type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                _________________________________

Jugement Civil (IIIe chambre)
no 200/2009

Audience publique du vendredi, dix juillet deux mille neuf

Numéro du rôle : 116863

Composition :

Théa HARLES-WALCH, vice-présidente,
Gisèle HUBSCH, juge,
Nathalie HAGER, juge-déléguée,
Yves ENDERS, greffier.

                                        ENTRE:

1) A.1.), et son épouse,

2) A.2.), demeurant à L-(…), (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du
30 juillet 2008,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                            ET:

1) B.1.), et son épouse,

2) B.2.), demeurant ensemble à L-(…), (…),

  intimés aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL,
  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

  ______________________________________________________________

                                   LE TRIBUNAL:

Vu l’ordonnance de clôture du 26 juin 2009.

Le juge de la mise en état entendu en son rapport.

Entendu les parties appelantes par l’organe de leur mandataire Maître Pierre MEDINGER,
avocat, en remplacement de Maître Georges PIERRET, avocat constitué, les deux demeurant à
Luxembourg.

Entendu les parties intimées par l’organe de leur mandataire Maître Figen GÖKCE, avocat, en
remplacement de Maître Claude WASSENICH, avocat constitué, les deux demeurant à
Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 13 novembre 2007, A.1.) et A.2.) (ci-après : les époux A.)) citent B.1.)
et B.2.) (ci-après : les époux B.)) devant le juge de paix de Luxembourg aux fins de constater la
possession paisible et plus qu’annale dans leur chef et de voir dire qu’ils seront maintenus dans
la possession et la libre jouissance de leur propriété, et d’entendre condamner les époux B.) à
entreprendre à enlever sous peine d’astreinte le mur voire la construction empiétant sur le terrain
des époux A.) et de les voir condamner à leur payer la somme de 8.500.- euros à titre de
dommages et intérêts en raison des troubles subis.

Les époux A.) demandent encore l’exécution provisoire du jugement à intervenir et une
indemnité de procédure de 2.500.- euros.

A l’audience des plaidoiries du 17 mars 2008, les époux B.) formulent une demande
reconventionnelle en dédommagement d’un montant de 414,69.-euros au titre de frais
d’architecte supplémentaires engendrés par les contestations adverses.

Par jugement contradictoire du 9 juin 2008, le juge de paix dit la demande des époux A.)
irrecevable et non fondée la demande reconventionnelle des époux B.).
Pour statuer ainsi, il retient que les époux A.) restent en défaut de rapporter la preuve d’une
possession annale paisible et à titre non précaire du mur auquel s’appliquerait le trouble
possessoire et que les époux B.) n’établissent pas de faute des époux A.) en relation directe avec
les frais supplémentaires d’architecte allégués.

Suivant acte d’appel du 30 juillet 2008, les époux A.) entreprennent régulièrement le jugement
leur signifié le 8 juillet 2008.

Ils concluent par réformation à entendre dire leur demande fondée, au motif qu’ils ont rapporté
la preuve d’une possession annale, paisible et non précaire du mur auquel s’applique le trouble
possessoire du fait des époux B.).

A titre subsidiaire, ils offrent de prouver leur version des faits par l’audition de témoins sinon
de voir ordonner une visite des lieux ou expertise par géomètre.

Leur action est basée principalement, sur la complainte, subsidiairement, sur la réintégrante et
encore plus subsidiairement, sur la dénonciation de nouvel œuvre.

Les époux B.) concluent à la confirmation du jugement entrepris. Ils demandent une indemnité
de procédure de 2.000.- euros pour la première instance et de 2.500.- euros pour l’instance
d’appel.

Les époux A.) sont les propriétaires de l’immeuble sis à L-(…), (…), qu’ils ont acquis en 1964.

Ils sont les voisins des époux B.) demeurant (…), qui au courant du mois de juin 2007, ont fait
construire à l’arrière de leur maison une véranda.

Les époux A.) font grief au premier juge d’avoir déclaré leur demande basée sur les articles 117
du nouveau code de procédure civile et 2229 du code civil irrecevable pour défaut de preuve de
possession annale, paisible et à titre non précaire du mur auquel s’applique le trouble possessoire.

