text:
Jugt. 2628/2014                                                   not.3723/12/CD

Restit.

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 16 OCTOBRE 2014

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

          X.)
          né le (…) à (…),
          demeurant L-(…), (…),

          prévenu
               ________________________________________

                                      FAITS :

Par citation du 3 décembre 2013 le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l’audience publique du 20 mars 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège
pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

vol, vol à l’aide de fausses clés, infractions à l’article 509-1 du Code Pénal ;
infraction à l’article 82 de la loi modifiée du 18 avril 2011 sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données.

A cette audience, l’affaire fut contradictoirement remise au 24 septembre 2014.

A cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction
criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

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Le représentant du Ministère Public, Gilles HERRMANN, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                             JUGEMENTquisuit:

Vu le rapport n° SPJ-41/2012/JDA19858.1 ENPA dressé en date du 3 février 2012
par la Police grand-ducale, Service de Police Judicaire, Section nouvelles
technologies.

Vu le rapport n° SPJ-41/2012/JDA19858.10 ENPA dressé en date du 20 mars 2012
par la Police grand-ducale, Service de Police Judicaire, Section nouvelles
technologies.

Vu le rapport n° SPJ-41/2012/JDA19858.14 ENPA dressé en date du 6 avril 2012
par la Police grand-ducale, Service de Police Judicaire, Section nouvelles
technologies.

Vu le rapport n° SPJ-41/2012/JDA19858.23 ENPA dressé en date du 16 juillet 2012
par la Police grand-ducale, Service de Police Judicaire, Section nouvelles
technologies.

Vu le rapport de police n° SPJ-41/2012/JDA19858.30 ENPA dressé en date du 1er
octobre 2012 par la Police grand-ducale, Service de Police Judicaire, Section
nouvelles technologies.

Vu la citation à prévenu du 10 juillet 2013 régulièrement notifiée à X.)

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 371/13 de la Chambre du Conseil du 20 février
2013.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

QUANT AUX FAITS

1. Les éléments de l’enquête

Il résulte des éléments du dossier que les données médicales recueillies par le
service médico-sportif figurent dans une base de données dénommée « SPMED »,
gérée par le Centre des technologies de l’information de l’Etat (CTIE) pour compte
du département ministériel des sports.

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En date du 19 janvier 2012, le fonctionnaire F.), dûment mandaté par le ministre
(…), a porté plainte parce qu’un ou plusieurs auteurs avaient obtenu connaissance
des données d’accès à la base de données SPMED et y avaient accédé.

Il s’avère que P.), préposé du CERT Gouvernemental avait été informé de
l’existence d’une faille de sécurité informatique par T2.), travaillant pour compte du
CIRCL (Computer Incident Response Center Luxembourg). Le 10 janvier 2012, à
10.14 heures, T2.) avait en effet envoyé, depuis l’adresse « info@circl.lu », un email
intitulé « Examen Médico Sportif Portal » dans lequel il avertit quant à l’usage d’un
mot de passe facilement prédictible (suite logique des touches d’un clavier) et
précise : « The reporter told us that the credentials were discovered in a public
space (Doctors Office) ».

Les données d’accès utilisées par les auteurs étaient celles attribuées au docteur
D.).

Cette dernière explique lors de son audition qu’elle ferait ses consultation médico-
sportives en général dans son cabinet à (…). L’Institut National des Sports aurait mis
à sa disposition un ordinateur portable, qui servirait uniquement à se connecter à la
base de données du service médico-sportif. Le docteur D.) admet que les données
d’accès étaient notées sur un post-it apposé sur cet ordinateur. Elle suspecte X.)
d’être l’auteur des accès non autorisés, puisque celui-ci avait demandé un rendez-
vous urgent pour renouveler sa licence et qu’il est passé dans son cabinet le 5
janvier 2012. D’après D.), X.) était le dernier patient de la journée, et par ailleurs le
seul adulte, les autres ayant été des enfants âgés de 10 ans ou moins. L’assistante
procéderait aux premières analyses, telle la mesure du poids et le test des yeux et
des poumons. Par la suite, X.) aurait été seul pendant 5 à 6 minutes dans la salle
d’examen, avant qu’elle ne vienne pour l’examen médical.

L’enquête a permis de constater que non seulement les données d’accès avaient été
compromises, mais qu’elles ont encore été utilisées pour accéder à la base de
données SPMED. Les différents fichiers « log » enregistrant les accès, tentatives
d’accès et opérations sur base de données ont été analysés. Sur base des
déclarations du docteur D.), les agents ont filtré les données qui ne correspondaient
pas à un accès légitime par le médecin.

Il s’est avéré que le premier accès non autorisé avait eu lieu le 5 janvier 2012, à
22.04 heures.

Plusieurs adresses IP ont pu être identifiées, notamment :

   -   L’adresse 176.(…).76 provenait du fournisseur de services VPN « (...) ».

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   -   Les adresses 94. (…).98 et 94. (…).239, provenant du fournisseur d’accès
       TANGO MOBILE. L’enquête sur les serveurs de l’Etat a permis de constater
       qu’une de ces adresses IP avait également servi pour se connecter au
       serveur E-Mail du Service National de la Jeunesse.

Les données recueillies par la police judiciaire ont encore permis de constater qu’en
date du 5 janvier 2012, des recherches avaient été effectuées avec les mots-clef
« X.) », « A.) », « B.) », « B’.) » et « C.) ». Les fiches des sportifs X.), E.), G.) et C.)
avaient été consultées.

Une perquisition du 22 février 2012 auprès de l’opérateur TANGO MOBILE a permis
d’attribuer plus précisément les adresses IP concernées :

   -   Les adresses IP 94. (…).98 et 94. (…).239 étaient, au moment des accès en
       question, attribués à l’abonnement souscrit par la mère de T2.).

   -   L’adresse IP 94. (…).159 était attribuée à une voisine du docteur D.), dont le
       réseau WiFi n’était pas sécurisé, de sorte que l’ordinateur portable du
       SPMED s’y connectait régulièrement.

Une perquisition du 28 février 2012 auprès du Service National de la Jeunesse a
permis de constater que la conjonction de l’adresse IP 94. (…).98 avec la date du 6
janvier 2012, 02 :04, correspondait au compte de courrier électronique
« T2.)@youth.lu », attribué à T2.).

En date du 4 avril 2012, les agents de police ont, sur base d’une ordonnance du juge
d’instruction, procédé à une perquisition au domicile privé de X.). Ils y ont saisi
notamment deux ordinateurs MacBook, deux téléphones iPhone, un iPad et un
disque dur. Lors de sa première audition par la police, X.) admet s’être rendu le 5
janvier 2012 au service médico-sportif pour renouveler sa licence de volleyball. Il ne
conteste pas qu’il était pendant un certain temps seul dans la salle des examens
médicaux et qu’il y avait un ordinateur portable sur lequel était fixé un post-it. Il
déclare ne pas souhaiter répondre à la question de savoir s’il a pris ou non une
photo de ce post-it. Il refuse également de répondre à la question de savoir s’il a
tenté d’accéder à la base de données SPMED.

A la même date du 4 avril 2012, une perquisition eut lieu au domicile privé de T2.). Y
ont été saisis un grand nombre d’ordinateurs, de téléphones de disques durs et
autres supports informatiques. Ce dernier refusait également de fournir les codes
permettant de décrypter les supports informatiques, en expliquant que ceux-ci
pouvaient contenir des données sensibles en relation avec son travail pour le CICL.
Lors de son audition auprès de la police, T2.) explique travailler pour le « Computer
Incident Response Center Luxembourg » (CIRCL). Il dit avoir rencontré X.) à une
fête d’anniversaire qui avait été organisée le 6 janvier 2012. Ce dernier lui aurait

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expliqué que lors de son examen au service médico-sportif, il aurait fait une photo
intéressante. Il lui aurait montré la photo d’un post-it contenant un identifiant, un
code d’accès et un URL. T2.) dit avoir noté ces données dans son téléphone
portable. Le soir, vers 22.00 heures, il se serait servi de son ordinateur pour accéder
à la base de données SPMED ; il admet avoir consulté diverses fiches pour tester
dans quelle mesure des informations critiques étaient accessibles.

En date du 27 avril 2012, la police a procédé à une perquisition auprès de la société
SOC1.) pour récupérer des données.

Dans leur rapport précité du 16 juillet 2012, les agents enquêteurs arrivent aux
conclusions suivantes suite à ces perquisitions :

La perquisition auprès de SOC1.) a permis de constater que X.) payait un
abonnement pour un service VPN auprès du fournisseur (...), et ce durant la période
des accès litigieux. L’analyse du contenu de son ordinateur portable a confirmé que
le logiciel afférent était installé.

Tant l’ordinateur que le téléphone portable de X.) étaient cryptographiés et le
prévenu refusait de fournir le code. Les services de police ont néanmoins réussi à
déterminer le code d’accès de l’ordinateur, et il s’est avéré que ce même code
permettait de débloquer également le téléphone portable iPhone.

Sur le téléphone iPhone, les agents ont trouvé deux fichiers image
« IMG_0063.jpg » et « IMG_0064.jpg », enregistrés le 5 janvier 2012 à 17.09
heures, et montrant une partie d’un ordinateur portable avec un post-it contenant le
nom d’utilisateur ABC.), deux anciens codes d’accès barrés, ainsi qu’un code
d’accès non barré.

Sur l’ordinateur de X.), les agents ont pu trouver dans les fichiers log d’un
programme de protection contre les logiciels malveillants (AntiMalware) une
inscription correspondant à un accès en date du 9 janvier 2012, vers 17.01 heures, à
la base de données SPMED. D’après les données du CTIE, c’est à ce moment qu’il
y avait eu un accès à la fiche de C.).

Dans l’historique du navigateur Internet « Google Chrome », les agents ont
également décelé une entrée indiquant que le 5 janvier 2012, à 22.02 heures, une
connexion avait été établie vers la page de login de la base de données SPMED.

Les agents ont encore trouvé divers courriers électronique, et notamment :

   -   Un courrier électronique envoyé le 10 janvier 2012 au vice-président du parti
       pirate luxembourgeois ; l’annexe intitulée « medicoleaks.zip » contenait

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       l’électrocardiogramme de X.) et 14 captures d’écran (Screenshot) de la base
       de données SPMED.

   -   Deux courriers électroniques envoyés à des journalistes luxembourgeois et
       concernant une éventuelle faille dans la sécurité de la base SPMED.

