type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Jugement civil no 237/2013 (8e chambre)

   Audience publique du mardi, 17 décembre 2013.

   Numéros du rôle: 126.260 et 142.042 (Jonction)

   Composition:

   Yola SCHMIT, vice-présidente,
   Patricia LOESCH, juge,
   Michèle STOFFEL, juge délégué,
   Guy BONIFAS, greffier.

                                             I

                                         ENTRE:

   A), analyste-programmeur, demeurant à B-(...),

   partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
   d’Esch-sur-Alzette du 23 novembre 2009,

   comparant par Maître Martial BARBIAN, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                           ET:

1) la société anonyme XANTOR S.A., établie et ayant son siège social à L-3441
   Dudelange, 27, avenue Grande-Duchesse Charlotte, inscrite au registre de commerce et
   des sociétés de Luxembourg sous le n° B 73.129, représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions,

2) C), directeur de laboratoire, demeurant à L-(…), pris en sa qualité de directeur et
   représentant du Laboratoire d’Analyses Médicales les Forges du Sud établi à L-3509
   Dudelange, 18, rue Lentz,

   parties défenderesses aux fins du prédit exploit NILLES,

   ayant comparu initialement par Maître Charles OSSOLA, avocat, et actuellement par
   Maître Charles KAUFHOLD, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
   _____________________________________________________________________
                                                II

                                          ENTRE:

    A), analyste-programmeur, demeurant à B-(...),

    partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant Nadine
    TAPELLA, en remplacement de l'huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette
    du 23 novembre 2011,

    comparant par Maître Martial BARBIAN, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                                ET:

1) C1), dirigeant de société, demeurant à L-(…),

2) C2), sans état connu, demeurant à L-(...),

3) C3), salarié, demeurant à L(…),

    parties défenderesses aux fins du prédit exploit TAPELLA,

    comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat, demeurant à Luxembourg.
    _____________________________________________________________________

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                                    LE TRIBUNAL

Ouï A) par l’organe de Maître Martial BARBIAN, avocat constitué.

Ouï la société anonyme XANTOR S.A., C), C1), C2) et C3) par l’organe de Maître
Sabrina SALVADOR, avocat, en remplacement de Maître Charles KAUFHOLD,
avocat constitué.

Faits

Dans les années 1980 le laboratoire d’analyses médicales « Les Forges du Sud » (ci-
après « le Laboratoire ») a été créé et C) était, jusqu’à son décès, le directeur de cet
établissement.

En 1999, A) a créé avec B) la société anonyme XANTOR S.A. (ci-après « la société
XANTOR).

Au moment de la constitution de la société, A) bénéficiait de 850 des 1000 actions
représentatives du capital social de la société XANTOR et exerçait également les
fonctions d’administrateur et d’administrateur-délégué.

En date du 1er janvier 2000 A) a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec
la société XANTOR S.A. qui l’engage en tant qu’administrateur-délégué.

A) est intervenu auprès du Laboratoire en sa qualité d’informaticien.

En 2003, C) devient administrateur et actionnaire de la société XANTOR S.A.

En 2005, A) a cédé ses parts qu’il détenait dans la société XANTOR et en date du 20
mars 2007 il démissionnait de ses fonctions d’administrateur et d’administrateur-
délégué.

Procédure

Par ordonnance du Président du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg en date du
20 août 2009, l’expert Paul DE VOCHT a été chargé « avec la mission de procéder à
la description de tous les exemplaires contrefaits ou présumés contrefaits des logiciels,
installations actuelles et/ou historiques, dont la partie requérante possède les droits de
propriété intellectuelle, se trouvant à L-3441 Dudelange, 27, avenue Grande-Duchesse
Charlotte, à L-3441 Dudelange, 99, avenue Grande-Duchesse Charlotte, à L-3509
Dudelange, 18, rue Lentz ou dans tout autre lieu d’exploitation, magasin ou local des
entités XANTOR S.A et Photo Studion et de Monsieur C), directeur du Laboratoire
d’Analyses Médicales les Forges du Sud, et plus généralement à la description de tous

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les objets, éléments, documents ou procédés de nature à établir la contrefaçon ou la
contrefaçon présumée, l’origine, la destination et l’ampleur de celle-ci, ainsi que les
ustensiles qui ont directement servi à l’accomplir ».

Le rapport d’expertise dans le cadre de la saisie-description a été rendu en date du 24
octobre 2009.

Par exploit d’huissier de justice du 23 novembre 2009, A) a fait donner assignation à la
société anonyme XANTOR S.A. et à C) afin de comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

Par assignation en reprise d’instance du 23 novembre 2011, les héritiers de feu C), à
savoir C1), C2) et C3) ont été assignés.

Par acte du 1er décembre 2011, ces derniers ont régulièrement repris l’instance.

La clôture de l’instruction a été prononcée en date du 7 mai 2013.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 19 novembre
2013.

Prétentions et moyens des parties

A) demande la condamnation solidaire sinon in solidum de la société XANTOR S.A et
de C) à lui payer, en réparation de la violation de ses droits moraux sur les logiciels
XantorManager, ComptaManager, ChantierManager et LaboManager, la somme de
20.000.- euros avec les intérêts au taux légal à compter du 20 mars 2007, date de sa
démission de son poste d’administrateur et d’administrateur-délégué de la société
XANTOR, jusqu’à solde, sinon à compter du 26 août 2009, jour de la saisie-
description pratiquée, jusqu’à solde, sinon à compter de la demande en justice, jusqu’à
solde, sinon à compter du présent jugement, sinon à compter de la signification du
présent jugement.

Il demande aussi la condamnation solidaire sinon in solidum de XANTOR S.A. et de
C) à lui payer en réparation de la violation avérée de ses droits patrimoniaux sur les
logiciels litigieux, la somme de 33.600.- euros avec les intérêts au taux légal à compter
du 20 mars 2007, date de sa démission de son poste d’administrateur et
d’administrateur-délégué de la société XANTOR, jusqu’à solde, sinon à compter du 26
août 2009, jour de la saisie-description pratiquée, jusqu’à solde, sinon à compter de la
demande en justice, jusqu’à solde, sinon à compter du présent jugement, sinon à
compter de la signification du présent jugement.

La somme de 33.600.- euros se décompose en la somme de 3.500.- euros au titre du
logiciel XantorManager, en la somme de 7.500.- euros au titre du logiciel

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ComptaManager, la somme de 2.600.- euros au titre du logiciel ChantierManager et la
somme de 20.000.- euros au titre du logiciel LaboManager.

Il demande encore la majoration du taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration
d’un délai de trois mois à compter du jour de la signification du présent jugement.

A) demande au tribunal d’ordonner aux parties défenderesses, en application de
l’article 76, alinéa 1er, de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et bases de données (ci-après « la loi du 18 avril 2001), dans sa version
modifiée par la loi du 22 mai 2009, la cessation immédiate de l’atteinte portée aux
droits d’auteur lui appartenant sur les logiciels XantorManager, ComptaManager,
ChantierManager et LaboManager le tout sous peine d’astreinte de 300.-euros par jour
de retard à compter de la signification du présent jugement, sinon à compter du jour où
le jugement à intervenir sera définitif.

Le requérant sollicite encore en application de l’article 75, alinéa 1er de la loi modifiée
du 18 avril 2001, dans sa version modifiée par la loi du 22 mai 2009, la délivrance des
logiciels contrefaisants XantorManager, ComptaManager, ChantierManager et
LaboManager et le cas échéant les matériaux de ces biens, le tout sous peine d’une
astreinte de 500.- euros par jour de retard à compter de la signification du présent
jugement, sinon à compter du jour où le présent jugement sera définitif.

A l’audience de plaidoiries du 19 novembre 2013, le mandataire de A) informe le
tribunal que son mandant n’est plus sous le bénéfice de l’assistance judiciaire.

Par courrier du 22 novembre 2013, Maître Martial BARBIAN informe le tribunal que
le bénéfice de l’assistance judiciaire aurait été retiré à A) avec effet au 1er juin 2010
mais que les frais d’expertise et d’huissier relatifs à la mesure de saisie-description
avaient été pris en charge par l’Etat. Il précise qu’il aimerait néanmoins formuler une
demande tendant à la condamnation des défendeurs au paiement d’une indemnité de
procédure pour les frais et honoraires exposés postérieurement au retrait de l’assistance
judiciaire et que ce point devrait être réservé au dispositif du présent jugement comme
cette demande n’aurait pas fait l’objet d’un débat contradictoire.

A) sollicite finalement la condamnation des parties défenderesses aux frais et dépens
de l’instance avec distraction au profit de Maître Martial BARBIAN affirmant en avoir
fait l’avance ainsi que l’exécution provisoire du présent jugement.

A l’appui de ses prétentions il fait valoir qu’il est titulaire des droits intellectuels sur
les logiciels XantorManager, ComptaManager, SnackManager, LaboManager,
ChantierManager et un programme ACCESS consistant « dans une version édulcorée
du programme ComptaManager (fichier *.MDB avec une database access) » pour les
avoir inventé, conçu et mis au point, conformément aux articles 31 et suivants de la loi
modifiée du 18 avril 2001.

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Il précise que C) et son épouse étaient les actionnaires de la société XANTOR, qui
exploite un département photographie sous l’enseigne PHOTO STUDION dans un
local à L-3441 Dudelange, 99, avenue Grande-Duchesse Charlotte. La partie
demanderesse aurait appris que les parties défenderesses se seraient rendues coupables
de contrefaçon des programmes d’ordinateur précités et les avaient utilisés, vendus,
modifiés, reproduits, communiqués et/ou mis à la disposition du public et les
utiliseraient quotidiennement.

A) expose qu’il n’aurait jamais vendu aux parties défenderesses un des logiciels, ni ne
les aurait autorisées à les utiliser, les modifier, les divulguer ou les copier, ce qui
l’aurait amené à procéder par voie de requête en saisie-description.

Il estime que le rapport de l’expert DE VOCHT établit sans aucun doute la contrefaçon
des logiciels par les parties défenderesses.

Les parties défenderesses se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’assignation en la pure forme. Ils soulèvent l’irrecevabilité pour défaut de qualité pour
agir dans le chef de A) étant donné que ce dernier ne serait pas titulaire des droits
patrimoniaux sur les logiciels litigieux mais la société XANTOR.

Ils contestent par ailleurs la version des faits telle qu’elle est présentée par A).

Ils font valoir que C) aurait fait appel dans les années 80 à un programmateur
informatique indépendant, dénommé PI1), qui a conçu pour le Laboratoire un logiciel
sur base d’un cahier des charges qui, au fil du temps, aurait été amélioré, mais en
gardant la même configuration d’origine.

Dans les années 1990, le Laboratoire aurait fait appel à un dénommé PI2), également
programmateur informaticien indépendant, qui aurait amélioré le logiciel existant en
profitant du software WINDOWS 95, avec un langage élaboré BORLAND-DELPHI,
jusqu’à son décès en 2001.

