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- Arrêt commercial -

              Audience publique du douze juin deux mille quatorze

Numéro 37554 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier

                                   Entre:

X.), psychanalyste, demeurant à F-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 11 mai 2011,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et

1) la société anonyme BQUE1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) A.), employé privé, demeurant à F-(…), (…),
intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Florence HOLZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                            LA COUR D' APPEL:

Par acte d’huissier du 28 juillet 2008, X.) a fait donner assignation à la
société anonyme BQUE1.) et à A.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour en réparation du préjudice par elle
subi en raison d’un investissement financier :
les voir condamner solidairement, sinon in solidum au paiement de la
somme de 168.352,29 €, avec les intérêts à 8,5 % à titre compensatoire,
sinon à titre moratoire, sur la somme de 200.000 € à compter du 30
septembre 2003 jusqu’à solde,
voir condamner A.) au paiement de 10.000 €,
voir condamner la BQUE1.) au paiement de 5.000 €,
voir condamner chacune des parties défenderesses au paiement d’une
indemnité de procédure de 3.000 €.

Les faits à la base de la demande ont été résumés comme suit par le
tribunal de Luxembourg dans son jugement du 17 février 2011:

X.) a reproché à la BQUE1.) d’avoir commis une faute par le fait d’avoir
exécuté l’ordre de virement indiquant un numéro de compte suivi du nom
X.) sans avoir vérifié si le nom du bénéficiaire du compte concordait avec
le numéro de compte indiqué.

Elle a fait valoir que A.) est l’instigateur de l’opération d’investissement
litigieuse et qu’il est partant responsable de la perte d’argent subie.

Par jugement du 17 février 2011, le tribunal a retenu que la BQUE1.) a
commis une faute qui a contribué au préjudice de X.) et que la
demanderesse a commis une faute et négligence grave de nature à
exonérer la banque partiellement de sa responsabilité et justifiant un
partage de responsabilité.
Il a déclaré la demande dirigée contre la BQUE1.) fondée à concurrence
d’un quart et condamné celle-ci à payer à X.) la somme de 42.088 € avec
les intérêts légaux à compter du jour de la demande jusqu’à solde.
Il a déclaré la demande dirigée contre A.) non fondée.

De cette décision, X.) a relevé appel par acte d’huissier du 11 mai 2011.

Elle demande      de   la   réformer   et   d’adjuger   l’intégralité   de   ses
revendications.

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Le jugement de première instance n’a, d’après les actes de procédure
versés, pas fait l’objet d’une signification.

L’appel est régulier pour avoir été formé dans les délai et forme de la loi.

Par conclusions du 19 octobre 2011, la BQUE1.) a régulièrement relevé
appel incident. Elle conclut au débouté intégral de la demande dirigée
contre elle.

Par conclusions du 28 mars 2103, A.) a déclaré interjeter appel incident
quant au rejet de son moyen d’irrecevabilité de la demande tiré de
l’autorité de chose jugée de l’ordonnance de non-lieu du 2 février 2007. Il
a ajouté qu’à ce jour l’action publique est prescrite pour les infractions
d’escroquerie et d’abus de confiance.

A.) ayant obtenu gain de cause en première instance, ces conclusions
sont erronément qualifiées d’appel incident. Par les susdites conclusions,
A.) ne fait que réitérer en instance d’appel un moyen développé en
première instance et n’ayant pas été admis comme fondé par la juridiction
de première instance.

A.) a interjeté régulièrement appel incident en ce que le jugement de
première instance l’a débouté de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

Pour la relation des faits, l’appelante se réfère à un jugement rendu le 6
juin 2007 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière correctionnelle, à l’égard de B.) en présence de la partie civile X.).

Il résulte de ce jugement que X.) a souhaité investir des fonds provenant
d’un héritage et placés à Genève, à concurrence de 250.000 € en vue de
les faire fructifier et d’acquérir un appartement à Paris.
En avril 2003, son mari divorcé, C.), lui a présenté A.).
A.) lui a proposé d’investir au minimum le montant de 247.500 €, à virer
d’abord sur un compte bancaire à Luxembourg pour ensuite être transféré
auprès d’une société anglaise SOC1.) INTERNATIONAL.
A.) a rencontré D.), gestionnaire des fonds de X.) auprès de la société
SOC2.), le 11 avril 2003.
En mai et en juin 2003, X.) a décidé d’investir d’abord la somme de 35.500
€, 15.500 € étaient remis en espèces à A.) et 20.000 € furent transférés
d’un compte du BQUE2.) à Genève vers le compte de la société SOC3.)
détenu auprès de la BQUE3.), société dont A.) est administrateur.
Le 14 septembre 2003, A.) introduit B.) auprès de X.) et de C.) comme
son employé chargé de s’occuper de l’aboutissement de l’investissement
fait par X.) auprès de SOC1.) INTERNATIONAL. Le transfert de la somme
de 200.000 € vers un compte de cette société du compte suisse de X.) est
convenu.
En septembre 2003, B.) donne à D.) les instructions en vue d’un transfert
de l’argent sur le compte n° LU(…) ; le virement devait porter la mention

