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                                                                    1

Arrêt civil.

Audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf.

Numéros 30434 et 31290 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                I)
                              Entre:
A, employée, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland
Funk de Luxembourg en date du 6 mai 2005,
    comparant par Maître Fernand Entringer, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Arsène Kronshagen, avocat à Luxembourg,
2) C, promoteur, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,
3) SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES X, immeuble sis à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Georges Krieger, avocat à Luxembourg, et
                                                                            2

                                     II)
                                 Entre:
C, promoteur, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 14 avril 2006,
    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) A, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Fernand Entringer, avocat à Luxembourg,
2) B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Arsène Kronshagen, avocat à Luxembourg,
3) SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES X, immeuble sis à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Georges Krieger, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     A a, par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg
du 19 décembre 2001, fait donner assignation à B, à C et au syndicat de
la copropriété X à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour B et C en ordre principal s’entendre condamner
solidairement sinon in solidum tant à lui payer du chef de perte de
jouissance la somme mensuelle de 10.000.- francs, soit 247,89 €, pendant
la période allant du 18 octobre 1985 jusqu’au mois suivant la signi-
fication de la décision à intervenir, qu’à restituer à son profit les lieux en
l’état conforme aux plans de construction autorisés par le bourgmestre,
ceci dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement à
intervenir sous peine d’une astreinte de 50.000.- francs, soit 1.239,47€,
par jour de retard.
     Elle réclamait en ordre subsidiaire du chef de perte de jouissance
future la condamnation solidaire sinon in solidum de ces défendeurs au
paiement d’un montant de 6.000.000.- francs, soit 148.736,11 €, avec les
intérêts à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

    A sollicitait en tout état de cause la condamnation du syndicat de la
copropriété X au paiement de cette dernière somme.

    La demanderesse requérait enfin l’allocation d’une indemnité de
procédure de 150.000.-francs, soit 3.718,40 €, de la part des parties
défenderesses.
                                                                          3

     B a, par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxem-
bourg du 11 mars 2003 assigné en intervention C pour voir dire qu’il est
tenu de la tenir quitte et indemne de toutes les condamnations pouvant
être prononcées à son encontre dans le cadre de l’instance principale ;
que sa responsabilité est engagée principalement sur la base contrac-
tuelle : défaut de délivrance conforme, garantie d’éviction, obligation de
renseignement et de bonne foi, et subsidiairement sur base des articles
1382 et 1383 du code civil. Elle demandait en conséquence que C soit
condamné à lui rembourser les montants qu’elle pourrait redevoir à A du
chef de perte de jouissance actuelle et future (cf. demande ci-dessus de
A). B demandait, en outre, en cas d’admission des prétentions principales
de A, la condamnation de C au paiement d’un montant de 148.736,11 €
(6.000.000.- francs), à augmenter des intérêts, du chef d’éviction par-
tielle de son immeuble.

    B concluait enfin à l’obtention d’une indemnité de procédure de
3.000.- €.

    A exposait à l’appui de ses prétentions qu’elle avait suivant contrat
de vente en l’état futur d’achèvement du 18 octobre 1985 acheté du
promoteur C un appartement B au 6ième étage en retrait du bloc B ( lot
n°2) de X, sise à (…). Cet acte fut enregistré le 24 octobre 1985 et
transcrit le 13 novembre 1985 au bureau des hypothèques.

    B avait, de son côté, en vertu d’un acte de vente en l’état futur
d’achèvement antérieur du 29 mars 1985 acquis du même promoteur un
appartement D au 6ième étage en retrait du bloc B (lot n°4) de X et une
pièce avec terrasse dans le toit (grenier) prévue à l’article 8 du règlement
général de la copropriété et désigné sur le plan par D. Cet acte fut
enregistré le 3 avril 1985 et transcrit au bureau des hypothèques le 15
avril 1985.
                                                                           4

    A indiquait que ladite pièce avec terrasse dans le toit ne figurait pas
comme lot dans l’état descriptif annexé à son contrat de vente et qu’elle
n’apparaissait pas davantage sur les plans annexés à l’autorisation de
construire sur base desquels elle avait acheté son appartement.

     Elle précisait que le litige concernait la portion du grenier du bloc B
de ladite résidence se situant au-dessus de l’appartement acquis par A et
dans laquelle B aurait aménagé une terrasse ouverte dans le toit, annexée
à son appartement en violation du droit de jouissance exclusive conféré à
A par le règlement de copropriété.
     La demanderesse invoquait, à cet effet, l’article 8 alinéa 3 de la
section propriété des parties privatives du règlement de copropriété qui
prévoit que « La jouissance exclusive et privative du grenier est réservée
aux lots situés à l’étage en retrait, de sorte que le grenier pourra être
relié aux appartements de l’étage en retrait, soit par l’escalier commun,
soit par des escaliers intérieurs, individuels et privatifs » ainsi que
l’article 10 § 11 c) (limitation conventionnelle de l’usage) du même
règlement de copropriété qui énonce que « la jouissance du grenier sera
réservée aux propriétaires de l’appartement se trouvant en-dessous »
pour conclure qu’elle aurait sur ledit grenier un droit d’usage privatif et
exclusif perpétuel indissociable du lot auquel il est attaché. Elle serait
titulaire d’un droit de nature réelle, lui donnant à l’égard de B droit à une
action pétitoire sur la partie du grenier située au-dessus de son
appartement.

    A se prévalait en ordre subsidiaire d’un droit personnel l’autorisant à
revendiquer la jouissance des lieux pour lequel elle avait payé.

     A reprochait ensuite à C de lui avoir vendu un appartement en l’état
futur d’achèvement avec comme accessoire un droit perpétuel de
jouissance privative et exclusive sur la partie du grenier située au-dessus
de son lot, nonobstant le fait qu’il avait quelques mois plus tôt vendu à B
un appartement en l’état futur d’achèvement sur base d’un plan spécial
annexé, non autorisé par le bourgmestre – et inconnu tant du
bourgmestre que de A –, représentant une terrasse dans le toit située juste
au-dessus du lot de A. C aurait donc fait intégrer dans le toit la terrasse
litigieuse n’apparaissant sur aucun plan officiel, livré une construction
violant le permis de construire et les dispositions du contrat de vente
conclu avec A. Se prétendant évincée de ses droits, A agissait à son
encontre sur fondement principalement de la responsabilité contrac-
tuelle : vice caché, défaut de délivrance conforme, garantie d’éviction,
obligation d’information et de bonne foi et subsidiairement des articles
1382 et 1383 du code civil.
                                                                            5

     La demanderesse recherchait enfin la responsabilité du syndicat pour
violation des articles 10 et suivants de la loi du 16 mai 1975 portant
statut de la copropriété des immeubles bâtis et sur fondement des mêmes
bases que celles indiquées dans le cadre de l’action dirigée contre B.
     Elle lui reprochait son inactivité, soit d’avoir, quoiqu’au courant de
la situation, omis d’entreprendre les mesures requises pour permettre à la
demanderesse de jouir de son droit d’usage exclusif et privatif prévu au
règlement de copropriété.

    A se prévalait du dommage subi du fait de l’impossibilité de jouir de
son droit d’usage privatif et spécialement de celle d’aménager son
appartement en duplex, comme le règlement de copropriété l’y aurait
autorisée.

    Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement
contradictoire du 18 décembre 2003, reçu la demande de A, puis, avant
tout autre progrès en cause, ordonné une visite des lieux, en réservant
pour le surplus les droits des parties et les frais.

     Ce jugement a écarté les moyens – soulevés par les défendeurs –
tirés du défaut de qualité pour agir de A et de la prescription de l’action
au regard de l’article 34 de la loi du 16 mai 1975.

     Il a considéré d’une part qu’exerçant une action fondée sur son droit
d’usage privatif d’une partie commune, tel qu’inscrit dans le règlement
de copropriété et invoquant un préjudice personnel distinct du préjudice
collectif, la copropriétaire A était habilitée à agir en vertu de l’article 12
alinéa 2 de la loi du 16 mai 1975. Qualifiant d’autre part d’action réelle,
soumise à la prescription trentenaire, la demande intentée par A, la
juridiction du premier degré écarta le moyen de prescription tiré de
l’’article 34 de la loi du 16 mai 1976.

     Ayant eu à connaître à nouveau de l’affaire après la visite des lieux,
le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, par décision contradic-
toire du 27 janvier 2005 :
     - dit la demande de A partiellement fondée à l’égard de C ;
     - condamné C à lui payer la somme de 10.000.-€ avec les intérêts
légaux à partir du 19 décembre 2001, jour de la demande en justice,
jusqu’à solde ;
     - condamné C à payer à A une indemnité de procédure de 1.000.-€ ;
     - dit la demande de A non fondée pour le surplus ;
     - dit la demande de B non fondée ;
     - dit la demande du syndicat de la copropriété X sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile non fondée ;
     - laissé les frais de l’assignation du 11 mars 2003 à charge de B :
     - condamné C à tous les autres frais et dépens de l’instance.
                                                                          6

     Le tribunal a, s’agissant des prétentions émises par A sur fondement
du règlement de copropriété, considéré qu’il découlait des susdits articles
8 et 10 que « les propriétaires des appartements en retrait sont titulaires
d’un droit de jouissance exclusive et privative du grenier. Ils pourront
même relier à leur appartement ledit grenier. L’article 10, § 11 point c)
délimite géographiquement ce droit et doit être compris en ce sens que le
droit de jouissance exclusive et privative du grenier concerne la partie
du grenier qui se situe au-dessus de l’appartement en retrait.
     La visite des lieux a cependant permis de constater que sur la partie
se trouvant au-dessus de l’appartement de A se trouve la terrasse qui est
reliée à l’appartement de B. Il a encore été constaté que la configuration
des lieux est telle qu’en raison de la pente de la toiture, un aménagement
par A de la partie restante se trouvant au-dessus de son appartement
n’est pas possible.
     B est suivant son contrat de vente, propriétaire d’un appartement en
retrait, comprenant dans le grenier une pièce se trouvant au-dessus de
son appartement et une terrasse qui se trouve en partie au-dessus de
l’appartement de A.
     ..….
     Il faut encore noter que la terrasse et la pièce dans le grenier
n’apparaissent que dans l’acte de vente de B. Elles n’apparaissent ni
dans les plans annexés au contrat de vente de A, qui constituent les plans
autorisés, ni dans l’état descriptif du règlement de copropriété.
     Il résulte en outre du procès-verbal de la police des bâtisses que tant
la pièce que la terrasse sont des constructions d’origine bien qu’elles
n’apparaissent pas sur les plans autorisés.
     Or, indépendamment de ces faits, B justifie d’un acte de vente
authentique du 29 mars 1985 enregistré suivant lequel elle a acquis un
appartement en retrait dénommé lot 4 ainsi qu’une pièce avec terrasse
dans le grenier.
     Justifiant dès lors d’un titre de propriété transcrit et antérieur à
celui de A la vente lui est opposable, conformément à l’article 11 de la
loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immo-
biliers et prime celui de la demanderesse.
     Eu égard au titre de propriété de B sur cette partie, A ne saurait
faire valoir aucun droit sur cette partie. Sa demande est dès lors non
fondée à l’égard de B ».

