text:
  Arrêt N° 11/17 IV-COM

                          Arrêt commercial

       Audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept

  Numéro 42398 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Simone FLAMMANG, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                                Entre

  1)     A, sans état connu,

  2)     B, sans état connu,
  les deux demeurant à ….

   appelants aux termes d’un acte de l'huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg du 23 avril 2015 et d’un acte de
réassignation Schaal du 20 avril 2016,

  comparant par Maître Jean-François Steichen, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et

   1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, prise en sa
qualité de liquidateur de la société anonyme C, établie et ayant
son siège social à .... , inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro …, demeurant
professionnellement à Luxembourg

   2) Paul LAPLUME, expert-comptable, pris en sa qualité de
liquidateur de la société anonyme C, établie et ayant son siège

                                1
  social à ….. inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
  Luxembourg sous le numéro …, demeurant à Junglinster

     intimés aux termes du susdit acte Schaal du 23 avril 2015,

    comparant par Maître Evelyne Korn, avocat à la Cour,
  demeurant à Luxembourg,

     3)    D, sans état connu, demeurant à ….
     4)    E, sans état connu, demeurant à …..
     5)    F, sans état connu, demeurant à …..

     6)    G, sans état connu, demeurant à ….

     7)    H, sans état connu, demeurant à ….

     8)    I, sans état connu, demeurant à ….

    9) J, sans état connu, agissant pour l’indivision x, y et z,
  demeurant à …..

     10) K, sans état connu, demeurant à ….

    intimés et réassignés aux termes des susdits actes Schaal
  des 23 avril 2015 et 20 avril 2016,

     sub 3) à 10) ne comparant pas,

     en présence de :

    Madame le Procureur Général d’Etat près la Cour d’appel
  de Luxembourg, ayant ses bureaux à la Cité Judiciaire à L-2080
  Luxembourg, Plateau du Saint-Esprit, Bâtiment CR,

     intimée aux termes du susdit acte Schaal du 23 avril 2015.

                         LA COUR D'APPEL

   I. Par acte d’huissier de justice du 2 juillet 2014, A et B (les époux
B - A) ont formé tierce-opposition contre le jugement du 4 juin 2014
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et assigné Maître
Evelyne KORN et Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de
liquidateurs de C (la société C) et le Procureur d’Etat de Luxembourg
devant ledit tribunal, siégeant en matière commerciale, aux fins de
voir rétracter le jugement dont opposition et les liquidateurs
s’entendre condamner ces qualités à procéder à la distribution d’un
dividende ainsi que d’éventuels dividendes à venir en tenant compte
du caractère général du super privilège de l’article 39 de la loi

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modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances
commun à tous les créanciers d’assurances et en conformité avec le
principe d’égalité des créanciers.

   Ils ont exposé avoir souscrit en décembre 2008 et mars 2009
auprès de C deux contrats d’assurance-vie dont les primes
d’assurances ont été intégralement versées dans un produit
dénommé «C 36 », que leur demande de rachat des polices
d’assurance-vie formulée le 25 mai 2010 n’aurait jamais été honorée,
que C a par jugement du 12 juillet 2012 été mise en liquidation
judiciaire et que suivant jugement du 4 juin 2014, les liquidateurs ont
reçu l’autorisation de la part du tribunal de payer un dividende à
hauteur de 75 % aux créanciers d’assurances qui ont investi dans les
fonds « L », « M » et « N », intégralement réalisés.

   Ils ont soutenu qu’il serait contraire à la loi de verser un dividende
aux créanciers d’assurances qui ont investi dans des fonds
déterminés, à l’exclusion de ceux qui n’y ont pas investi, étant donné
que l’ensemble des provisions techniques devrait servir au
remboursement de tous les créanciers d’assurances, le tout en
application de l’article 39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur
le secteur des assurances qui instaure au profit des créanciers
assurés un super privilège sur les actifs représentatifs des provisions
techniques.

    Par requête d’avocat, D, E, F, G, H, I, K et l’indivision x,y,z,
représentée par J, agissant en leur qualité de créanciers d’un des
fonds pour lesquels la distribution d’un dividende avait été autorisée
par le tribunal dans le jugement dont opposition du 4 juin 2014, sont
intervenus volontairement au litige pour voir dire que le privilège de
l’article 39 doit être compris en ce que l’assiette du privilège des
créanciers d’assurances porte uniquement sur le patrimoine distinct
formé par les actifs représentatifs liés à une police d’assurance et
non pas sur l’ensemble des patrimoines distincts formés par tous les
fonds d’investissement et que soutenir le contraire reviendrait à
collectiviser les différents fonds internes de l’entreprise d’assurances
au mépris du principe de la ségrégation des actifs représentatifs liés
aux polices d’assurance. Ils ont donc conclu au rejet de la tierce-
opposition.

   II. Par jugement du 1er avril 2015, le tribunal a déclaré recevables
l’assignation en tierce-opposition et la requête en intervention
volontaire.

   Le tribunal a d’abord comparé l’article 39 alinéa 1er de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances qui
dispose que « l’ensemble des actifs représentatifs des provisions
techniques constitue un patrimoine distinct affecté par privilège à la
garantie de paiement des créances d’assurances » aux droits
français et belge pour en conclure, d’une part, que les droits belge et

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luxembourgeois ont conféré, contrairement au droit français, au
créancier d’assurances un privilège absolu par rapport à toute autre
créance sur les actifs représentatifs des provisions techniques de
l’assureur (article 39) et un privilège sur le patrimoine libre de
l’assureur qui prend rang après les créances de salaire, de sécurité
sociale, d’impôts et les droits réels (article 40). Il a constaté, d’autre
part, que le droit belge en son article 18 de la loi du 9 juillet 1975
relative au contrôle des entreprises d’assurances était plus explicite
que la loi luxembourgeoise en ce qu’il y est prévu que « l’ensemble
des valeurs représentatives des provisions ou réserves techniques
visées à l’article 16 forment par gestion distincte un patrimoine
spécial, réservé par priorité à l’exécution des engagements envers
les assurés ou bénéficiaires d’assurance relevant de cette gestion.
Le patrimoine spécial de chaque gestion distincte est constitué par le
contenu de l’inventaire permanent prescrit par l’article 16 ».

   Il a cependant retenu que le principe de la ségrégation des actifs
liés à la gestion des différents fonds d’investissement auxquels sont
liés les contrats d’assurance-vie est consacré par l’article 37 de la loi
de 1991 qui prévoit l’obligation pour l’assureur de déposer les actifs
représentatifs mobiliers auprès d’un établissement agréé par le
Commissariat aux Assurances ( ci - après CAA) et fait obligation aux
entreprises d’en tenir l’inventaire et de communiquer la situation
trimestrielle audit commissariat.

   Le tribunal s’est encore référé à la circulaire 08/1 du CAA relative
aux règles d’investissement pour les produits d’assurance-vie liés à
des fonds d’investissement qui impose pour chaque fonds une
gestion distincte, une comptabilité séparée et un cantonnement des
fonds. Ce cantonnement des fonds consisterait à identifier au sein du
bilan comptable du gestionnaire les actifs constitués par les
épargnants et ce de manière distincte des actifs constitués pour les
autres assurés. De même l’établissement de crédit agréé par le CAA
auprès duquel doivent être déposés les actifs représentatifs des
provisions techniques de l’assureur devrait-il s’assurer que les
dépôts des actifs représentatifs des engagements de l’assureur
soient nettement séparés des autres avoirs de l’entreprise et logés
sur des comptes bancaires distincts.

   Il a dans ce contexte rejeté l’argument des tiers-opposants tiré de
la circulaire 08/1 selon laquelle «en cas de liquidation de l’entreprise,
le titulaire d’une police d’assurance liée à un fonds dédié ne dispose
que du privilège commun à tous les assurés, conformément à l’article
39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des
assurances, mais il ne bénéficie d’aucun autre droit de préférence à
l’égard des actifs du fonds dédié qui le placerait dans une situation
privilégiée par rapport aux autres preneurs » au motif que ce texte
aurait pour seul objet de rappeler que les actifs sous-jacents à un
contrat d’assurance-vie demeurent pendant toute la durée du contrat

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d’assurance-vie     la    propriété       exclusive   de   la   compagnie
d’assurances.

