type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 89 / 2017
du 07.12.2017.

Numéro 3898 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, sept décembre deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne EICHER, conseiller à la Cour d’appel,
Marc WAGNER, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par ses gérants, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE,
inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg,
établie et ayant son siège social à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard G.D.
Charlotte, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente
instance par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                                et:

X, demeurant à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR DE CASSATION :
      Vu l’arrêt attaqué, numéro 79/16, rendu le 27 avril 2016 sous le numéro
39129 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première
chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 28 février 2017 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à X, déposé le 27 mars 2017 au greffe de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 13 avril 2017 par X à la société à
responsabilité limitée SOC1), déposé le 24 avril 2017 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
du premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant sur une demande de la société SOC1) dirigée contre X en
remboursement d’un crédit, s’était, en appliquant les dispositions des articles 15 et
16 de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile (ci-après
« la Convention de Lugano »), déclaré territorialement incompétent pour connaître
de la demande ; que la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution et des articles 249 et
587 du Nouveau code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention
européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

       En ce que la Cour d'appel a jugé en l'espèce que :

       << La Cour admet, en conséquence, à l'instar des juges de première
instance, qu'en l'occurrence X peut se prévaloir de la qualité de consommateur >>
(page 12).

       (…)

        << En conclusion des considérations qui précèdent, c'est à juste titre que
les juges de première instance ont en l'espèce retenu qu'X pouvait se prévaloir des
dispositions protectrices des articles 15 et suivants de la Convention de Lugano du
30 octobre 2007 et que les clauses attributives de juridiction invoquées en l'espèce
ne répondent pas aux exigences de l'article 17 de ladite Convention. La juridiction
de première instance s'est en conséquence à bon droit déclarée territorialement
incompétente pour connaître de la demande de SOC1) >> (page 13).

                                        2
        Alors que, notamment dans ses conclusions (4) récapitulatives (pièce 15), la
partie demanderesse en cassation faisait valoir en page 11 que :

       << 8. Dans ses conclusions notifiées le 13 décembre 2012, l'intimée
conforte d'ailleurs le caractère professionnel de l'opération de crédit réalisée.

        En effet, elle prétend que les circonstances dans lesquelles le crédit litigieux
a été octroyé font croire que ce crédit était un financement sans recours. L'intimée
expose que ce concept de financement consiste à faire porter l'essentiel des risques
sur le projet, le prêteur étant uniquement remboursé sur le cash flow général par le
projet lui-même. Le prêteur assume ainsi une partie des risques économiques
résultant du projet.

        Ce type de crédit n'est évidemment jamais accordé pour financer un
investissement privé fait par un consommateur.

        Il n'est utilisé que pour financer des projets de grande envergure (i.e.
infrastructure de transport, nouveau complexe industriel, centrales de production
d'énergie...), privés, publics ou mixtes, en s'assurant de leur viabilité financière et
de leur rentabilité.

        Dans la mesure où ce type de financement n'est remboursé et rémunéré que
par le cash flow généré par le projet lui-même, il ne se rencontre que dans des
opérations qui vont générer des revenus permettant son remboursement, et donc
uniquement afin de financer une activité économique, activité qui n'est pas celle
réalisée par un ’’consommateur’’.

        Même si la concluante conteste le fait que le crédit litigieux soit un tel
financement sans recours, force est de constater que si l'intimée prétend avoir
bénéficié d'un tel crédit de la part de SOC2), cela prouve qu'elle considérait que ce
crédit devait financer une opération qui devait générer des revenus, et partant qui
est à qualifier de professionnelle au sens de l'article 15 de la Convention de
Lugano.

       L'intimée ne peut donc pas se prévaloir de l'article 17 de la Convention de
Lugano dans le cadre du présent litige. Les prétentions de l'intimée à ce sujet
doivent donc être déclarées non fondées >>

        sans que la Cour d'appel ne réponde à ce moyen dans l'arrêt, de sorte que
l'arrêt doit être censuré pour défaut de motifs, respectivement défaut de réponse à
conclusions. » ;

        Attendu qu’en tant que tiré de la violation de l’article 89 de la Constitution
et des articles 249 et 587 du Nouveau code de procédure civile, et, sous ce rapport,
de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, le moyen vise le défaut de réponse à conclusions, constituant un
défaut de motifs, qui est un vice de forme ;

      Qu’une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle comporte
une motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré ;

                                         3
        Attendu que par les motifs reproduits au moyen, les juges d’appel ont, par
des motifs propres et par renvoi aux motifs des juges de première instance,
expressément répondu aux conclusions de la demanderesse en cassation concernant
l’applicabilité des dispositions protectrices du consommateur inscrites aux articles
15 et suivants de la Convention de Lugano ;

        Que les juges d’appel n’étaient pas tenus d’examiner dans tous ses détails
l’argumentation développée par l’actuelle partie demanderesse en cassation à
l’appui de ses conclusions ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les deuxième et troisième moyens de cassation réunis :

      tirés, le deuxième, « de la violation de l'article 15 de la Convention de
Lugano.

       En ce que la Cour d'appel a précisé dans l'arrêt que :

        << Il y a lieu d'y ajouter que le caractère d'investissement privé des
engagements financiers de X est encore corroboré par le fait que sa participation
au capital social de SOC3) figure dans les documents officiels du groupe SOC3) :
ainsi le rapport annuel 2005 du groupe fait explicitement état de ce que X détient
3.519.500 actions du groupe (shares in SOC3)). Cette indication, destinée à
garantir la transparence au niveau des liens que des cadres peuvent avoir avec la
société, contredit également l'affirmation de la partie appelante que l'acquisition,
par l'intimée, d'actions de la société dans laquelle elle était employée, avait pour
finalité ’’d'asseoir sa position au sein de l'entreprise’’ >> (page 11).

       (...)

        << La preuve contraire de la qualité de consommateur de X ne résulte pas
de la garantie assumée par SOC3) (indépendamment de la question de la nature
juridique de cette garantie). Des pièces versées en cause il ne résulte pas à quelle
date précise cette garantie a été établie. De la copie versée en cause il résulte
cependant que cette garantie a été donnée au plus tôt en 2009 (’’SO DONE in two
originals on __________ 2009 >>). Ce fait à lui seul contredit déjà l'affirmation
de la partie appelante que le caractère professionnel, ou en tout cas mixte, de
l'investissement de X réalisé en 2005 résulterait de la garantie donnée par SOC3).
La signature, sur la garantie, de X ne permet ainsi pas non plus de conclusions
quant au caractère professionnel des engagements financiers de X, dès lors qu'elle
n'a signé cette garantie qu'une fois qu'elle faisait partie de l'organe de direction du
groupe >> (pages 11 et 12).

       et cela en réponse aux arguments invoqués par la partie demanderesse en
cassation dans ses conclusions (et notamment dans ses conclusions (4)
récapitulatives - pièce 15) suivant lesquels :

                                        4
       << C'est ainsi que dans l'arrêt Benincasa, la Cour de Justice des
Communautés Européennes a déclaré que ne pouvait prétendre à la qualité de
consommateur, au sens du Règlement Bruxelles I, quelqu'un qui contractait en vue
d'une activité professionnelle à venir (CJCE, 3 juillet 1997, Aff. C-269/95, JDI,
1998, p. 383 et note J.M. Bischoff). Dans cet arrêt, la CJCE a précisé :

       Il ressort de ce qui précède que, afin d'établir la qualité de consommateur
d'une personne, notion qu'il convient d'interpréter de manière restrictive, il y a lieu
de se référer à la position de cette personne dans un contrat déterminé, en rapport
avec la nature et la finalité de celui-ci, et non pas à la situation subjective de cette
même personne. Ainsi que l'a, à juste titre, relevé M. l'avocat général au point 38
de ses conclusions, une seule et même personne peut être considérée comme un
consommateur dans le cadre de certaines opérations et un opérateur économique
dans le cadre d'autres opérations (point 16).

       Par conséquent, seuls les contrats conclus aux fins de satisfaire aux propres
besoins de consommation privée d'un individu relèvent des dispositions protectrices
du consommateur en tant que partie réputée économiquement plus faible. La
protection particulière voulue par ces dispositions ne se justifie pas en cas de
contrats ayant comme but une activité professionnelle, fût-elle prévue pour l'avenir,
étant donné que le caractère futur d'une activité n'enlève rien à sa nature
professionnelle >> (point 17) (pages 7 et 8 des conclusions).

       (...)

       << Il a d'ailleurs été décidé à ce propos que si une personne fait un
emprunt auprès d'une banque, et que les fonds empruntés étaient destinés, pour une
part prépondérante à un usage étranger à l'activité professionnelle de
l'emprunteur, l'emprunteur ne pouvait néanmoins pas être considéré comme un
consommateur au sens du Règlement Bruxelles I et les Cours et Tribunaux ne
pouvaient pas refuser d'appliquer la prorogation volontaire de compétence
convenue (Cass. Fr. Civ., 18 juillet 2000, n° 98-18743, également Cass. Fr. Civ.,
28 janvier 2009, n°07-21857) >> (page 8 des conclusions).

