text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 16 décembre deux mille neuf

    Numéro 32493 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par son Ministre des Transports,
ayant ses bureaux à L-2449 Luxembourg, 19-21, bd. Royal,

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 24 avril 2007,

   comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    la société anonyme A),

    intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 24 avril 2007,

   comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur une demande en paiement formulée par la société anonyme
A) (ci-après « A) ») en sa qualité de sous-traitant et cessionnaire de créance
de la société B) SARL (ci-après «B) »), actuellement en faillite, contre le
maître de l’ouvrage, l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après
« l’ETAT »), le tribunal d’arrondissement, dans un jugement du 7 février
2007, a condamné la partie défenderesse à payer à la partie demanderesse la
somme de 49.143,53 EUR avec les intérêts ainsi qu’une indemnité de
procédure.

    De cette décision, l’ETAT a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 24 avril 2007.

    Il conclut à la réformation du jugement dont appel et demande à la Cour
de dire principalement que la cession de créance ne lui est pas opposable
alors qu’il n’y aurait pas de preuve de sa notification ni au 22 mai, ni au 10
septembre 2002.

    Subsidiairement, il demande de constater que les acomptes payés en
décembre 2001 à B) l’ont valablement libéré alors que ces paiements
correspondraient aux factures de A) hormis les heures de régie de sorte que
la condamnation devrait dès lors être réduite à 9.701,76 EUR si la cession
de créance était validée.

    Plus subsidiairement, il demande l’instauration d’une expertise pour
déterminer quels travaux ont été valablement payés par les acomptes de
décembre 2001.

    Il demande d’être déchargé en tout état de cause de l’indemnité de
procédure à laquelle il a été condamné en première instance en arguant de sa
bonne foi et il réclame à son tour une indemnité de procédure de 1.500.-
EUR.

    A l’appui de son appel, l’ETAT fait valoir que la sous-traitance du
marché attribué à B) ne lui avait même pas été déclarée et qu’il ne l’avait
pas acceptée.

    Il conteste l’application de la loi du 23 juillet 1991 sur les activités de
sous-traitance au motif que le seuil de 200.000.- EUR prévu au règlement
d’application n’a pas été atteint dans le présent litige. Il estime que la
cession de créance entre B) et A) ne lui est pas opposable puisque pas
                                                                                3

valablement notifiée. L’envoi recommandé du 28 mai 2002 à
l’Administration des Ponts et Chaussées aurait été retourné tandis que la
signification du 10 septembre 2002 ne permettrait pas de déterminer à
quelle date l’ETAT aurait eu connaissance de la cession de créance
invoquée.

    Quant aux montants réclamés, l’ETAT se réfère au détail des
prestations pour dire que même si la cession de créance était valable, seul le
montant de 9.701,76 EUR, correspondant aux heures de régie, aurait été
payé postérieurement à la cession de créance à B) qui ne l’aurait donc pas
continué à A) tandis que tous les autres montants réclamés seraient couverts
par les paiements antérieurs à la cession de créance.

    L’intimée A) demande la confirmation du jugement de première
instance, ainsi qu’une indemnité de procédure de 3.000.- EUR.

    Elle fait valoir que l’ETAT aurait reconnu tant la cession de créance
que sa connaissance que le paiement à B) était irrégulier.

    Elle se réfère à l’article 7 de la loi du 23 juillet 1991 pour demander le
paiement direct au maître de l’ouvrage, même indépendamment de la
cession de créance.

    Cette loi serait bien applicable, le seuil référencé ne s’appliquant qu’aux
fournitures et non aux travaux et le Règlement d’application serait de toute
façon abrogé. Il résulterait d’ailleurs d’un compte-rendu du 5 octobre 2001
de l’Administration des Ponts et Chaussées que A) se serait fait connaître
comme sous-traitant de B) et aurait été accepté comme tel.

    En l’occurrence, le paiement serait dû à plus forte raison encore suite à
la notification de la cession de créance invoquée.

    En tout état de cause, l’Etat n’aurait payé sur tout le marché exécuté par
A) qu’un montant de 8.498,05 EUR de sorte qu’il resterait un solde de
40.645,47 EUR.

   Elle se réfère par ailleurs aux deux factures émises pour affirmer que les
montants y référencés n’ont jamais été payés par l’ETAT.

    S’il subsistait un doute sur la correspondance des travaux réalisés, ceux
facturés et ceux payés par l’ETAT, il y aurait lieu d’ordonner une expertise
pour analyser les factures ainsi que la nature des travaux réalisés par A) et
de comparer le résultat avec les factures.
                                                                                4

    L’application de la loi du 23 juillet 1991

     D’après la loi du 23 juillet 1991, le sous-traitant a seul le droit de
demander le paiement au maître de l’ouvrage, ce en vertu d’une relation
contractuelle entre eux, dès lors que ce dernier a accepté la personne du
sous-traitant et agréé les « conditions de paiement » du contrat de sous-
traitance.

     Or, il n’est pas prouvé que l’Etat ait agréé le contrat de sous-traitance.
Le compte-rendu du 5 octobre 2001 produit par A) n’est pas concluant à ce
propos. En effet, s’il en découle que l’Etat a pris connaissance que B) est en
relation avec A) pour faire effectuer par cette société des travaux de génie
civile en sous-traitance, il n’en découle aucune agréation de la personne du
sous-traitant et des « conditions de paiement » du contrat de sous-traitance
au sens de la loi. Le contrat entre B) et A) n’a d’ailleurs été conclu qu’à la
suite d’un bon de commande du 8 octobre 2001 auquel l’ETAT est resté
étranger.

    Dans ces conditions, A) n’est pas fondée à demander le paiement
directement à l’ETAT sur base de la susdite loi sur la sous-traitance.

    La notification de la cession de créance

     Il résulte d’un écrit sous seing privé du 27 mai 2002 intitulé « cession
de créance » que B) cède sa créance envers l’Administration de l’Aéroport
de Luxembourg dans le cadre du chantier Birelergronn, Mesures d’Urgence
phase II à A) en compensation des travaux et fournitures prestés en sous-
traitance pour le marché mentionné pour un montant total maximum de
49.143,52 EUR, TVA de 15% comprise, et que la cession est valable
uniquement pour les quantités acceptées et libérable au prorata des
paiements du client.

    Il ressort d’un courrier recommandé avec accusé de réception adressé le
28 mai 2002 par A) à l’Administration des Ponts et Chaussées que cette
cession de créance a été valablement signifiée à l’Etat en tant que maître de
l’ouvrage.

     Aux termes de l’article 1691 du Code civil, si avant que le cédant ou le
cessionnaire notifie le transport au débiteur, celui-ci avait payé le cédant, il
est valablement libéré, à moins qu’il ne soit prouvé qu’il avait connaissance
de la cession.

   La cession ayant été établie le 27 mai 2002 et notifiée au débiteur le 28
mai 2002, tous les paiements effectués avant cette date par l’ETAT par
                                                                                5

rapport aux travaux effectués par A) restent libérateurs tandis que les
paiements ultérieurs ne le sont pas.

    L’Etat admet n’avoir payé des factures qu’à B), son système comptable
ne permettant pas d’opérer des liquidations à d’autres fournisseurs agissant
en qualité de sous-traitants (courrier de l’administration de l’aéroport du 15
mai 2003). Il ressort du listing de l’Etat qu’il a payé les montants suivants à
B) : 48.481,80 EUR le 18 décembre 2001, 39.980,84 EUR le 20 décembre
2001, 8.498,05 EUR le 7 août 2002 et 41.577,80 EUR le 28 novembre
2002.

    Les factures adressées par A) à B) s’élèvent à 20.623.- + TVA =
23.716.- EUR (acompte demandé le 20.11.2001) et 25.426,93 EUR
(décompte final du 20 avril 2002 tenant compte du paiement de l’acompte).

     La Cour n’est pas en mesure, au vu des pièces lui soumises, de
distinguer quels paiements concernent quelles factures et quels travaux. En
effet, les positions reprises sur le bon de commande du 8 octobre 2001
adressé par B) à A) ne ressortent ni des factures adressées par cette dernière
à B), ni des paiements effectués par l’ETAT en faveur de B).

    Il convient par conséquent de recourir, avant tout autre progrès en
cause, à une expertise comptable dont la mission est définie au dispositif.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme

    avant tout autre progrès en cause :

   nomme expert le sieur Carlo DAMGÉ, expert-comptable, demeurant à
L-1511 Luxembourg, 121, avenue de la Faïencerie, avec la mission de
concilier les parties si faire ce peut, sinon, dans un rapport écrit et motivé :

   d’établir à partir des bon de commande, facture et documents
comptables relatifs aux paiements quels montants réclamés par A) ont été
payés par l’ETAT avant et après le 28 mai 2002 ;
                                                                                6

    ordonne à la société anonyme A) de payer au plus tard jusqu’au 31
janvier 2010 la somme de 750.- EUR à titre de provision à valoir sur la
rémunération de l’expert à la Caisse de Consignations et d’en justifier au
greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance selon les
dispositions de l’article 468 du Nouveau code de procédure civile ;

    charge Monsieur le conseiller Jean-Paul HOFFMANN du contrôle de
cette mesure d’instruction ;

    dit que l’expert devra déposer son rapport le 30 avril 2010 au plus tard ;

    réserve pour le surplus ;

    refixe l’affaire à la conférence de mise en état du mercredi 12 mai 2010,
à 15.00 heures, salle CR.2.28.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                            1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, seize décembre deux mille neuf.

Numéro 33983 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, (…), née le (…) à (…), demeurant actuellement à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg en date du 25 juillet 2008,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

                                   et:

B, (…), né le (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur les demandes en divorce, principale de A et reconventionnelle
de B, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par jugement
contradictoire du 19 mars 2008, déclaré ces demandes fondées, a prononcé
le divorce aux torts réciproques des parties, a confié la garde des enfants
communs mineurs C, née le (…), D, né le (…)et E, né le (…) à leur mère, a
accordé à B un droit de visite et d’hébergement et l’a condamné à payer à A
une pension alimentaire de 450 € à titre de contribution à l’entretien et
l’éducation des enfants communs mineurs, à raison de 150 € par enfant.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 25 juillet
2008.

Elle demande à la Cour de porter le secours alimentaire pour les trois
enfants communs à 900 € par mois et sollicite l’allocation d’une indemnité
de procédure de 1.000 €.

