text:
Arrêt N°96/09 X.
du 18 février 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-huit
      février deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                        entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                           et:

      X.) , né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…), (…)

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 5 mai 2008 sous le numéro
      1456/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu la citation à prévenu du 18 mars 2008 régulièrement notifiée.

Vu le procès-verbal numéro itm_cla_fr_05_00024_01_pv du 5 avril 2006 ainsi que le complément audit procès-verbal
du 5 avril 2008, tous de l’Administration des Douanes et Accises, division A.S.CA.R.P., détachement douanier ITM.

Le Parquet reproche à X.) , depuis un temps non prescrit jusqu’au 18 mars 2008, et notamment du 23 mars 2004 au 17
mars 2006, à (…),(…), en infraction à l’article 1er de la loi du 28 décembre 1988, réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé l’activité de boucher-
charcutier sans être en possession d’une autorisation ministérielle.

Le Parquet lui reproche encore, dans les mêmes circonstances de temps et de lieux, en infraction à la loi du 10 juin
1999 relative aux établissements classés, principalement, d’avoir exploité un établissement de la classe 1, à savoir un
abattoir procédant à l’abattage d’animaux dont le poids vif traité par semaine est supérieur à 2.000 kg (point 1.1.b) de
la nomenclature) sans disposer au préalable des autorisations ministérielles, subsidiairement d’avoir exploité un
établissement de la classe 3, à savoir un abattoir procédant à l’abattage d’animaux dont le poids vif traité par semaine
est inférieur à 2.000 kg (point 1.1.a) de la nomenclature) sans disposer au préalable des autorisations ministérielles.

Le 5 décembre 2005 un contrôle de l’exploitation agricole de X.) a été effectué par les agents verbalisants. Une visite
des installations par les agents a encore été effectuée le 10 mars 2006 et le 2 avril 2008.

Il résulte du registre des ventes directes du 23 mars 2004 au 15 mars 2006, que X.) a signé comme responsable de la
découpe de bêtes abattues par lui pour 1 Baby-Beef (192 kg), 1 génisse (1.000 kg), 43 veaux (5.780 kg) ainsi que 248
porcs (23.900 kg) et 2.184 porcelets (32.760 kg).

Il résulte de l’instruction menée en cause que X.) dispose d’une autorisation d’établissement du 17 décembre 1993
pour l’exploitation d’une étable (174 bêtes) avec une citerne à purin (770 m3) à (…).

La demande de X.) en obtention d’une autorisation d’établissement pour le métier de boucher-charcutier du 7 mars
2003 n’a pas aboutie, faute pour X.) de disposer des qualifications requises.

En date du 18 octobre 2000 X.) s’est vu délivrer par le Ministre de la Santé une autorisation pour « abattre à la ferme
des veaux, des porcins, des moutons et des volailles de sa propre production dans le respect des dispositions de
l’article 16 du règlement grand-ducal précité (10 juillet 1985 concernant le contrôle des viandes et de certaines
denrées alimentaires tel qu’il a été modifié par le règlement grand-ducal du 18 août 1995). »

Le 24 janvier 2007, X.) s’est vu délivrer une autorisation relative à l’exploitation d’un abattoir et d’une salle de
découpe par le bourgmestre de la commune de (…), qui est cependant incompétent pour délivrer l’autorisation requise
par la loi.

Au vu du volume d’abattage tel qu’il résulte de l’instruction menée en cause le tribunal retient que le nombre limité tel
que prévu par l’article 16 du règlement grand-ducal du 10 juillet 1985 concernant le contrôle des viandes et de
certaines denrées alimentaires tel qu’il a été modifié par le règlement grand-ducal du 18 août 1995 est dépassé en
l’espèce.

X.) ne dispose pas d’une autorisation écrite du Ministre des Classes Moyennes, du Tourisme et du Logement pour
l’exercice de l’activité de boucher-charcutier.

Il y a dès lors lieu de le retenir dans les liens de la prévention lui reprochée sub 1) de la citation à prévenu.

L’instruction menée en cause n’a cependant pas permis d’établir que X.) a procédé dans son établissement à l’abattage
d’animaux dont le poids vif traité par semaine est supérieur à 2.000 kg de sorte qu’il y a lieu de l’acquitter de la
prévention lui reprochée sub 2) principalement :

comme auteur, coauteur ou complice,

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depuis un temps non prescrit jusqu’au jour de la présente citation et notamment du 23.3.2004 au 17.3.2006, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et en particulier à (…),(…), sans préjudice quant aux indications de temps
et de lieux plus exactes,

2) en infraction aux articles 1, 4 et 25 de la loi modifiée du 10 juin 1999 relative aux établissements classés, et au
règlement grand-ducal du 16.7.1999 portant nomenclature et classification des établissements classés,

principalement

avoir exploité un établissement de la classe 1, à savoir un abatoir procédant à l’abattage d’animaux dont le poids vif
traité par semaine est supérieur à 2.000 kg (point 1.1.b) de la nomenclature), sans disposer au préalable des
autorisations de la part du Ministre ayant dans ses attributions l’environnement ainsi que du Ministre ayant dans ses
attributions le travail.

Il est cependant établi que X.) a procédé dans son établissement à l’abattage d’animaux dont le poids vif traité par
semaine est inférieur à 2.000 kg sans disposer des autorisations de la part du Ministre ayant dans ses attributions
l’environnement ainsi que du Ministre ayant dans ses attributions le travail.

Au vu de ce qui précède il y a lieu de déclarer X.) convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,
depuis un temps non prescrit jusqu’au 18 mars 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et en
particulier à (…),(…),

1) en infraction à la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales,

d’avoir exercé à titre principal, l’activité de boucher-charcutier sans être en possession d’une autorisation écrite du
Ministre compétent ;

2) en infraction aux articles 1, 4 et 25 de la loi du 10 juin 1999 relative aux établissements classés, ainsi qu’au
règlement grand-ducal du 16 juillet 1999 portant nomenclature et classification des établissements classés,

avoir exploité un établissement de la classe 3, à savoir un abattoir procédant à l’abattage d’animaux dont le poids
vif traité par semaine est inférieur à 2.000 kg (point 1.1.a de la nomenclature) sans disposer au préalable des
autorisations de la part du Ministre ayant dans ses attributions l’environnement ainsi que du Ministre ayant dans
ses attributions le travail.

Les infractions retenues sub 1) et sub 2) se trouvent en concours idéal entre elles, de sorte qu'il y a lieu à application de
l’article 65 du Code pénal.

Quant à l'amende à prononcer, le tribunal correctionnel la fixe à 7.500 euros eu égard à la gravité des faits et à la
situation financière du prévenu.

Conformément à l’article 22 (2) de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux profession d’artisan, de
commerçant et d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales, le tribunal a l’obligation de prononcer la
fermeture de la partie non autorisée de l’exploitation agricole de X.) , à savoir l’abattoir et la salle de découpe, jusqu’à
délivrance de l’autorisation par le ministre compétent.

De même l’article 25.3 de la loi du 10 juin 1999 prévoit qu’en cas d'exploitation non autorisée d'un établissement, la
juridiction de jugement prononce la fermeture de l'établissement jusqu'à la délivrance de l'autorisation. En application
de cet article, le tribunal prononce également la fermeture de la partie non autorisée de l’exploitation agricole de X.) , à
savoir l’abattoir et la salle de découpe, jusqu’à la délivrance des autorisations ministérielles requises.

                                                             3
                                               Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du
Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de sept mille cinq cents (7.500) euros,
ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 18,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à cent cinquante (150) jours ;

p r o n o n c e la fermeture de la partie non autorisée de l’exploitation agricole de X.) , à savoir l’abattoir et la salle
de découpe, jusqu’à délivrance de l’autorisation par le ministre compétent ;

p r o n o n c e la fermeture de la partie non autorisée de l’exploitation agricole de X.) , à savoir l’abattoir et la salle
de découpe, jusqu’à la délivrance des autorisations ministérielles requises.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 65 et 66 du Code pénal; 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195
et 196 du Code d'instruction criminelle, 1 et 22 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales et des articles 1, 4, 17 et 25
de la loi du 10 juin 1999 relative aux établissements classés, ainsi qu’au règlement grand-ducal du 16 juillet 1999
portant nomenclature et classification des établissements classés qui furent désignés à l’audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER vice-présidente, Henri BECKER, premier juge, et Joëlle GEHLEN, juge, et
prononcé par la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de Martine
LEYTEM, substitut du procureur d’Etat et de Chantal REULAND, greffière, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 12 juin 2008 par Maître Laurent
METZLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du
prévenu X.) .

Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
même jour par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 25 novembre 2008, le prévenu X.)
fut requis de comparaître à l’audience publique du 16 janvier 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement au 28 janvier 2008
devant la dixième chambre de la Cour d’appel.

A l’audience du 28 janvier 2009 le prévenu X.) ne comparut pas.

Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
demanda à être autorisé à représenter le prévenu X.) . Il fut autorisé à ce
faire et développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du
prévenu.

Monsieur le premier avocat général Georges WIVENES, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 18 février 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 12 juin 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, X.) a fait relever appel d’un jugement correctionnel du 5 mai
2008 dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent
arrêt.

Par déclaration du même jour le procureur d’Etat, à son tour, a interjeté appel
contre ladite décision.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les forme et délai
de la loi.

A l’audience de la Cour du 28 janvier 2008, le mandataire de X.) a demandé
à pouvoir le représenter. En application de l’article 185 (1) du code
d’instruction criminelle, il y a lieu de faire droit à cette demande.

