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LCRI n° 18/2014
notice n° 11872/13/CD

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                        AUDIENCE PUBLIQUE DU 23 AVRIL 2014

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième
chambre, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

            X.),
            né le (…) à (…) (Cap-Vert),
            actuellement détenu

                   -prévenu-

            en présence de :

            Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, établie à L-2628 Luxembourg, 9,
            rue des Trévires, en sa qualité d’administratrice publique de la mineure A.), née
            le (…), demeurant à L-(…), (…), suivant ordonnance no 86/14 du juge des
            tutelles du 19 mars 2014,

            comparant en personne,

            partie civile constituée contre le prévenu X.), préqualifié.

                                            FAITS:

Par citation du 14 février 2014, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience
publique du 20 mars 2014 devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

attentats à la pudeur ; viols.
A l’audience du 20 mars 2014, Monsieur le 1er Vice-président constata l'identité du
prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

L’expert Edmond REYNAUD fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté
le serment prévu par la loi.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu
par la loi.

Maître Michel FOETZ, en remplacement de Maître Valérie DUPONG, avocats, les
deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de
Maître Valérie DUPONG en sa qualité d’administratrice publique de la mineure A.),
préqualifiée, demanderesse au civil, contre X.), préqualifié, défendeur au civil ; il donna
lecture de conclusions écrites et les déposa sur le bureau de la Chambre criminelle; ces
conclusions, signées par le 1er Vice-président et par la greffière sont jointes au présent
jugement.

Le prévenu X.), assisté de l’interprète Marina MARQUES PINA, fut entendu en ses
explications et moyens de défense, qui furent plus amplement développés par Maître
Pierre-Marc KNAFF, avocat, demeurant à Esch-sur-Alzette.

La représentante du Ministère Public, Tania NEY, premier substitut du Procureur d'Etat,
résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit:

Vu l’ordonnance n° 2702/13 de la Chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement
de et à Luxembourg du 11 novembre 2013 renvoyant le prévenu X.) devant une
Chambre criminelle de ce même Tribunal du chef de viols.

Vu la citation à prévenu du 14 février 2014 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°11872/13/CD.

Vu le rapport d’expertise du 9 juillet 2013 établi par l’expert Edmond REYNAUD.

Vu le rapport d’expertise génétique du 6 mai 2013 établi par le Dr. Elizabet
PETKOVSKI.

Vu les résultats dégagés par l’information judiciaire.

Vu l’instruction à l’audience de la Chambre criminelle.

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I) Les faits :

Le 26 avril 2013 la Section Protection de la Jeunesse du Service de Police Judiciaire fut
informée par le Centre d’Intervention de Mersch que B.), sa concubine C.) et leur fille
A.), née le (…), s’étaient présentés au commissariat de police de Mersch pour porter
plainte du chef de viol sur la personne de A.) contre son demi-frère X.).

C.) a été entendue le 29 avril 2013 par les enquêteurs de la Police Judiciaire.

Elle a expliqué avoir fait la connaissance en 1998 de B.) avec lequel elle cohabite ; que
ce dernier est le père de leur fille A.) et de leur fils D.), âgé de 9 ans ; que d’une
première relation il avait un fils, X.) ; que depuis fin janvier 2011 ce dernier habitait
chez eux ; qu’il partageait la chambre à coucher avec son demi-frère D.) ; qu’il ne
travaillait pas et qu’il était donc de ce fait tout le temps au domicile.

Elle a déclaré que deux semaines auparavant, A.) avait commencé à se plaindre de maux
de ventre et que lorsqu’elle avait examiné de plus près le ventre de sa fille, elle constata
que celui-ci était assez gros, de sorte qu’elles se sont rendues chez leur généraliste.
Celui-ci avait tout de suite la suspicion que la fille était enceinte et leur a conseillé de
consulter un gynécologue. La visite médicale chez le gynécologue a révélé que A.) était
enceinte à la 22ième semaine. A.) lui avait alors dit le 17 avril 2013 que X.) en était le
père, de sorte qu’il fut immédiatement expulsé du domicile.

Comme l’avortement n’est dans ces conditions pas autorisé au Grand-Duché de
Luxembourg, elles ont obtenu du Planning Familial l’adresse de la clinique « Beahuis &
Bloemenhovekliniek » sise aux Pays-Bas où le Dr. C. WOLTERS a procédé le 25 avril
2013 à l’interruption de la grossesse. Le prédit médecin leur a remis un échantillon de
l’embryon.

C.) a en outre déclaré qu’en juillet 2011, A.) lui avait raconté que X.) l’avait touchée
aux fesses et aux seins ; qu’elle en avait parlé à son concubin B.), le père de X.), qui ne
l’avait cependant pas crue. B.) avait demandé des explications à son fils X.) qui avait
tout nié dans un premier temps pour admettre quelque temps plus tard avoir seulement
donné un petit coup avec sa main sur les fesses de A.). Après les déclarations de A.),
elle ne l’avait plus laissée seule à la maison avec X.). En effet, elle avait toujours fait en
sorte qu’au moins son fils cadet, D.), âgé de 9 ans, se trouvait ensemble avec X.) et A.)
à la maison pour éviter de nouveaux attouchements.

En décembre 2011, A.) lui avait dit qu’elle aurait menti et que son demi-frère X.) ne
l’aurait jamais touchée. Après ces déclarations, elle n’avait plus aucune raison de ne pas
laisser sa fille et X.) seuls au domicile. Elle avait demandé à son fils D.) s’il avait
remarqué un comportement anormal entre A.) et X.). Celui-ci lui répondit par la
négative.

Lorsqu’elle a demandé à sa fille pourquoi elle lui avait menti en soutenant que X.) ne
l’aurait pas touchée, cette dernière lui a expliqué que celui-ci lui avait dit que si elle
racontait quelque chose, il devrait repartir au Cap Vert et qu’il ne pourrait plus jamais
revenir. En outre, A.) lui avait dit qu’elle ne voulait pas que X.) ait des problèmes avec
son père.

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A.) avait relaté à sa mère que les actes sexuels avaient commencé en août 2012.

C.) a encore déclaré s’être rendue compte que X.) manipulait A.) et qu’il faisait tout
pour la couper de tout le monde pour avoir une influence totale sur elle. Lorsqu’elle
avait raconté ceci à son concubin, celui-ci ne voulait jamais la croire.

Lorsqu’elle avait confronté X.) au fait que A.) soutenait être tombée enceinte de ses
œuvres, ce dernier lui a expliqué qu’elle aurait probablement utilisé une serviette avec
laquelle il aurait préalablement nettoyé son pénis du sperme après avoir masturbé.

Le 29 avril 2013, vers 10.20 heures, A.) fut entendue par les enquêteurs de la Police
Judiciaire. Cette audition fut enregistrée par une caméra vidéo.

Elle a déclaré que tout avait commencé lorsqu’un jour, elle s’était rendue dans la
chambre à coucher de son demi-frère X.) pour y jouer sur l’ordinateur ; que X.) lui avait
demandé de s’allonger à côté de lui sur le lit ; que dans un premier temps elle avait
refusé de ce faire, mais qu’elle finit par céder à ses demandes répétées; qu’il l’avait
touchée aux seins et à ses parties génitales ; qu’un autre jour il lui avait enlevé le slip et
l’avait pénétrée avec son sexe dans son vagin tout en éjaculant dans le vagin ; que la
première pénétration avait eu lieu lorsque son père s’était rendu en vacances au Cap
Vert (août 2012) ; qu’à partir de cette date ils auraient eu des relations sexuelles presque
tous les jours; que X.) l’avait toujours appelée dans sa chambre à coucher pour avoir des
relations sexuelles; qu’il n’avait pas eu recours à des violences lors des relations
sexuelles mais qu’elle lui avait demandé à plusieurs reprises d’arrêter, ce qu’il n’avait
cependant pas fait.

A.) déclara par ailleurs que X.) était le père du bébé qu’elle venait d’avorter puisqu' elle
n’avait jamais eu des relations sexuelles auparavant avec un autre garçon.

X.) fut contacté par téléphone par les enquêteurs. Il se trouvait chez sa mère E.) en
France et les enquêteurs lui ont enjoint de se présenter dans les bureaux de la Police
Judiciaire le 2 mai 2013 aux fins d’audition.

Le 2 mai 2013 à 09.50 heures, E.) appela les enquêteurs pour leur dire qu’elle se
trouvait avec son fils X.) à la gare de Luxembourg, de sorte que les enquêteurs s’y
rendirent pour les récupérer et les emmener dans leurs bureaux.

Suite à une ordonnance émise par le juge d’instruction, un prélèvement de cellules
humaines fut effectué vers 11.00 heures sur X.).

Il fut ensuite auditionné.

Il a déclaré être venu au Grand-Duché de Luxembourg en 2011 et avoir vécu chez son
père, sa concubine et leurs enfants communs A.), F.) et D.) et avoir partagé la chambre
à coucher avec son demi-frère D.).

Confronté par les enquêteurs aux déclarations de sa demi-sœur A.), il les a contestées en
soutenant ne rien avoir fait.

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Sur question des enquêteurs pourquoi A.) l’accuserait à tort des chefs d’attouchements
sexuels et de viols sur sa personne, X.) a déclaré que l’année dernière, A.) serait entrée
dans sa chambre à coucher et se serait allongée à côté de lui sur le lit parce qu'elle aurait
été triste ; qu’après avoir quitté la chambre à coucher, la mère de A.) lui avait reproché
d’avoir commis des attouchements sur sa fille ; que A.) avait relaté ces faits
d’attouchements à sa mère; que lorsqu’il avait demandé des explications à A.), celle-ci
lui aurait dit qu’elle aurait été contrainte par sa mère de soutenir pareille chose ; que A.)
a par la suite déclaré à sa mère ne pas avoir subi d’attouchements ; que A.) lui aurait
raconté qu’elle aurait perdu sa virginité à l’âge de 9 ans parce qu'elle aurait eu des
relations sexuelles avec un dénommé Steven ; qu’D.) s’était présenté une fois devant
A.) et lui et aurait baissé son pantalon pour leur montrer qu’il commençait à avoir des
poils pubiens ; qu’il a alors demandé à A.) si elle en avait également et lui avait donné
une petite tape sur la poitrine.

