text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du cinq mars deux mille neuf

Numéro 32539 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                   Entre:

F.), femme de chambre, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 30 mars 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et

1) la société anonyme M.), déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant
son siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN,
avocat à la Cour, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame,
prise en sa qualité de curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège
social à L- (…) représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) la société anonyme E.), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

défaillante.

                ---------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 30 mars 2007, F.) a régulièrement interjeté
appel contre un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du
travail de Luxembourg lui notifié le 6 février 2007 qui a rejeté sa
demande principale en condamnation dirigée contre la société H.) S.A
respectivement A.) S.A. (actuellement A.) s. à r. l.) et la société
anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par jugement du tribunal
de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et déclaré irrecevable
pour cause de forclusion sa demande subsidiaire tendant à voir déclarer
abusif le licenciement avec préavis du 31 octobre 2003 prononcé par
son employeur, la société M.) S.A.. Le tribunal a encore mis hors de
cause la société anonyme E.) S.A. et fixé l’affaire à une audience
ultérieure aux fins de voir toiser les demandes de la salariée relatives à
la prestation d’heures supplémentaires et de fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant
contrat de travail du 19 août 2002 par la société anonyme M.) qui, par
courrier recommandé du 31 octobre 2003, a procédé au licenciement
avec préavis de la salariée avec effet au 31 décembre de la même
année. Durant l’intégralité des relations de travail, la salariée était
affectée, ainsi que plusieurs autres collègues de travail, au service de
chambres à l’hôtel H. )situé à Luxembourg, exploité par la société A.).

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition
exclusive dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et
hiérarchique, son employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet
payeur », la requérante a exposé devant le tribunal du travail que,
conformément aux articles 31(2) et 32 de la loi du 19 mai 1994 portant
réglementation du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-
d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code du travail] et
aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la
loi sur les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun
pouvoir pour procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par
ailleurs que la société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début février
2004, refus équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à déclarer
abusif, la salariée a, par requêtes des 26 février 2004 et 7 décembre
2004, conclu à voir entendre dire :

qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les
sociétés successives ayant exploité l’hôtel H.),

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société
M.) est de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de
travail avec la société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de
son       mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste
toute relation de travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est
irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.), A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à titre
de différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement à la
condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du
licenciement du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000
€. Elle a encore conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui
payer deux montants du chef d’heures supplémentaires prestées non
réglées et de fourniture de matériel, lavage séchage et autres débours.
Elle a enfin demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de
1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail
a d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec
effet immédiat par la société A.). Il a constaté que la salariée était liée à
la société M.) par un contrat de travail du 19 août 2002, cette dernière
société ayant quant à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la
société A.) qui, au moment des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.). Il a dit
que ce contrat de louage liant les deux sociétés n’était pas incompatible
avec une collaboration entre les parties contractantes, de sorte que
l’employeur de la requérante se serait conformé aux dispositions de
l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y aurait lieu ni à application
de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition illégale de
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à des tiers qui
utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité
administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur, ni à
application de l’article 133-3 du même code. Le tribunal a encore rejeté
le moyen de l’appelante tiré de l’irrégularité du licenciement fait en
violation de la loi du 23 juillet 1993 sur les licenciements collectifs
(actuellement art. L. 166-1 et suivants du Code du travail) au motif
qu’elle n’établissait pas que les conditions légales y prévues étaient
réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du
31 octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour
n’avoir introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de
trois mois après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le
tribunal retenant qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation
syndicale de la salariée ne saurait valoir lettre de protestation au sens de
l’article L.124-11.(2) du Code du travail.

L’appel interjeté

F.) a intimé les sociétés M.), A.) et E.). Les deux premières ayant
constitué avocat et la dernière n’ayant ni constitué avocat, ni été touchée
en personne, le magistrat de la mise en état a par courrier du 10 juillet
2007 invité l’appelante à se conformer à l’article 84 du NCPC. Par
courrier du 5 septembre 2007, son avocat a demandé acte qu’il ne
maintenait pas les demandes formulées à l’égard de cette dernière
société, raison pour laquelle il ne procèderait pas à sa réassignation.

Il convient dans ces conditions de mettre hors de cause la société
anonyme E.) S.A., les frais de l’exploit d’appel la concernant devant
rester définitivement à charge de l’appelante.

Les moyens des parties

F.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer
les montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité
de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition
illégale de travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant
l’hôtel H.), de sorte que le contrat de travail par lequel elle a été
engagée pour être mise à la disposition de l’hôtel est nul par application
de l’article L.133-2.(1) du Code du travail et que dès lors, en application
de l’article L.133-2.(2) du même code, « l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail ». Elle fait
grief au tribunal d’avoir fait application de l’article L.132-1.(4) du Code du
travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de
louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage d’ouvrage se
différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier tend à
l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination
qui aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement
dévolue à l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que
(i) les plannings hebdomadaires des heures de travail étaient toujours
dressés directement par la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les
ordres et instructions quotidiens concernant l’exécution journalière de la
prestation de travail étaient délivrés par la gouvernante générale,
respectivement la gouvernante d’ouverture sous la forme de feuilles de
travail nominatives concernant les numéros des chambres ou des étages
attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés à des
tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable
de M.) n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses
employées et n’était présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais
que ce contrôle était effectué par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la
gouvernante générale de l’hôtel qui prenait la décision finale concernant
les demandes de congés payés ou de repos supplémentaires, domaine
normalement réservé à l’employeur, sur base d’une liste de demandes
de congés dressée par le personnel et soumise à l’approbation de cette
dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir en premier lieu
non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.). Elle
soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu
entre cette dernière société et M.), les salariées ont été illégalement
mises à la disposition de la société exploitant l’hôtel H.).

