text:
- Arrêt commercial -

           Audience publique du vingt et un mai deux mille quinze

Numéro 39908 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son siège social à
L-(...), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg, du 30 avril 2013,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société anonyme SOC.2.), établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       L A   C O U R      D ' AP P E L :
Par exploit d’huissier de justice du 19 avril 2012, la société anonyme SOC.2.),
ci-après SOC.2.), a fait comparaître la société à responsabilité limitée
SOC.1.), ci-après SOC.1.), devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de la voir condamner
au paiement du montant de 158.158,35 EUR du chef d’une facture n°11*0296
du 13 décembre 2011, avec les intérêts légaux à partir du 30e jour après la
réception de la facture jusqu’à solde et d’une indemnité de procédure de
1.500 EUR.

A l’appui de sa demande, SOC.2.) a exposé, qu’au cours de l’année 2011,
elle a fourni à SOC.1.) d’importantes fournitures et a effectué de nombreuses
poses de portes et de fenêtres sur le chantier « CHANTIER.) » à (…). Elle a
soutenu que dans le cadre de ces travaux, elle a réalisé divers travaux
supplémentaires non prévus dans l’offre de base, mais demandés par la
défenderesse. Elle a relevé que ces travaux ont été repris dans la facture
n°11*0296 du 13 décembre 2011, que cette facture a été reçue par SOC.1.)
le 15 décembre 2011 et que malgré deux rappels des 16 janvier et 27 février
2012, les premières contestations n’ont été émises par la défenderesse que
par courrier de son mandataire du 22 mars 2012. Elle a estimé que les
contestations sont tardives, contredites par ses pièces et ne contiennent
aucune critique utile de la facture, de sorte que celle-ci a été implicitement
acceptée en application du principe de la facture acceptée.

SOC.1.) a demandé à titre reconventionnel le paiement du montant de
81.814,63 EUR sur base d’une facture datée du 1er décembre 2011. Elle a
allégué qu’SOC.2.) s’était engagée à achever les travaux pour le 31 mai
2010, mais que les travaux ne sont toujours pas achevés et qu’en application
des conditions générales elle a, en conséquence, également droit au montant
de 75.000 EUR à titre d’indemnités de retard.

Par un jugement du 28 février 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a reçu les demandes principale et reconventionnelles, a dit la
demande principale fondée, a condamné SOC.1.) à payer à SOC.2.) le
montant de 158.158,35 EUR avec les intérêts légaux à partir du 30e jour
après réception de la facture jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.000 EUR et a dit les demandes reconventionnelles non
fondées.

Pour arriver à cette conclusion le tribunal a retenu que conformément à
l’article 3 du règlement CE n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (Rome I), la loi allemande régit les relations
contractuelles entre parties en ce qui concerne les règles de fond et que la
preuve de la créance alléguée par SOC.2.), par l’acceptation de la facture,
relève de l’admissibilité des preuves et est soumise à la loi du for.

La demande principale a été déclarée fondée sur base de l’article 109 du
code de commerce.

                                     2
Par exploit d’huissier du 30 avril 2013, SOC.1.) a régulièrement relevé appel
de la décision du 28 février 2013. Elle demande de réformer le jugement de
première instance, de la décharger de toute condamnation intervenue contre
elle, de condamner SOC.2.) à lui payer la somme de 81.814,63 EUR du chef
de la facture du 1er décembre 2011 augmentée des intérêts, de condamner
SOC.2.) au paiement de la somme de 75.000 EUR au titre de pénalités de
retard, subsidiairement, de constater que le débiteur de toute somme
éventuellement redue à SOC.2.) sur base de la relation contractuelle n’est
pas SOC.1.), mais la société SOC.3.), plus subsidiairement de constater que
sur toute somme éventuellement redue par SOC.1.) à SOC.2.), SOC.1.) a
déjà payé la somme de 86.250 EUR au titre d’acomptes et de déduire cette
somme de toute condamnation éventuellement prononcée contre elle.

L’appelante estime que les relations contractuelles entre parties sont
soumises aux conditions générales de SOC.1.) conformément au
« Verhandlungsprotokoll » du 25 février 2010 qui prévoient l’application du
droit allemand aux relations entre parties et aux termes desquelles les parties
excluent expressément l’application des dispositions légales et
réglementaires luxembourgeoises et partant du moins tacitement l’article 109
du code de commerce. Elle prétend qu’il était dans la commune intention des
parties de traiter selon les règles du droit allemand.

SOC.2.) conclut à la confirmation du jugement de première instance en ce qui
concerne la loi applicable. Elle conteste l’application conventionnelle du droit
allemand et demande la communication par SOC.1.) de l’exemplaire des
conditions générales qui lui a été remis lors de la signature du contrat.
SOC.1.) devrait en outre rapporter la preuve des dispositions législatives
allemandes applicables. Aucun élément ne justifierait l’application du droit
allemand, les deux sociétés étant de droit luxembourgeois et leurs sièges
respectifs étant au Grand-Duché de Luxembourg. Par ailleurs, SOC.1.)
resterait en défaut de prouver que la clause pré-rédigée, selon laquelle le
droit allemand serait applicable au litige, aurait été acceptée de façon
expresse par SOC.2.). En ordre subsidiaire, elle déclare fonder sa demande
sur les articles 631 et suivants du BGB qui ont trait à la responsabilité
contractuelle. Elle fait encore valoir que l’application de l’article 109 du code
de commerce ne serait pas écartée par la clause de droit applicable.

Le contrat du 25 février 2010 par lequel SOC.2.) a été chargée par SOC.1.)
des travaux de façade et de fournitures et de pose de fenêtres comporte en
son point 16 une clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux
luxembourgeois. Il résulte du point 4.2. de ce document, relatif aux
«Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen
durch Subunternehmer der SOC.1.) S.à.rl. (AVB) », que les conditions
générales « wurden ausgehängt und sind bekannt» .

Le paragraphe 15 des conditions générales produites par SOC.1.) dit que : «
Es gilt deutsches Recht, sofern dem keine zwingenden Rechtsvorschriften
entgegenstehen».

                                      3
SOC.2.) soutient qu’elle ne s‘est jamais vu remettre un exemplaire des
conditions générales actuellement versées par SOC.1.).

Le contrat du 25 février 2010 comporte la mention selon laquelle les
conditions générales ont été remises et acceptées par SOC.2.).

C’est à juste titre que les juges de première instance ont en conséquence
retenu qu’à défaut d’établir que l’exemplaire versé en cause par SOC.1.)
diffère de celui remis à SOC.2.) lors de la signature du contrat , les conditions
générales de ce contrat y compris le paragraphe 15, désignant la loi
allemande comme régissant les relations entre parties, sont opposables à
SOC.2.).

Il n’y a partant pas lieu d’analyser l’intention des parties quant à la question
de la loi applicable.

L’article 3 du règlement CE°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles prévoit que « le contrat est régi par la loi choisie par
les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions
du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties
peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de
leur contrat ».

Il résulte ainsi du libellé de l’article 3 que la loi choisie par les parties est
applicable pour régir la formation et les effets du contrat.

La loi allemande régit partant, en l’occurrence, les relations contractuelles
entre les parties en cause en ce qui concerne les règles de fond.

SOC.2.) estime que même si la loi allemande est applicable au fond, l’article
109 du code de commerce luxembourgeois est néanmoins applicable en tant
que règle touchant à l’administration de la preuve étant donné qu’en vertu du
règlement CE n° 593/2008 précité, l’administration des preuves se fait selon
les règles du for.

SOC.1.) de son côté estime que la facture acceptée, invoquée par SOC.2.),
n’est autre chose qu’une présomption légale inversant la charge de la preuve
dans la mesure où le commerçant qui n’a pas contesté une facture en temps
utile est présumé l’avoir acceptée. Les présomptions légales ainsi que la non-
application de celles-ci seraient exclusivement régies par la loi du fond, c’est-
à-dire la loi allemande, excluant ainsi l’application de l’article 109 du code de
commerce luxembourgeois.

En ce qui concerne les règles de preuve, le règlement CE n°593/2008 (Rome
I) exclut, dans l’article 3, de son domaine la preuve et la procédure. Toutefois,
cette règle réserve expressément l’article 18, qui se prononce sur deux
points, l’objet et la charge de la preuve, ainsi que l’admissibilité des modes de
preuve des actes juridiques.

                                       4
L’article 18, paragraphe 2 relatif à la charge de la preuve, stipule que: « Les
actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par
la loi du for, soit par l'une des lois visées à l'article 11, selon laquelle l'acte est
valable quant à la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée
selon ce mode devant la juridiction saisie ».

Le règlement de Rome I retient donc, en ce qui concerne l’admissibilité des
modes de preuve des actes juridiques, la compétence alternative de la loi du
for et de celle qui régit la forme de l’acte. Si l'admissibilité des modes de
preuve relève ainsi soit de la lex formae, soit de la lex fori, cette dernière,
selon les principes généraux, garde compétence exclusive pour régler
l'administration de la preuve. ( JCL Traité Europe, Modes de preuve, Fasc.
3201, Convention de Rome du 19 juin 1980 et Règlement de Rome du 17 juin
2008, n° 143).

L’article 109 du code de commerce invoqué par SOC.2.) pour prouver sa
créance à l’égard de SOC.1.) sur la base de la théorie de la facture acceptée
en ce qu’il dispose que « les achats et les ventes se constatent par une
facture acceptée » est relatif aux modes de preuve spécifiques en matière
commerciale.

La facture fait preuve contre le client si ce dernier l’a acceptée. La facture
acceptée établit non seulement la créance du fournisseur, mais aussi
l’existence du contrat et ses conditions. (A.CLOQUET, « La facture » Ed.
Larcier 1959, n° 423).

La preuve de la créance alléguée par SOC.2.), par l’acceptation de la facture,
relève partant de l’admissibilité des preuves et est soumise à la loi du for.

Contrairement à l’argumentation de SOC.1.), les parties n’ont ni
expressément, ni tacitement renoncé à l’application de la théorie de la facture
acceptée.

