text:
                            Arrêt commercial

         Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 38115 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                 Entre:

  A.),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette du 7 mars 2011,

  comparant par Maître François BROUXEL, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                    et:

  1) B.),

  2) C.)

  intimées aux fins du prédit exploit NILLES,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  3) D.)

  intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

  4) E.)

                                    1
  5) F.)

  intimées aux fins du prédit exploit NILLES,

  sub 4) et 5) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  6) G.)

  intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   7) H.), salarié, pris en sa qualité d’ancien membre du conseil
d’administration de la société O.) SICAV,

  8) I.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.) SICAV,

  9) J.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.) SICAV,

 10) K.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.) SICAV,

  intimés aux fins du prédit exploit NILLES,

  sub 7), 8), 9) et 10) comparant par Maître Véronique HOFFELD,
avocat I, demeurant à Luxembourg ;

  11) L.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.) SICAV,

  intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

  12) M.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien président du
conseil d’administration de la société O.) SICAV,

  intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

 13) N.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.) SICAV,

                                 2
   intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

   ne comparant pas,

   14) O.)

   15) P.), avocat à la Cour, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire
de la société d’investissement à capital variable O.) SICAV en
liquidation préqualifiée,

   16) Q.), réviseur d’entreprises, pris en sa qualité de liquidateur
judiciaire de la société d’investissement à capital variable O.) SICAV
en liquidation préqualifiée,

   intimés aux fins du prédit exploit NILLES,

    sub 14), 15) et 16) comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat
I, demeurant à Luxembourg.

   ----------------------------------------------------------------------------------------

                                LA COUR D'APPEL :

   I. La procédure de première instance

   Exposant avoir souscrit, par l’intermédiaire de son dépositaire, la
banque Crédit Agricole Ile de France, au cours des mois de février,
juin et décembre 2005, un nombre important de parts de la Sicav O.),
qu’une demande de rachat notifiée le 15 décembre 2008 à la société
O.), n’a pas été exécutée, et que cette dernière société a été mise en
liquidation par décision du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg du 2 avril 2009, A.) a, suivant acte d’huissier du 25, 26
et 27 mai 2008, fait donner assignation 1) à la société B.), prise en
sa qualité de banque dépositaire des fonds de la sicav O.) ; aux
sociétés 2) C.) et 3) D.), prises en leur qualité de sociétés de gestion
de la sicav ; 4) à la F.), prise en sa qualité de promoteur de la sicav ;
5) à G.), prise en sa qualité de réviseur d’entreprise de la sicav, ainsi
qu’aux anciens membres du conseil d’administration de la société
O.), à savoir 6) H.) ; 7) I.) ; 8) J.) ; 9) K.) ; 10) L.) ; 11) M.) ; 12) N.) et
13) à la société E.), aux fins d’entendre condamner les défendeurs
sub 1) - 12), solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le
tout à lui payer des dommages-intérêts en réparation des préjudices
subis en raison des fautes commises par ces derniers. L’institution
A.) a demandé à voir déclarer commun le jugement à intervenir à la
société E.).

   La demanderesse a recherché la responsabilité contractuelle,
sinon délictuelle de la société B.) sur base de l’article 36 de la loi du

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20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif
(ci-après la loi de 2002) et subsidiairement sur la base délictuelle.

  Elle a recherché la responsabilité délictuelle des sociétés de
gestion et du réviseur d’entreprise et actionné les anciens
administrateurs de la société O.) et la société F.), principalement sur
base de l’article 59 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 les sociétés
commerciales et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383
du Code civil.

    Concernant les préjudices allégués, l’institution A.) a demandé
réparation du chef de la principale perte enregistrée pour non rachat
des parts de l’ordre de 12.896.376,49 €, sinon 10.000.000 €, du gain
manqué de 76.450,71 €, sinon de 59.280,77 €. Elle a encore invoqué
un préjudice découlant de l’application de son statut personnel
évalué à 12.896.376,49 € ainsi qu’un préjudice découlant de
l’investissement dans un OPCVM non coordonné évalué au même
montant.

   Elle a encore fait valoir avoir subi un préjudice moral de 5.000 €
tenant à sa réputation et à la reconnaissance que lui portaient les
professionnels financiers, clients et investisseurs.

    Elle a enfin sollicité la condamnation des défendeurs sub 1) à 12)
à lui payer solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout,
sinon pour une quote-part à fixer par le tribunal une indemnité de
procédure de 100.000 € ainsi qu’à supporter les frais et dépens de
l’instance.

   Suivant exploit d’huissier du 28 octobre 2009, la société G.), et
selon l’acte d’huissier du 6 novembre 2009, les quatre sociétés
B.),C.), E.) et F.) ont fait donner assignation 1) à la société O.), en
liquidation judiciaire, 2) à Maître P.) et 3) à Q.), pris en leur qualité de
liquidateurs judiciaires de la société O.), à comparaître devant le
même tribunal, afin de prendre position en ce qui concerne la
recevabilité et le bien-fondé de la demande principale et de se voir
déclarer commun le jugement à intervenir.

   Suivant commun accord des parties, les débats ont été limités en
première instance aux problèmes de la recevabilité de la demande
de l’institution A.).

  Par jugement du 4 mars 2010, le tribunal d’arrondissement, après
avoir joint les assignations, a, notamment:

   - rejeté les moyens de nullité des exploits introductifs d’instance
des 25, 26 et 27 mai 2009 tirés du défaut du pouvoir de
représentation en justice de l’institution A.), du défaut d’habilitation
du directeur général de l’institution A.) à agir en justice au nom de

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l’institution contre la société G.) et M.), et du défaut de dénomination
exacte de l’institution A.),
    - rejeté le moyen de nullité tiré de l’exception du libellé obscur de
l’assignation ;
    - considéré que l’article 16 de la directive 85/611CE du Conseil
du 20 décembre 1985 qui traite de la responsabilité du dépositaire à
l’égard de la société d’investissement et des participants, ne parle
pas d’une mise en cause directe ou indirecte du dépositaire et que le
silence de l’article 16 ne saurait être analysé comme une disposition
qui a imposé aux Etats membres l’introduction d’une action directe
au bénéfice des actionnaires, et, partant, retenu que l’actionnaire ne
dispose pas d’une action directe contre la banque dépositaire sur
base de l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002 ;
    - concernant l’action de droit commun de l’actionnaire contre les
tiers responsables, retenu que si l’actionnaire dispose d’une action
individuelle en réparation d’un préjudice personnel distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation et à la
caractérisation de ce préjudice ;
    - rejeté les différents volets de la demande en réparation aux
motifs que la demanderesse soit n’établissait pas avoir subi un
préjudice personnel et distinct de celui subi par la société, soit
réclamait la réparation d’un préjudice qui ne se trouvait pas en lien
causal direct avec les fautes alléguées ;
    - concernant plus spécifiquement le préjudice moral, considéré
que la demanderesse n’avait pas caractérisé l’atteinte à sa
réputation par des éléments permettant de distinguer le préjudice
moral du préjudice matériel invoqué.

  La demande principale ayant été déclarée irrecevable, les
demandes en intervention ont également été déclarées irrecevables.

    Le tribunal a encore rejeté les demandes des parties
défenderesses en allocation de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire ainsi que les demandes de toutesbasées sur
l’article 240 du NCPC.

  II. L’appel

  L’institution A.) a relevé appel de ce jugement par acte d’huissier
du 7 mars 2011.

   L’appelante conclut, par réformation de la décision entreprise, à
voir déclarer recevable sa demande et à voir renvoyer les parties
devant la juridiction de première instance. Suivant conclusions du 23
avril 2012, elle demande à la Cour d’appel de saisir la Cour de
Justice de l’Union Européenne de deux questions préjudicielles
relatives à la conformité du droit national à la directive

                                   5
communautaire. Elle conclut à se voir allouer une indemnité de
procédure de 5.000 €.

   La société G.) conclut à la nullité de l’acte d’appel pour défaut
d’intimation des liquidateurs ainsi que pour libellé obscur.

    Les parties G.) et M.) déclarent relever appel incident du jugement
de première instance en ce que le tribunal a rejeté le moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de représentation valable en justice de
l’institution A.). M.) réitère pour le surplus son moyen d’irrecevabilité
de la demande tiré du défaut de dénomination exacte de l’institution
A.) dans l’acte introductif d’instance.

    Les mêmes parties déclarent encore relever appel incident du
jugement du 4 mars 2009 en ce qu’il a rejeté leur moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut d’un mandat spécial et exprès du
conseil d’administration de la demanderesse à agir en justice à leur
encontre.

    Les parties intimées sub 1) - 11) relèvent appel incident du
jugement entrepris en ce qu’il n’a pas fait droit à leur moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité d’agir dans le chef de
l’institution A.).

   La société G.) relève appel incident de la décision de première
instance en ce que le tribunal a rejeté sa demande en allocation de
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et celle
basée sur l’article 240 du NCPC.

   La société O.) ainsi que les liquidateurs concluent à la
confirmation du jugement et se rapportent à prudence de justice en
ce qui concerne la pertinence des questions préjudicielles à poser à
la CJUE. Ils concluent en ordre subsidiaire à voir surseoir à statuer
sur la recevabilité de la demande en attendant le sort de l’action en
responsabilité qu’ils ont introduite le 16 décembre 2009 contre les
sociétés UBS et les autres défendeurs et en ordre plus subsidiaire,
pour le cas où le jugement serait infirmé et la demande déclarée
recevable, à voir renvoyer l’affaire devant les juges de première
instance pour qu’ils sursoient à statuer au fond, en attendant le sort
de l’action introduite par les liquidateurs.

  Tous les autres intimés concluent pour le surplus à la confirmation
de la décision entreprise.

  La société G.) conclut à la condamnation de l’appelante à lui payer
des dommages-intérêts pour appel abusif et vexatoire de 15.000 €.

   Tous les intimés (sauf B.) C.), E.),F.)) concluent à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

                                   6
  III.Discussion

  A. Les moyens de procédure

    Dans ses conclusions du 18 mars 2013, la partie G.) soulève la
nullité de l’acte d’appel pour défaut d’intimation des liquidateurs.
Cette exception est à rejeter dès lors que ces derniers ont été
intimés, l’acte d’huissier ayant été signifié à chacun des deux
liquidateurs le 7 mars 2011, la société O.) ayant été intimée le même
jour.

