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Arrêt N° 146/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

         Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept

Numéro 43425 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 24 février 2016,

comparant par la société à responsabilité limitée WASSENICH LAW s.à r.l.,
établie et ayant son siège social à L-2134 Luxembourg, 54, rue Charles
Martel, représentée par son gérant en fonction, Maître Claude
WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        et:

B), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement civil contradictoire du 17 décembre 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant suite au dépôt du procès-verbal
de difficultés dressé le 30 septembre 2014 par le notaire C) et à
l’ordonnance du 12 mai 2015 constatant la non-conciliation des parties, a :

constaté que les demandes de A) relatives au financement du véhicule
Mercedes et au paiement de la femme de charge ont été définitivement
toisées par l’arrêt de la Cour d’Appel du 5 décembre 2012,

constaté que ces demandes sont irrecevables pour se heurter au principe
de l’autorité de chose jugée,

dit pour le surplus les demandes de A) relatives à la composition de l’actif
et des créances qu’elle peut invoquer recevables,

rejeté des débats les pièces rédigées en langue portugaise non traduites
dans une langue officielle versées par A),

dit que B) doit rapporter à la masse partageable le montant de 160.000.-
LUF, soit de 3.966,29 euros prélevé en date du 2 juin 1995 du compte 1
(...) à son nom avec les intérêts légaux à partir de la dissolution de la
communauté, soit depuis le 12 juillet 1995, jusqu’à solde,

constaté qu’à la date du prononcé, ces intérêts s’élevaient à 3.888,94
euros,

constaté que par application de l’article 1477 du code civil B) est privé de
sa part dans le prédit montant de 3.966,29 euros et les intérêts échus et à
échoir sur lui,

dit pour le surplus les demandes de A) relatives à la composition de la
masse active non fondées,

constaté que la mesure d’instruction supplémentaire demandée par A)
n’est pas pertinente,

constaté que A) dispose d’une créance à l’encontre de l’indivision post-
communautaire en relation avec le remboursement du compte prêt 2 (…)
pour le montant de 67.326.- LUF, soit 1.668,97 euros avec les intérêts
légaux                   à                  partir                   du
24 septembre 2015 jusqu’à solde,

constaté que A) dispose d’une créance à l’encontre de B) en relation avec
les allocations familiales perçues par lui après la dissolution de la
communauté de 85.076 LUF, soit 2.108,98 euros, avec les intérêts légaux
à                                partir                                du
24 septembre 2015 jusqu’à solde,

dit la demande de B) en homologation du projet d’acte de liquidation-
partage du 11 février 2015 recevable, mais non fondée,

                                   2
constaté que depuis leur évaluation en 2009 les immeubles indivis ont
augmenté en valeur,

fixé cette augmentation forfaitairement à 20 % des valeurs retenues par
l’expert (1) dans son rapport du 5 février 2009,

composé, en vue du partage entre parties, deux lots dont le lot A comporte
l’immeuble sis à L-(…) et le lot B l’immeuble sis à L(…) ainsi qu’une soulte,

dit que pour autant que le lot B sera attribué à B) cette soulte s’élève à
295.897,47 euros et pour autant qu’il sera attribué à A), elle s’élève à
186.356,23 euros,

ordonné que les lots seront répartis entre les parties par tirage au sort par-
devant le notaire C), demeurant à Luxembourg,

constaté qu’en raison de sa créance à l’encontre de l’indivision post-
communautaire, A) peut faire valoir à l’encontre de B) une créance totale
en principal de 123.240,25 euros,

constaté qu’à la date du prononcé, cette créance a porté la somme de
10.340,55 euros en intérêts,

constaté ainsi qu’à la date du prononcé, A) disposait d’une créance à
l’encontre de B) en principal et intérêts de 133.669,28 euros,

constaté qu’en raison de sa créance à l’encontre de l’indivision post-
communautaire, B) peut faire valoir à l’encontre de A) une créance totale
en principal de 666.254,32 euros,

constaté qu’à la date du prononcé, cette créance a porté la somme de
266.342,16 euros en intérêts,

constaté ainsi qu’à la date du prononcé, B) disposait d’une créance à
l’encontre de A) en principal et intérêts de 932.596,48 euros,

constaté qu’ainsi, par compensation de leurs dettes respectives en relation
avec le compte d’indivision, B) a disposé à la date du prononcé d’une
créance de 789.927,20 euros à l’encontre de A),

constaté que ce montant ne prend pas en compte la créance de A) à
l’encontre de B) de 2.108,98 euros, avec les intérêts légaux depuis le 24
septembre 2015 en relation avec les allocations familiales perçues par
celui-ci,

fait droit à la demande de B) en obtention d’une provision de 200.000
euros,

condamné A) à payer à B) la somme de 200.000 euros à titre de provision
sur le montant lui redû en relation avec le compte d’indivision,

ordonné l’exécution provisoire du jugement en ce qu’il porte sur la
répartition des lots, l’ordre du tirage par sort des lots et la condamnation de
A) au paiement d’une provision de 200.000 euros à B),

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dit pour le surplus la demande de B) en exécution provisoire du jugement
recevable, mais non fondée, partant en a débouté,

dit les demandes de B) et de A) en obtention d’une indemnité de procédure
recevables, mais non fondées.

Par exploit d’huissier de justice du 24 février 2016, A) a régulièrement
relevé appel du jugement précité, qui lui a été signifié le 15 janvier 2016.

Elle critique le jugement déféré sur plusieurs points.

L’intimé soulève la nullité de l’acte d’appel pour cause de libellé obscur, à
défaut notamment par l’appelante de préciser en quoi la ventilation des
soultes en fonction de l’attribution des lots serait erronée et en quoi les
créances respectives des parties à l’encontre de l’indivision post-
communautaire telles que fixées par les juges de première instance
seraient erronées.

Il soulève l’irrecevabilité des demandes formulées par A) en première
instance par conclusions du 23 septembre 2015. Il relève à cet égard appel
incident et demande que par réformation du jugement déféré, les
demandes afférentes soient déclarées irrecevables pour constituer des
demandes nouvelles, sinon pour cause de libellé obscur.

Quant aux autres points en litige les positions des parties sont les
suivantes :

Concernant le véhicule Mercedes

L’appelante critique les juges de première instance en ce qu’ils ont déclaré
irrecevable la demande relative au véhicule Mercedes pour se heurter au
principe de l’autorité de chose jugée.

Quant au fond, elle fait valoir que l’achat de la camionnette Mercedes s’est
fait peu de temps avant le divorce des parties, qu’elle a remboursé par
mensualités de 22.000 LUF l’intégralité du prix de la camionnette, soit
920.000 LUF, qu’elle dispose partant à l’encontre de l’indivision post-
communautaire d’une créance égale à ce montant, soit 22.806,20 euros, à
majorer des intérêts légaux à compter du 12 juillet 1995, jusqu’à solde et
que B) doit encore faire le rapport dans la masse active de la contre-valeur
du véhicule, soit 22.806,20 euros.

L’intimé soutient que c’est à bon droit que les juges de première instance
ont retenu l’irrecevabilité de la demande pour se heurter au principe de
l’autorité de chose jugée. En ordre subsidiaire, il conteste la demande tant
en son principe qu’en son quantum.

Concernant les frais de femme de charge

L’appelante soutient que les juges de première instance ont à tort déclaré
irrecevable cette demande pour se heurter au principe de l’autorité de
chose jugée. La demande serait recevable et fondée pour la somme
mensuelle de 739,39 euros depuis le mois de juillet 1995, avec les intérêts
légaux à la date de chaque échéance de paiement du salaire, soit la
somme de 266.180,40 euros sous réserve des mensualités à échoir.

                                    4
L’intimé demande la confirmation du jugement déféré, en ce que les juges
de première instance ont retenu l’irrecevabilité des demandes pour se
heurter au principe de l’autorité de chose jugée. En ordre subsidiaire, il
conteste la demande tant en son principe qu’en son quantum.

Concernant les comptes bancaires communs au Portugal

L’appelante soutient que sa créance du chef des comptes bancaires
communs au Portugal s’élève à la somme de 100.000 euros,
correspondant au montant des retraits effectués par B) à son insu, que
l’intimé doit rapporter cette somme en principal et intérêts à la masse et
que par application de l’article 1477 du code civil il est à priver de sa part
dans ce montant. En ordre subsidiaire, l’appelante demande à ce qu’il soit
enjoint à B) de verser en cause l’intégralité des relevés bancaires et
justificatifs relatifs à ces différents comptes depuis le mois de mars 1995,
date de l’introduction de la procédure de divorce, sinon depuis le 12 juillet
1995, date de la permission de citer.

L’intimé réplique que les revendications de l’appelante se heurtent à
l’autorité de chose jugée, en ce qu’elles ont été déclarées définitivement
non fondées par l’arrêt de la Cour d’Appel du 5 décembre 2012.

En ordre subsidiaire, il conclut à l’irrecevabilité, sinon au caractère non
fondé de la demande de l’appelante et encore au rejet des pièces versées.

Concernant certains biens mobiliers au Portugal

L’appelante soutient que certains biens, figurant à l’inventaire dressé au
Portugal, n’ont pas encore été partagés, que la valeur de ces biens,
constitués de biens hôteliers, pierres, marbres et granits s’élève à
28.025.692 escudos, soit 139.791,70 euros, que B) est tenu de rapporter
les biens en cause à la masse à partager et qu’à défaut la sanction du
recel doit être prononcée.

L’intimé déclare que les parties ont décidé à l’époque de régler leurs
« affaires portugaises » au Portugal et leurs « affaires luxembourgeoises »
au Luxembourg, qu’un inventaire des biens à partager a été dressé en date
du 23 janvier 2004 et qu’un jugement d’homologation de la transaction
intervenue entre parties a été rendu en date du 23 septembre 2010 par le
tribunal de la famille et de la jeunesse de (…). Suite à cette transaction et
au jugement définitif l’homologuant, toute revendication entre parties
relative aux biens portugais serait irrecevable.

Il conteste encore le bien-fondé de la demande, tant en son principe, qu’en
son quantum et demande le rejet des pièces versées par l’appelante.

Concernant un bien immobilier au Portugal

L’appelante soutient que les parties disposent d’un bien immobilier au
Portugal, d’une valeur de plus de 400.000 euros qui devrait être inclus dans
la masse à partager.

L’intimé conclut principalement à l’irrecevabilité de la demande pour être
formulée pour la première fois en instance d’appel, sinon subsidiairement à

                                   5
l’incompétence      territoriale,  sinon      matérielle    des    juridictions
luxembourgeoises pour en connaitre et très subsidiairement, il réitère que
les parties ont décidé de régler leurs affaires portugaises au Portugal. Dans
le cadre du partage portugais, il aurait été décidé que l’immeuble à usage
d’habitation au Portugal demeurerait en indivision entre les ex-époux.

L’appelante réplique que les juridictions luxembourgeoises sont
compétentes pour connaitre de la demande et que nul n’est tenu de rester
dans l’indivision. Elle demande acte qu’elle est d’accord à voir attribuer
l’immeuble en question à B), à condition de réévaluer le bien à sa valeur
actuelle et de tenir compte de ce montant dans le décompte global du
partage.

Concernant le remboursement par A) du prêt 2 (...)

