text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 4 décembre deux mille treize

   Numéro 38367 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Nathalie JUNG, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. C), et son épouse
   2. K),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 7 février 2012,

   comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. D), et
   2. T),

   intimés aux fins du susdit exploit SCHAAL du 7 février 2012,

    comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;
                                                                               2

    3. l’Administration Communale de X),

    intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 7 février 2012,

   comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 25 octobre 2011, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, statuant dans le cadre d’une demande en réparation de vices et
malfaçons introduite par C) et K) (ci-après les époux C)-K)) à l’encontre
d’D) et d’T) (ci-après les époux D)-T)) et de l’Administration communale
de X) (ci-après la Commune), a :

    - déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées ;

    - statuant en continuation du jugement du 26 octobre 2010 (qui avait
ordonné l’audition de l’expert judiciaire Y)) ;

   - déclaré la demande des époux C) – K) non fondée à l’encontre des
époux D) – T); et en a débouté,

   - déclaré la demande des époux C) – K) non fondée à l’encontre de la
Commune ; et en a débouté,

   - débouté chacune des parties de sa demande basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ; et

    - condamné les époux C) – K) à tous les frais et dépens de l’instance.

    Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que le problème des
inondations de la cave est dû au branchement privatif de la maison C); que
ce problème existait dès 1988; que les acheteurs C) n’ont pas pu déceler ce
vice lors de la vente du 13 mai 2002 et que le vice est donc caché. Les
premiers juges ont décidé que les clauses de non garantie contenues à l’acte
notarié ne concernent pas le défaut de conformité ou le vice caché allégués
par les acheteurs. Ils ont retenu que depuis le dépôt du rapport d’expertise
Y) en date du 14 janvier 2007, les acheteurs C) savaient que la cause des
inondations résidait dans la non-conformité aux règles de l’art du
branchement privatif de leur maison. En n’assignant leurs vendeurs que le
                                                                                3

26 mai 2009, donc plus d’un an après le rapport Y), la demande des
acheteurs a été déclarée irrecevable pour être prescrite.

    La demande basée sur les articles 1616 et suivants du code civil (non-
conformité de l’objet vendu) a également été déclarée irrecevable en raison
du fait que (i) l’immeuble indiqué à l’acte de vente a été délivré aux
acquéreurs et que (ii) concernant les qualités de la chose vendue, le tribunal
a décidé que la non-conformité du branchement privatif constitue un vice et
non pas un défaut de conformité de la chose vendue.

    La demande basée sur la faute (violation de l’obligation d’information
et de conseil des vendeurs qui auraient omis de renseigner les acheteurs sur
toute l’étendue des problèmes) a été rejetée sur la base contractuelle au
motif qu’il s’agit en l’espèce d’une obligation précontractuelle. Les
premiers juges ont ensuite constaté qu’il n’y a pas de déséquilibre entre les
parties acquéreuses et venderesses - les deux étant des profanes dans le
domaine de l’immobilier. Ils en ont déduit que les époux D)-T) n’avaient
pas d’obligation particulière de renseignement et de conseil en ce qui
concerne les éventuels désordres affectant la maison.

     Finalement, la demande basée sur les articles 1382 et suivants du code
civil a été écartée en application du principe du non cumul des
responsabilités contractuelles et délictuelles.

     La demande dirigée contre la Commune (qui selon les demandeurs était
à l’origine du refoulement des eaux usées) sur base d’un aveu judiciaire fait
devant l’expert, a été rejetée au motif implicite qu’il n’y a pas eu aveu
extrajudiciaire.

     La demande basée sur la loi du 1er septembre 1988 a été rejetée au vu (i)
de l’absence de faute ou négligence dans le chef de la Commune (article 1er
alinéa 1 de la loi) et (ii) de l’absence de preuve d’un quelconque acte
générateur de dommage dans le chef de la Commune (article 1er alinéa 2 de
la loi).

    La responsabilité de la Commune avait encore été recherchée sur base
de l’article 1384 alinéa 1er du code civil en sa qualité de gardienne de la
canalisation publique prétendument à l’origine des refoulements. Cette
demande a été rejetée sur base de la constatation que la chose à l’origine du
dommage est le branchement privé et non pas la canalisation publique.

    La demande basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil dirigée
contre la Commune a été déclarée non fondée au vu du fait qu’aucune faute
ou négligence dans le chef de la défenderesse n’avait été établie.
                                                                                4

    Finalement, les demandes dirigées contre la Commune sur base des
décrets des 14 décembre 1789 et des 16-24 août 1790 visant la propreté, la
salubrité, la sécurité et la tranquillité dans les rues, lieux et édifices
publiques ont été rejetées au vu du constat que la canalisation publique n’est
pas à l’origine du dommage subi par les époux C).

                                     -------------------

    Par exploit d’huissier du 7 février 2012, les époux C) - K) ont
régulièrement relevé appel de ce jugement.

    Les appelants concluent à la réformation du jugement et ils demandent:

    - principalement, voir condamner les intimés solidairement, sinon in
solidum, sinon chacun pour sa part à leur payer le montant de 45.000.- euros
plus taxes, avec les intérêts à partir de la vente du 13 mai 2002, sinon à
partir de la « présente demande en justice jusqu’à solde » ;

    - subsidiairement, voir condamner les intimés solidairement, sinon in
solidum, sinon chacun pour sa part à leur payer le montant de 11.000.- euros
plus taxes, avec les intérêts à partir de la vente du 13 mai 2002, sinon à
partir de la « présente demande en justice jusqu’à solde » ;

    - plus subsidiairement, voir réduire le prix de la vente du 13 mai 2002
de 80.000.- euros, ou tout autre montant et voir condamner les intimés D)-
T) à payer ledit montant aux appelants ;

    - voir condamner en tout état de cause les intimés solidairement, sinon
in solidum, sinon chacun pour sa part à payer à chaque appelant le montant
de 10.000.- euros au titre du préjudice moral ou tout autre montant ;

    - voir condamner les intimés solidairement, sinon in solidum, sinon
chacun pour sa part à payer aux appelants les frais d’expertise de 823,76
euros ; et

    - voir condamner les intimés solidairement, sinon in solidum, sinon
chacun pour sa part à payer à chaque partie de Maître Krieps une indemnité
de procédure de 1.500.- euros pour la première instance et de 2.000.- euros
pour l’instance d’appel.

                                            ---------------

    A.      Les moyens des appelants
                                                                                5

     Les appelants donnent à considérer que seul le rapport d’expertise
complémentaire leur notifié en date du 14 avril 2009 a pu faire courir le
délai d’un an. Sur base de la reconnaissance du vice par la Commune et par
les vendeurs respectivement sur base des discussions entre parties ayant eu
lieu après le premier rapport d’expertise, les appelants estiment que le
respect du bref délai n’est plus exigé. Subsidiairement, ils font valoir que
l’assignation au fond date du 26 mai 2009 et que le bref délai qui a
commencé à courir le 14 avril 2009 a donc été respecté. Ils en concluent
que c’est à tort que les premiers juges ont déclaré forclose la demande basée
sur les articles 1641 et suivants du code civil.

   Ils invoquent encore l’existence de pourparlers (article 1648 alinéa 3 du
code civil), l’assignation en référé et l’expertise judiciaire relative au vice
pour conclure à une interruption du délai de déchéance.

     Sur base de l’alinéa 4 du même article 1648, les appelants donnent à
considérer qu’eu égard à l’expertise judiciaire, un nouveau délai d’un an a
commencé à courir du moment « où l’acheteur est informé de la clôture de
l’instruction » c’est-à-dire le 9 avril 2009 date à laquelle l’expert a déposé
son rapport complémentaire (cf. conclusions Me Krieps du 8 janvier 2013).

    Les appelants font encore valoir qu’ils sont en désaccord sur les
développements du tribunal tant quant au défaut de conformité (obligation
de délivrance) que sur la garantie en cas d’éviction. Il en est de même des
développements des premiers juges quant à l’obligation d’information des
vendeurs.

    Finalement, les appelants estiment que c’est à tort que le tribunal a
déclaré irrecevable la demande sur la base délictuelle.

     Quant à leur demande dirigée à l’encontre de la Commune, ce n’est que
dans leur dernier corps de conclusion (du 23 avril 2013) que les appelants
précisent que leurs reproches à l’encontre de la Commune « consistent en
l’absence d’information à l’égard des acheteurs quant à la situation du
raccordement privatif par rapport à la canalisation publique ». Ils
soutiennent que la Commune « n’a manifestement pas agi avec toute la
diligence et la prudence que les consorts C)-K) étaient en droit d’attendre
de sa part ».

    Les développements des intimés

    a-      la Commune
                                                                                6

    La Commune conclut à l’irrecevabilité voire au débouté de l’appel. Elle
rappelle que son courrier du 17 septembre 2007 ne saurait être qualifié
d’aveu extrajudiciaire et qu’à défaut d’avoir établi une faute ou négligence
dans son chef, la demande des époux C) contre la Commune ne saurait être
retenue sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

     Les demandes basées sur la loi de 1988 seraient également à rejeter à
défaut de preuve d’un quelconque acte ou fait générateur de dommage dans
le chef de la Commune tant sur base de l’alinéa 1er que de l’alinéa 2 de
l’article 1er de cette loi.

    La demande basée sur les dispositions de l’article 1384 alinéa 1er du
code civil serait à rejeter alors que la Commune ne serait pas gardienne du
branchement privatif à l’origine du dommage.