   La partie G.) soulève encore la nullité de l’acte d’appel à son
encontre en raison de son libellé obscur. Elle fait valoir que
l’appelante aurait, dans un premier temps, exposé deux moyens
dans l’acte d’huissier, puis, en cours de procédure, amplifié ce
dernier par l’adjonction de nouveaux moyens. Elle précise que
l’appelante n’aurait consacré dans l’acte d’appel que quelques
phrases laconiques et génériques à l’action de droit commun de
l’actionnaire contre les tiers responsables, seule action la concernant
et n’aurait pas formulé de reproches précis à l’encontre des
développements exhaustifs contenus dans le premier jugement. Elle
renvoie aux articles 585 et 154 du NCPC, non respectés en l’espèce,
en ce que l’acte d’appel ne contiendrait ni un objet, ni un exposé
sommaire des moyens, de sorte qu’elle aurait été dans l’impossibilité
d’organiser sa défense.

   L’appelante renvoie à l’acte d’appel dans lequel elle déclare
rechercher la responsabilité délictuelle d’G.) en tant que réviseur
d’entreprise lié à O.) et soutient que la défense de l’intimée n’a pas
été désorganisée.

   Dans l’acte d’appel, l’institution A.) reproche au tribunal de
première instance d’avoir déclaré irrecevables tant l’action dirigée
contre le dépositaire que celle de droit commun dirigée contre les
tiers et les administrateurs de O.). S’il est certes vrai que l’appelante
n’a pas, dans le détail, repris tous les développements qui auraient
dû, selon elle, amener le tribunal à déclarer la demande recevable,
notamment à l’égard du réviseur d’entreprises, il n’en reste pas
moins que les développements du tribunal de première instance et
les conclusions des parties consacrées à la question de la
recevabilité de l’action de l’institution A.) contre l’ensemble des
parties défenderesses permettaient à l’intimée, en appel, de cerner
l’objet de la demande, d’ailleurs expressément mentionné dans le
dispositif de l’acte d’appel, à savoir la voir déclarer recevable, et les
moyens invoqués à son appui.

   Il s’y ajoute que la nullité invoquée est une nullité de forme qui
n’est prononcée que si la partie qui l’invoque établit la

                                   7
désorganisation de sa défense, preuve qui n’est pas rapportée en
l’espèce.

  L’exception est à rejeter.

   L’appel est dès lors recevable pour avoir été interjeté dans les
forme et délai de la loi.

    Les parties G.) et M.) déclarent relever appel incident du jugement
- il s’agit en fait de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non
accueilli en première instance et non pas d’un appel incident - au
motif que le tribunal n’a pas déclaré nulle l’assignation introductive
d’instance pour défaut de pouvoir de l’organe ayant représenté en
justice l’institution A.) à savoir « son directeur général actuellement
en fonctions, sinon ses organes statutaires actuellement en
fonctions, sinon ses organes légaux actuellement en fonctions. »
Elles exposent que selon le Code de la sécurité sociale français, une
institution de prévoyance est représentée en justice par le président
ou, à défaut, par le vice-président du conseil d’administration, soit,
dans le cadre de la délégation mentionnée au troisième alinéa de
l’article R.931-3-11, par le directeur général. Soutenant qu’il s’agit
d’une nullité de fond qui vicie l’acte introductif d’instance, elles font
grief au tribunal d’avoir retenu que le NCPC n’exige pas que l’acte
d’huissier fasse mention de l’organe représentant légalement
l’institution et que la fausse désignation de l’organe est à considérer
comme une simple irrégularité formelle qui, en l’absence de grief
dans le chef des défenderesses, n’entraîne pas la nullité de l’exploit.

   Le tribunal a retenu à bon droit que les questions relatives aux
pouvoirs exercés au sein d’une personne morale relèvent de sa loi
nationale, partant, en l’espèce, de la loi française, tandis que relèvent
de la loi du juge saisi, partant de la loi luxembourgeoise, les
formalités à respecter dans l’exploit introductif d’instance et
notamment les mentions devant y figurer, qui, pour une personne
morale, sont, au prescrit de l’article 153 du NCPC, à peine de nullité,
sa forme, sa dénomination et son siège social.

   L’article 153 du NCPC n’impose pas à la personne morale de
désigner l’organe qui la représente en justice. La rédaction actuelle
dudit article est issue de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état en
matière de procédure civile. L’intention du législateur était de
dispenser les personnes morales de désigner l’organe les
représentant en justice. (voir doc. parl. 3771 et notamment 3771-5,
sous article IV, p. 14 et sous article VIII, pt.8, p.19 et 3771-9, pt.7,
page 18 )

   Ainsi, l’absence d’indication de l’organe représentant une société
en justice, voire une indication erronée de l’organe représentatif,
n’entraîne pas la nullité de l’exploit introductif d’instance (Cour de
Cassation 2 avril 2009, n° 2622 du registre).

                                   8
   Dans la mesure où l’article 153 du NCPC n’exige pas l’indication
de l’organe représentant une personne morale en justice, et qu’il n’a
jamais été soutenu que l’institution A.) ne disposerait pas d’un
organe statutairement habilité à poursuivre au nom de l’institution
l’action en justice introduite par les exploits d’huissier des 25, 26 et
27 mai 2009, il n’appartenait ni au tribunal, ni a fortiori à la Cour de
rechercher si une délégation du pouvoir de représentation en justice
de l’institution A.) a valablement été donnée à son directeur général.
Les développements faits à cet égard par les sociétés G.) et M.) ne
sont dès lors pas pertinents.

   Le moyen a partant, à bon droit, été écarté par les juges de
première instance.

    M.) relève encore appel incident de la décision entreprise,- il
s’agit là également de la réitération d’un moyen et non pas d’un
appel incident- au motif que le tribunal n’a pas déclaré nulle
l’assignation introductive d’instance pour défaut d’indication de la
dénomination exacte de l’actuelle appelante dans ledit acte
d’huissier. Selon l’intimé, la désignation de la demanderesse par un
sigle ne répondrait pas aux prescriptions de l’article 153 du NCPC.

   En vertu de l’article 153 précité, « tout acte d’huissier de justice
indique à peine de nullité……2) b) si le requérant est une personne
morale : sa forme, sa dénomination et son siège social ».

   La Cour constate ensemble avec les juges de première instance
que l’acte introductif d’instance a été signifié à la requête de
« l’institution de prévoyance A.) ».

   Même à admettre qu’il s’agisse d’une indication erronée, une
fausse indication de la dénomination d’une société est une nullité de
forme soumise aux exigences de l’article 264 alinéa 2 du NCPC et il
appartient à celui qui se prétend lésé par cette prétendue irrégularité
d’en établir et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et
le grief.

         En l’occurrence, l’intimé n’a jamais soutenu qu’un doute
aurait existé quant à l’identité de l’actuelle appelante et il n’a partant
pas pu être induit en erreur sur cette identité, ni avoir été dérangé
dans l’organisation de sa défense.

        Le moyen a dès lors, à juste titre, été écarté par les juges
de première instance.

         Finalement M.) et la société G.) reprochent encore au
tribunal de ne pas avoir retenu que la résolution prise le 5 février
2009 par le conseil d’administration de l’institution A.), ne viserait que

                                     9
la seule société ….. et ne contiendrait aucun pouvoir spécial pour
agir en justice contre les parties G.) et M.).

   Il résulte d’un extrait du procès-verbal de la séance du conseil
d’administration du 5 février 2009 qu’ « à l’issue de ce débat sur les
conséquences financières pour la A.) des investissements sur la
sicav O.), le Conseil d’administration décide de donner tout pouvoir
pour ester en justice et accomplir tous les actes nécessaires, à M.
Marcel JAMET, Directeur Général, et ce afin de défendre les intérêts
de l’institution, actionnaire de ladite sicav, et notamment pour mettre
en cause le dépositaire, ………… » (pièce 39 de la farde de Maître
Brouxel).

    C’est à bon droit que le tribunal a considéré que l’expression
« notamment » se rapporte à une énumération non limitative des
personnes à citer en justice en vue de la défense des intérêts de
l’institution et permet donc la mise en cause d’autres personnes
hormis la banque dépositaire.

   Le moyen a donc, à bon droit, été rejeté par le tribunal.

    Les parties intimées B.), C.), E.), F.), G.), D.) et L.), M.), H.), I.), J.)
et K.) disent encore relever appel incident du jugement - il s’agit à
nouveau de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non accueilli en
première instance et non pas d’un appel incident - en ce que le
tribunal a refusé de toiser au niveau de l’examen de la recevabilité
de l’action la question de la qualité pour agir de la demanderesse
prise en sa qualité de titulaire des parts de la société
d’investissement. Elles font valoir que la question de l’existence
effective du droit invoqué par la demanderesse relève, contrairement
à ce qu’a retenu le tribunal, de la recevabilité de l’action et non pas
du fond du droit. Elles se réfèrent à l’article 40 de la loi du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales (ci-après : L.S.C.) et font valoir
que l’appelante n’a pas qualité pour agir, dès lors qu’elle n’est pas
inscrite sur les registres des actionnaires de la société.

   C’est cependant à bon droit et par une motivation que la Cour
adopte que le tribunal a rejeté l’exception, la question de la qualité
d’actionnaire relevant du fond du droit.

   Le moyen est dès lors à rejeter.

  B. L’action contre le dépositaire basée sur l’article 36 de la loi de
2002

  La demanderesse a soutenu en première instance disposer d’une
action directe contre la société B), prise en sa qualité de dépositaire
de la société d’investissement O.), sur base de l’article 36 de la loi de
2002 sur les organismes de placement collectif (ci-après : OPC) qui

                                      10
serait sans relation avec le droit des sociétés et ne distinguerait pas
entre les actions sociales et les actions individuelles.

   La juridiction du premier degré a d’abord analysé la question de la
transposition en droit luxembourgeois de la directive 85/611/CEE du
Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant certains
organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (ci-après :
la directive). Elle a retenu que les normes communautaire et
luxembourgeoise ne sont pas en conflit et que l’analyse du texte
national et communautaire ne permet pas de retenir que l’actionnaire
d’une société d’investissement à capital variable (ci-après: sicav)
dispose d’une action directe contre le dépositaire.

