text:
Arrêt N° 110/21 - III – CIV

                              Arrêt civil

     Audience publique du neuf décembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2018-00542 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle Hippert, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 mai 2018,

intimé sur appel incident,

comparant par la société à responsabilité limitée l’Etude d’Avocats GROSS
& Associés s.à r.l., inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du
barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2155
Luxembourg, 78, Mühlenweg, représentée aux fins de la présente procédure
par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à
la même adresse,

                                    et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

appelant par incident,
      comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour, demeurant à
      Luxembourg.

                              LA COUR D’APPEL :

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 juin 2021.

Par compromis de vente signé le 4 février 2016, B a vendu à A un terrain avec
ferme et dépendances sis à L-(…), inscrit sous le numéro cadastral (…) de la
Commune de X, section B de Y, au prix de 1.700.000 euros, payable le jour de la
passation de l’acte notarié.

Sous le titre « conditions suspensives », le contrat précisait que la vente était
consentie sous les conditions suspensives cumulatives suivantes : d’une part,
l’octroi d’une autorisation de bâtir sur le terrain faisant l’objet de la vente et,
d’autre part, l’octroi d’un crédit par un institut bancaire luxembourgeois en vue de
l’acquisition du prédit immeuble.

Le compromis de vente stipulait encore, sous la rubrique « clause pénale », qu’en
cas d’inexécution par la partie acquéreuse de l’une de ses obligations, celle-ci
s’engageait à verser à la partie venderesse une indemnité àcorrespondant à 10 % du
prix de vente, soit 170.000 euros.

Par lettres recommandées des 8 septembre et 14 octobre 2016, B a reproché à A un
manque de diligence en vue de l’accomplissement des conditions suspensives du
compromis de vente et l’a sommé de lui payer le montant forfaitaire convenu.

Celles-ci étant restées vaines, B a, par exploit du 14 avril 2017, donné assignation à
A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile.

Il demandait la résolution judiciaire du compromis de vente du 4 février 2016 aux
torts exclusifs du défendeur, sa condamnation à lui payer le montant de 170.000
euros, avec les intérêts légaux à compter du 4 juillet 2016, date d’expiration du
compromis, sinon à partir du 8 septembre 2016, date de la première mise en
demeure, sinon à compter du jour de l’assignation en justice, jusqu’à solde outre la
majoration du taux d’intérêt de trois points à partir du troisième mois suivant la
signification du jugement à intervenir.

A concluait au rejet de la demande.

Il demandait, à titre reconventionnel, la condamnation de B au paiement des
montants suivants :

                                          2
(1) le montant de 150.000 euros, à titre d’indemnisation de la perte de la chance de
réaliser un projet de promotion immobilière, suite à la rupture abusive des
pourparlers par B,

(2) le montant de 25.000 euros, sur base des articles 6-1, 1382 et 1383 du code
civil, pour réparation du préjudice causé par l’abus de droit commis par B, du fait
de l’introduction d’une action en justice sur le fondement d’un compromis caduc,
sinon résolu ou résilié, et cela en dépit de la renégociation ultérieure entre parties,

(3) le montant de 5.000 euros, à titre d’indemnisation des frais et honoraires
d’avocat, augmentés de la taxe sur la valeur ajoutée, frais que le défendeur aurait
été contrait d’exposer, suite à son assignation par B.

A demandait enfin la condamnation de B à lui payer une indemnité de procédure de
5.000 euros.

Le défendeur soutenait, à titre principal, que le compromis était devenu caduc,
sinon qu’il avait été résolu implicitement d’un commun accord, au motif que les
parties auraient négocié une nouvelle opération immobilière dans la suite de la
signature du compromis de vente.

À titre subsidiaire, il affirmait avoir été victime d’une erreur sur la substance de la
chose, l’objet de la vente n’ayant pas correspondu à ce qui avait été initialement
convenu entre parties.

Selon le défendeur, il conviendrait dès lors de prononcer la nullité du compromis et
de la clause pénale.

En dernier degré de subsidiarité, il demandait au tribunal de réduire le montant de
la clause pénale à de plus justes proportions.
Par jugement rendu le 20 avril 2018, le tribunal a déclaré la demande principale
recevable et fondée pour le montant de 170.000 euros avec les intérêts légaux à
compter du 8 septembre 2016, avant de condamner le défendeur en conséquence. Il
a débouté A de ses demandes reconventionnelles, et l'a condamné à payer à B une
indemnité de procédure de 1.000 euros.

La juridiction de première instance a considéré que les conditions suspensives du
compromis de vente litigieux ne s'étaient pas réalisées et que le contrat était de ce
fait devenu caduc, mais que la clause pénale n'avait pas été affectée par cette
caducité.

Il a retenu que le défendeur avait « violé ses obligations en relation avec la
réalisation des conditions suspensives » et que la clause pénale devait partant
recevoir application.

                                          3
De l’appréciation du tribunal, une « trop grande disproportion entre la peine et le
préjudice » laisserait d'être établie, outre que le défendeur aurait manqué à son
obligation de bonne foi « au vu de son comportement désinvolte face aux
obligations contractées » à l'égard du demandeur.

Quant à la demande reconventionnelle, le tribunal a décidé qu'il ne saurait être
question de rupture abusive de pourparlers, faute par A d'établir l'existence de
pourparlers.

Par exploit signifié le 22 mai 2018, A a régulièrement relevé appel de ce jugement
qui lui avait été signifié le 2 mai 2018.

L'appelant demande à la Cour de réformer le jugement entrepris et, principalement,
de constater que la clause suspensive du compromis de vente ne s'est pas réalisée
sans faute de l'appelant et, subsidiairement, que le consentement de l'appelant audit
compromis a été donné par erreur et que celui-ci est caduc et, encore plus
subsidiairement, que la clause pénale y stipulée présente un caractère
manifestement excessif.

En tout état de cause, il conviendrait d'allouer à l'appelant la somme de 150.000
euros, du chef de réparation de la perte d’une chance, outre les intérêts légaux de
retard, conformément aux dispositions de l'article 3 de la loi modifiée du 18 avril
2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard.

Selon l'appelant, les parties au litige auraient envisagé un projet immobilier
comportant la construction d'une résidence sur une surface minimale de « 2.000 m 2
nets vendables », projet conforme aux dispositions du règlement des bâtisses.

Cependant, lors d'une réunion qui aurait eu lieu le 31 mars 2016, le bourgmestre de
X aurait affirmé ne pas être disposé à autoriser la construction d'une surface
dépassant 1.000 m2.

Dans ces conditions, l'appelant aurait adressé à l'intimé une « demande visant à
réduire le prix », laquelle aurait été « dictée par un souci de faisabilité du projet »,
demande à laquelle l'intimé n'aurait pas accédé.

Une des deux conditions prévues par la clause suspensive, à savoir l'octroi d'une
autorisation de bâtir, ferait dès lors défaut, de sorte que le compromis serait caduc,
sinon résolu.

Dans un ordre subsidiaire, il conviendrait de retenir que « le caractère constructible
d'un terrain » constitue une qualité substantielle de la chose vendue et qu'en
l'espèce, il y aurait une erreur sur cette qualité substantielle, le projet ne
correspondant pas « à ce qui avait été initialement convenu ».

                                           4
Dans un dernier ordre de subsidiarité, l'appelant fait valoir qu'une clause pénale
correspondant à 10 % du prix de vente serait manifestement excessive et que
l'intimé n'aurait subi aucun préjudice, puisque les prix de l'immobilier ne
cesseraient d'augmenter au Grand-Duché.

Enfin, et en tout état de cause, il conviendrait de condamner l'intimé, sur base des
articles 1382 et suivants du Code civil, à lui payer une indemnité de 150.000 euros,
pour réparation de la perte d'une chance « de réaliser un projet de promotion
immobilière », en raison de la rupture abusive des pourparlers.

L'intimé conclut au rejet de l'appel principal.

Interjetant appel incident, B demande la réformation du jugement, premièrement, en
ce qu’il a déclaré sans objet la demande en résolution judiciaire du compromis de
vente du 4 février 2016, au lieu de constater sinon prononcer la résolution judiciaire
dudit compromis, deuxièmement, en ce qu’il a alloué au demandeur une indemnité
de procédure de seulement 1.000 euros, soit un montant inférieur au montant
réclamé de 5.000 euros, et, troisièmement, en ce qu’il a fait courir les intérêts
légaux à partir du 8 septembre 2016, date d’une première mise en demeure, et non à
partir du 4 juillet 2016, date de l’expiration du compromis de vente.

Pour le surplus, B conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Il conclut en outre à l’obtention de dommages et intérêts d’un montant de 10.000
euros pour procédure abusive et vexatoire et à l’allocation d’une indemnité de
procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

L’intimé soutient que l’appelant n’a entamé aucune démarche tant soit peu sérieuse
en vue de la réalisation des conditions suspensives.

L’appelant ne verserait d’ailleurs aucune pièce au soutien de ses allégations.

Lesdites conditions suspensives seraient libellées, de façon détaillée, et même
« clarissime » dans le compromis de vente et mettraient à charge de l’appelant des
obligations de faire précises.

De toute évidence, l’appelant aurait méconnu ces obligations.

A aucun moment, les parties au litige ne seraient revenues sur les termes du
compromis de vente. Elles n’auraient pas davantage « entamé de quelconques
négociations en vue de sa révision ».

                                           5
Le contrat dont il s’agit n’aurait nullement porté sur un projet immobilier, mais sur
un terrain avec ferme et dépendances.

L’intimé donne à considérer que le compromis ne contenait « aucune spécification
quant à un éventuel projet immobilier ».

L’appelant serait malvenu de se prévaloir « d’une prétendue erreur sur un projet
inexistant ».