A fait valoir à l’appui de son appel que le montant lui alloué par les juges de
première instance est largement insuffisant pour couvrir les besoins des
enfants; qu’elle perçoit un salaire mensuel net de 3.431,33 € et des
allocations familiales de 1.076,88 € et rembourse un prêt hypothécaire et un
prêt personnel par des mensualités de 595,38 € et 336,55 €; que l’enfant D
qui est autiste nécessite des soins particuliers qui engendrent en moyenne
des frais de 384,50 € par mois; que les deux autres enfants sont atteints du
syndrome ADHS ; qu’en raison des problèmes rencontrés par les enfants
elle a sollicité un congé parental dont elle a bénéficié du 16 juillet 2008 au
15 septembre 2008 ainsi que du 1er novembre 2008 au 31 décembre 2008;
qu’elle doit encore faire face à des frais divers pour les trois enfants de
quelque 252 € par mois et qu’elle a dû faire face en 2008 à des frais de
formation pour elle-même de quelque 638 € par mois, frais qu’elle n’a plus
à sa charge en 2009, la formation suivie s’étant terminée fin 2008.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il affirme toucher un
salaire moyen net de 4.095,04 € et déclare rembourser deux prêts
immobiliers par des mensualités de 1.321 € et 828 € et un prêt contracté
pour l’achat d’une nouvelle voiture par des mensualités de 294,29 € de sorte
qu’il lui resterait un disponible de 1.651,75 € pour couvrir les frais de la vie
courante. Il sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de
750 €.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Il résulte des fiches de salaire versées en cause que B touche en moyenne
depuis janvier 2009 un salaire net de quelque 4.095 €.
Il rembourse deux prêts immobiliers par des mensualités de 1.321 € et 828
€. Ces mensualités sont à considérer comme exorbitantes par rapport aux
facultés financières de l’intimé qui n’a versé ni l’acte d’acquisition auquel se
rapportent les deux prêts ni les contrats de prêt de sorte que la Cour n’est pas
en mesure de vérifier si, comme le soutient l’appelante, la nouvelle
                                                                                3

compagne de B participe au remboursement de ces prêts et si ce dernier
n’aurait pas le cas échéant eu la possibilité de rembourser chaque mois un
montant moins élevé que celui qu’il rembourse actuellement. Les
mensualités que B rembourse ne sont partant à prendre en considération que
jusqu’à concurrence d’un montant de quelque 700 €.

B rembourse un prêt contracté pour le financement d’une voiture familiale
par des mensualités de 294,29 €. L’acquisition d’une voiture automobile au
prix de 10.000 € constitue une dépense justifiée étant donné qu’une voiture
est indispensable pour assurer la mobilité imposée par la vie sociale et que le
prix correspond aux facultés financières de l’intimé.

Il n’y pas lieu de considérer particulièrement les frais courants de la vie qui
incombent pareillement à toutes les parties.

Il résulte des pièces versées en cause que A dispose d’un revenu moyen net
de quelque 3.431 €. Elle rembourse un prêt hypothécaire et un prêt
personnel par des mensualités de 595,38 € et 336,55 €. A a exposé en 2008
des frais de formation à hauteur de 7.664,01 €, soit en moyenne de quelque
638 € par mois. Elle n’a plus de tels frais à sa charge depuis janvier 2009.

L’enfant D qui est âgé de 14 ans est autiste et nécessite des soins particuliers
qui engendrent en moyenne des frais de 384,50 € par mois.

Compte tenu des facultés contributives des parties et des besoins des
enfants, il y a lieu de fixer la pension alimentaire à payer par B à titre de
contribution à l’entretien et l’éducation des trois enfants communs à 900 €
par mois, à raison de 300 € par enfant, ce secours payable et portable le
premier de chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit
la date à laquelle le divorce a acquis force de chose jugée, et à adapter de
plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-
indice du coût de la vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments
y sont adaptés.

Comme B succombe en instance d’appel et devra supporter l’intégralité des
frais et dépens, il ne peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa
demande afférente est partant à rejeter.

Faute par A d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
tout ou partie des frais irrépétibles qu’elle a exposés, il y a lieu de la
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;
                                                                               4

le dit fondé ;

réformant :

condamne B à payer à A une contribution à l’entretien et à l’éducation des 3
enfants communs de 900 € par mois, à raison de 300 € par enfant,
allocations familiales non comprises, cette contribution étant payable et
portable le premier de chaque mois et pour la première fois le premier du
mois suivant la date à laquelle le divorce a acquis force de chose jugée ;

dit que cette contribution est à adapter de plein droit et sans mise en
demeure préalable aux variations du nombre-indice du coût de la vie dans la
mesure où les revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés ;

déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne B aux dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du seize décembre deux mille neuf.

  Numéro 33562 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., anciennement AAA
S.A., établie et ayant son siège social à UUU, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 28 janvier 2008,

  comparant         par     Maître      Anne-Sophie           GREDEN,          avocat       à
Luxembourg ;

                                              et

   la société DDD S.A., établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

  comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   La société DDD S.A. est titulaire d’une marque Benelux complexe
comprenant des éléments figuratifs – des branches avec des feuilles – et
des éléments verbaux, à savoir, le terme AAA et le slogan « le bien-être
n’est plus un luxe ».

   Cette marque a été déposée le 18 octobre 2001 pour les produits des
classes 29, 30 et 32.

    Par exploits d’huissier du 27 novembre 2006 et du 6 avril 2007, la
société DDD S.A. a assigné la société AAA S.A., qui suivant modification
des statuts du 7 mai 2007 a pris la dénomination sociale AAA S.A., en
abrégé BBB S.A., devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour lui voir interdire toute utilisation
du terme AAA y compris par internet et en tant que nom de domaine,
pour l’entendre condamner à changer sa dénomination sociale et pour
l’entendre condamner à lui payer 10.000 € de dommages-intérêts.

     La société DDD S.A. a invoqué à l’appui de sa demande l’article
2.20.1.b. de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle
(ci-après la C.B.P.I.) qui a la teneur suivante :
     « Art. 2.20. Étendue de la protection
     1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif.
Sans préjudice de l’application éventuelle du droit commun en matière de
responsabilité civile, le droit exclusif à la marque permet au titulaire
d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement :
     …..
     b. de faire usage dans la vie des affaires, d’un signe pour lequel, en
raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de
l’identité ou de la similitude des produits ou services couverts par la
marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de
confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la
marque. »

   Dans son jugement du 22 novembre 2007, le tribunal a considéré que
les conditions d’interdiction de l’article 2.20.1.b. de la C.B.P.I. étaient
remplies.

   Le tribunal a fait droit aux demandes en interdiction et en modification
de la dénomination sociale.

    Le tribunal a cependant débouté la société DDD S.A. de sa demande
en dommages-intérêts au motif que la société DDD S.A. n’a pas établi à
suffisance l’existence d’un préjudice matériel dans son chef.

   Il a rejeté la demande de la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A.,
en obtention d’une indemnité de procédure.

                                2
   Il a condamné la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., à payer à la
société DDD S.A. une indemnité de procédure de 1.500 € et il a
condamné la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., aux frais et dépens
de l’instance.

   Par exploit d’huissier du 28 janvier 2008, la société AAA S.A., en
abrégé BBB S.A., a relevé appel et demande à la Cour de constater que
les conditions prévues à l’article 2.20.1.b. de la C.B.P.I. ne sont pas
remplies et de l’autoriser à continuer à utiliser le terme « AAA » dans la
conduite de ses affaires, y compris en tant que nom de domaine, et à
conserver le terme AAA dans sa dénomination sociale.

   L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

    Conformément à l’article 2.20.1.b. de la C.B.P.I., pour qu’il y ait
atteinte à la marque, trois conditions doivent être réunies :
    - l’usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou ressemblant
avec la marque invoquée ;
    - l’usage pour des produits identiques ou similaires à ceux couverts
par la marque ;
    - l’existence dans l’esprit du public d’un risque de confusion qui
comprend le risque d’association entre le signe et la marque.
    (cf. Braun, Précis des Marques, Ed.2009, N° 364).

    La société AAA S.A., en abrégé AAA S.A., pour contester la
ressemblance de son signe avec la marque avance que les différents
éléments graphiques et verbaux de la marque, qui forment un tout
indivisible et dont aucun élément n’est à considérer isolément, ne
présentent pas de ressemblance avec le terme BBB.

   Il est vrai qu’il n’y a pas d’identité et de ressemblance entre les
termes AAA et BBB.

   Il y a cependant lieu de constater que le signe critiqué n’est pas
seulement le signe BBB utilisé sur son site internet par la société AAA
S.A., en abrégé BBB S.A., mais aussi le signe « AAA, en abrégé BBB ».

    C’est à juste titre que les juges de première instance ont dit que
lorsque la marque déposée combine plusieurs éléments et notamment
des éléments verbaux et figuratifs, sa protection comprend chacun des
éléments composant la marque pris individuellement, sous condition que
cet élément soit distinctif et qu’il soit perçu par le public comme marque
et non comme élément non autonome d’une combinaison.

   La question de la ressemblance doit être jugée moins en mettant la
marque et le signe l’un à côté de l’autre qu’en les voyant successivement
et en se demandant si l’impression d’ensemble produite par le signe
rappelle l’impression d’ensemble produite par la marque.

                                3
    C’est à bon escient que les juges de première instance ont retenu que
le terme AAA présente un caractère de pure fantaisie qui n’est ni
générique, ni simplement descriptif de sorte que le caractère distinctif
doit être reconnu à ce terme.

     Face aux éléments graphiques (des branches avec des feuilles) et au
slogan de la marque, éléments banaux qui n’attirent pas spécialement
l’attention, le terme distinctif AAA de la marque qui est de nature à retenir
l’attention, a un caractère autonome par rapport aux autres éléments de
la marque.

   Dans le signe « AAA, en abrégé BBB » l’attention est attirée par le
terme AAA mis en exergue puisque suivi de mots banals, voire
génériques qui détournent l’attention du terme BBB.

   Le terme dominant de AAA étant le même dans la marque et dans le
signe, l’impression d’ensemble produite par le signe rappelle l’impression
d’ensemble produite par la marque.

   Il y a donc bien ressemblance entre la marque et le signe.

    En ce qui concerne la similitude des produits offerts, les premiers
juges ont dit que l’activité commerciale de la société AAA, en abrégé
BBB S.A., correspond au moins partiellement au domaine d’activités de
la société DDD S.A., à savoir le domaine des compléments alimentaires.

    La société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., conteste qu’elle ait jamais
fait usage de la possibilité offerte par ses anciens statuts, modifiés le 7
mai 2007, de créer et de distribuer des compléments nutritionnels.

   La société DDD S.A. réplique que l’activité commerciale des deux
sociétés est très largement la même, et au moins dans le domaine des
compléments alimentaires.

