text:
  Arrêt N° 78/17 IV-COM

  Audience publique du trois mai deux mille dix-sept

  Numéro 43733 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

  la société de droit suisse INTRAWAG, en liquidation, établie et
ayant son siège social à CH-1205 Genève, 6, rue Patru, représentée
par son liquidateur actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce du Canton de Genève sous le numéro CH-100.088.024,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Yves
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 24 juin 2014,

   comparant par Maître Virginie Brouns, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et

   Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à L-6187
Gonderange, z.a. Gehaansraich, pris en sa qualité de liquidateur
judiciaire de la société anonyme WERNER, établie et ayant son siège
social à L-2449 Luxembourg, 26, Boulevard Royal, inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
32.093, déclarée en état de liquidation judiciaire par jugement du 19
décembre 2013,

  intimé aux fins du prédit acte Tapella,

  comparant par lui-même.

                                                                         1
                          LA COUR D'APPEL

    Par jugement du 19 décembre 2013, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant sur
requête de Monsieur le Procureur d’Etat et par défaut à l’égard de la
société anonyme WERNER, a déclaré dissoute cette société et en a
ordonné la liquidation. Le jugement a déclaré applicables les règles de
la liquidation de la faillite. L’opposition introduite par la société
WERNER contre ce jugement a été rejetée par un jugement
contradictoire du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 6
novembre 2014. Par jugement du 4 juin 2015, le liquidateur
initialement nommé a été remplacé par Maître Yann Baden.

   Le 2 février 2016, la société anonyme de droit suisse INTRAWAG
a déposé une déclaration de créance portant sur le montant de
4.305.455,37 CHF. Cette déclaration de créance, inscrite sous le
numéro 2, fut contestée par le liquidateur. Suivant un courrier du 15
février 2016, la société INTRAWAG a déclaré la retirer et a demandé
à la voir considérer comme nulle et non avenue.

  Le 17 février 2016, cette société a déposé une nouvelle déclaration
de créance portant principalement sur le montant de 3.135.774,44
CHF, subsidiairement sur le montant de 2.323.595,63 CHF. Cette
déclaration de créance, inscrite sous le numéro 3, a également été
contestée par le liquidateur.

   La créance invoquée par la société INTRAWAG dans ses deux
déclarations a trait à un acte de cession de parts sociales du 1er
décembre 1989 par lequel elle a cédé à la société WERNER ses parts
dans la société de droit français S.N.C. HELLE et Cie au prix de
1.181.000 « francs ».

   Lors des débats sur les contestations, la société INTRAWAG a
demandé qu’il ne soit tenu compte que de sa deuxième déclaration de
créance et à voir constater qu’il y avait litispendance entre l’affaire
relative à cette déclaration de créance et une affaire qu’elle avait
introduite antérieurement devant une juridiction suisse. La société
INTRAWAG a soulevé l’incompétence territoriale du tribunal
luxembourgeois à connaître de la demande en paiement. Elle a conclu
à l’application de la loi suisse. Confrontée au moyen de prescription
de sa demande soulevé par le liquidateur, elle a contesté que la
prescription soit acquise à la partie adverse. Elle a conclu à voir
admettre sa créance telle qu’elle résulte de sa deuxième déclaration
de créance au passif de la faillite.

    Le liquidateur a répondu que l’admission de la créance de la société
INTRAWAG au passif de la masse relevait de la seule compétence du
tribunal luxembourgeois qui a ordonné la liquidation. Il a conclu à
l’application de la loi luxembourgeoise pour être la loi à laquelle la

                                                                           2
société INTRAWAG a fait référence dans sa déclaration de créance
en y réclamant les intérêts sur base de cette loi. En ordre subsidiaire,
il a conclu à l’application de la loi luxembourgeoise pour être la loi du
for, sinon à titre encore plus subsidiaire, il a conclu à l’application de
la loi française. Le liquidateur a invoqué la prescription de la créance
de la société INTRAWAG, prévue tant par la loi luxembourgeoise que
par les lois suisse et française.

    Par jugement contradictoire du 26 mai 2016, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a rejeté le moyen de litispendance
invoqué par la société INTRAWAG, il s’est déclaré compétent à
connaître de la déclaration de créance de cette société et il a dit que
la loi suisse était applicable. Le tribunal a analysé le moyen de la
prescription par application de cette loi pour venir à la conclusion que
la demande en paiement de cette société était prescrite. Pour statuer
ainsi, il a rejeté les moyens de la société INTRAWAG relatifs à
l’interruption de la prescription et à la renonciation par la société
WERNER à la prescription.

    Pour rejeter le moyen de litispendance, les premiers juges ont
retenu que faute d’avoir procédé à un désistement d’instance, la
société INTRAWAG ne pouvait demander à voir faire abstraction de la
première déclaration de créance. Par voie de conséquence, il a rejeté
le moyen de litispendance après avoir constaté que le tribunal
luxembourgeois avait été saisi avant l’introduction de la demande
devant le tribunal suisse. Quant à la compétence territoriale, les
premiers juges ont décidé que le litige n’était pas un litige né de la
faillite au sens de l’article 635 du Code de commerce, mais que par
application de l’article 5 de la Convention de Lugano II, le tribunal
luxembourgeois était compétent à en connaître en tant que tribunal du
lieu d’exécution de l’obligation servant de base à la demande, à savoir
de l’obligation de délivrance des parts sociales à la société WERNER,
établie au Luxembourg. Quant à la loi applicable, les premiers juges
ont analysé cette question par référence à la Convention de Rome du
19 juin 1980. Ils ont constaté que faute par les parties au contrat
d’avoir désigné la loi applicable, l’article 4 de la prédite convention
prévoyait que le contrat était soumis à la loi du pays avec lequel il avait
les liens les plus étroits, partant la loi du pays dans lequel la partie qui
devait fournir la prestation caractéristique avait son administration
principale. Retenant que c’était la société INTRAWAG qui devait
exécuter la prestation caractéristique du contrat consistant à livrer les
titres et constatant que cette société était établie en Suisse, ils ont fait
application de la loi de ce pays. Après avoir analysé les règles de
prescription de droit suisse, ils ont décidé que celle-ci était acquise à
la société WERNER.

  Par exploit d’huissier de justice du 24 juin 2016, la société
INTRAWAG a relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié en date
du 7 juin 2016 en son siège social situé en Suisse.

                                                                               3
    A l’appui de son recours, elle a soutenu qu’elle a valablement pu
annuler sa première déclaration de créance sans autre formalité. Elle
a affirmé qu’en tout état de cause le tribunal suisse avait été saisi
avant le dépôt de la deuxième déclaration de créance, de sorte que
les premiers juges auraient dû faire droit à son moyen de
litispendance. Elle a requis qu’il soit sursis à statuer en attendant que
le tribunal suisse se soit prononcé sur le bien-fondé de sa créance.
Quant à la prescription, l’appelante a approuvé les premiers juges en
ce qu’ils ont dit que la loi suisse était applicable, mais elle a estimé
que c’est à tort qu’ils ont retenu que la prescription était acquise à la
société WERNER.

   L’intimé Maître Yann BADEN a invoqué l’irrecevabilité de l’appel par
application de l’article 465 du Code de commerce fixant le délai
d’appel en matière de faillite à quinze jours. Suivant l’intimé ce délai
est applicable en l’espèce au regard de ce que le jugement ayant
ordonné la liquidation a dit applicables les règles de la faillite. Il a
affirmé que ce délai était un délai préfix d’ordre public, non-susceptible
d’être augmenté d’un délai de distance. Il en a déduit que l’appel
interjeté par la société INTRAWAG était tardif.

   L’intimé Maître Yann BADEN a conclu au rejet de la déclaration
adverse au motif que l’appelante ayant retiré la première déclaration
de créance, elle a implicitement mais nécessairement renoncé à sa
créance de sorte qu’elle ne pouvait plus déposer une nouvelle
déclaration de créance sur la même base.

   L’intimé Maître Yann BADEN a conclu au rejet de la demande ayant
trait à la litispendance, affirmant que la juridiction luxembourgeoise
était compétente ratione loci et materiae et que c’est la juridiction
première saisie. Par ailleurs cet incident aurait été artificiellement créé
par l’appelante, la litispendance ne pourrait être invoquée que par le
défendeur et la requête en conciliation déposée en Suisse n’aurait pas
été signifiée au liquidateur.

   Le liquidateur a conclu à l’application de la loi luxembourgeoise,
sinon de la loi française. Il a soutenu qu’en tout état de cause, dans
les trois systèmes juridiques qui ont vocation à s’appliquer, la
prescription décennale était prévue. Il a demandé à voir confirmer la
décision de première instance en ce qu’elle a retenu que la
prescription était acquise à la société WERNER. Dans ce contexte, il
a demandé à être reconnu comme tiers par rapport à la société
WERNER et à se voir déclarer inopposables les conventions
modificatives du contrat de cession des titres formant la base de la
demande de l’appelante.

  Quant à la recevabilité de l’appel :

                                                                              4
   L’appelante INTRAWAG a contesté le moyen d’irrecevabilité déduit
de ce que l’appel n’a pas été introduit dans le délai de quinzaine prévu
à l’article 465 du Code de commerce. Suivant l’appelante, ce délai
n’est pas applicable dès lors que l’action dont était saisi le tribunal ne
constituait pas une action née de la faillite au sens de cette disposition.
Par le simple renvoi aux règles de la faillite contenu dans le jugement
prononçant la liquidation, le tribunal n’aurait pas pu écarter les règles
de recours ordinaires et les délais de distance édictés par le Nouveau
code de procédure civile.