SOC.1.) soutient que le contrat entre parties est un contrat d’entreprise, de
sorte que la théorie dite de la facture acceptée ne saurait être invoquée.

En vertu du principe de la facture acceptée, tout commerçant qui n’est pas
d’accord au sujet de la facture de son cocontractant doit prendre l’initiative
d’émettre des protestations précises valant négation de la dette affirmée
endéans un bref délai à partir de la réception de la facture. La théorie de la
facture acceptée a une portée générale et s’applique non seulement aux
ventes commerciales, mais encore à tous les autres contrats à caractère
commercial.

La facture dont le paiement est réclamé date du 13 décembre 2011.

Elle a été suivie de deux rappels des 16 janvier 2012 et 27 février 2012.

Chaque courrier a été envoyé en recommandé avec accusé de réception.

                                         5
SOC.1.) conteste avoir reçu la facture envoyée le 13 décembre 2011.

Cette absence de réception résulterait des termes d’un courrier officiel de
contestation de son mandataire, Maître Pierre REUTER, du 22 mars 2012.
Elle soutient qu’elle ne peut s’expliquer l’existence d’un accusé de réception
pour une facture qui ne lui est jamais parvenue. Le récépissé invoqué par
SOC.2.) aurait été signé par une ancienne employée de la société SOC.4.),
dont les bureaux se trouvent dans le même immeuble que ceux de SOC.1.)
et il y aurait eu une simple confusion par le facteur au moment de la remise
de l’envoi recommandé.

Il appartient au fournisseur d’établir que la facture a été envoyée au client et
réceptionnée par celui-ci (A.CLOQUET, « La facture » Ed. Larcier 1959, n°
405).

Il résulte des pièces produites en cause que tant la facture litigieuse que les
deux rappels qui s’y rapportent ont été envoyés à SOC.1.), (...).

Chaque courrier a été envoyé en recommandé et chaque avis de réception
porte la même signature.

SOC.1.) ne conteste pas que les envois recommandés lui ont bien été
adressés et qu’ils ont été réceptionnés pour elle par une employée travaillant
dans le même immeuble. L’argument de SOC.1.) selon lequel le facteur
aurait fait une confusion au moment de la remise de l’envoi est à écarter,
puisque l’employée qui a signé l’accusé de réception de la facture litigieuse, a
réceptionné tous les courriers pour SOC.1.), y compris les retours de factures
envoyés par SOC.2.) à SOC.1.) et dont elle réclame le paiement dans le
cadre de sa demande reconventionnelle.

Comme tous les courriers ont été réceptionnés par la même employée pour
le compte de SOC.1.) et que SOC.1.) ne conteste pas, par ailleurs, la
réception de la lettre de rappel dans sa lettre de contestation du 22 mars
2012, il faut en déduire que la facture litigieuse a été reçue par SOC.1.),
suivant accusé de réception, le 15 décembre 2011.

SOC.1.) soutient qu’elle a dûment contesté cette facture dans le délai le plus
bref possible. Elle fait valoir que son silence ne s’explique pas par une
acceptation tacite de la facture mais par des accords conclus entre SOC.1.),
SOC.2.) et les sociétés SOC.5.).

L’acceptation de la facture constitue une manifestation d’accord au sujet de
l’existence et des modalités d’un contrat et de plus une manifestation
d’accord sur la créance affirmée par le fournisseur.

La facture est acceptée par le silence du commerçant qui la reçoit.

Pour enlever à son silence toute signification d’adhésion, le commerçant doit
prendre l’initiative d’émettre des protestations précises valant négation de la
créance affirmée dans un bref délai à partir de la réception de la facture.

                                      6
L’obligation de protester existe quelle que soit la partie de la facture que le
client conteste, l’existence même du contrat, les conditions du marché, la
date de la facture, l’identité entre les choses fournies et les choses facturées,
ou bien la conformité de la fourniture avec les qualités promises
(A.CLOQUET, « La facture » Ed. Larcier 1959, n° 446 et suiv.).

La jurisprudence n’admet qu’un délai de protestation extrêmement bref
dépendant du temps nécessaire pour contrôler la fourniture, la facture et la
concordance de l’une et l’autre. Il y a lieu à cet égard de tenir compte de la
nature du contrat, de son objet, du comportement réciproque des parties,
donc de toutes les circonstances de la cause (A.CLOQUET, « La facture »
Ed. Larcier 1959, n° 586 et 587).

La facture litigieuse a été reçue par SOC.1.) en date du 15 décembre 2011.
La lettre de contestation du mandataire de SOC.1.), dans laquelle il conteste
la réception de la facture du 13 décembre 2011 et invoque un accord entre
SOC.1.), SOC.2.) et les sociétés SOC.5.), date seulement du 22 mars 2012.

Dès lors, à défaut de preuve de protestations précises émises dans un bref
délai après réception de la facture le 15 décembre 2011, la théorie de la
facture acceptée doit trouver application.

La facture porte sur un montant de 158.158,35 EUR.

SOC.1.) prétend avoir réglé un acompte de 86.250 EUR et demande de
déduire cette somme de toute condamnation éventuellement prononcée
contre elle.

SOC.2.) fait valoir que les travaux, renseignés dans la facture litigieuse, sont
des travaux supplémentaires non renseignés dans la convention initiale et qui
ne sont pas compris dans le prix forfaitaire. Ces travaux ne sont, selon elle,
pas non plus inclus dans l’accord trouvé entre parties.

SOC.1.) produit parmi ses pièces différents paiements d’acomptes. Il ne se
dégage cependant pas de ces pièces que ces paiements concernent la
facture litigieuse du 13 décembre 2011, de sorte que la demande d’SOC.2.)
en paiement de la somme de 158.158,35 EUR est à déclarer fondée et que
l’appel est à dire non fondé de ce chef.

SOC.1.) soutient ensuite que c’est à tort que le tribunal de première instance
n’a pas fait droit à ses demandes reconventionnelles en paiement des
montants de 81.814,63 EUR du chef d’une facture n° 9142411 et de 75.000
EUR à titre d’indemnités de retard.

A l’appui de sa demande en paiement du montant de 81.814,63 EUR,
SOC.1.) fait valoir que les parties ont convenu que SOC.1.) chargerait une
tierce entreprise pour assister SOC.2.) dans l’exécution des travaux qui lui
incombaient et mettrait du personnel supplémentaire à disposition d’SOC.2.)
et que ces prestations devraient ensuite être facturées à SOC.2.). Dans ce

                                      7
contexte, elle aurait adressé une facture pour le montant de 81.814,63 EUR.
Cette facture n’aurait pas été contestée.

La facture n° 9142411 adressée par SOC.1.) à SOC.2.) a été contestée par
courriers des 13 décembre 2011, 13 janvier 2012 et 18 janvier 2012. Il est
précisé dans le courrier du 18 janvier 2012 que cette facture est sans
fondement aucun, qu’SOC.2.) n’a pas fait appel aux services de SOC.1.),
qu’elle n’est pas concernée par les firmes auxquelles SOC.1.) a fait appel
sans autre accord préalable.

Au vu de ces contestations, la facture litigieuse n’est pas à considérer comme
facture acceptée et il appartient à SOC.1.) d’établir le bien-fondé de la
créance qu’elle allègue.

SOC.1.) reste cependant, face aux contestations d’SOC.2.), en défaut de
prouver tant la commande par SOC.2.) des travaux facturés que la prestation
de services pour le compte d’SOC.2.).

La demande est partant non fondée.

C‘est à juste titre que les juges de première instance ont déclaré la demande
en paiement du montant de 75.000 EUR à titre d’indemnités de retard non
fondée au motif que ces indemnités sont comprises dans l’accord du 7 juin
2011 qui stipule que « Die Mehrpreise der Mengen( Nachlieferungen ), sowie
der Verzug sind damit abgehackt ».

Par sa demande tendant à être déchargée de toute condamnation, SOC.1.)
vise également sa condamnation au paiement d’une indemnité de procédure
de 1.000 EUR.

Chacune des parties réclame pour l’instance d’appel une indemnité de
procédure de 7.500 EUR.

Au vu de l’issue du litige, SOC.1.) est à débouter de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à charge d’SOC.2.) une partie des sommes
exposées par elle et non comprises dans les dépens, de sorte que c’est à
juste titre que les juges de première instance lui ont alloué un montant de
1.000 EUR à titre d’indemnité de procédure. Sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure présentée en instance d’appel est à déclarer fondée
pour la somme de 2.500 EUR.

                       PAR       CES      MOTIFS

                                     8
la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

en déboute,

confirme le jugement entrepris,

déboute la société à responsabilité limitée SOC.1.) de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à la société à
responsabilité limitée SOC.2.) une indemnité de procédure de 2.500 EUR
pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Alain GROSS qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                    9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un mai deux mille quinze.

Numéro 41876 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 juin 2010,

comparant par Maître Sanae IGRI, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 31 mars 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par exploit d’huissier du 2 juin 2010, A a relevé appel d’un jugement du 26 janvier
2010, rectifié par un jugement du 7 mai 2010, rendu par le tribunal du travail dans
la cause l’opposant à la société anonyme B LUXEMBOURG S.A..

Par requête du 29 avril 2014, la société anonyme B LUXEMBOURG S.A. demande
la péremption de l’instance d’appel pour discontinuation des poursuites pendant
trois ans.

Comme depuis la constitution d’avocat intervenue pour le compte de la société
anonyme B LUXEMBOURG S.A. en date du 2 juin 2010, aucun acte interruptif de
la péremption n’est intervenu, la demande en péremption de l’instance d’appel est
fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare périméee l’instance d’appel introduite par exploit d’huissier du 2 juin 2010,

condamne A aux frais et dépens de l’instance périmée.