       (…)

        << En l'espèce, l'intimée n'avait de toute façon pas souscrit au crédit
litigieux, dont la concluante réclame le remboursement, à des fins ’’non-
professionnelles’’.

       Ce crédit avait pour objet de lui permettre d'acquérir des actions de la
société dont elle était un des dirigeants, et dont elle espérait devenir rapidement
administrateur.

        En acquérant ces actions, l'intimée a investi plus d'1.000.000 € dans cette
société, apportant ainsi un capital non négligeable, et partant de l'argent frais, à
celle-ci.

                                         5
       Cet investissement lui permettait, par la même occasion, de renforcer sa
position de dirigeante au sein de la société qu'elle dirigeait, en devenant un
actionnaire d'une certaine envergure.

       Il s'agit bien là d'une fin éminemment professionnelle.

        Force est d'ailleurs de constater que, à la suite de cet investissement,
l'intimée est assez rapidement devenue administrateur de Soc3) (en février 2008,
soit un peu moins de trois années après) (pièce 8-2). Cela démontre également que
l'objectif poursuivi par l'intimée, et qui a été atteint, était de progresser
professionnellement dans l'entreprise par cet investissement.

       Pour preuve encore, Soc3), société dont l'intimée avait décidé d'acquérir les
actions à l'aide du crédit, s'est portée garante de l'intimée pour le remboursement
du crédit octroyé par SOC2) (pièce 9).

        Cela démontre bien que Soc3) (dont l'intimée était la dirigeante) considérait
également que l'achat de ses actions par l'intimée lui était utile, et donc que
l'objectif de l'opération était professionnel dans le chef de l'intimée.

        Soc3) n'aurait en effet jamais accordé une garantie de 193.621.074 ISK,
soit 1.026.070 €, si elle n'avait pas considéré que l'acquisition des actions par
l'intimée et le crédit nécessaire à cet achat, lui étaient très utiles dans le cadre de
son activité, et donc dans son intérêt social.

        C'est d'ailleurs également l'intimée qui a signé l'acte de garantie pour
Soc3), ensemble avec un autre dirigeant (pièce 9- voyez les signatures reprises
dans l'annexe et sur l'acte de garantie en page 4).

       C'est aussi à l'instigation de Soc3) que l'intimée a pris contact avec SOC2)
afin d'obtenir le crédit nécessaire à l'achat de ces actions. Cela démontre plus
encore l'intérêt que Soc3) avait dans l'opération, et donc son caractère
professionnel dans le chef de l'intimée.

        De plus, lorsque la concluante a invité l'intimée à rembourser sa dette,
celle-ci a répondu qu'elle devait discuter de cette demande avec le CEO et le
président de Soc3), qui allaient en discuter avec leur conseil (pièces 4). L'intimée
n'aurait jamais fait une telle réponse, si son crédit avait été un simple crédit
personnel, étranger à sa fonction auprès de son employeur.

       L'intimée, à qui la charge de la preuve du fait qu'elle est un consommateur
au sens de l'article 15 de la Convention de Lugano revient, ne répond pas à cette
preuve, et n'explique pas pourquoi Soc3) aurait accepté de fournir une telle
garantie pour couvrir un investissement purement privé d'une simple employée.

       Il faut encore souligner que l'adresse email que l'intimée avait
communiquée à SOC2) lors de l'entrée en relation était son adresse professionnelle
(….) (pièce 1).

                                        6
        Si même, par extraordinaire, la Cour de séant devait considérer que cet
investissement pouvait avoir également un objectif privé (quod non), cet
investissement était à tout le moins également réalisé avec un objectif professionnel
(non négligeable), comme c'est nécessairement le cas lorsqu'un haut dirigeant
d'une entreprise investit dans celle-ci.

       Dans le cadre de l'appréciation du caractère non professionnel de l'acte
concerné, le juge doit, de plus, tenir compte du comportement de celui qui se
prétend ensuite consommateur, qui donne l'impression qu'il agissait à des fins
professionnelles au moment de l'acte.

        Or, en l'espèce, le contexte précité de l'opération présentée à SOC2) en
2005, lorsque l'intimée est venue solliciter le crédit, laissait pour le moins
légitimement supposer que le crédit lui était accordé à des fins professionnelles, et
c'est pour cette raison que SOC2) avait sollicité la garantie de Soc3).

       L'intimée ne peut donc pas se prévaloir de l'article 17 de la Convention de
Lugano dans le cadre du présent litige. Les prétentions de l'intimée à ce sujet
doivent donc être déclarées non fondées >> (pages 10 et 11 des conclusions).

       En affirmant comme elle l'a fait que :

       << le caractère d'investissement privé des engagements financiers de X est
encore corroboré par le fait que sa participation au capital social de SOC3) figure
dans les documents officiels du groupe SOC3) >> ;

        ainsi que << cette indication, destinée à garantir la transparence au niveau
des liens que des cadres peuvent avoir avec la société, contredit également
l'affirmation de la partie appelante que l'acquisition, par l'intimée, d'actions de la
société dans laquelle elle était employée, avait pour finalité ’’d'asseoir sa position
au sein de l'entreprise’’ >>

        ou encore que << la garantie assumée par SOC3) (...) a été donnée au plus
tôt en 2009 (’’SO DONE in two originals on _________ 2009’’). Ce fait à lui seul
contredit déjà l'affirmation de la partie appelante que le caractère professionnel,
ou en tout cas mixte, de l'investissement de X réalisé en 2005 résulterait de la
garantie donnée par SOC3). >>

       La Cour a fondé sa décision sur des motifs imprécis et non pertinents, ne
permettant pas à la partie demanderesse de percevoir clairement le raisonnement
qui a fondé la décision prise par la Cour dans l'arrêt, ni à la Cour de cassation
d'exercer son contrôle faute d'énonciations suffisantes quant aux éléments dont
dépend la règle de droit qu'elle applique, et partant l'arrêt doit être censuré pour
défaut de base légale. » ;

       et le troisième, « de la violation de l'article 15 de la Convention de Lugano.

       En ce que la Cour d'appel a jugé en l'espèce que :

                                        7
        << En conclusion des considérations qui précèdent, c'est à juste titre que
les juges de première instance ont en l'espèce retenu qu'X pouvait se prévaloir des
dispositions protectrices des articles 15 et suivants de la Convention de Lugano du
30 octobre 2007 et que les clauses attributives de juridiction invoquées en l'espèce
ne répondent pas aux exigences de l'article 17 de ladite Convention. La juridiction
de la première instance s'est en conséquence à bon droit déclarée territorialement
incompétente pour connaître de la demande de SOC1) >> (page 13).

       Pour ce faire la Cour d'appel a retenu que :

       << L'actuelle intimée a invoqué les dispositions protectrices de la
Convention de Lugano relatives aux contrats conclus par les consommateurs, pour
écarter en l'espèce la compétence des tribunaux luxembourgeois.

        La Convention de Lugano de 2007 a, comme d'ailleurs le règlement (CE) n°
44/2001, étendu le champ d'application des dispositions particulières relatives aux
contrats conclus par les consommateurs : désormais tous les contrats régis par les
directives communautaires en tant que contrats conclus par les consommateurs
tombent dans le champ d'application de l'article 15 de la Convention de Lugano
(Rapport explicatif du professeur Fausto POCAR sur la Convention de Lugano de
2007, JOUE, n° C319 du 23 décembre 2009, sous le numéro 81).

        A ce titre un contrat de prêt est susceptible de tomber dans le champ
d'application dudit article 15, dans la mesure où il relève de la directive
87/102/CEE relative aux crédits à la consommation (remplacée entretemps par la
directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008)
(Rapport du professeur POCAR précité).

        La directive 2008/48/CE exclut en principe de son champ d'application les
contrats de crédit dont le montant total du crédit est supérieur à 75.000 euros
(20.000 écus selon la directive originaire 87/102/CEE). En l'espèce, le montant
total du refinancement faisant l'objet du ’’term loan agreement’’ sur lequel
l'actuelle partie appelante a basé sa demande, porte sur une somme de quelque
193.000.000 couronnes islandaises, principal et intérêts compris, soit un montant
de plus d'un million d'euros. En principe, le contrat de prêt en cause dans la
présente affaire ne relève donc pas de la directive communautaire relative aux
crédits à la consommation.

        Le considérant (10) de la directive 2008/48/CE précise cependant que cette
directive << devrait être sans préjudice de l'application par les Etats membres,
conformément au droit communautaire, des dispositions de la présente directive à
des domaines qui ne relèvent pas de son champ d'application. Dès lors, un Etat
membre pourrait maintenir ou introduire des dispositions nationales correspondant
aux dispositions de la présente directive ou à certaines de ses dispositions pour les
contrats de crédit n'entrant pas dans le champ d'application de la présente
directive, par exemple les contrats de crédit dont le montant est inférieur à 200
EUR ou supérieur à 75.000 EUR >> (l'avant-dernier considérant de la directive
87/102/CEE prévoyait également la possibilité pour les Etats membres de
maintenir ou d'adopter des mesures plus strictes (au-delà du rapprochement des

                                       8
législations des Etats membres relatives au crédit à la consommation) pour la
protection des consommateurs dans le respect des obligations qui leur incombent
au titre du traité instituant la Communauté européenne).