A l’appui de leur demande, ils exposent que la construction de la véranda par les époux B.) est
constitutive du trouble possesseur.

Le mur pignon de la véranda dépasserait sur une longueur d’environ 1,60 mètre de plus ou moins
quinze centimètres en largeur le mur latéral qui leur appartiendrait.

Ils font encore valoir que la construction obstruerait leurs vues acquises depuis 1964, date de
l’acquisition de leur maison.
Conformément aux dispositions de l’article 117 du nouveau code de procédure civile, l’action
en possession n’est ouverte que pour autant qu’elle a été formée dans l’année du trouble.

Lorsque le trouble possessoire consiste dans des travaux effectués par le défendeur sur son
propre fonds, le délai pour intenter l’action possessoire ne court que du jour où ces travaux ont
réellement porté atteinte à la possession du demandeur et le juge apprécie souverainement à quel
moment le trouble a pris naissance (PABON et MILHAUD, les actions possessoires, édition
SIREY, Paris 1929 ; Diekirch, 23 mai 1900, Pasicrisie 5, page 356).

En l’espèce, le trouble de droit allégué a été créé par l’extériorisation des travaux de construction
de la véranda au courant du mois de juin 2007.

Il s’ensuit que la demande introduite le 13 novembre 2007 est recevable pour avoir été introduite
dans l’année du trouble.

Les époux A.) font grief au premier juge de s’être basé tant sur un extrait cadastral du 2 janvier
1950 que sur les plan élaborés par l’architecte C.) pour conclure que le mur sur lequel la véranda
déborderait ne se trouvait pas exclusivement sur le terrain des époux A.).

Ils exposent que les plans de l’architecte sont des documents unilatéraux établis selon les dires
et informations recueillis par ce dernier auprès des époux B.).

Il est constant en cause que les plans élaborés par l’architecte C.) sont des documents
confectionnés à la demande unilatérale de l’une des parties, de sorte que ce document ne peut pas
à lui seul, emporter la conviction du tribunal.

Par ailleurs, et conformément aux conclusions des époux A.), le juge n’a pas à rechercher, dans le
cadre d’une action possessoire, si le demandeur de l’action est propriétaire ou non.

Il s’ensuit que les différents extraits cadastraux versés en cause ne sont pas pertinents pour la
solution du litige.

Pour établir leur possession exclusive du mur latéral de leur immeuble sur lequel le pignon de
la véranda dépasserait, les époux A.) font valoir que le mur est entièrement situé sur leur
propriété. Son tracé suivrait le droit fil du prolongement horizontal de l’extrémité de la façade
de leur immeuble et qui se trouverait délimitée par le mur latéral de leur maison qu’elle
absorberait.

Ils modifient la mission d’expertise demandée dans leur acte d’appel et entendent retirer à
l’expert la mission de poser des bornes.
Or, conformément aux conclusions des époux B.), une demande en nomination d’un géomètre
ne saurait être formée dans le cadre d’une action possessoire.

Les époux A.) soutiennent encore que leurs vues sont obstruées par la construction de la véranda.

Les époux B.) contestent cette version des faits. Ils s’opposent encore au moyen des époux A.)
tiré de l’obstruction des vues de ces derniers, au motif que ce moyen constitue une demande
nouvelle.

Il est cependant constant que ce moyen a déjà fait objet des débats entre parties en première
instance. Par ailleurs, ce moyen n’est pas constitutif d’une demande séparée mais sert à appuyer
les moyens des époux A.) dans le cadre de leur action possessoire.

Les époux B.), de leur côté, font valoir qu’il n’y a pas d’empiètement sur le terrain des époux
A.). Ils soutiennent que la construction de la véranda s’arrête à l’exacte moitié du mur mitoyen
séparant les deux maisons et que les époux A.) ne sauraient se prévaloir d’une possession
exclusive de la partie du mur mitoyen en cause.

Avant la transformation de leur maison, la partie du mur litigieux aurait déjà servi à appuyer le
toit de leur balcon.

