text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix.

Numéro 32514 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, employée privée, demeurant à D-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 25 mai 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois B s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

appelante par incident,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 avril 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête adressée au tribunal du travail de Luxembourg le 27 mars 2006, A a
critiqué d’abusif les deux licenciements lui notifiés par son employeur, la s.à r.l. B
le 29 décembre 2005 et le 14 février 2006 et réclama la somme de 48.000 € pour le
préjudice matériel subi et 20.000 € pour le préjudice moral.

Elle demanda en outre à voir condamner son ancien employeur à lui payer le
montant de 550 € à titre d’arriérés de salaire, le montant de 11.916,35 € à titre
d’heures supplémentaires, le montant de 1.109,82 € à titre d’indemnité
compensatoire pour congé supplémentaire, la somme de 1.116,76 € à titre de jours
fériés non chômés, ainsi que le montant de 5.440 € à titre d’indemnité
compensatoire pour congés non pris.

A l’appui de sa demande A exposa avoir été au service de l’employeur depuis le 1er
septembre 2004 en qualité d’assistante de direction jusqu’au 29 décembre 2005,
date de son licenciement avec préavis se terminant le 28 février 2006 pour des
raisons économiques ; qu’elle a été dispensée de travailler pendant le préavis en
date du 23 janvier 2006 ; qu’elle a fait l’objet d’un licenciement avec effet
immédiat lui notifié le 14 février 2006 au motif « de la suppression par elle des
pages internet qu’elle avait créées et qui étaient utilisées par la société de droit
allemand B Gmbh. »

La particularité de la présente affaire réside dans le fait qu’A était l’épouse du
gérant de la s.à r.l. B C lequel détenait toutes les parts de la société et était
également propriétaire de la société allemande se trouvant à Trèves ; que les
affaires de licenciement s’inscrivaient dans un contexte conflictuel de deux époux
en instance de divorce ; que les époux sont depuis divorcés.

La salariée contesta la réalité tant du motif économique invoqué à la base du
licenciement avec préavis que de celui allégué à l’appui du licenciement avec effet
immédiat pour conclure au caractère abusif des deux licenciements.

L’employeur formula quatre demandes reconventionnelles à l’encontre de sa
salariée d’un montant de 10.156,20 euros dont :

- 5.156,20 € à titre de frais qu’il a dû engager pour la création de nouvelles pages
d’internet

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- 5.000 € à titre de préjudice qu’il a subi en raison du fait que la suppression de ces
pages a entraîné une diminution de son chiffre d’affaires, ainsi que
- 504 € correspondant au prix des chaussures qu’elle a achetées dans le magasin
sans jamais les payer ;
et finalement 25.5000 € qu’elle se serait engagée à laisser dans la société selon le
contrat de mariage.

Par jugement du 6 mars 2007, le tribunal du travail a, après avoir constaté qu’en
présence de deux licenciements, l’un avec préavis et l’autre avec effet immédiat, il
y avait lieu d’analyser d’abord la régularité du licenciement avec effet immédiat et
après avoir retenu que la faute invoquée à la base de ce licenciement, à la supposer
établie, est une faute suffisamment grave justifiant le congédiement sans préavis,
admis l’employeur à prouver par témoins les faits suivants :

« En date du 10 février 2006, C, le gérant de B, a contacté par téléphone son
épouse, A et a mis le téléphone sur haut-parleur.
Il a questionné Madame A au sujet de la suppression des pages internet vendues par
la société allemande qu’il avait découverte quelques jours auparavant.
Madame A admit sans hésitation avoir enlevé ces pages et avoir mis les anciennes
pages de nouveau en service, en argumentant que ces pages lui appartenaient. »

Concernant les demandes principales d’A, le tribunal du travail a :

déclaré non fondées les demandes d’A paiement de jours fériés non chômés, en
paiement d’heures supplémentaires, celle basée sur l’article 10 de la loi du 5
décembre 1989 sur le louage de service des employés privés, et en paiement d’une
indemnité compensatoire de congé supplémentaire.

Concernant la demande en paiement d’arriérés de salaire, le tribunal a nommé un
expert avec la mission : « de déterminer dans un rapport écrit, détaillé et motivé les
arriérés de salaire auquel peut prétendre A pour les années 2002 et 2003 en tenant
notamment compte de son contrat de travail, de la convention collective de travail
pour les ouvriers du secteur d’aide et de soin et du secteur social, ainsi que des
fiches de salaire de la requérante ».

Concernant la demande en paiement d’une indemnité compensatoire pour congé
non pris, il a admis l’employeur à prouver par témoins que la salariée a pris congé
aux dates plus amplement précisées dans le dispositif du jugement.

En ce qui concerne les demandes reconventionnelles, le tribunal de première
instance s’est déclaré incompétent pour connaître des demandes reconventionnelles
de la s.à r.l. B en paiement du montant de 5.156 € à titre de réparation du préjudice
résultant de la suppression de pages internet et en paiement du montant de 5.000 € à

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titre d’indemnisation du préjudice résultant de la perte de son chiffre d’affaires et
en paiement du montant de 504 € à titre de prix de vente de chaussures.

Il s’est par contre déclaré compétent pour connaître de la demande
reconventionnelle de la s.à r.l. B en paiement de la somme de 25.500 € à titre de
remboursement d’arriérés de salaire, mais l’a déclarée non fondée, et a refixé
l’affaire pour continuation des débats.

De ce jugement A a relevé appel par exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 25 mai 2007.

Suite au moyen tiré de l’irrecevabilité de l’appel soulevé par l’employeur, la Cour
a, par un arrêt séparé rendu le 13 décembre 2007, dit que l’appel principal d’A a
été interjeté dans le délai légal et renvoyé l’affaire devant le conseiller de la mise en
état pour instruire l’affaire quant au licenciement et aux différents montants
réclamés.

Concernant la recevabilité de l’appel au regard de l’article 579 du nouveau code de
procédure civile et suite à la rupture du délibéré prononcée par la Cour en date du
19 juin 2009, le jugement du 6 mars 2007 dont appel est à qualifier de jugement
mixte qui tranche dans son dispositif une partie du principal et ordonne des mesures
d’instruction au sens de l’article précité, de sorte qu’il est immédiatement
appelable.

Quant au fond

Licenciement avec préavis du 29 décembre 2005

Bien que la régularité et le bien fondé de ce licenciement n’aient pas fait l’objet
d’une décision en première instance, l’appelante soulève en instance d’appel
l’irrégularité quant à la forme de ce licenciement, alors qu’il n’aurait pas été envoyé
par lettre recommandée et que la salariée ne l’aurait pas non plus contresigné.

Elle conteste encore la réalité du motif économique invoqué qui ne résulterait
d’aucune pièce versée.

L’intimée quant à elle maintient en instance d’appel le moyen selon lequel le
licenciement avec effet immédiat intervenu le 14 février 2006 enlèverait au premier
licenciement avec préavis tout effet, de sorte que seul le deuxième devrait être
analysé.

La Cour tient à relever dès l’ingrès que c’est à bon droit que les premiers juges ont
rappelé qu’en présence de deux licenciements successifs comme en l’espèce, l’un

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avec préavis et l’autre avec effet immédiat, il y a lieu d’examiner, en principe,
d’abord le bien-fondé du licenciement qui a définitivement mis fin aux relations de
travail sans pour autant que cela ait pour conséquences que ce dernier remplace
respectivement supprime le licenciement avec préavis dont le bien-fondé sera
apprécié dans une deuxième étape aux fins d’évaluer la demande en dommages et
intérêts et la relation causale du préjudice subi suite au licenciement.

Licenciement avec effet immédiat du 14 février 2006

L’appelante conteste tout d’abord que les sites internet (visés dans la lettre de
licenciement) créés par elle et mis à la disposition de la société allemande, entité
juridique distincte de celle de l’employeur, aient été cédés à ce dernier ; elle
conteste encore que ce dernier en faisait usage, de sorte qu’il n’aurait subi aucun
préjudice lors de leur prétendue suppression par la salariée.

Elle en conclut que ce serait partant à tort que le tribunal du travail a, par
application de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les
bases de données, qualifié l’employeur de propriétaire des pages internet litigieuses
pour fonder son raisonnement, alors qu’A est toujours restée la seule propriétaire de
ces pages.

 Le jugement serait donc à réformer en ce qu’il a décidé qu’une cession des droits
patrimoniaux a été opérée par la salariée en faveur de son employeur.

L’appelante reproche ensuite encore au tribunal du travail d’avoir retenu que le fait
pour l’auteur de supprimer les pages internet pouvait constituer une faute grave
justifiant la résiliation du contrat de travail, alors que la création des pages internet
par A ne rentrait pas dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail
puisqu’elles ont été créées en dehors des heures de travail, de sorte que leur
suppression ne pouvait constituer une faute grave dans l’exécution du contrat de
travail.

L’appelante reproche finalement au juge de première instance d’avoir retenu que la
suppression des pages internet constituait une infraction pénale alors que la plainte
déposée par l’intimée auprès du Procureur d’Etat a été classée sans suites.

L’appelante conclut partant à la réformation du jugement a quo.

L’intimée demande à la Cour de déclarer le licenciement régulier et de débouter la
salariée de ses demandes indemnitaires qu’elle conteste tant dans leur principe que
dans leur montant ; la société employeuse offre de prouver par témoignages, pour
autant que de besoin, que son ex-salariée a supprimé les pages internet de la société
allemande.

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Lorsqu’un programme d’ordinateur est créé par un employé dans l’exercice de ses
fonctions ou d’après les instructions de son employeur, seul l’employeur est habilité
à exercer tous les droits patrimoniaux afférents au programme d’ordinateur ainsi
créé, sauf si le contrat de travail en dispose autrement (article 32.2 de la loi du 18
avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, Mém. A
2001, p. 1041).

Même à supposer, comme l’affirme la salariée, qu’elle a créé les sites internet
litigieux en dehors de ses heures de travail, il paraît inconcevable qu’elle l’ait fait
de sa propre et seule initiative et dans son intérêt strictement privé ou personnel ; le
fait que ces sites ont été mis à la disposition de son employeur respectivement de la
société allemande avec la considération que le représentant légal et physique de ces
deux sociétés est la même personne et n’est autre que le mari de la salariée, pendant
toute la période de l’exécution du contrat de travail, et utilisés par ces sociétés,
prouve que ces sites ont été créés par elle dans l’exercice de ses fonctions auprès de
son employeur et dans l’intérêt commercial de ce dernier, de sorte qu’il en est le
propriétaire dès lors que le contrat de travail en vigueur entre des parties n’en
dispose pas autrement.

C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont décidé que la salariée n’était
pas autorisée à supprimer les pages internet dont les droits patrimoniaux reviennent
à son employeur.

