text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six mai deux mille onze.

Numéro 35822 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 17 février 2010,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelante par incident,

comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 18 janvier 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 9 juillet 2009, A a fait convoquer son employeur, la société
B SA, devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de l’entendre
condamner à des dommages et intérêts pour harcèlement moral et à une astreinte
pour faire cesser toute entrave à l’exercice de son mandat de déléguée du personnel.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er mai 1998, A fut engagée en
qualité de « kaufmännische Mitarbeiterin » par la société B S.A..

Le 12 novembre 2003, la salariée fut élue déléguée du personnel.

A partir du 20 mars 2009, la salariée fut affectée par l’employeur à la gestion de
l’entrepôt      en       qualité      de       « kaufmännischer       Sachbearbeiter
Materialwirtschaft/Lager ». En même temps, son lieu de travail était transféré vers
un hangar à l’intérieur duquel se trouvait provisoirement l’entrepôt.

Le 24 août 2009, le lieu de travail de la salariée fut transféré vers un bureau dans le
nouvel entrepôt.

La salariée soutint, d’une part, que l’employeur l’a transférée dans un premier
temps, avec l’intention de la harceler moralement, vers un lieu de travail insalubre
installé dans un atelier de production où elle était exposée notamment aux bruits et
poussières ambiantes. Elle déclara que son lieu de travail a été transféré, dans un
second temps, vers un espace sans fenêtre ni chauffage, exposé aux courants d’air et
aux gaz d’échappement et dépourvu de sanitaires.

Elle se plaignit, par ailleurs, que l’employeur l’ait affectée, depuis le 20 mars 2009,
à de nouvelles fonctions sans aucun rapport aves les responsabilités qu’elle exerçait
auparavant. Elle soutint que ces modifications en sa défaveur portent sur des
clauses essentielles du contrat de travail et à défaut d’avoir été notifiées par écrit en
application du contrat de travail et sont nulles à défaut d’avoir été notifiées par écrit
en application de la procédure prévue à l’article L.121-7 du code du travail.

A l’audience du 21 décembre 2009, la salariée soutint que l’employeur l’a
réaffectée à nouveau et considère cette mutation comme l’expression d’un
harcèlement moral.

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La salariée reprocha, d’autre part, à l’employeur d’entraver l’exercice de son
mandat de déléguée du personnel en lui supprimant notamment les moyens pour
communiquer avec les autres salariés et délégués et notamment la ligne
téléphonique directe et son adresse électronique.

La salariée formula une offre de preuve pour établir les faits relatés dans sa requête
et certains autres faits relatifs à son nouveau lieu de travail.

La salariée prétendit à la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour
harcèlement moral et à une astreinte de 500 € par jour pour faire cesser toute
entrave à l’exercice de sa mission de déléguée du personnel.

L’employeur contesta tout harcèlement ainsi que toute entrave à la fonction
syndicale de la salariée.

Suite à une visite des lieux, le tribunal a, dans un jugement du 8 janvier 2010,
déclaré la demande en dommages et intérêts fondée à concurrence de 2.500 euros et
débouté pour le surplus, partant condamné la société employeuse à payer à sa
salariée le prédit montant avec les intérêts tels que de droit.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a, concernant tout d’abord les
conditions de travail de la salariée, constaté que pour la période du 20 mars au 24
août 2009, la salariée a dû travailler pendant 5 mois dans un environnement très
dégradé, inacceptable ; ensuite et pour la période postérieure au 24 août 2009, que
cet environnement s’est amélioré et finalement, concernant la modification des
clauses essentielles du contrat de travail de la salariée, les juges de première
instance ont considéré que la mutation de cette dernière vers un autre service
administratif au sein de l’entrepôt ne constitue pas une telle modification compte
tenu de l’article 3 du contrat de travail qui prévoit que la salariée peut être affectée
à toute tâche administrative selon les besoins de l’entreprise.

Quant à l’atteinte au libre exercice du mandat de déléguée du personnel, le tribunal
a retenu que ce libre exercice n’était pas entravé, tout en constatant toutefois que le
fait pour cette dernière de ne pas pouvoir envoyer des courriers électroniques
constitue une gêne à l’exercice de ce mandat et le tribunal a pris acte de
l’engagement de l’employeur d’y remédier, de sorte qu’il n’a pas prononcé
d’astreinte.

Il a finalement, concernant le harcèlement moral invoqué par la salariée, constaté,
lors de la visite des lieux, que les travaux de réaménagement de l’entrepôt qui
étaient bien motivés par la bonne marche de l’entreprise rendaient nécessaires les
modifications imposées à la salariée.

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A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 7 février 2010.

L’appelante demande à la Cour de confirmer le jugement rendu par le tribunal du
travail en date du 8 janvier 2010 en ce que les premiers juges ont condamné la
partie intimée à lui payer un montant de 2.500 € à titre de dommages-intérêts en
raison des conditions de travail très dégradées durant la période du 20 mars au 24
août 2009, de le réformer en ce que ce dernier l’a déboutée pour le surplus, de
condamner la S.A. B à lui payer du chef des causes sus-énoncées un montant de
20.000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et d’enjoindre à la
partie intimée de cesser toute entrave à l’exercice de sa mission de déléguée du
personnel et de la replacer dans des conditions de travail qui permettent d’assurer la
protection de sa santé physique et psychique et de lui fournir le matériel nécessaire
à l’exercice de ses tâches, sous peine d’une astreinte non-comminatoire de 500 €
par jour de retard.

A l’appui de son recours l’appelante soutient que ses conditions de travail seraient
toujours déplorables et inacceptables, alors que le bureau dans lequel elle a été
transférée, dépourvu de fenêtres, serait traversé par des courants d’air ainsi que des
gaz d’échappement des camions qui déchargent près de son bureau ; qu’il n’y aurait
pas non plus de toilettes dans le dépôt ; que finalement, l’employeur ne lui aurait
toujours pas attribué une adresse e-mail professionnelle, un accès téléphonique
externe ainsi qu’une connexion internet dont elle disposait avant.

Que depuis le 7 décembre 2009, ses tâches auraient à nouveau changé en ce sens
que l’employeur lui a imposé des tâches d’ouvrier suivant un courrier d’une société
C A.G. l’obligeant à soulever non seulement des machines-outils, mais encore des
cartons et des paquets très lourds. Que ces tâches ne correspondraient nullement à
la fonction de « kaufmännische Mitarbeiterin » pour laquelle elle a été engagée.

Elle est d’avis que l’attribution de nouvelles fonctions avec dégradation de celles-ci
tout comme le changement du lieu de travail constitueraient une modification des
clauses essentielles du contrat de travail et le jugement devrait être réformé sur ce
point ; elle soutient encore que les agissements répétés de l’employeur seraient à
qualifier d’harcèlement moral et le jugement devrait encore être réformé sur ce
point ; qu’il y aurait finalement atteinte au libre exercice de sa fonction de déléguée
du personnel puisqu’elle ne pourrait toujours pas joindre le personnel, faute de
matériel informatique et téléphonique le permettant.

L’intimée estime que l’appel n’est pas fondé ; elle relève appel incident de la
décision l’ayant condamnée à payer à la salariée, à titre de dommages et intérêts, la
somme de 2.500 euros, sinon elle demande de la réduire à de plus justes
proportions.

