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                          Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 39540 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son
Board of directors, (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISÉ de Luxembourg du 21 janvier 2013,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

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                          LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ du 12 novembre
2010, A a donné assignation à B à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner la défenderesse à lui payer principalement le
montant de 1.061.245,11 euros, réduit en cours d’instance au
montant de 1.018.167,13 euros et, à titre subsidiaire, le montant de
756.004,34 euros, à augmenter des intérêts tels que de droit à partir
de la demande en justice jusqu’à solde. La demanderesse a requis la
majoration du taux d’intérêt de trois points après un délai de trois
mois suivant la signification du jugement, la capitalisation des
intérêts, l’allocation d’une indemnité de procédure et l’exécution
provisoire sans caution du jugement.
   A a exposé avoir confié à B au mois de janvier 2007 la gestion
discrétionnaire de ses avoirs dans l’objectif d’un placement à long
terme avec la priorité de préserver avant tout la valeur de ses avoirs.
Or, il se serait avéré que le montant du portefeuille a chuté de
87,25% entre le 31 décembre 2007 et le 31 décembre 2008.
   La simple constatation de cette perte démontrerait à suffisance le
comportement fautif de la banque dans la gestion de ses avoirs.
Selon la demanderesse, les autres manquements de la banque dans
cette gestion consistent dans la violation du profil d’investisseur de la
requérante, dans la mise en compte de commissions anormalement
élevées, dans l’acquisition d’un nombre particulièrement élevé de
produits et fonds internes à la banque et dans l’omission d’informer
en temps utile la requérante des pertes subies. Elle a soutenu qu’une
personne non autrement identifiée a modifié à son insu le profil
d’investisseur initialement défini par elle, en cochant une case
correspondant à un risque plus élevé que celui qu’elle avait choisi.
   La requérante a sollicité pour autant que de besoin la nomination
d’un expert avec la mission de déterminer les manquements de la
banque.
   Par jugement contradictoire du 14 novembre 2012, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
a rejeté la demande de A en décidant que celle-ci n’a pas établi de
faute dans le chef de B.
   Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu que B était tenue
d’une obligation de moyens dans la gestion des avoirs de la
demanderesse et que suivant les conditions générales de la banque,
sa responsabilité ne pouvait être engagée qu’en cas de faute lourde
établie à sa charge. Le tribunal a rejeté l’affirmation de la
demanderesse que la faute de la banque était établie par la simple
constatation de la perte de valeur considérable de son portefeuille.
Le tribunal a retenu que la demanderesse devait être considérée
comme investisseur averti et que dans le choix des placements

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opérés, la banque n’avait pas violé le profil d’investisseur de la
demanderesse. Le tribunal a estimé qu’il faut apprécier le
comportement de la banque au regard de l’évolution globale du
portefeuille, il a estimé que les avoirs acquis par la banque étaient
suffisamment diversifiés et que c’est à tort que la demanderesse a
reproché à la défenderesse d’avoir privilégié les investissements
dans les produits de la banque elle-même. Le tribunal a encore
rejeté l’argumentation de la demanderesse que la défenderesse ne
l’a pas avertie à temps de la survenance de la perte et d’avoir mis en
compte des commissions et des frais exorbitants.
  Ce jugement a été signifié le 13 décembre 2012.
   Par exploit d’huissier de justice du 21 janvier 2013, A a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement.
    A l’appui de son appel, A a soutenu que contrairement à ce qui a
été retenu par les premiers juges, il faut retenir, au vu du résultat
désastreux de la gestion de l’intimée, que par ce seul fait, l’intimée
est constituée en faute et que sa responsabilité est engagée. Ce
serait par ailleurs à tort que les premiers juges ont retenu que le
profil d’investisseur de l’appelante est celui d’un professionnel. Elle a
soutenu que de sérieuses contradictions résultent des indications
portées sur les différents documents qu’elle a signés à l’ouverture de
son compte et que le seul fait que l’intimée a toléré l’existence d’un
profil aussi contradictoire la constituait en faute. Ce serait à tort que
les premiers juges ont pris en compte le profil et les investissements
réalisés dans le passé en nom personnel par le bénéficiaire
économique de l’appelante. En effet dans la mesure où un profil
spécifique à l’appelante a été dressé lors de la signature du contrat
de gestion de portefeuille avec cette partie, l’intimée n’aurait pas été
en droit de se référer aux opérations effectuées dans le passé par
son bénéficiaire économique pour déterminer la stratégie à appliquer
dans la gestion des avoirs de l’appelante. Après le transfert des
avoirs du bénéficiaire économique vers le compte de l’appelante,
l’intimée aurait dû adapter la répartition des produits composant le
portefeuille de l’appelante au profil de cette dernière. Or au lieu de ce
faire et d’opter pour une politique plus conservatrice, l’intimée aurait
adopté une politique encore plus spéculative.
    B a répondu que l’appelante a défini son profil d’investisseur à
l’identique de celui de son bénéficiaire économique au moment du
transfert des avoirs de ce dernier sur le compte de l’appelante et que
c’est à bon droit que la banque lui a attribué le profil d’investisseur
professionnel. L’intimée a contesté avoir commis une quelconque
faute dans la gestion des avoirs de l’appelante et elle a reproché à
cette partie de se focaliser sur les résultats de l’année 2008 au cours
de laquelle, comme tout le monde le saurait, a eu lieu la plus grande
crise financière des dernières décennies. La banque a conclu à la
confirmation de la décision des premiers juges.

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  Quant au rapport d’expertise unilatéral C :
   Pour appuyer son affirmation que la banque n’a pas respecté son
profil d’investisseur et a mal géré ses avoirs, l’appelante a versé un
rapport d’expertise unilatéral dressé par C.
  L’intimée a conclu au rejet de ce rapport au motif qu’il est
unilatéral.
   C’est à bon droit que l’appelante a conclu que ce rapport peut être
maintenu aux débats et lui servir de moyen de preuve, alors qu’il est
de principe qu’un rapport d’expertise, même unilatéral, peut valoir
comme tel s’il a été régulièrement communiqué et soumis à la libre
discussion des parties (Cassation 7 novembre 2002, n° 44/02). Il y a
lieu de préciser qu’un rapport d’expertise unilatéral se distingue
d’une expertise judiciaire qui est en principe inopposable à toute
personne qui n’a pas été appelée ou représentée aux opérations de
l’expert. L’intimée ne saurait se prévaloir des principes applicables
aux rapports d’expertise judiciaire pour voir écarter le rapport
unilatéral C des débats.
   L’expertise unilatérale C ayant été communiquée à l’intimée qui a
pu librement la discuter au cours de l’instance, l’appelante peut
valablement s’en prévaloir à l’appui de son argumentation.

  Approbation tacite des opérations :
   L’intimée a soutenu que l’appelante est forclose à critiquer les
opérations effectuées sur son compte alors que par application des
conditions générales du contrat conclu entre parties, l’absence de
contestations à la réception des relevés de compte vaut approbation
tacite des écritures y reprises. Elle a partant conclu à voir réformer le
premier jugement sur ce point.
   L’appelante a répondu que, tel que l’ont retenu les premiers juges,
l’absence de contestations contre les relevés de compte ne saurait la
priver de son droit de rechercher la responsabilité de l’intimée pour
les fautes qu’elle a commises dans la gestion de ses comptes.
   C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que
l’approbation tacite des extraits de compte reprenant les opérations
effectuées sur le compte du client ne prive pas le client d’agir
ultérieurement en responsabilité contre la banque (G. Ravarani : La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n°
599).
  Ce moyen de l’intimée ne saurait partant valoir.

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  Quant à la nature de la responsabilité de la banque :
   L’intimée a soutenu qu’en tout état de cause, sa responsabilité
n’est que de moyens, de sorte que pour réussir dans son action,
l’appelante doit établir l’existence d’une faute dans son chef. Il
faudrait ajouter que suivant les conditions générales du contrat
conclu entre parties, seule une faute lourde serait de nature à
engager sa responsabilité.
   L’appelante a reconnu que les obligations dépendant d’un aléa ne
peuvent être que des obligations de moyens. Elle en a déduit que
l’obligation principale du gestionnaire de portefeuille de gérer au
mieux de ses possibilités les avoirs de son client constitue une
obligation de moyens, mais elle a estimé que les obligations relatives
au respect de la clé de répartition des actifs et au respect du profil du
client ne sont pas affectées d’un aléa et constituent partant des
obligations de résultat.
   Il est admis que le mandat de gestion discrétionnaire présente un
caractère essentiellement aléatoire en raison des nombreux
éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire, en
raison de l’aléa boursier. C’est pourquoi le gestionnaire ne garantit
pas, en principe, l’obtention d’un rendement, d’une plus-value, le
maintien de tout ou partie du capital investi ou la progression de la
valeur du portefeuille. Il est donc admis que le gestionnaire de
fortune n’est tenu que d’une obligation de moyens laquelle consiste à
gérer au mieux le portefeuille de son client (G. Ravarani : La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n°
597).
   L’activité du gestionnaire de portefeuille forme un tout et il n’est
pas possible de subdiviser l’obligation générale de diligence du
banquier en sous-obligations soumises à des régimes juridiques
différents. En effet ce qui importe dans l’appréciation du
comportement du banquier, c’est de savoir si sa méthode de gestion
s’inscrit dans la politique d’investissement défini par son client. Dans
le cadre de l’appréciation du comportement du banquier, le juge
prendra nécessairement en compte les différents critères de gestion
qui ont pu être définis entre parties pour analyser si le banquier les a
respectés. Au vu du résultat de cette analyse, le juge retiendra si le
banquier a commis une faute ou non.
   Il n’y a donc pas lieu de soumettre à un régime différent les
diverses obligations s’imposant au banquier dans la gestion du
portefeuille de son client. Au vu de l’aléa attaché au résultat de sa
gestion, la responsabilité du banquier ne peut être retenue qu’en cas
de faute prouvée.
   En l’espèce, l’intimée s’est prévalue de ses conditions générales
pour dire que sa responsabilité ne peut être engagée qu’en cas de
faute lourde. L’appelante n’a pas pris position quant à ce moyen.

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    L’article 1 d) du contrat de gestion de portefeuille signé entre
parties en date du 15 janvier 2007 prévoit que la responsabilité de
l’intimée ne peut être engagée qu’en cas de « gross negligence » de
la banque, partant en cas de faute lourde. Pour réussir dans son
action dirigée contre l’intimée, l’appelante doit partant établir une
faute lourde dans le chef de cette dernière.