Lors de son audition du 15 mai 2012, le prévenu X.) avait réitéré son refus de fournir
les codes d’accès ; il expliquait vouloir protéger sa sphère privée et se méfier des
autorités de poursuites, ce d’autant plus que l’ordonnance de perquisition serait
arrivée aux mains de RTL. Confronté à la photo du post-it avec l’identifiant et le code
d’accès, il déclare : « Ich möchte zu diesem Zeitpunkt keine Aussage hierzu
machen ». Il refuse également de faire des déclarations concernant les accès
opérés à travers le service (...) en date des 5 et 9 janvier 2012. Il admet uniquement
être abonné à ce service, mais cet abonnement serait utilisé par d’autres membres
de sa famille et par des collègues.

T2.) avait également refusé de fournir le code d’accès à son ordinateur. Il a
uniquement accepté de débloquer lui-même son ordinateur et de permettre aux
agents d’effectuer une recherche en sa présence. Dans le logiciel « EverNote », ils
ont trouvé une notice indiquant qu’il y a eu un accès aux données médicales de H.).

Sur Commission rogatoire internationale, les autorités américaines ont fourni, par
courrier du 17 août 2012, les données de connexion provenant de la société (...). Sur
cette base, la police a pu constater que l’adresse IP 176. (…).76 était, pendant les
périodes d’accès à la base de données SPMED, attribuée à l’utilisateur « x.) » qui,
d’après les documents de facturation de la société (...), correspond à X.), demeurant
à (…), le paiement étant effectué par le service SOC1.).

2. Déclarations auprès du Juge d’Instruction

Lors de son audition auprès du juge d’instruction en date du 26 octobre 2012, T2.)
explique qu’il a fait la connaissance de X.) parce que ce dernier était venu le voir
pour lui signaler quelque chose qui pourrait l’intéresser dans sa fonction de CERT
national. X.) lui aurait montré une photo avec un identifiant et un mot de passe. Il lui
aurait dit qu’il était passé au service médico-sportif et que cela pourrait l’intéresser
dans le cadre de la protection des données. Il n’aurait pas donné d’autres détails, et
T2.) admet ne pas en avoir demandés.

T2.) explique s’être connecté à la page en question et avoir ouvert en même temps
un « ticket » dans leur système pour pouvoir retracer ce qui se passait. Il admet
avoir regardé diverses fiches et avoir constaté que des données hautement
sensibles étaient accessibles. Il avait agi dans le cadre de son travail. Le lundi

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d’après, il ne se serait pas occupé du dossier, en raison d’un incident important
auprès d’un industriel. Le mardi, il aurait envoyé le ticket dans l’affaire du service
médico-sportif.

X.) a été inculpé et entendu par le juge d’instruction en date du 26 octobre 2012.
Accusé d’avoir volé un identifiant et un mot de passe pour accéder à la base de
données du SPMED, il réplique : « Tout d’abord, je voudrais dire que le terme voler
est faux. Je ne veux rien dire en ce qui concerne le reste. Je n’arrive plus à
reconstituer ces journées totalement dans ma tête et je ne saurai vous dire ce que
j’ai fait exactement à telle ou telle date ».

Il admet avoir été au service médico-sportif de (…). Dans la pièce dans laquelle les
tests médicaux étaient effectués, il y aurait eu un ordinateur portable avec un post-il.
Il admet l’avoir photographié ; il ne veut pas se prononcer quant à l’utilisation qu’il a
faite de ces informations.

Confronté au fait que les fiches consultées concernent des personnes de son
entourage, et qu’il s’agit d’un indice à sa charge, X.) réplique qu’il s’agit simplement
d’un indice. Il admet payer un abonnement auprès de (...), mais 10 à 12 personnes
de son entourage y auraient accès. Il aurait un « entourage qui s’intéresse à des
failles de sécurité ».

Il estime scandaleux que les données d’accès soient accessibles aussi facilement ;
cela le révolterait.

L’inculpé n’a pas souhaité se prononcer sur la plupart des questions que le juge
d’instruction lui a posées par la suite. Il voudrait bien se souvenir, mais ce serait
compliqué de retracer des dates précises.

3. Déclarations à l’audience

A l’audience, le témoin T1.) confirme le déroulement de l’enquête. Il rappelle qu’il a
pu être constaté que le 5 janvier 2012, vers 22h04, la base de données SPMED-DB
a été accédée via une connexion anonymisée dite VPN.

L’avocat de la défense s’interroge si X.) était le seul à pouvoir accéder via la
connexion VPN. Le témoin explique que normalement, plusieurs personnes se
partagent dans les réseaux VPN une même adresse-IP. Normalement, une seule
personne pourrait cependant utiliser la connexion VPN au même moment.

Sur question de la défense, le témoin explique qu’il ne résulte pas des éléments
recueillis lors de l’enquête pendant combien de temps l’accès à la base de données
SPMED a été maintenue. Il estime que pour réaliser les différentes recherches et les
Screenshot, quelques minutes seraient nécessaires.

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Le témoin T2.) témoigne à l’audience qu’il y a deux ans, il avait rencontré X.) à une
fête d’anniversaire d’une connaissance commune. X.) lui aurait montré une photo
montrant un post-it contenant un mot de passe. Il lui aurait dit qu’il s’agissait d’un
mot de passe pour accéder à la base de données du service médico-sportif. Il aurait
noté le mot de passe et, dès qu’il était rentré à la maison, il aurait vérifié si la faille
informatique alléguée existait vraiment. Il explique avoir agi dans le cadre de son
activité professionnelle au sein du CIRCL (Computer Incident Response Center
Luxembourg). La mission de cette autorité consisterait spécifiquement à recueillir
des déclarations, parfois anonymes, quant à des failles informatiques, et à intervenir
auprès des opérateurs responsables pour qu’il y soit remédié. Constatant que
l’accès était réellement possible et que le mot de passe était donc compromis, il
aurait ouvert un « ticket » dans leur système, de sorte que le dossier aurait suivi son
chemin.

Sur question de la défense, T2.) précise qu’il n’est pas difficile de trouver la page
d’accès à la base de données en question ; il suffirait d’insérer les bons mots clefs
dans le moteur de recherche de Google. Internet serait un espace public ; il serait
illusoire de croire qu’on pourrait cacher certaines pages sur ce réseau ouvert.

X.) explique à l’audience qu’au mois de décembre, il avait eu un rendez-vous
d’urgence auprès du service médico-sportif de (…) pour renouveler son « Médico »
afin de pouvoir jouer au volleyball. Il aurait ainsi été ajouté comme dernier patient de
la journée. Il devait se déshabiller, puis attendre une dizaine ou quinzaine de
minutes dans une salle. Etant formé en informatique de gestion
(Wirtschaftsinformatiker), les aspects informatiques attireraient tout particulièrement
son attention. Son regard aurait donc été attiré sur un post-it apposé sur un
ordinateur portable, post-it qui aurait été aisément visible. Il aurait pensé dans un
premier temps qu’il s’agissait du login pour l’ordinateur portable en question. Lors de
l’examen médical, il aurait cependant constaté que l’assistante se servait de ce mot
de passe pour encoder ses données dans la base de données du service médico-
sportif.

Il aurait déjà eu antérieurement connaissance de l’existence de cette base de
données. Dans le cadre de son engagement pour son club de volleyball, il aurait vu
que les certificats d’aptitude envoyés au club indiquent en en-tête l’URL de la base
de données afférente.

Son intention aurait été ensuite de vérifier si ses données médicales étaient
sécurisées ou non.

Il admet avoir accédé à la base de données une première fois le 5 janvier. Il aurait
constaté que l’accès fonctionnait (« Ech hun gesin : daat geet »). Il dit avoir été
choqué par ce constat.

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Il aurait su qu’il allait croiser dans les jours suivant croiser T2.) du CIRCL et aurait
voulu le lui dénoncer. Il se serait dit qu’il s’agissait bien de l’autorité à laquelle il fallait
s’adresser.

Le lundi, il en aurait parlé à un collègue. Celui-ci lui aurait conseillé de consulter un
avocat. Sur recommandation, il aurait dans un premier temps cherché conseil
auprès de Maître Gaston VOGEL. Celui-ci lui aurait dit que pour sa défense, il
devrait s’assurer de pouvoir prouver que l’accès à la base de données était possible.
C’est pour se ménager cette preuve qu’il aurait accédé une deuxième fois à la base
de données pour réaliser quelques screenshot ; « D’Screenshoten sin entstaanen
aus dem Besoin nozeweisen, dass déi faille existéiert huet ».

Le prévenu X.) admet ne pas avoir été très coopératif lors de la perquisition par la
police. Il explique son attitude par deux motifs :

   -   Tout d’abord, les documents de perquisition auraient fait état de crimes
       comminant des peines allant jusqu’à dix ans. Au vu de son jeune âge, cela
       l’aurait impressionné et apeuré (« mir as den Wapp gaangen »).

   -   Par ailleurs, le disque encrypté de son ordinateur portable aurait contenu la
       base de données des membres du parti politique qu’il préside. Il aurait eu
       peur que cette donnée sensible soit compromise.

Le mandataire du prévenu, Maître Nicky STOFFEL, souligne que son mandant
aurait été mu par de bonnes intentions (« mat guddem Gewëssen »). Il aurait
constaté une faille informatique et l’aurait ensuite dénoncée à l’autorité compétente.

Quant à l’infraction de vol, la défense donne à considérer que l’article 461 du code
pénal vise les « choses ». Dans la version applicable au moment des faits, les clefs
électroniques n’auraient pas encore été visées par cette disposition. Or, un mot de
passe ne tomberait pas dans le champ d’application de cet article :

   -   Tout d’abord, la jurisprudence préciserait que la soustraction supposerait un
       appauvrissement dans le chef d’une personne au profit d’une autre.

   -   La jurisprudence serait également claire en ce que les « choses » ne visent
       que les meubles corporels. Il faudrait en particulier rapprocher l’article 461 de
       l’article 505 du Code pénal, qui viserait les choses et les biens incorporels ; a
       contrario, le concept de choses exclurait les biens incorporels aux yeux du
       législateur. Elle invoque le principe d’interprétation restrictive du droit pénal.

   -   Par ailleurs, l’intention frauduleuse ne serait pas non plus donnée. X.) aurait
       voulu dans un premier temps vérifier la réalité de la faille et dans un second

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       temps vérifier si suite à sa dénonciation, elle avait été réparée. Il n’y aurait ni
       volonté de nuire, ni volonté de s’enrichir.

Quant à l’infraction à l’article 509-1 du Code pénal, la défense déclare ne pas
contester qu’il y a eu un « accès » à une base de données. X.) fait cependant plaider
que cet accès n’a duré que 5 ou 6 minutes ; on ne pourrait y voir un « maintien »
dans un système informatique. Par ailleurs, la loi exigerait un dol spécial à titre
d’élément moral. Or, l’intention de nuire ne serait pas non plus donnée en l’espèce.

