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Arrêt N° 23/22 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix février deux mille vingt-deux.

Numéro CAL-2019-00314 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 6 mars 2019,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                            et :

1) la société anonyme SOC 1) INTERNATIONAL S.A., anciennement SOC 1)
PFANDBRIEF BANK INTERNATIONAL S.A., établie et ayant son siège social
à L-(…), inscrite au registre de commerce et sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, sinon par qui de droit,
dissoute et absorbée par une assemblée générale extraordinaire du 16 novembre
2020 par la société SOC 1) BANK Plc, établie et ayant son siège social à (…),
Ireland, immatriculée au Compagnies Registration Office of Ireland sous le numéro
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, sinon
par qui de droit,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,
intimée sur appel incident,

comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1341 Luxembourg, 2, place de Clairefontaine,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                LA COUR D’APPEL

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 septembre 2021.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 26
avril 2018, A fit convoquer son ancien employeur, la société anonyme SOC 1)
Pfandbrief Bank International S.A., (ci-après, la SOC 1) PBI, sinon l’employeur),
devant le tribunal du travail aux fins de s’y entendre condamner à lui payer le
montant de 99.764,80 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de son
licenciement avec préavis pour motif économique, qu’il qualifia d’abusif, sinon à
partir de la demande en justice.

Le montant réclamé fut établi selon le décompte suivant :

   -   indemnité compensatoire de préavis :                   35.811,84 euros,
   -   indemnité de départ :                                   8.952,96 euros,
   -   préjudice matériel :                                   50.000,00 euros,
   -   préjudice moral :                                       5.000,00 euros,
   -   indemnité de congé non pris :                                 p.m.,
   -   arriérés de salaire pour heures supplémentaires,
       travail dimanche et jours fériés :                             p.m.

A contesta également que le statut de cadre lui était applicable et conclut, à titre
subsidiaire, pour le cas où le licenciement serait déclaré justifié, à l’application des
dispositions de la « Convention collective de travail des salariés de banque » (ci-

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après, la Convention collective), à la condamnation de la SOC 1) PBI au paiement
des montants suivants :

   -   indemnité compensatoire de préavis :                     35.811,84 euros,
   -   indemnité de congés non pris :                           10.000,00 euros,
   -   arriérés de salaire pour heures supplémentaires,
   -   travail dimanche et jours fériés :                       6.000,00 euros,

ces montants avec les intérêts légaux à compter de la date du licenciement, sinon à
partir de la demande en justice, jusqu'à solde.

A titre de dédommagement du préjudice subi suite au harcèlement moral dont il
aurait fait l’objet pendant la période de préavis, il réclama le montant de 5.000
euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

En relation avec le préjudice qu’il aurait subi suite à la violation d’un accord sur les
congés, il conclut à l’allocation du montant de 1.500 euros, avec les intérêts légaux
à partir de la date du début des congés initialement prévus, soit le 4 septembre
2017, sinon à compter de la demande en justice, jusqu’à solde.

Finalement, il demanda la condamnation de son ancien employeur au paiement du
montant de 3.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile, ainsi qu’au paiement des frais et dépens de l’instance.

Lors des plaidoiries, le litismandataire de A rectifia les postes des décomptes
comme suit :

- arriérés de salaire par application de la Convention collective :   44.495,53 euros,
- indemnisation du licenciement abusif :                              76.208,77 euros,
selon les postes suivants :

- indemnité de préavis :                       (4x9.030,48) :         36.121,92 euros,
- préjudice matériel, (période de référence de 12 mois) :             35.086,85 euros,
- préjudice moral :                                                    5.000,00 euros.

En ordre subsidiaire, il réclama le montant de 24.142,76 euros à titre d’indemnité
compensatoire de préavis en application de la Convention collective, selon le
décompte suivant :

- indemnité de préavis (4 x 9.030,48) =                               36.121.92 euros,
- indemnité de chômage perçu pendant la période de 4 mois :           11.979,16 euros
- harcèlement moral :                                                  5.000,00 euros,
- violation de l’accord sur les congés :                               1.500,00 euros,
- indemnité de procédure :                                             3.000,00 euros.

                                           3
A avait été engagé au service « Accounting », par la SOC 1) PBI en date du 30 mars
2010, avec effet au 1er mai 2010, et licencié avec préavis en date du 4 septembre
2017. Le courrier relatif au licenciement est intégralement repris dans la requête
introductive d’instance jointe au dossier.

Il ressort de ce courrier que le licenciement était basé sur un motif économique,
« betriebsbedingte Kündigung ».

La période de préavis était comprise entre le 15 septembre 2017 et le 14 janvier
2018.

Une indemnité de départ équivalant à un mois de salaire, était également accordée.

Suite à la demande des motifs du licenciement, ceux-ci lui furent transmis par son
ancien employeur en date du 9 octobre 2017. Ce courrier a la teneur suivante :

Sehr geehrter Herr A,

Mit ScSOC 2)iben durch Herrn Rechtsanwalt Urbany vom 29. September 2017
haben Sie uns gebeten, Ihnen die Gründe für die am 4. September 2017 erfolgte
Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Herrn A mitzuteilen. Die Kündigung ist
aus betriebsbedingten Gründen erfolgt.
Tatsächlich ist Ihnen bekannt, dass die SOC 1) Bank plc und iSOC 2)
Tochtergesellschaften („SOC 1)-Gruppe“) seit der Finanzkrise im Jahr 2008 kein
Neugeschäft mehr betreiben und sich in Abwicklung befinden. Dies wurde mit der
Entscheidung der EU-Kommission vom 18.07.2011 (C 15/2009) bestätigt („SOC
2)-Beihilfeentscheidung“).
Die SOC 1)-Gruppe war in der Finanzkrise mit erheblichen Mitteln der
Bundesrepublik Deutschland finanzielle gerettet worden. Daher beauflagte die EU-
Kommission in der SOC 2)-Beihilfeentscheidung, dass die SOC 1)-Gruppe und
damit auch die SOC 1) Pfandbriefbank International S.A. solange abgewickelt
werden muss, wie sie direkt oder indirekt von der Bundesrepublik Deutschland
gehalten wird.
Die Anteile an der SOC 1) Pfandbriefbank International S.A. („SOC 1) PBI“)
werden zu 100 % von der SOC 1) Bank plc. Gehalten, welche zu 100 % von der
FMS Wertmanagement, einer Anstalt öffentlichen Rechts („FMS-WM“) gehalten
wird. Die FMS-WM wird wiederum von dem Financial Market Stabilisation Fund
gehalten, einem Fonds im Eigentum des deutschen Staates. Daher wird auch die
SOC 1) PBI indirekt von der Bundesrepublik Deutschland gehalten, unterliegt
damit dem Neugeschäftsver- und dem Abwicklungsgebot.
Ihnen ist auch nicht unbekannt, dass die Abwicklung der SOC 1)-Gruppe, d.h. auch
die SOC 1) PBI selbst, schon begonnen hat und etwa bereits die Niederlassungen in
London, New York, Tokyo und Rom geschlossen worden sind.

                                         4
Aufgrund der Abwicklung der SOC 1) PBI sind wir gezwungen, die Anzahl der
Mitarbeiter und Funktionen in der SOC 1) PBI entsprechend der betrieblichen
Bedürfnisse zu reduzieren und infolgedessen Ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf der
Kündigungsfrist zu beenden. ISOC 2) Zuständigkeiten – wie etwa für Steuern –
wurden bereits oder werden derzeit noch entweder teilweise von der SOC 1) Bank
in Dublin übernommen bzw. wurden oder werden derzeit noch von anderen
Mitarbeitern des Bereichs Finance übernommen. Bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist erwarten wir von Ihnen insbesondere, die Unterstützung der noch
zu übertragenden Tätigkeiten bzw. der Sicherstellung der vollständigen
Einarbeitung ISOC 2)r Kollegen in Luxemburg und Dublin.
Posten die ISOC 2)n Qualifizierungen entsprechen, sind zur Zeit in der SOC 1)-
Gruppe nicht vorhanden.
Für weitere Fragen stehen wir Ihnen weiterhin zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüssen.

Dr. B                                         C
Verwaltungsratsdelegierter                    Verwaltungsratsmitglied

Ces motifs furent contestés par courrier du litismandataire de A par courrier du 5
décembre 2017.

A exposa qu’il avait été engagé en tant que comptable et qu’après une période de
travail de sept années, il se serait trouvé en arrêt maladie du 16 mars 2016, jusqu’au
début du mois de septembre 2016, en raison d’un « burn-out », ayant même
impliqué une hospitalisation en Allemagne pendant la période du 11 juillet au 1er
septembre 2017.