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suivante : x.) 50 5004 S, x.) sont les initiales de X.) et le numéro 50 5004
S correspond au numéro du contrat avec SOC1.) INTERNATIONAL.
X.) a validé la transaction par téléphone. Elle a déclaré avoir été d’avis
qu’elle était le titulaire du compte ouvert auprès de la BQUE1.).
En réalité B.) était le titulaire du compte.
Lors de l’ouverture du compte, B.) a indiqué que les fonds devant
approvisionner le compte proviendraient de la vente d’un bien immobilier
en Suisse en juin 2003, ce qui ne correspondait pas à la vérité; dans un
courrier du 6 juillet 2004, il a envoyé à la BQUE1.) une attestation du
notaire Cyril BARON de Cannes, censée documenter l’origine des fonds
sur le compte, et suivant laquelle il aurait vendu un appartement sis à
Cannes pour le prix de 200.000 € à X.); l’enquête a établi que ce
document est un faux.
L’argent de X.) n’a jamais été investi dans les produits de SOC1.)
INTERNATIONAL.

Le jugement du tribunal correctionnel a retenu que B.) a détourné les
fonds de X.) à concurrence de 168.352,29 €, il l’a condamné du chef
d’abus de confiance, de faux et d’usage de faux. Il a ordonné la restitution
de la somme de 31.647,71 €, bloquée sur le compte n° (…) au nom de B.)
auprès de la BQUE1.) à X.).

Quant à la demande dirigée contre la BQUE1.)

L’appelante fait valoir que la cause unique du détournement des fonds, si
l’on excepte l’escroquerie elle-même, a été générée, techniquement, par
le transfert fautivement opéré par la BQUE1.),
que la victime de l’escroquerie n’a commis aucune faute à l’égard de
l’établissement bancaire,
que si la banque avait satisfait à ses diligences minimales de banquier
quant au compte par lequel les fonds transitaient, le transfert n’aurait pas
eu lieu.

La BQUE1.) demande de débouter X.) de l’intégralité de sa demande. Elle
explique que le compte n° (…) fut ouvert au nom de B.) et que celui-ci a
indiqué que les fonds provenaient de la vente d’un bien immobilier en juin
2003 en Suisse.

Elle déclare qu’elle était destinataire d’un ordre de transfert de 200.000 €
à créditer sur le compte d’un de ses clients lui ayant annoncé, lors de
l’ouverture du compte, le virement en ses livres du produit de la vente d’un
bien immobilier situé en Suisse, avec la précision des initiales de son
client en ce qui concerne l’intitulé du compte, b.), et émis par une banque

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suisse, située en Suisse. L’ordre de virement n’aurait présenté aucune
anomalie.

La BQUE1.) fait plaider que X.) a remis de l’argent liquide à des tiers sans
exiger de quittance en retour, qu’elle a ordonné le transfert de sommes
d’argent en faveur de sociétés au sujet desquelles elle ne savait rien et
avec lesquelles elle n’avait aucun lien, qu’elle a signé des papiers lui
soumis sans prendre la peine de les lire et sans en garder une copie et
qu’elle a validé par téléphone le transfert litigieux de la somme de 200.000
€ au crédit du compte de B.).

X.) n’aurait jamais signé le moindre document bancaire et elle aurait su
que l’intitulé du compte correspondait aux initiales de B.).

La BQUE1.) considère qu’être le bénéficiaire réel ou économique d’un
compte est une chose et en être le titulaire est une autre.

Le principe de non-ingérence interdirait au banquier de s’immiscer dans
les affaires de son client.

Il y aurait lieu de l’exonérer de toute responsabilité, sinon d’ordonner un
partage de responsabilité entre elle et A.).

Le 30 septembre 2003, le BQUE2.) a, selon un ordre du 29 septembre
2003, émis un avis de débit d’un compte courant n° (…), portant sur le
montant de 200.000 € à transférer sur un compte auprès de la BQUE1.).

Si, ainsi que le fait relever la BQUE1.), l’ordre de virement porte la
mention « Intitulé : b.) » et qu’il s’agit des initiales de B.), titulaire du
compte, il reste que le bénéficiaire est précisé comme suit: « LU(…)
MADAME X.) » (pièce n° 2 farde I de la partie X.)).