    Les demandes basées sur les décrets des 14 décembre 1789 et 16-24
août 1790 qui portent sur la compétence du bourgmestre et non sur la
responsabilité de la Commune seraient inapplicables au présent litige.

    Subsidiairement, ces demandes seraient à rejeter au motif que ce n’est
pas la canalisation publique mais le branchement privé qui est en cause en
l’espèce.

    A titre subsidiaire et dans l’hypothèse ou une responsabilité de la
Commune serait retenue, celle-ci demande à être tenue quitte et indemne
par les anciens propriétaires de la maison, les époux D)-T), de toute
condamnation prononcée à son encontre.

    b. les époux D)-T)

    Les intimés D)-T) ont, par conclusions du 22 octobre 2012 interjeté
appel incident et font valoir que c’est à tort que les premiers juges ont
retenu que les époux C) n’avaient pas violé l’obligation de dénoncer les
vices constatés dans un bref délai. Ils rappellent que le contrat de vente date
du 13 mai 2002 et ils affirment que dans l’assignation en référé expertise du
13 décembre 2005, les requérants C) auraient avoué que « dès le début de
l’acquisition il y avait des infiltrations, bien que celles-ci étaient faibles
pour devenir plus importantes en 2005 ».

    Les appelants par incident versent des pièces attestant de l’intervention
des sapeurs pompiers de X) pour établir que de nombreuses inondations ont
eu lieu au courant du mois d’août 2002 et ils formulent une offre de preuve
                                                                                7

par l’audition de témoins. Les acquéreurs auraient pour le surplus
connaissance des lieux avant la conclusion du compromis de vente pour
avoir habité la commune de X).

    Les époux D)-T) déduisent de ces faits que les acquéreurs auraient du,
au plus tard en été 2002, dénoncer les vices allégués et qu’ils sont, par
réformation du premier jugement, forclos sinon déchus de leur droit
d’intenter une action en garantie des vices cachés.

    A titre subsidiaire, les appelants par incident concluent à la
confirmation du jugement qui a déclaré la demande irrecevable pour être
prescrite pour avoir été introduite plus d’un an après le dépôt du rapport
d’expertise (14 janvier 2007), donc de la connaissance du vice. Ils
contestent formellement qu’il y ait eu des pourparlers.

     Quant aux demandes basées tant sur le défaut de conformité que sur
celle basée sur la violation de l’obligation d’information, les intimés D)-T)
sollicitent la confirmation du jugement. Ils concluent dans le même sens
pour ce qui est de la base délictuelle.

     Dans leurs conclusions du 20 février 2013, les intimés soulèvent en
dernier ordre de subsidiarité qu’ « en tout état de cause », la demande des
époux C) serait à déclarer irrecevable, sinon non fondée en raison de
« l’absence de préjudice dans le chef des appelants ». Les époux D)
soutiennent que depuis quelques années déjà il n’y a plus eu d’inondations.

     Ils demandent à voir ordonner à la Commune de « verser aux débats les
détails concernant les travaux de réfection de la canalisation » et ils
sollicitent un complément d’expertise afin que l’expert Y) se prononce sur
la question de savoir si le vice existe toujours et, dans la négative, qu’il se
prononce sur la date à laquelle le vice a cessé et pour se prononcer sur «
l’influence des travaux sur les prétendus vices en amont ».

    Ils demandent encore l’audition de l’ingénieur communal R) pour
l’entendre déposer sur le détail des discussions entre parties lors de
l’entrevue du 4 août 2004. Finalement ils demandent à être tenus quitte et
indemne de la Commune.

                                       ---------------------------

    Les vices cachés (article 1648 du code civil)
                                                                                8

    Aucune des parties n’a contesté la qualification de vice caché donnée
par les premiers juges aux désordres constatés sur base du fait que ces
désordres n’étaient pas décelables au moment de la vente.

    Il y a lieu d’y ajouter qu’il est établi que les vices étaient antérieurs à la
vente et qu’ils existaient - selon les constatations de l’expert - dès la
construction de l’immeuble.

    L’article 1641 du code civil dispose que le vendeur est tenu de la
garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent
impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet
usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un
moindre prix, s’il les avait connus.

    Aux termes de l’article 1648 du code civil l’acheteur est déchu du droit
de se prévaloir d’un vice de la chose s’il ne l’a pas dénoncé au vendeur dans
un bref délai à partir du moment où il l’a constaté ou aurait dû le constater.

    Le point de départ du bref délai se situe dès lors au moment de la
découverte du vice. Pour déterminer si l’action de l’acquéreur est forclose
ou non, il faut déterminer à quel moment ce dernier a eu connaissance du
vice (cf. JCL civ.; art. 1641-1649, fasc. 40, n° 86).

     Souvent ce que l’on observe est seulement la mauvaise qualité de la
chose ou son fonctionnement défectueux; mais ce sont là des manifestations
extérieures dont on ne peut pas toujours conclure, avec certitude, à
l’existence d’un vice. Il faut en principe être à même d’en déterminer
l’origine pour mettre en jeu la garantie et la prétention de l’acquéreur est
susceptible d’échouer si l’état de la chose a une origine inconnue (cf. Cour
30 mars 2006, n° 20805 et 24258 du rôle). L’acquéreur ne saurait en effet
être privé du droit de se plaindre avant d’avoir pu se trouver en position de
le faire, ce qui est le fondement du principe selon lequel on ne laisse pas
courir une prescription contre celui qui n’est pas en état d’agir.

     Ainsi, le point de départ du délai peut être retardé jusqu’au moment où
il est possible de déceler l’origine du mauvais état de la chose; le but des
mesures d’instruction étant de permettre aux demandeurs de déterminer le
défaut dans son principe et de savoir contre qui intenter l’action en garantie.

     En l’espèce, s’il résulte des pièces versées en cause que des inondations
de la cave - postérieures à l’acte de vente du 13 mai 2002 - ont eu lieu dès
l’été 2002, les acquéreurs C) n’ont cependant pas encore eu à ce moment,
connaissance du vice affectant le branchement privatif des eaux usées.
                                                                                9

     Contrairement aux affirmations des intimés, il ne ressort nullement de
l’assignation en référé-expertise que les demandeurs y aient indiqué que les
inondations existaient « dès le début de l’acquisition ».

    Le relevé d’intervention des sapeurs pompiers (documentant des
interventions dès avant la vente de la maison) est également inopérant alors
qu’il ne donne aucune indication quant à la cause des inondations.

    Il résulte implicitement du courrier du 31 août 2004 de la Commune que
lors d’une réunion entre les acheteurs et la Commune en date du 4 août
2004, il a été discuté des problèmes de canalisation, des causes du problème
et des solutions envisageables.

    Néanmoins, il n’est pas établi que les appelants avaient, à la suite de la
réunion du 4 août 2004, une connaissance certaine de l’origine du vice.

     Les acquéreurs C) affirment que ce n’est que suite au courrier du 19
août 2005 de la Commune qu’ils ont pu avoir une telle connaissance. Ce
courrier indique en effet que les problèmes d’évacuation d’eau dans la cave
des appelants suite à d’importants orages sont dus au branchement non
conforme aux règles de l’art du nouveau tuyau de raccordement particulier à
la canalisation principale.

     Comme ils ont assigné les vendeurs et la Commune en date du 13
décembre 2005 en référé-expertise aux fins de déterminer la cause exacte
des inondations et refoulements, la dénonciation du vice s’est faite endéans
le bref délai à partir du moment où ils ont constaté le vice.

    L’appel incident des époux D)-T) n’est donc pas fondé et le jugement
entrepris est à confirmer sur ce point.

    Après l’engagement d’une expertise judiciaire, un nouveau délai d’un
an commence à courir à partir du moment où l’acheteur est informé de la
clôture de la mesure d’instruction. L’information de clôture se fait en
principe par la remise aux parties du rapport établi donc en l’espèce, tel que
cela ressort des développements ci-dessous, à la date du 14 avril 2009.

    En effet, il y a lieu de rappeler que dans son premier rapport, daté au 15
janvier 2007, l’expert Y) bien qu’ayant noté un problème au branchement
privatif a toutefois conclu que « s’il est vrai que le branchement privatif de
la maison est situé trop bas, ce n’est cependant pas le propriétaire de la
maison qui a fait ce branchement mais bien l’AC X) elle-même. Ceci étant,
le problème principal ne peut toutefois pas être le seul branchement privatif
                                                                                10

qui serait placé, car sinon les mêmes problèmes ne se présenteraient pas
dans les maisons avoisinantes tel que l’expert l’a appris (…). Il y a bien un
engorgement en aval du puits désigné n° 6 sur le plan ».

    Ce n’est que lors du dépôt du rapport complémentaire, qui est daté au 2
décembre 2008 mais qui n’a - selon l’affirmation non contredite des
appelants - été déposé que le 9 avril 2009 et communiqué aux parties le 14
avril 2009, que l’origine exacte des inondations et refoulements a pu être
déterminée par l’expert sur base du rapport Z). L’expert a fait siens les
conclusions du bureau d’ingénieurs-conseils Z) et a retenu que « les
raccordements de canalisation sont réalisés trop bas dans le collecteur
public dès la construction des maisons et que ceci explique les
refoulements ».

