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Arrêt N° 172/16 - III – TRAV

                          Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux décembre deux mille seize.

Numéro 40658 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                               Entre:

D, demeurant à (…), agissant en sa qualité d’administratrice légale de la personne et des
biens de son fils mineur, C, ayant par acte d’avocat à avocat du 22 décembre 2014 repris
l’instance de feu A, ayant demeuré à D-(…),

partie appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 11 novembre 2013,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                                  et:

1) la succursale de droit luxembourgeois B, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par ses administrateurs sinon par ses mandataires actuellement en fonctions,
succursale luxembourgeoise de la société anonyme de droit portugais B S.A., établie et ayant
son siège social à P-(…),

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

appelante par incident,

comparant par Maître Anne-Laure JABIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                     LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 mars 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 10 décembre 2012, A a fait convoquer la société anonyme de droit portugais B
SA, exploitant au Luxembourg une succursale sous la dénomination B SA, succursale d’une
société de droit étranger, devant le tribunal de travail de Luxembourg aux fins de voir
constater, sinon prononcer la résiliation du contrat de travail entre parties aux torts exclusifs
de la société B SA, et condamner la BANQUE à lui payer les montants repris dans sa requête.

A a également fait convoquer l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, devant le même tribunal sur base de l’article
L.521-4 du Code du Travail.

Par jugement du 30 septembre 2013, le tribunal de travail, après avoir donné acte à l’ETAT
qu’il n’a pas de revendications à formuler et à A de la réduction de sa demande en
indemnisation de son préjudice matériel au montant de 168.348,04 euros, a dit que la relation
de travail entre le salarié et la B SA a pris fin le 12 septembre 2012 par la mutation de A au
siège de la BANQUE à X et a dit non fondées toutes les revendications indemnitaires du
salarié.

Pour ce faire le tribunal de travail a retenu que :
- le contrat de travail signé entre parties le 5 juillet 2004 indique qu’il a été conclu pour régler
les conditions spécifiques du travail accompli par le requérant pour la succursale
luxembourgeoise de la B SA dans le cadre de son détachement auprès de ladite succursale,
- ce contrat de travail constitue un contrat de prestation de services visé au dernier alinéa de
l’article L.141-1 (2) du Code du travail,
- si le contrat indique qu’il est conclu pour une durée indéterminée toujours est-il qu’il
comporte une référence au contrat de détachement signé entre parties et il prévoit la
possibilité d’une mutation géographique du salarié qui ne constitue pas une modification
d’une clause essentielle de son contrat de travail en sa défaveur,
- ledit contrat a donc été conclu pour répondre aux exigences du droit du travail
luxembourgeois en matière de détachement de salariés et est ainsi intimement lié au contrat
de détachement, notamment quant à son objet et quant à sa durée,
- par courrier du 12 juin 2012, à lui notifié le 19 juin 2012, A a été officiellement informé de
la cessation du détachement en qualité de directeur de la succursale à Luxembourg avec effet
au 2 juillet 2012,
- il résulte d’un courriel du 18 juillet 2012 adressé par le salarié à la maison-mère de la
BANQUE qu’il demandait que son transfert au Portugal ne s’effectue qu’à la mi-octobre
2012 et qu’il souhaitait prendre ses congés restants à partir du 23 juillet 2012,
- la maison-mère a répondu que la date du 15 octobre 2012 est trop éloignée mais qu’elle a
autorisé le salarié à prendre congé à partir du 23 juillet 2012 et de se présenter au siège de la
BANQUE à X le premier jour ouvrable suivant la fin de son congé,
- le salarié s’est présenté au siège de la BANQUE à X le 13 septembre 2012,
- son salaire et son loyer au Luxembourg ont été payés jusqu’au 12 septembre 2012 et qu’il a
été désaffilié auprès des organismes de sécurité sociale au Luxembourg avec effet à cette
date,
- la mutation du salarié est donc devenue effective le 12 septembre 2012 et que c’est à cette
date que le contrat de travail établi en application des dispositions de l’article L.141- 1 du
Code du travail a pris fin.

Par exploit d’huissier du 11 novembre 2013, feu A a régulièrement relevé appel du jugement
précité.

Par réformation du jugement entrepris, l’appelant demande à la Cour de condamner la société
B SA à lui payer le montant de 404.661,37, soit les montants de
-40.083,55 euros à titre d’arriérés de salaire (13.09.12 – 08.12.12),
-86.321,04 euros à titre d’indemnité de préavis égale à 6 mois de salaire,
-43.160,52 euros à titre d’indemnité de départ,
-172.642,08 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice matériel sur une période de
référence de 12 mois,
-50.000 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice moral lié à la résiliation du
contrat de travail,
-12.454,18 euros à titre d’indemnité compensatrice pour congés non pris,
ainsi que la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

L’appelant conclut encore à l’allocation de deux indemnités de procédure de 5.000 euros pour
chaque instance.

La B SA demande à la Cour de réformer partiellement, par substitution de motifs, le
jugement de première instance en ce qui concerne la qualification du contrat de travail en
contrat de prestation de services tel que visé au dernier alinéa de l’article L.141-1(2) du Code
du Travail. Elle conclut également, par réformation, à l’octroi d’un montant de 10.000 euros
à titre d’indemnité de procédure pour la première instance.

Pour le surplus, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris et demande une
indemnité de procédure de 10.000 euros pour l’instance d’appel.

Par conclusions du 25 février 2014, L’ETAT demande acte de ce qu’il n’a pas de
revendications à formuler et demande à la Cour de lui déclarer l’arrêt à intervenir commun.

Par acte notifié le 22 décembre 2014, D agissant en sa qualité d’administratrice légale de la
personne et des biens de son fils mineur, C, né le 16 avril 2001, déclare reprendre l’instance
introduite en date du 11 novembre 2013 par A, décédé le 20 juillet 2014, contre la société B
SA et l’ETAT.

Il y a lieu de lui en donner acte.
Cette reprise d’instance, régulièrement introduite, est, au vu des pièces actuellement versées à
la Cour, à déclarer recevable.

Par conclusions du 10 mars 2015, la partie appelante conclut encore à l’allocation du montant
de 5.242,10 euros du chef d’indemnité de congé non pris et du montant de 23.011,78 euros du
chef d’indemnité pour délai de prévenance non respecté portant sur la période du 9 décembre
2012 au 15 janvier 2013. Elle augmente, en outre, la demande en paiement à titre d’arriérés
de salaire portant sur la période du 13 septembre 2012 au 8 décembre 2012 au montant de
41.118,51 euros et la demande en indemnisation du préjudice matériel subi au montant de
192.908,52 euros, couvrant la période de référence du 15 janvier 2013 au 15 janvier 2014.

Par conclusions du 4 mai 2015, la B SA conclut à l’irrecevabilité de la demande en
indemnisation relative au délai de prévenance pour constituer une demande nouvelle en
instance d’appel.

Les éléments factuels à la base de la présente affaire sont les suivants :

A est entré aux services de la société de droit portugais B SA en date du 5 juin 1996 et il a été
amené à travailler dans différentes succursales de la BANQUE à travers le monde.

A partir du 5 juillet 2004, il a été affecté à un poste au sein de la succursale luxembourgeoise
de la BANQUE.

A cet effet, le salarié a signé deux contrats, à savoir :
   1) un contrat intitulé « contrat de détachement » daté au 2 juillet 2004 avec la BANQUE
        (maison-mère) au Portugal pour une période de 3 ans commençant à partir du 5 juillet
        2004, renouvelable par des périodes d’un an, dans le cas où aucune des parties ne s’y
        oppose expressément au moins 60 jours à l’avance, sous réserve par l’employeur de
        pouvoir faire cesser le détachement à tout moment, moyennant un préavis de 3 mois,
   2) un contrat de travail daté au 5 juillet 2004, avec la succursale luxembourgeoise de la
        BANQUE.
Le contrat du 2 juillet 2004 a été prolongé par divers avenants. Le dernier avenant, signé le
12 juillet 2011, a prévu une prolongation du détachement pour une période de 12 mois allant
du 3 juillet 2011 au 2 juillet 2012.

L’employeur a dénoncé le contrat de détachement avec effet au 2 juillet 2012 par courrier du
12 juin 2012, adressé au salarié le 19 juin 2012.

Le salarié a cependant continué à travailler à la succursale à Luxembourg après le 2 juillet
2012 jusqu’à la date de son départ en congé, à savoir le 23 juillet 2012. Suivant le courrier de
A adressé le 23 juillet 2012 à la BANQUE à X, ce congé devait prendre fin le 12 septembre
2012.

L’employeur a désaffilié le salarié auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale avec
effet au 12 septembre 2012 et il a arrêté de lui payer le salaire prévu au contrat modifié du 5
juillet 2004 à partir de cette date.

Le 13 septembre 2012, A s’est présenté au siège de la BANQUE à X.
A partir du 14 septembre 2012, il a été en congé de maladie.

Le 2 octobre 2012, le salarié a reçu de la succursale luxembourgeoise de la BANQUE un
autre courrier daté au 26 septembre 2012 auquel étaient annexés ses certificats médicaux
d’incapacité de travail relatifs aux périodes du 14 septembre 2012 au 21 septembre 2012 et
du 21 septembre au 5 octobre 2012, un décompte arrêté au 12 septembre 2012, une fiche de
salaire pour la période du 1er au 12 septembre 2012 et une fiche de salaire relative au 13e
mois calculé au prorata de la période du 1er janvier 2012 au 12 septembre 2012.

Le 17 octobre 2012, le salarié a restitué à la succursale ses effets professionnels tel que cela
lui avait été demandé par le courrier du 2 octobre 2012, tout en précisant dans le récépissé
que cette remise était faite sans reconnaissance ni renonciation préjudiciable aucune.

Le 27 novembre 2012, le salarié a demandé une pension d’invalidité au Portugal, pension
qu’il a obtenue en août 2014 avec effet rétroactif au mois de février 2014.

Le 8 décembre 2012, le salarié a notifié sa démission avec effet immédiat à la succursale
luxembourgeoise de la BANQUE.

Le 10 décembre 2012, le salarié a démissionné avec effet immédiat de ses fonctions auprès de
la maison-mère.

Le 16 décembre 2012, le salarié a demandé une pension d’invalidité auprès de la CNAP à
Luxembourg, pension qu’il a obtenue en date du 12 mars 2013.

Quant à la qualification de la relation entre parties :

Les parties sont en désaccord quant à la qualification du lien contractuel entre parties et quant
à la date de la fin de ce lien.