    L’intimé a reconnu que suivant une jurisprudence constante, le
simple fait par les juges qui ordonnent la liquidation d’une société de
déclarer applicables les dispositions légales relatives à la liquidation
de la faillite n’affecte que la gestion proprement dite de la liquidation,
sans avoir la moindre influence sur les voies de recours qui restent
soumises au droit commun. Il a néanmoins estimé qu’en l’espèce, on
se trouve dans l’hypothèse particulière où c’est la gestion de la
liquidation qui est en cause. Le jugement dont appel ne serait en effet
pas celui qui a ordonné la liquidation, mais il aurait trait à la gestion de
la liquidation.

    La décision de première instance attaquée par la voie de l’appel
n’est pas celle qui a ordonné la liquidation de la société WERNER,
mais la décision qui a statué sur les contestations formulées par le
liquidateur à l’encontre les déclarations de créance déposées dans la
masse de la liquidation. C’est à tort que l’intimé a soutenu que le délai
d’appel contre cette décision était celui prévu à l’article 465 du Code
de commerce. En effet si certes la procédure de vérification des
créances a trait à la gestion de la liquidation, cette constatation ne
saurait avoir pour effet de faire échapper l’appel dirigé contre une
décision de justice rendue dans le cadre de cette procédure au délai
légal de droit commun. En effet, tel que décidé par une jurisprudence
constante, le fait que les juges de première instance ont déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la
faillite ne concerne que la gestion proprement dite de la liquidation,
sans avoir la moindre influence sur les voies de recours qui restent
soumises au droit commun. C’est à tort que l’intimé a voulu introduire
une distinction par rapport à ce principe entre le jugement qui a
ordonné la liquidation et les jugements qui peuvent intervenir en cours
de liquidation.

  L’intimé n’ayant pas contesté que l’appel a été interjeté dans le délai
de droit commun de quarante jours, augmenté du délai de distance, il
est recevable.

  Quant à la litispendance :

                                                                               5
    Pour fonder son moyen relatif à la litispendance, l’appelante
INTRAWAG a demandé à voir considérer comme nulle et non avenue
sa première déclaration de créance déposée le 2 février 2016 et à voir
constater que la deuxième déclaration de créance, déposée le 17
février 2016, est postérieure à l’action qu’elle a introduite devant le
tribunal civil du Canton de Genève en date du 16 février 2016, relative
à la même créance.

   Il convient d’écarter d’ores et déjà le moyen du liquidateur Maître
Yann BADEN consistant à dire qu’en demandant à voir retirer sa
première déclaration de créance, l’appelante INTRAWAG a renoncé à
la créance y déclarée. Aucune renonciation à sa créance ne saurait
en effet être déduite de cette demande de retrait de l’appelante, cette
demande pouvant s’expliquer par tout autre motif dont celui allégué
par cette partie de vouloir déposer une nouvelle déclaration de
créance. L’existence de la volonté de l’appelante de renoncer à sa
créance est d’ailleurs contredite par le dépôt de la deuxième
déclaration de créance par cette partie.

   Pour le surplus, il convient de renvoyer aux développements des
premiers juges qui ont fait une juste analyse des principes applicables
et qui en ont déduit que contrairement à ce qui a été soutenu par
l’appelante INTRAWAG, c’est la première déclaration de créance qui
devait être prise en considération, de sorte que c’était la juridiction
luxembourgeoise qui avait été saisie en première, rendant inopérante
la demande de renvoi de cette affaire devant la juridiction suisse.
C’est en effet à bon droit que les premiers juges ont retenu que la
contestation de la déclaration de créance par le liquidateur la
transforme en une demande en justice et que par voie de
conséquence, elle fixe le contrat judiciaire. Ils ont retenu que le
demandeur à une action avait le droit de retirer sa demande, mais qu’il
devait le faire par voie de désistement, la radiation du rôle ne suffisant
pas. Le courrier par lequel l’appelante INTRAWAG a demandé à voir
retirer la première déclaration de créance ne répondrait pas aux
critères pour valoir désistement, mais correspondrait à une demande
de radiation. Ils en ont déduit à bon droit qu’à défaut de désistement
en bonne et due forme, la première déclaration de créance déposée
par l’appelante en date du 2 février 2016 continuait d’exister. Partant,
la deuxième déclaration de créance, même si elle portait sur un
montant différent, n’aurait constitué qu’une déclaration modificative de
la première. Ils en ont déduit que le moyen de litispendance de la
société INTRAWAG n’était pas fondé, le tribunal luxembourgeois
ayant été saisi en premier. Il y a lieu de confirmer le jugement du 26
mai 2016 sur cette question de la litispendance.

  Il convient de relever qu’en instance d’appel, l’appelante
INTRAWAG s’est référée aux dispositions de la Convention de
Lugano pour demander à la Cour de surseoir à statuer en raison de la

                                                                             6
connexité entre les affaires pendantes au Luxembourg et en Suisse.
Cette demande est également basée sur la prémisse que c’est le
tribunal luxembourgeois qui est celui qui a été saisi en dernier. Tel
n’étant pas le cas par référence aux développements faits ci-dessus,
il y lieu de rejeter cette demande.

  Quant à la loi applicable :

   Les premiers juges ont décidé que la loi suisse était applicable par
référence à l’article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 pour
être la loi du pays dans lequel la partie qui devait fournir la prestation
caractéristique avait son siège social, à savoir l’appelante
INTRAWAG.

   Celle-ci a conclu à la confirmation du jugement sur ce point, tandis
que l’intimé a estimé que c’était la loi luxembourgeoise qui devait
s’appliquer.

   Pour dire que la loi luxembourgeoise était applicable, l’intimé a
soutenu que l’appelante avait fait l’aveu de l’application de cette loi
puisque dans sa déclaration de créance elle a demandé à voir mettre
en compte les intérêts légaux prévus par les dispositions légales
luxembourgeoises. C’est à bon droit que les premiers juges ont décidé
que le simple fait par l’appelante de s’être référée à la loi
luxembourgeoise pour fonder sa demande en paiement des intérêts
ne saurait valoir automatiquement que suivant cette partie, la loi
luxembourgeoise était applicable au contrat conclu entre parties.
Aucun autre élément du dossier ne permettant de détecter la volonté
des parties au contrat de lui voir appliquer la loi d’un Etat spécifique,
c’est à bon droit que les premiers juges ont fait application de l’article
4 de la Convention de Rome pour dire que c’est la loi du pays dans
lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son
administration principale qui doit s’appliquer. C’est encore à bon droit
qu’ils ont retenu que dans un contrat de vente, la prestation
caractéristique est celle du vendeur. Ils ont partant valablement pu
conclure que c’est la loi suisse qui est applicable.

  Quant au fond :

   Les parties sont d’accord pour dire que c’est la prescription de dix
ans prévue à l’article 127 du Code civil suisse qui a vocation à
s’appliquer.

   Suivant l’appelante, des actes interruptifs de la prescription sont
intervenus, respectivement des actes de renonciation à la prescription
acquise ont été posés par la société WERNER. L’appelante a invoqué
à ce sujet la reprise par la société WERNER de sa dette envers
l’appelante INTRAWAG dans ses documents comptables, des
paiements effectués par cette société à l’appelante ou encore la

                                                                             7
signature de conventions de cession modificatives signées à Genève
les 21 et 31 décembre 2012.

   Le contrat de cession de parts sociales liant les parties a été signé
le 1er décembre 1989. Les droits en découlant se sont partant prescrits
le 1er décembre 1999, sauf interruption.

   Suivant l’article 135 du Code civil suisse, la prescription est
interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en
payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en
fournissant garantie.

   En l’espèce, aucun paiement intervenu avant la date du 1er
décembre 1999 n’est allégué par l’appelante INTRAWAG. Les autres
éléments invoqués par cette partie pour voir dire qu’il y a eu
interruption de la prescription sont des inscriptions dans les livres
comptables de la société WERNER. De telles inscriptions ne sont pas
expressément énumérées à l’article 135 du Code civil suisse comme
valant interruption de la prescription et l’appelante n’établit pas que
suivant cette loi, ou l’interprétation qui en est donnée en droit suisse,
de telles mentions peuvent valoir interruption de la prescription. A cet
égard, il convient de relever que l’avis juridique de Maître Corinne
Corminboeuf Harari versé par l’appelante à l’appui de son
argumentation ne mentionne pas que des inscriptions comptables
peuvent interrompre la prescription. Il convient d’ajouter que les
inscriptions comptables dont s’est prévalue l’appelante ne sont pas
précises et ne permettent pas de retenir en dehors de tout doute
qu’elles se rapportent à la dette née du contrat de cession de titres du
1er décembre 1989. Dans la plupart des documents, il est en effet
uniquement fait état d’une dette, sans autre précision, dans d’autres il
est certes question d’une dette envers la société INTRAWAG, mais
sans autre précision supplémentaire. Il convient d’ajouter qu’au bilan
établi au 31 décembre 1991 notamment, expressément libellé en
euros, cette dette est comptabilisée pour 924.596,14 euros. La dette
née du contrat de cession était de 1.181.000 « francs », sans qu’il ait
été précisé de quel « franc », suisse, luxembourgeois ou français il
s’agissait. Même à retenir la devise la plus forte, à savoir le franc
suisse, la somme de 1.181.000 francs ne correspondait pas à
924.596,14 euros. Il n’est partant pas établi que ces inscriptions dans
les documents comptables correspondent à la dette née du contrat de
cession signé le 1er décembre 1989 entre parties.