Quant à une éventuelle violation de la législation sur les droits d’auteur, Maître Nicky
STOFFEL fait valoir que d’après l’article 1er de cette loi, les informations seraient
exclues de son champ d’application. En outre, le texte exigerait un élément moral
spécifique (« sciemment »), ce qui équivaudrait à une intention méchante. Or une
telle intention n’aurait pas existé en l’espèce.

La défense conclut ainsi à l’acquittement. A titre subsidiaire, il y aurait lieu d’accorder
la suspension du prononcé, sinon de se limiter à une simple amende.

Le représentant du Ministère public estime que l’attitude de X.) à l’audience
montrerait qu’il aurait pris conscience d’être allé trop loin. Il comprendrait que dans
un premier temps, il ait accédé à la base de données pour s’assurer de l’existence
d’une faille. Après la dénonciation aux autorités, plus rien n’aurait cependant justifié
un tel accès.

Quant au vol libellé sub 1), le représentant du Ministère public donne à considérer
qu’une clef électronique est quelque chose de réel. Par « chose », il faudrait
entendre tout ce qui a une existence réelle et qui n’est pas une « personne ». Toute
information serait une chose. L’article 461 du Code pénal ne distinguerait pas entre
les choses corporelles et les choses incorporelles.

L’accusation se réfère en particulier à un arrêt de la Cour de Cassation du 3 avril
2014. Elle en tire l’enseignement d’un côté que le vol de biens immatériels est
possible, et que par ailleurs le fait de réaliser une photocopie constituerait un vol.

Quant à l’intention frauduleuse, elle serait donnée, étant donné que X.) aurait eu
parfaitement conscience que le mot de passe n’était pas le sien (« Hien wosst, dass
daat nët him gehéiert huet »).

Concernant l’infraction libellée sub 4), le représentant du Ministère Public estime
dans un premier temps que la chambre du conseil aurait outrepassé ses propres
attributions et sa propre ligne jurisprudentielle en substituant à la qualification
juridique du réquisitoire une autre. Tout au plus, elle aurait pu prévoir un libellé
subsidiaire, mais en tout état de cause, ce ne seraient que les faits qui sont
renvoyés. Pour le Ministère Public, le fait afférent constituerait un vol avec fausses

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clef. La compétence de la chambre correctionnelle serait donnée, étant donné que la
chambre du conseil aurait « pour le surplus », statué conformément au réquisitoire,
donc retenu des circonstances atténuantes permettant de procéder à la
décriminalisation.

Concernant l’infraction à l’article 509-1 du Code pénal, cette infraction serait à
retenir, tant en ce qui concerne l’ « accès » qu’en ce qui concerne le « maintien ».
L’intention frauduleuse serait donnée, étant donné qu’elle consisterait simplement
dans le fait d’accéder tout en sachant qu’on n’y a pas le droit. L’intention de nuire
serait couverte par d’autres dispositions.

QUANT AUX INFRACTIONS

1. Vol d’un nom d’accès et d’un mot de passe

Le Ministère Public reproche à X.) de s’être rendu coupable de vol en ayant
« soustrait frauduleusement au préjudice du Dr. D.) et du Ministère des Sports, les
informations d’accès et codes d’accès à la base de données du Service médico-
sportif SPMED du Ministère des Sports, à savoir le nom d’accès ‘ABC.)’ et le mot de
passe ‘ABCD.)’, partant des choses ne lui appartenant pas, en les photocopiant à
l’aide de son téléphone mobile IPHONE 4 d’un ‘post-it’ collé sur l’ordinateur mis à
disposition du Dr. D.) par le Ministère des Sports ».

Les faits sont censés s’être déroulés à (…) ou à (…), donc dans l’arrondissement
judiciaire de Diekirch. Au vu de la connexité avec les autres faits reprochés au
prévenu, et qui sont localisés dont l’arrondissement de Luxembourg, la chambre
correctionnelle est territorialement compétente pour connaître de ces faits.

Il n’est pas contesté, en fait, que X.) s’est servi de son téléphone portable pour
photographier le post-it en question. Il convient de qualifier pénalement ces faits.

L’infraction de vol a été étendue dans son champ d’application par une loi du 18
juillet 2014. La loi pénale la plus douce étant la loi pénale la plus restrictive, il
convient d’appliquer en l’espèce l’article 461 du Code pénal dans sa teneur
applicable au moment des faits.

L’article 461 se lisait comme suit : « Quiconque a soustrait frauduleusement une
chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol ».

<U+F09F> Interprétation historique. L’approche historique ne permet que de tirer des
conclusions limitées. Si les valeurs immatérielles n’étaient pas entièrement
inconnues à l’époque où l’infraction de vol a pris sa forme actuelle, elles ne
revêtaient cependant pas l’importance qu’elles ont actuellement.
                                         11
<U+F09F> Interprétation grammaticale. L’article 461 du Code pénal vise la « soustraction »
d’une « chose », n’« appartenant » pas à l’accusé. L’interprétation de la notion de
« chose » doit se faire aussi au regard des notions d’ « appartenance » et de
« soustraction ».

Vu le terme « appartenance », le vol ne peut porter que sur des choses
susceptibles d’appartenir à quelqu’un. L’appartenance, même à admettre qu’elle ne
vise pas que le droit de propriété, doit pour le moins être un rapport de droit qui
établit un droit d’exclusivité univoque d’une personne sur cette « chose », donc un
monopole permettant d’exclure autrui de la jouissance de cette « chose ».

Ainsi, le vol ne saurait porter sur toute « information » quelconque, étant donné que
les informations ne sont en principe susceptibles ni d’appropriation (donc d’être
l’objet d’un droit de propriété), ni d’appartenance. Ce n’est que selon certains
critères spécifiques, et en général avec un formalisme suppléant à la fonction que la
possession assume dans le monde tangible, que certaines informations peuvent
devenir le monopole d’une personne déterminée qui peut exercer sur elles des
prérogatives exclusives proches d’un droit de propriété ; il s’agit des cas de propriété
intellectuelle, tels les droits d’auteur, droit de marques, brevets modèles et dessins,
etc.

A part ces hypothèses, il n’existe pas de cadre législatif qui déterminerait à qui
appartiennent des valeurs ou biens incorporels et qui conféreraient un droit
d’exclusivité.

En particulier, un mot de passe est éventuellement ‘attribué’ à une personne, mais il
ne lui appartient pas. Dans la logique de l’accusation, se poserait inévitablement la
question de savoir si le docteur D.) était toujours en « possession » du mot de passe
ou si, en l’affichant à la vue d’un grand nombre de personnes, elle avait déjà perdu
toute emprise et tout monopole sur le code d’accès, de sorte que celui-ci était déjà
« perdu » et ne pouvait donc plus être « soustrait ».

Il faut encore constater qu’une « information » telle qu’un identifiant et un code
d’accès, n’est pas susceptible de « soustraction », notion qui suppose un
appauvrissement (lat. sub-trahere ; sous-tirer, enlever par le bas). Or, le Code
d’accès était toujours à disposition du médecin. Suivre la logique de l’accusation
amènerait à se poser la question de savoir si X.) a volé deux fois la même chose, vu
qu’il a pris deux photos du post-it. De manière plus générale, une chose pourrait être
volée à d’innombrables reprises à un même « propriétaire » sans que celui-ci n’en
soit dépossédé.

Comme l’a souligné le Conseil d’Etat, un vol d’informations ne saurait être assimilé
d’office à une atteinte patrimoniale : « il semble qu'il faille raisonner en cette matière
plutôt en termes de possibilité d'atteinte patrimoniale, alors que la captation illicite de
données ou d'informations n'aura le plus souvent pas de portée dommageable
                                            12
immédiate et effective, celle-ci n'étant le résultat que de l'usage qui sera fait des
données et informations illicitement captées » (Projet de loi n° 4641, Avis du Conseil
d’Etat du 2 mai 2000, p. 20).

Pour le cas particulier des codes d’accès, il se pose également la question de savoir
s’ils relèvent des « biens » qui sont dans le commerce, ou si le mot de passe est
plutôt à considérer comme un droit attaché à la personne.

<U+F09F> Interprétation systématique. Le législateur étant supposé faire une œuvre
cohérente, il y a également lieu d’interpréter l’article 461 du Code pénal dans son
contexte, c’est-à-dire au regard des autres normes de la législation luxembourgeoise
et de leur terminologie.

A ce titre, il y a lieu de constater que l’article 461 CP est le premier article du Titre IX
intitulé « Crimes et délits contre les propriétés ». Or, la propriété est une notion
clairement définie et délimitée par notre législation ; elle porte sur les « choses »
(Art. 544 CCiv), qui est une notion moins vaste que celle de « bien » utilisée et
détaillée aux articles 516 et suivants du Code civil. L’ensemble de ces dispositions
se caractérisent par une distinction rigoureuse entre les « biens » et les « choses ».

S’il est vrai qu’en principe, le droit pénal jouit d’une certaine autonomie et que les
concepts du droit civil ne s’imposent pas rigoureusement lors de l’interprétation du
droit pénal, il faut cependant constater que le Code pénal a fait sienne la distinction
terminologique entre les « choses » et les « biens » :

   -   L’article 505 sur le recel vise les « choses ou les biens incorporels »
   -   L’article 498 sur la tromperie précise que cette infraction s’applique « aux
       biens mobiliers y compris incorporels »

L’analyse terminologique des deux codes permet de constater que les « biens »
visent une catégorie corporelle et incorporelle, tandis que les « choses » se
cantonnent au domaine du corporel.

<U+F09F> Interprétation téléologique. La loi est l’expression de la volonté générale,
exprimée dans son cadre constitutionnel par le pouvoir législatif. Il convient dès lors
de l’appliquer en prenant en considération les intentions du législateur.

Lorsque les délits en matière informatique ont fait leur entrée dans notre législation,
il avait été envisagé dans un premier temps d’adapter l’infraction de vol et de
compléter l’article 461 du Code pénal comme suit : « Est assimilé au vol, le fait
d'appréhender frauduleusement un bien immatériel ayant une valeur marchande
appartenant à autrui en vue d'un usage ou emploi même momentané » (Projet de loi
n° 4393 tendant à renforcer la lutte contre la criminalité économique et la fraude
informatique, Texte du projet, page 2).

                                            13
Le Conseil d’Etat a vivement critiqué cette approche et a jugé « préférable de créer
des règles spéciales relatives à la fraude informatique » (Projet de loi n° 4393
précité, Avis du Conseil d’Etat, p. 14). Cette solution connaîtra la faveur du
législateur, étant donné que l’article 461 restera inchangé et que les articles 509-1 et
suivants du Code pénal ont été introduits par la loi du 15 juillet 1993 tendant à
renforcer la lutte contre la criminalité économique et la fraude informatique.

