text:
                                 Arrêt commercial

  Audience publique du onze juillet deux mille douze.

  Numéros 35838, 35930, 36069 et 36076 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                         I)

                                    Entre:

  A, sans état connu, demeurant à U,

   appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 5 février 2010,

  comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

   1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant eu son siège social
à V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., déclarée en état de faillite en date du 20 octobre 2003 par un
jugement du Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, représentée par son curateur actuellement en fonction,

   2) Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à L-2449
Luxembourg, 11, boulevard Royal, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société à responsabilité limitée B s.à r.l. préqualifiée,

  intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA,

                                     1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à Luxembourg ;

  3) C, employé privé, demeurant à W,

  4) D, employée privée, demeurant à W,

  intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  sub 3) et 4) comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à
Luxembourg ;

  5) E, sans état connu, demeurant à X,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à Luxembourg ;

  6) F, administrateur de sociétés, demeurant à Y,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à Luxembourg ;

                                         II)

                                    Entre:

  1) C, employé privé, demeurant à W,

  2) D, employée privée, demeurant à W,

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Nadine
dite Nanou TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 9 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

   1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant eu son siège social
à V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., déclarée en état de faillite en date du 20 octobre 2003 par un
jugement du Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, représentée par son curateur actuellement en fonction,

                                     2
   2) Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à L-2449
Luxembourg, 11, boulevard Royal, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société à responsabilité limitée B s.à r.l. préqualifiée,

  intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à Luxembourg ;

  3) A, sans état connu, demeurant à U,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à Luxembourg ;

  4) E, sans état connu, demeurant à X,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à Luxembourg ;

  5) F, administrateur de sociétés, demeurant à Y,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à Luxembourg ;

                                         III)

                                    Entre:

  E, sans état connu, demeurant à X,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Nadine
dite Nanou TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 9 mars 2010,

  comparant par Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

   1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant eu son siège social
à V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., déclarée en état de faillite en date du 20 octobre 2003 par un
jugement du Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, représentée par son curateur actuellement en fonction,

                                     3
   2) Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à L-2449
Luxembourg, 11, boulevard Royal, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société à responsabilité limitée B s.à r.l. préqualifiée,

  intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à Luxembourg ;

  3) A, sans état connu, demeurant à U,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à Luxembourg ;

  4) C, employé privé, demeurant à W,

  5) D, employée privée, demeurant à W,

  intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  sub 4) et 5) comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à
Luxembourg ;

  6) F, administrateur de sociétés, demeurant à Y,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à Luxembourg ;

                                         IV)

                                    Entre:

  F, administrateur de sociétés, demeurant à Y,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN d’Esch-sur-Alzette du 10 mars 2010,

  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

  1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant eu son siège social
à V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., déclarée en état de faillite en date du 20 octobre 2003 par un

                                     4
jugement du Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, représentée par son curateur actuellement en fonction,

   2) Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à L-2449
Luxembourg, 11, boulevard Royal, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société à responsabilité limitée B s.à r.l. préqualifiée,

  intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à Luxembourg ;

  3) A, sans état connu, demeurant à U,

  intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à Luxembourg ;

  4) C, employé privé, demeurant à W,

  5) D, employée privée, demeurant à W,

  intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  sub 4) et 5) comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à
Luxembourg ;

  6) E, sans état connu, demeurant à X,

  intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à Luxembourg.

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                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 14 mars 2007 la société à responsabilité limitée B et
Maître Olivier RODESCH, en sa qualité de curateur de la société B en faillite,
ont fait comparaître A, C, E, D et F devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour les y entendre déclarer responsables solidairement sinon in
solidum du préjudice causé à la société en faillite par leurs fautes de gestion
et/ou pour violation de la loi sur les sociétés commerciales ou des statuts de la
société B, les entendre condamner solidairement sinon in solidum à supporter
le montant total des dettes de la société B, soit le montant de 324.086,75 €,
représentant le préjudice causé par ces fautes, subsidiairement les entendre
condamner au paiement du montant de 250.000 € sous réserve d’augmentation
en cours d’instance. Ils ont encore demandé les intérêts légaux à partir de la

                                               5
date des faits fautifs, sinon à partir du 20 octobre 2003, date du jugement
déclaratif de faillite, sinon à partir de la demande en justice, ainsi qu’une
indemnité de procédure de 5.000 €.

   Ils ont allégué, à titre de manquements graves commis par les gérants,
l’absence de tenue d’une comptabilité, la non comptabilisation et le non apport
sur les comptes de la société de certaines rentrées financières et partant des
détournements commis au détriment de la société en faillite, des prélèvements
importants et non justifiés effectués sur le compte de la société en faillite, la
mauvaise gestion de la société démontrée par le nombre considérable de
procédures lancées à l’encontre de la société, des dépenses importantes sous
forme de dons ou d’engagements publicitaires exorbitantes et démesurées et
l’abus des biens sociaux.

  Selon le curateur à la faillite toutes les parties défenderesses étaient à
considérer comme dirigeants de droit respectivement de fait pour avoir
activement participé à la gestion de l’entreprise.

  La demande a été basée sur l’article 495-1 du Code de commerce.

  Aux termes du dispositif de l’assignation en justice l’article 495 du Code de
commerce a encore été invoqué.

   Devant les juges de première instance E a contesté sa qualité de gérante de
droit et de fait en se prévalant de sa qualité de serveuse au service de la
société ; elle a soutenu avoir tenu une comptabilité journalière correcte pour
tout ce qui concernait les liquidités, a contesté le décompte dressé par le
curateur et a contesté toute faute en son chef, ainsi que la relation causale
entre les fautes invoquées par le curateur et la survenance de la faillite. Elle a
demandé reconventionnellement l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.500 € ainsi que la somme de 1.000 € pour procédure vexatoire et abusive.

    D et C se sont opposés à la demande en faisant valoir que le véritable maître
de la société aurait été F qui serait le seul responsable de la faillite ; ils ne
seraient pas intervenus dans la gestion comptable et financière de la société et
contestent toute faute en leur chef ainsi que l’absence de comptabilité, les
détournements de fonds, la connaissance des procédures et le caractère
anormal et déraisonnable des dépenses publicitaires effectuées par la société.
Ils ont conclu au rejet de la demande et en ordre subsidiaire à la réduction de
leur part de responsabilité. Ils ont encore demandé l’allocation d’une indemnité
de procédure de 2.500 €.

   F a contesté être intervenu dans la gestion de la société et a contesté toute
faute en relation causale avec la survenance de la faillite. Il a demandé
reconventionnellement à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire la somme de 10.000 ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500.
€.

                                     6
  A a contesté la demande tant en son principe qu’en son quantum et a
contesté sa qualité de dirigeant de la société ; il n’aurait été que serveur « ayant
mis sa licence de commerce dans la société ».

   Le tribunal, dans son jugement du 3 décembre 2009, a reçu la demande en
la forme, l’a rejetée pour autant que basée sur l’article 495 du Code de
commerce, l’a dit fondée sur base de l’article 495-1 du même code et a
condamné A, C , E, D et F à payer solidairement à la société B et au curateur
de la faillite la somme de 180.000 € avec les intérêts légaux à compter du 14
mars 2007, jour de la demande en justice, jusqu’à solde, ainsi que la somme de
2.000 € à tire d’indemnité de procédure. Il a rejeté pour le surplus les demandes
basées sur les articles 240 du Nouveau code de procédure civile et 6-1 du
Code civil formulées par les défendeurs.

    Pour statuer ainsi le tribunal a dit en substance que
    -     la faillite a fait apparaître une insuffisance d’actif et l’action basée sur
l’article 495-1 a été régulièrement intentée dans le délai de trois ans courant à
partir de la vérification définitive des créances ayant eu lieu le 18 février 2005,
    -     E et D, associées de la société, étaient gérantes de la société du 29
juin 1999 jusqu’au jour de la faillite et se sont comportées effectivement en tant
que gérantes,
    -     F était gérant du 29 juin 1999 au 7 novembre 2002 et n’a plus posé
d’acte de gestion après le 7 novembre 2002,
    -     A était gérant technique de la société du 11 mai 2000 au jour du
prononcé de la faillite,
    -     C, associé, était gérant de la société depuis le 11 mai 2000 jusqu’au
jour du prononcé de la faillite et avait le pouvoir d’engager la société par sa
seule signature ; en fait il signait les contrats et le courrier de la société,
    -     le défaut de tenir une comptabilité régulière de la société constitue une
faute caractérisée au sens de l’article 495-1 ; en l’espèce aucune comptabilité
en bonne et due forme n’a été tenue et aucun bilan ou compte social n’a été
dressé, approuvé et déposé au registre de commerce et des sociétés ; la
société n’a pas payé de tva pour les années 2001, 2002 et 2003, elle n’a pas
payé les cotisations sociales pour les années 2001, 2002 et 2003, elle n’a pas
payé l’impôt sur le revenu pour les années 1999 à 2003,
    -     la société B a fait l’objet de quelque 130 procédures de recouvrement
entre fin 2000 et octobre 2003 et pendant le même laps de temps la société B a
payé plus de 87.000 € en frais de publicité et de sponsoring,
    -     les gérants de la société étaient au courant de la situation sérieusement
compromise de la société et ont maintenu de manière irrégulière le crédit de la
société en ne payant pas les créanciers publics au lieu de faire l’aveu de la
faillite,
    -     l’ensemble des faits ci-avant relatés ont constitué des manquements
graves au sens de l’article 495-1 et que les gérants doivent partant
solidairement prendre en charge le passif de la faillite majoré des frais et
honoraires du curateur jusqu’à concurrence de la somme de 180.000 €,
    -     les griefs de détournements de sommes d’argent versées en caisse, de
prélèvements du compte de la société et d’abus de biens sociaux n’étaient pas
établis à suffisance de droit,

                                       7
   -    les conditions d’application de l’article 495 du Code de commerce, autre
base légale invoquée par le curateur et visant l’extension de la faillite aux
dirigeants de la société, n’étaient pas remplies.

  De ce jugement, signifié le 29 janvier 2010, A a régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier du 5 février 2010.

  C et D ont relevé appel par exploit d’huissier du 9 mars 2010.

  E a relevé appel par exploit d’huissier du 9 mars 2010.

  F a relevé appel par exploit d’huissier du 10 mars 2010.

   Aux termes de ses conclusions du 27 juillet 2010, la société B et Maître
Olivier RODESCH agissant ès qualités, ont relevé appel incident.

   Aux termes de leurs conclusions du 15 mai 2012, C et D interjettent appel
incident subsidiairement et pour autant que de besoin dans le cadre de la
procédure introduite par A (rôle no 35838).