C’est cependant à tort que les premiers juges ont décidé que la suppression des
pages internet litigieuses, à la supposer établie, constitue une infraction pénale
prévue par l’article 509-3 du code pénal, alors que la plainte déposée le 5 mai 2006
par la s.à r.l. B auprès du procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement pour
violation par A de l’article 509.3 du code pénal a été classée sans suites aux motifs
« qu’il existe de forts doutes que la dame A ait commis une infraction pénale ».

Force est cependant de constater que l’attitude d’A peut constituer une violation des
obligations découlant du contrat de travail.

En effet, la Cour constate que le contrat de travail comme tout contrat doit
s’exécuter de bonne foi, ce qui implique dans le chef du salarié une obligation de
loyauté, de fidélité ou de correction à l’égard de son employeur, obligations qui
perdurent même pendant la période de préavis ainsi qu’en cas de dispense de travail
accordée à la salariée, comme en l’espèce.

Partant, à supposer établi qu’A ait supprimé volontairement et à l’insu de son
employeur les pages internet dont elle n’est pas propriétaire, la faute grave justifiant
son licenciement sans préavis serait donnée.

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Etant donné que la salariée persiste à nier la réalité de la suppression par elle des
pages internet, dès lors la réalité du motif invoqué à la base de son licenciement
avec effet immédiat, il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Ce dernier réitère en instance d’appel l’offre de preuve formulée en première
instance de la teneur suivante :
« En date du 10 février 2006, C, le gérant de B, a contacté par téléphone son
épouse, A et a mis le téléphone sur haut-parleur.
Il a questionné Madame A au sujet de la suppression des pages internet vendues par
la société allemande qu’il avait découverte quelques jours auparavant.
Madame A admit sans hésitation avoir enlevé ces pages et avoir mis les anciennes
pages de nouveau en service, en argumentant que ces pages lui appartenaient. »

C’est à bon droit que les premiers juges ont admis l’employeur à son offre de
preuve, cette dernière étant précise et pertinente, et ont ordonné avant tout autre
progrès en cause des enquêtes.

Le jugement est à confirmer en ce sens.

Concernant les différents montants réclamés par A

Arriérés de salaires (décembre 2004, janvier 2005 à janvier 2006 inclus)

L’appelante demande à ce que la mesure d’expertise ordonnée par le tribunal du
travail soit réformée, alors qu’il suffirait d’effectuer un examen comparatif entre les
fiches de salaires et le contrat de travail pour déterminer la différence due à la
salariée et condamner l’employeur au montant de 550 euros de ce chef.

Il n’appartient pas, en l’espèce, à l’appelante de critiquer l’opportunité d’une
mesure d’instruction, d’expertise ordonnée par les tribunaux, dès lors que la
nécessité de recourir à un expert, à un technicien relève du pouvoir d’appréciation
souverain des juges du fond, et est fonction de la technicité de la demande, d’autant
qu’A a eu gain de cause quant au principe de sa demande.

Il suit des considérations qui précèdent que le jugement est à confirmer en ce qu’il a
chargé un expert de calculer le quantum des arriérés de salaires revenant à A.

Heures supplémentaires et jours fériés chômés

L’appelante reproche aux juges de première instance d’avoir rejeté les offres de
preuve formulées aux fins d’établir le bien fondé de ses demandes au motif de leur
imprécision ; il y aurait lieu de réformer le jugement a quo sur ce point et de faire

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droit aux offres de preuve formulées en première instance, réitérées en instance
d’appel, de la teneur suivante :

« Le magasin exploité par la B s.à r.l. était ouvert tous les dimanches et le service
de vente était pris en charge par A, qui était toujours présente de 14h00 à 18h00. Le
magasin était ouvert en date des jours fériés des 5 mai 2005, 23 juin 2005 et 1er
novembre 2005, au cours desquels le service de vente a été assuré par A entre
10h00 et 18h00. Ces horaires d’ouverture ont été mis en place avec l’accord de
l’employeur. Les heures supplémentaires y afférentes ont été prestées avec l’accord
de l’employeur. »
« Le magasin exploité par la B s.à r.l. était ouvert tous les dimanches et le service
de vente était pris en charge par A, qui était toujours présente de 14h00 à 18h00. Le
magasin était ouvert en date des jours fériés des 5 mai 2005, 23 juin 2005 et 1er
novembre 2005, au cours desquels le service de vente a été assuré par A entre
10h00 et 18h00. Ces horaires d’ouverture ont été mises en place avec l’accord de
l’employeur. Les heures supplémentaires y afférentes ont été prestées à la demande
de l’employeur. »

L’employeur persiste à contester que la salariée ait effectué des heures
supplémentaires à sa demande et avec son accord ; le jugement serait à confirmer
en ce qu’il a rejeté les offres de preuve formulées par A à cet égard.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la charge de la preuve
d’avoir travaillé les jours fériés chômés indiquées ainsi que d’avoir effectué des
heures supplémentaires le dimanche à la demande de l’employeur et avec son
accord incombe à la salariée ; ils ont cependant tiré les conséquences inexactes de
ces principes pour le cas d’espèce en déclarant irrecevables pour défaut de précision
les offres de preuve formulées par la salariée.

Les offres de preuve, a fortiori telles que formulées en instance d’appel, sont
précises et pertinentes, de sorte qu’il y a lieu, par réformation, d’y faire droit et
d’entendre les témoins cités.

Les jours de congé non pris et l’indemnité y relative

L’appelante reproche au tribunal du travail d’avoir admis l’employeur à prouver par
témoins le nombre de jours de congé pris par elle au cours des années 2004, 2005 et
2006 alors que l’employeur aurait dû, d’après l’article 17 de la loi modifiée du 22
avril 1966 sur les congés payés, tenir livre de ces congés et rapporter la preuve de la
prise des congés par la salariée par ce livre et non par témoignages, de sorte que le
jugement serait à réformer en ce sens.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et formule en instance
d’appel l’offre de preuve de la teneur suivante :

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« A a pris congé aux dates suivantes :
   - 24 décembre 2004 et 31 décembre 2004 (soit 16 heures de congé)
   - du 1er janvier 2005 au 9 mars 2005 (172 heures pour le mois de janvier et 7
       jours au mois de mars, soit 28 heures)
   - du 30 août 2005 au 4 septembre 2005 (5 jours, soit 40 heures)
   - le 24 décembre 2005 et le 31 décembre 2005 (soit 16 heures)
   - du 9 janvier 2006 au 23 janvier 2006 (13 jours, soit 104 heures)
   - soit un total de : 376 heures, ce qui équivaut à 47 jours de congé. »

L’employeur étant tenu, en vertu de l’article L.233-17 du code du travail, de tenir
livre sur le congé légal des salariés qui sont à son service, il lui incombe, en cas de
contestation, de prouver qu’il a accordé au salarié le congé qui lui est légalement dû
et cette preuve est à administrer par la production du livre de congé qui est
précisément destiné à cet effet.

L’employeur qui ne s’est pas conformé à cette prescription légale protectrice des
droits du salarié ne saurait être admis à suppléer à sa carence fautive par une offre
de preuve par témoins, sous peine de vider cette disposition légale de sa substance.

Il s’ensuit que c’est à tort que les premiers juges ont déclaré recevable l’offre de
preuve formulée par l’employeur et l’ont admis à rapporter la preuve par
témoignages, de sorte que le jugement est à réformer sur ce point.

Concernant la demande pour les congés non pris en 2004, soit 16 heures, le
jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a déclaré cette demande
prescrite ;
la demande d’A est par contre, par réformation, à déclarer fondée pour le montant
de (376 h – 16 h = 360 heures x 14,4 € =) 5.184 € correspondant aux 360 heures de
congé non pris en 2005 et 2006.

Demandes reconventionnelles de l’employeur

En ce qui concerne les demandes reconventionnelles formulées par l’employeur,
l’appelante conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté
l’employeur de ses demandes.

L’intimée interjette appel incident contre le jugement de première instance en ce
qu’il a rejeté sa demande reconventionnelle qu’elle réitère en instance d’appel pour
les montants suivants :

-   suppression des pages internet :

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 D’après l’employeur la création de nouvelle pages internet s’élève d’après un devis
versé en cause, à la somme de 5.156,20 euros et le préjudice matériel occasionné
par cette suppression se chiffre à une perte du chiffre d’affaire de l’ordre de 5.000
euros, montants auxquels la salariée devrait être condamnée en raison de ses
agissement fautifs.

C’est à tort que les premiers juges se sont, par application de l’article 25 du
nouveau code de procédure civile, déclarés incompétents pour connaître de ces
demandes au motif que la requérante n’aurait pas créé les pages internet dans le
cadre de son contrat de travail, ces pages internet ont, comme il vient d’être retenu,
été créées par la salariée dans l’exercice de ses fonctions.

Dès lors, le tribunal du travail tire en l’espèce sa compétence de l’article L.121-9 du
code du travail qui dispose : « (…) Le salarié supporte les dégâts causés par ses
actes volontaires ou par sa négligence grave. »

Cependant, même à supposer établie la destruction volontaire par A des pages
internet litigieuses, il n’en resterait pas moins que la société employeuse qui
formule les demandes reconventionnelles afférentes reste en défaut de prouver
avoir déboursé le montant de 5.156,20 € pour la création de nouveaux sites internet,
les devis versés par elle ne suffisant pas pour établir la réalité de sa créance ; de
même elle n’établit pas avoir subi le préjudice dont elle fait état ; en effet, seule la
société allemande, victime de la suppression des pages internet, aurait intérêt à
solliciter la réparation du préjudice en découlant ; à défaut d’avoir prouvé avoir été
approché par la société allemande à cette fin, l’employeur n’est pas recevable à
demander la réparation d’un préjudice qui, en l’état actuel du procès, ne lui est pas
propre et n’est ni prouvé ni revendiqué.

Les demandes doivent partant, par réformation du jugement entrepris, être rejetées.

- Articles achetés au magasin sans payer le prix :

La salariée aurait d’après l’employeur acheté des chaussures pour un total de 504
euros sans les payer, de sorte qu’elle devrait être condamnée au remboursement de
ce montant.

Par adoption des motifs du tribunal du travail qui a retenu que cette demande n’a
aucun lien avec le contrat de travail de la salariée, le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a décidé que le tribunal du travail était incompétent ratione
materiae pour en connaître.

                                          10
- Salaires trop perçus :

Se basant sur l’article 2 du « Nachtrag zum Ehevertrag » du 20 mars 2003,
l’employeur prétend que son ex-salariée se serait engagée aux termes de son contrat
de mariage à laisser le montant de 1.500 euros brut en tant que créance dans la
société ; qu’elle aurait cependant toujours perçu l’intégralité de son salaire, de sorte
qu’elle devrait être condamnée à respecter cet engagement et à restituer le montant
de 17 x 1.500 euros, soit 25.500 euros.