Il a par ailleurs déclaré que A.) se serait allongée à côté de lui sur son lit; qu'en outre,
celle-ci se serait trouvée à côté de lui à maintes reprises lorsqu’il se serait réveillé le
matin; que lorsqu’elle se serait allongée à ses côtés au lit le matin, elle aurait été
habillée, tandis que lorsqu’elle serait venue le soir elle n’aurait porté qu’un slip et un
soutien-gorge ; qu’elle se serait même dès fois allongée toute nue à ses côtés ; que
lorsqu’elle serait sortie de la salle de bains, elle aurait été enveloppée dans un drap de
bains qu’elle aurait enlevé après être entrée dans sa chambre à coucher, de sorte qu’elle
se serait montrée toute nue devant lui.

Elle aurait aussi une ou deux fois voulu prendre son pénis dans la bouche.

Lorsque les enquêteurs ont informé X.) que son ADN allait être comparé à celui du
fœtus, il a répondu que peu importe le résultat, qu’il soit positif ou négatif, il n’aurait
rien fait. Il aurait cependant peur que quelque chose se serait passé lorsqu’il aurait été
inconscient. A ce sujet, il a expliqué qu’il lui arrivait souvent de rêver de femmes durant
son sommeil et d’éjaculer. A.) l’aurait provoquée en s’allongeant à ses côtés et en
touchant son sexe.

Ainsi, il a déclaré qu’une nuit il aurait remarqué qu’elle serait entrée dans sa chambre à
coucher et qu’elle se serait allongée à ses côtés ; qu’il aurait été qu'à moitié réveillé;
qu’elle aurait touché son sexe avec la main, de sorte qu’il aurait eu une érection. Elle
aurait ensuite frotté son vagin contre son pénis, de sorte qu’il aurait eu une sensation de
chaleur et aurait éjaculé.

Sur question des enquêteurs, il a répondu ne pas être en mesure de dire s’il avait pénétré
sa demi-sœur.

Le matin, il se serait rendu compte que A.) se serait trouvée toute nue à ses côtés. Sur
question des enquêteurs, il a déclaré que cette scène aurait duré entre 15 et 20 minutes.

A.) aurait encore tenté de refaire ceci à deux reprises par la suite.

Sur question spéciale des enquêteurs, X.) a expliqué qu’à sa connaissance il n’aurait
jamais sexuellement pénétré sa demi-sœur.

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Lorsque les enquêteurs lui ont demandé s’il avait expliqué à sa belle-mère que A.) serait
peut-être tombée enceinte parce qu'elle aurait utilisé une serviette qu’il aurait
préalablement utilisée pour essuyer son sperme après s’être masturbé, il a contesté lui
avoir fourni pareille explication tout en insistant sur le fait qu’il n’avait jamais utilisé
des vêtements ou une serviette appartenant à sa demi-sœur.

Il a en outre contesté, sur question spéciale des enquêteurs, avoir caressé la poitrine et le
vagin de A.) tout en admettant lui avoir caressé les pieds et son ventre.

A la fin de son audition policière, X.) a déclaré que A.) lui aurait envoyé plusieurs Sms
à caractère sexuel mais qu’il les aurait cependant supprimés. Il a remis son téléphone
portable aux enquêteurs pour qu’il soit exploité en vue de la recherche de ces messages
supprimés.

Il y a d’ores et déjà lieu de relever que l’exploitation par la Section Nouvelles
Technologies de la Police Judiciaire du téléphone portable de X.) n’a pas permis de
retrouver des Sms qui auraient été supprimés sur le téléphone portable, de sorte que les
affirmations de X.) concernant les prédits Sms sont restées en l’état de pures allégations.

A.) fut réentendue le 3 mai 2013 par les enquêteurs et confrontée aux déclarations
effectuées la veille par son demi-frère. Son audition fut de nouveau enregistrée par une
caméra vidéo.

Elle a déclaré s’être rendue une seule fois dans la chambre à coucher de X.) lorsqu’elle
était vêtue d’une serviette de bain tout en précisant qu’elle portait cependant un slip et
un soutien-gorge en dessous de la serviette. Elle ne voulait que regarder, à partir du pas
de la porte, ce que son demi-frère faisait et s’était rendue dans sa propre chambre à
coucher après l’avoir salué.

Concernant les Sms qu’elle aurait envoyés à X.), elle a déclaré lui avoir envoyé une
seule fois un Sms pour lui dire qu’elle l’aimait en tant que frère.

Quant au dénommé Steven, elle a déclaré que ce garçon lui avait donné une bise sur la
bouche à l’école primaire mais qu’il ne s’agissait pas de son petit copain tel que X.)
l’avait soutenu dans son audition policière.

Elle a confirmé que son frère cadet D.) avait baissé une fois son pantalon devant elle et
X.) pour leur montrer qu’il avait des poils pubiens et que X.) lui avait demandé si elle
en avait aussi avant de lui donner une tape sur la poitrine.

Elle a par ailleurs déclaré s’être rendue dans la chambre à coucher de X.) pour y jouer
avec l’ordinateur et que ce dernier lui avait alors demandé de s’allonger sur le lit, ce
qu’elle avait fait. Elle a précisé qu’elle n’était jamais nue lorsqu’elle s’était rendue dans
la chambre à coucher de son demi-frère.

Elle a expliqué que X.) avait pris sa main pour la mettre sur son sexe et lui avait montré,
en mettant sa main autour de la sienne, comment masturber en effectuant des
mouvements du haut vers le bas. Il avait éjaculé sur le lit. Après ce fait, X.) lui avait
demandé à d’itératives reprises de le masturber. Il a soit descendu son pantalon, soit
ouvert la tirette de son pantalon pour sortir son sexe, puis a pris sa main pour la mettre

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autour de son sexe, de sorte qu’elle dut le masturber. Parfois, X.) lui avait demandé de
prendre son sexe dans la bouche. Lorsqu’elle l’avait pris dans la bouche, X.) tenait sa
tête et effectua avec celle-ci des mouvements du haut vers le bas sur son sexe. Avant
d’éjaculer, il a retiré sa tête, de sorte qu’il a éjaculé sur le lit.

Lors de ces faits, D.) n’était pas jamais présent, X.) ayant toujours pris le soin de lui
demander de sortir de la chambre en l’envoyant dans le salon.

Après avoir dû s’adonner pendant un temps prolongé (cf audition de A.) « dat war mega
laang ») à ces pratiques de masturbation et de fellation, X.) lui avait dit de s’allonger
devant lui dans son lit, lui a enlevé son pantalon et son slip avant de la pénétrer dans le
vagin. Ces faits de pénétration se sont reproduits plus de 20 fois et la première
pénétration avait eu lieu avant les vacances d’été en 2012.

Lors des pénétrations, ils se trouvaient toujours sous la couverture. Ceci explique
d’ailleurs que lorsque son frère D.) était entré une fois dans la chambre à coucher, tout
en ayant fixé son attention sur son jeu Playstation qu’il tenait dans ses mains, il n’avait
rien remarqué d’autant plus que X.) avait arrêté à ce moment de bouger.

Sur question de l’enquêteur pourquoi elle ne s’était pas confiée à sa mère, elle répliqua
que X.) lui avait dit de ne rien dire, d’avoir craint ne pas être crue par ses parents et de
recevoir des coups par sa mère.

X.) fut entendu le 3 mai 2013 par le juge d’instruction. Il a déclaré, sur question spéciale
du juge d’instruction, ne pas avoir touché A.) et de ne pas avoir eu de relations sexuelles
avec elle. Il a maintenu ses déclarations effectuées la veille lors de son audition
policière tout en expliquant de nouveau s’être réveillé un matin et que A.) se serait
trouvée toute nue à côté de lui dans son lit ; qu’au courant de la nuit il aurait senti que
quelqu’un aurait touché son sexe ; qu’il aurait senti une chaleur et qu’il aurait éjaculé.

Interrogé par le juge d’instruction pourquoi A.) avait fait des déclarations
diamétralement opposées, à savoir qu’elle avait déclaré avoir été abusée sexuellement
par lui à d’itératives reprises, X.) a déclaré que la mère de A.) l’aurait manipulée pour
qu’elle l’inculpe à tort.

Par ordonnances du 3 mai 2013, le juge d’instruction a nommé expert le Dr. Elizabet
PETKOVSKI pour analyser le prélèvement du fœtus mis à sa disposition, d’isoler le
profil génétique du père et de comparer le profil ADN masculin ainsi identifié avec le
profil ADN de X.) et d’examiner le prélèvement de salive de A.) en discrimination sur
le profil génétique du fœtus.

Dans son rapport d’expertise génétique du 6 mai 2013, le Dr. Elizabet PETKOVSKI a
conclu que X.) est le père biologique du fœtus avorté par A.), avec une probabilité de
99,99999 %.

A l’audience publique, X.) a contesté les infractions lui reprochées. Il a expliqué, cette
fois-ci, qu’il s’agirait d’une mise en scène qui émanerait, non pas de sa belle-mère, mais
de son père.

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Celui-ci lui aurait fait boire du redbull dans lequel se seraient trouvées des substances
inconnues, raison pour laquelle que quelque chose se serait peut-être passé à son insu
entre lui et sa demi-sœur A.). Il a cependant farouchement contesté, bien qu'ayant été à
plusieurs reprises rendu attentif aux déclarations policières de A.) et au résultat de
l’expertise génétique par la Chambre criminelle, avoir eu des relations sexuelles avec
A.).

