text:
- Arrêt civil -

           Au d ience p ubli qu e du vi ng t-ci nq m ai deux mi lle o nze

Numéro 35031 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                     Entre:

EEESSS, demeurant à L- …,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 29 avril 2009,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                        et:

1) la société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, établie et ayant son
siège social à D- …, inscrite au registre de commerce de Francfort sous le
numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 29 avril 2009,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société YYY, établie et ayant son siège social à D- …, inscrite au registre de
commerce de Darmstadt sous le numéro …, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 29 avril 2009,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour à Luxembourg,

3) l’ACVVV, établie à L- …, représentée par son collège des Bourgmestre et
Echevins actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 29 avril 2009,

comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

4) l’OOO, établissement public, établie et ayant son siège social à L- …,
représentée par son comité de direction actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 29 avril 2009,

comparant par Maître Eliane SCHAEFFER, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) la ZZZ, établie et ayant son siège social à L- …, représentée par son
comité directeur actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 29 avril 2009,

n’ayant pas constitué avocat.

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                      L A       C O U R           D ’ AP P E L            :

       Par acte d’huissier du 6 décembre 2004, EEESSS a fait donner
assignation à la société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, à la
société YYY et à l’UUU à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour obtenir indemnisation d’un accident
dont elle fut victime le 10 mai 2004.

       Elle a expliqué qu’un ouvrier de la société YYY, occupé par des travaux
de câblage dans la rue Theis à Niedercorn et gêné par des voitures stationnées
le long du trottoir demandait son assistance pour savoir le nom des propriétaires
des véhicules aux fins de les contacter pour déplacer les voitures, qu’en se
dirigeant vers l’ouvrier elle ne vit pas qu’un couvercle de la canalisation était
ouvert, qu’elle tomba dans la canalisation et se blessa.

                                            2
         La demande dirigée contre la société YYY est basée principalement sur
l’article 1384, alinéa 3 du code civil, subsidiairement sur l’article 1384, alinéa 1er
du code civil, plus subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du code civil.

      Par acte d’huissier du 15 novembre 2005, EEESSS a encore fait donner
assignation à la ACVVV.

       La responsabilité de celle-ci est recherchée sur les mêmes bases légales
pour le cas où la société YYY ne serait pas à considérer comme gardienne du
chantier.

      Par acte d’huissier du 2 octobre 2006, la ACVVV a fait donner assignation
à l’OOO.

         La demande est basée sur l’article 1384, alinéa 1er, subsidiairement sur
l’article 1384, alinéa 3 et plus subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du
code civil ; pour le cas où la ACVVV serait gardienne du chantier, elle demande
d’être tenue quitte et indemne de toute condamnation prononcée à son égard.

       Par jugement rendu contradictoirement le 26 octobre 2007, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, avant tout autre progrès en cause, admis
EEESSS à prouver par la voie testimoniale les faits suivants : « qu’en date du 10
mai 2004, le trou ouvert dans le trottoir dans la rue Theis à Niedercorn par les
ouvriers de la société YYY et dans lequel EEESSS est tombée n’était pas
signalisé à l’aide de quatre cônes de signalisation, ni d’ailleurs par aucun autre
moyen. »

       Suite à l’exécution de cette mesure d’instruction, le tribunal a, par un
jugement du 21 octobre 2008 :
déclaré les demandes non fondées,
condamné EEESSS à payer à chacune des parties XXX, Zweigniederlassung
Frankfurt-am-Main, et ACVVV une indemnité de procédure de 1.000 €,
condamné la ACVVV à payer à l’OOO une indemnité de procédure de 500 €,
condamné EEESSS aux frais et dépens de l’instance pour autant que dirigée
contre la société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, et la ACVVV,
condamné la ACVVV aux frais et dépens de l’intervention dirigée contre l’OOO.

        Par acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 29
avril 2009, EEESSS a régulièrement relevé appel des deux jugements rendus en
première instance et qui, d’après les actes de procédure versés, n’ont pas fait
l’objet d’une signification.

       L’appelante requiert la réformation de la décision de première instance et
l’adjudication de sa demande.

      La société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, la société YYY et
l’OOO concluent à la confirmation du jugement de première instance.

                                       3
       La ACVVV conclut au débouté de l’appel et forme régulièrement appel
incident quant au chef du jugement l’ayant condamnée à payer une indemnité de
procédure à l’OOO.

       Quant à l’appel principal d’EEESSS

       L’appelante critique le jugement du 21 octobre 2008 en ce qu’il a dit
qu’elle n’a pas réussi à rapporter la preuve que le trou dans le trottoir n’était pas
signalisé au motif qu’il n’y a pas lieu d’attacher plus de crédibilité aux dépositions
de la voisine de la demanderesse qu’à celles du salarié de la défenderesse.

       Elle fait valoir que sa voisine VVVCCC, entendue lors de l’enquête
principale, est un témoin impartial et objectif, que son témoignage est corroboré
par l’attestation testimoniale d’AAATTT et par des photos prises sur le lieu de
l’accident.

       Elle demande qu’il soit dit que la société YYY doit être considérée comme
seule responsable du dommage causé par son préposé, ce dommage étant la
suite d’un acte fautif de ce dernier.

       Elle critique encore le jugement de première instance en ce qu’il n’a pas
pris en considération une lettre de la société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-
am-Main, du 23 novembre 2004.

        L’appelante critique le jugement de première instance également en ce
qu’il a retenu que seul un trou non signalisé dans le trottoir peut être considéré
comme un état anormal ; elle fait valoir qu’en se rendant dans la rue Theis en
date du 10 mai 2004, elle était en droit de ne pas prévoir qu’il y avait un trou
profond dans le trottoir.

        Elle fait plaider ensuite qu’elle bénéficie donc d’une présomption de
causalité ; que la preuve de l’état anormal du trottoir est rapportée par le simple
fait qu’il présentait un trou, que ce trou n’était ni fermé par un couvercle de
canalisation, ni signalisé ; que si la preuve d’une signalisation au moyen de
quatre cônes devait être rapportée, elle était insuffisante ; qu’il n’a jamais été
contesté que le trou dont il s’agit n’était pas sécurisé, par exemple par
l’établissement d’un garde-fou.

       La société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, conteste la
qualité de gardien du trou dans le chef de son assurée YYY, le caractère
anormal du trou, le défaut de signalisation.

      La ACVVV et l’OOO recherchées en responsabilité en ordre subsidiaire,
contestent également le bien-fondé de la demande d’EEESSS par rapport à
l’ensemble des bases légales invoquées.

       La demande d’EEESSS est basée en ordre principal sur l’article 1384,
alinéa 3 du code civil.

                                       4
       Le dernier développement fait par l’appelante relativement au défaut de
sécurisation de l’ouverture dans le trottoir doit être examiné en premier lieu
puisqu’il se rapporte au premier jugement rendu en cause, à savoir celui du 26
octobre 2007.

       Cette décision a admis l’offre de preuve telle que formulée par EEESSS.

       Or c’est un défaut de signalisation, et non pas un défaut de sécurisation
de l’ouverture que la demanderesse a elle-même considéré comme constitutive
de faute dans le chef du préposé de la société YYY et d’état anormal.

      Il importait après l’ouverture du regard dans le trottoir d’éviter que cette
ouverture soit imperceptible, c’est-à-dire que le trottoir se présente de façon
trompeuse comme s’il était dans un état normal.

       Aux fins d’éviter la création d’un état anormal, l’ouverture dans le trottoir
devait être signalisée de façon telle qu’un piéton normalement prudent et diligent
s’en rende compte et passe à côté.

       Une signalisation de l’ouverture par quatre cônes colorés était
suffisante puisqu’elle était parfaitement visible; l’installation supplémentaire d’un
garde-fou, la pose d’un triangle de sécurité, la pose d’un couvercle sur le trou ou
la mise en place de banderoles de chantier n’étaient, contrairement aux
conclusions de l’appelante, pas requises, puisque la mise en place de cônes
marquait que l’état du trottoir différait de son état normal. La considération de
l’appelante que, signalisé ou non, un trou donc même signalisé, d’une
profondeur d’un mètre cinquante dans un trottoir accessible à tout le monde
présente un caractère anormal, est à rejeter.

      Il s’ensuit que l’appel pour autant que dirigé contre le jugement du 26
octobre 2007 est à rejeter comme non fondé.

       Concernant la preuve de l’état du trottoir, les photos versées au dossier
n’établissent pas si au moment de l’accident l’ouverture dans le trottoir était
signalisée ou non.

      Le témoin VVVCCC a déclaré « dass die Baustelle nicht gesichert war,
weder durch Flatterband noch durch sonst irgendwelche Signalisierungen wie
Hütchen ».

       Le voisin AAATTT, à l’audition duquel il a été renoncé lors de l’enquête, a
écrit dans une attestation que le regard était ouvert et non sécurisé.

       Le témoin EEEKKK, entendu lors de la contre-enquête, a déclaré que la
cage ouverte dans le trottoir était au moment de l’accident encadrée de quatre
cônes de signalisation, un cône placé à chacun des quatre coins du regard
ouvert.

                                      5
       L’appelante reste en défaut d’établir le bien-fondé de son affirmation selon
laquelle le salarié EEEKKK aurait eu une autre version des faits le jour de
l’accident et serait revenu sur ses premières déclarations lorsqu’il a été entendu
par le tribunal ; elle ne précise d’ailleurs pas quelle avait été la prise de position
de ce témoin le jour de l’accident.

       L’appelante fait encore valoir que le témoignage d’EEEKKK ne saurait
être impartial et objectif compte tenu de son lien de subordination avec son
employeur, que ce témoin aurait un intérêt manifeste à la solution du litige, et
qu’eu égard au lien de subordination, de collaboration et de communauté
d’intérêts d’EEEKKK avec la société YYY et vu les contradictions entre les
témoignages de VVVCCC et d’AAATTT, d’une part, et le témoignage d’EEEKKK,
d’autre part, EEEKKK ne pourrait pas présenter des garanties suffisantes pour
emporter la conviction.

        Elle fait plaider qu’en admettant que le trou n’était pas signalisé, l’ouvrier
admettrait également avoir commis une faute dans l’exercice de ses fonctions
ayant permis la réalisation de l’accident, ce qui est finalement le cas en l’espèce.
Cet élément suffit à lui seul pour démontrer qu’il avait un intérêt personnel dans
le cadre du présent litige, de sorte que son témoignage n’est pas objectif et qu’il
doit être purement et simplement écarté.

       En accordant sans aucune justification de la valeur au seul témoignage du
préposé de la société YYY et en écartant purement et simplement les autres
éléments de preuve rapportés par l’appelante, le tribunal aurait violé le principe
de l’égalité des armes.

       Les sociétés XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, et YYY y
répondent que le seul fait que le témoin a un lien de subordination avec une des
parties en cause ne justifie pas à lui seul le rejet de son témoignage ; aucun
élément objectif du dossier ne viendrait étayer l’affirmation de l’appelante selon
laquelle ce témoin manquerait d’impartialité, EEEKKK aurait déposé en toute
bonne foi.

       La société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, et YYY
demandent d’écarter le témoignage de VVVCCC au motif qu’elle entretient une
relation amicale avec l’appelante et au motif que la présence d’un véhicule lui
aurait caché la vue sur le lieu de l’accident. L’OOO pour sa part, renvoie à ces
conclusions.

