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Arrêt N° 9/22 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt janvier deux mille vingt-deux.

Numéro CAL-2020-00446 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Véronique REYTER
d’Esch-sur-Alzette du 17 avril 2020,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                            et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Dieter GROZINGER-DE ROSNAY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 13 juillet 2021.

La Cour statue en continuation de l’arrêt rendu le 20 mai 2021, sous le numéro
54/21.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 31
août 2018, A a fait convoquer son ancien employeur, la société à responsabilité
limitée SOC 1) s.à r.l. (ci-après la société SOC 1)), devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour la voir condamner à lui payer, suite à son licenciement qu’elle a
qualifié d’abusif, les montants suivants, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde :

   -   dommage matériel :                                 17.941,92 euros
   -   dommage moral :                                     5.000,00 euros
   -   indemnité de congés non pris :                         p.m.

Elle a également sollicité la condamnation de la société SOC 1) à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile. Elle a finalement conclu à la condamnation de la société SOC
1) aux frais et dépens de l’instance et à l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

A l’audience des plaidoiries de première instance, elle a renoncé à sa demande en
indemnisation pour congés non pris.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi (ci-après l’ETAT), a, sur base de l’article
L.521-4 du Code du travail, conclu à la condamnation de la société SOC 1), pour
autant qu’il s’agisse de la partie mal fondée, à lui rembourser le montant de
21.239,77 euros, avec les intérêts légaux tels que de droit, au titre des indemnités
de chômage versées à A.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 2 mars 2020, le tribunal du
travail a déclaré abusif le licenciement avec préavis du 14 mai 2018, non fondée la
demande de A en indemnisation de son préjudice matériel et fondée sa demande en
indemnisation de son préjudice moral pour le montant de 5.000 euros. Il a
condamné la société SOC 1) à payer à A la somme de 5.000 euros, avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice, jusqu'à solde, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 500 euros.

La demande de l’ETAT a été déclarée non fondée et l’exécution provisoire du
jugement n’a pas été ordonnée.

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Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a, en premier lieu, retenu que
les motifs ont été indiqués avec la précision requise par la loi et la jurisprudence.

Le tribunal a ensuite analysé le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement,
pour arriver à la conclusion que la réalité des motifs, tenant à un absentéisme
habituel pour raisons de santé et un non-respect des horaires de travail, n’était pas
établie. L’offre de preuve formulée par la société SOC 1) a été rejetée pour ne pas
être précise.

Considérant que A n’avait pas établi avoir effectué suffisamment d’efforts pour
retrouver un nouvel emploi, sa demande en indemnisation de son préjudice
matériel a été rejetée.

Au vu de l’atteinte portée à sa dignité de salariée, à la durée des relations de travail
et aux circonstances du licenciement, l’indemnisation du préjudice moral a été
fixée à la somme de 5.000 euros.

La demande de l’Etat a été déclarée non fondée, faute de base légale permettant le
remboursement des indemnités de chômage dans l’hypothèse d’une condamnation
en réparation d’un préjudice moral.

Par acte d’huissier du 17 avril 2020, A a relevé appel limité de ce jugement.

Par réformation du jugement entrepris, elle demande à la Cour de déclarer fondée
sa demande en indemnisation de son préjudice matériel et de condamner son
ancien employeur à lui payer le montant de 17.941,92 euros de ce chef. Elle
réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel et
conclut à la condamnation de la société SOC 1) aux frais et dépens des deux
instances.

A l’appui de son recours, elle explique ne pas avoir pu se mettre à la recherche
d’un nouvel emploi immédiatement après son licenciement, en raison de l’état de
choc dans lequel elle se trouvait à la suite de son licenciement et de la procédure de
divorce lancée par son époux, gérant unique de la société SOC 1).

Elle aurait activement recherché un emploi de remplacement à partir du 14 août
2018, soit trois mois après la réception de la lettre de licenciement, et aurait signé
un contrat de travail à durée déterminée en date du 23 mai 2019.

La société SOC 1) se rapporte à prudence de justice quant au respect du délai de 40
jours fixé par l’article 150 du Nouveau Code de procédure civile et conclut à
l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour cause de libellé obscur.

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A titre subsidiaire, elle relève appel incident du jugement entrepris et demande à la
Cour de déclarer justifié le licenciement intervenu à l’égard de A.

Elle offre en preuve les faits suivants :

1. que la fonction indiquée sur le contrat consiste en celle de secrétaire de
    bureau ;
    que la partie appelant étant encore chargée – en raison de son ancienneté et de
    la taille restreinte de la société SOC 1) s.à r.l. :
   - d’établir les fiches de salaire,
   - d’effectuer les paiements desdits salaires,
   - de vérifier les feuilles de pointage des employés,
   - de réaliser quelques tâches comptables (ex. tenue du Grand Livre, etc.) ;
2. que la partie appelante s’est absentée de manière répétée et prolongée pour
    cause de maladie de février 2017 à janvier 2018 ;
    qu’il est indéniable qu’au vu des missions qui lui incombaient, les absences
    multiples de l’appelante ont constitué une gêne importante au fonctionnement
    de l’entreprise et l’ont désorganisée ;
    qu’en effet, la fréquence et la durée de ces absences étaient telles qu’elles ne
    permettaient plus à l’employeur de compter sur la collaboration régulière et
    efficace de l’appelante, alors que les périodes de maladie de cette dernière
    s’établissent comme suit :

   -   du 01.02.2017 au 03.02.2017
   -   du 01.03.2017 au 03.03.2017
   -   du 12.04.2017 au 14.04.2017
   -   du 19.06.2017 au 21.06.2017
   -   du 28.06.2017 au 30.06.2017
   -   du 25.07.2017 au 25.08.2017
   -   du 25.08.2017 au 25.09.2017
   -   du 25.09.2017 au 30.09.2017
   -   du 03.10.2017 au 04.10.2017
   -   du 06.10.2017 au 07.11.2017
   -   du 08.12.2017 au 09.01.2018
   -   du 09.01.2018 au 31.01.2018 ;

  que l’appelante a ainsi été absente pendant 123 jours ouvrés, c’est-à-dire
  pendant plus de 48 % du temps de travail prévu pour la période allant du 1er
  février 2017 au 31 janvier 2018 ;
    qu’en conséquence, Monsieur B, gérant de la société SOC 1) s.à r.l., a été
    contraint de procéder à des réorganisations subites du travail et de ses
    employés afin de réaliser les tâches prévues et de pallier les absences de
    l’appelante ;

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   qu’ainsi, au cours de la période allant du 1er février 2017 au 31 janvier 2018,
   Madame C a été contrainte de réaliser en moyenne entre 30 minutes et 2
   heures supplémentaires par jour afin d’effectuer les tâches les plus urgentes
   qui incombaient normalement à l’appelante ;
3. que le contrat de travail en date du 18 septembre 2006 stipule que l’horaire de
   travail de Madame A était de 14.00 à 18.00 heures, pour une durée
   hebdomadaire de travail de 20 heures ;
   que toutefois, un avenant audit contrat de travail a été signé entre les parties
   en date du 21 avril 2016, établissant que la durée de travail était modifiée pour
   atteindre 32 heures par semaine ;
   qu’il avait également été convenu depuis début 2016, sans préjudice quant à la
   date exacte, que la salariée débuterait son travail à 9.00 heures ;
   que de la sorte, il avait été convenu que la salariée exercerait sa permanence
   comme suit :

      - lundi : de 9.00 heures à 12.00 heures et de 13.00 heures à 18.00 heures
      - mardi : de 9.00 heures à 12.00 heures et de 13.00 heures à 18.00 heures
      - mercredi : de 9.00 heures à 12.00 heures et de 13.00 heures à 18.00
        heures
      - jeudi : repos
      - vendredi : de 9.00 heures à 12.00 heures et de 13.00 heures à 18.00
        heures
      - samedi : repos
      - dimanche : repos ;

    que Madame A n’a jamais respecté lesdits horaires de travail ;
    que de même, la permanence de 32 heures hebdomadaire n’a jamais été
    respectée par ses soins ;
    que, même durant les heures auxquelles elle était présente, Madame A
    manquait d’efficacité et fournissait un travail de faible qualité ;
    qu’en effet, elle n’a pas effectué les tâches lui assignées telles que :
   - l’établissement des fiches de salaire,
   - la vérification des feuilles de pointage,
   - les tâches comptables : classement et enregistrement des factures, tenue du
       Grand Livre, paiement des factures fournisseurs, vérification des extraits
       bancaires et paiements clients ;
   que ces tâches prenaient régulièrement un retard d’une à deux semaines
   notamment pendant la période d’avril 2016 à janvier 2017, ainsi que pendant
   la période du 31 janvier 2018 au 14 mai 2018, sans préjudice quant aux dates
   exactes.

Elle demande encore, par réformation du jugement entrepris, à voir débouter A de
sa demande en indemnisation d’un préjudice moral et de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour la première instance. Elle conclut à la

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confirmation du jugement entrepris en ce que la demande de la salariée en
indemnisation d’un préjudice matériel a été rejetée.

La société SOC 1) réclame finalement la condamnation de A à lui payer le montant
de 2.500 euros à titre de remboursement de ses frais d’avocats, sur base des articles
1382 et 1383 du Code civil, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.800 euros
pour l’instance d’appel, sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

Elle conclut finalement à la condamnation de A aux frais et dépens des deux
instances.

Par arrêt du 20 mai 2021, la Cour d’appel, troisième chambre, autrement
composée, a ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture du 23 février 2021
afin de permettre aux parties de prendre position contradictoirement quant à la
recevabilité de l’appel, par rapport au respect du délai légal d’appel. L’affaire a été
renvoyée devant le magistrat chargé de la mise en état et les frais ainsi que les
droits des parties ont été réservés.

Par conclusions du 22 juin 2021, la partie appelante conclut à la recevabilité de
l’acte d’appel en soutenant que cet acte a été signifié à la partie intimée dans les
délais légaux.

Elle expose que le jugement a quo lui a été notifié le 6 mars 2020, date à laquelle
elle a retiré l’acte, sinon le 4 mars 2020, date à laquelle elle a été avisée de la
notification. Le délai d’appel aurait donc commencé à courir le 7 mars, sinon le 5
mars 2020. Elle rappelle qu’en vertu de l’article 1er, paragraphe 1er du règlement
grand-ducal du 25 mars 2020 portant suspension des délais en matière
juridictionnelle et adaptation temporaire de certaines autres modalités
procédurales, les délais prescrits dans les procédures devant les juridictions
constitutionnelle, judiciaires, administratives et militaires ont été suspendus et que
l’article 1er du règlement grand-ducal du 1er avril 2020 portant modification du
règlement grand-ducal du 25 mars 2020 a précisé qu’étaient également suspendus
au cours de l’état de crise, notamment les délais gouvernant l’introduction des
voies de recours ordinaires et extraordinaires contre les ordonnances, jugements ou
arrêts.

