text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du trente avril deux mille quinze

Numéro 39882 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 26 mars 2013,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

1) Mme A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Marianne KORVING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte NILLES,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Astrid
MAAS, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 30 mars 2012, Mme A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins d’y voir déclarer abusif son licenciement avec préavis du
12 février 2011 et s’entendre condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 8.923,06 € ainsi que 5.174,95 € et 26.769,18 € à
titre de réparation de ses préjudices matériel et moral subis par le licenciement
de même qu’une indemnité de procédure de 3.000 €.

A l’audience du tribunal du travail du 13 décembre 2012, Mme A.) a demandé la
nullité de la clause d’essai contenue dans son contrat de travail et requis la
requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée
indéterminée.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, est intervenu en cours d’instance pour demander le
remboursement de 32.175,35 € du chef d’indemnités de chômage payées à
Mme A.).

SOC1.) a demandé une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement du 14 février 2013, la clause d’essai a été déclarée nulle et le
licenciement a été déclaré abusif. Les volets relatifs à l’indemnisation de Mme
A.) et à la demande de l’Etat ont été réservés de même que les frais et dépens.

Par exploit d’huissier de justice du 26 mars 2013, SOC1.) a régulièrement
interjeté appel contre le jugement lui notifié le 20 février 2013, demandant, par
réformation, à la Cour de dire que la clause d’essai est valable, partant dire
qu’elle a valablement procédé, le 12 février 2011, à la résiliation du contrat à
l’essai et réformer le jugement en ce que le tribunal du travail a déclaré abusif
cette résiliation. Elle a formulé une offre de preuve pour prouver la réalité des
différences importantes entre les deux postes de travail occupés par Mme A.).
SOC1.) demande encore le rejet des demandes en indemnisation et le renvoi
de l’affaire devant le tribunal du travail aux seules fins de juger les demandes en

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paiement d’indemnités de procédure et les frais. Elle réclame une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

Mme A.) demande le rejet de l’offre de preuve formulée par SOC1.) et conclut à
la confirmation du jugement. Elle réitère ses demandes en indemnisation et
demande à la Cour de condamner SOC1.) à lui payer en tout 40.867,19 € ainsi
qu’une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

Pour le cas où l’appel était déclaré non fondé, l’Etat, agissant ès-qualité,
demande le renvoi du dossier en première instance, en ordre subsidiaire, il
réclame le remboursement de la somme de 32.175,35 € du chef d’indemnités
de chômage payées à Mme A.).

Les faits

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 20 juin 2008, Mme A.) est
entrée aux services de la société anonyme SOC1bis.) en qualité de « Senior
Administrator, SOC1.) grade 6, Portfolio Administration Unit Department ». Ce
contrat de travail contenait une clause d’essai de six mois.

En février 2010, elle a posé sa candidature pour le poste de « Investment
Advisor SIG and Non-Troika Clients » suite à un appel de candidature de
SOC1.).

Le 3 mai 2010, elle a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec
SOC1.) en qualité de « IAG Advisor, SIG and non-Troika Clients » avec entrée
en fonctions le 1er mai 2010.

L’article 5 du contrat de travail stipule une période d’essai dans les termes
suivants :

« Les trois mois après le commencement du travail sont considérés comme
période d’essai. Pendant une période minimale d’essai de 2 semaines, il ne
peut être mis fin unilatéralement à la période d’essai, sauf pour motif grave. Si
une dénonciation de ce contrat, par lettre recommandée, n’a pas eu lieu 15
jours avant l’expiration de la période d’essai, c’est-à-dire trois mois à partir du
1er mai 2010, le contrat sera considéré comme contrat définitif à durée
indéterminée. »

Le 18 mai 2010, SOC1.bis) a procédé à sa désaffiliation, avec effet au 30 avril
2010, auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale et le 14 mai 2010,
SOC1.) a fait une déclaration d’entrée avec effet au 1er mai 2010.

Le 6 juillet 2010 (selon SOC1.)) sinon le 27 juillet 2010 (selon Mme A.)) elle a
remis un certificat médical constatant son état de grossesse. Elle a accouché le
3 novembre 2010 et son congé postnatal qui aurait normalement expiré le 26
janvier 2011 a été prolongé jusqu’au 11 février 2011 parce qu’elle a accouché
avant terme.

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Par lettre recommandée du 12 février 2011, SOC1.) a procédé à la résiliation de
son contrat à l’essai moyennant un préavis de 15 jours se terminant le 27 février
2011.

Par courrier recommandé du 25 février 2011, Mme A.) a demandé les motifs de
son licenciement.

SOC1.) a répondu par lettre recommandée du 2 mars 2011 en précisant qu’il ne
s’agirait pas d’un licenciement avec préavis dans le cadre d’un contrat de travail
à durée indéterminée mais d’une résiliation de son contrat à l’essai, de sorte
que l’employeur ne serait pas tenu de fournir les motifs du licenciement.

Le 31 mars 2011, Mme A.) a fait contester la résiliation de son contrat de travail
par son mandataire.

Le 30 mars 2012, elle a saisi le tribunal du travail pour voir déclarer abusif son
licenciement et se voir indemniser.

La validité de la clause d’essai

S’emparant de l’article L.121-5 (3) du code du travail aux termes duquel la
clause d’essai ne peut être renouvelée, Mme A.) conclut à l’annulation de la
clause d’essai au motif qu’avant d’entrer aux services de SOC1.), elle aurait été
aux services de SOC1.bis) et ceci depuis le 17 juin 2008 sur base d’un contrat
de travail à durée indéterminée qui aurait déjà contenu une clause d’essai de 6
mois.

SOC1.) et SOC1.bis) feraient partie du même groupe de sociétés et son contrat
de travail actuel avec SOC1.) ne serait que la continuation de son premier
contrat de travail avec SOC1.bis) qui n’aurait à aucun moment été résilié.

L’article 4 de son contrat de travail stipulerait expressément qu’en raison des
années de service au sein du Groupe SOC1.), la Banque lui reconnaissait une
ancienneté depuis le 24 juin 2008. Ses jours de congé non pris et ses heures
supplémentaires prestées auprès de SOC1.bis) ainsi que ses cotisations
personnelles à la SOC2.) auraient également été repris par SOC1.).

Tant la fonction exercée auprès de SOC1.bis) que celle exercée auprès de
SOC1.) correspondrait au grade 6. Son nouveau salaire mensuel brut de
4.461,53 € ne serait pas sensiblement différent de celui qu’elle touchait
auparavant, soit 4.076,92 €.

Finalement la publicité du poste vacant qu’elle a obtenu aurait été faite en
interne par le groupe.

