text:
n° LCRI        6/2010

Notice du Parquet: 1164/09/CD

exp
sprob
11CP
restit

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 FEVRIER 2010

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , né le (…) à (…)/ Portugal, demeurant (…), L-(…), actuellement détenu,

                                         -prévenu-

en présence de:

A.) , agissant en sa qualité d'administratrice des biens et de la personne de l'enfant mineur B.).,
née le (…),

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

partie civile constituée contre le prévenu X.) .

FAITS:

Par citation du 1er décembre 2009 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux audiences publiques
des 6 et 7 janvier 2010 devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Viols et attentats à la pudeur commis sur mineur.

A l'audience publique du 6 janvier 2010 Monsieur le premier vice-président constata l'identité
du prévenu X.) , assisté par l'interprète assermentée Mariette WEBER-JOHANNS, et lui
donna connaissance de l'acte qui a saisi la Chambre criminelle.
Les témoins et experts Edmond REYNAUD et Roland HIRSCH furent entendus en leurs
déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 7 janvier 2010.

A l'audience publique du 7 janvier 2010 le prévenu X.) , assisté par l'interprète assermentée
Mariette WEBER-JOHANNS, entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Christine SCHWEICH, avocat, en remplacement de Maître Rosario GRASSO, avocat
à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte de A.)
, agissant en sa qualité d'administratrice des biens et de la personne de l'enfant mineur B.).,
née le (…), contre le prévenu X.) .

Maître SCHWEICH donna lecture des conclusions écrites qu'elle déposa sur le bureau de la
Chambre criminelle, qui furent signées par Monsieur le premier vice-président et par le
greffier et qui sont jointes au présent jugement.

Maître SCHWEICH développa plus amplement les moyens de la demanderesse au civil A.) .

Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil X.) .

Maître SCHWEICH fut entendue en ses répliques.

Le représentant du Ministère Public, Madame Tania NEY, substitut du Procureur d'Etat,
résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Maître STROESSER fut entendu en ses répliques.

Le prévenu X.) eut la parole en dernier.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                               l e j u g e m e n t q u i s u i t:

Vu l'ordonnance de renvoi n° 2235/09 de la Chambre du conseil du Tribunal
d'Arrondissement de et à Luxembourg du 29 octobre 2009, renvoyant le prévenu X.) devant
la Chambre criminelle de ce même Tribunal pour répondre des préventions de viols, tentative
de viol et d'attentats à la pudeur, toutes ces infractions greffées de la circonstance que le
prévenu avait autorité sur la victime.

Vu le citation à prévenu du 1er décembre 2009.

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Vu l'ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
1164/09/CD.

Vu les rapports d'expertise.

Vu le résultat de l'instruction judiciaire,

Vu le résultat de l'instruction à l'audience de la Chambre criminelle.

LES FAITS:

L'examen du dossier répressif, ensemble l'instruction et les débats menés à l'audience, ont
permis de dégager les faits suivants:

Le 18 juin 2008, l'assistante d'hygiène sociale du service médico-socio-scolaire de la Ville
d'Esch-sur-Alzette informe le Tribunal de la jeunesse qu'elle vient d'avoir connaissance le 16
juin 2008 par une institutrice du fait qu'une des élèves de celle-ci (B.)., née le (…) et
demeurant à (…),(…)), dit avoir été violée par l'ex-compagnon de sa mère et qu'elle craignait
être enceinte des œuvres de cet homme.

Le 27 juin 2008, le Ministère Public transmet le rapport de l'assistante sociale à la Police
Grand-ducale, Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse pour enquête et rapport.

Le 9 septembre 2008, les agents de la Police Judiciaire procèdent à une première audition de
l'enfant. Lors de cette audition, B.). confirme ses dires auprès de l'assistante sociale. Dans ce
contexte, elle relate avoir eu des cauchemars suite au décès de sa grand-mère et qu'elle se
serait couchée pour cette raison à plusieurs reprises dans le lit que sa mère partageait avec un
certain X.) , son compagnon de l'époque. Elle aurait alors dormi entre sa mère et X.) qui
aurait aussitôt commencé à la toucher. Il aurait essayé d'introduire son pénis dans son vagin.
Elle l'aurait repoussé et aurait changé de place avec sa mère. Elle relate qu'il aurait essayé une
seule fois de la violer et l'aurait touchée à plusieurs reprises au niveau de ses parties genitales
et aux seins.

Lors de cette audition, l'enquêteur en charge du dossier avait, face aux multiples
contradictions, eu de grands doutes quant à la véracité des déclarations de l'enfant et avait dû
avertir B.). à plusieurs reprises de ne raconter que la vérité.

Ce n'est que lors de l'audition du soi-disant violeur que les enquêteurs ont dû découvrir à leur
grande surprise que ce dernier admettait en effet, dès le début de l'audition, l'entièreté des
déclarations faites par la gamine et avouait pour le surplus encore avoir eu des rapports
sexuels consommés et au moins une fellation avec l'enfant. Il relate que les premiers contacts
à connotation sexuelle venaient de l'initiative de B.), elle se serait faufilée dans le lit des
adultes et ce notamment après que sa mère avait eu des rapports sexuels avec lui. Elle aurait
commencé à lui toucher son pénis et ce même en présence de sa propre mère qui dormait à
quelques cinq centimètres d'eux. Après avoir repoussé à quelques reprises les gestes de B.), il
n'aurait cependant plus pu résister à la tentation. Dans les mois qui ont suivi, ils auraient eu à
plusieurs reprises des rapports sexuels et ce dans des positions différentes. Il dit avoir ejaculé,
mais qu'il aurait toujours porté un préservatif à ces occasions pour éviter de laisser des traces

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dans le lit. Il confirme avoir touché les parties génitales de la gamine avec la langue, mais ne
se souvient plus s'il a pénétré B.) digitalement ou s'il s'est seulement limité à la caresser. Le
prévenu estime que les faits n'auraient pas déplu à B.). et qu'elle recherchait les contacts
sexuels avec lui.

Les enquêteurs procèdent ensuite à l'audition de la mère de B.). Elle conteste lors de cette
première audition que sa fille aurait passé les nuits dans son lit lorsque X.) était de visite. Ce
n'est que lors de la seconde audition et face aux déclarations de son ancien compagnon qu'elle
confirme que sa fille aurait dormi dans le lit commun. Elle déclare cependant ne jamais avoir
remarqué ne fut-ce que des attouchements de part et d'autre.

Les agents de la Section de la Protection de la Jeunesse procèdent le 13 novembre 2008 à une
seconde audition de B.). Celle-ci déclare qu'il y a eu au moins une dizaine de rapports sexuels
et qu'X.) se serait toujours retiré si elle lui disait d'arrêter, mais qu'il aurait aussitôt
recommencé. Elle aurait eu peur de réveiller sa mère, ne voulant pas dénoncer le compagnon
de celle-ci. La mineure déclare cependant que les deux auraient également allumé une petite
lampe posée sur le chevet de nuit, lors de certains rapports, déclaration qui se trouve en
contradiction flagrante avec la peur de réveiller sa mère.

 B.). affirme encore que l'initiative venait toujours d'X.) . Ce dernier n'aurait jamais ejaculé et
n'aurait jamais porté de préservatif. Il lui aurait introduit à plusieurs reprises un doigt dans son
vagin. Elle conteste cependant toute intervention active de sa part et notamment une fellation.

Etant donné que les faits remontent à la période entre août et décembre 2007, un examen
médical de B.) n'aurait pas pu apporter plus d'éclaircissements.

Le 16 février 2009, le juge d'instruction procède à un premier interrogatoire du prévenu lors
duquel ce dernier maintient l'entiereté des déclarations antérieurement faites par lui devant la
Police. Il ajoute cependant qu'il a, également à une occasion, eu des relations intimes avec B.)
dans la salle de bains. B.) l'aurait rejoint dans la salle d'eau, au moment où il était sur le point
de prendre sa douche. Elle aurait été nue et se serait allongée sur le sol de la salle de bains. Il
l'aurait pénétrée et aurait éjaculé sur le ventre de la gamine. Ils auraient fermé la porte de la
salle de bains à clefs et la mère de B.) remarquant ceci, lui aurait demandé de partir aussitôt à
sa sortie de la salle de bains. Il maintient ses déclarations quant à la fellation qui aurait eu lieu
au domicile du grand-père de B.) lorsque ce dernier se trouvait à l'étranger et dit se souvenir
qu'il l'aurait également pénétrée avec le doigt. Les déclarations du prévenu divergent
cependant d'un interrogatoire à l'autre en ce qui concerne sa compagne A.). Lors de son
premier interrogatoire auprès du juge d'instruction, il estime que la mère de la jeune fille ne se
serait doutée de rien et qu'il n'y aurait jamais eu de discussion au sujet des relations entre lui et
sa fille avec la mère de cette dernière.