       Il y a donc lieu de retenir que le montant total du prêt n'est à lui seul pas
déterminant pour l'appréciation si le contrat a été conclu par un consommateur.

        S'agissant en l'espèce de déterminer la compétence internationale de la
juridiction habilitée à connaître de la demande de la société SOC1), le fait que le
législateur luxembourgeois, - le ’’term loan agreement’’ renvoie à la loi
luxembourgeoise en tant que loi applicable au contrat -, a opté pour l'exclusion des
contrats de crédit dont le montant total du crédit est supérieur à 75.000 euros des
contrats de crédit à la consommation (article L 224-3, paragraphe (1), lettre c) du
Code de la consommation), est sans incidence, la détermination de la compétence
internationale s'effectuant, en l'espèce, non pas au regard de la loi
luxembourgeoise, mais au regard des dispositions de la Convention de Lugano.

       C'est dès lors à juste titre que les juges de première instance ont examiné si
en l'espèce X peut être considérée comme un consommateur, au sens des
dispositions de l'article 15 de la Convention de Lugano >> (pages 8 et 9).

         Alors que la notion de << consommateur >> reprise dans l'article 15 de la
Convention de Lugano est une notion autonome, propre au droit européen
communautaire, qui est commune à l'article 15 de la Convention de Lugano,
comme à celle de l'article 2 de la Directive 93/13/CEE modifiée concernant les
clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ou à celle de
l'article 1er, 2.a) de la Directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986
relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et
administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation (la
Directive 87/102/CEE) ou à celle de l'article 3.a) de la Directive 2008/48/CE du 23
avril 2008 relative au contrat de crédit à la consommation (qui a succédé à la
Directive 87/102/CEE précitée) ; que le droit communautaire prévoit ainsi qu'un
certain nombre de transactions est exclu automatiquement du champ d'application
de ces contrats de consommation; que tel est le cas pour les contrats de crédit dont
le montant total du crédit est inférieur à 200 € ou supérieur à 75.000 €.

         C'est donc par des motifs erronés en droit que la Cour d'appel a jugé dans
l'arrêt que la partie défenderesse en cassation, qui avait obtenu un crédit de
193.621.074 ISK (soit l'équivalent de 2.433.580 € en mars 2005) dont le
remboursement lui était demandé par la partie demanderesse en cassation dans
l'affaire à l'origine de l'arrêt, devait être qualifiée de consommateur au sens de
l'article 15 de la Convention de Lugano et que, partant, l'arrêt encourt cassation
pour violation de la loi. » ;

       Attendu que la partie demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel
d’avoir appliqué les dispositions de l’article 15 de la Convention de Lugano, visant
la compétence spéciale en matière de contrats conclus par un consommateur, à une
personne qui n’était pas à qualifier de consommateur ;

                                       9
        Que, dès lors, au vu des griefs formulés dans les deux moyens, il se pose,
afin de déterminer la compétence territoriale internationale, la question de
l’interprétation de la notion de « consommateur », au sens de l’article 15 de la
Convention de Lugano, précitée, et de l’article 3 de la directive 2008/48/CE,
précitée, et plus particulièrement la question de l’incidence de la restriction du
champ d’application de la directive, visant les contrats de crédit aux
consommateurs, sur la définition du consommateur au sens de l’article 15 de la
Convention de Lugano ;

        Que les moyens soulèvent, partant, une question d’interprétation du droit
européen qui est déterminante pour la solution du litige et que l’application correcte
de ce droit ne s’impose pas avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun
doute raisonnable sur la manière de résoudre la question qui n’a pas encore fait
l’objet d’une décision à titre préjudiciel dans une espèce analogue ;

       Qu’aux termes du Protocole n°2 sur l’interprétation uniforme de la
convention et sur le comité permanent, la Convention de Lugano « fait partie
intégrante du droit communautaire et la Cour de Justice des Communautés
européennes est par conséquent compétente pour statuer sur l’interprétation de ses
dispositions quant à leur application par les tribunaux des Etats membres de la
Communauté européenne » ;

        Qu’il y a donc lieu, avant tout autre progrès en cause, de saisir la Cour de
justice de l’Union européenne, en application de l’article 267 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne et du Protocole no 2 sur l’interprétation
uniforme de la Convention de Lugano, pour y être statué sur la question
préjudicielle formulée au dispositif du présent arrêt ;

                                      Par ces motifs,

        surseoit à statuer sur les deuxième et troisième moyens de cassation jusqu’à
ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée à titre préjudiciel
sur la question suivante :

        « Dans le cadre d’un contrat de crédit qui, au vu du montant total du crédit,
ne tombe pas dans le champ d’application de la directive 2008/48/CE du Parlement
européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux
consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, une personne
peut-elle être considérée comme << consommateur >> au sens de l’article 15 de
la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, en
l’absence de disposition nationale appliquant les dispositions de ladite directive à
des domaines ne relevant pas de son champ d’application, au motif que le contrat a
été conclu pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnelle ? » ;

       réserve les frais.

                                       10
      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                     11
"


text:
N° 84 / 2017
du 07.12.2017.

Numéro 3882 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, sept décembre deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne EICHER, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

X, épouse Y, demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par la société à responsabilité limitée IE.LEX, inscrite sur la liste V
du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, établie et ayant son
siège social à L-8080 Bertrange, 57, route de Longwy, en l’étude de laquelle
domicile est élu, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Daniel
PHONG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                                et:

le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE, établissement public, établi à L-1531
Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie, représenté par la présidente de son comité
directeur, inscrit au registre de commerce et des sociétés sous le numéro J15,

défendeur en cassation,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------
                           LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 16 janvier 2017 sous le numéro 2017/0011 (No.
du reg. : FNS 2016/0146) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 27 février 2017 par X, épouse Y, au
FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE, déposé au greffe de la Cour le même
jour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 31 mars 2017 par le FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITE à X, épouse Y, déposé au greffe de la Cour le 11
avril 2017 ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions du procureur
général d’Etat adjoint John PETRY ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral de la sécurité sociale
avait dit non fondé le recours de X contre une décision du comité directeur du
FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE selon laquelle le versement du montant
mensuel de l’allocation complémentaire était arrêté au 1er septembre 2015 et que X
n’y avait plus droit depuis le 1er mars 2012 ; que le Conseil supérieur de la sécurité
sociale a confirmé la décision entreprise ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 8 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979
relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des
communes, qui dispose que, en dehors des cas où la loi en dispose autrement, le
retrait rétroactif d’une décision ayant créé ou reconnu des droits n’est possible que
pendant le délai pour exercer contre cette décision un recours contentieux, ainsi
que pendant le cours de la procédure contentieuse engagée contre cette décision ;

        en ce que les juges d'appel, en confirmant le jugement de première instance,
ont jugé que le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE était autorisé à arrêter,
suivant décision du 21 août 2015 avec effet au 1er septembre 2015 que la
demanderesse n'avait plus droit au versement de l'allocation complémentaire à
partir du 1er mars 2012 ;

        alors que, en l'absence de recours contentieux contre la décision d'attribuer
le bénéfice de l'allocation complémentaire à la requérante, le retrait de la décision
d'accorder à la requérante le bénéfice de l'allocation complémentaire ne pouvait
être pris avec un effet rétroactif » ;

                                        2
       Attendu que l’article 8 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la
procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes
dispose que « en dehors des cas où la loi en dispose autrement, le retrait rétroactif
d’une décision ayant créé ou reconnu des droits n’est possible que pendant le délai
imparti pour exercer contre cette décision un recours contentieux, ainsi que
pendant le cours de la procédure contentieuse engagée contre cette décision » ;

        Attendu que la décision critiquée du comité directeur du FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITE est une décision révoquant pour l’avenir le
versement de l’allocation complémentaire à la demanderesse en cassation, les
conditions pour l’octroi de cette allocation n’étant plus remplies, tout en précisant
la date à partir de laquelle ces conditions n’étaient plus remplies ;

       Que n’étant ainsi pas une décision de retrait au sens de l’article 8 du
règlement grand-ducal du 8 juin 1979, précité, la disposition dont la violation est
alléguée est étrangère à l’arrêt entrepris ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le second moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 26, alinéa 2, de la loi modifiée du 29 avril
1999 portant création d'un droit à un revenu minimum garanti, qui dispose que
l'organisme compétent examine régulièrement si les conditions d'octroi sont
toujours remplies ;

         en ce que l'arrêt entrepris, en confirmant le jugement de première instance,
a considéré qu'il appartenait à la demanderesse d'apporter la preuve de ce qu'elle
remplissait les conditions d'octroi de l'allocation complémentaire antérieurement à
la visite domiciliaire faite par le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE le 27 juillet
2015 ;

        alors que la disposition précitée, en prévoyant une action positive de la part
de l'organisme compétent, fait peser sur celui-ci la charge de la preuve de ce que
les conditions d'octroi de l'allocation complémentaire ne sont plus réunies, et non
sur les bénéficiaires de celle-ci » ;

