text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 25 novembre deux mille neuf

   Numéro 32880 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. A), architecte,

   2. B), architecte,

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 2 août 2007,

   comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. C), promoteur immobilier,

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 août 2007,

   comparant par Maître Roger NOTHAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

    2. la société anonyme D),

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 août 2007,

   comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

    3. la société anonyme E) Assurances,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 août 2007,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   4. l’Association pour le Contrôle de la Sécurité et de la
Construction – K) ASBL,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 août 2007,

   comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

     5. la société à responsabilité limitée F) INGENIEURS CONSEILS,
déclarée en état de faillite suivant jugement no. 85/2003 rendu en date du 24
janvier 2003, représentée par son curateur Maître Karine MASTINU, avocat
à la Cour, demeurant à L-1325 Luxembourg, 3, rue de la Chapelle,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 août 2007,

   comparant par Maître Charles DURO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

    6. le syndicat des copropriétaires de la Résidence I), représenté par
son syndic la sàrl Cabinet de Gestion Immobilière J),

    intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 août 2007,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                3

    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    C) a fait construire pendant les années 89-92 en sa qualité de
promoteur-vendeur un immeuble à appartements sis à Mondercange, Grand-
Rue. Suite à des malfaçons apparues quelques années plus tard, le juge des
référés a chargé les experts G) et H) d’une mission d’expertise. Le 23
janvier 2001, le syndicat des copropriétaires a assigné C) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner à payer au
requérant en réparation de son dommage la somme de 5 millions de francs.
C) a assigné en intervention l’entrepreneur de la construction, à savoir la
société D), les architectes A) et B) et l’assurance E) pour s’entendre
condamner à tenir le requérant quitte et indemne des condamnations
pouvant intervenir à son encontre. C) a assigné en outre les sociétés K) et
F), la première en déclaration de jugement commun et la seconde pour le
tenir quitte et indemne.

    Par jugement du 4 mars 2003, le tribunal saisi a ordonné une visite des
lieux en présence des parties en cause. Par un second jugement rendu le 23
mai 2006, le tribunal a condamné C) à payer au syndicat la somme de
21.440,91 euros, tout en ordonnant la communication de certaines pièces.
Par un 3e jugement rendu le 13 février 2007, le tribunal a dit fondée la
demande en intervention dirigée contre D) et contre les architectes et il a
condamné les défendeurs sur intervention in solidum à tenir C) quitte et
indemne jusqu’à concurrence de la somme de 21.440,91 euros ; il a
prononcé une condamnation similaire à l’encontre de l’assurance E) pour la
somme de 16.359,36 euros.

    Par exploit d’huissier du 2 août 2007, les architectes A) et B) ont relevé
appel du jugement du 13 février 2007. D) et C) ont relevé appel incident du
même jugement ; l’assurance E) a attaqué les trois jugements de première
instance.

    Appel des architectes

     Les appelants concluent en premier lieu à l’irrecevabilité de
l’assignation du 1er juin 2001 (et non 21 juin 2001) au motif que l’action fut
lancée contre les défendeurs A) et B) individuellement alors que les deux
formaient une association de fait et auraient dû être assignés en tant que
bureau d’architectes.
                                                                                4

    Le moyen laisse d’être fondé.

     Une association de fait est dépourvue de toute personnalité juridique.
Elle ne peut donc pas agir en justice ni être assignée en tant que tel. Ses
divers membres doivent être assignés individuellement. Tel fut le cas en
l’espèce de sorte que le demandeur en intervention C) a agi à bon droit
contre les deux architectes pris ut singuli. Le moyen est en outre
irrecevable, faute d’avoir été soulevé au début du litige en première
instance. A cela s’ajoute que l’article 1834 du code civil dispose que toutes
sociétés doivent être rédigées par écrit. Les appelants sont en défaut de
verser pareil écrit de sorte que l’association invoquée laisse d’être établie.

    Quant au fond, les appelants font valoir que les vices cachés (et non
apparents) affectant les piliers seraient dus à une mauvaise exécution de la
part de l’entrepreneur, qui aurait en partie utilisé un matériau inadéquat. Ils
ajoutent que la conception et la surveillance des éléments statiques étaient
l’œuvre du bureau d’ingénieurs F). Ils demandent, par réformation du
jugement du 13 février 2007, à être déchargés des condamnations
prononcées à leur encontre.

   Ils font encore valoir que leur obligation de surveillance ne serait que de
moyen et non de résultat.

    Les intimés D) et F) en faillite et C) concluent au rejet de l’appel
principal, les premiers juges ayant correctement apprécié en fait et en droit.
Le syndicat des copropriétaires conclut d’abord à la nullité de l’appel pour
libellé obscur. Il conclut en outre à la confirmation du jugement du 13
février 2007.

    L’appel des architectes est recevable pour avoir été fait dans les forme
et délai de la loi. La Cour constate qu’au dispositif de l’appel, il est précisé
que le jugement du 13 février 2007 est seul attaqué. Il n’y a donc pas lieu de
revenir sur les deux jugements précédents, qui n’ont pas mis en cause les
architectes A) et B). L’objet de l’acte d’appel du 2 août 2007 est d’autre
part des plus clairs et permettait aisément au syndicat d’organiser sa
défense. Les appelants déclarent en effet ne pas avoir commis de faute,
raison pour laquelle ils demandent à être déchargés des condamnations
prononcées à leur encontre.

    Les désordres relevés par l’expert G) affectent les piliers en béton armé
et certains balcons. Il est vrai que les architectes étaient chargés d’une
mission générale et globale. Doctrine et jurisprudence admettent depuis de
nombreuses années que la présence physique permanente des architectes sur
le chantier n’est pas requise. Il suffit qu’ils font des contrôles réguliers,
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surtout pendant les phases de construction critiques, afin de s’assurer que
leurs instructions sont respectées et que les travaux se font selon les règles
de l’art.

    En cas de vice, la preuve à rapporter par le maître d’ouvrage dépend de
la nature de l’obligation dont la violation est invoquée. Si l’obligation est de
résultat, le seul constat de la non-obtention du résultat constitue une preuve
suffisante de la faute de l’exécutant et fait peser sur celui-ci une
présomption de responsabilité que seule la preuve d’une cause étrangère
peut renverser. Si l’obligation n’est que de moyen, le maître d’ouvrage doit
rapporter la preuve d’un comportement fautif de l’exécutant en relation avec
le dommage allégué.

     Les auteurs belges et français sont réticents pour fournir des critères
précis permettant de distinguer entre les deux régimes d’obligation.
Certains, auxquels la Cour se rallie, proposent, quant à l’architecte, de
distinguer entre le contenu et la nature des multiples obligations assumées
par ce dernier. Si, comme en l’espèce, l’architecte est chargé d’une mission
globale, il assume plusieurs obligations d’un degré de difficulté et de
complexité différent, ce qui justifie un traitement différent quant à sa
responsabilité. Si certaines de ses obligations ne sont que de moyen
(renseignement, conseil) d’autres sont en revanche de résultat (conception
de l’ouvrage).

