text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt-huit mars deux mille douze

Numéro 37987 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 20/10/2011,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

défaillant.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par A contre B et sur les
mesures accessoires, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par jugement du 5 mai 2011, déclaré la demande en divorce fondée sur
base de l’article 229 du code civil; dit qu’il sera procédé au partage et à
la liquidation de la communauté de biens ayant existé entre époux et
ordonné tous devoirs à ces fins; confié la garde de l’enfant commun
mineur C à sa mère; accordé au père un droit de visite et
d’hébergement à exercer chaque deuxième et quatrième fin de
semaine de vendredi 18 heures au dimanche 18 heures; condamné B
à payer à A une pension alimentaire indexée à titre de contribution aux
frais d’entretien et d’éducation de l’enfant commun mineur de 100 € par
mois; déclaré non fondée les demandes de A tendant à la
condamnation de B à lui payer une secours alimentaire personnel ainsi
de des dommages et intérêts sur base des articles 301, 1382 et 1383
du code civil et condamné B aux frais et dépens de l’instance.

A a relevé appel limité de ce jugement pour entendre, par réformation
de la décision entreprise, supprimer tout droit de visite et
d’hébergement en faveur du père.
Elle fait valoir à l’appui de son appel que l’intimé est alcoolique ; qu’il
n‘exerce aucune activité professionnelle et que sa situation matérielle
est instable ; qu’il a été condamné par jugement rendu le 31 mars 2011
par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, chambre
correctionnelle, à une peine de 15 mois de prison, assorti d’un sursis
intégral, pour vol et coups et blessures volontaires sur son épouse et
sur une autre personne ; que par ordonnance de référé du 15 avril
2011, prise en application de l’article 1017-8 du NCPC, il a été interdit à
l’intimé de prendre contact avec l’appelante, de s’approcher de son
domicile, du foyer de jour fréquenté par l’enfant commun ou de
n’importe quelle autre lieu où elle pourrait se trouver à une distance de
moins de cent mètres, sous peine d’une astreinte de 500 € par violation
dûment constatée.

L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans les formes et
délai de la loi.

Il ressort d’un rapport d’hospitalisation établi par le Centre Hospitalier
Emile Mayrisch au mois de juin 2011 que l’intimé est atteint du virus de
l’immunodéficience humaine (VIH) qui développe le SIDA quelques
mois après avoir envahi le corps humain; que l’intimé est alcoolique
chronique et a développé une cirrhose graisseuse du foie et qu’il
manifeste des troubles mentaux et comportementaux liés à la
consommation abusive d’alcool.

Il est établi par les décisions judiciaires précitées que l’intimé, lorsqu’il
se trouve en état d’ivresse, est enclin à la violence physique envers son
épouse.

                                                                                2
Il ne se dégage cependant pas des pièces versées en cause qu’il aurait
jamais exercé des violences sur l’enfant commun.
Il n’en demeure pas moins que l’alcoolisme rend l’intimé incapable
d’exercer un droit de visite et d’hébergement habituel pendant les fins
de semaine.
Il y a par conséquent lieu de limiter le droit de l’intimé à entretenir des
relations personnelles avec l’enfant commun à un droit de visite et de
dire que ce droit de visite devra être exécuté dans les locaux du centre
Treff-Punkt afin de pouvoir contrôler l’aptitude de l’intimé de rencontrer
l’enfant.

Comme l’appel n’a pas été signifié à l’intimé en personne, le présent
arrêt est rendu par défaut à son encontre.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
par défaut à l’encontre de l’intimé, sur le rapport du magistrat de la
mise en état et les conclusions du Ministère public,

déclare l’appel recevable;

le dit partiellement fondé;

réformant:

supprime le droit de visite et d’hébergement accordé par le jugement
entrepris à B;

accorde à l’intimé un droit de visite à exercer deux fois par mois
pendant chaque fois une heure dans les locaux du service Treff-Punkt
à Dudelange;

dit que ce droit de visite ne pourra être exercé que si l’intimé se
présente sans signes manifestes d’alcoolisation;

dit que les modalités du droit de visite seront arrêtées par les
responsables du service Treff-Punkt d’un commun accord avec les
parents;

condamne l’intimé aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Jean-Georges Gremling, avocat, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                              3
4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt-huit mars deux mille douze

Numéro 37463 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 13/05/2011,

comparant par Maître Rhett SINNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 9 août 2010, A a donné assignation
à la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge B à
comparaître par-devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
pour l’entendre condamner au paiement du montant de 179.640 € à
titre d’indemnité pour les dégâts des eaux survenus au cours de l’hiver
2008/2009 dans sa maison d’habitation.
Subsidiairement, il sollicite la nomination d’un expert et l’allocation
d’une provision de 75.000 €.
Il réclame encore une indemnité de 1.000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, il affirme que lors de son absence pour
raison de vacances durant l’hiver 2008/2009, deux fusibles principaux
du chauffage de la maison auraient disjoncté entraînant le gel et par la
suite l’éclatement des radiateurs du chauffage et le déversement de
leur contenu liquide.

La demande est basée sur le contrat d’assurance conclu entre parties
le 19 avril 2007.

La société B conteste la version des faits exposée par son assuré et
prétend que ce dernier aurait omis de vidanger les installations d’eau et
de chauffage provoquant ainsi le gel et l’éclatement des radiateurs. Ce
fait constituerait une cause d’exclusion de garantie. Subsidiairement,
elle conteste les montants réclamés.

Statuant sur cette demande, le tribunal a, par jugement du 29 mars
2011, déclaré la demande fondée pour le montant de 8.000 € et
condamné la société B à payer ce montant à A avec les intérêts légaux
à compter du jour présumé de la découverte du sinistre, 14 janvier
2009, jusqu’à solde.

Pour décider ainsi, le tribunal a dit qu’en principe, en cas de sinistre,
c’est l’assuré qui, en tant que demandeur, doit faire la preuve que
toutes les conditions de la garantie sont réunies, mais qu’il appartient
en revanche à l’assureur, qui en tant que défendeur entend se
soustraire à la garantie en invoquant une exclusion de garantie ou de
risque, d’en rapporter la preuve ;

que la société B se prévaut en l’espèce de l’exclusion prévue à l’article
15-6 des conditions générales du contrat d’assurance qui stipule que «
Ne sont pas couverts : (…) 6. les dommages résultant de l’omission de
vidanger, pendant la période du 1er novembre au 31 mars de l’année
suivante, toutes les installations d’eau et de chauffage de la
construction principale, lorsque celle-ci n’est pas chauffée ; (…) » ;

                                                                            2
qu’il appartient à l’assureur de prouver que les conditions
conventionnelles de l’exclusion de l’assurance se trouvent remplies ;

que la société B affirme que A s’est absenté pendant une longue
période au cours de l’hiver 2008/2009 durant laquelle il n’a pas pris
soin de chauffer sa maison, sans pour autant procéder à la vidange
prescrite par le contrat ;
qu’en présence des contestations de A sur ce point, les affirmations de
l’assureur restent en l’état de pures allégations, de sorte que les
conditions de la cause d’exclusion invoquée laissent d’être établies.

Quant aux différents chefs de préjudice, le tribunal a retenu, en
s’appuyant sur le rapport d’expertise extrajudiciaire établi par C, un
montant forfaitaire de 7.500 € pour remise en peinture en tenant
compte d’une vétusté de 40% et un montant forfaitaire de 1.000 € pour
les dégâts causés aux meubles meublants.

Le tribunal a rejeté comme non fondée la demande en indemnisation
portant sur la perte de jouissance et sur le coût de réfection du
chauffage central.

Quant à ce dernier poste, le tribunal a fait application de l’article 15,
alinéa 1er. des conditions générales du contrat d’assurance qui stipule
que « Ne sont pas couverts : 1. les frais de remise en état,
remplacement ou réparation des parties de toitures, d’installations, de
conduites, de tuyaux ou d’appareils qui sont à l’origine du sinistre ».

Le tribunal a considéré que si l’éclatement des radiateurs et des
conduites est dû au gel, la cause exacte qui a rendu possible le gel des
radiateurs et des conduites reste cependant inconnue ;
que l’explication donnée par A attribuant le gel à l’arrêt accidentel du
chauffage suite à la disjonction des fusibles principaux laisse d’être
prouvée.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 13
mai 2011 pour entendre faire droit à sa demande indemnitaire.

Quant au dommage accru au chauffage, il soutient que l’article 15 des
conditions générales du contrat d’assurance lui serait inopposable au
motif que l’assurance serait un contrat d’adhésion et que l’assureur ne
l’aurait pas rendu attentif à cette clause de non-assurance.
Il déclare encore « si besoin en est » invoquer les dispositions de la loi
du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur.

Il reproche à l’expert C d’avoir dépassé sa mission en se prononçant
sur la question de savoir si les dégâts causés au chauffage relèvent ou
non de la garantie d’assurance.
Il serait en outre contradictoire de retenir, d’un côté, que la cause du
sinistre consisterait en le gel des radiateurs et des conduites et
d’affirmer, d’un autre côté, qu’il ne serait pas possible de déterminer la
cause qui est à l’origine du gel.

                                                                             3
Il demande un complément d’expertise pour déterminer la cause du
gel.
Quant aux dégâts causés aux meubles meublants, il réclame une
indemnité de 25.000 € et quant à la perte de jouissance, il demande
80.000 €, sinon tout autre montant à fixer ex aequo et bono.

Il réclame en outre une indemnité de procédure de 1.500 €.

La partie intimée demande que l’appel principal soit déclaré non fondé.
Elle déclare interjeter appel incident pour entendre, par réformation du
jugement entrepris, dire non fondée la demande en indemnisation de
l’appelant.
Elle argumente que l’assurance contre les dégâts des eaux ne joue
pendant la période hivernale, allant du 1er novembre au 31 mars de
l’année suivante, qu’à condition que la maison assurée soit chauffée ou
que l’installation de chauffage soit vidangée et que la preuve de cette
condition incombe à l’assuré qui invoque la garantie de l’assureur.
Subsidiairement, elle conclut au rejet de l’appel.

A conteste le bien-fondé de l’appel incident et demande une expertise
complémentaire « alors que toute la question capitale dans la présente
affaire est de savoir si le gel dans les conduites de l’installation de
chauffage a eu pour conséquence la disjonction ou non des fusibles
principaux ayant causé le sinistre à A ».

