type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial II No 660/14

Audience publique du vendredi, vingt et un mars deux mille quatorze.

Numéro 153 803 du rôle

Composition :

Nadine WALCH, 1er juge-président;
Nathalie HILGERT, 1er juge;
Carole ERR, juge;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                       Entre:

Le sieur A.), sans état connu, demeurant à L-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Laurent LIMPACH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demandeur,
défendeur sur reconvention, comparant par Maître Laurent LIMPACH, avocat à la Cour
susdit,

                                          et:

   1) la société en nom collectif de droit belge SOC1.) V.O.F., établie et ayant son siège
      social à B-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite à la
      BCE sous le numéro (…),

défenderesse,
demanderesse par reconvention, comparant par Maître Roger MOSZYNSKI, avocat,
demeurant à B-1060 Bruxelles, rue Berckmans, 7,

   2) Le sieur B.), sans état connu, demeurant professionnellement à B-(…),

défendeur, comparant par Maître Edith FLAMAND, avocat, demeurant à B-2018
Antwerpen, Broederminstraat, 38.

                                             1
En présence de Monsieur C.), intégrateur web, demeurant à B-(…);

intervenant volontaire, comparant par Maître Geoffrey PARIS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

____________________________________________________________________

                                       Faits:

Par exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette en date du 12 avril
2013, le demandeur a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le 17 mai
2013 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er
étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande , contenue
dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                           2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 153 803 du rôle pour l’audience publique du 17 mai
2013 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et refixée à
l’audience publique du 13 février 2014, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Laurent LIMPACH donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Roger MOSZYNSKI répliqua et exposa ses moyens.

Maître Edith FLAMAND répliqua et exposa ses moyens.

Maître Geoffrey PARIS exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Faits

A.), photographe, a publié sur son site internet (www.A.).com) une série de photographies
genre « flying hair ».

Certaines de ces photos sont apparues sur le site internet www.B.)-hairdesign.be
présentant les services du coiffeur B.).

Le site internet www.SOC1.).com, et plus particulièrement la sous-rubrique
webdesign.SOC1.).com, dont la société en nom collectif de droit belge SOC1.) V.O.F. (ci-
après « SOC1.) ») est titulaire, contenait un lien vers le site B.)-hairdesign.be.

Procédure et moyens des parties

Par exploit d‘huissier du 12 avril 2013, A.) a assigné SOC1.) et B.) à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale. Il
demande la condamnation des défendeurs solidairement, sinon in solidum, sinon chacun
pour le tout à lui payer la somme de 82.500,- EUR avec les intérêts de retard à partir du 7
février 2013, date de la mise en demeure, sinon à partir de l‘assignation en justice, sinon
à partir du présent jugement et avec augmentation du taux d‘intérêt de trois points à
l‘expiration du 3e mois qui suit la signification du présent jugement ainsi qu‘une indemnité
de 2.000,- EUR sur base de l‘article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Il
demande encore l‘exécution provisoire du présent jugement.

La demande est basée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. A.) fait exposer qu‘il est
l‘auteur d‘une série de photographies artistiques dénommée HAIR, qu‘il a découvert qu‘un
site créé par SOC1.) et exploité par B.) a utilisé, sans son autorisation préalable, quinze
de ses photographies, qu‘il s‘agit d‘une violation de ses droits d‘auteur, que cette
utilisation à des fins commerciales de ses photographies les rend invendables et qu‘il a
dès lors subi un préjudice considérable. A.) fait plaider qu‘une photographie a une valeur
de 5.500 EUR, de sorte que le préjudice se chiffre à 82.500,- EUR.

                                                3
A titre subsidiaire, A.) réduit sa demande au montant de 63.180,- EUR, correspondant à
4.212,- EUR par photographie, en se basant sur un décompte établi conformément à une
méthode de calcul prévue par l’AGD (Allianz deutscher Designer).

Plus subsidiairement, il formule une offre de preuve par expertise en vue de « chiffrer, par
photo, la charge de travail en vue de l’élaboration du concept de photographie et de la
prise de vue pour obtenir la photographie initiale ; chiffrer, par photo, la charge de travail
relative au retouchage et au traitement des photos en vue d’obtenir la photographie
définitive ; chiffrer la valeur commerciale des droits d’utilisation par photo au vu de
l’étendue, de la durée et l’intensité de l’utilisation projetée en tant que fond d’écran d’un
site publicitaire internet et procéder au décompte au vu des 15 photographies utilisées sur
le site www.B.)-hairdesign.be ».

A.) conteste la demande reconventionnelle de SOC1.).

A l‘audience des plaidoiries du 13 février 2014, et de l’accord de toutes les parties en
cause, C.) déclare intervenir volontairement au litige. Il expose qu’en tant que étudiant en
informatique, il avait aidé le père d’un de ses amis, D.), à réaliser le site web de sa société
SOC1.) et que celui-ci l’aurait autorisé à créer un sous-domaine sous le nom
webdesign.SOC1.).com afin qu’il puisse s’en servir comme « portfolio ». En avril 2012, B.)
lui aurait demandé de réaliser un site web lequel aurait été créé sous le nom B.)-
hairdesign.be. Différentes photos auraient été prises sur internet et placées sur ledit site
comme décoration.

SOC1.) demande principalement que la demande soit rejetée et subsidiairement que B.)
et C.) soient condamnés à la garantir de toute condamnation. A titre reconventionnel, elle
demande la condamnation de A.) au paiement de dommages et intérêts d‘un montant de
5.000,- EUR pour procédure abusive et vexatoire.

SOC1.), qui est active dans le domaine maritime, invoque que le demandeur ne rapporte
pas la preuve qu‘il est le titulaire exclusif du droit d‘auteur sur les photographies en cause.
Elle conteste encore avoir effectué une communication au public des photographies. En
effet, elle précise que C.) a créé le site web SOC1.).com et qu‘elle l‘a autorisé à utiliser la
rubrique webdesign.SOC1.) comme plateforme de publicité de son activité comme
webdesigner.

Elle précise que les photographies n’étaient pas visibles à partir de son site internet mais
qu‘elle se bornait à offrir un lien, qui ne serait pas à considérer juridiquement comme une
communication au public, vers le site internet B.)-hairdesign.be.

SOC1.) plaide donc qu‘elle est complètement étrangère au présent litige qui aurait pu être
évité si la mise en demeure lui avait été adressée par courrier recommandé et non par
courriel à une fausse adresse.

Elle se serait par ailleurs conformée à ses obligations en tant qu‘hébergeur, telles qu‘elles
résultent de la directive sur le commerce électronique.

Quant aux dommages et intérêts réclamés, elle invoque l‘absence de toute preuve quant
au dommage subi. Par ailleurs, le demandeur n‘aurait pris aucune mesure de protection

                                              4
dans la mesure où les photos litigieuses seraient facilement trouvables sur plus de cent
sites internet.

B.) demande à être mis hors cause au motif qu‘étant simplement coiffeur, il serait
totalement ignorant en web design et n‘aurait été impliqué ni dans la création du site
litigieux, ni dans la publication des photos litigieuses. Il précise encore qu‘il n‘a aucun lien
ni avec la société SOC1.) ni avec les sites SOC1.) et webdesing.SOC1.) et qu‘il n‘a pas
fait le choix des photos à publier sur le site B.)-hairdesign.

A titre subsidiaire, il invoque l‘absence de preuve par le demandeur de ses affirmations,
selon lesquelles il serait photographe indépendant renommé et que son comportement lui
aurait causé un préjudice considérable. Aucune preuve ne serait par ailleurs fournie quant
à l‘originalité des œuvres.

A titre plus subsidiaire, pour autant qu‘une faute dans son chef serait retenue, B.) invoque
l‘absence de toute preuve du prétendu préjudice subi et conteste la méthode de calcul
basée sur le document « AGD Vergütungstarifvertrag Design ». Les dommages et intérêts
réclamés auraient le caractère d‘amendes interdites.

B.) demande ainsi au tribunal de déclarer la demande irrecevable et de le mettre hors
cause. En ordre subsidiaire, il sollicite que la demande soit déclarée non fondée et en
dernier ordre de subsidiarité, il demande acte qu‘il se réserve le droit d‘appeler en garantie
SOC1.) et l‘intervenant si une quelconque responsabilité lui incombait.

Motifs de la décision

La demande principale

Les parties défenderesses invoquent que A.) ne rapporte pas la preuve qu‘il est bien
l‘auteur des photographies litigieuses.

Conformément à l’article 1er de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et les bases de données, les droits d’auteur protègent les œuvres littéraires
et artistiques originales, quels qu’en soient le genre et la forme ou l’expression, y compris
les photographies, les bases de données et les programmes d’ordinateurs.

La preuve de la qualité d’auteur est libre.

La pièce n°1 versée par le demandeur est insuffisante à démontrer la qualité d‘auteur
dans son chef. En effet, une simple impression d‘un site internet n‘a pas de force
probante et les photos y reprises peuvent provenir de sources diverses.

A.) verse encore en pièce n°11 les fichiers EXIF relatifs à onze photos.

Les données Exif (exchangeable image file format) intégrées par les appareils photos
numériques regroupent une foule d’informations parmi lesquelles la date et l’heure à
laquelle la photo a été prise, les paramètres de prise de vue (vitesse, diaphragme,
sensibilité ISO, mémorisation d’exposition), la localisation de l’image (pour les appareils
équipés de la fonction GPS) et l’identification du type de boitier et d’objectif (y compris le
numéro de série des appareils).

                                               5
Il résulte de ces pièces que les photographies ont été prises par un appareil Canon EOS
et que le photographe est A.).

S‘il est certes acquis que les fichiers EXIF peuvent être manipulés, il n‘en reste pas moins
qu’en l’espèce, une telle manipulation n‘est pas reprochée à A.).

Il résulte par ailleurs de l‘attestation testimoniale de E.) qu‘elle a participé à la séance
photos de A.) réalisée le 9 janvier 2011 générant six photos, à savoir W8X9304,
W8X9306, W8X9319, W8X9507, W8X9527 et W8X9560. Parmi ces photos, seules celles
ayant les références W8X9306 et W8X9527 se retrouvent sur la liste versée en pièce
n°11. Les autres photos énumérées par le témoin ne sont pas identifiables. Il n‘en reste
pas moins que cette attestation testimoniale est un élément supplémentaire qui corrobore
l’affirmation de A.) qu’il est bien le photographe des onze clichés dont il verse les données
EXIF.