  Aucun acte interruptif de prescription intervenu avant le 1er
décembre 1999 n’est partant établi, de sorte que la prescription de dix
ans est intervenue à cette date.

   Quant à la renonciation par la société WERNER à la prescription,
le seul article y relatif est l’article 141 du Code civil suisse qui prévoit
que toute renonciation anticipée à la prescription est nulle. Ni cet

                                                                               8
article ni une autre disposition ne précise dans quelles conditions le
débiteur est censé avoir renoncé à la prescription. Il convient encore
de préciser que dans la mesure où c’est l’appelante INTRAWAG qui
se prévaut de la renonciation de la société WERNER à la prescription,
la charge de la preuve lui incombe.

   Pour établir la renonciation par la société WERNER à la prescription
qui lui était acquise, l’appelante INTRAWAG a invoqué deux
paiements effectués par la société WERNER en sa faveur en date des
5 juin 2002 et 20 décembre 2002, portant sur 50.000 euros,
respectivement 100.000 francs suisses. L’appelante s’est encore
prévalue de deux conventions de cessions de créance signées entre
les sociétés WERNER et INTRAWAG en date des 21 et 31 décembre
2012.

    L’intimé Maître Yann BADEN a contesté l’existence d’une
renonciation par la société WERNER. Il a ajouté que même si une
renonciation devait être établie dans le chef d’une « quelconque
personne », ceci ne saurait l’empêcher d’invoquer la prescription en
sa qualité de tiers par rapport à la société WERNER. Pareillement, le
liquidateur s’est prévalu de sa qualité de tiers par rapport aux
conventions signées les 21 et 31 décembre 2012 pour dire qu’elle ne
lui étaient pas opposables, faute d’avoir date certaine.

   C’est à bon droit que les premiers juges ont relevé que les avis de
débit relatifs aux deux paiements des 5 juin 2002 et 20 décembre
2002 dont s’est prévalue l’appelante INTRAWAG pour dire qu’il y a eu
renonciation à la prescription par la société WERNER, n’indiquent pas
leur objet. Aucun indice d’une quelconque nature quant à l’objet des
paiements ne résulte de ces pièces, ni d’aucun autre élément du
dossier. Au vu des relations étroites ayant existé entre les sociétés
INTRAWAG et WERNER au travers des personnes de A.) et B.) qui
étaient à la fois actionnaires de la société WERNER et qui avaient
pouvoir, l’un pour représenter la société INTRAWAG et l’autre la
société WERNER, ces paiements pouvaient avoir une cause autre
que l’apurement de la dette née de la cession de créance du 1er
décembre 1989. Il ne saurait partant être retenu comme établi en
dehors de tout doute que les deux paiements intervenus en 2002 sont
en relation avec la cession des parts sociales signée le 1er décembre
1989. Aucune renonciation à la prescription acquise à la société
WERNER ne saurait partant en être déduite.

   Concernant les conventions de cession signées les 21 et 31
décembre 2012, elles font une référence claire et précise à la dette
née de la cession de titres du 1er décembre 1989 puisqu’il y est dit que
les créances cédées par la société WERNER à l’appelante
INTRAWAG aux termes desdites conventions viennent en déduction
de la dette que détient l’appelante INTRAWAG à l’encontre de la
société WERNER en raison de la cession de titres du 1er décembre
1989.

                                                                           9
  Le liquidateur a conclu à l’inopposabilité à son égard de ces deux
actes au motif qu’ils n’ont pas date certaine.

    L’appelante INTRAWAG a conclu au rejet de ce moyen sans verser
davantage en instance d’appel qu’en première instance, la preuve du
contenu de la loi suisse sur cette question. C’est partant à bon droit
que les premiers juges ont fait application de la loi luxembourgeoise
sur cette question comme étant la loi du for. C’est encore à bon droit
que les premiers juges ont retenu que le liquidateur, à l’instar du
curateur, doit être qualifié de tiers par rapport à la société en faillite
lorsqu’il conteste une créance, de sorte à pouvoir se prévaloir de
l’article 1328 du Code civil pour soutenir que l’acte fondant cette
créance ne lui est pas opposable, faute d’avoir date certaine ( Les
Novelles, droit commercial, tome IV, les concordats et la faillite par A.
Cloquet, Larcier 1985, n° 2165).

   L’appelante INTRAWAG ne saurait valablement soutenir qu’il n’est
pas d’usage de faire enregistrer toutes les transactions commerciales,
respectivement que cette conclusion irait à l’encontre de la liberté de
la preuve en matière commerciale. Cette partie n’établit ni l’existence
d’un usage allant à l’encontre de l’article 1328 du Code civil, ni d’une
quelconque disposition en empêchant l’application en l’espèce.

   Aucun élément valable n’ayant été produit par l’appelante
INTRAWAG de nature à conférer date certaine auxdits actes des 21
et 31 décembre 2012, elle ne saurait s’en prévaloir à l’encontre du
liquidateur pour conclure à la renonciation par la société WERNER à
la prescription de sa dette qui lui était acquise. Le jugement du 26 mai
2016 est partant à confirmer dans toute sa teneur.

  Quant aux indemnités de procédure :

   Aucune indemnité de procédure n’avait été réclamée en première
instance.

    En instance d’appel, l’appelante INTRAWAG a réclamé une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel. Au vu du sort réservé à son recours, il y a lieu de
rejeter cette demande.

                            PAR CES MOTIFS

                                                                             10
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 26 mai 2016,

  déboute la société de droit suisse INTRAWAG de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure,

  condamne la société de droit suisse INTRAWAG aux frais et
dépens de l’instance d’appel.

                                                                       11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 74/17 IV-COM

  Audience publique du trois mai deux mille dix-sept

  Numéro 42579 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre:

  1) la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

  2) la société anonyme SOC.2.), établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

  appelantes aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 8 juillet 2015,

   comparant par Maître Bernard Felten, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et

   Maître Carmen RIMONDINI, avocat à la Cour, demeurant à L-
2520 Luxembourg, 21, allée Scheffer, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.3.),
établie et ayant eu son siège social à L-(…), immatriculée auprès du
Registre de Commerce de Luxembourg sous le numéro B (…),
déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d'arrondissement
de Luxembourg du 3 juillet 2015,

  intimée aux fins du prédit acte Kurdyban,

  comparant par elle-même.

                                                                          1
                          LA COUR D'APPEL

   La société à responsabilité limitée SOC.3.) a été chargée par la
société anonyme SOC.1.) ( ci-après « la société SOC.1.) ») de la
réalisation de travaux de rénovation et d’aménagement d’un
appartement appartenant à la société anonyme SOC.2.) ( ci-après
« la société SOC.2.) »).

   Par exploit d’huissier de justice du 29 janvier 2014, la société
SOC.3.) a fait donner assignation à la société SOC.1.) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui payer du chef
de factures impayées le montant de 23.114,19 euros avec les
intérêts légaux à partir d’une mise en demeure du 15 septembre
2010, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. La
requérante a requis l’allocation d’une indemnité de procédure et
l’exécution provisoire du jugement. La demanderesse SOC.3.) s’est
prévalue du principe de la facture acceptée.

   L’assignée SOC.1.) a conclu au rejet des prétentions de la
requérante.

   Par note de plaidoiries du 12 mai 2015, la société SOC.2.) a
demandé à intervenir volontairement dans le litige pour prendre fait
et cause pour la partie assignée et pour faire valoir ses propres
droits. Elle a réclamé la condamnation de la requérante SOC.3.) à lui
payer le montant de 23.356,80 euros sur base des articles 1382 et
1383 du Code civil.

  La demanderesse SOC.3.) a invoqué l’irrecevabilité de la
demande d’intervention volontaire pour avoir été introduite par voie
de conclusions.

   Par jugement contradictoire du 17 juin 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande
d’intervention volontaire de la société SOC.2.) irrecevable. Pour
statuer ainsi, il a dit que par application des articles 153, 154 et 548
du Nouveau code de procédure civile, une demande en intervention
doit être formulée par voie d’assignation en matière commerciale.

   Le tribunal a dit la demande principale de la société SOC.3.)
recevable et fondée, de sorte à condamner la société SOC.1.) au
paiement de la somme de 23.114,19 euros avec les intérêts légaux à
partir de la mise en demeure du 15 septembre 2010 jusqu’à solde.
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que les contestations
alléguées par l’assignée SOC.1.) étaient soit tardives, soit non
établies. Il a constaté que pour sa défense, la société SOC.1.)
invoquait l’exception d’inexécution, sans formuler de demande
reconventionnelle. L’exception d’inexécution ne porterait pas atteinte

                                                                           2
à l’exigibilité de la dette, de sorte qu’en l’absence de formulation
d’une demande reconventionnelle, il devait être fait droit à la
demande principale. Le tribunal a rejeté la demande en institution
d’une expertise de la défenderesse SOC.1.) au motif que cette partie
n’établissait pas que la demanderesse SOC.3.) était à l’origine des
désordres dont elle se prévalait.