Aucun « plancher constructible » n’aurait été inséré dans le contrat.

Les considérations de surface et de rentabilité ayant, le cas échéant, animé
l’appelant, seraient inopposables à l’intimé.

Quand bien même le bourgmestre se serait déclaré disposé à autoriser la
construction d’une surface maximale de 1.000 m 2, force serait de constater que
l’appelant n’a pas effectué la moindre diligence en vue d’obtenir l’autorisation d’un
projet conforme à cette condition.

Concernant l’autre condition suspensive, relative à l’octroi d’un crédit bancaire,
l’intimé fait valoir que l’appelant « n’a pas daigné effectuer la moindre démarche
en vue du financement de l’acquisition ».

Une clause pénale contenant une fixation forfaitaire à 10% du prix de vente serait
tout à fait habituelle, adaptée et proportionnée.

Son application en l’espèce serait d’autant plus justifiée que l’appelant aurait eu un
comportement « peu scrupuleux » à l’égard de l’intimé.

Appréciation de la Cour

La condition suspensive est celle qui suspend l’efficacité d’une ou de plusieurs
obligations à la réalisation d’un événement.

En cas de défaillance de la condition, le contrat devient en principe caduc (cf.
Cass. 3e civ. 03.02.1982, Bull. civ. 1982. III, n° 37; Cass. com. 03.01.1991, Bull.
civ. 1991. IV. n° 6 ; 1re civ. 07.11.2006, Bull. civ. 2006. I. n° 457).

Cependant, le contrat existe et produit ses effets tant que la condition est
pendante. Bien que l’exécution de l’obligation assortie d’une condition soit
suspendue, le contrat fait donc naître des droits et des obligations entre les parties
(cf. Cass. b., 15.05.1986, Pas. b. 1986. I. 1123).

                                           6
Aussi, le principe de l’exécution de bonne foi des conventions, inscrit à l’article
1134, alinéa 3 du Code civil, met-il à charge des parties contractantes une
obligation de loyauté, en vertu de laquelle le débiteur d’une obligation assortie
d’une condition suspensive doit effectuer toutes les diligences normales en vue
de la réalisation de la condition et de l’aboutissement de l’opération (cf. Cour
d’appel, IX, 02.07.2020, n° du rôle CAL 2019-00550, Pas. 40, 59 ; O. Poelmans,
Droit des obligations au Luxembourg, Principes généraux et examen de
jurisprudence, Larcier, 2013, n° 316).

C’est sur l’acquéreur, débiteur de cette obligation, que pèse la charge de la
preuve desdites diligences.

Il s’ensuit que l’appelant était tenu d’effectuer toutes les diligences normales en
vue de la réalisation des conditions suspensives prévues par le compromis de
vente, signé le 4 février 2016 entre les parties au litige, et qu’il doit en rapporter
la preuve.

En l’occurrence, le compromis de vente en cause (cf. pièce n° 1 de la farde de
l'intimé) prévoit deux conditions suspensives, à savoir, d’une part, l’octroi d’un
crédit bancaire et, d’autre part, l’octroi d’une « autorisation de bâtir sur le
terrain faisant l’objet de la vente ».

Il est relevé en outre que ladite convention mettait à charge de l’appelant le
devoir de justifier des démarches entreprises en vue de la réalisation des
conditions dans un délai de cinq mois, « délai de validité du compromis ».

Contrairement aux affirmations de l'appelant, ce compromis de vente ne renseigne
nulle part que la vente serait conclue sous condition de l'octroi d'une autorisation de
bâtir portant sur une surface déterminée ou minimale.

L'appelant ne se prévaut, au demeurant, d'aucun élément probant permettant la
conclusion que les parties auraient subordonné la vente à l'octroi d'une autorisation
de construire répondant à quelque condition que ce soit.

Il n'est pas davantage établi que les parties seraient revenues sur tout ou partie de
leur convention du 4 février 2016 ou même qu’elles auraient engagé des
pourparlers en vue d’une nouvelle convention.

Les échanges de courriels versés aux débats sont à ce point lapidaires, vagues et
mêmes obscurs qu’on ne saurait en tirer aucune conclusion dans le sens des
affirmations de l’appelant.

Pour le surplus, l'appelant se limite à verser deux attestations testimoniales (cf.
pièces n os 1 et 3 de la farde de l'appelant), desquelles il ressort que le bourgmestre

                                           7
de X a manifesté sa désapprobation concernant un projet de construction présenté
par SOC 1) SARL et son architecte portant sur « une résidence de 2.714,40 m2
bruts hors-sol », lors d'une entrevue qui a eu lieu le 31 mars 2016.

L'appelant reste en défaut de prouver qu'il aurait accompli les diligences normales
requises en vue de l'obtention d'une autorisation de construire, conformément à
l’engagement souscrit le 4 février 2016.

Il ne justifie par ailleurs d'aucune démarche en vue de l'octroi d'un crédit par un
établissement bancaire luxembourgeois, ce qui constituait la deuxième condition
suspensive prévue par ledit compromis de vente.

C'est partant à bon droit que la juridiction du premier degré a retenu que A avait
manqué à son obligation contractuelle susmentionnée, de sorte que le moyen
principal de l’appelant est à rejeter.

L'appelant se contente d'alléguer un vice du consentement, sans en établir ni même
en spécifier les éléments constitutifs, de sorte qu’il y a lieu d’écarter le moyen
subsidiaire relatif à la nullité du compromis de vente litigieux.

Il s’y ajoute que l’erreur alléguée serait inexcusable, l’appelant ayant aisément pu se
rendre compte, lors d’une simple lecture du compromis litigieux que celui-ci ne
contenait aucune précision concernant l’autorisation de bâtir.

Il en est d’autant plus ainsi qu’il résulte d’une attestation testimoniale versée par
l’appelant (cf. pièce n° 1 de la farde de l’appelant) que ce dernier agissait comme
apporteur d’affaires en matière de transactions immobilières.

Le moyen de nullité présenté par l’appelant, en ordre subsidiaire, n’est partant pas
davantage fondé.

Il suit des développements qui précèdent qu’aucune faute ne saurait être retenue
dans le chef de B, celui-ci s’étant limité à exiger l’exécution par son cocontractant
d’une obligation souscrite envers lui dans la convention du 4 février 2016, puis,
après en avoir constaté l’inexécution, à en réclamer la sanction prévue par cette
même convention.

C’est dès lors à bon droit que la juridiction du premier degré a débouté A de ses
demandes reconventionnelles en réparation.

Les parties au litige ont expressément convenu, dans le compromis de vente du 4
février 2016, qu'en cas d'inexécution des conditions suspensives, la sanction
encourue était la caducité du contrat, ce qui constitue d’ailleurs l’une des sanctions
ordinaires, en cas de défaillance de la condition suspensive.

                                          8
Les juges du premier degré ont partant déduit à raison des circonstances retenues
ci-dessus, la conséquence que les parties litigantes n'étaient « plus liées par le
compromis de vente, de sorte que la demande en résolution judiciaire dudit
compromis (était) sans objet ».

L'appel incident n'est partant pas fondé sur ce point.

Il était, en revanche, expressément convenu entre les parties au litige que la
caducité éventuelle du contrat n'affecterait en rien l'efficacité de la clause pénale,
puisqu’il y est stipulé ce qui suit : « la présente clause pénale est autonome par
rapport au contrat, de sorte qu'elle ne sera pas affectée par (...) la caducité du
compromis ».

La clause pénale peut être définie comme l’évaluation conventionnelle et
forfaitaire des dommages et intérêts contractuels, dans le but d’éviter des
difficultés dans leur évaluation judiciaire, par la fixation d’un forfait qui
supprime toute discussion sur la réalité et l’importance du préjudice (cf. Cour
d’appel, 02.10.1996, Pas. 30, 145 ; 15.07.2013 n° du rôle 37 162).

En l’occurrence, la clause pénale s’élève à 10 % du prix de vente.

Une clause pénale, aux termes de laquelle l'indemnité forfaitaire est fixée à 10 % du
prix de vente, est conforme à une pratique habituelle en la matière.

L'appelant reste en défaut de justifier en quoi une telle indemnité serait
manifestement excessive dans le cas d'espèce.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la
caducité du compromis litigieux et condamné A à payer à B une indemnité de
170.000 euros.

B reproche aux juges de première instance de ne pas avoir fait courir les intérêts
légaux à partir du 4 février 2016, date qui correspond à celle de la signature du
compromis de vente litigieux.
A ne conteste pas que des intérêts de retard au taux légal soient dus sur le montant
de l’indemnité conventionnelle forfaitaire, pour le cas où celle-ci recevrait
application.

En matière contractuelle, les intérêts de retard ne sont en principe dus qu’à compter
du jour de la mise en demeure (cf. article 1153 du Code civil).

Tant que le débiteur n’a pas été mis en demeure, il peut présumer que le créancier
n’a pas d’intérêt à l’exécution immédiate et lui accorde tacitement un délai

                                           9
supplémentaire. Aussi, la seule échéance du terme ne vaut-elle pas mise en demeure
(cf. not. J. Carbonnier, Droit civil, tome IV, Les obligations, P.U.F., 12e éd., n° 76 ;
A. Weill et F. Terré, Les obligations, Dalloz, 4e éd. n° 418).

En effet, aux termes de l’article 1139 du Code civil « le débiteur est constitué en
demeure, soit par une sommation ou par acte équivalent, soit par l’effet de la
convention, lorsqu’elle porte que, sans qu’il soit besoin d’acte et par la seule
échéance du terme, le débiteur sera en demeure ».

Le fait qu’un terme ait été stipulé dans le contrat ne suffit donc pas à entraîner une
dispense de la mise en demeure ; il faut que les parties aient convenu que l’arrivée
du terme produirait les effets d’une mise en demeure (cf. Cour d’appel, 29.11.1971,
Pas. 22, 87).