  Appréciation du comportement de l’intimée :
  L’appelante a estimé qu’au vu du seul résultat de la gestion de ses
avoirs, à savoir une perte de valeur de 87,25 % au cours de l’année
2008, il y a lieu de retenir que l’intimée a commis une faute.
   C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté cette
argumentation de l’appelante. En effet les règles de la responsabilité
pour faute exigent qu’une faute concrète et précise soit établie à
charge de la personne dont la responsabilité est recherchée.
Raisonner par déduction du résultat obtenu revient à se satisfaire
d’une présomption de faute découlant de ce résultat, mais ne tenant
pas compte du comportement concret de la personne dont la
responsabilité est recherchée. Un tel raisonnement contrevient au
régime de la responsabilité pour faute et doit être rejeté.
   L’appelante a reproché à l’intimée de ne pas avoir respecté son
profil d’investisseur en appliquant une politique d’investissement trop
spéculative. Aux premiers juges, l’appelante a reproché d’avoir défini
son profil comme étant celui d’un investisseur professionnel, alors
que son profil est celui d’un investisseur ne recherchant qu’un risque
moyen. L’appelante a affirmé que les réponses figurant sur les
différents documents qu’elle a signés lors de l’entrée en relation, sont
en partie contradictoires et elle a estimé que l’intimée a commis une
faute en se basant sur des données contradictoires pour définir le
profil d’investisseur de son client.
   L’intimée a fait répondre qu’il résulte des renseignements fournis
par l’appelante lors de la signature du contrat de gestion que
l’appelante a clairement manifesté sa volonté de ne pas se contenter
d’une gestion à risque moyen, mais qu’elle a recherché des
rendements élevés, entraînant forcément des risques plus élevés.
L’appelante s’est référée dans ce contexte au comportement dans le
passé du bénéficiaire économique de l’appelante, le dénommé D.
Celui-ci aurait été lié à l’intimée par un contrat de gestion
discrétionnaire depuis 1993 portant sur les avoirs qui ont été
transférés en 2007 à l’appelante. Il résulterait de l’attitude de D tout
au long des années pendant lesquelles il a géré ses avoirs en nom
personnel, qu’il a adopté une politique dépassant celui d’un
investisseur moyen. Selon l’intimée, elle a continué, et elle aurait été
en droit de continuer cette même politique après le transfert des
avoirs sur le compte de l’appelante et après la signature du contrat
de gestion avec cette partie.

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   L’appelante a contesté que l’intimée ait pu se référer à l’attitude de
D adoptée dans le passé, son profil d’investisseur devant être défini
uniquement par rapport aux indications portées sur les documents
qu’elle a signés lors de la signature du contrat de gestion du 15
janvier 2007.
  Il y a lieu de définir le profil d’investisseur de l’appelante.
  Lors de la signature du contrat de gestion discrétionnaire en date
du 15 janvier 2007, l’appelante a répondu à un questionnaire versé
en pièce 2 de la farde de pièces de Maître Schank. Les questions
ayant été plus spécifiquement analysées par les parties sont les
questions n° 1, 2, 5, 7 et 10.
   En réponse à la question n° 1, l’appelante a répondu disposer de
connaissances moyennes en matière de marchés financiers. A la
question n° 2, elle a répondu avoir déjà investi dans le passé dans
des fonds d’actions, des marchés sur devises et dans des produits
dérivés. A la question n° 5, elle a répondu vouloir atteindre un
rendement de plus de 7,5 %, ce qui correspond à la case maximum
des rendements indiqués sur le questionnaire.
   A la question n° 7, l’appelante a répondu, suivant l’intimée, en
cochant la case b), indiquant qu’une progression élevée et à long
terme de ses avoirs est importante pour elle et que pour arriver à ce
résultat, elle est disposée à accepter d’importantes pertes à court
terme. L’appelante a contesté avoir coché cette case et elle a affirmé
qu’elle a coché la case c) qui indique que l’investisseur recherche
surtout le maintien de la valeur de son patrimoine. Selon l’appelante,
c’est une personne non identifiée qui a biffé la croix dans la case c)
pour la mettre dans la case b). La Cour constate qu’il est un fait que
la case c) avait été cochée, mais que cette mention a été biffée et
que la case b) a été cochée. Aucune explication ou paraphe relative
à ce changement ne résulte du document lui-même ou d’un autre
élément du dossier.
   A la question n° 10, l’appelante a coché la case b) dans laquelle il
est indiqué que le client s’est décidé pour un investissement à risque
moyen, afin d’atteindre un rendement à long terme relativement
élevé, en acceptant d’éventuelles pertes à long terme.
    Outre ce questionnaire, les parties ont encore versé un document
intitulé « Medium risk » (pièce n° 3 de la farde de pièces de Maître
Schank) et un document intitulé « Appendix » (pièce n° 10 de la
farde de pièces de Maître Schmitt).
   Le document intitulé « Appendix » versé par l’intimée porte une
référence à A et est muni de la signature de D. Il est daté du 5
janvier 2007. Il doit donc être considéré comme émanant de
l’appelante et il prévoit que les investissements peuvent être réalisés
entre 0 et 100 % en obligations ou en actions et entre 0 et 20 % en
d’autres titres.

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    Le document intitulé « Medium risk » versé par l’appelante prévoit
une répartition des investissements de 50 % en actions, 40 % en
obligations et 10 % en hedge funds. Ce document n’est pas signé et
il n’est pas possible de déterminer dans quelles circonstances et à
quelle date il a été établi et communiqué à l’appelante.
   Il faut ajouter qu’en date du 15 janvier 2007, l’appelante a
contracté une ouverture de crédit de 3.000.000 euros lui permettant
d’acquérir des produits financiers et de bénéficier de l’effet de levier
sur ces investissements.
   Finalement,     l’intimée     a     versé    une    pièce    intitulée
« Benachrichtigung über Ihre Kundeneinstufung », signée par D,
portant la date du 14 janvier 2008, par laquelle la banque a fait savoir
à l’appelante qu’elle la classait dans la catégorie d’un investisseur
professionnel et qu’il lui était loisible de s‘adresser à son conseiller
pour voir modifier ce profil.
   La Cour déduit de l’ensemble des éléments énumérés ci-dessus
que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que
l’appelante a accepté les risques d’un investisseur professionnel et
qu’elle ne saurait reprocher à la banque d’avoir mené une politique
d’investissement trop spéculative par rapport à son profil.
   Il faut en effet constater que si certes en réponse à certaines
questions contenues dans le questionnaire qui lui a été soumis à la
date de la signature du contrat de gestion de portefeuille, l’appelante
a indiqué ne vouloir prendre qu’un risque moyen, il faut constater que
par d’autres réponses, elle a indiqué sa volonté de rechercher des
gains importants, en prenant le risque de pertes importantes. Ainsi à
la question n° 5, elle a répondu viser le rendement le plus élevé
proposé par la banque et à la question n° 7, elle a répondu en
cochant la case b) prévoyant un rendement important avec une
acceptation des risques également importante. La Cour se doit de
constater qu’en ce qui concerne la modification que l’appelante a
affirmé avoir été apportée à son insu à cette réponse, aucun élément
du dossier ne permet de retenir que ces dires de l’appelante
correspondent à la vérité. Il faut ajouter que si l’affirmation de
l’appelante était exacte, il lui aurait été facile de la prouver en versant
au dossier sa copie du profil qui lui a nécessairement été remise par
la banque. L’appelante est restée en défaut de ce faire, de sorte qu’il
faut admettre que la correction apportée au niveau de la question n°
7 reflète sa volonté et n’a pas été apportée par un tiers à son insu.
   Concernant la répartition des avoirs entre actions, obligations,
hedge funds et liquidités, il faut constater que la pièce n° 3 versée
par l’appelante ne porte pas de date, ni de signature et il n’est pas
établi dans quelles circonstances elle lui a été remise. Elle ne saurait
partant être prise en compte dans l’appréciation du profil de
l’appelante.

                                    8
    Par contre, l’intimée a versé une pièce datée du 5 janvier 2007
intitulée « Appendix », comportant la signature de l’appelante relative
à la répartition des investissements (pièce 10 de la farde de pièces
de Maître Schmitt), de laquelle il résulte que la banque était en droit
d’investir entre 0 % et 100 % dans des actions ou des obligations et
entre 0 et 20 % dans d’autres produits. La Cour déduit de cette pièce
que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la
banque avait une large marge de manœuvre dans la répartition des
investissements qu’elle était en droit de réaliser pour le compte de
l’appelante. C’est à tort que l’appelante a fait valoir que les
indications de cette pièce ne sont pas précises, alors qu’il faut
constater que les fourchettes de répartition et les catégories
d’investissements y sont clairement définies. Il est vrai que sur le
questionnaire auquel l’appelante a répondu en date du 15 janvier
2007, la répartition des avoirs illustrant le choix d’investissement y
indiqué par l’appelante à la question n° 10 prévoit une répartition des
investissements correspondant à 50 % d’obligations, 40 % d’actions
et 10 % de hedgefunds. La Cour estime néanmoins que cette clef de
répartition contenue dans un questionnaire général définissant le
profil général de l’appelante ne saurait primer le document certes
antérieur, car daté du 5 janvier 2007, mais qui a pour objet unique de
définir la répartition des investissements. En signant cette pièce,
l’appelante a nécessairement pris connaissance de la clef de
répartition y prévue et elle ne saurait valablement prétendre qu’elle
n’y a pas adhéré.
    L’appelante n’a pas contesté que la répartition des
investissements résultant du document « Appendix » a été
respectée. La Cour estime qu’il y a partant lieu de passer outre à
toute l’argumentation de l’appelante relative à la violation par
l’intimée de la clef de répartition des investissements.
   Concernant le profil général d’investisseur de l’appelante, il faut
ajouter que l’appelante a, à l’instar de ce qu’avait fait son bénéficiaire
économique dans le passé, signé le jour-même de la signature du
contrat de gestion de portefeuille, une facility letter en vertu de
laquelle elle s’est vu octroyer une ouverture de crédit de 3.000.000
euros lui permettant d’acquérir des produits financiers et de
bénéficier de l’effet de levier sur ces investissements. Tel que l’a
relevé l’intimée, ce contrat prévoit en son article 19, notamment au
point b), que « The client hereby acknowledges being fully aware of
the higher than usual risk inherent to investing in financial
instruments such as Derivatives or other leveraged products. The
Client hereby confirms expressly accepting this risk”. Les autres
dispositions de l’article 19 ont également pour objet de rendre le
client attentif au risque élevé engagé.
   Il faut encore constater que l’appelante s’est vu adresser en
janvier 2008 un courrier par l’intimée l’informant qu’elle était
considérée comme investisseur professionnel et que si elle n’était
pas d’accord avec ce profil, elle pouvait s’adresser à son conseiller

