
Vordermann zu bringen »

« …wurde ich Opfer von grotesken und böswilligen Beschuldigungen immer von Seiten der
gleichen Personen, das heißt die Herren X.) und Z.), die angeblich im Namen der SOC1.) sprachen
 »

« Die Anschuldigungen gipfelten am 9. November 2007 mit der schriftlichen Behauptung ich hätte
das angeblich fehlende Trinkgeld des Personals unterschlagen.
Ich wurde von der Echternacher Polizei vorgeladen und musste mich dort rechtfertigen »

Les deux premières remarques ne constituent pas l’articulation d’un fait suffisamment précis
permettant de retenir la qualification pénale de la diffamation ou de la calomnie.

Le fait que la SOC1.) et X.) auraient affirmé par écrit que Y.) aurait détourné des pourboires,
constitue un fait suffisamment précis, mais n’est pas de nature à porter à atteinte ni à l’honneur des
citants directs, ni à les exposer au mépris public.

La SOC1.) et X.) soutiennent encore que le passage de la lettre « … den nicht allzu positiven Ruf
und vor allem den Belegungsgrad des Hauses wieder auf Vordermann zu bringen » constituerait une
injure à leur égard.

Par injure on entend toute épithète malsonnante, tout terme de mépris ou invective. L’injure doit
avoir un destinataire, même s’il n’est pas exigé une désignation nominale de la personne.

L’expression « den nicht allzu positiven Ruf des Hauses » ne remplit pas les caractéristiques
nécessaires pour constituer une injure. En effet, il ne s’agit point d’une invective ou d’une
expression de mépris, et cette expression ne s’adresse pas directement aux citants directs.

Il s’ensuit que le contenu de la lettre incriminée ne permet pas de retenir une qualification pénale
quelconque à charge de Y.)

2. Quant aux infractions de vol simple, de vol domestique, d’abus de confiance, de destruction de
papiers et de destruction de la propriété mobilière d’autrui.

Il est reproché à Y.) de s’être emparé d’environ 3.000 euros et d’avoir procédé à la distribution de
cet argent en violation des directives de son employeur.

Or l’instruction menée à l’audience à révélé que toutes les distributions des pourboires se faisaient
avec l’accord sinon du conseil d’administration, de l’administrateur délégué de la SOC1.) .

                                          3
Quant au montant de 3.000 euros détenu par Y.) , l’instruction a révélé que ce montant lui a été
remis par Monsieur A.), un employé de la SOC1.) , qui s’occupait de la collecte de tous les
pourboires.

Le reproche d’avoir volé une certaine somme d’argent ne saurait être retenue, alors que ni la
soustraction, ni l’intention de s’approprier définitivement ce montant n’ont été établies à charge du
cité direct.

Y.) est partant à acquitter du reproche d’avoir volé 3.000 euros de pourboire.

Actuellement il n’est plus soutenu, que Monsieur Y.) ait soustrait frauduleusement ce montant, et la
SOC1.) et X.) se limitent à soutenir qu’Y.) aurait commis un abus de confiance.

Quant à l’infraction d’abus de confiance il y a lieu de se référer à la définition de ladite infraction.
Aux termes de l’article 491 du Code pénal, se rend coupable d’abus de confiance quiconque aura
frauduleusement détourné au préjudice d’autrui, des effets qui lui avaient été remis, à la condition
de les rendre ou d’en faire un emploi déterminé.

Y.) résiste à cette qualification et soutient que la SOC1.) n’avait aucun droit sur ces pourboires qui
étaient la propriété exclusive des salariés du Senior Hôtel.

Or force est de constater que la SOC1.) était détentrice de ces fonds, jusqu’au moment de leur
distribution, et que Y.) était obligé de se soumettre aux modalités de distribution dudit pourboire
fixées en accord avec la SOC1.) .

En l’espèce, il n’est nullement soutenu que Y.) aurait voulu s’approprier définitivement ce montant,
sauf qu’il existait un litige quant aux modalités de distribution des pourboires.

Finalement Y.) s’est soumis à l’autorité de la SOC1.) et a restitué tous les montants en sa
possession, de sorte que les conditions de l’infraction d’abus de confiance ne sont pas non plus
remplies.

Il est encore reproché à Y.) d’avoir arraché plusieurs pages d’un cahier dans lequel A.) et d’autres
employés de la SOC1.) marquaient les montants des pourboires.