Les appels principal et incident sont recevables comme ayant été
interjetés dans les formes et délai de la loi.

La logique commande de statuer préalablement sur l’appel incident de
la société B qui a trait au principe même de la garantie d’assurance.

A entend voir écarter « l’exclusion telle qu’elle est prévue à l’article 15
des conditions générales » de la police au motif que l’assurance serait
un contrat d’adhésion et que la compagnie d’assurances B ne l’aurait
pas rendu attentif « à cette clause d’exonération telle qu’elle est
invoquée à présent par l’assureur ».

Comme l’appel de A porte sur les frais de la remise en état de la
maison sinistrée et notamment sur les frais de réfection de la
chaudière, « l’exclusion » visée dans l’acte d’appel, et qui lui serait
inopposable, est celle stipulée à l’alinéa 1er de l’article 15 qui dispose :
« Ne sont pas couverts : 1. les frais de remise en état, remplacement
ou réparation des parties de toitures, d’installations, de conduites, de
tuyaux ou d’appareils qui sont à l’origine du sinistre ».

Il en suit que les moyens opposés par l’appelant quant à cette
disposition ne concernent pas l’alinéa 6, point 1, du même article 15 qui
a trait au cas de non-assurance qui fait l’objet de l’appel incident de la
société B.

                                                                               4
Néanmoins, au cas où la critique de l’appelant de l’alinéa 1er de l’article
15 devait être comprise comme s’appliquant à l’ensemble de l’article 15
et notamment à son alinéa 6, la Cour remarque que la qualification du
contrat d’assurance de contrat d’adhésion, c'est-à-dire un contrat
rédigé par avance et ne varietur par l’assureur, ne justifie pas en soi de
déclarer inopposables au preneur d’assurance les clauses de non-
assurance. Les contrats d’adhésion sont soumis, comme tous les
contrats, aux règles de formation et d’interprétation du code civil. En
donnant son adhésion, le souscripteur consent aux conditions qui lui
avaient été offertes par l’assureur, et c’est ce consentement qui forme
le lien juridique. Les juges ne peuvent refuser à donner effet aux
clauses licites et précises de non-assurance contenues dans les
conditions générales d’une police d’assurance au motif que le preneur
d’assurance n’avait pu les négocier.

Cependant, si la partie qui adhère à un contrat est en principe tenu de
toutes les clauses du contrat, il n’en est ainsi que si elle a été à même
de les connaître. Il n’est pas requis qu’elle les ait effectivement
connues ; il suffit qu’elle ait pu les connaître.

La loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance oblige l’assureur de
communiquer au preneur d’assurance, avant la conclusion du contrat,
les informations, notamment sur « la définition de chaque garantie et
option ainsi que toute limitation ou exclusion apportées à ces
garanties» (article 10, point d).
La Cour relève à cet égard que les conditions particulières de la police
signées par l’appelant et versées en cause comportent sous la rubrique
« Conditions générales applicables » la clause suivante : « Le preneur
d’assurance reconnaît avoir reçu les conditions générales habitation
CGP 2004/1 applicables au présent contrat ».

La clause litigieuse énumérant les cas de non-assurance fait partie de
ces conditions générales. Il est dès lors établi que l’appelant savait que
ces conditions générales faisaient partie du contrat d’assurance; que ce
document lui avait été délivré et qu’il était à même de prendre
connaissance, avant la conclusion du contrat, des clauses y figurant, et
notamment des cas de non-assurance.

L’appelant soutient encore que l’assureur était tenu de l’informer sur les
clauses de non-assurance.
Si l’assureur est tenu d’une obligation d’information, le preneur
d’assurance est d’abord tenu de s’informer lui-même et au besoin de
solliciter les informations de l’assureur (Cour 26 juin 1996, n° rôle
17715, aff. Le Foyer c/ s. à r. l. Auto Rallye Garage Da Silva & Cie).
En l’espèce, il n’est pas soutenu, voire prouvé, que l’appelant eût
sollicité des informations de l’assureur au sujet des cas de non-
assurance et que celui-ci lui eût refusé de les fournir.
La Cour constate en outre que la clause litigieuse est rédigée de façon
claire et concise et n’appelle en principe pas d’explications
supplémentaires. Des clauses de non-assurance analogues en cas de
gel des installations de chauffage sont habituelles et se rencontrent
dans les conditions générales de toutes les compagnies d’assurances.

                                                                              5
L’appelant soutient enfin que la clause serait abusive au sens de la loi
modifiée du 25 août 1983 relative à la protection juridique du
consommateur.
Comme il n’est pas prouvé que l’appelant n’eût pas contracté en sa
qualité de consommateur final privé, il peut en principe se prévaloir de
la protection de la susdite loi.
L’appelant ne précise cependant pas en quoi l’article 15, point 6, des
conditions générales soit abusif.
Il y a, au contraire, lieu de constater que l’exclusion de risque en cause
est formelle, explicite, exempte d’équivoque et d’ambiguïté et que sa
portée est nettement délimitée. Il n’apparaît pas qu’elle créerait un
déséquilibre entre les droits et obligations des parties au préjudice du
preneur d’assurance ou qu’elle aboutirait à vider la garantie de sa
substance.

Il suit de ces considérations que la clause d’exclusion de risque est
valable et opposable à l’appelant.

C’est à tort que le tribunal a affirmé que l’assureur n’aurait pas prouvé
les conditions du cas de non-assurance prévu à l’article 15, point 6, des
conditions générales.

En l’espèce, l’assureur a soumis son obligation de garantie contre les
dégâts des eaux au respect par l’assuré de certaines mesures de
prévention. Ainsi l’assuré, pour bénéficier de la garantie, doit, soit
chauffer la construction dans laquelle se trouvent les installations d’eau
et de chauffage pendant la période hivernale, soit, si la construction
n’est pas chauffée, vidanger lesdites installations.
Comme il est constant en cause que l’eau à l’intérieur des radiateurs et
des tuyaux de chauffage avait gelé à une certaine date entre le 1er
novembre 2008 et le 31 mars 2009, provoquant ainsi leur éclatement et
l’écoulement de l’eau lors du dégel, il est forcément prouvé par ces faits
même que l’assuré n’avait pas vidangé l’installation de chauffage et
que celle-ci n’était pas en état de marche à l’époque du gel.

Le cas d’exclusion du risque étant en principe établi, il appartient à
l’assuré de prouver que le non-fonctionnement du chauffage qui a
rendu le gel possible était dû à un cas de force majeure.

L’appelant fait état d’une panne d’électricité et plus précisément de la
disjonction de deux fusibles qui aurait provoqué l’arrêt du brûleur du
chauffage.
L’intimée conteste la cause du dysfonctionnement du chauffage
invoquée par l’appelant.
Celui-ci demande l’institution d’une expertise pour établir «si le gel dans
les conduites de l’installation de chauffage a eu pour conséquence la
disjonction ou non des fusibles principaux ayant causé le sinistre».
Abstraction faite de la confusion entre cause et effet (c’est la
disjonction des fusibles qui provoque l’arrêt du chauffage et par suite le
gel et non l’inverse), l’appelant ni ne soutient ni ne prouve que la panne
d’électricité fût due à un cas de force majeure.

                                                                              6
En outre, un cas de force majeure ne se dégage pas des éléments de
fait contenus dans le dossier soumis à la Cour.

Les parties sont en désaccord quant à la question de savoir si
l’immeuble sinistré était habité par l’appelant, notamment pendant la
période du 1er novembre 2008 au 31 mars 2009. Suivant les
déclarations de l’appelant à l’expert C, consignées au rapport, il aurait
résidé à l’époque habituellement dans l’immeuble, mais il s’était rendu
en Croatie du 20 décembre 2008 au 14 janvier 2009. D’après
l’assignation du 9 août 2010, le sinistre s’était produit entre le 20
décembre 2008 et le 20 janvier 2009, et « lors d’une absence
prolongée du requérant, les deux fusibles principaux du chauffage de la
maison en question se sont disjonctés ».

Il ressort encore du rapport d’expertise C que la chaudière du
chauffage était vétuste et qu’au vu de « l’extrême âge de la chaudière,
nous lui (à l’assuré) avons proposé de retenir une vétusté de minimum
80% et une vétusté de 60% sur le solde de l’installation ».

L’obligation faite à l’assuré de chauffer la maison pendant la période
hivernale définie à l’article 15-6 des conditions générales, s’il n’entend
pas vidanger l’installation de chauffage et les conduites d’eau,
comporte aussi l’obligation de surveiller le bon fonctionnement du
chauffage lorsque l’assuré n’habite pas habituellement l’immeuble
pendant cette période et ce d’autant plus que l’installation de chauffage
est vétuste et court, pour cette raison, un risque accru tomber en
panne. Lorsque l’assuré part en vacances et laisse l’immeuble
inoccupé pendant une période prolongée en plein hiver, comme c’était
le cas en l’espèce, il lui incombe de prendre les mesures de prévention
nécessaires comme, par exemple, de charger une tierce personne de
surveiller le bon fonctionnement du chauffage pendant les périodes
critiques de gel.

Comme l’appelant a négligé de prendre la moindre mesure de
précaution pour éviter le gel de l’installation de chauffage pendant son
absence prolongée, en cas d’arrêt accidentel, quelle que soit la cause
de l’extinction du chauffage, il ne pourrait pas se prévaloir d’un cas de
force majeure.

Il ressort encore de l’expertise C que suivant les déclarations de
l’appelant, il avait suffi de repousser les deux fusibles en position de
contact et qu’une fois remis en place, ils n’ont plus disjoncté ;
qu’aucune réparation de l’installation électrique n’était donc nécessaire.
Il en suit que la demande de l’appelant en institution d’une expertise est
irrecevable comme étant inutile, la preuve du fait allégué ne pouvant
pas être rapportée par expertise.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

                                                                             7
L’appel incident étant bien fondé, la société B ne doit pas sa garantie,
de sorte que l’appel principal portant sur la détermination de l’indemnité
d’assurance est à déclarer non fondé.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables ;

dit l’appel incident fondé et l’appel principal non fondé ;

déclare irrecevable la demande de l’appelant en institution d’une
expertise ;

réformant :

déclare non fondée la demande indemnitaire de A ;

dit irrecevable la demande de l’appelant en obtention d’une indemnité
de procédure ;

condamne l’appelant aux frais et dépens des deux instances et en
ordonne la distraction au profit de Maître Marc Baden, avocat à la Cour,
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                             8
"


text:
                                 Arrêt référé

             Audience publique du 28 mars deux mille douze

   Numéro 37993 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Christiane RECKINGER, conseiller;
   Mireille HARTMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   la société anonyme F),

   appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Yves
TAPELLA d’Esch/Alzette en date du 3 novembre 2011,

    comparant par Maître Daniel SCHWARZ, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                   et:

   1. la société anonyme L),

   2. J),

   intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA du 3 novembre 2011,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

     Par exploit d'huissier du 3 novembre 2011, F) S.A. interjette appel
contre l’ordonnance de référé n° 673/2011 du 27 septembre 2011 dans un
litige l’opposant à J) et à L) S.A..
    A l’audience du 6 mars 2012, l’appelante déclare régulièrement se
désister de l’instance d'appel introduite par ledit exploit d'huissier, inscrite
sous le numéro du rôle 37993.

