type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle: 159780
Réf. No. 210/2014
du 28 mars 2014

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi 28 mars 2014, tenue par Nous
Elisabeth CAPESIUS, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme en matière de référés, en remplacement du Président du
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Gabrielle
SCHROEDER.
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                               DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

le Procureur d'Etat près le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant au
Palais de Justice à Luxembourg, Plateau du St. Esprit, Cité Judiciaire, bâtiment TL,

sur demande de A.), demeurant en Suède, (…),(…),

partie demanderesse comparant par Tania NEY, premier substitut au Parquet du
Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg,

en présence de :

A.), demeurant en Suède, (…),(…) (c/o C.)),

intervenant volontairement comparant par Maître Deidre DU BOIS, avocat, demeurant
à Luxembourg.

                                        ET

B.), demeurant à L-(…), (…),

partie défenderesse comparant par Maître Martine REITER, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                           F     A      I     T      S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi, 10
mars 2014, le représentant du Ministère Public donna lecture de l’assignation ci-avant
transcrite et fut entendu en ses explications.

Maître Martine REITER et Maître Deidre DU BOIS exposèrent les moyens de leur partie.

Sur ce le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l’

                             O R D O N N A N C E

qui suit :
Par exploit de l’huissier de justice du 14 février 2014, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg a fait donner assignation à B.) à comparaître
devant le Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme en
matière de référé, à l’audience publique du 24 février 2014, pour voir ordonner le retour
immédiat de l’enfant E1.), née le (…), auprès de sa mère A.), demeurant en Suède.

Le Procureur d’Etat agit sur base des articles 1109 et 1110 du nouveau code de procédure
civile et des articles 3 et 12 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ainsi que sur l’article 11 du
règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale et sur demande de A.), mère de l’enfant.

A l’audience du 10 mars 2014, A.) a déclaré intervenir volontairement dans la présente
instance.

   1. Les faits

Au titre de sa requête du 10 janvier 2014 déposée auprès de l’autorité centrale
compétente suédoise, A.) demande le retour immédiat de l’enfant commun mineur E1.)
au motif que le père de l’enfant, B.), aurait déplacé l’enfant sans son accord au
Luxembourg.

A.) précise que le départ de son ex-époux ensemble avec l’enfant mineur commun E1.)
aurait eu lieu à son insu et sans son accord préalable et constituerait un déplacement
illicite en application de Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils
de l’enlèvement international d’enfants.

Au titre de sa requête, A.) demande à ce que l’enfant E1.) lui soit retournée.

Il résulte des éléments du dossier que de l’union entre A.) et B.) est née E1.) le (…) à
Vastra Frolunda/Göteborg (Suède).

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Il est constant en cause qu’après leur divorce prononcé en date du 31 août 2012 par le
Tribunal de première instance de Göteborg, A.) et B.) ont continué à exercer
conjointement l’autorité parentale sur leur fille E1.) qui habitait alternativement chez l’un
et l’autre des parents une semaine sur deux.

Il est également constant en cause que B.) est retournée vivre dans son pays d’origine, le
Luxembourg, et habite depuis le 6 novembre 2013 avec sa nouvelle épouse à (…),(…).

Il résulte des éléments du dossier que B.) qui a passé les fêtes de Noël 2013 avec sa fille
devait suivant accord entre parties ramener E1.) auprès de sa mère le 29 décembre 2013,
ce qu’il n’a pas fait.

E1.) vit actuellement avec son père et la nouvelle épouse de celui-ci à (…). Elle est
inscrite depuis le 6 novembre 2013 sur les registres de la population de l’administration
de (…) et fréquente l’école préscolaire à (…) depuis le 22 novembre 2013.

   2. Le bien-fondé de la demande

La demande actuelle est basée sur les articles 1109 et 1110 du nouveau code de
procédure civile et les articles 3 et 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980
sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ainsi que sur l’article 11 du
règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale, suite à une requête du 10 janvier 2014 déposée par A.), mère de
l’enfant, auprès de l’autorité centrale, qui considère que l’enfant mineur commun fait
l’objet d’un déplacement illicite au sens de article 3 par B.).

Aux termes de l’article 1110 du nouveau code de procédure civile, le président du
tribunal d’arrondissement dans la juridiction duquel l’enfant a été trouvé est compétent
pour statuer de toute action concernant le retour immédiat. Il statue comme en matière de
référé.

L'enfant E1.) se trouvant actuellement au domicile de son père à (…), le juge saisi est
compétent pour connaître de la demande.

Il convient de rappeler que l’objectif principal de la Convention de La Haye du 25
octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, outre de
garantir l’exercice du droit de visite, est de protéger l’enfant des effets nuisibles d'un
enlèvement transfrontalier (ou de non-retour illicite) au moyen d’une procédure destinée
à garantir le retour immédiat de l’enfant dans l'Etat de sa résidence habituelle.

La Convention de La Haye précitée ne vise pas le fond du droit de garde, mais le
rétablissement du statu quo, moyennant « le retour immédiat des enfants déplacés ou
retenus illicitement dans tout Etat contractant », c’est à dire qu’elle essaie en tout premier
lieu de régler le retour des enfants déplacés ou retenus illicitement en dehors de leur

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milieu naturel. Elle ne recherche donc pas à régler le problème de l’attribution du droit de
garde, mais repose sur le principe que la discussion sur le fond, c’est-à-dire sur le droit de
garde contesté, devra être engagé devant les autorités compétentes de l’Etat où l’enfant
avait sa résidence habituelle avant son déplacement, cela aussi bien si le déplacement a
eu lieu avant qu’une décision sur la garde ait été rendue que si le déplacement s’est
produit en violation d’une décision de justice (doc. parl. No 2910 relatif au projet de loi
portant approbation de la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfants, faite à La Haye le 25 octobre 1980, p. 2).

Il s’ensuit qu’il n’appartient pas au juge saisi sur base de l’article 3 de la Convention de
la Haye de se prononcer sur les capacités éducatives des deux parents en vue de
déterminer le parent compétent pour exercer le droit de garde de l’enfant déplacé.

En vertu de l’article 3 de la prédite Convention, le déplacement ou le non-retour d’un
enfant est considéré comme illicite lorsqu’il y a violation d’un droit de garde exercé de
façon effective, seul ou conjointement, attribué à une personne, notamment de plein droit
ou par une décision judiciaire, par la loi de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence
habituelle immédiatement avant le déplacement. La Convention entend ainsi protéger
l’existence d’un droit de garde attribué par l’Etat de résidence habituelle de l’enfant et
l’exercice effectif de cette garde avant le déplacement.

L’article 3 vise, pour qualifier un déplacement d’illicite, la violation du droit de garde
existant dans l’Etat de résidence habituelle de l’enfant, immédiatement avant son
déplacement. Il s’agit en effet d’assurer le retour de l’enfant dans l’Etat de sa résidence
habituelle. Ce qui est illicite, c’est de soustraire l’enfant de « son milieu naturel », de
« son environnement familial et social dans lequel sa vie se déroulait jusqu’alors »
(rapport explicatif de Vera Pérez-Vera, n° 12, publié dans « Actes et documents de la
quatorzième session (1980) de la Conférence de la Haye de droit international privé).

La violation du droit de garde est caractérisée, et ainsi le déplacement illicite, chaque fois
qu’un parent décide unilatéralement de déplacer l’enfant dans un pays étranger alors que
l’autre parent, comme c’est le cas en l’espèce, exerce conjointement l’autorité parentale.
Un déplacement décidé unilatéralement contrevient ainsi nécessairement au droit de
garde de l’autre.

Il n’est pas contesté qu’E1.) avait sa résidence habituelle en Suède immédiatement avant
le déplacement et que les deux parents exercent conjointement le droit de garde sur
l’enfant commun.

Concernant le caractère effectif de l’exercice du droit de garde par A.), B.) n’établit pas
que A.) au moment du déplacement se désintéressait en fait de sa fille.

Il est finalement établi que B.) a décidé unilatéralement au courant du mois de décembre
2013 de déplacer l’enfant au Luxembourg.

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La mère n'ayant pas donné son consentement au déplacement de l'enfant, il faut retenir
qu’il y a déplacement illicite de l’enfant E1.) au sens de l’article 3 de la Convention de
La Haye.

Enfin, il y a lieu de retenir qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du
déplacement de l’enfant et l’introduction de la présente demande.

Aux termes de l’article 12 de la Convention, lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu
illicitement au sens de l’article 3 et qu’un période de moins d’un an s’est écoulée à partir
du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant
l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité
judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant ordonne son retour
immédiat.

La règle inscrite à l’article 12 se comprend aisément alors que les auteurs de la
Convention ont voulu éviter que l’auteur du déplacement d’un enfant ne profite d’une
situation de fait créée par lui et de l’écoulement d’un certain laps de temps pour pouvoir
s’opposer au retour de l’enfant dans son pays d’origine. La limite de 12 mois, non atteinte
en l’espèce, s’explique de même par le souci de ne pas vouloir traumatiser un enfant en
l’arrachant du nouveau milieu dans lequel il évolue depuis son déplacement.

La Convention prévoit néanmoins des exceptions à l’obligation d’assurer le retour
immédiat de l’enfant lorsque les conditions d’application des articles 3 et 12 de la
Convention sont remplies, tirées notamment des articles 13 et 20 de la Convention.

Si la représentante du Ministère public estime que les conditions d’application de l’article
3 sont données en l’espèce et qu’il y a lieu de prononcer le retour de l’enfant en Suède, le
mandataire de B.) estime au contraire qu’en application des dispositions de l’article 13
alinéa 1er, a) et b) de la Convention, il y aurait lieu de prononcer le non-retour de l’enfant.

Pour faire échec à l’action du Ministère Public, B.) fait plaider d’une part qu’il serait la
personne de référence d’E1.), la mère de l’enfant n’ayant pas eu le temps de s’occuper de
sa fille, et d’autre part que l’enfant présentait souvent, après avoir séjourné chez sa mère,
des blessures ainsi qu’une mauvaise hygiène de sorte qu’il existerait un risque grave que
le retour de l’enfant l’expose à un danger physique.

Le représentant du Ministère Public estime au contraire que les conditions d’application
de l’article 13 alinéa 1er, a) et b) ne sont pas remplies en l’espèce, la preuve de la
prétendue maltraitance et des prétendus mauvais soins qui sont reprochés à A.) à l’égard
de sa fille n’étant à l’heure actuelle pas rapportée.