   Il a ajouté que cette ségrégation perdurerait lors de la liquidation
de l’entreprise consécutive à un retrait d’agrément prévue à l’article
51 de la loi modifiée du 6 décembre 1991, hypothèse dans laquelle
les liquidateurs nommés par le CAA devraient, en application du
point 5. liquider les contrats d’assurance en affectant par priorité à
cette liquidation les cautionnements et valeurs représentatives des
provisions techniques constituées au profit de ces contrats
d’assurance.

    Il a appliqué par analogie l’article 51.5. à la liquidation judiciaire de
l’entreprise d’assurances prononcée sur base de l’article 60 de la loi
coordonnée du 6 décembre 1991, au motif que le cloisonnement des
actifs combiné avec le «super-privilège» des souscripteurs introduit
par la loi modifiée du 6 décembre 1991 aurait précisément pour
objectif de protéger plus efficacement le souscripteur en cas de
faillite de la banque dépositaire et/ou de la compagnie d’assurances.

   Quant au principe d’égalité des créanciers invoqué par les tiers-
opposants, la juridiction de première instance a rappelé que ce
principe n’est pas une règle absolue dont la loi défende de s’écarter
et ne saurait aboutir à traiter de façon égale des situations qui ne le
sont pas. Le principe d’égalité des créanciers de la masse, principe
qui serait de droit et d’ordre public, interdirait au juge d’accorder
pendant la faillite à un créancier au détriment de la masse un
avantage qu’il ne possédait pas avant la faillite. Or avant la faillite, la
créance des demandeurs était égale à zéro, puisque la valeur des
unités de compte composant le fonds C 36 n’était pas chiffrable.

   Il en a conclu que les demandeurs n’avaient pas de privilège à
faire valoir sur les provisions techniques, mais disposaient sur base
de l’article 40 d’une créance à faire valoir sur le patrimoine libre de C,
si des fautes ou malversations étaient établies à son encontre.

    Ayant pris note que le contrat d’assurance-vie initialement conçu
comme une couverture contre le risque se serait par l’intermédiaire
des contrats d’assurance-vie libellés en unités de compte transformé
en instrument d’investissement, il a relevé que le principe de la
mutualisation des risques invoqué par les tiers-opposants ne pouvait
l’être dans le cas de placements financiers ayant mal tourné pour
certains.

   Il a encore dit que les articles 2092 et 2093 du Code civil, relatifs
au droit de gage général des créanciers, invoqués par les
demandeurs, trouveraient leurs limites en présence d’un patrimoine
d’affectation défini comme une masse distincte de biens, grevée d’un
passif propre et que seuls les créanciers dont les droits seraient nés
de la conservation ou de la gestion de ces biens pourraient les saisir.

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  Il en a conclu que la tierce-opposition formée contre le jugement
du 4 juin 2014 était à déclarer non fondée.

   Les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure ont été rejetées.

   III. Par acte d’huissier de justice du 23 avril 2015, les époux B - A
ont régulièrement interjeté appel contre le jugement du 1er avril 2015
et ont intimé les liquidateurs, de même que le Procureur d’Etat de
Luxembourg et les parties intervenantes.

    Ces dernières, dont certaines n’ont pas été touchées en personne,
et dont aucune n’a constitué avocat à la Cour, ont été réassignées
par acte d’huissier de justice du 20 avril 2016. Elles n’ont toujours
pas constitué avocat de sorte que l’arrêt est, par application de
l’article 587 NCPC qui renvoie à l’article 84 NCPC, contradictoire à
leur égard.

   Les appelants concluent, par réformation du jugement entrepris, à
voir condamner les liquidateurs de C à leur verser un dividende ainsi
que d’éventuels dividendes à venir, par application du caractère
général du privilège de l’article 39 de la loi modifiée du 6 décembre
1991 sur le secteur des assurances commun à tous les créanciers
d’assurances et en conformité avec le principe d’ordre public
d’égalité des créanciers. Ils concluent à se voir allouer chacun une
indemnité de procédure de 2.000 €.

   Les liquidateurs concluent à la confirmation du jugement et au
rejet de la demande en indemnité de procédure.

  Madame l’avocat général a conclu à l’irrecevabilité de l’appel et
subsidiairement à la confirmation du jugement du 1er avril 2015.

  Discussion

    La liquidation judiciaire de C a été ordonnée par jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 juillet 2012.

    Selon les explications fournies par les liquidateurs, ils ont réalisé
les actifs sous-jacents aux contrats d’assurance-vie en unités de
compte des clients, à l’exception des fonds non liquides et sans
valeur ou qui comportent des positions non liquides et/ou sans valeur
(i.e. cotation suspendue pour des raisons de marché ou pour des
raisons juridiques).

   Par jugement du 15 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement a dit
qu’il y avait lieu à versement aux créanciers admis au passif de la
liquidation d’un dividende de 75% de la valeur des actifs réalisés
dans vingt-six (26) fonds pour lesquels chaque masse active et

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passive était connue. Le dividende de 75% des actifs réalisés a été
calculé par rapport au montant de la créance acceptée dans un
fonds donné, divisé par le total des créances dans ce fonds tel que
déterminé au jour du prononcé de la liquidation judiciaire, multiplié
par le produit des actifs réalisés et disponibles de ce fonds. Ce
jugement a précisé qu’avant de pouvoir procéder au paiement du
dividende aux créanciers, les liquidateurs devaient présenter au
tribunal pour approbation un état des créances admises.

   En exécution dudit jugement, le tribunal a, par jugement du 30
septembre 2013, autorisé le paiement du dividende de 75% aux 88
créanciers inscrits sur les listes d’admission 1 et 2, puis par jugement
du 20 novembre 2013, autorisé le paiement du dividende de 75%
aux 7 créanciers inscrits sur les listes d’admission 3 et 4.

   Par un second jugement du 21 octobre 2013, le tribunal a dit qu’il
y avait lieu à versement aux créanciers admis au passif de la
liquidation d’un dividende de 75% de la valeur des actifs dans onze
(11) fonds intégralement réalisés et dans cinq (5) fonds partiellement
réalisés.

   En exécution de ce jugement, le tribunal a, par jugement du 20
novembre 2013, autorisé le paiement d’un dividende de 75% des
actifs réalisés aux 443 créanciers inscrits sur les listes d’admission 1
à 4 dans les 16 fonds.

    Est ensuite intervenu le jugement du 4 juin 2014 contre lequel les
actuels appelants ont formé tierce-opposition par assignation du 2
juillet 2014.

   Le tribunal y a dit qu’il y avait lieu à paiement aux créanciers
admis au passif de la liquidation d’un dividende de 75% des actifs
réalisés dans trois (3) fonds entièrement réalisés, deux ouverts sous
la dénomination « L » et un sous la dénomination « M ». Il a
subordonné son accord à la présentation préalable par les
liquidateurs d’un état des créances acceptées.

   I. La recevabilité de l’appel interjeté contre le jugement du 1er avril
2015 qui a dit non fondée la tierce-opposition formée contre le
jugement du 4 juin 2014.

     Arguant que les époux B - A ont formé tierce-opposition contre le
jugement du 4 juin 2014 qui aurait été rendu en exécution de celui du
15 juillet 2013, la représentante du Parquet Général conclut à
l’irrecevabilité de la tierce-opposition pour avoir été dirigée contre le
jugement du 4 juin 2014 et non pas contre celui du 15 juillet 2013.

   La tierce-opposition formée contre le jugement du 4 juin 2014
avait pour objet de voir dire que les époux B - A qui ont investi dans
le fonds C 36, donc dans un fonds non visé par le jugement du 4 juin

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2014, doivent être admis à participer à la distribution du dividende
versé aux créanciers qui ont investi dans les fonds L et M, de même
qu’à être admis à la distribution de tout autre dividende à venir.

   Le jugement du 4 juin 2014 n’a pas été pris en exécution du
jugement du 15 juillet 2013, étant donné que les trois fonds visés au
jugement du 4 juin 2014 ne font pas partie des 26 fonds dont
question au jugement du 15 juillet 2013.

    Le jugement du 15 juillet 2013 a été le premier à dire qu’il y avait
lieu à paiement aux créanciers admis au passif de la liquidation, sous
réserve pour les liquidateurs de soumettre au préalable au tribunal la
liste des créances acceptées, d’un dividende équivalant à 75 % du
produit issu de la réalisation des actifs sous-jacents aux 26 fonds et
les jugements subséquents des 30 octobre 2013 et 4 juin 2014 ont
autorisé la distribution du même dividende aux créanciers ayant
investi dans 16 et 3 autres fonds.

