text:
                           Arrêt commercial

       Audience publique du vingt-sept mai deux mille quinze

Numéro 40384 du rôle.

Composition :

Marianne HARLES, conseillère, présidente;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                                  Entre:

  1) A, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée à
(…)sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  2) B, (…), demeurant à (…),
  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 5 août 2013,
  sub 1) et 2) comparant par Maître Patrick Kinsch, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                   et:

   C, en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), représentée par son liquidateur judiciaire,
Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-2229
Luxembourg, 2, rue du Nord,
  intimée aux fins du susdit exploit Kurdyban,
  comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

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                          LA COUR D'APPEL :

   Exposant que les mauvais conseils de la société anonyme C ( ci-
après la société C ) auraient amené B, un investisseur profane et
sans aucune expérience, à investir les 23 juillet et 26 août 2008,
85% de son épargne dans des obligations émises par les banques
islandaises C et D, investissements qui auraient entraîné pour B,
voire pour la société de droit panaméen A ( ci-après la société A ) la
perte de la totalité de ces investissements, la société A et B ont
produit le 30 avril 2010 une déclaration de créance de 3.384.526 €
au passif de la liquidation de la société C du chef de « damages on
account of gross negligences or wilful misconduct in advice given by
the account manager, Mr. E, of C sa., in the following
circumstances (…)» ( pièce n° 1 de Maître Kinsch).

   Suite au rejet le 28 octobre 2010 de leur déclaration de créance
par le liquidateur de la société C, la société A et B ont, suivant acte
d’huissier de justice du 7 décembre 2010, fait donner assignation à
la société C, en liquidation, représentée par son liquidateur
judiciaire, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir constater
que la société C doit à la société A, sinon et subsidiairement, au cas
où la demande de la société A serait rejetée, à B, la somme de
3.864.526 €, et voir en conséquence admettre la créance à hauteur
de cette somme au passif chirographaire de la liquidation judiciaire
de la société C.

   Les demandeurs ont reproché à la Banque de ne pas avoir mis en
garde B, qui n’avait ni connaissance, ni expérience de ce type
d’investissement, des risques liés à un tel investissement,
respectivement de ne pas lui avoir déconseillé cet investissement ou
pour le moins de ne pas lui avoir conseillé de vendre les titres acquis
lorsqu’il était encore temps. La société C aurait gravement méconnu
les obligations professionnelles du banquier à l’égard d’un client
profane, telles que prescrites aux articles 37-3 de la loi modifiée du 5
avril 1993 relative au secteur financier.

    Devant la juridiction de première instance, le liquidateur a mis en
doute que la société A existe toujours et a contesté la qualité à agir à
titre personnel dans le chef de B dans la mesure où le portefeuille
litigieux avait été transféré à la société A et appartenait à cette
société au moment de la mise en liquidation de la société C.

  Le défendeur a pour le surplus conclu au rejet de la demande,
soutenant que B est à qualifier d’investisseur averti et que dans la
mesure où les services fournis par la société C se seraient résumés
à la simple exécution des ordres reçus de la part du client, le
banquier « exécuteur d’ordres » n’assumerait ni un devoir de mise
en garde contre les risques en cas d’opérations non-spéculatives ni

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une obligation de conseil dans la phase post-exécution. Les
investissements dans des obligations C et D auraient correspondu à
l’époque à une stratégie équilibrée et non risquée. Le liquidateur a
encore fait valoir que les dispositions réglementaires prévues par la
loi modifiée du 5 avril 1993 ne pourraient être directement invoquées
par le client et que la société C avait fourni toutes les informations
utiles à B.

  Par jugement du 5 juin 2013, le tribunal de première instance a dit
non fondée la demande et rejeté les déclarations de créance
déposées tant par la société A que par B du passif de la liquidation
de la société C.

    Pour fonder sa décision, le tribunal a retenu, quant à la demande
formulée par la société A, que l’existence de cette société au
moment de l’assignation du 7 décembre 2010 est établie au regard
d’un extrait du Registre du Commerce panaméen versé aux débats
et qu’il ressort de la transcription d’un entretien téléphonique du 23
juillet 2008 que les investissements dans les titres C et D ont été
effectués par B en son nom personnel et non pas en sa qualité de
représentant de la société A. La juridiction de première instance a
ensuite relevé que les portefeuilles litigieux n’ont été transférés
qu’en date du 2 septembre 2008 du compte personnel de B vers le
compte de la société A, que les requérants n’ont donné aucune
information en ce qui concerne les modalités exactes dudit transfert
et qu’ils n’ont pas non plus soutenu que la société A serait une
société fictive. S’agissant du reproche formulé à l’égard de la société
C qu’elle aurait violé son obligation de conseil et d’information à
l’égard de la société A au moment de l’acquisition des titres D et C
par B le 23 juillet, voire le 26 août 2008, le tribunal a considéré que
la société requérante est à qualifier de tiers par rapport au contrat
ayant existé entre la société C et B et qu’en cette qualité, elle doit
établir que la faute reprochée au contractant constitue,
indépendamment du contrat, soit un manquement à une règle légale
ou réglementaire, soit une imprudence ou négligence, abstraction
faite de la convention. Le tribunal a retenu qu’en l’occurrence, la
société A n’a établi aucune faute détachable ou indépendante par
rapport au contrat liant la société C à B de sorte que l’action en
responsabilité pour autant qu’elle a été introduite par la société A et
concernant les prétendues fautes commises par la société C au
moment des investissements litigieux opérés par B a été rejetée.

    Le tribunal a encore rejeté comme non fondée l’action en
responsabilité introduite par la société A à l’égard de la société C
concernant les prétendus manquements de ladite banque relative à
la phase postérieure à l’acquisition des titres, motif pris qu’il n’est
pas établi que la Banque aurait, à un moment donné, après le
transfert des titres, conseillé à la société A de ne pas vendre les
titres litigieux, de sorte qu’aucune faute ne saurait lui être reprochée
dans ce contexte.

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   Quant à la demande de B tendant à voir admettre la déclaration
de créance à titre personnel, la juridiction de première instance l’a
rejetée comme non fondée dès lors que le requérant n’a fourni
aucune explication quant au préjudice personnel par lui subi, pour
ne pas avoir donné de précisions quant aux modalités du transfert
des obligations litigieuses de son compte personnel vers le compte
de la société A le 2 septembre 2008, soit avant la perte de valeur
des titres.

  Suivant acte d’huissier de justice du 5 août 2013, la société A et B
ont relevé appel de ce jugement qui leur a été signifié le 1er juillet
2013.

