text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du sept avril deux mille onze.

Numéros 35507 et 35651 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           I.

                                        Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 25 novembre 2009,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,
intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                             II.

                                        Entre:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 24 décembre 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                         2
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 novembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 12 mars 2008 A critiqua d’abusif le licenciement avec préavis lui
notifié par son employeur la société à responsabilité limitée B SARL actuellement
B SA au service de laquelle il travaillait en qualité de « business development
manager » (commercial) depuis le 5 août 2002 et réclama les montants
indemnitaires détaillés dans la prédite requête ainsi que les bonus pour les années
2004 à 2008 d’un montant total de 190.416,66 euros et des arriérés de frais pour les
mois de novembre à décembre 2007 et de janvier à février 2008 de 5.432 euros.

A fut engagé par la sàrl B. En janvier 2007, la société C et la société B ont fusionné
au Luxembourg donnant naissance à la société B SA, actuel employeur de A (ci-
après en abrégé B).

Les faits reprochés au salarié par l’employeur ont trait aux objectifs fixés et non
réalisés par ce dernier, à l’auto-publicité faite par lui, à ses activités parallèles et
finalement à ses absences continues du lieu de travail.

A contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs invoqués pour
conclure au caractère abusif du licenciement.

Par un jugement du 22 octobre 2009. le tribunal du travail a écarté un grand nombre
de pièces versées par Maître PEUVREL, dit que le licenciement avec préavis est
abusif, partant déclaré les prétentions du salarié du chef du préjudice matériel
fondées à concurrence de 15.116,60 euros, celle relative au préjudice moral fondée
dans son intégralité, celle relative aux bonus pour les années 2004 et 2005
prescrites et celles pour les années 2006 à 2008 non fondées, de même que la
demande relative au remboursement des frais, et a condamné la société B à lui
payer de ces chefs la somme de 30.116,60 euros avec les intérêts tels que de droit ;
le tribunal du travail a finalement déclaré l’offre de preuve de B sàrl non pertinente
et l’a rejetée et déclaré le jugement commun à l’ETAT.

De ce jugement, l’ETAT DU GRAND- DUCHÉ DE LUXEMBOURG pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi a régulièrement relevé appel par
acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN du 25 novembre 2009 et B par acte
d’huissier du 24 décembre 2009

                                           3
L’ETAT demande la réformation du jugement du 22 octobre 2009 en ce qu’il n’a
pas fait droit à sa demande, partant il demande de condamner la partie intimée sub 2
au remboursement du montant de 16.225,13 euros avec les intérêts tels que de droit
et se réserve tous les droits à l’égard de la partie intimée sub1.

B conclut à la jonction des deux appels.

Au fond, l’appelante demande à ce que les courriers électroniques versés à titre de
pièces soient pris en considération, partant de dire, par réformation, la demande du
salarié non fondée ainsi que celle de l’ETAT; elle conteste encore toutes les
demandes tant dans leur principe que dans leur montant, plus spécialement, elle
conteste redevoir des bonus au salarié au motif que cette demande serait tout
d’abord prescrite, qu’elle serait ensuite la contrepartie des objectifs fixés au salarié
et jamais atteints par lui, que finalement, aucune rémunération variable n’avait été
convenue entre parties pour les années 2007 et 2008; quant au remboursement des
frais, elle soulève l’exception du libellé obscur de la demande afférente, sinon, elle
conclut à la confirmation du jugement a quo sur ce point.

L’appelante réitère encore son offre de preuve par témoins formulée en première
instance.

L’intimé conclut quant à lui à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré le licenciement abusif et en ce qu’il lui a alloué des dommages et intérêts
pour les préjudices matériel et moral subis.

Il relève appel incident et conclut à se voir allouer à titre d’arriérés de salaire un
montant de 90.416,66 euros du chef des bonus réclamés en première instance ainsi
que le remboursement des frais d’un montant de 5.432 euros.

Dans le but d’assurer une bonne administration de la justice, il a y a lieu de joindre
les appels du 25 novembre 2009 et du 24 décembre 2009 pour y statuer par un seul
et même arrêt.

APPEL DE L’ETAT

Il résulte du jugement entrepris que la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, qui
était présent en première instance et qui figurait dans les qualités du jugement
comme partie au litige, n’a pas été toisée ; que le tribunal du travail s’est contenté
de déclarer le jugement commun à l’ETAT, de sorte que le jugement est à réformer
à cet égard.

                                           4
Il échet partant de donner acte à l’ETAT qu’il réclame le remboursement de la part
de l’employeur d’un montant de 16.225,13 euros avec les intérêts tels que de droit
en raison des indemnités de chômage versées au salarié.

APPEL DE B

A) Quant au rejet des courriers électroniques versés par l’employeur

Pour écarter des débats les courriers électroniques litigieux, le tribunal du travail a,
à bon droit, considéré, en application de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel,
« que les courriels concernant une personne identifiée sont à considérer comme
données à caractère personnel. Le fait d’enregistrer ces données de manière non
occasionnelle et d’en déterminer le comportement du salarié est à qualifier de
surveillance au sens de l’article 2.(p) de la même loi. Le traitement des données à
caractère personnel à des fins de surveillance sur le lieu de travail ne peut être mis
en œuvre que conformément à la loi précitée et à l’article 261-1 du code du
travail. »

Il a encore décidé qu’en l’espèce, les courriels du salarié ont été surveillés de façon
systématique pendant la période du 9 février au 18 décembre 2006, en dehors des
cas prévu à l’article 261-1 du code du travail, de sorte qu’il y a lieu d’écarter des
débats les pièces 7 à 33 et 34 à 102 de la farde de pièces n° 2 de Maître Pascal
PEUVREL.

La Cour relève qu’il est de principe que le salarié a droit, même au temps et au lieu
de travail, au respect de sa vie privée qui implique en particulier le secret de la
correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus par lui grâce à un
outil informatique mis à sa disposition pour son travail.

Le secret des correspondances visé à l’article 8 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’applique dès lors
également aux technologies nouvelles de transmission de la correspondance, peu
importe l’endroit à partir duquel le courrier électronique est envoyé et réceptionné,
de sorte que l’employeur ne peut prendre une connaissance concrète et exacte du
contenu des courriers électroniques protégés par le secret de la correspondance.

L’appelante conteste formellement avoir eu connaissance des courriers
électroniques de son employé à partir de données enregistrées et sauvegardées
électroniquement dans le système de traitement automatique des données de
l’employeur, mais de l’ordinateur portable professionnel de A que ce dernier a dû
restituer lors de son départ de la société, de sorte qu’elle conteste avoir surveillé son
salarié au sens de la loi modifiée du 2 août 2002 respectivement de s’être approprié

                                           5
ces données de façon déloyale ; finalement, elle conteste qu’il s’agisse de données
personnelles, soutenant qu’il s’agirait de données professionnelles concernant les
activités connexes lucratives menées par A dans le cadre de son travail.

La Cour relève que s’il n’est pas avéré à l’abri de tout doute que l’employeur a
surveillé les données électroniques de son salarié par le biais de son ordinateur
portable professionnel et à son insu, donc obtenu ces données de façon déloyale, il
n’en reste pas moins que ces données, même si elles ne sont pas privées au sens
strict du terme comme concernant la vie privée de A, elles le sont aussi dès lors
qu’elles ne concernent ni sa vie privée ni son activité professionnelle pour la société
B, mais ses activités professionnelles connexes.

Le salarié les ayant identifiées comme personnelles, l’employeur n’est pas autorisé
à s’en prévaloir sans l’autorisation du salarié.

Le jugement entrepris doit partant être confirmé en ce qu’il a écarté des débats les
courriers électroniques.

B) Quant à la précision de la lettre de motivation

Par adoption des motifs du tribunal du travail, sa décision est à confirmer en ce
qu’elle a retenu que la motivation répondait au degré de précision requis par la loi
et la jurisprudence.

C) Quant à la réalité et au sérieux des motifs invoqués

Deux motifs prépondérants se dégagent de la lettre de motivation, à savoir le motif
tenant à l’inefficacité du salarié sur un plan professionnel, inefficacité que
l’employeur explique par le fait que le salarié s’adonnait à d’autres activités que
celle relatives à sa profession pendant les heures de travail et pour lesquelles il a été
payé de façon conséquente, ensuite par le fait qu’il s’absentait très souvent du
bureau pour ces activités connexes contraires à la clause d’exclusivité stipulée par
le contrat de travail.
Les autres motifs tels le fait qu’il se soit approprié un titre qu’il n’avait pas,
respectivement qu’il ait détourné la communication de l’entreprise dans son propre
intérêt ne sont que secondaires.

Si c’est à bon droit que le tribunal du travail a rappelé que « le contrat de travail
met à charge du salarié une obligation de faire, celle de prester pour le compte de
l’employeur l’activité manuelle ou intellectuelle stipulée. Il s’agit d’une obligation
de moyens qui comporte pour le salarié, non de parvenir à un résultat déterminé
mais d’y appliquer ses soins et ses capacités. Le fait de ne pas atteindre un objectif

                                           6
fixé par l’employeur et accepté par le salarié, ne constitue pas en soi un motif de
licenciement. A ces fins l’employeur doit prouver que la non-réalisation de
l’objectif assigné est imputable aux obligations de diligence et de soin du salarié, »
force est de constater qu’un employeur doit pouvoir procéder au licenciement
individuel d’un salarié qui s’avère être incapable de réaliser la tâche pour laquelle il
a été engagé, respectivement qui, sur une certaine période, ne fait aucun rendement,
à la condition d’établir l’insuffisance professionnelle reprochée au salarié par des
faits précis et sur une certaine durée.

C’est précisément ce que la société employeuse tente de faire dans son offre de
preuve par témoins.