                                    9
pour le voir modifier. Il ne résulte d’aucun élément du dossier que
l’appelante ait profité de cette possibilité et soit intervenue auprès de
la banque pour voir changer son profil d’investisseur. Il faut en
déduire qu’elle a accepté et entériné ce profil.
    C’est à tort que l’appelante a reproché à l’intimée de ne pas avoir
changé sa politique d’investissement après le transfert des avoirs du
compte personnel de son bénéficiaire économique sur son propre
compte pour tenir compte du nouveau profil défini par l’appelante. La
Cour constate en effet, à l’instar des premiers juges, que rien au
dossier de l’appelante ne permet de retenir qu’au moment de
reprendre à son nom les avoirs de D et de signer le contrat de
gestion, elle a fait le choix clair et exprès de changer de politique
d’investissement. Il résulte au contraire des éléments retenus ci-
dessus que l’appelante a choisi à son tour un profil d’investisseur
averti, prêt à prendre des risques. La Cour estime que c’est partant à
bon droit que l’intimée a pu soutenir, et que les premiers juges ont pu
retenir que dans la définition de la politique d’investissement,
l’intimée a pu tenir compte de l’attitude prise dans le passé par le
bénéficiaire économique de l’appelante. Aucune indication dans les
réponses données par l’appelante dans les documents qu’elle a
signés ni aucun autre élément du dossier n’étayent en effet
l’affirmation de cette partie qu’elle a voulu opter pour une politique
d’investissement plus conservatrice. Elle ne saurait partant reprocher
à la banque de ne pas avoir mis en pratique une politique plus
conservatrice à partir du transfert des avoirs à son compte.
    Sur base de tous ces éléments, il faut retenir que c’est à bon droit
que les premiers juges ont décidé que l’appelante était à qualifier
d’investisseur professionnel et qu’elle a accepté un haut risque dans
les investissements de ses avoirs. Le seul fait que dans deux
réponses à des questions qui lui ont été posées lors de la
détermination de son profil, elle ait pu faire référence à un risque
moyen, ne remet pas en cause la conclusion déduite des autres
éléments du dossier qu’elle était prête à accepter des pertes
importantes en contrepartie d’un rendement élevé. Tel est le cas de
ses réponses aux questions n° 2, n° 5 et n° 7. Ceci est encore
conforté par le fait que l’appelante a signé une facility letter afin de
financer par crédit certains investissements. Une telle lettre avait
déjà été signée précédemment par son bénéficiaire économique et il
ne résulte d’aucun élément du dossier que ce financement des
investissements par crédit ne correspondait pas à la volonté
délibérée de l’appelante. Finalement l’appelante ne s’est pas
opposée au classement de son profil d’investisseur professionnel tel
que l’intimée le lui a fait parvenir en janvier 2008, partant à une
époque où elle aurait encore pu intervenir pour faire baisser les
risques encourus, partant les pertes subies au cours de l’année 2008
qui constituent l’objet de son action dirigée contre l’intimée. Au vu de
l’ensemble de ces éléments, l’appelante ne saurait reprocher à
l’intimée de s’être contentée de dresser un profil contradictoire et de
s’être autorisée sur base de ce profil à réaliser des opérations

                                   10
spéculatives sur ses avoirs. Le profil de l’appelante tel qu’il se
dégage des éléments qui précèdent n’était pas contradictoire.
   Il résulte des développements qui précèdent que l’appelante n’a
pas prouvé avoir eu un profil d’investisseur moyen et n’avoir accepté
que des risques moyens. Elle ne saurait partant reprocher à l’intimée
de ne pas avoir respecté son profil d’investisseur. Il y a lieu de
préciser que l’expertise unilatérale versée au dossier par l’appelante
pour établir qu’elle était à considérer comme un investisseur moyen
et que la gestion de la banque était mauvaise, ne saurait remettre en
cause les développements faits plus haut sur le véritable profil
d’investisseur de l’appelante. En effet cette appréciation dépasse la
mission susceptible d’être confiée à un expert et relève de la
compétence des juges qui ont à connaître de l’affaire. Toute
l’expertise C reposant sur la mauvaise prémisse que l’appelante
avait le profil d’un investisseur moyen, il n’y a pas lieu de la
considérer.
   Aucune violation de son profil d’investisseur ne saurait partant être
reprochée par l’appelante à l’intimée.
   Dans ses développements à l’appui de son appel, l’appelante a
encore reproché aux premiers juges de ne pas avoir retenu que la
banque a mal géré ses avoirs en vendant le seul produit qui avait
une performance positive, à savoir le fonds (…). Elle a affirmé que
c’est à tort que les premiers juges ont retenu que la banque a agi
correctement en sécurisant le bénéfice réalisé sur ce produit, en
estimant qu’il n’était pas établi que ce produit a continué à évoluer
positivement. L’appelante a fait valoir que l’intimée n’a pas rapporté
la preuve de cette dernière affirmation.
    L’appelante se trompe sur la charge de la preuve puisque c’est à
elle qu’il appartient de prouver que l’intimée a commis une faute,
voire même une faute lourde, et non pas à l’intimée de prouver que
cette vente était justifiée. Faute par l’appelante d’établir que la vente
de ce produit à la date à laquelle elle a été réalisée était
manifestement inappropriée, elle ne saurait se prévaloir de cette
vente pour voir retenir que l’intimée a mal géré ses avoirs. La Cour
tient à souligner que l’expert C n’a pas critiqué la vente des fonds
(…) à la date de leur réalisation, alors qu’il s’est borné à regretter la
liquidation des avoir spéculatifs et des pertes engendrées (page 19
du deuxième rapport C). Au contraire, l’expert a constaté qu’afin
d’enrayer la chute des avoirs et de limiter les pertes, l’intimée était
obligée de liquider certaines positions. Cette façon de procéder de
l’intimée n’a partant pas été critiquée en tant que telle par l’expert.
   L’appelante a encore reproché à l’intimée d’avoir investi de façon
trop importante dans des produits de son propre groupe. L’intimée a
contesté cette affirmation de l’appelante.

                                   11
   Même à supposer établie cette affirmation de l’appelante, il faut
constater que l’appelante est restée en défaut d’établir que cette
faute ait été à l’origine de la perte ou de son aggravation. L’appelante
n’a en effet pas établi que les produits du groupe B ont moins bien
résisté à la crise que d’autres produits émanant d’autres émetteurs.
Une telle conclusion ne se dégage pas du rapport d’expertise C. Il
faut relever que dans l’acte d’appel, l’appelante s’est référée sur ce
point aux développements contenus dans ses conclusions notifiées
le 14 septembre 2011 en première instance, développements qui
n’ont pas été repris dans le cadre de l’instance d’appel. La Cour ne
saurait partant en tenir compte. Ce reproche formulé par l’appelante
à l’encontre de l’intimée n’est donc pas non plus fondé.
   L’appelante a encore reproché à la banque d’avoir mis en compte
des frais et commissions trop élevées. Pour établir cette faute dans
le chef de l’intimée, l’appelante s’est basée sur le rapport d’expertise
C.
    Les conclusions de l’expert C sur ce point reposent sur des
suppositions et des calculs hypothétiques. L’expert a lui-même écrit
ne pas disposer des éléments suffisants pour réellement chiffrer les
commissions mises en compte. Des imprécisions résultent de son
rapport d’expertise. Aux pages 9/10 de son rapport, l’expert parle de
frais manifestement trop élevés, tandis qu’à la page 11 de son
rapport, il retient que les frais y analysés semblent corrects. Or à la
page 11 de son rapport, l’expert reprend en compte les frais critiqués
aux pages 9/10, sans qu’il ne soit possible de déterminer si ces
constatations sont de nature à remettre en cause les conclusions
antérieures de l’expert. Sur cette question de frais, l’expert a conclu à
la page 17 de son rapport qu’une expertise approfondie s’imposait.
La Cour en déduit que l’expert n’est pas convaincu de ses propres
constatations et conclusions. Les constatations et conclusions de
l’expert C sur ce point ne permettent partant pas de retenir
l’existence d’une faute, à fortiori d’une faute lourde dans le chef de
l’intimée.
   Finalement, l’appelante a reproché à la banque de ne pas l’avoir
avertie des pertes importantes à temps et d’avoir réalisé les actifs
sans essayer de limiter la perte. A cet argument de l’appelante, il y a
lieu de répondre qu’il n’est pas contesté que l’appelante s’est vu
mettre à disposition les documents et extraits de compte reprenant
les opérations réalisées sur ses avoirs. Elle était partant en mesure
de contrôler l’évolution de son portefeuille. Il faut rappeler à ce sujet
que le bénéficiaire économique de l’appelante, dont il n’est pas
contesté qu’il était l’interlocuteur de la banque après le transfert des
avoirs sur le compte de l’appelante, était un investisseur chevronné,
disposant d’une expérience des marchés financiers de plus de dix
années et étant parfaitement à même de comprendre les documents
qui lui étaient soumis par la banque. Il faut ajouter que l’année 2008
était une année très particulière sur les marchés boursiers et que les
pertes sur les produits financiers y enregistrées ne pouvaient

                                   12
échapper à un investisseur un tant soit peu diligent. C’est partant à
tort que l’appelante a soutenu que l’intimée ne l’a pas suffisamment
informée de l’évolution de ses avoirs et de la perte réalisée en 2008.
  L’appelante a formulé une demande à voir instituer une expertise
dont elle a précisé la mission au dispositif de son acte d’appel.
  La Cour constate que tous les points de cette mission, sauf
éventuellement le point 3), sont relatifs à des appréciations de fait qui
ne relèvent pas des compétences d’un expert, mais doivent être
appréciés par les juges. Sur ces points, la Cour renvoie aux
développements repris ci-dessus.
   Quant au point 3) qui a trait à la vérification des commissions
mises en compte par l’intimée, la Cour renvoie à ce qui a été dit plus
haut, à savoir que l’appelante n’a versé aucun élément probant
établissant son affirmation que les commissions mises en compte
étaient exagérées. Tel qu’expliqué plus haut, l’expertise C ne fournit
pas d’indications précises sur ce point. Or il est de principe qu’une
mesure d’expertise ne saurait suppléer à la carence d’une partie
dans l’administration de la preuve. Il n’y a partant pas lieu de faire
droit à la demande d’expertise formulée par l’appelante.
   Il résulte des développements qui précèdent que le jugement du
14 novembre 2012 est à confirmer en ce qu’il a retenu que la
responsabilité de l’intimée n’est pas engagée.
   Cette décision est encore à confirmer en ce qu’elle a débouté
l’appelante de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure
pour les frais non compris dans les dépens relatifs à la première
instance. Cette partie n’ayant pas réussi dans son appel, elle est
également à débouter de sa demande d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.
   L’intimée n’a pas mis en cause dans le cadre de l’instance d’appel
le fait qu’elle a été déboutée de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure formulée en première instance. Elle a par
contre formulé une demande d’octroi d’une indemnité de procédure
en instance d’appel.
   Cette partie ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre un appel dénué de
fondement, il y a lieu de lui allouer de ce chef la somme de 1.000
euros.