   Ils concluent, par réformation, à voir constater que la société C
doit à la société A, sinon subsidiairement et au cas où la demande
de la société A serait rejetée en tout ou en partie, à B la somme de
3.864.526 € et demandent en conséquence à voir admettre cette
créance à hauteur de la somme précitée au passif chirographaire de
la liquidation judiciaire de C.

    Le liquidateur demande tout d’abord à la Cour de constater que
les appelants ont limité leur appel au reproche fait à la juridiction de
première instance d’avoir relevé d’office que la société A était partie
tierce au contrat ayant lié B à la société C lors de l’acquisition des
titres litigieux et que la société A ne saurait partant en sa qualité de
tiers invoquer une faute dans le chef de l’intimée que pour autant
qu’elle soit détachable du contrat. Il ne ressortirait toutefois pas
clairement des moyens exposés par les appelants « si la question de
la responsabilité de la société C dans la phase post-acquisition des
titres, ou l’appréciation au fond en ce qui concerne les
conséquences de l’effet relatif des conventions sont critiqués »
(conclusions de Maître Hamilius du 4 octobre 2013) et déférés à
l’appréciation de la Cour. L’intimée donne à considérer que le simple
fait de reproduire dans l’acte d’appel l’assignation de première
instance ne satisferait pas aux exigences d’une présentation
sommaire des moyens. La Cour ne serait dès lors « pas saisie du
volet relatif à la responsabilité de la banque, pour ne pas faire l’objet
de la présente instance, sinon pour défaut d’exposé des moyens »
(conclusions de Maître Hamilius du 4 octobre 2013). Dans ses
conclusions subséquentes, l’intimée fait valoir que « la recevabilité
de l’examen de la question de la responsabilité de la BANQUE lors
de l’acquisition des titres et dans la phase post –acquisition reste
donc contestée » (conclusions de Maître Hamilius du 14 janvier
2014, page 3).

   Les appelants se défendent contre le moyen d’irrecevabilité de
leur acte d’appel en affirmant avoir à suffisance exposé leurs
moyens et prétentions dans l’acte d’appel et qu’il leur serait toujours
possible de développer d’autres moyens au cours de l’instance.

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L’acte d’appel ne serait dès lors affecté d’aucune irrégularité et serait
conforme aux prescriptions des articles 154 et 585 du NCPC.

   L’article 585 et l’article 154 du NCPC auquel l’article 575 renvoie
disposent que l’acte d’appel doit contenir à peine de nullité « l’objet
et un exposé sommaire des moyens ».

   Le législateur a ainsi transposé dans la procédure d’appel
l’obligation pour l’appelant d’exposer dans l’acte d’appel les moyens
de son appel.

   Comme l’article 154 du NCPC, auquel renvoie l’article 585 du
même code, exige que l’acte d’appel contienne, à peine de nullité,
l’objet et un exposé sommaire des moyens, la Cour n’est en principe
pas saisie valablement des chefs du jugement entrepris à propos
desquels l’acte d’appel n’énonce aucun grief ni ne fait valoir le
moindre moyen. Si l’appelant peut développer ses moyens dans ses
conclusions postérieures, il ne peut cependant pas étendre la
saisine opérée par l’acte d’appel en critiquant dans ses conclusions
des chefs non entrepris dans l’acte d’appel. (Cour d’appel, 13 juin
2012, n° 37815).

   La Cour note qu’en page 8 de l’acte d’appel sous un intitulé « 2.
Le jugement attaqué », les appelants précisent ce qui suit : (…)
« cette assignation soumettait au tribunal deux questions de fond : la
banque avait-elle une obligation de conseil à l’égard des appelants
et a-t- violé cette obligation en leur suggérant des investissements à
haut risques ? Le tribunal n’a pas répondu à ces questions. Il n’a pas
examiné le comportement de la banque et l’a laissée dès lors sans
sanction, quelle que soit la gravité que ce comportement pouvait
avoir (…).( page 8 de l’acte d’appel).

    C’est dès lors à tort que l’intimée reproche aux appelants de ne
pas avoir soumis à l’examen de la Cour d’appel la question de la
responsabilité de la société C en rapport avec l’acquisition des titres
litigieux.

   C’est à juste titre que les parties appelantes font valoir que le
reproche fait à la société C d’avoir omis de conseiller à la société A,
voire à B, de revendre les titres constitue un accessoire du reproche
de lui avoir conseillé d’investir massivement dans les titres de
banques islandaises.

   Les appelants ont ensuite dans le dispositif de leur acte d’appel
sollicité à « voir réformer le jugement attaqué ».

    Au regard des développements qui précèdent, la Cour retient que
l’effet dévolutif de l’appel s’étend en l’espèce à l’ensemble du
jugement entrepris.

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  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les forme et
délais de la loi.

   Les appelants font grief au tribunal d’avoir rejeté la demande de la
société A, aux motifs que B avait acquis les obligations en son nom
à titre personnel et que la société A ne pouvait se prévaloir de la
violation par la Banque de son obligation de conseil dans le cadre de
l’acquisition des titres litigieux. Ils reprochent au tribunal d’avoir
soulevé d’office ce moyen et font valoir que le liquidateur de la
société C s’était limité à discuter le fond des reproches fait à la
Banque dans le cadre de cette demande.

   La Cour note d’emblée que les appelants ne tirent aucune
conséquence juridique de leur reproche formulé à l’encontre de la
juridiction de première instance d’avoir soulevé d’office le moyen que
la société A est à qualifier de tiers par rapport au contrat ayant existé
entre B et la Banque et qu’en cette qualité elle ne peut se prévaloir
de la violation par la Banque de son obligation de conseil dans le
cadre de l’acquisition des titres litigieux, dès lors que B avait acquis
les obligations en son nom et à titre personnel.

  Il n’y a dès lors pas lieu de s’attarder sur ce reproche.

   Les appelants font ensuite valoir que la société A serait à qualifier
de société fictive, utilisée par B à des fins purement personnelles de
gestion d’une partie de son patrimoine, qu’il serait le bénéficiaire
économique de cette société et qu’il n’existerait économiquement
aucune différence entre B et la société A, les fonds déposés sur le
compte de cette société appartenant en réalité à B. Le compte
bancaire de la société A auprès de la société C devrait être
considéré comme étant en substance celui de B. Il serait dès lors
« fondamentalement injuste de confirmer, en appel, la motivation du
jugement de première instance : celle –ci ne se justifierait qu’à
l’égard d’une société réellement indépendante à laquelle M. B avait
transféré, moyennant contrepartie, les obligations ». Les appelants
demandent principalement à ce que la société A puisse, « par
dérogation aux règles juridiques de droit commun » invoquer les
moyens propres à l’acquéreur des titres.