II) En droit:

Le Ministère Public reproche à X.):

« Comme auteur ou coauteur d’un crime ou d’un délit ;

de l’avoir exécuté ou d’avoir coopéré directement à son exécution ;

d’avoir, par un fait quelconque, prêté pour l’exécution une aide telle que, sans leur
assistance, le crime ou le délit n’eût pu être commis ;

d’avoir, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit ;

d’avoir, soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit
par des placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués,
provoqué directement à de commettre ;

   A) Depuis un temps non prescrit et notamment depuis juillet 2011 jusqu’en avril
      2013, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à L-(…),
      (…), sans préjudice quant à des indications de temps et de lieux plus exactes,

Comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

en infraction aux articles 372 3° et 377 du code pénal (telles que modifiés par la loi du
16 juillet 2011),

 d’avoir commis un attentat à la pudeur, sans violence ni menaces sur ou à l’aide de la
personne d’un enfant de l’un ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans,

avec la circonstance que la victime est une personne dont la particulière vulnérabilité,
due à son âge est apparente et connue de l’auteur, et que la victime est une sœur de
l’auteur,

en l’espèce, d’avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sans
violence ni menaces sur la personne de A.)., née le (…), en touchant la victime au
niveau de ses seins ainsi qu’au niveau ses parties génitales,

avec la circonstance que A.). née le (…), est âgée de moins de seize ans, que cet âge est
connu par le prévenu et que A.)., née le (…), est la demi-sœur du prévenu;

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   B) Depuis un temps non prescrit et notamment depuis été 2012 jusqu’en avril 2013,
      dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à L-(…), (…),
      sans préjudice quant à des indications de temps et de lieux plus exactes,

Comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

en infraction aux articles 375 et 377 code pénal (telles que modifiés par la loi du 16
juillet 2011), d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il
soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y consent pas,
notamment à l’aide de violences ou de menaces graves, par ruse ou artifice, ou en
abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’apposer la
résistance,

avec la circonstance que les pénétrations sexuelles ont été commises sur la personne
d’un enfant âgé de moins de seize ans et avec la circonstance que la victime est une
personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge est apparente et connue de
l’auteur, et que la victime est une sœur de l’auteur,

en l’espèce, d’avoir à de multiples reprises commis des viols sur la personne de A.).,
née le (…), en introduisant son pénis dans le vagin de la victime et en obligeant la
victime à pratiquer une fellation sur sa personne en abusant ainsi d’une personne hors
d’état de donner un consentement libre

avec la circonstance que A.). née le (…) est âgée de moins de seize ans, que cet âge est
connu par le prévenu et que A.)., née le (…) est la demi-sœur du prévenu ».

La Chambre criminelle constate que le Ministère Public reproche sub A) des délits au
prévenu. Ces délits doivent être considérés comme connexes aux crimes retenus sub B)
par l'ordonnance de renvoi.

En matière répressive, il est de principe que le fait le plus grave attire à lui le fait de
moindre gravité, et que le juge compétent pour connaître des crimes l'est aussi pour
connaître des délits mis à charge du même prévenu si, dans l'intérêt de la vérité, les
divers chefs de prévention ne peuvent être bien appréciés que dans la même instruction
devant les mêmes juges.

Pour des raisons de logique juridique, il y a lieu d’examiner d’abord si les infractions de
viol sont établies avant d’analyser les infractions d’attentats à la pudeur.

   •   Quant aux infractions de viol reprochées sub B) :

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir commis des viols depuis l’été 2012
jusqu’en avril 2013, soit après l’entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011.

Il convient donc d’appliquer l’article 375 tel qu’introduit par la loi du 16 juillet 2011.

Le nouvel article 375 prévoit que « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque
nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y
consent pas, notamment à l’aide de violences ou de menaces graves, par ruse ou

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artifice, ou en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou
d’opposer de la résistance, constitue un viol et sera puni de la réclusion de cinq à dix
ans. »
L’alinéa 2 du prédit article prévoit que « est réputé viol commis en abusant d’une
personne hors d’état de donner un consentement libre tout acte de pénétration sexuelle,
de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne
d’un enfant âgé de moins de seize ans».

Il résulte de la définition légale de l’article 375 que le viol suppose la réunion des
éléments constitutifs suivants, à savoir :

   -un acte de pénétration sexuelle,
   -l'absence de consentement de la victime, établie soit par l'usage de violences, de
   menaces graves, d'une ruse ou d'un artifice, soit par le fait que la victime était hors
   d'état de donner un consentement libre ou d'opposer de la résistance. Cet élément
   constitutif est de manière irréfragable présumée si la victime est âgée de moins de
   seize ans
   -l'intention criminelle de l'auteur.

a) L'élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

La généralité des termes employés par le législateur implique que tout acte de
pénétration sexuelle tombe sous l'application de l'article 375, alinéa premier du Code
pénal. Il convient cependant de cerner le contenu de la notion d'acte de pénétration
sexuelle.

L'élément matériel du viol ne se limite pas à la seule conjonction consommée des sexes
masculin et féminin. Le législateur a voulu étendre la notion de viol à la fois à une série
d'agressions de nature sexuelle, et rendre possible une pareille incrimination dans le cas
où une personne de sexe masculin a été la victime d'une pareille agression, le sexe de
l'auteur étant dans les cas de figure indifférent. A l'évidence, le but du législateur a été
d'assurer ainsi à la fois l'égalité de traitement de l'homme et de la femme, victime d'une
pareille agression, et de tenir compte de l'évolution des mœurs, mettant l'accent
davantage sur l'inviolabilité et la dignité de la personne humaine, au détriment de la
conception reposant sur la nécessité de protéger l'honneur des familles.

En recherchant la portée exacte de la notion d'acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue le principe fondamental que la loi pénale est d'interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir comme tombant sous le champ
d'application de l'article 375 du Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le sexe
ou dans le sexe, à savoir le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d'autre part toute
intromission d'un corps étranger dans l'organe sexuel féminin.

Il résulte des déclarations policières de A.) que celle-ci, sur demande et insistance de
son demi-frère X.), a dû faire des fellations à d’itératives reprises à ce dernier et qu’elle
a été pénétrée dans le vagin avec le pénis par ce dernier plus de 20 fois.

                                                10
La Chambre criminelle n’a pu déceler aucun élément pouvant mettre en doute les
déclarations de A.).

En effet, en visualisant les auditions enregistrées le 29 avril 2013 et le 3 mai 2013 de
A.) et en examinant les déclarations transcrites de ces auditions, la Chambre criminelle
s’est rendue compte que A.) se trouvait visiblement mal à l’aise et qu’elle avait dans un
premier temps essayé d’esquiver le sujet concernant X.) parce qu’elle ne voulait pas le
dénoncer. Ce n’est que sur insistance des enquêteurs et surtout en se trouvant devant le
fait accompli qu’elle avait été enceinte, qu’elle dut expliquer les circonstances à la base
de cette grossesse et dire qui en était le père

S’ajoute d’ailleurs que les déclarations de A.) n’ont pas varié d’un iota.

Il ressort par ailleurs de l’expertise génétique effectuée par le Dr. PETKOVSKI que le
prévenu est le père de l’enfant que A.) avait avorté le 25 avril 2013 aux Pays-Bas, fait
qui corrobore donc la version de A.) et qui établit à l’exclusion de tout doute que des
pénétrations vaginales ont été commises par X.), ce dernier ayant lui-même exclu que
A.) ait pu tomber enceinte en utilisant une serviette de bain dans laquelle il aurait
nettoyé son sperme.

La Chambre criminelle tient à ce sujet encore lieu de relever que lorsque A.) a effectué
ses déclarations policières, le résultat de l’expertise génétique n’était pas encore connu;
de plus le fait incontournable et scientifiquement établi de la paternité du prévenu exclut
que le prévenu ait pu être la victime d'un coup qui ait été monté par sa belle-mère ou par
son père sur base du résultat prouvant la paternité de ce dernier dont les contestations
énoncées ci-avant apparaissent pathétiques et farfelues.

La Chambre criminelle retient, au vu de ce qui précède, notamment les déclarations
policières de A.), qui sont corroborées par l’expertise génétique du Dr. PETKOVSKI,
que des pénétrations vaginales ont été commises par X.) sur A.).

Il est par ailleurs à suffisance de droit établi, au vu des déclarations de A.), que celle-ci a
dû faire à d’itératives des fellations à son demi-frère X.), de sorte que la condition
relative aux actes de pénétration sexuelle est établie.

b) L'absence de consentement de la victime

En vertu de l’alinéa 2 de l’article 375 du Code pénal, l'absence de consentement est
présumée de manière irréfragable si la victime est âgée de moins de seize ans.
En l’espèce, A.) est née le (…), de sorte qu’elle était âgée de moins de 16 ans lorsque
les pénétrations vaginales et les fellations ont eu lieu. L’âge de la victime était par
ailleurs connu par le prévenu dans la mesure où il s’agit de sa demi-sœur.

Il n’est donc pas nécessaire de constater spécialement, en tant qu’élément constitutif de
l’infraction, que l’enfant a été hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer
de la résistance, alors que la loi présume d’une façon irréfragable que la victime a été
incapable d’émettre un consentement libre à l’acte sexuel qu’on exigeait d’elle (cf. CA
10 juin 1967, Pas.20, p.348).

                                                 11
Cette condition est partant établie.

c) L'intention criminelle de l'auteur

Le viol est une infraction intentionnelle qui ne peut être constituée que si son auteur a
été conscient du fait qu'il imposait à sa victime des rapports sexuels contre la volonté de
celle-ci. L'intention criminelle apparaît clairement dans des situations où des violences
physiques ou menaces ont été employées, l'emploi de violences étant normalement la
preuve la plus tangible de l'absence de consentement de la victime (GARCON, Code
pénal français annoté, art. 331 à 333, n° 44).

Par ailleurs, le mobile qui pousse l'auteur à commettre son acte est juridiquement
indifférent. Ainsi il importe peu que l'attentat ait été commis dans le but de satisfaire un
sentiment de luxure, de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la
curiosité de son auteur (Cass. fr. 06.02.1829 ; Dalloz pénal, V° Attentat aux moeurs, n°
77 ;Cass. fr. 14.01.1826, ibid. 76).

