text:
Arrêt N°132/21 - I — DIV (aff.fam.)

                                    Arrêt civil

        Audience publique du deux juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00041 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d'appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                     E n t r e:

A, né le, demeurant à,

appelant aux termes d'une requête déposée au greffe de la Cour d'appel le
5 janvier 2021,

représenté par Maître Sophie DEVOCELLE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B, née le, demeurant à,

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ------------------------------

                     LA COUR D'APPEL:

Par requête déposée le 23 avril 2020, A (ci-après A) a demandé au juge aux
affaires familiales de prononcer le divorce entre lui-même et B en raison de
la rupture irrémédiable du couple.

Par ordonnance de référé exceptionnel n° 2020TALJAF/001287 du 12 mai
2020, le juge aux affaires familiales a fixé la résidence habituelle de l’enfant
commune mineure C, née le 15 mai 2018 (ci-après C) auprès de B et a
accordé à A un droit de visite et d’hébergement en période scolaire à exercer
comme suit :

Semaine 1 : du mercredi soir à la sortie de la crèche au jeudi soir à 18.00
heures ;
Semaine 2 : du jeudi soir à la sortie de la crèche au dimanche soir à 18.00
heures.

Par jugement n° 2020TALJAF/001881 du 1er juillet 2020, le juge aux affaires
familiales a prononcé le divorce entre parties, ordonné la liquidation et le
partage du régime matrimonial existant entre elles, fixé le domicile légal de
l’enfant commune mineure C auprès de B, statué sur la résidence de l’enfant
commune mineure C pendant les vacances scolaires et ordonné un partage
par moitié des frais extraordinaires relatifs à l’enfant.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 26 novembre 2020, le
juge aux affaires familiales a :

  -   fixé la résidence habituelle de l’enfant commune mineure C auprès de
      B;
  -   accordé à A un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant
      commune mineure C à exercer en période scolaire, sauf accord autre
      des parties, selon les modalités suivantes :
        • semaine 1 : du mercredi soir à la sortie de la crèche au jeudi soir
           à 18.00 heures,
        • semaine 2 : du jeudi soir à la sortie de la crèche au dimanche soir
           à 18.00 heures ;
  -   condamné A à payer à B une contribution à l’entretien et à l’éducation
      de l’enfant commune mineure C de 150 euros par mois, allocations
      familiales non comprises ;
  -   dit que cette contribution est payable et portable le premier jour de
      chaque mois et pour la première fois le 12 mai 2020, date de
      l’ordonnance de référé exceptionnel n° 2020TALJAF/001287 ayant
      fixé la résidence habituelle de l’enfant auprès de B et accordé un droit
      de visite et d’hébergement à A, et qu’elle est à adapter de plein droit et
      sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-indice du
      coût de la vie, dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y
      sont adaptés ;
  -   constaté que par application de l’article 1007-58 du Nouveau Code de
      procédure civile, le jugement est d’application immédiate ;
  -   fait masse des frais et dépens et les a imposés pour moitié à chacune
      des parties, avec distraction, pour la part qui lui revient, au profit de
      Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat qui la demande affirmant en
      avoir fait l’avance.

  Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 5 janvier 2021, A a
  régulièrement relevé appel du jugement du 26 novembre 2020.

  Il demande à la Cour, par réformation, à titre principal :

  -   d’instaurer une résidence alternée pour l’enfant commune mineure C,
      à raison de 2 jours/2 jours/3 jours sur une période de deux semaines,
      à savoir
      o Semaine 1 : (du lundi matin au lundi suivant) : 2 jours mère avec
          nuitées/ 2 jours père avec nuitées/ 3 jours mère avec nuitées ;
      o Semaine 2 : (du lundi matin au lundi matin suivant) : 2 jours père
          avec nuitées/2 jours mère avec nuitées/3 jours père avec nuitées ;

  -   de le décharger de toute condamnation à une pension alimentaire
      mensuelle à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation d’C.

                                  2
  -
A titre subsidiaire,

  -   de lui allouer un droit de visite et d’hébergement hebdomadaire sur une
      période de deux semaines, à savoir :
      o Semaine 1 : du mercredi matin au vendredi matin avec retour à la
          crèche, avec nuitées
      o Semaine 2 : du jeudi matin au lundi matin, retour à la crèche, avec
          nuitées;

En tout état de cause, il demande encore que B soit condamnée à l’entièreté
des frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Sophie
Devocelle qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance, ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Enfin, il sollicite l’exécution provisoire du « jugement » à intervenir
nonobstant appel ou opposition.

A fait plaider à l’appui de son appel que rien ne s’opposerait à la mise en
place d’une résidence alternée puisqu’il s’investirait beaucoup dans la vie de
sa fille, que cette dernière serait déjà âgée de deux ans et demi et que selon
le rapport d’enquête sociale, il disposerait des capacités parentales
nécessaires.

Il conteste que B ait été la personne de référence principale pour l’enfant
commune. Il renvoie à cet égard aux attestations testimoniales qu’il verse.
Les parties auraient d’ailleurs elles-mêmes, lors de leur thérapie de couple
en mars 2020, envisagé d’un commun accord que l’enfant réside en
alternance une semaine sur deux chez chacun des deux parents. Il reproche
également à l’intimée d’avoir, pendant leur vie commune, imposé ses
horaires à l’enfant obligeant cette dernière à se coucher tardivement et,
depuis la séparation, de couper les liens entre C et ses grands-parents
paternels, auxquels elle serait pourtant très attachée. Enfin, il insiste sur le
fait qu’en accord avec son employeur, il pourra adapter ses horaires de
travail la semaine où il aurait la garde de sa fille afin de pouvoir la déposer à
la crèche à 8 heures et la récupérer à 16 heures.

Il donne à considérer que selon la jurisprudence de la Cour Européenne des
Droits de Homme (CEDH), il serait de l’intérêt supérieur de l’enfant de
maintenir un lien effectif avec ses deux parents et qu’il ne s’agirait pas
seulement de maintenir le symbole de l’exercice commun de l’autorité
parentale, mais concrètement de susciter des rencontres, des échanges et
une continuité des apports éducatifs de chaque parent envers l’enfant
jusqu’à sa majorité.

L’appelant renvoie également aux travaux parlementaires n° 6996 relatifs au
projet de loi instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du
divorce et de l’autorité parentale et portant réforme des textes législatifs
afférents en vertu desquels est prôné le maintien des relations familiales et
sociétales antérieures de l’enfant.

Il souligne encore que l’intimée est actuellement en couple avec son
employeur et que toute mésentente entre eux mettra en péril la stabilité
affective et professionnelle de l’intimée, entraînant un risque pour la sécurité
et la stabilité d’C, ce qui ne serait pas dans l’intérêt de cette dernière.

                                  3
B sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf éventuellement à voir
dire concernant la semaine 1, que le droit de visite et d’hébergement soit fixé
du jeudi matin au vendredi matin, avant ou après la crèche.

Elle fait plaider qu’elle ne serait pas contre le principe de la résidence
alternée, mais qu’en l’occurrence C serait encore trop jeune pour lui imposer
un tel rythme. La demande de A serait partant prématurée, ce d’autant plus
qu’actuellement l’entente entre les parties ne serait pas bonne en raison
notamment de l’immixtion des grands-parents paternels dans leurs relations.
Elle conteste empêcher C de voir ces derniers, affirmant qu’C serait très
souvent chez eux pendant les droits de visite et d’hébergement du père. En
tout état de cause, il ne lui incomberait pas de leur remettre C pendant le
temps qu’elle réside chez elle. Elle estime que le comportement
revendicateur de l’appelant serait dû en grande partie à la rancœur qu’il
entretiendrait à son encontre pour l’avoir quitté et être partie vivre avec son
amant.

Elle renvoie également aux décisions de la CEDH et fait valoir que l’intérêt
de l’enfant devrait primer sur les droits des parents.

Se référant à la proposition de l’intimée relative au changement du droit de
visite et d’hébergement de la semaine 1, A rétorque que cette dernière se
contenterait de dicter ses conditions et d’écarter le père de la vie de sa fille.
Il refuse ladite proposition, estimant qu’une telle modification n’avantagerait
que la mère.

L’appelant déclare encore renoncer à sa demande tendant à voir ordonner
l’exécution provisoire du « jugement à intervenir ».

Appréciation de la Cour

Selon l’article 378-1 du Code civil, en cas de désaccord des parents, la
résidence (de l’enfant commun mineur) peut être fixée en alternance au
domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un deux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le
choix du domicile ou sur la résidence de l’enfant, le tribunal peut fixer le
domicile de l’enfant et ordonner une résidence en alternance dont il
détermine la durée. Au terme de celle-ci, il statue définitivement et fixe le
domicile de l’enfant au domicile de l’un des parents et la résidence habituelle
de l’enfant, soit en alternance au domicile de chacun des parents, soit au
domicile de l’un d’eux.

Il est de principe, même en cas de séparation, que les parents exercent en
commun l’autorité parentale à l’égard de leur enfant. De même, il est dans
l’intérêt de ce dernier de construire des liens effectifs avec chacun de ses
parents par le biais de rencontres régulières, d’échanges affectifs et
d’apports éducatifs continus. Dans cette optique, le système de la résidence
alternée présente l’avantage de mettre les deux parents sur un strict pied
d’égalité.

Tel que l’a à bon droit retenu le juge aux affaires familiales, une résidence
alternée doit pour pouvoir être mise en place avant tout satisfaire l’intérêt
supérieur de l’enfant, qui doit primer sur l’intérêt personnel des parents.

                                   4
L’alternance doit avoir pour but de favoriser l’épanouissement de l’enfant et
non pas de répondre au seul désir de l’un des parents de satisfaire des
revendications de stricte parité. Il convient de préciser à cet égard que la
qualité de la relation entre un parent et son enfant, l’impact que peut avoir
un parent sur l’éducation, la formation et le développement harmonieux de
son enfant et la profondeur de l’affection ressentie ne sont pas uniquement
ni même essentiellement fonction du nombre de jours ou d’heures passés
avec l’un ou l’autre parent, mais découlent tant de la régularité des contacts
et d’une certaine durée de ceux-ci que de l’intensité des relations et de la
sincérité des sentiments. L’idée que seul un partage en temps égal de
l’hébergement entre le père et la mère serait susceptible de permettre à
chacun des parents de remplir son rôle parental ne tient pas compte de
l’intérêt de l’enfant, de sa nécessité de stabilité et d’équilibre (Cour tut., 1er
février 2012, n° 38004 du rôle ; Cour 12 janvier 2011, Pas, 35, p.551).

Il convient partant dans chaque cas particulier de rechercher un juste
équilibre entre les intérêts des parents et de l’enfant, l’intérêt supérieur de
l’enfant l’emportant sur celui du ou des parents.

Concernant l’intérêt supérieur de l’enfant, le juge aux affaires familiales a
retenu à bon escient qu’il est généralement admis qu’une résidence alternée
peut présenter des désavantages pour de très jeunes enfants et cela jusqu’à
l’âge de six ans. D’après de nombreux pédiatres, psychologues et
pédopsychiatres, ce système peut, en effet, engendrer des traumatismes,
surtout chez les tout petits car, pour eux, le père et la mère ne sont pas à
égalité, même si les rôles sont complémentaires (Cour 25 octobre 2017, n°
45181 du rôle). Même si cette réticence concernant la résidence alternée
n’est pas partagée de façon unanime par les professionnels de la petite
enfance, il y a lieu, le cas échéant, d’en tenir compte afin de ne pas exposer
l’enfant à un risque de trouble du développement.