Les époux A.) contestent le caractère mitoyen du mur latéral en cause.

A titre d’actes matériels de nature à établir leur possession et mainmise sur le mur concerné, ils
exposent avoir refait à deux reprises la façade du mur contre lequel la véranda prend appui
incluant des travaux de décapage, d’isolation et de revêtement.
Ils expliquent encore que l’élément intentionnel résulte directement de ces actes matériels.

A l’appui de leurs revendications, les époux A.) versent encore une facture du 24 mai 2006 de
l’entreprise SOC.1.) ayant trait aux travaux de réfection de la façade.

Ils expliquent également avoir fait repeindre tout le mur latéral de leur immeuble.

A titre subsidiaire, ils offrent de prouver la dernière réfection de la façade par l’audition de
témoins.

Les époux B.) contestent que la façade ait été refaite à deux reprises par les époux A.). Pour le
surplus, ils exposent que le mur latéral n’a pas été refait de leur côté. Ils en concluent que les
époux A.) n’auraient pas manifesté leur prétention sur l’intégralité du mur.
Ils concluent au rejet de l’offre de preuve pour défaut de pertinence, au motif que le seul fait
d’une réfection isolée ne saurait être constitutif d’une possession exclusive.

La preuve de l’annalité est libre. Elle peut être faite par tous les moyens de droit commun,
témoins et présomptions (cf. Enc. Dalloz, Procédure civile, V° Action possessoire, numéro 41
et 42).

Il est constant que la façade a été refaite au courant de l’année 2006 par les époux A.). Il s’ensuit
que l’offre de preuve est dès lors devenue superfétatoire.

Le fait que le mur n’a pas été repeint du côté des époux B.) ne permet pas de conclure que les
époux A.) aient abandonné leurs prétentions sur l’intégralité du mur. En effet, cet état peut
résulter de simples convenances d’ordre purement pratique.

Un copropriétaire par indivis peut agir au possessoire contre ses coindivisaires dans les cas ou
ceux-ci le troublent dans la possession, à laquelle il prétend, de tout ou partie de la chose indivise,
s’il établit qu’il l’a possédée à titre exclusif pendant l’année qui a précédé le trouble.

Spécialement, si le crépi qui recouvre sur toute son épaisseur, venant en façade, un mur mitoyen
séparatif de deux maisons, est de même nature, composition et coloration que celui dont la
façade de l’une des maisons est revêtue, il fait corps et se confond avec l’enduit de cette façade
au point que le propriétaire de ladite maison soit être considéré comme en ayant la possession
exclusive. Ce propriétaire peut en conséquence agir au possessoire contre le copropriétaire du
mur séparatif qui le trouble dans cette possession (cf. tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
10 février 1960).

Il s’ensuit que la question de la nature mitoyenne ou non du mur latéral et par conséquent de sa
propriété ne saurait porter à conséquence. En effet, le caractère mitoyen ne fait pas obstacle à
une possession exclusive.

Les époux A.) ont rapporté dès lors la preuve de leur possession exclusive du mur latéral au
courant de l’année précédent le trouble.

Or, pour produire les effets juridiques invoqués, la possession doit être exempte de vices,
conformément à l’article 2229 du code civil.

Il s’ensuit qu’elle doit être paisible, publique, non équivoque et être exercée à titre de
propriétaire.
Il est cependant constant en cause que les époux B.) exposent ne jamais avoir entendu
abandonner leurs droits sur le mur qu’ils qualifient de mitoyen.

Ainsi, ils exposent avoir toléré les actes des époux A.) pour de simples raisons d’esthétique.
Le rôle du juge consiste uniquement à rechercher si le demandeur justifie d’une possession
annale et si cette possession réunit les conditions légales; si elle est en un mot, utile. Dans
l’affirmative, il dit accueillir l’action possessoire ; dans le cas contraire, il doit la rejeter (cf.
Gervais ROMANETTI: Traité pratique des actions possessoires et du bornage, numéro 45).