Par adoption des motifs des premiers juges, qui ont fait une lecture correcte de
l’article précité, le jugement est à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande
afférente non fondée et en a débouté l’employeur.

A réclame deux indemnités de procédures de 1.500 €, l’une pour la première
instance et l’autre pour l’instance d’appel.

Ces demandes sont à réserver jusqu’après l’accomplissement des mesures
d’instruction.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appel principal et incident en la forme,

dit l’appel principal partiellement fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

                                            11
réformant :

concernant les heures supplémentaires et les jours fériés chômés, admet A à
prouver par les témoins :

    1) – 4) (…)

les faits suivants :

« Le magasin exploité par la B s.à r.l. était ouvert tous les dimanches et le service
de vente était pris en charge par A, qui était toujours présente de 14h00 à 18h00. Le
magasin était ouvert en date des jours fériés des 5 mai 2005, 23 juin 2005 et 1er
novembre 2005, au cours desquels le service de vente a été assuré par A entre
10h00 et 18h00. Ces horaires d’ouverture ont été mis en place avec l’accord de
l’employeur. Les heures supplémentaires y afférentes ont été prestées avec l’accord
et à la demande de l’employeur. »

contre-preuve réservée,

commet à ces devoirs d’instruction Madame la conseillère Ria LUTZ,

fixe jour et heure pour l’enquête au mercredi, 17 mars 2010 à 9.00 heures,

fixe jour et heure pour la contre-enquête au mercredi, 21 avril à 9.00 heures,

chaque fois en la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e étage, en les locaux de la
Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit,

dit que B s.à r.l. devra déposer au plus tard le 26 mars 2010 au greffe de la Cour
les noms, prénoms et demeures des témoins qu’elle voudra faire entendre lors de la
contre-enquête,

dit la demande en paiement d’une indemnité pour congé non pris fondée pour le
montant de 5.184 €,

condamne l’employeur à payer à A la somme de 5.184 € avec les intérêts légaux
à partir de la demande jusqu’à solde,

dit que le tribunal du travail est compétent pour connaître des demandes
reconventionnelles formulées par l’employeur, pour le remboursement des frais

                                         12
engagés pour la création de nouvelles pages d’internet et à titre de préjudice
résultant de la perte du chiffre d’affaires,

dit qu’il y a lieu de rejeter ces demandes,

confirme le jugement pour le surplus,

renvoie l’affaire devant les premiers juges aux fins d’instruire le volet relatif aux
deux licenciements ainsi que l’expertise instituée dans le cadre de la demande en
paiement des arriérés de salaire,

réserve les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile en attendant le résultat des mesures d’instruction ordonnées en appel,

réserve les dépens.

                                         13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

      Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéros du rôle 34561 et 34562

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   entre:

                                         I.

        A.),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg en date du 7 novembre 2008,

     comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                    et:

        1) la société anonyme B.) LUXEMBOURG SA,

        intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

     comparant par Maître Fernand BENDUHN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

        2) la société de droit allemand C.),

        intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

     comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

        3) la société coopérative E.),

        intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

     comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à
Luxembourg,
      4) F.),

      intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

      défaillante.

                                              II.

      la société coopérative E.),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg en date du 7 novembre 2008,

     comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                            et:

      1) la société anonyme B.) LUXEMBOURG SA,

      intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

     comparant par Maître Fernand BENDUHN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

      2) la société de droit allemand C.),
      intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

     comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

      3) A.),

      intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

     comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à
Luxembourg,

      4) F.),

      intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

      défaillante.

      --------------------------------------------------------------

                      L A       C O U R             D ' A P P E L :

                                       2
       Par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg
du 7 novembre 2008, A.) a relevé appel d’un jugement rendu le 23
avril 2008 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg entre lui
et les parties B.) LUXEMBOURG S.A., E.) société coopérative, C.)
société de droit allemand, et l’Association d’assurance contre les
accidents.

      Par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg
du 7 novembre 2008, la société coopérative E.) a également relevé
appel du même jugement.

       Les appels enrôlés sous les numéros 34561 et 34562 ont été
joints par ordonnance du magistrat de la mise en état du 5 mars
2009.

       A.) a introduit le 14 septembre 2004 une demande en
indemnisation des suites d’un accident de la circulation routière du
23 avril 2002 dont il a été victime en tant que piéton, et lors duquel il
a été renversé par un bus appartenant à la Ville de Luxembourg.

       Le jugement dont appel a été rendu en continuation d’un
jugement du 14 décembre 2005. Par cette décision, le tribunal a
déclaré la demande de A.) fondée sur base de l’article 1384, alinéa
1er du code civil pour autant qu’introduite à l’encontre de la
compagnie d’assurances B.) S.A., assureur de la Ville de
Luxembourg, et a ordonné une expertise pour l’évaluation du
préjudice. B.) S.A. fut condamnée à payer une provision de 5.000 € à
A.), et le jugement fut déclaré commun à l’organisme de sécurité
sociale la société coopérative E.), à F.) et à l’employeur la société
D.), cette dernière devenant par après en vertu d’une fusion par
absorption la société de droit allemand C.).

       Le jugement entrepris par les appels du 7 novembre 2008
a condamné la société anonyme B.) LUXEMBOURG à payer :
à A.) la somme de 62.946,42 € avec les intérêts compensatoires au
taux de 2,5 % à partir du 23 avril 2002 sur la somme de 12.946,42 €,
à partir du 23 juillet 2002 sur la somme de 5.000 €, à partir du 23
octobre 2002 sur la somme de 45.000 € ;
à la société coopérative de droit allemand E.) la somme de 35.986,69
€ avec les intérêts compensatoires au taux de 2,5 % à partir des
décaissements respectifs ;
à la société de droit allemand C.) la somme de 3.421,04 € avec les
intérêts compensatoires au taux de 2,5 % à partir des décaissements
respectifs.

      Il a dit qu’il y a lieu d’imputer la provision payée sur le capital
des indemnités à payer à A.), rejeté la demande de A.) en obtention
d’une indemnité de procédure et mis F.) hors de cause.

      Le jugement n’a pas fait l’objet d’une signification.

                                 3
       Les appels de A.) et de la société coopérative E.) tendent à
l’octroi d’une indemnisation plus élevée, subsidiairement à l’institution
d’une nouvelle expertise.

      Par conclusions notifiées le 4 juin 2009, B.) a interjeté appel
incident.

      I Quant à la recevabilité des appels

       B.) déclare qu’elle continue à contester que Maître WOLTER
puisse occuper en même temps pour A.) et pour la société
coopérative de droit allemand E.), à cause de l’opposition d’intérêts
fondamentale existant entre ces deux parties ; elle demande de tirer
toutes conclusions de fait et de droit de cette opposition d’intérêts
entre les deux demandes en question, tant en ce qui concerne leur
recevabilité que leur justification.

       Le tribunal a retenu qu’ : « Aux termes de l’article 33(4) de la
loi du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, telle que modifiée,
l’avocat ne peut assister, ni représenter des parties ayant des
intérêts opposés. Il faut constater que cette disposition n’est pas
sanctionnée par l’irrecevabilité des demandes introduites au mépris
de celle-ci, mais concerne uniquement l’exercice de la profession
d’avocat. Il s’ensuit que le moyen de la compagnie d’assurances B.)
concernant la régularité des demandes de A.) et de la société
coopérative E.) laisse d’être fondé. Il faut par ailleurs constater que
A.) a fait donner assignation à la société coopérative de droit
allemand E.), prise en sa qualité d’organisme de sécurité sociale,
pour qu’elle puisse faire valoir ses droits. »

      Eu égard au défaut d’une sanction d’irrecevabilité, et sans
devoir examiner autrement le moyen opposé par B.) S.A., le
jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté ledit moyen.

     B.) demande encore de rejeter l’appel de la société
coopérative E.) pour être superflu, voire frustratoire.

       Ce moyen est également à rejeter puisque E.) a des intérêts
propres à défendre : elle critique le jugement entrepris en ce qu’il a
retenu que A.) n’a eu une incapacité de travail temporaire de 100 %
que pendant six mois et privé ainsi l’appelante du remboursement
des prestations effectuées après cette période, et subsidiairement en
ce qu’il contiendrait une erreur matérielle en sa défaveur.

      Les appels principaux ayant par ailleurs été interjetés dans les
forme et délai de la loi sont à déclarer recevables.

     B.) a régulièrement interjeté appel incident quant à la date de
la consolidation des blessures de A.), quant à la portée des

                                 4
incapacités de travail prétendument retenues par différents médecins
allemands et quant à la fixation du préjudice d’agrément de A.).

      II Quant au fond

      1) Quant à l’appel de A.)

       A.) demande de constater que le rapport d’expertise du
docteur Francis DELVAUX est incomplet et manque de motivation. Il
critique les montants indemnitaires fixés par le rapport d’expertise
DELVAUX-WIRION d’insuffisants.

    A.) critique l’évaluation du taux d’IPP faite par le docteur
DELVAUX à 30 % ; il demande de fixer le taux à 60 %.

      Il reproche au docteur DELVAUX de ne pas avoir pris en
considération ni les douleurs au niveau des côtes gauches, ni la
dyspnée dans sa totalité.

       Les taux que A.) veut faire appliquer en particulier
correspondent à une insuffisance respiratoire notable (IPP de 30 % à
60 %) et à une dyspnée au moindre effort, déshabillage (50 % et
plus).

       Il fait état de ce que les évaluations faites par les médecins
allemands, et produites par lui, correspondent aux barèmes publiés,
et il verse un extrait de « La réparation du préjudice » par Yves
CHARTIER, ainsi qu’un extrait du « Guide Barème Européen
d’évaluation médicale des atteintes à l’intégrité physique et
psychique ».

      Ce serait à tort que les experts DELVAUX et WIRION ont
retenu le même taux d’IPP aussi bien pour évaluer l’incapacité
médicale que pour évaluer l’incapacité économique.

       B.) s’oppose à la prise en considération des expertises
allemandes ayant été ordonnées par une juridiction sociale,
Sozialgericht Düsseldorf, dans le cadre d’une procédure relative à
l’obtention d’une rente d’invalidité.

       A.) critique encore le jugement entrepris en ce qu’il a retenu
comme date de consolidation le 23 octobre 2004. La consolidation
serait à fixer au mois d’octobre 2002.

       Il sollicite une augmentation des montants lui alloués du chef
de préjudice d’agrément (6.000 € au lieu de 3.000 €), de pretium
doloris (9.000 € au lieu de 4.500 €), et du chef de préjudice
esthétique (1.000 € au lieu de 620 €).