    En ce qui concerne le risque de confusion, le tribunal a dit qu’ « en
l’espèce, un client, consommateur d’attention moyenne, de la société
DDD S.A. qui entend s’informer sur les produits « AAA » tombe, en
faisant une recherche sur internet, sur de nombreuses références à une
société AAA, société opérant dans le domaine pharmaceutique, de sorte
qu’il y a dans son esprit confusion quant à l’origine et la vocation –
naturelle ou pharmaceutique – des produits qu’il entend acquérir ou qu’il
a acquis. »

    La société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., qui conteste le risque de
confusion, fait valoir que ses produits ne peuvent pas s’acheter sur
internet et ne sont pas mis en vente libre dans le commerce dès lors
qu’elle ne contracte qu’avec des professionnels de la santé.

                                 4
    Elle expose que les clients de la société DDD S.A., qui consultent son
site internet ne peuvent se tromper, alors que son site n’est constitué que
d’une page d’accueil composée d’articles de journaux relatifs à elle et
que ce site ne donne aucune information relative aux produits vendus par
elle et ne permet pas l’achat par internet. Elle relève par ailleurs que sa
dénomination sociale ne se trouve pas sur ses produits.

   Dans son arrêt CANNON du 29 septembre 1998, la C.J.C.E. a dit qu’il
y a risque de confusion lorsque le public peut croire que les produits ou
les services en cause proviennent de la même entreprise, ou le cas
échéant, d’entreprises liées économiquement.

    Le risque de confusion doit exister dans l’esprit des clients de celui
qui invoque la protection de sa marque.

    La société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., a versé un extrait de son
site internet où figure le seul terme BBB et où aucune référence aux
produits qu’elle distribue n’est faite.

    Cet extrait se réfère seulement à certains articles de journaux sans
indiquer le contenu de ces articles.

   La société DDD S.A., demanderesse en protection de sa marque, a la
charge de la preuve des éléments qui sont de nature à établir que les
conditions prévues par l’article 2.20 1.b. de la C.B.B.I. sont remplies.

    La société DDD S.A. ne conteste pas autrement que les produits de
la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., ne comportent pas de
référence à la dénomination sociale de la société AAA S.A., en abrégé
BBB S.A., ou l’indication du terme AAA.

   Elle n’a pas versé de produits de la société AAA S.A., en abrégé BBB
S.A., comportant une telle référence ou l’indication du terme AAA.

   Elle n’a pas non plus versé d’extrait du site internet de la société AAA
S.A., en abrégé BBB S.A., sur lequel celle-ci offre en vente ses produits
ou détaille au public ses produits.

   Il ressort des pièces versées en cause que la société DDD S.A. vend
ses produits par internet et qu’elle utilise des présentoirs de vente avec
une gamme étendue de ses produits.

   La société DDD S.A. s’adresse donc à un vaste public et non à un
public de spécialistes.

   Pour que cette clientèle de la société DDD S.A. puisse croire que les
produits de la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., proviennent de la
société DDD S.A. ou qu’il y ait un lien entre les deux sociétés, il faudrait
tout d’abord que cette clientèle ait conscience que les produits de la
société AAA S.A., en abrégé BBB, aient un lien avec celle-ci.

                                 5
    Or, à défaut de référence des produits de la société AAA S.A., en
abrégé BBB S.A., à sa dénomination sociale et compte tenu de l’absence
sur le site internet de la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A.,
d’indications relatives à ses produits, la clientèle de la société DDD S.A.
ne peut normalement pas faire de lien entre les produits de la société
AAA S.A. et le signe « AAA, en abrégé BBB ».

    A défaut de ce lien, il convient de dire – sans qu’il y ait lieu de
s’étendre autrement sur la question de savoir si les produits des deux
parties en cause sont identiques ou similaires – que la confusion, qui
devrait s’opérer par le biais des produits des deux parties en cause, ne
peut pas se faire dans l’esprit de la clientèle de la société DDD S.A..

   A défaut de risque de confusion, les premiers juges ont à tort admis
que les conditions de l’article 2.20 1.b de la C.B.P.I. étaient réunies.

    Il s’ensuit que, par réformation du jugement entrepris, il y a lieu de
dire que les demandes de la société DDD S.A. ne sont pas fondées.

   Il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes d’autorisation de la
société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., dès lors que l’utilisation d’un
signe ne dépend pas de l’autorisation accordée par une juridiction.

   La société DDD S.A. a relevé appel incident et demande l’allocation
de 10.000 € de dommages-intérêts.

   Cet appel incident est recevable pour avoir été introduit dans les
formes et délais de la loi.

   Au regard du fait que les demandes de la société DDD S.A. ne sont
pas fondées, la demande en dommages-intérêts n’est à son tour pas
fondée.

   Il y a par conséquent lieu de confirmer, mais pour d’autres motifs, le
volet du jugement entrepris relatif aux dommages-intérêts.

   Comme la société DDD S.A. est à condamner aux frais et dépens des
deux instances, elle est à débouter de ses demandes en obtention d’une
indemnité de procédure pour les deux instances.

   Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la société AAA
S.A., en abrégé BBB S.A., les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

   La société AAA S.A., en abrégé BBB S.A., est par conséquent à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

                                6
                             PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de marque
Benelux, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la
mise en état,

   déclare l’appel principal de la société AAA S.A., en abrégé BBB S.A.,
recevable et fondé ;

   réformant :

   - déclare les demandes de la société DDD S.A., basées sur l’article
2.20 1.b. de la C.B.P., non fondées ;

   - déboute la société DDD S.A. de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance ;

    - condamne la société DDD S.A. aux frais et dépens de la première
instance ;

   déclare l’appel incident de la société DDD S.A. recevable ;

   le déclare non fondé ;

   déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société DDD S.A.       aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                               7
"


text:
                                                                         1

                            Arrêt civil

Audience publique du mercredi, seize décembre deux mille neuf.

Numéro 34956 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 06 mars 2009,

comparant par Maître Yuri AUFFINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

B, (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                       LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce de B, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 11 décembre 2008, déclaré la demande
recevable et fondée sur base de l’article 230 du code civil, prononcé le
divorce entre parties, dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de
la communauté de biens ayant existé entre parties et à la liquidation de leurs
reprises éventuelles, dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la garde de l’enfant
commun C, née le (…), devenue majeure en cours d’instance, condamné A à
payer à B une pension alimentaire de 400 € par mois à titre de contribution
aux frais d’entretien et d’éducation des deux enfants communs C, née le
(…), et D, né le (…), à raison de 200 € par enfant et par mois, allocations
familiales non comprises.

A a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de
justice du 6 mars 2009 pour voir réduire la pension alimentaire à payer pour
les deux enfants communs à 75 € par mois et par enfant et pour voir
condamner B à lui payer une indemnité de procédure de 500 €.

Les parties sont tombées d’accord à voir fixer la pension alimentaire à payer
par A à B pour l’entretien et l’éducation des deux enfants communs à 100 €
par mois et par enfant, cette pension payable et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le 1er mars 2009, pension qui ne sera
pas indexée, et à voir dire que B s’engage à communiquer annuellement à A
un certificat d’études/de scolarité pour chaque enfant et renonce à se servir
du nom A.

Il y a lieu d’entériner cet arrangement.

A est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
dès lors qu’il n’est pas inéquitable de laisser les frais irrépétibles à sa charge.

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit partiellement fondé ;

réformant:

condamne A à payer à B une pension alimentaire de 100 € par mois et par
enfant à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des deux
enfants communs C, née le (…), et D, né le (…), allocations familiales non
comprises ;
                                                                              3

dit que cette pension alimentaire sera payable d’avance et portable le
premier de chaque mois et pour la première fois le 1er mars 2009 ;

dit que ladite pension alimentaire ne sera pas indexée ;

dit que B communiquera annuellement à A un certificat d’études/de
scolarité pour chaque enfant ;

donne acte à B qu’elle renonce à se servir du nom A ;

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne B aux frais et dépens de la présente instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 16 décembre deux mille neuf

   Numéro 33915 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée A),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 16 juin 2008,

   comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. B), époux C),

   2. C), épouse B),

   intimés aux fins du susdit exploit STEFFEN du 16 juin 2008,

   comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    3. la société à responsabilité limitée D),

    intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN du 16 juin 2008,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Le 15 juin 2001, les époux B-C) ont conclu avec la société A) un
contrat de vente en état futur d’achèvement portant sur une maison
unifamiliale à ériger à Strassen. Faisant état de plusieurs défauts et de
travaux non exécutés, les acheteurs ont assigné le vendeur dans une
première phase devant le juge des référés et par après devant le juge du fond
pour le voir condamner à remettre l’immeuble en état, conformément aux
conclusions de l’expert Kousmann et à payer aux requérants les sommes de
5.192,99, 42.000.- et 6.083,80 euros du chef de préjudice matériel et frais
d’expertise.

     La société A) a mis en intervention la société D) pour être tenue quitte
et indemne de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre suite à
l’action des époux B-C).

    Par jugement du 12 mars 2008, le tribunal a admis que les demandeurs
ont qualité à agir en justice. Il a dit la demande fondée pour la somme de
4.402,81 euros et a prononcé une condamnation afférente. Il a dit en outre
fondée la demande en intervention et a condamné la société D) à tenir A)
quitte et indemne pour la condamnation prononcée à charge de la
défenderesse.

    Par exploit d’huissier du 16 juin 2008, la société A) a régulièrement
relevé appel de ce jugement, non signifié. Les intimés B-C) et D) ont relevé
appel incident dudit jugement.

    Quant à l’appel principal

    L’appelante maintient le moyen soulevé en première instance tiré d’un
défaut d’intérêt sinon de qualité à agir dans le chef des époux B-C), alors
                                                                                3

qu’ils ont vendu leur maison le 31 octobre 2007 à un prix fort et ne
sauraient dès lors plus faire valoir l’existence d’un dommage.

    Le moyen est à rejeter par adoption des motifs des premiers juges, qui
ont fait une appréciation correcte en fait et en droit.

    Quant au fond, l’appelante expose en premier lieu que les défauts
constatés par l’expert aux murs extérieurs ne seraient pas des vices affectant
un gros ouvrage, engageant la responsabilité décennale du constructeur. Elle
conclut à la réformation du jugement sur ce point.

    Les intimés résistent en déclarant que tous les défauts constatés par
l’expert, aussi ceux affectant les murs extérieurs, relèvent de la garantie
décennale de sorte qu’ils sont toujours en droit d’en réclamer réparation.