La Cour relève cependant que la réalité et le sérieux des motifs invoqués peuvent
être toisés sur base des pièces versées qui sont suffisantes pour asseoir une décision
définitive, certes différente de celle prise par le tribunal du travail.

En effet, quelque soit le contenu des courriers électroniques litigieux, privés ou
autre, il y a lieu de relever que le fait que le salarié en demande le rejet, confirme
implicitement les doutes de l’employeur sur leur caractère strictement professionnel
et demontre également par leur nombre que A passait une grande partie de son
temps à des activités non professionnelles sur son ordinateur professionnel.

Si les courriers électroniques avaient concerné l’activité professionnelle de A au
sein de la société B, il n’aurait eu aucun problème à les produire pour sa décharge ;
finalement, les autres pièces versées en cause démontrent que le salarié s’adonnait à
des activités parallèles, en violation du contrat de travail.

Il suit des considérations qui précèdent que c’est à tort que le tribunal du travail
a décidé que le fait pour A de s’adonner pendant les heures de travail à des activités
connexes ne constituait pas un motif suffisant de licenciement.

Le licenciement prononcé contre A doit, par réformation, être déclaré régulier et les
demandes indemnitaires formulées par le salarié rejetées pour ne pas être fondées.

Quant au bonus et aux frais réclamés par le salarié, la Cour confirme, par adoption
des motifs du tribunal du travail, qui a sainement appliqué les textes de loi ainsi que
les dispositions contractuelles en la matière, la décision de rejet de ces deux
demandes.

Eu égard au résultat de l’affaire, au fait que le licenciement avec préavis a été
déclaré régulier, la demande de l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi est à rejeter pour ne pas être fondée.

                                           7
Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Ordonne la jonction des appels du 29 novembre et du 24 décembre 2009 pour y
statuer par un seul et même arrêt ;

Déclare les appels principaux de l’ETAT et de B S.A. ainsi que l’appel incident
de A recevables ;

Dit les appels principaux de l’ETAT et de B S.A. partiellement fondés ;

Dit l’appel incident non fondé et en déboute ;

Réformant :

Dit que le licenciement prononcé contre A est régulier ;

Déclare les demandes de A en réparation des préjudices matériel et moral non
fondées ;

Décharge la société B S.A. des condamnations intervenues de ces chefs à son
encontre en première instance ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Dit la demande de l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi non fondée et la rejette ;

                                          8
Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Pascal PEUVREL, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                        9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

       Audience publique du sept avril deux mille onze

Numéro 34309 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                 Entre

le syndicat des copropriétaires de la résidence CCC, sise à L- …,
représenté par son syndic, la société à responsabilité limitée B/S
GERANCES s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-3940
Mondercange, 7, rue de Pontpierre, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 54148, représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 26 novembre 2008,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et:

1) la société anonyme XXX S.A., établie et ayant son siège social à L- …,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour à
Luxembourg,
2) la société anonyme YYY, établie et ayant son siège social à L- …, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour à Luxembourg,

3) la société à responsabilité limitée ZZZ, établie et ayant son siège social
à L- …, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour à Luxembourg.

             ---------------------------------------------------------------------

                     L A        C O U R           D ' AP P E L :

      Revu l’arrêt rendu en cause le 6 mai 2010.

       Il est rappelé que dans l’assignation le syndicat des copropriétaires de
la résidence CCC a déclaré que le promoteur et son sous-traitant ont
apparemment et suivant les explications d’un expert, posé non pas un marbre
poli résistant, mais une pierre naturelle poreuse absorbant la saleté et ne
résistant pas aux contraintes d’une entrée résidentielle avec un passage
important de personnes, que la pierre posée présente depuis quelque temps
des taches et traces de passage qui sont impossibles à éliminer et à éviter, et
qu’à cela s’ajoutent des défauts de pose avec notamment des éclats aux
coins et bords.

       Le syndicat des copropriétaires de la résidence CCC réclame la
condamnation du promoteur au paiement des travaux de remise en place
d’un revêtement adéquat en marbre poli de première qualité.

       L’arrêt du 6 mai 2010 a déclaré recevable l’appel interjeté par le
syndicat des copropriétaires de la résidence CCC contre le jugement rendu
entre les parties le 12 novembre 2008 par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, ayant dit non fondée la demande du
syndicat des copropriétaires de la résidence CCC présentée contre la société
XXX en paiement de la somme de 80.000 € pour les travaux de mise en
place d’un revêtement adéquat en marbre poli de première qualité et de

                                            2
25.000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de jouissance, et ayant
déclaré irrecevables pour être sans objet la demande en intervention de la
société XXX contre la société YYY et la demande en intervention de la
société YYY contre la société ZZZ.

       L’arrêt du 6 mai 2010 a dit que le syndicat des copropriétaires de la
résidence CCC n’est pas forclos à invoquer le défaut de conformité du
revêtement posé dans les parties communes à l’intérieur de l’immeuble à
celui prévu au descriptif général de l’immeuble résidentiel CCC et ordonné la
révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des débats aux fins
d’avoir une documentation sur la nature et la qualité du revêtement posé et
une prise de position afférente des parties.

       Suite au susdit arrêt, l’appelant fait valoir qu’il est acquis que le
revêtement dans les parties communes concernées n’est pas un marbre poli
de première qualité tel que prévu au descriptif général du cahier des charges,
mais une pierre naturelle adoucie, une pierre de type calcaire et semi-dure
qui est tout à fait inappropriée pour des parties communes d’une résidence
où les passages sont fréquents et où à force de passages le revêtement est
irrémédiablement abîmé.

       La société XXX demande :
en ordre principal, de dire non fondée la demande du syndicat des
copropriétaires de la résidence CCC,
de dire que la question concernant la conformité de la pierre posée à la
destination des lieux ne se justifie pas en l’espèce au regard notamment des
conclusions claires de l’expert GODFROY à ce sujet,
de dire, en effet, à titre subsidiaire, et si tant est que cela se justifie encore,
que le débat entre parties se limite à la seule question de savoir si la pierre
posée est conforme ou non aux prescriptions du cahier des charges,
de constater, à ce titre, que la partie demanderesse ne rapporte pas la
preuve que la qualité de la pierre posée et son coût sont inférieurs à ceux
qu’aurait dû présenter le revêtement de sol tel que prescrit dans le cahier des
charges,
de donner acte à la partie concluante qu’elle considère sur ce point que si la
Cour devait fixer et accorder une moins-value au syndicat des copropriétaires
de la résidence CCC, il faudrait alors apprécier le montant de cette moins-
value uniquement au regard du revêtement posé dans le hall d’entrée
puisqu’aux niveaux 1, 2 et 3 aucun désordre n’a été constaté par l’expert
GODFROY, mais également au regard du fait que suivant les prescriptions
du cahier des charges, les plinthes devaient être posées en pierres
naturelles, ce qui est le cas en l’espèce.

        Par la suite, le syndicat des copropriétaires de la résidence CCC
demande :
d’ordonner au besoin une expertise aux fins :
- de déterminer si la pierre posée dans les parties communes concernées de
la résidence correspond à un marbre poli de première qualité ou non,

                                       3
- de déterminer si le prix de la pierre posée correspond au prix payé d’un
marbre poli de première qualité et de fixer la différence de prix au m2 des
deux pierres,
- de chiffrer, au cas où la Cour devait retenir une indemnisation moyennant
moins-value, la différence sur la surface posée,
- de chiffrer, dans l’hypothèse de la moins-value, le coût moyen mensuel d’un
traitement du revêtement actuel pour gommer traces et taches que le marbre
poli de première qualité n’aurait pas fait apparaître et ce sur la vie moyenne
d’un revêtement,
et d’ordonner au besoin une visite des lieux pour constater l’état du
revêtement du fait de traces, d’encrassement, de noircissement et de taches
que la pierre posée fait apparaître et donnant au revêtement un aspect de
saleté et de défaut d’entretien normal.

        La société ZZZ entend voir dire que les prescriptions du cahier des
charges ne lui sont pas opposables. Elle explique que la « pierre de Rosal »
posée est, tout comme le marbre et le granit, une pierre naturelle ; que,
toutefois, il ne s’agit pas d’une pierre de type marbrière, mais de type
calcaire ; que la « pierre de Rosal » a été posée sur base du choix de
l’architecte ; que ce choix n’était pas déterminé par des contraintes
budgétaires ou économiques ; qu’il était motivé par des raisons purement
esthétiques ; qu’il est évident que la dureté et la densité d’une pierre calcaire
sont moindres que celles d’une pierre marbrière.

       La société ZZZ fait valoir qu’elle a livré une pierre conforme à celle qui
a été commandée et qu’elle a posé cette pierre conformément aux règles de
l’art.

         Subsidiairement, elle offre de prouver moyennant comparution des
parties, sinon par l’audition d’un témoin, les faits suivants :
« L’entreprise ZZZ avait proposé un granit (blanco cristalla) et deux pierres
marbrières (blanc carrare et crema marfil).
Comme les pierres de granit et marbrières proposées par ZZZ n’avaient pas
encore emporté la conviction de l’architecte SCHEMEL, celui-ci avait émis
des demandes pour une pierre calcaire.
L’entreprise ZZZ avait proposé, pour les revêtements de sol dans les parties
communes de la résidence CCC, un granit, sinon une pierre marbrière.
Toutefois, au mépris de l’avis et de l’entreprise ZZZ et de l’entreprise YYY,
l’architecte SCHEMEL a non seulement opté pour la pierre calcaire de Rosal,
il a insisté à ce que la pierre de Rosal soit posée.
Le choix de l’architecte n’était pas déterminé par des contraintes budgétaires
ou économiques, il était motivé par des raisons purement esthétiques.
Il est évident que la dureté et la densité d’une pierre calcaire sont moindres
que celles d’une pierre marbrière, toutefois, de tel constat n’était pas suffisant
pour dissuader Monsieur l’architecte SCHEMEL dans son choix de voir poser
la pierre de Rosal. »

       La société YYY conteste l’existence d’une relation contractuelle entre
elle et la société XXX, et soulève, en ordre subsidiaire, la forclusion, sinon
conclut au débouté de la demande de la société XXX dirigée contre elle.