Suite à des problèmes informatiques survenus au Laboratoire, la société XANTOR
aurait été chargée en vue de remettre en fonction le programme informatique créé et
installé par PI2).

Ils font valoir que suite à des problèmes personnels de A), la société XANTOR aurait
fait appel à un informaticien dénommé PI3) qui aurait réécrit le programme
informatique du Laboratoire et aurait créé la base de données sous SQL-SERVER.

Ils concluent que la demande de A) est non-fondée dès lors que les programmes
informatiques ne constitueraient pas des œuvres protégées par la loi du 18 avril 2001.

Ils précisent que A) n’aurait que repris le programme sous DELPHI-BORLAND et la
base de données sous PARADOX-BORLAND de PI2) et l’aurait amélioré. Il n’aurait
que recopié le programme de PI2) sous MICROSOFT-ACCESS en le reliant à la base

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de données de ce dernier et en y ajoutant des données complémentaires sous
MICROSOFT-ACCESS.

A) ne rapporterait pas la preuve que les logiciels en cause constitueraient sa création
intellectuelle propre et que les programmes informatiques litigieux revêtiraient un
degré d’inventivité et d’innovation suffisant pour sortir de la banalité et justifier leur
protection.

Les défendeurs font valoir que A) était l’unique salarié de la société XANTOR et que
toutes les prestations effectuées par lui auraient été facturées par la société XANTOR
au Laboratoire qui les aurait payées directement à la société XANTOR.

Ils se réfèrent à l’article 32 (2) de la loi du 18 avril 2001 pour dire que dans cette
situation, seule la société XANTOR serait habilitée à exercer tous les droits
patrimoniaux afférents au programme d’ordinateur et que A) ne pourrait exploiter
individuellement le programme qu’il aurait créé ni exiger de rémunération autre que
son salaire.

Les défendeurs soulèvent encore que A) ne rapporterait pas la preuve d’actes de
contrefaçon.

Ils font valoir que si le tribunal venait à la conclusion que A) serait l’auteur des
logiciels litigieux, il y aurait lieu de constater qu’il ne pourrait s’opposer à toute
modification ou utilisation des logiciels. Il ne rapporterait par ailleurs pas la preuve
d’une atteinte à sa réputation ou à son honneur.

Le Laboratoire serait à considérer comme « acquéreur légitime » au sens de l’article 34
de la loi du 18 avril 2001 et ne serait donc pas soumis à l’autorisation du titulaire.

Les défendeurs contestent finalement le rapport d’expertise DE VOCHT dès lors qu’il
se serait borné à effectuer des comparaisons entre la base de données qui lui aurait été
fournie par le demandeur et la base de données et logiciels se trouvant au sein de la
société XANTOR et du Laboratoire.

Ils soulignent particulièrement que le fait de A) de disposer de la base de données ne
signifie pas qu’il en est automatiquement l’auteur et que même si l’expert conclut que
les bases de données sont à 86,63% « structurellement identiques » il y reste de
nombreuses différences ce qui conforterait la version des faits étayée par les
défendeurs qui précisait que A) n’aurait qu’apporté des améliorations au système
préexistant.

Ils contestent également la conclusion de l’expert tendant à dire que les logiciels
seraient contrefaits et font valoir que ce serait à tort que l’expert aurait relevé que les
logiciels auraient circulé entre deux sociétés, XANTOR et PHOTO STUDION, alors
que XANTOR S.A., dont fait partie le magasin sous l’enseigne PHOTO STUDION
aurait élargi son objet social à des activités de photographie en 2006.

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Chacune des parties demande finalement une indemnité de procédure de 4.000.- euros.

A) demande au tribunal d’ordonner une expertise afin qu’il soit procédé à une analyse
comparative du logiciel de Laboratoire invoqué par les défendeurs et le logiciel de
Laboratoire créé par A) sinon subsidiairement d’ordonner l’audition de l’expert.

Les défendeurs s’opposent à la nomination d’un expert étant donné qu’en aucun cas
une mesure d’instruction ne pourrait être ordonnée en vue de suppléer la carence de la
partie dans l’administration de la preuve.

A) demande encore au tribunal d’ordonner à l’expert Paul DE VOCHT de
communiquer certaines pièces.

Les défendeurs sollicitent à titre subsidiaire la réduction des montants réclamés par A)
à de plus justes proportions.

Motifs de la décision

   -   La recevabilité :

Les défendeurs se rapportent à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité
de la demande en la pure forme.

Les défendeurs n’opposant aucun moyen d’irrecevabilité concret à l’action de A) et
une cause d’irrecevabilité à soulever d’office n’étant pas donnée, la demande est
recevable en la pure forme.

   -   La qualité pour agir de A) :

Les défendeurs soulèvent l’irrecevabilité de la demande de A) au motif qu’en
application de l’article 32 (2) de la loi du 18 avril 2001, il ne serait pas titulaire des
droits patrimoniaux sur les logiciels litigieux mais que ce serait la société XANTOR.

Il y a lieu de relever que la qualité d’agir est le pouvoir en vertu duquel une personne
exerce une action en justice ou se défend contre une action en justice pour faire
reconnaître l’existence d’un droit méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit
judiciaire privé, tome I, n°262). A qualité pour agir toute personne qui a un intérêt
personnel au succès ou au rejet d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une
atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la
mesure qu’elle réclame a un intérêt à agir en justice et donc qualité pour agir. La

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qualité pour agir constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une
situation donnée.

A) fait valoir être le titulaire des droits d’auteur sur les logiciels litigieux et demande
réparation en raison de la violation de ses droits moraux et patrimoniaux, il a donc
qualité pour agir dans le cas d’espèce.

   -   Le fond :

Les défendeurs concluent au rejet de la demande de A) au motif qu’il ne serait pas
titulaire des droits patrimoniaux sur les logiciels litigieux, mais que ce serait la société
XANTOR.

Les défendeurs se basent sur l’article 32 (2) de la loi du 18 avril 2001 qui prévoit que
« lorsqu’un programme d’ordinateur est créé par un employé dans l’exercice de ses
fonctions ou d’après les instructions de son employeur, seul l’employeur est habilité à
exercer tous les droits patrimoniaux afférents au programme d’ordinateur ainsi créé,
sauf dispositions contractuelles contraires ».

Le demandeur souligne que ce moyen ne peut concerner que les droits patrimoniaux
qu’il prétend avoir sur les logiciels litigieux et non les droits moraux et que ce moyen
ne viserait pas les logiciels XantorManager, ComptaManager et ChantierManager.

Il fait valoir que le transfert des droits patrimoniaux afférents à un programme
d’ordinateur ne serait prévu que dans deux hypothèses à savoir lorsqu’un programme
d’ordinateur est créé par un employé dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les
instructions de son employeur.

A) expose qu’il était co-fondateur de la société XANTOR et qu’il exerçait jusqu’en
2007 les fonctions d’administrateur et d’administrateur-délégué et était le dirigeant
unique de ladite société. Il n’aurait été soumis à aucune forme de subordination et
aurait été seul titulaire de l’autorisation de commerce requise pour la réalisation et la
commercialisation de logiciels informatiques, points qui, par ailleurs, ne figureraient
pas dans l’objet social de la société XANTOR.

Il fait valoir qu’à aucun moment il aurait signé un contrat de travail avec la société
XANTOR.

Il insiste avoir mis au point de son propre chef le programme du Laboratoire et
conteste avoir été mandaté par la société XANTOR de ce faire, qui, par ailleurs, ne
compterait pas la création et la mise au point de programmes informatiques parmi les
points de son objet social. Il aurait été à l’époque la seule personne disposant des
compétences techniques auprès de la société XANTOR pour mettre au point de tels
programmes.

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A) conteste que la société XANTOR ait émis des factures pour le travail qu’il a
effectué et qui auraient été payées par le Laboratoire.

Les défendeurs versent un contrat de travail à durée indéterminée d’après lequel A) a
été engagé en qualité d’administrateur-délégué à partir du 1er janvier 2000, un courrier
de démission émanant du demandeur et adressé à la société XANTOR, des fiches de
salaire, un certificat de rémunération, une déclaration de sortie du Centre Commun de
la Sécurité Sociale ainsi qu’une demande de congé parental - documents non autrement
contestés par A) - et en concluent que A) était sous un lien de subordination avec la
société XANTOR.

Il résulte de l’article 32 (2) de la loi du 18 avril 2001 une présomption de cession des
droits exclusifs des créateurs de programme.

Le législateur soumet l’application de cette présomption de cession à deux conditions
non cumulatives : « dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de son
employeur ». Le large degré d’initiative demandé aux créateurs de programmes
d’ordinateur, l’autonomie relative qui leur est souvent reconnue et leur niveau de
technicité plaident en faveur d’une interprétation souple des conditions d’application
de la présomption. C’est l’objet du contrat qui permet d’enclencher le jeu de la
présomption ; le programme réalisé par le salarié dans le cadre de ses activités
normales rentre dans l’exercice de ses fonctions et satisfait à la condition légale. Par
contre, les droits d’auteur sur le programme qui est conçu par le travailleur en dehors
de l’exercice de ses fonctions normales ne seront présumés cédés à l’employeur que si
le programme a été réalisé d’après ses instructions (Les dossiers du Journal des
Tribunaux ; La propriété intellectuelle des créations de salariés, n°48, 2004).

D’après le contrat de travail versé en cause, A) était engagé en tant qu’administrateur-
délégué au sein de la société XANTOR et était donc uniquement en charge de la
direction journalière de l’entreprise et non du développement de logiciels.

Aucun élément du dossier ne permet de conclure que les logiciels litigieux auraient été
créés d’après les instructions d’un supérieur hiérarchique ou qu’il y ait eu un contrat de
cession entre les parties, de sorte que le moyen quant à la présomption de cession des
droits d’auteur à l’employeur avancé par les défendeurs ne saurait être accueilli.

Les défendeurs font valoir qu’il ne serait pas établi que A) serait l’auteur des logiciels
en cause.

Ils se basent à ce titre sur le rapport d’expertise de l’expert DE VOCHT d’après lequel
A) aurait fourni unilatéralement des copies de logiciels à l’expert.

Le tribunal constate que dans l’expertise effectuée par l’expert DE VOCHT ce dernier
constate à la page 1-6 que « les données sources ont été fournies par Mr. A), celui-ci
revendiquant les droits d’auteurs sur l’application Ms-Access dont question. Une base

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de données « ComptaManager.mdb » est disponible, elle permettra d’effectuer des
analyses comparatives avec les données collectées lors de la saisie.
Par contre, en ce qui concerne les bases « ChantierManager » et « XantorManager »,
il faudra effectuer des comparaisons entre base de données enregistrées à des
moments-clés pour déterminer une éventuelle contrefaçon. Cependant, la comparaison
ne donne pas forcément d’indications quant à la personne qui a effectué les
modifications ».

Concernant le logiciel « ComptaManager » l’expert retient que « l’analyse […] se fera
sur base du fichier de la base de données fournie par Mr.A) » (page 2-39).