    L’appelante fait valoir qu’elle tire son droit d’action directe contre le
dépositaire de la sicav de la directive. Celle-ci n’aurait, cependant,
été qu’imparfaitement transposée en droit luxembourgeois, en ce
que la loi du 30 mars 1988 (ci-après : la loi de 1988) sur les OPCVM,
modifiée par celle de 2002 a dénié à la société d’investissement le
droit d’actionner le dépositaire et en ce que l’actionnaire se voit
refuser, du moins selon l’interprétation de la loi retenue par le
tribunal, d’exercer une action directe contre le dépositaire. Elle
soutient que ce serait à tort que le tribunal a retenu que le droit des
sociétés (i.e. la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
L.S.C.) est le cadre juridique pertinent pour déterminer le droit de
l’actionnaire d’engager une action en responsabilité contre le
dépositaire.

   Soutenant que l’investisseur d’une sicav ne saurait être assimilé
purement et simplement à un actionnaire d’une société anonyme,
notamment en raison du défaut d’affectio societatis le caractérisant,
l’appelante fait valoir que l’actionnaire de la sicav devrait être traité
différemment de l’actionnaire d’une société anonyme « classique ».
Le renvoi opéré par l’article 16 de la directive au droit national du
siège de l’OPCVM serait plus d’ordre structurel que fonctionnel. Les
articles 25 et 26 de la loi de 2002 soumettraient, certes, la sicav à la
forme de la société anonyme, de sorte que la L.S.C. pour autant
qu’elle réglemente la société anonyme est applicable à la sicav, sauf
cependant, ainsi que précisé à l’article 26, les dérogations y
apportées par la loi sur les OPCVM, dont précisément l’article 36.

   L’article 36 constituerait par le fait même de son existence une
dérogation aux principes de la responsabilité dans les sociétés
anonymes, étant donné qu’il ne trouverait pas de pendant dans la
L.S.C., cet article 36 rajoutant au droit des sociétés un élément
supplémentaire, à savoir un lien de responsabilité directe entre
l’actionnaire-investisseur et la banque dépositaire qui a commis une
faute de gestion ou de mauvaise exécution.

                                     11
   L’appelante fait partant valoir que la directive instaure une
responsabilité du dépositaire tant à l’égard de la société
d’investissement que de l’actionnaire-investisseur, de sorte que la
société d’investissement et l’actionnaire disposeraient à l’égard du
dépositaire d’une action concurrente.

   Elle fait encore grief au tribunal de s’être cantonné à analyser la
recevabilité de la demande dirigée contre le dépositaire au regard
des principes régissant l’action directe, telle qu’elle avait qualifié son
action, alors qu’il aurait appartenu au tribunal de qualifier, au besoin,
différemment, l’action basée sur l’article 36 et d’en examiner les
conditions d’application, cet article étant impérativement à lire en
relation avec l’article 16 de la directive.

   L’appelante soutient enfin que l’interprétation de la loi telle que
faite par le tribunal viole le principe de l’effet utile et les objectifs de la
directive, celui de la protection juridictionnelle effective, et constitue
un obstacle à l’action en responsabilité contre le dépositaire. Elle
demande en conséquence à la Cour d’appel de saisir la CJUE de la
question de la conformité du droit national à la directive
communautaire et formule les deux questions préjudicielles
suivantes :

   « 1) L’article 16 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20
décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placements collectifs en valeurs mobilières et le principe de
protection juridictionnelle effective des droits conférés aux
justiciables par le droit de l’Union doivent-ils être interprétés en ce
sens que les Etats membres sont tenus de prévoir les modalités par
lesquelles le dépositaire est responsable à l’égard du participant et
que ces modalités ne peuvent être telles qu’elles ne permettent pas
une action en responsabilité par le participant lui-même à l’encontre
du dépositaire ?

    2) En cas de réponse positive :

      Aux termes de l’article 16 de ladite directive, la preuve de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations par le
dépositaire doit - elle être apportée par le participant ou incombe-t-il,
aux termes dudit article, au dépositaire de démontrer l’absence
d’inexécution ou de mauvaise exécution pour s’exonérer de
l’obligation de restitution ? »

   Les intimés font d’abord valoir, à raison, que la deuxième question
à soumettre à la CJUE concerne le fond du litige, non encore abordé
par le tribunal et dont la Cour n’est partant pas non plus saisie.

  Quant à la première question: Les intimés renvoient à deux arrêts
du 30 novembre 2011(Cour P.36, 214) dans lesquels la Cour d’appel

                                      12
a retenu que le droit luxembourgeois n’était pas contraire à la
directive. Ils font valoir qu’il convient de comparer la situation du
participant à un fonds commun de placement (ci-après : FCP) à un
investisseur d’une sicav. Selon eux, si l’article 9 de la directive laisse
le choix au législateur national de prévoir que le participant d’un
FCP, non doté de la personnalité juridique, dispose d’une action soit
directe, soit indirecte contre le dépositaire et ne lui impose partant
pas l’obligation d’instituer une action directe en sa faveur, cette
solution s’imposerait d’autant plus à un participant qui a investi dans
une sicav, qui elle, est, contrairement à un FCP, dotée de la
personnalité juridique et peut actionner directement le dépositaire en
réparation du préjudice social subi.

    L’article 16 de la directive concernant les sicav (telles qu’en
l’espèce O.)) dispose que « le dépositaire est responsable, selon le
droit national de l'Etat où est situé le siège statutaire de la société
d'investissement, à l'égard de la société d'investissement et des
participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations ».

    L’article 36 de la loi de 2002 est de la teneur suivante : « Le
dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard
des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses
obligations ».

   Concernant la responsabilité du dépositaire de la sicav, l'article 16
de la directive renvoie au droit national de l'Etat où est situé le siège
statutaire de la société d’investissement. L'étendue et la mise en
œuvre de cette responsabilité sont donc à déterminer par les Etats
en fonction de leur droit national.

   Le tribunal d’arrondissement s’est référé aux travaux
parlementaires relatifs à l’article 35 de la loi de 1988 (actuellement
article 36 de la loi de 2002) de la teneur suivante : « Cet article a trait
au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d'une sicav.
Tout comme en matière de fonds communs de placement, la
directive abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au
droit national et énonce une responsabilité pour inexécution ou
mauvaise exécution fautives des obligations. … Quant à la faculté
pour un investisseur d'intenter, en lieu et place de la société
d'investissement elle-même, une action en responsabilité à
l'encontre du dépositaire: ce sont les principes du droit des sociétés
qui s'appliquent en la matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de
revenir sur cette question pour les sociétés d'investissement. »

  La Cour approuve les conclusions en tirées par le tribunal, à
savoir que le projet de loi fait référence aux principes du droit des
sociétés, que le dépositaire engage sa responsabilité selon le droit
national de la société d’investissement à l’égard de cette dernière et

                                    13
que l’action de l’investisseur contre le dépositaire se trouve
également soumise à cette loi, et plus particulièrement à la L.S.C..

   L’intention du législateur était en effet claire. Les auteurs de la loi
de 1988 ont interprété le renvoi dont question à l’article 16 de la
directive comme renvoi à la L.S.C. et notamment au régime de la
responsabilité des dirigeants sociaux tel que prévu à l’article 59 de
ladite loi. Dès lors que la sicav est constituée sous la forme d’une
société anonyme (article 25 de la loi de 2002), les dispositions de la
L.S.C. régissent les droits de l’actionnaire qui entend voir engager la
responsabilité d’un co-contractant ou d’un dirigeant de ladite société.

    Est à écarter le moyen de l’appelante qui, se référant à l’article 26
de la loi sur les OPC aux termes duquel « les sicav sont soumises
aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en
général, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par la présente
loi », soutient que le législateur aurait, pour les sicav, institué un
régime dérogatoire au droit commun (i.e. L.S.C.), par le fait d’avoir
introduit l’article 36 dans la loi sur les OPC, qui, en raison de sa
seule existence et en vertu du principe que le spécial déroge au
général, aurait ainsi voulu conférer un droit d’action directe à
l’actionnaire/investisseur/participant contre le dépositaire, étant
donné que les travaux préparatoires disent précisément le contraire.

   Le tribunal d’arrondissement a retenu que l‘actionnaire n’est pas
recevable à exercer l’action directe de la société d’investissement
contre le dépositaire, au motif que l’actionnaire n’est pas le créancier
de la société.

  La directive n’emploie pas le terme d’action directe.

   Le texte communautaire dispose à l’article 9 que le participant
d’un FCP peut engager la responsabilité du dépositaire
« directement ou indirectement » selon que la société de gestion agit
ou non contre le dépositaire. L’action que le participant est autorisé à
exercer est, selon la transposition qui en a été faite par la loi de
1988, subsidiaire par rapport à celle à engager prioritairement par la
société de gestion qui, sommée par le participant d’engager une telle
action, néglige de le faire dans un délai déterminé. Selon la loi de
1988 qui a transposé l’article 9, le participant d’un FCP dispose
partant d’une action individuelle à exercer directement contre le
dépositaire, mais uniquement pour le cas où la société de gestion a
négligé de le faire. Cette action et la qualité pour agir découlent
partant d’une disposition légale spécifique.

  L’appelante soutient que l’actionnaire/investisseur bénéficie d’une
action concurrente à celle de la société d’investissement contre le
dépositaire.

                                   14
   Le libellé de l’article 16 dispose que le dépositaire est responsable
à l’égard de la société d’investissement et des participants de tout
préjudice subi par eux, mais il laisse le soin au droit national de l’Etat
du siège de la société d’investissement d’en fixer les modalités. S’il
convient d’en conclure que le dépositaire est responsable envers les
participants du préjudice subi par ces derniers, ceux-ci doivent
logiquement pouvoir actionner le dépositaire en réparation du
préjudice qu’ils ont subi. Le texte communautaire ne fait cependant
pas obligation au législateur national de prévoir que tant la société
que le participant auront le droit de réclamer réparation du même
préjudice et ce notamment lorsque le préjudice affecte l’ensemble
des participants. La latitude accordée au législateur ne lui interdit pas
de limiter le droit du participant à la réparation du préjudice qui lui est
personnel et direct, principe découlant du droit des sociétés,
interprétation retenue par le tribunal d’arrondissement, dont il sera
question ci-après.

   Encore qu’à d’autres passages de ses conclusions, l’appelante dit
que le droit qu’elle tire de l’article 36 lui confèrerait le droit d’exercer
l’action ut singuli.

   Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que l’action
ut singuli n’est pas consacrée par le droit luxembourgeois. Il ne
ressort par ailleurs d’aucun considérant de la directive et encore
moins des travaux préparatoires de l’article 36 de la loi de 1988 qu’il
ait été dans l’intention des législateurs communautaire et national
d’instaurer, par le biais des dispositions concernées, la possibilité
pour le participant d’exercer l’action ut singuli.

    L’action ut singuli est consacrée en France par les articles L.225-
252 du Code de commerce et 1843-5 du Code civil. Elle permet à un
actionnaire d’exercer l’action sociale ut singuli par opposition à
l’action ut universi que la société exerce par l’organe de ses
dirigeants sociaux. L’actionnaire ne représente pas la société, il se
substitue à ses organes défaillants. A la différence de l’action directe
dont les effets se réalisent immédiatement dans le patrimoine de son
titulaire, l’action ut singuli reconstitue le patrimoine social et non
directement celui de l’actionnaire. La société doit être mise en cause
dans la mesure où l’actionnaire sollicite du juge le prononcé d’une
condamnation au bénéfice de la personne morale, qui doit partant
être liée par l’autorité de la chose jugée à son profit (Jurisclasseur
Commercial fascicule 1522, Actions en justice dans l’intérêt de la
société anonyme, numéros 42 et suivants).

   Il suffit de relever que la société O.), par l’organe de ses
liquidateurs, a assigné le 16 décembre 2009 notamment le
dépositaire en réparation du préjudice qu’elle soutient avoir subi,
tandis que l’objet de la demande de l’appelante est la reconstitution,
non pas du préjudice social, mais du préjudice qu’elle allègue avoir

                                    15
subi à titre personnel, de sorte que même à supposer que l’action ut
singuli fût admise, l’appelante ne la poursuit pas.

    En transposant les directives, les Etats membres sont tenus de
choisir les formes de droit interne les plus propres à assurer l’effet
utile du droit communautaire et il n’est pas permis d’apporter à des
réglementations adoptées en vertu de directives communautaires
des modifications ou adaptations contraires aux objectifs de ces
directives. Il appartient aux Etats membres non seulement
d’interpréter leur droit national d’une manière conforme au droit
communautaire, mais également de veiller à ne pas se fonder sur
une interprétation d’un texte du droit dérivé qui entrerait en conflit
avec les droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique
communautaire ou les autres principes généraux du droit
communautaire.

   S’il appartient, en principe, au droit national de déterminer la
qualité et l’intérêt d’un justiciable pour agir en justice, le droit
communautaire exige néanmoins que la législation nationale ne
porte pas atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective.
En outre, les modalités procédurales des recours destinés à assurer
la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit
communautaire ne doivent pas être moins favorables que celles
concernant des recours similaires de nature interne (principe de
l’équivalence) et ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou
excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre
juridique communautaire (principe d’effectivité).

   Ces principes ne sont, en l’espèce, pas violés par la transposition
de la directive telle qu’opérée en droit luxembourgeois, dès lors que
les modalités d’exercice de l’action réservée à l’actionnaire relèvent
du droit national et que le législateur pouvait partant déclarer
applicables les règles tirées du droit des sociétés, prévoyant plus
spécifiquement qu’il appartient à la société d’exercer l’action en
réparation affectant le patrimoine social, l’actionnaire disposant du
droit d’agir contre le dépositaire en réparation du préjudice personnel
et distinct de celui de la société.

  Il n’y a pas lieu dans ces conditions de saisir la CJUE de la
question sub 1).

    Le jugement est partant à confirmer en ce que le tribunal
d’arrondissement a déclaré irrecevable la demande introduite par
l’institution A.) contre le dépositaire de la sicav sur base de l’article
36 de la loi du 20 décembre 2002, que ce soit sur la base
contractuelle ou délictuelle.

  C. L’action de droit commun dirigée contre les intimés

                                   16
   L’appelante recherche en sa qualité d’actionnaire de la société
d’investissement la responsabilité des co-contractants et anciens
administrateurs de la société O.) en réparation des dommages
qu’elle allègue avoir subis du fait des fautes et/ou omissions des
parties intimées.

   Elle précise dans ses conclusions du 23 avril 2012 qu’elle
recherche la responsabilité du dépositaire subsidiairement sur la
base extracontractuelle, qu’elle exerce l’action ut singuli à l’égard
d’F.) et des anciens administrateurs et qu’elle recherche la
responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle des sociétés D.), G.) et
C.).

  La Cour tient à relever que l’appelante qui ne le rappelle pas
expressément     recherche      la     responsabilité    des     anciens
administrateurs sur base de l’article 59 alinéa 2 de la loi de 1915.

  Il n’y a pas lieu de s’attarder sur le bien-fondé de l’action ut singuli
que l’appelante dit pouvoir exercer, cette action n’étant pas admise
en droit luxembourgeois.

  D'après l'article 25 de la loi sur les OPCVM: « Les sicav sont
soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés
anonymes en général, pour autant qu'il n'y est pas dérogé par la
présente loi ».

   La société anonyme jouit d'une personnalité juridique propre,
indépendante de celle de ses associés et elle a seule qualité pour
intenter une action en réparation d'un préjudice social, subi par la
société elle-même, c'est-à-dire par l'ensemble des actionnaires.
L'action individuelle d'un actionnaire est donc irrecevable, à moins
qu'il n'agisse en réparation d'un préjudice personnel, distinct du
préjudice social. (voir en ce sens la décision du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 10 août 1891, P. 3, 537 citée
par le tribunal ; Cour 15.2.2012, P. 36, 71 ).

  Ces solutions jurisprudentielles s’appliquent tant à l’action en
réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes
commises par le dirigeant social qu’à celle en responsabilité
engagée par les actionnaires contre d’autres cocontractants de la
société. (voir en ce sens la décision du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 10 août 1891 ; Cass. com. française, chambre
commerciale, 8 février 2011, n° de pourvoi 09-17034).

   Ces principes demeurent applicables en cas de liquidation
judiciaire de la société, cette dernière agissant au prescrit de l’article
104 alinéas (2) et (3) de la loi de 2002 par l’organe de ses
liquidateurs judiciaires.

                                   17
   Pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et
actions de la société en liquidation sont exercés par le liquidateur
auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer une
créance de la personne soumise à cette procédure collective. (Cour
30 novembre 2011, P. 36, 214)

   Par jugement du 2 avril 2009, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a prononcé la
dissolution et la liquidation de la sicav O.), déclaré applicables les
dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite sous réserve
du mode de vérification des créances et dit que les liquidateurs
représentent tant la société que ses investisseurs et créanciers.

    L’appelante fait valoir que le tribunal qui a ordonné la liquidation
judiciaire de O.) aurait outrepassé les pouvoirs qui lui sont confiés
par l’article 104 (1) alinéa 2 de la loi du 20 décembre 2002, en ayant
porté atteinte au droit d’accéder au juge dont disposent les
personnes tierces à la mise en liquidation. En disposant que « le
tribunal arrête le mode de liquidation », le législateur n’aurait pas
entendu conférer un « tel pouvoir au juge ». A défaut de disposition
légale spécifique, un tribunal ne saurait légalement dénier à
certaines personnes le droit d’agir en justice. L’article 104 (1) alinéa
2 de la loi de 2002 ne permettrait au tribunal que de déterminer les
règles régissant la liquidation proprement dite jusqu’à la clôture, mais
non pas de limiter le droit des investisseurs à agir en justice. A
supposer que le jugement ordonnant la liquidation fût à interpréter en
ce qu’il attribuerait aux liquidateurs le droit exclusif d’agir en justice, il
porterait atteinte au droit d’accès à la justice du justiciable, garanti
par l’article 6 de la CEDH.

   Le jugement susdit du tribunal d’arrondissement du 2 avril 2009 a
dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses
investisseurs et créanciers. Ce jugement vaut erga omnes.

   Le jugement du 4 mars 2010 déféré à la Cour a, quant à lui, opéré
une distinction entre les actions qui relèvent du droit d’agir de la
société, actuellement en liquidation et qui, du fait du dessaisissement
des organes sociaux de l’administration de la société, est
représentée par ses liquidateurs, et celles qui peuvent être intentées
par les investisseurs qui, en l’espèce, sont les actionnaires de la
société.

   Ce faisant, le tribunal d’arrondissement n’avait pas à interpréter et
n’a d’ailleurs pas interprété le jugement de liquidation du 2 avril 2009
en ce que ce dernier aurait attribué aux liquidateurs judiciaires « un
droit exclusif » d’agir en justice, mais il a opéré la distinction dont
question à l’alinéa précédent.

   En effet, le droit d’accès effectif au tribunal n’est pas absolu, et se
prête à des limitations implicitement admises, notamment quant aux

                                     18
conditions de recevabilité d’un recours ; l’Etat dispose d’une certaine
marge d’appréciation pour régler ces conditions dont le but est
d’assurer la bonne administration de la justice et le respect, en
particulier, du principe de la sécurité juridique. La limitation qui
poursuit un but légitime et qui se trouve dans le rapport raisonnable
de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, ne
porte pas atteinte à la substance même du droit protégé. (Cour de
Cassation 6 mai 2010, P. 35,143).

   La distinction retenue ci-dessus tenant à la dualité d’action et la
qualité pour agir respective de l’actionnaire et de la société
(représentée en l’espèce par ses liquidateurs) qui dépend de la
nature du préjudice dont la réparation est réclamée répond aux
exigences de l’article 6 CEDH en ce que cette limitation est légitime
et proportionnée quant aux moyens employés, puisqu’il convient
d’éviter toutes actions et procédures inconciliables avec la mission
des liquidateurs et qui heurtent le principe du traitement égalitaire
des investisseurs.

   L’appelante fait valoir que son droit à la « réparation intégrale » du
préjudice qu’elle a subi n’est pas garanti, dès lors que les
liquidateurs auraient réclamé à titre de réparation du préjudice social
des montants moins élevés que ceux qu’elle estime à tort ou à raison
qu’ils auraient dû réclamer (et dont elle a fait état dans sa demande)
et que le boni de liquidation sera forcément inférieur au préjudice
qu’elle a effectivement subi, aux motifs, d’une part, que l’action en
responsabilité contractuelle diligentée par les liquidateurs à
l’encontre du dépositaire permettra, selon elle, à ce dernier
d’opposer à la société d’investissement représentée par ses
liquidateurs un éventuel partage de responsabilité, diminuant
d’autant, le cas échéant, le montant à récupérer par les liquidateurs,
et, d’autre part, que les liquidateurs se voient d’ores et déjà
confrontés à des demandes de remboursement émanant notamment
du trustee de BMIS (i.e. le liquidateur du fonds américain).