   L’action récursoire dirigée par B contre C fut évidemment rejetée,
compte tenu du sort réservé à la demande principale de A.

    Concernant la demande intentée par A contre C, le tribunal a, après
avoir retenu qu’il n’était pas établi que A avait eu connaissance de la
construction actuellement litigieuse (terrasse) au moment de l’achat de
son appartement, considéré que C avait vendu d’une part à B un appar-
tement avec pièce et terrasse non autorisés et d’autre part à A accessoire-
                                                                             7

ment à son appartement un droit de jouissance exclusif sur la partie du
grenier au-dessus de son appartement qui était compris dans l’objet de la
vente de B.

    Le tribunal décida que C avait failli à l’obligation de résultat de
délivrance – portant sur l’appartement et ses accessoires – lui incombant
en tant que vendeur en vertu de l’article 1615 du code civil en omettant
de délivrer à A l’accessoire consistant dans le droit réel d’usage exclusif
de la partie du grenier situé au-dessus de son appartement.

     Constatant que la majeure partie de l’endroit litigieux avait été
utilisée pour la construction de la terrasse de B et que le partie restante
était en raison de sa consistance et de la pente de la toiture inutilisable, la
juridiction du premier degré rejeta la demande de mise en possession de
A pour être d’exécution impossible au regard du titre de propriété de B.
Considérant, néanmoins, que A s’était vue attribuer un droit de jouis-
sance sur une partie qu’elle ne pourrait jamais exercer en raison de la
propriété de B, le tribunal retint un préjudice certain dans son chef qu’il
fixa ex aequo et bono à 10.000.-€

     La demande dirigée par A contre le syndicat de la copropriété X fut
rejetée au motif que ce dernier s’était, compte tenu de la disparité entre
les deux titres, trouvé dans l’impossibilité de faire respecter le règlement
de copropriété sous peine de violer le droit de propriété de l’un des
copropriétaires.

    C a, par exploit de l’huissier de justice suppléant Geoffrey GALLE,
agissant en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 14 avril 2006 régulièrement interjeté appel contre les
deux jugements du tribunal d'arrondissement de Luxembourg des 18
décembre 2003 et 27 janvier 2005.

    Il critique la juridiction du premier degré pour n’avoir dans son
jugement du 18 décembre 2003 – ayant statué sur la recevabilité de la
demande de A – pas déclaré cette dernière forclose à mettre en cause sa
responsabilité pour prétendue violation de l’obligation de délivrance
seize ans après la réception sans protestation de l’appartement.

     C reprend ce moyen, pour autant qu’il ne serait pas sanctionné par
l’irrecevabilité de la demande, pour conclure au rejet des prétentions de
A dans son appel dirigé contre le jugement du 27 janvier 2005.

     Il se prévaut, en ordre subsidiaire, de la prescription acquisitive de
l’article 2265 du code civil dans le chef de B.
                                                                         8

    A titre plus subsidiaire encore, il conteste avoir en sa qualité de
vendeur cédé le grenier litigieux – renseigné uniquement dans le
règlement de copropriété, auquel il ne serait pas partie – à A, et par
conséquent l’application des articles 1610 et suivants du code civil à son
encontre.
    Il conteste enfin non seulement être responsable du préjudice allégué
par A, mais encore l’existence d’un tel préjudice dans le chef de cette
dernière. Il donne, en plus, à considérer que ledit dommage devrait être
évalué à une somme largement inférieure à 10.000.-€.

    L’appelant réclame encore des indemnités de procédure de 1.000.-€
et 2.000.-€ pour respectivement la première instance et l’instance
d’appel.

    A a, de son côté, par exploit de l’huissier de justice suppléant
Geoffrey GALLE, agissant en remplacement de l’huissier de justice
Roland FUNK de Luxembourg du 6 mai 2005 régulièrement relevé appel
du jugement du 27 janvier 2005.
    S’agissant d’abord de la demande dirigée par A contre C, l’appelante
ne poursuit que la réformation partielle de la décision de première ins-
tance. Le jugement, admis en ce qu’il a retenu que C avait par un
manquement à son obligation de délivrance de résultat causé un
dommage certain à A, n’est critiqué que pour autant qu’il n’a pas fait
droit à l’intégralité des prétentions présentées. Le montant alloué est
estimé insuffisant et la réparation en nature – remise en état des lieux –
aurait à tort été écartée.

    A fait ensuite grief au tribunal de l’avoir déboutée de ses demandes
visant B et le syndicat de la copropriété X et requiert sur ce point la
réformation totale du jugement entrepris.

    Elle demande actuellement que :
    - B et C soient condamnés solidairement sinon in solidum à lui
payer le montant de 247,89 € par mois au titre de perte de jouissance
pendant la période allant du 18 octobre 1985 jusqu’au mois suivant la
signification de la décision à intervenir ;
    - principalement B et C soient condamnés solidairement à lui resti-
tuer les lieux en leur pristin état, conformément aux plans de construc-
tion autorisés par le bourgmestre, dans le délai d’un mois à compter de la
signification de la décision à intervenir, sous peine d’une astreinte de
1.239,47 € par jour de retard ;
    - subsidiairement B et C soient condamnés solidairement à lui payer
le montant de 148.736,11 € avec les intérêts à partir de la présente
demande en justice jusqu’à solde, ou plus à dire d’expert ;
                                                                               9

     - en tout état de cause, le syndicat de la copropriété X soit con-
damné à lui payer la somme de 148.736,11 € avec les intérêts à partir de
la présente demande en justice jusqu’à solde, ou plus à dire d’expert ;
     - pour autant que de besoin un expert soit nommé avec la mission
d’évaluer son préjudice et plus particulièrement la perte de jouissance de
la partie du grenier située au-dessus de son appartement depuis son
acquisition ainsi que la moins-value de son lot, liée à l’impossibilité
d’aménager une extension dans le grenier avec accès direct depuis
l’appartement ;
     - les intimés soient condamnés solidairement sinon in solidum à lui
payer une indemnité de procédure de 2.500.-€ sur fondement de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

     B conclut au rejet de l’appel dirigé à son encontre et principalement
à la confirmation du jugement de première instance. Elle déclare, en
outre, faire état de la prescription de l’article 2265 du code civil et se
rallier aux conclusions afférentes de C.

     En ordre subsidiaire, elle demande à la Cour d'appel de constater que
l’acte de copropriété dont A se prévaut ne contient pas la mention de
l’indication de la contenance du cadastre, telle que prévue à l’article 8 de
la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels
immobiliers de sorte que cet acte de copropriété n’aurait pas été
régulièrement transcrit et que l’article 11 de cette même loi resterait
d’application. La demande de A serait à rejeter en conséquence.

     En ordre plus subsidiaire encore et pour le cas où la demande de A
serait admise, B déclare interjeter appel incident et réitérer son action
récursoire dirigée contre C. La responsabilité de C serait engagée princi-
palement sur la base contractuelle : défaut de délivrance conforme,
garantie d’éviction, obligation de renseignement et de bonne foi et subsi-
diairement en vertu des articles 1382 et 1383 du code civil. Elle demande
principalement la condamnation de C au paiement du susdit montant
mensuel de 247,89 €, réclamé du chef de perte de jouissance par A
pendant la période par elle visée ainsi que d’une somme forfaitaire de
75.000.-€, outre une astreinte de 1.239,47 € par jour de retard, redue
également du chef de perte de jouissance en cas de condamnation de B à
la restitution des lieux en leur pristin état. A titre subsidiaire, elle requiert
que C soit condamné à lui payer le montant de 148.736,11 €, ou une
somme plus importante à dires d’expert, avec les intérêts à compter de
« la présente demande en justice jusqu’à solde ».

   B conteste, enfin, l’indemnité de procédure qui lui est réclamée et
demande de son côté un montant de 1.500.- € en vertu de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.
                                                                           10

    Qualifiant d’appel d’intimé à intimé, l’appel incident de B, C conclut
à son irrecevabilité. Il en demande en ordre subsidiaire le rejet.

     Il se prévaut, par ailleurs, également de l’irrecevabilité au vœu de
l’article 592 du nouveau code de procédure civile de la demande
nouvelle présentée par A en cours d’instance d’appel du chef de répa-
ration du dommage subi en raison de frais d’avocat prétendument
exposés (conclusions de Maître Fernand ENTRINGER du 8 octobre
2007).

     Le syndicat de la copropriété X se rapporte à prudence de justice
quant aux appels de C et A. Il conclut à la confirmation du jugement du
27 janvier 2005 et demande sa mise hors de cause. Il se réfère à la
motivation du jugement de première instance. En renvoyant à la teneur
de l’article 11, alinéa 2 de la loi du 16 mai portant statut de la copropriété
des immeubles bâtis, il conteste, en outre, non seulement que sa
responsabilité puisse être mise en cause, mais encore avoir commis une
faute.
     Il requiert une indemnité de procédure de 1.000.-€ des parties A et B.

    Il convient dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de
joindre les appels relevés par respectivement C et A et d’y statuer dans
un seul arrêt.