En l’espèce, les parties au litige ont simplement convenu que le « délai de validité »
du compromis de vente était de cinq mois, sans stipuler une dispense de mise en
demeure ni préciser que l’indemnité conventionnelle serait à augmenter des intérêts
légaux à compter de la date invoquée par B.

Il est relevé en outre que, dans la mesure où l’appelant disposait d’un délai de cinq
mois à compter de la conclusion du compromis pour réaliser les conditions
suspensives, la dette de payement de l’indemnité conventionnelle n’est de toute
façon pas devenue exigible le 4 février 2016, jour de la conclusion du compromis
de vente.

Il suit de là que l’appel incident n’est pas davantage fondé sur ce point.

Dans ces conditions, il y lieu de confirmer la décision des juges de première
instance de faire courir les intérêts légaux à compter du 8 septembre 2016, date de
la première mise en demeure adressée à A.

Le droit d'agir en justice est un droit fondamental dont l'exercice ne dégénère en
faute qu'en présence d'un abus, caractérisé par une intention malveillante, une erreur
grossière équipollente au dol ou une légèreté blâmable.

L'intimé ne justifiant pas d'une faute de l'appelant au sens défini ci-dessus, sa
demande reconventionnelle en indemnisation est à rejeter comme infondée.

L'appelant réclame une indemnité de procédure de 2.000 euros pour chaque
instance, tandis que l’intimé conclut à l’obtention d’une indemnité de procédure de
5.000 euros pour chaque instance

                                          10
Comme l'appelant succombe dans ses prétentions et devra supporter la charge des
dépens, sa demande formée sur base de l'article 240 du Nouveau Code procédure
civile est à rejeter.

Eu égard à l'issue du litige et à sa nature, la demande en obtention d'une indemnité
de procédure formée par l'intimé est à déclarer fondée à hauteur de 1.000 euros pour
la première instance, par confirmation du jugement déféré, et de 1.500 euros, pour
l'instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit civil, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident,

les dit non fondés et en déboute,

confirme le jugement entrepris,

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

dit recevable, mais non fondée la demande reconventionnelle en réparation pour
procédure abusive et vexatoire formée par B,

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l'instance
d'appel,

condamne A aux frais et dépens de l'instance d'appel avec distraction au profit de
Me Elisabeth MACHADO, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Assistance judiciaire accordée à C) par décision du 6 novembre 2020 du délégué
de la Bâtonnière à l’assistance judiciaire.

N° 150 / 2021 pénal
du 09.12.2021
Not. 8810/19/CD
Numéro CAS-2020-00144 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, neuf décembre deux mille vingt-et-un,

                                 sur le pourvoi de :

C),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Faisal QURAISHI, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                         en présence du Ministère public

                                      et de :

J),

demanderesse au civil,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                  l’arrêt qui suit :
       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 20 octobre 2020 sous le numéro 352/20 V. par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation au pénal et au civil formé par Maître Faisal
QURAISHI, avocat à la Cour, au nom d’C), suivant déclaration du 13 novembre 2020
au greffe de la Cour supérieure de justice ;

         Vu le mémoire en cassation déposé le lundi 14 décembre 2020 au greffe de la
Cour ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 15 décembre 2020 par C) à J), déposé
le 28 décembre 2020 au greffe de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié les 5 et 7 janvier 2021 par J) à C) et à son
litismandataire, déposé le 11 janvier 2021 au greffe de la Cour ;

         Sur les conclusions du premier avocat général Simone FLAMMANG ;

         Sur la recevabilité du pourvoi

       Aux termes de l’article 43, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation, le mémoire du défendeur au civil devra, à
peine de déchéance, être signifié à la partie civile avant d’être déposé au greffe de la
Cour.

       Le demandeur en cassation n’a pas signifié son mémoire à la partie civile
avant de le déposer.

        Il s’ensuit que le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi
au civil et que le mémoire en réponse de la défenderesse en cassation est à écarter.

       Le pourvoi, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable pour le
surplus.

         Sur les faits

         Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière correctionnelle, avait condamné C) du chef d’attentat à la pudeur à une
peine d’emprisonnement assortie du sursis intégral, à une amende et au paiement de
dommages et intérêts au profit de la victime. La Cour d’appel a annulé le jugement
en ce qu’il avait omis de prononcer une interdiction de certains droits énumérés à
l’article 11 du Code pénal. Elle a, par évocation, prononcé cette peine accessoire et
confirmé le jugement pour le surplus.

                                        2
       Sur les quatre premiers moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

       le premier, « pris la violation sinon fausse application de l’article 6 § 1 de
la Convention Européenne des Droits de l’Homme disposant comme repris ci-
dessous :

        << Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial,
établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de
caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée
contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle
d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie
du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale
dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de
la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement
nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité
serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. >>

       En ce que, la Cour d’appel, pour << statuer par arrêt réputé contradictoire
à l’égard de Monsieur C) >> n’a pas retenu l’impossibilité d’ordre médicale soumis
par Monsieur C) de se présenter à l’audience des plaidoiries en date du 2 octobre
2020 par courrier de son litismandataire du 01.10.2020 et sa demande de voir
reporter l’audience.

       Monsieur C) a par l’intermédiaire de son avocat, Me Faisal QURAISHI
soumis à la Cour d’appel une demande de renvoi des plaidoiries à l’audience du
02.10.2020, en motivant sa demande par sa volonté de se défendre à une prochaine
audience de plaidoiries.

       La demande en renvoi de l’affaire avait été accompagnée d’un certificat
médical du psychiatre Dr. M. D) en date du 30.09.2020 indiquant que Monsieur C)
ne pouvait être présent à l’audience du 02.10.2020 en raison de son état de santé.

       Que la Cour d’appel n’a discuté la demande de renvoi requise par Monsieur
C) dans l’arrêt attaqué pour refuser ce dernier.

       Alors que, l’article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme garanti à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal
indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur
ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en
matière pénale dirigée contre elle.

        Monsieur C) avait le droit de se défendre en soumettant sa cause
personnellement par devant la Cour d’appel et n’ayant pas pu se présenter pour des
raisons médicales à l’audience, les plaidoiries auraient dû être repoussées à une date
ultérieure.

                                        3
        Qu’en ne faisant pas droit à la demande de Monsieur C) à voir renvoyer
l’audience des plaidoiries pour cause de santé dûment justifiée, la Cour d’appel a
violé sinon fait une fausse application des dispositions de l’article 6 § 1 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme entrainant la cassation de l’arrêt
attaqué. »,

        le deuxième, « pris la violation sinon fausse application de l’article 6 § 3
point c) de la Convention Européenne des Droits de l’Homme disposant comme
repris ci-dessous :

       << 3. Tout accusé a droit notamment à :

         c) se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et,
s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement
par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. >>

       En ce que, la Cour d’appel, pour << statuer par arrêt réputé contradictoire
à l’égard de Monsieur C) >> (pages 1 et 10 de l’arrêt du 20.10.2020) n’a pas retenu
l’impossibilité d’ordre médicale soumis par Monsieur C) de se présenter à
l’audience des plaidoiries en date du 2 octobre 2020 par courrier de son
litismandataire du 01.10.2020 et sa demande de voir reporter l’audience.

       Monsieur C) a par l’intermédiaire de son avocat, Me Faisal QURAISHI
soumis à la Cour d’appel une demande de renvoi des plaidoiries à l’audience du
02.10.2020, en motivant sa demande par sa volonté de se défendre à une prochaine
audience de plaidoiries.

       La demande en renvoi de l’affaire avait été accompagnée d’un certificat
médical du psychiatre Dr. M. D) en date du 30.09.2020 indiquant que Monsieur C)
ne pouvait être présent à l’audience du 02.10.2020 en raison de son état de santé.

       Que la Cour d’appel n’a discuté la demande de renvoi requise par Monsieur
C) dans l’arrêt attaqué pour refuser ce dernier.

       Alors que, l’article 6 § 3 point c) de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme donne le droit à tout accusé de se défendre lui-même ou avoir l'assistance
d'un défenseur.

      Monsieur C) avait le droit de se défendre en soumettant sa cause
personnellement par devant la Cour d’appel.

        Qu’en ne faisant pas droit à la demande de Monsieur C) à voir renvoyer
l’audience des plaidoiries pour cause de santé dûment justifiée, la Cour d’appel a
violé sinon fait une fausse application des dispositions de l’article 6 § 3 point c) de
la Convention Européenne des Droits de l’Homme entrainant la cassation de l’arrêt
attaqué. »,

       le troisième, « pris la violation sinon fausse application de l’article 185 (1)
du code de procédure pénale disposant comme repris ci-dessous :

                                        4
       << Le prévenu régulièrement cité doit comparaître, à moins qu’il ne
fournisse une excuse dont la validité est appréciée par le tribunal.

       Le prévenu comparaîtra en personne.

      Si le prévenu ne comparaît pas en personne, un avocat pourra présenter ses
moyens de défense.

       Dans les deux hypothèses, il sera jugé par jugement contradictoire. >>

       En ce que, la Cour d’appel, pour << statuer par arrêt réputé contradictoire
à l’égard de Monsieur C) >> (pages 1 et 10 de l’arrêt du 20.10.2020) n’a pas retenu
l’impossibilité d’ordre médicale soumis par Monsieur C) de se présenter à
l’audience des plaidoiries en date du 2 octobre 2020 par courrier de son
litismandataire du 01.10.2020 et sa demande de voir reporter l’audience.

       Monsieur C) a par l’intermédiaire de son avocat, Me Faisal QURAISHI
soumis à la Cour d’appel une demande de renvoi des plaidoiries à l’audience du
02.10.2020, en motivant sa demande par sa volonté de se défendre à une prochaine
audience de plaidoiries.