La possession est équivoque lorsque les actes d’usage ou de jouissance du prétendu possesseur
ne correspondent pas d’une manière certaine et incontestable au droit dont il soutient qu’ils
constituent la manifestation ; c’est-à-dire lorsqu’il est possible de les expliquer autrement que
par la prétention à un droit sur la chose (cf. Gervais ROMANETTI, Traité théorique et pratique
des actions possessoires et en bornage, numéro 65).

Or, une possession est équivoque quand, à cause de sa nature, on ne sait point si elle est la
manifestation d’un droit appartenant au possesseur, ou si elle est un pur fait (cf. Les Pandectes
belges, v° Possession, numéro 49).

Ainsi l’article 2232 du code civil stipule que « les actes de pure faculté et ceux de simple
tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ».

L’acte de pure faculté est celui qu’on est libre de faire ou de ne pas faire. L’acte de simple
tolérance est celui qu’un propriétaire courtois tolère. Dans ces deux cas, il y a un doute.
Effectivement, il n’est dès lors pas possible de savoir si la personne qui a fait un acte, a agi
comme possesseur ou si elle a uniquement profité de la faculté de l’autre partie ne pas poser cet
acte.

La nature juridique des actes matériels posés par les époux A.) est dès lors viciée de l’équivoque.

Il s’ensuit que les époux A.) ne rapportent pas la preuve d’une possession utile donc à titre non
précaire du mur auquel le trouble possessoire s’appliquerait.

C’est dès lors à bon droit que le premier juge a rejeté leur demande tirée de l’exercice de la
complainte.

Pour les mêmes raisons, la demande tirée de l’exercice de l’action en réintégration et l’action
tirée de la dénonciation de nouvel œuvre sont également à rejeter au motif que la possession
utile des époux A.) n’est pas établie.
Il y a partant lieu, et sans qu’il n y ait lieu d’ordonner une visite des lieux, de confirmer le
jugement entrepris.

Les époux A.) succombant dans leur appel, leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure n’est pas fondée.

Les époux B.) demandent une indemnité de procédure pour la première instance de 2000.- euros.

Les époux B.) ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, leur demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure pour la première
instance n’est pas fondée.

Il serait par contre injuste de laisser à charge des époux B.) l’entièreté des frais par eux exposés
et non compris dans les dépens pour assurer leur défense en instance d’appel.

Eu égard à la complexité de l’affaire et aux soins requis, il y a lieu d’évaluer ex aequo et bono
le montant de l’indemnité à allouer à 300.- euros.

                                  PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière civile

et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

sur rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure civile,

reçoit l’appel en la forme, le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de A.1.) et de A.2.) sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

dit fondée la demande de B.1.) et B.2.) sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile pour l’instance d’appel,

partant, condamne A.1.) et A.2.) de payer à B.1.) et B.2.) la somme de 300.- euros à titre
d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour
l’instance d’appel,
condamne A.1.) et A.2.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction des dépens de
l’instance d’appel au profit de Maître Claude WASSENICH, avocat concluant, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 32339 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

A, sans état connu, demeurant à F-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
de Luxembourg du 22 mars 2007,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A. , actuellement en liquidation, établie et ayant
son siège social à L-, représentée par son liquidateur Jean-Luc Dubois,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               --------------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 30 août 2006, A a fait convoquer la société
anonyme B S.A. en liquidation devant le tribunal du travail de Luxembourg
pour voir constater qu’il n’y avait pas eu transfert d’entreprise au sens de la
loi du 19 décembre 2003 et voir dire que la relation de travail entre parties
subsistait toujours. Elle réclamait 5.144,83 € du chef de salaire du mois
d’août 2006 ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000 €.

Lors des plaidoiries à l’audience du 4 décembre 2006, elle augmentait sa
demande du chef des salaires des mois de septembre, octobre et novembre
2006 soit 3 x 5.144,83 € et ne réclama pour le mois d’août 2006 plus qu’un
solde de 2.144,28 €.

Par jugement du 29 janvier 2007 le tribunal du travail rejeta la demande.

Contre ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit du 22
mars 2007.