    Concernant les défauts affectant le balcon du propriétaire Fettes,
l’expert G) relève que la pente est mal conçue ce qui cause un risque
d’accumulation d’eau qui peut pénétrer à travers le mortier et provoquer en
hiver des éclatements du dallage. Ce défaut de conception constitue sans
conteste la violation d’une obligation de résultat de sorte que le syndicat
peut se contenter d’invoquer le défaut en question, lequel établit à lui tout
seul que l’utilité ou la performance recherchées n’ont pas été atteintes. C’est
dès lors à raison et par des motifs que la Cour adopte que la responsabilité
des architectes fut retenue en première instance en ce qui concerne les
défauts affectant le balcon Fettes, seuls contestés en appel.

     La situation est différente en ce qui concerne la conception et
l’exécution des piliers en béton armé. Il est en effet acquis en cause que les
plans afférents furent dressés par la partie F), qui réalisa aussi les calculs
statiques s’y rapportant. L’entreprise D) était chargée de l’exécution des
travaux en question, qui ne présentaient aucune difficulté particulière pour
rentrer dans les prestations de routine d’une entreprise de construction
normalement sérieuse et compétente.

    L’expert G) retient que l’armature intérieure des piliers n’a pas
suffisamment de couverture de béton (minimum 25 mm) ce qui provoque
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l’éclatement de l’enduit et la rouillure partielle des fers. Ce défaut est à
imputer à l’entreprise de construction et au bureau d’ingénieurs, qui ont
failli à leurs obligations respectives d’exécution et de contrôle. Pour ce qui
est des architectes, chargés d’une mission de contrôle générale, il a été
exposé ci-dessus que leur présence physique n’était requise que lors des
phases critiques de construction. La coulée des piliers ne rentre pas dans
cette catégorie de prestations. A cela s’ajoute qu’une fois la coulée réalisée,
le défaut n’est plus détectable ; lors de leur contrôle de routine, les
architectes n’ont plus la possibilité de se rendre compte d’une mauvaise
exécution des travaux en question. L’obligation de surveillance des
architectes quant aux piliers n’est que de moyen. Le syndicat doit donc
rapporter la preuve d’une faute imputable aux architectes en relation directe
avec la mauvaise exécution de la coulée des piliers. Cette preuve n’est pas
rapportée en l’espèce de sorte que les appelants sont à décharger de la
condamnation afférente prononcée en première instance. Il y a donc lieu à
réformation partielle du jugement du 13 février 2007.

    Appel incident de la société D)

    L’entreprise de construction demande à être déchargée de la
condamnation prononcée contre elle par le jugement du 13 février 2007.
Elle donne à considérer que les divers défauts relevés par l’expert G) sont
dus non à un défaut d’exécution des travaux, mais à une mauvaise
conception de certains éléments du projet, faute imputable aux seuls
architectes.

     L’appel en question laisse d’être fondé. Il a été exposé dans le cadre de
l’appel principal que les défauts affectant les balcons sont effectivement dus
à un défaut de conception, imputable aux architectes. Or ce défaut était si
manifeste que l’entreprise de construction aurait dû réagir et en aviser les
architectes, ou refuser l’exécution telle quelle. Doctrine et jurisprudence
concordent à dire que l’entrepreneur, disposant de connaissances techniques
dans son domaine, ne doit pas une obéissance totale et aveugle à
l’architecte. Il doit examiner avec attention, avant d’entamer la construction,
les projets et plans lui soumis et signaler à l’architecte toutes omissions,
imperfections et vices qu’il pourrait y déceler. Cette situation est donnée en
l’espèce. La faute de conception des balcons était si grossière que
l’entrepreneur aurait dû la remarquer. S’il a néanmoins réalisé les travaux
en question selon les plans élaborés par les architectes, il est en faute de
sorte que sa responsabilité fut retenue à raison.

    Concernant les piliers, il a encore été exposé ci-dessus que les défauts
proviennent d’une exécution totalement déficiente imputable à
l’entrepreneur. Le travail en question est en outre d’une grande banalité de
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sorte que l’entrepreneur ne nécessitait aucune assistance ou surveillance
pour le réaliser. Sa responsabilité a donc été retenue à raison par les
premiers juges. Le jugement du 13 février 2007 est donc à confirmer sur ce
point.

    Appel incident de l’assurance E)

    Concernant les défauts affectant les piliers en béton armé, l’assurance
insiste sur le fait qu’elle a proposé le 26 juillet 1999 de régler à C) à titre
d’indemnité la somme de 7.577,71 euros, offre que ce dernier a refusée. Se
basant sur le calcul d’un rapport d’expertise L) et appliquant la franchise de
100.000.- francs anciens prévue au contrat, elle déclare que le montant
offert il y a dix ans correspond au dommage causé à la copropriété. Pour ce
qui est des balcons, elle donne à considérer que le dommage causé à la
copropriété n’est pas couvert par la police d’assurance au motif qu’il ne
s’agit pas de dégâts rentrant dans le champ d’application des articles 1792 et
2270 du code civil ; elle ajoute dans le même contexte que les dégâts en
question ne compromettent pas la stabilité de l’immeuble. Elle conclut à la
réformation des jugements attaqués.

     L’appel incident est à déclarer irrecevable en tant qu’il est dirigé contre
les jugements des 4 mars 2003 et 23 mai 2006 dans la mesure où
l’assurance E) n’y était pas partie.

    Pour ce qui est de l’étendue de la garantie donnée par l’assurance, il est
stipulé aux conditions générales (division B, article 7 A) que la compagnie
garantit aux assurés les réparations pécuniaires auxquelles ils pourraient être
tenus vis-à-vis du maître de l’ouvrage en vertu des articles 1792 et 2270 du
code civil.

    C’est à raison et par des motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont dit (page 12 du jugement du 13 février 2007) que les défauts
affectant les balcons affectent les gros ouvrages et rentrent dans le champ
d’application des articles susmentionnés. Il s’en suit que l’assurance doit
garantir le preneur C). La responsabilité de l’assurance concernant les
dégâts causés aux piliers n’est pas contestée.

    Concernant le montant du dommage causé à la copropriété, il échet de
se rapporter aux constatations et calculs faits par les experts G) et M).
L’expertise L), non contradictoire, est à écarter des débats. Le dommage
causé à la copropriété est de 21.440,91 euros. En appliquant la franchise
convenue entre parties, l’assurance a été condamnée à raison à tenir C)
quitte et indemne pour la somme de 16.359,36 euros. L’appel incident laisse
donc d’être fondé.
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    Appel incident de C)

     L’appel en question porte sur l’omission des juges de condamner les
parties D), A) et B) au payement des intérêts légaux à partir de la demande
initiale en justice jusqu’à solde.

    L’appel est fondé. Il ressort de la procédure versée que C) fut condamné
par jugement du 23 mai 2006 à payer au syndicat la somme de 21.440,91
avec les intérêts légaux à partir du 23 janvier 2001 jusqu’à solde. Le
jugement du 13 février 2007 n’a pas repris cette condamnation quant aux
intérêts. Il s’agit d’une omission qu’il échet de redresser.