L’ordre de transfert swift du 30 septembre 2003 renseigne également le
numéro de compte bancaire sur lequel le montant de 200.000 € devait
être viré avec, dans la ligne en-dessous, l’indication « MADAME X.) »
(pièce n° 4 de la BQUE1.)). Il résulte du jugement correctionnel du 6 juin
2007 que la gestionnaire des comptes de X.) en Suisse, D.), avait averti
X.) qu’elle devrait se méfier de A.), que tout comme l’appelante elle était
d’avis que le compte sur lequel la somme de 200.000 € devait être virée
était ouvert au nom de X.), mais que par mesure de précaution elle a
effectué le virement demandé en ajoutant la mention « MADAME X.) ».

Etant donné qu’en réalité le titulaire du compte n° LU(…) était B.), l’ordre
de virement présentait une contradiction puisqu’il indiquait un nom du
bénéficiaire différent de celui du titulaire du compte.

Ces divergences dans les mentions de l’ordre de virement comportaient
un risque d’erreur sur la personne devant bénéficier du virement, donc
une anomalie que la banque aurait dû relever.

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Il incombait à la banque de contrôler la correspondance entre le nom du
bénéficiaire et le numéro du compte bancaire. Elle aurait dû refuser
l’exécution de l’ordre de virement ou la différer dans l’attente d’avoir des
instructions non équivoques.
(cf. Jurisclasseur Banque-Crédit-Bourse, t.2, fasc. 390, n° 127 ; t.3, fasc.
900, n° 105).

Tout comme en première instance, la BQUE1.) fait état en instance
d’appel d’une validation par téléphone du transfert de la part de X.).

X.) conteste que la BQUE1.) ait eu connaissance, le jour de l’exécution du
virement, d’une quelconque validation du transfert.

Dans un rapport du 28 octobre 2005, les enquêteurs du Service de Police
Judiciaire ont noté qu’en date des 23 et 25 septembre 2003, B.) a donné
des instructions au BQUE2.) pour transférer la somme de 200.000 € d’un
compte de X.) du BQUE2.) à Genève vers le compte LU(…) auprès de la
BQUE1.) et que X.) a validé cette transaction par téléphone, croyant être
le titulaire du compte en question. Ceci est mentionné dans le jugement
rendu par le tribunal correctionnel.

Aucune précision afférente n’est présentée. Les pièces versées en cause
ne contiennent pas de procès-verbal d’audition de X.), ni de note ni de
prise de position de la part d’un employé de banque.

Face à la contestation de X.), la BQUE1.) ne précise pas que X.) aurait
pris l’initiative de lui téléphoner, ni la raison qui l’y aurait conduite.

En présence de ses moyens de défense selon lesquels il n’y avait pas de
discordance entre le numéro du compte à créditer et son titulaire ayant été
précisé par b.), qu’elle n’a pas l’habitude de se mettre en rapport avec des
tiers qu’elle ne connaît pas, que ce n’est pas à elle qu’il revenait
d’interpeler l’appelante ou sa gestionnaire suisse, la BQUE1.) n’indique
pas non plus pour quelle raison il y aurait eu une communication
téléphonique entre elle et X.), ni qu’elle ait entendu clarifier les indications
contradictoires de l’ordre de virement, ni qu’elle ait informé de façon
précise X.) sur la contradiction relevée et surtout sur le fait qu’elle n’était
pas le titulaire du compte bancaire sur lequel le virement devait être
effectué.

En conclusion de ce qui précède, il y a lieu de constater qu’il n’est pas
établi que suite à la réception de l’ordre de virement, la BQUE1.) ait reçu
de la part de X.) une confirmation de l’ordre de virement en connaissance
de cause de ce que le titulaire du compte était B.) et non pas elle-même.

Dès lors, le jugement entrepris est à confirmer en ce que le tribunal a
retenu qu’en se dessaisissant de l’argent sans avoir opéré les vérifications
qui s’imposaient au regard de la contradiction entre le numéro du compte
à créditer et le bénéficiaire du montant qui allait être viré, d’une part, et le
titulaire du compte, d’autre part, la BQUE1.) a failli à l’obligation de

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prudence qui lui incombe en tant que mandataire substitué de la banque
du donneur d’ordre, que l’inexécution de cette obligation de vérification
constitue une faute engageant sa responsabilité sur base des articles
1382 et 1383 du code civil et que cette faute est en relation causale avec
le préjudice subi par X.).

La BQUE1.) demande, en ordre subsidiaire, de confirmer le jugement de
première instance.

X.), au contraire, entend voir dire que la faute de la banque constitue la
cause exclusive du préjudice.

