text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 33668 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                      Entre:

A, employée privée, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 5 mai 2008,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                       et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à
L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Engagée en qualité de directeur financier par la société anonyme B S.A. le 19
juin 2003 avec effet au premier août suivant, A s’était vue remettre en mains
propres le lundi 4 septembre 2006 le courrier recommandé de son licenciement
pour faute grave. Lors de l’entretien préalable du même jour portant sur les
motifs de la rupture des relations de travail entre les responsables de la société
et la salariée, cette dernière avait annoncé à son employeur qu’elle était
enceinte. Les parties avaient alors décidé d’annuler le licenciement avec effet
immédiat et de le remplacer par un licenciement avec préavis et dispense de
travail aux termes d’une convention qualifiée de transaction signée le même
jour. Le 8 septembre suivant, A avait communiqué le certificat médical attestant
sa grossesse à son employeur et avait déposé le 14 septembre de la même
année une requête en annulation des deux licenciement intervenus le 4
septembre 2006 et en réintégration à son poste de travail au greffe du tribunal
du travail de Luxembourg. Par courrier recommandé du 19 septembre suivant,
l’employeur, à la suite de faits nouveaux venus à sa connaissance, avait notifié
à A sa mise à pied immédiate conformément à l’article L.337-1. paragraphe 2
du code du travail, en précisant dans ce courrier qu’il continuera a défendre la
validité de la transaction conclue entre parties. Ayant appris que A avait perdu
son bébé, l’employeur l’avait par lettre recommandée du 3 octobre 2006 informé
à titre conservatoire de son licenciement pour faute grave. Par une ordonnance
rendue le 10 octobre 2006, le président du tribunal avait constaté la nullité des
licenciements avec effet immédiat notifié le 4 septembre 2006 à la requérante et
avec prévis repris dans la transaction du même jour et ordonné le maintien de la
salariée au sein de l’entreprise.

Par requête déposée le 21 septembre 2006, la société B S.A. a saisi le tribunal
du travail de Luxembourg d’une demande tendant à la résolution du contrat de
travail de A sur le fondement de l’article L.337-1. paragraphe 2 du code du
travail. Elle a encore réclamé paiement de 500 € à titre d’indemnité de
procédure.

Par requête du 22 novembre suivant, A a, à son tour, fait convoquer son ancien
employeur devant la juridiction du travail du premier degré afin de l’entendre
condamner à lui payer diverses indemnités suite à son licenciement pour faute
grave du 3 octobre 2006 qu’elle qualifie d’abusif, et à lui remettre, sous peine
d’astreinte, ses fiches de salaire jusqu’au 3 octobre inclus, son certificat de
travail, le formulaire E301 et sa fiche d’impôt dûment complétée. Elle a requis
de même l’octroi de 3.500 € à titre d’indemnité de procédure.

                                          2
Par conclusions déposées le 26 janvier 2007, l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, est
intervenu volontairement au litige et a requis la condamnation de l’employeur
sinon de la salariée suivant l’issue du litige à lui rembourser le montant de
4.854,78 € avancé par provision à titre d’indemnités de chômage à A en vertu
d’une ordonnance du président du tribunal du travail du 22 décembre 2006.

Par un jugement contradictoire du 16 février 2007, la juridiction saisie a joint les
deux requêtes pour y statuer par un seul et même jugement, a sursis à y statuer
en attendant la décision à intervenir dans l’affaire pénale pour faux, usage de
faux, abus de confiance, vol domestique et abus de biens sociaux initiée à
l’encontre de A par son ancien employeur, donné acte à l’Etat, ès qualités de
son intervention volontaire, réservé la demande pour le surplus et fixé l’affaire à
une audience ultérieure.

Par une ordonnance rendue le 18 décembre 2008, la chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a, conformément au réquisitoire
du parquet, dit qu’il n’y a pas lieu à poursuite les faits instruits par le juge
d’instruction suite à la plainte avec constitution de partie civile déposée en date
du 21 septembre 2006 contre A pour faux, usage de faux, abus de biens
sociaux, subsidiairement abus de confiance et plus subsidiairement vol
domestique.

Par un jugement du 11 avril 2008, les juges du premier degré ont dit que la
mise à pied du 19 septembre est régulière et justifiée, partant prononcé la
résolution du contrat de travail conclu entre parties avec effet au 19 septembre
2006, déclaré le jugement commun à l’Etat, ès qualités, réservé conformément
aux conclusions des parties la demande pour le surplus et fixé la cause à une
audience ultérieure.

De cette décision, retirée par la destinataire seulement le 16 mai 2008 après
une seconde notification à sa nouvelle adresse et après avoir introduit son
recours, A a régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du cinq mai
2008.

Elle demande à la Cour de déclarer, par réformation, la mise à pied du 19
septembre 2006 injustifiée et de rejeter en conséquence la demande en
résolution du contrat de travail, de constater qu’elle a été victime d’un
harcèlement moral de la part de son employeur, de déclarer le licenciement
découlant de facto de la mise à pied du 19 septembre 2006, de la demande en
résolution du contrat de travail déposée par l’employeur le 21 septembre 2006
et pour autant que de besoin du courrier de congédiement pour faute grave du 3
octobre abusif et renvoyer les parties devant le tribunal de travail autrement
composé afin de statuer sur le montant des dommages-intérêts lui redus. Elle
sollicite encore, outre la condamnation de la société intimée aux frais et dépens
des deux instances, l’allocation de 3.500 € sur le fondement de l’article 240 du
NCPC pour chacune des deux instances.

L’Etat, ès qualités, demande acte que pour autant que de besoin, il relève appel
incident et conclut à la condamnation de l’appelante sinon de l’intimée à lui

                                      3
rembourser le montant de 8.780,48 € au titre des indemnités de chômage
versées par provision à A, en sus les intérêts au taux légal à compter de la
demande.

La société B S.A. conclut en ordre principal à la confirmation du jugement
déféré. A titre subsidiaire, elle offre en preuve par l’audition de témoins
nommément désignés la matérialité des motifs invoqués à l’appui de la
demande en résolution judiciaire. Elle conclut encore au rejet des prétentions de
l’appelante relatives à l’attribution des indemnités de procédure réclamées et à
la condamnation de l’appelante à lui payer de ce chef 2.000 € pour l’instance
d’appel.

Suivant le dernier état de la procédure (conclusions notifiées le 25 septembre
2008), A demande à la Cour d’enjoindre à la société BDO Compagnie Fiduciaire
de communiquer à la Cour une copie de tous les e-mails échangés entre son
employé Paulo Gomes et elle entre le 22 et 25 septembre 2005 sur le
fondement des articles 284 et suivants du NCPC et d’auditionner ce même
employé sur les faits du 22 septembre de la même année et le fonctionnement
du système « Multi-Line » en cas de procuration bancaire donnée par les
employeurs à BDO. Il offre encore de prouver par l’audition de témoins
nommément désignés la différence de caisse de 500 € que la société intimée
n’arrive pas à retracer par rapport aux acomptes sur salaire de Sandrine Stourm
et Eliane Nadin et la surcharge permanente de travail qu’elle devait réaliser.

La société B S.A. reproche dans sa requête en résolution du contrat de travail à
son directeur financier :

- d’avoir utilisé sa carte de crédit professionnelle à des fins privées en mars
2006 à hauteur de 257,40 € et d’avoir donné lors d’une entrevue du 14 juillet
2006 de fausses indications sur l’utilisation de ce montant,

- de ne pas avoir pu retracer la disparition d’un solde de 3.505,22 € sur un
montant total de 12.000 € prélevé par elle entre le 4 janvier et le 7 juillet 2006
sur les comptes bancaires de la société,

- de s’être accordée sans l’autorisation de son supérieur hiérarchique un prêt de
5.000 € le 26 septembre 2005 ;

- d’avoir retiré le 3 mai 2006 un montant de 2.500 € en liquide du compte
bancaire de la société sans pouvoir justifier de l’affectation de 500 € ayant
disparu;

- d’avoir effectué un transfert au profit de son compte privé à partir du compte
bancaire de la société le 23 mai 2006 d’un montant de 5.000 €,

- de s’être approprié des liquidités de la cash box de la société avant de partir
en vacances le 14 juillet 2006,

- d’avoir menti dans son CV quant à ses qualifications et son expérience
professionnelles.

                                     4
Remarques préliminaires.

En instance d’appel, l’appelante conteste les motifs du licenciement
communiqués tant le 4 septembre 2006 que le 21 septembre 2006 dans la
requête en résolution du contrat de travail et dans le courrier recommandé du 3
octobre 2006 pour être tardifs, imprécis et fallacieux.

A cet égard, la Cour relève d’abord qu’outre le fait que les licenciements
prononcés le 4 septembre 2006 ont été annulés par ordonnance du président
du tribunal du travail du 10 octobre 2006, décision coulée en force de chose
jugée et définitive ce sens qu’elle ne règle pas la situation au provisoire mais
définitivement (cf. C.A. 24 septembre 1998, n° 21378 du rôle), la Cour ne se
trouve pas saisie de la régularité de ces licenciements, demande d’ailleurs
irrecevable au vu des développements qui précèdent.

Il convient ensuite de noter que l’article L.337-1. paragraphe 2 du code du
travail fait abstraction de tout formalisme. En l’absence de tout exigence légale
de motivation de la mise à pied, on ne peut pas par analogie faire référence à
l’obligation de préciser les motifs d’un licenciement inscrite à l’article L.124-10.
paragraphe 3 du code du travail, les deux textes visant des situations
différentes, l’un une suspension provisoire des relations de travail, l’autre la
décision définitive et irrévocable d’un licenciement, de sorte qu’on ne peut pas
sans disposition légale expresse appliquer les règles du susdit article à la
situation visée par l’article L.337-1. paragraphe 2 du code travail.

Par ailleurs, l’imprécision des motifs invoquée a été implicitement mais
définitivement toisée par le tribunal du travail dans la décision du 16 février
2007, non entreprise. Il en est de même de leur prétendue tardivité sur le
fondement de l’article L.124-10. paragraphe 6 du susdit code rejetée par les
juges du premier degré qui ont considéré que les motifs ont été porté à la
connaissance de l’appelante quelques jours avant la mise à pied, de sorte que
tous les développements y relatifs développés en instance d’appel sont à
écarter pour être devenus sans objet.

   Le bien-fondé de la demande en résolution du contrat de travail.

Dans le jugement du 16 février 2007, la juridiction du premier degré a considéré
que le prêt de 5.000 € du 26 septembre 2005 non autorisé et non porté à la
connaissance de l’employeur de même que le prélèvement d’un montant de
2.500 € le 3 mai 2006 sur le compte bancaire de la société dont la disparition
d’un montant de 500 € n’a pu être retracée, sont à eux seuls d’une gravité
suffisante de nature, à les supposer établis, à ébranler de façon définitive la
confiance que la société doit avoir en son directeur financier.