Aux termes de l’article 13 alinéa 1er a) de la Convention, nonobstant les dispositions de
l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue
d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui
s’oppose à son retour établit que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin
de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du

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déplacement ou du non-retour, ou avait acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à
ce non-retour.

Tel qu’il a été retenu ci-dessus dans le cadre de l’article 3, il ne résulte d’aucun élément
du dossier que la mère de l’enfant se serait désintéressée de sa fille et qu’elle n’exerçait
pas de manière effective le droit de garde sur l’enfant à l’époque du déplacement. Il est
également établi que le déplacement de l’enfant s’est fait à l’insu de la mère.

Il s’ensuit que les conditions d’application de l’article 13 alinéa 1er a) de la Convention ne
sont pas remplies en l’espèce.

L’article 13 alinéa 1er b) de la Convention dispose que l’autorité judiciaire ou
administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant s’il existe
un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique,
ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. En vertu de l’article
3.1 de la Convention Internationale des Droits des Enfants du 20 novembre 1985,
d’application directe, ces circonstances doivent être appréciées en considération
primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant.

En effet, la Convention part du principe que, sauf circonstances exceptionnelles, le
déplacement ou le non-retour illicite de l’enfant par-delà les frontières internationales est
contraire à son intérêt supérieur, et que le retour de l’enfant dans son Etat de résidence
habituelle permettra de défendre ses intérêts, notamment en garantissant son droit
d'entretenir des contacts avec ses deux parents, en assurant une certaine continuité dans sa
vie et en faisant en sorte que la décision finale relative au droit de garde ou de visite soit
rendue par la juridiction la plus appropriée au vu des éléments pertinents présentés. Le
principe de retour immédiat a également une fonction dissuasive considérée par la
Convention comme étant dans l'intérêt général de l’enfant.

L’intérêt de l’enfant de ne pas être déplacé de sa résidence habituelle, sans garanties
suffisantes de stabilité de la nouvelle situation, cède le pas devant l’intérêt primaire de
toute personne de ne pas être exposée à un danger physique ou psychique, ou placé dans
une situation intolérable (rapport explicatif de Vera Pérez-Vera précité, n° 29).

Il appartient dès lors au parent qui a procédé au déplacement illicite de l’enfant et qui
s’oppose au retour immédiat de l’enfant d’établir le risque grave encouru par l’enfant. Il
ne suffit dès lors pas pour le père d’établir un simple risque, mais il faut que le risque que
l’enfant court soit un risque grave (Cour d’appel 7e chambre, 30 octobre 2002, n° 26941
du rôle).

Lors de son audition par la police (SREC Protection de la Jeunesse, circonscription
régionale Luxembourg) en date du 10 décembre 2013, B.) a déclaré avoir constaté que sa
fille présentait des blessures ainsi qu’un manque d’hygiène après avoir séjourné chez sa
mère. Il aurait constaté ces blessures la première fois au courant du printemps/été 2012 et
la dernière fois fin octobre 2013. Il n’aurait pas consulté de médecin mais aurait soigné
lui-même les blessures. Lorsqu’il aurait demandé à sa fille qui lui avait infligé ces

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blessures, sa fille lui aurait répondu qu’elle n’avait pas le droit de répondre. Selon B.),
E1.) aurait peur de sa mère et n’aimerait pas aller chez elle. Il aurait déposé plainte en
Suède au mois de mars/avril 2013 à l’encontre de A.) du chef de maltraitance à l’encontre
de l’enfant commun.

Il résulte des renseignements fournis par le mandataire de B.) à l’audience que la plainte
pour coups et blessures déposée par le père à l’encontre de A.) est toujours en cours
d’instruction en Suède.

B.) a été entendu une seconde fois en date du 24 janvier 2014 par le SREC,
circonscription régionale Grevenmacher. Lors de cette audition, il a précisé qu’au
printemps 2013 sa fille lui aurait confié que sa mère lui aurait à plusieurs reprises fait mal
et qu’elle ne voudrait plus vivre chez elle. Ainsi sa mère lui aurait coupé les ongles des
pieds de telle sorte qu’elle aurait saigné.

Dans une attestation versée en cause, la nouvelle épouse de B.) relate que lorsqu’E1.)
revenait de chez sa mère, elle avait souvent les cheveux sales, se plaignait de douleurs
aux parties génitales et présentait souvent des blessures telles que contusions,
hématomes, griffures dans le visage et à d’autres endroits du corps.

Dans une attestation établie le 13 février 2014, la directrice de l’école maternelle qu’E1.)
fréquentait en Suède avant son déplacement décrit cette dernière comme une gamine
aimée et gaie et déclare que l’école n’aurait jamais vu de traces de mauvais traitement sur
sa personne. Elle précise que le contact avec les parents fonctionnait bien.

Il résulte de cette attestation qu’E1.) était, avant son déplacement, et contrairement à ce
que B.) fait plaider, scolarisée en Suède et qu’elle avait intégré en automne 2012 la
section pour enfants de 3-5 ans après avoir fréquenté une section de petits enfants.

L’article 13 alinéa 1er b) vise l’hypothèse où le retour de l’enfant le soumettrait à un
« risque grave » de « danger physique ou psychique » ou « de toute autre manière », le
placerait « dans une situation intolérable ».

Faute par B.) de renseigner le juge saisi des suites que les autorités suédoises ont réservé
à la plainte qu’il a déposée à l’encontre de A.), les prétendus mauvais traitements infligés
à E1.) par sa mère ne sont à l’heure actuelle pas avérés, de sorte que B.) n’établit pas que
le retour d’E1.) en Suède l’exposerait à un risque grave de danger physique ou psychique
tel qu’exigé pour l’application de l’article 13 alinéa 1er b) de la Convention.

L’article 13 alinéa 1er b) de la Convention dispose en outre que l’autorité judiciaire ou
administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant s’il existe
un risque grave que le retour de l’enfant ne le place dans une situation intolérable.

Dans ce contexte, B.) fait plaider que le retour d’E1.) en Suède risquerait de rompre tout
lien entre lui et sa fille dans la mesure où il ne peut pas se déplacer en Suède en raison du

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mandat d’arrêt européen délivré à son encontre par les autorités suédoises, ce qui
placerait l’enfant dans une situation intolérable.

Il est constant en cause que les autorités luxembourgeoises n’ont à l’heure actuelle pas
exécuté le mandat d’arrêt européen émis par les autorités suédoises en date du 7 février
2014.

Il résulte du procès-verbal du Tribunal de première instance de Göteborg du 7 février
2014 versé en cause que B.) a la possibilité de faire appel contre la décision relative au
mandat d’arrêt émis à son encontre.

Il s’ensuit que tant que B.) n’a pas épuisé toutes les voies de recours à sa disposition,
l’existence du mandat d’arrêt européen ne saurait faire obstacle au retour immédiat
d’E1.) en Suède.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’exception libellée à l’article 13 alinéa 1er
b) n’est pas donnée.

Le déplacement de l’enfant E1.) est dès lors illicite de sorte qu’il y a lieu d’ordonner son
retour en Suède.

Dans ces conditions, il y a lieu de faire droit à la demande du Procureur d’Etat.

                    P A R          C E S          M O T I F S

Nous Elisabeth CAPESIUS, Vice-présidente au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme en matière de référé, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme;

nous déclarons compétent pour en connaître;

donnons acte à A.) de son intervention volontaire;

ordonnons le retour immédiat de l’enfant E1.), née le (…), en Suède ;

condamnons B.) aux frais et dépens de l’instance.

                                             11
"


text:
                         ARRET CIVIL - EXEQUATUR

        Audience publique du vingt-sept mars deux mille quatorze

Numéro 40670 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 31 octobre 2013,

comparant par Maître Denis LENFANT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

1) M. A.), demeurant aux Etats-Unis d’Amérique, (…),

2) M. B.), demeurant aux Etats-Unis d’Amérique, (…),

intimés aux fins du prédit acte GALLÉ,

sub 1) et 2) comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                  -------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

1. L’ordonnance d’exequatur
Par ordonnance du 19 septembre 2013, un magistrat du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, au visa des articles 1241 et 1242 du
nouveau code de procédure civile, a rendu exécutoire au Luxembourg une
sentence arbitrale rendue à Luxembourg le 8 août 2013 entre la société SOC1.)
S.A., d’une part, et M. A.) et M. B.), d’autre part.

2. Le recours de la société SOC1.)

Le 31 octobre 2013, la société SOC1.) a formé un recours devant la Cour
d’appel contre cette ordonnance, signifiée le 2 octobre 2013.

La société SOC1.) soutient que la sentence serait à considérer comme
sentence luxembourgeoise et que la voie de l’exequatur ne serait pas ouverte à
cette sentence.

Le magistrat du tribunal d’arrondissement n’aurait pas été saisi d’une demande
d’exequatur et son ordonnance serait à annuler. Si la Cour devait retenir qu’une
demande en exequatur avait été présentée, l’ordonnance serait à annuler, étant
donné que la demande en exequatur d’une sentence luxembourgeoise serait
irrecevable.

La société SOC1.) considère aussi que la sentence arbitrale ne serait pas
motivée et ne contiendrait pas de réponse à plusieurs moyens. En application
de l’article 1244, points 8° et 5°, du nouveau code de procédure civile, la
sentence arbitrale serait à annuler.

Dès lors, la société SOC1.) conclut à l’annulation de la sentence arbitrale, sinon
à l’annulation de l’ordonnance d’exequatur, sinon à l’annulation de la sentence
arbitrale en ce qu’elle a apprécié le dommage causé par la société SOC1.) ou à
l’annulation de l’ordonnance d’exequatur dans la mesure où elle a rendu
exécutoire l’ordonnance ayant apprécié le dommage causé.

3. La discussion relative à la régularité du recours

Le 9 décembre 2013, le magistrat de la mise en état a invité les parties à
s’expliquer sur la compétence de la Cour à connaître du recours dirigé contre
une ordonnance émise au visa des articles 1241 et 1242 du nouveau code de
procédure civile, ayant rendu exécutoire une sentence dont Luxembourg est le
lieu d’arbitrage, ou à s’expliquer sur la régularité du recours, en tenant compte
des articles 1241, 1244 à 1246, ainsi que des articles 1250 et 682 du nouveau
code de procédure civile.

M. A.) et M. B.) soutiennent notamment qu’aucun texte n’autorise l’appel contre
une ordonnance rendue sur base des articles 1241 et 1242 du nouveau code de
procédure civile ou la demande en annulation de la sentence arbitrale formée
devant la Cour d’appel.