                           PAR CES MOTIFS :

                                   13
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
de la mise en état,
  reçoit l’appel,
  le dit non fondé,
  confirme le jugement du 14 novembre 2012,
   déboute A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure,
  condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000
euros,
   condamne A aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au
profit de Maître Alex Schmitt qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                 14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 38557 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  1. A, (…), et son épouse,

  2. B, (…),

  demeurant ensemble à (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 11 août 2011,

  comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

  C, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par
son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                           LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet le 9 mars 2010 de leur déclaration de créance
formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de
liquidation de l’établissement de crédit C (ci-après C), A et son
épouse B (les époux AB) ont, suivant acte d’huissier du 16 avril
2010, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa
qualité de liquidateur judiciaire de C, principalement, pour voir
annuler la décision de rejet du liquidateur pour défaut de signature,
sinon pour être contraire à l’intérêt des créanciers, et en ordre
subsidiaire, pour voir dire que les tribunaux espagnols sont seuls
compétents pour statuer sur le fond, pour voir admettre leur créance
déposée le 31 mars 2009 pour un montant de 952.000.- euros et
condamner le liquidateur au paiement d’une indemnité de procédure
de 2.000 €.
   A l’appui de leur demande, les requérants ont exposé avoir signé
avec C un contrat de prêt bancaire garanti par une hypothèque sur
un bien immobilier leur appartenant et un gage sur les actifs déposés
auprès de C. Ce contrat de prêt aurait été dénoncé par C et celle-ci
réclamerait le remboursement du solde du prêt en menaçant
d’exercer ses droits.
   Soutenant que les différents contrats conclus seraient nuls au
regard de la loi espagnole, en particulier pour cause contraire aux
règles d’ordre public économique et non - respect de la législation
relative à la protection des consommateurs, les demandeurs ont fait
valoir que les tribunaux espagnols seraient exclusivement
compétents en application des dispositions du règlement (CE) n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (ci-après le règlement Bruxelles I) et en
particulier des articles 16 § 1 et 22 §1 pour connaître du litige dans la
mesure où il s’agirait de contrats passés par un consommateur final
privé résidant en Espagne, que les contrats ont été signés en
Espagne avec une succursale de C et que le bien immobilier
hypothéqué se situe également en Espagne.
    Les requérants ont encore exposé avoir, suite au rejet de la
déclaration de créance, déposé une plainte pénale en Espagne en
vue d’obtenir une suspension de l’exécution de l’hypothèque dans
l’attente de l’annulation du contrat litigieux.
  En ordre encore plus subsidiaire, ils ont soulevé la nullité du
contrat pour dol, sinon pour reposer sur une cause illicite dans la
mesure où il violerait les dispositions impératives de la loi du 13 juillet
2007 relative aux marchés d’instruments financiers.
  C aurait encore engagé sa responsabilité contractuelle en
méconnaissant son obligation de se renseigner sur le client et ses
besoins, elle aurait méconnu les obligations applicables en matière

                                    2
de gestion de portefeuille en ne diversifiant pas suffisamment ses
placements et en investissant massivement les économies des
requérants dans des produits maison et elle aurait encore manqué à
son obligation d’information pour avoir omis d’informer les clients des
risques liés au produit « Equity release » souscrit par les
demandeurs.
  En dernier ordre de subsidiarité, ils ont estimé que C aurait
engagé sa responsabilité délictuelle pour ne pas avoir respecté les
normes professionnelles applicables au secteur financier.
    Les AB ont encore, en cours de procédure, et en application des
articles 15 alinéa 2 et 17.3 du règlement Bruxelles I, conclu à
l’incompétence des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la
demande reconventionnelle du liquidateur, tendant à la
condamnation des demandeurs au paiement du solde du prêt chiffré
à 451.308,44 € et demandé en ordre subsidiaire au tribunal de
première instance de saisir la Cour de Justice de l’Union
Européenne de la question préjudicielle de savoir si l’article 31.1 du
règlement (CE) 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité, est à interpréter en ce sens que les litiges entre
créancier et débiteur insolvable sont de la seule compétence de la
juridiction de l’Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre
des principaux intérêts du débiteur.
   Par jugement du 25 mai 2011, le tribunal a déclaré la demande
principale irrecevable pour tous les chefs de préjudice non compris
dans la déclaration de créance, l’a dit non fondée pour le surplus et
l’a rejetée du passif de la liquidation. Il a dit la demande
reconventionnelle fondée et condamné solidairement AB à payer à
C, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la
somme de 451.308,44 € avec les intérêts conventionnels sur le
montant principal de 441.550,14 € à dater du 1er décembre 2010
jusqu’à solde, et rejeté les demandes en allocation d’une indemnité
de procédure.
  Pour statuer ainsi, le tribunal a
   - considéré que l’établissement C doit être liquidé selon les
règles du droit luxembourgeois et que ce sont les règles
luxembourgeoises qui définissent le régime de la suspension des
poursuites qu’il y a lieu d’appliquer,
   - retenu que la contestation dont est saisi le tribunal rentre dans
son champ de compétence ratione materiae,
   - dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle puisqu’il ne s’agit pas en l’espèce d’une question de
compétence, mais d’une question de recevabilité,
   - constaté qu’aucune affaire n’a été introduite par les requérants
devant un tribunal civil en Espagne,

                                      3
  - rejeté le moyen de surséance, tiré de l’existence d’une plainte
pénale avec constitution de partie civile du 28 janvier 2011 sur base
du principe de la suspension des poursuites.

   Concernant les moyens tirés de la nullité des contrats, le tribunal a
relevé qu’à défaut pour les demandeurs d’avoir développé le moyen
du dol, la preuve du dol n’était pas rapportée en l’espèce. Le moyen
de nullité tiré de la violation des dispositions de la loi du 13 juillet
2007 et partant celle de la cause illicite du contrat a également été
rejeté dès lors que le contrat de prêt a été conclu en 2005 et ne
saurait partant avoir été conclu avec le motif déterminant de violer
les dispositions d’une loi entrée en vigueur après la conclusion du
contrat.
   Le tribunal s’est finalement déclaré compétent pour connaître de
la demande reconventionnelle du liquidateur au motif que l’article 16
du règlement Bruxelles I ne porte pas atteinte au droit d’introduire
une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi d’une
demande originaire conformément à la section 4 du règlement, et
que les dispositions de l’article 22 du même règlement sont
inapplicables, dès lors que l’action intentée par le créancier trouve
son fondement non pas dans un droit réel, mais dans un droit de
créance personnel du créancier. Le tribunal a ajouté qu’il est admis
en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur
l’admissibilité d’une déclaration de créance connaissent des
demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert
de fondement à l’action originaire.
    Suivant acte d’huissier du 11 août 2011, AB ont régulièrement
relevé appel de ce jugement qui leur a été signifié à domicile élu le 6
juillet 2011.
   Ils concluent, par réformation, principalement à voir tenir en
suspens la décision relative à la déclaration de créance, à déclarer
les juridictions luxembourgeoises incompétentes pour toiser la
demande reconventionnelle du liquidateur, sinon tenir en suspens la
demande reconventionnelle du liquidateur jusqu’à l’issue des
procédures pénales soumises par les créanciers de C au juge
espagnol.
    Ils concluent à titre subsidiaire et quant au fond, à voir ordonner la
résolution des contrats pour cause de dol, de violation à l’ordre
public, sinon à la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la
vente ambulante, l’étalage de marchandise et la sollicitation de
commandes dans la conclusion du contrat, d’ordonner l’annulation
des contrats signés par les appelants et la remise des parties dans
l’état dans lequel elles seraient si la conclusion du contrat n’avait pas
eu lieu. Ils demandent à voir condamner l’intimée à renoncer à
l’hypothèque inscrite sur l’immeuble leur appartenant et de procéder

                                    4
à la radiation de l’hypothèque dans les 30 jours à intervenir sous
peine d’astreinte.
   Ils concluent en ordre plus subsidiaire à voir engager la
responsabilité délictuelle de l’intimée.
    Ils réclament encore, par réformation, la condamnation de
l’intimée au paiement de 952.000 € avec les intérêts au taux légal à
partir du jour de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde, sinon d’ordonner
une expertise afin de déterminer les montants perdus par l’appelante
en raison du prêt conclu avec la société en liquidation.
  Les appelants sollicitent finalement une indemnité de procédure
de 2.000 € tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.
  Discussion
   AB ont déposé le 31 mars 2009 une déclaration de créance d’un
montant de 952.000 €. Celle-ci a été contestée par le liquidateur par
courrier du 9 mars 2010. Les appelants font valoir que le préjudice
dont ils réclament réparation s’établit à hauteur du capital emprunté
et à hauteur du solde du prêt que C leur réclame.
    C a présenté une demande reconventionnelle en condamnation
des demandeurs à lui payer du chef de solde de l’emprunt leur
accordé la somme de 451.308,44 €, demande accueillie par le
tribunal.
    Les appelants excipent de l’incompétence internationale du
tribunal de première instance, siégeant en matière de contestation de
déclaration de créance, et partant également de la Cour d’appel,
pour connaître de la demande reconventionnelle du liquidateur en
paiement du solde du contrat de prêt que les appelants arguent de
nullité pour cause de dol, de cause illicite et de violation de la loi sur
le colportage. Ils font valoir que les juridictions espagnoles seraient
seules compétentes pour connaître de la demande reconventionnelle
de C en exécution du contrat de prêt et se réfèrent à ce titre tant au
règlement 1346/2000 qu’au règlement 44/2001, applicable à
l’époque des faits.
   Ils demandent à la Cour pour autant que de besoin de saisir la
CJUE de la question préjudicielle suivante : « si l’article 3.1. du
Règlement (CE) 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité est
à interpréter de la sorte que les litiges entre créanciers et débiteur
insolvable sont de la seule compétence de la juridiction de l’Etat
membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts
principaux du débiteur en dehors des règles de protection du
créancier tel que le Règlement CE 44/2001 du Conseil sur la
compétence judiciaire (Bruxelles I) ».