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L’intimée prétend que les conditions de travail de la salariée, après une période un
peu plus dure, seraient actuellement optimales ; qu’il n’y aurait ni harcèlement
moral, mais comportement patronal dicté par des aménagements, des travaux de
bâtiment rendus nécessaires, ni modifications des conditions essentielles de travail
de la salariée puisque le contrat de travail prévoirait la faculté de changer les
fonctions de la salariée en raison des besoins de l’entreprise.

En raison de l’imbrication des différents arguments soulevés dans son acte d’appel
par l’appelante, il échet, pour une meilleure compréhension, de les analyser en 4
points distincts, à savoir, en premier lieu les conditions de travail de l’appelante,
ensuite les modifications d’une clause essentielle du contrat de travail, enfin
l’entrave à sa fonction de déléguée du personnel et finalement le harcèlement
moral.

   I)      Les conditions de travail

Tout comme en première instance, l’appelante persiste à soutenir que ses conditions
de travail sont toujours inacceptables en ce sens qu’elle est continuellement
exposée dans son bureau à des courants d’air ainsi qu’à des gaz d’échappement des
camions qui déchargent sur la rampe de déchargement près de son bureau dont la
porte est ouverte faute de fenêtre ; elle soutient encore ne pas bénéficier de
sanitaires à proximité de son lieu de travail ni d’une adresse e-mail professionnelle,
d’une ligne téléphonique externe ainsi que d’une connexion internet dont elle
disposait auparavant.

Elle prétend que tous ces éléments lui portent préjudice, portent atteinte à sa santé
et l’empêchent de remplir ses fonctions correctement.

La Cour constate que l’initiative prise par le tribunal du travail de se rendre sur les
lieux pour vérifier les conditions dans lesquelles A était tenue de travailler était
nécessaire alors qu’elle a abouti pour la période allant jusqu’au 24 août 2009 au
résultat suivant :

« la salariée a travaillé pendant cinq mois dans un environnement très dégradé.
Ces conditions étaient inacceptables, compte tenu de la durée et de l’ampleur des
désagréments subis » et à la condamnation de l’employeur à lui payer des
dommages intérêts de l’ordre de 2.500 euros. »

Il y a lieu de confirmer cette décision quant à son principe et quant au montant de
5.000 € alloué en première instance.

La Cour relève ensuite que si les juges de première instance ont constaté que son
lieu de travail a été transféré depuis cette date dans un bureau aménagé au sein d’un

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nouvel entrepôt, force est cependant de constater que les conclusions du tribunal ne
sont pas tout à fait positives puisqu’il a relevé les points faibles ou sensibles de la
situation de l’appelante retenant : « que les occupants du bureau litigieux sont
certes exposés à certains désagréments inhérents à l’activité de l’entrepôt qui est
une activité liée à des transports par camions (…), et que le bureau devrait être
ventilé sans que les occupants soient exposés aux gaz d’échappement des
véhicules qui accèdent au quai de déchargement».

Or, la salariée soutient toujours que ses conditions de travail sont inacceptables
alors qu’elle est justement exposée aux gaz d’échappement, aux courants d’air
continuels dus à l’activité connexe de l’entrepôt dans un bureau dépourvu de
fenêtre.

D’après l’article L.312-1 du code du travail : « l’employeur est obligé d’assurer la
sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail » et aux
termes de l’article L.312-2.(1) « dans le cadre de ses responsabilités, l’employeur
prend les mesures nécessaires pour la protection de la sécurité et de la santé des
travailleurs ….. », suit toutes une séries de mesures que l’employeur doit prendre
pour assurer la santé des salariés et éviter les risques et les dangers pour la santé de
ces derniers.

Comme il n’est pas de la compétence des juridictions de vérifier par elles-mêmes
les conditions « atmosphériques » journalières auxquelles la salariée est exposée, il
y a lieu avant tout autre progrès en cause, d’instituer une expertise à faire par un
professionnel en la matière, un organisme agréé (D) avec la mission plus
amplement détaillée dans le dispositif du présent arrêt.

   II)     Modifications des clauses essentielles du contrat de travail

A ce niveau il y a lieu de distinguer deux périodes distinctes :

Tout d’abord celle relative au changement intervenu dans les fonctions de A en date
du 20 mars 2009.

Par adoption des motifs des premiers juges, il échet de confirmer le jugement en ce
qu’il a retenu : « En l’espèce, l’article 3 du contrat de travail stipule que la salariée
est engagée comme « (…) kaufmännische Mitarbeiterin unbeschadet einer späteren
Versetzung auf Grund ihrer beruflichen und persönlichen Fähigkeiten oder nach
den Bedürfnissen des Betriebes ». Il s’ensuit que la salariée peut être affectée à
toute tâche administrative suivant les besoins de l’entreprise.
La mutation de la salariée vers un autre service administratif au sein de l’entrepôt
ne constitue dès lors pas une modification défavorable du contrat de travail. »

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Il paraît cependant important de relever que la clause du contrat telle que celle
insérée à l’article 3 du contrat de travail de A n’autorise nullement l’employeur à
faire tout et n’importe quoi des fonctions de la salariée, de modifier ces fonctions
comme bon lui semble et quand il le désire ; l’employeur reste toujours tenu de
respecter la fonction pour laquelle la salariée a été engagée, son statut et ses
qualités, quand bien même il entend y apporter des adaptations.

En instance d’appel, l’appelante soutient ensuite que depuis le 7 décembre 2009 ses
tâches ont à nouveau changé, tel qu’il résulte d’un courrier de la société C AG.

La Cour relève à cet égard et d’une façon générale, qu’un changement dans les
fonctions d’une salariée, qu’une modification des conditions de travail ne peut
intervenir qu’à l’initiative de l’employeur qui seul a autorité sur la salariée et non,
comme en l’espèce, émaner d’une société tierce qui n’est pas partie au contrat de
travail, de sorte que la salariée n’est pas tenue de respecter cette modification
intervenue par courrier d’une société inconnue en date du 7 décembre 2009 et ne
devra subir aucune sanction si, à bon droit, elle ne s’y tient pas.

   III)    L’entrave à la fonction de déléguée du personnel

Pour rejeter la demande de A, le tribunal du travail, dans son jugement du 8 janvier
2010, a retenu suite à la visite des lieux que « le libre exercice du mandat de
déléguée du personnel de la salariée n’est pas entravé, du fait que le personnel peut
contacter la déléguée du personnel à son lieu de travail. Le tribunal note toutefois
que le fait de ne pas pouvoir envoyer de courriers électroniques constitue une gêne
à l’exercice de ce mandat et prend acte de l’engagement de l’employeur d’y
remédier. Il n’y a pas lieu dès lors de prononcer une astreinte. ».

A soutient cependant que l’employeur n’a pas tenu sa parole et n’a toujours pas mis
à sa disposition ni un téléphone lui permettant de communiquer vers l’extérieur, ni
une adresse e-mail professionnelle lui permettant d’envoyer des courriels, ni une
connexion internet dont elle disposait cependant auparavant, de sorte que tout
contact vers l’extérieur est rendu impossible par l’employeur.