L’appelante demande la confirmation du jugement déféré en ce que les
juges de première instance ont retenu qu’elle dispose d’une créance à
l’encontre de l’indivision post-communautaire en relation avec le
remboursement du prêt 2 (...) pour le montant de 67.326 LUF, soit 1.668,97
euros. Ce serait cependant à tort que les juges de première instance ont
fixé le point de départ des intérêts au 24 septembre 2015, le décaissement
étant intervenu le 13 novembre 1998. Il ressortirait en outre des pièces
versées qu’elle a payé les mensualités de l’ordre de 5.000 LUF des mois
d’avril à octobre 1996, de sorte que sa créance à l’encontre de l’indivision
post communautaire serait à majorer de la somme de 1.023,80 euros, avec
les intérêts légaux à compter du 12 juillet 1995, sinon à compter des
décaissements des échéances de remboursement successives, sinon à
compter du 15 octobre 1996, date du dernier paiement.

L’intimé déclare ne pas contester le paiement par l’appelante du solde du
prêt 2 (…), il conteste cependant avoir effectué des prélèvements sur ce
compte, il conteste encore la somme supplémentaire de 1.023,80 euros
réclamée par A) aux termes de son acte d’appel. Cette demande, nouvelle
en instance d’appel serait à déclarer irrecevable, elle serait encore
contestée tant en son principe, qu’en son quantum. L’intimé conteste les
pièces versées à cet égard.

Finalement il conclut à la confirmation du jugement déféré, en ce qu’il a
retenu que les intérêts sur le montant de 1.668,97 euros sont dus à partir
du 24 septembre 2015. Subsidiairement, il soulève la prescription des
intérêts.

Concernant les allocations familiales

L’appelante soutient que les juges de première instance ont à tort retenu
que sa créance à l’encontre de B) en relation avec les allocations familiales
perçues par lui après la dissolution de la communauté s’élève au montant
de 85.076 LUF, soit 2.108,98 euros, alors qu’il ressortirait des pièces
versées que le montant de 210.330 LUF, soit 5.213,94 euros, a été prélevé
par l’intimé sur le compte commun.

L’intimé relève appel incident et demande que par réformation du jugement
déféré la demande de A) du chef d’allocations familiales soit déclarée
irrecevable, sinon prescrite, sinon non fondée. Il fait valoir que le premier
des versements visés, à hauteur de 21.222 LUF, en date du 24 juillet 1995,

                                    6
remonte à une date antérieure à la dissolution de la communauté, de sorte
qu’il ne saurait en être tenu compte dans le cadre des opérations de
partage. Pour le surplus, il soutient que A) avait une procuration sur le
compte, que jusqu’à septembre 1995 elle gérait les comptes communs, y
compris le compte litigieux, et profitait dès lors également des fonds
litigieux. Les parties auraient par ailleurs vécu ensemble jusqu’en octobre
1995 et auraient contribué ensemble aux besoins des enfants communs.

Concernant les allocations relatives à la période postérieure au mois de
septembre 1995, la demande serait encore à rejeter.

Subsidiairement, l’intimé conclut à la confirmation du jugement déféré en
ce qu’il a dit que les intérêts ne sont dus qu’à compter du 24 septembre
2015. Très subsidiairement, il soulève la prescription des intérêts.

Concernant le détournement de fonds par B) en relation avec les comptes
communs au Portugal

L’appelante soutient qu’il ressort des pièces versées que B) a depuis le
mois de mai 1995 jusqu’au mois de juin 1995 détourné des fonds du
compte commun sur son compte personnel. L’intimé serait à condamner de
ce chef au paiement du montant de 10.474,77 euros.

Sous réserve des moyens d’irrecevabilité développés, l’intimé plaide que la
demande se heurte à l’autorité de chose jugée, en ce qu’elle a été
définitivement déclarée non fondée par l’arrêt de la Cour d’Appel du 5
décembre 2012.

En ordre subsidiaire, il fait encore valoir que les pièces versées sont à
écarter des débats conformément à la décision des juges de première
instance, que les prélèvements invoqués ont été opérés de mai 1995 à juin
1995, soit à une date antérieure à la dissolution du mariage, qu’il ne saurait
donc en être tenu compte dans le cadre des opérations de partage, que le
détournement de fonds est par ailleurs formellement contesté.

Concernant le prélèvement de 160.000 LUF sur le compte 3 (...)

B) relève appel incident, en ce que les juges de première instance ont
retenu que le prélèvement opéré en date du 5 juin 1995 lui était imputable,
qu’il était présumé avoir utilisé ces fonds à des fins personnelles et que par
application de l’article 1477 du code civil il a été privé de sa part dans le
montant de 3.966,29 euros. B) conteste toute force probante aux pièces
versées. Il soutient encore que le prélèvement litigieux a été opéré le 5 juin
1995, soit à une date antérieure à la dissolution de la communauté, de
sorte qu’il ne saurait en être tenu compte dans le cadre des opérations de
partage, que par ailleurs A) avait une procuration sur le compte, que
jusqu’à septembre 1995 elle a géré les comptes communs, y compris le
compte litigieux, que dès lors si prélèvement il y a eu, ce ne serait pas B)
qui l’a effectué. L’appel incident serait dès lors fondé et le calcul de la
soulte serait à revoir en conséquence.

Concernant les soultes et comptes d’indivision

                                   7
Aux termes de son acte d’appel, A) conclut au caractère erroné du calcul
de la masse, des rapports et des soultes effectué par les juges de première
instance et elle demande un nouveau calcul.

B) demande à voir dire que sa créance à l’encontre de l’indivision post-
communautaire s’élève à la somme de 932.596,48 + 25.745 = 958.341,48
euros, avec les intérêts légaux à partir du 1er janvier 2016 et que par
compensation, il dispose à ce jour d’une créance de 824.672,20 euros à
l’encontre de A). Il demande à voir condamner A) à lui payer ce montant,
renvoyer les parties devant le notaire pour dresser l’acte définitif de partage
entre parties, dire qu’en cas de refus de A) de signer l’acte de partage, le
présent arrêt fera office de titre authentique concernant notamment
l’attribution des immeubles conformément au tirage au sort effectué le 27
janvier 2016, sous réserve du paiement de la soulte redue par A),
condamner A) au paiement de la soulte de 295.897,47 euros fixée par le
jugement déféré, majorée des intérêts légaux à compter de la date de la
décision.

Par conclusions déposées le 8 novembre 2016, l’appelante demande à voir
constater que le partage par lots des immeubles est définitif et doit être
concrétisé conformément au dispositif de la partie du jugement non
appelée.

Par conclusions subséquentes l’intimé demande à voir dire que le présent
arrêt tiendra lieu de titre authentique pour le cas où l’appelante refuserait
de signer l’acte de partage définitif. Pour autant que de besoin, au vu des
créances importantes qu’il a envers l’appelante, il demande encore à voir
dire que l’immeuble dépendant de la communauté, sis à (…), lui soit
attribué en pleine propriété, en sus de celui sis à (…), ceci malgré le tirage
au sort intervenu.

L’appelante réplique qu’en se présentant au tirage au sort par lots, l’intimé
a acquiescé au jugement intervenu et ne peut pas revenir sur cette
décision.

Concernant la provision et l’exécution provisoire

Par réformation du jugement déféré, l’appelante demande à se voir
décharger du paiement de la somme de 200.000 euros à titre de provision
et à voir dire que l’exécution provisoire ne se justifiait pas.

Concernant la demande de B) du chef de procédure abusive et vexatoire

L’intimé demande la condamnation de A) à lui payer la somme de 50.000
euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Concernant les indemnités de procédure

L’appelante sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000
euros pour la première instance et de 5.000 pour l’instance d’appel.

L’intimé sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 15.000 euros
pour la première instance et de 15.000 pour l’instance d’appel.

Appréciation de la Cour

                                    8
- Quant au libellé obscur

Il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement si un libellé est
suffisamment explicite.

La Cour considère qu’en l’espèce, le libellé de l’acte d’appel est
suffisamment explicite pour permettre à B) d’en comprendre la portée et de
préparer utilement sa défense.

Par ailleurs, il est admis que les parties invoquant la nullité de l’acte d’appel
pour cause de défaut d’exposé sommaire des moyens, doivent établir
qu’elles ont subi un préjudice de ce chef. (Cass 11.01.2001, no 1737).

B) ne fait en l’espèce état d’aucun grief.

Le moyen de nullité de l’acte d’appel n’est partant pas fondé.

- Quant aux demandes nouvelles formées par A)

C’est à bon droit que les juges de première instance ont déclaré recevables
les demandes de A) en relation avec des allocations familiales perçues par
B), des fonds au Portugal, un prélèvement de 67.326 LUF et d’autres
prélèvements effectués par la suite, en retenant qu’il résulte du procès-
verbal de difficultés établi par le notaire C) en date du 30 septembre 2014
que A) avait avancé ces revendications devant le notaire et que par le
dépôt du procès-verbal de difficultés, la demande subséquente d’une
conciliation devant le juge commissaire et le renvoi devant le tribunal par
ordonnance du juge commissaire, le tribunal était valablement saisi de ces
nouvelles revendications.

Il convient par ailleurs de relever que la rédaction du procès-verbal de
difficultés et le renvoi des parties devant le juge commissaire ne sont pas
prescrits à peine de nullité par les articles 837 du Code civil et 1200 du
Nouveau code de procédure. Ces dispositions ne prescrivent pas que les
parties doivent faire valoir devant le notaire toutes leurs conclusions sous
peine de forclusion.

Si en matière de difficultés de liquidation les parties peuvent dès lors saisir
le tribunal de problèmes étrangers à ceux qu’elles avaient soulevés devant
le notaire commis et qui ne se trouvent pas consignés dans le procès-
verbal de difficultés, elles ne pourront pas le faire pour la première fois en
appel du moment que les prétentions formulées ne sont pas l’accessoire
des difficultés dont étaient saisis les premiers juges et ne s’y rattachent pas
par un lien étroit, l’adversaire ayant en la présente matière, comme dans
tout litige, droit à un double degré de juridiction.

La demande de A) relative à un immeuble au Portugal, formée pour la
première fois en instance d’appel, est partant à déclarer irrecevable pour
constituer une demande nouvelle.

- Quant aux demandes relatives au remboursement du leasing de la
camionnette Mercedes et aux frais de femme de ménage

                                     9
C’est à bon droit que le jugement déféré a retenu que les demandes de A)
relatives au remboursement des échéances du leasing d’une camionnette
Mercedes et aux frais de femme de ménage sont irrecevables en ce
qu’elles se heurtent à l’autorité      de chose jugée, pour avoir été
définitivement tranchées par un arrêt rendu par la Cour d’appel en date du
5 décembre 2012.

- Quant aux comptes bancaires communs au Portugal

A) fait état dans son chef d’une créance s’élevant à 100.000 euros, à
majorer des intérêts légaux, relative à des comptes communs au Portugal.

La Cour constate qu’il résulte de l’arrêt précité du 5 décembre 2012 que A)
a été déboutée de sa demande relative aux comptes au Portugal, à défaut
d’en avoir rapporté le bien-fondé.

Il est de principe que lorsque la demande a été rejetée au fond en raison
de l’absence d’éléments de preuve suffisants, la découverte de nouveaux
éléments de preuve ne rouvre pas le droit d’agir au profit du demandeur.