Concernant les décisions de la CEDH (qui traitent de la suspension ou du
retrait du droit de visite et d’hébergement) et les travaux parlementaires cités
par l’appelant, il y a lieu de dire que le système actuellement mis en place
permet d’ores et déjà à l’enfant mineure commune d’entretenir des liens
effectifs avec ses deux parents, tel que cela résulte du rapport d’enquête
sociale, ainsi que des attestations et photos versées au dossier par
l’appelant.

Si devant le juge des référés, en mai 2020, l’appelant a affirmé que pendant
la première année de l’enfant commune, l’intimée s’en occupait à temps
complet et était la personne de référence pour l’enfant, lui-même ayant eu
du mal à créer une relation avec cette dernière, il s’est pendant le
confinement occupé de sa fille les après-midis et a su créer une véritable
relation avec elle.

Il résulte en effet du rapport d’enquête sociale déposé le 3 mai 2021, que les
deux parents offrent à C des conditions de vie sereines et qu’ils s’investissent
tous les deux activement dans la vie et dans l’éducation d’C, celle-ci se
sentant à l’aise tant dans le milieu maternel que paternel et adoptant une
attitude naturelle et spontanée envers ses deux parents. Les bonnes facultés
éducatives des parents sont étayées par les attestations versées de part et
d’autre, la Cour précisant cependant qu’elle n’a pas tenu compte des
attestations versées par l’intimée qui ne répondent pas aux conditions

                                   5
exigées par l’article 402 du Nouveau Code de procédure civile (pièces 7 à
12 de la farde n° 2 de Maître Dupong).

Il résulte encore des éléments du dossier que l’appelant bénéficie depuis mai
2020, et pour vingt mois, d’un congé parental d’un jour par semaine. Son
employeur lui a certifié qu’il pourrait prendre ses jours de congé parental les
semaines où il aurait la « garde » de sa fille et adapter ses horaires les trois
jours de travail restants de façon à pouvoir déposer sa fille à la crèche à 8
heures et la récupérer à 16 heures.

L’intimée est indépendante et peut, au besoin, organiser son emploi du
temps en fonction de sa fille.

C fréquente actuellement la crèche « Kannerstuff » à Capellen. Pour l’année
scolaire 2021/2022, l’intimée envisage de l’inscrire à Hobscheit (éducation
précoce).

L’intimée habite à Steinfort et l’appelant à Bertrange.

S’il se dégage de ce qui précède que la situation a vocation à évoluer vers
une résidence alternée, la Cour se doit de constater que dans le courriel
adressé par D, chargée de direction adjointe de la crèche « Kannerstuff », à
l’agent rapporteur du SCAS en date du 30 septembre 2020 (soit après
l’entretien téléphonique avec ce dernier, qui a eu lieu le 28 septembre 2020),
l’auteur précise que « depuis deux semaines » (soit depuis la fin des grandes
vacances), C pleure souvent et réclame sa mère, ce qu’elle ne faisait pas
auparavant (Pièce 34 de la farde n° 6 de Maître Dupong).

Ce changement d’attitude de l’enfant suite aux grandes vacances, passées
en alternance de chaque fois une semaine chez chacun des deux parents,
dénote une fragilité émotionnelle dans le chef de l’enfant qui ne semble pas
encore prête, indépendamment de l’affection qu’elle a pour son père, à tirer
un réel bénéfice d’une résidence en alternance égalitaire. Eu égard au jeune
âge de l’enfant et de la persistance d’une animosité entre les parents, le
système 2 jours/ 2 jours/ 3 jours n’est pas approprié dans la présente espèce,
alors qu’un changement permanent d’environnements soumettrait C à des
situations de stress physique et psychologique ne lui permettant pas
d’évoluer sereinement.

La Cour retient partant que la demande de A est prématurée et qu’il y a lieu
de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande
en institution d’une résidence alternée.

Aucun élément du dossier ne laissant conclure qu’C serait perturbée par les
week-ends de trois jours passés chez son père, il y a lieu de faire
partiellement droit à la demande subsidiaire et de dire que le droit de visite
et d’hébergement pendant la semaine 1 s’exercera du mercredi à la sortie
de la crèche au vendredi à 18 heures.

La demande tendant à voir prononcer une résidence alternée n’étant pas
fondée, il n’y a pas lieu de décharger A de la condamnation au paiement de
la pension alimentaire mensuelle à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant mineure commune C.

                                  6
La condition d’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile n’étant pas remplie, il y a lieu de débouter A de sa demande
introduite sur cette base.

Au vu de l’issue de l’instance d’appel, il y a lieu de faire masse des frais et
dépens de cette instance et de les imposer à hauteur de moitié à chacune
des parties.

                       PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

donne acte à A qu’il renonce à sa demande relative à l’exécution provisoire,

dit l’appel partiellement fondé,

réformant,

accorde à A un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant C, née
le 15 mai 2018, à exercer comme suit :

 - semaine 1 : du mercredi soir à la sortie de la crèche au vendredi à 18
   heures ;
 - semaine 2 : du jeudi soir à la sortie de la crèche au dimanche à 18
   heures ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute A de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

condamne A et B chacun à la moitié des frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Sophie DEVOCELLE, sur ses
affirmations de droit.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l'audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°131/21 - I - CIV

                             Arrêt civil

       Audience publique du deux juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2019-00342 du rôle

Composition :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                              Entre:

A, demeurant à,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick MULLER
de Diekirch du 5 mars 2019,

comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, demeurant à,

2) C, demeurant à,

intimées aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Denis WEINQUIN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

3) D, demeurant à,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

défaillante.
                       -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Le litige a trait à la succession de feu E, décédé ab intestat le 10 juin 2015
et laissant comme héritiers, son épouse survivante en secondes noces B (ci-
après B), sa fille D issue du second mariage et ses deux filles issues du
premier mariage, A et D.

Saisi d’une demande introduite par A contre B, D et D tendant notamment
au partage et à la liquidation de la succession de feu E, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, par jugement civil contradictoire du 3 juillet
2018, notamment, a reçu les demandes principale et reconventionnelle en
la forme, s’est déclaré territorialement incompétent pour connaître de la
demande d’A tendant à faire intégrer dans les opérations de partage et de
liquidation de la succession délaissée par E l’immeuble d’habitation sis à D-
54689 déclaré la demande en partage pour le surplus fondée sur base de
l’article 815 alinéa 1er du Code civil, a ordonné l’inventaire, le partage et la
liquidation de la communauté de biens ayant existé entre E et B et de la
succession de E, avec tous les devoirs de droit, a dit que la liquidation de la
communauté de biens des époux E-B se fait sans récompense en faveur de
la succession du défunt en relation avec le financement de l’acquisition de
la maison commune sise à D-54689 Dahnen, Karschelter 5, a dit que les
seules donations établies sont celles qui ont été consenties par E en faveur
de D à hauteur de 26.500 euros, a dit que la liquidation de la succession doit
se faire en tenant compte des donations à hauteur de 26.500 euros
effectuées par E en faveur de D, a commis un notaire à ces fins et a rejeté
les demandes d’A pour le surplus. Le tribunal a dit non fondées les
demandes reconventionnelles de B, D et D en obtention de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire et les demandes présentées de
part et d’autre en allocation d’une indemnité de procédure.

De ce jugement, qui lui a été signifié le 24 janvier 2019, A a régulièrement
relevé appel suivant exploit d’huissier de justice du 5 mars 2019. Par
réformation, elle demande à voir dire qu’il y a lieu à récompense au profit de
la communauté E-B, à voir réserver à l’appelante le droit de chiffrer sa
demande ultérieurement sinon de demander la nomination d’experts avec la
mission de ce faire. Elle demande encore à voir charger un expert de
l’évaluation de la maison sise à Dahnen en Allemagne, à ordonner aux
parties intimées de produire les pièces en rapport avec la succession de F
ainsi qu’avec les titres détenus et vendus par feu E de son vivant, à constater
que D a touché la somme totale de 63.850 euros à titre de donations
effectuées moyennant des fonds propres du de cujus et à constater que les
libéralités dépassent la quotité disponible.

La partie intimée D n’a pas constitué avocat. Par exploit d’huissier du 12
novembre 2020, A a fait procéder à la réassignation de cette partie intimée.
Suivant attestation de signification d’acte en exécution de l’article 10 du
règlement (CE) n° 1393/2007 relatif à la signification et à la notification dans
les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile
et commerciale daté du 19 novembre 2020 et d’après les énonciations de
l’acte de remise du 18 novembre 2020, l’huissier a déposé une copie de
l’exploit à l’adresse du destinataire et a adressé le premier jour ouvrable
suivant, une lettre signée à la même adresse. La partie intimée D ayant été

                                  2
régulièrement réassignée, la Cour statuera contradictoirement à son égard,
conformément à l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile.

Les parties intimées B et D concluent au rejet de l’appel.

Quant à l’immeuble sis à Dahnen en Allemagne, elles déclarent que les juges
de première instance se sont à juste titre déclarés territorialement
incompétents pour connaître de la demande y relative. Subsidiairement, si
le jugement devait être réformé en ce point, elles donnent à considérer que
la maison a été achetée en 2013 pour le prix de 170.000 euros, que le prix
évalué en 2015 s’élève à 250.000 euros, qu’il s’agit d’une évaluation réaliste
eu égard au marché immobilier allemand, qu’A est responsable des retards
accusés dans la vente de la maison en contestant le prix y relatif, que la
nomination d’un expert ne fait qu’engendrer des coûts supplémentaires, que
cette demande d’évaluation est disproportionnée au vu de la situation et du
prix auquel la maison a été évaluée et qu’elle est partant à rejeter. La
demande d’A en production de pièces relatives à la masse successorale
aurait encore à juste titre été rejetée par les juges de première instance. Il
n’appartiendrait en effet pas aux parties intimées de combler les lacunes de
l’appelante, qui, de plus, n’indiquerait pas avec précision les pièces dont elle
demande la production, ni à quelle fin ces pièces devraient être versées. B
et D déclarent que feu E a de son vivant pu disposer à sa guise de ses fonds
propres. Elles contestent que la réserve légale au profit d’A n’ait pas été
respectée.