   Les appelants se prévalent de l’article 37-3 de la loi modifiée du 5
avril 1993 relative au secteur financier pour soutenir leur
argumentation que la société C aurait manqué à son obligation de
renseignement et de conseil à l’égard de son client B et qu’elle aurait
dû l’avertir des risques inhérents aux investissements dans des
obligations des deux banques islandaises. Même à admettre que le
service presté par l’intimée ait été limité à exécuter les ordres des
appelants, une banque serait toujours débitrice d’une obligation de
renseignements et de conseil minimale, consistant à mettre son
client en garde contre les risques des investissements qu’il souhaite
faire. L’investissement dans des titres émises par les banques

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islandaises en juillet-août 2008, soit deux, voire trois mois avant
l’état de faillite de ces banques aurait constitué une opération
risquée et l’intimée n’aurait pu ignorer à cette époque les sérieux
problèmes financiers rencontrés par les deux banques islandaises.
Les appelants renvoient à cet égard à un rapport du 27 avril 2008,
revu le 23 juillet 2008 sur la crise bancaire islandaise de Mme F et
M. G (pièce n° 8 de maître Kinsch). Ils formulent une offre de preuve
par témoins ainsi qu’une offre de preuve par expertise tendant
notamment à établir que B a investi 85% de ses épargnes dans des
titres C et D sur recommandation d’un employé de la société C et
que le fait pour un client d’investir 85% de sa fortune dans des
obligations d’un seul type d’émetteur constitue toujours un
investissement risqué.

  L’intimée conteste l’affirmation des appelants que la société A ne
serait qu’une société fictive.

   En ordre subsidiaire, elle fait valoir que les règles de conduite
énoncées à l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le
secteur financier auraient été conçues dans l’intérêt général, ne
confèreraient aucun droit individuel aux particuliers et ne sauraient
par conséquent constituer une base valable pour les demandes des
parties appelantes. Elle avance encore que la Banque n’aurait en
l’occurrence fournie aucun service d’investissement de gestion de
portefeuille, en l’absence de convention en ce sens. L’intimée
n’aurait pas non plus été chargée par les appelants de la fourniture
de conseils en investissement, le service leur fourni aurait été limité
à la réception, voire à la transmission d’ordres. L’intimée insiste
encore sur la qualité de client averti de B, voire de la société A, et
fait valoir que l’intensité de l’obligation d’information et de conseil est
fonction des compétences du client. Les appelants n’auraient pas
rapporté la preuve d’une faute dans le chef de C.

  Quant au caractère fictif de la société A, la Cour tient à relever
qu’il convient de distinguer la fictivité juridique de la fictivité
économique. La différence est que la première forme de fictivité
apparaît à la constitution de la société tandis que la seconde naît en
cours de vie sociale.

   En l’occurrence, dans la mesure où les appelants font plaider que
la société A a été créée par B qui en est actionnaire à 100 %, c’est
plutôt la fictivité juridique qui est visée.

   La Cour note que la société A est une société de droit panaméen,
qu’elle a été constituée le 8 février 2008 et immatriculée au Registre
de Commerce panaméen le 13 février 2008 (pièce n° 3 de Maître
Kinsch). Son objet social est défini sous les points a) - j) du « Pacto
Social » certifié par devant un notaire de la République du Panama
(pièce 9 de Maître Hamilius).

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    Les conditions de validité du contrat de société à sa conclusion,
telles qu’elles sont définies par l’article 1832 du Code civil, sont les
suivantes: pluralité d’associés, apports, partage de bénéfices ou
réalisation d’une économie et contribution aux pertes, affectio
societatis. La plupart des hypothèses de fictivité révèlent une
absence totale de consentement de la part de l’un, de plusieurs ou
de tous les associés : il manque un élément essentiel du contrat de
société, ce qui conduit à une absence d’affectio societatis. Elle se
traduit par l’absence d’un consentement véritable. L’existence de
l’affectio societatis s’apprécie lors de la constitution de la société,
mais les juges peuvent, à cette fin, se fonder sur des éléments
postérieurs au début des engagements. Pour caractériser la fictivité
d’une société, la jurisprudence a encore mis en exergue deux autres
éléments : le défaut d’apport et l’associé fictif. Concernant le défaut
d’apport, il importe de souligner que ce n’est pas parce que les
apports d’un seul associé sont fictifs que la société est
automatiquement fictive ; elle ne l’est que si ce défaut démontre le
défaut d’affectio societatis ou si les apports de tous les associés sont
fictifs. Le défaut d’affectio societatis se traduit parfois par la
présence, parmi les fondateurs, d’un ou de plusieurs associés de
façade. Il convient cependant de préciser à cet égard, que ce n’est
que lorsqu’un associé fait véritablement défaut, sans dissimuler
quiconque, que la fictivité est caractérisée. Toujours est-il que la
fictivité de la société n’est reconnue que si la fictivité de l’associé
démontre le défaut d’affectio societatis. (Rép. société Dalloz, Société
fictive, n° 8 et suiv.)

   Afin de rechercher si une société est fictive, les juges empruntent
la technique du faisceau d’indices. Il convient d’ajouter que si
chaque indice isolément ne démontre pas la fictivité, leur
combinaison permet parfois de déduire l’absence d’affectio
societatis, qui est le vice fondamental qui est reflété par les autres
vices. (voir également Jurisclasseur Sociétés- Traité Fasc. 32-10
Nullité des sociétés : Présentation générale, n° 117).

   Si la preuve de la fictivité est libre, c’est à la partie qui l’invoque
de la démontrer. A cet égard, les appelants se limitent à soutenir que
la société A ne serait qu’un véhicule ad hoc et que B détiendrait la
totalité des actions. Ils font valoir de façon générale, que « les
sociétés panaméennes sont normalement créées et détenues pour
compartimenter le patrimoine de celui qui les crée, et sans aucune
intention sérieuse de les traiter comme sociétés patrimonialement
distinctes du patrimoine de leur bénéficiaire économique ». Les
appelants n’ont toutefois jamais précisé, ni établi quels éléments
constitutifs du contrat de société auraient fait défaut au moment de
la constitution de la société A en février 2008.

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  Les appelants avancent encore que « le compte de A auprès de
C doit être considéré comme étant en substance celui de M. B, ce
dernier étant le propriétaire réel des avoirs sur ce compte (85% de
son épargne) ».