Dans ce contexte, il aurait averti son supérieur hiérarchique qu’il pouvait quitter la
clinique pour le 1er septembre 2017, qu’il serait apte à reprendre le travail à partir
du 4 septembre 2017, et qu’il aurait introduit une demande de congé pour la période
comprise entre le 4 septembre et le 15 septembre 2017. Cette demande n’aurait en
définitive pas été accueillie, l’employeur ayant invoqué des raisons impérieuses de
service.

En date du 4 septembre 2017, le jour même de son retour au travail, il aurait été
licencié.

Concernant le licenciement, il exposa que celui-ci était abusif pour ne pas reposer
sur des motifs précis, réels et sérieux et reprocha à son ancien employeur d’avoir,
en violation du droit bancaire, opéré une délocalisation de certains services vers la
maison mère irlandaise.

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Par ailleurs, son licenciement serait intervenu de manière anticipée, alors que la
Commission de Surveillance du Secteur Financier, (ci-après, la CSSF), n’aurait
donné son accord pour le licenciement de six salariés, qu’en date du 14 septembre
2017.

Finalement, il réclama l’indemnisation du préjudice subi suite au harcèlement
moral de la part de la SOC 1) PBI.

La SOC 1) PBI contesta les prétentions de son ancien salarié, et soutint que les
motifs exposés dans le courrier du 9 octobre 2017, seraient précis, réels et sérieux,
rappelant, notamment, que le « Groupe SOC 1) » devait être liquidé en vertu d’une
décision de la Commission européenne.

Elle maintint sa position en ce qui concerne la qualité de cadre supérieur de A,
précisant que ce dernier aurait acquis le titre « Director », en 2014, lors de son
entrée en service, que les fiches de salaire auraient porté la mention « AT », pour
« aussertariflich », et que son salaire aurait été de quarante pour cent supérieur à
celui perçu par un salarié conventionné situé au niveau le plus élevé de l’échelle des
salaires.

Finalement, la SOC 1) PBI contesta l’existence de tout harcèlement moral à
l’encontre de A, mettant en avant que l’existence dans son service d’une situation
d’urgence au mois de septembre 2017, aurait justifié le refus de son congé pour la
période concernée, alors que celui-ci, contrairement à l’affirmation de A, n’avait
pas été accordé au début de l’année 2017.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demanda sur base de l’article L.521- 4 du
Code du travail, la condamnation de la SOC 1) PBI, pour autant qu’il s’agisse de la
partie mal fondée au litige, à lui rembourser le montant de 14.565,01 euros au titre
des indemnités de chômage versées, avec les intérêts légaux tels que de droit.

Par jugement contradictoire du 21 janvier 2019, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement du 4 septembre 2017, justifié, et les demandes indemnitaires de A,
liées au prétendu caractère abusif du licenciement, non fondées.

Les demandes en paiement d’arriérés de prime d’ancienneté, de primes de juin et du
treizième mois, pour la période de décembre 2014 à janvier 2018, ont également été
déclarées non fondées, tout comme les demandes respectives en indemnisation du
préjudice pour cause de harcèlement moral, en indemnisation du préjudice subi

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suite à la violation d’un accord sur le congé, et en paiement d’une indemnité de
procédure.

A fut condamné au paiement des frais et dépens de l’instance.

La demande de l’ETAT fut déclarée non fondée.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu que les motifs du licenciement
avaient été exposés avec la précision légalement requise et qu’ils étaient réels et
sérieux.

Dans le contexte du licenciement économique, le principe de la libre organisation
de son entreprise par l’employeur a été défini et analysé par rapport aux
circonstances de l’espèce, (pages 9, 10 et 11 du jugement a quo), et plus
particulièrement, par rapport aux décisions de la Commission européenne et de la
CSSF, prises dans le cadre de la restructuration de la SOC 2) et de ses filiales.
L’impact de cette opération de restructuration, notamment sur les tâches relevant de
la compétence de A, réparties par la suite entre d’autres salariés de la SOC 1) PBI et
de la SOC 1) Bank Plc., sise à Dublin, a également été analysé par la juridiction de
première instance.

Concernant le statut de cadre supérieur, le tribunal du travail s’est basé sur l’article
L.162-8 du Code du travail, pour retenir, qu’en signant le contrat de travail du 30
mars 2010, (pièce 1 de Maître Pol URBANY), ainsi que l’avenant du 4 juillet 2011,
(pièce 4 de Maître Guy LOESCH), A avait expressément marqué son accord à faire
partie des cadres supérieurs de la banque. Aux termes de l’article précité du Code
du travail, il lui incomberait dès lors d’établir qu’il n’avait pas cette qualité.

Suite à l’analyse détaillée de l’exercice du pouvoir de direction, de la rémunération,
des possibilités d’organisation du travail et de son horaire par rapport au critères
prévus à l’article L.162-8 (3) du Code du travail, la juridiction de première instance
a décidé que A était resté en défaut d’établir sa qualité de salarié conventionné.

Concernant le harcèlement moral allégué, le jugement a quo a détaillé les
circonstances dans lesquelles la SOC 1) PBI avait été amenée à refuser le congé
sollicité par A et a repris les textes auxquels il convenait de se référer en l’absence
d’une législation nationale en matière de harcèlement moral, pour décider que A
n’avait pas rapporté la preuve d’un comportement fautif de la part de son ancien
employeur.

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Comme le licenciement a été déclaré justifié, par le tribunal du travail, l’employeur
n’était pas la partie mal fondée au litige et la demande de l’ETAT a été déclarée
non fondée.

Par acte d’huissier du 6 mars 2019, A a régulièrement interjeté appel de ce
jugement lui notifié en date du 25 janvier 2019.

Aux termes du dispositif de l’acte d’appel, il demande à la Cour, avant tout autre
progrès en la cause, de lui donner acte de sa demande quant à la production forcée
du courrier du 27 septembre 2017, adressé par la partie intimée à la CSSF.

Il demande ensuite à la Cour, par réformation du jugement entrepris,
principalement, de dire que le licenciement du 4 septembre 2017 était abusif, et de
condamner la société SOC 1) PBI à lui payer le montant global de 96.886,22 euros,
avec les intérêts légaux à partir du jour du licenciement, sinon à partir de la
demande en justice, jusqu’à solde,

Subsidiairement, de dire que la Convention collective lui est applicable et de
condamner la SOC 1) PBI, au paiement des montants respectifs de 44.495,53 euros,
(primes mensuelles d’ancienneté et les primes de juin pour les années 2015, 2016 et
2017, ainsi que les treizièmes mois pour les années 2014 à 2017), de 10.000 euros,
(indemnité pour les jours de congé non pris) et de 6.000 euros, (heures
supplémentaires et travail effectué pendant ses congés, les dimanches et les jours
fériés), ces montants avec les intérêts légaux à partir du jour du licenciement, sinon
à partir de la date de l’acte d’appel, jusqu’à solde.

Il demande encore à la Cour, par réformation du jugement a quo, de condamner
l’intimée au paiement du montant de 5.000 euros, à titre d’indemnisation du
préjudice subi suite au harcèlement moral, ce montant avec les intérêts légaux à
partir de l’acte d’appel, jusqu’à solde, ainsi qu’au paiement du montant de 1.500
euros suite à la violation de l’accord sur le congé annuel du 4 septembre au 15
septembre 2017, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 4 septembre 2017.

Finalement, il demande à la Cour de lui allouer, par réformation du jugement de
première instance, une indemnité de procédure de 3.000 euros, sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, et de 4.000 euros, pour l’instance
d’appel, sur cette même base légale, ainsi que la condamnation de l’intimée à tous
les frais et dépens des deux instances.

Il soutient que son embauche en date du 30 mars 2010, aurait eu lieu à un moment
où les mesures concernant le groupe SOC 1), décidées par la Commission
européenne, avaient déjà été prises, ce qui impliquerait d’après lui, que ces mesures
n’affectaient en rien la filiale SOC 1) au Luxembourg.

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Par ailleurs, d’après l’appelant, les six licenciements, dont le sien, effectués entre le
29 mars 2017 et le 4 septembre 2017, auraient été réalisés avant que la CSSF
n’autorise, par courrier du 14 septembre 2017, la réduction de l’effectif, tel que
planifiée par la SOC 1) PBI.

Ces suppressions de postes auraient également été décidées dans le cadre d’un
« outsourcing » du personnel de la SOC 1) PBI, vers Dublin, non conforme à
l’article 5 paragraphe 1bis de la loi modifiée du 5 avril 1995 relative au secteur
financier.