    Les parties A) et B), D), F) et le syndicat des copropriétaires demandent
une indemnité de procédure. Ces demandes sont à rejeter, la condition
d’iniquité posée par la loi n’étant pas donnée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

     dit irrecevable l’appel incident de l’assurance E) pour autant qu’il est
dirigé contre les jugements des 4 mars 2003 et 23 mai 2006,

     reçoit l’appel principal et les divers appels incidents pour le surplus en
la forme,

    dit fondé l’appel incident de C) et partiellement fondé l’appel des
architectes,

    réformant le jugement du 13 février 2007,

    décharge A) et B) de la condamnation prononcée à leur encontre de
tenir C) quitte et indemne pour la somme de 19.761,36 euros (piliers),

    maintient la condamnation pour le balcon Fettes,
                                                                                9

    dit que la condamnation prononcée à charge de D) (21.440,91) et à
charge des architectes (1.679,55) est assortie des intérêts légaux à partir du
23 janvier 2001 jusqu’à solde,

    confirme pour le surplus le jugement attaqué,

    rejette les diverses demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour 4/5 à
charge de D) et pour 1/5 à charge des architectes avec distraction au profit
de Maître Richard Sturm, de Maître Arsène Kronshagen, de Maître
Christian Point, de Maître Myriam Pierrat, de Maître Charles DURO et de
Maître Marc Theisen, avocats à la Cour sur leurs affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                      1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq novembre deux mille neuf.

Numéro 32588 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son siège
social à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
Thill de Luxembourg en date du 10 janvier 2007,
    comparant par Maître Jean Medernach, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) B société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
2) C société anonyme, compagnie d’assurances, société de droit suisse
établie et ayant son siège à (…),
3) D société coopérative à responsabilité limitée, compagnie d’assu-
rances, société de droit belge établie et ayant son siège à (…),
4) E société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
5) F société anonyme, compagnie d’assurances, société de droit belge
établie et ayant son siège à (…),
6) G NV, compagnie d’assurances, société de droit néerlandais établie
et ayant son siège à (…),
7) H société anonyme, compagnie d’assurances, société de droit belge
établie et ayant son siège à (…),
8) I société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    intimées aux fins du susdit exploit Jean-Lou Thill,
    comparant par Maître Marc Baden, avocat à Luxembourg.
                                                                            2

                          LA COUR D’APPEL:

     La société anonyme AA (actuellement la société anonyme A) a, par
exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 20
juillet 2004, fait donner assignation à la société anonyme B, à la société
anonyme C, à la société anonyme E, à la société anonyme F, à la société
G B.V., à la société anonyme H et à la société anonyme I à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de voir dire
que la responsabilité du locataire est engagée et par conséquent la société
anonyme B se voir condamner à lui payer le montant de 189.755,48€,
ainsi qu’en ordre principal les coassureurs la société anonyme C (apé-
riteur), la société anonyme E, la société anonyme F, la société G B.V., la
société anonyme H et la société anonyme I s’entendre condamner soli-
dairement sinon in solidum entre elles et solidairement sinon in solidum
avec la société anonyme B à lui payer le montant de 75% de 189.755,48
€, soit 142.316,61€, et subsidiairement lesdits coassureurs s’entendre
condamner solidairement sinon in solidum avec la société anonyme B à
payer le susdit montant de 142.316,61 € dans les proportions suivantes :
la société anonyme C et la société anonyme E, chacune 25%, soit
47.438,87€, la société anonyme F 10%, soit 18.975,54€, la société G
B.V. 7%, soit 13.282,88 €, la société anonyme H 5%, soit 9.487,77€, et
la société anonyme I 3%, soit 5.692,66€.
     La société demanderesse réclamait paiement de ces montants avec
les intérêts légaux à partir du 3 août 1999, date du sinistre, sinon des
décaissements jusqu’à solde et sollicitait la majoration de trois points du
taux de l’intérêt légal à l’expiration d’un délai de trois mois à partir de la
signification du jugement à intervenir.

    La partie demanderesse exposait à l’appui de ses prétentions qu’elle
assurait pour le compte des propriétaires, J et K, et pour les risques
« Incendie et dégâts les eaux » (police d’assurances n° (…) du (…)) un
immeuble sis à (…). Un incendie s’étant déclaré le 3 août 1999 vers 16
heures 30 dans cet immeuble donné en location à la société anonyme B,
qui continue à y exploiter un supermarché sous l’enseigne « L », elle fut
amenée à régler auxdits propriétaires le montant total de 189.755,48 € du
chef de dégâts causés à l’immeuble ainsi que de chômage immobilier.
Faisant valoir qu’elle se trouvait suivant courrier du 26 octobre 1999 et
par quittances subrogatoires des 15 février 2000, 10 août 2000, 12
octobre 2000 et 21 décembre 2000 subrogée dans les droits des assurées,
AA agissait en remboursement de cette somme à l’égard du locataire et
de ses assureurs en se prévalant de la responsabilité édictée par l’article
1733 du code civil.
                                                                          3

    Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement
contradictoire du 7 mars 2006, déclaré la demande recevable, mais non
fondée.

     Le tribunal a, après avoir reconnu à A le droit de se prévaloir de la
subrogation légale prévue à l’article 52 alinéa 1er de la loi sur le contrat
d’assurance, retenu que le locataire répond en vertu de l’article 1733 du
code civil de l’incendie à moins de prouver qu’il a éclaté sans sa faute.
En l’espèce, l’origine criminelle de l’incendie litigieux était avérée, mais
l’auteur était resté inconnu. Comme l’enquête pénale n’avait établi aucun
manquement du locataire à son obligation de protection des locaux
contre le feu ni mis en évidence aucun indice permettant d’identifier
comme incendiaires des personnes dont la société anonyme B doit
répondre, le tribunal admit que les parties défenderesses avaient rapporté
la preuve que l’incendie avait éclaté sans la faute du locataire.

    La société anonyme A a, par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 10 janvier 2007 régulièrement relevé appel de
ce jugement, qui lui avait été signifié le 5 décembre 2006.

     Se prévalant de la subrogation légale, sinon conventionnelle, elle
réitère les demandes présentées en première instance sauf à ajouter
qu’elle requiert à titre très subsidiaire et, pour le cas d’un transfert du
contrat d’assurance de la responsabilité du locataire, la société anonyme
B, à la société D S.C.R.I., la condamnation de cette dernière en lieu et
place de la société anonyme C.

     La partie appelante critique la juridiction du premier degré pour
avoir procédé à une application erronée des articles 1733 et 1734 du code
civil et opéré un renversement de la charge de la preuve.

     A fait exposer que les articles 1733 et 1734 du code civil édictent
une présomption de responsabilité à l’encontre du locataire dans
l’immeuble où l’incendie a commencé, que cette obligation dérive de son
obligation contractuelle de restitution et qu’il lui appartient, pour
s’exonérer de prouver son absence de faute. Le locataire serait, par
ailleurs, responsable non seulement de son fait personnel, mais encore,
en vertu de l’article 1735 du code civil, en l’espèce du fait de ses
employés, des clients et visiteurs du supermarché.

