text:
                         Arrêt commercial

      Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 36516 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

  A.), anciennement A1.),

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de
l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 28 avril
2010,

  comparant par Maître François BROUXEL, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                 et:

  1) B.),

  2) C.),

  intimées aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  3) D.), actuellement représentée par son liquidateur, Maître
Fernand ENTRINGER, avocat I, demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

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  4) E.),

  5) F.),

  intimées aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 4) et 5) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  6) G.),

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   7) H.), salarié, pris en sa qualité d’ancien membre du conseil
d’administration de la société O.),

  8) I.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  9) J.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  10) K.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 7), 8), 9) et 10) comparant par Maître Véronique HOFFELD,
avocat I, demeurant à Luxembourg ;

  11) L.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

  12) M.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien président du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                 2
  13) N.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Romain LANCIA, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   14) la société d’investissement à capital variable O.), déclarée
en état de liquidation judicaire par jugement du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009 sur base de l’article
104 (1) de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les
organismes de placement collectif,

   15) Maître P.), avocat à la Cour, demeurant à L-1142
Luxembourg, 9, rue Pierre d’Aspelt, pris en sa qualité de liquidateur
judiciaire de la société d’investissement à capital variable O.) en
liquidation préqualifiée,

   16) Monsieur Q.), réviseur d’entreprises, demeurant à L-6113
Junglinster, 42, rue des Cerises, pris en sa qualité de liquidateur
judiciaire de la société d’investissement à capital variable O.) en
liquidation préqualifiée,

  intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

    sub 14), 15) et 16) comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat
I, demeurant à Luxembourg.

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                           LA COUR D'APPEL :

  I. La procédure de première instance

    Exposant avoir souscrit au cours des années 2006 et 2008, par
l’intermédiaire de son dépositaire, la banque R.) un nombre
important de parts de la Sicav O.), qu’une demande de rachat
notifiée le 15 décembre 2008 à la société B.), dépositaire des fonds
de la société O.) n’a pas été exécutée, et que cette dernière société
a été mise en liquidation par décision du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg du 2 avril 2009, l’institution de retraite
complémentaire A1.), actuellement A.) a, suivant acte d’huissier du
25, 26 et 27 juillet 2009, fait donner assignation 1) à la société
anonyme B.) S.A., prise en sa qualité de banque dépositaire des
fonds de la sicav O.) ; aux sociétés anonymes 2) C.) S.A. et 3) D.)
S.A., prises en leur qualité de sociétés de gestion de la sicav ; 4) à la
société anonyme de droit suisse F.), prise en sa qualité de promoteur

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de la sicav ; 5) à la société anonyme G.), prise en sa qualité de
réviseur d’entreprise de la sicav, ainsi qu’aux anciens membres du
conseil d’administration de la société anonyme O.), à savoir 6) H.) ;
7) I.) ; 8) J.) ; 9) K.) ; 10) L.) ; 11) M.) ; 12) N.) et 13) à la société
anonyme E.), aux fins d’entendre condamner les défendeurs sub 1) -
12), solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout à lui
payer des dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en
raison des fautes commises par ces derniers. L’institution A.) a
demandé à voir déclarer commun le jugement à intervenir à la
société E .

   La demanderesse a recherché la responsabilité contractuelle,
sinon délictuelle, de la société B.) sur base de l’article 36 de la loi du
20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif
(ci-après la loi de 2002 ) et subsidiairement sur la base délictuelle.

  Elle a recherché la responsabilité délictuelle des sociétés de
gestion et du réviseur d’entreprise et actionné les anciens
administrateurs de la société O.) et la société F.), principalement sur
base de l’article 59 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 les sociétés
commerciales et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383
du Code civil.

   Concernant les préjudices allégués, l’institution A.) a demandé
réparation du chef de la perte enregistrée pour non rachat des parts
de l’ordre de 27.189.068 €, sinon 24.515.745,32 €, du gain manqué
résultant de l’immobilisation de ses investissements de 161.178,88
€, sinon 145.331,22 €. Elle a en outre invoqué un préjudice
découlant de l’application de ses statuts évalué à 27.189.068 €, et de
la violation des règles de gouvernance interne évalué au même
montant.

   Elle a fait valoir avoir subi un préjudice pour avoir investi dans un
Opcvm dans lequel elle n’aurait jamais dû investir, un préjudice
moral tenant à sa réputation et à la reconnaissance que lui portaient
les professionnels financiers, clients et investisseurs, évalué à 5.000
€ ainsi qu’un préjudice de défense correspondant à la somme
provisionnée pour les frais d’avocat de 520.000 €.

    Elle a enfin sollicité la condamnation des défendeurs sub 1) à 12)
à lui payer solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout,
sinon pour une quote-part à fixer par le tribunal une indemnité de
procédure de 100.000 € ainsi qu’à supporter les frais et dépens de
l’instance.

   Suivant exploit d’huissier du 28 octobre 2009, la société G.), et
selon acte d’huissier du 6 novembre 2009, les quatre sociétés B.),
C.), E.) et F.) ont fait donner assignation 1) à la société anonyme O.),
en liquidation judiciaire, 2) à Maître P.) et 3) à Monsieur Q.), pris en
leur qualité de liquidateurs de la société O.), à comparaître devant le

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même tribunal, afin de prendre position en ce qui concerne la
recevabilité et le bien-fondé de la demande principale et de se voir
déclarer commun le jugement à intervenir.

   Suivant commun accord des parties, les débats ont été limités en
première instance aux problèmes de la recevabilité de la demande
de l’institution A.).

  Par jugement du 4 mars 2010, le tribunal d’arrondissement, après
avoir joint les assignations, a, notamment:

    - rejeté le moyen de nullité des exploits introductifs d’instance
des 25, 26 et 27 mai 2009 tiré de la dénomination inexacte de
l’institution A1.) ;
    - rejeté le moyen de nullité tiré de l’exception du libellé obscur de
l’assignation ;
    - rejeté le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de la qualité pour
agir dans le chef de l’institution A1.) non inscrite sur le registre des
actionnaires de O.);
    - considéré que l’article 16 de la directive 85/611CE du Conseil
du 20 décembre 1985 qui traite de la responsabilité du dépositaire à
l’égard de la société d’investissement et des participants, ne parle
pas d’une mise en cause directe ou indirecte du dépositaire et que le
silence de l’article 16 ne saurait être analysé comme une disposition
qui a imposé aux Etats membres l’obligation d’introduire en droit
national une action directe au bénéfice des actionnaires, et, partant,
retenu que l’actionnaire ne dispose pas d’une action directe contre la
banque dépositaire sur base de l’article 36 de la loi du 20 décembre
2002;
    - concernant l’action de droit commun de l’actionnaire contre les
tiers responsables, retenu que si l’actionnaire dispose d’une action
individuelle en réparation d’un préjudice personnel et distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation et à la
caractérisation de ce préjudice;
    - rejeté les différents volets de la demande en réparation aux
motifs que la demanderesse soit n’établissait pas avoir subi un
préjudice personnel et distinct de celui subi par la société, soit
réclamait la réparation d’un préjudice qui ne se trouvait pas en lien
causal direct avec les fautes alléguées ;
    - concernant plus spécifiquement le préjudice moral, considéré
que la demanderesse n’avait pas caractérisé l’atteinte à sa
réputation par des éléments permettant de distinguer le préjudice
moral du préjudice matériel invoqué.

  La demande principale ayant été déclarée irrecevable, les
demandes en intervention ont également été déclarées irrecevables.

  Le tribunal a encore rejeté les demandes des parties
défenderesses en allocation de dommages-intérêts pour procédure

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abusive et vexatoire ainsi que les demandes de toutes les parties
basées sur l’article 240 du NCPC.

  II. L’appel

  L’institution A.) a relevé appel de ce jugement par acte d’huissier
du 28 avril 2010.

   L’appelante conclut, par réformation de la décision entreprise, à
voir déclarer recevable sa demande et à voir renvoyer les parties
devant la juridiction de première instance. Suivant conclusions du 22
novembre 2011, elle demande à la Cour d’appel de saisir la Cour de
Justice de l’Union Européenne de deux questions préjudicielles
relatives à la conformité du droit national à la directive
communautaire. Elle conclut à se voir allouer une indemnité de
procédure de 5.000 €.

  La société G.) conclut à la nullité de l’acte d’appel pour libellé
obscur.

    Les parties intimées sub 1) -12) déclarent relever appel incident
du jugement entrepris en ce qu’il n’a pas été fait droit à leur moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité d’agir dans le chef de
l’institution A1.).

   La société G.) relève appel incident de la décision de première
instance en ce que le tribunal a rejeté sa demande en allocation de
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et celle
basée sur l’article 240 du NCPC.

   La société O.) ainsi que les liquidateurs concluent à la
confirmation de la décision entreprise et se rapportent à prudence de
justice en ce qui concerne la pertinence des questions préjudicielles
à poser à la CJUE. Ils concluent en ordre subsidiaire à voir surseoir à
statuer sur la recevabilité de la demande en attendant le sort de
l’action en responsabilité qu’ils ont introduite le 16 décembre 2009
contre les sociétés B.), C.), E.) et F.) et les autres défendeurs et en
ordre plus subsidiaire, pour le cas où le jugement serait infirmé et la
demande déclarée recevable, à voir renvoyer l’affaire devant les
juges de première instance pour qu’ils sursoient à statuer au fond, en
attendant le sort de l’action introduite par les liquidateurs.

  Tous les autres intimés concluent pour le surplus à la confirmation
de la décision entreprise.

  La société G.) conclut à la condamnation de l’appelante à lui payer
des dommages-intérêts pour appel abusif et vexatoire de 15.000 €.

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  Tous les intimés (sauf les quatre sociétés B.), C.), E.) et F.))
concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure.

  III. Discussion

  A. Les moyens de procédure

   La partie G.) soulève la nullité de l’acte d’appel à son encontre en
raison de son libellé obscur. Elle fait valoir que l’appelante aurait,
dans un premier temps, exposé deux moyens dans l’acte d’huissier,
puis, en cours de procédure, amplifié ce dernier par l’adjonction de
nouveaux moyens. Elle précise que l’appelante n’aurait consacré
dans l’acte d’appel que quelques phrases laconiques et génériques à
l’action de droit commun de l’actionnaire contre les tiers
responsables, seule action la concernant et n’aurait pas formulé de
reproches précis à l’encontre des développements exhaustifs
contenus dans le premier jugement. Elle renvoie aux articles 585 et
154 du NCPC, non respectés en l’espèce, en ce que l’acte d’appel
ne contiendrait ni un objet, ni un exposé sommaire des moyens, de
sorte qu’elle aurait été dans l’impossibilité d’organiser sa défense.

