text:
  Assistance judiciaire a été accordée à Sophie André par le délégué du
                 Bâtonnier en date du 16 décembre 2010

                Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du douze janvier deux mille douze

Numéro 36828 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                    Entre:

M.), commerçante, demeurant à L-(…),

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son liquidateur M.), demeurant à L-(…),

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA de
Luxembourg du 7 décembre 2010,

sub 1 à 2) comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

A.), demeurant à F-(…),

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 14 octobre 2009, A.) a fait convoquer M.) et la
société à responsabilité limitée SOC.1.) devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement et
condamner à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 3.140,53 €,
un préjudice matériel de 15.000 € réduit par la suite à 11.113,78 € , un préjudice
moral de 5.000 € et une indemnité compensatoire pour congés non pris de
756,39 €. Elle a de même réclamé la remise des fiches de salaire des mois de
septembre 2007 à août 2008, le certificat de travail et le formulaire E 301.

Par jugement du 26 octobre 2010, la demande a été déclarée irrecevable en
tant que dirigée contre la société SOC.1.) mais recevable et fondée à l’encontre
de M.) qui a été condamnée à payer à A.) une indemnité compensatoire de
préavis de 3.140,53 €, un dommage moral de 3.500 € et une indemnité
compensatoire pour congés non pris de 755,18 €. La demande en réparation du
dommage matériel a été rejetée. L’employeur a encore été condamné à la
remise, sous peine d’astreinte, des fiches de salaire des mois d’octobre 2007 à
août 2008, du certificat de travail et du formulaire E301.

Contre ce jugement M.) et la société SOC.1.) ont interjeté appel par exploit du 7
septembre 2010, demandant par réformation à la Cour, de déclarer la demande
non fondée, de rejeter les demandes en indemnisation et de leur allouer une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

A.) demande la confirmation du jugement en ce que le licenciement a été
déclaré abusif mais interjette appel incident par rapport au dommage matériel,
demandant à la Cour, de déclarer cette demande fondée jusqu’à concurrence
du montant de 11.113,78 €.

Dans la mesure où la demande dirigée contre la société SOC.1.) a été déclarée
irrecevable, l’appel interjeté par celle-ci contre le jugement du 26 octobre 2010
est à déclarer irrecevable pour défaut d’intérêt.

Les faits

A.) a été engagée en qualité d’aide magasin par M.) suivant contrat de travail à
durée indéterminée du 6 juillet 2006 avec un horaire normal de travail de 40
heures par semaine réparties comme suit :

- le mardi      : 5,5 à 14.00 heures
- le mercredi    : 5,5 à 14.00 heures
- le jeudi      : 10.30 à 18.00 heures
- le vendredi   : 11.00 à 18.00 heures
- le samedi     : 5,5 à 14.00 heures

                                           2
Elle a été en congé parental jusqu’au 13 février 2009 et par la suite en congé de
maladie jusqu’au 18 février 2009 et devait reprendre son travail le 19 février
2009.

Le 10 février 2009, l’employeur lui a communiqué par lettre recommandée son
planning pour le mois de février 2009 qui se lit comme suit :

- vendredi, 13 février 2009 :       04.45 heures à 13.15 heures
- jeudi, 19 février 2009      :     04.45 heures à 13.15 heures
- vendredi, 20 février 2009 :       04.45 heures à 13.15 heures
- samedi, 21 février 2009     :     04.45 heures à 14.15 heures
- dimanche, 22 février 2009 :       04.45 heures à 14.15 heures
- lundi, 23 février 2009    :       04.45 heures à 14.15 heures
- mercredi, 25 février 2009 :       04.45 heures à 14.15 heures
- jeudi, 26 février 2009    :       04.45 heures à 14.15 heures
- vendredi, 27 février 2009 :       04.45 heures à 14.15 heures
- samedi, 28 février 2009   :       04.45 heures à 14.15 heures

A.) a répondu par courrier recommandé du 11 février 2009 en observant qu’elle
aurait signé un contrat de travail sur une base de 40 heures par semaine avec
des jours et des heures établies. Or, selon le nouveau planning, la semaine du
19 au 22 février 2009 ne comporterait que 36 heures tandis que celle du 23 au
28 février 2009 en comporterait 47 et demie. Par ailleurs elle n’aurait plus de
pause. Si elle admettait que ses horaires pourraient varier en fonction des
besoins de l’entreprise, tel ne serait pas le cas pour le total des heures par
semaine. Ayant un enfant, elle souhaiterait que ses 40 heures par semaine
soient respectées. Elle a demandé à l’employeur de lui communiquer par retour
de courrier ses horaires de travail.

L’employeur n’ayant pas répondu à cette lettre, A.) n’a pas repris le travail le
19 février 2009.

Elle est d’avis que le planning du mois de février 2009 a apporté une
modification substantielle à ses conditions de travail. La résiliation de la relation
de travail découlant de son refus d’accepter cette modification constituerait un
licenciement qui serait abusif parce que non fondée sur des motifs réels et
sérieux liés au nécessités du fonctionnement de l’entreprise.

M.) conteste avoir procédé à une modification substantielle du contrat du travail
en soutenant avoir simplement envoyé à A.) son planning pour le mois de
février 2009.

La disposition de l’article L.121-7. alinéa 3 du code du travail selon laquelle la
résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la
modification lui notifiée constitue un licenciement susceptible du recours
judiciaire visé à l’article L.124-11. du même code, ne vise que la modification en
défaveur du salarié qui porte sur un clause essentielle du contrat de travail.

                                       3
Il faut donc en premier lieu que la modification porte sur un élément du contrat
de travail qui a été considéré par les parties comme essentiel lors de sa
conclusion, c’est-à-dire sur un élément qui a pu les déterminer à contracter.

S’il est bien vrai que le contrat de travail stipule un horaire déterminé, il stipule
aussi que cet horaire pouvait varier en fonction des besoins de l’entreprise.
Dans la mesure où la possibilité d’une modification ultérieure était d’emblée
prévue par le contrat, l’horaire défini dans le contrat de travail ne saurait donc
être considéré comme élément essentiel qui aurait déterminé A.) à signer le
contrat de travail, celle-ci ne disposant d’aucune garantie par rapport au
maintien de ces horaires.

La Cour constate d’ailleurs que dans sa lettre du 11 février 2009, A.) n’a pas
autrement mis en question la variation des horaires écrivant à ce sujet : «
J’admets que mes horaires peuvent varier en fonction des besoins de
l’entreprise… »

A cela s’ajoute qu’elle n’a ni prouvé ni offert en preuve ni même soutenu si et
en quoi ce changement d’horaire lui serait défavorable - deuxième condition de
l’article L. 121-7. du code du travail - de sorte que la Cour estime pouvoir
passer outre ses affirmations actuelles selon lesquelles le changement d’horaire
n’aurait pas été dicté par un besoin légitime de l’employeur mais par un esprit
de chicane à son égard.

A.) soutient ensuite qu’il y aurait eu modification de son temps de travail dans la
mesure où la première semaine elle devrait travailler 36 heures tandis que
durant la deuxième semaine elle devrait travailler 47 heures et demie alors que
le contrat de travail aurait stipulé un temps de travail de 40 heures par semaine.

Si le temps de travail constitue un élément essentiel du contrat de travail, la
Cour constate qu’ici encore le contrat de travail ne fait que stipuler un horaire
« normal » du travail de 40 heures par semaine ce qui n’exclut pas que le temps
de travail puisse varier d’une semaine à l’autre pour arriver à une moyenne
mensuelle de 40 heures par semaine soit 173 heures par mois.

Il ne saurait du reste être affirmé sur base d’un planning qui ne concerne même
pas un mois entier, ne débutant que le 13 février 2009, date de la reprise
présumée de travail de A.) après son congé parental, que l’employeur entendait
imposer à sa salariée une modification définitive de la durée de son travail pour
l’avenir.

Les conditions de l’article L.121-7. du code du travail n’étant pas remplies en
l’espèce, il y a lieu, par réformation, de déclarer non fondées les demandes en
indemnisation de A.).

Au vu de l’issue du litige il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive de
M.) les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer pour l’instance
d’appel et il convient de lui allouer une indemnité de procédure de 750 €.

                                       4
                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit fondé l’appel principal :

réformant:

rejette la demande de A.) et décharge M.), de l’ensemble des condamnations
prononcées à son encontre par le jugement du tribunal du travail de
Luxembourg du 26 octobre 2010 ;

condamne A.) à payer à M.), une indemnité de procédure de 750 € pour
l’instance d’appel ;

dit sans objet d’appel incident ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Aurélia FELTZ, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                        5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du douze janvier deux mille douze

Numéro 34648 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

H.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 19 décembre 2008,

comparant par Maître Franz Peter BASTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son siège social à
L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Jean-Paul GLAUDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 15 octobre 2007, H.) a fait convoquer la
société à responsabilité limitée SOC.1.) devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre requalifier à partir au moins du 1ier mars
2002 son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée
indéterminée et condamner à lui payer le montant de 32.639,11 €, ramené par
la suite à 22.088,58 € , à titre de dommages et intérêts et indemnité de départ
ainsi que 1.500 € à titre d’indemnité de procédure.