                                      4
       Quant au défaut de conformité invoqué

       Il est rappelé que le descriptif général de l’immeuble résidentiel CCC
prévoit sub F.4.2. Circulation du rez-de-chaussée, couloirs et halls d’étage,
F.4.2.1. Sols : « Marbre poli de première qualité suivant choix de l’architecte.
Plinthes en pierre naturelle. »

      La première question qui se pose est celle de savoir si le revêtement
posé est conforme à celui ayant été convenu entre le syndicat des
copropriétaires et la société XXX.

      L’appelant se réfère à un rapport du bureau d’expertise WIES du 18
mai 2010 pour maintenir sa demande.

      L’ingénieur, expert en bâtiment, Georges WIES a dit dans un constat
du 18 mai 2010 que selon son appréciation, « il ne s’agit pas d’un marbre poli
de première qualité qui a été utilisé pour le revêtement de sol des parties
communes. »

        L’appelant verse encore une note de l’expert Fernand ZEUTZIUS du
15 juillet 2010 relative au revêtement posé dans laquelle il écrit sub b) : « (…)
surtout au cliché n°4 on découvre même sous loupe que cette pierre ne peut
pas être une pierre dure comme un marbre poli de première qualité (…).»

      Concernant un échantillon du revêtement remis par Fernand
ZEUTZIUS au Laboratoire d’analyse et d’essais de matériaux auprès de
l’Administration des ponts et chaussées le 9 juin 2010, le rapport d’essai
renseigne que : « La valeur de la masse volumique apparente est à
considérer comme faible pour une pierre de type marbre, la porosité est à
considérer comme plutôt élevée. »

        Suite à l’arrêt du 6 mai 2010, la société ZZZ a conclu comme suit : «
(…) la pierre qui a été posée par l’entreprise ZZZ, à savoir la "pierre de
Rosal" est, tout comme le marbre et le granit, une pierre naturelle. Toutefois,
il ne s’agit pas d’une pierre de type marbrière, mais de type calcaire. »

        A ceci s’ajoute qu’au dispositif de ses conclusions notifiées le 24 août
2010, la société XXX demande de : « dire (…) que le débat entre parties se
limite à la seule question de savoir si la pierre posée est conforme ou non aux
prescriptions du cahier des charges, constater, à ce titre, que la partie
demanderesse ne rapporte pas la preuve que la qualité de la pierre posée et
son coût sont inférieurs à ceux qu’aurait dû présenter le revêtement de sol tel
que prescrit dans le cahier des charges.»

      La société XXX reconnaît ainsi que la qualité du revêtement ayant été
posé n’est pas celle ayant été prévue dans le cahier des charges.

                                      5
        Dans un courrier adressé à la société XXX par la société YYY, il est
question d’une proposition d’intervenir de la part de cette société « pour
pallier le choix peu judicieux de l’architecte. »

      Ainsi qu’il a été relevé ci-dessus, la société ZZZ dit qu’il ne s’agit pas
d’une pierre de type marbrière, mais de type calcaire.

       Eu égard aux prises de position concordantes des experts WIES et
ZEUTZIUS et de celle du Laboratoire d’analyse et d’essais de matériaux
auprès de l’Administration des ponts et chaussées, corroborées par les
conclusions des sociétés XXX, YYY et ZZZ telles que citées ci-dessus, et non
contredites par un élément au dossier, il y a lieu de retenir qu’il est établi que
le revêtement posé n’est pas un marbre poli de première qualité.

     Quant à la demande du syndicat des copropriétaires de la résidence
CCC contre la société anonyme XXX

       La contestation présentée par le syndicat des copropriétaires de la
résidence CCC contre son contractant, le promoteur, quant au revêtement du
sol est en conclusion des développements qui précèdent à déclarer fondée.

       Après avoir dit qu’il y a tout simplement lieu de s’interroger sur la
question de savoir si la pierre posée est conforme à une référence faite au
cahier des charges, la société XXX ajoute que cela implique que la seule
revendication indemnitaire dont pourrait, le cas échéant, se prévaloir le
syndicat des copropriétaires de la résidence CCC porterait sur la fixation
d’une moins-value, mais en aucun cas sur le remplacement pur et simple du
revêtement posé, que pour déterminer si la pierre posée est conforme ou non
aux prescriptions du cahier des charges, il appartiendra au syndicat des
copropriétaires de rapporter la preuve que la qualité de la pierre posée et son
coût sont inférieurs à ceux qu’aurait dû présenter le revêtement tel que
prescrit dans le cahier des charges.

      La société XXX conteste le montant réclamé au motif que l’estimation
du coût ne repose que sur une simple appréciation personnelle de l’appelant.

       L’appelant déclare qu’il n’accepte pas une indemnisation par moins-
value. Sa demande porte sur le coût des travaux de remise en place d’un
revêtement en marbre poli.

       Il demande de nommer un expert avec la mission de
« chiffrer le coût du remplacement de l’actuel revêtement par un marbre poli
de première qualité à poser dans les parties communes de la résidence
comprenant le hall d’entrée, le rez-de-chaussée, les cages d’escalier et les
halle d’étage,
déterminer la durée des travaux de remplacement de l’actuel revêtement et
décrire les inconvénients que la copropriété devra nécessairement subir
pendant les travaux. »

                                      6
      La société XXX conteste la mesure d’expertise sollicitée en se ralliant
aux conclusions de la société ZZZ.

      Le vendeur doit livrer un immeuble correspondant aux spécifications
du contrat.

      A l’appui de sa demande le syndicat des copropriétaires de la
résidence CCC invoque les articles 1142 et 1147 code civil, sinon l’article
1646-1 du code civil, voire l’article 1604 du code civil, sinon les articles 1792
et 2270 du code civil, et dans ses dernières conclusions, l’article 1184 du
code civil.

       La demande du syndicat des copropriétaires de la résidence CCC
porte sur une revendication indemnitaire.

       La société XXX ne présente pas de contestation de principe quant à la
sanction choisie par le syndicat des copropriétaires de la résidence CCC, à
savoir l’octroi de dommages et intérêts ; elle en conteste l’ampleur.

      Parmi les diverses sanctions de la non-conformité d’une chose
vendue, l’acheteur qui n’a pas obtenu la livraison d’un produit conforme peut
opter pour la responsabilité contractuelle du vendeur pour obtenir la
réparation de son préjudice. (cf. Traité des contrats, La vente, Jacques
GHESTIN, n° 703)

      Eu égard à l’inexécution constatée dans le chef de la société XXX
quant à son obligation de délivrer un revêtement conforme aux stipulations
contractuelles, la demande du syndicat des copropriétaires trouve un
fondement dans l’article 1147 du code civil.

       En cas de manquement par le vendeur à son obligation de délivrance
conforme, le dommage est inhérent à l’inexécution elle-même ; l’inexécution
de la prestation promise implique un dommage inhérent ou consubstantiel à
l’inexécution. (cf. Traité de droit civil, GHESTIN, VINEY et JOURDAIN, Les
conditions de la responsabilité, n° 247)

       Il est rappelé que l’appelant réclame la somme de 80.000 € à titre de
coût de remplacement de la pierre posée par un marbre poli de première
qualité ainsi que la somme de 25.000 € pour défaut de jouissance tant passé
que futur.

      Les dommages et intérêts devront réparer le préjudice causé par le
non-respect par le vendeur de son obligation de délivrance d’une chose
conforme.

      Ils comprendront donc le prix de livraison et le coût de la pose d’un
revêtement en marbre poli de première qualité.

      La société XXX fait valoir que la moins-value à allouer est à apprécier
uniquement au regard du revêtement posé dans le hall d’entrée puisqu’aux

                                      7
niveaux 1, 2 et 3 aucun désordre n’a été constaté par l’expert GODFROY, et
également au regard du fait que suivant les prescriptions du cahier des
charges les plinthes devaient être posées en pierre naturelle.

       Selon l’appelant, le remplacement s’impose sur l’ensemble des parties
communes où le revêtement n’est pas conforme aux dispositions du contrat,
et le remplacement du revêtement entraînera logiquement le remplacement
des plinthes.

       Ce n’est pas l’évaluation d’une moins-value qui fait l’objet de la
décision, mais le coût de remplacement du revêtement posé par un
revêtement correspondant à ce qui avait été convenu entre parties au cahier
des charges aux sols du rez-de-chaussée, des couloirs et des halls d’étage;
c’est donc le prix pour l’ensemble des parties communes qui devra être pris
en considération.

        Ainsi que le fait relever la société XXX, les plinthes étaient prévues en
pierre naturelle, de sorte qu’un défaut de conformité de ce chef laisse d’être
établi.

       Toutefois, le remplacement du revêtement au sol implique
l’enlèvement de toutes les pierres actuellement posées, y compris les
plinthes, entraînant inévitablement des cassures, de sorte que le
remplacement des plinthes est également à mettre en compte.

      L’appelant ne verse pas de pièce justificative du montant par lui
réclamé.

     Les devis faits par la société ZZZ permettent de faire une évaluation
du montant redu à l’appelant.

        La variante relative à l’exécution en Crema Marfil est admise comme
critère d’évaluation puisque la pierre proposée est un marbre ; le prix de la
fourniture et de la pose du revêtement en marbre et des plinthes est de
18.142,63 € HTVA, soit 20.864,02 € TVA comprise.

       Le prix ainsi proposé est à retenir dans l’évaluation de l’indemnisation.