        Attendu que l’article 26, alinéa 1er, de la loi modifiée du 29 avril 1999
portant création d’un droit à un revenu minimum garanti dispose que « les
bénéficiaires de l’allocation complémentaire doivent déclarer immédiatement à
l’organisme compétent tous les faits qui sont de nature à modifier leur droit à
l’allocation complémentaire » ;

        Que l’examen régulier par l’organisme compétent des conditions d’octroi de
l’allocation complémentaire, prévu par l’article 26, alinéa 2, de la loi précitée, ne
décharge pas le bénéficiaire de l’allocation complémentaire de son obligation de
signaler à l’organisme compétent tout fait de nature à modifier le droit à l’allocation
complémentaire, et plus particulièrement tout changement ayant trait à la condition
de résidence effective ;

                                        3
        Qu’en retenant que ce n’est pas uniquement lors de l’introduction d’une
demande tendant à l’octroi de l’allocation complémentaire que l’intéressé doit
satisfaire notamment à la condition de la résidence effective au Luxembourg, mais
qu’il en va a fortiori ainsi dès lors que l’intéressé entre dans le bénéfice de cette
allocation, et que « compte tenu de ce constat, c’est à X qu’il incombe en tout état
de cause, de rapporter la preuve que la condition de résidence est établie dans son
chef », les juges d’appel n’encourent pas le grief allégué au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître François REINARD, sur ses
affirmations de droit

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                       4
"


text:
Arrêt N° 151/17 - IX - CIV

      Audience publique du sept décembre deux mille dix-sept

Numéro 43885 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                               Entre

AA.) , demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg, du 1er juillet 2016,

comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et:

BB.) , demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit MULLER,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                       LA COUR D' APPEL :

Par acte d’huissier de justice du 12 novembre 2008, AA.) a fait donner
assignation à BB.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg aux fins de :

- voir dire qu’il est actionnaire à 50% de la société à responsabilité
limitée « CC.) », dénommée « DD.) » depuis le 5 mars 2007,

- voir condamner BB.) à lui payer la somme de 76.000 EUR du chef de
prix de cession de 250 parts sociales de la société à responsabilité
limitée « CC.) », augmentée des intérêts au taux légal à compter de la
date de la cession, soit le 5 mars 2007, sinon à partir de la date de
l’assignation, jusqu’à solde,

- voir dire qu’en sa qualité d’associé, il doit se voir communiquer les
pièces et documents comptables de la société,

- voir condamner BB.) à faire rectifier les erreurs se trouvant dans
l’acte notarié du 5 mars 2007, puis d’effectuer les publications requises
par la loi, à savoir faire enregistrer l’acte au service de l’Enregistrement,
bureau des actes civils d’Esch-sur-Alzette, d’effectuer les réquisitions
nécessaires et déposer l’acte au Registre du commerce et des sociétés
de Luxembourg conformément à l’article 9 du code de commerce.

Par jugement du 8 décembre 2009, le tribunal a ordonné la
comparution personnelle des parties.

Par jugement du 24 mai 2011, le tribunal a admis l’inscription de faux
de AA.) , faite par déclaration au greffe du tribunal le 15 novembre 2010
contre la pièce intitulée « copie de l’acte notarié du 5 mars 2007 ».

Par jugement du 2 juillet 2013, le tribunal a rejeté les moyens de faux
présentés par AA.) , condamné AA.) au paiement d’une amende de 8
EUR, conformément à l’article 342 du Nouveau code de procédure
civile, condamné AA.) aux frais de la procédure de faux incident civil et
invité les parties à conclure quant au fond.

De cette décision, qui lui avait été signifiée le 6 août 2013, AA.) a
relevé appel par acte d’huissier de justice du 11 septembre 2013.

Il a demandé de la réformer, de constater qu’il résulte de l’aveu
judiciaire de BB.) lors de la comparution personnelle des parties en
date du 2 mars 2010 que ce dernier n’a jamais payé intégralement la
somme de 136.000 EUR, contrairement aux énonciations de l’acte
notarié passé par-devant Maître Georges D’HUART, notaire de

                                    2
résidence à Pétange, en date du 5 mars 2007 et intitulé « Cession de
parts du 5 mars 2007 n° 198 » et déposé au greffe de la huitième
chambre du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date du
22 novembre 2012, dans la cause inscrite sous le numéro de rôle
118397;

principalement, de constater que l’acte notarié passé par-devant Maître
Georges D’HUART, notaire de résidence à Pétange, en date du 5 mars
2007 et intitulé « Cession de parts du 5 mars 2007 n° 198 » et déposé
au greffe de la huitième chambre du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg en date du 22 novembre 2012, dans la cause inscrite sous
le numéro de rôle 118397, constitue un faux intellectuel, sinon matériel;

subsidiairement de constater que les énonciations de l’acte notarié
incluses audit acte paragraphe huit « Monsieur AA.) déclare céder par
les présentes ses 250 parts sociales de la prédite société au prix de
cent trente-six mille euros (136.000 EUR), payable ce jour, DONT
QUITTANCE » ainsi que les énonciations figurant au paragraphe dix de
ce même acte énonçant « suite à cette cession de parts, la société est
devenue une société unipersonnelle, le capital social est souscrit en
totalité par Monsieur BB.) » constituent des faux intellectuels, sinon
matériels.

L’appelant s’est fondé sur l’aveu judiciaire de BB.) recueilli lors de la
comparution personnelle des parties du 2 mars 2010, et plus
particulièrement sur le plumitif de la 8ème section du tribunal
d’arrondissement établi suite à la comparution personnelle des parties
en date du 2 mars 2010, et sur l’acte de cession de parts du 14
décembre 2006.

L’appelant a déclaré que l’acte a été daté du 14 décembre 2006 et
signé par le notaire D’HUART qui y a apposé son tampon à titre de
copie certifiée conforme.

Par un arrêt du 21 mai 2015, la Cour d’appel a reçu l’appel, l’a dit non
fondé et a confirmé le jugement du 2 juillet 2013.

Par un jugement du 24 mai 2016, le tribunal d’arrondissement statuant
en continuation du jugement du 2 juillet 2013, a dit que les demandes
de AA.) à voir dire qu’il est actionnaire à 50% de la société à
responsabilité limitée « CC.) » dénommée « DD.) » depuis le 5 mars
2007, à voir dire qu’en sa qualité d’associé, il doit se voir communiquer
les pièces et documents comptables de la société et à voir condamner
BB.) à faire rectifier les erreurs se trouvant dans l’acte notarié du 5
mars 2007, puis à effectuer les publications requises par la loi, à savoir
faire enregistrer l’acte au service de l’Enregistrement, bureau des actes

                                   3
civils d’Esch-sur-Alzette, à effectuer les réquisitions nécessaires et
déposer l’acte au Registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg conformément à l’article 9 du Code de commerce sont
devenues sans objet ; a débouté AA.) de sa demande à voir
condamner BB.) à lui payer la somme de 76.000 EUR du chef du solde
du prix de la cession du 5 mars 2007 ; a débouté BB.) de sa demande
pour procédure vexatoire et abusive et a débouté les parties de leurs
demandes en allocation d'une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

Par exploit d’huissier de justice du 1er juillet 2016 AA.) a relevé appel
de cette décision.

Il demande de réformer le jugement entrepris, de dire qu’il est
actionnaire à 50 % de la société « CC.) » dénommée «DD.) » depuis
l’acte du 5 mars 2007 ; de condamner BB.) à lui payer la somme de
76.000 EUR et de dire qu’en sa qualité d’associé, il doit se voir
communiquer les pièces et documents comptables de la société.

BB.) conclut d’abord à la nullité de l’acte d’appel au motif que AA.) y
indique habiter à (…) mais que son domicile réel est à (…).

Il prétend que l’indication du domicile est une formalité substantielle de
sorte que son omission doit être sanctionnée par la nullité sans qu’il y
ait lieu de vérifier si elle a ou non pour effet de porter atteinte aux droits
d’autrui.

AA.) fait d’abord valoir que le jour de l’acte d’appel, il était domicilié à
(…). Actuellement son domicile serait à (…). Il estime ensuite que
l’intimé ne prouve pas l’existence d’un préjudice dans son chef relevant
d’une adresse erronée.

Aux termes de l'article 264 alinéa 2 du nouveau code de procédure
civile, aucune nullité pour vice de forme des exploits ou des actes de
procédure ne pourra être prononcée que s'il est justifié que
l'inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de
porter atteinte aux intérêts de la partie adverse.

L'indication du domicile a trait à une formalité matérielle de l’acte.
L’irrégularité d’un acte est dommageable lorsqu’elle désorganise la
défense de l’adversaire.

Même à supposer que la partie appelante ait indiqué une adresse de
domicile erronée, l’intimé reste en défaut de démontrer l'existence d'un
grief dans son chef en relation avec l’indication du domicile de la partie
adverse.

                                     4
L’appelant fait ensuite valoir dans son acte d’appel c’est à tort que le
tribunal de première instance a décidé que l’existence d’une cession de
parts signée par les parties en date du 14 décembre 2006 laisse d’être
établie, que par la cession par ses soins de ses 250 parts sociales à
BB.) en date du 5 mars 2007, la société « CC.) » est devenue une
société unipersonnelle réunissant toutes les parts sociales en la
personne de BB.) et qu’en conséquence ses demandes tendant à voir
dire qu’il est actionnaire à 50 % de la société depuis le 5 mars 2007
sont devenues sans objet.