        Il y a lieu de constater qu’un faux témoignage dans le chef de l’un ou de
l’autre témoin n’est pas établi.

       Un manque de précision n’est pas à retenir quant aux dépositions faites.

      Ayant dû apprécier le résultat de l’enquête, le tribunal a considéré les
dépositions recueillies lors de l’enquête et lors de la contre-enquête, il a constaté
que les dépositions recueillies étaient contradictoires, et dit ensuite que par
conséquent la preuve dont la charge incombait à la demanderesse EEESSS,

                                       6
n’était pas rapportée. Il n’a pas donné plus de poids au témoignage d’EEEKKK,
mais il a fait application des règles de preuve.

      Le reproche d’une violation du principe de l’égalité des armes, formulé
dans ce contexte par l’appelante à l’égard de la juridiction de première instance
au motif que le tribunal n’aurait accordé de la valeur qu’au seul témoignage du
préposé de la société YYY et écarté purement et simplement les autres éléments
de preuve rapportés, n’est donc pas fondé.

        Le moyen d’une violation du principe de l’égalité des armes n’est pas non
plus fondé en ce que l’appelante, en se référant à l’arrêt DOMBO BEHEER /
PAYS-BAS rendu le 27 octobre 1993 par la Cour européenne des droits de
l’homme et à un arrêt de la Cour d’appel du 8 juillet 1998 (P.31, 53), entend voir
écarter le témoignage du préposé, tiers au procès, face à l’incapacité de
témoigner dans le chef d’une partie au procès. En effet, l’hypothèse à la base
des deux décisions citées diffère de celle qui est à la base du présent litige :
dans les deux décisions visées, une partie entendait faire valoir comme élément
de preuve le témoignage d’un préposé, alors que l’autre partie, n’ayant elle-
même pas pu témoigner en raison de sa qualité de partie au procès, n’avait pas
de témoin à faire entendre. Cette dernière, contrairement à la partie adverse, ne
disposait donc pas de la possibilité de prouver le bien-fondé de sa version des
faits. Dans l’arrêt du 27 octobre 1993, la Cour européenne des droits de l’homme
a retenu que : « Pendant les négociations pertinentes, MM. Van Reijendam et
van W. avaient agi sur un pied d’égalité, chacun d’eux étant habilité à traiter au
nom de son mandant. Dès lors, on voit mal pourquoi ils ne purent déposer tous
deux. La société requérante ayant ainsi été placée dans une situation de net
désavantage par rapport à la banque, il y a eu violation de l’article 6 par. 1 (art.
6-1). » En l’espèce, une inégalité dans le sens retenu par l’arrêt DOMBO
BEHEER / PAYS-BAS n’est pas en cause puisque, tout comme les parties
défenderesses, la demanderesse a produit des témoignages relatifs à sa version
des faits.

      Dans le présent litige c’est la valeur des témoignages respectivement
apportés par les parties qui est à apprécier.

      Il n’est pas établi si, et dans l’affirmative dans quelle mesure, la vue du
témoin VVVCCC était restreinte.

         Il y a lieu de rappeler que les reproches des témoins, tel un intérêt dans
l’affaire, ont été abolis par le législateur, chacun pouvant être entendu comme
témoin s’il n’est pas partie en cause ni frappé d’une incapacité de témoigner en
justice.

       A supposer que le témoin EEEKKK ait indiqué une profondeur du trou
inférieure à celle ayant réellement existé, tel que le fait valoir l’appelante, une
erreur afférente ne saurait avoir pour conséquence que l’intégralité de sa
déposition soit qualifiée de mensongère.

       Tout comme des éléments de nature à mettre en doute la crédibilité de la
voisine VVVCCC au motif d’une amitié avec EEESSS font défaut, un élément

                                      7
objectif impliquant la conclusion qu’EEEKKK aurait fait une déclaration
mensongère n’est pas produit, cette conclusion ne pouvant être tirée de sa seule
qualité de préposé d’une partie.

       EEESSS n’a, par l’enquête, pas établi de faute engageant la
responsabilité du commettant. Le jugement du 21 octobre 2008 est donc à
confirmer sur ce point.

       L’appelante fait encore relever qu’elle s’est rendue sur le trottoir à la
demande du préposé de la société YYY pour identifier le propriétaire du véhicule
garé le long du trottoir et gênant l’accès à l’ouverture où les travaux de câblage
devaient être exécutés, que l’ouvrier avait l’obligation de la rendre attentive à la
dangerosité particulière du trou qu’il venait d’ouvrir et qu’il détournait son
attention sur les voitures garées dans la rue.

       Le fait que l’ouvrier aurait détourné l’attention d’EEESSS est contesté et
laisse d’être établi.

       Pour le surplus il y a lieu de constater que la demanderesse devait de
toute façon faire attention à ses pas.

       Les faits tels qu’invoqués ne sauraient donc être retenus comme
constitutifs de fautes dans le chef de l’ouvrier de la société YYY.

       En ordre subsidiaire, l’appelante fait plaider que la société YYY a du
moins contribué à la réalisation du dommage ; elle invoque à cet égard l’aveu de
la société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, pour avoir écrit en date
du 23 novembre 2004 : « nach Prüfung des Sachverhaltes ist von einem
Mitverschulden Ihrer Mandantin auszugehen.(…) In Anbetracht aller Umstände
bemessen wir das Mitverschulden Ihrer Mandantin mit 40 %. » L’appelante
reproche au tribunal de ne pas avoir pris cette lettre en considération.

       Il y a lieu de constater que l’appelante fait état d’un aveu relatif à une
contribution partielle à la réalisation du préjudice par la partie assurée.

       Son moyen vise la preuve des causes de la responsabilité ; il se situe
dans l’ensemble des développements que l’appelante présente en rapport avec
les bases légales par elle invoquées, les articles 1384, alinéa 3, 1384, alinéa
premier, 1382 et 1383 du code civil.

       La demande n’étant pas basée sur une reconnaissance partielle de
responsabilité, le moyen présenté est à examiner par rapport aux dispositions
légales ainsi précisées.

       Le susdit courrier ne contient pas d’aveu relatif à une faute du préposé
puisqu’il y est dit : « Unser Versicherungsnehmer hatte die Schadensstelle
mittels Hütchen abgesichert. Dies ergibt sich aus dem Schadensbericht des
Monteurs unserer Versicherungsnehmerin, Herrn Michael KNEUPER. »

                                      8
       En conclusion de ce qui précède, il y a lieu de constater que l’appelante
reste en défaut de justifier du bien-fondé de sa demande pour autant que dirigée
contre les sociétés XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, et YYY sur
base de l’article 1384, alinéa 3 du code civil.

         Il se dégage encore des développements ci-dessus que l’état anormal du
trottoir n’a pas été prouvé par l’enquête.

        Un aveu relatif à un état anormal de l’endroit où l’accident s’est produit
n’est pas non plus établi par le courrier de la société XXX, Zweigniederlassung
Frankfurt-am-Main, du 23 novembre 2004 puisque la compagnie d’assurances a,
outre l’observation faite quant au placement de cônes de signalisation,
écrit : « Der Schaden ereignete sich gegen 10.00 Uhr morgens. Zu diesem
Zeitpunkt herrschten daher klare Sichtverhältnisse, so dass die Schadensstelle
für Ihre Mandantin erkennbar war. »

        L’offre de preuve par visite des lieux tendant à prouver la profondeur et la
dangerosité du trou litigieux est, à défaut de preuve relative à l’absence de
signalisation au moment de l’accident, et sans devoir être autrement examinée, à
rejeter pour être superfétatoire.

         L’état anormal du trottoir et une faute de nature à engager la
responsabilité délictuelle sur base des articles 1382 et 1383 du code civil n’étant
pas établis, la demande pour autant que dirigée subsidiairement contre les
sociétés XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, et YYY sur base de
l’article 1384, alinéa premier et des articles 1382 et 1383 du code civil est, sans
devoir être analysée plus amplement, également à rejeter.

       Il en va de même des demandes formulées subsidiairement contre la
ACVVV et l’OOO sur base des articles 1384, alinéa 1er et 1382 et 1383 du code
civil.

       Une faute à charge d’un préposé de la ACVVV et de l’OOO n’est pas
invoquée, de sorte que la demande pour autant que dirigée contre ces deux
parties sur base de l’article 1384, alinéa 3 du code civil n’est pas non plus
fondée.

      EEESSS est donc à débouter de son appel.

      Quant à l’appel incident de la ACVVV

       La ACVVV demande d’être déchargée de la condamnation au paiement
d’une indemnité de procédure à l’OOO.

       Comme l’OOO a dû se défendre par rapport à sa mise en intervention
ayant été faite par la ACVVV, et eu égard à la décision au fond, il paraît
inéquitable de laisser l’intégralité des sommes par elle exposées, non comprises
dans les dépens, à sa charge exclusive.

                                      9
       L’appel incident est donc à rejeter comme non fondé.

     Quant aux autres demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile

       EEESSS sollicite de la part des intimées XXX, Zweigniederlassung
Frankfurt-am-Main, YYY, ACVVV et OOO une indemnité de procédure de 1.000
€ pour la première instance et de 3.000 € pour l’instance d’appel.

       Eu égard à la décision à intervenir, ces demandes ne sont pas fondées, la
partie qui succombe dans ses prétentions ne pouvant prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

        La société XXX, Zweigniederlassung Frankfurt-am-Main, et la ACVVV
demandent de condamner EEESSS au paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel de respectivement 1.000 € et 2.000 € (suivant le dispositif
des conclusions du 2 novembre 2009, alors que dans la motivation des
conclusions une indemnité de 1.000 € a été requise).

     L’OOO - ayant dans la présente instance été intimée par EEESSS -
demande de condamner les parties adverses solidairement, sinon in solidum, au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

      La condition d’iniquité posée par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile n’étant pas établie, il n’y a pas lieu de faire droit à ces
demandes.

       La ZZZ n’a pas constitué avocat.

       L’acte d’appel a été signifié à une personne habilitée à recevoir l’exploit ;
le présent arrêt est donc à rendre contradictoirement à son égard.

                             PAR      CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       reçoit l’appel principal et l’appel incident,

       les dit non fondés,

                                        10
      en déboute,

      confirme les jugements de première instance,

      dit non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de procédure,

      en déboute,

      déclare le présent arrêt commun à la ZZZ,

        condamne EEESSS aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Eliane SCHAEFFER, avocat constitué
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 156 / 2011       (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-cinq mai deux mille onze.

Numéro 123814 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Martine DISIVISCOUR, premier juge,
Françoise WAGENER, premier juge,
David BOUCHE, greffier.

Entre

la société anonyme TRADE AND PROPERTIES SA, établie et ayant son siège
social à L-3895 Foetz, rue de l’Industrie, représentée par son conseil
d’administration, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le
numéro B 90.537,

partie demanderesse aux termes d’un acte de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN de Luxembourg en remplacement de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg du 18 mai 2009,

comparant par Maître Karine BICARD, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

1. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son ministre d’Etat,
ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par
son ministre des finances, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la
Congrégation,

2. le directeur de l’administration de l’enregistrement et des domaines, ayant
ses bureaux à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,
parties défenderesses aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat, demeurant à
Luxembourg.
    _________________________________________________________

                               Le Tribunal:

1. Indications de procédure

Le 18 mai 2009, la société anonyme TRADE AND PROPERTIES a donné
assignation à 1) l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg et à 2) Monsieur le
directeur de l’administration de l’enregistrement et des domaines à se faire
représenter par un avocat devant ce tribunal aux fins de voir ordonner
l’annulation partielle de la décision du directeur de l’administration de
l’enregistrement et des domaines du 16 avril 2009 en ce qu’elle a refusé
l’exonération de la TVA luxembourgeoise aux factures portant les numéros
33/2007, 43/2007 et 51/2007.