       Dans l’évaluation des dommages et intérêts devant revenir au syndicat
des copropriétaires il devra également être tenu compte des travaux
d’enlèvement du revêtement actuellement en place et des frais d’enlèvement
des déchets.

      A défaut d’éléments d’appréciation afférents soumis à la Cour d’appel,
une expertise est ordonnée sur ce point.

       Le surplus est réservé.

       Quant à la demande de la société XXX contre la société YYY

                                      8
       La société XXX relève appel incident des jugements du 11 juillet 2007
et du 12 novembre 2008 en ce que les juges de première instance ont
notamment considéré que sa demande en intervention introduite à l’encontre
de la société YYY était irrecevable sur la base contractuelle. Elle demande
que la société YYY la tienne quitte et indemne de toutes condamnations
pouvant être prononcées à son égard.

         Dans ses premières conclusions la société YYY entend voir constater
que la société XXX base sa demande en appel à son encontre uniquement
sur la responsabilité contractuelle, et que cette demande est irrecevable
comme tardive à défaut d’appel de la société XXX contre le jugement du 11
juillet 2007 dans le délai légal.

       Le jugement du 11 juillet 2007 a déclaré irrecevable la demande en
intervention introduite par la société XXX contre la société YYY sur la base
contractuelle.

       Ce jugement a été signifié à la société XXX, ainsi qu’aux autres
parties, le 22 août 2008 par la société ZZZ.

      La société YYY ne saurait opposer à la société XXX une irrecevabilité
pour cause de tardiveté de son appel incident sur base de la signification du
jugement de première instance faite par une autre partie.

        Compte tenu de ce qui précède et à défaut de signification du
jugement du 11 juillet 2007 par la société YYY à la société XXX, le moyen
d’irrecevabilité de l’appel incident soulevé est à rejeter comme non fondé.

       En ordre subsidiaire, faisant valoir qu’aucun contrat ne lie les sociétés
XXX et YYY et se référant à la motivation du jugement de première instance,
la société YYY conclut à la confirmation du jugement du 11 juillet 2007 en ce
qu’il a déclaré la demande de la société XXX basée sur la responsabilité
contractuelle de la société YYY irrecevable.

       La société XXX déclare avoir sous-traité la réalisation de l’ouvrage à la
société T-COMALUX qui elle-même l’a sous-traitée à la société YYY.

       Faisant état d’une cession de droits litigieux, la société XXX déclare
être subrogée dans tous les droits et actions que la société T-COMALUX
possède à l’encontre de la société YYY.

       Un contrat d’ouvrage a été signé entre la société T-COMALUX et la
société YYY. Par ce contrat, le maître de l’ouvrage, la société T-COMALUX, a
chargé l’adjudicataire, la société YYY, qui a accepté, de la réalisation des
travaux clés en mains de la résidence CCC spécifiés dans le cahier des
charges.

       La société T-COMALUX a, en date du 17 octobre 2006, cédé à la
société XXX tous les droits litigieux qu’elle détient contre la société YYY dans

                                      9
le cadre des travaux ayant fait l’objet du contrat d’ouvrage signé avec cette
société.

       Un contrat entre les parties XXX et YYY n’est pas versé en cause et
n’est d’ailleurs pas invoqué. Seul le contrat d’ouvrage entre T-COMALUX et
YYY est produit au dossier.

       La demande de la société XXX dirigée contre la société YYY sur la
base contractuelle ne trouve donc pas de fondement dans une convention
ayant porté sur des obligations réciproques convenues directement entre
elles.

       Il y a lieu d’examiner ensuite si la société XXX peut s’emparer de la
cession de créance intervenue entre elle et la société T-COMALUX le 17
octobre 2006, suivant les indications non contestées par la société YYY, pour
agir contre la société YYY sur base de la responsabilité contractuelle.

        Aux termes de l’article 1700 du code civil : « La chose est censée
litigieuse dès qu’il y a procès et contestation sur le fond du droit. »

       Pour qu’il puisse y avoir cession de droits litigieux, il faut que le droit
en cause fasse l’objet d’un procès qui est en cours et qui porte sur le fond du
droit.

       Le droit n’est tenu pour litigieux que si une assignation a été délivrée
antérieurement à la cession et si la procédure n’a pas pris fin par une
décision devenue définitive. (cf. Obligations, Régime général, 4e édition,
Starck, Roland, Boyer, n° 51 ; Droit civil, Malaurie et Aynès, Les contrats
spéciaux, 4e édition, n° 148, note en bas de page.)

       La responsabilité de la société YYY est recherchée sur base des
obligations lui ayant incombé en vertu du contrat de louage d’ouvrage conclu
avec la société T-COMALUX.

       La société T-COMALUX n’a pas assigné la société YYY.

      C’est la société XXX qui a introduit l’action contre la société YYY, ce le
14 mars 2006.

      A défaut de procès ayant été introduit par la société T-COMALUX, il
n’a pas pu y avoir cession de droits litigieux par la suite par la société T-
COMALUX à la société XXX.

      La société XXX ne peut donc pas s’emparer du fondement de la
responsabilité contractuelle à l’égard de la société YYY.

      En ordre subsidiaire la société XXX demande qu’il soit dit que la
responsabilité de la société YYY est engagée sur la base délictuelle.

                                      10
       La société YYY soulève l’irrecevabilité de cette demande pour être une
demande nouvelle au motif que l’appel incident de la société XXX était limité
à la seule responsabilité contractuelle de la société YYY.

      Dans la motivation des conclusions notifiées le 16 février 2009 par
lesquelles elle demande d’être tenue quitte et indemne par la société YYY en
cas de condamnation, la société XXX se réfère aux obligations contractuelles
du sous-traitant.

      Dans le dispositif de ses conclusions elle demande acte de ce qu’elle
« entend voir la partie YYY la tenir quitte et indemne de toute condamnation
prononcée à son encontre ».

      Par l’emploi de ces termes généraux, une limitation à la responsabilité
contractuelle n’est pas à retenir.

     Sans devoir être examiné plus amplement, le moyen d’irrecevabilité
opposé est donc à rejeter comme non fondé.

       La société XXX fait valoir qu’au cas où une responsabilité découlant d’une
non-conformité du revêtement posé est retenue, celle-ci incombe à la société
YYY qui s’est obligée en sa qualité de constructeur de l’ouvrage à réaliser les
travaux de construction de la résidence en respectant les prescriptions du cahier
des charges et qui, à l’égard du maître de l’ouvrage, répond des manquements,
retards et malfaçons causés par les personnes auxquelles il a confié l’exécution
de tout ou partie du marché principal ; que « si la Cour devait (…) faire droit à
l’argumentation adverse visant à dénoncer l’absence de relation contractuelle
entre les parties YYY et XXX, la responsabilité de la partie YYY devrait alors être
recherchée sur la base délictuelle. »

        La société YYY conteste avoir commis une faute ; elle n’aurait que
commandé la pierre choisie par l’architecte et ce choix aurait été ratifié par le
maître de l’ouvrage, la société T-COMALUX, seul contractant de YYY. Dans le
cadre des relations entre la société YYY et la société T-COMALUX la réception
aurait eu lieu sans réserve. Il ressortirait du cahier des charges que le choix du
revêtement de sol revenait à l’architecte. Elle se serait conformée au choix de
l’architecte et aurait par conséquent parfaitement rempli son obligation
contractuelle à l’égard du maître de l’ouvrage ; elle n’aurait commis aucune
faute, ni contractuelle, ni a fortiori délictuelle. La société XXX ne pourrait
reprocher un défaut de conformité qu’à l’architecte qui en a fait le choix, donc au
contractant direct de T-COMALUX.

       Il appartiendrait à XXX de se retourner contre son propre contractant, la
société T-COMALUX, qui en réalité est à l’origine de ce choix, respectivement a
accepté cette pierre et l’a réceptionnée.

       La société XXX y répond que l’architecte n’avait nullement comme
mission la direction, le suivi du chantier, ni une délégation de pouvoir ou de
signature au nom et pour compte du promoteur, dès lors que la réalisation de
l’ouvrage avait été sous-traitée à la société YYY. Elle verse un courrier de

                                      11
l’architecte du 1er février 2006 dans lequel celui-ci conteste toute responsabilité
dans le choix qui a été fait de la pierre posée, disant que si un choix a été fait, il
était certainement basé sur des échantillons choisis par le responsable du projet
chez YYY et présenté à l’architecte.

     La société ZZZ déclare que la société YYY a passé auprès d’elle
commande de la pierre posée, ce conformément aux souhaits de l’architecte
SCHEMEL.

        Dans ses dernières conclusions elle déclare qu’elle « conteste (…)
formellement la position adverse qui vise à se décharger de toute responsabilité
dans ce litige en prétendant que c’est l’architecte qui a expressément choisi la
pierre actuellement posée, que rien ne justifie, en l’espèce, une telle affirmation,
qu’il échet dès lors de la rejeter. »

       Il y a lieu de rappeler que le cahier des charges a prévu quant aux sols en
question : « Marbre de première qualité, suivant choix de l’architecte ».

       Suivant le cahier des charges, il était donc convenu, d’une part, que le
revêtement devait être un marbre de première qualité, et d’autre part, que le
choix du revêtement appartenait à l’architecte.

       Il est sans incidence de savoir qui a fait le choix du revêtement à poser.

       Il y a lieu d’examiner si ce choix qui ne correspondait pas aux
prescriptions du cahier des charges a été ratifié par le contractant de la société
YYY, la société T-COMALUX.

      Ainsi que le fait relever la société YYY, la pierre Rosal adoucie est
expressément mentionnée dans des procès-verbaux de chantier faits le 15 avril
2004 avec la société T-COMALUX.

       La société XXX ne présente pas d’observation, voire de contestation quant
à ces procès-verbaux invoqués, ni surtout quant à la conclusion qu’en tire la
société YYY selon laquelle la société T-COMALUX était au courant du choix fait
relativement au revêtement.