                                    5
   Les appelants n’ont saisi aucune juridiction civile ou commerciale
espagnole aux fins de voir déclarer nuls les contrats ayant lié les
parties, ni introduit une demande en dommages-intérêts contre C. Il
est partant oiseux d’examiner l’effet éventuel d’une décision de
condamnation espagnole prononcée contre C au regard du principe
de la suspension des poursuites prévu par l’article 452 du Code de
commerce et rendu applicable à la procédure de liquidation judiciaire
par le jugement du 12 décembre 2008 du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg ayant ordonné la dissolution et la liquidation
judiciaire de C.
   Etant donné que les appelants contestent la compétence
internationale du tribunal saisi quant à la demande
reconventionnelle, il convient de déterminer si et dans quelle mesure
les juridictions luxembourgeoises et/ou espagnoles sont
territorialement compétentes pour en connaître.
   Il y a lieu, dès l’ingrès, d’écarter l’application au présent litige du
règlement (CE) 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité, qui en vertu de l’article 1er § 2 ne
s’applique pas aux procédures d’insolvabilité relatives aux
entreprises d’assurances et établissements de crédit, étant donné
que la C est à ranger parmi les établissements de crédit.
   Il en découle que la question préjudicielle que les appelants
entendent voir poser par la Cour à la CJUE est, abstraction faite de
sa pertinence, sans objet, dès lors qu’il n’y a pas lieu de s’interroger
sur la compatibilité des dispositions du règlement (CE) 1346/2000
avec le règlement (CE) 44/2001 concernant la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière
civile et commerciale.
    L’article 1er b du règlement CE 44/2001, règlement invoqué par les
appelants pour justifier de la compétence internationale des
juridictions espagnoles, exclut de son champ d’application « les
faillites, concordats et autres procédures analogues ».

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) «il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, Gourdain c/ Nadler : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP
1979, p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note
Bismuth).

    Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt; voir
pour une application par la Cour de Cassation française, arrêt de la

                                    6
chambre commerciale du 5 mai 2004 , Bull. civ. 2004, IV, n° 82,
p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104, note D. Bureau)

   Cette exclusion a par ailleurs été reprise par le règlement susdit
1346/2000 qui, aux termes de l’article 25 limite son champ
d'application au-delà des décisions relatives à l'ouverture, au
déroulement et à la clôture de la procédure, « aux décisions qui
dérivent directement de la procédure d'insolvabilité et qui s'y insèrent
étroitement, même si elles sont rendues par une autre juridiction », la
délimitation du champ d’application du règlement (CE) 1346/2000
augmentant d’autant celui du règlement (CE) n° 44/2001.

   Il convient tout d’abord de rappeler que le tribunal a été saisi par
les appelants d’une demande tendant à voir admettre leur créance
au passif de la liquidation, créance qui a été contestée par le
liquidateur. Elle a pour objet de se voir allouer des dommages-
intérêts dus en relation avec le contrat de prêt signé entre parties et
qui porte sur la somme de 750.000 €. Cette demande s’insère dans
le déroulement de la procédure de liquidation, une telle assignation
tendant à voir statuer sur une contestation d’une déclaration de
créance ne se concevant pas hors de ladite procédure collective.

   La demande reconventionnelle du liquidateur a été formulée au
cours de la même instance et porte sur l’exécution du même contrat
invoqué par les requérants à l’appui de leur demande.

    Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que les
tribunaux de commerce, statuant sur l’admissibilité d’une déclaration
de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action principale.
(Novelles, 1985, Tome IV Faillites et Concordats, numéro 2684)

  Cette conclusion s’impose d’autant plus que les moyens invoqués
par les parties pour justifier leurs demandes respectives en
dommages- intérêts du chef de la nullité sinon de la mauvaise
exécution sinon de l’exécution du même contrat requièrent un
examen par la même juridiction.

   Il en découle que le règlement (CE) n° 44/2001 n’est pas
applicable en l’espèce, dès lors que la décision à rendre dérive
directement de la procédure de liquidation et s'y insère étroitement.

   Les appelants concluent en ordre subsidiaire à ce que les
juridictions luxembourgeoises sursoient à statuer en attendant le sort
de la plainte pénale déposée devant les juridictions espagnoles.
   Ils requièrent en application de l’article 3, alinéa 2 du Code
d’instruction criminelle une surséance à statuer en attendant l’issue
d’une procédure pénale engagée en Espagne. L’intimée s’y oppose
au motif que l’action publique n’aurait pas été déclenchée dès lors
que les appelants ne se seraient pas constitués partie civile à une

                                   7
instance pénale en cours en Espagne. Les pièces produites par les
appelants relatives à l’existence d’une telle procédure pénale
seraient incomplètes et en partie rédigées en espagnol et ne
devraient pas servir à former la conviction de la Cour.
   Il ressort des pièces du dossier que AB ont déposé le 28 janvier
2011 une plainte devant le juge d’instruction de Marbella (Espagne)
contre D, E et F en leur qualité de représentants légaux de la société
C en Espagne ainsi que contre G et H en leur qualité de directeurs
de cette même société du chef du délit d’escroquerie visé à l’article
248 du Code pénal espagnol. Il résulte en outre d’une ordonnance
rendue par le juge d’instruction de Marbella du 21 mars 2011 que les
demandeurs ont été dispensés du versement d’une consignation et
que l’action publique a été mise en mouvement.
   Aucune pièce récente relative à une procédure pénale
actuellement pendante contre C ne figure cependant parmi les
pièces produites en cause.
   La règle « le criminel tient le civil en l’état » s’applique lorsqu’une
action publique, qui est de nature à influer sur la décision civile, est
en cours devant une juridiction luxembourgeoise. Toute influence
éventuelle de la décision pénale sur le jugement civil oblige la
juridiction civile à surseoir à statuer afin d’éviter une contrariété de
jugement. Le sursis à statuer s’impose à chaque fois que le juge
pénal sera amené à trancher une question sur laquelle le juge civil
sera lui-même amené à prendre parti lorsqu’il rendra son jugement. Il
n’appartient pas davantage au juge civil de se prononcer au sujet
d’une action publique en mouvement, d’en apprécier la recevabilité
ou le bien-fondé.

   Point n’est besoin de constater encore une identité de cause ou
d’objet ni même de parties (Dalloz, Rép. de droit pénal et de
procédure pénale, Action civile, n° 661 et suiv, Cour d’appel, 6 mai
2009, n° 25854 du rôle).

    La Cour se rallie à l’argumentation de l’intimée pour retenir que
l’adage « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à l’article 3 du Code
d’instruction criminelle invoqué par les appelants ne reçoit application
qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction
indigène (Lux. 24 avril 1991, P. 28, 173 ; Cour d’appel, 4 décembre
2013, n° 37499 du rôle ; Cour d’appel 12 février 2014, n° 37502 ; Jcl
procédure pénale, Fasc. 20 Action publique et action civile, Action
civile exercée devant la juridiction civile, Le criminel tient le civil en
l’état, n° 17), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
  Par conséquent la demande en sursis à statuer est à rejeter.

   La Cour se rallie encore aux développements de la partie intimée
quant au prétendu défaut d’agrément de la société C en France,
invoqué par les appelants, pour retenir que leur argumentation est

                                      8
sans rapport avec l’exercice par la banque d’activités en Espagne. Il
résulte pour le surplus d’un « registros de entidades » de 2007 (pièce
19 de l’intimée) que C disposait de l’agrément bancaire pour exercer
en Espagne l’activité d’établissement de crédit, conformément à
l’article 28 de la directive bancaire 2006/ 48 / CE.

  La demande des appelants tendant à voir ordonner à la
Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) la
communication de l’agrément délivré à C est dès lors sans objet.
   Les appelants ont souscrit à un montage financier appelé « Equity
release », qui consiste à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur
ne perçoit qu’un pourcentage de la somme empruntée et est obligé
d’investir le différentiel dans l’achat de titres ; il est censé rembourser
alors tout ou partie du capital avec les revenus des sommes
investies dans les fonds d’investissement.
   En l’occurrence, les AB ont conclu en date du 27 octobre 2004 un
contrat de prêt avec C pour le montant en principal de 750.000 €. Ils
ont ensuite consenti à C en garantie de ce prêt une hypothèque sur
un bien immobilier leur appartenant sis en Espagne et un gage sur
les actifs déposés auprès de la banque.
   Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a dénoncé le
prêt le 14 juillet 2010 faute de paiement en application de l’article 9.3.
du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour la banque de
dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes immédiatement
exigibles. Il a ensuite exercé les droits que C détenait sur les avoirs
du client dans les livres de la banque et a procédé à la réalisation du
portefeuille, de sorte que la dette des AB s’est trouvée diminuée de
la somme de 467.145,21 € pour se chiffrer à la date du 30 juin 2010
à la somme de 441.550,14 € et suivant un décompte actualisé au 30
novembre 2010 à 451.308,44 €. (pièce 16 de l’intimée). Ce
décompte n’a pas été contesté par les appelants.
  Ils résistent à la demande en paiement et critiquent le tribunal en
ce qu’il n’a pas dit fondé le moyen tiré de la nullité des contrats.

   La demande en nullité du(es) contrat(s) a, à bon droit, été
déclarée recevable par le tribunal de première instance qui a relevé
que dans les lettres annexées à la déclaration de créance et
adressées les 12 et 19 novembre 2008 au liquidateur I, l’avocat des
appelants a déjà fait état de la nullité des contrats conclus par ses
clients. Il s’y ajoute que cette demande a été faite en défense à la
demande reconventionnelle de C en exécution du contrat de prêt, de
sorte qu’elle était de toute façon recevable, vu le lien de connexité
manifeste avec la demande reconventionnelle. (Cour de Cassation
14.11.2014 n° 3388 du registre)

  Le moyen d’irrecevabilité repris par l’intimée en instance d’appel
est partant à écarter.

                                    9
  Les appelants invoquent comme première cause de nullité le dol.

   Ils renvoient pour « les circonstances exactes de la conclusion et
de l’exécution des contrats » à la plainte pénale qu’ils ont déposée
en Espagne. Ils soutiennent que C n’a pas respecté au moment de la
conclusion du contrat les besoins de ses clients alors que l’essentiel
de ceux-ci sont des personnes retraitées et que l’intimée dans sa
fuite en avant pour rechercher des liquidités afin de désintéresser
ses clients sortants dans ce qui demeure une escroquerie
pyramidale classique au niveau global les a spoliés en commettant
un abus de confiance. Ils renvoient encore à un article du Figaro.

   Il appartient au demandeur de justifier de sa demande par un
exposé des faits qui permette au juge de rechercher si, en l’espèce,
le consentement de la victime a été vicié par suite de manœuvres
dolosives. Il n’est pas permis à un plaideur de se référer à une pièce,
en l’occurrence la traduction d’une plainte pénale rédigée en original
en espagnol et dont la traduction allemande est jugée non conforme
par le liquidateur, pour s’affranchir de son obligation telle que
rappelée ci-dessus, le juge n’ayant pas pour mission de suppléer les
carences de l’avocat dans l’administration de la preuve.

  Le moyen de nullité du contrat de prêt est à rejeter.

    Ils invoquent comme deuxième moyen de nullité la violation de
l’ordre public.