Lorsqu’une décision est rendue sur le fond, le jugement qui tranche dans
son dispositif tout ou partie du principal, fût-il rendu en l’état des
justifications produites, a dès son prononcé, l’autorité de chose jugée
relativement à la contestation qu’il tranche et dessaisit le juge de cette
contestation.

La demande de A) du chef d’une créance relative à des comptes communs
au Portugal est dès lors irrecevable pour se heurter à l’autorité de chose
jugée. Il s’ensuit que la demande tendant à donner injonction sous peine
d’astreinte à B) de verser en cause l’intégralité des relevés bancaires et
justificatifs relatifs à ces différents comptes depuis le mois de mars 1995,
sinon depuis le 12 juillet 1995 est à rejeter.

- Quant à la demande relative à certains biens mobiliers au Portugal

A) fait état de biens mobiliers au Portugal qui à ce jour n’auraient pas
encore fait l’objet d’un partage. Elle se réfère notamment à l’inventaire
dressé au Portugal, ainsi qu’à des factures émises notamment par la
société R).

C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont rejeté les pièces rédigées en portugais des débats et
ont retenu que A) n’a pas établi le bien-fondé de sa demande.

- Quant au remboursement par A) du prêt 2 (...)

C’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu sur base
des pièces versées que A) dispose d’une créance de 1.668,97 euros à
l’encontre de l’indivision post-communautaire en raison du remboursement
du prêt 2 (…). C’est encore à juste titre qu’ils ont retenu que les intérêts sur
ce montant sont dus à partir du jour où la demande fut formulée en justice,
soit à partir du 24 septembre 2015.

En matière de liquidation et de partage, les demandes qui ont pour objet de
faire modifier la composition de la masse passive de la communauté, de

                                    10
diminuer la part revenant à un des copartageants et de restreindre
l’étendue de ses reprises constituent des moyens recevables à tout stade
de la procédure ( Cour, 19 janvier 2006, n°25940 du rôle).

La demande de l’appelante en relation avec des remboursements
supplémentaires d’un montant total de 1.023,80 euros est partant
recevable.

La demande n’est cependant pas fondée. S’il résulte des pièces versées
que durant la période d’avril à octobre 1996 des virements d’un montant de
5.900 euros ont été opérés d’un compte ouvert au nom de l’appelante
auprès de la « banque » vers un compte ouvert au nom de l’intimé et que
ce compte a été débité des mensualités du prêt n° 2 (…) auprès de la
« banque », ces pièces ne rapportent pas à suffisance la preuve que les
mensualités ont été remboursées moyennant des fonds propres de
l’appelante.

- Quant aux allocations familiales

A l’instar des juges de première instance, la Cour constate qu’il résulte des
pièces versées que le compte ouvert au nom de B) a été crédité après le
12 juillet 1995, date de la dissolution du mariage, d’un montant total de
85.076 LUF, soit 2.108,98 euros du chef d’allocations familiales et
scolaires.

Les pièces versées ne sont pas de nature à établir que B) aurait profité
d’autres montants.

Tel que retenu par les juges de première instance, B) ne conteste pas que
la garde provisoire des enfants communs a été attribuée à A) et il ne
soutient pas que les allocations en cause ont été continuées à A). Il
n’établit pas non plus que l’appelante disposait d’une procuration sur le
compte qui a été crédité des allocations familiales et qu’elle a également
profité des fonds litigieux, ni par ailleurs que les enfants communs ont
profité des allocations en cause.

Le jugement déféré est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que A)
dispose de ce chef d’une créance d’un montant de 2.108,98 euros, à
augmenter des intérêts légaux à partir du 24 septembre 2015, à l’encontre
de B).

Ni l’appel principal, ni l’appel incident ne sont dès lors fondés sur ce point.

- Quant au détournement de fonds

A) soutient disposer d’une créance de 10.474,77 euros en relation avec
des prélèvements effectués par B) sur les comptes communs au Portugal.

Pour appuyer sa demande, l’appelante se réfère à des pièces rédigées
pour la plupart en langue portugaise. La Cour n’étant pas à même
d’examiner les pièces en portugais et les pièces traduites en langue
française, notamment un courrier de la banque BPI du 30 août 2000 et un
courrier de la banque Banco E. S. n’étant pas de nature à établir le bien-
fondé des revendications de A), l’appelante est, par confirmation du
jugement déféré, à débouter de sa demande.

                                     11
- Quant au prélèvement de 160.000 LUF sur le compte 1 (…)

A l’instar des juges de première instance, la Cour constate qu’il résulte d’un
extrait périodique concernant le compte 1 (…) ouvert au nom de B) qu’en
date du 6 juin 1995 un prélèvement d’un montant de 160.000 LUF a été
opéré sur ce compte, lequel fut crédité quelques jours auparavant du
montant de 176.000 LUF suite à une opération de change.

A défaut d’un quelconque élément de nature à appuyer les contestations
de B) concernant le caractère probant de ce document bancaire, les
contestations à cet égard sont à rejeter.

B) restant en défaut d’établir que A) a disposé d’une procuration sur le
compte en cause, la Cour retient pour établi que le prélèvement a été
opéré par lui.

L’appartenance à la communauté des fonds prélevés n’étant pas
contestée, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’il
appartient à B) de rapporter le montant de 160.000 LUF, soit 3.966,29
euros à la masse, avec les intérêts légaux à partir de la dissolution de la
communauté, soit le 12 juillet 1995. Compte tenu de la circonstance que le
prélèvement a été opéré à un moment où les relations entre parties étaient
conflictuelles, la présomption que les fonds ont profité à la communauté ne
saurait en effet plus jouer et il doit être considéré, faute par B) d’avoir
établi, comme il le soutient, que ces fonds ont été dépensés dans l’intérêt
de la communauté, qu’il doit récompense à la communauté à la hauteur de
la somme prélevée.

C’est encore à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte, que les
juges de première instance ont retenu que conformément à l’article 1477
du Code civil, B) est privé de sa part dans le montant en cause.

L’appel incident de B) n’est partant pas fondé.

- Quant au partage des deux immeubles et au compte d’indivision

Au vu des développements qui précèdent, la Cour constate que c’est à
juste titre et par une motivation qu’elle adopte, que les juges de première
instance ont composé en vue du partage entre parties, deux lots, à savoir
le lot A comportant l’immeuble sis à (…), et le lot B comportant l’immeuble
sis à (…), ainsi qu’une soulte et qu’ils ont dit que pour autant que le lot B
est attribué à B), la soulte s’élève à 295.897,47 euros et que pour autant
que ce lot est attribué à A), la soulte s’élève à 186.356, 23 euros.

Il est par ailleurs constant en cause, que le tirage au sort des lots des
immeubles a eu lieu par-devant le notaire C) en date du 27 janvier 2016,
que le lot A a été attribué à A) et le lot B à B), qu’un procès-verbal de tirage
au sorte a été dressé et que A) a payé entre les mains du notaire la soulte
de 295.897,47 euros, telle que fixée par les juges de première instance.

Bien que le jugement déféré a assorti le tirage au sort des lots de
l’exécution provisoire et que l’exécution d’une sentence exécutoire par
provision n’emporte pas acquiescement, la Cour constate que le partage
de la communauté a eu lieu selon les modalités retenues par les juges de

                                    12
première instance et confirmées en instance d’appel, de sorte qu’il est à
maintenir.

Les difficultés invoquées par l’intimé pour récupérer sa créance à l’égard
de l’appelante constituent des problèmes d’exécution et ne sont pas de
nature à justifier une nouvelle répartition des immeubles. La demande de
B) à voir dire que l’immeuble dépendant de la communauté, sis à (…), lui
soit attribué en pleine propriété, en sus de celui sis à (…), malgré le tirage
au sort intervenu, est à rejeter pour ne pas être fondée.

-   Quant au compte d’indivision

Au vu des développements qui précèdent concernant les créances des
parties à l’encontre de l’indivision et des dispositions du jugement du 7
décembre 2006 et de l’arrêt de la Cour du 5 décembre 2012, les juges de
première instance ont correctement établi le compte d’indivision. En
l’absence de contestations concernant les calculs en tant que tels opérés
par les juges de première instance afin de déterminer la créance en
principal et intérêts de chacune des deux parties, le jugement est encore à
confirmer à cet égard, sauf qu’il y a lieu de tenir compte lors de
l’établissement de l’acte de liquidation-partage des indemnités, loyers et
intérêts échus depuis la décision de première instance.

- Quant à la demande tendant à voir dire que le présent arrêt tiendra lieu de
titre authentique

La demande de l’intimé tendant à voir dire que le présent arrêt tiendra lieu
de titre authentique pour le cas où l’appelante refuserait de signer l’acte de
partage est à rejeter à défaut par B) d’indiquer un quelconque fondement
de cette demande.

- Quant à la provision et l’exécution provisoire

Eu égard à la confirmation du jugement entrepris, les contestations de
l’appelante concernant la condamnation au paiement d’une somme de
200.000 euros à titre de provision et l’exécution provisoire ordonnée par les
juges de première instance concernant la répartition des lots, l’ordre du
tirage au sort des lots et l’allocation d’une provision ne présentent plus
d’intérêt, de sorte que l’appel est à déclarer non fondé à cet égard.

- Quant à la demande de B) du chef de procédure abusive et vexatoire

L’intimé demande à voir condamner l’appelante au paiement de la somme
de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire.

L’exercice d’une voie de recours ne saurait être qualifié d’erreur grossière
confinant au dol dans le chef de l’appelante et l’intimé restant en défaut
d’établir que celle-ci ait agi par malice ou de mauvaise foi, la demande en
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à rejeter
comme non fondée.

- Quant aux indemnités de procédure

                                    13
A) succombant dans ses prétentions et devant supporter les dépens, elle
ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ni pour la première
instance, ni pour l’instance d’appel.

B) a relevé appel incident sur la question de l’indemnité de procédure qui
lui aurait été refusée à tort en première instance. Cet appel n’est cependant
pas fondé et il convient de confirmer le jugement par adoption des motifs
des juges de première instance. B) n’ayant pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens,
sa demande en payement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel est encore à rejeter.

Les avocats ont marqué leur accord à ce que le magistrat rapporteur tienne
seul l’audience pour entendre les plaidoiries. Il a indiqué la composition de
la Cour et a fait son rapport oral et il a rendu compte de l’audience à la
Cour dans son délibéré.

                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris, sauf à préciser qu’il y a lieu de tenir
compte lors de l’établissement de l’acte de liquidation-partage des
indemnités, loyers et intérêts échus depuis la décision de première
instance,

rejette la demande de B) du chef de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire,

rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure introduites
par les deux parties,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
deux tiers à A) et pour un tiers à B) avec distraction au profit de Maître
Pascal PEUVREL et de Maître Claude WASSENICH, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                    14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 924 / 2017      (première chambre)

Audience publique du mercredi douze juillet deux mille dix-sept.

