type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 139/16 IV-COM

   Audience publique extraordinaire du quinze juillet deux mille seize

  Numéro 39321 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                Entre

  la société anonyme formart anc. SOC.1.) (anciennement
SOC.1’.)), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions, immatriculée
au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
Calvo de Luxembourg des 9 et 10 octobre 2012,

   comparant par Maître Victor Elvinger, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et

  1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par le Ministre d’Etat, demeurant à L-2910 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du
Développement Durable et de Infrastructures, demeurant à L-1499
Luxembourg, 4, place de l’Europe,

  intimé aux fins du prédit exploit Calvo,

   comparant par Maître Patrick Kinsch, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

   2) la société anonyme SOC.2.), établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en

                                1
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit exploit Calvo,

   comparant par Maître Alain Rukavina, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                           LA COUR D'APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 16 mars 2007, la société anonyme
SOC.2.) a assigné la société anonyme SOC.1’.) ( la société SOC.1.))
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de
l’entendre condamner à lui payer la somme de 849.413,68 € ttc
augmentée des intérêts de retard et les intérêts de retard sur la somme
de 261.919,22 € à partir du 8 août 2002 jusqu’au 8 décembre 2006,
sinon à partir du 9 mai 2004 jusqu’au 8 décembre 2006. Elle a encore
conclu à voir dire que le taux d’intérêt sera augmenté de 3 points en
cas de non - paiement endéans 30 jours à partir de la signification du
jugement. Elle a demandé à titre subsidiaire à voir ordonner un
complément d’expertise et à voir condamner l’assignée au paiement
d’une provision de 600.000 €. Elle a demandé à se voir allouer une
indemnité de procédure de 2.000 € et à voir ordonner l’exécution
provisoire du jugement sans caution.

   La société SOC.2.) a fait valoir à l’appui de sa demande avoir, en
sa qualité de sous-traitant de la société SOC.1.), exécuté les travaux
de toiture, comprenant charpente, couverture en cuivre et faux-
plafonds, du X.) sis à (...), (ci-après le X.) ou la X.)) dont le maître de
l’ouvrage était L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG.

   Elle a affirmé que la défenderesse SOC.1.) lui restait redevoir les
montants suivants : 21.484,24 € ttc à titre de solde de la facture
n°66.137 du 31.08.2000 ; 623.040,64 € ttc à titre de solde de la facture
n° 66.325 du 29.09.2000 et 20.888,80 € ttc à titre de solde de la facture
n° 68.379 du 16.10.2001.

   Par acte d’huissier de justice du 13 novembre 2007, la société
SOC.1.) a assigné l’ETAT devant le même tribunal aux fins de
l’entendre condamner à lui payer 1) la somme de 2.345.072,74 €
correspondant à la garantie de bonne fin des travaux indûment
retenue par le pouvoir adjudicateur avec les intérêts légaux, 2) la
somme de 1.064.810,20 € correspondant aux factures impayées

                                  2
numéros 7023 et 7024 avec les intérêts, sinon ordonner un
complément d’expertise, 3) les intérêts au taux BCE + 7 % sur la
somme de 150.809,05 € à partir du 05 mai 2003 jusqu’au 14 août 2006
et 4) le montant de 1.457.535 € du chef de frais supplémentaires
résultant de la prolongation du chantier avec les intérêts légaux à partir
du jour de la mise en demeure, soit le 29 mai 2005 jusqu’à solde, sinon
nommer un expert avec la mission spécifiée au dispositif de
l’assignation. Elle a encore requis une indemnité de procédure de
10.000 € et à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement sans
caution.

  La demande de la société SOC.1.) visait le recouvrement des
montants résultant du marché qu’elle avait conclu avec l’ETAT en
rapport avec la construction du X.).

   L’ETAT a contesté les demandes et formulé deux demandes
reconventionnelles, l’une en paiement d’une pénalité de retard de
2.344.613,90 € et l’autre en paiement de 2.540.819,07 € du chef de
frais supplémentaires dus à la faute de la société SOC.1.), ces
montants avec les intérêts légaux à partir du 1er octobre 2000, sinon
à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

   Par jugement du 12 juillet 2012, le tribunal a dit fondée la demande
de la société SOC.2.) en application du principe de la facture acceptée
et condamné la société SOC.1.) à payer à la demanderesse la somme
de 849.413,68 € avec les intérêts légaux à partir de la mise en
demeure jusqu’à solde. Il l’a encore condamnée à lui payer des
intérêts au taux légal sur la somme de 261.919,22 € à partir du jour de
la mise en demeure jusqu’au 8 décembre 2006. Il a dit non fondée la
demande reconventionnelle de la société SOC.1.) qui tendait à se voir
tenir quitte et indemne par la société SOC.2.) de toute condamnation
pouvant être prononcée en faveur de l’ETAT du chef des travaux
exécutés par la société SOC.2.) et l’a condamnée aux frais et dépens
de l’instance.

   Il a ensuite condamné l’ETAT à payer à la société SOC.1.) la
somme de 2.345.072,74 € avec les intérêts légaux à partir du 13
novembre 2007 jusqu’à solde et la somme de 1.405.556,29 € avec les
intérêts légaux à partir du 30ième jour ouvrable qui suit la date du 19
octobre 2000 jusqu’à solde. Il a dit qu’à la date du 14 août 2006, la
somme de 996.709,41€ payée par l’ETAT à la société SOC.1.)
s’imputait d’abord sur les intérêts, puis sur les factures d’acompte.
L’ETAT a encore été condamné à payer à la société SOC.1.) les
intérêts légaux sur la somme de 150.809,05 € à partir du 30ième jour
ouvrable qui suit la date du 2 décembre 2005 jusqu’au 14 août 2006.

                                  3
La demande en paiement de frais supplémentaires de la société
SOC.1.) a été rejetée.

   Quant aux demandes reconventionnelles de l’ETAT, le tribunal a
déclaré irrecevable la demande en paiement de pénalités de retard,
déclaré la demande en paiement de frais supplémentaires
partiellement fondée et condamné la société SOC.1.) à payer à l’ETAT
la somme de 1.627.267,75 € avec les intérêts légaux à partir du 2
janvier 2006 jusqu’à solde.

   Il a dit que cette créance se compensait avec celles de la société
SOC.1.) et s’imputerait d’abord sur les intérêts des factures
d’acompte, puis sur les factures d’acompte et finalement sur la
demande en restitution d’une garantie.

   Par actes d’huissier de justice des 9 et 10 octobre 2012, la société
SOC.1.) a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été
signifié le 4 septembre 2012. Elle conclut à la condamnation de l’ETAT
à lui payer les sommes reprises au jugement, mais augmentées
d’intérêts autres que ceux alloués par le tribunal auquel elle reproche
de ne pas avoir appliqué le taux « BCE + 7% » prévu par la loi du 18
avril 2004 sur les intérêts de retard ayant transposé la directive
2000/35/CE du Parlement Européen et du Conseil concernant la lutte
contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (ci-
après la directive).

   La société SOC.1.) conclut encore, par réformation, à voir dire non
fondée la demande reconventionnelle de l’ETAT et sollicite à titre
subsidiaire l’institution d’une expertise.

    La société SOC.2.) interjette appel incident contre le jugement de
première instance en ce qui concerne le taux d’intérêt accordé par le
tribunal. Elle réclame les intérêts de retard au taux « BCE + 7% ».

   L’ETAT interjette également appel incident contre le jugement de
première instance et conclut, par réformation, à voir dire non fondée
la demande de la société SOC.1.) dirigée à son encontre. Il demande
à la Cour d’interpréter la directive 2000/35/CE en ce sens que le taux
d’intérêt de la BCE + 7 % n’est pas applicable à tous les cas dans
lesquels sont en cause des « transactions commerciales » au sens de
la directive, mais exclusivement aux cas dans lesquels le débiteur
omet aux termes d’une transaction commerciale de payer sa dette qui
n’est pas sérieusement contestable. En outre, ce taux d’intérêt ne
serait applicable qu’aux créances issues de transactions
commerciales et ne s’appliquerait pas aux restitutions de garanties. Il

                                4
 demande encore à voir saisir la Cour de Justice de l’Union
 Européenne de deux questions préjudicielles.

    Discussion

    La saisine de la Cour d’appel se détermine au regard de l’effet
 dévolutif de l’appel principal de la société SOC.1.) et des appels
 incidents des intimés ETAT et SOC.2.).

    Le litige entre la société SOC.1.) et l’ETAT

    La société SOC.1.) s’est vu attribuer le 4 décembre 1997 par le
 Ministère des Travaux Publics l’exécution du lot 1 du X.) (ci-après la
 X.)) à (...) pour un prix global de 1.087.687.137 LUF ttc (soit
 26.963.059,82 €). Le lot 1 concernait la réalisation des travaux « clos
 et couvert » en entreprise générale.

    I. Les demandes de la société SOC.1.)

    A. La demande de la société SOC.1.) en condamnation de l’ETAT
 à lui payer la somme de 2.345.072,74 € du chef des retenues opérées
 sur les factures.

     Cette demande a été déclarée fondée par le tribunal qui a fixé la
date de départ des intérêts légaux au 13 novembre 2007 jusqu’à solde
et n’a pas fait droit à la demande en majoration du taux de l’intérêt prévu
par la loi du 18 avril 2004 relative aux intérêts de retard. L’appel de la
société SOC.1.) porte sur la décision du tribunal qui n’a pas fait droit à
ses demandes relatives aux intérêts. L’appel incident de l’ETAT porte
sur le principe de la condamnation.

    Le tribunal a retenu ce qui suit :

    Il est constant que la société SOC.1.) a fourni à l’Etat du Grand-
 Duché de Luxembourg, en date du 14 juillet 1998, une caution
 bancaire pour un montant de 106.768.714,- francs luxembourgeois
 (10% du prix du marché). Cette caution constituait, d’après les termes
 du contrat (article 10.2 du cahier des charges) une garantie de bonne
 fin des travaux.

    L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ne conteste pas avoir
 retenu par ailleurs (et conformément aux factures émises) une somme
 de 10% à titre de garantie de bonne fin d’exécution des travaux, sur
 les factures d’acomptes.

                                   5
   Il en suit que les travaux ont été doublement garantis : par la caution
bancaire fournie en date du 14 juillet 1998 et par les retenues de
garantie opérées sur les factures d’acomptes, portant ainsi le montant
garanti à un vingtième des travaux. Cette situation étant parfaitement
anormale, car contraire aux pratiques habituelles du marché et
abusive, il y a lieu de retenir qu’elle ne peut être que le fruit d’une
erreur. Il en suit que l’Etat est redevable du montant indûment (car
doublement garanti) retenu sur les factures d’acomptes.

   La demande en payement de la somme de 2.345.072,74 € est dès
lors fondée en principe et ce, alors même que l’Etat ne dispose plus à
l’heure actuelle d’une garantie. Cette circonstance ne saurait en effet
avoir la moindre incidence sur le bien-fondé de la demande en
restitution de la somme retenue par erreur, ce d’autant moins que
l’Etat a volontairement et sciemment levé la garantie bancaire (donnée
en échange de la première garantie et réduite à 5%) pour des motifs
qui lui sont propres.

   Dans la mesure où l’erreur provient cependant des deux parties et
qu’elle n’a été dénoncée que par l’introduction de cet exploit, les
intérêts légaux ne peuvent courir qu’à compter de la demande en
restitution de la somme de 2.345.072,74 €, soit le 13 novembre 2007,
jusqu’à solde.

  Il n’y a pas lieu à application du taux majoré de 7% pour les motifs
qui seront exposés plus loin sous III.B.2).