   Les actuels appelants arguant de ce que tout créancier
d’assurances serait en droit de participer à tout dividende versé par
la liquidation, peu importe le produit sous-jacent réalisé, auraient
certes eu tout intérêt à déjà former tierce-opposition contre le
jugement du 15 juillet 2013, ce qui, dans leur optique, leur aurait
permis, en cas de succès de leur action, de participer à la distribution
de tous les dividendes et non pas seulement de ceux à verser en
exécution du jugement du 4 juin 2014 et de tout jugement postérieur,
mais cette circonstance ne les rend pas irrecevables à former tierce-
opposition contre le jugement du 4 juin 2014.

  Le moyen d’irrecevabilité de la tierce-opposition est donc à rejeter.

  II. La qualité pour agir des appelants

  Cette qualité est contestée par la représentante du Parquet
Général qui soutient que le privilège inscrit à l’article 39 de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances est
accordé aux créanciers d’assurances, qualité dont ne disposeraient
pas les appelants envers C en liquidation.

   La juridiction du premier degré a fait état dans la motivation du
jugement que les tiers-opposants n’avaient pas de créance à faire
valoir contre la liquidation, étant donné que l’unité de compte du
fonds C 36 dans lequel ils ont investi n’était « pas chiffrable ». Malgré
ce constat, le tribunal a examiné l’assiette du privilège de l’article 39
de la loi modifiée de 1991.

   Les appelants contestent que leur créance non chiffrable soit à
considérer comme étant égale à zéro. Ils font valoir qu’une
instruction pénale a été ouverte à charge des responsables du fonds
C 36 et que les liquidateurs ont annoncé dans leurs dernières

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conclusions ne plus être financièrement en mesure de continuer les
poursuites pénales qui devraient à terme leur permettre de récupérer
une partie des fonds investis dans ce fonds. Ils rappellent leur
demande de rachat des contrats d’assurance-vie déjà introduite au
courant de l’année 2010.

   Les liquidateurs arguent du caractère non chiffrable en valeur
monétaire des unités de compte représentatives de la part détenue
par les clients qui ont souscrit un contrat d’assurance - vie adossé au
fonds C 36.

    Il convient de rappeler que la quasi-intégralité des règles de la
faillite a été déclarée applicable à la liquidation judiciaire de C. Il
ressort du jugement d’ouverture de la liquidation que les
souscripteurs d’assurance-vie étaient tenus de déposer leur
déclaration de créance pour le 15 novembre 2012 au plus tard.

   Était annexé à l’information adressée par les liquidateurs aux
appelants invités à produire au passif de la liquidation un relevé de
leur situation au jour du prononcé de la liquidation judiciaire (farde 2,
pièce 2 de Maître Steichen). Il en ressort que les époux B - A étaient
détenteurs de 3.622,35838 unités de compte qui, selon ce relevé,
étaient « n.c. » (i.e. non chiffrables).

   Les liquidateurs soutiennent ne pas à même de connaître, voire
de déterminer la contre-valeur financière desdites unités de compte,
étant donné que la valeur nette d’inventaire (VNI) des parts du fonds
C 36 n’a plus été calculée, voire communiquée depuis le mois de
décembre 2010 par la société de droit luxembourgeois O,
actuellement en liquidation, qui était la société de gestion du fonds C
36. Le remboursement des parts du fonds C 36 annoncé par cette
société pour 2010 au profit de C n’a jamais eu lieu. Ils exposent que
la VNI ne sera pas connue aussi longtemps que la liquidation
judiciaire de la société O et du fonds C 36 ne sera pas finalisée et
qu’il ne sera pas établi si et dans quelle mesure C touchera un
dividende. Les liquidateurs se proposent de distribuer, le cas
échéant, ce dividende aux assurés ayant investi dans le fonds C 36
au prorata du nombre des unités de compte détenues par chacun
d’eux.

   Ces développements ne sont pas pertinents, étant donné que la
distribution d’un dividende éventuel n’est pas déterminante pour fixer
la valeur de l’unité de compte à arrêter au 12 juillet 2012, date du
prononcé de la liquidation, étant donné que son montant est
indépendant du dividende éventuel à toucher par C au titre des 10,64
parts qu’elle détient dans le fonds C 36.

   Les époux B - A ont régulièrement déposé une déclaration de
créance entre les mains des liquidateurs. Il ressort des conclusions
concordantes des liquidateurs et des appelants que cette déclaration

                                  9
de créance est tenue en suspens par les liquidateurs, donc qu’elle
n’a fait l’objet ni d’une acceptation ouvrant droit au paiement d’un
dividende, fût-il éventuel, ni d’un rejet.

    Il convient d’abord de déterminer si les appelants sont à
considérer comme créanciers de la liquidation, question qui est
préalable à toute discussion concernant l’assiette du privilège prévu
à l’article 39 de la loi de 1991.

   C ayant été mise en liquidation judiciaire avec effet au 12 juillet
2012, c’est à cette date qu’est à arrêter le montant des créances
d’assurances. Il est rappelé à toutes fins utiles que la créance des
appelants ne peut consister qu’en la valeur de l’unité de compte
arrêtée à cette date par le nombre de parts détenues et non pas en
les sommes initiales investies par les clients dans le produit
d’assurance-vie souscrit.

   La date de la demande de rachat du contrat d’assurance-vie
introduite selon les assurés le 26 mai 2010 ne saurait être retenue
comme date de calcul de la valeur comptable de l’unité de compte.
Le remboursement d’une éventuelle perte de valeur de l’unité de
compte entre la date de la demande de rachat et la date du prononcé
de la liquidation judiciaire de C n’a et ne saurait être réclamée dans
le cadre de la liquidation de C, en tous les cas pas dans le cadre de
la demande telle qu’introduite par les époux B - A.

   La situation dans laquelle ceux-ci se trouvent ne procède pas de
leur faute et ne saurait leur être préjudiciable en ce qu’ils ne
sauraient pâtir d’une absence de décision des liquidateurs quant à
l’admission ou non de la déclaration de créance faite en bonne et
due forme. Il s’y ajoute qu’une créance « non chiffrable » ne signifie
pas qu’elle ait été, au moment du prononcé de la liquidation de C,
égale à zéro.

   La Cour en conclut qu’à défaut par les intimés de rapporter la
preuve de l’absence de créance dans le chef des appelants à faire
valoir contre la compagnie d’assurances C, ces derniers ont qualité
pour figurer à l’instance aux fins de défendre leurs droits. Ceci est
d’autant plus vrai qu’ils n’agissent que pour la conservation de leurs
droits à venir, mais non pour ceux qu’ils auraient été susceptibles de
faire valoir lors des distributions de dividendes déjà réalisées en
exécution de jugements antérieurs définitifs.

   Le moyen tiré du défaut de qualité des appelants est donc à
rejeter.

  III. L’assiette du privilège

   L’article 39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur
des assurances est de la teneur suivante :

                                 10
    « L’ensemble des actifs représentatifs des provisions techniques
constitue un patrimoine distinct affecté par privilège à la garantie du
paiement des créances d’assurances ».

   Les appelants en concluent que tout créancier d’assurances
disposes d’un privilège qui s’exerce sur l’ensemble des actifs
représentatifs des provisions techniques de la compagnie
d’assurances, tandis que les intimés font valoir que le privilège ne
s’exerce que sur l’actif auquel est adossé le contrat d’assurance.

  Le tribunal a déduit des dispositions des articles 37 et 51 de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 que la ségrégation des actifs avait
pour conséquence nécessaire que l’assiette du privilège était
cantonnée à la valeur de l’actif sous-jacent au contrat d’assurance.

   Il a tout d’abord rappelé à bon droit que les actifs sous-jacents font
partie du patrimoine propre de la compagnie d’assurances et que le
preneur d’assurance ne peut faire valoir qu’un droit de créance à
exercer contre la compagnie d’assurances.

   L’article 39 de la loi de 1991 dispose littéralement que l’ensemble
des actifs représentatifs des provisions techniques est affecté par
privilège à la garantie du paiement des créances d’assurances. La
généralité des termes utilisés laisse présumer la volonté du
législateur de faire participer tous les créanciers d’assurances au
patrimoine distinct spécialement affecté au paiement de leur
créance.