     L’appelant déduit de la constatation que l’incendie a éclaté, pendant
les heures d’ouverture, dans un des rayons du supermarché, qu’il n’aurait
pu se produire qu’en raison de l’ouverture au public du magasin et que
cet incendie d’origine volontaire résulterait du fait ou de la faute d’une
personne se trouvant à l’intérieur du magasin et dont le locataire doit
répondre.
                                                                           4

     Le comportement du locataire postérieurement au déclenchement de
l’incendie serait, en principe, sans incidence. A supposer, que tel fût
néanmoins le cas, A fait état d’une aggravation des dégâts par l’alerte
tardive des services d’urgence (17 minutes après que l’incendie fut
décelé).
     Renvoyant, enfin, au fait que cinq autres incendies s’étaient déclarés
dans les environs, il conteste – à admettre une relation causale entre tous
ces feux – que la société anonyme B eût pris toutes les précautions utiles
pour éviter la naissance de l’incendie criminel dans ses locaux.

    La société anonyme B resterait dans ces circonstances en défaut de
rapporter la preuve certaine de son absence de faute. Le tiers inconnu,
prétendu auteur du feu, a, à son avis, pu commettre son forfait en plein
jour, disposer du temps et de l’espace libre, ceci abandonné par le
locataire sans surveillance dans ses propres locaux.

    Les intimés concluent, après avoir demandé la mise hors de cause de
la société D S.C.R.I. – qui n’aurait pas repris la police d’assurance
conclue entre la société anonyme B et la société anonyme C –, et sauf à
contester en ordre subsidiaire la subrogation conventionnelle invoquée
par l’appelante, ainsi qu’à lui dénier le droit de se prévaloir de la
subrogation légale –, à la confirmation du jugement de première ins-
tance.

     Ils soutiennent en se référant à la jurisprudence française,
intéressante à fortiori en l’espèce, alors qu’intervenant sur fondement
d’une législation plus restrictive – ne prévoyant l’exonération du
locataire qu’en cas de force majeure – que la loi luxembourgeoise, que le
preneur est dans l’hypothèse d’un d’incendie criminel – la nature
criminelle du feu n’étant pas exonératoire en elle-même – exonéré s’il
prouve avoir été étranger à son origine et ne pas l’avoir facilité ; que la
cour de cassation française a ainsi notamment dans un arrêt du 2 octobre
1996 retenu qu’en cas d’incendie criminel, qui constitue un cas de force
majeure au sens de la législation française, il importe peu que l’identité
des criminels soit restée inconnue, sauf à démontrer qu’il s’agit de
personnes dont le preneur doit répondre et sauf le cas de la faute
d’imprudence et de négligence dans le chef du locataire ; que l’absence
de responsabilité du locataire est ainsi admise en cas d’incendie criminel,
lorsque le locataire disposait d’une protection des lieux normale eu égard
à la nature du bâtiment.

     Les intimés déduisent de cette jurisprudence qu’en cas d’incendie
ayant une origine criminelle et dont les auteurs sont restés inconnus, il
suffit au locataire pour se dégager de sa responsabilité de prouver, outre
l’origine criminelle de l’incendie – l’identification de l’auteur n’étant pas
                                                                           5

exigée –qu’il disposait d’une protection des locaux contre le feu normale
eu égard à la nature des bâtiments et que l’incendie volontaire n’a pas pu
être facilité par une négligence qui lui est imputable.

    En l’occurrence, il serait établi qu’il y aurait eu incendie criminel, la
fréquence d’incendies volontaires dans les alentours la veille ou le jour
même de l’incendie litigieux excluant, par ailleurs, un membre du
personnel comme auteur.
    Concernant plus précisément les reproches relatifs à la commission
par le locataire d’une faute ou d’une négligence, les intimés font
observer qu’il n’existait pas d’obligation de surveillance renforcée dans
le chef de la société anonyme B du fait de la survenance la veille de deux
incendies volontaires dans un rayon de 50 mètres ; que toutes les
mesures nécessaires de prévention avaient été prises, mais qu’il a été
impossible d’empêcher un tiers de mettre le feu dans le local de
commerce ; que le magasin était correctement équipé et que le personnel
a tout de suite essayé d’éteindre le feu et que le fait qu’un laps de temps
de 17 minutes se soit écoulé entre le constat de l’incendie et l’alerte
donnée aux pompiers ne serait nullement constitutif d’une faute ou
négligence dans le chef du locataire.

    L’incendie ne serait donc pas né par un fait imputable à la société.

     Les intimés réitèrent pour autant que de besoin leur offre de preuve
par voie d’enquête de la teneur suivante :
     « 1. Le magasin B était équipé d’extincteurs d’incendie en nombre
suffisant et conformément au règlement en vigueur ;
     2. Dès que le feu s’est manifesté la gérante a alerté le service des
pompiers tout en s’appliquant avec d’autres employés du magasin à
lutter contre le feu au moyen des extincteurs du magasin ».

    Les intimés précisent, enfin, en invoquant un arrêt de la Cour de
cassation française du 16 juin 2004, que, contrairement aux allégations
de l’appelante, l’article 1735 du code civil ne s’applique pas à toutes les
personnes se trouvant à l’intérieur des locaux de l’accord du locataire et
qu’elle ne serait donc pas, sans faute de sa part, responsable des
agissements criminels d’un incendiaire.

    L’appelante maintient, sauf en ce qui concerne le volet visant la
société D S.C.R.I., ses moyens.

     Elle expose que le locataire doit, pour s’exonérer de la responsabilité
encourue, rapporter la preuve cumulative de la force majeure et de son
absence de faute, soit donc que l’incendie criminel avait les caracté-
ristiques de la force majeure et que lui n’a commis aucune faute en en
                                                                          6

ayant permis ou facilité le déclenchement. Le comportement ultérieur du
locataire serait, en revanche, sans incidence.

     En l’occurrence cependant les intimés n’auraient pas démontré que
l’incendie soit dû à un cas de force majeure : il ne serait ni étranger à
l’activité du locataire ni imprévisible, vu les incendies précédents (proxi-
mité temporelle et géographique), ni enfin irrésistible (absence de me-
sures de prévention suffisantes).

    L’absence de faute manquerait également à être prouvée, le locataire
omettant notamment d’établir que l’incendie n’aurait pas été facilité par
son fait, voire, si cet élément devait s’avérer pertinent, aggravé par son
comportement ultérieur.

     L’impossibilité pour le locataire d’avoir commis une faute, le fait
qu’il ait pris toutes les précautions de nature à éviter le déclenchement et
les conséquences de l’incendie ne seraient pas certains en l’occurrence.
     A supposer d’ailleurs établies la cause étrangère et l’absence de faute
du locataire, celui-ci resterait néanmoins responsable de l’incendie, fait
d’une personne de sa maison au sens de l’article 1735 du code civil.