Le mandataire du prévenu conclut à l’acquittement de ce dernier de la
prévention d’infraction à l’article 1er de la loi du 28 décembre 1988

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réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel
ainsi qu’à certaines professions libérales. Il conteste que X.) exerce à titre
principal ou secondaire la profession de boucher-charcutier, il se contenterait
d’abattre les animaux et de les couper en quatre sans travailler la viande.
Concernant la prévention d’exploitation illicite d’un abattoir, le mandataire de
X.) fait valoir que celui-ci est titulaire d’une autorisation d’exploitation d’un
abattoir et d’une salle de découpe délivrée par le bourgmestre de la
commune de (…). A titre subsidiaire, il demande à voir diminuer l’amende
prononcée à l’encontre du prévenu par les premiers juges et il demande à
voir accorder au prévenu un délai de deux ans pour se conformer à la
législation en vigueur conformément aux dispositions de l’article 25.3 de la loi
du 10 juin 1999 relative aux établissements classés.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement
entrepris aussi bien en ce qui concerne les infractions mises à charge du
prévenu que pour ce qui est des peines prononcées à son encontre.

C’est à bon droit, pour des motifs que la Cour adopte, que les premiers juges
ont retenu X.) dans les liens de la prévention d’infraction à l’article 1er de la
loi du 28 décembre 1988, et ce plus particulièrement au vu des quantités
d’animaux abattus et découpés de manière régulière sur une période de
plusieurs années par des bouchers professionnels, alors que le prévenu ne
dispose pas d’une autorisation d’établissement pour le métier de boucher-
charcutier, une demande afférente faite en date du 7 mars 2003 ayant été
rejetée.

Le jugement entrepris est encore à confirmer en ce qu’il a retenu à charge du
prévenu l’infraction d’avoir exploité un abattoir de la classe 3 sans disposer
des autorisations requises du Ministre du Travail et du Ministre de
l’Environnement, l’autorisation relative à l’exploitation d’un abattoir et d’une
salle de découpe ( boucherie-charcuterie artisanale) délivrée par le
bourgmestre de la commune de (…) ne couvrant pas l’abattoir de la classe 3
( poids vif par semaine inférieur ou égal à 2.000 kg) exploité par le prévenu,
le bourgmestre étant uniquement habilité à autoriser des établissements de
la classe 2 et l’activité de boucher-charcutier exigeant une autorisation
d’établissement ministérielle conformément à l’article 1er de la loi du 28
décembre 1988.

Les deux faits reprochés au prévenu réunissant chacun les éléments requis
pour tomber sous l’application de la loi pénale et pouvant être perpétrés
indépendamment l’un de l’autre, les infractions retenues à charge du prévenu
se trouvent non pas en concours idéal, comme l’ont dit à tort les premiers
juges, mais en concours réel, de sorte que le jugement entrepris est à
réformer en ce sens.

L’amende de 7.500 € prononcée à l’encontre de X.) en première instance
est légale et adéquate, partant à maintenir. Il en est de même de la fermeture
de l’établissement jusqu’à la délivrance des autorisations requises, décidée à
bon droit, sauf qu’il y a lieu de préciser que la fermeture de la partie non
autorisée de établissement prévue à l’article 22 (2) de la loi du 28 décembre
1988 ne saurait être prononcée cumulativement avec la fermeture de l’article

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25.3 de la loi du 10 juin 1999, les deux mesures toutes deux à caractère
obligatoire ayant le même objet.

                                  Par ces motifs,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le mandataire du prévenu entendu en ses
moyens de défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

dit l’appel du ministère public partiellement fondé ;

réformant,

dit que les infractions retenues à charge du prévenu se trouvent en concours
réel ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 7,37
€.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en retranchant l’article 65 du code pénal et en y ajoutant l’article 60 du code
pénal et les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Jeannot NIES, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                       7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix-huit février deux mille neuf.

  Numéro 33168 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, employé privé, né le 30 novembre 1937, demeurant à UUU
(Autriche),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 30 novembre 2007,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise
en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité
limitée BBB, établie et ayant eu son siège social à VVV,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par elle-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

  Faits et procédure

    La société à responsabilité limitée BBB a été déclarée en état de
faillite le 8 février 2002.

  AAA soutient avoir acquis, dès avant la mise en faillite de BBB, de la
part de CCC, gérant de BBB, les véhicules de la marque DAIMLER
JAGUAR, immatriculé ……., MERCEDES BENZ, immatriculé ……,
PORSCHE, immatriculé …… et BMW 728, immatriculé …….

   Le curateur de la faillite BBB – se prévalant d’un listing de la Société
Nationale de Contrôle Technique, documentant l’immatriculation
desdites voitures au nom de BBB – a toujours contesté la qualité de
propriétaire dans le chef de AAA.

   Fin 2002, AAA régla au curateur de la faillite BBB le montant total de
115.000 € en échange desdites voitures à la condition toutefois
d’obtenir la restitution de ladite somme une fois sa qualité de
propriétaire rapportée.

  AAA fait état d’un courrier du 13 novembre 2002 que son
mandataire, le Dr. Johannes RIEDL, a fait parvenir à Maître Yvette
HAMILIUS, prise en sa qualité de curateur de la faillite BBB, se lisant,
en substance, comme suit : « (… …) Ausdrücklich vereinbart gilt
zwischen uns, dass die jeweiligen Rechtsstandpunkte trotz Zahlung des
Betrages von € 115.000 an Sie aufrecht bleiben und daher meine
Mandantschaft sich ausdrücklich auch vorbehält, diesen Betrag von €
115.000 mit der Begründung von Ihnen zurück zu verlangen, bzw.
gerichtlich geltend zu machen, dass er bereits vor Bezahlung des
Betrages von € 115.000 Eigentümer der Fahrzeuge war (… …) ».

   Par exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer du 17 septembre
2003, AAA a assigné Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de
curateur de la faillite BBB, devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour obtenir le
paiement du montant de 115.000 € avec les intérêts légaux à partir de
la date de son décaissement ainsi que le paiement d’une indemnité de
procédure de 5.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

   Par jugement du 9 novembre 2007, le tribunal a dit la demande non
fondée, a débouté les parties de leurs demandes respectives en
obtention d’une indemnité de procédure et a condamné AAA aux frais
et dépens de l’instance.

                                2
  Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou Thill du 30 novembre
2007, AAA a relevé appel du jugement précité.

   AAA conclut – par réformation du jugement entrepris – à voir dire
que sa qualité de propriétaire des quatre véhicules, pré-mentionnés, se
trouve établie, étant donné qu’il en a eu le corpus et l’animus et qu’il en
a payé le prix de vente entre les mains du sieur CCC pour BBB.

  Il réclame une indemnité de procédure de 5.000 €.

   Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de curateur de la faillite
BBB, conclut à la confirmation du jugement entrepris, faisant valoir –
entre autres moyens – qu’il appartient à AAA de rapporter la preuve de
sa prétention selon laquelle il aurait acquis la propriété des véhicules
précités avant la déclaration en faillite de la société BBB, en justifiant le
paiement ou le fait qui aurait produit l’extinction de son obligation de
payer le prix proposé par le curateur pour acquérir la propriété des
véhicules, preuve qui laisserait cependant d’être établie.

   Le curateur conclut, à son tour, à l’octroi d’une indemnité de
procédure de 1.000 € au vœu de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

  Discussion

   L’article 95 D) du Code de la Route, intitulé « Quant à la vérification
des droits de propriété concernant le véhicule à immatriculer », prévoit
dans son alinéa 1er que les droits de propriété ou de détention légitime
d’une personne sur un véhicule à immatriculer à son nom sont vérifiés
et constatés au moyen de la facture ou du document en tenant lieu.

   L’immatriculation n’est pas seulement une formalité administrative
destinée à garantir la mise en circulation des véhicules mais elle crée
une présomption de propriété au profit de la personne au nom de
laquelle le véhicule a été immatriculé (Cour 19.11.2003 ; P. 32 page
430).

  En l’occurrence, il ressort des pièces soumises à la Cour que les
quatre véhicules ont été immatriculés au nom de la société BBB GmbH,
ayant été établie à WWW, en date des 18 mars 1998, 24 avril 1998, 28
avril 1999 et 22 mars 2001 ; que les voitures de la marque DAIMLER
JAGUAR et BMW avaient été achetées par la société BBB auprès du
DDD, respectivement auprès de la EEE

   Qu’un montant de ÖS 943.843,60 ait été débité le 17 mars 1998 du
compte de AAA, ne saurait établir – à lui seul – que AAA soit devenu le
propriétaire légitime de la voiture DAIMLER JAGUAR.

                                 3
   Les deux factures datées du 7 janvier 2002, à en-tête BBB s.àr.l,
versées au dossier pour documenter, et la vente par BBB de la voiture
de la marque DAIMLER JAGUAR à AAA et la vente par BBB de la
voiture de la marque MERCEDES-BENZ à FFF, ne sont pas non plus
de nature – à défaut d’autres éléments corroborants – à emporter la
conviction de la Cour que ces ventes aient effectivement eu lieu, ce
d’autant plus que BBB a été déclarée en état de faillite un mois après
les ventes alléguées.

   Le fait que le Garage GGG a attesté le 9 juillet 2002 que AAA
« einen neuen Porsche 911 Turbo gekauft hat » et « am 14. 3. 2001 an
Hrn. AAA in Begleitung seiner Gattin übergeben wurde » ne porte pas à
conséquence, étant donné qu’il est constant en cause que le contrat de
vente en rapport avec ce véhicule a été fait au nom de BBB, que ladite
voiture a été immatriculée au nom de BBB et que la facture y relative a
été envoyée à l’adresse de BBB.

  Aucun élément circonstancié du dossier ne permet de dire que AAA
a effectivement acquis les voitures litigieuses de BBB, dès avant la
mise en faillite de celle-ci, en s’acquittant de l’intégralité du prix de
vente de ces voitures entre les mains de BBB.

  A relever, dans ce contexte, que le mandataire de AAA, le Dr.
Johannes RIEDL, admet lui-même, dans un courrier adressé le 4 juin
2002 au curateur de la faillite BBB « (… …) dass teilweise nicht auf
das Konto der Firma BBB GmbH dieser Kaufpreis einbezahlt wurde (…
…) ».