    Les intimés déclarent régulièrement accepter ce désistement d’instance.

    Il y a lieu d’entériner cet accord.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

     donne acte à F) S.A. de ce qu’elle se désiste de l’instance d'appel
introduite par exploit d'huissier du 3 novembre 2011, inscrite sous le
numéro du rôle 37993,

    donne acte à L) S.A. et à J) de ce qu’ils acceptent ce désistement
d’instance,

    par conséquent, déclare éteinte l’instance d’appel introduite suivant
exploit de l'huissier de justice Yves TAPELLA du 3 novembre 2011 par F)
S.A., intimant L) S.A. et J), inscrite sous le numéro du rôle 37993,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d'appel et de la
procédure de désistement d’instance.
"


text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt-huit mars deux mille douze

Numéro 37538 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice auplléant
Véroique REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 17/06/2011,

comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 29 avril 2010, B a donné assignation
à A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
pour l’entendre condamner à lui payer 17.500 € avec les intérêts
conventionnels de 5% l’an à titre de solde d’une reconnaissance de
dette du 23 novembre 2007 sur 30.000 €.

Le défendeur résiste à la demande en paiement en exposant:
que suivant contrat de bail à loyer du 5 septembre 2006, il avait pris en
location un local de commerce, auprès du demandeur pour y exploiter
un snack;
que cet immeuble présentait cependant des problèmes de solidité et
d’insalubrité, de sorte que le collège échevinal avait déclaré l’immeuble
inhabitable;
que le propriétaire, refusant d’effectuer les réparations nécessaires,
avait proposé à son locataire d’acquérir l’immeuble;
que par compromis de vente du 23 novembre 2007, B a vendu la
maison d’habitation et de commerce à A au prix de 400.000 €;
que cependant le prix de vente véritable était de 430.000 € et que le
montant supplémentaire de 30.000 € avait fait l’objet de la
reconnaissance de dette dont B réclame actuellement le solde de
17.500 €;
que la reconnaissance de dette a une cause illicite au regard de l’article
1er de la loi du 28 janvier 1948 tenant à assurer la juste et exacte
perception des droits d’enregistrement et de succession en ce qu’elle
tend à dissimuler une partie du prix de vente et qu’elle est par
conséquent nulle.

A a en outre formé une demande reconventionnelle pour entendre
condamner B à lui payer des dommages et intérêts évalués à 100.000
€ pour manque à gagner et perte de jouissance de la chose louée,
perte de matériel et perte de sa propre garantie locative et de celle de
ses deux locataires.

Statuant sur ces demandes, le tribunal a, par jugement du 3 mai 2011,
reconnu son incompétence pour toiser la demande reconventionnelle
dans la mesure où elle a trait à des contestations nées du contrat de
bail; dit que la demande reconventionnelle n’est pas fondée en ce
qu’elle a trait à la perte des garanties locatives payées par les autres
locataires de l’immeuble ; déclaré la demande principale fondée au
motif que A n’a pas rapporté la preuve que la reconnaissance de dette
qu’il avait souscrite est dépourvue de cause ou repose sur une cause
illicite, et condamné A à payer 17.500 € à B avec les intérêts
conventionnels à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde,
le taux d’intérêt étant à augmenter de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la signification du jugement.

                                                                             2
A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 17
juin 2011.
Aux termes de son acte d’appel, A demande, quant à la demande
principale, l’annulation de la reconnaissance de dette et la restitution du
montant de 17.000 € payé à tort; quant à la demande
reconventionnelle, il demande, mais seulement dans les motifs de
l’acte d’appel, à entendre dire que le tribunal d’arrondissement est
compétent pour statuer sur la demande reconventionnelle.

Suivant conclusions notifiées le 22 décembre 2011, il demande la
restitution d’un montant de 12.500 €.
Pour établir la fraude aux droits du fisc, il fait état de ce que le
compromis de vente portant sur l’immeuble et la reconnaissance de
dette litigieuse avaient été signés le même jour, à savoir le 23
novembre 2007.
Subsidiairement, il offre de prouver par le témoignage de C, que la
reconnaissance de dette litigieuse avait été signée au même moment
que le compromis de vente portant sur l’immeuble, à savoir le 23
novembre 2007, dans les locaux de la D, et que le montant de 30.000 €
de la reconnaissance de dette représente « la partie au noir » du prix
de vente de l’immeuble.

Quant à la demande reconventionnelle, il demande l’institution d’une
expertise «pour déterminer le préjudice subi pendant la période du 29
juin 2007 au 21 décembre 2007 où il a dû fermer son snack suite à
l’effondrement du plafond de la cuisine survenu en raison du défaut
d’entretien de l’immeuble par le sieur B».
Il demande en outre la condamnation de l’intimé à restituer les
garanties locatives de l’appelant, de E et de F, soit un total de 5.725 €.

Par conclusions notifiées le 10 novembre 2011, l’intimé soulève
l’irrecevabilité de l’offre de preuve par témoin en application de l’article
1341 du code civil et demande la confirmation du jugement entrepris
tant en ce qui concerne la demande principale que la demande
reconventionnelle.

Par conclusions notifiées le 22 décembre 2011, l’intimé invoque encore
l’adage «nemo auditur..» pour voir rejeter l’offre de preuve par témoin
de l’appelant.
Il conteste tout lien entre la reconnaissance de dette et la vente de
l’immeuble.

Après avoir contesté le bien-fondé de la demande en restitution des
garanties locatives, l’intimé soulève la nullité sinon l’irrecevabilité «de la
demande reconventionnelle formulée par Me Rippinger dans ses
conclusions de première instance du 05/07/2010, à supposer que le
simple renvoi dans les conclusions d’appel soit suffisant, quod non».
Suivant l’intimé «non seulement aucune base légale n’a-t-elle été
invoquée par le sieur A à la base de sa demande, mais encore est-il
impossible pour le concluant de déterminer quelle aurait pu être cette
base »; que «la jurisprudence est constante en ce que l’exception de

                                                                                3
libellé obscur est d’ordre public et peut être invoquée en tout état de
cause»; que «la présente vaut contestation in limine litis»;
que la demande reconventionnelle de l’appelant se limite à formuler
une demande à son tour, sans conclure au rejet de la prétention du
sieur B; que «partant, la demande reconventionnelle formulée par la
partie de Me Rippinger ne remplit pas les conditions pour être accueillie
en tant que demande reconventionnelle et est partant à déclarer
irrecevable».
Subsidiairement, l’intimé conteste tout préjudice dans le chef de
l’appelant.

L’appelant demande la condamnation de l’intimé à lui payer une
indemnité de procédure de 2.000 €.
L’intimé demande à son tour une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans les formes et
délai de la loi.

C’est à bon droit que le tribunal s’est déclaré incompétent pour statuer
sur la demande reconventionnelle formée par A dans la mesure où elle
a trait à des contestations nées du contrat de bail conclu entre parties.
En effet, aux termes de l’article 3, 3° du NCPC, le juge de paix connaît
en dernier ressort jusqu’à la valeur de 1.250 € et à charge d’appel à
quelque valeur que la demande puisse s’élever : (..) 3° de toutes les
contestations entre bailleurs et preneurs relatives à l’existence et à
l’exécution des baux d’immeubles (..).
L’article 3, 3° institue une compétence exclusive du juge de paix en
matière de baux à loyer d’immeubles qui déroge à la compétence
d’attribution générale reconnue au tribunal d’arrondissement par
l’article 20 du NCPC. Celui-ci est incompétent pour connaître de toute
demande en matière de baux à loyer, même formulée incidemment.
La circonstance que A est entretemps devenu propriétaire de
l’immeuble reste sans incidence sur les règles de compétence qui
dépendent de l’objet de la demande en justice, en l’espèce des droits
et obligations nés d’un contrat de bail, et des qualités de bailleur et de
locataire des parties par rapport à cet objet, même si le contrat de bail
a disparu à la date de l’action en justice.

A ne démontre pas en vertu de quel droit il pourrait réclamer au
propriétaire précédant la restitution des fonds payés à celui-ci à titre de
garantie locative par d’autres locataires, savoir E et F. Comme les
contrats de bail conclus par celles-ci avec B ont pris fin, il leur incombe
en principe de réclamer elles-mêmes la restitution de leurs garanties au
bailleur. En l’absence d’une cession des contrats de bail, y compris les
garanties locatives, à A, celui-ci n’a pas qualité pour demander leur
restitution. Cette demande est par conséquent irrecevable.

Les parties ont conclu le 23 novembre 2007 un compromis portant sur
la vente par B à A d’une maison d’habitation et de commerce avec une
contenance de 1 are 80 ca, au prix de 400.000 €.

                                                                              4
Le même jour A a signé une reconnaissance de dette suivant laquelle il
reconnaît « redevoir à B la somme de 30.000 € du chef de prêts
d’argent successifs » et s’engage « à rembourser sa dette à partir du
1er janvier 2008 par mensualités successives de 500 € ».

A soutient et offre de prouver par témoin que le montant de 30.000 €
qu’il s’est engagé à payer suivant la reconnaissance de dette constitue
la partie occulte du prix de vente de l’immeuble acquis par compromis
du 23 novembre 2007.

Il demande l’annulation de la reconnaissance de dette et, en
conséquence, la restitution du montant de 12.500 € déjà payé en
exécution de la reconnaissance de dette.