En ce qui concerne les logiciels « ChantierManager » et « XantorManager », l’expert
retient que « puisque nous ne disposons pas de sources originales permettant une
comparaison sans failles, il ne nous est pas possible d’établir autre chose qu’une
différence entre deux fichiers situés temporellement à des dates différentes » (page 2-
40).

Concernant le logiciel du laboratoire d’analyses médicales, dénommé
« LaboManager » le rapport d’expertise précise uniquement que la base de données
« LM_DATA.mdb » a été fournie par A) (p.4-57).

Les défendeurs reprochent à l’expert d’avoir conclu, après avoir constaté ce qui
précède, que les programmes seraient contrefaits étant donné que toute l’expertise
aurait été réalisée sur base d’apparences.

A) reproche aux défendeurs de ne pas avoir fait appel contre l’ordonnance du juge des
référés ayant ordonné la saisie-description ou de ne pas avoir sollicité une lecture
contradictoire du rapport d’expertise en question.

Les défendeurs font valoir qu’il ne suffirait pas d’être en possession d’un programme
informatique et de prétendre l’avoir créé pour se voir conférer les droits patrimoniaux
et moraux attachés à ce programme.

Ils contestent par ailleurs le fait que le demandeur aurait créé les programmes
informatiques avant la création de la société XANTOR en 1999.

A) se base sur le procès-verbal de constat du 28 août 2009 duquel ressort que
« Monsieur T1) a déclaré utiliser le programme de Monsieur A) » et que « Monsieur
PI3) a expliqué que Monsieur A) a créé plusieurs versions afin de pouvoir y apporter
des changements » et sur une attestation de témoignage de T2) laquelle avait été versée
à l’appui de la requête en saisie-description et dont il ressort que les programmes
litigieux auraient été conçus par A).

Il précise encore que les rapports analytiques annexés aux factures émises par la
société XANTOR, laissent apparaître, au titre de la personne ayant effectué les

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prestations informatiques mises en comptes, les initiales DUSS ou JLD, lesquelles ne
pourraient concerner que A).

Les factures adressées par la société XANTOR au Laboratoire d’Analyses Médicales
ne permettent pas de démontrer que A) est l’auteur du logiciel concernant le
Laboratoire.

Aucun élément soumis à l’appréciation du tribunal ne lui permet de statuer avec
certitude sur la qualité d’auteur de A) des logiciels litigieux.

Les défendeurs font ensuite valoir que A) resterait en défaut de prouver l’originalité
des logiciels et que son travail aurait consisté uniquement dans l’amélioration d’un
programme existant.

A) expose avoir entièrement réécrit le programme du Laboratoire en langage ACCESS
tandis que le programme initial du Laboratoire était écrit en langage DELPHI. Le
programme du Laboratoire serait donc son œuvre complète.

Il précise avoir élaboré ledit programme à partir de 2001 et de l’avoir continuellement
développé jusqu’à son départ de la société XANTOR en 2007.

Ainsi, le logiciel de gestion du Laboratoire n’aurait plus eu la moindre similitude avec
le programme de PI2). Il y aurait eu ainsi notamment beaucoup plus d’écrans
d’encodage de données, de tableaux d’interprétation des données et plus d’interfaces.

L’article 31 de la loi du 18 avril 2001 prévoit que « les programmes d’ordinateur sont
protégés par la présente loi en tant qu’œuvres littéraires au sens de la Convention de
Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. La protection d’un
programme d’ordinateur comprend celle du matériel de conception préparatoire
concernant ce programme ».

Il découle de la loi du 18 avril 2001 qu’un logiciel ne peut bénéficier de la protection
du droit d’auteur que s’il répond à l’exigence de l’originalité.

Relativement à la notion d’originalité, celle-ci est traditionnellement définie comme
étant l’empreinte de personnalité de l’auteur. Or, une telle définition étant trop
subjective par rapport au caractère technique des logiciels, celle-ci ne cadre plus avec
l’inclusion des logiciels dans le champ d’application du droit d’auteur. Ainsi, eu égard
aux caractères spécifiques des logiciels, la notion d’originalité doit être définie
objectivement, de façon que le logiciel original puisse être défini comme étant celui
qui trouve son origine dans l’auteur lui-même et révèle un minimum d’activité
inventive (TGI Paris, 3è. Ch., 27 mars 1987 : dossiers brevets 1987, IV, 3 ; JCPC
1988, éd. E, II, 15297).

Doit être protégé par le droit d’auteur « ce qui n’était pas développé par hasard, mais
qui était le résultat d’un processus de recherche et développement long et coûteux, et

                                          12
donc, d’une réflexion créative, une création intellectuelle propre à l’auteur dans le
sens de la loi sur la protection des programmes d’ordinateur ». Cette définition
semble davantage mettre l’accent sur l’investissement intellectuel du créateur,
concrétisé par ses recherches et sa réflexion, et non sur la question de savoir si le code
reflète sa personnalité (ordonnance du président du tribunal de première instance de
Bruxelles, 30 juin 2003, Revue de Droit des Technologies de l'Information n° 35 -
2/2009 - p. 41 - Droits intellectuels).

Est original le logiciel qui constituera une « création » : c’est-à-dire qu’il ne résultera
pas du fruit indifférencié de l’activité de celui qui le développe, mais d’un effort
individualisé. Cette création doit être propre à son auteur et ne devra pas provenir de la
réplique ou de l’inspiration servile de réalisation antérieure de tiers, ne devra pas avoir
été copiée. Le logiciel devra avoir été créé par la personne qui s’en prévaut
(JurisClasseur Brevets, Fasc 4220 : Exclusions de brevetabilité. - Règles relatives au
logiciel, Mise à jour : 04,2009, pt 15).

A) se base sur l’expertise DE VOCHT pour affirmer que ses logiciels remplissent les
critères d’innovation et d’inventivité.

Les défendeurs font valoir qu’il ne ressortirait pas dudit rapport d’expertise que les
programmes litigieux constitueraient des « œuvres originales » mais soulignent encore
que l’expertise serait uniquement une comparaison entre les bases de données fournies
par la partie demanderesses et celles trouvées sur le siège des défenderesses.

A) expose que la règle selon laquelle ce serait au demandeur en contrefaçon d’apporter
la preuve de l’originalité de l’œuvre contrefaite, ne serait pas appliquée avec rigueur en
matière de logiciel et qu’en pratique l’originalité serait présumée tant qu’elle ne serait
pas déniée. Il appartiendrait au contraire aux défendeurs de prouver le défaut
d’originalité du logiciel.

Dans la mesure où les défendeurs contestent l’originalité des logiciels litigieux, A)
demande au tribunal d’ordonner à l’expert Paul DE VOCHT sur base de l’article 284
du Nouveau Code de procédure civile de communiquer une copie de tous les écrans
des logiciels litigieux en possession de l’expert DE VOCHT, une impression de tous
les écrans en mode création, ouvert un après l’autre dans chaque MDB, ainsi qu’une
impression, pour chaque fichier .MDB concernant les logiciels faisant l’objet du litige,
du code source total.

Les défendeurs demandent le rejet des pièces communiquées par l’expert DE VOCHT
à la partie demanderesse (farde n°2 de Maître BARBIAN) au motif que l’ordonnance
du 20 août 2009 n’a pas prévu que l’ensemble des documents vus par l’expert pendant
les opérations d’expertise, puissent être mis à la libre disposition des parties, et ce
même après la fin des opérations de saisie-description.

                                            13
Ils précisent encore que la procédure de saisie-description de biens prétendument
contrefaits aurait pour but de se ménager une preuve et devrait dès lors se suffire à
elle-même.

Les données figurant sur les copies d’écran sollicitées auraient par ailleurs trait à des
données médicales couvertes par le secret médical et la demande du requérant aurait,
comme la demande en nomination d’un expert, comme seul but de suppléer à sa
carence dans l’administration de la preuve.

Le demandeur se base sur l’article 25 (3) alinéa 3 de la loi du 22 mai 2009 portant
transposition de la directive 2004/48/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29
avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle et portant
désignation des tribunaux des dessins ou modèles communautaires et ayant pour objet
de modifier la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et
base de données et la loi modifiée du 20 juillet 1992 portant modification du régime
des brevets d’invention (ci-après « la loi du 22 mai 2009 ») pour contester l’argument
des défendeurs. D’après cet article « toutes pièces, échantillons ou éléments
d’information collectés à l’occasion des opérations de description sont confidentiels et
ne peuvent être divulgués ou utilisés par le requérant ou son ayant droit que dans le
cadre d’une procédure, luxembourgeoise ou étrangère, au fond ou en référé ».

Les défendeurs exposent qu’au cas où le tribunal ordonnerait la communication des
documents sollicités cela aurait comme conséquence de porter atteinte aux droits
d’auteur de la société XANTOR qui développe et perfectionne les logiciels par le biais
de son salarié PI3).

La mission confiée à l’expert désigné par le juge dans le cadre d’une procédure de
saisie-description vise à décrire tous les éléments de nature à établir la contrefaçon
prétendue (ainsi que son origine et son ampleur) (Revue du Droit des Technologies de
l’Information – n°38/2010, p. 13).

L’ordonnance de saisie-description n’autorisait pas l’expert de mettre les documents à
la libre disposition des parties de sorte qu’il ne lui appartenait pas de se faire sur
simple demande d’une partie.

Il y a donc lieu d’écarter des débats les pièces 1) à 9) de la farde n° II communiquée
par Maître BARBIAN.

Il faut rappeler qu’il est de principe que pour que le juge puisse faire droit à une
demande de voir verser une pièce au dossier sur base de l’article 284 du Nouveau Code
de procédure civile, il faut que la demande de production porte sur une pièce identifiée
ou tout au moins identifiable. De tout temps, il est en effet apparu essentiel d’éviter
que par la voie d’une demande de production forcée un plaideur ne cherche à se
soustraire à la charge de la preuve, voire à découvrir des pièces qui lui seraient
inconnues, susceptibles d’appuyer ses prétentions. La pièce ainsi identifiée doit ensuite
exister et le demandeur doit apporter la justification de son existence. Elle doit de plus

                                            14
exister entre les mains d’une partie ou d’un tiers désigné par la demande. En aucun cas,
le demandeur ne doit détenir lui-même la pièce dont il sollicite la production, ni être en
mesure de se procurer lui-même le document en cause (Dalloz, Répertoire de
procédure civile, v° production forcée des pièces, n°25 à 31).

Pour être susceptible d'être utilement examinée, la requête doit avoir pour objet une
pièce ayant un intérêt certain, ou du moins présumé, dans l'établissement des faits
allégués par la partie demanderesse. L'opportunité de la production sera
souverainement appréciée par le juge (Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, n° 06-16.278 :
JurisData n° 2008-045785 ; Bull. civ. 2008, I, n° 259 ) (JurisClasseur Procédure civile,
Fasc. 623 : Production forcée de pièces, n° 32, Mise à jour 04,2012).