    Les intimés, qui reprochent à l’appelant de faire un amalgame
injustifié entre les dispositions légales française, belge et luxem-
bourgeoise en la matière, répliquent qu’en droit luxembourgeois le
locataire est exonéré de sa responsabilité en matière d’incendie par la
seule preuve de son absence de faute.
    Ils ajoutent à leurs développements précédents concernant l’absence
de faute de la société anonyme B que les incendies criminels antérieurs
de peu d’envergure lui étaient inconnus à l’époque et qu’il ne saurait
donc lui être reproché de ne pas pris de précautions spéciales.

     La responsabilité du preneur en cas d’incendie est régie par les
articles 1733 et 1734 ainsi qu’accessoirement par l’article 1735 du code
civil.
     Le locataire répond en vertu de l’article 1733 du code civil de
l’incendie à moins qu’il ne prouve que celui-ci s’est déclaré sans sa
faute, soit donc que la genèse du feu ne lui soit pas imputable. La preuve
de la non-responsabilité du preneur peut être faite de manière inductive,
à condition d’être décisive. Ainsi le preneur peut notamment être exonéré
si l’incendie est dû à des tiers dont il n’a pas à répondre. L’article 1735
du code civil qui, quoique ne visant pas expressément l’incendie, est en
raison de la généralité de ses termes aussi applicable à la perte causée par
un incendie, édicte que le preneur est responsable non seulement de son
fait personnel, mais aussi du fait des personnes de sa maison et de ses
sous-locataires.
                                                                           7

     Deux catégories de personnes sont concernées par la qualification
gens de maison : soit celles qui sont intervenues dans les lieux loués à
titre professionnel et à la demande des propriétaires, soit celles qui
résident, fût-ce temporairement, dans les lieux loués (cf. Cass. fr. 16 juin
2004 (J.C.P. II n° 10.196).

     L’incendie litigieux est manifestement d’origine criminelle. D’après
les éléments de la cause, il a été causé par un individu, resté inconnu,
s’étant à ces fins introduit dans le local. Le dossier ne contient aucun
élément susceptible de justifier une conclusion différente. Pareil auteur
ne fait pas partie de la catégorie des gens de maison dont le locataire doit
répondre, selon les critères ci-dessus dégagés. Le locataire ne devait – à
les supposer connus – du simple fait de la survenance récente dans les
parages de quelques incendies anodins d’origine criminelle générés dans
des endroits entièrement différents, pas prévoir une telle hypothèse dans
l’établissement qu’il exploitait, installer ou imaginer un dispositif ou
système de prévention spécifique du feu. Le caractère tout à fait
exceptionnel de tels incidents, guère envisageables, ne justifiait
nullement l’organisation par le locataire d’une surveillance continuelle et
omniprésente du magasin. Les dispositifs de sécurité habituels, selon
toute évidence présents, suffisaient. Les quelques minutes alléguées, que
le personnel, inopinément confronté à une situation catastrophique
particulière déjà née, cherchant à éteindre le feu et ostensiblement
effrayé, a mis à contacter les services d’urgences ne permettent pas
davantage de conclure à une faute quelconque du locataire, spécialement
en relation causale avec la genèse de l’incendie.

     Force est donc de conclure que l’enquête menée révèle que
l’incendie est d’origine criminelle et que le preneur ne peut en être
l’auteur. Le locataire n’a, comme il appert des développements
précédents, ensemble les constatations exactes des juges de première
instance à ce sujet, par aucune faute ou négligence de sa part permis au
tiers de provoquer l’incendie.

    Il s’ensuit que la demande n’est pas fondée.

    Les moyens additionnels, notamment ceux tirés de la subrogation et
de la justification de la demande envers la société D S.C.R.I., ayant une
vocation subsidiaire, ne sont pas à examiner.

    Le jugement entrepris est à confirmer.

                             Par ces motifs,
                                                                         8

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

    déclare recevable l’appel interjeté par la société anonyme A contre le
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 7 mars 2006 ;

    le dit cependant non fondé ;

    confirme le jugement déféré ;

     condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance et
en ordonne la distraction au profit de Maître Marc BADEN sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                                                         1

Arrêt récusation de juge.

Audience publique du vingt-cinq novembre deux mille neuf.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller;
Georges WIVENES, procureur général d’État adjoint, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

A, sans état connu, demeurant à (…),
    demandeur en récusation de juge aux termes d’un acte au greffe en
date du 25 juin 2009,
    comparant en personne.

                            LA COUR D’APPEL:

    Par acte au greffe de la Cour supérieure de justice du 25 juin 2009, A
a proposé la récusation de « la première chambre de la Cour d’appel sous
la présidence de Madame Edmée CONZEMIUS » dans le cadre d’une
procédure d’appel qu’il a introduite contre un jugement du 15 octobre
2008 (n° 161/2008) par lequel le juge des tutelles près le tribunal d’ar-
rondissement de Luxembourg a placé sa mère, B, sous tutelle.

    Les formalités prévues par l’article 527 du NCPC ayant été
respectées, la demande est recevable en la pure forme.

    La récusation est fondée : 1) sur le fait que la chambre visée avait
déjà siégé dans le cadre d’une demande en relevé de la déchéance
résultant de l’expiration du délai d’appel contre un précédent jugement
du même tribunal des tutelles du 13 octobre 2006 déposée par B et
qu’elle avait rejeté cette demande par un arrêt du 14 mars 2007, de sorte
qu’elle ne serait plus à considérer comme une juridiction impartiale au
                                                                          2

sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et
des libertés fondamentales, 2) sur le fait que l’arrêt précité du 14 mars
2007 ferait l’objet d’une requête devant la Cour européenne des droits de
l’homme et que cette procédure « peut s’analyser comme une prise à
partie » de la chambre susvisée, et 3) sur des « arguments d’inimitié et de
menace ainsi que sur le manque de respect des droits du récusant par
Madame la Présidente CONZEMIUS à l’audience du 13 février 2009 ».

    Le Ministère public conclut à l’inadmissibilité de la récusation.

     Tel que le soutient à bon droit le représentant du Ministère public, le
premier moyen de récusation basé sur l’article 521, 8° du NCPC, aux
termes duquel le juge peut être récusé s’il a précédemment connu du
différend comme juge, n’est pas admissible, dès lors que dans les
procédures comme le droit de la famille, tel qu’en l’espèce, où le
justiciable peut saisir une juridiction de demandes successives tendant à
l’obtention de certaines mesures et cela au regard de circonstances
factuelles nouvelles ou de faits dont le requérant entend à ce moment
faire état, chacune de ces demandes nouvelles constitue une procédure
particulière et que le lien évident que ces demandes présentent avec les
procédures antérieures ou avec le litige principal n’est pas de nature à
affecter l’indépendance des magistrats ayant connu d’une demande
antérieure et appelés à statuer sur une demande nouvelle. Il en est
d’autant plus ainsi en l’espèce que l’arrêt incriminé du 14 mars 2009 ne
porte pas sur une question de fond, mais sur un incident de procédure
relatif au relevé de forclusion.