   L’ETAT fait valoir que l’obligation pour la société SOC.1.) de fournir
une garantie bancaire était prévue par l’article 10 du cahier des
charges, tandis que la déduction de 10% sur les factures émises aurait
été faite en application de l’article 38 du règlement grand-ducal du 2
janvier 1989, applicable à l’époque des retenues. Il soutient partant
que ces garanties et retenues ne s’excluraient pas, ne feraient pas
double emploi et que le système en vigueur serait cumulatif et non pas
alternatif. Les parties auraient librement accepté d’octroyer à l’ETAT
une garantie ayant porté sur 20% de la valeur du marché, même s’il
admet qu’il est d’usage que le taux normalement applicable soit de
10%. La finalité des retenues de 10% faites sur les factures serait de
permettre à l’ETAT de se doter de fonds pour récupérer toute créance
qu’il serait en droit de faire valoir contre l’adjudicataire, créance non
spécifiquement liée aux travaux facturés. L’ETAT serait actuellement
en droit de faire valoir une créance contre la société SOC.1.) du chef
de pénalités de retard et de dommages-intérêts pour exécution non
conforme des travaux et cette retenue servirait partant à couvrir ces
créances.

                                  6
   L’article 10.2. des clauses administratives générales régissant la
procédure de soumission et d’adjudication (chapitre I, I/I clauses
administratives générales, sous A. page 29 ) intitulé « garantie de
bonne fin des travaux » dispose «comme garantie de bonne fin des
travaux, il sera demandé à l’EG ( i.e. Entrepreneur Général) une
caution bancaire personnelle et solidaire, émanant d’un établissement
bancaire agréé par le MO ( i.e. Maître d’Ouvrage) pour un montant
équivalent à 10% du montant du marché. Ce montant pourra être
réduit à 5% après la réception, durant la période de garantie de deux
ans. (pièce 1 a de l’ETAT)

    Le règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant 1° institution
d´un cahier général des charges applicables aux marchés publics de
travaux et de fournitures pour compte de l´Etat, 2° fixation des
attributions et du mode de fonctionnement de la Commission des
Soumissions (note de la Cour : il a entretemps été abrogé et remplacé
par le règlement du 8 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin
2003 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à
l'article 106 point 10° de la loi communale du 13 décembre1988)
disposait en son article 38 alinéas (3) et (4) que des ordonnances de
paiement correspondantes aux constats, déduction faite de dix pour
cent qui sont retenus en garantie, sont émises au profit de
l’adjudicataire (3). A la demande de l’adjudicataire, la retenue de
garantie de dix pour cent peut être remplacée par une garantie
bancaire….(4)

   Les retenues dont question à l’article 38 du règlement ont été
spécifiées sous le point 6 des clauses administratives générales
régissant la procédure de soumission et d’adjudication intitulé
conditions régissant l’appel d’offres - choix résultant du règlement
grand-ducal du 2 janvier 1989 (pièce 1a, page 13) sous le point 6.2.7
intitulé pénalités (page 17).

   Y est prévu le régime qui s’applique aux pénalités de retards
(6.2.7.i) et aux compensations pour malfaçons (6.2.7.ii).

   L’article 6.2.7.i traitant des pénalités de retard, après avoir exposé
le mode de calcul desdites pénalités dispose in fine qu’elles sont
limitées au seuil maximum de 10% du montant hors taxe du marché
et qu’elles seront déduites du décompte final.

  L’article 6.2.7.ii traitant des compensations pour malfaçons prévoit
que si les travaux et fournitures de l’EG ne correspondent pas soit
esthétiquement, soit quantitativement, soit qualitativement aux

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exigences des documents contractuels, alors le MO se réserve le droit
de retenir sur les paiements des compensations dont les montants
seront appréciés dans chaque cas en fonction de la gravité du
manquement. Ces compensations seront retenues jusqu’au jour où
l’EG aura fourni des prestations supplémentaires rendant les ouvrages
conformes aux exigences.

   La garantie de bonne fin des travaux prévue à l’article 10.2. des
clauses administratives générales servait à garantir la bonne fin des
travaux. Cette garantie fixée à 10% du montant du marché couvre les
travaux exécutés par l’adjudicataire et vise à garantir une exécution
des travaux conforme au bordereau de soumission. Elle peut être
remplacée par une garantie portant sur 5% du montant global du
marché, après la réception, la durée de la garantie étant de deux ans.
Vu que cette deuxième garantie n’est appelée à entrer en vigueur
qu’après la réception des travaux et que cette réception peut avoir été
faite sous réserve, elle permet au maître de l’ouvrage de disposer
d’une garantie durant deux ans qui couvre les défauts à redresser en
exécution des réserves faites. La garantie bancaire conventionnelle
est limitée à deux ans; elle n’est pas à confondre à la garantie légale
du Code civil.

   L’article 38 du règlement de 1989, ensemble l’article 6 des
conditions administratives générales en portant exécution sont
explicites en ce qui concerne l’objet des retenues faites sur les
factures. En application de l’article 38 du règlement, le maître de
l’ouvrage est en droit de retenir en garantie dix pour cent sur le
montant des factures qui sont à établir selon les constats dont question
aux alinéas (1) et (2) du même article. Selon l’article 6.2.7., ces
retenues sont destinées à garantir le maître de l’ouvrage des
inexécutions dues au retard imputable à l’entrepreneur général et aux
malfaçons affectant les ouvrages qu’il aura érigés.

   Même si l’ETAT soutient qu’il aurait été dans l’intention commune
des parties de lui accorder une garantie de 20% (10% à titre de
garantie bancaire et 10% à titre des retenues effectuées sur chaque
facture), il suffit de constater que le bordereau de soumission a été
établi par l’ETAT et que le soumissionnaire-adjudicataire y a adhéré.
Il était dès lors clair dès le départ que l’ETAT disposerait de deux
moyens de se prémunir contre toute inexécution de la part du maître
de l’ouvrage. Il ne saurait être question d’une erreur commise par les
parties, ni d’un abus commis par l’ETAT, le soumissionnaire ayant
accepté, certes n’ a - t - il fait qu’adhérer aux conditions imposées par
l’ETAT, la loi conventionnelle qui allait gouverner les relations à venir.

                                  8
  Que l’ETAT estimait disposer de deux sortes de moyens pour se
garantir contre toute inexécution fautive de ses obligations par le
soumissionnaire ressort par ailleurs de l’attitude de l’ETAT au moment
de l’émission et de l’échéance des garanties bancaires.

   La garantie de bonne fin du 30 juin 1998 ayant porté sur
2.696.305,99 €, soit sur 10% du montant initial du marché, souscrite
par la société adjudicataire auprès de la SOC.3.) a été envoyée à
l’ETAT le 13 juillet 1998 (pièce 30 de l’appelante). Elle n’était pas
limitée dans le temps.

   La société SOC.1.) a fourni le 5 septembre 2003 à la demande de
l’ETAT une nouvelle garantie bancaire de 1.172.360,95 € valable
jusqu’au 31 juillet 2004.

   Cette deuxième garantie a remplacé celle du 30 juin 1998 venue à
échéance, selon l’ETAT, le 5 septembre 2003. Etant donné que la
première garantie avait expiré, l’ETAT en a restitué le 28 juillet 2004
la copie qu’il détenait à la société SOC.1.). Comme la deuxième
garantie a pris fin le 31 juillet 2004, il ne disposait plus de garantie
bancaire à partir de cette date, mais encore du montant retenu sur les
factures.

   La fourniture de la garantie de 1.172.360,95 € était due, selon
l’ETAT, à la circonstance suivante :

   « Au vu du dossier de réfactions déposé par A.) en avril 2003, qui
a chiffré le montant à déduire des facteurs SOC.1.) à 2.540.819,07
euros et des retards de 2 mois de chantier imputables à SOC.1.),
entraînant une pénalité évaluée à l’époque par l’Etat à 2.394.192,60
euros (en réalité conformément à la demande reconventionnelle
formulée dans le cadre de la première instance, il s’agit d’un montant
de 2.344.613,90 euros), les retenues de garantie de 3.745.352,29
euros ne suffisaient plus à couvrir les créances de l’Etat à l’encontre
de SOC.1.) (lettre de l’Administration des Bâtiments Publics à l’Etat du
1er août 2003, pièce n° 12 de SOC.1.)), raison pour laquelle une
nouvelle garantie bancaire de parfait achèvement a été réclamée à
SOC.1.)».

  La Cour n’a pas été mise en possession de la lettre de l’ETAT
demandant à la société SOC.1.) de lui fournir, en remplacement de la
garantie de bonne fin sur 10%, une garantie réduite de 5%. La Cour
se réfère partant uniquement à la lettre du 16 avril 2003 qui cependant
ne mentionne pas le montant réclamé par l’ETAT. Ce dernier y invite

                                 9
l’adjudicataire à lui fournir une garantie-caution bancaire portant sur
5% en lieu et place de la garantie de 10%. (pièce 31 de l’appelante)

   Le montant de 1.172.360,95 € est mentionné dans une lettre interne
du 1er août 2003 (pièce 12 de l’appelante) adressée par le directeur
des Travaux Publics à son ministre de tutelle. La société SOC.1.) n’y
figure pas en copie. C’est pourtant elle qui a versé ce montant à titre
de nouvelle garantie le 5 septembre 2003. C’est dans cette lettre qu’il
est fait mention des pénalités de retard et des moins-values que
l’ETAT entend réclamer à la société SOC.1.) et de l’obligation pour la
société SOC.1.) de fournir une nouvelle garantie bancaire portant sur
1.172.306,95 €. Ce montant fera effectivement l’objet de la garantie
émise par la BCEE le 5 septembre 2003.

   La société SOC.1.) a accepté de fournir cette garantie. Ce montant
ne constitue pas, contrairement à ce qui est prévu par l’article 10.2.
des clauses administratives générales, la moitié de celui garanti par la
première garantie de bonne fin. S’agissant cependant d’un montant
moindre et l’ETAT ayant demandé à la société SOC.1.) de lui fournir
une telle garantie expressément prévue par le cahier des charges,
garantie venant remplacer la première garantie, l’adjudicataire n’avait
aucune raison de ne pas la fournir, ce d’autant plus que le montant
réclamé était inférieur à celui contractuellement stipulé. Cette garantie
qui est une garantie de bonne fin (puisqu’elle a été prise en exécution
du cahier des charges) a, au vu du raisonnement interne du directeur
des Travaux Publics, était demandée en vue de couvrir la créance de
l’ETAT du chef de pénalités de retard et de moins-value.

   Cette garantie n’a jamais été destinée à remplacer les retenues
selon l’article 38(4) du règlement grand-ducal de 1989 dont il est
rappelé le contenu, à savoir qu’à la demande de l’adjudicataire, la
retenue de garantie de dix pour cent peut être remplacée par une
garantie bancaire.

   Il découle des développements qui précèdent que l’ETAT est
actuellement en droit de retenir le montant de 2.345.072,74 € en vertu
de l’article 38 du règlement grand-ducal de 1989 et de l’article 6 des
conditions administratives générales, de sorte qu’il convient, par
réformation du jugement, de dire non fondée la demande de la société
SOC.1.) en restitution dudit montant.

   B. La demande de la société SOC.1.) en condamnation de l’ETAT
à lui payer la somme de 1.405.556,29 €

                                 10
   Cette demande a été déclarée fondée par le tribunal qui a fixé la
date de départ des intérêts légaux au 30ème jour ouvrable qui suit la
date du 19 octobre 2000 jusqu’à solde. Tenant compte d’un acompte
de 996.709,41 € payé par l’ETAT le 14 août 2006, le tribunal a dit que
ce montant s’imputait d’abord sur les intérêts courus jusqu’à cette date
et le solde sur les factures en souffrance. Il n’a pas fait droit à la
demande en majoration du taux de l’intérêt prévu par la loi du 18 avril
2004. L’appel de la société SOC.1.) porte sur la décision du tribunal
qui n’a pas fait droit à sa demande relative aux intérêts dus en
application de la loi du 18 avril 2004. L’appel incident de l’ETAT porte
sur la décision du tribunal de faire courir les intérêts à partir du 30ème
jour suivant la date d’émission des factures.