     L’homme de l’art retient que les eaux de surface s’infiltrent à travers les
joints du revêtement de la terrasse pour s’écouler entre la dalle en béton et
la chape vers l’extérieur. Il ne fait pas de doute que tout problème
d’étanchéité d’une partie d’un immeuble constitue un vice affectant un gros
ouvrage. Comme critère de distinction entre vice grave et vice mineur, il ne
faut pas seulement prendre en considération l’utilité de la portion de
l’immeuble affectée, mais également le coût de la remise en état. Ce coût est
en l’occurrence important et dépasse le seuil d’un défaut mineur pouvant
être redressé à peu de frais. C’est dès lors à raison que les juges ont soumis
les désordres en question à la responsabilité décennale.

     L’appelante fait valoir en outre qu’elle ne serait pas responsable du
défaut en question au motif qu’elle n’aurait réalisé qu’une partie de la
terrasse en question, à savoir les travaux concernant la dalle et la pose de la
membrane d’étanchéité. La pose du carrelage et de la chape fut réalisée en
régie par la société E), mandatée directement par les époux B-C). Elle ne
saurait donc répondre des fissures relevées par l’expert.

     Tout en admettant que la chape et le carrelage furent posés par une
tierce entreprise, les intimés font valoir que les travaux de maçonnerie de la
terrasse et d’étanchéité sont l’œuvre de l’appelante, qui serait dès lors mal
venue de contester sa responsabilité.

    L’expert décrit à la page 10 du rapport les causes des infiltrations et des
traces de salpêtre ; il marque clairement que les eaux de surface s’infiltrent
dans la chape et sortent par le ‘joint ouvert’ entre la dalle et la maçonnerie.
Or ces travaux étaient l’œuvre de A) et non de la société E) ; il appartenait
au vendeur-constructeur de prendre les mesures adaptées afin d’empêcher
l’écoulement des eaux de surface à travers la maçonnerie. En effet le joint
ouvert, bien visible sur les photos 35 et 37 annexées au rapport, est la faute
                                                                                4

du constructeur qui n’a pas relevé assez haut sur les bords l’isolation
appliquée sur la dalle ; pareille précaution pourtant élémentaire aurait
empêché l’infiltration des eaux dans la maçonnerie. C’est dès lors à raison,
encore que pour d’autres motifs, que les juges ont mis le coût de la remise
en état de ce défaut à charge de A).

   Concernant l’effritement du crépi, l’appelante fait valoir les mêmes
moyens que ceux exposés ci-dessus.

    Un crépi appliqué sur une maçonnerie a non seulement une fonction
esthétique, mais également et surtout la fonction d’une protection isolante,
empêchant l’humidité et les pluies chassées de pénétrer à l’intérieur de
l’immeuble, fut-ce aux caves et aux garages. Un vice affectant cette
protection relève donc également de la responsabilité décennale ; le coût de
la remise en état est à supporter par le vendeur-constructeur. Cette règle
vaut aussi pour les nombreuses fissures dans l’enduit de façade.

    Les délais dont question à l’article 1648 ne jouent pas en matière de
vente d’un immeuble à construire.

     L’appelante fait valoir en dernier lieu qu’elle s’était engagée à la fin de
la visite des lieux du 21 mars 2005 à faire exécuter elle-même les travaux de
remise en état. Comme le créancier ne lui aurait fait parvenir aucune mise
en demeure, elle aurait été à tort condamnée à donner garantie aux
demandeurs originaires.

    Le moyen est fondé en partie. La réparation en nature est le mode de
réparation le plus adéquat. Le dommage est effacé et la victime remise dans
le stat quo ante. L’auteur d’un dommage peut toujours proposer une
réparation en nature de son chef et la victime ne peut la refuser que si elle a
des motifs légitimes permettant d’admettre que le débiteur ne s’acquittera
pas de façon convenable de sa mission.

    Il ressort en l’espèce du rapport d’expertise que la société A) s’est
engagée de faire exécuter les travaux de remise en état des enduits fissurés
au niveau du palier à l’étage ainsi qu’à l’allège de la chambre à coucher. Le
refus de pareille offre de réparation en nature et la faculté de remplacement
sont soumis à certaines conditions, non remplies en l’espèce. C’est ainsi que
le créancier doit mettre le débiteur en demeure de procéder aux travaux de
redressement et lui laisser un temps raisonnable pour qu’il puisse exécuter
son obligation. Or pareille mise en demeure fait en l’occurrence défaut de
sorte que les époux B-C) n’étaient pas en droit de s’adresser à une tierce
entreprise. Cette omission n’a pas pour effet d’affranchir le vendeur-
constructeur de son obligation de donner garantie ; elle a seulement un effet
sur le coût de la remise en état alors qu’il est évident que A) aurait pu avoir
                                                                                5

auprès de ses partenaires des prix plus avantageux que les anciens maîtres
d’ouvrage. L’expert à charger par les premiers juges devra tenir compte de
ce problème lors de la fixation des prix mis en compte par les sociétés X) et
Y).

    L’appelante sollicite finalement l’octroi d’une indemnité de procédure
pour chacune des deux instances. Cette demande est à rejeter, la condition
d’iniquité posée par la loi n’étant pas remplie.

    Appel incident des époux B-C)

     Par conclusions notifiées le 29 janvier 2009, les intimés B-C) ont
régulièrement relevé appel incident du jugement du 12 mars 2008. Ils
reprochent en premier lieu aux juges d’avoir rejeté leur demande en
indemnisation du dommage résultant de l’absence de mise en peinture des
piliers. Ils motivent la demande par le fait qu’ils ont dû exposer des frais
pour mettre les piliers en peinture.

    Il ressort certes du contrat d’achèvement que la société A) s’est engagée
à mettre les piliers à l’entrée de la maison en peinture. Comme l’acte de
vente du 31 octobre 2008 ne comporte pas de réserve pour les travaux en
question et comme les vendeurs ne prouvent pas avoir subi une diminution
du prix en raison du défaut en question, la demande afférente est à rejeter.

    Les époux B-C) font valoir en outre que les juges auraient à tort dit que
le constat d’achèvement du 23 septembre 2002 valait réception de
l’immeuble ; ils ne formulent toutefois pas de moyen de droit de sorte que la
Cour n’a pas à prendre position quant à cette critique.

    Les mêmes parties reprochent encore aux juges d’avoir soumis le coût
des travaux de réfection effectués par les sociétés X) et Y) à l’expert
Kousmann. La Cour maintient la décision des juges alors que surtout le prix
mis en compte par X) paraît très élevé.

    Ils contestent finalement la somme allouée par les juges pour perte de
jouissance ; ils réclament de ce chef une indemnité de 30.100.- euros.

     Ce volet de l’appel incident est encore à rejeter, l’indemnité allouée par
les juges étant adéquate.

    La société D) a attaqué à son tour le jugement du 12 mars 2008. Ce
recours va dans le sens opposé de celui des époux B-C) dans la mesure où
D) conteste tout dommage dans le chef des anciens propriétaires.
                                                                                6

    Cet appel laisse aussi d’être fondé. Quand on aménage une piscine dans
une maison particulière, c’est pour pouvoir l’utiliser. Or il ressort du rapport
d’expertise que la pompe sanitaire ne fonctionnait pas normalement, ce qui
a provoqué plusieurs inondations. Outre les dégâts causés à l’immeuble, la
piscine n’était pas utilisable lors des inondations. C’est dès lors à raison que
les propriétaires se sont vu allouer une indemnité, dont le montant est à
maintenir.

    D) se plaint finalement de ce que les juges ont mis à sa charge la moitié
des frais de l’expertise.

    Il est acquis en cause que D) a réalisé en tant que sous-traitant de A) les
travaux d’installation de la pompe dans le puisard et du chauffage. C’est le
disfonctionnement de la pompe qui est à l’origine des inondations dans
l’immeuble des époux B-C). C’est dès lors à raison que D) fut condamnée à
supporter la moitié des frais d’expertise.

    A) et les époux B-C) sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure.
Ces demandes sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant
pas donnée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incidents en la forme,

    dit l’appel principal partiellement fondé,

    réformant,

   dit que les époux B-C) n’étaient pas autorisés à procéder au
remplacement de la société A),

     charge l’expert Kousmann de vérifier, dans le cadre de la mission
circonscrite par les juges, si la société A) aurait pu réaliser ou faire réaliser
les travaux de redressement à un coût plus modéré que celui des sociétés X)
et Y),

    dit non fondés les appels incidents,
                                                                          7

   confirme pour le surplus le jugement attaqué,

   rejette les demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

   retourne le dossier aux juges pour la continuation de la procédure,

     condamne A) aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Marc Theisen, avocat à la Cour, sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                  Arrêt civil

           Audience publique du 16 décembre deux mille neuf

   Numéros 30781, 31621 et 32036 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                               I) E n t r e :

   A), demeurant à D-….,

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre
KREMMER de Luxembourg en date du 20 juillet 2005,

   comparant par Maître Charles TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   la société anonyme B),

   intimée aux fins du susdit exploit KREMMER du 20 juillet 2005,

   comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                            2

                                II) E n t r e :

   A), demeurant à D- ….,

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 23 août 2006,

   comparant par Maître Charles TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    la société anonyme C), établie et ayant son siège social à L-1855
Luxembourg, 46A, avenue J.F. Kennedy, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

   intimée aux fins du susdit exploit THILL du 23 août 2006,

   comparant par Maître Carine FEIPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                III) E n t r e :

    la société anonyme B), établie et ayant son siège social à L-2420
Luxembourg, 11, av. Emile Reuter, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 13 décembre 2006,

   comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   1. A), demeurant à D- …,
                                                                               3

    intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN du 13 décembre 2006,

   comparant par Maître Charles TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

    2. la société anonyme C), établie et ayant son siège social à L-1855
Luxembourg, 46A, avenue J.F. Kennedy, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN du 13 décembre 2006,

   comparant par Maître Carine FEIPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

     Le 1er février 2000, A) en qualité de preneur d'assurance
(« Versicherungsnehmer ») et d’assuré (« versicherte Person ») signe par
l’intermédiaire de la société de droit allemand C) SERVICE - CENTER
GmbH, auprès de la Compagnie d’assurance B) S.A. une demande de
souscription d'assurance-vie, dénommée « Antrag für die Garantierte
Investmentpolice » numéro 02392, au bénéfice de son épouse D)
(« Bezugsberechtigte Person »), le montant à investir de 400.000.- DM
(« investierter Beitrag ») étant à virer pour le 10 février 2000 environ.