  Quant à la recevabilité des appels

   Le curateur et la société en faillite opposent l’irrecevabilité des appels
interjetés par C, D, E et F, au motif qu’ils auraient été introduits hors délai, se
prévalant tant des articles du Nouveau code de procédure civile, que de l’article
465 du Code de commerce.

  Selon les parties E, F, C et D il y aurait lieu à application des dispositions du
Nouveau code de procédure civile et non de l’article 465 du Code de
commerce, étant donné que la juridiction de première instance a siégé, certes
en matière commerciale, mais selon la procédure civile.

    En l’espèce le jugement entrepris, ayant été signifié le 29 janvier 2010 et le
délai d’appel étant de 15 jours selon l’article 465 du Code de commerce, les
appels signifiés en date des 9 et 10 mars 2010 par C, D, E et F sont à déclarer
irrecevables.

   En effet l’article 465 du Code de commerce prévoit un délai abrégé pour les
jugements « rendus en matière de faillite ». Il est applicable aux actions nées
de la faillite, donc à des actions qui n’auraient pas pu être intentées sans faillite.

   Pour apprécier la recevabilité de l’appel quant au délai, il faut partant tenir
compte de la nature de l’action intentée et de la nature du jugement, quelque
soit la procédure suivie.

   L’action en comblement de passif ne se rattache pas au droit commun ; elle
n’est pas pensable sans la faillite qu’elle suppose (Novelles, droit commercial,
tome IV, les concordats et la faillite, troisième édition, no 1621 bis). Dès lors

                                       8
l’action en comblement de passif est soumise au bref délai de l’article 465 du
Code de commerce ((Cour d’appel Liège, 17 décembre 2006, JLMB1998/14
p.587 ; l’action en comblement de passif par I.VEROUGSTRAETE dans les
créances et le droit de la faillite, commission et vie des affaires, Bruylant 1983,
page 444).

   Le curateur et la société en faillite font valoir à bon droit que C et D « sont
déchus de formuler un appel incident » dans le cadre de la procédure d’appel
introduite par A.

    De ce que l’intimé ne peut procéder par voie d’appel incident qu’à l’égard de
l’appelant principal, l’appel d’intimé à intimé n’est pas recevable (ENC.
DALLOZ, procédure civile, appel incident, no 71). S’agissant d’un appel d’intimé
à intimé (à savoir contre Maître Olivier RODESCH et contre la société en faillite
assignés sous 1. et 2.), les appels de C et d’D du 15 mai 2012 sont à déclarer
irrecevables.

   Si en principe les appels incidents de la société B et de son curateur en ce
qu’ils sont dirigés contre C, D, E et F étaient également à déclarer irrecevables,
l’appel incident n’étant qu’un accessoire et n’ayant pas d’existence
indépendante de l’appel principal, tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce où
C, D, E, F, B et le curateur ont été intimés aux termes de l’appel interjeté par A
- cet appel étant recevable - et que les appels de la société B et du curateur
peuvent se concevoir comme étant également des appels d’intimé à intimé.

    En principe l’appel d’intimé à intimé n’est pas recevable, mais cette règle
n’est pas d’ordre public (Enc. DALLOZ, procédure civile, appel incident, no 71
et 76). A défaut par les parties A, C, D, E et F d’avoir invoqué l’irrecevabilité des
appels incidents d’intimé à intimé interjetés par la société B et le curateur à la
faillite, ces appels incidents sont à déclarer recevables.

  L’appel incident dirigé par la société en faillite et le curateur à l’encontre d’ A
est également à recevoir.

  Quant aux conditions de l’action en comblement de passif

   A l’appui de son appel A fait valoir ne pas avoir été gérant de la société, mais
simple serveur au service de la société, et il estime que la preuve d’une faute
grave et caractérisée en relation causale avec l’état de faillite n’est pas
rapportée ; il demande principalement à être déchargé de toute condamnation
et en ordre subsidiaire il demande à ce que la condamnation soit réduite à
l’euro symbolique.

   Le curateur à la faillite et la société en faillite demandent la confirmation du
jugement en ce que les juges de première instance ont retenu la qualité de
dirigeants dans le chef des appelants et ont retenu une faute grave et
caractérisée en relation causale avec la survenance de la faillite.

                                       9
  Ils interjettent appel incident en ce que la juridiction de première instance n’a
pas retenu à l’encontre des parties appelantes les détournements de sommes
versées en caisse, les prélèvements injustifiés et les faits d’abus de biens
sociaux.

  Concernant la qualité de gérant de F, ils estiment que ce dernier a été
encore gérant de fait après la cession des parts en date du 7 novembre 2002,
ayant signé les contrats de travail pour compte de la société et ayant été
destinataire de factures.

   En ce qui concerne le montant de la condamnation, ils interjettent appel
incident en concluant principalement à la condamnation solidaire sinon in
solidum des appelants au montant de 334.814,99 €, représentant le montant
intégral du passif de la faillite augmenté des honoraires du curateur et des frais
d’administration de la faillite, sous déduction de l’actif, subsidiairement au
montant de 250.000 €.

   L’article 495 du Code de commerce relatif à l’action en comblement de passif
vise tout dirigeant de fait ou de droit, le dirigeant de fait étant celui qui exerce en
toute souveraineté et indépendance une action positive de gestion et de
direction.

    En l’espèce le tribunal a à bon droit constaté qu’A a été depuis le 2 mai 2000
le gérant technique de la société, donc son gérant statutaire, avec pouvoir de
signature conjointe avec l’un des associés de la société pour engager
valablement la société en toutes circonstances. En tant que gérant statutaire il
pouvait accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l’accomplissement de
l’objet social et représentait la société ; il était tenu de se conformer aux
prescriptions de la loi sur les sociétés commerciales, notamment en ce qui
concerne l’établissement des inventaire, bilan et compte de pertes et profits,
telles que ces prescriptions ressortent des articles 197 et 204 et suivants de la
loi sur les sociétés commerciales et du code de commerce notamment en ce
qui concerne l’obligation à charge du gérant de faire l’aveu de la faillite.

  Il ne saurait se décharger de sa responsabilité en faisant valoir qu’il n’était
pas associé, qu’il n’était pas le bénéficiaire économique et qu’il se serait
désintéressé de la gestion de la société n’accomplissant en fait aucun acte de
gestion.

   L’article 495 du Code de commerce suppose une insuffisance d’actif, celle-ci
n’étant pas contestée et étant par ailleurs établie par les pièces de la
procédure de la faillite, ainsi que l’existence d’une faute grave et caractérisée
ayant contribué à la faillite commise par les dirigeants sociaux.

   La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s’identifier avec le dol ;
c’est celle qu’un dirigeant raisonnablement diligent et prudent n’aurait pas
commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société. La faute
caractérisée est la faute incontestable ; c’est une faute nettement marquée, qu’il
s’agisse d’une faute de gestion classique, d’une violation de la loi ou des statuts

                                       10
(Manuel de la faillite et du concordat par I. VEROUGSTRAETE, éd. 2003, no
1062).

    La Cour constate avec les premiers juges que la gérance n’a pas veillé à
l’établissement d’une comptabilité journalière complète en bonne et due forme
et qu’aucun bilan ou compte social n’a été dressé, approuvé et déposé au
registre de commerce et des sociétés, que les créanciers publics n’ont pas été
payés (TVA, cotisations sociales, impôts sur le revenu et impôts sur les
salaires) pendant des années, que la société ayant fait l’objet de quelque 130
procédures de recouvrement entre 2000 et 2003 a néanmoins en dépit de sa
situation financière compromise engagé des frais de publicité et de sponsoring
de 87.000 € et qu’elle a continué son activité déficitaire, se constituant un crédit
irrégulier en omettant de payer les créanciers publics au lieu de faire l’aveu de
la faillite.

  Il est admis qu’une comptabilité incomplète est une faute grave et
caractérisée.

    La poursuite d’une activité nettement déficitaire au-delà du raisonnable
constitue une faute des dirigeants qui, en plus de la méconnaissance des
intérêts de la société, méconnaissent ceux des tiers. Un gérant de société
prudent et avisé ne peut se désintéresser des conséquences dommageables
qui résulteront à coup sûr pour les créanciers de la poursuite de l’activité. La
poursuite d’une activité nettement déficitaire devient une faute grave et
caractérisée lorsqu’elle heurte les normes essentielles de la vie en société ou
lorsqu’elle est impardonnable dès lors que l’auteur était conscient ou devait
l’être qu’elle contribuerait à la faillite de la société (Cour d’appel Bruxelles, 15
novembre 2007, JLMB 2009/07 p. 305).

   C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont retenu ces
faits comme étant des fautes graves et caractérisées au sens de l’article 495 du
Code de commerce dans le chef de l’appelant.

    La loi exige que la faute grave et caractérisée ait contribué à la faillite. Il
appartient au juge de constater que la faute retenue est une des causes de la
faillite.

   En l’espèce la poursuite de l’activité de la société dans les conditions ci-
avant décrites a incontestablement contribué à la faillite de la société ; les
gérants, y compris A, ont agi avec légèreté et avec une insouciance
impardonnable entraînant des conséquences dommageables pour l’entreprise
et pour les créanciers.

   C’est encore à bon droit que les juges de première instance ont dit que les
autres faits reprochés aux gérants, qui sont restés contestés en instance
d’appel, à savoir les détournements de sommes versées en caisse, les
prélèvements du compte de la société et les abus de biens sociaux n’étaient
pas établis.

                                      11
   En effet les prélèvements de fonds de caisse évalués par le curateur
principalement à 1.614.702,43 €, montant constituant prétendument             la
différence entre le montant réellement perçu et celui versé sur le compte
courant de la société, respectivement les prélèvements du compte courant de la
société prétendument non justifiés, ne constituent pas forcément des
détournements dans la mesure où il n’est pas à exclure que sur les recettes
enregistrées des paiements en liquide ont été effectués. Le caractère injustifié
des prélèvements n’est pas prouvé et concrètement le curateur reste en défaut
d’établir les faits de détournement, de prélèvement injustifié, respectivement
d’abus de biens sociaux commis par les différents gérants.

  C’est encore à bon droit que les premiers juges ont retenu la qualité de
gérant dans le chef de F uniquement jusqu’au jour de la cession des parts
sociales, la condition de la qualité de gérant au sens de l’article 495 du Code de
commerce étant donnée.

   Quant au montant de la condamnation, le curateur ne doit pas établir le lien
entre la faute et l’insuffisance d’actif. En fait, le dirigeant est présumé, si sa
faute grave a contribué à la faillite, responsable de l’ensemble de l’insuffisance
d’actif, mais le juge disposera d’un pouvoir de modération discrétionnaire qui
sera utilisé pour réduire l’obligation du dirigeant (l’action en comblement de
passif par I.VEROUGSTRAETE précité, page 436). Le juge peut fixer en équité
ce montant.

