text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 34424 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège social
à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 29 décembre 2008,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  la société à responsabilité limitée BBB s.à r.l., établie et ayant son siège social
à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître François TURK, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                 LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 27 juin 1996 la société à responsabilité limitée AAA a fait
comparaître la société à responsabilité limitée BBB devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, pour s’entendre
condamner à lui payer la somme de 1.400.000 francs, avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde.

   La société AAA a fait exposer à l’appui de sa demande que les parties étaient
liées par un contrat de collaboration depuis le 7 décembre 1993 aux termes duquel
la société BBB s’était engagée à réaliser pour le compte exclusif de son
cocontractant des opérations immobilières. Faisant valoir que la société BBB a résilié
unilatéralement et de façon intempestive le susdit contrat en date du 12 janvier 1996,
elle a réclamé du chef de cette résiliation des dommages et intérêts pour le préjudice
qu’elle a subi ayant consisté dans la désorganisation de son entreprise.

  La demande est basée sur les articles 1134 et suivants du Code civil et
subsidiairement sur les articles 1382 et suivants du même code.

   La partie défenderesse originaire a contesté la résiliation unilatérale et a formé
une demande reconventionnelle à l’audience du 5 mars 1997 aux termes de laquelle
elle a réclamé le paiement de la somme de 650.000 francs à titre de rémunération
mensuelle fixe pour les mois de janvier à mai 1996 et les commissions sur les
opérations immobilières conclues en 1995.

   Par son jugement rendu en date du 16 avril 1997 le tribunal a reçu les demandes
principale et reconventionnelle et a, avant tout autre progrès en cause, admis la
société AAA à prouver par témoin la dénonciation orale du contrat de collaboration
par BBB et institué une expertise comptable en vue de calculer le montant des
commissions redues à BBB.

   Par son jugement du 30 avril 2008 le tribunal, statuant sur le résultat de l’enquête
et de l’expertise, a déclaré non fondée la demande de la société AAA et a déclaré
fondée la demande de la société BBB jusqu’à concurrence du montant de 16.542,33
€ avec les intérêts légaux à partir du jugement jusqu’à solde.

  Par exploit d’huissier du 29 décembre 2008 la société AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

   La partie appelante entend voir dire, par réformation du jugement entrepris, qu’elle
a droit à indemnisation suite à la résiliation abusive du contrat de collaboration,
indemnisation qu’elle chiffre à 35.000 € ; à titre subsidiaire elle conclut à l’institution
d’une expertise comptable. Quant à la demande reconventionnelle, elle entend voir
déclarer non fondées les demandes de la partie intimée et se voir décharger de toute
condamnation.

   La partie BBB a interjeté appel incident, estimant qu’elle n’a pas résilié le contrat
de collaboration en janvier 1996, subsidiairement qu’elle n’a pas agi abusivement
lors de la résiliation et elle demande par conséquent le paiement de la somme de

                                          2
16.115 € avec les intérêts légaux à partir du 28 mai 1996 jusqu’à solde, sinon à
partir du 30 avril 2008 jusqu’à solde à titre de rémunération fixe de janvier à mai
1996 ; en ordre subsidiaire, au cas où la Cour devrait admettre la rupture abusive du
contrat au 12 janvier 1996, elle demande le paiement de la somme de 1.247,46 € à
titre de rémunération du 1er au 12 janvier 1996. Elle demande la confirmation du
jugement en ce que les premiers juges lui ont alloué le montant de 16.542,33 € à titre
de commissions et ont débouté la société AAA de sa demande en paiement de
dommages et intérêts.

   Quant aux faits, il résulte des pièces versées au dossier que les parties étaient
liées contractuellement à partir du 7 décembre 1993 par un contrat dénommé
contrat de collaboration et que la société BBB avait contracté l’obligation d’effectuer
toute opération immobilière pour le compte exclusif de AAA s.à.r.l. La société BBB
devait toucher des commissions sur « les ventes réalisées et actées » suivant un
tableau de commission intégré au contrat, les commissions étant payables après que
l’agence AAA avait reçu le paiement intégral de la facture ; la société BBB devait
encore toucher un revenu mensuel fixe de 130.000 flux qui était considéré comme
« un minimum de revenu mensuel ».

   Quant à la résiliation du contrat de collaboration et aux montants indemnitaires
réclamés

   Les premiers juges ont retenu que la partie AAA avait établi la résiliation
unilatérale du contrat de collaboration, ont admis le caractère abusif de la résiliation,
tout en déboutant la partie demanderesse originaire de sa demande en
indemnisation du préjudice subi, au motif que la société AAA n’apporte le moindre
élément pour démontrer la prétendue désorganisation de ses affaires et de la bonne
marche de son entreprise. Ils ont déclaré rejeter la demande subsidiaire en institution
d’une expertise au vu de la carence de la partie AAA dans l’administration de la
preuve.

    La partie AAA, faisant valoir que c’est à juste titre que les premiers juges ont
déclaré abusive la dénonciation immédiate du contrat, critique les premiers juges en
ce qu’ils n’ont alloué aucune indemnisation de ce chef. Elle continue à invoquer à
titre d’élément de son préjudice la désorganisation de son entreprise et elle invoque
en outre le comportement déloyal de BBB ayant consisté dans le débauchage de
clients même avant la dénonciation du contrat au profit d’une société nouvellement
constituée par le gérant de la société BBB en novembre 1995, et dans la constitution
de cette nouvelle société par le gérant de la société BBB ayant un objet social
identique à celui d’AAA (CCC), ainsi que dans la baisse de son chiffre d’affaires et le
manque à gagner sur les ventes non réalisées après la rupture abusive du contrat de
collaboration.

  A titre subsidiaire, elle entend établir son préjudice par une expertise ayant pour
objet la constatation du nombre des opérations immobilières conclues par la société
BBB durant l’exécution du contrat, la détermination des bénéfices générés par les
contrats ainsi conclus par la société BBB, la détermination des contrats conclus par
AAA dans les 12 mois consécutivement à la rupture du contrat, la détermination du

                                         3
nombre des opérations immobilières conclues par la société CCC après la rupture du
contrat durant l’année 1996 et le calcul des bénéfices non réalisés par AAA après la
rupture des relations contractuelles par comparaison des résultats.

   La société BBB conteste la matérialité de la dénonciation du contrat en date du 12
janvier 1996 ; en ordre subsidiaire elle conteste le caractère abusif de la résiliation et
l’existence d’un préjudice certain, direct et prévisible dans le chef de la société AAA
résultant de la rupture du contrat de collaboration, de même qu’elle conteste le
débauchage de clients par son gérant et le travail concurrentiel de la société CCC.
Elle conclut au rejet de l’expertise pour défaut de pertinence.

   C’est à juste titre que les premiers juges, en se basant sur la déposition du témoin
DDD entendu lors de l’enquête principale à laquelle la partie AAA a été admise, ont
dit que le contrat de collaboration a été dénoncé oralement et avec effet immédiat
par le gérant de la société BBB en date du 12 janvier 1996.

   L’abus de droit, invoqué par la partie appelante, est une sous-catégorie de la
mauvaise foi contractuelle. La rupture du contrat est un droit pour le contractant qui
n’engage sa responsabilité qu’en cas d’abus dans l’exercice de ce droit. L’auteur
engagera sa responsabilité contractuelle chaque fois que son attitude aura été dictée
par la mauvaise foi (Jurisclasseur, code civil, articles 1134 et 1135, effet obligatoire
des conventions, exécution de bonne foi des conventions, no 87).

   C’est à bon droit et par application du principe précité que les premiers juges ont
retenu le caractère abusif de la résiliation du contrat de collaboration pour être
intervenue à l’initiative de la société BBB de façon intempestive et en dehors de toute
justification d’un motif grave susceptible de légitimer la résiliation sans préavis.