Il en découle que A.) établit à suffisance être l‘auteur des onze photographies versées en
pièce n°11.

Le caractère original de ces œuvres est encore contesté. L‘originalité est généralement
définie comme la marque de personnalité de l‘auteur. En matière de photographie, les
juridictions analysent généralement les choix effectués par l’auteur pour en déduire qu'il a
marqué l'œuvre de sa personnalité. Les choix doivent révéler la personnalité du créateur
pour qu'ils puissent justifier la protection par le droit d'auteur.

A cet égard, la Cour de Justice de l’Union européenne a retenu que le droit d’auteur n’est
susceptible de s’appliquer que par rapport à un objet, telle une photographie, qui est
original en ce sens qu’il est une création intellectuelle propre à son auteur. (…) Une
création intellectuelle est propre à son auteur lorsqu’elle reflète la personnalité de celui-ci.
Or, tel est le cas si l’auteur a pu exprimer ses capacités créatives lors de la réalisation de
l’œuvre en effectuant des choix libres et créatifs. S’agissant d’une photographie de
portrait, il y a lieu de relever que l’auteur pourra effectuer ses choix libres et créatifs de
plusieurs manières et à différents moments lors de sa réalisation. Au stade de la phase
préparatoire, l’auteur pourra choisir la mise en scène, la pose de la personne à
photographier ou l’éclairage. Lors de la prise de la photographie de portrait, il pourra
choisir le cadrage, l’angle de prise de vue ou encore l’atmosphère créée. Enfin, lors du
tirage du cliché, l’auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui
existent celle qu’il souhaite adopter, ou encore procéder, le cas échéant, à l’emploi de
logiciels. A travers ces différents choix, l’auteur d’une photographie de portrait est ainsi en
mesure d’imprimer sa touche personnelle à l’œuvre créée (C.J.U.E., 1er décembre 2011,
C-145/10).

En l’espèce, les photos en cause reflètent un travail de réflexion et de mise en scène.
Elles ne sont pas banales. Au contraire, la couverture particulière du visage par les
cheveux ou encore la captation du mouvement des cheveux sont des éléments
permettant de conclure au caractère original des photos.

Il en découle que les onze photos sont à considérer comme œuvres originales au sens de
la loi sur les droits d’auteur.

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La demande dirigée contre SOC1.)

SOC1.) invoque ne pas avoir effectué de communication au public des œuvres protégées.
Aux termes de l’article 4 de la loi de 2001, l’auteur d’une œuvre jouit du droit exclusif
d’autoriser sa communication au public par un procédé quelconque.

Il est constant en cause que sur le site internet SOC1.) et de la sous rubrique
webdesign.SOC1.), seul un lien vers le site internet B.)-hairdesign.be était accessible.

Se pose ainsi la question de savoir si le fait de mettre à disposition un lien vers un autre
site internet doit être considéré comme une communication au public au sens de la
législation sur les droits d’auteur.

Dans ce contexte, la Cour de Justice de l’Union européenne a certes décidé que le fait de
fournir, sur un site internet, des liens cliquables vers des œuvres protégées publiées sans
aucune restriction d’accès sur un autre site, offre aux utilisateurs du premier site un accès
direct auxdites œuvres et constitue une communication à un public.

Cela étant, elle a également jugé que, pour relever de la notion de «communication au
public», encore faut-il qu’une communication visant les mêmes œuvres que la
communication initiale et ayant été effectuée sur Internet à l’instar de la communication
initiale, donc selon le même mode technique, soit adressée à un public nouveau, c’est-à-
dire à un public n’ayant pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur, lorsqu’ils
ont autorisé la communication initiale au public. La mise à disposition des œuvres
concernées au moyen d’un lien cliquable ne conduit pas à communiquer les œuvres en
question à un public nouveau. En effet, le public ciblé par la communication initiale était
l’ensemble des visiteurs potentiels du site concerné, car, sachant que l’accès aux œuvres
sur ce site n’était soumis à aucune mesure restrictive, tous les internautes pouvaient donc
y avoir accès librement. Dans ces conditions, il y a lieu de constater que, lorsque
l’ensemble des utilisateurs d’un autre site auxquels les œuvres en cause ont été
communiquées au moyen d’un lien cliquable pouvaient directement accéder à ces œuvres
sur le site sur lequel celles-ci ont été communiquées initialement, sans intervention du
gérant de cet autre site, les utilisateurs du site géré par ce dernier doivent être considérés
comme des destinataires potentiels de la communication initiale et donc comme faisant
partie du public pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsque ces derniers ont
autorisé la communication initiale. Dès lors, faute de public nouveau, l’autorisation des
titulaires du droit d’auteur ne s’impose pas à une communication au public telle que celle
au principal (C.J.U.E., 13 février 2014, C-466/12).

Il découle de cet arrêt que la mise à disposition du public d’un lien renvoyant au site
internet librement accessible B.)-hairdesign.be, ne saurait être considérée comme
communication au public au sens de la loi de 2001 et n’est pas non plus qualifiable de
faute au sens de l’article 1382 du Code civil. La demande dirigée contre SOC1.) est
partant à déclarer non fondée.

La demande dirigée contre B.)

                                               7
Selon la doctrine, la mise en ligne d’œuvres protégées sans autorisation du titulaire des
droits engage la responsabilité des éditeurs des sites internet, qu'ils soient professionnels
ou amateurs, et éventuellement des intermédiaires techniques (Jurisclasseur,
Communication, Fasc. 1300, Communication au public en ligne, n°50).

Un éditeur de site internet est une personne physique ou morale qui publie, c'est-à-dire
qui met à disposition du public, des pages sur internet (il sélectionne les contenus, les
assemble, les hiérarchise et les met en forme sur un support de communication en ligne).

Il a été jugé que le fait de concevoir l’architecture d’un site en thèmes ou de structurer les
fichiers mis à la disposition du public selon un classement choisi par le seul créateur du
site ne donne pas à ce dernier la qualité d’éditeur tant qu’il ne détermine pas les contenus
des fichiers. Pour être considéré comme éditeur d’un site, il faut opérer une sélection des
contenus mis en ligne et jouer un rôle actif de connaissance ou de contrôle des données
stockées (C. CARON, « La Cour de cassation se prononce sur la qualification des acteurs
du web 2.0 », Communication Commerce Electronique, n°4, avril 2011, comm. 32).

Les éditeurs sont définis comme ceux qui déterminent les contenus qui doivent être mis à
la disposition du public sur le service qu’ils ont créé ou dont ils ont la charge, il est alors
logique de retenir que celui qui n’opère pas de choix des contenus des fichiers mis en
ligne n’est pas un éditeur.

La demande de A.) étant dirigée contre B.) pour avoir communiqué au public des
contenus protégés sans autorisation, la charge de la preuve de la qualité d’éditeur de site
internet dans le chef du défendeur lui revient.

B.) conteste la demande dirigée contre lui au motif qu’il n’était nullement impliqué dans la
création du site concerné et encore moins dans la publication des photos litigieuses. Il dit
avoir été totalement étranger à la confection et à l’exploitation du site internet.

C.), quant à lui, expose qu’en avril 2012, B.) lui a demandé de réaliser un site web lequel
fut créé sous le nom de « B.)-hairdesign.be » et qu’après la mise en demeure du
demandeur adressé à B.), celui-ci a exigé de lui qu’il ferme le site web ce qu’il s’est
empressé de faire aussitôt.

Les pièces versées ne donnent pas un aperçu de l’intégralité du site internet B.)-
hairdesign.be. En effet, seules les photos y diffusés sont versées comme impression de
pages web. Or, il résulte de la pièce n°2 versée par le demandeur que le site contenait les
rubriques suivantes : Home, Hair, Products, About Us et Contact. Aucune information
n’est fournie quant au contenu de ces rubriques. Or, il aurait été utile de connaître les
informations diffusées sous la rubrique « About us ». Le demandeur ne verse par ailleurs
aucune preuve quant au titulaire du nom de domaine www.B.)-hairdesign.be alors qu’il
verse une telle preuve en ce qui concerne le site internet SOC1.).com. De plus, le constat
d’huissier a été dressé à un moment où le site B.)-hairdesign.be n’était plus accessible
(cf. page 7 du constat d’huissier).

Il découle de ce qui précède que le tribunal, face à la contestation de B.) d’avoir eu un
rôle actif et décisionnel dans l’élaboration du site internet litigieux, corroborée en large

                                              8
partie par les affirmations de l’intervenant volontaire, est dans l’impossibilité de déterminer
qui était l’éditeur du site B.)-hairdesign.be et qui a choisi son contenu.

La demande dirigée contre B.) est partant à déclarer non fondée.

La demande reconventionnelle de SOC1.)

SOC1.) demande des dommages et intérêts de 5.000,- EUR pour procédure vexatoire et
abusive. Cette demande est recevable dans la mesure où elle remplit une fonction
principale en tant qu'elle constitue une demande en dommages et intérêts basée
exclusivement sur la demande principale (Cour 23 octobre 1990, Pas. 28, p.70).

Il est de principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci signifie qu’en principe
l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la part de celui qui perd le
procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en justice sans craindre de se
voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses prétentions à un tribunal en
prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande adverse (Jurisclasseur, Procédure
civile, fasc. 125, action en justice, n° 61). L’exercice des voies de droit n’est répréhensible
qu’au cas où le plaideur a commis un abus.

SOC1.) reproche au demandeur d’avoir agi avec grande légèreté dans la mesure où il n’a
pas adressé une mise en demeure par courrier recommandé mais s’est borné à envoyer
un courriel à une ancienne adresse. Selon SOC1.), s’il y avait eu une mise en demeure
valable, elle aurait pu clarifier la situation et ainsi éviter qu’elle soit assignée par A.).

Le demandeur conteste la demande reconventionnelle au motif que la société SOC1.)
aurait fait de la publicité sur son site pour le site internet de B.)-hairdesign et qu’il n’aurait
pas agi de manière fautive.

En l’espèce, il est constant en cause que le mandataire du demandeur a adressé en date
du 7 février 2013 un courriel de mise en demeure à l’adresse D.)@skynet.be. Aucune
réponse n’est intervenue suite à ce courriel. Lors de l’audience des plaidoiries, il n’est pas
précisé comment le demandeur a eu connaissance de cette adresse, apparemment plus
utilisée. Elle ne figure ni dans le constat d’huissier (dressé en tout état de cause
postérieurement à la mise en demeure), ni dans les résultats de la recherche du titulaire
du site SOC1.).com.