L’appelante soutient que, contrairement à ce que fait plaider l’employeur, A n’a pas travaillé
au Luxembourg par suite d’un contrat de détachement, mais en vertu d’un contrat de travail
soumis entièrement à la loi luxembourgeoise et conclu pour une durée indéterminée.

Ainsi, la seule signature d’un contrat avec la maison-mère aurait été suffisante pour satisfaire
aux prescriptions de la loi luxembourgeoise en matière de détachement. En effet, les
dispositions du droit de travail luxembourgeois en matière de détachement applicables à
l’époque n’auraient pas exigé la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée avec
l’entreprise de destination. La loi du 20 décembre 2002 portant transposition de la directive
96/71/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le
détachement de travailleurs dans le cadre d’une prestation de services poserait uniquement
comme condition l’existence d’un contrat de travail écrit de l’entreprise d’envoi avec son
salarié tel que l’aurait d’ailleurs retenu un arrêt de la Cour de Justice des Communautés
européennes du 19 juin 2008.

L’appelante en déduit que la BANQUE aurait simplement dû préciser dans un avenant ou
dans le contrat de détachement pour le cas où certaines dispositions du contrat portugais
étaient moins favorables que celles exigées par les règles d’ordre public de la loi
luxembourgeoise, quelles étaient les conditions de travail applicables pendant la période
transitoire de détachement, pour se mettre en conformité avec les dispositions d’ordre public
luxembourgeois.

A aurait, par contre, signé directement avec la succursale un contrat de travail à durée
indéterminée, créant ainsi un lien juridique direct avec l’entreprise de destination.

Même à supposer qu’il aurait fallu sous l’empire de la loi de 2002 faire signer au travailleur
détaché un contrat de travail local avec l’établissement de destination, force serait de
constater qu’avec l’entrée en vigueur de la loi du 11 avril 2010, la prétendue nécessité d’avoir
un contrat de travail écrit avec l’établissement de destination avait disparu et la BANQUE
aurait dû régulariser la situation. En laissant subsister le contrat local la BANQUE se serait
donc au plus tard à ce moment placée en dehors d’un détachement.

A cela s’ajouterait qu’aucun contrat de prestation de services n’aurait été conclu entre
l’entreprise d’envoi et l’entreprise de destination. La notion de prestation de services ne
pourrait cependant être absente d’un détachement, même lorsque ce détachement serait
réalisé à l’intérieur d’un groupe.

A n’aurait pas non plus été envoyé au Luxembourg pour y effectuer une activité précise et
limitée dans le temps, mais il aurait été intégré dans les effectifs de l’entreprise de destination
pour y exécuter une activité ayant pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise de destination.

Il aurait ainsi été occupé pendant huit ans au sein de la succursale luxembourgeoise et aurait
d’abord exercé les fonctions de « technicien de gestion », puis celles de « directeur adjoint »
et enfin celles de « directeur ».

La durée des fonctions exercées A ainsi que les modalités par lesquelles la BANQUE a
déterminé le début et la fin du détachement seraient dominées par l’arbitraire et non corrélées
à la durée d’une prestation de service déterminée dont l’exécution aurait été confiée au
salarié.

L’appelante ajoute que A avait été affilié dès son premier jour de travail à Luxembourg par la
succursale à la sécurité sociale luxembourgeoise alors que pourtant suivant le règlement
883/2004/CE du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, un
salarié en détachement continuerait à être affilié dans son état d’origine.

Le prétendu détachement et ses renouvellements n’auraient pas non plus fait l’objet d’une
déclaration à l’Inspection du Travail et des Mines.

S’il avait été dans le cadre d’un détachement, l’inscription d’une clause de mobilité
géographique aurait été inutile, car la fin du détachement aurait automatiquement entraîné
son retour à la maison-mère.

Pour le cas où la Cour serait d’avis que le détachement est compatible avec la signature d’un
contrat de travail local, la relation de travail aurait existé exclusivement, sinon principalement
avec l’établissement luxembourgeois. Le contrat luxembourgeois se caractérisant par un
authentique lien de subordination, aurait pris le pas sur le contrat oral portugais qui avait pu
exister auparavant, lequel resterait un contrat purement secondaire. Les parties auraient, par
ailleurs, choisi la loi luxembourgeoise, donc également en cas de retour du salarié à X.

L’appelante en conclut que A n’était pas ou plus en situation de détachement au moment où
la BANQUE lui a notifié la fin du détachement par lettre du 19 juin 2012, mais qu’il était, au
contraire, engagé dans une relation de travail de droit commun avec l’établissement
luxembourgeois, de sorte que cette lettre ne pouvait pas avoir d’effet à son égard.

Suivant la BANQUE, le contrat de travail conclu entre la succursale et le salarié, qui viserait
expressément le détachement de A à Luxembourg et précise que le détachement du salarié
avait été décidé par le conseil d’administration de la maison-mère, aurait été conclu dans le
but d’informer le salarié des modalités de la relation de travail telles qu’en vigueur au
Luxembourg et ne constituerait que la transposition du contrat de détachement pour les
besoins de la législation luxembourgeoise en vigueur à l’époque et notamment l’article 1 de
la loi du 20 décembre 2002 qui imposait la conclusion soit d’un contrat de travail écrit, soit la
production d’un document reprenant l’intégralité des conditions de travail applicables au
salarié détaché au Luxembourg.

La modification législative du 11 avril 2010, suivant laquelle l’exigence d’ordre public
relative au contrat de travail écrit ou document équivalent dans le cadre d’un détachement
d’un salarié sur le territoire du Grand-Duché a été abolie, ne saurait rétroagir.

La BANQUE explique encore que la directive 96/71/CE retient l’existence d’un détachement
d’un salarié au profit d’une autre société ou entreprise du même groupe à la seule condition
de l’existence d’une relation de travail entre l’entreprise d’envoi et le travailleur pendant la
durée du détachement.

Contrairement à ce que l’appelante ferait plaider, ni la directive 96/71/CE ni la loi du 20
décembre 2002 n’ont exigé la conclusion d’un contrat de prestation de services entre deux
entreprises dans le cadre d’un détachement intragroupe. L’existence d’un tel contrat aurait
uniquement été nécessaire pour un détachement dans une entreprise tierce.

Selon la BANQUE, la durée alléguée comme excessive du détachement ne préjugerait pas
non plus de sa qualification. En effet, un détachement pourrait être mis en place pour une
durée de plusieurs années sans que cette durée ne remette en cause la qualification du
détachement.

L’affiliation du salarié auprès de la Sécurité Sociale luxembourgeoise s’expliquerait par le
fait qu’au Portugal le salarié était affilié auprès d’une caisse privée qui ne pouvait pas
délivrer de formulaire européen obligatoire de sorte qu’il y a eu une double affiliation.
L’affiliation à la Sécurité Sociale luxembourgeoise serait par ailleurs conforme aux
dispositions du règlement 1478/71/CE.

L’absence de notification du détachement à l’ITM resterait à l’état de pure allégation.

La signature du contrat de travail luxembourgeois n’aurait pas non plus créé une relation de
travail nouvelle à durée indéterminée et le contrat de travail portugais aurait été maintenu. En
effet, le lien de subordination aurait été maintenu en ce que les ordres du conseil
d’administration ont été exécutés et que le salaire, les avantages sociaux portugais et les
cotisations sociales portugaises ont continué à être payés. Le salarié a, par ailleurs, eu de
nombreuses promotions qui ont entraîné à chaque fois une augmentation sensible de son
salaire au Portugal.

Ce serait donc à juste titre que le tribunal de travail a estimé que le contrat de travail signé
avec la succursale luxembourgeoise de la BANQUE a été conclu pour répondre aux
exigences du droit luxembourgeois en matière de détachement de salariés.

Ce serait cependant à tort que le tribunal aurait estimé que le contrat constituerait un contrat
de prestation de services au sens du dernier alinéa de l’article L.141-1 (2) du Code du travail.

Suivant l’article 2(2) de la loi du 20 décembre 2002 portant transposition de la directive
96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le
détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, applicable au
moment de la conclusion des contrats des 2 et 5 juillet 2004, on entend par détachement les
opérations suivantes effectuées par les entreprises concernées, pour autant qu’il existe une
relation de travail entre l’entreprise d’envoi et le travailleur pendant la période de
détachement:

1.le détachement d'un travailleur, même pour une durée courte ou prédéterminée, pour le
compte et sous la direction des entreprises, telles que visées au paragraphe (1) du présent
article, sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, dans le cadre d'un contrat conclu
entre l'entreprise d'envoi et le destinataire de la prestation de services établi ou exerçant son
activité au Luxembourg;
2. le détachement, même pour une durée courte ou prédéterminée, d'un travailleur sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg dans un établissement appartenant à l’entreprise
d’envoi ou dans une entreprise appartenant au groupe dont fait partie l’entreprise d’envoi;
3. le détachement, sans préjudice de l'application de la loi du 19 mai 1994 portant
réglementation du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-d'oeuvre, par une
entreprise de travail intérimaire, ou dans le cadre d'un prêt de main-d'oeuvre, d'un
travailleur auprès d'une entreprise utilisatrice établie ou exerçant son activité sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg, et ce même pour une durée courte ou
prédéterminée.

La définition du détachement donnée par la directive 96/71/CE et la loi du 20 décembre 2002
est donc essentiellement catégorielle.

Une seule condition commune est rencontrée dans l’ensemble des formes de détachement, à
savoir la maintenance d’une relation de travail entre l’entreprise de détachement et son
travailleur pendant toute la durée du détachement.

Cette énumération catégorielle est cependant complétée par la définition du travailleur
détaché reprise à l’article 2(3) de la loi de 2002 qui, conformément à l’article 2 de la directive
76/91/CE, retient qu’on entend par travailleur détaché « tout travailleur travaillant
habituellement à l’étranger et qui exécute son travail pendant une période limitée sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg ».

Il en suit que la prestation exécutée par les travailleurs détachés doit être de nature temporaire
par opposition au caractère définitif que requiert un changement du lieu habituel de travail.
La volonté de retour dans le pays d’origine au terme du contrat est ainsi le caractère
déterminant du détachement en droit du travail. A défaut, le pays de détachement n’est plus à
considérer comme un lieu de détachement temporaire, mais comme un nouveau lieu habituel
de travail.