   Le droit invoqué signifie uniquement, en l’espèce, que la
réparation des préjudices social et personnel de l’actionnaire peut
être réclamé par les titulaires respectifs du droit d’agir, les demandes
formulées par les liquidateurs qui ont le monopole d’action pour
réclamer la réparation du préjudice subi par l’ensemble des porteurs
de parts relevant de la seule responsabilité de ces liquidateurs, étant
encore entendu que ces derniers sont responsables tant envers les
tiers qu’envers l’OPC de l’exécution de leur mandat et des fautes
commises dans leur gestion. Il s’y ajoute que l’appelante, porteuse
de parts d’une sicav mise en liquidation judiciaire, est en droit de
revendiquer un traitement égalitaire entre créanciers de même rang,
mais doit subir les règles inhérentes gouvernant la liquidation
judiciaire.

                                   19
   L’assignation que l’appelante a lancée durant la liquidation
judiciaire contre les parties défenderesses est partant irrecevable
pour autant qu’elle vise la réparation du préjudice social, même si
cette demande a précédé celle des liquidateurs du 16 décembre
2009.

   La juridiction du premier degré a retenu à raison que le critère
permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter
la valeur des titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans
impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un
appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas
constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par
conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social.

   Elle a encore dit à raison que même si un actionnaire dispose
d’une action individuelle en réparation d’un préjudice distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice
personnel distinct et que le demandeur doit caractériser ce préjudice
distinct (Cass. com. française, 7 mars 2006, n° de pourvoi 04 -16536,
Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61 ).

   C’est au regard de ces deux principes qu’il y a lieu d’analyser la
recevabilité des demandes en indemnisation.

   Sont partant à écarter tous les développements des intimés et
notamment des dirigeants sociaux et du réviseur d’entreprises
relatifs aux autres éléments constitutifs de la responsabilité civile, à
savoir les caractères de la faute de nature à engager leur
responsabilité et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

    C’est à raison que le tribunal a, par une motivation exhaustive que
la Cour adopte, déclaré irrecevable la demande principale de
l’institution A.) en réparation du préjudice subi en raison de la perte
de la valeur des parts détenues dans le capital de O.), évalué à
12.986.376,49 €, dès lors que ce dommage constitue non pas un
dommage propre à chaque associé, mais un dommage subi par la
société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est que le
corollaire de ce préjudice social.

    Il a encore, à bon droit, déclaré irrecevable la demande de
l’institution A.) qui réclame à titre de gain manqué suite à la demande
de rachat, l’indemnisation de la perte des intérêts à compter du 9
décembre 2008 jusqu’au 22 mai 2009 sur la valeur nette d’inventaire
de ses parts, étant donné que ce préjudice constitué par
l’immobilisation de sa créance dans la procédure collective de son
débiteur ne constitue pas un préjudice distinct de ceux des autres
créanciers (Cour de Cassation française du 23 mai 2000, n° de
pourvoi 97-19.817).

                                  20
   Quant aux préjudices découlant de l’application de son statut
personnel et de son obligation de provisionner les montants
nécessaires à l’accomplissement des prestations sociales et
financières avec ses cotisants, dont réparation est réclamée par
l’appelante :

   La juridiction du premier degré a déclaré irrecevable la demande
en réparation du préjudice découlant de l’application des statuts de
l’appelante, au motif que ce préjudice n’est pas distinct de celui des
autres porteurs de parts. La demande en réparation du préjudice
subi du fait que la société O.) sicav n’aurait pas été un OPCVM
« coordonné » a été rejetée pour les mêmes motifs.

    L’appelante expose dans son assignation introductive d’instance,
quant au préjudice découlant de son statut, évalué à 12.896.376,49
€, avoir été tenue, de par ses statuts et des contrats d’adhésion
conclus avec ses cotisants, d’honorer des prestations financières
définies à l’avance, qui ne sont pas corrélées à la performance des
marchés boursiers. Le versement des prestations serait intangible de
même que les risques supportés par la partie demanderesse. Quant
au préjudice découlant de l’investissement dans un OPCVM non-
coordonné, évalué au même montant que le préjudice réclamé au
titre de la perte des valeurs, l’institution A.) expose dans l’assignation
introductive d’instance avoir « investi dans un OPCVM dans lequel
elle n’aurait jamais investi si elle avait su que O.) sicav n’était pas un
OPCVM coordonné ».

   Face à l’argumentation des parties intimées, consistant à dire que
ces préjudices sont évalués au centime près à celui réclamé au titre
de la perte de valeur pour non rachat des parts et qu’ils ne se
distinguent dès lors pas de celui réclamé à titre de la perte de
valeurs, l’appelante ne fournit ni dans son acte d’appel, ni dans ses
conclusions ultérieures d’éléments caractérisant tant soit peu un
préjudice personnel et distinct du préjudice social.

    Ces volets de la demande sont partant à déclarer irrecevables et
le jugement entrepris est à confirmer de ce chef.

    Reste le volet concernant le dommage moral réclamé par
l’institution A.).

   La question pour une personne morale de pouvoir subir un
dommage moral et d’en réclamer réparation est débattue en
doctrine. (voir en ce sens : Les droits de la personnalité de la
personne morale, Revue des sociétés 2006, pages 1ss). La
jurisprudence consacre le droit pour une personne morale de
réclamer réparation pour le dommage moral qui lui a été causé du
fait d’agissements de tiers, notamment pour atteinte à son honneur
ou à sa réputation. (Cour de cassation commerciale 15 mai 2012

                                   21
Dalloz, 2012, p.2285, note Delpech ; Revue des sociétés 2012, page
620, note Stoffel - Munck).

   Le tribunal a retenu que le dommage moral invoqué par
l’appelante n’était en réalité que le reflet d’un préjudice patrimonial et
qu’à défaut de caractérisation du préjudice moral, il n’avait pas de
consistance suffisante pour en réclamer réparation en justice.

  Tant dans l’assignation introductive d’instance que dans les
conclusions prises en instance d’appel, l’institution A.) ne fournit
aucun élément qui permettrait tant soit peu de caractériser le
préjudice moral qu’elle soutient avoir subi.

    C’est partant à bon droit, mais uniquement en considération de ce
dernier aspect que la demande concernant ce volet a été déclaré
irrecevable.

  Il en découle que l’appel n’est pas fondé et que le jugement est à
confirmer.

  D. Les demandes accessoires

   C’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société
G.) en allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive et
vexatoire, étant donné qu’elle reste en défaut d’établir que l’institution
A.) a commis un abus de droit en recherchant sa responsabilité
délictuelle.

  C’est encore à raison que le tribunal a rejeté la demande de la
société G.) en allocation d’une indemnité de procédure, étant donné
qu’elle n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

   L’appel incident de l’intimée qui porte sur ces deux volets du
jugement n’est partant pas fondé.

  L’appelante n’a pas droit à une indemnité de procédure au vu du
sort réservé à son appel et aux dépens.

   Il en est de même de ceux des intimés qui ont formulé la même
demande, étant donné qu’ils restent en défaut de justifier en quoi il
serait inéquitable de devoir supporter une partie des frais, non
compris dans les dépens, qu’ils ont dû exposer pour défendre leurs
droits en instance d’appel.

   La demande de la société G.) en allocation de dommages-intérêts
pour appel abusif et vexatoire introduit par l’institution A.) est à
rejeter, étant donné que l’appelante n’a fait qu’user de son droit
légitime de soumettre aux juges d’appel l’examen d’une décision qui
lui porte grief, le simple fait que l’appel n’est pas fondé n’établissant

                                   22
pas dans son chef une intention de nuire ou une faute d’appréciation
grossière équipollente au dol.

   N.) n’a pas constitué avocat. L’acte d’appel du 7 mars 2011 ayant
été régulièrement signifié à personne, en application de l’article 14
du règlement règlement (CE) no 1393/2007 du 13 novembre 2007
relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres
des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou
commerciale, il y lieu de statuer par jugement réputé contradictoire à
son égard.

                        PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme,

  les dit non fondés,

  confirme le jugement déféré,

   rejette la demande de G.) en dommages-intérêts pour appel abusif
et vexatoire,

  dit non fondées les demandes des parties basées sur l’article 240
du NCPC,

   condamne l’institution A.), aux frais et dépens de l’instance d’appel
et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Lucy Dupong,
Véronique Hoffeld et Alain Rukavina, avocats constitués, sur leurs
affirmations de droit.

                                  23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 39707 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 25 mars 2013,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Laure STACHNIK, avocat à la Cour à Luxembourg,
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 décembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée au greffe le 22 juin 2012, B a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société à responsabilité limitée
A, pour lui réclamer, suite à son licenciement avec effet immédiat du 1er juin 2012
qu’il qualifie d’abusif, une indemnité compensatoire de préavis de deux mois et des
dommages-intérêts du chef de préjudices moral et matériel.

La demande a en outre eu pour objet le paiement d’une indemnité de 333,12 € +
p.m. pour quatre jours de congé non pris, d’arriérés de congé de 208,20 € (art.
L.231-11) et d’arriérés de salaires à titre de prime impayée pour le mois de mai de
122,70.-euros.

La société A a exposé qu’elle exploite des magasins de confection à Luxembourg-
ville et au centre commercial Concorde, qu’C et son concubin B étaient tous les
deux vendeurs, l’une à Luxembourg-ville et l’autre au centre commercial
Concorde, qu’entre les magasins des transferts de vêtements devaient régulièrement
se faire, notamment au cas où un client avait besoin d’une taille qui manquait,
qu’en principe le gérant se chargeait de ces transferts, que ce n’était qu’au cas où
celui-ci était en congé, qu’C et son concubin avaient proposé, pour des raisons
pratiques, de faire ces transferts, l’un d’eux amenant alors les vêtements à échanger
au domicile commun et l’autre les reprenant au domicile le matin pour l’autre
magasin, que le mercredi 30 mai 2012, B a soudainement annoncé à deux collègues
de travail qu’il n’allait plus faire de transferts de marchandises, que le jeudi 31 mai
2012, il a confirmé à sa responsable, D qu’il n’allait plus se charger de faire les
transferts et qu’il a ajouté « Je vous ai rendu service par le passé mais cela ne doit
pas devenir un acquis », que le 1er juin 2012 aux environs de 12h30, D a demandé à
B de faire des transferts urgents, en ville, pendant ses heures de travail, l’employeur
prenant bien évidemment en charge les éventuels frais de transport, que B a refusé
formellement l’ordre de son employeur de sorte que sa collègue E devait s’en
charger.