S’il n’est pas forcément nécessaire d’adresser une mise en demeure avant de lancer une
assignation judiciaire, toujours est-il que, dans les circonstances particulières de l’espèce,
face à une potentielle ignorance par SOC1.) de toute violation des droits d’autrui, tout
homme normalement prudent et diligent aurait tenté de contacter, si nécessaire par
courrier postal, le prétendu contrefacteur. Or, en l’espèce, un seul courriel a été envoyé à
une adresse dont on ne connaît pas l’origine.

C’est donc de manière intempestive et avec une légèreté blâmable que A.) a lancé une
assignation à l’encontre de SOC1.), de sorte que la demande de cette dernière en
allocation d’une indemnité pour procédure vexatoire et abusive est à déclarer fondée pour
un montant évalué par le tribunal à 1.500,- EUR.

                                                9
Au vu du sort réservé à sa demande, A.) est à débouter de sa demande en allocation
d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, alors qu’il
est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier des dispositions de cet
article.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande principale, la demande reconventionnelle de la société de droit belge
SOC1.) V.O.F. et l’intervention volontaire de C.) ;

dit la demande principale non fondée ;

dit la demande reconventionnelle de la société de droit belge SOC1.) V.O.F. fondée ;

condamne A.) à payer à la société de droit belge SOC1.) V.O.F. le montant de 1.500,-
EUR sur base de l’article 6-1 du Code civil ;

déboute A.) de sa demande en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ;

déclare le jugement commun à C.) ;

laisse les frais et dépens de l’instance à charge de A.).

                                             10
"


text:
Jugement numéro 905/2014
Not. : 5810/14/CD

                        Audience publique du 20 mars 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause entre :

    X.),
    née le (…) à (…),
    demeurant à B-(…),

   comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à la
   Cour, demeurant à Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu;

                    – citante directe et demanderesse au civil –

   et

    1) la société SOC.1.) SARL,
    établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et
    des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par ses gérants
    actuellement en fonctions,

    2) A.),
    né le (…) à (…),
    demeurant à L-(…),

    3) B.),
    né le (…) à (…),
    demeurant à L-(…),

    comparants par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
    Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu;

                                                                                1
                      – cités directs et défendeurs au civil –

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                     FAITS:

Par acte de l'huissier de justice suppléant Véronique REYTER, en remplacement
de Jean-Claude STEFFEN, huissier de justice, du 29 novembre 2013, X.) a fait
donner citation à la société SOC.1.) SARL, A.) et B.) de comparaître en date du
24 février 2014 devant le Tribunal correctionnel de Luxembourg, afin de les voir
condamner, selon les peines à requérir par le Ministère Public, du chef des
infractions mentionnées dans la citation directe.

A cette audience, Maître Aurore MERZ-SPET, avocat à la Cour, en remplacement
de Maître François PRUM, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg
demanda l’autorisation de représenter les cités directs SOC.1.) SARL, A.) et B.).

Le Ministère Public ne s’opposa pas à cette demande.

Le Tribunal autorisa Maître Aurore MERZ-SPET de représenter les cités directs
SOC.1.) SARL, A.) et B.).

Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, donna lecture de la citation directe et exposa ses moyens.

La citante directe X.) fut entendue à titre de simple renseignement.

Maître Aurore MERZ-SPET développa plus amplement les moyens de défense des
cités directs.

La représentante du Ministère Public, Manon WIES, substitut du Procureur d’Etat,
se rapporta à la sagesse du Tribunal.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT qui suit:

                                                                                2
Vu l’exploit de l'huissier de justice suppléant Véronique REYTER, en
remplacement de Jean-Claude STEFFEN, huissier de justice de Esch-sur-Alzette,
du 29 novembre 2013, par lequel X.) a fait citer la société SOC.1.) SARL, A.) et
B.) devant le Tribunal correctionnel pour les voir condamner, aux peines à requérir
par le Ministère Public, du chef de violation de l’article 460 du code pénal, des
articles 10 et 11 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à
l’égard du traitement des données à caractère personnel, du chef de violation des
articles L.261-1 et L.261-2 du code du travail, du chef de violation de l’article 2 de
la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée et enfin du chef de
violation de l’article 4 de la loi du 30 mai 2005 relative aux dispositions
spécifiques de protection de la personne à l’égard du traitement des données à
caractère personnel dans le secteur des communications électroniques.

Au plan civil, la citante directe X.) conclut à voir condamner solidairement les
cités directs, du chef de ses préjudices moraux, à lui payer le montant total de
14.000 euros.

I. Au pénal

1. Les faits

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif peuvent se résumer
comme suit :

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 11 août 2010, X.) a été engagée
par la société SOC.1.) SARL comme responsable de l’audit interne au sein de la
société.

Ce contrat de travail a été résilié par la société SOC.1.) SARL en date du 13
octobre 2011, avec un délai de préavis de deux mois prenant fin le 14 décembre
2011.

X.) a été dispensée de travailler à partir du 13 octobre 2011.

Tout accès à son lieu de travail, et partant à ses emails professionnels, lui a donc
été refusé à partir de cette date.

Suite à ce licenciement, X.) a été informée de ce que ses mails avaient été
consultés par ses employeurs, étant donné que les mails lui envoyés avaient été
retournés à l’expéditeur avec la mention que A.) et/ou B.) les avaient ouverts.

Il s’agissait notamment d’un mail du 1er décembre 2011, sans intitulé, qui a été
envoyé à X.) à l’adresse e-mail « … » par C.) et qui a été ouvert par A.) et B.),

                                                                                3
ensuite d’un courriel daté du 15 décembre 2011, intitulé « Privé –Drink Nouvel
An », envoyé à la même adresse, également ouvert par A.) et B.) et enfin d’un
courriel du 19 décembre 2011, intitulé « Private confidential » provenant de D.) et
ouvert par B.).

2. Quant à la recevabilité de la demande

Les cités directs font conclure à l’irrecevabilité de la demande au motif que X.) ne
rapporterait pas la preuve d’un quelconque préjudice dans son chef.

Le Tribunal tient à relever que pour que la citation directe de la partie civile ait
pour effet de mettre en mouvement l’action publique, il faut qu’elle émane de
quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action civile. La partie civile n’aura qualité
pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-à-dire si elle
établit que le dommage dont elle se plaint est la suite immédiate et directe d’un
fait constituant une infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

Pour que l’action soit recevable, il faut que celui qui l’exerce ait été lésé dans sa
personne, dans sa réputation, dans ses biens (LE POITTEVIN, Code d’instruction
criminelle, article 1, n°366).

Un intérêt moral suffit à rendre recevable la citation directe à condition qu’il soit
personnel et directement causé par l’infraction.

En l’espèce, X.) remplit ces conditions, dès lors que les infractions reprochées aux
cités directs sont susceptibles de lui avoir causé un dommage.

La demande de X.) est partant à déclarer recevable.

3. En droit

Les cités directs la société SOC.1.) SARL, A.) et B.) contestent l’ensemble des
infractions mises à leur charge.

A l’audience publique du Tribunal, le Ministère Public s’est rapporté à prudence
de justice.

S’il est exact que suite à la rupture d’un contrat de travail et le départ d’un salarié
d’une entreprise, les emails professionnels doivent pouvoir être redirigés vers les
responsables de la société afin qu’ils en assurent le suivi, il en va autrement des
emails strictement privés qui, même après un licenciement, et même après avoir
été redirigés vers un responsable de la société, ne doivent pas être ouverts.

                                                                                4
En l’occurrence, le Tribunal constate que le courriel du 1er décembre 2011, est
adressé par une dénommée C.) à X.). Ce courriel ne contient cependant aucun
titre. Il est renseigné dans le mail que l’expéditeur vient de la banque BQUE.1.) et
il résulte des éléments du dossier qu’il s’agit d’une banque avec laquelle la société
SOC.1.) SARL entretient des relations d’affaires. Au moment de l’ouverture de ce
mail, A.) et B.) n’étaient donc pas censés savoir qu’il s’agissait d’un mail privé.
Au contraire tout portait à croire qu’il s’agirait d’un mail professionnel auquel il y
avait lieu de donner une suite.

Le Tribunal en conclut qu’il existe pour le moins un doute quant à l’intention des
cités directs à vouloir intentionnellement violer l’article 460 du code pénal, les
articles 10 et 11 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à
l’égard du traitement des données à caractère personnel, les articles L.261-1 et
L.261-2 du code du travail, l’article 2 de la loi du 11 août 1982 concernant la
protection de la vie privée et enfin l’article 4 de la loi du 30 mai 2005 relative aux
dispositions spécifiques de protection de la personne à l’égard du traitement des
données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques.

Quant au courriel du 15 décembre 2011, intitulé « Privé - Drink Nouvel An », la
citante directe fait plaider qu’il s’agirait là d’un mail strictement privé et que le fait
pour ses employeurs de l’avoir ouvert suite à son licenciement constituerait une
violation des textes de loi indiqués.

Le Tribunal retient qu’en l’occurrence même si le courriel litigieux porte le titre
« Privé », les termes « Drink Nouvel An » y immédiatement adjoints, font croire
qu’il s’agit d’une invitation officielle destinée à plusieurs personnes. Rien du titre
ne laisse donc présager qu’il s’agit d’un mail privé exclusivement destiné à X.).

Il a encore été précisé à l’audience que l’expéditeur du mail, E.), travaille auprès
de la société de transport SOC.2.) qui entretient des relations professionnelles
avec la société SOC.1.) SARL.

En considérant les circonstances de ce courriel, le Tribunal conclut qu’il existe
pour le moins un doute quant à la volonté des employeurs de violer l’article 460
du code pénal, les articles 10 et 11 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection
des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, les
articles L.261-1 et L.261-2 du code du travail, ou encore l’article 2 de la loi du 11
août 1982 concernant la protection de la vie privée et enfin l’article 4 de la loi du
30 mai 2005 relative aux dispositions spécifiques de protection de la personne à
l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le secteur des
communications électroniques, ceci d’autant plus que ce mail semble avoir été
envoyé à une multitide de destinataires et non pas de façon exclusive et
personnelle à X.).

                                                                                5
Enfin, quant au courriel du 19 décembre 2011, il s’agit d’un mail en provenance
de D.) qui travaille auprès de la BQUE.2.) et qui est intitulé « PRIVATE
CONFIDENTIAL ».