Cette définition est sensiblement la même que celle reprise au considérant 36 du règlement
593/2008/CE du 17 juin 2008 (Rome I) suivant lequel l’accomplissement du travail dans un
autre pays est considéré comme temporaire lorsque le travailleur est censé reprendre son
travail auprès de l’employeur d’origine après l’accomplissement de sa tâche à l’étranger.

Au sens du droit de travail, le détachement d’un salarié à l’étranger vise donc la situation
dans laquelle un salarié est envoyé temporairement à l’étranger pour le compte de son
employeur d’origine avec lequel il conserve un lien contractuel pendant la durée de la
mission.

Le détachement intragroupe se distingue du transfert du salarié auprès d’une autre entité du
groupe (supposant la rupture de la relation contractuelle avec l’employeur d’origine) et de la
mise à disposition du travailleur auprès d’une autre entité du groupe (supposant la conclusion
d’un contrat de travail avec l’entité d’accueil et, généralement, la suspension de la relation
contractuelle avec l’employeur d’origine).

Le détachement au sens du droit du travail se distingue encore du détachement au sens du
droit de la sécurité sociale, suivant lequel on entend par détachement le fait de maintenir à la
sécurité sociale du pays de son lieu de travail d’origine un salarié qui va exécuter, de manière
temporaire, son activité professionnelle à l’étranger.

Les concepts utilisés dans le cadre de la directive 96/71/CE et dans la loi du 20 décembre
2002 sont donc distincts des concepts repris dans le cadre de la règlementation sociale et ne
visent pas l’affiliation aux régimes de sécurité sociale.

La directive 96/71/CE et la loi de transposition du 20 décembre 2002 ne prévoient pas non
plus de limites temporelles maximales pour le détachement.

En effet, contrairement au règlement 833/2004/CE relatif à la coordination des systèmes de
Sécurité Sociale des Etats membres qui retient qu’en principe la durée d’un détachement ne
peut excéder deux années, aucune disposition de la directive 96/71/CE ne permet de
déterminer, de manière abstraite, la durée ou la fréquence à partir de laquelle la fourniture
d’un service ou d’un certain type de service dans un autre Etat membre ne peut plus être
considérée comme une prestation de services.

En amont de la modification législative du 11 avril 2010, le Conseil d’Etat avait d’ailleurs
rendu attentif les auteurs du projet de loi qui avaient pris appui sur la règlementation en
matière d’affiliation à la sécurité sociale pour vouloir introduire des limites maxima dans le
temps d’une prestation de services engendrant un détachement, à la non-conformité d’une
telle limite aux prescriptions de la directive 76/91/CE, objection dont il a été tenu compte.

Un détachement peut donc être mis en place pour une durée de plusieurs années et la durée
alléguée comme excessive par l’appelant n’est pas de nature à préjuger de la qualification du
contrat.
Il est vrai qu’en matière de détachement intragroupe la prestation de services consiste en la
mise à disposition d’un salarié à l’entreprise destinataire par l’entreprise d’envoi.

Contrairement à l’argumentation de la partie appelante, ni l’article 1.3 de la Directive
96/71/CE ni l’article 2(2) de la loi du 20 décembre 2002, applicable au moment de l’envoi de
A au Luxembourg, ne prévoient l’obligation d’établir un contrat de prestation de services
entre l’entreprise d’envoi et l’entreprise destinataire en cas de détachement intragroupe.
L’établissement d’un tel contrat a seulement été exigé dans le cadre d’un détachement vers
une entreprise tierce (article 1. 3. a) de la directive 96/71/CE et article 2 (2) 1. de la loi de
2002).

En effet, ce n’est que dans le cadre de la modification législative du 11 avril 2010 que le
législateur luxembourgeois a complété l’article L.141-1.(2) du Code du Travail par un alinéa
final de la teneur suivante : « les détachements visés aux points 1 à 3 qui précèdent doivent
avoir lieu dans le cadre d’un contrat de prestations de services portant sur un objet ou une
activité précise limitée dans le temps et prenant fin avec l’exécution de l’objet du contrat. »

Par application de l’article 2 du code civil suivant lequel la loi ne dispose que pour l’avenir,
elle ne peut cependant s’appliquer rétroactivement, de sorte que l’établissement d’un tel
contrat n’était pas un des éléments constitutifs d’un détachement au moment de la conclusion
du contrat.

La directive et la loi ne précisent pas non plus la nature intrinsèque des fonctions qu’un
travailleur détaché est autorisé à effectuer au cours de son détachement transnational, le
caractère temporaire étant essentiellement déterminé par rapport à la volonté de retour après
l’exécution de la mission du salarié et non quant au contenu même de sa mission.

Pour qualifier la relation entre parties, il y a donc lieu de vérifier, d’une part, si le lien de
subordination entre A et la B SA (maison-mère) a été maintenu pendant toute la durée de son
séjour au Luxembourg, et, d’autre part, si le salarié était censé reprendre son activité auprès
de la maison-mère à X à la fin de sa mission au Luxembourg.

Il résulte des éléments du dossier que la B SA à X (maison-mère) a déterminé le cadre de la
mission du salarié et lui a accordé des promotions. Même s’il a été nommé directeur de la
succursale luxembourgeoise en date du 16 octobre 2008, la maison-mère a gardé son pouvoir
d’ordre et de contrôle sur le salarié qui devait obtenir l’accord du directeur général de la
BANQUE se trouvant à Paris pour engager la succursale et suivre la politique générale et les
stratégies définies par la maison-mère pour la succursale qui n’a d’ailleurs pas de
personnalité juridique propre.

La B SA (maison-mère) a, en outre, continué à payer à A l’entièreté de son salaire portugais
avec les augmentations automatiques correspondant à son grade, même si l’exécution du
travail au Luxembourg a, en outre, été honorée par le paiement d’un supplément important
par la succursale luxembourgeoise qui était destiné à compenser la différence du niveau de
vie et du prix de logement au Luxembourg. La maison-mère a gardé le pouvoir d’octroyer des
promotions au salarié, ce dernier ayant été d’abord promu sous-directeur et puis directeur par
décision du conseil d’administration de la maison-mère de la B SA. A a également continué à
bénéficier des avancements dus à l’ancienneté comme s’il avait continué à travailler à X
auprès de la maison-mère.
Le salarié et sa famille ont également continué à bénéficier de l’assistance médicale garantie
par le système dont ils étaient bénéficiaires même si le salarié a été affilié au Luxembourg
compte tenu de son affectation luxembourgeoise supérieure à deux ans. La maison-mère lui a
d’ailleurs assuré une assurance-maladie complémentaire adéquate pour éviter qu’il n’ait à sa
charge des frais de santé supérieurs à ceux qu’il devait supporter en qualité de bénéficiaire de
l’assistance médicale dont il bénéficiait déjà au Portugal.

La Cour en déduit que la relation de travail entre la B SA X et A a été maintenue pendant
toute la durée du séjour du salarié au Luxembourg.

Les mêmes éléments du dossier permettent également de retenir une volonté de retour au
terme de la mission confiée au salarié à Luxembourg.

A cela s’ajoute que la B SA a garanti au salarié dans le contrat signé le 2 juillet 2004 sa
réintégration dans les cadres au Portugal à la fin du détachement et l’exercice de fonctions
compatibles avec sa catégorie professionnelle.

La durée de sa mission à Luxembourg devait être prise en compte pour le calcul de sa retraite.

Les frais de voyage au début et à la fin du détachement pour le salarié et sa famille ainsi que
les frais de deux voyages annuels de vacances entre le Luxembourg et X ont été pris en
charge par la BANQUE.

Le salarié a eu, en outre, droit à une prime d’établissement correspondant à un maximum de
deux mois de salaires et la succursale de la B SA à Luxembourg a pris en charge les frais de
loyer au Luxembourg à hauteur de 80%.

Le contrat de travail signé le 5 juillet 2004 avec la succursale luxembourgeoise de la
BANQUE fait également référence au détachement proposé par le conseil d’administration
de la maison-mère et accepté par le salarié dans son préambule dans les termes suivants :
«- Monsieur A faisant partie de l’effectif de B SA sise à (…) X, est détaché à la succursale du
Luxembourg, sise (…) à compter du 5 juillet 2004, en qualité de technicien de gestion ;
-B SA a proposé à l’employé de le détacher auprès de la succursale de Luxembourg ;
-L’employé a accepté cette proposition de détachement ;
-Le présent détachement est régi par la décision approuvée en Conseil d’Administration du
25 juin 2004.
-Le présent contrat de travail règle les conditions spécifiques du travail accompli pour la
succursale luxembourgeoise. »

Avant l’énumération des articles reprenant les conditions de travail il est encore précisé:
« Sur ce, les parties ont convenu le contrat de détachement suivant … »

Ce contrat exprime donc également une volonté de retour au terme de la mission à
Luxembourg et ne permet pas de déceler une volonté de faire du Luxembourg le lieu habituel
de travail du salarié.

En effet, même si les parties ont retenu que ce contrat était conclu pour une durée
indéterminée, elles ont fait référence au préambule du contrat à une période triennale
renouvelable pour une année ; elles ont encore retenu à l’article 3 relatif à la durée du contrat
qu’« en raison de la nature de l’emploi exercé par l’employé, il pourra être muté au siège à
X ».

Ce contrat, intimement lié au contrat de détachement par son objet, n’est donc pas de nature à
contredire l’existence d’un véritable détachement au sens du droit du travail, d’autant plus
que l’article L.0.10-1 du Code du travail, dans sa version applicable en 2004, imposait la
conclusion, soit d’un contrat de travail écrit, soit la production d’un document reprenant
l’intégralité des conditions de travail applicables au salarié détaché à Luxembourg.

Ce n’est que suite à l’arrêt C-319/06 du 19 juin 2008 de la Cour de Justice des Communautés
européennes sanctionnant le Luxembourg pour cette exigence, que celle-ci a été abolie lors de
la modification législative de l’article L.010-1 du Code du Travail en date du 11 avril 2010.

Cette modification législative ne saurait cependant s’appliquer rétroactivement et permettre
de conclure que l’établissement du contrat du 5 juillet 2004 est en contradiction avec
l’existence d’un détachement.

Tout comme la juridiction de première instance, la Cour arrive donc à la conclusion que le
contrat du 5 juillet 2004 n’a été rédigé que pour régler les conditions spécifiques du travail
accompli par A pour la succursale luxembourgeoise afin de satisfaire aux obligations
législatives de l’époque, d’autant plus que les parties ne versent pas de contrat de travail écrit
conclu entre la maison-mère et le salarié.