L’affaire a été déposée au greffe du tribunal le 20 juillet 2009.

A l’audience du 16 février 2011, l’instruction a été clôturée et le juge-rapporteur
fut entendu.
Maître Karine BICARD, avocat constitué, a conclu pour la société TRADE
AND PROPERTIES.
Maître Anne CONTER, avocat, en remplacement de Maître Arsène
KRONSHAGEN, avocat constitué, a conclu pour l’Etat et le directeur de
l’administration de l’enregistrement et des domaines.

2. L’objet du litige

La société TRADE AND PROPERTIES expose que le 14 octobre 2008, elle
s’est vue notifier un bulletin de taxation d’office relatif à l’année 2007 pour un
montant de 24.319,22.- euros relatif à un excédent TVA. L’administration aurait
en effet refusé d’exonérer quatre factures référencées 33/2007, 43/2007, 51/2007
et 55/2007 pour les montants respectifs de 18.000.- euros HT, 85.600.- euros
HT, 22.847,35.- euros HT et 60.000.- euros HT.

                                         2
Suite à la réclamation contre le bulletin de taxation d’office introduite le 10
décembre 2008 contenant production des « documents prouvant l’admissibilité
desdites factures à l’exonération », le directeur de l’administration a confirmé la
décision du bureau d’imposition en ce qui concerne les factures 33/2007,
43/2007 et 51/2007.

La société TRADE AND PROPERTIES conteste la décision de l’administration
de refuser sur les trois factures en question, l’exonération de la TVA, en
application de l’article 43 de la loi sur la TVA, au motif que le transport des
biens afférents d’un Etat vers un autre ne serait pas établi.

3. La recevabilité du recours

Par voie de conclusions du 9 novembre 2009, l’Etat et le directeur de
l’administration de l’enregistrement soulèvent l’irrecevabilité du recours
introduit par la société TRADE AND PROPERTIES au motif qu’assignation a
été donnée tant à l’Etat et au directeur de l’administration de l’enregistrement et
des domaines et que l’administration de l’enregistrement et des domaines,
destinataire du recours, n’est pas partie au présent litige.

La jurisprudence serait unanime pour dire que l’administration de
l’enregistrement et non pas son directeur, serait la personne ayant capacité
juridique pour recevoir le recours basé sur l’article 76 de la loi sur la TVA, qu’il
s’agisse d’un recours contre un bulletin de taxation ou contre la décision du
directeur de l’administration.

La société TRADE AND PROPERTIES conclut au rejet du moyen soulevé par
les parties défenderesses. Elle soutient que les diverses jurisprudences citées par
les défendeurs ne seraient pas applicables en l’espèce dans la mesure où
l’assignation viserait non pas un bulletin de taxation, mais la décision du
directeur de l’administration de l’enregistrement et des domaines.

L’article 76 de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée
(la loi TVA), dans la version en vigueur au moment de l’introduction du recours
dispose :

« 3. Sont susceptibles de recours les bulletins portant rectification ou taxation
d’office. Le recours est introduit par une assignation devant le tribunal civil.
Sous peine de forclusion l’exploit portant assignation doit être signifié à
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines en la personne de son
directeur dans un délai de trois mois à compter de la date de la notification du
bulletin.

                                         3
4. Le délai prévu au paragraphe 3 est susceptible d’être suspendu par
l’introduction d’une réclamation contre les bulletins émis. … En cas de rejet
total ou partiel de la réclamation au niveau de ce bureau, le directeur de
l’administration sera saisi d’office de la réclamation. Dans ce cas, le directeur
réexaminera l’imposition sur laquelle porte la réclamation. Sa décision se
substituera à l’imposition entreprise et donnera lieu soit à un avis confirmatif du
bulletin attaqué soit à l’émission d’un bulletin rectificatif. … »

Aux termes de l’acte du 18 mai 2009, la société anonyme TRADE AND
PROPERTIES SA a donné assignation à

« 1. L’ETAT DU GRAND DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4 rue de
la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances actuellement en fonctions,
établi à Luxembourg, 3 rue de la Congrégation,

2. MONSIEUR LE DIRECTEUR DE L’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, Monsieur A.), dont les bureaux
sont établis à L-1651 Luxembourg, 1-3 Avenue Guillaume »

- Le recours dirigé contre l’Etat

Contrairement à la position soutenue par la société TRADE AND PROPERTIES
l’assignation tendant à l’annulation partielle de la décision directoriale
intervenue sur réclamation, décision qui se substitue au bulletin d’imposition
critiqué, constitue un recours au sens de l’article 76 paragraphe 3 précité (voir :
Trib. d’arr. Lux. 25 janvier 2006, n°68180 du rôle et dans la même affaire Cour
d’appel 8 mai 2008, n°31200 du rôle).

Le recours contre la décision directoriale de même que contre les bulletins
d’imposition doit être dirigé contre l’administration de l’enregistrement en la
personne de son directeur.

En effet, la règle générale de procédure de l’article 163 du nouveau code de
procédure civile selon laquelle les assignations concernant une administration
publique étatique qui n’a pas de personnalité juridique sont à diriger contre
l’Etat, représenté par le ministre d’Etat, connaît une exception au cas où la loi
donne à une administration qui n’a pas la personnalité juridique le pouvoir
d’agir en justice ou d’y défendre, comme c’est le cas pour les articles 76,
paragraphe 3, et 79, de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la TVA (voir :
Cour de cassation 18 février 2010, numéro 2708 du registre).

                                        4
Etant donné que la demande en annulation d’une décision directoriale intervenue
sur réclamation contre un bulletin d’imposition est à diriger contre
l’administration de l’enregistrement et des domaines, représentée par son
directeur en fonctions, et non pas contre l’Etat représenté par le Ministre d’Etat
ou par le Ministre des Finances, la demande dirigée contre l’Etat est irrecevable.

- Le recours dirigé contre le directeur de l’administration de l’enregistrement et
des domaines

Le tribunal relève tout d’abord que l’assignation dirigée contre le directeur de
l’administration de l’enregistrement et des domaines a été signifiée à l’adresse
de l’administration « 1-3 avenue Guillaume, L-1631 Luxembourg ».
L’assignation a été remise à « B.), conseiller de direction ».

Aux termes de l’article 76 paragraphe 3 de la loi sur la TVA, le recours contre la
décision directoriale intervenue sur réclamation contre un bulletin d’imposition
portant assignation de l’administration de l’enregistrement doit être signifié à
« l’administration de l’enregistrement et des domaines en la personne de son
directeur ».

Le directeur de l’administration n’est pas assigné à titre personnel, mais en sa
qualité de chef d’administration.

Etant donné l’amalgame ainsi formé par les termes de la loi, l’on ne saurait faire
grief à la société demanderesse d’avoir donné assignation à « MONSIEUR LE
DIRECTEUR DE L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES, Monsieur A.), dont les bureaux sont établis à L-1651
Luxembourg, 1-3 Avenue Guillaume » au lieu de « l’administration de
l’enregistrement et des domaines en la personne de son directeur ».

En effet, ni l’une ni l’autre de ces rédactions ne permettent de conclure à une
mise en cause personnelle du directeur de l’administration de l’enregistrement
(voir : Cour d’appel 19 janvier 1999, n°9418 du rôle, aff. K. c/ Directeur de
l’Enregistrement et des Domaines).

Au vu de ces considérations, le moyen d’irrecevabilité tiré du « défaut de
capacité à agir dans le chef du directeur de l’administration » est à rejeter
comme non fondé.

Le recours de la société TRADE AND PROPERTIES dirigé contre le directeur
de l’administration de l’enregistrement et des domaines ès qualités, pour le
surplus non autrement critiqué, est dès lors recevable.

                                        5
4. Les décisions critiquées

Par bulletin de taxation d’office relatif à la TVA due pour l’exercice 2007, qui
porte la mention qu’il a été notifié le 14 octobre 2008, l’administration de
l’enregistrement a retenu, entre autres, un chiffre d’affaires imposable de
162.128,13.- euros (ventes/recettes 1.968.350,38.- euros – autres exonérations et
montants déductibles 1.806.222,25.- euros).

Le bulletin contient l’indication suivante à la rubrique « observations » :
« taxation d’office en vertu des dispositions légales énoncées à l’article 74-1 de
la LTVA et sur base de nos constatations faites dans le PV daté au 21/8/2008 ».

La décision du directeur de l’administration du 16 avril 2009, intervenue suite à
la réclamation introduite le 10 décembre 2008, a la teneur suivante :

« … Pour ce qui concerne le fond, les observations suivantes s’imposent :

Facture 33/2007
La preuve apportée n’est pas retenue. En effet, un versement cash par
l’administrateur ne constitue pas un élément déterminant pour justifier
l’exonération appliquée sur la facture concernée.

Facture 43/2007
La preuve apportée n’est pas retenue. Le document d’exportation à peine lisible,
ne mentionne ni le nom du client, ni celui de TRADE & PROPERTIES S.A., de
sorte que ce document ne peut pas être rapproché à la transaction en question.
D’autre part, tout autre preuve valable pouvant éventuellement corroborer vos
explications fait défaut.

Facture 51/2007
L’exonération appliquée n’est pas acceptée. La preuve de l’assujettissement de
votre client en France n’est toujours pas rapportée.
L’article 283-1 du CGI permettant aux clients français d’autoliquider la TVA ne
s’applique qu’aux assujettis.

Facture 55/2007
Les preuves de l’exonération ont été retenues. Le supplément de taxe pour
l’année 2007 se trouve ainsi réduit de 7.826,09 EUR.

