text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

         Audience publique du seize février deux mille douze

Numéro 36749 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Roger LINDEN, conseiller;
Brigitte KONZ, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 12 juillet 2010,

comparant par Maître Sanae IGRI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Le tribunal du travail de Luxembourg avait été saisi par A.) d’une demande
en condamnation dirigée contre la société anonyme SOC.1.) à lui payer le
montant de 18.471,79 € du chef d’indemnités de départ et de préavis non
respecté et de dommages-intérêts pour licenciement abusif, la somme de
2.170 € du chef de prime de responsabilisation et un montant « p.m. » à
titre de prime de participation au bénéfice de l’année 2007. Il réclamait de
même une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 6 mai 2010, le tribunal du travail a retenu que les relations
de travail entre parties avaient pris fin le 20 mars 2008 et que le demandeur
avait saisi le tribunal de sa demande tendant à se voir allouer les
indemnités de départ et de préavis non respecté, de même que des
dommages-intérêts pour licenciement abusif au mois de février 2009,
partant en-dehors du délai légal visé à l’article L. 124-11.(2) du Code du
travail. Ces demandes ont été déclarées irrecevables. Le tribunal a encore
déclaré irrecevables comme étant nouvelle la demande en paiement d’une
prime pour lavage de vêtements personnels de même que celle en
paiement d’une prime pour participation au bénéfice 2007 pour être
indéterminée et non fondée celle en paiement d’une prime de
responsabilisation. Il a rejeté la demande reconventionnelle de la société en
allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire de
même que les demandes respectives des parties en indemnité de
procédure et condamné le requérant aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 12 juillet 2010, A.) a régulièrement interjeté appel
contre le jugement lui notifié le 31 mai 2010 et demande, par réformation, à
se voir allouer le montant réclamé de 18.471,79 € du chef des différentes
demandes de même qu’une indemnité de procédure de 2.000 €.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement attaqué et à se voir
allouer une indemnité de procédure de 1.500 €.

Discussion

A. La demande en requalification et en licenciement abusif

Dans sa requête introductive d’instance, le salarié fait état de ce qu’il a
travaillé pour le compte de la société de travail intérimaire SOC.1.) de façon
continue depuis 2002 et fait l’objet d’un licenciement avec effet immédiat le
30 janvier 2009. Soutenant avoir continuellement exécuté des contrats de
mission successifs, renouvelés à chaque échéance pour la même fonction
auprès de la même société utilisatrice, à savoir la société SOC.2.) s.a., il
soutient que la société de travail intérimaire a violé les articles L.131-11,

                                   2
L.131-4 et L.131-8 alinéas 2 et 3 du Code du travail de sorte qu’il y a lieu de
« qualifier la relation de travail .. de contrat de travail à durée
indéterminée ». Il conclut au dispositif à voir condamner la société SOC.1.)
à lui payer une indemnité compensatoire de préavis non respecté et des
dommages- intérêts de même qu’une indemnité de départ.

La condamnation de ces chefs n’est admissible que pour autant que la
juridiction du travail a au préalable constaté le caractère abusif du
licenciement. Même si le requérant n’a pas explicitement conclu au
caractère abusif du licenciement, il a implicitement, mais nécessairement,
par l’exposé des faits tel que repris ci-dessus entendu voir constater que la
société défenderesse avait le 30 janvier 2009 procédé à la résiliation avec
effet immédiat du contrat de travail préalablement requalifié à durée
indéterminée.

Les développements de la société intimée qui conteste dans le chef de
l’appelant un défaut d’intérêt à agir en ce qu’il n’aurait pas conclu audit
caractère abusif du licenciement sont partant à écarter.

La Cour analyse la demande du salarié en ce sens qu’il soutient que malgré
le fait que le dernier contrat de mission a pris fin le 20 mars 2008, la
violation alléguée des dispositions reprises ci-dessus par la société
intérimaire aurait dû conduire le tribunal du travail à constater que la relation
de travail était déjà avant l’échéance du dernier contrat de mission à
requalifier en contrat de travail à durée indéterminée qui aurait partant
continué à courir au-delà du 20 mars 2008, l’employeur ayant par
déclaration du 30 janvier 2009 irrévocablement et clairement manifesté sa
volonté de mettre fin avec effet immédiat à la relation de travail.

Se pose en d’autres termes la question de savoir si la société SOC.1.) qui
dans une déclaration du 30 janvier 2009 écrit que » Nous n’avons pas de
mission à proposer à notre intérimaire. Ce certificat est établi pour servir et
valoir ce que de droit. « et alors qu’elle serait, selon l’appelant, liée au
salarié par un contrat de travail à durée indéterminée, a manifesté sa
volonté de licencier le salarié lié à cette dernière par un contrat de travail à
durée indéterminée.

Le tribunal du travail a déclaré irrecevables les demandes en condamnation
liées au caractère abusif du licenciement étant donné qu’il a constaté que
la fin des relations de travail s’était située au 20 mars 2008 et que le salarié
qui n’avait pas agi en - déans le délai de trois mois tel que prévu à l’article
L. 124-11.(2) du Code du travail était forclos à agir, le tribunal ayant estimé
superfétatoire de toiser la question de la requalification des différents
contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée.

                                     3
Le salarié n’a jamais soutenu avoir fait l’objet d’un licenciement le 20 mars
2008, date d’expiration du dernier contrat de mission, mais a fait état d’
avoir été licencié avec effet immédiat le 30 janvier 2009. C’est donc cette
date qu’il y a lieu de prendre en considération comme point de départ du
délai de forclusion.

Ce délai ne commence à courir qu’à partir de la notification du licenciement
faite par l’employeur dans les formes légales prescrites par l’article L.124-
11. (2) du Code du travail.

Aucun délai n’a commencé à courir, ni à partir du 20 mars 2008, ni à partir
du 30 janvier 2009, aucune notification n’ayant été opérée.

Le jugement du tribunal du travail est partant à réformer en ce qu’il a
déclaré irrecevables les demandes en allocation d’une indemnité
compensatoire de préavis non respecté et de départ de même que celle en
dommages- intérêts.

La question à toiser, préalable à celle de savoir si par déclaration du 30
janvier 2009 la société SOC.1.) a manifesté sa volonté de mettre fin aux
relations de travail entre parties, est celle relative à l’existence voire à la
nature des relations de travail ayant existé entre parties au 30 janvier 2009.

Invoquant la violation par la société de travail intérimaire des articles L.131-
11., 131-4. et 131-8. du Code du travail, le salarié a soutenu dans la
requête introductive qu’il « échet de constater que l’interdiction pour
l’entreprise utilisatrice et l’entreprise de travail intérimaire de conclure des
contrats de mission pour un même salarié avec la même fonction pour la
même entreprise utilisatrice au-delà de 12 mois a été violée » de sorte qu’il
y aurait lieu de « qualifier la relation de travail de contrat de travail à durée
indéterminée ».

L’article 131-8. (2) du Code du travail dispose que la durée du contrat de
mission ne peut excéder douze mois, pour un même salarié et pour un
même poste de travail, renouvellements compris. Le contrat de mission
peut être renouvelé deux fois pour une durée limitée, sans pouvoir excéder
les limites visées à l’article 131-8. (2). (article 131-9.) Aux termes de l’alinéa
(3) de l’article 131-8., le contrat de mission conclu en violation des
dispositions du présent article (i.e. 131-8) est réputé à durée indéterminée.

Les autres dispositions légales invoquées par l’appelant qui auraient, selon
lui, été violées ne prévoient pas la sanction de la requalification du contrat
de mission en contrat de travail à durée indéterminée de sorte que la Cour
n’examine le mérite de la demande qu’au regard de la supposée violation
de l’article L.131-8. du Code du travail.

                                     4
En ce que l’article L.131-8. (2) du Code du travail dispose que la durée de la
mission ne peut excéder douze mois pour un même salarié et pour un
même poste de travail, renouvellements compris, et que la sanction prévue
à l’alinéa (3) ne s’applique qu’en cas de violation dudit article L.131-8. (note
de la Cour : l’alinéa premier énumère un certain nombre de conditions
relatives à la durée d’un contrat de mission dont la violation est également
sanctionnée par la requalification, mais non invoqués par l’appelant à
l’appui de sa demande), l’interdiction du dépassement de deux
renouvellements, telle qu’inscrite à l’article L.131-9. n’est sanctionnée qu’à
la condition que la durée totale du contrat de mission ait excédé douze
mois.

La seule violation des dispositions de l’article L.131-9. du Code du travail
(interdiction de renouvellement à plus de deux reprises) n’entraîne la
requalification que pour autant que sont remplies cumulativement les deux
conditions visées à l’article L.131-8. (2), à savoir une durée totale excédant
douze mois, cette durée étant à calculer en additionnant à la durée initiale
les renouvellements.

L’appelant soutient qu’il aurait travaillé de façon continue en sa fonction de
manutentionnaire pour la société SOC.2.) de 2002 à 2008 et entend en
déduire que l’intimée a violé les dispositions de l’article L.131-8. (2) du Code
du travail.

Il verse à l’appui de sa demande des contrats de mission couvrant des
périodes s’étendant de 2002 à 2008. La Cour renvoie, pour l’adopter, à
l’analyse détaillée des contrats de mission faite par l’intimée dans ses
conclusions du 24 février 2011. Indépendamment du fait que le salarié
n’établit pas au moyen des contrats de mission et des fiches de salaire avoir
de façon continue et en la même qualité travaillé pour le compte de la
société SOC.2.), il ne justifie pas non plus de l’existence d’un contrat de
mission à requalifier par application de l’article L.131-8.(2) du Code du
travail. Il se limite à énumérer les jours travaillés par année durant la
période concernée sans cependant rechercher celui ou ceux des contrats
de mission qui seraient à requalifier en application de l’article L.131-8.(2) du
Code du travail.