La Cour considère, à l’instar du tribunal du travail, que l’ensemble des pièces
versées en cause par les deux parties (échanges de courrier électronique,
extraits bancaires) et les différentes testimoniales rédigées par Diane Ries,

                                      5
Pierre Wolff, Isabelle Saint-Antoine, Edwin de Boer et Isabelle Sturm, écrites,
datées et signées de la main de leur auteur et comportant les énonciations
prescrites par l’article 402 du NCPC garantissant l’authenticité et le sérieux de
ces attestations, fournissent les éléments d’appréciation nécessaires à la
solution du litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à leur audition, par
voie d’enquête, l’appelante se bornant à les contester, mais n’apportant aucun
élément susceptible d’établir ses contestations en indiquant éventuellement des
témoins à entendre dans le cadre d’une contre-enquête. Dans ces
circonstances l’audition, par voie d’enquête, des auteurs de ces attestations
dans le but de donner à l’appelante la possibilité de les nuancer, est à écarter,
pareille audition ne constituant qu’une faculté pour le juge.

Quant au principe d’égalité des armes tel qu’invoqué par A dans ses
conclusions du 25 septembre 2008 (p7), la Cour considère qu’il n’y a pas eu
violation de l’article 6.1 de la Convention européenne de Sauvegarde des droits
de l’homme et de la sauvegarde des libertés fondamentales, dès lors que
contrairement à ce que fait plaider l’appelante elle aurait pu se faire assister par
une personne de son choix lors de l’entretien préalable du 4 septembre 2006 ou
le faire reporter au lendemain et se ménager ses preuves.

     A. Les motifs invoqués à la résolution du contrat de travail.

1.       Avance sur salaire d’un montant de 5.000 € du 26 septembre 2005.

Les pièces et attestation auxquelles la Cour peut avoir égard, établissent à
suffisance ce motif de licenciement.

C’est en vain qu’A prétend avoir obtenu l’accord oral de l’administrateur délégué
de la société Pierre Wolff pour cette avance, accord démenti par ce dernier
dans son attestation testimoniale. D’autre part, un courriel du 22 septembre
2005 précise que Pierre Wolff était à l’étranger ce jour de sorte qu’il n’a pas pu
donner son consentement à cette avance le jour même où l’appelante a
confirmé à Paulo Gomes de la fiduciaire BDO l’avance sur salaire, confirmation
demandée le 21 septembre 2005 par ce dernier. Son affirmation qu’elle était
dans l’impossibilité morale de se faire délivrer une confirmation écrite du
prétendu accord sans mettre directement en doute la parole de l’administrateur
délégué dont elle était la subordonnée, est à écarter des débats pour n’être pas
crédible, la confidentialité devant régner entre supérieur hiérarchique et
subordonnée n’étant pas ébranlée par une confirmation écrite d’un prêt d’une
telle envergure.

En ce qui concerne les deux versions du courriel prétendument envoyé le 22
septembre 2005 vers 16.12 heures à Paulo Gomes en réponse à sa demande,
que ce dernier conteste avoir reçu, la Cour constate, à l’instar de la partie
intimée, que les différents courriers électroniques versés par l’appelante au

                                      6
dossier en instance d’appel n’ont pas la même teneur et le contenu du courrier
effectivement reçu le même jour à 14.56 est encore différent.

La Cour n’entend pas procéder à l’audition de Paulo Gomes, telle que souhaitée
par A, sur les différents courriels envoyés le 22 septembre 2005 et sur le
modalités de paiement du système « Multi-Line », ni déférer à sa demande en
obtention des courriels échangés entre Paulo Gomes et l’appelante à propos
des décomptes de salaire et paiements afférents pendant la période du 21 au
23 septembre 2003, ces mesures d’instruction s’avérant superfétatoires, dès
lors qu’il est établi par les éléments du dossier que A s’est octroyé
malhonnêtement, sans accord de la direction et en comptant sur les failles du
système de paiement en vigueur, d’ailleurs pointées dans le catalogue des
mesures d’amélioration élaboré à cet égard par Edwin de Boer, un montant de
5.000 €.

C’est encore en vain que A fait valoir pour atténuer la gravité de la faute
commise que les avances sur rémunération étaient une pratique courante au
sein de l’entreprise, notamment en ce qui concerne le paiement des salaires
des ouvriers, qu’elle disposait d’un pouvoir de signature individuelle, que les
noms des bénéficiaires des acomptes sur salaire se trouvaient dans un fichier
conservé dans le coffre de l’entreprise dont Pierre Wolff avait une clef, dès lors
que ces considérations ne justifient pas le comportement du directeur financier.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement quant à ce volet.

2.       L’avance de 2.500 € du mois de mai 2006.

La Cour renvoie aux développements des juges de première instance quant à la
matérialité de ce reproche, qu’ils ont correctement apprécié au regard des
pièces versées par les parties, sauf à préciser que l’offre de preuve par témoins
libellée au dispositif des conclusions de l’appelante notifiées le 25 septembre
2008 sont à écarter pour défaut de pertinence, les faits en preuve n’établissant
pas, tel que soutenu à tort par la salariée, l’origine de la différence de caisse de
500 € que l’employeur n’arrive pas à retracer.

3.      Les autres motifs.

C’est encore par adoption des motifs du tribunal du travail que la Cour retient
comme avérées :

- l’utilisation de la carte visa de la société à des fins personnelles ;
- la disparition de la cash box conservée par le directeur financier d’un montant
de 3.502,22 €, dont A ne fournit aucune explication plausible ;
- l’omission consciente de la salariée de préciser son nom comme bénéficiant
de l’avance sur salaire sur le virement de 5.000 € du 23 mai 2006 ;

                                      7
B. La gravité des fautes établies.

La Cour rejoint l’opinion de la juridiction du premier degré en ce qu’elle a
considéré que les différents reproches ci-dessus analysés et invoqués à l’appui
de la résolution judiciaire du contrat de travail sont d’une gravité suffisante de
nature à rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien des
relations de travail entre l’employeur et son directeur financier, ayant pouvoir de
signature, qui doit gérer les finances de la société de façon correcte et honnête,
sans qu’il y ait encore lieu de s’attarder sur les fausses indications figurant dans
le CV de l’appelante.

Ni la surcharge de travail allégué, ni le prétendu harcèlement moral subi de la
part de Edwin de Boer, non établi, ne sont de nature à atténuer cette faute.

En ce qui concerne le premier point, la Cour relève que si A devait
constamment faire face à un volume de travail non réalisable, tel qu’elle le
soutient en l’état actuel de la procédure et non établi au vu des explications de
l’intimée et des pièces versées, il lui appartenait d’en référer immédiatement à
ses supérieurs hiérarchiques pour y remédier. L’offre de preuve par témoins
telle que libellée à cet égard en instance d’appel est à rejeter pour n’être pas
pertinente au regard de la considération développée ci-dessus.

A fait valoir que ses ennuis au travail ont commencé à l’époque où Edwin de
Boer a rejoint la société au mois de juin 2006 en sa qualité de « SENIOR
Financial Controller Region Europe » avec la mission de prendre connaissance
(training) des différents départements de la société, « to give advice and
suppport to local management in order to further optimize the company’s
achievements » et de vérifier en conséquence les opérations financières de
chaque société du groupe. Il résulte des différents courriels qu’elle a envoyés,
qu’elle ne supportait pas que son travail fasse l’objet d’un contrôle et qu’elle
refusait cette procédure au point de s’en plaindre auprès de Pierre Wolff et que
Jonathan Harvey, responsable au sein du groupe, a dû intervenir pour justifier
de la mission d’Edwin de Boer (cf. pièce 39 de la farde I de Maître Christian
Jungers). Elle l’accuse de l’avoir harcelé moralement avec la connivence de
l’employeur.

Cette assertion laisse d’être établie.

En effet, la mise en œuvre du pouvoir du chef d’entreprise peut susciter chez
les salariés qui en subissent les conséquences, parfois désagréables, des
mécontentements, des ressentiments et créer des tensions ou engendrer des
situations importantes de stress pouvant conduire à une augmentation sensible
des arrêts de travail pour dépression ou fatigue nerveuse, notamment pour un
salarié qui supporte mal des manifestations normales et légitimes du pouvoir de
direction, ce qui est le cas en l’occurrence. Il résulte d’ailleurs de la fiche de
congés et absences pour l’année 2006 de l’appelante versée par l’intimé que
cette dernière était absente pour raison de maladie du 22 au 26 mai, du 9 au 11
août ainsi que du 22 août au 31 août de cette année.

                                         8
Aussi dans le contexte économique mondialisé actuel marqué par un souci
toujours plus grand de compétitivité des entreprises qui se traduit par des
réorganisations incessantes, difficiles à vivre pour ceux et celles qui les
subissent, des exigences de flexibilité des organisations du travail toujours
accrues ( exigence de polyvalence, appel à l’autonomie des salariés), le seul
fait de donner des ordres, des consignes, nonobstant l’autonomie dont la
salariée bénéficiait dans l’exercice de ses fonctions, des méthodes de travail qui
exigent toujours plus des salariés, des formes nouvelles de management, ne
caractérisent pas un harcèlement moral. Les salariés ont tendance d’assimiler
le harcèlement moral au simple exercice par l’employeur de son pouvoir de
contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps du travail,
dès lors qu’en fait elles supportent mal les contraintes inhérentes au lien de
subordination, exercée souvent, tel qu’en l’occurrence par une personne
déléguée, qu’elles ressentent comme des pressions morales ou
psychologiques.

Il relève incontestablement du pouvoir de l’employeur de contrôler l’activité de
ses salariés. Il peut donc légitimement, dès lors que les techniques utilisées ne
sont pas clandestines et/ou attentatoires aux libertés du salarié, mettre en place
des systèmes de surveillance du travail effectué et rappeler à l’ordre les salariés
lorsqu’il constate des carences ou un comportement fautif de leur part..

En l’espèce, A a mal vécu qu’une personne mandatée par le président du
conseil d’administration du groupe contrôle ses activités. La Cour retient au
regard des pièces du dossier que Edwin de Boer n’a fait qu’exercer la mission
lui confiée et que A l’a dénigré auprès de ses supérieurs hiérarchiques au point
qu’elle a reçu en date du 17 août 2006 un courriel de Jonathan Harvey lui
expliquant la mission de cette personne, de sorte que le harcèlement moral
allégué n’est pas établi au vu des éléments du dossier.

Il s’ensuit qu’il convient de retenir, à l’instar du tribunal du travail, que les fautes
établies à charge de A ont rendu immédiatement et définitivement impossible le
maintien des relations de travail, étant précisé qu’en tant que directeur financier
la salariée devait respecter à la lettre les normes établies pour tout salarié en
matière de gestion des finances, de sorte que la demande en résolution du
contrat de travail conclu entre parties le 19 juin 2003 a, à juste titre, été déclarée
régulière et justifiée.