Elle demande, par réformation, à la Cour, de constater qu’il n’y avait pas eu
transfert d’entreprise au sens de la loi du 19 décembre 2003, dire que la
relation de travail subsistait toujours entre elle-même et la société anonyme
B S.A. en liquidation et demande la condamnation de cette dernière à lui
payer 33.396,12 € du chef des salaires des mois d’août 2006 à février 2007
inclus, se réservant le droit de réclamer les salaires à échoir en cours
d’instance. Elle demande, par réformation, de lui allouer une indemnité de
procédure de 2.000 € pour la première instance et réclame une indemnité
de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme B S.A., en liquidation, demande la confirmation du
jugement entrepris et la condamnation de A au paiement d’une indemnité
de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Les faits

Aux termes d’un contrat du 29 juin 2006 intitulé « Cession d’une plate-forme
informatique et administrative», la société anonyme B S.A. en liquidation a
cédé à la société anonyme VAUBAN PATRIMOINE S.A. : « une plate-
forme informatique et administrative opérationnelle constituée d’une
architecture technique informatique et d’une équipe comptable, informatique
et back-office financier opérationnelle sur ces outils informatiques. »

Il se dégage du contrat en question que la société anonyme VAUBAN
PATRIMOINE S.A., mandataire pour la mise en œuvre d’une banque privée
au Luxembourg, avait manifesté son intérêt pour la reprise de cette plate-

                                    2
forme qui correspondait aux besoins d’une banque privée pour assurer
l’activité de gestion de sa clientèle.

Par lettre recommandée du 13 juillet 2006, la société anonyme B S.A.
informa A, engagée par contrat de travail à durée indéterminée du 10 août
2000 avec effet au 15 septembre 2000 en qualité de responsable de la
comptabilité, qu’en raison de la cessation de ses activités, la banque ayant
été mise en liquidation le 15 mai 2006 et ayant effectivement cessé ses
activités le 13 juillet 2006, et en raison de la reprise de la plate-forme
informatique et administrative bancaire par la société VAUBAN
PATRIMOINE S.A. avec effet au 29 juin 2006, sa relation de travail avec la
société B S.A. prendrait fin le 20 août 2006 et serait alors reprise avec tous
droits et obligations en découlant avec effet au 21 août 2006 par le
cessionnaire de la plate-forme informatique et administrative bancaire, la
société VAUBAN PATRIMOINE S.A.

Les arguments de A

Elle conteste qu’il y ait eu transfert d’entreprise au sens de la loi qui
supposerait la poursuite effective des activités du cédant par le cessionnaire
dans le cadre de la même entreprise afin que l’entité en question garde son
identité.

Tel ne serait pas le cas en l’espèce étant donné que la société anonyme B
S.A. en liquidation aurait transféré sa clientèle en date du 30 avril 2006 à la
NORD EUROPE PRIVATE BANK.

La société anonyme VAUBAN PATRIMOINE S.A. ne serait par ailleurs
qu’en phase de création et n’existerait même pas encore.

Les conditions d’un transfert d’entreprise n’étant pas remplies, elle en
conclut que sa relation de travail avec la société anonyme B S.A. en
liquidation subsiste toujours et que celle-ci doit respecter toutes les
obligations découlant du travail et notamment celle de payer les salaires.

En droit

Le transfert d’entreprise est régi par la loi du 19 décembre 2003 et intégré
au code du travail sous les articles L.127-1. à L.127-6.

La loi s’applique à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie
d’entreprise ou d’établissement résultant notamment d’une cession
conventionnelle, d’une fusion, d’une scission, d’une transformation de fonds
ou d’une mise en société.

                                    3
Aux termes de l’article L.127-3 (1) du code du travail, les droits et
obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une
relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert,
transféré au cessionnaire.

L’article L.127-2 du code du travail définit le transfert d’entreprise comme
celui d’une « entité économique qui maintient son identité et qui constitue
un ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels,
permettant la poursuite d’une activité économique essentielle ou
accessoire. »

Il se dégage du libellé même des articles L.127-1. (1) et L.127-2 du code du
travail que la notion de transfert d’entreprise s’applique également au
transfert de partie de l’entreprise et que la notion d’entité économique qui
maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens
peut être constituée par la poursuite d’une activité accessoire.