    L’examen du litige a lieu au regard des remarques préliminaires
suivantes :
    Les conclusions en instance d’appel des parties appelantes et
intimées déterminent seules les moyens dont la cour est saisie et sur
lesquels elle a l’obligation de répondre. La cour ne se prononcera donc
que sur les critiques précises formulées par les appelants respectifs à
l’encontre des jugements déférés et sur les moyens et arguments
expressément développés par les parties dans les conclusions d’appel.
    La partie qui demande sur un ou plusieurs points la confirmation
d’un jugement est, à ce titre, réputée s’en approprier les motifs.

    Il y a, pour davantage de détails quant aux faits, documents et pièces
en cause, lieu de renvoyer aux constatations et développements
incontestés faits par les juges du premier degré dans les deux décisions
entreprises, et essentiellement dans le jugement du 27 janvier 2005

    Quant au jugement du 18 décembre 2003.

    Seul C a relevé appel de ce jugement. Il fait grief aux juges du
premier degré de ne pas avoir déclaré irrecevable – après avoir, à raison,
écarté l’action de A intentée du chef de vices cachés, de garantie
d’éviction, de violation de l’obligation d’information et de bonne foi ou
                                                                         11

encore pour responsabilité délictuelle – la demande dirigée à son
encontre pour inexécution partielle de l’obligation de délivrance pesant
sur le vendeur. Il ne formule pas la moindre critique censée démontrer
l’inexactitude des solutions adoptées par le jugement déféré relativement
aux moyens d’irrecevabilité précis y analysés.

    L’appelant expose qu’à supposer qu’il lui eût appartenu de délivrer
le grenier à A – quod non (renvoyant à l’absence de mention du grenier
dans l’acte de vente et au fait que A tire ses droits sur ledit grenier du
seul règlement de copropriété, il conteste au fond avoir la qualité de
vendeur) –, celle-ci serait forclose à lui en réclamer la délivrance 16 ans
après la réception de l’immeuble intervenue sans protestation. En effet,
le silence gardé par l’acheteur vaudrait, en principe, agréation en la
matière. L’absence de grenier disponible au profit de A ayant été
apparente, en l’espèce, au moment de la délivrance ou de la réception de
l’immeuble, l’action en question de A serait nulle sinon irrecevable.

     A conclut à la confirmation de la décision entreprise en relevant que
les juges du premier degré auraient, à bon droit, écarté le moyen tiré d’un
défaut de qualité pour agir dans son chef et celui ayant trait à la
prescription de l’article 34 de la loi du 1er mai 1975.

    Elle ne conteste pas la qualification de sa demande opérée dans le
jugement ultérieur, mais s’oppose à l’admission du moyen d’irre-
cevabilité reposant sur l’agréation par elle de la chose délivrée en raison
du silence gardé entre la conclusion du contrat de vente en l’état futur
d’achèvement du 18 octobre 1985 et l’assignation du 19 décembre 2001.
L’intimée donne à considérer que la responsabilité du vendeur-
promoteur du chef de défauts de conformité de l’immeuble livré aux
plans et documents contractuels obéit aux principes de droit commun ;
que la prescription est trentenaire et que le constat d’achèvement
n’emporte pas reconnaissance de la conformité aux prévisions du contrat
(cf. article 1601-6 du code civil) ; qu’aucune disposition légale ne
prévoit l’obligation à charge de l’acheteur d’un immeuble en l’état futur
d’achèvement de dénoncer un défaut de conformité dans un bref délai à
partir de l’acquisition ou de « la livraison » de l’immeuble ; qu’en
l’occurrence le défaut de conformité n’est pas apparent alors qu’il résulte
de la confrontation de plusieurs documents laquelle requiert une certaine
compétence technique ; qu’en outre certaines pièces n’ont été portées à la
connaissance de A que lors de la procédure de référé des 14 et 15 février
1992 (ayant pour objet d’interdire à B l’occupation de toute la partie du
grenier, se trouvant au-dessus de l’appartement de A et des constructions
érigées) ; qu’elle a déposé le 29 novembre 1993 une plainte (ayant abouti
à l’audition de C par la police) ; que A a dans l’affaire complexe de
référé, qui a duré 6 ans, eu gain de cause en ce qui concerne les travaux
réalisés au-delà de la pièce avec terrasse énoncées dans le titre de
                                                                           12

propriété de B, la juridiction constatant pour le surplus un conflit de titres
qu’elle ne pouvait trancher ; que cette procédure a non seulement
interrompu la prescription, mais a encore mis en évidence un élément
inconnu au départ le conflit de titres entre B et A ; que disposant à l’issue
de cette procédure de l’ensemble des éléments nécessaires, A a entamé la
présente action à l’encontre de B, de C et du syndicat de la copropriété
X.

    C conclut au rejet de ces arguments. Il insiste en renvoyant à la
chronique de Georges RAVARANI figurant à la Pasicrisie XXVIII pages
1 et ss, sur ce que l’acquéreur serait, en cas d’agréation d’un élément
apparent d’un immeuble, forclos à agir contre son vendeur pour violation
de l’obligation de délivrance. Le défaut de conformité consistant en
l’occurrence en la non-délivrance d’un grenier serait manifestement
apparent. Aucune compétence technique ne serait requise dans le chef de
l’acquéreur pour le déceler. L’absence de réclamation de A pendant des
années étant avérée, le moyen serait à accueillir.

     A défaut de formulation par C d’un grief précis susceptible d’établir
l’inexactitude des solutions retenues par la juridiction du premier degré
au sujet des moyens d’irrecevabilité déterminés toisés, l’appel n’est pas
fondé à ce titre.

     Le jugement du 18 décembre 2003 s’étant seul prononcé quant à la
recevabilité de la demande de A, le présent appel – d’ailleurs non
critiqué à cet égard – s’inscrit, s’agissant du susdit problème de
forclusion invoqué, dans ce contexte litigieux, bien que la qualification
des prétentions de A à l’encontre de C ne résulte que du jugement du 27
janvier 2005. C, entend, en effet, voir à titre principal et en toute
hypothèse, abstraction faite de la question de l’exactitude de la quali-
fication en cause, constater l’irrecevabilité, pour cause de forclusion, de
la demande afférente. Il ne se prévaut que dans son appel subsidiaire
dirigé contre le jugement du 27 janvier 2005 du défaut de justification, et
notamment aussi de la qualification erronée admise de la demande visée.

    L’examen du moyen a donc lieu sous cette réserve et dans cette
limite. Les non-conformités s’analysant en un manquement à l’obligation
de délivrance du vendeur d’immeuble sont soumises au régime du droit
commun de l’inexécution contractuelle, à l’exclusion de toute autre
action et le vendeur est libéré de son obligation de délivrance, si
l’acheteur a accepté la marchandise sans protester. En matière de vente et
de construction immobilière la réception sans réserve couvre les non-
conformités. L’agréation ou la réception suppose évidemment que
l’acheteur ait été en mesure de contrôler la conformité de la chose aux
stipulations du contrat. Il ne faut cependant pas, comme il convient de le
relever, confondre le délai de dénonciation de la non-conformité avec le
                                                                          13

délai pour agir en justice ; ce dernier étant soumis au droit commun de la
prescription.

    Force est de constater que A a acheté son appartement par acte
notarié du 18 octobre 1985 et qu’elle y a déclaré expressément qu’elle
avait auparavant pu consulter les plans, autorisation de construire et
notice descriptive et reçu communication d’une copie tant de ces pièces
que du règlement de propriété.

     Un examen superficiel et élémentaire de l’acte de vente ensemble le
règlement de copropriété révélait dès l’origine l’existence au profit de
l’appelante du prétendu droit de jouissance exclusive et privative sur le
grenier au-dessus de son appartement. Il appert des éléments de la cause
et notamment des indications incontestées du jugement du 27 janvier
2005 que l’immeuble était au moment de la vente en voie de
construction. D’après les prévisions contractuelles, la construction devait
être achevée le 31 décembre 1986. La construction actuellement
litigieuse est d’origine. En l’absence d’autre indication, il faut admettre
que A a fin 1986 ou au courant de l’année 1987 au plus tard pris
possession des lieux. Elle n’a quoique pouvant, voire devant dès cette
époque s’interroger au sujet de son droit de jouissance manquant en
matière de grenier, reçu l’immeuble sans protestation. Devant être
consciente de son droit et le connaître dès l’ingrès, il lui eût incombé de
le réclamer aussitôt. Le fait que la situation litigieuse ne soit apparue
dans toute son envergure que plus tard est sans incidence. Rien
n’empêchait A de protester immédiatement auprès de C. En n’y
procédant pas, elle doit être considérée comme ayant accepté, agréé
l’immeuble tel qu’il lui a été livré. Elle ne saurait, après plusieurs années
de silence (les premiers griefs n’ont, en effet, – même abstraction faite de
la date de l’assignation devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg – été formulés qu’après des années), soudainement se
raviser et venir se plaindre d’un prétendu manquement, pourtant évident
dès la prise de possession de l’immeuble, par son vendeur à l’obligation
de délivrance.

    Il s’ensuit que le moyen de forclusion invoqué est justifié

     L’action de A pour autant qu’intentée sur cette base contre C est
irrecevable.

    Quant au jugement du 27 janvier 2005.

    A titre préliminaire, il y a lieu de préciser que la décision intervenue
au sujet de l’appel relevé par C contre le jugement du 18 décembre 2003
implique nécessairement que ce dernier soit déchargé de la
                                                                          14

condamnation prononcée à son encontre par le jugement du 27 janvier
2005 du chef de violation par lui de son obligation de délivrance.

    Appel de C.

    Cet appel n’a qu’une vocation subsidiaire. N’étant exercé qu’en cas
de rejet de celui dirigé à titre principal contre le jugement du 18
décembre 2003, il n’est, au égard à la solution adoptée, plus à examiner.

    Les moyens et arguments développés par C dans ses différents corps
de conclusions relatifs à ce deuxième jugement sont seulement à prendre
en considération dans la mesure où ils contrediraient des prétentions
subsidiaires le concernant, non abandonnées en appel, de A.

    Appel de A.

    Prétentions visant B.

   A fait grief au tribunal d’arrondissement de Luxembourg de l’avoir
déboutée de sa demande dirigée contre B.