   Le « patrimoine distinct » mentionné à l’article 39 est, au vu de la
teneur des articles 39 et 40 de la loi de 1991, composé de
l’ensemble des actifs représentatifs des provisions techniques grevé
d’un privilège absolu en faveur des créanciers d’assurances. Il est
distinct du reste de l’actif de la compagnie d’assurances qui n’est pas
affecté prioritairement au paiement des créances d’assurances. Ce
deuxième patrimoine dont il est question à l’article 40 de la loi de
1991 servira, le cas échéant, au paiement du reliquat des créances
d’assurances, si le patrimoine distinct de l’article 39 devait être
insuffisant pour payer l’ensemble des créances d’assurances. Dans
cette hypothèse, le privilège des créances d’assurances sera primé
par celui prévu à l’article 2101 paragraphe (1), points 1 et 4 et 2101
paragraphe (2) du Code civil, celui prévu à l’article 2102, point 8 du
Code civil et celui du Trésor, des communes, des organismes de
sécurité sociale et des chambres professionnelles conformément aux
dispositions de la loi modifiée du 27 novembre 1933.

  La teneur actuelle de l’article 39 est en substance identique à celle
de l’article 14 de la loi du 6 septembre 1968 concernant le contrôle
des entreprises d’assurance telle que modifiée par celle du 24 février

                                 11
1984 (voir pour l’historique des articles concernés, ALJB, numéro 58,
pages 36 - 44).

    L’article 14 dans sa version initiale issue de la loi du 6 septembre
1968 disposait que « l’ensemble des valeurs formant le
cautionnement initial et représentant les provisions techniques pour
chaque branche d’assurance constitue un patrimoine distinct affecté
par privilège au paiement (des créances d’assurances) ». Cette
disposition contenait donc la précision supplémentaire par rapport à
la loi de 1991 que l’ensemble des provisions techniques de chaque
« branche d’assurance » formait un patrimoine distinct affecté par
privilège au paiement des créances d’assurances. L’interprétation
littérale de cette disposition laissait donc à penser à l’existence de
plusieurs patrimoines distincts selon le nombre de « branches
d’assurance ». Etant donné que les assurances sont catégorisées en
« branche vie » et « branche non-vie », deux patrimoines étaient
ainsi distingués l’un de l’autre.

    La loi du 24 février 1984 portant notamment modification de la loi
du 6 septembre 1968 a inséré dans l’article 14 de ladite loi l’ajout
« par gestion distincte », de sorte que le texte était dorénavant de la
teneur suivante : « l’ensemble des valeurs formant le cautionnement
initial et représentant les provisions techniques constitue, par gestion
distincte, un patrimoine distinct affecté par privilège au paiement (des
créances d’assurances) ». La référence à la « branche d’assurance »
contenue dans la version initiale de la loi de 1968 a été supprimée
dans l’unique but d’alléger le texte (doc. parl. 2725, exposé des
motifs, page 10). Il en ressort que la reformulation de l’article 14 de la
loi de 1968 en ce que le terme de « branche d’assurance » a été
remplacé par celui de « gestion distincte » n’a aucunement entendu
modifier la teneur du texte initial de 1968.

   Le terme « branche d’assurance » visait donc deux branches
d’activités distinctes, ce qui est relevant pour la solution du litige,
étant donné que ni ce terme, ni celui de « gestion distincte » ne
vis(ai)ent la gestion de contrats distincts selon le sous-jacent, vu que
l’ensemble des contrats souscrits auprès de C relèvent de la seule
branche d’activités « assurance-vie ».

    Reste que la loi de 1968 complétée par celle de 1984 a introduit la
notion de « gestion distincte », terme qui a figuré dans la version
initiale de l’article 39 de la loi du 6 décembre 1991, puis a été
supprimé par la loi du 8 août 2000 relative à la surveillance
complémentaire des entreprises d’assurances, sans que cette
suppression ait fait l’objet d’un commentaire dans les travaux
préparatoires consacrés à l’article 39.

   C’est à ce stade qu’il convient de se reporter à l’article 37 de la loi
modifiée de 1991 qui, aux yeux du tribunal, fixe l’étendue de
l’assiette du privilège dont question à l’article 39.

                                  12
    Il est tout d’abord rappelé que seuls les actifs représentatifs des
provisions techniques inscrits à l’inventaire permanent dont question
à l’article 37 sont couverts par le privilège de l’article 39.

    C’est la loi du 8 août 2000 qui a supprimé la notion de « gestion
distincte » non seulement à l’article 39, mais également à l’article 37
de la loi modifiée de 1991 qui disposait initialement (il s’agissait de
l’article 13) in fine que « les entreprises doivent tenir l’inventaire
permanent des actifs représentatifs de chaque gestion distincte et en
communiquer au Commissariat la situation trimestrielle.. »

   La suppression de la notion de « gestion distincte » à l’article 37
est motivée ainsi : « depuis l’abolition des dispositions permettant à
une entreprise d’assurances de pratiquer à la fois les activités
relevant des branches non-vie et celles relevant des branches vie, la
référence à l’existence d’une gestion distincte pour chacune de ces
deux activités est devenue superflue »(doc. parl. no 4679,
commentaire des articles, page 27).

   La notion de « gestion distincte » mentionnée dans les différents
textes de loi ne visait partant pas la gestion d’actifs distincts par
branche d’assurance, mais la gestion de deux patrimoines distincts
par groupe de branches d’assurance.

    L’interprétation des articles 37 et 39 de la loi modifiée de 1991 et
de la circulaire 08/1 du CAA émise sur base de l’article 12 du
règlement grand-ducal du 14 décembre 1994 à laquelle s’est livrée le
tribunal qui a retenu que le privilège prévu à l’article 39 ne
s’appliquerait pas à l’ensemble des actifs représentatifs des
provisions techniques, mais uniquement à ceux qui constituent le(s)
sous-jacent(s) de tel ou tel fonds spécifique, se heurte non
seulement au texte clair de l’article 39, mais fait encore
complètement abstraction de ce que les obligations imposées par le
CAA à l’assureur et au dépositaire des fonds qui prévoit pour chaque
fonds une gestion distincte, une comptabilité séparée et un
cantonnement des fonds l’ont été non seulement dans un but de
protection des investisseurs, mais encore dans celui de mettre
l’organe de surveillance en mesure d’exercer efficacement ses
activités prudentielles à l’égard de la compagnie d’assurances et de
la banque dépositaire. [voir pour la législation française en vigueur
en 1998 : JCP 1998, I, 134, Jean Bigot, Problématique de la mise en
liquidation d’une société d’assurance-vie, pages 857 - 862, plus
spéc. page 860, no 10 f) qui y écrit :.. les souscripteurs de contrats à
actifs cantonnés ne bénéficient d’aucun avantage particulier. Le
cantonnement n’est qu’un procédé contractuel tendant à isoler, au
sein de l’actif général de la société, certains actifs dont les
rendements financiers seront affectés aux titulaires de ces contrats.
Cette technique contractuelle ne peut faire échec au principe
impératif d’égalité des créanciers…]

                                 13
   Ces obligations de nature et comptable et juridique en ce qu’elles
s’imposent aux sociétés qui y sont soumises, n’ont cependant pas
comme conséquence juridique, tel que l’a retenu le tribunal, que le
privilège de l’article 39 serait cantonné au produit sous-jacent au
contrat d’assurance-vie.

   C’est d’ailleurs ce que rappelle la circulaire 08/1 qui précise que
les actifs du fonds sont la propriété de l’entreprise d’assurances et
qu’en cas de liquidation de l’entreprise, le titulaire d’une police
d’assurance liée à un fonds dédié ne dispose que du privilège
commun à tous les assurés conformément à l’article 39 de la loi de
1991, mais ne bénéficie d’aucun autre droit de préférence à l’égard
des actifs du fonds dédié qui le placerait dans une situation
privilégiée par rapport aux autres preneurs. L’interprétation de cette
précision faite par la juridiction du premier degré telle qu’exposée ci-
dessus passe complètement sous silence les précisions pourtant
essentielles relatives à l’assiette du privilège.