Par jugement du 27 octobre 2008, le tribunal a requalifié la relation de travail en
contrat à durée indéterminée mais a déclaré non fondées les demandes en
paiement et rejeté la demande reconventionnelle de la société SOC.1.) en
indemnisation du préjudice subi en raison de la procédure que celle-ci avait
qualifiée d’abusive et vexatoire. Il a de même rejeté les demandes en paiement
d’indemnités de procédure formulées de part et d’autre.

Contre ce jugement, H.) a régulièrement interjeté appel par exploit du 19
décembre 2008, demandant à la Cour de réformer partiellement le jugement en
ce que ses demandes en paiement ont été rejetées, réclamant en outre une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La société SOC.1.) a interjeté appel incident critiquant la décision en ce qu’elle
a fait droit à la demande en requalification et en ce que ses demandes en
indemnisation pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’en paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance ont été rejetées mais elle
conclut à la confirmation du jugement en ce que les demandes en paiement de
H.) ont été rejetées, réclamant en outre une indemnité de procédure de 2.000 €
pour l’instance d’appel.

Les faits

H.) est entré aux services de la société SOC.1.) suivant contrat de travail à
durée déterminée du 2 mai 2000 prorogé le 2 août 2000 jusqu’au 3 novembre
2000 et ensuite jusqu’au 8 novembre 2000.

Un nouveau contrat de travail à durée déterminée a été signé le 5 mars 2001
prenant effet le 5 mars 2001 et expirant le 5 juin 2001, prorogé par avenant du 5
juin 2001 jusqu’au 6 octobre 2001 et par avenant du 7 octobre 2001 jusqu’au
13 novembre 2001.

Un troisième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 1ier mars 2002
prenant effet le 1ier mars 2002 et expirant le 1ier juillet 2002, prorogé le 2 juillet
2002 jusqu’au 2 octobre 2002 et par la suite du 3 octobre 2002 jusqu’au 12
novembre 2002.

Un quatrième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 5 mars 2003
prenant effet au 6 juin 2003 et expirant le 6 octobre 2003, prorogé le 7 octobre
2003 jusqu’au 11 novembre 2003.

                                       2
Un cinquième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 12 mars 2004
prenant effet le 12 mars 2004 et expirant le 12 juin 2004, prorogé le 13 juin
2004 jusqu’au 9 novembre 2004.

Un sixième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 9 mars 2005
prenant effet le 9 mars 2005 et expirant le 9 juin 2005, prorogé le 10 juin 2005
jusqu’au 1ier octobre 2005.

Un dernier contrat de travail à durée déterminée a été signé le 20 mars 2006
prenant effet le 20 mars 2006 et expirant le 20 juin 2006.

Il est à noter qu’à chaque fin de contrat, la société SOC.1.) a confirmé à H.) qu’il
allait être réengagé « witterungsbedingt » au courant du mois de février ou mars
prochain.

H.) demande que cette succession de contrats de travail à durée déterminée
soit requalifiée en une seule relation de travail à durée indéterminée à partir au
moins du 5 mars 2001, estimant qu’il aurait à tort été considéré comme
saisonnier par la société SOC.1.) qui aurait refusé de l’engager pendant les
périodes intermittentes entre les divers contrats de travail. Il aurait pourtant été
disponible au travail et il réclame à titre de dommages et intérêts la différence
entre le salaire qu’il aurait dû toucher pendant les périodes intermittentes et les
allocations de chômage perçues en Allemagne en limitant néanmoins sa
demande aux périodes comprises entre le 10 novembre 2004 et le 8 mars 2005
et entre le 24 novembre 2005 et le 19 mars 2006. Il chiffre sa demande du chef
d’arriérés de salaire, déduction faite des indemnités de chômage touchées en
Allemagne, à 11.503,30 €.

Il donne en outre à considérer que durant les périodes intermittentes il n’aurait
pas touché les allocations familiales au Luxembourg et réclame de ce chef
7.367,76 €.

Il prétend finalement à une indemnité de départ de 3.217,52 €, soutenant avoir
une ancienneté de service continue depuis 5 années.

La société SOC.1.) soutient que son activité se limiterait à la confection de
façades et serait partant tributaire des intempéries de sorte que l’entreprise
serait fermée durant 3 mois consécutifs en hiver. Elle estime qu’elle exploite
une entreprise à caractère saisonnier et serait dès lors autorisée à avoir recours
à des contrats de travail à durée déterminée.

La qualification des relations de travail

Aux termes de l’article L.122-1. (1) du code du travail :

« Le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu pour l’exécution
d’une tâche précise et non durable ; il ne peut avoir pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente. »

                                      3
Il se dégage du libellé de ce texte que le législateur a clairement entendu
restreindre le recours au contrat de travail à durée déterminée à l’exécution
d’une tâche précise et non durable, c’est-à-dire à des situations exceptionnelles.
Un tel contrat de travail ne peut donc pas avoir pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dans la mesure où la société SOC.1.) se définit elle-même comme entreprise
de peinture et de façade, le travail de H.) qui était celui de façadier comportant,
aux termes du contrat de travail, notamment :
a)      Gerüststellung
b)      Auf-und Abladen von Materialien
c)      Fassadenrenovierung
d)      Säubern der Baustelle
tombe dans l’activité normale et permanente de la société SOC.1.).

C’est à tort que la société SOC.1.) entend justifier le recours au contrat de
travail à durée déterminée en soutenant qu’elle exploite une entreprise à
caractère saisonnier, renvoyant à cet effet au paragraphe (2) de l’article L. 122-
1. du code du travail qui énumère parmi les tâches considérées comme
précises et non durables au sens des dispositions du paragraphe (1) « l’emploi
à caractère saisonnier défini par règlement grand-ducal ».

Le règlement grand-ducal du 11 juillet 1989 portant application des dispositions
de l’article 5, paragraphe (2) point 2. de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de
travail (l’actuel article L.122-1. (2) point 2) n’énumère en effet pas l’activité du
façadier parmi les prestations d’activités considérées comme emplois
saisonniers.

En admettant même que cette énumération ne soit pas limitative, la Cour
considère néanmoins qu’il découle de la nature des activités y reprises à savoir
récoltes et vendanges, animateur de loisirs et de vacances, guide touristique,
surveillance et entretien des plages et piscines de plein air, activités dans les
hôtels et restaurants qui ne sont ouverts que pendant une partie de l’année
respectivement dont l’activité subit un accroissement régulier et prévisible du
seul fait de la saison ou encore prestations dans le domaine de l’aviation et du
transport de personnes dont l’activité subit un accroissement régulier et
prévisible du seul fait de la saison, que l’emploi du façadier ne saurait être
considéré comme emploi saisonnier.

Le seul fait que les travaux de façade sont tributaires des conditions
météorologiques et que leur accomplissement peut s’avérer impossible en
raison des intempéries comme le froid, la neige et le gel, n’autorise pas le
recours à une succession de contrats à durée déterminée, une législation
spéciale existant par ailleurs en cas de chômage dû aux intempéries.

Comme l’ont encore justement remarqué les premiers juges, la société SOC.1.)
est restée en défaut, et le reste d’ailleurs toujours, de prouver ou d’offrir en
preuve que son entreprise était effectivement fermée durant les périodes
intermittentes entre les divers contrats à durée déterminée.

                                      4
L’offre de preuve tendant à établir que l’Administration de l’Emploi aurait
connaissance du fait que les entreprises de façadiers engageraient
régulièrement leur personnel moyennant contrats de travail à durée déterminée
et règlerait des indemnités de chômage à l’expiration des contrats est à déclarer
irrecevable pour défaut de pertinence.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce que la relation de travail a été
requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée.

Les premiers juges n’ont pas précisé à partir de quelle date cette requalification
devait opérer.

La Cour déduit de la formulation de H.) qui demande la requalification de la
relation de travail « au moins » à partir du 5 mars 2001 qu’il demande en ordre
principal la requalification dès son entrée en service le 2 mai 2000.

Comme il a été constaté que la relation de travail n’avait dès le début pas pour
objet de pourvoir à l’exécution d’une tâche précise et non durable, c’est ab initio
soit à partir du 2 mai 2000 que la relation de travail doit être requalifiée de
contrat de travail à durée indéterminée.

Les arriérés de salaire

H.) réclame selon ses dernières conclusions 11.503,30 € du chef d’arriérés de
salaire pour les périodes comprises entre le 10 novembre 2004 et le 8 mars
2005 et entre le 24 novembre 2005 et le 19 mars 2006 soit pendant les périodes
intermittentes entre deux contrats à durée déterminée.