Ils concluent à l’annulation du recours et subsidiairement à l’incompétence de la
Cour d’appel.

                                      2
La société SOC1.) soutient que la notion d’exequatur renvoie aux dispositions
des articles 679 et suivants du nouveau code de procédure civile et que l’article
1250 de ce code, relatif à l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à
l’étranger, renvoie aux articles 679 et suivants. L’article 682 prévoit un recours
devant la Cour d’appel contre l’ordonnance d’exequatur. Malgré la référence
aux articles 1241 et 1242, appel pouvait donc être formé contre l’ordonnance
d’exequatur en même temps qu’opposition pouvait être formée par une
procédure distincte.

La société SOC1.) conclut à la compétence de la Cour pour connaître du
recours et à la régularité du recours.

4. Le cadre juridique

L’article 1241 du nouveau code de procédure civile dispose :
« La sentence arbitrale est rendue exécutoire par une ordonnance du président
du tribunal d'arrondissement dans le ressort duquel elle a été rendue. A cet
effet, la minute de la sentence est déposée au greffe du tribunal par l'un des
arbitres ou l'une des parties.
S'il avait été compromis sur l'appel d'un jugement, la sentence arbitrale est
déposée au greffe du tribunal d'appel et l'ordonnance rendue par le président
de ce tribunal.
Les poursuites pour les frais du dépôt et les droits d'enregistrement ne peuvent
être faites que contre les parties. »

Suivant l’article 1242 du même code : « Les jugements arbitraux, même ceux
préparatoires, ne pourront être exécutés qu'après l'ordonnance qui sera
accordée à cet effet par le président du tribunal au bas ou en marge de la
minute, sans qu'il soit besoin d'en communiquer au ministère public; et sera
ladite ordonnance expédiée en suite de l'expédition de la décision.
La connaissance de l'exécution du jugement appartient au tribunal qui a rendu
l'ordonnance. »

Aux termes de l’article 1244 : « La sentence arbitrale ne peut être attaquée
devant le tribunal d'arrondissement que par la voie de l'annulation.
L'annulation ne peut être prononcée que dans les cas suivants:
1° si la sentence est contraire à l'ordre public;
2° si le litige n'était pas susceptible d'être réglé par la voie de l'arbitrage;
3° s'il n'y avait pas de convention d'arbitrage valable;
4° si le tribunal arbitral a excédé sa compétence ou ses pouvoirs;
5° si le tribunal arbitral a omis de statuer sur un ou plusieurs points du litige et si
les points omis ne peuvent être dissociés de points sur lesquels il a été statué;
6° si la sentence a été rendue par un tribunal arbitral irrégulièrement constitué;
7° s'il y a eu violation des droits de la défense;
8° si la sentence n'est pas motivée, à moins que les parties n'aient
expressément dispensé les arbitres de toute motivation;
9° si la sentence contient des dispositions contradictoires;
10° si la sentence a été obtenue par fraude;

                                       3
11° si la sentence est fondée sur une preuve déclarée fausse par une décision
judiciaire irrévocable ou sur une preuve reconnue fausse;
12° si depuis que la sentence a été rendue, il a été découvert un document ou
autre élément de preuve qui aurait eu une influence décisive sur la sentence et
qui avait été retenu par le fait de la partie adverse.
Ne sont pas retenus comme causes d'annulation de la sentence les cas prévus
aux numéros 3, 4 et 6, lorsque la partie qui s'en prévaut en a eu connaissance
au cours de la procédure arbitrale et ne les a pas alors invoqués. »

L’article 1250 dispose : « L'exequatur d'une sentence arbitrale rendue à
l'étranger est accordée par le président du tribunal d'arrondissement, saisie par
voie de requête.
La demande est portée devant le président du tribunal d'arrondissement dans le
ressort duquel la personne contre laquelle l'exécution est demandée à son
domicile et, à défaut de domicile, sa résidence. Si cette personne n'a ni
domicile, ni résidence au Luxembourg, la demande est portée devant le
président du tribunal d'arrondissement du lieu où la sentence doit être
exécutée.
Le requérant doit élire domicile dans l'arrondissement du tribunal saisi.
Il joint à sa requête l'original de la sentence et de la convention d'arbitrage ou
une copie réunissant les conditions nécessaires à leur authenticité.
Pour le surplus sont observées les règles applicables à l'exécution des
jugements étrangers rendus conformément à une convention sur la
reconnaissance et l'exécution de tels jugements. »

L’article 682 inséré au chapitre III, intitulé « Décisions étrangères soumises à un
traité ou un acte communautaire », à la section 1 relative aux « décisions
étrangères soumises à un traité ou un acte communautaire prévoyant une
procédure d’exequatur », du nouveau code de procédure civile a la teneur
suivante :
« Contre la décision autorisant l’exécution, la partie contre laquelle l’exécution
est demandée peut former un recours devant la Cour Supérieure de Justice
siégeant en matière d’appel.
Ce recours doit être formé dans le mois de la signification de la décision,
lorsque l’appelant est domicilié dans le pays et dans les deux mois de la
signification faite à personne ou à domicile lorsqu’il est domicilié à l’étranger. Il
est introduit par exploit d’huissier contenant assignation à comparaître à la
partie poursuivant l’exécution, signifié au domicile élu.
La décision rendue par la Cour peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation dans
les formes et délais prévus en matière civile de droit commun. »

5. La compétence de la Cour d’appel

La sentence arbitrale du 8 août 2013, rendue exécutoire par l’ordonnance du 19
septembre 2013 d’un magistrat du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
mentionne Luxembourg comme lieu d’arbitrage.

Cette sentence rendue à Luxembourg est donc régie par les articles 1241 et
1242 du nouveau code de procédure civile qui prévoient que la sentence est

                                       4
rendue exécutoire par le président du tribunal d’arrondissement dans le ressort
duquel elle a été rendue.

Aux termes de l’article 1244 du nouveau code de procédure civile, un recours
en annulation de la sentence arbitrale peut être introduit devant le tribunal
d’arrondissement.

La sentence ayant Luxembourg comme lieu d’arbitrage ne constitue pas une
sentence rendue à l’étranger, n’est dès lors pas régie par l’article 1250 du
nouveau code de procédure civile et ne peut pas faire l’objet d’un recours
devant la Cour d’appel en application des articles 1250 et 682 du nouveau code
de procédure civile.

Aucune disposition légale ne prévoit un recours en annulation de la sentence
arbitrale rendue au Luxembourg ou de l’ordonnance d’exequatur de cette
sentence à introduire devant la Cour d’appel.

La Cour n’a donc pas compétence pour connaître du recours de la société
SOC1.) contre la sentence luxembourgeoise du 8 août 2013.

6. L’indemnité de procédure

Il est inéquitable de laisser à charge de MM. A.) et B.) l’intégralité des sommes
qu’ils ont exposées qui ne sont pas comprises dans les dépens.

Au regard de la nature de l’affaire, leur demande d’une indemnité formée sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est fondée à hauteur
du montant de 1.000.- euros, soit de 500.- euros pour chacun.

7. La demande pour procédure vexatoire

MM. A.) et B.) concluent à la condamnation de la société SOC1.) au paiement
de dommages et intérêts de 5.000.- euros pour procédure abusive et vexatoire.

Seule cette demande en condamnation est formulée, mais le préjudice qui
aurait été subi n’est pas expliqué.

Le préjudice allégué n’étant pas établi, la demande de dommages et intérêts
n’est pas justifiée.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

se déclare incompétente pour connaître du recours,

rejette la demande de dommages et intérêts de M. A.) et de M. B.),

                                     5
condamne la société SOC1.) S.A. à payer tant à M. A.) qu’à M. B.) le montant
de 500.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) S.A. aux dépens et ordonne la distraction au profit
de Maître Guillaume LOCHARD.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
"


text:
Jugt no 964/2014
not. 24653/12/CD

 Ex.p.1x

                                       DEFAUT

                         Audience publique du 27 mars 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

            X.),
            née le (…) à (…) (Algérie),
            demeurant à F-(…), (…);

                                   -prévenue–

en présence de

            A.),
            demeurant à F-(…), (…),

            partie civile constituée contre la prévenue préqualifiée ;

                                       FAITS:

Par citation du 23 janvier 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l’audience publique du 4 mars
2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur la
prévention suivante:

vol domestique, escroquerie, port public de faux nom.

La prévenue X.) ne comparut pas à cette audience.

Le témoin A.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu
par la loi.

Ensuite, A.) se constitua oralement partie civile contre la prévenue préqualifiée.
Le représentant du Ministère Public, Yves SEIDENTHAL, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenue du 23 janvier 2014.

Quoique régulièrement citée, X.) ne comparut pas à l’audience du 11 mars 2014. Il y
a partant lieu de statuer par défaut à son égard.

Vu le procès-verbal d’audition dressé en date du 11 septembre 2013 par la
Gendarmerie Nationale, compagnie de Thionville, Unité BTA Fameck.

Vu le procès-verbal numéro 52153 dressé en date du 6 août 2012 par la Police Grand-
Ducale, Circonscription Régionale de Luxembourg, Centre d’Intervention
Luxembourg-Gare.

Vu le procès-verbal numéro 80/2012 dressé en date du 6 juillet 2012 par la Police
Grand-Ducale, Circonscription Régionale de Luxembourg, Service UCPA-SGA.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, le 5 juillet 2012 entre 8.40 heures et 19.20
heures à Luxembourg, (…), bâtiment de « SOC1.) », commis un vol domestique d’un
portefeuille noir comportant un permis de conduire, une carte d’identité, les papiers de
bord du véhicule immatriculé « BP(…) », deux cartes bancaires V-Pay, 30 euros en
billets ainsi que de la monnaie au préjudice de A.).

Le Ministère Public reproche encore à X.) d’avoir, le 31 juillet 2012 à 11.58 heures à
l’agence de la BQUE1.) au coin de l’avenue (…) et de l’avenue (…), commis une
escroquerie en prélevant 600 euros du compte bancaire de A.) en présentant au guichet
de la banque le numéro de compte ainsi que la carte d’identité de cette dernière.

Le Ministère Public reproche également à X.) d’avoir, le 9 août 2012 à 11.37 heures, à
la même agence de la BQUE1.), tenté de commettre une escroquerie au préjudice de
A.) en essayant de prélever une somme non autrement déterminée sur son compte
bancaire en présentant au guichet de la banque le numéro d’identité de cette dernière.