   Le tribunal a encore tiré argument de l’article 51.5. de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 qui dispose qu’en cas de liquidation
d’une entreprise d’assurances suite à un retrait d’agrément, les
liquidateurs sont chargés d’affecter par priorité à cette liquidation les
cautionnements et les valeurs représentatives des provisions
techniques constitués au profit de ces contrats d’assurance, pour en
conclure que la ségrégation des actifs y prévue (et venant confirmer
celle de l’article 37) devrait également par analogie s’appliquer à la
liquidation judiciaire.

   Les règles relatives à l’assainissement et la liquidation des
entreprises d’assurances ont été introduites dans la loi de 1991 par
celle du 11 mars 2004 qui a transposé la directive 2001/17/CE du
Parlement européen et du Conseil par l’insertion d’un chapitre 6. Il
traite entre autres des dispositions communes aux mesures
d’assainissement et aux procédures de liquidation collectives
(section 1) et de la liquidation judiciaire (section 3, articles 60 à 60-
7.).

   Ce sont dès lors prioritairement ces dispositions dont il convient
de tenir compte, puisqu’elles visent spécifiquement la liquidation
judiciaire de l’entreprise d’assurances.

    L’article 60-5 de la loi modifiée de 1991 dispose que la
composition des actifs inscrits sur l’inventaire permanent prévu à
l’article 37 ne peut plus être remise en cause. Ni cette disposition, ni
celles contenues à l’article 60, ni celles communes aux procédures
de liquidation collectives ne viennent spécifier, tel que le fait l’article
51.5. de la loi modifiée de 1991, la façon dont les liquidateurs sont
chargés de procéder à la liquidation.

                                  14
  Il est toutefois rappelé dans le cadre du commentaire de l’article
60-5 que les créanciers d’assurances bénéficient d’un privilège
absolu (i.e. de l’article 39) sur les actifs inscrits audit inventaire (doc.
parl. 5108, commentaires des articles, pages 21 et 22).

   Le cas visé à l’article 51 de la loi de 1991 traite de la liquidation de
l’entreprise d’assurances suite à un retrait d’agrément. Il a été
introduit dans la loi de 1991 par celle du 8 décembre 1994, celle de
1991 ayant repris les dispositions de la loi précitée de 1968 (doc.
parl. 3416, commentaire des articles, page 49).

   Si la loi du 6 décembre 1991 disposait initialement en son article
53 alinéa 2 que « les liquidateurs liquident les contrats d’assurance...
en affectant à cette liquidation les cautionnements et les valeurs
représentatives des provisions techniques constitués au profit de ces
contrats d’assurance », la loi du 8 décembre 1994 a précisé à l’alinéa
51.5. que « les liquidateurs liquident les contrats d’assurance en
affectant par priorité à cette liquidation les cautionnements et les
valeurs représentatives des provisions techniques constitués au
profit de ces contrats d’assurance ».

   Cette précision est commentée ainsi : « La légère modification du
deuxième alinéa indique qu’en cas d’insuffisance des actifs
représentatifs pour couvrir les obligations résultant des contrats
d’assurance, les liquidateurs peuvent également réaliser les actifs du
patrimoine non affecté. Les actifs représentatifs doivent cependant
être réalisés en priorité » (doc. parl. 3945, commentaire des articles,
page 49).

    Ce faisant, les liquidateurs doivent liquider la société d’assurances
en respectant l’ordre des privilèges prévus aux articles 39 et 40 de la
loi modifiée de 1991.

   Les principes dégagés quant à l’ordre des privilèges valent
évidemment en cas de liquidation judiciaire, que ceux-ci ne soient
mentionnés expressis verbis qu’en cas de liquidation administrative
suite à un retrait d’agrément importe peu. Les liquidateurs
procèderont de la même façon en cas de liquidation judiciaire.

   Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que la
liquidation judiciaire de la société d’assurances C doit se faire en
application des articles 39 et 40 de la loi modifiée du 6 décembre
1991, à savoir qu’il n’y a pas lieu de procéder par distribution d’un
dividende à calculer à partir de la valeur de réalisation de l’actif sous-
jacent à un contrat d’assurance spécifique, mais qu’il convient de
faire bénéficier l’ensemble des créanciers d’assurances à due
concurrence de l’actif intégral réalisé.

  La tierce-opposition est donc, par réformation du jugement du 1er
avril 2015, à dire fondée.

                                   15
   Les appelants réclament chacun une indemnité de procédure de
2.000 €.

  Cette demande est fondée, étant donné qu’il serait inéquitable
qu’ils dussent supporter l’intégralité des frais non compris dans les
dépens qu’ils ont dû exposer pour faire valoir leurs droits légitimes en
degré d’appel.

   Il convient de leur allouer une indemnité de procédure globale de
2.000 €.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport, le représentant du Ministère Public
entendu en ses conclusions,

  dit l’appel recevable,

  le dit fondé,

  réformant :

   dit que la liquidation judiciaire de C doit se faire conformément aux
articles 39 et 40 de la loi modifiée du 6 décembre 1991, à savoir qu’il
n’y a pas lieu de procéder par distribution d’un dividende à calculer à
partir de la valeur de réalisation de l’actif sous-jacent à un contrat
d’assurance spécifique, mais qu’il convient de faire bénéficier
l’ensemble des créanciers d’assurances à hauteur de leurs droits
arrêtés au 12 juillet 2012 de l’actif intégral réalisé,

   dit fondée la demande des époux B - A en allocation d’une
indemnité de procédure à hauteur de 2.000 €,

   condamne la masse de la liquidation de C à leur payer in globo
ledit montant et à supporter les frais et dépens des deux instances et
en prononce la distraction au profit de Maître Jean-François
Steichen, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                 16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 16/17 – II – REF.DIV.

Audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept.

Numéro 43924 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A, sans état connu, demeurant à L- (….) ;

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 30 août 2016, admise au
bénéfice de l’assistance judiciaire,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B, sans état connu, demeurant à L- (….) ;

intimé aux fins du susdit exploit Patrick KURDYBAN,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                           LA COUR D’APPEL:

Statuant sur les mesures accessoires à une demande en divorce
introduite, par exploit du 13 mai 2016, par A contre B, le juge des référés
près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par ordonnance du 29
juillet 2016, autorisé les époux à résider séparément et a débouté A de sa
demande en allocation d’une pension alimentaire à titre personnel ainsi
que de ses demandes en allocation d’une provision ad litem de 1000.-
euros et d’une indemnité de procédure du même montant.
                                                                         1
De cette ordonnance, lui signifiée en date du 22 août 2016, A a
régulièrement relevé appel en date du 30 août 2016.

Elle reproche au premier juge de l’avoir déboutée de l’intégralité de ses
demandes alors qu’elle se trouverait dans le besoin de par sa situation
financière difficile et demande, par réformation de l’ordonnance entreprise,
qu’il soit fait droit à sa demande en allocation d’un secours alimentaire à
titre personnel à hauteur de 600.- euros par mois ainsi qu’à ses demandes
en allocation d’une provision ad litem et d’une indemnité de procédure.

B demande la confirmation de l’ordonnance de première instance,
exposant que l’épouse serait en mesure de subvenir elle-même à ses
besoins et qu’elle ne ferait pas d’efforts pour rechercher un emploi. Il
souligne que sa propre situation financière ne lui permet pas d’accorder
un secours alimentaire à l’appelante. Il précise encore que l’épouse
bénéficie de l’assistance judiciaire.

Il résulte des éléments du dossier qu’aucun enfant n’est issu de l’union
des époux.

L’épouse, qui touche le RMG, fait état d’une dépense de loyer de 960.-
euros par mois et du remboursement d’un prêt BUY WAY par mensualités
de 150.- à 175.- euros par mois.

B qui dispose d’un revenu brut 1.996,03.- euros par mois, paie un loyer
mensuel de 580.- euros, un prêt de 200.- euros par mois et une pension
alimentaire de 100.- à 150.- euros par mois pour un enfant né d’une autre
union.

C’est à bon droit que le juge des référés a rappelé que chacun des époux
doit dans la mesure du possible subvenir à son entretien par ses propres
moyens en utilisant ses ressources soit en revenu, soit en capacité de
travail et que ce n’est que si celles-ci sont insuffisantes pour assurer sa
subsistance qu’un secours alimentaire lui est redu par son conjoint dans la
proportion des facultés de ce dernier.