La demande de l’appelant est une demande en déclaration de
simulation. Sa demande vise à démontrer que la reconnaissance de
dette constitue une contre-lettre par rapport à l’acte apparent, le
compromis de vente du 23 novembre 2007, et que cette simulation est
l’instrument d’une fraude aux droits du fisc par dissimulation d’une
partie du prix de vente.

Aux termes de la loi du 28 janvier 1948 tendant à assurer la juste et
exacte perception des droits d’enregistrement, article 1er, alinéa 1er
« est nulle et de nul effet toute convention ayant pour but de dissimuler
partie du prix d’une vente d’immeuble et tout ou partie de la soulte d’un
échange ou d’un partage comprenant des biens immeubles ».

Cette disposition limite la nullité à la contre-lettre en laissant intact le
contrat de vente apparent. La raison en est que la sanction comminée
n’est efficace que si elle atteint la contre-lettre, afin d’inciter l’acheteur
à la dénoncer pour éviter de payer le complément de prix tout en
conservant le bénéfice du contrat.

Il n’y a par conséquent pas lieu de rechercher si la reconnaissance de
dette était la cause impulsive et déterminante pour la conclusion du
contrat de vente ou encore si la reconnaissance de dette et le contrat
de vente étaient indivisibles dans l’intention des parties.

L’intimé s’oppose encore aux demandes de l’appelant en invoquant
l’adage «nemo auditur propriam turpitudinem allegans».
Il soutient en plus qu’en sa qualité de vendeur il n’avait aucun intérêt à
dissimuler une partie du prix de vente de l’immeuble, les frais d’acte et
d’enregistrement étant entièrement à charge de la partie acquéreur.

Cependant les demandes en annulation de la contre-lettre et en
restitution de la partie occulte du prix déjà payée ne peuvent être
paralysées par les adages «nemo auditur propriam turpitudinem
allegans » et «in pari causa turpitudinis cessat repetitio» (Traité de droit
civil, Les effets du contrat, LGDJ 3e édition, par J. Ghestin, Chr. Jamin
et M. Billiau, n° 885, p. 944; Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz,
10e édition, Terré, Simler et Lequette, n° 556, p. 560; Droit des
obligations, par Pierre Van Ommeslaghe, Bruylant, Bruxelles, 2010, T.

                                                                                5
1, n° 283, p. 417; Cass. Civ. 3e, 25 févr. 2004, n° 02-15.269,
commentée dans la RTDC 2004, p. 279; Cour de cassation belge 19
mai 1961, Pas. 1961, 1, 1008).
Ces adages ne peuvent pas être invoqués pour s’opposer aux
restitutions suite à la nullité de contrats contraires à l’ordre public. En
effet, lorsque l’ordre public est violé, la nullité doit faire produire les
effets les plus complets possible.
En outre, il n’y a à prendre en compte ni l’intérêt de chacune des
parties au montage mis en place ni leur bonne ou mauvaise foi. La
Cour relève à ce propos que même si les frais d’enregistrement
incombent à l’acquéreur, le vendeur est redevable de l’impôt sur la
plus-value réalisée lors de la vente et tire ainsi profit de la dissimulation
du prix réel, à supposer celle-ci prouvée.
«Toutes les conséquences d’une fraude à la loi d’ordre public peuvent
être invoquées par toutes les parties quelle qu’ait été leur participation
à cette fraude» (Cassation française 3e ch. civ. 22 juin 1976, D. 1977,
p. 619).

Si entre parties la simulation dont excipe l’une d’elles ne peut, en
l’absence de commencement de preuve par écrit, être établie par
présomption ou par témoins, il en va autrement en cas de fraude qui
peut être prouvée par tous moyens. C’est la solution, conforme au droit
commun, consacrée par l’alinéa 3 de l’article 1er de la loi du 28 janvier
1948 qui précise que «la dissimulation du prix ou de la soulte pourra
être établie par tous les moyens de preuve admis par le droit commun,
excepté les serments prévus aux articles 1357 et ss. du code civil».

En l’espèce, la simulation est établie à suffisance par les éléments
acquis en cause qui constituent autant de présomptions graves,
précises et concordantes.

La Cour retient en effet que la reconnaissance de dette a été établie et
signée le jour même du compromis de vente ; que, bien que la
reconnaissance de dette soit contestée, l'intimé n’est pas à même de
préciser les dates, montants et finalités des soi-disant « prêts d’argent
successifs » qu’il aurait consentis à l’appelant, sans preuve écrite, sans
garantie aucune et sans intérêts, nonobstant l’importance des prêts, et
dont la somme ou le solde se chiffrerait au montant rond de 30.000 €
qui ne porte intérêt qu’à partir du 23 novembre 2007.

Il en suit que la reconnaissance de dette est nulle et que l’appelant est
en droit d’obtenir la restitution des fonds d’ores et déjà payés en
exécution de la dette simulée.

Comme la partie intimée succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie
appelante en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif
qu’elle n’a pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser
les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                                                                                6
                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

le dit partiellement fondé;

réformant :

annule la reconnaissance de dette signée le 23 novembre 2007 par A
en faveur de B ;

déclare non fondée la demande en paiement de B ;

condamne B à restituer le montant de 12.500 € à A avec les intérêts
légaux du jour de la demande en justice jusqu’à solde :

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité
de procédure :

condamne B aux frais et dépens des deux instances avec distraction
au profit de Maître Jean-Paul Rippinger, avocat concluant, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          7
"


text:
                              Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-et-un mars deux mille douze

Numéro 32345 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 26 mars 2007,

comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour du 17 juin 2009 ayant reçu les appels en la
forme et ayant, avant tout autre progrès en cause, ordonné l’audition
des témoins C, D, E et F.

Revu le résultat de l’enquête tenue en exécution de cet arrêt.

A demande à la Cour de déclarer le contrat d’association conclu entre
lui et B résilié en date du 29 août 2003 aux torts exclusifs de B, de le
condamner au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de
dommages et intérêts pour préjudice subi et détournement de clientèle,
de le condamner au paiement de la somme de 300.000 euros sur base
de l’article 15 du contrat d’association, sinon de surseoir à statuer
quant au fond et de nommer dans arrêt avant dire droit un expert avec
la mission de dresser sur base de la disquette suivant procès-verbal de
constat de l’huissier de justice Pierre KREMMER en date du 16
décembre 2003 un état des radiographies effectuées concernant des
implants dentaires ou des unités de stabilisation prothétique, d’en
établir un état des actes effectués par chaque associé du cabinet
dentaire spécialisé dans le programme SIMS/MEDICUS/DEXIS et de
constater la facturation ou l’absence de facturation des actes effectués
par chaque associé dans les 30 jours de l’acte effectué, d’enjoindre à B
de verser l’original de l’agenda des rendez-vous du cabinet dentaire
spécialisé pour l’année 2003, d’entendre le témoin F sur le contenu de
l’agenda versé par B en tant que pièce, d’ordonner le partage et la
liquidation des biens dépendant de l’association créée par le contrat du
20 décembre 2002, de lui donner acte qu’il se rapporte à prudence de
justice quant à la recevabilité de la demande reconventionnelle de B,
de débouter B de ses demandes en paiement et de le condamner à lui
payer une indemnité de procédure de 5.000 euros.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce que les juges
de première instance ont débouté A de l’intégralité de ses demandes. Il
demande à la Cour de condamner A, par réformation partielle du
jugement de première instance, à lui payer la somme de 100.000 euros
ou toute autre somme même supérieure à dire d’experts ou à évaluer
ex aequo et bono à titre de dommages et intérêts pour résiliation
abusive du contrat d’association avec les intérêts tels que de droit à
partir du jour de la demande reconventionnelle jusqu’à solde. Il sollicite
encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 euros.

                                                                             2
Il résulte de la déposition du témoin D qui est assistante dentaire au
cabinet du docteur A et qui assurait aussi le secrétariat dudit cabinet
jusqu’en 2003 qu’elle a appris de la part d’environ 10 clients du centre
dentaire spécialisé que B avait ouvert un cabinet dentaire et qu’ils
avaient été traités à cette adresse. Le témoin a encore déposé qu’il a
constaté au mois de juillet 2003 que des prestations faites pour des
clients du centre spécialisé au cabinet sis à Luxembourg, n’avaient pas
été facturées par le centre dentaire spécialisé, facturation qui aurait dû
être faite par la secrétaire du centre dentaire spécialisé, F.

Le témoin F a de son côté déclaré qu’au moins 15 clients du centre
spécialisé qui avaient été traités auparavant étaient soignés à partir de
septembre 2003 au cabinet médical du docteur B, par le docteur G et
qu’à partir de septembre 2003 les soins prodigués par le docteur B au
cabinet dentaire ont été facturés au nom du docteur G, le docteur B ne
voulant pas que son nom apparaisse sur les factures.

Le témoin E a déposé que le docteur B a suivi plusieurs patients du
cabinet dentaire spécialisé à la nouvelle adresse, que le nom du
docteur B n’apparaissait jamais sur les factures adressées aux
patients, que l’enseigne en bas de l’immeuble renseignait uniquement
le nom du docteur G, que le nom du docteur B n’apparaissait jamais
dans l’ordinateur et que lui-même a été mis en contact par le docteur B
avec deux patients qui avaient été traités auparavant par le docteur A
pour leur poser des prothèses.

Le témoin D a encore déclaré avoir constaté à partir de juillet 2003 que
certains dossiers du centre dentaire spécialisé avaient disparu, qu’elle
a dû sur ordre du docteur A annuler certains rendez-vous, faute de
disposer du dossier médical du centre dentaire spécialisé, et que le
docteur A est allé au courant du mois de septembre 2003 au cabinet
dentaire de B pour récupérer les dossiers manquants mais qu’il est
seulement revenu avec une partie des dossiers manquants.

Il résulte de ces dépositions que des patients du centre dentaire
spécialisé ont été soignés en dehors dudit centre, que des actes
effectués par le centre spécialisé n’ont pas fait l’objet d’une facturation
de la part de la secrétaire du centre spécialisé, que des patients du
docteur A ont été détournés par B et que des dossiers de patients du
centre dentaire spécialisé ont disparu dudit centre.

Ces faits étaient suffisamment graves pour justifier la résiliation du
contrat d’association par A en date du 29 août 2003.

Il y a partant lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer le
contrat d’association résilié aux torts de B.