Par conclusions en réplique, A demande acte « qu’elle contacte le notaire
allemand en charge de la succession dans les prochains jours ». Quant au
montant de 26.500 euros retenu par les juges de première instance à titre de
donations, l’appelante soutient qu’il est avéré que le montant intégral de
53.000 euros a bénéficié à D à titre de don manuel et qu’il n’est pas établi
que la moitié du montant de 53.000 euros est à qualifier de don manuel opéré
à l’initiative de B. Les dons manuels ayant été effectués moyennant des
fonds propres de E, l’intégralité du montant dont D a bénéficié serait sujet à
rapport et réduction. A l’appui de ses affirmations quant au caractère propre
des fonds en cause, l’appelante soutient que B n’a pas eu de revenus tout
au long de la vie commune. De plus, le compte en banque personnel du de
cujus aurait pendant la durée du mariage été crédité de fonds susceptibles
de constituer des propres, notamment les fonds en rapport avec une
assurance-vie et des fonds touchés par E dans le cadre de la succession de
sa tante et de son père, G, décédé ab intestat le 5 avril 2007 et dont le tiers
de la succession aurait été échu à E. A cet égard, l’appelante se réfère à
deux virements du notaire Léonie Grethen en date des 27 décembre 2007
et 6 mars 2008 portant sur des montants de 159.192,47 euros et de 2.693
euros. Elle soutient qu’il s’agit de fonds propres du de cujus, qu’elle est en
droit de demander la part lui revenant en présence de l’immeuble situé en
Allemagne faisant partie de la succession et elle déclare se réserver « le
droit de faire valoir ses moyens et demandes afférentes dans le cadre de la
liquidation à prévoir en Allemagne pour ce volet ». Elle demande, en outre,
qu’eu égard au refus des parties intimées de la renseigner sur les fonds
ayant constitué l’héritage du de cujus, il y a lieu d’ordonner aux intimées et
aux organismes concernés la communication des documents utiles dans le
cadre du présent partage. L’appelante fait encore valoir que des titres
propres à E, d’une valeur de 134.000 euros, ont été vendus le 9 février 2010
et que peu de temps après avoir été crédité du montant en cause, le compte
personnel de E aurait à nouveau été débité du même montant. En présence

                                  3
d’un commencement de preuve par écrit sinon de l’impossibilité pour
l’appelante de se procurer l’ensemble des preuves retenues par les intimées,
ses demandes tendant à obtenir de leur part sinon de la banque et d’autres
organismes impliqués communication de documents susceptibles de
retracer le devenir de l’héritage seraient fondées. L’appelante soutient
encore que le prix de 30.000 euros du véhicule Toyota acquis le 14 août
2009 par les époux E-B a été réglé moyennant des fonds propres de E, de
sorte que la valeur du véhicule, qui serait actuellement utilisée par D, serait
à inclure dans les opérations de partage. Elle soutient, en outre, qu’il résulte
des extraits bancaires produits que les intimées ont effectué divers transferts
et opérations bancaires sur un compte bancaire du de cujus après son décès
et que ces montants sont à prendre en considération dans le cadre de la
demande en partage.

B et D soulèvent principalement, l’irrecevabilité de la demande de l’appelante
relative à la succession de G, soutenant qu’il s’agit d’une demande nouvelle.
Subsidiairement, elles en contestent le bien-fondé, soutenant que les fonds
y recueillis se sont mélangés aux autres avoirs bancaires respectivement du
de cujus et/ou du couple E-B et ne sont plus retraçables et individualisables.
Il y aurait lieu d’admettre que ces sommes ont été utilisées du vivant de E.
La demande d’A en production de pièces y relatives serait à rejeter. Quant
aux fonds provenant de la succession ... le même raisonnement
s’appliquerait. Quant à l’immeuble sis en Allemagne, les intimées demandent
acte que l’appelante ne conteste plus l’incompétence ratione loci des
juridictions luxembourgeoises pour statuer sur la demande y relative.

Quant aux donations invoquées par l’appelante, elles soutiennent que celle-
ci ne rapporte pas la preuve du caractère propre au de cujus du montant de
53.000 euros, en sorte que ces fonds seraient présumés et réputés être des
fonds communs. Il en serait de même concernant les autres actifs propres
que l’appelante invoque dans le chef de E, notamment la somme de
17.796,43 euros résultant d’une assurance-vie. Quant à des fonds propres
provenant de la vente d’un appartement prétendument réinvestis par E lors
de l’acquisition par le couple E-B de l’immeuble sis en Allemagne, A resterait
en défaut de rapporter un élément probant à l’appui de ses affirmations,
n’indiquant ni quel appartement aurait été vendu, ni à quelle date et à quel
prix. De plus, l’acte notarié relatif à l’acquisition par le couple E-B de
l’immeuble sis en Allemagne, ne ferait pas mention d’un remploi. Quant au
véhicule Toyota, la présomption de communauté jouerait également, à
défaut par l’appelante de rapporter la preuve que ce véhicule aurait constitué
un propre à E. Quant aux retraits bancaires opérés après le décès de E, B
et D ne contestent pas que ces sommes soient à prendre en considération
lors du partage. Quant aux fonds provenant de la vente de titres, l’appelante
resterait encore en défaut de rapporter la preuve du caractère propre de ces
fonds, en sorte que ces fonds sont présumés communs.

Quant à sa demande en production de pièces, l’appelante demande aux
termes de conclusions notifiées le 7 octobre 2020, notamment, à
voir « ordonner la production des extraits, relevés etc. pour l’ensemble des
comptes actuellement connus et figurant aux débats ainsi que tout autre
compte ouvert au nom des deux sinon d’un seul des époux et ceci toujours
aussi bien pour les comptes ouverts en Allemagne en l’espèce par exemple
auprès de la Raiffeisen Bank Westeifel, que ceux ouverts par les personnes
précitées ensemble ou seul au Grand-Duché», et à voir « ordonner aux
parties adverses sinon à la Raiffeisen en Allemagne de compléter les extraits

                                  4
en y rajoutant la période de trois mois ayant précédé et suivi la vente du 31
mars 2013. L’appelante ajoute qu’il y a lieu « de procéder de la même façon
en ce qui concerne les trois mois ayant suivi le décès du de cujus ». Elle
demande encore à voir enjoindre aux intimées de fournir des précisions
supplémentaires quant à la mission conférée unilatéralement à l’expert
chargé de l’évaluation de la maison en Allemagne. Elle fait valoir que ses
demandes sont justifiées eu égard au principe de l’égalité des armes. Elle
reproche aux intimées d’avoir volontairement soustrait des débats une
majeure partie du document dit « Umsatzübersicht » et d’omettre de fournir
les informations financières concernant la succession de E.

Suivant l’état de ses dernières conclusions, l’appelante demande finalement
à voir « ordonner la production par les parties adverses et notamment la
partie B des extraits, relevés etc. couvrant la période du 1er janvier 2013
jusqu’à ce jour, sinon jusqu’à la clôture éventuelle des comptes pour
l’ensemble des comptes actuellement connus et figurant aux débats ainsi
que tout autre compte ouvert au nom des deux sinon d’un seul des époux E-
B et ceci toujours aussi bien pour les comptes ouverts en Allemagne que
ceux ouverts par les personnes précitées ensemble ou seul au Grand-
Duché ; ordonner notamment le versement aux débats par les parties
intimées des relevés bancaires, extraits complets, sinon toutes autres
informations jugées utiles à partir du 1er janvier 2013 jusqu’à la clôture
éventuelle des comptes en question et notamment des comptes bancaires
figurant actuellement aux débats :

BCEE avec siège à L-2954 Luxembourg, Place de Metz,
LU08 0019 3303 7437 3000 cpte courant E,
LU64 0011 1263 5236 7700,
LU09 0019 2512 8724 6000 cpte épargne E-B,
Raiffeisenbank Westeifel eG, établie à, Gen Reg:Nr30265.
Cpte courant:Racine:742979 (cpte courant E) »

Les intimées sub 1) et 2) demandent, principalement, à voir déclarer
nouvelles les demandes reprises au dispositif des conclusions notifiées par
la partie adverse le 7 octobre 2020 et à les déclarer irrecevables.

Subsidiairement, elles concluent à leur caractère non fondé. Elles
soutiennent qu’elles n’ont pas plus de pouvoirs ou de droits quant à la
demande de production de pièces auprès des banques que la partie
appelante et qu’il ne leur incombe pas de combler les carences de celle-ci.
S’y ajouterait que les demandes de l’appelante seraient incompréhensibles.
Pour autant que de besoin, les parties intimées déclarent donner leur accord
concernant la demande adverse à ce que les banques BCEE et Raiffeisen
Westeifel se voient « ordonner de verser les extraits avoisinant l’époque de
l’acquisition faite en 2013 » soutenant qu’elles n’ont rien à cacher.

Appréciation de la Cour

 - Demande en partage et en liquidation de la succession de feu E

Les juges de première instance ont à juste titre retenu qu’avant de pouvoir
procéder au partage et à la liquidation de la succession de feu E, il y a lieu
de liquider et de partager la communauté de biens des époux E-B.

                                 5
1. Partage et liquidation de la communauté de biens des époux E-B

E et B ont contracté mariage le 30 avril 1981 et il n’est pas contesté qu’ils
étaient mariés sous le régime de la communauté légale.

Le jugement déféré n’est pas entrepris en ce que les juges de première
instance ont nommé un notaire avec la mission de dresser un inventaire des
biens de la communauté des époux E-B et de procéder au partage et à la
liquidation de cette communauté.

Suivant acte notarié du 29 juillet 2013, les époux E-B ont acquis un immeuble
sis à Dahnen, en Allemagne, au prix de 170.000 euros.

A soutient que cet immeuble a été financé en partie par des fonds propres
de E et de l’assurance-vie ayant remboursé le prêt commun suite au décès
de celui-ci.

Conformément à l’article 1433 du Code civil, la communauté doit
récompense au conjoint propriétaire toutes les fois qu’elle a tiré profit de
biens propres.

La partie qui réclame une récompense doit établir l’existence de deniers
propres et leur utilisation au profit de la communauté.

Pour prospérer dans sa demande tendant à l’attribution d’une récompense
de la part de la communauté, A doit partant établir l’existence de fonds
propres de feu E, ainsi que leur investissement dans l’achat de la maison
sise à Dahnen, en Allemagne.

L’appelante se réfère en instance d’appel aux mêmes pièces qu’en première
instance, à savoir l’historique des mouvements du compte commun des
époux E-B, des extraits du compte courant au nom de E auprès de la BCEE
et le relevé des mouvements titres de E.

Les déclarations de l’appelante quant à l’existence de fonds propres de feu
E en provenance de la vente d’un appartement ne sont appuyées par aucun
élément probant. L’appelante ne fournit par ailleurs aucune précision quant
à la situation de cet appartement ni quant au prix ni quant à la date de la
vente. Concernant l’existence de fonds recueillis par E dans la succession
de son père, il résulte des extraits bancaires produits en cause que le compte
courant LU08 0019 3303 7437 3000 ouvert au nom E a été crédité en date
du 5 avril 2007 d’un montant de 17.796,43 euros de la part de Fortis Lux Vie
S.A. et en date du 28 décembre 2007 d’un montant de 159.192,47 euros de
la part du notaire Léonie Grethen. Le relevé relatif à la période du 1er janvier
2007 au 27 juillet 2015 des mouvements titres du compte-titres LU74 0017
0258 2290 0000 ouvert au nom de E renseigne l’achat en date du 9 janvier
2008 de titres H pour un montant de 134.000 euros et la vente de ces titres
en date du 9 février 2010 pour ce même montant. En date du 9 février 2010
le compte courant LU08 0019 3303 7437 3000 de E a été alimenté de
30.643,12 euros et de 75.235,72 euros provenant de la vente des titres H.
En date du 22 février 2010, E a effectué deux virements d’un montant de
30.643,12 euros et de 75.235,72 euros au bénéfice du compte joint E-B, tel
que le démontre l’historique des mouvements pour la période du 5 avril 2007
au 27 juillet 2015 du compte joint LU09 0019 2512 8724 6000 des époux E-
B auprès de la BCEE. Ce même historique des mouvements montre qu’en

                                  6
date du 19 septembre 2013 un virement à hauteur de 74.741,44 euros a été
effectué avec comme libellé « VIREMENT EN FAVEUR DE AVANCES
DIV./PRETS LOG. ».