Elle est dès lors d’avis que SOC1.) n’était pas autorisée à insérer une clause
d’essai dans le nouveau contrat de travail. Cette clause serait nulle et le contrat
de travail serait à considérer comme contrat de travail à durée indéterminée ab
initio de sorte que le licenciement serait abusif faute par l’employeur de lui avoir
fourni, sur sa demande, les motifs du licenciement.

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SOC1.) résiste à la demande et conclut à la validité de la clause d’essai.

Tout en ne contestant pas les affirmations de Mme A.) par rapport au fait que
les deux sociétés appartiennent au même groupe et que certains droits de Mme
A.) acquis auprès de SOC1.bis) ont été reconnus, elle insiste sur le fait que
celle-ci aurait débuté une toute nouvelle carrière professionnelle auprès d’un
nouvel employeur. Il ne s’agirait nullement d’une continuation des relations de
travail entre parties et la clause d’essai se justifierait au vu de la différence
fondamentale entre les fonctions anciennement exercées par Mme A.) auprès
de SOC1.bis) et celles qu’elle devait exercer auprès de SOC1.).

D’abord, les deux sociétés auraient des activités complètement différentes.

Ainsi SOC1.bis) serait une société d’administration de fonds d’investissements
et ses clients seraient des gestionnaires de fonds qui la chargeraient de la
gestion quotidienne et de l’administration de leurs fonds et plus particulièrement
de calculer la valeur des parts de leurs fonds, de traiter les demandes de
souscription et d’achats/ventes de leurs fonds ainsi que de procéder aux
achats/ventes nécessaires sur le marché lorsque le gestionnaire de fonds
choisit de changer la composition de son fonds.

SOC1.) au contraire s’occuperait de clients dits « privés » c’est-à-dire de
personnes fortunées disposant d’un minimum d’un million USD d’avoirs sous
gestion et qui feraient appel à des institutions bancaires spécialisées dans la
gestion de fortunes importantes, telle SOC1.).

Parmi les services offerts à ses clients, le département « INVESTMENT
ADVISORY GROUP », auquel était affectée Mme A.), serait chargé d’analyser
les différents fonds présents sur le marché et de faire des propositions de
placement en relation avec le profil de risque de chaque client.

L’objet de la période d’essai serait de permettre à l’employeur d’évaluer les
compétences professionnelles du salarié et de tester les capacités et les
aptitudes du salarié avant de conclure le contrat définitif.

Mme A.) aurait d’abord été engagée par SOC1bis.) en qualité de « Senior
Administrator » au sein du département « Portfolio Administration Unit »(PAU).
En cette qualité, elle aurait notamment eu pour responsabilités de gérer l’activité
des comptes des clients de SOC1.bis), de placer des ordres dans les fonds
conformément aux instructions données par ces clients et de résoudre les
demandes de ces clients.

Il se serait agi d’une fonction d’administration pure et dès lors liée au « Back
Office » n’entraînant aucun investissement alors qu’il s’agirait simplement de
surveiller les comptes clients et d’exécuter leurs ordres d’achats et de ventes.

Par la suite Mme A.) a été engagée par SOC1.) en qualité de « IAG Advisor,
SIG and Non-Troika Clients » au sein du département « Investment Advisory
Group », à savoir le département de conseil en investissement.

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Dans le cadre de cette fonction, elle aurait notamment eu pour responsabilités
de revoir et gérer les portefeuilles de clients non-Troika (département
rassemblant les clients dont le compte est inférieur au montant de 5.000.000 $)
et SIG (département rassemblant les clients dont le compte est inférieur à
1.000.000 $) et d’augmenter les revenus en commercialisant activement des
produits et services aux clients en question.

Cette fonction serait dès lors liée au « Front-Office » et dans ce cadre elle aurait
été en contact direct avec les clients et chargée d’investir, de vendre des
produits et des services à ces derniers afin d’augmenter leurs revenus.

La fonction de « IAG Advisor, SIG and Non-Troika Clients » comporterait ainsi
une composante commerciale importante entraînant dans le chef du salarié
concerné une démarche active de recommandation et de conseil
d’investissements auprès des clients. Cette démarche active sur des
propositions d’investissements impliquerait pour le salarié de s’assurer de
l’adéquation de ses recommandations, d’une part, avec la stratégie
d’investissement de la banque employeur et, d’autre part, avec les
connaissances et l’expérience des clients. Au vu de la démarche commerciale
de ses « IAG Advisor, SIG and Non- Troika Clients » dans le cadre de leurs
prestations de conseils en investissements, SOC1.) mettrait dès lors en jeu sa
responsabilité à l’égard de ses clients.

Il s’agirait par conséquent de deux fonctions complètement différentes,
entraînant des tâches et des responsabilités distinctes.

Or, pour se prononcer sur la validité de la clause d’essai, il faudrait analyser et
comparer les tâches réalisées dans le passé par le salarié et celles qu’il aura à
accomplir dans le cadre de sa nouvelle fonction.

SOC1.) aurait donc parfaitement été en droit d’évaluer dans une période d’essai
les compétences de Mme A.) au sein du département « Investment Advisory
Group » alors que celle-ci n’avait encore jamais exercé un tel poste que ce soit
au sein de SOC1.) ou d’une autre société appartenant au même groupe.

SOC1.) verse à l’appui des affirmations par rapport aux différences
fondamentales entre les deux fonctions des attestations de témoignage
émanant de B.), directeur des investissements chez SOC1.), C.), occupant le
poste de « Head of Fund Administration » au sein du département Fund
Administration auprès de SOC1.bis) et D.), responsable du recrutement auprès
de SOC1.).

Mme A.) émet des réserves par rapport à l’impartialité de ces témoins qui se
trouveraient tous dans un lien de dépendance économique avec SOC1.).

Suite à l’abolition de la procédure de reproche, seules les parties au litige sont
frappées d’une incapacité de témoigner. La notion de partie au litige étant
d’interprétation stricte et aucun des témoins n’ayant cette qualité, la Cour
tiendra compte de leurs déclarations.

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Mme A.) donne ensuite à considérer qu’elle n’aurait jamais personnellement
travaillé avec les témoins B.), C.) et D.) qui n’attesteraient donc pas de faits
directement liés à son travail quotidien, mais ne feraient que décrire de façon
purement théorique les deux postes occupés par elle.

Ces objections ne sont pas fondées dans la présente espèce alors qu’il s’agit
précisément de déterminer le contenu exact des deux fonctions et de
rechercher s’il existe des différences fondamentales entre les fonctions de
« Senior Administrator » au sein du département « Portfolio Administration
Unit » et celles de « IAG Advisor, SIG and Non-Troika Clients » au sein du
département « Investment Advisory Group » afin de permettre à la Cour
d’apprécier si l’insertion de la clause d’essai dans le contrat de travail conclu
avec SOC1.) était justifiée ou non.