       Elle ne conteste pas non plus le bien-fondé des conclusions de la société
YYY selon lesquelles T-COMALUX avait assisté à toutes les réunions de chantier
comme il en était convenu dans le contrat d’ouvrage avec YYY, que les rapports
de chantier, dont ceux question ci-dessus, ont été systématiquement transmis à
T-COMALUX avec la mention : « sans remarques notifiés au plus tard lors de la
réunion suivante, ce rapport est accepté comme tel », que T-COMALUX qui
suivait le chantier quotidiennement avait parfaitement connaissance de la pose
des dalles en pierre Rosal, qu’à aucun moment T-COMALUX ou XXX n’avaient
émis de quelconques réserves ni même remarques quant à une prétendue non-
conformité du revêtement du sol qui allait être posé et qui était posé dans la
résidence, que l’ensemble des travaux de revêtement de sol dans les parties

                                        12
communes et les factures afférentes avaient été payés par T-COMALUX sans
protestation ni réserve.

     Le comportement de la société T-COMALUX ainsi décrit, et non contesté,
démontre que celle-ci a ratifié le choix du revêtement posé.

        Il résulte des développements qui précèdent qu’un manquement par la
société YYY à ses obligations contractuelles envers T-COMALUX laisse d’être
établi.

       La faute reprochée par la société XXX à la société YYY n’étant pas
prouvée, il n’y a pas lieu d’examiner dans quelle mesure la responsabilité de la
société YYY aurait pu être engagée sur la base délictuelle.

      Sans devoir l’analyser autrement, la demande subsidiaire de la société
XXX contre la société YYY est donc également à rejeter comme non fondée.

       Quant à la demande de la société XXX contre la société ZZZ

       La société XXX reproche à la société ZZZ de ne pas avoir « formalisé une
réserve portant sur la pose du revêtement choisi par l’architecte alors qu’en tant
que professionnel elle est tenue à une obligation de conseil et d’information, et
ce d’autant plus qu’elle sous-entend qu’elle aurait tenté de dissuader l’architecte
d’opter pour ce choix. »

       Dans le corps de ses conclusions elle dit qu’elle entend dès lors se voir
tenir quitte et indemne par la société YYY, sinon ensemble par les parties YYY et
ZZZ de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre.

        Si la société ZZZ ne prend pas de conclusions quant au sort à réserver à
cette demande, elle déclare, toutefois, qu’aucune faute contractuelle ne peut lui
être reprochée, qu’elle a livré la pierre qui lui a été commandée, que la pose a été
faite conformément aux règles de l’art et qu’elle a informé l’architecte SCHEMEL
et son contractant YYY des avantages et inconvénients des pierres proposées,
que d’ailleurs YYY et l’architecte SCHEMEL sont également à considérer comme
professionnels en matière de construction.

       La faute reprochée par la société XXX à la société ZZZ, à savoir la non-
formalisation de l’obligation de déconseiller un revêtement non adapté, n’est
pas en relation causale avec le préjudice dont la réparation incombe à la société
XXX suite au défaut de livraison d’une pierre non conforme aux stipulations
contractuelles entre elle et le syndicat des copropriétaires. En effet, la société
ZZZ, aurait-elle eu une obligation de conseil et aurait-elle correctement
conseillé un revêtement adéquat, il n’est pas certain que ceci aurait abouti à
la commande d’un revêtement en marbre de première qualité et n’aurait pas
abouti à la commande d’un revêtement tel que celui qui a été posé et qui
n’est pas conforme aux exigences du cahier des charges.

                                       13
     La demande de la société XXX contre la société ZZZ est donc à rejeter
comme non fondée.

      Quant à la demande de la société YYY contre la société ZZZ

      La société YYY demande de condamner la société ZZZ à la tenir quitte
et indemne pour autant que la demande dirigée contre elle-même soit
recevable et fondée.

     A défaut de condamnation prononcée à charge de la société YYY, sa
demande en garantie dirigée contre la société ZZZ est sans objet.

       Le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a déclaré
cette demande irrecevable.

      Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

       L’appelant demande de condamner « l’intimée » au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.500 € ; cette demande vise la société XXX dont
la responsabilité est recherchée par le syndicat des copropriétaires.

     La société XXX demande de condamner le syndicat au paiement d’une
indemnité de procédure de 3.000 €.

      En l’état actuel de la procédure ces demandes sont réservées.

      La société YYY et la société ZZZ demandent de condamner la partie
appelante au paiement d’une indemnité de procédure de respectivement
2.000 € et 1.500 €.

       Les sociétés YYY et ZZZ restent en défaut de justifier à l’égard du
syndicat des copropriétaires de la résidence CCC de la condition d’iniquité
requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

      Leurs demandes sont donc à déclarer non fondées.

                       PAR      CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                    14
      en continuation de l’arrêt du 6 mai 2010,

      dit l’appel principal fondé,

      réformant :

     déclare la demande du syndicat des copropriétaires de la résidence
CCC fondée en principe,

       avant tout autre progrès en cause, nomme expert Robert
KOUSMANN, expert en bâtiment, demeurant à L-4065 Esch-sur-Alzette, 2,
rue de la Colline, avec la mission de concilier les parties si faire se peut,

sinon dans un rapport écrit et motivé :

« d’évaluer le coût d’enlèvement du revêtement, y compris les plinthes, posé
au rez-de-chaussée, dans les couloirs et les halls d’étage de la Résidence
CCC à … ainsi que le coût d’enlèvement des déchets »,

     charge le premier conseiller Eliane EICHER du contrôle de cette
mesure d’instruction,

     fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au
montant de 400 €,

       ordonne au syndicat des copropriétaires de la résidence CCC de payer
la provision à l’expert ou de la consigner auprès de la caisse de consignation
au plus tard le 7 mai 2011,

      dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire,
ou après consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, au plus tard le 18 juin 2011,

       dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un
report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

      dit que l’expert informera ce magistrat de la provision complémentaire
nécessaire,

       dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision
se font sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

        dit qu’en cas d’empêchement de l’expert, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de la mesure
d’instruction,

                                     15
      dit qu’en cas d’empêchement du magistrat chargé du contrôle de la
mesure d’instruction, il sera procédé à son remplacement par ordonnance du
président de chambre,

       déclare l’appel incident interjeté par la société anonyme XXX contre la
société anonyme YYY recevable,

      le dit non fondé,

       confirme les jugements des 11 juillet 2007 et 12 novembre 2008 en ce
qu’ils ont rejeté la demande de société anonyme XXX contre la société
anonyme YYY,

       confirme le jugement du 12 novembre 2008 en ce qu’il a déclaré la
demande de la société anonyme YYY contre la société à responsabilité
limitée ZZZ irrecevable,

       dit non fondée la demande de la société anonyme XXX contre la
société à responsabilité limitée ZZZ,

      en déboute,

      dit les demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile par la société anonyme YYY et la société à
responsabilité limitée ZZZ contre le syndicat des copropriétaires de la
résidence CCC non fondées,

      en déboute,

       confirme le jugement du 12 novembre 2008 en ce qu’il a condamné la
société anonyme XXX aux frais et dépens de la demande par elle dirigée
contre la société anonyme YYY et en ce qu’il a condamné la société
anonyme YYY aux frais et dépens de la demande par elle dirigée contre la
société à responsabilité limitée ZZZ,

        condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence CCC aux
frais et dépens de l’instance d’appel pour autant que dirigée contre la société
anonyme YYY et la société à responsabilité limitée ZZZ,

      réserve le surplus.

                                    16
       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, premier conseiller, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    17
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du sept avril deux mille onze.

Numéro 35690 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’exploits des huissiers de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch et Carlos CALVO de Luxembourg du 29 juin 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Marco NOSBUSCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

appelant par incident,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 mars 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 27 décembre 2004, B a fait convoquer la A S.A. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour voir dire abusif le licenciement avec préavis du 23
juillet 2004 et s’entendre condamner à lui payer 15 000 € à titre de dommage
matériel et 5 000 € à titre de dommage moral.

B a été au service de A S.A. en qualité de « ramp technical agent » à partir du 15
novembre 1999 et a été licencié avec préavis le 23 juillet 2004.

Comme suite à un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 12 novembre
2008 qui avait ordonné une enquête par l’audition de témoins et à l’exécution de
cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 13
mai 2009 a déclaré abusif le licenciement de B du 23 juillet 2004, dit irrecevable la
demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire pour congé non pris et
condamné la A S.A. à payer à B les sommes de 2 021,70 € à titre de préjudice
matériel et de 3 000 € à titre de préjudice moral. Ce même jugement a condamné A
S.A. à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de
6 221,67 €.

Par exploit du 29 juin 2009 A S.A. a régulièrement relevé appel du jugement du 13
mai 2009 et demande de le réformer.

La partie appelante estime que les faits invoqués à la base du licenciement de B ont
été établis lors de l’enquête et sont suffisamment réels, graves et sérieux pour
justifier le licenciement de B.

                                          2
Elle demande de déclarer le licenciement régulier et de la décharger des
condamnations intervenues à son encontre en première instance.

A titre subsidiaire, elle demande de ramener les montants alloués à titre de
préjudices matériel et moral à de plus justes proportions.

Elle formule une offre de preuve en instance d’appel et demande l’audition du
témoin C, auteur d’une attestation testimoniale.

La demande de la partie appelante tendant à l’audition par la Cour du témoin C est
à rejeter, étant donné que A S.A. avait été admise devant les juges de première
instance à prouver les faits à l’appui du licenciement de B et qu’elle n’a pas allégué
un empêchement de C de témoigner devant les juges de première instance
négligeant même de le citer comme témoin à l’enquête principale fixée par le
tribunal du travail.