Tel que l’ont relevé à juste titre les juges de première instance la présomption
de communauté joue pour les fonds se trouvant sur tous les comptes ouverts
pendant la vie commune au nom d’un ou des deux époux. Le fait même de
l’existence d’un compte bancaire ouvert sous le seul nom d’un des époux ne
constitue pas une preuve du caractère propre de ce compte à cet époux dans
la mesure où le caractère propre ou commun des fonds se trouvant sur un
compte bancaire ne se détermine pas en fonction du titulaire du compte,
mais de l’origine des fonds en question. De plus, même à admettre que
l’existence de deniers propres ait été démontrée dans les conditions prévues
à l’article 1402 du Code civil, le principe du droit à récompense à l’encontre
de la communauté n’est pas pour autant établi. Encore faut-il prouver que ce
sont ces deniers ainsi individualisés qui ont permis de réaliser l’opération du
chef de laquelle une récompense est invoquée à l’encontre de la
communauté. Si, en effet, cette preuve n’était pas rapportée, la présomption
de communauté de l’article 1402, alinéa 1er, du Code civil conduirait
nécessairement à admettre que les deniers utilisés avaient le caractère
commun, nonobstant l’existence effective, par ailleurs de deniers propres.
(Cour d’appel, 9 février 2000, Pas.31, p.295).

En l’occurrence, outre le fait qu’A ne chiffre pas le montant des prétendus
fonds propres investis par feu E lors de l’acquisition de l’immeuble à Dahnen,
il est acquis en cause que l’acte notarié de vente du 29 juillet 2013 ne
contient pas de déclaration de remploi et que le couple E-B a conclu en date
du 26 juin 2013 un prêt hypothécaire d’un montant de 113.600 euros en vue
de l’acquisition de l’immeuble en cause. Les déclarations des parties
intimées que le surplus du prix de l’acquisition a été financé moyennant des
fonds communs à hauteur de 74.741,44 euros ne sont pas contredites par
les éléments de la cause.

Au vu des développements qui précèdent, les juges de première instance
ont retenu à juste titre qu’aucune récompense ne saurait être due.

L’appel n’est dès lors pas fondé en ce point.

2. Partage et liquidation de la succession de E

Le jugement déféré n’est pas entrepris en ce que les juges de première
instance ont ordonné le partage et la liquidation de la succession délaissée
par E et ont dit que le notaire chargé de la liquidation de la communauté des
époux E-B est également chargé de la liquidation de la succession de E.

 - Demande en réduction des libéralités

L’appelante ne critique pas les juges de première instance en ce qu’ils ont
qualifié ses prétentions de demande en réduction de libéralités.

Les juges de première instance ont relevé à juste titre qu’avant de pouvoir
statuer sur une demande en réduction de libéralités consenties par le de
cujus par donation entre vifs, il faut établir la masse de calcul de la réserve
et de la quotité disponible et que pour composer cette masse de calcul on

                                  7
rassemble les biens existants au décès (1), on en déduit le passif (2) et on
réunit fictivement les biens donnés (3).

1) Les biens existants au décès

Les juges de première instance ont retenu que nonobstant tout autre bien
ayant appartenu à feu E et qui figurera sur l’inventaire dressé par le notaire,
il ressort des éléments du dossier et il n’est pas contesté par les parties que
l’indivision successorale ouverte suite au décès de E comprend les biens
immobilier et mobilier suivants :

 - une maison sise à ,
 - le compte bancaire LU08 0019 3303 7437 3000 ouvert à son nom auprès
   de la BCEE présentant un solde créditeur de 1.350,27 euros,
 - deux comptes communs avec son épouse B, l’un auprès de la BCEE et
   l’autre auprès de la RAIFFEISENBANK, présentant un solde créditeur à
   hauteur de 2.868,35 (LU09 0019 2512 8724 6000) euros, respectivement
   de 458,94 euros (742979), et
 - une voiture et une remorque.

Les juges de première instance ont à bon escient relevé que ces biens sont,
en application de l’article 1402 du Code civil, à considérer comme biens
communs, à défaut d’autres précisons à ce sujet, et qu’ils tombent partant
par moitié dans la succession de feu E.

Les points en litige concernant la consistance de la succession du de cujus
restent les mêmes qu’en première instance, sauf qu’A fait encore état de
fonds recueillis par E dans la succession de son père, ....

Pour autant qu’A entend maintenir son appel en ce qu’il a trait à la question
de la compétence des juridictions luxembourgeoises pour connaître du sort
de l’immeuble sis à Dahnen, en Allemagne, dans la mesure où aux termes
de ses conclusions notifiées le 6 janvier 2020, elle a demandé acte « qu’elle
contactera le notaire allemand en charge de la succession dans les
prochains jours », la Cour relève que les juges de première instance, après
avoir correctement retenu que le règlement (UE) n°650/2012 du Parlement
Européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi
applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation
et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la
création d’un certificat successoral européen ne s’applique pas à la
succession de E, décédé le 10 juin 2015, ont retenu que la compétence des
tribunaux luxembourgeois se détermine d’après les règles du droit commun
et qu’en matière de succession immobilière internationale, la loi applicable,
comme la compétence juridictionnelle, suivent en principe la localisation du
bien immobilier. L’immeuble faisant partie de la succession de E étant situé
en Allemagne, ils se sont à juste titre déclarés incompétents pour connaître
de la demande en partage et en liquidation de cet immeuble, de même que
de la demande d’A en évaluation de ce bien immobilier et en nomination à
cet effet d’un expert.

Concernant des fonds recueillis par E dans la succession de sa tante F, A
fait état en instance d’appel des montants de 38.789,03 euros et de 2.886,97
euros. Elle se réfère à deux avis de crédit du numéro de compte LU08 0019
3303 7437 3000 renseignant que ce compte a été crédité des montants en
cause en date des 25 mai 2010 et 26 mai 2011.

                                  8
La Cour rejoint l’appréciation des juges de première instance, en ce qu’ils
ont retenu que dans la mesure où la succession de F était échue de son
vivant à E et qu’il pouvait donc en disposer à sa guise, ne peut être exclu
que ces fonds ont été dépensés dans son intérêt personnel, respectivement
ont été utilisés au fil du temps pour les dépenses de consommation
communes du couple E-B. De même qu’en première instance, les pièces
produites en instance d’appel n’établissent pas le contraire. La demande d’A
en communication de pièces en relation avec les fonds recueillis par le de
cujus dans la succession de F a partant à juste titre été rejetée.

Concernant des fonds recueillis par E dans la succession de son père, ..., A
se réfère à des extraits bancaires renseignant que le compte courant LU08
0019 3303 7437 3000 ouvert au nom de E a été crédité en date du 5 avril
2007 d’un montant de 17.796,43 euros de la part de Fortis Lux Vie S.A. et
en date du 28 décembre 2007 d’un montant de 159.192,47 euros de la part
du notaire Léonie Grethen. Bien que la demande présentée à cet égard par
A soit recevable, en ce qu’en matière de liquidation et de partage, les parties
étant respectivement demanderesses et défenderesses quant à
l'établissement de l'actif et du passif et à la fixation de leurs droits, les
demandes formées pour la première fois en appel et qui se rattachent aux
bases mêmes de la liquidation, ont le caractère d'une défense et ne
constituent dès lors pas une demande nouvelle interdite par l'article 592 du
Nouveau Code de procédure civile (Cass. civ. 5.7.1909, D.P. 1909, p.512;
20.4.1928, D.H. 1928, p.317), le même raisonnement que celui développé
ci-dessus en relation avec des fonds recueillis dans la succession de F
s’applique. E ayant pu disposer de son vivant à sa guise des fonds recueillis
dans la succession de son père, il y a lieu de constater que ces fonds ont pu
être dépensés dans son intérêt personnel, respectivement ont pu être utilisés
pour les dépenses de consommation communes du couple E-B, ceci
d’autant plus que les fonds ont été recueillis déjà en 2007 soit 8 ans avant le
décès de E.

Pour les mêmes considérations, les juges de première instance sont encore
à confirmer, par adoption des motifs par eux développés, en ce que la
demande d’A tendant à voir enjoindre aux parties intimées de fournir des
renseignements concernant le sort des titres possédés par feu E, sinon de
leurs contre-valeurs, a été rejetée.

Quant à la voiture de marque Toyota, l’extrait bancaire produit par A
renseignant qu’en date du 14 août 2009 le montant de 30.000 euros a été
viré du compte bancaire LU08 0019 3303 7437 3000 ouvert au nom de E au
Garage Deltgen ne permet pas de conclure que le véhicule a été financé
moyennant des fonds propres au de cujus en ce que la présomption de
communauté joue pour les fonds se trouvant sur tous les comptes ouverts
pendant la vie commune au nom d’un ou des deux époux. Le caractère
propre ou commun des fonds se trouvant sur un compte bancaire ne se
déterminant pas en fonction du titulaire du compte, mais en fonction de
l’origine des fonds. La présomption de communauté concernant le véhicule
en cause n’est en l’occurrence pas renversée.

Sous le motif qu’il faut reconstituer la masse successorale et qu’elle a un
doute quant à la sincérité des pièces et comptes produits par les parties
intimées, l’appelante requiert à voir ordonner aux parties intimées à lui
remettre, notamment, des extraits, relevés etc. pour l’ensemble des comptes

                                  9
actuellement connus et figurant aux débats ainsi que de tout autre compte
ouvert au nom des deux sinon d’un seul des époux E-B, afin de lui permettre
de vérifier ce qu’il est advenu des fonds propres de E.

Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, E détenait au jour de
son décès un compte bancaire ouvert à son nom auprès de la BCEE, deux
comptes communs avec son épouse B, l’un auprès de la BCEE et l’autre
auprès de la RAIFFEISENBANK et un compte-prêt au nom des époux E-B.

L’historique des mouvements du compte épargne LU09 0019 2512 8724
6000 pour la période du 5 avril 2007 au 27 juillet 2015 et des extraits
périodiques du compte courant LU08 0019 3303 7437 3000 pour la période
du 2 avril 2007 au 1er octobre 2015, de même que le document intitulé
« Umsatzübersicht » relatif à la période du 1er janvier 2015 au 10 juin 2015
concernant le compte n°742979 auprès de la RAIFFEISENBANK Westeifel
figurent aux débats. L’appelante ne produit aucun élément précis et pertinent
de nature à permettre de conclure à l’existence d’autres comptes au nom de
E respectivement au nom du couple E-B. De plus, elle ne verse pas de
preuve que les banques lui auraient refusé un droit de regard sur les comptes
de son père après le décès de celui-ci. Or, la production de pièces par la
partie adverse ne peut être ordonnée que si le demandeur n’est pas en
mesure de se faire délivrer lui-même les pièces nécessaires par
l’établissement bancaire. S’y ajoute que la réclamation d’un ensemble de
pièces indéterminées est contraire à l’esprit de la production forcée de pièces
et en ferait un mécanisme de caractère inquisitorial lorsque les documents
demandés ne sont pas suffisamment spécifiés, ce qui est le cas en l’espèce.
La demande d’A s’analyse en effet en une demande de recherche
indéterminée de preuves, dite « fishing expédition », afin de lui permettre de
reconstituer l’actif successoral. Or, pareille demande de « fishing
expedition » n’est pas légalement admissible en droit luxembourgeois. Il faut
en effet que la production forcée d’une pièce ou d’un renseignement soit
indispensable à la manifestation de la vérité et que le demandeur ne dispose
pas d’autres moyens d’obtenir la pièce ou le renseignement (Cour 5
novembre 2003, rôle n°26588).

Les demandes d’A tendant à la production forcée de pièces sont donc à dire
irrecevables.

2) Le passif existant au décès

De même qu’en première instance, les parties restent en défaut de fournir
des informations quant au passif successoral.