Elle fait partant valoir que la société A.), en ayant refusé par courrier de
son mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du
travail, a procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif
valable.

F.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.), qu’elle n’était pas
forclose à agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier
2004 contre le licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de
l’article L.166-1 du Code du travail, dès lors que dix autres personnes
ont été licenciées « dans le même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne
les développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de
son personnel au profit de la société A.). Il considère que la lettre
adressée le 29 janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.)
relatif au licenciement prononcé par A.) ne vise pas expressément le
licenciement du 31 octobre 2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation
du jugement du tribunal ayant retenu que la salariée était forclose à agir.
Le curateur relève que dans la demande de la salariée basée sur la
violation des dispositions réglementant les licenciements collectifs, cette
dernière ne conclut pas à la nullité dudit licenciement et à la continuation
des relations de travail, conteste que les conditions légales eussent été
remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte qu’il demande à la Cour
de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.
Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle
expose avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant
couvert la période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat
du 18 décembre 2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat
qu’elle a résilié le 25 septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces
prestations de services étaient à effectuer sur base d’une proposition de
prix du 22 février 2002 faisant partie intégrante des relations
contractuelles ayant existé entre le prestataire de services et la
concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative
et hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par
l’appelante pour conclure à un lien de subordination direct s’expliquent
par le fait que les travaux devaient être exécutés en conformité avec le
cahier des charges faisant partie intégrante du contrat de louage l’ayant
liée à la société M.).

F.) verse des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre
en ordre subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle,
caractériseraient l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité
administrative et hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au
rejet de l’offre de preuve qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a procédé
à un licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par lettre de
son avocat du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute relation de
travail ayant existé entre parties, respectivement lui a interdit le 1er
février 2004 l’accès à l’hôtel H.)pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du
Titre III du Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé
« Mise à disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est
interdite l’activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier
et II du présent titre par un employeur qui consiste à mettre des
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition
de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part
de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à
l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la
disposition d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-
1 qui précède est nul.

(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le
travailleur sont considérés comme engagés dans les liens d’un contrat
de travail à durée indéterminée dès le commencement de la prestation
de travail du salarié,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de
violation des dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne
qui met le travailleur à la disposition de l’utilisateur sont solidairement
responsables du paiement des rémunérations et de leurs accessoires,
des indemnités ainsi que des charges sociales et fiscales y afférentes ».

Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail
aux termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre
ne sont pas applicables à la fourniture de personnel effectuée par
l’entreprise sur la base d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise
conclu dans le cadre de ses activités normales et permanentes » pour
conclure qu’en l’espèce, la société avait mis du personnel à la
disposition de la société exploitant l’hôtel dans le cadre de ses activités
normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la
prestation d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel
ou manuel, à titre onéreux qui implique une exécution sans aliénation de
l’indépendance de celui qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail
est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son
activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle
se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de
main-d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus
référencié prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à
un autre en-dehors des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I
et II et sous les exceptions prévues à l’article L.133-1.(2) du même code,
à condition que le tiers exerce sur les travailleurs ainsi mis à sa
disposition une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée
normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.), prorogé
dans ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant
rémunération forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire
de services ( M.)) à la société utilisatrice ( A.)), de salariées liées par un
contrat de travail à M.) chargées d’exécuter des tâches reprises dans le
cahier des charges faisant partie dudit contrat. C’est ainsi que
l’entreprise était en charge de l’entretien et du nettoyage des chambres
de l’hôtel, suivant le programme préétabli par l’entreprise de nettoyage
[article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir du personnel
régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés par les
deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le
personnel de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne
ainsi que les règlements de service en vigueur chez le client [article 2.
prestation de service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire
par chambre nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la
prestation de services auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts
corporels et matériels causés par elle ou son personnel lors de
l’exécution des tâches contractuelles [article 4]. Il ressort en outre de la
proposition de prix sur base de laquelle le contrat a été conclu que
l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la Cour,
occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence
et de restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur
suivante :

C. ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le
« Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre
« M.) ». Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le
registre intitulé « Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera
responsable en cas de perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de
chambre).
• La Team Leader « M.) » ne peut en aucun cas remplacer la
gouvernante dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous
les produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés
dans les offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à
exécuter (blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le
lendemain matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le
matériel sera nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les
offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en
collaboration avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team
Leader « M.) », le nombre approximatif de chambres qui sera à nettoyer
le lendemain afin de prévoir le planning du personnel en conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de
services, contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives
d’employeur à l’égard du personnel qui en principe travaille de manière
indépendante par rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la
subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante
selon lequel les employés du prestataire de services ne doivent être
soumis qu’à l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la
société utilisatrice est à écarter, étant donné qu’adopter cette position
reviendrait à « empêcher l’activité de toute une série d’entreprises
prestataires de services, les travailleurs d’une entreprise de nettoyage
étant nécessairement soumis à une autorité quelconque de l’utilisateur,
ne seraient-ce que les règles de sécurité ». (voir doc. parlementaires à la
loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour laquelle le projet de loi
qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale de main-d’œuvre
à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une part
quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été,
suite aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version
finalement adoptée par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le
point C. de l’offre de prix du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie
expressément pour en faire partie intégrante (article 1er) relèvent les
points de « nécessaire collaboration » entre les parties, cette
collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à l’exercice par la
société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et hiérarchique
sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code
du travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de
services qu’il convient, contrairement à l’appelante qui argue du
caractère inopposable à son égard, de prendre en considération, - il ne
saurait en effet être fait abstraction dudit contrat qui forme la base des
relations de travail entre parties et des rôles respectifs assumés par la
société prestataire et utilisatrice-, les parties contractantes auraient
convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il incombe de
rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon les
stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique
et administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de
résultat, il appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour
parvenir à cette fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a
priori dans la réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise
utilisatrice qu’incombe pour partie la définition des tâches et
l’organisation du travail des salariés, l’opération est interdite au sens de
l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est de même si les salariés de
l’entreprise prestataire de services se trouvent placés sous l’autorité
directe du personnel d’encadrement de l’entreprise utilisatrice et sont
soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens Jurisclasseur
Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales
versées par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités
prévues à l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions
quant à leur authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement
également ainsi pour celles qui ont été rédigées par des salariées qui
poursuivent dans une affaire parallèle le même objet que l’appelante,
étant donné que cette circonstance ne les rend ni parties à l’instance, ni
partant incapables de témoigner en justice, la Cour gardant en tout état
de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les témoignages
recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à emporter
d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans un
autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de
procéder à l’audition de leurs auteures.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel,

met hors de cause la société E.) S.A. et laisse les frais d’intimation y
afférents à charge de F.),

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F- (…)
T.2), demeurant à F- (…)
T.3) , demeurant à F-(…)

le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.4) , demeurant à L- (…),
T.5), demeurant à F- (…) ,
T.6), demeurant à F- (…) ,

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;
chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les
locaux de la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 33493 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 19 mars 2008,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société à responsabilité limitée B s.àr.l. (anc. (…)),

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelante par incident,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 janvier 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée en date du 2 octobre 2006 devant le tribunal du travail
de Luxembourg, A a fait convoquer son ancien employeur, la s.à r.l. B,
actuellement (…), pour la voir condamner au paiement de divers montants d’un
total de 17.056,95 €.

         A l’appui de sa demande, A fit valoir qu’il avait été engagé comme
dessinateur technique depuis le 1er septembre 1992 par la s.à r.l. B ; que par courrier
recommandé du 9 juin 2006, il a été licencié avec préavis ; que durant ce préavis, il
a été licencié avec effet immédiat en date du 24 juillet 2006.

      Le salarié contesta tant la précision de la lettre de licenciement que la réalité
des motifs invoqués.

        Par jugement rendu contradictoirement le 21 janvier 2008, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement avec effet immédiat justifié et débouté A de ses
demandes.

        Par exploit d’huissier du 19 mars 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement. Il demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement
abusif, de faire droit à sa demande présentée en première instance et de le décharger
de la condamnation encourue envers l’ETAT.

                                          2
Exposé des moyens :

Quant à la précision des motifs du licenciement

         La lettre de licenciement avec effet immédiat est rédigée comme suit :
“ Sehr geehrter Herr A,
Nachdem Sie auch unsere Abmahnung vom 20. Juli 2006 ignoriert haben, und
heute wieder erst gegen 7.45 Uhr zur Arbeit erschienen sind, werden wir Ihr
Verhalten nicht dulden und kündigen Sie hiermit fristlos mit sofortiger Wirkung.
Wir bitten Sie, Firmeneigentum, wie Schlüssel, Aufzeichnungen und Unterlagen
bis Mittwoch, den 26. Juli 2006 zu Arbeitsbeginn zurückzugeben und gleichzeitig
Ihren Schreibtisch von privaten Dingen zu räumen.
Ihre Personalunterlagen und auch die nächste Lohnabrechnung werden wir Ihnen
umgehend an Ihre Privatadresse senden.
Hochachtungsvoll
C
B s.à r.l.“

        L’appelant invoque l’imprécision de la lettre en question au motif qu’elle
était rédigée en langue allemande et que le requérant, qui est francophone, ne
maîtrise pas cette langue, ainsi qu’au motif que l’employeur n’a pas énoncé avec
précision les circonstances qui seraient de nature à conférer au fait reproché les
caractères d’un motif grave rendant immédiatement impossible la continuation de la
relation de travail pendant le reste de la période de préavis.

        La société intimée fait plaider que le renvoi dans la lettre de licenciement
avec effet immédiat à un avertissement prononcé contre le salarié quatre jours plus
tôt, tout en indiquant avec précision le nouveau fait survenu depuis le dernier
avertissement, satisfait pleinement au critère de précision exigé par la loi et la
jurisprudence.

        Elle ajoute que les faits reprochés au salarié, à savoir un énième retard
malgré deux avertissements du 30 juin 2003 et du 13 décembre 2004, un
licenciement avec préavis du 9 juin 2006 suivi d’un avertissement du 20 juillet
2006 qui fait partie intégrante de la motivation, constituent un motif grave justifiant
un licenciement avec effet immédiat sans qu’il soit nécessaire de fournir encore de
plus amples précisions.

                                          3
Quant au caractère réel et sérieux des motifs

        L’appelant ne conteste pas être venu en retard de 45 minutes le jour de son
licenciement.

        Il relève cependant que la lettre de licenciement ne mentionne qu’un seul
retard, en l’espèce celui de 45 minutes du 24 juillet 2006.