   L’appelante renvoie à l’acte d’appel dans lequel elle déclare
rechercher la responsabilité délictuelle d’G.) en tant que réviseur
d’entreprise lié à O.) et soutient que la défense de l’intimée n’a pas
été désorganisée.

   Dans l’acte d’appel, l’institution A.) reproche au tribunal de
première instance d’avoir déclaré irrecevables tant l’action dirigée
contre le dépositaire que celle de droit commun dirigée contre les
tiers et les administrateurs de O.). S’il est certes vrai que l’appelante
n’a pas, dans le détail, repris tous les développements qui auraient
dû, selon elle, amener le tribunal à déclarer la demande recevable,
notamment à l’égard du réviseur d’entreprises, il n’en reste pas
moins que les développements du tribunal de première instance et
les conclusions des parties consacrées à la question de la
recevabilité de l’action de l’institution A1.) à contre l’ensemble des
parties défenderesses permettaient à l’intimée, en appel, de cerner
l’objet de la demande, d’ailleurs expressément mentionné dans le
dispositif de l’acte d’appel, à savoir la voir déclarer recevable, et les
moyens invoqués à son appui.

   Il s’y ajoute que la nullité invoquée est une nullité de forme qui
n’est prononcée que si la partie qui l’invoque établit la
désorganisation de sa défense, preuve qui n’est pas rapportée en
l’espèce.

  L’exception est à rejeter.

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   L’appel est dès lors recevable pour avoir été interjeté dans les
forme et délai de la loi.

   Les parties intimées B.) S.A., C.) S.A., E.), F.), G.), D.) et L.), M.),
H.), I.), J.) et K.) disent relever appel incident du jugement - il s’agit
de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non accueilli en première
instance et non pas d’un appel incident - en ce que le tribunal a
refusé de toiser au niveau de l’examen de la recevabilité de l’action
la question de la qualité pour agir de la demanderesse prise en sa
qualité de titulaire des parts de la société d’investissement. Elles font
valoir que la question de l’existence effective du droit invoqué par la
demanderesse relève, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, de
la recevabilité de l’action et non pas du fond du droit. Elles se
réfèrent à l’article 40 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales (ci-après : L.S.C.) et font valoir que l’appelante n’a pas
qualité pour agir, dès lors qu’elle n’est pas inscrite sur les registres
des actionnaires de la société.

   C’est cependant à bon droit et par une motivation que la Cour
adopte que le tribunal a rejeté l’exception, la question de la qualité
d’actionnaire relevant du fond du droit.

  Le moyen est dès lors à rejeter.

  B. L’action contre le dépositaire basée sur l’article 36 de la loi de
2002

  La demanderesse a soutenu en première instance disposer d’une
action directe contre la société B.), prise en sa qualité de dépositaire
de la société d’investissement O.), sur base de l’article 36 de la loi de
2002 sur les organismes de placement collectif (ci-après : OPC) qui
serait sans relation avec le droit des sociétés et ne distinguerait pas
entre les actions sociales et les actions individuelles.

   La juridiction du premier degré a d’abord analysé la question de la
transposition en droit luxembourgeois de la directive 85/611/CEE du
Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant certains
organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (ci-après :
la directive). Elle a retenu que les normes communautaire et
luxembourgeoise ne sont pas en conflit et que l’analyse du texte
national et communautaire ne permet pas de retenir que l’actionnaire
d’une société d’investissement à capital variable (ci-après: sicav)
dispose d’une action directe contre le dépositaire.

   L’appelante fait valoir qu’elle tire son droit d’action directe contre le
dépositaire de la sicav de la directive. Celle-ci n’aurait, cependant,
été qu’imparfaitement transposée en droit luxembourgeois, en ce
que la loi du 30 mars 1988 (ci-après : la loi de 1988) sur les OPCVM,
modifiée par celle de 2002 a dénié à la société d’investissement le

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droit d’actionner le dépositaire et en ce que l’actionnaire se voit
refuser, du moins selon l’interprétation de la loi retenue par le
tribunal, d’exercer une action directe contre le dépositaire. Elle
soutient que ce serait à tort que le tribunal a retenu que le droit des
sociétés (i.e. la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
L.S.C.) est le cadre juridique pertinent pour déterminer le droit de
l’actionnaire d’engager une action en responsabilité contre le
dépositaire.

   Soutenant que l’investisseur d’une sicav ne saurait être assimilé
purement et simplement à un actionnaire d’une société anonyme,
notamment en raison du défaut d’affectio societatis le caractérisant,
l’appelante fait valoir que l’actionnaire de la sicav devrait être traité
différemment de l’actionnaire d’une société anonyme « classique ».
Le renvoi opéré par l’article 16 de la directive au droit national du
siège de l’OPCVM serait plus d’ordre structurel que fonctionnel. Les
articles 25 et 26 de la loi de 2002 soumettraient, certes, la sicav à la
forme de la société anonyme, de sorte que la L.S.C. pour autant
qu’elle réglemente la société anonyme est applicable à la sicav, sauf
cependant, ainsi que précisé à l’article 26, les dérogations y
apportées par la loi sur les OPCVM, dont précisément l’article 36.

   L’article 36 constituerait par le fait même de son existence une
dérogation aux principes de la responsabilité dans les sociétés
anonymes, étant donné qu’il ne trouverait pas de pendant dans la
L.S.C., cet article 36 rajoutant au droit des sociétés un élément
supplémentaire, à savoir un lien de responsabilité directe entre
l’actionnaire-investisseur et la banque dépositaire qui a commis une
faute de gestion ou de mauvaise exécution.

   L’appelante fait partant valoir que la directive instaure une
responsabilité du dépositaire tant à l’égard de la société
d’investissement que de l’actionnaire-investisseur, de sorte que la
société d’investissement et l’actionnaire disposeraient à l’égard du
dépositaire d’une action concurrente.

   Elle fait encore grief au tribunal de s’être cantonné à analyser la
recevabilité de la demande dirigée contre le dépositaire au regard
des principes régissant l’action directe, telle qu’elle avait qualifié son
action, alors qu’il aurait appartenu au tribunal de qualifier, au besoin,
différemment, l’action basée sur l’article 36 et d’en examiner les
conditions d’application, cet article étant impérativement à lire en
relation avec l’article 16 de la directive.

   L’appelante soutient enfin que l’interprétation de la loi telle que
faite par le tribunal viole le principe de l’effet utile et les objectifs de la
directive, celui de la protection juridictionnelle effective, et constitue
un obstacle à l’action en responsabilité contre le dépositaire. Elle
demande en conséquence à la Cour d’appel de saisir la CJUE de la
question de la conformité du droit national à la directive

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communautaire      et   formule   les   deux   questions    préjudicielles
suivantes :

   « 1) L’article 16 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20
décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placements collectifs en valeurs mobilières et le principe
juridictionnel effective des droits conférés aux justiciables par le droit
de l’Union doivent-ils être interprétés en ce sens que les Etats
membres sont tenus de prévoir les modalités par lesquelles le
dépositaire est responsable à l’égard du participant et que ces
modalités ne peuvent être telles qu’elles ne permettent pas une
action en responsabilité par le participant lui-même à l’encontre du
dépositaire ?

    2) En cas de réponse positive :

      Aux termes de l’article 16 de ladite directive, la preuve de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations par le
dépositaire doit-elle être apportée par le participant ou incombe-t-i ,
aux termes dudit article, au dépositaire de démontrer l’absence
d’inexécution ou de mauvaise exécution pour s’exonérer de
l’obligation de restitution ? »

   Les intimés font d’abord valoir, à raison, que la deuxième question
à soumettre à la CJUE concerne le fond du litige, non encore abordé
par le tribunal et dont la Cour n’est partant pas non plus saisie.

   Quant à la première question: Les intimés renvoient à deux arrêts
du 30 novembre 2011 (Cour P.36, p.214) dans lesquels la Cour
d’appel a retenu que le droit luxembourgeois n’était pas contraire à la
directive. Ils font valoir qu’il convient de comparer la situation du
participant à un fonds commun de placement (ci-après : FCP) à un
investisseur d’une sicav. Selon eux, si l’article 9 de la directive laisse
le choix au législateur national de prévoir que le participant d’un
FCP, non doté de la personnalité juridique, dispose d’une action soit
directe, soit indirecte contre le dépositaire et ne lui impose partant
pas l’obligation d’instituer une action directe en sa faveur, cette
solution s’imposerait d’autant plus à un participant qui a investi dans
une sicav, qui elle, est, contrairement à un FCP, dotée de la
personnalité juridique et peut actionner directement le dépositaire en
réparation du préjudice social subi.

    L’article 16 de la directive concernant les sicav (telles qu’en
l’espèce O.)) dispose que « le dépositaire est responsable, selon le
droit national de l'Etat où est situé le siège statutaire de la société
d'investissement, à l'égard de la société d'investissement et des
participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations ».

                                   10
    L’article 36 de la loi de 2002 est de la teneur suivante : « Le
dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard
des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses
obligations ».

   Concernant la responsabilité du dépositaire de la sicav, l'article 16
de la directive renvoie au droit national de l'Etat où est situé le siège
statutaire de la société d’investissement. L'étendue et la mise en
œuvre de cette responsabilité sont donc à déterminer par les Etats
en fonction de leur droit national.

   Le tribunal d’arrondissement s’est référé aux travaux
parlementaires relatifs à l’article 35 de la loi de 1988 (actuellement
article 36 de la loi de 2002) de la teneur suivante : « Cet article a trait
au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d'une sicav.
Tout comme en matière de fonds communs de placement, la
directive abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au
droit national et énonce une responsabilité pour inexécution ou
mauvaise exécution fautives des obligations. … Quant à la faculté
pour un investisseur d'intenter, en lieu et place de la société
d'investissement elle-même, une action en responsabilité à
l'encontre du dépositaire: ce sont les principes du droit des sociétés
qui s'appliquent en la matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de
revenir sur cette question pour les sociétés d'investissement. »

  La Cour approuve les conclusions en tirées par le tribunal, à
savoir que le projet de loi fait référence aux principes du droit des
sociétés, que le dépositaire engage sa responsabilité selon le droit
national de la société d’investissement à l’égard de cette dernière et
que l’action de l’investisseur contre le dépositaire se trouve
également soumise à cette loi, et plus particulièrement à la L.S.C..