    Le deuxième moyen de récusation est également inadmissible, à
défaut par le récusant d’indiquer un grief précis qu’il entend invoquer à
l’encontre de la chambre visée par la récusation, la simple référence à
une requête prétendument introduite devant la Cour européenne des
droits de l’homme dont il reste non seulement en défaut de verser une
copie, mais encore de révéler l’objet, voire même d’établir la réalité,
étant insuffisante à cet égard.

    Il en est de même du troisième moyen de récusation, qui vise la seule
présidente de la 1ère chambre, faute par le récusant de formuler des griefs
précis, son acte de récusation ne relatant aucun acte ni aucune déclaration
concrète de la présidente qualifiable de menace ou dénotant à son égard
une inimitié au sens de l’article 521, 9° du NCPC et partant de nature à
mettre en cause son impartialité.

                             Par ces motifs,
                                                                      3

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de récusation,
statuant contradictoirement, sur le rapport de son président et sur les
conclusions écrites et orales du Ministère public,

   reçoit l’acte de récusation en la pure forme ;

   déclare la récusation inadmissible ;

   condamne A aux frais et dépens de l’instance.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de
Jean-Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                  Arrêt référé

           Audience publique du 25 novembre deux mille neuf

   Numéros 35263 et 35386 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                I) E n t r e :

   la société anonyme de droit espagnol A),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 17 septembre 2009,

   comparant par Maître Martine GERBER-LEMAIRE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   1. la société anonyme B) (Luxembourg),

   intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 17 septembre 2009,

   comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société d’investissement à capital variable C) SICAV, en
liquidation judiciaire, représentée par ses liquidateurs Maître Alain
RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg et M. Paul
LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à Junglinster,

    3. Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à L-1528
Luxembourg, 10A, bd. de la Foire, agissant en sa qualité de liquidateur de la
société d’investissement à capital variable C),

    4. Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, ayant ses bureaux à L-6113
Junglinster, 42, rue des Cerises, agissant en sa qualité de liquidateur de la
société d’investissement à capital variable C),

    intimés aux fins du susdit exploit GLODEN du 17 septembre 2009,

    comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                  II) E n t r e :

    1. la société d’investissement à capital variable C) SICAV, en
liquidation judiciaire, représentée par ses liquidateurs Maître Alain
RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg et M. Paul
LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à Junglinster,

    2. Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à L-1528
Luxembourg, 10A, bd. de la Foire, agissant en sa qualité de liquidateur de la
société d’investissement à capital variable C),

    3. Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, ayant ses bureaux à L-6113
Junglinster, 42, rue des Cerises, agissant en sa qualité de liquidateur de la
société d’investissement à capital variable C),

    demandeurs en vertu d’une assignation en déclaration d’arrêt commun
signifiée par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN,
en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg,
en date du 16 octobre 2009,

    comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                       et:
                                                                                3

    la société anonyme D),

   défenderesse aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 16 octobre
2009,

   comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   __________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Exposant avoir investi en 2008 la somme de 255.817,82 euros dans la
société d’investissement à capital variable C), société à laquelle la
commission de surveillance du secteur financier a retiré son agrément le 27
février 2009, suite à quoi elle a été déclarée en liquidation par jugement du
30 avril 2009, la société de droit espagnol A) a saisi le 10 avril 2009 le juge
des référés pour voir enjoindre aux sociétés C) et B), sur base de l’article
350 du NCPC, de remettre à la requérante certaines pièces devant l’éclairer
sur d’éventuelles fautes commises par les défenderesses et sur l’opportunité
d’un litige futur à engager devant le juge du fond, afin de récupérer sa
créance.

     Par ordonnance du 27 mai 2009, le juge saisi a admis comme sérieuse la
contestation soulevée par les défenderesses concernant la qualité à agir de la
requérante, qui ne serait pas actionnaire de la société C) en liquidation, et il
a dit la demande irrecevable.

   Par exploit d’huissier du 17 septembre 2009, la société A) a relevé
appel de cette ordonnance, non signifiée.

    Le 16 octobre 2009, l’intimée C) Sicav en liquidation et ses liquidateurs
Rukavina et Laplume ont assigné la société D) pour prise de position par
rapport aux documents sollicités par l’appelante et déclaration d’arrêt
commun.

    Il échet de joindre les affaires inscrites sous les numéros du rôle 35263
et 35386.

    L’appelante fait valoir que sa non-inscription au registre des
actionnaires de C) Sicav serait due à une négligence ou faute conjointe des
intimées, qui n’ont pas respecté les exigences de la circulaire 91/75 de
                                                                                4

l’Institut monétaire luxembourgeois, en omettant d’inscrire nominativement
tous les investisseurs au registre des actionnaires et non par le biais de
nominees.

     Elle expose encore que le premier juge, en rejetant le moyen tiré de la
suspension du droit de poursuite individuel du fait du jugement de
liquidation, aurait admis nécessairement que la société A) était à tout le
moins un tiers intéressé pouvant agir sur base de l’article 350 du NCPC.
Son intérêt à agir consisterait dans le fait d’avoir souscrit 219,994 actions
dans la société C). Elle ajoute être bénéficiaire final des actions inscrites au
registre des actionnaires tenu par la société de sorte qu’elle aurait encore
qualité à agir. Elle fait valoir en ordre subsidiaire qu’ayant investi dans la
société C) plus de 250.000.- euros, elle aurait le statut de créancier de ladite
société et disposerait donc d’un intérêt personnel, l’autorisant à agir en
justice contre la société.

    Elle expose en outre en détail les conditions d’application de l’article
350 précité, qui seraient toutes remplies en l’espèce et elle sollicite la
condamnation des sociétés B) et C), en liquidation, de communiquer
certaines pièces sous peine d’astreinte.

    Les intimés C), Rukavina et Laplume concluent à l’irrecevabilité de
l’appel dans la mesure où le recours fut adressé aux liquidateurs en nom
personnel. Ils précisent dans ce contexte n’agir qu’en leur qualité de
mandataires judiciaires de sorte qu’aucune condamnation personnelle ne
saurait être prononcée à leur encontre.

     Ils contestent en outre toutes les qualités invoquées par l’appelante pour
solliciter la remise de pièces. Ils examinent en détail les pièces versées par
l’appelante et leur contestent toute force probante pour établir, dans le chef
de A), sa qualité d’actionnaire de la société C). Celle-ci ne saurait non plus
revendiquer la qualité de créancier contre C) dans la mesure où la réception
de fonds de la part de E) servait uniquement à la remise d’actions à cette
dernière.

     Les mêmes intimés concluent dans un autre ordre d’idées au rejet de
l’appel alors que l’action adverse serait contraire au principe de la
suspension des poursuites prévu à l’article 452 du code de commerce et à
l’article 104(3) de la loi du 20 décembre 2002. Ils contestent en outre
l’existence des conditions de l’urgence et d’un dépérissement de preuves,
suite au jugement prononçant la liquidation de C). Ils font encore valoir que
la désignation par l’appelante des pièces sollicitées serait trop vague pour
leur permettre de faire droit à une éventuelle condamnation de remise. Ils
demandent finalement à la Cour de faire abstraction d’une astreinte alors
                                                                                5

qu’ils offrent de remettre les pièces sous forme de copies dans le délai de
quinzaine à partir de la signification de l’arrêt à intervenir.