    Cette demande de souscription comporte une page de couverture, ainsi
que deux pages qui sont à remplir par les données du souscripteur et dont la
dernière page, signée par A), contient la clause suivante :

    « Mit nachfolgender Unterschrift erkläre ich, dass mir ein Exemplar des
vorliegenden     Versicherungsantrages      sowie      der      Allgemeinen
Versicherungsbedingungen für die Garantierte Investmentpolice übergeben
wurde und damit Bestandteil des Vertrages geworden sind ».

    « Das Originalexemplar des vorliegenden Versicherungsantrages gilt
für B) als Empfangsbescheinigung ».

  Le 16 février 2000, A) effectue le virement du montant de 400.000.-
DM.
                                                                               4

    La demande de souscription concernant la "Garantierte Investment
Police" comporte en page de couverture les indications suivantes :

   « ° 100% Kapitalgarantie »
   « ° 6,8% p.a. variabler Kupon »
   « ° 85% Beteiligung an der Fondsrendite ».
   « Genaue Angaben entnehmen Sie bitte den anhängenden
Versicherungsbedingungen und der Investitionsbeschreibung ».

    « Police mit Kapitalgarantie »,
    « hoher regelmässiger Ausschüttung »
    « bei gleichzeitiger Partizipation »
    « an erstklassigen Aktienfonds ».

    Les conditions générales, remises le 1er février 2000 à A) indiquent,
entre autres, que la « Dividendenreferenzgerade », ci-après DRG,
commence à 50% du ENIW (Nettoinventarwert am Emissionsdatum) :

    « Die Dividendenreferenzgerade ist eine Gerade, die bei 50% des
ENIW beginnt und nach 15 Jahren bei 105% des ENIW endet, was einer
jährlichen Zunahme von 3.67 entspricht. Es wird kein Quartalskupon
ausgezahlt, wenn der NIW » (Nettoinventarwert) « die DRG
unterschreitet ».

    Le 21 mars 2000, C) S.A. adresse à A) le courrier suivant :

    « Vielen Dank für den eingereichten Antrag und das entgegengebrachte
Vertrauen in ein innovatives Investmentprodukt ».

    « Die Garantierte Investment Police ist ein Produkt, das auf Basis
geltender Kapitalmarktkonditionen ständig weiterentwickelt wird. So haben
wir den GIP-BOND I verbessert ».
    « Damit steht die erste Tranche nicht mehr zur Verfügung und Sie
haben die Möglichkeit, in die neue Tranche zu investieren ».

    « Bitte unterzeichnen Sie den von uns bereits vollständig ausgefüllten
Antrag und senden Sie diesen mit dem beiliegenden Freiumschlag an uns
zurück. Ihren Vermittler haben wir mit gleichem Schreiben informiert, der
Ihnen mit Fragen gerne zur Verfügung steht ». « …».

    Suite à ce courrier, A) signe le 28 mars 2000 cette demande
d'assurance-vie -« Antrag für die Garantierte Investmentpolice » numéro
9297, au bénéfice de son épouse D), le montant à investir étant de 400.000.-
DM.
                                                                                5

    Hormis la date et le numéro, le libellé et la présentation de la demande
de souscription du 28 mars 2000 sont identiques à celle du 1er février 2000.

    Par lettre du 20 août 2001, C) S.A. fait tenir à A) un extrait annuel au 30
juin 2001 concernant sa "Garantierte Investment Police", en l’informant
entre autres de ce que « In 2001 wird kein Coupon ausbezahlt ».

    Par lettre du 7 janvier 2002, le mandataire de A) sollicite auprès de B)
S.A. la nullité du contrat pour erreur, sinon pour dol, se référant à la lettre
ci-avant de C) S.A. du 20 août 2001 selon laquelle aucun coupon ne sera
réglé pour 2001, alors que la demande de souscription promet « 6,8% p.a.
variabler Kupon », ainsi qu’une « hohe.. regelmässige.. Ausschüttung ».

    Au cas où B) S.A. ne devait, en conséquence, pas faire droit à la
demande de remboursement du montant investi de 400.000.- DM jusqu'au
18 janvier 2002, le mandataire de A) demande à B) S.A. « darzulegen,
warum für das Jahr 2001 keine Ausschüttung erfolgt. … Wir bitten … u. a.
um präzise Darlegung, inwiefern die Dividendenreferenzgerade, die bei
50% des ENIW beginnt, höher ist als der NIW » (Netto Inventar Wert).

     Par lettre en réponse du 7 février 2002, dans laquelle elle revient aux
prestations d’assurance convenues, B) S.A. souligne entre autres que les
conditions générales indiquent clairement (page 11) que le coupon est « in
erster Linie <variabel> », et qu’il s’agit d’un « variabler Kupon bis zu 6,8 €
p.a. », partant qu’il comporte au maximum un coupon annuel de 6,8 euros,
et qu’il est annuellement payable suivant les modalités spécifiées aux
conditions générales.

    La lettre de B) S.A. ajoute, dans le cadre des explications fournies
concernant le calcul, notamment, du coupon, que pour 2001 aucun coupon
n’est réglé étant donné que la valeur du BOND est de 70, alors que la DRG
commence à 85, et non à 50 tel qu’indiqué dans la lettre de A) du 7 janvier
2002.

    Le 25 février 2002, le mandataire de A) fait savoir à B) S.A. qu’aucun
contrat ne s’est formé entre celle-ci et son mandant étant donné que la
première demande de souscription du 1er février 2000, avec une DRG de 50,
n’est pas acceptée par B) S.A. et que, « … Wie sich aus Ihrem Schreiben
vom 07.02.2000 ergibt, wollten Sie mit unserem Mandanten vielmehr einen
Vertrag schliessen, bei dem die Dividendenreferenzgerade bei 85 beginnt.
Ein solches Angebot hat unser Mandant jedoch nie angenommen. Es
handelt sich um einen sog. offenen Einigungsmangel i. S. d. § 154 BGB ».
                                                                                6

    Le mandataire de A) sollicite par conséquent le remboursement du
montant de 400.000.- DM réglé le 16 février 2000 en vue de la conclusion
d’un contrat avec une DRG de 50, qui ne s’est jamais formé.

    Par sa lettre en réponse du 26 avril 2002, B) S.A. fait savoir au
mandataire de A) que, entre autres, celui-ci a avec le courrier du 21 mars
2000 reçu en même temps les nouvelles conditions générales : « Damit hat
er auch neue Allgemeine Versicherungsbedingungen bekommen, die als
Anlage dem Brief beigefügt waren, und die wir von C)auch bekommen
haben und wo die Dividendenreferenzgerade mit 85 beginnt. … ».

    Se prévalant de sa signature le 1er février 2000 d’une demande
d’assurance-vie -« Antrag für Garantierte Investmentpolice »- no 02392
avec B) S.A., que l’intermédiaire de cette demande est la société de droit
allemand "C) SERVICE - CENTER GmbH, agissant par son « Sales
Director » E), que les données figurant en page de couverture de la police
"Garantierte Investment Police", soit 100% Kapitalgarantie, 6,8% variabler
Kupon et 85% Beteiligung an der Fondsrendite, le déterminent à contracter
cette assurance-vie, que lors de la signature de la demande de souscription
le 1er février 2000 lui est remis un exemplaire des conditions générales dans
lesquelles la "Dividendenreferenzgerade" est fixée à 50, que s’il avait été
informé de ce que le rendement annuel régulier de 6,8% pourrait le cas
échéant ne pas être distribué tous les ans, il n’aurait pas conclu le contrat,
qu’il a légitimement pu croire que les 6,8% p.a. seraient payés
régulièrement, que les conditions générales ne sont pas de nature à dissiper
cette impression, que l’explication du coupon variable figurant page 11 des
conditions générales est incompréhensible pour un consommateur moyen,
que le seuil de versement d’un dividende initialement proposé à 50 est, par
la suite, unilatéralement augmenté par B) S.A. à 85, que le contrat est dès
lors nul en l’absence d’un concours de volonté sur un élément essentiel du
contrat, qu’il a été trompé et induit en erreur, qu’aucun contrat ne s’est
formé sur base de la demande de souscription du 1er février 2000 faute
d’acceptation par B) S.A., qu’il « n’a jamais pu accepter l’offre de B) S.A.
du 21 mars 2000 contenant les conditions générales modifiées », notamment
quant au relèvement de la DRG à 85, faute d’en être informé, A) assigne B)
S.A. par exploit d'huissier du 10 décembre 2002 à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de voir dire que, par
application du paragraphe 154 du BGB, le contrat est nul ab initio, et pour,
en conséquence voir condamner B) S.A. à lui payer le montant de
204.516,75.- euros représentant le montant de 400.000.- DM avec les
intérêts légaux y spécifiés.

    Soutenant avoir mis les conditions générales à la disposition du courtier
d’assurances C) S.A. qui introduit les clients auprès de B) S.A., qu’en
principe les conditions générales étaient à adresser par C) S.A. à A) avec le
                                                                                7

courrier du 21 mars 2000 lui soumettant le « nouveau formulaire de
souscription », que s’il devait se révéler que tel ne fut pas le cas, si le
contrat allait être déclaré nul pour omission de présentation des nouvelles
conditions générales, et si B) S.A. devait faire l’objet des condamnations
sollicitées par A), B) S.A. assigne C) S.A. par exploit d'huissier du 11 juillet
2003 à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin
de voir, le cas échéant, dire que sa responsabilité contractuelle, sinon quasi-
délictuelle est engagée envers B) S.A., de sorte qu’elle doit tenir B) S.A.
quitte et indemne de tout préjudice pouvant résulter pour celle-ci d’une
condamnation au remboursement de la prime, B) S.A. sollicitant qu’en cas
de condamnation à son encontre, C) S.A. soit condamnée à lui payer le
montant de 125.000.- euros à titre de dommages et intérêts.

   Par courrier adressé le 19 avril 2004 à B) S.A, les époux A)-D)
demandent    la    « Auszahlung    von   50%   des    gegenwertigen
Rückkaufwertes » :

    « … hiermit bitten wir um Ueberweisung von 75.000,- Euro an die
Allgemeine Beamten Kasse Berlin, Kreditbank GmbH, … ».
    « Diese hat als eine unserer Kreditgeber o.g. Vertrag als Sicherheit von
uns erhalten. … ».
    « Diese Massnahme berührt nicht den laufenden Rechtsstreit von uns
mit B). Hier warten wir eine gerichtliche Entscheidung ab ».

   En 2005 et en 2006, les époux A)-D) effectuent des rachats
supplémentaires de respectivement 40.000.- euros et 30.000.- euros.