   AAA – qui reste en défaut de soumettre à la Cour des pièces
précises et concordantes – n’a pas réussi à renverser la présomption
de propriété des véhicules litigieux dans le chef de BBB, présomption
qui résulte de l’immatriculation desdits véhicules au nom de BBB sur
base de documents jadis soumis aux autorités chargées de cette
immatriculation.

  Le même raisonnement vaut pour les attestations testimoniales, «
Erklärungen » et « Bestätigungen », versées au dossier par AAA.

  Les attestations testimoniales – ce indépendamment de la question
de savoir si elles ont été rédigées conformément au prescrit des articles
400 et suivants du Nouveau Code de procédure civile – ne sont ni
concluantes ni pertinentes, étant donné qu’elles se limitent à attester
que AAA s’est toujours comporté comme étant le véritable propriétaire
des véhicules en question, fait qui – même à le supposer établi – n’a
aucune incidence sur l’issue du présent litige.

    Si certains témoins affirment que AAA a acheté et payé les voitures
litigieuses, ils omettent cependant d’indiquer les circonstances exactes
dans lesquelles les prétendus achats et paiements ont eu lieu.

                               4
   CCC, dans sa « Bestätigung », non datée et par ailleurs non
conforme aux prescriptions des articles 400 et suivants du Nouveau
Code de procédure civile, se borne à reproduire les dires de AAA
(« das Eigentumsrecht des Herr AAA besteht deshalb, da er für die
Fahrzeuge die Kaufpreise in voller Höhe bezahlte und darüber hinaus
auch alle Erhaltungskosten für die Fahrzeuge vom Ankauf an getragen
hat »), sans pour autant s’exprimer sur ce qu’il a réellement vu et
entendu en rapport avec les ventes et paiements allégués.

    Les mêmes remarques s’imposent en ce qui concerne le document,
intitulé « Erklärung », rédigé par le dénommé HHH le 21 avril 2008.

   Il découle de toutes ces considérations que AAA n’a pas rapporté la
preuve de sa qualité de propriétaire des quatre véhicules en litige dès
avant la mise en faillite de la société à responsabilité limitée BBB.

  Le jugement dont appel est partant à confirmer.

   AAA, qui devra supporter l’entièreté des frais, n’a pas droit à une
indemnité de procédure.

  Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de curateur de la faillite
BBB, n’ayant pas justifié de la condition d’inéquité requise par l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, est à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS :

   La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention
d’une indemnité de procédure ;

   condamne AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                5
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du dix-huit février deux mille neuf.

  Numéro 34123 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 16 septembre 2008,

  comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

  1) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établi à L-
1471 Luxembourg, 125 route d’Esch, représenté par le Président de
son comité-directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Isabelle DORMOY, avocat à Luxembourg ;

   2) Maître Astrid BUGATTO, avocat, demeurant à Luxembourg,
prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA
préqualifiée,

  intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

                               1
  comparant par elle-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement par défaut du 15 juillet 2008, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a,
sur assignation du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE,
qui s’est prévalu d’arriérés de cotisations de 6.093,81 € non payés,
déclaré en état de faillite la société AAA.

  Par exploit d’huissier du 16 septembre 2008, la société AAA a relevé
appel et demande que la faillite soit rabattue.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

   Le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE et le
représentant du Ministère Public ne s’opposent pas à ce que la faillite
soit rabattue.

  Maître Astrid BUGATTO, curateur de la faillite, se rapporte à la
sagesse de la Cour.

    Actuellement un montant suffisant pour désintéresser les titulaires de
créances certaines, liquides et exigibles au jour du prononcé de la
faillite, est consigné sur un compte tiers.

   Il y a dès lors lieu d’admettre que la société AAA aurait, si elle avait
été mieux organisée, pu disposer au jour de la faillite du crédit
nécessaire pour faire face à ses créances.

  Il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas eu cessation des
paiements et ébranlement du crédit le jour du jugement de la faillite.

  L’appel est partant fondé et il y a lieu de rabattre la faillite.

   Les frais et dépens des deux instances ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent
cependant à charge de la partie appelante, étant donné que c’est par
les négligences de cette dernière que la procédure de faillite a été
déclenchée.

  Il paraît inéquitable de laisser à charge du CENTRE COMMUN DE
LA SECURITE SOCIALE les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

                                        2
    La Cour fixe ex aequo et bono à 700 € l’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel devant revenir au CENTRE COMMUN DE LA
SECURITE SOCIALE de la part de la société AAA.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  rapporte la faillite de la société à responsabilité limitée AAA

prononcée par jugement du 15 juillet 2008 ;

   condamne la partie appelante aux frais d’administration de la faillite
rabattue et aux honoraires du curateur ;

   la condamne à payer au CENTRE COMMUN DE LA SECURITE
SOCIALE une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 700
€;

   la condamne aux frais et dépens des deux instances et ordonne la
distraction des frais et dépens de l’instance d’appel au profit de Maître
James JUNKER, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                               3
"


text:
                              Arrêt commercial

  Audience publique du dix-huit février deux mille neuf.

  Numéros 32788 et 33025 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      I)

                                    Entre:

   la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 21 mai 2007,

  comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

                                     et:

  X.), sans état connu, demeurant à (…), (…),

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par      Maître     Stéphane     LE   GOUEFF,   avocat   à
Luxembourg ;

                                     II)

                                    Entre:

                                1
   la société anonyme BQUE1.) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDBYAN d’Esch-sur-Alzette du 21 mai 2007,

  comparant par Maître Pit RECKINGER, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  X.), sans état connu, demeurant à (…),(…),

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Stéphane LE GOUEFF, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 16 septembre 2004 X.) a fait comparaître la
société anonyme SOC1.) Luxembourg et la société anonyme BQUE1.)
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour s'entendre condamner conjointement et
solidairement à lui payer la somme de 259.090,33 euros, ainsi qu'une
indemnité de procédure de 30.000.- euros.

   A l'appui de sa demande X.) a reproché aux parties défenderesses
de ne pas avoir exécuté un ordre d'achat portant sur 20.000 actions
SOC2.) au cours de 46 CHF transmis le 12 janvier 2004 à 11.56 heures
à une employée du nom de A.), malgré une confirmation qui lui avait
été adressée par courriel de cette employée à 13.50 heures. Il a fait
valoir qu'étant donné la remontée du titre SOC2.) après cette date il a
subi du fait de la non-exécution de l'ordre un manque à gagner qu'il a
évalué à 259.090,33 euros en se basant sur le gain réalisé lors de la
vente des 1.000 actions SOC2.) acquises le même jour et revendues le
4 février 2004 à un cours de 66,30 CHF.

  Par jugement rendu le 24 janvier 2007 le tribunal a condamné la
SOC1.) et la BQUE1.) in solidum à payer à X.) la somme de
259.090,33 euros, ainsi qu'une indemnité de procédure de 1.000.-
euros.

                                        2
   De ce jugement, signifié le 10 avril 2007, la SOC1.) a régulièrement
relevé appel par exploit d'huissier du 21 mai 2007. La BQUE1.) en a
également relevé appel par exploit d'huissier du 21 mai 2007.

  Les faits qui sont à la base du litige sont les suivants:

   X.) a ouvert en 1998 un compte auprès de la BQUE1.) qui lui a
consenti une ligne de crédit Lombard à hauteur de 750.000.- euros,
pour lui permettre de réaliser des opérations en bourse. X.) passait ses
ordres de bourse en les transmettant par courriel à A.), travaillant dans
les locaux de la SOC1.), filiale de la BQUE1.), qui les transmettait
ensuite à la BQUE1.). Sur le statut et les fonctions de la dame A.) les
parties sont en désaccord. Les appelantes soutiennent que A.) était
une employée de la BQUE1.), détachée des services de la banque
pour s'occuper au sein de la SOC1.) de tâches purement
administratives et qui, pour être agréable à X.), s'était toujours montrée
disposée à transmettre à la BQUE1.) les ordres et les instructions de ce
dernier. Selon X.), A.), tout en accomplissant certaines fonctions pour la
SOC1.), continuait à agir également pour le compte de la BQUE1.).

   Le 12 janvier 2004 à 11.25 heures X.) transmet par courriel à A.) un
ordre d'achat pour 1.000 actions SOC2.) à 46 CHF, valable jusqu'au 28
février 2004.

   Concernant les actions SOC2.) il y a lieu de relever que la société
SOC2.), cotée en Bourse de Zurich, aurait dû dans la journée du 12
janvier 2004 publier ses résultats annuels pour 2003. En raison d'un
problème de comptabilité découvert dans une filiale aux Etats-Unis,
SOC2.) a dû reporter sine die la publication de ses comptes. Suite à
l'annonce publique de ce report l'action SOC2.), qui avait clôturé le
vendredi 9 janvier 2004 à plus de 80 CHF, a chuté le lundi 12 janvier
2004 jusqu'à 45 CHF, pour remonter ensuite et atteindre en fin de
journée un cours d'environ 53 CHF.

   Par courriel envoyé à 12.10 heures X.) demande à A.) de lui
confirmer que son ordre a été exécuté et lui indique qu'il souhaite
emprunter 920.000 CHF auprès de la BQUE1.). A.) lui répond à 12.43
heures, l'informant qu'elle vient seulement d'envoyer l'ordre à la banque
"car j'ai reçu les deux derniers mails seulement maintenant. Cela peut
arriver car nos mails sont d'abord envoyés à la centrale de la banque
pour y être analysés (virus etc…) et ensuite renvoyés chez nous".

   Par courriel envoyé à 12.53 heures A.) informe X.) que "l'ordre
d'achat pour SOC2.) ne peut pas être saisi car le cours actuel est dans
les 80 et non dans les 40 CHF".

