text:
                   Arrêt en matière de la loi du 30 juillet 2002

  Audience publique du deux février deux mille onze.

  Numéro 36333 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 22 juillet 2010,

  comparant par Maître Christel HENON, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   l’établissement de droit public autonome ENTREPRISE DES
POSTES ET TELECOMMUNICATIONS, établi et ayant son siège
social à L-2020 Luxembourg, 8A, avenue Monterey, inscrit au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J 28,
représenté par son comité de direction actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à Luxembourg.

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                         LA COUR D'APPEL :

    Suivant requête et ordonnance du 27 mai 2010 signifiées à la société
anonyme SOC1.) ensemble avec l’exploit d’assignation du 28 mai
2010, l’établissement de droit public ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS (ci-après « l’EPT ») a demandé au magistrat
présidant la chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, principalement, de dire que
l’utilisation des dénominations sociales et commerciales « SOC1.) » et
« SOC1.) PSF » constitue un acte de concurrence déloyale au sens de
l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sanctionnant la concurrence
déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et
du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse
afin d’y inclure la publicité comparative. A titre subsidiaire, l’EPT a
demandé de dire que l’utilisation des dénominations sociales et
commerciales « SOC1.) » et « SOC1.) PSF » constitue une publicité
trompeuse au sens des articles 15 à 17 de la loi du 30 juillet 2002.

  L’EPT a, tant dans le cadre du chef principal de sa demande que
dans le cadre du chef subsidiaire de celle-ci, demandé que la partie
défenderesse se voie interdire d’utiliser dans l’exploitation de son
activité les signes SOC1.) et SOC1.) PSF précités tant dans sa
dénomination sociale et commerciale que dans son enseigne sous
peine d’une astreinte de 2.500 € par jour de retard à partir du 1er du
mois suivant la signification de la présente ordonnance.

   Par assemblée générale du 6 août 2009, la société SOC1.) PSF S.A.
a pris la dénomination sociale SOC1.).

  L’EPT et la société anonyme SOC1.) sont actives dans le domaine
des télécommunications.

  Il ressort des pièces versées et il n’est d’ailleurs pas contesté que la
société anonyme SOC1.) utilise sa dénomination sociale comme nom
commercial et exerce son activité sous le signe de sa dénomination
sociale.

   En ce qui concerne la base de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002,
l’EPT a exposé en première instance qu’elle est l’opérateur de
télécommunications étatique et historique au Luxembourg, qu’elle offre
ses services de télécommunications sous les nom commerciaux « P &
T LUXEMBOURG » et « POSTES ET TELECOMMUNICATIONS » et
qu’il y a risque de confusion entre ses noms commerciaux et le nom de
la partie adverse.

   Par ordonnance du 9 juillet 2010, le magistrat, remplaçant le
président de la chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a dit qu’il n’y avait pas risque de

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confusion et a déclaré la demande en tant que basée sur l’article 14 de
la loi du 30 juillet 2002 non fondée.

   En ce qui concerne la base des articles 15 à 17 de la loi du 30 juillet
2002, l’EPT a fait exposer en première instance que l’utilisation du
signe SOC1.) constitue une publicité trompeuse dès lors qu’il fait
penser au public concerné, qui procède à une assimilation avec les
opérateurs étrangers tels que DEUTSCHE TELEKOM, France
TELECOM, BELGACOM …, qu’il se trouve face à un opérateur avec
une participation des pouvoirs publics, voire face à l’opérateur
historique.

   Le premier juge a déclaré la demande basée sur les articles 15 à 17
de la loi du 30 juillet 2002 fondée et il a ordonné à la société anonyme
SOC1.) la cessation de la publicité trompeuse consistant à utiliser dans
l’exploitation de son activité le signe « SOC1.) » à compter d’un délai de
trois mois suivant la signification de l’ordonnance, sous peine d’une
astreinte de 1.000 € par jour de retard dûment constaté.

   Pour ce faire, le premier juge, après avoir admis que l’utilisation d’un
nom commercial est un acte de publicité, a dit, se référant aux
sondages que les parties au litige ont versés, qu’il y a eu perception
erronée de l’actionnariat de la société anonyme SOC1.), et donc de sa
personnalité, et que cette perception erronée – consistant à croire qu’il
y a participation publique dans le capital social de la société anonyme
SOC1.) – est susceptible d’affecter le comportement du public visé qui,
à tort ou à raison, peut se sentir plus rassuré en pensant que les
autorités publiques participent dans le capital de la société anonyme
SOC1.), respectivement en croyant que la société anonyme SOC1.)
existe depuis longtemps.

   Il a encore dit que par la construction particulière de sa dénomination
sociale, calquée sur celles des opérateurs historiques étrangers, la
société anonyme SOC1.) a ainsi induit en erreur le public auquel elle
s’adresse.

   Le premier juge a déclaré non fondée la demande en tant qu’elle
porte sur le signe « SOC1.) PSF » et ce au motif que l’EPT n’a pas
rapporté la preuve de l’utilisation du signe « SOC1.) PSF ».

   Il a déclaré irrecevable, pour être nouvelle, la demande de l’EPT,
présentée par note de plaidoiries, et tendant à faire interdire à la partie
défenderesse l’utilisation de tout signe similaire au signe SOC1.),
comme par exemple LUXTELECOM ou LUX-TELECOM.

  Le premier juge a finalement débouté la société anonyme SOC1.) de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et il l’a
condamnée aux frais et dépens de l’instance.

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   Par exploit d’huissier du 22 juillet 2010, la société anonyme SOC1.) a
relevé appel de l’ordonnance du 9 juillet 2010.

  La société anonyme SOC1.) fait grief au premier juge d’avoir à tort
admis qu’il y a publicité trompeuse.

  L’EPT a relevé appel incident en ce qu’a été déclarée irrecevable,
comme étant nouvelle, sa demande formulée en première instance par
note de plaidoiries et tendant à voir interdire à la société anonyme
SOC1.) l’utilisation de tout signe similaire comme par exemple
LUXTELECOM ou LUX-TELECOM.

   Tant l’appel principal que l’appel incident sont recevables pour avoir
été introduits dans les formes et délai de la loi.

    Pour le surplus, l’EPT demande en ordre principal la confirmation de
l’ordonnance qui a admis qu’il y a publicité trompeuse.

  Ce n’est que dans un ordre subsidiaire, pour le cas où il n’y aurait
pas confirmation, que l’EPT relève appel incident relativement au risque
de confusion écarté par le premier juge.

   Les articles 15, 16 et 17 de la loi du 30 juillet 2002 ont la teneur
suivante :

    15. Aux fins de la présente loi, on entend par «publicité» toute forme
de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la
fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les
droits et les obligations.
    16. Est interdite toute publicité favorisant un acte qui contrevient aux
dispositions de la présente loi.
     17. (1) Est interdite toute publicité trompeuse. Aux fins de la présente
loi, on entend par «publicité trompeuse»: toute publicité qui, d'une
manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou
est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle
s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur
est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui, pour
ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un
concurrent.
     (2) Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu
compte de tous ses éléments notamment de ses indications
concernant:
    a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur
disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la
date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs
utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique
ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur
utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou
contrôles effectués sur les biens ou les services;

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   b) le prix ou son mode d'établissement et les conditions de fourniture
des biens ou des prestations de services;
   c) la nature, les qualités et les droits de l'annonceur, tels que son
identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété
industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu'il a reçus ou ses
distinctions.