     Par exploit d'huissier du 20 juillet 2005 par lequel il intime B) S.A., A)
interjette appel contre le jugement rendu le 25 janvier 2005 par le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg disant non fondée sa demande dirigée
contre B) S.A. et, en conséquence, sans objet la demande en intervention de
celle-ci contre C) S.A..

    A) demande que, par voie de réformation, il soit retenu qu’aucun
contrat ne s’est formé entre parties « faute de consentement, sinon faute de
consentement valable », celui de l’appelant étant nul étant donné qu’il est
induit en erreur par B) S.A. sur des éléments essentiels de l’offre,
demandant qu’en conséquence l’intimée soit condamnée à lui restituer le
montant de 204.516,75.- euros.

    Par exploit d'huissier du 23 août 2006, A) dirige un « appel en cause »
contre C) S.A..

   Par exploit d'huissier du 13 décembre 2006 B) S.A., intimant A) et C)
S.A., interjette appel subsidiaire contre le jugement du 25 janvier 2005
                                                                                8

demandant que, au cas où il devait être fait droit à l’appel de A) du 20 juillet
2005, sa demande dirigée en première instance contre C) S.A. soit
accueillie.

    Il y a lieu de statuer suite à l’arrêt du 28 mai 2008 qui, joignant les trois
instances, dit irrecevable « l’appel en cause » dirigé le 23 août 2006 par A)
contre C) S.A. et, recevant les appels A) du 20 juillet 2005 et B) S.A. du 13
décembre 2006, admet avant tout autre progrès en cause, A) à prouver par
l’audition de son épouse D) que :

    « La lettre adressée le 21 mars 2000 par C) S.A. à Monsieur A) à
laquelle était annexée une demande de souscription n° 9297 pour une
<garantierte Investment Police> de B) S.A., ne contenait pas les conditions
générales y correspondantes, prévoyant notamment <une droite de
référence> commençant à 85 % de la valeur d'inventaire nette au jour de
l’émission (ENIW)> ».

    Les dépositions faites lors des enquête et contre-enquête par
respectivement D) et Nathalie BRESER, employée auprès de C) S.A.,
correspondent en leur substance aux attestations écrites de ces témoins des
20 février 2004 et 26 novembre 2003.

    A l’instar des attestations écrites, les deux dépositions faites sous la foi
du serment les 13 octobre et 3 novembre 2008 se neutralisent
réciproquement, à défaut de tout élément objectif permettant de privilégier
l’une par rapport à l’autre, et de retenir que l’éventuel intérêt personnel du
témoin BRESER -en ce que l’enquête porte directement sur la question de
l’envoi des conditions générales litigieuses dont elle était chargée à
l’époque, étant, par ailleurs actuellement toujours employée auprès de C)
S.A.-, serait plus ou moins important que l’intérêt personnel éventuel du
témoin D) -en ce que le litige pourra avoir une incidence sur la situation
financière des époux A)-D), quelque soit par ailleurs leur régime
matrimonial-.

    A) base sa demande en nullité et en restitution sur les paragraphes 154,
sinon 119 du BGB, plus subsidiairement sur la culpa in contrahendo.

     Il ne conteste pas ne pas s’être vu délivrer, dans le cadre de la première
demande de souscription, le prospectus versé par C) S.A., s’y référant par
ailleurs dans ses conclusions notifiées le 1er septembre 2006.

   Le fait que le prospectus produit par C) S.A. comporte page 14 la
mention « Vorteile auf einen Blick » et énonce page 15 « 10 Ueberzeugende
Gründe », ne saurait établir l’existence d’une quelconque erreur dans le chef
de A) au moment de fournir son consentement, étant par ailleurs à relever
                                                                                9

que ce même prospectus publicitaire relève page 16 sous « Hinweise und
Empfehlungen » que « Ergebnisse der Vergangenheit sind keine Garantie
für zukünftige Wertentwicklungen. Wechselkursschwankungen können das
Ergebnis positiv oder negativ beeinflussen. … », après avoir indiqué page 5
déjà que « Die Ergebnisse der Vergangenheit sind zwar keine Garantie für
eine zukünftige Wertentwicklung, … ».

    Le prospectus attire ensuite dans ce contexte l’attention sur
l’importance des conditions générales :

    « Beachten Sie deshalb die Risikohinweise der Verbraucherinformation
und Investitionsbeschreibung ».

   « Mit jedem Antrag erhalten Sie die ausführlichen Bedingungen zur
Garantierten Investment Police ».

    « Ganz gleich in welcher Form auch immer Sie in der Garantierten
Investment Police investieren, sprechen Sie vorher mit Ihrem Vermittler ».

    Il est constant en cause que A) ne contacte pas C)SERVICE - CENTER
GmbH, ni, par ailleurs, B) S.A., avant de renvoyer sa demande de
souscription le 28 mars 2000.

    On peut ajouter que les « 10 Ueberzeugende Gründe » dont question au
prospectus, incriminés par A), font état de « hohe regelmässige variable
Ausschüttung », mettant ainsi également en évidence le caractère,
essentiellement variable, de cette rémunération.

    De même, la page de couverture de la demande de souscription -
reproduite ci-avant- renvoie le futur contractant éventuel de manière
expresse     et    formelle    aux     « Versicherungsbedingungen »        et
« Investitionsbeschreibung » pour ce qui concerne les « Genaue Angaben »,
partant les données et conditions concrètes et précises régissant les « 100%
Kapitalgarantie », « 6,8% p.a. variabler Kupon » et « 85% Beteiligung an
der Fondsrendite » dont elle fait état, ce renvoi y étant imprimé en des
caractères parfaitement lisibles, même s’ils sont différents et moins
importants que ceux des autres mentions y figurant.

    Cette mention concernant le coupon de 6,8% comprend le terme
« variable », ce qui signifie qu’il peut être moins important, voire même
inexistant, étant constant en cause que les conditions générales indiquent
pages 11, à laquelle renvoie, par ailleurs, la lettre de A) du 7 janvier 2002 :
« max. Jahreskupon = 6,8 Euro ».
                                                                                10

    Par ailleurs, si la page de couverture de la demande de souscription
indique que la "Garantierte Investment Police" comporte une « Police mit
Kapitalgarantie » ou « 100% Kapitalgarantie », il n’y est pas question d’une
garantie concernant les « 6,8% p.a. variabler Kupon » ou concernant la
« hohe regelmässige Ausschüttung ».

    L’appelant ne saurait, sans dénaturer la teneur de cette page de
couverture, faire abstraction de ce que, sous les indications « 100%
Kapitalgarantie » et « 6,8% p.a. variabler Kupon », il est indiqué
expressément : « Genaue Angaben entnehmen Sie bitte den anhängenden
Versicherungsbedingungen und der Investitionsbeschreibung ».

    Or, les conditions générales indiquent page 14, de manière claire et dans
les mêmes caractères que les autres indications y figurant que la
« Dividendenzahlung in Höhe von 6,8% » y reproduite sous forme d’un
graphique pour la période allant de juillet 1984 à juillet 1999, ne constitue
« in keinem Fall (ein) festes Angebot … » :

    Une page entière y est consacrée à l’analyse de la
« Vergangenheitsperformance»,       avec      l’indication   que    la
« Vergangenheitsperformance» matérialisée au tableau y reproduit est
simulée : « Diese simulierte Vergangenheitsperformance des C)BOND von
Juli 1984 bis Juli 1999 wurde aufgrung der Leistungen, die die
ausgewählten Aktienfonds während dieses Zeitraumes erbracht hatten,
erstellt. ».

   « Es geht klar daraus hervor, dass jährlich eine Dividendenzahlung in
Höhe von 6,8% erfolgen konnte, da der Nettoinventarwert stets über der
Dividendenreferenzgeraden lag ».

    « Ueber den gesamten Zeitraum wurde ein fast durchgängiger
Wertzuwachs erzielt, so dass der Tilgungskurs von 100% auf über 579,8%
anstieg. Bei einem investierten Sparguthaben von 50.000 Euro wären am
Tilgungstag über 253.915 Euro ausbezahlt worden ».

    Suit, mise en relief, la mention :

    « Vergangenheitsperformance ist keine Garantie für zukünftige
Performance ! »

     Finalement, dans un encadrement une explication plus ample est fournie
à cet égard, comprenant la précision suivante « … Da die Ergebnisse
allerdings Marktschwankungen unterworfen sind, hat die oben angeführte
Wertentwicklung rein indikativen Charakter und ist in keinem Fall als festes
Angebot … zu verstehen. … ».
                                                                                11

   « … Es obliegt Ihnen, Ihre eigene Analyse zu erstellen und die Vorteile
und Risiken dieser Anlageform abzuwägen. Der Inhalt des vorliegenden
Dokuments hat rein indikativen Wert ».

     A l’appui de sa demande visant à la nullité du contrat du 28 mars 2000
pour absence de rencontre de volonté entre A) et B) S.A. sur les éléments
essentiels du contrat, A) invoque le paragraphe 154 du BGB, libellé comme
suit :

    « Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrages
geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine
Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht
geschlossen ».

    Cette disposition vise, entre autres, le « Offener Einigungsmangel » sur
lequel se base A), défini comme suit :

    « Haben sich die Parteien über den Inhalt des Vertrages noch nicht
vollständig geeinigt, und sind sich dieses Einigungsmangels bewusst … ».

    « Es genügt, dass eine Partei erkennbar gemacht hat, sie halte eine
Einigung über den betreffenden Punkt … für erforderlich » (cf Palandt :
sous § 154 1. a.).

     Selon l’appelant, aucun contrat ne se forme sur la base de sa demande
de souscription du 28 mars 2000, à défaut par B) S.A. de l’informer dans sa
lettre du 21 mars 2000 sur le fait de la modification des conditions
d’assurance-vie -« über die veränderten Versicherungsbedingungen »-, en
particulier sur le relèvement de la DRG de 50 à 85.

    Or, en apposant sa signature sous la demande de souscription du 28
mars 2000, A) reconnaît expressément avoir reçu les conditions générales
avec cette 2e demande de souscription :

    « Mit nachfolgender Unterschrift erkläre ich, dass mir ein Exemplar des
vorliegenden     Versicherungsantrages      sowie      der      Allgemeinen
Versicherungsbedingungen für die Garantierte Investmentpolice übergeben
wurde und damit Bestandteil des Vertrages geworden sind ».

    « Das Originalexemplar des vorliegenden Versicherungsantrages gilt
für B) als Empfangsbescheinigung ».

   C’est à tort que l’appelant conteste que cette déclaration signée le 28
mars 2000 ait trait à un nouveau jeu de conditions générales et qu’il soutient
                                                                                12

qu’elle peut tout aussi bien se rapporter aux conditions générales qui lui ont
été remises avec la demande de souscription du 1er février 2000.