En l’espèce, 20 sinon 22 jours se seraient écoulés jusqu’au 26 mars 2020, date de
la suspension du délai d’appel. L’appel interjeté le 17 avril 2020, soit au cours de
l’état de crise, serait partant recevable au regard du délai légal.

La partie appelante maintient ses conclusions antérieurement notifiées en cause
pour le surplus.

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La partie intimée se rapporte à prudence de justice quant au respect du délai
d’appel par la partie appelante. Elle donne à considérer que le délai d’appel a, en
l’espèce, commencé à courir avant la survenance de l’état de crise en date du 18
mars 2020. Le jugement ayant été notifié à l’appelante le 4 mars 2020, le délai
d’appel de 40 jours aurait expiré le 13 avril 2020. Or, l’acte d’appel n’aurait été
signifié que le 17 avril 2020.

La partie intimée se rapporte à ses conclusions antérieurement prises en cause pour
le surplus.

Appréciation de la Cour

Quant à la recevabilité de l’appel

   -   Quant au délai d’appel
Suivant certificat de notification établi par le greffe, le jugement entrepris a été
notifié à A le 4 mars 2020. Le délai d’appel a donc commencé à courir le 5 mars
2020. En application de l’article 1er du règlement grand-ducal du 25 mars 2020
portant suspension des délais en matière juridictionnelle et adaptation temporaire de
certaines autres modalités procédurales, tel que modifié par règlement grand-ducal
du 1er avril 2020, le délai d’appel a été suspendu avec effet au 26 mars 2020.

En vertu de l’article 1er de la loi du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de
crise déclaré par le règlement grand-ducal du 18 mars 2020 portant introduction
d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19, cette suspension
a pris fin le 24 juin 2020, à minuit.

L’appel interjeté le 17 avril 2020 a donc été interjeté dans le délai légal et est
recevable à cet égard.

   -   Quant à l’exception du libellé obscur

La société SOC 1) conclut à l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour cause de libellé
obscur. Elle estime que la présentation de l’objet de l’appel n’est pas univoque, en
ce que, tout en affirmant limiter son appel à la seule question de l’indemnisation de
son préjudice matériel, A remettrait en cause le jugement intervenu quant au motif
retenu pour qualifier le licenciement d’abusif. Cette dernière affirmerait, en effet,
que le gérant de la société SOC 1) aurait invoqué des motifs fallacieux à la base de
son licenciement, dans le but de se séparer d’elle tant sur le plan privé que sur le
plan professionnel.

Aux termes de l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile, « outre les
mentions prescrites à l’article 153 et à l’article 154 l’appel contient à peine de
nullité :

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[…]

3) l’indication du jugement ainsi que, le cas échéant, les chefs du jugement
auxquels l’appel est limité ».

Suivant l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile, l’assignation doit
contenir l’objet et un exposé sommaire des moyens.

Ce texte est à interpréter en ce sens qu’une action en justice est recevable à la
condition que le défendeur ne puisse se méprendre sur sa portée (Cour d’appel, 20
avril 1977, Pas. 23, p. 517).

En l’espèce, A indique qu’elle relève appel limité du jugement du 2 mars 2020 et
explique de manière non équivoque que seul le volet ayant trait à sa demande en
indemnisation du préjudice matériel subi est visé par son appel. Elle expose, en
outre, pour quelles raisons elle estime que c’est à tort que le tribunal du travail n’a
pas fait droit à sa demande.

Le fait que l’appelante décrive, par ailleurs, le contexte dans lequel le licenciement
est intervenu, ne signifie pas qu’elle critique la motivation du jugement entrepris en
ce qui concerne le caractère abusif du licenciement.

A noter, par ailleurs, qu’une remise en cause de la motivation du jugement a quo ne
constituerait pas un appel, l’appel ne pouvant porter que sur la décision résultant
des termes du dispositif du jugement et non pas sur les motifs à la base de cette
décision.

Il s’ensuit que l’employeur ne pouvait se méprendre sur l’objet et la portée de
l’appel et était en mesure de préparer utilement sa défense.

L’exception du libellé obscur est, dès lors, à rejeter.

Il résulte de ce qui précède que l’appel principal est recevable.

Quant au fond

   -   Quant au caractère abusif du licenciement (appel incident)

C’est pour de justes motifs, auxquels la Cour renvoie, que le tribunal du travail a
retenu que les motifs du licenciement sont indiqués avec la précision requise dans
le courrier de l’employeur du 18 juin 2018. Le jugement n’est d’ailleurs pas
entrepris à cet égard.

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La société SOC 1) reproche en premier lieu à A d’avoir été absente pour cause de
maladie à de nombreuses reprises entre février 2017 et janvier 2018 et d’avoir, de
ce fait, perturbé l’organisation de l’entreprise.

L’absentéisme habituel pour raison de santé, caractérisé par des absences longues
ou nombreuses et répétées, constitue un motif réel et sérieux de licenciement avec
préavis, s’il cause une gêne considérable au fonctionnement de l’entreprise, sans
certitude ou même probabilité d’amélioration dans un avenir proche, l’employeur
ne pouvant plus compter sur une collaboration régulière et efficace du salarié.

Il résulte des indications figurant au dossier que la salariée était absente pour cause
de maladie pendant une centaine de jours entre le mois de février 2017 et le mois de
janvier 2018. S’il peut être admis que ces absences répétées et prolongées ont eu un
impact sur le bon fonctionnement de l’entreprise au cours de la période visée, il
n’en reste pas moins que la salariée n’a plus été en incapacité de travail du mois de
février 2018 au 14 mai 2018, date de son licenciement.

Eu égard à la reprise du travail par A sans nouvelle absence pour cause de maladie
pendant une durée de trois mois et demi, la Cour retient, à l’instar du tribunal du
travail, que l’employeur est resté en défaut d’établir ne plus avoir pu compter sur
une collaboration régulière et efficace de la part de la salariée.

L’offre de preuve présentée par la société SOC 1) est partant à rejeter pour défaut
de pertinence en ce qu’elle tend à établir les périodes de maladie de la salariée entre
février 2017 et janvier 2018 et l’incidence des absences de cette dernière sur
l’organisation de l’entreprise au cours de la période visée.

C’est donc à juste titre que le motif tiré d’un absentéisme habituel n’a pas été retenu
comme motif réel et sérieux du licenciement en première instance.

L’employeur invoque, à titre de second motif de licenciement, le non-respect par la
salariée de son horaire de travail. Il affirme que le contrat de travail initial avait
prévu que A prendrait son service à 14.00 heures, mais que depuis le début de
l’année 2016, il avait été convenu d’une présence hebdomadaire de 32 heures, avec
un début de travail à 9.00 heures.

Tel que relevé par la juridiction de première instance, le contrat de travail originaire
du 18 septembre 2006 prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 20 heures
par semaine et un horaire de travail de 14.00 à 18.00 heures. Suivant avenant du 21
avril 2016 audit contrat de travail, la durée de travail a été portée à 32 heures.
L’avenant ne comporte aucune précision quant à l’horaire du travail.

Les affirmations de l’employeur suivant lesquelles la salariée devait commencer à
travailler à 9.00 heures ne sont étayées par aucune pièce.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté l’offre de preuve de la société
SOC 1) relative à l’horaire à respecter par la salariée, pour défaut de précision quant

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à l’accord allégué à cet égard. L’employeur n’indique, en effet, pas dans quelles
circonstances et en présence de quelles personnes un tel accord aurait été conclu au
début de l’année 2016.

Il résulte ensuite des relevés de pointage des trois mois et demi ayant précédé le
licenciement de A, que cette dernière a travaillé les lundis, mardis, mercredis et
vendredis - sauf les jours fériés et les jours de congé - et qu’elle a, en moyenne,
presté plus de 8 heures par jour. Ainsi, elle a presté 110:54 heures de travail
réparties sur 13,5 journées de travail au mois de février 2018, 106:41 heures de
travail réparties sur 13 journées de travail au mois de mars 2018, 59:27 heures de
travail réparties sur 7 journées de travail au mois d’avril 2018 et 33:48 heures de
travail réparties sur 4 journées de travail entre le 1er et le 14 mai 2018.

Le fait que, pendant certaines semaines au cours de la période de mars à juillet
2017, la salariée ait travaillé mois de 32 heures ne permet, dès lors, pas de conclure
à un non-respect systématique de la durée de travail hebdomadaire dans son chef.
L’offre de preuve de la société SOC 1) est partant également à rejeter à cet égard,
pour être d’ores et déjà contredite par les fiches de pointage.

L’offre de preuve est encore à rejeter en ce qu’elle tend à établir que A manquait
d’efficacité, fournissait un travail de faible qualité et n’effectuait pas, voire
effectuait avec retard, les tâches qui lui étaient assignées. En effet, l’employeur
n’avait pas fait état d’une insuffisance professionnelle dans le chef de la salariée
dans la lettre de motivation du licenciement et il ne saurait, en cours de procédure,
invoquer de nouveaux motifs.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le tribunal du travail a retenu que la
réalité des reproches repris dans la lettre de motivation du licenciement laissait
d’être établie.

Le jugement est, par conséquent à confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement
abusif.

   -     Quant au préjudice matériel

En application des principes généraux de la responsabilité civile, le salarié victime
d’un licenciement abusif ne peut obtenir réparation que s’il établit l’existence d’un
préjudice en relation causale directe avec la faute commise par son ancien
employeur.

C’est ainsi que le salarié licencié qui réclame l’indemnisation de son préjudice
matériel, consistant dans une perte de revenus subie à la suite du licenciement, doit
justifier des efforts entrepris pour trouver, dès que possible, un emploi de
remplacement, faute de quoi la perte de revenus dont il se plaint ne se trouverait pas
en relation causale directe avec le licenciement abusif.

                                          10
A était âgée de 40 ans au moment du licenciement.

Il résulte des pièces versées en cause qu’elle a présenté deux candidatures à la mi-
août 2018, trois au mois de septembre 2018, deux au mois d’octobre 2018, sept au
mois de novembre 2018, une seule au mois de décembre 2018 et trois au mois de
février 2019. Elle a fait seize demandes d’emploi entre mars et avril 2019 et a signé
un contrat à durée déterminée, qui a pris effet le 17 juillet 2019, avec un nouvel
employeur le 23 mai 2019.