   A 12.56 heures et à 12.59 heures X.) fait parvenir à A.) deux
messages électroniques. Dans celui de 12.56 heures il lui demande de
transmettre un ordre d'achat pour 20.000 actions SOC2.) à 46 CHF,

                                3
échéance 28 février 2004, ajoutant: "J'aimerais pouvoir parler au
téléphone avec le trader si l'ordre ne pouvait être exécuté avant le
début de ce am." Dans le message de 12.59 heures il l'informe que le
cours des actions SOC2.) n'est pas de 80, mais de 47 CHF.

   Selon la SOC1.) et la BQUE1.), la dame A.), occupée à ses tâches
administratives, n'a à ce moment pas lu ces messages. X.) est d'avis
qu'elle doit les avoir lus. Les appelantes soutiennent d'autre part que
vers 13.00 heures X.) a téléphoné à A.) pour l'informer que, concernant
le cours SOC2.), elle est dans l'erreur et que ce cours est aux alentours
de 46 CHF, ce qui est contesté par X.).

   Après s'être informée au sujet du cours SOC2.), A.) téléphone à X.)
pour lui confirmer que l'ordre a été saisi par la BQUE1.). X.) n'étant pas
joignable, elle lui laisse un message sur sa messagerie vocale.

   A 14.32 heures X.) lui envoie un courrier l'informant qu'il a reçu le
message laissé sur sa messagerie vocale et ajoute: "Merci de me tenir
informé car il s'agit d'un ordre important et il faut que je mette en place
l'avance de devises".

    A 14.50 heures A.) envoie à X.) le message suivant: "L'achat a bien
été effectué. Nous allons faire l'avance de CHF 920.000". Pour X.) c'est
la confirmation que l'achat sur les 20.000 actions SOC2.) a été effectué.
Selon les appelantes, pour A.), qui à ce moment n'a toujours pas lu
l'instruction relative aux 20.000 actions SOC2.), il s'agit de l'achat de
1.000 actions SOC2.).

   A 14.52 heures X.) téléphone à A.) pour discuter de la mise en place
de l'avance de 920.000 CHF. Les appelantes soutiennent que lors de
cet entretien téléphonique X.) ne mentionne pas le nombre d'actions
qu'il veut acheter, de sorte que le malentendu persiste. Cette affirmation
est contestée par X.) selon lequel la discussion a bien évidemment
porté sur l'achat des 20.000 actions SOC2.) et sur la mise en place de
l'avance de 920.000 CHF nécessaire au règlement de cette acquisition.

   Ce n'est qu'à 14.57 heures que A.) transmet par fax à la BQUE1.) le
message lui envoyé par X.) à 12.56 heures et concernant l'ordre
d'achat pour 20.000 actions SOC2.) à 46 CHF.

   L'ordre n'a plus été exécuté par la banque, selon elle parce qu'après
que les vérifications nécessaires avaient été effectuées, tant au niveau
de l'avance nécessitée par X.) qu'au niveau de l'éventualité d'un délit
d'initié, le cours de 46 CHF auquel l'ordre avait été limité était dépassé.

   Le lendemain, 13 janvier 2004, X.) passe un ordre de vente de
15.000 actions SOC2.) à 65 CHF, valable jusqu'au 29 février 2004, et
apprend que son ordre portant sur les 20.000 actions SOC2.) n'a pas
été exécuté.

                                4
   Les juges de première instance ont retenu sur base des éléments du
dossier que A.), en recevant les instructions de X.) et en les
transmettant à la BQUE1.), a agi en sa double qualité de préposée de
la SOC1.) et de mandataire de la BQUE1.) et que la demande est donc
recevable contre les deux défenderesses sur la base du mandat.

    Ils ont dit que ce mandat s'est formé au moment de la réception par
la SOC1.) du courriel de X.), soit à 12.56 heures, rejetant
l'argumentation des parties défenderesses qu'il faut situer la formation
du mandat au moment où A.) a pris connaissance du message,
respectivement au moment où il est parvenu à la BQUE1.).

   Dans ce contexte ils ont dit que l'argumentation des parties
défenderesses que la dame A.) était dépourvue de toute qualification
pour recevoir et transmettre des ordres de X.) est contredite par
différentes pièces du dossier, en relevant que dans ce cas il aurait
d'ailleurs appartenu à la BQUE1.) de refuser ce mode de procéder et à
la SOC1.) d'interdire à A.) de faire l'intermédiaire entre X.) et la banque.

    A l'analyse des courriels échangés entre X.) et A.) pendant la
journée du 12 janvier 2004, les premiers juges ont mis en doute
l'affirmation concernant le prétendu malentendu sur le nombre d'actions
achetées et ont retenu que A.) a commis une faute, soit en ne
transmettant pas un ordre qu'elle a reçu, remarquant dans ce contexte
que la confirmation d'exécution de l'ordre, étant ambiguë, ne permet
pas d'exclure formellement cette hypothèse, soit en omettant de
consulter ses courriels alors que les différents messages lui transmis
postérieurement à l'ordre auraient dû l'y inciter. Ils ont ajouté qu'elle a
encore commis une faute en ne veillant pas à ce que X.) soit
immédiatement informé, comme il l'avait expressément demandé en
cas de non-exécution de son ordre, ce qui lui aurait permis d'acquérir
les titres à un taux légèrement plus élevé.

   Ils ont rejeté les conclusions de la SOC1.) tendant à un partage des
responsabilités en raison du moyen aléatoire de communication choisi
par X.) en relevant qu'il a été accepté par la banque. Ils ont dit qu'il n'y a
pas non plus lieu de retenir avec la BQUE1.) que X.) aurait pu diminuer
son manque à gagner en faisant suite à la proposition du président de
la banque d'acquérir les titres le 13 janvier 2004 au cours de 57,60
CHF, estimant que ce cours largement supérieur représentait un risque
trop important au regard d'une évolution future du titre, imprévisible à ce
moment-là.

   Les parties appelantes reprennent leurs arguments présentés en
première instance, portant sur le détachement de la dame A.) qui
s'occupait au sein de la SOC1.) de tâches purement administratives et
qui n'avait pas la formation et les attributions d'une spécialiste des
opérations boursières, et qui, en raison de ses tâches administratives
n'était pas en mesure d'assurer un suivi permanent des messages
électroniques reçus. Elles soutiennent que X.) était parfaitement au

                                  5
courant de cet état des choses et avait par ailleurs été rendu attentif
aux risques inhérents à la transmission de ses ordres par voie de
courrier électronique, renvoyant aux attestations testimoniales de A.) et
de B.), directeur de la SOC1.), attestations qu'elles reprochent aux
premiers juges de ne pas avoir pris en considération.

  Le détachement da la dame A.), qui résulte des pièces versées,
notamment le contrat de services conclu entre la BQUE1.) et la
SOC1.), ainsi que des attestations testimoniales versées, n'est pas
contesté en tant que tel par X.).

   Il est d'autre part acquis que A.) se chargeait au sein de la SOC1.)
de la transmission à la BQUE1.) des ordres de bourse lui transmis par
courriel par X.). L'intimé fait valoir, sans être contesté sur ce point par
les parties adverses qu'entre 2001 et 2004 une centaine d'ordres de
bourse ont de cette manière été transmis à la BQUE1.), sans que ce
mode opératoire n'ait jusqu'aux événements litigieux donné lieu au
moindre incident. A.) était donc, nonobstant ses tâches administratives,
en mesure d’assurer un suivi régulier des messages reçus.

    Le nombre d'ordres transmis entre 2001 et 2004 à la BQUE1.) par
l'intermédiaire de A.) dément encore son prétendu manque de
qualification pour la transmission correcte des ordres reçus, étant
relevé que ce n'est en l'espèce pas une transmission non correcte qui
est reprochée aux appelantes, mais une transmission tardive. X.) fait
remarquer à ce sujet qu'en s'adressant à A.) il ne s'est pas adressé à
une spécialiste des opérations boursières, mais à une personne
désignée pour transmettre les ordres avec diligence.

    En présence du nombre d'ordres transmis, qui l'ont été par voie de
messages électroniques, la Cour ne peut non plus accueillir
l'argumentation des appelantes que ce mode de communication était
inadapté à une prompte exécution des ordres, ce dont X.) avait à
plusieurs reprises été informé tant par A.) que par B.). Ainsi que l'ont
relevé à juste titre les premiers juges, il aurait dans ce cas appartenu à
la SOC1.) d'interdire ce mode de communication, mais l'ayant accepté
pendant des années, elle est malvenue dans son argumentation
actuelle. A l'examen de l'aperçu des événements du 12 janvier 2004 la
Cour constate d'ailleurs qu'au moment de la réception par sa
messagerie électronique de l'ordre litigieux A.) devait être devant son
ordinateur, étant donné que quelques minutes auparavant elle avait
transmis par courriel à X.) un message qui requérait une réponse,
réponse que, logiquement et vu le mode de communication utilisé par
elle, A.) devait s'attendre à obtenir par voie de courriel.

  L’argument de la SOC1.) que les ordres de X.) étaient normalement
donnés avec un long délai d'exécution, lequel pour les actions SOC2.)
expirait le 28 février 2004, de sorte que le moment exact de leur
exécution n'était pas déterminant, ne peut être accueilli.

                                6
    Selon X.), la SOC1.) confond ici le délai d'exécution de l'ordre qui est
toujours immédiat (l'ordre doit être immédiatement saisi) avec la durée
de validité de l'ordre, c'est-à-dire la période pendant laquelle l'ordre
pourra être exécuté si les conditions du donneur d'ordre sont remplies.
Il renvoie aux conditions générales de la Banque qui stipulent dans leur
article 8 que "sauf convention ou usage contraires, tous les ordres
expirent après un délai de 30 jours suivant la réception par la Banque
de l'ordre", et soutient, sans être contredit par les parties appelantes,
qu'en fait la BQUE1.) exigeait pour prendre en compte les ordres qui lui
étaient passés, l'indication d'une date de validité.

   De toute façon, il n’appartenait pas à A.), chargé de la seule
transmission de l’ordre vers les services compétents de la BQUE1.), de
se poser des questions à ce sujet.