Un bulletin d’impôt rectificatif tenant compte de ce qui précède sera notifié à la
société dans les meilleurs délais. … »

                                        6
5. Les livraisons intracommunautaires de biens – les textes applicables

L’article 43, paragraphe 1, point d) de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée dispose :

« 1. Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les limites et sous les
conditions à déterminer par règlement grand-ducal :
(…)
d) les livraisons de biens, au sens des articles 9 et 12 sous a) à d), expédiés ou
transportés, par le fournisseur ou par une tierce personne agissant pour son
compte ou par l’acquéreur ou par une tierce personne agissant pour son compte,
en dehors de l’intérieur du pays mais à l’intérieur de la Communauté, effectuées
à un autre assujetti agissant dans le cadre de son entreprise ou à une personne
morale non assujettie dans un autre Etat membre. Cette exonération ne
s’applique pas :
   aux livraisons de biens effectuées par des assujettis qui bénéficient du régime
       de franchise des petites entreprises prévu à l’article 57, paragraphe 1 ;
   aux livraisons de biens effectuées à des assujettis ou à des personnes morales
       non assujetties, tels que visés à l’article 4, paragraphe 1 alinéa 2 et
       paragraphe 2, dont l’acquisition n’est pas soumise à la taxe sur la valeur
       ajoutée ;
(…) »

L’article 3 du règlement grand-ducal du 16 juin 1999 relatif à l’exonération de la
taxe sur la valeur ajoutée des opérations à l’exportation en dehors de la
Communauté, des livraisons intracommunautaires de biens et d’autres
opérations, dispose :
« Les livraisons de biens visées à l’article 43, paragraphe 1 sous d), e) et f) de la
loi du 12 février 1979 sont dénommées livraisons intracommunautaires de biens.
»

L’article 4 du règlement grand-ducal du 16 juin 1999 poursuit :
« Sans préjudice de l’article 12, les livraisons de biens visées à l’article 43,
paragraphe 1 sous d), première phrase, de la loi du 12 février 1979 ne
bénéficient de l’exonération que si l’assujetti apporte la preuve, au moyen de
documents probants, que les biens livrés ont été expédiés ou transportés en
dehors de l’intérieur du pays en un lieu situé à l’intérieur de la Communauté, et
que les livraisons de biens ont été effectuées à des acquéreurs identifiés à la taxe
sur la valeur ajoutée dans un autre Etat membre au moment des livraisons. »

L’article 12 du règlement grand-ducal du 16 juin 1999 poursuit :

                                         7
« Les livraisons de biens et les prestations de services énumérées à l’article 43,
paragraphe 1 de la loi du 12 février 1979 ne bénéficient de l’exonération y
prévue qu’à condition que la preuve de l’accomplissement des conditions y
prévues soit apportée, sans préjudice des moyens de preuve spécifiques prévus
aux articles 4, 5 et 11, et que la comptabilité de l’assujetti soit en concordance
avec lesdites conditions. »

6. Le bien fondé du recours

En application de l’article 72 de la loi sur la TVA, toute livraison de biens est
présumée effectuée dans des conditions qui rendent exigible la taxe sur la valeur
ajoutée.

Les livraisons intracommunautaires, c’est-à-dire d’un pays de l’Union
européenne dans un autre pays de l’Union, sont exonérées de TVA.

Aux termes de l’article 43 paragraphe 1 d) de la loi sur la TVA sont considérées
comme livraisons intracommunautaires les livraisons de biens au cas où :
- les biens sont expédiés ou transportés d’un pays dans un autre pays,
- les biens sont livrés à un autre assujetti agissant dans le cadre de son entreprise
ou à une personne morale non assujettie dans un autre Etat membre.

Les livraisons de biens ne constituent dès lors des livraisons exonérées de TVA
qu’à la condition que les biens passent effectivement d’un Etat dans un autre
Etat.

Au cas où le déplacement physique du bien d’un Etat dans un autre Etat n’est
pas établi, la livraison n’est pas exonérée de TVA.

La juridiction saisie d’un recours contre l’imposition apprécie si les éléments qui
lui sont soumis établissent la réalité du déplacement des biens, et en déduit la
soumission des opérations à la TVA ou leur exonération.

La preuve du transport des biens dans un autre Etat peut être rapportée par tous
moyens. Les documents à prendre en considération ne font pas l’objet d’un texte
précis.

La réalité du transport peut résulter de différents documents tels, à titre
d’exemples, le document de transport, la facture du transporteur, l’assurance du
transport, le bon de livraison signé par la personne identifiée qui effectue le
transport, le cas échéant, l’acquéreur lui-même, ou un salarié de l’acquéreur qui
effectue lui-même le transport. Ces documents ne doivent pas être tous produits,
et la preuve peut aussi être rapportée par d’autres moyens.

                                          8
Il appartient au tribunal d’apprécier le recours de la société TRADE AND
PROPERTIES en considération des pièces et éléments de preuve soumis par les
parties.

A cet égard, il convient tout d’abord de relever que conformément aux principes
directeurs du procès énoncés aux articles 58 et 60 du nouveau code de procédure
civile, les parties conduisent l’instance.

Suivant l'article 58 du nouveau code de procédure civile " Il incombe à chaque
partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa
prétention. "

L'article 60 du même code dispose :
"…
Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre
partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la
requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même
peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas
d'empêchement légitime. "

Au vu de ces principes directeurs qui régissent la charge des preuves, il
appartient donc aux parties de soumettre les éléments de preuve qui justifient
leurs prétentions.

Il convient d’examiner les trois factures en discussion séparément :

6.1. La facture 33/2007 du 30 avril 2007

- position des parties

La société TRADE AND PROPERTIES expose que la facture concerne un
Tractopelle qui a été vendu à une société polonaise pour le prix de 18.000.-
euros.

Le Tractopelle aurait été stocké chez la société TPS Louin en France, liée à la
demanderesse en vertu d’un contrat de stockage « et dont les parties adverses
lors d’un contrôle ont copié toutes les factures ». Le Tractopelle aurait ainsi été
chargé chez la société TPS Louin par le transporteur polonais.

La demanderesse produit, en dehors du versement de son administrateur
délégué, C.), « un des 2 feuillets originaux du CMR, qu’il s’agit bien d’un
matériel JCB, Modèle 3CX, Année 1993 Série 619324, et de l’identification

                                        9
TVA de l’entreprise polonaise ZAKLAD BUDOWLANY, sous le numéro de
TVA INTRACOMMUNAUTAIRE PL7840021373 ». Elle donne à considérer
que les documents CMR seraient des « documents en pelure tous très
difficilement lisibles et qui sont remplis par les chauffeurs routiers. »

La transaction et le déplacement physique du Tractopelle seraient donc prouvés
par le document CMR et par la facture établie par la demanderesse.
L’exonération de la TVA serait en conséquence entièrement justifiée « alors
qu’il s’agissait bien d’une opération intracommunautaire ».

L’administration de l’enregistrement conteste les affirmations adverses. Elle fait
valoir que le document CMR versé aux débats serait à peine lisible ; il ferait
aussi apparaître une société TPS établie à F-79600 LOUIN, 2 impasse des
Lauriers, alors que la facture est adressée à une société polonaise. Ce document
ne pourrait donc pas être rapproché de la transaction en question et ne pourrait
en aucun cas constituer la preuve du transport, respectivement du transfert de
propriété du matériel vendu par la société TRADE AND PROPERTIES.

Dans ses conclusions du 31 mars 2010, l’administration donne à considérer
qu’aucune des prétendues livraisons intracommunautaires effectuées par la
société TRADE AND PROPERTIES n’est renseignée dans le fichier VIES
(Value Information Exchange System).

- appréciation

Suivant facture du 30 avril 2007, la société TRADE AND PROPERTIES a
vendu à la société ZAKLAD BUDOWLANY « GNIEZ INTER BUD » établie
en Pologne un « TRACTO PELLE Marque JCB Modèle 3CX » au prix de
18.000.- euros. Il est indiqué sur la facture que le matériel est vendu pour
l’exportation, en exonération de TVA.

A l’appui de sa demande, la société TRADE AND PROPERTIES verse un
document « CMR » peu lisible relatif à un « JCB TRACTOPELLE » rempli par
le transporteur « NYIRSEG TRANS KFT ». A la rubrique « Absender » sont
indiqués les coordonnées de la société TPS établie à Louin et à la rubrique
« Empfänger » est indiquée une société « FIADE SRL » établie à « Timisoara »
en Roumanie. A la rubrique « Auslieferungsort des Gutes » est également
indiqué « TIMISOARA ROMANIA ». La date de l’enlèvement du bien n’est
pas lisible.

Au vu de ces mentions, le document CMR soumis est relatif au transport d’un
tractopelle JCB de la France vers la Roumanie. Il ne fournit pas d’indication
concernant les parties venderesse et acquéreuse du bien en cause. Les

                                       10
affirmations de la société TRADE AND PROPERTIES à propos du « contrat de
stockage » la liant à la société française TPS ne sont pas non plus documentées.

Dans ces conditions, à défaut d’autres éléments et au vu des contestations de
l’administration, il n’est pas établi que ce document CMR concerne la
transaction documentée par la facture du 30 avril 2007.

De même, aucun document émanant de la société ZAKLAD BUDOWLANY en
rapport avec l’acquisition intracommunautaire réalisée n’est versé aux débats.

Au vu de l’ensemble de ces considérations et en l’absence d’autres éléments, le
tribunal retient qu’il n’est pas établi que la livraison de biens que la société
TRADE AND PROPERTIES affirme avoir réalisée au profit de la société
ZAKLAD BUDOWLANY remplit les conditions de l’article 43, paragraphe 1,
point d) de la loi sur la TVA et peut dès lors être qualifiée de livraison
intracommunautaire de biens exonérée de la TVA, en application de ladite
disposition.

C’est partant à raison que l’administration de l’enregistrement et des domaines a
soumis le chiffre d’affaires réalisé par la demanderesse en relation avec la
facture en discussion à la TVA luxembourgeoise.

Le recours de la société TRADE AND PROPERTIES sur ce point est dès lors à
rejeter comme non fondé.

6.2. La facture 43/2007 du 31 mai 2007

- position des parties

La société TRADE AND PROPERTIES fait valoir que cette facture correspond
à « l’achat par une société SVENSKA MASKIN OCH, ayant comme numéro
intracommunautaire SE5564412392, d’une Foreuse type TAMROCK RANGER
700, Année 1998, Série 98AT456, qui a payé par virement bancaire en date du 4
juin 2007, le montant de la facture, soit la somme de 85600 Euros, et qui a
revendu ce matériel à une société allemande laquelle a exporté ce matériel vers
HONG KONG ».

La demanderesse produit le document d’exportation indiquant que le matériel
est parti d’Amsterdam vers Hong Kong. Elle note que le document d’exportation
aurait été établi par « l’intermédiaire d’Anvers et d’Amsterdam », de sorte que
ni la société demanderesse ni la société suédoise SVENSKA MASKIN n’y
figureraient.

                                       11
Par ailleurs, dans le domaine du transport maritime, l’identification de la
marchandise se ferait par le numéro de série de la machine qui est entrée au port
« et parallèlement toutes les marchandises qui sortent des ports sont identifiées
par les numéros de séries ».

L’exportation serait justifiée par le numéro intracommunautaire de TVA
SE5564412339201 de la société suédoise, par le règlement bancaire effectué par
cette société et par le document d’exportation hollandais dont le numéro de série
est indiqué, de sorte que l’exonération de la TVA serait entièrement justifiée.

La demanderesse donne finalement à considérer qu’elle ne pourrait être rendue
responsable de cette exportation vers Hong Kong effectuée par
l’acheteur/revendeur de la FOREUSE TAMROCK.

L’administration de l’enregistrement conteste les développements adverses et
soutient que le document d’exportation, à peine lisible, ne mentionnerait ni la
société TRADE AND PROPERTIES ni la société SVENSKA MASKIN, de
sorte qu’il ne permettrait pas d’effectuer un rapprochement avec la transaction
commerciale alléguée. Au vu du procès-verbal du 21 août 2008, la machine
prétendument livrée à la société suédoise n’aurait jamais été transportée en
Suède.

Dans ses conclusions du 31 mars 2010, l’administration expose que de l’aveu
même de la société demanderesse, le bien n’aurait jamais été transporté dans un
Etat membre de l’Union mais à destination de Hong Kong, de sorte que
« l’exonération de TVA, s’agissant de cette facture n’est pas due ».

- appréciation

Suivant facture du 31 mai 2007, la société TRADE AND PROPERTIES a vendu
une foreuse « Marque TAMROCK RANGER 700 Année 1998 Série 98AT456 »
à la société SVENSKA MASKON OCH établie en Suède, au prix de 85.600.-
euros. La facture contient l’indication suivante : « Livraison à B-ANTWERPEN
PORT ».