A la lecture des contrats de mission versés, la Cour n’a trouvé aucun
contrat qui, renouvellement compris, a excédé la durée légale de douze
mois. La conclusion répétée de contrats de mission de courte durée, qui
additionnés, dépassent une année ne permet pas aux juridictions du travail
de procéder à la requalification des relations de travail, l’hypothèse visée
par l’article L.131-8. du Code du travail ne visant que le cas de la conclusion
d’un contrat de mission qui renouvelé tout au plus à deux reprises, dépasse
le délai légal d’une année. Les juridictions n’ayant au surplus pas pour
mission de suppléer les carences des plaideurs dans l’administration de la

                                    5
preuve, il convient de retenir que la demande de l’appelant en
requalification du(es) contrat(s) de mission en contrat de travail à durée
indéterminée n’est pas fondée au regard des pièces versées en cause.

Il en est de même de l’offre de preuve par témoins de l’appelant contenue
dans ses conclusions du 9 juin 2011 (trois premiers alinéas) Elle est
doublement non pertinente en ce que les conditions d’ouverture de la
requalification du contrat de mission sont à établir au moyen de la
production des contrats de mission dont question ci-dessus et en ce que
l’offre de preuve est d’ores et déjà contredite par les contrats de mission
versés qui établissent que le salarié n’a pas travaillé de façon continue
durant la période litigieuse, cette continuité étant au surplus à établir en
vertu d’un contrat de mission ayant excédé la durée légale visée à l’article
L.131-8.(2) du Code du travail.

L’appelant n’ayant partant pas établi avoir été lié le 20 mars 2008 à la
société par un contrat de travail à durée indéterminée, la fin du dernier
contrat de mission marque également la fin des relations de travail entre
parties. La Cour note par ailleurs que l’appelant soutient, sans cependant
l’établir, avoir travaillé par la suite pour l’appelante auprès de la société
SOC.2.) du 6 septembre au 9 novembre 2008.

La déclaration du 30 janvier 2009 de la société SOC.1.) qui soutient l’avoir
établie à la demande du salarié pour lui permettre de bénéficier des
allocations de chômage en France (attestation testimoniale TEM.1.) du 24
juin 2009, farde de pièces de l’intimée, pièce numéro 1) ne saurait partant
valoir résiliation avec effet immédiat d’une relation contractuelle qui
n’existait plus au 30 janvier 2009.

La demande de l’appelant basée sur un licenciement abusif est partant à
rejeter de même que les demandes indemnitaires venant s’y greffer, à
savoir celles en indemnités de départ et de préavis non respecté et en
allocation de dommages-intérêts pour licenciement abusif.

B. Les primes.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a examiné le bien-fondé des
demandes accessoires dont la recevabilité ne dépend pas du caractère
abusif de la fin des relations de travail.

Aux termes de sa requête, A.) réclamait du chef de « prime de
responsabilisation » portant sur la période de janvier 2006 à novembre 2008
la somme de 2.170 € et de « prime de participation au bénéfice » un
montant « p.m. »

                                   6
Le tribunal du travail a rejeté pour être nouvelle, partant irrecevable, la
demande formulée en cours d’instance en paiement d’une « prime pour le
lavage de vêtements personnels utilisés sur le lieu de travail ».

Le tribunal a rejeté pour être indéterminée la demande en paiement de
la« prime de participation au bénéfice de l’année 2007 » au motif que le
salarié ne l’avait pas chiffrée.

Il a enfin rejeté la demande en paiement d’une « prime de
responsabilisation », motif pris de ce que le salarié n’établissait pas une
des conditions préalables pour en bénéficier, à savoir que sa tâche
principale avait été la conduite d’engins motorisés dans l’enceinte de
l’aéroport ou sur la voie publique.

L’appelant réitère ses demandes en instance d’appel.

Aux termes de l’article L. 131-13. (1) du Code du travail, la rémunération du
salarié intérimaire par l’entrepreneur de travail intérimaire ne peut pas être
inférieure à celle à laquelle pourrait prétendre, après période d’essai, un
salarié de même qualification ou de qualification équivalente embauché
dans les mêmes conditions comme salarié permanent de l’entreprise.

Cette disposition énonce la règle de l’égalité des salaires et traitements
entre les travailleurs intérimaires et les salariés de l’entreprise utilisatrice.
(doc. parl. numéro 3346 -12, rapport de la commission du travail et de
l’emploi, page 11, sous article 13)

L’article L.221-1. du Code du travail dispose que par les termes de
« salaire, appointements » - le terme de rémunération en constitue un
synonyme - il faut entendre la rétribution globale du salarié, comprenant, en
dehors du taux en numéraire, les autres avantages et rétributions
accessoires éventuels, tels que notamment les gratifications, remises,
tantièmes, primes, logements gratuits et autres valeurs quelconques de
même nature.

Il s’ensuit que le travailleur intérimaire peut prétendre à l’ensemble des
rémunérations auquel a droit un salarié de même qualification ou de
qualification équivalente embauché dans les mêmes conditions comme
salarié permanent de l’entreprise et non pas seulement, tel que soutenu par
l’intimée, aux primes spécifiques par rapport à la qualification du salarié
intérimaire, à savoir la prime de responsabilisation.

1. la prime de responsabilisation.

A.) réclame pour les années 2006 à novembre 2008 la somme de 2.170 €.
Cette prime est prévue à l’article 24 de la convention collective SOC.2.) de

                                     7
2004-2005 et augmentée à l’occasion de l’avenant couvrant les années
2006 et 2007. Elle a été majorée à 10 € indice 100 lors du renouvellement
de la convention collective en 2008, les conditions d’attribution n’ayant pas
changé.

Cette prime est attribuée, après une période d’essai de trois mois et sur
proposition du chef de service, aux ouvriers dont la fonction principale
consiste à conduire un véhicule motorisé de l’utilisateur dans l’enceinte de
l’aéroport, ou sur la voie publique.

L’offre de preuve de l’appelant aux termes de laquelle il entend notamment
établir qu’il « procédait au chargement de marchandise, déchargement, il
emballait la marchandise, effectuait la pelletisation » et qu’il avait
pour « mission principale de conduire un véhicule motorisé de l’entreprise
dans l’enceinte de l’aéroport ou sur la voie publique pour palettiser la
marchandise » est à rejeter étant donné qu’il ressort du libellé même de
l’offre de preuve que la mission principale de l’appelant consistait à
s’occuper de la marchandise qu’il chargeait, déchargeait et palettisait, la
conduite d’un véhicule n’ayant été que l’accessoire pour mener à bien sa
fonction principale. Il s’y ajoute, ainsi que relevé à bon droit par l’intimée,
que l’attribution de cette prime se fait sur proposition du chef de service,
non établie, ni même offerte en preuve.

La demande est à rejeter.

2. la prime de participation au bénéfice 2007.

L’article 27 bis de la convention collective 2004-2005 prévoit que les
modalités de la prime de bénéfice seront à définir. L’avenant à la convention
collective 2006-2007 énumère les conditions et modalités. (farde de 2
pièces de Maître Sanae Igri).

L’appelant chiffre actuellement sa demande à 1.285 €.

Il lui aurait cependant appartenu, notamment en raison des critères retenus
dans ledit avenant, de spécifier le montant qu’il sollicite de ce chef. Il
n’appartient pas à la Cour de suppléer aux carences du demandeur dans la
formulation précise de sa demande. Elle n’est pas fondée.

3. la prime de vêtements.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a déclaré la demande irrecevable,
car nouvelle, pour ne pas avoir été formulée dans la requête introductive
d’instance. L’appelant se contente par ailleurs de réitérer en instance
d’appel sa demande sans présenter de moyen quelconque qui serait
susceptible d’amener la Cour à réformer le jugement sur ce point.

                                    8
4. les autres primes.

Dès lors que l’appelant réclame au dispositif de l’exploit d’appel le même
montant que celui déjà réclamé en première instance et qu’il ajoute « p.m. »
le paiement non seulement de celles des primes déjà revendiquées en
première instance, mais encore d’une prime de treizième mois pour 2006,
2007 et 2008 ainsi que d’une prime unique et exceptionnelle de 2007, qu’il
ne développe pas dans la motivation ultérieure ses demandes nouvelles et
qu’il ne les chiffre pas, les demandes afférentes sont à rejeter.

C. Les indemnités de procédure.

Au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens, l’appelant n’a pas droit à une
indemnité de procédure.

Il en est de même de la société intimée qui ne justifie pas de l’iniquité
prévue à l’article 240 du NCPC.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement déféré ;

rejette les demandes en indemnité de procédure ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Jean-Marie BAULER, avocat constitué, sur ses affirmations
de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
président de chambre Monique BETZ, en présence de Monsieur le greffier
Paul WAGNER.

                                   9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du seize février deux mille douze

Numéro 36937 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller ;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                    Entre:

L.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 12 janvier 2011,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal du 30 mai
2011 représentée par Maître Olivier WAGNER ayant repris l’instance,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Olivier WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               -----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 30 avril 2010, L.) a fait convoquer la société à
responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. devant le tribunal du travail pour
s’entendre condamner à lui payer la somme totale de 29.458,63 euros du chef
de préjudice subi suite à son licenciement qu’il qualifie d’abusif.