     A critique la solution adoptée par les juges du premier degré en ce
qu’elle est fondée sur un conflit de titres existant entre les actes de vente
de A et de B.
     Elle donne à considérer qu’il y aurait, non pas conflit de titres entre
son acte de propriété et celui de B, mais non-conformité de la
construction existante aux deux actes de ventes en cause et au règlement
de copropriété.
     A mentionne, par ailleurs, la nullité du plan particulier, annexé à
l’acte de vente de B, pour défaut de conformité aux plans de construction
autorisés et déposés devant notaire, faisant partie intégrante des
documents contractuels de la vente en l’état futur d’achèvement, et au
règlement de copropriété.

    Ce plan ne saurait, en outre, en aucun cas prévaloir ni sur les plans
autorisés et déposés conformément à l’article 1601-5° du code civil, ni
sur l’état descriptif de la copropriété faisant également partie intégrante
du contrat de vente signé par B et dont elle ne pouvait ignorer la teneur
alors qu’elle était employée auprès du promoteur C au moment de la
négociation des ventes des différents lots de la résidence.

    Elle se réfère, en outre, à la nullité de l’acte de vente de B sur
fondement de l’article 5 de la loi du 16 mai 1975, ledit texte d’ordre
public sanctionnant de nullité les actes de disposition portant cession
d’une partie commune sans cession corrélative de parties privatives.
                                                                          15

    Pour autant que l’hypothèse d’un conflit de titres soit retenue, il
faudrait, néanmoins, tenir compte de la nature particulière du contrat de
vente en l’état futur d’achèvement. Les ouvrages inexistants au moment
de la vente ne devenant la propriété de l’acquéreur qu’au fur et à mesure
de leur exécution conformément à l’état descriptif de division, il ne
pourrait se prévaloir à l’égard des tiers d’un droit réel immobilier sur les
constructions à venir qu’une fois les travaux achevés. B et A invoque-
raient toutes les deux un droit réel sur la même partie du bâtiment. Ayant
acquis leur droit ensemble, les droits de B ne sauraient primer ceux de A.

    A insiste sur le fait que son appartement aurait subi une considérable
moins-value, alors qu’elle se trouverait privée de son droit de faire usage
de son grenier, de le transformer en pièce à vivre d’une surface égale à
celle de son appartement et que son intimité serait violée en cas
d’occupation de la terrasse par B.

     Elle souligne enfin que sa demande en remise en état serait
réalisable.

     B conclut à la confirmation de la décision entreprise.
     Elle fait exposer que les prétentions de A s’analysent en une action
en revendication immobilière (elle voudrait aménager un duplex tout en
parlant d’un simple droit de jouissance) et que le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a, à juste titre retenu la contrariété
entre les titres de A et B quant au droit réel sur la partie litigieuse du
grenier ainsi que consacré la primauté de celui de B. Il n’y aurait, en
effet, pas de défaut de conformité entre la construction et les actes de
vente, mais réel conflit de titres. Elle rappelle que la demande de A est
basée sur les articles 8 et 10 du règlement général de copropriété ainsi
que sur l’état descriptif de division de l’immeuble qui font partie
intégrante de l’acte de vente, tandis qu’elle est suivant contrat de vente
propriétaire d’un appartement en retrait, comprenant dans le grenier une
pièce se trouvant au-dessus de son appartement et une terrasse se
trouvant en partie au-dessus de l’appartement de A. En matière
immobilière, la publicité foncière conférerait relativement à des titres
émanant du même auteur la primauté du droit à l’acquéreur qui procède
le premier à l’inscription à la conservation des hypothèques.
     Comme en l’espèce, les titres de propriété de B et de A proviennent
du même auteur C et que B a, non seulement, acquis son appartement
avant A, mais encore fait transcrire son acte notarié de vente (3 avril
1985) avant A (24 octobre 1985), la décision de première instance serait
exacte.

    En ordre plus subsidiaire, B fait exposer qu’il résulte de l’article 8 de
la loi du 25 septembre 1985 que tout acte translatif ou déclaratif de
propriété de biens immeubles énoncera la commune de situation, la
                                                                         16

section, le lieu-dit et la contenance du cadastre, que si l’acte de vente B
contient mention expresse de la contenance du cadastre, tel n’est
cependant pas le cas du règlement général de copropriété annexé à l’acte
de vente de A. La publication d’un tel acte incomplet équivalant à un
défaut de transcription, la sanction de l’article 11 de la loi du 25
septembre 1905 devrait s’appliquer.

    L’intimée se prévaut, en outre, pour autant que de besoin de
l’usucapion, prescription abrégée de l’article 2265 du code civil.

    B conteste enfin le préjudice invoqué et la demande visant à une
réparation en nature.

    A maintient sa demande et conclut au rejet des divers moyens et
arguments de B.

     Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a retenu dans le
jugement du 27 janvier 2005 que « sur la partie se trouvant au-dessus de
l’appartement de A se trouve la terrasse qui est reliée à l’appartement de
B….. B est suivant son contrat de vente, propriétaire d’un appartement
en retrait, comprenant dans le grenier une pièce se trouvant au-dessus
de son appartement et une terrasse qui se trouve en partie au-dessus de
l’appartement de A ». Cette assertion qui procède des constatations
personnelles des juges du premier degré sur les lieux mises en relation
avec les pièces du dossier ne se trouve pas valablement contredite par les
contestations d’ordre purement théorique tirées de considérations
abstraites faites au sujet des actes de vente respectifs. La construction
litigieuse est, manifestement, celle expressément visée dans l’acte de
vente de B ; une référence malencontreuse, car générale et non
différenciée – ne tenant pas compte de la situation spécifique de l’espèce
– au règlement de copropriété ne saurait changer ce fait élémentaire.

     La solution admise par les premiers juges est correcte, abstraction
faite de la considération que l’acte de vente de A est dépourvu de
désignation tant soit peu précise quant à la constitution d’un droit réel de
jouissance à son profit sur les parties communes. En effet, la
transcription a pour objet principal de résoudre les conflits entre les
ayants cause à titre particulier d’un même auteur sur un même immeuble.
Elle entre en jeu en matière de preuve de propriété dans le cas où le
revendiquant et son adversaire produisent l’un et l’autre un titre émanant
du même auteur. Pour se prévaloir de l’inopposabilité de droits
concurrents, le tiers doit avoir auparavant publié son propre droit. Il
s’agit là d’une conséquence de l’application de l’adage prior tempore,
prior jure qui constitue le fondement de la publicité foncière : la
préférence doit être donnée à celui des titulaires de droits concurrents
soumis à publicité qui le premier a accompli cette formalité. Les
                                                                         17

constitutions, transferts et extinctions de droits immobiliers restent
abandonnés à la volonté des parties et la transcription est le formalisme
indispensable qui confère opposabilité aux tiers de la convention des
parties. L’acte définitif étant dès sa transcription opposable aux tiers,
c’est cette date seule qui détermine son antériorité, fixe définitivement
les droits par rapport aux tiers. De simples modalités d’exécution d’une
convention définitive inhérentes à la nature de l’acte ou découlant de la
volonté des parties sont sans incidence à cet égard. Le transfert de
propriété continue à s’opérer par la volonté des parties, mais la
transcription y est étrangère. La formalité de la transcription ne purge
certes pas l’acte de ses vices et n’empêche notamment pas une
annulation ultérieure. Il n’en reste pas moins que l’acte reste valable tant
qu’il n’est pas anéanti à la suite d’une action en nullité régulièrement
exercée – à titre principal ou par voie d’exception –. Cette prémisse
nécessaire à l’admission du moyen de A fait cependant défaut en
l’occurrence. La simple référence dans la motivation d’un corps de
conclusions à la violation de dispositions d’ordre public susceptibles
d’être sanctionnées par la nullité de l’acte ne s’analyse pas en une
demande en nullité régulièrement soumise à la connaissance de la Cour
d'appel. Cette observation vaut encore en ce qui concerne les
développements relatifs à une prétendue contravention de l’acte de B au
règlement de copropriété et à l’irrégularité du plan annexé audit acte –
étant précisé qu’en l’occurrence ladite irrégularité ne serait évidemment
d’intérêt que pour autant qu’elle priverait B de son droit, serait sus-
ceptible d’entraîne la nullité de son acte.

    Il convient pour être complet et quoique cet argument n’ait pas été
invoqué dans ce contexte d’ajouter qu’il ne saurait être question d’une
publication inopérante pour revêtir un caractère frauduleux. S’agissant
d’une publication première en date émanant d’un premier acquéreur, il
est difficile de concevoir un concert frauduleux ou non entre le vendeur
et l’acheteur, – l’existence d’une relation de travail entre eux est
évidemment insuffisante à démontrer une telle situation – en vue de léser
un acheteur potentiel futur. Aucun élément tant soit peu certain du
dossier ne justifie une telle conclusion.

    Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé pour autant qu’il est dirigé
contre B. L’examen du moyen tiré de l’usucapion est oiseux et n’avait
pas à être examiné par les juges du premier degré.
                                                                         18

    L’appel incident visant à titre récursoire C, n’étant exercé qu’à titre
subsidiaire, c’est-à-dire en cas d’admission de la demande de A à son
encontre, il n’y a pas lieu de s’y étendre.

    Demande visant C.

     Les observations succinctes suivantes s’imposent sous réserve du
maintien par A de ses demandes subsidiaires et abstraction faite du
problème de la qualité de vendeur en la personne de C pour le grenier
litigieux.

    La qualification admise par l’appelante de manquement par le
vendeur à son obligation de délivrance et notamment le caractère
apparent de la prétendue non-conformité, exclut une action en garantie
de sa part pour vices cachés.

    Les conditions d’application de la garantie d’éviction ne sont pas non
plus données, alors que A ne peut se prévaloir de l’ignorance légitime du
prétendu risque d’éviction dans la mesure où B disposait d’un acte
transcrit, de droits opposables aux tiers dès avant la signature par A de
son contrat de vente. A ayant acheté à un moment où l’acte de B était
déjà transcrit depuis longtemps, il eût suffi, pour échapper aux difficultés
présentes, qu’elle se renseignât utilement, notamment en s’adressant au
bureau des hypothèques compétent.