B a exposé que le licenciement basé sur un prétendu refus de travail est abusif,
étant donné que l’ordre de transférer des vêtements qui lui avait été donné n’était
pas légitime pour ne pas faire partie de ses obligations contractuelles. Il a admis
avoir effectué les transferts de vêtements dans le passé, lorsqu’il était encore en
période d’essai mais a considéré avoir opposé son refus à bon droit, étant donné
qu’il n’était ni rémunéré ni même couvert par une assurance pendant ce temps.

                                          2
Il a ajouté qu’à supposer que l’ordre ait été légitime, le refus n’était pas
suffisamment grave pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

Par son jugement du 25 février 2013, le tribunal du travail a admis avérés en cause
les faits tel qu’exposés par la société A.

Pour déclarer le licenciement abusif, le tribunal du travail a motivé sa décision en
les termes suivants :

« Il est vrai que le transfert de vêtements n’est pas prévu parmi les tâches
contractuelles du requérant. Même si pour différentes raisons, le requérant avait
jusqu’aux faits litigieux accepté de faire des transferts après son temps de travail,
sans être rémunéré pour ce service, le requérant pouvait refuser de ce faire à
l’avenir, sans pouvoir être sanctionné.
Toutefois, le tribunal considère que sauf circonstances particulières, le gérant
d’une boutique de confection peut demander occasionnellement à un vendeur de
faire un transfert de vêtements, pendant ses heures de travail rémunérées, vers une
autre boutique.
En refusant par principe le transfert de vêtements d’une boutique à l’autre, le 1er
juin 2012, le requérant a méconnu le pouvoir de direction de l’employeur.
Cet acte fautif isolé n’est toutefois pas suffisamment grave pour justifier un
licenciement avec effet immédiat.
Il s’ensuit que le licenciement est abusif. »

Le tribunal du travail a alloué à B 3.799,28 € au titre d’indemnité compensatoire de
préavis et 964,30 € au titre du préjudice matériel subi.

Il a déclaré non fondée la demande de B en réparation de son préjudice moral.

Il a dit fondée pour un montant de 365,41 € la demande de B en paiement d’une
indemnité pour congés non pris.

Il a débouté la société A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
et il a condamné la société A aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 25 mars 2013, la société A a relevé appel du jugement du
25 février 2013.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

B demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif.

                                           3
Relevant appel incident, il demande que par réformation du jugement entrepris, il
lui soit alloué à titre de préjudice matériel un montant de 5.090,40 € et à titre de
préjudice moral un montant de 5.000 €.

L’appel incident est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la
loi.

La société A soutient qu’il y a eu de la part de B deux refus d’ordre, c’est-à-dire un
refus d’ordre en date des 30 et 31mai 2012 et un autre refus d’ordre en date du 1er
juin 2012.

Le refus des 30 et 31 mai 2012 n’est pas à considérer comme refus d’ordre dès lors
qu’il ne s’agit que d’une annonce de refus d’ordre.

Seul le refus adressé le 1er juin 2012 au représentant de l’employeur ayant donné un
ordre peut être considéré comme refus d’ordre.

B conteste que le refus du 1er juin 2012 ait eu trait à un transfert à opérer pendant
les heures de travail.

Selon lui ce refus a trait à un transfert à opérer en dehors des heures de travail.

Il estime dès lors qu’un refus d’opérer un transfert ne peut lui être reproché à
propos d’un service qu’il a par le passé rendu bénévolement à son patron.

La société A expose que le refus même en dehors des heures de travail est bien
constitutif d’une faute grave puisque le système de transfert en dehors des heures
de travail par l’intermédiaire du domicile d’C et de B a été instauré à la demande
expresse d’C et de B avec dispense de transfert pendant les heures de travail.

Le salarié n’est pas obligé de rendre des services à son patron en dehors des heures
de travail, les rapports de subordination cessant après l’horaire normal de travail.

B se serait-il même engagé à rendre des services en dehors des heures de travail
pour ne pas devoir les faire pendant les heures de travail, il lui est loisible de mettre
à tout moment fin à cet engagement.

Pendant les heures de travail, où le salarié est soumis à la direction de l’employeur,
il ne peut refuser d’exécuter les services relevant de ses obligations contractuelles.

Le contrat de travail d’un vendeur travaillant au sein d’une entreprise ayant
plusieurs points de vente implique que le vendeur doive, en vue de faciliter les
opérations de vente, opérer des transferts de marchandise entre les différents points
de vente.

                                           4
B, aurait-il, en l’occurrence, refusé d’opérer un transfert endéans les heures de
travail, un tel refus constituerait un refus d’ordre.

B, aurait-il, par contre, refusé d’opérer un transfert en dehors des heures de travail,
un tel refus ne constituerait pas un refus d’ordre.

Les attestations versées par la société A ne permettent pas de savoir si le refus de B
a trait à un transfert à opérer en dehors des heures de travail ou à un transfert à
opérer endéans les heures de travail.

Il y a partant, avant tout autre progrès en cause, lieu d’admettre la société A à son
offre de preuve par témoins tendant a établir que le refus a trait à un transfert à
opérer endéans les heures de travail.

L’offre de preuve est pertinente puisque les faits à prouver sont susceptibles d’avoir
une influence sur la question de l’existence de la faute grave.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit que le refus des 30 et 31 mai 2012 n’est pas à considérer comme refus d’ordre,
avant tout autre progrès en cause, admet la société A s.à r.l. à prouver par l’audition
des témoins :

1) D, F-(…),
2) E, F-(…),

les faits suivants :
« qu’en date du 1er juin 2012, aux environs de 12h30, sans préjudice quant à une
heure plus exacte, Mme D a alors demandé à B d’aller en ville pendant ses heures
de travail afin d’effectuer des transferts urgents, son employeur prenant bien
évidemment en charge ses éventuels frais de transport,
que ces transferts étaient importants, alors que la Boutique de Luxembourg-ville
nécessitait de recevoir plusieurs vêtements, dont un pour un client venu le matin
même et présent à Luxembourg pour la journée uniquement,

                                           5
qu’or B a catégoriquement refusé de le faire en disant « Non »,
qu’enfin, Mme E, une de ses collègues, a dû s’en charger. »

contre-preuve réservée,

commet à ces devoirs d’instruction Monsieur le président Carlo HEYARD,

fixe jour et heure pour l’enquête au mercredi, 24 septembre 2014 à 11.00
heures,

fixe jour et heure pour la contre-enquête au mercredi, 22 octobre 2014 à 10.30
heures,

chaque fois en la Chambre du Conseil de la salle d’audience CR.4.28,
quatrième étage, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à
Luxembourg, Bâtiment CR, Cité judiciaire, L-2080 Luxembourg,

dit que B devra déposer au plus tard le 3 octobre 2014 au greffe de la Cour les
noms, prénoms et demeures des témoins qu’elle voudra faire entendre lors de la
contre-enquête,

réserve le surplus.

                                         6
"


text:
Arrêt N° 346/14 V.
du 15 juillet 2014
(Not. 10222/11/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quinze juillet
      deux mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X.), né le (…) à (…) (B), demeurant à B-(…),       (…), actuellement placé sous
      contrôle judiciaire

      prévenu

      __________________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 7e
      chambre correctionnelle, le 27 février 2014, sous le numéro 681/14, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                     2

« Vu la citation à prévenu du 16 décembre 2013 (not.10222/11/CD) régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance n°1799/2013 rendue en date du 26 juillet 2013 par la Chambre du conseil du
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg renvoyant le prévenu X.) devant une chambre
correctionnelle de ce même Tribunal du chef d’infractions aux dispositions des articles 383 et 384 du
code pénal.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu l’ensemble du dossier répressif et notamment le procès-verbal numéro SPJ/JEUN/2011/FAC-
14149-1 du 26 avril 2011 et les rapports numéros SPJ/JEUN/2011/FAC-14149-7 du 24 mars 2011,
SPJ/JEUN/2011/FAC-14149-17 du 12 juin 2012 et SPJ/JEUN/2011/FAC-14149-21 du 29 avril 2013
tous dressés par la Police Grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse.

Vu le rapport d’expertise neuropsychiatrique, établi par le docteur Marc GLEIS et entré le 18 janvier
2013 au cabinet du Juge d’instruction.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis un temps indéterminé jusqu’au 6 juillet 2011, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à Luxembourg, (…), contrevenu aux articles
383 alinéa 2 et 384 du code pénal, en mettant à disposition des internautes de multiples images et
films à caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs, et en détenant sciemment
17.682 photographies et 8.560 films à caractère pornographique impliquant et présentant des
mineurs.

Il résulte du procès-verbal SPJ/JEUN/2011/FAC-14149-1 cité ci-avant que les autorités policières
luxembourgeoises ont été informées par le Federal Bureau of Investigation de la mise en circulation
de données contenant un caractère pédopornographique par le biais du programme d’échange
« (...) » depuis l’adresse IP (…).

L’enquête a permis de déterminer que l’adresse IP était attribuée au bureau d’architecture «SOC1.)
Architectes».

L’utilisateur de l’adresse IP avait effectué un paiement via le service PayPal à la société « (...) ». Suite
à une perquisition auprès de PayPal, le prévenu X.) a été identifié comme étant à l’origine du
paiement.

L’enquête subséquente a établi que X.) était engagé en tant qu’architecte auprès de «SOC1.)
Architectes».

En date du 6 juillet 2011, les agents verbalisant entreprirent une perquisition au lieu de travail du
prévenu, à savoir le bureau «SOC1.) Architectes», et saisirent un ordinateur ainsi que divers cartes
mémoires et disques durs externes.

Parallèlement les autorités belges ont procédé, en exécution d’une commission rogatoire
internationale, à la perquisition du domicile de X.) à (…) où ils ont saisi une tour de PC, un PC
portable et trois cartes mémoires.

L’analyse du matériel informatique saisi mit à jour que le prévenu détenait 17.682 images et 8.560
films à caractère pédopornographique impliquant des mineurs.

Le prévenu avait catégorisé et minutieusement classé les fichiers par mots clé.

L’enquête a établi que le prévenu détenait un nombre exceptionnellement élevé de matériel
pédopornographique impliquant des enfants particulièrement jeunes, voir des bébés.