                                          2
"


text:
N° 27 / 2015 pénal.
du 21.5.2015.
Not. 21340/02/CD
Numéro 3366 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément
à la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience
publique du jeudi, vingt et un mai deux mille quinze,

                                 l’arrêt qui suit :

                                    Entre:

X, demeurant à L-…,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                        et :

1) A, pensionnée, demeurant à D-(…), agissant tant en son nom personnel qu’en
tant qu’héritière de feu son époux HK en vertu d’un acte de reprise d’instance de
l’action civile formée initialement par ce dernier, notifié le 15 novembre 2011,

2) B, fondé de pouvoir, demeurant à D-(…), agissant en tant qu’héritier de feu HK
en vertu d’un acte de reprise d’instance de l’action civile formée initialement par ce
dernier, notifié le 15 novembre 2011,

3) C, employée privée, demeurant à D-(…), veuve de feu MK, agissant en tant que
représentante et administratrice légale de leur fille commune mineure (…), elle-
même héritière de feu HK, en vertu d’un acte de reprise d’instance de l’action
civile formée initialement par ce dernier, notifié le 1er décembre 2011,

4) D, pensionnée, demeurant à D-(…),

5) E, employé commercial, demeurant à D-(…),

6) F , pensionnée, demeurant à D-(…),

7) G, juriste, demeurant à D-(…),

8) H , ingénieur diplômé, demeurant à D-(…),

défendeurs en cassation,
 comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la Cour,
 en l’étude duquel domicile est élu,

                        en présence du Ministère public

                                       et de

 1) I, né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…),

 2) J, née le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…),

 3) K, né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…),

 4) L, née le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…),

 les parties sub 2) à 4) prises en leur qualité d’héritiers de LM, décédé le 8 octobre
 2012, en vertu de deux actes de reprise d’instance des actions civiles intentées
 contre feu LM,

 5) M, né le (…) à Esch-sur-Alzette, demeurant à L-(…),

 parties jointes.

          ============================================

                       LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 21 janvier 2014 sous le numéro 44/14 V. par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

         Vu le pourvoi en cassation au civil déclaré le 21 février 2014 par Maître
Sébastien COÏ en remplacement de Maître Georges PIERRET pour et au nom de X
au greffe de la Cour supérieure de justice ;

         Vu le mémoire en cassation signifié le 19 mars 2014 par X à A, B, C, D, E,
F, G, H, I, J, K, L, M, déposé le 21 mars 2014 par Maître Georges PIERRET pour et
au nom de X au greffe de la Cour ;
         Vu le mémoire en réponse signifié le 17 avril 2014 par A, B, C, D, E, F, G
et H à X, déposé le 18 avril 2014 par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY
pour et au nom de A, B, C, D, E, F, G et H au greffe de la Cour ;

        Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

        Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
 Luxembourg, chambre correctionnelle, s’était déclaré incompétent «ratione
 materiae» pour connaître des demandes civiles introduites par les héritiers et
 ayants droit des personnes décédées lors de l’accident causé le 6 novembre 2002
 par l’écrasement au sol de l’avion de marque Fokker contre des employés, donc
 des préposés, du transporteur aérien LUXAIR, prévenus du chef d’homicide
 involontaire et de coups et blessures involontaires, au motif que les dispositions de
 la Convention de Varsovie pour l’unification de certaines règles relatives au
 transport aérien international du 12 octobre 1929, modifiée par le Protocole de La
 Haye du 28 septembre 1955, s’opposent à la compétence du tribunal correctionnel
 pour statuer sur les demandes civiles en indemnisation des victimes ; que sur appel
 au civil, la Cour d’appel, réformant, s’est, par un arrêt du 29 janvier 2013, déclarée
 compétente pour connaître des demandes civiles et, par un arrêt du 21 janvier 2014,
 a fixé les montants indemnitaires ;

        Sur les trois moyens de cassation réunis :

          tirés, le premier, « de la violation ou de la fausse application de la loi,
 sinon du refus de l'application de la loi, en l'espèce de l'article 29, alinéa 1er, de la
 Convention Internationale pour l'unification de certaines règles relatives au
 transport aérien international, signée à Varsovie, telle que modifiée, et approuvée
 par la loi du 25 juillet 1949 (ci-après << la Convention de Varsovie >> ou la <<
 Convention >>), combiné si besoin avec les articles 1199, 1202, 2242, 2244, 2249,
 2252 et 2257 du Code civil,

           en ce que l'arrêt attaqué, après avoir retenu que l'action civile en
 responsabilité exercée par les demandeurs au civil était régie par les règles et
 conditions de la Convention de Varsovie, et que, eu égard à l'intention
 d'uniformisation législative en la matière clairement visée par la Convention,
 l'action en responsabilité, visée à l'article 24 de la Convention, inclut tant l'action
 contre le transporteur aérien que contre ses préposés,

           et après avoir relevé que le fait qu'un courant contraire de certaines
 juridictions étrangères ait admis que le délai de déchéance de l'article 29 de la
 Convention de Varsovie était un délai de prescription, susceptible d'être suspendu
ou interrompu, il devait approuver les juridictions luxembourgeoises qui, se
prévalant tant des termes et du but poursuivi par la Convention, ainsi que de
l'intention des Etats contractants d'uniformiser le système de responsabilité du
transporteur aérien, ont, à l'instar de nombreuses juridictions étrangères,
considéré que le délai inscrit à l'article 29 de la Convention est un << délai de
déchéance à caractère préfix >>,

          a néanmoins écarté le moyen des défendeurs au civil et actuels
demandeurs en cassation tiré de l'irrecevabilité pour cause de forclusion, sinon de
prescription de l'action en responsabilité des demandeurs au civil résultant de
l'article 29, alinéa 1er, de la Convention de Varsovie, au motif, s'appliquant
d'ailleurs également à tous les demandeurs au civil visés par ledit moyen
d'irrecevabilité,

          qu'<< en considérant le respect d'équité dans l'appréciation du délai de
déchéance au regard des éléments propres de la Convention de Varsovie, qui vise
à assurer une sécurité juridique au niveau international et dont le but recherché,
découlant notamment de la combinaison des articles 17 et 24, consiste à ce que le
transporteur ait connaissance sans équivoque et dans un délai rapproché de
l'accident aérien de son obligation à réparation, on peut retenir que lorsque
l'action en responsabilité du transporteur aérien ou de ses préposés a été
introduite dans le délai de deux ans, la connaissance des obligations engendrées
par l'accident aérien est acquise et toutes autres actions sont recevables (Cass.
Civ. 1ère, 7 mars 2000, Bull. civ. I, n° 85 ; Cass. civ. 18 juin 1996 n° 265) >>, et
que, par voie de conséquence, l'action civile de l'une des parties civiles, mise en
œuvre << dans les délais de l'article 29 de la Convention de Varsovie, qui est à
considérer comme une demande tendant à la mise en cause de la responsabilité du
transporteur par air >>, profitait aux autres parties civiles, actuels défendeurs en
cassation,

         alors que

         première branche,

          dans la mesure où l'arrêt considérait que tant l'interprétation des termes
de l'article 29 << sous peine de déchéance >> que l'intention d'uniformisation
législative des Etats contractants à la Convention de Varsovie et le contexte
général de celle-ci devaient dicter que le délai de l'article 29, alinéa 1er, était un
délai préfix non-susceptible d'interruption et de suspension, il ne pouvait pas, sans
violer ce même texte, faire bénéficier les actions civiles des demandeurs au civil,
actuels défendeurs en cassation, formées hors délai, de l'effet interruptif, voire
suspensif, de la constitution de partie civile formée endéans le délai biennal par le
demandeur au civil JM en date du 18 juin 2004, et que,

         deuxième branche,

         subsidiaire par rapport à la première, l'arrêt, dans la mesure où il a fait
profiter les demandeurs au civil et actuels défendeurs en cassation de l'effet
interruptif de la demande du demandeur au civil JM déposée entre les mains du
juge d'instruction en date du 18 juin 2004, soit endéans le délai biennal,
reconnaissant ainsi le principe de l'interruption, voire de la suspension, de la
forclusion, voire de la prescription, à d'autres dettes que celles visées par l'acte
interruptif de JM, sans pour autant justifier que le délai biennal instauré par
l'article 29 ne pouvait être interrompu, voire suspendu, que sur le fondement d'une
obligation solidaire ou indivisible entre tous les demandeurs au civil, actuels
défendeurs en cassation, et les défendeurs au civil, actuels demandeurs en
cassation, a violé les textes visés au moyen » ;

         le deuxième, « de la violation ou de la fausse application de la loi, en
l'espèce de l'article 29 de la Convention de Varsovie, ensemble l'article 61 du
Nouveau code de procédure civile au titre duquel le juge doit trancher les litiges
conformément aux règles de droit qui lui sont applicables,

          en ce que l'arrêt attaqué, après avoir relevé que << les juridictions
luxembourgeoises, à l'instar de nombreuses juridictions étrangères ont considéré
que le délai inscrit à l'article 29 de la Convention est un délai de déchéance préfix
insusceptible d'interruption ou de suspension >> et que cette solution est fondée
<< tant par ses termes que par le but poursuivi >> et après avoir expressément
affirmé << partager l'interprétation de l'article 29 de la Convention selon laquelle
le délai d'action de l'article 29 est un délai de déchéance à caractère préfix >>, a
néanmoins ajouté que << dans le cadre de l'appréciation du délai déchéance, il
doit être tenu compte de l'équité qui vise à retarder l'extinction de l'action au
bénéfice de la personne qui veut exercer ses droits ou prérogatives et les intérêts de
la personne à l'encontre de laquelle le droit ou les prérogatives sont exercés >>
pour en déduire qu'<< en considérant le respect dans l'appréciation du délai de
déchéance au regard des éléments propres de la Convention de Varsovie, qui vise à
assurer une sécurité juridique au niveau international et dont le but recherché,
[...], consiste à ce que le transporteur ait connaissance sans équivoque et dans un
délai rapproché de l'accident aérien de son obligation à réparation, on peut retenir
que lorsque l'action a été introduite dans le délai de deux ans [par l'une des parties
civiles], la connaissance des obligations engendrées par l'accident aérien est
acquise et toutes autres actions sont recevables >>,