    En effet, au vu de cette déclaration, A) affirme, par sa signature apposée
sur cette nouvelle demande de souscription d’assurance-vie, avoir reçu
également un exemplaire des conditions générales concernant cette
demande de souscription du 28 mars 2000.

    Notamment, les termes « mit nachfolgender Unterschrift »,
« <vorliegenden> Versicherungsantrages », « Bestandteil <des>Vertrages »
ne peuvent viser que le contrat auquel se rapporte la demande de
souscription en question.

    Par ailleurs, A) ne peut ignorer, pour l’avoir reçu avec la première
demande de souscription, que le prospectus prévoit à cet égard que : « Mit
jedem Antrag, erhalten Sie die ausführlichen Bedingungen ».

    Les termes de la déclaration litigieuse signée, sont sans équivoque quant
au fait que A) reconnaît avoir reçu avec cette demande de souscription, un
exemplaire des conditions générales devenant partie intégrante de ce
contrat.

    Par ailleurs, le fait que C) S.A. indique dans la lettre du 21 mars 2000
que la demande de souscription du 1er février 2000 porte sur « ein
innovatives Investmentprodukt », expliquant, par ailleurs, que la «
Garantierte Investment Police ist ein Produkt, das auf Basis geltender
Kapitalmarktkonditionen ständig weiterentwickelt wird », que C) S.A. a
ainsi « den <GIP-BOND I> verbessert », que dès lors la 1ere tranche n’est
plus disponible, mais que A) a « … die Möglichkeit in die neue Tranche zu
investieren », implique que les conditions de l’assurance-vie, et plus
particulièrement celles de l’investissement telles que décrites page 12 des
conditions générales remises le 1er février 2000 à l’appelant, sont
nécessairement modifiées.

    En effet, ni la lettre de C) S.A. du 21 mars 2000, ni la demande de
souscription du 28 mars 2000 -à l’instar par ailleurs de celle du 1er février
2000- ne renseignant les critères et les conditions de l’investissement
amélioré, A) n’a légitimement pas pu ignorer que ces données modificatives
sont nécessairement indiquées dans les conditions générales décrites page
12 des conditions générales qu’il reconnaît avoir reçues en signant le 28
mars 2000 la demande de souscription ayant trait à ce nouveau produit.

    En outre, malgré la suggestion expresse faite le 21 mars 2000 par C)
S.A. à A) de contacter son intermédiaire -« Vermittler »- pour toutes les
questions éventuelles pouvant se poser concernant la nouvelle tranche
                                                                                13

proposée, l’appelant signe la demande de souscription le 28 mars 2000, sans
au préalable en référer à C) S.A., voire même à B) S.A.

    L’ensemble de ces éléments établit que A) accepte le nouveau produit
en connaissance de cause, c'est-à-dire au vu de la modification concrète
intervenue, telle que résultant notamment de la DRG.

    Pour le moins en découle-t-il que la forme de l’amélioration du nouveau
produit et sa traduction concrète ne revêtent pas un caractère substantiel
concernant sa demande de souscription, partant, dans le consentement de
A).

    En effet, l’appelant, ni n’établit, ni n’offre en preuve que le motif de la
conclusion du contrat consiste en l’obtention d’un rendement régulier
devant lui permettre le remboursement de prêts bancaires, ou, de manière
plus générale, qu’il entendait souscrire à une amélioration à court, plutôt
qu’à long terme.

    Par conséquent, il n’y a ni « Zweifel », ni « offener Einigungsmangel »
au sens du paragraphe 154 alinéa 1er du BGB.

     Par l’effet de la signature apposée sur la demande de souscription du 21
mars 2000, il incombe à A) de prouver que, malgré la déclaration signée et
la reconnaissance de la réception des conditions générales le 21 mars 2000,
il n’a pas reçu de conditions générales avec la deuxième demande de
souscription lui adressée par B) S.A., et en conséquence, pas d’information
concernant le relèvement de la DRG de 50 à 85.

    Cette signature vaut, en effet, présomption de ce qu’il les a reçues, A)
étant cependant libre de prouver que, malgré le fait qu’il reconnaît par sa
signature avoir reçu les conditions générales avec la 2e demande de
souscription, tel n’est pas le cas.

    Or, pareille preuve n’est ni rapportée, ni offerte en preuve par
l’appelant.

   Plus particulièrement, ni les attestations testimoniales, ni le résultat des
enquêtes ne sont concluants à cet égard.

    Finalement, le fait que la lettre du 21 mars 2000 comporte la mention
« Anlage » et non « Anlagen », ne permet pas d’en déduire avec l’appelant
qu’y était jointe uniquement la demande de souscription portant sur la
nouvelle tranche, mais non les conditions générales.
                                                                                14

    Les éléments du dossier ne permettent pas non plus de retenir que A) ait
au moment de renvoyer la demande de souscription du 28 mars 2000 fait
savoir que la DRG fixée à 50, respectivement l’obtention régulière d’un
dividende de 6,8, voire même inférieur, constitue pour lui un élément
devant faire l’objet d’un échange de consentement entre parties.

    Il n’y a dès lors pas de doute -« Zweifel »- au sens du paragraphe 154
du BGB, étant donné que l’échange de consentement porte sur tous les
points du contrat, en particulier sur les critères et conditions déterminés aux
conditions générales, dont, plus spécifiquement la DRG portée à 85.

   Au vu de ces considérations il y a lieu, conformément à la demande de
B) S.A., de dire non fondée la demande basée sur le paragraphe 154 du
BGB.

    Par ailleurs, et alors qu’il est constant en cause qu’aucun contrat ne s’est
formé sur la base de la demande de souscription du 1er février 2000 à défaut
d’acceptation par B) S.A., A) laisse, et partant, met à la disposition de B)
S.A. le montant de 400.000.- DM réglé le 16 février 2000, et qui est
nécessaire à l’investissement à réaliser par B) S.A. dans le cadre de
l’exécution du contrat "Garantierte Investment Police" correspondant au
formulaire no 9297 du 28 mars 2000.

    A) exécute ainsi une obligation lui incombant dans le cadre du contrat
se greffant sur sa deuxième demande de souscription.

    En contrepartie, il bénéficie, entre autres, de la couverture d’assurance-
vie par B) S.A.

    Par conséquent, même dans l’hypothèse d’un « Vertragsabschluss trotz
fehlender Einigung », non donnée en l’espèce, la disposition ci-avant
reproduite du § 154 du BGB serait encore inapplicable : « wenn sich die
Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden
wollen … ».

    Or, « Ein solcher Wille ist in der Regel zu bejahen, wenn die Parteien
im beiderseitigem Einvernehmen mit der Durchführung des unvollständigen
Vertrages begonnen haben … » (cf Palandt : sous § 154 1. b.).

     Subsidiairement, A) base son action en nullité du contrat conclu sur la
base de sa demande de souscription du 28 mars 2000, sur le paragraphe 119
du BGB concernant la « Anfechtbarkeit wegen Irrtums », libellé comme
suit :
                                                                                15

     « I. Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im
Irrtume war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben
wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei
Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht
abgegeben haben würde ».

    « II. Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über
solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als
wesentlich angesehen werden ».

    C’est à l’appelant, en sa qualité de demandeur en nullité pour erreur,
qu’incombe la charge de la preuve suivante :

    « Der     Anfechtende      hat    für alle   Vorraussetzungen      des
Anfechtungsrechtes die Beweislast, also für das Vorliegen des Irrtums, den
ursächlichen Zusammenhang zwischen Irrtum und Erklärung und auch
dafür, dass er die Erklärung bei verständiger Würdigung nicht abgegeben
hätte » (Palandt : sous § 119, no 9).

    Il incombe partant à A) d’établir l’existence contestée d’une erreur au
sens du paragraphe 119 du BGB lors de sa demande de souscription, et plus
particulièrement que la DRG à 50 est le motif déterminant pour lui :
« Anfechtbar ist die Erklärung nur, wenn der Irrtum ursächlich war »
(Palandt : sous § 119, no 8)

    A l’appui de sa demande en nullité du contrat pour erreur, il appartient
au demandeur de prouver que le paiement régulier d’un dividende de 6,8%
ou légèrement inférieur, est pour lui l’élément déterminant de sa demande
de souscription.

    B) S.A. conteste l’affirmation de A) que son motif de conclure le
contrat du 28 mars 2000 consiste dans le refinancement ou le
remboursement de prêts bancaires contractés pour le financement de la
maison d'habitation A), et partant dans l’obtention de rémunérations
régulières.

     B) S.A. conteste que la modification de la droite de référence de 50 à 85
ait eu un caractère substantiel et que le paiement régulier de dividendes ait
été la cause déterminante de la demande de souscription le 28 mars 2000.

    Elle conteste par ailleurs l’affirmation de A) selon laquelle il aurait été
garanti qu’un dividende serait toujours payé.

     Selon l’appelant, son consentement du 28 mars 2000 est vicié par
l’erreur, ce indépendamment même de la question de savoir si les nouvelles
                                                                                16

conditions générales étaient ou non jointes à la demande de souscription du
21 mars 2000.

    Or, l’affirmation -contestée- de A) que le but poursuivi par lui en
adressant sa deuxième demande de souscription à B) S.A. est de « toucher
des revenus réglés régulièrement chaque année <même si le taux varie> et
conclure une assurance-vie, le tout pour garantir au moins en partie le
remboursement de deux emprunts bancaires », reste à l’état de simple
allégation.

     En effet, les seuls éléments au dossier faisant référence à pareil but, sont
les lettres adressées en 2002 par le mandataire de A) à B) S.A..

    Ces courriers, de deux années postérieurs à la conclusion du contrat, ne
sauraient cependant valoir preuve de l’élément ayant le 28 mars 2000
déterminé le consentement de A).

    Par contre, A) savait au vu du prospectus tel que reproduit ci-avant qu’à
chaque nouvelle demande de souscription correspond son jeu de conditions
générales, conditions générales qui font par ailleurs partie intégrante du
contrat qui se forme sur l’acceptation de la demande de souscription par B)
S.A.

    Il ne pouvait partant pas légitimement ignorer que la demande de
souscription du 28 mars 2000 a trait à un nouveau contrat dont font partie
intégrante les conditions générales afférentes jointes par C)à la deuxième
demande de souscription.

    C’est par conséquent à tort que A) soutient se trouver dans l’hypothèse
de la « unbewusste Unkenntnis vom wirklichen Sachverhalt », et partant en
présence d’une erreur au sens du § 119 du BGB.