Il n’y a pas lieu de qualifier ces faits d’infraction à l’article 527 du Code pénal, alors que les pages
dudit cahier ne constituent pas les écrits protégés par ledit article du Code pénal.

En dernier lieu, il est reproché à Y.) d’avoir, en arrachant lesdites pages de ce cahier, détruit ou
endommagé la propriété mobilière d’autrui.

Y.) résiste à cette qualification et soutient que c’est lui-même qui a apporté ce cahier, et a mis ce
cahier à la disposition du personnel de la SOC1.) . Il soutient dès lors qu’il était parfaitement en
droit d’arracher des pages de son propre cahier.

Or, en mettant à la disposition du personnel de la SOC1.) un cahier, pour permettre audit personnel
de noter les recettes journalières de pourboire, Y.) a fait don de ce cahier au personnel de la maison,
et n’avait plus le droit de disposer à sa guise de ce cahier, et ce d’autant plus que c’étaient les
employés de la SOC1.) qui faisaient les inscriptions dans ce cahier.

En arrachant des pages de ce cahier, aux fins de se procurer un moyen de preuve, Y.) s’est rendu
coupable de l’infraction à l’article 528 du Code pénal, à savoir d’avoir endommagé la propriété
mobilière d’autrui.

Y.) est partant convaincu :

      au courant du mois d’octobre 2007 à (…),

      comme auteur ayant commis lui-même l’infraction,

      avoir volontairement endommagé les biens mobiliers d’autrui,

                                         4
       en l’espèce, en arrachant des pages d’un cahier dans lequel le personnel de la SOC1.) SOC1.)
       SA marquait les recettes journalières des pourboires.

Aux termes de l’article 528 du Code pénal la destruction volontaire des biens mobiliers d’autrui est
sanctionnée par une peine d’emprisonnement d’un mois à trois ans et par une amende de 251 euros
à 10.000 euros ou par une de ces peines seulement.

Le tribunal estime qu’une peine d’emprisonnement serait en l’espèce une peine inadéquate et décide
de se limiter à ne prononcer qu’une amende à l’égard du cité direct.

Au vu de la gravité toute relative des faits retenus, et au vu du faible trouble à l’ordre public quant à
ces faits, le tribunal décide de faire profiter Y.) de circonstances atténuantes et de limiter ladite
amende au montant de 100 euros.

Au civil :

La citation directe lancée par la SOC1.) S.A. et X.) contre Y.) contient encore une demande civile
en paiement de dommages et intérêts.

Il y a lieu de donner acte à la SOC1.) S.A. et X.) de leur constitution de partie civile.

Eu égard à la décision d’acquittement au pénal du chef des infractions de calomnie, de diffamation
et d’injures à l’égard de Y.) , le tribunal est incompétent pour connaître de la demande en
dommages et intérêts du chef de ces faits.

La seule infraction retenue à l’encontre de Y.) est celle de la destruction de la propriété mobilière
d’autrui, en l’espèce le fait d’avoir arraché des pages d’un cahier mis à la disposition des salariés de
la SOC1.) .

La SOC1.) ne demande que la réparation d’un préjudice moral subi du chef des infractions retenues
à charge du cité direct.

Or en l’espèce, aucun préjudice moral n’est établi dans le chef de la SOC1.)                résultant de
l’infraction retenue à l’égard d’Y.) .

La SOC1.) est partant à débouter de sa demande en obtention de dommages et intérêts.

                                  P a r       c e s      m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, Y.) , cité direct et défendeur au civil, entendu en ses explications et moyens, et
en ses conclusions au civil, la SOC1.) S.A. et X.) , citants directs et demandeurs au civil entendus
en leurs conclusions et le représentant du ministère public entendu en ses réquisitions,

d i t irrecevable la citation directe pour autant qu’elle est lancée par X.) contre Y.) du chef des
infractions de vols, de vols domestiques, d’abus de confiance, de destruction de papiers et de
destruction de la propriété mobilière,

dit     recevable la citation directe pour le surplus,

au pénal :

acquitte        Y.) du chef des infractions non établies à sa charge,

condamne             Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de CENT (100)
euros,

fixe     la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à DEUX (2) jours,

                                          5
      condamne           Y.) aux frais de sa poursuite pénale,

      au civil :

      demande civile de la SOC1.) S.A.