Dans la mesure où A a été dispensée de prester son préavis, elle aurait pu se mettre
activement à la recherche d’un emploi de remplacement dès la mi-mai 2018, même
à admettre que la perte de son travail ainsi que la procédure de divorce en cours à
l’époque l’affectaient moralement.

Au vu du caractère réduit des efforts déployés par la salariée en vue de retrouver un
nouvel emploi au cours des premiers mois ayant suivi son licenciement, le
jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a dit non fondée sa demande en
indemnisation d’un préjudice matériel.

   -   Quant au préjudice moral

L’indemnisation du dommage moral à hauteur de 5.000 euros procède d’une juste
appréciation des éléments de la cause par la juridiction de première instance, qui a
pris en considération les circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu
et l’ancienneté de onze ans de la salariée.

Le jugement entrepris est donc également à confirmer à cet égard.

   -   Quant à la demande en indemnisation de la société SOC 1) en
       remboursement de ses frais et honoraires d’avocat

Les frais et honoraires d’avocat peuvent donner lieu à indemnisation sur base de la
responsabilité civile de droit commun en dehors de l’indemnité de procédure. Dans
un arrêt du 9 février 2012 (n° 28821 du registre), la Cour de cassation a, en effet,
retenu que les frais non compris dans les dépens, donc également les honoraires
d’avocat, constituent un préjudice réparable et peuvent être remboursés sur base de
la responsabilité pour faute des articles 1382 et 1383 du Code civil.
Or, le droit d’agir en justice pour être entendu par le juge sur le fond d’une
contestation constitue un droit fondamental dont l’exercice n’est susceptible
d’engager la responsabilité de son auteur qu’en présence d’un abus résultant d’une
intention malveillante, d’une erreur grossière équipollente au dol ou d’une légèreté
blâmable.
La société SOC 1) restant en défaut d’établir dans le chef de l’appelante au
principal une faute dans le sens décrit ci-dessus, il y a lieu de rejeter sa demande
tendant à l’indemnisation des frais d’avocat exposés pour l’instance d’appel.

                                         11
   -   Quant aux indemnités de procédure et quant aux frais

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de A l’entièreté des sommes
exposées en première instance et non comprises dans les dépens, le jugement
entrepris est à confirmer en ce qu’il a déclaré fondée sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure à concurrence de 500 euros.

L’appel de A n’étant pas fondé, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

Faute par la société SOC 1) d’établir à quel titre il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens, sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel n’est pas non plus fondée.

Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a condamné la société SOC 1) aux
frais et dépens de la première instance.

L’appel principal de A laissant d’être fondé, les frais de l’instance d’appel sont à
mettre à sa charge.

                                      PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

statuant en continuation de l’arrêt rendu le 20 mai 2021, sous le numéro 54/21,

rejette les moyens d’irrecevabilité soulevés par la société à responsabilité limité
SOC 1) s.àr.l.,

dit les appels principal et incident recevables,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris,

déboute la société à responsabilité limité SOC 1) s.àr.l. de sa demande en
remboursement des frais et honoraires d’avocat exposés en instance d’appel,

déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’indemnités de
procédure pour l’instance d’appel,

                                           12
condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                        13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial 2022TALCH02/00087

Audience publique du vendredi, quatorze janvier deux mille vingt-deux.

Numéro TAL-2021-01228 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, 1ère vice-présidente ;
Tania CARDOSO, juge ;
Ines BIWER, juge ;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                      Entre:

   1) La société anonyme de droit panaméen SOC1.) SA, établie et ayant son siège
      social à (…), (…), République de Panama, représentée par son ou ses
      représentants légaux dûment habilité(s) à la représenter actuellement en
      fonctions, immatriculée au Registro Publico de Panama sous le numéro (…) ;

   2) La société anonyme de droit panaméen SOC2.) SA, établie et ayant son siège
      social à (…), (…), République de Panama, représentée par son ou ses
      représentants légaux dûment habilité(s) à la représenter actuellement en
      fonctions, immatriculée au Registro Publico de Panama sous le numéro (…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Thibault CHEVRIER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

parties demanderesses, comparant par Maître Thibault CHEVRIER, avocat à la Cour,
susdit ;

                                         et:

la société anonyme SOC3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son ou ses représentants légaux dûment habilité(s) à la représenter
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…) ;

partie défenderesse, comparant par la société en commandite simple BONN
STEICHEN & PARTNERS, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue
Peternelchen, Immeuble C2, représentée par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour,

                                           1
demeurant à Howald, représentant la société BONN STEICHEN & PARTNERS
préqualifiée, aux fins de la présente procédure.

                                        Faits:

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Christine KOVELTER, en remplacement de
l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg, en date du 3 février 2021, les parties
demanderesses ont fait donner assignation à la partie défenderesse à comparaître le
vendredi 12 février 2021 à 9h00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Plateau du Saint-Esprit, Bâtiment CO, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite
de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                            2
L’affaire fut inscrite sous le numéro TAL-2021-01228 du rôle pour l’audience publique du
12 février 2021, devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale et refixée
à l’audience publique du 2 décembre 2021, lors de laquelle les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Thibault CHEVRIER donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Fabio TREVISAN répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                             jugement qui suit:

Faits

Le 28 juillet 2015, les sociétés anonymes de droit panaméen SOC1.) SA (ci-après
« SOC1.) ») et SOC2.) SA (ci-après « SOC2.) ») ont souscrit conjointement des Profit
Participation Loan Notes (A) et des Profit Participation Loan Notes (B) pour le montant
de 129.000.000,- USD, respectivement 32.800.000,- USD (ci-après « PPLN A et B »),
émises par la société anonyme SOC3.) SA (ci-après « SOC3.) »).

Les PPLN A et B ont été soumises à des conditions générales datées également au 28
juillet 2015 (ci-après les « CG »).

Par courrier du 16 décembre 2019, les demanderesses ont donné instruction au Paying
Agent de SOC3.) de demander le remboursement anticipé des PPLN A et B en
application de l’article 3. d. ii) 2) des CG stipulant que :

« Upon giving no less than 45 (forty five) Business Days and no more than a 60 (sixty)
Business Days’ notice to the Issuer in the form set out in Schedule 2 (the “Notice of
Redemption of the Noteholder(s)”), the Noteholder(s) through the Paying Agent, shall be
entitled to request to the Board the redemption of all or part of their Notes A [B] on the
Redemption Date.

In case of two or more Noteholders, the redemption of the Notes A [B] shall be requested
on the basis of a resolution approved by the Noteholders’ meeting (Declaration could
alternatively be released by the Noteholder(s)), on a simple majority basis ».

Cette demande de remboursement a été notifiée par le Paying Agent à SOC3.) en date
du 28 janvier 2020.

Le 21 février 2020, SOC3.) a contesté la demande en remboursement anticipé en se
basant sur des Amendments to the Terms and Conditions of Profit Participating Loan

                                               3
Notes (A) [B] du 22 janvier 2018 (ci-après les « Amendements ») stipulant dans leur
article 3.1. ce qui suit :

« Substitution. The provisions set forth in this Section 3 expressly revoke the Section 3(d)
of the Terms and Conditions (related to redemption hypothesis), which shall be invalid
and without effects as of the Effective Date ».

Procédure

Par exploit d’huissier de justice du 3 février 2021, SOC1.) et SOC2.) ont fait donner
assignation à SOC3.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Prétentions et moyens des parties

SOC1.) et SOC2.) demandent, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, de voir :

   -   constater que A.) n’avait pas le pouvoir de signer les Amendements des CG au
       nom et pour le compte de SOC2.),
   -   constater que conformément à l’article 11. b. des CG, leur modification requiert le
       consentement conjoint de SOC1.) et SOC2.),
   -   constater que les Amendements des CG ne sont pas valides et dès lors
       inopposables aux demanderesses,
   -   constater que les parties demanderesses ont valablement notifié la demande de
       remboursement anticipé des PPLN A et B, partant,
   -   condamner SOC3.) à payer aux parties demanderesses le montant de
       161.800.000,- USD, augmenté des intérêts légaux à compter du 28 janvier 2020,
       sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Les demanderesses réclament par ailleurs une indemnité d’un montant de 5.000,- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et la condamnation de la
partie défenderesse au paiement des frais et dépens de l’instance.

A l’appui de leur prétentions, SOC1.) et SOC2.) font valoir que conformément à l’article
3.d.ii) 2) des CG, elles seraient en droit de réclamer le remboursement anticipé des PPLN
A et B. Le prix de remboursement serait en outre régi par l’article 3.a. à 3.c. des CG.

SOC1.) et SOC2.) contestent les Amendements invoqués par SOC3.) et précisent n’en
avoir pris connaissance que fin 2019.

Les demanderesses font encore valoir que les Amendements ne seraient pas valides,
faute de pouvoir de signature dans le chef de la personne qui les aurait signés pour le
compte de SOC2.). En effet, conformément à l’article 11.b. des CG, le consentement
conjoint des porteurs des PPLN A et B serait requis pour toute modification desdits CG.

                                             4
Or, selon l’acte de constitution de SOC2.), le pouvoir d’engager la société serait réservé
aux seuls administrateurs de celle-ci. Dans la mesure où un certain A.) aurait signé les
Amendements pour le compte de SOC2.), celui-ci ne disposant d’aucun pouvoir de
signature, SOC2.) n’aurait pas été valablement engagée.

Le consentement conjoint des porteurs des PPLN A et B ferait dès lors défaut, de sorte
que les CG n’auraient pas pu être valablement modifiées par les Amendements.

Face aux arguments de SOC3.), les demanderesses font valoir qu’à défaut de Power of
Attorney donné à A.), une ratification ne serait valable que si les actes à ratifier y seraient
identifiés. La ratification invoquée par la défenderesse ne comporterait néanmoins
aucune précision quant aux actes visés et manquerait dès lors clairement de précision.
Elle ne serait en conséquence pas valable et ne pourrait pas engendrer d’engagement
dans son chef.

En invoquant cette ratification, la défenderesse mettrait en outre en place un schéma
frauduleux qu’il y aurait lieu d’écarter conformément à l’adage Fraus Omnia Corrumpit.

SOC3.) conclut au rejet de la demande de SOC1.) et SOC2.).

La défenderesse fait valoir que par les Amendements auraient conduit à la modification
des CG, notamment par la suppression de l’article 3.d., prévoyant la possibilité pour
SOC1.) et SOC2.) de demander un remboursement anticipé des PPLN A et B, de sorte
que la demande devrait être déclarée non fondée.

Contrairement aux arguments des parties demanderesses, les statuts de SOC2.)
prévoiraient explicitement que son conseil d’administration pourrait nommer des
représentants en leur conférant des pouvoirs spéciaux.