La partie appelante fait encore valoir qu’au plus tard avec la signature de l’avenant du 16
juillet 2010, intervenue postérieurement au changement législatif du 11 avril 2010,
l’employeur se serait mis « hors détachement ».

Il n’y a pas non plus lieu de suivre cette argumentation étant donné que les avenants du 16
juillet 2010 et du 12 juillet 2011 n’ont fait que proroger la durée de l’exécution du contrat
conclu le 5 juillet 2004, de sorte que le contrat primitif a été maintenu. Il en suit que la
nouvelle législation n’est pas de nature à avoir une influence sur la qualification de la relation
de travail entre parties.

La partie appelante soutient finalement que l’absence de l’information donnée à l’ITM
conformément à l’article L.142-2 du Code du travail serait un élément pour contredire le
caractère du détachement.

Ce n’est toutefois que dans sa version postérieure à la modification législative du 11 avril
2010 que l’article L.142-2 du Code du Travail a retenu une obligation de communication par
l’entreprise destinataire à l’Inspection du Travail et des Mines luxembourgeoise des éléments
indispensables au contrôle légal à effectuer par cette dernière dès le commencement des
travaux faisant l’objet d’un détachement temporaire sur le territoire luxembourgeois. Dans sa
version applicable au moment de la conclusion des contrats des 2 et 5 juillet 2004, l’article
L.142-2 prévoyait, par contre, seulement qu’une entreprise, dont plusieurs travailleurs
exercent une activité au Luxembourg en cas de détachement temporaire, doit rendre
accessible à l’Inspection du travail et des mines, sur simple demande et dans le plus bref
délai, différentes indications essentielles indispensables à un contrôle.

L’article L.142-2 ne prévoit pas non comme sanction de l’absence de mise à disposition de
ces éléments une requalification des relations entre parties.
Il suit des considérations qui précèdent que la juridiction de travail est à confirmer en ce
qu’elle a retenu que les parties étaient liées par un contrat de détachement tel que repris à
l’article L.141-1 (2) et plus précisément au point 2., même si le tribunal a erronément utilisé
dans ce cadre le terme de contrat de prestation de services.

Quant à la fin du contrat de détachement :

La BANQUE soutient que le contrat de détachement a automatiquement pris fin de plein
droit le 2 juillet 2012 conformément au dernier avenant du contrat de détachement.

D’après l’employeur, la lettre du 19 juin 2012 n’aurait été rédigée que suite à la demande du
salarié.

Par ailleurs, le salarié n’aurait jamais contesté la fin de son détachement et se serait contenté
de négocier sa date de retour à X. En se présentant à son nouveau poste à X le 13 septembre
2012 à l’issue de ses congés, il aurait marqué son accord avec sa réintégration dans la
maison-mère, de sorte qu’au plus tard à ce moment-là, il y avait eu résiliation d’un commun
accord du contrat de détachement.

La partie appelante fait plaider que la succursale en tant que signataire du contrat de travail
du 5 juillet 2004 n’aurait jamais formulé de demande de mutation géographique. Le fait que
ce salarié se soit rendu à X le 12 septembre 2012 et sa présence dans les locaux de la
BANQUE ne pourraient être interprétés comme acceptation tacite de la mutation, une
discussion informelle d’une heure n’établissant pas une telle acceptation, d’autant plus que
dans sa lettre du 23 juillet 2012, A avait précisé que son retour à X ne serait envisageable que
si la définition de son nouveau poste et ses conditions d’emploi lui étaient préalablement
précisées, ce qui n’aurait pas été le cas.

Le salarié aurait continué à travailler normalement à la succursale du 3 au 23 juillet 2012,
dernier jour avant son départ en congé.

Une acceptation ou un refus de mutation par le salarié devrait, par ailleurs, s’apprécier à
l’expiration du délai de préavis que l’employeur s’est engagé à respecter.

Faute d’avoir procédé à la rupture du contrat de travail suivant l’un des modes de rupture
prévus par le droit luxembourgeois, la BANQUE serait restée tenue par toutes les obligations
issues de ce contrat local.
Il résulte des éléments du dossier que suivant avenant au contrat du 2 juillet 2004, les parties
ont prévu de proroger le contrat de commission de service jusqu’au 2 juillet 2012.

Les parties ont encore retenu dans cet avenant : « Le renouvellement éventuel du contrat au-
delà de la date limite antérieurement fixée dépendra d’un courrier adressé par l’Employeur à
l’Employé, au minimum 90 jours avant le terme de l’échéance de la période en cours. »

Un tel courrier n’étant pas versé au dossier, le contrat de détachement devait donc en principe
prendre automatiquement fin le 2 juillet 2012.
C’est cependant à juste titre que la partie appelante fait plaider qu’il ne pouvait pas savoir que
le contrat de détachement prenait définitivement fin, alors qu’il ne résulte pas des pièces
versées au dossier que les années précédentes la BANQUE ait exprimé son souhait de voir
continuer le contrat de détachement dans le délai prévu auxdits avenants bien que le contrat
de détachement a finalement été prorogé.

Le courriel de E du 1er juillet 2013 versé en cause par la BANQUE n’est pas suffisamment
précis pour conclure que le salarié avait déjà reçu au cours des mois de mars ou d’avril une
information officielle que son contrat de détachement prenait définitivement fin le 2 juillet
2012.

L’employeur a cependant dénoncé le contrat de détachement avec effet au 2 juillet 2012 par
courrier du 12 juin 2012, adressé au salarié le 19 juin 2012.

Or, le salarié a encore continué à travailler à la succursale à Luxembourg après le 2 juillet
2012 jusqu’à la date de son départ en congé qui lui a été autorisé par la BANQUE, à savoir le
23 juillet 2012. Suivant le courrier de A adressé le 23 juillet 2012 à la BANQUE à X, ce
congé devait prendre fin le 12 septembre 2012.

L’employeur a désaffilié le salarié auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale avec
effet au 12 septembre 2012 et il a arrêté de lui payer le salaire prévu au contrat modifié du 5
juillet 2004 à partir de cette date.

L’employeur est donc malvenu de soutenir que le salarié s’est maintenu à Luxembourg contre
son gré. Il y a lieu d’en conclure, au contraire, que l’employeur a été d’accord à voir
prolonger le contrat signé à Luxembourg jusqu’au 12 septembre 2012, date à laquelle il a
cependant irrémédiablement pris fin par la désaffiliation du salarié et l’arrêt du paiement des
salaires par l’employeur.

La démission du salarié en date du 8 décembre 2012 est dès lors intervenue à un moment où
la BANQUE et le salarié n’étaient plus liés par le contrat du 5 juillet 2004.

Contrairement à ce que l’employeur fait plaider, le fait que A s’est présenté le 13 septembre
2012 à X ne peut cependant être considéré comme résiliation d’un commun accord du contrat
de travail luxembourgeois avec effet au 12 septembre 2012, résiliation qui n’a pas été
constatée par un écrit signé entre parties.

En effet, il résulte des éléments du dossier qu’au cours de la première moitié du mois de
juillet 2012 le salarié a eu des discussions avec les responsables de la BANQUE au sujet de
son retour au siège de la BANQUE à X.

Si par courriel du 18 juillet 2012, le salarié a précisé qu’il n’est pas hostile au principe d’un
retour à X, il a cependant demandé à la BANQUE (maison-mère) dans le même courriel de
reporter son retour à la division internationale de la BANQUE à X au 15 octobre 2012 et il a
requis la « formalisation de l’annulation de son contrat local » qui, d’après lui, était toujours
en vigueur, ainsi que la prise en considération de la période de préavis de six mois y incluse
tout en ajoutant : « assuming that the financial consequences will be properly respected ».

Par courrier du 23 juillet 2012, adressé à la BANQUE (maison-mère), A a encore protesté
contre son retour à X à une date antérieure au 15 octobre 2012, tel que cela avait été demandé
par la BANQUE par courriel du 19 juillet 2012, le retour devant, d’après lui, être conforme
aux obligations du contrat de travail signé avec la succursale luxembourgeoise.

Les éléments du dossier ne permettent pas non plus de retenir devant les contestations de la
partie appelante qui explique que le salarié n’a eu qu’un entretien avec le responsable de la
division internationale de la BANQUE en date du 13 septembre 2012 avant de retourner à
Luxembourg pour se soumettre à une intervention chirurgicale, que A a effectivement
commencé à travailler auprès de la division internationale de la BANQUE à laquelle cette
dernière affirme l’avoir affecté.

Quant au délai de prévenance à respecter :

En l’absence de la preuve de l’existence d’une résiliation de commun accord du contrat de
détachement au 12 septembre 2012, il y a dès lors lieu d’examiner si et dans quelle mesure
l’employeur devait respecter un délai de prévenance.

La BANQUE fait valoir que A a été prévenu le 2 mars 2012, soit 90 jours avant le 2 juillet
2012 de la fin du contrat de détachement, de sorte que, d’après elle, « tout délai de
prévenance a été largement respecté ».

La partie appelante soutient, par contre, qu’il aurait appartenu à la BANQUE de respecter un
délai de préavis de six mois tenant compte de son ancienneté dans le groupe.

En effet, en raison des contradictions existant entre les différentes dispositions des contrats
des 2 et 5 juillet 2004, il y aurait lieu d’appliquer la disposition la plus favorable au salarié, à
savoir celle de l’article 3 du contrat de travail luxembourgeois suivant lequel la BANQUE
devait respecter, en cas de mutation géographique, un délai équivalent au délai de préavis qui
devait être respecté par l’employeur en cas de résiliation du contrat de travail et ce par
opposition à la fin automatique du contrat à l’expiration de la période de prorogation prévue
au dernier avenant.

Si d’après le contrat du 2 juillet 2004 le détachement devait en principe prendre fin avec
l’expiration du dernier avenant de 2011, l’employeur s’est cependant engagé dans le contrat
du 5 juillet 2004 applicable à l’exécution du contrat à Luxembourg, de notifier à l’employé
sa « mutation », en réalité, sa réaffectation à X, avec un délai de préavis, respectivement de
prévenance équivalent à celui que l’employeur devait respecter en cas de résiliation du
contrat de travail.

L’employeur ayant garanti au salarié la prise en compte de son ancienneté au sein du groupe,
ce dernier aurait dû respecter conformément à l’article 3 du contrat du 5 juillet 2004 un délai
de prévenance de six mois. En effet, suivant les éléments de la cause le salarié est entré à la
BNU le 5 juin 1996, société qui a été incorporée à la B SA le 1er juillet 2001 par fusion.