  Pour statuer ainsi qu’il l’a fait, le tribunal a retenu ce qui suit :

  L’Etat affirme que les factures d’acomptes n°7023 et 7024, émises
au printemps 2000, ont été contestées suivant courrier du 12 avril
2000 et 26 juin 2000. Ce fait est établi par les pièces.

  Les mêmes factures ont cependant été émises à nouveau en date
du 19 octobre 2000 et elles n’ont, depuis cette date, plus fait l’objet de
contestations. Il en suit qu’elles sont dues en principe.

  Conformément à l’article 51, paragraphe 5, du règlement grand-
ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier des charges
applicable aux marchés publics de travaux et de fournitures pour
compte de l’Etat, le délai de payement est de 30 jours ouvrables à
partir de la date d’entrée de la facture envoyée par l’adjudicataire.

  Il en suit que les factures sont dues depuis le 30ième jour ouvrable
qui suit la date du 19 octobre 2000.

  Le défendeur conteste devoir payer des intérêts de retard sur la
somme des deux factures, soit sur la somme de 1.405.556,29 €.

   Aux termes de l’article 51 précité, passé le délai des 30 jours
ouvrables, les intérêts moratoires au taux légal sont dus à
l’adjudicataire, de plein droit, et sans mise en demeure préalable du
commettant.

  Il en résulte que l’Etat doit payer les intérêts au taux légal sur les
deux factures réclamées à partir du 30ième jour ouvrable qui suit la
date du 19 octobre 2000 jusqu’à solde.

                                  11
   Les contestations de l’appelante ne sont pas à analyser à cet
endroit de l’arrêt, étant donné qu’elles se rapportent exclusivement à
l’application du taux de l’intérêt issu de la loi du 18 avril 2004. Elle ne
critique par contre pas le tribunal quant à l’imputation de la somme
payée en 2006 d’abord sur les intérêts, puis le solde sur le principal.

   L’ETAT fait valoir ne plus avoir dû contester les factures après le
nouvel envoi le 19 octobre 2000, étant donné qu’il avait déjà contesté
celles envoyées début 2000. Il expose avoir refusé de les payer vu
que cette créance est appelée à se compenser, le cas échéant, avec
celle qu’il allègue avoir à l’égard de la société SOC.1.).

   Ces développements sont à écarter, étant donné que le tribunal a
certes implicitement admis que l’absence de contestation des factures
envoyées au mois d’octobre 2000 avait pour conséquence que les
factures étaient dues en principe, mais le débat ne se situe pas au
niveau de la contestation de la qualité des travaux fournis - en instance
d’appel, l’ETAT n’émet aucune contestation de ce genre - mais se
situe au niveau de l’exigibilité des deux factures.

  La Cour reviendra sur cette problématique dans la suite de l’arrêt.

   C. La demande de la société SOC.1.) en condamnation de l’ETAT
à lui payer sur la somme de 150.809,05 € des intérêts de retard à
courir à partir du 5 mai 2003 jusqu’au 14 août 2006

    Cette demande a été déclarée partiellement fondée par le tribunal.
Il a retenu qu’il n’était pas établi que l’ETAT eût réceptionné la facture
du 25 mars 2003 aux alentours de cette date, mais seulement le 2
décembre 2005, de sorte qu’il a accordé les intérêts de retard à partir
du 30ème jour ouvrable ayant suivant la date de réception de la facture.
Il a rejeté la demande de la société en allocation des intérêts de retard
prévus par la loi du 18 avril 2004.

   L’appel principal de la société SOC.1.) qui demande à la Cour de
faire courir les intérêts à partir du 5 mai 2003, soit le 30ème jour
ouvrable à compter du 25 mars 2003 n’est pas fondé, étant donné que
même s’il devait être exact que la facture a été envoyée aux alentours
du 25 mars 2003, sa réception subséquente par le destinataire n’est
pas établie.

  L’ETAT conteste en outre avoir reconnu, tel que le tribunal l’a
mentionné dans son jugement, avoir réceptionné la facture le 2
décembre 2005. Cette preuve serait à rapporter par la société
SOC.1.). Il admet que la société a certes envoyé la facture le 2

                                 12
décembre 2005, mais soutient que la date de réception n’est pas
établie. Dès réception de la facture, celle-ci aurait été réglée, soit le 14
août 2006. Il conclut partant au rejet de la demande quant au cours
des intérêts.

   C’est cependant à bon droit que la société SOC.1.) renvoie à une
lettre que lui a adressée le 4 mai 2006 le ministre des travaux publics
dans laquelle il mentionne la facture 3118 portant sur la somme de
150.809,05 €, de sorte que l’ETAT doit l’avoir reçue avant cette date.
La lettre du 4 mai 2006 renvoie par ailleurs à une lettre du 2 janvier
2006 adressée par le directeur des Bâtiments Publics à la société
SOC.1.). Cette lettre mentionne également la facture portant sur
150.809,05 €, non encore liquidée, qui, selon ladite lettre, « demeure
actuellement introuvable ». Même si sur la copie de ladite lettre versée
par la société SOC.1.) (pièce 19), l’appelante a porté la mention
manuscrite suivante : renvoyé en date du 02.12.05 ! avec tous les
justificatifs, rien ne permet d’établir au regard de la lettre du 2 janvier
2006 que la facture envoyée le 2 décembre 2005 ait été réceptionnée
par l’ETAT dans les jours suivants.

    Les contestations de l’ETAT, qui ne prend pas position quant au
contenu de la lettre du 4 mai 2006 et qui conteste devoir payer des
intérêts de retard au vu du fait que la société n’établirait pas la
réception de la facture avant le 14 août 2006 sont à écarter au vu de
la lettre du 4 mai 2006.

   Au vu de ce que la lettre du 4 mai 2006 que le ministre a signée
nécessitait un examen approfondi de la situation financière des parties
et de la lettre de la société SOC.1.), la Cour fixe la date de réception
de la facture par l’ETAT au 1er avril 2006.

  Le jugement est à réformer en ce que les intérêts de retard ont
commencé à courir le 31ème jour ouvrable qui a suivi le 1er avril 2006.

   II. Les demandes de la société SOC.1.) et de l’ETAT liées à
l’exécution tardive, sinon non conforme des travaux

   La Cour regroupe sous ce volet les demandes de la société SOC.1.)
et de l’ETAT. La société appelante réclame le paiement de frais
supplémentaires dus au retard du chantier qu’elle soutient avoir été
causé par l’ETAT et les demandes de l’ETAT ont trait aux pénalités de
retard et aux dommages-intérêts à lui verser par la société SOC.1.) du
chef de travaux non conformes, sinon affectés de vices et autres
défauts.

                                  13
  Plusieurs remarques préliminaires s’imposent :

   - Le contrat du 4 décembre 1997 ayant lié les parties a fixé un délai
de dix-neuf mois endéans lequel les travaux devaient être terminés.
La fin des travaux était fixée au 12 août 1999 (pièce 1 de l’appelante).
Les travaux ont été finis le 22 février 2002 et le procès-verbal de
réception définitive du lot 1 a été dressé le 12 juillet 2002.

    Suite aux retards accumulés sur le chantier et à la demande de la
société SOC.1.) qui réclamait le paiement de frais supplémentaires qui
lui étaient échus jusqu’au 30 août 1999, les parties avaient chargé par
lettres collectives des 28 février 2001 et 21 janvier 2003 les experts
suisses Schalcher et Fechtig de déterminer les causes dudit retard.
Les parties ont accepté les conclusions des experts et l’ETAT a payé
le 14 août 2006 à la société SOC.1.) la facture du 28 novembre 2003
portant sur 4.610.000 € représentant les frais supplémentaires accrus
à l’adjudicataire.

  Les retards rencontrés durant l’avancement des travaux jusqu’au
30 août 1999 ayant entraîné des frais supplémentaires dans le chef
de la société SOC.1.) ne font donc pas partie de l’objet du litige.

   - Un litige judiciaire antérieur à celui dont la Cour est saisie a opposé
la société SOC.1.) à l’ETAT et à l’architecte A.) qui avait été chargé
par l’ETAT de l’élaboration des plans du X.).

   Par arrêts des 11 juillet 2007 et 19 janvier 2011, la Cour d’appel a
dit que le bureau d’architectes A.), sinon la société d’ingénieur A.)
également chargée par l’ETAT, avai(en)t tardé à remettre les plans de
coffrage et de ferraillage à l’entreprise générale SOC.1.). Ces arrêts
ont indirectement une incidence sur la présente instance, étant donné
que les experts Schalcher et Fechtig ont retenu dans le rapport
d’expertise du 17 mars 2003 que le retard pris dans l’avancement des
travaux jusqu’au 30 août 1999 était imputable pour 7,1 mois à l’ETAT
et pour 4 mois à la société SOC.1.). Le total de 7,1 mois de retard
imputé à l’ETAT se composait, selon les experts, d’un délai de 3,7
mois dû à des données erronées fournies par l’ETAT en début de
chantier, de la moitié du retard dû à la remise tardive des plans de
coffrage et de ferraillage, soit 2,9 mois (l’autre moitié ayant été mise à
charge de la société SOC.1.)) et d’un demi-mois du chef de frais
supplémentaires dus à la prolongation du chantier. Les experts ont
donc mis à charge de l’ETAT et de la société SOC.1.) la moitié du
retard dû à la livraison tardive des plans de coffrage et de ferraillage.
Cette conclusion des experts a été contredite par les arrêts susdits qui

                                  14
ont retenu que le retard était exclusivement imputable à l’architecte
A.), chargé par l’ETAT de l’élaboration des plans. La Cour y reviendra,
le délai de retard imputable à l’ETAT étant ainsi à fixer à dix mois.

  Trois demandes sont concernées

  - La demande de la société SOC.1.) en allocation de la somme
actualisée de 1.457.535 € ttc, à titre de frais supplémentaires
résultant de la prolongation du chantier.

   Cette demande a été rejetée par le tribunal, motif pris de ce que la
demanderesse était restée en défaut de prouver que les frais avaient
été exposés, que leur montant était celui réclamé et qu’ils étaient
directement imputables à une faute commise par l’ETAT, sinon qu’ils
avaient été commandés par l’ETAT à titre de supplément.

   L’appelante a renvoyé pour le détail des frais à un décompte du 29
septembre 2005 duquel il ressort qu’elle réclame la somme de
143.755,15 € ht à titre de frais supplémentaires d’installation de
chantier, celle de 608.045,79 € ht à titre de frais supplémentaires pour
l’encadrement du chantier et celle de 400.100,15 € ht à titre de frais
supplémentaires des ouvriers.

   L’appel de la société SOC.1.) tend à la réformation du jugement en
ce que l’ETAT serait à condamner à lui payer le montant actualisé de
1.457.535 €, à augmenter des intérêts de retard au taux BCE + 7% à
partir d’une mise en demeure du 29 juin 2005, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde. Elle conclut en ordre subsidiaire à
la nomination d’un expert qui aurait pour mission de déterminer les
causes du retard de chantier entre le 1er septembre 1999 et la
réception définitive des travaux en février 2002, déterminer la
prolongation du chantier en raison des causes à constater, déterminer
les frais supplémentaires accrus à la société SOC.1.) en raison des
retards de chantier et de réajuster ces frais en fonction de l’évolution
de l’indice semestriel des prix à la construction.

  L’ETAT conclut à la confirmation du jugement.

   - La demande de l’ETAT en paiement de la somme de 2.344.613,90
€, sinon de 2.136.790,09 € au titre d’indemnités de retard.