Dans ce contexte, SOC2.) aurait établi une procuration au nom de A.) en date du 8 février
2013, conférant à celui-ci pourvoir pour la représenter. Une déclaration du 17 septembre
2018 du bénéficiaire économique de SOC2.) attesterait en outre que A.) aurait toujours
agi comme mandataire de la société et et que tous les actes réalisés par lui auraient été
ratifiés. Finalement, l’ensemble des membres du conseil d’administration de SOC2.)
aurait signé en date du 12 mars 2019 un acte ratifiant ainsi tous les actes accomplis par
A.).

Les Amendements auraient partant indéniablement été approuvés tant par SOC1.) que
par SOC2.), de sorte que la suppression de la clause 3.d. des CG aurait été valablement
décidée.

Par ailleurs, SOC3.) précise qu’en tout état de cause, en application de l’article 2.a des
CG, suivant lequel « Payment and repayment under the Notes A [B] will be subject to

                                              5
availability of funds coming from the payments and repayments under the Investment »,
tout remboursement des Notes serait soumis à la condition préalable que SOC3.) ait reçu
des fonds suffisants provenant « de son seul et unique investissement ».

Or, dans la mesure où SOC3.) ne disposerait à l’heure actuelle pas de fonds disponibles
provenant de l’investissement, les conditions des CG ne seraient pas remplies et la
demande de SOC1.) et SOC2.) devrait être déclarée non fondée.

A titre reconventionnel, SOC3.) demande à voir condamner solidairement, sinon in
solidum, SOC1.) et SOC2.) au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 20.000,-
EUR pour procédure abusive et vexatoire, ainsi que d’une indemnité évaluée à 30.000,-
EUR au titre des honoraires d’avocat à sa charge pour la défense de ses intérêts.

Elle sollicite enfin une indemnité de procédure d’un montant de 20.000,- EUR sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Motifs de la décision

Les demandes qui ont été introduites dans les forme et délai de la loi sont à dire
recevables.

   I.     La demande de SOC1.) et SOC2.)

En vertu de l’article 58 du Nouveau Code de procédure civile, « [i]l incombe à chaque
partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention
». Dans le même sens, l’article 1315 du Code civil dispose que « [c]elui qui réclame
l'exécution d'une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré,
doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

Pour justifier le bien-fondé de leur demande, SOC1.) et SOC2.) se basent sur les PPLN
A et B signés entre parties, ainsi que sur les CG qui s’y rattachent, et plus précisément
leur article 3.d.

Au vu de l’argumentation de SOC3.), tendant à écarter l’application de l’article 3.d. des
CG en invoquant des Amendements prétendument approuvés par parties, le tribunal
analysera en premier lieu la validité et l’opposabilité de ceux-ci.

Conformément à l’article 11.b. des CG, toute modification implique le consentement
conjoint des Noteholders, soit SOC1.) et SOC2.).

Il est constant en cause que A.) a signé les Amendements au nom et pour le compte de
SOC1.) et de SOC2.). S’il n’est pas contesté que A.) avait le pouvoir d’engager SOC1.),
il est contesté qu’il pouvait valablement représenter SOC2.).

                                            6
Pour prouver la validité des Amendements, SOC3.) se base sur les éléments suivants :

   -     une procuration établie par SOC2.) au profit de A.) en date du 8 février 2013,
   -     une déclaration du bénéficiaire économique de SOC2.) du 17 septembre 2018,
   -     un acte de ratification du conseil d’administration de SOC2.) du 12 mars 2019.

   i)       La procuration du 8 février 2013

Le tribunal constate que par procuration spéciale signée par devant notaire, il a été donné
mandat à A.) « pour qu’il représente sans exception, dans toutes les relations et activités
bancaires dans lesquelles elle est partie ou intéressée, aussi bien au niveau national qu’à
l’étranger, pouvant par conséquent exécuter, à titre d’exemple mais sans toutefois être
limités, les actes énumérés ci-dessous : (…). DEUXIÈMEMENT : Dans l’exercice de ce
mandat, le mandataire peut remettre et signer tout document ou privé, avec toutes les
clauses, accords, conditions et formalités nécessaires. TROISIÈMEMENT : Ce pouvoir
restera en vigueur et valable pendant deux ans à compter d’aujourd’hui.
QUARTIÈMEMENT : L’intervention directe de la société mandante n’entraînera pas la
révocation tacite de la présente Procuration, qui doit être considérée comme étant en
vigueur et valable jusqu’à la date indiquée ci-dessus par toute Banque ou bureau où elle
est présentée, tant que sa révocation, modification ou renonciation n’a pas été notifiée
par écrit. (…) ».

Il convient partant de constater qu’hormis le fait que la procuration semble se limiter
explicitement aux relations et activités bancaires, sa validité est en tout état de cause
arrivée à échéance deux ans après sa signature, soit en date du 8 février 2015.

SOC3.) ne saurait en conséquence justifier le pouvoir de signature de A.) et dès lors la
validité des Amendements par ladite procuration.

   ii)      La déclaration du bénéficiaire économique de SOC2.) du 17 septembre 2018

Par déclaration publique du 17 septembre 2018, B.), bénéficiaire économique de SOC2.),
déclare que A.) « a toujours agi en qualité de mandataire, conformément à mes
consignes, raison pour laquelle je ratifie par la présente tous les actes pratiqués par lui
dans le cadre de son mandat ».

Or, l’article 13 des statuts de SOC2.) prévoit que « Les affaires de la société seront
administrées et dirigées par le Conseil d’administration. Sous réserve des dispositions de
la loi et des dispositions des présents statuts, le Conseil d’administration aura le contrôle
absolu et la gestion complète des activités de la société et, à cet effet, il pourra sans
limitation : UN. Représenter la société dans toutes les négociations avec des tiers, par
l’intermédiaire de l’un de ses Administrateurs, et faire tout ce qui est nécessaire pour la
représentation et la défense des actifs, droits et intérêts de la société, judiciairement ou

                                               7
à l’amiable. DEUX. Nommer des fonctionnaires, des directeurs ou des représentants et
des mandataires généraux ou spéciaux, à la fois en République du Panama et dans tout
autre pays. TROIS. Disposer, céder, transférer, renoncer, grever, hypothéquer et louer
partiellement ou entièrement les propriétés et droits de la société, ainsi que consentir des
obligations ».

Il s’avère dès lors que seul le conseil d’administration, respectivement un représentant
nommé par lui à cet effet, a le pouvoir de représenter et d’engager SOC2.). La déclaration
de B.) est par conséquent sans pertinence en l’espèce alors que celui-ci n’est en tout état
de cause pas habilité à engager la société, respectivement à ratifier des actes accomplis
par un tiers au nom de SOC2.).

   iii)   L’acte de ratification du 12 mars 2019

Par acte de ratification du 12 mars 2019, les directeurs du conseil d’administration de
SOC2.) ont ratifié « tous les actes accomplis au nom de la Société par Monsieur A.) (…)
de février 2015 à ce jour, sans aucune limitation ».

Comme soulevé ci-avant, les statuts de SOC2.) permettent au conseil d’administration
de nommer un représentant, de sorte qu’il y a lieu d’analyser si ladite ratification est
susceptible de valider les actes accomplis par A.).

Les questions relatives au fonctionnement de la société constituent le domaine par
excellence de la loi de la société (Encyclopédie Dalloz, Droit international privé V°
Sociétés No 101).

Ainsi, l’appréciation des pouvoirs au sein d’une société relève de la loi nationale à laquelle
la société est soumise (Cass. com. 9.3.93 Bull. civ. IV no 94 ; Cass. com. 9.9.91 Bull. civ.
IV no 123 ; Encyclopédie Dalloz op. + loc. cit. no 104).

Il est admis que le contenu de la loi étrangère étant une question de fait, la charge de la
preuve de la loi étrangère incombe en principe au demandeur dont la prétention est
soumise à la loi étrangère (Cour, 12 février 2014, n° 39606 du rôle).

Il appartient à la partie qui prétend qu’une convention est soumise à une loi étrangère de
rapporter la preuve du contenu de la loi étrangère. A défaut de rapporter une telle preuve,
il y a lieu de se référer au droit luxembourgeois qui a vocation à s’appliquer en tant que
loi du for saisi.

En l’espèce, si SOC3.) invoque le principe de l’application du droit panaméen, force est
de constater que ni les demanderesses, ni la défenderesse ne rapportent la preuve du
contenu de la loi panaméenne qui serait en principe applicable, de sorte qu’il y a lieu
d’appliquer la loi luxembourgeoise.

                                              8
Conformément à l'article 1998, alinéa 2 du Code civil, le mandant n'est en principe tenu
de ce qui a pu être fait au-delà des pouvoirs donnés au mandataire que pour autant qu'il
l'a ratifié expressément ou tacitement. On s'accorde à reconnaître que la ratification du
mandant valide non seulement les actes accomplis par le mandataire au-delà des limites
de son mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu
d'un mandat nul. En effet, le mandataire qui excède les limites de son mandat n'a pas
plus de pouvoir que celui qui agit sans mandat ou en vertu d'un mandat nul; dans les
deux cas, celui qui a agi n'a que la qualité d'un gérant d'affaires et tous les actes d'un
gérant d'affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire le « mandant » (Jurisclasseur
articles 1991 à 2002 fasc.2, v. mandat, fasc. G. no 45).

Il appartient à celui qui entend lier le prétendu mandant, malgré l'absence de mandat, de
prouver la ratification de l'acte par ledit mandant. Deux conditions doivent être réunies
pour que la ratification soit valable : la connaissance par le mandant de l'acte conclu par
le mandataire en dehors de ses pouvoirs, et la volonté certaine du mandant de fournir a
posteriori son consentement à l'acte passé par le mandataire.

Force est de constater que SOC2.) avait la volonté de ratifier des actes accomplis par
A.), et ce malgré l’absence de mandat ou de procuration dans son chef. Il n’est en outre
pas contesté que celui-ci a agi au nom et pour le compte de SOC2.) entre février 2015,
soit depuis la fin de validité de la procuration, jusqu’au 12 mars 2019, date de la
ratification.

Par ailleurs, il ne ressort d’aucun élément du dossier que la ratification se limiterait à
d’autres actes accomplis par A.), tel qu’invoqué par les demanderesses.

Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que les
Amendements ont été valablement signés par A.) au nom de SOC2.), de sorte qu’ils ont
été conclus en conformité avec les CG.

Dans la mesure où l’article 3.1. des Amendements supprime l’article 3.d. des CG avec
effet à la date de leur signature, soit le 22 janvier 2018, il convient de constater que la
demande en remboursement de SOC1.) et SOC2.), basée sur ledit article, est à déclarer
non fondée.