Numéro 180466 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre:

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), portant le numéro
TVA (…) et le numéro TVA intra-communautaire LU (…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 22 juillet 2016,

comparaissant par Maître Gaëlle FELLY, avocat, demeurant à Luxembourg,

et :

1. L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat
actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
et pour autant que besoin à,

2. l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, représentée par
Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, ayant ses
bureaux à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

parties défenderesses aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparaissant par Maître Frédérique LERCH, avocat, demeurant à Luxembourg.
                                         Le Tribunal :

Par exploit d’huissier du 22 juillet 2016, la société anonyme SOC1.) fait donner assignation à
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après l’ETAT) et à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines (ci-après AED) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de ce siège pour contester la décision du directeur de l’AED du 13 avril 2016,
notifiée le 23 avril 2016, portant rejet de sa réclamation dirigée contre un bulletin de taxation
d’office pour l’année 2013 et pour
   -   en ordre principal voir fixer à 70.314,74 EUR la TVA déboursée en amont qu’elle peut
       porter en déduction, ce montant devant comprendre la somme de 53.609,09 EUR
       correspondant à la TVA acquitté sur l’acquisition de prestations en relation avec une
       offre publique d’achat sur les actions de sa filiale, la société anonyme de droit belge
       SOC2.)
   -   en ordre subsidiaire voir constater l’exonération de la TVA des prestations acquises par
       elle dans le cadre de l’OPA dont la déduction a été rejetée dans la procédure
       d’autoliquidation
   -   les deux parties défenderesses se voir condamner à lui payer la somme de
       53.609,09 EUR avec les intérêts légaux tels que prévus à l’article 55 de la loi TVA.

La société SOC1.) demande encore à se voir allouer une indemnité de procédure de 3.000 EUR,
à voir condamner les parties défenderesses aux frais de l’instance avec distraction au profit de
son avocat constitué et à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’audience du 5 juillet 2017, l’instruction a été clôturée et le juge de la mise en état a été
entendu en son rapport oral.

Maître Gaëlle FELLY, avocat constitué, a conclu pour la société anonyme de droit
luxembourgeois SOC1.) SA.

Maître Frédérique LERCH, avocat constitué, a conclu pour l’ETAT et l’AED.

                                               2
Recevabilité

1/ L’ETAT soulève que le recours contre la décision du directeur de l’AED en tant que basée
sur l’article 76 de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la TVA doit être dirigé contre
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines en la personne de son directeur, et qu’il
est irrecevable en tant que dirigée contre l’ETAT. La disposition de l’article 76 de la loi TVA
ferait exception à l’irrecevabilité des actions dirigées contre des personnes ne jouissant pas de
la personnalité juridique en donnant expressément délégation à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines pour agir en justice en matière de TVA.

La société SOC1.) justifie son action contre l’ETAT par la considération que dans le cadre de
l’article 76, paragraphe 3, alinéa 2 de la loi TVA, ce serait l’ETAT qui devrait être assigné avec
signification au Directeur de l’AED.

L’article 76 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée dans
sa version applicable à l’année 2013 prévoit que le recours « doit être signifié à l’Administration
de l’enregistrement et des domaines en la personne de son directeur ».

Sur base de cette disposition légale, la jurisprudence décide actuellement de façon constante
que « L’administration de l’enregistrement et des domaines n’a pas de personnalité juridique,
de sorte que les actions en justice concernant cette administration doivent en principe être
intentées par ou contre l’Etat. Cette solution connaît cependant une exception dans les cas où
la loi lui a donné délégation d’intenter les actions en justice ou d’y défendre, cas dans lesquels
elles sont valablement introduites par ou contre l’administration seule (Cass. N° 9/2010 du 18
février 2010 N° 2708 du registre et N° 25/2011 du 7 avril 2011 N° 2853 du registre). Il découle
du libellé du prédit article 76.3 que dans la matière faisant l’objet du litige [i.e. un recours en
matière de TVA], l’assignation doit obligatoirement être dirigée contre l’administration et que
c’est seule cette dernière qui peut être défenderesse à l’action. Par voie de conséquence la
demande de […] est à déclarer irrecevable dans la mesure où elle a été formée à l’encontre de
l’Etat » (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 29 avril 2015, N° 159775 du rôle ; Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg 1er juillet 2015, N° 162716 du rôle ; Cour d’appel 17 juillet
2015, N° 40885 du rôle). Diriger le recours contre les décisions du directeur de l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines en donnant directement assignation à ladite administration
ne constitue partant pas une simple faculté au profit de l’assujetti, mais une obligation légale.
La sécurité juridique requiert à ce que le texte de loi soit appliqué dans les termes que le
législateur lui a donné. L’utilisation par la loi de la formulation que « l’exploit portant

                                                3
assignation doit être signifié à l’Administration de l’enregistrement et des domaines en la
personne de son directeur » ne peut être comprise autrement qu’en ce que le défendeur à l’action
est ladite administration. Le non-respect de cette obligation affecte la validité de l’exploit
d’assignation.

Le moyen d’irrecevabilité doit partant être accueilli.

2/ L’AED soulève l’irrecevabilité de la demande en remboursement de la TVA en tant que
dirigée contre elle, alors qu’elle ne disposerait ni de personnalité juridique ni de patrimoine
propre.

La société SOC1.) ne prend pas position sur ce moyen. Il est fondé sur base des considérations
développées par l’AED.

Fond

Sur la demande principale

La demande principale porte sur le droit à déduction de la TVA acquittée par la société SOC1.)
en amont à concurrence de la somme de 53.609,09 EUR.

Il n’est pas mis en cause par l’AED que l’action tend en ce volet à l’annulation respectivement
à la réformation de la décision du directeur de l’AED du 13 avril 2016.

Il est constant et non discuté que la société SOC1.) détenait une participation majoritaire dans
la société SOC2.) dont les titres étaient cotés en bourse et qu’elle a lancé en 2013 une offre
publique d’achat sur les actions de celle-ci. La société SOC1.) explique que pour les besoins
de cette OPA, elle a acquis des prestations en amont sur les sociétés de droit étranger SOC3.)
(pour un montant de 44.925,17 EUR HTVA), SOC4.) (pour un montant de 276.026,24 EUR
HTVA) et SOC2.) (pour un montant de 36.442,50 EUR HTVA), totalisant une somme au titre
de la TVA de 53.609,09 EUR (au taux de 15%) qu’elle a traitée sous le mécanisme de
l’autoliquidation en la portant intégralement en déduction au titre de l’année 2013.

Ce droit à déduction est refusé par l’AED au motif principal que la société SOC1.) ne serait pas
à qualifier de holding active assujettie à la TVA, mais comme holding passive dans ses relations
avec la société SOC2.). En ordre subsidiaire, l’AED fait valoir que la société SOC1.) ne
démontrerait pas l’existence d’un lien direct et immédiat entre ces trois acquisitions et une
opération soumise à TVA en aval, respectivement que le coût de ces acquisitions considéré

                                                4
comme frais généraux aurait été incorporé dans le prix des biens et services fournis en aval. En
troisième lieu, soulevant que la société SOC1.) serait à considérer comme assujetti mixte,
effectuant à la fois des opérations relevant du champ d’application de la TVA et des opérations
exonérées ou ne relevant pas du champ d’application de la TVA, l’AED soutient qu’elle ne
pourrait pas prétendre à une déduction intégrale de la TVA acquittée en amont, mais qu’il
faudrait calculer un prorata en fonction de l’affectation réelle.

1/ A titre liminaire, les parties ayant discuté de la question de la charge de la preuve et du devoir
de collaboration de l’assujetti et de l’AED dans les litiges tenant à la TVA, le tribunal rappelle
qu’il est appelé à toiser le litige en fonction des preuves qui lui sont présentées, tant au regard
de l’imposition que du droit à déduction. A cet égard, il faut retenir qu’il appartient à
l’administration de démontrer les faits qui déclenchent l’obligation fiscale, et qu’il appartient à
l’assujetti de démontrer les faits qui l’en déchargent (cf en ce sens Vincent Sepulchre, La
jurisprudence européenne en matière de TVA, Les balises européennes de la TVA et leur
influence en Belgique, Larcier, 2011, N° 212 et 340).

La question de savoir si l’AED a fait une appréciation correcte des éléments de preuve
concernant le droit à déduction au profit de l’assujetti relève de la décision du tribunal dans le
cadre du recours judiciaire.

2/ Le tribunal acquiesce aux conclusions concordantes des parties selon lesquelles la première
question à examiner est celle de savoir si la société SOC1.) doit recevoir la qualification
d’assujetti à la TVA, ou en d’autres termes si elle doit être qualifiée dans ses relations avec sa
filiales SOC2.), tel que le soutien la société SOC1.), de holding active impliquant son
assujettissement, ou, tel que le soutient l’AED, de holding passive excluant son
assujettissement.

Les parties se réfèrent encore aux mêmes jurisprudences de la CJUE sur la notion de holding
active pour dire que cette qualité n’est acquise à la maison-mère que dès lors qu’elle s’immisce
directement ou indirectement dans la gestion de ses filiales (CJUE 20 juin 1991, aff. P., C-
60/90 ; CJUE 27 septembre 2001, aff. C. Participations, C-16/00 ; CJUE 6 septembre 2012, aff.
P. T., C-496/11 ; CJUE 16 juillet 2015, aff. jointes L. + M. et M., et C-109/14).

Les parties s’opposent toutefois sur la signification des termes « immiscer directement ou
indirectement dans la gestion » employés par la CJUE dans ses arrêts.

                                                 5
La société SOC1.) fait valoir que cette notion n’implique pas une ingérence de la société-mère
dans les affaires de la filiale, mais que la condition de l’immixtion serait réalisée dès lors que
la société-mère fournirait des biens ou services à la filiale par le biais de transactions soumises
à TVA. Ces circonstances seraient établies en l’espèce, dans la mesure où elle aurait conclu
avec la société SOC2.) une convention de droit d’usage et d’assistance et une convention de
licence de marque commerciale pour mettre cette dernière en mesure de commercialiser une
solution informatique pour la création et la gestion de sites internet et où elle presterait
régulièrement à travers l’intervention de son administrateur délégué des services au profit de la
société SOC2.) en exécution de ces conventions. Elle participerait ainsi au développement de
la société SOC2.). Il suffirait que les relations entre maison-mère et filiale génèrent des
transactions soumises à TVA. La seule genèse de telles activités soumises à TVA serait
suffisante pour emporter qualification dans le chef de la maison-mère de holding active et
partant intégration dans le système de la TVA de l’intégralité de ses activités en lien avec sa
filiale. D’après la société SOC1.), « ce n’est ainsi pas l’immixtion qui confère à une société
holding la qualité d’assujetti mais les modalités mêmes, dès lors qu’il en découle des
transactions/activités soumises à TVA ».

L’AED conteste cependant que les services mis en avant par la société SOC1.) puissent relever
des prestations comportant une immixtion ou ingérence dans la gestion de la société SOC2.).
Selon l’AED, la simple fourniture de prestations énumérées dans les deux conventions par la
société-mère à la filiale ne suffirait pas pour caractériser la notion de « immixtion dans la
gestion » de la société SOC2.). Il devrait au contraire s’agir de la fourniture de services
administratifs, financiers, commerciaux et techniques qui impliqueraient la participation à la
gestion de la filiale, respectivement la prestation d’actes de gestion nécessaire au
fonctionnement de la filiale. Il faudrait une véritable activité de gestion de la part de la maison-
mère. Une telle activité ne serait pas démontrée pour l’année 2013 actuellement en discussion.