      d o n n e acte à la SOC1.) S.A. de sa constitution de partie civile,

      se   d é c l a r e incompétent pour en connaître pour autant qu’elle est basée sur les faits de
      calomnie, de diffamation, d’injures, de vols, de vols domestique et d’abus de confiance,

      se d é c l a r e   compétent pour en connaître pour autant qu’elle est basée sur l’infraction retenue à
      charge de Y.) ,

      la d é c l a r e   non fondée et en déboute,

      l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la SOC1.) S.A.,

      demande civile de X.)

      donne        acte à X.) de sa constitution de partie civile,

      se d é c l a r e   incompétent pour en connaître,

      l a i s s e les frais de cette demande civile à charge X.) .

      Par application des articles 28, 29, 30, 66, 78, 528 du Code pénal, 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190,
      190-1, 191, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle.

      Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Chantal GLOD, premier juge et
      Joëlle NEIS, juge, et prononcé en audience publique au Palais de justice à Diekirch le jeudi, 30
      octobre 2008 par Michel REIFFERS, premier vice-président, assisté du greffier Alex KREMER, en
      présence du représentant du ministère public Stéphane PISANI, attaché de justice délégué, qui à
      l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.

De ce jugement appel au pénal fut interjeté au greffe du tribunal
d’arrondissement de Diekirch le 21 novembre 2008 par Maître François
GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, assisté de Maître Jerry
MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du cité
direct et défendeur au civil Y.) .

Appel fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch le 8
décembre 2008 par Maître Christian HANSEN, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch, assisté de Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, pour et au nom du citant direct et demandeur au civil X.) et
de la citante directe et demanderesse au civil SOC1.) S.A.

                                                6
En vertu de ces appels et par citation du 13 mars 2009, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 22 avril 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le citant direct et demandeur au civil X.) fut entendu en ses
conclusions.

Le cité direct et défendeur au civil Y.)     fut entendu en ses déclarations
personnelles.

Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
comparant pour le citant direct et demandeur au civil X.) et pour la citante
directe et demanderesse au civil SOC1.) S.A., développa plus amplement
les moyens de défense et d’appel de X.) et de la SOC1.) S.A.

Maître Jerry MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du cité direct et
défendeur au civil Y.) .

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
fonctions de ministère public, se rapporta à la sagesse de la Cour.

                                LA COUR
prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 27 mai 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 21 novembre 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Diekirch, Y.) a fait interjeter appel au pénal contre un jugement
correctionnel rendu le 30 octobre 2008, dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.
Par déclaration du 8 décembre 2008 au greffe du même tribunal la société
anonyme SOC1.) et X.) ont fait interjeter appel contre ledit jugement.

Le ministère public n’a pas attaqué ce jugement.

La faculté d’appeler des jugements rendus par le tribunal correctionnel
appartient à la partie civile quant à ses intérêts civils seulement. Il s’ensuit
que les citants directs n’ont pas qualité pour exercer cette voie de recours au
pénal de sorte que leur appel est à déclarer irrecevable pour autant qu’il vise
l’action publique.

L’appel au civil des citants directs, en revanche, est recevable pour être
intervenu dans les forme et délai de la loi.

Malgré l’irrecevabilité de l’appel au pénal des citants directs, la juridiction
d’appel, saisie de l’action civile dans l’intérêt des appelants, a le droit et
l’obligation d’examiner les faits du procès et de faire toutes les déclarations
qui lui paraissent résulter des débats et qui sont nécessaires pour statuer sur

                                     7
les intérêts civils ; elle a, par conséquent, le droit et le devoir de reconnaître
la vérité ou la fausseté des faits sur lesquels se fonde le dommage allégué,
et d’examiner ainsi toute la cause au point de vue des dommages-intérêts
(cf. Roger THIRY, précité, no 606).

L’appel au pénal du cité direct est quant à lui recevable, étant précisé que la
juridiction d’appel, statuant en matière de citation directe et saisie du seul
appel au pénal du cité direct, ne peut aggraver la situation de ce dernier, elle
peut donc tout au plus maintenir les condamnations prononcées à son
encontre, ou alors les réduire ou les remettre entièrement (Thiry, Précis
d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, Volume 1, no. 593).