    L’intimée B) Luxembourg rejoint les conclusions des liquidateurs et fait
valoir que la société E) a souscrit les actions C) en son nom personnel et
non en celui de l’appelante A). C’est donc E) qui est actionnaire et non une
autre entité. Elle ajoute que la loi du 1er août 2001 (art.8) concernant la
circulation des titres et autres instruments fongibles ne permet pas à un
actionnaire d’exercer certains droits sous certaines conditions, comme agir
en justice. La perte de tous les investissements serait collective et frapperait
la société et non ses membres de sorte qu’une action individuelle de la part
d’un actionnaire ne serait pas possible. Elle ajoute que les conditions
d’application de l’article 350 du NCPC ne seraient pas remplies et elle
conclut au rejet de l’appel.

     Le réviseur assigné en intervention conclut d’emblée à la nullité sinon à
l’irrecevabilité de l’appel alors que la société A) ne rapporterait pas la
preuve de son existence. D) fait valoir dans la foulée que l’acte d’appel
serait encore nul sinon irrecevable alors que l’appelante ne prouverait pas
qu’elle est, d’après le droit espagnol, valablement représentée pour agir en
justice. La même partie expose en outre que l’appelante n’aurait pas qualité
à agir en justice, au motif qu’elle ne figure pas comme actionnaire au
registre afférent de la société C). Elle examine par après les conditions
d’application de l’article 350 du NCPC. Elle insiste finalement sur le
caractère imprécis de la demande de remise de pièces et conclut à
l’irrecevabilité de la demande en déclaration d’arrêt commun.

    Quant à la recevabilité de l’appel

     Aux termes de l’article 104(3) de la loi précitée du 20 décembre 2002, à
partir du jugement de liquidation d’une société d’investissement à capital
variable, toutes les actions mobilières ou immobilières ne pourront être
intentées que contre les liquidateurs. Il ressort de l’acte d’appel que les deux
liquidateurs Rukavina et Laplume furent assignés ès qualités et non en leurs
noms personnels ; or, aucune condamnation généralement quelconque n’est
sollicitée contre eux, ce qui aura d’autres conséquences. Le reproche élevé
par les liquidateurs au sujet d’une condamnation personnelle à leur égard
n’est donc pas fondé.

    Quant à l’existence et à la représentation en justice de la société de droit
espagnol A), il ressort d’une pièce versée que l’appelante est inscrite sous le
numéro M-238726 au registre de commerce espagnol. En droit espagnol des
sociétés, c’est le conseil d’administration qui représente en justice une
société anonyme. Les articles 14 et 15 des statuts de l’appelante règlent
                                                                                6

l’existence, la composition et les fonctions du conseil d’administration. Il
suit de ces développements que l’appelante est valablement représentée
dans la présente instance.

    Il y a dès lors lieu de déclarer l’appel, par ailleurs régulier quant à la
forme et au délai, recevable.

     Quant au fond, la Cour entend rappeler que la demande est basée sur le
seul article 350 du NCPC et non sur les lois des 10 août 1915, 1er août 2001
ou 20 décembre 2002. L’article 350 autorise tout intéressé à solliciter sous
certaines conditions l’institution d’une mesure d’instruction légalement
admissible. Les longs développements faits par le premier juge, l’appelante
et les divers intimés sur la nécessité d’être actionnaire pour pouvoir agir en
justice dans le cas d’espèce sont à rejeter pour être non pertinents. Il en est
de même du prétendu défaut de qualité à agir, moyen soulevé par le
réviseur. A) n’a pas besoin d’être propriétaire d’actions de la société C)
pour agir sur base de l’article 350 du NCPC, comme il sera exposé ci-
dessous. Il en est encore de même des développements faits par les
liquidateurs quant à la prétendue qualité de créancier dans le chef de
l’appelante ou de bénéficiaire final des actions litigieuses de C).

    Reste à savoir ce qu’il faut entendre par partie intéressée. Il s’agit de
toute personne physique ou morale disposant d’un intérêt matériel ou moral,
personnel et direct, né et actuel pour intenter une action en justice au fond et
qui nécessite préalablement certains renseignements ou informations afin
d’assurer à l’action au fond une chance de réussite. Cette condition est
donnée en l’espèce.

     Il ressort en effet des pièces versées que l’appelante a investi en août
2008 par l’intermédiaire des banques G) et E) dans le compartiment US
Equity Plus de la société C) la somme de 250.000.- euros. Cet
investissement s’est évaporé suite à la mise en liquidation de la société
Bernard Madoff Investment Securities. L’appelante entend récupérer sa
mise devant le juge du fond. Elle a donc intérêt à agir en référé pour
solliciter la remise de certaines pièces.

    Les liquidateurs et C) contestent avoir reçu de la part de l’appelante une
remise de fonds en vue de l’achat d’actions de la société C). Pour le cas où
le premier juge aurait reconnu cette remise, ils relèvent appel incident de
l’ordonnance du 27 mai 2009.

    L’appel en question laisse d’être fondé. Le premier juge a dit la
demande de la société A) irrecevable. Il ne s’est pas prononcé au dispositif
de sa décision sur un éventuel investissement de la demanderesse originaire.
Les liquidateurs n’ont donc pas intérêt à attaquer l’ordonnance en question.
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Quant à la remise de fonds par l’appelante à la société C), la Cour y a pris
position ci-dessus dans le cadre de l’intérêt à agir de la société A).

     Pour ce qui est du moyen soulevé par les intimés tiré du principe
d’ordre public de la suspension des actes de procédure en cas de faillite ou
de mise en liquidation d’une société, l’article 104(3) de la loi du 20
décembre 2002, cité ci-dessus, interdit d’agir directement contre la société
en liquidation. Au dispositif de l’acte d’appel, la société A) sollicite la
condamnation des sociétés B) Luxembourg et C) à remettre certaines pièces.
La demande est donc irrecevable en tant que dirigée contre la société C) en
liquidation, alors qu’elle aurait dû être dirigée contre les liquidateurs. Du
coup, l’assignation en intervention dirigée contre le réviseur est également
irrecevable dans la mesure où elle est intentée par la société en liquidation
elle-même. Elle est en revanche recevable en tant que lancée par les
liquidateurs.

     Le moyen laisse toutefois d’être fondé en tant que la demande est
dirigée contre la société B) Luxembourg, non déclarée en faillite ou en
liquidation.

    Les conditions de l’urgence et d’un dépérissement de preuves ne sont
pas requises pour une action basée sur l’article 350 du NCPC (par
opposition à l’article 933). La preuve d’un manquement de la masse de la
liquidation à une éventuelle obligation de communication de pièces n’est
pas non plus requise ; le régime de l’article 350 est soumis à d’autres
conditions qui seront examinées ci-dessous.

    a)      Probabilité d’un litige au fond.