En 2000, les peines des infractions en matière informatiques ont été relevées sur
base de la considération suivante (loi du 14 août 2000) :

       « Le Conseil d'Etat propose toutefois un relèvement des pénalités encourues.
       Si la Chambre suit le Conseil d'Etat dans sa proposition de ne pas envisager
       une répression de la fraude informatique au titre des incriminations
       traditionnelles du vol, de l'extorsion, de l'abus de confiance et de
       l'escroquerie, les dispositions actuelles de l'article 509-1 du Code pénal
       permettant de l'appréhender, même si ce n'est que de manière indirecte,
       encore faut-il alors prévoir des pénalités qui soient suffisamment
       dissuasives » (Projet de loi n° 4641/05 relatif au commerce électronique,
       Rapport de la Commission de l’économie, de l’énergie, des postes et des
       transports du 10 juillet 2000, p. 30).

Le législateur s’était en effet laissé guider par l’idée que :

       « les valeurs nouvelles que constituent les biens dits informationnels ou
       informatiques peuvent être l'objet d'atteintes au même titre que les biens
       matériels traditionnels. Or, force est de constater que les infractions
       classiques sanctionnant l'atteinte contre les biens, en particulier le vol, l'abus
       de confiance ou l'escroquerie, de même que l’extorsion ou le recel,
       présupposent la matérialité de l’objet du délit » (Projet de loi n° 4641, Exposé
       des motifs, p. 28).

Par une loi postérieure aux faits reprochés à X.), le législateur a encore étendu la
notion de vol qui peut désormais porter sur « une chose ou une clef électronique ».
Or, si dans l’intention du législateur, les choses englobaient toutes les valeurs
immatérielles, cette ajoute n’aurait pas été nécessaire.

Il découle de ce qui précède que le législateur n’a pas souhaité étendre le vol au-
delà des biens matériels, mais a préféré créer des infractions spécifiques.

A cela s’ajoute qu’admettre que le vol puisse couvrir toute information, voire même
tout bien incorporel balayerait encore la subtile gradation des peines mise en place
par le législateur en matière d’atteinte à la propriété intellectuelle, selon qu’elle
affecte des droits d’auteur (simple amende ; Art. 82 de la loi modifiée du 18 avril
2011 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données), des

                                            14
modèles ou des droits de marque (amende et emprisonnement jusqu’à 3 ans, Art.
184 et 309 CP) ou des brevets (pas de sanction pénale).

Or, le législateur est supposé avoir fait une œuvre utile ; si aux yeux de la loi, toutes
ces atteintes à des valeurs immatérielles étaient de toute manière punies d’un
emprisonnement de 5 ans à titre de vol, toutes les autres dispositions deviendraient
inutile, superfétatoires et partant inopérantes. Or, rien ne permet d’admettre que le
législateur ait voulu créer des dispositions inutiles, sombrant d’office dans les règles
du concours avec le vol.

Par conséquent, le législateur a entendu la notion de « chose » comme ne visant
que les biens matériels.

<U+F09F> L'ensemble des considérations susmentionnées doivent encore être se mesurer au
principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, découlant du principe
constitutionnel de la légalité des peines. Face aux incertitudes d’interprétation qui
viennent d’être évoquées, l’interprétation la plus restrictive et donc la plus favorable
au prévenu s’impose au juge pénal.

Le Tribunal constate par conséquent que l’infraction de vol ne saurait porter sur des
biens incorporels, tels qu’en l’espèce des informations quant aux modalités d’accès
à d’autres informations.

Il convient par conséquent d’acquitter X.) :

      « comme auteur, co-auteur ou complice,

      1) le 5 janvier 2012 vers 17.00 heures au Cabinet médical du Dr. D.) à (…),
      sinon au Service médico-sportif à (…), sans préjudice quant aux indications
      de temps et de lieux plus exactes,

      d’avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas,

      en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice du Dr. D.) et du
      Ministère des Sports, les informations d’accès et codes d’accès à la base de
      données du Service médico-sportif SPMED du Ministère des Sports, à savoir
      le nom d’accès ‘ABC.)’ et le mot de passe ‘ABCD.) », partant des choses ne
      lui appartenant pas, en les photocopiant à l’aide de son téléphone mobile
      IPHONE 4 d’un ‘Post-it’ collé sur l’ordinateur mis à disposition du Dr. D.) par
      le Ministère des Sports ».

                                           15
2. Accès et maintien frauduleux dans un système informatique

Il est reproché au prévenu X.) d’avoir accédé et de s’être maintenu frauduleusement
dans un système de traitement ou de transmission automatisé de données, et ce
tant en date du 5 janvier 2012 qu’en date du 9 janvier 2012.

A l’audience, le prévenu X.) ne conteste pas avoir accédé à deux reprises à la base
de données SPMED. Ces aveux sont confirmés par les éléments objectifs de
l’enquête de police.

L’article 509-1 du Code pénal incrimine quiconque, frauduleusement, aura accédé
ou se sera maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement ou de
transmission automatisé de données.

Les serveurs du CTIE, avec les bases de données qu’ils gèrent et les accès à
distance qu’ils proposent, forment un système de traitement et de transmission
automatisé de données.

Il y a eu en l’espèce un accès, étant donné que le prévenu X.), en se servant de son
ordinateur, a établi une connexion avec les serveurs gérant la base de données
SPMED, s’y est connecté et a lancé différentes requêtes.

Quant à la notion de « maintien », il convient de constater que celle-ci « vise à
sanctionner l’auteur qui aurait accédé de bonne foi et par inadvertance à un système
informatique sans disposer de l’autorisation nécessaire puis se serait maintenu dans
ledit système après avoir eu conscience du caractère illicite de l’intrusion »
(LEROUX Olivier, Criminalité informatique, in : Les infractions contre les biens,
Larcier 2008, p. 414).

En l’espèce, X.) est « resté » sur le site, après avoir accédé de manière non
autorisée, il ne s’est pas « maintenu » après un accès autorisé ; le « maintien » ne
peut dès lors être retenu à sa charge.

Quant à l’élément moral, l’article 509-1 exige outre le dol général également un dol
spécial, à savoir que l’accès doit avoir été fait « frauduleusement », donc dans une
intention frauduleuse. En l’espèce, X.) savait qu’il n’était pas habilité à accéder à la
base de données en question et s’est néanmoins volontairement connecté ; il a dès
lors agi dans une intention frauduleuse. Le mobile sous-jacent au passage à l’acte
est à ce titre indifférent et ne rend pas l’accès légitime.

Le prévenu X.) est par conséquent convaincu :

      « le 5 janvier 2012 vers 22.00 heures à (…),

                                          16
      2) d’avoir, frauduleusement, accédé dans un système de traitement et de
      transmission automatisé de données,

      en l’espèce, d’avoir accédé frauduleusement dans une partie du
      système de traitement et de transmission automatisé de donnes de
      l’Etat, en l’espèce dans la banque de données SPMED du Ministère des
      Sports et d’y avoir effectué des recherches au sujet des noms « X.) »,
      « A.) », « B.) », « B’.) » et « C.) », ainsi qu’au sujet des personnes « X.) »,
      « E.) » et « G.) »,

      3) le 9 janvier 2012 vers 17.00 heures à (…),

      d’avoir, frauduleusement, accédé dans un système de traitement et de
      transmission automatisé de données,

      en l’espèce, d’avoir accédé frauduleusement dans une partie du
      système de traitement et de transmission automatisé de donnes de
      l’Etat, en l’espèce dans la banque de données SPMED du Ministère des
      Sports et d’y avoir effectué des recherches au sujet des personnes
      « X.) » et « C.) ».

3. Affichage, copiage et transmission de fiches médicales

D’après le réquisitoire du Ministère Public, il est reproché au prévenu X.) d’avoir,
entre le 5 janvier 2012 et le 9 janvier 2012, affiché et copié sur son ordinateur des
fiches médicales. L’ordonnance de la chambre du conseil reprend l’affichage et le
copiage des fiches et ajoute encore le fait d’avoir « transmis » ces fiches.

Ces faits en tant que tels sont établi au vu des aveux du prévenu et des éléments
prédécits du dossier répressif.

Il appartient à la juridiction du fond de donner aux faits dont elle est saisi leur juste
qualification juridique.

<U+F09F> Vol ou vol aggravé. Les Ministère Public estime que la qualification de vol avec
effraction s’impose.

Dans un premier temps, il convient de déterminer si le tribunal est compétent ratione
materiae pour connaître de cette infraction. La chambre du conseil n’ayant pas
envisagé, et même écarté cette qualification dans sa décision, on ne saurait pas non
plus admettre qu’elle aurait retenu des circonstances atténuantes pour procéder à la
décriminalisation.

Or, il y a lieu de relever que la circonstance aggravante faisant du vol un crime, à
savoir l’usage de fausses clefs, peut être exclu en l’espèce. A supposer qu’il y ait eu

                                           17
usage de fausses clefs, ces fausses clefs n’ont en tout cas pas été utilisées pour
ouvrir une maison, un édifice, une construction, un bateau, un wagon, une voiture,
une armoire ou un meuble fermé (Art. 484 et 487 in fine CP).

Le Tribunal est par conséquent compétent pour connaître de la qualification pénale
de vol proposée par le Ministère Public.

Or, tel que détaillé ci-avant, le vol ne porte que sur des biens matériels. Les fiches
médicales constituaient en l'espèce des données numériques non matérialisées sur
un support.

La qualification de vol est par conséquent à écarter.

<U+F09F> Atteinte aux droits sur base de données. Dans son ordonnance, la Chambre du
conseil entend voir les faits qualifiés d’infraction à l’article 82 de la loi modifiée du 18
avril 2011 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données.

Le prédit article incrimine notamment « quiconque, sciemment, vend, offre en vente,
importe, exporte, fixe, reproduit, communique, transmet par fil ou sans fil, met à la
disposition du public et de manière générale, met ou remet en circulation, à titre
onéreux ou gratuit … une base de données sans autorisation … du producteur de
base de données ».

La législation sur la propriété intellectuelle protège sous certaines conditions des
créations de l’esprit en conférant un monopole ; elle accorde notamment aux
producteurs de bases de données un droit qualifié de « sui generis ».

Sont des bases de données, « les recueils ou complications d’œuvres ou d’autres
éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique et
individuellement accessibles par des moyens électroniques ou d’une autre
manière » (Art. 1 (2) de la loi du 18 avril 2011).

En l’espèce, les données du SPMED forment une compilation d’éléments
indépendants accessibles par des moyens électroniques, et donc une base de
données au sens de la prédite loi.

La base de données SPMED est constamment mise à jour, de sorte que le délai de
protection de 15 ans (Art. 69 de la loi du 18 avril 2011) n’a pas encore expiré.