    La société appelante SOC1.) fait valoir en premier lieu que la simple
utilisation de la dénomination sociale, respectivement du nom
commercial n’est pas constitutive de publicité étant donné qu’adopter
une dénomination commerciale n’est pas une forme de communication.

  Ce qui est en cause en l’occurrence est l’utilisation par la société
anonyme SOC1.), dans le cadre de ses activités commerciales, de sa
dénomination sociale SOC1.) en tant que nom commercial.

   Le nom commercial remplit comme tout autre signe distinctif employé
à des fins commerciales une fonction publicitaire. Il est porteur d’une
réputation et revêt un pouvoir attractif plus ou moins grand (cf. VAN
INNIS, Les signes distinctifs, n° 39, p. 30).

   La communication, constitutive de publicité, est une notion large.
L’article 15 de la loi du 20 juillet 2002 parle de toute forme de
communication.

   Par l’utilisation du signe SOC1.), la société anonyme SOC1.) a émis
à l’adresse du public une communication destinée à rallier une clientèle
autour de ses services.

    L’utilisation par la société appelante de sa dénomination sociale en
tant que nom commercial est donc bien une publicité au sens de
l’article 15 de la loi du 20 juillet 2002.

  L’appelante soutient en deuxième lieu que l’utilisation du signe
SOC1.) n’est pas susceptible d’induire en erreur les personnes
auxquelles elle s’adresse et de leur faire croire à un profil public dans
son chef.

   Dans ce contexte, elle reproche au premier juge d’avoir fait une
fausse interprétation des deux sondages versés. Elle affirme qu’il
résulte de ces sondages qu’elle n’est pas perçue comme l’opérateur
étatique historique ou comme un opérateur public dans lequel des
actions sont détenues par le secteur public.

   Elle relève que les personnes auxquelles elle s’adresse, à savoir des
opérateurs de télécommunications et des professionnels du secteur
financier, ne versent pas dans l’erreur dès lors qu’il s’agit de personnes
qui connaissent l’EPT et qui ne contractent pas sans savoir
précisément avec qui elles contractent.

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   Elle explique également que la croyance dans son caractère public
est exclue puisqu’elle a fait apparaître dans ses communications la
mention « opérateur alternatif et privé » et que depuis l’ordonnance de
première instance elle a décidé d’adjoindre à son signe SOC1.) la
mention « Premier opérateur alternatif global privé ».

  Elle estime que par l’adjonction de la prédite mention l’infraction de
publicité trompeuse, serait-elle juridiquement donnée, aurait cessé de
sorte que la demande de l’EPT serait à déclarer irrecevable.

   L’EPT soutient que le signe SOC1.) a été choisi à dessein par la
partie adverse sur le modèle des signes FRANCE TELECOM,
DEUTSCHE TELEKOM, BELGACOM, etc., qui sont des signes
d’opérateurs publics ou historiquement publics dans le domaine des
télécommunications et qui ont été privatisés au cours des dernières
années en vue de l’ouverture du marché des télécommunications.

   Elle avance que le signe « SOC1.) » a un caractère clairement
trompeur alors qu’il fait croire que la société anonyme « SOC1.) » est
un opérateur public au Luxembourg bénéficiant de l’appui de l’Etat et
que de la sorte la société anonyme SOC1.) peut s’approprier l’aura de
confiance et de sérieux qu’ont traditionnellement les opérateurs
étatiques en matière de télécommunications.

   L’EPT pour étayer ses dires invoque le sondage TNS Ilres qu’elle a
fait effectuer. Tout en critiquant le sondage commandé auprès de
l’entreprise QUEST MARKET RESEARCH par la société anonyme
SOC1.), l’EPT estime que les résultats à la question 10 de ce sondage
corroborent les résultats du sondage TNS Ilres.

   Les critiques formulées par la société anonyme LUXTELECOM vis-à-
vis du sondage TNS Ilres sont à rejeter.

  La méthodologie employée par la société TNS Ilres, plus amplement
détaillée aux pages 6 à 9 de son rapport, a été adéquate.

    L’interrogation par téléphone des entreprises sondées n’est pas à
critiquer et n’a pas, au regard de la formulation des questions posées,
été de nature à donner des résultats significativement différents de
ceux qui auraient été obtenus si les questions avaient été posées –
comme l’a fait QUEST MARKET RESEARCH – par ordinateur.

  Suivant le sondage TNS Ilres :
  - 58,94 % des entreprises sondées implantées au Luxembourg et
72,50 % des entreprises de la région frontalière prennent l’opérateur
SOC1.) pour un opérateur de type FRANCE TELECOM, DEUTSCHE
TELEKOM, BELGACOM,
  - 55,07 % des entreprises sondées au Luxembourg et 50 % des
entreprises sondées de la région frontalières prennent SOC1.) pour un
opérateur public au Luxembourg,

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   - 62,32 % des entreprises sondées installées au Luxembourg -
entreprises auxquelles a été soumise une liste d’une dizaine de noms,
comprenant des noms sous lesquels l’EPT exerce ses activités, des
noms d’entreprises liées à l’EPT et des noms d’entreprises tout à fait
étrangères à l’EPT - pensent, en entendant la dénomination
« SOC1.) », aux noms sous lesquels l’EPT exerce des activités au
Luxembourg et à des entreprises qui lui sont liées,
   - 84,54 % des entreprises sondées installées au Luxembourg et 50
% des entreprises frontalières, confrontées à l’explication qu’il existe
une entreprise au Luxembourg qui s’appelle P & T LUXEMBOURG,
disent que la lettre « T » dans cette dénomination signifie TELECOM.

   Il est de connaissance commune que les entités dénommées
FRANCE TELECOM, DEUTSCHE TELEKOM et BELGACOM sont,
dans le cadre de la libéralisation des activités postales et de
télécommunications, issues des anciens services postaux et de
télécommunications publics.

   Il se dégage du sondage fait par la société TNS Ilres qu’une partie
très significative du public auquel la société anonyme SOC1.) s’adresse
ou s’adressera, croit, en étant confrontée au signe SOC1.), agencé de
la même manière que les signes FRANCE TELECOM, DEUTSCHE
TELEKOM et BELGACOM et rappelant la lettre T, perçue comme
signifiant télécom, du nom commercial P & T LUXEMBOURG de l’EPT,
qu’on se trouve en présence d’une entité pareille aux entités FRANCE
TELECOM, DEUTSCHE TELEKOM et BELGACOM, émanant de l’EPT
et présentant des liens avec celle-ci.

   Puisque l’EPT est connue comme l’opérateur historique et public en
matière de télécommunications au Luxembourg, le public concerné croit
aussi que le caractère public de l’EPT se répercute, d’une façon ou
d’une autre, sur la société anonyme SOC1.).

   L’interprétation que la Cour fait du sondage TNS Ilres n’est pas
contredite par la circonstance que seulement 6,67 % des entreprises
frontalières pensent, en entendant la dénomination « SOC1.) », aux
noms sous lesquels l’EPT exerce ses activités au Luxembourg et à des
entreprises qui lui sont liées. En effet, la question posée à ces
entreprises par l’institut de sondage nécessite une démarche active de
l’esprit qui donne de la part d’entreprises non familiarisées avec la
dizaine de noms soumise par l’institut de sondage des résultats
nécessairement distincts de ceux d’entreprises installées au
Luxembourg et familiarisées avec ces noms.