    C’est donc à tort que les premiers juges ont dit que dès le 14 janvier
2007 - jour du dépôt du premier rapport d’expertise - la cause des
inondations, à savoir la non-conformité du branchement privatif était
connue.

    Celle-ci ne fût en effet déterminée qu’après l’étude de Z) et reprise dans
le rapport d’expertise complémentaire précité. Le délai d’un an a donc
commencé à courir à partir du 14 avril 2009. L’assignation au fond datant
du 26 mai 2009, la demande des époux C) est intervenue avant l’expiration
du délai de déchéance. Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges,
cette demande est donc recevable.

     Au vu des développements ci-dessus, l’appel principal est fondé et il y a
lieu à réformation du jugement.

     La demande des époux C), basée sur l’article 1641 du code civil doit
être déclarée fondée en principe.

    Il ressort des développements ci-dessus que l’immeuble vendu par les
époux D)-T) aux époux C)-K) était atteint d’un vice caché ayant existé
antérieurement à la vente, vice qui diminuait tellement l’usage d’habitation
auquel il était destiné que les appelants n’auraient donné qu’un moindre
prix s’ils l’avaient connu.

   Les époux C) réclament l’indemnisation de leurs préjudices matériel et
moral.

    A titre de réparation du préjudice matériel ils réclament principalement
la somme de 40.000.- euros HT (à titre du coût des travaux de modification
                                                                                11

du branchement privatif) et 5.000.- euros HT (représentant les frais d’une
station de pompage).

    Subsidiairement, ils réclament 11.000.- euros. Plus subsidiairement ils
réclament la diminution du prix de vente de leur immeuble de 80.000.-
euros.

    Au titre de l’indemnisation de leur préjudice moral ils réclament chacun
des dommages et intérêts de 10.000.- euros.

    Les intimés contestent les montants réclamés tant dans leur principe
qu’en leur quantum.

    Les intimés D)-T) affirment dans leur dernier corps de conclusion que
la Commune a procédé à la réfection de la canalisation et que le vice allégué
n’existe plus actuellement.

    Les appelants n’ont pas contesté ce fait.

    Contrairement aux allégations des vendeurs D)-T) la demande des
époux C) ne devient pas ipso facto sans objet même si actuellement le vice
n’existe plus. Il est en effet constant que depuis l’acquisition de l’immeuble
en date du 13 mai 2002 jusqu’à la date de réfection - qui n’a pas été
indiquée - ils ont subi les conséquences de ce vice.

    A défaut de connaître la date à laquelle - suite aux travaux entrepris par
la Commune - le vice a pris fin, et partant la durée de persistance du vice,
respectivement de savoir qui a pris en charge les frais de ces travaux, la
Cour est dans l’impossibilité de dire si la demande des époux C) est
effectivement devenue sans objet respectivement, le cas échéant, de chiffrer
une éventuelle moins-value de l’immeuble acquis par les époux C) que
ceux-ci font valoir en dernier ordre de subsidiarité.

    Il y a donc lieu de faire droit à la demande des époux D)-T) en
instauration d’un complément d’expertise, conformément au dispositif ci-
dessous.

    Quant à la demande en dommages et intérêts pour préjudice moral, il
convient de rappeler que si le vendeur est de bonne foi, il ne peut être
condamné à des dommages intérêts et s’expose seulement à une diminution
du prix au cas où l’acquéreur conserve la chose ( cf. Cour 11 février 2009
rôle 31983). Or, en l’espèce il est établi au vu du dossier que les vendeurs
qui habitaient leur immeuble depuis sa construction jusqu’à la vente aux
appelants pendant une durée de 13 ans n’ont pas pu ignorer le problème
d’inondations et de refoulement des eaux usées.
                                                                                12

   La demande des époux C) est donc fondée sur base de l’article 1645 du
code civil.

    La Cour fixe ex aequo et bono l’indemnisation du préjudice moral de
chaque appelant à la somme de 2.000.- euros.

    Les demandes dirigées contre la Commune

    Les époux C) soutiennent que le problème du raccordement à la
canalisation existait depuis de nombreuses années et que la Commune, en
rebranchant les canalisations après des travaux effectués à la canalisation
publique, aurait du attirer leur attention sur le problème. Ils basent leur
demande sur l’article 1er alinéa 1 de la loi de 1988 (inertie ou inaction d’une
personne morale).

    En application de l’alinéa 2 du même article les époux C) estiment que
la Commune ne pourra par ailleurs pas s’exonérer en invoquant que le
branchement privatif, non conforme aux règles de l’art, est le fait des
propriétaires privés ou de tiers.

     Ils basent encore leur demande sur les articles 1382 et 1383 du code
civil en invoquant les mêmes faits fautifs ainsi que sur base de l’article 1384
alinéa 1er du même code alors que les branchements privés ont été sous sa
garde au cours de l’intervention au cours de l’année 2002.

    Les appelants ne maintiennent donc plus leur demande basée sur un
prétendu aveu judiciaire fait par la Commune devant l’expert Y).

    Il n’est aucunement établi que les travaux de remplacement,
renforcement et agrandissement partiel, de la canalisation sur le tronçon
effectués en 2000, à hauteur de la maison des époux C) ont eu une influence
sur leur branchement privatif. Il n’est pas contesté que la Commune s’est
limitée à débrancher les branchements privatifs pour les rebrancher après le
remplacement de la canalisation publique.

    Il ressort du rapport d’expertise que les branchements privatifs, réalisés
dès la construction des maisons, ont été réalisés trop bas.

    Or, en application des dispositions de l’article 4 du règlement
communal 47/1967 « Jeder Anschlussnehmer hat sein Grundstück mit den
zur ordnungsgemäßen Entwässerung erforderlichen Einrichtungen zu
versehen. Gegen den Rückstau des Wassers aus dem öffentlichen
                                                                                13

Entwässerungsnetz in die angeschlossenen Grundstücke hat sich jeder
Anschlussnehmer selbst zu schützen ».

    C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont sur base de l’article 1er, alinéa 1er de ladite loi du 1er septembre
1988 retenu qu’à l’appui de leur demande, les époux C) doivent prouver
outre l’existence d’une faute dans le chef du pouvoir public concerné et
constituée par un fonctionnement non conforme aux normes d’action
générale qui devraient être celles d’un service public, également rapporter la
preuve d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage
allégués.

     En l’espèce, il résulte du dossier que les travaux effectués par la
Commune au courant de l’année 2000 n’ont eu aucune incidence sur le
problème de refoulement relevé par l’expert à l’origine des inondations
litigieuses, dans la mesure où c’est la défectuosité du branchement privatif
de la maison C) qui est à l’origine de ce phénomène et que cette
défectuosité préexistait à ces travaux.

     Au vu du fait qu’aucune faute ou négligence de la Commune en relation
causale avec le préjudice n’a été établie, c’est à bon droit que la demande a
été rejetée.

    Faute de preuve, voire d’offre de preuve de l’existence d’un
fonctionnement défectueux du service public, c’est encore à bon droit que la
demande à été déclarée non fondée sur la la base précitée.

    L'action indemnitaire des époux C) a encore été à bon droit rejetée sur
base de l’article 1er, alinéa 2, de la loi du 1er septembre 1988 relative à la
responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques.

    Ce texte se réfère en fait au principe de la responsabilité des services
publics pour rupture de l’égalité devant les charges publiques.

    S’il n’est plus nécessaire sur base de ce texte de prouver l’existence
d’un fonctionnement défectueux de l’Etat dans sa mission de service public,
il n’en demeure pas moins qu’il incombe à la victime non seulement
d’établir l’existence de l’acte générateur du dommage mais encore que ce
dommage revêt les caractères spécial et exceptionnel requis par la loi.

    Les époux C) restent cependant en défaut d’établir un quelconque acte
générateur de dommage dans le chef de la Commune, dès lors que le
dommage invoqué résulte en fait d’un mauvais raccord privé à la
canalisation publique.
                                                                                14

    C’est donc à juste titre que leur demande a été déclarée non fondée sur
sa base subsidiaire.

    La Commune n’ayant été à aucun moment gardienne du branchement
privatif défectueux, la demande a encore été à juste titre déclarée non
fondée sur base de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil.

     La demande des appelants basée sur les articles 1382 et 1383 du code
civil a été à bon droit déclarée non fondée alors qu'aucune faute ou
négligence de la Commune en relation causale avec le préjudice n'a été
établie.

    Finalement la demande présentée en dernier ordre de subsidiarité et
basée sur les décrets des 14 décembre 1789 et 16-24 août 1790 visant la
propreté, la salubrité, la sécurité et la tranquillité dans les rues, lieux et
édifices publiques requiert également un rejet.

     L’article 50 du décret du 14 décembre 1789 relatif à la constitution des
municipalités qui dispose notamment que le pouvoir municipal doit « faire
jouir les habitants des avantages d'une bonne police, notamment de la
propreté, de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité dans les rues, lieux
et édifices publics » ne s’applique pas au cas d’espèce où seul un
branchement défectueux est à l’origine des dommages subis par les
appelants. Il en est de même et pour les mêmes motifs en ce qui concerne
l’article 3 du titre XI du décret des 16-24 août 1790 sur l’organisation
judiciaire qui dispose notamment ce qui suit :

      « Les objets de police confiés à la vigilance et à l'autorité des corps
municipaux sont:
      1° Tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les
rues, quais, places et voies publiques; ce qui comprend le nettoiement,
l'illumination, l'enlèvement des encombrements, la démolition ou la
réparation des bâtiments menaçant ruine, l'interdiction de rien exposer aux
fenêtres ou autres parties des bâtiments qui puissent nuire par sa chute; et
celle de rien jeter qui puisse blesser ou endommager les passants, ou causer
des exhalaisons nuisibles ».