La production de copies d’écran, telle qu’elle est sollicitée par A), n’est pas susceptible
d’éclairer le tribunal ni dans l’appréciation de la qualité d’auteur du requérant, ni
encore dans l’appréciation de l’originalité des logiciels litigieux.

La demande basée sur l’article 284 du Nouveau Code de procédure civile est donc à
rejeter.

Il est admis par la jurisprudence et la doctrine que la protection en matière de droit
d’auteur par rapport aux logiciels est largement aux mains des experts, étant donné que
l’originalité du programme, la contrefaçon, sont autant d’éléments qu’il est
pratiquement impossible à un juriste d’apprécier (Alain BERENBOOM p. 277, no.
180.).

Etant donné que la solution au fond dépend de constatations qui requièrent les lumières
d’un technicien, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de faire droit à la mesure
d’instruction demandée et de nommer un expert avec la mission plus amplement
décrite au dispositif du présent jugement.

Il y a lieu de réserver le surplus des demandes et les frais.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

se déclare compétent pour connaître de la demande,

déclare la demande de A) recevable,
écarte des débats les pièces 1) à 9) de la farde n° II communiquée par Maître Martial
BARBIAN ayant trait à des copies d’écran,
rejette la demande de A) en production de pièces basée sur l’article 284 du Nouveau
Code de procédure civile,

                                             15
avant tout autre progrès en cause,

nomme expert Monsieur Paul DE VOCHT, Expert judiciaire, demeurant à B-9890
Gavere, 69, Dorpstraat,

avec la mission de concilier si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé,

« 1. dire si les logiciels ComptaManager, ChantierManager, XantorManager et le
     logiciel du Laboratoire trouvent leur origine dans A) lui-même et s’il doit être
     considéré comme l’auteur de ces logiciels,
2. dire, relativement au programme du Laboratoire, si A) peut être considéré
     comme l’auteur de ce dernier en prenant en compte le travail des
     programmateurs précédents sur ce logiciel et procéder à une analyse
     comparative détaillée entre le logiciel de Laboratoire élaboré par PI2) et le
     logiciel de Laboratoire mis au point par A) ;
3. au cas où A) est à considérer comme l’auteur de ces programmes, dire si et dans
     quelle mesure les logiciels ComptaManager, ChantierManager, XantorManager
     et le logiciel du Laboratoire constituent une création intellectuelle propre à A) et
     s’ils révèlent un certain degré d’innovation et d’inventivité » ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert est autorisé à s’entourer de tous
renseignements utiles et même à entendre de tierces personnes,

ordonne à A) de consigner au plus tard le 21 janvier 2014 la somme de 800.- euros à
titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à un établissement de crédit à
convenir entre les parties au litige et d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de
poursuite de l’instance,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra
en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après consignation d’une
provision supplémentaire,

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer ledit magistrat de la date de ses
opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le 18 mars 2014,

dit qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard de l’expert, il sera remplacé par
Madame le Président de ce siège sur simple requête lui présentée par la partie la plus
diligente, les autres parties dûment convoquées et par simple note au plumitif,

charge Madame le juge délégué Michèle STOFFEL du contrôle de cette mesure
d’instruction,

réserve les demandes pour le surplus,

                                            16
tient l’affaire en suspens.

                              17
"


text:
No. Rôle: 157593
Réf. no. 761/2013
du 13 décembre 2013

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 13 décembre 2013, tenue par Nous
Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Gabrielle SCHROEDER.
___________________________________________________________________________

DANS LA CAUSE

                                       ENTRE

X.), demeurant à L-(...),

élisant domicile en l'étude de Maître James JUNKER, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties demanderesses comparant par Maître David ONIARCI, avocat, en remplacement
de Maître James JUNKER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
partie défenderesse sur reconvention

                                           ET

la société de droit britannique FCE BANK PLC, établie et ayant son siège social en Grande-
Bretagne à Eagle Way Central Office Brentwood Z/N CM133A R ESSEX, inscrite au
registre des sociétés de Grande-Bretagne sous le numéro 772 784, représentée par son gérant,
sinon ses organes statutaires actuellement en fonctions, laquelle a une succursale belge
dénommée FCE BANK PLC, établie à B-1082 Sint-Agatha-Berchem – Hunderenveldlaan 10,
(pièce n° 1 : recherche Banque-Carrefour des Entreprises du 10 octobre 2013), inscrite à la
BCE sous le numéro 0450.853.723, représentée par son gérant actuellement en fonction,
sinon par ses organes statutaires actuellement en fonctions dépendant de la maison mère
étrangère, qui a une division Ford Crédit,

partie défenderesse comparant par Maître Maxime FLORIMOND, avocat, en
remplacement de Maître Georges KRIEGER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
partie demanderesse par reconvention

___________________________________________________________________________
                               F      A       I     T       S :

A l'audience publique ordinaire des référés du jeudi matin, 28 novembre 2013, Maître David
ONIARCI donne lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa les moyens de sa
partie;

Maître Maxime FLORIMOND fut entendu en ses explications;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                        O R D O N N A N C E

qui suit:
Par exploit du 25 octobre 2013, X.) a fait donner assignation à société de droit britannique
FCE BANK PLC à comparaître devant le juge des référés aux fins de la voir condamner à lui
restituer le véhicule de la marque (...), immatriculé sous le numéro (...) le jour suivant
l’ordonnance à intervenir, sinon le jour suivant celui de la signification de l’ordonnance à
intervenir, sous peine d’une astreinte non comminatoire de 2.500.- euros par jour de retard.

X.) réclame encore une indemnité de procédure de 3.000.- euros en application de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

A l’appui de sa demande en restitution, X.) expose que par contrat de vente du 8 octobre
2010 le garage GARAGE.1.) SA lui aurait vendu le prédit véhicule pour un montant de
29.400.- euros. Le prix de vente aurait été payé en majeure partie par le biais d’un contrat de
vente à tempérament conclu en date du 17 mars 2010 avec l’assignée, agissant par sa
succursale belge et sa division (…).

Sans mise en demeure l’assignée aurait par l’intermédiaire de la société SOC.1.) NV,
mandatée par société de droit britannique FCE BANK PLC, fait enlever le prédit véhicule en
date du 13 septembre 2013 lorsqu’elle quitta son domicile. Deux préposés de cette société lui
auraient barré la route pour la contraindre à leur remettre le véhicule avec tous les documents
de bord. Ces individus, ayant usé d’intimidation à son égard, lui auraient encore fait signer un
document dont il ressort qu’elle aurait prétendument autorisé la reprise par la société SOC.1.)
NV de son véhicule.

Malgré mises en demeure en date des 3 et 4 octobre 2013, le véhicule ne lui aurait toujours
pas été restitué.

Le 27 novembre 2013, le mandataire de X.) a déposé une plainte pénale auprès du Procureur
d’Etat à l’encontre de la société de droit britannique FCE BANK PLC et ses dirigeants et
contre la société SOC.1.) NV et ses dirigeants.
La demande est principalement basée sur l’article 933 alinéa 1 du Nouveau Code de
Procédure Civile et subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1 du Nouveau Code de
Procédure Civile.

X.) estime que cette « soustraction » de son véhicule s’est déroulée en parfaite illégalité,
d’autant que les obligations contractuelles n’ont pas été respectées par le prêteur, alors qu’il
n’y a pas eu mise en demeure préalable, telle que prévue à l’article 4 des conditions générales
de vente, et que X.) continue depuis à payer les loyers mensuels, tel que cela résulte du
historique de compte lui remis par le garage GARAGE.1.).

La défenderesse se base sur l’autorisation signée par X.) en date du 13 septembre 2013 pour
enlever le véhicule ainsi que sur son droit de propriété tel qu’il résulte de la carte grise du
véhicule. Elle conteste les circonstances dans lesquelles la remise du véhicule se serait
produite. Selon elle, le véhicule aurait été déposé auprès du garage GARAGE.1.) un mois
avant la reprise du véhicule afin de laisser à X.) un ultime délai pour régler le solde dû.

Contrairement aux affirmations de X.), la société de droit britannique FCE BANK PLC fait
plaider avoir adressé une mise en demeure à X.) le 22 décembre 2010 et le contrat aurait été
résilié en bonne et due forme en date du 7 janvier 2011.

X.) réplique que la société de droit britannique FCE BANK PLC ne saurait à l’heure actuelle
se baser sur une mise en demeure datée de plus de trois ans pour se faire restituer le véhicule
dans les conditions précitées. Elle reproche à société de droit britannique FCE BANK PLC ne
plus l’avoir relancée depuis décembre 2010, voir janvier 2011. Par ailleurs l’acceptation par
cette dernière des mensualités après cette date vaut renonciation extra-judiciaire.

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile « le président,
ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de
remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire
cesser un trouble manifestement illicite ».

Il résulte de l’article 4 des conditions générales de vente que « le prêteur pourra résilier le
contrat par simple envoi au consommateur d’une lettre recommandée dans laquelle il notifie
la résiliation. Le cas échéant, le consommateur sera tenu de restituer le véhicule au prêteur
dans les 24 heures, et permettre au prêteur de prendre possession du véhicule sans autre
formalité, quel que soit le lieu où il se trouve. Une offre de paiement ultérieur émanant du
consommateur n’aura aucune influence sur l’application du présent article ».

Il ne ressort pas des éléments du dossier que société de droit britannique FCE BANK PLC ait
réclamé la restitution dudit véhicule avant le 13 septembre 2013.

Il résulte des pièces versées en cause que X.) a accusé des retards de paiement de loyers
répétés depuis le jour de la conclusion du contrat litigieux et qu’elle a continué à maintenir en
circulation un véhicule malgré une mise en demeure du 22 décembre 2010 et une résiliation
du contrat en date du 7 janvier 2011 et ce jusqu’au 13 septembre 2013.

A noter que les circonstances dans lesquelles le véhicule a été repris par l’intermédiaire de la
société SOC.1.) NV ne résultent pas des éléments du dossier.
Il résulte cependant des débats menés à l’audience que société de droit britannique FCE
BANK PLC a toléré depuis le 7 janvier 2011, date de la résiliation du contrat, l’utilisation du
véhicule par X.).

Il y a lieu de constater que cette tolérance s’exerçait depuis deux ans et demi.

Le juge des référés est toujours compétent pour faire cesser une voie de fait, c’est-à-dire un
acte illégal portant préjudice à autrui. Il ne peut préjuger le fond, mais il peut fonder sa
décision sur une situation de fait ou de droit qui n’est pas ou ne peut pas être sérieusement
contestée.

Le trouble manifestement illicite peut procéder de la violation d’une règle de droit
substantiel, et dans ce cas, sanctionner ledit trouble revient à reconnaître, à titre provisoire, ce
droit et à en assurer la protection.

Le trouble manifestement illicite peut cependant également trouver sa source dans un acte de
justice privée, comme c’est le cas lorsque, deux personnes étant en conflit, l’une d’elle, par
violence ou par voie de fait, s’assure de sa propre autorité le bénéfice du droit auquel elle
prétend.