L’article 67 (3) al. 3 de la loi précise que « pour autant qu’elles soient licitement
rendues publiques, les bases de données appartenant à l’Etat peuvent être copiées
dans leur intégralité dans les conditions fixées par règlement grand-ducal » ; ledit
règlement grand-ducal n’a pas encore été pris. En l’espèce, la base de données
SPMED a été licitement rendue accessible à un certain nombre d’usagers (les

                                            18
médecins et leurs assistants), mais n’est pas accessible au grand public. Cette
exception ne trouve dès lors pas application en l’espèce.

La base de données SPMED est partant une base de données relevant du
monopole de son producteur.

Comme producteur, il y a lieu de considérer « la personne physique ou morale qui
prend l’initiative et assume à titre principal le risque d’effectuer les investissements
nécessaires à la création d’une base de données » (Art. 67 (2) de la loi du 18 avril
2011).

Le service médico-sportif est organisé par le ministre ayant le sport dans ses
attributions (Règlement grand-ducal du 8 février 2012 concernant le contrôle
médico-sportif obligatoire des membres licenciés actifs des fédérations sportives
agréées ; le règlement grand-ducal du 26 août 1980, applicable au moment des
faits, retient le même principe). Les Ministères n’ayant pas de personnalité morale
propre, il y a lieu de considérer l’Etat comme étant le producteur de la base de
données SPMED.

Il n’y a eu en l’espèce aucun accord de la part de l’Etat pour que X.) accède à la
base de données SPMED.

L’article 82 précité n’incrimine pas la simple consultation non autorisée d’une base
de données.

En l’espèce, X.) a enregistré diverses données sur ses propres supports
informatiques et a envoyé ces données par courrier électronique au vice-président
du parti pirate.

Il y a par conséquent eu une opération de « reproduction », de « communication »,
de « transmission par fil et sans fil » et de « mise en circulation ».

Cet acte doit avoir porté sur une « base de données ». En l’espèce, ont été
enregistrés et transmis :

   -   un fichier représentant l’électrocardiogramme de X.)
   -   quatorze (14) captures d’écran (Screenshot). Le Tribunal constate que 13
       fichiers se rapportent exclusivement à la fiche de X.). La dernière est un
       extrait de l’agenda du service médico-sportif.

Or, tel que détaillé ci-avant, la base de données se définit comme étant une
« compilation d’éléments indépendants ». Si un sous-ensemble d’une base de
données peut à son tour être une base de données, l’extrait tiré d’une seule fiche de
la base de données, ou des éléments simplement isolés ne constituent pas en soi

                                          19
une base de données. Les screenshots ne sont pas non plus « disposés de manière
systématique », ni « individuellement accessibles ».

Les informations que X.) a enregistrées et distribuées ne constituent donc pas une
« base de données » en soi, tel que l’exige l’article 82 de la loi du 18 avril 2011.

Il y a par conséquent lieu d’acquitter le prévenu X.) :

       « comme auteur, co-auteur ou complice,

      entre le 5 janvier 2012, 22.00 heures et le 9 janvier 2012, 18.00 heures à (…),

      a) d’avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas,

      en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice du Ministère des
      Sports et notamment de C.) les fiches médicales concernant X.) et C.) et
      contenues dans la banque de données SPMED du Ministère des Sports,
      partant des choses ne lui appartenant pas, en les affichant et en les copiant
      sur son propre ordinateur personnel,

      b) d’avoir sciemment vendu, offert en vente, importé, exporté, fixé, reproduit,
      communiqué, transmis par fil ou sans fil, mis à la disposition du public et de
      manière générale, mis ou remis en circulation, à titre onéreux ou gratuit, une
      œuvre, une prestation ou une base de données sans autorisation de l’auteur,
      du titulaire des droits voisins ou du producteur de base de données,

      en l’espèce d’avoir affiché et copié sur son propre ordinateur personnel les
      fiches médicales concernant X.) et C.) contenues dans la banque de données
      SPMED du Ministère des Sports et d’avoir transmis les fiches médicales
      concernant X.) à M.), sans autorisation du Ministère des Sports ».

QUANT A LA PEINE

Les délits retenus à charge de X.) ont eu lieu à des dates différentes et ont donc
nécessité chacun une nouvelle résolution criminelle ; ils sont par conséquent en
concours réel entre eux. En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus
forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double
du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les
différents délits.

L’infraction à l’article 509-1 alinéa 1er du Code pénal est sanctionnée d’une amende
de 500 euros à 25.000 euros ou de l’une de ces deux peines.

                                          20
Il convient en l’espèce de tenir compte du mobile qui a animé le prévenu. Il n’est pas
contesté que les études universitaires du prévenu couvrent le domaine informatique
et qu’il préside un parti politique qui s’intéresse de près aux questions soulevées par
les nouvelles technologies de l’information. Il est dès lors plausible que le premier
accès ait eu lieu dans le but de voir s’il y avait réellement une faille de sécurité,
avant de la dénoncer à un organisme compétent. Quant au second accès,
l’instruction n’a pas permis de clarifier avec certitude s’il a eu lieu pour vérifier si des
mesures appropriées avaient été prises pour mettre un terme à la faille, si X.) a agi
dans le but de se constituer des preuves contre un éventuel reproche ou s’il a agi
par simple curiosité.

En tout état de cause, le Tribunal observe que le prévenu n’a pas agi dans le but de
nuire au service médico-sportif ou aux sportifs enregistrés dans la base de données.

Les accès ont été relativement brefs et le prévenu n’a consulté que sa propre fiche,
ainsi que quelques fiches de personnes de son entourage. Il n’a pas donné aux
informations médicales ainsi recueillies une publicité excessive et n’en a pas tiré
d’avantage pécuniaire.

X.) n’a pas d’antécédents judiciaires et les regrets qu’il a exprimés à l’audience
paraissent sincères.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le trouble causé à l’ordre public est en
l’espèce réparé à suffisance par une amende correctionnelle. Il convient d’adapter
l’amende aux revenus du prévenu.

                                  PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e    X.) des infractions non retenues à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende
correctionnelle de CINQ CENTS (500) euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
DIX (10) jours,

c o n d a m n e       X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 103,87
euros,

                                            21
o r d o n n e la restitution à leur(s) légitime(s) propriétaire(s) des téléphones
portables, ordinateurs portables et toutes autres choses saisies suivant le procès-
verbal de perquisition et de saisie n° SPJ-41/2012/JDA19858.12 dressé en date du 4
avril 2012 par la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Nouvelles
Technologies.

Le tout en application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 44, 45, 65 et 509-1, du Code
pénal, des articles 155, 179, 182, 184, 184, 185, 190, 190-1, 191, 194-1, 195, 196,
du Code d'Instruction Criminelle dont mention a été faite

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, président, Christian SCHEER, premier juge et
Jean-Luc PUTZ, juge, et prononcé en audience public au Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, en présence de Vincent PEFFER, greffier assumé, en présence de
Michèle FEIDER, premier substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                         22
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize octobre deux mille quatorze.

Numéro 38581 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 30 avril 2012,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour à Luxembourg,
2)la société anonyme C S.A. en faillite, ayant été établie et ayant eu son siège
social à L-(…), représentée par son curateur Maître Olivier WAGNER,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Olivier WAGNER, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 mars 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par deux requêtes des 11 mars et 23 septembre 2011, A fit convoquer devant le
tribunal du travail de Luxembourg la société anonyme B SA ainsi que la société
anonyme C SA pour leur réclamer des arriérés de salaires et une indemnité
compensatoire de préavis ainsi que des dommages-intérêts pour le préjudice moral
subi suite au non-paiement des salaires.

Concernant les faits et circonstances de la cause, la Cour renvoie à la relation
exhaustive, complète et correcte faite par le tribunal du travail pour la faire sienne
dans son intégralité.

Il est cependant nécessaire pour les besoins de la cause en appel de rappeler les faits
sur lesquels les parties s’accordent et ceux sur lesquels elles divergent.

L’accord des parties porte tout d’abord sur le fait que le salarié a été engagé par la
société B le 14 juin 1993, que la prédite société voulait cesser son activité et a
cherché un repreneur ; qu’en octobre 2010, elle a négocié le transfert de son
entreprise avec la société C et en date du 29 octobre 2010, elle a annoncé à tous ses
salariés qu’elle allait cesser ses activités, que son garage allait être cédé à la société
C qui allait les reprendre avec leur ancienneté et qu’elle allait s’occuper de la
transition ; en conséquence, la société B a désaffilié tous ses salariés auprès du
Centre Commun de la Sécurité Sociale et ces derniers y ont été ré-affiliés comme
salariés de la société C ; la société C s’est dès lors installée dans les locaux de la
société B et y a exploité son propre garage; cependant seule la société B pouvait
ouvrir le garage alors qu’elle était la seule à en avoir les clés et qu’elle l’a ouvert et
fermé à la société C selon son bon vouloir.

                                            2
Les parties reconnaissent encore que la société C a versé aux salariés leur fiche de
salaire et leurs salaires pour les mois de novembre et de décembre 2010 et que suite
à une mésentente entre les deux sociétés B et C, les négociations sur un « transfert
d’entreprise » ont été rompues à la fin de l’année 2010 et suite à l’échec de ces
négociations, la société B a coupé le chauffage et enlevé le matériel de travail, de
sorte que les salariés n’ont plus pu effectuer leur travail ; qu’après avoir constaté
cette situation, l’Inspection du Travail et des Mines leur a demandé de quitter leur
lieu de travail ; que les locaux ont été fermés, de sorte que personne n’a plus pu y
entrer; que jusqu’à la fermeture des locaux, tous les salariés ont chaque jour côtoyé
Norbert B qui leur a appris leurs conditions de travail de jour en jour; que les
salariés ont été payés pour les mois de novembre et décembre 20 par C pour ensuite
ne plus l’être jusqu’à leur licenciement avec préavis pour motif économique le 14
mars 2011 par la société C.

Quant aux divergences entre les parties, il échet de relever que le salarié prétend
qu’un « transfert d’entreprise » n’a jamais eu lieu, de sorte que la société B est
restée propriétaire des lieux et que son contrat de travail n’a partant pas pu être
repris par la société C ; qu’il n’a pas non plus conclu de contrat de travail avec la
société C ; que ni la société B, ni lui-même, n’ont rompu son contrat de travail, de
sorte que les relations de travail entre eux n’ont pas pris fin ;
Il en conclut que c’est la société B qui est restée son employeur depuis le 2 août
1999 et que c’est cette dernière qui doit lui payer les montants réclamés.