   La Cour note qu’il ne résulte d’aucun élément probant du dossier
que le compte bancaire de la société A auprès de la société C ait été
provisionné exclusivement par des épargnes personnelles de B. Il
s’ajoute que la confusion de patrimoines, qui se caractérise par le
fait pour deux personnes à entremêler leurs patrimoines respectifs à
tel point qu’on ne parvient pas à les distinguer peut, même à la
supposer établie, exister indépendamment d’une fictivité et
inversement. (Rép. Sociétés Dalloz, Société fictive n°27).

  Les appelants n’ont par conséquent pas établi que la société A
serait une société fictive.

  L’existence, voire la validité de la société A ne saurait par
conséquent être remise en cause et le jugement entrepris est à
confirmer de ce chef.

  Quant à la demande de la société A :

   La Cour retient, à l’instar de la juridiction de première instance,
que les titres litigieux ont été acquis les 23 juillet et 26 août 2008 par
B avec ses fonds personnels et que les portefeuilles litigieux ont été
transférés le 2 septembre 2008 de son compte personnel sur un
compte ouvert au nom de la société A auprès de la société C.

   Il importe toutefois de relever que, tout comme en première
instance, les appelants ne fournissent pas de plus amples précisions
quant aux modalités exactes dudit transfert et se limitent à indiquer
« que B a transféré les obligations litigieuses, correspondant à 85%
de son épargne, sans aucune contrepartie, de son compte sur le
compte de A » (acte d’appel page 10).

   C’est ensuite à juste titre que la juridiction de première instance a
distingué entre la phase antérieure aux investissements litigieux,
pendant laquelle aucun contrat n’existait entre les sociétés A et C, et
la phase postérieure aux dits investissements.

   La Cour approuve la juridiction de première instance d’avoir
considéré que la société A est à qualifier de tiers par rapport au
contrat ayant existé entre la société C et B au moment de
l’acquisition des titres litigieux.

   Pour que la responsabilité d’un contractant puisse être mise en
jeu par un tiers, il faut que les conditions de mise en œuvre de la
responsabilité délictuelle soient réunies. Il faut partant la preuve

                                    9
d’une faute et d’un préjudice, ainsi que l’existence d’un lien de
causalité entre ces deux éléments.

   Concernant la faute, l’évolution de la jurisprudence de la Cour de
cassation française permet d’admettre qu’une faute contractuelle
puisse également constituer une faute délictuelle à l’égard d’un tiers
au contrat, et qu’il faille distinguer à cet égard entre l’inexécution
d’une obligation qui se limite au cercle des contractants et celle
d’une obligation qui par son objet même intéresse les tiers. (JCL
Responsabilité civile et assurances, Fasc. 176-20 : Droit à
réparation. Rapports entre responsabilité délictuelle et contractuelle.
Domaine. Nature de la responsabilité entre contractants et tiers,
édition numérique, 25 février 2015, n° 25 et suivants ;
Responsabilité civile et assurances, n° 11, novembre 2006, étude
17 ; voir également Cass.1ère civ., 15 décembre 2011, n° 10-17.691).

   Dans cette logique, la société A ne saurait se prévaloir d’une
prétendue violation par la société C son devoir d’information à
l’égard du cocontractant B.

    Il appartient à la société A d’établir que la faute reprochée à
l’intimée constitue, indépendamment du contrat, soit un
manquement à une règle légale ou réglementaire, soit une
imprudence ou négligence abstraction faite de la convention. La
faute invoquée par le tiers à l’appui de son action en responsabilité
délictuelle doit se distinguer de l’inexécution proprement dite du
contrat et être détachable ou indépendante de celui-ci.

   C’est à juste titre que le tribunal a considéré que cette preuve
laisse toutefois d’être établie dès lors que la société A se borne à
relever que la société C n’a pas satisfait à son obligation
d’information et de conseil à l’égard de B au moment de l’acquisition
des titres D et C, sans caractériser en quoi ce prétendu
manquement contractuel qu’elle relève constitue une faute
délictuelle à l’égard de la société A.

   C’est dès lors à bon droit que la juridiction de première instance a
considéré que les prétendues fautes de la Banque au moment des
investissements litigieux opérés par B ne sauraient fonder une action
en responsabilité de la part de la société A.

   L’appelante A reproche en outre à l’intimée d’avoir omis de lui
conseiller de revendre les obligations acquises en juillet, voire août
2008 en temps utile. Elle avance que s’il est vrai qu’une banque, qui
se borne à être dépositaire de titre n’est pas tenue de mettre en
garde son client contre les conséquences d’événements postérieurs
à la mise en dépôt des titres, la situation serait différente en
l’occurrence dans la mesure où c’est l’intimée elle-même qui a
conseillé au client d’acquérir les titres et que l’évolution postérieure

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n’est que la conséquence d’un état de fait existant au moment même
de l’acquisition des titres. En omettant de conseiller aux clients de
vendre les titres, la société C aurait aggravé sa responsabilité dans
la mesure où le client aurait été privé de la possibilité d’éviter la
perte, respectivement de limiter l’ampleur de la perte.

   L’intimée conteste toute faute dans son chef arguant qu’en sa
qualité de dépositaire, aucun texte n’obligerait un banquier à
informer son client d’un événement affectant la vie de la société
émettrice des titres.

  La Cour retient que dans ses relations avec la société A, la
société C n’était que le dépositaire des titres préalablement acquis
par B et qui ont été transférés le 2 septembre 2008 sur le compte
bancaire de la société A. Le contrat ayant existé entre les deux
sociétés était un contrat de dépôt de titres.

   S’il est vrai que le client d’un établissement de crédit peut
invoquer les dispositions légales relatives aux obligations
professionnelles d’un établissement de crédit et d’une entreprise
d’investissement prévues par l’article 37-3 de la loi modifiée du 5
avril 1993 sur le secteur financier édictées dans son intérêt
(Cassation 26 mars 2015, n° 24/15) , la société A reste en l’espèce
en défaut de préciser quelles seraient les règles de conduite que la
société C n’aurait pas respectées en tant que banque dépositaire.

   La Cour se rallie ensuite à l’argumentation de l’intimée pour
retenir qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération dans la
détermination d’une éventuelle responsabilité de la société C à
l’égard de la société A, le fait que les titres litigieux auraient
prétendument été acquis sur recommandation de l’intimée. Au vu
des développements faits plus haut, les obligations contractuelles de
la banque au moment de l’acquisition des titres ne sauraient être
invoquées par la société A.

   Quant au contrat de dépôt de titres conclu avec la société A, la
Cour tient à préciser qu’en tant que dépositaire, la banque est tenue
d’une obligation accessoire de vigilance, mais ne saurait toutefois
surveiller de près les comptes de ses clients, sans s’immiscer dans
les affaires de ces derniers.