Par conclusions subséquentes, il demande à la Cour, d’enjoindre à l’intimée de
produire les documents repris page 19) des conclusions notifiées en date du 9
décembre 2019, ces documents étant finalement versés par l’intimée, tel que
renseigné dans les conclusions notifiées par la SOC 1) PBI en date du 14 août 2020,
(cf. infra).

Quant à l’applicabilité de la Convention collective, et partant, du statut de cadre, A,
se réfère aux libellés du contrat de travail du 30 mars 2010 et de l’avenant du 4
juillet 2011, ainsi que des fiches de salaire, qui renseignent un complément de
revenu lié à sa fonction, « Funktionszulage ».

Il précise encore que des heures supplémentaires, (10,83 et 2,83 heures), auraient
été payées au mois de décembre 2016.

Enfin, l’appelant soutient que son ancien employeur aurait engagé sa responsabilité
civile en lui refusant son congé, alors que depuis le début de l’année 2017, il avait
déjà planifié et réservé un voyage suite à l’accord de son supérieur hiérarchique
quant au congé préalablement accordé.

Finalement, il s’oppose à la demande de l’ETAT, au motif qu’il aurait été licencié,
non pas avec effet immédiat, mais avec préavis, pour motif économique.

Comme son préavis aurait duré jusqu’au mois de janvier 2018, il aurait ainsi
légitimement bénéficié des allocations de chômage pendant la période où il était
sans emploi.

En conséquence, la demande de l’ETAT en remboursement des indemnités de
chômage serait irrecevable, sinon, non fondée.

Par conclusion notifiées le 9 août 2019, l’intimée conclut au débouté de l’appelant
quant à la production du courrier du 27 septembre 2017 à la CSSF, alors que cette
demande ne serait pas pertinente. Elle demande à la Cour, de confirmer le jugement
a quo, « en tous points » et sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure d’un

                                           9
montant de 5.000 euros, pour l’instance d’appel, ainsi que la condamnation de
l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La SOC 1) PBI reprend le contexte de la liquidation de la « SOC 2) », afin de
justifier le licenciement économique sur base de motifs qui seraient précis, réels et
sérieux.

L’intimée affirme que A aurait été cadre, disposant d’une grande indépendance
dans l’organisation de son travail, d’une importante liberté quant aux horaires de
travail et d’une rémunération très supérieure aux salariés conventionnés situés au
degré le plus élevé de l’échelle des salaires.

L’existence du harcèlement moral est contestée par l’intimée, qui précise que,
contrairement à l’allégation de l’appelant, ce dernier n’aurait posé ses congés la
première fois, qu’en date du 23 août 2017, et non pas en début d’année.

Elle se réfère ensuite à l’attestation testimoniale de B, supérieur hiérarchique de A,
pour établir le besoin urgent quant à la présence de A dans un service comptable de
deux personnes, dont un salarié, M. D, était en congé maladie, sans interruption,
depuis le mois d’avril 2017.

Quant à la violation de l’accord sur les congés, l’intimée soutient que A n’aurait pas
établi l’existence d’un tel accord.

L’ETAT, interjette appel incident, et demande acte qu’il entend récupérer le
montant brut de 14.56,01 euros, versé à A, à titre d’indemnités de chômage pendant
la période de janvier 2018 à avril 2018, ce montant avec les intérêts judiciaires tels
que de droit, suivant l’article 1153 du Code civil et ce à compter de la date du dépôt
de la requête introductive d’instance, sinon à partir des décaissements effectifs,
sinon à partir de la date de sa demande en justice.

Par conclusions notifiées le 14 décembre 2020, l’ETAT redresse une erreur
matérielle et précise qu’il entend récupérer les montants ci-avant, de la part de la
SOC 1) PBI, « alors qu’il s’agit en l’occurrence d’un licenciement avec préavis »,
et ce pour le cas où le jugement a quo serait réformé.

L’ETAT demande enfin la condamnation de la partie mal fondée aux frais et dépens
de l’instance.

Appréciation de la Cour

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La demande l’appelant formulée sur base de l’article 288 du Nouveau Code de
procédure civile

A entend obtenir la production du courrier adressé en date du 27 septembre 2017
par la société SOC 1) BANK PBI à la CSSF ainsi que les documents visés page 19)
des conclusions de l’appelant, notifiées en date du 9 décembre 2019, à savoir le
« Contingency agreement », le règlement interne « Block Leave Policy » et les
documents remis à la CSSF par la société SOC 1) PBI.

Etant donné que le courrier du 27 septembre 2017, les documents intitulés « Block
Leave Policy » et « Contingency Agreement, 28 mars 2017 », ainsi que les rapports
et documents en relation avec les réunions auprès de la CSSF ont entre-temps été
versés au dossier, (pièces 10 de la farde I et pièces 1 à 6 de la farde de Maître Guy
LOESCH), la demande de l’appelant tendant à obtenir la production de ces
documents, n’est pas pertinente.

Le licenciement avec préavis pour motifs économiques

Aux termes de l’article 124-5 (2) du Code du travail, l’employeur est tenu
d’énoncer avec précision les motifs du licenciement, qui doivent encore être réels et
sérieux.

La précision des motifs du licenciement

L’énoncé des motifs de licenciement doit être suffisamment précis, non seulement
pour permettre le contrôle des juges mais aussi pour permettre « au salarié » de
vérifier le bien-fondé des motifs invoqués et de rapporter, le cas échéant, la preuve
de leur fausseté (Cour de Cassation, 12.12.1992, arrêt 30/92).

A la lecture du courrier de licenciement, il ressort que, tant la raison du processus
de liquidation de la SOC 1) PBI, que la nécessité de réduire le nombre de salariés et
l’impact sur le poste de travail de A, y ont été détaillés.

La motivation du licenciement répond dès lors au critère de précision légalement
requis.

Le caractère réel et sérieux du motif économique

                                          11
L’employeur dispose, dans la gestion de son entreprise, d’un large pouvoir afin de
prendre, en vertu de son pouvoir de direction, toutes les mesures qui s’imposent
afin de garantir la rentabilité économique de la structure.

L’article L.124-5 (2) du Code du travail dispose « L’employeur est tenu d’énoncer
avec précision par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification
de la lettre recommandée, le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la
conduite du salarié ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise,
de l’établissement ou du service qui doivent être réels et sérieux. A défaut de
motivation écrite formulée avant l’expiration du délai visé à l’alinéa qui précède, le
licenciement est abusif. »

L’article L.124-11 (1) du Code du travail dispose « est abusif et constitue un acte
socialement et économiquement anormal, le licenciement qui est contraire à la loi
ou qui n’est pas fondé sur des motifs réels et sérieux liés à l’aptitude ou à la
conduite du salarié ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise,
de l’établissement ou du service. Il en est de même lorsque le licenciement est
contraire aux critères généraux visés à l’article L. 423-1, sous 3. »

Aux termes de l’article L.124-11 (3) du Code du travail, « en cas de contestation, la
charge de la preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux des motifs
incombe à l’employeur. L’employeur peut en cours d’instance apporter des
précisions complémentaires par rapport aux motifs énoncés ».

Tel que détaillé par la juridiction de première instance, il résulte de la décision de la
Commission européenne du 28 juillet 2011, portant le numéro C15/2009, relative à
l’aide d’Etat accordée par la République Fédérale Allemande, à la société SOC 2),
(ci-après SOC 2)), que la SOC 1) PBI est une filiale de la société SOC 1) BANK
Plc., elle-même une des trois filiales de la SOC 2).

Il convient de préciser que la société SOC 2), comprenait à l’époque de la décision
de la Communauté européenne, l’SOC 2) et ses trois filiales, dont la SOC 1) BANK
Plc. et la SOC 2) FINANCE B.V. i.L., notée par la suite SOC 2) Finance i.L. (pièce
1 de Maître Guy LOESCH, point 20, page 5, intitulé « Die Begünstigte » ).

Aux termes des points 20, 65 et 76, de la décision précitée de la Commission
européenne, (pièce 1 de Maître Guy LOESCH, point 20, page 5, point 65, page 14
et point 73, page 19), il était interdit à la société SOC 1) BANK Plc., de développer
de nouvelles activités, dès réception de la décision de la Commission européenne.

Le point 65 de cette décision se lit comme suit : « Für die anderen beiden
Teilnehmer der SOC 2) Holding ist Folgendes vorgesehen : Die SOC 1) BANK plc.
wird sich ab dem Tag der Zustellung dieses Beschlusses in Ablauf befinden und
kein Neugeschäft mehr betreiben. Dies gilt ebenfalls für iSOC 2)

                                           12
Tochtergesellschaften. Die SOC 2) Finance i.L. befindet sich in der Liquidation
und betreibt ebenfalls kein Neugeschäft ».