3) La réunion fictive des biens donnés

Les juges de première instance ont constaté que les déclarations d’A quant
à des sommes investies par E dans le financement de la maison des époux
D et J sise à Eisenbach ne sont appuyées par aucun élément probant.
L’appelante n’a pas remédié à cette lacune en instance d’appel. Le jugement
déféré est dès lors à confirmer, en ce que les juges de première instance ont
retenu qu’à défaut d’avoir rapporté la preuve d’une donation, la demande d’A
tendant à faire évaluer la maison en question par un expert n’est pas fondée.
C’est encore à juste titre et par une motivation adoptée par la Cour que les
juges de première instance ont débouté A de sa demande tendant à la
production de pièces renseignant l’origine des fonds ayant servi à acheter la

                                 10
cuisine installée dans la maison en question, la preuve d’une donation à ce
sujet n’ayant pas été rapportée.

L’appelante soutient encore que D a bénéficié de la part de E de dons
manuels à hauteur de 63.850 euros, moyennant cinq virements en date des
7 janvier 2008, 13 février 2009, 6 mai 2009, 4 juin 2010 et 21 septembre
2011, effectués à partir du compte bancaire LU08 0019 3303 7437 3000
ouvert au nom du de cujus auprès de la BCEE.

D consent avoir reçu la somme de 53.000 euros. Les juges de première
instance ont constaté que les contestations de celle-ci relatives aux deux
virements en date des 13 février et 6 mai 2009 à hauteur de respectivement
2.000 euros et 8.850 euros sont appuyées par deux avis de débit en faveur
de Möbelhaus Thiex ainsi que la facture y relative datée du 3 février 2009,
mentionnant comme adresse de livraison, l’adresse de l’appartement habité
par les époux E-B à … et qu’elles ne sont pas énervées par les pièces
produites par A. Ils en ont conclu que la preuve du don manuel n’est pas
rapportée en ce qui concerne le montant de 10.850 euros. L’appelante ne
produisant en instance d’appel pas de nouvelles pièces à cet égard, le
jugement déféré est à confirmer en ce point. L’intention libérale n’étant pas
contestée, les juges de première ont à juste titre retenu que les trois autres
virements au profit de D sont à qualifier chacun comme don manuel. C’est
encore à bon escient qu’ils ont retenu que dans la mesure où les époux E-B
étaient mariés sous le régime matrimonial de la communauté légale des
biens et que ces dons ont été effectués pendant le mariage des époux E-B,
la présomption de communauté joue pour ces fonds, de sorte que, sauf
preuve contraire, chaque époux est réputé avoir donné la moitié des biens.
Eu égard aux extraits bancaires produits en cause, la Cour constate que la
présomption de bien commun est renversée concernant les fonds ayant fait
l’objet d’un don manuel à D en date du 7 janvier 2008. Il résulte en effet des
extraits produits que le compte LU08 0019 3303 7437 3000 ouvert au nom
de E a été crédité en date du 27 décembre 2007 du montant de 159.192,47
euros provenant de la succession de ..., le père de E, et que ces fonds lui
appartenaient dès lors en propre. Eu égard au laps de temps bref entre la
rentrée de ces fonds sur le compte de E, le 28 décembre 2007, et le virement
du montant de 25.000 euros effectué le 7 janvier 2008 au profit de D et
encore à la constatation qu’en date du 27 décembre 2007, le compte LU08
0019 3303 7437 3000 accusait un solde de 1.304,67 euros, l’appelante a
rapporté à suffisance la preuve que le don manuel d’un montant de 25.000
a été effectué moyennant des fonds propres de E. La présomption de bien
commun est encore renversée concernant les fonds ayant fait l’objet d’un
don manuel à D en date du 4 juin 2010, dans la mesure où il résulte des
extraits bancaires que le compte LU08 0019 3303 7437 3000 a été crédité
en date du 25 mai 2010 du montant de 38.789,03 euros provenant de la
succession de F, la tante de E, qu’avant d’être crédité du montant en cause
le compte en question accusait un solde créditeur de 832,54 euros, que le
virement du montant de 25.000 au profit de D a été effectué le 4 juin 2010 et
que le compte n’accusait pas d’autres rentrées de fonds entre ces deux
dates, à part le paiement de la pension de E d’un montant de 3.138,31 euros.

Concernant le don manuel d’un montant de 3.000 euros, A reste en instance
d’appel cependant toujours en défaut de rapporter la preuve que ces fonds
constituaient des fonds propres. Par réformation, il y a dès lors lieu de retenir
que D a reçu des donations entre vifs sujettes à réduction, le cas échéant, à
hauteur d’un montant total de 51.150 euros.

                                  11
A défaut de disposer des éléments d’appréciation nécessaires pour
reconstituer la masse de calcul de la quotité disponible et de la réserve de la
succession délaissée par E, les juges de première instance ont retenu à juste
titre qu’il appartiendra au notaire chargé de la liquidation de la communauté
des époux E-B et de la liquidation de la succession délaissée par E de
déterminer la consistance de la masse successorale à partager tout en
tenant compte des donations effectuées par E en faveur de D, dont le
montant est fixé, par réformation, à 51.150 euros.

Les parties intimées sub 1) et 2) reconnaissant avoir prélevé des fonds sur
les comptes de E après le décès de celui-ci, sans autrement en préciser le
montant, il y aura lieu de tenir compte de ces montants dans le cadre des
prédites liquidations.

 - Les accessoires

L’appelante conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure chiffrée dans
l’acte d’appel à 1.500 euros pour chacune des deux instances, montant
qu’elle a augmenté dans ses conclusions subséquentes à 2.000 euros pour
la première instance et à 3.000 euros pour l’instance d’appel.

Les parties intimées B et D sollicitent l’allocation d’une indemnité de
procédure de 3.000 euros pour les deux instances.

C’est à juste titre que les juges de première instance ont débouté les deux
parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure, à
défaut d’avoir justifié du caractère d’iniquité requis par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

Pour les mêmes considérations, tant l’appelante que les parties intimées B
et D sont à débouter de leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

Les frais et dépens de la première instance ont à juste titre été mis à charge
d’A.

Eu égard au sort du litige en instance d’appel, les frais et dépens de cette
instance sont à partager entre les parties.

                       PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

dit l’appel partiellement fondé,

dit que la liquidation de la succession doit se faire en tenant compte des
donations à hauteur de 51.150 euros effectuées par E en faveur de D,

                                   12
dit qu’il y a lieu de tenir compte des sommes d’argent que B et D
reconnaissent avoir prélevées sur le compte commun des époux E-B après
le décès de E,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à A et
pour moitié à B, D et D.

                                13
"


text:
Arrêt N°133/21 - I — DIV (aff.fam.)

                                    Arrêt civil

        Audience publique du deux juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00236 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d'appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                     E n t r e:

A, né le, demeurant à,

appelant aux termes d'une requête déposée au greffe de la Cour d'appel le
19 février 2021,

représenté par la société à responsabilité limitée JURISLUX, établie et ayant
son siège social à L-2320 Luxembourg, 94A, boulevard de la Pétrusse,
immatriculée au Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B249621, inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats
du barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente instance
par Maître Xavier LEUCK, avocat, en remplacement de Maître Pascal
PEUVREL, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      et:

B, née le, demeurant à,

intimée aux fins de la prédite requête d'appel,

représentée par Maître Rachel JAZBINSEK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ------------------------------

                    LA COUR D'APPEL:

Statuant sur une requête de B dirigée contre A, déposée le 12 août 2019 au
greffe du juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg et tendant à voir prononcer le divorce entre les parties, le juge
aux affaires familiales a, par jugement du 25 septembre 2020, notamment,

  - dit la demande en divorce de B sur base de l’article 232 du Code civil
    recevable et fondée,
   - prononcé le divorce entre B et A,
   - dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté
     légale de biens existant entre parties et à la liquidation de leurs reprises
     éventuelles,
   - commis un notaire à ces fins,
   - donné acte à B qu’elle renonce à la demande en report des effets du
     jugement de divorce,
   - donné acte à A qu’il demande une indemnité d’occupation dans le
     cadre de la liquidation à compter de son départ du domicile commun,
   - donné acte aux parties qu’elles entendent vendre la maison commune
     sise à ...,
   - donné acte à B qu’elle entend racheter la part de A dans cette vente,
   - donné acte à B qu’elle renonce à la demande en attribution du
     logement familial dans le cadre de la procédure de divorce,
   - donné acte à B qu’elle renonce à la demande en obtention d’une
     pension alimentaire à titre personnel,
   - sursis à statuer sur les autres demandes des parties,
   - fixé la continuation des débats à une audience ultérieure et
   - dit que par application de l’article 1007-39 du Nouveau Code de
     procédure civile, le jugement est à faire signifier par huissier de justice.

Par jugement du 18 décembre 2020, le juge aux affaires familiales a :

   - fixé la pension alimentaire à payer par A à B à titre de contribution à
     l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun majeur C, né le 19
     décembre 1996, à 300 euros par mois à compter du 12 août 2019,
   - condamné A à payer à B le montant mensuel de 300 euros à titre de
     contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant C avec effet au 12
     août 2019, en tenant compte des paiement d’ores et déjà intervenus,
   - dit que ladite contribution est portable et payable le premier jour de
     chaque mois et pour la première fois le 12 août 2019 et qu’elle est à
     adapter de plein droit et sans mise en demeure préalable aux
     variations de l’échelle mobile des salaires,
   - dit la demande de A en obtention d’une pension alimentaire à titre
     personnel non fondée,
   - dit la demande de A en report des effets du jugement de divorce quant
     aux biens des parties irrecevable,
   - réservé le surplus,
   - fixé la continuation des débats à une audience ultérieure,
   - invité B à établir la période de référence par pièces et
   - ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Statuant en continuation des deux susdits jugements, le juge aux affaires
familiales a, par jugement du 27 janvier 2021, fixé les périodes de référence
pour lesquelles B est en droit de demander la détermination de la créance
dont elle dispose à l’égard de A sur base de l’article 252 du Code civil du 1er
janvier 1989 au 31 décembre 1989 et du 1er janvier 1992 au 31 décembre
2000, invité, avant tout progrès en cause sur la demande, A à établir par
pièces ses revenus professionnels pendant les périodes de référence ci-
avant déterminées, fixé la continuation des débats à une audience ultérieure
et réservé le surplus.

Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 19 février 2021, A a
relevé appel des trois jugements précités et il demande à la Cour, par
réformation, de :

                                  2
   - dire que les effets du divorce entre les parties quant à leurs biens
     remontent au 13 avril 2019,
   - condamner B à lui payer une pension alimentaire à titre personnel à
     hauteur de 1.000 euros par mois, payable et portable le premier jour
     de chaque mois et pour la première fois à compter du 12 août 2019,
     jour de l’introduction de la procédure en divorce,
   - dire que la pension alimentaire sera à adapter de plein droit et sans
     mise en demeure préalable à l’échelle mobile des salaires et
   - dire non fondée la demande de B sur base de l’article 252 du Code
     civil.

A l’appui de son appel, A indique que B avait initialement demandé le report
des effets du divorce entre les époux quant à leurs biens au 13 avril 2019,
date des événements ayant mené à son expulsion du domicile conjugal,
mais que, lors de la première audience des parties devant le juge aux affaires
familiales, elle a renoncé à cette demande, suite à quoi il a lui-même
demandé le report des effets au 13 avril 2019. Il reproche au juge de
première instance d’avoir omis de tenir compte de sa demande tout en
donnant acte à B de sa renonciation, de sorte qu’il a dû réitérer sa demande
lors de la deuxième audience devant le juge aux affaires familiales,
consécutive au jugement du 25 septembre 2020 ayant prononcé le divorce
entre les parties, mais que cette demande a été déclarée irrecevable par
jugement du 18 décembre 2020.