La Cour constate que ces défauts sont avérés puisque l’employeur ne les conteste
pas, de sorte que l’entrave à la fonction de déléguée du personnel de A est
actuellement donnée ; il importe partant de contraindre l’employeur récalcitrant qui
avait cependant donné au juge de première instance son engagement de remédier à
cette situation, à procurer à A tous les moyens modernes de communication utiles à
sa fonction de déléguée, soit une ligne téléphonique permettant un accès interne
vers l’extérieur ainsi qu’une connexion internet et enfin une adresse e-mail
professionnelle lui permettant de recevoir et d’envoyer des mail, sous peine d’une
astreinte de 150 euros par jour de retard dans l’exécution.

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Le jugement est partant à réformer en ce sens.

   IV)     Harcèlement moral

L’appelante considère que le comportement de son employeur à son égard, à savoir
les changements répétés et non-conformes de ses fonctions, les déménagements et
réaffectations successives dont elle a fait l’objet, l’entrave à sa fonction de déléguée
du personnel, l’obligation lui faite de travailler dans des conditions de travail
nuisant à sa santé, est constitutif d’un harcèlement moral .

La notion de harcèlement moral n’étant pas prévue en droit du travail
luxembourgeois la jurisprudence se réfère à la définition fournie en droit
communautaire par la Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000
portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière
d’emploi et de travail (article 2 al. 3) qui considère comme constitutif d’un
harcèlement moral « tout comportement qui a pour objet ou pour effet de porter
atteinte à la dignité de la personne et de créer un environnement intimidant, hostile,
dégradant, humiliant ou offensant ».

Le harcèlement moral dans l’entreprise apparaît comme une conduite fautive
répétée dont le caractère vexatoire, humiliant ou attentatoire à la dignité, perturbe
l’exécution du contrat de travail de la personne qui en est la victime. La position
hiérarchique de l’auteur du harcèlement n’exerce aucune influence sur la
qualification juridique : il peut être le fait de l’employeur, d’un supérieur ou d’un
collègue de travail.

La jurisprudence considère que l’obligation de l’employeur d’exécuter de bonne foi
le contrat de travail résultant de l’article 1134 du code civil constitue actuellement
en l’absence d’une législation spécifique en droit du travail la base légale de
l’action en dommages intérêts du salarié. Cet engagement d’assurer à ses salariés
des conditions de travail normales oblige l’employeur, seul détenteur du pouvoir de
direction et d’organisation de l’entreprise, à prendre toutes les mesures pour
prévenir ou faire cesser toute forme de harcèlement moral au sein de son équipe.
Ainsi, même si l’employeur n’est pas à l’origine du harcèlement, sa responsabilité
en tant que chef d’entreprise sera engagée, de sorte qu’il aura tout intérêt à prévenir
et à sanctionner les agissements de harcèlement moral au travail.

En l’espèce, les modifications successives des fonctions de A, l’entrave portée à sa
fonction de déléguée du personnel, le fait d’avoir exposé la santé de la salariée
pendant 5 mois à des dangers et des risques sérieux sont constitutifs d’un
harcèlement moral, que le tribunal du travail a adéquatement indemnisé par
l’allocation de dommages-intérêts à concurrence de 2.500 €.

                                           8
Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Ces demandes sont à réserver au vu de l’issue du présent litige en appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit l’appel principal partiellement fondé,

réformant :

- concernant les conditions de travail de A et avant tout autre progrès en cause,
nomme expert la société D, L-(…), avec la mission de concilier les parties, si faire
se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de déterminer « si les
conditions atmosphériques (pollution, gaz d’échappement, courants d’air)
auxquelles A est soumise au quotidien dans son bureau sont nuisibles pour sa santé,
dans l’affirmative de déterminer les moyens pour y remédier »,

dit que A devra consigner auprès de la Caisse de Consignation la somme de 750 €
à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert,

dit que l’expert devra déposer son rapport pour le 30 septembre 2011,

charge Madame le premier conseiller Ria LUTZ du contrôle de l’expertise
ordonnée,

- dit qu’il y a entrave à la fonction de déléguée du personnel

enjoint à la société B S.A. de mettre à la disposition de A, à partir du 10e jour
suivant la signification de l’arrêt, tous les moyens modernes de communication

                                             9
utiles à sa fonction de déléguée, soit une ligne téléphonique permettant un accès
interne et vers l’extérieur ainsi qu’une connexion internet et enfin une adresse e-
mail professionnelle lui permettant de recevoir et d’envoyer des mails, sous peine
d’une astreinte de 150 € par jour de retard dans l’exécution,

dit que les effets de l’astreinte sont plafonnés au montant de 5.000 €,

confirme le jugement pour le surplus,

dit l’appel incident non fondé et en déboute,

réserve les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
ainsi que les frais de l’instance.

                                          10
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt-six mai deux mille onze

Numéros 35987 et 36090 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        I

                                     Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 30 mars 2010,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) l’association sans but lucratif B, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg,
26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, et pour autant
que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                                              II

                                          Entre:

l’association sans but lucratif B, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes de deux exploits des huissiers de justice Carlos CALVO
et Georges WEBER de Luxembourg et de Diekirch du 14 avril 2010,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

1) A, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg,
26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, et pour autant
que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                  ---------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 1ier avril 2009, A a fait convoquer l’association sans but
lucratif B devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre
déclarer abusif son licenciement avec préavis du 17 novembre 2008 et
condamner à lui payer 1.771,20 € à titre de solde de l’indemnité compensatoire
de préavis, un préjudice matériel de 10.191,37 € et un préjudice moral de

                                          2
10.000 € ainsi que 4.796,94 € du chef de solde de congés non payés et
5.667,84 € du chef d’heures supplémentaires et une indemnité de procédure de
1.000 €. Il avait encore demandé la délivrance des fiches de salaire des années
2008 et 2009, demande à laquelle il a renoncé par la suite.

Par même requête il a mis en intervention l’Etat du Grand-duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

L’association sans but lucratif B a réclamé reconventionnellement le
remboursement de 4.000 € au titre d’avances payées.

Par jugement du 5 mars 2010, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
abusif et condamné l’association sans but lucratif B à payer à A un dommage
matériel de 2.500 € et 4.796,94 € du chef d’indemnité compensatoire pour 27
jours de congé non pris, réservant le volet relatif au dommage matériel et la
demande de l’Etat agissant ès-qualités en remboursement des indemnités de
chômage payées.

La demande en paiement d’un solde d’indemnité compensatoire de préavis fut
rejetée de même que la demande en paiement d’arriérés de salaire du chef
d’heures supplémentaires.

Par rapport à la demande reconventionnelle le tribunal du travail a admis A à
prouver par témoins la réalité et la légitimité des frais avancés dans le cadre de
ses activités professionnelles.

Par exploit du 30 mars 2010, A a régulièrement interjeté appel contre ce
jugement, demandant, par réformation, à la Cour de dire que c’est à tort que les
premiers juges ont retenu dans leur dispositif un préjudice matériel de 2.500 €
alors que dans leurs motifs ils avaient réservé ce volet. Il demande de même la
réformation du jugement en ce qu’il a été débouté de sa demande en paiement
d’heures supplémentaires réitérant à cet effet son offre de preuve formulée en
première instance. Il réclame une indemnité de procédure de 1.000 € pour
l’instance d’appel.

