text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du treize janvier deux mille dix.

  Numéro 33912 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 17 juillet 2008,

  comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à Luxembourg ;

                                              et

  la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son siège
social à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à Luxembourg.

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                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier du 16 novembre 2007, la société BBB a fait
donner assignation à la société AAA et a CCC à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour :
    à titre principal, voir condamner la société AAA à lui payer du chef de
travaux d’électricité, effectués dans trois locaux différents de l’immeuble
DDD sis à WWW, le montant de 65.424,76 €, avec les intérêts légaux à
partir du 21 juin 2007, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à
solde, et pour à titre subsidiaire, voir condamner CCC à lui payer le
montant de 65.424,76 €, avec les intérêts légaux à partir du 21 juin 2007,
sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

    La société BBB s’est référée à sept factures, à savoir une facture d’un
montant de 1.412,43 € du 24 août 2006 (n° 7719/702780/5), une facture
d’un montant de 13.304,29 € du 30 août 2006 (n° 7719/702893/5), une
facture d’un montant de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 (n°
7719/704869/5), une facture d’un montant de 848,07 € du 29 décembre
2006 (n° 7719/704871/5), une facture d’un montant de 4.057,28 € du 24
août 2006 (n° 7719/702781/5), une facture d’un montant de 6.903,86 €
du 29 décembre 2006 (n° 7719/704870/5) et une facture d’un montant de
4.956,21 € du 29 décembre 2006 (n° 8318/704876/5).

   La société BBB a exposé en première instance qu’elle a été
contactée en juin 2006 par CCC, gérant et associé unique de la société
AAA, en vue d’effectuer les travaux dans les trois locaux de l’immeuble
DDD, locaux qui ont été présentés comme locaux de la société AAA.

    Par jugement du 13 juin 2008, le tribunal a, sauf en ce qui concerne la
facture d’un montant de 4.956,21 € du 29 décembre 2006, déclaré la
demande de la société BBB fondée pour un montant de 60.468,55 € et
ce sur base de la théorie de la facture acceptée.

   Il a condamné la société AAA à payer à la société BBB le montant de
60.468,55 €, avec les intérêts légaux à partir du 21 juin 2007 jusqu’à
solde.

   Il a déclaré la demande de la société BBB non fondée en ce qui
concerne le montant de 4.956,21 €.

    Il a déclaré non fondée la demande dirigée en ordre subsidiaire à
l’encontre d’CCC.

   Il a déclaré la demande reconventionnelle de la société AAA du chef
de dépassement du devis et de travaux mal exécutés non fondée.

   Il a condamné la société AAA au paiement d’une indemnité de
procédure et au paiement des frais et dépens de l’instance.

                                2
   Par exploit d’huissier du 17 juillet 2008, la société AAA a relevé appel
du jugement du 13 juin 2008.

   Elle demande que par réformation du jugement entrepris la société
BBB soit déboutée de ses demandes et qu’il soit fait droit à sa demande
reconventionnelle.

    La société BBB a relevé appel incident et demande que la société
AAA soit condamnée à lui payer le montant de 4.956,21 € avec les
intérêts légaux à partir du 7 juin 2007, sinon à partir du 16 novembre
2007, date de l’assignation jusqu’à solde.

    Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été
introduits dans les formes et délai de la loi.

    Il y a lieu de constater qu’il n’est pas contesté que les factures de
1.412,43 € du 24 août 2006, de 13.304,29 € du 30 août 2006, de
33.942,62 € du 29 décembre 2006 et de 848,07 € du 29 décembre 2006
concernent un local abritant un solarium, que les factures de 4.057,28 €
du 24 août 2006 et de 6.903,36 € du 29 décembre 2006 concernent
l’aménagement du bureau où la société AAA est installée et que la
facture d’un montant de 4.956,21 € concerne un local 6E.

    Il est également à noter qu’CCC est actionnaire unique et gérant
d’une société EEE, qu’il est actionnaire unique et gérant d’une société
FFF, qu’il est gérant et actionnaire d’une société GGG et qu’il est gérant
et actionnaire de la société AAA.

   Quant aux factures de 1.412,43 € du 24 août 2006, de 13.304,29 € du
30 août 2006, de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 et de 848,07 € du 29
décembre 2006 adressées à la société AAA

   Les faits non autrement contestés à la base du litige se résument
comme suit :

    Le 20 juin 2006, la société BBB a fait parvenir à la société AAA une
offre pour un total de 27.567,87 € détaillant des quantités et des prix
unitaires.

   Il était précisé dans cette offre « que les quantités sont données
approximativement : la facturation sera établie suivant le matériel
réellement mis en œuvre … Une modification des coûts entraînera une
adaptation automatique de mes offres et/ou du prix de livraison. »

    Les factures de 1.412,43 € du 24 août 2006 et de 13.304,29 € du 30
août 2006 sont basées sur des feuilles de travail détaillant les fournitures
et les heures de travail.

                                 3
   Ces feuilles de travail contiennent sous la rubrique imprimée
« Client » la mention manuscrite « AAA » et présentent sous la rubrique
« Pour le client » « Nom/Signature » la signature d’CCC.

    Le 24 novembre 2006, la société BBB a écrit à la société AAA une
lettre de la teneur suivante :

   « Concerne : Vos locaux rue des Bains

    Monsieur CCC,
    Suite à notre entretien téléphonique du 23 novembre, je vous envoie
une copie des décomptes que M. HHH vous avait envoyé par fax le 15 et
le 17 novembre ainsi qu’une mise à jour du décompte « Travaux
solarium » tenant compte du double câblage demandé par la société
Instalfit et des travaux supplémentaire effectués du 20 au 22 novembre.
Veuillez prendre note que les décomptes tiennent compte de la remise
de 5 % qui vous a été accordée. »

    Le fax du 15 novembre 2006 émanant de la société BBB et qui porte
la mention « Voici l’offre de prix pour l’installation électrique du local 6E
au entresol » contient une énumération détaillée de fournitures avec prix
unitaires et quantités pour un montant de 4.956,21 €.

   Le fax du 17 novembre 2006 émanant de la société BBB et qui porte
la mention « Veuillez trouver ci-dessus l’offre pour le solarium » contient
une énumération détaillée de fournitures avec prix unitaires et quantités
pour un montant de 47.200,44 €.

   Le fax du 17 novembre 2006, qui comprend 36 positions, reprend
sous les points 1 à 10 les positions de l’offre du 20 juin 2006 avec par
endroits des variantes en ce qui concerne les quantités et le prix.

   La pièce qualifiée dans la lettre du 24 novembre 2006 de « mise à
jour du décompte « Travaux solarium » reprend, à l’exception d’une
seule, les positions du fax du 17 novembre 2006 en y ajoutant 11 autres
positions.

    La facture d’un montant de 33.942,62 € adressée le 29 décembre
2006 à la société AAA reprend, à l’exception de trois positions qui ont
connu un changement des quantités et à l’exception de la position
relative à un câble JHSTH, qui a fait l’objet de la facture de 848,07 € du
29 décembre 2006, toutes les positions de la pièce qualifiée de « mise à
jour du décompte « Travaux Solarium ».

   Le montant de la facture de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 a été
calculé en portant en déduction d’un montant de 42.312, 47 € les
montants H.T.V.A. des factures du 24 et du 30 août 2006.

                                 4
   La société appelante AAA fait valoir qu’il est d’ores et déjà établi, sur
base des pièces versées, qu’elle n’avait pas contracté avec la société
BBB mais que celle-ci avait contracté avec la société EEE pour ce qui est
des travaux relatifs au solarium pour un prix forfaitaire de 25.000 €.

   La société AAA soutient que la théorie de la facture acceptée ne
saurait trouver application.

   A cet égard elle prétend que les factures du 29 décembre 2006 ne
sont pas de véritables factures, mais tout au plus des projets de factures
ou des factures pro forma.

    A supposer qu’il s’agisse de factures au sens de l’article 109 du Code
de Commerce, elle estime que même une acceptation, acceptation
qu’elle conteste, ne serait pas de nature à modifier unilatéralement
l’existence, d’ores et déjà établie par les pièces versées, du contrat
forfaitaire avec la société EEE.

   Pour contester l’acceptation des factures, la société AAA se prévaut
de l’existence de ses protestations qu’elle considère également d’ores et
déjà établies sur base des pièces versées.

    Dans un ordre subsidiaire, la société AAA offre en preuve par témoins
la conclusion début juillet 2006 d’un contrat forfaitaire de 25.000 €.

   Elle offre également en preuve par témoins l’existence de
protestations, en date du 4 septembre 2006, contre les factures du 24 et
du 30 août 2006 portant sur les montants de 1.412,43 € et de 13.304,29
€, protestations ayant consisté à dire que les factures auraient dû être
adressées à la société EEE et que les montants des factures ne
correspondraient pas avec le marché forfaitaire convenu.

    Elle offre en outre en preuve par témoins qu’elle a, en disant que la
facture aurait dû être adressée à la société EEE et que le prix forfaitaire
n’aurait pas été respecté, protesté en date du 11 janvier 2007 contre la
facture de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 et que ses protestations
ont été acceptées.

    La société BBB demande la confirmation du jugement entrepris dans
la mesure où il a dit qu’il y avait acceptation des factures.

   Elle conteste qu’elle ait contracté avec la société EEE pour un
montant forfaitaire. Dans ce contexte, pour asseoir ses contestations, elle
se prévaut des feuilles de travail sur base desquelles les factures de
1.412,43 € et de 13.301,29 € des 24 et 30 août 2006 ont été établies.

   Elle explique qu’au mois de novembre 2006 une modification du
mode de facturation, lequel ne devait plus intervenir sur base de feuilles
de régie mais sur base de métrés, avait été sollicitée et qu’à ce titre de
nouveaux décomptes, reprenant les travaux antérieurement facturés sur

                                 5
base des feuilles de régie et tenant compte des travaux et fournitures
supplémentaires entretemps réalisés, ont été émis.

   La société BBB conteste l’existence de protestations de nature à faire
échec à la théorie de la facture acceptée.

   Elle conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve de la partie adverse.

    La facture est un écrit dressé par un commerçant et dans lequel sont
détaillés l’espèce et le prix des marchandises ou des services, le nom du
client destinataire et l’affirmation de la dette de ce dernier.

   L’acceptation de la facture constitue une manifestation d’accord au
sujet de l’existence et des modalités d’un contrat et de plus une
manifestation d’accord sur la créance affirmée par celui qui a émis la
facture en exécution de ce contrat.

   La facture est acceptée par le silence du commerçant qui la reçoit.

  Pour enlever à son silence toute signification d’adhésion, le
commerçant doit prendre l’initiative d’émettre dans un bref délai à partir
de la réception de la facture des protestations précises valant négation
de la créance affirmée.