Lors de son second interrogatoire en septembre 2009, il maintient dans un premier temps ses
déclarations antérieurement faites mais y ajoute que sa rupture avec A.) était notamment due
au fait qu'il souhaitait faire venir sa femme du Portugal et au fait que A.) l'avait surpris lors
des relations sexuelles avec sa fille dans la salle de bains.

B.). confirme ses déclarations auprès du juge d'instruction, mais estime cependant qu'elle a eu
une vingtaine de rapports sexuels avec le prévenu. Elle ne peut pas expliquer pourquoi elle est
retournée nuit après nuit dans le lit de sa mère, et déclare encore que le prévenu ne lui aurait

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jamais fait du mal. Il ne l'aurait en outre jamais menacée ni exercé des violences à son
encontre.

A l'audience de la Chambre criminelle, le prévenu maintient l'ensemble de ses déclarations
faites durant l'instruction judiciaire et tend à expliquer ses agissements par le fait que B.).
constituait pour lui une sorte de « tentation du diable ». Il ne parle pas de la personne de B.).,
mais plutôt des gestes et du comportement de la jeune fille et déclare que ces gestes lui
auraient fait perdre la tête et tout bon sens.

Le prévenu a été exploré tant par le Dr. Roland Hirsch que par le Dr. Edmond Reynaud. Les
deux experts sont venus à la conclusion qu'X.) n'était pas un pédophile au sens propre du
terme, présentant au plan sexologique même une certaine timidité, ayant eu ses premiers
rapports sexuels consommés avec son épouse à l'âge de 29 ans. Ils viennent à la conclusion
que le prévenu avait comblé une certaine frustration avec la relation extra-conjugale avec A.)
et finalement avec les agissements envers l'enfant. Il aurait commis, toujours selon les experts
« un dérapage » coupable et nocif pour la victime, mais témoignerait néanmoins d'un
sentiment de culpabilité et de honte apparaissant authentique.

Les experts viennent finalement à la conclusion que le prévenu n'était, au moment des faits
pas atteint de troubles mentaux ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. Il
n'est ni débile, ni malade mental et doit être considéré comme totalement responsable de ses
actes au plan pénal.

EN DROIT:

Le Ministère Public reproche à X.) :

Comme auteur ou coauteur d'un crime ou d'un délit :

de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré directement à son exécution ;

d'avoir, par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance,
le crime ou le délit n'eût pu être commis ;

d'avoir, par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit ;

d'avoir, soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des
placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué
directement à le commettre ;

I. depuis un temps non prescrit et notamment entre août et décembre 2007, dans
l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et notamment à L-(…), (…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

d'avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne ou à l'aide
de la personne d'un enfant de l'un ou de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

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avec la circonstance que le coupable avait autorité sur la personne sur laquelle ou à l'aide de
laquelle l'attentat a été commis ;

en l'espèce, d'avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la personne
de B.)., née le (…), partant sur une personne d'un enfant âgé de moins de seize ans
accomplis, en frottant son pénis en érection contre le vagin de l'enfant, en embrassant les
seins ainsi qu'en léchant les parties génitales de l'enfant,

avec la circonstance que X.) , pré-qualifié, avait autorité sur B.). ;

II. depuis un temps non prescrit et notamment entre août et décembre 2007, dans
l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et notamment à L-(…), (…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

d'avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque
moyen que ce soit, sur la personne d'un enfant qui n'a pas atteint l'âge de quatorze ans
accomplis, partant en abusant d'une personne hors d'état de donner un consentement libre,

avec la circonstance que le coupable avait autorité sur la personne sur laquelle le viol a été
commis ;

en l'espèce d'avoir à de multiples reprises commis des actes de pénétration sexuelle sur la
personne de B.), née le (…), partant sur une personne d'un enfant de moins de quatorze ans
accomplis, en introduisant son pénis ainsi que son doigt dans le vagin de l'enfant ainsi que
son pénis dans la bouche de l'enfant ;

avec la circonstance que X.) , pré-qualifié, avait autorité sur B.) ;

III. depuis un temps non prescrit et notamment entre août et décembre 2007, dans
l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et notamment à L-(…), (…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

d'avoir tenté de commettre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et
par quelque moyen que ce soit, sur la personne d'un enfant qui n'a pas atteint l'âge de
quatorze ans accomplis, partant en abusant d'une personne hors d'état de donner un
consentement libre,

avec la circonstance que le coupable avait autorité sur la personne sur laquelle le viol a été
commis ;

en l'espèce d'avoir tenté de commettre un acte de pénétration sexuelle sur la personne de B.).,
née le (…), en essayant d'introduire son pénis dans l'anus de l'enfant,

tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui formaient un commencement
d'exécution de ce crime et qui n'ont été suspendus ou n'ont manqué leur effet que par des

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circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur, en l'espèce en raison du fait que
l'enfant se débattait violemment,

avec la circonstance que la tentative de viol a été commise sur la personne d'un enfant de
moins de quatorze ans,

avec la circonstance que X.) , pré-qualifié, avait autorité sur B.).

La chambre criminelle constate de prime abord que le Ministère Public reproche sous I) un
délit au prévenu. Ce délit doit être considéré comme connexe aux crimes retenus par
l'ordonnance de renvoi.

En matière répressive, il est de principe que le fait le plus grave attire à lui le fait de moindre
gravité, et que le juge compétent pour connaître des délits l'est aussi pour connaître des
contraventions mises à charge du même prévenu si, dans l'intérêt de la vérité, les divers chefs
de prévention ne peuvent être bien appréciés que dans la même instruction devant les mêmes
juges. Ce principe de droit se justifie par l'intérêt d'une bonne administration de la justice et
doit également être appliqué à la Chambre criminelle à laquelle la Chambre du conseil a
déféré la connaissance de délits connexes à des crimes.

Quant aux faits reprochés à X.) sub I) de l'ordonnance de renvoi:

L'attentat à la pudeur se définit comme étant tout acte impudique qui ne constitue pas le crime
de viol, et qui est exercé directement sur la personne ou à l'aide d'une personne de l'un ou de
l'autre sexe sans le consentement valable de celle-ci (cf. Garçon, Code pénal français annoté,
art. 331 à 333, n° 52 ss.).

Pour que l'attentat soit consommé, il n'est pas nécessaire qu'on ait matériellement touché le
corps de la victime, mais il suffit qu'on ait mis à découvert une partie du corps que la pudeur
de la victime veut laisser découverte. L'attentat existe encore quelle que soit la qualité de la
victime, de même que la moralité de la victime est indifférente (cf. DE BUSCHESE, Le viol
et l'attentat à la pudeur, p. 21).

Pour être constitué, l'attentat à la pudeur suppose la réunion des conditions suivantes, à savoir:

   - une action physique,
   - une intention coupable,
   - un commencement d'exécution,
   - une condition d'âge.

a) L'action physique

Selon la doctrine dominante, tout attentat à la pudeur requiert un acte contraire aux mœurs,
l'acte devant être de nature à offenser la pudeur. Dans ce contexte, il convient de souligner que
ce terme ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime, mais bien la notion générale de la

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pudeur telle qu'elle existe dans la collectivité (BILTRIS, Rev. Dr. Pén., 1925, p. 1002 à 1046
et 1161 à 1199, L'attentat à la pudeur et le viol).

En outre, l'acte contraire à la pudeur doit revêtir une certaine gravité, il doit être réellement
immoral.