        Il expose que le fait lui reproché ne peut en aucun cas être considéré comme
étant une faute grave rendant immédiatement et irrémédiablement impossible le
maintien de la relation de travail ; que cette relation de travail aurait de toute façon
pris fin en date du 14 décembre 2006 étant donné qu’un licenciement avec préavis
avait déjà été prononcé par l’employeur le 9 juin 2006.

       La s.à r.l. B rappelle que l’appelant a tout d’abord été licencié avec préavis
par courrier recommandé du 9 juin 2006 ; qu’il n’a jamais demandé à connaître les
motifs de son licenciement avec préavis, ni contesté ce licenciement ; qu’il a
finalement été licencié avec effet immédiat en date du 24 juillet 2004 après qu’il ait
méconnu un avertissement prononcé à son égard le 20 juillet 2006.

         Elle affirme que la lettre d’avertissement du 20 juillet 2006 fait partie de la
lettre de licenciement alors que celle-ci a clairement rappelé l’avertissement du 20
juillet 2006 : « nachdem Sie auch unsere Abmahnung vom 20. Juli 2006 ignoriert
haben ».

        Elle rappelle la jurisprudence selon laquelle la nouvelle faute commise par
un salarié autorise l’employeur à invoquer à nouveau les griefs antérieurs déjà
sanctionnés par des avertissements ensemble avec le nouveau grief pour justifier le
licenciement avec effet immédiat.

        Elle fait exposer que l’appelant devait être présent au bureau de la société à
partir de 7.00 heures du matin pour répondre aux appels téléphoniques des clients ;
que malgré les nombreuses remontrances verbales reçues à ce sujet, il n’arrivait
systématiquement qu’entre 7.15 heures et 7.20 heures au bureau, de sorte que les
clients ne pouvaient joindre personne au téléphone pendant ce temps là.

       Elle offre de prouver par témoins les différents faits reprochés au salarié.

       L’appelant demande le rejet de ces offres de preuve au motif qu’elles
tendent à établir des faits non expressément contenus dans la lettre de licenciement
du 24 juillet 2008.

                                           4
Discussion :

Le salarié conteste en l’espèce la régularité et la validité du licenciement avec effet
immédiat intervenu pendant la période de préavis du licenciement prononcé
antérieurement.

C’est partant à bon droit que le tribunal du travail a rappelé que les obligations et
les droits des parties au contrat de travail ne sont pas modifiées pendant le délai de
préavis, de sorte que le salarié a l’obligation comme l’employeur d’exécuter
normalement le contrat ; qu’il en résulte que les fautes commises par l’une des
parties pendant cette période doivent être sanctionnées de la même manière que
celles commises au cours de l’exécution du contrat de travail.

Il y a lieu de se rapporter au contenu de la lettre de licenciement avec effet
immédiat du 24 juillet 2006 rédigée en langue allemande et reproduite ci-avant pour
apprécier la question de la précision de la motivation.

Il convient de relever que si l’article L. 124 -10.(3) du code du travail stipule que
les faits gisant à la base d’un licenciement sans préavis doivent être énoncés avec
précision, force est de constater que le code du travail ne fait aucune obligation à
l’employeur quant à la langue à utiliser pour la rédaction de cette dernière ni ne
prévoit de sanctions à cet égard, laissant partant à l’employeur le choix de la langue
de rédaction de la lettre de licenciement respectivement de la lettre de motivation.

Si, en présence d’un salarié francophone, le bon sens aurait commandé que la
rédaction de la lettre de licenciement se fasse en français, qui est l’une des trois
langues officielles au Grand-Duché de Luxembourg, l’utilisation en l’occurrence de
l’allemand, en l’absence de contraintes légales, n’entache pas le licenciement, en
tant qu’acte juridique, dans sa validité et régularité, ce d’autant plus que dans sa
rédaction allemande, la lettre de licenciement répond aux critères de précision
requis par l’article précité.

La Cour constate finalement, en présence des nombreux moyens juridiques
soulevés par le salarié dans le cadre de son action judiciaire, que ce dernier a bien
compris et perçu le sens de la lettre de licenciement incriminée et a dès lors
parfaitement et utilement pu préparer sa défense, de sorte qu’en l’absence d’un
préjudice résultant pour ce dernier de l’ignorance de la langue allemande employée
en l’espèce, aucune sanction ne peut être retenue à cet égard et le moyen soulevé est
partant à écarter.

Le salarié fait encore grief au tribunal du travail de ne pas s’être prononcé sur le
moyen pris de l’absence de précision dans la lettre de licenciement des

                                          5
circonstances qui seraient de nature à conférer au fait reproché les caractères d’un
motif grave rendant immédiatement impossible la continuation de la relation de
travail pendant le reste de la période de préavis ; il maintient finalement comme en
première instance que la lettre de licenciement ne contiendrait qu’un fait unique
justifiant ce dernier à savoir le retard du 24 juillet 2006, de sorte que ce serait à tort
que les premiers juges auraient déclaré le licenciement justifié sur base des motifs
qui ne figurent pas dans la lettre de licenciement, autrement dit en se référant aux
faits contenus dans la lettre d’avertissement du 20 juillet 2006.