       La demande en renvoi de l’affaire avait été accompagnée d’un certificat
médical du psychiatre Dr. M. D) en date du 30.09.2020 indiquant que Monsieur C)
ne pouvait être présent à l’audience du 02.10.2020 en raison de son état de santé.

        Que la Cour d’appel n’a discuté la demande de renvoi requise par Monsieur
C) ni discuté la validité de l'excuse médicale conformément à l'article 185 (1) précité
dans l’arrêt attaqué pour refuser la remise des plaidoiries.

        Alors que, l’article 185 (1) du code de procédure pénale prévoit expressément
l’hypothèse où la personne citée à comparaître puisse fournir une excuse dont la
validité est appréciée par la Cour d'Appel.

       Monsieur C) avait le droit de ne pas comparaître à l’audience du 02.10.2020
tout en présentant pour des justes motifs une excuse valable, sur laquelle la Cour
d'appel devait nécessairement se prononcer, pour voit déclarer l'arrêt réputé
contradictoire à l'égard de Monsieur C).

       Qu’en ne discutant pas et en manquant d’apprécier l'excuse d'ordre médicale
présentée par Monsieur C) par l'intermédiaire de son litismandataire en date du
01.10.2020, pour éventuellement faire droit ou non à la demande de Monsieur C) à
voir renvoyer l’audience des plaidoiries pour cause de santé dûment justifiée, la
Cour d’appel a violé sinon fait une fausse application des dispositions de l’article
185 (1) du code de procédure pénale entrainant la cassation de l’arrêt attaqué. »

       et

       le quatrième, « pris en absence de motivation sinon motivation erronée au
regard de l’article 185 (1) du code de procédure pénale disposant comme repris ci-
dessous :

                                        5
       << Le prévenu régulièrement cité doit comparaître, à moins qu’il ne
fournisse une excuse dont la validité est appréciée par le tribunal.

       Le prévenu comparaîtra en personne.

      Si le prévenu ne comparaît pas en personne, un avocat pourra présenter ses
moyens de défense.

       Dans les deux hypothèses, il sera jugé par jugement contradictoire. >>

        En ce que, la Cour d’appel, pour << statuer par arrêt réputé contradictoire
à l’égard de Monsieur C) >> (pages 1 et 10 de l’arrêt du 20.10.2020) n’a pas
examiné sinon correctement examiné l'attestation médicale soumise par Monsieur
C) l'excusant au sens de l'article 185 (1) du code de procédure pénale de se présenter
à l’audience des plaidoiries en date du 2 octobre 2020 par courrier de son
litismandataire du 01.10.2020 et sa demande de voir reporter l’audience.

       Monsieur C) a par l’intermédiaire de son avocat, Me Faisal QURAISHI
soumis à la Cour d’appel une demande de renvoi des plaidoiries à l’audience du
02.10.2020, en motivant sa demande par sa volonté de se défendre à une prochaine
audience de plaidoiries.

       La demande en renvoi de l’affaire avait été accompagnée d’un certificat
médical du psychiatre Dr. M. D) en date du 30.09.2020 indiquant que Monsieur C)
ne pouvait être présent à l’audience du 02.10.2020 en raison de son état de santé.

       Que la Cour d’appel n’a pas appréciée l'excuse soumise par Monsieur C)
conformément à l'article 185 (1) précité mettant la Cour de Cassation dans
l'impossibilité d'appréciation de la légalité de voir appliquer l'article 185 (3) du code
de procédure pénale en estimant l'arrêt rendu réputé contradictoire.

        Alors que, l’article 185 (1) du code de procédure pénale prévoit expressément
l’hypothèse où la personne citée à comparaître puisse fournir une excuse dont la
validité est apprécié par la Cour d'Appel.

        Monsieur C) avait le droit de ne pas comparaître à l’audience du 02.10.2020,
en présentant pour des justes motifs une excuse valable sur laquelle la Cour d'appel
devait nécessairement se prononcer, pour voit déclarer l'arrêt réputé contradictoire
à l'égard de Monsieur C).

       Qu’en ne discutant pas et en appréciant pas l'excuse d'ordre médicale
présentée par Monsieur C) par l'intermédiaire de son litismandataire en date du
01.10.2020, pour éventuellement faire droit ou non à la demande de Monsieur C) à
voir renvoyer l’audience des plaidoiries pour cause de santé dûment justifiée, la
Cour d’appel n'a pas motivé sinon insuffisamment motivé l'arrêt attaqué entrainant
sa cassation. ».

       Réponse de la Cour

                                         6
        Vu l’article 185, paragraphe 1, du Code de procédure pénale et l’article 6,
paragraphes 1 et 3, point c), de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales.

       L’article 185, paragraphe 1, du Code de procédure pénale dispose :

       « Le prévenu régulièrement cité doit comparaître, à moins qu’il ne fournisse
une excuse dont la validité est appréciée par le tribunal.

       (…) ».

        Il résulte des pièces et actes de procédure auxquels la Cour peut avoir égard
que le demandeur en cassation avait sollicité le report de l’audience et produit un
certificat médical à l’appui de sa demande.

       Au regard de ce certificat, la demande de report devait être examinée par les
juges d’appel qui avaient l’obligation d’apprécier la validité de l’excuse invoquée.

        En ne motivant pas leur refus de reporter l’audience, les juges d’appel ont
violé les dispositions visées aux moyens.

       Il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation.

                                PAR CES MOTIFS,

    et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le cinquième moyen de cassation,

                               la Cour de cassation :

       déclare le demandeur en cassation déchu de son pourvoi au civil ;

       déclare le pourvoi recevable pour le surplus ;

       casse et annule au pénal l’arrêt rendu le 20 octobre 2020 sous le numéro
352/20 V. par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre,
siégeant en matière correctionnelle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties en l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et, pour
être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

       laisse les frais de l’instance en cassation à charge de l’Etat ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur les registres de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

                                          7
       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, neuf décembre deux mille vingt-et-un, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Elisabeth EWERT et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                       8
                             Conclusions du Parquet Général
                               dans l’affaire de cassation

                                                      C)

                                                       c/

                                                       J)

                               en présence du Ministère Public

                            (n° CAS-2020-00144 du registre)

________________________________________________________________________

Par déclaration faite le 13 novembre 2020 au greffe de la Cour Supérieure de Justice,
Maître Faisal QURAISHI, avocat à la Cour, forma un recours en cassation, au pénal et au
civil, au nom et pour le compte de C), contre un arrêt rendu le 20 octobre 2020 sous le
numéro 352/20 V. par la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière
correctionnelle.

Cette déclaration de recours fut suivie en date du 14 décembre 2020 du dépôt d’un mémoire
en cassation, signé par Maître Faisal QURAISHI, avocat à la Cour, au nom et pour le
compte de C).

Le pourvoi respecte le délai d’un mois courant à partir du prononcé de la décision attaquée
dans lequel la déclaration de pourvoi doit, conformément à l’article 41 de la loi modifiée
du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, intervenir. Il respecte en
outre le délai d’un mois, prévu par l’article 43 de la loi du 18 février 1885, dans lequel la
déclaration du pourvoi doit être suivie du dépôt du mémoire en cassation 1.

Toutefois, le mémoire en cassation n’a pas été signifié préalablement à son dépôt au greffe
à la partie civile. Cette signification n’est intervenue que le 15 décembre 2020, soit en

1
 Le délai d’un mois aurait a priori expiré le 13 décembre 2020. Or, étant donné qu’il s’agissait d’un dimanche, le
délai était prorogé au lundi 14 décembre 2021.

                                                        9
dehors du délai d’un mois prévu par l’article 43 précité. Par conséquent, C) est à déclarer
comme étant déchu de son pourvoi quant au volet civil de l’affaire.

Le pourvoi quant au volet pénal est toutefois recevable.

                                               Faits et rétroactes :

Par jugement n°1053/20 rendu contradictoirement par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, en date du 2 avril 2020, C) a été
condamné, du chef d’attentat à la pudeur, à une peine d’emprisonnement de six mois,
assortie du sursis intégral, ainsi qu’à une amende de 1.000.- euros. Au civil, il a été
condamné à payer à J) la somme de 1.000.- euros, avec les intérêts légaux à partir du jour
des faits jusqu’à solde. Par ailleurs, il a été condamné à payer à J) une indemnité de
procédure de 750.- euros.

Sur appel de C) et du procureur d’Etat de Luxembourg, la Cour d’appel, cinquième
chambre a, par un arrêt n°352/20 V. rendu le 20 octobre 2020, déclaré les appels recevables
et celui du ministère public partiellement fondé. Elle a annulé le jugement entrepris en ce
qu’il a omis de prononcer contre C) une interdiction des droits sub 1,3,4,5 et 7 de l’article
11 du Code pénal. Par évocation, elle a prononcé à l’encontre du prévenu l’interdiction de
ces droits pour une durée de cinq ans. Pour le surplus, le jugement entrepris a été confirmé.

Le pourvoi est dirigé contre cet arrêt.

                                   Quant aux moyens de cassation :

Aux termes du mémoire en cassation, le pourvoi est « dirigé contre les dispositions de
l’arrêt de la Cour d’appel qui ont estimé que l’arrêt était à considérer « réputé
contradictoire » et les dispositions qui ont prononcé pour un terme de cinq (5) ans
l’interdiction des droits énumérés sub 1,3,4,5 et 7 de l’article 11 du Code pénal à
l’encontre de Monsieur C) » 2.
A la lecture des cinq moyens de cassation, on constate toutefois qu’ils ont tous trait à la
décision de la Cour d’appel de ne pas accorder une nouvelle remise de l’affaire et de statuer
par arrêt réputé contradictoire à l’égard de l’actuel demandeur en cassation. Aucun des
moyens ne met un œuvre un grief concernant l’interdiction des droits prévus par l’article
11 du Code pénal.