     A reproche encore à C d’avoir de connivence avec son employée B
violé son obligation contractuelle de bonne foi et contracté avec elle sans
l’informer de l’existence du plan non autorisé par lequel il s’est engagé
envers B.

    Tel que présenté le reproche consiste nécessairement en une faute
volontaire et consciente

    Un concert frauduleux ou une connivence fautive entre C et B
manquent à être démontrés. Ils ne sauraient, comme il a été indiqué ci-
dessus, être déduits du seul fait de l’existence à l’époque d’un lien de
subordination entre C et B. Ces derniers n’avaient, a priori, aucune
raison, aucun intérêt à vouloir léser un potentiel acheteur futur inconnu
en vue de privilégier B. Il y a peut-être eu négligence ou inadvertance,
mais nullement mauvaise foi, intention de fraude ou faute. La situation
aurait d’ailleurs selon toute évidence encore pu être régularisée si le
promoteur avait été conscient du problème, s’en était rendu compte en
temps utile.
                                                                         19

     La fraude, voire faute intentionnelle reprochée à C n’étant pas
établie, il ne saurait lui être fait grief d’avoir omis de renseigner B sur
une erreur par inadvertance commise, dont rien ne permet d’admettre
qu’il ait été conscient avant d’être confronté aux réclamations tardives de
A. Cette conclusion s’impose, abstraction faite de l’observation ci-dessus
relative au comportement de A, qui elle aussi aurait pu se renseigner.

    Aucune faute ou négligence de C étrangère au contrat n’est invoquée
ou acquise en cause. Il s’en suit que A ne saurait pas davantage prospérer
dans son action en responsabilité exercée à son encontre sur fondement
des articles 1382 et 1383 du code civil.

    Les prétentions de l’appelante ne sont donc pas fondées.

    Demande dirigée contre le syndicat de la copropriété X.

     A fait enfin grief au tribunal d'arrondissement de Luxembourg
d’avoir rejeté sa demande dirigée contre le syndicat de la copropriété X.
Il ne serait pas du fait d’une contradiction entre la réalité de la
construction et le règlement de copropriété dispensé d’agir envers B et le
promoteur pour solliciter une mise en état des lieux conforme aux plans
de construction et à l’acte d’indivision de la copropriétaire. Cette situa-
tion contradictoire aurait même précisément dû l’inciter à agir. Il lui
aurait, ainsi, en vertu de l’article 11 de la loi du 16 mai 1975, incombé de
se saisir de la question litigieuse de la légalité de la construction de la
terrasse et d’entreprendre les mesures nécessaires aux fins de faire
respecter les dispositions du règlement de copropriété.

    Le syndicat de la copropriété X conclut au rejet de l’appel et à la
confirmation de la décision entreprise. Il ne serait pas responsable sur
fondement de l’article 11 de la loi du 16 mai 1975 et n’aurait commis
aucune faute, négligence ou omission. La motivation des juges du
premier degré serait, en outre, correcte.

    Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, pour des motifs
exacts, auxquels il convient de renvoyer, rejeté la demande afférente,
seule reprise actuellement.

    Le syndicat doit, certes, veiller aux intérêts de la copropriété. On ne
peut, néanmoins, comme il convient d’ajouter, dans les circonstances très
particulières de l’espèce, réellement lui reprocher son défaut de
spontanéité à promouvoir une affaire très complexe et, vraisem-
blablement très coûteuse, sans intérêt véritable pour la copropriété,
n’intéressant en réalité que la seule copropriétaire A. A partir du
moment, tardif, où cette dernière a commencé à lancer des procédures, il
s’avérait inutile pour la copropriété d’engager des dépenses addi-
                                                                        20

tionnelles de procédure pour permettre principalement à A de retrouver
ses droits.

     Succombant dans les deux instances et étant à condamner aux frais,
A est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure tant pour la première instance – le jugement entrepris est à
réformer en conséquence –, que pour l’instance d’appel.
     C restant en défaut de démontrer le caractère inéquitable du maintien
à sa charge de frais irrépétibles engagés pour la première instance et
l’instance d’appel, ses demandes en allocation d’une indemnité de
procédure sont à rejeter.
     La demande de même nature, ci-dessus précisée, présentée par B est
à écarter pour le même motif.
     Le syndicat de la copropriété X a, pour un motif exact – justifiant
également le rejet de la demande en allocation d’une indemnité de
procédure pour la présente instance –, été débouté de ses prétentions
basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile par le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

     déclare recevable l’appel interjeté par C à titre principal contre le
jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 18 décembre
2003 et à titre subsidiaire contre le jugement du 27 janvier 2005 ;
     dit également recevable l’appel relevé par A du jugement du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg du 27 janvier 2005 ;
     joint ces appels inscrits au rôle sous les numéros 30.434 et 31.290 ;

    Quant au jugement du 18 décembre 2003

    dit que A est forclose à agir contre C du chef de manquement à son
obligation de délivrance ;
    confirme, pour le surplus, le jugement déféré ;

    Quant au jugement du 27 janvier 2005

    dit l’appel de A non fondé ;
                                                                       21

    réformant,

    décharge C des condamnations prononcées à son encontre envers A
par le jugement déféré du chef de manquement par lui à son obligation
de délivrance et à titre d’indemnité de procédure ;

    déboute, pour autant que de besoin, A de ses demandes subsidiaires
visant C ;

    confirme le jugement déféré pour le surplus;

     déboute A, C, B et le syndicat de la copropriété X de leurs demandes
respectives en allocation d’une indemnité de procédure en vertu de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

     condamne A aux frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction au profit de Maître Cathy ARENDT sur son affirmation de
droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                     1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf.

Numéro 34833 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
A, ouvrière, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine
Lisé d’Esch-sur-Alzette en date du 20 janvier 2009, admise au bénéfice
de l’assistance judiciaire,
     comparant par Maître Marie-Paule Ries, avocat à Luxembourg,
                                     et:
B, chauffeur de taxi, demeurant à (…),
     intimé aux fins du susdit exploit Martine Lisé,
     comparant par Maître Sabrina Martin, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par ordonnance du 26 novembre 2008, le juge du référé-divorce du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, après avoir accordé à A la
résidence séparée au domicile conjugal à (…) et en avoir ordonné le
déguerpissement de son mari B, a condamné celui-ci à payer à son
épouse une pension alimentaire indexée de 150 € par mois pour chacun
des enfants communs C, né le (…), et D, née le (…), ce à partir du 15
octobre 2008.
                                                                         2

    Par acte d’huissier du 20 janvier 2009, A a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance pour se voir accorder, au titre de la prédite
pension alimentaire, le montant réclamé originairement de 250 € par
mois et par enfant.

    B, de son côté, a relevé appel incident pour voir réduire la pension
accordée par le premier juge à 75 € par mois et par enfant.

    Il n’est pas contesté en cause que l’enfant C, actuellement majeur, se
trouve en cours d’études justifiées et continue à vivre auprès de sa mère
en sorte que cette dernière est en droit de demander pour lui une
contribution.

    A l’appui de son appel, A fait valoir les besoins des deux enfants
susnommés et sa situation financière difficile due aux nombreux prêts
dont elle se trouve amenée à assurer le remboursement.

    En effet, il est acquis en cause que, moyennant un salaire net
mensuel d’environ 1.500 € pour un travail à plein temps, elle doit faire
face au remboursement 1) du prêt maison à raison de 797,03 € par mois,
ce depuis novembre 2008, 2) d’un prêt E à raison de 279,98 € par mois,
prêt contracté par les deux époux en janvier 2008 et destiné à
l’acquisition d‘une voiture automobile, 3) d’un prêt F à raison de 272,76
€ par mois, prêt contracté par elle seule en février 2007 et destiné à
l’acquisition d’une voiture automobile.

    En plus, elle paie 70 € par mois pour un garage.

   Il lui reste donc pour vivre avec les deux enfants à sa charge un
montant de près de 80 € par mois, outre les allocations familiales.

    Il est évident, contrairement aux observations de la partie B, que si
les propres père et mère de A vivant au domicile de celle-ci lui versent
une contribution aux frais du ménage de 300 € par mois, cette contri-
bution ne peut d’aucune façon décharger le père de son obligation
alimentaire envers C et D. Il en va de même des revenus des deux
enfants majeurs G – qui n’habite plus au domicile de la mère – et H.

    Quant à la situation de B, il faut relever que le premier juge avait
retenu en son chef un salaire moyen comme chauffeur de taxi de
2.175,58 €. Les fiches de salaire versées en cause en instance d’appel
pour les mois de février 2009 à septembre (sauf le bulletin de mai non
versé en cause) indiquent depuis mars 2009, par rapport au revenu
antérieur de 2.175,58 €, une diminution de l’ordre de 380 € qui est restée
sans explication.
                                                                           3

    A l’appui de son appel incident, B critique le premier juge d’avoir
seulement pris en compte un prêt E qu’il rembourse moyennant des
mensualités de 340,45 €, prêt contracté par lui seul en novembre 2007 et
destiné à la réfection de la façade, et non pas le prêt I qu’il rembourse par
des mensualités de 274,11 € et qu’il avait contracté en juillet 2008, prêt
dont le premier juge avait refusé de tenir compte au motif qu’il n’était
pas prouvé que le prêt avait été contracté dans l’intérêt du ménage des
deux époux.

    D’après le document contractuel versé en cause, il s’agit d’un prêt à
tempérament d’un total de 12.000 € et dont la destination est indiquée
par « frais divers ».

    Pas plus qu’en première instance, la partie B n’a pas pu donner des
renseignements en instance d’appel sur l’utilité dudit prêt.

    B paie encore un loyer de garage de 50 € par mois.

   Depuis le 1er décembre 2008, il a pris en location une chambre
meublée pour un loyer de 600 € par mois.

    Eu égard au budget serré du ménage au moment où le prêt I avait été
contracté et en vertu du principe que les aliments pour les enfants
priment les dépenses somptuaires, ce dernier prêt ne pourra être pris en
considération que pour les trois quarts pour apprécier les facultés
contributives du père.