Devant cette contradiction, il y a lieu d’appliquer la disposition la plus favorable au salarié, à
savoir un délai de prévenance de six mois. Le salarié n’ayant été informé de la fin de son
détachement que par la remise de la décision de la BANQUE en date du 19 juin 2012, le délai
de prévenance n’a commencé à courir qu’à partir de cette date.
En effet, contrairement à ce que fait plaider la BANQUE ni le courriel de E, ni le fait que A a
cherché un autre emploi pendant la durée de son affectation à Luxembourg ne permettent de
retenir que le salarié avait été informé concrètement et officiellement de la fin effective de
son détachement avant l’envoi de la lettre du 12 juin 2012 parvenu au salarié le 19 juin 2012.

Quant aux prétentions indemnitaires pour le délai de prévenance non respecté :

L’employeur ayant réglé à A son salaire jusqu’au 12 septembre 2012, ce dernier peut encore
prétendre à une indemnisation pour la période de prévenance non respectée conformément au
contrat du 5 juillet 2004.

Le salarié demande à la Cour de prendre en considération un salaire mensuel brut de
14.386,84 euros pour la période allant jusqu’au 8 décembre 2012 et le montant de 18.167,19
euros, soit 14.386,84 euros auquel il y aurait lieu d’ajouter la part portugaise du salaire, c’est-
à-dire 3.780,35 euros à partir du 9 décembre 2012.

La BANQUE conclut d’abord au rejet de la demande au motif qu’il s’agit d’une demande
nouvelle présentée pour la première fois en instance d’appel.

A titre subsidiaire, elle demande à la Cour de ne prendre en considération que le montant brut
de 7.160,29 euros de la part luxembourgeoise du salaire à l’exclusion des avantages en
nature, en relevant que A a « précisément accepté de restituer par exemple sa voiture le 17
octobre 2012 volontairement ».

La Cour relève en premier lieu que le salarié a réclamé dès la première instance tant des
arriérés de salaires jusqu’au 8 décembre 2012, qu’une indemnité pour préavis équivalente à
six mois de salaire, y compris le prorata du 13e mois. Même si la fin du contrat de travail n’a
pas été fixée au 8 décembre 2012 mais au 12 septembre 2012, toujours est-il que le salarié
réclame une indemnité du chef du même droit qu’il tente de faire reconnaître, de sorte que la
demande y relative n’est pas à qualifier de demande nouvelle irrecevable en instance d’appel.

Suivant la fiche de salaire du mois d’août 2012 versée en cause, le salaire brut de A s’élevait
à 10.368,01 euros, y compris les avantages en nature, à savoir le loyer de 2.295,03 euros et la
voiture de service pour 912,69 euros. Comme il résulte du contrat du 5 juillet 2004 que la
rémunération brute redue au salarié s’est répercutée sur 13 mois, le salaire mensuel brut à
prendre en considération s’élève donc à 13 x 10.368,01 = 134.784,13 :12=11.232,01 euros.

Si le salarié a seulement rendu la voiture à la demande expresse de son employeur et sous
réserves il a cependant bénéficié encore de la voiture de service un mois après la fin du
contrat. Il ne peut donc prétendre parallèlement à l’indemnisation de cet avantage en nature
de sorte qu’il y a lieu de déduire du montant redû l’équivalent de cet avantage pour un mois.

L’employeur n’ayant plus continué à payer le loyer à partir du 13 septembre 2012, cet
avantage en nature est cependant à prendre en considération pour la fixation du montant
indemnitaire redu au salarié pour le délai de prévenance non respecté.

Il suit des considérations qui précèdent et dans la mesure où la BANQUE n’a pas mis fin au
contrat portugais, que le salarié a droit en raison de la non-observation du délai de
prévenance, aux salaires et avantages convenus dans le contrat du 5 juillet 2014 pour la partie
du délai de prévenance non respectée, soit 3 mois et 8 jours.

A peut dès lors prétendre au montant de 11.232,01x 3 = 33.696,03 + (11.232,01 :173 x 5
(jours ouvrables) x 8 =) 2.597 = 36.293,03 - 917,95 (voiture) = 35.375,08 euros.

Quant aux arriérés de salaires et dommages-intérêts réclamés:

Le contrat de détachement ayant pris fin le 12 septembre 2012, la demande de A tendant au
paiement d’arriérés de salaires pour la période postérieure au 12 septembre 2012 est à
déclarer non fondée.

Comme le contrat de détachement avait pris fin avant la démission du salarié, ce dernier ne
saurait pas non plus prétendre à des dommages et intérêts du chef d’une prétendue résiliation
du contrat de travail pour faute grave dans le chef de l’employeur.

En outre, la sanction du non-respect du délai de prévenance se limite à l’octroi d’une
indemnité égale au salaire correspondant à la partie de la durée non respectée du délai de
prévenance tel que prévu à l’article 3 du contrat du 5 juillet 2004.

Quant à l’indemnité de départ :

L’employeur n’ayant pas licencié A, ce dernier n’a pas droit à une indemnité de départ.

Quant à l’indemnité pour congés non pris :

La partie appelante réclame le montant de 12.454,18 euros à titre d’indemnité compensatrice
pour congés non pris pour la période du 13 septembre 2012 au 15 juin 2013.

La BANQUE conclut au rejet de la demande faisant valoir que tous les congés auraient été
pris par le salarié étant donné que ce dernier avait pris 37 jours de congé rien que pour la
période du 23 juillet au 12 septembre 2012, donc plus de jours que prévus au contrat de
travail.

Le salarié ayant d’après le contrat du 5 juillet 2004 droit à un congé de 25 jours ouvrables
payés par année et la partie appelante n’établissant pas que le salarié a encore droit à des
jours de congé supplémentaires, sa demande en allocation d’une indemnité pour congé non
pris est à rejeter.

Quant au harcèlement moral :

En dernier lieu, la partie appelante fait valoir que le salarié a été victime d’un véritable
harcèlement moral qu’elle qualifie de harcèlement vertical mis en place au niveau de la
direction.
Le fait de laisser le salarié dans l’expectative quant à son avenir professionnel, quant aux
fonctions qu’il serait amené à exercer, quant à la poursuite ou non de son contrat de travail et,
le cas échéant, quant aux modalités de cette poursuite ainsi que le fait de mettre en route une
procédure disciplinaire totalement fantaisiste l’auraient déstabilisé.

A cela s’ajouterait un comportement vexatoire en ce que la BANQUE aurait adressé sa
correspondance à son adresse au Portugal datant d’avant son affectation à Luxembourg.

La manière dont il aurait été traité en cours d’exécution de son contrat et la manière dont il
aurait été écarté du personnel mériteraient donc une indemnisation pour harcèlement.

L’intimée conteste le harcèlement moral invoqué par la partie appelante.

Le tribunal du travail a, en l’absence de texte de loi en matière de harcèlement moral sur le
lieu du travail, donné une définition exacte et précise du harcèlement et circonscrit de façon
détaillée l’ensemble des éléments caractéristiques du harcèlement moral ainsi que des
conditions exigées ou nécessaires de nature à permettre de qualifier une attitude ou un
comportement émanant d’un collègue de travail ou de l’employeur lui-même de harcèlement
moral répréhensible.

La juridiction de première instance a également fait une analyse approfondie des actes
invoqués par la partie appelante et qualifiés par elle d’actes de harcèlement moral pour
arriver, à bon escient, à la conclusion que le salarié n’avait pas subi un tel harcèlement moral,
en décidant, d’une part, que l’affirmation du requérant suivant laquelle il aurait été laissé dans
l’incertitude quant à son avenir professionnel est contredite par les éléments du dossier et,
d’autre part, n’établirait pas non plus qu’il aurait été victime dans le cadre des discussions
concernant sa réaffectation à X, d’agissements de la BANQUE ayant mené à une dégradation
de ses conditions de travail, susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ou
d’altérer sa santé. Le fait que la BANQUE lui a adressé du courrier à son ancienne adresse à
X après la fin de son détachement à Luxembourg, ne permet pas non plus de conclure à un
harcèlement moral d’autant plus que la B SA, en raison de la maladie du salarié, lui a fait
parvenir par la suite son courrier à Luxembourg.

C’est finalement à juste titre que le tribunal de travail a retenu que la plainte disciplinaire
engagée par la maison-mère à l’encontre du salarié n’a été engagée qu’après la fin du
détachement en cause dans le présent litige, de sorte que l’argumentation de la partie
appelante y relative est encore à rejeter.

Quant aux indemnités de procédure :

La B réclame, par réformation du jugement entrepris, l’allocation d’une indemnité de
procédure de 10.000 euros pour la première instance.

C’est cependant à bon droit que la juridiction de première instance a rejeté la demande de la
BANQUE, faute par cette dernière de prouver l’iniquité requise pour pouvoir prétendre à une
indemnité sur base de l’article 240 du NCPC.

L’appel incident est dès lors à rejeter.
La B n’ayant pas non plus prouvé cette iniquité pour l’instance d’appel, sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

Comme D n’a pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des
faits non compris dans les dépens, ses demandes en allocation d’une indemnité de procédure
tant pour la première instance que pour l’instance d’appel sont à rejeter.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel principal est à déclarer partiellement
fondé.

Le présent arrêt est à déclarer commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi.

                                     PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

donne acte à D prise en sa qualité d’administratrice légale de la personne et des biens de son
fils mineur C de sa reprise d’instance,

dit l’appel incident non fondé, sauf à préciser que le contrat du 5 juillet 2004 est relatif à un
détachement tel que repris à l’article L-141 (2) point 2 du Code du travail applicable au jour
de la conclusion du contrat,

dit l’appel principal partiellement fondé,

par réformation :

déclare la demande de D ès qualités en paiement d’une indemnité pour le délai de prévenance
non respecté fondée pour le montant de 35.375,08 euros,

partant, condamne la B à payer à D ès qualités le montant de 35.375,08 euros avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme pour le surplus le jugement entrepris,

rejette les demandes respectives de la B SA et de D ès qualités en allocation d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel,

déclare le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG pris
en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi,
fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour trois quarts à D ès
qualités et pour un quart à la B SA, avec distraction au profit de Maître Michel SCHWARTZ,
de Maître Georges PIERRET et de Maître Anne-Laure JABIN qui la demandent affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.
.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 173/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-deux décembre deux mille seize

Numéro 42800 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 6 août 2015,

comparaissant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                              et:

Mme A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte WEBER,

comparaissant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 25 juin 2015 par le tribunal du travail de
Luxembourg, le licenciement avec effet immédiat de A.) a été déclaré abusif et
son ancien employeur, la S.A. SOC1.), a été condamné à lui payer une
indemnité compensatoire de préavis de 3.842,09.- € et un montant de 800.- €
en réparation du dommage moral subi. La salariée a été déboutée de sa
demande en obtention de dommages-intérêts pour préjudice matériel et d’une
indemnité pour congé non pris.