En l'espèce, la Chambre criminelle considère que les faits tels que décrits tant par la victime
que par le prévenu et libellés par le Parquet sont contraires aux mœurs et en tant que tels
immoraux, et sont de nature à offenser aussi bien la pudeur individuelle de la victime que la
pudeur générale de la collectivité telle qu'admise généralement de nos jours.

b) L'intention coupable

L'attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission requiert que
l'auteur ait eu la volonté de commettre l'acte avec son caractère attentatoire à la pudeur, sans
cependant, tel qu'il a été dit ci-dessus, qu'il soit nécessaire qu'il ait voulu attenter à la pudeur
individuelle de la victime (BILTRIS, op. cit. ; NYPELS et SERVAIS, Code pénal belge
interprété, t. IV, art. 372 à 378 ; GARCON, op. cit., t. Ier, art. 331 à 333 ; Cass. fr. 5 nov.
1881, Bulletin des arrêts de la Cour de cass., n° 232).

Toutefois, le mobile qui pousse l'auteur à commettre son acte est juridiquement indifférent.
Ainsi, il importe peu que l'attentat ait été commis dans le but de satisfaire un sentiment de
luxure, de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la curiosité de son auteur
(Cass. fr. 6 févr. 1829, Dalloz, Rép., v° Attentat aux moeurs, n° 77 Cass. fr. 14 janv. 1826,
ibid., 76).

En ce qui concerne les agissements commis par X.) sur la personne de B.)., la Chambre
criminelle considère que l'intention criminelle ne fait aucun doute. Bien que le prévenu fait
valoir que les premiers attouchements, ayant mené par la suite aux rapports sexuels
consommés, venaient de l'initiative de B.)., et si la Chambre criminelle retient ces
déclarations, il n'en reste pas moins qu'X.) était l'adulte qui, face à une enfant de 12 ans aurait
dû éviter de prime abord la situation toute entière, en refusant de dormir côte à côte avec B.).
dans un même lit et aurait dû repousser catégoriquement ses gestes dès le départ au lieu de se
laisser tenter par une gamine de 12 ans. En effet, en raison de l'âge de l'enfant le prévenu a
nécessairement dû savoir que celle-ci ne consentait pas réellement à ces actes, (imitant tout au
plus les scènes qui se sont déroulées entre sa mère et le prévenu et qui ont été observées par la
mineure) une pareille absence de consentement étant par ailleurs irréfragablement présumée
par la loi.

c) Le commencement d'exécution de l'infraction, respectivement la consommation de
l'infraction

Aux termes de l'article 374 du Code pénal, l'attentat existe dès qu'il y a commencement
d'exécution de l'infraction.

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En l'espèce, au vu des éléments du dossier, l'accomplissement de cette condition ne fait aucun
doute pour les attentats à la pudeur tels que libellés.

Les infractions libellées sub I) par le Ministère Public sont dès lors établies et doivent être
retenues dans le chef du prévenu.

Quant aux faits reprochés à X.) sub II) de l'ordonnance de renvoi:
                        er
L'article 375, alinéa 1 du Code pénal définit le viol comme étant «tout acte de pénétration
sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la
personne d'autrui, soit à l'aide de violences ou de menaces graves, soit par ruse ou artifice, soit
en abusant d'une personne hors d'état de donner un consentement libre ou d'opposer la
résistance».

Il résulte de cette définition légale que le viol suppose la réunion des éléments constitutifs
suivants, à savoir:

   • un acte de pénétration sexuelle,
   • l'absence de consentement de la victime, établie soit par l'usage de violences, de
     menaces graves, d'une ruse ou d'un artifice, soit par le fait que la victime était hors d'état
     de donner un consentement libre ou d'opposer de la résistance,
   • l'intention criminelle de l'auteur.

       a)      L'élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

La généralité des termes employés par le législateur implique que tout acte de pénétration
sexuelle tombe sous l'application de l'article 375, alinéa premier du Code pénal. Il convient
cependant de cerner le contenu de la notion d'acte de pénétration sexuelle.

Depuis la refonte de l'article 375 du Code pénal, l'élément matériel du viol ne se limite pas à
la seule conjonction consommée des sexes masculin et féminin. Le législateur a voulu étendre
la notion de viol à la fois à une série d'agressions de nature sexuelle, jusque-là en-dehors du
champ d'application de l'article 375 du Code pénal, et rendre possible une pareille
incrimination dans le cas où une personne de sexe masculin a été la victime d'une pareille
agression, le sexe de l'auteur étant dans les cas de figure indifférent. A l'évidence, le but du
législateur a été d'assurer ainsi à la fois l'égalité de traitement de l'homme et de la femme,
victime d'une pareille agression, et de tenir compte de l'évolution des moeurs, mettant l'accent
davantage sur l'inviolabilité et la dignité de la personne humaine, au détriment de la
conception reposant sur la nécessité de protéger l'honneur des familles.

En recherchant la portée exacte de la notion d'acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue que le principe fondamental que la loi pénale est d'interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir comme tombant sous le champ
d'application de l'article 375 nouveau du Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le
sexe ou dans le sexe, à savoir d'une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d'autre part
toute intromission d'un corps étranger dans l'organe sexuel féminin.

                                                 9
En l'espèce, il résulte des développements faits ci-dessus et notamment des déclarations de la
victime B.). et des aveux complets et circonstanciés du prévenu que ce dernier a eu des
rapports sexuels consommés à de multiples reprises avec B.)., de sorte que la condition de
l'acte matériel se trouve remplie pour les faits reprochés au prévenu.

       b)      L'absence de consentement de la victime

L'absence de consentement de la victime à l'acte sexuel est l'élément caractéristique du viol.
L'article 375 alinéa 2 du Code pénal dispose que «est réputé viol commis en abusant d'une
personne hors d'état de donner un consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d'un enfant
qui n'a pas atteint l'âge de quatorze ans accomplis.»

D'après la loi, l'absence de consentement est présumée de façon irréfragable lorsque la victime
d'une pénétration sexuelle est âgée de moins de quatorze ans accomplis. Pareil acte constitue
alors toujours un viol, sans qu'il faille vérifier et établir spécialement l'absence de
consentement de la victime.

Les faits reprochés à X.) sur la personne de B.)., née le (…), ont été commis entre août et
décembre 2007, à une époque où la victime était âgée de 12 ans, partant de moins de quatorze
ans accomplis, de sorte que l'absence de consentement dans son chef est présumée de façon
irréfragable et ce même en tenant compte du comportement de B.). qui aurait recherché
l'attention du prévenu et qui aurait, selon le prévenu, commencé à le toucher et le caresser.

       c)      L'intention criminelle de l'auteur

Le viol est une infraction intentionnelle qui ne peut être constituée que si son auteur est
conscient du fait qu'il impose à la victime des rapports sexuels contre la volonté de celle-ci.

En ce qui concerne les agissements commis par X.) sur la personne de B.), la Chambre
criminelle considère que l'intention criminelle ne fait aucun doute et renvoie pour retenir
l'intention coupable de l'auteur aux développements réalisés sub I).

L'infraction libellée par le Ministère Public sub II) est donc établie et il y a lieu de retenir le
prévenu dans les liens de cette prévention

Quant aux faits reprochés à X.) sub III) de l'ordonnance de renvoi:

En recherchant la portée exacte de la notion d'acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue le principe fondamental suivant lequel la loi pénale est d'interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir comme tombant sous le champ
d'application de l'article 375 nouveau du Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le
sexe ou dans le sexe, à savoir d'une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d'autre part
toute intromission d'un corps étranger dans l'organe sexuel féminin.

                                                 10
Le prévenu a déclaré ne jamais avoir essayé d'introduire son pénis dans l'anus de la jeune fille.
La Chambre criminelle n'a aucune raison de ne pas croire les déclarations du prévenu sur ce
point, étant donné que le prévenu a, dès sa première audition auprès des agents de la Police,
coopéré en avouant plus que les faits que B.). avait relaté quelques jours plus tôt à la même
adresse. En effet, il avoue avoir eu des rapports sexuels consommés avec la mineure, relate la
scène de la salle de bains ainsi que la fellation au domicile du grand-père, faits qui par la suite
ont été contestés par la mineure. Face à ces aveux circonstanciés de la part d'X.) , la Chambre
criminelle tend à croire ses déclarations sur ce point, estimant qu'il s'agissait tout au plus d'une
erreur de sa part, de sorte que l'intention couplable fait défaut.

Il y a partant lieu de l'acquitter des faits tels que libellés sub III) de l'ordonnance de renvoi.