Or, les témoins B.) et C.), en leur qualité de directeur des investissements chez
SOC1.) et de « Head of Fund Administration » auprès de SOC1.bis), sont
particulièrement bien qualifiés pour décrire les fonctions des salariés relevant
des deux départements et pour se prononcer sur les différences essentielles
entre leurs fonctions.

La Cour retient par ailleurs qu’afin de faire face à ces reproches, SOC1.) a
encore versé une attestation testimoniale supplémentaire émanant de E.),
« First Vice-President » chez SOC1.) qui, elle, a bien travaillé directement avec
Mme A.) et qui a confirmé les déclarations du témoin B.) par rapport aux
fonctions et missions de l’ « Advisor ».

C.), chef de département « Fund Administration » auprès de SOC1.bis), a décrit
la tâche de Mme A.) en tant que « Senior Administrator » au sein du
département « Portfolio Administration Unit » auprès de SOC1.bis) comme suit :

« Madame A.) a été engagée en tant que « Senior Administrator » au sein du
département « Portfolio Administration Unit ». Dans le cadre des activités du
département, Madame A.) était allouée à une équipe qui s’occupait du suivi
administratif et transactionnel des investissements « fund of funds », c’est-à-dire
des investissements que les clients institutionnels de SOC1.bis) ont réalisés
dans des fonds d’investissements tiers.

Dans ce contexte, le rôle de Madame A.) consistait à :

-   gérer et superviser les activités sur les comptes des clients institutionnels,
-   placer les ordres avec les agents de transfert des fonds tiers suivant les
    instructions reçues par les clients institutionnels,
-   s’assurer que les ordres étaient placés correctement avec les agents de
    transfert et dans les délais à respecter,
-   gérer et superviser les transactions en cours de confirmation,
-   gérer et répondre aux demandes de nos clients institutionnels comme celles
    des agents de transfert des fonds tiers, relatives aux transactions en cours,
-   identifier et reporter des risques potentiels aux supérieurs hiérarchiques. »

Le témoin précise :

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   « Le contexte du département et du rôle était donc purement administratif et
   transactionnel avec le contact client limité surtout au niveau de la gestion des
   ordres reçus et des demandes relatives aux transactions en cours. En aucun
   cas, il incombait aux employés du département « Portfolio Administration Unit »
   à donner des conseils commerciaux, ni à gérer un portefeuille en guise
   d’améliorer sa performance.

   Les compétences principales requises pour le poste étaient une bonne
   connaissance des investissements et transactions « fund of funds » et des
   risques y relatifs et une stricte rigueur dans l’application des procédures et
   contrôles même dans des situations de pression accrue. »

   B.), responsable du département « Investment Advisory Group » auprès de
   SOC1.), décrit ensuite la fonction du « IAG Advisor, SIG and Non Troika
   Clients » comme suit :

   « La fonction d’IAG Advisor est une fonction spécifique au sein de l’activité
   commerciale et de conseil à la clientèle d’une banque privée. Cette fonction au
   sein des équipes commerciales consiste pour cette personne spécialisée à
   réaliser principalement deux types de missions :

  1) des propositions d’investissement aussi bien pour des produits que pour une
     allocation d’actifs auprès du chargé de clientèle (le RM ) (Relationship
     Manager, gestionnaire de compte) pour des comptes de la clientèle privée, de
     s’assurer que ces propositions sont bien en phase avec le profil de
     connaissance et d’expérience du client, et de s’assurer que ces propositions
     sont en cohérence avec un niveau de risque accepté par le client,
  2) des revues périodiques d’investissement de ces portefeuilles de clients, avec
     le RM, afin de s’assurer que la structure du portefeuille du client est toujours
     bien en ligne avec les objectifs du client et bien ajusté avec la stratégie du
     comité d’investissement de la banque. »

   Selon le témoin, la fonction d’IAG Advisor requiert :

1) des connaissances sur les produits de placement avec leurs avantages et leurs
   risques associés. L’Advisor devra être capable d’expliquer aux RM, et en
   conséquence, au client pour qui l’analyse macro-économique et l’analyse du
   contexte présent de marché est faite, l’intérêt de la recommandation du produit
   ou de l’allocation d’actifs. Cette fonction dévolue à A.), comme aux autres
   Advisors de l’équipe, est spécifique à la fonction d’Advisor ou d’un gérant ayant
   un mandat en matière d’investissement et d’allocation de portefeuilles, la
   fonction « Back-Office » ne comportant aucune prestation de conseil en matière
   d’investissement, par définition même de la fonction.
2) Une capacité d’analyse d’un profil de client : Le produit est-il adapté au client ?
   Le client a-t-il bien saisi les risques associés à la recommandation sur le produit
   ou sur l’allocation ? (…) A.) dans sa fonction d’Advisor engage la responsabilité
   et la réputation de la banque dans le conseil produit et son adéquation avec le
   profil du client. L’Advisor doit s’assurer de la connaissance, de l’expérience et de
   la compréhension du produit conseillé au client, même via le RM. Cette

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   responsabilité est une des caractéristiques de la fonction d’Advisor. Cette
   fonction de conseil et de sélection des produits pour un client n’existe pas dans
   les métiers du « Back-Office ». La fonction de « Back-Office » intervient en aval,
   dans la gestion administrative de l’ordre, écritures comptables, rapprochements
   - réconciliations avec les contreparties.
3) Une compétence pour s’assurer de la meilleure négociation possible des ordres
   éventuels liés à l’acceptation par le client de la recommandation faite par
   l’Advisor. La responsabilité de recommander ou de saisir un ordre sur le
   marché, y compris la souscription ou le rachat de parts de fonds est une
   responsabilité par définition d’un « Front-Office ». La banque est exposée au
   risque de marché si l’ordre est mal saisi, ou réputationnel si l’ordre n’est pas en
   cohérence avec la stratégie d’investissement sur laquelle elle communique
   auprès des clients.
4) Une implication sur le suivi et la transcription auprès des RM et des clients de
   l’actualité financière et des fluctuations de l’ensemble des marchés actions,
   obligations ou des changes.
5) Un dynamisme et une pro-activité vers le RM en matière de solution
   d’investissement. L’Advisor ne doit pas être en aval dans le traitement d’un
   ordre lié à une recommandation. Il doit au contraire être en amont, celui qui
   s’assure que le client soit contacté par le RM pour une idée de produit ou une
   recommandation d’allocation. Ce suivi est une fonction essentielle de l’Advisor,
   le suivi dans le temps, en fonction des conditions du marché et en fonction de
   l’évolution de la stratégie d’investissement de la banque. »

   Ces deux attestations illustrent bien la différence entre les deux fonctions.