La société B conclut de son côté à l’incompétence ratione materiae du tribunal du
travail au motif qu’elle n’a plus été l’employeur du salarié à partir du 1er novembre
2010 ; à titre subsidiaire, elle conteste les demandes dans la mesure où à partir du
1er novembre 2010 le salarié n’a ni presté de travail pour elle ni n’a été à sa
disposition.

Elle soutient que leur relation de travail a cessé le 2 novembre 2010, date à laquelle
son ancien salarié est entré au service de la société C, laquelle a repris tous ses
anciens salariés, de sorte qu’elle les a engagés à cette date et qu’elle a partant
conclu avec eux un nouveau contrat de travail du moins oral ; qu’en date du 7
décembre 2010, les salariés ont d’ailleurs eux-mêmes déclaré à l’huissier de justice
Patrick KURDYBAN qu’ils ont travaillé pour la société C à partir du 2 novembre
2010 ; qu’à partir de cette date, ces salariés, dont faisait partie le requérant, ont
partant été placés sous l’autorité et sous le contrôle de la société C ; qu’ils ont dès
lors été placés sous la subordination juridique de cette dernière ; qu’elle a toujours
ouvert les locaux à la société C ; qu’étant donné que la société C n’a pas surmonté
ses difficultés financières, elle a licencié ses salariés ; que cette société n’exerce
actuellement plus d’activité et est en voie de liquidation.

                                          3
Elle en conclut qu’il n’existait plus de lien de subordination entre elle et le salarié à
partir de 2 novembre 2010, de sorte que ce serait la société C qui devrait payer les
montants actuellement revendiqués par ses ex- salariés.

Par un jugement du 6 décembre 2011, le tribunal du travail a ordonné une
comparution personnelle des parties et suite à cette dernière, il a par jugement du 20
mars 2012 :

« dit que c’est la société anonyme C S.A. qui a été l’employeur de A à partir du 14
juin 1993 ;
partant il a déclaré la demande irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre la
société anonyme B S.A. et recevable en ce qu’elle est dirigée contre la société
anonyme C S.A. ; il a déclaré non fondée la demande de A en annulation du
nouveau contrat de travail qu’il aurait conclu avec la société C ;
déclaré fondée la demande de A en paiement d’arriérés de salaire pour le montant
de 7.285,29 € ;
déclaré fondée sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice
moral qu’il a subi en raison du non-paiement de ses salaires pour le montant de
1.500.- € ???;
partant fixé la créance de A à l’égard de la société anonyme C S.A. au montant de
(7.285,29 € + 1.500 € =) 8.785,29 € ;
il a dit que pour l’admission de la créance ci-avant fixée au passif de la société
anonyme C S.A., A devra se pourvoir devant qui de droit ».

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a décidé que la société B n’a jamais
transféré le garage à la société C ; que si le transfert d’entreprise n’a jamais eu lieu,
force était de constater qu’il y a eu transfert du contrat de travail à partir du 1er
novembre 2010 dès lors que le salarié a travaillé pour la société C, a été affilié par
celle-ci, a reçu des fiches de salaires et le salaire de celle-ci, que la société C lui
donnait à partir de cette date des ordres et le tribunal en a conclu que la société C a
repris le salarié en se substituant à la société B, de sorte qu’il a déclaré la demande
du salarié irrecevable en tant que dirigée contre la société B.

Le tribunal a ensuite décidé que comme il y a avait eu transfert du contrat et non
conclusion d’un nouveau contrat de travail, la demande du salarié en annulation de
ce contrat pour vice du consentement n’était pas fondée.

Il a partant fixé la créance du salarié par rapport à la société C en liquidation à ce
moment-là, créance correspondant aux arriérés de salaire dus et aux dommages-
intérêts pour le préjudice moral subi.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par A par acte d’huissier du 30 avril 2012.

                                           4
L’appelant demande de dire son appel fondé et par réformation de dire que la
société B a toujours été son employeur et ce même postérieurement au 1er novembre
2010, partant de condamner la prédite société à lui payer les montants réclamés.

L’appelant conteste la notion de transfert de contrat reprise par le tribunal du travail
pour asseoir sa décision, de sorte que la décision n’aurait aucune base légale, que de
même la substitution d’employeurs ne serait ni légale ni jurisprudentielle.

Il soutient que seul un accord du salarié et la conclusion d’un nouveau contrat aurait
pu justifier le changement d’employeur en dehors d’un transfert d’entreprise.

Pour l’appelant l’employeur, du fait de la non réalisation du transfert d’entreprise,
est resté la société B et il conteste avoir signé un nouveau contrat de travail avec la
société C ; il soutient que si l’existence d’un contrat de travail oral était retenu, ce
contrat serait nul pour vice du consentement.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré.

Elle conteste comme en première instance avoir été l’employeur du salarié après le
1er novembre 2010.

Elle soutient toujours que le salarié n’a plus presté de travail pour elle après cette
date et que partant aucun lien de subordination n’existait entre eux depuis cette
date.

La société C a été déclarée en faillite le 20 janvier 2012 soit un an après le
licenciement des salariés par elle et Maître Olivier WAGNER agissant en sa qualité
de curateur de la faillite C a déclaré se rallier aux conclusions de l’appelant donc du
salarié.

La question qui se pose à la Cour, question sur laquelle les parties sont contraires,
est celle du sort réservé aux salariés de la société B après sa cessation d’activité, de
leur situation juridique par rapport aux deux sociétés concernées, plus précisément
de la détermination de l’employeur des salariés et dans l’hypothèse où ce serait C,
de savoir si le consentement des salariés a, à partir du 1er novembre 2010, été vicié
ou non.

Il est de principe que la décision d’un employeur de cesser tout ou partie de son
activité comme en l’espèce, n’est pas de nature à rompre de plein droit le contrat de
travail. L’employeur qui part à la retraite ou qui pour d’autres motifs cesse ou
change d’activité doit prononcer un licenciement économique et respecter les
préavis légaux, ce qui peut s’avérer onéreux pour lui dans la mesure où les salariés

                                           5
à son service bénéficient d’une ancienneté de service conséquente. Il a partant un
intérêt financier certain à trouver une autre solution comme en l’espèce celle d’un
transfert d’entreprise.

En effet, B a opté pour un transfert d’entreprise au sens de l’article L.127-3 du
code du travail, qui se définit comme le transfert d’une entité économique, qui
maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens, notamment
de personnels et matériels, permettant la poursuite d’une activité économique
essentielle ou accessoire, plus concrètement il a choisi de céder son activité,
commerce ou exploitation de garagiste, l’immeuble et le fonds de commerce, à une
autre société.

Ce transfert d’entreprise, s’il avait abouti aurait impliqué une cession de plein droit
des contrats de travail du cédant vers le cessionnaire, partant aurait assuré la
sécurité de l’emploi pour les salariés, avec maintien pour les salariés transférés de
leurs conditions de travail antérieures ainsi et surtout de l’ancienneté de service
acquise au moment du transfert. En effet, les droits et obligations qui résultent pour
le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du
transfert, sont du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.

Le transfert d’entreprise n’a cependant pas été finalisé en l’espèce en raison d’une
part de la mésentente entre les deux sociétés qui s’est installée fin 2010, et d’autre
part faute de liquidité dans le chef de la société C pour acquérir tant le bien
immobilier constitué par le garage B, lieu d’exploitation et lieu de travail des
salariés que d’autre part le fonds de commerce de ce dernier.

Cependant, pendant toute la période des pourparlers entre les deux sociétés en vue
d’un éventuel transfert, les salariés ont continué à travailler.

La Cour relève qu’en l’absence d’un transfert d’entreprise légal comme en l’espèce,
il n’y a pas eu transfert de plein droit des contrats de travail.

C’est partant à tort que le tribunal du travail a d’une part décidé que même en
l’absence d’un transfert d’entreprise, il y a eu dans le cas d’espèce transfert des
contrats de travail et substitution d’un employeur à l’autre et a d’autre part décidé
en ce sens sans donner un fondement juridique à sa décision.

De même, en l’absence d’un transfert de plein droit des contrats de travail, faute
d’un transfert d’entreprise légal, valable, l’employeur « sortant » à savoir la société
B n’a pas perdu légalement la qualité d’employeur.

Un transfert de contrat aurait partant, pour être valable et opposable au salarié,
supposé le consentement individuel du salarié et de chaque salarié concerné, dans la
mesure où le transfert du contrat de travail d’un salarié d’une entreprise à une autre

                                          6
constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord
exprès, lequel ne peut résulter de la seule poursuite comme en l’occurrence du
travail.

Pour qu’un transfert de contrat en dehors d’un transfert d’entreprise au sens de
l’article L.127-3 du code du travail puisse se produire l’employeur est tenu de faire
une offre en ce sens à son salarié, offre que ce salarié est en droit de refuser, en
vertu de la liberté de contracter, conformément au droit commun.

Si l’offre de transfert ne nécessite pas un formalisme substantiel, il n’en reste pas
moins que l’accord à cette offre par le salarié doit être exprès sinon du moins non
équivoque, l’obligation de recueillir l’accord exprès étant prévue dans le seul intérêt
du salarié, et le silence du salarié ne vaut pas acceptation implicite du transfert de
son contrat, quand bien même il continuerait à exécuter le contrat sur les lieux,
comme cela a été cas en l’espèce.

Or, l’acceptation expresse par le salarié du transfert de son contrat vers la société C
fait défaut dans le cas d’espèce.

Au contraire, son refus d’accepter ce transfert résulte à suffisance de la comparution
personnelle des parties qui s’est tenue en première instance.

En effet, tous les salariés de la société B concernés par le transfert des contrats
litigieux ont déclaré, lors de la comparution personnelle des parties, qu’ils n’ont été
d’accord de travailler pour C qu’en vue de l’aboutissement en bonne et due forme
d’un transfert d’entreprise au sens de la loi, avec cession de plein droit de leur
contrat de travail initial et maintien de leurs conditions de travail et surtout de leur
ancienneté de service.

Ils ont encore précisé qu’ils n’auraient jamais travaillé pour C s’ils avaient su que le
transfert d’entreprise ne se ferait pas, que C était en défaut de liquidités, insolvable
et vouée à la faillite.

Dans le contexte juridique confus de l’espèce, les salariés n’avaient d’autre choix
que de rester sur place et de subir la situation, sauf le cas échéant, et en cas de
départ à se voir reprocher par la société B ou par la société C, un refus de travail, un
refus d’ordre, respectivement une démission intempestive.

Il en suit et faute d’accord exprès de sa part au transfert de son contrat vers la
société C, la salariée A est en droit de considérer que son contrat a été maintenu
avec le « sortant » la société B, de sorte qu’en l’absence d’un contrat de travail
avec la société C, les juridictions du travail sont incompétentes pour statuer sur les
demandes du salarié dirigées contre cette société.