Comme l’ont correctement retenu les premiers juges, la requalification du
contrat en contrat de travail à durée indéterminée est la seule sanction légale
expressément prévue par l’article L.122-9. du code du travail, le but de la loi
étant le droit du salarié au maintien des relations de travail après l’expiration du
terme illégal.

H.) ne saurait dès lors prétendre, du seul fait de la requalification des relations
de travail, au paiement des salaires pour les périodes comprises entre les deux
contrats à durée déterminée.

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, il faut pour que le salaire
soit dû que la prestation de travail ait été accomplie ou du moins que le salarié
ait été à la disposition de l’employeur.

L’offre de preuve de H.) tendant à établir qu’il « a demandé de travailler… »
respectivement qu’il « était à la disposition de la partie intimée avec toute sa
capacité de travail … » et que celui-ci « a refusé strictement d’engager la partie
appelante avec sa capacité de travail durant les périodes sus-énoncée » est à
rejeter pour manque de précision, H.) n’offrant en preuve aucun élément
concret qui, à le supposer établi, permettrait à la Cour d’en déduire qu’il s’est
présenté au courant des périodes intermittentes à son poste de travail et que
l’employeur a refusé de lui fournir du travail.

                                      5
Il ne découle pas non plus de l’attestation testimoniale de TEM.1.) :
« ….. Herrn H.), mir und den anderen Kollegen blieb jedoch nichts anderes
übrig als sich arbeitslos zu melden » que les personnes concernées aient fait
des démarches concrètes auprès de l’employeur pour continuer à être
employés durant l’hiver, leur attitude ayant plutôt été celle de se résigner.

C’est donc à bon droit que la demande en paiement des salaires a été rejetée.

H.) ne remplissant dès lors pas non plus les conditions pour pouvoir bénéficier
d’allocations familiales au Luxembourg pendant les périodes concernées, c’est
encore à bon droit que sa demande en paiement des allocations familiales
luxembourgeoises été rejetée.

L’indemnité de départ

La seule échéance du terme du contrat à durée déterminée ne saurait être
analysée a posteriori en licenciement, ledit licenciement devant procéder de la
volonté claire et manifeste de l’employeur non établie en l’espèce. Il s’y ajoute
qu’une requalification postérieure opérée par les juridictions du travail ne saurait
rétroactivement constituer de plein droit en faute un employeur qui pouvait,
éventuellement de bonne foi, estimer éteintes les relations de travail par
l’arrivée du terme.

Une indemnité de départ n’étant, aux termes de l’article L. 124-7. (1) du code du
travail, due que dans l’hypothèse d’un licenciement abusif, c’est dès lors encore
à bon droit que les premiers juges ont rejeté cette demande, constatant que H.)
n’avait à aucun moment critiqué la fin des relations contractuelles.

La procédure abusive et vexatoire

Dans la mesure où l’employeur a méconnu les obligations découlant de l’article
L.122-1. du code du travail et que les juridictions du travail ont opéré une
requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, il ne
saurait être reproché à H.) aucun acte de malice ou de mauvaise foi en agissant
judiciairement contre son ancien employeur alors même que ses prétentions
financières ont été rejetées.

C’est dès lors encore à juste titre que la demande reconventionnelle de la
société SOC.1.) en paiement d’une indemnité à titre de réparation pour
procédure vexatoire et abusive a été rejetée.

C’est encore pour les mêmes raisons et à juste titre que la demande de la
société SOC.1.) en paiement d’une indemnité de procédure a été rejetée en
première instance.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties n’ayant justifié de l’iniquité requise pour pouvoir bénéficier
d’une indemnité de procédure en instance d’appel, il y a lieu à rejet de leurs
demandes réciproques tendant à ces fins.

                                      6
                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 27 octobre
2008 ;

rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel ;

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à chacune des parties
avec distraction au profit de Maître Franz Peter Basten et Maître Jean-Paul
Glauden, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                        7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze janvier deux mille douze.

Numéro 37033 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à D-(…)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er février 2011,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représenté par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 novembre 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 14 janvier 2010, A, au service de la société à responsabilité
limitée B depuis le 1er septembre 2007 en qualité de Corporate Director fut licencié
avec le préavis légal le 29 juin 2009.

Le salarié demanda les motifs du licenciement par lettre du 7 juillet 2009 et réclama
contre le licenciement par le même courrier; les motifs gisant à la base du
congédiement lui furent communiqués par l’employeur en date du 27 juillet 2009.

Le salarié considéra que le licenciement était abusif à plusieurs égards et réclama
les montants indemnitaires plus amplement détaillés dans la requête ainsi qu’une
demande d’un montant de 6500 euros à titre d’indemnités pour les démarches
opérées en vue de sa démission des mandats sociaux exercés dans le cadre de son
travail.

Par un jugement du 21 décembre 2010, le tribunal du travail, considérant que la
demande du salarié était forclose par application de l’article L.124-11.(2) du code
du travail, déclara la demande du salarié irrecevable et se déclara incompétent pour
connaître de « la demande en réparation du préjudice moral découlant de l’absence
de diligence de la partie défenderesse à dégager le requérant des responsabilités
qui pesaient sur lui en sa qualité de gérant de 42 sociétés du groupe ».

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a retenu que le salarié avait
réclamé contre son licenciement avant d’avoir obtenu les motifs de ce dernier,
lesquels n’avaient plus été contestés par après, et a considéré que la réclamation
formulée dans la lettre du 7 juillet 2009, en même temps que les motifs, n’a pas pu
interrompre le délai de forclusion qui n’avait pas encore commencé à courir, ni par
conséquent faire courir un nouveau délai d’une année, de sorte que le délai pour
introduire une action en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail a
expiré le 28 octobre 2009 et la requête déposée le 14 janvier 2010 à été rejetée.

Le tribunal a encore estimé que les mandats sociaux occupés par le salarié dans 42
sociétés du groupe ne relèvent pas du droit du travail, mais de la loi modifiée du 10
août 1915 concernant les sociétés commerciales, même si les nominations sont
intervenues dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail et que leur cessation
est inhérente à celle de relation de travail, et s’est déclaré incompétent pour en
connaître.

                                          2
Par acte de l’huissier ce justice Carlos CALVO de Luxembourg du 1er février 2011,
A a régulièrement relevé appel du prédit jugement

Il demande à la Cour de condamner l’employeur au paiement des montants
suivants :
    - 1.500 € pour le préjudice matériel subi en sa qualité de gérant de 42
       sociétés du groupe
    - 5.734 € redus en application des articles L.124-2 et L.1243-3.(3) du code du
       travail
    - 11.468,13 € sur base de l’article L.124-12.(3)
    - 6.500 € en réparation du préjudice moral découlant de l’absence de
       diligence de la partie défenderesse à dégager le requérant des responsabilités
       qui pesaient sur lui en sa qualité de gérant de 42 sociétés du groupe
    - de 45.000 € pour préjudice matériel ou tout autre montant actualisé ;
• de dire la demande relative au licenciement abusif recevable et réformer la
    décision de première instance ;
• de dire que le délai de forclusion a été valablement interrompu .

I) Quant à la demande relative aux mandats sociaux

En fait, le salarié réclame le remboursement des frais exposés pour pallier à la
carence de l’employeur qui n’a pas procédé à la révocation officielle par les
associés de ses mandants sociaux, ni à la publication de cette décision pour la
rendre opposable aux tiers et faire cesser la responsabilité pénale du salarié.

L’appelant estime que les mandats sociaux étaient liés au contrat de travail et
dépendaient directement de la fonction pour laquelle il avait été recruté, ce qui était
reflété par sa rémunération, qui tenait compte des responsabilités encourues en sa
qualité de dirigeant social de 42 entités du groupe, responsabilité inhérente à ces
multiples mandats sociaux qu’il devait exercer du fait du contrat de travail qui le
liait à son employeur ; il prétend que les fonctions d’administrateur de sociétés
endossées par lui pour des sociétés du groupe qui l’employaient, qui lui étaient
confiées par son employeur et pour lesquelles il percevait un salaire directement lié
à ces fonctions relèveraient du droit du travail, de sorte que ce serait à tort que le
tribunal du travail s’est déclaré incompétent.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement en ce que le tribunal du travail
s’est déclaré incompétent pour connaître de cette demande sur base de l’article 25
du nouveau code de procédure civile.

Elle est d’avis que la demande du salarié serait fondée sur son mandat de gérant de
42 sociétés du groupe, de sorte que ce serait en sa qualité de gérant statutaire qu’il

                                          3
formulerait cette demande et non pas en sa qualité de salarié et cette demande ne
serait partant nullement liée à une contestation relative au contrat de travail.