A ce sujet, le Tribunal constate qu’il ressort du dossier répressif que cet email a été
expédié depuis la « BQUE.2.) » qui est un institut bancaire avec lequel la société
SOC.1.) SARL entretient des liens professionnels. Tel que cela a été soutenu à
l’audience publique du Tribunal, c’est donc pour assurer le suivi et la continuité du
travail de X.) que l’employeur B.) a procédé à l’ouverture de celui-ci.

Nonobstant l’inscription « PRIVATE CONFIDENTIAL » le Tribunal retient dès
lors qu’il existe un doute, si léger soit-il, qu’en ouvrant ce mail provenant d’un
professionnel en relation d’affaires continues avec la société SOC.1.) SARL, que
le responsable de la société, B.), ait voulu porter atteinte à la vie privée de X.) en
violant l’article 460 du code pénal, les articles 10 et 11 de la loi du 2 août 2002
relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à
caractère personnel, les articles L.261-1 et L.261-2 du code du travail, ou encore
l’article 2 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée et
enfin l’article 4 de la loi du 30 mai 2005 relative aux dispositions spécifiques de
protection de la personne à l’égard du traitement des données à caractère personnel
dans le secteur des communications électroniques.

Au vu de ce qui précède, les infractions libellées à l’encontre des cités directs et
plus précisément à l’encontre de la société SOC.1.) SARL, B.) et A.) laissent
d’être établies.

Il convient partant de les acquitter de l’ensemble des infractions mises à leur
charge.

II. Au civil

Partie civile de X.) à l’encontre des cités directs la société SOC.1.) SARL, A.) et
B.)

Dans l’acte de citation directe, Maître Patrice MBONYUMUTWA s’est constitué
partie civile au nom et pour le compte de sa mandante, à l’encontre des cités
directs la société SOC.1.) SARL, A.) et B.) pour les voir condamner à lui payer le
montant total de 14.000 euros du chef du dommage moral subi suite aux
agissements de A.) et B.).

Cette partie civile est conçue comme suit :

                                                                                6
« Le préjudice moral de X.) peut être détaillé comme suit :

Préjudice moral résultant de la violation du
secret de la correspondance                                                3.500 euros

Préjudice moral résultant de l’atteinte à la vie privée                   3.000 euros

Préjudice moral résultant de la surveillance
illégale sur le lieu de travail                                           7.500 euros

                                                                         --------------

                                                                        14.000 euros »

Il y a lieu de donner acte à X.) de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est incompétent pour en connaître eu égard à la décision à intervenir
au pénal à l’égard des cités directs la société SOC.1.) SARL, A.) et B.) du chef de
violation de l’article 460 du code pénal, des articles 10 et 11 de la loi du 2 août
2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à
caractère personnel, du chef de violation des articles L.261-1 et L.261-2 du code
du travail, du chef de violation de l’article 2 de la loi du 11 août 1982 concernant
la protection de la vie privée et enfin du chef de violation de l’article 4 de la loi du
30 mai 2005 relative aux dispositions spécifiques de protection de la personne à
l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le secteur des
communications électroniques.

Indemnités de procédure

X.) réclame une indemnité de procédure de 3.000 euros sur base de l’article 194
alinéa 3 du code d’instruction criminelle.

Au regard de la décision à intervenir au pénal, sa demande est à déclarer non
fondée.

A titre reconventionnel, les cités directs demandent à voir condamner X.) à payer à
chacun des trois cités directs une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de
10.000 euros pour chacun.

Cette demande est régulière en la forme, partant recevable.

                                                                                7
Le Tribunal correctionnel est compétent pour condamner une partie civile, à la
demande d'un prévenu renvoyé des poursuites, à payer des dommages et intérêts
en réparation du préjudice causé par une procédure abusive et vexatoire.

Cette faculté qui résulte de l’article 191 du code d'instruction criminelle constitue
une dérogation aux principes qui régissent la compétence des juridictions
répressives pour connaître des actions civiles, car le Tribunal se trouve ainsi saisi
d'une réclamation qui ne trouve nullement sa source dans une infraction, mais se
fonde sur une faute purement civile sanctionnée par l'article 1382 du Code civil
(Van Roye, Manuel de la partie civile, n° 567).

La partie civile « qui succombe dans son action peut faire l'objet d'une
condamnation à des dommages et intérêts en faveur du prévenu renvoyé des
poursuites…Ces dommages et intérêts réparent le préjudice résultant pour le
prévenu du caractère téméraire ou vexatoire de cette poursuite » (Van Roye,
Manuel de la partie civile, n° 567).

La faculté pour le Tribunal correctionnel, en acquittant le prévenu, de condamner
reconventionnellement la partie civile à des dommages et intérêts est générale, peu
importe le motif pour lequel le prévenu est renvoyé des fins de la poursuite. Elle
s’applique donc à tout jugement qui met fin au procès et libère définitivement le
prévenu des poursuites dirigées contre lui, soit que le fait imputé au prévenu ne
soit pas prouvé, soit que le fait ne constitue, ni crime, ni délit, ni contravention,
soit qu’il y ait prescription, soit que les poursuivants soient déclarés non
recevables dans leur citation. Il suffit que le Tribunal soit compétent pour statuer
sur l’action publique elle-même.

Il est de principe que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute
pouvant justifier l’allocation de dommages et intérêts que s’il constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grave équipollente au dol.

Les prédites conditions n’étant pas remplies en l’espèce, la demande
reconventionnelle des cités directs la société SOC.1.) SARL, B.) et A.) du chef de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à déclarer non
fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le mandataire des
prévenus et défendeurs au civil entendu en ses explications et moyens de défense,

                                                                                8
le mandataire de la citante directe et demanderesse au civil entendu en ses
conclusions, et la représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

Au pénal

déclare        la citation directe du 29 novembre 2013 recevable;

acquitte         la société SOC.1.) SARL des infractions non établies à sa charge ;

renvoie           la société SOC.1.) SARL des fins de sa poursuite sans peine ni
dépens ;

l a i s s e les frais de la poursuite pénale de la société SOC.1.) SARL à charge de
la citante directe X.) ;

acquitte         A.) des infractions non établies à sa charge ;

renvoie        A.) des fins de sa poursuite sans peine ni dépens ;

l a i s s e les frais de la poursuite pénale de A.) à charge de la citante directe X.) ;

acquitte         B.) des infractions non établies à sa charge ;

renvoie        B.) des fins de sa poursuite sans peine ni dépens ;

l a i s s e les frais de la poursuite pénale de B.) à charge de la citante directe X.) ;

Au civil

Partie civile de X.) à l’encontre de la société SOC.1.) SARL, A.) et B.)

donne          acte      à la demanderesse au civil X.) de sa constitution de partie
civile;

se déclare      i n c o m p é t e n t pour en connaître du chef de violation de
l’article 460 du code pénal, des articles 10 et 11 de la loi du 2 août 2002 relative à
la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel, du chef de violation des articles L.261-1 et L.261-2 du code du travail,
du chef de violation de l’article 2 de la loi du 11 août 1982 concernant la
protection de la vie privée et enfin du chef de violation de l’article 4 de la loi du 30
mai 2005 relative aux dispositions spécifiques de protection de la personne à

                                                                                9
l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le secteur des
communications électroniques;

Indemnités de procédure

dit    non fondée              la demande de X.) en obtention d’une indemnité de
procédure;

d o n n e a c t e à la société SOC.1.) SARL de sa demande en obtention d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire;

d o n n e a c t e à A.) de sa demande en obtention d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire;

d o n n e a c t e à B.) de sa demande en obtention d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire;

déclare   les demandes r e c e v a b l e s en la forme;

les d é c l a r e   non fondées.

Par application des articles 2, 3, 179, 182, 183, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1,
191, 194, 195 et 196 du code d'instruction criminelle qui furent désignés à
l’audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier
juge, et Paul LAMBERT, juge, et prononcé par le vice-président en audience
publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Dominique
PETERS, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier,
qui, à l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                                                                10
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt mars deux mille quatorze.

Numéro 38220 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 22 décembre 2011,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelant par incident,

comparant par Maître Esbelta DE FREITAS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 5 novembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été au service de la société à responsabilité limitée A suivant contrat de travail
ayant pris effet le 31 août 2009 en qualité d’aide-plâtrier. Le 26 novembre 2009 il a
subi une attaque cérébrale et depuis cette date il était en congé de maladie jusqu’au
31 mai 2011.

Le 2 juillet 2010, la Commission mixte a décidé son reclassement interne, décision
qui lui a été notifiée le 19 juillet 2010.

Le 8 juillet 2010, il s’est vu notifier son licenciement avec un préavis de deux mois
au motif qu’ « après 26 semaines consécutives de maladie, la loi autorise la
résiliation du contrat de travail conforméement aux dispositions de l’article 35 de
la loi 24 mai 1989 sur le contrat de travail ».

Par requête du 21 juin 2011, B fit convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail.

Il demanda principalement sur base de l’article L.551-10 du code du travail de
déclarer son licenciement nul et d’ordonner sa réintégration. Subsidiairement en cas
de refus de la défenderesse de le réintégrer, il y aurait lieu de considérer le refus de
la défenderesse de le reclasser en interne comme un licenciement abusif.

La société A souleva la forclusion de la demande au regard des dispositions de
l’article L.551-2 paragraphe (2) et de l’article L.124-11 du code du travail.

Elle formula une demande reconventionnelle en remboursement du montant de
519,69 euros au titre de salaire versé du mois de février 2011 et en paiement du
montant de 1.000 euros sur base de l’article 6-1 du code civil.

Chacune des deux parties réclama une indemnité de procédure.

Par jugement contradictoire du 11 novembre 2011, le tribunal du travail déclara la
demande de B en paiement d’heures supplémentaire (« p.m. ») irrecevable et non
fondée sa demande en annulation du licenciement et en réintégration auprès de la
société A.

                                           2
Il a dit que le licenciement du 8 juillet 2010 avec préavis est abusif au regard de
l’article L.551-10 du code du travail. Il a condamné la société A à payer à B une
indemnité compensatoire de préavis de 5.221,10 euros, des dommages et intérêts de
1.500 euros et une indemnité de congé non pris de 1.569,34 euros.

Il a condamné B à rembourser à A la somme de 519,69 euros au titre du salaire de
février 2011.

Il débouta les deux parties de leurs autres demandes.

Pour statuer ainsi le tribunal du travail a retenu que la demande en nullité n’avait
pas été régulièrement introduite et que les conditions d’application de l’article
L.551-2(2) n’avaient pas été respectées, de sorte que la demande en nullité et en
réintégration n’était pas fondée.