L’examen de la demande de la salariée tendant à voir déclarer abusif le
licenciement avec effet immédiat du 3 octobre 2006 devient dès lors sans objet.

L’appel est partant non fondé.

   Le recours de l’Etat.

Le jugement déféré est de même à confirmer en ce que la juridiction du premier
degré l’a déclaré commun à l’Etat, ès qualités, dès lors qu’il résulte de

                                        9
l’ordonnance du 22 décembre 2006 que l’attribution par provision de l’indemnité
de chômage à l’appelante a été autorisée sur base du licenciement avec effet
immédiat du 3 octobre 2006. Il convient de relever à cet égard que les
dispositions relatives à la protection de la femme enceinte prévoient le maintien
du salaire à la demande de la salariée jusqu’à la décision sur la résolution du
contrat de travail, de sorte que l’intervention du fonds pour l’emploi ne se
conçoit pas.

   Les indemnités de procédure.

L’affaire étant toujours pendante en première instance et le tribunal du travail
n’en étant pas dessaisi, il convient de déclarer irrecevable la demande de
l’appelante tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure pour la première
instance.

Au vue de l’issue du litige en instance d’appel, l’appelante ne peut pas
prétendre au bénéfice de l’article 240 du NCPC.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’intimée l’intégralité
des frais non compris dans les dépens, dès lors qu’elle a dû recourir aux
services rémunérés d’un avocat pour se défendre contre les prétentions
injustifiées de la salariée. Il convient d’en fixer le montant à 1.000 €.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

déclare irrecevable la demande en allocation d’une indemnité de procédure de
A pour la première instance ;

rejette la demande afférente de A pour l’instance d’appel ;

la condamne à payer à la société anonyme B S.A. 1.000 € (mille euros) de ce
chef ;

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maîtres Christian Jungers et Georges Pierret, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                     10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 34024 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                 Entre:

A, employé privé, demeurant à I-80010,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg du 25 juin 2008,

comparant par Maître Chris SCOTT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 25 juin 2008, A a régulièrement relevé appel d’un
jugement, lui notifié le 29 mai 2008, aux termes duquel le tribunal du travail
saisi de sa demande tendant à l’indemnisation du préjudice qu’il allègue
avoir subi suite à la résiliation qualifiée d’abusive du 26 mars 2007 par la
société anonyme B S.A. de son contrat de stage conclu le premier février
2007 pour une durée de 6 mois expirant le 31 juillet suivant, qui serait à
requalifier selon lui en contrat à durée indéterminée, a dit que les juridictions
du travail sont incompétentes pour connaître de la demande du requérant et
a condamné ce dernier, outre aux frais et dépens de l’instance, à payer à la
partie défenderesse une indemnité de procédure de 500 €.

Il demande à la Cour de dire, par réformation de la décision déférée, de se
déclarer compétente pour connaître de ses prétentions, de le décharger des
condamnations intervenues à son égard en première instance, de constater
que les parties étaient liées en réalité par un contrat de travail à durée
indéterminée, de déclarer la rupture des relations de travail abusive et de
condamner l’employeur à lui régler 3.000 € au titre du préjudice moral,
24.222,30 € au titre du préjudice matériel, 3.688,92 € au titre d’arriérés de
salaire, 931,93 € au titre d’indemnité compensatoire pour congés non pris,
en sus les intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête
introductive d’instance, de lui délivrer sous peine d’une astreinte de 50 € par
pièce et par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir
ses fiches de salaire portant sur un montant brut de 2.422,22 € pour la
période de février à mai 2007, le certificat de travail et le décompte de
congé pour les mêmes mois. Il requiert en outre l’octroi de chaque fois
1.000 € à titre d’indemnité de procédure pour les deux instances.

La société intimée B S.A. conclut à la confirmation du jugement de première
instance en ce que le tribunal du travail s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande de A motif pris que le contrat liant les parties est à
qualifier de contrat de stage exécuté comme tel et ne relève partant pas de
la compétence d’exception des juridictions de travail.

Elle conclut au rejet de la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de l’appelant pour les deux instances et réclame à son tour sur le
fondement de la disposition afférente 2.000 € pour l’instance d’appel.

Il convient de relever que la mandataire de l’appelant a déposé son mandat
le 3 décembre 2008. Conformément à l’article 76 du NCPC, la Cour statue
contradictoirement au vu des éléments dont elle dispose.

Les faits et rétroactes du litige sont exhaustivement exposés dans la
décision entreprise à laquelle la Cour renvoie.

                                     2
A l’appui de son appel, A réitère ses moyens développés exhaustivement
dans la requête introductive d’instance, à savoir qu’il avait été engagé en
fait par un contrat de travail à durée indéterminée, l’employeur n’ayant pas
respecté l’objet de la convention de stage en le considérant dès son entrée
au département du back office comme salarié effectif, et lui aurait confié des
tâches incombant à un salarié embauché en qualité d’agent bancaire. Pour
étayer son raisonnement, il renvoie à la disposition de la convention de
stage qui énonce que « le présent contrat est régi par les dispositions
légales sur le contrat de travail et/ou par les dispositions de la convention
collective applicable à la société » Il fait plaider à cet égard qu’il avait été
licencié par lettre recommandée avec un préavis de deux mois avec
dispense de travail conformément aux articles L.124-3. et L.124-9.
paragraphe premier du code du travail et qu’à sa demande, les motifs lui
avaient été communiqués dans le délai prévu à l’article L-124-4. paragraphe
2 du même code.

L’article 25 du NCPC énonce que « Le tribunal du travail est compétent
pour connaître des contestations relatives aux contrats de travail, aux
contrats d’apprentissage et régimes complémentaires de pension (…) ».

Le contrat de travail a pour objet l’exercice d’une activité essentiellement
professionnelle, c’est-à-dire non seulement une activité habituelle dont
l’intéressé entend tirer des revenus, mais aussi une activité
économiquement et socialement reconnue comme telle qui constitue l’objet
principal de la relation de travail, tel que retenu à bon droit par le tribunal du
travail.

La Cour rejoint la considération de la juridiction du premier degré en ce
qu’elle a admis que tel n’est pas le cas, lorsque le travail n’est qu’un mode
de formation intégré à un projet pédagogique, tels que les stages
professionnels effectués dans des entreprises par des étudiants qui ne
constituent pas un contrat de travail.

En l’espèce, les parties ont conclu à la demande de A le premier février
2007 un contrat intitulé « contrat de stage ». Le préambule de cette
convention se lit comme suit :

Le stagiaire, avant de s’engager dans une voie définitive dans sa vie
professionnelle, voudrait effectuer un stage auprès de la B S.A.
L’employeur, de son côté, s’est déclaré d’accord à autoriser le stagiaire à
s’initier à l’activité d’employé dans les locaux de la banque. L’employeur
veillera à ce que le stagiaire reçoive pendant son stage une formation
globale de l’activité du département * Back Office *. Les frais de formation
nécessités pour le stage seront à charge de l’employeur.

                                     3
Afin d’assurer le bon déroulement de ce stage, l’employeur lui attribuera un
maître de stage.

La durée du stage avait été limitée à 6 mois et le stage pouvait être
renouvelé à condition qu’un nouvel accord écrit n’intervienne entre parties.

Il résulte de l’article 5 dudit contrat intitulé « Législation applicable » que le
contrat de stage est régi par les dispositions légales sur le contrat de travail
et/ou par les dispositions de la convention collective applicable à la société.
L’employeur y a encore précisé qu’il ne contracte aucun engagement de
prendre le stagiaire en son service à la fin du stage et qu’il remettra au
stagiaire un certificat relatant la nature des travaux exécutés pendant le
stage.

Le règlement grand-ducal du 10 août 1992 fixant les conditions et modalités
des stages de formation et des stages probatoires dispose en son article
premier, paragraphe premier que « Pour être considérés comme travail
essentiellement éducatif au sens des dispositions de l’article premier alinéa
2 de la loi du 22 juillet 1982 concernant l’occupation d’élèves pendant les
vacances scolaires, les stages de formation ou les stages probatoires
prévus par un établissement d’enseignement, luxembourgeois ou étranger,
doivent :
a)       faire partie intégrante de la formation, conformément aux
programmes de l’établissement d’enseignement, luxembourgeois ou
étranger ;
b)       être   organisés      par  un     établissement     d’enseignement,
luxembourgeois ou étranger ;
c)       être contrôlés par le même établissement d’enseignement ».

A ce titre, il convient de relever, à l’instar du tribunal du travail, que A a
signé le premier février 2007, parallèlement à la convention de stage
litigieuse, pour visa et acceptation le projet de formation et d’orientation
pour les activités de stage en rapport avec la convention signé à cet effet le
31 mars 2003 entre l’Università degli Studi di Napoli Federico II, à laquelle
l’appelant était toujours inscrit comme étudiant afin d’acquérir un diplôme de
docteur en herboristerie, et l’intimée, document par lequel il s’est vu
attribuer un « tuteur dans l’entreprise » en la personne d’Enzo Tricerri,
responsable du Back Office, et un tuteur à la susdite université, le
professeur Nicola Mascolo, et ayant comme objectif d’acquérir les
connaissances nécessaires pour la gestion et l’exécution des activités
relatives à la banque dépositaire avec un accent particulier sur les contrôles
prévus par la législation luxembourgeoise.

Les obligations du stagiaire y définies comportent entre autres celles de
suivre les indications des tuteurs, de se référer à eux pour toute exigence
de type organisationnelle ou autres et de rédiger, outre l’obligation de

                                     4
respecter la confidentialité pendant et après la durée du stage, un rapport
sur les activités effectuées.

Quant à la réalisation de l’objet du contrat de stage ci-avant circonscrit, la
Cour note qu’il résulte des échanges de courriers et courriels versés au
dossier, documents non autrement contestés, que l’appelant a
effectivement exécuté un travail correspondant aux conventions de stage,
ayant été affecté au département Back Office, et notamment à l’émission de
certificats et non à d’autres tâches relevant du travail d’un employé engagé
par un contrat de travail, sous la surveillance de son tuteur sinon en cas
d’indisponibilité de son remplaçant Luigi Buffa.

Il résulte de ces mêmes courriels que l’appelant s’est désintéressé de la
formation en émettant dès le début des critiques incessantes de façon
démesurée et impolie à l’égard de ses tuteurs à la banque, des salariés de
l’intimée et du travail lui confié, tel que détaillées dans le jugement entrepris,
mais voulait en fait décrocher un contrat de travail à durée indéterminée
avec l’intimée avant même la fin du stage.

Par ailleurs, l’indemnité de stage à hauteur de 1.500 € touchée par
l’appelant conformément à la convention de stage n’était pas assujettie aux
cotisations sociales, tel un salaire (cf. fiche mars 2007, pièce 2 de la liasse
de Maître Scott).

A s’est vu résilier son contrat de stage deux mois après son engagement,
soit le 26 mars 2007, pour indiscipline, irrespect et désintéressement, motifs
de résiliation prévus au contrat de stage.