   Pour dire que les pièces de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 et de
848,07 € du 29 décembre 2006 sont tout au plus des factures pro forma
ou des projets de factures, la société AAA se prévaut de deux pièces
émises par la société BBB sur le modèle de la pièce dénommée « mise
à jour du décompte « Travaux solarium » dans la lettre du 24 novembre
2006.

   Ces pièces portent la date du 15 janvier 2007 et la mention
manuscrite « facture ». Elles ne portent pas d’indication du destinataire.
La société AAA estime que ces pièces ne sont à leur tour pas des
factures mais qu’elles sont aussi des factures pro forma ou des projets
de factures.

   La pièce du 29 décembre 2006 adressée à la société AAA et portant
sur un montant de 33.942,62 € ne contient pas de page 3. Elle s’arrête
à la mention « A reporter 39.392,03 € » de la page 2 pour continuer à la
page 4 avec l’indication de la mention : « report 42.312,47 € ».

    La pièce datée du 15 janvier 2007, qui porte aussi sur un montant de
33.392,03 €, reprend jusqu’à la mention « A reporter 39.392,03 € », à
l’identique, toutes les positions de la pièce du 29 décembre 2006.

   Elle reprend ensuite, jusqu’au montant de 42.312,47 €, à l’identique,
les dix dernières positions de la pièce transmise comme annexe à la
lettre du 24 novembre 2006 et qualifiée de « mise à jour du décompte
« Travaux solarium ».

                                 6
   La pièce du 15 janvier 2007 n’élève aucune prétention nouvelle par
rapport à la pièce du 29 décembre 2006. Elle n’est dès lors pas de
nature à enlever à la pièce du 29 décembre 2006, qui correspond – tout
comme les trois autres factures – en tous points à la définition de la
« facture », le caractère de facture qui est le sien. La mention
manuscrite « facture » figurant sur la pièce du 15 janvier 2007 est à
considérer comme indication que la pièce se rapporte à la facture
antérieure du 29 décembre 2006. La pièce du 15 janvier 2007 a été
probablement émise pour redresser l’omission affectant la page 3 de la
pièce du 29 décembre 2006. Elle n’est cependant pas à considérer
comme constitutive de la facture, alors que les prétentions émises dans
la pièce du 29 décembre 2006 par la société BBB ont pu, nonobstant la
page 3 manquante, être connues de la société AAA à l’aide de la pièce
antérieure à la facture et annexée à la lettre du 24 novembre 2006.

    La pièce du 15 janvier 2007, émise par la société BBB, qui porte la
mention manuscrite « facture » et qui reprend les données de la pièce
du 29 décembre 2006 portant sur le montant de 848,07 €, données déjà
portées à la connaissance de la société AAA par l’annexe à la lettre du
24 novembre 2006, n’est, dès lors qu’elle n’émet pas de prétentions
nouvelles à l’encontre de la société AAA, pas de nature à enlever à la
pièce du 29 décembre 2006 le caractère de la facture au sens de
l’article 109 du Code de commerce.

   La mention       manuscrite « facture » est à considérer comme
indication que la pièce se rapporte à la facture du 29 décembre 2006.

   Les soutènements de la société AAA quant au caractère de factures
pro forma ou de projets de factures des pièces du 29 décembre 2006 et
du 15 janvier 2007 sont partant à rejeter.

  Pour ce qui est de la prétendue existence du contrat avec la société
EEE, la société AAA se prévaut du splitting opéré par la société BBB au
mois de novembre 2006 et d’une remarque manuscrite figurant sur un
devis relatif au solarium, devis qui contient des prix unitaires différents
de ceux du devis transmis avec la lettre du 24 novembre 2006.

   Le fait que le 15 novembre 2006 un devis pour les travaux pour le
local 6E, devis qui a ultérieurement donné lieu à la facture de 4.956,21
€ adressée le 29 décembre 2006 par la société BBB à la société EEE, a
été élaboré ne prouve en rien que la société BBB ait, en ce qui
concerne les travaux relatifs au solarium, contracté avec la société EEE
et qu’elle ait eu conscience que les factures auraient en réalité dû être
adressées à cette dernière société.

  Sur un devis, devis qui semble être resté à l’état de projet puisque
ses données n’ont pas été reprises dans les factures du 29 décembre
2006 relatives au solarium qui se basent sur le devis transmis avec la

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lettre du 24 novembre 2006, figure la remarque manuscrite conçue en
les termes suivants :

  «                Refaire

  III / 6E Solarium
  25, Bd.
  ___________
  GGG 6E                       »

   L’objet du mot refaire n’est pas clair et n’est pas nécessairement à
interpréter en ce sens que les factures concernant le solarium sont à
refaire et à adresser à la société EEE.

   La confrontation des noms de III et de GGG pourrait indiquer que
relativement au local 6E il faut faire une distinction entre les sociétés III
et GGG.

   La signification de la remarque reste donc essentiellement obscure.
Elle reste d’autant plus obscure que les explications fournies par la
société AAA quant aux circonstances de temps et de lieu où elle aurait
été faite varient au gré des conclusions.

  Il s’ensuit qu’il est partant sans pertinence de savoir que la note
émane de HHH de la société BBB.

   L’offre de preuve par témoins de la société AAA en vue d’établir que
l’auteur de la note est HHH est par conséquent à déclarer irrecevable.

  Pour ce qui est de la prétendue existence du contrat forfaitaire de
25.000 €, la société AAA se prévaut de la liste des factures clients de la
société BBB échues au 10 novembre 2006 et des termes « travaux
supplémentaires » figurant dans la lettre de la société BBB du 24
novembre 2006.

   La liste du 10 novembre 2006 élaborée par la société BBB détaille 4
factures adressées à la société AAA.

  Au niveau d’une facture du 23 août 2006 d’un montant de 3.670,63 €
se trouve la remarque du service de comptabilité de la société BBB que
« Mr CCC attend un devis global ». Cette remarque est suivie d’une
note manuscrite « réunion avec JDC le lundi 6 novembre ».

  Il semble que la remarque du service de la comptabilité est
spécifique à la facture du 23 août 2006, facture qui a d’ailleurs été
annulée par la suite et qui ne fait pas l’objet du présent litige.

   La notion de devis global est obscure et on ne saurait y lire la
reconnaissance par le service de la comptabilité de la société BBB de
l’exigence d’un prix forfaitaire pour tous les travaux relatifs au solarium.

                                   8
On ne saurait d’autant moins y lire une telle reconnaissance alors que
la liste considère comme échues les factures de 1.412,43 € du 24 août
2006 et de 13.304,29 € du 30 août 2006, factures qui ne contiennent
aucune référence à un contrat forfaitaire de 25.000 €.

   En parlant dans la lettre du 24 novembre 2006 de « travaux
supplémentaires effectués du 20 au 22 novembre », la société BBB a
visé de nouveaux travaux initialement non prévus ce qui n’implique pas
qu’à l’origine le contrat était de nature forfaitaire.

   Il résulte de ce qui précède que la société AAA soutient à tort que
l’existence d’un contrat de nature forfaitaire conclu par la société BBB
avec la société EEE est d’ores et déjà établie sur base des pièces
versées.

   Sur les feuilles de travail invoquées par la société BBB figure sous la
rubrique « client », la mention manuscrite « AAA ».

   L’allégation de la société AAA que les mentions manuscrites
relatives à « AAA » n’auraient pas figuré sur les feuilles de travail au
moment de la signature ne sont pas crédibles étant donné qu’elles ont
été soulevées pour la première fois en instance d’appel.

   La charge de la preuve du faux allégué par la société AAA incombe à
celle-ci.

   Puisque la société AAA n’a pas établi la réalité de son allégation, la
Cour considère comme avéré en cause que la mention que le client est
AAA a bien figuré sur les feuilles de travail au moment où celles-ci ont
été signées par CCC.

   CCC, en signant les 16 juin, 13 et 24 juillet 2006, donc à un moment
où dans son optique l’existence du contrat forfaitaire avec la société
EEE était d’actualité, les feuilles sur lesquelles figure la mention que le
client est AAA et qui ont servi à l’élaboration des factures de 1.412,43 €
et de 13.304,29 € des 24 et 30 août 2006, a reconnu pour le compte de
la société AAA, dont il est le gérant, que c’est bien la société AAA, et
non la société EEE, qui a contracté avec la société BBB.

   Etant donné que sur ces feuilles les prestations et les heures de
travail étaient énumérées, CCC a également implicitement reconnu que
le contrat de la société AAA avec la société BBB n’était pas un contrat
forfaitaire, le nombre d’heures nécessaires pour exécuter un travail
étant sans importance dans le contrat forfaitaire.

   L’existence d’un contrat non forfaitaire entre les sociétés BBB et
AAA, s’il résulte déjà des feuilles de travail, est également corroborée
par la remarque (« Les factures ne correspondent ni au travail effectué
ni aux commandes passées ») qu’CCC a mise sur le relevé de compte
des factures que la société BBB a adressé le 22 février 2007 à la

                                9
société AAA. S’il y avait réellement eu contrat forfaitaire avec la société
EEE, la société AAA n’aurait pas manqué de le relever en termes clairs
au lieu de se contenter d’une remarque vague et imprécise.

   Il suit de ce qui précède que l’offre de preuve par témoins de la
société AAA tendant à prouver l’existence d’un contrat forfaitaire avec
la société EEE est à déclarer irrecevable pour être d’ores et déjà
contredite.

   Puisque l’existence d’un contrat non forfaitaire entre les sociétés
BBB et AAA est avérée, on ne saurait se retrouver en l’occurrence dans
l’hypothèse où l’acceptation de la facture contredirait le contrat entre
parties.

   La société AAA, pour établir ses contestations des factures invoque
l’aveu de la partie adverse et les pièces versées en cause.

   La société AAA ne saurait soutenir que la partie adverse est en aveu
qu’il y a eu contestation par CCC du mode de calcul des factures du
mois d’août 2006. Ce soutènement résulte d’une lecture erronée des
conclusions de l’avocat de la société BBB qui a entendu dire qu’à un
moment donné CCC a sollicité un autre mode de facturation. Or
demander un autre mode de facturation ne constitue pas une critique,
partant une contestation d’une facture antérieure. Une telle demande
serait-elle-même à considérer comme contestation, elle ne relèverait
pas des contestations invoquées par la société AAA qui se situent au
niveau de l’absence de relations contractuelles, sinon à supposer qu’il y
ait relations contractuelles, au niveau du caractère forfaitaire du contrat.

   La remarque manuscrite « réunion avec JCDC le lundi 6
novembre », figurant sur la liste des factures échues au 10 novembre
2006 au niveau de la facture du 23 août 2006 annulée plus tard, a, tout
comme le devis du 17 novembre 2006 et la lettre du 24 novembre 2006
de la société BBB, une portée neutre et ne peut être interprétée comme
établissant les protestations invoquées par la société AAA.