La question n’est pas ici de savoir qui a tort et qui a raison sur le fond.

L’illicéité reprochée ne vient pas tant de la violation du droit de l’adversaire, qui peut n’être
pas établi, qui peut ne pas exister, que du procédé utilisé pour mettre un terme au différend
(Civ. 3e, 12 mai 1981, Bull. civ. III, n° 61 et Civ.1re, 3 juin 1983, Bull. civ. I, n° 153, citées
dans Jacques NORMAND, RTD civ. 1997, Référés. Le contrôle de l’illicéité manifeste du
trouble par la Cour de cassation, page 220).

L’illicéité devant être manifeste signifie qu’en présence d’un acte dont le demandeur
soutiendrait qu’il relève de la justice privée, le trouble engendré échapperait à cette
qualification si les moyens opposés par le défendeur pour justifier le procédé ôtaient de son
évidence à l’illicéité prétendue (Jacques NORMAND, op. cit. page 221).

Or, force est de constater que société de droit britannique FCE BANK PLC se borne à se
retrancher derrière le moyen tiré de son droit de propriété exclusif sur le véhicule et de la
résiliation du contrat en janvier 2011 pour défaut de paiement régulier des mensualités par
X.), de sorte qu’il y a lieu de retenir qu’elle a posé un acte de justice privé constitutif d’un
trouble manifestement illicite au sens de l’article 933 alinéa 1 du nouveau code de procédure
civile, nonobstant le caractère sérieux de la contestation quant au fond.

Il s’ensuit que la demande est à déclarer recevable et fondée sur cette base.

Compte tenu de l’attitude récalcitrante de la partie défenderesse, il y a lieu d’assortir la
condamnation d’une astreinte qu’il y a lieu de fixer à la somme de 500 euros par jour de
retard. Cette dernière cessera son effet lorsque le plafond limite de 10.000 euros sera atteint.

La défenderesse demande reconventionnellement la condamnation de X.) au montant de
28.056,42 euros sur base de l’article 933 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civile.
Or la demande reconventionnelle en provision n’est pas un moyen de défense à la demande
principale tendant à l’instauration de mesures conservatoires et à la constatation d’une voie
de fait, de sorte qu’elle est irrecevable.
Eu égard à l’issu du litige, la demande reconventionnelle de la société de droit britannique
FCE BANK PLC en allocation d’une indemnité de procédure de 1000.- euros est également à
rejeter.

X.) a encore conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000.- euros. Comme il
apparaît en l’espèce inéquitable de laisser à sa charge des sommes qu’elle a dû exposer et non
comprises dans les dépens, il y a lieu de faire droit à cette demande et de condamner la
société de droit britannique FCE BANK PLC à lui payer une indemnité de procédure de 500.-
euros.

                                    Par ces         motifs

Nous Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme;

Nous déclarons compétent pour en connaître;

la déclarons recevable et fondée;

condamnons la société de droit britannique FCE BANK PLC à restituer à X.) le véhicule (...),
immatriculé sous le numéro (...) ainsi que les documents de bord dans les 24 heures à partir
de la signification de la présente ordonnance, sous peine d’une astreinte de 500 euros par jour
de retard;

disons que l’astreinte est limitée au montant de 10.000 euros;

déclarons la demande reconventionnelle irrecevable;

disons non fondée la demande de la société de droit britannique FCE BANK PLC en
allocation d’une indemnité de procédure;

condamnons la société de droit britannique FCE BANK PLC au paiement d’une indemnité de
procédure de 500.- euros en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamnons la société de droit britannique FCE BANK PLC aux frais et dépens de la
demande;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de
recours et sans caution.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze décembre deux mille treize.

Numéro 37685 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 6 août 1998,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

appelant par incident,

comparant par Maître Sanae IGRI, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 juillet 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 31 décembre 2009, B réclama à son ancien employeur, la société
anonyme A S.A. la somme de 14.667,11 euros plus p.m. à titre de réparation du
préjudice moral et matériel subi en raison de son licenciement.

Il fit exposer à l’appui de sa demande que pendant la période du 21 septembre 2007
au 7 décembre 2008 il a exécuté plusieurs contrats de mission pour la société A, de
sorte que pendant cette période il a été continuellement sous contrat de cette société
intérimaire et affecté auprès de la société utilisatrice C.

Il soutint avoir toujours été occupé aux mêmes fonctions, celles de
manutentionnaire et de cariste senior pour les chargements et les déchargements et
que les primes prévues par la convention collective ratifiée par la société
utilisatrice, les treizièmes mois et les soldes de congés pour les années 2007 et 2008
ne lui auraient pas été payés et qu’en date du 8 décembre 2008, la société A aurait
oralement résilié son contrat de travail.

Pour le salarié, la société utilisatrice n’aurait pas respecté les dispositions légales en
matière de contrat de mission, plus précisément les articles L.131-11, 131-4 et 131-
8 du code de travail dans la mesure où, au vu du nombre des renouvellements des
contrats de mission conclus au-delà de la période légale de 12 mois pour une même
fonction, le contrat liant les parties serait à qualifier de contrat à durée indéterminée
et la résiliation intervenue en date du 8 décembre 2008 en licenciement.

B soutint encore que A aurait violé les articles L.131-12 et 13 du code du travail en
omettant de lui payer les primes figurant dans la convention collective applicable
aux salariés de C et faisant partie intégrante de la rémunération des salariés telles
que la prime de participation aux bénéfices pour 2006 et 2007, la prime de
responsabilisation pour les années 2007 et 2008 ainsi que la prime de vêtements
due pour les mêmes années et enfin les treizièmes mois et les soldes de congés des
années précitées.

La société employeuse souleva l’irrecevabilité de la requête pour libellé obscur,
sinon pour défaut d’intérêt à agir, étant donné qu’elle ne préciserait ni les périodes
de travail, ni la date de la fin du contrat et que les demandes de requalification des
contrats de mission en contrat à durée indéterminée, de la résiliation en

                                            2
licenciement abusif ainsi que les demandes du chef d’indemnité compensatoire de
préavis, de primes et de suppléments ne figureraient pas dans le dispositif de la
requête ; elle contesta ensuite avoir licencié le salarié dont le dernier contrat de
mission serait arrivé à son terme le 7 décembre 2008; elle contesta surtout que B ait
travaillé « continuellement » pour le compte de la même société utilisatrice, à
savoir C depuis septembre 2007 jusqu’à décembre 2008, et qu’il aurait toujours
occupé la même fonction.

Concernant les primes réclamées par le salarié, elle contesta qu’elles font partie
intégrante du salaire, que la convention collective de travail versée en cause soit
toujours applicable et que le salarié remplirait les conditions pour se les voir
allouer; elle contesta l’existence d’une prime de prévoyance et souleva également la
prescription triennale pour réclamer le paiement desdites primes.

Elle formula une demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts
d’un montant de 250 euros pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’une
indemnité de procédure de 500 euros.

Le tribunal du travail, dans son jugement rendu contradictoirement le 27 juin
2011, a dit la la demande principale partiellement fondée. Il a dit que les parties
étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée, a dit la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et celle en paiement de
dommages et intérêts du chef de licenciement abusif non fondées, a dit les
demandes en paiement de primes, d’indemnités pour congés non pris et de solde de
treizième mois fondées pour le montant total de 2.784,52 euros et a condamné la
société A à payer à B le montant de 2.784,52 euros. Il a dit non fondée la demande
reconventionnelle et a débouté les deux parties de leurs demandes d’indemnité de
procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu sur base du décompte versé et des
explications fournies que le poste occupé par B avait toujours trait au déchargement
et chargement de camions respectivement, depuis le contrat de mission du 24
décembre 2007, à la palettisation de marchandises ; qu’entre septembre 2007 et
septembre 2008, la société utilisatrice a toujours été la société C et que B a toujours
occupé le même poste, même s’il y a eu certains intervalles de très courte durée
entre les différents contrats de mission. Selon le tribunal, la mission exercée avait
dès lors excédé la durée maximale de douze mois prévue par l’article L.131-8 du
code du travail et il en a conclu que les parties étaient liées par un contrat de travail
à durée indéterminée.

En ce qui concerne la résiliation du contrat de travail, le tribunal a retenu que du
fait du seul non-respect par l’employeur des dispositions légales relatives au contrat
à durée déterminée, le licenciement procédant d’une fiction est à considérer comme

                                           3
abusif. B n’établirait cependant pas un préjudice matériel en relation causale avec le
licenciement abusif, ni non plus un préjudice moral.

La société A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par exploit d’huissier
du 4 août 2011.

L’appelante demande l’annulation du jugement au motif que le tribunal de première
instance a statué ultra petita. Elle conclut encore à la réformation du jugement
entrepris et demande de déclarer la demande en requalification des contrats de
mission en contrat à durée indéterminée irrecevable pour défaut d’intérêt dans le
chef de l’intimé, sinon de dire cette demande non fondée, de dire qu’il n’existe pas
de résiliation abusive du contrat de travail à l’initiative de l’appelante et de
débouter l’intimé de toutes ses demandes. Elle demande également une indemnité
de procédure de 1.000 euros.

B interjette appel incident du jugement et demande à voir constater qu’en date du 9
décembre 2008, il a fait l’objet d’un licenciement écrit et que la société A a
abusivement rompu les relations de travail entre parties, de sorte qu’il a droit à une
indemnité compensatoire de 3.837,14 euros ainsi qu’à une indemnité pour couvrir
le préjudice moral du même montant de 3.837,14 euros.

Il demande encore par réformation du jugement entrepris la condamnation de la
société A à lui payer une prime de participation au bénéfice pour l’exercice
2007 d’un montant de 1.285 euros ; une prime pour le nettoyage des vêtmentes de
travail de 86,25 euros pour les mois de septembre 2007 à décembre 2007 et de 345
euros pour les mois de janvier 2008 à décembre 2008; une prime de
responsabilisation de 186 euros pour les mois de septembre 2007 à décembre 2007
et de 744 euros pour les mois de janvier 2008 à décembre 2008 ; un solde de prime
de treizième mois de 395,06 euros pour l’année 2007 et de 927,33 euros pour
l’année 2008 et le solde de congés pour l’année 2007 de 66,91 euros et de 1.441,61
euros pour l’année 2008.

Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

  Le contrat judiciaire :

La société A fait grief au tribunal de première instance d’avoir statué ultra petita,
alors que dans le dispositif de la requête introductive d’instance, formant le contrat
judiciaire entre parties, B n’a pas demandé à voir requalifier les contrats de mission
en contrat de travail à durée indéterminée et qu’il n’a pas non plus demandé de
déclarer le licenciement abusif.

                                          4
La Cour constate qu’à la page 2 de la requête introductive d’instance, B a motivé
tant en fait qu’en droit sa demande en requalification des contrats de mission en
contrat à durée indéterminée ainsi que les effets juridiques qu’il entend en tirer
quant à la fin du contrat et quant à ses prétentions salariales et indemnitaires.