Cette condition est également établie. En effet, au vu des déclarations de A.), il est
établi que X.) avait insisté pour qu’elle prenne dans un premier temps son sexe dans la
main pour le masturber jusqu’à éjaculation avant de lui demander de le prendre dans la
bouche. Après une période prolongée, X.) a enjoint à A.) de s’allonger à côté de lui sur
le lit, lui a enlevé le pantalon et le slip avant de la pénétrer dans le vagin lorsqu’il se
trouvait derrière elle. Malgré le fait que A.) lui avait à plusieurs reprises demandé
d’arrêter, celui-ci a non seulement continué mais lui a encore enjoint de ne rien dire à
leurs parents tout en faisant pression sur elle en l’informant que dans le cas contraire il
devrait retourner au Cap Vert, ce que A.) voulait éviter étant donné qu’elle ne voulait
pas perdre son demi-frère.

Pour les raisons ci-dessus expliquées, le prévenu ne saurait faire valoir que les relations
sexuelles auraient eu lieu à son insu lorsqu’il se serait trouvé à moitié réveillé et à
moitié endormi, cette allégation étant dénuée de tout fondement et contredite par les
déclarations de A.).

Etant donné que les éléments constitutifs des viols sont établis, les infractions sont à
retenir.

   •   Quant à la circonstance aggravante prévue par l’article 377 du Code Pénal

L’article 377 du Code pénal prévoit en sont point 5 que le minimum des peines portées
par les articles précédents sera élevé conformément à l’article 266 lorsque la victime est
un frère ou une sœur.

Cette circonstance aggravante est établie dans le chef du prévenu, étant donné que A.) et
X.) ont le même père, B.), et qu’elle est donc sa demi-sœur.

Il y a lieu de préciser que les infractions ont été commises par le prévenu depuis la
période d'été 2012 jusqu’au 17 avril 2013, C.) ayant déclaré avoir mis à cette date X.) à
la porte, de sorte qu’il est établi qu’aucun fait ne s’est plus reproduit à partir de la
prédite date.

                                               12
X.) se trouve partant convaincu:

« depuis été 2012 jusqu’au 17 avril 2013, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et notamment à L-(…), (…),

Comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

en infraction aux articles 375 et 377 Code pénal (telles que modifiés par la loi du 16
juillet 2011),

d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par
quelque moyen que ce soit, en abusant d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre, avec la circonstance que les pénétrations sexuelles ont été
commises sur la personne d’un enfant âgé de moins de seize ans et avec la circonstance
que la victime est une sœur de l’auteur,

en l’espèce, d’avoir à de multiples reprises commis des viols sur la personne de A.).,
née le (…), en introduisant son pénis dans le vagin de la victime et en obligeant la
victime à pratiquer une fellation sur sa personne en abusant ainsi d’une personne hors
d’état de donner un consentement libre, A.). née le (…) ayant été âgée de moins de
seize ans,

et avec la circonstance que que A.)., née le (…) est la demi-sœur du prévenu ».

   •   Quant aux attentats à la pudeur reprochés sub A)

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir commis, depuis juillet 2011 jusqu’en avril
2013, des attentats à la pudeur sur sa demi-sœur A.), née le (…) en la touchant à ses
seins ainsi qu’à ses parties génitales.

L’article 373 tel qu’il résultait de la loi du 10 août 1982 a prévu que l’attentat à la
pudeur commis avec violences ou menaces sur des personnes de l’un ou de l’autre sexe,
ou bien hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance, sera
puni d’un emprisonnement de six mois à cinq ans.

L’article 373 du Code pénal a été abrogé par une loi du 16 juillet 2011, publiée au
Mémorial A le 25 juillet 2011, donc entrée en vigueur le 29 juillet 2011, et fut remplacé
par l’article 372 qui dispose que :

« Art. 372. (L. 16 juillet 2011) 1° Tout attentat à la pudeur, commis sans violence ni
menaces sur des personnes de l’un ou de l’autre sexe sera puni d’un emprisonnement de
huit jours à un an et d’une amende de 251 à 10.000 euros.

2° L’attentat à la pudeur, commis avec violence ou menaces sur des personnes de l’un
ou de l’autre sexe sera puni d’un emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une
amende de 251 à 20.000 euros.

                                              13
3° L’attentat à la pudeur, commis sur la personne ou à l’aide de la personne d’un
enfant de l’un ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans sera puni d’un
emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros.

La peine sera la réclusion de cinq à dix ans, si l’attentat a été commis avec violence ou
menaces».

L’article précité a de nouveau été remplacé par une loi du 21 février 2013 et présente
désormais la teneur suivante :

« Art. 372. (L. 21 février 2013) 1° Tout attentat à la pudeur, commis sans violence ni
menaces sur des personnes de l’un ou de l’autre sexe sera puni d’un emprisonnement
d’un mois à deux ans et d’une amende de 251 à 10.000 euros.

2° L’attentat à la pudeur, commis avec violence ou menaces sur des personnes de l’un
ou de l’autre sexe sera puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de
251 à 20.000 euros.

3° L’attentat à la pudeur, commis sur la personne ou à l’aide de la personne d’un
enfant de l’un ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans sera puni d’un
emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros.

La peine sera la réclusion de cinq à dix ans, si l’attentat a été commis avec violence ou
menaces ou si l’enfant était âgé de moins de 11 ans ».

Dans son réquisitoire de renvoi, le Parquet a expressément, concernant la période
infractionnelle, visé les articles 372 3 ° et 377 du Code pénal telles que modifiés par la
loi du 16 juillet 2011.

Cette loi est entrée en vigueur le 29 juillet 2011, de sorte que le libellé du Ministère
Public concernant la période infractionnelle est à comprendre en ce sens qu’il reproche
au prévenu d’avoir commis les attentats à la pudeur sur la personne de A.) à partir de
l’entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011, donc depuis le 29 juillet 2011. Comme
l’avortement a eu lieu le 25 avril 2013 et qu’il résulte des déclarations d’C.) qu’elle a
expulsé X.) du domicile le 17 avril 2013, il y a lieu de retenir une période
infractionnelle s’étalant du 29 juillet 2011 jusqu’au 17 avril 2013.

En cas de concours de deux lois pénales successives, celle existant au moment de
l'infraction doit être appliquée, à moins que la loi nouvelle ne soit plus douce que
l'ancienne. (Cour 26 juillet 1879, P. 1, 560; Cour 7 février 1880, P. 1, 634.)

Il convient donc d’appliquer l’article 372 tel qu’introduit par la loi du 16 juillet 2011
étant donné que la loi du 21 février 2013, prévoit une peine plus sévère.

L’attentat à la pudeur se définit comme tout acte impudique qui ne constitue pas le
crime de viol, et qui est exercé directement sur une personne ou à l’aide d’une personne
de l’un ou l’autre sexe sans le consentement valable de celle-ci (GARÇON, Code pénal
français annoté, art. 331 -333, n° 52 ss)

                                                14
Il résulte de cette définition légale que l’attentat à la pudeur suppose la réunion des
éléments constitutifs suivants, à savoir :

   •   une action physique contraire aux mœurs d’une certaine gravité accomplie à
       l’aide d’une personne
   •   l’intention criminelle de l’auteur
   •   un commencement d’exécution

a) L’action physique

Selon la doctrine dominante, tout attentat à la pudeur requiert un acte contraire aux
mœurs, l’acte devant être de nature à offenser la pudeur. Dans ce contexte, il convient
de souligner que ce terme ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime, mais bien
la notion générale de la pudeur telle qu’elle existe dans la collectivité. (BILTRIS, Rev.
Dr. Pén., 1925, p. 1002 à 1046 et 1161 à 1199, L’attentat à la pudeur et le viol). Pour
que l’attentat soit consommé, il n’est pas nécessaire qu’on ait matériellement touché le
corps de la victime, mais il suffit qu’on ait mis à découvert une partie du corps que la
pudeur de la victime veut laisser couverte. L’attentat existe encore quelle que soit la
moralité de la victime ; de même la moralité de la victime est indifférente (DE
BUSCHESE, Le viol et l’attentat à la pudeur, p. 21)

En outre, l’acte contraire à la pudeur doit revêtir une certaine gravité, il doit être
réellement immoral.

Le fait de toucher une personne au niveau de son sexe, même si cette personne est vêtue
d’habits constitue incontestablement un acte contraire aux mœurs et est en tant que tel
immoral et de nature à offenser aussi bien la pudeur individuelle de la victime que la
pudeur générale de la collectivité.

A.) avait déclaré lors de ses auditions policières que lorsqu’elle se trouvait dans la
chambre de X.), ce dernier lui avait demandé de s’allonger à côté de lui sur le lit et qu’il
l’avait touchée aux seins et à ses parties génitales.

Il résulte par ailleurs des déclarations effectuées par A.) qu’après avoir commis ces
attouchements, X.) lui avait demandé de le masturber, qu’elle dut par la suite lui faire
des fellations et que finalement il l’avait pénétrée dans le vagin à au moins 20 reprises.

X.) a admis avoir donné une tape sur la poitrine de A.) lorsque son frère cadet D.) leur
avait montré ses poils pubiens, ce fait ayant été confirmé par A.) lors de ses déclarations
policières.

S’ajoute d’ailleurs le fait que A.) avait raconté à sa mère en juillet 2011 que X.) l’avait
touchée aux seins et aux fesses et que X.), confronté par ses parents à ces déclarations,
admit, après l’avoir contesté dans un premier temps, avoir donné une tape sur les fesses
de A.).