   Tandis que la fonction de « Senior Administrator » est une simple mission
   d’exécution des ordres reçus par le client, la fonction de l’ « Advisor » se
   caractérise par la mission de conseil, l’ « Advisor » devant conseiller au mieux
   le client en tenant compte à la fois de l’évolution du marché et du profil du client.
   Si le « Senior Administrator » doit respecter les ordres donnés sans avoir son
   mot à dire, c’est l’ « Advisor » qui est à l’origine directe de cet ordre et qui
   engage la responsabilité de la banque par les propositions d’investissements
   faites au client.

   Si Mme A.) avait acquis, du fait de son activité au sein de SOC1.bis), une
   certaine connaissance sur la nature juridique et comptable d’un fonds et si cette
   expérience a été un atout en faveur de sa candidature pour la fonction d’
   « Advisor » il n’en reste pas moins que, selon B.): « ce n’était qu’un élément
   marginal des qualités et des compétences requises pour se développer et
   réussir dans le métier d’ « Advisor » : il faut démontrer une capacité de
   compréhension de l’intérêt et de la pertinence du produit pour pouvoir le
   conseiller, et donc engager la responsabilité de conseil de la banque, il faut une
   capacité d’analyse et de suivi de la structure d’un portefeuille pour avoir
   l’initiative de conseiller un ajustement de ce portefeuille. Cette initiative,
   caractéristique et spécifique pour la fonction de « Front-Office » est de la
   responsabilité de l’Advisor dans sa mission, et donc de la banque. »

   Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que les deux fonctions
   sont fondamentalement différentes de sorte que la Cour retient, par réformation,

                                          9
que l’insertion d’une clause d’essai dans le contrat de travail signé entre SOC1.)
et Mme A.) était justifiée.

La clause d’essai est partant valable.

La résiliation du contrat de travail

A titre subsidiaire, Mme A.) fait valoir que le délai de préavis de 15 jours n’aurait
pas été respecté.

La période d’essai aurait débuté le 1er mai 2010, mais aurait été suspendue à
partir de la remise du certificat médical de grossesse, le 27 juillet 2010, jusqu’au
début du congé de maternité le 25 septembre 2010. Le 27 juillet 2010,
seulement 4 jours restaient à courir avant la fin de la période d’essai. Ces 4
jours auraient repris leur cours après l’expiration du congé de maternité, le 11
février 2011.

Le courrier de résiliation du 12 février 2011 serait dès lors tardif.

Faute d’avoir été résilié dans les délais, le contrat de travail devrait être
considéré comme conclu à durée indéterminée ab initio. En ne fournissant pas
les motifs du licenciement, le licenciement devrait être déclaré abusif.

Aux termes de l’article L.337-3 du code du travail :

« Lorsqu’une femme salariée est liée par un contrat à durée indéterminée
comportant une clause d’essai, cette dernière est suspendue à partir du jour de
la remise à l’employeur du certificat médical attestant la grossesse jusqu’au
début du congé de maternité. La fraction de la période d’essai restant à courir
reprend son cours à la fin de la période d’interdiction de licenciement. »

Il faut donc d’abord déterminer la date à laquelle Mme A.) a remis le certificat
médical constatant son état de grossesse, les parties faisant des déclarations
contraires à ce sujet.

Mme A.) soutient avoir remis le certificat médical le 27 juillet 2010. Elle verse à
titre de preuve un courriel émanant de F.), Human Resources Supervisor.

SOC1.) fait remarquer à juste titre que ce courriel ne constitue pas un accusé
de réception du certificat médical constatant l’état de grossesse mais ne
contient que quelques renseignements par rapport au congé de maternité.

SOC1.) par contre verse copie du certificat médical de grossesse émis le 5
juillet 2010 par le docteur G.). Sur ce certificat est apposé un tampon de « F.),
employees Relations & Operations Advisor » et contient, écrite de la main de
Mme F.), la mention : « Reçu en mains propres le 06.07.2010 ».

SOC1.) verse en outre une attestation testimoniale de F.) qui confirme avoir
immédiatement apposé le tampon sur le certificat médical dès sa réception des
mains de Mme A.). Elle déclare également n’avoir rédigé le courriel du 27 juillet

                                       10
2010 que quelques semaines plus tard « alors qu’il ne nous est pas toujours
possible d’envoyer immédiatement ces informations aux salariés qui nous
notifient leur grossesse. »

Ses déclarations sont confirmées par l’attestation testimoniale de H.) qui se
souvient que F.) lui a montré le certificat médical le 6 juillet 2010 immédiatement
après le passage de Mme A.) et qui se souvient que le tampon y était déjà
apposé.

C’est à tort que Mme A.) met en doute la véracité de ces deux attestations en
s’interrogeant comment deux salariées pourraient si bien se rappeler d’une date
qui remonterait à plus de 3 ans alors qu’il se serait agi d’un simple acte
administratif.

Les deux témoins n’ont en effet fait rien d’autre que confirmer que si le certificat
renseigne comme date de remise le 6 juillet 2010 c’est qu’il s’agissait bien de ce
jour alors que F.) a déclaré avoir apposé le tampon sur le certificat
immédiatement après sa remise et le témoin H.) a vu le certificat muni du
tampon le jour même où il a été remis.

La Cour retient dès lors que le certificat médical de grossesse a été remis le 6
juillet 2010.

La période d’essai a donc été suspendue à partir du 6 juillet 2010 soit 26 jours
avant la fin théorique de la période d’essai, le 31 juillet 2010.

Selon l’article L. 337-3 du code du travail précité, la fraction de la période
d’essai restant à courir reprend son cours à la fin de la période d’interdiction de
licenciement.

Conformément à l’article L.337-1 (1) du code du travail :

« Il est interdit à l’employeur de notifier la rupture de la relation de travail ou, le
cas échéant la convocation à l’entretien préalable, d’une femme salariée
lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constatée et pendant une
période de douze semaines suivant l’accouchement. »

Il découle des déclarations des deux parties que le congé de maternité n’a pris
fin que le 11 février 2011, SOC1.) expliquant a cet égard que le congé post-
natal de Mme A.) a été prorogé jusqu’au vendredi, 11 février 2011 au soir, en
raison du fait que celle-ci a accouché avant terme, soit le 3 novembre 2010,
tandis que la date présumée de l’accouchement était le 20 novembre 2010.