BB.) estime que par l’arrêt du 21 mai 2015, il a été définitivement
décidé que par l’acte de cession du 5 mars 2007, juridiquement valable,
il est devenu associé unique de la société.

Dans son arrêt rendu le 21 mai 2015, la Cour d’appel a retenu que
l’existence d’un acte notarié de cession de parts du 14 décembre 2006,
signé par les parties n’est pas établie ; que par adoption des motifs du
tribunal sa décision est à confirmer en ce qu’il a rejeté la demande
tendant à voir constater que respectivement l’acte notarié litigieux et les
énonciations constituent des faux matériels et que par la cession par
AA.) de ses 250 parts à BB.) , la société «CC.) » est devenue une
société unipersonnelle, de sorte que le jugement de première instance
est, par adoption de ses motifs, encore à confirmer en ce qu’il a rejeté
le moyen de faux par rapport à l’énonciation afférente dans l’acte
notarié du 5 mars 2007.

Il a partant été décidé définitivement par cet arrêt que par l’acte de
cession du 5 mars 2007, BB.) est devenu associé unique de la société.

Il n’y a plus lieu d’y revenir.

L’appel est de ce chef à rejeter.

Il s’ensuit que la demande de l’appelant tendant à voir dire « qu’en sa
qualité d’associé, l’appelant doit se voir communiquer les pièces et
documents comptables de la société » est à rejeter.

L’appelant reproche ensuite à la juridiction de première instance qu’elle
a décidé qu’il lui appartenait de prouver que l’intimé lui redevrait la
somme de 76.000 EUR au titre de solde du prix de la cession des parts
sociales intervenue le 5 mars 2007.

Il expose qu’il résulte de la cession de parts sociales du 5 mars 2007
qu’il a cédé 250 parts sociales de la société au prix de 136.000 EUR. Il
ne serait pas contesté de la part de la partie intimée qu’un paiement

                                    5
partiel de ces parts aurait été fait pour une somme de 60 000 EUR. Aux
termes d’un extrait de compte du 10 mars 2007, il serait établi que la
partie adverse n’aurait pas payé l’intégralité de la somme de 136.000
EUR au jour de l’acte notarié alors que la somme de 60.000 EUR, avec
les références « rachat des parts CC.) » aurait été payée par un
virement effectué le 9 mars 2007, soit quatre jours après la date de
l’acte notarié ; que ce fait prouve à suffisance que le prix de cession n’a
pas été acquitté au jour de la conclusion de l’acte contrairement aux
énonciations de l’acte notarié. La partie intimée resterait en défaut
d’avoir payé le reliquat, soit la somme de 76.000 EUR.

L’appelant critique encore le jugement de première instance en ce que
les juges ont relevé que la cession de parts du 5 mars 2007 mentionne
que le prix était payable « ce jour dont quittance » sans pour autant
analyser si le paiement a été fait en présence du notaire.

La partie intimée réplique qu’il incombe à l’appelant de prouver les faits
nécessaires au succès de ses prétentions.

Aux termes de l’article 58 du Nouveau code de procédure civile, il
incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits
nécessaires au succès de sa prétention. L’article 1315 du Code civil
prévoit que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la
prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

C’est dès lors à juste titre que la juridiction de première instance a
retenu qu’il appartient à AA.) de prouver que BB.) lui redoit les 76.000
EUR qu’il réclame à titre de solde du prix de la cession des parts
sociales du 5 mars 2007.

Il convient de rappeler que par l’acte notarié du 5 mars 2007, AA.) a
cédé à BB.) ses 250 parts sociales de la société « CC.) » pour le prix
de 136. 000 EUR.

L’acte mentionne que le prix est payable « ce jour, dont quittance ».

Dans un courrier de réponse à un courrier du mandataire de l’appelant,
le notaire écrit : « Concernant l’acte du 5 mars 2007, je peux
uniquement dire que les deux parties étaient d’accord à signer avec
quittance ».

L’appelant fait valoir que contrairement à la mention de l’acte, le
montant de 76.000 EUR n’aurait pas été payé.

Le notaire n’aurait d’abord pas constaté la remise des fonds.

                                   6
En outre, les déclarations faites par l’intimé lors de la comparution
personnelle des parties à laquelle le tribunal a procédé prouveraient
que les fonds n’ont pas été remis.

En ordre subsidiaire, l’intimé estime que ces déclarations seraient à
qualifier de commencement de preuve par écrit et demande d’entendre
BB.) sur les faits suivants :

« En date du 5 mars 2007, les parties BB.) et AA.) se sont rendues
auprès du notaire D'HUART afin de signer un acte de cession de parts
sociales de la société à responsabilité limitée « CC.) » dénommée «
DD.) »,

Que le prix de vente des parts sociales a été fixé à un montant de
136.000 EUR,

Qu'en date du 9 mars 2007, Monsieur BB.) a versé à Monsieur AA.)
une somme de 60.000 EUR représentant une partie de la somme à
redevoir suite à la cession des parts sociales de la société «CC.) »
dénommée « DD.) »,

Que le reliquat de la somme de 76.000 EUR n'a jamais été réglé à
Monsieur AA.),

Qu'il reste un montant de 76.000 EUR non réglé à Monsieur AA.) dans
le chef de Monsieur BB.) ».

La "quittance" est l'écrit par lequel un créancier déclare qu'il a perçu de
son débiteur une somme d'argent en paiement de tout ou partie de la
dette dont ce dernier était redevable. Elle consacre la libération du
débiteur à due concurrence des sommes qu'il a versées au créancier.
Au plan matériel, la quittance peut résulter d'une mention figurant sur le
titre même qui établit l'existence et le montant de la dette : par exemple
un notaire indiquera dans un acte de vente qu’une partie du prix aura
été versée, dès avant la signature ou, selon le cas, au moment de la
signature de l'acte. On dira dans ce cas qu’une partie des sommes
dues par l’acheteur a été “quittancée à l’acte “.

La quittance donnée par le créancier a une valeur libératoire et si ce
dernier conteste cet effet, c'est à lui que revient la charge de prouver
qu'il n'y a pas eu paiement du tout ou paiement valable.

Les juges de première instance ont retenu à juste titre que la
déclaration relative à la réception du prix bénéficie de la valeur
probante attachée aux actes sous seing privé et vaut jusqu’à preuve du

                                   7
contraire qui est soumise aux dispositions des articles 1314 et 1347 du
code civil.

Aux termes de l’article 1341 du code civil, la preuve contre et outre le
contenu d’un acte dont la somme dépasse 2.500 EUR ne peut se faire
qu’au moyen d’un écrit. Cette règle reçoit exception, en vertu de l’article
1347 du Code civil, lorsqu’il existe un commencement de preuve par
écrit.

L’article 1347 alinéa 2 du Code civil qualifie de commencement de
preuve par écrit tout acte par écrit qui émane de celui contre lequel la
demande est formée, ou de celui qu’il représente, et qui rend
vraisemblable le fait allégué.

Les déclarations faites au cours d'une comparution personnelle des
parties peuvent valoir commencement de preuve par écrit au sens de
l'article 1347 du Code civil autorisant un complément pour valoir preuve
entière même par témoignage. (J-Cl Droit civil, art : 1341- 1348,
fasc.50, Contrats et Obligations - Preuve testimoniale -
Commencement de preuve par écrit, n° 35).

Lors de la comparution personnelle des parties du 2 mars 2010, BB.) a
déclaré : « Je ne suis pas de mauvaise foi, sinon je dirais que j’aurais
payé. J’avais bloqué les sommes. Il y a eu un PC, une voiture BMW et
un salaire grassement payé. J’ai personnellement beaucoup souffert.
Je veux rester à la tête de la société ».

S’il ne résulte pas de chiffre précis des déclarations de BB.) , elles
constituent néanmoins un commencement de preuve par écrit.

Pour compléter la déclaration de BB.) , AA.) formule d’abord l’offre de
preuve par l’audition de BB.) .

Cette offre de preuve est à rejeter puisque BB.) ne peut être entendu
comme témoin dans sa propre cause.

AA.) fait ensuite valoir que BB.) a réglé postérieurement à la rédaction
de l’acte notarié portant la mention «dont quittance» un montant de
60.000 EUR de sorte qu’il a implicitement reconnu que l’acte notarié
contenait une fausse mention et que le prix des parts sociales n’avait
pas été réglé par ses soins au jour de la signature de l’acte notarié. Il
estime que ce fait constitue une présomption selon laquelle le reliquat
du prix des parts sociales n’a pas été réglé qui vaut complément de
preuve. Il demande d’ordonner une comparution personnelle des
parties.

                                   8
Il a été décidé que l’acte notarié de cession de parts du 5 mars 2007 ne
constitue pas un faux.

Etant donné qu’une comparution personnelle peut être retenue à titre
d'indice de complément d'un commencement de preuve par écrit
(op.cit. n°73.), la Cour entend avant tout autre progrès en cause
entendre les parties en leurs explications personnelles.