Quant à la circonstance aggravante de l'article 377 du Code pénal, libellée par le
Ministère Public pour les trois infractions reprochées :

Le Ministère public a demandé à la Chambre criminelle de retenir l'application de l'article 377
du Code pénal en ce qui concerne les faits reprochés au prévenu.

L'article 377 du Code pénal prévoit en tant que circonstance aggravante la qualité d'une
personne ayant autorité sur la victime dans le chef de l'auteur de l'infraction. Rentrent dans la
catégorie des personnes ayant autorité sur la victime mineure non seulement les personnes
exerçant une autorité légale, tels les père et mère, mais encore ceux qui exercent sur l'enfant
une autorité de fait, qui dérive des circonstances et de la position des personnes.

En l'espèce, il résulte du dossier répressif que le prévenu entretenait une relation avec A.) , la
mère de B.). et que cette relation était assez limitée dans le temps. Il résulte du dossier
répressif que la relation entre A.) et X.) s'étendait du mois d'août à décembre 2007. Durant
cette relation, le prévenu continuait à loger dans un studio situé dans un café et passait
seulement 2 à 3 nuits par semaine, ainsi que les fins de semaines au domicile de sa compagne.
Vue la période assez limitée de la relation entre adultes, ainsi que le temps limité passé au
domicile de A.) et faute d'éléments dans le dossier répressif établissant une autorité de fait,
comme p.ex. surveillance de la mineure par le prévenu durant l'absence de la mère, contrôle
des devoirs scolaires etc., la Chambre criminelle estime qu'une telle autorité de fait fait défaut,
de sorte que la circonstance aggravante ne doit pas être retenue dans le chef du prévenu.

X.) est dès lors convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble l'instruction et les
débats menés à l'audience, et notamment par ses aveux :

Comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions,

I. entre août et décembre 2007, dans l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et
notamment à L-(…), (…),

d'avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne d'un
enfant de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

                                                 11
en l'espèce, d'avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la personne
de B.)., née le (…), partant sur une personne d'un enfant âgé de moins de seize ans
accomplis, en frottant son pénis en érection contre le vagin de l'enfant, en embrassant les
seins ainsi qu'en léchant les parties génitales de l'enfant;

II. entre août et décembre 2007, dans l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et
notamment à L-(…), (…),

d'avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, sur la personne d'un enfant qui n'a pas
atteint l'âge de quatorze ans accomplis, partant en abusant d'une personne hors d'état de
donner un consentement libre,

en l'espèce d'avoir à de multiples reprises commis des actes de pénétration sexuelle sur la
personne de B.)., née le (…), partant sur une personne d'un enfant de moins de quatorze ans
accomplis, en introduisant son pénis ainsi que son doigt dans le vagin de l'enfant ainsi que
son pénis dans la bouche de l'enfant.

Quant à la peine à prononcer

Le viol commis sur la personne d'un enfant âgé de moins de 14 ans accomplis, est puni de la
peine de réclusion de dix à quinze ans suivant l'article 375 du Code pénal.

L'attentat à la pudeur commis sur la personne d'un enfant de moins de 16 ans accomplis est
puni d'après l'article 372 alinéa 1er du Code pénal d'un emprisonnement d'un à cinq ans.

Les faits retenus à charge de constituent des crimes et des délits qui se trouvent en concours
réel. Les crimes retenus se trouvent également en concours réel entre eux de sorte qu'il y a lieu
à application de l'article 62 du Code pénal qui stipule qu'en cas de concours de plusieurs
crimes entre eux la peine la plus forte sera seule prononcée. Par ailleurs, aux termes de
l'article 62 du Code pénal, cette peine, si elle consiste dans la réclusion à temps ou dans la
réclusion de cinq à dix ans, pourra être élevée de cinq ans au-dessus du maximum.

Il s'en suit que la peine à prononcer à l'encontre de X.) , convaincu des crimes mentionnés ci-
avant est comprise entre dix et vingt ans de réclusion criminelle.

Les faits retenus à charge du prévenu X.) sont en eux-mêmes d'une gravité indiscutable. Il
résulte cependant aussi des éléments du dossier que le prévenu, questionné sur les faits lui
reprochés, a avoué, sans ambages et ce depuis son premier interrogatoire. Il y a encore lieu de
retenir qu'il a avoué dés le début de l'enquête, des faits qui ne lui avaient pas été reprochés
dans un premier temps. Il semble d'ailleurs que son repentir paraît sincère, la Chambre
criminelle ayant pu constater que le prévenu avait honte de ses agissements. Il fait valoir que
B.). constituait pour lui une « tentation du diable », étant donné qu'elle s'offrait carrément à lui
et qu'elle avait de par son comportement réussi à le perturber et à l'exciter de telle façon qu'il
dit ne plus avoir pu résister. Les experts viennent également à la conclusion que le prévenu
n'est pas un pédophile au sens du terme et qu'il ne présente aucune dangerosité. Tous ces
éléments confortent la Chambre criminelle dans sa décision à prononcer contre le prévenu une
peine de réclusion criminelle de treize ans.

                                                12
La Chambre criminelle estime cependant que vu sa coopération dès le début de l'enquête, ainsi
que son repentir, il y a lieu de lui accorder le bénéfice du sursis probatoire avec obligation de
se soumettre aux conditions telles que détaillées dans le dispositif du présent jugement, le
prévenu disposant d'un casier vierge, aucun élément de droit ne s'opposant à cette faveur.

Au civil

Partie civile de A.) agissant en sa qualité d'administratrice de la personne et des biens de sa
fille mineure B.). contre X.)

A l'audience du 7 janvier 2010, Maître Christine SCHWEICH, avocat, en remplacement de
Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, s'est constituée partie
civile au nom et pour le compte de A.) agissant en sa qualité d'administratrice de la personne
et des biens de sa fille mineure B.). contre X.) .

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir
au pénal à l'égard de X.) .

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Quant au fond, la Chambre criminelle estime que la demande concernant le dommage moral
allégué par la partie demanderesse au civil doit être réduite considérablement. En effet, et sans
minimiser les agissements du défendeur au civil X.) , il convient de ne pas perdre de vue que
B.), bien qu'étant toujours mineure, a accepté et a d'ailleurs recherché, et ceci sans contrainte,
les agissements de X.) . Bien qu'elle affirme avoir repoussé les attouchements de X.) , elle est
retournée, et ceci sans aucune obligation ou contrainte, nuit après nuit dans le lit du couple A.)
-X.) et n'a à aucun moment essayé de réveiller sa mère qui semblait avoir dormi à quelques
centimètres d'eux et ne s'est à aucune occasion ultérieure et en l'absence de X.) , confiée à sa
mère. En outre le défendeur au civil n'a aucune raison valable d'avouer des choses qui n'ont
pas eu lieu, la Chambre criminelle accorde du crédit aux déclarations de X.) concernant la
participation "active" de B.).

Bien que B.) soit mineure d'âge, elle doit, face au comportement qu'elle a eu, accepter sa part
de responsabilité dans le déroulement des faits si l'on est amené à constater qu'elle a agi
volontairement et délibérément.

La Chambre criminelle estime pouvoir évaluer, au vu des développements réalisés ci-avant, ex
æquo et bono, toutes causes confondues, le dommage accru à la demanderesse au civil du fait
des infractions commises par le défendeur au civil X.) à la somme de mille (1.000) euros.

Les intérêts sont à accorder à partir du jour de la demande en justice.

                              PAR CES MOTIFS

                                               13
La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, X.) entendu en ses explications et moyens de défense, la demanderesse
et le défendeur au civil en leurs conclusions, le représentant du Ministère Public en ses
réquisitions, le prévenu ayant eu la parole le dernier,

statuant au pénal:

d i t qu'il n'y a pas lieu de retenir la circonstance aggravante de l'article 377 du Code pénal,

a c q u i t t e X.) de l'infraction non retenue à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des crimes et des délits retenus à sa charge, qui se trouvent en
concours réel, à la peine de réclusion de treize (13) ans ainsi qu'aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 3.045,32 euros,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de sept (7) ans de cette peine de réclusion prononcée à
l'encontre de X.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de cinq (5)
ans en lui imposant les obligations:

   - d'exercer une activité professionnelle ou suivre un enseignement ou une formation
   professionnelle, sinon de s'inscrire comme demandeur d'emploi,
   - de suivre un traitement psychiatrique ou psychologique adéquat,
   - de justifier de ce traitement par des attestations régulières à communiquer tous les six
   mois au Parquet Général, Service de l'Exécution des peines,
   - de ne pas prendre contact avec B.)., née le (…), ni ne se rendre au domicile de celle-ci,
   - d'indemniser la partie civile;

p r o n o n c e contre X.) la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices
publics dont il est revêtu;

p r o n o n c e contre X.) l'interdiction pour une durée de cinq (5) ans des droits énumérés à
l'article 11 du Code pénal, à savoir:

   1.  de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
   2.  de vote, d'élection et d'éligibilité;
   3.  de porter aucune décoration;
   4.  d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
       autrement que pour y donner de simples renseignements;
   5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de
       protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de ses enfants et sur
       avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
   6. de port et de détention d'armes;
   7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement d'enseignement;

statuant au civil:

                                                14
Partie civile de A.) agissant en sa qualité d'administratrice de la personne et des biens de sa
fille mineure B.). contre X.)