Il lui est enfin reproché, dans les mêmes circonstances de temps et de lieux, d’avoir
publiquement pris le faux nom de A.).

Il ressort des éléments du dossier répressif qu’en date du 6 juillet 2012, A.) a déposé
plainte auprès de la Police alors qu’au cours de la journée du 5 juillet 2012, entre 8.40

                                             2
heures et 19.20 heures, soit pendant ses heures de travail et à son lieu de travail auprès
de la « SOC1.) », une personne inconnue avait volé son porte-monnaie contenant entre
autre un permis de conduire, une carte d’identité, les papiers de bord du véhicule
immatriculé « BP(…) », deux cartes bancaires V-Pay, 30 euros en billets ainsi que de
la monnaie.

En date du 6 août 2012, A.) a une nouvelle fois déposé plainte alors qu’elle s’était
aperçue en contrôlant l’état de ses comptes bancaires auprès de la BQUE1.), qu’un
retrait en liquide à hauteur de 600 euros avait été opéré sur son compte courant en date
du 31 juillet 2012.

Alors qu’elle ne pouvait pas s’expliquer ce retrait, la plaignante a contacté l’agence de
la BQUE1.) à la Gare de Luxembourg, qui lui a expliqué qu’une personne s’y était
présentée avec la carte bancaire et la carte d’identité au nom de A.) et avait opéré le
retrait litigieux.

A l’audience du 4 mars 2014, A.) est formelle pour dire qu’elle n’a elle-même pas
effectué ce retrait alors qu’elle avait passé l’intégralité de la journée du 31 juillet 2012
sur son lieu de travail.

En date du 9 août 2012, la même agence BQUE1.) a contacté A.) lui demandant si elle
venait juste de s’y présenter pour opérer un nouveau retrait sur son compte bancaire.
Alors que A.) était formelle de ne pas s’être présentée personnellement à la banque ce
jour-là, elle a de nouveau déposé plainte auprès de la Police.

Les recherches policières ont permis de déterminer qu’après les faits du 9 août 2012, la
même personne ayant tenté de prélever de l’argent sur le compte bancaire de la
plaignante s’était rendue au distributeur automatique devant l’agence de la BQUE1.)
et y a prélevé 20 euros à l’aide d’une carte bancaire appartenant à une dénommée X.).

Les images de la vidéo-surveillance tant du distributeur automatique que du guichet
bancaire furent présentées à A.) qui y a identifié X.), une femme de ménage travaillant
sur son lieu de travail.

Le témoin T1.), employée auprès de la BQUE1.), a indiqué lors de son audition
policière du 14 août 2012, quant aux faits du 9 août 2012, que X.) s’est effectivement
présentée au guichet en remettant une carte bancaire ainsi qu’une carte d’identité au
nom de A.). Alors que les employés de banque ont reconnu que X.) n’était pas la
personne représentée sur le papier d’identité et qu’elle ne pouvait pas s’identifier
autrement, la prévenue a abandonné son projet de retirer de l’argent au guichet et est
sortie de l’agence.

X.) a été entendue le 11 septembre 2012 par la Gendarmerie Nationale de Famek (F).
La prévenue a fait l’aveu du retrait bancaire du 31 juillet 2012 sur le compte bancaire
de A.) et de la tentative de retrait sur le même compte en date du 9 août 2012.

                                             3
Elle a confirmé avoir travaillé le 5 juillet 2012 sur le lieu de travail de la victime et a
indiqué avoir trouvé le portemonnaie de cette dernière par terre dans l’entrée de
l’immeuble.

A l’audience du 4 mars 2013, A.) a cependant été formelle pour indiquer que son
porte-monnaie se trouvait à l’intérieur de son sac à mains au moment où elle l’a posé à
côté de son bureau et que son sac à mains était resté auprès de son bureau pendant
toute la journée du 5 juillet 2012.

Il en ressort que les explications de la prévenue quant au fait qu’elle ait trouvé le
portefeuille à l’entrée du bâtiment ne sont pas crédibles, de sorte à ce que l’infraction
de vol est à retenir dans le chef de X.).

La circonstance aggravante prévue par l’article 464 du code pénal est également
établie en l’espèce alors qu’il ressort du dossier répressif que X.) a effectivement
travaillé en tant que femme de ménage pour une société d’intérimaire dans le bureau
occupé par A.).

L’infraction libellée par le Ministère Public sub 1) principalement est ainsi établie dans
le chef de X.).

Il en est de même des infractions libellées sub 2), 3) et 4) au vu notamment des aveux
de X.) auprès de la Gendarmerie Française et des images de la vidéo-surveillance
figurant au dossier répressif.

Il ressort des éléments du dossier répressif et des déclarations faites par le témoin A.)
en audience publique que X.) est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis les infractions,

1) le 5 juillet 2012 entre 08.40 heures et 19.20 heures à Luxembourg, (…), bâtiment
de "SOC1.)",

d'avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas avec la
circonstance que le voleur travaillait habituellement dans l'habitation où il a volé,

en l'espèce, avoir soutrait frauduleusement au préjudice de A.), née le (…), un
portefeuille noir comportant un permis de conduire, une carte d'identité, les papiers
de bord du véhicule immatriculé "BP(…)", deux cartes bancaires V-Pay, 30 euros
en billet ainsi que de la monnaie, partant des objets ne lui appartenant pas,

avec la circonstance qu'elle travaillait pour le compte de la société SOC2.)
respectivement SOC3.) en tant que femme de ménage dans les locaux où le vol a eu
lieu;

                                            4
2) le 31 juillet 2012 à 11.58 à Luxembourg-Gare, agence BQUE1.), coin avenue
(…)-avenue (…),

 d'avoir dans le but de s'approprier des choses appartenant à autrui, s'être fait
remettre des fonds en faisant usage d’un faux nom et d’une fausse qualité,

en l'espèce, dans le but de se faire remettre de l'argent appartenant à A.) avoir
prélevé la somme de 600 euros du compte de cette dernière en présentant au guichet
de la prédite banque le numéro de compte et la carte d'idendité de la victime;

3) le 9 août 2012 vers 11.37 heures à Luxembourg-Gare, agence BQUE1.), coin de
(…)-avenue (…),

d'avoir dans le but de s'approprier des choses appartenant à autrui, d’avoir tenté de
se faire remettre des fonds en faisant usage d’un faux nom et d’une fausse qualité,

en l'espèce, dans le but de se faire remettre de l'argent appartenant à A.), avoir tenté
de prélever une somme non autrement déterminé du compte de cette dernière en
présentant au guichet de la prédite banque le no. de compte et la carte d'identité de
la victime;

4) le 31 juillet 2012 à 11.58 heures ainsi que le 09 août 2012 vers 11.37 heures à
Luxembourg-Gare, agence BQUE1.), coin avenue (…)-avenue (…),

d'avoir publiquement pris un nom qui ne lui appartient pas,

en l'espèce, avoir pris le nom de A.) au guichet de la banque BQUE1.) en présentant
la carte d'identité de cette dernière. »

Les infractions retenues à charge de X.) sont en concours réel entre elles.

Il échet partant de faire application de l’article 60 du code pénal et de ne prononcer
que la peine la plus forte, laquelle peut cependant être élevée au double du maximum
sans pouvoir excéder la somme des peines prévues.

Le vol domestique est puni aux termes de l’article 464 du code pénal d’un
emprisonnement de trois mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 5.000 euros.

L’escroquerie et la tentative d’escroquerie sont punis aux termes de l’article 496 du
code pénal d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à
30.000 euros.

Le port public de faux nom est puni aux termes de l’article 231 du code pénal d’un
emprisonnement de huit jours à trois mois et d’une amende de 251 euros à 3.000
euros, ou l’une de ces peines seulement.

                                           5
La peine la plus forte est donc celle prévue par l’article 496 du code pénal, la peine de
l’amende maximale étant plus élevée.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal décide de condamner X.) à une peine
d’emprisonnement de 9 mois ainsi qu’à une amende de 1.500 euros.

Au civil

A l’audience du 4 mars 2014, A.), demanderesse au civil, s’est oralement constituée
partie civile contre X.), préqualifiée, défenderesse au civil.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l’égard de X.).

Ladite demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

A.) réclame réparation de son dommage matériel à hauteur de 1.000 euros et de son
dommage moral à hauteur de 2.000 euros.

En ce qui concerne le dommage matériel, la demanderesse souligne qu’elle a été
indemnisée par la BQUE1.) pour les 600 euros prélevés par X.) et soumet en tant que
pièces justificatives de son dommage un justificatif de paiement concernant le
renouvellement de carte grise de son véhicule à hauteur de 48,50 euros et la facture
d’achat de son portefeuille à hauteur de 108 euros. Elle explique ne pas avoir reçu
remboursement des 30 euros se trouvant dans le portefeuille et avoir déboursé 25 euros
en timbres et 5 euros pour les photographies afin renouveler sa carte d’identité.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal déclare fondée la demande de A.) en ce qui
concerne le dommage matériel à hauteur de (48,50+108+30+25+5=) 216 euros.

X.) est donc condamné à payer à A.) la somme de 216 euros avec les intérêts légaux à
partir du jour des décaissements respectivement le jour de l’infraction pour la somme
de 30 euros, à savoir du 5 juillet 2012, jusqu’à solde.

Pour ce qui est du dommage moral, A.) explique que son portefeuille contenait des
effets personnels dont des photographies de sa mère décédée et qu’elle a dû se
déplacer à de multiples reprises pour se faire émettre à nouveau ses papiers volés.

Au vu des éléments à disposition du Tribunal, il échet de faire droit, ex aequo et bono,
à la demande de A.) sur cette base à hauteur de 250 euros.

                                            6
X.) est donc condamné à payer à A.) la somme de 250 euros avec les intérêts légaux à
partir du jour de l’infraction, à savoir du 5 juillet 2012, jusqu’à solde.