II) Quant à la recevabilité de la demande

L’appelant soutient que l’article L.124-11.(2) de la section 3 du code du travail
prévoirait clairement que le délai de trois mois court à partir, soit de la notification
du licenciement, soit à partir de la motivation de ce dernier ou de l’expiration du
délai imparti à l’employeur pour communiquer les motifs ; que le délai
commencerait dès lors à courir à partir du licenciement ou de sa motivation et ne
serait interrompu qu’en cas de demande des motifs, et qu’un nouveau délai d’une
année commencerait à courir du jour de la réclamation écrite, de sorte que la
requête déposée le 14 janvier 2010 devrait être déclarée recevable.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré la demande
du salarié irrecevable.

Elle soutient que l’article L.124-11.(2) du code du travail prévoirait 3 hypothèses
susceptibles de se présenter à la suite d’un licenciement avec préavis :
    - si le salarié licencié ne demande pas les motifs du licenciement, le délai de
       forclusion court à partir de la notification du licenciement,
    - si le salarié licencié demande les motifs et si l’employeur lui répond dans le
       délai légal d’un mois, le délai de forclusion court à partir de la notification
       de la motivation,
    - si le salarié licencié demande les motifs et si l’employeur ne répond pas
       dans le délai imparti, le délai de forclusion de trois mois court à partir de
       l’expiration du délai d’un mois visé à l’article L.124-5.(2).

Par conséquent, le législateur n’aurait jamais eu l’intention de laisser le choix au
salarié et le cas d’espèce se situerait dans la deuxième hypothèse puisque suite à la
demande des motifs, ces derniers lui furent communiqués en date du 27 juillet
2009, de sorte que le délai de 3 mois pour l’introduction de la demande aurait
débuté le 28 juillet 2009 et aurait pu être interrompu par une réclamation écrite
contre le licenciement et sa motivation dans ce même délai de 3 mois ; qu’aucune
réclamation n’ayant été formulée endéans ce délai, un nouveau délai d’un an
n’aurait pas commencé à courir et la requête déposée le 14 janvier 2010 l’aurait été
tardivement.

I) quant à la forclusion de l’article L.124-11.(2) du code du travail

Licencié par lettre recommandée le 29 juin 2009, A a, par l’intermédiaire de son
mandataire, demandé les motifs du licenciement et a réclamé contre le licenciement

                                           4
par lettre recommandée du 7 juillet 2009 ; l’employeur lui communiqua les motifs
du licenciement par lettre recommandée du 27 juillet 2009 qui ne furent plus
contestés par le salarié.

Aux termes de l’article l’article L.124-11 : «L’action judiciaire en réparation de la
résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction
du travail, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la
notification du licenciement ou de sa motivation. (…) Ce délai est valablement
interrompu en cas de réclamation écrite introduite auprès de l’employeur par le
salarié, son mandataire ou son organisation syndicale. Cette réclamation fait courir,
sous peine de forclusion, un nouveau délai d’une année. »

Le législateur a par conséquent clairement réglementé les trois hypothèses
susceptibles de se présenter à la suite d’un licenciement avec préavis ; ces trois
hypothèses ont été correctement énoncées par l’intimée ci-avant et la Cour s’y
réfère.

Il se dégage partant sans équivoque possible du libellé et de l’agencement des
paragraphes de l’article L.124-11 du code du travail que le salarié se trouve en
l’espèce dans la deuxième l’hypothèse et dès lors qu’il a demandé les motifs il ne
pouvait les contester qu’après en avoir eu connaissance et non comme il l’a fait
dans la lettre de demande en communication des motifs du licenciement.

Il ne fait en effet aucun sens de contester des motifs avant de les avoir reçu et dont
on ignore tout.

Protester contre le licenciement notifié est une chose et en contester la motivation
en est une autre, tant au regard du point de départ du délai de forclusion que de la
charge de la preuve du caractère abusif du licenciement qui peut selon le cas passer
de l’employeur au salarié.

C’est partant à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a retenu que « la réclamation formulée par le mandataire du salarié dans la
lettre recommandée du 7 juillet 2009, en même temps que la demande de motifs,
n’a pas pu interrompre le délai de forclusion qui n’avait pas encore commencé à
courir ni par conséquent faire courir un nouveau délai d’une année.

Le salarié ne fait état d’aucune réclamation postérieure à la notification des motifs
du licenciement par lettre recommandée du 27 juillet 2009, de sorte que le délai
pour introduire une action en réparation de la résiliation abusive du contrat de
travail a expiré le 28 octobre 2009. la requête n’a été déposée que le 14 janvier
2010, de sorte que la demande est irrecevable. »

Le jugement est partant à confirmer sur ce point.

                                          5
II) quant à la compétence ratione materiae du tribunal du travail pour connaître le la
demande de A relative à ses mandats sociaux

Le contrat de travail fait la loi entre les parties et l’article 25 du nouveau code de
procédure civile dispose : « le tribunal du travail est compétent pour connaître des
contestations relatives aux contrats de travail (…), qui s’élèvent entre les
employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y compris celles survenant
après que l’engagement a pris fin. ».

L’activité pour laquelle le salarié a été engagé résulte des points 1 et 2 des deux
contrats de travail signés par les parties le 6 novembre 2006 et le 10 septembre
2007 ainsi conçus :

   1) JOB TITLE
   Your job title is Corporate Director.
   Your job title does not limit or define what job you mai be required to do.
   Because the Company’s business is changing all the time, it may reasonably
   require in the future that you undertake any duties in connection with the
   business of the Company that fall within your relevant capabilities.

   2) ROLE DESCRIPTION
   You will be primarily responsible for the compliance with corporate governance
   and Luxembourg regulations of the local investment structures and related
   management entity.
   Your role should notably include the following duties:
   - company secretarial
   - investment supervision
   - administrative management
   - accounting and control.
   This list is purely indicative and in no way restrictive. Changes in the work
   appointment and modifications in your working conditions pertaining to the
   organisation and proper operation of the Company are possible and hereby
   accepted by you.

Il ne résulte pas des termes des prédits contrats de travail liant les parties que A
avait pour mission ou fonction contractuelle d’occuper des mandats sociaux dans
différentes sociétés du groupe.

Si l’activité exercée par lui dans le cadre des relations de travail lui a donné
l’opportunité de devenir le mandataire social de plusieurs sociétés du groupe, il
laisse d’être établi qu’il s’agissait là de l’activité pour laquelle il a été engagé et
rémunéré.

                                          6
Par adoption des motifs des premiers juges le jugement est à confirmer en ce qu’il a
décidé : « les mandats sociaux occupés par le salarié ne relèvent pas du droit du
travail, mais de la loi modifiées du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, même si les nominations sont intervenues dans le cadre de
l’exécution d’un contrat de travail et que leur cessation est inhérente à celle de la
relation de travail. »

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à charges des parties les
frais non compris dans les dépens, les demandes afférentes basées sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Déclare l’appel non fondée et en déboute,

Partant confirme le jugement      rendu par le tribunal du travail en date du 21
décembre 2010,

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                         7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze janvier deux mille douze.

Numéro 36814 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Martine LISÉ, du 28
octobre 2010,

comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 novembre 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 28 octobre 2010, A fit convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail pour lui réclamer suite à son licenciement, qu’elle qualifia
d’abusif, différents montants indemnitaires ainsi qu’un bonus contractuel pour
l’année 2008.

Elle fit exposer à l’appui de sa demande avoir été engagée par la société anonyme B
en qualité de « Vice President Credit Card Marketing » le 28 octobre 1997 avec
effet au 5 janvier 1998 et avoir été licenciée le 12 décembre 2008 avec un préavis
de 6 mois assorti d’une dispense de travail.

L’employeur reprocha à la salariée d’une part de ne pas avoir suivi et terminé avec
succès la formation pour changer de service et entrer au service « private banking »,
changement sollicité par elle, et d’autre part son insuffisance de résultats dans le
cadre de son activité en Espagne.

Par un jugement du 22 septembre 2010, le tribunal du travail a déclaré non fondée
la demande en paiement du bonus contractuel et, avant tout autre progrès en cause,
admis la société employeuse à prouver par témoins les faits gisant à la base du
licenciement pour finalement réserver les demandes relatives aux préjudices
matériel et moral. Il a encore donné acte à l’ETAT de sa demande à l’égard de la
banque et sursis à statuer sur le bien-fondé de cette dernière.

                                          2
Par acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN du 28 octobre 2010, A a relevé
appel du prédit jugement.

Elle conclut à la réformation du jugement entrepris et à la condamnation de son
ancien employeur à lui payer la somme de 217.221,95 euros avec les intérêts
légaux.

Concernant le bonus contractuel, elle précise qu’il s’agirait du bonus de l’année
2008 qu’elle aurait dû percevoir en 2009 d’un montant de 36.024 euros.