Cette interdiction faite par la Commission européenne à la SOC 1) BANK Plc.,
s’imposait dès lors également à ses filiales, dont la SOC 1) PBI.

Le point 73 de la décision de la Commission européenne, est libellé comme suit :
« Letztendliches Ziel und letztendlicher Zweck aller Beihilfemassnahmen
(unabhängig davon, ob sie offiziell der SOC 2), der SOC 2) Holding, der PBB oder
der SOC 1) BANK plc. gewährt wurden) ist es, dafür zu sorgen, dass die PBB
weiterhin auf den Märkten tätig sein kann. Ursache der in Rede stehenden
Wettbewerbsverzerrung ist also die forgesetzte Marktpräsenz der PBB.

Die SOC 1) Bank plc. kann (vergleichbar mit der FMS-WM) als eine
Abwicklungsanstalt für die Vermögenswerte betrachtet werden, die aus
unterschiedlichsten Gründen nicht auf die FMS-WM (die « Bad-Bank ») übertragen
wurden.

Sie wird iSOC 2) Vermögenswerte zu deren Fälligkeit verwerten oder sie auf dem
Markt verkaufen, aber ab dem Tag de Zustellung dieses Beschlusses kein
Nebengeschäft mehr betreiben » (numéro 73, page 5, pièce 1 de Maître Guy
LOESCH).

La note de bas de page numéro 23, page 5 de la décision de la Commission
européenne, précise que « Diese Zusage bzgl. Ablauf präjudiziert per-se nicht die
Möglichkeit Deutschlands, zu einem späteren Zeitpunkt Teile der SOC 1) BANK
plc. oder die gesamte SOC 1) BANK plc. oder jegliche iSOC 2)r
Tochtergesellschaften zu verkaufen. Sollten solche Verkäufe vor Ende Dezember
2013 stattfinden, würden sie bei der Kommission angemeldet und nicht vor der
Genehmigung der Kommission durchgeführt werden…. ».

La juridiction de première instance a dès lors retenu à bon droit que le but poursuivi
(et autorisé par la Commission européenne), était de sauver la seule « PBB », alors
que la SOC 1) BANK Plc., était considérée comme une entité destinée à la
liquidation, « eine Abwicklungsanstalt für die Vermögenswerte », sans possibilité
d’exercer de nouvelles activités, sauf en cas de privatisation.

Faute pour l’appelant d’établir une telle privatisation, la SOC 1) BANK Plc., et
partant ses filiales, dont la SOC 1) PBI, étaient engagées dans un processus de
liquidation et de cessation progressive des activités, « …in Ablauf befinden und
kein Neugeschäft mehr betreiben… » (cf. supra).

                                         13
Dans ce contexte, la société SOC 1) PBI a notamment établi un « wind-down
plan », aux termes duquel six postes devaient être supprimés, (pièce 8 de Maître
Guy LOESCH, page 12).

Il convient de préciser que les démarches prévues par la SOC 1) PBI, s’inscrivent
dans une série de décisions projetées dans le cadre de la cessation progressive des
activités, telles qu’elles résultent, notamment, de la brochure présentée lors de la
réunion avec la CSSF en date du 29 mars 2017. Il ressort de ce document qu’une
réduction de postes était prévue et concernait également, parmi d’autres postes à
supprimer, quatre « équivalents temps plein », dans les services « Accounting,
Tax » et « Regulatory, Reporting », (pièce 3 de Maître Guy LOESCH).

Par courrier du 14 septembre 2017, la CSSF a informé la SOC 1) PBI de l’absence
d’objections de sa part en ce qui concerne la suppression, jusqu’au 31 décembre
2018, de six postes dans le cadre de ce processus de « wind-down » (pièce 7 de
Maître Guy LOESCH).

Dans la mesure où aucune disposition du Code du travail n’impose un accord
préalable de la CSSF en cas de décision d’un employeur de procéder à un ou
plusieurs licenciements dans le cadre d’une externalisation d’une activité d’un
établissement financier, s’inscrivant dans le contexte de l’espèce, la date et le
contenu de cet accord sont sans pertinence pour déterminer le caractère réel et
sérieux des motifs du licenciement de A.

L’article 5 de la loi modifiée du 5 avril 1995 relative au secteur financier dispose en
son paragraphe 1er, que « l’agrément est subordonné à la justification de l'existence
au Luxembourg de l'administration centrale « et du siège statutaire » de
l'établissement à agréer. »

Le paragraphe 2) de cet article est libellé comme suit « L’établissement de crédit
doit disposer d’un solide dispositif de gouvernance interne, comprenant notamment
une structure organisationnelle claire avec un partage des responsabilités qui soit
bien défini, transparent et cohérent, des processus efficaces de détection, de
gestion, de contrôle et de déclaration des risques auxquels il est ou pourrait être
exposé, des mécanismes adéquats de contrôle interne, y compris des procédures
administratives et comptables saines « et des politiques et pratiques de
rémunération permettant et promouvant une gestion saine et efficace des risques,
ainsi que des mécanismes de contrôle et de sécurité de ses systèmes
informatiques. »

Cet article 5) se trouve dans la PARTIE I) de la loi sur le secteur financier, intitulée
« L'accès aux activités professionnelles du secteur financier, dans le chapitre 1 :
L'agrément des banques ou établissements de crédit de droit luxembourgeois, sous
la section 1 : Dispositions d'application générale. »

                                          14
Les dispositions de cet article ne visent dès lors pas les modalités prises, en
l’espèce, par un établissement bancaire dans le cadre d’un « outsourcing », de tout
ou partie de ses activités, ou de celles de ses filiales, s’inscrivant dans le cadre
d’une décision de la Commission européenne, tendant à autoriser les aides étatiques
apportées à un établissement financier en difficultés.

La question quant au respect de cette norme, par la société SOC 1) PBI dans le
cadre du licenciement de A, n’est dès lors pas pertinente pour la solution du litige.

Par ailleurs, l’employeur étant investi d’une large marge de manœuvre et
d’appréciation dans l’organisation de son entreprise peut, dans le but d’une
réduction des coûts d’exploitation, licencier un salarié qui n’est plus indispensable
au bon fonctionnement de l’entreprise (Cour d’appel, 22 juin 2000, n°23191 du
rôle).

Si aux termes de l’article L.124-11 (3) du Code du travail, il incombe à l’employeur
d’établir le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement en cas de
contestation de la part du salarié concerné, il n’appartient cependant pas aux
juridictions du travail de vérifier, si les mesures décidées et aboutissant à une
suppression de poste, étaient appropriées quant au but poursuivi dans le cadre d’un
processus de « wind-down », telle que détaillé ci-avant.

Il résulte des développements repris ci-avant que les motifs du licenciement de A,
sont réels et sérieux.

Le jugement déféré est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu que le licenciement
intervenu en date du 4 septembre 2017, était justifié, et a déclaré non fondées, les
demandes indemnitaires de A, basées sur le caractère prétendument abusif de son
licenciement.

En ordre subsidiaire, pour le cas où le licenciement serait considéré comme étant
justifié, l’appelant conclut à l’applicabilité de la Convention collective de travail
des salariés de banque (ci-après la Convention collective). Il convient dès lors
d’examiner les demandes de l’appelant fondées sur cet argument.

L’applicabilité de la Convention collective

L’applicabilité de cette Convention collective dépend du statut de cadre supérieur
ou non de A.

                                         15
L’article L.162-8 (3) du Code du travail dispose que « (3) Sauf disposition
contraire de la convention collective ou de l’accord subordonné, les conditions de
travail et de salaire des salariés ayant la qualité de cadres supérieurs ne sont pas
réglementées par la convention collective ou l’accord subordonné conclus pour le
personnel ayant le statut de salarié. Toutefois, les parties contractantes qualifiées
au sens des dispositions qui précèdent peuvent décider de négocier une convention
collective particulière pour les cadres supérieurs au sens des dispositions ci-dessus
visées. Sont considérés comme cadres supérieurs au sens du présent titre, les
salariés disposant d’un salaire nettement plus élevé que celui des salariés couverts
par la convention collective ou barémisés par un autre biais, tenant compte du
temps nécessaire à l’accomplissement des fonctions, si ce salaire est la
contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou dont la
nature des tâches comporte une autorité bien définie, une large indépendance dans
l’organisation du travail et une large liberté des horaires du travail et notamment
l’absence de contraintes dans les horaires…. ».