  Par exploit d’huissier de justice du 8 juillet 2015, les sociétés
SOC.1.) et SOC.2.) ont régulièrement relevé appel de ce jugement
qui ne leur a pas été signifié. La société SOC.3.) ayant été déclarée
en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
du 3 juillet 2015, l’appel a été dirigé contre Maître Carmen
RIMONDINI, prise en sa qualité de curateur de la faillite.

    Les appelantes ont conclu à la recevabilité de l’intervention
volontaire de la société SOC.2.). Quant au fond, par rapport au
chantier CH.2.), elles ont affirmé que le travail réalisé par l’intimée
SOC.3.) était affecté de vices et malfaçons en ce que l’étanchéité de
l’ouvrage réalisé n’était pas garantie. La société SOC.1.) aurait
utilement réclamé contre les factures. Des discussions entre les
responsables des sociétés auraient eu lieu et une expertise aurait
été instaurée. Le principe de la facture acceptée ne saurait partant
trouver à s’appliquer. Les appelantes ont réitéré leur demande à voir
instituer une expertise. L’appelante SOC.2.), en tant que propriétaire
de l’appartement dans lequel les travaux ont été effectués, a formulé
une demande en paiement de dommages et intérêts en réparation
des désordres affectant l’ouvrage réalisé par l’intimée SOC.3.).
Quant au chantier CH.1.), l’appelante SOC.1.) a contesté tant la
commande que la réalisation des travaux de toiture mis en compte
sur les deux factures concernant ce chantier. Elle a demandé
principalement à voir débouter l’intimée SOC.3.) de sa demande en
paiement des factures, sinon, à titre subsidiaire, à voir condamner
cette partie à verser le devis sur base duquel les factures ont été
établies.

    Le curateur de la société SOC.3.) a répliqué en se prévalant de la
théorie de la facture acceptée, affirmant qu’aucune contestation dans
un bref délai n’a été émise, qu’il s’agisse des factures relatives au
chantier CH.2.) ou au chantier CH.1.). A titre subsidiaire, le curateur
a contesté que la responsabilité de la société SOC.3.) puisse être
engagée. Il ne serait pas établi que les désordres invoqués par
l’appelante SOC.1.) lui soient imputables. Selon le curateur, un grand
nombre de sociétés sont intervenues sur le chantier. Par ailleurs, les
travaux auxquels la société SOC.3.) a participé auraient porté sur
l’installation d’un jacuzzi et d’un bassin pour poissons rouges au
dernier étage d’une résidence, travaux qui n’auraient pas été
autorisés par les autorités compétentes et auraient été
structurellement impossibles à réaliser en raison de la surcharge de
poids créée au niveau de la dalle sous-jacente.

                                                                          3
   Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de
l’appelante SOC.2.) :

   Les juges de première instance ont déclaré irrecevable la
demande en intervention volontaire formulée par l’appelante SOC.2.)
au motif qu’elle a été introduite par voie de requête au lieu de l’être
par voie d’assignation. Les premiers juges ont fondé leur décision sur
les articles 153, 154 et 548 du Nouveau code de procédure civile.

    L’article 548 du Nouveau code de procédure civile est relatif à
l’assignation signifiée en matière commerciale. Il est inscrit au titre 28
du Livre IV du Nouveau code de procédure civile relatif à la
procédure devant les tribunaux d’arrondissement siégeant en
matière commerciale. Ce titre spécifique à la procédure applicable en
matière commerciale ne renferme pas de dispositions quant à la
forme de l’intervention volontaire devant les tribunaux siégeant en
matière commerciale. L’article 483 du Nouveau code de procédure
civile, inscrit au titre 20 du Livre IV du Nouveau code de procédure
relatif aux incidents devant les tribunaux inférieurs, prévoit que
l’intervention est formée par voie de requête.

   L’article 547 du Nouveau code de procédure civile, tel que modifié
par la loi du 11 août 1996, permet d’introduire la demande en matière
commerciale selon la procédure applicable en matière civile, sauf à
réserver les frais supplémentaires engendrés par ce choix. Il est
admis que la modification apportée à l’article 547 précité par la loi du
11 août 1996 a ôté aux règles de la procédure commerciale son
caractère d’ordre public ( Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé ai
Grand-Duché de Luxembourg, n° 365) .

    L’alinéa 2 de l’article 547 du Nouveau code de procédure civile
permet partant d’assigner en matière commerciale suivant la
procédure civile. Dans la logique de ce texte, il faut permettre au
demandeur en intervention, dont le cas n’est réglé par aucune règle
spécifique à la matière commerciale, d’agir lui aussi suivant les
règles de la procédure civile, partant, en application de l’article 483
du Nouveau code de procédure civile, par voie de requête. Aucun
élément de texte ne s’oppose à ce que cette option offerte par
l’article 547 soit appliquée à une demande en intervention, qu’elle ait
été formulée dans le cadre d’une demande principale introduite
suivant la procédure commerciale ordinaire ou selon la procédure
civile. En l’espèce, la question des frais supplémentaires ne se pose
pas, la procédure par voie de requête étant moins onéreuse que
celle introduite par voie d’assignation.

  Par réformation des premiers juges, l’intervention de l’appelante
SOC.2.) est partant à déclarer régulière en la forme.

  Quant au fond :

                                                                             4
  Quant à la demande principale de l’intimée SOC.3.):

  L’appelante SOC.1.) a demandé à être déchargée de la
condamnation prononcée à son encontre en première instance sur
base du principe de la facture acceptée.

  Concernant les travaux réalisés sur le chantier situé à CH.2.), elle
a affirmé que ces travaux étaient entachés de vices et malfaçons
ayant fait l’objet de réunions et de discussions entre parties. Au vu
de ces réunions et discussions, il ne saurait être retenu qu’elle a
acquiescé par son silence aux factures qui lui ont été envoyées.

   Concernant le chantier du CH.1.), l’appelante SOC.1.) a contesté
tant la commande des travaux mis en compte que leur réalisation.

  Quant au chantier CH.2.) :

   C’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé que s’il est
admis qu’une fois que le client a clairement exprimé sa protestation
de principe, il n’est pas obligé de la répéter à chaque nouvelle
affirmation de la créance qu’il plairait au fournisseur de lui faire
parvenir. Mais c’est encore à bon droit que les premiers juges ont
retenu qu’en l’espèce, le dossier ne renseigne pas l’existence d’une
protestation de principe émise par l’appelante SOC.1.) avant
l’émission des factures.

   Il est rappelé que les factures dont paiement est réclamé ont été
émises entre février et juillet 2010. Pour dire que les factures ne
sauraient être considérées comme acceptées, l’appelante SOC.1.)
s’est prévalue de réunions et de concertations ayant eu lieu entre
parties relativement aux désordres affectant l’ouvrage en cause.

    C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté pour manquer
de pertinence les fax envoyés par l’architecte en charge du chantier
à l’intimée SOC.3.) entre novembre 2008 et août 2009. Ces fax font
en effet essentiellement état de retard dans la réalisation des travaux
par l’intimée SOC.3.), ils ne contiennent pas de contestations claires
et précises émises par l’appelante SOC.1.) à l’encontre du travail
réalisé par l’intimée SOC.3.). Quant aux rapports d’expertise versés
au dossier par l’appelante SOC.1.), s’il en résulte comme l’ont
constaté à juste titre les premiers juges, que l’immeuble sis à CH.2.)
a effectivement connu des problèmes d’infiltration d’eau, il ne résulte
pas de ces documents qu’une expertise détaillée, prenant en compte
tous les éléments de la cause et retenant une responsabilité
concrète et précise dans le chef de l’intimée SOC.3.), ait été instituée
et menée à son terme. Le rapport Dussidour du 25 octobre 2011 est
fragmentaire, relevant des éléments épars, sans fournir une analyse
complète et détaillée du chantier CH.2.) et du travail y presté par
l’intimée SOC.3.). Il en va de même du rapport du même expert du
13 novembre 2012. Il convient de signaler en tout état de cause que

                                                                           5
ces rapports sont de plus d’une année postérieurs aux factures dont
paiement est réclamé puisque ces factures ont été émises entre
février et août 2010. Partant, même à supposer qu’ils établissent
une mise en cause concrète et pertinente de la qualité du travail
fourni par l’intimée et des revendications pécuniaires de cette
société, il n’en reste pas moins qu’il n’est pas établi que ces
constatations ont été émises en temps utile, à savoir au plus tard
dans un bref délai suivant la réception des factures.

  Le document versé en pièce 18 par l’appelante SOC.1.) et qui
constitue selon cette partie un rapport de l’expert Dussidour du 26
septembre 2014 est un document épars, reprenant d’autres
documents dont il est difficile de déterminer l’origine et l’auteur, de
sorte qu’il ne saurait en être repris un quelconque élément ou en être
déduite une quelconque conséquence.

    Le rapport Kintzelé du 23 février 2011 se borne à émettre des
suppositions quant à l’origine des infiltrations constatées et aucune
conclusion claire et précise ne saurait en être tirée. L’intimée
SOC.3.) n’y est pas mentionnée. Ce rapport a été dressé dans le
cadre de la mise en intervention des assureurs concernés par les
sinistres constatés au niveau de l’immeuble rénové. Il ne concerne
pas que les dégâts discutés entre parties dans le cadre du présent
litige.