A, âgée de (….) ans et ayant travaillé comme serveuse, ne justifie
d’aucune cause qui l’empêcherait de s’adonner actuellement à une activité
rémunérée.

Elle ne s’est mise à la recherche d’un travail que postérieurement à
l’ordonnance de référé et ne justifie pas, par les pièces versées, avoir
sérieusement recherché du travail.

A l’appui de la dépense de loyer invoquée, la partie appelante produit un
contrat de bail la mentionnant comme locataire, ensemble avec un
dénommé C.
Il s’ensuit que tout au plus un montant mensuel de 400.- euros est à
retenir comme charge incompressible dans le chef de l’épouse.

Il est en effet communément admis, même s’il est vrai que l’obligation
légale du mari de fournir à son épouse dans le besoin les moyens de
                                                                          2
subsistance perdure tant que dure le lien du mariage, qu’il faut tenir
compte de la circonstance que le demandeur d’aliments vit en
communauté de vie avec un tiers, ce dernier participant de toute évidence
aux frais du ménage commun et contribuant au moins en partie au
financement de la survie de l’épouse qui ne se trouve dès lors plus dans le
besoin (Cour d’appel 19 mars 2008, no 33348 du rôle).

L’ordonnance entreprise est dès lors à confirmer en ce qu’elle a débouté A
de sa demande tendant à l’allocation d’un secours alimentaire personnel,
celle-ci ne justifiant pas être dans le besoin.

L’ordonnance est encore à confirmer en ce qu’elle a débouté A de sa
demande en allocation d’une provision ad litem, l’épouse bénéficiant de
l’assistance judiciaire.

Enfin, A ayant été déboutée de l’ensemble de ses demandes, c’est à bon
droit qu’aucune indemnité de procédure ne lui a été accordée par le juge
des référés.

L’appelante n’ayant pas non plus obtenu gain de cause en appel, elle est
encore à débouter de sa demande formulée sur base de l’article 240 du
NCPC pour l’instance d’appel.

                              Par ces motifs

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé ;

confirme l’ordonnance entreprise ;

déboute A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                         3
"


text:
Jugement commercial XV N°           /2017

Audience publique du mercredi, dix-huit janvier deux mille dix-sept.

Numéro 168 013 du rôle

Composition :

Gilles HERRMANN, Vice-président ;
Katia FABECK, 1er juge ;
Steve KOENIG, juge;
Alfred TREINEN, greffier.

                                      Entre:

Monsieur A.), retraité, demeurant à L-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demandeur, comparant par Maître Claude BLESER, avocat susdit,

                                         et :

la société anonyme IMMO MC S.A., en liquidation, établie et ayant son siège social
à L-2132 Luxembourg, 24, avenue Marie-Thérèse, actuellement sans siège social
connu, représentée par son liquidateur actuellement en fonctions, Monsieur Bernard
WEIRICH, demeurant à D-54294 Trèves (Allemagne), 142, Zum Römersprudel,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
56.998,

défenderesse, comparant par Maître Anne-Laure JABIN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

__________________________________________________________
                                     Faits :

Par acte de l’huissier de Justice Carlos CALVO de Luxembourg en date du 23 février
2015, le demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le
vendredi, 6 mars 2015 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Bâtiment CO, 1er étage, salle CO1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la
demande contenue dans ledit acte d’huissier ci-après reproduit :

                                        2
Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants du jugement N° 443/2016 rendu par le tribunal de ce siège, en date du
13 avril 2016 et dont le dispositif est conçu comme suit :

« le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable en la pure forme,

avant tout autre progrès en cause,

enjoint à la société anonyme Lux T.P. S.A., établie et ayant son siège social à L-5280
Sandweiler, Zone Industrielle, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 11 570 de produire l’ensemble de la documentation,
notamment les devis émis et le(s) contrat(s) signé(s), relative aux travaux de construction du
hall de stockage pour le « Garage Carlo Schmitz » à Mersch et ayant donné lieu à
l’établissement des factures n°43297/8276 et 45688/8276,

réserve tout autre chef de demande ainsi que les frais et les droits des parties,

refixe l’affaire à l’audience du mercredi 8 juin 2016 à 9.00 heures, salle CO. 01,

réserve le surplus et les frais.»

L’affaire fut de nouveau utilement retenue à l’audience du 6 décembre 2016 lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Claude BLESER, mandataire de la partie demanderesse, exposa ses moyens.

Maître Anne-Laure JABIN, mandataire de la partie défenderesse, répliqua et exposa
ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                    jugement qui suit :

Vu le jugement interlocutoire rendu en date du 13 avril 2016 par ce tribunal.

Vu les pièces communiquées par la société LUX T.P. SA en date du 29 avril 2016.

A l’audience des plaidoiries du 6 décembre 2016, le mandataire de A.) a réitéré ses
prétention et moyens, tout en insistant particulièrement sur divers éléments :

Ce ne serait que suite à la réception des factures par IMMO MC et à leur non-paiement
par cette dernière que la société LUX T.P. se serait adressée au sieur A.). Ce dernier
aurait alors demandé communication des factures auprès de LUX T.P. et aurait, pris
par un sentiment de gêne, procédé lui-même à leur paiement. La facture du 30 mai
2008 aurait bien été vérifiée par l’architecte (la société QBIC) et puis retransmise avec
un «bon pour payement» au sieur B.) de LUX T.P. en date du 26 juin 2008. La preuve
de la réception de la facture par la société IMMO MC serait dès lors rapportée. La
deuxième facture de LUX T.P. porterait sur des travaux en régie exécutés en
« dehors » du contrat (il s’agirait d’un « complément » non couvert par le bordereau).

                                               3
Ni le co-liquidateur, ni les divers litismandataires d’IMMO MC n’auraient contesté,
endéans un délai « raisonnable », la demande en paiement du sieur A.).

Cette demande serait dès lors fondée principalement sur le principe de la facture
acceptée, sinon sur le principe de la correspondance commerciale acceptée.

A l’audience des plaidoiries, le requérant a encore formulé une offre de preuve portant
sur les faits suivants :

(…)

Par ailleurs, Maître BLESER a encore proposé de faire entendre le sieur Pearson de
la société QBIC « afin de déterminer comment la société QBIC a reçu les documents ».

Quant aux demandes reconventionnelles, A.) conclut à l’incompétence ratione
materiae du tribunal de céans pour en connaître, alors qu’il serait retraité et n’aurait
jamais eu la qualité de commerçant. Subsidiairement, il conclut à l’irrecevabilité des
diverses demandes pour ne pas pouvoir être considérées comme des défenses au
fond.

En ordre plus subsidiaire, et en ce qui concerne la demande en production de pièces,
il conteste détenir des documents sociaux ou comptables de la société IMMO MC (la
charge de la preuve incomberait à la société IMMO MC).

Quant à la demande reconventionnelle en responsabilité, formulée lors de l’audience
des plaidoiries du 6 décembre 2016, cette demande devrait encore être rejetée pour
être incompatible avec une demande principale en paiement ; les deux actions
s’excluraient mutuellement.

A l’audience des plaidoiries du 6 décembre 2016, la mandataire de la société IMMO
MC a également réitéré les moyens exposés initialement dans sa note de plaidoiries
du 1er mars 2016, tout en versant une nouvelle note de plaidoiries.

La défenderesse maintient ainsi ses moyens d’irrecevabilité en ce qui concerne la
demande basée sur le principe de la facture acceptée, ainsi que la demande
subsidiaire basée sur l’enrichissement sans cause.

Suite à l’analyse des pièces communiquées par la société LUX T.P., la défenderesse
estime que la situation resterait confuse. Il serait toujours impossible de déterminer
pour quel garage les travaux litigieux auraient été effectués et qui serait donc le
véritable commanditaire desdits travaux, notamment en ce qui concerne les travaux
d’aménagement du show-room. La défenderesse insiste encore sur l’absence de
vérification des factures (en violation de l’article 3 du contrat d’entreprise),
respectivement sur l’absence de validation des travaux (en violation de l’article 4 dudit
contrat). Elle fait également remarquer qu’il y aurait eu des doubles facturations. Il y
aurait par ailleurs eu dépassement du délai d’achèvement contractuellement fixé entre
parties, de sorte que la société IMMO MC aurait été en droit de réclamer des
indemnités de retard de la part de LUX T.P..