Elle estime n’avoir commis aucune faute puisqu’elle était d’avis que le
compte ouvert auprès de la BQUE1.) l’était à son nom.

Les faits remontant à 2003, la directive 2007/64 du Parlement Européen et
du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement
dans le marché intérieur, invoquée par la BQUE1.) n’est pas d’application
au présent litige.

Le fait invoqué par X.) que peu avant le transfert de la somme de 200.000
€ elle avait eu à son domicile une entrevue avec une employée d’SOC1.)
INTERNATIONAL en présence de B.) aux fins de vérifier sa signature au
moyen de sa carte d’identité, est sans incidence. Il reste, en effet, qu’elle a
cru à l’existence d’un compte bancaire sans avoir signé un document
d’ouverture de compte et sans être en possession de documents relatifs à
ce compte.

En ordonnant le transfert de la totalité de ses avoirs du gestionnaire
suisse sur un compte au Luxembourg sans vérification aucune, mais avec
une confiance aveugle face aux instructions reçues de B.), et ce malgré la
mise en garde de la gestionnaire suisse D.), X.) a agi avec une légèreté et
une négligence fautives ayant contribué à la réalisation du préjudice et
étant de nature à exonérer la BQUE1.) de sa responsabilité à concurrence
de la moitié.

Le jugement de première instance est donc à réformer quant au partage
de responsabilité entre X.) et la BQUE1.).

La demande de X.) dirigée contre la BQUE1.) est à déclarer fondée à
concurrence de 168.352,29 : 2 = 84.176,15 €.

X.) demande encore de réformer le jugement de première instance quant
aux intérêts; elle conclut à l’octroi d’intérêts sur le montant principal à 8,5
% à titre compensatoire, subsidiairement à titre moratoire à compter de la
date du virement, soit à partir du 30 septembre 2003, jusqu’à solde.

Dans l’assignation elle a expliqué que les intérêts promis par A.) sur la
somme de 200.000 € étaient de 8 à 9 %, que c’est la raison pour laquelle

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elle sollicite les intérêts sur ladite somme à titre compensatoire à
concurrence de 8,5 % du jour de la remise des fonds.

La BQUE1.) demande de limiter la majoration de la condamnation aux
seuls intérêts légaux à compter de l’arrêt à intervenir.

Le taux de 8,5 % n’a pas été convenu entre X.) et la BQUE1.). A défaut
d’autre justification de ce taux d’intérêt par X.) à l’égard de la BQUE1.), ce
chef de l’appel n’est pas fondé.

Le jugement entrepris est à confirmer quant à l’octroi des intérêts légaux.

En revanche, les intérêts légaux sont dus à partir du jour du fait
dommageable, c’est-à-dire à partir du jour de l’exécution du virement, 30
septembre 2003.

A défaut de justification afférente, les demandes de X.) en obtention de
dommages et intérêts de 10.000 € pour préjudices matériel et moraux
supplémentaires, toutes causes confondues, et de la somme de 5.000 € à
titre de dommages et intérêts, ne sont pas fondées.

Quant à la demande dirigée contre A.)

Quant à l’autorité de chose jugée de la décision de non-lieu à poursuite de
la chambre du conseil, invoquée par A.), X.) répond que la décision de la
chambre du conseil n’a pas autorité de chose jugée sur le civil.

La décision de non-lieu à poursuite à l’égard de A.) de la chambre
n’entraîne pas l’irrecevabilité de la demande introduite devant une
juridiction civile et tendant à voir retenir la responsabilité contractuelle,
sinon délictuelle en raison de fautes commises non pénalement
repréhensibles.

X.) demande de retenir également la responsabilité de A.).

Elle explique qu’il s’est présenté comme un homme d’affaires, qu’il a été
personnellement son interlocuteur contractuel.

Elle fait plaider que A.) était l’auteur principal de l’escroquerie. Ce serait
A.) qui a contracté avec elle ; les rapports contractuels entre parties
s’analyseraient en un contrat de mandat de gestionnaire de fonds, doublé
d’un contrat de dépôt de fonds. A.) devrait restituer les fonds.

A.) s’oppose à la demande de X.) au motif qu’elle ne prouve pas
l’existence d’un contrat conclu par elle avec lui. Un écrit n’existerait pas au
dossier, ni un commencement de preuve par écrit.

A.) fait valoir que s’agissant d’un contrat dont l’objet porte sur un montant
de 200.000 €, la preuve doit être rapportée conformément aux dispositions

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des articles 1315 et suivants du code civil, au moyen d’un écrit. X.)
entendrait détourner les règles de preuve des articles 1315 et suivants du
code civil en alléguant que le comportement des parties permettrait
d’établir l’existence d’un mandat tacite, aucun mandat n’aurait été
convenu entre parties, ni formellement, ni tacitement, un contrat de dépôt
n’aurait pas existé entre parties. A.) n’aurait été l’initiateur d’aucune
opération de placement en lien avec les faits qui ont donné lieu à la
condamnation de B.). Il n’y aurait aucun commencement de preuve par
écrit permettant d’établir l’existence du mandat allégué.