        alors que l'équité n'est pas une source de droit autorisant le juge à ne pas
statuer conformément aux règles de droit applicables, en l'espèce l'article 29 de la
Convention de Varsovie, dont il a d'ailleurs été expressément admis par l'arrêt
attaqué qu'il édictait un « délai de déchéance à caractère préfix », ce dont il
résulte que l'arrêt d'appel a violé les textes susvisés » ;

       le troisième, « du manque de base légale

         en ce que l'arrêt attaqué, après avoir constaté que le délai biennal de
l'article 29 de la Convention de Varsovie était un << délai de déchéance à
caractère préfix >> a néanmoins considéré, sur le fondement d'une appréciation
en << équité >> et sur le fondement d'une référence à deux arrêts de la Cour de
cassation française, qu'<< au regard des éléments propres de la Convention de
Varsovie, qui vise à assurer une sécurité juridique au niveau international et dont
le but recherché, [...], consiste à ce que le transporteur ait connaissance sans
équivoque et dans un délai rapproché de l'accident aérien de son obligation à
réparation, on peut retenir que lorsque l'action a été introduite dans le délai de
deux ans [par l'une des parties civiles], la connaissance des obligations
engendrées par l'accident aérien est acquise et toutes autres actions sont
recevables >> et que << la mise en oeuvre de l'action en responsabilité par
l'action civile de JM dans le délai de l'article 29 de la Convention de Varsovie >>
devait bénéficier aux autres parties civiles constituées hors délai,

       alors que

       première branche,

        une telle motivation par référence à l'équité et à la jurisprudence française
est insuffisante pour justifier légalement la solution de l'arrêt attaqué, et que

       deuxième branche,

        l'arrêt d'appel ne pouvait pas, sans préciser autrement le fondement
juridique de sa solution, en particulier sans énoncer qu'il existait une solidarité
active ou une indivisibilité active justifiant l'extension de l'effet interruptif de la
constitution de partie civile de JM aux autres parties civiles constituées en dehors
du délai biennal de forclusion, statuer comme il l'a fait » ;

        ainsi que sur le moyen, pris en sa première branche, du mémoire en
réponse tendant au rejet des moyens de cassation par substitution de motifs,
qui est préalable :

         tiré « de la violation ou la fausse application de la loi, en l'espèce de
l'article 29 alinéa 1 de la Convention pour l'unification de certaines règles
relatives au transport aérien international, signée à Varsovie le 12 octobre 1929,
dite Convention de Varsovie, combiné avec l'article 25 A de la Convention de
Varsovie et avec les règles d'interprétation des traités posées par la Convention de
Vienne sur le droit des traités, signée à Vienne le 23 mai 1969,

        en ce que l'arrêt d'appel a retenu, dans ses motifs, que l'action en
responsabilité dirigée contre le préposé du transporteur aérien était de la même
nature que celle intentée contre le transporteur aérien et obéissait aux mêmes
règles, notamment aux mêmes règles de délai,

       alors que, première branche,

        dans la mesure où l'article 25 A de la Convention de Varsovie renvoie, de
manière expresse et exclusive, au seul article 22 de ladite Convention traitant des
limites de responsabilité, à l'exclusion de l'article 29 de la même Convention
traitant quant à lui du délai pour agir en responsabilité, la Cour d'appel a
méconnu les dispositions des articles 25 A et 29 susvisés et partant basé son arrêt
sur un motif inadapté » ;
        Attendu qu’il résulte tant de l’agencement des dispositions de la
Convention de Varsovie, telle que modifiée par le Protocole de La Haye et telle
qu’elle était applicable au Grand-Duché de Luxembourg au moment de l’accident
du 6 novembre 2002, que des termes mêmes de l’article 25 A, que la Convention a
créé en ses articles 17, 18 et 19 à charge du transporteur aérien une action basée sur
une présomption de responsabilité, qu’au vœu de l’article 24, cette action ne peut
être exercée, du chef des causes énoncées auxdits articles, à quelque titre que ce
soit, que dans les conditions et limites prévues par la Convention, que l’article 25
A, inséré dans la Convention par le Protocole de La Haye du 28 septembre 1955,
permet au préposé du transporteur, s’il est actionné en justice, de se prévaloir de la
seule limite de responsabilité prévue à l’article 22, à l’exclusion des autres
conditions régissant l’action instituée à charge du transporteur lui-même, et
notamment celle du délai de déchéance biennal prévu à l’article 29 ;

        Qu’il s’ensuit que les actions civiles des défendeurs en cassation, nées ex
delicto, dans la mesure où c’est le dommage découlant des infractions retenues à
charge des prévenus qui constitue leur fondement, tel que la Cour d’appel l’a
retenu à propos de sa compétence dans son arrêt du 29 janvier 2013, et exercées
conformément aux dispositions des articles 2 et 3 du Code d’instruction criminelle,
tel que la Cour l’a répété dans l’arrêt entrepris du 21 janvier 2014, sont
recevables pour avoir été introduites dans le délai de prescription de droit commun
de 30 ans ;

        Que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux, erronés, des juges d’appel,
la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

       Que les trois moyens de cassation ne peuvent partant être accueillis ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 51,25 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en
son audience publique du jeudi, vingt et un mai deux mille quinze, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Valérie HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt et un mai deux mille quinze

Numéro 40804 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
Mme Carole KERSCHEN, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

M. A.), faisant le commerce sous la dénomination « AA », à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 19 avril 2013,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1) Mme B.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparant par Maître Alexandre CHATEAUX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte CALVO,
comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 6 octobre 2004, B.) a fait convoquer son ancien
employeur, A.), devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer
abusif le licenciement avec effet immédiat intervenu par lettre recommandée du
2 juillet 2004 et le voir condamner à lui payer un montant total de 46.062,88 € à
titre d’indemnité compensatoire de préavis, d’indemnité de départ, de
préjudices moral et matériel et de prime extraordinaire pour le mois de juillet
2004. Elle réclame encore une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement du 29 janvier 2008, le tribunal du travail a déclaré justifié le
licenciement et non fondées les demandes de B.) en réparation du préjudice
subi suite au licenciement, en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis, d’une indemnité de départ, de commissions pour le mois de juin 2004
et de la commission pour la vente du meuble « Dacapo » et a ordonné pour le
surplus une expertise. Le même jugement a donné acte à B.) de la renonciation
à sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et de la diminution
de sa demande en réparation du préjudice matériel et a rejeté la demande en
majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois
à compter de la notification du jugement. B.) a été condamnée à payer à l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds de l’emploi, le montant de 13.680,63 € par paiements échelonnés.

Par jugement du 17 avril 2012, il a été procédé au remplacement de l’expert.

Par jugement du 12 mars 2013, A.) a été condamné à payer à B.) le montant de
8.133,43 € à titre d’arriérés de salaire.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a, dans son jugement du 12 mars 2013,
retenu que la question relative à la majoration du salaire social minimum pour
travailleurs qualifiés ainsi que la question de savoir s’il y a lieu d’inclure les
commissions dues à B.) dans son salaire avaient été définitivement tranchées
par le jugement du 29 janvier 2008. Le tribunal n’a dès lors analysé que la
demande de la salariée tendant à l’entérinement du rapport d’expertise C.), ledit
rapport retenant qu’un montant de 8.133,43 € serait redu à B.) à titre d’arriérés
de salaire. L’employeur n’ayant pas élevé de contestations face au rapport

                                          2
d’expertise, la juridiction de première instance a alloué à la salariée le montant
retenu par l’expert.

Par exploit d’huissier de justice du 19 avril 2013, A.) a régulièrement interjeté
appel contre le jugement rendu en date du 29 janvier 2008 limité aux
dispositions « ayant retenu à tort que la partie variable du salaire, qualifiée
d’avance sur prime, ne ferait pas partie intégrante, ne serait dès lors pas à
prendre en considération de la détermination du salaire social minimum ».
L’appel est encore dirigé contre le jugement du 17 avril 2012, alors que ce
serait à tort que la juridiction aurait procédé au remplacement de l’expert, la
nomination d’un expert n’ayant pas lieu d’être. L’appel est en outre dirigé contre
le jugement du 12 mars 2013, alors que ce serait à tort que le tribunal du travail
aurait suivi les conclusions de l’expert en condamnant au montant retenu par ce
dernier.

L’appelant conclut à la réformation des jugements entrepris. Il soutient que ce
serait à tort que le tribunal de première instance aurait décidé dans son
jugement du 29 janvier 2008 que B.) n’aurait pas touché l’équivalent du salaire
social minimum et que ce serait à tort que la partie du salaire qualifiée d’avance
sur commission n’aurait pas été prise en considération dans le cadre de la
détermination du montant du salaire social minimum mensuel versé à la
salariée. B.) serait à débouter de sa demande.

B.) conclut à la confirmation du jugement lui ayant alloué le montant de
8.133,43 €.

Elle invoque l’alinéa du contrat de travail signé entre parties le 3 décembre
1994 aux termes duquel
« Au terme de ce contrat d’essai initial, la rémunération mensuelle brute de la
co-contractante se composera d’un salaire brut de 38.000.- (trente-huit mille)
lfrs, plus une commission mensuelle variable calculée sur base de ses résultats
des ventes nettes réalisées et facturées hors TVA. »

Elle soutient que le terme « plus » exprimerait clairement la volonté de
l’employeur d’octroyer un avantage discrétionnaire en sus du salaire et que ces
commissions ne seraient pas à inclure dans le calcul du salaire social minimum.
Ce serait à bon droit que les juges de première instance auraient estimé qu’il ne
fallait s’attacher qu’à la partie fixe prévue au contrat de travail en vue de
déterminer si l’employeur avait respecté la législation sur le salaire social
minimum. Il résulterait de la formulation de la clause contenue dans le contrat
de travail que le paiement de la commission aurait une finalité particulière, à
savoir gratifier la salariée pour les quantités de ventes réalisées. Du fait du
paiement annuel de la commission, le montant payé à ce titre ne serait pas à
inclure dans le calcul du salaire social minimum. Cette solution aurait été
retenue par le Centre Commun de la Sécurité Sociale dans le cadre du calcul
de l’indemnité pécuniaire de maladie. Dans les conclusions notifiées le 29
septembre 2014, elle conteste l’affirmation de l’employeur qui soutient que
lorsque le montant de l’avance sur commission est inférieur au montant
effectivement redû, l’avance n’est pas récupérable. Elle conteste encore que les

                                     3
ventes réalisées par elle aient été moindres que l’avance ou qu’elle n’ait réalisé
aucune vente durant certains mois.