  Cette demande a été déclarée irrecevable par le tribunal au motif
que l’ETAT avait proposé le 2 janvier 2006 à la société SOC.1.) de
mettre la somme de 207.823,81 € à sa charge à titre de pénalités de

                                15
retard pour la durée du chantier, proposition acceptée par la société
SOC.1.).

   Ce volet du jugement est entrepris par l’ETAT par la voie d’un appel
incident. Il conclut, par réformation du jugement, à la condamnation de
la société SOC.1.) à lui payer le montant de 2.344.613,90 € avec les
intérêts au taux légal à partir du 1er octobre 2000, sinon de la date de
la demande reconventionnelle en justice jusqu’à solde, sinon celle de
2.136.790,09 € compte tenu de la somme de 207.823,81 € déjà
retenue de ce chef.

  La société SOC.1.) conclut à la confirmation du jugement.

   - La demande de l’ETAT en paiement de la somme de 2.540.819,07
€ du chef de défauts ou de mauvaise exécution.

   La juridiction de première instance a déclaré la demande fondée et
a fixé la créance de ce chef à la somme de 1.627.267.75 €.

    L’appel principal de la société SOC.1.) porte sur la condamnation
prononcée et l’appel incident de l’ETAT sur la réduction opérée par le
tribunal.

  Il ressort des trois demandes ci-dessus que deux aspects sont à
examiner, à savoir les problèmes liés à la durée initiale non respecté
du chantier à traiter dans le cadre conjoint des deux premières
demandes (A) et les dommages-intérêts réclamés par l’ETAT du chef
de travaux non exécutés selon les règles de l’art (B).

  A. La durée des travaux

   Au regard de ce qui a été dit ci-dessus, les parties ont accepté les
conclusions des experts quant à la durée supplémentaire des travaux
jusque fin août 1999.

    Se pose uniquement la question de la période postérieure jusqu’à
la réception des travaux. Ces travaux ont été terminés au mois de
février 2002 et la réception a été faite au mois de juillet 2002. Le
tribunal a qualifié cette réception de provisoire au vu des nombreuses
réserves y faites par le maître de l’ouvrage.

  Ici encore, plusieurs points sont à rappeler.

                                16
   Le délai de finition des travaux s’impose à l’entrepreneur général.
D’après le cahier des charges, il était fixé au 12 août 1999. L’analyse
du retard pris et constaté par rapport à la date à laquelle le chantier
aurait normalement dû être terminé a fait l’objet de l’expertise
Schalcher-Fechtig et les conséquences financières à en tirer ont fait
l’objet d’un accord entre parties.

   Il en découle logiquement que la date de finition des travaux doit
être reportée en application des conclusions des experts, puisqu’elles
ont été acceptées par les parties. Il convient en conséquence de
reporter la date à laquelle les travaux auraient dû être terminés de dix
mois, selon les développements de la Cour faits ci-dessus. Il se trouve
que les travaux ont été achevés le 20 février 2002, soit un retard
substantiel par rapport à la date de finition, même reportée, d’où d’une
part la demande en indemnisation du chef de frais supplémentaires de
la société SOC.1.) qui reproche à l’ETAT d’être responsable du retard
et d’autre part la demande de ce dernier en allocation de pénalités de
retard.

   Eu égard à la spécificité du chantier et à l’enchevêtrement des
travaux en ce que le retard provoqué par un corps de métier influe
nécessairement sur les travaux à débuter par l’autre, il ne saurait être
fait abstraction de cette donnée qui met le corps de métier suivant
dans l’impossibilité relative voire absolue, selon les cas, de
commencer, continuer ou terminer ses travaux. Les parties litigantes
en ont d’ailleurs été conscientes en ce qu’elles ont chargé les experts
de déterminer les causes des retards imputables à l’une ou l’autre
d’entre elles pour la période antérieure s’étant terminée le 30 août
1999. Ces principes doivent également valoir pour la période
postérieure.

   La demande de la société SOC.1.) en indemnisation des frais
supplémentaires lui impose l’obligation d’établir que l’ETAT a
provoqué ces frais, soit en raison de retards, soit en raison de
commandes supplémentaires qui ont rallongé le délai de finition. Ces
retards sinon suppléments de commande vaudraient le cas échéant
cause d’exonération quant à l’obligation pour la société SOC.1.) de
respecter le délai d’achèvement reporté.

   L’ETAT a circonscrit sa demande en allocation des pénalités de
retard à la période maximale prévue à l’article 6.2.7.i, alinéa 5 des
clauses administratives générales qui est de 10% du marché initial
htva. Le montant qu’il a mis à charge de la société SOC.1.) se
décompose comme suit : la fin des travaux était prévue pour le 12 août
1999, mais elle n’a eu lieu que le 20 février 2002, soit un délai de

                                17
dépassement de trente mois, ramené à 23 mois en raison des 7,1 mois
mis à charge de l’ETAT par les experts suisses. Les pénalités de
retard étant calculées, non pas sur le retard effectif, mais fixées
forfaitairement à 10 % du montant initial de la commande, soit en
l’espèce 2.344.613,90 €, la pénalité appliquée correspondrait, selon
l’ETAT, à une période de (269 jours ouvrables) 13,44 mois de retard.
L’ETAT précise qu’il n’a pas encore tenu compte des quatre mois de
retard imputables à la société SOC.1.) selon les conclusions des
experts acceptées par les parties qu’il a déjà déduits d’un paiement
fait à la société, de sorte que la société SOC.1.) ne serait plus
redevable que de la somme de 2.136.790,09 € (2.344.613,90 -
207.823,81) Vu que la date de la finition est postérieure à la date
maximale correspondant à la pénalité appliquée, le montant de 10%
lui reviendrait en totalité.

   La demande de l’ETAT a été déclarée irrecevable par le tribunal qui
a implicitement fait application de l’exception de transaction. L’ETAT
soutient que ce montant aurait fait l’objet d’une proposition
d’arrangement transactionnel indivisible non acceptée in globo par la
société SOC.1.) de sorte que même si la société SOC.1.) a accepté
de voir mettre à sa charge la somme de 207.823,81€ correspondant
aux quatre mois de retard qui lui étaient imputables, il serait en droit
pour la période postérieure au 1er octobre 2000 de réclamer de telles
pénalités de retard.

   Il convient de se reporter au contexte des discussions du 2 janvier
2006. L’ETAT a formulé une offre transactionnelle qui comporte
plusieurs volets dont notamment celui relatif aux intérêts de retard.
Cette proposition est acceptée par la société SOC.1.) quant à certains
volets notamment celui ayant trait aux pénalités de retard dans son
courrier du 1er mars 2006, mais rejetée sur d’autres volets. Dans sa
lettre en réponse du 4 mai 2006, l’ETAT prend acte de la position de
la société dans les termes suivants : au vu de votre courrier du 1er
mars 2006 par lequel vous réfutez notre proposition, je me dois de
constater (note de la Cour : c’est le ministre des travaux publics qui
constate) qu’il n’y a pas d’accord en l’occurrence, de sorte que notre
proposition tombe en désuétude. Ainsi, l’on revient à la position initiale
telle que préconisée d’ailleurs par l’architecte dans le dossier des
moins-values. Ce que l’ETAT annonce encore dans ce courrier, c’est
qu’il va exécuter ceux des volets qu’il avait déjà considérés comme
incontestables dans son premier courrier du 2 janvier 2006, le volet
pénalités de retard n’en ayant pas fait partie.

                                 18
   Il n’y a pas eu accord des parties, étant donné que le volet pénalités
de retard faisait partie d’une proposition d’arrangement global de
l’ETAT non accepté par la société SOC.1.).

  Le jugement est à réformer en ce sens, la demande étant recevable.

   La date de départ a été fixée par l’ETAT « en l’arrondissant » au
1er octobre 2000, date de départ contestée par la société SOC.1.) qui
demande à la voir fixer à une date postérieure qu’elle ne précise
cependant pas. (voir ses conclusions du 6 janvier 2014, p.21).

   La société SOC.1.) a formulé le 30 août 1999 ses premières
revendications en raison de l’allongement du délai et l’expertise suisse
portait sur les causes du retard. Etant donné que le retard a été imputé
pour 7,1 mois à charge de l’ETAT auxquels il convient d’ajouter les 2,9
mois retranchés à tort par les experts, le délai se trouve allongé de dix
mois imputables à l’ETAT. Il en découle que ces dix mois dont la
responsabilité n’échoit pas à la société SOC.1.) doivent être ajoutés
au délai contractuel, de sorte que ce dernier fixé initialement au 12
août 1999 s’est trouvé rallongé de ces dix mois, soit un délai qui s’est
achevé le 12 juin 2000. C’est partant cette date qu’il convient de
prendre en compte si le délai de quatre mois imputé à la société n’est
pas considéré. Si ce délai est pris en compte, le délai est rallongé de
ces quatre mois. L’ETAT ayant déjà appliqué une retenue du chef du
retard imputable à la société adjudicataire de 207.823,81€, il convient
d’ajouter les quatre mois et de fixer la date de départ du cours des
pénalités de retard en principe au 12 octobre 2000. La Cour suppose
partant que la date de départ fixée par l’ETAT « en l’arrondissant » au
1er octobre 2000 est une date qui résulte d’un arrondissement « vers
le bas », donc, en l’espèce, favorable au créancier de l’obligation
d’achever les travaux à date fixe.

   La Cour est cependant consciente de ce que le délai de départ des
pénalités de retard est ainsi rétroactivement fixé par arrêt plus de
quatorze années après la finition des travaux en février 2002
(contrairement au délai conventionnel initial connu des parties) et ne
tient pas compte des contingences de l’époque dans lesquelles il y a
lieu de se replacer, étant donné que les parties n’ont pu, ni en août
1999, ni en octobre 2000 prévoir que les experts allaient fixer les parts
de responsabilité dans le retard dans les proportions telles que
retenues dans leur rapport de 2003, ni prévoir les incidences des
arrêts de 2007 et 2011 qui ont amené la Cour à allonger de facto le
retard mis à charge de l’ETAT de 2,9 mois.

  La Cour en tiendra compte dans la suite de ses développements.

                                 19
   La date de départ des pénalités de retard a donc (rétroactivement)
pris cours en principe le 12 octobre 2000. Encore convient-il de savoir,
face aux contestations de l’appelante, si les conditions d’ouverture de
sa mise en œuvre étaient remplies à cette date. Il convient de se
reporter aux stipulations contractuelles.

   L’article 6.2.7 i deuxième alinéa des clauses administratives
générales invoqué par la société SOC.1.) dispose qu’en cas de
dépassement du délai d’achèvement final offert par l’EG ou en cas de
retards dûment constatés sur les délais intermédiaires, l’EG sera seul
responsable et devra supporter les pénalités de retard et autres
sanctions prévues dans les présentes clauses administratives.

   L’article 6.2.7 i cinquième alinéa invoqué par l’ETAT dispose que
les pénalités conventionnelles seront exigibles à partir de la date de la
mise en demeure par le MO (par lettre recommandée) et sont dues
jusqu’à la date de l’achèvement des travaux sans préjudice de la date
de réception.

   L’appelante fait valoir qu’à défaut du retard dûment constaté par un
procès-verbal - une simple lettre, voire même une lettre recommandée
ne saurait suffire -, le délai n’aurait pas commencé à courir.

    L’ETAT fait valoir que les pénalités de retard sont dues de plein
droit en cas de dépassement du délai d’achèvement, tandis que les
pénalités de retard pour les délais intermédiaires ne sont dues que si
le retard est dûment constaté. Il en conclut que pour les pénalités
réclamées pour le dépassement du délai d’achèvement final, il n’aurait
pas été nécessaire de faire « dûment » constater le retard, abstraction
faite de la forme dudit constat. Il se réfère encore, mais à tort, à l’article
42 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 sur les marchés publics
qui fixe le régime des astreintes et amendes, étant donné que cet
article ne s’applique pas aux pénalités de retard.