X.) se réfère au jugement rendu par le tribunal correctionnel rendu à
l’égard de B.) et au dossier pénal. A.) aurait contracté avec X.), l’objet de
ce contrat ayant été celui de faire fructifier une somme d’argent avec à la
clé un rendement mirifique. A.) n’établirait pas avoir agi en nom et pour
compte d’une personne morale.

X.) fait état d’une relation contractuelle entre elle et A.) qui serait née à
l’occasion d’une première opération de placement portant sur un montant
de 35.100 €.

A.) répond qu’il n’y a jamais eu de relation contractuelle entre lui et X.) et
qu’il n’y a aucun lien entre le placement d’argent de X.) auprès de SOC1.)
INTERNATIONAL et l’abus de confiance dont elle a été victime par après.
Pour le montant de 35.100 € il y a eu une convention d’assurance-vie
conclue par X.) avec la société de droit anglais SOC1.) INTERNATIONAL
par l’intermédiaire de la société ASS1.), cette dernière intervenait comme
agent pour la société SOC1.), elle était également administrateur délégué
de la société SOC3.) pour laquelle travaillait A.); lui-même serait intervenu
auprès de X.) au nom et pour compte de la société SOC3.). L’objet de ce
premier investissement aurait uniquement été celui de constituer une
garantie locative afin de pouvoir prendre en location le logement que X.)
convoitait. Un lien entre le premier versement de fonds et le second, objet
du litige, ne serait pas établi. A.) déclare avoir présenté B.) à X.) puisque
c’était lui qui devait s’occuper à ce moment-là des produits SOC1.)
INTERNATIONAL et ne plus être intervenu lui-même dans le dossier X.)
par après.

Quant au contrat de dépôt invoqué, A.) conteste toute tradition de fonds.

Il appartient à X.) d’établir l’existence de la relation contractuelle par elle
invoquée entre elle et A.).

Elle fait plaider que si, de façon générale, la preuve du mandat reste
soumise aux règles générales de la preuve des conventions et exigences
des articles 1341 et suivants du code civil, il reste que l’acceptation tacite
du mandat peut résulter, à défaut d’écrit ou de commencement de preuve
par écrit, de son exécution. Tel aurait été le cas en l’espèce. La réalité des
contrats résulterait des termes du jugement pénal.

                                      9
Si l’exécution d’un premier contrat portant sur la somme de 35.100 € n’est
pas contestée, le lien de ce contrat avec le mandat de placer la somme de
200.000 € auprès de SOC1.) INTERNATIONAL ainsi que l’exécution de ce
second mandat invoqué sont contestés par A.) et laissent d’être établis. Le
susdit moyen de X.) tiré de l’exécution d’un premier mandat n’a donc pas
à être autrement examiné.

Par application de l’article 1341 du code civil, la preuve du contrat de
mandat allégué portant sur la somme de 200.000 € et celle relative au
contrat de dépôt allégué doivent être rapportées par écrit.

Or, pareil écrit n’est pas apporté par X.).

Si X.) fait plaider qu’on aurait un commencement de preuve par écrit, à
savoir les auditions de A.), et des témoignages, à savoir ceux d’D.) et de
C.), il y a lieu de constater que les auditions de ces personnes ne sont pas
versées en cause. X.) se réfère à cet égard à son acte d’appel, page 25, §
3 ; or, il y est mentionné seulement qu’D.) a dit qu’elle a reçu B.), envoyé
par A.), ce qui n’établit pourtant pas l’existence d’une relation contractuelle
entre lui et X.). Une attestation ou une déposition de C.) n’est pas produite
au dossier. Il en va de même du carnet de rendez-vous de X.) dont elle fait
également état. Une offre de preuve par audition de témoins de nature à
établir en termes précis l’existence de relations contractuelles entre X.) et
A.) n’est pas présentée. Le moyen tiré de l’existence d’un commencement
de preuve par écrit est donc, sans devoir être autrement examiné, à
rejeter.

X.) critique la décision de première instance également en ce qu’elle a
rejeté sa demande basée en ordre subsidiaire sur l’article 1384, alinéa
premier du code civil.

Elle fait valoir que A.) était responsable de son préposé B.).

