text:
                                        Arrêt commercial

  Audience publique du huit juin deux mille onze.

  Numéro 34124 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                             Entre:

   la société à responsabilité limitée de droit allemand AAA GmbH,
établie et ayant son siège social à D-…. UUU, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de UUU sous le numéro …….., représentée par
son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg du 29 juillet 2008,

  comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  BBB, sans état connu, demeurant à L-…. VVV,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg.

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                               LA COUR D'APPEL :

   Revu l'arrêt rendu en cause le 20 mai 2009 qui a rejeté le moyen de tardiveté
opposé par BBB à l'appel interjeté par la société AAA et a dit cet appel
recevable.

   En 1997 la société AAA a exécuté, respectivement fait exécuter par un sous-
traitant, des travaux de renouvellement de la toiture de la maison appartenant à
BBB et sise à WWW.

   En 2003 BBB, se plaignant d'importantes infiltrations d'eau, a demandé en
référé la nomination d'un expert. Dans son rapport du 18 juin 2004 l'expert CCC
retient que la maison était inoccupée, et ce depuis plus de cinq ans selon les
dires de BBB. Il déclare constater d'anciennes traces d'humidité au niveau de la
corniche de l'entrée, de l'encadrement de la porte d'entrée ainsi que
d'anciennes traces d'humidité et de moisissure au niveau de la charpente
donnant sur la façade d'entrée de la maison. Il note qu'à aucun autre endroit de
la maison des traces d'humidité et de moisissures n'ont été constatées. Il relate
que le 14 avril 2003 la société AAA s'était rendue sur les lieux en l'absence de
BBB, laquelle suppose qu'une intervention a eu lieu à cette date étant donné
que par après les problèmes d'humidité ont cessé. L'expert discute et rejette la
thèse de la société AAA que l'humidité apparue serait due à un problème de
condensation et émet l'avis qu'il s'agit d'un problème d'infiltration d'eau qui a été
réparé entretemps. Il estime à 6.189.- euros les différents travaux de remise en
état à l'intérieur de la maison.

   Le 26 janvier 2006 un technicien du bureau de l'expert CCC effectue un
constat des lieux et constate un taux d'humidité important au niveau de la
chambre, de la salle de bain et au grenier. Dans un courrier adressé le 30
janvier 2006 au juge des référés et aux mandataires des parties l'expert décrit
les constatations faites sur place et dit qu'au vu de l'ensemble de ces
constatations il est clair que des infiltrations en toiture sont la cause des
problèmes d'humidité rencontrés dans les pièces sous jacentes (chambre et
salle de bain).

    Par exploit d'huissier du 6 juin 2006 BBB a assigné la société AAA devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg pour être indemnisée du préjudice
subi par elle en raison des malfaçons commises par l'assignée dans l'exécution
des travaux de renouvellement de sa toiture.

   Par jugement rendu le 19 janvier 2007 le tribunal a ordonné une nouvelle
expertise et en a chargé l'expert DDD. Dans son rapport dressé le 4 octobre
2007, auquel sont annexées des photos des désordres constatés à l'intérieur de
la maison et des travaux de toiture incriminés, l'expert dit que ces clichés
montrent de façon évidente la présence d'un taux d'humidité très élevé dans
toutes les pièces situées sous la partie basse du toit, que les matériaux sont
gorgés d'eau et que cet état de saturation ne peut pas provenir d'un effet de
condensation mais est le signe d'une entrée d'eau directe dans le bâtiment.

                                       2
   L'expert retient que le toit ne présente qu'un seul versant à faible pente
(~13%) et que le revêtement en bardeaux bitumés effectué en l'espèce n'est
pas adapté à la situation puisque ce type de revêtement doit se poser avec une
pente minimale de 20%. Il ajoute que le pan de toiture est orienté vers l'ouest
d'où proviennent les vents dominants, que par temps de pluie l'eau tombe avec
un certain angle, chassé par le vent d'ouest et passe ainsi sous les bardeaux du
toit. L'expert énumère ensuite différentes irrégularités dans l'exécution des
travaux et décrit le déroulement du phénomène d'infiltration d'eau par le toit. Il
conclut que le revêtement de toiture mis en place est la cause des désordres
constatés et chiffre la remise en état, travaux de toiture et réfection des pièces
d'habitation et des combles touchés par les désordres, à 65.000.- euros.

   Par jugement rendu le 22 février 2008 le tribunal a condamné la société AAA
à payer à BBB la somme de 65.000.- euros, ainsi qu'une indemnité de
procédure de 1.000.- euros.

   A l'appui de sa décision le tribunal a dit qu'il résulte des conclusions de
l'expert que ce sont bien les travaux de toiture exécutés par la société AAA,
respectivement son sous-traitant, qui sont à l'origine des désordres constatés
par l'expert, que les infiltrations d'eau au niveau de la toiture constituent des
vices graves affectant la solidité de l'immeuble de sorte que la responsabilité
décennale de la société AAA est encourue sur base de l'article 1792 du Code
civil. Il a rejeté l'offre de la société AAA de procéder elle-même aux travaux de
réfection en retenant que BBB est en droit de refuser cette offre au motif que la
société AAA ne sait pas encore si les travaux de réfection seront effectués par
ses propres soins ou par un sous-traitant.

   A l'appui de son appel la société AAA déclare contester les conclusions de
l'expert DDD pour n'être basées que sur des présomptions. Elle soutient qu'au
lieu de procéder à des essais, l'expert a raisonné in abstracto pour exclure
comme cause initiale des dégâts un phénomène de condensation et pour
retenir des infiltrations d'eau, qu'il est cependant contredit par la littérature
spécialisée en la matière. Faisant valoir que ni l'expert CCC, ni l'expert DDD
n'ont lors de leurs descentes sur les lieux constaté des entrées directes d'eau
dans la maison, elle maintient que l'humidité constatée dans la maison de BBB
est due non pas à des infiltrations d'eau mais à un phénomène de
condensation, ce qui, selon elle, résulte des photos annexés au rapport DDD.

    Dans son rapport du 18 juin 2004 l'expert CCC a longuement examiné
l'affirmation de la société AAA que les traces d'humidité constatées dans la
maison provenaient d'un phénomène de condensation dû au fait qu'aucune
isolation thermique n'était en place en sous-toiture. Sur base des constatations
faites par lui sur place il rejette cette affirmation et retient comme cause de
l'humidité un problème d'infiltration d'eau localisé.

  L'appelante soutient que l'expert CCC, tout en constatant que les parties
émettent deux hypothèses différentes quant à l'origine des infiltrations, n'a
cependant développé qu'une seule de ces hypothèses et de surcroît ces
développements n'ont eu pour but que d'éliminer arbitrairement l'hypothèse de

                                     3
la condensation, sans indiquer en quoi l'hypothèse des infiltrations devait être
privilégiée.

  Ce reproche pourrait avoir quelque pertinence s'il existait une troisième
possible cause de l'humidité constatée, ce que l'appelante ne soutient pas.

  La société AAA se prévaut encore du fait que l'expert CCC n'a jamais
constaté une quelconque mauvaise exécution des travaux de toiture.

  Si dans son rapport du 18 juin 2004 cet expert ne parle pas de défectuosités
des travaux de toiture, c'est parce qu'il n'a pas examiné ces travaux, ayant
admis – à tort ou à raison - que des réparations étaient intervenues entre-
temps.

  Dans son courrier du 30 janvier 2006 envoyé aux intéressés suite au constat
des lieux du 26 janvier 2006 il parle de ces défectuosités.

   Concernant le rapport d'expertise DDD l'appelante soutient que cet expert,
tout en constatant l'aggravation des problèmes d’humidité dans la maison, n'a
cependant dans son rapport à aucun moment constaté de prétendues entrées
d'eau directes dans le bâtiment.

   Il résulte des photos annexées au rapport qu'au jour de la descente sur les
lieux effectuée par l'expert il ne pleuvait pas. D'après les explications fournies
par l'expert DDD, les infiltrations se produisent surtout en cas de pluie
accompagnée d'un vent soutenu venant d'ouest, permettant à l'eau de passer
sous les bardeaux, ce qui peut encore expliquer l'absence d'infiltrations directes
lors de la première descente sur les lieux de l'expert CCC.

   La société AAA fait encore plaider que plusieurs de ces photos démontrent
que l'origine des désordres apparus est un phénomène de condensation. Elle
vise notamment la photo numéro 7 présentant une vitre, annotée par l'expert
comme montrant la pourriture des châssis en bois avec condensation excessive
sur la vitre, ainsi que les photos numéros 44 et 45 qui montrent des gouttes
d'eau sur le voligeage à côté de la cheminée centrale.

   L'appelante confond ici humidité et phénomène de condensation. Si les
photos montrent une condensation excessive sur les vitres et des gouttes d'eau
sur le voligeage, il n'en résulte pas forcément, comme veut le faire croire
l'appelante, qu'elles sont la preuve de l'existence d'un phénomène de
condensation. L'expert DDD attribue cette humidité excessive à des entrées
d'eau par le toit, tout comme l'a d'ailleurs déjà fait l'expert CCC.

   La Cour n'entre pas dans le détail de l'argumentation de l'appelante
relativement à l'absence d'isolant thermique sous la toiture, l'expert CCC l'ayant
longuement analysée et ayant exclu qu’elle puisse en l'espèce avoir une
incidence sur un phénomène de condensation.

                                     4
   La société AAA insiste encore sur le fait que les travaux de toiture ont été
effectués en 1997 et que les problèmes ne sont apparus qu'en 2003, que
d'autre part la maison était inhabitée, donc non chauffée.

   Si les problèmes n'ont été constatés qu'en 2003, ils sont cependant attribués
par les experts aux travaux de toiture. Si d'autre part l'expert CCC relève dans
son rapport du 18 juin 2004 que la maison était inhabitée depuis cinq ans, il
n'en tire cependant aucune conclusion au titre d'une cause d'un éventuel
phénomène de condensation. Dans le constat des lieux du 26 janvier 2006 où
sont constatées des infiltrations massives d'eau, il est dit que la maison est
occupée.

   BBB soutient que la maison, même non occupée, était continuellement
chauffée pendant la période hivernale, ne fût-ce d'ailleurs que pour éviter le gel
des canalisations. Elle verse des factures de livraison de carburant et offre son
affirmation en preuve par témoins.

   Et la société AAA de répondre que le fait que la maison soit légèrement
chauffée est un facteur à risque favorisant la condensation en raison de la
différence de température avec l'extérieur. L'appelante devrait se décider quant
au choix de ses arguments.