    En l’espèce, en prenant comme élément de référence le montant de
l’insuffisance d’actif de quelque 290.000 € à augmenter des frais de la faillite et
des honoraires du curateur et en tenant compte de la gravité des fautes
commises, c’est à bon droit que la juridiction de première instance a dit que les
gérants devaient prendre en charge solidairement une partie du passif de la
faillite jusqu’à concurrence de 180.000 €.

  L’appel principal d’A et les appels incidents de la société en faillite et de son
curateur sont dès lors à déclarer non fondés. Il y a lieu de confirmer le jugement
entrepris.

   La société B et le curateur à la faillite demandent une indemnité de
procédure de 15.000 €.

   Il est inéquitable de laisser une partie des frais non compris dans les dépens
à charge de ces parties qui ont dû engager des frais pour se défendre en
instance d’appel; l’indemnité allouée de ce chef est fixée à 3.000 €.

   Les demandes en allocation d’indemnités de procédure d’A, de E et de F
sont à rejeter, étant donné que leur appel est soit irrecevable, soit non fondé et
qu’il n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à
leur charge.

                                  PAR CES MOTIFS :

                                     12
   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

     déclare irrecevables les appels principaux de C, E, D et F ;

     déclare irrecevables les appels incidents de C et d’D ;

     déclare recevable l’appel principal d’A ;

     déclare cet appel non fondé ;

  déclare recevables les appels incidents de la société B et de Maître Olivier
RODESCH ;

     les déclare non fondés ;

     partant conforme le jugement entrepris ;

   condamne A, C, E, D et F solidairement à payer à la société B en faillite et à
Maître Olivier RODESCH, curateur de la faillite ès qualités, une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 3.000 € ;

     rejette les demandes en allocation d’indemnités de procédure d’A, de E et de
F;

     condamne A, E, D, C et F aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du onze juillet deux mille douze.

  Numéro 34166 du rôle.

  Composition :

  Annette GANTREL, première conseillère-présidente;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Agnès ZAGO, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société de droit anglais A LIMITED, établie et ayant son siège social à
GB – U (Royaume-Uni), inscrite au registre de commerce (companies house)
de U sous le numéro ………., représentée par son « board of directors »
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 26 septembre 2008,

  comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 27 septembre 2007 la société de droit anglais A
LIMITED a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée B à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour l’y entendre condamner à payer la somme de
511.946,60 USD avec les intérêts tels que de droit à partir du 6 janvier 2006,
sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde et une indemnité de
procédure de 1.000 €.

   Elle a détaillé le montant réclamé dans le cadre de sa demande subsidiaire à
la valeur de la marchandise volée, soit 465.406,20 USD, et à la perte de
bénéfice évaluée à 46.540,40 USD.

   Elle a fait exposer à l’appui de sa demande qu’en décembre 2006 elle a
chargé la société C d’acheminer par route des cathodes en nickel d’un poids de
15.572 kg regroupées en 11 lots, de W à X, que la société C a sous-traité le
transport à la société D qui a, à son tour, sous-traité le transport à la société B,
que dans la nuit du 5 au 6 décembre 2006 la marchandise pour une valeur
totale de 465.406,20 USD a été volée ensemble avec la semi-remorque alors
que cette dernière était garée dans la cour du dépôt de la firme D à Y en Italie.

   Disant agir en tant qu’expéditeur de marchandises, elle a basé sa demande
en responsabilité contre le transporteur sur l’article 36 de la Convention de
Genève relative au contrat de transport international de marchandises, dite
Convention CMR. En ordre subsidiaire elle a basé sa demande sur l’article 13,
alinéa 1 de la Convention CMR, en se prévalant d’une cession de droits et
d’action à son profit par le destinataire des marchandises la société E.

    La société B s’est rapportée à sagesse en ce qui concerne la qualité
d’expéditeur de la société A, elle a contesté la qualité d’agir de A au motif que
la demanderesse aurait été indemnisée par son assureur, ce dernier se
trouvant subrogé dans les droits de son assuré de sorte que A n’aurait plus
d’action en responsabilité contre le transporteur, elle a encore invoqué la
prescription annale de l’article 32 de la Convention CMR, a contesté toute faute,
imprudence ou négligence ainsi que tout lien de causalité entre une prétendue
faute et le dommage invoqué et a offert en preuve qu’elle ignorait la nature de
la marchandise transportée et que le camion était garé dans une enceinte
sécurisée. Elle s’est prévalue de la cause d’exonération prévue par l’article 17
paragraphe 2 de la Convention CMR en soutenant que la faute de A résulterait
du fait qu’elle n’a pas informé la défenderesse du caractère convoitable des
marchandises et que le caractère de force majeure du vol serait donné eu
égard aux précautions prises par elle. Finalement, à supposer que sa
responsabilité soit retenue, elle a invoqué la limitation de l’indemnité prévue par
l’article 23 de la Convention CMR.

  Le tribunal, dans son jugement du 13 juin 2008, a déclaré irrecevable la
demande de la société A sur la base principale, l’a dit non fondée sur la base

                                      2
subsidiaire et a débouté les parties respectives de leur demande en allocation
d’une indemnité de procédure.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a dit en substance que :
  -    la compétence des juridictions luxembourgeoises est donnée sur base
      de l’article 31 par. 1er a) de la Convention CMR,
  -    l’action n’est pas prescrite,
  -    la société A n’a pas établi sa qualité d’expéditeur, de sorte
       qu’elle n’a pas qualité à agir en justice contre le transporteur sur base
       du contrat de transport et sa demande est à déclarer irrecevable,
  -    la société E a été le destinataire de la marchandise et
       a cédé ses droits résultant du contrat de transport à A suivant
       acte du 4 décembre 2007, signifié à B le 27 décembre 2007,
  -    le tiers bénéficiaire d’une cession des droits du titulaire a en principe un
       droit d’action contre le transporteur, mais encore faut-il que celui dans
       les droits duquel le tiers a été subrogé ait subi un dommage personnel
       du fait du transporteur,
  -    E n’ayant jamais payé la marchandise volée et le
       manque à gagner invoqué n’étant pas étayé par des pièces, elle n’a
       pas établi avoir subi un préjudice, de sorte que la demande de
       A est à rejeter.

   De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 26 septembre 2008.

   La société appelante soutient que c’est à tort que les juges de première
instance ont déclaré la demande principale irrecevable, étant donné que la
question de savoir si une personne est titulaire d’un droit litigieux relève du fond
et n’est pas à examiner au stade de la recevabilité de la demande. Elle relève
qu’en tout état de cause elle disposait de la qualité nécessaire pour agir et
qu’elle a été le seul et réel titulaire des droits en cause.

   A titre subsidiaire elle se prévaut d’un transfert des droits de la société F à
son profit, F ayant été le gérant du dépôt où était entreposée la marchandise
alors qu’elle a été l’expéditeur réel.

   Quant à la demande subsidiaire basée sur l’article 13 de la Convention CMR,
elle fait valoir qu’en vertu de la cession de créance du 4 décembre 2007 elle est
en droit de réclamer les sommes demandées.

   Elle conclut partant, par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer la
demande recevable et renvoyer les parties devant la juridiction de première
instance, sinon et par évocation condamner la société B au paiement de la
somme de 511.946,60 USD, sinon à tout autre montant à arbitrer ou à dire
d’experts, le tout avec les intérêts légaux à partir de la date de l’incident à
savoir le 6 décembre 2006, sinon à partir de l’assignation jusqu’à solde et au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

   Aux termes de ses conclusions subséquentes, elle maintient et réitère ses
arguments développés en première instance quant à la responsabilité de la

                                      3
société B, invoquant la présomption de responsabilité du transporteur sur base
de la Convention CMR.

  En ordre subsidiaire elle offre de prouver par témoins que F n’avait pas la
qualité d’expéditeur et que les sociétés B, D et C appartenant « à une même
famille » ont eu une relation d’affaires continue avec les sociétés F, E et A, de
sorte qu’elles connaissaient la nature de la marchandise transportée.

   Pour répondre aux arguments de la société B quant à l’absence de
responsabilité et quant au montant du préjudice, elle offre en preuve par
témoins que la société B avait connaissance de la valeur de la marchandise et
que le chauffeur n’a pas passé le deuxième point de chargement expliquant le
poids du transport de 15.572 kg (conclusions du 27 octobre 2009). Elle offre
encore en preuve par témoins aux termes de la motivation des mêmes
conclusions que « la marchandise visée correspond effectivement à celle
transmise à B ».

  Elle sollicite par ailleurs une expertise en vue d’établir qu’en droit anglais des
assurances il n’existe pas de subrogation au niveau des droits d’action, partant
pas de cession des droits de l’assuré vers l’assureur.

   La société B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré la demande principale de A irrecevable pour défaut de qualité à agir et
a déclaré non fondée la demande de A agissant sur base d’une créance cédée
par le destinataire de la marchandise E, considérant par ailleurs cette cession
comme nulle ; elle maintient son argumentation développée en première
instance suivant laquelle A n’aurait plus d’action suite à l’indemnisation par son
assureur qui est subrogé en ses droits, subsidiairement elle conteste toute
faute, négligence ou imprudence en son chef et tout lien causal entre une
prétendue faute et le dommage, elle invoque l’article 17.2 de la Convention
CMR et l’exonération de responsabilité en découlant de la faute de l’ayant droit
respectivement d’un vol avec effraction revêtant les caractéristiques de la force
majeure, ainsi que les limitations d’indemnisation de l’article 23 de la
Convention CMR. En ordre plus subsidiaire elle offre en preuve par témoins les
circonstances du vol de la marchandise en Italie (conclusions du 4 mars 2009).

   Elle interjette appel incident en ce que le jugement de première instance ne
lui a pas alloué d’indemnité de procédure et elle conclut à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour la première instance de 1.500 € et de 1.500 €
pour l’instance d’appel.

    Aux termes de ses conclusions subséquentes, elle demande à la Cour
d’enjoindre à A de produire l’intégralité des pièces suivantes sur base de
l’article 280 et suivants du Nouveau code de procédure civile :
    le rapport M Ltd en entier avec annexes,
    les documents relatifs à l’assurance des marchandises, à l’identité de la
compagnie d’assurance, au numéro de police, à l’identité des parties assurées
et aux éventuels recours subrogatoires de l’assureur.

                                      4
  Quant à la demande principale de la société A

    Dans la mesure où dans le cadre de la demande principale de A basée sur
l’article 36 de la Convention CMR, A déclare agir en tant qu’expéditeur réel de
la marchandise, il y a lieu d’analyser en premier lieu si la société appelante a la
qualité d’expéditeur, la preuve de cette qualité appartenant à A.