                                                                              3
La demande en production de l’original de l’agenda des rendez-vous du
cabinet dentaire spécialisé est à rejeter dès lors qu’il est d’ores et déjà
établi que des actes concernant des patients du centre dentaire
spécialisé n’ont pas été facturés par ledit centre et que des patients du
centre dentaire spécialisé ont été soignés à l’extérieur des locaux dudit
centre. Pour les mêmes raisons il n’y a pas lieu d’entendre le témoin F
sur le contenu de l’agenda versé par B.

A demande à la Cour de condamner B au paiement de la somme de
300.000 euros sur base de l’article 15 du contrat d’association et d’un
montant de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en
réparation du préjudice subi du chef de détournement de patients.

B soutient en premier lieu qu’il ne peut pas y avoir cumul entre la
demande en paiement de dommages et intérêts pour violation d’une
obligation contractuelle et la demande en allocation des montants
prévus dans une clause pénale. Il s’empare finalement de l’article 1152
alinéa 2 du code civil pour solliciter une réduction de la clause pénale
telle qu’il n’a pas à payer le montant de 300.000 euros.

Aux termes de l’article 15 du contrat d’association en cas de non-
communication et/ou de communication tardive ( plus de 31 jours )
d’une rémunération accordée ( par quelque moyen que ce soit ) par un
( une ) patient ( e ) à l’un des associés dans le cadre de ce contrat au
sein de leur cabinet dentaire sans que l’autre associé en soit averti,
l’associé lésé est en droit d’exiger une compensation forfaitaire de
300.000 euros endéans les 3 mois étant donné que ce manquement
pourra être extrapolé à d’autres rémunérations non déclarées perçues
mais pas encore découvertes par l’associé lésé.

Les parties s’accordent pour dire que la clause inscrite à l’article 15
s’analyse en une clause pénale.

Si aux termes de l’article 1229 du code civil le créancier ne peut
demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait
été stipulée pour le simple retard, il peut cependant, lorsqu’il a subi un
préjudice supplémentaire distinct de celui couvert par la clause pénale,
demander des dommages et intérêts supplémentaires.

En l’espèce la demande en paiement du montant de 300.000 euros
dont parle l’article 15 vise uniquement le défaut de communication
d’une rémunération accordée pour un patient à l’un des associés dans
le cadre du contrat d’association au sein de leur cabinet dentaire tandis
que la demande en paiement de dommages et intérêts concerne le
détournement de patients.

Les deux demandes sont dès lors recevables.

La Cour tient pour établi sur base des différents témoignages et
notamment sur base du fait que B a suivi des patients du cabinet
dentaire spécialisé à sa nouvelle adresse, que son nom n’apparaissait
jamais sur les factures adressées aux patients, que l’enseigne en bas

                                                                              4
de l’immeuble renseignait uniquement le nom du docteur G et que son
nom n’apparaissait jamais dans l’ordinateur que B a touché des
rémunérations pour ceux des actes du centre dentaire spécialisé
n’ayant pas fait l’objet d’une facturation au nom du centre dentaire
spécialisé et qu’il n’a pas communiqué ces rémunérations à A.

La clause pénale inscrite à l’article 15 du contrat d’association est
partant appelée à jouer en l’espèce.

Aux termes de l’article 1152 alinéa 2 du Code civil, le juge peut
modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est
manifestement excessive ou dérisoire.

En matière de pénalités conventionnelles, le maintien de la peine
convenue est la règle et la modification de cette peine est l’exception.

Conformément à l’article 1152 alinéa 2 du code civil, il ne saurait être
permis au juge de modifier la peine stipulée par les parties que si celle-
ci est manifestement excessive. Ainsi une peine conventionnelle qui
n’est pas énorme ou dont le caractère abusif n’est pas manifeste mais
qui est simplement supérieure au préjudice subi, doit-elle être
irréductible.

Le caractère manifestement excessif ou non de la clause pénale doit
être apprécié objectivement à la date où le juge statue.

En l’espèce B se contente d’alléguer que A n’aurait pas prouvé avoir
subi un préjudice de sorte que le montant de la clause pénale serait
excessif.

A a certainement subi un préjudice du fait que des actes effectués par
B pour le centre dentaire spécialisé n’ont pas fait l’objet d’une
facturation pour le compte dudit centre. Ce préjudice correspond à sa
part dans les honoraires redus pour ces actes, part qui devait
normalement lui revenir conformément au contrat d’association conclu
entre parties. Le préjudice subi par A n’est dès lors pas inexistant. Ce
préjudice est fonction du nombre d’actes non facturés; or comme il est
impossible de déterminer le nombre exact d’actes non facturés, B ayant
pu par tous les moyens possibles effacer la trace des actes non
déclarés accomplis par lui pour le centre dentaire spécialisé, il est par
la-même impossible de chiffrer le préjudice subi par A. Les parties se
sont bien rendu compte de cette difficulté lors de la fixation de la
compensation forfaitaire en relevant qu’un seul manquement peut être
extrapolé à d’autres rémunérations non déclarées perçues mais pas
encore découvertes par l’associé lésé.

Il n’est pas prouvé, au vu des développements qui précèdent, qu’il
existe en l’espèce un écart considérable entre le montant de la somme
prévue au contrat pour indemniser le dommage et l’importance de
celui-ci.

                                                                             5
La Cour ne peut dès lors que constater que la clause pénale qui peut
de toute façon dépasser le préjudice réel pour remplir son rôle
comminatoire n’est manifestement pas excessive de sorte que l’article
1152 alinéa 2 du code civil ne saurait trouver application en l’espèce.

Il y a partant lieu de condamner B au paiement du montant de 300.000
euros.

En ce qui concerne la demande de A en paiement d’un montant de
100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice subi du chef de détournement de patients, il résulte de la
déposition du témoin E qui a déclaré qu’il a été mis en contact par le
docteur B avec deux patients qui avaient été traités auparavant par le
docteur A pour leur poser des prothèses qu’au moins deux patients de
l’appelant ont été détournés par le docteur B. La Cour dispose des
éléments d’appréciation nécessaires pour fixer le préjudice subi par A
pour le détournement de ces patients à 10.000 euros.

La demande de B tendant à voir enjoindre à A de dévoiler l’auteur de la
liste versée par lui et prétendument établie en violation du secret
médical est à rejeter comme n’étant ni pertinente ni concluante pour la
solution du présent litige.

Comme A a à bon droit procédé à la résiliation du contrat d’association,
la demande reconventionnelle de B est, par réformation du jugement
entrepris, à déclarer non fondée. L’appel incident de B tendant à voir
condamner A à lui payer, par réformation du jugement entrepris, la
somme de 100.000 euros ou toute autre somme même supérieure à
dire d’experts ou à évaluer ex aequo et bono à titre de dommages et
intérêts pour résiliation abusive du contrat d’association avec les
intérêts tels que de droit à partir du jour de la demande
reconventionnelle jusqu’à solde est par voie de conséquence à déclarer
non fondé.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné le
partage et la liquidation des biens dépendant de l’association créée par
le contrat du 20 décembre 2002, les parties étant d’accord pour voir
procéder au partage et à la liquidation des biens de l’association.

Comme B succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens,
il ne peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa demande
afférente est à rejeter.

Faute par A d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge tout ou partie des frais irrépétibles qu’elle a exposés, il y a lieu
de le débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

                                                                              6
                                Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise
en état,

en continuation de l’arrêt du 17 juin 2009 ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

dit l’appel incident non fondé ;

réformant :

dit la demande principale de A partiellement fondée;

dit la demande reconventionnelle de B non fondée ;

déclare le contrat d’association résilié aux torts de B ;

condamne B à payer à A les montants de 300.000 ( trois cent mille )
euros et 10.000 ( dix mille ) euros;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné le partage et la
liquidation des biens dépendant de l’association créée par le contrat du
20 décembre 2002;

dit les demandes en paiement d’une indemnité de procédure non
fondées;

condamne B aux frais et dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                           7
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-huit mars deux mille douze.

  Numéro 36513 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 27 août 2010,

  comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à Diekirch ;

                                                   et:

  1) B, pensionné, né le ……….., et son épouse

  2) C, née le ……………..,

  les deux demeurant ensemble à V,

  intimés aux fins du susdit exploit WEBER,

  sub 1) et 2) comparant par Maître François GENGLER, avocat à
Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Saisi d’une demande des époux B-C, dirigée à l’encontre de la société
anonyme A S.A., tendant à la réparation du dommage causé par celle-ci à la
façade et aux revêtements muraux de leur maison unifamiliale, située à W,
suite aux travaux d’excavation et autres réalisés dans le cadre de la
construction de l’immeuble à appartements multiples, adjacente à la maison
des demandeurs, le tribunal a, dans son jugement du 19 mai 2010, en se
basant sur le rapport de l’expert D, dressé le 7 juillet 2008 en exécution d’une
ordonnance des référés n°93/2007 du 8 mai 2007, condamné la société A S.A.
au paiement du montant de 58.039,84 € avec les intérêts légaux à partir de
l’assignation en justice, 2 avril 2009, jusqu’à solde. Le tribunal a débouté les
époux B-C de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure et a
condamné la société A S.A. aux frais et dépens de l’instance.

   En première instance, la société A S.A. n’a contesté ni la réalité des dégâts
ni sa responsabilité en rapport avec les dégâts causés. Elle a cependant
contesté le montant des dommages et intérêts retenu par l’expert D. Se
prévalant d’un rapport unilatéralement dressé par le bureau d’expertise E, elle a
offert d’allouer aux époux B-C à titre de dommages et intérêts le montant de
23.900 € représentant la valeur marchande de leur immeuble au début des
travaux par la société A S.A..

   Le tribunal n’a pas tenu compte de cette argumentation. Après avoir rappelé
que toute réparation d’un sinistre doit être intégrale, le tribunal a dit, en
substance, qu’on ne saurait déduire des frais de la remise en état d’un
immeuble le coefficient de vétusté correspondant à l’âge du bâtiment, car si la
victime devait supporter une dépense supplémentaire, elle ne serait pas
replacée dans la situation antérieure.

  Par exploit de l’huissier de justice Georges Weber du 27 août 2010, la
société anonyme A S.A. a régulièrement relevé appel du jugement du 19 mai
2010.

  La société A S.A. maintient son offre de régler aux époux B-C le montant de
23.900 € tel que fixé par le bureau d’expertise E qui, aux dires de l’appelante,
aurait fait une analyse approfondie de l’immeuble avant le début des travaux
par elle réalisés, en tenant compte de l’état délabré de l’immeuble dont la
construction date de 1920 et qui, semble-t-il, n’aurait pas été entretenu pendant
de longues années.