                             PAR CES MOTIFS,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de X.), la demandesse au civil
etendue en ses conclusion et le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

au pénal

condamne               X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de neuf (9) mois, à une amende correctionnelle de mille cinq cents
(1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 39,57
euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trente
(30) jours ;

au civil

d o n n e a c t e à la partie demanderesse au civil A.) de sa constitution de partie
civile contre la prévenue X.);

se déclare c o m p é t e n t pour en connaître;

déclare la demande r e c e v a b l e en la forme;

dit la demande f o n d é e et j u s t i f i é e pour réparation du préjudice matériel
pour le montant de deux cent seize (216) euros;

condamne              X.) à payer à A.) le montant de deux cent seize (216) euros, avec
les intérêts légaux à partir du jour des décaissements respectivement le jour de
l’infraction pour la somme de 30 euros, à savoir du 5 juillet 2012 jusqu’à solde;

dit la demande f o n d é e et j u s t i f i é e pour réparation du préjudice moral
pour le montant deux cent cinquante (250) euros ;

condamne             X.) à payer à A.) le montant de deux cent cinquante (250) euros
avec les intérêts légaux à partir du jour de la première infraction, à savoir du 5 juillet
2012 jusqu’à solde;

                                            7
condamne           X.) aux frais de cette demande civile dirigée contre elle.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 60, 66, 231, 463, 464 et 496 du
code pénal, des articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194,
195, 196 du code d’instruction criminelle dont mention a été faite à l’audience par le
vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge,
et Paul LAMBERT, juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, en présence de Dominique PETERS,
premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception
de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                           8
"


text:
- Arrêt commercial -

          Audience publique du vingt-sept mars deux mille quatorze

Numéro 38413 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier

                                  Entre:

la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC1.) II s.à r.l,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant
actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 22 décembre 2011,

comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et

la société anonyme de droit allemand LANDESBANK BERLIN A.G., établie
et ayant son siège social à D-10178 Berlin, Alexanderplatz 2, représentée par
son directoire actuellement en fonction, sinon par son représentant légal,
inscrite au registre de commerce du tribunal d’instance de Charlottenburg
sous le numéro HRB 99726 B,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Jean-Michel SCHMIT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                      LA COUR D'APPEL :

Par actes des 15 et 21 novembre 2006, la société de droit allemand
LANDESBANK BERLIN A.G. a accordé un crédit de 79.400.000.- EUR à
la société de droit allemand SOC2.) VERWALTUNGS GmbH et de
5.200.000.- EUR à la société de droit luxembourgeois SOC1.)
INVESTMENT (...), pour leur permettre de financer leur projet de
réaménagement d’un centre commercial d’une surface de 35.000 m2 à
Hanovre.

Les actes en question ont été modifiés successivement par avenant du 18
avril 2007 portant modification des sûretés réelles et de certaines
modalités de paiement et par avenant du 12 juin 2008 portant le montant
du crédit accordé à la somme 95.040.000.- EUR.

Par acte intitulé « Garantie » du 2 juillet 2008, la société de droit
luxembourgeois SOC1.) II s’est engagée à garantir le paiement à
concurrence du montant de 3.392.000.- EUR de toutes les dettes dues par
ses filiales, les sociétés SOC2.) et SOC1.) INVESTMENT (...), sur base
des prêts consentis par la LANDESBANK BERLIN.

Le prêt accordé à SOC2.) a été résilié le 20 février 2009 au motif de la
non-exécution par SOC2.) de ses obligations contractuelles; SOC2.) a été
mise en demeure de payer la somme de 58.311.094,28 EUR.

SOC1.) II a été appelée en garantie par courrier du 27 février 2009; cet
appel a été réitéré le 20 mars 2009. SOC1.) II s’oppose au paiement. Le
22 avril 2009, le prêt qui avait été accordé à SOC1.) INVESTMENT (...) fut
également résilié.

Le 14 mai 2009, le tribunal d’instance de Francfort a ouvert une procédure
collective contre la société SOC2.) ; le 27 mars 2009, SOC1.)
INVESTMENT (...) a été déclarée en état de faillite par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice du 24 décembre 2009, la société anonyme
de droit allemand LANDESBANK BERLIN a fait donner assignation à la
société à responsabilité limitée SOC1.) II aux fins de l’entendre
condamner à lui payer le montant de 3.392.000.- EUR augmentée des
intérêts moratoires

Dans son jugement du 10 novembre 2011, le tribunal a reçu les
demandes en la forme, a condamné la société SOC1.) II à payer à la
LANDESBANK BERLIN la somme de 3.392.000.- EUR, augmentée des
intérêts légaux, ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000.- EUR, a
débouté la société SOC1.) II de ses demandes en obtention d’une

                                    2
indemnité de procédure et d’une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire.

Par acte d’huissier du 22 décembre 2011, SOC1.) II a régulièrement
relevé appel pour

- à titre principal, voir dire que la sûreté qu’elle a accordée à la
LANDESBANK BERLIN ne garantit que les intérêts du crédit accordé à
SOC2.) et SOC1.) (...) et que ni l’un ni l’autre n’étaient débiteurs de tels
intérêts les 27 février ou 27 mars 2009 ou à l’heure actuelle, de sorte que
sa condamnation au paiement de la somme de 3.392.000.- EUR n’est pas
fondée ;

- à titre subsidiaire, voir constater que l’engagement de garantie qu’elle a
souscrit est nul pour dol et, par conséquent, dire la demande en
condamnation au paiement de la somme de 3.392.000.- EUR non fondée ;

- à titre plus subsidiaire, pour voir constater que son engagement est un
cautionnement soumis au droit allemand, le crédit garanti a été
irrégulièrement, sinon abusivement dénoncé, de sorte que la demande de
la LANDESBANK BERLIN ne serait pas fondée en étant basée sur un tel
engagement ;

- à titre encore plus subsidiaire, pour voir constater qu’aucun appel
régulier à la garantie n’a été valablement fait pour les dettes de SOC1.)
(...) et que l’appel en garantie opéré était manifestement abusif ;

- en tout état de cause, pour voir déclarer sa demande reconventionnelle
recevable et fondée et condamner la LANDESBANK BERLIN à lui payer
une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 5.000.- EUR et une
indemnité de procédure de 15.000.- EUR pour chacune des deux
instances.

Motifs de la décision

Lors de la conclusion de l’avenant 2 mentionné ci-avant, SOC1.) II s’est
engagée, le 2 juillet 2008, aux termes d’un document intitulé « Garantie »
et rédigé ainsi :

« Für die Erfüllung etwaiger Zahlungsansprüche der Landesbank Berlin
AG (…) gegen die SOC2.) Verwaltungs GmbH (…) und SOC1.)
Investment (...) S.àr.l. (…) aus den Kreditverträgen vom 15.11./21.11.2006
nebst Nachträgen, die in der Anlage 1 beigefügt und die Bestandteile
dieser Garantieerklärung sind, in Höhe von insgesamt EUR
100.240.000,00 (…) übernehmen wir, die SOC1.) II S.àr.l. hiermit
gegenüber dem Zahlungsempfänger die Garantie zur Zahlung einer
Geldsumme bis zu einem Höchstbetrag von EUR 3.392.000,00.

                                     3
Zahlungen aus der Garantie reduzieren die o.g. Garantiesumme
entsprechend. Auf Wunsch des Zahlungspflichtigen wird der
Zahlungsempfänger dem Zahlungspflichtigen die Reduzierung der
Garantie nach Erhalt der angeforderten Zahlung bestätigen.

Im Falle einer Inanspruchnahme werden wir auf erstes schriftliches
Anfordern Zahlung leisten, wenn uns der Zahlungsempfänger gleichzeitig
schriftlich    bestätigt,      dass    der     Kreditnehmer    seinen
Zahlungsverpflichtungen aus dem o.g. Kreditvertrag nebst Nachträgen
nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen ist.

Unsere Verpflichtungen aus dieser Garantie erlöschen mit der Rückgabe
der Garantieurkunde an uns, gegebenenfalls auch von dritter Seite,
spätestens jedoch, soweit wir daraus nicht bis zum 30.11.2011 in
Anspruch genommen worden sind.

Paris, le 2/7/8

Signature de SOC1.) II » (cf. pièce no 7 de Me Moro).

1.     Nature de l’engagement assumé par SOC1.) II et loi applicable à
cet engagement

En raison des éléments d’extranéité du litige et de la date de conclusion
du contrat, l’intimée estime que la Convention de Rome du 18 juin 1980
est applicable au contrat entre parties et qu’au vu des articles 4.1 et 4.2 de
celle-ci, il y aurait lieu de retenir, au titre de prestation caractéristique, le
paiement de la somme garantie par SOC1.) II, dont l’administration
centrale est établie au Luxembourg. Par ailleurs, LANDESBANK BERLIN
fait encore observer que la société SOC1.) INVESTMENT (...) est une
société luxembourgeoise. Ce fait justifierait l’application de la loi
luxembourgeoise aux relations contractuelles entre parties.

L’appelante, par contre, fait valoir que l’agencement des paragraphes 2 et
5 de l’article 4 de la Convention de Rome permettrait de conclure à
l’application de la loi allemande à la relation contractuelle entre parties
puisque celle-ci présenterait les liens les plus étroits avec l’Allemagne.
S’estimant liée à la LANDESBANK BERLIN par un contrat de caution, elle
souligne qu’un tel contrat ne serait que l’accessoire du contrat qu’il
garantit et devrait, par conséquent, être soumis à la même loi, en
l’occurrence la loi allemande.

Il est constant en cause que les contrats de prêt garantis par
l’engagement de SOC1.) II du 2 juillet 2008 sont soumis à la loi allemande.
L’engagement du 2 juillet 2008 lui-même ne désigne pas la loi applicable
au contrat. Aux termes de l’article 4 de la Convention de Rome du 18 juin
1980 « Loi applicable à défaut de choix. 1. Dans la mesure où la loi
applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux dispositions
de l’article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente

                                       4
les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable
du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il
pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de
la loi de cet autre pays.

2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente
les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la
prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa
résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne
morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu
dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est
celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la
prestation doit être fournie par un établissement autre que l’établissement
principal, celui où est situé cet autre établissement. (…)

5. L’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation
caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des
paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des
circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre
pays ».

Avant d’examiner la loi applicable au contrat du 2 juillet 2008, il y a lieu
tout d’abord de déterminer la nature du contrat qui lie les parties au litige,
constitue-t-il un cautionnement comme le soutient SOC1.) II ou bien une
garantie autonome à première demande?