B.) interjette appel incident. Elle conclut à la réformation du jugement entrepris
dans la mesure où la juridiction de première instance n’a pas retenu que la
salariée pouvait prétendre à la majoration du salaire pour travailleur qualifié.
Elle se réfère à l’article 4 (1) de la loi du 12 mars 1973 portant réforme du
salaire social minimum disposant que « le niveau du salaire social minimum des
travailleurs justifiant d’une qualification professionnelle est majoré de vingt pour
cent ». Elle soutient que le salarié ne doit actuellement pas rapporter la preuve
d’avoir accompli toutes les tâches relevant de la profession, mais qu’il suffit qu’il
ait acquis durant 10 ans une pratique professionnelle approfondie dans la
branche concernée. Cette condition serait remplie dans son chef, alors qu’elle
est entrée aux services de A.) une première fois le 16 août 1990 en qualité de
vendeuse puis une seconde fois le 3 décembre 1994 et entre ces deux contrats
elle était entrée aux services de la concubine de A.) exploitant l’enseigne LL en
qualité de vendeuse. Comme l’employeur était au courant que B.) avait acquis
une qualification professionnelle de dix ans dans la branche de la vente, il aurait
dû procéder à une majoration de son salaire à partir du 16 août 2000. Ayant
adressé une mise en demeure à l’employeur par courrier au mois d’août 2004,
elle a demandé par requête déposée devant le tribunal du travail en date du 6
octobre 2004, la condamnation de l’employeur à l’application de la majoration à
partir du mois d’août 2001. Elle demande en conséquence la condamnation
de A.) au paiement d’un montant de 10.584,32 € au titre des heures normales.

A.) conclut à la réformation du jugement du 29 janvier 2008 en ce qu’il aurait
retenu à tort que B.) n’aurait pas touché l’équivalent du salaire social minimum
et en ce qu’il aurait ordonné une expertise. L’employeur estime que pour la
détermination du montant du salaire social minimum mensuel versé à
l’appelante, il y aurait lieu de prendre en compte la partie du salaire qualifiée
d’avance sur commissions. Il fait valoir que la rétribution globale de B.) était
composée d’une rémunération fixe dont le montant s’élevait à 1.125 €, plus les
commissions calculées sur base des résultats des ventes nettes réalisées et
facturées hors TVA. Comme le décompte des commissions se faisait
annuellement, l’appelante percevait une avance sur commissions d’un montant
de 778,39 € par mois. Cette avance serait restée définitivement acquise à la
salariée même au cas où elle n’a pas réalisé de ventes, de sorte que cette
avance serait également à qualifier de rémunération fixe. La rémunération
globale se serait dès lors élevée à 1.903,38 € par mois, montant largement
supérieur au salaire social minimum.

L’employeur formule une demande reconventionnelle et réclame la
condamnation de B.) au remboursement d’un montant de 11.783,18 €, montant
réglé par A.) en exécution du jugement du 12 mars 2013.

Il conclut encore à la réformation du jugement du 17 avril 2012 ayant procédé
au remplacement de l’expert, de même que du jugement du 12 mars 2013 et
demande à être déchargé des montants auxquels il a été condamné.

                                       4
Quant à l’appel incident, l’intimé donne à considérer que la profession de
vendeur n’exige pas de qualification ni de formation particulière, de sorte que le
métier de vendeur ne répondrait pas aux critères énoncés à l’article L. 122-4 (2)
du code du travail. A défaut de qualification professionnelle requise pour
exercer le métier de vendeur, B.) ne saurait être reconnue comme « travailleur
qualifié ». D’après l’employeur, ce ne serait pas la qualification donnée à la
salariée dans le contrat de travail qui importerait, mais ce serait sur base des
fonctions réellement exercées par la salariée que serait déterminée sa qualité
de travailleur qualifié. En application à l’article 1315 du code civil, il
appartiendrait à la salariée de prouver les tâches qu’elle a réellement
exécutées, ce qu’elle resterait en défaut de faire. L’intimé conteste le montant
réclamé de 10.584,32 € en son principe et quant au quantum.

B.) « se rapporte à prudence de justice s’agissant de la demande
reconventionnelle formulée par la partie A.), tant dans son principe que dans
son quantum ».

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, se rapporte à prudence de justice quant à
la régularité de l’appel en la pure forme et demande à se voir réserver tous
droits, moyens et actions.

Tant l’appelante que l’intimé demandent à voir déclarer le présent arrêt
commun à l’ETAT.

La demande de B.) en paiement des arriérés de salaire

L’alinéa du contrat de travail signé entre parties le 3 décembre 1994 sur lequel
la salariée base sa demande est libellé comme suit :

« Au terme de ce contrat d’essai initial, la rémunération mensuelle brute de la
co-contractante se composera d’un salaire brut de 38.000.- (trente-huit mille)
lfrs, plus une commission mensuelle variable calculée sur base de ses résultats
des ventes nettes réalisées et facturées hors TVA. Comme un décompte exact
de la situation des commissions dues au co-contractant ne peut, pour des
raisons de comptabilité, s’effectuer mensuellement, cette commission
mensuelle variable est fixée provisoirement jusqu’au calcul du prochain
décompte à 31.400.-Flux (trente et un mille quatre cents). »

Le législateur, en introduisant des règles impératives relatives au salaire social
minimum, a entendu garantir un salaire-plancher au salarié. Les parties sont
néanmoins libres de fixer les modalités, et notamment les parts fixe et variable
du salaire, à condition que le salarié touche mensuellement au moins le salaire
social minimum.

En l’espèce il importe de constater que dans la requête introductive d’instance,
B.) a écrit ce qui suit :

                                     5
Attendu qu’en date du 25 juin 2004, l’employeur a informé la requérante que
celle-ci ne percevrait plus l’avance sur commission de 778,38 € versée tous les
mois ;
Qu’elle toucherait le montant exact des commissions dues au titre des ventes
hors taxe du mois multiplié par le coefficient de 1,5 % ;
Attendu que la requérante, depuis le commencement des relations de travail
depuis 1994 a perçu cette avance sur commission ;
Qu’en effet, ce paiement dont le montant a été effectué régulièrement pendant
dix ans n’a jamais varié ;
Que le versement de cette avance sur commission fait donc partie intégrante de
son salaire ;
Que l’employeur ne peut décider unilatéralement de modifier le salaire de la
salariée sans respecter la procédure légale en vigueur ;
Qu’il a dès lors l’obligation de verser cette avance sur commission de 778,38 €.

Il est dès lors établi que tout au long de la relation de travail, l’employeur a réglé
à B.) non seulement la part fixe du salaire mensuel, mais encore le montant de
778,38 € par mois et que ce dernier montant est également resté acquis à la
salariée.

Contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal du travail, le montant
mensuel de 778,38 € versé à titre de commission est à ajouter au salaire de
base afin de déterminer si le salaire social minimum a été réglé par l’employeur.

Il résulte des pièces versées au dossier que durant la période d’août 2001 à
mai 2002 la salariée a touché un salaire de 1.845,48 € par mois, en juin 2002
elle a touché 1.872,17 €, durant la période d’août 2002 à juillet 2003 elle a
touché 1.872,17 € par mois et pendant la période d’août 2003 à juin 2004 inclus
elle a touché 1.903,38 € par mois. Or, durant ces différentes périodes le salaire
social minimum pour travailleurs qualifiés était de 1.548,52 € (d’août 2001 à juin
2002), de 1.586,96 € (de juillet 2002 à décembre 2002), de 1.642,48 € (de
janvier 2003 à juillet 2003) et de 1.683,55 € (d’août 2003 à juin 2004 inclus).

Il en découle que durant la période litigieuse B.) a perçu un salaire même
supérieur au salaire social minimum pour travailleurs qualifiés. Sa demande en
paiement d’arriérés de salaire pour la période du 1er août 2001 au 2 juillet 2004
n’est dès lors pas fondée, sans qu’il y ait lieu d’analyser si elle était en droit de
prétendre au salaire social minimum pour travailleurs qualifiés.

L’appel principal est partant fondé.

La demande reconventionnelle de A.)

A.) demande à titre reconventionnel la condamnation de B.) à lui rembourser la
somme de 11.783,18 € payée en exécution du jugement du 12 mars 2013.

L’appelante se rapporte à prudence de justice quant à cette demande tant dans
son principe que dans son quantum, sans émettre de contestations précises.

                                       6
Au vu de la réformation du jugement du 12 mars 2013 et de l’avis de crédit
établissant que A.) a réglé en date du 10 mai 2013 au mandataire de B.) le
montant de 11.783,18 € en exécution de ce jugement, la demande
reconventionnelle de l’intimé est fondée et justifiée pour le montant réclamé.

La demande en déclaration d’arrêt commun

Conformément à la demande des parties, il convient de déclarer le présent arrêt
commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds de l’emploi.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

dit fondé l’appel principal et non fondé l’appel incident ;

partant

réformant :

décharge A.) de la condamnation en paiement du montant de 8.133,43 € avec
les intérêts légaux à partir du 6 octobre 2004, date du dépôt de la requête,
jusqu’à solde, ainsi que de tous les frais et dépens de l’instance ;

déclare la demande reconventionnelle de A.) fondée,

partant condamne B.) à payer à A.) la somme de 11.783,18 € ;

condamne B.) aux frais et dépens des deux instances ;

déclare le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds de l’emploi.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt et un mai deux mille quinze

Numéro 40590 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
de Luxembourg du 22 août 2013,

comparant par Maître Steve COLLART, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,
intimé aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 5 octobre 2011, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement
avec effet immédiat du 6 juillet 2011 et de condamner son employeur à lui payer
un montant de 5.000 € à titre de préjudice moral, un montant de 22.500 € à titre
de préjudice matériel, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement du 26 novembre 2012, il a été donné acte à l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG de son recours sur base de l’article L.121-4 du
code du travail et la société SOC1.) a été admise à prouver par témoins les
motifs invoqués à l’appui du licenciement.