Mme A.) a donc bénéficié d’un congé postnatal de 12 semaines tel que prévu
par l’article L.332-2 alinéa 2 du code du travail augmenté, en application de
l’article L. 332-1 alinéa 2 du même code, de 16 jours, soit de la partie du congé
prénatal non pris en raison de l’accouchement, le 3 novembre 2010, avant le
terme présumé, le 20 novembre 2010.

                                       11
Selon l’article L.332-2 du code du travail, la femme ayant accouché ne peut être
occupée durant le congé postnatal.

Or, la période d’essai a pour but de permettre au salarié de faire preuve de ses
aptitudes professionnelles et à l’employeur de les évaluer et requiert donc
l’exercice de son activité par le salarié.

Au regard de la finalité de la période d’essai et de l’interdiction de travailler
durant tout le congé de maternité postnatal, même au-delà des douze semaines
après l’accouchement en raison de la fraction du congé prénatal qui, en cas
d’accouchement avant terme et en application de l’article L. 332-1 du code du
travail, prolonge le congé postnatal prévu à l’article L. 332-2 du code du travail,
l’article L.337-3 du code du travail est à lire en ce sens que la fraction de la
période d’essai restant à courir reprend son cours à la fin du congé postnatal.

Il en suit que la période d’essai n’a en l’espèce repris son cours que le 12 février
2011. En y ajoutant les 26 jours restant à courir, elle devait normalement venir
à expiration le 9 mars 2011.

En procédant par lettre recommandée du 12 février 2011 à la résiliation du
contrat de travail avec un délai de préavis de 15 jours expirant le 27 février
2011, SOC1.) a partant mis fin au contrat dans les conditions visées au
paragraphe (4) de l’article L. 121-5 du code du travail, sans qu’il n’y ait lieu
d’examiner en outre si les jours pendant lesquels Mme A.) était absente pour
cause de maladie et de congé ont eu pour effet de suspendre la période d’essai
encore pour autant de jours et repousser encore plus loin la fin de la période
d’essai.

En mettant fin, par courrier recommandé du 12 février 2011, aux relations
contractuelles, SOC1.) n’a dès lors pas procédé à un licenciement avec préavis
mais à la résiliation du contrat à l’essai de sorte qu’elle n’était pas tenue d’en
fournir les motifs.

Il y a dès lors lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer la
résiliation du contrat de travail régulière.

Le recours de l’Etat

L’Etat, agissant ès-qualité, réclame le remboursement de 32.175,35 € du chef
d’indemnités de chômage payées à Mme A.).

Ni les conditions du paragraphe (5) ni celles du paragraphe (6) de l’article
L.521-4 du code du travail n’étant remplies, la demande de l’Etat est à déclarer
non fondée.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties ne justifiant de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, leurs demandes tendant au paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter.

                                      12
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant :

déclare valable la clause d’essai insérée dans le contrat de travail à durée
indéterminée du 3 mai 2010 ;

déclare régulière la résiliation intervenue le 12 février 2011 ;

dit non fondé le recours de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi ;

dit non fondées les demandes de la société anonyme SOC1.) S.A. et de Mme
A.) tendant au paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne Mme A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Me Guy CASTEGNARO, avocat constitué, sur ses affirmations de
droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du trente avril deux mille quinze

Numéro 40806 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 8 novembre 2013,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                            et:

M. B.), demeurant professionnellement à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Astrid
MAAS, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 23 décembre 2011, M, B.) a fait convoquer son
ancienne employée, Mme A.), devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette
pour s’y entendre condamner à lui payer 25.000 € et 5.000 € à titre de
réparation de ses préjudices matériel et moral subis suite au débauchage de
clients, 56 € à titre de remboursement d’une facture pour une commande de
fleurs ainsi que 100 € à titre de réparation du dommage moral subi suite aux
actes dommageables commis par la salariée, réclamant de même une
indemnité de procédure de 2.500 €.

Le 20 décembre 2012, le tribunal du travail a ordonné la rupture du délibéré
pour procéder à une comparution personnelle des parties qu’il a fixée au 9
janvier 2012.

Après plusieurs remises, cette mesure d’instruction eut lieu le 12 juin 2013.

Seul M. B.) s’est présenté.

Par jugement du 1er octobre 2013, le tribunal du travail a déclaré la demande
fondée. Le préjudice subi a été évalué ex aequo et bono à 8.000 € toutes
causes confondues et Mme A.) a été condamnée au paiement dudit montant
ainsi qu’à une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par exploit d’huissier de justice du 8 novembre 2013, Mme A.) a régulièrement
interjeté appel contre le jugement, demandant, par réformation, à la Cour de
débouter M. B.) de sa demande sinon de ramener le montant des dommages-
intérêts à de plus justes proportions et elle a réclamé une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées le 27 février 2014, M. B.) a demandé la confirmation
du jugement en ce que le tribunal a retenu comme établi le comportement
déloyal de Mme A.). Il a cependant régulièrement interjeté appel incident par
rapport au montant alloué et demande, par réformation, en tout 30.100 € à titre
de réparation du préjudice subi de ce chef et il réclame une indemnité de
procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

La position des parties

Engagée suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 octobre 2002 en
qualité d’employée privée par l’agent d’assurances M. B.), Mme A.) a résilié son

                                      2
contrat de travail par lettre recommandée du 27 juin 2011 avec un préavis de
deux mois.

Selon M. B.), lui-même était en congé du 1er juillet au 25 juillet 2011 tandis que
Mme A.) avait pris congé du 28 juillet au 31 août 2011.

M. B.) déclare avoir trouvé le jour de son retour de congé, le 28 juillet 2011, un
avis de retirer une lettre recommandée à la poste, avis que Mme A.) aurait
déposé sur son bureau avant son départ en congé. Il se serait avéré qu’il
s’agissait de la lettre par laquelle Mme A.) avait résilié son contrat de travail,
lettre qui avait été postée le 29 juin 2011, donc le jour avant le départ en
vacances de l’employeur, celle-ci ayant ainsi tout fait pour qu’il apprenne le
plus tard possible sa démission et que le délai de préavis puisse courir en toute
discrétion.

L’employeur soutient que Mme A.) aurait profité de son absence au mois de
juillet pour approcher les clients de l’agence pour leur faire signer des
demandes de transfert vers son nouvel employeur, l’agence AA.). Elle aurait
déclaré aux clients que M. B.) allait partir en retraite voire que l’agence allait
changer d’adresse pour déménager vers la place (…), donc à l’adresse de
l’agence AA).