Par exploits séparés du 14 avril 2010, l’association sans but lucratif B a à son
tour régulièrement interjeté appel contre le jugement, demandant, par
réformation à la Cour, de la décharger de l’ensemble des condamnations
prononcées contre elle, constater que la réponse du 22 décembre 2008 à la
demande des motifs du 19 novembre 2008 n’était pas tardive, dire que le
licenciement n’est pas abusif de ce chef et renvoyer l’affaire devant le tribunal
du travail autrement composé. Elle demande de même la déclaration d’arrêt
commun à l’Etat agissant ès qualités ainsi qu’une indemnité de procédure de
2.000 € pour l’instance d’appel.

Par ordonnance du 8 juin 2010, le magistrat de la mise en état a joint les deux
rôles.

Le licenciement

                                     3
Engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 16 décembre 2004
par l’association sans but lucratif B en qualité de responsable loisirs et
imprimés, A a été licencié par lettre recommandée du 17 novembre 2008
moyennant un préavis de 2 mois expirant le 18 janvier 2009.

Par lettre recommandée du 19 novembre 2008, il a sollicité les motifs de son
licenciement qui lui ont été fournis par courrier recommandé du 22 décembre
2008.

Pour déclarer abusif le licenciement, les premiers juges ont retenu que
l’employeur n’avait pas, comme l’exige l’article L.124-5. (2) du code du travail,
fourni les motifs du licenciement dans le délai d’un mois après la notification de
la lettre recommandée du salarié demandant les motifs en question.

Pour ce faire les premiers juges ont pris comme point de départ du délai la date
indiquée sur le tampon de la poste apposé sur la lettre par laquelle A avait
demandé les motifs de son licenciement, soit le 19 novembre 2008 et ils ont
ainsi retenu que le délai avait ainsi expiré le 19 décembre 2008 à minuit.

 Aux termes de l’article L.124-5. (2) du code du travail « l’employeur est tenu
d’énoncer avec précision par lettre recommandée, au plus tard un mois après la
notification de la lettre recommandée, le ou les motifs du licenciement liés à
l’aptitude ou à la conduite du salarié ou fondés sur les nécessités du
fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service qui doivent être
réels et sérieux ».

En employant le terme de « notification », le législateur a entendu faire courir le
délai seulement à partir du jour où le destinataire, en l’occurrence l’association
sans but lucratif B a reçu la lettre contenant la demande des motifs
respectivement le jour où il en a été avisé par la poste. (Cour 21 décembre
1995, n° 17040 du rôle, Konica Business Machines Belgium / Wilfried Bormann)

Le délai pour répondre à une lettre ne peut en effet courir qu’à partir de la date
à laquelle le destinataire en a pris connaissance (réception) ou dû en prendre
connaissance (avisé).

C’est dès lors à tort que le tribunal du travail a retenu que le délai a commencé
à courir le jour-même de l’envoi de la lettre contenant la demande des motifs
soit le 19 novembre 2008.

Comme A oppose à l’association sans but lucratif B la déchéance du délai pour
répondre, il a la charge de la preuve de la date à laquelle celle-ci a réceptionné
respectivement a été régulièrement avisée de sa lettre, cette date faisant courir
le délai d’un mois.

S’agissant d’un simple envoi recommandé sans avis de réception, il n’y a
aucune trace écrite de la date de sa remise à l’employeur.

Restant en défaut de prouver ou d’offrir en preuve que l’association sans but
lucratif B a reçu la lettre de demande des motifs antérieurement au 22

                                      4
novembre 2008, la lettre de motivation expédiée le 22 décembre 2008 ne
saurait être considérée comme tardive, étant encore précisé pour être complet
que, contrairement à ce que le soutient A, c’est la date de l’expédition de la
lettre de motivation qui doit être prise en considération pour vérifier si le délai du
mois a été respecté, l’obtention de la missive par le salarié ne constituant pas
une condition de validité de la notification mais ayant pour seul effet de faire
courir les délais s’il y a lieu.

C’est dès lors à tort que le licenciement a été déclaré abusif pour non respect
du délai de l’article L.124-5. (2) du code du travail.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de l’association sans but lucratif B
de renvoyer l’affaire devant le tribunal du travail autrement composé, l’effet
dévolutif de l’appel conférant à la Cour la connaissance de l’entier litige.

Comme les parties se sont limitées à exposer leurs moyens par rapport à la
question du respect du délai de l’article L.124-5. (2) du code du travail, il y a lieu
à réouverture des débats pour leur permettre de conclure sur le caractère abusif
ou régulier du licenciement proprement dit.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de statuer sur le mérite de la demande de
A en rectification de l’erreur matérielle commise par les premiers juges, les
montants à allouer le cas échéant en cas de constatation du caractère abusif du
licenciement étant déterminés par la Cour.

Les heures supplémentaires

A réclame un montant de 5.667,84 € du chef d’heures supplémentaires.

Si les premier juges ont correctement retenu qu’il appartient au salarié qui
réclame à l’employeur le paiement d’heures supplémentaires d’établir non
seulement qu’il a effectivement presté ces heures supplémentaires mais encore
qu’il les a prestées dans le cadre de son contrat de travail et de l’accord de
l’employeur c’est néanmoins à tort qu’ils ont rejeté l’offre de preuve formulée par
A.

Comme le remarque à juste titre A, en renvoyant à la note en délibéré du 25
février 2010 versée en première instance par l’association sans but lucratif B,
l’employeur, en déclarant « qu’il était seulement une pratique de récupérer ces
heures par la suite, ce qu’il n’a pas fait » reconnaît que le personnel encadrant
des voyages organisés à l’étranger prestait plus que 8 heures par jour, le
groupe d’enfants devant être entouré de façon permanente.

L’accord de l’employeur à la prestation de ces heures supplémentaires est dès
lors sous-entendu du moment que le salarié encadrait un groupe parti à
l’étranger, la participation de A à de tels voyages n’étant pas contesté en tant
que tel.

                                       5
L’offre de preuve est donc pertinente et concluante alors qu’elle tend à prouver
tant la prestation que le nombre des heures supplémentaires.

Elle est également suffisamment précise alors même que les dates auxquelles
elles auraient été prestées ne sont pas indiquées. Comme elle se réfère en effet
chaque fois à des vacances scolaires soit de Pâques 2007 et 2008, Pentecôte
2007, Août 2007 et Septembre 2007 avec indication des lieux où ces voyages
étaient organisés, les dates peuvent aisément être déterminées sur base de
calendriers des vacances scolaires des années correspondantes.

Il est encore sans importance que le nombre exact d’heures supplémentaires
prestées au jour le jour n’est pas précisé dans la mesure où A ne réclame qu’un
forfait de 8 heures par jour pour les périodes où il accompagnait des groupes à
l’étranger conformément, selon lui, à la pratique admise par les responsables de
l’association sans but lucratif B que les ces personnes pouvaient comptabiliser
8 heures supplémentaires par jour de déplacement, pratique qu’il offre
également en preuve.