Il en résulte que la demande en requalification des contrats de mission en contrat à
durée indéterminée, de même que celle tendant à voir déclarer abusif le
licenciement étaient implicitement mais nécessairement contenues dans le dispositif
de la requête introductive d’instance.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

  L’intérêt à agir :

La société A conclut encore à l’irrecevabilité de la demande en requalification des
contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée au motif que B se
limite de réclamer la réparation d’un préjudice moral et matériel, sans alléguer une
éventuelle résiliation abusive du contrat et une éventuelle faute de la part de
l’appelante, de sorte que la question de la requalification du contrat serait purement
théorique et sans intérêt en ce qui concerne la solution du litige.

B résiste au motif que la requalification en contrat de travail à durée indéterminée
constitue une sanction prévue par la loi. La société de travail intérimaire ne saurait
se cacher derrière un faux argument de défaut d’intérêt à agir pour justifier la
violation des prescriptions du code du travail relatives au travail intérimaire. En
outre, l’intérêt de la requalification des contrats de missions serait de pouvoir
bénéficier des conséquences qui découlent d’une telle requalification.

Il résulte en effet de la requête introductive d’instance que B conclut à la
requalification de la relation de travail entre parties sur base de l’article L.131-8 du
code du travail pour en déduire l’existence d’un contrat à durée indéterminée entre
parties, une protection face à un licenciement abusif ainsi qu’une rémunération
identique à celle des travailleurs fixes de la société utilisatrice C.

Il en suit que B justifie d’un intérêt réel à agir.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

    -   La requalification des contrats de mission et le licenciement abusif

A l’appui de son appel, la société A fait valoir qu’il résulte à suffisance des pièces
produites qu’elle a respecté toutes les prescriptions légales en la matière. Il en

                                             5
résulterait que B n’a pas toujours occupé la même fonction, respectivement le
même poste auprès de la société utilisatrice C et qu’il a travaillé de manière
discontinue et sporadique pour le compte de celle-ci. De ce fait, la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de dommages et intérêts
pour résiliation abusive ne serait pas non plus fondée.

B de son côté soutient qu’il résulte de l’ensemble des fiches de salaire et des
contrats de missions que de septembre 2007 à décembre 2007, il a travaillé un total
de 100 jours auprès de la société C et que de janvier 2008 à décembre 2008, il a
travaillé un total de 148 jours ; qu’il occupait toujours le même emploi, à savoir le
splitting, chargement et déchargement de la marchandise à l’aide d’un engin
forklift; qu’il serait faux de dire que la plupart des contrats de mission ont été
conclus pour une courte durée alors qu’il a travaillé pendant des mois entiers.
Nonobstant certaines brèves interruptions de quelques jours entre différents contrats
de mission, il aurait exécuté des contrats de mission, renouvellements compris, qui
ont excédé une durée de douze mois. Il y aurait dès lors lieu de confirmer la
décision du tribunal du travail en ce qu’il a requalifié tous les contrats de mission
en contrat à durée indéterminée.

L’article L.131-8 alinéa 2 du code du travail pose comme condition de la
requalification du contrat de mission en contrat à durée indéterminée que le salarié
ait de façon continue, par la conclusion d’un contrat de mission de plus de douze
mois, renouvellements compris, travaillé en la même qualité auprès du même
utilisateur.

La seule violation des dispositions de l’article L.139-9 du code du travail
(interdiction de renouvellement à plus de deux reprises) n’entraîne la requalification
que pour autant qu’est remplie la condition visée à l’article L.131-8 alinéa 2, à
savoir une durée totale excédant douze mois, cette durée étant à calculer en ajoutant
à la durée initiale du premier contrat intérimaire les renouvellements de celui-ci.

S’il résulte du listing des contrats de mission de B pour la période de septembre
2007 à décembre 2008, pris dans leur ensemble, que ce dernier a travaillé de façon
continue, à l’exception du mois d’octobre 2008, auprès de la même société
utilisatrice, force est cependant de constater qu’aucun des contrats de mission
signés en 2007 ou en 2008, renouvellements compris, ne dépasse le maximum légal
de 12 mois.

En particulier, il n’en résulte pas que B ait exécuté continuellement des contrats de
mission successifs, renouvelés à chaque échéance, alors qu’il y a eu des
interruptions, même si elles ont été souvent de courte durée.

                                          6
En outre, il résulte des contrats de mission que B n’occupait pas toujours la même
fonction auprès de la société C, les postes de travail de chargement et déchargement
de camions, respectivement de palettisation des marchandises, bien que similaires,
ne sont suivant leur intitulé même pas identiques.

C’est dès lors à tort que le tribunal du travail a décidé de requalifier les contrats de
mission du salarié en contrat de travail à duré indéterminée et le jugement est à
réformer sur ce point.

En l’absence de requalification en contrat à durée indéterminée, la relation de
travail entre les parties a pris fin à l’expiration du terme du dernier contrat de
mission le 7 décembre 2008, de sorte que la question de savoir si la société A était à
l’initiative de la rupture des relations de travail entre parties ne se pose pas.

Il suit de ces considérations que les demandes indemnitaires de B en paiement
d’une indemnité compensatoire de préavis et en dommages et intérêts pour
licenciement abusif ne sont pas fondées et qu’il y a lieu de confirmer le jugement
entrepris, bien que pour d’autres motifs, en ce qu’il a débouté B de ces demandes.

- Les primes :

En instance d’appel, la société A se réserve d’abord le droit d’agir, en cas de
condamnation, contre la société utilisatrice C qui ne lui aurait jamais notifié les
primes actuellement réclamées conformément aux dispositions légales en vigueur.

Elle conteste ensuite que toutes les primes réclamées par B font partie de la
rémunération au sens de la loi. Elle soutient que B n’a pas été dans une situation
comparable à celle des bénéficiaires des primes dont il réclame le paiement et que
la convention collective ne s’applique pas dans son intégralité aux travailleurs
intérimaires, mais uniquement pour autant qu’elle prévoit des primes spécifiques
par rapport à la qualification du salarié intérimaire.

Il y a lieu d’abord de relever que c’est à bon droit que le tribunal du travail a
examiné le bien-fondé des demandes accessoires de B dont le bien-fondé ne dépend
pas du caractère abusif de la fin des relations de travail.

Aux termes de l’article L.131-13 (1) du code du travail, la rémunération du salarié
intérimaire par l’employeur de travail intérimaire ne peut pas être inférieure à celle
à laquelle pourrait prétendre, après prériode d’essai, un salarié de même
qualification ou de qualification équivalente embauché dans les mêmes conditions
comme salarié permanent de l’entreprise.

                                           7
Il s’ensuit que le travailleur intérimaire peut prétendre à l’ensemble des
rémunérations auquel a droit un salarié de même qualification ou de qualification
équivalente embauché dans les mêmes conditions comme salarié permanent de
l’entreprise et non pas seulement, tel que soutenu par la société A, aux primes
spécifiques par rapport à la qualification du salarié intérimaire, à savoir la prime de
responsabilisation.

C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a retenu que les dispositions de la convention collective C de 2004 à 2005
étaient applicables en l’espèce.

Il y a partant lieu d’exainer le bien-fondé des primes litigieuses maintenues en
instance d’appel.

   -   La prime unique et exceptionnelle pour l’exercice 2007 :

B réclame à ce titre le montant de 1.285 euros.

La société A conteste redevoir ladite prime aux motifs qu’il ne s’agit pas d’un
élément du salaire, étant donné qu’elle représente une rémunération exceptionnelle
à la discrétion de l’employeur, qu’elle ne vise que les salariés conventionnés et que
l’intimé ne prouve pas avoir été lié par un contrat à la socité A, partant avoir été
intérimaire auprès de la société C au moment du paiement, fin juillet/début août
2008.

Il a été retenu ci-avant que B a droit aux primes, fussent-elles à titre exceptionnel,
dans les mêmes conditions que les salariés de même qualification ou de
qualification équivalente embauchés comme salariés permanents dans l’entreprise.

La prime n’est cependant pas due, B n’établissant pas qu’il a été intérimaire auprès
de la socité C au jour du paiement de la prime.

Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

   -   La prime de responsabilisation:

B réclame une prime de responsabilisation à raison de 62 euros par mois, soit pour
les mois de septembre 2007 à décembre 2007, le montant de 186 euros et pour les
mois de janvier 2008 à décembre 2008, le montant de 744 euros.

La société A conteste que B remplisse les conditions lui permettant de bénéficier de
ladite prime.

                                           8
C’est à bon droit et pour les motifs que la Cour fait siens que le tribunal du travail a
retenu que B n’établit pas avoir rempli les conditions d’octroi de ladite prime,
notamment qu’en tant que « cariste » sa fonction principale consistait à conduire un
véhicule motorisé dans l’enceinte de l’aéroport, ni qu’il ait été proposé par le chef
de service en vue de l’attribution de la prime sollicitée.

Il y a partant lieu de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

   -   La prime de vêtements :

B réclame encore une prime pour le nettoyage de vêtments de travail à raison d’un
montant de 28,75 euros, soit pour les mois de septembre 2007 à décembre 2007, le
montant de 86,25 euros et pour les mois de janvier 2008 à décembre 2008, le
montant de 345 euros.

La société A conteste la demande tant en son principe qu’en son montant.

Or, il résulte des dispositions de la convention collective C que pas tous les salariés
bénéficient d’une prime pour le lavage des vêtements.

B n’établit dès lors pas le bien-fondé de sa demande.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

   -   Les soldes de treizièmes mois :

B demande encore à condamner la société A à lui payer à titre de soldes de
treizièmes mois pour l’année 2007 le montant de 395,06 euros et pour l’année 2008
le montant de 927,33 euros.

La société A conteste redevoir des sommes à titre de soldes de treizième mois.

Elle fait valoir que pour l’année 2007 le tribunal a erronnément retenu que B a
travaillé 3 mois complets et qu’il aurait gagné un taux horaire de 11,09 euros brut.
Pour l’année 2008 et à défaut de requalification des contrats de mission en contrat
de travail à durée indéterminée, ce serait encore à tort que le tribunal a retenu que B

                                           9
a travaillé 11 mois complets. Par ailleurs, et jusqu’en septembre 2008, son taux
horaire brut aurait été inférieur à 11,09 euros.

Il résulte des développements qui précèdent que B n’a pas travaillé des mois
entiers. En outre, il résulte des fiches de salaire que son salaire horaire brut pour
l’année 2007 était 9,87 euros, puis 10,45 euros et pour l’année 2008, il était 10,45
euros, puis 10,87 euros et à partir de septembre 2008 seulement 11,09 euros.

Il en suit que B ne justifie pas sa demande en paiement de montants
supplémentaires à titre de soldes de treizièmes mois pour l’année 2007 et 2008.

Il y a partant lieu de réformer le jugement entrepris sur ce point.

   -   L’indemnité pour congés non pris :

B conclut encore à la confirmation du jugement entrepris en ce que le tribunal a
déclaré sa demande en paiement d’une indemnité pour congés non pris en 2008
fondée pour un solde de 1.278,26 euros.