Par ses manœuvres frauduleuses et malhonnêtes, elle aurait réussi, alors
même qu’elle travaillait encore pour M. B.), à convaincre un grand nombre de
clients de migrer avec elle.

Jusqu’au moment du dépôt de la requête, 102 demandes de transfert de polices
d’assurances lui seraient parvenues.

Elle aurait en outre photocopié un classeur contenant l’ensemble des détails de
son portefeuille de clients et des prix pratiqués, s’emparant ainsi des secrets
d’affaire de l’agence B.).

Elle aurait d’autre part commandé auprès de la société SOC2.) une plante verte
et une orchidée pour ses besoins personnels en indiquant l’adresse de l’agence
comme adresse de facturation.

Mme A.) conteste les faits invoqués par M. B.) et soutient que tous les transferts
de dossiers, à l’exception d’un seul se seraient faits après l’expiration du
préavis. Après son départ, les clients auraient remarqué qu’elle avait changé
d’agence et ils auraient voulu la suivre. Elle-même aurait également l’agrément
d’agent d’assurances et le droit d’avoir des clients personnels. Elle souligne que
contrairement à M. B.) elle parlerait le portugais et que ce serait elle qui aurait
généré une clientèle portugaise qui aurait noué avec elle une relation de
confiance.

A titre subsidiaire, elle conteste les montants réclamés par M. B.) en faisant
valoir que la perte de portefeuille aurait été compensée par le règlement d’une
indemnité compensatrice par SOC3.) dans le cadre du transfert agence à
agence.

                                      3
Les principes applicables

Bien que le contrat de travail signé entre parties le 2 octobre 2002 ne contienne
pas de clause de non-concurrence, la Cour retient qu’aux termes de l’article
1134 du code civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Il en découle
qu’une partie devra s’abstenir durant l’exécution du contrat de tout acte qui
porte délibérément préjudice à son co-contractant, cette interdiction découlant
du devoir de loyauté que chaque partie doit respecter.

Les faits qui sont reprochés à Mme A.) s’analysent en une activité de
débauchage de la clientèle, interdite au regard de l’article 1134 du code civil.

Pour qu’il y ait détournement illicite de clientèle, il est nécessaire qu’il y ait
utilisation de moyens déloyaux.

M. B.) verse à l’appui de ses affirmations sept attestations testimoniales
émanant d’anciens clients qui ont tous déclaré que lorsqu’ils sont passés au
mois de juillet (2011) au bureau de M. B.), Mme A.) leur a fait signer une fiche
de transfert. Si les versions changent, les uns déclarant qu’elle leur aurait dit
que M. B.) partirait à la retraite, d’autres déclarant qu’elle les aurait informés
qu’à partir du 1er septembre 2011 elle allait travailler pour l’agence AA.),
d’autres encore déclarant qu’elle aurait parlé d’un déménagement vers la Place
(…), les témoins, mis à part un seul qui ne se rappelle plus, sont cependant
unanimes pour déclarer que Mme A.) ne s’est pas limitée à les informer de son
départ de l’agence M. B.) mais qu’elle leur a demandé de signer une fiche de
transfert d’agence de l’agence M. B.) vers l’agence AA.).

A supposer même, telle que Mme A.) le soutient, que ces clients aient été
habitués à traiter leurs affaires avec elle, celle-ci parlant le portugais, et qu’ils
l’aient le cas échéant suivie chez son nouvel employeur, il n’en reste pas moins
qu’il découle de l’ensemble des attestations testimoniales que Mme A.) ne s’est
pas limitée à une information désintéressée et objective de ce qu’elle allait
quitter l’agence, mais qu’elle les a incités à la suivre en leur soumettant la fiche
de transfert aux fins de signature.

Dans ses dernières conclusions, Mme A.) demande à la Cour d’apprécier ces
attestations avec circonspection au motif que les attestations auraient « été
rédigées à la demande de Maître B.), probablement dans le bureau de celui-ci
et sur les instructions de celui-ci » et qu’elles seraient rédigées « de manière
standardisée, comme dictées » et elle demande en ordre subsidiaire l’audition
desdits témoins.

En l’absence de contestations formelles du contenu des attestations qui
émanent toutes de personnes n’ayant aucun intérêt personnel à l’issue du litige
et en l’absence de production par Mme A.) d’attestations contredisant le fait
qu’elle ait soumis une fiche de transfert aux clients, la Cour décide qu’il n’y a
pas lieu à l’audition desdites personnes.

                                       4
La Cour constate que tous ces clients sont passés à l’agence au courant du
mois de juillet 2011, soit à un moment où M. B.) était en congé et que Mme A.)
était seule à l’agence.

Il est dès lors établi qu’avant la fin de la relation de travail, le 31 août 2011,
Mme A.) a fait des actes contraires à la loyauté à laquelle elle était tenue.

Le préavis de Mme A.) a expiré le 31 août 2011 et le 1er septembre 2011, elle a
commencé à travailler pour l’agence AA.).

Au courant du mois de septembre 2011, 61 polices d’assurances ont été
transférées de l’agence M. B.) vers l’agence AA.), ainsi que cela résulte des
lettres d’information que SOC3.) a adressées à M. B.).

D’autres transferts ont suivi au courant des mois d’octobre, novembre et
décembre 2011.

Selon les pièces qui sont à la disposition de la Cour, il s’agit en tout de 115
transferts de polices d’assurance.

La Cour constate que les demandes de transfert n’émanent pas seulement de
clients portugais mais certains noms à consonance luxembourgeoise se
retrouvent parmi les polices d’assurances transférées.

M. B.) réclame, par réformation, réparation pour tous les transferts de polices
d’assurance qui ont été opérés depuis le mois de septembre 2011 jusqu’au
mois de mars 2012.

Etant parti en retraite le 31 décembre 2013, il chiffre sa perte de commissions à
un montant total de 20.720 € pour les années 2012 et 2013. Il réclame en outre
un montant de 4.280 € du chef de « privation du bénéfice escompté »
(nouveaux contrats d’assurance conclus par les anciens clients) ainsi que 5.000
€ et 100 € du chef de dommage moral subi suite au comportement déloyal de
son ancienne salariée.

Il incombe à M. B.) de prouver que la perte de clientèle est la conséquence
d’une violation par son ancienne salariée de ses obligations contractuelles,
étant précisé qu’en l’absence de clause de non-concurrence, l’obligation de
loyauté, fondée sur l’idée de bonne foi, n’existe que pendant la durée du contrat
de travail.