    Les attestations testimoniales versées par l’appelante SOC.1.)
pour établir sa version des faits ne sont pas davantage de nature à
établir l’existence de la mise en cause concrète et précise du travail
presté par la société SOC.3.). En effet les deux attestants, dont les
attestations sont rédigées en des termes identiques, se bornent à
imputer la responsabilité des désordres liés aux infiltrations d’eau à
l’intimée SOC.3.), sans autres explications. Les attestants ont affirmé
en outre que la société SOC.3.) ne s’est jamais présentée aux
rendez-vous fixés sur le chantier, de sorte que des contestations
portant sur la qualité du travail presté ne sauraient lui avoir été
communiquées lors de ces réunions, si on attache foi aux
déclarations des attestants.

   Pas plus en instance d’appel qu’en première instance, l’appelante
SOC.1.) n’a partant fourni d’éléments établissant qu’elle a mis en
cause de façon précise et concrète la responsabilité de l’intimée
SOC.3.). A fortiori, elle n’a pas établi avoir contesté concrètement,
précisément et en temps utile la qualité du travail presté par l’intimée
SOC.3.), en lui faisant savoir que par voie de conséquence elle
refusait de lui régler les factures. Il convient d’ajouter qu’avant de
contester par écrit la qualité du travail de l’intimée SOC.3.) dans un
courrier de son mandataire du 30 novembre 2011, contestation que
les premiers juges ont rejetée à bon droit pour être tardive,
l’appelante SOC.1.) s’est bornée dans un courrier antérieur de

                                                                           6
quelques jours, à savoir du 24 novembre 2011, à contester la somme
qui lui était réclamée, sans remettre en cause la qualité du travail.

    N’établissant pas avoir contesté valablement le travail presté par
l’intimée SOC.3.) avant l’émission des factures, l’appelante SOC.1.)
ne pouvait garder le silence après la réception des factures sans
encourir le risque de se voir opposer le principe de la facture
acceptée. La première contestation exprimée par cette partie à
l’encontre des factures ayant été émise dans le courrier de son
mandataire du 30 novembre 2011, elle est à considérer comme
tardive. Il s’en déduit que c’est à bon droit que l’intimée SOC.3.) s’est
prévalue de la théorie de la facture acceptée pour voir faire droit à sa
demande et pour voir rejeter l’appel de la société SOC.1.). Les
premiers juges sont partant à confirmer sur ce point.

    C’est encore à bon droit que les premiers juges ont rejeté la
demande de l’appelante SOC.1.) à voir instituer une expertise. En
effet, cette partie étant redevable du paiement des factures sur base
de la théorie de la facture acceptée et faute par elle d’avoir formulé
une demande reconventionnelle à l’encontre de l’intimée SOC.3.),
l’institution d’une expertise pour voir constater l’existence de
désordres affectant le travail presté par l’intimée SOC.3.) est sans
pertinence.

  Quant au chantier CH.1.) :

   La demande en paiement des deux factures relatives à ce chantier
a été déclarée fondée par les premiers juges sur base de la théorie
de la facture acceptée au motif que par l’effet de cette théorie le
moyen de l’appelante, consistant à contester la matérialité des
travaux dès lors qu’elle « ne se rappellerait pas » d’une intervention
de la requérante sur le chantier et qu’aucun devis /contrat ne serait
versé aux débats, n’est pas pertinent, puisqu’il est admis que
l’acceptation de la facture est une manifestation d’accord non
seulement au sujet de la concordance des prestations fournies avec
celles commandées, mais encore au sujet de l’existence même du
marché conclu dont la facture atteste l’exécution.

   En statuant ainsi les premiers juges ont fait une juste application
des principes de droit régissant la matière. En ne rapportant pas
davantage en appel qu’en première instance la preuve de
contestations précises et circonstanciées dirigées contre les factures
qui lui ont été envoyées par l’intimée SOC.3.), l’appelante SOC.1.)
n’a pas mis en échec les règles découlant de la théorie de la facture
acceptée. C’est partant à bon droit que les premiers juges ont retenu
que l’appelante était forclose à contester l’existence de relations
contractuelles pour le chantier CH.1.). C’est encore à bon droit qu’ils
ont décidé que la demande subsidiaire de cette partie tendant à voir
ordonner à l’intimée SOC.3.) de communiquer le devis relatif au
chantier CH.1.) était à rejeter pour défaut de pertinence.

                                                                            7
   Quant au moyen subsidiaire de l’appelante SOC.1.) consistant à
dire qu’il faut déduire des mentions apposées sur la facture n°
2010H-048 que la facture n° 2010H-020 a été payée, la charge de la
preuve de ce paiement, contesté par l’intimée SOC.3.), lui incombe
par application de l’article 1315 alinéa 2 du Code civil. Faute par
cette partie d’établir cette preuve, c’est à bon droit que les premiers
juges l’ont condamnée au paiement des deux factures.

  Quant à la demande de l’appelante SOC.2.) :

    L’appelante SOC.2.) a conclu à se voir accorder de la part de
l’intimée SOC.3.) des dommages et intérêts évalués à 23.356,80
euros pour se voir indemniser du préjudice qu’elle a subi en sa
qualité de propriétaire de l’appartement dans lequel les travaux ont
été exécutés, en raison des désordres affectant le travail presté par
l’intimée SOC.3.). Elle a déclaré baser sa demande sur les articles
1382 et 1383 du Code civil.

    L’intimée SOC.3.) a demandé à voir rejeter cette demande. Elle a
contesté ne pas avoir réalisé les travaux conformément aux règles
de l’art. Elle a soutenu que c’est à tort que l’appelante SOC.2.)
entend lui imputer la responsabilité des désordres nés de
l’installation d’un jacuzzi et d’un bassin pour poissons rouges au
quatrième étage de l’immeuble en cause. Elle se serait conformée
aux plans qui lui avaient été soumis. L’installation de ces éléments
n’aurait pas fait l’objet des autorisations administratives requises et
ces travaux auraient été structurellement impossibles à réaliser en
raison du poids de ces éléments sur la dalle sous-jacente.

    Aucun contrat ne s’étant formé entre l’appelante SOC.2.) et
l’intimée SOC.3.), c’est à bon droit que l’appelante SOC.2.) a basé
sa demande sur les règles de la responsabilité délictuelle prévues
aux articles 1382 et 3183 du Code civil. Pour réussir dans son action,
elle doit partant établir l’existence d’une faute dans le chef de
l’intimée SOC.3.) qui est en relation causale avec le dommage
qu’elle a affirmé avoir subi.

    En l’état du dossier soumis à la Cour, la preuve de ces trois
éléments n’est pas rapportée. Tel qu’il a été retenu plus haut, aucune
expertise détaillée, prenant en compte tous les éléments de la cause
et retenant une responsabilité concrète et précise dans le chef de
l’intimée SOC.3.), n’est versée au dossier. S’il est établi au vu des
rapports d’expertise invoqués par l’appelante que des problèmes
d’étanchéité ont été constatés au niveau de l’appartement de
l’appelante SOC.2.), il ne résulte pas en dehors de tout doute de ces
documents que la cause de ces désordres soit imputable à l’intimée
SOC.3.). Tel que relevé plus haut, le rapport Dussidour du 25
octobre

                                                                          8
2011 est fragmentaire, relevant des éléments épars, sans fournir une
analyse complète et détaillée du chantier CH.2.) et du travail y presté
par l’intimée SOC.3.). Il en va de même du rapport du même expert
du 13 novembre 2012. S’il est vrai que le nom de l’intimée SOC.3.) y
est mentionné en tant que potentiel responsable des désordres,
aucun élément concret étayant ces mentions n’y est développé. D’un
autre côté, il n’est pas établi que les quelques manquements
ponctuels concrets y mis à charge de l’intimée SOC.3.) soient à
l’origine des désordres dont se prévaut l’appelante SOC.2.) dans le
cadre du présent litige. Concernant la pièce n° 18 de l’appelante
SOC.2.), il est également renvoyé aux développements faits plus
haut. Il convient de relever que, tel que l’ont justement retenu les
premiers juges, dans un fax de l’architecte à l’intimée SOC.3.), celle-
ci a été déchargée de la réalisation de l’isolation. Il est partant
d’autant plus important de connaître le siège exact et précis de
l’origine des problèmes d’infiltration d’eau pour en déterminer le
responsable. Au vu de ces rapports, ni d’un autre élément du
dossier, il n’est partant pas établi que l’intimée SOC.3.) ait commis
une faute en relation causale avec le dommage allégué par
l’appelante SOC.2.). Aucun manquement à une quelconque
obligation de conseil de la part de cette partie n’est pas non plus
établi. Il ne saurait partant être fait droit à la demande en paiement
de dommages et intérêts formulée par l’appelante SOC.2.).

  Indemnités de procédure :

   Au vu du sort réservé à l’appel, il convient de confirmer les
premiers juges en ce qu’ils ont accordé une indemnité de procédure
à la société SOC.3.) à charge de la société SOC.1.) et qu’ils ont
débouté cette dernière de sa demande en octroi d’une telle
indemnité.

   Pour les mêmes motifs, il convient d’accorder une indemnité de
procédure à l’intimée SOC.3.) pour l’instance d’appel, partant de
condamner l’appelante SOC.1.) à lui payer une telle indemnité dont
le montant est fixé, au vu des éléments de la cause, à la somme de
1.000 euros.