La société A conteste cette demande au motif qu’elle s’est acquittée de l’ensemble
des congés redus à l’intimé.

En effet, à défaut de requalification des contrats de mission en contrat de travail à
durée indéterminée, le droit à des jours de congé de B est fonction de la durée de
ses missions auprès de la société utilisatrice C.

B ne précisant pas autrement sa demande en paiement de jours de congés
supplémentaires, celle-ci est à déclarer non fondée et il y a lieu de réformer sur ce
point le jugement entrepris.

   -   La demande reconventionnelle en dommages et intérêts :

La société A conclut encore à la réformation du jugement entrepris en ce que le
tribunal du travail a rejeté sa demande en allocation d’un montant de 250 euros à
ittre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire. Elle fait valoir
qu’il est évident que l’intimé a exercé son droit d’agir en justice de manière
intempestive téméraire, déloyale et de mauvaise foi.

Ainsi que l’a retenu à justie titre le tribunal du travail, l’article 6-1 du code civil
sanctionne l’usage abusif d’un droit, comme celui d’avoir recours à la justice.

                                           10
Or, en l’espèce, la société A n’établit pas que B ait de manière abusive ou de
manière légère intenté une action en justice pour s’entendre faire droit à ses
prétentions.

Il y a partant lieu de confirmer sur ce point le jugement entrepris, bien que pour un
autre motif.

La société A a encore interjeté appel du jugement en ce que le tribunal l’a déboutée
de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

C’est à bon droit et pour le motif que la Cour adopte que le tribunal n’a pas admis
cette demande. Le jugement est encore à confirmer sur ce point.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel principal est partiellement
fondé et que l’appel incident n’est pas fondé.

B étant à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à cébouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La société A ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel n’est
pas non plus fondée.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

par réformation :

dit non fondée la demande en requalification des contrats de mission en contrat à
durée indéterminée ;

                                            11
dit non fondées les demandes en paiement d’une prime unique et exceptionnelle
pour l’exercice 2007, d’une indemnité pour congés non pris en 2008 et de soldes de
treizième mois pour les années 2007 et 2008 ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indmenité
de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne B à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Jean-Marie BAULER qui la demande affiramnt en avoir fait
l’avance.

                                         12
"


text:
- Arrêt commercial -

            Audience publique du douze décembre deux mille treize

Numéro 38210 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre

A, commerçant, demeurant à L, faisant le commerce sous la dénomination»,
immatriculé au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 6 janvier 2012,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à L-,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro , représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

2) la société à responsabilité limitée C, établie et ayant son siège social à L-,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

réunies en association momentanée, portant la dénomination « D », avec
siège à L-

intimées aux fins du susdit exploit BIEL,
comparant par Maître Shirine AZIZI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               ---------------------------------------------------------------

                          LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 29 mars 2011, les sociétés à responsabilité limitée B
et C, réunies en D, ci-après D, ont fait donner assignation à A, exerçant
l’activité de façadier sous la dénomination de « A », et à la société à
responsabilité limitée E. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg pour les entendre condamner solidairement à leur payer le
montant de 10.500 EUR avec les intérêts de retard, la somme de 2.500 EUR
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et les frais et
dépens de l’instance.

D a exposé à l’appui de sa demande que suivant offre forfaitaire du 27 juillet
2010 et acceptée le 23 septembre 2010, A, faisant le commerce sous la
dénomination de A, s’est engagé à réaliser des travaux de façade thermique
pour la résidence « Mitra » sise à Pétange, 7a, rue Jean-Pierre Kirchen, pour
un montant global de 41.000 EUR HTVA soit 47.150 EUR TTC. A la fin des
travaux, trois factures d’acompte et une facture de décompte pour un
montant total de 47.650 EUR ont été envoyées par A à D. Elle a soutenu
qu’elle a cependant procédé à cinq versements, soit au total à un paiement
de 57.650 EUR, de sorte que 10.500 EUR ont été réglés par erreur. Après
avoir réclamé le 20 janvier 2011 le remboursement de ce montant, une
facture rectificative portant sur la somme de 65.932,95 EUR et faisant état de
travaux supplémentaires lui a été envoyée le 7 février 2O11. Elle a estimé
que cette facture n’était cependant pas justifiée et aurait été établie de façon
abusive pour éviter le remboursement du trop-perçu.

Suivant jugement du 26 octobre 2011, le tribunal d’arrondissement a déclaré
la demande introduite le 29 mars 2011 par D recevable, l’a dit non fondée
pour autant qu’elle a été dirigée contre la société E., a dit la demande fondée
pour autant qu’elle a été dirigée contre A et a condamné A à payer
solidairement (selon le jugement entrepris) à la société à responsabilité
limitée B et à la société à responsabilité limitée C la somme de 10.500 EUR
avec les intérêts légaux à partir du 29 mars 2011. Aa encore été condamné à
payer solidairement à la société à responsabilité limitée B et à la société à
responsabilité limitée C la somme de 1.000 EUR sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure. Les demandes de A et de la société E. basées
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ont été déclarées non
fondées. A a été condamné aux frais et dépens de l’instance.

A a régulièrement relevé appel de ce jugement, lui signifié le 7 décembre
2011, par exploit d’huissier du 6 janvier 2012.

                                           2
Il demande par réformation du jugement de première instance, de le
décharger des condamnations intervenues à son encontre, de condamner
les parties intimées solidairement au paiement du montant de 8.432,95 EUR
réclamé à titre reconventionnel et du montant de 1.500 EUR sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Quant à la régularité de l’assignation du 29 mars 2011

L’appelant critique le jugement de première instance en ce que la demande
des intimées a été déclarée recevable. L’assignation serait à déclarer nulle
en vertu de l’article 153 du nouveau code de procédure civile.

Il aurait été assigné en nom personnel, sous un numéro d’immatriculation du
registre de commerce et des sociétés luxembourgeois, mais l’adresse reprise
avec ledit numéro ne correspondrait pas aux informations de ce registre. Le
numéro d’immatriculation, renseigné dans l’assignation, correspondrait à une
activité commerciale d’un commerçant exerçant son commerce sous
l’appellation « A » et l’adresse associée à l’appelant dans l’acte d’assignation
correspondrait à l’adresse de la société E, mise hors de cause par les juges
de première instance. L’appelant n’exercerait par ailleurs pas d’activité sous
ce numéro, mais exercerait son activité à Athus, de sorte qu’il aurait dû être
assigné en Belgique avec son numéro d’immatriculation au registre de
commerce belge. Les factures auraient par ailleurs été émises par A, établie
à Athus. Comme les parties demanderesses initiales auraient manifestement
fait une confusion entre A, E et A, il y aurait méprise sur la personne
assignée. Cette incertitude porterait atteinte à ces entités au regard de
l’article 264 du nouveau code de procédure civile.

D conclut à la confirmation du premier jugement. Elle conteste toute
confusion et soutient que l’appelant exerce plusieurs activités sous différents
noms, dont celle sous la dénomination de A, entreprise qui n’existe pas ou
pour le moins n’aurait pas de personnalité juridique propre, de sorte que A
serait à considérer à titre personnel comme cocontractant de D pour la
réalisation de la façade. La signification de l’assignation du 29 mars 2011
aurait été faite au domicile de l’appelant et serait conforme à l’article 155 du
nouveau code de procédure civile. Il aurait été représenté tout au long de la
procédure, de sorte qu’il aurait pu faire valoir valablement ses moyens.
Aucun préjudice résultant d’une erreur ou d’une omission du numéro
d’immatriculation ne serait invoqué voire établi.

Il résulte des actes de procédure que l’assignation du 29 mars 2011 a été
faite au domicile de A. L’extrait du registre de commerce et des sociétés
luxembourgeois et du répertoire belge des employeurs renseignent que A
exerce le commerce en son nom personnel à Athus et à Esch-sur-Alzette et
qu’il a son domicile à La signification de l’assignation faite au domicile de A
est dès lors conforme aux prescriptions de l’article 155 du nouveau code de
procédure civile.

Aux termes de l’article 153 du nouveau code de procédure civile, tout acte
d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des

                                      3
mentions prescrites par ailleurs lorsque l’action trouve sa cause dans un acte
de commerce, le numéro sous lequel le requérant est inscrit au registre de
commerce et des sociétés. Or le paragraphe 2 b) s’applique au requérant et
non pas au défendeur pour lequel les mentions requises sont ses nom,
prénom, profession et domicile.

L’exploit d’assignation indique par ailleurs le numéro par lequel A est
immatriculé au registre du commerce et des sociétés luxembourgeois.

En outre, l’appelant indique lui-même dans son acte d’appel les mêmes
renseignements quant à sa personnalité et quant à son adresse que celles
figurant dans l’acte d’assignation.

Le jugement de première instance est partant à confirmer en ce qu’il a rejeté
le moyen de nullité invoqué.

Quant au fond

L’appelant critique le jugement de première instance en ce que les juges de
première instance l’ont condamné au remboursement du montant de 10.500
EUR. Il réitère sa demande reconventionnelle en paiement d’un montant de
8.432,95 EUR concernant des travaux supplémentaires réalisés dans la
cave, ainsi que le prix plus élevé du polystyrène gris.

D aurait après l’acceptation de l’offre du 27 juillet 2010, établie au nom d’A,
expressément demandé de faire poser un polystyrène gris plus couteux que
le polystyrène blanc prévu au devis.

L’offre aurait par ailleurs certes prévu une remise de prix, mais cette remise
aurait été conditionnée par une commande relative à la réalisation de travaux
de peinture intérieurs à la société E. Comme ces travaux n’auraient
cependant pas été attribués, la remise accordée n’aurait pas eu lieu.

Un supplément de prix 1.108 EUR aurait encore été facturé pour des travaux
réalisés dans la cave.

D demande la confirmation du jugement de première instance en ce qu’il a
relevé que la facture fournit contre le fournisseur, qui la délivre, la preuve de
l’existence et des modalités du contrat et en ce qu’il a rejeté la demande
reconventionnelle.

Quant à l’offre du 27 juillet 2010, elle prétend qu’elle n’était soumise à
aucune condition, qu’elle était ferme et définitive dès son acceptation le 23
septembre 2010 et qu’elle ne précisait pas le type de polystyrène à utiliser.
Aucune pièce n’établirait que la commande portait sur du polystyrène blanc,
qu’il y aurait une différence d’épaisseur et de prix entre le polystyrène gris et
blanc et que cette différence de prix lui aurait été indiquée. Il aurait été au
contraire convenu dès le début que du polystyrène gris de dix centimètres
serait utilisé. L’appelant se serait simplement trompé au moment de la
commande. L’intimée soutient en outre qu’une surfacturation n’aurait eu lieu

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qu’après la demande de remboursement. Les trois demandes d’acomptes et
une facture définitive, où il était toujours question du même prix que celui
figurant dans l’offre, lui auraient été envoyées une fois les travaux terminés
et que ce ne serait qu’après la demande de remboursement que l’appelant
aurait invoqué ces augmentations de prix. Tant l’offre que les diverses
factures postérieures à l’achèvement des travaux, mais antérieures à la
demande de remboursement prouveraient le contrat, tel qu’il aurait été
conclu entre parties.