   En présence des factures versées par BBB et du fait qu'aucun des experts
n'a même mentionné la température existant dans la maison au titre d'un
élément à prendre à considération dans la recherche de l'origine de l'humidité
constatée, l'offre de preuve par témoins est superfétatoire.

   En ce qui concerne une éventuelle aération insuffisante de la maison, encore
invoquée par la société AAA pour faire accréditer sa thèse d'un phénomène de
condensation, elle reste à l'état d'hypothèse avancée par l'appelante, non
confirmée par aucun des experts.

   L'appelante soutient encore à tort que les constatations et déductions de
l'expert DDD sont contredites par la littérature spécialisée en la matière, versée
par elle.

   L'extrait versé par l'appelante décrit le phénomène de condensation. Il ne
contredit pas un expert qui, sur base des constatations faites par lui sur place,
exclut un phénomène de condensation mais conclut à des infiltrations. La Cour
constate par ailleurs que dans cet extrait il est surtout fait état des problèmes de
condensation apparaissant aux murs extérieurs des maisons soumis à des
différences de température. En l'espèce les experts ont constaté de l'humidité
dans les pièces situées dans la partie basse du toit, y compris au milieu des
plafonds. Du côté opposé de la maison ils n'ont pas constaté de l'humidité,
même pas sur les murs extérieurs. L'appelante qui insiste sur un phénomène
de condensation qui serait à l'origine de l'humidité constatée n'explique pas
pourquoi ce phénomène de condensation se limite à la partie basse de la
toiture. Une infiltration d'eau par le toit et migrant vers le bas est de nature à
l'expliquer.

                                      5
   Ainsi que BBB fait encore remarquer à juste titre, la société AAA ne prend
pas position sur le fait que la corniche en bois extérieure devant la chambre à
coucher est également fortement abimée par l'eau, ce qui appert avec netteté
des photos numéros 49 et 50 figurant en annexe du rapport DDD. L'expert CCC
retient à ce sujet dans son rapport du 18 juin 2004 qu'à l'extérieur une
condensation est impossible, alors qu'il n'y a pas de différence de température
pouvant donner naissance à de la condensation. La photo numéro 55 annexée
au rapport DDD montre des rejets de sels de la pierre encadrant l'extérieur de
la porte d'entrée, pour lesquels un rapprochement à un phénomène de
condensation s'avère également difficile.

   Il y a enfin lieu de relever que dans sa facture adressée le 23 septembre
1997 à BBB la société AAA écrit: "Wir weisen Sie nochmals darauf hin, daß wir
Sie davon in Kenntnis gesetzt haben, daß bei einer Dachneigung von 6 Grad
eine Schindelbitumendeckung ein Risiko darstellt, da Feuchtigkeit eintreten
kann".

  L'appelante, qui ne maintient plus en instance d'appel son moyen que cette
mise en garde la décharge de toute responsabilité, savait donc que la
couverture appliquée par elle présentait un risque d'infiltration et elle est
particulièrement mal placée pour s'accrocher au phénomène de condensation
comme seule explication des problèmes constatés par les experts.

   En présence des analyses détaillées des deux experts concernant l'origine
de l'humidité existant dans la maison de BBB et de leurs conclusions
concordantes que cette origine réside dans des infiltrations d'eau venant de la
toiture et dues à une exécution non conforme aux règles de l'art des travaux de
couverture confiés à la société AAA, il n'y a pas lieu de faire droit à la
proposition de l'appelante de faire procéder à un arrosage de la toiture afin de
vérifier l'existence d'infiltrations, respectivement de l'autoriser à faire poser à
ses frais des bandes "hycopales monoformes" sur la toiture, la rendant
totalement imperméable afin de vérifier la persévérance d'un phénomène de
condensation qui prouverait l'hypothèse avancée par la société AAA.

    La société AAA critique encore l'énumération faite par l'expert DDD de
différentes traces d'irrégularités dans la mise en œuvre de la couverture de la
toiture, soutenant que l'expert n'a pas suffisamment expliqué plusieurs
irrégularités relevées par lui.

   Les photos figurant en annexe du rapport expliquent suffisamment
l'ensemble des manquements dont fait état l'expert.

   Concernant la constatation par l'expert que les gouttières sont remplies de
paillettes de bardeau, fait que l'appelante attribue à un défaut d'entretien de la
gouttière, BBB fait valoir à juste titre qu'un défaut d'entretien expliquerait la
présence de feuilles, mais non pas de paillettes de bardeau provenant du toit.

   La Cour retient avec les premiers juges que ce sont les travaux exécutés par
la société AAA, respectivement son sous-traitant, qui sont à l'origine des
désordres constatés.

                                      6
    La société AAA conteste ensuite l'étendue et le mode de calcul de
l'indemnisation retenue par l'expert DDD.

   Elle fait valoir qu'à l'époque le choix de BBB a porté sur une certaine qualité
de revêtement dont le prix, travaux compris, ne s'élevait qu'à la moitié du coût
mis en compte par l'expert pour le renouvellement de la toiture, que la
couverture préconisée par l'expert se situe dans une gamme de qualité qui
diffère de celle choisie par l'intimée et que le tribunal aurait donc dû procéder à
un abattement pour plus-value suivant la jurisprudence du Conseil d'Etat
français qui applique un tel abattement si le procédé utilisé pour remédier au
désordre apporte une amélioration par rapport à ce qui était prévu au contrat.

   En 1997 le choix de BBB avait porté sur des bardeaux bitumés. La facture
établie par la société AAA le 23 septembre 1997 pour le renouvellement de la
toiture s'élève à 37.279,41 DM, soit quelques 19.000 euros.

   Dans son rapport l'expert DDD dit qu'étant donné la pente et l'exposition
ouest du pan de toiture le choix du revêtement est très limité, soit un
revêtement en zinc, soit un revêtement en cuivre, soit un revêtement végétal,
dit toiture verte. Il écarte le revêtement en cuivre à cause de son coût trop élevé
et opte pour le revêtement en zinc plus facilement à mettre en œuvre que la
toiture verte. Il chiffre le coût des travaux de toiture à 32.150.- euros.

  L'appelante est en défaut d'indiquer en quoi le revêtement en zinc préconisé
par l'expert – à part qu'il permet d'éviter des entrées d'eau – apporterait une
amélioration par rapport aux bardeaux bitumés prévus au contrat.

   En ce qui concerne le coût mis en compte par l'expert, il faut tenir compte du
fait que dix ans séparent la facture de la société AAA et le rapport d'expertise,
délai pendant lequel les prix de tout revêtement de toiture et de sa pose ont
augmenté et l'appelante n'indique pas quel aurait été le prix en 2007 des
travaux de toiture auxquels elle a procédé en 1997.

   Il n'y a donc pas lieu de faire droit à sa demande en nomination d'un expert
aux fins de prendre en considération une méthode de couverture alternative à
un prix rentrant dans la gamme des prix choisis par BBB et son moyen est à
rejeter.

   La société AAA soutient d'autre part que l'immeuble n'était pas habité et avait
une certaine vétusté et qu'en investissant 65.000.- euros dans l'immeuble,
celui-ci sera remis à neuf. D'après l'appelante, le tribunal aurait donc dû prendre
en considération la vétusté de l'immeuble à la date d'appréciation des
désordres.

  Ces conclusions sont encore à rejeter.

   En effet la victime n'a aucune déduction du vieux au neuf à supporter. Une
réduction du montant de l'indemnité allouée pour vétusté imposerait en effet à
la victime de financer elle-même pour partie la reconstruction et donc de

                                      7
participer à la réparation de son propre dommage (JCL, Responsabilité et
Assurances, fasc. 203, n° 26).

  La société AAA reproche encore aux premiers juges d'avoir rejeté son offre
de procéder elle-même aux travaux préconisés par l'expert.

   BBB conclut sur ce point à la confirmation du jugement, déclarant refuser
une réparation en nature. A l'appui de son refus elle fait valoir que la société
AAA a toujours refusé d'admettre la réalité des problèmes dont l'aggravation est
due à la mauvaise foi de l'appelante, que la société AAA n'a d'autre part aucune
compétence pour la réalisation d'une couverture et doit donc sous-traiter les
travaux, que le résultat est partant le même, peu importe que ce soit la victime
qui choisit l'entreprise pour la réfection du toit. BBB soutient enfin qu'elle a
perdu toute confiance en l'entreprise AAA qui, des années durant, a témoigné
un empressement à ne pas vouloir intervenir.

   L'entrepreneur, responsable d'un désordre de construction, ne peut pas
imposer à la victime la réparation en nature du préjudice subi par celle-ci (Cass.
3e civ. 28.9.2005, B.C. III, n° 180).

  En présence de la position prise par BBB, le jugement est encore à confirmer
sur ce point.

   L'appelante conclut enfin à la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a
ordonné la majoration du taux de l'intérêt légal.

   Elle soutient que la loi du 18 avril 2004, modifiée par la loi du 10 juin 2005
relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard a abrogé la loi du 22
février 1984 relative au taux de l'intérêt légal et ne prévoit plus une majoration
du taux de l'intérêt légal en matière de transactions commerciales, de sorte que
cette demande de BBB manque de base légale et est à rejeter.

   BBB n’est pas commerçant, mais consommateur et l’article 15 de la loi du 18
avril 2004, figurant dans le chapitre II, intitulé ”Les intérêts de retard en faveur
des créances résultant de contrats conclus entre un professionnel et un
consommateur” prévoit la majoration du taux de l’intérêt légal, à prononcer par
le tribunal à la demande du créancier.

    BBB a en l'espèce requis la majoration du taux de l'intérêt légal dans son
assignation introductive d'instance et, conformément à l'article 15 susdit, le
tribunal a dû la prononcer. Ce moyen d'appel n'est donc pas fondé.

   Il y a toutefois lieu de fixer le point de départ de la majoration à l’expiration du
troisième mois suivant la signification du présent arrêt.

   La demande de BBB en allocation d'une indemnité de procédure est fondée,
étant inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans
les dépens qu'elle a dû exposer en instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la
somme de 1.000.- euros réclamée, justifiée au titre d'une participation aux
honoraires d'avocat.

                                        8
                                  PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, en continuation de l'arrêt du 20 mai 2009 et sur le
rapport du magistrat de la mise en état,

   dit l'appel non fondé et confirme le jugement entrepris, sauf à fixer la
majoration du taux de l'intérêt légal à l'expiration du troisième mois à partir de la
signification du présent arrêt;

   condamne la société à responsabilité limitée AAA GmbH à payer à BBB une
indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l'instance d'appel;

  condamne la société à responsabilité limitée AAA GmbH aux frais et dépens
de l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Patrick Weinacht, sur
ses affirmations de droit.