                                  5
       Les conclusions d’B.) tendent au débouté des appels
principaux ; les montants réclamés sont contestés.

      Le docteur DELVAUX a noté que A.) a subi lors de l’accident
essentiellement un traumatisme crânien sous forme d’une
commotion cérébrale avec fracture du rocher gauche et hématome
sous-dural temporo-frontal gauche, un traumatisme thoracique
gauche sévère avec fractures costales multiples, contusion
pulmonaire et épanchement pleural, une fracture à la clavicule
gauche et une contusion à l’hémibassin gauche avec fissure
osseuse.

        Il a dit que l’évolution a été favorable quant aux traumatismes
thoracique et crânien, qu’il persiste des troubles subjectifs sous
forme de vertiges et d’acouphènes ou encore d’une diminution de
l’audition à gauche, ainsi qu’une dyspnée d’effort et une discrète
diminution de la capacité respiratoire ; qu’il n’y a guère de gêne à la
fonction du membre supérieur gauche ; que l’examen clinique met en
évidence une sensibilité accrue à la région trochantérienne gauche
ainsi qu’une gêne douloureuse aux mouvements extrêmes de la
hanche gauche.

      La mission de l’expert-médecin Francis DELVAUX était limitée
à la détermination du taux d’IPP résultant de l’accident du 23 avril
2002.

       Seules les pathologies et séquelles en relation causale avec
l’accident étaient donc à considérer.

       Le docteur DELVAUX a fixé l’IPP à 30 % après avoir constaté
une surcharge pondérale expliquant en partie la dyspnée d’effort et la
gêne aux mouvements extrêmes des deux épaules, ainsi que des
phénomènes arthrosiques et dégénératifs tant à la colonne cervicale
qu’à la colonne lombaire.

      Les experts allemands ont évalué les incapacités physiques de
A.) comme suit :
«     1.    Lungenfunktionsstörung      nach     Polytrauma     mit
Rippenserienfraktur, Pleuraschwiele, chronisches Schmerzsyndrom
50%
2. Funktionseinschränkung der Wirbelsäule 10 %
3. Hörminderung, störende Ohrgeräusche, durchgemachte
Schädelfraktur 20 %. »

       La mission des experts allemands était celle de déterminer le
taux d’incapacité de travail total de A.) dans le cadre d’une procédure
en obtention de la rente d’invalidité, donc sans besoin de distinguer
entre les pathologies en relation causale avec l’accident et celles qui
ne le sont pas.

                                6
       La divergence entre les appréciations de l’expert DELVAUX et
celles des experts allemands peut donc s’expliquer eu égard à leurs
missions respectives.

      Toutefois, ainsi que le relève l’appelant et que l’a constaté
également le tribunal, le docteur DELVAUX n’a pas pris en
considération les douleurs au niveau des côtes gauches.

      Or, les experts allemands semblent avoir évalué les séquelles
afférentes de l’accident à 50 % dans la rubrique
« Lungenfunktionsstörung nach Polytrauma mit Rippenserienfraktur,
Pleuraschwiele, chronisches Schmerzsyndrom ».

        Cette importante divergence d’appréciation apparente doit être
clarifiée.

       Le docteur DELVAUX a dit qu’à la limite l’accident a pu
favoriser l’évolution de la pathologie arthrosique et dégénérative et il
ne s’est, enfin, pas prononcé en termes exprès sur la date de
consolidation. Ces deux points requièrent également des précisions.

      En conclusion de ce qui précède, il y a lieu de faire droit à la
demande de A.) et d’ordonner une nouvelle expertise ; celle-ci
portera sur l’ensemble des éléments du préjudice.

      2) Quant à l’appel de la société coopérative E.)

       La société E.) demande de condamner B.) au paiement de
36.256,69 € avec les intérêts compensatoires au taux de 2,5 % à
partir des décaissements respectifs.

      La société coopérative E.) critique le rapport d’expertise
DELVAUX-WIRION également pour manque de motivation, quant au
taux d’IPP et à l’IPP économique et encore ce qu’il a retenu que A.)
n’a eu une incapacité de travail temporaire de 100 % que pendant six
mois.

      Les revendications de la société coopérative E.) seront toisées
après le dépôt du nouveau rapport d’expertise.

                                7
       3) Quant à l’employeur de A.)

      La société C.)demande sa mise hors de cause, déclarant que
ses prétentions récursoires telles que définies dans le rapport des
experts DELVAUX et WIRION du 23 avril 2007 ont été réglées.

      B.) déclare ne pas s’opposer à cette demande, et les
appelants au principal ne formulent pas d’objection.

       Il y a dès lors lieu de faire droit aux conclusions de la société
C.)et de la mettre hors de cause.

      4) Quant à l’Association d’assurance contre les accidents

       L’Association d’assurance contre les accidents n’a pas
constitué avocat.

      La signification des actes d’appel a été faite à personne, de
sorte que le présent arrêt est à rendre contradictoirement à son
égard.

       Le jugement de première instance a mis l’Association
d’assurance contre les accidents hors de cause après avoir constaté
sur base des énonciations du rapport d’expertise, non contestées,
qu’elle n’a fait qu’avancer les frais de traitement ultérieurement repris
par la société coopérative de droit allemand E.).

       Ce chef du jugement ne fait pas l’objet d’une critique, de sorte
qu’il est à confirmer.

      III Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile

       A.) et la société coopérative de droit allemand E.) demandent
de réformer le jugement de première instance et d’allouer à chacun
d’eux une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première
instance ainsi qu’une indemnité de procédure de 3.000 € pour
l’instance d’appel.

      En l’état actuel de la procédure il y a lieu de surseoir à statuer
sur ces demandes.

                                 8
      IV Quant aux frais

       La société de droit allemand C.) et l’Association d’assurance
contre les accidents sont mises hors de cause par le présent arrêt ; il
y a lieu de statuer sur les frais des instances dirigées contre elles.

       Dans l’acte d’appel A.) demande de condamner B.) S.A. à tous
les frais et dépens des deux instances.

      Le jugement de première instance a laissé les frais et dépens
de l’instance introduite par exploit d’huissier de justice du 22
décembre 2004 à charge de A.) ; il s’agit de l’instance introduite par
A.) contre la société de droit allemand C.) et l’Association
d’assurance contre les accidents.

      Comme B.) a été condamnée à un paiement au profit de la
société C.), le jugement de première instance est à réformer quant
aux frais, les frais de première instance dirigée contre cette société
étant mis à charge de la partie débitrice B.).

       Il en va de même des frais de l’instance d’appel dirigée contre
la société C.).

       Eu égard à la décision de mise hors de cause de l’Association
d’assurance contre les accidents dès la première instance, le
jugement est à confirmer pour ce qui est des frais de l’instance
dirigée contre cette partie.

       La mise hors de cause de l’Association d’assurance contre les
accidents en instance d’appel implique que les frais de la mise en
intervention de cette partie en instance d’appel sont à laisser à
charge des parties appelantes respectives A.) et société coopérative
E.).

       En l’état actuel de la procédure, il y a lieu de surseoir à statuer
sur le surplus des frais de première instance ainsi que sur les frais de
l’instance d’appel.

                                 9
                        PAR CES MOTIFS :

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

      déclare les appels principaux et l’appel incident recevables,

      met la société de droit allemand C.) hors de cause,

      réformant : condamne B.) S.A. aux frais et dépens de la
première instance introduite contre cette partie,

      condamne B.) S.A. également aux frais et dépens des
instances d’appel pour autant qu’introduites contre la société de droit
allemand C.),

       ordonne la distraction de ces frais et dépens au profit de
Maître Jean MINDEN et de Maître Jacques WOLTER, avocats
constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance,

      confirme le jugement de première instance en ce qu’il a mis
l’Association d’assurance contre les accidents hors de cause,

       confirme le jugement de première instance en ce qu’il porte sur
les frais de l’instance à l’égard de l’Association d’assurance contre
les accidents,

      laisse les frais des instances d’appel pour autant qu’introduites
contre l’Association d’assurance contre les accidents à charge des
parties appelantes respectives,

                               10
      avant tout autre progrès en cause, nomme experts le docteur
Hansjoerg REIMER, chirurgien, demeurant à L - 4010 Esch-sur-
Alzette, 2, rue de l’Alzette et Maître Paul WINANDY, avocat à la
Cour, demeurant à L - 1930 Luxembourg, 68, avenue de la Liberté,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon, dans
un rapport écrit et motivé :
1. de constater et de déterminer le dommage corporel, matériel et
moral subi par A.) lors de l’accident du 23 avril 2002,
2. de fixer la date de consolidation,
3. de déterminer les périodes et les taux d’incapacité de travail,
4. de dire s’il existe un pretium doloris, un préjudice d’agrément et
un préjudice esthétique, et dans l’affirmative de les préciser,
5. d’évaluer les différents préjudices en tenant compte des recours
des organismes sociaux,

    fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais des experts
au montant de 500.- € pour chacun des experts,

     ordonne à la compagnie d’assurances B.) LUXEMBOURG SA
de payer la provision aux experts ou de la consigner auprès de la
caisse de consignation, au plus tard le 25 mars 2010,

    dit que les experts déposeront leur rapport au greffe de la Cour,
après paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, ou après consignation de la provision et, le cas
échéant, de la provision complémentaire, au plus tard le 31 mai
2010,

      commet le premier conseiller Eliane EICHER pour procéder à
cette mesure d’instruction,

     réserve le surplus.

                               11
"


text:
  -Arrêt civil-

  Au d i e n c e p u b l i q u e d u vi n g t - c i n q f é v r i e r d e u x m i l l e d i x

  Numéro 33971 du rôle

   Composition:
   Georges SANTER, président de chambre,
   Eliane EICHER, premier conseiller,
   Théa HARLES-WALCH, conseiller
   Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                               Entre:

       A, demeurant à L-xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,

      appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg en date du 9 juillet 2008,

     comparant par Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

       et:

        B, établie et ayant son siège social à xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 6307,

       intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

     comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
     ------------------------------------------------------------
                          LA    COUR      D'APPEL:

      Par une convention conclue le 12 mars 1992, B a accordé à A et
C un crédit de 23.000.000.- LUF sous forme d’une avance en compte.

      Par une convention conclue le 19 mai 1992, la banque a accordé
aux susdites parties emprunteuses un second crédit de 3.000.000.- LUF
également sous forme d’une avance en compte.

      Soutenant que les emprunteurs ont failli à leurs obligations de
remboursement des mensualités prévues, la banque a dénoncé les
conventions de crédit par courrier recommandé du 17 juin 1993.

        Par exploits des 21 et 23 août 2001, B a fait comparaitre A et C
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, concluant à la condamnation solidaire sinon in solidum des
défendeurs à lui payer les sommes de 21.952.688.- LUF et 1.100.935.-
LUF avec les intérêts conventionnels sinon légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde.