   La partie AAA, ayant la charge de la preuve de son préjudice, reste en défaut
d’invoquer le moindre fait concret de nature à établir la désorganisation de son
entreprise. Par ailleurs, en se limitant à invoquer la baisse de son chiffre d’affaires et
à offrir en preuve par expertise le nombre d’opérations non conclues
consécutivement à la rupture du contrat par référence notamment au prétendu
bénéfice de la société nouvellement constituée par le gérant de BBB (société CCC
constituée le 15 novembre 1995), élément non pertinent dans la mesure où cette
société a une personnalité juridique différente de la société BBB et du gérant de
cette dernière, elle reste en défaut de verser sa propre comptabilité de nature à
étayer la baisse de son chiffre d’affaires et le manque à gagner comme suites de la
cessation de la collaboration. Concernant le préjudice allégué par l’activité
concurrentielle du gérant de BBB et de la société CCC, ainsi que par des
manœuvres déloyaux du fait d’un prétendu débauchage des clients d’AAA par le
gérant de BBB au profit de la nouvelle société déjà constituée avant la rupture du
contrat, ces faits ne trouvent pas leur cause dans la résiliation du contrat de
collaboration.

   L’offre de preuve par expertise est dès lors à rejeter pour être d’une part non
pertinente et d’autre part il n’appartient pas à l’expert, en l’absence d’éléments
suffisants, de rechercher si préjudice il y a eu.

                                         4
  Il suit de ce qui précède que la société AAA est à débouter de sa demande en
paiement de dommages et intérêts par confirmation du jugement entrepris.

   La partie BBB de son côté demande, par réformation du jugement entrepris, la
condamnation de AAA au paiement du montant de 16.115 € (originairement 650.000
francs) pour le préjudice par elle subi du fait du non paiement de la rémunération
fixe pour les mois de janvier à mai 1996, sinon au paiement du montant de 1.247,46
€ pour la période du 1er au 12 janvier 1996, date de la rupture du contrat.

  C’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la société BBB de cette
demande dans la mesure où la rupture est intervenue le 12 janvier 1996 à l’initiative
de BBB. BBB ne saurait prétendre à une indemnisation pour le préjudice subi, étant
donné que c’est elle qui a résilié fautivement le contrat de collaboration en janvier
1996 et n’a plus effectué de prestations; ceci vaut également pour la période du 1er
au 12 janvier 1996, étant donné qu’en résiliant fautivement le contrat au cours du
mois de janvier 1996 elle n’a de ce fait plus conclu d’opérations immobilières pour le
compte d’AAA en janvier 1996 et ne saurait prétendre au revenu minimum prévu
contractuellement.

  L’appel incident de la société BBB est dès lors à rejeter.

  Quant à la demande de BBB en paiement de commissions

   Les premiers juges ont entériné le rapport d’expertise EEE déposé le 8 mai 2001
concluant à un montant redû à BBB de 667.316 francs (16.542,33 €). La démarche
de l’expert a consisté, conformément à sa mission judiciaire, de déterminer le
nombre des opérations immobilières conclues par l’intermédiaire de BBB durant
l’année 1995, de vérifier si ces opérations se sont concrétisées par un acte de vente
définitif et de dresser le décompte. L’expert a conclu que 8 opérations étaient
négociées par BBB et que par conséquent la commission était due à BBB, qu’une
opération a été conclue par l’entremise des deux agences immobilières et qu’il y
avait donc lieu à partage des commissions entre AAA et BBB ; en ce qui concerne
une opération il n’a pas pu déterminer le créancier de la commission.

   La société AAA critique les premiers juges pour ne pas avoir retenu à charge de la
société BBB dans le cadre de l’exécution du contrat de collaboration, qualifié par elle
de mandat, un devoir de conseil et d’assistance au profit des clients, qui
prétendument « allait des étapes préliminaires de l’achat et notamment en ce qui
concernait le financement du projet immobilier, l’élaboration du cahier de charges et
jusqu’à la finalisation de la vente avec la rédaction de l’acte authentique ». En ordre
subsidiaire, elle offre de prouver par enquête cette obligation à charge de la société
BBB, ainsi que les manquements à cette obligation par le cocontractant depuis mai
1995. Elle réitère ainsi son offre de preuve présentée en première instance et qui a
été rejetée par les premiers juges au motif que le contrat de collaboration ne
prévoyait pas d’obligation d’assistance, que les manquements à cette obligation
n’étaient pas précisés, et que les faits offerts en preuve étaient non pertinents eu
égard au fait que la société AAA n’avait subi aucun préjudice dans la mesure où les

                                        5
opérations immobilières ont été réalisées et les actes définitifs dressés suite à
l’intervention de BBB.

    La société BBB conteste l’existence à sa charge d’une obligation d’assistance
découlant du contrat de collaboration qualifié par elle de contrat de prestation de
services, ainsi que les manquements lui reprochés. Elle conclut à l’irrecevabilité de
l’offre de preuve et à la confirmation du jugement entrepris, sauf à réclamer des
intérêts sur le montant principal à partir du paiement des factures à AAA par le client
respectif, sinon à partir de la date de la demande reconventionnelle jusqu’à solde.

  Force est de constater que selon les termes du contrat de collaboration, la société
BBB a contracté une obligation de prester pour le compte exclusif de son
cocontractant des opérations immobilières, qu’elle ne devait pas agir au nom de ce
dernier et qu’elle a agi partant en dehors de toute représentation.

   Au vu du contenu très succinct du contrat qui se limite à indiquer la prestation de
BBB par la conclusion d’opérations immobilières, sans stipulation d’aucune autre
obligation précise à charge de la société BBB, et en prenant en considération la
détermination du montant des commissions redues à BBB au vu de la réalisation de
l’opération immobilière et de la rédaction de l’acte définitif, la Cour conçoit
difficilement à charge de BBB une obligation d’assistance aussi étendue que celle
alléguée par la partie appelante. Même à admettre une telle obligation, la Cour se
doit de constater, à l’instar des premiers juges, que la société AAA n’invoque pas de
façon précise un manquement à ce devoir d’assistance et qu’elle ne peut prétendre à
un quelconque dommage dans la mesure où 9 opérations immobilières retenues par
l’expert judiciaire ont été finalisées par l’intermédiaire de BBB, respectivement par les
deux agences immobilières.

  Il s’ensuit que l’offre de preuve par témoins est à déclarer irrecevable pour défaut
de précision et de pertinence et que la société AAA n’a pas établi dans le chef de
BBB un manquement à une obligation contractuelle de nature à influer sur le
paiement des commissions.

   C’est à juste titre, par une motivation à laquelle la Cour se rallie, que les premiers
juges ont entériné les conclusions de l’expert et ont déclaré fondée la demande
reconventionnelle de la société BBB pour le montant de 16.542,33 €.

   La société BBB entend voir fixer, par réformation du jugement entrepris, le point
de départ du cours des intérêts au jour du paiement des diverses factures par le
client final à AAA, sinon à partir du 5 mars 1997, date de la formulation de la
demande reconventionnelle. Elle fonde sa demande principale sur l’article 3 de la loi
du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts qui dispose que « les
créances des transactions commerciales produisent des intérêts exigibles de plein
droit le jour suivant la date du paiement. » En ordre subsidiaire elle considère la
formulation de la demande reconventionnelle comme mise en demeure faisant courir
les intérêts.

  La société AAA résiste à la demande en concluant que la loi précitée du 18 avril
2004 ne saurait s’appliquer de façon rétroactive pour les factures émises par BBB ;
quant au cours des intérêts à partir de la date de la demande reconventionnelle, elle

                                         6
invoque l’application de l’article 1153-1 du Code civil et demande à la Cour de
prendre en compte des considérations d’équité et notamment la longueur de la
procédure de première instance pour ne pas faire courir les intérêts à partir de la
demande en justice.

   Conformément à l’article 18 de la loi précitée du 18 avril 2004 qui dispose que « la
présente loi s’applique aux paiements effectués en exécution des contrats conclus,
renouvelés ou prorogés après son entrée en vigueur. Elle s’applique en tous cas aux
paiements effectuées en exécution des contrats en cours un an après son entrée en
vigueur », cette loi ne s’applique pas aux paiements des commissions à intervenir en
exécution d’un contrat résilié en date du 12 janvier 1996. La demande principale
n’est dès lors pas fondée.