   Elle n’est pas non plus contredite par les réponses aux questions du
sondage effectué par QUEST MARKET RESEARCH. Ces questions
sont formulées de telle façon qu’elles ne confrontent pas suffisamment
les entreprises interrogées avec la question de l’existence d’un lien
entre la société anonyme SOC1.) et l’EPT.

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   Elle n’est finalement pas contredite par le fait que seulement 10 %
des entreprises sondées par QUEST MARKET RESEARCH disent
savoir avec certitude que P & T LUXEMBOURG possède des
participations dans la société anonyme SOC1.). En effet, la question,
qui met l’accent sur le terme « certitude », est une question orientée qui
fait hésiter une entreprise interrogée confrontée à un nom qui est
nouveau sur le marché.

  Elle est par contre corroborée par la réponse à la question 10 posée
par QUEST MARKET RESEARCH, question aux termes de laquelle
39,7 % des entreprises sondées disent qu’elles ne prennent pas
SOC1.) pour un opérateur de télécommunications privé.

   Il ressort des considérations qui précèdent qu’on se trouve en raison
de l’utilisation par la société appelante du signe SOC1.) en présence
d’une publicité susceptible d’induire les personnes auxquelles elle
s’adresse en erreur sur la nature de la société TELECOM
LUXEMBOURG S.A..

    La société anonyme SOC1.) a utilisé avant l’intervention de
l’ordonnance entreprise les termes d’ « opérateur alternatif global ».
Elle ne s’était cependant pas qualifiée d’opérateur privé. Depuis
l’intervention de l’ordonnance entreprise, la société anonyme SOC1.)
fait également usage des termes « Premier opérateur alternatif global
privé ».

   La société anonyme SOC1.) estime que par l’utilisation de ces
termes il est devenu clair qu’elle est étrangère à l’EPT et qu’elle n’a en
rien un lien avec celle-ci. En ce qui concerne plus précisément la
mention « Premier opérateur global privé », elle estime qu’un acte
contraire aux dispositions de la loi du 30 juillet 2002 n’est plus
susceptible de se reproduire et que de la sorte la demande en
cessation de l’EPT est à déclarer irrecevable.

   Elle se prévaut également des faits que sa clientèle est une clientèle
professionnelle, qui ne se laisse pas facilement abuser, et que l’Etat
détient une participation de 1,2 % dans le capital social de la société
anonyme SOC1.).

   Ni l’utilisation des termes d’ « opérateur alternatif global » et de
« Premier opérateur alternatif global privé », ni le fait que la clientèle de
la société anonyme SOC1.) est une clientèle de professionnels, ni le fait
que l’Etat détient une participation de 1,2 % dans le capital social de la
société anonyme SOC1.) ne sont de nature à écarter le risque d’une
erreur sur la nature de la société anonyme SOC1.). Les termes
« alternatif » et « global » sont des termes vagues sans signification
précise. La création d’une société à caractère privé par l’EPT, et
contrôlée par celle-ci, est tout à fait concevable. Le terme « privé »
n’exclut donc pas nécessairement l’opinion que la société anonyme

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SOC1.) est une émanation de l’EPT, qu’elle présente des liens avec
celle-ci et qu’elle a d’une façon ou d’une autre un caractère public.

    A titre superfétatoire, il y a lieu de remarquer que même à interpréter
le terme « privé » dans le sens préconisé par la société anonyme
SOC1.), il n’en resterait pas moins – rien n’empêchant à l’avenir la
société anonyme SOC1.) de ne pas utiliser le terme « privé » – que
l’utilisation du nom incriminé « SOC1.) » puisse être susceptible de se
reproduire. L’irrecevabilité invoquée par la société anonyme SOC1.)
n’est partant pas à envisager.

   Même une clientèle professionnelle ne se donne pas nécessairement
la peine de faire des démarches pour s’enquérir de la nature véritable
de la société anonyme SOC1.).

   La détention d’une infime part des actions de la société anonyme
SOC1.) par l’Etat, détention qui est indirecte et qui ne confère pas à
l’Etat la possibilité d’exercer d’influence réelle, ne permet pas de dire
que la société anonyme SOC1.) a en réalité un caractère public
excluant l’erreur.

  La société appelante fait valoir en troisième lieu que le tribunal a fait
une fausse interprétation des dires de son administrateur-délégué
Jérôme GRANDIDIER dans la presse. Elle prétend qu’il ne saurait être
déduit de ces dires qu’elle est en aveu d’avoir délibérément cherché à
susciter l’erreur.

  Il est dit à l’article 23 de la loi du 30 juillet 2002 que la cessation des
actes contraires aux dispositions des articles 1 à 22 peut être ordonnée
même en l’absence d’une intention de la part de l’annonceur.

  La publicité trompeuse n’est donc pas subordonnée à la volonté
délibérée d’induire en erreur. L’examen des dires de Jérôme
GRANDIDIER est par conséquent sans intérêt pour l’issue du litige.

   La société anonyme SOC1.) objecte en outre que l’EPT n’a pas
rapporté la preuve que l’utilisation du nom « SOC1.) » serait susceptible
d’affecter le comportement économique des personnes auxquelles elle
s’adresse ou serait susceptible de porter préjudice à l’EPT.

   En vertu de l’article 23 de la loi du 30 juillet 2002, la publicité
trompeuse n’exige pas la preuve d’une perte ou d’un préjudice réel.

  Pour qu’il y ait publicité trompeuse, il suffit qu’il existe la possibilité
que l’erreur affecte le comportement économique du public ou qu’elle
porte préjudice à un concurrent.

  Cette possibilité existe en l’espèce puisqu’il est indéniable qu’une
partie des entreprises, attribuant à tort ou à raison des avantages à une
entité active dans le domaine des télécommunications et ayant un

                                 9
caractère public plus ou moins prononcé, soit plus encline à contracter
avec une telle entreprise et à délaisser l’EPT ou une entreprise ayant
des liens effectifs avec l’EPT.

    La société anonyme SOC1.) s’oppose finalement à l’interdiction de
l’utilisation du signe SOC1.) au motif que « cela viendrait à admettre
que la partie demanderesse est propriétaire de ces termes usuels et
génériques et ce alors même que ces termes ne sont même pas
employés en tant que tels dans aucun de ses noms commerciaux ».

  Cette argumentation est à rejeter puisque par l’interdiction faite à la
société anonyme SOC1.) d’utiliser les termes litigieux, interdiction qui
est la conséquence des agissements de la société anonyme SOC1.)
aux dispositions de la loi du 30 juillet 2002, aucun droit n’est reconnu
sur ces termes à l’EPT.

   Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que les
premiers juges ont à bon droit dit qu’il y a eu publicité trompeuse et
qu’ils ont ordonné la cessation de cette publicité.

  Dans un ordre subsidiaire, la société appelante SOC1.) S.A.
demande que le délai endéans lequel la cessation doit se faire soit
modifié et qu’il soit dit que la cessation doit se faire dans un délai de
deux mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir. Elle
demande également que le montant de l’astreinte soit réduit.