   Ce moyen se ramène à reprocher à C de ne pas s’être conformée
aux dispositions de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur
financier.

  Une violation éventuelle de ladite loi n’a pas pour effet la nullité du
contrat de prêt de sorte que ce moyen est encore à rejeter.

  Les appelants invoquent enfin comme cause de nullité la violation
de la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente
ambulante, l’étalage de marchandise et la sollicitation de
commandes.

   Ils font valoir que la partie intimée n’a pas hésité à recourir au
colportage en démarchant les parties appelantes résidant en
Espagne, agissement pourtant défendu en matière de vente de
valeurs mobilières en vertu de l’article 1er de la loi du 16 juillet 1987
et que les contrats conclus en violation des dispositions de cette loi
sont nuls par application de l’article 9.

   Cette assertion est contestée par l’intimée qui fait valoir ne pas
avoir démarché AB qui auraient été introduits par un conseiller
financier, la société étant au surplus légalement établie
conformément à l’article 1er alinéa 2 de ladite loi.

                                   10
   Il appartient au demandeur de justifier de ses prétentions et
notamment d’établir la matérialité des faits constitutifs de la violation
alléguée.

  Cette preuve n’est pas rapportée de sorte que ce moyen est
encore à rejeter.

  Les appelants recherchent enfin la responsabilité délictuelle de C
du fait de ses fautes dolosives dans le cadre de l’exécution du
contrat et du fait de la violation d’une loi de police.

    Ils font valoir que la règle du non-cumul des responsabilités
connaît de nombreux tempéraments et que lorsqu’un contractant
commet une faute dolosive dans l’exécution du contrat, cette « faute
dolosive peut conduire à l’éclatement du contrat. Dès lors, les règles
du contrat sont écartées au profit des règles délictuelles. » Ils
reprochent à la banque d’avoir violé son obligation de connaître ses
clients, la violation des principes communément admis en matière de
gestion de portefeuille, son défaut de loyauté, la violation de son
obligation d’information et de conseil, l’inadéquation de la stratégie
d’investissement au profil du client et soutient que ces « fautes
dolosives confinent à la malveillance et emporte l’éclatement du
contrat ». En ce qui concerne la violation d’une loi de police, ils
soutiennent que la banque a contrevenu aux dispositions de la loi du
5 avril 1993 sur le secteur financier telle que modifiée par celle du 13
juillet 2007 et concluent pour autant que de besoin à ce que la Cour
saisisse la CJUE de la question préjudicielle de la conformité de la loi
du 13 juillet 2007 à la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004
concernant les marchés des instruments financiers.

   C conclut à l’irrecevabilité de la demande en ce que sa
responsabilité est recherchée sur la base délictuelle. Elle donne à
considérer que même s’il devait s’avérer qu’elle aurait commis une
faute dolosive dans l’exécution du contrat, sa responsabilité serait
toujours de nature contractuelle éventuellement aggravée. Elle
conteste en tous les cas les reproches adressés à C.

   La Cour entend tout d’abord rappeler que la juridiction du premier
degré a déclaré irrecevable la demande de AB pour tous les chefs de
préjudice non compris dans la déclaration de créance. Selon la
motivation du jugement, « les développements relativement à la
responsabilité de la Banque pour faute dans l’exécution du contrat ne
peuvent être pris en considération, alors que ces chefs de préjudice
ne figurent pas dans la déclaration de créance et que qu’au vu de la
date limite de production de créance fixée au 14 mai 2010 par les
jugements du tribunal de céans des 24 février et 14 juin 2010 les
requérants ne peuvent faire état de nouveaux chefs de préjudice. »

                                   11
   Les appelants n’ont pas explicitement demandé, par réformation,
à voir déclarer leur demande recevable. Ils ont réitéré leur demande
en dommages-intérêts devant la Cour de sorte qu’il convient
d’admettre qu’ils ont implicitement fait appel de ce volet du jugement.

   C conclut à l’irrecevabilité de la demande en ce que sa
responsabilité est recherchée sur la base délictuelle. Elle donne à
considérer que même s’il devait s’avérer qu’elle aurait commis une
faute dolosive dans l’exécution du contrat, sa responsabilité serait
toujours de nature contractuelle éventuellement aggravée. Elle
conteste en tous les cas les reproches adressés à C.

  L’intimée n’a d’ailleurs pas conclu à la confirmation du jugement
en ce que ce volet a été déclaré irrecevable, mais a conclu au fond.

   La Cour est partant valablement saisie de l’examen de ce volet du
jugement. Il convient d’ailleurs à titre superfétatoire d’ajouter qu’eu
égard à la demande reconventionnelle du liquidateur formulée en
première instance, demande qui a eu pour effet d’élargir le contrat
judiciaire qui jusque-là était délimité par les prétentions contenues
dans la déclaration de créance, la demande en responsabilité dirigée
contre C était, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, recevable,
dès lors qu’elle présente un lien de connexité suffisant avec la
demande reconventionnelle qui, elle, table sur une exécution
conforme par C du contrat ayant lié les parties. (Cour de Cassation
14.11.2014 n° 3388 du registre)

   La responsabilité de la banque intimée est, ainsi que relevé ci-
dessus, exclusivement recherchée dans la motivation de l’acte
d’appel sur la base délictuelle. Au dispositif dudit acte, les AB
concluent pourtant à voir condamner la banque sur base de l’article
1382 du Code civil, sinon sur la base contractuelle.

   Les appelants font grief à C de ne pas avoir respecté des
obligations qui s’insèrent toutes dans le cadre de l’exécution du
contrat, de sorte que la responsabilité de la banque ne saurait être
recherchée que sur la base contractuelle.

   Leur demande en ce qu’ils entendent voir engager la
responsabilité délictuelle de la banque doit partant être écartée. Il
convient d’ajouter que, même pour le cas où les appelants n’auraient
pas basé leur demande en ordre subsidiaire sur la responsabilité
contractuelle de C, leur demande principale n’aurait pas pour autant
été non fondée, étant donné qu’il appartient à la juridiction saisie de
donner leur exacte qualification aux faits invoqués à l’appui de la
demande. (Cour de Cassation, numéro 2815, 10 mars 2011)

  Il convient d’ores et déjà de relever que les développements des
appelants quant à la violation d’une « loi de police », à savoir celle du
13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers, n’est,
eu égard au passage contenu dans l’acte d’appel que « le client a
démontré à suffisance la commission de nombreuses infractions et

                                   12
l’existence de nombreuses violations de dispositions d’ordre public
dans le chef de la Banque, à savoir l’abus de confiance et la
méconnaissance de maintes dispositions de la loi du 13 juillet
2007 », qu’une précision de la base légale invoquée pour voir
admettre la responsabilité de l’intimée dans l’exécution du contrat .

   S’il est encore vrai que les appelants font état de ce que ces
règles prudentielles ne pourraient, selon la jurisprudence, pas être
directement invoquées par les clients de la banque pour voir asseoir
la responsabilité contractuelle de cette dernière et que cette position
jurisprudentielle est amenée à évoluer, leur demande faite à la Cour
de saisir la CJUE de la question de la conformité de la loi du 13 juillet
2007 à la directive qui en forme la base est à écarter, dès lors que
les appelants ne précisent pas en quoi la directive n’aurait pas été
fidèlement transposée par la loi de 2007, que l’interprétation
jurisprudentielle qui est faite de la loi ne saurait donner lieu à
question préjudicielle et que les juridictions prennent de toute façon
en compte les règles prudentielles pour apprécier le comportement
de la banque.

   Les appelants reprochent d’abord à C de ne pas avoir recherché
leur profil d’investisseur, ni en début de contrat, ni en cours
d’exécution du contrat, notamment après l’entrée en vigueur de la loi
du 13 juillet 2007.

   Les parties étaient liées par un prêt portant sur la somme de
1.140.000 €, dont 365.000 € ont été directement mis à la disposition
des emprunteurs et le montant restant de 850.000 € a été investi
dans une assurance-vie Lex – Life, ledit montant étant investi dans
des fonds (Selected Investment Funds provided by C ;model portfolio
balanced).

   Les appelants ne disent pas en quoi cette stratégie
d’investissement ne correspondait pas à leur profil d’investisseur. Il
convient de même de préciser que AB ont été introduits auprès de C
par J qui a négocié les conditions contractuelles avec la banque.
(voir mail du 25 août 2004, pièce 15 de l’intimée).

   Les appelants reprochent dans le même contexte à l’intiméed
sous B.2.e. de l’acte d’appel: la composition du portefeuille révèle à
elle seule la légèreté avec laquelle la banque au travers de sa filiale
a géré les avoirs du client tout en sachant pertinemment que ces
avoirs constituaient l’épargne d’une vie et il convient de rappeler
qu’au moment des faits, le taux de rendement sur une obligation
publique, adaptée au profil d’investisseur des clients, émise par la
Grande-Bretagne ou l’Allemagne à la même date sur une période de
10 à 15 ans variait entre 4,70% et 5,20 %.

   Ce faisant, ils restent en défaut de détailler en quoi la composition
du portefeuille était, sous réserve des développements qui vont
suivre, inadéquate au regard de leur profil d’investisseur, le second
volet du reproche ne pouvant être adéquatement interprété par la
                                   13
Cour faute par les appelants de préciser la pertinence de l’exemple
cité par rapport à d’éventuels taux dont ils ont éventuellement
bénéficié.

   Les reproches regroupés sous B.2.b.c. se recoupent avec le
reproche ci-dessus, sauf que les appelants font plus particulièrement
grief à la banque d’avoir investi les fonds dans des « produits
maison », partant où la banque était elle-même gestionnaire.

   Il ressort effectivement de la pièce 16 de l’intimée relative
notamment à la composition du portefeuille que les titres le
composant ont tous été vendus après le 31 janvier 2007, la contre-
valeur ayant été convertie en fonds de fonds C pour la somme à
l’époque de 564.473,70 €.

   Le portefeuille était avant la conversion composé exclusivement
de titres d’émetteurs non liés à C. Il convient dans ces conditions de
se questionner sur les raisons qui ont amené la banque à opérer
cette conversion dans des « titres maison » et si cette conversion a
été sollicitée par les clients.

    Les parties n’ont pas suffisamment instruit ce volet de sorte qu’il y
a lieu à réouverture des débats pour parfaire l’instruction.

  Les autres volets sont réservés, dont notamment le mérite de la
demande reconventionnelle de la banque.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit l’appel,
  rejette le moyen d’incompétence,
  dit qu’il n’y a pas lieu à surséance,
  avant tout autre progrès en cause :
   ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties
d’instruire le volet de la demande principale relative à la conversion
des titres du portefeuille opérée par C,

  réserve les autres volets,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                   14
"


text:
                                                                           1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze.