                                       9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                 Arrêt commercial

  Audience publique du huit juin deux mille onze.

  Numéros 33566 et 34349 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                         I)

                                     Entre:

   la société AAA, société à responsabilité limitée de droit français au capital
de 8.645.424 €, inscrite au registre de commerce et des sociétés de ZZZ sous
le numéro …………., établie et ayant son siège social à F-….. UUU, venant aux
droits de la société BBB, dénomination sociale substituée à celle de BBB1,
immatriculée au registre de commerce et des sociétés d’YYY sous le numéro
…………., ayant fait l’objet d’une dissolution sans liquidation entraînant la
transmission universelle de son patrimoine au profit de AAA, représentée par
son gérant de droit en exercice,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg du 1er avril 2008,

  comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

   la société anonyme CCC S.A., en abrégé CAL (ci-avant CCC1 S.A.
fusionné avec le CCC2 S.A. le 1er juillet 2005), établie et ayant son siège social
à L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

                                     1
  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg ;

                                                   II)

                                              Entre:

   la société AAA, société à responsabilité limitée de droit français au capital
de 8.719.624 €, inscrite au registre de commerce et des sociétés de ZZZ sous
le numéro …………., établie et ayant son siège social à F-42000 ZZZ, venant
aux droits de la société BBB, dénomination sociale substituée à celle de BBB1,
immatriculée au registre de commerce et des sociétés d’YYY sous le numéro
…………., ayant fait l’objet d’une dissolution sans liquidation entraînant la
transmission universelle de son patrimoine au profit de AAA, représentée par
son gérant de droit en exercice,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 9 décembre 2008,

  comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme CCC S.A., (ci-avant CCC1 S.A. fusionné avec le CCC2
S.A. le 1er juillet 2005), établie et ayant son siège social à L-…. VVV, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 19 janvier 2004 la société à responsabilité limitée de
droit français AAA a fait comparaître la société anonyme CCC1 devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir
dire que la société assignée a engagé sa responsabilité contractuelle, sinon

                                               2
quasi délictuelle à l'égard de la société AAA et s'entendre condamner à lui
payer la somme de 3.060.417,93 euros à titre de préjudice matériel, celle de 1.-
euro à titre de préjudice économique et celle de 50.000.- euros à titre de
préjudice moral. La société AAA a encore demandé l'allocation de la somme de
25.000.- euros au titre de frais irrépétibles et de celle de 10.000.- euros sur
base de l'article 240 du Nouveau code de procédure civile.

  La société CCC1 a demandé reconventionnellement la condamnation de la
société AAA à lui payer la somme de 15.000.- euros sur base de l'article 6-1 du
Code civil et celle de 15.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau code
de procédure civile.

  Par jugement rendu le 31 janvier 2008 le tribunal, siégeant en matière
commerciale, a dit la demande de la société AAA non fondée, a également dit
non fondées les demandes formées sur base de l'article 240 du Nouveau code
de procédure civile et de l'article 6-1 du Code civil.

   Par exploit d'huissier du 1er avril 2008 la société AAA a relevé appel de ce
jugement en intimant la société anonyme CCC, ci-avant CCC1.

   Par conclusions notifiées le 28 octobre 2008 la société CCC a soulevé la
nullité de l'acte d'appel pour indiquer une fausse adresse de la partie appelante
et pour libellé obscur.

  Par exploit d'huissier du 9 décembre 2008 la société AAA a signifié à la
société CCC un deuxième appel contre le jugement du 31 janvier 2008 et par
conclusions notifiées les 27 avril 2009, 12 mai 2009 et 9 juin 2009 elle a déclaré
se désister de l'appel interjeté le 1er avril 2008.

    Par arrêt rendu le 10 janvier 2010 la Cour a donné acte à la société AAA de
son désistement, a constaté le refus d'acceptation de ce désistement par la
société CCC, a dit que ce refus intervient pour un motif valable et a renvoyé
l'affaire devant le magistrat de la mise en état.

  Les deux appels ont été joints le 12 janvier 2010 par le magistrat de la mise
en état.

  Il y a lieu d'examiner d'abord les moyens de nullité opposés à l'acte d'appel
du 1er avril 2008.

   La société CCC invoque en premier lieu la nullité de l’acte d’appel sur base
de l’article 153 du nouveau code de procédure civile pour indiquer un faux siège
social de la partie appelante et elle soutient qu’il s’agit d’une nullité de fond à
laquelle ne s’applique pas l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure
civile.

  L’article 153 du nouveau code de procédure civile constitue une disposition
de procédure proprement dite, prescrite dans l’intérêt privé du défendeur et
sanctionnée par une nullité de forme visée par l’article 264, alinéa 2 du même
code (Cour 7.7.1999, P. 31,170).

                                      3
   La société CCC soutient en second lieu qu'en l'espèce l'irrégularité de l'acte
d'appel a porté atteinte à ses intérêts. Citant trois arrêts de la deuxième
chambre de la Cour de Cassation française (14.6.2001, BC II, n° 117,
21.11.2002, BC II, n° 262, 28.5.2003, BC II, n° 159) elle fait valoir qu'il est de
jurisprudence que l'absence ou l'inexactitude de la mention du domicile dans
l'acte d'appel est de nature à faire grief s'il est justifié qu'elle nuit à l'exécution
du jugement déféré à la Cour d'appel.

   L'appréciation du grief se fait in concreto. L'appel interjeté par la société AAA
a suspendu l'exécution du jugement, laquelle se limiterait d'ailleurs à la
condamnation de l'appelante aux frais de la première instance. Le tribunal n'a
pas ordonné l'exécution provisoire du jugement et ni le jugement, ni l'appel
interjeté par la société AAA ne sont susceptibles de donner lieu à une
quelconque mesure conservatoire qui pourrait être prise par la société CCC, de
sorte que l'entrave invoquée n'existe pas (cf. Roger Perrot, RTD Civ. 2001,
p.664).

  Une éventuelle difficulté d'exécution de l'arrêt à intervenir, laquelle peut
également se produire en cas de changement d'adresse ou de siège social en
cours d'instance d'appel, respectivement après le prononcé de l'arrêt, ne porte
pas une atteinte suffisante aux intérêts de la partie adverse pour devoir
entraîner la nullité de l'acte d'appel.

   La société CCC fait valoir ensuite qu'il y a atteinte aux intérêts de la partie
signifiée dès lors que l'irrégularité crée une incertitude sur la personne du
requérant et elle soutient qu'en l'espèce la multiplicité des sièges sociaux
indiqués par l'appelante engendre une confusion quant à sa personne, ce
d'autant plus que l'appelante est une personne morale venant aux droits d'une
autre.

   Si la société AAA est venue aux droits de la société BBB, dénomination
sociale substituée à celle de BBB1, c'est déjà la société AAA qui a été
demanderesse en première instance. Si, d'autre part, cette société a changé
de siège social en cours de première instance ou après le prononcé du
jugement de première instance et si elle s'est méprise dans l'indication du
nouveau siège social, la Cour ne peut admettre que la société CCC a pu avoir
un doute sur la personne de la partie appelante dont la dénomination sociale
est la même qu'en première instance et figure dans le jugement dont appel,
indiqué dans l'acte d'appel.

  Ce moyen de nullité de l'acte d'appel du 1er avril 2008 n'est donc pas fondé.

   La société CCC soulève en deuxième lieu la nullité de l'acte d'appel pour ne
pas formuler, sinon du moins de façon insuffisante, les moyens d'appel. Elle
soutient que dans son acte d'appel la société AAA dit que les premiers juges
ont méconnu les arguments de fait et de droit développés devant eux, que "ces
arguments sont censés repris in extenso et sont complétés par les points
suivants: …", que d'après l'article 586, alinéa 1er du Nouveau code de
procédure civile l'acte d'appel doit toutefois formuler expressément les

                                        4
prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ses prétentions
est fondée et que d'après la jurisprudence le fait de critiquer un jugement en se
référant aux seules conclusions de première instance ne constitue pas une
motivation sommaire telle qu'exigée par l'article 586 susdit.

   Selon l'intimée, l'acte d'appel de la société AAA contient un renvoi
standardisé aux moyens développés en première instance, qui ne constitue pas
une motivation suffisante, ainsi qu'une présentation de moyens
"complémentaires" de ceux de première instance lesquels ne peuvent se
comprendre que par la relecture des conclusions de première instance, que ces
moyens complémentaires ne contiennent par ailleurs aucun reproche précis
contre le jugement entrepris qui n'y est pas même mentionné une seule fois.

    Dans son acte d'appel la société AAA renvoie effectivement à ses
conclusions de première instance non annexées à l'acte d'appel, mais elle
ajoute aux arguments contenus dans ses conclusions de première instance
sept points devant complémenter ces arguments, développés sur six pages. S'il
est vrai que certains de ces arguments complémentaires, notamment ceux
concernant les mandats post mortem, sont difficilement compréhensibles,
d'autres arguments sont cependant dirigés contre la motivation contenue dans
le jugement à l'appui de la décision de rejet de la demande de l'appelante.

   Le reproche de la société CCC que les moyens complémentaires ne
contiendraient aucun reproche précis contre le jugement qui n'y est pas
mentionné n'est pas fondé. En effet, dans l'acte d'appel sont indiqués les
différents attendus de la décision entreprise contre lesquels l'appel est dirigé et
les développements qui suivent constituent autant d'arguments contre ces
attendus, valant reproches suffisants.

  Ce moyen de nullité de l'acte d'appel n'est donc pas fondé non plus et l'appel
du 1er avril 2008 est recevable.

  Par conclusions notifiées le 12 avril 2010 la société AAA demande à la Cour
de constater le désistement d'instance relativement à l'appel interjeté le 1er avril
2008 et de dire que cette procédure est éteinte.

  Au vu de l'arrêt du 10 janvier 2010 cette demande est irrecevable.

    Lorsqu'une même affaire fait l'objet de deux instances devant la même
juridiction, il n'y a pas litispendance. Dans ce cas la deuxième instance n'a pas
d'objet, à moins qu'elle contienne un chef nouveau (E.D. Proc. civ. verbo
Litispendance, n° 19).

  L'appel du 9 décembre 2008, qui ne contient pas de chef nouveau, est à dire
sans objet.