    Finalement, les appelants ont dans leur dernier corps de conclusions en
appel reproché à la Commune une « absence d’information à l’égard des
acheteurs quant à la situation du raccordement privatif par rapport à la
canalisation publique ». Ils soutiennent que la Commune « n’a
manifestement pas agi avec toute la diligence et la prudence que les
consorts C)-K) étaient en droit d’attendre de sa part ».
                                                                                15

     Cette demande est dénuée de tout fondement alors qu’il n’appartient
certainement pas à une commune d’intervenir lors de projets d’acquisition
d’immeubles entre parties privées pour donner des renseignements aux
acheteurs potentiels. Pour le surplus, il n’appartient pas à une commune de
veiller au bon fonctionnement et à l’entretien des branchements privatifs de
ses usagers.

    Au vu de ce qui précède, (i.e. le vice réside dans un défaut du
branchement privatif) il est établi qu’aucune responsabilité n’incombe à la
Commune et toutes les demandes dirigées à son encontre sont à rejeter
comme non fondées.

    Le jugement entrepris est à confirmer par adoption de motifs et l’appel
n’est pas fondé.

    Les indemnités de procédure

    La Commune réclame une indemnité de procédure de 2.500.- euros
pour les deux instances en faisant valoir que les époux C) s’acharneraient
depuis 2006 à son encontre malgré le fait que le rapport d’expertise exclut
toute faute ou fait générateur de dommage dans le chef de la Commune.

     En l’espèce il semble inéquitable de laisser à charge de la Commune les
frais qu’elle a du dépenser tant en première instance qu’en instance d’appel.
Il y a lieu, compte tenu de la complexité de l’affaire, de lui allouer tant pour
la première instance que pour l’instance d’appel chaque fois une indemnité
de procédure de 1.500.- euros.

    Le jugement entrepris est donc également à réformer sur ce point et
l’appel incident de la Commune est fondé.

   Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 1.500.- euros
pour la première instance et de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

     Les intimés D)-T) réclament une indemnité de 2.500.- euros au vu de
l’acharnement des époux C) et de leur comportement fautif ayant mené au
litige.

     Compte tenu de la mesure d’instruction ordonnée il y a lieu de surseoir
à statuer sur le mérite de ces demandes.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                                16

     La Cour d’appel, septième chambre, siégeant comme en matière civile,
sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incidents en la forme ;

    dit l’appel principal de C) et de son épouse K) partiellement fondé ;

    dit que leur demande basée sur l’article 1641 du code civil n’est pas
prescrite ;

    la déclare fondée en principe ;

    avant tout autre progrès en cause nomme expert M. Y), en vue de faire
un complément d’expertise avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé :

     1) d’indiquer la date où le vice affectant la maison des époux C)-K) a
pris fin,

   2) de déterminer qui a pris en charge le coût des travaux de réfection
apparemment effectués par l’Administration Communale de X),

   3) de chiffrer une éventuelle moins value de l’immeuble acquis par les
époux C)-K) pendant la période allant de la date d’acquisition (13 mai
2002) jusqu’à la date où le vice a pris fin ;

    ordonne à la partie intimée D)-T) de régler au plus tard le 15 janvier
2014 à l’expert la somme de 700.- euros à titre de provision à valoir sur sa
rémunération et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite
de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du Nouveau code de
procédure civile,

    dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avertir le greffe de la Cour,

   dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 12
mars 2014 au plus tard,

    réserve les frais,

    fixe l’affaire à l’audience de mise en état du mercredi 23 avril 2014, à
15.00 heures, salle CR.2.28.
                                                                              17

    pour le surplus,

     condamne les époux D)-T) in solidum à payer à C) et à K) chaque fois
la somme de 2.000.- euros à titre d’indemnisation de leur préjudice moral ;

    déclare l’appel incident des époux D) et T) non fondé ;

    dit l’appel incident de l’Administration Communale de X) fondé ;

   partant condamne les époux C) et K) à payer à l’Administration
Communale de X) une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour la
première instance ;

    condamne les époux C) et K) à payer à l’Administration Communale de
X) une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour l’instance d’appel ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

    réserve les droits des parties ;

     surseoit à satuer sur les demandes des époux C)-K) et D)-T) et basées
sur l’article 240 NCPC et sur les frais ( y compris les frais d’expertise).
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du quatre décembre deux mille treize

Numéro 37000 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Guy ROSEN, greffier.

                                     Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 11 janvier 2011,

comparant par Maître Rhett SINNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 20 octobre 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, statuant par défaut à l’égard de A), a dit la demande
de B) fondée, partant a condamné A) à payer à ladite société le montant de
12.764,42 euros, à titre de solde sur contrat, avec les intérêts de retard au taux
de 5,44 % sur le montant redû à titre de solde restant dû en capital au moment
de la mise en demeure, soit 16.800 euros, et ce du jour de la mise en demeure,
le 14 juillet 2005, jusqu’à solde, mais en tenant compte des acomptes payés
entre la dénonciation et l’assignation, a condamné en outre A) à payer à B) le
montant de 1.215 euros à titre de clause pénale, avec les intérêts légaux en
vigueur au Grand-Duché de Luxembourg à partir du jour de l’assignation
jusqu’à solde, a dit que le taux d’intérêt légal sera augmenté de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement et
a dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire dudit jugement.

Par arrêt du 23 novembre 2011, la Cour d’appel, saisie par A) par exploit
d’huissier du 11 janvier 2011 d’un appel dirigé contre le jugement du 20 octobre
2010, a dit que le jugement avait été prononcé à tort par défaut à l’égard de A)
et a renvoyé le dossier pour instruction supplémentaire quant au fond devant le
magistrat de la mise en état.

Aucune des parties n’a conclu après l’arrêt du 23 novembre 2011.

Dans l’exploit d’appel du 11 janvier 2011, A) a soutenu que c’est à tort qu’il a
été condamné par défaut et a demandé à se voir décharger des condamnations
prononcées contre lui dans la décision entreprise. Il n’a pas motivé l’appel.

La partie intimée s’est rapportée à la sagesse de la Cour quant au bien-fondé
de l’acte d’appel.

Le tribunal d’arrondissement a procédé à un examen minutieux du contenu du
contrat de prêt ayant lié A) à la société de droit belge Record, qui, par la suite, a
cédé ses droits découlant dudit contrat à la société de droit belge B), et retenu à
bon droit que la demande telle qu’introduite par la société demanderesse était
justifiée dans tous ses volets au regard de l’ensemble des pièces versées en
cause.

Il en découle que l’appel de A) n’est pas fondé et que le jugement est à
confirmer.

L’appelant n’a pas droit à une indemnité de procédure au vu du sort réservé à
l’appel et aux dépens.

                                       2
                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 23 novembre 2011,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 20
octobre 2010,

rejette la demande de A) en allocation d’une indemnité de procédure,

le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     3
"


text:
                             Arrêt civil (rectificatif)

            Audience publique du 4 décembre deux mille treize

   Numéro 39008 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   A),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 9 juillet 2012,

   comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                     et:

   S),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 9 juillet 2012,

   comparant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           LA COUR DAPPEL :
                                                                                2

    Vu l’arrêt rendu le 23 octobre 2013 dans la cause entre A) et S).

   Vu la requête en rectification d’erreur matérielle déposée le 6 novembre
2013 par A).

    Le dispositif de l’arrêt du 23 octobre 2013 se lit comme suit :

    « déclare l’appel principal et l’appel incident recevables ;

    déclare l’appel incident non fondé ;

    dit l’appel principal partiellement fondé ;

    constate que l’intimé S) ne conteste pas avoir obtenu un prêt de
50.000.- € de la part de l’appelante ;

    constate également qu’il n’est pas établi que cette dette est actuellement
venue à échéance ;

    réformant,

   condamne d’ores et déjà S) à payer à A) les intérêts légaux sur la
somme de 50.000.- € à compter du 1er avril 2009 jusqu’au 3 juillet 2013 ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

    dit non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de
procédure basées sur l’article 240 du NCPC ;

    condamne S) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Anne-Marie Schmit, avocat concluant, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance. »

     La partie requérante soulève que dans ce dispositif le cours des intérêts
légaux sur la somme de 50.000.- € a été fixé sur une période allant du 1er
avril 2009 jusqu’au 3 juillet 2013, que cependant dans l’arrêt initial du 3
juillet 2013, le dispositif relatif aux intérêts légaux a été rédigé comme suit :

    « condamne S) à payer à A) les intérêts légaux sur la somme de
50.000.- € à compter du 1er avril 2009 jusqu’à solde ».
                                                                                3

    La partie requérante insiste sur le fait qu’il n’a pas été demandé, ni dans
la requête en rectification du 1er août 2013, ni dans les conclusions de
Maître Vic GILLEN du 25 septembre 2013, de rectifier le dispositif relatif
aux intérêts légaux.

    Maître GILLEN ne s’est pas opposé à cette demande.