En l’espèce, s’il ne semble pas contesté par l’AED que la société SOC1.) fournit à la société
SOC2.) les services décrits dans la convention d’usage et d’assistance technique et dans la
convention de licence de marque commerciale (l’AED se limite à faire remarquer l’absence de
date sur ces deux conventions, mais sans en tirer un quelconque argument juridique ; le tribunal
note toutefois que la convention de droit d’usage et d’assistance est datée du 1er janvier 2000).

Le tribunal ne saurait suivre la société SOC1.) dans son raisonnement. La jurisprudence de la
CJUE ne définit pas autrement de ce qu’il faut entendre par « immixtion dans la gestion » de la
filiale. Il y a partant lieu de s’en tenir à cet égard au sens commun des mots. Or, le dictionnaire
                                                 6
Larousse définit la notion de « gestion » comme étant l’« action ou la manière de gérer,
d’administrer, de diriger, d’organiser quelque chose » ou encore l’« administration d’une
entreprise soit dans sa globalité, soit dans une de ses fonctions ». Dans le dictionnaire Robert,
la « gestion » est l’« action de gérer », le verbe de « gérer » étant équivalent à « administrer ».
La notion de gestion est ainsi étroitement associée à la notion d’administration et englobe tous
les services et biens nécessaires à l’administration de la filiale conçue comme entité qui
nécessite certaines ressources pour pouvoir fonctionner et agir. L’arrêt Floridienne et
Berginvest (CJUE 14 novembre 2000, aff. C-142/99) fait encore clairement le lien entre la
notion de « immixtion » et la nécessité que celle-ci s’effectue à travers des opérations soumises
à TVA : « 19.     doit être considérée comme une activité économique au sens de l’article 4,
paragraphe 2, de la sixième directive une telle immixtion dans la gestion des filiales, dans la
mesure où elle implique la mise en œuvre de transactions soumises à la TVA en vertu de l’article
2 de cette directive, telles que la fourniture de services administratifs, comptables et
informatiques par Floridienne et Berginvest à leurs filiales ».

Dans les relations entre une maison-mère et sa filiale, la jurisprudence de la CJUE permet ainsi
de faire les distinctions suivantes :
    -   Il y a d’une part les interventions que la maison-mère opère au sein de sa filiale en raison
        de sa qualité même d’actionnaire ou d’associée.
        On y trouve par exemple le vote au sein de cette assemblée et la possibilité d’influencer
        la politique de la société par l’usage de ce droit de vote, la participation à la décision de
        désignation des administrateurs ou des commissaires et/ou à la décision de répartition
        des bénéfices de la filiale, la perception du dividende éventuellement distribué par la
        filiale ou l’exercice des droits de préemption ou d’option qui sont liés à l’action (voir
        en ce sens par exemple les conclusions de l’avocat général Walter Van Gerven dans
        l’affaire « P. ») ou la simple acquisition et la simple détention de parts sociales (voir en
        ce sens en dernier lieu l’arrêt de la CJUE dans l’affaire L. + M. et M.).
        Ces activités ne constituent pas des activités économiques et ne relèvent pas du régime
        de la TVA.
    -   Il existe d’autre part les actes et activités par lesquelles la maison-mère s’immisce dans
        la gestion de sa filiale en lui apportant les ressources dont elle a besoin pour assurer son
        fonctionnement et qui aux termes des arrêts de la CJUE cités par les parties relèvent du
        régime de la TVA.

                                                 7
       La jurisprudence de la CJUE range dans cette catégorie la fourniture de services
       administratifs, financiers, commerciaux et techniques.
       Le tribunal relève dès à présent que la prestation de ces services n’est pas réservée à la
       maison-mère, mais que ces services peuvent aussi être acquis sur des entreprises tierces.
       A l’inverse, cela signifie que toute maison-mère ne fournit pas nécessairement de tels
       services à ses filiales.
       Ces services constituent des activités économiques, elles relèvent du régime de la TVA
       et la TVA supporté pour l’acquisition de biens et services en vue de prester ces services
       peut être portée en déduction, même lorsqu’ils sont prestés par la maison-mère, car
       celle-ci est de ce fait constituée en holding active.
   -   Il existe ensuite de troisième part les biens et services fournis par la maison-mère à sa
       filiale pour les besoins de ses activités opérationnelles, c’est-à-dire les activités qui
       constituent dans le chef de la filiale son activité commerciale ou économique.
       Là encore, le tribunal relève dès à présent que la fourniture de tels biens et/ou la
       prestation de tels services n’est pas réservée à la maison-mère, mais que ces biens et/ou
       services peuvent aussi être acquis sur des entreprises tierces. A l’inverse, cela signifie
       que toute maison-mère ne fournit pas nécessairement de tels biens et/ou services à ses
       filiales.
       Ces biens et services, même fournis par la maison-mère, constituent des activités
       économiques et relèvent du régime de la TVA. La fourniture de tels biens et services
       par la maison-mère n’engendre cependant pas immixtion par celle-ci dans la gestion de
       la filiale et ne la constitue pas en holding active.

En l’espèce, la société SOC1.) décrit le contenu de la convention de droit d’usage et
d’assistance comme emportant attribution à la société SOC2.) d’un droit exclusif pour l’Union
européenne sur le logiciel générateur de sites internet développé par la société SOC1.) et de la
fourniture d’une assistance technique et logistique, d’une garantie financière et d’un
engagement moral et financier de soutenir la société SOC2.). La société SOC2.) verse en
contrepartie une rémunération annuelle. La société SOC1.) explique encore que la convention
de licence de marque commerciale emporte octroi au profit de la société SOC2.) d’un droit
d’usage des marques commerciales déposées par la société SOC1.). Ce service serait rémunéré
par une redevance mensuelle en fonction du nombre de clients. Ces explications sont
corroborées à la lecture des deux conventions.

                                                 8
Or, les services ainsi décrits fournis par la société SOC1.) à la société SOC2.) en exécution de
la convention de droit d’usage et d’assistance et de la convention de licence de marque
commerciale n’interviennent pas dans la nécessité de la gestion, comprise comme étant
l’administration et le fonctionnement interne, de la société SOC2.). Il s’agit au contraire de
services qui sont strictement cantonnés aux activités économiques et commerciales
opérationnelles de la société SOC2.). La fourniture de ces services n’emporte donc pas la
qualification de holding active dans le chef de la société SOC1.). C’est en ce sens qu’il faut
comprendre l’affirmation de la décision directoriale du 13 avril 2016 selon laquelle « vous
n’avez aucunement rapporté les preuves nécessaires afin de démontrer que SOC1.) a procédé à
l’acquisition des actions [de la société SOC2.)] dans le but d’asseoir sa politique de
développement du concept informatique et d’accroître de manière significative l’activité de
SOC2.) » : si l’acquisition de la totalité des actions de la société SOC2.) en circulation libre
devait avoir eu pour objectif de peser sur le processus décisionnel au sein de celle-ci afin de
développer son activité, il aurait pu y avoir immixtion dans la gestion et qualification de holding
active. En l’absence de cette preuve, le recours de la société SOC1.) est rejeté. C’est dès lors
de façon surabondante que le directeur de l’AED s’est par la suite penché sur l’évolution du
chiffre d’affaires de la société SOC2.), et sans que ces développements, à supposer que les
critiques que lui adresse la société SOC1.) soient fondées, puissent entamer le raisonnement
premier tenant à l’absence de preuve d’immixtion de la part de la société SOC1.) dans la gestion
de la société SOC2.).

Les opérations d’acquisition des titres de la société SOC2.) par la société SOC1.) ne constituent
partant pas des activités économiques au sens de la législation sur la TVA et ne sont de ce fait
pas soumises à la TVA. Il en résulte que la TVA afférente aux coûts exposés par la société
SOC1.) pour les besoins de l’OPA sur les actions de sa filiale SOC2.) ne peut pas être portée
en déduction. La demande en réformation de la décision du directeur de l’AED doit partant être
rejetée, sans qu’il ne soit besoin d’examiner les conclusions subsidiaires de l’AED.

Sur la demande subsidiaire

La demande subsidiaire tend à voir constater que les acquisitions faites par la société SOC1.)
sur les sociétés SOC3.), SOC4.) et SOC2.) seraient exonérées de TVA sur base de l’article 44
de la loi TVA. Ce fait aurait été reconnu par l’AED dans le cadre de son procès-verbal de
vérification du 6 août 2015, et il aurait appartenu à cette dernière de redresser d’office cette

                                                9
erreur commise par l’assujetti et de rembourser à la société SOC1.) le montant de
53.609,09 EUR que celle-ci avait déjà traité erronément sous le mécanisme de l’autoliquidation.
La société SOC1.) invoque l’article 44, paragraphe 1, point c), et plus spécialement deux
dispositions, aux termes desquelles « 1) Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les
limites et sous les conditions à déterminer par règlement grand-ducal : … c) les prestations de
services et les livraisons de biens suivantes : … - les opérations, y compris la négociation mais
à l’exception de la garde et de la gestion, portant sur les actions, les parts de sociétés ou
d’associations, les obligations et les autres titres, à l’exclusion des titres représentatifs de
marchandises ; - les services se rattachant aux opérations d’émission ».

L’AED soulève en premier lieu que la décision du directeur emportant rejet du droit à déduction
serait basée sur l’absence de preuve de l’incorporation du coût des services acquis en amont
dans les prix facturés par la société SOC1.) en aval, en dehors de toute considération tirée de
l’exonération des opérations effectuées en amont. Dans la mesure où le recours sous examen
ne pourrait s’attaquer qu’à la motivation développée par le directeur, la question de
l’exonération des opérations traitées en amont ne pourrait pas être soumise au tribunal.

Sur le fond, l’AED dit qu’aucun de ces documents ne permettrait la conclusion que la déduction
aurait été refusée en raison de l’exonération à la TVA des opérations effectuées en amont. Son
argumentation aurait toujours pris appui sur l’absence de lien entre ces opérations, soumises à
TVA, et une opération en aval soumise à TVA ouvrant droit à déduction. Il y aurait seulement
un lien avec une opération en aval exonérée de TVA, mais un tel lien n’exonérerait pas les
opérations en amont de la TVA. Par ailleurs, aucune disposition de la loi TVA ne prévoirait une
exonération de la TVA au profit des acquisitions en amont litigieuses. L’exonération des
services fournis en aval n’emporterait pas exonération des services acquis en amont, alors même
qu’ils se trouveraient en relation les uns avec les autres.

1/ Il est constant qu’au cours de la procédure administrative, la société SOC1.) n’a à aucun
moment fait valoir que les acquisitions de services effectuées par elle en amont auraient été
exonérées de TVA en application de l’article 44 de la loi TVA. Par voie de conséquence, la
décision directoriale du 13 avril 2016 ne traite pas cette problématique.

Toutefois, le but de la procédure fiscale consiste à aboutir à une imposition la plus juste et la
plus conforme à la réalité économique possible, et aucune disposition légale ne prohibe la
présentation au cours de la procédure judiciaire sur recours contre la décision directoriale d’un
moyen de droit mettant en cause l’exactitude de l’imposition dont a fait l’objet l’assujetti.