B demande la confirmation du jugement entrepris dans la mesure où il a déclaré le
licenciement abusif et condamné A S.A. à lui payer le montant de 3 000 € à titre de
dommage moral.

Il relève appel incident et réclame en instance d’appel le montant de 3 763,77 € à
titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel.

A la lecture du jugement de première instance, la Cour constate que les juges de
première instance on fait une appréciation correcte, tant en fait qu’en droit des
éléments de la cause ainsi que des préjudices matériel et moral accrus à l’intimé, de
sorte qu’il y a lieu de confirmer, par adoption des motifs du tribunal du travail, le
jugement entrepris du 13 mai 2009.

Les attestations testimoniales versées en appel ne sont pas de nature à énerver les
témoignages recueillis lors de l’enquête tenue devant les premiers juges.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande principalement la
condamnation de A S.A. au montant de 19 993,24 € avancé à B à titre d’indemnités
de chômage, en ordre subsidiaire elle demande le remboursement de ce montant de
la part de B.

Le jugement de première instance du 13 mai 2009 est à confirmer par adoption de
ses motifs dans la mesure où il a dit fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG à concurrence du montant de 6 221,67 €.

A S.A. réclame une indemnité de procédure de 1 000 € et B une indemnité de
procédure de 1 250 €.

                                          3
Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondées et en déboute ;

confirme le jugement entrepris du 13 mai 2009 ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Daniel BAULISCH sur son affirmation de droit.

                                            4
"


text:
Jugement commercial VIe No 528 / 2011

Audience publique du jeudi, sept avril deux mille onze.

Numéro 133629 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Thierry SCHILTZ, juge-délégué,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée de droit français DPM s. à r.l., établie et ayant
son siège social à F-75009 Paris, 14, rue de Liège, représentée par son gérant
actuellement en fonction, Monsieur A.), conseiller économique, demeurant à la
même adresse, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Paris sous le
numéro RDC Paris 402842785,

élisant domicile en l’étude de Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Hervé MICHEL, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                        et:

la société anonyme EUROCHARTER S.A., établie et ayant son siège social à L-
2320 Luxembourg, 104, boulevard de la Pétrusse, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 36834, représentée
par son administrateur provisoire, Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, ayant
son adresse professionnelle à L-2320 Luxembourg, 104, boulevard de la
Pétrusse, sinon par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, assisté de Maître Aurélia
COHRS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

en présence de :

Maître Lydie LORANG, ancien administrateur provisoire de la société anonyme
EUROCHARTER S.A., établie et ayant son siège social à L-2320 Luxembourg,
104, boulevard de la Pétrusse, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro B 36834,
intervenant volontaire,

comparant en personne.

                          2
                                    Faits :

Par exploit d’huissier de justice Martine Lisé d’Esch-sur-Alzette du 17 novembre
2010, la société à responsabilité limitée de droit français DPM s. à r.l. a fait
donner assignation à la société anonyme Eurocharter s.a. à comparaître à
l’audience publique du vendredi, 26 novembre 2010 à 9 heures du matin devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                                                              3
L’affaire fut inscrite sous le numéro 133629 du rôle pour l’audience publique du
26 novembre 2010 et remise à celle du 30 novembre 2010 devant la sixième
chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut retenue à l’audience publique du 1er mars 2011, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Hervé Michel donna lecture de l’exploit introductif d’instance ainsi que
d’une note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

Maître François Prum et Maître Aurélia Cohrs répliquèrent et donnèrent lecture
d’une note de plaidoiries.

Maître Lydie Lorang donna lecture de l’acte d’intervention volontaire et exposa
ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                     jugement

qui suit :

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 17 novembre 2010, la société
à responsabilité limitée de droit français DPM a fait comparaître la société
anonyme Eurocharter devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, aux fins d’y voir annuler l’assemblée générale
d’Eurocharter tenue à Paris le 27 juillet 2010 et condamner la défenderesse aux
frais et dépens de l’instance.

Cette demande est recevable en la pure forme.

A l’audience du 1er mars 2011, Maître Lydie Lorang en sa qualité d’ancien
administrateur provisoire de la société anonyme Eurocharter a déclaré intervenir
volontairement dans le litige opposant la société DPM à la société Eurocharter.
Elle a conclu que la société DPM n’a ni intérêt ni qualité pour agir et requis à voir
déclarer sa demande irrecevable sinon non fondée.

Cette demande est recevable en la pure forme.

Dans la mesure où Maître Lydie Lorang n’est cependant plus actuellement
administrateur provisoire de la société Eurocharter, que la société DPM lui
conteste un intérêt à agir et que Maître Lorang ne justifie pas avoir un intérêt à
intervenir dans le litige principal, la demande en intervention volontaire est à
rejeter comme non fondée.

La société DPM expose à l’appui de sa demande que le juge des référés, saisi
d’une demande en ce sens par B.), a nommé, suivant ordonnance du 13 octobre
2006, Maître Lydie Lorang administrateur provisoire de la société Eurocharter et

                                                                                4
qu’il lui a confié la mission de « gérer et administrer ladite société, suivant les lois
et usages du commerce, en conformité avec son objet social et plus
précisément :
- d’établir provisoirement le siège social d’Eurocharter,
- d’accomplir tous les actes de gestion courante et quotidienne de la société,
- d’établir les comptes sociaux,
- de convoquer, après obtention d’une décision de justice définitive concernant la
propriété des actions Eurocharter et la ventilation du capital entre les
actionnaires, une assemblée générale des actionnaires afin de régulariser
définitivement la situation de la société, (…) ».

Elle avance que par la suite le tribunal d’arrondissement et la Cour d’Appel de
Luxembourg se sont prononcés sur la question litigieuse de la propriété des
actions de la société Eurocharter, les juges de première instance ayant retenu
que la société DPM est propriétaire de 2450 actions et B.) propriétaire de 2550
actions tandis que l’instance d’appel a attribué la propriété des 5000 actions à B.).
Elle affirme ensuite qu’elle a déposé en date du 13 octobre 2010 un pourvoi en
cassation contre cet arrêt et que l’arrêt du 7 juillet 2010 n’est dès lors pas une
« décision définitive » au sens de l’ordonnance de référé autorisant
l’administrateur provisoire à convoquer une assemblée générale. Elle en conclut
que l’assemblée du 27 juillet 2010 doit être annulée principalement pour avoir été
tenue en violation de l’ordonnance de référé et subsidiairement au motif que les
convocations pour l’assemblée n’ont pas été faites en conformité avec l’article 70
de la loi modifiée du 10 août 1915.

La société anonyme Eurocharter conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de la
demande introduite et soutient que la société DPM n’est ni actionnaire de la
société Eurocharter ni membre de son conseil d’administration, en sorte q’elle n’a
pas qualité et / ou intérêt à agir en annulation de l’assemblée générale de la
société Eurocharter qui s’est tenue en date du 27 juillet 2010 à Paris et que sa
demande doit partant être déclarée irrecevable.

Elle conclut subsidiairement et quant au fond au rejet de la demande et explique
que l’ordonnance du 13 octobre 2006, en retenant que l’administrateur provisoire
doit convoquer une assemblée générale des actionnaires « après obtention d’une
décision définitive concernant la propriété des actions Eurocharter », s’entend
dans le sens juridique des termes, c’est-à-dire dans le sens après obtention d’une
décision ayant autorité de chose jugée et que par voie de conséquence
l’administrateur provisoire pouvait, en raison de l’absence d’effet suspensif d’un
éventuel pourvoi en cassation, convoquer l’assemblée dès le prononcé de l’arrêt
d’appel. Elle conclut qu’en outre les modalités de convocation ont été respectées
et qu’à supposer le contraire, aucune sanction n’est prévue par les textes. Elle
affirme finalement que la mission de Maître Lydie Lorang est terminée et que les
comptes sociaux de la société ont été déposés le 23 février 2011 au registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg.

La défenderesse conclut en tout état de cause à se voir allouer des dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire de 3.000,- € ainsi qu’une indemnité
de procédure de 5.000,- €.
                                                                                5
Il est constant en cause que la société DPM est en litige avec B.) et d’autres
personnes sur l’identité des actionnaires de la société Eurocharter et le nombre
d’actions détenues par chacun d’eux et que ce litige a abouti à un arrêt rendu en
date du 7 juillet 2010, cet arrêt ayant tranché en défaveur de la société DPM et
décidé que les 5000 actions de la société Eurocharter appartiennent à B.). Il est
également constant que l’arrêt d’appel est frappé d’un pourvoi en cassation
déposé en date du 13 octobre 2010 par la société DPM.

Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire dépourvue d’un
effet suspensif. Il en suit que la décision d’appel, même frappée d’un pourvoi,
s’impose au juge comme ayant l’autorité de la chose jugée. Il en découle en
l’espèce que la société DPM n’avait pas (conformément à l’arrêt du 7 juillet 2010
ayant autorité de chose jugée) la qualité d’actionnaire au jour de l’introduction de
la présente demande.

Il est cependant admis qu’outre l’actionnaire, toute personne lésée peut, sous
certaines conditions, demander la nullité de l’assemblée.

Pour autant que la société DPM allègue que l’assemblée générale des
actionnaires de la société Eurocharter qui s’est tenue en date du 27 juillet 2010 à
Paris a été convoquée en violation de ce qui avait été ordonné en référé et lui
cause un préjudice dans la mesure où elle a été injustement exclue de cette
assemblée, elle justifie d’un intérêt pour agir en annulation de ladite assemblée.
Cet intérêt lui confère la qualité de tiers lésé ayant en l’espèce qualité pour
introduire un recours en annulation.