BB.) formule régulièrement appel incident en ce que les juges de
première instance l’ont débouté de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

Il réclame pour la première instance une indemnité de procédure de
1.000 EUR et pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de
5.000 EUR.

AA.) réclame pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de
2.500 EUR.

En l’état actuel de la procédure, ces demandes sont réservées.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

avant tout autre progrès en cause,

ordonne la comparution personnelle des parties pour le mardi 20 février
2018 à 09.15 heures à la Cour d’appel à Luxembourg, Cité Judiciaire,
Plateau du Saint-Esprit, bâtiment CR, salle CR.0.12, rez-de-chaussée,

dit que les parties seront entendues en leurs explications par le premier
conseiller Danielle SCHWEITZER,

réserve le surplus et les frais.

                                     9
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier
Daniel SCHROEDER.

                                 10
"


text:
Arrêt N° 146/17 - IX - CIV

         Audience publique du sept décembre deux mille dix-sept

Numéro 43625 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

1) AA.) , et son épouse
2) BB.) , les deux demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 22 avril 2016,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
représentée par le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de son
Ministre des Finances actuellement en fonctions, ayant dans ses attributions
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, représentée par le
Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1651 Luxembourg, 1-3,
avenue Guillaume,
intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Frédérique LERCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   L A     C O U R       D ' AP P E L :

Par exploit d’huissier de justice du 16 janvier 2015, les époux AA.) - BB.)
ont fait donner assignation à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat, et à l’ADMINISTRATION
DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour, à titre principal, voir constater
la résolution, par convention du 17 juin 2014, du contrat de construction d’une
maison d’habitation conclu entre eux et la société CC.) S.A. et signé en date
du 17 mars 2008, voir constater qu’aucun logement n’a fait l’objet d’une
affectation quelconque sur le terrain sis à (…), voir dire que les demandeurs
n’ont finalement jamais été propriétaires d’une maison d’habitation sur le
terrain sis à (…), en conséquence, voir annuler la décision de régularisation
de la taxe sur la valeur ajoutée n°5782 bis /2014 du 9 octobre 2014 et voir
réformer sinon annuler la décision du Directeur de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES du 29 octobre 2014, notifiée le
10 novembre 2014 et voir décharger les demandeurs du paiement du
montant de 27.234,78 €.
Ils ont demandé l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.500 €.

A l’appui de leur demande, les époux AA.) - BB.) ont exposé qu’en date du
27 juillet 2007, ils ont signé un compromis de vente avec la société anonyme
LES RESIDENCES concernant un terrain sis dans la commune de (…) ; que
le compromis stipulait comme condition essentielle que les demandeurs
chargent la société anonyme CC.) de la construction de leur maison
d’habitation ; qu’en date du 17 mars 2008 une convention pour la construction
d’une maison d’habitation, soumise à la loi du 28 décembre 1976 concernant
la vente d’immeuble à construire, a été signée entre les demandeurs et la
société CC.) ; que la vente du terrain a été finalisée par un acte notarié
BETTINGEN du 19 mars 2008.

Les demandeurs ont déclaré qu’ils ont sollicité auprès de l’ADMINISTRATION
DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES suivant demande du 18 avril
2008 l’application du taux super réduit de 3% en relation avec la construction
d’une maison sise à (…), et que cette faveur leur a été accordée.

Etant donné que la construction a connu d’énormes retards, qu’elle est
demeurée inachevée et que les travaux réalisés se trouvaient affectés de
vices et malfaçons, le contrat de construction a été résolu par une convention
du 17 juin 2014 et la société CC.) a racheté aux demandeurs le terrain par
acte notarié du 23 septembre 2014.

                                     2
Suite à un courrier adressé par l’étude du notaire Paul BETTINGEN à
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES de lui
faire parvenir un projet de régularisation de la TVA, les demandeurs se sont
vu adresser le 8 septembre 2014 par l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES une décision de régularisation
de la taxe sur la valeur ajoutée ; l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES a sollicité des demandeurs un
montant de 50.000 € à titre de régularisation de la TVA.

Suite à une première réclamation des époux AA.) - BB.)                  ,
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES a, par
une nouvelle décision de régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée
n°5782 bis /2014, exigé le paiement d’un montant de 27.234,78 €.

Suite à une seconde réclamation, le Directeur de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES a confirmé la décision de
régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée portant sur le montant de
27.234,78 €.

L’ETAT et l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES ont soulevé l’irrecevabilité de la demande pour autant que
dirigée contre l’ETAT.

Ils ont conclu au rejet des prétentions des demandeurs et ont demandé la
condamnation de ceux-ci à payer à chacune des parties défenderesses une
indemnité de procédure de 3.500 €.

Par jugement du 2 mars 2016, le tribunal a :
déclaré la demande recevable en la forme,
déclaré la demande irrecevable pour autant qu’elle est dirigée contre l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat,
dit qu’il n’y a pas lieu à annulation de la décision de régularisation n°5782
bis/2014 du 9 octobre 2014,
dit que c’est à raison que le Directeur de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES a maintenu, le 29 octobre 2014,
la décision de régularisation du 9 octobre 2014, partant,
dit le recours dirigé par AA.) et BB.) contre la décision directoriale du 29
octobre 2014, notifiée le 10 novembre 2014, non fondé,
rejeté la demande de AA.) et de BB.) en allocation d’une indemnité de
procédure,
rejeté la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et de
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES en
allocation d’une indemnité de procédure,
condamné AA.) et BB.) aux dépens et en a ordonné la distraction au profit
du mandataire des défendeurs.

De cette décision qui n’a pas fait l’objet d’une signification, AA.) et BB.) ont
relevé appel par acte d’huissier de justice du 22 avril 2016.

                                      3
Ils demandent de la réformer,
d’annuler la décision de régularisation de TVA numéro 5782 bis/2014
intervenue par courrier daté du 9 octobre 2014 et notifiée en date du 10
novembre 2014, sauf en ce qu’elle annule la décision numéro 5782/2014 ;
sinon d’annuler la décision du Directeur de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, datée du 29 octobre 2014,
notifiée le 10 novembre 2014, en ce qu’il a refusé d’annuler la décision de
régularisation de TVA numéro 5782bis/2014 rendue à l’encontre des
requérants
et à être déchargés respectivement du paiement du montant de 27.234,78 €
et de tout paiement de taxe sur la valeur ajoutée du chef de l’immeuble sis à
L-6139 Junglinster - 5, rue Jacques Santer ou en relation avec le contrat de
construction d’une maison du 17 juin 2008 (les appelants visent le contrat du
17 mars 2008).

Les appelants demandent de déclarer l’arrêt à intervenir commun à l’ETAT.

Les intimés demandent de déclarer l’appel irrecevable en ce qu’il est dirigé
contre l’ETAT.

Quant au fond, ils demandent de confirmer le jugement entrepris.

Quant à la recevabilité de l’appel

Les intimés font valoir que l’appel interjeté par les époux AA.) - BB.) devra
être déclaré irrecevable pour quant que dirigé à l’encontre de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ce dernier n’ayant pas qualité en
l’espèce, le recours introduit par les époux AA.) - BB.) l’étant sur base de
l’article 76 de la loi TVA.

Ils font valoir ensuite que les parties AA.) - BB.)      ne sollicitant pas la
réformation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable l’assignation
introductive d’instance pour autant que dirigée contre l’ETAT, celui-ci n’avait
pas à être mis en cause en appel.

Les appelants répondent qu’il ne saurait leur être reproché d’avoir également
dirigé leur appel à l’encontre de l’ETAT, puisque ce dernier figurait comme
adversaire en première instance et avait déposé des conclusions à leur
encontre.

A défaut de conclusions des époux AA.) - BB.) tendant à une réformation du
jugement de première instance rendu à l’égard de l’ETAT, l’appel pour autant
que dirigé contre cette partie n’a pas d’objet et est partant à déclarer
irrecevable.

L’appel pour autant que dirigé contre l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, interjeté dans les forme et délai
de la loi, est à recevoir.

                                     4
Quant au fond

Aux termes de l’article 3 du règlement du 30 juillet 2002 concernant
l’application de la taxe sur la valeur ajoutée à l’affectation d’un logement à
des fins d’habitation principale et aux travaux de création et de rénovation
effectués dans l’intérêt de logements affectés à des fins d’habitation
principale et fixant les conditions et les modalités d’exécution y relatives, « est
considéré comme affectation d’un logement à des fins d’habitation principale
le fait de mettre un logement au service d’une habitation principale, soit
directement dans son propre chef, soit indirectement dans le chef d’un tiers. »

Les appelants citent l’article 13 du règlement grand-ducal concernant
l’application de la taxe sur la valeur ajoutée à l’affectation d’un logement à
des fins d’habitation principale et aux travaux de création et de rénovation
effectués dans l’intérêt de logements affectés à des fins d’habitation
principale et fixant les conditions et modalités d’exécution y relatives, dans la
teneur lui conférée le 9 octobre 2014, c’est-à-dire le règlement grand-ducal
entré en vigueur postérieurement aux décisions litigieuses.