Par jugement rendu le 7 décembre 2010, le licenciement a été déclaré justifié et
L.) a été débouté de sa demande.

De ce jugement, L.) a relevé appel par exploit d’huissier du 12 janvier 2011.

La société à responsabilité limitée SOC.1.) a été déclarée en état de faillite le 30
mai 2011 et l’instance a été reprise par le curateur Maître Olivier Wagner.

L.) a été engagé le 2 novembre 2009 en tant qu’ouvrier. Par lettre
recommandée du 7 janvier 2010, l’employeur a mis fin à la relation de travail au
motif qu’il se trouvait en période d’essai et que son préavis commencera le 8
janvier 2010 pour se terminer le 22 janvier 2010.

L.) soutient qu’en réalité il a commencé à travailler à partir du 26 octobre 2009,
de sorte que la clause d’essai est inopérante pour ne pas avoir été prévue par
écrit dès le début des relations de travail entre parties.

Les premiers juges ont retenu que tant l’attestation testimoniale versée par L.)
pour prouver qu’il a travaillé dès le 26 octobre 2009 que son offre de preuve
sont imprécises et doivent être rejetées.

Par conséquent, les premiers juges ont dit qu’il échet de prendre en
considération la date de début des relations de travail tel qu’indiqué dans le
contrat de travail à savoir le 10 novembre 2009.

L’employeur ayant respecté le délai de préavis de la période d’essai, le
licenciement a été déclaré régulier.

Dans son acte d’appel, L.) reproche aux premiers juges d’avoir déclaré régulier
son licenciement. Il réitère son argument de première instance, à savoir qu’il
aurait travaillé dès le 26 octobre 2009 et il offre de prouver ce fait par témoin et
attestation.

                                           2
En première instance, L.) a versé une attestation de D.) qui relate que L.) a
travaillé pour le compte de la s.à r.l. SOC.1.) pendant les mois d’octobre,
novembre et décembre 2009.

Les premiers juges ont rejeté cette attestation au motif qu’elle n’indique pas la
date précise où L.) a commencé à travailler. En instance d’appel, L.) a versé
deux attestations. Le témoin TEM.1.) indique avoir déposé L.) au chantier le
lundi, 26 octobre 2009, le mardi, 27 octobre 2009 et toute la semaine à CH.1.),
et qu’il y a rencontré son patron, Monsieur B.).

Le témoin F.) déclare qu’il a travaillé avec L.) sur le chantier à CH.1.) le samedi
24 octobre 2009 jusqu’au mardi matin, 27 octobre 2009 pour le compte de
l’entreprise SOC.1.).

L’attestation O.), versée par la s.à r.l. SOC.1.), parle d’un chantier à CH.2.) où le
témoin n’a pas rencontré L.) qui, d’après ce témoin n’a commencé à travailler
qu’à partir de novembre, décembre 2009.

Les deux attestations précitées sont claires et précises en ce que L.) a travaillé
sur le chantier à CH.1.) dans la maison appartenant au témoin D.) qui a indiqué
que L.) a travaillé chez lui en octobre, novembre et décembre 2009.

Ces déclarations ne sont pas contredites par l’attestation O.), qui parle d’un
chantier à CH.2.), sans autre précision et qui se borne à dire que L.) n’a
commencé à travailler qu’en novembre, décembre 2009 sans indication de date.

Il s’en suit que L.) a prouvé qu’il a travaillé pour le compte de la s.à r.l. SOC.1.)
dès le 26 octobre 2009.

L’article L.121-4 (1) du code du travail prévoit que le contrat de travail doit être
constaté par écrit pour chaque salarié individuellement au plus tard au moment
de l’entrée en service du salarié. L’article L.121-5 du code du travail stipule que
la clause d’essai doit, sous peine de nullité, être constatée dans l’écrit visé au
paragraphe (1) de l’article L.121-4, pour chaque salarié individuellement, au
plus tard au moment de l’entrée en service de celui-ci.

En l’espèce, le contrat de travail par écrit n’a été rédigé qu’en date du 2
novembre 2009 et L.) devait commencer à travailler le 10 novembre 2009. En
réalité, il a cependant débuté son travail dès le 26 octobre 2009, sans qu’un
contrat écrit n’ait été établi à ce moment. Par conséquent, lors de son entrée en
fonction aucune clause d’essai n’a été stipulée comme prévu à l’article L.121-5
du code du travail précité. De ce fait, son contrat est un contrat à durée
indéterminée, de sorte que le licenciement, basé sur la clause d’essai sans
effet, est abusif.

L.) réclame une indemnité de préavis de 2 mois pour un montant de 5.680,76
euros. Cette demande est justifiée.

A titre de préjudice matériel, il conclut à voir fixer la période de référence à 6
mois. Eu égard aux compétences professionnelles de L.) et à la situation sur le

                                       3
marché de l’emploi, il y a lieu de retenir 4 mois comme période de référence à
savoir 4 X 2840,38 = 11.361,52 euros dont il faut déduire les indemnités de
chômage de janvier à mai 2010, à raison de 756,03 euros pour le mois de
janvier, de 2604,11 de février à avril et 1953 euros pour mai 2010 ce qui fait un
total de 10.521,36 euros, de sorte que le préjudice matériel s’élève à 840,16
euros.

Eu égard aux circonstances, le dommage moral peut être fixé à 1.500 euros.

Le jugement doit partant être réformé sur ce point.

L.) reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu sa demande en
paiement d’heures supplémentaires. La Cour renvoie à la motivation des
premiers juges sur ce point qu’elle fait sienne pour rejeter cette demande.

Il en est de même du remboursement des frais où L.) est en défaut de prouver
qu’il a exposé ces frais pour le compte de son employeur.

La s.à r.l. SOC.1.) a relevé appel incident, en ce qu’elle a été condamnée à
verser certains documents sociaux à L.). Elle reproche aux premiers juges de
ne pas avoir admis son offre de preuve formulée en cours de délibéré. C’est à
bon droit et pour les motifs que la Cour fait siens que les premiers juges ont
déclaré cette offre de preuve irrecevable. Le jugement doit également être
confirmé sur ce point.

L.) réclame le paiement de la somme de 7.073,86 euros à titre d’arriérés de
salaire.

Pour ce qui est du salaire du mois d’octobre 2009, sa demande a été rejetée au
motif qu’il n’a pas établi avoir travaillé du 26 au 31 octobre 2009.

Etant donné qu’en instance d’appel, cette preuve est rapportée, il a droit au
salaire. Le montant demandé de 656,74 euros n’étant pas autrement contesté, il
doit lui être alloué.

Pour les salaires de novembre 2009 à janvier 2010, l’employeur verse une
quittance indiquant que les salaires litigieux ont été payés à L.).

Ce dernier soutient qu’il a signé sans savoir de quoi il s’agissait, étant donné
qu’il ne sait ni lire, ni écrire. Les premiers juges ont dit que si L.) ne sait ni lire, ni
écrire, il n’aurait pas dû signer la quittance et ils ont rejeté cette demande.

En instance d’appel, L.) réitère ce moyen et il se réfère à un bilan orthophonique
dressé par le docteur P.) le 20 avril 2010.

La Cour se rallie à la motivation des premiers juges pour retenir qu’il n’aurait
pas dû signer la quittance s’il ne comprenait pas le contenu. Il ne peut alléguer
le lien de subordination et la peur de perdre son emploi, étant donné que la
quittance a été signée le 11 février 2010, à savoir un mois après son
licenciement.

                                         4
Cette demande en paiement des salaires pour novembre, décembre 2009 et
janvier 2010 n’est partant pas fondée.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du
fonds pour l’emploi ets intervenu au litige et conclut à se voir allouer la somme
de 44.828,16 euros du chef d’indemnités de chômage versées à L.). Eu égard
au fait que le licenciement a été déclaré abusif, cette demande est fondée à
concurrence de la somme de 10.521,36 euros.

La demande de l’appelant et de l’intimée tendant à l’allocation d’une indemnité
de procédure doit être rejetée, à défaut de preuve de l’iniquité.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

dit le licenciement abusif ;

fixe la créance de L.) à l’encontre de la société à responsabilité limitée SOC.1.)
du chef d’indemnité pour licenciement abusif à la somme de 2340,16 euros et
de 5680,76 euros à titre d’indemnité de préavis, ainsi que du chef de salaire
redu pour octobre 2009 à la somme de 656,74 euros avec les intérêts à courir à
partir du jour de la demande en justice jusqu’au jour du prononcé de la faillite ;

fixe la créance de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du fonds de l’emploi à la somme de 10.521,36 euros avec les
intérêts à partir de la demande en justice jusqu’au jour du prononcé de la
faillite ;

pour le surplus, confirme la décision entreprise ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile ;

met les frais et dépens à charge de la faillite de la société à responsabilité
limitée SOC.1.) s.à r.l..

                                        5
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quinze février deux mille douze.