  Au regard de la nature des démarches à entreprendre par la société
anonyme SOC1.), il paraît indiqué à la Cour de faire droit à la demande
en prolongation du délai endéans lequel la cessation doit être opérée.

  Le montant de l’astreinte est par contre adéquat.

   Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que
l’appel de la société anonyme SOC1.) est partiellement fondé.

   La société anonyme SOC1.) n’ayant pas intérêt à voir publier par la
voie de la presse un arrêt ne lui donnant pas gain de cause, la Cour
considère que sa demande en publication de l’arrêt n’a été faite que
pour le cas où il serait retenu, par réformation de l’ordonnance
entreprise, que les termes litigieux pourraient être utilisés par la société
anonyme SOC1.). La Cour n’est donc pas saisie d’une demande en
publication.

    Dans un ordre subsidiaire, la société anonyme SOC1.) demande à
titre reconventionnel qu’elle soit autorisée à adopter la dénomination
sociale « SOC1.) PRIVATE OPERATOR ». Cette demande est à
déclarer irrecevable, les juridictions n’ayant pas le pouvoir d’autoriser
l’usage de dénominations sociales.

                                10
    Relativement à l’appel incident de l’EPT, la société anonyme SOC1.)
demande la confirmation de l’ordonnance entreprise qui a déclaré
irrecevable, comme étant nouvelle, la demande introduite par l’EPT par
note de plaidoiries. Subsidiairement, la société anonyme SOC1.)
soutient que la preuve d’une atteinte à la loi du 30 juillet 2002 n’est pas
donnée, qu’elle a enregistré la marque verbale LUXTELECOM auprès
de l’OFFICE BENELUX DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE et que
ce dépôt de marque n’a fait l’objet d’aucune opposition de la part de
l’EPT.

  Il résulte d’une pièce versée par l’EPT que la société anonyme
SOC1.) utilise le signe www.luxtelecom.lu comme nom de domaine.

   Le signe LUXTELECOM, quelle que soit sa forme orthographique,
n’est – l’usage d’abrévier le terme LUXEMBOURG par LUX étant des
plus répandus – qu’une variante du signe SOC1.).

  Par sa note de plaidoiries, l’EPT n’a donc pas présenté de demande
nouvelle par son objet, mais elle a apporté des précisions à sa
demande initiale.

   L’utilisation du signe SOC1.) étant constitutive d’une publicité
trompeuse, l’utilisation de sa variante LUXTELECOM, quelle que soit sa
forme orthographique, est également constitutive d’une publicité
trompeuse.

   La société anonyme SOC1.), serait-elle titulaire d’une marque
« LUXTELECOM »,         l’interdiction   par   la   Cour     du      signe
« LUXTELECOM » n’implique pas une atteinte au droit même sur la
marque ou une mise en cause de la validité de son dépôt, puisque
l’action en cessation dont est saisie la Cour ne vise pas la contrefaçon
d’une marque mais l’atteinte aux dispositions de la loi du 30 juillet 2002
(cf. BRAUN, Précis des marques, Ed. 2008, n° 149).

  L’EPT peut donc agir en cessation sur base de la loi du 30 juillet
2002 sans devoir s’opposer au dépôt de la marque.

  Il résulte de ce qui précède que l’appel incident est fondé.

    Il y a par conséquent lieu de compléter la mesure de cessation par
l’ajout des termes « y compris sa variante LUXTELECOM, quelle que
soit la forme orthographique de celle-ci ».

  L’EPT demande pour le cas où elle obtiendrait gain de cause la
publication dans la presse de l’arrêt à intervenir.

  La mesure de publicité sollicitée n’est pas de nature à ajouter
quelque chose à la cessation ordonnée et à parfaire celle-ci.

  La demande de l’EPT est par conséquent à rejeter.

                                11
  La société anonyme SOC1.), qui est à condamner aux frais et
dépens de l’instance d’appel, est à débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

    Il paraît inéquitable de laisser à charge de l’EPT les frais irrépétibles
de l’instance d’appel. La Cour fixe ex aequo et bono à 2.000 €
l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel qui doit lui revenir de la
part de la société anonyme SOC1.).

                               PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de la loi du
30 juillet 2002, statuant contradictoirement,

  déclare les appels principal et incident recevables ;

  déclare l’appel principal partiellement fondé ;

  déclare l’appel incident fondé ;

  réformant :

   ordonne à la société anonyme SOC1.) la cessation de la publicité
trompeuse consistant à utiliser dans l’exploitation de son activité le
signe « SOC1.) », y compris sa variante « LUXTELECOM », quelle que
soit la forme orthographique de celle-ci, à compter d’un délai de deux
mois suivant la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte
de 1.000 € par jour de retard dûment constaté ;

  rejette la demande reconventionnelle de la société anonyme
SOC1.) ;

  rejette la demande de l’ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS en publication de l’arrêt dans la presse ;

   déboute la société anonyme SOC1.) de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

  déclare la demande de l’ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 2.000 € ;

   condamne la société anonyme SOC1.) à payer à l’ENTREPRISE
DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 2.000 € ;

                                 12
    condamne la société anonyme SOC1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                          13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 361/2011                                            Not. 14517/09/CD

Étr.
Ex.p.
Public.

          AUDIENCE PUBLIQUE DU 1ER FEVRIER 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              P.1.),
              né le (…) à (…) (France),
              demeurant à F-(…) ;

              -prévenu -

              en présence de :

              Maître FOEHR Michel,
              avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
              agissant en sa qualité de curateur de la faillite SOC.1.) S.A.
              établie et ayant son siège social à L-(…), déclarée en état de
              faillite par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à
              Luxembourg siégeant en matière commerciale en date du 15 juillet
              2008, élisant domicile en l’étude de Maître Michel FOEHR,

              comparant par lui-même ;

              partie civile constituée contre le prévenu P.1.), préqualifié.

                 --------------------------------------------------------

                                     FAITS:

Par citation du 2 novembre 2010, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 11 janvier 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:
infractions aux articles 440, 573 4°, 574 6°, 576 et 577 du Code de
Commerce ; infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu P.1.) et lui
donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Le témoin Michel FOEHR fut entendu en ses déclarations orales après avoir
prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Michel FOEHR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, curateur de
la faillite SOC.1.) S.A., s'est constitué partie civile au nom et pour compte de la
société en faillite SOC.1.) S.A., préqualifiée, contre le prévenu P.1.), préqualifié,
défendeur au civil; il donna lecture des conclusions écrites qu'il déposa ensuite
sur le bureau du tribunal et qui furent signées par la vice-présidente et par la
greffière.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                          l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation à prévenu du 2 novembre 2010 régulièrement notifiée à P.1.).

Vu l'ordonnance de renvoi numéro 955/10 de la Chambre du conseil du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg du 5 mai 2010, renvoyant P.1.), devant
une chambre correctionnelle de ce Tribunal.

Vu le rapport du curateur de la faillite du 25 juin 2009.

Vu l’instruction menée en cause.