   II.    La demande de SOC3.)

A titre reconventionnel, SOC3.) réclame une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire pour un montant de 20.000,- €.

                                            9
L’exercice d’une action ne dégénère en faute, pouvant donner lieu à des dommages et
intérêts, que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou, au moins une erreur
grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

Il convient de sanctionner, non pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice ou d’y
avoir résisté injustement, puisque l’exercice d’une action en justice est libre, mais
uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en commettant une faute indépendante du
seul exercice des voies en justice et de recours.

Une telle preuve n’est cependant pas rapportée en l’espèce, de sorte qu’il y a lieu de
déclarer cette demande non fondée.

SOC3.) demande encore à se voir indemniser à hauteur de 30.000,- EUR au titre des
frais engendrés par les honoraires d’avocat sur base des articles 1382 et 1383 du Code
civil.

Par arrêt du 9 février 2012, la Cour de cassation a retenu que les frais non compris dans
les dépens, donc également les honoraires d’avocat, constituent un préjudice réparable
et peuvent être remboursés sur base de la responsabilité pour faute des articles 1382 et
1383 du Code Civil.

Il appartient cependant à cet égard à la partie demanderesse de rapporter la preuve de
son préjudice en produisant les notes d’honoraires et les paiements qui seraient en
relation causale avec le présent litige.

Cette preuve n’ayant pas été rapportée en l’espèce, il y a lieu de débouter SOC3.) de sa
demande de ce chef.

   III.   Les demandes accessoires

Les demanderesses réclament l’allocation d’une indemnité de procédure à hauteur de
5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Cette
demande est à déclarer non fondée, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe
ne saurait bénéficier de ces dispositions.

Au vu de l’issue du litige la demande de SOC3.) à se voir allouer une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à dire
fondée pour le montant de 1.500,- EUR.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein
droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant caution. L’exécution
provisoire n’a donc besoin d’être ordonnée que lorsqu’elle doit avoir lieu sans caution ou
justification de solvabilité suffisante dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau
Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation
précédente dont il n’y a pas appel.

                                             10
Comme l’exécution provisoire sans caution du présent jugement n’est pas sollicitée en
l’espèce, le tribunal n’a pas à statuer sur ce point.

SOC2.) et SOC1.) succombant à l’instance, elles sont à condamner aux frais et dépens
de l’instance.

                               Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme,

dit la demande des sociétés anonyme de droit panaméen SOC1.) SA et SOC2.) SA non
fondée,

dit non fondée la demande de la société anonyme SOC3.) SA en obtention d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire,

dit non fondée la demande de la société anonyme SOC3.) SA en remboursement des
frais et honoraires d’avocat,

dit non fondée la demande des sociétés anonyme de droit panaméen SOC1.) SA et
SOC2.) SA en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

dit fondée la demande de la société anonyme SOC3.) SA en allocation d’une indemnité
de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile jusqu’à
concurrence de 1.500,- EUR,

condamne les sociétés anonyme de droit panaméen SOC1.) SA et SOC2.) SA à payer
chacune à la société anonyme SOC3.) SA, le montant de 750,- EUR à titre d’indemnité
de procédure,

condamne les sociétés anonyme de droit panaméen SOC1.) SA et SOC2.) SA in solidum
au frais et dépens de l’instance.

                                          11
"


text:
N° 03/2022
du 13.01.2022
Numéro CAS-2020-00149 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, treize janvier deux mille vingt-deux.

Composition:

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
Monique SCHMITZ, avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

S),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Anne BAULER, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                        et:

1. H),

2. l’établissement public CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG, établi
à L-1210 Luxembourg, 4, rue Ernest Barblé, représenté par la commission
administrative, inscrit au registre de commerce et des sociétés sous le numéro J63,

3. la compagnie d’assurances ASSURANCE X) S.E. – Société Européenne,
établie et ayant son siège social à B-1030 Bruxelles, 37, boulevard du Roi Albert II,
agréée par la BNB sous le numéro 3092, représentée par le représentant légal, inscrite
à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0644.921.425,

défendeurs en cassation,

comparant par la société anonyme SCHILTZ & SCHILTZ, inscrite à la liste V
du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de laquelle
domicile est élu, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Franz
SCHILTZ, avocat à la Cour,
 4. la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établie et ayant son siège social à L-1471
 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le président du conseil
 d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro J21,

 défenderesse en cassation.

____________________________________________________________________

       Vu l’arrêt attaqué, numéro 109/20-II-CIV, rendu le 22 juillet 2020 sous le
 numéro CAL-2018-01043 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de
 Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 19 novembre 2020 par S) à H), au
 CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG (ci-après « le CENTRE
 HOSPITALIER »), à la compagnie d’assurances ASSURANCE X) S.E. – Société
 Européenne (ci-après « la société ASSURANCE X) ») et à la CAISSE NATIONALE
 DE SANTE, déposé le 23 novembre 2020 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 13 janvier 2021 par le CENTRE
 HOSPITALIER, la société ASSURANCE X) et H) à S) et à la CAISSE
 NATIONALE DE SANTE, déposé le 15 janvier 2021 au greffe de la Cour ;

        Sur les conclusions du premier avocat général Marc HARPES.

        Sur les faits

         Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
 en matière civile, avait condamné le CENTRE HOSPITALIER à payer à S) un
 certain montant à titre d’indemnisation du préjudice subi lors d’une intervention
 chirurgicale. La Cour d’appel a, par réformation, dit la demande non fondée.

        Sur le premier moyen de cassation

        Enoncé du moyen

        « tiré de la violation, voire d’une application erronée, voire d’une fausse
 interprétation, in specie des articles 89 de la Constitution, 249 du Nouveau Code de
 Procédure Civile ainsi que de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits
 de l’homme qui requièrent de la part du juge de motiver la décision.

         En ce que la Cour d’appel a déclaré la demande du demandeur en cassation
 non fondée pour autant que dirigée contre les défendeurs en cassation sub 2) et sub
 3) au motif que l’obligation d’information incombant au défendeur en cassation sub
 1) en vertu de l’article 35 du code de déontologie médicale et au défendeur en
 cassation sub 2) au titre de l’article 40 de la loi du 28 août 1998 sur les
 établissements hospitaliers a été respectée.

                                         2
       Il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir manifestement méconnu son
obligation de motiver sa décision, alors que, première branche : elle n’a pas répondu
aux conclusions et moyens du demandeur en cassation, et alors que, seconde
branche : elle a clairement émis des motifs contradictoires.

       Première branche du moyen :

         Il est fait grief à la Cour d’appel de ne n’avoir pas répondu aux moyens et
conclusions du demandeur en cassation et notamment celui consistant à dire que le
médecin qui a suivi le patient et qui a pratiqué l’intervention, à savoir le docteur H)
était l’exclusif débiteur de l’obligation d’information dans le cadre de la constatation
du consentement libre et éclairé du patient prérequis à l’intervention chirurgicale et
qu’un autre médecin, à savoir le docteur B) ne pouvait satisfaire à cette obligation
en lieu et place du docteur H).

        En ce faisant, la Cour d’appel a manqué à son obligation de motivation
exigée par les articles 89 de la Constitution, 249 du Nouveau Code de Procédure
Civile et 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, de sorte que son
arrêt encourt la cassation.

       Seconde branche du moyen :

        Il est fait reproche à la Cour d’appel d’avoir, dans son arrêt rendu en date
du 22 juillet 2020 adopté des motifs contradictoires, en retenant d’une part qu’il
appartenait exclusivement au médecin ayant pratiqué l’opération de fournir la
preuve de l’information du patient et d’autre part en admettant implicitement mais
nécessairement, notamment au travers de la prise en compte de l’accord opératoire
établi par le docteur B), que cette preuve pouvait être valablement rapportée par le
biais d’un autre médecin que celui ayant suivi le patient et pratiqué l’opération.

       L’adoption de motifs contradictoires équivaut à une absence de motivation
au mépris des dispositions prévues aux articles 89 de la Constitution, 249 du
Nouveau Code de Procédure Civile ainsi que de l’article 6.1 de la Convention
européenne des droits de l’homme qui exigent que toute décision soit motivée, de
sorte que l’arrêt du 28 juillet 2020 encourt la cassation. ».

       Réponse de la Cour

       Sur la première branche du moyen

       Le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs, qui est un
vice de forme.

       En retenant

       « (…) il appartient, partant, aux intimés d’établir que le docteur H) a fourni
à son patient une information complète sur les risques inhérents à l’intervention, de

                                         3
manière à faire en sorte que le patient a été mis en mesure d’y consentir de manière
libre et éclairée.

       (…)

         Concernant l’accord opératoire signé par S) en date du 29 novembre 2012,
il en résulte que le patient << autorise le docteur H) et ses collaborateurs à pratiquer
(…) l’intervention chirurgicale suivante : névralgie trijumeau, Op de Janetta.
Compl. P.ex. saignement, infection, lésion du cervelet, lésion du tronc cérébral,
lésion du n. facial, lésion du n. vestibulo-cochlearis sur ma personne >> (caractères
en italiques inscrits de manière manuscrite sur le document). Suivant ce même
accord, S) a admis ce qui suit : << J’ai été informé des risques et complications
habituels à toute intervention chirurgicale, et ce en particulier des risques inhérents
à l’intervention pratiquée. Je déclare avoir reçu la possibilité de discuter de façon
exhaustive de ces problèmes et avoir pu poser toutes les questions y relatives. Une
réponse claire a été fournie à toutes mes questions, je comprends que le succès de
l’opération ne dépend pas seulement du savoir de l’opérateur, mais aussi de la
constitution individuelle du patient et d’autres facteurs non influençables ou
prévisibles par le médecin…. Je connais et accepte les risques liés à cette opération
chirurgicale… >>.

       (…)

         l’accord opératoire est, partant, à prendre en considération pour apprécier
si l’obligation d’information pesant sur le docteur H) a en l’espèce été respectée.

       La Cour ne partage toutefois pas l’analyse du tribunal en ce qu’il a été retenu
que ce document n’établit pas que le consentement de S) à l’opération a été donné
de manière libre et éclairée.