A.) répond que X.) soutient à tort que B.) aurait agi sous sa subordination
et ses instructions. Il invoque l’autorité de chose jugée du jugement pénal
en ce que le tribunal correctionnel a retenu que B.) a commis le
détournement en nom personnel, excluant expressément la qualité
d’employé de B.) de la société SOC3.) ou de A.), alors que X.) demande
d’infirmer le jugement correctionnel en ce qu’il n’a pas admis le lien de
subordination.

Le fait que dans sa décision de condamnation le tribunal correctionnel
n’ait pas retenu que B.) a commis l’abus de confiance en sa qualité
d’employé de la société SOC3.), sinon de A.), mais qu’il a fait le
détournement en son nom personnel, n’empêche pas X.) de prouver
l’existence d’une relation de travail entre A.) et B.) ; la précision donnée
par le tribunal que B.) a agi en nom personnel n’est, en effet, pas un motif
déterminant de la condamnation pour abus de confiance pour ne pas
porter sur un élément constitutif de l’infraction.

                                      10
Lors de son premier interrogatoire devant le juge d’instruction en date du 9
novembre 2006, B.) a déclaré qu’il a travaillé pour A.), qu’il s’occupait du
suivi administratif des dossiers. Il a ensuite précisé qu’il devait faire les
démarches nécessaires avec les clients que A.) lui présentait et qui
désiraient investir dans des produits financiers SOC1.). Sa rémunération
devait comprendre une part fixe de 15.300 € frais compris et une part
variable qui représentait 0,5 % puis 1 % du capital investi grâce à sa
collaboration.

Lors de son interrogatoire par le juge d’instruction le 28 novembre 2006,
B.) a déclaré qu’il a rencontré A.) à Paris qui lui a proposé de travailler
avec lui, qu’il est allé d’abord à un congrès et fait un rapport par la suite,
qu’on n’a pas parlé de salaires, ni de rémunérations quelconques; qu’à
Luxembourg il est ensuite devenu prête-nom lors de l’ouverture d’un
compte auprès de la BQUE1.) pour la société SOC4.); qu’à Paris, A.) lui a
remis 35.000 € à titre de première tranche du commissionnement qui lui
était dû, que la seconde tranche n’a jamais été payée.

A.) a déclaré que B.) était free-lance et travaillait sur base de commissions
auprès de la société courtage d’assurance SOC3.) dont A.) était un des
deux administrateurs.

Si A.) reconnaît qu’il a présenté B.) à X.) lorsque celle-ci a voulu faire un
nouveau placement, il a également déclaré devant les enquêteurs que B.)
« travaillait à peu près pendant un an pour nous. Il devait uniquement être
payé selon les affaires réellement traitées et en tant qu’indépendant. »

L’existence d’un lien de subordination de B.) à l’égard de A.) laisse ainsi
d’être établie.

En ordre plus subsidiaire X.) critique le jugement de première instance en
ce qu’il n’a pas retenu la responsabilité de A.) sur base des articles 1382
et 1383 du code civil.

Quant à cette demande, A.) conteste avoir commis une faute ayant
directement contribué au détournement du montant de 200.000 € au
préjudice de X.).

Le préjudice dont l’indemnisation est réclamée par X.) résulte du
détournement de ses fonds du compte bancaire auprès de la BQUE1.) par
B.). Ainsi que l’a retenu le tribunal, la seule circonstance que A.) a
présenté B.) à X.) n’est pas révélatrice d’un comportement fautif de A.)
puisqu’il ne s’en déduit pas que celui-ci ait été l’instigateur de l’escroquerie
ni qu’il ait commis une quelconque faute ayant contribué à la disparition de
la somme de 200.000 €. Une faute de nature à engager la responsabilité
de A.) sur base des articles 1382 et 1383 n’est pas établie.

X.) fait encore état de l’interrogatoire de A.) auprès du Service de Police
judiciaire du 20 novembre 2006 au cours duquel il a répondu à la question
des enquêteurs qui, selon lui, est responsable des dégâts subis par

                                      11
X.) : « Ma responsabilité est bien évidemment engagée dans la mesure où
c’est moi qui ai mis en relation Monsieur B.) avec Madame X.).
Concernant le dédommagement nous avions des assurances à l’époque,
mais je ne les ai pas activées à ce jour parce qu’il faut en faire la demande
auprès de la société d’assurances qui elle-même se constituera partie
civile contre B.). A l’heure actuelle, je ne veux pas joindre Madame X.)
parce que j’avais cru comprendre que B.) était tout autant une victime
qu’elle. »

X.) fait valoir que A.) a reconnu sa responsabilité.

La susdite déclaration de A.) n’établit cependant pas que les conditions
d’exercice des actions respectives de X.) soient remplies, faute par elle
d’établir l’existence d’une relation contractuelle entre elle et A.), l’existence
d’une relation de commettant-préposé entre A.) et B.), ou une faute
déterminée dans le chef de A.).