Les parties sont en désaccord sur le sens qu’il convient de donner aux termes
« décision définitive » employés par le juge des référés pour définir la mission de
l’administrateur provisoire, lorsqu’il lui a ordonné de convoquer une assemblée
générale des actionnaires, après obtention d’une décision de justice définitive
concernant la propriété des actions Eurocharter et la ventilation du capital entre
les actionnaires, la partie demanderesse plaidant que l’administrateur provisoire
ne pouvait, conformément à la mission lui confiée par le juge des référés,
convoquer une assemblée des actionnaires avant que la question de l’identité des
actionnaires n’était définitivement tranchée c’est-à-dire avant que toutes les voies
de recours, y inclus celle du pourvoi en cassation étaient épuisées et qu’en ayant
convoqué l’assemblée dès le prononcé de l’arrêt d’appel, il a irrégulièrement
convoqué l’assemblée tandis que la partie défenderesse soutient la thèse inverse.

Il y a lieu de retenir en l’espèce qu’en demandant à l’administrateur provisoire de
convoquer une assemblée des actionnaires de la société Eurocharter après
obtention d’une décision de justice définitive, le juge a sans l’ombre d’un doute
raisonné en juriste connaissant le principe de l’absence d’effet suspensif du
pourvoi en cassation et qu’il a entendu les mots « décision définitive » dans leur
sens juridique, c’est-à-dire dans le sens d’une décision ayant autorité de chose
jugée.

Dans la mesure où l’arrêt du 7 juillet 2010 ayant désigné B.) seul actionnaire de la
société Eurocharter a l’autorité de la chose jugée depuis cette date, il n’y a
                                                                                6
partant pas eu violation de l’ordonnance de référé de la part de l’administrateur
provisoire et la demande en annulation de l’assemblée n’est pas fondée sur ce
premier motif.

Elle ne l’est pas non plus sur base de l’argument que l’administrateur provisoire
n’avait pas établi les comptes sociaux à la date de l’assemblée, cet argument
restant sans incidence sur la validité de la tenue de l’assemblée en date du 27
juillet 2010.

La société DPM requiert encore l’annulation de l’assemblée des actionnaires au
motif que cette assemblée n’a pas été convoquée conformément aux dispositions
de l’article 70 de la loi du 10 août 1915. Cet argument ne saurait cependant valoir
dans la mesure où, tel qu’il a été dit ci-avant, la société DPM n’avait, compte tenu
de la décision d’appel ayant autorité de chose jugée sur ce point, pas la qualité
d’actionnaire de la société Eurocharter à la date de convocation si bien qu’elle
n’avait pas à être convoquée pour cette assemblée, qui pouvait se tenir
valablement après convocation par lettre recommandée expédiée à l’unique
actionnaire.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que la demande introduite
par la société DPM n’est pas fondée.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en allocation d’une somme de 3.000,-
€ pour procédure abusive et vexatoire introduite par la société anonyme
Eurocharter étant donné qu’aucun acte de malice en le chef de la demanderesse
n’est démontré.

Compte tenu de l’issue du litige, la demande en allocation d’une somme de
5.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile introduite
par la défenderesse à l’encontre de la demanderesse est fondée et justifiée pour
la somme de 1.000,- €.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit la demande principale et la demande en intervention volontaire en la forme,

dit que la demande principale n’est pas fondée,

dit que la demande en intervention volontaire n’est pas fondée,

reçoit la demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive
introduite par la société anonyme Eurocharter, mais dit qu’elle n’est pas fondée,

condamne la société à responsabilité limitée DPM à payer à la société anonyme
Eurocharter une somme de 1.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile,
                                                                                7
condamne la société à responsabilité limitée DPM à tous les frais et dépens de
l’instance.

                                                                            8
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du sept avril deux mille onze

Numéros 35245 et 35774 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                     Entre:

A, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 20 août 2009,

demanderesse en intervention aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg du 27 janvier 2010,

comparant par Maître Andréas KOMNINOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) La société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Cyril CHAPON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg,
26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, et pour autant
que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) C, avocat à la Cour, demeurant à L-1145 Luxembourg, 15, rue des
Aubépines,

défendeur en intervention aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg du 27 janvier 2010,

comparant par Maître Cyril CHAPON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 11 décembre 2007, A, épouse A a fait convoquer la
société à responsabilité limitée B devant le tribunal du travail de Luxembourg
aux fins de s'y entendre dire que sa résiliation avec effet immédiat de sa
relation de travail faite par lettre recommandée du 13 novembre 2007 est due
à la faute grave de l’employeur et partant s’entendre condamner à lui payer un
dommage matériel de 15.989,88 € + pm et un dommage moral de 5.000 € +
pm ainsi que 9.149,76 € à titre d’arriérés de salaire, 2.095,01 € à titre
d’indemnité compensatoire pour 17 jours de congés non pris, 28.998,99 € du
chef d’heures supplémentaires, 924 € du chef de 3 jours fériés légaux
travaillés, 377,30 € du chef de 7 heures supplémentaires pendant les jours
fériés légaux, 9.634,24 € du chef de 46 dimanches travaillés, 246,40 € du chef
de jours de congé supplémentaires pour les dimanches travaillés ainsi qu’une
indemnité de procédure de 1.500 €.
Par même requête elle a mis en intervention l’Etat du Grand Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par jugement du 18 juin 2009, le tribunal du travail s’est déclaré incompétent
pour connaître de la demande au motif que A n’avait pas rapporté la preuve
d’avoir exercé une fonction salariée réelle et le jugement a été déclaré
commun à l’Etat.

Contre ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit du 20 août

                                          2
2009, demandant à la Cour de dire, par réformation, que les juridictions du
travail sont compétentes pour connaître de la demande et de faire droit à
l’ensemble de ses prétentions, réclamant une indemnité de procédure de
2.000 € pour l’instance d’appel.
La société B demande la confirmation du jugement entrepris et conteste en
ordre subsidiaire les montants réclamés. Elle interjette appel incident en ce
que les premiers juges l’ont déboutée de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure et réclame 1.500 € tant pour la première instance que
pour l’instance d’appel.
Par exploit du 27 janvier 2010 A a mis en intervention C pour l’entendre
condamner solidairement sinon in solidum avec la société B à l’indemniser
des conséquences dommageables de la résiliation de son contrat de travail
réclamant de même sa condamnation au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel et à toutes fins utiles la
déclaration d’arrêt commun à son encontre.
La recevabilité de la demande en intervention forcée

C conclut en ordre principal à l’irrecevabilité de la demande en intervention et
en ordre subsidiaire et quant au fond à l’incompétence des juridictions du
travail. Il s’oppose à la jonction des deux rôles ainsi qu’à la déclaration d’arrêt
commun.

Aux termes de l’article 594 du nouveau code de procédure civile
« Aucune intervention ne sera reçue (en instance d’appel), si ce n’est de la
part de ceux qui auraient droit de former tierce opposition »

La mise en intervention forcée en instance d’appel est corrélative à
l’intervention volontaire et ne peut être dirigée que contre celui qui pourrait
former tierce opposition. La tierce opposition est ouverte à toute personne qui
n’a été ni partie, ni représentée à condition qu’elle justifie d’un intérêt pour agir
en ce que le jugement serait susceptible de préjudicier à ses droits.

Dans la mesure où la société commerciale constitue une individualité juridique
distincte de celle de ses associés de sorte qu’une éventuelle condamnation de
la société B n’est pas de nature à préjudicier à leurs droits, la demande en
intervention dirigée en instance d’appel contre C pris en sa qualité d’associé
unique de la société B est irrecevable.
Pour les mêmes motifs, il n’y aura pas lieu à déclaration d’arrêt commun à
l’égard de C.

La procédure abusive et vexatoire
C a formulé une demande reconventionnelle pour procédure abusive et
vexatoire réclamant de ce chef 5.000 €.

L’exercice d'une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue un
acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière

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équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable. (Cour,
20 mars 1991, 28, 150).

Une telle intention n’étant pas prouvée dans le chef de A, la demande
reconventionnelle de C en paiement d’un montant de 5.000 € du chef de
procédure vexatoire et abusive est à rejeter.
La compétence ratione materiae des juridictions du travail

A soutient avoir été engagée en octobre 2006 en qualité de responsable du
restaurant exploité par la société B à Luxembourg et avoir à ce titre, travaillé
tant en cuisine qu’en salle.

Elle a démissionné de ses fonctions par lettre recommandée du 13 novembre
2007 au motif de ne pas avoir reçu de salaire depuis plus de trois mois. Cette
résiliation étant, selon elle, due à une faute grave de l’employeur, elle
demande réparation du préjudice subi.

La société B résiste à la demande en contestant toute relation de travail entre
parties soutenant que celle-ci n’aurait assumé que les fonctions de gérante
administrative pour laquelle elle aurait touché une rémunération mensuelle de
2.600 €. Aucun lien de subordination n’aurait jamais existé entre parties, bien
au contraire A aurait été libre de prendre toutes les décisions nécessaires
découlant de cette fonction comme par exemple la signature des actes de
cautionnement, les entretiens d’embauche ainsi que la conclusion des
contrats de travail avec les salariés. La société B conteste également que A
eût exercé des fonctions techniques distinctes de sa fonction de gérante
administrative ; le fait qu’elle aurait occasionnellement donné un coup de main
dans la salle de restaurant ou la cuisine n’aurait rien d’anormal, de tels gestes
de la part du gérant n’ayant rien d’anormal dans les entreprises de petite
taille.
Les principes applicables

La compétence des juridictions du travail n’est donnée que si la demande prend
son origine dans un contrat de travail caractérisé par un lien de subordination.

Il incombe au demandeur de rapporter la preuve du contrat de travail qu’il
invoque et plus spécialement d’en établir l’élément essentiel à savoir l’existence
d’un rapport de subordination juridique plaçant le salarié sous l’autorité de
l’employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en
contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les
parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à leur
convention, ni par ailleurs quels termes ont été employés pour mettre fin aux
relations existantes entre elles, mais des conditions de fait dans lesquelles
s’exerce l’activité du salarié.