A l’appui de sa prétention, la société demanderesse produit une déclaration
d’exportation (pièce 7, farde de 13 pièces de Me Bicard) relative à l’exportation
d’un « TAMROCK EXCAVATOR, TYPE RANGER 700 SERIAL NO.
AT456 » des Pays-Bas vers Hong Kong. Ledit formulaire mentionne à la
rubrique « AFZENDER » une société « SIMEX BAUMASCHINENHANDEL
GMBH » établie à Sindelfingen (Allemagne) et à la rubrique « AANGEVER »
une société BCB EXPEDITIE B.V. établie à Amsterdam (Pays-Bas).

                                       12
Dans un courrier électronique du 17 mars 2008 (pièce 8), D.) de la société
SVENSKA MASKIN OCH écrit à la société demanderesse : « You sold the
Ranger 700 to me, SMT FOB Antwerpen. I sold the rig to a German company
who in turn sold it to Hong Kong. The export declaration that you have got
shows that the final destination is Hong Kong … I sold the machine from
Antwerpen to the German company that exported it to Hong Kong. I didn’t
export it out of Antwerpen so I do not have any more documentation than
this.… »

Si ce courrier confirme la vente de la foreuse par la société demanderesse à la
société SVENSKA MASKIN OCH, il ne permet pas d’établir le transport de la
machine du Luxembourg vers la Belgique, conformément aux indications de la
facture en question.

La déclaration d’exportation versée aux débats concerne l’exportation d’une
foreuse TAMROCK RANGER des Pays-Bas vers Hong Kong. Elle ne
documente pas le transport de cette machine du Luxembourg vers un autre Etat
de l’Union Européenne.

Aucun document en rapport avec l’acquisition intracommunautaire corrélative
réalisée n’est versé aux débats.

Au vu de l’ensemble de ces considérations et en l’absence d’autres éléments, le
tribunal retient qu’il n’est pas établi que la livraison de biens que la société
TRADE AND PROPERTIES affirme avoir réalisée au profit de la société
SVENSKA MASKIN OCH remplit les conditions de l’article 43, paragraphe 1,
point d) de la loi sur la TVA et peut dès lors être qualifiée de livraison
intracommunautaire de biens exonérée de la TVA, en application de ladite
disposition.

C’est partant à raison que l’administration de l’enregistrement et des domaines a
soumis le chiffre d’affaires réalisé par la demanderesse en relation avec la
facture en discussion à la TVA luxembourgeoise.

Le recours de la société TRADE AND PROPERTIES sur ce point est dès lors à
rejeter comme non fondé.

                                       13
6.3. La facture 51/2007 du 18 juillet 2007

- position des parties

La société TRADE AND PROPERTIES produit « un extrait KBIS du client
français Monsieur E.), exploitant personnel ayant comme activités l’exploitation
agricole, négoce de matériels et véhicules d’occasion en terrassement divers,
demeurant à (…) à F-(…), faisant le commerce sous l’enseigne commerciale
BREIZH FASO et dont le numéro de TVA intracommunautaire est FR
90315537340 » ainsi qu’un virement bancaire du 24 août 2007 effectué à partir
du compte de ce client français, au Burkina Faso, du montant de la facture.

La société BREIZH FASO aurait donc acheté le matériel en question pour
l’exportation.

La demanderesse soutient que le client français étant assujetti à la TVA en
France, aurait pu « auto-liquider la TVA au regard de l’article 283-1 du Code
Général des Impôts Français et de fait l’exonération de TVA au Luxembourg
était de droit ».

Dans ses écritures du 27 juillet 2010, la demanderesse précise que le client
français est la société EURL BREIZH FASO établie à Plouigneau dont le gérant
est E.) et que le numéro de TVA de la société est le FR90315537340.

L’administration de l’enregistrement donne à considérer que l’extrait KBIS
versé par la demanderesse concerne E.) qui a été rayé du registre de commerce
depuis le 19 avril 2007, soit antérieurement à l’émission de la facture litigieuse.
En outre, la pièce 13 versée par la demanderesse serait illisible.

Aucun document n’établirait le transport en France du matériel faisant l’objet de
la facture litigieuse et la demanderesse resterait en défaut de prouver que le
destinataire de la machine soit un assujetti à la TVA en France.

- appréciation

Suivant facture du 18 juillet 2007, la société TRADE AND PROPERTIES a
vendu à « BREIZ FASO – Melchonnec – 29610 PLOUIGNEAU » un « Tracteur
SCANIA 113H », un « Porteur DAF 2100 » et un « Compresseur INGERSOLL
RANS VHP 700 », pour le prix total de 22.847,35.- euros (pièce 10).

A l’appui de sa prétention, la société demanderesse verse les documents relatifs
à l’immatriculation de l’EURL BREIZH FASO au registre de commerce et des
sociétés de Morlaix et au numéro intracommunautaire de TVA, ainsi que la

                                        14
preuve du paiement de la facture (pièces 11 à 13 de la farde de 13 pièces de Me
Bicard et pièce 1 de la farde déposée le 29 juillet 2010).

Aucune pièce documentant le transport des biens vendus du Grand-Duché de
Luxembourg en France n’est versée en cause. De même, aucun document
émanant de la société BREIZH FASO en rapport avec l’acquisition
intracommunautaire réalisée n’est versé aux débats. Aucun document attestant le
paiement en France de la TVA en rapport avec l’opération discutée n’est produit.

Au vu de l’ensemble de ces considérations et en l’absence d’autres éléments, le
tribunal retient qu’il n’est pas établi que la livraison de biens que la société
TRADE AND PROPERTIES affirme avoir réalisée au profit de la société
BREIZH FASO remplit les conditions de l’article 43, paragraphe 1, point d) de
la loi sur la TVA et peut dès lors être qualifiée de livraison intracommunautaire
de biens exonérée de la TVA, en application de ladite disposition.

C’est partant à raison que l’administration de l’enregistrement et des domaines a
soumis le chiffre d’affaires réalisé par la demanderesse en relation avec la
facture en discussion à la TVA luxembourgeoise.

Le recours de la société TRADE AND PROPERTIES sur ce point est dès lors
également à rejeter comme non fondé.

7. Les indemnités de procédure

La société TRADE AND PROPERTIES succombant et devant supporter les
dépens, elle ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La demande introduite par l’Etat et le directeur de l’administration de
l’enregistrement et des domaines sur la base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter comme non fondée, les défendeurs ne justifiant pas
l’iniquité requise par ce texte.

                             Par ces motifs

                                       15
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière de TVA, statuant contradictoirement, sur le rapport du président de
chambre délégué,

déclare le recours dirigé contre l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg
irrecevable,

déclare le recours dirigé contre le directeur de l’administration de
l’enregistrement et des domaines, ès qualités, recevable,

le déclare cependant non fondé,

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société anonyme TRADE AND PROPERTIES SA aux dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Arsène
KRONSHAGEN, avocat concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

Ce jugement a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus par Serge THILL,
premier vice-président, en présence de David BOUCHE, greffier.

                                      16
"


text:
Jugement civil no 149 / 2011          (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-cinq mai deux mille onze.

Numéro 127601 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Martine DISIVISCOUR, premier juge,
Françoise WAGENER, premier juge,
David BOUCHE, greffier.

Entre

A.), inspecteur de police, demeurant à L-(…),

partie demanderesse aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg du 5 janvier 2010,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par le ministre d’Etat, ayant
ses bureaux à L-1352 Luxembourg, Hôtel de Bourgogne, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le ministre de la justice, ayant ses
bureaux à L-2934 Luxembourg, 13, rue d’Erasme,

partie défenderesse aux fins du prédit acte GALLE,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat, demeurant à Luxembourg.
________________________________________________________________
                               Le Tribunal

1. Les indications de procédure

Le 5 janvier 2010, A.) a donné assignation à l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg (l’Etat) à se faire représenter par un avocat devant ce tribunal, aux
fins de l’entendre condamner au paiement de la somme de 20.000.- euros.

L’affaire a été déposée au greffe du tribunal le 4 février 2010.

Par courrier du 4 juin 2010 les parties ont été invitées à communiquer
l'intégralité des conclusions et pièces au ministère public en application de
l’article 183 du nouveau code de procédure civile.

A l’audience du 27 avril 2011, l’instruction a été clôturée quant au moyen de
procédure soulevé par l'Etat dans ses conclusions du 12 avril 2010, quant aux
indemnités de procédure et aux dépens, et le juge-rapporteur fut entendu.
Maître Hanan GANA-MOUDACHE, avocat, en remplacement de Maître Eyal
GRUMBERG, avocat constitué, a conclu pour A.).
Maître Paul NOURISSIER, avocat, en remplacement de Maître Georges
PIERRET, avocat constitué, a conclu pour l’Etat.
Le substitut Bob PIRON a conclu pour le ministère public.

2. L’objet de la demande

A.) expose qu’en date du 1er juin 2005, il aurait été blessé dans le cadre de
l’exercice de ses fonctions de policier par B.) et C.), alors que ces derniers
allaient être appréhendés à la suite d’infractions commises en état d’ébriété.

Lors de cette rébellion, le demandeur aurait reçu des coups de pied dans les
parties génitales et au front et les blessures subies auraient entraîné une
incapacité de travail de dix jours.

Ces faits constitutifs de rébellion sur une personne dépositaire de l’autorité
publique, constatés sur procès-verbal n’auraient jamais fait l’objet de poursuites
de la part du Parquet, tandis que suite aurait été donnée à la plainte de C.) à
l’encontre du frère du demandeur, D.), intervenu le lendemain des faits en
représailles des coups et blessures portés sur son frère. Cette plainte aurait en
effet fait l’objet d’une instruction rapide et d’une décision judiciaire coulée en
force de chose jugée.

                                         2
A.) fait valoir qu’en ne lançant pas les poursuites en 2005 et en laissant le
demandeur dans l’expectative d’une suite naturelle à donner aux faits imputables
à C.), le Parquet aurait commis un abus de droit ainsi qu’une discrimination
engageant la responsabilité de l’Etat du fait d’un dysfonctionnement de son
service public de la justice.

Le service public de la justice aurait privé le demandeur de la possibilité
d’obtenir réparation de son préjudice devant le juge pénal et lui aurait causé un
préjudice moral résultant des tracas liés à l’inertie du Parquet et d’autre part, en
laissant la personne dépositaire de l’autorité publique dans un sentiment de
vulnérabilité lié à l’impression d’impunité des gestes à l’origine de ses
dommages.

En ne mettant pas en mouvement l’action publique comme il aurait dû le faire,
le Parquet aurait commis une faute de nature à engager la responsabilité de
l’Etat et aurait ainsi privé A.) de la possibilité d’obtenir réparation des divers
préjudices subis, à savoir le préjudice matériel correspondant à la perte de
salaire consécutive aux dix jours d’incapacité de travail, la souffrance physique
liée au coup reçu sur ses parties génitales et la souffrance morale liée à une
angoisse sur sa fertilité future. Le préjudice moral tiré de l’incompréhension de
l’inertie du Parquet aurait plongé le demandeur « dans une détresse liée à
l’absence de sanction de tels actes sur la personne dépositaire de l’autorité
publique qu’il est ».

A.) conclut en conséquence à la condamnation de l’Etat à lui payer la somme de
20.000.- euros à titre d’indemnisation du préjudice moral subi.

La demande est basée sur l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988
relative à la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques, sinon
sur les articles 1382 et suivants du code civil.