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel de X.)
dirigé contre A.) n’est pas fondé.

Quant à la demande dirigée par la BQUE1.) contre A.)

Eu égard à la décision à intervenir quant à la demande dirigée par X.)
contre A.), l’examen de cette demande s’avère superfétatoire.

Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

X.) conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de la part des intimées
pour chacune des deux instances.

La demande dirigée contre A.) est à rejeter, une partie qui succombe dans
ses revendications ne pouvant pas prétendre au bénéfice des dispositions
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La demande dirigée contre la BQUE1.) est également à rejeter, l’iniquité
requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’étant pas
établie.

L’appel incident de A.) quant à l’octroi d’une indemnité de procédure pour
la première instance et la demande de A.) en obtention d’une indemnité
de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel sont également à rejeter,
l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile
laissant d’être établie.

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                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal de X.),

reçoit l’appel incident de la BQUE1.),

reçoit l’appel incident de A.) en ce qu’il porte sur sa demande présentée
en première instance sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

dit l’appel incident de la BQUE1.) non fondé,

dit l’appel incident de A.) non fondé,

dit l’appel principal de X.) partiellement fondé,

réformant :

dit la demande de X.) dirigée contre la société anonyme BQUE1.) fondée
pour le montant de 84.176,15 €,

condamne la société anonyme BQUE1.) à payer à X.) la somme de
84.176,15 € avec les intérêts légaux à partir du 30 septembre 2003
jusqu’à solde,

confirme le jugement du 17 février 2011 quant au rejet de la demande de
X.) pour le surplus,

condamne X.) à la moitié et la société anonyme BQUE1.) à l’autre moitié
des frais et dépens des deux instances et en ordonne la distraction au
profit de Maître Franz SCHILTZ et de Maître Florence HOLZ, avocats
constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                         13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-   Arrêt civil -

             Audience publique du douze juin deux mille quatorze

Numéro 40112 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                  Entre

la société anonyme BB.) S.A., en liquidation, établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son liquidateur,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN
d’Esch-sur-Alzette du 5 juin 2013,

comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et

1) l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par le ministre
d’Etat, ayant ses bureaux au ministère d’Etat à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégation,

2) l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, en la personne du receveur
de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, ayant ses
bureaux à la recette centrale à L-1010 Luxembourg, 1-3 avenue
Guillaume, et pour autant que de besoin,

3) l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, en la
personne de son directeur, ayant ses bureaux à L-1651 Luxembourg, 3,
avenue Guillaume,
4) le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, ayant ses bureaux à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue
Guillaume,

intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                             LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier du 7 mars 2008, la société anonyme BB.) a fait donner
assignation à l’ETAT du Grand-Duché de Luxembourg, à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines et au Directeur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour voir:
déclarer le bulletin d’imposition daté au 10 octobre 2007 et relatif à l’exercice
2004 nul pour cause de violation du paragraphe 205 AO;
déclarer le bulletin d’imposition daté au 10 octobre 2007 et relatif à l’exercice
2004 nul pour cause de violation de l’article 1er paragraphe (3) du règlement
grand-ducal du 8 juin 1979;
subsidiairement déclarer, en application de ses articles 2 et 17.5. la loi
générale sur la TVA inapplicable aux opérations de commerce maritime
taxées par le bulletin d’imposition du 10 octobre 2007;
partant réformer le bulletin d’imposition du 10 octobre 2007 et relatif à
l’exercice 2004 par la constatation d’un chiffre d’affaires taxable de zéro,
sinon annuler respectivement déclarer le bulletin d’imposition du 10 octobre
2007 inopposable à la requérante;
encore plus subsidiairement, réformer, sinon annuler le bulletin d’imposition
du 10 octobre 2007 pour violation de l’article 15.5 de la sixième directive
européenne, de l’article 43 i de la loi du 22 février 1979 et de l’article 7.2. du
règlement grand-ducal du 16 juin 1999;
partant déclarer la créance de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines à titre du bulletin d’imposition du 10 octobre 2007 éteinte;
subsidiairement déclarer le bulletin d’imposition du 10 octobre 2007
inopposable à la partie demanderesse.

L’assignation a été donnée à comparaître par ministère d’avocat à la Cour le
jeudi 20 mars 2008, à neuf heures du matin, devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, 1re section, siégeant en matière de
taxe sur la valeur ajoutée, au Palais de Justice à Luxembourg, 2e étage, salle
n° 1.