   Se référant à l’article 6.2.7 i avant - dernier alinéa des clauses
administratives générales qui rend exigibles les pénalités de retard à
compter de la mise en demeure, il expose avoir mis la société SOC.1.)
à trois reprises en demeure d’achever les travaux, une première fois
le 31 juillet 1998, une deuxième fois le 12 avril 2000 et une troisième
fois le 10 novembre 2000, cette dernière mise en demeure ayant été
faite par l’architecte A.) au nom et pour le compte de l’ETAT (pièce 20
de l’ETAT).

                                   20
   Les deux premières mises en demeure sont inopérantes. Celle
envoyée le 31 juillet 1998 l’a été à un moment où l’adjudicataire était
certes en retard, mais dont il est établi rétroactivement que le retard
était pour la majeure partie imputable à l’ETAT. Il en est de même de
la mise en demeure du 12 avril 2000.

  Quant à la mise en demeure du 10 novembre 2000, elle est
postérieure à la date du 12 octobre 2000 retenue par la Cour comme
constituant en principe la date de départ des pénalités de retard.

  En application de l’article 6.2.7 i avant - dernier alinéa, les pénalités
de retard ont commencé à courir en principe à partir du 11 novembre
2000.

   A. Les causes de la prolongation du délai d’achèvement et leur
incidence sur la demande de l’ETAT en paiement de pénalités de
retard et sur celle de la société SOC.1.) en remboursement des frais
supplémentaires exposés en raison du non-achèvement des travaux
dans le délai convenu.

   La Cour renvoie aux développements faits ci-dessus concernant
l’obligation pour la société SOC.1.) d’établir les causes qui l’ont mise
dans l’impossibilité de respecter la date d’achèvement des travaux
que la Cour a fixée au 11 novembre 2000.

  La période concernée s’étend du 11 novembre 2000 au 20 février
2002. (pièce 36 de l’ETAT : procès-verbal de réception du 12 juillet
2002 fixant la date d’achèvement des travaux au 20 février 2002, date
non contestée par la société SOC.1.))

   Il est encore rappelé que du fait de l’application forfaitaire des
pénalités de retard fixée à 10% du montant initial de la commande, le
montant réclamé par l’ETAT reste en-dessous de celui qu’il aurait été
en droit de réclamer si la limite conventionnelle n’avait pas existé. Il
expose ainsi que ce montant de 10% correspond à un retard de 13,44
mois (268,7 jours ouvrables), calculé selon la formule figurant au point
6.2.7 des clauses administratives générales du dossier de soumission.

  Les parties litigantes se reprochent mutuellement d’être à l’origine
du retard.

   Ainsi, la société SOC.1.) fait valoir que le retard du chantier résulte
des déficiences au niveau de la direction des travaux confiée par
l’ETAT à l’architecte A.) et à l’absence de réaction du maître de
l’ouvrage face à ses demandes tendant à voir procéder à la réception

                                 21
des travaux. Elle renvoie quant au premier point à sa lettre du 1er mars
2006 (pièce 20 de l’appelante). Elle renvoie quant au deuxième point
à la demande de réception du 26 mars 2001 adressée au maître de
l’ouvrage. Les visites de réception auraient cependant chacune eu lieu
avec un décalage se situant pour les différents chantiers (béton,
lanterneaux, couverture, façades tous niveaux) entre 4,25 et 6,25
mois, soit en moyenne 5 mois et demi à partir de la demande. Les
rapports de réception n’ayant pas été transmis dans les délais
normaux, un délai global de plus ou moins six mois serait à mettre à
la charge de l’ETAT.

  Ces développements de la société SOC.1.) valent autant comme
moyen de défense à l’action reconventionnelle de l’ETAT en allocation
de pénalités de retard que comme moyen à l’appui de sa propre
demande en allocation de dommages-intérêts pour frais
supplémentaires résultant de la prolongation du chantier.

   L’ETAT quant à lui impute les retards à la société SOC.1.). Il
soutient d’une part que les travaux n’étaient pas terminés le 26 mars
2001 et renvoie à plusieurs lettres adressées par le maître de
l’ouvrage à l’adjudicataire. (pièces 24, 25, 28,30 de l’ETAT) Il fait en
outre valoir que le retard a encore été provoqué par l’inefficacité des
sous-traitants que la société SOC.1.) avait choisis pour exécuter les
travaux de charpente en lamellé-collé et le platelage des coques. Il
s’en serait suivi le remplacement de ces sous-traitants par la société
SOC.2.) et un retard dans la fourniture et le montage des poutres en
lamellé - collé. Il chiffre le retard ainsi accumulé à quelque douze mois.
Un dernier retard aurait encore été provoqué par l’apparition en mai
2000 de fissures dans les poutres de lamellé-collé qui ont nécessité
des travaux de modification et de réparation jusqu’au mois de février
2002.

   La Cour ne dispose pas d’ores et déjà des données nécessaires
pour déterminer les causes ayant conduit au retard de la finition des
travaux. Les parties litigantes ont chacune offert de prouver le
préjudice qu’elles ont subi par voie d’expertise.

  Il convient d’y faire droit.

   B. La demande de l’ETAT en paiement de la somme de
2.540.819,07 € du chef de défauts ou de mauvaise exécution

    La juridiction de première instance a déclaré la demande fondée et
a fixé la créance de l’ETAT à la somme de 1.627.267,75 €. Le montant
initial revendiqué par l’ETAT, à savoir 2.540.819,07 € tel qu’il ressortait

                                 22
du « dossier de réfaction » établi par l’architecte A.) a, selon une lettre
du 2 janvier 2006 de l’ETAT été jugée excessive par ce dernier, de
sorte que le tribunal a réduit le montant à celui indiqué dans la lettre
du 2 janvier 2006, au motif que l’appréciation de l’ETAT quant au
caractère excessif devait être qualifiée de reconnaissance extra-
judiciaire. Le tribunal a dit que cette créance se compenserait au 2
janvier 2006 avec les demandes de la société SOC.1.) et s’imputerait
d’abord sur les intérêts dus sur les factures d’acompte, ensuite sur les
factures d’acompte et enfin sur la demande en restitution de la retenue
de garantie.

   L’appel de la société SOC.1.) porte sur la condamnation prononcée
et l’appel incident de l’ETAT sur la réduction opérée par le tribunal.

   La société SOC.1.) fait valoir que la demande de l’ETAT se base
sur deux dossiers de « réfaction » dressés par l’architecte A.), l’un
ayant porté sur la somme de 6.772.704,51 €, daté au 1er mars 2002,
et l’autre du 22 octobre 2003 ayant porté sur 2.540.819,07 €, ce
deuxième ayant remplacé le premier. Elle soutient que la réception
définitive ayant eu lieu le 20 février 2002 sinon le 12 juillet 2002,
l’ETAT ne serait plus en droit de faire valoir des défauts qui, s’ils
étaient établis, auraient été apparents. Elle conteste l’existence des
vices et malfaçons. Elle conclut au besoin à la confirmation du
jugement en ce que le tribunal a réduit la somme allouée à l’ETAT.

   Elle formule enfin une demande en garantie dirigée contre la
société SOC.2.) afin que celle-ci la tienne et quitte et indemne de toute
condamnation susceptible d’être prononcée contre elle au profit de
l’ETAT. Cette demande connexe à la demande principale de la société
SOC.2.) sera traitée ci-dessous sous II.

   L’ETAT expose que l’architecte A.) a rédigé deux dossiers de
moins-value, le second du 30 avril 2003 revu à la baisse suite à la
réception provisoire du 12 juillet 2002. Lors d’une réunion du 7 juillet
2007 entre parties, la société SOC.1.) aurait marqué son accord avec
le dossier rectifié de moins-value, mais se serait ravisée et n’aurait par
la suite jamais contesté le fond des reproches contenus audit dossier.
Il expose n’avoir jamais transigé avec l’adjudicataire sur ce volet,
raison pour laquelle il interjette appel incident contre le jugement et
conclut à se voir allouer la somme de 2.540.819,07 €. Il offre en preuve
par voie d’expertise le dommage qui lui est accru du chef des moins -
values.

   La réception intitulée définitive date du 12 juillet 2012 (pièce 36 de
l’ETAT). Elle contient les réserves formulées par le maître d’ouvrage

                                 23
à l’encontre des travaux prestés par l’adjudicataire. Il est précisé page
27 du document qu’il ne s’agit que d’une réception provisoire. Il est
encore établi que le procès-verbal de réception n’a pas été signé par
la société SOC.1.) avec le contenu duquel elle n’était pas d’accord.
Les réserves y formulées n’ont par la suite pas été levées par la
société SOC.1.).

   Selon l’article 3.6.1. des clauses administratives particulières ayant
lié les parties, la réception n’est définitive que si les travaux et
fournitures ne donnent lieu à aucune contestation de la part du maître
de l’ouvrage et sera provisoire avec réserves si les travaux et
fournitures présentent des malfaçons, défauts ou autres irrégularités
mineures. Pour le cas où des réserves ont été formulées, la DT
(Direction Technique) fixe la date pour laquelle les réserves doivent
être levées.

   Il est donc faux de soutenir, tel que le fait la société SOC.1.), que
l’ETAT ne serait plus en droit de réclamer indemnisation, puisque ce
dernier en ayant formulé des réserves, n’a pas donné son quitus à la
société SOC.1.) quant aux travaux réalisés.

   Peu importe également que dans des courriers qui ont été adressés
les 16 avril et 1er août 2003 par le directeur des Bâtiments Publics à la
société appelante, ce dernier ait fait état « de la réception définitive du
12 juillet 2002 », étant donné qu’il y indique et demande à la société
SOC.1.) de fournir une garantie bancaire au sens de l’article 10.2 des
clauses administratives du cahier des charges valable pendant deux
ans à partir de la réception définitive, vu que cette garantie a
précisément pour but de garantir l’ETAT contre toute inexécution de
ses obligations par l’adjudicataire, contenues sous la forme de
réserves dans le procès-verbal de réception.

   Il est enfin faux de soutenir que le rapport A.) du 1er mars mars
2002 et communiqué à la société SOC.1.) le 10 juillet 2002 sur lequel
se fonde l’ETAT pour réclamer indemnisation serait postérieur à la
réception du 12 juillet 2002. L’adjudicataire en avait partant
connaissance au moment de la réception, les réserves y mentionnées
reprenant pour la plupart les vices et autres défauts dont mention audit
rapport.

   Le procès-verbal du 12 juillet 2002 n’a pas été signé par la société
SOC.1.). Il ne saurait partant valoir constat contradictoire des vices et
défauts y énumérés dans ses annexes. Il en est de même du rapport
A.) du 30 avril 2003 qui, pour avoir été établi par le bureau d’architecte
et d’ingénierie lié au maître de l’ouvrage par un contrat de prestations

                                 24
de services et dont il est établi (voir l’arrêt de la Cour de 2011) qu’il a
contribué au retard pris dans l’avancement des travaux, ne saurait, tel
quel, valoir preuve contre l’adjudicataire.

  Il convient de recourir à un homme de l’art pour départager les
parties.

   Elles s’opposent tant pour cette expertise que pour celle visée ci-
dessus sous A. à la nomination soit des experts suisses Schalcher &
Fechtig, soit de l’expert Rigo nommé par la Cour d’appel dans son
arrêt de 2007 pour des raisons tenant à la supposée partialité des
hommes de l’art ayant déjà œuvré dans ce dossier de soumission. La
Cour constate que les reproches formulés de part et d’autre contre ces
hommes de l’art reposent, pour chacune des parties, sur des indices
très peu probants qui ont trait à leur supposée partialité en faveur de
la partie qui en propose la nomination. La Cour bien que ne partageant
pas ces craintes dénuées de tout fondement ne va pas nommer un de
ces experts au vu des difficultés que la ou les parties ne manqueront
pas de faire valoir en cours d’expertise.