Il convient de rappeler, en l’espèce, que par exploit d’huissier de justice du
27 décembre 2007 la société anonyme SOC1.) et X.) avaient fait citer Y.)
devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, pour l’entendre condamner aux peines à requérir par le
ministère public et au paiement à la société anonyme SOC1.) de la somme
de 5.000 euros et à X.) de la somme de 2.500 euros à titre de dommages-
intérêts pour préjudice moral du chef de calomnie, sinon diffamation et injure,
ainsi que du chef de vol, sinon abus de confiance et du chef de destruction
volontaire de papiers, sinon de destruction volontaire de la propriété
mobilière d’autrui.

A l’appui de leur demande les citants directs avaient reproché à Y.) d’avoir
adressé à plusieurs locataires, propriétaires et fournisseurs du SOC1.) une
lettre en date du 30 novembre 2007 contenant des propos calomnieux, sinon
diffamatoires voire injurieux à leur égard. Ils soutiennent encore que le cité
direct se serait emparé d’une somme de 3.000 euros de pourboires se
trouvant dans le coffre de la SOC1.) et qu’il aurait arraché des pages d’un
carnet faisant partie des livres comptables de la société.

Par jugement du 30 octobre 2008, le tribunal, après avoir écarté le moyen de
procédure opposé par Y.) , a retenu que les conditions requises par les
articles 443 et 444 du code pénal tant relativement au délit de diffamation
qu’à celui de calomnie n’étaient pas remplies en l’espèce et il en a acquitté
Y.) .

Il en a fait de même en ce qui concerne le délit d’injure, prévu à l’article 448
du code pénal. Il a encore acquitté le prévenu de l’infraction de vol, au motif
que ni la soustraction, ni l’intention de s’approprier définitivement la somme
litigieuse n’avaient été établies, et de l’infraction d’abus de confiance, les
fonds ayant été restitués.

Le tribunal a cependant retenu à charge de Y.)          l’infraction d’avoir
volontairement endommagé les pages du cahier mis à la disposition du
personnel de la SOC1.) pour y inscrire les pourboires encaissés par eux et
l’a condamné de ce chef à une amende de 100 euros. Il a finalement
débouté les citants directs de leur demande civile.

                                      8
La société anonyme SOC1.) et X.) concluent, par réformation du prédit
jugement, à voir constater la faute de Y.) et ils sollicitent l’allocation de leurs
demandes civiles.

Y.) réitère le moyen d’irrecevabilité, sinon de nullité de la citation tiré du
défaut de qualité, de capacité et d’intérêt à agir des citants directs. Il requiert
la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a acquitté des infractions
non établies à sa charge en insistant sur l’absence d’intention de nuire dans
son chef, sur son droit et son devoir de réfuter vis-à-vis des pensionnaires et
membres du personnel les accusations portées contre lui par les citants
directs dont il n’aurait d’ailleurs que relaté les propos, sur l’absence de
soustraction par lui de l’argent des pourboires, voire l’absence de
détournement et d’appropriation, alors qu’il n’était que dépositaire des fonds
et les a restitués à la SOC1.) . Y.) conteste enfin avoir détruit un bien
mobilier appartenant à la SOC1.) , le cahier dont il a arraché quelques pages
lui ayant appartenu personnellement et ayant été mis par lui à la disposition
du personnel pour y inscrire les pourboires reçus.

Le représentant du ministère public se rapporte à la sagesse de la Cour.

Il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience de la Cour
que les juges de première instance ont fourni une relation correcte des faits à
laquelle la Cour se réfère, les débats devant elle n’ayant pas apporté de faits
nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen de la chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement.

C’est à juste titre que les premiers juges ont déclaré recevable la citation
directe de la SOC1.) et de X.) , les citants directs pouvant prétendre avoir
subi un préjudice personnel résultant des faits délictueux reprochés à Y.) ,
sauf pour ce qui est du volet ayant trait aux infractions de vol, d’abus de
confiance et de destruction dans la mesure où l’action a été introduite par X.)
.