   L’intention du législateur était en effet claire. Les auteurs de la loi
de 1988 ont interprété le renvoi dont question à l’article 16 de la
directive comme renvoi à la L.S.C. et notamment au régime de la
responsabilité des dirigeants sociaux tel que prévu à l’article 59 de
ladite loi. Dès lors que la sicav est constituée sous la forme d’une
société anonyme (article 25 de la loi de 2002), les dispositions de la
L.S.C. régissent les droits de l’actionnaire qui entend voir engager la
responsabilité d’un co-contractant ou d’un dirigeant de ladite société.

    Est à écarter le moyen de l’appelante qui, se référant à l’article 26
de la loi sur les OPC aux termes duquel « les sicav sont soumises
aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en
général, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par la présente
loi », soutient que le législateur aurait, pour les sicav, institué un
régime dérogatoire au droit commun (i.e. L.S.C.), par le fait d’avoir
introduit l’article 36 dans la loi sur les OPC, qui, en raison de sa
seule existence et en vertu du principe que le spécial déroge au

                                    11
général, aurait ainsi voulu conférer un droit d’action directe à
l’actionnaire/investisseur/participant contre le dépositaire, étant
donné que les travaux préparatoires disent précisément le contraire.

   Le tribunal d’arrondissement a retenu que l‘actionnaire n’est pas
recevable à exercer l’action directe de la société d’investissement
contre le dépositaire, au motif que l’actionnaire n’est pas le créancier
de la société.

  La directive n’emploie pas le terme d’action directe.

   Le texte communautaire dispose à l’article 9 que le participant
d’un FCP peut engager la responsabilité du dépositaire
« directement ou indirectement » selon que la société de gestion agit
ou non contre le dépositaire. L’action que le participant est autorisé à
exercer est, selon la transposition qui en a été faite par la loi de
1988, subsidiaire par rapport à celle à engager prioritairement par la
société de gestion qui, sommée par le participant d’engager une telle
action, néglige de le faire dans un délai déterminé. Selon la loi de
1988 qui a transposé l’article 9, le participant d’un FCP dispose
partant d’une action individuelle à exercer directement contre le
dépositaire, mais uniquement pour le cas où la société de gestion a
négligé de le faire. Cette action et la qualité pour agir découlent
partant d’une disposition légale spécifique.

  L’appelante soutient que l’actionnaire/investisseur bénéficie d’une
action concurrente à celle de la société d’investissement contre le
dépositaire.

   Le libellé de l’article 16 dispose que le dépositaire est responsable
à l’égard de la société d’investissement et des participants de tout
préjudice subi par eux, mais il laisse le soin au droit national de l’Etat
du siège de la société d’investissement d’en fixer les modalités. S’il
convient d’en conclure que le dépositaire est responsable envers les
participants du préjudice subi par ces derniers, ceux-ci doivent
logiquement pouvoir actionner le dépositaire en réparation du
préjudice qu’ils ont subi. Le texte communautaire ne fait cependant
pas obligation au législateur national de prévoir que tant la société
que le participant auront le droit de réclamer réparation du même
préjudice et ce notamment lorsque le préjudice affecte l’ensemble
des participants. La latitude accordée au législateur ne lui interdit pas
de limiter le droit du participant à la réparation du préjudice qui lui est
personnel et direct, principe découlant du droit des sociétés,
interprétation retenue par le tribunal d’arrondissement, dont il sera
question ci-après.

   Encore qu’à d’autres passages de ses conclusions, l’appelante dit
que le droit qu’elle tire de l’article 36 lui permettrait d’exercer l’action
ut singuli.

                                    12
   Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que l’action
ut singuli n’est pas consacrée par le droit luxembourgeois. Il ne
ressort par ailleurs d’aucun considérant de la directive et encore
moins des travaux préparatoires de l’article 36 de la loi de 1988 qu’il
ait été dans l’intention des législateurs communautaire et national
d’instaurer, par le biais des dispositions concernées, la possibilité
pour le participant d’exercer l’action ut singuli.

    L’action ut singuli est consacrée en France par les articles L.225-
252 du Code de commerce et 1843-5 du Code civil. Elle permet à un
actionnaire d’exercer l’action sociale ut singuli par opposition à
l’action ut universi que la société exerce par l’organe de ses
dirigeants sociaux. L’actionnaire ne représente pas la société, il se
substitue à ses organes défaillants. A la différence de l’action directe
dont les effets se réalisent immédiatement dans le patrimoine de son
titulaire, l’action ut singuli reconstitue le patrimoine social et non
directement celui de l’actionnaire. La société doit être mise en cause
dans la mesure où l’actionnaire sollicite du juge le prononcé d’une
condamnation au bénéfice de la personne morale, qui doit partant
être liée par l’autorité de la chose jugée à son profit. (Jurisclasseur
Commercial fascicule 1522, Actions en justice dans l’intérêt de la
société anonyme, numéros 42 et suivants)

   Il suffit de relever que la société O.), par l’organe de ses
liquidateurs, a assigné le 16 décembre 2009 notamment le
dépositaire en réparation du préjudice qu’elle soutient avoir subi,
tandis que l’objet de la demande de l’appelante est la reconstitution,
non pas du préjudice social, mais du préjudice qu’elle allègue avoir
subi à titre personnel, de sorte que même à supposer que l’action ut
singuli fût admise, l’appelante ne la poursuit pas.

    En transposant les directives, les Etats membres sont tenus de
choisir les formes de droit interne les plus propres à assurer l’effet
utile du droit communautaire et il n’est pas permis d’apporter à des
réglementations adoptées en vertu de directives communautaires
des modifications ou adaptations contraires aux objectifs de ces
directives. Il appartient aux Etats membres non seulement
d’interpréter leur droit national d’une manière conforme au droit
communautaire, mais également de veiller à ne pas se fonder sur
une interprétation d’un texte du droit dérivé qui entrerait en conflit
avec les droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique
communautaire ou les autres principes généraux du droit
communautaire.

  S’il appartient, en principe, au droit national de déterminer la
qualité et l’intérêt d’un justiciable pour agir en justice, le droit
communautaire exige néanmoins que la législation nationale ne
porte pas atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective.
En outre, les modalités procédurales des recours destinés à assurer
la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit

                                  13
communautaire ne doivent pas être moins favorables que celles
concernant des recours similaires de nature interne (principe de
l’équivalence) et ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou
excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre
juridique communautaire (principe d’effectivité).

   Ces principes ne sont, en l’espèce, pas violés par la transposition
de la directive telle qu’opérée en droit luxembourgeois, dès lors que
les modalités d’exercice de l’action réservée à l’actionnaire relèvent
du droit national et que le législateur pouvait partant déclarer
applicables les règles tirées du droit des sociétés, prévoyant plus
spécifiquement qu’il appartient à la société d’exercer l’action en
réparation affectant le patrimoine social, l’actionnaire disposant du
droit d’agir contre le dépositaire en réparation du préjudice personnel
et distinct de celui de la société.

  Il n’y a pas lieu dans ces conditions de saisir la CJUE de la
question sub 1).

    Le jugement est partant à confirmer en ce que le tribunal
d’arrondissement a déclaré irrecevable la demande introduite par
l’institution A.) contre le dépositaire de la sicav sur base de l’article
36 de la loi du 20 décembre 2002, que ce soit sur la base
contractuelle ou délictuelle.

  C. L’action de droit commun dirigée contre les intimés

   L’appelante recherche en sa qualité d’actionnaire de la société
d’investissement la responsabilité des co-contractants et anciens
administrateurs de la société O.) en réparation des dommages
qu’elle allègue avoir subis du fait des fautes et/ou omissions des
parties intimées.

   Elle précise dans ses conclusions du 23 avril 2012 qu’elle
recherche la responsabilité du dépositaire subsidiairement sur la
base extracontractuelle, qu’elle exerce l’action ut singuli à l’égard
d’F.) et des anciens administrateurs et qu’elle recherche la
responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle des sociétés D.), G.) et
C.).

  La Cour tient à relever que l’appelante qui ne le rappelle pas
expressément     recherche      la     responsabilité    des     anciens
administrateurs sur base de l’article 59 alinéa 2 de la loi de 1915.

  Il n’y a pas lieu de s’attarder sur le bien-fondé de l’action ut singuli
que l’appelante dit pouvoir exercer, cette action n’étant pas admise
en droit luxembourgeois.

  D'après l'article 25 de la loi sur les OPCVM: « Les sicav sont
soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés

                                   14
anonymes en général, pour autant qu'il n'y est pas dérogé par la
présente loi ».

   La société anonyme jouit d'une personnalité juridique propre,
indépendante de celle de ses associés et elle a seule qualité pour
intenter une action en réparation d'un préjudice social, subi par la
société elle-même, c'est-à-dire par l'ensemble des actionnaires.
L'action individuelle d'un actionnaire est donc irrecevable, à moins
qu'il n'agisse en réparation d'un préjudice personnel, distinct du
préjudice social. (voir en ce sens la décision du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 10 août 1891, P. 3, 537 citée
par le tribunal ; Cour 15.2.2012, P. 36,71).

   Ces solutions jurisprudentielles s’appliquent tant à l’action en
réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes
commises par le dirigeant social qu’à celle en responsabilité
engagée par les actionnaires contre d’autres cocontractants de la
société. (voir en ce sens la décision du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 10 août 1891 ; Cass. com. française, 8 février 2011,
n° de pourvoi 09-17034).

   Ces principes demeurent applicables en cas de liquidation
judiciaire de la société, cette dernière agissant par l’organe de ses
liquidateurs judiciaires.

   Pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et
actions de la société en liquidation sont exercés par le liquidateur
auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer une
créance de la personne soumise à cette procédure collective ( Cour
30 novembre 2011, P.36,214).

   Par jugement du 2 avril 2009, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a prononcé la
dissolution et la liquidation de la sicav O.), déclaré applicables les
dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite sous réserve
du mode de vérification des créances et dit que les liquidateurs
représentent tant la société que ses investisseurs et créanciers.