L’article L.211-27 (5) dispose que « Les conditions de rémunération des heures
supplémentaires visées aux paragraphes (1) à (4) ci-dessus ne s’appliquent pas aux
salariés ayant la qualité de cadres supérieurs. Sont considérés comme cadres
supérieurs au sens du présent chapitre, les salariés disposant d’un salaire
nettement plus élevé que celui des salariés couverts par la convention collective ou
barémisés par un autre biais, tenant compte du temps nécessaire à
l’accomplissement des fonctions, si ce salaire est la contrepartie de l’exercice d’un
véritable pouvoir de direction effectif ou dont la nature des tâches comporte une
autorité bien définie, une large indépendance dans l’organisation du travail et une
large liberté des horaires de travail et notamment l’absence de contraintes dans les
horaires… ».

Aux termes de ces articles, un salarié est à considérer comme relevant du statut de
cadre supérieur, lorsqu’il dispose, notamment, d’un salaire nettement plus élevé que
celui prévu par la Convention collective pour les autres salariés, d’un véritable
pouvoir de direction effectif, d’une large indépendance dans l’organisation du
travail et d’une large liberté des horaires de travail, dont l’absence de contraintes
dans les horaires.

L’article 1er de la Convention Collective de travail des salariés de banque exclut les
cadres supérieurs visés par l’article L.162-8 du Code du travail, de son champ
d’application (pièce 27 de Maître Pol URBANY).

En l’espèce, aucun document réglant les relations et les conditions générales de
travail entre les cadres supérieurs et leurs employeurs ne figure au dossier soumis à
l’examen de la Cour.

                                         16
Tel que détaillé dans le jugement a quo, il résulte du contrat de travail signé le 30
mars 2010 par les parties au litige, (pièce 1 de Maître Pol URBANY), ainsi que de
l’avenant du 4 juillet 2011, (pièce 4 de Guy LOESCH), que A a accepté de faire
partie des cadres supérieurs de la banque.

Le point 4 du contrat de travail, intitulé « Vergütung », prévoit en effet que la
rémunération globale, (fixe et part variable), est déterminée hors Convention
collective, et que A n’a pas droit à une rémunération des heures supplémentaires.

D’après le libellé du point 2.7 de l’avenant, A est qualifié de « aussertariflicher
Mitarbeiter », n’ayant en tant que tel, pas droit à une rémunération supplémentaire
en cas de travail presté le dimanche ou les jours fériés.

Les fiches de paye de A renseignent également la mention « AT » pour
« aussertariflich », (pièces 2 et 11 de Maître Pol URABNY).

Il appartient dès lors à A, qui conteste son statut de cadre supérieur, d’établir qu’il
ne disposait pas d’un véritable pouvoir de direction effectif, d’une indépendance
dans son travail et d’une rémunération qui ne correspondait pas à celle d’un cadre
supérieur.

La rémunération

D’après les fiches de paye de A, son salaire des mois de décembre 2016 et du mois
de décembre 2017, était respectivement de 8.749,96 euros et de 8.952,96 euros
(fiches de paye, pièces 2a et 2b, tableau de calcul des salaires de A, pièce 21 de
Maître Pol URBANY).

Aux termes de la Convention collective applicable de 2014 à 2016 et de son
avenant pour l’année 2017, la rémunération d’un salarié du groupe VI, seuil 2,
(pages 26 et suivantes de la Convention collective) et du point 1, intitulé
« rémunération de base », un salaire minimum de référence garanti à l’échelle
indiciaire de 814,55 euros, pour l’année 2017, était de 6.314, 14 euros, montant non
contredit par l’appelant.

Il ressort encore du tableau des salaires, (pièce 8 de Maître Guy LOESCH), que les
salaires des six autres salariés conventionnées de la société SOC 1) PBI étaient
largement inférieurs à celui touché par A.

Etant donnée la rémunération élevée de A, par rapport aux salariés conventionnées,
le paiement exceptionnel en relation avec 10,83, respectivement 2,83 heures
supplémentaires au mois de décembre 2016, (pièce 2a de Maître Pol URABNY),

                                          17
n’est dès lors pas suffisant pour établir la qualité de salarié conventionné dans le
chef de A.

L’indépendance dans le travail

Tel que retenu à bon droit par le tribunal du travail, il ne suffit pas de se référer aux
mentions obligatoires du contrat de travail relatives au lieu, à la durée et à l’horaire
normal de travail, prévues par l’article L.121-4 du Code du travail, pour établir
l’absence d’autonomie et d’indépendance dans l’organisation du travail.

De même, la seule référence faite aux descriptif des tâches qui incombaient à A aux
termes du point 1) du contrat de travail, ne suffit pas pour établir l’absence
d’autonomie dans la gestion du travail à accomplir.

Par ailleurs, l’existence d’un contrôle quant aux horaires de travail, n’est pas
établie.

Faute pour A d’avoir démontré qu’il n’était pas libre d’organiser de façon
autonome son temps de travail, respectivement l‘existence d’un contrôle de son
temps de travail, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a retenu que A
n’avait pas démontré que ses fonctions ne correspondaient pas à un statut de cadre.

Le jugement est dès lors encore à confirmer en ce qu’il a débouté A de sa demande
tendant au paiement des arriérés de salaire.

Le harcèlement moral

En l’absence d’une législation spécifique, il convient de se référer aux textes ci-
après, qui énoncent une définition du harcèlement moral, étant entendu que l’article
1134 du Code civil, qui impose aux parties à un contrat de l’exécuter de bonne foi,
peut le cas échéant, servir de base légale à une action en dommages et intérêts en
cas de harcèlement sur le lieu du travail.

La directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général
en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail dispose en son
article 3 que « le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au
sens du paragraphe 1 lorsqu'un comportement indésirable lié à l'un des motifs visés
à l'article 1er se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la
dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant,
humiliant ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie
conformément aux législations et pratiques nationales des États membres ».

                                           18
La convention du 25 juin 2009 relative au harcèlement et à la violence au travail
conclue entre les syndicats OGB-L et LCGB, d’une part, et l’UEL, d’autre part, a
été déclarée d’obligation générale pour l’ensemble du secteur concerné par
règlement grand-ducal du 15 décembre 2009.

L’article 2 de cette convention dispose que « le harcèlement moral se produit
lorsqu’une personne relevant de l’entreprise commet envers un travailleur ou un
dirigeant des agissements fautifs, répétés et délibérés qui ont pour objet ou pour
effet:

- soit de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité,
- soit d’altérer ses conditions de travail ou de compromettre son avenir
  professionnel en créant un environnement intimidant, hostile, dégradant,
  humiliant ou offensant,
- soit d’altérer sa santé physique ou psychique. »

Dans le contexte de la présente demande, il appartient dès lors aux juridictions du
travail de vérifier l’existence, dans le chef de l’employeur, de comportements
susceptibles de pouvoir être qualifiés de harcèlement moral envers un salarié.

Il incombe à ce dernier d’apporter la preuve des éléments constitutifs de tels
agissements.

Le refus du congé préalablement accordé

Concernant le congé, il ressort des pièces 3) et 22) de Maître Pol URBANY, qu’en
date du 16 janvier 2017, A a pré-réservé un séjour pour cinq personnes, dont lui-
même, au « Club Med », pour la période du 3 au 10 septembre 2017, et qu’en date
du 31 mars 2017, il a conclu le contrat en relation avec le séjour projeté.

Or, aucun des documents versés en la cause (pièce 8 de la farde III et pièce 1 de la
farde II de Maître Guy LOESCH, pièce 26 de la farde IV de Maître Pol URBANY),
ne permet d’établir, que A disposait de l’accord préalable de son employeur quant à
l’octroi du congé, au moment de la réservation de son voyage aux dates précitées.

Ce fait est également confirmé par l’attestation testimoniale de B d’après laquelle la
demande de congé de A, introduite pour la première fois en date du 23 août 2017
dans le système électronique « e-days », ne pouvait pas être autorisée à court terme,
« kurzfristig genehmigt werden », en raison du contexte difficile dans lequel se
trouvaient la SOC 1) PBI, et également son service.

Le reproche quant à l’absence de travail confié pendant la durée du préavis

                                         19
L’attestation testimoniale de B, directeur auprès de la société SOC 1) PBI, (pièce 5
de la farde I, de Maître Guy LOESCH), contredit encore l’affirmation de A relative
à l’absence de tâches lui confiées pendant son préavis.

Ce témoin, après avoir décrit la situation au sein de la société SOC 1) PBI pendant
le mois d’août 2017, précédant le retour annoncé de A de son congé de maladie,
pour le 31 août 2017, a détaillé la répartition des tâches au sein des différents
services, confrontés à une surcharge de travail en raison de l’absence du seul
collègue de A dans son service, depuis le 5 avril 2017, pour raisons de maladie, le
tout dans le contexte du processus de cessation progressive de l’activité, dans lequel
la SOC 1) PBI était engagée.