   L’article 1153-1 du Code civil invoqué par la partie appelante n’est pas
d’application dans la mesure où cet article vise les obligations stipulées en monnaie
étrangère.

  En application de l’article 1153 du Code civil, les intérêts courent en l’espèce à
partir de la formulation de la demande reconventionnelle, 5 mars 1997.

    Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

  La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l’instance d’appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure.

  Il est inéquitable de laisser l’intégralité des frais non compris dans les dépens à
charge de la partie intimée BBB. Il y a lieu de lui allouer pour l’instance d’appel la
somme de 1.500 € au titre de participation aux honoraires d’avocat.

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme ;

  déclare non fondé l’appel principal ;

  déclare partiellement fondé l’appel incident ;

  dit que les intérêts légaux sur le montant de 16.542,33 € courent à partir du 5
mars 1997, date de la demande reconventionnelle, jusqu’à solde ;

  pour le surplus confirme le jugement entrepris ;

                                          7
   déboute la société AAA s.à r.l. de sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer à la société BBB s.à r.l. la somme de
1.500 € à titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel, dont
distraction au profit de Maître François TURK sur ses affirmations de droit.

                                      8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 35544 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   H), demeurant en Belgique,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 9 novembre 2009,

   comparant par Maître Veerle WILLEMS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme BANQUE K),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 9 novembre 2009,

    comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la demande formée par H) contre la société anonyme
banque K) (ci-après la « BANQUE K) » ou « la Banque ») en réparation du
dommage moral qu’elle prétend avoir subi à la suite d’une faute de la
Banque consistant en ce qu’elle qualifie de « fuite de renseignements » qui
ont valu à sa cliente des poursuites fiscales en Belgique, le tribunal
d’arrondissement, dans un jugement du 5 décembre 2008, a condamné la
Banque au paiement du montant d’un euro et il a débouté la demanderesse
de sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile.

    De cette décision, H) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 9 novembre 2009.

    Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et demande la
condamnation de l’intimée au montant de 25.000.- EUR, augmenté des
intérêts, qu’elle avait déjà réclamé en première instance.

     Elle sollicite par ailleurs une indemnité de 5.000.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, elle estime que le tribunal a correctement retenu
que le secret bancaire de source conventionnelle constitue une obligation de
résultat mais qu’il s’est à tort borné à lui allouer, à titre de dommage moral,
l’euro symbolique alors que d’autres héritiers de la même succession, ayant
connu les mêmes déboires, ont touché un montant de 25.000.- EUR, suite à
un arrêt de la Cour d’appel du 2 avril 2003. Cet arrêt bénéficierait de
l’autorité de chose interprétée et il serait inconcevable que la Cour, siégeant
dans une autre composition, prenne une autre décision.

    L’appelante précise qu’elle ne réclame pas de dédommagement pour un
préjudice moral en relation avec la dette fiscale, mais, comme cela a été
retenu en première instance, le dédommagement du chef d’atteinte à sa vie
privée et de déception de son attente légitime de voir la banque respecter
son obligation au secret.

     Elle réfute la thèse de l’intimée selon laquelle l’obligation au secret
bancaire ne serait actuellement plus qu’une obligation de moyens renforcée
alors que, jusqu’à ce jour, aucune décision n’aurait remis en cause son
caractère d’obligation de résultat. Elle conteste également la déduction de
l’intimée selon laquelle le principe de l’unité de la faute pénale et civile
impliquerait un régime de preuve de la faute civile calqué sur la preuve de
l’intention délictueuse caractérisant cette infraction pénale. En l’espèce, ce
                                                                                3

ne serait pas la Banque qui serait poursuivie au pénal mais ses employés et
la Banque serait civilement responsable des infractions et négligences de
ceux-ci.

    L’intimée demande à la Cour de déclarer en premier ordre non fondée la
demande en allocation d’un dommage moral. Elle interjette par conséquent
appel incident sur ce point. Elle conclut en ordre second qu’elle n’est pas
responsable d’un éventuel dommage subi par l’appelante au motif que son
obligation au secret bancaire n’est pas une obligation de résultat et qu’elle
n’a commis aucune faute et elle offre de prouver les faits relatifs à la
subtilisation des données bancaires par expertise. Elle conteste en tout état
de cause le montant de 25.000.- EUR réclamé par l’appelante.

     L’intimée retrace l’historique des décisions de justice en rapport avec la
violation du secret bancaire résultant du chef de ses employés et elle se
réfère aux arrêts de la Cour d’appel du 5 novembre 2009 pour dénier tout
préjudice moral dans le chef de l’appelante, ce préjudice n’ayant pas
suffisamment d’existence concrète et autonome par rapport aux
désagréments liés à la dette fiscale pour justifier l’allocation de dommages
et intérêts.

     Elle conteste ensuite que le secret bancaire soit une obligation de
résultat. En effet, l’obligation au secret bancaire serait expressément
qualifiée d’obligation de moyens par le Code civil, ce ne serait pas une
obligation de ne pas faire et elle ne serait pas dépourvue d’aléa. Ce serait
donc tout au plus une obligation de résultat allégée ou une obligation de
moyens renforcée et elle rajoute des développements sur l’incidence de la
loi pénale sur l’obligation au secret et sur la question du caractère de cette
obligation si on la considère comme extracontractuelle. Elle renvoie aussi à
l’absence de faute de sa part.

     En ce qui concerne l’étendue du prétendu dommage moral, elle conteste
la théorie du dommage moral virtuel et elle conteste aussi l’autorité de la
chose jugée quant aux autres héritiers. En ordre tout à fait subsidiaire, elle
conteste le montant réclamé.

    Le principe d’indemnisation

     La question de l’étendue du secret bancaire et de la faute de la Banque
en rapport avec la violation de ce secret n’a d’intérêt que du moment où H)
peut se prévaloir de l’existence d’un dommage. En effet, une faute
contractuelle n’implique pas, par elle-même, l’existence d’un dommage en
relation de cause à effet avec cette faute. Ainsi, l’inexécution d’une
obligation contractuelle n’entraîne-t-elle pas ipso facto une indemnisation,
                                                                                4

celle-ci devant se faire in concreto en réparation du dommage effectivement
subi et ne pouvant se contenter de se référer à un dommage virtuel. Il
convient dès lors d’examiner en premier lieu la question de l’existence de
dommage.

    Le dommage moral reconnu des cohéritiers de l’intimée

    Il est constant que les cohéritiers de H) ont été indemnisés à hauteur de
25.000.- EUR en raison d’un désagrément issu de leur attente légitime de
voir la Banque respecter l’obligation au secret.

    C’est cependant à juste titre que le tribunal de première instance a
rappelé que l’instance n’a pas été introduite par l’auteur de H) de sorte
qu’elle demande la réparation de son préjudice propre et qu’elle ne peut
bénéficier d’une quelconque autorité de chose jugée par rapport à d’autres
personnes. Le jugement de première instance est à confirmer sur ce point.

    L’existence d’un dommage moral autonome par rapport à la question
fiscale

    La déception résultant de la violation du secret bancaire ne saurait
figurer dans la catégorie des préjudices moraux purs résultant de l’atteinte
aux sentiments moraux et religieux ou de l’atteinte à la partie affective du
patrimoine moral.

    Par ailleurs, le préjudice moral présenté par l’appelante comme la
déception de son attente légitime de voir la banque respecter son obligation
au secret, n’a, dans le contexte des faits gisants à la base de la demande, à
savoir l’interpellation par le fisc au sujet d’avoirs bancaires en vue d’une
enquête fiscale suivie d’un redressement, pas suffisamment d’existence
concrète et autonome par rapport aux désagréments liés à la dette fiscale
pour justifier l’allocation de dommages et intérêts. En effet, ce prétendu
préjudice du fait de la perte de confiance dans l’application du secret
bancaire consiste exclusivement dans sa déception d’avoir dû payer les
droits et impôts dus par elle, déception qui est en relation directe avec la
dette fiscale.