Il y a donc lieu d’admettre l’offre de preuve.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

quant au licenciement:

dit le licenciement régulier au vu de l’article L.124-5. (2) du code du travail ;

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure sur le
caractère abusif ou régulier du licenciement proprement dit ;

refixe l’affaire à ces fins à l’audience de la Cour d’appel du jeudi, 7 juillet
2011, à 15.00 heures, salle CR.019, de la Cour d’appel ;

quant aux heures supplémentaires :

avant tout autre progrès en cause

admet A à prouver par l’audition des témoins :

1) Amanda , demeurant à L-;
2) Joseph, demeurant à L-;
3) Chantal, demeurant à L-;

                                       6
4) Josiane, demeurant à L-;

« Les responsables de l’association sans but lucratif B ont toujours considéré
que ses salariés participant en tant que personnel encadrant à des voyages
organisés par l’association, prestaient 8 heures de travail supplémentaire par
jour.

Le sieur STEFFEN a participé, en tant que moniteur, aux voyages suivants :

- Pâques 2007 : 5 jours à Hambourg ;
- Pentecôte 2007 : 7 jours à l’Envol ;
- Août 2007 : 10 jours en Finlande ;
- Septembre 2007 : 5 jours au Heilbachsee ;
- Pâques 2008 : 5 jours à Barcelone ».

contre-preuve réservée;

fixe l’enquête au mardi, 27 septembre 2011 à 09.00 heures,

fixe la contre-enquête au mardi, 25 octobre 2011 à 09.00 heures;

chaque fois dans la salle numéro CR.4.28, 4e étage, dans les locaux de la
Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR, Plateau
du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ces devoirs d’instruction Madame le conseiller Astrid MAAS ;

dit que l’a.s.b.l. B devra déposer au greffe de la Cour au plus tard le 11
octobre 2011 la liste des témoins qu’il désire faire entendre lors de la contre-
enquête;

réserve les frais et les indemnités de procédure.

                                     7
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six mai deux mille onze.

Numéro 36087 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(...),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 3 mai 2010,

comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son curateur Maître Olivier WAGNER,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Olivier WAGNER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 janvier 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 octobre 2009, A fit convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer nulle la transaction signée le
15 mai 2009 et pour voir condamner ce dernier à lui payer suite au licenciement
qu’il qualifia d’abusif les montants plus amplement repris dans la prédite requête.

A fut engagé en qualité d’ouvrier le 29 avril 1991, licencié avec préavis en date du
14 mai 2009, soit 18 ans plus tard ; suite à la demande des motifs du 12 juin 2009,
l’employeur lui répondit le 10 juillet 2009 de la manière suivante : « le licenciement
de M. A a été conclu avec une transaction amiable acceptée par les deux parties.
Votre mandant a tous les éléments en sa possession pour vous donner les
renseignements que vous souhaitez ».

La transaction litigieuse prévoyait ce qui suit :

   -   le salarié prend acte du licenciement intervenu avec préavis,
   -   le salarié demande à être dispensé de prester pendant sa période de préavis,
       alors qu’il veut partir au Portugal pour des raisons personnelles et
       familiales, et ce immédiatement,
   -   l’employeur accepte de dispenser l’employé de sa prestation de travail, et
       maintient le versement des salaires pour la période de préavis mais
       seulement jusqu’au 31 juillet 2009,
   -   en contre-partie du paiement des salaires malgré l’absence de prestation de
       travail, le salarié est d’accord à renoncer à toute action judiciaire contre son

                                            2
       employeur ou ses organes y employés et renonce plus particulièrement à son
       droit d’introduire une action judiciaire en dommages et intérêts ou tout autre
       paiement, de quelque nature en relation avec la cessation de travail,
   -   le salarié a conscience que son préavis est légalement de 6 mois et qu’à
       défaut de prestations et au vu de l’accord, il ne touchera que les salaires
       correspondant à 2,5 mois,
   -   le salarié renonce au paiement par l’employeur du montant correspondant à
       l’indemnité de départ soit l’équivalent de trois mois de salaire,
   -   le salarié déclare que la présente transaction a été rédigée après son
       licenciement et à sa demande,
   -   le salarié est conscient que son droit au chômage ne commence qu’à
       compter de la fin de son préavis de 6 mois soit le 15 novembre 2009,
   -   il en est de même pour l’employeur en contrepartie des concessions du
       salarié.

Le salarié aurait eu droit d’après la loi en cas de licenciement abusif :

- à une indemnité de préavis de 6 mois

-à une indemnité de départ de 3 mois

-à une indemnité pour congé non pris de 2482,63 euros

- le cas échéant à des dommages-intérêts pour les préjudices matériel et moral subis
qu’il a évalué à 14.513,82 euros.

A conclut à la nullité de la transaction au motif qu’un salarié ne saurait transiger sur
les droits d’ordre public garantis par le code du travail, tels l’indemnité de préavis
et de départ, ensuite au motif qu’il n’y aurait pas eu de concessions réciproques,
plus précisément de la part de l’employeur, sinon des concessions tellement
dérisoires qu’elles entraîneraient la nullité ab initio de la transaction, au motif enfin
que son consentement aurait été vicié en ce sens qu’il a signé cette transaction sous
la contrainte exercée par son employeur et alors qu’il ne sait ni lire ni écrire.

Ces allégations furent formellement contestées par l’employeur.

Par un jugement du 23 mars 2010, le tribunal du travail a dit que la transaction
signée par les parties le 15 mai 2009 est valable, partant a déclaré la demande de A
irrecevable ainsi que celle de l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a considéré que la transaction
est en principe valable en droit du travail si les parties transigent sur des droits

                                           3
actuels dont ils ont la libre disposition comme en l’espèce, il a encore retenu que
l’employeur avait bien fait des concessions en dispensant le salarié de prester le
préavis et en lui payant quand-même une indemnité de préavis de 2 mois et demi,
concession que les juges de première instance ont qualifié de concession équilibrée
à celle du requérant ; il a ensuite constaté que le salarié est resté en défaut de
prouver la contrainte sur lui exercée par l’employeur et retenu que si le salarié ne
sait ni lire ni écrire, il n’aurait pas dû signer la transaction ; il a finalement rejeté les
attestations testimoniales versées par le salarié pour prouver qu’il est analphabète.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
de Geoffrey GALLE de Luxembourg du 3 mai 2010.

L’appelant demande de le réformer, de dire que la transaction du 15 mai 2009 est
nulle, partant de déclarer sa demande recevable et fondée et de condamner
l’employeur à lui payer le montant de 20.519,93 euros pour les préjudices matériel
et moral subis et à tire d’indemnité de préavis et de congé non pris.

L’appelant maintient les mêmes arguments juridiques qu’en première instance, à
savoir la nullité de la transaction pour absence de situation contentieuse, pour
contrariété à l’ordre public, pour absence de consentement ainsi que pour défaut de
concessions réciproques.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption des motifs
retenus par le tribunal du travail ; elle maintient également ses contestations et ses
moyens soulevés en première instance ; elle formule encore une offre de preuve par
témoins tendant à établir que la transaction a bien été lue et expliquée au salarié en
portugais, de sorte qu’il l’a signé en connaissance de cause.

L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG déclare qu’il entend procéder
au recouvrement des indemnités de chômage par lui versées à A contre la partie
malfondée pour un montant actualisé au mois de décembre 2010 à 31.470,98 euros.