   Les faits invoqués par la société AAA à l'appui de sa demande, tels qu'ils
sont exposés dans son exploit introductif d'instance du 19 janvier 2004 sont les
suivants:

                                      5
   En novembre 1999 la société BBB1 a été contactée par la société DDD, en
la personne de EEE, qui a proposé de lui procurer un stock de 4000 tonnes de
polyéthylène, subordonnant son offre à la constitution d'une garantie par la
société BBB1, à savoir le virement par BBB1 de la somme de 3.050.000 USD
sur le compte de la société DDD auprès du CCC1. Le 3 décembre 1999 la
société BBB1 a procédé au virement de cette somme au crédit du compte n° 40
217 64 de la société DDD, mais il ressort de l'avis de crédit du CCC1 que le
virement a été crédité sur le compte personnel de EEE, dirigeant de la société
DDD.

   L'opération commerciale ne s'est finalement pas réalisée et la société DDD a
effectué le 19 janvier 2000 un virement de 2.241.426 USD au profit de BBB1,
de sorte qu'il restait redu au titre du remboursement de la garantie la somme de
808.574 USD.

   Pour la restitution de ce solde, la société DDD et le CCC1 ont exigé, en
contrepartie de ce remboursement, que la société BBB1 fournisse une garantie
bancaire à première demande au profit du CCC1 en garantie d'une facilité de
caisse consentie par cet établissement à la société DDD pour un montant de
2.500.000 USD, plus intérêts, frais et accessoires, soit au total 2.700.000 USD.
Cette garantie a été constituée par la société BBB1 par lettre adressée le 18
février 2000 au CCC1 France, agence ZZZ.

  En juillet 2000 la société DDD a procédé à deux virements au profit de BBB1
de 250.000 USD chacun en remboursement de la garantie consentie en
novembre 1999, de sorte qu'il restait un solde de 308.574 USD.

   S'étant rendue compte qu'en février 2000 elle avait constitué une garantie à
première demande de 2.700.000 USD pour obtenir remboursement de la
première garantie dont le solde ne s'élevait finalement qu'à 308.574 USD la
société BBB1 a par lettre recommandée du 25 octobre 2000 fait défense au
CCC1 France de payer quelque somme que ce soit au titre de la garantie. Par
courrier du 2 novembre 2000 le CCC1 France a répondu qu'il refusait de tenir
compte de la défense de payer.

   Le CCC1 ayant demandé au CCC1 France la mise en œuvre de la garantie
donnée par la société BBB1, celle-ci a été condamnée par un jugement rendu
le 17 mai 2001 par le tribunal de commerce de Paris à payer au CCC1 France
la somme de 2.437.181,74 USD, jugement confirmé par arrêt de la Cour d'appel
de Paris du 5 février 2002, rectifié à cause d'une erreur matérielle par arrêt du
14 mai 2002, et qui a porté le montant à payer à 2.515.810,25 USD.

  Sur base de cet exposé de faits la société AAA a imputé au CCC1 différentes
manœuvres dolosives.

   Elle lui a reproché d'avoir profité du fait que BBB1 cherchait à recouvrer le
solde de sa créance à l'égard de la société DDD pour l'amener a souscrire une
garantie à première demande qui était destinée uniquement à garantir l'emprunt
que le CCC1 avait – ou plus exactement aurait – accordé à la société DDD.

                                     6
   Elle a soutenu que le CCC1 a obtenu de BBB1 la souscription d'une garantie
pour le remboursement d'une facilité de caisse qui n'a en fait jamais été
accordée à la société DDD, mais à un tiers, à savoir son dirigeant EEE, et qu'il
a autorisé et facilité que les fonds prêtés ont été virés sur le compte bancaire
d'une société FFF à Hong Kong en transitant par le compte de la société GGG,
dont le dirigeant est EEE.

   Elle a reproché en troisième lieu au CCC1 d'avoir trompé BBB1 sur la
solvabilité de la société DDD, sinon de s'être rendue coupable de réticence
dolosive en se gardant d'informer BBB1 sur la situation de la société DDD.

   La société AAA a conclu que le CCC1 a en raison de ces fautes engagé sa
responsabilité contractuelle, sinon délictuelle de l'article 1382 du Code civil.

   Par conclusions du 20 septembre 2004 la société AAA a renoncé à la base
contractuelle. Dans ces conclusions elle a encore reproché à la société CCC1
de l'avoir trompée sur le réel bénéficiaire du virement de 3.050.000 USD,
effectué en décembre 1999 à titre de garantie et a demandé la condamnation
du CCC1 à lui payer la somme de 308.574 USD, représentant le solde non
récupéré de cette garantie.

   Par conclusions du 25 novembre 2004 le CCC1 a conclu à l'irrecevabilité de
cette demande nouvelle. A l'appui de ce moyen, il a fait plaider que dans le
dispositif de son assignation la société AAA a conclu "à voir dire que le CCC1 a
commis une faute dolosive au préjudice de la société AAA:
   -      en trompant cette dernière sur la portée de la lettre de garantie signée à
sa demande et selon ses instructions,
   -      en la trompant sur la solvabilité réelle de la société DDD
   -      en la trompant sur la cause même de cette garantie étant donné que la
facilité de caisse ne semble pas avoir été octroyée à la société DDD, mais à
EEE".

  Faisant valoir que dans le dispositif de l'assignation il n'est nulle part fait
mention d'un prétendu dol commis lors de l'émission du dépôt de garantie fin
1999, il a soutenu que dans ses conclusions du 20 septembre 2004 la société
AAA a formulé une demande nouvelle qui est irrecevable au regard de l'article
53, alinéa 1er, du Nouveau code de procédure civile.

  La société CCC interjette appel incident contre le jugement du 31 janvier
2008 en ce que ce moyen n'a pas été accueilli.

    A la lecture de ce moyen d'irrecevabilité, tel que présenté en première
instance et repris en instance d'appel, la Cour constate que, nonobstant le
renvoi à l'article 53 du Nouveau code de procédure civile qui traite de l'objet du
litige, il n'était pas dirigé contre l'augmentation à raison de 308.574 USD de la
demande en condamnation, la société CCC1 ayant par ailleurs fait valoir dans
ses conclusions du 25 novembre 2004 que le solde redu au titre du
remboursement du dépôt de garantie a été payé au moyen d'un virement de
309.000 USD effectué le 12 mars 2001 par les dirigeants de DDD. Dans ses
dernières conclusions prises en première instance la société AAA n'a d'ailleurs

                                      7
plus réclamé la somme de 308.574 USD, mais seulement le montant de
3.060.417,93 euros demandé dans l'assignation.

   Le reproche d'une tromperie sur le réel bénéficiaire du virement de 3.050.000
USD effectué par BBB1 fin 1999, pris en lui-même, se déduit de la cause de la
demande de la société AAA résultant de son exploit d'assignation, laquelle
s'entend de "l'ensemble des faits allégués par les parties à l'appui de leurs
prétentions" (H. Solus et R.Perrot, Droit judiciaire privé, T. III, n° 70). Il rentre
dans le reproche général de manœuvres dolosives attribuées à la société
CCC1 à l'appui de la demande en dommages et intérêts et fait donc partie des
moyens, qui sont "les éléments qui servent à justifier la prétention sans la
modifier (E.D. Codes annotés, C.PR.C., art. 464, n° 796). La circonstance que
ce moyen figure dans le dispositif des conclusions de AAA du 20 septembre
2004, à l'instar de ceux invoqués dans l'assignation, qui figuraient eux aussi
dans le dispositif de l'assignation - où ils n'avaient pas besoin de figurer
(cf.Jacques Boré, La cassation en matière civile, éd. 1997, n° 1994) – ne le
transforme pas en demande.

  L'appel incident n'est donc pas fondé sur ce point.

   Par conclusions prises en première instance le 29 mars 2005 la société AAA
a encore fait figurer parmi les fautes dolosives reprochées au CCC1 le fait
d'avoir établi un dossier de crédit ayant permis l'octroi à DDD de la facilité de
caisse de 2.500.000 USD sur base de fausses informations relatives à
Messieurs III et EEE.

    Par conclusions du 6 mai 2005 la défenderesse a soutenu qu'il s'agit là
encore d'une demande nouvelle non visée dans l'exploit d'assignation, donc
irrecevable et dans le cadre de son appel incident la société CCC reproche aux
premiers juges de ne pas avoir accueilli ce moyen.

  Ce moyen de la société CCC appelle la même réponse que son premier
moyen d'irrecevabilité.

    Dans des conclusions prises en première instance le 22 septembre 2006 la
société AAA, répondant aux moyens d'irrecevabilité du CCC1, a fait plaider que
"l'ensemble des demandes formulées depuis l'assignation délivrée à l'encontre
du CCC1 du Luxembourg:
    -   sont toutes fondées sur les articles 1382 et 1384 du code civil
    -   se rapportent toutes aux mêmes faits
    -   tendent toutes à l'indemnisation d'un même préjudice"

     Par conclusions prises 28 novembre 2006 la société CCC1 a conclu à
l'irrecevabilité de la demande en tant que fondée sur l'article 1384 du Code civil
comme constituant une demande nouvelle au sens de l'article 53 du Nouveau
code de procédure civile. La société CCC reprend ce moyen à l'appui de son
appel incident.

                                       8
   Le fondement juridique d'une demande est autre chose que son objet.
L'article 53 du Nouveau code de procédure civile invoqué ne s'applique pas en
l'espèce.

   D'après l'article 61 du Nouveau code de procédure civile:
   "Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables.
   Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux
sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
   Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique
lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont
la libre disposition, l'ont lié par des qualifications et points de droit auxquels
elles entendent limiter le débat."

   La qualification des faits invoqués à l'appui de la demande et la recherche du
fondement juridique de cette demande sont donc en principe l'œuvre du juge.

   En l'espèce la société AAA a dans son assignation introductive d'instance
mentionné à plusieurs reprises HHH, préposé du CCC1, comme étant l'auteur
des manœuvres dolosives reprochées au CCC1. Sur base ce cet exposé des
faits le tribunal aurait donc le cas échéant pu, voire dû (cf. Cass 10.3.2011,
numéro 2815 du registre) décider que le fondement correct de la demande est
non pas l'article 1382 du Code civil, mais l'article 1384, alinéa 3, même non
invoqué.

    Le fait qu'en cours de première instance la société AAA a elle-même invoqué
l'article 1384 du Code civil ne peut donc être constitutif d'une demande nouvelle
prohibée.

  Ce moyen invoqué à l'appui de l'appel incident n'est pas fondé non plus.

  Dans le dispositif du jugement du 31 janvier 2008 le tribunal a dit la demande
de la société AAA recevable en la forme et l'a rejetée comme non fondée.