   La société A S.A. fait plaider que le principe de la réparation intégrale connaît
des exceptions, alors que la jurisprudence a retenu la limitation de la réparation
nécessaire pour replacer la victime dans le même état dans lequel elle s’est
trouvée avant le sinistre, principe qui s’applique essentiellement au mode
d’indemnisation le plus rationnel et le moins onéreux pour l’auteur du
dommage ; qu’en l’occurrence, tant la maison que l’annexe présentaient

                                      2
d’importantes fissures, larges de plusieurs centimètres, avant le début des
travaux et qu’il y avait eu décollement des murs, de sorte que l’immeuble des
intimés était déjà prédestiné avant les travaux entrepris par l’appelante à subir
certains dommages, en raison de la précarité de ses fondations,
respectivement du mauvais état de l’immeuble en tant que tel ; que
particulièrement toute la partie atelier/garage et logement au premier étage se
trouvait déjà dans un état délabré, voire état de ruine, avant le début des
travaux entrepris par A S.A. ; que vouloir, dans ces conditions, supporter par A
S.A. les frais de remise en état, valeur neuve, de cette partie de l’immeuble est
une erreur d’appréciation fondamentale, car cela reviendrait à procurer aux
époux B- C la remise en état d’une partie de leur immeuble qui se trouvait à
l’état de ruine avant le début des travaux ; que les juges de première instance
auraient dû tenir compte de la vétusté de l’immeuble et, en conséquence,
procéder à un abattement forfaitaire.

   La société A S.A. estime non seulement que les montants retenus par
l’expert judiciaire D dépassent de loin la valeur de la construction elle-même,
mais encore que les montants retenus par l’expert au titre de certains postes, et
plus particulièrement ceux numérotés 22, 23, 36 et 37, sont surfaits.

   La société A S.A. demande dès lors à la Cour, par réformation du jugement
entrepris, de ramener le montant indemnitaire à payer par elle au montant de
23.900 €, sinon subsidiairement, au montant de 27.336,03 €. L’appelante
réclame, en outre, une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Les époux B-C concluent à voir confirmer les juges de première instance en
ce qu’ils ont condamné la société A S.A. au paiement du montant de 56.539,84
€ à titre de réparation des dommages causés à l’immeuble. Ils relèvent appel
incident, faisant grief aux juges de première instance de n’avoir alloué, sans
autre motivation, que le montant de 1.500 € à titre de chômage immobilier
pendant la durée des travaux au lieu du montant de 2.500 € tel que retenu par
l’expert judiciaire D. Les intimés critiquent encore les juges de première
instance en ce qu’ils n’ont pas alloué le montant de 5.000 € qui avait été
proposé par l’expert judiciaire D à titre de moins-value pour tenir compte que le
bâtiment a subi des dommages et que des traces de réparations resteront
visibles. Ils concluent dès lors à voir condamner la société A S.A. au paiement –
en sus du montant de 56.539,84 € au paiement duquel A S.A. a d’ores et déjà
été condamnée en première instance – des montants de 2.500 € et de 5.000 €,
avec les intérêts légaux à partir du jour de l’assignation en justice jusqu’à solde.
Ils sollicitent en outre l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

  I) APPEL PRINCIPAL

   Comme l’ont relevé à bon droit les juges de première instance, l’expertise
unilatérale dressée par le bureau d’expertise E n’apporte aucun élément
circonstancié qui serait de nature à contredire les conclusions claires et
précises de l’expert judiciaire D et qui permettrait à la Cour de s’en écarter.

                                      3
   En matière immobilière, dès lors que la reconstruction ou la remise en état
est techniquement possible, la règle jurisprudentielle bien établie est que le
responsable doit en assumer le coût, si la victime la demande. La victime n’a
aucune déduction du vieux au neuf à supporter : la réfection ou la
reconstruction doit être effectuée par le responsable au coût du neuf, quel qu’ait
été l’état du bien immobilier avant la survenance du dommage. Une des raisons
de cette solution favorable, consistant à ne pas tenir compte d’une éventuelle
plus-value, réside dans le fait que cela pénaliserait la victime qui devrait
assumer personnellement une partie des frais d’une remise en état pourtant
imputable à l’activité dommageable du responsable (cf : Jurisclasseur, édition
1991, v° Régime de la réparation, fasc. 203, nos 26 et 27).

   Il résulte de cette considération, ensemble les doctrine et jurisprudence
citées par les juges de première instance, que les époux B-C ont droit au
montant de [49.165,08 € + 7.374,76 € (TVA)] = 56.539,84 € représentant le coût
réel de la remise en état de leur maison qui avait été partiellement détruite suite
aux travaux de construction réalisés par la société A S.A. à côté de leur
immeuble.

    A relever que pour fixer l’indemnité à ce montant, l’expert judiciaire D a
retenu pour certains postes tels que réparation locale de diverses fissures,
travaux de remise en état des façades avant et arrière, y compris travaux de
protection, fourniture et pose d’un nouveau parquet sur gîtes, travaux de mise
en peinture des murs et plafonds, un taux de vétusté oscillant entre 10 et 50 %,
la valeur réelle de l’immeuble sinistré ayant été chiffrée par l’expert judiciaire D,
qui disposait de l’état des lieux avant début des travaux de la partie de
l’immeuble adossée directement contre le chantier, au montant de 66.605 €,
montant obtenu après avoir déduit le montant de 123.695 € à titre de vétusté
retenue de 65 % du montant de 190.300 € représentant la valeur à neuf de
l’immeuble.

   L’argumentation de la société A S.A., consistant à dire que la partie
atelier/garage et logement ne contenait au premier étage que des chambres
non occupées se trouve non seulement contredite par les constatations de
l’expert D (cf : rapport de l’expert : « la partie gauche de l’immeuble servait de
logement au premier étage »), mais s’avère encore peu pertinente dans le
cadre de la fixation de l’indemnité devant revenir aux époux B-C au titre de la
réfection de l’immeuble. Tout au plus pourrait-on considérer cette
argumentation dans le cadre de la somme retenue par l’expert judiciaire en
faveur des époux B-C au titre du chômage immobilier pendant la durée des
travaux.

  L’expert judiciaire a encore retenu que du côté arrière, les travaux de raccord
entre le bâtiment B-C et le nouveau bâtiment par A S.A. n’ont pas été réalisés.
La gouttière du côté arrière est également à prolonger.

   La société A S.A. critique ces constatations sans pourtant appuyer ses
critiques d’arguments sérieux et solides. Il échet dès lors de ne pas en tenir
compte.

                                       4
  L’appel principal est partant à déclarer non fondé.

  II) APPEL INCIDENT

  Le tribunal a alloué aux époux B-C le montant de 1.500 € au titre de
chômage immobilier pendant la durée des travaux, estimant que cette somme
constitue une réparation adéquate de ce préjudice.

  L’expert judiciaire D avait fixé cette somme à 2.500 €.

   La Cour, contrairement aux juges de première instance, ne voit pas de raison
pour ne pas tenir compte de la fixation retenue par l’expert judiciaire, aucun
argument circonstancié n’ayant été avancé en instance d’appel qui permettrait
de s’écarter de l’appréciation – par ailleurs correcte – de l’expert judiciaire qui
est le mieux placé pour juger de la durée des travaux pouvant entraîner un
chômage immobilier dans le chef des époux B-C.

  Il y a partant lieu de réformer les juges de première instance quant à ce
point.

   L’expert judiciaire D a fixé à 5.000 € la moins-value pour tenir compte que le
bâtiment a subi des dommages et que des traces de réparations resteront
visibles.

    Le tribunal a dit qu’une telle indemnité, au vu de l’état antérieur de
l’immeuble, ne se justifie pas.

   Estimant que la maison ne peut pas être remise dans le même état dans
lequel elle se trouvait avant le début des travaux exécutés par la société A S.A.,
les époux B-C estiment avoir droit au montant de 5.000 € à titre de moins-value.

   Dans son rapport, l’expert judiciaire D a noté que l’état des lieux avant début
des travaux reprenait déjà certaines fissures qui ont pourtant progressé et qui
se sont élargies. En plus, de nouvelles fissures sont apparues. Il a estimé
qu’après réalisation des travaux, il y a éventuellement des traces qui pourraient
rester visibles.

   Etant donné que la Cour ne dispose pas de renseignements précis en
rapport avec les traces restant éventuellement visibles, il y a lieu de confirmer
les juges de première instance en ce qu’ils n’ont pas alloué d’indemnité à titre
de moins-value.

  Sur ce point, il y a lieu de confirmer les juges de première instance.

  Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu d’allouer à la société A S.A. une indemnité
de procédure.

                                       5
    La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 1.500 €
l’indemnité de procédure devant revenir aux époux B-C.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel principal non fondé ;

  dit l’appel incident partiellement fondé ;

  réformant :

   condamne la société A S.A. à payer à B et C le montant de 2.500 € à titre de
« chômage immobilier pendant la durée des travaux », avec les intérêts légaux
à partir de la demande en justice, jusqu’à solde ;

  confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

   déboute la société A S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la société A S.A. à payer à B et C une indemnité de procédure de
1.500 € ;

  condamne la société A S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                       6
"


text:
                                 Arrêt civil

             Audience publique du 28 mars deux mille douze

   Numéro 36773 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   la société anonyme O),

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 5 novembre 2010,

    comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et:

   Svetlana D),

   intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 5 novembre 2010,

   comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour,
demeurant à Esch/Alzette.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 9 septembre 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière de saisie-arrêt, statuant par jugement
réputé contradictoire à l’égard de la défenderesse, la société anonyme O)
SA, a, quant au fond, condamné la société anonyme O) SA, à payer à
Svetlana D) le montant de 1.430.000.- €, avec les intérêts légaux à compter
du 7 septembre 2010 jusqu’à solde, et, pour assurer le recouvrement de cette
somme, a déclaré bonne et valable la saisie-arrêt pratiquée entre les mains
de la Banque A), Banque B), Banque C), Banque D), Banque E), Banque
F), Banque H) et P) SA sur les sommes que celles-ci pourraient redevoir à la
société anonyme O) SA.