                                                10
Contrairement au soutènement défendu par l’AED, l’argument développé par la société SOC1.)
est partant recevable.

2/ Au fond, la société SOC1.) fait valoir que si les opérations sur titres sont expressément
exonérées de TVA sur base des dispositions légales visées par elle, et qu’aucune disposition
légale ne traite spécifiquement des services se rattachant à de telles opérations, on pourrait
néanmoins considérer que l’exonération s’étende à ces derniers. Elle estime que le procès-
verbal de vérification aurait reconnu cette exonération, et qu’il ne saurait être admis que l’AED
défende aujourd’hui une position contraire.

Le tribunal constate d’abord avec l’AED que le procès-verbal de vérification du 6 août 2015 ne
qualifie pas les prestations acquises sur les sociétés SOC3.), SOC4.) et SOC2.) comme étant
exonérées de TVA. Ce procès-verbal se limite à établir le lien entre ces prestations en amont et
des opérations en aval exonérées de la TVA. Il n’y a partant pas de contradiction dans la position
défendue par l’AED.

C’est ensuite à tort que la société SOC1.) tente d’établir un lien obligé entre les prestations
acquises en amont et les opérations effectuées en aval en soutenant que le régime fiscal de la
TVA applicable aux unes devrait se répercuter sur l’autre, en ce que soit l’exonération de la
TVA sur les opérations en aval devrait entraîner exonération de la TVA sur les acquisitions en
amont, soit que la soumission au régime de la TVA des acquisitions en amont devrait engendrer
soumission au régime de la TVA des opérations effectuées en aval. Chacune des opérations doit
faire l’objet d’une appréciation à part, quitte à ce que la décision à prendre concernant les
opérations traitées en aval puisse avoir une incidence sur le régime des déductions admises sur
les acquisitions faites en amont.

Sur le fond, c’est encore à tort que la société SOC1.) soutient que les prestations acquises par
elle en amont seraient exonérées de TVA parce que se trouvant en lien avec une opération en
aval exonérée de TVA. Le système européen de la TVA repose sur le principe d’une soumission
la plus complète possible de toutes les opérations économiques à la TVA. Les exceptions à ce
principe doivent être appliquées pour autant que de possible de façon identique à travers les
pays participant au système commun de la TVA et elles doivent être interprétées
restrictivement. Or, de l’aveu même de la société SOC1.), les prestations acquises par elle en
amont ne bénéficient aux termes de la lettre des textes de l’Union européenne et de la loi
luxembourgeoise sur la TVA d’aucune exonération. Il n’est pas non plus contesté qu’il s’agisse
d’activités économiques. Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter l’argumentation de la société

                                               11
SOC1.) et de retenir que les acquisitions intracommunautaires faites sur les sociétés SOC3.),
SOC4.) et SOC2.) sont soumises à la TVA et ont à bon droit fait l’objet d’un traitement sous
le régime de l’autoliquidation.

Sur la demande en paiement

L’ETAT soulève l’irrecevabilité de la demande de remboursement de la TVA comme étant
prématurée alors que d’une part la société SOC1.) n’aurait pas encore acquitté l’intégralité de
sa dette fiscale au titre de l’année 2013 (seul un montant de 43.530,14 EUR ayant été payé au
3 juin 2016) et que d’autre part le principe et le montant du remboursement dépendraient de la
décision à prendre sur le recours sous examen et devrait faire le cas échéant l’objet d’un renvoi
devant l’administration pour qu’il soit procédé au calcul et que de troisième part il ne saurait y
avoir lieu à remboursement que si le compte TVA de la société SOC1.) était créditeur.

Il résulte logiquement des développements qui précèdent que la demande an paiement présentée
par la société SOC1.) doit être rejetée.

Indemnités de procédure

La société SOC1.) succombe à l’instance et ne peut de ce fait se voir allouer une indemnité de
procédure.

L’ETAT et l’AED demandent chacun à se voir allouer une indemnité de procédure de
3.000 EUR. Ces demandes sont fondées en principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser à la
seule charge de ces parties tous les frais d’avocat qu’elles ont dû exposer pour assurer leur
défense contre un recours ne reposant sur aucun moyen pertinent. Il y a lieu de leur allouer à
chacune la somme de 1.000 EUR.

                                  Par ces motifs:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

                                                12
dit irrecevable la demande en réformation de la décision du directeur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines du 13 avril 2016 en tant que dirigée contre l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,

dit irrecevable la demande en paiement en tant que dirigée contre l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines,

dit non-fondée la demande en réformation de la décision du directeur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines du 13 avril 2016 en tant que dirigée contre l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines,

dit non-fondée la demande en paiement en tant que dirigée contre l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG,

déboute la société SOC1.) de la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile,

condamne la société SOC1.) à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
une indemnité de procédure de 1.000 EUR,

condamne la société SOC1.) à payer à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
une indemnité de procédure de 1.000 EUR,

condamne la société SOC1.) aux frais et dépens, et en ordonne la distraction au profit de Maître
Frédérique LERCH, avocat à la Cour concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                              13
"


text:
   Arrêt N° 126/17 – VII – CIV

              Audience publique du 12 juillet deux mille dix-sept

   Numéro 40440 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   S),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 16 septembre 2013,

   comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                   et:

   G),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 16 septembre 2013,

   comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par jugement contradictoire du 4 juillet 2013, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur les difficultés de liquidation
de la communauté de biens ayant existé entre G) et S) (ci-après S)), a retenu
que l’immeuble sis à ___________, constitue un propre de G) et a débouté
S) de sa demande en obtention de la moitié de la valeur du terrain et de la
construction.

    Le tribunal a encore débouté S) de sa demande en obtention d’une
récompense pour les travaux réalisés audit immeuble pendant le mariage et
de sa demande en obtention d’une indemnité d’occupation du susdit
immeuble.

    Après avoir donné acte à G) de sa reconnaissance d’une créance de
50.772,23 euros en faveur de S) relative au remboursement du prêt
hypothécaire pendant l’indivision post-communautaire, le tribunal a déclaré
fondée la demande de S) relative au remboursement dudit prêt à
concurrence de 50.772,23 euros et condamné G) à payer ledit montant à S).

    La demande de S) relative aux meubles a été déclarée partiellement
recevable et les parties ont été renvoyées devant le notaire pour procéder au
partage en nature desdits meubles, tandis que S) a été débouté de sa
demande en remboursement du prix de deux chambres à coucher « Hülsta »
achetées pour les enfants communs.

    De ce jugement, signifié en date du 9 août 2013, S) a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 16 septembre 2013.

    Par arrêt du 17 décembre 2014, la Cour d’appel a

    - dit l’appel partiellement fondé,
    - déclaré non fondée la demande en surséance de S),
    - réformant,
    - dit que la communauté a droit à une récompense de la part de G) du
chef du remboursement du prêt hypothécaire commun entre le 1er janvier
1994 et le 31 décembre 2003 à hauteur de 40.763,18 euros, cette somme
avec les intérêts à partir du jour de la dissolution de la communauté jusqu’à
solde,
    - confirmé le jugement entrepris pour le surplus, sauf à dire que la
créance de S) à hauteur de 50.772,33 euros du chef du remboursement par
                                                                                3

lui du prêt entre le mois de décembre 2003 et le mois de décembre 2009
portera intérêts à partir du 12 septembre 2011, jour de la demande,
    - rejeté les demandes en octroi d’une indemnité de procédure, et
    - condamné chaque partie à la moitié des frais et dépens de l’instance,
avec distraction au profit de Maître Anne-Marie Schmit et de Maître Joëlle
Christen qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

    Sur pourvoi introduit par S), la Cour de cassation a, par arrêt du 3
décembre 2015, cassé et annulé l’arrêt rendu le 17 décembre 2014 à
l’exception de la disposition relative à la créance de S) du chef de
remboursement par lui du prêt entre décembre 2003 et décembre 2009 et,
sous cette réserve, déclaré nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les
actes qui s’en sont suivis et remis les parties dans l’état où elles se sont
trouvées avant l’arrêt cassé.

    Etendue de la saisine de la juridiction de renvoi après cassation

     Si en principe, à la suite de l’annulation d’un arrêt, les parties se
trouvent remises conformément à l’article 28 de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation au même état où
elles se sont trouvées avant la décision cassée, toujours est-il que
l’annulation prononcée par la Cour de cassation n’a pas une portée plus
grande que le moyen qui lui sert de base, alors même qu’elle a été
prononcée dans le dispositif en termes généraux. En conséquence,
l’annulation laisse subsister, comme étant passées en force de chose jugée,
toutes les dispositions de la décision cassée qui n’ont pas été attaquées par
le pourvoi (Cass. 11 mai 2000, Pas. 31, p. 289; Cass. 21 avril 2005, numéro
2183 du registre).

    La Cour, saisie du renvoi, n’a dès lors pas à réexaminer la question de
la créance de S) du chef de remboursement par lui du prêt entre décembre
2003 et décembre 2009, laquelle a été expressément exceptée de la
cassation, ni les questions des biens mobiliers et chambres à coucher qui
n’ont pas fait l’objet du pourvoi en cassation.

    Il s’ensuit que les développements relatifs aux questions précitées non
déférées à la Cour saisie du renvoi ne seront pas analysés. Il en est de même
de la demande en surséance de S), non réitérée après l’arrêt de la Cour de
cassation, ce d’autant plus qu’il résulte des conclusions de Maître
CHRISTEN qu’en date du 15 juin 2016 la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a décidé qu’il n’y avait pas lieu de
poursuivre G) du chef de faux et usage de faux.
                                                                                4

     Sont toutefois soumis à la juridiction de renvoi les demandes basées sur
l’article 240 du NCPC, dont le bien-fondé dépend de l’issue du litige, ainsi
que le sort des frais et dépens des deux instances.

    Immeuble sis à ___________

    Le tribunal avait retenu que l’immeuble sis à _____ a été construit en
1992, soit avant le mariage ayant eu lieu le 24 juin 1993, sur un terrain reçu
par G) par donation de la part de ses parents en date du 11 avril 1992, de
sorte que, conformément aux articles 552 et 553 et à l’article 1405 du code
civil, ledit immeuble est à considérer comme un bien propre de l’épouse.

     Le jugement a été confirmé sur ce point par l’arrêt du 17 décembre
2014, la Cour d’appel écartant par ailleurs l’article 1406 alinéa 2 du code
civil au motif que « ce n'est pas l'origine des fonds au moyen desquels la
construction a été financée qui détermine le caractère commun ou propre de
l’immeuble construit sur un terrain propre, mais l'époque de la construction
de l'immeuble qui est décisive pour l'application de l'article 1406, alinéa 2,
du code civil ».

    La Cour de cassation a cassé l’arrêt du 17 décembre 2014 pour violation
de l’article 1406, alinéa 2, du code civil en retenant que « selon cette
disposition légale, c'est l'origine des fonds ayant servi à la construction de
l'immeuble qui est déterminante dans la recherche du caractère propre ou
commun de l'immeuble ».