La Cour rejoint l’avis du tribunal du travail qui a considéré à juste titre que le
fait que le contrat a été résilié avec un préavis de deux mois, dispense de
travail et dans les formes prescrites par le code du travail en cas de
licenciement, ne saurait tirer à conséquence, ce fait à lui seul n’étant pas
déterminant pour la qualification des relations entre parties au vu des
éléments relatés.

Il convient dès lors et par adoption des motifs des juges du premier degré,
l’appelant étant resté en défaut d’établir ses assertions qu’il aurait effectué
un travail normal assimilable à celui d’un salarié affecté de façon
permanente au Back Office et qu’il aurait touché un salaire brut de 2.422,22
€ tel que soutenu dans l’acte introductif d’instance, de retenir que la
convention de stage est régulière au regard des dispositions de l’article
premier du règlement grand-ducal du 10 août 1982 et n’a pas été détournée
de son objet, mais a été appliquée correctement.

Il y a partant lieu de déclarer l’appel non fondé et de confirmer la décision
déférée en ce que la juridiction du premier degré a considéré qu’il n’y a pas

                                     5
lieu à requalification du contrat de stage en contrat de travail à durée
indéterminée et que partant les juridictions du travail sont incompétentes
pour connaître des prétentions de l’appelant.

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande de
l’appelant en allocation d’une indemnité de procédure. Sa demande
afférente pour l’instance d’appel doit suivre le même sort au vu de l’issu du
litige.

Il convient finalement de confirmer la décision du tribunal du travail relative
à l’allocation de 500 € à l’intimé au titre d’indemnité de procédure pour la
première instance et de lui attribuer aux mêmes motifs le montant de 1.000
€ pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel et le dit non fondé ;

partant confirme la décision déférée ;

rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

le condamne à payer 1.000 € à ce titre à la société anonyme B S.A. ;

le condamne à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                       6
"


text:
                       ARRET CIVIL - EXEQUATUR

      Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 33525 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Jeannot NIES, premier avocat général;
Paul WAGNER, greffier.

                                   Entre:

A.), employée privée, demeurant à L-(…) , (…),

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 21 mars 2008,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) B.), monitrice d’équitation, demeurant à B-(…), (…),

2) C.), retraité, demeurant à B-(…), (…),

intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                   ---------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par ordonnance rendue le 4 février 2008, le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, répondant à une requête lui
présentée le 31 janvier 2008 par B.) et C.), pris en leur qualité d’héritiers de
feu leur mère M.), décédée à Gembloux (Belgique) le 25 juin 2005,
demeurant respectivement à B-(…), (…) et B- (…), (…), a, sur le fondement
des dispositions afférentes du Règlement (CE) du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale, dit Règlement Bruxelles I,
déclaré exécutoire dans le Grand-Duché de Luxembourg comme s’ils
émanaient d’une juridiction indigène, l’ordonnance de référé du 5 janvier
2006 rendue par le juge Luc Poncelet délégué par le président du tribunal
de première instance d’Arlon entre A.) et les parties requérantes ainsi que
le jugement rendu le 14 février 2006 par la deuxième chambre civile du
tribunal de première instance d’Arlon entre les mêmes parties.

Contre cette ordonnance, lui signifiée le 22 février 2008, A.) a formé le
recours prévu à l’article 43 du Règlement Bruxelles I.

L’appelante demande à la Cour de refuser, par réformation de l’ordonnance
déférée, l’exequatur aux fins d’exécution des décisions invoquées, motif pris
qu’elles ne lui ont pas été signifiées à son domicile au Luxembourg

La recevabilité du recours.

Les parties intimées concluent à l’irrecevabilité du recours pour autant que
le jugement rendu sur opposition le 14 février 2006 est visé, et ce pour
défaut d’intérêt sinon pour être formé « à l’encontre d’une décision
superfétatoire ».

Il est avéré que A.) a été condamnée par un jugement rendu par défaut le
13 juillet 2005 par le tribunal d’instance d’Arlon à payer à M.), décédée le 25
juin 2005, et B.) 21.710,75 € à titre d’arriérés de loyer et 2.700 € à titre
d’indemnité de relocation, en sus les intérêts au taux légal à compter du 13
juillet 2005 ; que ce jugement a été déclaré exécutoire dans le Grand-Duché
de Luxembourg comme s’il émanait d’une juridiction indigène par

                                        2
ordonnance rendue le 19 février 2008 par le président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ; que cette ordonnance a été signifiée à
A.) par exploit d’huissier le 7 mars 2008 et que A.) n’a pas formé de recours
contre cette décision, de sorte qu’elle est au stade actuel de la procédure
exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg.

Le jugement rendu sur opposition de A.) le 14 février 2006 a rejeté
l’opposition. Il s’ensuit que le jugement attaqué est maintenu et devra être
exécuté, tel que le soulignent à juste titre les intimés. Il est cependant admis
que l’autorité de chose jugée et la force exécutoire du jugement initial
confirmé par le jugement rendu sur l’opposition renaissent à compter du jour
du jugement initial. Il n’en demeure pas moins que cette autorité de la chose
jugée et cette force exécutoire sont la conséquence du rejet de l’opposition
et qu’il existe entre ces deux jugements successifs « une sorte de lien
d’indivisibilité » Il s’en suit qu’en vue d’une exécution, il convient de
demander l’exequatur des deux décisions, ce que les parties intimées ont
fait, même si leur mandataire soutient actuellement « que l’ordonnance
d’exequatur (du 4 février 2008) est surabondante », surtout si comme en
l’espèce les frais de l’instance d’opposition et l’indemnité de procédure à
régler à B.) ont été fixés dans cette dernière instance (cf. Recueil de
Dalloz : procédure civile, verbo opposition, n°133 à 136).

Il s’ensuit que le recours, relevé dans les forme et délai de l’article 43 du
Règlement Bruxelles I, est recevable en ce qu’il vise l’exequatur du
jugement sur opposition.

Il en est de même pour le recours exercé à l’encontre de l’ordonnance ayant
conféré force exécutoire à l’ordonnance de référé rendu le 5 janvier 2006.

La validité contestée de la signification des décisions belges à
déclarer exécutoires.

Il résulte des certificats délivrés par le greffier du tribunal de première
instance d’Arlon en application des articles 54 et 58 du Règlement
Bruxelles I que les décisions à revêtir de la formule exécutoire sont
exécutoires dans l’Etat membre d’origine.

Il est de même avéré que A.) a indiqué dans les décisions à revêtir de la
formule exécutoire qu’elle réside à B-(…), (…).

Par exploit d’huissier du 26 mai 2006, les deux décisions ont été signifiées
aux mains du procureur du Roi près le tribunal de première instance
d’Arlon, A.) ayant à cette date ni domicile ni résidence connu en Belgique.
Ces significations sont régulières au regard des dispositions des articles 35,

                                    3
36 et 38 du code judiciaire belge reproduites dans les conclusions de Maître
Noesen notifiées le 28 mai 2008 auxquelles la Cour renvoie.

L’article 160 du N.C.P.C. luxembourgeois invoqué par l’appelante qui
dispose que : « la signification d’un acte à domicile inconnu et non avenue
si la partie à la requête de laquelle elle a été opérée connaissait le domicile,
le domicile élu ou la résidence au Luxembourg ou à l’étranger du
destinataire de l’acte et s’il est justifié que cette signification a porté atteinte
aux intérêts de ce dernier » ne saurait trouver application en l’espèce, dès
lors que A.) n’a informé ni les autorités judiciaires, ni les intimés de son
domicile au Luxembourg et que la signification à domicile inconnu est dès
lors régulier au regard des dispositions belges afférentes.

A cet égard, la Cour relève qu’il n’appartient pas au juge de l’Etat requis à
vérifier si la signification des décisions à déclarer exécutoire sur son
territoire sont régulières au regard du droit de l’Etat d’origine.

Cependant l’appelant ne saurait alléguer son ignorance de la procédure que
si des circonstances exceptionnelles l’ont empêché de prendre des
dispositions pour se défendre, circonstances qu’il lui appartient d’établir. Il
incombe en effet à chacun de prendre les dispositions nécessaires pour que
les actes le concernant l’atteignent.

Or il ne résulte d’aucun élément de la procédure que A.) n’a communiqué
aux juridictions concernées, ni aux parties intimées, son adresse au
Luxembourg et qu’elle s’est fait rayer des registres de l’état civil d’Arlon et y
a déclaré son adresse à Luxembourg et la date de son prétendue
changement de domicile, laissant à dessein les parties concernées dans
l’ignorance. Dans ces conditions, elle ne peut actuellement s’opposer à
l’exequatur des susdites décisions au motif qu’elles ne seraient pas
exécutoires dans le pays d’origine.

Les autres conditions pour l’obtention de l’exequatur étant remplies en
l’espèce, c’est à bon droit que le président du tribunal d’arrondissement à
fait droit à la demande d’exequatur.

La demande reconventionnelle.

Les parties intimées sollicitent à titre reconventionnel la condamnation de
l’appelante à leur régler 5.000 € pour procédure abusive et vexatoire.

Il est de principe que l’exercice d’une action en justice, voire d’une voie de
recours, ne dégénère en faute pouvant justifier l’allocation de dommages-
intérêts pour procédure abusive et vexatoire que s’il constitue un acte de

                                      4
malice ou de mauvaise foi ou, au moins, une erreur grossière équipollente
au dol.

Un recours basé sur une motivation, contredite par les éléments du dossier
et partant purement dilatoire, permet de conclure à une intention
malveillante dans le chef de A.), ce d’autant plus au vu des décisions ayant
précédé la présente action.

Compte tenu des tracas matériels subis par les actuels intimés suite à la
prolongation inutile du procès intenté par l’appelante, la Cour estime justifié
un montant de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire auquel il convient de condamner l’appelante.

Les indemnités de procédure.

A vu de l’issue du recours, A.) ne peut prétendre au bénéfice de l’article 240
du NCPC.