    La demande en rectification est partant fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

    reçoit la requête en rectification en la forme ;

    la dit fondée ;

    partant, rectifie le dispositif de l’arrêt du 23 octobre 2013 comme suit :

    « déclare l’appel principal et l’appel incident recevables ;

    déclare l’appel incident non fondé ;

    dit l’appel principal partiellement fondé ;

    constate que l’intimé S) ne conteste pas avoir obtenu un prêt de
50.000.- € de la part de l’appelante ;

    constate également qu’il n’est pas établi que cette dette est actuellement
venue à échéance ;

    réformant,

   condamne d’ores et déjà S) à payer à A) les intérêts légaux sur la
somme de 50.000.- € à compter du 1er avril 2009 jusqu’à solde ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

    dit non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de
procédure basées sur l’article 240 du NCPC ;
                                                                             4

    condamne S) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Anne-Marie Schmit, avocat concluant, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance. »
"


text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du quatre décembre deux mille treize

Numéro 39127 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Guy ROSEN, greffier.

                                     Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 2 août 2012,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                           ---------------------------------

                       LA COUR D'APPEL :
Par jugement du 14 juin 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit
non fondée la demande en divorce principale dirigée par A) contre son époux
B), dit fondée la demande reconventionnelle en divorce de ce dernier contre la
demanderesse, prononcé le divorce sur base de l’article 229 du code civil aux
torts exclusifs de A), dit qu’il sera procédé au partage et à la liquidation de la
communauté de biens ayant existé entre parties et commis à ces fins Maître
Camille Mines, notaire de résidence à Capellen, dit qu’il n’y avait plus lieu de
statuer sur la garde de l’enfant majeur C), né le 24 juin 1987 et dit irrecevable la
demande de A) en condamnation de son époux à lui payer une pension
alimentaire à titre de contribution à l’entretien et l’éducation dudit enfant,
condamné B) à payer à A) mensuellement la somme de 200 € à titre de
contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant commun majeur Thierry, né le
6 août 1992, condamné A) à payer à B) un secours personnel de 1.000 € par
mois, rejeté les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure et condamné A) aux frais et dépens de l’instance.

Par acte d’huissier du 2 août 2012, A) a régulièrement relevé appel du
jugement. Elle demande à se voir décharger, sinon à voir fixer à de plus justes
proportions le secours mensuel qu’elle a été condamnée à payer à l’intimé. Elle
conclut à voir condamner ce dernier à supporter les frais et dépens des deux
instances et à lui payer une indemnité de procédure de 620 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement dont appel en ses dispositions
attaquées. Il demande à se voir allouer pour l’instance d’appel une indemnité de
procédure de 800 €.

Le tribunal a fixé à 1.000 € le secours personnel à verser par A) à B) au regard
des situations financières suivantes : A) touchait un revenu mensuel net de
5.800 €. Le tribunal a retenu à titre de frais incompressibles le remboursement
d’un prêt par des mensualités de 1.145,63 €, d’un prêt épargne - logement
BHW de 490 € par mois et de deux autres prêts portant sur un total de 1.674 €.
B) a exposé toucher un montant de 922,21 € à titre d’allocation « CARSAT » et
« IRE » représentant une aide étatique pour combler l’absence de revenus
dans son chef.

Le tribunal a encore retenu, sur base d’un rapport médical du docteur Marc
GLEIS, psychiatre, que l’état de santé de l’époux (état dépressif majeur,
diminution des capacités cognitives et troubles de l’humeur) ne lui permet pas
de s’adonner à une activité rémunérée à temps plein ou à temps partiel, de
sorte qu’il en a conclu que l’époux ne pouvait subvenir par ses propres moyens
à ses besoins. La juridiction a entériné une ordonnance de référé du 9 juillet
2010 qui avait fixé à 1.000 € le secours personnel à verser par A) à B).

Ce dernier est actuellement âgé de 63 ans et n’a plus exercé de fonction
rémunérée depuis 1994. Il touche en France une pension de retraite qui se
chiffre, au regard des dernières pièces versées, à 857,30 €. Il ne fait pas état de
frais incompressibles. Il est rappelé qu’il a été condamné à payer à son
ancienne épouse à titre de contribution à l’entretien de l’enfant commun majeur
Thierry la somme de 200 € par mois.

Eu égard à son âge et au fait qu’il n’a plus travaillé depuis 1994 en raison des
problèmes médicaux exposés ci-dessus, B) ne saurait être contraint de

                                       2
s’adonner à une occupation rémunérée. Ses revenus nets ne lui permettent pas
de couvrir l’entièreté de ses besoins

L’appelante se trouve en préretraite et touche un salaire mensuel net de 5.480
€. Elle continue de rembourser deux prêts communs à hauteur de 1.208,67 €.
(pièces 45 et 46).

Eu égard aux situations financières respectives des parties et au caractère
strictement alimentaire du secours personnel prévu à l’article 300 du code civil,
il convient, par réformation du jugement entrepris, de fixer le secours personnel
que A) est tenue de verser à B) à 600 € par mois.

L’appel de A) est partant partiellement fondé.

Les deux parties réclament une indemnité de procédure qu’il n’y a pas lieu de
leur allouer, faute par chacune d’elles de justifier de l’iniquité requise par l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

C’est à bon droit que le tribunal d’arrondissement a mis à la charge de
l’appelante les frais et dépens de la première instance. Ceux engendrés par
l’instance d’appel sont, au regard du sort réservé à l’appel et aux dépens, à
supporter par moitié par chaque partie.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,
reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

condamne A) à payer à B) un secours personnel de 600 € par mois, à indexer
selon les modalités fixées par le tribunal d’arrondissement au jugement du 14
juin 2012,

confirme le jugement pour le surplus dans les dispositions entreprises,

déboute les deux parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure;

condamne chaque partie à supporter la moitié des frais et dépens de l’instance
d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Gaston Vogel et Anne
Roth, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                        3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 37361 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  A, gérant de sociétés, demeurant à F-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 21
mars 2011,

  comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant son
siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., déclarée en état de liquidation en date du
12 décembre 2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS,
avocat I, demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

    Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, du 12 décembre 2008 l’établissement de crédit B S.A (ci-
après la société B) avait été mis en liquidation. Dans la mesure où dans la
cadre de la dissolution et liquidation de ladite société, la déclaration de créance
formulée par A avait été rejetée, ce dernier a par exploit d’huissier du 31 mars
2010 fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, en sa qualité de
liquidateur judiciaire de la société anonyme B, pour voir :
    - admettre sa créance au passif de la banque jusqu’à concurrence d’un
montant de 5.261.532,62 €, condamner l’assignée aux frais et dépens de
l’instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-€ sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

   Le litige procède d’un produit d’origine anglo-saxonne dénommé « Equity
Release » consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier
pour obtenir des liquidités utilisables librement. L’emprunteur du produit
« Equity Release » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme
empruntée et est obligé d’investir le différentiel dans des parts de fonds
d’investissement, étant précisé que le remboursement du prêt est censé
intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes
investies.

   En l’occurrence, un contrat de prêt a été signé en date du 23 novembre 2006
entre la société B et A portant sur le montant de 4.000.000.-€. En contrepartie
du prêt consenti l’emprunteur a mis en gage le portefeuille-titres déposé auprès
de B et accordé une hypothèque sur son bien immobilier sis à U (France).
Seule la somme de 1.500.000.- € a été libérée et le surplus fut placé en police
d’assurance-vie auprès de la société anonyme C S.A.

   Suite à la mise en liquidation de B par jugement du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 12 décembre 2008, A a
déposé les 7 et 14 avril 2009 deux déclarations de créance en vue de
l’admission au passif chirographaire pour le montant de 5.261.532,62 € qui se
décompose comme suit :

  - Prêt B :                                            4.000.000,00 €
  - Contrat C      assurance :                          1.261.532,52 €
  - Dépôt :                                             1.560,61 SEK

  Cette déclaration de créance a été rejetée par le liquidateur qui a le 25 février
2010 informé les requérants de sa décision.

  Devant les premiers juges, le liquidateur avait, in limine litis, soulevé le
moyen dit du libellé obscur de l’acte introductif d’instance. Il avait contesté la
demande quant au fond et avait formulé une demande reconventionnelle en
paiement d’un montant de 3.591.938,54 €, représentant le solde redû par A,

                                      2
avec les intérêts conventionnels à dater du 1er octobre 2010 jusqu’à solde,
alors que le prêt avait été dénoncé et était donc exigible. Finalement, le
liquidateur avait sollicité une indemnité de procédure.

  Par jugement rendu contradictoirement le 15 décembre 2010, le tribunal a :

- déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables,

- rejeté la déclaration de créance de A du passif de la liquidation,

- dit la demande reconventionnelle du liquidateur fondée, et condamné A à
payer à la société B en liquidation, représentée par son liquidateur Maître
Yvette HAMILIUS, la somme de 3.591.938,54.-€ euros avec les intérêts
conventionnels sur le montant principal de 3.470.374,14 € à partir du 1 er
octobre 2010 jusqu’à solde,

- débouté les parties de leurs demandes respectives tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure, et condamné A aux frais et dépens de l’instance.

   Par exploit d’huissier Guy ENGEL du 21 mars 2011 A a relevé appel de ce
jugement.