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil, agissant en sa qualité d'administratrice de la
personne et des biens de sa fille mineure B.)., de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétente pour en connaître;

d é c l a r e cette demande civile recevable en la forme;

la d i t fondée du chef du dommage, toutes causes confondues, accru à la demanderesse au
civil agissant ès-qualités, et justifiée, ex aequo et bono, pour le montant de mille (1.000)
euros;

partant c o n d a m n e X.) à payer à A.) , agissant ès-qualités, la somme de mille (1.000)
euros, avec les intérêts légaux à partir du 7 janvier 2010, jour de la demande en justice, jusqu'à
solde;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 7, 8, 10, 11, 62, 66, 372, 375, 378 du Code pénal; 3, 130, 190,
190-1, 191, 194, 195, 217, 218, 220, 222, 629, 630, 631, 632, 633, 633-5, 633-6, 633-7 du
Code d'instruction criminelle; 1, 6, 7 de la loi du 01.08.2001, qui furent désignés à l'audience
par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le premier vice-
président, en présence de Gilles HERRMANN, substitut principal du Procureur d'Etat, et de
Georges BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

                                               15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du quatre février deux mille dix.

Numéro 34020 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg du 28 juillet 2008,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à B-,

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 6 août 2007, B a fait convoquer son ancien
employeur devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y
entendre dire illégale et de nul effet la saisie opérée sur son salaire pour un
montant de 2.099 € et condamner la société anonyme A S.A., ci-après A, à
lui payer 11.513,27 € du chef de primes de fin d’année des années 2004 à
2007 inclus, d’heures supplémentaires, congés non pris et note de frais du
mois d’avril 2007 ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 €. En cours
d’instance, il a encore demandé le paiement de 316,72 € à titre de
remboursement des avances mensuelles pour la voiture de service payées
de trop.

A a formulé une demande reconventionnelle tendant au paiement de
2.805,73 € à titre de frais de leasing et la compensation judiciaire des
montants redus le cas échéant de part et d’autre.

Par jugement du 3 juin 2008, le tribunal du travail a donné acte à B de sa
renonciation à sa demande en remboursement de frais pour le montant de
63,24 €, déclaré non fondées les demandes en paiement de primes pour les
années 2004 à 2007 inclus ainsi qu’en remboursement des avances
mensuelles prétendument trop payées pour la voiture de service mais
fondées les demandes en paiement d’heures supplémentaires jusqu’à
concurrence de 395,37 €, en remboursement de la retenue de salaire de
2.099 € et en allocation d’une indemnité compensatoire pour congés non
pris jusqu’à concurrence de 843,45 €, ces montants avec les intérêts légaux
tout en rejetant la demande en majoration du taux d’intérêt.

La demande reconventionnelle de A a été rejetée et par voie de
conséquence la demande en compensation judiciaire.

A a en outre été condamnée à payer à B une indemnité de procédure de
1.500 €.

Le tribunal a ordonné l’exécution provisoire du jugement jusqu’à
concurrence du montant de 3.337,82 €.

Contre ce jugement lui notifié le 2 juillet 2008, A a régulièrement interjeté
appel limité par exploit du 28 juillet 2008.

Elle demande par réformation à la Cour de la décharger de toute
condamnation prononcée contre elle et de déclarer fondées les demandes
reconventionnelles et condamner B à lui payer la somme de 2.805,73 €
outre les intérêts légaux du chef de remboursement de frais de leasing ainsi
qu’une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel. Pour le

                                    2
reste et en ce qui concerne les primes et le remboursement des avances
mensuelles pour le véhicule, demandes dont B fut débouté, elle conclut à la
confirmation du jugement entrepris.

Par conclusions notifiées le 17 décembre 2008, B a interjeté appel incident
et demande à la Cour de déclarer fondées ses demandes en paiement de
primes de fin d’année des années 2004 à 2007 inclus, d’heures
supplémentaires pour la totalité du montant réclamé            ainsi qu’en
remboursement de l’excédent payé sur avances mensuelles pour le
véhicule. Il demande une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

Les appels principal et incident sont à déclarer recevables pour avoir été
formés dans les formes et délai de la loi.

Engagé en qualité de consultant informatique suivant contrat de travail à
durée indéterminée du 3 septembre 1999 par la société anonyme A S.A., B
a mis fin à son contrat de travail le 13 mars 2007 avec un préavis de deux
mois expirant le 14 mai 2007.

Suivant lettre recommandée du 25 mai 2007, B a fait valoir, par le biais de
son avocat, diverses revendications auprès de son ancien employeur
concernant le paiement de primes de fin d’année, d’heures
supplémentaires, de congés non pris, de notes de frais et a contesté le
montant qui a été retenu sur son salaire du chef de frais en relation avec la
voiture de société en leasing.

Par lettre du 4 juin 2007, A a contesté l’ensemble de ces demandes.

La demande principale de B

Les primes

B réclame le paiement des primes de fin d’année des années 2004 à 2007
inclus.

Le tribunal du travail a correctement retenu que la prime de fin d’année est
une libéralité laissée à la discrétion de l’employeur, à moins qu’elle ne soit
due en vertu du contrat de travail ou de la convention collective ou que
l’obligation de paiement résulte d’un usage constant.

En l’espèce, le contrat d’emploi du 3 septembre 1999 ne contient pas de
clause relative au paiement d’une prime de fin d’année et B n’a pas non
plus versé de convention collective applicable au secteur donné qui
renfermerait un tel droit.

                                   3
La société A pour sa part verse un avenant au contrat de travail du 3
septembre 1999 signé entre parties le 8 juin 2005 aux termes duquel :

« L’employeur pourra payer annuellement au salarié une prime, dont le
montant est à déterminer par l’employeur à la fin de chaque année compte
tenu des résultats de l’exercice. Le payement de la prime de fin d’année
reste bénévole pour l’employeur et ne saurait revêtir pour lui un
caractère obligatoire.

Cette disposition s’appliquera rétroactivement au contrat de travail signé
entre parties à partir du 1ier janvier 2002. »

Selon l’argumentation de A, en signant cette clause, comme les autres
salariés d’ailleurs aussi, B aurait marqué son accord sur ce que la prime
constituerait dans tous les cas une libéralité et non pas une obligation pour
l’employeur.

C’est à tort que B conclut à l’annulation de cet avenant pour
« indétermination des critères déclenchant le paiement de la prime, la
formulation plus que vague laissant tout paiement au bon vouloir de l’ancien
employeur, sans contrôle possible du salarié » alors que c’est précisément
l’absence de détermination des critères pouvant donner lieu au paiement de
la prime qui témoigne de la volonté de l’employeur de ne pas lui donner un
caractère obligatoire mais de la considérer comme libéralité, cette intention
étant d’ailleurs confirmée par le fait d’utiliser les expressions « pourra » et
« reste bénévole » et « ne saurait revêtir un caractère obligatoire ».

Si B a encore reproché à A d’être, moyennant cet avenant, revenu sur un
« droit acquis » du salarié au paiement d’une prime annuelle, il n’en a
cependant tiré aucune conclusion juridique et ne s’est référé à aucune
disposition légale qui permettrait à la Cour d’examiner ce moyen.