    Au vu du sort réservé à leur recours, les appelantes sont à
débouter de leur demande en octroi d’une telle indemnité pour
l’instance d’appel.

                           PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

                                                                          9
  reçoit l’appel,

  le dit partiellement fondé,

  réformant, dit recevable l’intervention volontaire de la société
anonyme SOC.2.),

  la dit non fondée,

  confirme le jugement du 17 juin 2015 pour le surplus,

   condamne la société anonyme SOC.1.) à payer à Maître Carmen
RIMONDINI, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société
à responsabilité limitée SOC.3.), une indemnité de procédure de
1.000 euros pour l’instance d’appel,

  condamne les sociétés anonymes SOC.1.) et SOC.2.) aux frais et
dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître
Carmen RIMONDINI qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                          10
"


text:
  Arrêt N° 74/17 IV-COM

  Audience publique du trois mai deux mille dix-sept

  Numéro 42579 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                              Entre:

   1) la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

   2) la société anonyme B, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  appelantes aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 8 juillet 2015,

   comparant par Maître Bernard Felten, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

   Maître C, avocat à la Cour, demeurant à , agissant en sa qualité
de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée D,
établie et ayant eu son siège social à , immatriculée auprès du
Registre de Commerce de Luxembourg sous le numéro, déclarée en
état de faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg du 3 juillet 2015,

  intimée aux fins du prédit acte Kurdyban,

  comparant par elle-même.

                                                                       1
                          LA COUR D'APPEL

  La société à responsabilité limitée D a été chargée par la société
anonyme A ( ci-après « la société A ») de la réalisation de travaux
de rénovation et d’aménagement d’un appartement appartenant à la
société anonyme B ( ci-après « la société B »).

   Par exploit d’huissier de justice du 29 janvier 2014, la société D a
fait donner assignation à la société A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner à lui payer du chef de factures impayées
le montant de 23.114,19 euros avec les intérêts légaux à partir d’une
mise en demeure du 15 septembre 2010, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde. La requérante a requis l’allocation
d’une indemnité de procédure et l’exécution provisoire du jugement.
La demanderesse D s’est prévalue du principe de la facture
acceptée.

  L’assignée A a conclu au rejet des prétentions de la requérante.

   Par note de plaidoiries du 12 mai 2015, la société B a demandé à
intervenir volontairement dans le litige pour prendre fait et cause
pour la partie assignée et pour faire valoir ses propres droits. Elle a
réclamé la condamnation de la requérante D à lui payer le montant
de 23.356,80 euros sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil.

   La demanderesse D a invoqué l’irrecevabilité de la demande
d’intervention volontaire pour avoir été introduite par voie de
conclusions.

   Par jugement contradictoire du 17 juin 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande
d’intervention volontaire de la société B irrecevable. Pour statuer
ainsi, il a dit que par application des articles 153, 154 et 548 du
Nouveau code de procédure civile, une demande en intervention doit
être formulée par voie d’assignation en matière commerciale.

    Le tribunal a dit la demande principale de la société D recevable et
fondée, de sorte à condamner la société A au paiement de la somme
de 23.114,19 euros avec les intérêts légaux à partir de la mise en
demeure du 15 septembre 2010 jusqu’à solde. Pour statuer ainsi, le
tribunal a retenu que les contestations alléguées par l’assignée A
étaient soit tardives, soit non établies. Il a constaté que pour sa
défense, la société A invoquait l’exception d’inexécution, sans
formuler de demande reconventionnelle. L’exception d’inexécution
ne porterait pas atteinte à l’exigibilité de la dette, de sorte qu’en
l’absence de formulation d’une demande reconventionnelle, il devait
être fait droit à la demande principale. Le tribunal a rejeté la

                                                                           2
demande en institution d’une expertise de la défenderesse A au motif
que cette partie n’établissait pas que la demanderesse D était à
l’origine des désordres dont elle se prévalait.

   Par exploit d’huissier de justice du 8 juillet 2015, les sociétés A et
B ont régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne leur a pas
été signifié. La société D ayant été déclarée en faillite par jugement
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 juillet 2015, l’appel
a été dirigé contre Maître D, prise en sa qualité de curateur de la
faillite.

   Les appelantes ont conclu à la recevabilité de l’intervention
volontaire de la société B. Quant au fond, par rapport au chantier
Béreldange, elles ont affirmé que le travail réalisé par l’intimée D
était affecté de vices et malfaçons en ce que l’étanchéité de
l’ouvrage réalisé n’était pas garantie. La société A aurait utilement
réclamé contre les factures. Des discussions entre les responsables
des sociétés auraient eu lieu et une expertise aurait été instaurée. Le
principe de la facture acceptée ne saurait partant trouver à
s’appliquer. Les appelantes ont réitéré leur demande à voir instituer
une expertise. L’appelante B, en tant que propriétaire de
l’appartement dans lequel les travaux ont été effectués, a formulé
une demande en paiement de dommages et intérêts en réparation
des désordres affectant l’ouvrage réalisé par l’intimée D. Quant au
chantier Grund, l’appelante A a contesté tant la commande que la
réalisation des travaux de toiture mis en compte sur les deux
factures concernant ce chantier. Elle a demandé principalement à
voir débouter l’intimée D de sa demande en paiement des factures,
sinon, à titre subsidiaire, à voir condamner cette partie à verser le
devis sur base duquel les factures ont été établies.

   Le curateur de la société D a répliqué en se prévalant de la théorie
de la facture acceptée, affirmant qu’aucune contestation dans un bref
délai n’a été émise, qu’il s’agisse des factures relatives au chantier
Béreldange ou au chantier Grund. A titre subsidiaire, le curateur a
contesté que la responsabilité de la société D puisse être engagée. Il
ne serait pas établi que les désordres invoqués par l’appelante A lui
soient imputables. Selon le curateur, un grand nombre de sociétés
sont intervenues sur le chantier. Par ailleurs, les travaux auxquels la
société D a participé auraient porté sur l’installation d’un jacuzzi et
d’un bassin pour poissons rouges au dernier étage d’une résidence,
travaux qui n’auraient pas été autorisés par les autorités
compétentes et auraient été structurellement impossibles à réaliser
en raison de la surcharge de poids créée au niveau de la dalle sous-
jacente.

                                                                            3
   Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de
l’appelante B :

   Les juges de première instance ont déclaré irrecevable la
demande en intervention volontaire formulée par l’appelante B au
motif qu’elle a été introduite par voie de requête au lieu de l’être par
voie d’assignation. Les premiers juges ont fondé leur décision sur les
articles 153, 154 et 548 du Nouveau code de procédure civile.

    L’article 548 du Nouveau code de procédure civile est relatif à
l’assignation signifiée en matière commerciale. Il est inscrit au titre 28
du Livre IV du Nouveau code de procédure civile relatif à la
procédure devant les tribunaux d’arrondissement siégeant en
matière commerciale. Ce titre spécifique à la procédure applicable en
matière commerciale ne renferme pas de dispositions quant à la
forme de l’intervention volontaire devant les tribunaux siégeant en
matière commerciale. L’article 483 du Nouveau code de procédure
civile, inscrit au titre 20 du Livre IV du Nouveau code de procédure
relatif aux incidents devant les tribunaux inférieurs, prévoit que
l’intervention est formée par voie de requête.

   L’article 547 du Nouveau code de procédure civile, tel que modifié
par la loi du 11 août 1996, permet d’introduire la demande en matière
commerciale selon la procédure applicable en matière civile, sauf à
réserver les frais supplémentaires engendrés par ce choix. Il est
admis que la modification apportée à l’article 547 précité par la loi du
11 août 1996 a ôté aux règles de la procédure commerciale son
caractère d’ordre public ( Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé ai
Grand-Duché de Luxembourg, n° 365) .

    L’alinéa 2 de l’article 547 du Nouveau code de procédure civile
permet partant d’assigner en matière commerciale suivant la
procédure civile. Dans la logique de ce texte, il faut permettre au
demandeur en intervention, dont le cas n’est réglé par aucune règle
spécifique à la matière commerciale, d’agir lui aussi suivant les
règles de la procédure civile, partant, en application de l’article 483
du Nouveau code de procédure civile, par voie de requête. Aucun
élément de texte ne s’oppose à ce que cette option offerte par
l’article 547 soit appliquée à une demande en intervention, qu’elle ait
été formulée dans le cadre d’une demande principale introduite
suivant la procédure commerciale ordinaire ou selon la procédure
civile. En l’espèce, la question des frais supplémentaires ne se pose
pas, la procédure par voie de requête étant moins onéreuse que
celle introduite par voie d’assignation.

  Par réformation des premiers juges, l’intervention de l’appelante B
est partant à déclarer régulière en la forme.

                                                                             4
  Quant au fond :

  Quant à la demande principale de l’intimée D:

   L’appelante A a demandé à être déchargée de la condamnation
prononcée à son encontre en première instance sur base du principe
de la facture acceptée.

   Concernant les travaux réalisés sur le chantier situé à Béreldange,
elle a affirmé que ces travaux étaient entachés de vices et malfaçons
ayant fait l’objet de réunions et de discussions entre parties. Au vu
de ces réunions et discussions, il ne saurait être retenu qu’elle a
acquiescé par son silence aux factures qui lui ont été envoyées.