3. Le moyen d’irrecevabilité soulevé par l’Etat

Par voie de conclusions du 12 avril 2010, l’Etat conclut à l’irrecevabilité de la
demande de A.), en application de l’article 115 du code de la sécurité sociale.

L’Etat fait valoir que A.) demande, par le biais de l’assignation du 5 janvier
2010, réparation du préjudice moral subi du fait d’un prétendu fonctionnement
défectueux des services étatiques. Or, il s’agirait en réalité de faire réparer un
prétendu préjudice subi lors de l’exécution de son travail, le demandeur

                                         3
prétendant avoir été, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de policier,
victime de coups et blessures volontaires de la part de C.).

L’assignation du 5 janvier 2010 constituerait donc un moyen détourné pour voir
réparer un prétendu préjudice subi du fait d’un accident de travail. En effet,
l’assignation ferait référence à un accident du travail et préciserait qu’il en est
résulté pour le demandeur un préjudice matériel correspondant à la perte de
salaire durant les dix jours d’incapacité, une souffrance physique liée aux
blessures ainsi qu’une souffrance morale liée à une angoisse éventuelle sur sa
fertilité future.

Or, l’article 115 du code de la sécurité sociale interdit expressément d’agir en
dommages et intérêts contre son employeur, dans l’hypothèse d’un accident de
travail.

Selon l’Etat, ce principe régit aussi les accidents de travail des fonctionnaires,
conformément à l’article 1er de l’arrêté grand-ducal du 8 mars 1961 concernant
l’assurance obligatoire contre les accidents des fonctionnaires et employés
publics jouissant d’un régime spécial des pensions de retraite.

L’Etat en conclut que la demande de A.) serait irrecevable.

4. La position de A.)

A.) conteste l’interprétation de l’assignation telle qu’opérée par le mandataire de
l’Etat.

Il fait valoir que l’indemnisation demandée sur le fondement de l’article 6 alinéa
1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et de l’article 1er de la
loi du 1er septembre 1988, respectivement des articles 1382 et suivants du code
civil tendrait à la compensation du préjudice subi du fait de l’inaction du
Parquet.

Ce préjudice se composerait d’une part d’un préjudice moral dû à « l’inertie du
Parquet en soi » et d’autre part, de la perte de chance de voir son préjudice
matériel et moral indemnisé par C.). Le préjudice ainsi demandé serait différent
d’une action en indemnisation des suites d’un accident du travail.

En effet, d’une part, le préjudice moral dû à l’inertie du Parquet serait totalement
indépendant de l’accident du travail de A.). D’autre part, le préjudice matériel et
moral résultant du comportement de C.) aurait pu être indemnisé selon les règles

                                         4
de droit commun, conformément à l’article 118 du code de la sécurité sociale.
La perte d’une chance de pouvoir obtenir cette indemnisation serait la
conséquence directe de l’inaction du Parquet et serait dès lors indépendante de
l’accident du travail. Ce dommage ne serait pas constitué des montants des
indemnités mais de l’espoir sérieux d’obtenir compensation.

A.) conclut que l’article 115 du code de la sécurité sociale ne saurait trouver
application en l’espèce.

5. Appréciation

Les parties sont en désaccord quant à l’applicabilité de l’article 115 du code de
la sécurité sociale au présent litige.

Le tribunal relève tout d’abord qu’aux termes de l’article 1 de l’arrêté grand-
ducal modifié du 8 mars 1961 concernant l’assurance obligatoire contre les
accidents des fonctionnaires et employés publics jouissant d’un régime spécial
de pensions de retraite, invoqué par l’Etat, les dispositions du livre II, titre 1er du
code de la sécurité sociale concernant l’assurance obligatoire contre les
accidents du travail, dont fait partie l’article 115, sont applicables aux
fonctionnaires et employés des établissements, exploitations et administrations
de l’Etat.

L’article 115 du code de la sécurité sociale est de la teneur suivante :

« Les personnes visées aux articles 85, 86 et 90, leurs ayants droit et leurs
héritiers, même s'ils n'ont aucun droit à prestation, ne peuvent, en raison de
l'accident, agir judiciairement en dommages intérêts contre leur employeur ou
la personne pour compte de laquelle ils exercent une activité, ni dans le cas d'un
travail connexe ou d'un travail non connexe exercé en même temps et sur le
même lieu, contre tout autre employeur ou toute autre personne visée aux
articles précités, à moins qu'un jugement pénal n'ait déclaré les défendeurs
coupables d'avoir provoqué intentionnellement l'accident. Dans ce cas, les
assurés et ayants droit ne peuvent agir que pour le montant des dommages qui
n'est pas couvert par la présente assurance; toutefois, il n'y aura pas lieu à la
responsabilité des maîtres et commettants et des artisans telle qu'elle est prévue
par l'article 1384 du code civil.

Les conducteurs ou propriétaires de véhicules assujettis à l’assurance prescrite
par les règlements de la circulation sur toutes voies publiques, ainsi que leurs
assureurs ou cautions sont responsables, sans les restrictions qui précèdent,

                                          5
toutes les fois qu’il s’agit d’un accident de trajet ou que le conducteur ou le
propriétaire du véhicule n’a pas la qualité d’employeur de la victime de
l’accident ».

Cette disposition, refusant à une catégorie de personnes d’agir conformément au
droit commun, fait partie d’un ensemble de dispositions réglant le
fonctionnement de l’institution des assurances sociales et notamment de
l’assurance contre les accidents, dont le but principal est d’assurer la subsistance
de la victime d’un accident de travail et celle de sa famille, garantissant aux
bénéficiaires une indemnisation forfaitaire tout en les excluant du droit d’agir en
réparation de leur préjudice selon le droit commun.

Le critère de distinction entre les personnes visées aux articles 85, 86 et 90 du
code de la sécurité sociale victimes d’accidents de travail d’une part et les
victimes d’accidents de droit commun d’autre part est objectif et pertinent par
rapport au système d’indemnisation en matière d’accidents professionnels
s’expliquant par une réglementation s’écartant du droit commun basée non plus
sur la notion de faute, mais sur celle du risque professionnel et sur une
répartition de ce risque entre l’employeur et la victime de l’accident, l’assuré
bénéficiant des prestations statutaires de l’Association d’assurances contre les
accidents même en l’absence de responsabilité dans le chef de l’auteur de
l’accident et même en cas de faute dans son chef.

Cette limitation permet en effet le fonctionnement même du système
d’indemnisation forfaitaire et automatique et contribue au maintien de la paix
sociale dans les entreprises, que ce soit dans les relations entre travailleurs et
assimilés ou, le cas échéant, dans les relations entre ces mêmes personnes et
leurs employeurs. Cette différence de traitement est dès lors rationnellement
justifiée, la limitation du droit d’agir constituant la contribution de l’assuré
victime au fonctionnement de ce système d’indemnisation, dispensant les
victimes d’accidents de travail de rapporter la preuve de la responsabilité de
l’auteur de l’accident (voir: arrêt Cour Constitutionnelle n°20/04 du 28 mai
2004).

Si A.) a, certes, été blessé dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de
policier, le demandeur ne recherche pas la responsabilité de l’Etat en raison de
l’agression dont il a été victime.

A l’appui de ses prétentions, il fait état d’un dysfonctionnement des services de
la justice permettant d’engager la responsabilité de l’Etat sur le fondement de
l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988, respectivement sur le
fondement des articles 1382 et suivants du code civil. Plus précisément, A.)

                                         6
reproche aux services du Parquet de ne pas avoir diligenté des poursuites à
l’encontre de C.), « pour avoir porté atteinte à l’intégrité physique d’une
personne dépositaire de l’autorité publique », tandis que le frère du demandeur a
été poursuivi pour des faits de « vengeance » commis concomitamment.

Il s’ensuit que les reproches formulés contre l’Etat ne sont pas en relation avec
l’agression elle-même dont A.) se prétend victime ; la demande en
indemnisation ne puise donc pas sa cause directement dans « l’accident » dont il
a été victime, mais dans les suites sur le plan pénal qui ont été réservées,
respectivement qui n’ont pas été réservées à cet incident.

Conformément aux développements du demandeur, les dispositions de l’article
115 du code de la sécurité sociale ne sauraient trouver application en l’espèce.

Le moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 115 du code de la sécurité sociale est
partant à rejeter.

                             Par ces          motifs:

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du président de
chambre délégué, le ministère public entendu en ses conclusions,

rejette le moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 115 du code de la sécurité
sociale,

réserve les droits des parties et les dépens.

Ce jugement a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus par Serge THILL,
premier vice-président, en présence de David BOUCHE, greffier.

                                          7
"


text:
        Arrêt n° 334/11 Ch.c.C.
        du 24 mai 2011.
        (122/09/CRIL)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt-quatre mai deux mille onze l'arrêt qui suit:

        Vu l'ordonnance n° 1134/10 rendue le 8 juin 2010 par la chambre
du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg;

         Vu l'appel relevé de cette ordonnance le 11 juin 2010 par
déclaration d’un substitut du Procureur d’Etat de Luxembourg reçue au
greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg;

        Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 14 juin 2010 au greffe
du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par déclaration du
mandataire de

        1) A.), demeurant à B-(...) et de

        2) B.), épouse A.), demeurant à B-(...) ;

         Vu les informations données par lettres recommandées à la
poste le 24 mars 2011 aux appelants et à leur conseil pour la séance du
mardi, 17 mai 2011;

        Entendus en cette séance:

         Maître Lionel SPET, en remplacement de Maître François PRÜM,
avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour
A.) et B.), en ses moyens d’appel;

         Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions
de ministère public, en ses conclusions;

        Après avoir délibéré conformément à la loi;
                                  2

             LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 11 juin 2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, le procureur d’Etat a régulièrement
relevé appel d’une ordonnance rendue le 8 juin 2010 par la chambre du
conseil du tribunal du même arrondissement judiciaire. L’ordonnance
entreprise est jointe au présent arrêt.

        Le 14 juin 2010 le mandataire de A.) et B.) a également relevé
appel de cette ordonnance au greffe du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg.

         La chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg a décidé entre autres dans son ordonnance n° 1134/10 du 8
juin 2010 de ne pas donner l’accord sollicité par le procureur d’Etat dans
son réquisitoire du 8 février 2010 tendant à voir transmettre à l’autorité
requérante     les    documents      saisis    suivant    procès-verbal n°
SPJ/EJIN/2009/6528.4/frje du 26 novembre 2009 du Service de Police
Judiciaire, section d’Entraide Judiciaire Internationale.

         Suivant courrier du 28 février 2011 Monsieur le juge d’instruction
du tribunal de première instance d’Anvers déclare ne plus insister à la
remise des pièces puisqu’entre-temps les personnes intéressées ont fait
un arrangement avec le fisc belge en concertation avec le Procureur du
Roi.

          Force est dès lors de constater que l’autorité judiciaire
requérante ne réclame plus l’exécution de la commission rogatoire
internationale du 18 mars 2009 et que les autorités luxembourgeoises
n’ont plus mandat de continuer cette exécution.

        Dans ces conditions il y a lieu de restituer les documents saisis
suivant ordonnance de perquisition et de saisie du 13 mai 2009 à la
banque auprès de laquelle la perquisition et la saisie ont eu lieu.