    Moyens de l’appelant

     S) reconnaît que la maison a été construite sur un terrain appartenant en
propre à G) suite à une donation des parents de cette dernière. Il fait exposer
que la maison aurait été construite par lui-même, ensemble avec son beau-
père et que tous autres efforts, fonds, matériaux, travaux et diligences
auraient été fournis et accomplis par le couple en commun. Ainsi, le couple
aurait contracté ensemble le 23 septembre 1992, avant de se marier, un prêt
hypothécaire solidaire auprès de la Caisse de Pension des Employés Privés
(ci-après la CPEP) d’un montant en capital de 6.260.000.- LUF, servant à
financer la construction de la maison d’habitation et ce prêt destiné au
financement du foyer familial se serait inséré dans un projet conjugal
commun. La construction de la maison aurait été un projet commun des
parties, lesquelles auraient eu dès le début l’intention d’en faire leur
domicile familial et auraient ainsi eu l’intention de faire de la maison
d’habitation une acquisition commune. Le prêt aurait été entièrement épuisé
pour les besoins de la construction de la maison et la construction aurait été
                                                                                5

financée par des fonds communs, sinon indivis, mais en toute hypothèse
solidairement redus à la CPEP.

    S) affirme encore avoir entrepris les démarches nécessaires pour faire
établir les plans d’architecte pour la construction de la maison et fait
remarquer que le certificat « Personne Physique », délivré par l’Ordre des
architectes et présenté à la commune en vue de l’obtention de l’autorisation
de bâtir, a mentionné S) comme maître de l’ouvrage et que les plans
d’architecte mentionnent « Monsieur et Madame S) » de sorte que
l’autorisation communale aurait été obtenue sur base d’un dossier
administratif dans lequel figuraient les noms des deux parties. Par ailleurs,
l’appelant aurait obtenu l’autorisation communale pour un réservoir à
mazout, la facture pour le chauffage lui aurait été adressée et l’extrait
cadastral émis en 2009 le mentionnerait comme propriétaire.

    S) renvoie aux attestations testimoniales versées en cause pour
souligner son implication concrète et importante dans toutes les phases de
construction de l’immeuble et dans la direction du chantier. En outre, il
avance que ses parents auraient financièrement aidé le jeune couple.

    Il déduit de tous ces éléments que la construction de la maison était un
projet conjugal commun.

    S) conteste formellement que les parents de G) aient investi avant
mariage près d’un million de LUF dans la construction et estime que les
investissements effectués par les parents de G) ne dépassent pas le montant
de 700.000 LUF.

    L’appelant se prévaut de l’article 1406, alinéa 2, du code civil, pour
soutenir que l’immeuble serait en l’espèce à considérer comme un bien
commun au motif que i) il aurait été érigé au moyen de fonds communs,
provenant du prêt hypothécaire solidaire auprès de la CPEP, employés dans
le cadre d’un projet commun et ii) la valeur de la construction dépasserait
largement celle du terrain propre au moment de la construction, tel que cela
résulterait de l’évaluation faite par les experts. Il insiste sur le fait que la
première échéance du prêt était fixée au 1er janvier 1994, soit après le
mariage, et a par conséquent été remboursée avec des fonds communs.

    A titre subsidiaire, S) estime qu’il y a lieu de retenir que la maison
constitue un bien indivis entre parties par application d’un « arrêt de
principe » de la Cour d’appel du 16 octobre 1996, au vu de l’intention claire
des deux parties, à la date de la construction de la maison, de l’acquérir en
commun.
                                                                                6

    Développements de l’intimée

    G) expose que le terrain lui a été donné par ses parents suivant acte de
donation du 11 avril 1992. L’extrait cadastral y relatif aurait mentionné
pendant un temps le nom de S) en raison d’une insertion faite
automatiquement par l’administration, mais cette mention erronée aurait été
redressée ultérieurement par G). Alors qu’elle habitait encore auprès de ses
parents, elle aurait fait dessiner les plans de construction de la maison au
mois de mars 1992 et elle aurait obtenu une autorisation de construire, ainsi
que diverses autorisations de raccordement, le 18 mai 1992. Le 23
septembre 1992, elle aurait contracté, ensemble avec S), un prêt
hypothécaire auprès de la CPEP portant sur un montant de 6 millions de
LUF pour les investir dans la construction de la maison. Selon l’accord de la
CPEP, elle aurait dû prouver, avant la liquidation du prêt, qu’elle a déboursé
la somme de 800.000 LUF sur la valeur de l’immeuble hypothéqué. Ses
parents auraient réglé entre avril 1992 et août 1992 des factures se chiffrant
au total à 826.190 LUF et son père aurait en outre investi 173.810 LUF dans
la maison par le biais du matériel qu’il aurait acheté lui-même. G) affirme et
offre en preuve par témoins que ses parents ont investi la somme de 1
million de LUF dans la construction avant le mariage des parties. Les
travaux auraient débuté en juin 1992 et le gros-œuvre fermé aurait été
achevé en décembre 1992. La maison aurait été construite par le père de G)
et un ami et de nombreuses factures auraient été réglées directement par ses
soins. A la date du mariage, le 23 juin 1993, la maison aurait été
pratiquement terminée, seuls des travaux de finition étant encore en cours.
Les investissements réalisés avant mariage se seraient chiffrés à
4.579.037,20 LUF par rapport à 2.601.679 LUF après mariage. G) conteste
formellement que S) ait personnellement avancé des frais à de nombreuses
reprises.

     G) soutient que l’immeuble est un propre conformément aux
dispositions des articles 552 et 1405 du code civil, la construction érigée sur
son terrain propre et achevée en grande partie avant le mariage devenant un
propre suivant le principe de l’accession prévu par l’article 552 du code
civil.

    L’article 1406 du code civil ne serait pas d’application, l’immeuble
n’ayant pas été construit après mariage au moyen de fonds communs.

    Elle souligne que selon la Cour de cassation, c’est l’origine des fonds
ayant servi à la construction de l’immeuble qui serait déterminante dans la
recherche du caractère propre ou commun de l’immeuble et qu’en
l’occurrence, la construction fut financée par le million de LUF investi par
ses parents avant mariage ainsi que par le prêt contracté par G) et S) neuf
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mois avant le mariage, de sorte que la construction n’aurait pas été érigée au
moyen de fonds communs.

     G) souligne que l’indivision pré-communautaire est distincte de la
communauté qui lie les époux à compter de leur mariage et que les biens
indivis ne deviennent nullement communs du seul fait du mariage sous le
régime de la communauté. Le prêt n’ayant pas été contracté après mariage,
la construction n’aurait pas été financée par des fonds communs de sorte
que l’article 1406 alinéa 2 ne s’appliquerait pas en l’espèce. La maison
aurait été construite à l’aide de fonds propres et indivis avant mariage sur un
terrain appartenant en propre à G) et l’immeuble aurait été pratiquement
terminé à la date du mariage.

     A titre subsidiaire, et uniquement pour le cas où la Cour retenait que
l’immeuble serait un bien commun, elle réclame une récompense pour le
terrain lui appartenant en propre ainsi que pour les investissements financés
avec de l’argent propre se chiffrant à 1.000.000 LUF, le tout dûment
revalorisé suivant l’article 1469 du code civil, avec les intérêts légaux à
partir du jour de la dissolution de communauté, soit le 10 novembre 2003,
sinon à partir de la demande jusqu’à solde. Elle ajoute que dans ce cas, elle
fera encore valoir une créance personnelle vis-à-vis de S) du chef des
remboursements assurés par elle sur le prêt hypothécaire depuis 2009
jusqu’à l’heure actuelle, le tout avec les intérêts légaux à partir des
décaissements jusqu’à solde et demande alors de renvoyer l’affaire en
prosécution devant le notaire pour chiffrer ces demandes.

    G) soulève finalement l’irrecevabilité de la demande subsidiaire de S)
tendant à voir dire que l’immeuble est indivis, pour être nouvelle en appel.
En outre, elle soutient que la Cour statuant en matière de liquidation de la
communauté légale ayant existé entre parties serait incompétente pour se
prononcer sur une soi-disant indivision née avant le mariage et une telle
indivision n’aurait jamais existé. Le soi-disant principe retenu par l’arrêt de
1996 ne serait pas applicable en l’espèce eu égard aux faits.

    Appréciation de la Cour

    Il est constant en cause que G) était propriétaire, à la suite d’une
donation de la part de ses parents, du terrain sur lequel le domicile conjugal
a été édifié. La valeur de ce terrain a été évaluée dans l’acte de donation du
11 avril 1992 à 1 million de LUF.

    L’article 1406 alinéa 2, du code civil dispose que « lorsque des
constructions ont été érigées au moyen de fonds communs sur un terrain
propre, l’immeuble devient commun pour le tout, sauf récompense, si la
                                                                                8

valeur des constructions dépasse celle du terrain au moment de la
construction ».

    Selon l’arrêt de la Cour de cassation, c'est l'origine des fonds ayant servi
à la construction de l'immeuble qui est déterminante dans la recherche du
caractère propre ou commun de l'immeuble.

     Dès lors, tous les développements de S) qu’il aurait investi son travail
personnel dans la construction, que son nom figurerait sur des documents
officiels, autorisations et factures, et que la construction de la maison aurait
été un projet commun des parties qui auraient été fiancées dès mai 1992,
sont dépourvues de pertinence dans le cadre de l’appréciation à faire selon
l’article 1406 alinéa 2 du code civil.

     Suivant le rapport d’expertise dressé par X) et Y), les investissements
réalisés de 1992 à 1994, appuyés par les factures présentées aux experts, se
sont élevés à 7.059.521,20 LUF (construction et extérieurs) et 121.195.-
LUF (frais accessoires: notaire, commune, dessinateur).

     Il n’est pas contesté par S) que les parents de G) ont investi près de
700.000 LUF dans la construction de la maison. Les parties sont en
désaccord quant au montant exact de l’investissement des parents de G),
quant au règlement par S) en personne de factures relatives à l’achat de
matériel avant le mariage des parties et quant à une contribution financière
des parents de S). En toutes hypothèses, tous ces investissements n’ont pas
été faits à l’aide de fonds communs.

    Pour le surplus, la maison a été financée au moyen d’un prêt contracté
le 23 septembre 1992, soit avant leur mariage, par S) et G) en tant
qu’emprunteurs et débiteurs solidaires, pour le montant de 6.260.000 LUF.
Dans la mesure où le prêt a été contracté avant le mariage des parties, il
s’agit d’une dette à laquelle S) et G) sont chacun personnellement et
solidairement tenus, mais qui, en vertu de l’article 1410 du code civil, reste
personnelle en capital et ne tombe pas dans la communauté.

     Il résulte des extraits de compte qu’au moment du mariage, le solde
disponible du prêt s’élevait encore à 2.981.524 LUF, le reste ayant été
utilisé auparavant pour payer des factures relatives à la construction de la
maison. Les fonds ayant servi à financer la construction de la maison,
provenant du prêt CPEP, ont dès lors été déboursés en grande partie avant le
mariage des parties, à un moment où il n’existait pas de communauté légale
entre les deux partenaires.

    S’il est vrai que par la suite, la communauté a remboursé une partie du
prêt indivis contracté avant mariage par les parties en vue du financement
                                                                                9

de la construction, force est cependant de constater qu’il ne s’agit que d’un
montant de 40.763,18 euros alors que, suite à la dissolution de la
communauté, le montant de 50.772,23 euros a été remboursé par S) et que
G) a finalement repris à son seul nom le solde du prêt. Ainsi, le montant
remboursé par la communauté est inférieur au remboursement effectué au
moyen de fonds propres par les parties.