    Quant aux premier, deuxième, troisième et quatrième moyens de cassation réunis:

2
    Mémoire en cassation, page 4, alinéa 1er

                                                      10
Tirés :

    -     le premier de la violation sinon fausse application de l’article 6§1 de la Convention
          Européenne des Droits de l’Homme

    -     le deuxième de la violation sinon fausse application de l’article 6§3 point c) de la
          Convention Européenne des Droits de l’Homme

    -     le troisième de la violation sinon fausse application de l’article 185 (1) du Code de
          procédure pénale

    -     le quatrième de l’absence de motivation sinon motivation erronée au regard de
          l’article 185 (1) du Code de procédure pénale

Les premier et deuxième moyens de cassation reprochent à la Cour d’appel de ne pas avoir
accordé une remise supplémentaire 3 de l’affaire à la demande de l’avocat de l’actuel
demandeur en cassation, de sorte que le droit de ce dernier à un procès équitable, de même
que son droit de se défendre lui-même, sinon par l’assistance d’un défenseur de son choix,
auraient été violés.

Les troisième et quatrième moyens reprennent le même reproche, tout en critiquant les
magistrats d’appel de ne pas avoir accordé la remise sollicitée, pourtant appuyée par un
certificat médical, de sorte qu’ils auraient été tenus, en application de l’article 185 (1) du
Code pénal, de prendre en compte l’excuse fournie par l’actuel demandeur en cassation,
respectivement de prendre position par rapport à cette excuse.

Or, le grief invoqué, à savoir le refus d’une remise de l’affaire à une audience ultérieure,
est étranger à l’arrêt attaqué.

En effet, la décision de ne pas accorder une nouvelle remise de l’affaire à l’actuel
demandeur en cassation ne résulte pas de l’arrêt attaqué, mais d’une décision de la Cour
d’appel, prise antérieurement aux débats.

Il en découle que les quatre moyens sont irrecevables 4.

                               Quant au cinquième moyen de cassation :

3
  Il résulte de l’arrêt attaqué (page 8, alinéa 3) que l’affaire, initialement fixée au 24 juillet 2020, avait été remise
de manière contradictoire au 2 octobre 2020, audience lors de laquelle elle fut plaidée.
4
  Voir en ce sens : Cass. 17 octobre 2019, n°122/2019 pénal, n°CAS-2018-00056 du registre, réponse au premier
moyen

                                                          11
tiré de la violation sinon fausse application de l’article 185 (3) du Code de procédure
pénale

Le cinquième et dernier moyen de cassation fait grief à la Cour d’appel d’avoir statué par
arrêt réputé contradictoire en application de l’article 185 (3) du Code de procédure pénale
nonobstant le certificat médical versé par le mandataire de l’actuel demandeur en cassation
à l’appui d’une nouvelle remise de l’affaire.

Selon le moyen, « l’article 185 (3) du code de procédure pénale se voit privé d’effet en cas
d’excuse justifiée du prévenu cité à comparaître conformément à l’article 185 (1) du code
de procédure pénale. » 5

Ce reproche n’est toutefois pas fondé et les magistrats d’appel ont correctement appliqué
le texte visé au moyen.

L’article 185 (3) du Code de procédure pénale dispose :

« Si le prévenu, après avoir comparu à l’audience d’introduction, conformément au
paragraphe 1er, ne comparaît plus en personne ou ne charge plus un avocat de présenter
ses moyens de défense, la décision à intervenir est réputée contradictoire. »

Il se dégage de l’arrêt attaqué que l’actuel demandeur en cassation était valablement
représenté lors de l’audience d’introduction, à savoir celle du 24 juillet 2020, dès lors que
l’affaire y avait subi une remise contradictoire 6. Or, lors de l’audience à laquelle l’affaire
avait été refixée, à savoir celle du 2 octobre 2020, il ne se présenta pas, bien que
régulièrement convoqué par le biais de la remise contradictoire 7. Etant donné que son
avocat n’était pas mandaté pour le représenter 8, il ne resta à la Cour d’appel que de
constater que l’actuel demandeur en cassation n’était ni présent, ni représenté, de sorte que
les conditions prévues par l’article précité étaient remplies.

C’est donc à bon droit, et sans violer le texte visé au moyen, que la Cour d’appel a décidé
qu’il y avait lieu de statuer par arrêt réputé contradictoire 9, l’application de ce texte étant
indépendante de la question de savoir s’il y avait lieu à une nouvelle refixation de l’affaire,
celle-ci ayant été toisée par une décision antérieure aux débats.

Il en suit que le cinquième moyen de cassation n’est pas fondé.

                                                 Conclusion

5
  Mémoire en cassation, page 8, dernier alinéa
6
  Arrêt attaqué, page 8, alinéa 2
7
  Idem, alinéa 3
8
  Idem, alinéa 4
9
  Idem, avant-dernier alinéa

                                                     12
Le pourvoi est recevable, mais non fondé.

                            Pour le Procureur Général d’Etat,
                               le premier avocat général,

                                  Simone FLAMMANG

                                            13
"


text:
Jugement civil no 2021TALCH20/00129

Audience publique du jeudi neuf décembre deux mille vingt-et-un.

Numéro TAL-2020-09503 du rôle

Composition :

Françoise HILGER, vice-président,
Emina SOFTIC, premier juge,
Melissa MOROCUTTI, juge,
Edana DOMNI, greffier.

ENTRE

X, demeurant à Adr1,

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg, du 20 novembre 2020,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat, demeurant à Luxembourg,

ET

Y, demeurant à Adr2,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Kamilla LADKA, avocat, demeurant à Luxembourg.
                                      LE TRIBUNAL

  1. Faits et rétroactes de procédure

X, de nationalité luxembourgeoise, et Y (ci-après : « Y »), de nationalité belge, ont
contracté mariage en date du 15 juillet 1999 pardevant l’officier d’état civil de la commune
de Commune1, sous le régime matrimonial de la séparation de biens, tel qu’adopté
suivant acte authentique passé en date du 10 juillet 1999 pardevant Maître Etienne
FAULX, alors notaire de résidence à Florenville, Belgique.

De leur union sont issus deux enfants, à savoir : Enfant1, née le Daten1 et Enfant2, né le
Daten2.

Au cours de leur mariage, les parties ont acquis en indivision une maison d’habitation
sise à Adr2, inscrite au cadastre de la Commune de Commune1, section B de Lieu1, lieu-
dit Adr2 sous le numéro ncad, d’une contenance de 8 ares, qui leur a servi de logement
familial.

Par jugement n° 2019TALJAF/002167 rendu en date du 20 septembre 2019, faisant suite
à une requête en divorce déposée le 29 juillet 2019, le juge aux affaires familiales a
prononcé le divorce entre les époux, ordonné la liquidation et le partage de l’indivision
existant entre eux, chargé Maître Cosita DELVAUX, notaire de résidence à Luxembourg,
d’y procéder, sursis à statuer sur la demande de Y en obtention d’une contribution à
l’entretien et à l’éducation des enfants communs majeurs et sur celle en obtention d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
dit que par application de l’article 1007-39 du même code, le jugement est à faire signifier
par huissier de justice, fixé la continuation des débats à une audience ultérieure et réservé
les frais et dépens de l’instance.

Le prédit jugement a fait l’objet d’un acquiescement suivant certificat d’acquiescement
délivré par le greffier en chef du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date
du 11 octobre 2019 ainsi que d’une signification à Y par exploit d’huissier de justice Pierre
BIEL du 17 octobre 2019.

Par exploit d’huissier de justice du 20 novembre 2020, X a fait donner assignation à Y à
se présenter devant le tribunal de ce siège aux fins de voir, sous le bénéfice de l’exécution
provisoire et le visa des articles 815, 815-9, 815-10 et 827 du Code civil, ordonner le
partage et la licitation de l’immeuble indivis sis à Adr2 précité, commettre un notaire pour
procéder aux opérations de partage et de licitation, commettre également l’un des juges
du tribunal sur rapport duquel il décidera les contestations éventuelles qui pourront
s’élever pendant lesdites opérations et condamner Y au paiement d’une indemnité
d’occupation à partir du 1er novembre 2019, outre les intérêts légaux.

L’affaire a été inscrite sous le n° TAL-2020-09503 du rôle et soumise à l’instruction devant
la XXe chambre civile.

                                             2
Par ordonnance du 28 octobre 2021, une clôture de l’instruction limitée à la question
relative à la recevabilité de l’assignation civile du 20 novembre 2020 a été prononcée.

Vu la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant 1° adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale, 2° modification de la loi du 25
novembre 2020 portant modification : 1° de la loi modifiée du 23 septembre 2020 portant
des mesures concernant la tenue de réunions dans les sociétés et dans les autres
personnes morales, 2° de la loi du 20 juin 2020 portant 1° prorogation de mesures
concernant - la tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise devant les juridictions
dans les affaires soumises à la procédure écrite, - certaines adaptations de la procédure
de référé exceptionnel devant le juge aux affaires familiales, - la suspension des délais
en matière juridictionnelle, et - d’autres modalités procédurales, 2° dérogation temporaire
aux articles 74 à 76 et 83 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation
du notariat, 3° dérogation temporaire aux articles 15 et 16 de la loi modifiée du 10 août
1991 sur la profession d’avocat, et 4° modification de l’article 89 de la loi modifiée du 8
mars 2017 sur la nationalité luxembourgeoise et portant suspension du délai prévu à
l’article 55 (publiée au Mémorial A 1056 du 22 décembre 2020 et entrée en vigueur le 23
décembre 2020).