    L’appelante fait valoir que le tribunal qui a ordonné la liquidation
judiciaire de O.) aurait outrepassé les pouvoirs qui lui sont confiés
par l’article 104 (1) alinéa 2 de la loi du 20 décembre 2002, en ayant
porté atteinte au droit d’accéder au juge dont disposent les
personnes tierces à la mise en liquidation. En disposant que « le
tribunal arrête le mode de liquidation », le législateur n’aurait pas
entendu conférer un « tel pouvoir au juge ». A défaut de disposition
légale spécifique, un tribunal ne saurait légalement dénier à
certaines personnes le droit d’agir en justice. L’article 104 (1) alinéa
2 de la loi de 2002 ne permettrait au tribunal que de déterminer les
règles régissant la liquidation proprement dite jusqu’à la clôture, mais
non pas de limiter le droit des investisseurs à agir en justice. A

                                    15
supposer que le jugement ordonnant la liquidation fût à interpréter en
ce qu’il attribuerait aux liquidateurs le droit exclusif d’agir en justice, il
porterait atteinte au droit d’accès à la justice du justiciable, garanti
par l’article 6 de la CEDH.

   Le jugement susdit du tribunal d’arrondissement du 2 avril 2009 a
dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses
investisseurs et créanciers. Ce jugement vaut erga omnes.

   Le jugement du 4 mars 2010 déféré à la Cour a, quant à lui, opéré
une distinction entre les actions qui relèvent du droit d’agir de la
société, actuellement en liquidation et qui, du fait du dessaisissement
des organes sociaux de l’administration de la société, est
représentée par ses liquidateurs, et celles qui peuvent être intentées
par les investisseurs qui, en l’espèce, sont les actionnaires de la
société.

   Ce faisant, le tribunal d’arrondissement n’avait pas à interpréter et
n’a d’ailleurs pas interprété le jugement de liquidation du 2 avril 2009
en ce que ce dernier aurait attribué aux liquidateurs judiciaires « un
droit exclusif » d’agir en justice, mais il a opéré la distinction dont
question à l’alinéa précédent.

   En effet, le droit d’accès effectif au tribunal n’est pas absolu, et se
prête à des limitations implicitement admises, notamment quant aux
conditions de recevabilité d’un recours ; l’Etat dispose d’une certaine
marge d’appréciation pour régler ces conditions dont le but est
d’assurer la bonne administration de la justice et le respect, en
particulier, du principe de la sécurité juridique. La limitation qui
poursuit un but légitime et qui se trouve dans le rapport raisonnable
de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, ne
porte pas atteinte à la substance même du droit protégé. (Cour de
Cassation 6 mai 2010, P. 35,143).

   La distinction retenue ci-dessus tenant à la dualité d’action et la
qualité pour agir respective de l’actionnaire et de la société
(représentée en l’espèce par ses liquidateurs) qui dépend de la
nature du préjudice dont la réparation est réclamée répond aux
exigences de l’article 6 CEDH en ce que cette limitation est légitime
et proportionnée quant aux moyens employés, puisqu’il convient
d’éviter toutes actions et procédures inconciliables avec la mission
des liquidateurs et qui heurtent le principe du traitement égalitaire
des investisseurs.

   L’appelante fait valoir que son droit à la « réparation intégrale » du
préjudice qu’elle a subi n’est pas garanti, dès lors que les
liquidateurs auraient réclamé à titre de réparation du préjudice social
des montants moins élevés que ceux qu’elle estime à tort ou à raison
qu’ils auraient dû réclamer (et dont elle a fait état dans sa demande)
et que le boni de liquidation sera forcément inférieur au préjudice

                                     16
qu’elle a effectivement subi, aux motifs, d’une part, que l’action en
responsabilité contractuelle diligentée par les liquidateurs à
l’encontre du dépositaire permettra, selon elle, à ce dernier
d’opposer à la société d’investissement représentée par ses
liquidateurs un éventuel partage de responsabilité, diminuant
d’autant, le cas échéant, le montant à récupérer par les liquidateurs,
et, d’autre part, que les liquidateurs se voient d’ores et déjà
confrontés à des demandes de remboursement émanant notamment
du trustee de BMIS (i.e. le liquidateur du fonds américain).

   Le droit invoqué signifie uniquement, en l’espèce, que la
réparation des préjudices social et personnel de l’actionnaire peut
être réclamé par les titulaires respectifs du droit d’agir, les demandes
formulées par les liquidateurs qui ont le monopole d’action pour
réclamer la réparation du préjudice subi par l’ensemble des porteurs
de parts relevant de la seule responsabilité de ces liquidateurs, étant
encore entendu que ces derniers sont responsables tant envers les
tiers qu’envers l’OPC de l’exécution de leur mandat et des fautes
commises dans leur gestion. Il s’y ajoute que l’appelante, porteuse
de parts d’une sicav mise en liquidation judiciaire est en droit de
revendiquer un traitement égalitaire entre créanciers de même rang,
mais doit subir les règles inhérentes gouvernant la liquidation
judiciaire.

   L’assignation que l’appelante a lancée durant la liquidation
judiciaire contre les parties défenderesses est partant irrecevable
pour autant qu’elle vise la réparation du préjudice social, même si
cette demande a précédé celle des liquidateurs du 16 décembre
2009.

   La juridiction du premier degré a retenu à raison que le critère
permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter
la valeur des titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans
impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un
appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas
constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par
conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social.

   Elle a encore dit à raison que même si un actionnaire dispose
d’une action individuelle en réparation d’un préjudice distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice
personnel distinct et que le demandeur doit caractériser ce préjudice
distinct (Cass. com. française, 7 mars 2006, n° de pourvoi 04 -
16536, Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61).

   C’est au regard de ces deux principes qu’il y a lieu d’analyser la
recevabilité des demandes en indemnisation.

                                  17
   Sont partant à écarter tous les développements des intimés et
notamment des dirigeants sociaux et du réviseur d’entreprises
relatifs aux autres éléments constitutifs de la responsabilité civile, à
savoir les caractères de la faute de nature à engager leur
responsabilité et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

    C’est à raison que le tribunal a, par une motivation exhaustive que
la Cour adopte, déclaré irrecevable la demande principale de
l’institution A.), en réparation du préjudice subi en raison de la perte
de la valeur des parts détenues dans le capital de O.), dès lors que
ce dommage constitue non pas un dommage propre à chaque
associé, mais un dommage subi par la société elle-même. Le
dommage causé à l’actionnaire n’est que le corollaire de ce préjudice
social.

    Il a encore, à bon droit, déclaré irrecevable la demande de
l’institution A.) qui réclame à titre de gain manqué suite à la demande
de rachat, l’indemnisation de la perte des intérêts à compter du 1er
janvier 2009 jusqu’au 31 décembre 2013 sur la valeur nette
d’inventaire de ses parts, étant donné que ce préjudice constitué par
l’immobilisation de sa créance dans la procédure collective de son
débiteur ne constitue pas un préjudice distinct de ceux des autres
créanciers. ( Cour de Cassation française du 23 mai 2000, n° de
pourvoi 97-19.817)

   Quant aux préjudices découlant soit de son statut, soit de la
violation de ses règles de gouvernance interne, dont réparation est
réclamée par l’appelante, et quant aux frais d’avocats payés :

   La juridiction du premier degré a déclaré irrecevable la demande
en réparation du préjudice découlant de l’application des statuts de
l’appelante, au motif que ce préjudice résulte des règles et du
déroulement de la procédure de retrait d’agrément, voire de la
liquidation de la sicav. Quant au préjudice réclamé au titre de frais
d’avocat de 520.000 €, les juges de première instance ont déclaré ce
volet de la demande irrecevable au motif que ces frais sont la
conséquence du choix de l’appelante de provisionner cette somme
en vue de se faire assister par un avocat et ne sont pas en relation
causale directe avec les fautes imputées aux parties défenderesses.

   L’appelante expose dans son assignation introductive d’instance,
quant au préjudice découlant de ses statuts, évalué à 27.189.068 €,
avoir été tenue, de par ses statuts et des contrats d’adhésion conclus
avec ses cotisants, d’honorer des prestations financières définies à
l’avance, qui ne sont pas corrélées à la performance des marchés
boursiers. Le versement des prestations serait intangible de même
que les risques supportés par la partie demanderesse. Quant au
préjudice découlant de la violation des règles de gouvernance
interne de l’institution A.), évalué au même montant que le préjudice
réclamé au titre de la perte des valeurs, l’institution A1.) expose dans

                                  18
l’assignation introductive d’instance avoir « investi dans un OPCVM
dans lequel elle n’aurait jamais investi si elle avait su que O.) n’était
pas un OPCVM coordonné »

   Face à l’argumentation des parties intimées, consistant à dire que
ce préjudice est évalué au centime près à celui réclamé au titre de la
perte de valeur pour non rachat des parts et qu’il ne se distingue dès
lors pas de celui réclamé à titre de la perte de valeurs, l’appelante ne
fournit ni dans son acte d’appel, ni dans ses conclusions ultérieures
d’éléments caractérisant tant soit peu un préjudice personnel et
distinct du préjudice social.

   Ces volet de la demande est partant à déclarer irrecevable et le
jugement entrepris est à confirmer de ce chef.

  La demande en remboursement des frais d’avocat est également
à déclarer irrecevable, dès lors que l’institution A.) est restée en
défaut de justifier en quoi ces frais constitueraient un préjudice
personnel et distinct de celui des autres actionnaires ayant introduit
une action en justice à l’encontre des mêmes parties défenderesses.

   L’institution A.) réclame enfin la réparation du préjudice moral par
elle subi.

   La question pour une personne morale de pouvoir subir un
dommage moral et d’en réclamer réparation est débattue en
doctrine. (voir en ce sens : Les droits de la personnalité de la
personne morale, Revue des sociétés 2006, pages 1ss) La
jurisprudence consacre le droit pour une personne morale de
réclamer réparation pour le dommage moral qui lui a été causé du
fait d’agissements de tiers notamment pour atteinte à son honneur
ou à sa réputation. (Cour de cassation commerciale 15 mai 2012
Dalloz, 2012, p.2285, note Delpech ; Revue des sociétés 2012, page
620, note Stoffel - Munck).

   Le tribunal a retenu que le dommage moral invoqué par
l’appelante n’était en réalité que le reflet d’un préjudice patrimonial et
qu’à défaut de caractérisation du préjudice moral, il n’avait pas de
consistance suffisante pour en réclamer réparation en justice.

   Tant dans l’assignation introductive d’instance que dans les
conclusions prises en instance d’appel, l’institution A.) ne fournit
aucun élément qui permettrait tant soit peu de caractériser le
préjudice moral qu’elle soutient avoir subi.

    C’est partant à bon droit, mais uniquement en considération de ce
dernier aspect que la demande concernant ce volet a été déclaré
irrecevable.