Il est admis en cause que suivant offre de prix du 27 juillet 2010 et acceptée
le 23 septembre 2010, D a chargé l’appelant de travaux de façade
thermique. Le prix convenu suivant l’offre de prix était de 41.000 EUR HTVA.
En cours de réalisation des travaux, l’appelant a fait parvenir trois factures
d’acompte de 11.500 EUR TTC à D et en date du 20 novembre 2010, à la fin
des travaux, il a envoyé une facture de décompte renseignant un solde à
payer de 12.650 EUR. Il résulte des pièces produites en cause que D avait
au moment du décompte final du 20 novembre 2011 déjà réglé un montant
total de 57.650 EUR (la troisième facture d’acompte ayant été réglée à deux
reprises ) et que le 20 janvier 2011 elle a réclamé le remboursement du
montant de 10.500 EUR qu’elle estimait avoir réglé en trop et à tort à A.
Dans un courrier du 4 février 2011, A déclare qu’il y a effectivement eu
double paiement de la facture d’acompte du 14 octobre 2010, mais que des
travaux restent à être exécutés. Le 7 février 2011, l’appelant envoie une
facture rectificative à D dans laquelle il réclame encore la somme de
8.432,95 EUR.

Les juges de première instance ont retenu à juste titre que la facture du 20
novembre 2010 délivrée par A fournit contre lui la preuve de l’existence du
contrat tel qu’il ressort des mentions qu’elle comporte et notamment de
l’engagement du fournisseur.

Dans sa facture, le fournisseur affirme en effet une créance et le client peut
invoquer comme un aveu du fournisseur la facture qu’il a reçue de lui (cf. F,
La facture, n°415 et ss.).

A expose cependant que sa facture du 20 novembre 2010 était erronée,
raison pour laquelle, il aurait adressé en date du 7 février 2011 une facture
rectificative à D.

Si la facture constitue un aveu du fournisseur et fera preuve contre lui en
faveur du client, que celui-ci soit ou non commerçant, le fournisseur doit, afin
de combattre l’aveu, pouvoir recourir contre le client, s’il est commerçant, aux
preuves du droit commercial, même contre et outre le contenu des actes (F,
La facture n°421).

En matière commerciale, la preuve est libre et une modification d’un contrat
peut être prouvée sans égard aux dispositions de l’article 1341 du Code civil.

Comme le litige se meut entre deux commerçants, A est partant admis à
combattre l’aveu lié à la facture qu’il a adressée à D.

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A soutient qu’il aurait erronément omis de facturer le supplément de prix lié à
la pose du polystyrène gris et qu’il aurait accordé une remise de prix qui
n’était pas due.

Concernant la pose de polystyrène gris, il expose qu’il avait été convenu
entre parties au moment de la conclusion du contrat de mettre du
polystyrène blanc d’une épaisseur de dix centimètres. Or, en cours
d’exécution des travaux, le responsable du chantier de D, G, aurait informé
les ouvriers travaillant sur le chantier, qu’il souhaitait du polystyrène gris au
lieu du polystyrène blanc. Il aurait expressément demandé un changement
de matériel par rapport à l’offre signée entre parties le 27 juillet 2010, qui
prévoyait la pose de polystyrène blanc.

D conteste tout changement par rapport à l’offre de prix du 27 juillet 2010.
Elle ne conteste pas le fait que du polystyrène gris ait été posé, mais affirme
que déjà avant la conclusion du contrat, il aurait été convenu entre parties
d’utiliser du polystyrène gris d’une épaisseur de dix centimètres.

L’offre de prix du 27 juillet 2010 prévoit la pose d’un polystyrène d’une
épaisseur de dix centimètres. Elle ne précise cependant pas le type ni la
couleur du polystyrène à poser.

Il appartient dès lors à A, qui entend actuellement réclamer un supplément
par rapport à l’offre de prix, de prouver que lors de la conclusion du contrat il
avait été convenu entre parties de poser du polystyrène blanc et que l’offre
portait également sur du polystyrène blanc.

A cet effet, il produit des attestations de témoignage et formule des offres de
preuve par audition de témoins.

Si les témoins H, I et J déclarent dans leurs attestations de témoignage qu’ils
ont travaillé sur le chantier D et que G, responsable du chantier, leur a
demandé d’arrêter de poser du polystyrène blanc et de mettre absolument du
polystyrène gris, il ne se dégage cependant pas de leurs déclarations que
l’offre de prix acceptée par D portait sur du polystyrène blanc.

A formule l’offre de preuve suivante :

« A la fin du mois d’août, sans préjudice quant à une date, Messieurs H, Iet
Jétaient employés à poser du styropor blanc résultant de l’offre de prix initiale
dans la résidence MITRA se situant au lorsque Monsieur F, responsable de
l’D a demandé l’arrêt immédiat de la pose de styropor blanc pour poser, à la
place, du styropor gris ».

Cette offre de preuve par audition des témoins H, Iet Jest à rejeter pour
n’être ni concluante ni pertinente alors que d’une part, il ne résulte pas de
l’offre de prix écrite que la commande portait sur du polystyrène blanc et que
d’autre part, elle ne tend pas à prouver que malgré l’absence d’indication

                                      6
plus précise dans l’offre il avait été expressément convenu entre parties lors
de la conclusion du contrat de poser du polystyrène blanc.

Le témoin K qui était le fournisseur du polystyrène, a déclaré dans son
attestation de témoignage qu’à la demande d’A, il avait commandé du
polystyrène blanc pour le chantier à Pétange et que quelques semaines
après la livraison, cette société l’a appelé afin qu’il reprenne le matériel et
qu’il livre du polystyrène gris. Or, il ne résulte ni de cette déclaration ni du
libellé de l’offre de preuve par l’audition du témoin K présentée en ordre
subsidiaire par A et qui tend à prouver qu’ « au courant de l’année 2010, la
société A a passé commande pour du styropor blanc à livrer … pour
l’immeuble " Résidence Mitra " et que quelques semaines après la même
société les a rappelés afin qu’ils reprennent le styropor blanc et qu’on lui livre
du styropor gris au souhait du client final … », que l’offre de prix entre les
parties au litige portait sur du polystyrène blanc. Cette offre de preuve est
partant également à rejeter pour défaut de pertinence.

Au vu de ce qui précède et en l’absence d’autres éléments de preuve, A
reste en défaut de prouver que la commande portait sur du polystyrène
blanc, que la pose du polystyrène gris engendrait un supplément de prix par
rapport à l’offre du 27 juillet 2010 et que le montant tel qu’il résulte de la
facture était erroné.

Concernant la remise de prix de 6.850 EUR, A soutient que c’est à tort qu’il
aurait accordé cette remise dans sa facture du 20 novembre 2010, étant
donné qu’elle était conditionnée à l’obtention de travaux sur un chantier pour
la société E.

D affirme que l’offre de prix, qui prévoyait cette remise, était dès son
acceptation ferme et définitive. Elle conteste qu’elle ait été conditionnée par
des travaux à attribuer à l’appelant.

Les témoins J, H et L ont déclaré dans leurs attestations de témoignage qu’M
de D voulait donner des travaux de peinture à A si ce dernier lui faisait un
bon prix. Ces déclarations sont vagues et imprécises et ne sont pas de
nature à prouver que la remise de prix de 6.850 EUR, telle qu’elle figure à
l’offre de prix et dans la facture du 20 novembre 2010, ait été soumise à la
condition que D attribue des travaux de peinture à la société E. Le témoin N
a déclaré qu’il a été informé par A qu’M avait donné son accord à l’offre de
l’appelant qui tenait compte de certains avantages pour une valeur de 11.000
EUR à condition de recevoir des travaux de peinture pour un montant de
27.000 EUR. Or, cette déclaration n’est pas pertinente dans la mesure où
Nn’était pas présent lors de l’entretien entre l’appelant et M.

L’appelant entend ensuite prouver par l’audition de témoins qu’au mois de
juillet 2010, A et M se sont rencontrés à deux reprises afin de trouver un
accord quant au prix et à l’étendue des travaux de façade et de peinture à
effectuer et ces discussions se sont déroulées hors la présence de O, que
les discussions ont porté également sur les travaux de peinture dont A a été
chargé par M en échange d’une réduction de 11.000 EUR du prix des

                                      7
travaux de façade, dès lors que l’offre était conditionnée à l’effectivité des
travaux à exécuter.

Au vu des déclarations des témoins N, L et P dans le cadre de leurs
attestations de témoignage, cette offre de preuve est quant à la remise de
prix à rejeter, alors qu’elle n’est pas susceptible d’apporter des
renseignements utiles et supplémentaires pour la solution du litige.

Etant donné qu’il appartient à A de prouver que la remise de prix était
conditionnée par l’attribution d’un marché de peinture à la société E et qu’au
vu de ce qui précède cette preuve n’est pas rapportée, il est sans incidence
si O a été ou non présent lors de l’entretien entre A et M.

Eu égard au principe ci-dessus énoncé et selon lequel la facture constitue un
aveu du fournisseur et fera preuve contre lui et qu’en l’occurrence l’aveu lié à
la facture du 20 novembre 2010 n’a pas été valablement mis en cause et
contredit par les éléments du dossier, A ne peut plus revenir sur les mentions
de cette facture dont fait partie la remise accordée.

Les juges de première instance sont dès lors à confirmer, bien que pour
d’autres motifs, en ce qu’ils ont déclaré la demande en restitution du montant
de 10.500 EUR présentée par D fondée et justifiée.

La solidarité entre les parties intimées n’a pas été contestée par A. La
demande reconventionnelle de A a également à bon droit été rejetée comme
non fondée.

Par adoption des motifs des juges de première instance, il convient d’allouer
les intérêts légaux à partir du 29 mars 2011.

A demande à être déchargé du paiement de l’indemnité de procédure de
1.000 EUR, auquel il a été condamné par le jugement de première instance.
Il réclame la somme de 1.500 EUR sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

Succombant dans sa demande, c’est à bon droit que les juges de première
instance ont condamné A à payer solidairement à la société à responsabilité
limitée C et à la société à responsabilité Bla somme de 1.000 EUR sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Eu égard à la décision
à intervenir, l’appelant ne saurait prétendre à une indemnité sur cette base
pour l’instance d’appel.

La société à responsabilité limitée C et la société à responsabilité B
réclament la somme de 1.500 EUR sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

Au vu de l’issue du litige, il convient de leur allouer de ce chef la somme de
1.000 EUR, à concurrence de 500 EUR pour chacune des parties intimées.

                                      8
                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

en déboute,

confirme le jugement entrepris,

condamne A à payer tant à la société à responsabilité limitée C qu’à la
société à responsabilité limitée Bla somme de 500 EUR sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Shirine AZIZI qui affirme en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    9
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