Les enquête et enquêtes prorogées ont eu lieu en date des 16 et 23 janvier
2013 et 13 février 2013. Il n’a pas été procédé à une contre-enquête.

Par jugement du 15 juillet 2013, le licenciement du 6 juillet 2011 a été déclaré
régulier et la demande de A.) a été déclarée non fondée. A.) fut condamné à
payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG le montant de
12.296,81 € à titre de remboursement des indemnités de chômage. Tant A.)
que la société SOC1.) furent déboutés de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu que A.), qui insinue qu’un autre
salarié aurait pu être à l’origine des malfaçons lui reprochées, reste en défaut
de citer le nom de cette personne; qu’il est établi par les fiches de travail et les
dépositions des témoins que A.) travaillait sur tous les chantiers sur lesquels
des problèmes sont apparus ; qu’il a commis des fautes professionnelles
manifestes sur plusieurs chantiers et que ces malfaçons ont entraîné la perte du
principal partenaire commercial et, outre les conséquences financières, ont
attenté à la réputation de l’employeur.

Contre ce jugement, A.) a régulièrement interjeté appel par exploit du 22 août
2013, demandant, par réformation à la Cour, de déclarer le licenciement abusif
et de condamner son ancien employeur au paiement d’une indemnité de
préavis de 4.509,96 €, d’un montant de 1.096,03 € à titre de dommage matériel,
d’un montant de 5.000 € à titre de dommage moral, ainsi que d’une indemnité
de procédure de 1.000 € tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel. L’appelant demande encore à être déchargé de la condamnation en
remboursement des indemnités de chômage à l’ETAT.

                                           2
L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite une
indemnité de procédure de 3.000 €.

A.) a été aux services de la société SOC1.) depuis le 29 octobre 2009 en qualité
de monteur chauffage sanitaire. Il a été licencié avec effet immédiat par lettre
recommandée du 6 juillet 2011. L’employeur reproche à son salarié des fautes
et négligences professionnelles graves commises sur plusieurs chantiers
entraînant pour la société SOC1.) non seulement une perte financière
importante, mais encore la perte de son partenaire principal.

L’appelant soutient qu’il ne travaillait pas seul sur les chantiers, mais ensemble
avec un certain B.). Il affirme que le patron de la société, à savoir C.), travaillait
également pour la société sans y être déclaré. Il ajoute que, concernant le
chantier D.), les infiltrations d’eau auraient dû être immédiatement constatées,
et non après 6 ou 7 mois, si le tuyau d’évacuation des eaux usées n’avait pas
été emboîté correctement. Il pose la question si ce n’étaient pas les ouvriers qui
ont fait les démolitions pour trouver la fuite qui auraient déboîté le tuyau. Il
soutient que si la société SOC1.) était intervenue plus tôt, le dommage aurait pu
être limité et l’employeur n’aurait pas perdu son client important.

En examinant les dépositions des témoins entendus lors des enquêtes, de
même que les fiches de travail et le relevé du Centre Commun de la sécurité
sociale, la Cour retient que les juges de première instance ont fait une juste et
correcte appréciation de tous les éléments du dossier. Ainsi, il est établi que A.)
a travaillé sur tous les chantiers où des problèmes sont apparus. Sur le chantier
E.) où les WC du rez-de-chaussée et du premier étage ont été inversés, le
témoin F.) n’a pas vu d’autres salariés de la société SOC1.). Le témoin B.)
confirme que A.) a admis qu’il avait mal lu le bon de commande. Ce même
témoin, qui a débuté comme stagiaire auprès de la société SOC1.) fin 2010,
confirme qu’il a travaillé sur le chantier G.) ensemble avec A.), qu’une fuite sous
l’évier de la salle de bains est apparue, que le carrelage mural a dû être cassé
et qu’on a constaté qu’un raccord n’avait pas été serti. D’après le témoin H.), un
tuyau de descente de la salle de bains n’avait pas été raccordé correctement au
chantier D.), alors qu’il n’était pas suffisamment emboîté dans le coude, ce qui a
eu comme conséquence des infiltrations pendant 6 ou 7 mois. Ces infiltrations
rentrant dans la chape et les murs ont causé des dégâts importants rendant le
rez-de-chaussée inhabitable. Les locataires y habitant ont dû être délogés
pendant quatre mois, une nouvelle cuisine a dû être installée et la peinture a dû
être refaite. Suite à ces problèmes la société SOC2.) a fait savoir à la société
SOC1.) qu’elle cessait toute collaboration.

L’affirmation de A.) que C.) aurait également travaillé pour compte de la société
SOC1.) n’est établie par aucun élément du dossier. Il en est de même de
l’affirmation de l’appelant que les dégâts au chantier D.) auraient pu être limités
si l’employeur était intervenu plus tôt. Les attestations émanant de I.) et J.) ne
remplissent pas les règles édictées à l’article 402 du nouveau code de
procédure, alors qu’elles ne sont pas écrites de la main de leur auteur, que la
mention indiquant qu’elles sont établies en vue de leur production en justice et
que leur auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à
des sanctions pénales fait défaut et qu’aucun document officiel justifiant de

                                       3
l’identité de son auteur et comportant sa signature n’est annexé. A cela s’ajoute
que les déclarations y figurant sont étrangères aux chantiers litigieux.

Les reproches formulés par l'employeur à l'égard du salarié dans la lettre de
licenciement ont, dès lors, été confirmés au cours des enquêtes et les faits
rapportés par les témoins sont, dans leur ensemble, d'une gravité de nature à
rendre immédiatement et irrémédiablement impossible la continuation de la
relation de travail.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement du 15 juillet 2013 dans la
mesure où il a déclaré le licenciement avec effet immédiat de A.) du 6 juillet
2011 régulier.

Le recours de l’Etat

L’ETAT, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,
demande le remboursement de la somme de 12.296,81 € du chef d’indemnités
de chômage payées à A.) pour la période de décembre 2011 à juin 2012.

Il formule cette demande en ordre principal à l’encontre de la société SOC1.) au
cas où le licenciement est déclaré abusif.

Le licenciement n’étant pas déclaré abusif, la Cour n’est pas saisie d’une
demande contre l’employeur.

L’appelant demande en ordre principal à être déchargé de la condamnation en
remboursement des indemnités de chômage à l’ETAT. En ordre subsidiaire, il
demande à voir ramener la condamnation intervenue « en faveur de l’ETAT à
une période de référence de trois mois, sinon tout au plus à six mois, période
ayant dû le cas échéant suffire à la partie de Maître COLLART pour retrouver
un nouvel emploi » et de « fixer cette partie remboursable au strict minimum
sinon échelonnée ».

L’ETAT s’oppose à la demande en réduction du remboursement des indemnités
de chômage.

Comme le paragraphe (6) de l’article L. 521-4 du code du travail dispose que le
jugement ou l’arrêt déclarant justifié le licenciement du salarié, condamne ce
dernier à rembourser au Fonds pour l’emploi, le cas échéant de façon
échelonnée, tout ou partie des indemnités de chômage lui versées par
provision, la demande de l’Etat est fondée en ce qu’elle est dirigée contre A.).

Au vu de la situation financière très précaire de l’appelant, telle qu’elle résulte
des pièces soumises à la Cour, et par application de l’article L. 521-4 (6) du
code du travail, la Cour réduit la condamnation du salarié au remboursement
des indemnités de chômage lui allouées par provision à la somme de 8.000 €
qui devra être remboursée par des paiements échelonnés de 150 € par mois.

                                      4
Les indemnités de procédure

La demande de A.) tendant au paiement d’une indemnité de procédure est à
rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel ;

le déclare partiellement fondé ;

par application de l’article L. 521-4 (6) du code du travail, condamne A.) à
rembourser à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, la somme de 8.000 € par des paiements
de 150 € par mois,

confirme le jugement du 15 juillet 2013 pour le surplus ;

rejette les demandes de A.) et de la société SOC1.) en allocation d’une
indemnité de procédure ;

condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maîtres Christiane GABBANA et Georges PIERRET,
avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt et un mai deux mille quinze

Numéro 41223 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 29 avril 2014,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à L-2340 Luxembourg,
32, rue Philippe II, agissant en sa qualité de curateur de la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., ayant eu son siège social à L-(…),
déclarée en état de faillite par jugement du 31 octobre 2012 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg,

intimée aux fins du prédit acte SCHAAL,

comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Maître BUGATTO, curateur de la faillite de la société SOC1.), ayant contesté la
qualité de salarié de la société en faillite ainsi que le montant de la déclaration
de créance de M. A.), le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a renvoyé la
déclaration de créance devant le tribunal du travail.

Par jugement du 18 mars 2014, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette s’est
déclaré incompétent pour connaître de la prétention de M. A.) tendant à faire
déclarer justifiée sa revendication du montant de 7.281,42- euros du chef de
salaires formulée par déclaration de créance, déposée le 16 novembre 2012 en
vue de l’admission au passif privilégié de la faillite de la société SOC1.).

Le tribunal a retenu qu’au regard de sa qualité d’associé-gérant de la société à
responsabilité limitée SOC1.), M. A.) n’avait pas établi l’existence d’un lien de
subordination caractérisant une relation de travail.

M. A.) a régulièrement formé appel contre ce jugement.

2. Le lien de subordination

M. A.) critique le jugement en ce qu’il n’a pas retenu sa qualité de salarié. Il
conclut à la réformation du jugement et à ce que sa créance de 7.281,42- euros
soit admise au passif privilégié de la faillite de la société SOC1.).

Il soutient qu’il n’aurait détenu que 49 parts sur 100 et n’aurait jamais été
associé majoritaire de la société, qu’il aurait été engagé comme technicien
commercial suivant contrat de travail du 30 mai 2011 et aurait été affilié à la
sécurité sociale en tant que salarié de la société SOC1.). Le curateur n’aurait
pas rapporté la preuve que le contrat de travail n’aurait pas correspondu à la
réalité.