    Dans la motivation son acte d'appel la société AAA indique les différents
attendus du jugement entrepris qui sont critiqués par elle. Dans le dispositif elle
demande à la Cour par réformation du jugement de dire que le CCC1 a commis
des fautes dolosives, notamment: … (sont ensuite énumérés cinq reproches
adressés à l'intimée), et elle demande la condamnation de l'intimée à lui payer
les montants de 3.060.417,93 euros au titre du préjudice subi, y compris les
frais de procédure, de 1.- euro au titre du préjudice économique et de 50.000.-
euros au titre du préjudice moral. Elle demande encore la somme de 25.000.-
euros au titre des frais irrépétibles et celle de 10.000.- euros sur base de
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile. Ce sont les montants qui
figuraient également dans l'assignation introductive d'instance.

   Dans des conclusions prises devant la Cour le 22 septembre 2009 la société
AAA conclut dans le dispositif à voir réformer en son intégralité le jugement du
31 janvier 2008. Elle demande ensuite à la Cour de constater, respectivement
dire et juger que la société CCC1 a commis les différentes fautes longuement

                                       9
décrites dans les trente-neuf pages de conclusions ayant précédé le dispositif.
Les reproches figurant dans le dispositif sont cette fois-ci au nombre de onze.
La société AAA demande condamnation du CCC à lui payer la somme de
2.920.058,65 euros au titre du préjudice subi, celle de 140.359,28 euros au titre
des frais de procédure et celle de 50.000.- euros au titre du préjudice moral.
Elle ne réclame plus les 25.000.- euros au titre des frais irrépétibles, mais la
somme de 20.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau code de
procédure civile.

    Par conclusions du 23 novembre 2009 la société CCC conclut, sur base de
l'article 592 du Nouveau code de procédure civile, à l'irrecevabilité de toutes les
demandes formulées au dispositif des conclusions adverses, soutenant que la
société AAA demande désormais
    -     à voir réformer, non plus certains attendus, mais l'intégralité du
jugement entrepris,
    -     à voir dire et constater non plus que la Banque aurait commis certaines
fautes dolosives, énumérées dans l'acte d'appel, mais encore six autres fautes,
    -     à voir condamner la Banque non pas à payer les montants de
3.060.417,93 euros, 1.- euro et 50.000.- euros, mais à payer trois autres
montants de 2.920.058,65 euros, 140.359,28 euros et 50.000.- euros,
    -     à se voir allouer non plus 25.000.- euros plus 10.000.- euros au titre de
prétendues indemnités de procédure, mais 20.000.- euros.

   On ne demande pas réformation des motifs du jugement dont appel, mais de
son dispositif. En demandant dans l'acte d'appel l'adjudication de sa demande
rejetée par le jugement du 31 janvier 2008 la société AAA a demandé sa
réformation intégrale.

  Il a été dit ci-dessus que la reprise dans le dispositif des moyens développés
dans la motivation ne transforme pas ces moyens en demandes.

   Le montant de 3.060.417,93 euros réclamé dans l'acte d'appel au titre du
préjudice, y compris les frais de procédure, est la somme des montants de
2.920.058,65 euros et 140.359,28 euros réclamés dans les conclusions du 22
septembre 2009 au titre du préjudice et des frais de procédure. Il n'y a donc pas
augmentation.

  La renonciation à un chef de demande, en l'espèce à l'allocation de 1.- euro
au titre du préjudice économique, ne constitue pas une demande nouvelle.

  La réduction du montant réclamé sur base de l'article 240 du Nouveau code
de procédure civile ne constitue pas non plus une demande nouvelle.

  Le moyen d'irrecevabilité est à rejeter.

   Les manœuvres dolosives reprochées par AAA au préposé du CCC1, tels
qu'elles se dégagent du jugement entrepris, de l'acte d'appel et des conclusions
prises en instance d'appel, sont les suivantes:

                                     10
  -    avoir détourné le virement de 3.050.000 USD effectué en décembre
1999 par BBB1 au profit de la société DDD, en le virant sur le compte personnel
de EEE,

  -     avoir trompé BBB1 sur la finalité de la facilité de caisse de 2.500.000
USD accordée en février 2000 en lui faisant croire qu'elle était destinée à
permettre à DDD de rembourser le solde de 808.574 USD encore redu à ce
moment au titre de la garantie donnée en décembre 1999, alors qu'en réalité
cette facilité de caisse était destinée à permettre à EEE de rembourser ses
dettes personnelles,

   -     avoir trompé BBB1 lors de l'émission par elle de la garantie à première
demande en lui faisant croire que la facilité de caisse de 2.500.000 USD avait
déjà été accordée afin de l'induire en erreur sur la solvabilité de la société DDD
et de la persuader à consentir à cette garantie,

   -     avoir présenté de fausses informations à sa hiérarchie ayant permis
l'obtention de la facilité de caisse,

   -      avoir participé au ou du moins laissé faire le détournement par EEE de
la facilité de caisse accordée à la société DDD au profit de la société GGG.

  La société CCC1 se voit reprocher:

   -   d'avoir accordé fautivement la facilité de caisse à la société DDD sans
procéder à aucun contrôle sur la situation financière de la société DDD,

   -     d'avoir manqué à son obligation de contrôler l'utilisation du crédit
affecté.

    La société CCC fait plaider qu'en invoquant un prétendu dol du CCC1 quant
à l'existence et la nature de sa créance contre DDD, l'appelante cherche en fait
à se prévaloir d'exceptions inhérentes à l'opération fondamentale, à savoir le
prêt accordé par la Banque à DDD et ainsi créer un lien entre cette opération et
la contre-garantie, qu'elle tente de démontrer que la créance garantie serait
viciée et que le paiement effectué au profit du CCC1 par le garant CCC1
France ne serait pas fondé. L'intimée fait valoir que le caractère autonome de
l'engagement du contre-garant s'oppose à cette demande, le contre-garant ne
pouvant opposer, ni au garant, ni au bénéficiaire, aucune exception tenant à la
créance garantie.

  La société CCC discute ensuite les conditions d'applications de l'article 1116
du Code civil relatif au dol et soutient que ces conditions ne sont pas remplies
en l'espèce.

   Ces conclusions sont à côté des faits exposés ci-dessus par la société AAA
et des dispositions légales invoquées au soutien de sa demande.

                                     11
  La société AAA ne se prévaut pas à l'encontre du CCC de l'article 1116 du
Code civil, ayant renoncé en première instance à ce fondement juridique de sa
demande.

   L'appelante n'invoque pas non plus des exceptions inhérentes à l'opération
fondamentale pour en déduire qu'elle ne serait pas tenue comme contre-garant.
Ayant payé en sa qualité de contre-garant, elle exerce une action en
dommages et intérêts contre le CCC1, actuellement CCC, et soutient à l'appui
de cette action que son engagement en qualité de contre-garant et le paiement
qu'elle a dû effectuer en cette qualité ont été engendrés par les manœuvres
dolosives qu'elle reproche au CCC1, valant fautes au sens des articles 1382,
respectivement 1384 du Code civil.

  La société CCC soutient d'autre part qu'en admettant que HHH se soit rendu
coupable de manœuvres frauduleuses, la responsabilité de la Banque ne
saurait être engagée, qu'il a en effet été jugé que si le préposé agit en dehors
de ses fonctions et dans un but étranger à celui qui lui fut assigné par la
banque, même si c'est au lieu de ses fonctions, le dommage résultant de ses
agissements ne se rattache pas à l'exercice de ses fonctions de préposé de la
banque.

   Les agissements reprochés à HHH tels qu'ils se dégagent des faits exposés
à l'appui de la demande, ont eu lieu dans l'exercice de ses fonctions, étant
relatifs à l'octroi de la facilité de caisse accordée par le CCC1 à la société DDD
et à la garantie à première demande consentie par la société BBB1.

   La société AAA reproche en premier lieu à HHH d'avoir détourné le virement
de 3.050.000 USD effectué en décembre 1999 par BBB1 au profit de la société
DDD en le virant sur le compte personnel de EEE et d'avoir tenu la société
BBB1 dans l'ignorance de ce détournement, ainsi que des relations financières
douteuses entretenues entre la société DDD et ses dirigeants. Elle soutient que
c'est l'ignorance du détournement intervenu qui est seule à l'origine de la
poursuite par BBB1 de ses relations avec la société DDD et de l'octroi ultérieur
d'une garantie à première demande.

   Il résulte des pièces versées que la société BBB1 a donné l'ordre de virer la
somme litigieuse sur le compte n° 40 217 64 auprès du CCC1, avec la mention
"transfert faveur DDD1 London". Le compte indiqué était celui des dirigeants de
DDD, III et EEE, communiqué à BBB1 dans un courrier du 26 novembre 1999,
à en-tête DDD Security Limited. Cette société ne disposait à cette époque pas
encore de compte auprès du CCC1, un compte au nom de DDD n'ayant été
ouvert qu'en janvier 2000. Le CCC1 a exécuté ce virement nonobstant la
discordance entre le numéro de compte et le bénéficiaire figurant dans la
mention ci-dessus.

    La Cour n'a cependant pas besoin d'examiner si, en ce faisant, la Banque a
commis une négligence fautive. Elle ne peut en effet suivre l'argumentation de
la société AAA qu'il s'agirait-là d'un détournement, qu'elle aurait été dans
l'ignorance de ce détournement et que cette ignorance aurait été seule à
l'origine de sa décision de consentir la garantie à première demande.

                                     12
   Le lendemain du virement litigieux elle s'est en effet fait accorder sur le
même compte 40 217 64 par III et EEE un pouvoir post mortem à concurrence
de la somme de 3.050.000 USD. L'appelante soutient à ce sujet qu'un premier
pouvoir avait été donné le 4 décembre 1999 par les dirigeants de DDD sur un
compte présenté comme étant celui de DDD et que le pouvoir n'indiquait pas
que III et EEE agissaient en qualité de dirigeants de DDD, de sorte que BBB1 a
demandé que soit rédigé un nouveau pouvoir au nom de DDD, ce qui fut fait le
8 décembre 1999.

Le pouvoir post-mortem du 4 décembre 1999 n'indique nulle part le nom de la
société DDD, mais III et EEE donnent pouvoir sur le compte numéro 40 217 64
qui dans le texte du pouvoir est désigné "mon compte de dépôt auprès du
CCC1". Le compte n'était donc pas présenté comme étant celui de la société
DDD. Dans son acte d'appel la société AAA écrit: "Le mandat post-mortem
similaire du 8 décembre 1999 concerne un compte 402-17-64. Le pouvoir post-
mortem parle de III et/ou EEE c/o DDD1 Voilà qui prouve bien que DDD n'est
pas titulaire du compte".