                                      2
Par jugement du 2 mai 2013, le tribunal a dit que l’assignation est nulle et a
déclaré la demande de BB.)          irrecevable, au motif que la société
demanderesse a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître à
date fixe en matière civile, que les dispositions relatives au mode de
comparution relèvent de l’organisation judiciaire, que leur violation constitue
une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile, et a pour sanction l’irrecevabilité de la
demande.

De cette décision, BB.) a régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 5
juin 2013.

Elle demande de réformer le jugement entrepris, de déclarer l’assignation du
7 mars 2008 valable, par conséquent de déclarer la demande recevable et
de renvoyer l’affaire devant les juges de première instance pour voir toiser le
fond du litige.

L’appelante fait valoir que l’indication en matière civile du délai de
comparution constituerait une formalité ni substantielle, ni capitale;
l’irrégularité affectant l’assignation n’entraînerait qu’une nullité de forme à
laquelle s’appliquent les dispositions de l’article 264, alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile.

Le mode de comparution aurait été correctement indiqué. Il n’aurait pas été
sujet à la moindre interrogation de la part des parties défenderesses puisque
Maître François KREMER a notifié sa constitution d’avocat à la Cour par acte
du 13 mars 2008. Il n’y aurait aucun grief.

Les intimés demandent de confirmer le jugement de première instance.

Ils déclarent que la contestation de bulletins de taxation d’office émis par
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines doit se faire par une
assignation devant le tribunal civil, que cette assignation se fait par exploit
d’ajournement alors que l’assignation du 7 mars 2008 est une assignation à
date fixe.

Ils font valoir que les modalités de saisine des tribunaux constituent des
formalités substantielles dont le non-respect entraîne la nullité de l’acte sans
qu’il soit nécessaire à la partie qui l’invoque de rapporter la preuve d’un grief
dans son chef. Le mode de comparution et le délai de comparution seraient
essentiels. Le délai entre l’assignation et la date de comparution ne serait
pas conforme au délai de quinze jours légalement prescrit. L’assignation à
date fixe pourrait induire en erreur le défendeur sur la manière dont l’instance
va se dérouler.

                                      3
Les intimés font plaider que l’indication fausse sur la manière dont la
procédure va se dérouler devant le tribunal touche aux principes
fondamentaux de l’organisation judiciaire et constitue une nullité de fond.

L’assignation serait encore entachée de nullité en ce qu’elle ne respecte pas
le délai légal de comparution, un délai de comparution de treize jours ayant
été indiqué.

Les dispositions des articles 192, 193.2) et 196 du nouveau code de
procédure civile stipulent que dans la procédure contentieuse devant le
tribunal d’arrondissement siégeant en matière civile les parties sont tenues
de constituer avocat, que l’assignation contient à peine de nullité le délai
dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat et que le défendeur
est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de
l’assignation, sous réserve de l’augmentation du délai si l’assigné demeure
hors du Grand-Duché.

L’assignation introductive de première instance du 7 mars 2008 ne respecte
pas les susdites dispositions légales pour avoir été donnée à la fois à
comparaître par ministère d’avocat à la Cour et à jour fixe.

L’irrégularité de l’exploit tenant à l’indication du mode de comparution de
l’assigné constitue une nullité de forme (cf. Cass. 20 mars 2014, n° 30/14,
numéro 3317 du registre).

Il en va de même pour le délai de comparution.

Aux termes de l’article 264 du nouveau code de procédure civile :
« Toute nullité d’exploit ou d’acte de procédure est couverte si elle n’est
proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions
d’incompétence.
Aucune nullité pour vice de forme des exploits ou des actes de procédure ne
pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité,
même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie
adverse. »

Les intimés qui ont constitué avocat sept jours avant la date de comparution
indiquée et qui ont comparu n’établissent pas que l’indication erronée du
mode de comparution et du délai de comparution dans l’assignation leur ait
causé grief.

Le moyen de nullité est donc, par réformation du jugement de première
instance, à rejeter.

La demande est à déclarer recevable.

                                      4
L’affaire est renvoyée devant la juridiction de première instance, autrement
composée, pour continuation de l’affaire au fond.

L’appelante et les intimés concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure
de respectivement 2.000 € et 1.000 €.

L’appelante reste en défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile et les intimés qui ont succombé dans leurs
moyens ne peuvent pas prétendre au bénéfice de cette disposition légale.

Les demandes en obtention d’une indemnité de procédure sont donc à
rejeter pour être non fondées.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant:

déclare la demande de la société anonyme BB.) recevable,

renvoie l’affaire en continuation devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, autrement composé,

dit non fondées les demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

en déboute,

condamne les parties intimées in solidum aux frais et dépens de l’instance
d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître André HARPES,
avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                       5
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   6
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