Concernant le caractère abusif du licenciement, elle estime que ce serait à tort que
le tribunal n’a pas fait droit à sa demande en paiement de dommages et intérêts
pour licenciement abusif, mais a considéré que l’employeur pouvait établir par
témoins la preuve des motifs du licenciement.

Elle soutient que les deux fautes lui reprochées ne constitueraient ni une faute ni le
cas échéant une faute pouvant justifier le licenciement d’une employée ayant plus
de 10 ans d’ancienneté.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement concernant le bonus contractuel
qui aurait été intégralement payé à la salariée pour l’année 2008 conformément à
l’article 4 du contrat de travail ainsi que de l’avenant signé postérieurement le 8
novembre 2006; en effet, seul le forfait de 180.000 euros serait dû et payé et toute
demande d’un bonus contractuel additionnel serait contestée.

Quant au licenciement, elle soutient qu’il serait du pouvoir discrétionnaire du juge
de décider s’il entend ou non procéder, avant d’analyser le fond de l’affaire, à une
enquête.

Elle réitère le cas échéant l’offre de preuve formulée en première instance.

Elle prétend encore que les deux reproches faits à la salariée, à les supposer établis,
constitueraient des motifs suffisant pour justifier un licenciement avec préavis.

Finalement, elle conteste les montants réclamés à titre de dommages-intérêts pour
les préjudices matériel et moral subis.

L’appelante précise que l’intimée serait de mauvaise foi en affirmant lui avoir payé
le bonus contractuel pour l’année 2008, alors qu’il résulterait des fiches de salaire
que ce ne serait pas le cas ; elle demande partant à la Cour d’enjoindre à la société
employeuse de verser l’intégralité des fiches de salaire et bonus depuis le 1er janvier
1998, sous peine d’une astreinte de 100 euros par feuille de salaire ou extrait
manquant.

                                          3
Elle précise finalement ne pas contester en tant que tels les reproches lui faits, mais
considère que ces reproches ne seraient pas dus à sa faute mais à des circonstances
indépendantes de sa volonté qu’elle explique dans ses conclusions. Elle offre
également de prouver par témoins que la formation qu’elle avait commencée
pouvait être reportée d’une année à l’autre pour des raisons personnelles de l’élève,
en l’occurrence ses déplacements à l’étranger, en Espagne.

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi déclare vouloir
procéder au recouvrement des indemnités de chômage par lui versées à la partie
appelante A, soit un montant de 45.394,71 euros pour la période de juin 2009 à juin
2010, ceci contre la partie mal fondée.

L’appelante conclut à la nullité de la demande de l’ETAT présentée contre elle pour
être nouvelle dès lors qu’en première instance, aucune demande de l’ETAT n’avait
été formulée à son encontre ; subsidiairement, elle demande de déclarer la demande
de l’ETAT non fondée alors que les indemnités de chômage ne lui auraient pas été
octroyées par provision, suite à une décision prise par le président de la juridiction
du travail, ce à quoi l’ETAT rétorque avoir pris des conclusions en première
instance et pouvoir intervenir à tout moment de l’instance.

L’intimée conclut également à voir débouter l’ETAT de sa demande formulée à son
encontre.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Quant à la recevabilité de l’appel

La Cour constate que dans le dispositif du jugement rendu le 22 septembre 2010, le
tribunal du travail a d’une part déclaré non fondée la demande de A en paiement
d’un bonus contractuel et d’autre part, avant tout autre progrès en cause, admis la
S.A. B à prouver par témoins les faits à la base du licenciement et fixé la date des
enquêtes, ainsi que réservé les demandes pour le surplus.

Or, nonobstant la nature juridique du jugement entrepris, les parties ne se sont pas
prononcées sur la recevabilité de l’appel au regard de l’article 579 du nouveau code
de procédure civile.

Il échet en conséquence dans un premier temps de renvoyer l’affaire devant la
conseillère de la mise en état pour permettre aux mandataires des parties de
prendre des conclusions écrites à cet égard, le fond de l’affaire étant réservé.

                                          4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Renvoie l’affaire devant la conseillère de la mise en état pour permettre aux
mandataires des parties de prendre des conclusions écrites quant à la recevabilité de
l’appel au regard de l’article 579 du nouveau code de procédure civile, le fond de
l’affaire étant réservé.

                                         5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze janvier deux mille douze.

Numéro 36464 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 13 août 2010,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

appelant par incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 septembre 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette le 2
novembre 2009, B, s’estimant abusivement licencié, a fait convoquer son ancien
employeur, la S.A. A, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aux fins de
l’entendre condamner au paiement des montants suivants :
- dommage matériel :                        50.000 €
- dommage moral :                          13.000 €
Total :                                    63.000 €.

       A l’appui de cette demande, il exposa qu’il était aux services de la S.A. A
en qualité de « Key Account Manager Automotive » depuis le 10 septembre 2007 et
que par lettre recommandée du 5 mai 2009, il a été licencié avec un préavis de deux
mois ayant expiré le 14 juillet 2009.

        Le requérant critiqua l’imprécision des motifs indiqués par l’employeur et il
en contesta en également la réalité et le caractère de gravité requis pour conclure
que son licenciement constituait un acte abusif. Il fit valoir que la lettre de
motivation du licenciement pour motif économique ne contenait pas de précisions
sur les mesures de restructuration et leur incidence sur le poste qu’il a occupé. Il
contesta que la baisse du chiffre d’affaires réalisé avec F ait eu une répercussion sur
son poste de travail, alors qu’il n’aurait pas travaillé sur ce client.

        Par jugement rendu contradictoirement le 6 juillet 2010, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif pour imprécision des motifs et condamné la
S.A. A à payer à B les montants de 13.711,59 € du chef de préjudice matériel et de
1.500 € pour préjudice moral.

       Par exploit d’huissier du 13 août 2010, la S.A. A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

       Elle demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement justifié et
de débouter B de ses demandes.

                                          2
Quant à la précision des motifs du licenciement

        L’appelante fait exposer que pour arriver à sa conclusion, le tribunal du
travail a relevé que « force est de constater qu’il laisse d’être précisé quelle est la
répercussion de la diminution du chiffre d’affaires résultant de l’activité confiée par
F et G sur le résultat global de l’entreprise, respectivement si la situation financière
de la société a rendu nécessaire le recours à des mesures de rationalisation, voire de
restructuration » ; que par une motivation pareille, les premiers juges ont donc
estimé que pour pouvoir apprécier le bien-fondé du licenciement pour motifs
économiques du salarié, il leur fallait des renseignements et précisions
supplémentaires dans la lettre de communication des motifs du licenciement quant
à l’opportunité de la suppression du poste de travail de B ; que la jurisprudence
décide cependant qu’en matière de licenciement pour cause économique, la
juridiction du travail n’a pas à apprécier l’opportunité de la mesure de
restructuration prise par l’employeur.

       L’appelante conteste à titre subsidiaire les montants alloués au salarié.

        B demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif en admettant que les motifs n’ont pas été indiqués avec la
précision requise par la loi.

         Le lettre de motivation du licenciement est libellée comme suit :
« Monsieur,
(…)
Comme vous ne l’ignorez pas, le secteur des transports par route a connu une baisse
importante d’activité depuis courant du troisième trimestre 2008 après un passage
difficile en début d’année 2008 en raison du renchérissement important du prix du
diesel. Votre employeur a ainsi connu une régression de près de 70 % au niveau du
résultat net 2008 par rapport à 2007.
Malheureusement en début 2009 ce phénomène a continué et c’est même aggravé
de manière importante pour le secteur automobile dans lequel vous étiez engagé en
tant que responsable grands comptes (key account manager). »

        (suivent des indications détaillées concernant la baisse du chiffre d’affaires
réalisé avec F et G entre 2008 et 2009)

« Dans la mesure où le secteur automobile traverse toujours une grave crise, les
perspectives pour le reste de l’année 2009 sont mauvaises, de sorte que le chiffre
d’affaires que A va réaliser au cours de l’exercice 2009 dans ce secteur sera très
probablement bien inférieur à celui réalisé en 2008.
Votre employeur s’est de ce fait vu contraint de procéder à des mesures de
restructuration et de réduction des coûts, de sorte qu’il a décidé de supprimer votre

                                           3
poste de travail, la gestion des grands comptes du secteur automobile étant
transférée à vos collègues de travail C, D et E. (…). »

         La Cour estime, contrairement à l’appréciation des juges de première
instance, que le motif économique invoqué pour justifier le licenciement est indiqué
de manière suffisamment précise pour permettre d’une part au salarié d’apprécier
s’il n’a pas le caractère d’un acte économiquement et socialement anormal et de
faire la preuve de la fausseté ou de l’inanité des griefs invoqués et, d’autre part, au
juge de vérifier si les motifs invoqués et les faits se trouvant à leur base s’identifient
à ceux sur lesquels l’employeur s’est appuyé dans la lettre énonçant les motifs du
congédiement.