Numéro 39255 du registre.

Composition:

Gilbert HOFFMANN, premier conseiller, président;
Valérie HOFFMANN, conseiller;
Carole KERSCHEN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:

SOC.1.) société anonyme, établie et ayant son siège social à (...),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel de
Luxembourg en date du 28 septembre 2012,

comparant par Maître Yves Prussen, avocat à Luxembourg,

                                    et:

SOC.2.), établissement public ayant son siège à (...),

intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel,

comparant par Maître Patrick Kinsch, avocat à Luxembourg.

                           LA COUR D’APPEL:

Faisant grief à la SOC.2.) d’avoir émis à son encontre pour les années
2003 à 2007 incluses des bulletins de cotisation sans base légale, la
société SOC.1.) SA (ci-après SOC.1.)) a fait comparaître la SOC.2.) par
acte d’huissier du 29 juillet 2009 devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour voir dire – suivant l’interprétation donnée par la
présente juridiction à la demande en justice – d’une part que le solde
desdites cotisations sociales que la SOC.2.) continue à lui réclamer n’est
pas dû, et, d’autre part, pour voir condamner la SOC.2.) à lui restituer pour
cause de paiement indu la part des cotisations payée pour ladite période.
Par acte d’huissier du 8 juin 2010, la partie SOC.1.) a invoqué à titre
                                                                           2

subsidiaire, « pour le cas où la créance invoquée par l’assignée ne serait
pas déclarée nulle », la responsabilité civile de la SOC.2.) pour « le
préjudice qu’entraîne le prélèvement de cotisations réclamées sans qu’il y
ait une base légale valable ».

Par jugement du 11 juillet 2012, le tribunal d’arrondissement a déclaré les
demandes non fondées. Par acte d’huissier du 28 septembre 2012, la
société SOC.1.) a relevé appel de ce jugement pour se voir adjuger ses
demandes de première instance.

Le cadre légal

Les cotisations litigieuses sont réglées par la loi modifiée du 4 avril 1924
portant création de chambres professionnelles à base élective, dans sa
version en vigueur à l’époque des cotisations litigieuses – donc avant la loi
du 26 octobre 2010 portant réorganisation de la SOC.2.) – qui autorise les
chambres professionnelles, pour faire face à leurs dépenses, à percevoir
de « leurs « ressortissants » une cotisation dont la base de perception est
établie par chaque chambre (art. 3), c’est-à-dire que « les chambres
professionnelles peuvent elles-mêmes régler les modalités de la fixation
des cotisations ». Quant aux cotisations annuelles à percevoir par la
SOC.2.), la loi a précisé, dans son article 37 bis, que celles-ci ne peuvent
pas dépasser un certain pourcentage du bénéfice commercial réalisé par
ses ressortissants pendant l’avant-dernier exercice, tel que ce bénéfice
est défini dans la loi de l’impôt sur le revenu, abstraction faite des pertes
reportées ; l’article 37 bis autorise aussi la SOC.2.) à fixer une cotisation
minimale qui est également plafonnée vers le haut.

Pour le cas de non-paiement, l’article 3 de la loi prévoit que le
recouvrement des arriérés peut être effectué par « l’administration des
Contributions et des Accises dans les mêmes formes et avec les mêmes
privilège et hypothèque que ceux des impôts directs (….) ».

L’article 3 dispose que « un règlement d’administration publique déter-
mine le mode et la procédure d’établissement des rôles des cotisations
(…) » et que « la perception des cotisations (…) sera opérée par la
chambre elle-même d’après une procédure à fixer par règlement d’ad-
ministration publique ». Le même article dispose que « la prescription sera
acquise trois ans après la remise de l’extrait du rôle ».

En fait, l’établissement du rôle et la perception des cotisations n’ont pas
été réglementés pour ce qui concerne la SOC.2.), jusqu’à ce que soit
intervenu le règlement grand-ducal du 21 décembre 2007, mais qui ne
s’applique pas ratione temporis aux cotisations en question dans le
présent litige. Postérieurement à ce règlement, la matière des
ressortissants de la SOC.2.) et des cotisations a été revue par la loi du 26
octobre 2010 portant réorganisation de la SOC.2.) et par le règlement
grand-ducal du 4 novembre 2010 « relatif au mode et à la procédure
d’établissement du rôle de la SOC.2.) et fixant la procédure de perception
des cotisations de la SOC.2.) ». Ces nouvelles dispositions n’ont pas non
plus d’effet rétroactif (cf. trib. adm. 4.2.2010, rôle n° 24502) et ne
s’appliquent donc pas aux cotisations litigieuses.
                                                                            3

D’après ces règlements grand-ducaux, les ressortissants de la SOC.2.)
sont inscrits au « rôle des cotisations » qui comporte pour chaque
ressortissant ses coordonnées et le montant de la cotisation due ; il porte
la signature du président ou du secrétaire de la SOC.2.).

L’établissement du rôle se fait par l’intervention de l’administration des
Contributions directes qui fournit les données pour le recensement des
ressortissants et les renseignements sur leur bénéfice commercial
nécessaires pour le calcul de la cotisation, étant entendu qu’un
redressement fiscal implique aussi un redressement de la cotisation.

La perception de la cotisation se fait moyennant bulletin de cotisation
valant extrait du rôle des cotisations ; les nouvelles règles déterminent le
mode d’envoi des bulletins, à savoir par simple lettre, et la date où la
réception est présumée avoir eu lieu. A noter que, concernant les
cotisations professionnelles des salariés, la loi modifiée de 1924 a énoncé
que le règlement grand-ducal pourra prévoir que leur perception pourra
avoir lieu par retenue sur salaires suivant le régime de la retenue d’impôt.

Il faut en retenir que le rôle dont il est question dans la loi modifiée du 4
avril 1924 constitue d’un point de vue formel, comme en matière d’impôt,
un acte administratif par lequel est liquidée la cotisation d’un ressortissant
nommément désigné. Quant à la matière, la réglementation du rôle – qui
faisait défaut à l’époque – devait régler l’obtention des données
permettant à la fois le recensement des « ressortissants » de la SOC.2.)
et la liquidation des cotisations. Le rôle intervient aussi dans la perception
de la cotisation, c’est-à-dire que la cotisation est perçue par voie de rôle,
en l’occurrence, par l’émission d’un bulletin de cotisation qui, à l’instar de
l’avertissement adressé au contribuable par le Trésor, influe notamment
sur l’échéance de paiement, la prescription et les recours contentieux.

Avant comme après lesdits règlements grand-ducaux d’application, la
SOC.2.) a pris un règlement de cotisations sur le montant des cotisations,
comme l’y autorise la loi. Les cotisations litigieuses tombent sous le
« règlement d’affiliation et de cotisation » de la SOC.2.) du 17 mai 2002
qui constitue un acte administratif à caractère réglementaire. A noter que
la SOC.2.) elle-même, dont la création remonte à un arrêté royal du 1er
octobre 1841, a été considéré comme un établissement public même
avant la nouvelle loi susvisée du 26 octobre 2010.

Concernant la fixation du taux des cotisations par la SOC.2.) elle-même et
non pas par le législateur, comme c’est le cas en matière d’impôt, la Cour,
pour être exhaustive, fait remarquer que la matière des cotisations
professionnelles relève de la parafiscalité qui, bien que participant de la
nature de l’impôt, n’est pas pleinement soumise au principe constitutionnel
de la légalité de l’impôt (art. 99 et 102 de la Constitution) pour ce qui
concerne au moins la fixation du taux (cf. trib. adm. 4.2.2010, rôle n°
24502). Aussi le bulletin de cotisation émis par une chambre
professionnelle s’analyse-t-il en une décision administrative indi-viduelle
susceptible de faire grief, car l’émission d’un bulletin de cotisation est une
décision administrative qui vaut titre de poursuite et est exécutoire
conformément au droit commun de l’acte administratif. Les litiges sur les
cotisations relèvent donc, non pas de la compétence du tribunal
                                                                           4

administratif pris en tant que juridiction fiscale, mais de la compétence de
droit commun du tribunal administratif (v. trib. adm. 5.2.2007, rôle n°
21472).

Il est donc acquis en cause – et non contesté – que les bulletins de
cotisation en litige ont été pris et les cotisations perçues, respectivement
recouvrées par recours à l’administration des contributions, sur la seule
base de la loi modifiée du 4 avril 1924 stipulant la « remise de l’extrait de
rôle » (art. 3 in fine), mais sans que soit intervenu de règlement grand-
ducal légalement exigé pour régler l’établissement des rôles de cotisation
et la perception des cotisations.

La jurisprudence administrative est fixée en ce sens qu’à défaut de
règlement grand-ducal sur l’établissement du rôle et la perception de la
cotisation, les bulletins de cotisation sont dépourvus d’une « base légale
suffisante » et comme tels nuls (Cour administrative : 17.4.2008, rôle
23755C ; 8.7.2008, rôle 24036 ; 11.5.2010, rôle 26467).

En vue de l’annulation des bulletins actuellement en litige, SOC.1.)
disposait d’un recours à exercer devant la juridiction administrative,
conformément au droit commun de la loi du 21 juin 1999, article 13,
applicable, à l’époque, antérieurement aux règlements grand-ducaux
susvisés, dans le délai de trois mois courant à partir du jour où le
« ressortissant » a reçu notification du bulletin ou du jour où il en a pu
prendre connaissance.

Faits et rétroactes procéduraux

SOC.1.) a réglé les cotisations des années 2003 et 2004 d’un montant
respectivement de 597,32 € et d’un forfait minimal de 140 € sans exercer
de recours.