    Il s’ensuit que la demande en indemnisation du dommage moral n’est
pas fondée. L’appel incident est par conséquent fondé tandis que l’appel
principal est à rejeter.
                                                                              5

    L’indemnité de procédure

     Au vu du résultat du litige, la demande de l’appelante sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    déclare non fondé l’appel principal mais fondé l’appel incident ;

    par réformation du jugement entrepris :

    déboute H) de ses prétentions ;

    déboute H) de sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile ;

    condamne H) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Maître André ELVINGER qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"


text:
                                   Arrêt référé

               Audience publique du 16 mars deux mille onze

    Numéro 36713 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    M),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 27 octobre 2010,

   comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    la société anonyme G),

    intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 27 octobre 2010,

    comparant par Maître Céline CORBIAUX, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                              2

                           LA COUR DAPPEL :

    Le 20 avril 2009, G) S.A. établit un devis ayant trait à des travaux de
gros œuvre à Dudelange, devis prévoyant sous « TOTAL NET travaux Gros
Œuvre prévus hors TVA » un montant de 170.158,83.- euros, sous réserve
d’un escompte de 3% en cas de paiement des factures dans les 8 jours.

   Sous l’intitulé « DEVIS - Copie Client », ce devis est adressé par G)
S.A. tant à M), qu’à R) International Real Estate Participations LTD
S.AR.L. (ci-après R) LTD S.AR.L.).

    Les deux « DEVIS - Copie Client » sont en tous points identiques, sauf
que celui adressé à R) LTD S.AR.L. mentionne sous « N° dossier : R) 04-
2009 », celui adressé à M) sous « N° dossier : M) 04-2009 », les deux
indiquant sous « N° projet : 107-2009 » et sous « Projet – Descr. travaux
« Dudelange – gros-œuvre ».

   Le devis adressé à M) est signé sous « le client », avec la mention
manuscrite « bon pour accord » et la date du 11 mai 2009.

     Le devis adressé à R) LTD S.AR.L. porte une signature différente sous
« le client ».

     Le 28 juin 2009, G) S.A. adresse à R) LTD S.AR.L. deux factures
(numéros 2009-06-142 et 2009-06-143) concernant le projet en question,
avec échéance au 5 juillet 2009, la première ayant trait au 1er acompte
« terrassement » d’un montant TVAC de 69.000.- euros, la seconde au 2e
acompte d’un montant TVAC de 55.000.- euros, les deux factures portant la
mention « suivant offre 107-2007 du 20 avril 2009 et votre commande du
11/05/2009 ».

    Ces factures indiquent sous « N° Client : R) 04-2009 » et sous
« Concerne : Travaux de gros-œuvre – Résidence à L-3410 Dudelange, 15,
rue des Aubépines ».

    Par courrier recommandé du 27 octobre 2009, G) S.A. adresse à M) une
facture n° 2009-10-158, datée du 19 octobre 2009, d’un montant T.C. de
62.618,45.- euros.

    Cette facture, indiquant sous « N° Client : M) 04-2009 », sous
« Echéance : Dès réception », sous « Concerne : Travaux de gros-œuvre –
Résidence à L-3410 Dudelange, 15, rue des Aubépines », mentionnant
également « suivant offre 107-2007 du 20 avril 2009 et votre commande du
11/05/2009 », est détaillée comme suit :
                                                                                3

    « Premier acompte (Terrassement) … : Quantité : 0,16 ; Prix unitaire :
170.158,83 ; Somme : 27.225,41.- »
    « Deuxième acompte (Fondations et canalisations) … : Quantité :
0,16 ; Prix unitaire : 170.158,83 ; Somme : 27 225,41.- ». « … ».
    « Total facture : 54.450,83.- ».
    « TVA 15% : 8.167,62.- ».

    Sous « Remarques » il est indiqué :
    « - Les travaux sont terminés depuis le mois de juin 2009, nous
attendons toujours paiement de ceux-ci » ! « … ».

     Par lettre recommandée du 10 novembre 2009, M) fait savoir à G) S.A.
qu’il « conteste formellement … votre facture … d’un montant de
62.618,45.- euros ».
     « En effet, je n’ai absolument ni commandé, ni validé, ni signé de
quelconque devis et/ou offre avec votre société »
     « De fait et afin de solutionner cette affaire, je vous invite de prendre
l’attache de la société R), laquelle est signataire du projet auquel vous faites
référence ». « … ».

    Par lettre recommandée du 26 mars 2010, R) LTD S.AR.L. fait savoir à
G) S.A. que si M) charge R) LTD S.AR.L de la réalisation de l’immeuble
en question, R) LTD S.AR.L. est la seule à conclure avec G) S.A. le contrat
d’entreprise y relatif.

    Soutenant que l’unique signataire du devis le 11 mai 2009 est M) en
nom personnel et non R) LTD S.AR.L., que suite à l’évaluation par K) des
travaux réalisés au montant de seulement 50.037,95.- euros TVAC, elle
établit une note de crédit de 12.580,50.- euros concernant la facture du 19
octobre 2009, G) S.A. assigne M) par exploit d'huissier du 11 mai 2010 à
comparaître devant le juge des référés afin de le voir condamner sur la base
de l’article 933 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile au paiement
du montant de 50.037,95.- euros.

    Par exploit d'huissier du 27 octobre 2010, M) interjette régulièrement
appel contre l’ordonnance de référé du 8 octobre 2010 qui le condamne, par
application de la théorie de la facture acceptée, au paiement de ce montant.

     L’appelant conclut à ce que, par voie de réformation, la demande de G)
S.A. soit déclarée irrecevable, réitérant son argumentation exposée dans sa
lettre ci-avant du 26 mars 2010.

    L’intimée sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise.
                                                                                4

    D'une part, tel que le fait valoir M), l’affirmation que la théorie de la
facture acceptée ne s’applique pas au présent litige, étant donné qu’il n’est
pas commerçant, constitue une contestation sérieuse.

    D'autre part, au vu des éléments ci-avant relatés, parmi lesquels le fait
que le 28 juin 2009 G) S.A. facture à R) LTD S.AR.L. les mêmes travaux
que ceux facturés ultérieurement à M), on ne saurait qualifier de
manifestement vaine l’argumentation de l’appelant selon laquelle la seule
contractante et débitrice de G) S.A. est R) LTD S.AR.L., et que ce n’est que
suite au non paiement des travaux facturés à celle-ci, que G) S.A. établit les
factures destinées à M).

     Compte tenu de ces contestations sérieuses au sens de l’article 933
alinéa 2 du nouveau code de procédure civile et de ce que le juge des référés
statuant en matière de référé provision est le juge de l’évident et de
l’incontestable, c’est aux seuls juges du fond qu’il appartient de toiser la
question litigieuse de l’existence et de la qualification des relations
juridiques entre M), R) LTD S.AR.L. et G) S.A., et plus particulièrement,
celle de savoir lequel, de M) ou de R) LTD S.AR.L., convient avec G) S.A.
du contrat d'entreprise sur base duquel l’intimée sollicite paiement auprès de
l’appelant.

   Il y a dès lors lieu, par voie de réformation, de dire la demande de G)
S.A. irrecevable pour être sérieusement contestable.