  Concernant le chantier du Grund, l’appelante A a contesté tant la
commande des travaux mis en compte que leur réalisation.

  Quant au chantier Béreldange :

   C’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé que s’il est
admis qu’une fois que le client a clairement exprimé sa protestation
de principe, il n’est pas obligé de la répéter à chaque nouvelle
affirmation de la créance qu’il plairait au fournisseur de lui faire
parvenir. Mais c’est encore à bon droit que les premiers juges ont
retenu qu’en l’espèce, le dossier ne renseigne pas l’existence d’une
protestation de principe émise par l’appelante A avant l’émission des
factures.

   Il est rappelé que les factures dont paiement est réclamé ont été
émises entre février et juillet 2010. Pour dire que les factures ne
sauraient être considérées comme acceptées, l’appelante A s’est
prévalue de réunions et de concertations ayant eu lieu entre parties
relativement aux désordres affectant l’ouvrage en cause.

    C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté pour manquer
de pertinence les fax envoyés par l’architecte en charge du chantier
à l’intimée D entre novembre 2008 et août 2009. Ces fax font en effet
essentiellement état de retard dans la réalisation des travaux par
l’intimée D, ils ne contiennent pas de contestations claires et
précises émises par l’appelante A à l’encontre du travail réalisé par
l’intimée D. Quant aux rapports d’expertise versés au dossier par
l’appelante A, s’il en résulte comme l’ont constaté à juste titre les
premiers juges, que l’immeuble sis à Béreldange a effectivement
connu des problèmes d’infiltration d’eau, il ne résulte pas de ces
documents qu’une expertise détaillée, prenant en compte tous les
éléments de la cause et retenant une responsabilité concrète et
précise dans le chef de l’intimée D, ait été instituée et menée à son
terme. Le rapport Dussidour du 25 octobre 2011 est fragmentaire,
relevant des éléments épars, sans fournir une analyse complète et
détaillée du chantier Béreldange et du travail y presté par l’intimée D.

                                                                           5
Il en va de même du rapport du même expert du 13 novembre 2012.
Il convient de signaler en tout état de cause que ces rapports sont de
plus d’une année postérieurs aux factures dont paiement est réclamé
puisque ces factures ont été émises entre février et août 2010.
Partant, même à supposer qu’ils établissent une mise en cause
concrète et pertinente de la qualité du travail fourni par l’intimée et
des revendications pécuniaires de cette société, il n’en reste pas
moins qu’il n’est pas établi que ces constatations ont été émises en
temps utile, à savoir au plus tard dans un bref délai suivant la
réception des factures.

   Le document versé en pièce 18 par l’appelante A et qui constitue
selon cette partie un rapport de l’expert Dussidour du 26 septembre
2014 est un document épars, reprenant d’autres documents dont il
est difficile de déterminer l’origine et l’auteur, de sorte qu’il ne saurait
en être repris un quelconque élément ou en être déduite une
quelconque conséquence.

   Le rapport Kintzelé du 23 février 2011 se borne à émettre des
suppositions quant à l’origine des infiltrations constatées et aucune
conclusion claire et précise ne saurait en être tirée. L’intimée D n’y
est pas mentionnée. Ce rapport a été dressé dans le cadre de la
mise en intervention des assureurs concernés par les sinistres
constatés au niveau de l’immeuble rénové. Il ne concerne pas que
les dégâts discutés entre parties dans le cadre du présent litige.

   Les attestations testimoniales versées par l’appelante A pour
établir sa version des faits ne sont pas davantage de nature à établir
l’existence de la mise en cause concrète et précise du travail presté
par la société D. En effet les deux attestants, dont les attestations
sont rédigées en des termes identiques, se bornent à imputer la
responsabilité des désordres liés aux infiltrations d’eau à l’intimée D,
sans autres explications. Les attestants ont affirmé en outre que la
société D ne s’est jamais présentée aux rendez-vous fixés sur le
chantier, de sorte que des contestations portant sur la qualité du
travail presté ne sauraient lui avoir été communiquées lors de ces
réunions, si on attache foi aux déclarations des attestants.

   Pas plus en instance d’appel qu’en première instance, l’appelante
A n’a partant fourni d’éléments établissant qu’elle a mis en cause de
façon précise et concrète la responsabilité de l’intimée D. A fortiori,
elle n’a pas établi avoir contesté concrètement, précisément et en
temps utile la qualité du travail presté par l’intimée D, en lui faisant
savoir que par voie de conséquence elle refusait de lui régler les
factures. Il convient d’ajouter qu’avant de contester par écrit la
qualité du travail de l’intimée D dans un courrier de son mandataire
du 30 novembre 2011, contestation que les premiers juges ont
rejetée à bon droit pour être tardive, l’appelante A s’est bornée dans
un courrier antérieur de quelques jours, à savoir du 24 novembre

                                                                               6
2011, à contester la somme qui lui était réclamée, sans remettre en
cause la qualité du travail.

    N’établissant pas avoir contesté valablement le travail presté par
l’intimée D avant l’émission des factures, l’appelante A ne pouvait
garder le silence après la réception des factures sans encourir le
risque de se voir opposer le principe de la facture acceptée. La
première contestation exprimée par cette partie à l’encontre des
factures ayant été émise dans le courrier de son mandataire du 30
novembre 2011, elle est à considérer comme tardive. Il s’en déduit
que c’est à bon droit que l’intimée D s’est prévalue de la théorie de la
facture acceptée pour voir faire droit à sa demande et pour voir
rejeter l’appel de la société A. Les premiers juges sont partant à
confirmer sur ce point.

   C’est encore à bon droit que les premiers juges ont rejeté la
demande de l’appelante A à voir instituer une expertise. En effet,
cette partie étant redevable du paiement des factures sur base de la
théorie de la facture acceptée et faute par elle d’avoir formulé une
demande reconventionnelle à l’encontre de l’intimée D, l’institution
d’une expertise pour voir constater l’existence de désordres affectant
le travail presté par l’intimée D est sans pertinence.

  Quant au chantier Grund :

   La demande en paiement des deux factures relatives à ce chantier
a été déclarée fondée par les premiers juges sur base de la théorie
de la facture acceptée au motif que par l’effet de cette théorie le
moyen de l’appelante, consistant à contester la matérialité des
travaux dès lors qu’elle « ne se rappellerait pas » d’une intervention
de la requérante sur le chantier et qu’aucun devis /contrat ne serait
versé aux débats, n’est pas pertinent, puisqu’il est admis que
l’acceptation de la facture est une manifestation d’accord non
seulement au sujet de la concordance des prestations fournies avec
celles commandées, mais encore au sujet de l’existence même du
marché conclu dont la facture atteste l’exécution.

    En statuant ainsi les premiers juges ont fait une juste application
des principes de droit régissant la matière. En ne rapportant pas
davantage en appel qu’en première instance la preuve de
contestations précises et circonstanciées dirigées contre les factures
qui lui ont été envoyées par l’intimée D, l’appelante A n’a pas mis en
échec les règles découlant de la théorie de la facture acceptée. C’est
partant à bon droit que les premiers juges ont retenu que l’appelante
était forclose à contester l’existence de relations contractuelles pour
le chantier Grund. C’est encore à bon droit qu’ils ont décidé que la
demande subsidiaire de cette partie tendant à voir ordonner à
l’intimée D de communiquer le devis relatif au chantier Grund était à
rejeter pour défaut de pertinence.

                                                                           7
    Quant au moyen subsidiaire de l’appelante A consistant à dire qu’il
faut déduire des mentions apposées sur la facture n° 2010H-048 que
la facture n° 2010H-020 a été payée, la charge de la preuve de ce
paiement, contesté par l’intimée D, lui incombe par application de
l’article 1315 alinéa 2 du Code civil. Faute par cette partie d’établir
cette preuve, c’est à bon droit que les premiers juges l’ont
condamnée au paiement des deux factures.

  Quant à la demande de l’appelante B :

   L’appelante B a conclu à se voir accorder de la part de l’intimée D
des dommages et intérêts évalués à 23.356,80 euros pour se voir
indemniser du préjudice qu’elle a subi en sa qualité de propriétaire
de l’appartement dans lequel les travaux ont été exécutés, en raison
des désordres affectant le travail presté par l’intimée D. Elle a
déclaré baser sa demande sur les articles 1382 et 1383 du Code
civil.

    L’intimée D a demandé à voir rejeter cette demande. Elle a
contesté ne pas avoir réalisé les travaux conformément aux règles
de l’art. Elle a soutenu que c’est à tort que l’appelante B entend lui
imputer la responsabilité des désordres nés de l’installation d’un
jacuzzi et d’un bassin pour poissons rouges au quatrième étage de
l’immeuble en cause. Elle se serait conformée aux plans qui lui
avaient été soumis. L’installation de ces éléments n’aurait pas fait
l’objet des autorisations administratives requises et ces travaux
auraient été structurellement impossibles à réaliser en raison du
poids de ces éléments sur la dalle sous-jacente.

   Aucun contrat ne s’étant formé entre l’appelante B et l’intimée D,
c’est à bon droit que l’appelante B a basé sa demande sur les règles
de la responsabilité délictuelle prévues aux articles 1382 et 3183 du
Code civil. Pour réussir dans son action, elle doit partant établir
l’existence d’une faute dans le chef de l’intimée D qui est en relation
causale avec le dommage qu’elle a affirmé avoir subi.