     Quant au prêt E (façade), remboursable à raison de 340,45 € par
mois, il est admis en cause que, suivant lettre dudit organisme datée du
10 septembre 2009, ce prêt se trouve intégralement remboursé, sauf à
faire remarquer que B avait omis d’en régler les dernières mensualités et
que, depuis juillet 2009, ce fut A qui se voyait forcée de continuer à en
assurer le paiement. D’après cette dernière, la mensualité versée par elle
le 7 septembre 2009 aurait été remboursée à B.

    En tout cas, depuis le mois de juillet 2009 où A avait pris la relève
pour le paiement des mensualités de 340,45 €, les facultés contributives
du père se trouvent augmentées d’autant.

    Compte tenu de ces remarques quant aux facultés contributives
limitées du père, il apparaît approprié de réduire la pension alimentaire
dans la période du 15 octobre 2008 au 30 juin 2009 à 75 € par mois et
par enfant.
                                                                        4

    A partir du 1er juillet 2009, la pension alimentaire sera fixée, par
confirmation de l’ordonnance déférée, au montant de 150 € par mois et
par enfant.

     L’appel principal n’est donc pas fondé, tandis que l’appel incident
est partiellement fondé.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel principal et l’appel incident,

    dit l’appel principal non fondé,

    dit l’appel incident partiellement fondé,

    réduit la pension alimentaire que B a été condamné à payer à A pour
compte de chacun des deux enfants C et D préqualifiés au montant de 75
€ par mois, ce dans la période du 15 octobre 2008 au 30 juin 2009, et lui
donne décharge de la condamnation plus ample y relative,

   confirme l’ordonnance déférée quant à la pension alimentaire due
pour les deux enfants susnommés à partir du 1er juillet 2009,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose par
moitié à l’une et l’autre partie litigante.
"


text:
                                                                        1

                               Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit novembre deux mille neuf.

Numéro 34232 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Jeanne GUILLAUME, avocat général ;
Patrick KELLER, greffier.

                                   Entre:

1) A, (…), demeurant à (…),

2) B, (…), demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette en date du 03 juin 2008,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                       et:

1) C, (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Joë LEMMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) Maître DELHAYE-DELAUX Sabine, avocat à la Cour, demeurant à L-
1147 LUXEMBOURG, 4, rue de l’Avenir, prise en sa qualité
d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur D, né le (…),

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant en personne.
                         ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 20 mars 2008 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a déclaré recevable l’action de C qui tend à établir que la
reconnaissance de paternité de l’enfant D est fausse et a, avant tout autre
progrès en cause, ordonné une expertise et nommé experts 1) le docteur E
avec la mission de se prononcer dans un rapport écrit et motivé sur le lien de
filiation entre C et l’enfant D dont A est la mère, après avoir procédé à
l’examen scientifique du tissu prélevé 2) le docteur F, avec la mission de
procéder, conformément à la méthode définie par le docteur E, au
prélèvement du tissu approprié sur l’enfant D, A et sur le prétendu père C et
à l’envoi de ces prélèvements au docteur E et de dresser dans un rapport
constatant la vérification de l’identité des personnes soumises à examen, les
prélèvements et l’envoi des échantillons au docteur E.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont
notamment retenu que l’action en contestation de la paternité de l’enfant D
dont les parents n’étaient pas mariés au moment de la naissance constitue
une contestation de la reconnaissance d’un enfant né hors mariage et est
régie par l’article 339, alinéa 3, du code civil aux termes duquel le droit de
l’enfant de contester la reconnaissance est imprescriptible et qu’il en est de
même pour ceux qui se prétendent être les parents véritables, à moins que
dans ce cas, l’enfant n’ait une possession d’état continue et conforme de
plus de 10 ans, qu’en l’espèce l’enfant D, né le (…), n’avait pas de
possession d’état d’enfant de B depuis plus de 10 ans au moment de
l’assignation du 24 août 2007.

A et B ont relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 3 juin 2008.

Ils demandent à la Cour de dire, par réformation du jugement entrepris, que
la loi applicable est la loi grecque, que la demande adverse doit être déclarée
irrecevable dès lors qu’il y a possession d’état d’enfant légitime dans le chef
de D, de dire qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise et de condamner
la partie intimée au paiement de deux indemnités de procédure, une de 1.500
€ pour la première instance et une de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Les appelants soutiennent que la loi applicable est la loi grecque alors que
l’enfant possédait au moment de l’introduction de la demande adverse
uniquement la nationalité grecque, c’est-à-dire celle de son père.

Ils reprochent encore aux juges de première instance d’avoir opéré une
distinction entre la possession d’état d’un enfant né à un moment où ses
parents sont déjà mariés et la possession d’état d’un enfant né à un moment
où ses parents n’étaient pas encore mariés ; que cette distinction serait non
seulement contraire à la loi qui aurait voulu, par la légitimation par mariage
d’un enfant naturel, lui conférer exactement les mêmes droits qu’à un enfant
légitime mais encore discriminatoire et attentatoire à la dignité des parents ;
que suivre la logique des premiers juges reviendrait à déclarer une action en
recherche de paternité irrecevable pour possession d’état d’enfant légitime si
les appelants avaient été mariés à la date de naissance de l’enfant mais
déclarer la même action recevable si le mariage n’a eu lieu que quelques
                                                                                3

semaines après la naissance ; que ce faisant les premiers juges auraient violé
le principe d’égalité d’un enfant légitime et d’un enfant légitimé par
mariage.

C demande acte qu’il soulève in limine litis l’annulation sinon
l’irrecevabilité de l’exploit d’appel du 3 juin 2008 alors que le Procureur
d’Etat, partie à la procédure de première instance, ne s’est pas vu signifier
l’exploit d’appel. Il demande acte qu’il soulève encore in limine litis
l’annulation sinon l’irrecevabilité de l’exploit d’appel du 3 juin 2008 au
motif que le jugement de première instance en déclarant son action
recevable et en ordonnant une expertise n’a ni tranché une partie du
principal ni statué sur un incident mettant fin au litige, de dire en
conséquence que l’acte d’appel est nul et de déclarer l’appel irrecevable, de
dire et constater que l’acte d’appel du 3 juin 2008 est irrecevable et non
fondé, de dire et constater que l’acte d’appel du 3 juin 2008 est
manifestement abusif et dilatoire et de débouter les appelants de leurs
demandes, de confirmer purement et simplement le jugement de première
instance et de condamner les appelants au paiement d’un montant de 10.000
€ sur base de l’article 6-1 du code civil sinon, subsidiairement, sur base des
articles 1382 et 1382 du code civil et de les condamner au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500 €.

Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, prise en sa qualité d’administrateur ad
hoc de l’enfant D, demande acte qu’elle se rapporte à prudence de justice
quant à la recevabilité de l’appel en la pure forme et qu’elle soulève
l’irrecevabilité sinon la nullité de l’acte d’appel alors que celui-ci n’a pas été
signifié au Ministère Public selon les règles en vigueur. Elle demande quant
au fond à la Cour de statuer en toute conscience en tenant compte de
l’intérêt de l’enfant.

L’assignation introductive d’instance n’était pas dirigée contre le Procureur
d’Etat auquel le dossier avait été communiqué sur base de l’article 183 du
NCPC.

Il est partant intervenu en première instance, non pas comme partie
défenderesse, mais comme partie jointe de sorte que les appelants n’étaient
pas obligés de l’intimer.

Le moyen de nullité sinon d’irrecevabilité tiré de ce que le Procureur d’Etat
n’a pas été intimé n’est dès lors pas fondé.

Aux termes des articles 579 et 580 du NCPC, seuls peuvent être frappés
d'appel immédiatement et indépendamment de la décision sur le fond les
jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie du principal et
ordonnent une mesure d'instruction et les jugements qui, statuant sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident,
mettent fin au litige.
Si, par contre, le juge s'est prononcé sur une exception de procédure, une fin
de non- recevoir ou quelque autre incident qui ne met pas fin au litige et s'il
n'a pas, dans le dispositif, vidé au moins une partie du fond même du litige,
l'appel ne pourra être interjeté indépendamment de l'appel contre le
                                                                                4

jugement sur le fond (Juriscl. proc. civ. Jugements avant dire droit, fasc.
531, n° 41 ; Cass. 1re civ., 2 mars 2004 ; Cass. 2e, civ.1er février 2006).

En l'espèce, le jugement entrepris a uniquement déclaré l’action de C
recevable et a pour le surplus ordonné une expertise sans trancher une partie
du principal.

L’appel est partant à déclarer irrecevable.

Comme les appelants succombent en instance d’appel et devront supporter
l’intégralité des dépens, ils ne peuvent prétendre à l’allocation d’une
indemnité de procédure.

Faute par C d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
tout ou partie des frais irrépétibles qu’il a exposés, il y a lieu de le débouter
de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure en instance
d’appel.

En ce qui concerne la demande de l’intimé en allocation de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire il y a lieu de relever que
l’exercice d’une voie de recours n’est pas, d’une manière générale,
génératrice de responsabilité civile même au cas où elle est déclarée
irrecevable ou mal fondée, le demandeur en dommages et intérêts devant
établir une faute caractérisée, un acte de malice ou de mauvaise foi ou tout
au moins une erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce la preuve d’un abus de droit n’est pas rapportée de sorte que la
demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire n’est
pas fondée.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état et les
conclusions écrites du ministère public,

déclare l'appel irrecevable ;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure non fondées ;

déboute C de sa demande en obtention de dommages et intérêts du chef de
procédure vexatoire et abusive ;

condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf.

  Numéro 33997 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 11 septembre 2008,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   la société en commandite simple de droit allemand BBB, établie
et ayant son siège social à VVV, inscrite au registre de commerce près
le Amtsgericht de WWW sous le numéro …….., représentée par son
associé commandité actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à Luxembourg.

                               1
  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   La société anonyme AAA a été chargée par la Commune de FFF,
dans le cadre du projet d’agrandissement de son école primaire, des
travaux de couverture de la toiture en ardoises.

   Après l’apparition de taches à ladite toiture, la Commune de FFF a,
par exploit du 21 avril 2000, assigné la société AAA devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

   Par exploit du 30 mai 2000, la société AAA, qui a exposé avoir
acheté les ardoises utilisées auprès de la société BBB, a demandé à
être tenue quitte et indemne de toute condamnation pouvant intervenir
à son encontre dans le cadre de l’assignation principale du 21 avril
2000.