                                   19
  Il en découle que l’appel n’est pas fondé et que le jugement est à
confirmer.

  D. Les demandes accessoires

   C’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société
G.) en allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive et
vexatoire, étant donné qu’elle reste en défaut d’établir que l’institution
A.) ait commis un abus de droit en recherchant sa responsabilité
délictuelle.

  C’est encore à raison que le tribunal a rejeté la demande de la
société G.) en allocation d’une indemnité de procédure, étant donné
qu’elle n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

   L’appel incident de l’intimée qui porte sur ces deux volets du
jugement n’est partant pas fondé.

  L’appelante n’a pas droit à une indemnité de procédure au vu du
sort réservé à son appel et aux dépens.

   Il en est de même de ceux des intimés qui ont formulé la même
demande, étant donné qu’ils restent en défaut de justifier en quoi il
serait inéquitable pour eux de devoir supporter une partie des frais,
non compris dans les dépens, qu’ils ont dû exposer pour défendre
leurs droits en instance d’appel.

   La demande de la société G.) en allocation de dommages-intérêts
pour appel abusif et vexatoire introduit par l’institution A.) est à
rejeter, étant donné que l’appelante n’a fait qu’user de son droit
légitime de soumettre aux juges d’appel l’examen d’une décision qui
lui porte grief, le simple fait que l’appel n’est pas fondé n’établissant
pas dans son chef une intention de nuire ou une faute d’appréciation
grossière équipollente au dol.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme,

  les dit non fondés,

  confirme le jugement déféré,

                                   20
   rejette la demande de la société anonyme G.) en dommages-
intérêts pour appel abusif et vexatoire,

  dit non fondées les demandes des parties basées sur l’article 240
du NCPC,

  condamne l’institution de retraite complémentaire A.) aux frais et
dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de
Maîtres Lucy Dupong, Laurence Payot, Véronique Hoffeld, Alain
Rukavina, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit qu’ils en
ont fait l’avance.

                                  21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 345/14 V.
du 15 juillet 2014
(Not. 12980/12/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quinze juillet
      deux mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                                et:

      P1), né le (...) à (...), demeurant à L-(…)

      prévenu, appelant

      __________________________________________________________________

                                             FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 12e
      chambre correctionnelle, le 26 février 2014, sous le numéro 662/14, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                         2

« Vu la citation à prévenu du 20 décembre 2013, régulièrement notifiée à P1).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 2357/13 du 7 octobre 2013, rendue par la Chambre du conseil du Tribunal
d’arrdondissement de et à Luxembourg.

Vu l’instruction menée par le Juge d’instruction.

Vu le rapport numéro SPJ/2012/21584/10-CAT du 22 novembre 2012, dressé par la Police Grand-Ducale,
Service de Police Judiciaire, Criminalité Générale.

Vu le rapport numéro SPJ/2012/21584/9-CAT du 12 novembre 2012, dressé par la Police Grand-Ducale, Service
de Police Judiciaire, Criminalité Générale.

Vu le rapport numéro SPJ/2012/21584/8-CAT du 25 octobre 2012, dressé par la Police Grand-Ducale, Service
de Police Judiciaire, Criminalité Générale.

Vu le rapport numéro SPJ/2012/21584/5-CAT du 17 juillet 2012, dressé par la Police Grand-Ducale, Service de
Police Judiciaire, Criminalité Générale.

Vu le rapport numéro SPJ/2012/21584/1-CAT du 23 avril 2012, dressé par la Police Grand-Ducale, Service de
Police Judiciaire, Criminalité Générale.

Le Ministère Public reproche à P1) d’avoir, entre le 2 avril 2012 et le 23 avril 2012, à LIEU1), par écrits incité à
la haine à l’égard de communautés en publiant sur le site internet SITE1), les propos suivants : « Ich lebe zwar
in einem jüdischen Staat, in einem jüdischen Kindermörderstaat, zähle aber nicht zu den « Gewählten » ! (…)
Für mich spielt es praktisch keine Rolle, ob in (...) 3 Millionen Juden verdammt wurden oder nicht ! Einem
verdammten Juden kann man nicht helfen ! Genauso wenig wie einem verdammten Moslem ! Genauso wenig wie
einem verdammten Bischof (der schwul gewesen sein soll…) ! Genauso wenig wie einem verdammten
Katholiken! (…) Ist Luxemburg nicht nur ein jüdischer Kindermörderstaat, der versucht die Welt mit dem
Holocaustdogma zu retten ? », et d’avoir aménagé, sur ce même site, des liens vers d’autres pages contenant
notamment les passages suivants: « Gibt es von seiten der jüdischen Kinder-und Verzweifeltenmörderstaaten
schon Pläne, die Bevölkerung nach einem Wirtschaftscrash und einer plötzlich eintretenden Epidemie (das
Ganze vielleicht noch verbunden mit dem 3. Weltkrieg) zu RETTEN? (…).

Die roten Mordbestien, hauptsächlich Juden, kannten in ihrer teuflischen Mordlust keine Grenzen. Inzwischen
sind die meisten von diesen Unmenschen ihrer gerechten Bestrafung zugeführt worden », soit des propos incitant
à la haine à l’égard des juifs, des catholiques et des musulmans.

Le Ministère Public lui reproche ensuite d’avoir par des écrits contesté et nié l’existence de crimes contre
l’humanité, en l’espèce, d’avoir aménagé, sur le site internet SITE1) des liens vers d’autres pages qui nient
l’existence du génocide des juifs pendant la seconde guerre mondiale.

Les faits à la base de la présente affaire peuvent se résumer comme suit :

En date du 3 avril 2012, la Police a été informée d’une dénonciation effectuée par le système SYSTEME1)
concernant un article intitulé « ARTICLE1) » publié sur le blog SITE1).

Les recherches policières ont permis de relever que cet article contenait notamment les passages suivants , daté
au 23 avril 2012: « « Ich lebe zwar in einem jüdischen Staat, in einem jüdischen Kindermörderstaat, zähle aber
nicht zu den « Gewählten » ! (…) Für mich spielt es praktisch keine Rolle, ob in (...) 3 Millionen Juden
verdammt wurden oder nicht ! Einem verdammten Juden kann man nicht helfen ! Genauso wenig wie einem
verdammten Moslem ! Genauso wenig wie einem verdammten Bischof (der schwul gewesen sein soll…) !
Genauso wenig wie einem verdammten Katholiken! (…) Ist Luxemburg nicht nur ein jüdischer
Kindermörderstaat, der versucht die Welt mit dem Holocaustdogma zu retten ?

Die roten Mordbestien, hauptsächlich Juden, kannten in ihrer teuflischen Mordlust keine Grenzen. Inzwischen
sind die meisten von diesen Unmenschen ihrer gerechten Bestrafung zugeführt worden ».

Une partie des propos tenus dans cet article ont été munis d’un link dont celui concernant les mots « LIEN1)»
contenus dans le passage « Für mich spielt es praktisch keine Rolle, ob in (...) 3 Millionen Juden verdammt
                                                          3

wurden oder nicht » de ce même article a renvoyé l’utilisateur de la plateforme vers un site niant l’existence du
génocide des populations juives au cours de la deuxième guerre mondiale.

Les autres links contenus dans ledit article renvoyaient à des sites illustrant les propos de son auteur mais
n’étaient pas, comme tels, offensant ou incitant à la haine ou de nature à nier le génocide des juifs.

L’auteur de l’article litigieux a été identifié en la personne de P1) qui est également l’administrateur du blog
proposition.hautetfort.com.

A l’audience du 21 janvier 2014, sous la foi du serment, le témoin T1) a confirmé les constatations confinées
dans les susdits procès-verbaux et a indiqué que lors de l’enquête policière, de nouveaux articles ont été publiés
par P1) ayant trait à ces enquêtes et à l’expertise psychiatrique ordonnée par le Juge d’instruction.

T1) a encore indiqué qu’il a été difficile d’auditionner P1) au caractère farfelu et aux propos désorganisés et
qu’il n’y aurait pas le moindre repentir ou la moindre prise de conscience dans le chef du prévenu.

Lors de son audition par la Police, lors de son interrogatoire devant le Juge d’instruction ainsi qu’à l’audience
publique du 21 janvier 2014, P1) est en aveu quant à la matérialité des faits.

Il conteste cependant toute intention délictuelle dans son chef et explique qu’il voulait éclairer les lecteurs de son
blog quant à l’état actuel de la moralité de la société et plus particulièrement de l’église catholique, laquelle
aurait perdu de la crédibilité après le Pape (...). Selon le prévenu, la vie en société serait incompatible avec ses
vues personnelles, raison pour laquelle il militerait sur son blog pour convaincre d’autres personnes de ses
opinions personnelles et religieuses.

En tout état de cause, l’objet de l’ensemble des publications faites sur son blog aurait été purement satirique et le
terme « verdammt » aurait été utilisé dans le sens donné par la croyance catholique, à savoir l’absence de
baptême.

L’expertise psychiatrique du docteur Marc GLEIS

Une expertise psychiatrique de P1), ordonnée par le Juge d’instruction en date du 20 juillet 2012, a été déposée
le 26 novembre 2012 par le docteur Marc GLEIS.

Le docteur Marc GLEIS a décelé un trouble schizotypique dans le chef de P1) et préconise un suivi
thérapeutique. Le pronostic serait cependant réservé vu l’anosognosie du prévenu qui n’a pas conscience de sa
pathologie.

Le docteur Marc GLEIS conclut encore que le trouble schizotypique n’aurait pas aboli mais seulement altéré le
discernement ou entravé le contrôle des actes de P1).

1) Quant à l’incitation à la haine raciale

L’article 457-1 du code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454, commise à l’égard d’une
personne physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et l’intolérance dans toutes ses
formes tout en démontrant par un signal clair aux auteurs potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces
phénomènes d’une manière efficace et énergique.

Pour que l’infraction ci-avant indiquée soit constituée, il est évidemment nécessaire qu’il y ait discrimination au
sens pénal du terme et plus particulièrement au sens de l’article 454 du code pénal qui retient comme étant une
discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de
peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur
handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur
appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion
déterminée.
                                                          4

L’élément matériel de l’infraction prévue à l’article 457-1 alinéa 3 est établi au vu des aveux de P1) qui a déclaré
être l’auteur des propos incriminés et l’administrateur du blog litigieux.

L’infraction nécessite encore un élément intentionnel caractérisé dans la volonté d’inciter à la haine ou à la
violence à l’égard d’une personne, physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté, en se fondant sur
l’un des éléments visés à l’article 454 du code pénal. Il faut donc un élément intentionel, à savoir un motif
discriminatoire, une volonté discriminatoire consistant en un dol spécial (CA Paris, 8 mai 1989: Juris-Data no
603168).