En ce qui concerne sa demande subsidiaire tendant à constater que le licenciement
était abusif, le tribunal a retenu que la requête introductive d’instance était
recevable pour avoir été introduite dans le délai d’une année après la lettre de
contestation du licenciement du 27 août 2010.

Quant à la régularité du licenciement, le tribunal a constaté que le licenciement est
intervenu le 8 juillet 2010, soit avant la notification le 19 juillet 2010 de la décision
de reclassement interne, de sorte qu’il était abusif au regard des dispositions de
l’article L.551-10 du code du travail.

Le tribunal a ensuite statué quant au bien-fondé des prétentions indemnitaires de B.

Par exploit d’huissier du 22 décembre 2011, la société A a interjeté appel du
jugement.

Elle conclut à voir réformer partiellement le jugement du 11 novembre 2001, à dire
que le 21 juin 2011, date de la requête introductive d’instance, B était forclos à agir
en justice, sinon de dire irrecevable la requête introductive d’instance pour défaut
d’intérêt à agir, à dire qu’elle ne contient pas une demande tendant à voir dire
abusif le licenciement sur base de l’article 551-10 du code du travail et à dire ni
justifiées ni fondées les demandes de B au titre de l’indemnité compensatoire de
préavis, de dommages et intérêts et de congés non pris.

Elle demande encore une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première
instance et de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

L’intimé relève appel incident en ce qui concerne sa demande en dommages et
intérêts. Il réclame, par réformation du jugement entrepris, le montant de 31.326,60

                                           3
euros au titre de préjudice matériel subi et la somme de 10.000 euros au titre de
dommage moral.

Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris par adoption de
ses motifs.

Il demande en outre une indemnité de procédure de 2.000 euros.

   -   quant à la recevabilité des appels :

L’appel principal ayant été introduit dans les formes et délai prévus par la loi et non
autrement critiqué par l’intimé est recevable.

La société A soulève l’irrecevabilité de l’appel incident au motif que B a acquiescé
au jugement en adressant le 5 janvier 2012 son décompte à l’appelante sans aucune
réserve et notamment sans réserve d’appel, sans attendre l’expiration du délai
d’appel et sans lui avoir demandé si elle acceptait le jugement.

En vertu de l’article 571 du NCPC, l’intimé peut interjeter incidemment appel en
tout état de cause, quand même il aurait signifié le jugement sans protestation.

L’acquiescement donné au jugement antérieurement à l’appel principal, qu’il soit
déduit de la signification du jugement ou de son exécution, n’est que conditionnel
en ce qu’il est soumis à l’acceptation du jugement par l’autre partie et n’empêche
pas son auteur de faire appel incident en cas d’appel principal. Pour valoir
acquiescement pur et simple rendant l’appel incident irrecevable, l’acquiescement
doit intervenir après la signification de l’acte d’appel et en connaissance de cause
de cette signification (cf. Thierry Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-
Duché de Luxembourg no 980 p.498 et jurisprudence y citée).

Il suit des considérations qui précèdent que le décompte adressé le 5 janvier 2012
par le mandataire de B à A avant la signification de l’acte d’appel ne saurait valoir
acquiescement au jugement.

L’appel incident est dès lors également recevable.

Il y a partant lieu d’examiner le bien-fondé des appels principal et incident.

Il se dégage des conclusions prises en instance d’appel par B que celui-ci ne
critique pas le jugement en ce que celui-ci a déclaré non fondée sa demande
principale en nullité du licenciement et en réintégration dans l’entreprise de sorte
qu’il n’y a pas lieu d’y revenir.

                                           4
Il y a par contre lieu d’examiner la recevabilité et le bien-fondé de la demande
subsidiaire en indemnisation du chef d’un licenciement abusif.

  - quant à l’ultra petita :

La société A fait valoir que dans sa requête du 21 juin 2011, B a demandé à voir
dire nul le licenciement du 8 juillet 2011 sur base de l’article 551-10 du code du
travail et non à voir dire abusif le licenciement sur base de cet article, de sorte que
les premiers juges ont statué ultra petita.

Dans sa requête introductive d’instance, B a fait valoir que malgré la saisine et la
décision rendue par la Commission mixte, la société A a résilié son contrat de
travail moyennant un préavis de deux mois et que ce faisant, la société A a violé les
dispositions de l’article L.551-10 du code du travail prévoyant une protection
spéciale du salarié à partir de la saisine de la Commission mixte. Il a demandé en
ordre principal sa réintégration dans la société en invoquant les dispositions de
l’article L.124-12 (4) du code du travail. En ordre subsidiaire, il a demandé à voir
constater que le refus de reclassement interne équivaut à un licenciement qui doit
être déclaré abusif.

lI en résulte que les deux demandes étaient basées sur l’article L.551-10 du code du
travail et que le tribunal du travail n’a pas statué ultra petita.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

  - quant à la forclusion :

La société A fait valoir qu’au moment de l’introduction de la demande en justice le
21 juin 2011, B était forclos à agir, étant donné que plus de 3 mois s’étaient écoulés
depuis le jour de son licenciement le 8 juillet 2010. En outre, le courrier du 27 août
2010 de l’OGBL ne saurait valoir réclamation valable contre un licenciement
abusif, alors que dans cette lettre ni le caractère abusif du licenciement ne serait
soulevé ni une réparation d’un préjudice ne serait sollicitée.

Aux termes de l’article L.124-11(2) du code du travail, l’action judiciaire en
réparation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction
du travail, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la
notification du licenciement ou de sa motivation. A défaut de motivation, le délai
court à partir de l’expiration du délai visé à l’article L.124-5 (2).
Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation écrite introduite auprès
de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation syndicale. Cette
réclamation fait courir, sous peine de forclusion, un nouveau délai d’une année.

                                          5
Il résulte de la lettre de licenciement du 8 juillet 2010 que celle-ci est motivée dans
les termes suivants : « Après 26 semaines consécutives de maladie, la loi autorise
la résiliation du contrat de travail conformément (…) ».

Il en suit que le délai de forclusion de trois mois a commencé à courir à partir de la
lettre de licenciement du 8 juillet 2010.

Il y a lieu dès lors d’examiner si la lettre de réclamation du 27 août 2010 a
valablement interrompu le délai de forclusion de trois mois.

La lettre de réclamation est de la teneur suivante :

« Madame, Monsieur,
Je suis le conseil de notre membre susmentionné, qui m’a mandatée de défendre ses
intérêts.
Me référant à votre lettre de licenciement du 8 juillet 2010 en vertu de laquelle
vous avez dénoncé son engagement, je me vois dans l’obligation de contester
énergiquement la rupture des relations entre parties, alors que M. B se trouve en
reclassement interne depuis le 2 juillet 2010.
En effet, la commission mixte de reclassement des travailleurs incapables d’exercer
leur dernier poste de travail a décidé dans la séance du 2 juillet 2010, le
reclassement interne de M. B auprès de l’employeur A s.à r.l.
L’original de la décision vous a été adressé en même temps que M. B en date du 19
juillet 2010, et à ma connaissance, aucun recours n’a été effectué de votre part.
A toutes fins utiles je vous informe que l’Administration de l’emploi prévoit qu’en
cas de reclassement interne, l’employeur a l’obligation de prendre en charge son
salarié le jour qui suit la notification de la décision de reclassement interne,
     - l’employeur est tenu, lors du reclassement interne, de respecter la
         procédure prévue par la législation concernant les services de santé
     - l’employeur risque, en cas de non-respect de ces dispositions, les sanctions
         prévues par cette même législation.
En conséquence, le licenciement mentionné dans votre courrier est nul et non
avenu et de ce fait, M. B pourra reprendre ses fonctions au sein de votre société
comme il a été décidé lors de la Commission mixte de reclassement.
(…).

Il résulte de cette lettre de contestation que B par l’intermédiaire de son
organisation syndicale fonde ses contestations sur le non respect de la procédure de
reclassement interne, partant sur la nullité du licenciement et qu’il demande de
pouvoir reprendre ses fonctions au sein de la société « comme il a été décidé lors de
la Commission mixte de reclassement ».

                                           6
Pour valoir réclamation au sens de l’article L. 124-11 (2) du code du travail, la
lettre de réclamation doit énoncer clairement que le licenciement est considéré
comme abusif et susceptible d’engrendrer dans le chef de l’employeur l’obligation
de réparer le préjudice causé par cet acte (cf. Cour 2 février 1995. Nouvelle Usine
de Wecker c/ Novacek, Usine de Wecker s.a rl).

Or, dans le susdit courrier B n’allègue pas le caractère abusif du licenciement, ni
l’existence d’un éventuel préjudice subi et aucune prétention indemnitatire n’est par
ailleurs formulée.

B fait encore valoir que le prédit courrier exprime de façon très claire son
désapprobation à l’encontre du licenciement, dans la mesure où il indique « (…) je
me vois dans l’obligation de contester énergiquement la rupture des relations entre
parties (…) » et qu’il remet en cause la légalité même du licenciement, peu importe
le terme utilisé par l’OGBL quant à la conséquence qu’il faut en tirer. Aussi,
invoquer la nullité d’un licenciement devrait se comprendre comme une
contestation supplémentaire du licenciement et que finalement la seule sanction de
tout licenciement contraire à la loi serait la reconnaissance de son caractère abusif,
ouvrant le droit pour le salarié à indemnisation du préjudice qu’il a subi.

L’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail est
régie par l’article L.124-11 du code du travail.

L’action judiciaire du salarié dans l’entreprise en cas de licenciement nul tend au
maintien du salarié dans l’entreprise lorsque ce dernier en fait la demande. Elle est
régie par l’article L.124-12 (4) du code du travail.

En outre, le code du travail a instauré des procédures judiciaires particulières en
maintien ou en réintégration du salarié licencié en violation de la loi, telle la
demande en réintégration d’un salarié bénéficiant d’une mesure de reclassement
interne sur base article L.551-2 (2) dont la finalité est de résoudre rapidement les
conflits opposant les parties au contrat afin de ne pas léser le salarié licencié
abusivement.

Dans la mesure où ces procédures sont différentes tant par leur cause que par leur
objet, et qu’elles sont régies en partie par des règles particulières, c’est à tort que B
fait valoir que ses contestations fondées exclusivement sur la nullité du
licenciement et sa réintégration se rapportaient également au caractère abusif du
licenciement et à une éventuelle réparation d’un éventuel préjudice non allégué.