       A a formulé une demande reconventionnelle en indemnisation du
préjudice subi du fait que la banque aurait failli à ses obligations de
renseignement et de conseil en accordant des crédits excessifs et en
contribuant ainsi à son insolvabilité.

       Par jugement du 17 avril 2008, le tribunal a condamné A et C
solidairement à payer à la banque B la somme de 571.732,27.- EUR
avec les intérêts conventionnels du jour de la demande en justice
jusqu’à solde. Il a rejeté comme non fondée la demande
reconventionnelle.

      Par exploit du 9 juillet 2008, A a interjeté appel contre le jugement
du 17 avril 2008, concluant par réformation à « voir déclarer la demande
adverse irrecevable et non fondée ». Par conclusions subséquentes, il
conclut à la condamnation de la banque au paiement de la somme de
550.000.-EUR au titre de la demande reconventionnelle.

       B, qui par ailleurs conclut à la confirmation du jugement « dans
ses forme et teneur », conteste la recevabilité de l’appel en donnant à
considérer que C, qui était présente en première instance, n’a pas été
intimée en instance d’appel.

        Dans la mesure où le litige ne présente pas un caractère
indivisible à l’égard des parties défenderesses, la condamnation

                                      2
solidaire prononcée à leur encontre pouvant être exécutée séparément
contre chacune de ces parties, A pouvait interjeter appel contre le
jugement sans être obligé d’intimer également la partie défenderesse C.

       L’appel interjeté par ailleurs dans les forme et délai de la loi est
partant recevable.

       La demande principale :

       L'appelant critique le jugement entrepris en ce que, après avoir
estimé que le défendeur ne conteste pas le principe de la créance
alléguée par la banque, il a pourtant constaté qu’A contestait le montant
réclamé et alléguait que la banque avait obtenu remboursement partiel
de sa créance et qu'en statuant ainsi, le tribunal a renversé la charge de
la preuve de l'article 1315 du code civil selon lequel «celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit la prouver».

       C'est à bon droit que les premiers juges, relativement aux
arguments de l'intimé concernant l'absence de renseignements de la
part de la banque quant à l'existence d'une procédure de vente forcée
de l'immeuble hypothéqué en garantie du premier crédit et quant à
l'aboutissement d'une procédure d'appel à caution à l'encontre de la
Brasserie Nationale, ont dit que celui qui se prétend libéré doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation et qu'il
appartient dès lors à A de rapporter la preuve du remboursement partiel
de la créance.

       En constatant que l'intimé se bornait à formuler des contestations
sans pour autant établir l'extinction d'une partie de son obligation, les
premiers juges n'ont pas procédé à un renversement de la charge de la
preuve de l'article 1315 du code civil qu'ils ont au contraire correctement
appliqué.

       Concernant le premier crédit de 23.000.000 LUF, l'appelant fait
valoir que l'immeuble qu'il était destiné à financer a été acquis par sa
compagne C seule, qu'il n'en était donc pas le propriétaire et qu'il n'a
pas eu connaissance des détails de la procédure de vente forcée
diligentée par la banque.

       B réplique en reconnaissant qu'il y a eu procédure de vente
forcée, que le produit de la vente s'est élevé à 8.100.000 LUF et que ce
produit a été imputé sur la créance que la banque fait valoir.

       Dans ses conclusions subséquentes, A ne conteste pas le prix de
vente indiqué par la banque et ne soutient pas non plus que ce prix
aurait été trop bas ou insuffisant.

                                       3
       Compte tenu du montant de 23.000.000 LUF du crédit accordé le
12 mars 1992 à un taux annuel de 10,25%, et de l'absence non
contestée de remboursements sérieux tels que convenus de l'ordre de
225.800 LUF par mois à partir du 15 décembre 1992, l'appelant ne
saurait sérieusement mettre en doute la réalité du solde de l'ordre de
21.952.688 LUF au 3 janvier 2001, tel qu'il résulte de l'extrait de compte
de la banque (pièce 15 farde I de Me Kauffman) et tel qu'il a été réclamé
dans l'acte introductif d'instance du 23 août 2001.

     Le jugement est donc à confirmer en ce qu'il a fait droit à la
demande de B sur ce point.

       Concernant le second crédit de 3.000.000 LUF, l'appelant fait
plaider que la banque ne fournit aucune information sur la réalisation
des garanties, alors que la banque reconnaît pourtant avoir fait appel à
caution.

      Les explications fournies par B que suite à l'appel à caution et au
règlement par la Brasserie Nationale du montant de 2.500.000 LUF, le
solde de ce crédit ne s'élève plus qu'à 1.110.953 LUF, ce dont l'extrait
de compte du 4 novembre 1997 fait état (pièce 19 farde III de Me
KAUFMANN) ne sont contredites par aucune pièce ou autre élément
probant fournis par l'appelant.

      Sur ce point également, le jugement est à confirmer en ce qu'il a
accueilli la demande de la banque pour le susdit montant.

       Concernant la demande d'intérêts de la banque, le tribunal a
alloué sur la somme retenue les intérêts conventionnels au taux de
10,25 % à partir de la demande en justice jusqu'à solde, tel que
demandé dans les conclusions de la partie demanderesse.

       Ce point est critiqué par l'appelant qui soutient qu'il ne peut s'agir
que d'intérêts moratoires, et non compensatoires, soumis au taux légal,
et que les dispositions relatives aux intérêts en faveur des créances des
transactions commerciales telles que figurant dans la loi du 24 avril 2004
sont inapplicables au cas d'espèce, la créance découlant d'un contrat
passé entre un professionnel et un consommateur et ne pouvant donc
être qualifiée de créance commerciale.

       Ce dernier argument manque de pertinence, dès lors que la
banque ne se base pas dans sa demande relative aux intérêts sur la loi
précitée, mais invoque les conditions générales de crédit régissant les
relations entre parties et revendique plus particulièrement l'application
du taux conventionnel arrêté entre parties, soit 10,25% par an.

      A défaut d'arguments s'opposant à l'application de ce taux, la
convention fait la loi des parties, abstraction faite de la nature,

                                       4
commerciale ou non, de la dette, et les premiers juges sont à confirmer
en ce qui concerne l'allocation des intérêts conventionnels au taux de
10,25% par an à partir du jour de la demande en justice (21 août 2001)
jusqu'à solde.

       La demande reconventionnelle :

       Cette demande a été rejetée en première instance au motif que A
n'a versé aucune pièce, notamment aucune pièce relative à sa situation
financière lors de l'obtention des prêts ni relative à sa situation financière
actuelle, de sorte qu'il n'est pas établi que la banque a commis une faute
ou négligence lors de l'octroi des deux prêts.

        L'appelant fait valoir qu'il est profane en matière financière, que
l'information du banquier doit être adaptée aux besoins et à la qualité du
client, que le banquier doit s'informer de la situation du client, analyser
ses besoins et se prononcer sur l'opportunité de l'opération, et il estime
que le banquier qui accorde des crédits excessifs et démesurés, eu
égard à la capacité de son client, est fautif.

       Force est de constater qu’A, pas plus qu'en première instance, ne
verse à l'heure actuelle des pièces de nature à étayer une prétendue
impossibilité de sa part d'assurer le remboursement des crédits destinés
au financement de son projet, pour lequel la banque a reçu en garantie
une hypothèque première en rang sur l'immeuble acquis à cet effet, la
mise en gage du fonds de commerce ainsi qu'un cautionnement fourni
par la Brasserie Nationale.

        A ne saurait pas non plus se contenter d'affirmer qu'il était à
l'époque simple salarié auprès de la société exploitant le moulin de
Consdorf, dès lors que dans les deux conventions de crédit, il s'est fait
présenter comme exploitant du restaurant " Moulin de Consdorf",
laissant ainsi entendre qu'il était maître de cette affaire et disposait des
qualifications et moyens pour se lancer dans une nouvelle affaire.

       Dès lors que l'appelant reste toujours en défaut de produire la
moindre pièce permettant de comparer sa situation financière actuelle et
son affirmation qu'il serait insolvable à la situation financière au moment
de l'obtention des crédits qui n'aurait déjà pas été saine, il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande
reconventionnelle.

                         PAR       CES       MOTIFS :

                                       5
      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

      reçoit l’appel ;

      le dit non fondé,

      confirme le jugement entrepris,

       condamne A aux frais de l’instance d’appel et ordonne leur
distraction au profit de Maître Jean KAUFFMAN, avocat concluant qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Georges SANTER, président de chambre en présence du
greffier Antoinette PASCUCCI.

                                    6
"


text:
                                                                        1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-quatre février deux mille dix.

Numéro 34202 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
1) A, sans état connu, demeurant à (…),
2) B société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 22 septembre 2008,
    comparant par Maître Alain Gross, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) C Gesellschaft mit beschränkter Haftung, société de droit allemand
établie et ayant son siège à (…),
2) D, employé, demeurant à (…),
3) E association sans but lucratif, établie et ayant son siège à (…),
    intimés aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Gaston Neu, avocat à Luxembourg,
4) CAISSE NATIONALE DE SANTÉ, d’Gesondheetskeess, en abrégé
CNS, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125, route
d’Esch,
    intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    défaillante.
                                                                          2

                         LA COUR D’APPEL:

    A a, par exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxem-
bourg du 31 juillet 2006, fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée C G.M.B.H., à D et à l’association sans but lucratif
E à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
pour les entendre condamner à l’indemniser des préjudices subis lors
d’un action de la circulation survenu le 16 novembre 2005 sur l’auto-
route A4 à hauteur de (…).

     L’UNION DES CAISSES DE MALADIE (ci-après l’UCM) avait
été assignée en déclaration de jugement commun.

    La société anonyme d’assurances B était, par requête du 24 janvier
2007, intervenue volontairement dans cette instance pour voir condamner
les susdites parties défenderesses à lui payer les indemnités réglées du
chef de coût d’une voiture de remplacement à A et de préjudice corporel
causé à F, passager dans le véhicule de cette dernière.

    Par jugement contradictoire du 12 juin 2007, le tribunal d’arron-
dissement de Luxembourg s’est déclaré compétent pour connaître de ces
demandes, les a déclarées recevables, a, avant tout autre progrès en
cause, institué une expertise aux fins « de déterminer, constater et
évaluer le dommage corporel et moral causé à F et A, lors de l’accident
du 16 novembre 2005 en tenant compte d’éventuels recours d’orga-
nismes de sécurité sociale », a déclaré le jugement commun à l’UCM et
a réservé les demandes pour le surplus.