Dans le premier cas, celui du cautionnement, la loi applicable était
traditionnellement - avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome
du 18 juin 1980 - la loi applicable au contrat principal dont le
cautionnement était considéré comme un simple accessoire. Après
l’entrée en vigueur de la Convention, une jurisprudence française, certes
critiquée par une partie de la doctrine, a maintenu cette solution au motif
que, s’il était vrai que la loi présumée applicable au cautionnement était la
loi de la résidence habituelle de la caution (art. 4, par. 2), il convenait
néanmoins de considérer que puisque la caution n’est que l’accessoire de
l’obligation principale, il y avait lieu d’écarter la présomption de paragraphe
2 et de juger que le contrat de cautionnement présentait des liens plus
étroits avec le pays dont la loi gouvernait le contrat principal. Par
conséquent, par application du paragraphe 5, 2ème phrase, l’article 4 de la
Convention, cette jurisprudence continua de faire prévaloir le rattachement
traditionnel du cautionnement à la loi de l’obligation principale (voir
récemment Cass. fr, civ. 1e, 12 octobre 2011, no du pourvoi 10-19517).

En revanche, ce type de raisonnement – à supposer qu’il doive être suivi
pour le cautionnement – est certainement inapproprié pour le contrat de
garantie à première demande qui se caractérise par son autonomie par
rapport au contrat dont résulte l’obligation garantie et par le défaut de tout
caractère accessoire. Ce type de contrat doit être considéré comme régi
par la loi que désigne le jeu normal de l’article 4 de la Convention de
Rome, sans possibilité de dérogation tenant à l’accessoriété de la garantie

                                       5
par rapport à une obligation principale (pour cette différence entre garantie
et cautionnement, cf. Juriscl. Droit international, fasc. 555, no 52 et la
jurisprudence citée).

La Cour procédera dès lors, à la qualification de l’engagement de SOC1.)
II tel qu’il résulte de l’acte ci-dessus cité. Cet engagement remplit les
critères d’une garantie autonome, excluant la qualification du
cautionnement. La clause centrale est celle par laquelle SOC1.) II
s’engage à l’égard de la banque non pas à régler les sommes dont les
sociétés (…) sont débitrices à l’égard de la banque, mais « zur Zahlung
einer Geldsumme bis zu einem Höchstbetrag von EUR 3.392.000,00 ».
L’acte précise que : « Im Falle einer Inanspruchnahme werden wir auf
erstes schriftliches Anfordern Zahlung leisten, wenn uns der
Zahlungsempfänger gleichzeitig schriftlich bestätigt, dass der
Kreditnehmer seinen Zahlungsverpflichtungen aus dem o.g. Kreditvertrag
nebst Nachträgen nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen ist ».

Cette stipulation, qui se contente de la simple certification unilatérale par
le bénéficiaire de la garantie de ce que sa créance à l’égard du débiteur
s’élève au montant pour lequel il fait appel à la garantie est tout à fait
caractéristique d’une garantie autonome à première demande. Le fait que,
en introduction, l’acte garanti rappelle que « Für die Erfüllung etwaiger
Zahlungsansprüche der Landesbank Berlin AG (…) gegen die SOC2.)
Verwaltungs GmbH (…) und SOC1.) Investment (...) S.àr.l. (…) aus den
Kreditverträgen vom 15.11./21.11.2006 nebst Nachträgen“ ne porte pas
atteinte à la qualification de garantie autonome, dès lors qu’il n’est pas
stipulé qu’un appel à la garantie est subordonné à l’existence effective
d’une dette des sociétés (…) pour les mêmes montants.

Cette conclusion est valable tant au regard du droit luxembourgeois qu’au
regard du droit allemand à en juger d’après la définition de la garantie à
première demande opposée à la Bürgschaft (cautionnement) dans la
doctrine versée par SOC1.) II (pièce no II 19 de Me Moro, au no 17).

La Cour retient, par conséquent, que l’acte est à qualifier de garantie
autonome, et que la loi applicable est la loi luxembourgeoise : le
Luxembourg est le pays de l’administration centrale du garant SOC1.) II,
équivalant pour une personne morale à la résidence habituelle du débiteur
de la prestation caractéristique. Il n’existe pas de raison d’écarter la loi
luxembourgeoise au motif que le contrat présenterait des liens plus étroits
avec un autre pays.

2.      l’objet de la garantie à première demande

SOC1.) II est d’avis que la Garantie se limiterait uniquement au paiement
des intérêts rémunératoires dans le cadre du prêt SOC2.) et elle renvoie à
l’avenant 2 lequel prévoit une garantie à sa charge pour un montant de
3.392.000.- EUR « für interest shortfall », notion à laquelle elle propose de
donner une interprétation restrictive (selon elle, cette notion ne viserait pas

                                      6
n’importe quelle somme due à titre d’intérêts et non payée par les
débitrices, mais uniquement des intérêts qui « devaient être
éventuellement payés par les débiteurs en rémunération de l’utilisation du
crédit » et non des intérêts dus pour une « période postérieure à la
dissolution des crédits ... et qui par définition ne rémunèrent pas la mise à
disposition promise des fonds ») ; elle fait encore valoir que le contrat de
prêt de SOC1.) INVESTMENT (...) ne mentionne pas de garantie pour un
tel montant.

LANDESBANK BERLIN conteste cette argumentation en renvoyant aux
termes de l’écrit litigieux du 2 juillet 2008, signé par SOC1.) II, qui ne fait
plus référence à des interest shortfall, ce qui implique qu’elle avait renoncé
au texte du projet du 21 mai 2008. Même à supposer que les parties aient
eu l’intention de limiter le jeu de la garantie aux intérêts, la somme des
intérêts convenus échus et des intérêts moratoires légaux dus dépasse
déjà le montant de 3.392.000.- EUR.

La Cour relève que la référence à l’interest shortfall ne figure pas dans
l’acte de garantie, mais dans un avenant au contrat de crédit entre la
banque et SOC2.) (pièce I 3 de Me Moro, art. 4.3). SOC1.) II n’est pas
partie à ce contrat de crédit, et son obligation de garantie est, comme la
Cour l’a retenu ci-dessus, indépendante de ce contrat de crédit. L’acte de
garantie, quant à lui, ne fait aucune allusion à la limitation de la somme
garantie à un interest shortfall, limitation qui ne saurait être importée du
contrat de crédit pour en faire une limitation de l’acte de garantie, sous
peine de méconnaître sa nature même de garantie non accessoire.

En conséquence, et même abstraction faite de ce que l’interprétation
donnée par SOC1.) II de la notion de « interest shortfall » est critiquée à
juste titre par la banque comme étant trop restrictive, la Cour confirme le
jugement de première instance qui a jugé que « face aux termes clairs de
la lettre de garantie, l’indication dans le contrat de prêt signé entre la
banque et la société SOC2.) de l’exigence d’une garantie avec un objet
plus limité est sans incidence sur les relations entre la banque et la société
SOC1.) II ».

Enfin, SOC1.) II fait valoir que « l’article 451 du code de commerce prévoit
que le cours des intérêts est arrêté à partir du jour du jugement déclaratif
de la faillite, soit en l’espèce le 27 mars 2009, et le garant est considéré
par la jurisprudence comme n’étant pas tenu des intérêts au-delà de la
date du jugement prononçant le redressement judiciaire du débiteur
principal (Cass. com. fr., 13 novembre 1990, Bull. IV, no 277) ». Cette
citation de la jurisprudence française, à propos de la situation de la
caution face à l’article 55 de la loi française du 25 janvier 1985 (dont il a
été jugé par l’arrêt ainsi cité qu’il « n’opère aucune distinction pour l’arrêt
du cours des intérêts légaux et conventionnels et que l’obligation de la
caution ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal »), ne vaut
pas à l’égard du garant tenu aux termes d’une garantie autonome, et ne
vaut d’ailleurs même pas à l’égard de la caution dans le contexte
luxembourgeois, où l’arrêt du cours des intérêts ne joue qu’à l’égard de la

                                      7
masse et ne peut être invoqué pour les codébiteurs ou cautions du failli
(A. Cloquet, Les concordats et la faillite, 3e éd., no 1704).

3.      le moyen tiré du dol et de l’erreur-obstacle

SOC1.) II fait valoir que lors des négociations du contrat de garantie, elle
avait clairement fait savoir qu’elle souhaitait que le champ d’application de
la garantie qu’elle devait apporter soit assez limité et avait fait mentionner,
dans l’avenant, que seul le paiement des intérêts (« interest shortfall »)
était garanti. En prétendant au moment de l’appel fait à la garantie que
l’objet de celle-ci ne couvrirait pas seulement l’interest shortfall au sens
restrictif sur lequel SOC1.) II prétend s’être engagée, la banque aurait
montré avoir « menti » à SOC1.) II au moment de la signature de la
garantie. Ceci caractérisait un dol, subsidiairement une erreur-obstacle,
situation de parties contractantes entre lesquelles n’existait aucun accord
réel et qui n’avaient, en fait, pas voulu la même chose.

LANDESBANK BERLIN explique que le contrat de garantie a fait l’objet
d’une négociation entre parties et c’est par conséquent en connaissance
de cause que SOC1.) II a signé la version finale du contrat.

Il n’y aurait pas non plus erreur-obstacle puisqu’il ne saurait être question
d’un malentendu entre parties sur l’objet ou la nature du contrat, puisque
SOC1.) II était assistée de conseils dans le cadre de ces négociations.

Les juges de première instance ont écarté le moyen tiré du dol par la
considération, que la Cour adopte, que « l’objet de la garantie résulte de
termes clairs et explicites de la garantie et l’appel en garantie suit le texte
de la garantie. Si une limitation de l’objet résulte du contrat de prêt entre la
banque et la société SOC2.), il faut cependant constater que cette
limitation n’est pas reprise dans l’engagement signé par la société SOC1.)
II. Il résulte des pièces et des développements des parties que le texte de
la garantie a fait l’objet de discussions entre parties, de sorte
qu’indépendamment de la question de savoir quels ont été tous les
changements apportés au texte, c’est en connaissance de cause que
l’engagement a été pris par la société SOC1.) II et il n’est pas établi en
quoi la société SOC1.) II aurait été trompée lors de la signature de son
engagement ».

Le moyen tiré de l’erreur-obstacle se heurte, en substance, aux mêmes
considérations. Il n’existe, en effet, aucun début de preuve qu’en
s’engageant dans une garantie à première demande qui ne fait pas état
de la limitation des sommes garanties à l’équivalent d’un interest shortfall,
SOC1.) II aurait néanmoins compris son engagement - assumé en tant
que professionnelle assistée d’un cabinet d’avocats - comme comportant
cette limite, d’ailleurs difficilement compatible avec l’autonomie des
garanties à première demande.