                                           4
Pour conclure, la société IMMO MC soutient que la demande du sieur A.) devrait être
rejetée sur l’ensemble des bases et moyens invoqués (facture acceptée, article 1236
du Code civil, mandat, gestion d’affaire et finalement enrichissement sans cause).

Elle fait encore valoir que l’offre de preuve formulée par le requérant serait non
pertinente et non concluante et que le requérant ne saurait prouver outre et contre un
écrit.

A titre reconventionnel, IMMO MC demande la condamnation de A.) :

   - à lui restituer l’intégralité des documents comptables et sociaux, sous peine
     d’une astreinte de 1.000.- EUR par jour de retard ;

   - à des dommages-intérêts de 500.- EUR pour dépôt tardif de la déclaration
     fiscale (ce dépôt tardif aurait été occasionné par la rétention abusive des pièces
     comptables par A.));

   - à une indemnité de procédure de 4.500.- EUR ;

   - aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître JABIN
     affirmant en avoir fait l’avance.

Au cas où la demande principale en remboursement des factures payées serait
déclarée comme fondée, la société IMMO MC réclame une indemnisation, évaluée ex
aequo et bono au montant de 10.000.- EUR, pour faute de gestion de A.) en sa qualité
de liquidateur, sinon en sa qualité de mandataire spécial, sinon comme gestionnaire
d’affaires. En payant notamment les factures sans procéder aux vérifications
nécessaires et sans mettre en compte des intérêts de retard, le sieur A.) aurait
incontestablement engagé sa responsabilité.

IMMO MC soutient finalement que ses demandes reconventionnelles seraient
recevables pour être connexes, respectivement unies par un lien suffisant à la
demande principale.

QUANT AU MOYEN DE LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE « FONDEE » SUR
LE PRINCIPE DE LA FACTURE ACCEPTEE

La société IMMO MC conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de la demande pour
autant qu’elle est fondée sur le principe de la facture acceptée.

Il convient de noter que la facture acceptée ne constitue jamais le fondement,
respectivement la cause d'une demande en justice, étant, d'après l'article 109 du Code
de commerce, un simple moyen de preuve de l'existence et du contenu des marchés
conclus.

L’article 109 du Code de commerce énonce en effet une règle de preuve et non un
moyen de droit permettant de fonder une prétention.

La question de savoir si une partie peut valablement invoquer le principe de la facture
acceptée, afin de prouver l’existence et les modalités d’une relation contractuelle, ne
s’analyse dès lors pas sous l’angle de la recevabilité de la demande en paiement.

                                          5
Ce moyen d’irrecevabilité est donc à rejeter.

En ce qui concerne, de façon générale, la demande formulée par A.), il convient de
distinguer entre deux volets :

Le requérant doit d’abord établir qu’il est, de manière générale, en droit de réclamer le
remboursement des sommes exposées. Il s’agit de déterminer dans quelle mesure
une dette peut être payée par un tiers et quels sont les recours du tiers à l’encontre du
débiteur.

A supposer qu’un tel recours soit possible, le requérant doit ensuite établir que la
société IMMO MC était réellement débitrice de l’ensemble des sommes « avancées ».
Dans ce contexte, et face aux contestations d’IMMO MC, il convient de déterminer si,
au niveau du rapport de droit entre IMMO MC et LUX T.P., respectivement Weber,
Bontemps&Mouwanes (ci-après encore « W.B.M. »), IMMO MC était effectivement
redevable des montants mis en compte au titre des trois factures litigieuses.

Pour le bon ordre, il échet de préciser que le paiement en tant que tel des trois factures
litigieuses par A.) résulte des pièces versées et n’est pas contesté.

QUANT A L’ACQUITTEMENT D’UNE DETTE PAR UN TIERS ET QUANT AU
RECOURS OUVERT AU TIERS

A l’appui de son assignation, A.) se réfère en premier lieu au principe de la facture
acceptée afin de démontrer l’existence d’une « obligation de paiement » dans le chef
d’IMMO MC.

Comme relevé ci-avant, il convient de distinguer entre l’éventuelle obligation de
paiement à charge d’IMMO MC dans ses relations avec la société LUX T.P.,
respectivement avec la société W.B.M., et la question du recours du requérant en sa
qualité de tiers-payeur de la dette d’autrui contre IMMO MC.

Les trois factures litigieuses, dont se prévaut le requérant, concernent exclusivement
le rapport de droit entre LUX TP, respectivement W.B.M. et IMMO MC.

Le requérant n’est pas émetteur desdites factures et elles ne font aucunement état
d’une créance directe au profit de A.).

Il ne saurait donc se prévaloir de la prétendue acceptation des factures litigieuses pour
établir l’existence d’un recours contre IMMO MC.

A l’audience des plaidoiries du 1er mars 2016, le requérant s’est encore prévalu du
principe de la correspondance commerciale acceptée, en soutenant que ni le co-
liquidateur, ni les divers litismandataires d’IMMO MC n’auraient contesté, endéans un
délai « raisonnable », sa demande en paiement.

Le principe « de la correspondance commerciale acceptée » ne s’applique cependant
que lorsque les parties en cause ont toutes la qualité de commerçant (Cour d’appel,
Référé, 18 décembre 2002, rôle n°26326). Tel n’étant pas le cas en l’espèce, le
requérant ne saurait donc invoquer le silence de son co-liquidateur, respectivement du
litismandataire de la défenderesse pour appuyer sa demande.

                                            6
A.) fait ensuite état de l’article 1236 du Code civil qui dispose qu’« une obligation peut
être acquittée par toute personne qui y est intéressée, telle qu'un coobligé ou une
caution.

L'obligation peut même être acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu
que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur, ou que, s'il agit en son nom
propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier. »

Ledit article prévoit donc expressément qu'une obligation peut être acquittée par un
tiers en distinguant entre les tiers intéressés et ceux qui ne le sont pas.

La liste des tiers intéressés de l'article 1236, alinéa 1er (qui mentionne le coobligé et
la caution) n’est pas limitative et il est admis que tout tiers intéressé ou obligé peut
payer la dette du débiteur. On peut considérer comme tiers intéressé un ayant droit du
débiteur qui a tout intérêt à éteindre la dette de son auteur (cf. JurisClasseur de Droit
Civil, vo. Contrats et obligations – Extinction des obligations sub. Art.1235 et 1248,
fasc.20, n°50).

Etant donné que A.) se limite à soutenir qu’il aurait payé les dettes d’IMMO MC en
raison d’un simple sentiment de gêne, il ne saurait être considéré comme tiers
intéressé au sens de l'article 1236, alinéa 1er.

Les tiers non intéressés à la dette peuvent payer au nom du débiteur ou en leur propre
nom (C. civ., art. 1236, al. 2).

Quant à la notion de « tiers payant au nom et en l’acquit du débiteur », cette formule
de l'article 1236, alinéa 2, du Code civil signifie que le tiers est chargé par le débiteur
de payer et de recevoir quittance en son nom ; il est alors un mandataire et il exercera
les actions contractuelles nées du mandat.

Si aucun pouvoir ne lui a été donné par le débiteur, il agira soit par l'action en gestion
d'affaires s'il a payé au nom du débiteur, soit par l'action de in rem verso s'il a payé en
son propre nom.

Il convient donc d’analyser successivement les diverses bases invoquées par le
requérant.

Pour le bon ordre, et comme l’a relevé à juste titre la défenderesse, le requérant ne
rapporte pas la preuve qu’il aurait été subrogé dans les droits de LUX T.P.,
respectivement de W.B.M.. Les conditions de la subrogation conventionnelle (l’article
1250 du Code civil dispose notamment que la subrogation doit être expresse et faite
en même temps que le paiement) ne sont en effet pas remplies. Le requérant ne
saurait pas non plus invoquer à son profit une des quatre hypothèses de subrogation
légale prévues à l’article 1251 du Code civil.

       -   Quant au mandat

A titre principal, le requérant base son action sur les règles du mandat en indiquant
qu’il aurait « en accord avec le co-liquidateur décidé d’avancer les fonds de sa
poche ».

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La preuve dudit accord par le co-liquidateur (et donc d’un mandat spécial lui conféré
par la société IMMO MC) fait cependant défaut. L’offre de preuve, formulée par le
requérant, en ce qu’elle ne porte pas sur cette question, n’est pas pertinente à cet
égard.