    L’obligation d’information du banquier dépositaire postérieure à
l’acquisition des titres est circonscrite aux faits susceptibles
d’affecter les titres eux-mêmes, tels que le regroupement de titres et
l’augmentation de capital. Cette obligation d’information ne s’étend
pas aux événements affectant la vie de la société émettrice des
titres ou susceptibles d’affecter leur valeur. De même, la banque n’a
pas à prévenir son client d’une éventuelle perte de valeur de la
chose déposée.

                                 11
   En tant que teneur de compte, le banquier dépositaire est en
outre tenu d’une obligation d’information qui s’exprime à travers
l’envoi des relevés de compte (Georges Ravarani, La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, 3ème édition, n° 564).

    Il importe de relever à cet égard que la société A n’a jamais
soutenu que la société C ne lui aurait pas fait parvenir les relevés
de compte retraçant la situation de l’évolution de son compte dépôt-
titres. Il n’est finalement pas non plus établi, tel que l’a relevé à bon
droit la juridiction de première instance, que la Banque aurait à un
moment donné, après le transfert des titres, conseillé à la société A
de ne pas vendre les titres litigieux.

  Il suit de l’ensemble de ces considérations qu’aucune faute ne
saurait être retenue à charge de la banque C, de sorte qu’il y a lieu
de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont rejeté la
déclaration de créance déposée par la société A.

  Quant à la demande de B :

  B conclut à titre subsidiaire, par réformation, à voir admettre la
déclaration de créance à titre personnel.

   Le liquidateur sollicite la confirmation de la décision de première
instance quant à ce volet arguant que le portefeuille litigieux avait
été transféré à la société A et que B n’a plus qualité pour agir.

   Il convient de rappeler que B fait valoir tout au long de la présente
instance avoir transféré les titres litigieux à la société A et ce sans
contrepartie. Aussi, l’existence d’un préjudice personnel dans le chef
de B laisse d’être établie de sorte que c’est à bon droit que la
juridiction de première instance a rejeté la déclaration de créance
déposée par B.

   Au regard de l’ensemble des développements qui précèdent, les
offres de preuve formulées par les appelants et qui se rapportent
exclusivement au comportement de la Banque au moment de
l’acquisition des investissements litigieux, sont à rejeter comme
n’étant ni pertinentes, ni concluantes.

  Le liquidateur réclame une indemnité de procédure de 5.000 €
pour l’instance d’appel.

    Cette demande est à rejeter dès lors que l’intimée n’a pas établi
l’iniquité requise par cet article.

                          PAR CES MOTIFS :

                                   12
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  déboute la société anonyme C, en liquidation, de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

  condamne la société de droit panaméen A et B aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître
Yvette Hamilius qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Arrêt commercial – concurrence déloyale

       Audience publique du vingt-sept mai deux mille quinze

Numéro 41366 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

   A (anciennement C), établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick Muller en remplacement de l’huissier de justice
Carlos Calvo de Luxembourg du 3 juillet 2014,
  comparant par Maître Alex Krieps, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit Muller,
  comparant par Maître Donald Venkatapen, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                           LA COUR D'APPEL :

   Par ordonnance rendue le 13 juin 2014 en matière de concurrence
déloyale, le magistrat remplaçant celui présidant la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant
dans le cadre d’une requête déposée par la société à responsabilité
limitée B dans laquelle elle reprochait à la société à responsabilité
limitée C notamment d’utiliser, en violation des articles 14 et 17 de la
loi modifiée du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques
commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale et transposant
la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant
la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la
publicité comparative « la méthodologie B » dans le cadre de la
prospection de clients, a retenu que l’utilisation de ladite
méthodologie par la société C constitue un acte de concurrence
déloyale et en a ordonné la cessation dans un délai de 15 jours à
compter de la signification de l’ordonnance sous peine d’une
astreinte de 20.000 € par manquement constaté. Il a encore ordonné
la publication du dispositif de l’ordonnance dans deux quotidiens
luxembourgeois aux frais de la société C et condamné celle-ci au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

    Il a, par contre, rejeté la demande de la société B basée sur
l’article 17 (2) point c) de la loi de 2002 qui tendait à voir constater la
publicité trompeuse sur le site internet de la défenderesse ainsi que
sur les réseaux sociaux. Il a encore dit non fondées les autres
demandes de la société requérante.

   Par acte d’huissier du 3 juillet 2014, la société C a régulièrement
interjeté appel contre l’ordonnance qui lui a été signifiée le 19 juin
2014. Elle conclut, par réformation, à voir constater que la société
intimée ne dispose d’aucun droit de propriété exclusive sur
l’ensemble des éléments composant la « méthodologie B », à voir
dire qu’elle est donc libre d’utiliser, dans la prospection de la
clientèle, tous les éléments pris dans leur ensemble ou isolément en
combinaison avec d’autres procédés commerciaux, à savoir la tenue
d’une base de données, l’édition des magazines ou des newsletters,
la tenue d’un site internet, l’organisation des événements ou des
galas trimestriels, semestriels ou annuels, à voir ordonner la
publication de l’arrêt ensemble avec le dispositif de l’ordonnance du
13 juin 2014 dans deux quotidiens luxembourgeois, à se voir relever
de la condamnation prononcée sur base de l’article 240 du NCPC, à
voir condamner la société intimée aux frais et dépens des deux
instances et à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000 €.

  La société B conclut à la confirmation du volet de l’ordonnance
entrepris par la société C et demande à la Cour de liquider l’astreinte
au regard d’un manquement du 8 janvier 2015 de la société
appelante à l’interdiction prononcée contre elle. L’intimée relève

                                    2
appel incident en ce qu’il n’a pas été fait droit à sa demande tendant
à voir cesser la publicité trompeuse commise par l’appelante sous
peine d’une astreinte de 50.000 € par manquement constaté.

  Elle sollicite la publication de l’arrêt dans deux quotidiens édités
au Luxembourg et une indemnité de procédure de 15.000 €.

  Quant à l’appel principal

   Le volet de l’ordonnance déféré à la Cour est de la teneur
suivante :

   « B définit cette méthodologie comme un modèle économique des
communautés B to B offrant à toutes entreprises intéressées une
panoplie complète de solutions marketing interconnectées,
concrétisées par une base de données de contacts, des informations
régulières sur un secteur précis, la publication de guides complets
reconnaissables dans leur structure et l’organisation d’un gala annuel
comportant conférence, cocktail et récompenses annuelles. Elle
précise encore que son département D fournit principalement cinq
services, à savoir des événements tels que le E, les F et G, l’édition
d’un H, l’exploitation d’un site internet www.d.lu, l’édition
hebdomadaire d’une newsletter et l’organisation d’événements sur
mesure (ci-après, la « méthodologie B ») (cf pièce n°3 de la
demanderesse qui expose les différents services, prix à l’appui,
offerts par D).