Il résulte des considérations qui précèdent que le prédit courrier du 27 août 2010
n’a pas pu valablement interrompre le délai de forclusion de trois mois prévu par
l’article L.124-11 (2) du code du travail, de sorte que la demande de B en ce qu’eIle
tend à voir déclarer le licenciement abusif est à déclarer irrecevable.

                                           7
Il en suit que l’appel principal est fondé et qu’il y a lieu de réformer le jugement
entrepris en ce sens.

Il en découle encore que l’appel incident n’est pas fondé.

Aucune des deux parties ne justifiant en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge les frais irrépétibles en instance d’appel, leurs demandes respectives en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ne sont pas
fondées.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal fondé ;

par réformation :

dit la demande du chef de licenciement abusif irrecevable ;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indmenité
de procédure pour l’instance d’apppel;

condamne B à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Esbelta DE FREITAS qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                            8
"


text:
Jugt n° 907/2014
Notice du Parquet: 33220/12/CD

 Ex.p. 1x
 Ex.p./s. 1x

                       Audience publique du 20 mars 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

1) X.),
née le (…) à (…),
demeurant à L-(…), (…);

2) Y.),
né le (…) à (…),
demeurant à L-(…), (…);

                                  -prévenus-

                                     FAITS:

Par citation du 7 novembre 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience
publique du 10 décembre 2013 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur la prévention suivante:

non-représentation d’enfant.

A l'appel de la cause à cette audience publique, le vice-président constata l'identité
des prévenus et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.
A.) fut entendue, à titre de simple renseignement, en ses déclarations orales.

Les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense,
qui furent plus amplement développés par Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, les deux demeurant
à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Tania NEY, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été refixé, le

                             J U G E M E N T qui suit :

Vu la citation du 7 novembre 2013, régulièrement notifiée à X.) et Y.).

Vu le procès-verbal numéro 54878/2012 du 14 mars 2012, établi par la Police Grand-
Ducale de Luxembourg, circonscription régionale de Luxembourg, unité : CI
Luxembourg – Groupe Gare.

Vu les procès-verbaux numéros DirRég ESCH/SREC/2012/21023-4/HEGI du 28
mars 2012, DirRég ESCH/SREC/2012/21023-7/HEGI du 1er octobre 2012,
DirRég ESCH/SREC/2012/21023-6/HEGI du 5 décembre 2012, DirRég
ESCH/SREC/2012/21023-10/HEGI du 11 janvier 2013, ainsi que le rapport numéro
DirRég ESCH/SREC/2012/21023-5/HEGI du 14 mai 2012, établis par la Police
Grand-Ducale de Luxembourg, circonscription régionale d’Esch-sur-Alzette, Service
de Recherche et d’Enquête Criminelle, Protection de la Jeunesse.

Vu le rapport numéro 2012/29901/748/GC du 26 septembre 2012, établi par la Police
Grand-Ducale de Luxembourg, circonscription régionale d’Esch-sur-Alzette, CPI
Differdange / Service d’intervention.

La citation introductive d’instance est à rectifier en ce sens que les trois premières
infractions ne sont libellées qu’à charge de X.) et que Y.) n’est pas le père biologique
du mineur C.), né le (…).

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, en date des 10 février 2011, 14 mars
2012, entre le 26 et le 28 mars 2012 ainsi que le 13 novembre 2012, dans
l’arrondissement de Luxembourg et notamment à (…),(…), en sa qualité de mère de
A.) soustrait sa fille, sinon aidé sa fille à se soustraire à la décision de placement

                                            2
immédiat au Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig, résultant d’une
mesure de garde provisoire du Procureur d’Etat du 6 janvier 2011 ainsi que d’une
mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse du 24 novembre 2011.

Il lui est encore reproché d’avoir, entre le 26 et le 28 mars 2012, à (…),(…), soustrait
B.), sinon aidé la mineure à se soustraire à la décision de placement immédiat au
Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig, résultant d’une mesure de garde
provisoire du Procureur d’Etat du 21 février 2012.

Il lui est enfin reproché d’avoir, entre le 24 et le 26 septembre 2012, à Differdange,
(…) et (…), soustrait son fils mineur C.), né le (…) et le mineur D.), né le (…), sinon
de les avoir aidé à se soustraire à la décision de placement auprès de l’institution
Kannerheem Izeg, résultant d’une ordonnance du 20 mars 2008 du juge de jeunesse
concernant C.), respectivement résultant d’une ordonnance du 27 juillet 2012 du juge
de jeunesse concernant D.)

Le Ministère Public reproche ensuite à Y.) d’avoir, le 1er février 2011, le 14 mars
2012 et le 18 juillet 2012, à (…),(…), en sa qualité de père de A.) soustrait sa fille
mineure, sinon aidé sa fille à se soustraire à la décision de placement immédiat au
Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig, résultant d’une mesure de garde
provisoire du Procureur d’Etat du 6 janvier 2011 ainsi que d’une mesure de garde
provisoire du juge de la jeunesse du 24 novembre 2011.

Il lui est encore reproché d’avoir, entre le 24 et le 26 septembre 2012, à (…), (…),
soustrait les mineurs C.), né le (…) et D.), né le (…), sinon aidé les mineurs à se
soustraire à la décision de placement auprès de l’institution Kannerheem Izeg,
résultant d’une ordonnance du 20 mars 2008 du juge de jeunesse concernant C.),
respectivement à la décision de placement auprès de l’institution Kannerheem Izeg,
résultant d’une ordonnance du 27 juillet 2012 du juge de jeunesse concernant D.)

Les faits

En ce qui concerne A.) :

Il ressort des éléments du dossier répressif soumis au Tribunal ainsi que des débats à
l’audience que les parents Y.) et X.) se sont faits remarquer par leur incapacité de
s’occuper valablement de leur enfant mineure A.), née le (…).

En 2003, la mineure a été soumise à l’assistance éducative par le Tribunal de la
jeunesse. Cette aide éducative n’a cependant pas pu améliorer la situation de l’enfant
au foyer familial et A.) a intégré le foyer d’accueil DON BOSCO en 2005 (avec

                                           3
mesure de congé du même jour pour faire un essai de réintégration familiale sous
cetraines conditions).

Elle a ensuite rejoint le Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig en 2007,
donc à 12 ans.

En 2008, le Tribunal de la jeunesse a rendu définitif ce placement et a suspendu
temporairement le droit de visite des parents à l’égard de leur fille.

Après un grand nombre de fugues et deux essais à l’Institut SAINT JOSEPH à
Betzdorf, de trois nouveaux placements au Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à
Schrassig, la mineure A.) a enfin été placée en 2012 jusqu’à l’âge de sa majorité au
Centre pénitentiaire de Luxembourg à Schrassig.

En ce qui concerne le mineur C.), né le (…) :

Celui-ci, après avoir également fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative en
2003, a été placé en janvier 2008 au Centre Familial Bethlehem de la Fondation Pro
Familia à Dudelange et le droit de visite de la mère a été temporairement suspendu
par la même décision du Tribunal de la jeunesse.

Le mineur a été transféré ensuite en mars 2008 au Kannerheem Izeg pour une durée
indéterminée.

Après plusieurs fugues et un comportement inquiétant du mineur, ce dernier fut
hospitalisé au Service National de Psychiatrie Juvénile de l’Hôpital du Kirchberg en
2012.

Jusqu’à ce jour, les deux prévenus Y.) et X.) contestent la nécessité de ses placements
judiciaires et déclarent posséder les capacités éducatives indispensables à pouvoir
utilement élever leurs enfants.

En ce qui concerne les infractions à l’article 371-1 du Code pénal reprochés aux
prévenus Y.) et X.) (voir pour le résumé le rapport numéro DirRég
ESCH/SREC/2012/21023-5/HEGI du 14 mai 2012, établi par la Police Grand-Ducale
de Luxembourg, circonscription régionale d’Esch-sur-Alzette, Service de Recherche
et d’Enquête Criminelle, Protection de la Jeunesse):
le 1er février 2011, le CPI de Differdange a été informé que plusieurs mineures en
fugue se cacheraient au domicile de Y.).

Les agents verbalisant ont retrouvé à l’adresse du prévenu Y.) sa fille mineure A.) qui
était en fugue du Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig.

                                           4
En date du 10 février 2011, une éducatrice du CSEE de Schrassig a rencontré A.) et
sa mère X.) dans un café à Differdange. La mineure A.) se trouvait à ce moment en
fugue du CSEE de Schrassig.

Le 14 mars 2012, A.) a été prise en flagrant délit d’un vol à l’étalage au magasin (…)
à la (…). Sur un appel téléphonique de la mineure, ces parents Y.) et X.) sont venus la
récupérer au poste de Police de la Gare.

X.) a déclaré à ce moment auprès de la Police que sa fille A.) ne causerait aucun
problème et qu’elle n’avait jamais encore eu à faire à la justice. Les parents n’ont pas
informé les agents verbalisant du fait que leur fille mineure était en fugue du Centre
Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig.

Après avoir constaté la fugue, les agents verbalisant ont contacté X.) par téléphone et
celle-ci a déclaré que sa fille A.) ne retournerait plus au Centre Socio-Educatif de
l’Etat.

En date du 28 mars 2012, la Police a retrouvé au domicile de X.), sous son lit dans la
chambre à coucher, sa fille mineure A.) ainsi que la mineure B.), née le (…) qui
étaient en fugue du CSEE depuis le 26 mars 2012.

Le 18 juillet 2012, la Police a retrouvé à l’adresse du prévenu Y.), sa fille mineure
A.) qui était en fugue du Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig.

En date du 26 septembre 2012, la Police a retrouvé les deux mineurs en fugue C.), né
le (…) et D.), né le (…) au domicile de Y.). Les mineurs avaient passé les nuits du 26
au 28 mars 2012 au domicile de celui-ci sur conseil de X.) (déclaration du mineur D.)
devant la Police au Foyer Kopplabunz à Mamer en présence d’un éducateur en date
du 4 octobre 2012, procès-verbal DirRég ESCH/SREC/2012/21023-7/HEGI du 1er
octobre 2012).

Comme la Police recherchait activement les deux mineurs, ceux-ci ont rejoint Y.) qui
les a dissimulés dans une sorte d’armoire murale devant lequel il avait placé un
canapé pour les dérober à la vue de la Police.