La société B a été déclarée en faillite par un jugement du tribunal de commerce du
20 décembre 2010 et Maître Olivier WAGNER nommé curateur ; ce dernier a
repris l’instance par des conclusions du 24 janvier 2011 et déclare maintenir les
moyens soulevés par Maître GIRAULT, ex-mandataire de la société employeuse en
faillite.

                                             4
Quant à l’exception de transaction

Le salarié a été licencié le 14 mai 2009 avec le préavis légal ; le lendemain, soit le
15 mai 2009, il signait la transaction litigieuse reprise ci-avant dont il conteste la
validité.

Aux termes de l’article 2044 du code civil : « la transaction est un contrat par lequel
les parties terminent une contestation née ou une contestation à naître. Ce contrat
doit être rédigé par écrit ».

C’est à bon droit que le tribunal du travail a relevé que la transaction est en principe
valable en matière de droit du travail sous certaines conditions.

C’est de façon correcte que le tribunal du travail a analysé les différentes conditions
de validité d’une transaction à savoir la nécessité d’un écrit, l’existence d’une
situation contentieuse ou précontentieuse, le respect de l’ordre public social qui
impose que l’on ne puisse transiger que sur des droits dont on dispose et non sur
des droits à venir et éventuels, l’existence d’un consentement non vicié et de
concessions réciproques.

S’il est vrai que la notion de transaction implique le consentement de concessions
réciproques, l’importance des concessions requises est cependant laissée à
l’appréciation des juridictions saisies.

S’il importe peu que les concessions soient d’importance inégale, elles ne doivent
pas être dérisoires, sauf à entacher la transaction de nullité.

Si l’employeur en autorisant son salarié à ne pas effectuer le préavis légal de 6
mois, ce qui constitue en effet une faculté pour lui et non une obligation, tout en lui
payant quant même une indemnité compensatoire de préavis de deux mois et demi,
a bien fait une concession, force est cependant de constater que cette dernière est
sans commune mesure avec celles faites par le salarié qui a renoncé à toutes
revendications salariales ultérieures telles le paiement de 3 mois et demi
d’indemnité compensatoire de préavis, de 3 mois d’indemnité de départ, voire aux
dommages et intérêts en cas de licenciement abusif ainsi qu’à son indemnité pour
congés non pris d’un montant non négligeable de 2.482,63euros.

Il a y lieu de souligner que le fait pour l’employeur d’accorder une dispense de
travailler pendant le préavis à son salarié constituait pour lui plus un avantage
certain qu’une concession alors qu’il se trouvait dans une situation économique
difficile, que le travail à confier au salarié manquait, qu’il a demandé à certains
salariés de partir de leur plein gré pour finalement faire faillite.

                                           5
Or, il a été décidé qu’« il n’y a pas de transaction lorsqu’une partie abandonne ses
droits pour une contrepartie si faible qu’elle est pratiquement inexistante ».

Il convient partant de conclure de ces considérations et contrairement à la décision
prise par le tribunal du travail, que la transaction revêt un caractère léonin en ce
qu’elle présente une asymétrie financière certaine et anormale au profit de
l’employeur, et doit de ce chef être déclarée nulle et de nul effet.

L’appel est partant fondé et l’exception de transaction n’est pas justifiée en
principe, de sorte qu’elle n’a pas définitivement mis fin au litige.

Quant au licenciement

Il est constant en cause que le salarié a été licencié avec préavis le 14 mai 2009,
licenciement qu’il qualifie d’abusif.

Suite à la demande du mandataire du salarié du 12 juin 2009 tendant à la
communication des motifs du licenciement, l’employeur lui répondit le 10 juillet
2009 de la façon suivante :

« Le licenciement de M. A a été conclu avec une transaction amiable acceptée par
les deux parties. Votre mandant a tous les éléments en sa possession pour vous
donner les renseignements que vous souhaitez ».

Comme la transaction à laquelle il est fait référence dans la lettre de motivation est
nulle, la réponse de l’employeur est dénuée de toute motivation, de sorte que le
licenciement avec préavis notifié le 14 mai 2009 est à déclarer abusif
conformément à l’article L.124-5.(2) in fine du code du travail.

Quant aux montants réclamés

Un salarié abusivement licencié a droit d’après la loi à une indemnité de préavis
qui, compte tenu de son ancienneté de service supérieure à 18 ans, est de 6 mois de
laquelle il y a lieu de défalquer les deux mois et demi déjà perçus, soit en principe
un montant total de 8.937,18 euros ainsi qu’à une indemnité de départ de 3 mois de
7.851,84 euros et finalement à des dommages-intérêts pour les préjudices matériel
et moral subis.

Du montant de l’indemnité de préavis doivent être défalquées les indemnités de
chômage touchées par le salarié pendant la même période (8.937,18 – (61,58 +
1.903,29 x 3 = 5.771,45) = 3.165,73 €.

                                          6
Le salarié n’ayant pas autrement motivé ni justifié le préjudice matériel dont
réparation est demandée, sa demande est à rejeter.

Quant au préjudice moral et compte tenu de son ancienneté de service de 18 ans et
des circonstances du présent licenciement, la Cour dispose des éléments suffisants
pour fixer le préjudice moral à 2.000 euros.

Le salarié réclame finalement une indemnité pour congés non pris de 2.482,63
euros ; faute d’avoir prouvé lui avoir payé ce montant respectivement lui avoir
accordé les jours de congé auxquels il avait droit d’après la loi, l’employeur doit
être condamné au paiement de cette demande qui est fondée.

Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Ces demandes ne sont pas fondées, faute par les parties d’avoir établi qu’il serait
inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens.

Demande de l’ETAT

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi réclame à
l’employeur le remboursement de la somme de 35.203,84 euros correspondant aux
indemnités de chômage qu’il a dû payer au salarié pour la période du 31 août 2009
au mois de février 2011.

Le licenciement avec préavis ayant été déclaré abusif, la demande de l’ETAT en
tant que dirigée contre l’employeur est en principe fondée pour le montant débouré
du mois d’août 2009 au mois de novembre 2009, soit 5.771,45 €.

Il y a lieu de dire que l’ETAT a droit au montant de 5.771,45 €.

                                         7
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le dit fondé,

Réformant :

Déclare la transaction du 15 mai 2009 signée entre les parties au litige nulle et de
nul effet,

Dit que le licenciement avec préavis intervenu le 14 mai 2009 est abusif,

Dit les demandes du salarié en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis
fondée pour le montant de 8.937,18 – 5.771,45 = 3.165,73 €, d’une indemnité de
départ de 3 mois fondée à concurrence de 7.851,84 euros, de dommages et intérêts
pour le préjudice moral fondée pour le montant de 2.000 euros et d’une indemnité
pour congé non pris de 2.482,63 euros,

Dit que l’ETAT a droit à la somme de 5.771,45 €,

Rejette la demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice matériel
subi comme n’étant pas fondée,

Rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

Met les frais à charge de la masse de la faillite.

                                            8
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt-six mai deux mille onze

Numéro 35565 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

A, chauffeur routier, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 5 mars 2009,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 4 décembre 2007, A a fait convoquer la société
anonyme B devant le Tribunal du Travail pour s’entendre condamner à lui payer
la somme de 3.632,75 euros + p.m. à titre d’arriérés de salaire.