La loi du 19 décembre 2003 n’étant que la transposition en droit interne de
la Directive 98/50/CE du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la Directive
77/187/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des
Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de
transfert d’entreprises, d’établissements ou parties d’entreprises ou
d’établissements, il convient de se rapporter aux interprétations que la Cour
de Justice des Communautés Européennes donne au texte de la directive
par rapport aux critères qui déterminent l’existence d’un transfert.

La directive visant à assurer la continuité des relations de travail existant
dans le cadre d’une entité économique, indépendamment d’un changement
de propriétaire, le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert est de
savoir si l’entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de
la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise. (Arrêts de la Cour de
Justice des Communautés Européennes du 18 mars 1986, Spyjkers, 24/85,
Rec. P. 119, points 11 et 12, et du 11 mars 1997, Süzen, C-13/95, Rec. p. I-
1259, point 10).

En premier lieu, le transfert doit porter sur une entité économique organisée
de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage
déterminé (CJCE, 19 septembre 1995, Rygaard, C-48/94, Rec. p. I-2745,
point 20).

La notion d’entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et
d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un
objectif propre. Une entité ne saurait être réduite à l’activité dont elle est
chargée. Son identité ressort également d’autres éléments tels que le
personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail,

                                     4
ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens
d’exploitation à sa disposition. (CJCE, Süzen, précité, point 13).

Selon une formule plus récente, « une telle entité doit être suffisamment
structurée et autonome ». Ainsi, « un ensemble organisé de salariés qui
sont spécialement et durablement affectés à une tâche commune peut, en
l’absence de production, correspondre à une entité économique ».
(Jurisclasseur Travail, Transfert d’entreprise, Fasc. 19-50, no 33)

En second lieu, pour déterminer si les conditions d’un transfert d’une entité
économique sont remplies, il y a lieu de prendre en considération
l’ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l’opération en cause,
au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou
d’établissement dont s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels
que des bâtiments ou des biens mobiliers, la valeur des éléments
incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des
effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle,
ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le
transfert et la durée d’une éventuelle suspension des activités, ces
éléments ne constituant toutefois que des aspects partiels de l’évaluation
d’ensemble qui s’impose et ne pouvant, de ce fait, être appréciées
isolément ( voir notamment, arrêts CJCE précités, Spyjkers, point 13, et
Süzen, point 14).

Les critères ainsi développés par la jurisprudence européenne ont été repris
en jurisprudence interne.

Ainsi est-il admis que les critères déterminants sont ceux du transfert d’une
entité économique qui a conservé son identité et dont l’activité est
poursuivie ou reprise. L’opération de cession doit porter sur un ensemble,
sur une entité économique qui forme un tout. Cette entité doit sur le plan
des moyens humains et techniques avoir suffisamment de consistance pour
constituer soit un établissement, soit du moins une unité de production ou
un centre d’activité distinct. Cette entité économique s’entend d’un
ensemble de facteurs de production affectés à une même exploitation. C’est
lorsque ces moyens d’exploitation sont transférés tout en conservant leur
destination (leur affectation à la même activité ou à des activités analogues)
que l’entité économique conserve son identité.

Un double critère est donc mis en œuvre : la persistance d’un ensemble de
moyens de production organisés et la poursuite d’une activité identique ou
similaire. (Cour, 29 janvier 1998, P 30, page 431)

En résumé, l’entité économique appréhendée par la directive du 29 juin
1998 est un groupement au service d’un but, soit : un ensemble de moyens
et de personnes, organisés de façon durable et non temporaire, exerçant

                                    5
une activité économique à titre principal ou accessoire et poursuivant un
objectif propre. (Jurisclasseur Travail, Transfert d’entreprise, Fasc. 19-50,
no 35).