   L’existence de ces protestations ne peut pas non plus être déduite
des pièces de la société BBB portant la remarque manuscrite
« facture » et la date du 15 janvier 2007 et qui ne confrontent pas la
société AAA avec des données neuves.

   La société AAA se serait-elle même plainte du caractère incomplet
de la facture de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 et de la facture de
848,07 € du 29 décembre 2006, cette plainte ne serait pas à considérer
comme protestation étant donné qu’elle n’aurait pas tendu à mettre en
cause la créance de la société BBB et qu’elle n’aurait pas relevé des
protestations invoquées par la société AAA, à savoir l’absence de
relations contractuelles et la nature forfaitaire du contrat.

                                10
  La société AAA a retourné à la société BBB un relevé de factures du
22 février 2007 en y ajoutant la remarque « les factures ne
correspondent ni au travail effectué et ni aux commandes passées ».

  C’est à juste titre que les premiers juges ont dit que ces protestations
sont tardives et imprécises.

   Puisque la société AAA a par la signature des feuilles de travail et
par la remarque mise sur le relevé des factures du 22 février 2007
reconnu l’existence d’un contrat non forfaitaire avec la société BBB, il
est à exclure qu’il y ait eu au mois de septembre 2006 et au mois de
janvier 2007 des protestations ayant eu pour objet de dire qu’il y avait
eu contrat avec la société EEE et que ce contrat avait un caractère
forfaitaire. L’offre de preuve par témoins relative à ces protestations est
donc à déclarer irrecevable.

   En l’absence de protestations précises émises endéans un bref délai
à partir de la réception des factures de 1.412,43 € du 24 août 2006, de
13.301,29 € du 30 août 2006, de 33.942,62 € du 29 décembre 2006 et
de 848,07 € du 29 décembre 2006, ces factures ont été acceptées par
la société AAA.

   La société AAA a par conséquent manifesté son accord avec les
créances affirmées dans ces factures, créances découlant du contrat
existant entre les sociétés BBB et AAA, contrat qui, au regard des
pièces versées en cause, a été un contrat sur devis aux quantités
données approximativement et aux coûts susceptibles de modifications
et qui a connu en cours de route des modifications de son étendue et
une modification du mode de facturation.

   Pour le cas où elle aurait accepté les factures relatives au solarium,
la société AAA demande qu’il soit fait droit à sa demande
reconventionnelle en dommages-intérêts portant sur le montant de
20.480,64 €.

  Elle réclame ce montant à titre de dépassement de 50 % du devis du
20 juin 2006 de 27.567,87 €.

  Par l’acceptation des factures, la société AAA s’est déclarée d’accord
avec les prix facturés et partant aussi avec une éventuelle
augmentation des prix par rapport au devis qui serait de toute façon le
devis dernier en date du 24 novembre 2006 et non le devis du 20 juin
2006.

   C’est donc à bon droit que les premiers juges ont déclaré non fondée
la demande reconventionnelle portant sur 20.480,64 € de dommages-
intérêts.

   L’offre de prix par expertise en vue d’établir le dépassement du devis
n’est partant pas pertinente et est à déclarer irrecevable.

                                11
    La société AAA fait grief à la société BBB d’avoir mal exécuté les
travaux relatifs à l’installation d’un boîtier synoptique et lui réclame à
titre reconventionnel du chef de travaux de réparation effectués par une
société JJJ les montants de 516,75 € et de 575,63 €.

  La société BBB conteste l’existence des désordres et la qualité de la
société AAA pour réclamer ces montants, les factures ayant été
adressées à la société FFF.

   Pour pouvoir prospérer dans sa demande, la société AAA devrait
prouver que les désordres sont imputables à la société BBB et que les
travaux de réparation effectués par une tierce entreprise ont été à sa
charge.

   L’offre de preuve par témoins de la société AAA en vue d’établir cette
imputabilité est à déclarer irrecevable étant donné qu’elle porte sur un
problème technique qui serait à soumettre à un expert.

  L’offre de preuve, dans la mesure où elle tend à établir l’intervention
de l’entreprise JJJ, est également à déclarer irrecevable pour défaut de
pertinence alors qu’elle reste muette quant à la question de savoir si le
coût des travaux de réparation a incombé à la société AAA.

   A défaut d’avoir rapporté la preuve qui lui incombe, la décision des
premiers juges ayant déclaré non fondé le deuxième volet de la
demande reconventionnelle est à confirmer.

   Quant aux factures de 4.057,28 € du 24 août 2006 et de 6.903,36 €
du 29 décembre 2006

  En première instance, les montants réclamés ont été alloués sur
base de la théorie de la facture acceptée.

   La société AAA conteste que la théorie de la facture acceptée puisse
trouver application.

   La société BBB demande la confirmation de la décision de première
instance.

  La société BBB a émis le 15 janvier 2007 une pièce, sans indication
du destinataire, portant la mention manuscrite « facture ».

   La société AAA tire argument de cette pièce pour dire que la pièce
du 29 décembre 2009 portant sur le montant de 6.903,36 € est une
facture pro forma ou un projet de facture à l’égard de laquelle la théorie
de la facture acceptée ne peut pas jouer.

                               12
   La pièce du 29 décembre 2006 a été incomplète puisque les pages 5
et 6 ont été omises.

  Il y a lieu d’admettre que la pièce du 15 janvier 2007 a été émise
pour parer à cette omission.

   Puisque cette pièce du 15 janvier 2007 n’émet pas de prétentions
nouvelles à l’égard de la société AAA et qu’elle reprend toutes les
positions de la pièce du 29 décembre 2006 en y ajoutant deux autres
pour un montant de 2.081,77 € et qui auraient dû figurer sur les pages
manquantes, la Cour considère que la pièce du 15 janvier 2007
n’enlève pas à la pièce du 29 décembre 2006 le caractère de facture et
qu’elle est à considérer comme complément à la pièce du 29 décembre
2006, de sorte qu’il y a lieu de dire qu’on se trouve en présence d’une
facture du 29 décembre 2006 et du 15 janvier 2007.

   Dans un ordre subsidiaire, la société AAA se prévaut de ses
protestations écrites sur le relevé de factures du 22 février 2007.

  En raison de son caractère imprécis, la remarque manuscrite mise
sur le relevé de factures n’a pas valeur de protestation.

   Dans un ordre plus subsidiaire, la société AAA offre de prouver par
témoins que lors d’une réunion du 12 janvier 2007 « Monsieur CCC a
encore informé Monsieur HHH qu’il contestait la facture du 29
décembre 2006 n° 7719/704870/5 relative au chantier AAA alors que
cette facture ne correspond pas aux travaux exécutés et que
notamment les travaux au sous-sol du local n’ont pas été exécutés, à
savoir l’installation de prises électriques, la mise en place de points
lumineux, d’interrupteurs, des divers câbles dans la pièce en-dessous
des escaliers, des toilettes, de la salle de bain, de la cuisine, des deux
séjours et que la société BBB n’a pas non plus déplacé l’installation
data et téléphone. Monsieur CCC a encore contesté le nombre
d’heures de travail des monteurs et notamment parce qu’en janvier
2007, alors que le chef de chantier de la société BBB était en congé,
deux monteurs de la société BBB ont tiré pendant deux jours entiers
des câbles électriques dans un mur qui allait être arraché et dont tant le
chef de chantier que Monsieur HHH était informé. »

   Il faut constater que relativement au sous-sol seul un câble NHYMH
3 x 1.5 pour un montant de 212,80 € a été mis en compte à la société
AAA dans la facture de 6.903,36 € du 29 décembre 2006.

   L’offre de preuve est trop imprécise pour savoir si la société AAA
prétend avoir élevé ses protestations à propos de ce câble.

   L’offre de preuve, dans la mesure où elle tend à établir que la société
AAA a protesté contre la mise en compte de travaux au sous-sol non
exécutés par la société BBB, n’est pas pertinente. Ces travaux n’ont en
réalité pas été mis en compte dans la facture et les protestations

                               13
doivent être de telle nature qu’elles soient susceptibles de faire déclarer
non fondées les prétentions émises dans la facture.

  Le surplus de l’offre de preuve manque de la précision requise.

    On ignore, parmi les multiples câbles mis en compte, quels câbles
sont visés comme étant superflus et on ignore quelle est la date de
l’installation des câbles.

  Il suit de ce qui précède que l’offre de preuve faite dans un ordre
subsidiaire est à déclarer irrecevable.

   A défaut de protestations précises émises endéans un bref délai les
factures de 4.057,28 € du 24 août 2006 et de 6.903,36 € du 29
décembre 2006 ont été acceptées par le silence de la société AAA.

   La société AAA demande que relativement aux factures un expert
soit chargé de la mission suivante :
   - vérifier la conformité des factures par rapport par rapport au devis,
   - évaluer les travaux effectivement réalisés par la société BBB,
   - déterminer les postes doublement facturés,
   - déterminer les montants surfacturés,
   - vérifier si les montants actuellement réclamés par la société BBB
sont conformes au prix de marché.

  Il est renvoyé aux développements qui précèdent quant au
dépassement du devis. L’offre de preuve y relative est partant sans
pertinence.

   La société AAA a accepté les prix des factures. L’offre de preuve
relative à l’évaluation des travaux, aux montants surfacturés et à la
conformité au prix du marché est partant également sans pertinence.

   L’acceptation de la facture n’entraîne pas l’acceptation des erreurs,
erreurs qui ne correspondent pas à des prétentions réellement émises
dans la facture.

  L’offre de preuve relative aux postes doublement facturés est
néanmoins à déclarer irrecevable.

   Cette offre, tout comme l’offre de preuve par expertise relative aux
non-conformités, vices et non-finitions des travaux, est imprécise et il
n’incombe pas au juge de suppléer à la carence des parties.

   Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les
montants de 1.412,43 + 13.304,29 + 33.942,62 + 848,07 + 4.057,28 +
6.903,86 = 60.468,55 € sont dus par la société AAA.

                                14
  Quant à la facture de 4.956,21 € du 29 décembre 2006 (n°
8318/704876/5)

  La société BBB a relevé appel incident et demande que le montant
de 4.956,21 € lui soit alloué.

   La société AAA demande la confirmation du jugement entrepris.

  La société BBB estime qu’au vu des contestations émises par la
société AAA que la société EEE ne serait pas propriétaire du local, il
serait établi que la société AAA serait bénéficiaire des travaux litigieux.

   La facture de 4.956,21 € du 29 décembre 2006 (n° 8318/704876/5) à
été envoyée à la société EEE.

  Un relevé de compte relatif à cette facture a été retourné avec la
remarque « facture contestée. Câblage d’une pièce de 40 m2 à un prix
de 4.956,21 €, c’est exagéré et ne correspond pas au travail effectué ».

   La facture n° 8227/704876/5 de 4.956,21 €, diminuée du montant
d’une facture antérieure du 23 août 2006 de 3.191,85 €, a été envoyée
le 29 décembre 2006 à la société EEE. Elle a été retournée avec la
remarque « EEE n’est pas propriétaire du 6E/entresol ».