  Numéro 35782 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er février 2010,

  comparant par Maître François MOYSE, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------
                                       LA COUR D'APPEL :

                                               1
  Assignation

   Par exploit d’huissier du 28 février 2007, la société A s.à r.l. a fait donner
assignation à la société B S.A. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
l’y entendre condamner au paiement du montant de 1.851.416 € à titre de
dommages et intérêts, ce avec les intérêts légaux à partir du 21 mars 2006,
date d’une mise en demeure, jusqu’à solde. La partie demanderesse a en outre
réclamé une indemnité de procédure de 10.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

  A l’appui de sa demande, la société A s.à r.l. a fait exposer, en substance :

   -    qu’elle a ouvert en novembre 2004 un compte auprès de B l’informant
que des lettres de change seraient susceptibles d’être présentées à
l’encaissement par le fournisseur principal de la société A s.à r.l., à savoir la
société de droit anglais C LTD ;

  -     que ces lettres de change auraient été stipulées non protestables ;

   -    qu’il se serait avéré que la société C LTD aurait, non seulement modifié
les dates d’échéance des lettres de change n° 605 à 609, mais aurait encore
enlevé grossièrement au tip-ex la mention « non protestable » ;

   -    que les lettres de change ainsi altérées auraient été présentées par la
société C LTD, par le biais de la banque D, à B qui, en dépit de l’altération
grossière des lettres de change, aurait fait dresser protêt, le compte de la
société A s.à r.l. n’ayant à ce moment-là pas encore été approvisionné ;

  -    qu’en raison de l’accumulation des protêts, la société A s.à r.l. aurait été
convoquée par le parquet devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en vue d’une mise en faillite
éventuelle ;

  -    que la mise en faillite fut prononcée d’office par jugement du 25 février
2005 ;

   -    que la faillite fut, sur opposition formée par la société A s.à r.l., rabattue
suivant jugement du 25 février 2005, l’intégralité de la dette vis-à-vis de la
société C LTD ayant entre-temps été apurée.

   Estimant avoir connu au cours de l’année 2005, suite à sa mise en faillite,
une perte de chiffre d’affaires de plus de 80 % ainsi qu’une grave atteinte à sa
réputation ayant entraîné non seulement la rupture de la relation d’affaires avec
son fournisseur principal, la société C LTD, mais également la dénonciation de

                                       2
son contrat de bail et la perte de nombreux clients, la société A s.à r.l. a conclu
à la condamnation de B au paiement du montant de 1.351.416 € (dommage
matériel) + 500.000 € (dommage moral), faisant valoir qu’en présence desdites
lettres de change altérées, la banque avait une obligation de prudence et de
vigilance qui lui imposait de se renseigner auprès de sa cliente non seulement
quant à son engagement cambiaire originaire auquel elle était seule tenue en
vertu de l’article 69 de la loi modifiée du 8 janvier 1962 réglementant la lettre de
change et le billet à ordre, mais encore quant à ses intentions de règlement.

  Le jugement

   Par jugement du 18 novembre 2009, le tribunal a déclaré la demande
recevable, l’a dit non fondée, a condamné la société A s.à r.l. à payer à B une
indemnité de procédure de 700 € et a condamné la société A s.à r.l. aux frais et
dépens de l’instance.

    Pour décider ainsi, le tribunal – après avoir rejeté le moyen de forclusion
soulevé par B, tiré du principe de la correspondance commerciale acceptée par
application de l’article 51 des conditions générales – a, quant au fond et face à
l’argumentation de la société A s.à r.l., se résumant comme suit :

   « A fait plaider qu’en faisant dresser protêt en dépit du fait que sur les lettres
de change litigieuses figurait la mention « pas de protêt » masquée au tipp-ex,
la défenderesse a commis une faute engageant sa responsabilité. Elle estime
que B a failli à son devoir de prudence et de vigilance, ensemble avec l’article
69 de la loi du 15 décembre 1962 sur la lettre de change et le billet à ordre (ci-
après « la Loi »), en ne se renseignant pas auprès de son client sur ces
altérations au tipp-ex et sur le défaut de provision sur son compte à l’échéance
des lettres de change litigieuses. Elle soutient que le prononcé de la faillite
aurait été une conséquence directe de cette faute commise par B, étant donné
que la mise en faillite résulterait uniquement du fait que le Parquet a eu
connaissance des protêts que la B avait fait dresser malgré la mention « non
protestable », et en vertu de l’article 69 de la Loi aux termes duquel le tiré n’est
tenu que dans les limites de son engagement originaire et les altérations de la
lettre de change lui sont inopposables (cf : jugement du 18 novembre 2009,
page 4) »,

   -     relevé que la société A s.à r.l. n’a pas développé son affirmation selon
laquelle les dates d’échéance des lettres de change litigieuses auraient été
modifiées par la société C LTD postérieurement à leur émission, les originaux
versés au dossier ne présentant par ailleurs sur ce point ni masquages au tipp-
ex, ni ratures ;

   -    s’est référé, pour déterminer si une éventuelle faute peut être reprochée
à B en relation avec la mention « pas de protêt » masquée au tipp-ex, à l’article
46 de la loi du 15 décembre 1962 concernant la lettre de change et le billet à
ordre en retenant que quand bien même les lettres de change auraient été

                                       3
dispensées de protêt lors de leur émission, le porteur, qui est en l’occurrence le
tireur lui-même, était parfaitement en droit de dresser protêt, la seule sanction
prévue par la loi étant que, dans ce cas, il devait en régler les frais ;

  -      retenu, à titre superfétatoire, qu’il n’existe aucun lien de cause à effet
entre l’établissement des protêts et le prononcé de la faillite qui, lui, a trouvé sa
cause dans l’absence de moyens de la société A s.à r.l. pour faire face à ses
dettes.

  Acte d’appel et conclusions subséquentes de la partie appelante

   Par exploit d’huissier du 1er février 2010, la société A s.à r.l. a régulièrement
relevé appel du jugement du 18 novembre 2009 qui lui a été signifié le 23
décembre 2009.

  Dans son acte d’appel, la société A s.à r.l. réitère les faits à la base de sa
demande tels qu’énoncés dans son acte introductif d’instance.

   La société A s.à r.l. se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la
motivation des juges de première instance en rapport avec l’article 46 de la loi
du 15 décembre 1962 sur la lettre de change et le billet à ordre, estimant que la
responsabilité de B ne peut être recherchée sur la base du rapport cambiaire.

   Elle reproche aux juges de première instance d’avoir dit que B n’a commis
aucune faute contractuelle, alors que – contrairement au raisonnement des
juges de première instance – l’établissement des protêts n’est pas seulement la
cause de la convocation du gérant de la société A s.à r.l. devant le tribunal
siégeant en matière de faillite, mais également la cause du non-règlement des
dettes de la société A s.à r.l. et par conséquent aussi de la mise en faillite
subséquente, puisque l’établissement des protêts a bel et bien enclenché le
mécanisme d’alerte de solvabilité qui a débouché sur la mise en faillite, à tort,
de l’appelante.

   L’appelante ajoute que si un comportement – en l’espèce l’établissement des
protêts de la part de la B – peut parfaitement, d’une manière abstraite,
correspondre aux droits conférés par un texte, en l’espèce l’article 46 de la loi
du 15 décembre 1962 sur la lettre de change et le billet à ordre, ce
comportement peut néanmoins représenter et représente en l’espèce une
atteinte aux règles existantes régissant le commerce entre commerçants
honorables et loyaux ; que l’accumulation des protêts constituait une atteinte
extrêmement grave à la réputation de l’appelante sans que celle-ci – faute d’en
avoir été informée d’avance par B – était à même d’intervenir pour prendre des
mesures de sauvegarde de sa réputation.

  Aux termes de son acte d’appel, la partie appelante conclut par réformation
du jugement entrepris aux mêmes fins que l’acte introductif d’instance. Elle

                                       4
réclame en outre une indemnité de procédure de 2.000 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Dans ses conclusions notifiées le 25 octobre 2010, la société A s.à r.l.
soutient qu’à la fin du mois de novembre 2004, donc avant les dates
d’échéance des traites litigieuses (à savoir les 3, 6, 8, 10 et 14 décembre 2004),
le dénommé E, gérant de l’agence W de B, aurait contacté le gérant de la
société A s.à r.l. pour lui demander s’il comptait approvisionner son compte en
vue de la prochaine date d’échéance (le 3 décembre 2004) d’une traite de
77.991,86 € ; que le dénommé F, gérant de la société A s.à r.l., aurait expliqué
que l’approvisionnement allait être effectué et qu’il passerait pour déposer le
montant prévu en espèces dans les tous prochains jours ; que Monsieur E lui
aurait rétorqué que ce n’était pas la peine de verser ces sommes puisque la
banque allait de toute façon procéder à la clôture du compte.

  Actuellement, la société A s.à r.l. offre de prouver par voie testimoniale la
véracité de ses affirmations.

   La société A s.à r.l. soutient que B ne l’aurait jamais informée de l’état des
traites en cours, vu son empressement à vouloir cesser ses relations d’affaires
avec elle ; qu’avant même que la première traite soit arrivée à échéance, la
banque aurait décidé de clôturer le compte et en tout cas de ne pas le faire
fonctionner, bloquant ainsi toute possibilité à l’appelante d’honorer ses
engagements.

   L’appelante fait désormais plaider que la responsabilité de B est recherchée
non pas pour des questions de respect de règles cambiaires, mais pour des
violations par la banque de ses obligations contractuelles et plus
particulièrement pour avoir violé son obligation de ne pas rompre abusivement
ses relations contractuelles avec son client, pour avoir violé son obligation
d’information et de conseil dans la mesure où il aurait appartenu à la banque de
l’avertir au moyen d’un délai de préavis raisonnable sur sa situation personnelle
en lien avec le compte ouvert en ses livres ainsi que pour avoir violé son
obligation de loyauté qui aurait dû conduire la banque à ne pas dresser protêt
sans en avertir au préalable sa cliente en lui permettant d’alimenter le compte
avant l’échéance des traites.