B ne fait pas état d’une quelconque mise à l’écart de A, pendant la durée de son
préavis.

Le jugement a quo est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu que A n’avait pas
établi de comportements constitutifs d’un harcèlement de la part de son ancien
employeur.

L’offre de preuve

Par conclusions notifiées le 7 mai 2021, l’appelant offre de prouver par l’audition
du témoin B, qu’il a introduit sa demande de congé relative au mois de septembre
2017, dès le mois de janvier 2017, et que pendant la période de préavis, son ancien
employeur ne lui aurait plus confié de travail.

Dans son attestation testimoniale du 21 septembre 2018, (pièce 5 de la farde I de
Maître Guy LOESCH), B a déjà pris position quant à la situation de son service au
moment du retour de A et quant au refus de congé.

Cette offre de preuve, dont le contenu est contredit par l’attestation testimoniale
précitée, doit dès lors être rejetée pour n’être ni pertinente, ni concluante.

La violation de l’accord sur les congés

Il résulte des développements précédents que A reste en défaut d’établir l’existence
d’un accord préalable, relatif à sa période de congé pour le mois de septembre
2017.

Plus particulièrement, la capture d’écran (non datée), du tableau des congés de A,
met en évidence que le « Status » du « Block leave », pour la période du

                                          20
« 4.09.2017 au 15.09.2017 », est indiqué avec la mention,                 « Avaiting
Authorization », (pièce 26 de la farde IV de Maître Pol URBANY).

L’imprimé du « Control Panel », relatif aux congés, (pièce 8 de la farde III de
Maître Guy LOESCH), établit que le congé demandé a été rejeté en date des 23 et
31 août 2017, le motif indiqué étant « Rejected For Business reasons attendance
ir ». B était indiqué en tant que responsable de ces décisions de rejet.

Comme A n’a pas établi l’existence d’un accord préalable quant au congé du mois
de septembre 2017, antérieur aux refus du mois d’août 2017 quant à sa demande de
congé introduite dans le système « e-days », sa demande tendant à faire indemniser
le dommage subi en raison de l’annulation du voyage réservé, n’est pas fondée.

Aucun comportement fautif de son ancien employeur en lien causal avec le
préjudice subi ne peut être retenu dans le chef de la société SOC 1) BANK PBI.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

L’appel incident de l’ETAT

Il résulte des dispositions de l’article L.521-4 (5) et (6) du Code du travail, qu’en
cas de licenciement avec préavis déclaré justifié, ni l’employeur, ni le salarié
n’auront à rembourser les indemnités de chômage perçues par le salarié licencié.

Faute de base légale, l’appel incident de l’ETAT n’est dès lors pas fondé et le
jugement a quo est à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande de l’ETAT, tendant
au remboursement des indemnités de chômage versées au salarié, non fondée.

Les indemnités de procédure

Comme les parties au litige n’établissent pas l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, leurs demandes respectives basées sur cet
article, ne sont pas fondées, tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

                                         21
reçoit les appels principal et incident,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris,

dit les demandes respectives de A et de la société anonyme SOC 1) International
S.A., (auparavant dénommée SOC 1) Pfandbrief Bank International S.A. et dissoute
et absorbée par une assemblée générale extraordinaire du 16 novembre 2020, par la
société SOC 1) BANK Plc., établie et ayant son siège social à (…), Ireland,
immatriculée au Compagnies Registration Office Ireland, sous le numéro (…)), sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, non fondées, pour
l’instance d’appel,

condamne A, aux frais et dépens de l’instance, avec distraction à Maître Guy
LOESCH, sur ces affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           22
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
    Arrêt N° 28/22 – VII – REF

            Audience publique du neuf février deux mille vingt-deux

    Numéro CAL-2021-01095 du rôle.

    Composition:

    Thierry HOSCHEIT, président de chambre ;
    Nadine WALCH, conseiller ;
    Françoise SCHANEN, conseiller ;
    André WEBER, greffier.

                                   Entre:

    A.), demeurant à L-(…),

     partie appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine
dite Nanou TAPELLA d’Esch/Alzette en date 15 novembre 2021,

     comparant par l’Etude d’Avocats GROSS et Associés S.àr.l., établie et
ayant son siège social à L-2155 Luxembourg, 78, Mühlenweg, inscrite sur la
liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B250053, représentée aux fins de la présente procédure par Maître
David GROSS, avocat à la Cour et représentée à l’audience par Maître Cathy
DONCKEL, avocat à la Cour, demeurant tous deux professionnellement à la
même adresse,

                                      et:

     la société anonyme SOC.1.) (anciennement la société anonyme
SOC.1’.)GROUPE), établie et ayant son siège social à L-(…), lieu-dit « (…)
», inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le no
B(…), représentée par son conseil d’administration,

   partie intimée aux termes du susdit exploit TAPELLA du 15 novembre
2021,
                                                                                2

   comparant par Maître Sarah BRAUN, avocat à la Cour, en remplacement
de Maître Georges WIRTZ, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.

    _________________________________________________________

                                LA COUR D’APPEL :

    Par ordonnance conditionnelle de paiement n°2020TALORDP/00578 du
19 octobre 2020, A.) s’est vu enjoindre à payer à la société anonyme
SOC.1’.)GROUPE, actuellement la société anonyme SOC.1.) (ci-après la
société SOC.1.)) le montant de 28.107,65 euros sur base de factures
impayées.

    Suite au contredit introduit contre cette ordonnance par A.) en date du 5
novembre 2020, un juge du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
siégeant    comme        juge     des    référés,   a,    par     ordonnance
n°2021TALREFO/00528 du 15 octobre 2021,
-   reçu le contredit en la forme
-   au principal renvoyé les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais
    dès à présent et par provision
-   évalué la créance de la société SOC.1.) à la somme de 28.107,65.- euros
-   rejeté le contredit d’A.)
-   condamné A.) à payer à la société SOC.1.) la somme de 28.107,65.-
    euros, avec les intérêts légaux à compter du 21 octobre 2021 jusqu’à
    solde
-   reçu la demande reconventionnelle en la forme
-   l’a déclaré non fondée
-   rejeté la demande d’A.) en allocation d’une indemnité de procédure sur
    base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile
-   condamné A.) à payer à la société SOC.1.) une indemnité de procédure
    de 500,- euros
-   mis les frais et dépens de l’instance à charge d’A.)
-   ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance nonobstant appel et
    sans caution.
                                                                                3

   De cette ordonnance lui signifiée en date du 29 octobre 2021, A.) a relevé
appel dans les délai et forme de la loi suivant acte d’appel du 15 novembre
2021.

    Position des parties

    A.)

    A.) critique l’ordonnance entreprise pour avoir déclaré son contredit
formé en date du 5 novembre 2020 non fondé et pour l’avoir condamné à
payer à la société SOC.1.) le montant de 28.107,65 euros et une indemnité
de procédure de 500,- euros.

    Ce serait à tort que le juge des référés aurait écarté son moyen tiré de la
nullité de la procédure sur base du principe de loyauté renforcée à laquelle
aurait été tenue la société SOC.1.) dans le cadre de la procédure unilatérale
ayant abouti à la délivrance de l’ordonnance conditionnelle de paiement.

     Bien que la partie intimée ait eu connaissance de ses multiples
contestations écrites relatives à la qualité des travaux et au retard
d’achèvement, elle aurait sciemment produit les seules factures litigieuses
laissant supposer que ses factures n’étaient pas contestées et violant ainsi le
principe de loyauté s’imposant dans le déroulement du procès civil.

    La partie agissant par demande unilatérale serait tenue de fournir
objectivement tous les éléments au juge pour donner à celui-ci les moyens de
remplir son office et de porter une appréciation libre et éclairée sur la
demande qui lui est soumise.

    A.) fait grief au juge des référés d’avoir déclaré qu’il s’agit d’une simple
obligation morale n’encourant aucune sanction.

     En effet, suivant une jurisprudence constante, l’ordonnance
conditionnelle de paiement obtenue en violation de l’obligation de loyauté
renforcée en matière de procédure unilatérale et en surprenant ainsi la
religion du magistrat encourrait annulation.

    Par réformation de l’ordonnance entreprise, il demande à voir prononcer
la nullité de la requête, de sorte que l’ordonnance de paiement serait à
déclarer nulle et non avenue.

     Quant au fond, A.) conclut au rejet de la demande en paiement adverse,
la créance invoquée par la société SOC.1.) étant contestée en son principe et
en son quantum.
                                                                                4

    Aucun contrat qui permettrait de justifier la facturation opérée par la
société SOC.1.) ne serait versé en cause.