En admettant que par « droit acquis » il entend soutenir qu’il existait un
usage constant dans l’entreprise A à consentir des primes de fin d’année,
les pièces du dossier le contredisent ; s’il a en effet touché en 1999 une
rémunération brute non périodique de 13.020 FLUX (l’entrée en fonctions
ayant eu lieu le 18 octobre 1999), en 2000 une prime de fin d’année de
141.029 Flux et en 2001 une prime de fin d’année de 155.800 Flux, il n’a
plus touché de prime par la suite, soit pour les années 2002, 2003 et 2004
de sorte qu’il ne saurait se prévaloir d’un quelconque « droit acquis » ni d’un
usage constant ayant existé avant la signature de l’avenant du 8 mars 2005.

L’avenant n’encourant donc pas la nullité, le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a déclaré non fondée la demande de B en paiement
des arriérés de primes des années 2004 à 2007 inclus.

                                    4
Les heures supplémentaires

Cette demande a été déclarée fondée jusqu’à concurrence d’un montant de
395,37 €.

A demande la réformation pure et simple de cette disposition du jugement
en contestant le caractère de supplémentaire de certaines de ces heures et
en affirmant avoir payé les heures supplémentaires qu’elle reconnaît,
contestant formellement la prestation d’autres heures supplémentaires
tandis que B demande, par voie de son appel incident, la réformation du
jugement en ce qu’il ne lui a pas alloué les heures supplémentaires du 29
novembre, 15 et 16 décembre 2004 ainsi que du 24 février et 23 avril 2007.

Les heures supplémentaires du 29 novembre 2004

B verse pour le jour en question tant une fiche « internal hours state &
expenses » qu’une fiche « Client Autorisation state », la première reprenant
l’ensemble des heures prestées pendant un jour déterminé que ce soit dans
les locaux de l’entreprise qu’auprès de clients tandis que la seconde ne
renseigne que les heures prestées à l’extérieur pour des clients.

La fiche « Client Autorisation state » signée tant par B que par le client
ECKERS renseigne une prestation de 5 heures.

Si la fiche « internal hours state & expenses » renseigne effectivement 13,5
heures en tout pour le 29 novembre 2004 de sorte que B soutient qu’outre
les 5 heures prestées à l’extérieur il aurait encore presté 8,5 heures dans
les locaux de l’entreprise, elle est néanmoins dépourvue de toute force
probante alors qu’elle ne porte aucune signature et qu’elle renseigne en
outre 8 heures pour le 31 novembre 2004, jour qui n’existe pas.

C’est dès lors par une analyse correcte des pièces du dossier que le
tribunal du travail a rejeté sa demande à cet égard.

Les heures supplémentaires des 15 et 16 décembre 2004

C’est encore par une analyse correcte des pièces que le tribunal du travail a
conclu que les 2 heures supplémentaires du 15 décembre 2004 et l’heure
supplémentaire du 16 décembre 2004 étaient dues, l’employeur étant resté
en défaut de prouver que ces heures avaient été prestées pour rattraper
des heures non prestées le 29 novembre 2004.

Les heures supplémentaires du 14 février 2007

                                   5
Ici encore B verse une fiche « internal hours state & expenses »
renseignant un total de 11 heures prestées dont 8 heures dans les locaux
de l’entreprise et 3 heures pour compte du client CARNEGIE.

Si la fiche « Client Autorisation state » renseignant les 3 heures prestées à
l’extérieur est signée à la fois par B et par le client, la fiche « internal hours
state & expenses » ne porte aucune signature de sorte qu’elle ne saurait
faire preuve qu’il a en outre presté 8 heures au sein de l’entreprise et qu’il
pourrait ainsi réclamer 3 heures supplémentaires.

Le jugement entrepris est dès lors à réformer en qu’il alloué 118,61 € pour 3
heures supplémentaires pour le 14 février 2007.

Les heures supplémentaires du 24 février 2007

Il se dégage de la fiche de salaire du mois de mars 2007 que les 4 heures
supplémentaires réclamées, non contestées par l’employeur, ont été
payées avec le salaire du mois de mars 2007.

Les affirmations actuelles de B qu’il s’agissait ici non pas des 4 heures
supplémentaires du 24 février 2007 mais de celles du 10 février 2007
pendant lesquelles il aurait préparé un cours d’informatique en anglais
donné à des clients en formation, sont restées à l’état de simple allégation
ce d’autant plus que ce jour-là il n’a presté que 4 heures en tout.

Le jugement entrepris est dès lors à réformer en qu’il alloué 158,15 € pour 4
heures supplémentaires pour le 24 février 2007.

Les heures supplémentaires du 28 mars 2007

Ces heures ne font plus l’objet de discussion, B en ayant déjà reconnu le
paiement en première instance.

Les heures supplémentaires du 23 avril 2007

C’est encore par une appréciation correcte des pièces du dossier que le
tribunal a rejeté cette demande, la fiche « internal hours state & expenses »
ne pouvant faire preuve à défaut de signature.

Conclusion par rapport aux heures supplémentaires

Il y a lieu à réformation partielle du jugement par rapport au volet
concernant les heures supplémentaires en ramenant le montant à payer de
chef par A à 118,61 € (395,37 – 118,60 – 158,15)

                                     6
L’indemnité compensatoire pour congé non pris

En date du 13 mars 2007, B a mis fin à son contrat de travail moyennant un
préavis de deux mois expirant le 14 mai 2007 et en date du 6 août 2007 il a
déposé sa requête au tribunal du travail formulant diverses revendications
dont le paiement d’une indemnité compensatoire de 843,52 € pour 4 jours
de congés non pris en 2006.

A a conclu au rejet de cette demande, soutenant d’une part que B avait pris
pour l’année 2006 tout le congé auquel il avait droit, opposant d’autre part la
prescription de cette demande en application de l’article L.233-9 du code du
travail.

La Cour voudrait d’abord signaler que la prescription des congés n’est pas
régie par l’article L.233-9. du code du travail mais par l’article L.233-10. du
même code selon lequel : « …le congé non encore pris à la fin de l’année
de calendrier peut être reporté exceptionnellement jusqu’au 31 mars de
l’année qui suit. »

C’est à tort que le tribunal du travail a rejeté le moyen de la prescription
opposé par A en se référant à l’article 9 -1 de la Convention numéro 132
concernant les congés annuels payés adoptée à Genève le 24 juin 1970 par
la Conférence Générale de l’Organisation du Travail, approuvée par la loi
du 15 février 1979, ainsi libellé :

« La partie ininterrompue du congé annuel payé mentionnée au paragraphe
2 de l’article 8 de la présente convention devra être accordée et prise dans
un délai d’une année au plus, et le reste du congé annuel payé dans un
délai de dix-huit mois au plus à compter de la fin de l’année ouvrant droit au
congé »,

en jugeant que, une convention internationale étant une règle de droit
hiérarchiquement supérieure à la règle nationale et ses dispositions primant
celles de la loi du 22 avril 1966 relative au congé payé, le délai de 3 mois
posé par l’article L.233-10. du code du travail serait mis en échec par la
convention en question.

En effet, le libellé de l’article 11 de la prédite Convention aux termes
duquel :

« Toute personne employée…..doit bénéficier, en cas de cessation de la
relation de travail, soit d’un congé payé proportionnel à la durée de la
période de service pour laquelle elle n’a encore eu un tel congé, soit d’une
indemnité compensatoire, soit d’un crédit de congé équivalent »

                                    7
étant à comprendre en ce sens que l’indemnité compensatoire de congés
payés n’est due que dans la mesure où le salarié avait encore droit au
moment de la résiliation du contrat au congé pour lequel il demande
paiement, elle ne s’oppose pas à ce que les membres de l’Organisation
Internationale du Travail prévoient dans leur droit interne des dispositions
imposant aux parties d’accorder, respectivement de prendre le congé
annuel payé dans un délai déterminé ni à ce qu’ils n’autorisent le report de
ce congé que sous certaines conditions et dans un délai déterminé.( Cour,
02.02.1995, Hatzl /Casino de Jeux du Luxembourg, n° du rôle 15622).

Il n’y a par conséquent aucune contradiction entre l’article 9-1 de la
Convention et l’article L.233-10. du code du travail, contradiction qui pourrait
mettre en échec la règlementation nationale. (Cour, 30.03.1995, n° du rôle
16269, Gramegna / Securitas) de sorte que d’un point de vue juridique la
demande serait prescrite par application de la prescription de l’article L.233-
10. du code du travail.