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 14 octobre 2021 de la
composition du tribunal.

Les parties n’ont pas sollicité à plaider oralement et ont déposé leurs fardes de procédure
au greffe du tribunal.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience publique du 4 novembre 2021 par le président
du siège.

    2. Prétentions et moyens des parties

X

Aux termes de son assignation civile, X explique que depuis le prononcé du divorce, et
plus précisément le mois de novembre 2019, Y occuperait l’immeuble indivis sis à Adr2,
ensemble avec les enfants communs et sa nouvelle compagne, sans verser une
quelconque somme en contrepartie de cette jouissance privative et exclusive à X.

Tout usage normal du bien indivis par cette dernière serait rendu impossible en ce que Y
aurait procédé au changement des serrures de l’immeuble.

X n’aurait ainsi aucun accès à celui-ci.

En outre, il ne résulterait d’aucun élément du dossier que la pension alimentaire à laquelle
X a été condamnée à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants
communs aurait été fixée en fonction d’une occupation gratuite de l’ancien domicile
conjugal ensemble par Y, les enfants communs et sa nouvelle compagne. Auquel cas, le

                                             3
juge aux affaires familiales aurait alors appliqué les dispositions de l’article 376-2,
paragraphe 3, du Code civil (la pension alimentaire « peut être en tout ou en partie servie
sous forme d’un droit d’usage et d’habitation (…) »), ce qu’il n’aurait pas fait en l’espèce.

X fait partant valoir que Y serait redevable d’une indemnité d’occupation à l’égard de
l’indivision.

Dans la mesure où l’immeuble indivis aurait été évalué en date du 6 octobre 2020 par
SOC1 à un montant de 1.345.000.- euros (pour une surface habitable de 195 m2, y exclue
la surface commerciale utilisée par les parties pour leur profession d’indépendant), elle
demande à titre principal à voir constater que Y redoit à l’indivision une indemnité
d’occupation mensuelle à hauteur de 5.604,17 euros et à titre subsidiaire à hauteur de
3.500.- euros (« valeur de la mise en location de la maison équipée et meublée »), sinon
de tout autre montant même supérieur à dire d’expert ou à évaluer ex aequo et bono par
le tribunal.

Les parties étant co-indivisiaires à hauteur de 50 % chacune, X demande à ce que Y soit
condamné à lui payer la moitié du prédit montant de 5.604,17 euros, sinon de 3.500.-
euros, sinon de tout autre montant même supérieur à dire d’expert ou à évaluer ex aequo
et bono par le tribunal.

Elle demande en outre à sortir de l’indivision existant entre parties, partant sollicite le
partage et la licitation de l’immeuble indivis conformément à l’article 827 du Code civil.

Le bien indivis litigieux étant situé au Luxembourg, plus précisément à Commune1, le
tribunal actuellement saisi serait territorialement compétent pour connaître du présent
litige en vertu de l’article 31 du Nouveau Code de procédure civile et la loi applicable
serait la loi luxembourgeoise conformément à l’article 3 du Code civil.

Face aux contestations adverses, X réplique qu’il découlerait des principes d’ordre public
énoncés aux articles 815 et 827 du Code civil que le partage de l’indivision ne serait
nullement conditionné par la mise en place préalable des opérations de partage et de
liquidation du régime matrimonial des parties telles qu’ordonnées dans le cadre du
jugement de divorce du 20 septembre 2019.

Compte tenu du caractère impartageable en nature de la maison d’habitation sise à
Commune1, X serait en droit de demander de sortir de l’indivision en sollicitant sa
licitation. Elle souligne en outre l’absence d’avancement des opérations de liquidation et
de partage devant le notaire Cosita DELVAUX et donne à considérer qu’aucune suite
n’aurait été réservée aux invitations réitérées de X à entamer rapidement les prédites
opérations devant le notaire.

Pareillement, force serait de constater que Y ne formulerait aucune proposition de rachat
de l’immeuble indivis.

                                             4
X conclut partant à l’absence d’accord des parties de substituer un autre mode de partage
à celui expressément prescrit par l’article 827 du Code civil, de sorte que contrairement
à ce que ferait plaider Y, ses demandes seraient à déclarer non seulement recevables,
mais également fondées.

Y

Y soulève l’irrecevabilité de l’assignation civile du 20 novembre 2020 en ce que celle-ci
tend, d’une part, à voir ordonner la licitation de l’immeuble indivis, alors que le partage et
la liquidation de l’indivision existant entre parties auraient d’ores et déjà été ordonnés par
jugement de divorce rendu en date du 20 septembre 2019, et d’autre part, à le voir
condamner au paiement d’une indemnité d’occupation pour une prétendue jouissance
exclusive de l’immeuble indivis, quand bien même aucune décision de justice ne lui aurait
attribué l’immeuble indivis.

Le jugement de divorce précité aurait été signifié en date du 17 octobre 2019 et par
conséquent acquis autorité de chose jugée le 26 novembre 2019.

La nomination d’un notaire pour procéder aux opérations de liquidation et de partage
aurait donc été acceptée irrévocablement par les parties.

En outre, en matière de difficultés de liquidation d’un régime matrimonial, les parties
seraient tenues de porter leurs contestations à l’audience dans les formes prescrites par
l’article 837 du Code civil et non par voie d’action principale devant le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière civile.

Aussi, la loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales et portant réforme du
divorce et de l’autorité parentale, aurait attribué au juge aux affaires familiales une
compétence exclusive relative « aux demandes ayant trait aux effets du divorce quant
aux biens des époux, aux droits et devoirs des époux, aux contrats de mariage, aux
régimes matrimoniaux et les demandes en séparations de biens. »

Y soulève également que par courrier électronique du 3 juin 2021, le premier rendez-
vous fixé devant notaire en date du 8 juin 2021 en vue d’entamer les opérations de
liquidation et de partage du régime matrimonial des parties, aurait été annulé à l’initiative
de X, celle-ci ayant de surcroît expressément demandé à ce qu’il soit reporté à 6 mois.
Aucun reproche sur ce point ne saurait partant être invoqué par X.

Par ailleurs, Y souligne que l’immeuble indivis ne lui aurait jamais été attribué. X aurait
donc continué à aller et venir de l’ancien domicile conjugal comme bon lui semblait et à
garder l’usage et l’exploitation de son fonds de commerce (institut de beauté) intégré au
rez-de-chaussée de l’immeuble indivis.

Aucune jouissance privative et exclusive de l’immeuble indivis dans le chef de Y ne serait
partant établie.

                                              5
Ce dernier conteste ainsi toute indemnité d’occupation, tant en principe qu’en quantum.

Y donne en outre à considérer qu’il serait de jurisprudence constante qu’une indemnité
d’occupation ne serait pas due lorsque la jouissance du bien indivis s’analyse en un
élément du devoir de contribution aux frais d’entretien des enfants. Tel serait le cas en
l’espèce, alors que X aurait été condamnée au paiement d’une pension alimentaire
modique de 200.- euros par enfant et par mois à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation des enfants communs.

Le quantum réclamé pour l’indemnité d’occupation serait également contesté au vu du
fait que la valeur retenue par SOC1 ne tiendrait pas compte de la partie de l’immeuble
affectée à l’exploitation du fonds de commerce appartenant à X et de la valeur locative
d’un bien semblable sis dans la même localité.

Y se prévaut finalement de l’article 826 du Code civil pour s’opposer à la licitation de
l’immeuble indivis en rappelant que le jugement de divorce aurait nommé un notaire aux
fins de procéder au partage et à la liquidation de l’indivision existant entre parties et qu’à
ce jour, les parties n’auraient pas encore été en mesure d’échanger sur un éventuel
partage en nature ou reprise de l’immeuble par une des parties, étant précisé que celui-
ci sert également de résidence habituelle aux enfants communs, dont le père a l’entière
charge.

Dans ces conditions, il n’y aurait pas lieu de recourir à la licitation, solution d’exception
prévue à l’article 827 du même code.

  3. Motifs de la décision

De l’accord de toutes les parties, il sera, avant tout autre progrès en cause, statué par
jugement séparé sur la question relative à la recevabilité des demandes contenues dans
l’assignation civile du 20 novembre 2020.

 3.1. Quant à l’irrecevabilité de l’assignation civile du 20 novembre 2020

Les articles 823 et suivants du Code civil établissent les règles applicables en matière
d’action en partage lors de la liquidation et du partage du régime matrimonial adopté entre
ex-époux. Ainsi, dans tout jugement de divorce, il est procédé, sur base de l’article 828
du Code civil, à la nomination d’un notaire pour procéder à la liquidation et au partage du
régime matrimonial et à la liquidation des reprises éventuelles, ainsi qu’à la nomination
d’un juge-commissaire pour surveiller les opérations de liquidation et de partage et faire
rapport au tribunal le cas échéant.

Le tribunal constate qu’en l’espèce, le jugement de divorce n° 2019TALJAF/002167
rendu en date du 20 septembre 2019 entre parties par le juge aux affaires familiales, a
procédé à ces deux nominations.

                                              6
La question du partage de l’immeuble indivis sis à Adr2, relève ainsi manifestement des
opérations de liquidation et partage du régime matrimonial des parties, respectivement
de l’indivision existant entre elles.

Aux termes de l’article 837 du Code civil, si dans les opérations renvoyées devant un
notaire, il s’élève des contestations, le notaire devra dresser un procès-verbal des
difficultés et des dires respectifs des parties et les renvoyer devant le juge-commissaire
nommé pour le partage. Le notaire-liquidateur intervenant en matière de partage ne joue
pas son rôle ordinaire qui est de constater, par actes dont il assure l’authenticité,
l’expression de la volonté des parties : il agit seul pour régler les droits des copartageants
en exécution de la mission dont le tribunal l’a investi. En cas de contestations, il dresse
un procès-verbal des dires respectifs des parties et il le dépose au greffe du tribunal (cf.
CA, 16 mai 2007, Pas. 34, p.23).