Lors de l’audience du Tribunal de la Jeunesse en date du 13 novembre 2012, les deux
prévenus se sont présentés devant le Tribunal sans leur fille A.) en présentant un
certificat de maladie pour justifier de l’absence de celle-ci. Le médecin A. G. a établi
ce certificat médical après avoir examiné A.) au domicile de sa mère X.). A.) se
trouvait à ce moment en fugue du CSEE.

Ces éléments de fait sont confirmés à l’audience par le témoin T1.) et également pour
partie par A.).

                                           5
Le témoin T2.) a déclaré à l’audience que les enfants C.) et D.) auraient été cachés
par lui seul sans la connaissance de Y.). Ces affirmations sont cependant contredites
par les déclarations des mineurs C.) et D.) auprès de la Police et ne sont pas
crédibles.

Les prévenus Y.) et X.) donnent des explications plus ou moins farfelues sur les
raisons d’avoir caché les enfants. Tantôt ils ignoraient tout simplement le placement
des mineurs et pensaient de bonne foi qu’ils étaient en congé des mesures judiciares
prises, tantôt ils ignoraient qu’ils se trouvaient sous le lit dans la chambre à coucher
de X.) respectivement dans une armoire au domicile de Y.).

La véritable explication de la non-réprésentation des mineurs en fugue est cependant
fournie par les deux prévenus à l’audience. Y.) et X.) n’ont jamais compris le bien-
fondé, ni accepté les mesures judiciaires prises à l’égard de leurs enfants.

Au vu de l’absence des capacités éducatives requises, les parents n’ont pas su
collaborer avec les services sociaux et les foyers d’accueil pour permettre la
réintégration des enfants au foyer familial.

En droit

L’infraction de non-représentation d’enfant prévue à l’article 371-1 du code pénal
suppose la réunion des éléments constitutifs suivants, à savoir :

-      une décision de justice provisoire ou définitive exécutoire statuant sur la
       garde, le droit de visite et/ou d’hébergement d’un enfant,
-      la victime doit être mineure,
-      la qualité de mère ou de père dans le chef de l’auteur ou de la personne ayant
       une autorité sur le mineur,
-      un fait matériel de non-représentation et
-      une intention coupable.

Il est établi en l’espèce que ces trois premières conditions se trouvent réunies.

Quant à l’acte matériel, cet acte peut consister dans le fait de soustraire l'enfant, de ne
pas le représenter, de l'enlever, de refuser de le rendre, de le cacher ou de l'emmener
à l'étranger. La non-représentation peut aussi consister en une abstention pure et
simple consistant à ne pas présenter l'enfant à celui qui a le droit de le réclamer. La
non-représentation est également constituée, lorsque l'enfant a été réclamé par celui
qui en a la garde et lorsque celui qui doit le remettre s'y oppose, soit par des
agissements positifs tels que dissimulation ou refus catégorique, soit par son inertie.
Celle-ci peut consister dans le fait de ne pas user de toute son influence pour obtenir

                                             6
de l'enfant qu'il obéisse à la décision de justice le concernant. Lorsque c'est le mineur
qui refuse d'être remis à la personne du réclamant, le « gardien » de l'enfant ne
saurait s'abriter derrière cette attitude pour échapper à toute responsabilité pénale, car
il doit user de son influence sur le mineur pour que soit respectée la décision
judiciaire.

La jurisprudence admet que le délit de non-représentation d’un enfant présume un
acte matériel de commission, d'omission voire même de carence de non-
représentation d'enfant. Cet acte peut consister dans le fait de soustraire l'enfant, de
ne pas le représenter, de l'enlever, de refuser de le rendre, de le cacher ou de
l'emmener à l'étranger. La non-représentation peut aussi consister en une abstention
pure et simple consistant à ne pas présenter l'enfant à celui qui a le droit de le
réclamer. La non-représentation est également constituée lorsque l'enfant a été
réclamé par celui qui en a la garde et lorsque celui qui doit le remettre s'y oppose soit
par des agissements positifs tels que dissimulation ou refus catégorique soit par son
inertie. Celle-ci peut consister dans le fait de ne pas user de toute son influence pour
obtenir que l'enfant obéisse à la décision de justice le concernant (Crim. 29.4.76,
J.C.P.76. II. 18505).

Il a encore été décidé que la finalité de l'article 371-1 du code pénal consiste à assurer
le respect par les père et mère des décisions des autorités judiciaires qui ont statué sur
la garde des enfants. Les termes employés par le législateur, à savoir la soustraction
de l'enfant, sa non-représentation et son enlèvement, concernent tous les faits de
nature à mettre en échec les mesures ordonnées dans l'intérêt de l'enfant. La
soustraction, notion d'ailleurs suffisamment large pour englober la non-représentation
et l'enlèvement, n'exige en conséquence pas uniquement et exclusivement un acte
positif dans le chef de son auteur. L'obligation qui pèse sur les parents, s'ils veulent
échapper aux sanctions de l'article 371-1 du code pénal, fait de l'infraction prévue par
ce texte non seulement un délit de commission, mais aussi un délit d'omission. Le
texte de loi n'impose pas seulement à ceux qui ont autorité sur l'enfant une obligation
négative, ne rien faire pour empêcher la représentation du mineur, il leur impose
encore une obligation positive, celle de tout faire, moralement et matériellement,
pour assurer l'exacte observation de la décision judiciaire. Il réprime donc moins une
action particulière qu'un résultat: le délit est constitué si, par suite de carence de
l'inculpé, la décision n'a pas pu être ramenée à exécution (Jurisclasseur de Droit
pénal, v° enlèvement de mineurs, n° 112 et 113) (Cour d’appel, 12 mars 1985, 655/85
VII).

Les deux prévenus Y.) et X.) étaient parfaitement conscient du placement judiciaire
(les mesures de garde provisoire du Parquet respectivement du Juge de la jeunesse et
son ordonnance leur ayant été notifiées) et de la fugue des enfants A.) et B.)
respectivement des deux mineurs en fugue C.), né le (…) et D.), né le (…) (la Police
les a recherchés activement auprès d’eux tant par téléphone qu’à leurs domiciles).

                                            7
L’élément matériel est par conséquent établi.

La loi n'exige pas d'intention criminelle déterminée. Il suffit que l'auteur de
l'infraction à l’article 371-1 du code pénal ait agi volontairement en sachant qu'il
violait une décision de justice. L'élément intentionnel est cependant un des éléments
essentiels du délit de l'article 371-1 du code pénal qui se caractérise par le refus
réitéré et délibéré de remettre l'enfant à la personne qui a le droit de le réclamer, quel
que soit le mobile qui guide cette attitude (Crim. 3.7.84, Bull. crim. no. 254, p.672).

Comme déjà exposé ci-avant, tant X.) que Y.) n’admettent toujours pas aujourd’hui
le bien-fondé des décisions de justice prises à l’égard de leurs enfants et contestent la
nécessité des placements judiciaires. Ils estiment que la justice les a privés de
l’éducation de leurs enfants. Les placements en institution publique seraient
contraires à l’intérêt de ceux-ci et leur seraient nuisibles.

Il s’ensuit que tous les éléments constitutifs de l’infraction de non-représentation
d’enfant sont établis en l’espèce dans le chef des deux prévenus.

X.)

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les débats menés à l’audience et
notamment les déclarations des témoins, la prévenue X.) est convaincue et par
rectification:

« comme auteur ayant elle-même commis l’infraction,

d’avoir comme mère soustrait un enfant mineur aux mesures qui doivent être
prises à son égard en vertu d’une décision provisoire d’une autorité judiciaire,

1) d’avoir, en date du 10 février 2011, le 14 mars 2012, entre le 26 et le 28 mars
2012, ainsi que le 13 novembre 2012, à L-(…), (…), en sa qualité de mère de A.),
née le (…), soustrait sa fille à la décision de placement immédiat au Centre Socio-
Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig, résultant d’une mesure de garde provisoire
du Procureur d’Etat du 6 janvier 2011 ainsi que d’une mesure de garde provisoire
du juge de la jeunesse du 24 novembre 2011 ;

2) d’avoir, entre le 26 et le 28 mars 2012, à L-(…), (…), soustrait B.), née le (…), à
la décision de placement immédiat au Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à
Schrassig, résultant d’une mesure de garde provisoire du Procureur d’Etat du 21
février 2012 ;

                                            8
3) d’avoir, entre le 24 et le 26 septembre 2012, à L-(…), (…), et L-(…), (…),
soustrait son fils C.), né le (…) ainsi que D.), né le (…), à la décision de placement
auprès de l’institution Kannerheem Izeg, résultant d’une ordonnance du 20 mars
2008 du juge de jeunesse concernant C.), né le (…), respectivement à la décision de
placement auprès de l’institution Kannerheem Izeg, résultant d’une ordonnance
du 27 juillet 2012 du juge de jeunesse concernant D.), né le (…). »

Les infractions retenues à charge de X.) se trouvent en concours réel entre elles, de
sorte qu’il y a lieu de faire application de l’article 60 du code pénal.

La non-représentation d’enfant est punie en vertu de l’article 371-1 du code pénal par
une peine d’emprisonnement de huit jours à deux ans et par une peine d’amende de
251 euros à 2.000 euros.

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment au vu des antécédents
judiciaires dans le chef de X.), il y a lieu de la condamner à une peine
d’emprisonnement de 12 mois ainsi qu’à une amende de 1.000 euros.

Comme la prévenue ne semble pas indigne de la clémence du Tribunal, il y a lieu
d’assortir la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre avec le sursis
intégral.
Y.)

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les débats menés à l’audience et
notamment les déclarations des témoins, le prévenu Y.) est convaincu et par
rectification:

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

d’avoir comme père soustrait un enfant mineur aux mesures qui doivent être prises
à son égard en vertu d’une décision provisoire d’une autorité judiciaire,

1) d’avoir, le 1er février 2011, le 14 mars 2012 et le 18 juillet 2012, L-(…), (…), en
sa qualité de père de A.), née le (…), soustrait sa fille à la décision de placement
immédiat au Centre Socio-Educatif de l’Etat (CSEE) à Schrassig, résultant d’une
mesure de garde provisoire du Procureur d’Etat du 6 janvier 2011 ainsi que d’une
mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse du 24 novembre 2011.