        En effet, au vu des termes clairs et précis de l’accord opératoire signé par S)
en date du 29 novembre 2012, soit quatre jours avant la réalisation de l’opération,
duquel il résulte que le patient a été informé des risques et complications inhérents
à l’intervention projetée, qu’il a eu la possibilité de discuter de façon exhaustive de
ces problèmes, qu’il a pu poser toutes les questions y relatives, une réponse claire
ayant été donnée à toutes ses questions, qu’il est conscient que le succès de
l’opération dépend de facteurs non influençables ou prévisibles et qu’il reconnaît
connaître et accepter les risques liés à cette opération chirurgicale, force est
d’admettre que lors des consultations qui ont précédé l’intervention chirurgicale, S)
a nécessairement été informé par le docteur H) tant des modalités chirurgicales de
l’intervention de Janetta, respectivement des différentes possibilités
neurochirurgicales permettant de traiter la pathologie dont il souffrait, que des
risques liés à l’intervention et notamment du risque de l’apparition d’une surdité
unilatérale accompagnée d’une paralysie faciale partielle et d’une perte d’équilibre.

        La Cour tient dès lors pour établi que les informations qui ont été fournies
par le docteur H) à S) ont permis à celui-ci de comparer les avantages et les risques
inhérents à l’intervention de Janetta et d’exprimer son consentement de manière
libre et éclairée tant en ce qui concerne le choix thérapeutique que pour ce qui est
des risques liés à l’intervention réalisée.

                                         4
       (…)

        Compte tenu de ce qui précède, l’obligation d’information incombant au
docteur H) en vertu de l’article 35 du code de déontologie médicale (…) a, dès lors,
été respectée. »,

        les juges d’appel ont décidé que le docteur H) avait satisfait à l’obligation
d’information dans le cadre de la constatation du consentement libre et éclairé du
patient prérequis à l’intervention chirurgicale, de sorte que les développements du
demandeur en cassation qui soutenait que l’information avait été prodiguée par un
médecin autre que le docteur H) ne requéraient pas réponse.

       Il s’ensuit que le moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé.

       Sur la seconde branche du moyen

        Le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt en ce que les juges d’appel
n’ont pas dit que l’obligation d’information du patient pouvait être valablement
exécutée par un autre médecin que celui ayant suivi le patient et pratiqué l’opération,
mais retenu que cette information avait été donnée au patient par le médecin traitant.
Ils ne se sont partant pas déterminés par des motifs contradictoires.

       Il s’ensuit que le moyen, pris en sa seconde branche, manque en fait.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « tiré du défaut, du manque de base légale.

         Il est fait grief à la Cour d’appel de s’être contentée, pour décider que
l’obligation d’information incombant au défendeur en cassation sub 1) en vertu de
l’article 35 du code de déontologie médicale et au défendeur en cassation sub 2) au
titre de l’article 40 de la loi du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers a été
respectée, de relever, sans autres explications ni précisions, qu’elle ne partageait
pas l’analyse du tribunal en ce qu’il a été retenu que << l’accord opératoire >> a
été donné de manière libre et éclairé, déduisant de cet accord qu’il fallait admettre
que lors des consultations qui ont précédées l’intervention chirurgicale, le docteur
H) avait << nécessairement >> informé son patient, le demandeur en cassation tant
des modalités chirurgicales de l’intervention, respectivement des différentes
possibilités neurochirurgicales permettant de traiter la pathologie, que des risques
liés à l’intervention.

       Ce faisant, la Cour d’appel a insuffisamment motivé sa décision en fait et a
négligé certaines constatations de fait nécessaires pour statuer en droit, et
notamment dans le cadre de la mise en œuvre de la responsabilité médicale, plus
particulièrement de l’obligation d’information pesant sur le médecin, de sorte que
sa décision encourt la cassation pour défaut de base légale. ».

                                         5
       Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré du défaut de base légale en rapport avec les
articles 35 du Code de déontologie médicale et 40 de la loi modifiée du 28 août 1998
sur les établissements hospitaliers, le moyen ne vise qu’à remettre en discussion
l’appréciation, par les juges du fond, des éléments de preuve qui les ont conduits à
retenir que le médecin traitant avait satisfait à l’obligation d’information dans le
cadre de la constatation du consentement libre et éclairé du patient prérequis à
l’intervention chirurgicale, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et
échappe au contrôle de la Cour de cassation.

       Il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « tiré de la violation, voire d’une application erronée, voire d’une fausse
interprétation, in specie des articles 1134 et 1147 du Code civil relatifs à la
responsabilité contractuelle, ainsi que des principes régissant les obligations du
médecin et des établissements hospitaliers à l’égard de leurs patients et notamment
ceux prévues par l’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne ainsi que par les articles 40 de la loi du 28 août 1998 sur les
établissements hospitaliers et 35 du code de déontologie médicale, approuvé par
arrêté ministériel du 7 juillet 2015, en vigueur à l’époque des faits litigieux.

        En ce que dans l’arrêt attaqué la Cour d’appel a débouté le demandeur en
cassation de ses demandes à voir engager la responsabilité des défendeurs en
cassation sub 1) à sub 3) au motif que l’obligation d’information incombant au
docteur H), défendeur en cassation sub 1) en vertu de l’article 35 du code de
déontologie médicale et au CHL, défendeur en cassation sub 2) au titre de l’article
40 de la loi du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers aurait été respectée
en déduisant de l’accord opératoire rédigé par un autre médecin, à savoir le docteur
B), qu’il fallait admettre que lors des consultations qui ont précédées l’intervention
chirurgicale, le demandeur en cassation aurait été nécessairement informé par le
docteur H) des modalités chirurgicales de l’intervention, des différentes possibilités
chirurgicales et des risques liés à l’intervention.

        Alors que, première branche : en vertu des dispositions sus-visées, la Cour
d’appel aurait dû constater que le médecin qui a suivi le patient et qui a pratiqué
l’intervention était le seul débiteur de l’obligation d’information et que ce dernier,
ainsi que le Centre hospitalier ne pouvaient s’exonérer de sa responsabilité par la
preuve que l’information aurait été fournie par un autre médecin et donc par un tiers,
seconde branche : en procédant par simple déduction, supposition, elle a failli dans
la recherche de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information incombant au
médecin et de nature à engager sa responsabilité.

                                        6
       En ce faisant, la Cour d’appel a manifestement méconnu les articles précités
de sorte que son arrêt encourt la cassation.

       Première branche du moyen :

        Il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir déclaré la demande du demandeur
en cassation non fondée pour autant que dirigée contre le défendeur en cassation
sub 2) et le défendeur en cassation sub 3) au motif que l’obligation d’information
incombant au docteur H) en vertu de l’article 35 du code de déontologie médicale et
au CHL au titre de la loi du 28 août 1998 sur les établissement hospitalier a été
respecté en retenant que l’accord opératoire du 29 novembre 2012 était à prendre
en considération pour apprécier si l’obligation d’information pesant sur le docteur
H) a été respectée et qu’elle ne partageait pas l’avis du tribunal en ce qu’il a été
retenu que ce document n’établit pas que le consentement du demandeur en cassation
a été donné de manière libre et éclairé, alors même qu’il est établi que ledit document
émane d’un autre médecin que le docteur H).

        En admettant que le débiteur de l’obligation d’information pouvait
s’exonérer de sa responsabilité envers son patient en rapportant la preuve qu’un
tiers, même s’il s’agit d’un autre médecin a fourni l’information au patient, la Cour
d’appel a manifestement violé, sinon procédé à une application erronée, voire à une
fausse interprétation des articles 1134 et 1147 du Code civil ainsi que des principes
régissant les obligations du médecin et des établissements hospitaliers à l’égard de
leurs patients et notamment ceux prévues par l’article 3 de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne ainsi que par les articles 40 de la loi du 28
août 1998 sur les établissements hospitaliers et 35 du code de déontologie médicale,
approuvé par arrêté ministériel du 7 juillet 2015.

       Deuxième branche du moyen :

        Il est fait grief à la Cour d’appel d’avoir déclaré la demande du demandeur
en cassation non fondée pour autant que dirigée contre le défendeur en cassation
sub 2) et le défendeur en cassation sub 3) au motif que l’obligation d’information
incombant au docteur H) en vertu de l’article 35 du code de déontologie médicale et
au CHL au titre de la loi du 28 août 1998 sur les établissement hospitalier a été
respecté en retenant que de par l’accord opératoire, force était d’admettre que lors
de consultations le demandeur en cassation aurait été nécessairement informée par
le défendeur en cassation sub 1) des modalités chirurgicales et des risques liés à
l’intervention,

        En ce faisant elle n’a pas correctement constaté, vérifié que les conditions
d’une décharge de responsabilité étaient données et ainsi violé, sinon procédé à une
application erronée, voire à une fausse interprétation des articles 1134 et 1147 du
Code civil ainsi que des principes régissant les obligations du médecin et des
établissements hospitaliers à l’égard de leurs patients et notamment ceux prévues
par l’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ainsi
que par les articles 40 de la loi du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers
et 35 du code de déontologie médicale, approuvé par arrêté ministériel du 7 juillet
2015. ».

                                        7
       Réponse de la Cour

       Sur la première branche du moyen

        Le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt, en ce que les juges d’appel
n’ont pas admis que le débiteur de l’obligation d’information pouvait s’exonérer de
la responsabilité envers son patient en rapportant la preuve qu’un tiers avait fourni
l’information au patient, mais ont retenu que celle-ci avait été donnée au patient par
le médecin traitant.

       Il s’ensuit que le moyen, pris en sa première branche, manque en fait.

       Sur la seconde branche du moyen

        Le moyen qui fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir constaté et vérifié
si les conditions d’une décharge de responsabilité du médecin traitant étaient
données vise l’insuffisance de motifs, partant le cas d’ouverture du défaut de base
légale, et non celui de la violation de la loi.

       Il s’ensuit que le moyen, pris en sa seconde branche, est irrecevable.

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

        Le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de l’instance en
cassation, sa demande en allocation d'une indemnité de procédure est à rejeter.

         Il serait inéquitable de laisser à charge de H), du CENTRE HOSPITALIER
et de la société ASSURANCE X) l’intégralité des frais exposés non compris dans les
dépens. Il convient de leur allouer une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                 PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande du demandeur en cassation en allocation d’une indemnité
de procédure ;

        condamne le demandeur en cassation à payer à H), à l’établissement public
CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG et à la compagnie d’assurances
ASSURANCE X) S.E. – Société Européenne une indemnité de procédure de 2.500
euros ;

                                        8
        le condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de la société anonyme SCHILTZ & SCHILTZ, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Monique SCHMITZ et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                        9
                        Conclusions du Parquet général
                          dans l’affaire de cassation
                                        entre
                                          S)
                                          et

                                   1. H)
         2. l’établissement public CENTRE HOSPITALIER DE
                              LUXEMBOURG
           3. la compagnie d’assurances ASSURANCE X) S.E.
      4. l’établissement public CAISSE NATIONALE DE SANTÉ

                       (n° CAS-2020-00149 du registre)

Par mémoire signifié le 19 novembre 2020 et déposé le 23 novembre 2020 au greffe de
la Cour supérieure de justice, Maître Anne BAULER, avocat à la Cour, agissant pour le
compte de S), a formé un pourvoi en cassation contre un arrêt rendu contradictoirement
le 22 juillet 2020 par la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
dans la cause inscrite sous le numéro CAL-2018-01043 du rôle.