   Cette constatation faite dans l'acte d'appel, BBB1 pouvait la faire dès la
réception du pouvoir post-mortem et en déduire que le montant de 3.050.000
USD n'avait pas été viré sur le compte de DDD. L'ignorance invoquée n'est
donc pas donnée.

   Le 19 janvier 2000 la société BBB1 se voit rembourser la somme de
2.241.426 USD. Le remboursement est fait par virement du compte 40 749 64
de la société DDD auprès du CCC1.

   En juillet 2000 sont encore virés à BBB1 deux fois 250.000 USD du compte
de la société DDD et le solde est remboursé le 2 mars 2001 moyennant
virement de la somme de 309.000 USD du compte cette fois-ci de III et EEE.

   Il s'en suit qu'il n'y a pas eu détournement de la somme de 3.050.000 USD et
la société BBB1 en a obtenu remboursement intégral. Elle a surtout été
remboursée de la presque totalité de la somme par la société DDD. Le fait que
cette somme avait été virée sur le compte de III et EEE n'a dans ces
circonstances pas porté à conséquence. La société BBB1, qui a pu s'en rendre
compte avant de consentir la garantie à première demande, ne peut faire croire
qu'une prétendue ignorance de sa part d'un détournement qui aurait été
commis par les dirigeants de DDD, lequel en fait n'a pas eu lieu, aurait seule
été à l'origine de cette garantie.

   L'appelante reproche ensuite à HHH de l'avoir trompée sur la finalité de la
facilité de caisse de 2.500.000 USD accordée en février 2000 en lui faisant
croire qu'elle était destinée à permettre à DDD de rembourser le solde de
808.574 USD encore redu à ce moment au titre de la garantie donnée en
décembre 1999, alors qu'en réalité cette facilité de caisse était destinée à
permettre à EEE de rembourser ses dettes personnelles.

                                   13
   Concernant la première affirmation de l'appelante, qui reste à l'état de pure
allégation, la Cour retient avec l'intimée qu'elle n'est pas crédible. On ne peut
en effet raisonnablement admettre qu'une société qui, au vu de son objet social,
est expérimentée dans le domaine des transactions financières puisse se faire
amener à consentir une garantie à première demande à concurrence de la
somme de 2.500.000 USD dans le seul but d'obtenir remboursement de la
somme de 808.574 USD. Dans sa réunion du 14 février 2000 le conseil
d'administration de la société BBB1 a d'ailleurs donné pouvoir à son directeur
KKK à l'effet de consentir la garantie de 2.500.000 USD au titre d'une facilité de
caisse du même montant à la société DDD "aux fins que cette dernière puisse
fournir de la matière première à la société BBB1".

   Ainsi que l'ont par ailleurs déjà constaté les premiers juges, il ne résulte
d'aucun élément du dossier qu'à l'occasion de la constitution de la garantie à
première demande il y ait eu des contacts directs entre le CCC1 et la société
BBB1 qui a contacté le CCC1 France pour lui annoncer qu'elle se porte garant
d'une facilité de caisse accordée à DDD par le CCC1. On doit dès lors se
demander quand et comment aurait pu avoir lieu une prise d'influence de HHH
sur la décision de BBB1.

   A l'appui de son affirmation que la facilité de caisse était en réalité destinée à
permettre à EEE de rembourser ses dettes personnelles l'appelante soutient
que le 17 janvier 2000 EEE s'est vu accorder par le CCC1 un crédit de
4.000.000 USD sur son comte 40 217 64 avec échéance au 20 février 2001,
que ce crédit lui a été accordé le jour où la société DDD devait rembourser les
3.050.000 USD versés au titre de l'opération commerciale non réalisée, que le
terme de la garantie à première demande consentie par BBB1 est le 21 février
2001, soit le lendemain de l'échéance du prêt consenti à EEE.

   La société AAA en déduit que le prêt de 4.000.000 USD accordé à EEE était
destiné à lui permettre de rembourser les 3.050.000 USD détournés et que la
garantie à première demande souscrite par BBB1 était destinée à garantir le
prêt de 4.000.000 USD accordé à EEE. Pour preuve de la justesse de sa
déduction elle se prévaut d'un courrier adressé le 27 novembre 2000 par le
CCC1 à la société BBB1 et dans lequel il est dit "Les multiples entretiens avec
Monsieur EEE, et particulièrement celui du 20 courant, nous conduisent à la
conclusion que ce dernier pourrait éteindre la dette au plus tard le 15 décembre
2000". Elle soutient que la dette dont question dans ce courrier est la dette
personnelle de EEE.

  Ainsi que le fait remarquer à juste titre l'intimée, une simple coïncidence de
dates ne permet pas à elle seule les déductions opérées par la société AAA. En
ce qui concerne le courrier du 27 novembre 2000 l'intimée fait valoir que EEE
assurait la gestion des avoirs de la société DDD auprès du CCC1 et qu'il n'est
dès lors pas surprenant qu'il soit fait référence à cette personne dans un
courrier concernant DDD. Il faut d'ailleurs se demander pour quelle raison HHH
aurait parlé d'une dette personnelle de EEE dans un courrier adressé à la
société BBB1 et concernant la garantie à première demande souscrite par cette
société en faveur de la société DDD.

                                      14
   La société AAA reproche ensuite à HHH de l'avoir trompée lors de l'émission
par elle de la garantie à première demande en lui faisant croire que la facilité de
caisse de 2.500.000 USD avait déjà été accordée afin de l'induire en erreur sur
la solvabilité de la société DDD et de la persuader à consentir à cette garantie.

   Elle fonde ce reproche sur les termes "au titre de la facilité de caisse de
2.500.000 USD (…) accordée par le bénéficiaire à la société DDD …" figurant
dans la lettre de garantie qu'elle a adressée le 18 février 2000 au CCC1 France
et sur les termes "au titre de la facilité de caisse que vous accordez à la société
DDD", figurant dans trois messages adressés les 21 février, 25 février et 8 mars
2000 par le CCC1 France au CCC1 pour lui confirmer qu'il se porte garant de
cette facilité de caisse. Le reproche adressé par l'appelante à HHH ne résulte
pas de ces courriers, qui n'émanent pas de HHH, mais qui ont été adressés au
CCC1 France, respectivement au CCC1. Ainsi qu'il vient d'être dit, il ne résulte
par ailleurs d'aucun élément du dossier qu'à l'occasion de l'émission de la
garantie à première demande il y ait eu des contacts directs entre HHH et la
société BBB1. L'intimée fait enfin valoir à juste titre que tout établissement
bancaire sollicite la constitution de garanties avant d'accorder un prêt quand
bien même les affaires de la société garantie seraient prospères au moment de
l'octroi du prêt, ce dont la société BBB1 devait être consciente.

   La société AAA reproche encore à HHH d'avoir présenté de fausses
informations à sa hiérarchie ayant permis l'obtention de la facilité de caisse. Elle
reproche à la société CCC1 d'avoir accordé fautivement la facilité de caisse à la
société DDD, sans procéder à aucun contrôle.

   La fausse information qui, selon l'appelante, a été fournie par HHH à sa
hiérarchie, consiste dans l'information figurant dans le dossier établi par ce
dernier le 17 mars 2000 à l'occasion de la facilité de caisse demandée par la
société DDD que EEE et III, dirigeants de DDD, sont actionnaires dans les
sociétés JJJ et BBB1, ce qui, d'après une attestation établie par KKK en sa
qualité de fondateur de JJJ et de BBB1, ne correspond pas à la réalité.

   Cette information n'était toutefois certainement pas pour la Banque un
élément déterminant pour un accueil favorable de la demande de la société
DDD, n'étant sans aucune pertinence dans l'examen de cette demande. Si
HHH a donné cette information, c'était probablement en guise d'une possible
explication de la garantie à première demande consentie par BBB1, écrivant en
effet ensuite: "Clientes depuis 23 ans au CCC1 Lyon, c'est d'ailleurs BBB1 qui a
donné mandat d'émission de la garantie bancaire de USD 2.700.000
(concernant le capital et les intérêts) …".

   A l'appui de son reproche dirigé contre la société CCC1 d'avoir accordé la
facilité de caisse à la société DDD sans procéder à aucun contrôle sur la
situation financière de la société DDD, l'appelante ne soutient pas qu'en
exerçant un tel contrôle le CCC1 aurait pu se rendre compte d'une situation
financière compromise de cette société la mettant dans l'impossibilité d'honorer
ses engagements, seul élément permettant de rendre le reproche concluant.
Etant donné d'ailleurs que la société BBB1 était en relation d'affaires avec la
société DDD, à laquelle elle a en décembre 1999 viré la somme de plus de trois

                                      15
millions USD, s'apprêtant quelques mois plus tard a consentir en sa faveur une
garantie à première demande de 2.500.000 USD, on peut admettre qu'elle a
elle-même pris des renseignements au sujet des capacités financières de la
société DDD.

  La société AAA reproche enfin à HHH d'avoir participé au détournement par
EEE de la facilité de caisse accordée à la société DDD au profit de la société
GGG, respectivement d'avoir permis ce détournement et elle soutient que le
CCC1 a manqué à son obligation de contrôler l'utilisation du crédit.

   Ainsi que l'ont déjà relevé les premiers juges un détournement n'est pas
établi. La société CCC fait valoir à juste titre que le simple fait que des sommes
égales au montant de la facilité de caisse aient fait l'objet d'un virement au profit
de la société GGG, ne permet pas d'établir que ces sommes aient profité à EEE
et n'aient pas servi à l'acquisition de matières premières au profit de BBB1 par
DDD.

   Il résulte d'ailleurs des pièces de la société AAA qu'entre le 17 février et le 13
avril 2000 quatre factures, s'élevant au total à près de sept millions de francs
français ont été adressées par la société DDD à la société BBB1 pour la
fourniture de polyéthylène.

   L'appelante fait plaider à ce sujet que deux des quatre opérations faisant
l'objet de ces factures sont antérieures à l'attribution de la facilité de caisse et
que chacune de ces opérations a été payée comptant ou même, pour certaines,
d'avance, ce qui, selon elle, infirmerait l'hypothèse de la Banque que la facilité
de caisse a été octroyée en vue de réaliser ces ventes.