 La lettre de licenciement avec effet immédiat du 24 juillet 2006 indique :
« Nachdem Sie auch unsere Abmahnung vom 20. Juli 2006 ignoriert haben, und
heute wieder ……. »

Dès lors que la prédite lettre de licenciement renvoie expressément à un
avertissement notifié au salarié le 20 juillet 2006, et qu’elle souligne la récidive
dans le comportement du salarié, le motif du licenciement ne réside pas en l’espèce,
comme le soutient l’appelant, dans un fait unique à savoir le retard du 24 juillet
2006, mais bien dans la répétition des retards injustifiés, de sorte que cette
répétition du comportement fautif du salarié, à la supposer établie, engendre par
elle-même, sans qu’il soit besoin de précision à cet égard, une conséquence grave
ou une perturbation sérieuse de l’organisation de l’entreprise.

Il y a lieu de constater que depuis 2003, date du premier avertissement versé en
cause, la cause principale de la mésentente entre les parties réside dans les retards
répétés du salarié, qui préférait ses obligations familiales, puisqu’il devait conduire
ses enfants à l’école le matin lorsque son épouse était professionnellement
empêchée de le faire, à ses devoirs professionnels, arriver à 7 heures du matin au
bureau.

Concernant ensuite la gravité des faits reprochés au salarié, la Cour relève que le
non-respect par un salarié de son horaire de travail constitue une insubordination et
un refus d’ordre.

Le refus d’ordre, pour pouvoir constituer un motif grave justifiant un congédiement
sans préavis, doit en principe être persistant, systématique et répété afin d’éviter
que le licenciement ne puisse procéder d’une réaction précipitée d’un employeur
exaspéré à la suite d’un écart unique de son salarié.

En effet par son comportement répété, systématique et délibéré, le salarié rend
impossible la continuation d’une relation normale de travail.

En l’espèce, il résulte des nombreux avertissements délivrés à A depuis 2003, non
seulement que ce dernier arrivait systématiquement et de façon répétée en retard à
son lieu de travail le matin, mais encore de façon injustifiée puisque le salarié est

                                            6
toujours resté en défaut de prouver que l’horaire de travail lui permettait de débuter
après 7 heures du matin.

C’est dès lors à juste titre que le tribunal du travail a décidé que les excuses
avancées par le salarié pour expliquer ses arrivées tardives, à savoir sa présence au-
delà de l’horaire normal de travail le soir, ne justifiaient pas ses retards, dès lors que
l’employeur avait organisé ensemble avec le salarié ses services de telle façon que
la présence du salarié était requise dès 7 heures du matin.

Le jugement de première instance est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré le
licenciement avec effet immédiat intervenu le 24 juillet 2006 régulier et justifié et
débouté le salarié de ses demandes en indemnisation.

Par adoption des motifs du tribunal du travail, sa décision est également à
confirmer en ce qu’il a condamné l’appelant, compte tenu du licenciement justifié,
à payer à l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, la
somme de 21.818,53 euros. Il convient d’ailleurs de souligner que cette
condamnation n’est ni critiquée ni même mentionnée dans l’acte d’appel ou les
conclusions subséquentes de l’appelant.

L’appelant qui, en instance d’appel, a réclamé une indemnité de procédure de 1.000
euros doit en être débouté, alors que la partie qui succombe dans ses moyens ne
peut prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

L’intimée qui a relevé appel incident contre la décision du tribunal du travail
l’ayant débouté de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure en première
instance réitère cette demande en instance d’appel ; elle réclame encore pour
l’instance d’appel une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile à concurrence de 1.000 euros.

Au vu de l’issue positive du litige tant en première instance qu’en instance d’appel,
il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’intimée une partie des frais exposés
par elle, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer un indemnité de procédure pour
l’instance de premier degré et pour l’instance d’appel de 750 euros chacune.
L’appel incident est partant fondé.

                                            7
                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appels principal et incident recevables ;

Déclare l’appel principal non fondé ;

Déclare l’appel principal fondé ;

Réformant ;

Condamne A à payer à B SARL une indemnité de procédure de 2 x 750 euros pour
les deux instances.

Confirme le jugement pour le surplus ;

Rejette la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Georges PIERRET qui affirme en avoir fait l’avance.

                                          8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 31937 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg du 10 novembre 2006,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-

intimé aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement contradictoire du 13 octobre 2006, le tribunal du travail de
Luxembourg a dit que la clause de non-concurrence stipulée à l’article 13
du contrat de travail signé entre la société anonyme A S.A. et B était
réputée non écrite, débouté la société anonyme A S.A. de ses demandes et
condamné celle-ci à payer à B une indemnité de procédure de 800 €.

Contre ce jugement, la société anonyme A S.A. a régulièrement interjeté
appel par exploit d’huissier de justice du 10 novembre 2006.

Elle demande à la Cour de prononcer la nullité du jugement, sinon sa
réformation et la condamnation de B à lui payer le montant de 55.353,72 €
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande jusqu’à solde du chef
d’actes déloyaux envers son employeur en violation de l’article 1134 alinéa
3 du code civil.

- nullité du jugement

Pour déclarer non fondée la demande sur base de l’article L.125-8 du code
du travail relative à la clause de non-concurrence, les juges du premier
degré ont retenu que le salaire annuel brut touché par B auprès de la
société anonyme A S.A. ne dépassait pas le seuil minimum fixé par l’article
6 du règlement grand-ducal du 11 juillet 1989.

Dès lors et en conformité avec le paragraphe 3 dudit article, la clause de
non-concurrence inscrite dans l’article 13 du contrat de travail fut déclarée
réputée non écrite.