   Il résulte encore des pièces versées que le même concept de
marketing, à savoir gestion d’une base de données, site internet,
newsletters, organisation d’un événement phare avec des
récompenses, est appliqué au sein des autres départements de B
(HR One, Green Works, Marketers, CFO World et IT One).

  …….

  C ne prouve ainsi pas que I ait développé le concept de
marketing, dénommé méthodologie B.

   Par ailleurs, au vu du fait, suffisamment établi, que B utilise la
même méthodologie dans tous ses départements créés
antérieurement à D, il est acquis en cause que B a développé la
méthodologie en question.
   Se pose ensuite la question de la protection de ce concept de
marketing contre une reprise plagiaire, étant donné que les idées en
tant que telles ne sont généralement pas protégeables.

   Il est admis en jurisprudence française que celui qui s’empare ou
imite les fruits du travail créatif d'un tiers, en ce compris les
« concepts », se rend coupable d’actes de parasitisme. Ainsi, a-t-il
été considéré qu'un concept d'émission de télévision ne pouvait pas

                                  3
être repris par un concurrent, même en le modifiant, ou encore qu’un
concept pour l'internet ou un « concept de sensibilisation à la
sécurité routière » étaient protégeables (Jurisclasseur, Concurrence
– Consommation, Fasc. 227, Parasitisme, Notion de parasitisme).

   En particulier, il a été jugé, en relation avec un concept ou une
méthode de commercialisation composé de différents éléments, que
le concurrent ne se rend coupable de parasitisme que s’il est établi
qu’il utilise le concept pris en tous ses éléments (Cour de cassation
française, chambre commerciale, 26 janvier 1999, n°96-22.457, n°
JURISDATA : 1999-000470).

  Il faut donc retenir en l’espèce que la méthodologie B, prise dans
son ensemble, est sujette à protection contre le parasitisme.

    La jurisprudence définit le parasitisme économique comme
l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique
s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien
dépenser, de son savoir-faire. Le critère déterminant du parasitisme
est une reprise plagiaire se nourrissant de la substance et de la
forme de l’œuvre de la victime, ce qui revient à s’immiscer dans son
sillage.

   Le parasitisme se matérialise par l’imitation des idées ou du travail
d’autrui sans rien dépenser. De tels agissements permettent à
l’entreprise parasite de faire l’économie de frais financiers et
intellectuels importants pour la commercialisation de ses produits.

   S’approprier le travail et les investissements d’autrui constitue un
acte qui fausse le jeu normal du marché, rompt l’équilibre entre les
divers intervenants et provoque ainsi un trouble commercial. Le
parasitisme implique donc la volonté de se placer dans le sillage de
la renommée d’autrui et de profiter des retombées de celle-ci (Cour
d’appel, 21 mars 2007, n°31955 du rôle; Cour d’appel, 14 novembre
2007, n°32297 du rôle ainsi que les références y citées ; Cour
d’appel, 23 mars 2011, n°36768 du rôle).

   Il est admis que le parasitisme peut exister indépendamment de
tout risque de confusion dans l’esprit des différents acteurs
économiques entre l’œuvre de la victime et celle du parasite. La mise
en cause du parasite est également indépendante de l’originalité du
bien parasité. Ce qui est appréhendé en matière de parasitisme sont
les moyens employés, intrinsèquement vicieux, et non le résultat
qu’ils ont produit.

   Il faut cependant rappeler qu’en réalité toute imitation est
nécessairement parasitaire et que, hormis la protection conférée par
un droit privatif, le simple fait de copier la prestation d’autrui n’est pas
prohibée. Il faut encore qu’un comportement déloyal soit démontré

                                     4
tendant à la captation de clientèle ou portant atteinte à la capacité de
concurrence d’un concurrent.

    En l’espèce, les pièces démontrent qu’C utilise l’ensemble des
éléments composant la méthodologie B, à savoir la base de
données, les newsletters, le site internet, l’édition d’un guide, le gala
annuel et les événements, tels que les F. En effet, elle a à sa
disposition une base de données regroupant des contacts dans le
domaine de l’automobile, elle a une présence internet à travers son
site internet promobility.lu, elle envoie des newsletters bimensuelles
(cf. pièces n°11 et n°41 de la demanderesse), elle est en train de
collectionner les commandes pour l’édition de son propre fascicule
intitulé « Guide du marché fleet luxembourgeois » (cf. pièces n°11,
n°35 et n°42), elle projette d’organiser un gala annuel (« l’événement
annuel du marché « fleet » luxembourgeois »). Elle organise par
ailleurs des événements intitulés (…), au même endroit que B, à
savoir auprès de l’établissement (…)(pièce n°27 A de la
demanderesse).

   La reprise plagiaire de cette méthodologie couronnée de succès,
sans la moindre volonté d’y apporter une touche personnelle,
témoigne à suffisance de l’intention de C de se placer dans le sillage
de son concurrent et de tirer profit, sans dépense corrélative, du
concept développé par celui-ci. En effet, par le débauchage de toute
l’équipe D lui permettant de continuer en quelque sorte l’activité de
ce département à son propre profit, C porte atteinte à la capacité de
concurrence de B.

   Elle se rend dès lors coupable de parasitisme économique
constitutif d’un acte de concurrence déloyale, dont il convient
d’ordonner la cessation.

   Pour assurer l’efficacité de l’interdiction ordonnée, il y a lieu de
l’assortir, à l’expiration d’un délai de quinze jours à partir de la
signification de la présente ordonnance, d’une astreinte de 20.000,-
EUR par manquement constaté ».

  Les parties ne contestent pas les développements en droit
contenus dans l’ordonnance qui, pour être correctement exposés,
sont adoptés par la Cour.

    Selon l’acte d’appel, la société C (qui se dénomme depuis le mois
de juillet 2014 société à responsabilité limitée A) soutient être libre
d’utiliser tous les éléments pris isolément faisant partie de ce que
l’intimée qualifie de « méthodologie B » et qui est composée des
éléments suivants, à savoir la base de données, les newsletters, le
site internet, l’édition d’un guide, le gala annuel et les événements.
Elle soutient en outre que ces éléments sont couramment utilisés par
de nombreux éditeurs et acteurs dans le domaine fleet automobile,
ou dans d’autres domaines au Luxembourg et en Europe et ce bien

                                   5
avant même la création de la société B. Elle cite ainsi des sociétés
étrangères qui utiliseraient les éléments commerciaux précités de
même que sa société sœur belge A’.