  La mission se trouve définie au dispositif de l’arrêt. Elle s’étendra
aux volets traités sous II. A.et B.

  Le litige entre les sociétés SOC.2.) et SOC.1.)

  Ce volet concerne la demande principale introduite par la société
SOC.2.) contre la société SOC.1.) et la demande en garantie
présentée par cette dernière contre la société SOC.2.).

   La société SOC.1.) entend voir lier le sort de ces deux demandes
en ce qu’elle fait valoir que le sort de la demande en paiement de la
société SOC.2.) serait tributaire de celui de la demande en garantie
qu’elle a dirigée contre cette société. Elle soutient à cet égard que la
demande de l’ETAT en condamnation pour vices et malfaçons
tablerait notamment sur la mauvaise qualité du travail effectué par la
société SOC.2.). Il conviendrait partant de réserver le sort de la
demande en paiement des factures SOC.2.) en attendant l’expertise
ordonnée dans le cadre de la demande en paiement dirigée par l’ETAT
contre elle.

   La société SOC.1.) se réfère à une convention signée entre parties
le 15 juin 2015 (pièce 50 de l’appelante).

  Elle est de la teneur suivante :

                                 25
  1. En référence au récapitulatif de SOC.2.) transmis par courrier du
04.03.2004, SOC.1.) prendra en charge les positions 2 et 7 et la
société SOC.2.) les positions 1 et 3.

   2. Les retenues (Sicherheitseinbehalte) des positions 4, 5, 6, pour
un montant total de 849.413,451 € ttc ainsi que la retenue de 261.
919,22 € ttc, correspondant aux réclamations acceptées par les
experts Schalcher / Fechtig dans leur rapport du 17.03.2003 seront
retenues de la part de SOC.1.) jusqu’à la clôture finale du dossier
Centre Sportif et Culturel et le paiement des sommes dues par le
maître de l’ouvrage.

  3. En contrepartie, la garantie de bonne fin (point 10.1 du marché
de négociation du 27.08.98) a été restituée en date du 15.06.2005.

   4. En cas d’action ou de recours par le maître de l’ouvrage SOC.2.)
s’engage à appuyer, en ce cas, la position et les prestations de
SOC.1.) à l’encontre du maître de l’ouvrage.

   5. Les obligations de garantie imposées aux entrepreneurs en vertu
des articles 1792 et 2270 du code civil ne se trouvent cependant pas
affectées par la présente convention.

    6. Les parties s’engagent à garder le contenu de la présente
convention confidentiel, hormis son usage éventuel auprès d’un
tribunal pour assurer soin respect.

  Deux articles prêtent à discussion, à savoir les articles 2 et 4.

   L’article 4 n’a aucune signification particulière, étant donné que la
société SOC.1.) ne tire aucune conclusion juridique de la portée de
l’engagement de la société SOC.2.), pour autant qu’il en ait une.

  L’article 2 traite des deux retenues. Celle portant sur 261.919,22 €
correspondant aux réclamations acceptées par les experts Schalcher-
Fechtig et par voie de conséquence par l’ETAT a été levée et la
somme entretemps continuée par la société SOC.1.) à la société
SOC.2.). Le litige porte sur le taux d’intérêt que la société SOC.2.)
entend voir fixer au taux « BCE + 7% ».

  L’autre retenue portant sur 849.413,51 est destinée, selon la
convention, à être retenue jusqu’à la clôture finale du dossier X.) et les
sommes dues par le maître de l’ouvrage.

                                 26
   La convention est à replacer dans son contexte, à savoir dans celui
des tractations menées par l’ETAT et la société SOC.1.) en vue de
parvenir à une solution transactionnelle qui n’a cependant pas abouti
(voir les développements faits ci-dessus). Ces pourparlers portaient
également sur les travaux sous-traités par la société SOC.1.) à la
société SOC.2.). Il est renvoyé à ce titre aux pièces 12 et 19 de
l’appelante. La proposition de transaction du 2 janvier 2006 (pièce 19)
de l’ETAT à la société SOC.1.) traite spécifiquement des moins-values
dues au « platelage support des couvertines » dont l’ETAT soutient
qu’il a été effectué de concert entre les sociétés SOC.1.) et SOC.2.),
mais sans son accord préalable.

   Il est vrai, tel que le fait valoir la société SOC.2.) qui invoque la
théorie de la facture acceptée, que la société SOC.1.) n’a pas contesté
les trois factures dont elle réclame paiement, de sorte qu’en
application de l’article 109 du Code de commerce, ces factures
seraient présumées avoir été acceptées au moment de leur émission.

   Cependant, l’interprétation qu’il convient de donner à la phrase
finale de l’article 2 doit être celle que la retenue du montant concerné
perdurera jusqu’à ce que le volet ayant fait l’objet des trois factures
soit complètement vidé. Le fait que les parties ont inséré jusqu’au
paiement des sommes dues par le maître de l’ouvrage signifie certes
qu’elles sont au moment de la convention parties de l’hypothèse que
l’ETAT devrait s’acquitter d’un certain montant du chef des travaux
réalisés, montant qui serait à payer par l’ETAT entre les mains de la
société SOC.1.), mais cette hypothèse serait encore remplie s’il
s’avérait que l’ETAT ne devrait rien payer du tout. En effet, la volonté
des parties était celle de lier le sort des retenues à celui concernant
l’éventuelle dette de l’ETAT à l’égard de la société SOC.1.) du chef
des travaux exécutés par la société SOC.2.) pour le compte de la
société SOC.1.).

    L’article 2 ne prévoit pas expressément que la retenue ne sera
libérée qu’à hauteur du montant que l’ETAT devra payer à la société
SOC.1.) du chef des travaux sous-traités et exécutés par la société
SOC.2.). Admettre cependant le contraire serait vider de sens la
convention de 2005, étant donné que si, ainsi que le fait valoir
l’intimée, les deux montants n’étaient pas interdépendants, point
n’aurait été besoin pour la société SOC.2.) de souscrire à ladite
convention qui établit un lien entre les obligations découlant du
marché principal et celui qui lui a été sous-traité.

   La société SOC.2.) ne saurait quinze ans après les faits invoquer la
théorie de la facture acceptée. Si, ainsi que retenu ci-avant, les

                                27
factures n’ont en son temps pas fait l’objet de protestations de la part
de la société SOC.1.), c’est que la non-conformité des travaux réalisés
n’a été opposée pour la première fois par l’ETAT qu’en 2002 et 2003
à l’occasion de l’établissement des rapports de l’architecte A.).

   La théorie de la facture acceptée est une règle édictée en faveur du
commerçant à laquelle il peut renoncer implicitement ou explicitement,
pour peu que la renonciation soit certaine. Même à supposer qu’au
moment de la réception des factures, la société SOC.1.) n’ait rien
trouvé à y redire quant à la quantité et qualité des travaux réalisés, ses
relations avec la société SOC.2.) s’inséraient dans le cadre du marché
public de la X.).

   La Cour renvoie à cet égard au contrat de sous-traitance du 24
septembre 1998 (pièce 1 de la société SOC.2.)) duquel il ressort
qu’elle s’est vu remettre par la société SOC.1.) notamment une copie
des clauses administratives générales et particulières du marché
public du X.) fixant notamment la procédure à suivre pour la réception
des travaux par le maître de l’ouvrage, de même que la liste des plans
et les clauses techniques. L’article 17 du contrat de sous - traitance
dispose en effet sous „ Vertragsgrundlagen » que « die Bedingungen
dieses Protokolls werden mit der Massgabe anerkannt, dass weitere
Vertragsbestandteile hierzu nachrangig in aufgeführter Reihenfolge
sind „.    Suit    l’article   17.1.    qui  mentionne         „Folgende
Vertragsbedingungen des Bauherrn“ et qui renvoie (siehe unten) aux
documents dont question ci-dessus. Il en ressort que dans les
relations entre les sociétés SOC.1.) et SOC.2.), il y avait lieu de tenir
compte de cette réception, partant de toute revendication que l’ETAT
pourrait faire valoir à l’encontre des travaux confiés à la société
SOC.1.), mais sous-traités à la société SOC.2.). D’où d’ailleurs la
raison d’être de la convention du 15 juin 2005.

  Le jugement est partant à réformer en ce qu’il a d’ores et déjà
condamné la société SOC.1.) à payer à la société SOC.2.) la somme
de 849.413,451 € et en ce qu’il a d’ores et déjà rejeté la demande en
garantie dirigée contre la société SOC.2.).

   Cette décision ne préjudicie en rien la question des relations
contractuelles distinctes ayant existé entre le maître de l’ouvrage et
l’entrepreneur général et celles ayant existé entre l’entrepreneur
général et le sous-traitant. Elle ne préjudicie en rien non plus les
conséquences à titrer des constatations à faire par les experts chargés
de dire si les travaux exécutés en sous-traitance par la société
SOC.2.) sont/étaient affectés de vices ou autres défauts ou malfaçons
et des conclusions juridiques à en tirer.

                                 28
   Quant à l’appel incident de la société portant sur le refus du tribunal
d’augmenter la créance de 261.919,22 € des intérêts prévus par la loi
du 18 avril 2004, la Cour renvoie aux développements qui vont suivre.

  Le taux d’intérêts de retard applicable

    Tant la société SOC.1.) que la société SOC.2.) font grief à la
juridiction du premier degré d’avoir dit que la loi du 18 avril 2004 n’était
pas applicable aux contrats ayant donné lieu aux demandes en
paiement et partant d’avoir dit que les créances résultant des
condamnations prononcées n’étaient à augmenter que du taux de
l’intérêt légal issu de la loi du 22 février 1984.

   L’ETAT conclut à la confirmation du jugement sur ce point. Pour le
cas où il y aurait lieu à application de la loi du 18 avril 2004, il demande
à la Cour, au besoin, de poser à la CJUE deux questions préjudicielles.

   La directive 2000/35/CE du Parlement Européen et du Conseil
concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions
commerciales (ci-après la directive) a défini un taux d’intérêt pour
retard de paiement pour lutter contre le retard de paiement dans les
transactions commerciales et a imposé aux Etats membres de mettre
en vigueur jusqu’au 8 août 2002 les dispositions législatives pour se
conformer à cette directive. Elle a également réservé aux Etats
membres la possibilité d’exclure les contrats qui ont été conclus avant
le 8 août 2002. La directive définit la transaction commerciale comme
« toute transaction entre des entreprises ou entre des entreprises et
les pouvoirs publics qui conduit à la fourniture de marchandises ou à
la prestation de services contre rémunération. » Elle définit le taux
d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses principales
opérations de refinancement comme étant « le taux d'intérêt appliqué
à de telles opérations dans le cas d'appels d'offres à taux fixe. Dans
l'éventualité où une opération de refinancement principale a été
effectuée selon une procédure d'appels d'offres à taux variable, ce
taux d'intérêt se réfère au taux d'intérêt marginal résultant de cet appel
d'offres. Cela concerne aussi bien les adjudications à taux unique que
les adjudications à taux variable ».

   Il est admis qu’il s’agit du taux BCE + 7% applicable à l’époque des
faits.

   La directive n’a pas été transposée en droit luxembourgeois dans
le délai de deux ans ayant expiré le 8 août 2002.

                                  29
   La loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics a abrogé la loi du 4
avril 1974 concernant le régime de marchés publics de travaux. Le
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, portant exécution de la loi du
30 juin 2003 a prévu en ses articles 123 et 134 que tout retard dans le
paiement des factures par le pouvoir adjudicateur entraîne
l’application d’intérêts moratoires correspondant au taux BCE + 7 %.
La loi du 30 juin 2003 et le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 sont
entrés en vigueur le 1er septembre 2003. Ce faisant, le règlement a
anticipé en ce qui concerne le taux BCE + 7% la transposition de la
directive qui à ce moment n’avait pas encore été insérée dans le droit
interne.