Au pénal

Le Ministère Public reproche à P.1.), de s’être rendu coupable de banqueroute
frauduleuse en sa qualité d’administrateur-délégué de la société SOC.1.) S.A. en
faillite depuis le 15 janvier 2008, établie et ayant eu son siège social à L-(...),
immatriculée au RCS sous le numéro B (...), pour avoir détourné ou dissimulé
une partie de son actif, notamment le véhicule Renault Kangoo, immatriculé (...).

Il lui est encore reproché, en sa qualité de dirigeant de fait respectivement
d’administrateur-délégué de la société SOC.1.) S.A., depuis 2005 au siège de la
société SOC.1.) S.A., de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en
infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, principalement ne pas avoir
tenu pour la société SOC.1.) S.A. les livres de commerce exigés par l’article 8 du

                                          2
Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce) et de ne pas
avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de
Commerce (actuellement article 15 du Code de commerce), et subsidiairement
d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette société de manière incomplète
ou irrégulière, de les avoir tenu de manières à ce qu’ils ne reflètent pas la
véritable situation active et passive.

Il lui est encore reproché de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour,
en infraction à l’article 573 4° du Code de commerce, en l’absence d’inventaire
en bonne et due forme, ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social.

Il lui est en outre reproché, depuis le 1er août 2007 au Registre de Commerce et
des Sociétés à Luxembourg, en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales, ne pas avoir publié dans le délai légal
l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’année 2006.

Le Ministère Public reproche encore à P.1.), depuis un temps non prescrit au
greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour en infraction
aux articles 440 et 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l’aveu de la
cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des
paiements.

Finalement il est reproché à P.1.), depuis le 24 octobre 2008, date de l’envoi
d’une convocation par Maître Michel FOEHR, curateur de la société en faillite
SOC.1.) S.A., en l’étude de Maître Michel FOEHR, sise 18, rue des Glacis à
Luxembourg, de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en infraction
à l’article 576 du Code de commerce, ne pas avoir fourni les renseignements qui
lui ont été demandés par le curateur.

Il résulte des éléments du dossier que la société à responsabilité limitée SOC.1.)
S.A. a été constituée le 18 novembre 1996 et P.1.) a été nommé alors
administrateur-délégué de la société.

Par jugement du 15 juillet 2008 la société anonyme SOC.1.) a été déclarée en
état de faillite sur assignation du Receveur/Préposé du bureau principal de
Recette des Contributions d’Esch/Alzette.

Les infractions de banqueroute frauduleuse et de banqueroute simple supposent
l’une et l’autre que l’auteur des faits incriminés est commerçant ou assimilable à
un commerçant et qu’il est en état de cessation de paiements, c’est-à-dire de
faillite ; ces deux conditions doivent être, à peine de nullité, expressément et
explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des termes
sacramentels par les juridictions répressives (GARRAUD, Traité du Droit pénal
français, t.6, n°2667 ).

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial,
pour la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les
mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre
et sans être liés par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant

                                         3
Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

Le Tribunal tient toutefois à préciser que les dirigeants de personnes morales
peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien
qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant (cf. G. SCHUIND, Traité pratique
de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées). Il appartient au
juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur
laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société
commerciale (Cass. belge, 1 octobre 1974, Pas. 1974, I, p. 34).

Il résulte des pièces versées au dossier que lors de la constitution de la société
le 18 novembre 1996, P.1.) a été nommé administrateur-délégué de la société
anonyme SOC.1.) S.A.

Il est partant établi que P.1.) était commerçant au sens des dispositions
précitées.

b) l’état de faillite

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple étant
indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale
(G.SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art 489-490) il convient tout
d’abord de constater si la société anonyme SOC.1.) S.A. se trouve effectivement
en état de faillite.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les
poursuites dont il est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de
commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal
de la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de
laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peut-il pas, sur les déclarations du
prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le
caractère définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement
en faillite (Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass. belge, 18
avril 1956, id.).

La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril
1975, Pas. 1975, I, p.796).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du
débiteur de remplir ses engagements (R.P.D.B. verbo « Faillite et
Banqueroute », n°71).

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que
la défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se
maintenir à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, pas. 1981, II, p.36).
L’ébranlement du crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme
constant, lorsque le débiteur a recouru à des moyens frauduleux pour en
retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p.36).

                                          4
Au vu des éléments du dossier répressif et notamment des pièces versées en
cause ainsi que du rapport du curateur de la faillite, il faut constater que la
société anonyme SOC.1.) S.A. est effectivement en état de faillite.

Ainsi, en faisant assigner en faillite la société anonyme SOC.1.) S.A., le
Receveur/Préposé du bureau principal de Recette des Contributions directes
d’Esch/Alzette n’accordait plus aucun délai de paiement à la société, aucun bien
saisissable n’ayant pu être trouvé par l’huissier de justice chargé de l’exécution
de la contrainte qui a dû rédiger un acte de carence, de sorte qu’il y a eu
ébranlement du crédit commercial.

Il résulte encore du rapport d’activité du curateur et de ses déclarations à
l’audience que la société SOC.1.) S.A. dispose d’un actif de 290 euros, tandis
que le passif de la société se chiffre à 255.654,96 euros.

c) la date de la cessation des paiements

L’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date
retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril
1975, Pas. I, p. 796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n° 601/87, doc. Crédoc), mais il
n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans
toutefois se contenter de s’y référer (G. Schuind, op. cit., p. 438-N).

Dans le jugement de faillite du 15 juillet 2008, le tribunal a provisoirement fixé
l’époque de cessation des paiements au 15 janvier 2008.

Il est établi en cause au vu des développements qui précèdent et des
déclarations du curateur que le crédit de la société SOC.1.) S.A. est ébranlé
depuis l’année 2000 date de la cessation des activités de la société. A partir de
ce moment la société n’a plus été en mesure de faire face à ses dettes, les
créanciers étant dans l’impossibilité de procéder au recouvrement forcé faute
d’actif de la société SOC.1.) S.A.

I) quant à l’infraction de banqueroute frauduleuse par détournement ou
dissimulation d’une partie de l’actif

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir détourné ou dissimulé une partie
de l’actif de la société SOC.1.) S.A.

En ce qui concerne l’infraction de banqueroute frauduleuse, il y a lieu de noter
qu’aux termes de l’article 577 du Code de commerce, sera déclaré banqueroutier
frauduleux, tout commerçant failli qui a détourné ou dissimulé une partie de son
actif.

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur après
la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers, constitue le

                                         5
délit de banqueroute par détournement d’actif ( Cass fr. 11 mai 1995, JCP 1995,
IV, no 2053).

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

     • un élément matériel – un acte de détournement ou de dissimulation d’une
partie de l’actif

    • un élément moral – une intention dolosive caractérisée.

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-
valeur, tandis que dans le cadre de l’abus de confiance, l’auteur intervertit la
possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (cass. Belge, 28 avril
1981, Pas belge 1981, I, 1984).

En principe les détournements commis avant l’époque de la cessation de
paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la
cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause
ont conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la
qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la qualification de
banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité.

Quant à l’élément moral de l’infraction de banqueroute frauduleuse, le dol
spécial, il s’agit de l’intention frauduleuse. Celle-ci consiste dans le fait de
soustraire volontairement une partie de l’actif de la société au gage des
créanciers.