    Au vu du sort du litige en instance d'appel, les demandes de G) S.A. en
obtention d’indemnités de procédure pour les deux instances sont non
fondées.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    réformant l’ordonnance de référé du 8 octobre 2010,

    dit irrecevable la demande de G) S.A. dirigée sur la base de l’article 933
alinéa 2 du nouveau code de procédure civile contre M),
                                                                              5

    rejette la demande de G) S.A. en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance,

    confirme l’ordonnance du 8 octobre 2010 pour le surplus,

     dit non fondée la demande présentée en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne G) S.A. aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35972 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son administrateur-délégué actuellement en
fonctions, Monsieur BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  2) BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA s.à r.l. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société à
responsabilité limitée AAA s.à r.l., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif que
depuis la date de la constitution de la société – 14 avril 2003 – aucun document
comptable n’a été déposé au registre de commerce et des sociétés.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA s.à r.l. en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

  De ce jugement, la société AAA s.à r.l. a relevé appel par exploit de l’huissier
de justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute
étant donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais
alors qu’elle avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ;
que, par ailleurs, l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état
des choses en chargeant une autre fiduciaire de régulariser la situation comptable
de la société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées
par la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 auraient été déposés au
registre de commerce et des sociétés en date du 15 décembre 2009 et que la
publication en aurait été faite en date du 7 janvier 2010. Elle insiste sur le fait que
la régularisation de la société est intervenue, certes, postérieurement à la requête
du Ministère public mais bien antérieurement à la date du jugement ayant
prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a
pas lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 8 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA s.à r.l., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’un procès-
verbal de carence a été dressé, aucun bien n’ayant pu être inventorié au siège
social de la société, s’est rapporté à la sagesse de la Cour quant à la question de
savoir si les conditions de la mise en liquidation judiciaire sont données en
l’espèce. Le liquidateur a demandé acte, en cas de mise à néant du jugement
rendu le 13 janvier 2010, de ce qu’il insiste à ce que le montant de 3.500 € soit
consigné sur le compte tiers de son étude, ceci pour couvrir les frais et honoraires
d’ores et déjà exposés dans le cadre de la gestion de la présente liquidation. Dans
ses conclusions subséquentes du 26 septembre 2010, le liquidateur, au regard
des contestations de la société AAA s.à r.l. quant au quantum des frais et
honoraires mis en compte, a déclaré formellement s’opposer à la mise à néant du
jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 13 janvier 2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation
des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que
dans l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une
violation grave de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de
garantir une protection efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère
public, la dissolution et ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser
les formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et
le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils
puissent en prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être
faite dans les délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la
sanction de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

    La circonstance que la société AAA s.à r.l. avait régularisé sa situation
comptable au jour du jugement importe dés lors peu, alors que c’est à la date de
la requête du Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits
reprochés à la société sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à
l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915.

   A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – aucun document comptable de
la société AAA s.à r.l. n’était publié.

   La non-publication des bilans par la société AAA s.à r.l. depuis la date de sa
constitution – 14 avril 2003 – jusqu’au 15 décembre 2009, revêt, de par son
caractère répétitif, un caractère de gravité tel qu’elle justifie la dissolution et la
liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer
ce caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits
en cause.

    Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée de 1915
n’est pas à rechercher dans les agissements de la fiduciaire de la société AAA s.à
r.l., mais dans le comportement négligent du dirigeant de la société AAA s.à r.l.
qui a pêché par manque de diligence en ne contrôlant pas que le dépôt des bilans
a été effectué dans les délais requis par la loi. Un tel comportement ne saurait
affranchir la société AAA s.à r.l. de son obligation de respecter les obligations
imposées par la loi ou diminuer le caractère de gravité des manquements
reprochés à la société.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA s.à r.l..

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé;

                                         4
  confirme le jugement entrepris;

    condamne la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l. aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                                        5
"


text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 35809 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée P),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 3 mars 2010,

   comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                     et:

   la société anonyme A),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 3 mars 2010,

   comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur le contredit formé en date du 8 août 2005 par A) S.A.
contre une ordonnance conditionnelle de paiement introduite par P) SARL,
le juge des référés a, dans une ordonnance du 5 mars 2007, déclaré le
contredit non fondé et a condamné A) à payer à la demanderesse le montant
du 49.703,55.- EUR.

    Cette ordonnance a fait l’objet d’une procédure d’exécution suite à
laquelle A) a payé à P) SARL le montant de 55.247,04 EUR en date du 7
mai 2007.

    Par un arrêt du 9 juillet 2008, la Cour d’appel, siégeant en matière
d’appel de référé, a réformé cette ordonnance, a déclaré fondé le contredit
de A), a mis à néant l’ordonnance conditionnelle de payement n° 370/2005
du 26 juillet 2005 et a déclaré irrecevable la demande en payement de A).

    Suite à cet arrêt, P) SARL a refusé de restituer la somme de 55.247,04
EUR à A) malgré sa demande et notamment un courrier d’avocat de
réclamation du 17 avril 2009.

     Par une assignation du 2 septembre 2009, A) a alors assigné P) devant
le juge des référés de Diekirch pour obtenir le remboursement du montant
de 55.247,04 EUR, principalement, sur base de l’article 932, alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure civile et, subsidiairement, sur base de l’article
932, alinéa 2 du même code ainsi que pour obtenir une indemnité de 2.500.-
EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Par une ordonnance du 26 janvier 2010, le juge des référés de Diekirch
a analysé la demande en une demande de provision non sérieusement
contestable et il a condamné P) au paiement de la somme de 55.247,04 EUR
ainsi qu’à une indemnité de 250.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile.

   De cette ordonnance, signifiée le 4 mars 2010, P) a régulièrement relevé
appel par exploit d’huissier du 3 mars 2010.

     Elle demande la réformation de l’ordonnance de première instance et
demande à la Cour de juger que la juridiction de référé est incompétente
pour trancher le litige, sinon de déclarer les demandes de la partie intimée
irrecevables.

    A l’appui de son appel, elle fait valoir que le juge de première instance,
saisi sur base d’une demande fondée principalement sur l’article 932, alinéa
                                                                                3

1er du Nouveau Code de Procédure civile et subsidiairement, sur base de
l’article 932, alinéa 2 du même code a à tort requalifié la prétention de A)
en demande de provision. De toute façon, la demande de provision ne serait
pas fondée au vu de contestations sérieuses.

    Elle estime que la base de l’article 932, alinéa 1er du NCPC ne saurait
s’appliquer en l’absence d’urgence, l’assignation n’ayant été lancée que
plus d’une année à compter de l’appel.

    En ce qui concerne l’article 932, alinéa 2 du NCPC, elle fait valoir que
l’exécution serait terminée depuis le 7 mai 2007 de sorte que le juge des
référés serait incompétent.

   Elle continue par ailleurs de dénier à A) tout droit à récupération de la
somme payée en exécution de l’ordonnance du 5 mars 2007.

     L’intimée réaffirme son souci de récupérer la provision payée et non
restituée malgré que P) ne dispose plus de titre depuis l’arrêt de
réformation. Elle demande dès lors la confirmation de l’ordonnance de
première instance, tout en estimant qu’il appartient au juge de réinterpréter
les faits et le droit.

     Elle demande encore une indemnité de procédure de 1.500.- EUR pour
l’instance d’appel.

     C’est à tort que le juge de première instance n’a pas examiné la
demande de A) sur les bases invoquées qu’il a remplacées par une autre
base sans même analyser si les bases proposées cadraient avec le litige. Dès
lors qu’aux termes de l’article 89 de la Constitution et de l’article 249 alinéa
1er du NCPC tout jugement doit être motivé et que le défaut de réponse à
conclusions constitue un défaut de motifs, l’ordonnance déférée encourt
l’annulation pour cause de violation des textes de loi susvisés.

    En vertu de l’effet dévolutif de l’appel et dans le souci d'une bonne
administration de la justice et du respect d’un délai raisonnable, il convient
de procéder par voie d'évocation du litige.

     Les circonstances de l’espèce ne rentrent pas dans le champ
d’application de l’article 932, alinéa 1er alors que le litige a déjà été jugé et
que la juridiction de référé a épuisé sa compétence. La demande est dès lors
irrecevable sur cette base.

     Par contre, la base de l’article 932, alinéa 2 du Nouveau Code de
Procédure civile donne pouvoir au juge des référés pour statuer sur les
difficultés relatives à l’exécution d’un jugement ou d’un titre exécutoire.
                                                                                4

     La difficulté d'exécution est constituée par un incident qui a pour objet
d'arrêter ou de suspendre l'exécution du jugement (RPDB, Exécution des
jugements et actes en matière civile, n° 348).