   X.) recherche la responsabilité de la SOC1.) en sa qualité de
mandataire chargée de la transmission de l'ordre litigieux à la BQUE1.),
mandat que celle-ci ne conteste pas, soutenant toutefois qu'il ne s'est
formé qu'au moment où A.) a pris connaissance de l'ordre lui envoyé,
soit à 14.57 heures.

   Ainsi que le fait toutefois remarquer à juste titre X.), au vu de
l'ensemble des ordres passés par lui depuis 2001, transmis par la
SOC1.) à la BQUE1.) et exécutés par cette dernière, les relations entre
X.) et la SOC1.) s'inscrivent dans le cadre d'un mandat général de
transmission d'ordres et d'instructions à la BQUE1.) et que ce mandat
préexistait à l'ordre litigieux.

   Il appartenait donc à A.), qui était en charge de soigner l'exécution
du mandat confié à la SOC1.), de consulter régulièrement sa
messagerie électronique et de veiller à une transmission rapide des
ordres à la BQUE1.).

    L'argument de la SOC1.) qu’en raison des tâches administratives de
A.), on ne peut retenir qu’elle aurait accepté un mandat général de
transmission en temps réel des ordres et instructions de X.) n'est pas
pertinent en l'espèce. En effet, les deux heures mises par A.) pour
transmettre l'ordre dépassent largement, non seulement le temps réel,
mais même le délai raisonnable et en l’espèce le respect d'un délai de
transmission raisonnable aurait suffi pour permettre l'exécution de
l'ordre au cours indiqué, qui n'a été dépassé définitivement qu'à 15.00
heures.

  Dans ces circonstances il s'avère en somme superflu d'examiner si,
comme le prétend X.), A.) a bien lu le message portant sur l'ordre de
20.000 actions SOC2.), mais a oublié de le transmettre à la BQUE1.),
ou si, comme le prétendent les appelantes, elle ne l'a pas lu.

                                 7
   A.) serait dans les deux hypothèses fautives, étant donné, ainsi qu'il
a été constaté ci-dessus, elle était devant son ordinateur au moment de
la réception du message et donc à même d'en prendre connaissance.

   Concernant le prétendu malentendu dont se prévalent les
appelantes, reprochant aux premiers juges d'avoir dit qu'on ne peut en
faire supporter les effets à X.), et qui, selon elles, est dû au fait et
confirme le fait que A.) n'est pas une spécialiste des opérations
boursières, la Cour ne peut non plus se rallier à leur argumentation.

    En effet, il ne faut pas être spécialiste en opérations boursières, pour
réaliser qu'un achat de 1.000 actions à 46 CHF chacune ne nécessite
pas une avance de 920.000 CHF. De toute façon, s'il y a eu
malentendu, il aurait pour origine l'inattention ou la négligence de A.) et
il appartient partant à la SOC1.) d'en endosser les conséquences.

   Etant donné d'ailleurs qu'à 14.52 heures X.) a téléphoné à A.) pour
discuter de la mise en place de l'avance de 920.000 CHF et qu'à 14.57
heures A.) a transmis à la BQUE1.) l'ordre d'achat portant sur les
20.000 actions SOC2.), on peut admettre que c'est lors cet entretien
téléphonique que pour A.) le malentendu, s'il existait, s'est dissipé et
qu'après vérification elle a transmis l'ordre.

   Dans ces circonstances il s'avère superflu d'entendre le témoin A.),
tel que demandé par la SOC1.), son audition n'étant, en présence des
éléments d'ores et déjà acquis, pas nécessaire à la solution du litige.

  La SOC1.) a donc engagé sa responsabilité en ne transmettant qu'à
14.57 heures à la BQUE1.) l'ordre d'achat reçu à 12.59 heures.

   A l'appui de son appel la BQUE1.) reproche à tort aux premiers juges
d'avoir qualifié de contrat de mandat la relation existant entre elle et X.),
soutenant qu'elle n'est liée à l'intimé que par un contrat de dépôt. En
effet sur ce contrat de dépôt se greffe un contrat de mandat pour
l'exécution des ordres de bourse lui transmis par X.).

    C'est à ce sujet à juste titre que X.) fait valoir que le mandat qui le
liait à la SOC1.) pour la transmission des ordres à la BQUE1.) n'a pas
eu pour conséquence de faire disparaître le mandat principal qui le liait
à la BQUE1.) s'agissant de l'exécution des ordres en bourse.

   C'est à tort toutefois qu'il soutient que le mandat donné à la BQUE1.)
relatif à l'ordre d'achat portant sur 20.000 actions SOC2.) s'est formé
dès la réception de l'ordre par la messagerie électronique de A.) et que
la BQUE1.) est partant fautive pour ne pas l'avoir exécuté dès ce
moment.

   X.) ne peut en effet reprocher d'une part à la SOC1.) de n'avoir
exécuté qu'à 14.57 heures le mandat lui donné à 12.56 heures de
transmettre l'ordre à la BQUE1.), pour soutenir par rapport à la

                                 8
BQUE1.) que cet ordre, transmis par A.) en sa qualité de préposée de
la Banque, a de ce fait été reçu par celle-ci à 12.56 heures.

    La responsabilité de la SOC1.) a été ci-dessus retenue en raison de
l'inexécution par elle du mandat lui confié de recevoir et de transmettre
à la BQUE1.) les ordres lui adressés par X.) par l'intermédiaire de A.),
détachée auprès de la SOC1.) par la BQUE1.). Ce détachement ne
peut donc, pour les besoins de la demande dirigée contre la BQUE1.),
être limité aux seuls travaux administratifs pour ne pas s'appliquer à la
transmission des ordres en bourse.

   La Cour retient donc que le mandat confié à la BQUE1.) pour
l'exécution de l'ordre d'achat litigieux s'est formé au moment de la
réception par la Banque du fax lui envoyé par A.), soit à 14.57 heures.

    La BQUE1.) soutient qu'elle n'a pu procéder de suite à l'exécution de
l'ordre qui nécessitait la mise en place d'une nouvelle avance et qu'il
fallait vérifier quels étaient les avoirs que X.) entretenait auprès de la
Banque et vérifier si cette avance était possible. Elle fait valoir qu'étant
donné que X.) avait déjà acquis 1.000 actions SOC2.), l'avance de
920.000 CHF ne suffisait plus pour exécuter l'ordre portant sur les
20.000 actions supplémentaires. Elle ajoute qu'il se posait aussi la
question d'un éventuel délit d'initié étant donné que la société qui
occupait jadis X.) était l'actionnaire principal d'SOC2.). Elle soutient que
les vérifications nécessaires une fois faites, le cours de 46 CHF, qui
avait été atteint juste avant 15.00 heures, a dépassé la barre des 46
CHF à 15.00 heures pour ne plus l'atteindre, de sorte que l'ordre n'a
plus pu être exécuté le même jour.

   X.) reproche dans ce contexte à la BQUE1.) de ne pas l'avoir
contacté à ce moment pour lui faire part des difficultés dans l'exécution
de l'ordre, comme il l'avait d'ailleurs expressément demandé dans son
message. Il fait valoir que le cours de l'action s'était stabilisé autour de
48 CHF jusqu'à 15.30 heures et qu'il n'aurait pas hésité à replacer son
ordre d'achat à ce cours, car la marge de remontée du titre était à peine
entamée.

   Pour nier une obligation de sa part de contacter X.) la Banque
soutient à tort qu'un trader avait déjà été contacté au sujet du prix de
l'action de sorte que la personne qui a lu cette demande de X.) a pu
légitimement considérer qu'il y avait été donné suite. En effet la
consultation qui a eu lieu dans la matinée au sujet de la réelle valeur de
l'action SOC2.) n'a rien à voir avec la demande contenue dans le
message de X.).

   La Banque fait encore valoir que dans le cadre de ses relations avec
elle X.) avait demandé à ce que celle-ci retienne son courrier de sorte
que les parties avaient dans leur relation contractuelle expressément
renoncé à un contact à l'initiative de l'appelant.

                                 9
   La demande de retenue du courrier n'a pas la signification voulue par
la BQUE1.). Elle n'a d'ailleurs pas empêché le président de la Banque
de téléphoner à X.) le lendemain, 13 janvier 2004, après qu'il était
apparu que l'ordre de ce dernier n'avait pas été exécuté.

    La banque fait enfin valoir que de toute façon l’ordre d’achat de X.)
avait été donné avec une échéance au 28 février 2004 au prix de 46
CHF, que le système de la banque l’a dès lors enregistré comme
un « ordre en cours » et pour de tels ordres aucune information n’est
envoyée au client. Cette argumentation ne tient pas compte du fait que
X.) avait expressément demandé de pouvoir parler avec un trader si
l'ordre ne pouvait être exécuté avant le début de l'après-midi, demande
à laquelle la banque aurait en l'espèce dû donner suite.

   C'est à tort que la BQUE1.) soutient que si faute il y avait de sa part
pour ne pas avoir informé X.) de l'impossibilité d'exécution de l'ordre, il
faudrait, conformément au point 1, cinquième alinéa de ses conditions
générales, acceptées par X.), qu'il y ait faute grave. En effet, la
disposition invoquée a trait aux erreurs commises par la Banque et
liées au mode de communication utilisé et ne concerne donc pas le
défaut d'information dont il est question ici.

   La BQUE1.) invoque enfin un défaut de lien de causalité entre la
non-information et le préjudice accru à X.). Elle fait valoir qu'au vu de la
volatilité des marchés, admise par X.) lui-même, il n'est pas du tout
certain qu'il aurait accepté de repasser l'ordre à une limite supérieure.