   Il est admis que l’expéditeur réel de la marchandise, dont le nom ne figure
pas sur la lettre de voiture, peut intenter directement l’action en responsabilité
contre le transporteur routier international. De même, le vendeur qui a la qualité
d’expéditeur réel peut exercer son droit à réparation contre le voiturier. En
revanche, le vendeur de la marchandise qui ne figure sur la lettre de voiture ni
comme expéditeur ni comme destinataire et qui ne justifie pas davantage sa
qualité d’expéditeur réel ne peut agir contre le transporteur (Jurisclasseur,
transport, transport routier international, fasc. 777, responsabilité du
transporteur routier international de marchandises, exercice des actions en
justice, no 5 à 6, et références jurisprudentielles y citées).

  La Cour constate, avec les juges de première instance, que A, vendeur de la
marchandise à E, ne figure pas sur la lettre de voiture, celle-ci étant illisible, et
qu’elle n’établit par ailleurs pas sa qualité d’expéditeur réel au moyen des
autres pièces par elle invoquées.

   En effet l’expertise établie à la requête du cabinet G et associés indique
comme expéditeur la société F, le rapport M Ltd indique encore comme assurée
la société F AG la « declaration and assignment » signée par A et F en date du
22 septembre 2008, si elle indique que les transports sont toujours faits par A,
contient une cession des droits en rapport avec l’incident de vol de la
marchandise par F à A, ce qui laisse supposer que F avait des droits dans le
cadre du contrat de transport litigieux, ces droits étant éventuellement ceux de
l’expéditeur, l’assignment émanant de F et datée au 12 septembre 2008 en ce
qu’il stipule que « we, F, were instructed by our principals A Ltd and F AG to
load onto trucks… », n’établit non plus sans ambiguïté que c’est A qui a été
l’expéditeur de la marchandise, de même le fax du 1er décembre 2006 au sujet
du transport litigieux émanant d’un certain H et ayant comme destinataire la
société C prouve tout au plus que Monsieur H a agi pour la société F AG,
d’autres fax versés au dossier indiquant également que H est le représentant
de F.

   Le fait invoqué par A que F et A font partie du groupe A et que c’est toujours
A qui a assuré les transports pour le groupe, n’est pas pertinent dans la mesure
où les sociétés faisant partie du groupe ont toutes une personnalité juridique
distincte et qu’il s’agit en l’occurrence de connaître la société ayant été
l’expéditeur réel.

  Le fait offert en preuve par témoins que F n’a pas eu la qualité d’expéditeur
est encore à rejeter pour défaut de pertinence, étant donné qu’il s’agit d’établir
de façon positive la qualité d’expéditeur dans le chef de la partie demanderesse

                                       5
initiale ; le fait offert en preuve est par ailleurs d’ores et déjà contredit pas les
pièces ci-avant indiquées.

   Dans la mesure où dans son acte d’appel la société A invoque à titre
subsidiaire la cession (declaration and assignment du 22 septembre 2008)
précitée de ses droits par F à A pour contester cependant la qualité
d’expéditeur dans le chef de F, la Cour en déduit que la cession, à la supposer
valable, n’a pas pu emporter le transfert de droits d’expéditeur par F à A.

   La qualité à agir est définie comme étant le droit de solliciter du juge
l’exécution d’une prétention. L’existence effective du droit invoqué n’est pas une
condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son
succès au fond, ou, en d’autres termes, de son bien-fondé (Solus et Perrot,
droit judiciaire privé, tome 1, no 222).

   Si la juridiction de première instance a à bon droit constaté le défaut de
qualité à agir dans le chef de A, c’est à tort qu’elle en a déduit l’irrecevabilité de
la demande, de sorte qu’il y a lieu par réformation de dire la demande de A
recevable mais non fondée sur la base principale invoquée.

   Contrairement à la demande de la partie appelante, il n’y a pas lieu à renvoi
devant les juges de première instance, étant donné que la Cour d’appel est
saisie par l’effet dévolutif de l’entièreté du litige.

  Quant à la demande subsidiaire de la société A

    La société A base sa demande subsidiairement sur l’article 13 de la
Convention CMR qui dispose que « si la perte de la marchandise est établie ou
si la marchandise n’est pas arrivée à l’expiration du délai prévu à l’article 19, le
destinataire est autorisé à faire valoir en son propre nom vis-à-vis du
transporteur les droits qui résultent du contrat de transport » et sur une cession
des droits et actions par le destinataire de la marchandise E au profit de A du 4
décembre 2007, signifiée le 27 décembre 2007, la cession étant libellée comme
suit : in their capacity as consignee under the relevant contract(s) of
affreightment E hereby assign all their claims in relation of the aforesaid loss to
A ; the assignment shall be subject to German law ».

   L’article 13 de la Convention CMR associe de manière expresse le
destinataire à l’exécution du contrat de transport - en l’espèce il résulte de la
lettre de voiture que E a été le destinataire de la marchandise volée - . Le
destinataire peut céder ses droits.

   La société appelante fait grief aux juges de première instance d’avoir exigé
l’existence d’un préjudice dans le chef du destinataire et d’avoir dit que le
préjudice n’existe pas faute de paiement du prix de vente de la marchandise
volée.

                                       6
   C’est à tort que la juridiction de première instance a déclaré la demande non
fondée au motif que le destinataire et cédant E n’a jamais payé la marchandise
volée dont la valeur réclamée s’élève à 465.406,20 € et qu’elle n’aurait partant
pas prouvé avoir subi un dommage personnel du fait du transporteur.

   Ce faisant la juridiction de première a fait une confusion entre le contrat de
transport et le contrat de vente.

  Le droit d’action contre le transporteur ne s’exerce évidemment que dans la
mesure du droit, c’est-à-dire du préjudice. L’exercice du droit d’action né du
contrat de transport est toutefois étranger, en principe, aux droits nés du contrat
de vente.

   En cas de perte réelle ou présumée de la marchandise, le droit de disposition
revient au destinataire, dès que la perte est établie (art.13.1, 2° phrase ;
Putzeys, le contrat de transport routier de marchandises, Bruylant, éd 1981, no
529). Le droit de disposition donne en effet un droit sur la marchandise à celui
qui en remplit les conditions et ouvre, par voie de conséquence, un droit
d’action en cas de dommage à la chose. Dès que le droit de disposition lui est
acquis, il (le destinataire) a un droit à une livraison correcte, sans avarie et sans
retard (Putzeys précité, no 1063).

   Il s’ensuit que le préjudice du destinataire existe en principe dès qu’il y a un
dommage à la chose et le destinataire a un droit d’action à partir de la perte de
la chose, en l’espèce à partir de la date du vol de la marchandise, le vol de la
cargaison dans la nuit du 5 au 6 décembre 2006 n’étant pas contesté,
indépendamment de la question du paiement du prix de la vente au vendeur.

   Quant à la cession, la société B oppose en premier lieu la nullité de la
cession de créance du 4 décembre 2007 par application du droit
luxembourgeois en invoquant l’application des règles de la vente à la cession,
faisant valoir qu’il n’existerait en l’espèce aucun prix déterminé de la cession.

  Selon la partie A, la cession litigieuse se trouve régie par la loi allemande, qui
considérerait qu’une telle cession est parfaitement valable, A ne développant
pas ce moyen de défense. B, tout en maintenant son moyen de nullité de la
cession, ne conclut pas sur l’application du droit allemand.

  Il est constant en cause que la cession litigieuse est selon la volonté des
parties signataires soumise à la loi allemande.

    La Cour, estimant que les parties n’ont pas conclu à suffisance sur le droit
allemand applicable à la cession litigieuse, ordonne la réouverture des débats
pour leur permettre de prendre des conclusions supplémentaires et renvoie
l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

                                PAR CES MOTIFS :

                                       7
   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare les appels principal et incident recevables;

  par réformation du jugement entrepris, déclare la demande de la société A
LIMITED non fondée sur la base principale ;

  quant à la demande subsidiaire :

  avant tout autre progrès en cause, invite les parties à prendre des
conclusions supplémentaires sur le droit allemand applicable à la cession du 4
décembre 2007 et sur la validité de cette cession ;

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état pour instruction
supplémentaire ;

  réserve tous autres moyens et demandes et les frais d’instance.

                                     8
"


text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 11 juillet deux mille douze

   Numéro 37165 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Monique FELTZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A),

    appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 2 mars 2011,

   comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette,

                                    et:

   1. L),

   2. la société anonyme X) ASSURANCES Luxembourg,

   intimés aux fins du susdit exploit NILLES du 2 mars 2011,

   comparant par Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;
                                                                                2

    3. l’Association d’Assurance contre les Accidents, établissement
public, établie à L-2976 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le
président de son comité-directeur actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 2 mars 2011,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Le 29 octobre 2004, un accident de la circulation se produit entre la
voiture de L), assuré auprès de X) ASSURANCES LUXEMBOURG S.A.,
et celle de A), né le 15 septembre 1980, titulaire d’un CATP comme
débosseleur de véhicules automobiles.

    Le médecin consulté le même jour, pose comme diagnostic              des
contusions aux genou et coude droits de A).

    Dans son rapport du 10 septembre 2005, le docteur D), désigné comme
expert par lettre collective du 7 juillet 2005 aux fins de déterminer les
blessures subies et les dommage matériel, corporel et moral accrus à A) des
suites de l’accident du 29 octobre 2004, sous réserve des recours des
organismes de sécurité sociale, retient que A) subit lors de l’accident du 29
octobre 2004 :

     - « Une contusion au coude droit, consolidée sans séquelles. … ».
     - « Une contusion au genou droit. … ».
     - « Une distorsion de la colonne cervicale encore que sur la fiche de
déclaration d’accident le médecin traitant n’a pas fait état d’une telle
lésion … ».
     - « Le dommage pour douleurs endurées a été moyen ».
     - « Le dommage pour perte d'agrément est nul, … ».

    L’expert D) retient par ailleurs l’existence, au moment de l’accident du
29 octobre 2004, d’une « discrète dégénérescence discale C5-C6.
Dégénérescence discale physiologique sans aucun conflit radiculaire. Si à
l’heure actuelle Monsieur A) se plaint de cervicalgies ou de cervico-
brachialgies … ces phénomènes s’inscrivent dans le cadre de l’évolution
d’une pathologie dégénérative latente et préexistante à l’étage C5-C6 ».

    L’expert conclut comme suit :
                                                                                3

    - « incapacité totale de travail : du 30.10.04 au 01.11.04 »
    - « incapacité partielle 25% : 1 mois »
    - « incapacité partielle 15% : 6 semaines »
    - « Au-delà de ces périodes, il y a consolidation des lésions avec
persistance d’une I.P.P. évaluée globalement à 1,5% »
    - « Le pretium doloris est évalué à 620.- EUR ».
    - « Le dommage esthétique est nul ».
    - « A la consolidation le dommage pour perte d'agrément est nul ».