Par exploit du 6 août 2015 la S.A. SOC1.) a régulièrement interjeté appel du
jugement en question, qui lui avait été notifié le 1er juillet 2015.

Par conclusions du 11 décembre 2015 A.) a formé appel incident. Suivant le
dernier état de ses écritures elle entend se voir allouer des dommages-intérêts
de 3.278,87.- € pour préjudice matériel, de 5.000.- € pour préjudice moral et
une indemnité pour congé non pris de 165,23.- €.

L’appel principal

Pour déclarer abusif le licenciement de l’intimée les premiers juges ont retenu
que la lettre de résiliation du contrat de travail n’était pas suffisamment précise.
L’appelante estime que cette appréciation était erronée.

Suivant courrier du 29 novembre 2013 la S.A. SOC1.) avait congédié A.) au
motif qu’elle s’était, en date du 10 novembre 2013 à 13.04 et 13.06 heures,
rendue coupable, de concert avec sa collègue B.), de vols domestiques et
d’escroqueries. Il avait encore été signalé à la salariée qu’une plainte pénale
« concernant ces 2, ainsi que d’autres faits similaires », accompagnée de
tickets de caisse et d’enregistrements vidéo, avait été déposée le 22 novembre
2013 au commissariat de proximité de Larochette.

La lecture de la motivation du licenciement fait apparaître que l’employeur n’a
pas détaillé les faits qui se seraient produits, mais qu’il s’est limité à les situer
dans le temps et à leur donner une qualification pénale. Il n’a pas précisé leur
déroulement et il n’a pas fourni d’indications quant aux objets sur lesquels les
infractions dénoncées auraient porté. Le simple renvoi à une plainte, à des
tickets de caisse et à des enregistrements vidéo, dont des copies n’avaient
même pas été jointes à la lettre de congédiement, ne saurait couvrir ces
lacunes.

                                       2
C’est partant à juste titre que les premiers juges ont dit que le licenciement de
A.) était abusif pour défaut de précision de la lettre de résiliation du contrat de
travail et qu’ils ont, compte tenu du fait que l’ancienneté de service de l’intimée
était inférieure à cinq ans, alloué une indemnité compensatoire de préavis de
deux mois de salaire.

L’appel incident

1. Le préjudice matériel

Les juges de première instance ont estimé que le préjudice matériel subi était
indemnisé par l’allocation d’une indemnité compensatoire de préavis.

A.) a occupé un nouvel emploi à partir du 12 décembre 2013, soit moins de
deux semaines après son licenciement. Jusqu’au 31 décembre 2013 elle a
travaillé 25 heures par semaine et à partir du 1er janvier 2014 l’horaire de travail
a été porté à 30 heures par semaine.

Elle fait valoir que le préjudice matériel qui lui est accru est à calculer sur une
période de six mois à partir du 1er février 2014 et qu’il correspond à la différence
entre le salaire mensuel moyen qu’elle a touché en 2013 et celui qu’elle a perçu
entre le 1er février et le 31 juillet 2014.

La Cour considère qu’une période de six mois à partir du 29 novembre 2013,
date du licenciement, était suffisante pour permettre à A.) de trouver un emploi
équivalent en tous points à celui qu’elle occupait auprès de la S.A. SOC1.).

Si elle était restée au service de cette dernière elle aurait touché un total de 6 x
1.971,52 (salaire mensuel moyen) = 11.829,12.- €.

Auprès de son nouvel employeur elle a perçu 1.060,45 + 1.510,18 + 1.332,50 +
1.443,55 + 1.443,55 + (1.443,55 : 31 x 29 =) 1.350,42 entre le 12 décembre
2013 et le 29 mai 2014, soit un total de 8.140,65.- €, auquel il convient d’ajouter
l’indemnité compensatoire de préavis de 3.842,09.- €, ce qui fait 11.982,74.- €
en tout, de sorte qu’elle n’a pas eu de préjudice matériel.

Son appel incident afférent est partant à rejeter.

2. Le préjudice moral

L’intimée n’ayant été au service de l’appelante qu’à partir du 15 février 2012, les
relations de travail entre parties n’ont même pas duré deux ans. Il n’en reste
pas moins que le licenciement dont elle a fait l’objet a, dans l’immédiat, plongé
A.) dans l’incertitude quant à son avenir professionnel. Comme elle a toutefois
pu conclure un nouveau contrat de travail dans un délai très court, les troubles
causés de ce chef étaient modérés. Dans les conditions données c’est à bon
droit que le tribunal du travail a fixé le préjudice moral au montant de 800.- € et
la décision attaquée est à confirmer dans cette mesure.

                                      3
3. L’indemnité pour congé non pris

A.) fait valoir qu’elle avait droit à 193,17 heures de congé payé jusqu’au
moment de son licenciement, dont 10,70 heures à titre de report pour l’année
2012.

Elle est d’avis qu’elle peut prétendre en outre à 33,28 heures pour la période du
préavis, ce qui fait un total de 226,45 heures.

N’ayant pris que 211,57 heures, elle réclame une indemnité de 14,88 x 11,1043
(salaire horaire) = 165,23.- € de ce chef.

En raison du licenciement le contrat de travail ayant lié les parties a pris fin le
29 novembre 2013. Ses effets, y compris celui de l’attribution d’un congé de
2,08 jours par mois de travail, ont cessé à cette date et ils n’ont plus repris par
la suite, même si le tribunal du travail a déclaré le congédiement abusif et
alloué une indemnité compensatoire de préavis de deux mois à la salariée.

C’est donc à tort que l’intimée plaide qu’elle doit bénéficier de 2 x 2,08 jours de
congé pour la période du préavis non observé par son ancien employeur.

Cette conclusion s’impose d’ailleurs d’autant plus que le droit dont A.) se
prévaut n’est pas consacré par les articles L. 124-6 et L. 124-7 du code du
travail, qui prévoient uniquement l’allocation d’une indemnité compensatoire de
préavis et d’une indemnité de départ en cas de résiliation irrégulière d’un
contrat de travail.

Le jugement de première instance est en conséquence à confirmer également à
ce propos.

Les indemnités de procédure

Les prétentions que A.) avait formulées dans sa requête introductive d’instance
n’ayant été justifiées que dans une moindre mesure (elle avait notamment
réclamé des dommages-intérêts de 35.000.- €), il n’était, tel que les premiers
juges l’ont retenu, pas inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des
sommes non comprises dans les dépens qu’elle a dû exposer. Son appel
incident tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure pour les débats
devant le tribunal du travail est dès lors à rejeter.

Les appels respectifs des deux parties n’étant pas fondés, le même sort est à
réserver aux demandes qu’elles ont présentées en instance d’appel sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,

                                      4
dit les appels principal et incident recevables,
les dit non fondés,

déboute la S.A. SOC1.) et A.) de leurs requêtes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la S.A. SOC1.) aux dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Guy THOMAS, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      5
"


text:
Arrêt N° 172/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-deux décembre deux mille seize

Numéro 42470 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN de
Luxembourg du 15 juin 2015,

comparaissant par Maître Ana ALEXANDRE, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                      et:

1) Mme A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparaissant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 5 mai 2015 par le tribunal du travail
d’Esch/Alzette le licenciement avec préavis de A.) a été déclaré abusif et son
ancien employeur, la s. à r. l. SOC1.), a été condamné à lui payer des
dommages-intérêts de 1.297,93.- € en réparation du préjudice matériel et de
1.000.- € du chef de préjudice moral. La salariée a été déboutée de sa
demande en obtention d’une indemnité compensatoire de préavis. L’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ci-après l’Etat, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, s’est vu allouer un montant de 5.449,16.- €
avec les intérêts au taux légal.

Par exploit du 15 juin 2015 la s. à r. l. SOC1.) a régulièrement interjeté appel du
jugement en question, qui lui avait été notifié le 8 mai 2015.

Par conclusions du 8 septembre 2015 A.) a formé appel incident. Elle demande
la réformation du jugement de première instance dans la mesure où le tribunal
du travail a retenu que les motifs du licenciement avaient été indiqués avec la
précision requise. L’intimée entend encore voir porter les dommages-intérêts
pour préjudice matériel au montant de 2.512,45.- € et ceux pour préjudice moral
à 15.000.- €.

L’Etat, qui a, pour autant que de besoin, également interjeté appel incident,
requiert un montant de 21.470,56.- € avec les intérêts de retard.

La précision des motifs

A.), qui a été licenciée à l’issue d’un congé de maladie au cours duquel elle
avait fait une fausse couche, fait valoir que les motifs qui lui ont été

                                          2
communiqués n’auraient pas été suffisamment détaillés et qu’ils n’auraient de
toute façon pas correspondu à la réalité, la véritable raison de son
congédiement étant à rechercher dans la crainte de son employeur d’être
confronté à un nouveau congé de maternité et dans sa réaction à une demande
de la part de la salariée, titulaire d’un CATP, de pouvoir bénéficier du revenu
minimum qualifié.

En application de l’article L. 124-5 du code du travail l’employeur est tenu
d’énoncer le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la conduite du
salarié ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de
l’établissement ou du service, qui doivent être réels et sérieux, avec précision
par lettre recommandée.

L’exigence d’une indication précise des motifs invoqués à l’appui du
licenciement trouve sa raison d’être dans le souci de permettre au salarié de
connaître exactement le ou les faits qui lui sont reprochés et de se faire une
idée réaliste des chances de succès d’une éventuelle action en justice. Il
convient par ailleurs, d’une part, d’empêcher que l’auteur de la résiliation ne
puisse, a posteriori, se prévaloir de motifs différents de ceux qui se sont trouvés
à la base de la rupture et, d’autre part, d’assurer que le juge soit en mesure
d’apprécier en pleine connaissance de cause le caractère de gravité de la faute
dont il a été fait état.

En l’occurrence la s. à r. l. SOC1.) s’est prévalue d’une insuffisance
professionnelle dans le chef de A.) en ce sens que la salariée n’aurait, par sa
propre faute, pas été en mesure d’atteindre les objectifs qui lui auraient été
fixés au moment de la conclusion du contrat de travail et qui auraient consisté
dans l’obligation de vendre en moyenne 2,3 articles par cliente et par jour et de
réaliser des ventes pour un total de 15.000.- € par mois au minimum.