  L'ordre d'achat a été reçu par la BQUE1.) à 14.57 heures. X.) ne
conteste pas qu'une vérification s'imposait au sujet du problème d'un
délit d'initié. En ce qui concerne l'avance supplémentaire, il est un fait
que l'avance de 920.000 CHF qui avait été accordée pour les 20.000
actions était insuffisante pour les 21.000 actions que X.) a voulu
acquérir et par courriel envoyé à 15.34 heures il demande d'ailleurs de
porter l'avance demandée à 966.000 CHF.

   Il faut donc retenir que l'exécution de l'ordre n'était plus possible au
cours de 46 CHF. La Cour ignore combien de temps ont pu prendre les
vérifications dont question ci-dessus. Il ressort du tableau renseignant
l'évolution du cours SOC2.) pendant la journée du 12 janvier 2004
qu'après 15 heures le cours est remonté et s'est situé un instant à près
de 49 CHF pour redescendre ensuite en-dessous de 48 CHF et
entamer une nouvelle remontée pour atteindre vers 15.30 heures les 48
CHF.

  En admettant que l'information aurait pu et dû être donnée de
manière à permettre à X.) de passer un nouvel ordre d'achat jusqu'à
15.30 heures, il n'est pas certain, au vu de l'évolution du cours SOC2.),
que X.) aurait passé cet ordre d'achat à un des cours en vigueur jusqu'à
ce moment, ni qu'il aurait donné cet ordre d'achat pour 20.000 titres
SOC2.). Une relation causale entre la faute de la BQUE1.) et un

                                10
préjudice accru à X.) n'est donc pas établie à suffisance de droit et la
demande dirigée à son encontre n'est pas fondée.

   La SOC1.) conteste le préjudice avancé par X.) et reproche aux
premiers juges de lui avoir alloué le montant réclamé sans tenir compte
du fait que X.) aurait pu diminuer son manque à gagner en faisant suite
à la proposition lui faite le 13 janvier 2004 par le président de la
BQUE1.) d'acquérir les titres au cours de 57,60 CHF.

   Les premiers juges ont cependant à bon droit rejeté ce moyen. Si la
suite de l'évolution du cours SOC2.) a montré que même l'acquisition
de titres au cours de 57,60 CHF aurait permis à X.) de réaliser un gain,
la situation n'était pas la même au moment où l'éventuelle acquisition
devait être décidée et l'initiative que la SOC1.) reproche à X.) de ne pas
avoir prise se résume en fait en une nouvelle spéculation sur le cours
du titre, spéculation dont l'issue était hasardeuse et qui dépasse les
mesures qu'on peut exiger de la victime afin de modérer son dommage.

   La SOC1.) fait encore valoir que l'ordre de vente passé par X.) le 13
janvier 2004 ne portait que sur 15.000 titres SOC2.), que l'intimé avait
dès lors accepté l'idée de garder 6.000 titres à supposer qu'il ait pu les
acquérir. Elle conclut donc à une réduction du préjudice à raison de six
vingtièmes.

   Au vu du nombre d'ordres d'achat et de vente passés par X.) il faut
retenir qu'il n'a pas acheté des titres SOC2.) pour les garder
définitivement dans son portefeuille et que si son ordre de vente du 13
janvier 2004 ne portait que sur 15.000 actions, il a retenu les 6.000
actions restantes pour les vendre à un cours éventuellement plus élevé.
L'argument de la SOC1.) pourrait être pris en considération si elle
établissait que le cours SOC2.) s'est remis à chuter dans les mois
suivant les événements litigieux. Elle ne le soutient même pas, tandis
que selon X.) la valeur du titre a continué sa progression.

   Le moyen est donc à rejeter et dans l’évaluation du préjudice accru à
X.) il y a lieu de tenir compte de ces 6.000 actions en leur appliquant le
cours de 66,30 CHF.

  Il s’en suit que le jugement est à confirmer en ce qu'il a condamné la
SOC1.) au paiement de la somme de 259.090,33 euros.

   La demande de X.) en allocation d'une indemnité de procédure, en
tant que dirigée contre la SOC1.), est à dire fondée à concurrence de la
somme de 3.000.- euros, justifiée au titre d'une participation aux
honoraires d'avocat.

                           PAR CES MOTIFS :

                               11
  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels en la forme;

   dit non fondé l'appel de la société anonyme SOC1.) et fondé celui de
la société anonyme BQUE1.);

  par réformation du jugement entrepris,

  dit la demande de X.) non fondée en tant que dirigée contre la
société anonyme BQUE1.) et fondée en tant que dirigée contre la
société anonyme SOC1.);

  condamne la société anonyme SOC1.) Luxembourg à payer à X.) la
somme de 259.090,33 euros avec les intérêts légaux à dater de la
demande en justice du 16 septembre 2004 jusqu'à solde;

  la condamne à payer à X.) une indemnité de procédure de 1.000.-
euros;

  condamne la société anonyme SOC1.) à payer à X.) une indemnité
de procédure de 3.000.- euros pour l'instance d'appel;

  fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour
moitié à la SOC1.) et pour l'autre moitié à X.).

                               12
"


text:
Arrêt N°92/09 X.
du 18 février 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-juit février
      deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                        entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                           et:

      X.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, intimé

      Y.) , née le (…) à (…) (Montenegro), demeurant à L-(…), (…),

      prévenue, intimée

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 16 octobre 2008 sous le numéro
      2927/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu l’instruction judiciaire diligentée par le juge d’instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi n°1392/08 de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement du 12 août 2008.

Vu la citation à prévenus du 18 septembre 2008 régulièrement notifiée.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice 10645/08 CD.

Le Parquet reproche à X.) et Y.) d’avoir, depuis un temps non-prescrit et notamment depuis le 3 mai 2008 à Pontpierre, 6,
Grand-Rue, au foyer Jongenheem ainsi qu’à Luxembourg, 2, rue Pierre Federspiel, au Service National de Pédopsychiatrie,
en infraction à l’article 371-1 du Code pénal, soustrait leur fils A.) ., né le (…) à la mesure de garde provisoire du 31 janvier
2008 ainsi qu’à la mesure de garde provisoire du 3 juin 2008.

En fait :

Il ressort du dossier répressif, notamment du procès-verbal n°8463 dressé par la police grand-ducale, circonscription d’Esch-
sur-Alzette, Service de Recherche et d’Enquete Criminelle, section Protection de la Jeunesse, en date du 19 mai 2008 que le
mineur A.) ., né le (…), avait été placé par une mesure de garde provisoire ordonnée par le juge de la jeunesse le 31 janvier
2008 au foyer Jongenheem à Pontpierre. Le 3 mai 2008 le mineur A.) . disparaît avec son père X.) . Suite à une convocation
de la police grand-ducale d’Esch-sur-Alzette, Service de Recherche et d’Enquête Criminelle, section Protection de la
Jeunesse, le prévenu X.) se présente le 19 mai 2008 au bureau de police tout en refusant de révéler le lieu de séjour de son
fils A.) . La police le rend alors attentif au fait qu’il se rend coupable d’infraction à l’article 371-1 du Code pénal mais le
prévenu persiste dans son refus à présenter l’enfant au motif que son fils ne recevrait pas au foyer Jongenheem à Pontpierre
les soins adéquats.

Le juge de la jeunesse ordonne alors en date du 3 juin 2008 le placement du mineur A.) ., né le (…), au Service National de
Pédopsychiatrie à Luxembourg.

La police grand-ducale d’Esch-sur-Alzette, Service de Recherche et d’Enquête Criminelle, section Protection de la Jeunesse,
informe le 4 juin 2008 les parents du mineur A.) . de cette nouvelle mesure de garde en leur expliquant que leur fils serait
alors désormais suivi par des spécialistes en pédopsychiatrie.

Y.) , mère du mineur A.) ., explique aux policiers qu’elle ignore où se trouve son fils mais qu’elle aurait entière confiance
dans le père de l’enfant pour assurer la sécurité de leur fils commun.

Le prévenu X.) persiste toujours dans son refus de présenter l’enfant tout en précisant qu’il se trouverait à l’étranger en
thérapie.

En exécution de mandats d’amener du 7 juillet 2008, Y.) et X.) sont présentés au juge d’instruction le 8 juillet 2008.

En droit :

L’infraction de non-représentation d’enfant prévue à l’article 371-1 du Code pénal suppose la réunion des éléments
constitutifs suivants, à savoir :

     -      une décision de justice provisoire ou définitive exécutoire statuant sur la garde, le droit de visite et/ou
            d’hébergement d’un enfant,
     -      la victime doit être mineure,
     -      la qualité de mère ou de père dans le chef de l’auteur ou de personne ayant une autorité sur le mineur,
     -      un fait matériel de non-représentation et
     -      une intention coupable.

Quant au prévenu X.) :

A l’audience du 2 octobre 2008, X.) ne conteste pas la matérialité des faits à savoir qu’il a refusé de présenter son fils
mineur A.) ., né le (…), au service compétent en exécution des ordonnances de placement émis par le juge de la jeunesse le
31 janvier 2008 et le 3 juin 2008.

La défense soulève néanmoins que X.) n’aurait pas agi intentionnellement mais que son comportement constituerait plutôt
une réaction de panique.

La loi n'exige pas d'intention criminelle déterminée. Il suffit que l'auteur de l'infraction à l’article 371-1 du Code pénal ait agi
volontairement en sachant qu'il violait une décision de justice. L'élément intentionnel est cependant un des éléments

                                                              2
essentiels du délit de l'article 371-1 du Code pénal qui se caractérise par le refus réitéré et délibéré de remettre l'enfant à la
personne qui a le droit de le réclamer, quel que soit le mobile qui guide cette attitude (Crim. 3.7.84, Bull. crim. no. 254,
p.672).

Il résulte du dossier répressif que depuis le 3 mai 2008, la police a, à maintes reprises, demandé à X.) de ramener son fils ou
du moins de révéler son lieu de séjour et qu’il a été averti des conséquences pénales que son comportement pouvait
entraîner.

Malgré les efforts répétés des policiers de raisonner le prévenu, X.) a pendant des mois caché son fils et refusé de révéler le
lieu de séjour du mineur A.) .