    Il semble résulter des remarques accompagnant le renvoi des
factures n° 8318/704876/5 et n° 8227/704876/5 que la débitrice du
montant de 4.956,21 € réclamé par la facture n° 8318/704876/5 n’est pas
la société EEE, mais est la société GGG qui ne s’est pas prévalue du fait
qu’elle ne serait pas débitrice.

   Le renvoi des factures, même effectué à partir du télécopieur de la
société AAA, n’a pas de valeur probante quant à la question de savoir
quelle société est débitrice.

    Comme CCC pouvait agir pour compte des sociétés AAA, GGG et
EEE, l’opération matérielle de transmission reste sans signification quant
à la question de savoir qui est la véritable débitrice. Tout en utilisant
l’appareil télécopieur de la société AAA, CCC a pu agir pour le compte
des sociétés GGG et EEE.

   Il s’ensuit que la société BBB n’a pas établi que la société AAA est
débitrice du montant de 4.956,21 €.

   L’appel incident n’est par conséquent pas fondé.

   La société AAA, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance
d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

                                15
    Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société BBB les frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

   La Cour fixe ex aequo et bono à 1.500 € l’indemnité de procédure
pour l’instance d’appel lui devant revenir de la part de la société AAA.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

   déclare les appels principal et incident recevables ;

   déclare irrecevables les offres de preuve de la société AAA ;

   déclare les appels principal et incident non fondés ;

   confirme le jugement entrepris ;

   déboute la société AAA de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

   déclare la demande de la société BBB en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 1.500
€;

   condamne la société AAA à payer à la société BBB une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 1.500 € ;

   condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel et
en ordonne la distraction au profit de Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat
à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et
dépens.

                                16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                       1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, treize janvier deux mille dix.

Numéro 33827 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, (…), ayant demeuré à (…) , demeurant actuellement à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette en date du 17 juin 2008,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat, Monsieur Jean-Claude JUNKER, ayant ses bureaux à L-
1352 LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

A, demeurant à (…) (Allemagne), a été embauché le 16 octobre 1998
comme chauffeur international par la société anonyme B, établie à (…).

Suivant les éléments du dossier, la société B S.A. est une filiale de la société
de droit danois C A.m.b.a. Son objet consiste en le transport de fleurs et
d’autres plantes à partir de Odense, au Danemark, à des destinations sises
pour la plupart en Allemagne, mais aussi dans d’autres pays européens, au
moyen de camions stationnés en Allemagne, savoir à Kassel,
Neukirchen/Vluyn et Osnabrück. Les camions sont immatriculés au
Luxembourg et les chauffeurs affiliés à la sécurité sociale luxembourgeoise.
Le 9 novembre 2001, la société B S.A. a été reprise par la société de droit
danois D sous la dénomination (…) et le siège de la société fut transféré à
(…).

Le contrat de travail de A fut résilié avec effet au 15 mai 2001 par courrier
du 13 mars 2001 du directeur de la société B, M. F. A affirme encore avoir
été licencié oralement avec effet immédiat le 23 mars 2001. Il soutient avoir
été membre suppléant de la délégation du personnel (Betriebsrat) de
l’établissement de la société B en Allemagne et que le licenciement serait
irrégulier au regard des dispositions protectrices impératives de la loi
allemande contre le licenciement dont bénéficient les membres effectifs,
mais aussi les membres suppléants ayant exercé des fonctions au sein du
« Betriebsrat ».

A avait contesté la régularité de son licenciement devant la juridiction du
travail à (…), qui s’était cependant déclarée incompétente ratione loci.

Par requête du 24 juillet 2002, il a saisi le tribunal du travail à Luxembourg
d’une demande en dommages et intérêts pour licenciement abusif ainsi que
d’une demande en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et
d’arriérés de salaire.
Suivant le jugement rendu par le tribunal du travail le 4 mars 2004, A avait
soutenu que le contrat de travail en général et en particulier sa demande en
salaire devaient être régis par la loi luxembourgeoise tandis que sa qualité de
membre suppléant de la délégation du personnel et la protection spéciale
contre le licenciement qui en découle devraient être examinées par référence
aux dispositions légales allemandes afférentes et ce par application de
l’article 6 de la Convention de Rome.

Le tribunal du travail a, dans le susdit jugement, dit que la loi
luxembourgeoise s’applique à l’ensemble du litige ; déclaré non fondée sa
demande tendant à faire poser une question préjudicielle à la Cour de Justice
des Communautés Européennes ; dit que A n’a pas établi le licenciement
verbal avec effet immédiat du 23 mars 2001 ; déclaré irrecevable sa
demande en paiement de dommages et intérêts suite à son licenciement avec
préavis du 13 mai 2001 ainsi que sa demande en réintégration ; rejeté sa
                                                                                3

demande en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et, quant
aux arriérés de salaire, nommé un consultant pour calculer le montant redû
de ce chef au demandeur.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour d’appel du 26 mai 2005,
sauf qu’il a déclaré prescrite la demande en paiement des arriérés de salaire
pour la période antérieure au mois de juillet 1999 en vertu de l’article 2277
du code civil.
La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre cette décision par arrêt
du 15 juin 2006.

Par exploit d’huissier de justice du 1er mars 2007, A a fait donner
assignation à l’État du Grand-Duché de Luxembourg à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, pour s’y entendre
condamner à lui payer le montant de 168.301,77.- € titre de dommages et
intérêts avec les intérêts légaux à partir du 23 juillet 2003 jusqu’à solde sur
le fondement de l’article 1er alinéa 1er, de la loi du 1er septembre 1988 sur la
responsabilité de l’État du fait du fonctionnement défectueux de ses services
judiciaires.

A affirme que les susdites décisions lui ont causé grief au motif qu’elles
auraient violé le droit communautaire, à savoir l’article 6 paragraphes 1 et 2
de la Convention de Rome ; qu’elles auraient en effet refusé d’appliquer les
dispositions impératives de la loi allemande relatives à la protection des
membres de la délégation du personnel et refusé de saisir la Cour de Justice
des Communautés Européennes d’une question préjudicielle notamment
afin de voir préciser, au regard des éléments de l’espèce, le critère du lieu de
l’exécution habituelle du travail et du lieu de l’établissement qui l’a
embauché pour pouvoir déterminer la loi objectivement applicable en
l’absence de choix d’une loi par les parties.
A soutient encore que ces décisions auraient considéré à tort que la loi
allemande ne serait pas plus protectrice que la loi luxembourgeoise et
qu’elles auraient violé les dispositions de l’article 34 du
«Betriebsverfassungsgesetz» allemand.
Finalement le demandeur reproche à ces décisions d’avoir méconnu les
dispositions de la loi luxembourgeoise concernant l’interruption des délais
de forclusion et de prescription, à savoir les articles 28 (2) de la loi du 24
mai 1989 sur le contrat de travail (L.124-11 du code du travail) et l’article
2244 du code civil.

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 9
novembre 2007, déclaré la demande recevable, mais non fondée. A a été
condamné de payer une indemnité de procédure de 500 € à la société
anonyme E.

Pour statuer sur la recevabilité de la demande en dommages et intérêts, le
tribunal s’est référé à la jurisprudence de la Cour de Justice des
Communautés Européennes (ci-après CJCE) et notamment à l'arrêt C-
                                                                                4

224/01 Köbler c. Republik Oesterreich du 30 septembre 2003 pour exposer
qu’eu égard au rôle essentiel joué par le pouvoir judiciaire dans la protection
des droits que les particuliers tirent des règles communautaires, la pleine
efficacité de celles-ci serait remise en cause et la protection des droits
qu’elles reconnaissent serait affaiblie s’il était exclu que les particuliers
puissent, sous certaines conditions, obtenir réparation lorsque leurs droits
sont lésés par une violation du droit communautaire imputable à une
juridiction d’un État membre statuant en dernier ressort ;
que la reconnaissance du principe de la responsabilité de l’État du fait de la
décision d’une juridiction statuant en dernier ressort n’a pas en soi pour
conséquence de remettre en cause l’autorité de chose définitivement jugée
d’un telle décision, étant donné qu’une telle procédure engageant la
responsabilité de l’État n’a pas le même objet et les parties en cause ne sont
pas les mêmes ;
qu’il convient cependant de préciser que toute violation du droit
communautaire n’est pas de nature à engager la responsabilité des États
membres ; que seule une violation suffisamment caractérisée du droit
communautaire peut engager la responsabilité des États membres ;
que pour déterminer si une violation suffisamment caractérisée existe, le
juge national doit tenir compte de tous les éléments qui caractérisent la
situation qui lui est soumise ; que parmi ces éléments, la Cour de Justice a
inclus notamment le degré de clarté et de précision de la règle violée, le
caractère intentionnel ou involontaire du manquement commis ou du
préjudice causé, le caractère excusable ou inexcusable d’une éventuelle
erreur de droit (cf. voir « La Responsabilité des États membres» par Marie
Hindré-Guéguen, Répertoire Communautaire Dalloz, mise à jour 2006).

Le tribunal a ensuite déclaré que « dans un souci de cohérence élémentaire
il convient cependant d’interpréter la notion “sous réserve de l’autorité de
chose jugée”, telle qu’employée par l’article 1er, alinéa 1er de la loi du 1er
septembre 1988 dans le même sens si la violation de loi impérative d’un
autre Etat membre, ou la violation de la loi nationale est en cause que si la
violation du droit communautaire est en cause;
qu’il faut par conséquent admettre que la demande dirigée contre l’État du
Grand-Duché pour violation par une juridiction luxembourgeoise statuant
en dernier ressort d’une disposition législative allemande et des règles de
droit luxembourgeoises en matière de forclusion et de prescription ne se
heurte pas davantage à l’autorité de chose jugée de la décision contestée,
parce que les parties en cause et l’objet du litige ne sont pas les mêmes ».

Quant à la violation alléguée de l’article 6 § 1 et 2 de la Convention de
Rome et de l’article 234 du Traité CE, le tribunal a dit que les juridictions
saisies ont considéré que les parties au contrat de travail avaient
implicitement désigné la loi luxembourgeoise comme la loi applicable au
contrat ; que cependant le choix par les parties de la loi applicable ne peut
avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent
les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix,
en vertu du paragraphe 2 de l’article 6.
                                                                                5

Pour désigner cette loi, le tribunal a exposé qu’il ne peut pas être contesté
qu’en l’occurrence A, en sa qualité de chauffeur professionnel, n’a pas
accompli habituellement son travail dans un même pays ; que la loi
applicable est alors celle du pays où se trouve l’établissement qui a
embauché le travailleur ; qu’un établissement secondaire permanent répond
à la notion d’établissement d’embauche (cf. Répertoire Communautaire
Dalloz, verbo Convention de Rome, n° 84 et s.) ; qu’il n’est pas contesté que
l’employeur de A a ou avait du moins son siège social au Luxembourg au
moment de l’embauche ; qu’aucun élément du dossier ne permet d’admettre,
conformément à l’article 6 dernier alinéa de la Convention, qu’ «il résulte de
l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus
étroits avec un autre pays» et plus particulièrement avec l’Allemagne, de
sorte que les juridictions luxembourgeoises n’ont pas violé le droit
communautaire en décidant que la loi luxembourgeoise était applicable au
contrat de travail en général et au licenciement en particulier; que la loi
allemande n’ayant eu aucune vocation à s’appliquer au litige toisé par les
juridictions saisies, une violation de la loi allemande par les juridictions
saisies est exclue.