  L’ appelant demande à la Cour, par réformation du jugement entrepris :

  -   principalement voir déclarer le jugement entrepris nul

  -   subsidiairement par réformation du jugement entrepris « d’ordonner la
      surséance à statuer en attendant l’issue des procès en France relatifs à la
      nullité des différents contrats conclus ainsi que l’issue des procédures à
      intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance par les
      appelants »,

  -   plus subsidiairement, voir déclarer l’appel fondé et admettre la déclaration
      de créance au passif de l’intimée,

  -   par réformation du jugement entrepris, voir déclarer non fondée la
      demande reconventionnelle de la société B et à se voir décharger de
      toute condamnation prononcée à son égard,

  -   voir condamner l’intimée à tous les frais et dépens de l’instance avec
      distraction au profit de son avocat

  -   voir condamner l’intimée à une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur
      base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile

                                      3
  Quant à la recevabilité de l’appel :

   Après avoir conclu au fond, la partie intimée soulève la nullité de l’acte
d’appel conformément aux articles 585 et 154 du nouveau code de procédure
civile, dans la mesure où il est fait allusion à deux modes de comparution
différents, à savoir d’une part par voie de constitution d’avocat dans le délai de
quinze jours et d’autre part en personne. L’apposition de deux modes de
comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la
nullité de fond de l’acte.

   L’intimée oppose encore l’exception du libellé obscur au motif que l’appelant
n’aurait pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements des
premiers juges.

   Estimant avoir clairement exposé ses moyens dans l’acte d’appel, l’appelant
conclut au rejet du moyen tiré du libellé obscur de l’acte d’appel et à la nullité du
jugement de première instance sur base de l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme au motif que l’impartialité du juge président
ayant été le juge commissaire ayant rejeté la déclaration de créance ne serait
pas garantie. Il conclut au rejet du moyen portant sur le mode de comparution
pour ne pas avoir été soulevé in limine litis. A l’appui de son moyen il se réfère
à un arrêt de la Cour de Cassation du 28 mai 2009, lequel soumettrait la
sanction d’une erreur ou une omission dans le mode de comparution aux
dispositions de l’article 264 du nouveau code de procédure civile.

   L’article 585 du nouveau code de procédure civile prévoit que l’acte d’appel
contient à peine de nullité : « … le délai de quinze jours dans lequel l’intimé est
tenu de constituer avocat… ».

    En l’occurrence l’acte d’appel du 21 mars 2011 contient assignation de
l’intimé « à comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans le délai de la loi
qui est de quinze jours devant la Cour d’Appel de et à Luxembourg, 4ème
chambre, siégeant en matière d’appels de jugements commerciaux du Tribunal
d’Arrondissement à L-2080 Luxembourg-Cité judiciaire ».

   L’acte d’appel contient par ailleurs la mention suivante : « Attention : Les
parties sont tenues de comparaître en personne ou par le ministère d’un
avocat. Les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, leur
conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou alliés en ligne
collatérale jusqu’au troisième degré inclus, les personnes exclusivement
attachées à leur service personnel ou à leur entreprise, le représentant s’il n’est
pas avocat doit justifier d’un pouvoir spécial ».

   Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent de l’organisation
judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. L’indication viciée du mode et du délai
de comparution touche aux formalités substantielles de l’exploit. Les formalités
substantielles d’un exploit sont celles qui sont prescrites par une loi d’ordre
public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de l’acte serait
manqué (Cour d’Appel 14 février 1995, P.29 p.406). Le mode et le délai de

                                       4
comparution en justice sont des indications nécessaires au but de l’exploit qui
est de faire comparaître une personne en justice.

   L’indication de deux modes de comparution contradictoires comme en
l’espèce, est de nature à induire l’intimé en erreur en lui faisant croire que la
constitution d’avocat ne serait pas obligatoire en appel en matière commerciale.

  La violation des dispositions relatives au mode de comparution constitue une
nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel (Cour de
cassation 28 avril 2005, n° 27/05, Cour d’Appel 3ème chambre, 23 novembre
2006, n° 30525 du rôle, Cour d’Appel 4ème chambre, 26 octobre 2011, n° 37534
du rôle, Cour d’Appel 26 juin 2013, n° 37356 du rôle).

  Il s’ensuit que le moyen de nullité soulevé par l’intimé est fondé et que l’appel
est irrecevable.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de l’appelant en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

   La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter, dès lors qu’elle n’établit pas en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans
les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 21 mars 2011,

  dit l’appel irrecevable,

   rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

                                      5
"


text:
                                   Arrêt commercial

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 37661 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

  1) A, retraité, et son épouse,

  2) B, retraitée,

  tous deux demeurant à U (Royaume-Uni),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Tom
NILLES du 3 août 2011,

  comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à Luxembourg ;

                                          et:

  1) la société anonyme C S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant
son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son liquidateur judiciaire
actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à
Luxembourg,

  2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme C S.A. en liquidation

                                      1
judiciaire, établie et ayant eu son siège social à L-…. V, ayant été inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,

  intimées aux fins du susdit exploit NILLES,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

    Statuant sur la contestation par le liquidateur de la société anonyme C S.A.
de la déclaration de créance de A et B (ci-après les époux A-B), le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale a, par
jugement du 11 mai 2011, dit la déclaration de créance du 9 avril 2009
irrecevable et l’a rejeté du passif de la liquidation; a dit la demande
reconventionnelle recevable et fondée et a condamné les époux A-B à payer à
la société anonyme C S.A. en liquidation la somme de 784.229,51 euros avec
les intérêts tels qu’indiqués au dispositif.

  Par exploit d'huissier du 3 août 2011, les époux A-B ont régulièrement relevé
appel de ce jugement.

  Un désistement d’instance et d’action signé le 4 juin 2013 par A et B a été
versé à la Cour à l’audience du 25 juin 2013.

   Par conclusions notifiées le 10 juin 2013, la société anonyme C S.A. en
liquidation et son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS ont déclaré accepter ce
désistement.

  Dans le même corps de conclusions, les parties intimées demandent acte
qu’elles renoncent à une condamnation aux frais et dépens de la partie
appelante.

  Il y a lieu de donner acte aux parties de leurs désistement et acceptation de
désistement valables en la matière et réguliers en la forme.

                                      PAR CES MOTIFS :

                                               2
   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  donne acte à A et à son épouse B de leur désistement d’action;

  donne acte à la société anonyme C S.A. en liquidation et à son liquidateur
Maître Yvette HAMILIUS, qu'ils acceptent ce désistement;

  partant décrète le désistement aux conséquences de droit;

  laisse à chacune des parties les frais par elle exposés.

                                     3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 37497 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 10
juin 2011,

  comparant par Maître André MARC, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
actuellement à L-…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Marc KERGER, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                            LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier du 17 décembre 2009, la société anonyme B S.A. a fait
donner assignation à la société anonyme A S.A. à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir recevoir sa demande en la forme et au fond la dire fondée, voir
condamner la société A à recréditer son compte n° ………………………….. du
montant de 311.013,25.- euros avec les intérêts légaux tels que de droit jusqu’à
solde, dans les 48 heures de la signification du jugement sous peine d’une
astreinte de 1.000.- euros par jour de retard, sinon subsidiairement entendre
condamner la société A à lui payer ledit montant avec les intérêts légaux tels
que de droit jusqu’à solde, voir condamner la société A à lui payer une
indemnité de procédure de 10.000.- euros, la voir condamner aux frais et
dépens de l’instance et voir prononcer l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

   La société B a fait exposer, à l’appui de sa demande, qu’elle est une société
de gestion telle que définie par l’article 7 de la loi du 20 décembre 2002
concernant les organismes de placement collectif (ci-après loi de 2002), que
parmi les C communs de placement gérés par elle se trouve le C, que ce C a
été constitué conformément à l’article 133 de la loi de 2002 avec quatre
compartiments différents, correspondant chacun à une partie distincte du
patrimoine du C, que la garde des actifs du C a été confiée à la société A en
qualité de dépositaire au sens de l’article 17 de la loi de 2002 et qu’en vue de la
gestion du C, elle a ouvert, le 4 décembre 2003, auprès du dépositaire, en son
nom mais pour compte du C, un compte pour chacun des quatre compartiments
du C.

  Elle ajoute qu’elle a ouvert le même jour un compte en nom personnel
auprès de la société A, ce compte étant destiné à recueillir les frais de gestion
du C lui revenant.

   Elle explique qu’en date du 7 septembre 2009, elle a donné instruction à la
société A de transférer un montant de 315.000.- euros de son compte en nom
personnel vers un compte lui appartenant auprès de la D et que malgré mise en
demeure du 9 septembre 2009, la société A a refusé d’exécuter l’ordre. Elle
ajoute qu’il s’est avéré par la suite que la société A avait déjà transféré le 26
août 2009 le montant de 315.572,70.- euros de son compte en nom personnel
vers les comptes de trois compartiments du C, pour recréditer le lendemain de
nouveau son compte du même montant, avant de débiter finalement à nouveau
le 30 septembre 2009 son compte du montant de 311.013,25.- euros en faveur
des comptes des mêmes compartiments du C, le tout sans instruction, ni
autorisation de sa part.

  Elle donne à considérer que cette compensation entre son propre compte et
ceux ouverts au nom du C est illégale et qu’elle a, de ce fait, mis en demeure la
société A par courriers des 14 et 18 septembre 2009.

                                      2
  Elle recherche la responsabilité de la société A principalement sur la base
contractuelle, sinon subsidiairement sur la base délictuelle.