Le tribunal estime que le prévenu a agi délibérément, en connaissance de cause, et avec l’intention expresse et réfléchie de
ne pas présenter son fils au service compétent et que partant l’infraction à l’article 371-1 du Code pénal est établie à son
encontre.

Quant à la prévenue Y.) :

Y.) conteste l’infraction qui lui est reprochée au motif qu’elle ignorait tout des agissements de X.) et qu’elle ignorait
jusqu’à quelques semaines avant l’audience où se trouvait son fils A.) .

La défense soutient qu’il n’est pas prouvé en l’espèce que Y.) aurait commis ou même participé à la soustraction du mineur
A.) . et que partant l’élément matériel du délit de non-représentation d’enfant ferait défaut, de sorte qu’il y aurait lieu
d’acquitter la prévenue de l’infraction qui lui est reprochée.

La jurisprudence admet que le délit de non-représentation d’un enfant présume un acte matériel de commission, d'omission
voire même de carence de non-représentation d'enfant. Cet acte peut consister dans le fait de soustraire l'enfant, de ne pas le
représenter, de l'enlever, de refuser de le rendre, de le cacher ou de l'emmener à l'étranger. La non-représentation peut aussi
consister en une abstention pure et simple consistant à ne pas présenter l'enfant à celui qui a le droit de le réclamer. La non-
représentation est également constituée lorsque l'enfant a été réclamé par celui qui en a la garde et lorsque celui qui doit le
remettre s'y oppose soit par des agissements positifs tels que dissimulation ou refus catégorique soit par son inertie. Celle-ci
peut consister dans le fait de ne pas user de toute son influence pour obtenir que l'enfant obéisse à la décision de justice le
concernant (Crim. 29.4.76, J.C.P..76. II. 18505).

Y.) avait connaissance des ordonnances de placement rendues par le Juge de la jeunesse le 31 janvier 2008, respectivement
le 3 juin 2008.

Le témoin T1.) a déclaré à l’audience que les policiers en charge du dossier ont expliqué en détail à Y.) en quoi consistait la
mesure de garde provisoire et dans quel établissement son fils A.) . serait placé. Les policiers lui avaient même proposé
d’aller visiter le Service National de Pédopsychiatrie.

Il ressort du rapport n°2008/22935/427/SD dressé par police grand-ducale d’Esch-sur-Alzette, Service de Recherche et
d’Enquête Criminelle, section Protection de la Jeunesse en date du 30 juin 2008, et notamment des écoutes téléphoniques
ordonnées suivant ordonnances du juge d’instruction, que Y.) se trouvait en juin 2008 en Serbie auprès de son fils A.) .
(Wortprotokoll n°5 du 28.06.2008) et qu’elle n’a rien entrepris pour ramener son fils aux autorités mais au contraire elle a
continuellement déclaré aux policiers qu’elle ignorait où été caché A.) ..

En l’espèce, l’acte matériel est constitué par le fait que Y.) a intentionnellement omis d’indiquer aux policiers où séjournait
le mineur A.) ..

Partant, l’infraction de non-représentation est également établie dans son chef.

X.) et Y.) sont convaincus par les éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés à l’audience et notamment les
déclarations du témoin T1.) à l’audience :

« comme auteurs ayant eux-mêmes commis l’infraction,

depuis le 3 mai 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à Pontpierre, 6, Grand-Rue au
foyer Jongenheem ainsi qu’au Service National de Pédopsychiatrie à Luxembourg, 2, rue Pierre Federspiel,

en infraction aux dispositions de l’article 371-1 du Code pénal,

                                                             3
en leur qualité de parents, d’avoir soustrait un mineur aux mesures qui doivent être prises à son égard en vertu d’une
décision, même provisoire, d’une autorité judiciaire, à la garde de ceux auxquels il a été confié, de ne pas le représenter à
ceux qui ont le droit la réclamer,

en l’espèce, d’avoir soustrait leur fils A.) ., né le (…) à la mesure de garde provisoire du 31 janvier 2008 prononcé par le
juge de la jeunesse ordonnant le placement du mineur au foyer Jongenheem à Pontpierre ainsi qu’à la mesure de garde
provisoire du 3 juin 2008 prononcé par le juge de la jeunesse, remplaçant la mesure de garde provisoire du 31 janvier
2008, et ordonnant le placement du mineur avec effet immédiat au Service National de Pédopsychiatrie à Luxembourg, 2,
rue Pierre Federspiel. »

Aux termes de l’article 371-1 du Code pénal l’infraction de non représentation d’enfant est punie d’un emprisonnement de
huit jours à deux ans et d’une amende de 251 euros à 2.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

La gravité des infractions commises justifie la condamnation du prévenu X.) à une peine d’emprisonnement de 12 mois
ainsi qu’à une amende de 1.000 euros et la condamnation de Y.) à une peine d’emprisonnement de 9 mois ainsi qu’à une
amende de 600 euros.

Nonobstant la gravité réelle des faits, le tribunal note cependant que les deux prévenus n’ont pas agi avec malveillance et ont
toujours cru agir dans l’intérêt de leur enfant A.) ..

Ensemble ces considérations et au vu du fait que X.) et Y.) n'ont pas subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le
sursis à l'exécution des peines, ils ne semblent pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en conséquence de leur
accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement.

                                                    PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, X.) et Y.) et leur mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante
du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

X.)

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d’emprisonnement de DOUZE (12) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits
de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que
les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 9,67 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à VINGT (20) jours,

                                                             4
Y.)

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d’emprisonnement de SIX (6) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits
de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que
les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à une amende de SIX CENTS (600) euros, ainsi qu’aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 9,67 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à DOUZE (12) jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66 et 371-1 du Code pénal ; 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194,
195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT, juge et Jean-Luc PÜTZ, juge, et prononcé
en audience publique le jeudi, 16 octobre 2008, au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS,
vice-présidente, assistée de la greffière assumée Joëlle FREYMANN, en présence de Laurent SECK, substitut du Procureur
d’Etat, qui à l’exception du représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                                             5
De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 29 octobre 2008 par le représentant du ministère public.

En vertu de cet appel et par citation du 9 décembre 2008, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 21 janvier 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience les prévenus X.)          et Y.)   furent entendus en leurs
déclarations personnelles.

Maître Roby SCHONS, avocat, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense des prévenus X.) et Y.) .

Madame l’avocat général Christiane BISENIUS, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 18 février 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 29 octobre 2008 au greffe du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg le procureur d’Etat a régulièrement fait interjeter appel contre un
jugement correctionnel du 16 octobre 2008 dont la motivation et le dispositif
sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

La représentante du ministère public déclare se rapporter à la sagesse de la
Cour concernant la confirmation du jugement entrepris, l’enfant A.) ayant
actuellement réintégré le domicile de ses parents et continuant un traitement
pédopsychiatrique en hôpital de jour.

Le mandataire des prévenus, qui eux n’ont pas relevé appel, ne conteste pas
l’infraction mise à charge de X.) , ni la peine d’emprisonnement qui lui a été
infligée en première instance, il demande cependant à voir diminuer
l’amende prononcée à l’encontre du prévenu au motif que celui-ci est au
chômage. Il conteste en revanche toute intention coupable dans le chef de
Y.) et conclut à son acquittement, X.) ayant seul pris l’initiative de soustraire
l’enfant commun aux mesures de placement prises par le juge de la jeunesse
et Y.) n’ayant pas su où se trouvait l’enfant, de sorte qu’elle n’avait pas la
possibilité de le ramener au Luxembourg.

En vertu du principe de la dévolution complète, l’appel du ministère public
produit les effets les plus étendus et remet en question tout ce qui été soumis
aux premiers juges, tant à charge qu’à décharge, de sorte que même en
l’absence d’appel des prévenus, la Cour peut aggraver leur sort et prononcer
des peines plus sévères ou prononcer leur relaxe.

                                      6
C’est à bon droit par une motivation en droit et en fait que la Cour adopte
que les juges de première instance ont déclaré tant le prévenu X.) que la
prévenue Y.) convaincus de l’infraction retenue à leur charge.

Les peines d’emprisonnement et d’amende prononcées à l’égard des deux
prévenus sont légales et appropriées et elles sont à maintenir.

                         PAR      CES       M O T I F S,

la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et
moyens de défense et la représentante du ministère public en son
réquisitoire,

reçoit l’appel du ministère public en la forme ;

le déclare non fondé ;

partant, confirme le jugement entrepris ;

condamne les prévenus aux frais de leur poursuite pénale en instance
d’appel, ces frais liquidés à 7,58 € pour chacun des deux prévenus.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d'instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Jeannot NIES, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                      7
"


text:
Jugt no          741/2009                                                     not. n° 5674/2008CD

3x étr.

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 17 FEVRIER 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.),
               né le (…) à (…) (Turquie),
               demeurant à L-(…), (…) ;

               Y.),
               né le (…) à Kayseri,
               demeurant à L-(…), (…) ;

               Z.),
               né le (…) à Luxembourg,
               demeurant à L-(…), (…) ;

               - prévenus -

                        --------------------------------------------------------

                                             FAITS:

Par citation du 17 octobre 2008, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du 29
octobre 2008 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la
prévention suivante :

infraction à l’article L-544-9 du Code du travail

A cette audience, l’affaire fut contradictoirement remise au 2 février 2009.

                                                   1
A cette audience, la vice-présidente constata l'identité des prévenus X.) , Y.) et Z.) et
leur donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Les prévenus X.) et Y.) , assistés de l’interprète assermenté Ahmet Raci OZEN et Z.)
furent entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense des prévenus X.) et Y.) .

Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense du prévenu Z.) .

La représentante du Ministère Public, Stéphanie NEUEN, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                             l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation à prévenu du 17 octobre 2008 régulièrement notifiée à X.) , Y.) et à Z.) .