Il y a lieu de relever que le fait que A.) avait en décembre 2011 raconté à sa mère
qu’elle aurait inventé les faits d’attouchement, raison pour laquelle celle-ci avait décider
de lever le « dispositif de sécurité » consistant à faire en sorte que A.) ne se retrouve pas
toute seule avec X.) à la maison, s’explique par le fait que X.) avait fait pression sur sa

                                                15
sœur en lui disant que si elle continuait à dire pareilles choses, il devrait quitter le
Luxembourg pour retourner au Cap Vert, ce que A.) voulait éviter. Elle avait en outre
déclaré lors de ses auditions policières ne pas avoir insisté à rapporter les faits
d’attouchements à ses parents après l’avoir fait une première fois parce qu'elle avait
peur de ne pas être crue et de recevoir en contrepartie des coups par sa mère. C.) avait
lors de son audition policière du 29 avril 2013 confirmé les déclarations de A.) ,
déclarant que cette dernière lui avait dit ne pas lui avoir rapporté les faits pour éviter que
X.) doive partir au Cap Vert et pour lui éviter des problèmes avec son père.

Les explications données par A.) au sujet de la rétractation de ses déclarations faites à sa
mère en juillet 2011 sont plausibles et ne sont dès lors pas de nature de mettre en doute
les déclarations que celle-ci avait effectuées lors de ses auditions policières lors
desquelles elle était formelle pour dire que son demi-frère s’était livré à d’itératives
reprises à des attouchements sur sa personne notamment en touchant ses seins et ses
parties génitales.

Au vu des développements qui précèdent, la Chambre criminelle retient qu’il est établi à
suffisance de droit que X.) a touché sa demi-sœur à ses parties génitales et aux seins.

Les actions physiques commises par le prévenu sur la victime tombent dès lors sous la
définition de l’acte offensant la pudeur de celle-ci.

b) L’intention coupable

L’attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission requiert que
l’auteur ait eu la volonté de commettre l’acte avec son caractère attentatoire à la pudeur,
sans cependant, tel qu’il a été dit ci-dessus, qu’il soit nécessaire qu’il ait voulu attenter à
la pudeur individuelle de la victime (BILTRIS, op. cit ; NYPELS et SERVAIS, Code
pénal belge interprété, t. IV, art. 372 à 378 ; GARÇON, op. cit., t. 1er, art. 330 à 333 ;
Cass. Fr. 5 novembre 1981, Bull. des arrêts de la Cour de cassation, n° 232).

Toutefois le mobile qui pousse l’auteur à commettre son acte est juridiquement
indifférent. Ainsi, il importe que l’attentat ait été commis dans le but de satisfaire un
sentiment de lucre, de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la
curiosité de son auteur (Cass. Fr. 6 février 1829, Dalloz, Rép., v° Attentat aux mœurs,
n° 77 ; Cass. Fr. 14 janvier 1826, ibid., 76)

En cette matière, l’intention criminelle sera toujours inséparable du fait matériel. Il est
en effet difficile d’imaginer qu’un individu se livre à des actes immoraux sur un tiers
sans se rendre compte de leur caractère (RiIGAUX et TROUSSE, Les crimes et les
délits du Code pénal, tome 5, art. 372 à 374 et 326 à 328).

En l’espèce, le prévenu a agi en pleine connaissance de cause du caractère immoral
étant donné qu’il n’y avait aucune raison plausible et légitime de procéder aux
attouchements sur la personne de sa demi-sœur qui lui avait par ailleurs demandé dès le
début d’arrêter ce comportement.

L’intention criminelle ne fait dès lors aucun doute et le prévenu a partant agi
volontairement et avec l’intention de commettre un attentat à la pudeur.

                                                 16
c) le commencement d’exécution de l’infraction, respectivement la consommation de
l’infraction

Aux termes de l'article 374 du Code pénal, l'attentat existe dès qu'il y a commencement
d'exécution de l'infraction.

En l’espèce, au vu du fait qu’il y a eu à d’itératives reprises un contact direct entre le
prévenu et la victime à des endroits où la pudeur interdit tout contact,
l’accomplissement de cette condition ne fait aucun doute.

   •   Quant aux circonstances aggravantes libellées par le Ministère Public :

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir, à de multiples reprises commis des
attentats à la pudeur sans violence ni menaces sur la personne de A.), née le (…), avec
la circonstance que A.) est âgée de moins de seize ans, que cet âge est connu par le
prévenu et que A.) est la demi-sœur du prévenu.

L’article 372 du Code pénal prévoit en son point 3° que « L’attentat à la pudeur,
commis sur la personne ou à l’aide de la personne d’un enfant de l’un ou de l’autre
sexe, âgé de moins de seize ans sera puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une
amende de 251 à 50.000 euros ».

A.), née le (…) était âgée de moins de seize ans lors des faits, cette circonstance
aggravante est établie.

L’article 377 du Code pénal prévoit que le minimum des peines portées par les articles
précédents sera élevé conformément à l’article 266 lorsque la victime est un frère ou
une sœur.

Il y a dès lors également lieu de retenir la circonstance aggravante résultant du fait que
la victime A.) est la demi-sœur du prévenu.

X.) se trouve convaincu:

« depuis le 29 juillet 2011 jusqu’au 25 avril 2013, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et notamment à L-(…), (…),

comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

en infraction aux articles 372 3° et 377 du Code pénal (telles que modifiés par la loi du
16 juillet 2011),

 d’avoir commis un attentat à la pudeur, sans violence ni menaces sur la personne d’un
enfant de l’un ou de l’autre sexe,

avec les circonstances que la victime était âgée de moins de seize ans et que la victime
est une sœur de l’auteur,

                                              17
en l’espèce, d’avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sans
violence ni menaces sur la personne de A.)., née le (…), en touchant la victime au
niveau de ses seins ainsi qu’à ses parties génitales,

avec la circonstance que A.). née le (…), était âgée de moins de seize ans, et que la
victime est une sœur du prévenu».

Quant à la peine

Les infractions retenues à l’encontre du prévenu se trouvent en concours réel, de sorte
qu’il y a lieu de faire application des dispositions des articles 60 et 62 du Code pénal.

Il se dégage de la combinaison des prédits articles que la peine la plus forte sera seule
prononcée et qu’elle pourra être élevée de 5 ans au-dessus du maximum.

La peine la plus forte est celle prévue par les articles 375 et 377 du Code pénal en
combinaison avec l’article 266 du Code pénal, à savoir une peine de réclusion entre 12
et 15 ans, celle-ci pouvant être, conformément à l’article 62 du Code pénal être élevée
de 5 ans au-dessus du maximum, de sorte que la peine à prononcer à l’encontre du
prévenu se situe entre 12 et 20 ans de réclusion.

Suite à une ordonnance émise le 12 juin 2013 par le juge d’instruction, le Dr. Edmond
REYNAUD a examiné X.) pour déterminer s’il était atteint de troubles mentaux ayant
aboli son discernement soit le contrôle de ses actes ou s’il était atteint de troubles
mentaux ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes ou s’il avait
agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle il n’avait pas pu résister, de
déterminer si à ce jour X.) présente un état dangereux, s’il est accessible à une sanction
pénale et s’il est curable ou réadaptable et de préciser le cas échéant quelles sont les
mesures qui peuvent être proposées.

La mission de l’expert englobait encore l'examen de X.) pour cerner la personnalité de
celui-ci, en particulier d’un point de vue sexuel et de déterminer si et dans quelle mesure
il peut être atteint d’une déviation sexuelle, voire avoir des tendances pédophiles.

Dans son rapport d’expertise du 9 juillet 2013, l’expert Dr. REYNAUD a conclu qu’au
moment des faits, X.) n’était pas atteint de troubles mentaux ayant aboli son
discernement ou le contrôle de ses actes au sens de l’article 71 du Code pénal, qu’il
n’était pas atteint de troubles mentaux ayant altéré son discernement ou entravé le
contrôle de ses actes au sens de l’article 71-1 du Code pénal, qu’il n’a pas agi sous
l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle il n’a pu résister, qu’il ne présente
pas un état dangereux au sens psychiatrique puisqu’il ne présente aucun trouble mental,
qu’il est accessible à une sanction pénale et que le problème de la réadaptation est une
question sans objet, étant donné que le sujet possède des habilités sociales propres à une
insertion socioprofessionnelle correcte au regard de ses capacités.

Concernant ses traits de personnalité, notamment sur le plan de sa sexualité, l’expert a
constaté que X.) s’est obstiné à nier toute conduite d’attouchement, voire d’actes
sexuels à l’égard de sa demi-sœur ; que l’analyse génétique prouvait sa paternité; que
nonobstant ce fait, il s'est obstiné dans un déni de manière infantile en se

                                               18
déresponsabilisant totalement de son action par peur de la sanction en persistant de
manière très rigidifiée dans cette attitude.

L’expert a conclu qu’il s’agit de conduites incestueuses que X.) se refuse à voir et que
le pronostic futur reste totalement lié à sa remise en cause personnelle, à sa propre
responsabilisation dans les faits accomplis.

La gravité des faits, ensemble l’attitude du prévenu pendant la phase d’instruction, y
compris à l’audience, justifient sa condamnation, conformément au réquisitoire du
Ministère Public, à la réclusion de 15 ans.

S'il est vrai que le casier judiciaire du prévenu est vierge, ce qui eu égard au jeune âge
du prévenu n’a rien d’étonnant, il y a lieu de constater que le prévenu a non seulement
commis des actes d'une extrême gravité, mais qu'il n'a encore nullement pris conscience
de ce fait, qu'il a contesté du début à la fin, même devant les évidences établies
scientifiquement ; qu’il a changé à plusieurs reprises ses déclarations et qu’il a essayé de
mettre la responsabilité de ses actes sur le dos de sa demi-sœur soutenant que celle-ci se
serait montrée toute nue devant lui et qu’elle aurait abusé de lui lorsqu’il se serait trouvé
en état de sommeil, puis sur celui de sa belle-mère et enfin à l’audience sur celui de son
père, ayant ainsi pris recours à des contrevérités aussi flagrantes qu'éhontées pour
essayer, encore en vain, de se soustraire aux conséquences de ses agissements criminels
et délictueux. En l'absence de la moindre trace d'amendement voire de repentir
seulement, il n'y a pas lieu de lui accorder le sursis, ne fût-il partiel ou probatoire, quant
à l’exécution de la peine d’emprisonnement.