          Il n’y a cependant pas lieu à annulation, ni de la décision prise
par le Procureur général d’Etat le 29 avril 2009, ni de l’ordonnance de
perquisition et de saisie du juge d’instruction du 13 mai 2009, alors que
ces décisions ont été prises dans le cadre de leurs attributions
respectives en cas d’exécution d’une commission rogatoire internationale
émise par une autorité judiciaire belge et en conformité avec les traités et
législation nationale régissant cette matière.

         Il y a dès lors lieu de confirmer l’ordonnance de la chambre du
conseil, en ce qu’elle a dit recevable mais non fondée la demande en
nullité de l’ordonnance du juge d’instruction du 13 mai 2009, et en ce
qu’elle n’a pas donné son accord pour la transmission des documents
saisis, sauf à ordonner au surplus la restitution de tous les documents
saisis.
                                   3

                            PAR CES MOTIFS

        r e ç o i t les appels,

        d i t l’appel de A.) et de B.) partiellement fondé,

         o r d o n n e la restitution de tous les documents et objets
saisis suivant procès-verbal n° SPJ/EJIN/2009/6528.4/frje du 26
novembre 2009 du Service de Police Judiciaire, section d’Entraide
Judiciaire Internationale,

         c o n f i r m e l’ordonnance de la chambre du conseil n° 1134/10
du 8 juin 2010 pour le surplus,

        l a i s s e les frais à charge de l’Etat.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

        Jacqueline ROBERT, président de chambre,
        Michel REIFFERS, premier conseiller,
        Pierre CALMES, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
                                         4

N°1134/10                                                            n°122/09/CRIL

     Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
               Luxembourg du 8 juin 2010, où étaient présents:

                     Michèle THIRY, vice-président,
        Teresa ANTUNES MARTINS, juge et Gilles PETRY, juge délégué,
                       Jeannot RISCHARD, greffier

Vu la requête annexée à la présente et déposée le 9 septembre 2009 par Maître
François PRUM, avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte de

   1) A.), demeurant à B-(...),

   2) B.), épouse A.), demeurant à B-(...).

Vu le réquisitoire du procureur d’Etat du 8 février 2010 en transmission de
documents.

Vu le mémoire ainsi que la farde de pièces déposés le 8 mars 2010 par les parties
requérantes.

Vu la farde de pièces déposée le 26 mai 2010 et le mémoire déposé le 31 mai 2010
par les parties requérantes.

Vu l’ordonnance n°544/10 rendue le 9 mars 2010 par la chambre du conseil.

Vu la prise de position des autorités requérantes belges du 3 mai 2010.

Lors de la séance de la chambre du conseil du 31 mai 2010, après report
contradictoire des débats, Maître Lionel SPET, en remplacement de Maître
François PRUM, avocats, les deux demeurant à Luxembourg, fut entendu en ses
moyens et le représentant du Ministère Public Pascale KAELL en son réquisitoire.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l'

                            ORDONNANCE

qui suit:

Il résulte du dossier soumis à la chambre du conseil que Monsieur Jean Louis
BOGAERTS, Juge d’Instruction au Tribunal de Première Instance d’Anvers, a émis
le 18 mars 2009 une commission rogatoire internationale dans le cadre d'une
affaire pénale instruite en Belgique contre les responsables de la S.A. SOC.1.), les
responsables de la S.A. SOC.2.), C.), les responsables de la S.A. SOC.3.), A.), les
                                            5

responsables de la S.A. SOC.4.), les responsables de la S.A. SOC.5.) et D.) du
chef de faits pouvant être qualifiés en droit luxembourgeois 1. Principalement
d’escroquerie en matière de fiscalité indirecte, subsidiairement d’escroquerie en
matière de fiscalité directe, 2. de faux et usage de faux, 3. d’infraction à l’article 168
de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

Suite à cette demande d’entraide, le juge d’instruction a pris le 13 mai 2009 une
ordonnance n°122/09/CRIL en vue de faire effectuer une perquisition avec saisie
auprès du BQUE.1.), anciennement BQUE.1’.).

Par requête déposée le 9 septembre 2009, les parties requérantes demandent à la
chambre du conseil, avant tout autre progrès en cause, d’ordonner la
communication de la commission rogatoire du 18 mars 2009. Elles demandent
ensuite, sur base des articles 8 et 9 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire
internationale en matière pénale, principalement d’annuler l’ordonnance prise le 13
mai 2009 par le juge d’instruction et subsidiairement d’ordonner la restitution des
documents saisis.

Le représentant du Ministère Public conclut à voir déclarer irrecevables, sinon non
fondées les requêtes en communication, en nullité et en restitution. Il demande,
suivant réquisitoire du 8 février 2010, la transmission à l’Etat requérant des
documents saisis suivant procès-verbal n° SPJ/EJIN/2009/6528.4/frje du 26
novembre 2009 dressé par le Service de Police Judiciaire, Section d’Entraide
Judiciaire Internationale.

Par ordonnance n°544/10 du 9 mars 2010, la chambre du conseil a :

« avant tout autre progrès en cause :

dit qu’il y a lieu de faire compléter le dossier par un complément d’information
des autorités belges quant à l’incidence de l’accord conclu le 22 décembre
1997 entre le Ministère des Finances, 2° Inspection spéciale des impôts à
Bruges et A.), pris en sa qualité d’administrateur de différentes sociétés, sur
la commission rogatoire émise le 18 mars 2009 ».

Le juge d’instruction belge, dans sa prise de position datée du 3 mai 2010,
maintient les termes de sa commission rogatoire émise le 18 mars 2009 en
expliquant que l’Administration fiscale avait bien conclu en date du 22 décembre
1997 un accord avec le groupe A.), mais qu’après avoir eu connaissance des
déclarations d’C.) qui représentait la société SOC.3.) S.A. lors de l’achat de S.A.
SOC.4.) ci-après SOC.4.) S.A., il est apparu que A.) et son groupe n’avaient pas
été de bonne foi dans le cadre de la vente de la société SOC.4.) S.A. à la société
SOC.3.) S.A. et c’est pourquoi le Ministère des Finances a tenu à reprendre ses
droits dans la poursuite contre le requérant sub 1).

Au vu des renseignements fournis par l’autorité requérante concernant la mise à
néant de l’accord conclu le 22 décembre 1997, la chambre du conseil est amenée à
analyser tant les recours en annulation et en restitution formés par les parties
requérantes que le réquisitoire du Parquet en transmission de documents.
                                           6

Quant à la recevabilité du recours en nullité introduit par les parties requérantes
contre l’ordonnance du juge d’instruction du 13 mai 2009.

Suivant l’article 8 (1) de la loi du 8 août 2000, la personne visée par l’enquête ainsi
que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt légitime personnel peut déposer une
requête en nullité contre l’acte exécutant la demande d’entraide judiciaire. Ce
recours doit être introduit endéans le délai de forclusion prévu à l’article 8 (2).

L’établissement de la qualité pour agir étant la condition première et intrinsèque de
la recevabilité de l’action en annulation (voir Ch.c.C. du 7 juillet 2004 n°198/04), il
convient d’examiner d’abord si la partie requérante a une des qualités prévues à
l’article 8 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire en matière pénale lui
permettant d’agir en nullité contre l’ordonnance du magistrat instructeur.

A.) étant une des parties visées par l’enquête pénale belge et son épouse B.),
nommément visée par l’ordonnance attaquée et ayant des documents la
concernant qui ont été saisis, étant à considérer comme tiers concerné justifiant
d’un intérêt légitime personnel à voir annuler cette décision, les deux parties sont
dès lors admises à exercer un recours contre l’ordonnance du juge d’instruction.

Il convient ensuite d’examiner si le recours a été introduit endéans le délai de
forclusion de l’article 8 (2) de la loi du 8 août 2000 qui dispose que la requête en
nullité doit être déposée, sous peine de forclusion, au greffe de la chambre du
conseil dans un délai de dix jours à partir de la notification de l’ordonnance
incriminée à la personne auprès de laquelle la mesure ordonnée a été exécutée.

L’ordonnance du magistrat instructeur attaquée ayant été notifiée le 31 août 2009,
la demande en nullité déposée le 9 septembre 2009 au greffe de la chambre du
conseil a été introduite endéans le délai de forclusion de dix jours prévu à l'article 8
(2) de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale.

Le recours en nullité introduit par les parties requérantes contre l’ordonnance de
perquisition et de saisie du juge d’instruction du 13 mai 2009 est à déclarer
recevable quant à la forme et quant au délai.

Quant à la demande en communication de la commission rogatoire.

Les parties requérantes estiment que les autorités luxembourgeoises devaient
autoriser le justiciable, avant tout autre progrès en cause, d’avoir accès au dossier
de la commission rogatoire afin de leur permettre de procéder à différentes
vérifications et de préparer utilement leur défense dans le respect du contradictoire
sous peine de violation des droits de la défense.

La loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale ne
confère pas le droit d’introduire une telle demande en consultation de la
commission rogatoire devant la chambre du conseil et l’autorité requise dans le
cadre de l’entraide judiciaire n’est pas habilitée à disposer, ne fût-ce que par
communication, des actes d’instruction émanant de l’autorité judiciaire requérante
(Ch.c.C. n°130/95 du 21 juin 1995, Ch.c.C. n°34/98 du 18.2.1998, Ch.c. n°1786/07
du 21 novembre 2007, confirmée par Ch.c.C. n°43/08 du 25 janvier 2008, Ch.c.
                                           7

n°451/07 du 21 mars 2007, confirmée par Ch.c.C. n°38/08 du 15 janvier 2008 et
Ch.c. n° 800/09 du 22 avril 2009 confirmée par Ch.c.C. n° 784/09 du 20 octobre
2009).

Les droits des parties sont réglés en fonction du droit belge et sont de l’attribution
exclusive des autorités de l’Etat requérant comme impliquant un examen du fond et
non des autorités requises, ce qui veut dire concrètement que toute personne qui
estime avoir été lésée par l’exécution d’une commission rogatoire au Luxembourg,
a la faculté d’agir devant les juridictions étrangères saisies du fond de l’affaire.

D’ailleurs la Cour des Droits de l'Homme a décidé que le système de la non-
communication des commissions rogatoires, tel que pratiqué dès avant la mise en
vigueur de la loi du 8 août 2000, n'est pas contraire aux droits de l'homme eu égard
au fait qu'il n'y a en l'occurrence qu'un contrôle de la légalité (Doc. parl. n° 4327-5,
avis complémentaire du conseil d'Etat du 30 mai 2000, p. 14).

La demande en communication de la commission rogatoire internationale est dès
lors à déclarer irrecevable.

Quant au bien-fondé de la demande en nullité introduite contre l’ordonnance du
juge d’instruction du 13 mai 2009.

Les parties requérantes demandent à la chambre du conseil d'annuler l’ordonnance
prise le 13 mai 2009 par le juge d’instruction pour prescription des faits, violation du
principe de proportionnalité, imprécision et défaut de pertinence des documents
saisis et impossibilité du contrôle de prime abord de la légalité de l’ordonnance par
la chambre du conseil et donc violation des droits de la défense.

En ordonnant la perquisition avec saisie auprès du BQUE.1.) telle que sollicitée par
l’autorité judiciaire belge, le juge d’instruction luxembourgeois n’a fait qu’exécuter le
mandat lui conféré par les autorités belges dans le cadre d’une affaire pénale
instruite en Belgique, exécution qu’il ne pouvait refuser au vu des dispositions de la
Convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985, ci-après la
Convention Schengen, qui complète et facilite l’application de la Convention
européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et le Traité
d'extradition et d'entraide judiciaire en matière pénale, signé le 27 juin 1962, entre
le Royaume de Belgique, le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume des Pays-
Bas, ci-après le Traité Benelux.