En ce qui concerne l’obligation de renvoi telle qu’énoncée dans l’alinéa 3 de
l’article 234 du traité CE, le tribunal a dit que celle-ci ne peut empêcher la
juridiction saisie d’apprécier la pertinence de la règle de droit
communautaire soulevée pour la solution du litige dont elle est saisie (cf.
Répertoire Communautaire Dalloz, verbo renvoi préjudiciel, n° 117) ; que
de même lorsque l’application correcte du droit communautaire s’impose
avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur
la manière de résoudre la question posée, le renvoi n’est pas obligatoire (cf.
op. cit. n° 128) ; que dans son arrêt du 11 août 2005, la Cour de Cassation a
retenu à juste titre que les questions posées par le requérant et qui devaient
faire l’objet d’un renvoi préjudiciel n’étaient pas pertinentes pour la solution
du litige.

Quant au licenciement, le tribunal a constaté que les juridictions saisies de la
demande en dommages et intérêts ont retenu que A n’était pas délégué du
personnel et qu’il n’avait pas prouvé la réalité de son licenciement oral ;
qu’elles ont retenu en outre que la saisine d’un tribunal incompétent ne
pouvait valablement interrompre le délai de forclusion prévue à l’article 28
(2) de la loi du 24 mai 1989, de sorte que l’action introduite le 24 juillet
2002, soit plus d’une année après le dépôt de sa requête du 23 mars 2001
devant le tribunal de travail de la ville d’(…), était tardive ; que la saisine
d’une juridiction incompétente vaut seulement protestation contre le
licenciement avec préavis du 13 mars 2001 ; que la solution appliquée par
les juridictions du fond a été consacrée par un arrêt de la Cour de Cassation
du 6 juin 2002 (n° 35/02) ; qu’il ne résulte partant d’aucun élément de la
cause qu’il y ait eu de la part des juridictions saisies une violation
suffisamment caractérisée de l’article 28 de la loi du 24 mai 1989.
                                                                                6

Pour ce qui est de la prescription des arriérés de salaires antérieurs au mois
de juillet 1999, le tribunal s’est référé à l’arrêt du 26 mai 2005 de la Cour
d’Appel pour dire que s’il est vrai que conformément à l’article 2246 du
code civil, la citation devant un tribunal incompétent interrompt la
prescription, il fallait cependant constater que le recours devant le tribunal
du travail d’(…) ne concernait pas les arriérés de salaire, de sorte que
l’assignation du 23 mars 2001 n’avait pas pu interrompre la prescription des
salaires impayés ; que A avait en effet réclamé devant le tribunal du travail
d’(…) uniquement sa réintégration et la continuation de son salaire au-delà
du 23 mars 2001, date du prétendu licenciement oral avec effet immédiat ;
que contrairement à ses affirmations, il n’y a pas réclamé les arriérés de
salaires pour la période antérieure à son licenciement.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 17 juin
2008 pour entendre, par réformation de la décision entreprise, faire droit à sa
demande en dommages et intérêts.

Quant à l’application de l’article 6 §1 et 2 de la Convention de Rome,
l’appelant soutient qu’en l’absence de choix de la loi luxembourgeoise, le
contrat de travail aurait été soumis à la loi allemande parce qu’il aurait
habituellement exercé son travail en Allemagne et que l’établissement qui
l’avait embauché y aurait été établi ; qu’en effet l’établissement de
l’entreprise au sens technique se serait trouvé en Allemagne ; que les
camions auraient été chargés à Odense au Danemark, mais qu’ils auraient
été stationnés en Allemagne en différents points d’attache
(Wechselstandorte) où auraient aussi résidé les chauffeurs ; que ceux-ci
auraient effectués leurs trajets à partir de ces points d’attache et qu’ils y
seraient toujours retournés après l’accomplissement des transports; que la
société B S.A. n’aurait disposé en réalité que d’une boîte postale au
Luxembourg ; que le centre effectif des activités professionnelles aurait par
conséquent été en Allemagne.
Comme l’appelant aurait été membre suppléant du « Betriebsrat » élu par
les salariés de B S.A. travaillant en Allemagne, il déduit de ces éléments que
les dispositions protectrices de la loi allemande en matière de licenciement
des délégués du personnel étaient applicables.
En ce qui concerne la violation alléguée de l’article 234 du Traité CE,
l’appelant soutient que la CJCE ayant une compétence exclusive en matière
d’interprétation de la convention de Rome, toute interprétation dérogeant à
celle de la CJCE aurait dû faire obligatoirement l’objet d’un renvoi
préjudiciel de la part des juridictions luxembourgeoises.

Quant à la violation de l’article 28 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de
travail, l’appelant soutient que cette disposition ne serait applicable qu’à
l’action en constatation d’un licenciement abusif, mais non à l’action en
nullité du licenciement pour non-respect de la protection spéciale d’un
délégué du personnel.
                                                                                7

Le délai prévu par l’article 28 (2) de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de
travail (L.124-5 code du travail) n’aurait recommencé à courir qu’après la
notification des jugements du tribunal de travail d’(…).
La saisine de ce tribunal aurait également interrompu la prescription des
arriérés de salaires étant donné que l’appelant aurait réclamé le paiement de
ces salaires auprès du tribunal de travail d’(…).

L’État demande la confirmation du jugement entrepris en s’en appropriant la
motivation.
Il demande la condamnation de l’appelant à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000 €.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Dans son jugement du 9 novembre 2007, le tribunal d’arrondissement a
analysé la recevabilité des différentes demandes en dommages et intérêts
formées par A à l’encontre de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg du
chef du fonctionnement défectueux des services judiciaires en se référant à
la jurisprudence instaurée par la CJCE par l’arrêt Köbler du 30 septembre
2003 en cas de violation du droit communautaire par les juridictions des
Etats membres.
Le tribunal a d’abord appliqué, sans autre motivation, tant le principe que
les conditions de la responsabilité de l’État dégagés par la Cour de Justice
des Communautés Européennes en cas de violation du droit communautaire
à la demande en dommages et intérêts formée par l’appelant du chef de
violation de la Convention de Rome, comme s’il allait de soi de ranger cette
convention parmi le droit communautaire.
Il a ensuite franchi un autre pas en étendant cette jurisprudence à la demande
en dommages et intérêts formée par l’appelant contre l’État pour violation
d’une loi nationale, luxembourgeoise ou étrangère, par une juridiction
statuant en dernier ressort.
Par conséquent, suivant le jugement entrepris, la violation alléguée de
l’article 28 (2) de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail édictant les
délais pour agir en réparation en cas de résiliation abusive du contrat de
travail et des articles 2244 et 2277 du code civil concernant la prescription
des salaires arriérés pourraient justifier en l’espèce une demande en
responsabilité à l’encontre de l’Etat à la condition que cette violation soit
suffisamment caractérisée, bien que les décisions judiciaires critiquées
soient revêtues de l’autorité de chose jugée, voire soient coulées en force de
chose jugée.
Le tribunal a ainsi écarté, au profit de la jurisprudence de la CJCE, le régime
institué par la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de
l’État et des collectivités publiques qui admet, en son article 1er, alinéa 1er,
l’action en responsabilité contre l’État du fait du fonctionnement défectueux
des services judiciaires, mais sous la réserve importante de l’autorité de la
chose jugée.
                                                                                8

Le tribunal a jugé que cette mise à l’écart de la loi nationale s’imposait
« dans un souci de cohérence élémentaire » entre le droit communautaire et
le droit luxembourgeois.

Cette opinion est cependant discutable.

Il y a lieu de remarquer que la jurisprudence de la CJCE consacrant
l’obligation des États membres de réparer les dommages causés aux
particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont
imputables ne s’applique qu’au droit communautaire et que la justification
de cette obligation réside en la primauté de celui-ci par rapport aux
législations nationales.

Il convient donc d’abord de préciser ce qu’il faut entendre par « droit
communautaire ».

Pour définir les normes bénéficiaires de la primauté, l’arrêt Costa c/ Enel
(affaire. 6/64 du 15 juillet 1964) se réfère au terme générique « le droit né du
traité ». Cette formule comprend d’abord les normes contenues dans les
traités (droit communautaire primaire) et ensuite l’ensemble du droit dérivé
édicté par les institutions (règlements, directives, décisions, principes
généraux de jurisprudence).

L'arrêt Costa insiste sur la nature spécifique originale du droit né du traité,
issu d’un transfert d’attributions des États à la communauté (1). La primauté
de ce droit se dégage de sa nature spécifique originale. La primauté peut être
mise en œuvre par les justiciables notamment au moyen d’une action en
responsabilité contre l’État (2).

Quant au premier point, l'arrêt Costa s’exprime comme suit :
« Qu'en effet, en instituant une communauté de durée illimitée , dotée
d'institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une
capacité de représentation internationale et plus particulièrement de
pouvoir réels issus d'une limitation de compétence ou d’un transfert
d’attributions des États à la communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans
des domaines restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de
droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes ».

Ainsi le Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la CEE ne contenait pas
de dispositions transférant les compétences des États en matière de droit
international privé à la Communauté. Ce n’est que le traité d’Amsterdam
modifiant le traité instituant la Communauté européenne qui a ajouté les
articles 61, 65 et 67 au traité CE transférant à la Communauté une
compétence en matière de droit international privé.
C’est sur le fondement de cette attribution de compétence que le règlement
(CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 (Rome I) du Parlement Européen et du
Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles a pu être pris
(« vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son
                                                                                9

article 61, point c, et son article 67, paragraphe 5, second tiret ») (cf.
Jurisclasseur Droit international, conflit de lois en droit du travail, fasc. 573-
10, n° 3; Guy Castegnaro «La loi applicable aux contrats de travail
internationaux: Le nouveau règlement européen de 17 juin 2008 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles, Annales du droit luxembourgeois
2007-2008, vol. 17-18, éd. Bruylant).
Ce règlement reprend en substance les règles de conflit de la Convention de
Rome qu’il a vocation à remplacer. C’est parce que les institutions
communautaires n’avait pas compétence en la matière que les États
membres ont dû recourir à une convention pour adopter des règles de conflit
de lois communes. Ces règles ne sont devenues des normes communautaires
qu’à partir du moment où elles figurent dans le règlement CE.