La société anonyme A S.A. fait grief au tribunal du travail de ne pas avoir
pris position par rapport au moyen par elle soulevé en première instance
consistant à dire que pour calculer le seuil visé par l’article 6 du règlement
grand-ducal du 11 juillet 1989 il fallait tenir compte non seulement du salaire
touché par B auprès de la société anonyme A S.A. mais en outre de
l’indemnité de réemploi versée par l’Administration de l’emploi en vertu de
l’article 16 du règlement grand-ducal du 17 juin 1994 fixant les modalités et
conditions d’attribution des aides à la mobilité géographique, au réemploi, à
la création d’entreprises et d’emplois d’utilité socio-économique.

Elle conclut de ce fait à la nullité du jugement entrepris.

Dès lors qu’il ne se dégage d’aucune pièce du dossier que ce moyen de
défense, actuellement soulevé, l’avait déjà en première instance, le moyen
de nullité est à rejeter.

                                     2
- validité de la clause de non-concurrence

Aux termes de l’article L.125-8. (3) du Code du travail : « La clause de non-
concurrence est réputée non écrite lorsque… le salaire ou le traitement
annuel qui lui (au salarié) est versé au moment de son départ de l’entreprise
ne dépasse pas un niveau déterminé par règlement grand-ducal. »

A titre liminaire il convient de confirmer les juges du premier degré en ce
qu’ils ont retenu que le règlement grand-ducal du 11 juillet 1989 portant en
son article 6 fixation du seuil visé par l’ancien article 41 de la loi du 24 mai
1989 (l’actuel article L.125-8. paragraphe 3 ) du Code du travail, n’a pas été
abrogé par la loi du 31 juillet 2006 portant introduction d’un Code du travail,
ledit règlement n’ayant pas été expressément abrogé par l’article 2 de la
nouvelle loi et figurant actuellement au tome II du Code du travail annoté
par Marc FEYEREISEN avec la mention qu’il est susceptible de viser
l’article L.125-8. du code.

Suivant l’argumentation de la partie appelante, pour calculer le niveau fixé
par l’article 6 du règlement grand-ducal en question, il faudrait cumuler le
salaire versé par la société anonyme A S.A. avec l’indemnité de réemploi
dont bénéficiait B.

Dès lors que l’article 14 du règlement grand-ducal du 31 juillet 1995 portant
modification du règlement grand-ducal du 17 juin 1994 fixant les modalités
et conditions d’attribution d’une aide au réemploi dispose qu’ « une aide au
réemploi peut être attribuée par le fonds pour l’emploi au salarié faisant
l’objet d’un licenciement pour un motif économique…à condition qu’il
accepte d’être reclassé dans un emploi comportant un niveau de
rémunération inférieur à sa rémunération antérieure », il ne saurait être tenu
compte de cette aide, qui n’est pas à charge de l’employeur et sur les
conditions d’attribution de laquelle il n’a aucune influence, dans le calcul du
plafond visé par l’article L.125-8 (3) du Code du travail.

Suivant les pièces du dossier, le salaire mensuel brut du dernier mois de
travail s’étant élevé à 1.838,59 € et le salaire annuel brut de l’année 2004 à
21.659,52 €, le niveau visé par l’article L.125-8 (3) du code du travail et fixé
par l’article 6 de l’arrêté grand-ducal du 11 juillet 1989 précité à 275.000
francs à l’indice 100 soit 1.749.715 francs respectivement 43.374,30 € à
l’indice 636.26 de l’échelle mobile des salaires en vigueur au mois de
janvier 2005, n’a pas été dépassé.

C’est dès lors à bon droit que les juges du premier degré ont jugé la clause
de non concurrence réputée non écrite.

                                    3
- l’obligation de loyauté et de bonne foi

Engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 20 juin 2003 par la
société anonyme A S.A., B a démissionné suivant lettre recommandée du
28 décembre 2004 moyennant le préavis légal expirant le 31 janvier 2005.

Le 7 janvier 2005, B et C, propriétaires à raison de 240 respectivement 260
parts sociales de la société à responsabilité D S.à r.l, constituée le 8 février
1984, ont comparu devant le notaire Me Joseph ELVINGER pour faire acter
une augmentation de capital et une modification de l’objet social, la société
ayant dorénavant pour objet « la fourniture de conseils à caractère
intellectuel et de services en matière d’organisation et de management
d’entreprise. » Finalement la dénomination sociale fut changée en E S.à r.l.

La société anonyme A S.A. affirme que durant la relation de travail, B aurait
géré des négociations importantes entre la société anonyme A S.A. et la
société F dans le cadre d’un projet de l’Office des Publications Officielles
des Communautés Européennes (OPOCE).

Le 21 février 2005, soit 21 jours seulement après la fin de la relation de
travail, B aurait présenté un projet de « mise en place d’une approche
« Business Process Management » dans le cadre d’une offre de Service
Management» sous l’enseigne de sa propre société E S.à r.l. à F, projet en
tous points similaires à celui de la société anonyme A S.A.

Arguant du fait que la société E S.à r.l. n’existait que depuis le 7 janvier
2005 et qu’à peine 20 jours plus tard elle ait réussi à soumettre à F une
offre qui aurait pris plus de 6 mois de travail à la société anonyme A S.A.,
celle-ci soutient que B aurait profité de l’infrastructure de l’entreprise
respectivement des connaissances y acquises pour concurrencer son
employeur.

Par ailleurs, un autre employé de la société anonyme A S.A., le dénommé
G aurait démissionné à un jour d’intervalle de B pour rejoindre celui-ci dans
sa nouvelle société.