C’est néanmoins à bon droit que B oppose que l’employeur ne saurait
actuellement plus se prévaloir de la prescription au motif que celui-ci aurait
tacitement admis le report du congé non pris en 2006 au-delà du 31 mars
2007 en produisant à l’appui de cette affirmation le décompte du solde des
congés pour l’ensemble du personnel pour l’année 2007, arrêté au 7 mai
2007, qui renseigne pour B un solde de 12 jours en partant d’un droit au
congé total au 7 mai 2007 (la fin du contrat de travail se situant au 14 mai
2007) de 13,5 jours dont un jour a été pris.

Or, au 7 mai 2007, B n’aurait pu prétendre, conformément à l’article L.233-
12. du code du travail qu’à un douzième de son congé annuel par mois de
travail entier soit pour l’année 2007 à 8 jours qui apparaissent d’ailleurs sur
la fiche de salaire du mois de mai 2007 sous la forme de 64 heures et qui
ont été payés par l’employeur.

Les 5,5 jours restants renseignés sur le décompte arrêté le 7 mai 2007
constituent donc bien, comme le soutient B, un report du solde de congé de
l’année 2006. Ceci se confirme d’ailleurs à la lecture de ce décompte qui
reprend sub) « reste 2006 » ces 5,5 heures.

L’employeur n’ayant pris aucune position par rapport à ce document, se
contentant d’affirmer, sans le prouver, que tout le congé aurait été pris, la
Cour considère que ce décompte témoigne à suffisance de la volonté de
l’employeur de permettre à ses salariés de reporter leur congé de l’année
précédente au-delà du 31 mars de l’année suivante.

Le décompte renseignant en outre que B a pris 1,5 jours de congé de ce
total de 13,5 jours, c’est à bon droit qu’il réclame les 4 jours restants.

                                    8
Il y a dès lors lieu, bien que pour d’autres motifs, à confirmation du
jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande jusqu’à concurrence
de 843,45 €, le montant en tant que tel n’ayant pas été contesté.

La demande en remboursement du salaire pour saisie illégale

Il résulte de la fiche de salaire du mois de mai 2007 que l’employeur a
opéré une retenue de 2.099 € sur le salaire de B.

Il s’agit ici des montants dont A réclame reconventionnellement le paiement
soit les frais pour dépassement kilométrique, frais de carburant et
endommagement de la voiture de service.

Indépendamment de la question de savoir si ces demandes en paiement
sont fondées, c’est par une correcte application des dispositions de l’article
L.224-3. du code du travail, qui ne sont d’ailleurs qu’une transposition en
droit du travail de l’article 5 de la loi modifiée du 11 novembre 1970 sur les
cessions et saisies des rémunérations de travail ainsi que des pensions et
rentes, que cette retenue a été déclarée illégale et que A a été condamnée
à rembourser ledit montant à B, les frais réclamés ne rentrant dans aucune
des hypothèses prévues par ledit article dans lesquelles l’employeur peut
exceptionnellement pratiquer des retenues sur le salaire.

La demande en remboursement d’excédent sur avances mensuelles
pour le véhicule de service

C’est à bon droit et pour des motifs auxquels la Cour se rallie que cette
demande a été rejetée par le tribunal du travail.

La demande reconventionnelle de A

Les frais relatifs au dépassement kilométrique

A réclame le paiement de 705,99 € à titre de frais de dépassement du
kilométrage pour la période d’avril 2001 au 19 février 2003 ainsi que 770,03
€ du même chef pour la période du 22 septembre 2005 jusqu’à la fin du
contrat en soutenant qu’en début du contrat de leasing, le salarié serait tenu
de faire une estimation réaliste de son kilométrage annuel sur lequel serait
alors basé le prix du leasing et que tout dépassement par rapport à ce
budget serait à prendre en charge par le salarié en application du règlement
intérieur et du contrat d’utilisation de la voiture par lui signé.

Si le point e) « durée du contrat » des contrats d’utilisation du véhicule de
fonction signés entre A et B en date du 29 mars 2001 respectivement 29
juin 2005 stipule qu’en cas de divergence entre l’estimation du nombre de
kilomètres et le nombre de kilomètres effectivement parcourus, des frais

                                   9
peuvent être demandés au conducteur et que parmi les frais limitativement
énumérés figure « tout dépassement supplémentaire par rapport au contrat
initial » A ne produit aucune pièce émanant de la société Leasing ALD
Automotive qui aurait facturé un dépassement kilométrique à hauteur de
770,03 € pour la période du 22 septembre 2005 jusqu’à la fin du contrat,
supplément dont elle pourrait le cas échéant réclamer le paiement à son
salarié.

Tout en produisant une facture à hauteur de 613,90 HTVS soit 705,99 €
TTC à titre de frais de dépassement du kilométrage pour la période d’avril
2001 au 19 février 2003 qui lui fut adressée par ALD Automotive, elle reste
(comme d’ailleurs déjà constatée en première instance par le tribunal du
travail) toujours en défaut de produire une preuve de son paiement de cette
facture.

C’est dès lors par adoption des motifs du tribunal du travail que la Cour
confirme la décision par rapport à ce volet.

Les frais de carburant
A demande encore la condamnation de B au paiement de 1.099,74 € à titre
de frais de carburant qu’il a exposés lors du dépassement kilométrique.

C’est par une analyse correcte des différents contrats d’utilisation ainsi que
du règlement interne A par rapport aux voitures de fonction que le tribunal
du travail a jugé qu’aucune disposition contractuelle ne mettait à charge du
salarié une quelconque obligation de payer les frais de carburant
correspondant au dépassement du kilométrage prévu par le contrat de
leasing.

Le jugement entrepris est donc encore à confirmer sur ce point.

Les frais de réparation de la voiture

A demande finalement la condamnation de B au paiement de 230 € du chef
de frais de réparation de la voiture leasing endommagée lors de sa remise.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté cette demande, le contrat
d’utilisation du véhicule de société signé entre parties ne réservant à A le
droit d’exiger des dommages et intérêts au conducteur qu’en cas de dégâts
ou d’usure anormale dus à une négligence manifeste de sa part, cette
disposition n’étant qu’un rappel de l’article L.121-9. du code du travail selon
lequel le salarié ne supporte que les dégâts causés par ses actes
volontaires ou sa négligence grave.

Le jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

                                   10
La majoration du taux d’intérêt

Aux termes de l’article 15 de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts d’argent : « en cas de condamnation, le tribunal
ordonnera, dans le jugement, à la demande du créancier, que le taux de
l’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois
mois à compter de la signification du jugement. »

Depuis l’entrée en vigueur dudit texte et l’abrogation, en son article 16, de la
loi du 22 février 1984 relative au taux d’intérêt légal, qui prévoyait
simplement une faculté pour le juge d’ordonner la majoration du taux
d’intérêt, la majoration du taux d’intérêt est dès lors obligatoire si le
créancier le demande.

Le jugement est donc à réformer en ce qu’il a refusé d’ordonner la
majoration du taux d’intérêt légal.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive
de B les frais non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer pour se
défendre contre un appel qui a été entièrement rejeté et il convient de lui
allouer de ce chef de 500 € pour l’instance d’appel.

Pour les mêmes considérations et malgré le fait que le montant de la
condamnation à sa charge a été légèrement diminué, il y a lieu à rejet de la
demande de A tendant aux mêmes fins.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit non fondé l’appel incident ;

dit partiellement fondé l’appel principal ;

réformant ;

                                     11
ramène le montant de la condamnation prononcée à charge de A S.A. dans
le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 3 juin 2008 à 3.061,06
€ (118,61 + 2.099 + 843,45) avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande, 10 août 2007, jusqu’à solde ;

dit que le taux d’intérêt sera majoré de 3 points à l’issue du quatrième mois
suivant la notification du présent arrêt ;

confirme pour le surplus ;

rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure de la société
anonyme A S.A. ;

condamne la société anonyme A S.A. à payer à B une indemnité de
procédure de 500 € ;

condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Me Christophe BRAULT, avocat constitué, sur ses
déclarations de droit.

                                  12
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du quatre février deux mille dix.

Numéro 33342 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg du 14 janvier 2008,

comparant par Maître Sabine DELHAYE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 23 novembre 2005, A a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme B S.A., ci-après B, devant le tribunal du
travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son
licenciement avec préavis du 6 février 2005 et condamner à lui payer un
dommage matériel de 30.000 € et un dommage moral de 20.000 € ainsi
qu’une indemnité de procédure de 2.500 €.