2) d’avoir, entre le 24 et le 26 septembre 2012, à L-(…), (…), soustrait les mineurs
C.), né le (…) et D.), né le (…), à la décision de placement auprès de l’institution
Kannerheem Izeg, résultant d’une ordonnance du 20 mars 2008 du juge de
jeunesse concernant C.), né le (…), respectivement à la décision de placement

                                          9
auprès de l’institution Kannerheem Izeg, résultant d’une ordonnance du 27 juillet
2012 du juge de jeunesse concernant D.), né le (…). »

Les infractions retenues à charge de Y.) se trouvent en concours réel entre elles, de
sorte qu’il y a lieu de faire application de l’article 60 du code pénal.

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment au vu des antécédents
judiciaires dans le chef de Y.), il y a lieu de le condamner à une peine
d’emprisonnement de 12 mois ainsi qu’à une amende de 1.000 euros.

Au vu des antécédents judiciaires de Y.), un sursis quant à la peine
d’emprisonnement à prononcer à son encontre est exclu.

                            PAR CES MOTIFS:

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et leur mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère
Public entendue en ses réquisitions,

condamne              X.) du chef des infractions retenues à sa charge, à une peine
d’emprisonnement de douze (12) mois, à une amende de mille (1.000) euros, ainsi
qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 4,90 euros;

f i x e la durée de contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à vingt
(20) jours ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement ;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement,
elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit
commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans
les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal ;

                                           10
condamne              Y.) du chef des infractions retenues à sa charge, à une peine
d’emprisonnement de douze (12) mois, à une amende de mille (1.000) euros, ainsi
qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 4,90 euros;

f i x e la durée de contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à vingt
(20) jours.

Par application des articles 14, 16, 20, 27, 28, 29, 30, 60, 66 et 371-1 du code pénal;
1, 3, 154, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du
code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier
juge, et Anne SIMON, juge, et prononcé en audience publique au Tribunal
d’arrondissement à Luxembourg par le vice-président, en présence de Dominique
PETERS, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à
l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                          11
"


text:
N° 30 / 14.
du 20.3.2014.

Numéro 3317 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt mars deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                     Entre:

1)A.), demeurant à F-(…),(…), (…),

2)B.), demeurant à F-(…),(…), (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                            et:

1)la société anonyme SOC1.), en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son liquidateur judiciaire
actuellement en fonction, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à
L-2229 Luxembourg, 2, rue du Nord,

2)Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-2229 Luxembourg,
2, rue du Nord, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme de
droit luxembourgeois, SOC1.), en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro B (…),

défenderesses en cassation,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.
     =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 26 juin 2013 sous le numéro 37356 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en
matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 4 septembre 2013 par A.) et B.) à la
société anonyme SOC1.), en liquidation judiciaire, et à Maître Yvette HAMILIUS,
déposé au greffe de la Cour le 5 septembre 2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 1er octobre 2013 par la société
anonyme SOC1.), en liquidation judiciaire, et Maître Yvette HAMILIUS à A.) et à
B.), déposé au greffe de la Cour le 11 octobre 2013 ;

        Vu le nouveau mémoire signifié le 5 décembre 2013 par A.) et B.) à la
société anonyme SOC1.), en liquidation judiciaire, et à Maître Yvette HAMILIUS,
déposé au greffe de la Cour le 20 décembre 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur la recevabilité du pourvoi, qui est contestée :

        Attendu que Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de
la société anonyme SOC1.), ayant constitué avocat en instance appel et étant de ce
fait partie à l’instance, le pourvoi dirigé à son encontre est recevable ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait rejeté la déclaration de créance des époux A.) et B.) du passif de
la liquidation et les avait condamnés à payer à la société anonyme SOC1.) la
somme de 919.272, 60 euros avec les intérêts conventionnels ; que sur appel des
demandeurs en cassation, la Cour d’appel a dit nul l’acte d’appel et déclaré leur
recours irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation, qui est préalable:

                                      2
        tiré « de la violation de la loi plus particulièrement à l’article 264 du
Nouveau code de procédure civile, du fait de la fausse application de la loi sinon
fausse interprétation de la loi ;

       En ce qu’il s’agirait d’une nullité de fond selon la Cour ;

       Alors que si nullité il y a, celle-ci ne peut être de fond du fait de l’indication
de deux modes de comparution, cette nullité est de forme et non de fond et doit être
soulevée in limine litis » ;

        Attendu que les défenderesses en cassation avaient, après un premier corps
de conclusions par lequel elles avaient conclu au fond, soulevé devant les juges
d’appel la nullité sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel qui méconnaîtrait les
articles 154, 585 et 264 du Nouveau code de procédure civile pour indiquer deux
modes de comparution contradictoires ;

       Vu l’article 264 du Nouveau code de procédure civile ;

        Attendu que pour déclarer l’acte d’appel nul et le recours irrecevable, les
juges du fond, après avoir relevé que l’acte d’appel invite la partie intimée, d’une
part, à comparaître en personne et, d’autre part, par voie de constitution d’avocat à
la Cour, ont décidé que les dispositions relatives au mode de comparution relèvent
de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public ;

       Qu’en statuant ainsi, alors que l’irrégularité de l’exploit tenant à l’indication
du mode de comparution de l’intimé constitue une nullité de forme qui doit être
proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions
d’incompétence, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ;

       D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation ;

       Sur les indemnités de procédure :

       Attendu que l’entièreté des dépens de l’instance en cassation étant à charge
des défenderesses en cassation, leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure sont à rejeter ;

                                    Par ces motifs,
      et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de cassation :

       reçoit le pourvoi ;

      casse et annule l’arrêt rendu le 26 juin 2013 par la Cour d’appel, quatrième
chambre, siégeant en matière commerciale, sous le numéro 37356 du rôle ;

                                         3
        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

       rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

       condamne la société anonyme SOC1.), en liquidation judiciaire, et Maître
Yvette HAMILIUS aux frais de l’instance en cassation avec distraction au profit de
Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Martine
SOLOVIEFF, premier avocat général, et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à
la Cour.

                                         4
"


text:
Jugt no 896/2014                                             not. 1843/13/CD

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 20 MARS 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

                X.),
                né (…) à (…),
                demeurant à L-(…),

                - prévenu -

                ____________________________________________

                                       FAITS:

Par citation du 27 février 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 19 mars
2014 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la
prévention suivante :

principalement : infraction aux articles 461 et 463 du code pénal,
subsidiairement : infraction à l’article 508 du code pénal,
plus subsidiairement : infraction à l’article 505 du code pénal.

Au vu de la nature des infractions reprochées au prévenu par le ministère public dans
la présente affaire, le tribunal décida de statuer dans un premier temps sur la
nécessité d’une comparution personnelle du prévenu X.) à l’audience.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                       LE JUGEMENT QUI SUIT :

Vu la citation à prévenu du 27 février 2014 (not. 1843/13/CD), régulièrement notifiée
au prévenu.

A l’audience du 19 mars 2014, le prévenu X.) ne comparut pas personnellement.
Le mandataire du prévenu demanda à ce que l’affaire soit retenue et déclara
représenter le prévenu.

L’article 185 (1) du code d’Instruction criminelle, tel que modifié par une loi du 27 juin
2008, donne au prévenu le choix de comparaître ou de ne pas comparaître et de faire
présenter ses moyens de défense

En effet, « désormais, le prévenu peut décider librement de ne pas comparaître en
personne devant les tribunaux correctionnels ou devant la chambre criminelle, tant en
première instance qu’en appel, mais de faire exposer ses moyens de défense par un
avocat qu’il aura mandaté à cet effet » (Projet de loi n° 5597/1, Avis du Conseil d’Etat
du 13 février 2007, page 3).

L’article 185 (4) du code d’instruction criminelle confère néanmoins au tribunal la
possibilité d’ordonner, par voie de jugement, la comparution en personne.

Etant donné que le principe veut toutefois que le prévenu peut choisir entre les
différents modes de comparution, l’injonction par le tribunal de se présenter en
personne doit se limiter à des « situations exceptionnelles » (Projet de loi n° 5597/1,
Avis du Conseil d’Etat du 13 février 2007, page 3).

Pour mesurer la peine à prononcer, le tribunal tient notamment compte de la gravité
objective des faits, donc du trouble qui a effectivement été causé à l’ordre public.

Néanmoins, dans notre droit pénal prévaut également le principe de la
personnalisation de la peine. La mission du juge, dont le rôle consiste à prononcer
une peine juste, consiste entre autres à dégager du dossier répressif et des débats à
l’audience la culpabilité du prévenu, qui est largement fonction de sa personnalité.

S’il est vrai que des éléments du dossier répressif, les plaidoiries de l’avocat et les
pièces qu’il peut être amené à verser permettront au tribunal de cerner en partie la
personnalité du prévenu, il n’en reste pas moins que la présence physique du prévenu
à l’audience permet aux magistrats de se faire une opinion plus réelle et concrète de
la personnalité de l’individu qu’ils seront le cas échéant amenés à condamner à des
peines pénales.

Ainsi notamment, les plaidoiries d’un avocat ne permettront pas d’apprécier
l’honnêteté de regrets qui sont exprimés ou le degré de sincérité de la compréhension
gagnée par le prévenu.

En l’espèce, les faits reprochés au prévenu sont graves.

La conclusion à laquelle appellent les faits reprochés par le ministère public pourrait
par contre se voir nuancée en tenant compte de la personnalité et de la motivation du
prévenu.

Si l’avocat mandataire se limitait simplement à « présenter les moyens de défense »,
comme l’article 185 (1) du code d’Instruction criminelle l’autorise à faire, aucune

                                           2
lumière concrète ne pourra être jetée sur la véritable personnalité du prévenu ainsi
que sur ses motivations dans le cadre de ce dossier.

Au regard des éléments qui précèdent, il existe des circonstances exceptionnelles
requérant la comparution en personne du prévenu à l’audience.

                             PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, la représentante du ministère
public entendu en son réquisitoire,

o r d o n n e la comparution en personne du prévenu X.) à l'audience publique du
tribunal correctionnel de Luxembourg, XVI chambre, du mardi, 01 juillet 2014, à
15.00 heures, salle TL 1.04, Bâtiment TL, 1er étage, Cité judiciaire, Plateau du Saint-
Esprit ;

r é s e r v e les frais.

Par application des articles 1, 179, 182, 184, 185, 190, 190-1, 195, 196 du Code
d’instruction criminelle, dont mention a été faite par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Danielle POLETTI, vice-présidente, Marie-Anne MEYERS,
premier juge, et Claudine ELCHEROTH, juge, et prononcé par la vice-présidente en
audience publique au tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Nicole
MARQUES, attachée de justice, et de Céline SCHWEBACH, greffière, qui, à
l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                          3
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