Il y a lieu de relever que le détournement et la dissimulation font, en fait,
présumer l'intention frauduleuse (J. SPREUTELS, La banqueroute et
l'insolvabilité frauduleuse, n° 32, p. 439 K). De même, l'intention frauduleuse
peut être déduite légalement de la circonstance que le désordre dans la
comptabilité et dans les comptes annuels d'un commerce était si considérable
qu'il ne peut avoir été causé que volontairement pour donner lieu à des faits
constituant la prévention de banqueroute frauduleuse (Cass., 28.4.1981, I, p.
984).

En matière de banqueroute frauduleuse, il incombe ainsi au prévenu, s’il nie le
détournement de prouver qu’il a affecté ces fonds à la réalisation de l’objet social
de la société (Cass. bel. 13 mars 1973, Pas 1973, I, 661).

Il résulte des éléments du dossier que le véhicule de la marque Renault Kangoo
portant la plaque d’immatriculation (...) acheté en 2001 est immatriculé au nom
de la société SOC.1.) S.A.

P.1.) explique que ce véhicule se trouve, suite à des problèmes mécaniques,
dans un garage en France à (...).

Le responsable du garage SOC.2.) a confirmé aux enquêteurs que le véhicule
Renault Kangoo immatriculé (...) (L) se trouve dans son garage depuis le mois
de novembre / décembre 2008.

                                         6
Il y a partant lieu de conclure que ce véhicule a été détourné après la cessation
des paiements par le prévenu, qui s’est ainsi rendu coupable de banqueroute
frauduleuse.

P.1.) est partant convaincu :

I) comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

depuis le 15 juillet 2008, jour de la faillite au siège de la société SOC.1.)
S.A.

en infraction à l’article 577 du Code de commerce, puni des peines
comminées par l’article 489, alinéa 3 et 4 du Code pénal, de s’être rendu
coupable de banqueroute frauduleuse en tant que commerçant failli, pour
avoir détourné et dissimulé une partie de son actif,

en l’espèce, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en sa
qualité d’administrateur-délégué de la société SOC.1.) S.A. en faillite,
depuis le 15 juillet 2008, jour de la faillite, pour avoir détourné et dissimulé
une partie de son actif, notamment le véhicule Renault KANGOO,
immatriculé (...).

II.A.1.a) Quant à la non tenue des livres de commerce prescrits par le Code
de commerce

Il résulte de la déposition du curateur à l’audience qu’il n’a récupéré aucune
comptabilité de la société SOC.1.) S.A.

Le prévenu reconnaît ces faits et explique que son comptable ne lui aurait pas
restitué l’entièreté des documents comptables.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 al. 6 du Code de commerce, la
simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses
livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi,
pour constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour
d’appel 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est
caractérisée.

Au vu des développements qui précèdent ces faits constituent un cas de
banqueroute simple facultatif prévu par l’article 574 al.6 du Code de commerce.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait
incriminé et établi, doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la
gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (cf G.
SCHUIND, op.cit.p. 438 S n° 13 et références citées). La faculté d’appréciation
que cet article laisse aux juges, appartient aux juridictions de jugement (cf.
R.P.D.P.op.cit n°2591 et 2592).

P.1.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

                                        7
A. depuis 2005, au siège de la société SOC.1.) S.A., établie et ayant eu son
siège social à L-(...),

1. de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

a) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC.1.) S.A. les livres de commerce exigés par l’article
8 du Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de commerce
suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés) et de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé
par l’article 10 du Code de commerce (actuellement article 1 du Code de
commerce, suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés).

II.A.1.b) Quant à l’infraction de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital
social

Le Ministère Public reproche au prévenu de ne pas avoir, en l’absence
d’inventaire en bonne et due forme, justifié de l’emploi de l’actif de la société
SOC.1.) S.A.

L’article 573 du Code de Commerce prévoit que sera déclaré banqueroutier
simple tout commerçant failli qui ne justifie pas de l’emploi de l’actif de son
dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature
qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement.

Il résulte du rapport du curateur qu’aucun document comptable ne lui a été
remis.

Il faut en conclure qu’en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, P.1.) n’a
pas justifié de l’emploi de l’actif de la société, de sorte qu’il est également à
retenir dans les liens de cette infraction.

P.1.) est convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

A. depuis 2005, au siège de la société SOC.1.) S.A., établie et ayant eu son
siège social à L-(...),

1. de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de commerce, article sanctionné
par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence ou de
l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et
effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement, in specie en l’absence d’inventaire en bonne et due forme
de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social.

II.A.2) Quant à l’infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915

                                        8
Le Ministère Public reproche à P.1.) de ne pas avoir publié dans le délai légal
l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’année 2006.

Il résulte de l’instruction menée en cause qu’aucun bilan, inventaire, ou compte
de profits et pertes depuis l’année 2000 n’a été publié dans le délai légal, de
sorte qu’il y a également lieu de retenir cette infraction à l’encontre du prévenu.

P.1.) est convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

A. 2. depuis le 1er août 2007 au Registre de commerce et des sociétés à
Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal
l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’année 2006.

II.B) Quant à l’omission de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal

Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout administrateur de société,
de faire dans le mois de la survenance de la cessation des paiements l’aveu de
la cessation des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la
simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est
constitué par l’infraction même (Cour 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu
importe si l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une
simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée,
peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

P.1.) explique ne pas avoir fait l’aveu alors que d’une part il ignorait cette
obligation prévue par le Code de commerce et que d’autre part il espérait
« revenir à une situation saine ».

Il est établi que P.1.) a volontairement négligé de se conformer aux prescriptions
en matière d’aveu pour échapper aux dettes contractées antérieurement,
augmentant ainsi quotidiennement les créances et notamment celle du créancier
public.

Il y a partant lieu de retenir que le prévenu a violé l’article 440 du Code de
commerce auquel renvoie l’article 574 4° du Code de commerce en ne faisant
pas l’aveu de la faillite dans le délai légal.

P.1.) est partant convaincu :

                                        9
comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

B) depuis un temps non-prescrit, au greffe du Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de commerce et à l’article 574 4° du
Code de commerce de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des
paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.

II.C) Quant au défaut de fournir au curateur des renseignements demandés

Aux termes de l’article 576 du Code de commerce, « pourront être condamnés
aux peines de la banqueroute simple, les gérants des sociétés anonymes qui
n'auront pas fourni les renseignements qui leur auront été demandés, soit par le
juge commissaire, soit par les curateurs, ou qui auront donné des
renseignements inexacts.

Il en sera de même de ceux qui, sans empêchement légitime, ne se seront pas
rendus à la convocation du juge-commissaire ou du curateur. »

Il résulte du rapport du curateur et de sa déposition à l’audience que P.1.) n’a
pas donné suite aux courriers lui envoyés. A l’audience du 11 janvier 2011 P.1.)
a reconnu ces faits et a expliqué n’avoir pas pris au sérieux ces courriers.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir P.1.) dans les liens de cette
prévention.

L’infraction retenue constitue un cas de banqueroute simple facultative prévu par
l’article 574 du Code de commerce.

Au vu de la gravité de la faute commise par P.1.), qui n’a pas donné de suite à la
demande du curateur de lui fournir les renseignements et documents
nécessaires à l’administration de la faillite de la société, le Tribunal estime que
ce fait de banqueroute simple facultative encourt la sanction prévue par la loi.