    Le même tribunal a, par jugement du 24 juin 2008 :
    - dit non fondées sur toutes les bases invoquées les demandes
dirigées par A et B contre D ;
     - dit la demande en paiement dirigée par A contre la société à
responsabilité limitée C G.M.B.H. et E tendant à l’indemnisation de son
préjudice corporel non fondée ;
    - quant à la demande de A en indemnisation du dommage matériel
causé à son véhicule requis de B l’information si elle a, le cas échéant,
réglé ce dommage directement à son assurée ;
     - quant à la demande en indemnisation de B, institué une expertise
supplémentaire au sujet du préjudice corporel de F ;
     - déclaré le jugement commun à l’UCM ;
     - sursis à statuer ;
     - réservé les frais et les droits des parties.
     A et B ont, par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 22 septembre 2008, régulièrement relevé un appel limité
de ce dernier jugement.
                                                                            3

     La décision de première instance est uniquement critiquée en ce
qu’elle a, sans recourir à une nouvelle expertise, débouté A de sa
demande en réparation du préjudice corporel résultant du susdit accident
de la circulation. Réitérant ses prétentions afférentes, l’appelante sollicite
l’institution d’une nouvelle expertise aux fins d’évaluation du dommage
visé.

    La CAISSE NATIONALE DE SANTE se trouve, par l’effet de la loi
du 13 mai 2008 portant introduction d’un statut unique, substituée de
plein droit dans les droits et obligations de l’UNION DES CAISSES DE
MALADIE. Cette dernière, qui a été assignée en déclaration d’arrêt
commun, n’a pas constitué avocat. L’acte d’appel ayant été signifié à
domicile, il convient de statuer par défaut à son égard.

    La société à responsabilité limitée C G.M.B.H., E et D concluent à la
confirmation du jugement déféré.

   Les observations préliminaires suivantes s’imposent :
   - les appelants ne démontrent pas l’inexactitude du jugement de
première instance ayant implicitement, mais nécessairement pour les
motifs développés dans le jugement du 12 juin 2007, rejeté toutes les
demandes dirigées contre D ;
   - tel que circonscrit le présent appel est étranger aux prétentions
émises par la compagnie d’assurances B, société anonyme.

     A fait grief aux juges du premier degré d’avoir en se référant aux
conclusions pourtant insatisfaisantes et critiquables pour manquer de
professionnalisme de l’expert, le docteur Larry NATOWITZ, refusé de
recourir à sa demande tendant à l’institution d’une nouvelle expertise aux
fins d’établir son dommage corporel.

     Elle reproche spécialement à l’expert d’avoir, à tort, en présence
d’un préjudice pourtant avéré au regard tant du jugement du 12 juin 2007
que du certificat lésionnel de consolidation du docteur X du 12 avril
2006 y mentionné et sous prétexte d’affirmations gratuites concernant
des séquelles invalidantes découlant d’un accident antérieur – l’appelante
soutient ne pas être en mesure de se procurer le dossier médical ancien
en question – constaté une impossibilité d’apprécier le dommage
litigieux.

     Il incomberait aux intimés d’établir l’incidence d’un état de santé
déficient préexistant dans son chef, qui, à le supposer prouvé, aurait tout
au plus pour effet « de mesurer … l’évaluation de l’aggravation de son
état ».
                                                                           4

    Il n’y aurait, en outre, eu aucune impossibilité pour l’expert à se
prononcer sur son dommage moral.

    Les intimés renvoient aux motifs des juges de première instance. Ils
insistent sur le fait que le dommage est contesté et que A s’est bornée à
verser en cause un seul certificat médical (émanant d’un médecin
généraliste et homéopathe et datant du 12 avril 2006, soit postérieur de
plus de cinq mois à l’accident). L’expert aurait, à raison, estimé que la
connaissance des données médicales relatives à l’accident plus ancien,
s’imposait afin de pouvoir se prononcer utilement sur les lésions subies
par A du fait de l’accident du 16 novembre 2005.

    Il appartiendrait à A, ce qu’elle omettrait de faire en l’occurrence,
d’établir l’existence et l’ampleur de son dommage. L’état de santé
antérieur déficient de A ne ferait pas de doute. Elle aurait elle-même
indiqué à l’expert avoir été indemnisée suite à un accident subi en 1992
et confirmé en garder des séquelles. Les qualités professionnelles de
l’expert, qui aurait consciencieusement accompli sa mission, ne sauraient
donc être mises en doute et ses conclusions seraient exactes.

     La mission confiée à l’expert au dispositif du jugement du 12 juin
2007 avait, nonobstant une formulation malencontreuse employée dans
la motivation dudit jugement pour justifier, eu égard aux contestations
des défendeurs, en présence d’un dommage non exclu a priori, le recours
à une expertise, pour objet la détermination et l’évaluation dans toute son
ampleur du dommage pouvant avoir été causé à A lors de l’accident
litigieux et non pas la seule évaluation d’un dommage d’ores et déjà
certain. Le préjudice moral est évidemment le corollaire du dommage
matériel.

    L’expert a, en l’occurrence, après analyse du dossier médical assez
peu fourni concernant l’accident litigieux et auscultation de l’appelante,
conclu à un examen clinique peu évocateur de séquelles. Il a considéré
être dans l’impossibilité d’évaluer le préjudice éventuellement imputable
à cet accident en raison de l’absence totale, malgré itératives demandes,
de remise par A du dossier médical relatif à un accident antérieur subi en
1992 (ayant touché les mêmes structures, lui ayant causé des séquelles au
niveau de la colonne cervicale et dorsale et pour lequel elle a été
indemnisée). Les renseignements concernant cet accident n’ont selon
toute évidence pas été inventés par l’expert, mais fournis par A elle-
même.

     La conclusion de l’expert, qui intervient après examen de l’état de
santé actuel de A, n’est pas démentie par les allégations de cette dernière.
Il a, dans les circonstances particulières de l’espèce, été par la carence de
A – peu en important la raison –manifestement mis dans l’impossibilité
                                                                          5

de se prononcer en définitive sur le dommage éventuel résultant pour
l’appelante de l’accident litigieux. La situation reste identique en
instance d’appel.

    Le dommage allégué par A n’étant nullement évident et ne pouvant
être déterminé sans pièces additionnelles indisponibles, le tribunal a,
pour des motifs corrects, auxquels il convient de renvoyer, refusé
d’accéder à la demande de l’appelante en institution d’une nouvelle
expertise et rejeté sa demande afférente en dommages et intérêts pour
préjudice corporel dans son intégralité.

     Succombant dans ses prétentions et étant à condamner aux frais, A
est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

    Les parties intimées restant en défaut de démontrer le caractère
inéquitable du maintien à leur charge de frais irrépétibles engagés à
l’occasion de la présente instance, leur demande en allocation d’une
indemnité de même nature sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
par défaut à l’encontre de la CAISSE NATIONALE DE SANTE et
contradictoirement à l’égard des autres parties, sur le rapport oral du
magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel recevable, mais non fondé ;

    confirme le jugement déféré dans la mesure où il est entrepris;

    déboute la partie appelante et les parties intimées de leurs demandes
respectives en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

     condamne A et la compagnie d’assurances B, société anonyme, aux
frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit
de Maître Gaston NEU sur son affirmation de droit.
"


text:
Jugt no 754/2010                                                              Not. : 26682/08/CD

                           Audience publique du 24 février 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause entre :

     1. la société de droit français SOC1.) s.a., établie et ayant son siège social à F-
        (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
        immatriculée au registre du commerce et de société à (…) sous le numéro (…),

     2. X.), administrateur de sociétés, demeurant à F-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          -   citants directs et demandeurs au civil –

et

A.), administrateur de sociétés, demeurant à F-(…), (…),

                              -   cité direct et défendeur au civil –

en présence de :

la société SOC2.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, immatriculée au registre du
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

comparant par Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

partie civile constituée contre le cité direct A.) ;

et

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                         FAITS:

                                                                                1
Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 23 octobre
2008, la société de droit français SOC1.) s.a. et X.) ont fait donner citation à A.) à
comparaître à l’audience publique du 8 décembre 2008, 9.00 heures, devant le Tribunal
correctionnel de Luxembourg, à la Cité Judiciaire à Luxembourg, afin de voir condamner
A.) du chef des infractions mentionnées dans la citation directe.

L’affaire fut contradictoirement remise à plusieurs reprises pour paraître utilement à
l’audience publique du 25 janvier 2010.

A l’appel de la cause à cette audience, Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, donna lecture de la citation directe et exposa ses moyens.

Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie
civile au nom et pour compte de la société SOC2.) s.a., préqualifiée, demanderesse au
civil, contre le cité direct, A.), préqualifié, défendeur au civil.

Il donna lecture des conclusions écrites qu’il déposa ensuite sur le bureau du Tribunal et
qui furent signées par Madame la vice-présidente et par le greffier et jointes au présent
jugement.

Le cité direct A.) se présenta, assisté de Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, et fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du cité direct A.).

Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens des parties citantes directes.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                          LE JUGEMENT QUI SUIT :

Par exploit d’huissier du 23 octobre 2008, la société de droit français SOC1.) s.a. et X.)
ont fait citer A.) devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière correctionnelle, aux fins de le voir condamner aux peines à requérir par le
Ministère Public ainsi qu’au paiement de la somme de 2 x 50.000 euros et au paiement de

                                                                                2
la somme de 1.500 euros à titre d’indemnité de procédure en application de l’article 240
du nouveau Code de procédure civile.

A.) fait conclure à son acquittement et réclame une indemnité de procédure de 5.000
euros sur base de l’article 240 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 10.000 euros.

1. Intérêt à agir :

Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en mouvement
l’action publique, il faut qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action
civile. La partie civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un
intérêt, c'est-à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite immédiate
et directe d’un fait constituant une infraction ( Cour 10 janvier 1985, P.26, 247 ).

Pour que l’action soit recevable, il faut que celui qui l’exerce ait été lésé dans sa
personne, dans sa réputation, dans ses biens ( LE POITTEVIN, Code d’instruction
criminelle, article 1, n°366 ).

Un intérêt moral suffit à rendre recevable la citation directe à condition qu’il soit
personnel et directement causé par l’infraction.

La société de droit français SOC1.) s.a. et X.) reprochent à A.) de s’être rendu coupable
de l’infraction de vol et d’abus de biens sociaux, sinon, à titre subsidiaire, de l’infraction
d’escroquerie, au préjudice de la société SOC2.) HOLDING s.a. et font valoir que ces
infractions leur ont causé un préjudice matériel.

X.) se serait en effet vu priver pendant plus de deux ans du droit de pouvoir vendre ses
propres actions et de bénéficier des intérêts que lui aurait rapportés le prix de la vente de
ses actions.

De même, la société de droit français SOC1.) s.a. n’aurait pas pu bénéficier des
dividendes lui redues entre 2006 et 2008. Elle aurait été actionnaire d’une société, à
savoir la société SOC2.) HOLDING s.a., à laquelle la somme de 2.500.000 LUF, soit
61.973,33 euros, aurait été soustraite frauduleusement.

Il résulte de ce qui précède que la société de droit français SOC1.) s.a. et X.) disposent
d’un intérêt à agir à l’encontre de A.).

2. Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent de la citation directe ainsi que des pièces versées en cause,
peuvent être résumés comme suit :

                                                                                3
Par acte notarié du 7 janvier 1988, la société SOC2.) HOLDING s.a ( anc. SOC2.) s.a.) a
été constituée avec un capital social d’un montant de 2.000.000 LUF représenté par 200
actions réparties comme suit :

- X.) :        60 actions
- A.) :        60 actions
- B.) :        40 actions
- C.) :        40 actions

Suite à diverses cessions d’actions, dont notamment la cession de 100 actions appartenant
à X.) à la société de droit français SOC1.) s.a., l’actionnariat de la société SOC2.)
HOLDING s.a. se compose actuellement comme suit :

- société SOC1.) s.a. :                100 actions
- A.) :                                 99 actions
- X.) :                                  1 action

En date du 21 septembre 2000, A.) et son épouse D.), administrateurs de la société
SOC2.) HOLDING s.a., se sont fait remettre l’ensemble des 200 actions de la prédite
société.

X.) dit avoir découvert ce fait seulement le 24 mars 2004 lors d’un déplacement au
Luxembourg, et notamment au BANQUE.) Luxembourg s.a. auprès duquel les actions
étaient, à l’origine, déposées. X.) a alors vainement essayé de récupérer ses actions
auprès de A.), de sorte qu’en date du 10 mai 2004, sommation a été faite à A.) par voie
d’huissier de justice.

Les parties citantes directes concluent que ces faits sont constitutifs de l’infraction de vol,
sinon, à titre subsidiaire d’escroquerie.

La société SOC1.) s.a., désirant acquérir les actions de X.), dit avoir subi un préjudice
matériel évalué à 50.000 euros résultant du fait qu’elle aurait été privée des dividendes
dont elle aurait pu bénéficier entre 2006 et 2008. De même, X.) sollicite un
dédommagement pour son préjudice matériel évalué à 50.000 euros résultant du fait qu’il
n’aurait pas pu bénéficier des intérêts sur la somme résultant de la vente des actions.

Par ailleurs, en date du 3 octobre 2000, A.) a prélevé la somme de 2.500.000 LUF, soit
61.973,33 euros, sur les comptes de la société SOC2.) HOLDING s.a..

Au motif que A.) n’aurait aucune créance à l’encontre de la société SOC2.) HOLGING
s.a., il se serait approprié des biens sociaux appartenant à la prédite société, sans en avoir
eu l’autorisation. Les parties citantes directes reprochent ainsi à A.) l’infraction d’abus de
biens sociaux.

                                                                                4
3. Les moyens de procédure :

3.1. Obscuri libelli :

Le mandataire du cité direct a soulevé l’exception du libellé obscur de la citation du 23
octobre 2008 au motif que les infractions reprochées à A.) sont incompréhensibles. A.)
dit ignorer quelles infractions lui sont reprochées par les parties citantes directes, de sorte
qu’il n’aurait pas pu préparer utilement sa défense.

Aux termes de l’article 183 du Code d'instruction criminelle, l’acte de la citation directe
doit énoncer les faits. Il est satisfait à cette disposition lorsque les faits sont énoncés
d’une façon telle que le prévenu est à même de préparer utilement sa défense (Cass.19
juillet 1918, P. 10. 347).

L'exception doit être reçue que pour autant qu'un exposé erroné des faits de la cause
pourrait entraver la défense de la personne citée (Cour 24 février 1847, Pas. 10 278). Si
donc il est constant en cause que dès l'ingrès du débat ou antérieurement à la citation,
l'assigné était au courant des faits lui reprochés, il importe peu, que dans la citation
même, l'un ou l'autre détail soit renseigné d'une façon plus ou moins inexact (Cour 24
février 1917 P. 10. 278; Lux 19 janvier 1875 P. 1. 14).

S'il est substantiel que le prévenu, pour préparer sa défense, doit connaître le motif de la
poursuite, l'énonciation des faits dans la citation n'est cependant pas soumise à aucune
forme et la loi ne détermine pas le caractère de précision qu'elle doit présenter. Il suffit
que par la citation le prévenu ait des faits une connaissance suffisante pour lui permettre
de préparer sa défense (Novelles Procédure Pénale T I, vol 2 n°105).

Il suffit que l'acte contienne les éléments de nature à renseigner celui auquel il s'adresse
sur les faits reprochés, de façon à ce qu'il ne puisse se méprendre (R. THIRY "Précis
d'instruction criminelle en droit luxembourgeois, T II n°453 p. 260).

Il convient de relever que A.) connaissait les reproches dirigés à son encontre par la
société de droit français SOC1.) s.a. et X.) avant la signification de la citation directe,
étant donné que l’instruction menée à l’audience du Tribunal correctionnel a établi
qu’une procédure a déjà été engagée à l’encontre de A.) en France en ce qui concerne le
vol, sinon l’escroquerie des actions de la société SOC2.) HOLDING s.a.. En outre, le
jugement rendu en date du 20 mars 2008 par le Tribunal correctionnel à l’encontre de
X.), affaire dans laquelle A.) s’était constitué partie civile à l’encontre de X.), reprend les
faits relatifs au retrait de la somme de 2.500.000 LUF sur les comptes bancaires de la
société SOC2.) HOLDING s.a. par A.).

Au vu des circonstances de l’espèce relevées ci-avant, il y a lieu de retenir que l'acte de la
citation contient toutes les indications requises et est suffisamment claire pour permettre à
A.) d’assurer sa défense ; la circonstance que les objets litigieux n’ont pas été plus
précisément décrits dans la citation n’a pas pour autant empêché A.) de préparer sa
défense.

                                                                                5
Le moyen n'est dès lors pas fondé et doit être rejeté.

3.2. Le principe « non bis in idem » :

Concernant la prévention de vol, sinon d’escroquerie des actions de la société SOC2.)
HOLDING s.a., le Ministère Public soulève le principe « Non bis in idem », au motif
qu’une décision d’une juridiction pénale, à savoir un arrêt de la Cour d’appel de Nancy
du 27 octobre 2005, a déjà tranché les mêmes faits, à savoir le vol des actions de la
société SOC2.) HOLDING s.a., sinon à titre subsidiaire l’infraction d’escroquerie, sinon
à titre plus subsidiaire encore l’infraction d’abus de confiance dans le chef de A.).

En droit interne luxembourgeois la règle « Non bis in idem » est reconnue comme un
principe fondamental et constitue une cause d’irrecevabilité des poursuites pénales
( TAL, n° du rôle 1453/2002 du 6 juin 2002 ).

La règle « Non bis in idem » défend de poursuivre quelqu’un de nouveau à raison d’un
fait pour lequel il a déjà été poursuivi et jugé ( Ch. HENNAU, Droit pénal général,
Bruylant 1995, n°77 ).

La maxime « Non bis in idem » ne peut être invoquée que lorsque le fait sur lequel est
fondée la seconde poursuite est absolument identique, dans ses éléments tant légaux que
matériels, à celui qui a motivé la première ( Enc. Dalloz, Dr. Crim. Vo. Chose jugée,
N°45 ).

Le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois, lorsqu’il est prévu dans des instruments
internationaux de protection des droits de l’homme, est en général considéré comme
incorporant un principe classique de procédure pénale, traditionnellement reconnu par les
cadres juridiques nationaux ( Voy. M. Hottelier, H. Mock & M. Puéchavy, La Suisse
devant la Cour européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2005, p.232 et suiv. ).

L’article 54 de la Convention d’application de l’accord de Schengen prévoit que « une
personne qui a été définitivement jugée par une Partie contractante ne peut, pour les
mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie contractante, à condition que, en cas de
condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours d’exécution ou ne
puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie contractante de condamnation ».

Il résulte du dossier répressif, et notamment de l’arrêt rendu en date du 27 octobre 2005
par la Cour d’appel de Nancy, qu’en date du 9 septembre 2004, X.) a déposé plainte avec
constitution de partie civile pour le vol d’actions de la société SOC2.) HOLDING s.a.,
subsidiairement d’escroquerie et plus subsidiairement encore d’abus de confiance contre
A.).

L’arrêt de la Cour d’appel de Nancy a confirmé l’ordonnance de non-lieu rendue par le
juge d’instruction. La Cour d’appel a en effet jugé que les faits reprochés à A.) ne
pouvaient recevoir ni la qualification de vol, ni d’escroquerie, ni d’abus de confiance.

                                                                                6
L’ordonnance de non-lieu équivaut à une décision d’acquittement en ce sens qu’elle
purge l’inculpation de toutes les qualifications possibles. En conséquence, la poursuite
qui s’est terminée par une ordonnance de non-lieu ne peut être reprise que s’il y a charges
nouvelles ( Lux. 20 avril 1953, 15, 516 ).

Dans la mesure où il est constant en cause que les faits, en ce qui concerne le vol, sinon
l’escroquerie d’actions de la société SOC2.) HOLDING s.a., à la base de la citation
directe du 23 octobre 2008 sont les mêmes que ceux à la base de la plainte avec
constitution de partie civile déposée entre les mains du juge d’instruction français contre
la même personne, à savoir A.), et que cette plainte s’est soldée par une ordonnance de
non-lieu du juge d’instruction auprès du Tribunal de Grande Instance de BAR LE DUC le
4 mai 2005, qui fut confirmée par la Cour d’appel de Nancy par un arrêt du 27 octobre
2005, la citation directe, en ce qui concerne le vol, sinon l’escroquerie d’actions, est à
déclarer irrecevable.

3.3. La prescription de l’action publique :

Concernant la prévention d’abus de biens sociaux, à savoir le retrait de la somme de
2.500.000 LUF, soit 61.973,33 euros, le mandataire du cité direct A.) soulève avant toute
défense au fond la prescription de l’action publique, alors que les faits reprochés à A.)
dateraient de 2000.

Le mandataire des parties citantes directes expose que l’infraction d’abus de biens
sociaux est une infraction instantanée. Cependant, X.) aurait seulement découvert le
retrait des actions de la société SOC2.) HOLDING s.a. ainsi que du montant de
2.500.000 LUF, soit 61.973,33 euros, lors d’une visite en date du 24 mars 2004 au
BANQUE.) Luxembourg s.a..

Aux termes de l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés « Sont
punis d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 500 à 25.000 euros, ou
l’une de ces peines seulement, les dirigeants de société de droit ou de fait, qui de
mauvaise foi auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient
contraire à l’intérêt de celles-ci à des fins personnelles (…) »

S’agissant d’un délit, l’article 638 du Code d’instruction criminelle est applicable en
l’espèce, prévoyant ainsi que la durée de la prescription est de trois années révolues.