  La directive a été transposée au Luxembourg par la loi du 18 avril
2004 sur les intérêts de retard. Elle s’étend aux transactions
commerciales telles que définies dans la directive.

   La loi sur les marchés publics et son règlement d’exécution entrés
en vigueur le 1er septembre 2003 ne contiennent pas de disposition
transitoire relative aux contrats en cours.

    La société SOC.1.) et l’ETAT s’opposent sur la question de savoir
si le taux prévu par la loi sur les marchés publics était immédiatement
applicable ou non à leur contrat toujours en cours au 1er septembre
2003, et si oui, à partir de quelle date.

    L’ETAT soutient que le contrat de marché public ayant été signé en
1997, la loi et le règlement entrés en vigueur le 1er septembre 2003 ne
s’appliquent pas au contrat en cours, les effets même futurs de contrat
restant soumis à la loi applicable au moment de sa conclusion, soit le
taux légal issu de la loi de 1984, entre temps abrogée par celle du 18
avril 2004, sauf dispositions transitoires contraires non prévues par la
loi du 30 juin 2003.

   La société SOC.1.) invoque l’effet direct de la directive et l’omission
du législateur luxembourgeois de l’avoir transposée pour le 8 août
2002 au plus tard. Elle fait valoir qu’étant donné que dans les cas où
les autorités communautaires ont obligé les Etats membres à adopter
un comportement déterminé, l’effet utile d’un tel acte se trouverait
affaibli si les justiciables étaient empêchés de s’en prévaloir en justice
et les juridictions nationales empêchées de la prendre en
considération en tant qu’élément du droit communautaire. Elle en
conclut que le taux BCE+7% devrait s’appliquer à ses créances contre
l’ETAT depuis le 8 août 2002.

                                 30
   Ce raisonnement n’est pas correct, étant donné que la directive a
laissé le choix aux Etats membres d’exclure du champ d’application
de la loi la transposant les contrats conclus avant le 8 août 2002, de
sorte que la directive n’a pas conféré au justiciable le droit
inconditionnel à voir appliquer au contrat conclu avant le 8 août 2002
les dispositions issues de la directive transposée. Cette conclusion
reste valable même en cas d’omission du législateur de transposer la
directive dans les délais requis.

   La société SOC.1.) s’empare à titre subsidiaire d’un arrêt rendu le
19 novembre 2014 par la Cour d’appel (arrêt ETAT- SOC.1.), numéro
du rôle 39655) pour déclarer dans ses dernières conclusions du 29
janvier 2015 que l’adjudicataire - cocontractant de l’ETAT a droit aux
intérêts au taux directeur de la BCE majoré de la marge de 7% à partir
du 1er septembre 2003, date d’entrée en vigueur du règlement
d’exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics.

   Cet arrêt pour ne pas avoir fait l’objet d’un pourvoi en cassation a
été accepté par les parties.

    Pour asseoir sa décision, la Cour d’appel a dit que l’acquisition d’un
droit ou la création d’une situation juridique est régie et reste régie par
la loi en vigueur au moment de l’acquisition ou de la création du droit.
Au contraire, les effets successifs d’un rapport de droit antérieurement
formé sont régis, avec effet immédiat, par la loi nouvelle. Elle a encore
dit qu’en matière de droit de créance issu d’un contrat, il y a lieu en
principe d’appliquer la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat.
Toutefois, en l’espèce, la directive 2000/35/CE dispose dans son
article 6.3.b. que les Etats membres peuvent, lors de sa transposition
exclure les contrats qui ont été conclus avant le 8 août 2002, et qu’à
défaut d’une telle exclusion dans la loi du 30 juin 2003, qui selon les
parties transposerait partiellement ladite directive, ces contrats ne sont
pas exclus et le taux BCE + 7% doit s’appliquer aux marchés publics,
qu’ils aient ou non été conclus avant le 8 août 2002.

   A noter que l’ETAT n’a pas critiqué les développements de la Cour,
les décisions des juridictions administratives qu’il a invoquées pour
soutenir que le contrat du marché public devrait rester régi par la loi
applicable au moment de sa signature n’étant pas transposables au
cas d’espèce. La partie SOC.1.) a, quant à elle, estimé que la question
du taux des intérêts applicable en matière de marchés publics serait
« définitivement tranchée ».

                                 31
   La Cour adopte la motivation de l’arrêt du 19 novembre 2014 et
retient que la loi du 30 juin 2003 s’est appliquée au contrat ayant lié
les parties et cela avec effet à partir du 1er septembre 2003.

  Le jugement est à réformer en ce sens.

  L’ETAT continue de résister à la demande en soutenant qu’il y
aurait lieu d’adopter une interprétation téléologique de la directive au
vu de son considérant (16) qui est de la teneur suivante :

   Les retards de paiement constituent une violation du contrat qui est
devenue financièrement intéressante pour les débiteurs dans la
plupart des Etats membres, en raison du faible niveau des intérêts de
retard et/ou de la lenteur des procédures de recours. Des
aménagements décisifs, y compris l’indemnisation des créanciers
pour les frais encourus, sont nécessaires pour inverser cette tendance
et pour faire en sorte que les conséquences d’un dépassement des
délais de paiement soient telles qu’elles découragent cette pratique.

    Il expose ainsi ne pas vouloir bénéficier des lenteurs des
procédures de recours, dès lors que le litige serait complexe et que
tant lui-même que la société SOC.1.) seraient de bonne foi et
contesteraient les demandes en paiement réciproques pour des motifs
légitimes qu’il appartiendrait actuellement à la Cour de trancher. Le
but de la directive aurait été d’instaurer des intérêts à taux punitif pour
les mauvais payeurs, ce qu’il ne serait pas. Il fait encore valoir que
l’interprétation téléologique serait là pour éviter de donner à des textes
en apparence clairs un sens qui ne respecte plus le but du législateur.
Enfin renvoie-t-il aux articles 135 et 136 du règlement du 7 juillet 2003
dont l’interprétation devrait conduire à ce qu’aussi longtemps que dure
la procédure de vérification des factures, les intérêts au taux majoré
ne sont pas dus.

  C’est la raison pour laquelle il prie la Cour de toiser le litige dans le
sens exposé ci-dessus, sinon au besoin de saisir la CJUE des deux
questions préjudicielles suivantes :

   1. Est-il possible à un créancier d’invoquer l’effet direct de la
directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin
2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les
transactions commerciales, pour en obtenir l’applicabilité à un contrat
conclu avant le 8 août 2002, en se prévalant de l’article 6, paragraphe
3, littera b de la directive (qui ouvre une option aux Etats membres
d’exclure les contrats conclus avant le 8 août 2002), ainsi que du fait
que lors de la transposition – tardive – de la directive, la législation

                                 32
nationale applicable a prévu que la « présente loi s’applique aux
paiements effectués en exécution des contrats conclus, renouvelés ou
prorogés après son entrée en vigueur. Elle s’applique en tous cas aux
paiements effectués en exécution des contrats en cours un an après
son entrée en vigueur » ?
   2. Convient-il, dans l’interprétation des articles 1er et 3 de la directive
2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000
concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions
commerciales, de mettre en œuvre une réduction téléologique du
champ d’application de la directive pour tenir compte du but énoncé
au considérant n° 16 de la directive, en ce sens qu’il y a lieu de
distinguer entre les retard de paiement de créances qui ne sont pas
sérieusement contestables auxquels s’appliquera le taux d’intérêt
particulier défini à l’article 3, paragraphe 1er, d, de la directive, et les
retards de paiement de créances qui sont sérieusement contestables,
et auxquels ne s’applique pas ce taux d’intérêt particulier ?

   La société SOC.1.) soutient que ni la directive ni la loi du 30 juin
2003 ni celle subséquente du 18 avril 2004 ne font pareille distinction
et qu’il conviendrait de s’en tenir à une lecture littérale.

   Il n’y a plus lieu d’examiner la question 1. qui a trait à l’application
ratione temporis de la directive sinon de la loi qui la transpose en droit
national au vu des développements faits ci-dessus. Il n’y a pas lieu
pour la même raison de prendre en compte la teneur de la loi du 18
avril 2004, étant donné que la solution adoptée par la Cour est tirée
de la loi spécifique sur les marchés publics du 30 juin 2003.

   Quant à la deuxième question qui tend à voir restreindre le champ
d’application des articles 1 et 3 de la directive aux créances non
sérieusement contestables, mais non aux créances qui sont
sérieusement contestables, il y a lieu de remarquer ce qui suit :

    Les articles 135 et 136 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003
auxquels renvoie l’ETAT règlent la procédure de paiement à suivre en
cas de contestation d’une partie de la facture en ce qu’ils prévoient
que le montant reconnu justifié après contrôle de celle-ci se verra
augmenter des intérêts moratoires au taux BCE + 7 %. D’après la
lecture que la Cour en fait, le passage de l’article 136 selon lequel « le
paiement du montant restant dû sera retardé jusqu’au moment où le
litige sera vidé » est à interpréter en ce sens que les intérêts de retard
courront cependant à partir de la date prévue à l’article 134 du
règlement, étant encore entendu que le litige dont question est celui
qui oppose les parties dans cette phase administrative, mais non pas

                                   33
un litige porté devant les juridictions. Le renvoi au règlement n’est dès
lors pas pertinent.

   Même l’ETAT admet que le texte de la directive est clair. La Cour
pour sa part admet que le considérant 16 de la directive exprime la
volonté claire du législateur communautaire de mettre fin à des
pratiques qu’il entend contrecarrer dues aux taux d’intérêts débiteurs
peu élevés qui inciteraient les débiteurs récalcitrants à exploiter la
lenteur des procédures de recours pour ne pas régler leur dette à
temps.

  Il n’en reste pas moins que la directive a prévu des délais de
paiement uniformes qui s’appliquent à tout débiteur concerné par son
champ d’application et qu’elle a pris comme critère le simple retard de
paiement, sans prendre en compte les raisons de celui-ci, partant la
motivation du débiteur à ne pas s’acquitter de sa dette.

  Si partant, dans son considérant 16, la directive tient compte des
mauvais payeurs, mais l’étend à tous les débiteurs, qu’ils soient de
bonne ou de mauvaise foi, c’est qu’une solution autre que celle
adoptée par la directive est difficilement praticable.

   La solution proposée par l’ETAT consistant à distinguer les
créances sérieusement contestables de celles qui ne le sont pas et
partant de restreindre le champ d’application de la directive, sinon des
lois l’ayant transposée, voire d’interpréter ces lois à la lumière de la
directive selon l’interprétation préconisée par l’ETAT a l’inconvénient
majeur qu’elle entraînerait une insécurité juridique au niveau des
relations entre les entités concernées, entreprises privées et pouvoirs
publics, préjudiciables à la prévisibilité des règles applicables en
matière commerciale et de marchés publics, dès lors que les notions
de « créance sérieusement contestable » ou non n’est pas autrement
définie. Cette définition ne saurait être laissée à l’appréciation des
juridictions nationales, et vu qu’il s’agit d’une directive qui doit être
interprétée et transposée de façon uniforme dans tous les Etats de
l’Union Européenne, elle relève du pouvoir de décision législative.

   Il n’y a dès lors pas lieu à saisine de la CJUE des deux questions
proposées par l’ETAT.

   I. Les demandes de la société SOC.1.) contre l’ETAT susceptibles
d’être concernées par le taux BCE + 7%

  Les demandes de la société SOC.1.) susceptibles d’être
concernées sont celles analysées sous I. B. et C. et sous II. (demande

                                 34
portant sur les frais supplémentaires du chef de la prolongation des
travaux).