    Il expose que la société SOC.1.) faisant partie du groupe SOC.1’.) aurait
été chargée de l’exécution des travaux d’aménagement extérieur dans le
cadre d’un projet de construction d’une crèche dénommée ETS.1.) à (...).

    Or, la qualité des prestations adverses aurait été absolument
insatisfaisante, les travaux ayant non seulement été affectés de vices et de
malfaçons, mais encore achevés tardivement.

    La société SOC.2.) qui l’aurait assisté dans le suivi du chantier aurait
adressé à la société SOC.1.) de multiples courriels indiquant tout au long du
chantier que certains travaux auraient été mal exécutés ou n’auraient pas été
exécutés conformément à ce qui avait été convenu entre parties.

    En ce qui concerne le délai d’achèvement de travaux, A.) soutient que le
planning initial aurait fixé la date d’achèvement au 27 juillet 2018.

    Or, cette date aurait dû être reportée à plusieurs reprises.

     Il se serait plaint maintes fois du retard dans l’achèvement des travaux,
tel qu’il serait encore documenté par les multiples courriels et la prise de
position d’B.) de la société SOC.2.).

    Concernant la demande de rejet de la prise de position d’B.) pour cause
de communication tardive, A.) est d’avis que dans le cadre d’une procédure
de référé, la communication des pièces peut encore valablement intervenir à
l’audience même, de sorte que sa pièce n°20 communiquée quelques heures
avant les débats devrait être maintenue auxdits débats.

    Par ailleurs, cette pièce serait parfaitement admissible. Contrairement
aux affirmations adverses, il ne s’agirait pas d’une attestation testimoniale,
mais d’une prise de position échappant aux dispositions de l’article 402 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

    Les pièces versées en cause établiraient qu’il aurait fait état de ses
mécontentements et contestations quant à la qualité des travaux et quant à
leur avancement défaillant tant personnellement que par le biais de la société
SOC.2.).

    A.) nie la valeur probante du procès-verbal de réception versé en cause
par la société SOC.1.). Il conteste notamment que la société SOC.2.) ait eu
mandat pour le représenter à cette réception, de sorte que le procès-verbal
versé ne saurait valoir réception des travaux dans son chef. Il conteste aussi
que les réserves figurant dans le prédit procès-verbal aient été levées et estime
                                                                                5

que la société SOC.1.) reste en défaut de rapporter la preuve de ses
affirmations à ce sujet.

     Ce serait dès lors à tort que le juge des référés aurait retenu que
« nonobstant la question de savoir si le procès-verbal de réception du 7 juillet
2020 engage A.) à titre personnel, il ne résulte d’aucun élément du dossier
que ce dernier ait remis en cause la qualité ou la conformité des travaux
effectués par la société SOC.1.), ou contesté pour un autre motif les factures
lui adressées par cette dernière. ».

    En l’absence d’une réception des travaux définitive et au vu des
nombreuses contestations sérieuses relatives à l’exécution des travaux, leur
délai d’achèvement et leur facturation, il y aurait lieu, par réformation de
l’ordonnance entreprise, à déclarer le contredit fondé.

     Eu égard aux retards dans l’achèvement des travaux et eu égard aux
pénalités de retard stipulées aux articles 15 et 20 des conditions générales de
la société SOC.1.), A.) demande, par réformation de la décision entreprise,
la condamnation de la partie intimée à lui payer la somme de 63.888,17 euros
HTVA à titre de pénalités de retard pour 59 jours de retard.

    Quant à l’appel incident, A.) le conteste formellement en donnant à
considérer qu’en l’absence d’une réception définitive des travaux, il ne
saurait être question de faire courir les intérêts de retard à partir de
l’expiration du 3ième mois suivant la réception contestée du 7 juillet 2020.

  Il conteste encore l’indemnité de procédure réclamée par la société
SOC.1.) pour l’instance d’appel.

    A.) demande, par réformation de l’ordonnance du 15 octobre 2021, à se
voir allouer une indemnité de procédure de 1.000,- euros pour la première
instance et de 1.000,- euros pour l’instance d’appel.

    La société SOC.1.)

     La partie intimée, après s’être rapportée à prudence de justice quant à la
recevabilité de l’appel en la pure forme, réitère son moyen tiré de
l’irrecevabilité du contredit au motif que celui-ci n’aurait pas été formé dans
les quinze jours de la notification de l’ordonnance conditionnelle de
paiement, tel que prévu par l’article 922 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

     Elle conclut ensuite au rejet de la pièce n°20, à savoir une prise de
position d’un certain B.), qui lui aurait été communiquée tardivement
quelques heures avant l’audience des plaidoiries. Par ailleurs, cette attestation
testimoniale ne remplirait pas les conditions exigées par l’article 402 du
                                                                                6

Nouveau Code de Procédure Civile et serait dès lors encore à écarter à ce
titre. Elle conteste enfin la pertinence de cette pièce.

    La société SOC.1.) explique que A.) lui serait redevable de la somme de
28.107,65.- euros du chef de plusieurs factures émises par elle pour des
travaux d’aménagement extérieur d’une crèche sise à (...), restées
partiellement ou intégralement impayées.

    Dans le cadre du projet de construction de la crèche en question, A.)
aurait signé différents contrats avec les sociétés SOC.1’.)
CONSTRUCTIONS et SOC.1’.) FACADE, appartenant au groupe
SOC.1’.).

    Cependant, les travaux d’aménagement extérieur ayant donné lieu à
l’émission des factures actuellement litigieuses n’auraient pas fait l’objet
d’un contrat écrit entre la société SOC.1.), anciennement
SOC.1’.)GROUPE, et A.).

    A.) serait mal venu de se plaindre du retard dans l’achèvement desdits
travaux, aucun délai d’exécution n’ayant été stipulé entre parties.

    En versant le contrat d’entreprise conclu avec la société SOC.1’.)
CONSTRUCTION et les conditions générales afférentes, A.) chercherait à
créer la confusion alors que ledit contrat concernerait une entité différente du
groupe SOC.1’.).

    Les travaux auraient encore fait l’objet d’un procès-verbal de réception
signé entre parties en date du 7 juillet 2020. Les réserves y formulées
n’auraient pas concerné les travaux exécutés par ses soins. Par ailleurs, les
réserves auraient été levées par un courrier du 9 septembre 2020 de la société
SOC.2.), chargée par A.) de la coordination du chantier.

     Les contestations d’A.) quant à la qualité des travaux exécutés
manqueraient de sérieux, en l’absence de la moindre action en justice tendant
à la réparation des prétendus vices et malfaçons.

    Ce serait dès lors à juste titre que le juge des référés a déclaré le contredit
non fondé et a condamné A.) à lui payer la somme de 28.107,65 euros.

    La société SOC.1.) relève appel incident de l’ordonnance du 15 octobre
2021 au motif que le juge des référés n’a pas fait droit à sa demande à voir
augmenter le montant de 28.107,65.- euros des intérêts légaux à partir du 6
octobre 2020, date de la demande en justice, sinon à partir du 7 octobre 2020,
date d’expiration du délai de 3 mois à partir de la réception des travaux
conformément à l’article 12 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard.
                                                                                7

    La société SOC.1.) conclut enfin à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500,- euros pour l’instance d’appel.

    Appréciation de la Cour

     La société SOC.1.) réitère le moyen tiré de l’irrecevabilité du contredit
au motif que celui-ci n’aurait pas été formé dans les quinze jours de la
notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement, tel que prévu par
l’article 922 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    Ce moyen d’irrecevabilité laisse d’être fondé car le délai de quinzaine,
édicté à l’article 922, correspond au délai minimal pendant lequel le débiteur
peut former contredit sans risquer une forclusion puisque l’ordonnance ne
peut pas être rendue exécutoire avant l’expiration de ce délai, ainsi que le
prescrit l’article 928 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    Conformément à l’article 924 du Nouveau Code de Procédure Civile, le
débiteur est encore recevable à former contredit après l’expiration du délai
de quinzaine tant que l’ordonnance n’a pas été rendue exécutoire.

    C’est partant à bon droit que le juge des référés a retenu que dans la
mesure où en l’espèce le contredit a été formé le quinzième jour suivant la
notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement, donc endéans le
délai précité, et à un moment auquel aucun titre exécutoire n’a été délivré, le
contredit n’est pas tardif.

    Aux termes de son acte d’appel, A.) demande, par réformation de
l’ordonnance entreprise, de prononcer la nullité de l’ordonnance
conditionnelle de paiement pour violation de l’obligation de loyauté à
laquelle aurait été tenue la société SOC.1.) dans le cadre de la procédure
unilatérale ayant abouti à la délivrance de ladite ordonnance, sachant qu’il
résulterait des pièces versées que les travaux dont paiement est réclamé par
cette dernière ont fait l’objet de contestations écrites de sa part.