Les parties intimées ayant été contraintes d’exposer des frais non compris
dans les dépens à titre de frais d’avocat pour faire valoir leurs droits
légitimes dans l’Etat requis, frais qu’il serait inéquitable de laisser à leur
seule charge, il convient de leur allouer 1.500 € sur base du susdit article.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit civil et
d’exequatur, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
délégué à la mise en état,

reçoit le recours ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

rejette la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure ;

la condamne à payer à B.) et C.) 2.000 € a titre de dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire et 1.500 € à titre d’indemnité de procédure ;

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Jean-Paul Noesen, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                    5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 32894 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., en abrégé « A S.A. », établie à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 20 juillet 2007,

comparant par Maître François WARKEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à L-,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                 ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par un jugement contradictoire rendu le 22 mai 2007, le tribunal du travail de
Luxembourg, saisi par B, délégué du personnel et membre du comité mixte
d’entreprise de la société anonyme A S.A., anciennement la société A S.A, ci-
après dénommée A S.A., d’une demande tendant à la condamnation de cette
dernière, sinon de son autre employeur, la société anonyme de droit allemand A
AG, établie et ayant son siège social à D-60325 Frankfurt am Main, 30,
Ulmenstrasse, à lui payer divers montants assortis des intérêts légaux tels que
détaillés dans la requête introductive d’instance déposée le 13 décembre 2006,
à titre d’arriérés de prime (« Sonderzahlungen ») pour la période courant de
1999 à 2006 inclus, de non paiement du montant maximum des engagements
pris dans le cadre de l’assurance pension extralégale et de dommages-intérêts
subis de ce chef depuis 1999 jusqu’au moment du dépôt de la requête
introductive d’instance ainsi qu’à rectifier rétroactivement la date d’ancienneté
figurant sur les fiches de salaire depuis janvier 2001 en y indiquant le premier
juillet 1979, sinon le premier août 1975, date de son engagement définitif par
l’établissement financier allemand, et à lui payer des dommages intérêts du chef
de violation de leurs obligations contractuelles et de 5.000 € sur le fondement
de l’article 240 du NCPC, s’est déclaré territorialement incompétent pour
connaître de la demande dirigée contre la société anonyme de droit allemand A
AG, a condamné A S.A. à payer à B 14.603,54 € au titre d’arriérés des primes
réclamées et 22.105,47 € au titre de dommages-intérêts du fait du non
paiement de ces primes pour la période non prescrite, en sus les intérêts au
taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde, ordonné
l’exécution provisoire du jugement à concurrence de la condamnation au
règlement de 14.603,54 € considérés comme arriérés de salaire, débouté le
requérant de toutes ses autres demandes, rejeté les demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure, fait masse des frais et dépens de
l’instance et les a imposé pour un tiers à B et pour deux tiers à la société A S.A.

De cette décision, lui notifiée le 13 juin 2007, la société A S.A. a relevé appel en
intimant B et en limitant son recours aux dispositions du jugement entrepris
ayant trait au volet des arriérés de prime et des dommages-intérêts alloués à
l’intimé du fait du non-paiement desdites primes pendant la période non
prescrite. Elle conclut à se voir relever, par réformation, de toutes les
condamnations prononcées à son encontre en première instance et à lui allouer
une indemnité de procédure de 1.250 € pour la première instance. Elle réclame
encore, outre la condamnation de l’intimé aux frais et dépens des deux
instances, paiement de 1.500 € à titre d’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

La partie intimée oppose l’irrecevabilité de cet appel faute par l’appelante
d’avoir intimé la société allemande A AG, soutenant qu’en l’espèce, en raison
du caractère indivisible du litige, celui-ci ne peut être jugé qu’en présence de
toutes les parties en cause en première instance.

Pour le cas où l’appel serait déclaré recevable, elle demande la confirmation de
la décision déférée quant aux différents chefs entrepris, sauf qu’elle augmente

                                      2
sa demande en paiement du bonus des montants échus et dus pour les années
2007 et 2008, soit 10.596,04 € (cf. conclusions de son mandataire notifiées le
25 août 2008 : 5.213,97 + 5.382,07 €).

Elle relève appel incident qu’elle dirige à la fois contre l’appelante au principal et
la société de droit allemand A A.G. et demande à la Cour de se déclarer, par
réformation, territorialement compétente pour connaître de la demande dirigée à
titre subsidiaire contre cette dernière.

Quant à l’obligation au paiement du montant maximum des primes de
l’assurance pension complémentaire et de la demande en indemnisation du
préjudice subi du fait du non paiement correct de ces cotisations, elle réitère sa
demande, telle que formulée dans la requête introductive d’instance, et requiert
de la Cour qu’elle enjoigne à l’établissement bancaire auquel incombe cette
obligation, de régler à compter du premier janvier 2006 le maximum de la prime
due. Elle demande encore l’adjudication de ses conclusions de première
instance quant à la rectification des fiches de salaire et l’allocation de
dommages-intérêts au titre de violation de ses obligations contractuelles par
l’employeur, sinon au titre du préjudice moral prétendument subi. Elle requiert
finalement la condamnation de la partie appelante aux frais et dépens des deux
instances et au paiement de respectivement 5.000 € et 2.500 € sur le
fondement de l’article 240 du NCPC. Elle conclut encore au rejet des
prétentions afférentes de l’appelante.

   La recevabilité des appels principal et incident.

Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne l’appel
lorsque l’objet de l’instance n’est pas susceptible de division, de telle sorte que
si l’arrêt à intervenir sur un appel n’intimant pas toutes les parties en cause en
première instance était contraire au jugement de première instance, il y aurait
impossibilité absolue d’exécuter simultanément le jugement à l’égard des
parties non intimées et l’arrêt à l’égard des parties présentes en instance
d’appel (cf. E.D. Rép. proc. civ. et comm., V° Appel. n° 308 et suivants).

Pareille indivisibilité de l’objet de l’instance n’existe pas en l’espèce, tel que
soutenu à bon droit par l’appelante, et en cas de succès de l’appel il n’y aurait
aucune impossibilité matérielle d’exécuter simultanément le jugement de
première instance par lequel le tribunal du travail s’est déclaré territorialement
incompétent pour connaître de l’action pour autant qu’elle était dirigée par B
contre l’établissement financier allemand et a déclaré partiellement fondées les
prétentions du salarié dirigées contre la société luxembourgeoise A S.A. et
l’arrêt aux termes duquel la demande serait déclaré non fondée ou entièrement
justifiée à l’égard de cette dernière.

En effet, les pièces du dossier renseignent que l’intimé a conclu deux contrats
de travail distincts coexistant parallèlement avec deux entités juridiques
distinctes, à savoir la A AG et la A S.A.. Il est évident que dans ces
circonstances le caractère indivisible du litige fait défaut, étant donné que deux

                                       3
actions juridiques distinctes pourraient être introduites et jugées. Contrairement
à l’assertion du salarié, l’exécution simultanée des deux contrats de travail ne
se conçoit pas. Le terme « Gesamtbank » tel qu’utilisé dans les
« Betriebsvereinbarungen » (cf. pièce 3 de la farde III de Maître Adam) ne
désigne pas A S.A., mais concerne uniquement les entités allemandes «Bank
für    Gemeinwirtschaft       AG »    et    « Bank      für    Sparanlagen     und
Vermögungsbildung AG ». Tel que plaidé à juste titre par l’appelante, les
établissements bancaires luxembourgeois et allemands ne constituent pas une
« entité économique et social » au sens de l’article L-161-2. du code du travail,
cet article s’appliquant aux rapports collectifs de travail et notamment aux
conventions collectives conclues au Luxembourg par les syndicats
luxembourgeois représentatifs dans le domaine concerné.

Il résulte de ces considérations que l’appel principal, relevé dans les forme et
délai de la loi, est recevable.

Par voie de conséquence, l’appel incident pour autant que dirigé contre la A AG
doit être déclaré irrecevable pour être dirigé contre une société n’étant pas
partie à l’instance d’appel. En effet, la partie intimée ne peut appeler
incidemment uniquement contre l’appelant principal. Cet appel incident est
partant recevable. L’argument de l’intimé que l’appelante aurait attendu le
dernier jour pour interjeter appel le mettant ainsi dans l’impossibilité de former à
son tour appel principal, est à rejeter pour défaut de pertinence, dès lors que A
S.A. a relevé appel le 20 juillet 2007 du jugement lui notifié le 13 juin de la
même année, soit 3 jours avant l’expiration du délai imparti à l’appelante, et que
le délai de 55 jours à compter de la notification de la décision litigieuse imparti à
B lui aurait suffi pour relever appel principal contre la A AG.

L’examen de la compétence territoriale de la juridiction du travail pour toiser le
litige entre B et la société allemande A AG est partant sans objet.

Les faits et rétroactes du présent litige ont été exhaustivement exposés par le
tribunal du travail dans la décision déférée, à laquelle la Cour renvoie, sauf qu’il
y a lieu de préciser que conformément aux conclusions de l’appelante au
principal l’intimé a conclu le 11 novembre 1981 un nouveau contrat de travail
avec BfG Luxembourg, devenue par la suite par l’effet d’une fusion et d’un
changement de dénomination la A S.A., le contrat de travail allemand conclu
avec la BFG Allemagne, actuellement A AG, subsistant et n’étant pas résilié en
l’état actuel de la procédure. Il n’est par ailleurs pas sans intérêt de relever que
l’intimé a postulé suite à une annonce parue dans le journal interne de la
banque allemande « BFG Doppelpunkt » du mois de septembre 1980 un emploi
au sein de la BFG Luxembourg S.A..

L’appel principal.

                                       4
   1. Les arriérés de salaire (Sonderzahlungen).

L’appelante critique la juridiction du premier degré en ce qu’elle a considéré que
A S.A. s’était engagée contractuellement à payer chaque année à l’intimé une
« Sonderzahlung ». Elle conteste que la « Sonderzahlung » constitue un
élément obligatoire de la rémunération de l’intimé arguant que la clause
afférente du contrat de travail conclu le 11 mars 1981 n’a pas déterminé le
montant afférent ni la méthode de détermination de la somme à régler à ce titre.

Le contrat de travail conclu le 11 mars 1981 avec la banque luxembourgoise
énonce que :

“Es kommen 13 Monatsgehälter zur Auszahlung. Für 1981 erfolgt die Zahlung
anteilig.

  Ferner gewährt Ihnen die Bank eine jährliche Sonderzahlung, in der das
bisherige tarifliche Urlaubsgeld und die Leistungen der BFG zur Sparförderung
in der Bundesrepublik Deutschland enthalten sind.

 Mit dieser Vergütungsregelung werden zugleich alle Leistungen, die Ihnen in
der Bundesrepublik freiwillig oder nach dem Tarifvertrag für die
Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken gewährt wurden, abgegolte“.

L’examen des fiches de salaire, dont les rubriques ont considérablement
changé au fil des ans, versées par B et portant sur la période du premier avril
1981 au 31 octobre 2006 renseigne que l’intimé a touché, outre chaque année
un treizième mois, des « Sonderzahlungen » jusqu’en 1998 d’un montant
variable correspondant plus ou moins à un mois de salaire pendant la première
moitié de l’année. Ces paiements étaient accompagnés d’un courrier dans
lequel la banque a précisé ce qui suit :

Für Ihren Beitrag zum Geschäftsergebnis 1998 der Bank danken und Ihren
Einsatz bei der EDV-Umstellung mit einer einmaligen Sonderzahlung in der
Höhe von brutto (…) anerkennen

Wir weisen darauf hin, dass die Festsetzung dieses variablen Betrages keinen
Rechtsanspruch auf künftige Zahlungen auslöst. Die Vergütung erfolgt Valuta
28.April 1999.