L’article 1200, alinéa 2, du Nouveau Code de procédure civile, prévoit également que
dans l’hypothèse de l’article 837 du Code civil, le notaire rédigera en un procès-verbal
séparé les difficultés et dires des parties : ce procès-verbal sera par lui remis au greffe et
y sera retenu.

Ainsi, si le notaire n’arrive pas à concilier les parties, il consignera dans un procès-verbal
de difficultés leurs revendications respectives et il renverra l’affaire devant la juridiction
qui a rendu le jugement de divorce.

L’article 823 du Code civil dispose encore que s’il s’élève des contestations, soit sur le
mode de procéder au partage, soit sur la manière de le terminer, le tribunal prononce
comme en matière civile, ou commet s’il y a lieu, pour les opérations de partage, un des
juges, sur le rapport duquel il décide des contestations.

En effet, sur convocation du juge commis à la surveillance des opérations de liquidation
et de partage, les parties comparaissent à date fixe et exposent leur point de vue. En cas
de désaccord, le juge-commissaire renverra les parties devant le tribunal aux fins de voir
vider les difficultés soulevées.

En l’espèce, il est constant en cause, au vu des pièces soumises à l’appréciation du
tribunal, qu’à l’heure actuelle, les parties ne se sont pas encore présentées devant le
notaire commis pour procéder à la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.

A fortiori, aucun procès-verbal de difficultés n’a donc encore été dressé.

Force est ainsi de constater qu’à ce jour, les opérations de liquidation et de partage sont
toujours pendantes entre parties, de sorte qu’il leur incombe de formuler leurs
revendications respectives devant le notaire et de suivre la procédure de liquidation telle
qu’elle se dégage des articles précités.

Eu égard aux énonciations qui précèdent et conformément aux conclusions de Y, les
demandes de X tendant à voir ordonner le partage et la licitation de l’immeuble indivis,

                                              7
de commettre un notaire pour y procéder ainsi qu’un juge-commissaire et de condamner
Y au paiement d’une indemnité d’occupation, telles que formulées par exploit d’huissier
de justice du 20 novembre 2020, ne sont pas recevables.

 3.2. Quant aux demandes accessoires

3.2.1. Exécution provisoire

X conclut à l’exécution provisoire du présent jugement.

Aux termes de l’article 244 du Nouveau Code de procédure civile, l’exécution provisoire,
sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique, promesse reconnue,
ou condamnation précédente par jugement dont il n’y ait point appel. Dans tous les autres
cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou sans caution.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, comme en l’espèce, son opportunité
s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, en tenant compte
notamment des intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la
demeure, ainsi que des avantages et inconvénients que peut entraîner l’exécution
provisoire pour l’une ou l’autre des parties (cf. CA, 8 octobre 1974, Pas. 23, p. 5 ; CA, 7
juillet 1994, n° 16604 et 16540).

Au vu de l’issue du litige, la demande de X est à déclarer sans objet.

3.2.2. Indemnité de procédure

Les parties demandent chacune à se voir allouer une indemnité de procédure à hauteur
de 2.500.- euros, sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Aux termes de l’article 240 précité, « lorsqu’il apparaît inéquitable de laisser à la charge
d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le juge
peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine. »

De ce texte, la jurisprudence a déduit trois conditions pour l’allocation d’une indemnité de
procédure : une issue favorable du procès pour la partie qui demande l’indemnité de
procédure, la dépense de sommes irrécouvrables et l’iniquité.

Le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas la faute ; il
s’agit de considérations d’équité qui justifient le principe d’une condamnation et qui
déterminent en même temps le montant de celle-ci.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (cf. Cass., n° 60/15 du 2 juillet 2015, n° 3508).

Dans la mesure où X succombe à l’instance, elle ne peut prétendre à une indemnité de
procédure.

                                             8
Il serait cependant inéquitable de laisser à charge de Y l’intégralité des sommes non
comprises dans les dépens qu’il a dû exposer dans le cadre de la présente procédure.
Eu égard à l’envergure du litige, à son degré de difficulté et aux soins y requis, sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure est à déclarer fondée et justifiée
pour le montant fixé ex æquo et bono à 1.500.- euros.

3.2.3. Frais et dépens de l’instance

En application des articles 238 et 242 du Nouveau Code de procédure civile, toute partie
qui succombera sera condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision spéciale
et motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge de l’autre partie et les avocats
à la Cour pourront, dans les instances où leur ministère est obligatoire, demander la
distraction des dépens à leur profit.

En l’espèce, il y a lieu de condamner X aux entiers frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Kamilla LADKA, avocat constitué, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                     PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, vingtième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

déclare les demandes de X tendant au partage et à la licitation de l’immeuble indivis sis
à Adr2, et à la condamnation de Y au paiement d’une indemnité d’occupation à partir du
1er novembre 2019, irrecevables,

déclare la demande de X en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, non fondée,

partant en déboute,

déclare la demande de Y en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, fondée,

partant, condamne X à payer à Y une indemnité de procédure de l’ordre de 1.500.- euros,

dit la demande en exécution provisoire du présent jugement sans objet,

condamne X aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit de
Maître Kamilla LADKA, avocat constitué, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                              9
"


text:
    Arrêt N° 177/21 – VII – REF

        Audience publique du huit décembre deux mille vingt-et-un

    Numéro CAL-2021-00841

    Composition:

    Thierry HOSCHEIT, président de chambre ;
    Nadine WALCH, conseiller ;
    Françoise SCHANEN, conseiller ;
    André WEBER, greffier.

                                   Entre:

    1) A.), demeurant à L-LIEU1.), (…),

    2) B.), demeurant à L-LIEU1.), (…),

    parties appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
suppléant Luana COGONI, en remplacement de l’huissier de justice
Véronique REYTER d’Esch/Alzette, en date du 28 juillet 2021,

    comparant par la société à responsabilité limitée ÉTUDE NOESEN,
établie et ayant son siège social à L-1475 Luxembourg, 1, plateau du Saint-
Esprit, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le no B251614, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du
barreau de Luxembourg, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée
aux fins de la présente procédure par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à
la Cour, demeurant à la même adresse,

                                      et:

     l'Administration Communale de LIEU1.), établie en la maison
communale à L-LIEU1.), (…), représentée par son collège des bourgmestre
et échevins actuellement en fonctions,
                                                                                2

    partie intimée aux fins du susdit exploit COGONI du 28 juillet 2021,

   comparant par Maître Pierre REUTER avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    L’Administration Communale de LIEU1.) (ci-après la Commune de
LIEU1.)) a organisé un référendum destiné à trancher la question de la
rénovation, sinon de l’agrandissement de la maison communale de LIEU1.),
prévu pour le dimanche 25 avril 2021.

    Suivant ordonnance présidentielle du 22 avril 2021 rendue sur requête
unilatérale de la Commune de LIEU1.), un vice-président en remplacement
du Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a interdit à
C.), à B.), à D.) et à A.) :

*   d’utiliser le logo de la Commune de LIEU1.) personnellement ou par des
    personnes interposées,
*   de confectionner personnellement ou par des personnes interposées des
    documents de quelconque nature que ce soit en les munissant du logo de
    la Commune de LIEU1.),
*   de diffuser et publier personnellement ou par des personnes interposées
    des documents de quelconque nature que ce soit munis du logo de la
    Commune de LIEU1.),

     le tout avec effet immédiat à compter de la signification de l’ordonnance,
et ce sous peine d’une astreinte de 5.000,- euros par infraction constatée, avec
la précision que les mesures/interdictions précitées cesseront de produire
leurs effets à l’issue du référendum qui se tiendra le dimanche 25 avril 2021.

    Par exploit d’huissier du 28 avril 2021, A.) et B.) ont assigné la
Commune de LIEU1.) à comparaître devant le Président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en
vue de voir rétracter l’ordonnance présidentielle du 22 avril 2021.

     Par « requête d’opposition » déposée le 3 mai 2021 au greffe des référés
ordinaires du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, A.) et B.) ont
demandé à voir rétracter l’ordonnance du 22 avril 2021 et ce en application
de l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile.
                                                                                3

    Suivant ordonnance du 15 juillet 2021, un vice-président au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, en remplacement du Président
d’arrondissement de et à Luxembourg, a déclaré la demande en rétractation
du 28 avril 2021 irrecevable au motif qu’elle a été adressée au juge des référés
et que le Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a statué
dans son ordonnance présidentielle du 22 avril 2021 non pas comme juge des
référés mais en qualité de Président du Tribunal dans la forme des référés
donc « comme en matière de référé ».

     Suivant ordonnance du 16 juillet 2021, un vice-président au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, en remplacement du Président du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, a déclaré la requête
unilatérale en rétractation du 3 mai 2021 irrecevable au motif qu’une voie de
recours contre une ordonnance présidentielle ne saurait être introduite par
requête unilatérale.

     Par exploit d’huissier du 28 juillet 2021, A.) et B.) ont relevé appel contre
les ordonnances des 15 et 16 juillet 2021. Ils demandent, par réformation des
ordonnances entreprises, de constater que l’ordonnance présidentielle du 22
avril 2021 a été rendue par le Président du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés et non pas « comme en
référé » ou « comme en matière de référé ». Par conséquent, ils requièrent
que leur demande en rétractation du 28 avril 2021 soit déclarée recevable et
la requête en rétractation du 3 mai 2021, introduite en ordre subsidiaire, sans
objet.