   Par jugement du 8 avril 2011, le tribunal d’arrondissement a reçu la demande
en la forme et l’a dit fondée, a condamné la société A à payer à la société B le
montant de 311.013,25.- euros avec les intérêts légaux à partir du 30
septembre 2009 jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000.-
euros, a dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire sans caution du jugement,
et a condamné la société A aux frais et dépens de l’instance.

  Pour statuer ainsi le tribunal a retenu en substance :

   - qu’il est constant en cause que la liquidation du C a été décidée le 18
décembre 2008 avec prise d’effet au 30 décembre 2008, qu’il existait une
divergence entre les mentions figurant au registre des parts tenu par le C et le
nombre de parts figurant au compte de la E détenu pour compte de F, que la
société A a transféré, sans instruction de la société de gestion, le montant de
311.013,25.- euros des divers comptes du C aux porteurs de parts inscrits au
registre tenu par la E et a mis les comptes à découvert malgré le fait que pareil
découvert n’a pas été conventionnellement convenu entre parties, qu’il résulte
d’un extrait de compte du 30 septembre 2009 que la somme de 311.013,25.-
euros a été débitée du compte de la société B par la société A et transféré sur
les comptes du C pour les rééquilibrer,

  - qu’il faut distinguer pour la société A entre sa qualité de banquier
dépositaire au sens des articles 1915 et suivants du Code civil pour ce qui est
du compte ouvert par la société B en nom personnel et sa qualité de banquier
dépositaire au sens des articles 17 et suivants de la loi de 2002 pour ce qui est
de la garde des actifs du C,

   - qu’en tant que dépositaire de sommes d’argent, la société A était tenue
d’une obligation de restitution de résultat dont l’inexécution constitue une faute
susceptible d’engager sa responsabilité,

   - que la divergence entre le registre des participants tenu par le C et celui
tenu par la banque E n’est pas résolue, faute de savoir lequel des deux
registres est exact, de sorte que la société A n’a pas rapporté la preuve de sa
version des faits consistant à dire que c’est à bon droit qu’elle a payé les
porteurs de parts inscrits sur le registre tenu par la banque E,

   - que la responsabilité contractuelle de la société A en tant que banquier
dépositaire est établie et qu’elle doit restituer le montant de 311.013,25.- euros
à la société B,

   - qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société B l’entièreté des
frais exposés et non compris dans les dépens et les a évalués ex aequo et
bono à 2.000.- euros,

                                     3
   - qu’il est de principe que la partie qui succombe, en l’espèce la société A, ne
peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile.

  Par exploit d’huissier du 10 juin 2011, la société A a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

   Elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à ses conclusions
et de l’avoir condamné au paiement des montants de 311.013,25.- euros et de
2.000.- euros.

   Elle réitère ses arguments développés en première instance et explique que
suite à la décision de liquider le C fin 2008, la Commission de Surveillance du
Secteur Financier (ci-après CSSF) a adressé le 24 juillet 2009 un courrier à la
société B dans lequel elle a constaté que le produit de la liquidation n’avait
toujours pas été payé aux investisseurs et a invité la société B à apporter sans
délai les moyens nécessaires, afin que le produit de liquidation puisse être
distribué dans le meilleur intérêt des porteurs de parts pour le 21 juillet 2009 au
plus tard, que le retard d’exécution de la liquidation trouvait sa cause dans une
discordance entre le nombre de parts figurant au compte de la E tenu pour
compte de F et celui renseigné dans le registre des parts officiel du C, détenu
par la société G, que la société B a unilatéralement et en dépit de la position de
la CSSF, décidé de suivre le registre des parts du C tenu par la G et de
déposer le montant de 315.000.- euros sur un compte séparé jusqu’au 31
décembre 2009 afin de faire face aux réclamations des éventuels investisseurs
de la E, qu’en ne suivant pas cette instruction de transfert sur un compte tiers et
en procédant au virement litigieux, la société appelante a agi conformément à
ses obligations légales, en accord avec la position de la CSSF et dans l’intérêt
des investisseurs.

   Elle entend s’exonérer de l’obligation de restitution de résultat pesant sur elle
par une faute de B qui n’aurait pas veillé à tenir, respectivement à faire tenir un
registre de parts correct.

    Elle maintient que la société B n’a subi aucun préjudice du fait du transfert
litigieux, étant donné que le montant litigieux transféré correspond à la valeur
des parts renseignés dans les comptes F et revenait aux investisseurs.

   Elle invoque l’article 1377 alinéa 1 du Code civil et estime qu’elle a droit à la
répétition du montant viré sur les comptes du C.

   Elle rajoute qu’en obtenant sa condamnation, la partie intimée se verrait
enrichie par le fait qu’elle ne doit plus s’acquitter de la dette envers les
investisseurs.

   Dans ses conclusions, la société B maintient qu’elle a ouvert un compte
auprès de l’appelante à titre personnel, que les relations entre parties
concernant ce compte sont régies par les articles 1915 et suivants du Code civil
et que le dépositaire a une obligation de restitution qui est une obligation de
résultat.

                                      4
  Elle estime qu’il ne peut y avoir confusion entre les obligations de la banque
en sa qualité de dépositaire au sens de la loi de 2002 et les obligations de la
banque en sa qualité de dépositaire au sens du Code civil.

   A titre subsidiaire, elle affirme que la société A a violé l’article 18 de la loi de
2002 qui prévoit que le dépositaire doit exécuter les instructions de la société
de gestion, sauf si elles sont contraires à la loi ou au règlement de gestion,
qu’en l’occurrence la société A a, dans un premier temps et sans instruction,
décidé de majorer les paiements de liquidation d’un montant de 311.013,25.-
euros au profit d’une banque qui en son temps avait fait état d’une participation
ne figurant pas sur le registre du C et que le liquidateur a, pour cette raison et
en l’absence de toute preuve, décidé de ne pas prendre en considération, qu’en
procédant ainsi la société A a mis à découvert les comptes du C en violation
des dispositions de la loi de 2002 et a, afin de parer à ce découvert, rééquilibré
les comptes du C en utilisant les sommes figurant sur le compte personnel de la
société B.

   Elle rajoute qu’en cas de différence entre le nombre de parts enregistrés
dans le registre du C et le nombre de parts figurant sur le compte de la E
détenu pour compte de F, le registre des parts du C bénéficie d’une
présomption de régularité et d’exactitude. Elle reproche à la partie appelante,
de s’être néanmoins basée sur le registre de la banque E pour opérer le
transfert de C litigieux et d’avoir de ce fait payer une dette inexistante.

  Elle conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

   La Cour se doit de constater, au vu de éléments lui soumis et qui sont
identiques à ceux soumis aux premiers juges, que c’est à bon droit que ces
derniers ont retenu, après avoir passé en revue les faits, que la société A a agi
sans instruction de la part de la société de gestion en transférant, dans un
premier temps le montant litigieux des comptes du C aux porteurs des parts
inscrits au registre tenu par la E, mettant ainsi à découvert ces comptes et en
prélevant et transférant dans un second temps, pour parer à ce découvert non
conventionnellement convenu entre parties, le même montant d’un compte
détenue en nom personnel par la société de gestion.

   C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour fait siens, qu’ils ont
retenu que la société A a la qualité de banquier dépositaire au sens des articles
1915 et suivants du Code civil pour ce qui est du compte ouvert par la société B
en son nom personnel et au sens des articles 17 et suivants de la loi de 2002
pour ce qui est de la garde des actifs du C et qu’en tant que dépositaire de
sommes d’argent, elle a contracté et est tenue d’une obligation de restitution de
résultat et que le seul fait de son inexécution, en l’espèce le défaut de
restitution de la somme de 311.013,25.-euros est constitutif d’une faute
susceptible d’engager sa responsabilité.

  La société A, qui ne conteste pas ne pas s’être acquittée de son obligation
de restitution, entend s’exonérer de l’obligation pesant sur elle par une faute de

                                        5
la société B consistant dans le fait que celle-ci n’a pas veillé à tenir voire à faire
tenir un registre des parts du C correct.

  La banque dépositaire tenue d’une obligation de restitution de résultat peut
uniquement s’exonérer soit en établissant le cas de force majeure, soit en
apportant la preuve d’une faute imputable au client lui-même.

   « En tant que dépositaire de titres ou de sommes d’argent, le banquier
contracte une obligation de restitution de résultat…La faute du client est à son
tour de nature à l’exonérer partiellement voire totalement. » (Georges
RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et publiques,
Pasicrisie luxembourgeoise, n°356)

   Il y a cependant lieu de constater que la partie appelante reste en défaut de
rapporter la preuve d’une quelconque faute dans le chef de la société B.

   S’il est un fait que la société de gestion doit gérer le C commun de placement
dans l’intérêt exclusif des porteurs de parts et doit répondre à leur égard du
préjudice résultant d’une éventuelle inexécution ou mauvaise exécution de ses
obligations et si la tenue correcte du registre des parts et l’émission de
certificats constatant l’inscription au registre des porteurs des parts lui incombe,
encore n’est-il pas établi en l’espèce que le registre officiel des parts du C n’aie
pas été tenu correctement.

   En effet et ainsi que l’ont, à juste titre, constaté les premiers juges en
analysant les pièces et la correspondance leur soumises, les discordances
entre le registre des parts tenu par le C et celui tenu par la E pour compte de F
n’ont pas pu être clarifiées et il n’a pu être établi lequel des deux registres est
correct.