Quant au principe de primauté, l’arrêt Costa statue :
« qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, qu'issu d'une source autonome
, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique
originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit,
sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la
base juridique de la communauté elle-même;
que le transfert opère par les États, de leur ordre juridique interne au profit
de l'ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant
aux dispositions du traité, entraîne donc une limitation définitive de leurs
droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral
ultérieur incompatible avec la notion de communauté ».

La supériorité du droit communautaire est ainsi impliquée par sa nature
propre ; elle ne résulte pas de la reconnaissance par les différents droits
nationaux suivant que ceux-ci adoptent une théorie unitaire ou dualiste pour
régler la hiérarchie entre l’ordre juridique national et international. On ne
saurait donc simplement assimiler la primauté du droit communautaire à
celle que le droit luxembourgeois reconnaît au droit international en général.
C’est cette spécificité du principe de primauté du droit communautaire qui
« impose non seulement aux juridictions, mais à toutes les instances de
l’Etat membre de donner plein effet à la norme communautaire » (CJCE, 28
juin 2001, Larsy, aff. C-118/00).

En outre, l’article 5 du Traité instituant la Communauté économique
européenne devenu l’article 10 du Traité CE impose aux États membres de
prendre « toutes mesures générales ou particulières propres à assurer
l'exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes
des institutions de la Communauté. Ils facilitent à celle-ci l'accomplissement
de sa mission » et de s’abstenir « de toutes mesures susceptibles de mettre
en péril la réalisation des buts du présent traité ».
C’est en application de ces obligations que la CJCE a posé le principe selon
lequel les États membres sont obligés de réparer les dommages causés aux
particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont
imputables (cf. CJCE, 19 novembre 1991, affaire Francovich C-6/90 et C-
                                                                                10

9/90 , arrêt Traghetti del Mediterraneo SpA c/ République Italienne du 13
juin 2006 et arrêt Brasserie du Pêcheur et Factortame du 5 mars 1996, n° C-
46-93 et C-48/93, et l’arrêt C-224/01 M. Gerhard Köbler c/ Republik
Österreich du 30 septembre 2003, cités par le tribunal).

Quant au fondement de la responsabilité de l'État, la CJCE rappelle dans
l’arrêt Köbler « que le principe de la responsabilité d'un État membre pour
des dommages causés aux particuliers par des violations du droit
communautaire qui lui sont imputables est inhérent au système du traité ».

Or il a été exposé supra que la Convention de Rome ne repose pas sur le
traité et ne forme pas un droit dérivé du traité. Même si la convention tend à
compléter le droit communautaire, elle n’en fait pas partie.

Ainsi, tandis que l'article 234, troisième alinéa, du traité CE oblige une
juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours
juridictionnel de droit interne de saisir la CJCE d’une question préjudicielle
afin d'éviter que des droits conférés aux particuliers par le droit
communautaire soient méconnus, cette obligation n’existe pas en ce qui
concerne l’application de la Convention de Rome. En effet, bien que les
États contractants aient assorti la convention d’un protocole pour confier son
interprétation à la CJCE, la saisine à titre préjudicielle de celle-ci est
simplement facultative. Pour le reste, l’article 18 de la convention
recommande aux juridictions de tenir compte du caractère international des
règles uniformes et fait état de l'opportunité de parvenir à l'uniformité dans
la façon dont elles sont interprétées et appliquées.

Il suit de ces considérations que l’obligation des États membres de réparer
les dommages causés aux particuliers par les violations du droit
communautaire qui leur sont imputables est spécifique au droit
communautaire proprement dit et ne peut pas être transposée pour
sanctionner des violations par les juridictions nationales de la Convention de
Rome ni a fortiori du droit matériel luxembourgeois ou étranger.
La réparation du préjudice causé par la violation de la Convention de Rome
et de la loi luxembourgeoise ne peut se faire qu’en vertu de la loi du 1er
septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’État et des
collectivités publiques. Cette loi qui admet la responsabilité de l’État du fait
du fonctionnement défectueux des services judiciaires sous réserve de
l’autorité de la chose jugée ne cède que devant le droit communautaire. Par
contre, sur le plan non-communautaire elle doit recevoir pleine et entière
application.

Il en suit encore que le « souci de cohérence élémentaire » dont le tribunal
fait état n’impose pas « d’interpréter la notion “sous réserve de l’autorité
de chose jugée”, telle qu’employée par l’article 1er, alinéa 1er de la loi du
1er septembre 1988 dans le même sens si la violation de loi impérative d’un
autre État membre, ou la violation de la loi nationale est en cause que si la
violation du droit communautaire est en cause ».
                                                                                11

Sous réserve des obligations inhérentes au droit communautaire, chaque État
membre est libre de définir le principe et les conditions de la réparation du
préjudice causé aux justiciables par la violation des normes internationales
ou nationales suivant ses propres règles juridiques.

À cet égard, il y a lieu de rappeler l’importance que revêt dans notre ordre
juridique le principe de l’autorité de la chose jugée. En effet, en vue de
garantir aussi bien la stabilité du droit et des relations juridiques qu’une
bonne administration de la justice, il importe que des décisions
juridictionnelles devenues définitives après épuisement des voies de recours
disponibles ou après expiration des délais prévus pour ces recours ne
puissent plus être remises en cause.
L’autorité de la chose jugée serait illusoire, si la partie qui succombe pouvait
agir contre l’État pour obtenir des dommages et intérêts en réparation du
préjudice que lui cause un jugement.
Même si, par hypothèse, l’action en dommages et intérêts dirigée contre
l’État diffère de la décision critiquée par les parties, sa cause et son objet, il
n’en demeure pas moins que cette action remet indirectement en cause ce
qui a été jugé.
La disposition de l’article 1er, alinéa 1er, de la loi du 1er septembre 1988
relative à la responsabilité civile de l’État et des collectivités publiques qui
admet la responsabilité de l’État du fait du fonctionnement défectueux des
services judiciaires réalise ainsi un juste équilibre entre le besoin de justice
et l’exigence de stabilité dans les rapports juridiques.

Il en suit que le tribunal aurait dû déclarer irrecevable la demande en
dommages et intérêts formée par A.

La Cour ne peut pas réparer cette erreur. L’État ne soulève plus
l’irrecevabilité de la demande indemnitaire en instance appel et la Cour ne
saurait soulever d’office la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose
jugée, celle-ci étant considérée comme un moyen d’ordre privé.

Il y a par conséquent lieu d’examiner l’application tant de la Convention de
Rome que de la loi luxembourgeoise par les juridictions ayant statué sur la
demande de A.

A avait saisi le tribunal du travail de Luxembourg d’une demande en
dommages et intérêts pour licenciement abusif ainsi que d’une demande en
paiement d’une indemnité de licenciement et d’arriérés de salaire. Quant au
licenciement, il exposait qu’il avait été congédié avec préavis par courrier du
13 mars 2001 et que ce congédiement avait été suivi le 23 mars 2001 d’un
licenciement verbal avec effet immédiat. Il soutenait qu’à la date du
licenciement il avait été membre suppléant de la délégation du personnel
(Betriebsrat) de l’établissement de son employeur en Allemagne et que ce
licenciement était contraire aux règles protectrices impératives contre le
licenciement édictées par la loi allemande en faveur des membres effectifs et
suppléants du « Betriebsrat ». A demandait l’application de la loi allemande
                                                                                12

pour juger de la régularité du licenciement en se référant à l’article 6.1 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 approuvée par la loi du 27 mars 1986.
Quant aux autres chefs de sa demande, il demandait à les voir trancher
suivant la loi luxembourgeoise.

La Convention de Rome dispose comme suit en ses articles 3 et 6 :

Article 3 : Liberté de choix
1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être
exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des
circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi
applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.

Article 6 : Contrat individuel de travail
1. Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le
choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver
le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de
la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du
présent article.
2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé
conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi :
a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit
habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un
autre pays ou,
b) si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même
pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le
travailleur, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le
contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel
cas la loi de cet autre pays est applicable.

Le tribunal du travail avait statué comme suit en ce qui concerne
l’application de l’article 6 de la Convention de Rome :
« En l’espèce, il est constant que les parties n’ont pas exprimé un choix
exprès en faveur d’une loi susceptible de régir leur relation de travail.

Il résulte néanmoins des propres déclarations du demandeur (page 2 de sa
dernière note de plaidoiries) que « le choix de la loi luxembourgeoise
résulte de façon certaine des dispositions du contrat et des circonstances de
l’espèce » et il s’appuie sur l’article 6 du contrat de travail qui prévoit la
compétence exclusive des juridictions luxembourgeoises, sur l’article 2 qui
se réfère aux dispositions de la loi du 24.05.1989 sur le contrat de travail et
sur l’article 4 qui fait référence à la convention collective luxembourgeoise
pour le transport de marchandises.

Le tribunal en déduit que les parties avaient l’intention de soumettre le
contrat de travail conclu le 16.10.1998 à la loi luxembourgeoise de sorte
que l’article 6, paragraphe 2 de la Convention de Rome qui se réfère à
l’absence de choix d’une loi applicable n’est pas à prendre en compte.
                                                                                13

A fait néanmoins exposer que le choix de la loi luxembourgeoise pour régir
le contrat de travail devrait cesser ses effets là où il aurait pour effet de
priver le travailleur de la protection des dispositions impératives de la loi
applicable à défaut de choix par les choix et il se réfère plus
particulièrement à son statut de membre suppléant du Betriebsrat (page7 de
sa note) qui lui conférerait une protection accrue contre le licenciement.

La société anonyme E conteste néanmoins la qualité revendiquée par A en
tant que membre suppléant de la délégation du personnel, élu suivant les
dispositions légales applicables en Allemagne au motif que des élections
pour la désignation du personnel se seraient tenues à Luxembourg le
11.11.1998 mais que A n’aurait pas été éligible étant donné qu’il comptait
moins de six mois d’ancienneté dans l’entreprise (note de la société
anonyme D du 05.03.2003).

Le tribunal constate en premier lieu que A ne saurait prospérer dans sa
demande à faire appliquer la législation allemande à un chef de sa demande
en se bornant à affirmer « que ce sont les dispositions impératives de la loi
allemande auxquelles le salarié doit pouvoir faire appel pour lui garantir
une protection accrue que la loi choisie par les parties ne lui assure pas »
sans se livrer à une analyse approfondie des deux lois susceptibles de régir
le problème spécifique de la protection des membres de la délégation du
personnel car les dispositions luxembourgeoises y relatives sont également
impératives !