    Eu égard aux dispositions de l’article 1253 du Nouveau Code de
Procédure Civile, aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré
nul, si la nullité n’en est pas formellement prononcée par la loi.

     Or, aucun texte ne prévoit que la demande d’un créancier qui, sans
joindre les documents y afférents, soumet au juge des référés une requête
relative à une créance qui avait déjà fait l’objet d’une contestation avant le
dépôt de la requête, entraîne la nullité de la requête ou de l’ordonnance
conditionnelle de paiement prise sur base de cette requête, respectivement
l’irrecevabilité ou le rejet de la procédure pour avoir été entamée de manière
injustifiée.
                                                                                8

    L’ordonnance en question ne saurait dès lors être annulée pour les raisons
avancées par A.).

    L’ordonnance entreprise est à confirmer sur ce point.

     Quant au fond de l’affaire, il y a lieu de rappeler que la requête initiale
est basée sur l’article 919 du Nouveau Code de Procédure Civile, qui dispose
que « Sans préjudice des dispositions prévues à la sous-section 2 et lorsque
le débiteur est domicilié ou réside dans le Grand-Duché, le président du
tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut, dans les cas où
l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une
provision au créancier ».

     L’octroi d’une provision suppose le constat préalable d’une obligation
non sérieusement contestable au titre de laquelle la provision est demandée.
Le juge des référés, qui intervient ici dans sa fonction d’anticipation, ne peut
trancher une difficulté sérieuse quant à l’existence même de l’obligation pour
accorder une provision. Dès lors, une contestation de nature à créer un doute
sérieux sur le bien-fondé de l’obligation dont se prévaut le demandeur justifie
le refus de l’octroi d’une provision. L’existence d’une contestation sérieuse,
qui s’apprécie contradictoirement grâce à la confrontation des arguments des
parties, résulte de ce que la défense opposée n’apparaît pas vaine et crée un
doute sérieux sur le bien-fondé de l’obligation invoquée en demande
(JurisClasseur Procédure civile, fasc. 474, n° 75).

    La contestation sérieuse doit s’apprécier selon le caractère manifeste,
l’évidence des droits revendiqués par chacune des parties (Cass.1ère civ., 28
juin 1965 : Bull. civ. I, no 429. -Cass.com 21 juill.1971 : Bull. civ. IV, n°
220).

    Ce critère suppose une appréciation plus concrète du juge, qui doit
analyser non seulement la question posée, sans pour autant la trancher, mais
aussi les arguments développés par les parties et leur valeur respective.

    Il appartient à A.) de démontrer qu’il existe une contestation sérieuse
susceptible de faire échec à la demande, en tout ou en partie.

    En l’espèce, aucun contrat écrit n’a été signé entre parties.

    A.) ne conteste pas que la société SOC.1.) a été chargée de l’exécution
des travaux d’aménagement extérieur dans le cadre du projet de construction
d’une crèche dénommée ETS.1.) sise à (...).

    Il ne conteste pas avoir réglé les quatre factures qui lui ont été adressées
antérieurement par la société SOC.1.), à savoir les factures nos. 024, 026,
028 et 032 émises entre le 24 avril et le 11 mai 2020 (pièces n°4 à 7 de Me
WIRTZ).
                                                                                9

     Les factures litigieuses nos. 022 et 030 des 23 et 30 avril 2020 ont, par
ailleurs, été partiellement réglées par A.).

    C’est partant à juste titre que le juge des référés a retenu que les parties
étaient liés par un contrat de louage d’ouvrage.

   La société SOC.1.) réclame actuellement le paiement de cinq factures
émises dans le cadre dudit contrat, à savoir :

    - une facture n° 022-401140010 du 23 avril 2020,
    - une facture n° 030 du 30 avril 2020,
    - une facture n° 037 du 18 mai 2020,
    - une facture n° 043 du 22 mai 2020, et
    - une facture n° 061-401101355 du 25 juin 2020.

    A.) ne nie pas l’exécution des travaux par la société intimée, mais pour
contester la demande en paiement, il fait état de la mauvaise qualité des
travaux exécutés et d’un retard dans leur achèvement.

    A l’appui de ces contestations, il verse de nombreux courriels à l’adresse
de la société SOC.1.) et une prise de position d’un certain B.) de la société
SOC.2.).

     La société SOC.1.) conclut au rejet de cette prise de position pour avoir
été communiquée le jour des plaidoiries, partant tardivement.

     Dans la mesure où le seul fait de communiquer une pièce à l’audience
réservée aux plaidoiries d’une affaire de référé ne constitue pas, en l’absence
de tout autre élément, une violation des droits de la défense (Cour 1.7.1997
n°19845 du rôle) et où en l’espèce, la partie intimée a pris position par rapport
à la pièce en question, elle reste en défaut d’établir en quoi ses droits de la
défense auraient été amoindris sinon violés.

   La prise de position du dénommé B.) n’est dès lors pas à écarter des
débats pour cause de communication tardive.

     Force est encore de constater que ladite pièce, bien qu’intitulée
attestation, ne constitue pas une attestation testimoniale au sens de l’article
402 du Nouveau Code de Procédure Civile, mais une simple lettre
explicative.

    Cette pièce, tout comme les courriers de la société SOC.2.) dont A.) se
prévaut, confirme la mission de coordinateur de chantier de ladite société, de
sorte que l’appelant ne saurait sans se contredire contester le mandat de cette
dernière.
                                                                                10

     Le 9 septembre 2020, la société SOC.2.) a confirmé que les cinq factures
litigieuses précitées « ont été vérifiées et libérées par la suite ».

    A l’instar du magistrat de première instance, la Cour constate que les
courriers et courriels par lesquels A.) soutient avoir fait état de ses
mécontentements et de ses contestations sont antérieures audit courrier.

   Lors de l’audience des plaidoiries, A.) n’a fourni la moindre précision
quant à la nature des désordres allégués.

     Eu égard à la libération des factures et en l’absence d’autres éléments,
les contestations relatives à une mauvaise exécution des travaux par la société
SOC.1.) sont à écarter pour manquer de sérieux.

    Concernant le retard dans l’achèvement des travaux reproché à la partie
initmée, force est de constater que si le courrier d’B.) fait état de retard dans
l’achèvement des travaux des sociétés SOC.1’.) FACADE et SOC.1’.)
CONSTRUCTION, il en résulte encore une confusion entre les sociétés
SOC.1’.) CONSTRUCTION et SOC.1’.)GROUPE, l’actuelle partie intimée.

    Cette pièce ne permet pas d’établir l’existence d’un délai d’achèvement
fixé dans le chef de la société intimée.

    Faute par A.) d’établir l’existence d’un délai d’achèvement
contractuellement fixé entre parties, les reproches tenant à un retard dans
l’achèvement des travaux imputable à la partie intimée ne constitue pas une
contestation sérieuse.

    C’est partant à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
juge des référés a déclaré le contredit non fondé et a condamné A.) au
paiement du montant de 28.107,65 euros réclamé par la société SOC.1.).

    L’ordonnance entreprise est encore à confirmer en ce qu’elle a alloué les
intérêts de retard à la société SOC.1.) à partir du 21 octobre 2020, date de la
notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement jusqu’à solde, faute
de justification de l’exigibilité de la créance avant cette date.

    L’appel incident de la société SOC.1.) est dès lors à déclarer non fondé.

    En l’absence de preuve du délai d’achèvement allégué, l’ordonnance
entreprise est à confirmer quant au rejet de la demande reconventionnelle
tendant au paiement d’un montant de 63.888,17 euros à titre de pénalités de
retard.

    Au vu de l’issue du litige, la Cour approuve encore le magistrat de
première instance d’avoir condamné A.) au paiement d’une indemnité de
procédure de 500,- euros.
                                                                                11

    L’appel quant à ce point n’est dès lors pas fondé et l’ordonnance
entreprise est encore à confirmer.

    Au vu du sort réservé à l’appel, la demande d’A.) en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

     Il serait, par contre, inéquitable de laisser à charge de la société SOC.1.)
les frais non compris dans les dépens. La demande de cette société basée sur
l’article 240 du NCPC est fondée pour le montant réclamé de 1.000,- euros.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé,
statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident,

les dit non fondés,

confirme l’ordonnance entreprise,

déboute A.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

condamne A.) à payer à la société anonyme SOC.1.) une indemnité de
procédure de 1.000,- euros pour l’instance d’appel et à supporter les frais et
dépens de l’instance.
"