        Le jugement entrepris est par conséquent à réformer sur ce point.

Quant au bien-fondé du licenciement

       La société appelante entend prouver la réalité de la suppression du poste en
question par l’attestation testimoniale de D.

        B conteste la suppression de son poste de travail.

        Il ajoute que, n’étant pas responsable du client F, il ne peut être licencié au
motif que ce compte connaissait des difficultés hypothétiques et que l’appelante
reste en défaut de prouver la relation causale directe entre la prétendue baisse du
chiffre d’affaires résultant de l’activité confiée par le client F et le licenciement de
l’intimé qui ne travaillait pas pour ce client.

        Dans son attestation testimoniale du 5 janvier 2011, D relate :
« Lors du départ de M. B de la société A en juillet 2009, j’ai repris la gestion des
comptes des clients du secteur automobile (et notamment le client F, le chiffre
d’affaires du client G devenant pratiquement inexistant par la suite dans les
comptes clients).
En tant que Responsable du Bureau d’Etudes je suis désormais en charge de la
gestion de l’ensemble des clients du secteur automobile pour la société A.
Lors du préavis de M. B la gestion des clients du secteur automobile a été effectuée
par moi-même avec mes collègues C et E. »

        Cette attestation indique clairement que le déclarant a repris la gestion des
comptes du secteur automobile de B, ce qui établit que c’est ce dernier qui en avait
la charge avant son licenciement.

                                            4
        Elle indique de même que le chiffre d’affaires du client G a été très
fortement réduit, ce qui correspond aux indications de la lettre de motivation du
licenciement.

        Il convient d’ailleurs de souligner que l’intimé n’apporte pas de
contestations précises quant aux chiffres relatifs à la diminution du chiffre
d’affaires indiquée dans cette lettre.

        L’attestation sus-visée établit finalement que le poste de travail de l’intimé a
effectivement été supprimé.

       Il en découle qu’en présence de la situation économique telle qu’elle existait
au moment du licenciement, l’employeur, en vertu de son droit de diriger et
d’aménager son entreprise à son gré, avait le droit de procéder à la réorganisation
qui comportait la suppression du poste de B.

        Il s’ensuit que, par réformation du jugement entrepris, il échet de déclarer le
licenciement avec préavis justifié.

Quant aux montants

       B interjette appel incident quant au volet de son indemnisation.

       Il demande la fixation de son préjudice matériel sur base d’une période de
référence de 12 mois et réclame un montant de 21.278,05 €.

       Il demande 13.000 € du chef de préjudice moral.

      Le licenciement étant justifié, le salarié est à débouter de ses demandes
indemnitaires.

      La S.A. A demande à être déchargée de la condamnation à payer une
indemnité de procédure de 850 € à l’intimé.

       Elle réclame une indemnité de procédure de 1.000 € pour chaque instance.

       B réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

        En considération du résultat de l’appel, la société appelante est à décharger
de la condamnation encourue en première instance.

                                           5
        Pour le surplus, les demandes afférentes sont à rejeter, aucune des parties
n’établissant en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais
par elle exposés non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident non fondé et en déboute,

déclare l’appel principal fondé,

réformant :

déclare le licenciement de B justifié,

déboute B de ses demandes,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction de
ceux de l’instance d’appel au profit de Maître James JUNKER, avocat constitué qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                            6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du douze janvier deux mille douze

Numéro 31556 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                   Entre:

SOC.1), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 27 juillet 2006,

comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) A.), employée privée, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat,
demeurant à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son
Ministre du Travail et de l’Emploi, demeurant à L-2763 Luxembourg, 26, rue
Sainte Zithe,

intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Faits et antécédents de procédure

Engagée par la SOC.1.), par contrat de travail à durée indéterminée du 19 avril
1989, A.) a été licenciée avec effet immédiat par lettre recommandée du 18 juin
2004 après entretien préalable du 11 juin 2004.

La Cour renvoie pour le détail des motifs à la lettre de licenciement entièrement
transcrite dans le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 24 mars
2005. En résumé il lui est reproché de ne pas avoir, en sa qualité d’hôtesse
d’accueil, et malgré plusieurs rappels, suivi les instructions de l’employeur par
rapport à l’accueil des clients telle l’installation des clients dans les bureaux, la
remise spontanée de leur courrier, l’apport de boissons etc. Elle n’aurait d’autre
part pas respecté les consignes par rapport aux absences dues à des visites
médicales en omettant d’en avertir préalablement son supérieur hiérarchique et
de pourvoir à son remplacement, ni les consignes par rapport aux permanences
de midi et à la durée de la pause déjeuner et n’aurait pas rempli
consciencieusement la main courante des visites, document destiné à aider la
banque à mieux connaître les usages des clients.

Dans un premier jugement du 24 mars 2005 le tribunal du travail a jugé que les
motifs du licenciement avaient été énoncés avec suffisamment de précision
dans la lettre de licenciement. A les supposer établis, il les a également jugés
suffisamment graves pour justifier un licenciement avec effet immédiat. Face
aux contestations de A.) par rapport à leur caractère réel, la SOCIETE SOC.1.)
avait versé à la fois des attestations de témoignage et formulé une offre de
preuve par témoins.

Le tribunal du travail a examiné les attestations testimoniales et a rejeté l’offre
de preuve comme étant superfétatoire au motif que le contenu des attestations
était clair, précis et circonstancié de sorte qu’il n’y avait pas lieu de procéder à
l’audition de leurs auteurs par la voie d’une enquête.

A.) a été admise à prouver sa version des faits par une contre-enquête.

                                           2
Dans le jugement subséquent du 29 juin 2006, le tribunal du travail a constaté
que le témoin TEM.1.) a contredit toutes les affirmations des témoins
attestateurs.

Il a d’autre part relevé qu’en ce qui concernait les témoins attestateurs TEM.2.)
et TEM.3.) que ceux-ci n’avaient pas précisé quelle hôtesse d’accueil aurait
omis d’éditer le courrier pour sept de leurs clients, ni quelle hôtesse aurait laissé
entrer un de leurs clients à 13.30 heures respectivement aurait omis de leur
servir des boissons.

Le tribunal a ainsi jugé que la SOCIETE SOC.1.) restait en défaut de prouver
les fautes graves qu’elle reprochait à A.) et le licenciement a été déclaré abusif
et l’employeur condamné au paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis correspondant à 6 mois soit, après déduction des indemnités de
chômage perçues, un solde de 5.728,82 €, une indemnité de départ de
11.269,29 € et un préjudice moral de 7.500 €. En ce qui concerne le préjudice
matériel, les premiers juges ont retenu qu’il était couvert à suffisance par
l’indemnité compensatoire de préavis. Le recours de l’Etat a été déclaré fondé
et la SOCIETE SOC.1.) condamnée à rembourser le montant de 16.809,76 € du
chef d’indemnités de chômage.

Contre ce jugement la SOCIETE SOC.1.) a régulièrement interjeté appel par
exploit du 27 juillet 2006, demandant, par réformation à la Cour, de déclarer
régulier le licenciement et de la décharger de l’ensemble des condamnations
prononcées à son encontre. Elle a notamment demandé à la Cour d’écarter le
témoignage de TEM.1.) pour manque d’objectivité, celle-ci ayant été licenciée le
même jour et pour les mêmes motifs que A.). En cours d’instance, la SOCIETE
SOC.1.) a déposé plainte avec constitution de partie civile pour faux
témoignage contre TEM.1.)

Par arrêt du 12 juillet 2007 la Cour a ordonné un sursis à statuer en attendant la
décision définitive à intervenir sur l’action publique.

Par ordonnance de la Chambre du Conseil du tribunal d’arrondissement du 1ier
octobre 2009, TEM.1.) a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour
répondre de faux témoignage en relation avec plusieurs déclarations faites sous
la foi du serment lors de l’enquête mais cette décision a été réformée par
ordonnance de la Chambre du Conseil de la Cour d’appel du 12 janvier 2010
qui a dit qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre TEM.1.).

Il se dégage de la lecture du dossier répressif que le juge d’instruction a
procédé à la seule audition de TEM.1.). La SOCIETE SOC.1.) lui avait demandé
à deux reprises, soit par lettres du 27 février 2007 et 11 novembre 2008 de
procéder également à l’audition des témoins attestateurs. Cette demande a été
refusée par ordonnance du 20 mars 2009 au motif que :

« Les témoignages des personnes indiquées par vos soins figurent déjà dans le
dossier. Ils ont déposé sous la foi du serment dans le cadre de l’instance devant
le tribunal du travail.

                                       3
Leur audition par le soussigné ne s’impose pas. En outre, il y a lieu de garder à
l’esprit que le juge d’instruction n’est pas une sorte d’instance parallèle pour
refaire le procès devant le tribunal du travail.