                                           7
De même et dans la mesure où aucun nouveau contrat de travail n’a été conclu avec
la société C, la demande du salarié en annulation de ce contrat pour vice du
consentement devient sans objet.

Il est constant en cause que la société B a refusé de maintenir le contrat de travail
du salarié, qu’elle l’a même désaffilié du Centre Commun de la Sécurité Sociale, de
sorte que le salarié est en droit de prendre acte de la rupture du contrat aux torts du
cédant, cette rupture produisant les mêmes effets qu’un licenciement sans cause
réelle et sérieuse.

La société B est à considérer comme l’auteur du licenciement sans cause réelle et
sérieuse, et en tant que tel, elle est en principe tenu de payer au salarié les montants
indemnitaires réclamés suite à ce licenciement irrégulier et abusif.

Le jugement est partant à réformer dans son intégralité.

A, qui bénéficiait au moment de la résiliation du contrat de travail le liant à la
société B d’une ancienneté de service de dix-sept années, réclame à la prédite
société 7.285,29 € à titre d’arriérés de salaire pour les mois de février à mai 2011,
sur base d’un salaire mensuel brut de 2.667,15 €.

Il lui réclame encore à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi un
montant de 21.337,20 € correspondant au préavis qui aurait dû lui être payé par la
société B en cas de résiliation régulière du contrat de travail.

Le contrat de travail le liant à la société B ayant été rompu à l’initiative de cette
dernière, la demande tendant au paiement des salaires pour la période postérieure à
la résiliation à savoir le 31 octobre 2010, date de la désaffiliation du salarié par la
société B du Centre commun de la sécurité sociale, est à rejeter.

Dans l’hypothèse d’un usage abusif du droit de résilier le contrat de travail comme
en l’espèce, les juridictions du travail condamnent l’employeur à verser au salarié
des dommages-intérêts compte tenu du dommage par lui subi du fait de son
licenciement.

Le salarié subit un préjudice moral du fait de l’atteinte portée à sa dignité, à son
honneur professionnel et des soucis lui causés quant à son avenir professionnel.

En fonction de l’âge de la salariée au moment du licenciement abusif (née le 8 juin
1972) et de son ancienneté de service de dix-sept années et du fait qu’elle n’a pas
retrouvé d’emploi à ce jour, le préjudice moral est indemnisé de façon adéquate par
le paiement d’un montant de 5.000 €.

                                           8
Au vu du résultat de la présente affaire, il ne paraît pas inéquitable de lui allouer
une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article 240 du NCPC.

Celles des sociétés B et C sont à rejeter, faute d’avoir prouvé en quoi il serait
inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit fondé,

réformant :

    -   dit que les juridictions du travail sont incompétentes ratione materiae pour
        connaître des demandes dirigées contre la société C,
    -   dit que la société B est à considérer comme l’employeur de A,
    -   constate que la société B a résilié le contrat de travail de A en date du 30
        octobre 2010,
    -   constate que ce licenciement est irrégulier et abusif,
    -   dit la demande de A en paiement de dommages-intérêts pour le préjudice
        moral subi suite au licenciement abusif fondée pour un montant de 5.000 €,
    -   partant condamne la société B à payer à A la somme de 5.000 € avec les
        intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
    -   condamne la société B à payer à A une indemnité de procédure de 1.500 €,
    -   rejette les demandes respectives des sociétés B et C basées sur l’article 240
        du NCPC,

condamne la société B aux frais et dépens avec distraction au profit de Maître
Albert RODESCH et de Maître Olivier WAGNER qui la demandent, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                          9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize octobre deux mille quatorze.

Numéro 38582 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 30 avril 2012,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour à Luxembourg,
2)la société anonyme C S.A. en faillite, ayant été établie et ayant eu son siège
social à L-(…), représentée par son curateur Maître Olivier WAGNER,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Olivier WAGNER, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 mars 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par deux requêtes des 15 février et 11 mars 2011, A fit convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg la société anonyme B SA ainsi que la société anonyme C
SA pour leur réclamer des arriérés de salaires et une indemnité compensatoire de
préavis ainsi que des dommages-intérêts pour le préjudice moral subi suite au non-
paiement des salaires.

Concernant les faits et circonstances de la cause, la Cour renvoie à la relation
exhaustive, complète et correcte faite par le tribunal du travail pour la faire sienne
dans son intégralité.

Il est cependant nécessaire pour les besoins de la cause en appel de rappeler les faits
sur lesquels les parties s’accordent et ceux sur lesquels elles divergent.

L’accord des parties porte tout d’abord sur le fait que le salarié a été engagé par la
société B le 20 octobre 1988, que la prédite société voulait cesser son activité et a
cherché un repreneur ; qu’en octobre 2010, elle a négocié le transfert de son
entreprise avec la société C et en date du 29 octobre 2010, elle a annoncé à tous ses
salariés qu’elle allait cesser ses activités, que son garage allait être cédé à la société
C qui allait les reprendre avec leur ancienneté et qu’elle allait s’occuper de la
transition ; en conséquence, la société B a désaffilié tous ses salariés auprès du
Centre Commun de la Sécurité Sociale et ces derniers y ont été ré-affiliés comme
salariés de la société C ; la société C s’est dès lors installée dans les locaux de la
société B et y a exploité son propre garage; cependant seule la société B pouvait
ouvrir le garage alors qu’elle était la seule à en avoir les clés et qu’elle l’a ouvert et
fermé à la société C selon son bon vouloir.

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Les parties reconnaissent encore que la société C a versé aux salariés leur fiche de
salaire et leurs salaires pour les mois de novembre et de décembre 2010 et que suite
à une mésentente entre les deux sociétés B et C, les négociations sur un « transfert
d’entreprise » ont été rompues à la fin de l’année 2010 et suite à l’échec de ces
négociations, la société B a coupé le chauffage et enlevé le matériel de travail, de
sorte que les salariés n’ont plus pu effectuer leur travail ; qu’après avoir constaté
cette situation, l’Inspection du Travail et des Mines leur a demandé de quitter leur
lieu de travail ; que les locaux ont été fermés, de sorte que personne n’a plus pu y
entrer; que jusqu’à la fermeture des locaux, tous les salariés ont chaque jour côtoyé
Norbert B qui leur a appris leurs conditions de travail de jour en jour; que les
salariés ont été payés pour les mois de novembre et décembre 20 par C pour ensuite
ne plus l’être jusqu’à leur licenciement avec préavis pour motif économique le 14
mars 2011 par la société C.

Quant aux divergences entre les parties, il échet de relever que le salarié prétend
qu’un « transfert d’entreprise » n’a jamais eu lieu, de sorte que la société B est
restée propriétaire des lieux et que son contrat de travail n’a partant pas pu être
repris par la société C ; qu’il n’a pas non plus conclu de contrat de travail avec la
société C ; que ni la société B, ni lui-même, n’ont rompu son contrat de travail, de
sorte que les relations de travail entre eux n’ont pas pris fin ;
Il en conclut que c’est la société B qui est restée son employeur depuis le 2 août
1999 et que c’est cette dernière qui doit lui payer les montants réclamés.

La société B conclut de son côté à l’incompétence ratione materiae du tribunal du
travail au motif qu’elle n’a plus été l’employeur du salarié à partir du 1er novembre
2010 ; à titre subsidiaire, elle conteste les demandes dans la mesure où à partir du
1er novembre 2010 le salarié n’a ni presté de travail pour elle ni n’a été à sa
disposition.

Elle soutient que leur relation de travail a cessé le 2 novembre 2010, date à laquelle
son ancien salarié est entré au service de la société C, laquelle a repris tous ses
anciens salariés, de sorte qu’elle les a engagés à cette date et qu’elle a partant
conclu avec eux un nouveau contrat de travail du moins oral ; qu’en date du 7
décembre 2010, les salariés ont d’ailleurs eux-mêmes déclaré à l’huissier de justice
Patrick KURDYBAN qu’ils ont travaillé pour la société C à partir du 2 novembre
2010 ; qu’à partir de cette date, ces salariés, dont faisait partie le requérant, ont
partant été placés sous l’autorité et sous le contrôle de la société C ; qu’ils ont dès
lors été placés sous la subordination juridique de cette dernière ; qu’elle a toujours
ouvert les locaux à la société C ; qu’étant donné que la société C n’a pas surmonté
ses difficultés financières, elle a licencié ses salariés ; que cette société n’exerce
actuellement plus d’activité et est en voie de liquidation.

                                          3
Elle en conclut qu’il n’existait plus de lien de subordination entre elle et le salarié à
partir de 2 novembre 2010, de sorte que ce serait la société C qui devrait payer les
montants actuellement revendiqués par ses ex- salariés.

Par un jugement du 5 juillet 2011, le tribunal du travail a ordonné une comparution
personnelle des parties et suite à cette dernière, il a par jugement du 20 mars 2012 :

« dit que c’est la société anonyme C S.A. qui a été l’employeur de A à partir du 1er
novembre 2010 ;
partant il a déclaré la demande irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre la
société anonyme B S.A. et recevable en ce qu’elle est dirigée contre la société
anonyme C S.A. ; il a déclaré non fondée la demande de A en annulation du
nouveau contrat de travail qu’il aurait conclu avec la société C ;
déclaré fondée la demande de A en paiement d’arriérés de salaire pour le montant
de 12.581,95 € ;
déclaré fondée sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice
moral qu’il a subi en raison du non-paiement de ses salaires pour le montant de
1.500.- € ;
partant fixé la créance de A à l’égard de la société anonyme C S.A. au montant de
(12.581,95 € + 1.500 € =) 14.081,95 € ;
il a dit que pour l’admission de la créance ci-avant fixée au passif de la société
anonyme C S.A., A devra se pourvoir devant qui de droit ».

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a décidé que la société B n’a jamais
transféré le garage à la société C ; que si le transfert d’entreprise n’a jamais eu lieu,
force était de constater qu’il y a eu transfert du contrat de travail à partir du 1er
novembre 2010 dès lors que le salarié a travaillé pour la société C, a été affilié par
celle-ci, a reçu des fiches de salaires et le salaire de celle-ci, que la société C lui
donnait à partir de cette date des ordres et le tribunal en a conclu que la société C a
repris le salarié en se substituant à la société B, de sorte qu’il a déclaré la demande
du salarié irrecevable en tant que dirigée contre la société B.

Le tribunal a ensuite décidé que comme il y a avait eu transfert du contrat et non
conclusion d’un nouveau contrat de travail, la demande du salarié en annulation de
ce contrat pour vice du consentement n’était pas fondée.