Le tribunal s’est référé à l’article 13 du règlement grand-ducal dans la teneur
lui conférée le 30 juillet 2002 :
« L’excédent remboursé à l’assujetti conformément aux dispositions de
l’article 8 respectivement le montant de taxe qui résulte de l’application, aux
travaux de création et de rénovation, d’un taux égal à la différence entre le
taux normal et le taux super-réduit donne lieu à régularisation si, au cours
d’une période de dix ans, le logement concerné fait l’objet d’une transmission
à titre onéreux ou est affecté à des fins autres que celles visées à l’article 3.
La régularisation a lieu dans le chef du cédant respectivement dans le chef
de la personne qui affecte le logement à des fins autres que celles visées à
l’article 3.
Toutefois, il est fait abstraction de ladite régularisation lorsqu’en cas de
transmission à titre onéreux du logement, l’acquéreur l’affecte aux fins
prévues à l’article 3 du présent règlement (…) ».

Conformément         aux     conclusions      de     l’ADMINISTRATION         DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, c’est, toutefois, l’article 13 tel
que par elle cité dans la teneur lui conférée par le règlement grand-ducal du 7
avril 2005 qui est, en l’espèce, applicable dans le temps et qui dispose que :
« L’excédent remboursé à l’assujetti visé à l’article 2 conformément aux
dispositions de l’article 8, respectivement le montant de taxe qui résulte de
l’application, aux travaux de création et de rénovation, d’un taux égal à la
différence entre le taux normal et le taux super-réduit donne lieu, soit à
restitution dans le chef de l’assujetti ayant bénéficié du remboursement, soit
au paiement du supplément de taxe résultant de l’application du taux normal
par l’assujetti ayant bénéficié de l’application directe du taux super-réduit, si
au cours d’un délai de deux ans le logement concerné est affecté à des fins
autres que celles visées à l’article 3.
Le défaut d’affectation de l’immeuble dans le délai de deux ans est présumé
être une affectation à des fins autres que celles visées à l’article 3. (…) »

                                       5
Le tribunal a retenu qu’il est établi que le logement n’a finalement pas été
affecté par AA.) et BB.) à l’usage d’habitation principale au sens de l’article
3 du règlement grand-ducal du 30 juillet 2002, qu’il y a eu transfert des
constructions réalisées depuis la conclusion du contrat du 17 mars 2008 et
partant vente de ces mêmes constructions à la société CC.) en date du 17
juin 2014, qu’il y a donc eu un fait générateur susceptible de justifier le
paiement de la TVA, fait générateur pour lequel les demandeurs ont bénéficié
de la part de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES de la faveur de l’application du taux super-réduit de 3% ; qu’il
résulte des éléments du dossier que les constructions revendues à la société
THOMAS & PIRON, en date du 17 juin 2014 ont encore été revendues à la
société CC.) HOME S.A. par acte notarié du 23 septembre 2014, qu’il ne
résulte d’aucun élément du dossier que les constructions aient été affectées
finalement par cette dernière aux fins prévues à l’article 3 du règlement
grand-ducal du 30 juillet 2002, qu’aucun droit qu’ils auraient pu transmettre
n’est né dans le chef de AA.)         et de BB.) , de sorte que pour les
constructions vendues, ils n’étaient pas en droit de bénéficier de la faveur de
l’application du taux super-réduit de 3%, qu’ils auraient partant dû les
revendre avec application du taux normal de 15%.

Les appelants font valoir, que dans le cadre de la résolution du contrat du 17
mars 2008, la construction partielle n’a pas été transférée à un tiers mais
« retransférée », donc restituée à la société THOMAS & PIRON, que le
contrat de construction du 17 juin 2008 doit être considéré comme non avenu
et n’ayant jamais existé, qu’il n’y a donc pas eu affectation d’un logement à
des fins d’habitation principale au sens des articles 1, 2, 3 et 4 du règlement
grand-ducal du 30 juillet 2002, qu’il n’y a donc pas eu livraison d’un bien au
sens des articles 9 point 3 et 13 de la loi du 12 février 1979 concernant la
taxe sur la valeur ajoutée, que les appelants n’ont donc jamais eu la qualité
d’assujetti à la TVA visée aux articles 4, 8 et 13 du règlement grand-ducal du
30 juillet 2002, qu’il n’y eu aucun fait régénérateur susceptible de justifier le
paiement de la TVA.

En second lieu les appelants soutiennent qu’il n’y a jamais eu d’immeuble ou
de partie d’immeuble « susceptible d’être habitée », qu’il n’y a donc pas eu
« logement » à proprement parler, qu’il n’y a donc pas pu y avoir affectation
d’un logement à des fins d’habitation principale au sens des articles 1, 2, 3 et
4 du règlement grand-ducal du 30 juillet 2002, qu’il n’y a donc pas eu livraison
d’un bien au sens des articles 9 point 3 et 13 de la loi du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée.

Selon les appelants, il y a eu une restitution complète de ce qui a été perçu
de part et d’autre, qu’en conséquence la société CC.) a également restitué
aux appelants le montant de 3 % de TVA que ces derniers lui avaient versé.

Faire droit à la demande de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT
ET DES DOMAINES reviendrait en définitive à lui accorder 12 % de TVA sur
une opération qui n’a jamais existé. Si la décision de régularisation de TVA
numéro 5782 bis/2004 devait être confirmée, l’ADMINISTRATION DE

                                      6
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES bénéficierait d’un enrichissement
sans cause.

Suite à la résolution du contrat de construction du 17 mars 2008 et à la
restitution du terrain, la situation devrait se révéler « neutre » par restitution
des contreparties, ceci pour chacune des parties et donc y compris pour
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES.

Selon l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, il
appartenait au notaire de prendre contact avec elle, dans la mesure où la
construction érigée par les époux AA.) - BB.) avait bénéficié de la faveur
fiscale de 3 %.

L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES déclare
que pour la construction de leur maison, les époux AA.) - BB.) ont acquitté
cinq factures de la société CC.) pour un total net facturé de 226.956,51 €,
qu’ils se sont acquittés au titre de la TVA d’un montant de 6.808,71 €
correspondant à un taux de 3 %, qu’ils ont bénéficié de la faveur fiscale de
27.234,78 €.

L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES insiste
sur le point que le fait générateur de la régularisation effectuée en l’espèce
par l’administration est constitué par la vente de l’immeuble érigé par les
époux AA.) - BB.) pour lequel ils avaient obtenu le bénéfice de l’application
directe du taux de 3 % alors qu’ils ne remplissent pas les conditions pour en
bénéficier, que la condition de l’affectation à des fins d’habitation principale
n’a manifestement pas été remplie par les parties appelantes et ce de leur
propre aveu alors qu’elles n’ont jamais habité dans la maison sise à (…).

Selon l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
si par la résolution il y a un anéantissement rétroactif du contrat ayant pour
but de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient précédemment,
demeure néanmoins la question des restitutions des montants perçus en
exécution du contrat.

C’est dans ce cadre qu’interviennent les demandes en remboursement
formulées par l’administration alors qu’à défaut il y aurait enrichissement indu
des parties appelantes qui bien que n’ayant jamais affecté un logement à des
fins d’habitation principale bénéficieraient de la faveur fiscale constituée par
l’application du taux super réduit, et un appauvrissement de l’administration.

L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES précise
que la société CC.) HOME S.A. est à ce jour encore propriétaire de
l’immeuble vendu par les époux AA.) - BB.) et que l’acte de vente entre les
époux AA.) - BB.) et la société CC.) passé devant le notaire BETTINGEN en
date du 23 septembre 2014 porte sur un terrain (occupé) et un bâtiment
d’habitation qui consistait en une maison unifamiliale en stade de gros œuvre
fermé.

                                      7
L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES entend
préciser que le fait générateur de la régularisation est constitué par la vente
de l’immeuble érigé par les époux AA.) - BB.) pour lequel ils avaient obtenu
le bénéfice de la TVA de 3 % alors qu’ils remplissaient les conditions pour en
bénéficier et notamment la condition d’affectation à titre d’habitation
principale.

Il ne pourrait valablement d’un côté être revendiqué le fait de ne plus être
propriétaire de l’immeuble sis à (…) pour lequel la faveur fiscale des 3 % a
été obtenue et en même temps s’opposer à la régularisation opérée par
l’administration alors que cette régularisation n’est que la conséquence de ce
même fait.

La Cour constate que les appelants font relever à juste titre que la résolution
du contrat a pour effet d’anéantir rétroactivement le contrat et que les parties
se retrouvent à l’état dans lequel elles se sont trouvées avant la conclusion
du contrat.

La résolution du contrat entre les époux AA.) - BB.) et la société CC.) laisse,
toutefois, subsister la demande présentée par les appelants auprès de
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES aux fins
de bénéficier du taux réduit de TVA de 3 % en rapport avec les factures qu’ils
avaient réglées dans le cadre du contrat de construction qu’ils avaient conclu
avec la société CC.) lorsque ce contrat était en cours ainsi que le bénéfice de
l’obtention du taux super-réduit de 3 % auprès de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES.