   La société AAA n'indique pas quelles factures se rapportent à des opérations
antérieures à l'attribution de la facilité de caisse. La Cour admet que ce sont les
deux premières en date. Les deux dernières factures, datées du 31 mars 2000
et du 13 avril 2000, s'élèvent à elles-seules à 6.457.950.- francs français. Un
rapprochement entre les fournitures y facturées et la facilité de caisse est donc
permis.

    A l'appui de son reproche adressé au CCC1 de ne pas avoir surveillé
l'utilisation du crédit affecté, l'appelante fait valoir que si la libre utilisation par le
client des fonds prêtés est le principe en matière de crédit, le crédit obtenu en
vue d'une ou de plusieurs opérations particulières doit faire l'objet d'un contrôle
du banquier.

   Il est vrai que les juridictions françaises ont à plusieurs reprises attribué au
banquier un devoir de surveillance particulier à l'égard des tiers lorsque les
fonds ont été prêtés en vue d'une opération déterminée et ont retenu sa
responsabilité en cas de détournement des fonds de l'affectation spéciale qu'ils
avaient reçue (voir Jack Vézian, La responsabilité du banquier en droit privé
français, Litec 1983, p. 161 et les décisions y citées).

   Dans les cas d'espèces traités dans ces décisions l'affectation spéciale du
crédit a toujours consisté en des opérations de construction ou d'acquisition

                                         16
d'immeubles et dans l'affaire tranchée par la Cour de cassation dans son arrêt
du 15 février 1978 (D.1978, I.R. p.416) il avait en outre été prévu dans la
convention de crédit que l'emprunteur devait justifier à la banque de l'affectation
des fonds à la réalisation d'opérations immobilières. Il s'agissait dans ces
espèces d'une affectation bien précise et une déviation des fonds de
l'affectation convenue dans la convention de crédit était facile à détecter.

   En l'espèce la société DDD indique dans sa demande en obtention de la
facilité de caisse: "Cette facilité de caisse est destinée à financer des opérations
d'import – export de granules en plastique" et dans la proposition de crédit et la
fiche signalétique de concours établies par la Banque à la suite de cette
demande sont mentionnés comme objet du crédit: "import/export de granules
en plastique".

  En présence du caractère relativement vague de cet objet se pose la
question comment le CCC1 aurait pu vérifier en l'espèce une utilisation
conforme de la facilité de caisse. Une obligation de contrôle ne peut donc être
mise à sa charge.

   Les reproches adressés tant à HHH qu'à la société CCC1 restent non
fondés. Les arguments et déductions complémentaires développés dans l'acte
d'appel ne présentent par ailleurs aucune pertinence au regard de ces
reproches et ne sont surtout pas de nature à établir une faute qui aurait été
commise à l'occasion de l'octroi de la facilité de caisse.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé.

   La société CCC interjette encore appel incident contre le jugement du 31
janvier 2008 en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et d'une indemnité
de procédure.

    A l'appui de sa demande basée sur l'article 6-1 du Code civil, la société CCC
fait valoir que l'appelante essaie de répercuter sur la Banque la charge
financière que lui occasionnent ses obligations de garantie qu'elle a assumées
à l'égard du CCC1 France et auxquelles elle a pourtant été condamnée par les
juridictions françaises, qu'en ce faisant elle a commis à l'égard de la Banque
des actes de malice dégénérant en faute alors que rien ne justifiait
objectivement que la Banque doive venir se défendre dans le cadre du présent
litige.

   Le fait que la société AAA essaie de récupérer sur le CCC les sommes
qu'elle a dû débourser au titre de la garantie à première demande en se
prévalant de fautes commises par cette société ne constitue pas en lui-même
un acte de malice constitutif d'un abus de procédure, pas plus que celui qu'elle
a échoué dans son action. Il n'existe en l'espèce pas d'éléments suffisants
permettant de conclure à un abus commis par la société AAA dans l'exercice de
son droit d'ester en justice et le jugement est à confirmer sur ce point.

                                      17
   Il serait toutefois inéquitable de laisser à charge de l'intimée l'intégralité des
frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer en première instance et
par réformation du jugement entrepris il y a lieu de lui allouer une indemnité de
procédure de 6.000.- euros, justifiée au titre des frais d'avocat.

   La société CCC demande d'autre part la condamnation de la société AAA à
lui payer des dommages et intérêts pour appel abusif et vexatoire, soutenant
que l'appelante persiste dans son action abusive et vexatoire en cause d'appel.

  Cette demande est à dire non fondée pour les raisons ci-dessus indiquées.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

   La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais
et dépens de l'instance d'appel, ne peut se prévaloir des dispositions de l'article
240 du nouveau code de procédure civile et sa demande est à rejeter.

  La demande de la société CCC est à dire fondée, étant inéquitable de laisser
à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a
exposés en instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 6.000.- euros
au titre d'une participation aux honoraires d'avocat.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  rejetant les moyens de nullité de l'acte d'appel du 1er avril 2008,

  dit cet appel recevable;

  dit sans objet l'appel interjeté le 9 décembre 2008;

  reçoit l'appel incident;

  dit l'appel principal non fondé et l'appel incident partiellement fondé;

   par réformation du jugement entrepris, condamne la société à responsabilité
limitée AAA à payer à la société anonyme CCC une indemnité de procédure de
6.000.- euros pour la première instance;

  confirme le jugement pour le surplus;

  dit non fondée la demande formée en instance d'appel par la société
anonyme CCC sur base de l'article 6-1 du Code civil;

                                      18
   condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à la société
anonyme CCC une indemnité de procédure de 6.000.- euros pour l'instance
d'appel;

    déboute la société à responsabilité limitée AAA de sa demande basée sur
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et
dépens de l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Philippe
Dupont, sur ses affirmations de droit.

                                   19
"


text:
- Arrêt civil -

         Audience publique du huit juin deux mille onze

Numéro 35897 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                 Entre

RRRGGG, retraité, demeurant à L- …, 73, rue …,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 12 mars 2010,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et

VVVSSS, hôtesse de l’air, demeurant à L- …,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                       LA     COUR        D'APPEL :

       Par contrat du 15 mai 2005, RRRGGG, domicilié à L- …, 71, rue …, ci-
après le n° 71, a donné en bail à VVVSSS un appartement situé au rez-de-
chaussée d’une maison d’habitation à L- …, 73, rue …, ci-après le n° 73.

       Par courrier recommandé du 8 octobre 2007, RRRGGG a résilié le
contrat de bail précité avec effet au 14 mai 2008, en invoquant un besoin
personnel dans son chef.

       Se basant sur l’article 14 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à
usage d’habitation (« Sauf cas de force majeure, l’ancien locataire a droit à
des dommages-intérêts, si, dans les trois mois qui suivent son départ, les
lieux ne sont pas occupés aux fins invoquées comme motif de la résiliation du
bail soit dans l’acte de dénonciation du bail, soit dans la requête introductive
d’instance, soit dans le jugement. Le délai de trois mois est suspendu
pendant la durée des travaux de rénovation et de transformation entrepris de
manière effective. Si le tribunal constate que le motif invoqué pour empêcher
la prorogation légale était dolosif, le locataire a droit à des dommages-intérêts
qui ne peuvent être inférieurs au montant des loyers d’une année ») et
reprochant à RRRGGG de n’avoir pas occupé les lieux dans les trois mois qui
ont suivi son départ, VVVSSS a, par exploit d’huissier du 8 avril 2009, donné
assignation à RRRGGG à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’y entendre condamner à lui
payer en réparation de son préjudice matériel et moral le montant de 7.800 €
+ 25.000 € + 25.000 € = 57.800 €, ce montant avec les intérêts légaux.

       Par jugement du 9 février 2010, le tribunal a déclaré la demande de
VVVSSS fondée pour un montant de 8.200 €. Il a condamné RRRGGG à
payer à VVVSSS le montant de 8.200 € avec les intérêts légaux à partir du 8
avril 2009, jour de la demande en justice, jusqu’à solde. Il a débouté
RRRGGG de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure, l’a
condamné au paiement d’une indemnité de procédure de 350 € et aux frais et
dépens de l’instance.

       Pour déclarer la demande fondée pour le montant de 8.200 €, le
tribunal a :

-   retenu les constatations faites par l’huissier de justice Guy ENGEL dans un
    procès-verbal de constat du 8 avril 2009 qui a la teneur suivante : « en date
    du 8 avril 2009 il a sonné à l’adresse 73, rue … ; il n’y avait pas de sonnette
    au nom de RRRGGG ; personne n’a réagi lorsqu’il y a sonné et puis frappé

                                      2
    à la porte ; tous les volets de la maison étaient fermés et il n’y avait pas de
    boîte aux lettres devant cette maison ; il s’est ensuite rendu à la maison no
    71, rue … où sur la sonnette figurait le nom de RRRGGG qui lui a ouvert la
    porte après qu’il y a sonné ; RRRGGG lui a déclaré avoir résilié le bail de
    VVVSSS et d’occuper maintenant les deux maisons ; il y avait une boîte aux
    lettres devant cette maison et les volets des fenêtres n’étaient pas fermés ;
    des rideaux étaient accrochés aux fenêtres ; dans le passage devant cette
    maison étaient garées deux voitures » ;

-   dit que les formalités administratives (changement d’adresse auprès de la
    commune, souscription d’une assurance, réexpédition de la poste)
    effectuées par RRRGGG sont insuffisantes pour prouver une occupation
    effective, c’est-à-dire une occupation normale et continue, du n° 73 dans le
    chef de RRRGGG dans le délai légal de trois mois suivant le départ de
    VVVSSS ;

-   écarté pour être trop imprécise l’attestation établie par HHHSSS et versée
    par VVVSSS ;

-   écarté pour être contradictoires l’attestation établie par MMMHHH, versée
    par VVVSSS, et l’attestation établie par JJJFFF, versée par RRRGGG ;

-   conclu que VVVSSS a rapporté la preuve que RRRGGG n’a pas occupé
    effectivement l’immeuble litigieux dans le délai légal ;

-   dit que comme la non-occupation des lieux endéans le délai légal est
    donnée, l’intention dolosive dans le chef de RRRGGG est établie et que
    VVVSSS a, dès lors, droit à 7.800 €, montant du loyer d’une année,
    minimum prévu par l’article 14 de la loi du 21 septembre 2006 ;

-   déclaré, à défaut de pièces justificatives, non fondé le volet de la
    demande relatif à un dommage matériel allégué de 25.000 € ;

-   fixé le dommage moral à 400 €.

     Par exploit d’huissier du 12 mars 2010, RRRGGG a relevé appel du
jugement du 9 février 2010 et a demandé à être déchargé de toutes les
condamnations.