     Sur demande du mandataire de A), l’expert D) évalue aux termes d’un
courrier du 13 février 2006 au montant de 1.240.- euros le préjudice (moral)
relatif aux périodes d’incapacité totale et partielles de travail, et à celui de
1.450.- euros l’I.P.P. (par application de la méthode du point <890.- euros>
et de l’âge de la victime), ces montants venant s’ajouter au pretium doloris
ci-avant de 620.- euros.

    Le 28 octobre 2005, A) est victime d’un autre un accident.

    Saisi par lettre collective de X) ASSURANCES LUXEMBOURG S.A.
et de A) du 16 janvier 2007 afin de déterminer les blessures subies et les
dommages matériel, corporel et moral accrus à A) des suites de l’accident
du 29 octobre 2004, sous réserve des recours des organismes de sécurité
sociale et de l’employeur, l’expert R) retient dans son rapport du 11 juillet
2007, sur examen médical de A) du 8 février 2007 :

   « 29.10.05 : Wegen eines Arbeitsunfalls vom 28.10.2005 wurden
Röntgenbilder der Hals- und Lendenwirbelsäule sowie der Knie und der
Handgelenke durchgeführt «…».

    « 07.02.2006 : Ein neurologischer Untersuchungsbefund von Herrn Dr.
E) mit der Diagnose : Zervikobrachialgie nach Schleudertrauma der
Halswirbelsäule mit leichter subchronischer Denervation in Höhe C7 links
bei nebenbefundlich ebenfalls bestehendem leichten Karpaltunnelsyndrom
links ». « … ».

    « Zur Zusammenhangsfrage ist festzustellen, dass bereits vor dem
Unfall vom 29.10.2004 eine Halswirbelsäulenpathologie bestand (siehe
Befund vom cervicalen Scanner vom 17.10.2003). Dieser hierbei
beschriebene Bandscheibenvorfall (protrusion) C4/C5 lässt sich unverändert
in allen bis 2006 stattgehabten IRM’s der Halswirbelsäule nachvollziehen.
Eine sichtbare Aggravation hat es nicht gegeben. Dies zum Visuellen. Die
Häufigkeit der bei verschiedenen Doktoren immer wieder durchgeführte
hochspezialisierten Untersuchungen die neben dem Lästigen auch teilweise
noch schmerzhaft sind lassen einen gewissen Leidensdruck vermuten. Der
Neurologe Dr. E) beschreibt eine subchronische somit sehr milde
                                                                                4

Denervierung des C7 Nervens aber er beschreibt auch ein
unfallunabhängiges Karpaltunnelsysndrom links (das die einschlafenden
Finger erklärt). … ».
     « Bleibt weiterhin nicht sicher zu klären, welche jetzigen Folgen auf
den Unfall vom 29.10.2004 zurückzuführen sind. Bedenke man dass ein
Unfall mit Beteiligung der HWS » (Halswirbelsäule) « am 28.10.2005
stattgefunden hat und dass immer wieder der Notfalldienst wegen anderer
Verletzungen in Anspruch genommen werden muss. Ließe man die anderen
Unfälle außer Acht und würde man deren Folgen im Rahmen dieser
Expertise mit einberechnen, könnte man wie folgt entscheiden » :

    « Bei bestehendem Vorschaden (…) ist keine objektivierbare
unfallbedingte Schädigung der Halswirbelsäule erkennbar, somit kann man
von einer mittleren Halswirbelsäulendistorsion ausgehen und eine I.P.P. von
3 (drei) Prozent annehmen, auch in Bezug auf die nach dem Unfall doch
häufig durchgeführten krankengymnastischen Sitzungen und wegen des
glaubhaft geäußerten Leidensdruckes ».
    « Bezugnehmend auf den nicht objektiv nachweisbaren Schwindel
bleibt in diesen Fällen eine I.P.P. von 4 (vier) Prozent anzurechnen, dies als
postcommotionnelle oder nach einem Schleudertrauma stattgehabte
Störung ».

    Le docteur R) conclut comme suit dans son rapport du 11 juillet 2007 :

    « Eine I.T.T. ergab sich bis zu 100 Prozent vom 29.10.2004 bis zum
29.01.2005 laut Angaben des Patienten. Danach ergibt sich eine
vorübergehende I.T.P. von 10% (zehn Prozent) bis zum 28.10.2005, dem
Datum der Konsolidierung und des neuen Unfalls. Ab dann ergibt sich für
mich eine I.P.P. von 7% (sieben Prozent) welche bezüglich der jetzigen
Beschwerden gilt. Andere Ansprüche sollten sich normalerweise nicht
ergeben ».

    « Ein Préjudice esthétique ergibt sich nicht ».

   « Die Höhe des Pretium doloris kann auf 500.- Euro festgelegt
werden ».

    « Der Préjudice d’agrément wird bei 250.- Euro anzusiedeln sein ».

    « L’aspect moral de l’I.T.T. et de l’I.P.P. kann ebenfalls auf 250.- Euro
festgelegt werden ».

    Dans son rapport d’expertise établi suite à une lettre collective de X) et
de A) du 8 janvier 2008, et sur examen médical de A) en date du 14 février
                                                                                5

2008, le docteur R) maintient les constatations et conclusions de son rapport
d'expertise de 2007.

    Au rapport d'expertise R) de 2008 est annexé, entre autres, un certificat
du Docteur E) du 7 février 2006, relatant comme suit l’accident du travail
subi en date du 28 octobre 2005 par A):

    « Der Patient hatte am 28.10.05 einen Arbeitsunfall erlitten, bei dem er
von einem Lkw von hinten angefahren wurde. An seinem Auto entstand
Totalschaden. Er habe wohl auch für einige Sekunden das Bewusstsein
verloren. Abends habe er Schmerzen im Nacken verspürt, die allmählich
zunahmen und ihr Maximum nach etwa zwei Tagen erreichten. Zwei
Wochen nach dem Unfall habe er eine Brachialgie bis in die ulnaren drei
Finger verspürt, gleichzeitig seien in diesem Gebiet auch Paraesthesien
aufgetreten, er habe keine Kraft in der linken Hand. Diese Beschwerden
sind eher zunehmend. Außerdem habe er einen Schwindel. Vor diesem
Unfall habe er keine wesentlichen Beschwerden gehabt, lediglich nach
einem Unfall im Jahre 1998 habe er einige Tage lang Schmerzen im Nacken
gehabt. »

    Concernant l’accident du 28 octobre 2005, le docteur E) indique que
« Angesichts des relativ starken Traumas muss mit einem längeren Verlauf
gerechnet werden. … ».

    Aux termes de certificats médicaux des 1, 8 et 11 octobre 2007 du
docteur B), A) est en octobre 2007 incapable de travailler des suites de
l’accident du 28 octobre 2005.

    Par certificat médical du 11 octobre 2007, se référant à cet accident du
travail du 28 octobre 2005, le docteur B) adresse à la Caisse de maladie
concernée une demande aux fins de l’engagement de la procédure de
reclassement de A).

    En sa séance du 1er octobre 2008, la Commission mixte de reclassement
des travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail, décide le
reclassement interne de A) auprès de son employeur Garage CARLO APEL
S.AR.L..

    Par ordonnance du juge des référés du 3 avril 2009 rendue entre A), la
société X) ASSURANCES LUXEMBOURG S.A., L) et l’ASSOCIATION
D’ASSURANCE CONTRE LES ACCIDENTS, Maître Jean MINDEN est
nommé comme expert afin de déterminer, sur base des conclusions
médicales du Docteur R), les dommages tant moral que matériel et,
éventuellement, économique de A), se trouvant en relation causale avec
                                                                                6

l’accident du 29 octobre 2004, ce compte tenu des éventuels recours des
organismes de sécurité sociale et de l’employeur de A).

    Concernant l’accident du 29 octobre 2004, il résulte des pièces de
l’A.A.A. annexées au rapport MINDEN que les prestations de A.A.A. se
limitent, outre le remboursement des frais médicaux d’un montant de
1.241,89.- euros, à un montant de 114,79.- euros pour la perte de revenus
d’une journée de travail.

    Dans son rapport d’expertise du 25 juin 2009, l’expert MINDEN retient
sous « Atteinte à l’intégrité physique » que les incapacités médicales
déterminées par l’expert R), ainsi que l’I.P.P. de 7% à partir de la
consolidation du 28 octobre 2005, « sont sans incidence économique »,
ajoutant que :

    « Il est vrai que Monsieur A) a fait l’objet en date du premier octobre
2008 d’une décision de reclassement interne (…). Il est vrai aussi que
Monsieur A) a été licencié avec effet immédiat en date du 16 janvier 2009
(…) et il est vrai que Monsieur A) se trouve au chômage depuis ce
licenciement. Le licenciement et la situation de chômage actuelle de
Monsieur A) ne sont cependant pas en relation causale directe et certaine
avec les séquelles de l’accident du 29 octobre 2004 … ».

     « Il faut savoir en effet que Monsieur A) a été victime d’un autre
accident au courant de l’année 2005 et nous devons admettre que cet
accident, qui d’après nos renseignements a entraîné un arrêt de travail
d’environ 6 mois, est à l’origine de ce reclassement interne et (d)es
difficultés actuelles pour Monsieur A) de retrouver un nouvel emploi à la
suite de son licenciement. »

    « En rapport avec l’accident du 29 octobre 2004, il s’agit donc
d’indemniser l’atteinte à l'intégrité physique pour réparer, d'une part, la
valeur de la victime Monsieur A) sur le marché du travail et, d'autre part, les
gênes éprouvées par Monsieur A) dans la vie privée de tous les jours ».

     « Compte tenu de la durée et du taux des incapacités transitoires
dégressives (3 mois à 100% et 9 mois à 10%) nous proposons d’indemniser
l’atteinte temporaire à l’intégrité physique par le versement d’une indemnité
forfaitaire de 3.600 euros ».

    « L’atteinte définitive à l’intégrité physique est à indemniser par
application du système du point. Compte tenu de l’âge de la victime au
moment de la consolidation (25 ans) et compte tenu du taux de l’incapacité
définitive (7%), nous évaluons la valeur du point à 1.200 euros, de sorte que
                                                                                7

nous évaluons l’indemnité réparatrice de l’atteinte définitive à l’intégrité
physique au montant de 7 x 1.200 = 8.400 euros ».

     « Total de l’indemnité réparatrice de l’atteinte temporaire et définitive à
l’intégrité physique : 3.600 + 8.400 = 12.000 euros ».