                                       8
4.      la nullité dudit contrat au regard du par. 307 du BGB

SOC1.) II se réfère audit texte légal en vertu duquel des conditions
générales préformulées pour une multitude de contrats sont nulles si elles
désavantagent déraisonnablement la partie cocontractante. Or, la
jurisprudence allemande considérerait qu’une stipulation selon laquelle les
obligations du garant sont à exécuter à première demande et revêtent un
caractère autonome par rapport à la dette principale est si favorable, par
rapport au droit commun (identifié aux sûretés accessoires) qu’elle ne peut
normalement pas être stipulée par voie de conditions générales
préformulées.

Ce moyen se heurte à l’inapplicabilité du droit allemand à la garantie ; en
droit luxembourgeois, des restrictions similaires à la stipulation de clauses
favorisant l’auteur de conditions générales n’ont pas été développées par
le législateur. Par ailleurs, comme l’ont constaté les premiers juges à
toutes fins utiles « il résulte des pièces versées que la banque
LANDESBANK BERLIN avait soumis à la société SOC1.) II l’acte de
garantie avant la signature avec la société SOC2.) du deuxième avenant
au contrat de prêt. Comme il a déjà été retenu ci-avant, les parties ont pu
discuter les termes et notamment le terme Bürgschaft a été enlevé du
projet pour retenir le libellé Garantie. Il faut dès lors en conclure que
l’engagement de la société SOC1.) II a fait l’objet d’une négociation
préalable de sorte que la garantie ne constitue pas une clause standard,
respectivement un contrat d’adhésion ».

Le moyen est, lui aussi, rejeté.

5.      Divers autres arguments tirés de la qualification de cautionnement

Les paragraphes 3.3.2 et 3.3.3 des dernières conclusions de SOC1.) II
contiennent divers arguments fondés sur le caractère accessoire du
cautionnement: dénonciation irrégulière du contrat de crédit par la banque,
qui ne saurait en conséquence prétendre avoir une créance à l’égard
d’SOC2.), ni à l’égard de SOC1.) II ; ou encore le fait que la banque serait
prétendument à l’origine de la défaillance de SOC1.) (...).

La garantie souscrite par SOC1.) II n’étant pas un cautionnement, mais
revêtant un caractère autonome, ces moyens ne sont pas fondés.

6.      L’absence d’appel à garantie pour la dette de SOC1.) (...)

Selon SOC1.) II, « force est de constater que l’intimée n’a pas fait appel à
la garantie pour la dette de SOC1.) (...) », si bien qu’une condition
nécessaire du paiement aux termes de la garantie ne serait pas remplie.

                                     9
Ce moyen est dépourvu de toute pertinence, dès lors que la demande en
paiement de la somme de 3.392.000.- EUR se fonde, aux termes de la
lettre d’appel à garantie du 27 février 2009 et de la lettre d’explications du
20 mars 2009, toute entière sur le fait que l’autre société débitrice dont les
obligations sont garanties, SOC2.) n’a pas respecté ses obligations de
paiement à hauteur d’au moins le montant maximal de la garantie. Dès
lors, il n’était pas besoin de fonder l’appel à garantie également sur la
dette de SOC1.) (...).

7.      L’appel manifestement abusif à la garantie

SOC1.) II explique enfin, en dernier ordre de subsidiarité, que l’appel à la
garantie aurait été manifestement abusif, ce qui serait de nature à interdire
au garant SOC1.) II de payer sous la garantie. Pour établir l’abus
manifeste qui aurait été commis par la banque, elle répète les arguments
précédemment formulés (prétendue limitation à l’interest shortfall,
restrictivement interprété, du montant garanti ; dénonciation abusive du
crédit).

LANDESBANK BERLIN explique que la garantie est devenue exigible par
la seule défaillance des débiteurs principaux, laquelle serait amplement
établie par la déclaration en état de faillite des deux sociétés. Il n’y aurait,
par conséquent, aucun abus de sa part, pas plus qu’il ne saurait lui être
reproché d’avoir contribué à la défaillance d’SOC2.) par le fait d’avoir
imposé à celle-ci des formalités supplémentaires préalables à la libération
des montants prêtés.

Comme la Cour l’a retenu ci-dessus, la garantie couvre les dettes de la
société débitrice et n’est pas limitée aux dettes résultant d’un interest
shortfall.

Pour le surplus, il est de principe que l’autonomie de la garantie à
première demande interdit au garant et, en cas de contentieux au juge,
d’apprécier le contenu - la conformité substantielle - de l’appel à la
garantie en tenant compte d’éléments extrinsèques aux documents
présentés. Une garantie à première demande ne peut être paralysée
qu’en cas de manœuvres frauduleuses et abusives qui, au-delà du contrat
de base, vicient directement le rapport de garantie. La créance du
bénéficiaire ne saurait cependant être tenue en échec par une simple
allégation de sa mauvaise foi ; il faut la preuve d’une fraude ou d’un abus
manifestes (Cour d’appel, 19 mai 2010, P. 35, 234).

En l’espèce, SOC1.) II fonde l’allégation d’abus manifeste sur l’idée que
« Les soi-disant motifs invoqués par l’intimée sont infondés en fait (les
informations demandées ont été communiquées, le projet était viable et la
recapitalisation avait été proposée) et en droit (la demande d’information
ne pouvait pas justifier une suspension ou une dénonciation des crédits,
aucune des conditions de dénonciation des crédits n’était remplie, la lettre
de dénonciation est formellement insuffisante pour justifier une

                                      10
dénonciation valable des crédits) ». SOC1.) II ne prouve ni une fraude de
la part de la banque, ni un abus manifeste de celle-ci. Pour vérifier le bien-
fondé de ses allégations, qui se heurtent à autant de contestations
sérieuses de la part de la banque, la Cour devrait examiner le fond des
relations entre la banque et la débitrice SOC2.), ce qui heurte le caractère
autonome de la garantie.

LANDESBANK BERLIN demande une indemnité de procédure de
10.000.- EUR pour les deux instances.

Eu égard à l’issue de la demande principale et étant donné que le
jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions, y compris
l’indemnité de procédure qui avait été accordée à la banque, il y a lieu de
lui accorder une indemnité de procédure de 2.000.- EUR pour l’instance
d’appel.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en
son rapport,

dit l’appel recevable;

le dit non fondé;

en déboute;

confirme le jugement entrepris;

donne acte à la société LANDESBANK BERLIN de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) II, par application de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, à payer à la société
anonyme LANDESBANK BERLIN le montant de 2.000.- EUR,

condamne la société SOC1.) II aux dépens de l'instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                     11
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Rôle n° 40821
                               ORDONNANCE

rendue le vingt-sept mars deux mille quatorze en matière de protection de la femme
enceinte, accouchée et allaitante et en application de l’article L.337-1.(1) du code
du travail par Monsieur Carlo HEYARD, président de la chambre de la Cour
d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit du travail, assisté du
greffier Isabelle HIPPERT,

sur une requête d’appel déposée le 30 janvier 2014 par A, dans une affaire se
mouvant

                                       entre :

A, demeurant à L-(…),

appelante, comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                         et :

la société à responsabilité limitée B s.à r.l. établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Sabine DELHAYE, avocat à la Cour à Luxembourg.

Par ordonnance du 13 décembre 2013, la présidente du tribunal du travail, statuant
en application de l’article L.337-1.(1) du code du travail, a déclaré fondée la
demande de A en constatation de la nullité de son licenciement intervenu en
période de grossesse médicalement constatée, a constaté la nullité du licenciement
intervenu, a dit que la demande en réintégration de A est sans objet, A ayant été
réintégrée aux services de son employeur, la société B s.à r.l., à partir du 27
novembre 2013, a déclaré non fondée la demande de A en obtention d’une
indemnité de procédure et a condamné la société B s.à r.l. aux frais et dépens de
l’instance.

Par requête déposée le 30 janvier 2014, A a relevé appel de l’ordonnance du 13
décembre 2013.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

L’appelante fait valoir que c’est à tort que le juge de première instance ne lui a pas
alloué d’indemnité de procédure.

Elle réclame pour la première instance une indemnité de procédure de 750 €.

Elle réclame de même une indemnité de procédure de 750 € pour l’instance
d’appel.

La société B s.à r.l. conclut à l’irrecevabilité de la demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance au motif que cette demande
constitue, dès lors qu’elle n’a pas figuré dans la requête introductive, une demande
nouvelle.

Dans un ordre subsidiaire, la société B s.à r.l. conclut au débouté de la demande en
obtention d’une indemnité de procédure. Elle fait valoir qu’il n’était pas nécessaire
que A ait eu recours au service d’un avocat, que A n’a pas subi de préjudice
puisqu’elle a été réintégrée et qu’elle ne fournit pas de justificatif à l’appui de ses
revendications.

La demande en obtention d’une indemnité de procédure, bien que n’ayant pas
figuré dans la requête, a fait, en l’absence de toutes protestations de la société B s.à
r.l. en première instance, partie du contrat judiciaire de première instance. La
société B s.à r.l. ne peut partant pas actuellement s’opposer à la demande en
obtention d’une indemnité de procédure au motif que celle-ci serait constitutive
d’une demande nouvelle.

Le recours de A aux services d’un avocat, bien que non obligatoire, a été légitime et
indiqué pour faire valoir endéans les délais prescrits ses droits en tant que femme
enceinte licenciée, droits que l’employeur n’a reconnus que le 27 novembre 2013
alors que le certificat de grossesse lui avait été remis le 29 octobre 2013.

Il paraît dès lors équitable d’allouer à A une indemnité de procédure pour la
première instance.

Un mandataire professionnel tel un avocat ne met pas ses services gratuitement à la
disposition de son mandant.

                                           2
La partie qui demande, comme en l’espèce, le remboursement d’honoraires
d’avocat à titre d’indemnité de procédure n’est donc pas obligée de fournir de
justificatif du montant dont elle réclame l’allocation.

Il y a en l’occurrence lieu de fixer ex aequo et bono à 500 € l’indemnité de
procédure pour la première instance devant revenir à A.

Il suit des développements qui précèdent que l’appel de A est partiellement fondé.

Il paraît équitable d’allouer à A pour l’instance d’appel une indemnité de procédure
de 500 €.