Par jugement rendu le 13 janvier 2009, les demandes en paiement de la
majoration pour les heures de nuit, pour les jours fériés légaux et pour les
heures de dimanche ont été déclarées irrecevables. La demande en paiement
d’heures supplémentaires a été déclarée non fondée.

De ce jugement A a relevé appel par exploit d’huissier du 5 mars 2009.

A l’appui de son appel, A fait exposer qu’il a presté tout au long de son activité
auprès de l’intimée des heures supplémentaires, entre le 1er août 2006 et le 30
septembre 2007, un total de 220 heures supplémentaires non rémunérées, à
hauteur de 3.632,75 euros.

Il soutient encore qu’il a effectué un nombre important d’heures de travail de
dimanche, jours fériés légaux, de nuit pour lesquelles il n’a pas perçu les
majorations respectives de 70%, 100% et 15 % telles que prévues par la
convention collective du secteur transports professionnels de marchandises.

L’intimée s’oppose à la demande en invoquant le libellé obscur. Elle fait valoir
qu’elle se trouve dans l’impossibilité de vérifier si les prestations réclamées
n’ont pas déjà été rémunérées ou compensées par du temps de repos
supplémentaire. Elle reproche à l’appelant de ne pas avoir établi un décompte
détaillé.

L’appelant résiste à ce moyen en affirmant qu’il verse les disques
tachygraphiques qui servent de base à la détermination de la rémunération
mensuelle des chauffeurs.

Le moyen doit être rejeté, étant donné que la demande est claire, précise et
chiffrée, de sorte que l’intimée n’a pu se méprendre sur les prétentions de
l’appelant.

L’appel incident, tendant à voir déclarer irrecevable la demande, n’est partant
pas fondé.

Les premiers juges ont déclaré irrecevables les demandes en paiement des
majorations pour heure de nuit, pour jours fériés légaux et heures de dimanche
au motif que ces demandes ne sont pas chiffrées. L’intimée conclut à la
confirmation de la décision sur ce point. L’appelant sollicite en appel la somme
de 3.632,75 euros pour tous les chefs de la demande, de sorte qu’elle est
chiffrée à l’heure actuelle et recevable pour les majorations pour heures de nuit,
jours fériés légaux et pour heures supplémentaires.

L’appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à sa demande.

                                     2
Il invoque une jurisprudence constante d’après laquelle l’accomplissement
d’heures supplémentaires peut être prouvé par tous moyens partant également
par disques tachygraphiques.

C’est à tort que le tribunal du travail a appliqué à la demande le principe général
selon lequel le salarié ne saurait mettre en compte des heures supplémentaires
au gré de sa seule volonté, mais qu’il doit en justifier la nécessité et rapporter la
preuve de l’accord de l’employeur.

Les heures supplémentaires prestées dans le domaine du transport routier sont
en effet générées par la nature particulière du travail à accomplir qui est
partiellement tributaire des aléas du trafic routier. L’approbation par l’employeur
des missions confiées aux chauffeurs, laquelle n’est pas mise en doute en
l’espèce, est par conséquent incompatible avec un défaut d’accord pour la
prestation d’heures supplémentaires effectives requises pour l’accomplissement
de la mission. (Cour d’appel 9 janvier 1997, numéro 18839 du rôle ; Cour
d’appel 18 novembre 2010, numéro 34263 du rôle).

A l’appui de sa demande A a versé copies des disques tachygraphiques à
partir du 1er août 2006 jusqu’au 30 septembre 2007, ainsi que les fiches de
salaires d’août 2006 à juin 2007.

L’intimée conclut au rejet de la demande.

L’appelant offre de prouver par expertise le nombre d’heures supplémentaires
prestées sur base des pièces versées.

L’intimée s’oppose à l’institution d’une expertise en invoquant l’article 1347 du
code civil. Ce moyen doit être rejeté, étant donné que c’est à tort que le premier
juge a considéré que les disques tachygraphiques ne permettent pas de
prouver l’accord de l’employeur pour la prestation d’heures supplémentaires, un
tel accord étant présumé d’après la jurisprudence citée plus haut.

Les disques tachygraphiques versés par A sont de nature à indiquer que le
chauffeur du camion en question a effectué les distances y inscrites et que les
trajets aux dates et heures y indiqués ont été accomplis dans le cadre des
missions attribuées au chauffeur par l’employeur avec son consentement.

Ces pièces une fois évaluées, par un expert, permettront dès lors de déterminer
le nombre d’heures effectivement prestées et ensuite le nombre d’heures
supplémentaires.

Comme A verse en outre les bulletins de salaire pour la période de référence,
l’expert pourra se prononcer sur le solde redu du chef d’heures
supplémentaires.

C’est partant à tort que l’intimée s’oppose à l’institution d’une expertise.

                                       3
                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, statuant contradictoirement, sur le rapport
du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit les appels ;

dit l’appel incident non fondé ;

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert le sieur , demeurant à L-, avec pour mission, de concilier les
parties si faire se peut, sinon, dans un rapporté détaillé, écrit et motivé :

« de déterminer sur base des disques tachygraphiques le nombre total d’heures
de travail prestées par A pour le compte de la société anonyme B pendant la
période du 1er août 2006 au 30 septembre 2007, de déterminer sur base des
mêmes pièces le nombre d’heures supplémentaires conformément à l’article
7.1. de la convention collective de travail pour les transports professionnels de
marchandises par route du 9 mai 2006 ainsi que le nombre d’heures travaillées
les dimanche, jours fériés ainsi que de nuit,

de dresser le décompte entre parties et plus particulièrement déterminer le
solde devant revenir de ce chef à A en tenant compte, sur base des bulletins de
salaire versés, des montants et majorations d’ores-et-déjà payés de ce chef par
l’employeur ».

ordonne à A de consigner la somme de 750 € à titre de provision à valoir sur la
rémunération de l’expert à la Caisse des consignations de l’Etat en application
de l’article 1er (1) de la loi du 29 avril 1999 sur les consignations auprès de l’Etat
pour le 20 juin 2011 au plus tard et d’en justifier au greffe de la Cour sous
peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l‘article 468 du
nouveau code de procédure civile ;

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de tous
renseignements utiles et notamment recueillir l’avis de tierces personnes ;

charge Madame le président de chambre Monique BETZ du contrôle de cette
mesure d’instruction ;

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état de
ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,
l’expert devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après
consignation d’une provision supplémentaire ;

dit qu’en cas d’empêchement du conseiller commis ou de l’expert, il sera
procédé à leur remplacement par simple ordonnance du président de chambre ;

                                        4
dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 20 septembre
2011 au plus tard ;

renvoie le dossier au magistrat de la mise en état en son audience du jeudi, 6
octobre 2011, à 15 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel ;

réserve tous autres droits des parties ainsi que les demandes des deux parties
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ainsi que les
frais.

                                    5
"


text:
N° 37 / 11.
du 26.5.2011.