    L’expert MINDEN indique encore que suivant information de A.A.A.,
« Monsieur A) n’a pas introduit de demande en obtention d’une rente (…) »
dans le délai prévu, de sorte que A.A.A. « n’est donc pas appelée à faire
valoir de recours sur la prédite indemnité de 12.000 euros qui revient
intégralement à la victime Monsieur A) ».

    L’expert évalue, finalement, le préjudice moral pour douleurs endurées
à 500.- euros et le préjudice d’agrément à 250.- euros.

     Aux termes de l’expertise MINDEN, le préjudice total est, par
conséquent, d’un montant de 14.206,58.- euros (frais de traitement :
1.241,79 ; frais de déplacement 100 ; perte de revenus 114,79 ; atteinte à
l’intégrité physique : 12.000 ; dommage moral : 500 ; préjudice
d’agrément : 250), montant sur lequel celui de 12.850.- euros revient à A)
(100 + 12.000 + 500 + 250), et celui de 1.356,58.- euros (1.241,79 +
114,79) à A.A.A..

     Faisant valoir, entre autres, qu’il accepte les conclusions médicales de
l’expert R), mais non les méthodes de calcul de l’expert MINDEN,
critiquant encore et, entre autres, l’expertise MINDEN, d'une part, pour
écarter l’existence d’un préjudice économique en son chef et, plus
précisément, retenir que l’I.P.P. de 7% fixée par le docteur R) est sans
incidence économique, d'autre part, pour retenir que la situation résultant du
licenciement du 16 janvier 2009 est sans lien causal direct et certain avec
les séquelles de l’accident du 29 octobre 2004, A) assigne par exploit
d’huissier signifié les 21 et 22 janvier 2010 X) ASSURANCES
LUXEMBOURG S.A., L) et A.A.A. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg aux fins de voir X) ASSURANCES
LUXEMBOURG S.A. et L) sur la base des articles 1384 alinéa 1er, sinon
1382 et 1383 du code civil, condamner in solidum à lui payer le montant de
550.230,54.- euros compte tenu du rapport d’expertise R), subsidiairement,
aux fins de voir nommer un expert devant « chiffrer l’intégralité du
préjudice économique à compter du jour de l’accident, chiffrer les frais
médicaux futurs et inclure les intérêts compensatoires sur toutes les sommes
indemnitaires devant être à perçues par » A), celui-ci sollicitant dans cette
hypothèse d'ores et déjà l’obtention d’un montant provisionnel de 13.518,56
euros.
                                                                                8

     Par exploit d’huissier du 2 mars 2011, A) interjette régulièrement appel
contre le jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 22
décembre 2010 disant sa demande fondée pour un import de 12.850.- euros,
soit les montants de 3.600.- euros (atteinte temporaire à l’intégrité
physique), 8.400.- euros (atteinte définitive à l’intégrité physique), 500.-
euros (pretium doloris), 250.- euros (préjudice d'agrément) et 100.- euros
(frais de déplacement), et non fondée pour le surplus.

     En son acte d'appel, A) demande de se voir, par voie de réformation,
allouer sur la base du rapport R), le montant de 546.061,98.- euros, dont
celui de 100.047,54.- euros -que, selon lui, « A.A.A. aurait dû avancer à
titre de rente viagère » et que « l’auteur du dommage aurait dû rembourser à
A.A.A. »- pour les périodes allant du 29 octobre 2004 au 29 janvier 2005
(incapacité totale temporaire 100%), du 30 janvier au 28 octobre 2005
(I.T.P. 10%) et pour celle de son I.P.P. de 7% allant du 29 octobre 2005
jusqu'à à sa retraite (186,06 euros x 482 mois), sollicitant en outre l’octroi
du montant de 446.014,44.- euros pour préjudice économique.

    X) ASSURANCES LUXEMBOURG S.A. et L) sollicitent la
confirmation du jugement dont appel.

    Indiquant en cours de l’instance d'appel qu’il « perçoit depuis le mois
de juin 2011 une indemnité d’attente dans la mesure où il bénéficie d’un
reclassement externe » et « qu’à ce titre, il perçoit la somme mensuelle de
1.505.- euros jusqu'à ce qu’il puisse retrouver un emploi adapté à son
handicap », l’appelant réclame ainsi un import, revu en conséquence, de
708.767.- euros, tel que détaillé dans ses conclusions du 26 octobre 2011.

    A) fait grief aux premiers juges de suivre l’expert MINDEN pour
conclure à l’absence d’un préjudice économique qui se trouve en relation
causale avec l’accident du 29 octobre 2004, et pour ne pas indemniser
suffisamment le déficit physiologique compte tenu de son jeune âge.

    Subsidiairement, il réitère sa demande en institution d’une expertise.

     X) ASSURANCES LUXEMBOURG S.A. LUXEMBOURG S.A. et L),
qui ne contestent pas la responsabilité exclusive de ce dernier dans la genèse
de l’accident de 2004, concluent à la confirmation du jugement dont appel.

    S’il est vrai que le principe est celui de la réparation intégrale et in
concreto, encore faut-il que le fait incriminé, en l'espèce, l’accident du 29
octobre 2004, se trouve en relation causale directe avec le préjudice
invoqué, preuve qu’il incombe à A) de rapporter.
                                                                                9

    Or, tel que le retiennent les premiers juges, pareille preuve ne découle
d’aucun élément au dossier pour ce qui concerne plus particulièrement le
préjudice économique, dont l’existence se trouve, au contraire, contredite
par les éléments au dossier.

    En effet, si l’expert R) retient, d’un point de vue médical, une incapacité
temporaire totale de 100% pendant 3 mois (29 octobre 2004 – 29 janvier
2005), ensuite une incapacité temporaire partielle de 10% durant 9 mois,
finalement une I.P.P. de 7%, il découle, notamment, du rapport MINDEN,
non contesté sur ce point, et corroboré par l’indemnisation afférente de
A.A.A., que A) est, à la suite de l’accident du 29 octobre 2004, en arrêt de
travail pendant une seule journée (cf notamment pièces de A.A.A. annexées
au rapport MINDEN), reprenant son travail dès le 2 novembre 2004 et ce,
jusqu'à la survenance de l’accident du 28 octobre 2005, continuant par
conséquent à travailler pendant pratiquement une année, sans perte de
revenus.

    Il y a lieu de préciser à cet égard que, contrairement à ce que soutient
l’appelant, les incapacités médicales, notamment celle de l’I.P.P. médicale
de 7% retenue par l’expert R), n’impliquent pas, nécessairement, une
quelconque incapacité partielle permanente économique.

    Or, pour l’évaluation de la perte de revenus, il n’y a lieu de prendre en
considération que le taux d’incapacité économique.

    Par ailleurs, contrairement à l’affirmation de l’appelant, le docteur R)
ne fixe pas l’I.P.P. de 7% compte tenu du seul accident du 29 octobre 2004,
indiquant au contraire : « Ließe man die anderen Unfälle außer Acht und
würde man deren Folgen im Rahmen dieser Expertise mit einberechnen,
könnte man wie folgt entscheiden », suit, entre autres, la fixation de l’I.P.P.
à 7%.

    Pour le surplus, il résulte de l’application de la théorie de la causalité
adéquate que la continuité de l’enchaînement causal entre l’accident du 29
octobre 2004, d'une part, ensuite le reclassement interne de A), son
licenciement, le chômage, la perte de tout revenu, puis le revenu
actuellement touché et qui est inférieur à celui touché avant l’accident du 29
octobre 2004, d'autre part, se trouve interrompue par l’accident du 28
octobre 2005 et les blessures et séquelles en accrues à l’appelant.

     A) ne saurait dès lors faire grief aux premiers juges, plus
particulièrement, de ne pas retenir dans son chef l’existence d’un préjudice
économique se trouvant en relation causale avec l’accident du 29 octobre
2004, restant en défaut d’établir que l’absence de revenus, ensuite
l’indemnité réduite touchée suite à son reclassement externe, minorant ses
                                                                                10

droits à la retraite, se trouvent en relation causale directe avec l’accident du
29 octobre 2004 et des séquelles lui en accrues.

     Pour le surplus, la Cour fait intégralement siens les développements par
lesquels les premiers juges retiennent qu’à défaut de perte économique qui
soit en relation causale directe avec l’accident du 28 octobre 2004,
l’indemnisation pour atteinte à l’intégrité physique se fait moyennant
allocation d’un forfait pour celle qui est temporaire, et par point
d’incapacité pour ce qui concerne celle qui est définitive.

    Si l’évaluation moyennant application du point d’incapacité ne
correspond, par définition, pas à une véritable réparation in concreto, il n’en
reste pas moins qu’elle s’en rapproche dans la mesure du possible, l’expert
MINDEN déterminant, en l’espèce, la valeur du point d’incapacité, entre
autres, en fonction de l’âge de la victime et du taux de l’I.P.P., par ailleurs,
non économique, mais médicale.

     C’est encore à bon droit que les premiers juges fixent le point de départ
du cours des intérêts concernant l’atteinte temporaire à l’intégrité physique
au jour de l’accident, soit le 29 octobre 2004 et pour ce qui concerne
l’atteinte permanente à l’intégrité physique, au jour de la consolidation, soit
le 28 octobre 2005.

     Finalement, la Cour fait intégralement siens les développements
exhaustifs des premiers juges pour retenir que A) ne saurait voir incorporer
dans son préjudice de droit commun lui revenant, le dommage lui accru du
fait du non paiement d’une rente viagère par A.A.A..

     De l’ensemble des éléments au dossier et des développements qui
précèdent, il découle que l’appel est à dire non fondé sans que, par ailleurs,
il n’y ait lieu à institution d’une autre expertise.

     Il y a lieu de donner acte aux intimés de leur déclaration qu’ils ont, en
exécution du jugement du 22 décembre 2010, réglé le 10 janvier 2011 à A)
le montant de 13.511.- euros sur base du décompte leur présenté à ces fins,
affirmation non contestée par A).

   A.A.A., qui se voit délivrer l’acte d'appel à personne, ne constituant pas
avocat, le présent arrêt intervient contradictoirement à son égard.

    A) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240
du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour la première instance est à dire non fondée.
                                                                               11

    Etant en sa qualité de partie succombante à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, sa demande en obtention d'une indemnité de
procédure y relative est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu
l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    reçoit l’appel,

    dit qu’il n’y a pas lieu à institution d’une expertise supplémentaire,

    dit l’appel non fondé,

    confirme le jugement du 22 décembre 2010,

    donne acte aux intimés de ce qu’ils déclarent avoir, en exécution du
jugement du 22 décembre 2010, réglé le 10 janvier 2011 à A) le montant de
13.511.- euros sur base du décompte leur soumis à ces fins,

     dit non fondée la demande présentée en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne A) aux frais et dépens de l'instance d'appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER qui la
demande, affirmant en avoir fait l'avance.

    déclare le présent arrêt commun à A.A.A..
"


text:
Jugement commercial XV No. 896 / 12

Audience publique du mercredi, onze juillet deux mille douze.