Il y a encore lieu d’ordonner la restitution, à son légitime propriétaire X.) du téléphone
portable de marque Blackberry, modèle 8520, saisi suivant procès-verbal de saisie
n°SPJ/JEUN/2013/28752-7 GICH du 2 mai 2013 dressé par le Service de Police
Judiciaire.

Au civil :

A l'audience du 20 mars 2014, Maître Michel FOETZ, en remplacement de Maître
Valérie DUPONG, en sa qualité d’administratrice publique de la mineure A.), se
constitua partie civile au nom et pour le compte de A.) contre le prévenu X.).

A titre de réparation de ses préjudices, elle a demandé la condamnation du défendeur au
civil, tous postes confondus, au montant de 50.000 euros.

La Chambre criminelle est compétente pour connaître de la demande civile, eu égard à
la décision à intervenir au pénal à l'égard du défendeur au civil.

Au vu des éléments du dossier et des renseignements obtenus à l’audience, la Chambre
criminelle fixe ex aequo et bono, toutes causes confondues, l’indemnisation devant
revenir à la demanderesse au civil à titre d’indemnisation de ses préjudices à 25.000
euros.

Il y a lieu d’allouer les intérêts légaux à partir du 17 avril 2013, jour où X.) fut expulsé
par C.) du domicile, étant donné qu’à ce moment l’ensemble des préjudices était

                                                19
constitué dans le chef de A.) concernant les abus sexuels, l’avortement qui s’en est suivi
ayant été une conséquence directe résultant des fautes du prévenu.

                          PAR CES MOTIFS:

la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième
chambre, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, la demanderesse et le défendeur au civil et leurs
mandataires entendus en leurs conclusions, la représentante du Ministère Public en ses
réquisitions, le prévenu ayant eu la parole en dernier,

Au pénal :

s e déclare compétente pour connaître des délits libellés sub A) dans l’ordonnance de
renvoi ;

c o n d a m n e X.) du chef des crimes et des délits retenus à sa charge, qui se trouvent
en concours réel, à la peine de réclusion de 15 (QUINZE) ans, ainsi qu'aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 3.056,96 euros,

o r d o n n e la restitution, à son légitime propriétaire X.) du téléphone portable de
marque Blackberry, modèle 8520, saisi suivant procès-verbal de saisie
n°SPJ/JEUN/2013/28752-7 GICH du 2 mai 2013 dressé par le Service de Police
Judiciaire.

Au civil :

d o n n e a c t e à Maître Valérie DUPONG, en sa qualité d’administratrice publique
de A.), de sa constitution de partie civile ;

se d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme,

d i t la demande relative à l’indemnisation des préjudices fondée, ex aequo bono, toutes
causes confondues, pour le montant de 25.000 euros, partant ;

c o n d a m n e X.) à payer à Maître Valérie DUPOING en sa qualité d’administratrice
publique de A.) le montant de 25.000 (VINGT-CINQ MILLE) euros avec les intérêts
légaux à partir du 17 avril 2013, jusqu’au solde ;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

                                              20
Par application des articles 7, 8, 10, 11, 60, 62, 66, 372, 375, 377 du Code pénal; 1, 3,
130, 190, 190-1, 194, 195, 217, 218, 220 et 222 du Code d'instruction criminelle, qui
furent désignés à l'audience par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, 1er vice-président, Elisabeth EWERT et Steve
VALMORBIDA, premier juges, et prononcé en audience publique au Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, par
Monsieur le premier vice-président, en présence de Nadine SCHEUREN, premier
substitut du Procureur d’Etat, et de Pascale PIERRARD, greffière, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                              21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

        Audience publique du vingt-trois avril deux mille quatorze

Numéro 40270 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

A.),
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 20 août 2013,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B.),

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 8 novembre 2010, B.) a assigné le docteur A.) devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Son action était liée à
l’indemnisation des suites dommageables de l’injection d’un produit de
contraste à l’occasion d’un scanner, injonction pratiquée le 28 octobre 2009 par
A.), exerçant au sein du Centre Hospitalier , sur la personne de C.). A la suite
de complications ayant entraîné des enflures et un hématome de la face
dorsale de la main droite ayant nécessité une prise en charge du Centre
Hospitalier , C.) a été tranférée, le 3 novembre 2009, à des fins
d’hospitalisation à l’Hôpital où elle a été opérée à deux reprises par le docteur
Bernard Lallemand. A.) n’a pas revu la patiente après son passage en service
de radiologie et n’a pas pris contact avec le service d’hospitalisation pour
connaître les suites éventuelles de l’évènement.

B.) a pris en charge les frais de soins de C.) à la suite de l’incident du 28
octobre 2009. Suivant décompte du 27 juillet 2010, le montant des soins
remboursés par B.) s’est élevé à 14.805,46 euros que la demanderesse a fait
valoir à l’encontre de A.) en application de son recours légal.

A l’appui de sa demande, elle a fait valoir que A.) était tenu d’une obligation
accessoire de sécurité de résultat en ce qui concerne le matériel utilisé et
l’inocuité du produit injecté. La demande était basée sur la responsabilité
contractuelle, sinon délictuelle de A.).

Par jugement du 17 janvier 2012, le tribunal a déclaré la demande recevable
sur base de la responsabilité contractuelle à l’égard de A.), a dit que A.) avait
vis-à-vis de sa patiente une obligation de sécurité de résultat en ce qui
concerne l’acte médical et le matériel utilisé, et, avant tout autre progrès en
cause, a ordonné une expertise et nommé expert le docteur D.) avec la mission
de « se prononcer sur toutes les lésions, respectivement suites dommageables
subies par C.) en raison de l’injection exécutée le 28 octobre 2009, déterminer
les causes et origines des lésions et suites dommageables constatées,
préciser si l’état de santé de la patiente était susceptible d’influer sur
l’appréciation de la conformité aux règles de l’art médical des actes du docteur
A.), préciser si l’injection pratiquée sur le dos de la main de la patiente était
contre-indiquée et a influé sur les lésions, respectivement suites
dommageables subies par C.), préciser si une extravasation du produit de
contraste aurait pu être évitée et dans l’affirmative, indiquer de quelle façon
cela aurait pu être possible, détailler les remèdes nécessaires à la réparation
des lésions et suites dommageables causées, chiffrer le cas échéant le
préjudice accru à C.) ». Pour le surplus, le tribunal a sursis à statuer quant aux
demandes formulées et il a réservé les frais et les droits des parties.

En date du 21 mai 2012, l’expert D.) a déposé son rapport daté du 14 mai 2012
au greffe du tribunal.

Le tribunal, dans un jugement du x xxxt 201x, après avoir examiné les
conclusions du rapport et écarté les reproches dirigés par A.) contre le rapport,
a retenu que le lien de causalité entre l’injection litigieuse et le dommage subi
par la patiente est clairement établi au vu des termes non équivoques du
rapport d’expertise.

                                      2
Le tribunal a, ensuite, décidé que, A.) n’étant pas en mesure de s’exonérer
faute de preuve d’une cause étrangère, sa responsabilité contractuelle était
engagée à l’égard de B.). Par conséquent, le tribunal a condamné A.) au
paiement du montant principal de 14.805,46 à titre de frais de soins exposés
suivant le décompte définitif de B.) du 27 juillet 2010, ce montant n’étant pas
autrement contesté, avec les intérêts légaux à partir du 1er janvier 2010, date
moyenne des décaissements, jusqu’à solde.

Le tribunal a, en outre, déclaré la demande de A.) en communication du
dossier administratif concernant l’action judiciaire menée à son encontre
irrecevable et il a déclaré la demande dirigée par A.) contre B.) en obtention de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire recevable, mais non
fondée.

Par exploit d’huissier de justice du xx août 2013, A.) a relevé appel de ces deux
jugements du 1xx xxx 20xx et du x xxxx 2013.

L’appelant commence par exposer que la patiente concernée était en
traitement au Centre Hospitalier et qu’un pneumologue avait constaté une
suspicion d’une embolie pulmonaire mettant ses jours en danger. Il explique,
ensuite, d’une part, la raison pour laquelle le cas de cette patiente était
problématique et pourquoi c’est lui qui a dû procéder à l’injection du produit de
contraste à base d’iode pour rendre visible une éventuelle embolie, le
personnel assistant technique médical n’étant pas en mesure de le faire, pour
affirmer qu’il n’y avait pas moyen de faire autrement en l’occurrence, au regard
d’une prédisposition de la patiente à une extravasation du produit de contraste,
jointe à une nécessité vitale absolue de faire un examen par scanner. Malgré
un test précédent au liquide physiologique, une petite quantité du liquide de
contraste se serait écoulé sous la peau. L’appelant aurait pris les précautions
usuelles et adéquates adaptées à la situation de la patiente et il n’aurait
commis aucune faute.

En droit, A.) fait valoir qu’en l’espèce, il n’a pas d’obligation de résultat à l’égard
de la patiente, mais seulement une obligation de moyens, de sorte que le
jugement du 00 xxxxs 20xx serait à réformer. Il expose dans ce contexte, que
le matériel utilisé n’a pas présenté de dysfonctionnement et qu’il a bien piqué
dans la veine.

Subsidiairement, il expose que la prédisposition de la patiente, l’absence de
produits de contraste ne provoquant pas de brûlure et l’absence d’appareils
détecteurs de chute de pression fiables, constituent chacun isolément, sinon
ensemble, un faisceau d’éléments irrésistibles et imprévisibles qui tiennent en
échec l’obligation de résultat et constituent un cas de force majeure.