Il résulte du dossier répressif et notamment d’un extrait de compte du 3 octobre 2000 que
le retrait de la somme d’argent litigieuse a été effectué le 3 octobre 2000 par A.).

Le mandataire des parties citantes directes expose que seule la date du 24 mars 2004
serait à prendre en considération pour fixer le point de départ de la prescription, alors que
ce serait seulement lors de sa visite au BANQUE.) Luxembourg s.a. en date du 24 mars
2004 que X.) aurait eu connaissance de ce retrait.

                                                                                7
Le délit d’abus de biens sociaux, comme le délit d’abus de confiance dont il est dérivé,
est un délit astucieux, souvent clandestin et donc consciencieusement dissimulé. La
pratique des comptes occultes, des fausses factures, rend difficile la découverte des faits
constitutifs de ce type de délit. De même, les coupables sont généralement en bonne place
au sein de la société pour masquer leurs agissements frauduleux. Pour s’adapter à cette
spécificité et afin d’éviter que ce délit ne soit trop souvent impuni, la jurisprudence a
décidé, dans un premier temps, que le point de départ de la prescription devait être fixé au
jour où le délit est apparu et a pu être constaté.

Il appartient aux juges de fixer le point de départ de la prescription en recherchant à
quelle date les faits ont pu être constatés. Leur appréciation est souveraine, dès lors que
les motifs qui la justifient ne contiennent ni illégalité, ni contradiction.

Pour les parties civiles, la date de la découverte des faits délictueux est la date à laquelle
elles ont été en mesure d’agir. Ainsi, le point de départ de la prescription est fixé au jour
où l’infraction est apparue et a pu être découverte dans les conditions permettant
l’exercice de l’action publique.

En l’occurrence, le Tribunal estime qu’en sa qualité d’actionnaire de la société SOC2.)
HOLDING s.a., X.) avait accès aux documents comptables de la prédite société, de sorte
qu’il ne pouvait ignorer ce retrait pendant presque quatre années.

La date à prendre en considération pour le délai de prescription est dès lors celle du 3
octobre 2000, date du retrait d’argent par A.).

Le mandataire des parties citantes directes invoque encore l’interruption de la
prescription. Il argumente que l’action intentée devant les autorités françaises, ayant
abouti à une ordonnance de non-lieu, a valablement interrompu la prescription.

Cependant, l’action intentée en France à l’encontre de A.) concernait uniquement le fait
de vol, sinon d’escroquerie des actions de la société SOC2.) HOLDING s.a. et non pas
l’infraction d’abus de biens sociaux résultant du retrait de la somme d’argent de
2.500.000 LUF, soit 61.973,33 euros, des comptes de la société SOC2.) HOLDING s.a..

Les faits à la base de la poursuite, tels qu’ils résultent du libellé de la citation, datent du 3
octobre 2000.

Néanmoins, aucun acte répondant aux critères précités n’est intervenu entre le 3 octobre
2000 et le 23 octobre 2008. En effet, le mandataire des parties citantes directes ne verse
aucune pièce prouvant que des actes de procédure, respectivement d’instruction ont eu
lieu en ce qui concerne plus précisément le retrait par A.) de la somme d’argent de
61.973,33 euros sur les comptes de la société SOC2.) HOLDING s.a..

Il en résulte que l’exploit de la citation directe du 23 octobre 2008 n’a pas pu valablement
mettre en mouvement l’action publique.

                                                                                8
Par conséquent, l’action publique dirigée contre le cité direct A.), en ce qui concerne
l’infraction d’abus de biens sociaux, est éteinte par prescription au jour de la signification
de l’exploit du 23 octobre 2008.

Si l’action publique est éteinte par prescription, la citation directe est irrecevable, le
Tribunal ne peut statuer ni sur l’action publique, ni sur l’action civile ( Van Roye,
Manuel de la partie civile, nr 213, p. 256 ).

4. Au civil :

4.1. Les parties civiles de la société de droit français SOC1.) s.a. et de X.) :

Dans leur exploit introductif d’instance du 23 octobre 2008, la société de droit français
SOC1.) s.a. et X.) se sont constitués partie civile contre A.) et réclament chacun à titre de
réparation de leur préjudice matériel subi, la somme de 50.000 euros ainsi qu’une
indemnité de procédure de 1.500 euros en application de l’article 240 du nouveau Code
de procédure civile.

Si la citation est irrecevable, le Tribunal ne peut statuer ni sur l’action publique, ni sur
l’action civile ( Van Roye, Manuel de la partie civile, nr 213, p.256 ).

La demande civile de la société de droit français SOC1.) s.a. et de X.) est dès lors
irrecevable.

4.2. La partie civile de la société SOC2.) s.a. :

A l’audience publique du 25 janvier 2010, Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de la société
SOC2.) s.a., demanderesse au civil, contre le prévenu A.), préqualifié, défendeur au civil.

La partie demanderesse réclame à titre de réparation de son préjudice matériel subi la
somme de 2.500.000 LUF, soit 61.973.33 euros, avec les intérêts légaux à partir du 3
octobre 2000 jusqu’à solde.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La citation étant irrecevable, la demande civile de la société SOC2.) s.a. suit le même
sort.

3. Les demandes de A.) :

A l'audience du 25 janvier 2010, le mandataire de A.) demande acte qu'il se porte
demandeur par reconvention contre la société de droit français SOC1.) s.a. et X.) pour
procédure vexatoire et abusive. Il base sa demande sur l'article 6-1 du Code civil et
réclame à titre de dommages-intérêts la somme de 10.000 euros.

                                                                                9
Il réclame en outre une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau Code
procédure civile d’un montant de 5.000 euros.

Le Tribunal donne acte à la partie demanderesse sur reconvention de ses demandes.

3.1. Demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire :

La demande est régulière en la forme, partant recevable.

Le Tribunal correctionnel est compétent pour condamner une partie civile, à la demande d'un
prévenu renvoyé des poursuites, à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice
causé par une procédure abusive et vexatoire.

Cette faculté qui résulte de l’article 191 du Code d'instruction criminelle constitue une
dérogation aux principes qui régissent la compétence des juridictions répressives pour
connaître des actions civiles, car le Tribunal se trouve ainsi saisi d'une réclamation qui ne
trouve nullement sa source dans une infraction, mais se fonde sur une faute purement civile
sanctionnée par l'article 1382 du Code civil (Van Roye, Manuel de la partie civile, n° 567).

La partie civile « qui succombe dans son action peut faire l'objet d'une condamnation à des
dommages-intérêts en faveur du prévenu renvoyé des poursuites…Ces dommages-intérêts
réparent le préjudice résultant pour le prévenu du caractère téméraire ou vexatoire de cette
poursuite » (Van Roye, Manuel de la partie civile, n° 567).

La faculté pour le Tribunal correctionnel, en acquittant le prévenu, de condamner
reconventionnellement la partie civile à des dommages-intérêts est générale, peu importe le
motif pour lequel le prévenu est renvoyé des fins de la poursuite. Elle s’applique donc à tout
jugement qui met fin au procès et libère définitivement le prévenu des poursuites dirigées
contre lui, soit que le fait imputé au prévenu ne soit pas prouvé, soit que le fait ne constitue,
ni crime, ni délit, ni contravention, soit qu’il y ait prescription, soit que les poursuivants
soient déclarés non recevables dans leur citation. Il suffit que le Tribunal soit compétent pour
statuer sur l’action publique elle-même.

Il est de principe que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant
justifier l’allocation de dommages-intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de
mauvaise foi ou au moins une erreur grave équipollente au dol.

Les prédites conditions n’étant pas remplies en l’espèce, la demande reconventionnelle de
A.) du chef de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à déclarer non
fondée.

3.2. Demande en obtention d’une indemnité de procédure :

A.) réclame encore le montant 5.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau Code de
procédure civile, partant à titre d’indemnité de procédure.

                                                                                10
La demande est régulière en la forme, partant recevable.

A.) reste néanmoins en défaut d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’ensemble des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

La demande de A.) basée sur l’article 240 du nouveau Code de procédure civile est dès
lors à déclarer non fondée.

5. Quant aux frais :

Il convient de condamner les parties citantes directes, à savoir la société de droit français
SOC1.) s.a. et X.), aux frais de l’instance tant pénale que civile.

                                  PAR CES MOTIFS
le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard de la partie citée directe A.), les
parties citantes, demanderesses au civil, et leur mandataire entendu en ses conclusions, la
société SOC2.) HOLDING s.a., demanderesse au civil, et son mandataire entendu en ses
conclusions, la partie citée directe, défenderesse au civil, et son mandataire entendus en
leurs explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère Public en ses
réquisitions,

d i t le moyen tiré du libellé obscur de l’acte de citation directe du 23 octobre 2008 non
fondé, partant le rejette ;

d é c l a r e la citation directe du 23 octobre 2008 irrecevable en ce qui concerne le vol,
sinon l’escroquerie concernant les actions de la société SOC2.) HOLDING s.a. en vertu
du principe « non bis in idem » ;

d é c l a r e l’action publique éteinte par la prescription en ce qui concerne l’infraction
d’abus de biens sociaux ;

d é c l a r e la citation du 23 octobre 2008 irrecevable en ce qui concerne l’abus de biens
sociaux ;

l a i s s e les frais de leur poursuite pénale à charge des parties citantes directes ;

AU CIVIL :

constitution de partie civile des parties citantes directes :

d o n n e a c t e à la société de droit français SOC1.) s.a. et à X.) de leur constitution
de partie civile contre A.) ;

                                                                                11
d é c l a r e cette demande irrecevable ;

l a i s s e les frais de leur demande civile à charge de la société de droit français SOC1.)
s.a. et de X.) ;

constitution de partie civile de la société SOC2.) s.a. :

d o n n e a c t e à la société SOC2.) s.a. de sa constitution de partie civile contre A.) ;

d é c l a r e cette demande irrecevable ;

l a i s s e les frais de sa demande civile à charge de la société SOC2.) s.a. ;

demandes de A.) :

d o n n e a c t e à A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et de
sa demande reconventionnelle tendant à l’obtention d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire ;

d é c l a r e la demande de A.) basée sur l’article 240 du nouveau Code de procédure
civile recevable, mais non fondée ;

d é c l a r e la demande reconventionnelle de A.) basée sur l’article 6.1. du Code civil
recevable, mais non fondée ;

l a i s s e les frais de ces demandes à charge de A.).

Le tout en application des articles 1, 2, 3, 135, 155, 179, 182, 183, 184, 189, 190, 190-1,
194, 195, 196 et 638 du Code d’instruction criminelle qui furent désignés à l’audience par
Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et
Joëlle DIEDERICH, juge-déléguée, et prononcé par Madame la vice-présidente en
audience publique au Palais de justice à Luxembourg, en présence de Sandra ALVES,
substitut du Procureur d’Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l’exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                                                                12
"