     Il résulte des développements qui précèdent que le moyen de S) tiré de
l’article 1406 alinéa 2 du code civil est à rejeter.

    S) soutient à titre subsidiaire que la maison constitue un bien indivis
entre parties par application d’un arrêt de la Cour d’appel du 16 octobre
1996, au vu de l’intention claire des deux parties, à la date de la
construction de la maison, de l’acquérir en commun.

    Le moyen d’irrecevabilité soulevé par G) et tiré de l’article 592 du
nouveau code de procédure civile en ce qu’il s’agirait d’une demande
nouvelle en appel qui n’aurait pas été débattue devant les premiers juges est
à rejeter étant donné que l’appelant a formulé, à titre subsidiaire, non pas
une demande nouvelle, mais un moyen nouveau dont il est admis que la
formulation pour la première fois en appel ne viole pas le principe du
double degré de juridiction.

    Le moyen n’est cependant pas fondé.

    En effet, la jurisprudence invoquée par l’appelant n’est pas applicable
aux faits de l’espèce dans la mesure où elle concerne l’achat d’un immeuble
par un des époux qui avait en fait été effectué au profit des deux parties, et
non pas la construction d’un immeuble sur un terrain propre d’un des futurs
époux.

     En vertu de l’article 1405 du code civil, prévoyant que « restent propres
les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la
célébration du mariage » et au vu des développements ci-avant au sujet de
l’article 1406 du code civil, le terrain appartient en propre à G).

    Aux termes de l’article 551 du code civil, « tout ce qui s’unit et
s’incorpore à la chose appartient au propriétaire » et l’article 552 du même
code dispose que « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du
dessous ».

     Dès lors, la maison d’habitation érigée sur le terrain de G) est devenue
la propriété de celle-ci au fur et à mesure de la construction. L’immeuble ne
s'est donc jamais trouvé en indivision entre parties, le mécanisme de
                                                                                10

l’article 552 du code civil excluant toute indivision quant à la propriété de
l’immeuble devenu un propre par accession.

    Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu que la maison
en question constitue un bien propre de G) et a débouté S) de sa demande
tendant à se voir attribuer la moitié de la valeur de la maison et du terrain.

    Il n’y a dès lors pas lieu d’analyser la demande formulée à titre
subsidiaire par G), pour le cas où la Cour retenait que l’immeuble serait un
bien commun.

    Indemnité d’occupation pour l’immeuble sis à à ___________

    L’appelant fait valoir que G) redoit une indemnité d’occupation,
conformément aux dispositions de l’article 815-19 du code civil, pour avoir
habité seule l’immeuble depuis le 14 juillet 2004. Il réclame à ce titre le
montant de 74.049,80 euros pour la période du 14 juillet 2004 au 14
septembre 2013, ainsi que le terme courant de 673,18 euros à partir du 14
septembre 2013.

    G) conclut à la confirmation du jugement entrepris, au motif que
l’immeuble lui appartient en propre. A titre subsidiaire, elle fait valoir qu’il
y aurait lieu de tenir compte de la présence des enfants communs dans
l’immeuble et de la gratuité du logement retenue en référé. A titre encore
plus subsidiaire, elle conclut à la prescription de la majeure partie des
indemnités d’occupation réclamées.

     Dans la mesure où l’immeuble est un propre de G), c’est à bon droit que
le tribunal a débouté S) de cette demande, de sorte que le jugement entrepris
est encore à confirmer quant à ce volet.

    Prêt hypothécaire

    Arguments des parties

    S) conclut à la réformation du jugement entrepris en ce que le tribunal a
omis de dire que la communauté a droit à une récompense pour tous les
travaux et constructions financés par celle-ci durant le mariage. Exposant
que le prêt hypothécaire relatif à l’immeuble propre de G) a été remboursé
par la communauté entre le 24 juin 1993, date du mariage, et le mois de
décembre 2003, date de la dissolution de la communauté, il fait valoir que la
communauté a droit à une récompense pour avoir remboursé ledit prêt
                                                                                11

pendant la vie commune et estime que, compte tenu de l’article 1469 alinéa
3 du code civil, le montant de cette récompense s’apprécierait en fonction
du profit existant au moment de la liquidation de la communauté. Il
demande à voir ordonner un complément d’expertise pour évaluer la valeur
des constructions au jour où interviendra l’expertise afin d’avoir un repère
temporel plus proche du jour de la liquidation. Il demande encore à voir
assortir la récompense due à la communauté des intérêts légaux à partir du
10 novembre 2003, date de la dissolution de la communauté, conformément
à l’article 1473 du code civil.

     G) reconnaît que la communauté a droit à récompense conformément à
l’article 1437 du code civil du chef du remboursement du prêt hypothécaire
entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 2003. Il ne devrait pas être tenu
compte des intérêts de l’emprunt puisque l’immeuble aurait servi de
domicile conjugal à la famille. Le montant investi par la communauté
s’élèverait à 40.763,18 euros, représentant la différence entre le solde du
crédit au jour du mariage, soit la somme de 155.181,35 euros, et le solde du
crédit à la date du 31 décembre 2003, soit le montant de 114.418,17 euros.
Le montant de 40.763,18 euros constituerait la totalité des fractions du
capital remboursé à l’aide de fonds communs jusqu’à la dissolution du
régime, le capital restant dû à cette date constituant un passif revenant à la
seule charge de G). La dépense faite par la communauté ne représenterait
ainsi qu’une fraction de l’investissement.

    Suivant l’article 1469 alinéa 3 du code civil, la communauté aurait tout
au plus droit à une récompense de 45.447,15 euros, montant auquel elle est
d’accord à chiffrer la récompense au profit de la communauté du chef du
remboursement du prêt hypothécaire.

    Elle s’oppose au complément d’expertise demandé, au motif qu’il n’y
aurait pas lieu de tenir compte de l’évolution de la valeur de l’immeuble
depuis 2003, l’immeuble étant un propre, et elle conclut à voir déterminer la
récompense en faveur de la communauté par référence au rapport
d’expertise du 25 janvier 2010.

    Appréciation de la Cour

    G) reconnaît que la communauté a droit à récompense du chef du
remboursement du prêt hypothécaire entre le 1er janvier 1994 et le 31
décembre 2003, le montant investi par la communauté s’élevant à 40.763,18
euros.

    Pour chiffrer la récompense due par un époux à la communauté par
suite du remboursement d’un emprunt ayant servi à l’acquisition d’un bien
                                                                                12

propre, il ne doit pas être tenu compte des intérêts dudit emprunt (cf. Cass fr
civ. 1re, 31 mars 1992, JCP 1993, 22003, note Pillebout; RTDC 1993, 401,
obs. Lucet et Vareille; Droit civil, Les régimes matrimoniaux, Malaurie et
Aynès n° 612). Il en est ainsi s’il s’agit, comme en l’espèce, d’un immeuble
ayant servi au logement de la famille, besoin essentiel de la famille qui est à
la charge de la communauté. Celle-ci n’a, dès lors, pas droit à récompense
des intérêts de l’emprunt, le paiement des intérêts constituant la contrepartie
de la mise à disposition à titre de domicile conjugal de l’immeuble propre
de G).

    La Cour de cassation a décidé « qu'en chiffrant le montant de la
récompense à la différence entre le solde du crédit au jour du mariage et le
solde du crédit à la date du 31 décembre 2003, soit à la dépense faite, alors
que la construction financée par le fonds commun se trouvait, au jour de la
dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur, la Cour
d'appel a violé la première phrase du troisième alinéa de l'article 1469 du
Code civil ».

    Aux termes de l’article 1469, alinéa 3, du code civil, la récompense ne
peut être moindre que le profit subsistant quand la valeur empruntée a servi
à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve au jour de la
dissolution de la communauté dans le patrimoine emprunteur.

    Dès lors que la valeur empruntée a servi à procurer un gain concret dans
la masse enrichie, la récompense ne peut être moindre que le profit
subsistant et aux fins d’évaluer la récompense, il y a lieu de se placer au
moment de la liquidation, l’alinéa 4 de l’article 1469 stipulant que « le
montant des récompenses s’apprécie en fonction du profit existant au
moment de la liquidation de la communauté ».

    Dans le cas où, comme en l’espèce, le bien n’a pas été intégralement
financé par le patrimoine prêteur, il y a lieu, pour déterminer le profit
subsistant, de procéder par une règle de trois en multipliant la valeur
empruntée par la valeur actuelle et en divisant le montant ainsi obtenu par la
valeur du bien au jour de l’emprunt.

    Les intérêts légaux sur cette récompense courent à partir de la
liquidation de la communauté, par dérogation au régime général selon
lequel les intérêts courent à partir de la dissolution de la communauté.
(Cass. 8 janvier 2009, 1/09, n° 2597 du registre, P. 34, p. 324).

     Il ressort du rapport d’expertise des ingénieurs techniciens en génie
civil X) et Y), que ceux-ci ont procédé à l’évaluation des constructions en
1994 et à la date du 10 novembre 2003. Or, dans la mesure où la
récompense doit s’apprécier au moment de la liquidation de la communauté,
                                                                                13

il y a lieu de recourir, avant tout autre progrès en cause, à une expertise afin
de déterminer le profit subsistant.

    L’expert X) ayant déjà connaissance du dossier et de l’immeuble en
cause, il y a lieu de le nommer avec la mission plus amplement spécifiée au
dispositif du présent arrêt.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    statuant sur le renvoi ordonné par l’arrêt de la Cour de cassation du 3
décembre 2015,

    dit l’appel partiellement fondé,

    confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que l’immeuble sis à
___________, constitue un propre de G), a débouté S) de sa demande en
obtention de la moitié de la valeur du terrain et de la construction et a
débouté S) de sa demande en obtention d’une indemnité d’occupation du
susdit immeuble,

    réformant :

    dit que la communauté a droit à une récompense de la part de G) pour
avoir remboursé à concurrence de la somme de 40.763,18 euros le prêt
hypothécaire entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 2003, cette
récompense étant à réévaluer conformément à l’article 1469, alinéa 3, du
code civil et les intérêts courant sur cette récompense à partir du jour de la
liquidation de la communauté jusqu’à solde,

    avant tout progrès en cause dit qu’il y a lieu à la détermination de la
valeur actuelle de l’immeuble de G) sis à _____ et

    nomme expert pour y procéder X), ingénieur technicien en génie civil,
demeurant à _______, avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de déterminer la valeur
actuelle de la construction sise à __________,
                                                                                14

   fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert à la
somme de 1.000.- euros,

    ordonne à S) de payer la provision à l’expert ou de la consigner auprès
de la Caisse des Consignations au plus tard le 4 août 2017, et d’en justifier
au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l’instance,

    charge Madame le premier conseiller Monique HENTGEN du contrôle
de cette mesure d’instruction,

    dit que l’expert devra en toutes circonstances informer ledit magistrat
de la date de ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés
qu’il pourra rencontrer,

    dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations
qu’après versement d’une provision supplémentaire,

    dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 10
octobre 2017 au plus tard,

    sursoit à statuer quant au surplus,

   refixe l’affaire à la conférence de mise en état du mercredi 11 octobre
2017, à 15.00 heures, salle CR.2.28, Cité Judiciaire.
"