Numéro 2852 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-six mai deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Astrid MAAS, conseillère à la Cour d’appel,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour d’appel,
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à L-(…),(…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                       et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Claude GEIBEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                        LA COUR DE CASSATION :
       Sur le rapport du conseiller Georges SANTER et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 19 mai 2010 par la Cour d’appel, première
chambre, siégeant en matière civile, dans la cause inscrite sous le numéro 35326 du
rôle ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 5 août 2010 par X.) à la société
anonyme SOC1.), déposé le 6 août 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 24 septembre 2010 par la société
anonyme SOC1.) à X.), déposé le 29 septembre 2010 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, avait été saisi d’une demande en paiement
dirigée par la société anonyme SOC1.) (anciennement société (…) contre X.) ayant
repris les activités du laboratoire d’analyses médicales de (…), laquelle avait conclu
le 1er septembre 1993 avec la susdite société une convention portant sur la collecte
et le transport d’échantillons pour le laboratoire ; que par jugement du 15 juillet
2009, le tribunal d’arrondissement avait déclaré nul le contrat du 1er septembre
1993, dit non fondée la demande de la société SOC1.) en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis pour rupture abusive du contrat et dit fondée la demande
en restitution formulée par X.) ; que la Cour d’appel, par arrêt du 19 mai 2010, a,
par réformation, déclaré valable la convention du 1er septembre 1993, dit non
fondée la demande en restitution de X.) et déchargé la société SOC1.) de la
condamnation au paiement du montant de 103.350.- euros ;
         Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 7 de la loi du 16 juillet 1984 relative aux
honoraires d’analyses médicales et de l’article 21 de la Convention du 13
décembre 1993 conclue entre l’Union des Caisses de Maladie et la Société
Luxembourgeoise de Biologie Clinique, en sa première branche, et tiré de la
contradiction des moyens invoqués par la Cour pour justifier sa décision, en sa
deuxième branche,

        au motif que << les seules prestations lui confiées consistent en la simple
collecte des échantillons prélevés par X.) auprès des différents centres de
prélèvements et leur acheminement vers le laboratoire d’analyses sans qu’elle ne
soit mêlée aux opérations relatives aux prélèvements des échantillons (…)>>, ce
qui est faux et contredit par les faits et pièces versées en cause puisque SOC1.) SA
organisait les prélèvements, les échantillons rapatriés provenant de <<sa>>
clientèle sur laquelle elle touchait 15 % ;

                                        2
       alors que première branche, cette conclusion est en contradiction totale
avec les termes de l’article 7 de la loi du 16 juillet 1984 qui exclut toute forme de
rétrocession ;

        et alors que seconde branche, la Cour se contredit en relevant d’une part
que <<Ils (les personnes physiques et les organismes qui exploitent un laboratoire
médical) ne peuvent passer d’accord ou de convention accordant à un tiers la
totalité ou une quote-part des revenus provenant de l’activité du laboratoire
d’analyses de biologie médicale>> et en concluant d’autre part que <<cette
rémunération (celle prévue en faveur de SOC1.) SA) consiste en un pourcentage
des honoraires relatifs aux échantillons collectés>>, motivant sa décision par une
remarque en totale contradiction avec les textes de loi » ;

       Sur la première branche :

        Attendu que sous le couvert de violation de l’article 7 de la loi du 16 juillet
1984, la première branche du premier moyen ne tend qu’à remettre en discussion
des faits et éléments de preuve souverainement appréciés par les juges du fond ;

        Attendu que le moyen, pour autant qu’il vise une violation de l’article 21 de
la convention du 13 décembre 1993 conclue entre l’Union des Caisses de Maladie
et la Société Luxembourgeoise de Biologie Clinique, non invoqué devant les juges
du fond, est nouveau ; qu’il est mélangé de fait et de droit ;

       Que le moyen ne saurait dès lors être accueilli en sa première branche ;

       Sur la recevabilité de la deuxième branche qui est contestée :

        Attendu qu’il n’y a pas de contradiction entre motifs de fait, mais que le
demandeur en cassation, en critiquant la déduction juridique tirée par les juges du
fond, invoque une contradiction entre des motifs de droit ;

       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli en sa deuxième branche ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 1165 du Code civil concernant l’effet relatif
des contrats, par une application de l’article 308 bis 6 de la loi modifiée du 10 août
1915 du 23 mars 2007 et donc tiré de la violation du principe de non-rétroactivité
des lois consacré par l’article 2 du Code civil et de la violation de l’article 1690 du
Code civil,

        en ce que la Cour a opposé la convention de service du 1er septembre 1993
à X.) qui n’y était pas partie et qui n’en avait pas connaissance, aucune notification
ne lui en ayant été faite » ;

                                         3
       Mais attendu que le moyen n’a pas été opposé en instance d’appel ; qu’il est
 nouveau et mélangé de fait et de droit ;

         D’où il suit qu’il est irrecevable ;

                                          Par ces motifs,

         rejette le pourvoi ;

         condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la conseillère Léa MOUSEL, en présence de Madame Martine
SOLOVIEFF, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à
la Cour.

          (en raison de l’impossibilité du président de signer, la présente minute est
signée en vertu des articles 247 du Nouveau code de procédure civile et 82, alinéa 2
de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par le conseiller le plus ancien
en rang ayant concouru à l’arrêt)

                                           4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-six mai deux mille onze

Numéro 35955 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 2 avril 2010,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à B-,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Claude SPEICHER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt du 27 janvier 2011 qui a ordonné la réouverture des débats et
enjoint à la société A S.A. de prendre position quant à l’appel incident d’B
dans le cadre duquel il revendique du chef d’indemnité compensatoire pour
jours de congé non pris la somme de 1.341,65 € et du chef de supplément
pour heures travaillées durant les jours fériés des 1er mai et 23 juin 2008 la
somme de 429,32 €.

Par conclusions du 9 mars 2011, B a déclaré renoncer à ces deux
demandes.

Il convient de lui en donner acte.

Eu égard au sort réservé aux demandes d’B, il y a lieu de lui allouer pour la
première instance une indemnité de procédure de 500 € et pour l’instance
d’appel une indemnité de 750 €, étant donné qu’il serait inéquitable de
laisser à sa charge l’intégralité des frais qu’il a dû engager pour faire valoir
ses droits.

La demande de la société en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel n’est pas fondé étant donné qu’elle succombe dans la
majeure partie de ses revendications.

La demande de l’intimé tendant à voir condamner l’appelante à lui verser
des dommages-intérêts du chef de procédure abusive et vexatoire est à
rejeter, aucune intention de nuire ou négligence grave n’étant établie à sa
charge, étant donné qu’en relevant appel, elle n’a fait qu’user de son droit
légitime de soumettre à un nouvel examen les faits de la cause.

                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

vidant l’arrêt de la Cour du 27 janvier 2011,

donne acte à B qu’il renonce à ses demandes tendant à se voir allouer du
chef d’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris la somme de
1.341,65 € et du chef de supplément pour heures travaillées durant les jours
fériés des 1er mai et 23 juin 2008 la somme de 429,32 €,

                                     2
dit partant sans objet son appel incident,

décharge la société A S.A. de la condamnation prononcée à sa charge en
première instance du chef d’indemnité compensatoire pour jours de congé
non pris,

la condamne à payer à l’intimé une indemnité de procédure de 500 € pour
la première instance et 750 € pour l’instance d’appel,

rejette la demande de la société A S.A. en indemnité de procédure pour
l’instance d’appel et celle d’B en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour trois
quarts à la société A S.A. et pour le quart restant à B avec distraction des
frais exposés en instance d’appel au profit de Maîtres Bernard Felten et
Claude Speicher, avocats concluants, sur leurs affirmations de droit.

                                    3
"