    La société A s.à r.l. conclut qu’en l’informant sans préavis de la clôture
imminente du compte tout en refusant l’approvisionnement du compte, et
même, en l’informant qu’il ne servait plus à rien de verser les fonds nécessaires
au paiement de la prochaine traite venant à échéance, B aurait bloqué toute
possibilité pour l’appelante d’honorer ses traites et l’aurait ainsi poussée à la
faillite.

   La société A s.à r.l. estime avoir rapporté la preuve du lien de cause à effet
entre la faute commise par la banque et le dommage lui accru, car si B n’avait
pas clôturé abusivement son compte et n’avait pas empêché
l’approvisionnement du compte, aucune inscription sur la liste des protêts
n’aurait eu lieu et aucune faillite n’aurait été prononcée.

                                     5
  Moyens de la partie intimée B

    B réitère son moyen de forclusion de la société A s.à r.l. à faire valoir une
quelconque contestation à l’égard du traitement des lettres de change
litigieuses, ce par application de l’article 51 des conditions générales, acceptées
par l’appelante.

  Elle relève appel incident quant à ce point.

  Subsidiairement, B invoque l’article 57 des mêmes conditions générales pour
conclure à l’irrecevabilité de la demande de la société A s.à r.l..

   Ensuite, B conclut à l’irrecevabilité de la demande pour constituant une
demande nouvelle en ce qu’elle est basée sur une prétendue faute
contractuelle consistant prétendument dans une rupture abusive par la banque
de ses relations contractuelles avec la société A s.à r.l. ainsi que dans la
violation par la banque de son obligation d’information respectivement de son
obligation de loyauté envers sa cliente, pareille demande se situerait hors
contrat judiciaire qui se serait uniquement formé sur la question de savoir si B
avait commis une faute en traitant des lettres de change sur lesquelles aurait
figuré la mention « pas de protêt », respectivement des traces grossières de
tipp-ex.

   B conclut subsidiairement à voir déclarer l’appel non fondé. Elle réclame une
indemnité de procédure de 5.000 € au titre des frais par elle exposés en
instance d’appel.

  DISCUSSION

  Comme exposé ci-avant, B s’oppose à voir, en instance d’appel, par voie de
conclusions subséquentes à l’acte d’appel, étendre la base de l’action de la
société A s.à r.l. au-delà des limites qu’elle a données à son action dans son
acte introductif d’instance et dans son acte d’appel et à voir ainsi élargir le
champ des débats au-delà du contrat judiciaire intervenu dans le cadre de ces
deux actes.

  B conclut dès lors à l’irrecevabilité de la demande de la société A s.à r.l. pour
autant qu’elle est basée sur toutes les considérations plus amplement reprises
dans les conclusions de la société A s.à r.l. notifiées suite à l’acte d’appel.

   Conformément à l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile, il ne
sera formé, en cause d’appel, aucune demande nouvelle, à moins qu’il ne
s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense de
l’action principale.

                                      6
   L’acte d’instance délimite l’étendue du litige en déterminant ses trois
éléments, à savoir : parties, objet et cause.

  Toute demande qui diffère de la demande introductive d’instance par un de
ses trois éléments est nouvelle.

   Il n’y a pas lieu de tenir compte, en la matière, du droit français qui, depuis la
réforme de 1935 (décret-loi du 30 octobre 1935), admet que les demandes
nouvelles par leur cause sont recevables en appel.

  Le régime luxembourgeois s’inspire de la législation française antérieure à
1935.

   En invoquant dans les conclusions d’appel des faits qui diffèrent
radicalement de ceux exposés dans l’assignation introductive d’instance et
dans l’acte d’appel, la société A a formulé une demande nouvelle de par sa
cause.

   En se prévalant, dans les conclusions d’appel, à l’appui de ses prétentions
de faits autres que ceux gisant à la base de sa demande initiale, A s.à r.l. a
altéré la cause même de l’action qu’elle avait engagée.

  Ces conclusions doivent être rejetées par application de l’article 592 du
Nouveau Code de procédure civile, la demanderesse originaire A s.à. r.l. ne
saurait, en instance d’appel, substituer à l’action par elle engagée une demande
qui diffère par sa cause.

    Cette solution se justifie dans la mesure où la juridiction d’appel a à juger un
litige déjà éclairci par les premiers juges. Les demandes nouvelles, recevables
en appel, ne devront pas être telles qu’elles transforment la physionomie du
débat.

   Tant dans son acte introductif d’instance que dans son acte d’appel, la
société A s.à r.l. soutient que les lettres de change présentées à B auraient été
altérées dans la mesure où on aurait enlevé grossièrement au tip-ex la mention
« non protestable » et que B aurait en dépit de l’altération grossière des lettres
de change fait dresser protêt.

  D’emblée, la Cour se doit de constater que la société A s.à r.l. n’a d’aucune
manière rapporté la réalité des faits invoqués à la base de sa demande, plus
amplement spécifiés dans l’acte introductif d’instance.

  Les traites litigieuses n° 605 à 609 versées en copie au dossier ne laissent
entrevoir ni rature ni « masquage au tipp-ex ».

   En analysant les lettres de change n° 620, 628, 630, 631, 636 et 638
(« revised bills », destinées à remplacer les lettres de change n° 605 à 609,
protestées antérieurement), versées au dossier également en copie, contenant
la clause de dispense de protêt, on s’aperçoit que le tampon « PAS DE
PROTÊT » se trouve apposé visiblement, soit en haut à droite de la traite (n°

                                       7
620), soit à l’extrême gauche de la traite sous l’indication du numéro de compte
de la société A s.à r.l. auprès de B (n° 628, 630, 631, 636, 638 ).

   Si on avait procédé par le biais d’un « masquage au tipp-ex » d’une partie
d’une phrase indiquée sur les traites litigieuses, on aurait aperçu sur la copie de
ces traites un espace blanc qui en serait résulté. « Masquer au tipp-ex » un
tampon qui aurait été apposé sur les originaux des lettres de change litigieuses
ne laisse cependant aucune trace sur les copies de ces mêmes lettres de
change.

   L’altération des lettres de change – qui aurait dû attirer l’attention des
préposés de B – laisse donc d’être établie.

  La société A s.à r.l. n’ayant ainsi pas prouvé la matérialité des faits exposés
dans son acte introductif d’instance et gisant à la base de sa demande en
obtention de dommages et intérêts de la part de B, il y a lieu de débouter la
partie demanderesse originaire et actuelle partie appelante de sa demande.

  Par voie de conséquence, l’appel incident relevé par B est devenu sans
objet.

   Vu l’issue du litige, il y a lieu de faire droit à la demande de B tendant à
l’obtention d’une indemnité de procédure. La Cour dispose des éléments
d’appréciation nécessaires pour fixer l’indemnité de procédure devant revenir à
B pour l’instance d’appel au montant de 3.000 €.

   La société A s.à r.l. n’ayant pas obtenu gain de cause, ne saurait prétendre à
l’octroi d’une indemnité de procédure.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appel principal et incident ;

  dit l’appel principal non fondé ;

  dit l’appel incident sans objet ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute la société A s.à r.l. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la société A s.à r.l. à payer à la société B S.A. une indemnité de
procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel ;

                                       8
   condamne la société A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Franz SCHILTZ qui la demande, affirmant avoir
fait l’avance des frais et dépens.

                                    9
"


text:
                               Arrêt commercial

  Audience publique du quinze février deux mille douze.

  Numéro 36619 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société de droit belge A NV, établie et ayant son siège social à B-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de V sous le numéro
……………., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg des 16 et 17 septembre 2010,

  comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à Luxembourg ;

                                       et:

   1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. W,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

  2) la société de droit allemand C GmbH, établie et ayant son siège social à
D-….. X, inscrite au HRB X sous le numéro …, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

                                   1
  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 16 juin 2008, la société de droit belge A a fait
comparaître la société anonyme B (ci-après B) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s’y
entendre condamner au paiement du montant de 126.154,23 €, à augmenter
des intérêts, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

   A l’appui de sa demande, la demanderesse a fait exposer qu’elle a contribué
en tant que sous-traitante de la société de droit allemand D GmbH, elle-même
sous-traitante de E, formée par la société de droit allemand C GmbH et la
société D GmbH, à la construction du nouveau hall d’entretien de la société B ;
que la société D lui redoit la somme de 126.154 € du chef de livraison de
matériel relatif audit chantier suivant factures des 11 janvier , 29 janvier, 11
février et 18 février 2008, que l’ensemble des travaux facturés ont été effectués
au profit de B en sa qualité de maître de l’ouvrage, qu’une procédure
d’insolvabilité a été ouverte à l’encontre de la société D GmbH le 16 avril 2008
ce qui a entraîné la dissolution de E, de telle manière que la société D GmbH
doit être considérée comme entreprise principale.

  Elle a basé sa demande sur l’article 7 de la loi luxembourgeoise du 23 juillet
1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance (ci-après la
Loi).