Par jugement du 22 juin 2006, le tribunal du travail a jugé suffisamment
précis et sérieux les motifs invoqués à la base du licenciement et a admis B
à prouver par témoins le caractère réel de ces motifs.

Par jugement du 20 novembre 2007, le tribunal du travail a jugé, sur base
du résultat des enquête et contre-enquête qu’à l’exception d’un point, B
avait rapporté la preuve des faits reprochés à A, les a également jugé
suffisamment graves pour justifier son licenciement qu’il a déclaré régulier,
rejetant en conséquence ses demandes en indemnisation et en allocation
d’une indemnité de procédure tout en le condamnant à payer à B une
indemnité de procédure de 1.500 €.

Contre ce dernier jugement, A a interjeté appel par exploit du 14 janvier
2008.

Il demande à la Cour de réformer le jugement entrepris, de déclarer abusif
le licenciement et de condamner B à lui payer 36.435,88 € du chef de
préjudice matériel et 20.000 € du chef de préjudice moral outre les intérêts
ainsi qu’une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

B conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté sinon à la
confirmation pure et simple du jugement entrepris, sinon et au cas où le
licenciement devrait être déclaré abusif au rejet des demandes en
indemnisation faute par l’appelant d’avoir versé des pièces pour établir la
réalité du préjudice prétendument subi. Elle demande encore le rejet de la
demande en paiement d’une indemnité de procédure et demande à son tour
une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La recevabilité de l’appel

B soulève en premier lieu l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté
dans l’hypothèse où le jugement aurait été notifié avant le 6 décembre
2007.

Il résulte des pièces du dossier que l’envoi recommandé contenant le
jugement du 20 novembre 2007 fut posté à Luxembourg le 5 décembre

                                   2
2007 de sorte qu’A n’a pu en être avisé au plus tôt le 6 décembre 2007 ce
qui est néanmoins peu probable alors qu’il habite la France.

A supposer que la notification se soit déjà faite le 6 décembre 2007, il
disposait en tant que demeurant hors du Grand-Duché et conformément
aux articles 571 et 167 du nouveau code de procédure civile de 55 jours
pour interjeter appel de sorte que le délai aurait expiré le 30 janvier 2008.

L’appel formé le 14 janvier 2008 est dès lors recevable.

Le licenciement

Engagé suivant contrat à durée déterminée du 7 août 2002 modifié par
avenant du 1ier juillet 2003 en contrat à durée indéterminé par la société
anonyme B S.A. en qualité d’artisan spécialisé, A fut licencié par lettre
recommandée du 8 février 2005 moyennant un préavis de 2 mois avec
dispense de travail pendant la période de préavis.

Suite à sa demande du 11 février 2005 en communication des motifs,
l’employeur justifia le licenciement par le comportement inadmissible d’A,
chef de département adjoint pour le service après-vente, à l’égard du
personnel travaillant sous ses ordres en donnant sur plus de deux pages
des exemples concrets de ce comportement qui peuvent se résumer
comme suit :

- avoir à trois reprises accusé Jean-Paul ZANETTI d’avoir, la première fois
ensemble avec Antonio MARQUES, volé des téléphones portables et
d’avoir fouillé, en leur absence, leurs armoires contenant leurs effets
personnels, pour chercher les portables dont le premier aurait été retrouvé
par la suite par ZANETTI dans une camionnette où il avait sa place
s’agissant d’un transfert interne pour le compte d’un des magasins de B
tandis que les deux autres auraient été retrouvés par ZANETTI cachés sur
le bureau d’A. L’accusation d’avoir volé les deux derniers portables se serait
en plus faite en présence du collègue de travail de ZANETTI, Sergio Manuel
CARVALHO ;

- d’avoir eu en date du 21 octobre 2005 une discussion fort mouvementée
avec le collaborateur Franck HIRSCHBERGER par rapport à son non-
respect des horaires de travail, ceci en présence de la clientèle ;

- d’avoir accusé Jean-Paul ZANETTI d’avoir trafiqué un bon d’échange
d’une cliente, en présence de celle-ci et d’autres clients devant le comptoir
de service tandis qu’il se serait avéré par la suite que c’était lui-même qui
avait émis le bon de commande litigieux ;

                                   3
- d’être intervenu dans un dialogue qui se tenait en langue portugaise entre
Antonio MARQUES et un client portugais leur ordonnant de parler le
luxembourgeois au motif que l’on se trouverait au Luxembourg ;

- d’avoir accusé ses collègues de travail de visionner des films de la série
rose laissés par les clients dans les appareils DVD qu’ils amenaient aux fins
de réparation ;

- de ne pas avoir respecté les consignes de service en ce que les absences
devraient être signalées au supérieur hiérarchique.

L’employeur a fait état d’une plainte du personnel du Service Après-Vente
auprès des délégués syndicaux permanents suite à laquelle A aurait été
exhorté par le délégué LCGB Marcel DETAIL de revoir son comportement à
l’égard du personnel.

L’employeur a de même fait état d’une lettre reçue le 25 janvier 2005 de la
part du secrétaire central de l’LCGB, Patrick ZANIER, avec la demande
d’intervenir sans délai afin de remédier au mauvais climat de travail régnant
au Service Après-Vente.

La précision et le caractère sérieux des motifs

Tout en ne le mentionnant pas dans son acte d’appel, A a, dans ses
conclusions subséquentes notifiées le 2 octobre 2008, soulevé que les
motifs gisant à la base du licenciement ne seraient ni précis ni sérieux de
sorte que le licenciement devrait être déclaré abusif.

C’est à juste titre que B oppose que dans la mesure où A n’a, dans son acte
d’appel, pas entrepris le premier jugement du 22 juin 2006, seule
l’appréciation de la mesure d’instruction est soumise à la juridiction d’appel
qui n’aura qu’à examiner si les faits offerts en preuve sont établis et, dans la
mesure où ils le sont, ont été suffisamment graves pour justifier le
licenciement.

C’est par une appréciation correcte du résultat de la mesure d’instruction
ordonnée que le tribunal du travail a jugé établis les faits reprochés à A.

Les déclarations des salariés qui ont travaillé au Service Après-Vente en
contact direct et journalier avec A ne sauraient en effet être énervées par
les dépositions des témoins entendus lors de la contre-enquête qui n’ont
pas été en contact direct et journalier avec lui alors que, soit ils travaillaient
dans d’autres services (Delio BORZELLINO au service technique, Effizio
SADDI dans l’atelier mécanique, Michaël LAMBRECHT, chauffeur de
camionnette) soit ils ne le voyaient pas très souvent (Cathérine ROSSO)

                                     4
tandis que le délégué syndical Patrick OURTH a su confirmer que l’OGBL
avait reçu des plaintes de ses collègues de travail.

C’est encore à juste titre que ces faits ont été jugé suffisamment graves
pour justifier un licenciement avec préavis, le fait pour un salarié chef de
service d’afficher un très mauvais caractère, d’accuser sans la moindre
preuve de vol et de trafic de bons d’échange les salariés qui travaillaient
sous ses ordres, avec la circonstance qu’il le faisait à plusieurs reprises en
présence de la clientèle, de harceler ses collègues de travail de manière
répétée à tel point que ceux-ci ont porté plainte contre lui auprès des
délégués syndicaux, constituant un motif sérieux de licenciement ce
d’autant plus que malgré demande de son supérieur hiérarchique Fabrice
RIANI de changer son comportement, A n’a pas jugé utile de se conformer
à ces recommandations.

Le fait que celui-ci s’est vu allouer par lettre de son employeur du 7 mars
2003 une prime-éloge de 500 € pour le féliciter de sa collaboration
exemplaire et sa contribution à la réalisation des objectifs de la société, est
sans pertinence alors qu’il est antérieur de plus de deux ans au
licenciement.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Eu égard à l’issue du litige la demande de A en allocation d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

Par contre la demande de B tendant aux mêmes fins est à déclarer fondée
alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge exclusive les frais non
compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer pour se défendre
contre un appel injustifié et il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 500 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel ;

le déclare recevable mais non fondé ;

                                    5
confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 20 novembre
2007 ;

rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure de A ;

condamne A à payer à la société anonyme B S.A. une indemnité de
procédure de 500 € ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                  6
"