Le tribunal a également exposé correctement les éléments constitutifs des
délits de diffamation et de calomnie prévus à l’article 443 du code pénal et
acquitté à bon droit Y.) de ces infractions au motif que les énonciations
incriminées contenues dans la lettre du 30 novembre 2007 n’étaient pas
suffisamment précises, voire ne portaient pas atteinte à l’intégrité morale des
citants directs, mais visaient le cité direct lui-même, telle l’affirmation relative
au prétendu détournement des pourboires. Il y a lieu d’ajouter qu’il résulte de
l’ensemble des termes de la lettre litigieuse, de son contexte et de l’époque à
laquelle elle a été rédigée que Y.) a eu à cœur de s’expliquer et de se
justifier auprès des copropriétaires, membres du personnel et autres
partenaires à la suite de son licenciement, de sorte que sa bonne foi n’est
pas exclue. Or l’intention dolosive ne se présume pas et la mauvaise foi dans
le chef du cité direct doit être établie par les citants, ce qu’ils n’ont pas réussi
à faire dans le cas de l’espèce.

Le tribunal correctionnel a encore à juste titre acquitté Y.) d’avoir injurié les
citants directs par les termes « den nicht allzu positiven Ruf des Hauses »,
cette expression ne portant pas atteinte à la moralité des citants directs et

                                       9
l’intention de nuire du cité direct laissant d’être établie au vu des
circonstances dans lesquelles ces termes ont été employés.

La décision d’acquittement est par ailleurs à confirmer concernant l’infraction
de vol en l’absence de soustraction et celle d’abus de confiance, la preuve
d’un détournement frauduleux de l’argent au profit du cité direct n’étant pas
rapportée. Il n’est en effet pas contesté que Y.) , en sa qualité de directeur
de l’établissement, détenait les pourboires de l’accord du personnel et de ses
supérieurs dans un coffre fort dont il avait seul la clé et qu’il était chargé de
les distribuer au mois de juin et au mois de décembre de chaque année. Or
le cité direct, qui devait procéder à la prochaine distribution au mois de
décembre 2007, a fait parvenir les fonds à la SOC1.) après que celle-ci les
avait réclamés et quelques jours seulement après son licenciement intervenu
le 16 novembre 2007.

Concernant enfin l’infraction reprochée à Y.) d’avoir détruit volontairement
quelques pages d’un cahier dans lequel les membres du personnel notaient
les montants des pourboires, le tribunal, après avoir acquitté le cité direct de
l’infraction à l’article 527 du code pénal, l’a retenu dans les liens de
l’infraction à l’article 528 du code pénal, au motif qu’il avait fait don de ce
cahier au personnel et qu’en arrachant les pages en question, il avait détruit
la propriété mobilière du personnel.

C’est à bon droit que le cité direct a été acquitté de l’infraction à l’article 527
du code pénal, le cahier litigieux ne faisant pas partie des documents ou
papiers visés audit article.

La Cour ne partage cependant pas l’analyse du tribunal concernant le
transfert de la propriété du cahier au personnel. En effet dans le but
d’assurer une gestion correcte et transparente des pourboires, Y.) avait pris
l’initiative d’apporter un cahier dans lequel les membres du personnel
inscrivaient les pourboires qu’ils avaient encaissés, cahier que le directeur
contrôlait et paraphait régulièrement. Le cahier litigieux constituait partant un
instrument de travail appartenant au cité direct, il ne fait pas partie des
pièces comptables de la SOC1.) , la gestion des pourboires n’ayant pas été
intégrée dans la comptabilité de la société et il n’est pas établi que le
directeur en ait fait don aux membres du personnel.

Y.) est dès lors, par réformation de la décision entreprise, à acquitter de
l’infraction d’avoir volontairement détruit un bien mobilier appartenant à
autrui.

Au vu de la décision d’acquittement, la Cour est incompétente pour connaître
des demandes civiles.

                        PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le cité direct entendu en ses explications et

                                      10
moyens de défense, les demandeurs et le défendeur au civil en leurs
conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare irrecevable l’appel au pénal de la société anonyme SOC1.) et de X.)
;

reçoit les autres appels en la forme;

déclare l’appel de Y.) fondé;

réformant,

acquitte Y.) de l’infraction à l’article 528 du code pénal ;

confirme le jugement entrepris au pénal pour le surplus ;

se déclare incompétente pour connaître des demandes civiles ;

laisse les frais de la poursuite pénale en instance d’appel à charge des
citants directs, ces frais liquidés à 19,97 € ;

laisse les frais de la demande civile en instance d’appel à charge des
demandeurs au civil.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en ajoutant les articles 202, 203, 211 et 212 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Jean ENGELS, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                        11
"