Finalement il faut retenir que les témoins indiqués par vous sont au service de
la partie à l’origine de la plainte. »

Cette ordonnance a été confirmée par arrêt du 5 juin 2009.

Lorsque l’affaire a paru après clôture de l’instruction devant la Chambre du
Conseil du tribunal d’arrondissement, la SOCIETE SOC.1.) a demandé de
renvoyer le dossier devant le magistrat instructeur aux fins d’entendre les
témoins attestateurs.

Cette demande a été déclarée irrecevable au motif que la chambre du conseil
ne saurait, à la demande d’une partie, ordonner au magistrat instructeur
d’exécuter un acte d’instruction précis, cette demande devant être directement
adressée en cours d’instruction au magistrat instructeur.

Discussion

La SOCIETE SOC.1.) relève que tout en réformant l’ordonnance de renvoi, la
Chambre du Conseil de la Cour d’appel aurait expressément retenu que : « les
juridictions du travail restent par ailleurs libres à apprécier la force probante des
différents témoignages sur base de tous les éléments du dossier à discuter
contradictoirement devant elles. »

Elle reproche aux premiers juges de s’être contredits en retenant d’abord dans
leur jugement du 24 mars 2005 que « le contenu des attestations par elle
versées étant clair, précis et circonstancié, il n’y avait pas lieu de procéder à
l’audition de leurs auteurs par la voie d’une enquête » et d’avoir ainsi rejeté son
offre de preuve comme étant superfétatoire tout en admettant l’offre de preuve
de A.), mais d’avoir ensuite retenu dans leur jugement du 29 juin 2006 que ces
mêmes attestations testimoniales étaient imprécises.

La SOCIETE SOC.1.) est d’avis que si, après l’audition du témoin TEM.1.), le
tribunal avait estimé que certains points mentionnés par les témoins
attestateurs étaient imprécis, il lui aurait appartenu de clarifier ces points en
procédant à l’audition de ces témoins.

C’est à juste titre que la SOCIETE SOC.1.) soutient que dans un litige opposant
des intérêts privés, l’égalité des armes impliquerait l’obligation d’offrir à chaque
partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves
dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net
désavantage par rapport à son adversaire.

Or du fait que les témoins de la SOCIETE SOC.1.) n’ont jamais été entendus,
celle-ci a été privée du droit de contredire les affirmations du témoin TEM.1.)
respectivement de réparer les éventuelles imprécisions contenues dans les
attestations.

                                       4
Conformément à l’article 403 du nouveau code de procédure civile, le juge peut
toujours procéder, par voie d’enquête à l’audition de l’auteur d’une attestation.

Le fait que les témoins TEM.2.), TEM.4.), TEM.5.), TEM.6.) et TEM.3.) se
trouvaient au moment des faits et se trouvent le cas échéant encore
actuellement dans des relations de travail avec la SOCIETE SOC.1.) n’est pas
de nature à leur conférer la qualité de partie en cause.

Il y a partant lieu avant tout autre progrès en cause de procéder à l’audition de
ces personnes aux fins plus amplement désignées dans le dispositif du présent
arrêt.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

vu l’arrêt de la Cour d’appel du 12 juillet 2007 ;

avant tout autre progrès en cause:

procède par voie d’enquête sur base de l’article 403 du nouveau code de
procédure civile à l’audition des auteurs d’attestations testimoniales suivants :

1) TEM.2.) ; 2) TEM.4.) ; 3) TEM.5.) ; 4) TEM.6.) ; 5) TEM.3.) ;

pour les entendre sur les faits repris dans ces attestations respectivement pour
leur demander de fournir de plus amples précisions par rapport aux points qu’ils
ont développés dans leurs attestations ;

fixe jour et heure pour procéder à cette audition au mardi, 6 mars 2012 à 09.00
heures, salle CR.4.28 (4e étage) de la Cour d’appel ;

enjoint à la SOCIETE SOC.1.) de déposer les adresses desdits témoins au
plus tard jusqu’au 31 janvier 2012 au greffe de la huitième chambre de la Cour
d’appel ;

réserve aux parties tous autres droits, moyens et actions et les frais ;

déclare l’arrêt commun à l’Etat du Grand-duché de Luxembourg, agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi.

                                       5
"


text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du douze janvier deux mille douze

Numéro 34647 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

H.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 19 décembre 2008,

comparant par Maître Franz Peter BASTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son siège social à
L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Jean-Paul GLAUDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 15 octobre 2007, H.) a fait convoquer la
société à responsabilité limitée SOC.1.) devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre requalifier à partir au moins du 1ier mars
2002 son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée
indéterminée et condamner à lui payer le montant de 26.620,06 €, ramené par
la suite à 17.438,78 € , à titre de dommages et intérêts et indemnité de départ
ainsi que 1.500 € à titre d’indemnité de procédure.

Par jugement du 27 octobre 2008, le tribunal a requalifié la relation de travail en
contrat à durée indéterminée mais a déclaré non fondées les demandes en
paiement et rejeté la demande reconventionnelle de la société SOC.1.) en
indemnisation du préjudice subi en raison de la procédure que celle-ci avait
qualifiée d’abusive et vexatoire. Il a de même rejeté les demandes en paiement
d’une indemnité de procédure formulées de part et d’autre.

Contre ce jugement, H.) a régulièrement interjeté appel par exploit du 19
décembre 2008, demandant à la Cour de réformer partiellement le jugement en
ce que ses demandes en paiement ont été rejetées, réclamant en outre une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La société SOC.1.) a interjeté appel incident critiquant la décision en ce qu’elle
a fait droit à la demande en requalification et en ce que ses demandes en
indemnisation pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’en paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance ont été rejetées mais elle
conclut à la confirmation du jugement en ce que les demandes en paiement de
H.) ont été rejetées, réclamant en outre une indemnité de procédure de 2.000 €
pour l’instance d’appel.

Les faits

H.) est entré aux services de la société SOC.1.) suivant contrat de travail à
durée déterminée du 30 mars 2001 avec effet au 1ier avril 2001 et expirant le 1ier
juillet 2001.

Ce contrat a été prorogé suivant avenant du 2 juillet 2001 pour la période du 1ier
juillet au 2 octobre 2001 ainsi que par avenant du 3 octobre 2001 pour la
période du 3 octobre au 13 novembre 2001.

Un nouveau contrat de travail à durée déterminée a été signé le 1ier mars 2002
prenant effet le 1ier mars 2002 et expirant le 1ier juillet 2002, prorogé par avenant
du 1ier juillet 2002 jusqu’au 2 octobre 2002 et par avenant du 3 octobre 2002
jusqu’au 12 novembre 2002.

Un troisième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 5 mars 2003
prenant effet le 5 mars 2003 et expirant le 5 juin 2003, prorogé par avenant du 5
juin 2003 jusqu’au 6 octobre 2003 et par avenant du 6 octobre 2003 jusqu’au 11
novembre 2003.

                                       2
Par courrier du 11 novembre 2003, la société SOC.1.) a confirmé à H.) qu’il
allait être réengagé en qualité de peintre, probablement à partir du mois de
mars 2004.

Un quatrième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 12 mars 2004
prenant effet au 12 mars 2004 et expirant le 12 juin 2004, prorogé par la suite
d’abord jusqu’au 9 novembre 2004.

Un cinquième contrat de travail à durée déterminée a été signé le 14 mars 2005
prenant effet au 14 mars 2005 et expirant le 14 juin 2005, prorogé par la suite
d’abord jusqu’au 1ier octobre 2005 ensuite jusqu’au 24 novembre 2005.

Un dernier contrat de travail à durée déterminée a ensuite été signé le 20 mars
2006 prenant effet au 20 mars 2006 et expirant le 20 juin 2006.

Par lettre recommandée du 11 juillet 2006, la société SOC.1.) a mis fin au
contrat de travail avec effet au 14 novembre 2006, tout en confirmant par
courrier du 14 novembre 2006 à H.) qu’il allait être réengagé en qualité de
peintre, probablement au courant du mois de mars 2007.

H.) demande que cette succession de contrats de travail à durée déterminée
soit requalifiée en une seule relation de travail à durée indéterminée à partir au
moins du 1ier mars 2002, estimant qu’il aurait à tort été considéré comme
saisonnier par la société SOC.1.) qui aurait refusé de l’engager pendant les
périodes intermittentes entre les divers contrats de travail. Il aurait pourtant été
disponible au travail et il réclame à titre de dommages et intérêts la différence
entre le salaire qu’il aurait dû toucher pendant les périodes intermittentes et les
allocations de chômage perçues en Allemagne en limitant néanmoins sa
demande aux périodes comprises entre le 10 novembre 2004 et le 11 mars
2005 et entre le 25 novembre 2005 et le 19 mars 2006. Il chiffre sa demande du
chef d’arriérés de salaire, déduction faite des indemnités de chômage touchées
en Allemagne, à 10.799,29 €.