   Quant au point de départ du cours des intérêts, la société SOC.1.)
demande à ce que les créances qu’elle a contre l’ETAT soient
productrices des intérêts au taux légal issu de la loi du 22 février 1984
jusqu’au 7 août 2002, puis que soit appliqué le taux BCE + 7%. Etant
donné que la date de départ du 8 août 2002 n’a pas été retenue par la
Cour et eu égard à la demande subsidiaire de la société SOC.1.), la
prise d’effet du taux revendiqué est celle du 1er septembre 2003.

   Encore convient-il de préciser la date de départ des intérêts, partant
la date de l’exigibilité des factures.

   1 La Cour a retenu sub I.B. que le montant du chef des factures
7023 et 7024 portant sur 1.405.556,29 € était dû. L’ETAT ne conteste
pas les développements du tribunal relatifs au règlement grand-ducal
de 1989, à savoir que les intérêts moratoires courent de plein droit,
une fois expiré le délai de paiement de trente jours ouvrables qui a
couru à partir de la réception des factures du 19 octobre 2000. Le
jugement est à confirmer sur ce point, sauf à dire que jusqu’au 31 août
2003, les intérêts à appliquer sont ceux issus de la loi du 22 février
1984, puis, par application du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003,
ceux au taux BCE + 7%. L’imputation du paiement dont question au
jugement est encore à confirmer.

  2 La Cour a retenu sub I.C. que les intérêts légaux ont pris cours
de plein droit le 31ème jour ouvrable qui a suivi le 1er avril 2006. Il s‘agit
des intérêts taux BCE +7%.

   3 La demande de la société SOC.1.) tendant à se voir allouer la
somme de 1.457.535 € du chef de frais supplémentaires résultant de
la prolongation du chantier est contestée par l’ETAT et n’est de ce fait
pas exigible. Elle ne le sera éventuellement qu’une fois le rapport
d’expertise déposé et le montant fixé par la Cour.

   4 Il en est forcément de même des demandes de l’ETAT en
allocation de la somme de 2.540.819,07 € du chef de défauts ou de
mauvaise exécution des travaux réalisés par la société SOC.1.) et en
allocation de la somme de 2.136.790,09 € réclamée à titre
d’indemnités de retard. Ces créances ne sont actuellement pas non
plus exigibles pour la même raison que celle exposée sub 4.

  Leur régime quant aux intérêts éventuels à appliquer (date, taux)
est réservé.

                                   35
  II. La demande de la société SOC.2.) dirigée contre la société
SOC.1.)

   La société SOC.2.) a interjeté appel incident contre le jugement en
ce que le tribunal n’a pas fait droit à sa demande en allocation des
intérêts de retard BCE + 7 % ayant porté sur celle en paiement de la
somme de 849.351,51 € et celle en paiement des intérêts de retard
sur la somme de 266.919,22 € que la société SOC.1.) lui a d’ores et
déjà payée le 8 décembre 2006.

   La société SOC.1.) a interjeté appel principal contre le jugement et
conclut dans l’acte d’appel à voir condamner l’ETAT à payer
directement les montants redus à la société SOC.2.), en cas
d’expertise charger les experts de la vérification du bien-fondé des
montants réclamés par l’intimée et finalement lui donner acte de sa
demande en garantie dirigée contre elle.

  Le premier volet de l’appel principal de la société SOC.1.), non
autrement développé, manque de tout fondement légal ou
conventionnel. Cette demande est à rejeter.

   La Cour a retenu ci-dessus au vu du contenu de la convention du
15 juin 2005 signée entre parties que les parties avaient convenu de
« retenir » le montant dû par la société SOC.1.) à la société SOC.2.)
en attendant que soient vidées les éventuelles revendications de
l’ETAT, raison pour laquelle le jugement a été réformé en ce qu’il a
d’ores et déjà condamné la société SOC.1.) à payer à la société
SOC.2.) la somme de 849.413,68 € et en ce qu’il a rejeté la demande
en garantie. Reste encore à toiser la question des intérêts à appliquer
sur la somme d’ores et déjà réglée par la société SOC.1.) à la société
SOC.2.).

   L’appel de la société SOC.1.) ne porte pas sur la condamnation
prononcée à sa charge en paiement des intérêts au taux légal portant
sur la somme de 261.919,22 € à partir du jour de la mise en demeure
jusqu’à solde. L’appel incident de la société SOC.2.) tend à la
réformation du jugement en ce que le tribunal ne lui a pas alloué les
intérêts BCE + 7%, cette demande formulée dans le dispositif des
conclusions valant pour les deux demandes dirigées contre la société
SOC.1.).

   La société SOC.1.) n’a pas contesté le bien-fondé de l’appel
incident de la société SOC.2.) qui conclut, par réformation, à se voir
allouer les intérêts de retard BCE + 7 % sur la somme de 261.919,22

                                36
€ à partir de la mise en demeure jusqu’au paiement intervenu le 8
décembre 2006. La Cour n’a pas été renseignée sur la date de la mise
en demeure. Le jugement dont appel qui n’a pas intégré l’assignation
introductive dans ses qualités ne la précise pas. La date est cependant
d’importance eu égard au changement de législation concernant le
taux des intérêts de retard. Les parties devront conclure sur ce point.
Rien ne les empêche cependant pour le cas où la date est
incontestable d’en tirer d’ores et déjà les conclusions juridiques qui
s’imposent.

   Quant à l’appel incident de l’intimée qui conclut à l’allocation
d’intérêts de retard taux BCE + 7% en ce qui concerne le montant de
849.413,68 €, il convient à nouveau de constater que cette demande
n’est pas contestée par la société SOC.1.). Il y a cependant lieu de
préciser que la date du 1er septembre 2003 retenue par la Cour dans
les relations de marché public ayant lié l’ETAT à la société SOC.1.)
n’est pas applicable entre ces deux entreprises privées et qu’il
convient d’appliquer les règles issues de la loi du 18 avril 2004. La
Cour renvoie à l’alinéa précédent en ce qui concerne la date de la mise
en demeure et à la mesure d’instruction y contenue.

   Toutes les autres demandes non toisées par l’arrêt sont réservées
en attendant le résultat de la mesure d’expertise à ordonner.

   La société anonyme SOC.1.) s’appelle depuis octobre 2014 formart
anc.SOC.1.). La Cour en tient compte dans les qualités et au dispositif
de l’arrêt. Elle a cependant préféré pour des raisons de lisibilité de s’en
tenir dans la motivation de l’arrêt à l’ancienne dénomination sociale.

                            PAR CES MOTIFS

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  les dit partiellement fondés,

  réformant :

  quant au litige formart anc. SOC.1.)- ETAT

                                  37
  dit non fondée au stade actuel de la procédure la demande de la
société anonyme formart anc. SOC.1.) contre l’ETAT du Grand-Duché
de Luxembourg à lui payer la somme de 2.345.072,74 €,

    condamne l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg à payer à la
société anonyme formart anc. SOC.1.) la somme de 1.405.556, 29 €
avec les intérêts de retard à partir du 31ième jour ouvrable qui suit la
date du 19 octobre 2000, à savoir jusqu’au 31 août 2003 avec les
intérêts au taux légal issu de la loi du 22 février 1984, puis au taux
prévu par les articles 123 et 134 des règlements grand-ducaux
successifs du 7 juillet 2003 et du 3 août 2009 pour la période couverte
par ceux-ci jusqu’à solde, compte tenu du montant déjà réglé et
l’imputation telle que décidée par le tribunal,

   condamne l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg à payer à la
société anonyme formart anc. SOC.1.) les intérêts de retard au taux
prévu par les articles 123 et 134 du règlement grand-ducal du 7 juillet
2003 à partir du 31ième jour ouvrable qui suit la date du 1er avril 2006
jusqu’au 14 août 2006,

   quant à la demande de la société anonyme formart anc. SOC.1.) en
allocation de la somme de 1.457.535 € du chef de frais
supplémentaires résultant de la prolongation du chantier et quant aux
demandes de l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg en paiement
de la somme de 2.136.790,09 € au titre d’indemnités de retard et de
la somme de 2.540.819,07 € du chef de défauts ou de mauvaise
exécution :

   fixe au 12 octobre 2000 la date à laquelle les travaux exécutés par
la société anonyme formart anc. SOC.1.) auraient dû être terminés,

  dit que les intérêts de retard ont vocation à s’appliquer à partir du
11 novembre 2000,

  dit que la date de la fin des travaux est celle du 20 février 2002,

   constate que l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg fonde ses
revendications tirées de défauts, vices ou non conformités affectant
les travaux sur le rapport A.) du 30 avril 2003,

  fait droit aux mesures d’expertise sollicitées,

   nomme expert Bertrand Schmit, architecte, avec adresse
professionnelle à L-1123 Luxembourg, 9b, Plateau Altmünster,

                                38
   avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans
un rapport écrit, sur base des dates et documents mentionnés ci-
dessus

    1. de déterminer les causes ayant mené au retard pris dans la
finition des travaux et de savoir à qui elles sont imputables, à savoir
au maître de l’ouvrage et/ou aux prestataires de services liés à ce
dernier, à la société anonyme formart anc. SOC.1.) adjudicataire des
travaux du lot 1 ou à d’autres corps de métier non liés
contractuellement à l’adjudicataire, pris isolément ou conjointement,
   2. de se prononcer sur les frais qui ont dû être supportés par la
société anonyme formart anc. SOC.1.) du chef de la prolongation du
délai de finition des travaux,
    3. de se prononcer sur la qualité des travaux exécutés par la
société anonyme formart anc. SOC.1.) et notamment de dire si ces
travaux ont été effectués selon les règles de l’art et selon le cahier des
charges,
    4. pour le cas où tel ne devait pas être le cas, déterminer les
moyens d’y remédier et les coûts en découlant, sinon de fixer la moins-
value affectant les ouvrages concernés,

   ordonne à chaque partie de consigner la provision de 8.000 €
(4.000 € pour chaque partie) auprès de la Caisse de Consignation au
plus tard pour le 1er octobre 2016 et d’en justifier au greffe de la Cour,
sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article
468 du nouveau code de procédure civile,

  dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la quatrième
chambre de la Cour au plus tard le 1er février 2017,

   dit qu’il devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé
de la surveillance de l’expertise de l’état de ses opérations et des
difficultés qu’il pourra rencontrer,

   dit que si les frais et honoraires de l’expert devaient dépasser le
montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne
continuer les opérations qu’après paiement ou consignation d’une
provision supplémentaire,

   dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra
s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même
entendre de tierces personnes, et au besoin s’adjoindre les services
d’un tiers,

                                 39
  charge Monsieur le président de chambre Roger LINDEN du
contrôle de cette mesure d’instruction,

  quant au litige SOC.2.)- formart anc. SOC.1.)

   dit que les parties ont convenu de retenir la somme de 849.413,68€
en attendant que soient vidées les revendications de l’ETAT du Grand-
Duché de Luxembourg liées à l’exécution des travaux effectués par la
société anonyme SOC.2.) pour le compte de la société anonyme
formart anc. SOC.1.),

   sursoit à la demande de la société anonyme SOC.2.) en
condamnation de la société anonyme formart anc. SOC.1.) à lui payer
le montant de 849.413,68 € et à la demande en garantie présentée
par la société anonyme formart anc. SOC.1.) contre la société
anonyme SOC.2.),

   invite les parties à préciser la date des mises en demeure et son
incidence sur les éventuels intérêts de retard à allouer,

   dit qu’en ce qui concerne les intérêts de retard redus sur la somme
de 261.919,22 €, les parties sont invitées à régler leur différend, sinon
à se conformer à l’alinéa précédent,

  réserve les autres demandes de toutes les parties et les frais,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                 40
"