    Tel qu’indiqué dans les développements ci-avant concernant le
paragraphe 154 du BGB, ces conditions générales varient nécessairement
par rapport à celles du 1er février 2000, étant donné que la lettre du 21 mars
2000 par laquelle C) S.A. adresse la 2e demande de souscription à A), fait
état d’une amélioration, partant d’une modification du produit
d’investissement par rapport à celui ayant trait à la 1ere demande de
souscription.

    Etant donné que les demandes de souscription elles-mêmes ne
contiennent aucun descriptif du produit d’investissement, celui-ci doit
nécessairement être indiqué dans les conditions générales correspondant aux
différentes demandes de souscription.
                                                                                17

    Contrairement à l’argumentation de A), aucun élément au dossier ne
permet de retenir qu’il n’aurait pas conclu sur la base de la 2e demande de
souscription, s’il avait su que la DRG était portée de 50 à 85.

    Il découle de ces éléments que A) ne prouve pas l’existence d’une
erreur viciant sa demande de souscription du 28 mars 2000, à fortiori pas
celle d’une erreur déterminante et « ursächlich ».

    De même, la mention « regelmässige hohe Ausschüttung » n’est pas
suffisamment précise ou explicite pour ne pas, de toute façon obliger A) à
consulter le contrat proposé, à savoir, les conditions générales y
correspondantes.

    En effet, cette formulation n’est précise ou explicite, ni quant à
l’importance qui s’attache à « hohe », ni quant à la périodicité de
« regelmässige », ni quant à la nature de la « Ausschüttung », le prospectus
faisant, par ailleurs, état d’une « hohe regelmässige variable
Ausschüttung ».

     L’ensemble des éléments qui précèdent permet de retenir, tel qu’indiqué
ci-avant, que les conditions générales sont jointes à la seconde demande de
souscription, et que A) considère être informé à suffisance lors de la 2e
demande, et en tout cas que la question de savoir si le dividende est
régulièrement et effectivement payé, et celle de savoir si l’amélioration dont
il est question dans la lettre du 21 mars 2000 se produit à court ou à long
terme, n’est pas d’une incidence déterminante -« ursächlich »- au sens du
paragraphe 119 du BGB, lors de la signature de la demande de souscription
du 28 mars 2000.

     Par conséquent, le fait que la DRG est dans le cadre de la 2e demande
de souscription relevée de 50 à 85, ne permet pas de retenir avec A) que dès
lors C) S.A. indique à tort dans sa lettre du 21 mars 2000 que le GIP-BOND
I est amélioré (« verbessert ») et qu’il se trouve, de ce fait, induit en erreur,
voire qu’il y ait eu absence de consentement de sa part.

     Finalement, A) savait que, tel que les conditions générales l’indiquent
page 14, de manière claire et dans les mêmes caractères que les autres
indications des conditions générales, la « Dividendenzahlung in Höhe von
6,8% », y reproduite moyennant un graphique pour la période allant de
juillet 1984 à juillet 1999, ne constitue « in keinem Fall (ein) festes Angebot
… » et est liée aux variations, le cas échéant, négatives du marché boursier.

     A) ne conteste, par ailleurs, par aucun argument précis ou concret
l’argumentation suivante de B) S.A. :
                                                                                18

    « Si un coupon est payé, ce paiement diminue d’autant le montant
investi et le paiement du dividende a donc … une incidence directe sur la
performance future ». « … ».
    « En somme, le dividende est un acompte sur la performance, mais
comme il diminue la valeur nette globale du C)Dachfonds et la valeur nette
de chaque C)Bond, il influe également sur la performance future ».

     « L’objectif de la nouvelle proposition avec la politique de dividende
modifiée n’était pas de proposer un produit moins performant pour
l’investisseur : en réduisant la droite de référence à 85, le coupon variable
était réduit en début de vie du contrat, ce qui devait permettre une meilleure
capitalisation en fin de vie, le montant afférent non distribué restant
réinvesti au profit du souscripteur ». « … ».

    A) ne conteste pas non plus l’affirmation de B) S.A. selon laquelle la
différence dans la politique de distribution proposée le 21 mars 2000 ne
comporte pas un changement de rendement du contrat, mais seulement une
différence dans la politique de distribution du rendement, dictée par les
circonstances boursières moins favorables.

    De même, les changements boursiers négatifs dont fait état B) S.A. ne
sont pas contestés en soi par A).

     A cet égard, il y a lieu de renvoyer encore aux conditions générales -qui
font partie du contrat- qui soulignent précisément l’incidence des variations
boursières sur la « Vergangenheitsperformance » y renseignée par ailleurs à
titre purement indicatif.

    Finalement, contrairement à ce que soutient A), il était libre le 28 mars
2000 de ne pas investir dans cette 2e tranche, partant, de solliciter au lieu de
la conclusion du contrat proposé le 21 mars 2000 par B) S.A., le
remboursement du montant de 400.000.- DM réglé à l’appui de la 1ere
demande de souscription, non acceptée par B) S.A..

     L’affirmation encore que la modification de la DRG de 50 à 85 est
« diamétralement contraire » à ce que A) voulait en contractant, reste à
l’état de simple allégation, non offerte en preuve.

   A) ne saurait pas non plus déduire l’existence d’une erreur de ce que le
coupon annuel de 6,8% au maximum ne lui est réglé qu’en fonction de la
DRG, alors que ceci est expressément prévu aux conditions générales.

    Contrairement à ce que soutient l’appelant, les éléments dont il se
prévaut ne permettent pas de retenir qu’il se trouve sous l’empire d’une
                                                                                19

erreur quant à la substance de la convention, et que celle-ci serait partant
nulle.

    En effet il est, au vu des développements qui précèdent, constant en
cause que A) a entendu conclure avec B) S.A. le contrat modifié tel que
proposé le 21 mars 2000.

     Le fait encore que A) ne sollicite aucune explication concernant la
nature ou la portée de l’amélioration du produit lui proposé le 21 mars 2000,
permet de retenir que la traduction concrète -à court ou à long terme- de
cette amélioration du nouveau produit d’investissement ne constitue pas
pour A) un élément déterminant pour la conclusion de ce contrat concernant
le produit modifié et amélioré.

     A ces développements, desquels il résulte que la demande déduite de
l’existence d’une erreur est non fondée, il y a lieu d’ajouter qu’en droit
allemand, « d) Nur die unbewusste Unkenntnis vom wirklichen Sachverhalt
ist ein Irrtum im Sinne des § 119 » et que « Enttäuschte Erwartungen bei
einem Risikogeschäft oder Spekulationsgeschäft berechtigen nicht zur
Anfechtung. …» (Palandt : sous § 119, no 3).

     De ces développements il résulte encore que l’appelant ne saurait, à
fortiori, pas non plus faire valoir un quelconque dol dans le chef de C) S.A.,
respectivement de B) S.A., la lettre du 21 mars 2000 litigieuse lui faisant,
par ailleurs, uniquement part d’une « possibilité » d’investissement dans ce
nouveau produit, modifié par rapport à celui de la 1ere tranche, laissant
cependant à A) le libre choix de procéder ou non à cet investissement, tout
en attirant par ailleurs son attention sur ce que son intermédiaire -soit E)- est
à sa disposition concernant toutes éventuelles questions de sa part
concernant cette 2e tranche, partant, concernant ce nouveau produit
d’investissement.

     Si la culpa in contrahendo, sur laquelle se base encore l’appelant, n’est
introduite au BGB que par une loi du 1er janvier 2002, le mécanisme
juridique en question existe cependant déjà bien antérieurement en droit
allemand.

    A l’appui du moyen déduit d’une culpa in contrahendo dans le chef de
B) S.A., A) fait valoir que cette faute consiste en ce que « il était
indispensable d’attirer l’attention de A) sur le fait que la droite de référence
ne commençait plus à … 50 comme précédemment, mais désormais à 85 »,
cette obligation étant selon l’appelant d’autant plus grande que C) S.A. fait
le 21 mars 2000 savoir à A) qu’il a la possibilité de souscrire à une tranche
améliorée.
                                                                                20

    Or, il n’y a pas en l'espèce culpa in contrahendo, partant pas de faute
dans les relations précontractuelles au contrat du 28 mars 2000, A) se
trouvant depuis la première demande de souscription en possession du
prospectus et donc informé de ce qu’avec chaque demande de souscription,
sont remises les « ausführlichen Bedingungen ».

    Tel que le fait valoir B) S.A., il n’y a pas de faute précontractuelle, étant
donné que la demande de souscription signée le 28 mars 2000 par A)
confirme la réception des conditions générales correspondantes qui sont,
ainsi, acceptées.

    A) n’établissant ni l’erreur dont il se prévaut, ni ne renversant la
présomption s’attachant à sa signature, à savoir la reconnaissance de
recevoir avec la 2e demande de souscription les conditions générales
correspondantes, l’argumentation tenant à la violation d’une quelconque
obligation précontractuelle est non fondée.

    Il n’y a finalement, pas lieu d’analyser plus amplement les
développements de A) ayant trait à la page 10 des conditions générales,
page qui contrairement à ce que retient le jugement du 25 janvier 2005,
suite à une erreur purement matérielle, correspond tant dans la version
remise dans le cadre de la première demande de souscription, que dans celle
communiquée dans le cadre de la deuxième demande de souscription, à une
page blanche, renseignant pour tout texte la mention « Seite 10 ».

    Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
de A) est non fondé.

    L’appelant étant à condamner aux frais et dépens de l’instance d'appel,
sa demande présentée sur la base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter.

    B) S.A. ne justifiant pas de la condition d’iniquité posée par cet article,
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure est également non
fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 28 mai 2008, le magistrat
de la mise en état entendu en son rapport oral,
                                                                              21

    dit l’appel de A) non fondé,

    partant, confirme le jugement du 25 janvier 2005,

    rejette les demandes en obtention d’indemnités de procédure présentées
en instance d'appel,

     condamne A) aux frais et dépens inhérents à la procédure dirigée par
exploit d’huissier du 23 août 2006 contre C) S.A., et en ordonne la
distraction au profit de Maître Carine FEIPEL, avocat à la Cour qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance,

    condamne B) S.A. aux frais et dépens inhérents à l’instance introduite
par exploit d’huissier du 13 décembre 2006, et en ordonne la distraction au
profit de Maître Charles TURK et de Maître Carine FEIPEL, avocats à la
Cour qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance,

    condamne A) aux autres frais et dépens de l’instance d'appel, et en
ordonne la distraction au profit de Maître Yves PRUSSEN et de Maître
Carine FEIPEL, avocats à la Cour qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance.
"