Il n’est pas nécessaire que les messages contiennent une exhortation à la haine, à la violence ou à la
discrimination. Il suffit, pour que l’infraction soit constituée, que les messages soient de nature à susciter ces
sentiments (cf. Cour cassation française 12.09.2000 n° 98-88.203).

Par le choix de ses mots, le prévenu exprime un sentiment de haine à l’encontre de confession juive, catholique
et musulmane et ce en raison de leur conviction religieuse. Sans aucun doute peut-on déduire de l’article publié
un sentiment d’aversion à l’encontre des membres de ces convictions religieuses.

Plus particulièrement le mot « verdammt » utilisé tant envers les convictions religieuses juive que catholique et
musulmane, et les passages relatifs à un « jüdischer Kindermörderstaat » sont incitants à la haine au sens de
l’article 457-1 du code pénal.

P1) n’opère en outre aucune différenciation quant aux termes employés, notamment en ce qui concerne le mot
« verdammt » qu’il utilise tant à l’égard des convictions catholiques que musulmanes.

Les explications quant à la confession catholique du prévenu et quant à l’emploi de ce mot ne sauraient partant
être retenues par le Tribunal.

Les termes utilisés provoquent un sentiment de haine et ne sauraient être qualifiés de satirique de sorte que
l’élément intentionnel est établi.

Il convient partant de retenir P1) dans l’infraction libellée à son encontre sub 1) de la citation à prévenu.

2) Quant à la négation du génocide des juifs pendant la seconde guerre mondiale

L’article 451-3 alinéa 1er du code pénal sanctionne le fait pour une personne de contester, minimiser, justifier
des crimes contre l’humanité ou les crimes de guerre tels que définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire
international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et reconnus par une juridiction luxembourgeoise,
étrangère ou internationale.

L’article 6 dudit statut se lit comme suit :

« (…) c)Les crimes contre l'Humanité : c'est-à-dire l'assassinat, l'extermination, la réduction en esclavage, la
déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre,
ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux lorsque ces actes ou persécutions, qu'ils
aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de
tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime.(…) »

Le génocide des personnes de conviction religieuse juive pendant la seconde guerre mondiale rentre dans cette
catégorie de crimes contre l’humanité de sorte que l’article 451-3 alinéa 1er du code pénal est applicable en
l’espèce.

Il est également établi que le génocide des juifs a été reconnu par le Tribunal militaire de Nuremberg après la
deuxième guerre mondiale.

Au vu des développements faits ci-avant, la matérialité des faits reprochés à P1) est établie.

L’élément moral de l’infraction est également donné en l’espèce eu égard au fait que P1) avait parfaite
connaissance que les personnes qui lisaient l’article litigieux sur son blog allaient cliquer sur le lien annexé aux
mots « LIEN1)» et allaient être renvoyés vers un site internet niant le génocide des juifs pendant la deuxième
guerre mondiale.
                                                          5

En effet, le fait d’inclure ces liens dans son propre texte incite le lecteur à cliquer sur ceux-ci afin de s’informer
plus en détail sur ces autres pages internet auxquelles l’auteur du texte a voulu faire référence. L’auteur du texte
original, en l’occurrence P1), inclut délibérément ces liens dans ses textes.

L’élément moral est encore établi à charge du prévenu.

Il convient partant de retenir P1) également dans l’infraction libellée à son encontre sub 2) de la citation à
prévenu.

P1) est convaincu par les débats menés à l'audience, les déclarations du témoin T1), ensemble les éléments du
dossier répressif et ses aveux circonstanciés:

«comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

entre le 2 avril 2012 et le 23 avril 2012, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à L-
LIEU1),

1) avoir par des écrits et par un moyen de communication audiovisuelle incité à la haine à l’égard des
communautés, en se fondant sur l’un des éléments visés à l’article 454 ;

en l’espèce d’avoir posté sur le site internet SITE1) qu’il administre notamment les propos suivants :

« Ich lebe zwar in einem jüdischen Staat, in einem jüdischen Kindermörderstaat, zähle aber nicht zu den
« Gewählten » ! (…) Für mich spielt es praktisch keine Rolle, ob in (...) 3 Millionen Juden verdammt wurden
oder nicht ! Einem verdammten Juden kann man nicht helfen ! Genauso wenig wie einem verdammten
Moslem ! Genauso wenig wie einem verdammten Bischof (der schwul gewesen seil soll…) ! Genauso wenig
wie einem verdammten Katholiken! (…) Ist Luxemburg nicht nur ein jüdischer Kindermörderstaat, der
versucht die Welt mit dem Holocaustdogma zu retten ? », et d’avoir aménagé, sur ce même site, des liens vers
d’autres pages contenant notamment les passages suivants:

« Gibt es von seiten der jüdischen Kinder-und Verzweifeltenmörderstaaten schon Pläne, die Bevölkerung
nach einem Wirtschaftscrash und einer plötzlich eintretenden Epidemie (das Ganze vielleicht noch verbunden
mit dem 3. Weltkrieg) zu RETTEN? (…)

Die roten Mordbestien, hauptsächlich Juden, kannten in ihrer teuflischen Mordlust keine Grenzen.
Inzwischen sind die meisten von diesen Unmenschen ihrer gerechten Bestrafung zugeführt worden » ;

2) avoir, par des écrits et par un moyen de comunication audiovisuelle contesté un crime contre l’humanité tel
qu’il est défini par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8
août 1945 et qui a été commis par des personnes reconnues coupables de tels crimes par une juridiction
internationale ;

en l’espèce, d’avoir aménagé, sur le site internet SITE1) qu’il administre, des liens vers d’autres pages qui
nient l’existence du génocide des juifs pendant la seconde guerre mondiale. ».

Les infractions retenues à charge de P1) sont en concours idéal entre elles, de sorte à ce qu’il y a lieu de ne
prononcer que la peine la plus forte, en application de l’article 65 du code pénal.

L’article 457-1 et l’article 457-3 du code pénal prévoient une sanction identique, à savoir une peine
d’emprisonnement de 8 jours à 2 ans et une amende de 251 euros à 25.000 euros ou l’une de ces peines
seulement.

L’article 71-1 du code pénal, a été introduit dans le code pénal par une loi du 8 août 2000, et prévoit que le
Tribunal tiendra compte du trouble mental ayant affecté l’auteur en tant que circonstance atténuante.

Dans son rapport, l’expert psychiatre Marc GLEIS vient à la conclusion qu’au moment des faits P1) était atteint
de troubles psychiques qui ont altéré son discernement et entravé le contrôle de ses actes.
                                                         6

Il convient dès lors de faire application de l’article 71-1 du code pénal qui précise que la personne qui était
atteinte, au moment des faits, de troubles mentaux ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses
actes demeure punissable, mais invite la juridiction à tenir compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la
peine.

La gravité des faits commis par P1) justifie sa condamnation à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à
amende de 1.000 euros qui tient également compte des revenus disponibles du prévenu.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires spécifiques de P1), celui-ci ne paraît pas indigne d’une certaine
clémence du Tribunal, il échet en conséquence de lui accorder la faveur du sursis probatoire quant à la peine
d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

                                           PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense et la représentante
du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e P1) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement de douze (12)
mois, à une amende correctionnelle de mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais
liquidés à 1.846,67 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20) jours ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement prononcée à l'encontre de P1)
et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de trois (3) ans en lui imposant les
obligations suivantes:

       1.   suivre un traitement psychiatrique auprès d’un médecin-psychiatre agréé au Grand-Duché de
            Luxembourg comprenant des visites régulières et rapprochées en vue du traitement de ses troubles
            psychiatriques,

       2.   justifier de ce traitement par un rapport médical à communiquer au Parquet Général, Service de
            l’Exécution des Peines,

avertit          le prévenu P1) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un
délai de trois ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire sera révoqué ;

a v e r t i t le prévenu P1) qu’au cas où, dans un délai de trois ans à dater du présent jugement, il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, la révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit ;

avertit       le prévenu P1) qu’au cas où, dans un délai de trois ans à dater du présent jugement, il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à un emprisonnement correctionnel principal sans
sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas six mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative ;

avertit         le prévenu P1) qu’au cas où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un
emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la première infraction
seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction
et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal ;

a v e r t i t le prévenu P1) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un
emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas six mois, les peines
de la première infraction pourront être prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles prononcées
                                                        7

du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56
alinéa 2 du code pénal.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 327, 454, 457-1 et 457-3 du code pénal ; 155, 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 629, 629-1, 630, 632, 633, 633-5, 633-7 du code d'instruction
criminelle qui furent désignés à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge, et Paul LAMBERT, juge,
et prononcé par le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence
de Manon WIES, substitut du Procureur d'Etat, et de Elma KONICANIN, greffière assumée, qui, à l'exception
de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

       De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
       Luxembourg le 3 avril 2014 au pénal par le prévenu et le 4 avril 2014 par le
       représentant du ministère public.

       En vertu de ces appels et par citation du 6 mai 2014, le prévenu fut requis de
       comparaître à l’audience publique du 27 juin 2014 devant la 5e chambre
       correctionnelle de la Cour d’appel de Luxembourg, pour y entendre statuer sur le
       mérite des appels interjetés.
                                          8

A cette audience le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                  LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 15 juillet 2014, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 3 avril 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, P1) a relevé appel au pénal d’un jugement contradictoirement
rendu par une chambre correctionnelle du même tribunal en date du 26 février
2014, dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent
arrêt.

Par déclaration notifiée au greffe du même tribunal le 4 avril 2014 dans les
formes de l’article 203, alinéa 5 du Code d’instruction criminelle, le procureur
d’Etat, à son tour, a relevé appel du même jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de la
loi.

Le prévenu, qui déclare se présenter en tant qu’observateur devant la Cour
d’appel et non en tant que prévenu, conteste être raciste ou avoir tenu des
propos racistes. Les reproches de racisme seraient absurdes, dès lors qu’il
n’aurait rien contre les juifs.

Le prévenu fait valoir, à cet égard, que son texte « ARTICLE1) » et tous les
autres textes publiés sur son site INTERNET ont eu pour seul but de garantir le
«bien commun» et de prévenir une apocalypse, qui causerait, entre autres, la
mort de millions de juifs. Il veut encore prévenir la dictature des francs-maçons
qui auraient formé un complot et brigueraient la domination du monde et la
suppression de l’ordre chrétien.