La Cour se rallie aux considérants de la juridiction du premier degré qui a retenu
ce qui suit :

Les droits et obligations des sociétés BfG LUXEMBOURG et A, sociétés qui ont
fusionné le 7 mars 2001, résultant de contrats de travail et existant à la date à
laquelle la fusion a pris effet ont été transmis, du fait de la prise d'effet de cette
fusion, à la société qui en est issue, à savoir la société A ( dont la dénomination
sociale a changé le premier juin 2006 en A ).

La défenderesse principale, ayant repris le contrat de travail du 11 mars 1981,
ne peut donc refuser actuellement le versement de cette prime et notamment en

                                       5
refuser le règlement en raison du fait qu’elle a précisé lors de chaque paiement
annuel que « Wir weisen daraufhin, dass die Festsetzung eines Betrages in
dieser Höhe keinen Rechtsanspruch auf künftige Zahlungen auslöst. ».

En effet, un employeur ne peut pas prétendre ne pas être tenu par son
engagement, motif pris que la teneur de cet engagement n'est pas déterminée.
ce qu'un arrêt du 5 février 2002 de la Cour de cassation ( française ) résume
ainsi : « dès l’instant que l’intéressement était prévu par le contrat, son
attribution ne pouvait être discrétionnaire. » En d’autres termes, l'engagement
de l'employeur ne tolère pas l’arbitraire. Aussi, selon un autre arrêt de la Cour
de cassation du 5 juin 1996, lorsque la prime est instituée par un engagement
unilatéral de l'employeur, elle a la qualité d'un salaire quand bien même elle
aurait un caractère variable. De même, d'après un arrêt du 17 juillet 1996, à
propos d'une prime contractuelle prévue par la lettre d'engagement, il a été
décidé qu'elle est obligatoire, alors même que son montant dépendrait
d'éléments variables, en l'occurrence les résultats d'une étude de notaire. La
Cour de cassation a jugé qu'une telle prime est obligatoire, lorsque son
versement est prévu par le contrat et, ce même, si son mode de calcul n'a pas
été contractuellement fixé. ( Cass. soc. 5 juin 1996. Bull. civ. V no 225 ; Cass.
soc. 17 juillet 1996. Bull. civ. V no 286 ).

Le contrat de travail du requérant stipulant donc expressément le versement,
chaque année, en sus du salaire, d'une « Sonderzahlung ». la défenderesse
principale ne saurait refuser son paiement au motif qu'il ne serait pas possible
de « quantifier cette prétendue obligation contractuelle ».

C’est encore à juste titre et par une application correcte des articles 2277 du
code civil et L.221-2. du code du travail que le tribunal du travail a décidé que
l’action en paiement des « Sonderzahlungen » se prescrit par trois ans. Elle
n’est interrompue que par une citation en justice, un commandement ou une
saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, hypothèses non
données en l’espèce. Une simple réclamation orale ou un courriel ne suffisent
pas pour interrompre la prescription.

La demande en justice ayant été déposée le 13 décembre 2006, B peut
prétendre au seul paiement à titre d’arriérés de salaire des primes redues pour
les années 2004 à 2006 inclus. Le montant alloué de ce chef par les juges du
premier degré n’étant pas autrement contesté, il convient de confirmer la
condamnation de A S.A. au règlement du montant de 14.603,54 € en sus des
intérêts tels que de droit.

L’appel principal n’est partant pas fondé sur ce point.

En cours d’instance, l’intimé a augmenté sa demande en paiement des primes
du montant de 10.596,04 € correspondant aux « Sonderzahlungen » redues
pour les années 2007 (5.213,97 €) et 2008 (5.382,07 €). La prétention afférente,
recevable en application de l’article 592, alinéa deux du NCPC et non autrement
contestée quant à son montant, est justifiée et il convient d’allouer le montant
afférent au salarié.

                                      6
     2. Les dommages-intérêts du fait du non-paiement de la prime.

La Cour ayant déclaré prescrite la demande en paiement du salarié des
« Sonderzahlungen » pour les années 1999 à 2003, ce dernier demande la
confirmation du jugement déféré en ce que le tribunal du travail lui a alloué le
même montant, soit 22.105,47 € au titre de préjudice moral.

L’appelant au principal s’y oppose.

A titre liminaire, la Cour note que la jurisprudence citée par B à l’appui de ses
prétentions (CA : premier mars 2007, n° du rôle 30888) ne saurait être
appliquée en l’espèce, dès lors qu’elle concerne le cas d’une salariée ayant
démissionné pour faute grave dans le chef de l’employeur qui a refusé de lui
régler l’intégralité des salaires échus et dus.

La Cour adopte le raisonnement de la société A S.A. suivant lequel le fait
d’allouer le montant des primes prescrites au titre d’indemnisation d’un prétendu
préjudice matériel équivaudrait à éluder les dispositions légales prescrites en
matière de rémunération par les articles 2277 du code civil et L.221-2. du code
du travail.

Cependant contrairement à l’assertion de la banque, les dispositions générales
prévues au titre III du troisième livre du code civil relatives au dommages-
intérêts résultant de l’inexécution d’une obligation sont applicables en matière
de droit du travail à défaut d’une réglementation spécifique au code du travail.

Or la Cour considère que B est resté en défaut d’établir un préjudice moral en
relation causale avec le non paiement des primes prescrites.

Il s’en suit que l’appel est fondé et que le jugement est à réformer quant à ce
volet.

L’appel incident

1.       La demande en rectification des fiches de salaire.

L’appelante s’oppose à titre principal à cette demande motif pris que l’article
L.125-7. paragraphe premier du code du travail figurant sous la
rubrique « Section 3. Effets de la cessation du contrat de travail » et qui
détermine les mentions obligatoires que l’employeur doit faire figurer sur les
fiches de salaire de ses salariés, tel que le décompte exact et détaillé quant au
mode de calcul du salaire ou du traitement exprimant notamment la période de
travail et le nombre total d’heures de travail correspondant à la rémunération
versée, le taux de rémunération des heures prestées ainsi que tout autre
émolument en espèces ou en nature, ne fait pas référence à la date

                                      7
d’ancienneté de l’employé au sein de l’entreprise et que le contrat de travail du
11 mars 1981 ne prévoit pas de clause de reprise d’ancienneté.

A titre subsidiaire, elle conteste l’existence d’un intérêt né et actuel dans le chef
de B pour solliciter cette rectification.

Il appartient à la Cour de déterminer l’ordre de subsidiarité des moyens
invoqués.

Contrairement à l’assertion de l’appelant sur incident, ce dernier n’a aucun
intérêt né et actuel à faire redresser la date d’ancienneté de services continus
auprès de son employeur actuel figurant depuis la fiche récapitulative des
appointements qu’il a perçus en 1981 établi au mois de décembre de la même
année sur ses fiches de salaire, dès lors que cette question ne se pose qu’au
moment de la résiliation anticipée du contrat de travail, soit par licenciement,
soit par démission, pour déterminer d’une part la durée du délai de préavis
prévue aux articles L.124-3. et L.124-4. du code du travail et l’indemnité de
départ inscrite à l’article L.124-7. du même code ainsi qu’en cas de licenciement
ou démission abusive les montants indemnitaires.

Il s’ensuit que la demande afférente de B est à rejeter.

2.      Les cotisations à la BVV.

B tient grief à la juridiction du premier degré en ce qu’elle a rejeté sa demande
tendant à la condamnation de la société A S.A. à lui payer les arriérés de prime
de cotisation pour l’assurance pension complémentaire contracté à son nom par
la société allemande A AG auprès du « Beamtenversicherungsverein des
deutschen Bank-und Bankiergewerbes A.G., Berlin (BVV).

Ces arriérés représentent selon l’appelant sur incident la différence entre la
prime effectivement payée et le maximum cotisable pour les périodes du
premier avril 1981 au 31 décembre 1985, du premier janvier 1989 au 31
décembre 1991 et du premier janvier 2003 à ce jour.

La Cour, à l’instar du tribunal du travail, considère que si le contrat de travail
luxembourgeois fait certes référence aux différents entretiens entre parties ainsi
qu’au courrier de la société de droit allemand BFG du 11 mars 1981, il ne
résulte d’aucune des quatre clauses y stipulées qu’elle reprend l’engagement
tenant à la pension complémentaire tel que convenue par la société allemande ;
que l’analyse des différents documents auxquels la Cour peut avoir égard,
confirme les considérants des juges du premier degré en ce qu’il en ont conclu
que le salarié avait signé deux contrats différents avec deux sociétés
appartenant certes au même groupe, mais que le seul engagement auprès de
la société luxembourgeoise détermine les droits et obligations des parties
pendant la durée de cet engagement.

                                       8
En effet, le courrier du 11 mars 1981 émanant de la société allemande BFG
renseigne que l’assurance complémentaire auprès de BVV est maintenu
pendant l’engagement du salarié par la BFG A.S. et que « Die vollen BVV-
Beiträge werden von der Bank übernommen. Ergänzend gilt die
Tarifgereinbarung über ein Zusatzruhegeld ». Il résulte de cette formulation
que, tel que retenu à juste titre par le tribunal du travail, que le paiement du
maximum de ces cotisations incombe à BFG AG.

Cette constatation est confirmée par un courrier adressé le 9 mai 1997 par B à
l’adresse du BVV Versicherungsverein, par lequel il confirme ce qui suit : „ Zu
ihrer Information und der guten Ordnung halber halten Sie doch bitte in meiner
bei Ihnen geführten Versicherungsakte fest, dass mein Arbeitgeber, BFG BANK
AG, Frankfurt/Main, aufgrund einer mit mir ausdrücklich getroffenen und
unverändert bestehenden Vereinbarung seit 1975 und auch unverändert seit
meiner Tätigkeit bei der Tochterbank, BFG Bank Luxembourg S.A., die vollen
Beiträge meiner BVV-Versicherung übernimmt“ . Et d’ajouter que „Unser
gemeinsamer Vertragspartner ist nach wie vor alleine die BFG Bank AG in
Frankfurt am Main. Mögliche Beitragszahlungen von dritter Seite (…),
beispielsweise seitens der BFG Bank Luxembourg S.A., können m.E. nur im
Auftrage und für Rechnung des Mutterhauses, BGG Bank AG (…) erfolgt sein
bzw. erfolgen“.

S’il semble au vu de certains courriers versés en cause que l’établissement
financier luxembourgeois ait payé les cotisations de la BVV pour compte de son
salarié, ces paiements ont été effectués volontairement mais ne constituent pas
dans le chef de A S.A. une obligation contractuelle à défaut de la moindre pièce
probante établissant pareil engagement et pour autant que la terminologie
employée « die vollen B.V.V. Beiträge » vise le maximum des primes cotisables.
Pour être complet, la Cour note que la banque allemande ne semble par ailleurs
ne prendre en charge depuis 1994 que deux tiers des cotisations échues (cf.
courrier du 6 juin 1994).