    En l’état du dossier soumis à la Cour, la preuve de ces trois
éléments n’est pas rapportée. Tel qu’il a été retenu plus haut, aucune
expertise détaillée, prenant en compte tous les éléments de la cause
et retenant une responsabilité concrète et précise dans le chef de
l’intimée D, n’est versée au dossier. S’il est établi au vu des rapports
d’expertise invoqués par l’appelante que des problèmes d’étanchéité
ont été constatés au niveau de l’appartement de l’appelante B, il ne
résulte pas en dehors de tout doute de ces documents que la cause
de ces désordres soit imputable à l’intimée D. Tel que relevé plus
haut, le rapport Dussidour du 25 octobre 2011 est fragmentaire,
relevant des éléments épars, sans fournir une analyse complète et
détaillée du chantier Béreldange et du travail y presté par l’intimée D.
Il en va de même du rapport du même expert du 13 novembre 2012.
S’il est vrai que le nom de l’intimée D y est mentionné en tant que

                                                                           8
potentiel responsable des désordres, aucun élément concret étayant
ces mentions n’y est développé. D’un autre côté, il n’est pas établi
que les quelques manquements ponctuels concrets y mis à charge
de l’intimée D soient à l’origine des désordres dont se prévaut
l’appelante B dans le cadre du présent litige. Concernant la pièce n°
18 de l’appelante B, il est également renvoyé aux développements
faits plus haut. Il convient de relever que, tel que l’ont justement
retenu les premiers juges, dans un fax de l’architecte à l’intimée D,
celle-ci a été déchargée de la réalisation de l’isolation. Il est partant
d’autant plus important de connaître le siège exact et précis de
l’origine des problèmes d’infiltration d’eau pour en déterminer le
responsable. Au vu de ces rapports, ni d’un autre élément du
dossier, il n’est partant pas établi que l’intimée D ait commis une
faute en relation causale avec le dommage allégué par l’appelante B.
Aucun manquement à une quelconque obligation de conseil de la
part de cette partie n’est pas non plus établi. Il ne saurait partant être
fait droit à la demande en paiement de dommages et intérêts
formulée par l’appelante B.

  Indemnités de procédure :

   Au vu du sort réservé à l’appel, il convient de confirmer les
premiers juges en ce qu’ils ont accordé une indemnité de procédure
à la société D à charge de la société A et qu’ils ont débouté cette
dernière de sa demande en octroi d’une telle indemnité.

   Pour les mêmes motifs, il convient d’accorder une indemnité de
procédure à l’intimée D pour l’instance d’appel, partant de
condamner l’appelante A à lui payer une telle indemnité dont le
montant est fixé, au vu des éléments de la cause, à la somme de
1.000 euros.

    Au vu du sort réservé à leur recours, les appelantes sont à
débouter de leur demande en octroi d’une telle indemnité pour
l’instance d’appel.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit partiellement fondé,

  réformant, dit recevable l’intervention volontaire de la société
anonyme B,

                                                                             9
  la dit non fondée,

  confirme le jugement du 17 juin 2015 pour le surplus,

   condamne la société anonyme A à payer à Maître D, prise en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée
D, une indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance
d’appel,

    condamne les sociétés anonymes A et B aux frais et dépens de
l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître D qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                            10
"


text:
  Arrêt N° 80/17 IV-COM

  Audience publique du trois mai deux mille dix-sept

  Numéro 43391 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

  A, retraité, demeurant à,

  appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg du 18 décembre 2015,

  comparant par Maître Marleen Watté-Bollen, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

   Maître B, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme C, établie et
ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par son
curateur actuellement en fonctions, déclarée en état de faillite par
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 12
avril 2013,

  intimé aux fins du prédit acte Engel,

  comparant par Maître B, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                                                         1
                           LA COUR D'APPEL

   La société anonyme C (ci-après « la société C »), constituée le 31
décembre 2004, a été déclarée en état de faillite en date du 12 avril
2013. Depuis le 1er mars 2012 et jusqu’au prononcé de la faillite, A
était son administrateur unique et son actionnaire.

   Les 11 mai 2012 et 26 juin 2012, deux virements ont été effectués
du compte de la société vers un compte de A pour des montants
respectifs de 50.000 euros et 15.000 euros.

   Par exploit d’huissier de justice du 18 juillet 2014, Maître B, pris en
sa qualité de curateur de la faillite de la société C, a fait donner
assignation à A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir condamner
le défendeur à rembourser à la masse la somme de 65.000 euros,
avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 1er août
2013, sinon à partir du 20 août 2013, sinon à partir de la demande en
justice jusqu’à solde. Le demandeur a requis l’octroi d’une indemnité
de procédure de 2.500 euros.

   A l’appui de sa demande, le curateur a exposé que le défendeur
ne justifiait pas les paiements effectués en sa faveur. Ces paiements
ne correspondraient à aucune contrepartie réelle. Ils auraient été
effectués à un moment auquel le défendeur ne pouvait ignorer la
situation financière difficile de la société. Le curateur a basé sa
demande sur l’article 446 du Code de commerce, sinon sur l’article
448 du même code. Plus subsidiairement, la demande était basée
sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. En cours de procédure, le
curateur a demandé que par application de l’article 495 du Code de
commerce, la faillite soit étendue au défendeur.

    Le défendeur a invoqué l’incompétence du tribunal siégeant en
matière commerciale à connaître de la demande subsidiaire basée
sur l’article 1382 du Code civil. Il a contesté toute irrégularité dans
les paiements faits en sa faveur. En droit, par rapport à l’article 446
du Code de commerce, il a affirmé que les virements ont été
effectués à une date antérieure à celle retenue par le jugement de
faillite comme correspondant à la date de la cessation des
paiements. Quant à l’article 448 du Code de commerce, il a contesté
toute intention frauduleuse de sa part, ainsi que toute connaissance
d’un état de cessation des paiements de la société dans son chef.
Concernant l’article 1382 du Code civil, il a contesté avoir commis
une faute personnelle détachable de sa fonction d’administrateur,
ainsi que d’avoir eu l’intention de désavantager les créanciers. Il s’est
opposé à la demande basée sur l’article 495 du Code de commerce,
soutenant que les conditions d’application de cette disposition
n’étaient pas remplies.

                                                                             2
    Par jugement contradictoire du 8 mai 2015, le tribunal a dit la
demande du curateur partiellement fondée. Il a condamné le
défendeur à rembourser à la masse la somme de 19.549,95 euros
avec les intérêts légaux à partir du 1er août 2013 jusqu’à solde. Il a
condamné le défendeur au paiement de la somme de 1.000 euros au
titre d’indemnité de procédure.

  Ce jugement a été signifié à A en date du 10 novembre 2015. Par
exploit d’huissier de justice du 18 décembre 2015, A a interjeté
appel.

   Par arrêt du 25 janvier 2017, la Cour d’appel a relevé le moyen
d’ordre public relatif au respect du délai d’appel par l’appelant au
regard de l’article 465 du Code de commerce qui fixe ce délai en
matière de faillite à quinze jours. La Cour a requis les parties
appelante et intimée à conclure sur l’applicabilité de cette disposition
après avoir constaté que si le délai de l’article 465 devait trouver à
s’appliquer, l’appel interjeté par A était irrecevable.

   Seul l’intimé a conclu par rapport au moyen soulevé par la Cour
en demandant à voir constater que l’appel interjeté le 18 décembre
2015 par l’appelant A était relatif à une action née de la faillite et qu’il
était partant irrecevable pour avoir été interjeté en dehors du délai
légal prévu à l’article 465 du Code de commerce.

   Tel que rappelé dans l’arrêt du 25 janvier 2017, l’article 465 du
Code de commerce prévoit que le délai ordinaire pour interjeter
appel contre un jugement rendu en matière de faillite est de quinze
jours à partir de sa signification. Rentrent dans le champ
d’application de cette disposition les appels relatifs à des actions
nées de la faillite, c’est-à-dire relatifs aux actions qui trouvent leur
fondement dans la législation particulière de la faillite. Il ne s’applique
pas au jugement qui a statué sur des contestations qui, bien que
nées au cours de la faillite et intéressant la masse de la faillite, ont
une cause étrangère à la législation sur les faillites et auraient pu
naître indépendamment de la faillite.

    En l’espèce, l’action du curateur a été introduite sur base des
articles 446 et 448 du Code de commerce. La base additionnelle de
l’article 495 du même code a été ajoutée en cours de procédure.
Cette action relève de la législation spécifique de la faillite et l’appel
interjeté en dehors du délai de l’article 465 du Code de commerce
est irrecevable.

    Au vu sort réservé à son recours, l’appelant A est à débouter de
sa demande en octroi d’une indemnité de procédure formulée pour
l’instance d’appel. Par contre il convient d’accorder une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel au curateur qui a dû exposer des
frais non compris dans les dépens dans le seul but de se défendre

                                                                               3
contre un appel déclaré irrecevable. Au vu des éléments du dossier,
cette indemnité est fixée à 1.500 euros.

                             PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat rapporteur
entendu en son rapport,

  dit l’appel irrecevable,

   condamne A à payer à Maître B, pris en sa qualité de curateur de
la société anonyme C, une indemnité de procédure de 1.500 euros,

   déboute A de sa demande en octroi d’une indemnité de
procédure,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                                                      4
"