Le tribunal considère ensuite qu’à partir du moment où les parties en cause
sont d’accord pour dire que leur relation de travail est soumise à la loi
luxembourgeoise en ce qui concerne le contrat de travail et le paiement des
salaires, il convient de constater que la loi du 18.05.1979 portant réforme
des délégations du personnel est également applicable au litige parce que «
les institutions représentatives du personnel légales sont régies par les
dispositions impératives du lieu où l’employeur exerce ses responsabilités à
l’égard des salariés. » (cf. Juris-classeur de droit international, 8, fasc. 573-
10 n°94) Ce lieu étant Luxembourg pour la société anonyme E, l’employeur
de A, il convient en effet de se référer aux dispositions impératives de la loi
luxembourgeoise du 18.05.1979.

La décision de se référer aux dispositions légales luxembourgeoises en
matière de protection des délégués du personnel est d’autant plus justifiée
en l’espèce que les membres de la délégation du personnel, les candidats-
membres, les suppléants et même les anciens membres (pendant une
certaine période) jouissent en vertu des dispositions luxembourgeoises
impératives d’une protection importante contre le licenciement, qui est
déclaré nul et sans effet si le salarié en fait la demande par requête adressée
au président du tribunal du travail, dans les quinze jours de la résiliation du
contrat. En outre, l’employeur est obligé de demander la résiliation du
contrat de travail d’un membre de la délégation du personnel, titulaire ou
suppléant, à la juridiction du travail, qui ne l’accordera que si une faute
grave est retenue dans le chef de ce dernier. Cette mesure de protection est
                                                                                14

par ailleurs équivalente à celle prévue par l’article 103 du
Betriebsverfassungsgesetz qui prévoit également l’intervention du tribunal
du travail en cas de refus du Betriebsrat de marquer son accord avec le
licenciement d’un de ses membres.

Enfin, il appert des éléments de la cause que la décision de faire élire un
Betriebsrat en Allemagne ne repose pas sur les éléments de droit mais sur
des éléments de pur fait : « Der Betriebsrat wurde von den deutschen
Beschäftigten gewählt, um sich einer drohenden, zumindest teilweisen
Stillegung des Betriebs, sei es durch die Antragsgegnerin selbst, sei es
durch die dänische Muttergesellschaft zu wiedersetzen. ... » (pièce n°359 de
A). Or, ce motif pour autant qu’il soit acceptable et accepté par les
tribunaux allemands, est en opposition flagrante avec la perception
luxembourgeoise des prérogatives du chef d’entreprise. En effet, il est de
jurisprudence constante qu’il n’appartient pas au juge d’apprécier
l’opportunité des choix de gestion opérés par l’employeur.

Il est constant en cause que A ne remplissait en date du 11.11.1998, date
des avant-dernières élections des délégués du personnel, ni la condition
d’appartenance à l’entreprise depuis six mois au moins (article 8 de la loi
du 18.05.1979 précitée) ni fortiori la deuxième condition de l’article 9 pour
être éligible comme délégué du personnel, soit avoir occupé d’une façon
ininterrompue depuis une année au moins dans l’entreprise.

Il y a dès lors lieu d’admettre qu’il ne bénéficiait pas de la protection
spéciale contre le licenciement en application de la loi du 18.05.1979
portant réforme des délégations du personnel. L’offre de preuve de A
relative à sa qualité de membre suppléant du Betriebsrat est dès lors
irrecevable pour n’être pas pertinente et sa demande tendant à faire poser
une question préjudicielle à la Cour de Justice des Communautés
européennes n’est pas fondée. »

En instance d’appel, A avait demandé l’application de la loi allemande à
l’ensemble de ses demandes. Cette prétention avait été déclarée irrecevable
comme constituant une demande nouvelle par sa cause.
Quant au choix de la loi applicable, Cour d’appel reprend en substance la
motivation du tribunal du travail en déclarant :
« La Cour partage l’analyse correcte en droit des juges du premier degré
dans la mesure où ils ont considéré sur base des différentes dispositions du
contrat de travail qu’il était dans l’intention commune des parties de
soumettre le contrat de travail conclu le 16 octobre 1998 à la loi
luxembourgeoise de sorte que l’article 6, paragraphe 2 de la Convention de
Rome qui se réfère à l’absence de choix d’une loi applicable, n’est pas à
prendre en considération.

En ce qui concerne plus particulièrement l’application revendiquée par
l’appelant de la loi allemande au statut de membre suppléant de A du
Betriebsrat, désigné suivant les dispositions légales applicables en
Allemagne, la Cour considère, à l’instar de la juridiction du travail du
                                                                                15

premier degré, que les institutions représentatives du personnel légales sont
régies par les dispositions impératives du lieu où l’employeur exerce ses
responsabilités à l’égard des salariés, à savoir le Luxembourg, la société E
n’ayant contrairement à l’allégation de A ni établissement, ni siège social,
ni siège opérationnel en Allemagne (cf. notamment motivation de la
décision de l’Arbeitsgericht (…) du 4 juillet 2001), de sorte que la loi
luxembourgeoise du 18 mai 1979 portant réforme des délégations du
personnel est également applicable à cette prétention. Il s’ensuit que la
désignation de l’appelant en qualité de membre du Betriebsrat en
Allemagne, même à supposer qu’elle soit légale et légitime, ce qui reste à
prouver, n’a aucune incidence sur le présent litige.

Cette solution se justifie par ailleurs, tel que l’ont relevé à juste titre les
juges du premier degré, par la considération que l’article 34 de la prédite
loi du 18 mai 1979 instaure au profit des membres de la délégation du
personnel et de leurs suppléants une protection contre le licenciement au
moins équivalente sinon supérieure à celle existant en Allemagne ».

Le pourvoi dirigé par A contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de Cassation
par arrêt du 15 juin 2006.
Le moyen reprochant une mauvaise application de l’article 6 de la
Convention de Rome par les juges du fond est écarté pour un problème de
syntaxe comme suit :
« Mais attendu que contrairement à l’allégation du moyen, les juges du fond
ont employé le motif critiqué au soutien de la mise en œuvre de l’article 3 de
la Convention de Rome et non pas dans le cadre de l’article 6 § 1er de la
même convention ; que cette branche du moyen manque en fait ».
La demande tendant à voir poser une question préjudicielle à la CJCE est
rejetée au motif suivant :

« Mais attendu qu’après avoir constaté souverainement que la loi
luxembourgeoise assure en la matière aux travailleurs une protection au
moins équivalente sinon supérieure à celle existant en droit allemand, les
juges du fond ont conclu à juste titre que la question préjudicielle, dont
l’objet est de déterminer si le droit allemand est désigné par l’article 6 § 2
de la Convention de Rome, n’est pas pertinente ; que pour le même motif, la
Cour de Cassation n’est pas tenue de poser cette question préjudicielle ».

La critique de l’appelant quant à l’application de l’article 6.1 de la
Convention de Rome n’apparaît pas comme étant dénuée de tout fondement.

Il y a d’abord lieu de constater que le tribunal du travail avait à bon droit pu
retenir, conformément à la demande même de A, que les parties au contrat
de travail avaient implicitement choisi de le soumettre à la loi
luxembourgeoise. Les conclusions des parties étaient en ce sens et en outre
le contrat se référait expressément aux dispositions de la loi du 24 mai 1989
sur le contrat de travail et à la convention collective luxembourgeoise pour
le transport de marchandises et contenait enfin une clause d’attribution de
compétence aux juridictions luxembourgeoises.
                                                                                16

Cependant ce constat ne dispensait pas de déterminer la loi qui aurait été
objectivement applicable au contrat de travail en l’absence de choix d’une
loi par les parties.
En effet, A soutenait qu’il était membre suppléant de la délégation du
personnel de l’établissement de son employeur en Allemagne et que, par
conséquent, il pouvait se prévaloir, en application de l’article 6.1 de la
Convention de Rome, des dispositions protectrices de la loi allemande en
cas de licenciement d’un membre effectif ou suppléant de la délégation du
personnel, la loi allemande étant, d’après A, la loi normalement applicable
en l’absence de choix d’une loi par les parties, suivant les critères précisés à
l’article 6.2 de la convention.
Si la loi applicable en vertu de l’article 6. 2 accorde aux travailleurs une
protection plus grande que celle résultant du droit choisi par les parties, il
n'en résulte pas que le choix de cette loi soit inefficace dans son ensemble.
Au contraire, dans ce cas, la loi choisie reste en principe applicable. Dans la
mesure où les dispositions du droit applicable en vertu du paragraphe 2
protègent mieux les travailleurs que la loi choisie, par exemple en accordant
un délai de préavis plus long, ces dispositions écartent les dispositions
correspondantes de la loi choisie, et s'appliquent à leur place (Rapport
Giuliano-Lagarde concernant la convention sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, Journal officiel n° C 282 du 31/10/1980 p. 0001 -
0050).

Le tribunal du travail relève que les dispositions de la loi luxembourgeoise
relatives aux délégations du personnel sont également impératives à l’instar
de celles de la loi allemande et qu’elles sont également applicables au litige
parce que « les institutions représentatives du personnel légales sont régies
par les dispositions impératives du lieu où l’employeur exerce ses
responsabilités à l’égard des salariés » et que la décision de se référer aux
dispositions légales luxembourgeoises en matière de protection des délégués
du personnel est d’autant plus justifiée en l’espèce que la protection assurée
par la loi luxembourgeoise est équivalente à celle prévue par la loi
allemande.

L’argument que la loi luxembourgeoise du 18 mai 1979 portant réforme des
délégations du personnel a un caractère impératif et doit s’appliquer au litige
parce que les institutions représentatives du personnel légales sont régies par
les dispositions impératives du lieu où l’employeur exerce ses
responsabilités à l’égard des salariés, est exact en la pure théorie, mais
seulement en ce qui concerne une éventuelle délégation du personnel au
Luxembourg.

Il est en effet admis que les dispositions légales relatives à l’organisation et
à la réglementation administrative du travail et celles qui mettent en place la
représentation des salariés dans les entreprises et établissements, et
notamment la délégation du personnel, y compris les dispositions relatives
aux salariés protégés, sont non seulement impératives, en ce sens qu’il ne
peut y être dérogé valablement par contrat, mais que ces dispositions
                                                                                17

constituent en plus des lois de police, c'est-à-dire des règles dont la stricte
application s’impose à l’ensemble du territoire de l’État qui les a édictées,
même à l’encontre de la loi désignée par la règle de conflit de loi (Juris-
Classeur Droit international, conflits de lois en droit du travail, Fasc. 573-
10, n°34). Les lois de police permettent au juge du for d’imposer
l’application de sa propre loi même à l’encontre de la loi normalement
applicable lorsque cette application est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale ou économique du pays (cf. l’article 7,
alinéa 2 de la Convention de Rome et la définition donnée dans règlement).
Ainsi, il ne saurait faire de doute que la loi luxembourgeoise du 18 mai 1979
portant réforme des délégations du personnel doit s’appliquer en tant que loi
de police sur l’ensemble du territoire luxembourgeois même si les relations
individuelles de travail étaient soumises à une loi étrangère en vertu de la
Convention de Rome.