P.1.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

C) depuis le 24 octobre 2008, date de l’envoi d’une convocation par Maître
Michel FOEHR, curateur de la société en faillite SOC.1.) S.A.,

en l’étude de Maître Michel FOEHR, sise 18, rue des Glacis à L-2013
Luxembourg,

en infraction à l’article 576 du Code de commerce puni des peines à
l’article 489 du Code pénal, ne pas avoir fourni les renseignements qui lui
ont été demandés par le curateur.

                                        10
Les infractions retenues à l’encontre du prévenu se trouvent en concours réel
entre elles de sorte qu’il y a lieu à application de l’article 60 du Code pénal.

En tenant compte de la gravité des infractions retenues le tribunal condamne
P.1.) à une peine d’emprisonnement de douze mois.

Aux termes de l’article 579 du Code de Commerce, « dans les cas prévus par les
articles 575, 577 et 578, la Cour ou le tribunal saisi statueront, lors même qu’il y
aurait acquittement : 1° d’office sur la réintégration à la masse des créanciers de
tous biens, droits ou actions frauduleusement soustraits ; 2° sur les dommages-
intérêts qui seraient demandés et que le jugement ou l’arrêt arbitrera. (…) ».

Lorsqu’une partie de l’actif a été détournée soit par une autre personne, il est de
toute justice que le coupable, en même temps qu’il sera frappé des peines
criminelles ou correctionnelles, soit condamné à rapporter à la masse les objets
détournés. (Léon HUMBLET, Traité des faillites, des banqueroutes et des sursis
de payement, numéro 888,p.500).

L’article 579 donne pouvoir au tribunal qui a connu du crime ou du délit
d’ordonner cette restitution, il l’autorise même à statuer d’office sur ce point.

Il appert de l’infraction retenue sub I) que P.1.) a détourné de l’actif de la société
SOC.1.) S.A. le véhicule de la marque Renault Kangoo immatriculé (...) (L), de
sorte qu’il y a lieu de réintégrer ce véhicule à la masse de la faillite SOC.1.) S.A.

Il y a lieu encore d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du
Code de commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du
tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de
trois mois et sera inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et
« Tageblatt », le tout aux frais du condamné.

Au civil

A l'audience publique du 11 janvier 2011, Maître Michel FOEHR, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, curateur de la faillite SOC.1.) S.A., s'est
constitué partie civile au nom et pour compte de la société SOC.1.) S.A.,
préqualifiée, contre le prévenu P.1.), préqualifié, défendeur au civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de
Luxembourg est conçue comme suit:

                                         11
Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour connaître de cette demande, eu égard à la
décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu P.1.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la
loi.

Maître Michel FOEHR, en sa qualité de curateur de la société SOC.1.) S.A.,
réclame à titre de réparation du préjudice matériel le montant de 1.200 euros
correspondant à la valeur du véhicule détourné par P.1.).

Au vu de la réintégration de ce véhicule détourné à la masse de la faillite
SOC.1.) S.A., la demande est à déclarer non fondée.

                           Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) entendu en ses
explications et moyens de défense, tant au pénal qu’au civil, le demandeur au
civil entendu en ses explications et le représentant du Ministère Public entendu
en son réquisitoire,

Au pénal :

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de douze (12) mois ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 16,97 euros;

o r d o n n e la réintégration du véhicule de la marque Renault Kangoo
immatriculé (...) (L), à la masse de la faillite SOC.1.) S.A. ;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où
il restera exposé pendant trois mois et sera inséré par extraits dans les
quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à
partir du présent jugement et ce aux frais de P.1.) ;

Au civil :

d o n n e acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile;

d é c l a r e la demande recevable;

se d é c l a r e compétent pour connaître de la demande en réparation du
dommage matériel subi par la société SOC.1.) S.A. déclarée en état de faillite;

                                         12
la d é c l a r e non fondée;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge du demandeur au civil.

Par application des articles 14, 60, 66, 489 et du Code pénal; 3, 155, 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196du Code d'instruction criminelle; 440, 573
4°, 574 6°, 576, 577, 579 et 583 du Code de commerce et de l’article 163 de la
loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, qui furent désignés
à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER et
Joëlle GEHLEN, premiers juges, et prononcé par la vice-présidente en audience
publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de

du procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                        13
"


text:
Jugement no IC 3 / 2011 (intérêts civils 131181)

Audience publique du mardi, 1er février 2011

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième section, siégeant en
audience extraordinaire en matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

                                      Dans la cause entre :

X.), né le (…) à (…) (Allemagne), demeurant à D-(…), (…),

demandeur au civil
comparant par Maître Jean MINDEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                                    ET

Y.), né le (…) à (…) (Belgique), demeurant à B-(…), (…),

défendeur au civil
comparant par Maître François DELVAUX, avocat, demeurant à Luxembourg,

En présence du Ministère Public, partie poursuivante.
_______________________________________________________________________________________________________________
                                         FAITS :

Les faits et rétroactes résultent à suffisance de droit d’un jugement rendu par le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, le 17 avril 2008 sous le numéro 1230/2008 et dont le dispositif est
conçu comme suit:

                                «P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, Z.) entendu en ses explications
et moyens de défense, Y.) et X.) et leurs mandataires entendus en leurs explications et
moyens de défense, le mandataire des demandeurs au civil et Z.) entendus en leurs
conclusions au civil et le demandeur au civil entendu en ses explications, la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

Au pénal :

a c q u i t t e Z.) des infractions non établies à sa charge et le renvoie des fins de sa
poursuite pénale sans peine ni dépens;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l'Etat;

a c q u i t t e X.) des infractions non établies à sa charge et le renvoie des fins de sa
poursuite pénale sans peine ni dépens;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l'Etat;

c o n d a m n e Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de mille
(1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 296,20
euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à vingt
(20) jours ;

p r o n o n c e contre Y.) du chef des infractions retenues à sa charge pour la durée de
douze (12) mois l'interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories A - F
sur la voie publique

                                             2
d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette interdiction de conduire;

a v e r t i t Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
interdiction de conduire un véhicule sur la voie publique ou à une peine privative de
liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies
publiques ou sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Au civil :

1) Quant à la demande de X.)

d o n n e acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

d i t la demande en allocation d'une provision fondée pour le montant de 20.000
euros;

c o n d a m n e Y.) à payer à X.) une provision de vingt mille (20.000) euros ;

avant tout autre progrès en cause,

nomme experts le Docteur Marc KAYSER, demeurant à L-1130 Luxembourg, 24, rue
d'Anvers et Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de se
prononcer dans un rapport écrit, détaillé et motivé à déposer au greffe de cette
juridiction sur le dommage matériel, corporel et moral accru au demandeur au civil
X.), à la suite de l’accident du 30 novembre 2006, en tenant compte des recours
éventuels d'organismes de sécurité sociale et de l’employeur du demandeur,

autorise les experts à s'entourer de tous renseignements utiles et nécessaires à
l'accomplissement de la mission leur confiée et même à entendre de tierces personnes,

                                             3
dit qu'en cas de refus, de retard ou d'empêchement des experts ou de l'un d'eux, il(s)
sera(seront) remplacé(s) sur simple requête à adresser au président du tribunal de ce
siège et par simple note au plumitif ;

f i x e l’affaire au rôle spécial ;

r é s e r v e les frais de cette demande.