En tout état de cause, ses propos auraient un caractère satirique, le prévenu se
référant aux philosophes Platon, Socrate et Aristote qui se seraient exprimés
également par la satire.

Se qualifiant de catholique traditionaliste et de sédévacantiste, il rejetterait le
concile œcuménique du Vatican II. Il adhèrerait à la position « feeneyite », qui
rejette l’enseignement ordinaire de l’Église touchant au salut par le baptême.

Il se dit encore anti-communiste et condamne l’avortement, qualifiant la
dépénalisation de l’avortement et son remboursement par la sécurité sociale de
scandaleux et de bien plus dangereux que la publication de textes satiriques. Il
faudrait également réfléchir sur la catastrophe de (...), qui n’aurait pas été une
catastrophe naturelle, mais ce seraient les services secrets juifs, le Mossad, qui
auraient posé une bombe atomique.

Quant au reproche d’avoir nié l’Holocauste, le lien qu’il aurait établi avec le site
négationniste aurait été destiné à rendre attentif au danger des dogmes. En
outre, il serait faux de parler de six millions de juifs exterminés lors de la seconde
guerre mondiale, il s’agirait plutôt de cinq millions de morts.
                                          9

Le prévenu critique encore l’enquête menée par la police. Les policiers n’auraient
rien compris à ses propos et ils auraient eu comme seul but de le compromettre.

Quant à l’expertise psychiatrique ordonnée par le juge d’instruction, on pourrait
d’abord se demander si la bonne personne a été examinée, dès lors que
l’ordonnance relative à l’expertise porterait sur une personne dénommée P1).

Le prévenu affirme, ensuite, avoir joué avec le psychiatre qui ne s’en serait pas
rendu compte, ce qui expliquerait ses conclusions erronées concernant l’état
mental du prévenu. D’ailleurs les psychiatres seraient tous fous et dangereux.

Le prévenu relève encore qu’il n’ira pas en prison et, au cas où la Cour
prononcerait une peine de prison, il fuirait vers la Russie. Il ne suivrait pas non
plus de thérapie alors que trois ans de thérapie l’amèneraient vers le suicide.

Le prévenu conteste enfin la légitimité des juges et prévient du danger d’un
possible lynchage.

Le prévenu conclut ses plaidoiries en affirmant avoir voué sa vie à la Sainte
Mère.

Le représentant du ministère public, qui relève que la liberté d’expression
consacrée par le droit luxembourgeois permet à tout individu d’émettre ses avis
et ses croyances, souligne que cette liberté d’expression est cependant soumise
à certaines règles et limites destinées à protéger d’autres droits.

L’incitation à la haine raciale ou l’expression de la théorie négationniste
constitueraient de telles limites à la liberté d’expression et seraient sanctionnées
par le Code pénal.

En l’espèce, le prévenu aurait exprimé sa haine à l’égard du peuple juif en les
qualifiant de juifs meurtriers et de monstres. Par le lien aménagé sur son site
INTERNET vers un site négationniste, le prévenu aurait également commis
l’infraction visée à l’article 457-3 du Code pénal.

Le représentant du ministère public conclut, en conséquence, à la confirmation
du jugement entrepris tant en ce qui concerne les préventions retenues à charge
d’P1) qu’en ce qui concerne les peines prononcées, qui seraient légales et
adéquates, tenant également compte de l’application de l’article 71-1 du Code
pénal retenu à juste titre par les juges de première instance eu égard au rapport
d’expertise psychiatrique.

La Cour d’appel relève d’emblée que si le prévenu est libre de se donner la
qualification qu’il veut en se présentant devant elle pour se défendre et de se dire
simple observateur, il comparaît devant la Cour d’appel en tant que prévenu.

Il a en effet été mis en prévention d’infractions aux articles 457-1, alinéa 3 et 457-
3 du Code pénal suivant ordonnance de règlement de la Chambre du Conseil du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 7 octobre 2013.

P1) a, par ailleurs, été régulièrement cité devant la douzième chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour l’audience du
21 janvier 2014 à laquelle il s’est présenté et devant laquelle il a présenté sa
défense.
                                         10

A la suite de son appel dirigé contre le jugement intervenu le 26 février 2014, P1)
a encore été régulièrement cité à l’audience du 27 juin 2014 devant la présente
chambre correctionnelle de la Cour d’appel où il a présenté sa défense.

La liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels de la société
démocratique consacrée tant par la législation internationale (article 10 de la
Convention européenne des droits de l’Homme et de sauvegarde des libertés
fondamentales (CEDH)) que par le droit national. Elle est une des conditions
primordiales du progrès d’une société démocratique et de l'épanouissement de
chacun et elle vaut non seulement pour les «informations» ou «idées» accueillies
avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour
celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la
population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans
lesquels il n'est pas de «société démocratique». Il en découle notamment que
toute «formalité», «condition», «restriction» ou «sanction» imposée en la matière
doit être proportionnée au but légitime poursuivi (arrêt Ha/ Royaume Uni, CEDH
du 7 décembre 1976, n°5493/72).

L’article 10, alinéa 2 de la CEDH pose des limites à cette liberté d’expression qui
s’arrête là où elle heurte d’autres droits et intérêts légitimes.

Les événements tragiques de l’histoire de l’humanité peuvent être considérés
comme un facteur pertinent susceptible de justifier la restriction par les autorités
de la liberté d’expression, ce qui accroît alors la marge d’appréciation de l’État.

Des textes et avis publiés peuvent ne plus être couverts par la protection de la
liberté d’expression lorsqu’ils sont source d’un danger clair et imminent de
troubles publics, d’infractions ou d’autres formes d’atteinte aux droits d’autrui, par
exemple lorsqu’ils sont réalisés de manière à inciter à la violence ou à la haine.

La pénalisation de la négation de tout génocide est compatible avec la liberté
d’expression et elle est même requise dans le cadre du système européen de
protection des droits de l’homme. En fait, les États parties à la Convention ont
l’obligation d’interdire les discours et les rassemblements promouvant le racisme,
la xénophobie ou l’intolérance ethnique ainsi que toute autre forme de diffusion
de ces idées, et de dissoudre tout groupe, toute association et tout parti qui les
prôneraient. Cette obligation internationale doit être reconnue comme un principe
du droit international, contraignant pour tous les États, et comme une norme
impérative à laquelle aucune autre règle de droit national ou international ne
saurait déroger. Au sein du Conseil de l’Europe, la négation du génocide est
considérée comme une forme grave de diffusion du racisme, de la xénophobie
ou de l’intolérance ethnique, ou comme un discours de haine. En effet, l’article 6
du Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité impose
l’incrimination de la négation du génocide, par exemple de l’Holocauste; et la
négation d’un génocide reconnu par des décisions définitives et contraignantes
du Tribunal militaire international créé par l’Accord de Londres du 8 août 1945 ou
de toute autre juridiction internationale mise en place par les instruments
internationaux pertinents et dont la juridiction est reconnue par l’État partie doit
être pénalisée (CEDH AFFAIRE PE c. SUISSE ; Requête no 27510/08).

En l’espèce, il est constant en cause, et d’ailleurs non contesté par le prévenu
P1), qu’entre le 2 et le 23 avril 2012 il a publié sur INTERNET, par le biais de son
site « http.proposition.hautefort.com » plusieurs textes dans lesquels il qualifie le
Luxembourg de « jüdischer Kindermörderstaat » et              les Juifs de « rote
                                          11

Mordbestien » et dans lesquels il qualifie la soi-disante « teuflische Mordlust
ohne Grenze an den Juden » de « Holocaustdogma ».

Le prévenu a encore, sans distinction, qualifié de « damnées» les convictions
juives et musulmanes.

Le prévenu a ajouté à ces textes plusieurs liens vers d’autres pages de sites
INTERNET dans lesquelles le génocide des juifs commis au cours de la seconde
guerre mondiale est nié.

Or, tel que retenu à juste titre par les juges de première instance, les mots
précités employés et le sens donné aux publications constituent des messages
de nature à susciter des sentiments exhortant à la haine, à la violence ou à la
discrimination raciale et soutiennent les théories révisionnistes au sens des
articles 457-1 et 457-3 du Code pénal.

L’argument du prévenu tiré de ce qu’il s’agirait de textes satiriques n’est pas
fondé. En effet, s’il est vrai que la satire, tout comme la caricature, bénéficie
d’une plus large tolérance et d’une liberté plus étendue que d’autres moyens
d’expression, tenant au fait que le public ne peut se méprendre sur la portée d’un
propos lorsque celui-ci est tenu dans l’unique but de faire rire, il n’existe pas
d’impunité pour l’auteur satirique et sa liberté d’expression doit respecter
certaines limites.

Ainsi, même la satire n’autorise pas l’atteinte intolérable constituée par l’incitation
à la haine ou la propagation de la négation des crimes contre l’humanité. Enfin,
les affirmations du prévenu selon lesquelles il n’aurait eu que l’intention de
prévenir les gens et de les rendre attentifs aux grands dangers qu’ils courent
dans ce monde, ne sont pas de nature à le disculper, les termes utilisés
démentant toute bonne foi dans le chef du prévenu.

Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le prévenu a été retenu dans les
liens des préventions d’infractions aux articles 457-1, alinéa 3 et 457-3 du Code
pénal.

C’est encore à bon droit, sur base du rapport d’expertise du docteur Marc GLEIS,
que les juges de première instance ont fait application de l’article 71-1 du Code
pénal à l’encontre du prévenu et retenu une responsabilité pénale amoindrie
dans le chef du prévenu, qui souffrait, au moment des faits, de troubles
psychiques, en l’occurrence d’un trouble schizotypique ayant altéré son
discernement et entravé le contrôle de ses actes.

Les juges de première instance ont fait une correcte application des règles du
concours des infractions et la Cour d’appel les rejoint en ce qu’ils ont prononcé
une peine de prison d’un an qui est légale et adaptée à la gravité des faits
commis et tient compte de l’application de l’article 71-1 du Code pénal.

Quant au sursis probatoire dont les premiers juges ont assorti la peine de prison,
la Cour confirme encore l’instauration d’une probation comportant l’obligation de
se soumettre à un traitement psychiatrique et d’en justifier au Parquet général, le
prévenu pouvant bénéficier d’un sursis et l’expert psychiatre préconisant une
thérapie qu’il estime nécessaire et bénéfique pour le prévenu et ce malgré son
anosognosie et sa monomanie religieuse. La durée de probation de trois ans, qui
est légale, est également à maintenir.
                                        12

Il résulte de tout ce qui précède que le jugement entrepris est à confirmer.