Après avoir relevé que le rapport d’expertise énonce une série d’arguments
tendant à dire qu’il a procédé de façon orthodoxe, conforme à l’art médical et
qu’il n’avait pas commis de faute, A.) expose que ce rapport n’établit pas de
violation d’une quelconque obligation professionnelle à sa charge. Il affirme
encore que rien ne permet de dire qu’une veine de plus gros calibre résiste
mieux chez le même patient à une injection d’un produit de contraste qu’une
veine plus fine et qu’une veine non visible à un moment est forcément plus
visible deux heures plus tard, le tout variant suivant la température du patient et
sa pression sanguine. Il offre de prouver ces affirmations par voie d’expertise
complémentaire.

                                        3
Plus subsidiairement, il conteste le lien de causalité entre la dépense de la
greffe de peau et l’incident qui s’est produit au Centre Hospitalier Emile
Mayrisch. Les séquelles subsistantes dont souffre C.) seraient la conséquence
d’une greffe de la peau faite par quelqu’un qui n’est pas spécialiste en la
matière, dans un établissement qui n’est pas équipé pour le faire et qui aurait
donc raté l’intervention.

Par conséquent, l’appelant demande à la Cour de le décharger de toute
condamnation et de dire que l’extravasation d’un produit de contraste d’une
veine d’une patiente constitue un cas de force majeure exonératoire de
responsabilité dans le chef du médecin traitant concerné, indépendamment de
la question de savoir s’il a une obligation de moyens ou de résultat.

A titre reconventionnel, A.) demande à la Cour d’enjoindre à B.) de
communiquer le dossier administratif concernant l’action judiciaire menée
contre lui et de condamner la partie intimée au paiement de la somme de
10.000 euros pour procédure abusive et vexatoire.

La partie intimée conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il est dirigé
contre le jugement du xx xx 20xx, signifié le 00 20xx jugement ayant tranché
des questions de fond, de sorte qu’il aurait dû être appelé immédiatement. Par
conséquent également, la qualification d’obligation de résultat à charge de A.)
serait coulée en force de chose jugée et ne pourrait plus être remise en cause.

B.) conclut, ensuite, par adoption des motifs du tribunal, à la confirmation du
jugement du 0 xxx 20xx.

En droit, elle passe en revue la jurisprudence luxembourgeoise, pour dire que
l’obligation à charge de A.) était effectivement une obligation de résultat,
responsabilité objective détachée de toute notion de faute, le médecin
s’engageant à garantir au patient sa sécurité physique à l’occasion de l’acte
médical. En l’espèce, le médecin ne rapporterait pas la preuve d’une cause
étrangère susceptible de l’exonérer de sa responsabilité.

Subsidiairement, la partie intimée renvoie aux fautes commises par l’appelant
relevées dans le rapport d’expertise et insiste sur le fait que A.) a piqué au
mauvais endroit, malgré le fait qu’il avait connaissance des prédispositions de
la patiente.

Par adoption des motifs des premiers juges, les demandes reconventionnelles
de A.) seraient à déclarer irrecevables.

A.) conclut à la recevabilité de son appel contre le jugement du 00 xxx 20xx, en
exposant que ce jugement n’aurait rien tranché quant au fond et n’aurait
notamment pas dit que A.) était responsable. Il n’aurait pas été condamné au
paiement d’un quelconque montant.

Appréciation de la Cour

Quant à la recevabilité de l’appel dirigé contre le jugement du 00 xxx 20xx

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par B.) revient à dire, d’une part,
que le recours dirigé contre la décision du 00 xxxx 20xx est tardif, le délai

                                       4
d’appel ayant couru à partir du 00 xx 20xx, date de la signification à personne
du jugement, mais également, d’autre part, que A.) a acquiescé au jugement,
étant donné qu’il n’a pas immédiatement interjeté appel.

Il convient donc d’examiner si le jugement en question constitue une décision
juridictionnelle contre laquelle un recours est ouvert. On ne peut, en effet,
renoncer à une voie de recours que l’on n’a pas.

A l’appui de son moyen, la partie intimée se prévaut des dispositions des
articles 579 et suivants du nouveau code de procédure civile.

Aux termes des articles 355, 579 et 580 du nouveau code de procédure civile,
seuls peuvent être immédiatement frappés d’appels les jugements qui, dans
leur dispositif, tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure
d’instruction ou une mesure provisoire, tout comme les jugements qui tranchent
tout le principal. Il en est de même des jugements qui statuent sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident de
procédure, mettant fin à l’instance. Les autres jugements et notamment ceux
qui ordonnent ou refusent une mesure d’instruction, ne peuvent être frappés
d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés
par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Il n’y a pas lieu
dans ce contexte de tenir compte des motifs de la décision, fussent-ils
décisoires, ni des dispositions non contenues dans le dispositif.

En l’absence de définition en droit positif luxembourgeois du sens du terme
« principal » figurant à l’article 579, précité, il convient de se référer à la notion
telle que définie dans le nouveau code de procédure civile français ayant
inspiré les auteurs du règlement grand-ducal du 22 août 1985 instituant le
régime actuellement en vigueur. De la conjonction des articles 4 et 480 dudit
code, il ressort que le principal s’entend de l’objet du litige tel qu’il est
déterminé par les prétentions respectives des parties. De même, aux termes
de l’article 53 du nouveau code de procédure civile luxembourgeois, l’objet du
litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions
sont fixées par l’acte introductif d’instance ainsi que par les conclusions en
défense.

En l’espèce, l’objet du litige, tel qu’il se dégage de l’acte introductif d’instance,
consiste à voir retenir la responsabilité de A.) dans la genèse du préjudice subi
par C.) lors de l’intervention qu’il a pratiquée le xx xx 20xx et de le voir
condamner au remboursement des sommes payées par B.) pour la réparation
dudit préjudice.

Or, la lecture du jugement du xx xx 20xx, qui a bien, dans son dispositif,
« déclaré la demande recevable sur base de la responsabilité contractuelle à
l’égard du docteur A.) » et a dit que « le docteur A.) avait vis-à-vis de sa
patiente une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne l’acte
médical et le matériel utilisé », ne permet pas de dire qu’une partie du principal
ait été tranchée. Au contraire, le tribunal dit expressément que pour que la
responsabilité de A.) puisse être retenue, il faut que la patiente – i.e. en
l’espèce, B.) subrogée dans les droits de la patiente – démontre que son
dommage est en relation causale avec l’injection litigieuse. A cet effet, le
tribunal a ordonné la mesure d’instruction de l’expertise mentionnée ci-dessus.

                                       5
Par conséquent, la Cour considère qu’on ne se trouve pas en présence d’un
jugement mixte et un appel contre la décision du xx xx 20xx aurait dû être
déclaré irrecevable pour être prématuré. Il s’ensuit, la voie de l’appel n’ayant
pas été ouverte antérieurement, que l’on ne saurait dire que A.) ait renoncé à
un recours ou qu’il ait agi tardivement.

Bien entendu, cela ne signifie pas que A.) ait été dispensé de recourir contre ce
jugement. Il lui a appartenu – ce qu’il a correctement fait – de recourir contre le
jugement du xx xxx 20xx, à défaut de se voir reprocher d’avoir accepté les
décisions y prises, à savoir, en l’espèce, notamment, la qualification de
l’obligation contractuelle en tant que obligation de résultat avec les
conséquences qui y sont attachées, notamment au niveau de la charge de la
preuve.

Il suit de ces développements que le moyen d’irrecevabilité soulevé par B.) est
à écarter.

Quant au bien-fondé de l’appel dirigé contre le jugement du xx xxx 20xxx

A.) critique la qualification, par le tribunal, de l’obligation contractuelle qui lui
incombe d’obligation de résultat. Le matériel qu’il a utilisé n’aurait pas présenté
de dysfonctionnement et il aurait bien piqué dans la veine.

B.) conclut à la confirmation du jugement.

D’emblée, il faut relever que c’est à juste titre que le tribunal a décidé qu’en
l’espèce le médecin est intervenu en « milieu ouvert » au sein de l’hôpital, de
sorte qu’il s’est formé un contrat entre le patient et le médecin et que la
responsabilité de ce dernier est de nature contractuelle. Le tribunal a
également correctement retenu qu’en l’espèce, la cause des dommages
invoqués par B.), à savoir l’injection de produit de contraste litigieuse, se
rattachant par un lien nécessaire à l’exécution du contrat incriminé, c’est-à-dire
la prestation de soins, la demande de B.) était recevable sur la base
contractuelle à l’encontre de A.). Ce volet du jugement n’est d’ailleurs critiqué
par aucune des parties au litige.

Quant aux obligations du médecin et, notamment, quant à la question de la
distinction entre obligations de résultat et de moyens, le tribunal a correctement
exposé les principes en la matière, en disant que tantôt le débiteur est tenu
d’accomplir un fait déterminé: l’obligation est strictement précisée; le débiteur
doit atteindre un résultat. Tantôt, au contraire, le débiteur est seulement tenu
de faire diligence, de se conduire avec prudence pour tenter de parvenir au
résultat souhaité. Dans les obligations déterminées, il suffit au créancier de
prouver que le résultat n’a pas été atteint et c’est au débiteur de démontrer une
cause étrangère; dans les obligations de prudence et de diligence, le créancier
doit au contraire faire la preuve d’une négligence ou d’une imprudence du
débiteur.

Le critère de distinction sur le terrain contractuel est la volonté des parties et, à
défaut d’autres circonstances permettant de découvrir cette volonté, on
recherchera si la réalisation du but poursuivi par le contrat présente un aléa. La
nature aléatoire ou non de la réalisation du but à atteindre permet donc de
découvrir la volonté non exprimée des cocontractants.

                                       6
Plus précisément, quant au contrat liant le médecin au client, ce contrat
comporte pour le praticien l’engagement sinon évidemment de guérir le
malade, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques, mais
consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles,
conformes aux données acquises de la science. L’obligation du médecin est
donc en principe une obligation de moyens. Il ne pourrait d’ailleurs guère en
être autrement; tout acte médical comporte en effet un irréductible aléa qui
interdit de faire peser sur le médecin en dehors d’une volonté contraire
clairement exprimée de celui-ci l’obligation d’obtenir tel ou tel résultat
déterminé relativement à l’état de santé de son patient (cf. Encycl. Dalloz, op.
cit., no 610).