     Par exploit du 5 novembre 2010, la société anonyme O) SA a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement au motif, d’une part, que le
prétendu prêt à la base de la condamnation intervenue en première instance,
aurait été accordée par une dénommée N), sinon DR), que D) n’aurait dès
lors ni qualité, ni intérêt pour agir, de sorte que la demande serait à déclarer
irrecevable, et, d’autre part, que la société anonyme O) SA conteste avoir
contracté un contrat de prêt et avoir touché la moindre somme de la
dénommée D), la signature figurant sur le contrat de prêt n’étant pas celle
de l’administrateur de la société anonyme O) SA. Finalement l’appelante
soutient qu’à défaut de dénonciation du prêt, la demande ne serait pas
fondée.

     Par réformation du jugement entrepris l’appelante demande à être
déchargée de toute condamnation, elle demande la mainlevée de la saisie-
arrêt, pour la première fois par conclusions du 13 juillet 2011 elle soulève
l’incompétence territoriale des juridictions luxembourgeoises et finalement
elle demande la condamnation de la partie intimée au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.000.- €.

     La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris en
faisant valoir qu’en raison des difficultés de traduction de l’alphabet
cyrillique, son nom a été traduit tantôt par « D) » et tantôt par « N) ». Elle
soutient encore que le contrat de prêt litigieux a été signé par elle-même et
par un dénommé G), administrateur et représentant de la partie appelante.
L’intimée soulève finalement que l’exception d’incompétence est
irrecevable pour ne pas avoir été soulevée avant toute défense au fond et
elle demande la condamnation de la partie appelante au paiement d’une
indemnité de procédure.
                                                                                3

    Quant à la compétence territoriale :

    Le moyen tiré de l’incompétence territoriale a été soulevé par
l’appelante pour la première fois en instance d’appel dans les premières
conclusions postérieures à l’acte d’appel.

      L’exception d’incompétence territoriale doit être soulevée in limine
litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.
Comme l’appelante n’a pas comparu en première instance et qu’elle a
interjeté appel sans soulever l’incompétence du tribunal saisi, l’exception
d’incompétence est à déclarer irrecevable. L’appel n’est dès lors pas fondé
sur ce point.

    Quant au fond :

    Les parties versent un contrat signé le 15 janvier 2004 suivant lequel
une dénommée « N) » a prêté à la société anonyme I) SA représentée par
son administrateur G) la somme de 1.100.000.- €. Dans le contrat de prêt,
partout où le nom de « N) » apparaît, les deux premières lettres de ce nom
ont été manuscritement biffées à la main et remplacées par la lettre « D » et
l’adresse du prêteur y a été ajoutée.

    L’intimée affirme qu’en raison de difficultés de traduction de l’alphabet
cyrillique, son nom aurait été traduit tantôt en « D) » et tantôt en « N) ». Elle
soutient que dans son premier passeport qui aurait été dérobé, son nom
aurait été traduit par « N) ». Elle verse la copie de trois passeports russes et
d’un passeport anglais. Dans le passeport russe émis le 4 août 1995 et
valable jusqu’au 4 août 2008, son nom est traduit par « D) ». Dans son
passeport russe émis le 27 mai 1998 et valable jusqu’au 27 mai 2003, son
nom est traduit par « DR1) ». Dans son passeport russe émis le 18 août 2003
et valable jusqu’au 18 août 2008, son nom est traduit par « DR2) » et dans
son passeport anglais émis le 29 novembre 2006 son nom est traduit par
« DR3) ».

    L’intimée verse un courrier à entête au nom « S. D) » daté au 23 janvier
2004, adressé au banquier de la signataire, lui demandant un prêt de
1.100.000.- € et le virement de cette somme sur le compte no 0251-571087-
12 de la société Imoinvest auprès du Banque X) à Genève. L’intimée verse
encore une pièce établissant le paiement swift d’un montant de 1.100.000.-
€ au profit de la société Imoinvest sur le prédit compte auprès de la banque
X).

    L’intimée verse également un certain nombre de documents suivant
lesquels « N) » domiciliée à Londres, …….., détient un compte auprès du
                                                                                4

Crédit Suisse, une facture de téléphone au nom de « S. DR) » domiciliée à
la même adresse, un extrait de carte de crédit au nom de « N) » domiciliée à
la même adresse, une facture de gaz envoyée à la même adresse à « Miss V
DR), Mrs DR) », un bulletin d’imposition envoyé à « Mrs S. DR), Ms V.
D) », toujours à la même adresse, un bulletin d’imposition de la trésorerie
française envoyé à « Mme DN), par Mme DR) S. », à une adresse à Nice et
deux extraits de compte portant la date du 13 mai 2004 semblant établir 2
versements de la société I) SA au profit de « N) » le 13 mai 2004.

     Il en résulte qu’à partir de 1995 dans les documents d’identité le nom de
famille de la partie intimée a été traduit par « D) » et ensuite par « DR) ». Il
n’est pas contesté que dans les deux exemplaires du contrat de prêt du 15
janvier 2004 en possession des parties en cause, le nom du prêteur « N) » a
été corrigé partout où il apparaît en « DR) » in tempore non suspecto. Dans
d’autres documents versés par la partie intimée, le nom de la personne
domiciliée à Londres, ………, est tantôt « DR) », « N) » sinon « D) ». Il
convient d’en déduire que les noms de « N) » et de « S. D) » désignent la
même personne, domiciliée à Londres ………., de sorte que S. D) a qualité
et intérêt pour agir. L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

    Il résulte des pièces que la société I) SA a été créée le 30 mai 2003 et
que G) en était un des trois administrateurs, le premier président du conseil
d’administration et le premier administrateur-délégué, pouvant engager la
société sous sa seule signature, dans le cadre de la gestion journalière dans
son sens le plus large, étant précisé que la société est engagée par la
signature collective de deux administrateurs ou par celle de toute personne
déléguée par le conseil ou par la signature individuelle de l’administrateur
délégué dans le cadre de la gestion journalière. Le 28 octobre 2005 la
société I) SA a changé sa dénomination sociale en O) SA.

    La partie appelante, sans contester que G) avait le pouvoir d’engager la
société I) SA, s’est bornée à affirmer que la signature figurant sur le contrat
de prêt pour l’emprunteur ne correspondait pas à la signature réelle ou
habituelle de G). Si l’appelante avait voulu en tirer une conséquence en
droit, elle aurait dû s’inscrire en faux conformément aux articles 310 et
suivants du NCPC, sinon déposer plainte au pénal. En l’absence de toute
démarche en ce sens, il n’y a pas lieu de tenir compte des observations de la
partie appelante concernant la signature de G).

    Il y a dès lors lieu de déduire de tout ce qui précède que suivant contrat
de prêt du 15 janvier 2004 la partie intimée à prêté à la partie appelante
(anciennement I) SA), représentée par G), la somme de 1.100.000.- €
remboursable le 15 juillet 2005 avec un taux d’intérêt de 30 % sur 18 mois
                                                                                5

et que la somme de 1.100.000.- € a transité sur le compte n° 0251-571087-
12 auprès de la Banque X) de la société I) le 23 janvier 2004. Il résulte des
pièces n° 16 et 17 de la farde de pièces de la partie intimée que le compte en
question appartient à la société I) SA, de sorte qu’il ne peut y avoir un
quelconque doute sur le bénéficiaire de la somme de 1.100.000.- €
transférée le 23 janvier 2004. Le prêt était destiné à financer du moins en
partie une acquisition immobilière à Grimaud dans le sud de la France et il
résulte de la pièce n° 23 de la partie intimée que la société I) a acquis le 6
février 2004 un immeuble à Grimaud. Contrairement aux affirmations de la
partie appelante, cette acquisition immobilière et l’emprunt qui l’a financée
apparaissent dans les pièces comptables de la société I) SA, de sorte que la
réalité du prêt telle qu’elle se dégage des pièces concordantes analysées ci-
avant ne peut être mise en doute.

    Pour le surplus la partie appelante n’a pas autrement contesté le montant
réclamé, mais elle soutient que les montants réclamés ne seraient pas dus
faute de dénonciation du prêt. En l’occurrence la demande a pour objet le
remboursement du prêt venu à échéance le 15 juillet 2005. La partie intimée
n’a dès lors pas mis fin au prêt avant l’échéance unique. La question d’une
éventuelle obligation dans le chef de la partie intimée de dénoncer le prêt ne
se pose dès lors pas.

    Il découle de ce qui précède que l’appel n’est pas fondé.

    La partie appelante a demandé la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.
    Eu égard à l’issue du litige cette demande est à déclarer non fondée.

     L’intimée demande la condamnation de la partie appelante au paiement
d’une indemnité de procédure de 2.000.- € pour la première instance et
d’une indemnité de procédure de 2.000.- € en instance d’appel sur base de
l’article 240 du NCPC.

    En première instance la partie intimée ne s’est pas vu allouer une
indemnité de procédure de sorte qu’à défaut de tout appel incident de sa
part, la demande en obtention d’une indemnité de procédure pour la
première instance est à déclarer non fondée.

    La demande de la partie intimée en paiement d’une indemnité de
procédure en instance d’appel est cependant fondée pour le montant
réclamé, eu égard aux circonstances de l’espèce.
                                                                              6

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
vu l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    déclare l’appel recevable ;

    le déclare non fondé ;

    confirme le jugement entrepris;

    déclare irrecevable la demande de S. D) en obtention d’une indemnité
de procédure pour la première instance ;

    dit fondée la demande de S. D) en obtention d’une indemnité de
procédure en instance d’appel ;

    condamne la société anonyme O) SA à payer à S. D) une indemnité de
procédure en instance d’appel de 2.000.- € ;

    dit non fondée la demande de la société anonyme O) SA en obtention
d’une indemnité de procédure ;

    condamne la société anonyme O) SA aux frais et dépens de l’instance
d’appel.
"


text:
                                    Arrêt civil

              Audience publique du 28 mars deux mille douze

    Numéro 36575 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Odette PAULY, conseiller;
    Brigitte KONZ, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société anonyme B),

   appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 27 août 2010,

   comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

    la société anonyme E),

    intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 27 août 2010,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                              2

                           LA COUR DAPPEL :

    En 2006, B) S.A. cède à I) S.AR.L. un projet immobilier rue de la
Pulvermühl à Luxembourg pour le prix de 470.000.- euros.

   B) S.A. adresse le 6 juillet 2006 sa facture numéro 06-05/034 d’un
montant de 470.000.- euros à W) S.A. à Schweich, en Allemagne.