    En ordre subsidiaire et pour autant que la demande du 28 avril 2021 soit
déclarée irrecevable, ils concluent à la recevabilité de la requête du 3 mai
2021.

     En tout état de cause, ils demandent la rétractation, sinon l’annulation,
sinon la réformation de l’ordonnance présidentielle du 22 avril 2021 au motif
que la demande initiale de la Commune de LIEU1.) serait nulle, sinon
irrecevable, sinon non fondée.

    Ils requièrent la condamnation de la Commune de LIEU1.) à payer à
chacun d’eux, sur base de l’article 1382 du Code civil, le montant de 10.000,-
euros pour procédure vexatoire et abusive ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.500,- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

    A l’audience du 23 novembre 2021, les parties se sont accordées à limiter
les débats à la question de recevabilité des demandes en rétractation de
l’ordonnance présidentielle du 22 avril 2021 et de réserver les plaidoiries
quant à la substance du litige.
                                                                                4

    En ordre principal, A.) et B.) concluent à la recevabilité de leur demande
en rétractation introduite par exploit d’huissier du 28 avril 2021 et invitant la
Commune de LIEU1.) à comparaître devant le Président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés.

     Pour recentrer l’analyse de la situation du président d’arrondissement, il
convient de préciser comment « compétence » et « pouvoir » interagissent à
son égard. On arrive ainsi à distinguer deux domaines. Dans la première
catégorie tombent toutes les compétences que le président du tribunal
d’arrondissement se voit directement attribuer en vertu d’une disposition
légale spécifique. Ce sont les compétences d’attribution du président du
tribunal d’arrondissement qu’il exerce parfois avec les pouvoirs du juge du
fond. La deuxième catégorie recouvre le champ de compétence matérielle du
tribunal d’arrondissement considéré comme juge du fond et où le président
exerce en parallèle avec les formations collégiales des pouvoirs propres, à
savoir ceux de juge des référés.

     L’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile ne peut recevoir une
autre interprétation que celle de dire qu’il confère, sinon crée, le pouvoir de
statuer par décision unilatérale. Il traite de deux cas de figure. Le premier cas
visant la situation où « la loi le permet » (qu’une mesure soit ordonnée à
l’insu d’une partie), le deuxième cas de figure ouvre la possibilité d’ordonner
une mesure à l’insu d’une partie « lorsque la nécessité le commande ».

     La démonstration de l’état de nécessité n’est pas à elle seule suffisante
pour créer la compétence et déterminer les pouvoirs du président du tribunal
d’arrondissement. Il faut au contraire que la demande s’insère dans une
matière qui relève de la compétence du président du tribunal
d’arrondissement et dans un cadre procédural qui détermine ses pouvoirs.
Ainsi le président peut être appelé à intervenir dans un des domaines de
compétences esquissés ci-dessus et, en fonction des circonstances, il peut agir
soit au fond, soit en tant que juge des référés.

     Le recours en rétractation est donc porté devant le magistrat qui a rendu
la décision unilatérale, siégeant dans les mêmes qualités et avec les mêmes
pouvoirs que lors de la décision unilatérale. Ainsi, si cette dernière relevait
de la matière du référé, il siégera comme juge du référé, si elle relevait de la
matière des saisies, il siégera comme juge des saisies, si elle relevait du fond,
il siégera comme juge du fond.

     En l’espèce, la décision sur requête, ayant eu pour objet de mettre fin à
une voie de fait dénoncée par la Commune de LIEU1.), a été rendue par le
Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière de référé, de sorte que c’est en cette qualité qu’il appartient au
Président du tribunal d’arrondissement de siéger sur la demande en
rétractation.
                                                                                5

    Dès lors, le Président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, était compétent pour connaître de la
demande en rétractation introduite par exploit d’huissier du 28 avril 2021, de
sorte qu’il y a lieu à réformation de l’ordonnance entreprise.

    Les parties ayant réservé les débats quant à la substance du litige, il
convient de refixer l’affaire pour continuation des débats à l’audience du 4
janvier 2022 à 15.00 heures, salle CR 2.28, Cour d’appel, Cité judiciaire à
Luxembourg.

                             PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé,
statuant contradictoirement,

    dit que A.) et B.) ont, par exploit d’huissier du 28 avril 2021, valablement
saisi le Président du tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge des
référés, de leur demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle du 22
avril 2021 ;

    refixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience du

    4 janvier 2022 à 15.00 heures

    à la Cour d’appel, salle CR 2.28, Cité judiciaire à Luxembourg ;

    réserve les frais et les droits des parties.
"


text:
   Arrêt N° 175/21 – VII – CIV

  Audience publique du huit décembre deux mille vingt-et-un

   Numéro CAL-2020-00435 du rôle

   Composition:

   Thierry HOSCHEIT, président de chambre ;
   Nadine WALCH, conseiller ;
   Françoise SCHANEN, conseiller ;
   André WEBER, greffier.

                                 Entre:

   Z., demeurant à L-XXX,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Christine KOVELTER, en remplacement de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg, en date du 21 avril 2020,

   comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

   H., notaire en retraite, demeurant à L-XXX,

   intimé aux fins du susdit exploit KOVELTER du 21 avril 2020,

   comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   ________________________________________________________
                                                                                2

                          LA COUR D’APPEL :

     Statuant sur une demande en paiement du montant de 17.131,10 euros
dirigée par H. à l’encontre de Z., augmentée au dernier stade des conclusions
au montant de 17.567,30 euros, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg a, par jugement rendu le 27 février 2020, condamné Z. à payer
à H. le montant de 17.567,30 euros et a rejeté les demandes des parties en
allocation d’une indemnité de procédure. Z. a été condamnée aux dépens de
l’instance, avec distraction au profit de Maître René WEBER, avocat à la
Cour concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

    Par exploit d’huissier du 21 avril 2020, Z. (ci-après Z.) a relevé appel
contre le jugement en question qui a fait l’objet d’une signification en date
du 24 mars 2020.

     Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 25 juin 2021,
l’instruction a été clôturée et l’affaire a été renvoyée à l’audience des
plaidoiries du 10 novembre 2021.

    Les mandataires des parties ont été informés par écrit le 5 novembre 2021
de la composition du siège.

    Les fardes de procédure ayant été déposées au greffe, l’audience a été
tenue à la date indiquée.

     Le président de chambre Thierry HOSCHEIT a pris l’affaire en délibéré
et a fixé le prononcé de l’arrêt au 8 décembre 2021.

    Les mandataires des parties ont été informés par écrit de la composition
de la Cour et de la date du prononcé.

    Le magistrat ayant présidé l’audience a rendu compte à la Cour dans son
délibéré.

    Nullité de l’acte d’appel

    H. soulève la nullité de l’acte d’appel pour ne pas contenir, même
sommairement, les moyens invoqués pour attaquer les motifs du jugement,
de sorte qu’il aurait été gêné dans la défense et le choix de ses moyens.

    Aux termes de l’article 154 du Nouveau Code de Procédure Civile,
auquel renvoie l’article 585 du même code pour les besoins de l’instance
d’appel, « … l’assignation doit contenir : 1) l’objet et un exposé sommaire
des moyens, … ».
                                                                                3

    A la lecture de l’acte d’appel, la Cour constate qu’il énonce avec une
précision suffisante que l’objet de l’appel consiste à voir réformer le
jugement entrepris et que l’appelante demande à être déchargée des
condamnations intervenues.

     Dans son acte d’appel, Z. consacre une première partie aux faits et
rétroactes de l’affaire et dans la deuxième partie en droit, elle fait de longs
développements pour arriver à la conclusion que les conditions de la gestion
d’affaires ne sont pas remplies en l’espèce.

    Elle fait encore état de paiements qui n’auraient pas été pris en
considération, sans préciser de quels paiements il s’agirait. Finalement, elle
demande acte qu’elle « invoque à son profit la prescription des demandes
adverses » et elle s’est « réservée le droit de développer ses moyens liés à la
prescription ultérieurement et en cours d’instance et ce en ce qui concerne
l’ensemble des demandes adverses en principal, intérêts, etc…… ».

    La motivation du jugement entrepris se lit comme suit :

    « Conformément aux conclusions prises par H., en demandant un
décompte actualisé afin de procéder au règlement en vue de la clôture du
dossier et en l’absence de contestation postérieure, il y a lieu de retenir que
Z. a reconnu le bien-fondé de la demande adverse ainsi que le montant
réclamé.

    Par conséquent, il y a lieu de condamner Z. à payer à H. la somme de
17.567,30 euros.

    La partie défenderesse ayant reconnu le bien-fondé de la demande de H.,
il n’y a plus lieu d’analyser le bien-fondé de la demande au regard des
articles 1372 et suivants du Code civil invoqués ».

    Or, l’acte d’appel ne contient aucun moyen tendant à démontrer que Z.
n’aurait pas acquiescé à la demande de H. et la partie appelante ne formule
pas la moindre critique quant à la motivation du jugement entrepris.

     Cette défaillance a manifestement porté atteinte aux droits de la partie
intimée qui n’a pas su comment se positionner par rapport à cet acte d’appel.
Il y a dès lors eu violation de l’article 154 du Nouveau Code de Procédure
Civile auquel renvoie l’article 585 du même code, de sorte que l’acte d’appel
doit être annulé.

    Indemnités de procédure

   Z. demande à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.000,- euros
pour les besoins de l’instance d’appel.
                                                                                4

    Au vu du sort réservé à son appel, Z. est à débouter de ce chef de demande
au motif que l’indemnité de procédure ne peut être allouée à la partie
succombante.

    H. est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure de 1.500,- euros pour chaque instance alors qu’il ne paraît pas
inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

    dit nul l’acte d’appel,

    dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une
indemnité de procédure ;

     condamne Z. aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit
de Maître René WEBER, avocat à la Cour concluant qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"