     Il faut ainsi entendre par difficultés d'exécution tous les moyens qui
peuvent être invoqués par le débiteur pour empêcher ou arrêter l'exécution
et, à l'inverse, tous les moyens invoqués par le créancier pour s'y opposer.
Sont notamment de nature à constituer des difficultés d'exécution dans le
sens ainsi entendu, les moyens contestant la validité du titre du créancier et
les moyens invoqués par le débiteur à l'effet d'établir que sa dette a été
éteinte par paiement, compensation ou novation (cf. Jurisclasseur procédure
civile, t III, fasc. 235, no 50 et Cezar-Bru, Hébraud, Seignolle et Odoul, La
juridiction du président du tribunal, tome I: Des Référés, 5e édition, nos 350
et 351).

     En l’espèce, contrairement à la thérorie développée par l’intimée
suivant laquelle il y aurait déjà eu exécution suite à l’ordonnance, on n’est
pas en présence d’une difficulté d’exécution de l’ordonnance du 5 mars
2007 qui a prononcé une condamnation, mais d’une difficulté d’exécution
de l’arrêt du 9 juillet 2008 qui a infirmé l’ordonnance.

    En raison du caractère provisoire de l’exécution d’une décision
exécutoire par provision, il est évident qu’en cas de réformation en instance
d’appel, cette exécution doit être considérée comme non avenue. Dans ce
cas, les payements perçus en vertu d’une décision exécutoire par provision
doivent être restitués. La restitution constitue dans pareil cas le corollaire
nécessaire de la décision de réformation. L’arrêt du 9 juillet 2008, même s’il
ne comporte pas de condamnation de restituer la somme de 55.247,04
EUR.- constitue un titre permettant à A) de récupérer le montant en
question.

     Il convient par conséquent de dire que la demande de A) est irrecevable
sur base de l’article 932, alinéa 1er mais recevable et fondée sur base de
l’article 932, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civile et de dire que
l’arrêt du 9 juillet 2008 constitue un titre permettant à A) de récupérer le
montant de 55.247,04 EUR sans qu’il y ait lieu de prononcer d’autre
condamnation.

     Au vu des éléments du litige et de la réticence procédurale de P) SARL
qui a obligé A) à entamer cette nouvelle procédure, il serait inéquitable de
laisser à charge de l’intimée les frais qui ne peuvent être répétés de sorte
que sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile est à déclarer fondée pour la somme de 1.500.- EUR.
                                                                                5

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

   annule l’ordonnance du juge des référés de Diekirch du 26 janvier
2010 ;

    évoquant,

    déclare la demande de A) S.A. irrecevable sur base de l’article 932,
alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile ;

    la déclare recevable et partiellement fondée sur base de l’article 932,
alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civile,

    dit que l’arrêt du 9 juillet 2008 constitue un titre permettant à A) S.A.
de récupérer le montant de 55.247,04 EUR,

    condamne P) SARL à payer à A) S.A. la somme de 1.500.- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne P) SARL aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35975 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-…. UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son administrateur-délégué actuellement en fonctions,
Monsieur BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  2) BBB, commerçant, demeurant à VVV, 3130-423 Soure, Portugal,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme AAA
S.A., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif que depuis la date de la constitution
de la société – 8 mars 2002 – aucun document comptable n’a été déposé au registre
de commerce et des sociétés.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   De ce jugement, la société AAA S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute étant
donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais alors qu’elle
avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ; que, par ailleurs,
l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état des choses en
chargeant une autre fiduciaire de régulariser la situation comptable de la société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées par
la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007 auraient été déposés
au registre de commerce et des sociétés en date du 11 décembre 2009 et que la
publication en aurait été faite en date des 4 et 5 janvier 2010. Elle insiste sur le fait
que la régularisation de la société est intervenue, certes, postérieurement à la
requête du Ministère public mais bien antérieurement à la date du jugement ayant
prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a pas
lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 7 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA S.A., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’aucun bien
n’ayant pu être inventorié au siège social de la société, s’est rapporté à la sagesse
de la Cour quant à la question de savoir si les conditions de la mise en liquidation
judiciaire sont données en l’espèce. Le liquidateur a demandé acte, en cas de mise à
néant du jugement rendu le 13 janvier 2010, de ce qu’il insiste à ce que le montant
de 3.500 € soit consigné sur le compte tiers de son étude, ceci pour couvrir les frais
et honoraires d’ores et déjà exposés dans le cadre de la gestion de la présente
liquidation. Dans ses conclusions subséquentes du 24 septembre 2010, le
liquidateur, au regard des contestations de la société AAA S.A. quant au quantum
des frais et honoraires mis en compte, a déclaré formellement s’opposer à la mise à
néant du jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 13 janvier
2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

    Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation des
comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans
l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une violation grave
de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de garantir une protection
efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère public, la dissolution et
ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser les
formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le
compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en
prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les
délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la sanction
de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

   La circonstance que la société AAA S.A. avait régularisé sa situation comptable au
jour du jugement importe dès lors peu, alors que c’est à la date de la requête du
Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à la société
sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203 de la loi
modifiée du 10 août 1915.

  A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – aucun document comptable de la
société AAA S.A. n’était publié.

   La non-publication des bilans par la société AAA S.A. depuis la date de sa
constitution – 8 mars 2002 – jusqu’au 11 décembre 2009, revêt, de par son
caractère répétitif, un caractère de gravité tel qu’elle justifie la dissolution et la
liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer ce
caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits en
cause.

  Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée de 1915 n’est
pas à rechercher dans les agissements de la fiduciaire de la société AAA S.A., mais
dans le comportement négligent du dirigeant de la société AAA S.A. qui a pêché par
manque de diligence en ne contrôlant pas que le dépôt des bilans a été effectué
dans les délais requis par la loi. Un tel comportement ne saurait affranchir la société
AAA S.A. de son obligation de respecter les obligations imposées par la loi ou
diminuer le caractère de gravité des manquements reprochés à la société.

   Il n’est pas sans intérêt d’ajouter que les pièces du dossier restent muettes quant
à la question de savoir si les bilans manquants avaient été, avant leur dépôt au
registre de commerce et des sociétés, soumis pour approbation à l’assemblée
générale des actionnaires.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA S.A..

                                    PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

                                        4
déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35974 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-…. UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son administrateur-délégué actuellement en fonctions,
Monsieur CCC, conseiller, demeurant à WWW/Pays-Bas,

  2) BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal, en sa qualité d’actionnaire
unique,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme AAA
S.A., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif que les bilans des années 2004 à
2007 n’ont pas été déposés au registre de commerce et des sociétés.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   De ce jugement, la société AAA S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute étant
donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais alors qu’elle
avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ; que
l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état des choses en
chargeant une autre fiduciaire de la régularisation de la situation comptable de la
société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées par
la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008 ont été déposés au registre
de commerce et des sociétés en date du 7 décembre 2009 et que la publication en a
été faite au Mémorial en date des 28 et 29 décembre 2009. Elle insiste sur le fait que
la régularisation de la situation comptable de la société est intervenue, certes,
postérieurement à la requête du Ministère public mais bien antérieurement à la date
du jugement ayant prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a pas
lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 9 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA S.A., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’un procès-verbal
de carence a été dressé, aucun bien n’ayant pu être inventorié au siège social, s’est
rapporté à la sagesse de la Cour quant à la question de savoir si le défaut de
publication et de dépôt des comptes annuels par la société est à considérer comme
contravention grave à la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.
Le liquidateur a demandé acte, en cas de mise à néant du jugement du 13 janvier
2010, de ce qu’il insiste à ce que le montant de 3.500 € soit consigné sur le compte
tiers de son étude pour couvrir les frais et honoraires d’ores et déjà exposés dans le
cadre de la gestion de la présente liquidation. Dans ses conclusions subséquentes
du 24 septembre 2010, le liquidateur, au regard des contestations de la société AAA
S.A. quant au quantum des frais et honoraires mis en compte, a déclaré
formellement s’opposer à la mise à néant du jugement rendu par le tribunal
d’arrondissement de Diekirch le 13 janvier 2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

    Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation des
comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans
l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une violation grave
de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de garantir une protection
efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère public, la dissolution et
ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser les
formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le
compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en
prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les
délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la sanction
de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

   La circonstance que la société AAA S.A. avait déposé les bilans afférents aux
exercices 2005 à 2008 au registre de commerce et des sociétés à la date du
jugement entrepris importe dès lors peu, alors que c’est à la date de la requête du
Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à la société
sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203 de la loi
modifiée du 10 août 1915.