Il a partant fixé la créance du salarié par rapport à la société C en liquidation à ce
moment-là, créance correspondant aux arriérés de salaire dus et aux dommages-
intérêts pour le préjudice moral subi.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par A par acte d’huissier du 30 avril 2012.

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L’appelant demande de dire son appel fondé et par réformation de dire que la
société B a toujours été son employeur et ce même postérieurement au 1er novembre
2010, partant de condamner la prédite société à lui payer les montants réclamés.

L’appelant conteste la notion de transfert de contrat reprise par le tribunal du travail
pour asseoir sa décision, de sorte que la décision n’aurait aucune base légale, que de
même la substitution d’employeurs ne serait ni légale ni jurisprudentielle.

Il soutient que seul un accord du salarié et la conclusion d’un nouveau contrat aurait
pu justifier le changement d’employeur en dehors d’un transfert d’entreprise.

Pour l’appelant l’employeur, du fait de la non réalisation du transfert d’entreprise,
est resté la société B et il conteste avoir signé un nouveau contrat de travail avec la
société C ; il soutient que si l’existence d’un contrat de travail oral était retenu, ce
contrat serait nul pour vice du consentement.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré.

Elle conteste comme en première instance avoir été l’employeur du salarié après le
1er novembre 2010.

Elle soutient toujours que le salarié n’a plus presté de travail pour elle après cette
date et que partant aucun lien de subordination n’existait entre eux depuis cette
date.

La société C a été déclarée en faillite le 20 janvier 2012 soit un an après le
licenciement des salariés par elle et Maître Olivier WAGNER agissant en sa qualité
de curateur de la faillite C a déclaré se rallier aux conclusions de l’appelant donc du
salarié.

La question qui se pose à la Cour, question sur laquelle les parties sont contraires,
est celle du sort réservé aux salariés de la société B après sa cessation d’activité, de
leur situation juridique par rapport aux deux sociétés concernées, plus précisément
de la détermination de l’employeur des salariés et dans l’hypothèse où ce serait C,
de savoir si le consentement des salariés a, à partir du 1er novembre 2010, été vicié
ou non.

Il est de principe que la décision d’un employeur de cesser tout ou partie de son
activité comme en l’espèce, n’est pas de nature à rompre de plein droit le contrat de
travail. L’employeur qui part à la retraite ou qui pour d’autres motifs cesse ou
change d’activité doit prononcer un licenciement économique et respecter les
préavis légaux, ce qui peut s’avérer onéreux pour lui dans la mesure où les salariés

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à son service bénéficient d’une ancienneté de service conséquente. Il a partant un
intérêt financier certain à trouver une autre solution comme en l’espèce celle d’un
transfert d’entreprise.

En effet, B a opté pour un transfert d’entreprise au sens de l’article L.127-3 du
code du travail, qui se définit comme le transfert d’une entité économique, qui
maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens, notamment
de personnels et matériels, permettant la poursuite d’une activité économique
essentielle ou accessoire, plus concrètement il a choisi de céder son activité,
commerce ou exploitation de garagiste, l’immeuble et le fonds de commerce, à une
autre société.

Ce transfert d’entreprise, s’il avait abouti aurait impliqué une cession de plein droit
des contrats de travail du cédant vers le cessionnaire, partant aurait assuré la
sécurité de l’emploi pour les salariés, avec maintien pour les salariés transférés de
leurs conditions de travail antérieures ainsi et surtout de l’ancienneté de service
acquise au moment du transfert. En effet, les droits et obligations qui résultent pour
le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du
transfert, sont du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.

Le transfert d’entreprise n’a cependant pas été finalisé en l’espèce en raison d’une
part de la mésentente entre les deux sociétés qui s’est installée fin 2010, et d’autre
part faute de liquidité dans le chef de la société C pour acquérir tant le bien
immobilier constitué par le garage B, lieu d’exploitation et lieu de travail des
salariés que d’autre part le fonds de commerce de ce dernier.

Cependant, pendant toute la période des pourparlers entre les deux sociétés en vue
d’un éventuel transfert, les salariés ont continué à travailler.

La Cour relève qu’en l’absence d’un transfert d’entreprise légal comme en l’espèce,
il n’y a pas eu transfert de plein droit des contrats de travail.

C’est partant à tort que le tribunal du travail a d’une part décidé que même en
l’absence d’un transfert d’entreprise, il y a eu dans le cas d’espèce transfert des
contrats de travail et substitution d’un employeur à l’autre et a d’autre part décidé
en ce sens sans donner un fondement juridique à sa décision.

De même, en l’absence d’un transfert de plein droit des contrats de travail, faute
d’un transfert d’entreprise légal, valable, l’employeur « sortant » à savoir la société
B n’a pas perdu légalement la qualité d’employeur.

Un transfert de contrat aurait partant, pour être valable et opposable au salarié,
supposé le consentement individuel du salarié et de chaque salarié concerné, dans la
mesure où le transfert du contrat de travail d’un salarié d’une entreprise à une autre

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constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord
exprès, lequel ne peut résulter de la seule poursuite comme en l’occurrence du
travail.

Pour qu’un transfert de contrat en dehors d’un transfert d’entreprise au sens de
l’article L.127-3 du code du travail puisse se produire l’employeur est tenu de faire
une offre en ce sens à son salarié, offre que ce salarié est en droit de refuser, en
vertu de la liberté de contracter, conformément au droit commun.

Si l’offre de transfert ne nécessite pas un formalisme substantiel, il n’en reste pas
moins que l’accord à cette offre par le salarié doit être exprès sinon du moins non
équivoque, l’obligation de recueillir l’accord exprès étant prévue dans le seul intérêt
du salarié, et le silence du salarié ne vaut pas acceptation implicite du transfert de
son contrat, quand bien même il continuerait à exécuter le contrat sur les lieux,
comme cela a été cas en l’espèce.

Or, l’acceptation expresse par le salarié du transfert de son contrat vers la société C
fait défaut dans le cas d’espèce.

Au contraire, son refus d’accepter ce transfert résulte à suffisance de la comparution
personnelle des parties qui s’est tenue en première instance.

En effet, tous les salariés de la société B concernés par le transfert des contrats
litigieux ont déclaré, lors de la comparution personnelle des parties, qu’ils n’ont été
d’accord de travailler pour C qu’en vue de l’aboutissement en bonne et due forme
d’un transfert d’entreprise au sens de la loi, avec cession de plein droit de leur
contrat de travail initial et maintien de leurs conditions de travail et surtout de leur
ancienneté de service.

Ils ont encore précisé qu’ils n’auraient jamais travaillé pour C s’ils avaient su que le
transfert d’entreprise ne se ferait pas, que C était en défaut de liquidités, insolvable
et vouée à la faillite.

Dans le contexte juridique confus de l’espèce, les salariés n’avaient d’autre choix
que de rester sur place et de subir la situation, sauf le cas échéant, et en cas de
départ à se voir reprocher par la société B ou par la société C, un refus de travail, un
refus d’ordre, respectivement une démission intempestive.

Il en suit et faute d’accord exprès de sa part au transfert de son contrat vers la
société C, le salarié A est en droit de considérer que son contrat a été maintenu avec
le « sortant » la société B, de sorte qu’en l’absence d’un contrat de travail avec la
société C, les juridictions du travail sont incompétentes pour statuer sur les
demandes du salarié dirigées contre cette société.

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De même et dans la mesure où aucun nouveau contrat de travail n’a été conclu avec
la société C, la demande du salarié en annulation de ce contrat pour vice du
consentement devient sans objet.

Il est constant en cause que la société B a refusé de maintenir le contrat de travail
du salarié, qu’elle l’a même désaffilié du Centre Commun de la Sécurité Sociale, de
sorte que le salarié est en droit de prendre acte de la rupture du contrat aux torts du
cédant, cette rupture produisant les mêmes effets qu’un licenciement sans cause
réelle et sérieuse.

La société B est à considérer comme l’auteur du licenciement sans cause réelle et
sérieuse, et en tant que tel, elle est en principe tenu de payer au salarié les montants
indemnitaires réclamés suite à ce licenciement irrégulier et abusif.

Le jugement est partant à réformer dans son intégralité.

A, qui bénéficiait au moment de la résiliation du contrat de travail le liant à la
société B d’une ancienneté de service de vingt-deux années, réclame à la prédite
société 13.979,95 € à titre d’arriérés de salaire pour les mois de février à mai 2011
sur base d’un salaire mensuel brut de 2.795,99 €.

Il lui réclame encore à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi un
montant de 33.551,88 € correspondant au préavis qui aurait dû lui être payé par la
société B en cas de résiliation régulière du contrat de travail.

Le contrat de travail le liant à la société B ayant été rompu à l’initiative de cette
dernière, la demande tendant au paiement des salaires pour la période postérieure à
la résiliation à savoir le 31 octobre 2010, date de la désaffiliation du salarié par la
société B du Centre commun de la sécurité sociale, est à rejeter.

Dans l’hypothèse d’un usage abusif du droit de résilier le contrat de travail comme
en l’espèce, les juridictions du travail condamnent l’employeur à verser au salarié
des dommages-intérêts compte tenu du dommage par lui subi du fait de son
licenciement.

Le salarié subit un préjudice moral du fait de l’atteinte portée à sa dignité, à son
honneur professionnel et des soucis lui causés quant à son avenir professionnel.

En fonction de l’âge du salarié au moment du licenciement abusif (né le 24 mars
1963) et de son ancienneté de service de vingt-deux années et du fait qu’il
a retrouvé un emploi en décembre 2011, le préjudice moral est indemnisé de façon
adéquate par le paiement d’un montant de 5.000 €.

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Au vu du résultat de la présente affaire, il ne paraît pas inéquitable de lui allouer
une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article 240 du NCPC.

Celles des sociétés B et C sont à rejeter, faute d’avoir prouvé en quoi il serait
inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit fondé,

réformant :

    -   dit que les juridictions du travail sont incompétentes ratione materiae pour
        connaître des demandes dirigées contre la société C,
    -   dit que la société B est à considérer comme l’employeur de A,
    -   constate que la société B a résilié le contrat de travail de A en date du 30
        octobre 2010,
    -   constate que ce licenciement est irrégulier et abusif,
    -   dit la demande de A en paiement de dommages-intérêts pour le préjudice
        moral subi suite au licenciement abusif fondée pour un montant de 5.000 €,
    -   partant condamne la société B à payer à A la somme de 5.000 € avec les
        intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
    -   condamne la société B à payer à A une indemnité de procédure de 1.500 €,
    -   rejette les demandes respectives des sociétés B et C basées sur l’article 240
        du NCPC,

condamne la société B aux frais et dépens avec distraction au profit de Maître
Albert RODESCH et de Maître Olivier WAGNER qui la demandent, affirmant en
avoir fait l’avance.

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