   Par exploit d’huissier du 10 octobre 2008, la société B a fait comparaître la
société C devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour voir dire l’intervention forcée de la société C
recevable, voir ordonner la jonction avec le rôle principal, se voir mettre hors
cause et voir condamner la société C à payer les factures de la société sous-
traitante A. A titre subsidiaire, la société B a demandé à voir condamner la
société C à la tenir quitte et indemne de toutes les condamnations principales et
aux intérêts et frais qui seraient prononcées à son encontre. Elle a encore
sollicité une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Par exploit d’huissier du 15 octobre 2008, la société C, agissant en sa qualité
de membre et de représentant unique de E, a fait comparaître la société A et la
société B devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour voir dire son intervention volontaire recevable et
fondée et voir ordonner la jonction avec le rôle principal. Elle a encore demandé
à voir déclarer la demande principale irrecevable, sinon l’exploit du 16 juin 2008
nul, et au fond, à voir dire non fondée la demande principale. Elle a encore
demandé à l’encontre de la société A une indemnité de procédure de 2.500 €.

                                               2
    A l’appui de sa demande en intervention et à titre de défense dans le cadre
de la demande principale, B a fait exposer que les conditions d’application de la
Loi et dès lors de la demande en paiement direct ne sont pas réunies en
l’espèce et que seule l’entreprise générale, à savoir la société C, qui suite à
l’insolvabilité de la société D GmbH a repris tous les engagements contractés
dans le cadre de l’ « Arbeitsgemeinschaft » E par la société D, est tenue de
payer les factures de la société sous-traitante A.

   Par jugement du 23 janvier 2009 le tribunal a joint les trois rôles et a déclaré
recevable la demande principale, rejetant le moyen de nullité de l’exploit
introductif d’instance pour libellé obscur.

  Par jugement du 26 juin 2009 le tribunal a retenu que la demande principale
est régie par le droit luxembourgeois.

   Par jugement du 4 juin 2010 le tribunal a déclaré la demande principale non
fondée, a reçu la demande reconventionnelle de la société anonyme B en
dommages et intérêts pour procédure vexatoire et abusive, l’a dit non fondée, a
donné acte à la société C de son intervention volontaire, a reçu la demande en
intervention forcée dirigée par la société anonyme B contre la société C, a
donné acte à la société anonyme B de la renonciation à sa demande de voir
condamner C à payer les factures de la société A, a dit la demande en
intervention de la société anonyme B contre la société C sans objet, a rejeté
toutes les demandes en paiement d’indemnités de procédure.

   Pour dire la demande principale de la société A non fondée, le tribunal a en
substance :
   -     dit que la Loi permettant le paiement direct du sous-traitant de
l’entrepreneur principal n’est pas applicable, étant donné que les conditions
exigées par les articles 4 alinéas 1 et 5, à savoir l’acceptation du sous-traitant et
l’agréation des conditions de paiement du contrat du sous-traitant par le maître
de l’ouvrage, ne sont pas données,
   -     a rejeté comme non pertinente et non concluante l’offre de preuve par
témoins de la société A, au motif que les faits offerts en preuve portent sur la
collaboration d’A avec le bureau d’architecte du maître de l’ouvrage et sur
l’acceptation par B de la société A sur le chantier et ne sont pas de nature à
établir l’acceptation de la société A comme sous-traitante et l’agréation des
conditions de paiement
   -     a constaté que par ailleurs les factures dont le paiement direct est
réclamé à B ont été adressées à D.

  De ce jugement la société A a relevé appel par exploit d’huissier des 16 et 17
septembre 2010 en intimant les sociétés B et C.

   Au motif que l’exploit d’appel du 16 septembre 2010 ne contient aucun grief,
ni demande de condamnation à son encontre, la société C conclut, pour défaut
d’intérêt dans le chef de la société A, à l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre
elle.

                                       3
    La société B fait valoir que dans une affaire connexe (F c/ B, arrêt
commercial du 22 décembre 2010), la Cour d’appel a reçu l’appel au motif que
« l’intérêt du sous-traitant existe étant donné qu’il demande à son profit une
condamnation plus étendue de la société C aux frais et dépens de première
instance ».

    Force est de constater qu’en l’espèce la société A ne demande pas de
condamnation à l’encontre de la société C, ni même aux frais et dépens de
l’instance, dans la mesure où elle demande à voir condamner la partie intimée
préqualifiée, à savoir B, au paiement des frais et dépens des deux instances.

   L’appel dirigé à l’encontre de la société C est dès lors à déclarer irrecevable,
faute d’intérêt dans le chef de la société A.

  L’appel de la société A dirigé contre la société B, fait dans les formes et délai
de la loi, est recevable.

    Aux termes de son acte d’appel, la société A fait valoir que c’est à tort que le
tribunal n’a pas admis qu’elle a été acceptée comme sous-traitante par la
société B et que les conditions de paiement de son contrat de sous-traitance
ont été agréées par le maître de l’ouvrage. Elle conclut principalement, par
réformation du jugement entrepris, à la condamnation de B au paiement du
montant de 126.154,23 €, en sus les intérêts.

   En ordre subsidiaire, elle réitère son offre de preuve par témoins de première
instance.

  La société B demande principalement à la Cour de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a rejeté l’offre de preuve de la société A et déclaré la
demande de la société A non fondée sur base de la Loi.

   Elle fait encore valoir que la société C a repris tous les engagements
contractés dans le cadre de l’E par la société D GmbH tombée en faillite et que
la société C est le seul débiteur direct du sous-traitant en cause. Elle conclut à
sa mise hors cause.

    La société A soutient qu’elle a été sous-traitante de la société D, tombée en
faillite, elle-même sous-traitante de l’ Arbeitsgemeinschaft E, formée par la
société C et par la société D.

   Même si l’Arbeitsgemeinschaft E, liée par un contrat d’entreprise générale à
la société B S.A., n’a pas de personnalité juridique distincte de celle de ses
membres, il n’en demeure pas moins que la société D GmbH, chargée en vertu
du Arbeitsgemeinschaftsvertrag de la « technische Geschäftsführung der
ARGE » et de l’ « Abschluss von Nachunternehmerverträge », a, en contractant
avec la société A dans l’intérêt du chantier de la société B S.A., agi en tant que
membre de l’Arbeitsgemeinschaft E et pour le compte de celle-ci.

   Par conséquent, la société A n’est pas la sous-traitante de la société D S.A.,
elle-même sous-traitante de l’Arbeitsgemeinschaft E, mais la société A est

                                      4
directement la sous-traitante de l’entreprise principale               E   S.A.    liée
contractuellement à la société B S.A., maître de l’ouvrage.

  L’instauration de la procédure de paiement direct par la Loi n’a pas pour effet
de décharger l’entrepreneur principal.

   Faute de bénéficier du paiement direct, notamment à la suite d’un défaut
d’agrément ou lorsque cette procédure n’assure pas son paiement intégral, le
sous-traitant a la faculté de demander le paiement à son cocontractant sur le
fondement du lien contractuel.

   Le paiement direct ne produit effectivement aucune novation du contrat de
sous-traitance et l’entrepreneur principal, premier débiteur de son sous-traitant,
n’est évidemment pas libéré de son obligation (cf. JCL civil, louage d’ouvrage et
d’industrie, sous-traitance, Art.1787 ; fasc. 20, n°s 48 et 54).

   La subsistance de la faculté pour le sous-traitant de demander le paiement à
son cocontractant n’a pas pour effet d’affecter l’exercice de l’action en paiement
direct du sous-traitant vis-à-vis du maître de l’ouvrage (CA 22 décembre 2010,
n° 35319 et 35640 du rôle, F c/ B).

   Par conséquent, la société B S.A. ne peut, pour faire rejeter l’action en
paiement direct exercée contre elle, se prévaloir du fait qu’en raison des
dispositions de l’Arbeitsgemeinschaftsvertrag la société C GmbH devrait
répondre des factures litigieuses.

  La Cour se rallie aux développements en droit faits par les premiers juges
pour retenir que la société A n’a pas été agréée comme sous-traitante, de
même que les conditions de paiement de la société A n’ont pas été acceptées
par le maître de l’ouvrage.

   En effet, l’agrément exigé par l’article 4 alinéa 1 de la Loi doit être exprès ou
implicite, mais dans cette dernière hypothèse, il ne doit pas résulter d’un simple
silence ou d’une tolérance purement passive, mais d’actes du maître impliquant
nécessairement son consentement à la personne du sous-traitant et aux
conditions du sous-traité. En d’autres termes, il ne peut résulter que d’actes
manifestant sans équivoque la volonté du maître de l’ouvrage d’accepter le
sous-traitant. En vertu de ce principe, des décisions ont été censurées pour
avoir déduit l’agrément du défaut de toute protestation du maître qui avait
connaissance de l’intervention du sous-traitant (cf. Jurisclasseur civil, loc.cit. n°
41 avec les décisions y citées : Cass. 3e civ., 18 juill. 1984 : Bull. civ. 1984 ; III,
n° 141 et 142 ; Cass. 3e civ., 7 oct. 1998 : Bull. civ. 1998, III, n° 190 ; Cass.
com., 12 mai 1987 : Bull. civ. 1987, IV, N° 114 ; Cass. com. 14 juin 1988 :
Bull.civ. 1988, IV, n° 200 ; Cass. com., 27 févr. 1990 : Bull. civ. 1990, IV, n° 53).

  La jurisprudence privilégie ainsi des actes positifs du maître de l’ouvrage
pour traduire sans équivoque son acceptation du sous-traitant.

  La simple connaissance de la personne du sous-traitant et de ses conditions
de paiement par le maître de l’ouvrage et la présence du sous-traitant à

                                        5
certaines réunions de chantier ne peuvent être considérées comme des actes
positifs d’acceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement.