  A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – les documents comptables de la
société AAA S.A. relatifs aux exercices 2005 à 2008 n’étaient pas encore publiés.

   La non-publication des bilans par la société AAA S.A. dans les délais requis revêt,
de par son caractère répétitif, un caractère de gravité tel qu’elle justifie la dissolution
et la liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer ce
caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits en
cause.

   Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée du 10 août
1915 n’est pas à rechercher dans les agissements de l’ancienne fiduciaire de la
société AAA S.A., mais dans le comportement négligent du dirigeant de la société
AAA S.A. qui a pêché par manque de diligence en ne contrôlant pas que le dépôt
des bilans a été effectué dans les délais requis par la loi. Un tel comportement ne
saurait affranchir la société AAA S.A. de son obligation de respecter les obligations
imposées par la loi ou diminuer le caractère de gravité des manquements reprochés
à la société.

   Il n’est pas sans intérêt d’ajouter que les pièces du dossier restent muettes quant
à la question de savoir si les bilans manquants avaient été, avant leur dépôt au
registre de commerce et des sociétés, soumis pour approbation à l’assemblée
générale des actionnaires.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA S.A..

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état,

                                          4
déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35976 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-…. UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
92.935, représentée par son administrateur-délégué actuellement en fonctions,
Monsieur BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  2) BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme AAA
S.A., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif qu’aucun bilan n’a été déposé au
registre de commerce et des sociétés depuis la constitution de la société en date du
8 août 2002.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   De ce jugement, la société AAA S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute étant
donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais alors qu’elle
avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ; que
l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état des choses en
chargeant une autre fiduciaire de la régularisation de la situation comptable de la
société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées par
la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 ont été déposés au registre de
commerce et des sociétés en date du 15 décembre 2009 et que la publication en a
été faite au Mémorial en date du 7 janvier 2010. Elle insiste sur le fait que la
régularisation de la situation comptable de la société est intervenue, certes,
postérieurement à la requête du Ministère public mais bien antérieurement à la date
du jugement ayant prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a pas
lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 7 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA S.A., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’un procès-verbal
de carence a été dressé, aucun bien n’ayant pu être inventorié au siège social, s’est
rapporté à la sagesse de la Cour quant à la question de savoir si le défaut de
publication et de dépôt des comptes annuels par la société est à considérer comme
contravention grave à la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.
Le liquidateur a demandé acte, en cas de mise à néant du jugement du 13 janvier
2010, de ce qu’il insiste à ce que le montant de 3.500 € soit consigné sur le compte
tiers de son étude pour couvrir les frais et honoraires d’ores et déjà exposés dans le
cadre de la gestion de la présente liquidation. Dans ses conclusions subséquentes
du 26 septembre 2010, le liquidateur, au regard des contestations de la société AAA
S.A. quant au quantum des frais et honoraires mis en compte, a déclaré
formellement s’opposer à la mise à néant du jugement rendu par le tribunal
d’arrondissement de Diekirch le 13 janvier 2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

    Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation des
comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans
l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une violation grave
de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de garantir une protection
efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère public, la dissolution et
ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser les
formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le
compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en
prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les
délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la sanction
de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

   La circonstance que la société AAA S.A. avait déposé les bilans afférents aux
exercices 2003 à 2007 au registre de commerce et des sociétés au jour du jugement
importe dès lors peu, alors que c’est à la date de la requête du Ministère public qu’il
faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à la société sont suffisamment
graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203 de la loi modifiée du 10 août
1915.

  A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – les documents comptables de la
société AAA S.A. relatifs aux exercices 2003 à 2007 n’étaient pas encore publiés.

  La non-publication des bilans par la société AAA S.A. depuis la date de sa
constitution jusqu’au 15 décembre 2009, revêt, de par son caractère répétitif, un
caractère de gravité tel qu’elle justifie la dissolution et la liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer ce
caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits en
cause.

   Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée du 10 août
1915 n’est pas à rechercher dans les agissements de l’ancienne fiduciaire de la
société AAA S.A., mais dans le comportement négligent du dirigeant de la société
AAA S.A. qui a pêché par manque de diligence en ne contrôlant pas que le dépôt
des bilans a été effectué dans les délais requis par la loi. Un tel comportement ne
saurait affranchir la société AAA S.A. de son obligation de respecter les obligations
imposées par la loi ou diminuer le caractère de gravité des manquements reprochés
à la société.

   Il n’est pas sans intérêt d’ajouter que les pièces du dossier restent muettes quant
à la question de savoir si les bilans manquants avaient été, avant leur dépôt au
registre de commerce et des sociétés, soumis pour approbation à l’assemblée
générale des actionnaires.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA S.A..

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

                                         4
déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35036 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à UUU, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE d’Esch-
sur-Alzette du 18 juin 2009,

  comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 24 décembre 2008 la société anonyme AAA S.A a fait
comparaître la société anonyme BBB S.A. devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir dire que le jugement à
intervenir tiendra lieu d'acte de vente entre parties au sujet d'un immeuble sis à
WWW, au prix de 670.000.- euros et s'entendre condamner au paiement de cette
somme, subsidiairement s'entendre condamner au paiement de la somme de
67.000.- euros à titre d'indemnité forfaitaire convenue.

  Lors des plaidoiries devant le tribunal la société AAA a déclaré renoncer à sa
demande principale pour ne maintenir que la demande subsidiaire.

  Par jugement rendu le 20 mai 2009 le tribunal a dit la demande non fondée.

  Par exploit d'huissier du 18 juin 2009 la société AAA a régulièrement relevé appel
de ce jugement.

  Les sociétés AAA et BBB ont signé le 21 avril 2008 un compromis de vente
portant sur un immeuble sis à WWW au prix de 670.000.- euros. Ce compromis
comporte les clauses suivantes:

  "L'acte notarié sera adressé au plus tard: Dès l'accord de l'autorisation de bâtir
délivré par la commune de Sanem. Ainsi que l'autorisation des pont et chaussée.

  L'acte notarié sera dressé au plus tard le 27 juin 2008, pardevant Maître CCC,
notaire à ……………..

   Il est expressément entendu que le présent compromis ne sortira ses effets qu'au
cas où l'acquéreur devrait se voir accorder le prêt en question: En cas de refus du
prêt, les parties seront libres de tout engagement sans que le vendeur puisse
invoquer des dommages et intérêts à l'encontre de l'acquéreur.

  En cas de résiliation non autorisée de la présente par l'une des parties, celle-ci
devra payer à l'autre partie une indemnité de 10% du prix de vente.

  …

  Ce présent compromis est valable jusqu'au 27 juin 2008. Passé ce délai, ce
compromis sera caduque sans frais pour l'une ou l'autre partie."

   Le 18 juin 2008 le notaire CCC transmet à la société BBB un projet d'acte de
vente. Le 17 juillet 2008 il adresse à la société BBB un courrier la priant de lui
transmettre l'accord bancaire pour acquérir l'immeuble.

    Le 4 juillet 2008 le Ministre des travaux publics accorde l'autorisation de réaliser
l'immeuble aux abords du C.R. 178.

                                        2
  Le 18 juillet 2008 le bourgmestre de la commune de Sanem accorde l'autorisation
de construire.

    La société AAA a reproché à la société BBB de ne pas avoir donné suite au projet
et de s'être retranchée derrière un courrier de sa banque daté du 15 octobre 2008
l'informant du refus du crédit bancaire. Elle a soutenu qu'il s'agit d'un courrier de
connivence et que la société BBB a failli à son obligation de rechercher un emprunt.
Elle a réclamé paiement de la clause pénale de 10% du prix de vente.