Maître BUGATTO soutient que M. A.) aurait été l’employeur qui aurait donné les
ordres aux salariés de la société. Il aurait géré la société au quotidien, aurait
remis les dossiers et les clés du bureau au curateur, lui aurait fourni les
explications relatives aux dossiers et à la gestion de la société. L’autre gérant
aurait résidé au Portugal et n’aurait pas été en mesure de gérer la société au
Luxembourg. M. A.) n’indiquerait pas quelle personne physique lui aurait donné
les ordres et aurait supervisé son travail. En fait, il n’aurait pas eu de supérieur
hiérarchique.

Le salarié ayant la charge de la preuve de l’existence d’un lien de subordination
et M. A.) n’ayant pas prouvé ce lien, le curateur considère que le jugement
d’incompétence serait à confirmer.

La Cour relève que la société à responsabilité limitée SOC1.) a été constituée le
8 avril 2009. Lors de l’assemblée générale du 16 mai 2011, l’associé unique de
la société, M. B.), a déclaré céder 49 des 100 parts à M. A.), tout en conservant

                                      2
51. M. A.) été nommé gérant administratif de la société et M. B.) a été nommé
gérant technique.

Le 30 mai 2011, la société SOC1.), représentée par M. B.), a signé un contrat
de travail avec M. A.). Celui-ci a été engagé en tant que technicien commercial
pour 40 heures par semaine et la rémunération mensuelle nette initiale a été
fixée au montant de 2.500.- euros.

Par courrier daté du 23 juillet 2012, M. A.) a été licencié pour raison
économique avec préavis du 1er août au 30 septembre 2012. Le 30 septembre
2012, il a été désaffilié de la sécurité sociale en tant que salarié.

Des fiches de salaires mensuelles ont été régulièrement établies.

Le 31 octobre 2012, la société SOC1.) a été déclarée en état de faillite.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que M. A.), associé de 49 parts sur 100
de la société et gérant administratif de celle-ci, ait été soumis aux ordres d’une
autre personne, notamment de l’associé détenant 51 parts sur 100 et gérant
technique, et qu’il ait dû rendre compte de l’exécution de son travail quotidien à
une autre personne qui aurait eu autorité à son égard.

En dépit du contrat de travail signé avec la société SOC1.) et de l’affiliation à la
sécurité sociale en tant que salarié, il n’est pas établi que M. A.), associé
détenteur de près de la moitié des parts et gérant administratif de la société, ait
exécuté des prestations pour compte de la société SOC1.) dans un lien de
subordination à l’égard d’une personne représentant cette société.

A défaut de preuve d’un lien de subordination, l’existence d’une relation de
travail requise pour justifier la compétence d’une juridiction du travail pour
connaître de la prétention salariale de M. A.) à l’égard de la société SOC1.), en
tant qu’employeur, n’est pas prouvée.

L’appel n’est donc pas fondé.

3. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, M. A.) demande
l’allocation d’une indemnité de 500.- euros et Maître BUGATTO conclut à
l’allocation d’une indemnité de 800.- euros.

M. A.) n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande tendant à l’allocation d’une indemnité n’est pas justifiée.

Il n’est pas établi qu’il soit inéquitable de laisser à charge de Maître BUGATTO
en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOC1.) l'intégralité des frais
non compris dans les dépens qu’elle a exposés.

Sa demande n’est donc pas fondée.

                                       3
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare l’appel recevable mais non fondé,

rejette les demandes formées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne M. A.) aux dépens et ordonne la distraction des dépens au profit de
Maître Astrid BUGATTTO en sa qualité d’avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    4
"


text:
N° 44 / 15.
du 21.5.2015.

Numéro 3477 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt et un mai deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X, né le (…), sans état, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Katia AÏDARA, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,
                              et:

l’OFFICE SOCIAL COMMUN DE B, représenté par le président de son conseil
d’administration, établi et ayant son siège à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Fränk ROLLINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 4 juillet 2014 sous le numéro 2014/0155 (No. du
reg. SECO 2013/0146) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 12 septembre 2014 par X à l’OFFICE
SOCIAL COMMUN DE B, déposé au greffe de la Cour d’appel le 15 septembre
2014 ;

     Vu le mémoire en réponse signifié le 10 novembre 2014 par l’OFFICE
SOCIAL COMMUN DE B à X, déposé au greffe de la Cour le 12 novembre 2014 ;

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, statuant sur le recours contre le refus par
l’OFFICE SOCIAL COMMUN DE B de la demande de secours pour traitement
prothétique présentée par le demandeur en cassation, le Conseil arbitral de la
sécurité sociale avait, par réformation, dit que l’OFFICE SOCIAL COMMUN doit
prendre à sa charge les frais du traitement dentaire en question ; que sur appel de
l’OFFICE SOCIAL COMMUN, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a, par
réformation du jugement entrepris, déclaré le recours non fondé et confirmé la
décision de refus de l’OFFICE SOCIAL COMMUN ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la fausse application du << principe
dispositif >>, ancré en droit positif par les articles 53 et 54 du Nouveau code de
procédure civile, disposant que :

        << art 53 L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des
parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les
conclusions en défense. Toutefois, l'objet du litige peut être modifié par des
demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par
un lien suffisant.

        art 54 Le Juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement
sur ce qui est demandé, >>

        en ce que le Conseil Supérieur de la Sécurité Sociale, en statuant que <<
C'est à bon droit que la partie appelante soutient qu'il appartient au requérant de
soumettre le mémoire à la Caisse nationale de santé en vue de se voir rembourser
>>, a écarté tous les débats réellement invoqués par les parties afin de baser une
partie majoritaire de la motivation de la décision sur un argument simplement
substitué par lui-même.

                                         2
        Première branche : alors qu’il résulte des dispositions du Nouveau code de
procédure civile précitées que ce sont les parties qui sont maître des débats portant
sur l'objet de leur litige, quand bien même le rythme soit décidé par le juge, et que
ce dernier ait la possibilité d'ajouter des moyens lorsqu'il doit en soulever d'office
pour des raisons d'ordre public,

        Deuxième branche : alors encore que le Conseil Supérieur en substituant
le moyen précité aux moyens invoqués par la partie défenderesse en cassation, n'a
non seulement statué sur un argument qui n'était aucunement inclus dans les
débats, mais a encore omis de prendre position par rapport aux moyens qui lui
étaient réellement soumis » ;

       Mais attendu que le moyen de cassation procède d’une confusion entre les
concepts d’objet du litige et de moyen ;

        Que la violation des dispositions visées au moyen ne donne pas ouverture à
cassation, mais, conformément à l’article 617, points 3° et 4°, du Nouveau code de
procédure civile, à requête civile ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon de la fausse application de l'article 7 de la loi du
18 décembre 2009 organisant l'aide sociale, pour avoir limité les possibilités
d'intervention de l'OFFICE SOCIAL COMMUN DE B au seul fait qu'il << prend
en charge les risques de maladie si la personne dans le besoin n'est pas assurée
autrement >>.

       L'article 7 de la loi du 18 décembre 2009 dispose que :

        << L'office social assure aux personnes et à leurs familles qui ont leur
domicile sur le territoire de la ou des communes où il exerce sa mission, l'aide
définie par la présente loi.

         Il prend les initiatives appropriées pour diffuser toute information utile sur
les différentes formes d'aide qu'il octroie.

        L'office social fournit les conseils et renseignements et effectue les
démarches en vue de procurer aux personnes intéressées les mesures sociales et
prestations financières auxquelles elles peuvent prétendre en vertu d'autres lois et
règlements.

        Tout en respectant le libre choix des intéressés, il assure la guidance socio-
éducative nécessaire pour leur permettre de vaincre progressivement leurs
difficultés.

       Il favorise l'accès des personnes visées aux moyens de communication et
aux activités socioculturelles.

                                         3
       Pour autant que de besoin, il accorde des aides matérielles sous la forme la
plus appropriée et il pourvoit à la mise à disposition d'un hébergement d'urgence.

        Si la personne dans le besoin n'est pas assurée autrement, l'office social
prend en charge les risques de maladie, d'un handicap ou de sénescence, y compris
l'aide médicale et l'hospitalisation.

       En contrepartie de l'aide sociale accordée, l'office social est en droit de
demander une participation active de la part des bénéficiaires aux mesures
destinées à rétablir leur autonomie.

         L'office collabore avec toute personne, autorité ou service impliqués dans la
situation des personnes en difficultés afin d'aboutir à des actions coordonnées,
concertées et durables au niveau de la prévention et de la lutte contre la pauvreté
et l'exclusion sociale. >>

        en ce que le Conseil Supérieur en vient, dans sa conclusion tirée de cette
limitation des missions, à reprocher au demandeur en cassation de s'être adressé à
l'OFFICE SOCIAL COMMUN DE B au lieu de se tourner vers la Caisse nationale
de santé.