   Il est rappelé que l’interdiction prononcée porte sur l’utilisation de
la « méthodologie B » et que la protection porte sur les éléments en
ce qu’ils forment un ensemble cohérent constitutif d’un concept ou
d’une méthode de commercialisation.

   Il faut partant que le plaignant établisse d’abord la réalité de la
méthode qu’il a développée qui ne saurait se résumer à l’addition
d’éléments isolés avant même qu’il y ait lieu de s’interroger sur son
imitation par un plagiaire qui entend en profiter sans bourse délier.

   Le moyen repris en appel par la société appelante qui consiste à
soutenir que cette méthodologie aurait été développée par I, salarié
de la société B de 2010 à 2013, moment de son départ pour
constituer la société C, est à écarter, dès lors qu’abstraction faite de
ce que même s’il devait être établi que tel eût été le cas, ce qui, au
regard de la motivation de l’ordonnance que la Cour adopte ne l’est
pas, il l’aurait fait en sa qualité de salarié de la société intimée et ne
saurait, en cette qualité, faire valoir aucun droit personnel qui lui
aurait permis de faire profiter, sous quelque forme et par quelque
moyen que ce soit, de ladite méthodologie la société qu’il a créée et
dans laquelle il occupe la fonction de gérant.

  Le deuxième moyen avancé par l’appelante consiste à soutenir
que la méthodologie B ne serait pas originale en ce qu’elle serait
courante et utilisée par nombre d’autres sociétés, non spécialement
concurrentes de celle-ci pour opérer sur des marchés différents, dont
entre autres la société sœur A’ opérant en Belgique.

   Il y a tout d’abord lieu de retenir pour ne pas être contesté par
l’appelante que la société B applique cette méthodologie non
seulement dans le marché litigieux fleet, mais encore dans d’autres
domaines rappelés dans l’ordonnance (HR One, Green Works,
Marketers, CFO World et IT One).

   L’appelante verse des pièces desquelles il ressort que bon
nombre d’autres sociétés ont un site internet, organisent des
événements, envoient des lettres circulaires à leurs clients (classeur
2, sub III, aperçu général des sociétés ainsi que des éléments de
méthodologie utilisés). La Cour en retient que de nombreuses
sociétés situées dans et hors du pays actives notamment dans le
domaine fleet utilisent plusieurs voire tous les moyens de
communication suivants : site internet, newsletter, conférence, test
drive, événement, soirée de gala/awards, guide, magazine.

                                    6
   Il convient en toute occurrence de rappeler que les méthodes de
commercialisation ont largement évolué du fait de la révolution
technologique et numérique et que le commerce traditionnel est de
plus en plus concurrencé par les méthodes de transmission de
données et d’informations moyennant l’internet ou encore les
réseaux sociaux. Le fait même d’utiliser ces moyens de
communication moderne dans la prospection de la clientèle est
courant, voire indispensable pour tout commerçant qui ne veut pas
se voir dépasser par les avancées technologiques. Des plates-
formes b2b ou c2c (la société B se targue d’être une plate-forme b2b
mettant en contact les professionnels de l’automobile) sont monnaie
courante.

   L’originalité de la « méthodologie B » ne saurait partant consister
qu’en la conjonction de ces activités connectées l’une à l’autre dans
le but de générer une clientèle et de la fidéliser en la tenant informée
de tout ce qui concerne l’automobile, que ce soit au moyen de
publication, guide ou événement afin de créer parmi les utilisateurs le
sentiment d’appartenir à une communauté.

   L’édition de newsletters, d’un guide ou encore d’événements
(remise de prix, galas, ptidéj, séminaires, randonnées, sorties
ludiques) sont des éléments utilisés dans la prospection et
fidélisation de la clientèle d’une telle banalité qu’ils ne sont pas
susceptibles, même pris dans leur ensemble, de constituer une
méthodologie digne de protection.

   D’ailleurs l’énumération des pièces que le juge de première
instance a dressée pour en conclure que l’appelante utilise
l’ensemble des éléments composant la méthodologie B « sans la
moindre volonté d’y apporter une touche personnelle » n’est pas
décisive en ce que la conjonction de ces éléments ne constitue pas
un concept, à défaut pour la demanderesse d’établir que la méthode
qu’elle entend voir protéger est plus que la simple addition de ces
différents éléments destinés à prospecter et fidéliser la clientèle.

   En ce qui concerne plus spécifiquement le domaine « fleet (flotte)
automobile », la Cour entend relever que la demanderesse avait
conclu en première instance à voir ordonner à la défenderesse
notamment (iv) de se voir interdire d’utiliser la base de données
clientèle appartenant à la requérante, (v) de se voir interdire
d’organiser l’événement « (…) » le 25 novembre 2014 à (…)ou à
toute autre date ou en tout autre lieu, (vi) principalement la
suppression du site (…) tel que présenté actuellement, sinon
subsidiairement ordonner la modification du code couleur et la
suppression de toute référence à B, éléments ayant pour seul but de
parasiter les activités développées et exploitées par B, (viii) voir
ordonner principalement qu’C n’est pas autorisé à publier son
fascicule annoncé sur son site internet, sinon subsidiairement et pour
autant que de besoin que l’édition du fascicule soit autorisée, dire

                                   7
que celui-ci ne devra pas utiliser le code couleur, les idées, le format,
les titres des rubriques et tout autre élément caractéristique de l’«
H», fascicule édité par B. Elle avait encore demandé au juge de
constater que les informations relatives à la qualification et à
l’expérience de Monsieur I ou toute autre personne liée à C
annoncées sur les plateformes en ligne et réseaux sociaux
constituent un acte de publicité trompeuse en vertu de l’article 17 de
la loi de 2002.

   Le juge du premier degré a partiellement fait droit au point (v),
contre lequel aucun appel n’a été interjeté. Il a, par contre, rejeté
tous les autres points. Ce volet de la décision qui a rejeté tous les
autres points n’a pas été entrepris par l’intimée au moyen d’un appel
incident, sauf en ce qui concerne le refus opposé à la demande
ayant trait à la publicité trompeuse.

    La Cour se trouve dès lors saisie d’un appel contre le volet de
l’ordonnance qui retient que l’utilisation par l’appelante de la
méthodologie B est un acte de concurrence déloyale, mais n’est pas
saisie d’un appel contre tous ceux des volets de l’ordonnance qui,
statuant sur des éléments faisant partie de ladite méthodologie,
retient que la défenderesse n’a pas contrevenu aux usages honnêtes
et normaux.