L’arrêt entrepris a été signifié le 24 septembre 2020 au demandeur en cassation. Le
pourvoi introduit est recevable au regard des délais prévus par la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois.

Le pourvoi répond encore aux conditions de forme prévues dans cette loi.

Il est partant recevable.

Un mémoire en réponse a été signifié par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour,
agissant pour le compte des défendeurs en cassation le CENTRE HOSPITALIER DE
LUXEMBOURG (ci-après le « CHL ») et H), le 13 janvier 2021 et déposé au greffe de
la Cour supérieure de justice le 15 janvier 2021. Ce mémoire peut être pris en
considération pour avoir été introduit dans les conditions de forme et de délai prévues
dans la loi modifiée du 18 février 1885.

                                          10
Sur les faits et rétroactes :

Selon l’arrêt attaqué, par un jugement du 17 avril 2018, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit fondée, pour un certain montant, la demande de S) dirigée contre le
CHL tendant à l’indemniser du préjudice subi du fait des agissements fautifs du docteur
H) en rapport avec une intervention chirurgicale pratiquée le 3 décembre 2012.

Par un arrêt du 22 juillet 2020, la Cour d’appel, par réformation, a dit la demande non
fondée. Pour statuer ainsi, la Cour d’appel a considéré, à l’inverse des juges de première
instance, que le docteur H) avait suffi à son obligation d’information préopératoire.

Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt.

Sur le premier moyen de cassation :

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de l’application erronée,
sinon de la fausse interprétation des articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau
code de procédure civile au sujet de l’obligation faite aux juges de motiver les
jugements, ainsi que de l’article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne des droits
de l’homme au sujet du droit à un procès équitable.

Ce moyen est divisé en deux branches.

Sur la première branche du moyen :

Aux termes de la première branche, le demandeur en cassation fait grief à l’arrêt attaqué
de ne pas avoir répondu à ses conclusions de dire que le médecin qui avait suivi le patient
et qui avait pratiqué l’intervention, à savoir le docteur H) était le débiteur exclusif de
l’obligation d’information préopératoire et qu’un autre médecin, à savoir le docteur B)
ne pouvait satisfaire à cette obligation en lieu et place du docteur H).

Le grief tiré de la violation des dispositions légales reproduites au moyen vise le défaut
de motivation, dont le défaut de réponse à conclusions constitue une expression, et qui
est constitutif d’un vice de forme. Une décision judiciaire est régulière en la forme dès
qu’elle comporte une motivation expresse ou implicite, fût-elle incomplète ou viciée,
sur le point considéré. Le défaut de motifs suppose donc l’absence de toute motivation
sur le point considéré. 1

1
    J. et L. BORÉ, La cassation en matière civile, 5e édition, n° 77.31.

                                                          11
L’arrêt entrepris est motivé comme suit sur le point considéré :

    « Il découle, en l’espèce, du rapport d’expertise du professeur A) qu’avant
    l’intervention litigieuse, le patient a vu le docteur H) plusieurs fois en consultations
    au cours desquelles les différentes modalités chirurgicales lui ont été exposées, le
    docteur H) ayant discuté avec le patient des possibilités opératoires pour le
    traitement neurochirurgical des névralgies trigéminales, à savoir, d’une part, la
    technique percutanée par le biais de la thermo-coagulation et, d’autre part,
    l’intervention neurochirurgicale de Janetta réalisée, en l’espèce, par le docteur H)
    consistant à réduire le conflit entre le nerf trijumeau et la boucle vasculaire, cette
    technique ayant l’avantage, d’après les conclusions du professeur A), de donner de
    meilleurs résultats immédiats que la thermo-coagulation, les récidives douloureuses
    étant exceptionnelles, l’inconvénient résidant dans la possibilité d’une surdité
    unilatérale post-opératoire complète et définitive associée ou non à une paralysie
    faciale, ce risque étant évalué par la littérature à 15% pour les séries anciennes et
    à 2% sur les séries les plus récentes.

    (…)

    Concernant l’accord opératoire signé par S) en date du 29 novembre 2012, il en
    résulte que le patient « autorise le docteur H) et ses collaborateurs à pratiquer (…)
    l’intervention chirurgicale suivante : névralgie trijumeau, Op de Janetta. Compl.
    P.ex. saignement, infection, lésion du cervelet, lésion du tronc cérébral, lésion du
    n. facial, lésion du n. vestibulo-cochlearis sur ma personne » (caractères en
    italiques inscrits de manière manuscrite sur le document). Suivant ce même accord,
    S) a admis ce qui suit : « J’ai été informé des risques et complications habituels à
    toute intervention chirurgicale, et ce en particulier des risques inhérents à
    l’intervention pratiquée. Je déclare avoir reçu la possibilité de discuter de façon
    exhaustive de ces problèmes et avoir pu poser toutes les questions y relatives. Une
    réponse claire a été fournie à toutes mes questions, je comprends que le succès de
    l’opération ne dépend pas seulement du savoir de l’opérateur, mais aussi de la
    constitution individuelle du patient et d’autres facteurs non influençables ou
    prévisibles par le médecin…. Je connais et accepte les risques liés à cette opération
    chirurgicale… ».

    (…)

    Pour ce qui est de l’affirmation de S) que l’accord opératoire lui a été soumis par
    une infirmière, la Cour note que l’attestation testimoniale versée par l’appelant, qui

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est recevable pour émaner de sa compagne, n’est pas pertinente à cet égard, alors
qu’il en résulte que le témoin ne se trouvait pas aux côtés de l’appelant au moment
où celui-ci a apposé sa signature sur ledit document, le témoin étant seulement venu
à l’hôpital quelques heures plus tard afin de ramener l’appelant à la maison alors
que l’intervention projetée pour le 29 novembre 2012 avait été reportée au 3
décembre 2012. Il en va a fortiori de même par rapport à l’affirmation que les
mentions manuscrites, au moment où l’appelant a apposé sa signature sur le
document, faisaient défaut, le témoin ne s’étant pas trouvé à ses côtés au moment
de la signature de l’accord opératoire.

S’agissant de l’argument que S) ne maîtrise pas suffisamment la langue française
pour comprendre la portée de l’accord opératoire, force est de constater que cette
affirmation ne tient pas en présence des éléments objectifs du dossier dont le rapport
A) rédigé en langue française fait partie, étant observé qu’il en résulte que S) a
assisté aux opérations d’expertise menées en langue français sans avoir eu recours
à un traducteur, aucun élément pertinent de la cause n’établissant par ailleurs que
la compagne de S) ait fait fonction de traductrice lors des opérations d’expertise.
L’attestation testimoniale versée par l’appelant, en ce qu’il y est fait état que S) ne
maîtrise pas suffisamment la langue française pour saisir la portée de l’accord
opératoire, se trouve dès lors contredite par les éléments objectifs du dossier, de
sorte que cet argument de l’appelant est vain.

Compte tenu de ce qui précède l’accord opératoire est, partant, à prendre en
considération pour apprécier si l’obligation d’information pesant sur le docteur H)
a en l’espèce été respectée.

La Cour ne partage toutefois pas l’analyse du tribunal en ce qu’il a été retenu que
ce document n’établit pas que le consentement de S) à l’opération a été donné de
manière libre et éclairée.

En effet, au vu des termes clairs et précis de l’accord opératoire signé par S) en
date du 29 novembre 2012, soit quatre jours avant la réalisation de l’opération,
duquel il résulte que le patient a été informé des risques et complications inhérents
à l’intervention projetée, qu’il a eu la possibilité de discuter de façon exhaustive de
ces problèmes, qu’il a pu poser toutes les questions y relatives, une réponse claire
ayant été donnée à toutes ses questions, qu’il est conscient que le succès de
l’opération dépend de facteurs non influençables ou prévisibles et qu’il reconnaît
connaître et accepter les risques liés à cette opération chirurgicale, force est
d’admettre que lors des consultations qui ont précédé l’intervention chirurgicale,
S) a nécessairement été informé par le docteur H) tant des modalités chirurgicales

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     de l’intervention de Janetta, respectivement des différentes possibilités
     neurochirurgicales permettant de traiter la pathologie dont il souffrait, que des
     risques liés à l’intervention et notamment du risque de l’apparition d’une surdité
     unilatérale accompagnée d’une paralysie faciale partielle et d’une perte
     d’équilibre.

     La Cour tient dès lors pour établi que les informations qui ont été fournies par le
     docteur H) à S) ont permis à celui-ci de comparer les avantages et les risques
     inhérents à l’intervention de Janetta et d’exprimer son consentement de manière
     libre et éclairée tant en ce qui concerne le choix thérapeutique que pour ce qui est
     des risques liés à l’intervention réalisée.

     Le contenu de l’attestation testimoniale de la compagne de S), en ce qu’il y est fait
     état que S) n’a pas été informé sur les risques liés à l’intervention de Janetta, se
     trouve partant contredit par les éléments objectifs du dossier.

     Compte tenu de ce qui précède, l’obligation d’information incombant au docteur H)
     en vertu de l’article 35 du code de déontologie médicale et au CHL au titre de
     l’article 40 de la loi du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers a, dès lors,
     été respectée. »

En se déterminant par ces motifs, les juges d’appel ont formellement motivé leur
décision de considérer que le docteur H) s’était personnellement acquitté de l’obligation
d’information qui pesait sur lui en rapport avec l’intervention chirurgicale pratiquée sur
le demandeur en cassation, le juges du fond n’étant par ailleurs pas tenus de suivre les
parties dans le détail de leur argumentation 2. L’affirmation que les informations
préopératoires auraient été dispensées par un médecin non traitant est contredite par
cette motivation, de sorte que les juges d’appel ont implicitement mais nécessairement
rejeté ce moyen.

Il en suit que le moyen, pris en sa première branche, tiré du défaut de réponse à
conclusions et de la violation, à cet égard, du droit à un procès équitable, n’est pas fondé.

Sur la deuxième branche du moyen :

Aux termes de cette branche de moyen, le demandeur en cassation fait grief à la Cour
d’appel d’avoir « adopté des motifs contradictoires en retenant, d’une part, qu’il

2
 J. et L. BORÉ, précité, n° 77.204 ; Voir aussi p.ex. Cass. 16 juin 2011, n° 2870 du registre (réponse à l’unique
moyen de cassation, deuxième branche), Cass. 24 novembre 2016, n° 3687 du registre (réponse au deuxième
moyen de cassation) ; Cass. 17 mai 2018, n° 3957 du registre (réponses aux deuxième et cinquième moyens de
cassation).