Ainsi la preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui
constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à

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l’existence d’un lien de subordination. Ces circonstances relèvent de
l’appréciation souveraine des juges du fond. (Cour, 4 janvier 2001, n° 24644 du
rôle Orsi/Odwrot ; Cour, 15 mai 2003, n° 268834 du rôle)

Le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions d’administrateur ou
de gérant et de salarié d’une société est possible à condition que le contrat de
travail soit une convention réelle et sérieuse qui correspond à une fonction
réellement exercée et qui est caractérisée par un rapport de subordination de
salarié à employeur. (Cour 8 février 2001, n° du rôle 24443 Spéciale/New Love).

Le contrat de travail n’a de réelle existence que s’il correspond à des fonctions
techniques nettement dissociables de celles découlant du contrat.
Les circonstances de l’espèce
Il se dégage d’une convention, non datée, signée entre C, en sa qualité
d’associé unique de la société B, et les époux Bernard et A que ces derniers
souhaitaient devenir associés dans la société et ont payé la somme de 12.000
€ aux fins d’acquisition, après une période « d’essai réciproque » d’un an,
49% des parts sociales.
Aux termes de l’article 2 de cette convention il était prévu que A serait
engagée à partir du jour de l’ouverture de restaurant comme responsable du
restaurant avec un salaire net de 2.000 €.

Aucun contrat de travail ne fut cependant conclu par la suite entre parties, le
document intitulé « contrat de travail à durée indéterminée » daté au 24
octobre 2006 portant la seule signature de A. A noter par ailleurs qu’aux
termes dudit contrat, la qualité de A aurait été celle de gérante administrative
et non pas celle de responsable de salle.

Il se dégage ensuite des pièces versées en cause relatives aux actes notariés
passés par la société B, créée le 2 juin 2006, que dès le 15 septembre 2006 A
a été nommée au poste de gérante administrative avec pouvoir de signature
conjointe avec la gérante technique Caroline et elle ne fut révoquée de ce
poste que par décision de l’assemblée générale du 19 novembre 2007, soit 6
jours après sa démission de son poste de travail.
Si A ne conteste pas avoir eu la fonction de gérante administrative, elle
soutient avoir de même accompli une véritable tâche de travail journalière
dans le restaurant.

Au vu des pièces versées en cause la Cour constate ce que suit :
Le 20 novembre 2006 elle a signé en qualité d’employeur 12 contrats
d’embauche à savoir celui du commis de cuisine Romeo, des serveuses Maria
Herminia, Nathalie, Nathalie, Filomena Maria et Françoise et du serveur Nuno
Alexandre, du chef de cuisine Beniamino Massimo, du second de cuisine
Michele ainsi que des pizzaioli Renato et Maia Manuel, de la plongeuse Rosa
Maria.

Le 28 novembre 2006, A a signé la demande adressée à l’administration des

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contributions directes en vue de l’immatriculation de la société et de la fixation
des avances trimestrielles.

Le 24 janvier 2007, elle a fait les déclarations patronales des salariés ayant
accompli la période d’essai.

Les 21 février, 16 avril, 28 avril, 30 avril, 2 mai, 16 mai et 6 juillet 2007, elle a
procédé au licenciement de 8 personnes au total.
Le 8 février 2007 elle a communiqué à l’ADEM une déclaration de place
vacante au nom d’B ainsi que le texte d’une annonce chiffrée à publier dans 2
journaux pour laquelle elle a demandé la dispense prévue en la matière.

Le 30 avril 2007, elle a communiqué au Service de la Santé au Travail les
noms des personnes employées par le restaurant B et le 12 juin 2007 elle a
adressé audit service les demandes de rendez-vous pour les examens
médicaux.

Le 8 mai 2007, elle a signé le bon de commande EDITUS pour que le
restaurant figure à l’annuaire téléphonique.
Le 9 juin 2007 elle a passé commande auprès d’ACCOR SERVICES aux fins
de recevoir des autocollants pour apposer sur la devanture du restaurant et
pour recevoir des informations sur le Beneficio Club pour faire gratuitement
des promotions sur son établissement auprès des bénéficiaires Ticket
Restaurant.
Le 29 juin 2007, elle passé commande d’une annonce auprès de Monster Job
Office pour rechercher une serveuse avec expérience.

Dans les contrats de mise à disposition passés avec la société de travail
intérimaire VEDIOR au courant des mois de janvier, mars et avril 2007, son
nom figure en tant que personne à contacter pour le restaurant B.

De même les lettres émanant de différents services tels que SCHINDLER,
VISALUX EXPLORATOR CITY GUIDE et FOREM ont été adressées à « B,
Madame A ».

Finalement elle s’est portée avec son époux Bernard caution solidaire et
indivisible ensemble avec C, Caroline pour le remboursement d’un crédit de
30.000 € que la BANQUE a accordé à la société B.
Il découle de l’ensemble de ces pièces que sa fonction était celle d’un
mandataire qui agit pour la société et en son nom, qui la représente et qui,
dans l’exercice de ses fonctions, dispose de pouvoirs les plus larges dont le
pouvoir de signature. Elle n’avait pas besoin de demander l’autorisation
préalable à quiconque pour procéder aux actes ci-avant renseignés ni n’avait-
elle de comptes à rendre à personne.

L’argument qu’elle aurait eu des comptes à rendre à C dans la mesure où elle
devait lui communiquer chaque soir le contenu de la caisse, ce qu’elle entend
prouver par la production des factures détaillées de son téléphone portable
renseignant les sms qu’elle lui aurait faits n’est d’aucune pertinence pour

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prouver un lien de subordination à l’égard de ce dernier dans la mesure où il
n’est pas anormal que le gérant informe l’associé unique des résultats d’un
commerce qui ne vient que de démarrer.

De même le contenu plutôt désobligeant de certains de ces sms s’il démontre
que les bonnes relations entre parties se sont profondément dégradées ne
témoignent pas pour autant de l’existence d’une relation de subordination entre
le bénéficiaire économique de la société et la gérante administrative.

Le fait qu’elle se soit vu remettre des fiches de salaires et qu’elle a
effectivement touché une rémunération mensuelle ne saurait pas non plus
porter à conséquence, le fait pour un mandataire d’être rémunéré, d’ailleurs
prévu par l’article 1986 du code civil et plus particulièrement par l’article 191 de
la loi modifiée du 15 août 1915 sur les sociétés commerciale aux termes duquel
« Les sociétés à responsabilité limitée sont gérées par un ou plusieurs
mandataires associés ou non associés, salariés ou gratuits. » ne suffisant pas
pour conférer aux relations la nature d’un contrat de travail.

Il en est encore de même de son affiliation au Centre Commun de la Sécurité
Sociale, l’affiliation n’étant rien d’autre qu’une déclaration de la société et ne
constituant pas une preuve de l’exercice réel d’une activité salariée.

L’attestation testimoniale de Rosa Susana n’est pas de nature à contredire ce
qui ressort des pièces ci-avant citées.

Ainsi le fait que A aurait été présente tous les jours au Restaurant, aurait aidé
en salle et en cuisine et qu’elle aurait mangé avec le personnel n’est pas
incompatible avec sa fonction de gérante administrative et ne témoigne pas
d’une relation de travail alors surtout qu’il est rappelé qu’il s’agissait d’un
commerce qui venait de débuter et dans lequel elle entendait ensemble avec
son époux, après une période d’essai, devenir coassocié ce qui explique ses
coups de main, elle-même ayant intérêt à ce que l’affaire « marche ».

Pour les mêmes motifs, il y a lieu à rejet de l’offre de preuve qui manque de
pertinence en ce qu’elle tend à établir qu’elle s’occupait à préparer des plats en
cas de manque de personnel et effectuait le service en salle et préparait parfois
les additions, ces tâches n’étant pas, comme il a déjà été dit, incompatibles
avec sa qualité de gérante personnellement intéressée à la bonne marche des
affaires.

Le point offert en preuve selon lequel elle « exerçait son activité sous la
surveillance de Monsieur C qui se comportait comme le chef...et qui s’occupait
de certains recrutements du personnel, notamment celui du pizzaiolo » manque
de précision, dans la mesure où aucun acte concret n’est offert en preuve qui
permettrait de conclure à l’existence d’un lien de subordination entre C et A,
tandis que les points selon lesquels « il exigeait une information quotidienne sur
l’état de la caisse par téléphone ou par sms, décidait du contenu de la carte »
manquent de pertinence, ces faits à les supposer établis ne prouvant pas un
lien de subordination.

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Finalement le point offert en preuve que ce serait C qui aurait signé
personnellement le contrat de bail commercial en vue de l’exploitation du
restaurant n’est d’aucune pertinence non plus, l’associé unique et propriétaire
de la société pouvant ce faire sans qu’il en découle un lien de subordination
avec la gérante administrative.

A n’a donc pas réussi à rapporter la preuve de l’existence d’une relation de
travail de sorte que les premiers juges sont à confirmer en ce qu’ils se sont
déclarés incompétents pour connaître du litige.

Le recours de l’Etat

Au vu de l’issue du litige, la demande de l’Etat, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, est à rejeter.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie obtenant gain de
cause pouvant y prétendre.

Il en est de même de celle de la société B tendant aux mêmes fins celle-ci étant
restée en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable que l’intégralité des frais
qu’elle a dû exposer pour se défendre tant en première instance qu’en instance
d’appel restent à sa charge.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident;

les dit non fondés ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 18 juin 2009 ;

rejette les demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

déclare irrecevable la demande en intervention respectivement en déclaration
d’arrêt commun à l’égard de C ;

déclare recevable mais non fondée la demande reconventionnelle de C du chef
de procédure vexatoire et abusive ;

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déclare le jugement commun à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Cyril CHAPON, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

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