Au vu des circonstances de l’espèce et notamment des déclarations des
témoins dont certains ont précisé n’avoir signé la fiche de transfert qu’en
septembre, la Cour retient que les transferts qui ont été opérés au courant du
mois de septembre, soit dans le mois suivant la fin des relations contractuelles,
sont en relation causale avec les actes déloyaux de Mme A.) commis avant la
fin des relations de travail et fixe le préjudice matériel subi par M. B.) du chef de
perte de commissions à 10.000 €.

                                       5
M. B.) réclame en outre 4.280 € à titre de réparation de « la perte de la clientèle
potentielles (nouveaux contrats, remaniements, nouveaux véhicules, les
membres de la famille, amis) ».

Un préjudice simplement éventuel n’est pas réparable, seule constitue une
perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité
favorable.

Le caractère certain de la chance perdue n’étant pas établi, cette demande est
à rejeter.

En ce qui concerne la demande tendant à la réparation du préjudice moral subi
par les agissements de son ancienne salariée, la Cour fixe l’indemnité
réparatrice, au vu des circonstances de l’espèce, à 2.500 €.

Le montant total de l’indemnisation s’élève par conséquent à 12.500 €.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, Mme A.) ne justifie pas de l’iniquité requise par l’article
240 du nouveau code de procédure civile pour pouvoir bénéficier d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il est par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de M. B.) les frais
non compris dans les dépens qu’il a exposés pour l’instance d’appel et la Cour
décide de lui allouer une indemnité de 1.500 € pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit les appels principal et incident ;

dit non fondé l’appel principal et fondé l’appel incident ;

réformant :

condamne Mme A.) à payer à M. B.) la somme de 12.250 €, avec les intérêts au
taux légal à partir du jour de la demande, 23 décembre 2011, jusqu’à solde ;

confirme pour le surplus le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette
du 1er octobre 2013 ;

dit non fondée la demande de Mme A.) basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile ;

                                        6
condamne Mme A.) à payer à M. B.) une indemnité de procédure de 1.500 €
pour l’instance d’appel et la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     7
"


text:
Jugt N° : 1324/2015
Not. : 26055/14/CD

                         Audience publique du 30 avril 2015

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause entre :

    1) CD.1.),

    née le (…) à (…),
    demeurant à L-(…),

    2) CD.2.),

    né le (…) à (…) (Turquie),
    demeurant à L-(…),

    tous les deux comparant par Maître Tom LUCIANI, avocat à la Cour, en
    remplacement de Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, tous les deux demeurant
    à Esch-sur-Alzette, en l’étude duquel domicile est élu;

                                   – citants directs –

   et

    1) CD.3.),

    né le (…) à (…),
    demeurant à L-(…),

    comparant par Maître Arnaldina FERREIRA DA SILVA, avocat à la Cour, en
    remplacement de Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour, tous les deux
    demeurant à Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu;
    2) CD.4.),

    né le (…) à (…),
    demeurant à L-(…),

    comparant par Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour, demeurant à
    Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu;

                                     – cités directs–

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                       FAITS:

Par acte de l'huissier de justice suppléant Michèle WANTZ, en remplacement de
l’huissier de justice Tom NILLES, du 22 août 2014, CD.1.) et CD.2.) ont fait donner
citation à CD.3.) et CD.4.), de comparaître en date du 24 septembre 2012 devant le
Tribunal correctionnel de Luxembourg, afin de les voir condamner, selon les peines à
requérir par le Ministère Public, du chef des infractions mentionnées dans la citation
directe.

A cette audience, l’affaire fut contradictoirement refixée à plusieurs reprises afin d’être
utilement retenue à l’audience publique du 23 mars 2015.

Le mandataire des citants directs CD.1.) et CD.2.), Maître Tom LUCIANI, avocat à la
Cour, en remplacement de Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, tous les deux
demeurant à Esch-sur-Alzette, développa les moyens des citants directs.

Le mandataire du cité direct CD.3.), Maître Arnaldina FERREIRA DA SILVA, avocat
à la Cour, en remplacement de Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour, tous les deux
demeurant à Luxembourg, développa ses moyens.

Le mandataire du cité direct CD.4.), Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, développa ses moyens.

La représentante du Ministère Public, Michèle FEIDER, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

                                           -2-
Par acte de l'huissier de justice suppléant Michèle WANTZ, en remplacement de
l’huissier de justice Tom NILLES, du 22 août 2014, CD.1.) et CD.2.) ont fait donner
citation à CD.3.) et CD.4.) de comparaître en date du 22 septembre 2014 devant le
Tribunal correctionnel de Luxembourg, afin de les voir condamner, selon les peines à
requérir par le Ministère Public, du chef d’infractions de calomnie, sinon de
diffamation, sinon d’injure envers les citants directs.

Il ressort de l’exposé des faits de la citation directe du 22 août 2014 que le 7 août 2012,
le journaliste CD.3.) a publié dans le journal quotidien JOURNAL.1.) un article intitulé
« Doppelleben der Freundin zerstörte seine Existenz » et sous-titré « CD.4.) kämpft seit
sechs Jahren um seinen Sohn ». Dans cet article l’auteur fait état de problèmes de
reconnaissance de paternité auxquels doit faire face CD.4.) pour un enfant dont il estime
être le père.

A l’audience publique du 23 mars 2015, les parties ont demandé de voir limiter les
débats à la question de savoir si les actions publiques et civiles dirigées contre les cités
directs se trouvent prescrites par application de l’article 70 de la loi du 8 juin 2004 sur
la liberté d’expression dans les médias.

Le mandataire des citants directs conclut à la recevabilité de la citation directe du 22
août 2014 alors que le délai d’action prévu par l’article 70 de la loi du 8 juin 2004 sur
la liberté d’expression dans les médias ne serait pas écoulé. En effet, l’article de presse
litigieux serait actuellement toujours disponible sur le site internet du JOURNAL.1.)
de sorte que le délai n’a pas encore commencé à courir.

En tout état de cause, le délai de prescription serait interrompu par une citation directe
du 29 août 2012.

Pour ce qui est de CD.4.), le mandataire des citants directs soutient que le délai de
prescription applicable serait celui de droit commun alors que le cité direct serait
poursuivi pour des infractions aux articles 443 et 444 du code pénal et non du chef
d’infractions à la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les médias.

Le mandataire de CD.3.) soulève que toute action à son encontre pour les faits
invoqués dans la citation directe serait actuellement prescrite alors que le délai pour
agir imparti dans le cadre de l’application de l’article 70 de la loi du 8 juin 2004, à
savoir trois mois après la publication, serait dépassé.

Alors que l’article de presse litigieux aurait été publié tant dans le journal
JOURNAL.1.) que sur le site internet du même journal le 7 août 2012, les actions
pénales et civiles intentées par les parties citantes seraient actuellement éteintes.