    L’appelante déclare vouloir agir en responsabilité au fond non contre la
société en liquidation, mais contre la banque B) Luxembourg. Il ne faut pas
qu’un litige au fond soit déjà en germe ; il suffit qu’il soit crédible. La
déclaration d’intention de l’appelante n’est pas à mettre en doute de sorte
que la condition en question est remplie.

    b)      Pertinence et utilité des pièces sollicitées.

     Il appartient au demandeur d’établir que la mesure sollicitée est adaptée,
utile et proportionnée au litige ultérieur. Il doit donc prouver l’existence
d’un contentieux plausible et crédible, dont le contenu et le fondement sont
cernés approximativement et sur lequel pourra influer le résultat de la
mesure à ordonner. Il s’agit d’éviter tout recours abusif à cette procédure,
qui ne doit pas être l’objet d’un détournement. Le juge des référés dispose
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d’un pouvoir souverain d’appréciation de l’opportunité d’une mesure. La
Cour est en l’espèce d’avis que la remise de certaines des pièces sollicitées
est pertinente et utile à la solution d’une action au fond, qui tend à engager
la responsabilité de la banque B). La condition en question est donc remplie.

    c)      Motif légitime.

     Le demandeur ne doit pas recourir à la procédure de l’article 350 de
façon abusive, afin de pallier ses erreurs ou négligences et d’obtenir par ce
biais certains éléments qu’il aurait parfaitement pu se procurer d’une
manière différente, s’il avait été diligent. Le juge qui apprécie la légitimité
du motif invoqué par le demandeur doit le mettre en balance avec la
légitimité des arguments développés par le défendeur ; il ne doit autoriser la
mesure sollicitée que si les intérêts légitimes de la défense ne sont pas plus
atteints que ceux du demandeur. Rentre dans cette appréciation le sérieux et
la consistance du litige éventuel au fond.

    Il est vrai que la partie appelante a obtenu de la part de la banque B)
certaines pièces. Ces pièces ne sont, aux dires de A), pas suffisantes pour
apprécier l’existence ou non d’une faute de la banque B). L’appelante a fait
l’énumération détaillée des pièces qu’elle entend obtenir au moyen de la
présente action, pièces qui sont entre les mains des intimés et qu’elle ne
peut ou ne pouvait obtenir par un autre mode de preuve ou d’instruction. Le
motif invoqué par A) est donc légitime.

    d)      Mesure légalement admissible.

    La mesure sollicitée ne saurait permettre au demandeur d’enfreindre
une prescription légale ni violer une liberté fondamentale ou une règle
déontologique telle le secret professionnel. Le juge doit en outre tenir
compte des effets que la mesure sollicitée va avoir sur les intérêts du
défendeur ; elle ne doit pas être un moyen détourné de s’immiscer dans des
affaires dont le demandeur n’a normalement pas à connaître. Afin d’éviter
des conséquences irrémédiables pour le défendeur, le juge soit refusera la
mesure sollicitée, soit en délimitera le champ d’application.

    Il ne fait pas de doute que le juge des référés, saisi d’une demande basée
sur l’article 350 du NCPC, peut ordonner la production forcée de pièces
détenues par une partie ou un tiers (Claudie Lefeuvre, le référé en droit des
sociétés, no. 241). Afin de pouvoir se prononcer sur le caractère légal de la
mesure sollicitée, la Cour doit examiner en détail la nature des différentes
pièces sollicitées.
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    A) demande sub 1) et 2) la production de tout document pouvant établir
d’un côté les diligences entreprises par les sociétés C) et B) pour les amener
à choisir la société de droit américain Madoff Investment Securities comme
gestionnaire des fonds lui remis et d’un autre côté les diligences entreprises
par C) dans le choix de la société B).

    Les intimés font valoir que cette formulation serait trop vague pour leur
permettre de déterminer quelles pièces sont visées. Ils ajoutent ne pas être
propriétaires de pièces impliquant directement la banque B). Ils concluent
au rejet de cette demande.

    Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande alors que la formulation
employée par l’appelante est trop vague pour permettre aux intimés
d’identifier les pièces sollicitées. A cela s’ajoute que la vraisemblance que
pareilles pièces existent est trop faible.

     L’appelante demande sub 3) et 4) les contrats de gestion conclus entre
C) et B) Third Party Management Company. Il ne fait pas de doute qu’un
contrat existe alors qu’il est impensable que B) suisse ait créé en 2002 un
fonds d’investissement au Luxembourg sans en régler le fonctionnement par
écrit. Une éventuelle opposition du réviseur à la communication est
inopérante alors qu’il n’est pas partie aux contrats en question. Il y a donc
lieu de faire droit à ce volet de la demande, les conditions de l’article 350
ci-dessus exposées étant remplies.

    L’appelante demande sub 5) la communication des contrats de gestion
conclus entre C) et Madoff. Cette demande est à rejeter alors qu’il n’y a pas
assez de vraisemblance quant à l’existence de pareils contrats.

    Le même sort est à réserver aux pièces référenciées sous les points 6) et
7) alors que leur production se heurte au secret professionnel de la banque.

    La situation est différente pour ce qui est des pièces énumérées sub 8) à
12). Ces pièces existent et le tiers intéressé a le droit de les obtenir en copie,
que la société C) en liquidation en soit le propriétaire ou non. L’opposition
du réviseur n’a aucun effet pour la remise sollicitée. Les conditions
d’application de l’article 350 sont réunies pour ces pièces.

    Concernant le rapport sollicité sub 13), il n’y a pas lieu de faire droit à
la demande, l’article 98 (3) de la loi du 20 décembre 2002 s’y opposant
(secret professionnel). A cela s’ajoute que l’existence de pareil rapport n’est
pas établie avec assez de vraisemblance.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel est
partiellement fondé.
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    Il y a lieu d’ordonner la communication des pièces en copie. Les copies
sont quérables. Leur coût ne donne pas lieu à dédommagement. Il n’y a pas
lieu de prononcer une astreinte, alors que la banque B) n’a pas déclaré
s’opposer à la remise des pièces.

    Quant à la demande en intervention

   D) conclut à l’irrecevabilité de la demande principale de la partie A),
donc également à celle dirigée par les liquidateurs contre elle.

    Aucune condamnation n’étant à prononcer à charge de C) ou de ses
liquidateurs, la demande en question est à déclarer irrecevable.

    Les diverses demandes basées sur l’article 240 du NCPC sont à rejeter,
la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas remplie.

    Il n’y a pas de distraction des frais en matière de référé.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    joint les affaires inscrites sous les numéros du rôle 35263 et 35386,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    dit irrecevable l’appel incident,

    dit partiellement fondé l’appel principal,

    réformant,

    dit que l’appelante a droit de la part de la société B) Luxembourg des
pièces énumérées dans l’acte d’appel sous les numéros 3, 4, 8, 9, 10, 11 et
12,

    condamne l’intimée en question à remettre ces pièces sous forme de
copie à la partie appelante dans un délai de 15 jours à partir de la
signification du présent arrêt,
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   dit irrecevable la demande en intervention dirigée contre D),

   rejette les demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

   condamne B) aux frais et dépens des deux instances, ceux de la
demande en intervention devant rester à charge des liquidateurs.
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