Le critère de distinction entre obligation de résultat et obligation de moyens
dans le cadre de l’exercice de la médecine résulte de la nature de
l’intervention.

Le dommage qui résulte du travail purement scientifique, des soins, n’est
réparable que si la victime prouve une faute du médecin. A rebours, le
préjudice résulte-t-il des appareils utilisés par le médecin ou, d’une façon plus
large, ne résulte-t-il pas de la libre recherche médicale, engendrera une
obligation de résultat. Il n’y a, en effet, aucune mesure entre l’art médical,
aléatoire de par sa nature, et l’utilisation d’une chose défectueuse (cf. Ph. Le
Tourneau, La responsabilité civile, 3e éd. n° 1408).

Ainsi, lorsque le dommage est, comme en l’espèce, lié à l’utilisation d’une
chose ou d’un instrument, la responsabilité du fait des choses est inapplicable
compte tenu de la règle du non-cumul des responsabilités, mais la
jurisprudence fait peser sur le chirurgien une obligation de sécurité si le
préjudice est lié aux instruments utilisés. Il s’agit d’une présomption de
responsabilité dont le praticien ne peut se libérer qu’en prouvant l’existence
d’une cause étrangère, comme le défaut de la chose, à l’exclusion de l’aléa
thérapeutique (cf. Cass. civ. 1e, 9 novembre 1999, Bull. civ. I, no 300 ;
Jurisclasseur civil, verbo santé, fasc. 441, no 11).

Etant donné qu’en l’espèce, il est établi que le docteur A.) a effectué une
injection de produit de contraste sur la personne de C.) en vue de pratiquer un
scanner et qu’une partie de ce produit s’est écoulée sous la peau de la
patiente, c’est à bon droit que le tribunal a décidé que, selon la jurisprudence
précitée, il existe à charge du médecin une obligation de sécurité de résultat en
ce qui concerne le matériel qu’il utilise pour l’exécution d’un acte médical
d’investigation et de soins.

En effet, si l’intervention du médecin ne cause scientifiquement dans le
domaine de la pure technique médicale aucun problème, ses actes perdent
leur caractère aléatoire et il peut, dès lors, être soumis à une obligation de
sécurité tendant vers une obligation de résultat (cf. Cour d’appel Liège, 29
septembre 1998, RGAR, n°14). Le médecin assume pareillement une
obligation de résultat vis à vis de son patient de ne pas lui occasionner un
dommage s’ajoutant au mal à traiter et sans rapport avec ce dernier. Cette
obligation est à considérer comme une obligation de résultat, vu qu’elle peut
s’exécuter normalement sans aléa.

Ainsi, l’usage de matériel médical ne présente-t-il normalement pas d’aléa et
l’obligation de sécurité impose au médecin de manipuler, de régler et d’utiliser
l’appareil, de façon telle que la patiente ne subisse pas de dommage.

                                     7
La Cour adopte cette motivation pertinente du tribunal.

Il s’ensuit que l’appel de A.) contre le jugement du xx xx 20xx n’est pas fondé
et cette décision est à confirmer.

Quant au bien-fondé de l’appel dirigé contre le jugement du x jx 20xx

Il convient, tout d’abord, d’approuver le tribunal qui, au vu des conclusions du
rapport d’expertise xy, précité, dont les conclusions ont été entérinées à bon
droit, - et même si A.) n’a soulevé cette question qu’en ordre plus subsidiaire -
a retenu que le dommage subi par la patiente C.), à savoir la cicatrice et la
dischromie, est bien la conséquence de l’extravasation du produit de contraste
lors de l’injection litigieuse (pages 10 et 11 du rapport). La greffe de peau, que
l’expert ne qualifie nullement de « ratée » mais de légitime et indispensable
conformément aux données acquises de la science, n’est donc pas à l’origine
des séquelles subies par la patiente, mais a été justement rendue nécessaire
pour remédier à la nécrose des tissus mous et cutanés causée par
l’extravasation du produit de contraste.

C’est donc à bon droit que le tribunal a décidé que le lien de causalité entre
l’injection litigieuse et le dommage subi par la patiente est établi au vu des
termes non équivoques du rapport d’expertise.

Par voie de conséquence, une présomption de responsabilité pèse sur A.).

Reste la question essentielle à examiner, à savoir celle de savoir si A.) a réussi
à s’exonérer de cette présomption de responsabilité, étant entendu que cette
cause d’exonération ne peut, dans le cas de l’espèce, consister que dans un
cas de force majeure, la question d’une éventuelle faute de la victime ou d’un
tiers ne se posant pas en l’occurrence. Il est bien entendu également que, tel
que le tribunal l’a justement relevé, les développements de A.) quant à
l’absence respectivement de tout comportement fautif ou de toute violation
d’une obligation professionnelle dans son chef ne sont pas de nature à
apporter cette preuve et manquent dès lors de pertinence au stade actuel du
litige.

Quant aux arguments invoqués par A.) tenant à la prédisposition de la patiente,
l’absence de produits de contraste ne provoquant pas de brûlure et l’absence
d’appareils détecteurs de chute de pression fiables, constituant, d’après
l’appelant, « chacun isolément, sinon ensemble un faisceau d’éléments
irrésistibles et imprévisibles », la Cour adopte la motivation pertinente du
tribunal qui a renvoyé aux observations de l’expert (cf. pages 9 et 10 du
rapport) pour arriver à la conclusion, dans ce contexte, que A.) n’a pas établi
de cas de force majeure. En effet, l’expert a souligné que si « l’utilisation de la
voie d’abord en regard de la main n’était pas contre-indiquée stricto sensu,
(alors que) cette voie périphérique est licite et reste utilisée en médecine, dans
le cadre d’un ponction veineuse, lorsqu’une voie proximale n’est pas
disponible », l’injection pratiquée sur le dos de la main était risquée « avec
échec de son utilisation compte tenu du faible calibre du vaisseau, d’autant
plus que le volume du produit à injecter était important et que le débit de
perfusion recherché était élevé et imposait une vigilance accrue et les moyens
de stopper l’examen immédiatement en cas de besoin » (page 9 du rapport,
point 4).

                                      8
L’expert s’est encore prononcé sur la question de savoir si une extravasation du
contraste aurait pu être évitée dans les termes qui suivent (page 10 du rapport,
point 5) « même risqué, l’angioscanner ne devait pas obligatoirement aboutir à
la complication d’extravasation importante (comme observé dans le cas
particulier objet de la présente expertise); mais tel n’a pas été le cas pour Mme
S. Comme rappelé ci-dessus, le faible calibre de vaisseau, le débit de
perfusion, même réduit et l’important volume injecté (…) ne sont pas étrangers
à la réalisation du risque, devenu non exceptionnel du fait de l’accumulation des
facteurs de gravité ».

L’expert a encore estimé qu’« il eut été préférable de ne pas utiliser une veine
de petit calibre, distale, pour cet examen (…) » alors que « ce facteur de risque
est bien connu » et que « a contrario, l’utilisation d’une veine plus proximale
était envisageable : il ne faut pas en effet passer sous silence que l’examen a
été effectué, après le 1er échec, en cathétérisant une veine de plus gros calibre,
à l’avant du bras apparemment. Ce 2ème essai s’est bien déroulé ».

Il serait, dans ces conditions, faux de parler en l’occurrence d’un cas de force
majeure.

Par conséquent également, au vu des développements de l’expert, l’offre de
preuve de A.) relative au degré de résistance d’une veine plus fine ou d’une
veine d’un plus grand calibre et celle relative au degré de visibilité d’une veine
à un moment plutôt qu’à un autre, ne sont pas pertinentes, vu qu’elles ne sont
pas susceptibles de constituer pour A.) une cause exonératoire de la
présomption de responsabilité pesant sur lui.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que c’est à juste
titre que le tribunal a dit que la responsabilité contractuelle de A.) est engagée
à l’égard de B.), à défaut de preuve d’une cause étrangère, et qu’il a condamné
A.) au paiement du montant de 14.805,46 à titre de frais de soins exposés, tel
qu’il résulte d’un décompte définitif de B.) du 27 juillet 2010, le montant en
question n’ayant, tout comme en première instance, pas autrement été
contesté en instance d’appel.

Finalement, quant aux demandes reconventionnelles de A.) tendant à voir
enjoindre à B.) de communiquer le dossier administratif concernant l’action
judiciaire menée contre lui, afin de lui permettre de prouver le caractère
vexatoire de la demande introduite par B.) contre lui, et à condamner la partie
intimée au paiement du montant de 10.000 euros pour procédure abusive et
vexatoire, il suffit d’adopter la motivation pertinente des premiers juges faite à
ce sujet ayant, d’une part, déclaré la première demande irrecevable et, ayant,
d’autre part, déclaré la seconde demande non fondée.

Quant aux indemnités de procédure sollicitées de part et d’autre, il y a lieu de
dire que le tribunal, à juste titre, a alloué en première instance à B.) une
indemnité de 500 euros.

Quant à la seconde instance, la Cour estime qu’en l’espèce il serait inéquitable
de laisser à charge de B.) l’entièreté des sommes déboursées par elle et non
comprises dans les dépens, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande
en obtention d’une indemnité de procédure à concurrence du montant de 1.250
euros.

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Ayant succombé dans ses prétentions, la partie appelante est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                          PAR    CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

le déclare non fondé ;

partant, confirme les jugements des xx xx 20xx et x xx 20xx;

condamne A.) à payer à B.) une indemnité de procédure de 1.250 euros ;

rejette la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) aux frais de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Jean Minden, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par,
Monsieur Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de
Monsieur Guy ROSEN, greffier assumé.

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