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel incident est à rejeter pour
être non fondé et que le jugement a quo est de même à confirmer quant à ce
volet.

Quant à la demande en réparation principalement du préjudice matériel
subsidiairement du préjudice moral pour inexécution de la prétendue obligation
de l’employeur luxembourgeois au paiement du maximum des cotisations pour
l’assurance complémentaire, cette demande est à déclarer non fondée au vu
des développements qui précèdent, la A SA n’étant pas tenue d’une obligation
contractuelle de ce chef. L’injonction sollicitée dans ce contexte par l’appelant
sur incident est dès lors sans objet.

Dès lors qu’il n’est pas établi que l’appelante aurait violé de façon délibérée
toutes ses obligations contractuelles, la demande de B en indemnisation de ce
chef a à juste titre été rejetée en première instance.

                                      9
Les indemnités de procédure.

C’est à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont rejeté les demandes respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure. Les demandes afférentes pour l’instance d’appel
sont à déclarer non fondées aux mêmes motifs.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

déclare irrecevable l’appel incident de B pour autant qu’il est dirigé contre la
société de droit allemand A AG ;

reçoit l’appel principal et l’appel incident dirigé contre la société de droit
luxembourgeois A S.A. ;

déclare partiellement fondé l’appel principal et non fondé l’appel incident ;

réformant :

rejette la demande de B en indemnisation de son préjudice moral résultant du
non paiement des primes et décharge la A S.A du paiement du montant
afférent ;

confirme le jugement déféré pour le surplus, sauf à condamner la société
anonyme A S.A. à payer à B le montant de 10.596,04 € (dix mille cinq cent
quatre-vingt-seize euros et quatre cents) au titre des primes échus pour les
années 2007 et 2009, en sus les intérêts légaux à compter de la demande, 25
août 2008, jusqu’à solde ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour un tiers à la A
S.A et pour deux tiers à B et en ordonne la distraction au profit de Maîtres
François Warken et Romain Adam, avocats constitués, sur leurs affirmations de
droit.

                                     10
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 29533 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Marianne PUTZ, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                     Entre:

A, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 11 novembre 2004,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

1) B, établie à L-, représentée par son bourgmestre et son collège des
bourgmestre et échevins actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à
L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Saisi par A, au service de l’B en qualité d’employée administrative affectée au
service de réception et conciergerie de l’Hôtel de Ville suivant un contrat de
travail à durée indéterminée prenant effet le 23 octobre 1997 et licenciée avec
le préavis légal par lettre recommandée du 7 novembre 2003, licenciement
qu’elle qualifie d’abusif, d’une demande tendant à recommander à l’employeur
de consentir à la réintégration de la salariée en réparation de son licenciement
en application de l’article L. 124-12. paragraphe 3, alinéa premier du code du
travail, sinon à le condamner à lui payer 15.000 € à titre de réparation des
préjudices tant matériel que moral et 500 € à titre d’indemnité de procédure
ainsi que d’une demande tendant à la mise en l’intervention de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, par jugement du 5 octobre
2004, a déclaré non fondées tant les demandes de la requérante que le recours
de l’Etat et laissé les frais de l’instance à charge de A.

La motivation de la juridiction du premier degré est de la teneur suivante :

 - Contrairement à l’avis de la requérante, le tribunal constate que la lettre de
communication des motifs énonce avec une précision exemplaire les motifs du
licenciement.

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont dit que « contrairement à
l'avis de la requérante, le tribunal constate que la lettre de communication des
motifs énonce avec une précision exemplaire les motifs du licenciement.
D'ailleurs, il résulte des prises de position écrite de A par rapport à chacun des
faits lui reprochés, que la requérante ne s'est pas méprise sur les motifs de la
rupture du contrat de travail. Le moyen relatif à la précision des motifs et partant
à rejeter.

Les faits cités sub 1) à sub 14) par l'employeur dans la lettre de communication
des motifs sont relatés dans les attestations testimoniales rédigées par Mars DI
BARTOLOMEO le 28 janvier 2004 (point 3 : incidents des 9 décembre 2002 et
15 mai 2003), par Danielle IGNITI le 19 janvier 2004 (point 6 : incident du 14
juillet 2003, point 11 incident du 27 septembre 2003), par Roger SCHNEIDER le
24 janvier 2004 (incident du mois de juin 1999 Jugendforum, point 2: incident du
12 novembre 2002, point 5: incident du 7 mai 2003, point 6 : incident du 12
juillet 2003, point 7 : incident du 29 août 2003, point 8 : incident du 8 septembre
2003, point 9 : incident du 30 septembre 2003, point 12 incident du 11 octobre

                                           2
2003, point 13 : incident du 13 octobre 2003, point 14: incident du 14 octobre
2003), par Agata CASOLI le 20 janvier 2004 (point 10 : incident du 26 et 27
septembre 2003), par Joseph SCHMIT le 14 janvier 2004 (blâmes et rappels à
l'ordre à l'adresse de A), par Christian Flammang le 10 février 2004 (point 11 :
incident du 27 septembre 2003) et par Marco CZAIKA du 17 février 2004 (point
7 : incident du 29 août 2003).

Compte tenu de ce que lesdites attestations sont précises et exhaustives, et
qu'elles ne sont contredites par aucun élément objectif auquel le tribunal
pourrait avoir égard, elles constituent la preuve suffisante des manquements
reprochés à A. L'audition, par voie d'enquête, de l'auteur d'une attestation
écrite, constituant une faculté pour le juge et non un droit pour les parties, il n'y
a pas lieu de faire droit à la demande afférente de A. En effet, dès lors que le
tribunal n'a pas ordonné d'enquête, et que l'on ne voit par ailleurs pas en quoi
les déclarations claires et concordantes des témoins devraient être précisées et
nécessiteraient des investigations supplémentaires, le tribunal n'est pas tenu de
procéder à une contre-enquête. (App. 8e 19.03.1998 Thomas MAAS c/ la s. e.
n. c. GARAGE MARTIN LOSCH rôle 20306, App. 8e. 26.03.1998 Jos
MIESTALA c/ Marc LINSTER et l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg rôle
20254, App. 09.07.2004 Viviane HANSEN c/ Georges VINKO rôle 28384).

Il est donc avéré que, malgré les itératifs avertissements à l'adresse de A et une
réorganisation du service de conciergerie mise en place afin d'assurer une
préparation et un contrôle des tâches à exercer par A, la requérante ne s'est
non seulement pas conformée aux instructions de ses supérieurs ayant pour
objet l'accomplissement régulier de ses devoirs, mais qu'elle n'a en outre pas
manqué d'afficher son mépris pour son supérieur hiérarchique Roger
SCHNEIDER en l'insultant le 14 octobre 2003.

Ces faits sont suffisamment graves pour ébranler définitivement la confiance
réciproque indispensable entre employeur et salarié, et constituent un motif
légitime pour licencier un salarié même sans préavis. Il s'ensuit que le
licenciement avec préavis de A est régulier et que la requérante devra être
déboutée de ses demandes tendant à la réparation d'un licenciement abusif ».

Statuant sur l’appel relevé le 11 novembre 2004 par A, la Cour d’appel,
troisième chambre a, par arrêt du 9 novembre 2006, confirmé le jugement
déféré, rejeté la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure,
condamné l’appelante, outre aux frais et dépens de l’instance d’appel, à payer à
la B une indemnité de procédure de 1.000 €.

Pour décider ainsi, la juridiction d’appel s’est ralliée à l’avis des juges de
première instance en ce qu’ils ont retenu que la lettre d’énoncé des motifs du 4
décembre 2003 et ses annexes répondent aux critères de précision requis par
l’article L.124-5. paragraphe 2 du code de travail.

Quant à la demande de l’appelante tendant à voir ordonner une contre-enquête
dans l’hypothèse où la Cour décidait de prendre en considération les
attestations testimoniales versées par la partie intimée sur le fondement de
l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et de la

                                       3
sauvegarde des libertés fondamentales, les juges du second degré ont retenu
que :

A n’affirme pas que les attestations testimoniales fournies par l’B ne lui ont pas
été communiquées et qu’elle n’en a pas eu connaissance en temps utile.

A verse en cause trois attestations testimoniales de Frederike Migneco,
Monique Breisch et Claude Schmit ainsi qu’une lettre de Gérard Marx.

Il ne résulte d’aucun élément de la cause que A a été dans l’impossibilité de
fournir la contre-preuve des faits indiqués dans la lettre de motivation du 4
décembre 2003 et du contenu des attestations testimoniales versées par
l’employeur. Elle a eu depuis la communication des attestations testimoniales
de l’employeur en première instance jusqu’à la clôture des débats en instance
d’appel la possibilité de verser toutes attestations testimoniales susceptibles de
fournir la contre-preuve des faits lui reprochés par son employeur. Elle n’a pas
non plus versé aucune pièce ou lettre de laquelle il résulterait qu’une personne
contactée par elle en vue de fournir une attestation testimoniale en sa faveur
afin d’établir la contre-preuve des faits lui reprochés par son employeur s’y soit
refusée ou qu’elle ait été empêchée par quelque moyen que ce soit de produire
des attestations utiles à sa défense.

Il s’ensuit qu’il n’y a eu à aucun moment violation de l’article 6.1 de la CEDH et
que A a eu droit en première instance à un procès équitable (…).

La Cour a par ailleurs, par adoption des motifs du tribunal du travail, considéré
que les attestations testimoniales versées par l’employeur étant précises et
exhaustives et non contredites par un élément objectif auquel elle pourrait avoir
égard, il serait superfétatoire de procéder à l’audition des auteurs desdites
attestations et a rejeté en conséquence l’offre de preuve afférente de la B et la
demande de l’appelante en obtention d’une contre-enquête pour entendre les
témoins proposés par elle qui à l’exception de Gérard Marx qui a rédigé une
simple lettre, ont fourni des attestations testimoniales explicites et
concordantes. Contrairement à l’argumentation de l’appelante, la juridiction du
second degré n’a pas écarté l’attestation rédigée par le maire Mars di
Bartolomeo motif pris qu’il n’a pas qualité au regard de l’article 83 de la loi
communale du 13 décembre 1988 pour représenter la commune en justice, de
sorte qu’il peut être entendu comme témoin dans une affaire de sa commune.
Elle a encore retenu que les manquements innombrables reprochés à A ont été
établis par les attestations versées par la partie intimée non contredites par
celles produites par l’appelante et les éléments objectifs du dossier.

Le harcèlement moral de l’appelante dont elle aurait été la victime pendant
l’exécution de son travail n’a pas été retenu en raison de son comportement
quant à l’exécution ou la non-exécution de son travail et les fautes graves à
répétition commises par elle pendant une longue période mettant à rude
épreuve la patience de ses collègues ou supérieurs.

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La Cour d’appel a finalement considéré que les manquements de la salariée,
même pris isolément, et même sans égard à leur multiplicité, revêtent un degré
de gravité tel qu’ils auraient justifié un licenciement avec effet immédiat.