                               PAR CES MOTIFS :

Nous, Carlo HEYARD, président de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont
attribués les appels en matière de droit du travail, siégeant comme juge d’appel en
application de l’article L.337-1.(1) du code du travail,

déclarons l’appel de A recevable,

le déclarons partiellement fondé,

réformant :

   -   déclarons la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure pour
       la première instance fondée pour un montant de 500 €,

   -   condamnons la société B s.à r.l. à payer à A une indemnité de procédure
       pour la première instance de 500 €,

déclarons la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel fondée pour un montant de 500 €,

condamnons la société B s.à r.l. à payer à A une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel de 500 €,

condamnons la société B s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                          3
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept mars deux mille quatorze.

Numéro 40322 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 5 juin 2013,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

appelant par incident,

comparant par Maître Marleen WATTE-BOLLEN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 janvier 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de la société anonyme B S.A. (ci-après : la banque B) en
qualité d’employé affecté au « Operation Service Department » d’abord en vertu
d’un contrat de travail à durée déterminée du 15 janvier 2008 et ensuite sur base
d’un contrat à durée indéterminée du 15 juillet 2009.

Le 20 octobre 2011, il a été licencié pour faute grave avec effet immédiat au motif
tiré d’une absence injustifiée pendant quatre jours à la fin de son congé, soit à partir
du 17 octobre 2011 et d’avoir ainsi commis un acte d’insubordination eu égard au
fait que l’employeur s’était opposé à sa demande concernant un congé sans solde
pour suivre des cours de langue chinoise à partir du 17 octobre 2011.

Par requête déposée le 4 janvier 2012, A a fait convoquer son ancien employeur
devant le tribunal du travail de Luxembourg pour le voir condamner du chef de son
licenciement qu’il qualifia d’abusif au paiement des montants indemnitaires plus
amplement détaillés dans la susdite requête introductive d’instance.

Il réclama en outre une indemnité de procédure de 3.000 euros et l’exécution
provisoire du jugement à intervenir.

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Par la même requête, A fit convoquer l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, sur
base de l’article 521-4 du code du travail.

A l’audience des plaidoiries, A renonça à sa demande en paiement d’une indemnité
de congé non pris et réduisit sa demande en indemnisation de son préjudice
matériel.

Il contesta tant la précision que le caractère sérieux et réel des motifs de
licenciement.

La banque B formula une demande reconventionnelle en paiement du montant de
618,88 euros du chef de quatre jours de congé payés en trop au salarié au cours de
l’année 2011. Il demanda également une indemnité de procédure de 1.000 euros.

L’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demanda acte
de son recours contre la partie mal-fondée à lui payer la somme de 30.963,12 euros
du chef d’indemnités de chômage versées à A pour la période de décembre 2011 à
septembre 2012.

Par jugement contradictoire du 2 mai 2013, le tribunal du travail a déclaré justifié le
licenciement avec effet immédiat du 20 octobre 2011; a dit non fondées les
demandes de A en paiement d’un indemnité compensatoire de préavis, en
indemnisation des préjudices matériel et moral et en paiement d’une indemnité de
procédure; a dit non fondée la demande de A en indemnisation du chef de
licenciement irrégulier en la forme; a dit fondée la demande de l’ETAT ès qualités
pour le montant de 15.000 euros; partant a condamné A à payer à l’ETAT ès
qualités la somme de 15.000 euros, outre les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice; a dit que le remboursement du montant de 15.000 euros se fera
de façon échelonnée à concurrence de 500 euros par mois; a dit non fondée la
demande reconventionnelle de la banque B du chef d’un trop payé et celle en
paiement d’une indemnité de procédure.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu que la lettre de licenciement
répond aux critères de précision définis par la loi et la jurisprudence et que
l’absence du salarié de son lieu de travail pour suivre une formation en Chine à
partir du 17 octobre 2011 malgré l’opposition formelle de l’employeur, réitérée
dans plusieurs courriers motivés, a constitué un acte d’insubordination du salarié de
nature à rompre définitivement la confiance qu’un employeur doit avoir en son
salarié.

En ce qui concerne le recours de l’ETAT en remboursement des indemnités de
chômage d’un montant total de 30.963,12 euros, le tribunal du travail a considéré
qu’eu égard au montant élevé et à la situation difficile du salarié, il y avait lieu de

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réduire le montant à rembourser par A à 15.000 euros et de dire que cette somme
est à rembourser par des mensualités de 500 euros.

Par exploit d’huissier du 5 juin 2013, l’ETAT a interjeté appel de ce jugement. Il
conclut, par réformation, à entendre faire droit à sa demande pour le montant total
de 30.963,12 euros, partant à voir condamner A à lui payer ledit montant avec les
intérêts légaux tels que de droit, lui donner acte que le montant de 15.000 euros
auquel A a été condamné à rembourser, est à considérer comme acompte; déclarer
le jugement commun à la banque B et condamner A à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

A interjette appel incident du jugement et conclut par réformation, à réduire le
montant qu’il doit rembourser à 7.500 euros. Subsidiairement, il conclut à la
confirmation du jugement.

La banque B se rapporte à la sagesse de la Cour quant au fond du litige en instance
d’appel qui se meut entre l’ETAT et A. Elle demande en ordre subsidiaire la
confirmation du jugement.

L’ETAT soulève l’irrecevabilité de l’appel incident au motif que A a acquiescé au
jugement en commençant les remboursements mensuels.

   -   quant à la recevabilité des appels:

L’appel principal ayant été introduit dans les formes et délai prévus par la loi et non
autrement critiqué par l’intimé est recevable.

L’ETAT soulève l’irrecevabilité de l’appel incident au motif que A a acquiescé au
jugement du 22 mai 2013 en commençant les remboursements mensuels au
paiement auxquels il fut condamné.

A résiste au motif en soutenant que le fait d’avoir commencé à rembourser un
montant de 500 euros à partir du mois de septembre 2013 ne peut, au regard des
dispositions de l’article L.521-4 (6) du code du travail, être considéré comme un
acquiescement à la décision du 22 mai 2013.

La signification de l’acte d’appel à A date du 5 juin 2013. A a commencé le
remboursement des paiements mensuels en septembre 2013. Le 24 octobre 2013 il
a interjeté appel incident du jugement en demandant de voir réduire le montant de
la condamnation à intervenir à 7.500 euros.

                                          4
L’appel incident étant limité à la question du montant total des indemnités de
chômage à rembourser, il ne saurait être déduit du paiement des premières
mensualités un acquiescement pur et simple du jugement.

L’appel incident est dès lors recevable.

- quant au bien-fondé des appels :

Au soutien de son appel, l’ETAT fait valoir en premier lieu que le montant élevé de
la condamnation trouve son origine dans une attitude exclusivement fautive du
salarié, alors qu’il est à l’origine de la rupture contractuelle en raison des faits qui
lui sont imputables;

A conteste que le montant élevé trouve son origine dans une attitude exclusivement
fautive de sa part. Il soutient que l’attitude de la banque était également fautive dans
la mesure où elle a refusé systématiquement et pour des motifs fallacieux et non
sérieux ses demandes de formation.

Aux termes de l’article 521-4 (6) du code du travail « Le jugement où l’arrêt
déclarant justifié le licenciement du salarié (…) condamne ce dernier à rembourser
au Fonds pour l’emploi, le cas échéant de façon échelonnée, tout ou partie des
indemnités de chômage lui versées par provision ».

Cette disposition légale prévoit comme seule condition d’application du recours de
l’ETAT contre le salarié une décision judiciaire déclarant justifié le licenciement du
salarié. Il en découle que tant les conclusions de l’ETAT tendant à voir constater
que le montant élevé de la condamnation trouve son origine dans une attitude
exclusivement fautive du salarié que celles de A tendant à voir constater que le
comportement de l’employeur était également fautif sont à rejeter pour défaut de
pertinence.

L’ETAT fait valoir en deuxième lieu que le tribunal a argumenté sur base d’une
situation financière difficile du salarié sans l’avoir examinée concrètement faute de
pièces et que le tribunal n’a pris en considération ni la situation familiale du salarié,
ni sa fortune personnelle, ni la probable évolution de sa situation.

A explique sa situation personnelle difficile et les énormes efforts qu’il a dû faire
pour trouver le 1er septembre 2013 un nouvel emploi. Il dit qu’il a utilisé le temps
de chômage pour acquérir de nouvelles connaissances et aptitudes, qu’à l’heure
actuelle, il ne dispose que d’un contrat à durée déterminée de six mois auprès de la
société C, qu’il est encore aidé par sa mère auprès de laquelle il peut venir manger
régulièrement et par son père qui a mis à sa disposition une voiture. Il soutient être
de nouveau sans travail à partir du 1er mars 2014.

                                           5
Il résulte des conclusions prises par A en instance d’appel qu’il bénéficiait de
l’assistance judiciaire en première instance, de sorte à rendre crédible sa situation
financière difficile de l’époque.

Il se dégage des renseignements et pièces versées par A en instance d’appel que
malgré de multiples démarches faites par A il n’a retrouvé un travail rémunéré qu’à
partir du 1er septembre 2013 auprès de la société C et que sa situation
professionnelle reste toujours instable, étant donné que le contrat, conclu pour une
durée de six mois, a normalement pris fin le 1er mars 2014.

Il en ressort encore que A a utilisé son temps de chômage pour faire en tant que
bénévole des traductions et qu’il a suivi des formations pour acquérir de nouvelles
connaissances.

De décembre 2011 à novembre 2012, A a touché des allocations de chômage;
pendant la période du 11 novembre 2012 au 28 février 2013, il n’a touché aucun
revenu ni allocation; du 1er mars au 31 août 2013, il a touché le RMG et depuis le
1er septembre 2013, il a touché un salaire brut de 3.750 euros par mois.

A titre de dépenses incompressibles, A invoque le paiement d’un loyer de 850
euros, des charges locatives mensuelles de 162 euros, des frais d’assurance et un
prêt CEDIES de 13.315 euros qu’il doit commencer à rembourser sous peu.

Le fait que A soit encore aidé par ses parents ne dément pas sa situation financière
difficile.

Il y a lieu de conclure de l’ensemble de ces éléments que la situation financière de
A a été et est toujours précaire, de sorte que c’est à bon escient que le tribunal du
travail a réduit le montant à rembourser par A à 15.000 euros et a dit que cette
somme est à rembourser par des mensualités de 500 euros.

Les appels principal et incident ne sont dès lors pas fondés et il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris.

L’ETAT étant à condamner aux frais de l’instance, sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.

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                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident;

les dit non fondés;

partant confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, en obtention d’une
indemnité de procédure;

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, à tous les frais et dépens de l’instance et en
ordonne la distraction au profit de Maître André MARC qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

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