Afin de respecter les prescriptions légales en matière de communication des
motifs du licenciement, il appartenait non seulement à la s. à r. l. SOC1.)
d’indiquer quels étaient les objectifs de vente qui auraient été fixés, mais elle
devait également exposer en quoi ils n’avaient pas été atteints et pourquoi cet
état de choses était imputable à A.). En rapport avec ce dernier élément il lui
incombait plus particulièrement de préciser dans quelle mesure les résultats de
collègues de travail se trouvant dans la même situation que l’intimée étaient
meilleurs et de fournir des exemples concrets des fautes spécifiques qui étaient
reprochées à la salariée.

Dans la lettre de motivation du licenciement, datée du 21 juin 2013, l’appelante
a, après avoir rappelé ce qui aurait été convenu entre parties et après avoir
détaillé les chiffres des ventes de l’intimée, en les comparant, pour l’essentiel,
uniquement à ceux de la responsable du magasin, poursuivi en ces termes :

« Votre employeur vous a convoquée à plusieurs reprises dans son bureau afin
de s’entretenir avec vous au sujet de ces chiffres alarmants et afin de vous
aider à réaliser les objectifs fixés.

Il s’est cependant heurté à votre indifférence totale face à ces chiffres.

                                      3
Il a réalisé que vous ne portez aucun intérêt à votre travail et que vous négligez
les clientes.

Ainsi vos collègues de travail, et notamment la responsable de la Boutique à
Esch-sur-Alzette, Madame B.), ainsi que Madame C.), ont pu constater que
vous n’êtes pas concentrée sur votre lieu de travail et que vous n’aimez pas
servir les clientes.

Plus particulièrement, il a été constaté courant du mois de janvier 2013, sans
préjudice quant à une date plus exacte, qu’une cliente vous avait demandé de
lui ramener un pantalon bleu et vous lui avez ramené un pantalon de couleur
rouge, alors que vous aviez déjà oublié ce qui avait été demandé par celle-ci,
sinon que vous vous trompiez carrément d’article (pantalon au lieu de pull) !
Cela n’est qu’un exemple parmi tant d’autres.

A cela s’ajoute que vous ne savez pas conseiller les clientes, alors que les
rares fois où vous proposez des articles aux clientes, ceux-ci ne combinent pas
avec les pièces essayées par les clientes.

Votre employeur exige de ses vendeuses qu’elles proposent tout un ensemble
d’articles aux clientes potentielles, et de les habiller de la tête aux pieds. Force
a été de constater que vous vous contentiez de donner à la cliente uniquement
ce qu’elle demandait et de ne proposer rien de plus, alors que vous semblez
faire un blocage face aux clientes. Vos collègues sont unanimes pour dire que
vous ne faisiez aucun effort pour vendre des articles, voire même pour aborder
tout simplement les clients et que vous n’êtes pas faite pour ce métier.

Il s’avère encore qu’à plusieurs reprises il a été constaté que vous manquiez de
volonté dans la réalisation de votre travail et que les tâches que l’on vous
demandait de réaliser l’étaient toujours à contrecoeur. Ainsi, au mois de janvier
2013, vous avez mis tout un après-midi pour équiper les nouveaux articles
d’alarmes anti-vol, alors que vos collègues en 1 heure réalisent le même travail
que vous.

Le 3 mars 2013, votre supérieur hiérarchique, Monsieur D.), a voulu solutionner
votre problème de méthode de vente et vous a demandé dans ce contexte de
vous rendre à la Boutique d’Ettelbruck afin de suivre une formation en matière
de vente. Vous lui avez alors répondu sur un ton très arrogant et plus que
déplacé que vous n’aviez pas la tête à suivre des formations et que vous aviez
étudié pendant 5 ans pour avoir un CATP, de sorte que vous n’aviez nullement
besoin de suivre une formation puisque vous connaissiez parfaitement votre
métier de vendeuse.

Vu les résultats médiocres des ventes que vous avez réalisées en 2012 et en
2013, qui se situent depuis le début des relations contractuelles bien en
dessous des objectifs de vente fixés et compte tenu du fait que vous n’avez
nullement l’intention de faire des efforts pour parvenir à ceux-ci, il a été décidé
de vous licencier avec préavis.

                                      4
Il ne peut en effet se permettre de garder une vendeuse qui ne fait aucun effort
pour augmenter ses ventes et proposer des articles aux clientes potentielles
mais qui se contente pratiquement de ne faire qu’acte de présence sur son lieu
de travail ».

La lecture de ces passages fait apparaître que dans l’énonciation des causes
des mauvais résultats dont il se plaint, l’employeur s’est limité à porter des
accusations d’ordre général à l’encontre de A.).

Les reproches que la salariée aurait négligé les clientes et qu’elle les aurait mal
conseillées sont faits sans que la s. à r. l. SOC1.) ne fournisse des illustrations
de ses affirmations avec des dates à l’appui. La lettre de motivation ne dit par
ailleurs pas quand et de quelle façon l’intimée aurait fait preuve d’un manque
d’intérêt pour son travail. Elle ne renferme pas non plus d’indications quant aux
moments auxquels des clientes n’auraient pas été incitées à procéder à des
achats.

En rapport avec la remarque qu’un jour il y aurait eu confusion au sujet de la
couleur d’un pantalon, voire à propos d’un pantalon et d’un pull, l’employeur
omet de mentionner une date précise, ainsi que la réaction de la cliente qui
aurait été concernée. Le grief que A.) aurait mis trop de temps pour mettre des
étiquettes antivol sur la marchandise livrée est formulé sans que la quantité des
articles à munir de cette protection et la date exacte à laquelle l’incident se
serait produit n’aient été précisées. D’autres occasions auxquelles l’intimée
aurait été déconcentrée ou aurait fait preuve d’un manque d’assiduité au travail
ne sont même pas évoquées.

Des informations essentielles (jour de la survenance des manquements
dénoncés, forme sous laquelle ils se seraient manifestés, fréquence et
conséquences éventuelles) font donc totalement défaut.

De ce fait A.) a été laissée dans l’ignorance de ce qui lui était reproché
exactement et placée dans l’impossibilité de juger de l’opportunité d’une action
en justice.

Les juridictions quant à elles, ne sont pas en mesure de se faire une idée du
degré de gravité des fautes alléguées et ne peuvent pas apprécier si la
responsabilité des ventes insuffisantes dont l’employeur fait état, incombait à
l’intimée et si la formation complémentaire, qui aurait été offerte et que la
salariée aurait refusée, aurait pu être d’une quelconque utilité.

Les prédites lacunes de la lettre de motivation n’étant pas susceptibles d’être
redressées sur base de l’article L. 124-11 (3) al. 2 du code du travail, qui prévoit
que l’employeur peut en cours d’instance apporter des précisions
complémentaires par rapport aux motifs énoncés, les attestations versées et
l’offre de preuve par l’audition de témoins présentée par la s. à r. l. SOC1.), qui
ne tendent d’ailleurs même pas à ces fins, sont irrecevables, et le licenciement
est, par réformation du jugement attaqué, à déclarer abusif pour cause
d’imprécision des motifs invoqués à son appui.

                                      5
Le préjudice accru à A.)

L’intimée estime qu’à titre d’indemnisation du préjudice matériel elle a droit,
pendant une période de six mois à partir de la fin du préavis, soit le 14 juillet
2013, à la différence entre le salaire qu’elle percevait auprès de la s. à r. l.
SOC1.) et les indemnités de chômage qui lui ont été versées.

S’il est exact que A.) s’est inscrite auprès de l’administration de l’emploi à partir
du 5 juillet 2013, il ne résulte pas des pièces produites qu’elle ait fait des
demandes afin de rechercher un nouvel emploi avant les mois d’avril et surtout
de mai 2014. Compte tenu du fait qu’elle a donné naissance à un enfant en
date du 4 avril 2014, il faut, à défaut d’indices allant dans le sens d’un
accouchement prématuré, supposer qu’elle était tombée enceinte dès le mois
de juillet 2013, de sorte que c’était pour cette raison et non pas par suite du
licenciement dont elle avait fait l’objet, qu’elle n’a pas exercé de travail pendant
pratiquement une année.

La Cour considère qu’en l’absence de nouvelle maternité, donnée dont elle ne
saurait faire supporter les conséquences à l’employeur, un délai de trois mois à
partir de la fin du préavis, aurait été suffisant pour permettre à l’intimée de
trouver un poste correspondant à celui qu’elle occupait auprès de l’appelante.

Dans son décompte le mandataire de A.) raisonne sur base d’un salaire de 3 x
2.249,03 = 6.747,09.- €, qui aurait dû être versé durant ce laps de temps si
l’intimée avait continué à travailler auprès de la s. à r. l. SOC1.).

Les allocations de chômage dont elle a bénéficié s’étant élevées à 928,63 + (2
x 1.799,22 =) 3.598,44 + (1.844,19 : 31 x 14 =) 832,86 = 5.359,93.- €, elle a
subi un préjudice matériel de 1.387,16.- €, soit 89,23.- € de plus que le montant
alloué par les premiers juges, de sorte que leur décision est à réformer en ce
sens.

Le licenciement, dans le cadre duquel son patron lui attestait un désintérêt
complet pour son travail, a porté atteinte à la dignité de la salariée. Cette
dernière n’établit toutefois pas que, tel qu’elle le soutient, une représentante de
la s. à r. l. SOC1.) l’aurait incitée à quitter l’emploi qu’elle avait auparavant et au
moment du congédiement elle n’avait qu’une ancienneté de service d’une
année auprès de l’appelante. La Cour estime qu’au vu de cet état de choses
c’est à juste titre que le tribunal du travail a chiffré le préjudice moral causé au
montant de 1.000.- €.

A.) ayant subi un préjudice particulier résultant du retard dans le paiement des
indemnités qui lui reviennent, elle peut prétendre à des intérêts compensatoires
au taux légal prévu par l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative
aux délais de paiement et aux intérêts de retard jusqu’à la veille du jour du
présent arrêt. Sur le montant de 1.387,16.- € ces intérêts sont à allouer à partir
du 1er septembre 2013, date moyenne de la naissance du préjudice matériel, et
sur celui de 1.000.- € ils le sont, conformément aux conclusions de l’intimée, à
partir du 14 juillet 2013, le dommage moral, qui est une conséquence directe du
licenciement, étant même né avant cette date.