  Pour ce qui est de la demande principale, le tribunal a, par jugement
du 6 juillet 2001, condamné la société AAA à procéder à la réfection de
certains éléments de la toiture.

   Dans ce même jugement, le tribunal a, dans le cadre de la demande
dirigée par la société AAA contre la société BBB, admis la société AAA
à prouver par témoins que les travaux de couverture ont été
exclusivement réalisés avec des ardoises fournies et livrées par la
société BBB, et plus précisément avec des ardoises de la marque BBB-
MMM, type SIN 650.

  Par exploit d’huissier du 30 novembre 2001, la société AAA a relevé
appel du jugement du 6 juillet 2001.

    Dans son arrêt du 11 décembre 2002, la Cour d’appel a retenu que
l’expert LUJA attribue l’origine des taches au fait que les ardoises …
n’ont pas une bonne tenue dans le temps à cause de particules qui ne
devraient pas s’y trouver « Pyrites » et « Marcassite (sulfure naturel en
fer, qu’il n’y a donc pas de lien entre l’existence des taches et le fait que
les ardoises proviennent d’une carrière plutôt que d’une autre et que le
lien n’existe donc qu’avec la composition chimique et géologique de
l’ardoise.

   La Cour a retenu la responsabilité de la société AAA vis-à-vis de la
Commune de FFF au motif que les taches affectant les ardoises, qui se
sont dégradées avec le temps, constituent une anomalie qui nuit à
l’apparence de la chose et sont partant à qualifier de vices cachés. Elle
a nommé un expert aux fins de déterminer la surface d’ardoises à
remplacer en vue d’assurer à la toiture un aspect uniforme.

                                        2
   Dans ce même arrêt, la Cour a déclaré irrecevable l’appel dans la
mesure où il avait trait à la demande dirigée par la société AAA contre
la société BBB.

   Dans son rapport du 12 février 2005, l’expert Jean-Claude HENGEN
a dit que pour avoir un aspect général uniforme de la toiture, toute la
toiture doit être refaite et que les frais de réfection s’élèvent dans cette
hypothèse à 89.309,13 €.

   Suite au rapport de l’expert Jean-Claude HENGEN du 12 février
2005, la société AAA et la Commune de FFF ont trouvé un accord
transactionnel lequel a été acté par un arrêt du 15 juin 2005 de la Cour
d’appel et qui prévoit expressément que la société AAA se réserve tous
droits et moyens, dus et actions contre la société BBB.

   En vertu de cet accord transactionnel, la société AAA s’était engagée
à procéder au remplacement intégral de la couverture. La Commune de
FFF s’était engagée à payer à la société AAA la somme forfaitaire de
25.000 €.

   Par jugement du 26 mai 2006, le tribunal a déclaré la demande de la
société AAA dirigée contre la société BBB et portant sur le montant de
89.309,13 € sans objet au motif qu’aucune condamnation n’a été
prononcée contre la société AAA eu égard à la transaction intervenue
entre cette dernière et la Commune de FFF.

  Par exploit d’huissier du 23 octobre 2006, la société AAA a relevé
appel de ce jugement.

   Par arrêt du 23 janvier 2008, la Cour d’appel a retenu qu’au regard
de la nature de la demande principale tendant à la réparation en nature
à effectuer par la société AAA, la demande en garantie de cette
dernière tendant à se voir tenir quitte et indemne de toute
condamnation constitue une demande en paiement, à titre de
dommages-intérêts, des frais de réfection de la toiture, demande que la
société AAA a, suite au rapport HENGEN, précisée en la chiffrant. La
demande de la société AAA dirigée contre la société BBB n’étant, en
raison du préjudice personnellement subi, pas indivisiblement liée à la
demande principale de la Commune de FFF, la Cour d’appel a
considéré, par réformation du jugement entrepris, que la société AAA
resterait recevable à réclamer à la société BBB le montant de
89.309,13 €.

    Par jugement du 4 juillet 2008, le tribunal a débouté la société AAA
de sa demande en paiement du montant de 89.309,13 €, il a débouté
les deux parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure et il a condamné la société AAA aux frais et dépens de
l’instance.

                                 3
  Pour débouter la société AAA de sa demande en paiement du
montant de 89.309,13 €, le tribunal a donné la motivation suivante :

  « Les différents témoins entendus lors de l’enquête sont tous au
service de la partie demanderesse et ils ont affirmé que la société
demanderesse s’approvisionnait exclusivement auprès de la société
BBB et que le même numéro SIN d’ardoises a été posé sur le chantier
de FFF.

    Or il est d’ores et déjà acquis que cette dernière affirmation se trouve
contredite par les faits de l’instance ainsi que les documents dont il
résulte que des ardoises portant des numéros SIN différents ont été
utilisées sur le chantier à FFF par la demanderesse.

  Par ailleurs les témoins entendus dans le cadre de la contre-enquête
ont formellement déposé que la société CCC s’approvisionnait
également auprès d’autres fournisseurs.

    Partant il résulte des aveux mêmes de la demanderesse ainsi que
des enquêtes, et notamment des témoignages des Messieurs DDD et
EEE que la société BBB n’était pas le seul fournisseur de la
demanderesse qui, sur certains chantiers, faisait usage d’ardoises
livrées par d’autres fournisseurs. Le défaut d’inscription de ces
fournisseurs dans le grand-livre ne constitue pas la preuve que la
demanderesse s’approvisionnait exclusivement auprès de la société
BBB et les certificats de garantie émis par la société BBB ne constituent
pas en eux-mêmes la preuve que sur le chantier de FFF seules les
ardoises livrées par la société BBB avaient été utilisées. »

  Le tribunal a sur base du rapport d’expertise JUNG constaté –
constatation qui n’est pas contestée en appel – que la toiture était
constituée d’ardoises de trois provenances espagnoles distinctes, à
savoir des ardoises d’Aliste (SIN 440), des ardoises d’Alto Bierzo (SIN
650) et des ardoises de Penedo Rayado.

   Le tribunal a admis que les ardoises SIN 440 et SIN 650 installées
sur la toiture ont été livrées par la société BBB à la société AAA. Il a dit
qu’il n’y a pas de preuve que les vices affectent uniquement ces
ardoises et non les ardoises en provenance de la région de Penedo
Rayado pour lesquelles il n’est pas établi qu’elles aient été livrées par la
société BBB.

  Par exploit d’huissier du 11 septembre 2008, la société AAA a relevé
appel du jugement du 4 juillet 2008.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

  La société AAA demande que, par réformation du jugement
entrepris, la société BBB soit condamnée à lui payer le montant de

                                 4
89.309,13 € avec les intérêts légaux à partir du 18 janvier 2006 jusqu’à
solde.

   A l’appui de son appel, la société AAA expose que seules des
ardoises BBB ont été posées et que la société BBB a volontairement ou
involontairement mélangé des ardoises de provenances distinctes dans
des palettes portant le même numéro SIN, c’est-à-dire la même
indication de provenance.

   La société AAA explique qu’à côté de la société BBB, qui a été en
principe son seul fournisseur d’ardoises, son seul autre fournisseur
était la société GGG, société de son groupe, qui fournit des ardoises
spéciales et très chères qui ne sauraient être confondues avec des
ardoises espagnoles. Elle explique en outre, qu’à de très rares
exceptions, lorsque certains clients exigeaient une marque spéciale, et
dans cette hypothèse seule, des quantités strictement nécessaires
étaient commandées et livrées directement chez le client.

  La société AAA entend prouver sa version des faits sur base des
témoignages recueillis lors des enquête et contre-enquête, sur base
des garanties fournies par la société BBB et sur base des données de
son grand-livre des fournisseurs.

   La société BBB reconnaît avoir livré en 1995/1996 des ardoises SIN
650 et SIN 440 à la société AAA. Elle dit avoir livré ses ardoises dans
les entrepôts de la société AAA sans savoir au moment de la
commande et de la livraison à quel chantier ces ardoises étaient
destinées. Elle ajoute que le choix des ardoises pour un chantier
déterminé a dépendu de la société AAA qui a alors transporté les
ardoises de ses entrepôts au chantier. Elle avance que s’il y a eu
mélange d’ardoises sur la toiture à FFF, ce mélange est imputable à la
société AAA.

  Elle admet que les ardoises SIN 650 posées sur la toiture à FFF sont
des ardoises qu’elle a livrées à la société AAA. Elle dit qu’il est probable
que les ardoises SIN 440 posées sur la toiture à FFF sont également
des ardoises livrées par elle. Elle conteste qu’elle ait livré à la société
AAA des ardoises en provenance de Penedo Rayado.

  La société BBB conteste aussi avoir été le fournisseur exclusif de la
société AAA en 1995/1996. A cet égard, elle se prévaut de l’aveu de la
société AAA, des données du grand-livre fournisseurs de la société
AAA et des dépositions des témoins de la contre-enquête.

   Les témoins HHH, III, JJJ, KKK et LLL, entendus lors de l’enquête
principale, ont tous unanimement attesté que pour le chantier précis de
FFF seules des ardoises de la société BBB ont été utilisées.

  Les témoins HHH et NNN ont précisé que les palettes d’ardoises ont
porté la dénomination BBB.

                                 5
   Les témoins HHH, JJJ et NNN ont ajouté que les palettes étaient
recouvertes par du plastique.

   La crédibilité des dépositions des témoins de l’enquête principale, qui
n’ont pas dit que des ardoises du même numéro SIN ont été posées à
FFF mais qui ont dit que les palettes d’ardoises portaient le même
numéro SIN, n’est pas entamée par la circonstance que des ardoises
de trois provenances espagnoles distinctes, dont deux correspondent
au n° SIN 440 et au n° SIN 650, numéros d’ardoises qui ont été vendus
en 1995 et 1996 par la société BBB à la société AAA, ont été posées
sur la toiture à FFF. L’apparente contradiction entre ce que les témoins
ont vu sur les palettes et ce qui a été posé sur la toiture à FFF trouve
une explication dans le fait que des ardoises de trois provenances
espagnoles distinctes ont dû être mélangées volontairement ou
involontairement par la société BBB dans des palettes portant le même
n° SIN.