    Lors d’un contrôle par l’Administration de l'Enregistrement et des
Domaines au sein de B) S.A., il appert que l’opération est soumise à la TVA
et B) S.A. se voit taxer à concurrence du montant de 70.500.- euros (15%).

   Par lettre recommandée du 12 mars 2009, B) S.A. en informe I)
S.AR.L. « zu Händen von Herrn Scholer ».

    Le même jour, B) S.A. fait tenir à W) S.A., à Schweich en Allemagne,
une facture rectifiée au 10 juillet 2006 (« Berichtigung Rechnung Nummer
06-05/34 »), tenant compte de la TVA de 15% calculée sur le montant de
470.000.- euros, soit un total de 540.500.- euros (470.000 + 70.500), et un
solde restant à payer de 70.500.- euros.

   Le 18 juin 2009, E) S.A. établit l’écrit suivant, signé par Wolfgang
SCHOLER :

    « Abtretung » « ».

   « Wir, die Firma E) S.A., mit Sitz in ………, haben die
Mehrwertsteuererklärungen der Jahre 2006, 2007 und 2008 am 10. Juni
2009 beim Finanzamt Luxembourg … eingereicht ».

    « Die Erklärungen weisen folgende Guthaben bzw. Ueberschüsse aus ».
    « 2006               € 23.758,50 »
    « 2007               € 40.032,52 »
    « 2008               € 47.819,61 »
    « Gesamtguthaben     € 111.610,63 ».

    « Aus diesem Guthaben treten wir, die Firma E) S.A. den Betrag i. H. v.
€ 70.500,00 an die Firma B) S.A., Luxembourg, …, ab ».

   « Die Firma B) hat aufgrund einer Prüfung durch das Finanzamt
Luxembourg eine Nachzahlung i. H. v. 70.500,00 bezüglich der Rechnung
0605/034 vom 10. Juni an das Finanzamt Luxembourg zu zahlen ».
                                                                                3

    « Wir, die Firma E) S.A., weisen das Finanzamt Luxembourg darauf an,
den Betrag i. H. v. € 70.500,00 aus unserem Guthaben für die Begleichung
der Mehwertsteuerschuld B) zu verwenden und eine entsprechende
Umbuchung durchzuführen ». « … ».

    Faisant valoir que « Monsieur S) nous a confirmé que le montant de
70.500 a été déduit de son avoir auprès de l'Enregistrement », B) S.A. fait le
31 mars 2010 tenir une copie de la <Abtretung> du 18 juin 2009 à
l’Administration de l'Enregistrement et des Domaines, sollicitant de la part
de celle-ci des informations quant aux suites y réservées.

     Par téléfax du même jour, le Service des poursuites de l’Administration
fait savoir à B) S.A. que « la société E) SA n’a pas demandé une cession de
créance envers la société B) SA auprès de notre administration ».

    Se prévalant de ces éléments et soutenant que, pour éluder le paiement
de la TVA sur la cession du projet immobilier à Pulvermühl en 2006, S),
bénéficiaire économique de I) S.AR.L., de W) S.A. et de E) S.A., lui
demande d’adresser la facture afférente à W) S.A., société de droit
allemand, exposant que cette facture portant sur le montant de 470.000.-
euros est immédiatement réglée par W) S.A. alors que celle, redressée,
envoyée à celle-ci suite au contrôle de l'Administration de l'Enregistrement
et des Domaines et portant sur le solde de 70.500.- euros, reste impayée,
sans cependant que la moindre contestation ne soit élevée à son encontre,
faisant finalement valoir que par son « Abtretung » du 18 juin 2009, E) S.A.
reconnaît être, avec W) S.A., codébitrice de B) S.A., celle-ci se fait le 4 juin
2010 autoriser par le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg
à pratiquer saisie-arrêt à l’encontre de E) S.A. entre les mains de Banque
X), de Banque Y), de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg et de
l’Administration de l'Enregistrement et des Domaines, pour avoir paiement
du montant de 70.500.- euros.

    Par exploit d'huissier du 16 juin 2010, B) S.A. pratique, conformément
à cette autorisation, à l’encontre de E) S.A. saisie-arrêt, dénoncée par
exploit d'huissier du 22 juin 2010 contenant assignation en validation, et
contre-dénoncée le 29 juin 2010.

    Suivant exploit d'huissier du 27 août 2010, B) S.A. interjette
régulièrement appel contre le jugement par défaut, rendu le 5 août 2010 par
le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, déclarant sa demande non
fondée et ordonnant la mainlevée de la saisie-arrêt.

    L’appelante conclut à ce que, par voie de réformation, il soit fait droit à
sa demande.
                                                                                4

    L’intimée sollicite le rejet de l’appel.

    Il y a lieu de préciser que si l’appelante désigne dans ses conclusions la
société sise en Allemagne par la dénomination W) AG, le présent arrêt se
réfère concernant cette même société à la dénomination W) S.A., qui est
celle utilisée dans les lettres que B) S.A. elle-même adresse à ladite société,
d’abord à Schweich en Allemagne, ensuite à ………...

    B) S.A. critique le jugement du 5 août 2010 en ce qu’il retient que la
dette de E) S.A. à son égard n’est pas prouvée et que, plus particulièrement,
il ne résulte « pas du document dénommé <Abtretung>, que la société
anonyme E) s’est reconnue comme codébitrice de la société B) à côté de la
société W) <S.A.> ».

    Or, contrairement à l’affirmation afférente de l’appelante, le seul fait
que E) S.A. lui cède le 18 juin 2009 partie de sa créance à l’encontre de
l’Administration de l'Enregistrement et des Domaines pour ainsi couvrir la
dette de W) S.A. à l’égard de B) S.A., ne constitue pas une délégation de
paiement.

     Dans le cadre de la délégation de paiement, en effet, un débiteur (le
délégant, en l'espèce W) S.A.), propose à son créancier (le délégataire, en
l'espèce B) S.A.), un autre débiteur (le délégué, en l'espèce E) S.A.), qui
consent à s’obliger personnellement au paiement envers le délégataire.

    La délégation emporte nécessairement création d’un rapport de droit
nouveau, personnel et direct entre le délégué (E) S.A.) et le délégataire (B)
S.A.) en ce sens que le délégué (E) S.A.) s’oblige personnellement et
directement envers le délégataire (B) S.A.)

    Une nouvelle obligation se crée ainsi au profit exclusif du délégataire.

     L’acceptation du délégué est indispensable parce que, notamment, c’est
lui qui s’oblige personnellement envers le délégataire (Encyclopédie Dalloz,
V° Délégation, nos 1, 27 et 40, éd. 1993).

    Par conséquent, tel que le retiennent les premiers juges, l’engagement
d’un tiers (en l'espèce E) S.A.) d’assumer la dette d’autrui (en l'espèce celle
de W) S.A. envers B) S.A.), suppose l’existence d’une volonté claire et
précise du délégué (E) S.A.) à cet égard, et ne saurait résulter du seul fait
qu’il accepte de céder une créance en vue du paiement de cette dette.

    En effet, le fait que E) S.A., tiers au rapport de droit dont découle la
dette de W) S.A. envers B) S.A., cède partie de sa créance envers
l’Administration de l'Enregistrement et des Domaines (cédé), à B) S.A.
                                                                                5

(cessionnaire), pour ainsi payer la dette de W) S.A. envers B) S.A.,
n’implique en soi, et à défaut de toute stipulation non équivoque contraire,
pas que le cédant E) S.A. devienne personnellement débiteur de cette dette à
l’égard du cessionnaire B) S.A..

    Or, les éléments au dossier ne permettent de retenir, ni que W) S.A.
propose E) S.A. comme débiteur à B) S.A. ni, surtout, que E) S.A. accepte
de s’engager personnellement envers B) S.A. à régler à celle-ci la dette de
W) S.A..

    L’appelante n’établit pas que E) S.A. s’oblige envers elle à lui régler la
dette que W) S.A. redoit à B) S.A., la cession de créance du 18 juin 2009
pouvant, par ailleurs, tel que l’affirme E) S.A., trouver sa cause dans le fait
que celle-ci règle par ce biais tout ou partie d’une créance que W) S.A. a à
son encontre.

    Il découle de ces développements que l’appel est non fondé.

     B) S.A. étant, au vu du sort du litige à condamner aux frais et dépens de
l’instance d'appel, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure y
relative est non fondée.

    E) S.A. ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article
240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour l’instance d'appel est également à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
vu l'article 227 du nouveau code de procédure civile

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    confirme le jugement du 5 août 2010,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

    condamne B) S.A. aux frais et dépens de l’instance d'appel.
"


text:
                                                                                1

Numéro 38111 du rôle

                           Arrêt Tutelle
                   du vingt-huit mars deux mille douze

rendu sur un recours déposé en date du 29/12/2011 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
A, assisté par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.
contre un jugement rendu en date du 30/11/2011 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B, ne comparant pas.

                       -------------------------------------------------

                   LA         COUR                D’APPEL :

Par jugement du 30 novembre 2011 le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg statuant contradictoirement à l’égard de
A et avec effet contradictoire à l’égard de B s’est déclaré territorialement
incompétent pour connaître de la demande de A en attribution d’un droit
de visite et d’hébergement pour les enfants naturels mineurs C et D.

De ce jugement A a relevé appel par lettre déposée au greffe du tribunal
de la jeunesse et des tutelles de Luxembourg en date du 29 décembre
2011 et conclut à la compétence des tribunaux luxembourgeois.

La représentante du ministère public conclut à la nullité de l’appel par
application de l’article 1050 du NCPC.

Cet article dispose non seulement que le recours contre une décision du
juge des tutelles est formé par le dépôt d’un mémoire motivé au greffe du
tribunal d’arrondissement, mais également que le ministère d’avocat à la
Cour est obligatoire.

Il s’ensuit qu’en déposant une simple lettre au greffe du tribunal sans avoir
eu recours au ministère d’un avocat, l'appelant a violé une règle de fond
d'ordre public afférente à l'organisation judiciaire qui entraîne la nullité de
l'acte, nullité à soulever même d'office et en dehors de toute existence
d'un grief.
                                                                              2

Son appel doit dès lors être déclaré irrecevable.

                         Par ces motifs:

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement à l’égard de A
et par défaut à l’égard de B, la représentante du Ministère Public
entendues en ses conclusions en chambre du conseil,

déclare irrecevable l'appel du 29 décembre 2011,

condamne l’appelant aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"