   C’est encore à bon droit et par des motifs auxquels la Cour se rallie que les
premiers juges ont déclaré irrecevable l’offre de preuve par témoins de la
société A, réitérée en instance d’appel.

   Il résulte des considérants qui précèdent que la demande en paiement direct
de la société A dirigée contre la société B n’est pas fondée. L’appel principal de
la société A n’est dès lors pas fondé.

   La société B a relevé appel incident en ce que les premiers juges ont rejeté
ses demandes en dommages et intérêts du chef de procédure abusive et
vexatoire et en obtention d’une indemnité de procédure pour la première
instance.

   Elle a encore demandé des dommages et intérêts pour procédure vexatoire
et abusive d’un montant de 3.000 € pour l’instance d’appel à l’encontre de la
société A.

   L’action exercée par la société A ne constitue pas un acte de malice ou de
mauvaise foi, elle ne procède pas d’une erreur grossière équipollente au dol et
elle ne dénote pas dans le chef de la société A une légèreté blâmable.

  C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont débouté la
société B de sa demande en dommages et intérêts du chef de procédure
abusive et vexatoire.

  Pour les mêmes motifs la demande en paiement de dommages et intérêts du
chef de procédure abusive et vexatoire pour l’instance d’appel est à déclarer
non fondée.

   Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge
de la société B, qui a obtenu gain de cause. Par réformation du jugement
entrepris il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000 € pour la
première instance à verser par la société A.

   La société C a formulé reconventionnellement en instance d’appel une
demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire pour le
montant de 3.000 €, au motif que la société A l’a intimée sans qu’elle ne justifie
son action, ni ne formule aucune demande à son encontre quant au montant
prétendument redu au principal et que l’action est justice serait constitutive
d’une erreur grossière, sinon d’une faute respectivement d’une imprudence.

   Si l’appel dirigé par A à l’encontre de C est à déclarer irrecevable, la société
C n’établit toutefois pas, compte tenu du fait qu’elle est intervenue
volontairement en première instance, une faute dans le chef de la société A
faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice et celui d’exercer les recours,
de sorte que la demande de C est à rejeter.

                                      6
   La société B conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 €
pour l’instance d’appel. Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans
les dépens à charge de la société B ; il y a lieu de lui allouer de ce chef une
indemnité de procédure de 1.500 € à payer par la société A.

   La société C conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 €
pour l’instance d’appel. Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans
les dépens à charge de la de la société C ; il y a lieu de lui allouer de ce chef
une indemnité de procédure de 1.500 € à payer par la société A.

  La société A en tant que partie succombante est à débouter de sa demande
en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  déclare irrecevable l’appel de la société A dirigé à l’encontre de la société
C;

  déclare les appels pour le surplus recevables ;

  déclare non fondé l’appel principal de la société A dirigé contre B ;

  déclare l’appel incident de la société B partiellement fondé ;

  réformant :

   condamne la société A à payer à la société B une indemnité de procédure de
1.000 € pour la première instance ;

  confirme le jugement pour le surplus ;

   déclare les demandes des sociétés C et B en paiement de dommages et
intérêts du chef de procédure abusive et vexatoire dirigées contre la société A
non fondées ;

   condamne la société A à payer à la société B une indemnité de procédure de
1.500 € pour l’instance d’appel ;

   condamne la société A à payer à la société C une indemnité de procédure de
1.500 € pour l’instance d’appel ;

   rejette la demande de la société A en paiement d’une indemnité de
procédure ;

                                     7
   condamne la société A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Alex SCHMITT et de Maître Gérard TURPEL, sur
leurs affirmations de droit.

                                   8
"


text:
                                  Arrêt référé

            Audience publique du 15 février deux mille douze

   Numéro 37919 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   D),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 21 septembre 2011,

   n’ayant pas comparu ;

                                    et:

   le syndicat des copropriétaires de la Résidence B),

   intimé aux fins du susdit exploit GALLE du 21 septembre 2011,

    comparant par Maître David YURTMAN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par ordonnance du 27 juin 2011, le juge des référés a, sur base de
l’article 933 alinéa 2 du NCPC, condamné D) à payer par provision au
syndicat des copropriétaires de la Résidence « B) » la somme de 29.159,44.-
euros à titre d’arriérés de charges communes et d’avances sur travaux avec
les intérêts au taux légal à partir de l’assignation en justice jusqu’à solde,
ainsi qu’une indemnité de procédure de 250.- €.

    Par exploit d’huissier du 21 septembre 2011, D) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance, au motif, premièrement, qu’elle aurait porté
plainte contre un copropriétaire, sinon à l’encontre du syndicat des
copropriétaires, en l’absence de toute preuve de la réalisation effective des
travaux de remise aux normes de l’immeuble et que tant le principe que le
quantum des montants réclamés de ce chef sont contestés, deuxièmement,
que le tableau des millièmes appartenant aux copropriétaires de l’immeuble
est contesté et par voie de conséquence la répartition des frais basée sur ce
tableau, et, enfin, qu’elle aurait une créance à l’égard de la partie intimée à
la suite d’une infiltration d’eau dans son appartement. La partie appelante
demande encore la condamnation de la partie intimée au paiement d’une
indemnité de procédure pour la première et la deuxième instance.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise
sauf à réduire sa demande sur base d’un nouveau décompte daté du 16
janvier 2012 à la somme de 25.723,66.- € compte tenu de 2 notes de crédit
en faveur de l’appelante.

   La partie appelante ne s’est pas présentée à l’audience pour soutenir son
appel et pour verser des pièces à l’appui de son recours.

    Au vu des pièces versées par la partie intimée et en l’absence de toute
contestation sérieuse soutenue par la partie appelante à l’audience,
l’ordonnance entreprise est à confirmer, sauf que la condamnation de la
partie intimée est à ramener au montant de 25.723,66.- € eu égard à la
réduction de sa demande par la partie intimée.

     L’appelante sollicite une indemnité de procédure. Cette demande est à
rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimé demande une indemnité de même nature. Cette demande est à
déclarer fondée eu égard au comportement récalcitrant de l’appelante pour
le montant de 750.- €.
                                                                              3

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    donne acte au syndicat des copropriétaires de la Résidence « B) » de la
réduction de sa demande au montant de 25.723,66.- € ;

    dit l’appel non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée, sauf à ramener la condamnation
prononcée à charge de D) au montant de 25.723,66.- € avec les intérêts
légaux à compter de l’assignation du 17 mai 2011 jusqu’à solde ;

    condamne l’appelante à payer à l’intimé une indemnité de procédure de
750.- € pour l’instance d’appel ;

    rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.

    Madame la Présidente de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


text:
                               Arrêt civil

   Audience publique du mercredi, quinze février deux mille douze

Numéro 35314 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

1. A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL du 31/03/2009,

2. B,

intervenant volontaire par requête notifiée le 19/11/2010 suite à son
mariage avec A en date du 04/11/2010

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

1. C, assisté de son curateur Maître Mathias PONCIN, avocat à la
Cour, nommé à cette fonction en vertu d’un jugement du 12/01/2011,
l’acte de reprise d’instance a été notifié le 02/02/2011, et son épouse

2. D, assistée de son gérant de tutelle Maître Mathias PONCIN, avocat
à la Cour, nommé à cette fonction en vertu d’un jugement du
12/01/2011, assisté de son curateur Maître Mathias PONCIN, avocat à
la Cour, nommé à cette fonction en vertu d’un jugement du 12/01/2011,

intimés aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Mathias PONCIN, avocats à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Saisi d’une demande de partage introduite par les époux C-D contre A,
le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a ordonné par jugement
du 14 janvier 2009 la licitation pour impartageabilité en nature de la
parcelle sise à Pétange, suivant un plan de géomètre Luc Ewen du 4
juillet 1997, le prédit lot constituant un verger d’une grandeur de 3 x
7,05 ares. Pour ordonner la licitation le tribunal a pris appui sur un
rapport d’expertise E, ordonné selon jugement du 13 février 2008,
selon lequel le partage en nature entraînerait une dépréciation
importante de la parcelle pour rendre difficile, voire impossible, toute
valorisation future du terrain qui constitue un objet de spéculation. Le
tribunal a en conséquence décidé que la parcelle litigieuse n’est pas
commodément partageable en nature au sens de l’article 827 du Code
civil.

Ce jugement, signifié le 16 mars 2009, a été entrepris le 31 mars 2009
par A. Selon l’appelante rien ne s’opposerait à un partage en nature
dès lors que des lots peuvent aisément être effectués.

Les intimés opposent la nullité de l’acte d’appel qui ne serait pas motivé
à suffisance de droit. Au fond, ils concluent à la confirmation de la
décision entreprise en demandant l’entérinement des conclusions de
l’expert qui aurait qualifié le terrain de terrain de spéculation, ce qui
pourrait être prouvé par visite des lieux.

Selon l’appelante son acte d’appel est bien recevable. Elle
développerait ses moyens à suffisance de droit et son exploit
répondrait aux conditions posées par les articles 154 et 585 du NCPC.
Pour ce qui est du fond, l’extrait cadastral découperait déjà la parcelle
en trois parties de 7,05 ares. La nécessité de la création d’une
servitude de passage ne rendrait pas le terrain impartageable en
nature. Les hypothèses de l’expert de voir reclasser le terrain pour le
rendre constructible seraient illusoires. Le terrain se trouverait en zone
verte de construction et n’est pas constructible. L’expert lui-même
admettrait la nécessité d’un reclassement en zone constructible, le
remembrement de la parcelle avec d’autres parcelles voisines et la
création d’un PAP. La commune n’envisagerait aucun reclassement.
Une licitation à l’heure actuelle ne serait pas dans l’intérêt des parties.