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appartenait exclusivement au médecin ayant pratiqué l’opération de fournir la preuve
de l’information du patient et, d’autre part, en admettant implicitement, mais
nécessairement, notamment au travers de la prise en compte de l’accord opératoire
établi par le docteur B), que cette preuve pouvait valablement être rapportée par le biais
d’un autre médecin que celui ayant suivi le patient et pratiqué l’opération. »

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit préciser, sous peine
d’irrecevabilité, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le
reproche allégué.

En l’espèce, si le moyen précise une partie critiquée de l’arrêt entrepris par le pourvoi,
à savoir que la Cour d’appel a considéré qu’il appartenait « aux intimés d’établir que le
docteur H) a fourni à son patient une information complète sur les risques inhérents à
l’intervention, de manière à faire en sorte que le patient a été mis en mesure d’y
consentir de manière libre et éclairée » 3, il omet cependant de préciser la motivation
antagoniste qui justifierait que la décision attaquée fût entachée du vice de la
contradiction de motifs.

Le moyen n’indique partant pas les parties critiquées de la décision attaquée par le
pourvoi visées par le cas d’ouverture de la contradiction des motifs.

Il en suit qu’à titre principal, au vœu de l’article 10, alinéa 2 de la loi modifiée du 18
février 1885, le moyen est irrecevable en sa seconde branche.

A titre subsidiaire, le moyen, pris en sa seconde branche, procède d’une lecture erronée
de l’arrêt entrepris. En effet, par la motivation reprise ci-dessus en réponse à la première
branche du moyen, la Cour d’appel a considéré que le docteur H) s’était personnellement
acquitté de l’obligation d’information qui pesait sur lui en rapport avec l’intervention
chirurgicale pratiquée sur le demandeur en cassation. A aucun moment, elle n’a
considéré que cette information avait été donnée par un médecin autre que celui qui a
pratiqué l’intervention chirurgicale.

Il en suit qu’à titre subsidiaire, le moyen, pris en sa seconde branche, manque en fait.

A titre plus subsidiaire, il est rappelé que, selon la formule consacrée, les arrêts qui ne
contiennent pas de motifs sont nuls, la contradiction de motifs équivaut à un défaut de
motifs. La raison en est simple : les motifs contradictoires se détruisent et s’annihilent
réciproquement, aucun d’entre eux ne pouvant alors être retenu comme fondement de la

3
    Arrêt entrepris, page 10, alinéa 3.

                                            15
décision 4. La contradiction de motifs ne vicie la décision entreprise que si elle est réelle
et profonde, c’est-à-dire s’il existe entre les deux motifs incriminés une véritable
incompatibilité 5.

A cet égard, le moyen n’est pas fondé en sa seconde branche puisque, par la motivation
reprise ci-dessus en réponse à la première branche du moyen, la Cour d’appel n’a
formulé ni expressément, ni implicitement une motivation contradictoire.

Sur le deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré du défaut de base légale par rapport aux articles
35 du Code de déontologie médicale et 40 de la loi du 28 août 1998 sur les
établissements hospitaliers qui concernent l’obligation d’information incombant aux
médecins par rapport à l’état de santé de leurs patients et aux traitements proposés.

Aux termes de ce moyen, le demandeur en cassation fait grief à la Cour d’appel de ne
pas avoir suffisamment motivé sa décision de considérer que le docteur H) s’était
acquitté de l’obligation d’information pesant sur lui à l’égard de son patient. Il est
reproché en particulier aux juges d’appel d’avoir considéré qu’il résultait des faits que
le docteur H) avait « nécessairement » informé son patient.

Ce moyen n’est pas fondé. Par les motifs repris à la première branche du moyen
précédent, la Cour d’appel, pour justifier sa décision que le docteur H) s’était acquitté
de l’obligation d’information qui lui incombait en vertu des dispositions légales reprises
au moyen, a formulé une motivation exempte d’insuffisance. Il résulte en particulier de
cette motivation qu’en considérant, « au vu des termes clairs et précis de l’accord
opératoire signé par S) en date du 29 novembre 2012 », que le demandeur en cassation
avait « nécessairement » été informé par le docteur H) tant des modalités chirurgicales
de l’intervention prévue, tant des possibilités de traitements alternatifs et des risques liés
à l’intervention, la Cour d’appel a estimé, au vu du prédit accord préopératoire, que le
docteur H) avait établi qu’il s’était acquitté de son obligation d’information et qu’il
n’avait donc pas commis de faute de nature à engager à cet égard sa responsabilité ou
celle du CHL.

Sur le troisième moyen de cassation :

4
    J. et L. BORÉ, précité, n° 77.81.
5
    Idem, n° 77.92.

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Le troisième moyen de cassation est tiré « de la violation, voire d’une application
erronée, voire d’une fausse interprétation, in specie des articles 1134 et 1147 du Code
civil relatifs à la responsabilité contractuelle, ainsi que des principes régissant les
obligations du médecin et des établissements hospitaliers à l’égard des leurs patients et
notamment ceux prévus par l’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne ainsi que par les articles 40 de la loi du 28 août 1998 sur les établissements
hospitaliers et 35 du Code de déontologie médicale, approuvé par arrêté ministériel du
7 juillet 2015, en vigueur à l’époque des faits litigieux. »

Ce moyen est divisé en deux branches.

Sur la première branche du moyen :

Aux termes de la première branche du moyen, le demandeur en cassation fait grief aux
juges d’appel de ne pas avoir considéré que le docteur H), qui avait suivi le patient et
qui avait pratiqué l’intervention chirurgicale, était le seul débiteur de l’obligation
d’information et que les défendeurs en cassation ne pouvaient s’exonérer de leur
responsabilité par la preuve que l’information avait été fournie par un autre médecin. Il
considère qu’en admettant que le médecin débiteur de l’obligation pouvait s’exonérer
de sa responsabilité envers son patient en rapportant la preuve qu’un tiers – même s’il
s’agissait d’un autre médecin –, a fourni l’information au patient, la Cour d’appel aurait
violé les dispositions légales visées au moyen.

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit préciser, sous peine
d’irrecevabilité, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le
reproche allégué.

En l’espèce, le moyen ne précise pas les parties critiquées de l’arrêt entrepris et
n’indique pas en quoi les juges d’appel auraient violé les dispositions légales reprises au
moyen. De telles parties critiquées en rapport avec le moyen soulevé ne se retrouvent
d’ailleurs pas dans l’arrêt entrepris pour la simple raison que, comme exposé dans la
réponse à la seconde branche du premier moyen, la Cour d’appel a considéré que le
docteur H) s’était personnellement acquitté de l’obligation d’information qui pesait sur
lui et qu’à aucun moment, elle n’a considéré que cette information avait été donnée par
un médecin tiers.

Il en suit que le moyen est irrecevable en sa première branche.

                                            17
A titre subsidiaire, le moyen manque en fait en sa première branche pour procéder d’une
lecture erronée de l’arrêt entrepris. En effet, comme exposé ci-avant, la Cour d’appel a
considéré que le docteur H) s’était acquitté personnellement de l’obligation
d’information qui pesait sur lui en rapport avec l’intervention chirurgicale pratiquée sur
le demandeur en cassation. Elle n’a à aucun moment considéré que cette information
avait été donnée par un médecin autre que le docteur H).

Sur la deuxième branche du moyen :

Aux termes de la deuxième branche du moyen, le demandeur en cassation fait grief aux
juges d’appel d’avoir procédé « par simple déduction, supposition » et d’avoir ainsi
« failli dans la recherche de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information
incombant au médecin et de nature à engager sa responsabilité ». Le demandeur en
cassation fait plus particulièrement reproche aux juges d’appel d’avoir considéré qu’il
résultait de l’accord préopératoire que le patient avait « nécessairement » été informé
des modalités chirurgicales et des risques liés à l’intervention. Ce faisant, les juges
d’appel n’auraient « pas correctement constaté, vérifié que les conditions d’une
décharge de responsabilité étaient données et ainsi violé » les dispositions légales
reprises au moyen.

Le moyen en ce qu’il reproche aux juges d’appel d’avoir failli dans la recherche de la
preuve, de ne pas avoir constaté et vérifié si « les conditions d’une décharge de
responsabilité étaient données » concerne une insuffisance de motifs et vise partant le
cas d’ouverture du défaut de base légale et non celui de la violation de la loi qui est visé
au moyen. Il en suit que le moyen, pris en sa seconde branche, est irrecevable.

A titre subsidiaire, le moyen n’est pas fondé. En considérant, par la motivation suffisante
exposée en réponse à la première branche du premier moyen, que le docteur H) s’était
acquitté de l’obligation d’information préopératoire qui pesait sur lui, et qu’il n’avait
donc pas commis de faute à cet égard, les juges d’appel ont pu retenir, sans violer la loi,
que la demande en indemnisation du demandeur en cassation n’était pas fondée.

Pour autant que le moyen, pris en sa seconde branche, doive être considéré comme
remettant en discussion l’appréciation par les juges d’appel des faits et éléments de
preuve qui les ont amenés à considérer que docteur H) s’était acquitté de son obligation
d’information préopératoire à l’égard du demandeur en cassation, il ne saurait être
accueilli, puisque cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond et
échappe au contrôle de Votre Cour.

                                            18
Dans la partie consacrée à la discussion de la seconde branche du moyen, le demandeur
en cassation faire encore grief aux juges d’appel d’avoir opéré un renversement de la
charge de la preuve au détriment du patient.

Vu sous cet angle, le moyen, pris en sa seconde branche, procède d’une lecture erronée
de l’arrêt entrepris puisque les juges d’appel, après avoir rappelé la jurisprudence suivie
par les tribunaux luxembourgeois qui veut que la preuve de l’exécution de l’obligation
d’information repose non pas sur le patient, mais sur le médecin, qui doit dès lors
prouver qu’il a bien exécuté son obligation d’information 6, ont considéré qu’en l’espèce
cette preuve avait été rapportée par le docteur H) 7.

Il en suit que vu sous cet angle, le moyen, pris en sa seconde branche, manque en fait.

                                                Conclusion

Le pourvoi est recevable, mais n’est pas fondé.

                                     Pour le Procureur général d’Etat,
                                        le premier avocat général,

                                               Marc HARPES

6
    Arrêt entrepris, page 9, dernier alinéa.
7
    Idem, page 12.

                                                     19
"