2) Quant à la demande de Z.)

d o n n e acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

avant tout autre progrès en cause,

nomme experts le Docteur Marc KAYSER, demeurant à L-1130 Luxembourg, 24, rue
d'Anvers et Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de se
prononcer dans un rapport écrit, détaillé et motivé à déposer au greffe de cette
juridiction sur le dommage matériel, corporel et moral accru au demandeur au civil
Z.), à la suite de l’accident du 30 novembre 2006, en tenant compte des recours
éventuels d'organismes de sécurité sociale et de l’employeur du demandeur,

autorise les experts à s'entourer de tous renseignements utiles et nécessaires à
l'accomplissement de la mission leur confiée et même à entendre de tierces personnes,

dit qu'en cas de refus, de retard ou d'empêchement des experts ou de l'un d'eux, il(s)
sera(seront) remplacé(s) sur simple requête à adresser au président du tribunal de ce
siège et par simple note au plumitif ;

f i x e l’affaire au rôle spécial ;

r é s e r v e les frais de cette demande.

3) Quant à la demande de A.)

                                            4
d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître ;

f i x e ex æquo et bono à deux mille cinq cents (2.500) euros l’indemnisation redue
du chef des préjudices subis par la demanderesse au civil A.);

c o n d a m n e Y.) à payer à A.) la somme de deux mille cinq cents (2.500) euros
avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde ;

c o n d a m n e Y.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 65, 66, 418 et 420 du code pénal; 3,
154, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du code
d'instruction criminelle; 1, 13 et 14 de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la
réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques, ainsi que les articles
139 et 140 de l'arrêté grand-ducal du 23 novembre 1955 portant règlement de la
circulation sur toutes les voies publiques, qui furent désignés à l'audience par la vice-
présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier
juge, et Joëlle GEHLEN juge, et prononcé par la vice-présidente en audience publique
au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de Dominique PETERS, 1er substitut
du procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement. »

L’affaire fut retenue pour plaidoiries devant la huitième chambre civile du tribunal,
siégeant en audience extraordinaire en matière correctionnelle, à l’audience publique
du mardi, 16 novembre 2010, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Jean MINDEN, mandataire de X.) exposa l’affaire et les moyens de sa partie.

Maître François DELVAUX, mandataire de Y.), exposa ses moyens.

Le représentant du ministère public se rapporta à la sagesse du tribunal.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                             5
                       L E J U G E M E N T Q U I S U I T:

En date du 30 novembre 2006, X.) a été victime d’un accident de la circulation pour
lequel Y.) a été déclaré l’unique responsable. Lors de cet accident, X.) a été grièvement
blessé.

Revu le jugement précité du 17 avril 2008 et le rapport d’expertise du 27 février 2009.

A l’audience du 16 novembre 2010, les parties ont déclaré que la victime X.) avait été
indemnisée de tous les postes figurant au rapport d’expertise. Ainsi, X.) a d’ores et
déjà reçu le montant de 85. 650.- EUR, et le VBG (Verwaltungs-
Berufsgenossenschaft) a perçu un montant de 26.523.- EUR.

X.) reconnaît que sur ledit solde, le montant de (10 x 1.606 =) 16.060.- EUR est
réservé aux organismes sociaux allemands suivant le principe de la spécialité des
recours. Par contre, tous les montants lui revenant depuis la date du 1er octobre 2007,
date depuis laquelle il est sans emploi (le contrat de travail à durée déterminée qui était
en cours à la date de l’accident a expiré le 30 septembre 2007), lui seraient acquis en
vertu du principe de la spécialité du recours. Ainsi, la somme de (3.500 + 29.600 =)
33.100.- EUR lui reviendrait sans qu’elle ne puisse figurer dans l’assiette du recours
des organismes sociaux allemands, ce montant devant être augmenté des intérêts au
taux légal à partir du 1er juin 2008, date de la consolidation jusqu’à solde.

Chaque Etat membre de l’Union européenne reconnaît les droits des organismes de
sécurité sociale des autres Etats membres, que ces organismes agissent en vertu de la
subrogation dans les droits de leurs affiliés ou en vertu d’un droit direct. Ces
organismes sont autorisés à exercer leur recours dans les autres Etats membres sur base
de leur législation nationale. Par conséquent, les conditions ainsi que l’étendue du droit
de recours d’une institution de sécurité sociale, au sens du règlement CE no 1408/71, à
l’encontre de l’auteur d’un dommage survenu sur le territoire d’un autre Etat membre
et ayant entraîné le versement de prestations de sécurité sociale sont déterminées selon
le droit de l’Etat membre dont relève cette institution.

Selon le rapport d’expertise de l’expert-calculateur, seul subsiste encore un montant de
49.160.- EUR relatif au poste « perte de revenu », montant que l’expert-calculateur n’a
pu attribuer au motif que « l’intégralité des recours sociaux allemands, susceptibles de
s’exercer sur la perte de revenus en droit commun, respectivement sur la part
matérielle de l’atteinte temporaire et définitive à l’intégrité » n’étant pas connue, une
répartition correcte dudit montant de 49.160.- EUR n’avait pas pu être réalisée (cf.
page 10 du rapport de l’expert-calculateur).

L’expert-calculateur estime, par conséquent, qu’il appartient aux parties de fournir les
renseignements quant aux organismes intervenus et aux modalités de répartition à

                                            6
appliquer, le cas échéant, de fournir un certificat de coutume de la part d’un juriste
allemand sur les questions juridiques qui se posent.

En tout état de cause, le demandeur au civil devra dans un premier temps,
conformément à l’article 453, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, appeler les
institutions de sécurité sociale allemandes en déclaration de jugement commun (cf. G.
Ravarani, Panorama de jurisprudence en matière d’indemnisation du dommage, P. 33,
p. 77, no 231), afin qu’elles puissent faire valoir leurs prétentions. Dans l’hypothèse où
elles choisiraient de ne pas se manifester auprès du tribunal, il appartiendra au
défendeur au civil d’établir, par tous moyens, les droits des institutions de sécurité
sociale qui s’opposeraient à la demande de la victime (G. Ravarani, ibid., citant Cour
d’appel, 21 octobre 2004, no 28184 du rôle).

                                PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en audience
extraordinaire et en matière correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard des
parties, le Ministère public entendu en son réquisitoire ;

avant tout autre progrès en cause, charge le demandeur au civil de préciser au tribunal
les organismes sociaux allemands susceptibles d’exercer un recours sur les pertes de
revenus subies par X.) et d’intervenir et de régulariser la procédure conformément à
l’article 453 du code de la sécurité sociale ;

réserve les frais et droits des parties ;

l'affaire est fixée à l’audience du mardi, 3 mai 2011 à 900, salle TL.0.11, rez-de-
chaussée, bâtiment TL de la Cité Judiciaire au Plateau du Saint Esprit de Luxembourg.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg
où étaient présents Madame le vice-président Agnès ZAGO, Madame le premier juge
Danielle POLETTI et Madame le juge-délégué Annick DENNEWALD, en présence
de Madame Sandra ALVES ROUSSADO, substitut, et Monsieur Guy BONIFAS,
greffier, qui à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                            7
"