Il réitère sa demande de report des effets du divorce en instance d’appel et
il conteste que les parties aient tenté de se réconcilier après son expulsion
en précisant que, s’il est retourné au domicile conjugal après son expulsion,
il ne s’agissait cependant pas d’une période de cohabitation entre les parties,
mais que sa présence était simplement tolérée.

Il expose qu’il perçoit comme seul revenu une pension à hauteur de 2.160,06
euros par mois, qu’il s’acquitte d’un loyer mensuel de 480 euros et qu’après
le paiement de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant C de
300 euros, il ne lui reste que 1.390,06 euros par mois, de sorte qu’il se trouve
dans le besoin. Il fait valoir que la situation financière de B est nettement
meilleure et qu’elle perçoit un salaire mensuel de 3.800 euros, pour conclure
que sa demande en octroi d’une pension alimentaire à titre personnel à
hauteur de 1.000 euros par mois est justifiée.

A conteste ensuite que B remplisse les conditions prévues par l’article 252
du Code civil quant au rachat des droits de pension, à savoir qu’elle ait réduit
ou abandonné son activité professionnelle pendant le mariage. Il explique
que B a commencé à travailler à plein temps en 2001 à 35 ans, mais que sa
carrière professionnelle antérieure ne démontre qu’une activité sporadique
et très limitée, ne permettant pas de conclure à un début d’activité
professionnelle digne de ce nom avant 2001. Il en déduit que B n’a pas
abandonné ni réduit son activité professionnelle au cours du mariage, étant
donné qu’elle n’avait avant le mariage qu’une activité très irrégulière et
limitée.

B soulève l’irrecevabilité de l’appel en ce qu’il est dirigé contre le jugement
du 25 septembre 2020 pour être tardif, l’appel étant recevable en ce qu’il est
dirigé contre les deux autres jugements. Elle fait remarquer que l’acte d’appel

                                  3
ne fait référence à aucune pièce, contrairement aux exigences de l’article
1007-43, alinéa 3, point 8, du Nouveau Code de procédure civile.

Elle explique ensuite qu’il y a eu une tentative de réconciliation entre les
parties après l’expulsion de A du domicile conjugal, mais que celle-ci a
cependant échouée, et elle explique avoir renoncé à sa demande en report
des effets du divorce au vu du fait qu’elle ne correspondait pas à la réalité
au vu de la tentative de réconciliation. Elle conteste que A ait demandé le
report des effets du divorce en première instance au moment où elle a
renoncé à sa demande y relative et elle considère que la demande de report
formulée en instance d’appel est irrecevable sinon qu’elle n’est pas fondée.

L’intimée conteste encore que l’appelant se trouve dans le besoin et lui
reproche de se baser uniquement sur le fait qu’elle gagne plus que lui pour
justifier sa demande. Elle conteste qu’il paie le loyer qu’il invoque en
soutenant qu’il habite dans le quartier de la Gare et non pas en France. Elle
soutient qu’il a toujours travaillé sans être déclaré et elle estime qu’il le fait
toujours. Elle fait valoir qu’un des prêts invoqués par A sera bientôt apuré et
qu’il va en outre percevoir une soulte lors de la liquidation de la communauté
entre parties suite à la vente du domicile conjugal. En ce qui concerne son
propre revenu, elle soutient qu’il a baissé depuis la première instance au vu
du fait qu’elle a changé de classe d’impôt, qu’elle ne perçoit actuellement
que 1.836 euros par mois, qu’elle prend en charge seule les mensualités du
prêt hypothécaire relatif à l’ancien domicile conjugal et que sa fille, qui
poursuit des études à Bruxelles, vit actuellement avec elle en raison de la
pandémie. Elle avance que si elle doit payer une pension alimentaire à A,
son revenu disponible sera inférieur à celui de son ex-époux et elle
demande, à titre subsidiaire, d’en réduire le montant et la durée.

Elle conclut finalement à la confirmation de la décision entreprise en ce qui
concerne l’application de l’article 252 du Code civil, en soutenant qu’elle
travaillait à temps plein au moment du mariage sans cependant être déclarée
et qu’elle a travaillé à temps partiel par la suite jusqu’en 2001. Elle indique
ne pas avoir de documents établissant qu’elle a travaillé sans être déclarée,
mais affirme que A a reconnu en première instance qu’elle a travaillé avant
le mariage sans être déclarée.

En ce qui concerne le moyen d’irrecevabilité soulevé par B, A explique que
le jugement du 25 septembre 2020 lui a été signifié à l’ancien domicile
conjugal en date du 9 octobre 2020, mais qu’il n’était pas présent ce jour-là
et il reproche à B d’avoir retenu son courrier. Il reconnaît qu’il était encore
inscrit à cette adresse à l’époque. Il indique que le contrat de bail qu’il verse
correspond à la réalité et conteste l’affirmation de B selon laquelle il habiterait
dans le quartier de la Gare.

Appréciation de la Cour

   - Recevabilité de l’appel

Aux termes de l’article 1007-42 du Nouveau Code de procédure civile, l’appel
contre les jugements rendus en matière de divorce pour rupture irrémédiable
des relations conjugales des conjoints n’est recevable que pour autant qu’il
a été interjeté dans les quarante jours à compter du jour de la signification
du jugement rendu contradictoirement.

                                   4
En l’espèce, le jugement du 25 septembre 2020, prononçant le divorce entre
les parties, a été signifié à A en date du 9 octobre 2020, de sorte que son
appel par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 19 février 2021
est à déclarer irrecevable pour être tardif.

L’appel contre le jugement du 18 décembre 2020, qui lui a été signifié le 8
février 2020, et celui du 27 janvier 2021, qui ne lui a pas été signifié, a été
introduit dans le délai de la loi.

Dans la mesure où l’article 1007-43 (3) du Nouveau Code de procédure civile
ne prévoit pas de sanction en cas d’omission d’une des formalités y
prescrites, où B ne tire aucune conclusion de l’absence d’indication dans
l’acte d’appel des pièces dont A entend se servir et où elle ne soutient pas
non plus que les pièces produites dans la présente instance ne lui auraient
pas été communiquées conformément aux termes de l’article 279 du
Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de conclure qu’elles lui ont été
valablement communiquées et que l’absence d’indication desdites pièces
dans l’acte d’appel n’affecte pas la recevabilité de l’appel. Il s’ensuit que
l’appel contre les jugements du 18 décembre 2020 et 27 janvier 2021 est
recevable.

   - Le report des effets du divorce

L’article 241 du Code civil, instauré par la loi du 27 juin 2018, prévoit que « la
décision de divorce prend effet dans les rapports entre conjoints, en ce qui
concerne leurs biens, à la date du dépôt de la requête.

Tant que la cause n’a pas été prise en délibéré, les conjoints peuvent, l’un
ou l’autre, saisir le tribunal afin qu’il statue sur le report des effets du
jugement à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer ».

Les termes choisis par le législateur sont à interpréter en ce sens que la
décision de divorce prend automatiquement effet entre les conjoints, pour ce
qui concerne leurs biens à une date facilement vérifiable par le juge, qui est
celle du dépôt de la demande en divorce. Tant que les débats relatifs à cette
demande ne sont pas clos par la prise en délibéré de la demande, le report
des effets du jugement est possible. Le jugement dont il est question ne peut
être que le jugement prononçant le divorce, puisqu’en l’absence d’une
demande de report spécifique, la prise d’effet de ce jugement devient, dans
un souci de sécurité juridique, irrévocable dans ses effets patrimoniaux entre
époux.

En l’espèce, il est constant que le divorce entre les parties a été prononcé
par jugement du 25 septembre 2020 duquel il ne résulte pas que A ait
formulé une demande en report des effets du divorce, mais uniquement que
B a renoncé à sa demande en ce sens.

L’affirmation de A selon laquelle il a formulé une demande reconventionnelle
en report des effets du divorce lors de l’audience devant le juge aux affaires
familiales du 22 septembre 2020 n’est pas établie.

En effet, l'inscription de faux est la seule procédure ouverte contre l'acte
authentique dont on conteste l'exactitude des faits relatés par l'officier public
dans l'exercice de ses fonctions et contre les jugements et arrêts réguliers
en la forme dont est critiquée une mention essentielle à la validité de la

                                   5
décision. La minute du jugement étant un acte authentique, les constatations
y faites font foi jusqu'à inscription de faux et ne peuvent être combattues par
un quelconque autre mode de preuve (Cour d’appel, 18 juin 2003, n° du rôle
26224 ; Cour d’appel, 17 février 2021, n° du rôle CAL-2020-00487).

A restant en défaut d’établir qu’il a formulé une demande en report des effets
du divorce avant la date du prononcé du divorce, c’est à bon droit que le juge
aux affaires familiales a déclaré irrecevable sa demande afférente formée
postérieurement au prononcé du divorce entre les parties et il y a lieu de
déclarer irrecevable la demande en report formulée en instance d’appel.

   - La demande en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel

Au vu de la date à laquelle le divorce a été prononcé entre les parties et de
la demande présentée par A, il y a lieu de se référer, d’une part, aux articles
212 et 214 du Code civil et, d’autre part, aux articles 246 et 247 du même
code.

La pension alimentaire sollicitée par A pour la période allant du 12 août 2019
au 25 septembre 2020, date du jugement de divorce, est à analyser sur base
des textes régissant le régime primaire impératif entre époux durant le
mariage, et il y a lieu de se référer en outre à l’article 208 du Code civil
disposant que les aliments ne sont accordés que dans la proportion du
besoin de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui les doit.

Pour la période postérieure, elle est à analyser au regard des prédits articles
246 et 247, qui permettent au juge d’allouer une pension alimentaire au
conjoint qui en fait la demande. Aux termes de l’article 246 du Code civil, l’un
des conjoints peut se voir imposer l’obligation de verser à l’autre une pension
alimentaire. Ce secours alimentaire est fixé selon les besoins du conjoint à
qui elle est versée et dans les limites des facultés contributives de l’autre
conjoint. L’article 247 du Code civil dispose que le juge aux affaires familiales
prend en compte, dans la détermination des besoins et des facultés
contributives des parties, l’âge et l’état de santé des parties, la durée du
mariage, le temps à consacrer à l’éducation des enfants, la qualification et la
situation professionnelle des parties au regard du marché du travail, leur
disponibilité pour de nouveaux emplois, leurs droits existants et prévisibles
ainsi que leur patrimoine, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation
du régime matrimonial.

Il est généralement admis que chacun des époux doit, dans la mesure du
possible, subvenir par ses propres moyens à ses besoins, chaque conjoint
ayant dès lors l’obligation d’utiliser, d’abord, ses propres ressources, soit en
revenus, soit en capacité de travail, pour subvenir à ses besoins et doit, dans
la mesure de ses capacités intellectuelles ou physiques, et compte tenu de
son âge et des possibilités qu’offre la conjoncture économique, fournir un
effort pour trouver un travail lui permettant de vivre des revenus qu’il procure.
Il s’ensuit qu’un secours alimentaire n’est dû par le conjoint, dans la
proportion de ses facultés, que si les propres moyens et revenus de celui qui
demande une pension alimentaire à titre personnel sont insuffisants pour
couvrir ses besoins, étant précisé qu’il appartient au demandeur d’aliments
d’établir qu’il est dans le besoin, alors qu’une présomption générale veut que
toute personne puisse, au moins par son travail personnel, se procurer des
ressources.