Selon acte de reprise d’instance notifié le 2 février 2011, Maître
Mathias PONCIN, curateur de C et gérant de tutelle de D, déclare
reprendre l’action en tant que mandataire des parties intimées. Le 22
novembre 2011, Maître KRONSHAGEN s’est constitué nouvel avocat.

L’acte d’appel est recevable. Sa motivation quoique succincte répond à
toutes les exigences des articles 154 et 585 du NCPC. Ni la partie
intimée, ni la Cour d'appel n’ont pu se méprendre sur la portée du

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recours qui tend à un partage en nature et au rejet de la demande en
licitation.

Il résulte de la combinaison des articles 826 et 827 du Code civil que
chacun des cohéritiers peut demander sa part en nature dans les
immeubles de la succession et que la licitation ne doit être ordonnée
que si ceux-ci ne peuvent être commodément partagés en nature. Le
partage en nature entraîne la composition de lots qui seront
ultérieurement tirés au sort, chaque indivisaire devant recueillir un lot
égal à ses droits. La licitation implique l’adjudication du bien et le
partage du prix obtenu, les indivisaires pouvant d’ailleurs se porter
enchérisseurs. Le partage en nature étant la règle, il incombe à la
partie qui demande la licitation d’établir que les biens ne sont pas
commodément partageables en nature.

Un partage en nature implique de rechercher si le partage est
réalisable à la fois matériellement et économiquement, conformément à
l’article 1686 du Code civil qui prévoit la licitation lorsqu’une chose
commune à plusieurs ne peut être partagée commodément et sans
perte. Matériellement il y a lieu de tenir compte de la superficie du bien,
de sa consistance, de son agencement, des facilités d’accès vers la
voie publique. Un partage en nature peut néanmoins être réalisé au
prix de la création de servitudes (Cass. Fr. 1re, 28.06.1972 Bull n. 172).
D’un point de vue économique, l’examen portera sur le point de savoir
si le fractionnement du bien entraînerait une dépréciation importante.

L’article 827 du Code civil impose la licitation, non pas lorsque le
partage est impossible, mais seulement lorsqu’il n’est pas
commodément réalisable. Les lots à composer doivent être de valeur
égale ou sensiblement égale.

Il ressort du rapport d’expertise que si la parcelle litigieuse est à l’heure
actuelle classée en zone verte de protection à l’intérieur du périmètre,
elle constitue un terrain de spéculation en ce sens qu’un
remembrement avec les parcelles voisines confinant à la rue des
Promenades laisse supposer une jouissance constructive dans un
avenir plus ou moins éloigné à la suite d’une simple modification des
plans d’aménagement par la commune, certes non prévue pour le
moment. Le terrain est accessible par une servitude de passage sur la
propriété A qui la jouxte Un partage en nature est réalisable par la
division du terrain en trois parcelles égales et par la création nécessaire
de servitudes de passage supplémentaires.

Selon l’expert toutefois un partage en nature serait à éviter pour
accentuer la situation conflictuelle entre parties et pour empêcher toute
valorisation éventuelle du terrain.

La Cour voudrait ajouter qu’une division en trois lots et un tirage au sort
des lots est de nature à avantager l’une ou l’autre des parties selon la
situation du lot en question et l’intérêt de la partie concernée. Une
division du terrain est de nature à entraîner une dépréciation notable de
la valeur de l’ensemble. Vu la mésentente entre parties une

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revalorisation ultérieure est en effet difficile à envisager par une vente
en commun. Par contre, la licitation permet à chacune des parties de
se porter acquéreuse de l’ensemble du terrain et dans la suite, soit de
le garder en l’état, soit de solliciter son reclassement avec les
propriétaires voisins.

La Cour se rallie en conséquence aux conclusions de l’expert et à la
décision des premiers juges qui est à confirmer par adoption de leur
motivation exhaustive.

Les demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure sont
à rejeter, faute par les parties de justifier de l’iniquité requise.

                        Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme la décision entreprise,

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure,

condamne l’appelante aux dépens avec distraction au profit de Maître
KRONSHAGEN.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

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text:
                                    Arrêt référé

            Audience publique du 15 février deux mille douze

   Numéro 37550 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée S),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 1er juillet 2011,

   comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   la société à responsabilité limitée I),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 1er juillet 2011,

    comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance de paiement rendue exécutoire le 16 juin 2011, la
société à responsabilité limitée S) SARL a été condamnée à payer à la
société à responsabilité limitée I) SARL la somme de 19.444,56.- € avec les
intérêts légaux à compter du jour de la notification de l’ordonnance.

    Par exploit d’huissier du 1er juillet 2011, la société à responsabilité
limitée S) SARL a régulièrement interjeté appel contre le titre exécutoire du
16 juin 2011, au motif, premièrement, qu’elle ne serait pas en mesure de
vérifier le montant qui lui est réclamé en raison du fait qu’elle n’a pas
obtenu communication des factures et que par ailleurs le montant réclamé
n’a cessé de changer au fil du temps et des procédures et, deuxièmement,
que la facturation n’est pas conforme au contrat entre parties, dans la
mesure où, contrairement aux dispositions contractuelles, la partie intimée
n’a pas pris en charge l’intégralité des frais, que les devis n’ont pas été
soumis pour approbation à la partie appelante avant facturation et que la
rémunération de la partie appelante n’a pas pris en compte les frais fixes et,
enfin, que les prestations de la partie intimée n’ont pas été à la hauteur. La
partie appelante demande encore la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure de 700.- €.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise
en faisant valoir que la partie appelante a accepté les factures sans protester,
qu’elle reconnaît avoir reçu certaines factures, qu’elle ne conteste dès lors
pas que des prestations ont eu lieu, de sorte qu’elle serait manifestement de
mauvaise foi.

     Aux termes de l’article 109 du code de commerce les achats et les
ventes se constatent notamment par une facture acceptée. Il est de
jurisprudence que la facture acceptée établit à l’égard du commerçant non
seulement la créance du fournisseur, mais aussi l’existence du contrat et ses
conditions dans la mesure où elle les indique.

     En l’occurrence les parties ne sont pas tenues par un contrat de vente
mais par un contrat de partenariat. Il est de principe que pour les contrats
autres que la vente, le juge est libre d’admettre ou de refuser l’acceptation
tacite de la facture comme preuve de la créance et du contrat.

     La partie appelante reconnaît avoir reçu quatre factures comme elle le
dit dans son courrier du 29 mars 2011 à destination de l’intimée, mais elle
n’est pas en mesure de dire lesquelles. La partie intimée verse la copie de
trois courriers électroniques et de trois factures attachées à ces courriers
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envoyés à Mr B) de la société S). Le décompte actualisé de l’intimée porte
cependant sur seize factures.

     Dans ces conditions la théorie de la facture acceptée ne saurait, en tout
état de cause, trouver application en l’espèce.

     Dans une note versée à la demande de la Cour, la partie appelante
affirme encore que la partie intimée n’a pas déduit des factures dont elle
demande le règlement, tous les montants que la partie appelante a facturés à
la partie intimée et elle fait valoir, qu’hormis les factures relatives aux
prestations DJ à date fixe, le type d’événement n’y est pas précisé, bien
qu’aux termes du contrat, la facturation soit différente suivant qu’il s’agit
d’une soirée publique ou privée ou d’une soirée dite clubbing, et qu’il y a eu
des doubles facturations pour une même soirée.

    La partie intimée a obtenu sur requête une provision par ordonnance de
paiement rendue exécutoire le 16 juin 2011.

     Le contrat de partenariat signé entre parties le 12 avril 2010 a pour objet
d’autoriser la partie intimée à exploiter à titre exclusif le « M) Bar » en tant
que lieu d’événements pour ses clients acquis et futurs. En contre-partie la
partie intimée s’est engagée d’organiser des soirées privées et d’organiser
des évenements non privés dans le « M) Bar ». La facturation des
consommations et des frais de fonctionnement et la rémunération de la
partie intimée dépendait des types d’événement organisés. Les factures
litigieuses manquent de la précision le plus élémentaire à ce sujet.

    Au vu des dispositions contractuelles régissant les rapports entre parties
et des pièces versées en cause, les contestations formulées par la partie
appelante doivent être jugées sérieuses alors qu'il n'entre pas dans la mission
du juge des référés, qui est le juge de l'incontestable et de l'évident, de se
lancer dans un examen minutieux des décomptes entre parties.

    L’appel est partant fondé.

    Il y a dès lors lieu, par réformation de l’ordonnance entreprise, de
déclarer la demande de la société I) SARL irrecevable.

     La partie appelante sollicite une indemnité de procédure. En l’absence
de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des
frais non compris dans les dépens, cette demande est à déclarer non fondée.

                              PAR CES MOTIFS :
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    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le dit fondé,

   réformant l’ordonnance exécutoire no. 280/11 du 16 juin 2011,

   dit la requête de I) SARL irrecevable,

   partant,

    dit que l’ordonnance OPA no. 280/11 du 12 mai 2011 et le titre
exécutoire no 280/11 du 16 juin 2011 sont considérés comme non avenus,

  rejette la demande de la partie appelante basée sur l’article 240 du
NCPC,

   condamne la partie intimée aux frais et dépens de l’instance.

    Madame la Présidente de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"