                                       6
A compter du jour du présent arrêt des intérêts moratoires au prédit taux légal
sont dus jusqu’à solde.

Sur base des dispositions de l’article 15 de la susdite loi de 2004, le taux
d’intérêt légal sera augmenté de trois points à l’expiration d’un délai de trois
mois à compter de la signification du présent arrêt.

Le recours de l’Etat

Suivant le dernier état de ses conclusions l’Etat demande la condamnation de
la s. à r. l. SOC1.) au paiement du montant de 21.470,56.- € avec les intérêts
de retard.

La période pour laquelle l’employeur est tenu de verser des dommages-intérêts
pour préjudice matériel s’étendant du 15 juillet au 14 octobre 2013 et les
indemnités de chômage que A.) a perçues durant cette période s’étant élevées
à 5.359,93.- €, le recours de l’Etat est fondé à concurrence de ce montant, sur
lequel les intérêts au taux légal sont dus à partir du 21 avril 2015, date à
laquelle les prétentions ont été formulées.

Les indemnités de procédure

Le licenciement étant abusif, le jugement entrepris est à confirmer dans la
mesure où la s. à r. l. SOC1.) a été déboutée de sa requête en obtention d’une
indemnité de procédure et pour la même raison la demande présentée pour
l’instance d’appel est également à rejeter.

A.) ayant dû faire assurer la défense de ses intérêts en justice pour avoir
satisfaction, il serait par contre inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité
des sommes non comprises dans les dépens qu’elle a dû exposer. La Cour fixe
au montant de 2.500.- € la somme qu’il convient de lui accorder en appel sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,

dit les appels principal et incidents recevables,

dit l’appel incident de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG non
fondé,

dit l’appel principal de la s. à r. l. SOC1.) et l’appel incident de A.) partiellement
fondés,

réformant

                                       7
dit que le licenciement de A.) du 13 mai 2013 était abusif pour cause
d’imprécision des motifs,

dit que A.) a droit à des dommages-intérêts de 1.387,16.- € pour préjudice
matériel,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) le montant de 1.387,16.- € avec les
intérêts compensatoires au taux légal prévu par l’article 14 de la loi modifiée du
18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à partir du
1er septembre 2013 jusqu’au 21 décembre 2016 et avec les intérêts moratoires
au même taux à partir du 22 décembre 2016 jusqu’à solde,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) les dommages-intérêts de 1.000.- €
pour préjudice moral alloués en première instance avec les intérêts
compensatoires au taux légal prévu par l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril
2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à partir du 14
juillet 2013 jusqu’au 21 décembre 2016 et avec les intérêts moratoires au
même taux à partir du 22 décembre 2016 jusqu’à solde,

dit qu’en rapport avec les montants de 1.387,16.- € et de 1.000.- € le taux
d’intérêt légal sera augmenté de trois points à l’expiration d’un délai de trois
mois à compter de la signification du présent arrêt,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG le montant de 5.359,93.- € avec les intérêts au taux légal prévu
par l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard à partir du jour de la demande de
remboursement formulée en justice - 21 avril 2015 - jusqu’à solde,

confirme le jugement du 5 mai 2015 pour le surplus,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de
2.500.- € pour l’instance d’appel,

déboute la s. à r. l. SOC1.) de sa requête en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

condamne la s. à r. l. SOC1.) aux dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Nicolas BAUER, avocats
constitués.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      8
"


text:
N° 104 / 16.
du 22.12.2016.

Numéro 3679 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-deux décembre deux mille seize.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                 Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Olivier UNSEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                 et:

X, demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 26 octobre 2015 sous le numéro 2015/0201 (No.
du reg. : ADEM 2015/0053) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 16 décembre 2015 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à X, déposé au greffe de la Cour le 18
décembre 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 9 février 2016 par X à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour le 12 février
2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral de la sécurité sociale
avait rejeté le recours d’X contre une décision de la commission spéciale de
réexamen ayant confirmé la décision de l’Agence pour le développement de
l’emploi disant qu’X n’était pas admis aux indemnités de chômage ; que sur appel,
le Conseil supérieur de la sécurité sociale a, par réformation, dit qu’X avait droit à
l’indemnité de chômage complet à partir du 18 février 2013 ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article L. 521-1 (1) du Code
du travail,

       en ce que, pour déclarer fondé le recours du sieur X, les juges d'appel ont
considéré que la notion << sans emploi >> figurant à l'article L. 521-1 (1) du
Code du travail renvoie à une activité subordonnée en qualité de salarié,

       alors que,

       la notion << sans emploi >> n'est pas à comprendre dans le sens strict du
terme, à savoir comme << sans occupation salariale >>, mais que le terme <<
emploi >> fait référence à toute occupation effective du demandeur d'emploi,

       que le sieur X a été licencié par courrier daté du 12 décembre 2013,

       que depuis le 1er décembre 2012, le sieur X a été affilié sous le régime des
artisans, commerçants et industriels,

                                        2
       que le sieur X était en effet titulaire d'une autorisation d'établissement n°
10030482/0 délivrée le 16 octobre 2012 pour son commerce de vins et produits
alimentaires,

       qu'en date du 18 février 2013, lors de la demande d'octroi de l'indemnité de
chômage complet de Monsieur X, celui-ci n'était donc pas à considérer comme <<
sans emploi >>,

       que le sieur X exploitait un commerce de vins et de produits alimentaires,

       que l'article L. 521-1 (1) du Code du travail prévoit clairement 3 conditions
pour avoir droit à une indemnité de chômage complet :

       - cessation des relations d'emploi d'un salarié habituellement occupé à plein
       temps
       - être sans emploi
       - répondre aux conditions de l'article L. 521-3 du Code du travail

        que l'article L. 521-1 (1) du Code du travail est l'ancien article 11 de la Loi
du 30 juin 1976 portant 1. création d'un fonds de chômage ; 2. réglementation de
l'octroi des indemnités de chômage complet,

        qu'il ressort des travaux parlementaires relatifs à cette loi, notamment de
l'exposé des motifs (cf. J-1975-O-0094, Projet de loi portant 1. création d'un fonds
de chômage ; 2. réglementation de l'octroi des indemnités de chômage complet - N°
1985) que le projet s'est assigné l'objectif de combler aux lacunes qui rendent
insuffisante la protection sociale accordée au travailleur privé d'emploi,

      qu'il faut entendre par << travailleur privé d'emploi >>, une personne
occupant ni activité salariale, ni activité indépendante,

       que toute autre interprétation de la notion << d'emploi >> va à contresens
des objectifs de la loi du 30 juin 1976,

       de sorte que les juges d'appel ont faussement dit que les conditions
d'application légales de l'article L. 521-1 (1) du Code du travail étaient
remplies » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article L. 521-1, paragraphe 1, du Code du
travail « en cas de cessation des relations d’emploi, le salarié sans emploi,
habituellement occupé à plein temps par un employeur, a droit à l’octroi d’une
indemnité de chômage complet, pourvu qu’il réponde aux conditions d’admission
déterminées à l’article L. 521-3. » ;

        Attendu que l’article L. 521-1, paragraphe 1, du Code du Travail, de par les
notions de « relations d’emploi », d’« employeur » et de « salarié sans emploi »,
vise la situation où, après la cessation d’une activité subordonnée en qualité de
salarié, ce dernier n’a pas retrouvé une nouvelle activité subordonnée en cette
même qualité ;

                                        3
        Attendu que les juges d’appel ont dès lors fait l’exacte application de la loi,
en retenant que l’article L. 521-1, paragraphe 1, du Code du travail, en exigeant que
le salarié soit « sans emploi », renvoie à l’absence d’une activité subordonnée en
qualité de salarié ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le second moyen de cassation :

         tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article L. 521-3 du Code du
travail,

        en ce que, pour déclarer fondé le recours du sieur X, les juges d'appel ont
dit que l'indisponibilité du requérant pour le marché de l'emploi ne résulterait pas
du statut même d'indépendant,

       alors que,

      cette interprétation est certes vraie en relation avec d'autres dispositions du
Code du travail,

         que cette interprétation ne saurait cependant valoir lors de la vérification
des conditions d'admission au bénéfice de l'indemnité de chômage complet prévues
à l'article L. 521-3 du Code du travail,

        que l'article L. 521-3 du Code du travail est l'ancien article 13 de la loi du
30 juin 1976 portant 1. création d'un fonds de chômage ; 2. réglementation de
l'octroi des indemnités de chômage complet,

       qu'il ressort des travaux parlementaires relatifs à cette loi, notamment de
l'exposé des motifs (cf. J-1975-O-0094, Projet de loi portant 1. création d'un fonds
de chômage ; 2. réglementation de l'octroi des indemnités de chômage complet - N°
1985) que le chômeur indemnisé devra être disponible à tout instant pour le
marché de travail,

      qu’un travailleur indépendant n’est pas à tout instant disponible pour le
marché de travail,

        que la condition reprise au point 4 de l'article L. 521-3 du Code du travail
n'est, contrairement à l'interprétation des juges d'appel, pas remplie en l'espèce,

       qu'en date du 18 février 2013, lors de la demande d'octroi de l'indemnité de
chômage complet de Monsieur X, celui-ci exploitait un commerce de vins et de
produits alimentaires,

       qu'il n'était donc pas disponible pour le marché du travail,

                                        4
       de sorte que les juges d'appel ont faussement dit que les conditions
d'application légales de l'article L. 521-3 du Code du travail étaient remplies » ;

       Attendu que l’article L. 521-3 du Code du travail dispose que « pour être
admis au bénéfice de l’indemnité de chômage complet , le salarié doit répondre aux
conditions d’admission suivantes : (...) 4. être apte au travail, disponible pour le
marché du travail et prêt à accepter tout emploi approprié (...) » ;

        Attendu que les juges d’appel, en retenant qu’en l’espèce « X fait état d’une
activité purement accessoire de vente de denrées alimentaires » et « qu’il n’est dès
lors pas établi qu’il n’était pas disponible pour le marché du travail et n’aurait pas
été en mesure d’accepter un emploi à temps plein », n’ont fait qu’examiner la
disponibilité du défendeur en cassation pour le marché du travail sur base de leur
pouvoir d’appréciation souverain des explications fournies et des pièces versées en
cause, appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge du défendeur
en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui
allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                  Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne la partie demanderesse en cassation à payer au défendeur en
cassation une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        condamne la partie demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

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