                                   6
Compte tenu de ce qui précède, ce n’est qu’à supposer que l’état de besoin
soit prouvé dans le chef du conjoint qui prétend à l’allocation d’une pension
alimentaire, qu’il convient de s’interroger sur les facultés contributives de
l’autre conjoint.

Il résulte d’un relevé de la Caisse nationale d’assurance pension du mois de
novembre 2020 que A perçoit une pension vieillesse d’un montant mensuel
de 2.160,06 euros. Il paie un loyer de 450 euros par mois depuis le 7
novembre 2020 et il a été condamné au paiement d’une contribution à
l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun C à hauteur de 300 euros par
mois. Les frais d’assurances et les charges, qui constituent des frais de la
vie courante, ne sont pas à prendre en considération afin d’établir le revenu
disponible mensuel de A, tout comme le prêt hypothécaire pour lequel
aucune preuve de paiement n’est versée, A restant en outre en défaut
d’établir qu’il n’est pas d’ores et déjà apuré. Il n’est pas contesté que chacun
des époux pourra escompter un capital par l’effet de la liquidation et du
partage du régime matrimonial, notamment par la vente de leur maison,
évaluée en première instance par A à un montant entre 700.000 et 800.000
euros.

Au vu de ce qui précède, le juge aux affaires familiales est à confirmer pour
avoir retenu que l’appelant est en mesure de subvenir à ses propres besoins
et qu’il ne se trouve pas dans le besoin.

L’appel de A n’est partant pas fondé.

   - La demande sur base de l’article 252 du Code civil

Aux termes de l’article 252, (1) du Code civil, introduit par la loi du 27 juin
2018, « en cas d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle par
un conjoint au cours du mariage pendant une période qui prend fin au plus
tard à la date de la requête de divorce, celui-ci peut demander, avant le
jugement de divorce et à condition qu’au moment de la demande il n’ait pas
dépassé l’âge de soixante-cinq ans, au tribunal de procéder ou de faire
procéder au calcul d’un montant de référence, basé sur la différence entre
les revenus respectifs des conjoints pendant la période d’abandon ou de
réduction de l’activité professionnelle et destiné à effectuer un achat
rétroactif auprès du régime général d’assurance pension, conformément à
l’article 174 du Code de la sécurité sociale.

Les deux conjoints ont l'obligation de fournir au tribunal les informations et
pièces relatives aux revenus à la base du calcul du montant de référence
visé à l’alinéa qui précède ainsi que les informations et pièces relatives à la
période d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle. Le tribunal
fixe les revenus et la période à considérer pour le calcul ».

Le deuxième paragraphe dudit article poursuit qu’ « aux fins de l’achat
rétroactif auprès du régime général d’assurance pension, le conjoint qui a
abandonné ou réduit son activité dispose d’une créance envers l’autre
conjoint à hauteur de cinquante pourcent du montant de référence visé au
paragraphe 1er, considéré dans les limites de l’actif constitué des biens
communs ou indivis disponible après règlement du passif ».

                                  7
Aucun élément ne permettant de conclure que les périodes d’affiliation, telles
qu’elles résultent du relevé de la Caisse nationale d’assurance pension sont
erronées, il y a lieu de s’y référer.

Les parties se sont mariées le 21 mai 1987.

Si le relevé de la Caisse nationale d’assurance pension renseigne une
période d’affiliation de 64 jours en 1986, il n’en résulte aucune affiliation en
1987, de sorte qu’il y a lieu d’en conclure que B n’a pas travaillé au moment
du mariage. Elle a ensuite été affiliée pendant deux mois en 1988, un mois
en 1989, neuf mois en 1990 et dix mois en 1999. Aucune affiliation n’est
renseignée pour les années 1992 à 1999, B ayant à nouveau été affiliée
pendant trois mois en 2000, puis à plein temps à partir de 2001.

Le juge aux affaires familiales est dès lors à confirmer pour avoir retenu que
B remplit les conditions légales pour avoir en partie abandonné son activité
au cours du mariage, de sorte qu’elle est en droit de demander à ce qu’il soit
procédé au calcul du montant de référence destiné à effectuer un achat
rétroactif auprès du régime général d’assurance pension et qu’il a fixé la
première période de référence à prendre en considération du 1er janvier 1989
au 31 décembre 1989. Au vu du fait qu’il résulte du relevé de la Caisse que
B a travaillé pendant trois mois en 2000, il y a lieu de fixer, à défaut d’autres
éléments et en l’absence de contestations précises, la seconde période de
référence du 1er janvier 1992 au 30 septembre 2000. Le jugement est à
réformer en ce sens.

                       PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

dit l’appel de A irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre le jugement du
25 septembre 2020,

reçoit l’appel de A en la forme pour le surplus,

le dit partiellement fondé,

réformant,

fixe les périodes de référence pour lesquelles B est en droit de demander la
détermination de la créance dont elle dispose à l’égard de A sur base de
l’article 252 du Code civil du 1er janvier 1989 au 31 décembre 1989 et du 1er
janvier 1992 au 30 septembre 2000,

dit irrecevable la demande de A formulée en appel tendant au report des
effets du divorce entre les parties quant à leurs biens,

confirme les jugements déférés pour le surplus dans la mesure où ils ont été
entrepris,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   8
Ainsi fait, jugé et prononcé à l'audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 9
"


text:
Jugement civil 2021TALCH01 / 00134

Audience publique du mercredi deux juin deux mille vingt-et-un.

Numéro TAL-2017-00077 du rôle

Composition :

Séverine LETTNER, premier juge-président,
Patricia HEMMEN, juge,
Maïté BASSANI, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre

A.), demeurant à L-(…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Catherine NILLES de Luxembourg du 27 octobre 2017,

comparaissant par Maître Marcel MARIGO, avocat, demeurant à Luxembourg,

et :

B.), demeurant à L-(…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit,

comparaissant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat, demeurant à
Luxembourg.
                              Le Tribunal :

En date du 27 avril 2021 l’instruction a été clôturée.

Vu la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale.

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 19 mai 2021 de la
composition du tribunal.

Aucune des parties n’a sollicité à plaider oralement.

Maître Marcel MARIGO a déposé sa farde de procédure au greffe du tribunal.

Maître Anne-Marie SCHMIT a déposé sa farde de procédure au greffe du
tribunal.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 19 mai 2021 par le président du
siège.

1.    Faits constants et procédure

C.) est décédée testat en date du 27 novembre 2016.

Par testament authentique daté du 8 novembre 2013, feue C.) a institué comme
légataire universel son époux A.).

Par testament authentique daté du 10 octobre 2016, feue C.) a institué comme
légataire universel B.).

Par exploit d’huissier du 27 octobre 2017, A.) a fait donner assignation à B.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins d’entendre dire que le
testament du 10 octobre 2016 est nul pour cause d’insanité d’esprit dans le chef
de feue C.) et que seul le testament du 8 novembre 2013 est valable.

Il sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile ainsi que la condamnation de
la partie défenderesse au paiement des frais et dépens de l’instance, sinon de
retenir un partage largement favorable à son profit. Il demande enfin l’exécution
provisoire du jugement sans caution, nonobstant toutes voies de recours.

                                         2
Par jugement rendu le 9 octobre 2019, le tribunal de céans autrement composé a
reçu la demande en la forme et a, avant tout autre progrès en cause, nommé le
Docteur Martine ZEYEN, médecin spécialiste en neurologie, demeurant à L-1452
Luxembourg, 18, rue Théodore Eberhard, avec la mission :

« de décrire l’évolution de l’altération des facultés mentales et des troubles
cognitifs dont était atteinte feue C.), née le (...) et décédée le 27 novembre 2016,
ayant eu son dernier domicile à (…) :

     - à partir de 2013 et jusqu’au moment de son décès et plus particulièrement
       l’évolution de l’altération des facultés mentales et des troubles cognitifs,
     - de se prononcer plus particulièrement sur la question de savoir si feue C.)
       était atteinte d’un état habituel de démence, sinon pouvait encore disposer
       à l’époque de la rédaction du testament du 10 octobre 2016 de capacités
       mentales suffisantes pour comprendre le sens et la portée de cet acte. »

Par ordonnance rendue le 29 novembre 2019, le juge chargé du contrôle de la
mesure d’instruction a nommé le Docteur Roland HIRSCH en remplacement du
Docteur Martine ZEYEN.

Par bulletin du 28 août 2020, le mandataire de A.) a été invité à examiner la
question de l’applicabilité de l’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 sur la
transcription des droits réels immobiliers.

2.      Moyens et prétentions des parties

A.) demande à voir déclarer le testament du 10 octobre 2016 nul pour insanité
d’esprit au regard des conclusions contenues dans le rapport d’expertise HIRSCH
du 4 avril 2020.

Il demande également acte qu’il n’aurait pas indiqué au Docteur Roland HIRSCH
qu’il n’a pas de casier judiciaire. Pour autant que de besoin, il demande à voir
dire que ses antécédents judiciaires résultant de faits commis après le décès de
son épouse seraient dépourvus de lien avec la présente affaire et de toute
pertinence pour la solution du litige.

Eu égard à la requête adressée le 21 septembre 2020 au conservateur du bureau
des hypothèques Luxembourg II et à la réponse y réservée par ce dernier, ainsi
qu’aux positions émises par le receveur des actes civils d’(...) ainsi que par le
bureau des successions d’(...), A.) demande à voir dire que l’article 17 de la loi
du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers n’est pas
d’application en l’espèce.

                                         3
Pour le surplus il déclare se rapporter à ses conclusions antérieurement prises en
cause.

B.) n’a pas conclu suite à la mesure d’expertise.

3.     Motifs de la décision

     - L’applicabilité de l’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 sur la
       transcription des droits réels immobiliers

L’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels
immobiliers dispose : « Aucune demande tendant à faire prononcer la résolution,
la rescision ou l’annulation d’un acte transcrit, ne sera reçue dans les tribunaux
qu’après avoir été inscrite, à la requête de l’avoué du demandeur, en marge de
l’exemplaire ou de l’expédition déposé au bureau des hypothèques, ainsi que de
l’inscription prévue à l’art. 15 (…) ».

La fin de non-procéder qui résulte du défaut de publication de la demande en
annulation d’un acte transcrit telle que préconisée par l’article 17 de la loi de 1905
est d’ordre public ; elle peut donc être invoquée en tout état de cause et doit même
être suppléée d’office par le tribunal. L’inscription en marge de l’acte transcrit de
toute demande en annulation ou en révocation de cet acte, constitue une mesure
de protection des tiers et elle a pour objet d’avertir les tiers qu’une demande en
justice menace l’existence d’un acte transcrit conformément à la loi, qui présente
toutes les apparences de la régularité. La disposition de l’article 17 précité
s’applique à toute demande qui tend à faire prononcer l’annulation ou la
révocation de droits résultant d’actes soumis à transcription. Ainsi, doit être
mentionnée en marge de l’acte attaqué, outre l’action principale, toute demande
reconventionnelle qui a pour objet l’annulation ou la révocation d’un acte
transcrit.