   A moins d’être contredites par d’autres éléments probants de la
cause, les dépositions concordantes des témoins de l’enquête
principale, faites sous la foi du serment, établiraient que seules des
ardoises de la société BBB ont été utilisées à FFF.

  A cet égard, il faut noter que le fait – serait-il même établi – que la
société AAA ait eu d’autres fournisseurs d’ardoises au moment du
chantier de FFF n’excluerait pas l’utilisation exclusive d’ardoises de la
société BBB sur le chantier de FFF.

    Or, il n’est même pas établi qu’au moment du chantier de FFF la
société AAA ait eu des approvisionnements en provenance d’autres
fournisseurs que la société BBB et qui auraient pu être utilisés pour le
chantier à FFF :
    - les formulations des inscriptions figurant sur les extraits du grand-
livre fournisseurs de la société AAA, extraits versés par la société AAA,
ne permettent pas de dire qu’il y a eu d’autres fournisseurs, étant donné
que ces extraits ne reflètent que le compte de la société BBB dans les
livres de la société AAA et ne peuvent donc que concerner des
prestations effectuées par la société BBB.

   - Les explications de la société AAA quant aux fournitures d’ardoises
par la société GGG et quant aux fournitures d’ardoises suite à des
demandes spéciales de certains clients ne sont pas de nature à
entamer la pertinence – pour la question de savoir qui a fourni les
ardoises – du dire de la société AAA que son fournisseur de principe en
ardoises à l’époque du chantier à FFF a été la société BBB.

   Dès lors, la circonstance que la société AAA n’ait pas initialement
fourni ces explications ne saurait être interprétée comme son aveu
qu’elle avait eu au moment du chantier à FFF d’autres fournisseurs que
la société BBB.

                                6
   - Dans une lettre du 1er décembre 1997 la société AAA a écrit à la
société BBB « übrigens haben wir mit anderen Lieferanten nicht so
viele Probleme wie mit Ihnen ».

   Cette lettre ne saurait pas non plus être considérée comme aveu de
la société AAA.

   Il n’est en effet pas sûr que cette phrase ait un fondement en fait.
Aurait-elle un fondement en fait, elle n’établit pas l’époque de
l’approvisionnement de la société AAA par d’autres fournisseurs.

  - Il semble se dégager des dépositions des témoins de la contre-
enquête DDD et EEE que la société AAA ait acquis des ardoises
auprès de la société OOO. Il n’est cependant pas possible de
déterminer si ces acquisitions correspondent à l’époque du chantier à
FFF.

   - S’il est établi que sur la toiture d’une maison PPP la société AAA a
posé à côté des ardoises de la société BBB des ardoises d’un autre
fournisseur, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas établi que ces
dernières n’aient pas été installées à la demande spéciale du maître de
l’ouvrage.

   Les dépositions des témoins de l’enquête principale que seules des
ardoises de la société BBB ont été utilisées sur le chantier de FFF n’ont
pas été contredites – contrairement à ce qui prétend la société BBB –
par des déclarations émanant d’un représentant de la société AAA qui
aurait expressément reconnu que la société AAA se serait
approvisionnée pour le chantier à FFF auprès d’autres fournisseurs que
la société BBB. Il résulte en effet d’une lettre de l’expert LUJA du 10
mars 2000 que les déclarations que la société BBB entend déduire d’un
rapport de l’expert LUJA du 28 décembre 1999 ne sont pas des
déclarations émanant d’un représentant de la société AAA mais sont
ses propres interrogations.

    Les dépositions des témoins de l’enquête principale ne sont pas
contredites par les certificats de garantie du 10 octobre 1995 et du 12
juillet 1996, relatifs à des fournitures d’ardoises SIN 650 et SIN 440, qui
se réfèrent tous les deux au chantier à FFF.

  Les témoins de la contre-enquête n’ont pas déposé que des ardoises
ne provenant pas de la société BBB ont été posées sur la toiture à FFF.

   Sur base des dépositions concordantes des témoins de l’enquête
principale, dépositions non contredites par d’autres éléments de la
cause, la Cour arrive à la conclusion que toutes les ardoises posées
par la société AAA sur la toiture à FFF proviennent de la société BBB,
qui les a vendues à la société AAA.

                                7
   La société AAA entend engager la responsabilité de la société BBB
en se prévalant tantôt des vices cachés relevés par l’expert LUJA,
tantôt d’un mélange fautif d’ardoises aux couleurs distinctes imputable
à la société BBB.

    Puisque les dommages-intérêts que la société AAA réclame à la
société BBB sont conditionnés par le dommage causé à la Commune
de FFF par les taches constatées par l’expert LUJA sur les ardoises
livrées par la société AAA à la Commune de FFF, le bien-fondé de la
demande de la société AAA vis-à-vis de la société BBB est également à
examiner au regard des taches ayant fait l’objet du rapport d’expertise
LUJA.

   Puisqu’il ressort du rapport d’expertise LUJA que les taches affectant
les ardoises, ardoises qui ont été vendues par la société BBB à la
société AAA, constituent des vices cachés, la société BBB doit garantie.

    A titre subsidiaire, et pour autant qu’une quelconque responsabilité
devrait être retenue dans son chef, la société BBB avance qu’elle ne
saurait être tenue que dans les limites de ses engagements, à savoir le
remplacement des ardoises défectueuses, sinon le paiement en
équivalent, et ceci seulement pour la partie des ardoises ayant été
effectivement défectueuses, soit environ un tiers de la toiture, à
diminuer de la proportion des ardoises de fournisseurs tiers ayant été
utilisées sur le toit, le tout déduction faite du montant de 25.000 € payé
par la Commune de FFF à la société AAA, à majorer le cas échéant
des intérêts moratoires au taux légal à partir du jour de la
condamnation, sinon du jour de la demande du 18 janvier 2006, chaque
fois jusqu’à solde.

  Pour dire qu’elle n’est tenue que dans les limites de son
engagement, la société BBB invoque ses certificats de garantie du 10
octobre 1995 et du 12 juillet 1996, certificats qui se réfèrent au chantier
de FFF, qui disposent que
  « Sollte BBB ein Schaden nachgewiesen werden, der nachweislich
durch das Fehlen der unter Ziffer I genannten Kriterien entstanden ist,
  stellt die Firma BBB das erforderliche Ersatzmaterial bis zur Höhe
der ursprünglichen Gesamtmenge kostenlos zur Verfügung.
  Darüber hinausgehende Ansprüche sind ausgeschlossen. »

   La société AAA explique que la garantie légale doit jouer en sa
faveur dès lors que la garantie conventionnelle ne peut diminuer la
portée de la garantie légale.

   Les clauses conventionnelles aménageant la garantie légale ne sont
fondées à recevoir application qu’en ce qu’elles se révèlent favorables
à l’acquéreur, même professionnel, qui – comme en l’espèce – n’est
pas de la même spécialité que le vendeur ; elle sont susceptibles d’être
paralysées lorsqu’elle s’avèrent lui être désavantageuses.

                                8
    Puisque les clauses invoquées par la société BBB prévoient un
régime moins favorable que le régime des articles 1641 et suivants du
Code civil qui permet l’indemnisation des vices cachés et du préjudice
causé par les vices cachés affectant la chose vendue, la société BBB
ne saurait opposer à la société AAA les clauses conventionnelles et la
société AAA est en droit de réclamer l’indemnisation du préjudice que
lui ont causé les vices affectant la toiture.

   Pour dire qu’elle ne serait tenue que pour un tiers de la toiture, la
société BBB se réfère aux alternatives de réparation du rapport
d’expertise HENGEN.

   Dans son rapport, l’expert HENGEN a dit que pour avoir un aspect
général uniforme sur l’ensemble de la toiture il faut remplacer
l’ensemble des ardoises mises en place. L’expert a évalué le coût de
cette alternative à 89.309,13 €.

   Il a dit que si on se satisfait d’avoir un aspect uniforme par pan de
toiture, il suffit de refaire un tiers de l’ensemble de la toiture. Il a évalué
le coût de cette alternative à 31.039,96 €.

   L’indemnisation de l’entièreté du préjudice accru à la société AAA en
raison des vices affectant les ardoises lui vendues par la société BBB
est fonction du droit de la Commune de FFF d’être entièrement
indemnisée par la société AAA et du coût effectif de l’indemnisation de
la Commune de FFF à supporter par la société AAA.

   La Commune de FFF ayant eu droit à une toiture à l’aspect uniforme,
l’entière indemnisation de la Commune de FFF a impliqué l’entière
réfection de toute la toiture et non une réfection par pans. La société
AAA n’a cependant pas droit à l’entièreté du coût de la réfection, soit
89.309,13 €, mais elle a seulement droit à titre de dommages-intérêts
au coût qu’elle a effectivement dû supporter soit le montant de
89.309,13 – 25.000 (montant lui payé par la Commune de FFF) =
64.309,13 €.

   La société AAA n’a pas justifié qu’elle ait subi antérieurement à la
date du présent arrêt, date à laquelle son préjudice est évalué, un
préjudice complémentaire lui causé à la suite du retard apporté dans
son indemnisation.

  Les intérêts légaux, alloués à titre d’intérêts moratoires, ne sont par
conséquent dus qu’à partir de la date du présent arrêt.

    La société BBB, qui est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

    Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société AAA les frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

                                  9
  La Cour fixe ex aequo et bono à 2.000 € l’indemnité de procédure
pour l’instance d’appel devant revenir à la société AAA de la part de la
société BBB.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
chargé de la mise en état,

  déclare l’appel de la société AAA partiellement fondé ;

  réformant :

   - condamne la société BBB à payer à la société AAA la somme de
64.309,13 € avec les intérêts légaux à partir du 18 novembre 2009
jusqu’à solde ;

   - condamne la société BBB aux frais et dépens de première
instance ;

  déboute la société BBB de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société BBB à payer à la société AAA une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 2.000 € ;

   condamne la société BBB aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Marc KLEYR, avocat concluant qui
la demande, affirmant avoir fait l’avance desdits frais et dépens.

                               10
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