En sa qualité de liquidateur disposant d’une signature conjointe avec son co-
liquidateur, A.) ne saurait pas non plus se prévaloir de son mandat général de
liquidateur pour affirmer qu’il aurait été chargé par la société de payer les factures
litigieuses.

A.) reste également en défaut de prouver l’existence d’une ratification validant l’acte
accompli sans mandat.

Pour qu’il y ait ratification, le mandant doit en effet avoir eu connaissance de l’acte
conclu par le mandataire en dehors de ses pouvoirs, et volonté certaine de s’approprier
cet acte. Le silence gardé par le co-liquidateur, suite à la demande en paiement du
sieur A.), ne saurait être considéré comme volonté certaine de s’approprier l’acte dans
le chef de la société IMMO MC.

La demande est donc à déclarer non fondée sur base des règles du mandat, faute
pour le demandeur de rapporter la preuve de l’existence d’un mandat.

       -   Quant à la gestion d’affaires

A titre subsidiaire, A.) se prévaut de la gestion d’affaires.

Il est admis que ce quasi-contrat suppose un fait volontaire et spontané du gérant. La
gestion d’affaires suppose encore que le gérant ait eu l'intention d'agir dans l'intérêt
d'un tiers. Enfin le quasi-contrat de gestion d'affaires ne peut être invoqué qu'à la
condition que le maître ait été hors d'état de pourvoir lui-même à la gestion ou que tout
au moins le gérant ait pu raisonnablement penser que tel était le cas. L'intervention du
gérant ne peut être considérée comme opportune du moment que le géré était présent
et n'était en aucune façon empêché d'agir lui-même.

L’absence ou l’empêchement dans le chef de la défenderesse laisse d’être établi. Il
n’est notamment aucunement établi que la société IMMO MC n’aurait pas disposé des
moyens financiers pour apurer elle-même ses dettes.

Dans ces conditions, A.) ne saurait invoquer la gestion d’affaires pour fonder son
recours contre la défenderesse.

       -   Quant à l’enrichissement sans cause

En dernier ordre de subsidiarité, le requérant invoque les dispositions relatives à
l’enrichissement sans cause.

La défenderesse conclut à l’ « irrecevabilité » de cette demande, en soutenant que
l’action de in rem verso ne saurait être exercée en présence d’autres voies de recours
à disposition du requérant pour réclamer le remboursement. Etant donné que le
requérant avait à disposition les actions basées sur le mandat, respectivement sur la
gestion d’affaires, l’action de in rem verso serait irrecevable, ceci nonobstant le
caractère non fondé des autres actions.

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L’action de in rem verso serait encore « irrecevable » en raison du fait que le requérant
disposerait de l’action en répétition de l’indû à l’encontre des émetteurs des factures
litigieuses.

Il s’impose de relever que pour que l’action de in rem verso, quasi-contrat d’origine
jurisprudentielle, soit accueillie, il est nécessaire que soient réunies non seulement des
conditions matérielles, à savoir un enrichissement et un appauvrissement corrélatif,
mais aussi des conditions juridiques, à savoir l’absence de cause de l’enrichissement,
l’absence de faute de l’appauvri et l’absence d’une autre action à la disposition de
l’appauvri (cf. JurisClasseur de Droit Civil, vo. Quasi-contrats sub. Art.1370 à 1381
fasc. 30 n° 1 et s.).

L’action de in rem verso doit ainsi avoir un caractère subsidiaire et ne peut être exercée
qu’en l’absence de toute autre action permettant à l’appauvri de rééquilibrer son
patrimoine. Elle ne peut donc être admise que si l’appauvri ne dispose d’aucune autre
voie de droit pour parvenir à la reconstitution de son patrimoine contre l’enrichi. Elle
est ainsi régulièrement écartée si l’appauvri dispose d’une autre action de nature
délictuelle, contractuelle, quasi-contractuelle ou légale. Le sens de la subsidiarité
consiste aussi à dire que l’action de in rem verso ne peut être intentée pour suppléer
à une autre action qu’un obstacle de droit empêche d’exercer. Au titre des obstacles
de droit, il convient de noter tout d’abord que l’action de in rem verso ne peut être
intentée, lorsque l’autre action dont dispose l’appauvri ne peut aboutir pour défaut de
preuve (cf. JurisClasseur cit. n°26, n° 48 et n°49).

Force est de constater qu’en l’occurrence A.), prétendant avoir procédé au paiement
« en accord avec le co-liquidateur » alors que la société IMMO MC aurait été
confrontée à des difficultés financières, avait à sa disposition une action contractuelle,
voire une action quasi-contractuelle vouées à l’échec faute de pouvoir étayer ses
prétentions.

Ladite condition de subsidiarité inhérente à l’action de in rem verso n’étant pas remplie,
la demande afférente ne saurait donc être accueillie et doit dès lors être déclarée non
fondée.

Dans ces conditions, la demande en paiement de A.) est à rejeter pour être non fondée
sur l’ensemble des bases invoquées, sans qu’il n’y ait lieu d’analyser la question du
bien-fondé des factures litigieuses.

QUANT AUX DEMANDES RECONVENTIONNELLES

IMMO MC demande reconventionnellement la condamnation de A.) (i) à lui restituer
l’intégralité des documents comptables et sociaux, sous peine d’astreinte de 1.000.-
EUR par jour de retard et (ii) à lui payer des dommages-intérêts de 500.- EUR pour le
préjudice accru suite au dépôt tardif de la déclaration fiscale, dépôt tardif qui aurait été
occasionné par la non-restitution des documents sociaux.

Pour le bon ordre, il convient de relever que la demande reconventionnelle en
indemnisation de 10.000.- EUR pour faute de gestion dans le chef de A.) n’a été
formulée qu’à titre subsidiaire pour autant que la demande principale en paiement de
A.) aurait été déclarée fondée. Au vu du rejet de la demande principale, le tribunal ne
se trouve dès lors pas saisi de cette demande reconventionnelle.

                                             9
A.) conclut en premier lieu à l’incompétence ratione materiae du tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale. Subsidiairement, il conclut à
l’irrecevabilité des demandes pour ne pas pouvoir être considérées comme des
défenses au fond.

Le moyen qualifié improprement de moyen d’incompétence ratione materiae est en
réalité un moyen ayant trait à la régularité de la procédure. En effet, dans la mesure
où la demande a été introduite devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
une incompétence matérielle en raison de la nature prétendument non commerciale
du litige, ne saurait exister.

Reste à examiner si la demande a valablement pu être introduite devant le tribunal
d’arrondissement siégeant selon la procédure commerciale.

L’action ne rentre pas dans les prévisions de l’article 631 du Code de commerce,
notamment au vu du fait que les fonctions de liquidateur de société constituent un
mandat de nature civile et qu’elles ne confèrent pas à celui qui en est investi la qualité
de commerçant.

S’il est admis que dans l’hypothèse d’un acte mixte, la partie pour laquelle l’acte a un
caractère civil, a la faculté d’introduire le litige suivant la procédure commerciale et que
le tribunal peut dans ce cas valablement être saisi d’une demande reconventionnelle
(cf. Cour 28 mars 1928, P.11, p.396), toujours est-il que la demande reconventionnelle
doit présenter un lien suffisant avec la demande principale.

La demande en communication des pièces n’a pas été cantonnée aux pièces et
documents susceptibles de servir de défense à l’action en paiement, mais elle a visé,
de manière globale, l’ensemble des documents sociaux et comptables.

Cette demande, tout comme la demande en indemnisation pour dépôt tardif de la
déclaration fiscale, ne présente pas de lien suffisant avec la demande principale.

Les demandes reconventionnelles sont dès lors à déclarer irrecevables.

Les parties sont à débouter de leur demande en obtention d’une indemnité de
procédure, alors que la condition de l’iniquité requise par la loi fait défaut.

La demande en distraction des frais et dépens en faveur du mandataire constitué pour
la société IMMO MC est à rejeter, étant donné que cette distraction n’est pas prévue
en matière commerciale.

                              Par      ces       motifs:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

dit la demande de A.) recevable,

la déclare non fondée et en déboute,

dit les demandes reconventionnelles de la société IMMO MC irrecevables,

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dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure
basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et en déboute,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance,

dit qu’il n’y a pas lieu à distraction des frais et dépens.

                                            11
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