Il donne en outre à considérer que durant les périodes intermittentes il n’aurait
pas touché les allocations familiales au Luxembourg et réclame de ce chef
3.994,04 €.

Il prétend en outre à une indemnité de départ de 2.645,45 €, soutenant avoir
une ancienneté de service continue depuis 5 années.

La société SOC.1.) soutient que son activité se limiterait à la confection de
façades et serait partant tributaire des intempéries de sorte que l’entreprise
serait fermée durant 3 mois consécutifs en hiver. Elle estime qu’elle exploite
une entreprise à caractère saisonnier et serait dès lors autorisée à avoir recours
à des contrats de travail à durée déterminée.

                                      3
La qualification des relations de travail

Aux termes de l’article L.122-1. (1) du code du travail :

« Le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu pour l’exécution
d’une tâche précise et non durable ; il ne peut avoir pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente. »

Il se dégage du libellé de ce texte que le législateur a clairement entendu
restreindre le recours au contrat de travail à durée déterminée à l’exécution
d’une tâche précise et non durable, c’est-à-dire à des situations exceptionnelles.
Un tel contrat de travail ne peut donc pas avoir pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dans la mesure où la société SOC.1.) se définit elle-même comme entreprise
de peinture et de façade, le travail de H.) qui était celui de façadier comportant,
aux termes du contrat de travail, notamment :
a)      Gerüststellung
b)      Auf-und Abladen von Materialien
c)      Fassadenrenovierung
d)      Säubern der Baustelle
tombe dans l’activité normale et permanente de la société SOC.1.).

C’est à tort que la société SOC.1.) entend justifier le recours au contrat de
travail à durée déterminée en soutenant qu’elle exploite une entreprise à
caractère saisonnier, renvoyant à cet effet au paragraphe (2) de l’article L. 122-
1. du code du travail qui énumère parmi les tâches considérées comme
précises et non durables au sens des dispositions du paragraphe (1) « l’emploi
à caractère saisonnier défini par règlement grand-ducal ».

Le règlement grand-ducal du 11 juillet 1989 portant application des dispositions
de l’article 5, paragraphe (2) point 2. de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de
travail (l’actuel article L.122-1. (2) point 2) n’énumère en effet pas l’activité du
façadier parmi les prestations d’activités considérées comme emplois
saisonniers.

En admettant même que cette énumération ne soit pas limitative, la Cour
considère néanmoins qu’il découle de la nature des activités y reprises à savoir
récoltes et vendanges, animateur de loisirs et de vacances, guide touristique,
surveillance et entretien des plages et piscines de plein air, activités dans les
hôtels et restaurants qui ne sont ouverts que pendant une partie de l’année
respectivement dont l’activité subit un accroissement régulier et prévisible du
seul fait de la saison ou encore prestations dans le domaine de l’aviation et du
transport de personnes dont l’activité subit un accroissement régulier et
prévisible du seul fait de la saison, que l’emploi du façadier ne saurait être
considéré comme emploi saisonnier.

Le seul fait que les travaux de façade sont tributaires des conditions
météorologiques et que leur accomplissement peut s’avérer impossible en
raison des intempéries comme le froid, la neige et le gel, n’autorise pas le

                                      4
recours à une succession de contrats à durée déterminée, une législation
spéciale existant par ailleurs en cas de chômage dû aux intempéries.

Comme l’ont encore justement remarqué les premiers juges, la société SOC.1.)
est restée en défaut, et le reste d’ailleurs toujours, de prouver ou d’offrir en
preuve que son entreprise était effectivement fermée durant les périodes
intermittentes entre les divers contrats à durée déterminée.

L’offre de preuve tendant à établir que l’Administration de l’Emploi aurait
connaissance du fait que les entreprises de façadiers engageraient
régulièrement leur personnel moyennant contrats de travail à durée déterminée
et règlerait des indemnités de chômage à l’expiration des contrats est à déclarer
irrecevable pour défaut de pertinence.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce que la relation de travail a été
requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée.

Les premiers juges n’ont pas précisé à partir de quelle date cette requalification
devait opérer.

La Cour déduit de la formulation de H.) qui demande la requalification de la
relation de travail « au moins » à partir du 1ier mars 2002 qu’il demande en ordre
principal la requalification dès son entrée en service le 1ier avril 2001.

Comme il a été constaté que la relation de travail n’avait dès le début pas pour
objet de pourvoir à l’exécution d’une tâche précise et non durable, c’est ab initio
soit à partir du 1ier avril 2001 que la relation de travail doit être requalifiée de
contrat de travail à durée indéterminée.

Les arriérés de salaire

H.) réclame selon ses dernières conclusions 10.799,29 € du chef d’arriérés de
salaire pour les périodes comprises entre le 10 novembre 2004 et le 11 mars
2005 et entre le 25 novembre 2005 et le 19 mars 2006 soit pendant les périodes
intermittentes entre deux contrats à durée déterminée.

Comme l’ont correctement retenu les premiers juges, la requalification du
contrat en contrat de travail à durée indéterminée est la seule sanction légale
expressément prévue par l’article L.122-9. du code du travail, le but de la loi
étant le droit du salarié au maintien des relations de travail après l’expiration du
terme illégal.

H.) ne saurait dès lors prétendre, du seul fait de la requalification des relations
de travail, au paiement des salaires pour les périodes comprises entre les deux
contrats à durée déterminée.

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, il faut pour que le salaire
soit dû que la prestation de travail ait été accomplie ou du moins que le salarié
ait été à la disposition de l’employeur.

L’offre de preuve de H.) tendant à établir qu’il « a demandé de travailler… »
respectivement qu’il « était à la disposition de la partie intimée avec toute sa

                                      5
capacité de travail … » et que celui-ci « a refusé strictement d’engager la partie
appelante avec sa capacité de travail durant les périodes sus-énoncée » est à
rejeter pour manque de précision, H.) n’offrant en preuve aucun élément
concret qui, à le supposer établi, permettrait à la Cour d’en déduire qu’il s’est
présenté au courant des périodes intermittentes à son poste de travail et que
l’employeur a refusé de lui fournir du travail.

Il ne découle pas non plus de l’attestation testimoniale de TEM.1.) :
« ….. Herrn H.), mir und den anderen Kollegen blieb jedoch nichts anderes
übrig als sich arbeitslos zu melden » que les personnes concernées aient fait
des démarches concrètes auprès de l’employeur pour continuer à être
employés durant l’hiver, leur attitude ayant plutôt été celle de se résigner.

C’est donc à bon droit que la demande en paiement des salaires a été rejetée.

H.) ne remplissant dès lors pas non plus les conditions pour pouvoir bénéficier
d’allocations familiales au Luxembourg pendant les périodes concernées, c’est
encore à bon droit que sa demande en paiement des allocations familiales
luxembourgeoises a été rejetée.

L’indemnité de départ

La seule échéance du terme du contrat à durée déterminée ne saurait être
analysée a posteriori en licenciement, ledit licenciement devant procéder de la
volonté claire et manifeste de l’employeur non établie en l’espèce. Il s’y ajoute
qu’une requalification postérieure opérée par les juridictions du travail ne saurait
rétroactivement constituer de plein droit en faute un employeur qui pouvait,
éventuellement de bonne foi, estimer éteintes les relations de travail par
l’arrivée du terme.

Une indemnité de départ n’étant, aux termes de l’article L. 124-7. (1) du code du
travail, due que dans l’hypothèse d’un licenciement abusif, c’est dès lors encore
à bon droit que les premiers juges ont rejeté cette demande, constatant que H.)
n’avait à aucun moment critiqué la fin des relations contractuelles.

La procédure abusive et vexatoire

Dans la mesure où l’employeur a méconnu les obligations découlant de l’article
L.122-1. du code du travail et que les juridictions du travail ont opéré une
requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, il ne
saurait être reproché à H.) aucun acte de malice ou de mauvaise foi en agissant
judiciairement contre son ancien employeur alors même que ses prétentions
financières ont été rejetées.

C’est dès lors encore à juste titre que la demande reconventionnelle de la
société SOC.1.) en paiement d’une indemnité à titre de réparation pour
procédure vexatoire et abusive a été rejetée.

                                      6
C’est encore pour les mêmes raisons et à juste titre que la demande de la
société SOC.1.) en paiement d’une indemnité de procédure a été rejetée en
première instance.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties n’ayant justifié de l’iniquité requise pour pouvoir bénéficier
d’une indemnité de procédure en instance d’appel, il y a lieu à rejet de leurs
demandes réciproques tendant à ces fins.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 27 octobre
2008 ;

rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel ;

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à chacune des parties
avec distraction au profit de Maître Franz Peter Basten et Maître Jean-Paul
Glauden, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                        7
"