Si B ne conteste pas avoir constitué la société E S.à r.l. en date du 7
janvier 2005, soit pendant son préavis, il estime cependant qu’il était en
droit de ce faire afin d’assurer son avenir professionnel pour la période
postérieure à la résiliation de son contrat de travail. La société E S.à r.l.
n’aurait eu aucune activité commerciale effectivement concurrente à celle
de la société anonyme A S.A. entre le 7 janvier 2005, date de sa
constitution, et le 31 janvier 2005, date de la cessation de la relation de
travail.

                                    4
Il conteste tout démarchage de la clientèle et verse une attestation de
témoignage aux termes de laquelle les prestations de service réalisées par
la société E S.à r.l. pour compte de la société F l’ont été à la demande de
cette dernière.

Il ajoute que la société anonyme A S.A. elle-même n’aurait pas remis d’offre
à F, ni donné des suites à la demande de celle-ci en vue d’une offre pour
poursuivre le projet.

Il conteste avoir fait un usage déloyal de connaissances, techniques ou
méthodes propres à la société anonyme A S.A., à propos desquelles celle-
ci resterait d’ailleurs en défaut de préciser de quelles méthodes ou
techniques propres il s’agirait, soutenant que lui-même disposerait d’une
expérience de 30 ans dans ce métier, raison pour laquelle il aurait
précisément été engagé par la société anonyme A S.A.

Même en l’absence de toute clause de non-concurrence, le principe général
qui exige que les contrats s’exécutent de bonne foi interdit au salarié de
poser des actes de concurrence à l’employeur en cours d’exécution de son
contrat de travail.

C’est à bon droit que les juges du premier degré ont retenu que cette
obligation de loyauté et de fidélité n’interdit pas au salarié, tant qu’il est
encore dans les liens contractuels, de préparer une activité future que
l’employeur peut considérer comme concurrente, en l’espèce la création de
sa propre société, à condition cependant qu’il ne commence cette activité
qu’après la rupture de son contrat de travail, la projection d’une activité
concurrente étant compatible avec l’obligation de non-concurrence pendant
l’existence du contrat de travail et ne revêtant pas le caractère de faute
dans le chef du salarié. (en ce sens : Cour d’appel, 17 mars 2005, n° du
rôle 28925)

C’est à juste titre que les juges du premier degré ont retenu que le fait
d’embaucher un ancien collègue de travail de la société anonyme A S.A.,
en l’occurrence G, ne fait pas présumer par elle-même l’existence d’un acte
de concurrence déloyale, alors surtout qu’il n’est même pas soutenu par la
société anonyme A S.A. qu’il aurait débauché ce salarié et que G justifie sa
démission dans sa lettre du 27 décembre 2004 par le contexte
professionnel     déstabilisant   de   non-communication      et   d’ordres
contradictoires ainsi que par l’absence de toute perspective de carrière
après 3 années de travail au sein d’A.

Le fait de présenter en date du 21 février 2005, soit après la cessation des
relations de travail avec la société anonyme A S.A., une offre à F n’est pas
à lui seul suffisant pour faire présumer que durant la relation de travail déjà,

                                    5
B ait essayé de débaucher cette société comme cliente de sa future E S.à
r.l.

Bien au contraire, suivant l’attestation testimoniale de H de la société F, les
prestations de service réalisées par la société E S.à r.l. pour compte de la
société F l’ont été à la demande de cette dernière.

A cela s’ajoute que l’affirmation de B selon laquelle la société anonyme A
S.A. n’aurait pas donné de suites à la demande du client F en vue d’une
offre pour poursuivre le projet, n’a pas été contredite par celle-ci.

Il s’ensuit que la société anonyme A S.A. ne se trouvait plus, au moment de
la présentation de l’offre par la société E S.à r.l. en situation de concurrence
avec celle-ci.

Il ne se dégage du reste d’aucune pièce du dossier que l’offre faite par la
société E S.à r.l. ait été « en tous points similaire » au projet élaboré par la
société anonyme A S.A. comme celle-ci le soutient.

Le fait d’avoir été associé, durant sa relation de travail, dans la société D
qui est devenue à partir du 7 janvier 2005 E S.à r.l. n’est pas de nature à
constituer un acte de concurrence déloyale du moment que l’affirmation de
B que la société D, en veilleuse depuis plusieurs années, aurait eu comme
objet social la vente d’articles ménagers, n’a pas été contredite par la
société anonyme A S.A. et ne se trouvait dès lors pas en situation de
concurrence avec celle-ci.

Il n’a pas non plus été contesté que la société anonyme A S.A. était au
courant de l’existence de la société D. Si elle n’y a jamais vu un motif de
résiliation du contrat de travail c’est parce qu’elle ne la considérait pas
comme société concurrente.

Finalement et tout en reprochant à B d’avoir violé l’article 12 du contrat de
travail lui interdisant de divulguer les « secret d’affaires et de fabrique -
know-how », la A S.A. reste en défaut à la fois de préciser et de prouver en
quoi auraient consisté ces secrets de fabrication et ce know-how que B
aurait acquis auprès d’elle et dont il aurait fait usage par après et elle n’a
pas su contredire les affirmations de ce dernier que lui-même disposait déjà
de ce know-how avant d’être engagé par elle ni que ce prétendu know-how
relève du standard du marché.

La société anonyme A S.A. réclame encore le remboursement de deux
montants de 520,22 € respectivement 337,50 € correspondant à des frais
par elle exposés en vue d’une formation de B.

                                    6
Dès lors que le contrat de travail est muet quant à une éventuelle obligation
du salarié de rembourser les frais en question en cas de cessation des
relations de travail et que la société anonyme A S.A. reste en défaut de
préciser la base légale de cette demande, celle-ci est à rejeter.