   Les juges de première instance ont dit que le compromis du 21 avril 2008 a
subordonné la vente à la réalisation de deux conditions suspensives, d'une part
l'obtention par l'acquéreur d'un crédit bancaire et d'autre part l'obtention d'une
autorisation de construire ainsi que l'autorisation de Ponts et Chaussées. Ils ont
relevé que l'acte ne spécifie pas expressément qu'il sera sans effet en cas de refus
de l'autorisation de construire, mais que le fait de prévoir que l'acte notarié sera
dressé au plus tard dès l'obtention de l'autorisation démontre que les parties ont
voulu subordonner la vente à la réalisation de cette condition.

  Ils ont dit qu'en disposant que "le compromis est valable jusqu'au 27 juin 2008" et
que "passé ce délai, le compromis sera caduque sans frais pour l'une ou l'autre
partie", l'acte a prévu en outre un terme extinctif, véritable condition résolutoire.

   Constatant qu'à la date du 27 juin 2008 aucune autorisation n'était accordée, qu'il
ne ressort par ailleurs d'aucun élément du dossier que la société BBB ait voulu
renoncer au terme du 27 juin, ils ont dit que la société AAA ne saurait reprocher à la
défenderesse de ne plus avoir donné suite au projet même si postérieurement au 27
juin l'autorisation de construire a en fin de compte été accordée.

  Ils en ont déduit qu'il est superfétatoire d'analyser la question du refus du crédit
par la banque DDD.

  A l'appui de son appel la société AAA invoque en premier lieu l'article 1589 du
code civil aux termes duquel la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a
consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix. Elle soutient
qu'aucun des termes du compromis ne permet de conclure que les parties auraient
soumis la formation et l'efficacité de la vente à l'accomplissement d'une formalité
quelconque, notamment la rédaction d'un acte notarié.

  Cette argumentation ne tient toutefois pas compte des stipulations du compromis
de vente reproduites ci-dessus, notamment celle portant sur la caducité du
compromis de vente passé le délai y prévu.

   L'appelante soutient ensuite qu'il y a eu, avant l'expiration du terme prévu au
compromis, prorogation tacite de ce terme d'un commun accord des parties. A l'appui
de ce moyen elle se prévaut du courrier adressé le 18 juin 2008 par le notaire CCC à
la société BBB, contenant le projet de l'acte de vente. Renvoyant au courrier du
notaire du 17 juillet 2008, elle soutient d'autre part que lors de divers entretiens
téléphoniques entre l'étude du notaire et la société BBB il a été promis par cette
dernière que l'accord bancaire serait versé dans les prochains jours. Elle fait valoir
qu'à aucun moment la société BBB n'a fait savoir à l'appelante qu'elle entendait se

                                       3
prévaloir du terme fixé au 27 juin 2008, ni à la réception du courrier du 18 juin 2008,
ni après le 27 juin 2008, qu'elle n'a pas non plus émis de réserves quant au fait que
l'autorisation de bâtir n'avait pas encore été délivrée, ni avant, ni après le 27 juin
2008.

   Ni le courrier du 18 juin 2008 par lequel le notaire adresse à la société BBB le
projet de l'acte notarié, ni l'absence de réaction à ce courrier ne peuvent être
interprétés comme un accord de la société BBB avec une prorogation du délai
extinctif stipulé au compromis, respectivement comme une prorogation tacite de ce
délai d'un commun accord des parties.

   Dans le courrier du notaire du 17 juillet 2008 il est dit:
   "Conformément aux divers entretiens téléphoniques que j'ai eu avec votre
secrétaire, je vous prie de me faire parvenir par retour de courrier une copie de
l'accord bancaire concernant l'acquisition projetée sous rubrique."

  Il ne ressort pas de ce courrier que la société BBB aurait promis de verser l'accord
bancaire dans les prochains jours, ni surtout qu'avant l'expiration du délai les parties
auraient convenu de le proroger.

   De toute façon ce courrier a été envoyé trois semaines après l'expiration du délai
prévu au contrat et il n'en ressort pas que les entretiens téléphoniques auxquels il se
réfère auraient eu lieu avant l'expiration de ce délai.

  Or, une prorogation tacite du terme d'une convention d'un commun accord des
parties ne peut se déduire que de faits intervenus antérieurement à l'arrivée du terme
(Cass. 29.6.200, P.31,440).

   La Cour ne peut donc avoir égard à des comportements des parties après
l'échéance du terme pour en déduire une prorogation tacite de ce terme.

    La société BBB n'avait enfin pas besoin d'émettre des réserves concernant les
autorisations visées dans le compromis de vente, ni de signaler à son cocontractant
l'imminence du terme. En effet, les deux parties connaissaient les stipulations du
compromis, elles savaient donc que les autorisations devaient être accordées avant
la signature de l'acte notariée, que celui-ci devait être dressé au plus tard le 27 juin
2008 et que passé ce délai le compromis était caduc.

  Les autorisations n'ayant pas été accordées avant le terme extinctif fixé au 27 juin
2008, c'est à bon droit que les premiers juges ont dit que la question de la condition
suspensive liée à l'obtention d'un prêt n'a plus besoin d'être analysée.

  La demande de la société AAA tendant à l'application de la clause pénale prévue
au contrat reste donc non fondée.

   L'appelante conclut en ordre subsidiaire, et pour le cas où la caducité du
compromis de vente devait être retenue, à voir retenir la responsabilité délictuelle de
la société BBB. Elle soutient que l'intimée a commis une faute en poursuivant
nonobstant la caducité du compromis les prétendues négociations, respectivement
en faisant croire qu'elle effectuerait les démarches en rapport avec le compromis

                                        4
alors qu'elle n'avait plus l'intention de conclure, qu'elle a de ce fait maintenu
artificiellement et inutilement le compromis de vente en état, faisant perdre à
l'appelante une chance de vendre son bien et lui causant un préjudice évalué à
67.000.- euros.

  La société BBB oppose l'irrecevabilité de cette demande pour être nouvelle en
appel.

  La société AAA, de son côté, soutient qu'il ne s'agit en l'espèce pas d'une
demande nouvelle, mais d'une nouvelle base soutenant la même demande.

   Le rapport d'instance tel qu'il se dégage de l'acte introductif d'instance s'impose,
sauf accord modificatif ultérieur des parties, tant au juge qu'aux parties. Le rapport
d'instance se définit par ses sujets, objet et cause, éléments qui se caractérisent par
leur caractère immuable.

   La cause de la demande consiste dans l'ensemble des faits invoqués par le
demandeur à l'appui de son action, sans par ailleurs englober la qualification
juridique de ces faits qui, elle, ressort du pouvoir et du devoir du juge à qui il incombe
de toiser le litige moyennant les règles de droit objectivement applicables, quoique
non invoquées par le demandeur (Henry Motulsky, La cause de la demande dans la
délimitation de l'office du juge, Dalloz 1964, Chronique p. 235).

   En l'espèce, si l'objet des demandes de la société AAA reste identique, consistant
chaque fois dans le paiement de la somme de 67.000.- euros, la cause des
demandes a changé. En effet, dans l'exploit introductif d'instance l'appelante
demande l'exécution du contrat conclu entre parties, en l'occurrence la clause pénale
y prévue à charge de la partie qui a résilié le contrat sans autorisation. Sa demande
formée en instance d'appel se base sur des fautes selon elle commises par la
société BBB après la fin du contrat et les faits invoqués à l'appui de cette demande
sont sans aucun lien avec la base matérielle de la demande formée dans l'exploit
introductif d'instance.

  Cette demande doit dès lors être déclarée irrecevable, conformément à l'article
592 du nouveau code de procédure civile.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

  La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et sa demande est à rejeter.

   La demande de la société BBB est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en
instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000.- euros au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                                     PAR CES MOTIFS :

                                         5
  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

   dit irrecevable comme nouvelle en appel la demande formée sur base d'une
responsabilité délictuelle de la société anonyme BBB;

  dit l'appel non fondé et confirme le jugement entrepris;

   condamne la société anonyme AAA à payer à la société anonyme BBB une
indemnité de procédure de 2.000.- euros;

   condamne la société anonyme AAA aux frais et dépens de l'instance d'appel, dont
distraction au profit de Maître Philippe Valente, sur ses affirmations de droit.

                                        6
"