Entendu par les agents verbalisant, X.) reconnut la détention de ces images et de ces films, leur
téléchargement par le programme « (...) » et la mise en circulation du matériel pédopornographique
par le biais de ce même programme. Ses premiers contacts avec la pédopornographique
remonteraient à l’année 2008.
                                                      3

Il a maintenu ses aveux lors de son audition par le juge d’instruction.

A l’audience du Tribunal correctionnel, le témoin T1.) a résumé les éléments du dossier répressif et a
souligné le caractère particulièrement choquant de certaines séquences impliquant des enfants très
jeunes.

Le docteur Marc GLEIS a résumé ses constatations actées dans son rapport d’expertise. L’expert a
précisé que la collection d’images et films par le prévenu impliquait une mise à distance de sa part par
rapport à la gravité du fait. Il a souligné la nécessité absolue d’un traitement psychothérapeutique de
X.).

Le prévenu reconnut à nouveau à l’audience les faits et déclara avoir pris conscience de la gravité de
ses actes. Il aurait agi de la sorte, afin de rester fidèle à sa copine qui l’aurait quitté et dont il espérait
qu’elle reviendrait vers lui.

D’après l’article 383 2° du code pénal, tel qu’il était en vigueur au moment des faits, est puni d’une
peine d’emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 251,- à 50.000,- euros celui qui aura
sciemment mis en circulation des images et films ou autres objets à caractère pornographique
impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

D’après l’article 384 du code pénal, tel qu’il était en vigueur au moment des faits, est puni d’une peine
d’emprisonnement d’un mois à deux ans et d’une amende de 251,- à 12.500,- euros celui qui aura
sciemment détenu des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

En l’espèce, le prévenu détenait, via son ordinateur professionnel, son ordinateur privé, des cartes
mémoires et disques durs externes 17.682 photographies et 8.560 films à caractère
pédopornographique.

Le prévenu a partant détenu en tout 17.682 photographies et 8.560 films à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineures âgées de moins de 18 ans qu’il avait sciemment et en
connaissance de cause téléchargés, catégorisés et collectionnés.

En l’espèce, le prévenu a en outre permis aux usagers du programme d’échange « (...) », de partager
sa bibliothèque.

Les infractions aux articles 383 2° et 384 du code pénal mise à sa charge sont partant établies dans le
chef du prévenu.

Le prévenu X.) est partant convaincu, au vu des développements qui précèdent, par les débats
menés à l’audience, des dépositions des témoins, ensemble les éléments du dossier répressif et ses
aveux :

« comme auteur, ayant exécuté les infractions lui-même,

depuis un temps indéterminé mais non prescrit jusqu’au 6 juillet 2011, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, notamment à Luxembourg, (…),

1) en infraction à l’article 383 alinéa 2 du code pénal,

d’avoir mis en circulation d’une manière quelconque, des images et films impliquant et
représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir mis en circulation, notamment en mettant à disposition des internautes de
multiples images et films à caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs
âgés de moins de 18 ans, notamment à l’aide du logiciel de libre échange « (...) » ;

2) en infraction à l’article 384 du code pénal,
                                                    4

d’avoir sciemment détenu des images, films et autre objets à caractère pornographique,
impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu, du moins temporairement pendant la durée de leur
affichage, au moins 8.560 films et 17.682 photos à caractère pornographique, impliquant et
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, localisés sur le disque dur des ordinateurs
saisis à son lieu de travail ainsi qu’à son domicile, objets plus amplement décrits dans le
rapport no SPJ/JEUN/2011-14149-21 du 8 mai 2013 du Service de la Police Judiciaire, Section
Protection de la Jeunesse. »

Les infractions retenues à charge du prévenu procèdent d'une intention délictueuse unique de sorte
qu’il y a partant lieu de leur appliquer l’article 65 du code pénal et de ne prononcer que la peine la plus
forte.

La peine la plus forte est celle prévue par l’article 383 2° du code pénal tel qu’il était en vigueur au
moment des faits et applicable en l’espèce.

L’incrimination de la possession de matériel à contenu pédopornographique a pour but d’endiguer le
flux de diffusion de ce matériel et de protéger les mineurs de toute forme d’exploitation par la limitation
des besoins de production.

Le but du législateur, en modifiant et en introduisant par la loi du 31 mai 1999 précitée les articles 383
et 384 du code pénal, consistait à protéger l’enfant contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et
de lutter contre la pédophilie.

En effet, vu la perversité extrême de certaines de ces images, il a paru nécessaire d’attaquer le
phénomène à sa base, à savoir la demande du matériel pornographique. L’incrimination de la
possession de ce matériel devrait, en principe, endiguer le flux de diffusion de ce matériel et limiter les
besoins de production.

Il ne fait en effet aucun doute que les criminels ou réseaux criminels qui participent à
l’approvisionnement de ce type de matériel et donc abusent réellement des enfants, répondent
forcément à la demande du marché du sexe créé par les consommateurs.

Les images reproduisant des adolescent(e)s et des enfants en très bas âge et qui sont toutes le
résultat d´abus sexuels, sont en effet créées dans le seul but d’assouvir les fantasmes des
consommateurs de la pornographie infantile. Il est évident que les enfants que l´on voit sur ces photos
ont été, au moment où elles ont été prises, exposés à des actes dégradants et humiliants de caractère
criminel.

Donc, même si les consommateurs de pornographie infantile n’abusent pas directement de l’enfant, ils
y participent indirectement et doivent être considérés comme des exploiteurs d’enfants.

X.) a cependant fait preuve d’un repentir sincère tant devant les agents verbalisant qu’à l’audience du
11 février 2014, et a indiqué ne pas avoir réalisé la gravité de ses actes au moment où il consultait et
mettait à la disposition des autres personnes le matériel litigieux.

Le prévenu a indiqué à l’audience qu’il suit un traitement psychologique en vue de mieux contrôler ses
pulsions.

Au vu des considérations qui précèdent et de la situation financière du prévenu, le Tribunal décide de
condamner X.) à une peine d’emprisonnement de 30 mois ainsi qu’à une amende de 2.000 euros.

X.) n’a pas d’antécédents judiciaires, de sorte à ce qu’il peut bénéficier de la clémence du Tribunal.

Ainsi, il y a lieu d’assortir la peine privative de liberté du sursis probatoire intégral selon les
conditions mentionnées au dispositif du présent jugement.
                                                   5

Il y a encore lieu de prononcer la confiscation de :
-1PC Midi Tower
-1 clé USB ;
-1 harddisk Samsung ;
-1 harddick Iomega ;
-1 carte mémoire Emtec 4GB ;
-1 carte mémoire Technaxx 4GB ;
-1 carte mémoire Sandisk 4GB ;
-1 carte mémoire Sandisk 8GB ;
-1 carte mémoire 512 MB ;
-1 clé USB IBM ;
-1 clé USB Emtec 8GB ;
-1 clé USB Daneelec 8 GB ;
-1 clé USB Integral ;
-1 clé USB Cibox ;
-1 clé USB Belgacom 128 MB ;
-1 GSM Nokia ;
-11 CD/DVD ;
saisis suivant procès-verbal numéro SPJ/JEUN/14149-10/GC du 6 juillet 2011 établi par le Service de
Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

-1 tour Jetcom ;
-1 carte mémoire Feiya ;
-1 carte mémoire Nikon ;
-1 ordinateur portable de marque Dell ;
saisis suivant procès-verbal numéro AR.L1.004822/11 du 13 juillet 2011 par les agents de police de
l’arrondissement judicaire d’Arlon en exécution d’une commission rogatoire internationale,

comme choses ayant servi à commettre les infractions retenues à charge de X.).

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous la main de justice, il n’y a pas lieu de
prononcer l’amende subsidiaire prévue à l’article 31 du code pénal.

                                   PAR       CES       MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

c o n d a m n e      le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de TRENTE (30) MOIS;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d'emprisonnement prononcée contre
le prévenu X.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de cinq (5) ans en
lui imposant les obligations suivantes :

•   suivre un traitement psychiatrique en relation avec ses tendances sexuelles visant la détention
    d’objets à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-
    huit ans en vue du traitement de ses tendances pédophiles, sinon de tout autre trouble
    psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter;

•   faire parvenir tous les six mois un rapport afférent au suivi, au Procureur Général d’Etat;
                                                 6

a v e r t i t le prévenu X.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire
dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire pourra être révoqué,

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la
révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne
dépassant pas 6 mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les peines
de la première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles
prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans
les termes de l’article 56 al.2 du code Pénal,

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne
dépassant pas six mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et exécutées
sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de
la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code Pénal,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de DEUX
MILLE (2.000) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 150,57 euros,
et aux frais de l’expertise, ces frais liquidés à 1.881,- euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à QUARANTE (40)
jours.

ordonne        la confiscation de :

-1PC Midi Tower ;
-1 clé USB ;
-1 harddisk Samsung ;
-1 harddick Iomega ;
-1 carte mémoire Emtec 4GB ;
-1 carte mémoire Technaxx 4GB ;
-1 carte mémoire Sandisk 4GB ;
-1 carte mémoire Sandisk 8GB ;
-1 carte mémoire 512 MB ;
-1 clé USB IBM ;
-1 clé USB Emtec 8GB ;
-1 clé USB Daneelec 8 GB ;
-1 clé USB Integral ;
-1 clé USB Cibox ;
-1 clé USB Belgacom 128 MB ;
-1 GSM Nokia ;
-11 CD/DVD ;
 saisis suivant procès-verbal numéro SPJ/JEUN/14149-10/GC du 6 juillet 2011 établi par le Service de
Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse ;

-1 tour Jetcom ;
-1 carte mémoire Feiya ;
                                                   7

-1 carte mémoire Nikon ;
-1 ordinateur portable de marque Dell ;
saisis suivant procès-verbal numéro AR.L1.004822/11 du 13 juillet 2011 par les agents de police de
l’arrondissement judicaire d’Arlon en exécution d’une commission rogatoire internationale.

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 65, 66, 383 et 384 du code pénal; des
articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 629, 629-1, 630, 632, 633, 633-5
et 633-7 du code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Sonja
STREICHER, juge, et prononcé, en présence d’Anouk DUMONT, attachée de Justice, en l'audience
publique du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté
du greffier assumé Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé
le présent jugement ».