En outre, aucun acte n’aurait interrompu le délai de prescription, alors que l’action
publique et civile intentée par la citation directe du 29 août 2012 a été déclarée

                                            -3-
irrecevable par jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siègeant
en matière correctionnelle du 30 janvier 2014 portant le numéro 399/2014.

En effet, ce jugement avait déclaré irrecevable leur première citation directe tenant
aux mêmes faits.

Le mandataire de CD.4.) se rallie aux conclusions de son confrère occupant pour
CD.3.) et soutient que l’article 70 de la loi du 8 juin 20014 s’appliquerait également
à son mandant, aucune différence n’étant à faire entre les bases légales des infractions
reprochées aux deux cités directs.

Appréciation

Le Tribunal rappelle que l’article 70 de la loi du 8 juin 2004 se lit comme suit :
« L’action publique, lorsqu’elle résulte d’une infraction commise par la voie d’un
média, ainsi que l’action civile, qu’elle résulte d’une infraction commise par la voie
d’un média ou d’un quasi-délit commis par la voie d’un média et qu’elle est exercée
soit devant les juridictions répressives en même temps que l’action publique, soit devant
les juridictions civiles, se prescrivent chacune après trois mois à partir de la date de
première mise à disposition du public. »

L’article 71 de la même loi de poursuivre : « Le délit est censé commis au moment de
la première communication incriminée au public ou de la première mise à disposition
au public. Dans le cas d’une publication en ligne, la première mise à disposition au
public correspond au moment où elle a été rendue accessible au public. »

Les articles 70 et 71 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les médias
s’appliquent à toute infraction commise par voie d’un média sans faire de différence
entre la qualité des auteurs de ces infractions.

Aucune distinction n’est ainsi faite par le législateur entre les auteurs des articles
publiés par les médias (en l’espèce CD.3.), journaliste auprès du JOURNAL.1.)) ou
les personnes sujettes de l’article (en l’espèce CD.4.)).

Ainsi, et contrairement aux développements des citants directs, les dispositions
relatives à la prescription contenues dans la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression
dans les médias sont applicables aux deux cités directs CD.3.) et CD.4.) alors que
l’intégralité des faits qui leur sont reprochés résultent exclusivement de l’article
litigieux du JOURNAL.1.). C’est en effet par la voie d’un média que les infractions
reprochées dans la citation directe ont été commises.

Il est constant en cause que l’article litigieux intitulé « Doppelleben der Freundin
zerstörte seine Existenz » a été publié dans le journal JOURNAL.1.) et sur le site
internet www.JOURNAL.1.).lu en date du 7 août 2012.

                                            -4-
La date du 7 août 2012 est donc à retenir comme première mise à disposition du public
aux termes des articles 70 et 71 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans
les médias, indépendamment de la circonstance que l’article en cause est encore
actuellement disponible sur Internet.

Il s’agit ensuite d’analyser si le délai de prescription a été valablement interrompu par
un acte de procédure.

L’article 73 de la loi du 8 juin 2008 sur la liberté d’expression dans les médias dispose
que la prescription est interrompue par tout acte d’instruction et de poursuite, mais cet
article ne précise pas quels actes de poursuites sont visés.

Il ressort des éléments du dossier répressif qu’en date du 29 août 2012, les citants directs
ont intenté une première action au pénal contre CD.3.) et CD.4.) par voie de citation
directe.

L'action civile engagée par voie de citation directe met nécessairement en mouvement
aussi l'action publique, à condition, toutefois qu'elle soit régulièrement intentée (cf.
Roger Thiry, Précis d'instruction criminelle en droit luxembourgeois, tome 2, n° 221).

Si la citation directe était irrecevable, le Tribunal répressif ne pourrait statuer ni sur
l'action civile, ni sur l'action publique (cf. Van Roye, Manuel de la partie civile, n°213,
page 256).

Cette citation directe a abouti à un jugement portant le numéro 399/2014 rendu le 30
janvier 2014 qui a déclaré l’action intentée irrecevable. Cette décision a été confirmée
par la Cour d’appel par un arrêt numéro 300/14 du 17 juin 2014.

Il résulte de ces décisions que l’action publique n’a pas été valablement mise en
mouvement par la citation directe du 29 août 2012, qui n’a partant pas interrompu le
délai de prescription de l’action publique prévu par l’article 70 de la loi du 8 juin 2004
sur la liberté d’expression dans les médias.

Il s’ensuit que l’action publique concernant les faits mis à charge de CD.3.) et CD.4.)
par les citants directs est actuellement prescrite.

Au vu des développements qui précèdent, la citation directe intentée par CD.1.) et
CD.2.) est à déclarer irrecevable.

Indemnités de procédure

A titre reconventionnel, les mandataires de CD.3.) et de CD.4.) ont demandé à
l’audience du Tribunal à se voir allouer chacun une indemnité de procédure de 1.500
euros.

                                            -5-
Au vu des éléments de la présente cause, le Tribunal considère qu’il serait inéquitable
de laisser à charge de CD.3.) et de CD.4.) les frais par eux exposés et non compris dans
les dépens.

Au regard des éléments du dossier répressif, il y a lieu d’évaluer l’indemnité de
procédure à 750 euros pour chacun des deux cités directs.

Il y a partant lieu de condamner CD.1.) et CD.2.) solidairement à payer à CD.3.) et de
CD.4.) une indemnité de procédure de 750 euros chacun.

                             P A R C E S M O T I F S:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le mandataire des citants
directs, les mandataires des cités directs entendus en leurs explications et conclusions,
et la représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

reçoit       la citation directe du 22 août 2012 en la forme ;

la     déclare        irrecevable ;

laisse     les frais de la poursuite pénale à charge des citants directs CD.1.) et CD.2.) ;

Indemnités de procédure

donne      a c t e à CD.3.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

déclare la demande r e c e v a b l e en la forme ;

la d é c l a r e fondée pour le montant de sept cent cinquante (750) euros;

partant c o n d a m n e   CD.1.) et CD.2.) solidairement à payer à CD.3.) le montant
de sept cent cinquante (750) euros ;

donne      a c t e à CD.4.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

déclare la demande r e c e v a b l e en la forme ;

la d é c l a r e fondée pour le montant de sept cent cinquante (750) euros;

partant c o n d a m n e   CD.1.) et CD.2.) solidairement à payer à CD.4.) le montant
de sept cent cinquante (750) euros.

                                          -6-
Le tout en application des articles 179, 182, 183, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194 et 195
du code d’instruction criminelle, dont mention a été faite à l’audience par le vice-
président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge,
et Paul LAMBERT, juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Sandra KERSCH, premier
substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                          -7-
"