         Première branche : alors que l'article 7 précité confère, dans ses alinéas 3
et 9, un rôle beaucoup plus étendu à l'Office Social puisqu'il y est prévu que <<
l'office social fournit les conseils et renseignements et effectue les démarches en
vue de procurer aux personnes intéressées les mesures sociales et prestations
financières auxquelles elles peuvent prétendre en vertu d'autres lois et règlements.
>> et encore que << l'office collabore avec toute personne, autorité ou service
impliqués dans la situation des personnes en difficultés afin d'aboutir à des actions
coordonnées, concertées et durables au niveau de la prévention et de la lutte contre
la pauvreté et l'exclusion sociale >>,

        Deuxième branche : alors encore que ce reproche exprimé par le Conseil
Supérieur à l'égard de la demanderesse en cassation est situé, une nouvelle fois, en
dehors des débats tenus par les parties en cause puisque la raison sur laquelle se
fondait l'OFFICE SOCIAL COMMUN DE B pour reprocher un comportement
fautif à Monsieur X, et qui est finalement restée sans analyse par le Conseil
Supérieur, était celle d'une prétendue violation de son obligation de coopération. »

        Mais attendu qu’en retenant que la partie défenderesse en cassation n’est
tenue de prendre en charge l’aide médicale que pour autant que la personne dans le
besoin n’est pas assurée autrement, l’obligation de l’Office social d’assurer une
prise en charge financière étant limitée à cette hypothèse, les juges d’appel ont
correctement appliqué l’article 7 de la loi du 18 décembre 2009 organisant l’aide
sociale ;

       Que le moyen n’est pas fondé en ses deux branches ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

                                        4
        tiré « de la violation, sinon de la fausse application, de l'article 162 des
statuts de la Caisse nationale de santé disposant que << Pour satisfaire les
demandes en paiement émanant de prestataires de soins ou de fournisseurs agréés
pour des prestations prises en charge par l'assurance maladie, le président du
comité-directeur de la caisse compétente en vertu de l'article 44 du Code de la
sécurité sociale peut décider de prêter à la personne protégée une assistance
exceptionnelle sous forme d'une avance sur les créances que celle-ci possède à
l'égard de l'assurance maladie. Cette assistance se fait moyennant virement de la
part opposable à l'assurance maladie au prestataire ou au fournisseur.

       L'assistance exceptionnelle est accordée sur décision du président sur base
d'une demande écrite de la personne protégée. Pour être considérée au titre d'une
assistance exceptionnelle conformément au présent article, la demande doit
répondre aux conditions suivantes :

        Elle concerne un mémoire d'honoraires ou une facture émanant d'un
prestataire de soins ou fournisseur agréé pour des prestations prises en charge par
l'assurance maladie.

       Elle concerne une prestation ou une fourniture non prise en charge par le
système du tiers payant dans le cadre des différentes conventions prévues à l'article
61 du Code de la sécurité sociale.

       Elle concerne une prestation ou fourniture pour laquelle toutes les
conditions de prise en charge se trouvent remplies.

        Elle concerne un mémoire d'honoraires ou une facture dépassant le montant
de 250 euros et le paiement représente pour la personne protégée une charge
insurmontable dans les circonstances où elle se trouve. Le montant de 250 euros
constitue le montant facturé d'après les tarifs de la nomenclature ou des listes
conventionnelles ou statutaires, à l'exclusion des frais facturés par le prestataire ou
le fournisseur à titre de convenance personnelle de la personne protégée ou en
dépassement d'un devis.

        Elle concerne un mémoire d'honoraires ou une facture se rapportant à une
prestation ou une délivrance d'une fourniture, pour laquelle la date d'émission du
mémoire ou de la facture ne précède pas de plus de trois mois la date de la
demande en vue de l'obtention de l'assistance exceptionnelle. >>

        en ce que le Conseil Supérieur a préconisé l'application de l'article 162 des
statuts de la Caisse nationale de Santé en expliquant, de façon théorique, une
procédure devant le président de la Caisse nationale de santé qui est prévue par cet
article, sans d'ailleurs en faire une appréciation en l'espèce,

       Unique branche : alors que cet article 162 prévoit une procédure qui
permet à l'assuré d'avoir une << avance sur les créances que possède la personne
protégée à l'égard de l'assurance maladie >>, autrement dit une avance sur le
montant susceptible d'être remboursé par la Caisse nationale de santé et que le

                                        5
montant litigieux sur lequel porte le procès entre les parties constitue la
participation personnelle de Monsieur X. » ;

        Mais attendu que l’article 162 des statuts de la Caisse nationale de santé,
que le juge d’appel n’a pas et n’avait pas à appliquer, est étranger au litige ;

       Que le moyen est inopérant ;

       Sur les indemnités de procédure :

        Attendu que le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, sa demande est à rejeter ;

        Attendu que la demande de la partie défenderesse en cassation est également
à rejeter, la condition d’inéquité requise par l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile n’étant pas remplie en l’espèce ;

                              Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       rejette les demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Fränk ROLLINGER, avocat
à la Cour, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      6
"


text:
N° 43 / 15.
du 21.5.2015.

Numéro 3448 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt et un mai deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

X, (…), née le (…), demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Christian BILTGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                                et:

Y, (…), né le (…), demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 30 avril 2014 sous le numéro 40172 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile ;
        Vu le mémoire en cassation signifié le 11 juillet 2014 par X à Y, déposé au
greffe de la Cour le 15 juillet 2014 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 4 août 2014 par Y à X, déposé au
greffe de la Cour le 13 août 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le tribunal d'arrondissement de Diekirch
avait prononcé le divorce entre Y et X à leurs torts réciproques, avait ordonné le
partage et la liquidation de la communauté universelle ayant existé entre parties et
avait dit que Y est en droit de disposer seul des biens entrés de son chef dans la
communauté universelle ; que sur appel, la Cour d'appel a dit non fondé le moyen
tendant à la nullité de la clause 3 du contrat de mariage conclu entre parties, a dit
prématurée la demande de Y tendant à se voir accorder le droit de disposer seul des
biens entrés de son chef dans la communauté et a confirmé pour le surplus ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi pour fausse application, sinon fausse
interprétation de l'article 229 du Code civil :

       en ce que la Cour d'appel a retenu dans l'arrêt déféré du 30 avril 2014 (cf.
page 3 troisième à cinquième alinéas), que les propos prétendument tenus par la
demanderesse en cassation entre janvier 2010 et printemps 2010 seraient des
injures graves constitutives d'une violation grave et renouvelée des devoirs et
obligations des conjoints l'un envers l'autre et rendraient intolérable le maintien de
la vie conjugale, même si ces propos avaient été tenus après la séparation des
époux et le fait que l'autre époux ait quitté le foyer conjugal et ait commis un
adultère ne sauraient excuser ces torts reprochés ni en atténuer la gravité ;

        alors que l'article 229 du Code civil exige cumulativement que des faits
revêtent la nature d'excès, d'injures ou sévices graves constituant une violation
grave ou renouvelée des devoirs et obligations résultant du mariage et rendent
intolérable le maintien de la vie conjugale, de sorte qu'en l'absence de maintien de
la vie conjugale, rompue antérieurement par l'autre époux, des faits postérieurs ne
sauraient plus rompre encore une fois la vie conjugale à ce moment déjà
inexistante et ne sauraient partant servir de cause au divorce pour faute » ;

        Mais attendu que les devoirs des époux persistent tant que le lien
matrimonial n'est pas dissous et même en cas de séparation des époux ; qu'un
manquement à ces devoirs, même pendant l'instance en divorce, peut constituer une
faute, cause de divorce ;

                                        2
        Que la Cour d'appel, appréciant souverainement la gravité du manquement
de la demanderesse en cassation, a pu retenir qu'il constituait une cause de divorce ;

       Que le moyen n'est dès lors pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi pour fausse application, sinon fausse
interprétation des articles 299, 1525 et 1527 du Code civil :

       1° en ce que la Cour d'appel a retenu dans l'arrêt déféré du 30 avril 2014
(page 7 alinéa 2) qu'en principe l'adoption du régime de la communauté universelle
entraînerait un avantage matrimonial, notamment en cas d'apports inégaux des
époux à la communauté, au profit de l'époux dont les apports sont inférieurs à ceux
de son conjoint ;

      alors qu'aux termes d'un arrêt n°15/12 de votre Cour du 15 mars 2012,
n°2909 du registre,

        << la notion d'avantage matrimonial est une notion objective qui se
caractérise essentiellement par le résultat du fonctionnement du régime,
l'enrichissement au profit d'un époux à l'encontre de l'autre, sans qu'il n'y ait lieu
d'examiner concrètement qui a plus apporté que l'autre >> ;

        2° en ce que la Cour d'appel a retenu dans l'arrêt déféré du 30 avril 2014
(page 7 alinéa 3 à ultime alinéa et page 8 alinéa 1er à 3), pour admettre la validité
de la clause de reprise sans indemnité, qu'elle ne constituerait qu'une modalité du
partage en nature n'entraînant pas attribution définitive de biens propres, et si
interprétée de telle façon, une telle clause ne serait pas contraire à l'article 299 du
Code civil et entraînerait ainsi en réalité pour le cas précis des torts réciproques le
même résultat, de sorte à ne pas encourir la nullité ;

        alors qu'une telle clause est entachée d'une nullité d'ordre public et ne
saurait en aucun cas et avec aucune interprétation être considérée comme valable,
ce de surcroît qu'admettre la validité d'une telle clause, même avec les restrictions
d'interprétation telles que mises en avant par la Cour d'Appel, aurait pour effet de
faire sortir les biens en nature de la masse à partager, et qu'ainsi les
compensations devraient se faire en valeur, ce qui aurait pour effet de déjouer le
risque d'une mise en adjudication publique et la composition des lots, risques et
facultés d'attribution entièrement réservés par les articles 299, 1525 et 1527 du
Code civil » ;

       Sur la première branche du moyen :

        Attendu qu'en sa première branche le moyen se base sur une lecture
incorrecte de l'arrêt n° 15/12 de la Cour de Cassation, qui ne contient pas le bout de
phrase "sans qu'il y ait lieu d'examiner concrètement qui a plus apporté que
l'autre" ;

                                        3
       Que le moyen manque dès lors en fait ;

       Sur la deuxième branche du moyen :

        Attendu que la Cour d'appel, après avoir correctement constaté qu'en cas de
divorce prononcé aux torts réciproques, l'application de l'article 299 du Code civil,
qui stipule que l'époux contre lequel le divorce est prononcé perd les avantages que
l'autre époux lui avait faits, et l'application d'une clause de reprise des biens
apportés en communauté amènent au même résultat, en a déduit que la clause de
reprise n'est pas à déclarer nulle et qu'il y a lieu à application de l'article 299 du
Code civil ;

       Que le moyen, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir déclaré nulle la
clause de reprise, est dès lors inopérant, la Cour d'appel ayant de toute façon fait
application de l'article 299 du Code civil qu'elle aurait encore appliqué en cas
d'annulation de la clause de reprise ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l'instance en
cassation, dont distraction au profit de Maître Josiane EYSCHEN, avocat à la Cour,
sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        4
"