Vu le procès-verbal n° 38/2007 dressé le 31 janvier 2008 par le Commissariat de
Proximité de la Police Grand-Ducale de Luxembourg, Gare-Hollerich, circonscription
régionale de Luxembourg.

Le Ministère Public reproche à X.) , Y.) et Z.) , comme auteurs, coauteurs ou complices,
comme dirigeants de la société SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), entre l’année 2006 et le 31 janvier 2008, avoir embauché T1.) , qui n’était pas
muni d’un permis de travail, ou d’un document en tenant lieu, alors qu’il y était soumis.

Il résulte des éléments du dossier, ainsi que de l’instruction à l’audience, que le 18
janvier 2008, et non pas le 31 janvier 2008 (qui correspond à la date de la rédaction du
procès-verbal), les agents du Commissariat de Proximité de la Police Grand-Ducale de
Luxembourg, Gare-Hollerich, ont procédé à un contrôle du travail au noir à l’hôtel
SOC1.) .

Les agents de police ont trouvé T1.) qui se tenait derrière le comptoir de la réception de
l’hôtel. Lors de la vérification de son identité, les agents ont constaté que T1.) était
demandeur d’asile de nationalité somalienne et qu’il n’était pas en possession d’un
permis de travail.

T1.) expliqua aux policiers qu’il était venu ce jour-là à l’hôtel SOC1.) pour remplacer X.)
, l’un des gérants de l’hôtel qui était alors malade, le temps de trouver quelqu’un d’autre.

                                             2
X.) a déclaré auprès des agents verbalisants que le jour du contrôle à l’hôtel, il n’avait
personne pour occuper son poste à la réception de l’hôtel SOC1.) , alors qu’il a été
malade du 28 décembre 2007 au 5 février 2008.

A l’audience, X.) a précisé qu’il avait appelé T1.) le 18 janvier 2008 afin de venir
remplacer A.) qui venait d’être licencié.

Y.) est également gérant de la société SOC1.) s.à r.l. Il a déclaré aux enquêteurs qu’il
avait été en Turquie pendant 9 mois et qu’il est revenu au Grand-Duché le 17 janvier
2008. C’est X.) qui a engagé T1.) en 2006. T1.) aurait travaillé à l’hôtel SOC1.)
jusqu’au 18 janvier 2008.

A l’audience, Y.) a expliqué que les déclarations qui lui sont attribuées dans le procès-
verbal n° 38/2007 sont le fruit d’un malentendu, car il ne maîtrise pas bien la langue
française. Il a reconnu que T1.) a été engagé une première fois fin 2006 par la société.
Celle-ci a alors effectué toutes les démarches nécessaires en vue d’obtenir un permis
de travail pour T1.) . En juin 2007, le Ministère des Affaires Etrangères et de
l’Immigration a refusé le permis de travail à T1.) et la société l’a alors licencié.

Z.) a déclaré à la Police qu’il était également gérant de la société SOC1.) s.à r.l. et qu’il
dispose de l’autorisation d’hôtelier. Il exerce la fonction de conseiller technique,
informatique et administratif au sein de la société SOC1.) s.à r.l. Il a dit ne pas avoir été
au courant que T1.) avait été employé par la société.

Le témoin T1.) a déclaré à l’audience qu’il avait travaillé de décembre 2006 à juin 2007,
et puis un seul jour, à savoir le 18 janvier 2008, à la demande de X.) pour remplacer un
employé manquant.

Au vu de ce qui précède, ensemble les éléments du dossier et les pièces versées en
cause, il n’est pas établi que T1.) ait effectivement travaillé pour le compte de la société
SOC1.) s.à r.l. pendant la période du 13 juin 2007 au 17 janvier 2008.

X.) et Y.) font plaider l’erreur de droit dans leur chef pour la période de décembre 2006
à juin 2007. En effet, ils croyaient en toute bonne foi pouvoir régulièrement embaucher
T1.) pendant la procédure en obtention d’un permis de travail, c’est-à-dire à partir du 1er
décembre 2006 (date de la signature du contrat de travail) jusqu’en juin 2007 (date d’un
premier refus de l’octroi d’un permis de travail). En ce qui concerne le 18 janvier 2008, il
s’agissait d’un cas de force majeure. Ils demandent partant à se voir acquitter de
l’infraction qui leur est reprochée.

                                             3
Si l’erreur de droit peut, en raison de certaines circonstances, être considérée par le
juge comme étant invincible, c’est à la condition que, de ces circonstances, il puisse se
déduire que le prévenu a agi comme l’aurait fait toute personne raisonnable et prudente
(Cass., 14 janvier 1987, Pas., 1987, I, 562).

Le juge du fond apprécie souverainement, en fait, l’existence d’une erreur invincible,
invoquée comme cause de justification par le prévenu (Cass., 11 janvier 1977, Pas.,
1977, I, 517).

En l’espèce, les prévenus X.) et Y.) sont tous les deux gérants de la société SOC1.)
s.à r.l.. Etant donné que leur société est amenée à engager du personnel, ils doivent
veiller à ce que leur société se conforme aux règles du droit du travail. A supposer qu’ils
n’eussent pas suffisamment connu les règles en matière d’embauche de personnes
soumises à un permis de travail, tout dirigeant de société normalement prudent et
diligent se serait renseigné sur l’exacte application de la loi avant d’employer
effectivement T1.) .

En ce qui concerne le 18 janvier 2008, les deux prévenus X.) et Y.) sont malvenus à
invoquer la force majeure.

La force majeure ne peut résulter que d’un obstacle absolu, imprévu, indépendant de la
volonté humaine, ne laissant plus la liberté du choix et la faculté d’agir autrement. En
l’espèce, X.) et Y.) avaient pu et dû trouver un remplaçant à leur réceptionniste
défaillant dans le marché légal du travail, au lieu de demander les services d’une
personne qu’ils savaient depuis juin 2007 ne pas disposer des autorisations légales
nécessaires pour pouvoir occuper un emploi salarié au Grand-Duché de Luxembourg.

Z.) fait plaider qu’il n’a pas personnellement commis l’infraction qui lui est reprochée,
que ce sont les prévenus X.) et Y.) qui ont contrevenu aux dispositions pénales du droit
du travail.

En vertu du principe « societas delinquere no potest », la responsabilité pénale incombe
au dirigeant responsable en tant qu’il a personnellement posé ou fait poser le fait
infractionnel (Thiry ; Précis d’Instruction criminel en droit luxembourgeois numéro 75
p.65).

Notre système pénal n’acceptant pas la responsabilité pénale des personnes morales, il
convient de rechercher la ou les personnes physiques à l’intérieur de la personne
morale qui par commission ou omission sont la cause de l’état infractionnel.

Le fondement de la responsabilité pénale réside dans l’exercice des pouvoirs dans
l’entreprise.

L’employeur assurant la direction de l’entreprise et disposant à ce titre, quelles que
soient les structures de l’entreprise, de tous les pouvoirs, y compris celui de déléguer
lesdits pouvoirs, est juge de l’organisation du travail dans l’entreprise, du choix de ses
préposés et de l’appréciation de leur qualification professionnelle.

En contrepartie de ce pouvoir, c’est sur l’employeur que pèse, en premier lieu, la
responsabilité en matière d’infraction à la législation en vigueur.

                                            4
Commet une faute personnelle l’employeur détenteur de l’autorité, en ce qu’il omet de
prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher la réalisation de l’infraction.

En l’espèce, Z.) ne rapporte pas la preuve qu’il a en tant que dirigeant de la société
SOC1.) s.à r.l. délégué ses pouvoirs en matière d’embauche à une tierce personne au
sein de la société et qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour empêcher que
d’autres dirigeants ou préposés de la société ne commettent des infractions aux
dispositions du Code du travail et plus particulièrement à l’article L-544-9 du Code du
travail.

Au vu des développements qui précèdent, les prévenus X.) , Y.) et Z.) sont partant
convaincus :

comme auteurs, en tant que gérants, partant dirigeants de s.à r.l. SOC1.) Hôtel,
établie et ayant son siège à L-(…), (…), ayant commis l’infraction ensemble,

du 1er décembre 2006 au 12 juin 2007 et le 18 janvier 2008,

en infraction à l’article L-544-9 du Code de travail, introduit par la loi du 31 juillet
2006,

avoir embauché T1.) , né le (…) à (…) (Somalie), demeurant à L-(…), (…), alors que
celui-ci n’était pas muni d’un permis de travail, ou d’un document en tenant lieu,
alors qu’il était soumis à l’obligation du permis de travail.

L’article 544-9-L du Code du travail en vigueur au moment des faits dispose que

« Est puni d’une amende de 251 à 25.000 euros et d’un emprisonnement de huit jours à
six mois ou d’une de ces peines seulement l’employeur qui embauche un travailleur non
muni d’un permis de travail ou d’un document en tenant lorsque le travailleur est soumis
à l’obligation du permis de travail. »

Il y a lieu de faire application de ces dispositions et de condamner chacun des trois
prévenus à une amende de 2.000 euros, compte tenu de l’absence d’antécédents
judiciaires dans leur chef et du faible trouble à l’ordre public.

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                             Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) , Y.) , assistés de
l’interprète assermenté Ahmet Raci OZEN et Z.) ainsi que leurs mandataires
entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante du Ministère
Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
deux mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 33,89 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
quarante (40) jours;

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
deux mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 33,89 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
quarante (40) jours;

c o n d a m n e Z.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
deux mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 33,89 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
quarante (40) jours;

c o n d a m n e X.) , Y.) et Z.) solidairement aux frais pour l’infraction commise
ensemble.

Par application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 50 et 66 du Code pénal; 155, 179, 182,
184, 187, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle et de
l’article L-544-9 du Code du travail qui furent désignés à l'audience par la vice-
présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier
juge, et Filipe RODRIGUES, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience
publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de Olivier LENERT,
attaché de justice, et de Chantal REULAND, greffière, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                            6
"