Numéro 127 563 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                     Entre:

   1. Madame X.), sans état particulier,

   2. et Mademoiselle Y.), pharmacienne,

demeurant toutes les deux à L-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Luc SCHAACK, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesses, défenderesses sur reconvention, aux termes d’un exploit de
l’Huissier de Justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 25 janvier 2010,

comparant par Maître Rachel LEZZERI, avocate, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Luc SCHAACK, avocat, susdit,

                                        et:

la société anonyme COMMERZBANK INTERNATIONAL S.A., ayant absorbé en
date du 1er avril 2011 la société anonyme DRESDNER BANK LUXEMBOURG S.A.,
établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 25, rue Edward Steichen,
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 8.495 ;

défenderesse, demanderesse par reconvention, aux fins du prédit exploit Guy
ENGEL,

comparant par Maître Max BECKER, avocat, en remplacement de Maître Léon
GLODEN, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
OuÏ les parties demanderesses par l’organe de leur mandataire Maître Rachel
LEZZERI, avocate, en remplacement de Maître Luc SCHAACK, avocat constitué.

OuÏ la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Max BECKER,
avocat, en remplacement de Maître Léon GLODEN, avocat constitué.

Revu le jugement interlocutoire du 9 novembre 2011.

Revu les résultats des enquête et contre-enquête.

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 25 janvier 2010,
X.) et Y.) ont fait donner assignation à la société anonyme DRESDNER BANK
(LUXEMBOURG), absorbée entre-temps par la société anonyme COMMERZBANK
INTERNATIONAL, à comparaître devant le tribunal de céans afin de se voir
indemniser du fait d’investissements effectués.

Après avoir considéré notamment :

-qu’aucun contrat de gestion n’a été spécialement souscrit en l’occurrence,

-que les requérantes reprochent à la banque de leur avoir fourni un conseil inadapté
à leur situation personnelle par rapport à leur profil d’investisseur, voire de fausses
informations,

-qu’ayant effectué depuis 1996 des opérations de bourse en gérant elles-mêmes
leur portefeuille on doit admettre qu’elles étaient parfaitement au courant du
fonctionnement du marché boursier et des risques liés aux opérations y effectuées,

-que si l’existence de la conversation téléphonique invoquée (par laquelle la banque
aurait recommandé l’achat des titres litigieux) est reconnue par la banque, son
contenu exact est cependant discuté entre parties, la banque contestant notamment
que son employé aurait affirmé que le produit en cause ne comporterait aucun
risque,

-qu’il importe cependant de connaître en premier lieu les termes précis de l’entretien
entre Monsieur A.), employé de la banque, et X.) et Y.),

-que les requérantes ont la charge de prouver que leur consentement a été vicié,

le tribunal a, par jugement du 9 novembre 2011, déclare les demandes principale et
reconventionnelle recevable et jugé utile de procéder, avant tout autre progrès en
cause, à l’audition de témoins.

L’enquête a eu lieu le 4 janvier 2012.

La contre-enquête a eu lieu le 27 janvier 2012.

                                          2
Quant à la demande principale

Les témoins confirment que X.) et Y.) ont été contactées par téléphone et que l’achat
des titres litigieux DEPFA FUNDING III s’est fait sur proposition d’employés de la
banque.

Ce fait n’a d’ailleurs jamais été contesté par la banque.

Que l’entretien téléphonique en cause ait eu lieu le 30 juin 2005 ou le 6 juillet 2005
importe peu.

Les témoins B.) et C.) (le témoignage du premier est cependant à prendre en
considération qu’avec circonspection alors qu’il était lors de l’enquête très engagé
dans la défense de sa fille et de son ex-épouse, déposant notamment sans que des
questions précises ne lui aient été posées [cf. remarque du juge-commissaire])
affirment que l’employé de la banque aurait recommandé les titres en question en
précisant qu’ils étaient sans risques et que le capital était garanti.

C.) précise encore que sur question A.) aurait confirmé que la banque DEPFA
BANK, émettrice des titres en cause, serait une filiale de la banque allemande HYPO
REAL ESTATE, elle-même cotée AAA.

Ce fait est par ailleurs confirmé par le courrier du mandataire des requérants du 27
août 2009 qui estime que «la cause de la perte de valeur est la situation
catastrophiquement obérée de Hypo Real Estate Holding AG qui ne pourra
probablement que survivre que grâce à l’entrée de l’État allemand dans son capital
(…)» (pièce n°12 de Me Schaack).

Le témoin A.) confirme que X.) et Y.) avaient un profil investisseur défensif. Il
constate cependant, en analysant le fichier «Excel», établi par lui-même à l’époque,
dans lequel il notait de façon chronologique le nom des clients, les dates, objets et
sens des contacts (cf. pièce n°6 de la farde de pièces I de Me Gloden), que les
requérantes avaient déjà dans le passé à plusieurs reprises acheté et vendu des
obligations perpétuelles. Il affirme avoir discuté avec elles les caractéristiques et
risques du produit et qu’elles étaient en conséquence nécessairement au courant
que ce produit avait une certaine volatilité et comportait des risques.

Contrairement à l’opinion des requérantes (conclusions du 18 avril 2012) il n’y a
aucune contradiction entre le fait d’être des investisseurs avertis, c’est-à-dire des
personnes au courant des risques et du fonctionnement du marché, et d’avoir un
profil conservateur, l’un n’excluant pas l’autre.

Au vu de l’ensemble des éléments du dossier et des dépositions des témoins, il y a
lieu de retenir que X.) et Y.) étaient parfaitement au courant des caractéristiques et
des risques liés aux titres acquis.

Si l’investissement dans ces titres était judicieux en 2005, compte tenu de la
conjoncture de l’époque, ce n’est qu’au moment où le marché a périclité suite à la
crise des subprimes que cet investissement boursier a tourné au préjudice des
clientes.

Cette crise, qui a éclatée en 2008, n’était pas prévisible raisonnablement en 2005.

                                           3
Personne ne pouvait anticiper les déboires qu’allait connaître la société allemande
HYPO REAL ESTATE GROUP, spécialisée dans le financement d’acquisitions
immobilières, qui avait repris la société DEPFA BANK, émettrice des titres litigieux.

Cette évolution défavorable de l’investissement proposé ne saurait être reproché à la
banque, étant précisé qu’un investissement boursier est de par sa nature sujet à
fluctuations. En raison de l’incertitude inhérente à l’évolution du marché boursier, un
bon conseil ou une bonne information donnée aujourd’hui peuvent en effet s’avérer
mauvais demain. La qualité du conseil doit évidemment s’apprécier au moment où il
est donné et non pas a posteriori.

En formulant un avis sur l’opportunité de telle ou telle opération, le banquier ne
garantit nullement un résultat. La banque n’a qu’une obligation de moyens quant à la
pertinence des conseils donnés lors de l’achat de titres (cf. e.a. Cour, 26 mai 1993,
n°13.189 du rôle).

A cela s’ajoute que l’efficacité d’une information échappe à celui qui donne cette
information pour passer à celui qui décide librement de donner suite à cette
information. Un débiteur ne saurait en effet garantir le résultat d’une information que
la volonté du créancier est libre de ne pas prendre en considération.

Il y a lieu de préciser encore que dans le cadre d’un contrat de dépôt de titres, la
banque, dans la phase postérieure à l’acquisition de titres, n’a pas d’obligation
d’information relative aux faits affectant la situation de la société émettrice, ni de
devoir de conseil lui imposant d’éclairer le client sur l’opportunité de prendre tel ou
tel acte de disposition au regard de l’évolution du marché et de la valeur des titres.

Il suit des développements qui précèdent que le reproche tiré d’un manque
d’information ou d’un manque de conseil de la part de la banque est à rejeter et que
sa responsabilité ne peut être engagée pour avoir incité les requérantes à investir
dans les instruments financiers litigieux.

Aucune faute en rapport avec le conseil donné ne peut être retenue à charge de
celle-ci, aucun élément ne permet de conclure que la banque aurait mal analysé les
données en sa possession au moment du conseil d’achat.

Le consentement des requérantes n’a partant pas été vicié, celles-ci ayant été,
comme il a été retenu ci-dessus, parfaitement au courant des caractéristiques et des
risques liés aux titres acquis et aucune manœuvre frauduleuse à charge de la
banque n’est établie.

X.) et Y.) ne sauraient pas davantage exiger de la banque le paiement du montant
des coupons annuellement échus, la banque ne s’étant nullement engagée à payer
le dividende au lieu et place de la société émettrice au cas où cette dernière ne
serait pas en mesure de le faire.

C’est en effet l’émetteur qui garantit au porteur du titre la distribution d’un tel
dividende si les conditions financières restent propices à une telle distribution. Si ces
conditions changent, il n’appartient pas à la banque de supplier à la carence de la
société émettrice.

                                           4
Il s’ensuit de l’ensemble des développements qui précèdent que les différentes
demandes de X.) et Y.) sont non fondées et qu’elles sont dès lors à rejeter dans leur
intégralité.

Quant à la demande reconventionnelle

La société anonyme COMMERZBANK INTERNATIONAL formule (dans ses
conclusions notifiées le 1er septembre 2010) une demande reconventionnelle
sollicitant, à titre de commissions échues, la condamnation solidaire sinon in solidum
des requérantes à lui payer le montant de 75.000.- euros avec les intérêts légaux à
partir du 29 juin 2009, sinon à partir du jour de la demande en justice, sinon à partir
du jugement à intervenir.

Elle se base simplement pour justifier ses prétentions sur son courrier daté du 29
juin 2009 envoyé au mandataire des requérantes (pièce n°9 de Me Schaack). Elle
affirme que dans ledit courrier, elle aurait réclamé le paiement de cette somme.

Dans leurs conclusions en réplique, X.) et Y.) font valoir à juste titre que «la lecture
dudit courrier ne renseigne aucune demande de la sorte».

En effet, suite au souhait du mandataire des requérantes d’avoir des
éclaircissements sur le mode de calcul des commissions mises en compte, la
banque explique simplement les tarifs appliqués et la seule mention du montant de
75.000.- euros a eu lorsqu’elle écrit «dans le cas présent une grande partie des
transactions a été effectuée au tarif minimum de 0,6% même si le montant de
transaction de 75.000.- EUR n’était pas atteint».

Ne justifiant nullement autrement ses prétentions, la banque est à débouter de sa
demande reconventionnelle.