L’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 dispose encore que : « Tout jugement
rendu sur une semblable demande [tendant à faire prononcer la résolution, la
rescision ou l’annulation d’un acte transcrit] sera également mentionné à la suite
de l’inscription ordonnée par le paragraphe précédent et ce dans le mois de sa
date (…) ».
Suite à la requête adressée le 21 septembre 2020 au conservateur du bureau des
hypothèques Luxembourg II, Madame le Conservateur, Blanche WILMES a pris
position comme suit :

« (…) L’émargement demandé n’est pas prévu par la loi.

                                          4
En effet, l’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 prévoit qu’aucune demande
tendant à faire prononcer la résolution, la rescision ou l’annulation d’un acte
transcrit, ne sera reçu par les tribunaux…

Or, comme il s’agit en l’occurrence d’un testament authentique et par conséquent
d’un acte non susceptible d’une transcription au bureau des hypothèques, cet
acte n’est pas visé par la loi du 25 septembre 1905. »

Au vu de cette réponse, il y a lieu de retenir que la demande telle qu’introduite
par assignation du 27 octobre 2017 n’est pas visée par les formalités de la loi du
25 septembre 1905.

Par conséquent, il n’y a pas lieu d’ordonner la transcription du présent jugement.

   - La demande en annulation du testament authentique du 10 octobre 2016

Le tribunal rappelle qu’A.) poursuit l’annulation du testament du 10 octobre 2016
instituant comme légataire universel B.) pour cause d’insanité d’esprit dans le
chef de feue C.) sur base de l'article 901 du Code civil.

Le prédit article dispose que pour faire une donation entre vifs ou un testament,
il faut être sain d’esprit.

Le tribunal a retenu « qu’en présence d’un acte authentique, aux termes duquel
le notaire dans l’exercice de ses fonctions atteste que la testatrice était saine
d’esprit, la preuve de l’insanité d’esprit de son auteur demeure libre et peut être
rapportée par tous les moyens (Cour d’appel, 15 décembre 2004, n°28263 du
rôle). »

Pour établir l’insanité d’esprit de feue C.) au moment du testament authentique
du 10 octobre 2016, A.) se basait dans un premier temps sur les éléments du
dossier médical de la testatrice.

Les éléments ainsi soumis, dont notamment les avis médicaux des Drs. DR.1.) et
DR.2.) des 4 et 20 avril 2016 ainsi que les nombreux rapports de passage aux
urgences et d’hospitalisation, ont permis au tribunal de retenir « l’existence d’une
dégradation de l’état psychique et d’une dépendance médicamenteuse et à
l’alcool de feue C.) à l’époque de la rédaction du testament du 10 octobre
2016 (…) » rendant « plausible l’existence d’un état habituel de démence, sinon
d’une insanité d’esprit dans le chef de feue C.) au moment de l’acte litigieux. »

Les éléments versés n’ayant néanmoins pas à eux seuls permis au tribunal de
conclure avec certitude que cette altération des facultés mentales était déjà, à

                                         5
l’époque du testament, à tel point grave que feue C.) n’était plus à même de
comprendre dans toute leur étendue la nature et la portée du testament, le tribunal
a ordonné une expertise.

L’insanité d’esprit est un état de fait dont la preuve peut être administrée par tous
les moyens, il peut être fait état outre des attestations et opinions émises par des
experts, également des résultats de mesures d’instruction judiciairement
prescrites, ainsi que de toutes autres formes de preuve, sauf à la juridiction
d’apprécier la valeur de l’élément justificatif qui lui est soumis.

S’il est évident que l’expert HIRSCH n’a pas pu examiner la défunte et donc
constater par lui-même l’existence ou non de troubles mentaux, il n’en reste pas
moins qu’il a analysé de manière détaillée toutes les pièces en sa possession en
sa qualité d’expert judiciaire. Il a en outre souligné, dans son rapport d’expertise
du 4 avril 2020, que « l’évolution médicale est assez bien documentée. »

L’expert HIRSCH a encore pris en compte les renseignements fournis par A.) à
l’occasion d’une entrevue en date du 3 avril 2020, ainsi que ceux fournis par le
mandataire de B.).

La mission confiée à l’expert étant de nature purement médicale, la demande de
A.) relative à l’existence ou non d’un casier judiciaire dans son chef est sans
incidence.

L’évolution de l’altération des facultés mentales et des troubles cognitifs jusqu’au
moment du décès de feue C.) est décrite par l’expert HIRSCH comme suit : «
stade final d’un alcoolisme chronique en 2016, évoluant depuis des années, avec
atteinte organique et psychique. Évolution certaine vers un état démentiel de type
KORSAKOFF, interrompue par une mort subite. »

En ce qui concerne l’état de gravité de cette maladie, l’expert HIRSCH note qu’à
« ce stade avancé, Madame C.) aurait pu être protégé par une tutelle. »
Par rapport à la question de savoir si feue C.) était atteinte d’un état habituel de
démence, sinon pouvait encore disposer à l’époque de la rédaction du testament
du 10 octobre 2016 de capacités mentales suffisantes pour comprendre le sens et
la portée de cet acte, l’expert HIRSCH retient « que les capacités mentales étaient
fortement réduites, que le jugement était atteint de façon durable. Evidemment
les facultés mentales étaient encore perturbés d’avantage et de façon passagère
sous l’influence des produits toxiques (alcool et psychotropes). »

Il conclut qu’en « tout cas on trouve assez d’arguments pour certifier, avec
grande probabilité, que Madame C.) n’était pas en mesure de reconnaître la
portée de ses actes, notamment à la date du 10.10.2016. »

                                         6
A défaut de contestations précises et d’éléments concrets et sérieux permettant
d’énerver lesdites conclusions de l’expert HIRSCH, il y a lieu de les entériner.

En effet, il s’en dégage à suffisance que les facultés mentales de la testatrice
avaient connu depuis plusieurs années une dégradation progressive et constante
et que dans la période antérieure et dans la période immédiatement postérieure à
la rédaction du testament litigieux, l’évolution de l’altération des facultés
mentales était telle que le trouble est à considérer comme habituel, permettant de
présumer son existence au moment même de la rédaction du testament.

Il s’ensuit que l’insanité d’esprit au moment de la rédaction du testament
authentique du 10 octobre 2016 dans le chef de feue C.) est rapportée par
présomptions.

A.) a dès lors établi que les facultés mentales de feue C.) étaient gravement
atteintes, au point qu’elle n’était plus à même de comprendre, dans toute son
étendue, la nature et la portée du testament litigieux, ni de donner audit testament
un consentement libre et éclairé.

Au vu de la jurisprudence constante, il appartient dès lors, par l’effet d’un
renversement de la charge de la preuve, à B.) d’établir que feue C.) se trouvait,
au moment décisif, dans un intervalle lucide (M. Grimaldi, Droit civil,
Libéralités, partage d’ascendant, n° 1045 et 1046, édition 2000).

Cette preuve peut être rapportée par tous moyens.

B.) formule à ce titre une offre de preuve par l’audition de témoins.

Le tribunal rappelle qu’il n’y a pas lieu de tenir compte des développements
relatifs notamment au fonctionnement du couple C.), ainsi qu’aux relations
personnelles entre feue C.) et feue D.), ex-épouse de B.), il y a lieu de retenir que
les faits y relatifs offerts en preuve sont dépourvus de toute pertinence dans le
cadre du présent litige.

En effet, le seul alinéa de l’offre de preuve tendant à établir l’existence d’un
intervalle lucide dans le chef de feue C.) au moment de la confection du testament
authentique du 10 octobre 2016 est libellé comme suit : « Madame C.) était très
lucide au moment de faire son testament et comprenait parfaitement le sens et la
portée de son testament. »

Outre le défaut de précision de cette offre de preuve, qui manque de fournir le
moindre élément précis quant à l’état d’esprit de la testatrice le jour de l’acte

                                         7
litigieux, il a été développé ci-dessus que A.) a rapporté la preuve d’une insanité
d’esprit de feue C.) au moment de l’acte du 10 octobre 2016 sur base des éléments
du dossier médical de cette dernière et du rapport d’expertise HIRSCH du 4 avril
2020 qui a confirmé « avec grande probabilité, que Madame C.) n’était pas en
mesure de reconnaître la portée de ses actes », indépendamment de
l’appréciation contraire personnelle du notaire Maître ME.).

En effet, cette dernière ne peut qu’émettre une appréciation personnelle face à
l’avis d’un spécialiste, établissant l’état habituel de démence de la testatrice au
moment de la rédaction du testament litigieux.

Il résulte par ailleurs du testament authentique du 10 octobre 2016 que E.) et F.)
ont assisté à l’acte authentique en leur qualité de témoins instrumentaires requis
conformément à la loi.

G.) et H.), témoins dont l’audition est demandée par B.) pour avoir assistés à
l’acte de notoriété du 22 mai 2018, n’étaient dès lors pas présents au moment de
la rédaction du testament authentique du 10 octobre 2016, de sorte qu’ils ne
sauraient se prononcer sur l’existence d’un éventuel intervalle lucide de la
testatrice à ce moment précis.

L’offre de preuve formulée par B.) est partant à rejeter.

Le tribunal souligne encore que B.) ne verse pas en cause un certificat médical
ou un avis médical, ni une autre pièce ou élément précis en rapport avec la
rédaction du testament le 10 octobre 2016 et qui seraient de nature à renverser la
présomption de l’état habituel de démence.
B.) reste partant en défaut d’établir qu’au moment de l’établissement du
testament, feue C.) était dans un état de lucidité suffisante.

Dans ces conditions, il convient de déclarer la demande en annulation fondée et
de déclarer nul le testament authentique du 10 octobre 2016 dressé par feue C.)
par devant le notaire Maître ME.) pour cause d’insanité d’esprit sur base de
l’article 901 du Code civil.

4. L’exécution provisoire

Aux termes de l’article 244 du nouveau code de procédure civile, l’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique,
promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y ait
point appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée
avec ou sans caution.

                                         8
L’exécution provisoire étant en l’espèce facultative, son opportunité s’apprécie
selon les circonstances particulières de la cause, en tenant compte des intérêts
respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des
avantages ou inconvénients que peut entraîner une telle mesure pour l’une ou
l’autre des parties (Cour d’appel, 8 octobre 1974, Pas. 23, page 5 ; Cour d’appel,
7 juillet 1994, N° 16604 et 16540 du rôle).

En l’espèce, A.) ne justifie pas qu’il y ait urgence en la demeure ou pour quelle
autre raison l’exécution provisoire du présent jugement s’imposerait, de sorte
qu’il n’y a pas lieu de l’ordonner.

5. Les demandes accessoires

Chacune des parties réclame encore l’allocation d’une indemnité sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
L’indemnité de procédure ne peut être allouée à la partie succombante. Pour le
surplus, l’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève
du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation 2 juillet 2015, Arrêt N°
60/15, JTL 2015, N° 42, page 166).
Faute pour A.) d’avoir rapporté la preuve de l’iniquité requise, il est à débouter
de sa demande.
Eu égard à l’issue du litige, la demande de B.) est à rejeter pour être non fondée.
Aux termes de l’article 238 du nouveau code de procédure civile, toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens.
Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu de condamner B.) aux frais et dépens de
l’instance.

                            Par ces          motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, et en continuation du jugement du 9
octobre 2019,

déclare la demande principale fondée,

partant, annule le testament authentique de feue C.) établi le 10 octobre 2016 par
devant le notaire Maître ME.),

déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,
                                         9
dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

condamne B.) aux frais et dépens de l’instance, y compris les frais d’expertise.

                                        10
"