      VVVSSS a relevé appel incident et a demandé que tous les montants
réclamés en première instance lui soient alloués.

       Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été
introduits dans les formes et délais de la loi.

                                      3
      L’appelant RRRGGG fait tout d’abord valoir que c’est à tort que les
premiers juges n’ont pas admis qu’il a occupé endéans le délai requis le n°
73.

       Il argumente qu’à défaut de visite par l’huissier de l’intérieur du n° 71 -
immeuble où les sanitaires ont été hors service - et de l’intérieur du n° 73, les
premiers juges ont à tort déduit de sa présence au n° 71 en date du 8 avril
2009, des volets fermés du n° 73 et de l’absence de boîte à lettres et de
sonnette à son nom au n° 73 qu’il a continué à occuper le n° 71 depuis le
départ de VVVSSS du n° 73. Il argumente que cette occupation du n° 71 est
à exclure dès lors qu’il n’est plus propriétaire du n° 71 et que les sanitaires
sont inutilisables.

       Il qualifie sa présence au n° 71 en date du 8 avril 2009 de présence
ponctuelle s’expliquant par le fait que le nouveau propriétaire, qui a acheté le
n° 71 en vue de sa destruction et de la reconstruction, lui a laissé les clefs
pour pouvoir disposer des lieux à titre de stockage et qu’il a seulement
effectué au mois d’avril 2009 des allers-retours entre le n° 71 et le n° 73 pour
achever le déménagement complet, déménagement qui a été retardé par le
mauvais état dans lequel VVVSSS a laissé le n° 73.

       A l’appui de sa version des faits, RRRGGG invoque l’accomplissement
des formalités administratives en vue de son déménagement.

        Tout en invoquant encore les attestations de HHHSSS et de
MMMHHH, VVVSSS demande la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il a admis que RRRGGG a continué à occuper le n° 71 après son départ
en date du 4 octobre 2008 du n° 73 - date non contestée - et que RRRGGG
n’a donc pas occupé le n° 73 endéans le délai prescrit.

        Les premiers juges ont à juste titre sur base du constat d’huissier du 8
avril 2009 admis qu’il y a eu continuation de l’occupation effective du n° 71 et
qu’il n’y a pas eu occupation effective du n° 73 dans le délai requis.

        En effet, même si l’huissier n’a pas visité l’intérieur des immeubles, il
n’en demeure pas moins que la présence de RRRGGG au n° 71, les volets
ouverts au n° 71 et les volets fermés au n° 73, la présence d’une boîte à
lettres et d’une sonnette à son nom au n° 71 et l’absence d’une boîte à lettres
et d’une sonnette à son nom au n° 73 établissent la continuation de
l’occupation effective, au moins jusqu’au 8 avril 2009, du n° 71 par RRRGGG
et la non-occupation effective du n° 73 par RRRGGG.

       Les formalités administratives accomplies par RRRGGG, qui
n’impliquent pas de contrôle objectif d’une occupation effective, ne sont pas
de nature à contredire l’occupation effective du n° 71. A noter d’ailleurs que

                                      4
l’ordre de réexpédition du courrier du n° 71 au n° 73 ne porte que sur la
période du 9 octobre 2008 au 9 novembre 2008.

        L’attestation délivrée par JJJFFF, versée par RRRGGG, est à écarter
dès lors que JJJFFF rapporte des dires de RRRGGG et fait des affirmations
dont il n’est pas établi qu’elles reposent sur ses propres constatations.

      Bien que rédigée avec une certaine maladresse, l’attestation de
HHHSSS est cependant suffisamment précise en ce qui concerne la période
ayant suivi le départ de VVVSSS du n° 73. Cette attestation est partant à
prendre en considération. Il résulte de cette attestation qu’après le départ de
VVVSSS les volets du n° 73 sont restés fermés pendant des mois, les
lumières du n° 71 étaient allumées, le soir RRRGGG a été vu dans la cuisine
du n° 71, a travaillé dans le jardin du n° 71 et a continué son ancienne
habitude de quitter le dimanche vers midi le n° 71 en compagnie de JJJ FFF.

       MMMHHH atteste qu’après le départ de VVVSSS, les volets du n° 73
sont restés fermés, que le soir RRRGGG a pu être vu dans la cuisine et le
salon du n° 71 et que le dimanche vers midi RRRGGG a continué son
habitude de quitter le n° 71 en compagnie de JJJFFF.

        RRRGGG a fourni des versions contradictoires pour expliquer sa
présence au n° 71. RRRGGG a expliqué en date du 8 avril 2009 à l’huissier
qu’il occupe à la fois le n° 71 et le n° 73. En première instance, il a dit que sa
présence au n° 71 s’explique par un sentiment de nostalgie. Actuellement, il
avance que sa présence s’explique par son désir de parachever le
déménagement du n° 71 au n° 73.

        Les attestations de HHHSSS et de MMMHHH, qui se recoupent
partiellement, tout comme les versions contradictoires fournies par RRRGGG
pour expliquer sa présence au n° 71 corroborent la continuation de
l’occupation effective du n° 71 après le départ de VVVSSS du n° 73 en date
du 4 octobre 2008 et la non-occupation effective, au moins jusqu’au 8 avril
2009, du n° 73.

       Il suit de ce qui précède que les premiers juges ont à juste titre pu
décider que RRRGGG n’a pas occupé effectivement le n° 73 dans le délai
légal de trois mois après le départ de VVVSSS.

        RRRGGG fait valoir qu’en l’absence de volonté de nuire dans son
chef, le motif de résiliation n’était pas dolosif et que par conséquent VVVSSS
n’a pas droit à des dommages-intérêts.

       VVVSSS réplique que l’intention dolosive de RRRGGG est en raison
des injures qu’il lui a adressées, des sentiments de haine qu’il lui a portés et
de sa volonté de départ du locataire établie.

                                      5
       Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 21 septembre 2006, le locataire
n’a, en cas de non-occupation des lieux par le bailleur endéans le délai
prescrit, droit au montant minimum des loyers d’une année que si le bailleur a
délibérément voulu tromper le locataire, c’est-à-dire si le bailleur a invoqué
comme motif de résiliation du bail le besoin personnel, tout en sachant dès le
début qu’il ne se trouve pas dans l’hypothèse invoquée, c’est-à-dire qu’il ne
va pas emménager après le départ du locataire (cf. Projet de loi sur le bail à
usage d’habitation principale et modifiant le code civil, n° 5216, 9 p.8).

    Il ressort d’un jugement du 28 novembre 2007 que RRRGGG a injurié
VVVSSS en 2005 et 2006.

       Il résulte de l’attestation de HHHSSS que RRRGGG lui a dit en 2005 :
« Hatt soll plenneren. Ech well hatt eraus an ech kréien hatt eraus. »

      Il résulte par ailleurs de l’attestation de MMMHHH qu’à une époque,
qui semble cependant se situer après la lettre de résiliation du 8 octobre
2007, RRRGGG a chicané de diverses manières VVVSSS.

       Ces agissements de RRRGGG n’établissent pas avec certitude qu’il
était dès le 8 octobre 2007 décidé de ne pas occuper le n° 73. Le motif dolosif
dans le chef de RRRGGG n’est partant pas établi et VVVSSS n’a donc pas
droit au montant des loyers d’une année, soit le montant de 7.800 €.

       La non-allocation du montant minimum de l’article 14 de la loi du 21
septembre 2006 n’empêche pas le locataire de réclamer au bailleur, qui n’a
pas occupé aux fins invoquées les lieux endéans le délai, des dommages-
intérêts en raison des dommages moral et matériel subis.

       L’appelante sur incident VVVSSS fait grief aux premiers juges de ne
pas lui avoir alloué un montant de 25.000 € du chef de dommage matériel.
Elle dit que son dommage résulte des frais engendrés par son
déménagement. Elle demande à la Cour de fixer le cas échéant son
dommage ex aequo et bono. RRRGGG conteste le dommage matériel.

     Dès lors que VVVSSS n’a pas versé de pièces attestant des frais de
déménagement, les premiers juges ont à juste titre refusé à VVVSSS des
dommages-intérêts du chef de préjudice matériel.

        VVVSSS reproche à RRRGGG son comportement odieux vis-à-vis
d’elle pendant des années, le fait de l’avoir expulsée de sa demeure comme
un chien et les tracas que le déménagement lui a causés, tracas d’autant plus
importants qu’en tant qu’hôtesse de l’air elle n’était pas disponible tout le
temps. Elle réclame 25.000 € de dommages-intérêts du chef de préjudice
moral.

                                     6
      Le comportement répréhensible de RRRGGG antérieur à la résiliation
du 8 octobre 2007 ne se trouve pas en relation causale avec la résiliation
elle-même. Il ne permet donc pas l’allocation sur base de l’article 14 de
dommages-intérêts du chef de préjudice moral.

       La résiliation elle-même ne s’est pas accompagnée de circonstances
anormales au moment de la résiliation. VVVSSS n’a partant droit qu’à
l’indemnisation des tracas que cause normalement un déménagement. Ces
tracas sont - en l’absence de la preuve d’un déménagement rendu
particulièrement difficile par les exigences professionnelles de VVVSSS -
suffisamment indemnisés par l’allocation de dommages-intérêts de 400 €.

       Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que les
dommages-intérêts auxquels VVVSSS a droit sont à réduire à la somme de
400 €.

       Il paraît néanmoins équitable d’entériner la décision de première
instance allouant à VVVSSS une indemnité de procédure de 350 € et
déboutant RRRGGG de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

        Il paraît équitable de laisser à chacune des parties à l’instance d’appel
les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

      Les deux parties sont par conséquent à débouter de leurs demandes
en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

      Il suit de ce qui précède que l’appel de RRRGGG est partiellement
fondé et que l’appel incident de VVVSSS n’est pas fondé.

                        PAR       CES         MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

       déclare les appels principal et incident recevables ;

       déclare l’appel principal partiellement fondé ;

       déclare l’appel incident non fondé ;

       réformant :

                                      7
      - déclare la demande de VVVSSS fondée pour un montant de 400 € ;

      - condamne RRRGGG à payer à VVVSSS un montant de 400 € avec
      les intérêts légaux à partir du 8 avril 2009 jusqu’à solde ;

      confirme le jugement pour le surplus ;

      déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

       fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et condamne
RRRGGG à la moitié de ces frais et dépens et VVVSSS à l’autre moitié de
ces frais et dépens ;

     ordonne la distraction des frais et dépens au profit de Maître Claude
WASSENICH et de Maître Tom FELGEN, avocats à la Cour concluants qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

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