                          PAR       CES      MOTIFS,

 la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
 statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses déclarations et moyens
 et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

 reçoit les appels;

 les dit non fondés;

 confirme le jugement entrepris;

 condamne le prévenu P1) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais
 liquidés à 11,90 €.

 Par application des textes de loi cités par les premiers juges et par application des
 articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

 Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième
 chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Nico EDON,
 président de chambre, Madame Lotty PRUSSEN, premier conseiller, et Madame
 Carole KERSCHEN, conseiller, et signé, à l’exception du représentant du Ministère
 Public, par Madame Lotty PRUSSEN, premier conseiller, Madame Carole
 KERSCHEN, conseiller, et Madame Cornelia SCHMIT, greffier, avec la mention,
 conformément à l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation
 judiciaire, que Monsieur Nico EDON, président de chambre, se trouve à la date de la
 signature du présent arrêt dans l’impossibilité de le signer.

 La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
 Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, premier conseiller, en présence
 de Madame Mylène REGENWETTER, avocat général, et de Madame Cornelia
 SCHMIT, greffier.
"


text:
Jugement civil no 209 / 2014 ( XVIIe chambre)

Audience publique extraordinaire du mardi, quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 161924 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, premier juge,
Michèle HANSEN, premier juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre

la société commerciale de droit américain GENERAL MOTORS ACCEPTANCE
CORPORATION CONTINENTAL, établie et ayant son siège social à
Detroit/Michigan, représentée par sa succursale belge établie et ayant son
siège social à B-2000 Anvers, 5, Noorderplaats, représentée par A.), directeur,
inscrite au registre de commerce d’Anvers sous le numéro 136 567,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg du 10 mars 2014,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

     1. B.), sans état connu, et son épouse,

     2. C.), sans état connu, les deux demeurant ensemble à L-(…)

défendeurs aux fins du prédit exploit SCHAAL,

défaillants.

____________________________________________________________
                              Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 25 juin 2014.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société commerciale de droit américain GENERAL MOTORS
ACCEPTANCE CORPORATION CONTINENTAL (ci-après « la société
GENERAL MOTORS ») par l’organe de Maître Manon ZENNER, avocat, en
remplacement de Maître Jean KAUFFMAN, avocat constitué.

Par contrat de vente à tempérament n° 1314/22154 conclu le 12 novembre
2004, la société MOTOR CENTER SARL a vendu à B.) un véhicule de marque
OPEL ASTRA pour le prix de 20.628 euros. Le prix a été stipulé payable en
quarante-huit mensualités de 384,87 euros chacune, à partir du 12 décembre
2004, à concurrence du montant de 18.473,76 euros, cette somme comprenant
le coût total du crédit de 1.893,76 euros, déduction faite d’un acompte de 4.048
euros payé en espèces le jour de la conclusion du contrat de vente. Suivant
« QUITTANCE SUBROGATOIRE » figurant en bas du contrat, le vendeur
« déclare qu’il a reçu du Prêteur », à savoir la société GENERAL MOTORS,
« paiement du montant de la vente et que par conséquent il cède au Prêteur
tous les droits envers le(s) consommateur(s) (…) ».

Par contrat de vente à tempérament n° 180/32549 conclu au courant de l’année
2005, la société AUTOPOLIS SA a vendu à B.) et à C.) un véhicule de marque
OPEL MERIVA pour le prix de 13.775,07 euros. Le prix a été stipulé payable
en quarante-huit mensualités de 334,43 euros chacune, à partir du 14 janvier
2006, à concurrence du montant de 16.052,64 euros, cette somme comprenant
le coût total du crédit de 2.277,57 euros. Le contrat contient la même
« QUITTANCE SUBROGATOIRE » aux termes de laquelle la société
venderesse cède tous les droits à l’organisme prêteur GENERAL MOTORS.

Par courriers recommandés des 3 mai 2005 et 21 février 2006, la société
GENERAL MOTORS a dénoncé les deux contrats.

Par exploit d’huissier de justice du 10 mars 2014, la société GENERAL
MOTORS a donné assignation à B.) et à C.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir
constater la résiliation des contrats de prêt, sinon pour voir prononcer leur
résiliation aux torts exclusifs des assignés et pour avoir paiement des soldes
redus au titre de ces contrats. Elle demande :

   -   la condamnation solidaire, sinon in solidum de B.) et d’C.), sinon de
       chacun pour le tout, à lui payer la somme de 6.425,95 euros au titre du
       contrat n° 180/32549,

   -   la condamnation de B.) à lui payer la somme de 11.668,38 euros au titre
       du contrat n° 1314/22154,

                                       2
chaque fois avec les intérêts au taux légal à partir du 8 août 2013, date d’une
mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

   -   Quant à la compétence ratione valoris du tribunal pour connaître de la
       prétention de la demanderesse relative au contrat n° 180/32549

Aux termes de l’article 2 du Nouveau Code de Procédure civile, le tribunal de
paix est compétent en dernier ressort jusqu’à 1.250 euros et à charge d’appel
jusqu’à la valeur de 10.000 euros. Il s’ensuit que le tribunal d’arrondissement
est incompétent pour connaître d’une demande dont la valeur est inférieure ou
égale à 10.000 euros.

L’article 8 du Nouveau Code de Procédure civile prévoit que lorsqu’en raison
de sa nature ou de son objet, la demande n’est pas susceptible d’être évaluée
en argent, elle sera considérée comme étant de valeur indéterminée et le juge
de paix ne pourra en connaître sauf si elle concerne une affaire pour laquelle
compétence spéciale lui est attribuée.

En l’espèce, la demande de la société GENERAL MOTORS relative au contrat
n° 180/32549 a pour objet de voir constater la résiliation du contrat, sinon à voir
prononcer la résiliation judiciaire du contrat et à voir condamner les défendeurs
au paiement de la somme de 6.425,95 euros, correspondant au solde non
remboursé du prêt.

Parmi les demandes indéterminées figurent les demandes qu’il n’est pas
possible d’évaluer en argent, bien qu’elles soient fondées sur un intérêt
matériel. Parmi ces demandes doivent être rangées les demandes en résolution
d’un contrat (Jurisclasseur, procédure civile, compétence, fasc. 210-2, n° 113
et s.).

La demande dont la valeur est indéterminée et qui n’est, comme en l’espèce,
pas relative à une affaire pour laquelle compétence spéciale est attribuée à une
autre juridiction, est de la compétence du tribunal d’arrondissement, juge de
droit commun. Il en va de même de toutes les conséquences qui en sont
déduites, y compris la demande en paiement du solde du prêt dont la résiliation
est demandée.

Il en découle que le tribunal de ce siège est compétent en raison de la valeur
pour connaître de la prétention que la société GENERAL MOTORS fonde sur
le contrat n° 180/32549.

   -   Quant à la recevabilité

La demande, introduite dans les forme et délai de la loi, est recevable.

   -   Quant au fond

                                        3
Il faut retenir que, conformément au point (c) des conditions particulières des
contrats de prêt n° 180/32549 et n° 1314/22154, acceptées par les défendeurs,
le prêteur peut mettre fin avec effet immédiat à la convention de crédit au cas
où l’emprunteur est en défaut de paiement d’au moins deux échéances ou d’une
somme équivalente à 20% du montant total à rembourser et ne s’est pas
exécuté un mois après le dépôt à la poste d’une lettre recommandée contenant
mise en demeure. Le solde restant dû devient alors immédiatement exigible.

Il résulte des éléments du dossier que, concernant le contrat de prêt n°
1314/22154, les défendeurs sont restés à défaut de payer les mensualités
échues les 12 mars et 12 avril 2005. Concernant le contrat de prêt n°
180/32549, B.) ne s’est pas acquitté des mensualités échues le 14 janvier et le
14 février 2006. Dans ces conditions, il y a lieu de constater la résiliation des
contrats de prêt n° 1314/22154 et n° 180/32549 aux torts des défendeurs. Par
application des conditions particulières de prêt, les soldes restant dus au
moment de la dénonciation des prêts sont devenus exigibles.

La société GENERAL MOTORS a fait procéder à la revente des deux véhicules.
Le produit de ces reventes a été déduit par la demanderesse des soldes redus
au titre des deux prêts.

Au vu des développements qui précèdent et au regard des pièces produites en
cause, la demande en paiement de la société GENERAL MOTORS est fondée
à concurrence de 6.425,95 euros au titre du contrat n° 180/32549 et de
11.668,38 euros au titre du contrat n° 1314/22154 de sorte qu’il y a lieu d’y faire
droit. La condamnation des défendeurs à la somme de 6.425,95 euros
interviendra solidairement au profit de la demanderesse, chacun des
emprunteurs s’étant engagés à rembourser le tout.

La société GENERAL MOTORS demande l’allocation d’une indemnité sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt
du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003,
Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, sa demande est fondée à concurrence de 500 euros.

Il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement, les conditions de
l’article 244 du Nouveau Code de Procédure civile n’étant pas remplies.

Bien que régulièrement assignés, B.) et C.) n’ont pas comparu. En application
de l’article 79 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile, il y a lieu de
statuer par un jugement rendu par défaut à leur égard.

                                 Par ces motifs

                                        4
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant par défaut,

vu l’ordonnance de clôture du 25 juin 2014,

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

se déclare compétent pour connaître de la demande,

la reçoit en la forme,

la dit fondée,

constate la résiliation du contrat de prêt n° 1314/22154 aux torts de B.),

condamne B.) à payer à la société commerciale de droit américain GENERAL
MOTORS ACCEPTANCE CORPORATION CONTINENTAL la somme de
11.668,38 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 8 août 2013, date
d’une mise en demeure, jusqu’à solde,

constate la résiliation du contrat de prêt n° 180/32549 aux torts de B.) et d’C.),

condamne B.) et C.) solidairement à payer à la société commerciale de droit
américain  GENERAL         MOTORS      ACCEPTANCE         CORPORATION
CONTINENTAL la somme de 6.425,95 euros,

dit la demande de la société commerciale de droit américain GENERAL
MOTORS ACCEPTANCE CORPORATION CONTINENTAL sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile fondée à concurrence de
500 euros,

partant condamne B.) et C.) solidairement à payer à la société commerciale de
droit américain GENERAL MOTORS ACCEPTANCE CORPORATION
CONTINENTAL la somme de 500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile,

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

condamne B.) et C.) solidairement aux frais et dépens de l’instance et en
ordonne la distraction au profit de Maître Jean KAUFFMAN, avocat constitué,
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        5
"