   Il y a encore lieu de relever, que le registre des parts tenu par le C bénéficie
d’une présomption d’exactitude et que s’il s’agit, comme le soutient la partie
appelante, d’une présomption simple supportant la preuve contraire, elle reste
cependant en défaut de rapporter le moindre élément de nature à renverser
cette présomption et de prouver sa version des faits selon laquelle elle aurait
payé, à bon escient, les porteurs des parts inscrits au registre tenu par la E.

   C’est dès lors par une juste appréciation en fait et en droit et pour les motifs
que la Cour adopte que les premiers juges ont décidé que la responsabilité
contractuelle de la société A était établie, qu’ils l’ont condamnée au paiement
du montant litigieux réclamé par la société B et qu’ils ont, par la même, écarté
les autres moyens de la partie appelante tirés de l’absence de préjudice dans le
chef de la société intimée, de la répétition de l’indu et de l’enrichissement sans
cause.

  L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

  La partie appelante critique encore le jugement entrepris en ce qu’il l’a
condamnée à payer à la société B une indemnité de procédure de 2.000.-
euros.

                                       6
   L’appel n’est pas non plus fondé sur ce point, étant donné que la partie
demanderesse initiale a été contrainte de recourir aux services rémunérés d’un
avocat pour recouvrer son dû et qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais de ce fait exposés.

  Le premier jugement est partant à confirmer.

  La société B sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.-
euros pour l’instance d’appel.

   Au vu du fait qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non
compris dans les dépens et auxquels elle a dû faire face suite à l’appel interjeté
par la société A, il convient de lui allouer une telle indemnité chiffrée, ex aequo
et bono, à 3.000.- euros.

  La partie appelante, qui succombe dans son appel, ne peut prétendre à
une indemnité de procédure, de sorte que sa demande basée sur l'article
240 du nouveau code de procédure civile, est à dire non fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme,

  le dit non fondé,

  partant confirme le jugement entrepris,

  condamne la société anonyme A S.A. à payer à la société anonyme B S.A.
une indemnité de procédure de 3.000.-euros pour l’instance d’appel,

   déclare non fondée la demande de la société anonyme A en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

   condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Marc KERGER qui affirme en avoir fait l’avance.

                                      7
"


text:
                            Arrêt commercial – faillite

  Audience publique du quatre décembre deux mille treize.

  Numéro 39379 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   1) la société anonyme A s.a., établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………., déclarée en état de faillite suivant jugement du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, rendu
en date du 11 juillet 2012, actuellement représentée par son curateur,

  2) B, administrateur de sociétés, demeurant à V (Australie),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN du 25 septembre 2012,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Mike ERNIQUIN, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   1) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A s.a. préqualifée,
déclarée en faillite sur assignation par jugement du Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière commerciale,
rendu en date du 11 juillet 2012,

                                    1
  intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même ;

   2) la société anonyme C s.a., établie et ayant son siège social à L-…. W,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 11 juillet 2012, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la société anonyme A
s.a. en faillite sur assignation de la société C s.a..

  Par exploit d'huissier du 25 septembre 2012, la société A s.a. et B ont relevé
appel de ce jugement.

   Ils font valoir à l’appui de leur appel que la société A s.a. ne se trouverait pas
en état de cessation de paiement, que son crédit ne serait pas ébranlé et
qu’elle ne serait même pas en situation de gêne financière. Ils exposent que la
société A s.a. aurait une activité effective lui permettant de faire face à ses
engagements, qu’elle serait propriétaire de plusieurs biens immobiliers d’une
grande valeur, et disposerait d’actifs suffisamment importants pour régler la
dette de la société C s.a. Le montant de 16.551,21.- € aurait d’ailleurs été viré
sur le compte de Maître Pascal PEUVREL, avocat de la société C s.a.. Les
conditions de la faillite ne seraient dès lors pas réunies et il y aurait lieu à
rabattement de la faillite.

   Les appelants réclament une indemnité de procédure de 500.-€ et
demandent à voir déclarer commun l’arrêt à intervenir à Monsieur le Procureur
d’Etat près du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

   Le curateur de la faillite et la société C s.a. concluent à l’irrecevabilité de
l’appel pour autant qu’il a été formulé par B qui n’a pas été partie en première
instance.

  Concernant le fond, le curateur explique que huit déclarations de créances
actuellement produites révèlent un passif déclaré de 401.296,26.-€, que la
société A s.a. serait certes propriétaire de divers immeubles en Belgique mais

                                               2
que les appelantes n’auraient pas établi qu’une éventuelle réalisation de ces
actifs permettrait d’apurer le passif.

  Il s’oppose dès lors au rabattement de la faillite et conclut à la confirmation
de la décision de première instance.

  La société C s.a. se rapporte, quant au fond, à la sagesse de la Cour.

   Dans leurs conclusions en réplique, les parties appelantes demandent à la
Cour de constater que les créances litigieuses auraient été apurées à hauteur
de 394.618,15.-€. Elles expliquent en outre avoir contacté l’Administration de
l’Enregistrement, l’Administration des Contributions, l’Administration des
Douanes et Accises et les Postes et Télécommunications afin de trouver un
arrangement pour apurer les dettes auprès de ces administrations et indiquent
en outre avoir sollicité des pièces justificatives auprès de la banque D quant à
une prétendue créance dans son chef d’un montant de 9.247,73.-€.

   Le Ministère Public conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il
émane de B qui n’a pas été partie en première instance. Il donne pour le
surplus à considérer que la société A s.a. a effectivement apuré un grand
nombre de dettes mais que contrairement aux affirmations des appelantes, la
créance d’un montant de 16.551,21.- € de la société C s.a. n’a pas encore été
réglée. Il déclare se rapporter à la sagesse de la Cour quant à un éventuel
rabattement de la faillite.

   Concernant le moyen d’irrecevabilité soulevé, la Cour tient à relever qu’à
l’égard du jugement déclaratif de faillite, le droit d’appel appartient uniquement
à ceux qui ont été parties en première instance.

  Il s’ensuit que B, qui n’a pas été partie au jugement déclaratif de faillite, ne
peut attaquer ce jugement par la voie d’appel (Cour de Cassation, 1er février
1951, P.15, p.102).

    L’appel, pour autant qu’il a été introduit par B est dès lors à déclarer
irrecevable.

  L’appel interjeté par la société A s.a. est recevable pour avoir été introduit
dans les forme et délai de la loi.

  Selon l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, tout commerçant qui
cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

  La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du jugement
déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20 p 361).

  La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se trouve un
débiteur de faire face à ses engagements.

   Il résulte des renseignements fournis et des pièces versées aux débats que
la créance de la banque E d’un montant de 375.565,32.-€ a été apurée après le

                                     3
prononcé de la faillite à concurrence de 375.272,30.-€ alors que les créances
de la G et de la société H ont été intégralement payées.

   Il peut y avoir cessation des paiements, alors même que le débiteur continue
à payer encore certains créanciers.

  La Cour constate que la créance de la société C s.a. d’un montant de
16.551,21.- € est établie au vu d’un jugement rendu par le tribunal de paix de
Luxembourg du 14 juillet 2011, confirmé en appel par un jugement de la 3ème
chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 25 novembre 2011.

    L’affirmation de la société A s.a. selon laquelle elle aurait payé sa dette
envers la société C s.a. par un virement sur le compte bancaire de Maître
PEUVREL ne trouve aucun appui parmi les pièces du dossier et reste dès lors
à l’état de pure allégation.

   Force est également de constater que l’affirmation de l’appelante relative à
un arrangement en cours en relation avec les créances des diverses
Administrations précitées et de l’Entreprise des Postes et Télécommunications
d’un import total de 3.649,36.- €, créances qui ne sont contestées ni dans leur
principe, ni dans leur quantum, laisse également d’être établie.

  L’appelante n’a pas non plus établi avoir réglé le solde de la créance de la
société banque E d’un montant de 293,02.-€.

   Finalement suivant les explications fournies par le curateur, la créance de la
banque D est enregistrée au tableau des créanciers pour la somme de
9.247,73.-€, somme, que l’appelante ne conteste pas et qu’elle n’établit pas non
plus avoir apurée.

   L’ébranlement de crédit est la conséquence d’un manque de crédit et
provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes.

   La Cour donne à considérer que le fait que la société A est propriétaire de
divers immeubles est sans importance alors que la cessation de paiement est
une réalité indépendante de l’état de fortune du débiteur et qu’il importe peu
que l’actif soit le cas échéant supérieur au passif (NOVELLES, droit
commercial, les concordats et la faillite, tome IV, n° 203).

   Au vu des explications données par le curateur sur les éléments d'actif et de
passif de la société A s.a., la Cour doit retenir que cette société, non seulement
était en état de cessation de paiements au moment du prononcé de la faillite,
mais que son crédit se trouvait sérieusement ébranlé.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des appelants en obtention
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

  La demande des parties appelantes tendant à déclarer le présent arrêt
commun à Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de

                                     4
Luxembourg est à déclarer irrecevable dès lors que Monsieur le Procureur
d’Etat n’est pas partie en cause.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit irrecevable pour autant qu’il émane de B,

  le dit recevable pour le surplus,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondée la demande des parties appelantes en obtention d’une
indemnité de procédure,

  dit irrecevable la demande tendant à voir déclarer commun le présent arrêt à
Monsieur le Procureur d’Etat près du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

  laisse les frais à charge de la masse de la faillite.

                                       5
"