En effet, le chapitre relatif à l’entraide judiciaire en matière pénale a été introduit
dans la Convention Schengen, conformément à son article 48, paragraphe 1, entre
autres pour faciliter l’application du Traité Benelux et il convient donc de limiter le
contrôle exercé par la chambre du conseil sur la légalité de la décision du magistrat
instructeur par rapport aux seules conditions prescrites à l’article 51 de la susdite
convention.

Dans le cadre de l’examen de la légalité de la décision du magistrat instructeur, la
chambre du conseil ne limite pas son examen à la question de savoir si les faits
instruits par les autorités judiciaires belges sont susceptibles de recevoir la
qualification légale énoncée par le juge d'instruction dans son ordonnance, mais
                                           8

examine si la commission rogatoire remplit les conditions de recevabilité prescrites
au chapitre 2 de la Convention Schengen qui lie les parties requérante et requise
en cause.

Pour apprécier plus précisément si la condition de la double incrimination dont
question à l’article 51 a) de la Convention Schengen est établie, il n’incombe pas à
la partie requise d’analyser la législation de la partie requérante en examinant, les
conditions de fond des infractions libellées dans le cadre de l’enquête pénale dans
l’Etat requérant et telles que définies par la loi de cet Etat, mais uniquement
d’apprécier, au vu du seul exposé sommaire des faits contenu dans la demande
d’entraide judiciaire internationale, si les conditions de la double incrimination et de
la double punissabilité sont remplies; la double incrimination des faits étant en outre
à apprécier par rapport à la législation pénale en vigueur au moment où les
autorités judiciaires du Grand-Duché sont saisies des demandes d’entraide dont
s’agit ( voir Ch.c.C. n°30/07 du 26 janvier 2007).

Les autres conditions imposées par la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire
internationale en matière pénale parmi lesquelles figure la prescription de l’action
publique et le principe de proportionnalité sont contraires à la Convention de
Schengen qui est un accord international et donc une norme législative supérieure
et ne peuvent dès lors constituer un obstacle à l’exécution de la commission
rogatoire aux fins de perquisition et de saisie (voir Ch.c. n°1074/2004 du 8 juin
2004, confirmée par Ch.c.C. n°223/04 du 28 septembre 2004, Ch.c.C. n° 30/07 du
26 janvier 2007 et Ch.c.C. n°43/08 du 25 janvier 2008).

Pour que les faits pénaux poursuivis en Belgique soient susceptibles d’être qualifiés
en droit luxembourgeois d’escroquerie fiscale tel qu’il a été retenu par le juge
d’instruction et que la condition de double incrimination prévue à l’article 51 de la
Convention Schengen soit remplie, il faut qu’ils réunissent les éléments constitutifs
prévus à l’article 29, alinéa 1ier de la loi du 28 janvier 1948 telle que modifiée par la
loi du 22 décembre 1993 sur l’escroquerie en matière d’impôts et plus précisément
à l’alinéa 5 du paragraphe 396 de la loi générale des impôts introduisant dans le
droit fiscal luxembourgeois l’infraction d’escroquerie fiscale : « si la fraude porte sur
un montant significatif d’impôt, soit en montant absolu, soit en rapport avec l’impôt
annuel dû et a été commise par l’emploi systématique de manœuvres frauduleuses
tendant à dissimuler des faits pertinents à l’autorité ou à la persuader des faits
inexacts, elle sera punie comme escroquerie fiscale d’un emprisonnement d’un
mois à cinq ans et d’une amende de 1.240.- euros ( cinquante mille francs) à un
montant représentant le décuple des impôts éludés ».

L’escroquerie en matière fiscale suppose donc les éléments constitutifs de la fraude
qui porte sur un montant significatif, soit en montant absolu, soit en rapport avec
l’impôt annuel, commise par l’emploi systématique de manœuvres frauduleuses et
qui a pour objectif de dissimuler des faits pertinents à l’autorité ou à la persuader de
faits inexacts (voir Ch.c.C. n°137/99 du 11 juin 1999 ; Ch.c. n°39/04 du 19 janvier
2004).

La chambre du conseil constate que l’exposé sommaire des faits tel que présenté
par l’autorité requérante ne renseigne pas les montants respectifs des différents
revenus qui n’ont pas été déclarés aux autorités fiscales belges, ni les montants
                                           9

respectifs de l’impôt dû pour chaque année concernée de sorte que et sans
examiner plus en détail les autres éléments constitutifs de l’escroquerie en matière
fiscale, les faits actuellement poursuivis en Belgique ne peuvent être qualifiés en
droit luxembourgeois d’escroquerie en matière de fiscalité indirecte, ni
d’escroquerie en matière de fiscalité directe.

Les faits tels que décrits par l’autorité requérante concernant des conventions qui
ont été signées entre les différents protagonistes ne suffisent pas pour les qualifier
de faux et usage de faux.

Dans ces conditions, le juge d’instruction ne pouvait retenir dans son ordonnance
incriminée que les faits avaient trait à des infractions qualifiables d’escroquerie en
matière de fiscalité indirecte sinon directe et de faux et usage de faux.

Les faits décrits dans la commission rogatoire peuvent cependant être qualifiés en
droit luxembourgeois d’infraction à l’article 168 de la loi du 10 août 1915 concernant
les lois commerciales. En effet, la société SOC.4.) S.A. a été transformée en une
société de liquidités et les fonds y ont été retirés de sorte que la société SOC.3.)
S.A. était à même de payer le crédit avec lequel la société SOC.2.) a été payée
pour les actions de la société SOC.4.) S.A. La vente des actions de la société
SOC.4.) S.A. a ainsi été payée avec ses propres moyens.

L’exécution de la perquisition et saisie pour ces faits est dès lors compatible avec le
droit luxembourgeois et prévu par celui-ci, étant entendu sous ce rapport qu’il
n’incombe pas à l’autorité judiciaire requise de contrôler l’opportunité de la mesure
d’instruction sollicitée car il appartient aux autorités requérantes, au vu des
éléments de fond de l’affaire pénale dont elles sont saisies, quelles preuves sont
utiles à la manifestation de la vérité et pour déterminer ainsi les documents à saisir
au Luxembourg (voir Ch.c.C. n°168/10 du 25 mars 2010 confirmant Ch.c. n° 317/10
du 11 février 2010).

L’exécution de la commission rogatoire ne vise pas non plus à découvrir des
infractions.

Il s’ensuit que les conditions prévues à l’article 51 du chapitre 2 de la Convention
d'application de l'accord Schengen du 14 juin 1985 sont remplies pour ce qui est
des faits pouvant être qualifiés en droit luxembourgeois d’infraction à l’article 168 de
la loi du 10 août 1915 concernant les lois commerciales et que les conditions
légales de l’exécution de la commission rogatoire est dès lors donnée.

Il résulte des termes de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de
l'Homme et des libertés fondamentales invoqué par les parties requérantes que
celui-ci ne s'applique qu'aux procédures engagées devant les juridictions de
jugement. Cette disposition ne concerne dès lors pas les juridictions d'instruction
lesquelles n'ont pas à décider du bien-fondé des préventions (voir Cass. n° 15/89
du 11 mai 1989 et Cass. n° 2/2007 du 4 janvier 2007).

Les moyens de nullité invoqués par les parties requérantes sont dès lors à déclarer
non fondés.
                                          10

La demande en nullité est partant à déclarer non fondée et l’ordonnance de
perquisition et de saisie n°122/09/CRIL prise le 13 mai 2009 par le juge d’instruction
n’est pas à annuler.

Quant à la recevabilité de la demande en restitution.

Les parties requérantes demandent d’ordonner la restitution des documents saisis
en application de l’article 9 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire
internationale en matière pénale.

Pour être recevable à formuler une réclamation ou un autre recours suite à
l’exécution d’une commission rogatoire au Luxembourg, il incombe à la partie
requérante de spécifier la base légale de sa demande (voir Ch.c. n° 112/08 du 30
janvier 2008, confirmée par Ch.c.C. n°221/08 du 25 avril 2008).

En l’espèce, les parties requérantes s’étant référées aux seules dispositions de
l’article 9 de la loi du 8 août 2000, sans indiquer la base légale précise et en
s’abstenant d’étayer et de préciser autrement celle-ci, il y a lieu de déclarer
irrecevable la demande en restitution (voir Ch.c. n°318/08 du 27 février 2008,
confirmée par Ch.c.C. n°258/08 du 8 mai 2008).

Quant à la transmission des documents saisis aux autorités belges.

Suivant réquisitoire du 8 février 2010, le procureur d’Etat demande à la chambre du
conseil d’ordonner la transmission à l’autorité requérante des documents saisis
suivant procès-verbal n° SPJ/EJIN/2009/6528.4/frje du 26 novembre 2009 dressé
par le Service de Police Judiciaire, Section d’Entraide Judiciaire Internationale.

Cette demande basée sur les articles 9 et 10 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire en matière pénale est à déclarer recevable.

La chambre du conseil constate qu'aucun recours en nullité basé sur les articles 3
et 8 de la loi du 8 août 2000 n’a été déclaré recevable et fondé et qu’il n’existe pas
non plus de réclamation recevable et fondée en application de l'article 9 (5) de cette
loi en ce qui concerne les documents que le Parquet entend transmettre aux
autorités judiciaires belges.

Toutefois, la conclusion suivant laquelle le juge d’instruction ne pouvait retenir dans
son ordonnance du 13 mai 2009 que les faits avaient trait à des infractions
qualifiables d’escroquerie en matière de fiscalité indirecte sinon directe et de faux et
usage de faux est de nature à renverser la présomption que les documents visés au
réquisitoire du procureur d'Etat du 8 février 2010 se rattachent directement aux faits
qui sont instruits par les autorités belges, et comme la chambre du conseil n’est pas
habilitée à faire un tri des documents saisis qui se rapportent aux faits pouvant être
qualifiés en droit luxembourgeois d’infraction à l’article 168 de la loi du 10 août 1915
concernant les lois commerciales, elle ne donne pas son accord à voir transmettre
les documents saisis aux autorités judiciaires belges.

                     Par ces motifs:
                                        11

la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

en continuation de l’ordonnance n°544/10 du 9 mars 2010 :

dit irrecevable la demande des parties requérantes en communication de la
commission rogatoire ;

dit recevable, mais non fondée la demande en nullité déposée le 9 septembre
2009 par les parties requérantes ;

dit irrecevable la demande en restitution déposée le 9 septembre 2009 par les
parties requérantes ;

dit que le juge d’instruction ne pouvait retenir dans son ordonnance du 13
mai 2009 que les faits avaient trait à des infractions qualifiables d’escroquerie
en matière de fiscalité indirecte sinon directe et de faux et usage de faux ;

ne donne pas l’accord sollicité par le procureur d’Etat dans son réquisitoire
du 8 février 2010 tendant à voir transmettre à l’autorité requérante les
documents saisis suivant procès-verbal n° SPJ/EJIN/2009/6528.4/frje du 26
novembre 2009 dressé par le Service de Police Judiciaire, Section d’Entraide
Judiciaire Internationale;

met les frais de l'instance à charge de l’Etat.

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date
qu'en tête.
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