Or, le bénéfice du taux de TVA et en l’espèce, le maintien de ce bénéfice
pendant l’année en cours et les deux années subséquentes dépendent du
respect de conditions fixées par les dispositions régissant la taxe sur la valeur
ajoutée ; ainsi le logement concerné ne doit-il pas, au cours d’un délai de
deux ans, être affecté à des fins autres que des fins d’habitation principale
par les demandeurs en obtention du taux de TVA réduit de 3 % ou des fins
d’habitation principale dans le chef de tiers.

Cette condition n’est pas remplie à défaut d’affectation de l’immeuble à des
fins d’habitation dans le délai fixé par le règlement grand-ducal.

Il s’ensuit que le jugement entrepris est à confirmer.

L’appel des époux AA.) - BB.) est à rejeter comme non fondé.

Les appelants concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure de 3.500 €
pour chaque instance.

Les intimés demandent de condamner les appelants solidairement, sinon in
solidum, sinon chacun pour le tout, à leur payer une indemnité de procédure
de 3.500 €.

                                      8
Les appelants, succombant dans leurs revendications ne peuvent pas
prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et quant à la demande des intimés, l’iniquité laisse d’être
établie.

Le jugement de première instance est donc à confirmer en ce qu’il a débouté
les parties de leurs demandes et les demandes formulées pour l’instance
d’appel sont également à déclarer non fondées.

                       PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel dirigé contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
irrecevable,

reçoit l’appel dirigé contre l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 2 mars 2016,

dit les demandes présentées en instance d’appel par AA.) , BB.) , l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile non fondées,

en déboute,

condamne les époux AA.) - BB.) aux frais et dépens de l’instance et en
ordonne la distraction au profit de Maître Frédérique LERCH, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Daniel
SCHROEDER.

                                    9
"


text:
N° 83 / 2017
du 07.12.2017.

Numéro 3866 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, sept décembre deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne EICHER, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

2) l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
représentée par son directeur, ayant ses bureaux à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue
Guillaume,

demandeurs en cassation,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg,
41A, avenue John F. Kennedy, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous
le numéro B 186371, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de
la présente instance par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                        et:

la société anonyme SOC1), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro (…), représentée par son
conseil d’administration,

défenderesse en cassation,
comparant par la société à responsabilité limitée LOYENS & LOEFF
LUXEMBOURG, inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du
barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg,
18-20, rue Edward Steichen, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro B 174248, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la
présente instance par Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR DE CASSATION :

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 128/16, rendu le 29 septembre 2016 sous le
numéro 42174 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
neuvième chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 3 janvier 2017 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à la société anonyme SOC1),
déposé le 5 janvier 2017 au greffe de la Cour ;

        Ecartant le mémoire en réponse signifié le 3 mars 2017 par la société
anonyme SOC1) à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et à
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, déposé
le 16 mars 2017 au greffe de la Cour, pour ne pas avoir été déposé au greffe de la
Cour dans le délai prévu aux articles 15, alinéa 1er, et 16 de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

        Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait dit non fondée une demande introduite par la société anonyme
SOC1) contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES et
tendant à l’annulation des bulletins de taxation d’office rectificatifs portant sur la
taxe sur la valeur ajoutée relative aux exercices 1997 à 2002, lui notifiés le 14
février 2005 ; que la Cour d’appel a, par réformation, annulé lesdits bulletins de
taxation ;

                                               2
       Sur les deux moyens de cassation réunis :

        tirés, le premier, « de la violation de l'article 75 de la loi modifiée du 12
février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après << la LTVA >>) ;

        en ce qu'après avoir constaté que, suite aux réclamations de SOC1) contre
les bulletins de taxation d'office notifiés le 3 mai 2004, l'ADMINISTRATION avait
procédé à une visite domiciliaire au siège de la société, et que ses agents avaient,
de manière subséquente à ladite visite, dressé un procès-verbal ayant entraîné
l'émission de bulletins de taxation d'office rectificatifs notifiés en date du 14 février
2005, la Cour d'appel, ayant à statuer sur la demande en annulation de SOC1)
contre les bulletins du 14 février 2005, a retenu que l'ADMINISTRATION n'avait
pas caractérisé quel était le fait nouveau qui l'avait conduite à émettre les bulletins
de taxation d'office rectificatifs du 14 février 2005, imposant ainsi à
l'ADMINISTRATION la charge de la preuve du caractère nouveau des faits se
trouvant au soutien des bulletins rectificatifs, et a réformé le jugement de première
instance du 17 décembre 2014 en annulant les bulletins attaqués ;

        alors que l'émission par l'ADMINISTRATION de bulletins rectificatifs de
taxation d'office, sur lesquels les motifs d'émission et de rectification sont
expressément mentionnés prouve, sinon laisse présumer que celle-ci a découvert
d'autres irrégularités ou des faits nouveaux, respectivement qu'il y a eu survenance
de faits nouveaux permettant l'émission de tels bulletins ;

        qu'il n'incombe dès lors pas à l'ADMINISTRATION de rapporter la preuve
du caractère nouveau des faits et irrégularités qui se trouvent au soutien de
l'émission des bulletins rectifiant la taxation d'office, et que la charge de la preuve
du caractère antérieur des faits servant de soutien aux bulletins rectificatifs pèse
sur l'assujetti. » ;

       et

       le deuxième, « de la violation des alinéas premier et troisième de l'article
68 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée
(ci-après << la LTVA >>) ;

        en ce qu'après avoir constaté que, suite aux réclamations de SOC1) contre
les bulletins de taxation d'office notifiés le 3 mai 2004, l'ADMINISTRATION avait
procédé à une visite domiciliaire au siège de la société, et que ses agents avaient,
de manière subséquente à ladite visite, dressé un procès-verbal ayant entraîné
l'émission de bulletins de taxation d'office rectificatifs notifiés en date du 14 février
2005, la Cour d'appel, ayant à statuer sur la demande en annulation de SOC1)
contre les bulletins du 14 février 2005, a retenu que l'ADMINISTRATION n'avait
pas caractérisé quel était le fait nouveau qui l'avait conduite à émettre les bulletins
de taxation d'office rectificatifs du 14 février 2005, partant que la preuve d'un fait
nouveau permettant l'émission d'un bulletin rectificatif, au sens de l'article 75
LTVA, n'était pas rapportée, et a réformé le jugement de première instance du 17
décembre 2014 en annulant les bulletins attaqués ;

                                         3
        alors que l'ADMINISTRATION prouve les faits la conduisant à émettre des
bulletins de taxation d'office rectificatifs notamment par les constatations couchées
dans les procès-verbaux dressés par ses agents ;

        que l'existence d'un tel procès-verbal, consécutif à une visite domiciliaire et
antérieur à l'émission de bulletins de taxation d'office rectificatifs, sur lequel ces
derniers se fondent et y font référence expresse, prouve, sinon fait présumer, la
réalité de la découverte de faits nouveaux, respectivement d'autres irrégularités par
l'ADMINISTRATION ;

        qu'il incombe dès lors à l'assujetti, pour prouver l'absence de bien-fondé de
l'émission de bulletins rectificatifs, de démontrer que les éléments énoncés au
procès-verbal étaient connus par l'ADMINISTRATION dès avant l'émission des
bulletins de rectification de taxation d'office ;

        qu'en exigeant de l'ADMINISTRATION qu'elle rapporte la preuve du
caractère nouveau des faits, respectivement irrégularités, ayant donné lieu à
l'émission des bulletins rectificatifs, la Cour d'appel a méconnu le caractère
probatoire du procès-verbal en question, et opéré un renversement de la charge de
la preuve, partant a violé les alinéas premier et troisième de l’article 68 LTVA. » ;

       Attendu que les juges d’appel ont retenu ce qui suit :

        « Il est rappelé qu’aux termes de l’article 75 de la loi TVA : << Tant que la
prescription n’est pas acquise, un changement de la rectification ou de la taxation
d’office opérée par l’administration pourra avoir lieu, s’il y a découverte ultérieure
d’autres irrégularités au sens des articles 73 et 74 ou s’il y a découverte ou
survenance d’un fait nouveau. >>

        La visite de l’administration au siège de la société SOC1) ne constitue pas
en soi un fait nouveau au sens de l’article 75 de la loi TVA.

       Se bornant à dire que la visite de l’administration au siège de la société lui
a permis d’asseoir sa conviction, les intimés restent pour le surplus en défaut de
préciser le fait nouveau qui a donné lieu à rectification de l’imposition.

       La survenance d’un fait nouveau ayant pu donner lieu à rectification de la
taxation n’est ainsi pas établie. »

        Attendu qu’en constatant que la survenance d’un fait nouveau ayant pu
donner lieu à rectification de la taxation n’était pas établie, à défaut par les intimés
et actuels demandeurs en cassation de préciser le fait nouveau qui aurait donné lieu
à ladite rectification, les juges d’appel ne se sont prononcés ni sur la charge de la
preuve, ni sur le caractère probatoire d’un procès-verbal ;

       Qu’il en suit que les deux moyens de cassation manquent en fait ;

                                         4
                              Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne les demandeurs en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                     5
"