Saisi d’un pourvoi introduit par A contre l’arrêt de la Cour d’appel du 9
novembre 2006, signifié le 13 avril 2007 à la requête de l’B, la Cour de
cassation, dans sa décision du 26 août 2008, a dit en application de l’article 399
du NCPC qui dispose que « Lorsque la preuve testimoniale est admissible, le
juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l’éclairer sur les faits
litigieux dont ils ont personnellement connaissance. Ces déclarations sont faites
par attestations ou recueillies par voie d’enquête selon qu’elles sont écrites ou
orales », que la Commune, entité morale disposant de la personnalité juridique,
est physiquement représentée en justice par ses bourgmestre et échevins
réunis en collège, que le bourgmestre, en tant que membre de ce collège, n’est
pas une partie tierce au procès et que la Cour d’appel, en admettant l’attestation
testimoniale du bourgmestre de la B, a violé l’article 399 du NCPC.

En conséquence, elle a, sans qu’il y ait lieu de statuer sur le premier moyen tiré
de la violation de l’article 404 du NCPC et de l’article 6-1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et du troisième moyen tiré de l’article 124-11 du code du travail
pour défaut de motivation, cassé et annulé l’arrêt rendu le 9 novembre 2006 par
la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
déclaré nuls et de nul effet ladite décision et les actes qui s’en sont suivis et
remis les parties au même état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour faire droit, les a renvoyées devant la Cour d’appel autrement composée.

    L’étendue de la décision de cassation.

Les parties ont réitéré devant la juridiction de renvoie leurs moyens développés
dans l’acte d’appel et les conclusions subséquentes.

Dans la mesure où la partie appelante maintient devant la juridiction saisie du
renvoie après cassation son moyen tenant à l’imprécision des motifs de la lettre
de motivation du 4 décembre 2003 et de ses annexes, il convient de déterminer
l’étendue de la décision de cassation.

Les pouvoirs de la juridiction de renvoie sont limités dans l’instance dans
laquelle est intervenue la cassation, aux dispositions qui en ont fait l’objet (cf. J.
Boré, édition 1997, La cassation en matière civile4, n°3368, p.847).

Si, en principe, à la suite de l’annulation d’un arrêt, les parties se trouvent
remises conformément à l’article 28 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation au même état où elles se sont trouvées avant la
décision cassée, toujours est-il que l’annulation de la décision prononcée par la
Cour de cassation, n’a pas une portée plus grande que le moyen qui lui sert de
base, alors même qu’elle a été prononcée dans le dispositif en termes
généraux. En conséquence, l’annulation laisse subsister, comme étant passé

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en force de chose jugée, toutes les dispositions de la décision cassée qui n’ont
pas été attaquées par le pourvoi, sauf indivisibilité ou dépendance nécessaire
avec les dispositions cassées (cf. Cass. 11mai 2000, P.31,289 ; Cour, 13 juillet
2000, P.31,426 ; ouvrage cité ci-dessus, n° 3092, p.775).

Le pourvoi du premier juin 2007 introduit par A n’ayant pas porté sur la précision
des motifs invoqués à la base du licenciement avec préavis , la juridiction de
renvoie n’a plus à revenir sur ce moyen, qui a été préalablement tranché et qui
n’est pas dans un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire avec la
disposition cassée, ce volet de la décision entreprise par A étant passée en
force de chose jugée.

   La réalité des motifs de licenciement.

La lettre de motivation du licenciement du 4 décembre 2006 est intégralement
reproduite dans la décision déférée à laquelle la Cour renvoie.

L’appelante qui dénie les faits relatés dans les attestations testimoniales
produites par son employeur, tient grief à la juridiction du premier degré en ce
qu’elle a décidé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une contre-enquête et
d’entendre les témoins proposés par elle dont Gérard Marx ainsi que ses
témoins attestateurs, alors pourtant que l’article 404 du NCPC énonce le
principe selon lequel la contre-enquête est de droit, tandis que l’article 6-1 de la
Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés
fondamentales impose la tenue d’un procès équitable, de sorte que le tribunal
du travail aurait dû faire droit à sa demande afférente.

L’article 352 du NCPC dispose que : « le juge doit limiter le choix de la mesure
(d’instruction) à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à
retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux ».

La juridiction saisie du litige a donc un pouvoir souverain d’appréciation d’une
mesure d’instruction sollicitée par une partie au litige à condition de motiver sa
décision relative à l’admission ou au rejet de cette mesure.

Si, en application de l’article 403 du NCPC, « le juge peut toujours procéder, par
voie d’enquête à l’audition de l’auteur d’une attestation », il s’agit d’une simple
faculté que la juridiction peut refuser d’exercer, si elle s’estime convaincue par
les déclarations des tiers faites par écrit auxquelles elle est libre d’attribuer la
portée qu’elles lui paraissent mériter.

En l’espèce, tel que retenu à juste titre par le tribunal du travail, les faits cités
sub 1) à 14) par l’employeur dans la lettre de communication des motifs sont
relatés dans les attestations testimoniales rédigés par Danielle Igniti le 19
janvier 2004 (points 6 et 11 : incidents des 14 juillet et 27 juillet 2003), par
Roger Schneider le 24 janvier 2004 (points1, 2, 5 à 9, 12 à 14 : incidents du
mois de juin 1999 Jugendforum, des 12 novembre 2002, 7 mai, 12 juillet, 29
août, 8 septembre, 30 septembre, 11, 13 et 14 octobre 2003), par Agata Casoli

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le 20 janvier 2004 (point 10 : incidents du 26 et 27 septembre 2003), par Joseph
Schmit le 14 janvier 2004 (blâmes et rappels à l’ordre à l’adresse de A), par
Christian Flammang (point 11, incident du 27 septembre 2003) et par Marco
Czaika du 17 février 2004 (point 7 : incident du 29 août 2003).

La Cour se rallie à l’appréciation faite par les juges du premier degré de ces
attestations, qui sont précises, claires, concordantes et exhaustives et ne sont
contredites par aucun élément objectif auquel le tribunal et à son tour la Cour,
peut avoir égard, de sorte que l’audition par voie d’enquête de leurs auteurs
s’avère inutile.

Par ailleurs, les juges du fond apprécient souverainement le crédit à accorder
aux attestations qui leurs sont soumises, sans avoir à discuter la portée de
chacune d’elles. En retenant des témoignages oraux ou écrits, les juges
rejettent implicitement mais nécessairement les conclusions critiquant ces
témoignages.

La règle d’après laquelle, pour toute enquête, la preuve contraire est de droit,
ne met pas obstacle à ce que le juge du fond puisse exercer à son égard le
même pouvoir discrétionnaire d’appréciation qu’à propos de l’enquête elle-
même. Ainsi, l’offre d’établir par voie de contre-enquête que les faits tels que
résultant de l’enquête ne reflètent pas la réalité, peut être rejetée, si en l’état
des faits en cause, elle ne peut produire aucun résultat utile (Rép. pr. Civ.
Dalloz, enquête, témoins, attestations, n°176 et ss.) ou lorsque la conviction des
juges est d’ores et déjà établie sur d’autres éléments de preuve.

A ayant eu la possibilité de fournir en temps utile la contre-preuve tant des faits
lui reprochés dans la lettre d’énoncé des motifs du licenciement que de ceux
confirmés par les différentes attestations écrites, régulières en la forme, dès leur
communication jusqu’à la clôture des débats et n’ayant fourni aucune preuve
que les témoins qu’elle entendait faire auditionner ne lui aurait refusé une
attestation, ne saurait être actuellement admise à une contre-enquête, ce
d’autant plus que la Cour estime qu’en l’état actuel de la procédure, soit
pratiquement 6 ans après les faits, cette mesure d’instruction ne peut produire
aucun résultat utile.

Par ailleurs l’exigence d’un procès équitable est respectée, dès lors que
l’appelante n’était pas placée dans une situation de désavantage par rapport à
son ancien employeur et que tant les attestations écrites produites par l’B que
celles versées par elles, qui ne sont pas de nature à énerver les déclarations
précises et concordantes des témoins attestateurs de l’employeur, ont été
contradictoirement débattues en instance d’appel.

C’est dès lors à juste titre que la demande de A en obtention d’une enquête et
d’une contre-enquête a été rejetée et le jugement a quo est à confirmer sur ce
point.

   La gravité des manquements reprochés.

                                      7
Malgré les itératifs avertissements à l’adresse de A et une réorganisation du
service de conciergerie mise en place afin d’assurer une préparation et un
contrôle des tâches à exercer par la salariée, il est avéré que la requérante ne
s’est non seulement pas conformée aux instructions de ses supérieurs ayant
pour objet l’accomplissement régulier de ses tâches fixées aux cours de
réunions hebdomadaires et résultant par ailleurs des fiches d’organisation des
différentes réceptions et festivités lui remises en mains propres, mais qu’elle n’a
en plus pas manqué d’afficher son mépris pour son supérieur hiérarchique
Roger Schneider en l’insultant le 14 octobre 2003. Par ailleurs les extraits
mensuels relatant les prestations accomplies par les différents salariés de la
partie intimée ne sont pas de nature à établir qu’on a eu systématiquement
recours à elle pour l’organisation des différentes réceptions et festivités. Il s’y
ajoute qu’elle touche une prime d’astreinte à ce titre dont elle avait sollicité
l’allocation le 5 juin 1998, et que les heures supplémentaires relevées sur les
différentes fiches de travail ont été compensées par des heures de récréation,
soit par leur paiement.

Le harcèlement moral dont elle affirme avoir été la victime de la part de son
supérieur hiérarchique avec la connivence du maire laisse d’être établi, En effet,
l’exercice normal du pouvoir de contrôler et de critiquer une salariée pour
n’avoir pas rempli convenablement les tâches lui dévolues, ce qui est le cas en
l’espèce, ne saurait être qualifié de « mobbing ».

Ni son ancienneté (elle avait été engagée depuis 1995 suivant plusieurs
contrats à durée déterminée), ni son statut de mère célibataire ne sont de
nature à enlever aux fautes qu’elle a accumulées depuis 2002 malgré
avertissements et mises en garde oraux le caractère de gravité suffisant pour
ébranler définitivement la confiance de l’employeur en sa salariée.

Le jugement déféré est partant de même à confirmer en ce que le licenciement
a à juste titre été déclaré régulier et A débouté de ses demandes afférentes.

   Le recours de l’Etat.

Le licenciement de l’appelante avec préavis étant régulier, le recours de l’Etat
du Grand-Duché de Luxembourg, ès qualités, a à bon droit été rejeté par le
tribunal du travail.

   L’ indemnité de procédure.

Eu égard à l’issue du litige, A ne peut prétendre au bénéfice de l’article 240 du
NCPC.

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                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail et
comme juridiction de renvoi à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 22
mai 2008, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure ;

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maîtres Albert Rodesch et Georges Pierret, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                     9
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