Les bulletins des années 2005 à 2007 ont fait l’objet de sa part d’un
recours devant le tribunal administratif fondé sur un autre motif que celui
actuellement invoqué. D’abord, par requête déposée le 25 mai 2007 au
greffe du tribunal administratif, SOC.1.), se disant une société de
participations financières n’exploitant pas d’établissement financier au
Luxembourg et critiquant son affiliation d’office à la SOC.2.) du
Luxembourg, a demandé à voir dire, en substance, qu’elle n’est pas
ressortissante de ladite chambre et que « c’est à tort que la SOC.2.)
réclame paiement de cotisation », et à voir « ordonner la restitution de
toutes les cotisations perçues à ce jour de la part de la requérante ». Par
jugement du 7 décembre 2009, le tribunal administratif, interprétant la
requête comme étant dirigée contre le seul bulletin versé en cause portant
sur l’année 2005 d’un montant de 11.420,07 € et après avoir reçu le
recours quant au délai pour agir, a dit qu’en application des dispositions
de la loi modifiée du 4 avril 1924, la société SOC.1.) est à considérer
comme ressortissante de la SOC.2.) et, en tant que telle, soumise à
l’obligation de payer les cotisations légalement dues. Le tribunal
administratif s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande en
restitution de cotisations. Suivant décompte de la SOC.2.), celle-ci a
entamé le recouvrement de la cotisation de 2005 en juillet 2006 par le
biais du Fisc qui en a perçu le paiement total en février 2007.
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La société SOC.1.) a encore introduit le 2 mai 2008 un recours contre les
bulletins de cotisation des années 2006 et 2007 ; elle en a demandé la
radiation (pour cause de tardivité paraît-il) qui fut prononcée par jugement
du 12 janvier 2009. En juin 2007, la SOC.2.) a chargé le Fisc du
recouvrement de la cotisation de l’année 2006 d’un montant de
106.716,80 € ; en juillet 2007, le Fisc a reçu paiement d’un total 76.802,45
€ et a tenu en suspens le recouvrement du solde de 29.914,35 €. La
cotisation de l’année 2007 d’un montant de 35.246,80 € a été recouvrée
par le Fisc à concurrence de 8.758 € en novembre 2010, ce qui laisse un
solde de 26.488,80 €. Le total restant dû au titre des cotisations en litige
est donc de 56.403,15 €. Le total des paiements est de 97.717,84 €. Les
montants indiqués ci-dessus ressortent du décompte de la SOC.2.), étayé
par pièces, dont la partie SOC.1.) a reconnu l’exactitude. La partie
SOC.1.) a pourtant maintenu en instance d’appel sa demande en
restitution pour le montant de 79.082,45 € figurant dans l’assignation de
première instance.

Il n’est pas contesté que les bulletins en cause ne sont actuellement plus
susceptibles de recours devant la juridiction administrative. C’est une
donnée de fait dont la présente juridiction peut tenir compte sans
dépasser sa compétence. Pour être exhaustive à ce sujet, la Cour fait
observer que, pour ce qui concerne les bulletins relatifs aux années 2003
et 2004, leurs paiements spontanés font présumer que SOC.1.) en a eu
connaissance et que partant le délai de recours est expiré. Pour ce qui
concerne les bulletins relatifs aux années 2005 à 2007, SOC.1.) ayant
exercé un recours contre ceux-ci en a nécessairement eu connaissance
de sorte que le délai pour exercer un nouveau recours est également
expiré. Les bulletins en litige ont donc, suivant l’expression utilisée par
l’administration, « autorité de chose décidée ».

C’est dans ces conditions que la partie SOC.1.) a saisi le tribunal
d’arrondissement d’une action visant, principalement, d’une part à se voir
restituer les paiements faits au titre des cotisations de 2003 à 2007 et
d’autre part à voir dire que le solde desdites cotisations n’est pas dû, ce
au motif de l’illégalité des bulletins pour avoir été pris et recouvrés sans
base réglementaire.

Le tribunal d’arrondissement a dit les demandes non fondées au motif que
la SOC.2.) disposait d’une créance de cotisation indépendamment du rôle
de sorte que, les montants en cause n’étant pas contestés, ne seraient à
considérer comme indues ni les cotisations restant à payer ni celles
payées et que la SOC.2.) n’aurait pas non plus commis de faute de nature
à engager sa responsabilité délictuelle en poursuivant le recouvrement
des cotisations dont le paiement est dû.. La motivation des premiers juges
revient à dire que les cotisations sont à payer même au cas où les
bulletins seraient déclarés illégaux, que ce soit sur action en annulation
exercée devant la juridiction administrative ou à l’occasion d’un contrôle
incident de légalité exercé par le tribunal civil en application de l’article 95
de la Constitution disposant que « les cours et tribunaux n’appliquent les
arrêtés et règlements généraux et locaux qu’autant qu’ils sont conformes
aux lois (…) »
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Appel

La partie SOC.1.) conclut dans l’acte d’appel à voir dire qu’en application
de l’article 95 de la Constitution, les bulletins litigieux émis par la SOC.2.)
sont (en tant que décisions administratives individuelles) à écarter comme
illégaux pour avoir été pris en l’absence d’un règlement grand-ducal
légalement exigé notamment pour déterminer les règles d’établissement
du rôle de cotisation, et que partant la créance de la SOC.2.) n’existerait
pas. Elle invoque des solutions jurisprudentielles de droit belge libérales
en la matière du contrôle de la légalité de décisions administratives par les
juridictions de l’ordre civil. Dans ses conclusions ultérieures, la partie
SOC.1.) invoque à titre subsidiaire la responsabilité civile de la SOC.2.)
pour avoir émis des bulletins dépourvus de base légale et pour en avoir
poursuivi le recouvrement forcé par voie fiscale. Elle n’a pas critiqué les
montants en cause, ni non plus le mode moyennant lequel ils ont été
déterminés.

La partie SOC.2.) – qui reconnaît implicitement l’irrégularité de
l’établissement des bulletins – se réfère à titre principal aux solutions
restrictives adoptées en droit luxembourgeois en la matière du contrôle de
la légalité de décisions administratives individuelles (Cass. 15.6.1933, P.
13, 289 ; Cass. 13.11.1986, Pas. 27, 34 ; Cass. 12.10.1989, rôle 26/89 ;
CSJ, 4e chambre, 23.5.2012, rôle 36670).

Appréciation

L’action exercée par SOC.1.) dans la présente affaire devant le tribunal de
l’ordre civil a une nature déclaratoire pour autant qu’elle vise à voir dire
nuls les bulletins restant à payer ; l’illégalité des bulletins est ici soulevée
par voie d’exception à l’encontre des prétentions de la SOC.2.) visant au
paiement, même si, procéduralement, SOC.1.) est partie demanderesse.
La demande en restitution et celle subsidiaire en dommages-intérêts sont
directement fondées sur la nullité des bulletins ; le moyen d’illégalité a pu
être soulevé à l’appui de ces demandes étant donné que les bulletins ont
partiellement reçu exécution et que leur paiement s’imposait de droit.

La demande subsidiaire en dommages-intérêts pour dommage matériel
vise en réalité, pour ce qui concerne les paiements faits, à leur
remboursement sous forme de dommages-intérêts. Pour autant que cette
demande soit aussi à entendre dans le sens qu’elle se rapporte aux actes
de poursuite non suivis de paiement, elle est d’ores et déjà à déclarer non
fondée, ce au motif que l’acte administratif, pour fonder la responsabilité
de l’entité de droit public et donner droit à réparation, doit tout d’abord
avoir reçu exécution ; à défaut d’exécution ayant abouti à un paiement,
SOC.1.) n’a pas prouvé, ni même allégué de préjudice.

Quant à la question de savoir si la créance de la SOC.2.) existe en dehors
de son établissement par rôle, la Cour fait observer qu’en vertu des
dispositions de la loi modifiée du 4 avril 1924 et du règlement de cotisation
que la SOC.2.) a légalement pu prendre, celle-ci est créancière de
cotisations dont le montant restait à établir et qu’elle a, de par la loi, le
pouvoir de constater la créance par voie de rôle. En l’espèce, la qualité de
ressortissant de la société SOC.1.) n’est pas contestée et ne peut
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d’ailleurs plus être discutée après le jugement du 7 décembre ayant réglé
la question (v. supra). Cela dit, la Cour retient qu’en l’espèce, la SOC.2.) a
une créance envers SOC.1.), sauf qu’en l’absence d’un règlement grand-
ducal sur l’établissement du rôle et sur la procédure de perception, le
bulletin de cotisation n’a pas pu valoir extrait de rôle réglementaire et que
partant la SOC.2.) ne disposait pas, a priori, de titre valable pour faire
valoir sa créance.

Il demeure que les bulletins de cotisation émis produisent, en tant que
décisions administratives individuelles, des effets juridiques tant qu’ils
n’ont pas été retirés, annulés ou déclarés invalides.

L’irrégularité des bulletins de cotisation en litige étant d’ores et déjà un fait
incontestable que la partie SOC.1.) a elle-même reconnu implicitement, la
question à résoudre dans la présente affaire n’est pas celle de la compé-
tence de la juridiction civile à constater l’irrégularité des bulletins par le
biais du contrôle incident de la légalité, mais celle de la recevabilité du
moyen de nullité des bulletins eu égard à l’expiration du recours ad-
ministratif en annulation les concernant (v. supra). Il est donc sans intérêt
dans la présente affaire de savoir si l’article 95 de la Constitution permet
ou non le contrôle incident de la légalité de décisions administratives
individuelles.

Or les demandes que la partie SOC.1.) a portées devant le tribunal
d’arrondissement visent en fait à suppléer au recours administratif –
désormais fermé – en faisant procéder au constat de nullité des bulletins
qui, à l’admettre, produirait le même effet que celui de leur anéantis-
sement par la juridiction administrative et qui est, ni plus ni moins, de ne
pas devoir les cotisations ; ceci est vrai non seulement pour l’action
déclaratoire mais encore pour la demande en restitution et celle
subsidiaire en dommages-intérêts qui se confond avec la demande en
restitution.

Cela étant, la Cour retient que la partie SOC.1.) est irrecevable à faire
sanctionner l’illégalité des bulletins en empruntant la voie civile, car une
telle démarche vise à contourner les règles de droit administratif sur les
recours, visant à assurer la stabilité des situations juridiques produites par
les décisions administratives individuelles (cf. CSJ, 4e chambre,
23.5.2012, rôle 36670 ; Georges Ravarani : La responsabilité civile,
édition de 2014, numéros 211, 212 ; Rép. cont. adm. Dalloz, v° exception
d’illégalité, éd. de 2005, numéros 49 et s.).

Pour être exhaustive, la Cour fait encore remarquer que si l’illégalité est
évidente en l’espèce, elle n’est pas assez grave – puisque la créance en
litige de la SOC.2.) sur SOC.1.) existe – pour que, suivant une certaine
jurisprudence de droit français et de droit européen, et par dérogation aux
principes susvisés, les bulletins litigieux puissent être considérés comme
nuls et inexistants nonobstant le fait que le délai du recours contentieux
administratif les concernant soit expiré.

Le jugement déféré est donc à confirmer, bien que ce soit partiellement
par d’autres motifs.
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La partie SOC.1.) a requis une indemnité de procédure de 2.000 € pour
l’instance d’appel et la partie SOC.2.) en a requis une de 4.000 €. La
partie SOC.1.) ayant succombé en ses moyens n’a pas droit en équité à
une indemnité de procédure. Compte tenu de l’irrégularité entachant les
bulletins de cotisation, la partie SOC.2.) n’a pas droit non plus en équité à
une indemnité de procédure.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son rap-
port,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

dit non fondées les demandes respectives des parties litigantes en
paiement d’une indemnité de procédure,

condamne SOC.1.) SA aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction à Maître Patrick Kinsch, avocat à la Cour, sur son
affirmation de droit.
"