    En ce qui concerne le volet non entrepris de l’ordonnance relatif à
l’organisation « (…) », il convient de relever qu’après avoir fait
interdiction à l’appelante d’organiser le 25 novembre 2014 ladite
soirée à (…), à l’endroit précis choisi les années précédentes par la
société B pour y organiser son rendez-vous annuel, le magistrat a
pris soin de préciser que la société C reste libre d’organiser cet
événement en tout autre lieu et à toute autre date.

   Quant aux autres points de la requête définitivement rejetés, il y a
lieu de retenir que la société C est autorisée à continuer celles des
activités qui lui ont été reprochées en première instance, mais dont la
demande en interdiction n’a pas été accueillie par le magistrat du
premier degré.

   Ainsi en est-il de la publication d’un autoguide qui, faute
d’éléments probants produits devant le juge de première instance, ne
constituait pas, en l’état du dossier à lui soumis, un acte de
concurrence déloyale.

   Il en est également ainsi en ce qui concerne le site internet de
l’appelante qu’elle reste libre de continuer à exploiter, le magistrat
ayant rejeté la demande en suppression du site (…) de même que
celle en changement de couleur du site.

                                   8
   Quant à ce dernier point, le magistrat précise qu’il rejette ces
demandes « sous réserve des développements faits en relation avec
la reprise plagiaire de la méthodologie B ».

   Le juge du premier degré a encore retenu que la base de données
de l’appelante lui était propre, la société B ayant soutenu que
l’assignée utilisait la base de données de la requérante.

   Etant donné cependant que toutes ces activités font partie de ce
que l’intimée qualifie de « méthodologie B », la Cour est amenée à
se demander quelle est la portée du volet de l’ordonnance qui fait
interdiction à la défenderesse d’utiliser la « méthodologie B », dès
lors que celle-ci est composée des divers éléments qui, pris
isolément , peuvent être utilisés par l’appelante. Elle ne voit pas non
plus quelles conséquences sont à tirer notamment du rejet de la
demande tendant à voir interdire à l’appelante d’exploiter le site
internet (…), rejet qui équivaut à une autorisation implicite de
continuer ladite utilisation, cette autorisation étant accordée « sous
réserve des développements faits en relation avec la reprise
plagiaire de la méthodologie B ».

   Au regard des développements faits ci-dessus relatifs à la
« méthodologie B » et des difficultés d’exécution d’une décision
judiciaire qui fait interdiction à l’appelante d’utiliser un concept
composé d’éléments dont l’utilisation isolée lui est cependant
permise, la demande tendant à l’interdiction prononcée à la charge
de la société C d’utiliser la « méthodologie B » est à rejeter.

  L’ordonnance dont appel est à réformer de ce chef.

  Quant à la liquidation de l’astreinte

   Faisant état de ce que la société C aurait le 8 janvier 2015
servilement recopié, fautes d’orthographe et de grammaire incluses,
un communiqué publié sur le site internet de la société B, et ainsi
contrevenu à l’interdiction d’utiliser la « méthodologie B » dans le
cadre de la prospection de clients, l’intimée demande à la Cour de
liquider l’astreinte pour ce manquement constaté et de lui allouer de
ce chef le montant de 20.000 €.

  Cette demande est sans objet au regard de la réformation de la
décision dont appel sur ce point spécifique.

  Quant à l’appel incident

  La société B relève appel incident de l’ordonnance en ce que sa
demande tendant à voir constater que l’appelante s’est rendue
coupable de publicité trompeuse a été rejetée.

                                  9
  Le magistrat de première instance a notamment retenu ce qui
suit :

   « Si le dispositif de la demande permettait de constater que cette
affirmation d’C constitue une publicité trompeuse au sens de l’article
17 de la Loi, il y aurait effectivement lieu de le constater et d’en
ordonner la cessation. Or, le dispositif (tout comme le corps même
de la demande) ne vise que les informations relatives à la
qualification et à l’expérience de Monsieur I ou de toute autre
personne liée à C (et non pas la qualification et l’expérience de C
elle-même). Sous peine de statuer au-delà de ce qui est sollicité, il
ne saurait être fait droit à la demande telle que formulée dans le
dispositif ».

   Il ressort de la page 13 de la note de plaidoiries de l’appelante
qu’elle fait grief au juge du premier degré d’avoir mal interprété le
dispositif de sa requête au motif que « contrairement à ce qui a été
décidé par le premier juge, la présente demande de B était (souligné
par la Cour) manifestement dirigée directement contre les
agissements de publicité trompeuse commises directement par la
partie appelante ».

   L’interprétation retenue par le magistrat de première instance
étant cependant correcte, il convient de l’adopter et de confirmer ce
volet de l’ordonnance de sorte que l’appel incident n’est pas fondé.

  La publication des décisions dans des quotidiens

  Au vu du résultat définitif du litige, il n’y a pas lieu d’ordonner la
publication des décisions dans des quotidiens édités au Luxembourg
de sorte que l’ordonnance est à réformer et que les demandes des
parties tendant à la publication du présent arrêt sont à rejeter.

  Les indemnités de procédure

   C’est à bon droit que la société C a été condamnée à payer à la
société B une indemnité de procédure qu’il convient cependant, au
regard de la réformation partielle de l’ordonnance, de ramener à
1.200 €.

   La demande de la société B en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel n’est pas fondée au vu du sort
réservé tant à l’appel principal qu’à son appel incident.

  Il convient cependant de faire droit à la demande de la société C
en allocation d’une indemnité de procédure au vu du sort réservé aux
appels. La Cour lui alloue de ce chef 1.200 €.

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                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement,

  reçoit les appels principal et incident,

  dit l’appel incident non fondé,

  dit l’appel principal partiellement fondé,

  réformant :

   dit non fondée la demande de B tendant à voir ordonner à A
(anciennement C) de cesser d’utiliser la « méthodologie B » dans le
cadre de la prospection de clients,

  condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1.200 €
pour la première instance,

  dit qu’il n’y a pas lieu à publication du dispositif de l’ordonnance
dans les quotidiens luxembourgeois,

  confirme l’ordonnance pour le surplus,

   rejette la demande de B en allocation d’une indemnité de
procédure,

  la condamne à payer à A une indemnité de procédure de 1.200 €
pour l’instance d’appel,

  dit qu’il n’y a pas lieu à publication du dispositif du présent arrêt
dans deux quotidiens luxembourgeois,

   condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Alex Krieps, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

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