On aboutit ainsi à l’alternative suivante : ou bien la loi du 18 mai 1979
portant réforme des délégations du personnel est applicable au litige, et toute
comparaison avec la loi allemande est superflue, ou bien, la loi du 18 mai
1979 n’est pas applicable, et alors sa comparaison avec la loi allemande
n’est pas pertinente.

Quant à la première branche de l’alternative, du moment que la loi du 18
mai 1979 portant réforme des délégations du personnel était déclarée
applicable au litige par le tribunal du travail, la logique du raisonnement
aurait voulu de ne plus procéder à la comparaison de cette loi au
« Betriebsverfassungsgesetz » allemand pour déterminer la loi la plus
favorable au salarié..
En effet, dans ce cas, la loi luxembourgeoise doit s’appliquer
impérativement en sa qualité de loi de police et non en sa qualité de loi plus
favorable.

Quant à la seconde branche de l’alternative, il y a lieu de considérer que A
n’a jamais soutenu avoir été membre d’une quelconque délégation du
personnel au Luxembourg et n’a jamais revendiqué l’application des
dispositions protectrices contre le licenciement dont bénéficient les
membres de la délégation d’après la loi luxembourgeoise. A soutient au
contraire avoir été membre suppléant de la délégation du personnel en
Allemagne et requiert l’application des dispositions protectrices prévues par
la loi allemande.
A supposer que la société anonyme B S.A. eût eu un établissement au
Luxembourg avec une délégation du personnel élue suivant la loi
luxembourgeoise, cela n’excluait pas, du moins en principe, l’existence d’un
autre établissement en Allemagne avec un « Betriebsrat » fonctionnant
suivant les lois allemandes ou un encore un autre établissement à Odense au
Danemark avec une représentation du personnel suivant le droit danois.
Le caractère impératif reconnu à la législation luxembourgeoise sur les
délégations du personnel ne devait donc pas empêcher l’application de la loi
allemande sur la protection spéciale des membres du « Betriebsrat » contre
le licenciement en vertu de l’article 6.1 de la Convention de Rome.
                                                                                18

Comme en l’espèce la loi luxembourgeoise relative aux délégations du
personnel n’était pas en cause, et n’entrait donc pas en lice en vue d’une
éventuelle comparaison, celle-ci devait s’effectuer entre, d’un côté, la
protection de droit commun contre le licenciement de la loi
luxembourgeoise et, d’un autre côté, le régime spécial de protection contre
le licenciement des membres du « Betriebsrat » en droit allemand.

En outre, ce n’est pas parce que la loi luxembourgeoise est déclarée
applicable au contrat de travail et au paiement des salaires qu’elle devrait
aussi régir la protection spéciale contre le licenciement reconnue aux
délégués du personnel d’un établissement sis en Allemagne.

La mise en œuvre de la Convention de Rome ne suppose pas que le contrat
de travail doive être soumis à une loi unique, mais elle peut au contraire
conduire à un dépeçage du contrat entre plusieurs lois applicables à
différents éléments distincts du contrat.

Le morcellement du contrat est même admis quoiqu’exceptionnellement en
ce qui concerne les contrats de droit commun qui restent soumis au principe
de l’autonomie de la volonté (cf. à propos d’un contrat de transport de
marchandises, CJCE 6 octobre 2009, aff. C-133/08 Intercontainer Interfrigo
c. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV).
Cependant, en ce qui concerne les contrats visés aux articles 5 (contrats
conclus par les consommateurs) et 6 (contrat individuel de travail) la
limitation de liberté du choix de la loi applicable par les dispositions d’ordre
public de la loi qui serait normalement applicable à défaut de choix conduit
inévitablement au remplacement des dispositions légales moins favorables
de la loi choisie par celles correspondantes de la loi objectivement
applicable en l’absence de choix.

Afin d’assurer une protection efficace des consommateurs et des
travailleurs, la comparaison entre ces deux lois ne se fait pas globalement,
mais de façon analytique, sur les éléments en litige (Jurisclasseur Droit
international, conflit de lois en droit du travail, fasc. 573-10, n° 27-34). Si,
par exemple un salarié réclame des dommages et intérêts pour licenciement
abusif, une indemnité compensatoire de préavis et des arriérés de salaire, il
faut comparer les dispositions des deux lois en concurrence réglementant le
licenciement et ses conséquences et ensuite leurs dispositions relatives au
paiement des arriérés de salaire.
Le salarié pourra se prévaloir pour chaque demande ainsi analysée au regard
de chacune des lois en présence, de la loi la plus favorable.
La régularité du licenciement et ses suites peuvent ainsi être soumises à une
loi différente de celle applicable au paiement des salaires, ces questions
étant indépendantes l’une de l’autre, de sorte que la cohérence du régime
juridique applicable au contrat n’est pas atteinte (J.-Cl. Wiwinius, Bull.
François Laurent 2001, III ; Cour 3 décembre 1992, Pas. 29, 30).
                                                                                19

L’appelant ne peut bénéficier de ce régime protecteur spécial que si la loi
allemande est la loi objectivement applicable en l’absence de loi choisie par
les parties.

Cette recherche doit s’effectuer au moyen des critères de rattachement
énoncés à l’article 6.2 de la Convention de Rome.
Ainsi le Parquet Général observe dans ses conclusions devant la Cour de
Cassation (page 9) : « Par son premier motif, la Cour d’appel exclut
l’application de la loi allemande en se fondant sur la règle de conflit de lois
du lieu où l’employeur exerce ses responsabilités à l’égard des salariés. La
Convention de Rome l’aurait pourtant obligée à rechercher la loi applicable
sur le fondement de la règle de conflit définie par l’article 6, paragraphe 2,
de celle-ci, donc la loi du pays où le travailleur accomplit habituellement
son travail, ou, à défaut, celle du pays où se trouve l’établissement qui a
embauché le travailleur, ou celle du pays avec lequel le contrat de travail
présente les liens plus étroits. En fondant sa décision sur ce premier motif,
elle ne paraît pas avoir respecté la Convention de Rome ».

Contrairement à la solution retenue par le jugement entrepris, le critère du
lieu de l’exécution habituelle du travail ne permet pas d’écarter d’emblée la
loi allemande comme loi objectivement applicable.

Il est d’abord constant en cause que la société B S.A. effectuait ses
transports à partir de trois lieux d’attache en Allemagne (Wechselstandorte)
sis à (…) ; qu’à chacun de ces points d’attache se trouvaient stationnés trois
camions dont celui de l’appelant à (…) ; que la société B S.A. ne disposait
d’aucune infrastructure en Allemagne ; qu’elle n’y avait ni bureau, ni
garage, ni parking, ni autres immeubles ; que les camions du lieu d’attache
d’(…) rejoignaient toujours un parking privé (Le «Autohof» de l’entreprise
de transports G) et repartaient de là pour accomplir leur mission ; que c’est
également sur ce parking que les chauffeurs se relayaient ; que les camions
étaient chargés à la C à (…) ; que les chauffeurs recevaient leurs
instructions, soit de Luxembourg, soit d’(…), les relais étant organisés par
les chauffeurs eux-mêmes ; que contrairement aux allégations de l’appelant,
la B n’avait au Luxembourg pas seulement une boîte à lettres, mais qu’elle y
disposait au moins d’un bureau occupé par son directeur M. F ; qu’il se
dégage des « Kørselrapport » versés en cause que l’appelant partait pour des
destinations à travers toute l’Europe, que la plupart de ces destinations
étaient situées en Allemagne et aux Pays-Bas, mais jamais au Luxembourg;
qu’après l’accomplissement des transports, les chauffeurs retournaient à leur
ville d’attache où ils résidaient également.

Le règlement (CE) n° 44/2001, dit règlement Bruxelles I, retient en son
article 19 le même critère de rattachement que l’article 6.2 de la Convention
de Rome pour déterminer la compétence juridictionnelle. Il dispose en effet
que sont compétents les tribunaux « du lieu où le travailleur accomplit
habituellement son travail ».
                                                                                20

La CJCE a donné une interprétation large de ce critère en retenant que
lorsque le travailleur accomplissait son travail dans plusieurs pays, mais à
partir de l’un d’entre eux, les tribunaux de ce pays étaient compétents.
En outre, la nouvelle rédaction de la règle de conflit dans l’article 8 du
règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, dit Rome I, qui remplace la Convention de Rome,
précise qu’est applicable la loi du pays dans lequel ou, « à défaut, à partir
duquel » le travailleur accomplit habituellement son travail. « L’objectif du
texte est donc d’étendre le critère du lieu de l’exécution habituelle à
l’hypothèse où le travailleur exécuterait la prestation de travail dans
plusieurs pays, mais reviendrait systématiquement dans l’un d’entre eux »
(cf. Jurisclasseur, droit international, conflits de lois en droit du travail, fasc.
573-10, n° 18 et jurisprudence y citée).

Un souci de cohérence entre le règlement dit Bruxelles I, la Convention de
Rome et le règlement dit Rome I, incite à interpréter la notion de «loi du
pays où le travailleur accomplit habituellement son travail» utilisée à
l’article 6.2 de la Convention de Rome à la lumière de la jurisprudence de la
CJCE relative à l’article 19 du règlement (CE) n° 44/2001, dit règlement
Bruxelles I, et compte tenu de la nouvelle formulation du même critère de
rattachement à l’article 8 du règlement (CE).

La détermination « du lieu où le travailleur accomplit habituellement son
travail » au sens de l’article 6 §2, a) de la Convention de Rome est
nécessaire pour statuer sur le bien-fondé de la demande de l’appelant.
L’interprétation à donner à cette règle de conflit reste litigieuse en l’espèce.
La CJCE n’a pas encore interprété l’article 6 §2, a) de la Convention de
Rome dans l’hypothèse où le travailleur exécute son travail dans plusieurs
pays, mais revient systématiquement dans l’un d’entre eux.
Il y a partant lieu de saisir, avant tout autre progrès en cause, la CJCE d’une
question préjudicielle en application du Premier Protocole concernant
l'interprétation par la Cour de Justice des Communautés Européennes de la
Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ouverte à la
signature à Rome le 19 juin 1980.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

avant tout autre progrès en cause :

sursoit à statuer jusqu’à ce que la Cour de Justice des Communautés
Européennes se soit prononcée à titre préjudiciel sur la question suivante :
                                                                                21

« Est-ce que la règle de conflit définie à la Convention de Rome du 19 juin
1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, l’article 6 §2 sous
a) énonçant que contrat de travail est régi par la loi du pays où le travailleur,
en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, doit être
interprétée en ce sens que dans l’hypothèse où le travailleur exécuterait la
prestation de travail dans plusieurs pays, mais reviendrait systématiquement
dans l’un d’entre eux, ce pays doit être considérée comme étant celui où le
travailleur accomplit habituellement son travail » ?

renvoie à ces fins à la Cour de Justice des Communautés Européennes ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"