        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 6 mars 2014 par le représentant du ministère public.

        En vertu de ces appels et par citation du 6 mai 2014, le prévenu fut requis de
        comparaître à l’audience publique du 27 juin 2014 devant la 5e chambre
                                        8

correctionnelle de la Cour d’appel de Luxembourg, pour y entendre statuer sur
le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Monsieur l’avocat général Serge WAGNER, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, développa plus amplement les
moyens de défense du prévenu.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 15 juillet 2014, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration notifiée le 6 mars 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, le Procureur d’Etat a relevé appel d’un jugement
contradictoirement rendu le 27 février 2014 dans l’affaire poursuivie par le
ministère public à l’encontre de X.) (ci-après X.)). La motivation et le dispositif
du jugement entrepris se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Cet appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la
loi.

Par le jugement déféré, X.) a été retenu dans les liens de la prévention
d’infractions à l’article 383, alinéa 2 du Code pénal pour avoir mis en circulation
de multiples images et films à caractère pornographique impliquant et
représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, notamment à l’aide du
logiciel de libre échange « (...) », ainsi que dans les liens de la prévention
d’infractions à l’article 384 du Code pénal, pour avoir sciemment détenu au
moins 8.560 films et 17.682 photos à caractère pornographique impliquant et
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, localisés sur le disque dur
des ordinateurs saisis à son lieu de travail et à son domicile.

Du chef de ces préventions, auxquelles les juges de première instance ont
appliqué l’article 65 du Code pénal, alors que les infractions retenues
procéderaient d’une intention délictueuse unique et X.) a été condamné à une
peine d’emprisonnement de 30 mois, dont l’exécution a été assortie, pendant
une durée d’épreuve de 5 ans, d’un sursis probatoire, ainsi qu’à une peine
d’amende de 2.000 euros.

Le Parquet a motivé son appel par une application, qu’il considère comme
erronée, des règles du concours d’infractions. L’appel est encore motivé par le
fait que les juges de première instance auraient omis de statuer sur la demande
du Parquet tendant à voir prononcer, à l’encontre de X.), l’interdiction de
certains droits visés à l’article 11 du Code pénal auquel renvoie l’article 386 du
même Code.
Le représentant du ministère public, reprenant en instance d’appel les
arguments développés par le Parquet dans sa note à l’appui de l’appel,
considère que les faits de détention de matériel pédopornographique et
l’échange de matériel pédopornographique, dont la matérialité est en l’espèce
établie, ne procéderaient pas d’une même intention délictueuse. Il serait certes
vrai que les deux vont souvent ensemble, mais il n’en résulterait cependant pas
                                         9

qu’ils procèdent pour autant d’une seule et même intention délictueuse. Il
demande en conséquence à la Cour d’appel de dire que la prévention
d’infractions à l’article 383 alinéa 2 du Code pénal et la prévention d’infractions
à l’article 384 du même Code se trouvent entre elles en concours réel, et qu’il y
a lieu en conséquence à application de l’article 60 du Code pénal.

L’application de l’article 65 du Code pénal est par contre justifiée s’agissant des
multiples infractions regroupées à chaque fois sous la prévention d’infractions à
l’article 383, alinéa 2 et, de même, sous la prévention d’infractions à l’article 384
du Code pénal.

Le représentant du ministère public demande encore l’annulation du jugement
entrepris, en ce qu’il n’a pas été répondu à la demande du Parquet tendant à
voir prononcer l’interdiction de certains droits visés à l’article 11 du Code pénal,
auquel renvoie l’article 386 du Code pénal. Il considère que si le Parquet
demande formellement l’application de l’article 386 du Code pénal, les juges
sont tenus d’y répondre. Le représentant du ministère public demande que, par
évocation, X.) soit condamné à cette interdiction, et ce pendant une durée de
10 ans, compte tenu de l’extrême gravité des faits lui reprochés, le matériel
saisi représentant en effet en partie des enfants en très bas âge, voire des
bébés, et étant empreints, en partie, par une grande violence.

X.) reconnaît les faits mis à sa charge. Il déclare également qu’il a maintenant
conscience de la gravité de ces faits. Il consulterait régulièrement un
thérapeute, à raison d’une fois toutes les 3 semaines.

La défense du prévenu demande la confirmation du jugement déféré. Elle
considère que c’est à juste titre que les juges de première instance ont en
l’espèce fait application de l’article 65 du Code pénal. Elle explique que le
prévenu était pris dans un engrenage qui l’amenait à vouloir détenir toujours
plus d’images et de films pédopornographiques, et que c’est l’unique raison
pour laquelle il s’est lancé dans l’échange. Le prévenu n’aurait donc en l’espèce
pas eu d’intention délictueuse différente suivant que la détention du matériel ou
l’échange du matériel sont en cause.

Le mandataire du prévenu demande encore à la Cour d’appel de faire
abstraction de l’interdiction des droits que les juridictions de jugement peuvent
prononcer sur base des dispositions de l’article 386 du Code pénal.
L’application d’une telle peine risquerait d’avoir des conséquences
disproportionnées pour le prévenu, père d’un enfant de 3 ans.

La Cour d’appel retient tout d’abord que c’est à juste titre, au regard de
l’ensemble des éléments du dossier, corroborés par ses aveux, que X.) a été
retenu dans les liens des préventions libellées à son encontre.

Contrairement à l’opinion des juges de première instance, la Cour d’appel
considère que la détention et l’échange de matériel pédopornographique
retenus à charge du prévenu ne procèdent en l’espèce pas d’une intention
délictueuse unique.

En effet, il y a concours réel d’infractions si celles-ci, prises individuellement ou
en groupes, peuvent être perpétrées indépendamment les unes des autres,
quitte à ce que le mobile général – et non pas le dol – soit dicté comme en
l’espèce par un désir de se procurer toujours plus de matériel
pédopornographique. Seuls les faits commis dans une même intention dolosive
                                       10

se trouvent en concours idéal, par opposition aux faits simplement dictés par un
même mobile général. La distinction entre le dol et le mobile général se
manifeste à son tour dans le lien qui unit les faits : les faits commis dans une
même intention criminelle présentent entre eux un lien logique et nécessaire,
chacun procédant de l’autre en vue de réaliser le dessein délictueux ; des faits
simplement dictés par un même mobile général peuvent, au contraire, être
perpétrés indépendamment les uns des autres. Tel est précisément le cas pour
la détention et l’échange de matériel pédopornographique. Il y a dès lors lieu de
dire que les préventions retenues à charge du prévenu se trouvent entre elles
en concours réel.

Il n’y a pas lieu à annulation du jugement déféré, alors que les juges n’auraient
pas répondu à la demande du Parquet tendant à voir prononcer à l’encontre du
prévenu une interdiction des droits. Cette peine est une peine facultative, c’est-
à-dire laissée à la libre appréciation des juridictions de jugement. En ne
prononçant pas cette peine, les juges de première instance ont implicitement,
mais nécessairement répondu à une demande afférente du Parquet. La
question, s’il y a, ou non, lieu de prononcer une telle peine ne relève donc pas
du contentieux de l’annulation et de l’évocation, mais bien du contentieux de la
réformation.

Les faits reprochés au prévenu sont très graves, de par leur multiplicité, de par
la durée de la période infractionnelle, et de par la détention de matériel
pédopornographique en grand nombre et représentant, en partie, des enfants
en très bas âge, ainsi qu’en raison du caractère souvent violent du matériel en
cause. En principe, de tels faits devraient être sanctionnés d’une peine
d’emprisonnement ferme. Si la Cour d’appel peut suivre les juges de première
instance, en ce qu’ils ont assorti l’exécution de l’intégralité de la peine
d’emprisonnement prononcée d’un sursis probatoire, ceci est dû uniquement à
la circonstance, qu’en l’espèce il existe des éléments objectifs permettant de
retenir que le prévenu a pris conscience de la gravité de ses agissements. Il
résulte en effet des pièces versées en cause, que le prévenu suit depuis août
2011 un traitement auprès du Service de Santé Mentale du Nord et Centre
Luxembourg asbl à Libramont, c’est-à-dire avant même de faire l’objet de la
condamnation par le jugement entrepris.

Il y a donc lieu de confirmer la peine d’emprisonnement prononcée en première
instance, avec maintien du sursis probatoire à l’exécution de cette peine. La
peine d’amende prononcée en première instance est à confirmer.

Au regard de la gravité des faits, il y a toutefois lieu, et par réformation de la
décision de première instance, de prononcer l’interdiction, pour une durée de 5
ans, des droits énumérés sous 3), 4) et 7) de l’article 11 du Code pénal. Il y a
encore lieu de faire application des dispositions de l’article 386, alinéa 2 du
Code pénal, et d’interdire à X.) d’exercer une activité professionnelle ou sociale
impliquant un contact habituel avec des mineurs.

                         PAR      CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses déclarations et moyens,
et le représentant du ministère public en son réquisitoire,
                                       11

déclare l’appel du ministère public recevable;

le dit également fondé;

réformant:

dit que les préventions d’infractions à l’article 383 alinéa 2 du Code pénal et
d’infractions à l’article 384 du Code pénal restant retenues à charge du prévenu
X.) se trouvent entre elles en concours réel;

prononce contre X.), pour un terme de cinq (5) ans, l’interdiction du droit,

-   d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes, de
    déposer en justice autrement que pour y donner de simples
    renseignements,
-   de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans
    un régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à
    l’égard de ses enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du
    conseil de famille, s’il en existe,
-   de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
    d’enseignement;

prononce encore à l’encontre de X.), et pour un terme de cinq (5) ans,
l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un
contact habituel avec des mineurs;

confirme pour le surplus la décision rendue sur l’action publique;

condamne le prévenu X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel,
liquidés à 10,10€.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance, et par
application des articles 11, 24, 60 et 386 du Code pénal et des articles 199,
202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Lotty PRUSSEN,
premier conseiller, et Madame Carole KERSCHEN, conseiller, et signé, à
l’exception du représentant du Ministère Public, par Madame Lotty PRUSSEN,
premier conseiller, Madame Carole KERSCHEN, conseiller, et Madame
Cornelia SCHMIT, greffier, avec la mention, conformément à l’article 83 de la loi
modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, que Monsieur Nico EDON,
président de chambre, se trouve à la date de la signature du présent arrêt dans
l’impossibilité de le signer.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, premier
conseiller, en présence de Madame Mylène REGENWETTER, avocat général,
et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"