Il est d’ailleurs parlant que dans aucun des corps de conclusions postérieurs, la
banque n’est plus revenue sur cette demande en paiement de frais de commissions.

Quant aux indemnités de procédure réclamées

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure de 5.000.- euros.

Cette demande de la part de X.) et Y.) est encore à rejeter, alors qu’une partie qui
est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et
dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile.

La société anonyme COMMERZBANK INTERNATIONAL est également à débouter
sur ce point, alors que la condition de l’iniquité requise par la loi fait défaut,
notamment alors que sa demande reconventionnelle sera rejetée.

                                          5
                           Par      ces       motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement et en continuation du jugement du 9 novembre
2011, sur le rapport oral du juge de la mise en état,

dit non fondées les différentes demandes formulées par X.) et Y.) et en déboute,

dit non fondée la demande reconventionnelle formulée par la société anonyme
COMMERZBANK INTERNATIONAL et en déboute,

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure et en déboute,

condamne X.) et Y.) à tous les frais et dépens de l’instance, à l’exception de ceux
en rapport avec la demande reconventionnelle de la société anonyme
COMMERZBANK INTERNATIONAL, qui sont à mettre à charge de cette dernière,
avec distraction au profit de Maître Luc SCHAACK, qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                          6
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 11 juillet deux mille douze

   Numéro 38302 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   V),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 24 février 2012,

   comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée P),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 24 février 2012,

   comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 23 décembre 2011, le juge des référés a rejeté le
contredit formé par V) contre l’ordonnance conditionnelle de paiement du
18 janvier 2011 lui enjoignant de payer la somme de 37.458,57 € à la
société à responsabilité limitée P) SARL à titre d’honoraires de consultance
dans le cadre de la cession de parts sociales de la société F) SARL à G) et
M) et a condamné V) à payer cette somme à la société P) SARL avec les
intérêts légaux à compter du 2 février 2011 jusqu’à solde.

     Par exploit d’huissier du 24 février 2012, V) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance. L’appelant demande, par réformation de
l’ordonnance entreprise, à voir déclarer non fondée la demande de l’intimée,
alors que l’appelant conteste la créance alléguée par la partie intimée au
motif que cette dernière n’aurait fourni aucune prestation en relation avec la
cession des parts sociales de la société F) SARL. L’appelant fait encore
valoir que la facture établie par la société P) SARL pour les honoraires
litigieux serait contraire à l’objet social de cette société, de sorte qu’elle ne
pourrait être considérée comme valable. Il donne à considérer que M), un
des acquéreurs des parts sociales de la société F) SARL et associé de la
société P) SARL, a indiqué son numéro de compte personnel sur le
« Lieferschein » du 23 février 2010, ce qui serait constitutif d’un abus de
biens sociaux, M) ayant ainsi tenté par un moyen détourné d’obtenir une
réduction du prix de vente, de sorte que la cause de la créance serait nulle et
illicite. Finalement l’appelant fait plaider que le contrat serait dénué d’objet
en l’absence de toute prestation par l’intimée.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise,
ainsi que le paiement d’une indemnité de procédure en instance d’appel de
1.500.- €.

    Le 21 avril 2010 l’intimée a émis une facture portant sur le montant de
37.458,57 €, déduction faite d’un acompte de 8.541,43 € pour des
honoraires de consultance dans le cadre de la cession de parts sociales de la
société F) SARL.

    Même à supposer que la fonction d’intermédiaire ne rentre pas dans la
définition de l’objet social de la partie intimée, comme le soutient
l’appelant, il est de jurisprudence que les tiers ne peuvent pas invoquer les
dépassements de pouvoirs contre la société pour se dégager de ses
engagements (cf. Précis Droit des Sociétés par Alain Steichen, n° 254).

    Il résulte des pièces que V) et J), associés de la société F) SARL, ont
cédé leurs parts sociales à G), M) et R) pour le prix de 256.667.- € et que ce
                                                                                3

prix a été réglé en plusieurs tranches, la dernière ayant été réglée le 13
décembre 2010 .

    Il résulte encore des pièces que le 23 février 2010 V) a signé un
« Lieferschein » prévoyant le paiement d’honoraires pour le montant de
40.000.- € HTVA avec la mention manuscrite « fällig nach Zahlung der
Anteile ».

    Par courrier du 21 mai 2010 V) a contesté la facture litigieuse, au motif
que l’entièreté du prix de vente des parts sociales de la société F) SARL
n’aurait pas été réglée.

    Il résulte finalement des pièces que le 5 mars 2010 J) a payé la somme
de 8.541,43 € à titre d’honoraires à M) et c’est ce montant qui a été déduit
par l’intimée sur sa facture du 21 avril 2010.

    C’est partant à juste titre que le premier juge a constaté l’absence de
contestations sérieuses de la part de V) pour s’opposer au paiement des
honoraires de consultance, le prix de la cession des parts sociales ayant été
intégralement payé et V) s’étant engagé à payer les honoraires de
consultance dès paiement intégral des parts sociales. Peu importe dans ce
contexte que le compte bancaire indiqué sur le « Lieferschein » du 23
février 2010 est celui de M), étant donné que le compte indiqué dans la
facture litigieuse est celui de la partie intimée.

    L’appel n’est partant pas fondé.

    La partie intimée sollicite une indemnité de procédure de 1.500.- euros
en instance d’appel. Cette demande est à déclarer fondée pour le montant de
1.000.- € au regard des circonstances de la cause.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit non fondé ;

    partant,
                                                                          4

   confirme l’ordonnance entreprise ;

  dit fondée la demande de la partie intimée basée sur l’article 240 du
NCPC ;

   condamne V) à payer à la société à responsabilité limitée P) SARL le
montant de 1.000.- € à titre d’indemnité de procédure ;

   condamne V) aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 11 juillet deux mille douze

   Numéro 38358 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Agnès ZAGO, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée B),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 1er mars 2012,

   comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. R),

   2. S),

   3. A),

   intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 1er mars 2012,
                                                                                2

    comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

    4. la société anonyme N),

    intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 1er mars 2012,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par contrats des 21 septembre 2007, 30 juin 2008 et 19 décembre 2008,
B) GmbH prête à R), S) et A) les montants respectifs de 412.500.- euros,
225.000.- euros et 262.500.- euros.

    La durée de chacun des crédits est de 10 années à partir de la mise à
disposition des sommes empruntées, les intérêts débiteurs, d’un taux fixe de
5,35% pour les 5 premières années, étant payables annuellement.

     Par mises en demeure du 12 septembre 2011, B) GmbH somme les
emprunteurs, tenus solidairement aux termes des conventions ci-avant, de
régler endéans les huit jours le montant de 28.046,98.- euros réclamé du
chef d’intérêts débiteurs conventionnels échus dans le cadre des trois prêts,
et restés impayés.

    Sur base d’une ordonnance lui délivrée le 2 novembre 2011 par le
président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, B) GmbH pratique
le 9 novembre 2011 saisie-arrêt entre les mains de N) S.A. à l’encontre de
R), de S) et de A), pour s’opposer à ce que N) S.A. se dessaisisse de toutes
actions nominatives dans le capital de N) S.A. qui sont la propriété de R),
A) et S), ce pour savoir sûreté et paiement du montant de 928.046,98.-
euros, en principal et intérêts conventionnels échus jusqu'au 12 septembre
2011.

     Par exploit d'huissier du 1er mars 2012, B) GmbH interjette
régulièrement appel contre l’ordonnance de référé du 20 janvier 2012
rétractant, sur la base de l’article 66 du nouveau code de procédure civile,
l’autorisation de pratiquer saisie-arrêt du 2 novembre 2011.

    L’appelante conclut à ce que la demande de rétractation soit, par voie de
réformation, rejetée.
                                                                                3

   Les intimés sollicitent la confirmation de l’ordonnance du 20 janvier
2012.

     Il résulte des pièces versées par B) GmbH que, contrairement à son
affirmation selon laquelle les emprunteurs « n’ont pas payé les intérêts
échus depuis la conclusion des contrats de prêts » ils ont, sur un import
d’intérêts échus de 51.493,38.- euros, réglé le montant de 23.446,40.- euros.

    La Cour fait pour le surplus intégralement siens les motifs par lesquels
le premier juge retient que le contrat ne contient pas de clause résolutoire
expresse, ni de clause de dénonciation anticipée des contrats en cas de non
paiement des intérêts débiteurs conventionnels.

    Or, le principal emprunté de 900.000.- euros ne deviendra exigible que
sur résolution amiable ou judiciaire du contrat.

     Dès lors et même si B) GmbH assigne par exploit d'huissier du 14
décembre 2011 R), A) et S) à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Diekirch aux fins de la résolution judiciaire des contrats
de prêts et de la condamnation au montant de 900.000.- euros, avec les
intérêts conventionnels y spécifiés, il reste qu’au moment de la requête en
obtention de l’autorisation de pratiquer saisie-arrêt, elle ne justifie pas d’un
principe certain de créance pour le principal de 900.000.- euros, mais
seulement pour le montant de 28.046,98.- euros correspondant aux intérêts
conventionnels échus, non sérieusement contestable, et pour lequel il y a
lieu d’autoriser la saisie-arrêt.

    Le grief subi par R), A) et S) du fait que la saisie est pratiquée pour un
montant englobant le principal de 900.000.- euros consiste en ce que leurs
avoirs, dont leurs actions dans N) S.A., sont en raison de la saisie pratiquée
en vertu de l’autorisation litigieuse du 2 novembre 2011, bloqués à
concurrence d’un montant ne revêtant pas un principe certain de créance.

     R), A) et S) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs demandes en
obtention d'indemnités de procédure pour les deux instances sont non
fondées, et l’ordonnance du 20 janvier 2012 est à réformer en conséquence.

     B) GmbH étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens des deux instances, ses demandes en obtention d'indemnités
de procédure y relatives sont également à rejeter.

    N) S.A. ne se présentant pas, alors que l’acte d'appel lui est délivré à
personne, il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.
                                                                                4

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé,

    réformant l’ordonnance du 20 janvier 2012,

    dit partiellement fondée la demande de rétractation de l’autorisation
présidentielle de saisir-arrêter du 2 novembre 2011,

    dit que l’autorisation présidentielle de pratiquer saisie-arrêt telle que
délivrée le 2 novembre 2011 et les actes qui s’en suivent portent sur le
montant de 28.046,98.- euros,

    partant, ordonne à concurrence du montant de 900.000.- euros la
mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée le 9 novembre 2012 par B) GmbH
entre les mains de N) S.A.,

   rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure dirigée en
première instance contre B) GmbH,

    confirme l’ordonnance du 20 janvier 2012 pour le surplus,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    déclare le présent arrêt commun à N) S.A.,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"