Il suit des développements qui précèdent que le jugement entrepris est à
confirmer.

- l’indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de
l’appelante tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure, seule la
partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Par contre il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive de B les frais
non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer pour se défendre
contre la demande injustifiée de son ancien employeur de sorte qu’il
convient de faire droit à sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel qu’il convient de fixer à 1.000 €.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 13 octobre
2006 ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la société
anonyme A S.A. ;

condamne la société anonyme A S.A. à payer à B une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Me Romain ADAM, avocat constitué,
sur ses affirmations de droit.

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                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, quatre mars deux mille neuf.

Numéro 30883 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

La société anonyme BANQUE A, établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER
de Luxembourg en date du 07 mai 2004,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, demeurant à (…), prise en sa qualité d’héritière de feu F, sans état,
ayant demeuré à (…),

intimée aux fins d’une assignation en reprise d’instance du 8 novembre
2006,

comparant par Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
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2) C, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) D, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit KREMMER ainsi qu’un exploit de
réassignation de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg en date
du 25 mars 2008,

qui n’a pas constitué avocat à la Cour,

4) E, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 18 février 2004 entre d’une part la
S.A. A et d’autre part, F, E, D et C le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a débouté la A de sa demande au motif qu’il ne serait pas
établi que le solde débiteur réclamé par la banque constitue le solde débiteur
du compte visé par les documents d’ouverture de compte signés par C et F
pour la société civile en voie de formation.

Ce jugement a été entrepris par la S.A. A selon exploit d’huissier du 7 mai
2004 qui intime toutes les parties défenderesses en première instance.

Le 8 novembre 2006, la S.A. A a assigné en reprise d’instance à la suite du
décès de F, survenu le (…), sa fille B.

Le 25 février 2008 Maître François PRUM se constitue nouvel avocat pour
la S.A. A et lance le 25 mars 2008 une réassignation à l’encontre de D qui
n’aurait pas constitué avocat à la suite de l’acte d’appel du 7 mai 2004.

Le 4 septembre 2008 C fait notifier par acte d’avocat à avocat une requête
en péremption d’instance. La S.A. A conteste dans son chef tout abandon
des poursuites : Elle aurait enrôlé l’affaire qui aurait été distribuée le 27
janvier 2006 à la première chambre de la Cour d'appel. Elle aurait procédé à
une assignation en reprise d’instance à la suite du décès de l’une des
intimés, attendu la remise de la déclaration de succession, procédé à la
réassignation d’un des assignés et demandé à deux reprises que l’affaire soit
réappelée. Elle invoque finalement le principe de l’indivisibilité de la
péremption d’instance.
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Selon C les actes de procédure invoqués lui seraient inconnus.

E se rapporte à prudence de justice.

Aux termes de l’article 540 NCPC toute instance, encore qu’il n’y ait pas eu
constitution d’avoué, sera éteinte par discontinuation des poursuites pendant
trois ans.

D’après ce texte, la péremption de l’instance sanctionne la carence des
parties, qui, en violation des obligations mises à leur charge par l’article 51
du même code, n’accomplissent aucune diligence pendant trois ans. La
péremption suppose le constat de la carence des parties et repose
essentiellement sur l’intention présumée de l’une ou de l’autre des parties de
renoncer à poursuivre l’instance engagée. Si les faits de la cause sont
exclusifs de cette présomption, l’instance ne saurait être déclarée périmée.
Par conséquent, il faut attribuer force interruptrice à tout acte dénotant des
diligences quelconques de la part de l’une ou l’autre des parties pour arriver
à la solution du litige et contredisant la présomption d’abandon de
l’instance, y compris aux actes autres que les actes de poursuite et de
procédure tendant directement à l’instruction et au jugement de la cause,
pour peu que ces actes soient en relation avec l’action liée en justice avec les
parties.

Ce qui importe, c’est que des diligences aient été faites pour faire avancer
l’affaire, peu importe que les actes entrepris aient été portés à la
connaissance de toutes les parties au litige, dès lors qu'en vertu du principe
d'indivisibilité de l'instance au regard de la péremption, ils ont eu un effet
interruptif à l'égard de toutes les parties (CA Montpellier, 7 nov. 2006 :
Juris-Data n°2006-329983). En l’occurrence, il est constant en cause qu’à la
suite du décès de l’une des parties intimées, l’appelante a assigné en reprise
d’instance et qu’elle a procédé à la réassignation d’un des assignés. Elle a de
même demandé à deux reprises que l’affaire soit réappelée. Ces démarches
procédurales sont de nature à faire avancer l’affaire et traduisent sans aucun
doute la volonté de l’appelante de continuer l’instance, peu importe que les
actes de reprise d’instance et de réassignation aient été signifiés ou notifiés à
la demanderesse en péremption. La péremption de l'instance n'est pas
acquise, dès lors que des diligences interruptives ont été accomplies moins
de trois ans avant la notification de la requête en péremption.

La requête est partant à rejeter.

Vu la décision à intervenir, C n’obtenant pas gain de cause dans sa requête,
sa demande en octroi d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de la S.A. A l’entièreté des
frais non compris dans les dépens, la Cour d'appel lui accorde une indemnité
de procédure de 500 €.

La requête en péremption d’instance n’a pas été signifiée à D qui n’est donc
pas partie à la présente procédure.
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                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

rejette la demande en péremption d’instance ;

condamne C à payer à la S.A. A une indemnité de procédure de 500 € ;

condamne C aux dépens avec distraction au profit de Maître François
PRUM.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
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