Il se dégage de l’examen du contrat de cession de la plate-forme
informatique et administrative que celle-ci était constituée d’une architecture
technique informatique et d’une équipe comptable, informatique et back-
office financier opérationnelle sur ces outils informatiques et qu’elle avait
pour activité la gestion d’une clientèle privée.

L’annexe I du contrat de cession contient un descriptif des moyens
techniques du système informatique. Y sont renseignés la stratégie
informatique, les éléments matériels tels les ordinateurs, les périphériques,
les unités de sauvegarde, le réseau local, les éléments logiciels, le schéma
fonctionnel des flux, le support technique du système d’information, et le
« back-up » informatique ainsi que sa structure organisationnelle, le service
informatique étant composé de deux personnes ayant en charge la gestion
quotidienne du système ainsi que des projets spécifiques.

L’annexe II renseigne la liste des fournisseurs dont les contrats seront à
régulariser et l’annexe III comprend la liste des salariés repris dans le cadre
de cette cession se composant de la responsable du service comptabilité
générale et analytique et du contrôle de gestion, en l’occurrence A, de la
collaboratrice du service comptabilité générale et analytique, du
responsable du service Back-Office et du responsable du service
informatique.

Il y avait donc bien en l’espèce un ensemble organisé de personnes
(équipe comptable, informatique et back-office financier composée de
quatre personnes) et d’éléments (équipements techniques et
informatiques) qui exerçaient une activité économique poursuivant un
objectif propre ( la gestion d’une clientèle privée).

Il se dégage encore du contrat de cession que l’ensemble des éléments,
tant humains que matériels (mis à part les micro-ordinateurs PC),
composant cette plate-forme administrative et informatique ont été cédés à
la société anonyme VAUBAN PATRIMOINE S.A.

Il s’en dégage finalement que si la société anonyme VAUBAN
PATRIMOINE S.A. était intéressée à la reprise de cette plate-forme, c’est
parce qu’elle avait été mandatée de la mise en œuvre d’une banque privée
et que la plate-forme continuera donc la même activité économique à savoir
celle de la gestion d’une clientèle privée.

L’affirmation de A suivant laquelle la société anonyme ALCOR BANK
LUXEMBOUR S.A. aurait en décembre 2005 déjà cédé son fonds de

                                    6
commerce respectivement sa clientèle à la société anonyme NORD
EUROPE BANK S.A., contestée par la société anonyme B S.A., est sans
pertinence, la plate-forme administrative et informatique, bien que
spécialement conçue pour gérer une clientèle privée ne dépendant pas de
la clientèle spécifique d’une banque déterminée mais pouvant s’adapter à la
clientèle d’une autre banque, la société anonyme VAUBAN PATRIMOINE
S.A. disposant de sa propre clientèle.

Compte tenu du fait que A avait travaillé comme responsable de la
comptabilité au sein de la plate-forme administrative, les droits et
obligations résultant de son contrat de travail avec la société anonyme
ALCOR BANK LUXEMBOUR S.A. ont donc été transférés à la société
anonyme VAUBAN PATRIMOINE S.A., son affirmation qu’au moment du
transfert celle-ci n’aurait pas encore été officiellement constituée étant
contredite par les pièces versées en cause.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie obtenant gain
de cause pouvant en bénéficier.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de la société
anonyme B S.A celle-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser l’intégralité des frais non compris dans les dépens à
sa charge exclusive.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 29 janvier
2007 ;

dit non fondées les demandes respectives de A et de la société anonyme B
S.A en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

                                    7
condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, et en ordonne la
distraction au profit de Maître René DIEDERICH, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                 8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 33550 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                     Entre:

A, ouvrier agricole, demeurant à D-,

appelant aux termes de deux exploits d’huissiers de justice Carlos CALVO
de Luxembourg et Alex MERTZIG de Diekirch du 28 janvier 2008,

comparant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) B, cultivateur, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Saisi par A, engagé en qualité d’ouvrier agricole le 11 novembre 2005 par B
et licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 3 janvier 2007,
licenciement qu’il qualifie d’abusif, d’une demande tendant à la
condamnation de son ancien employeur à lui payer 6.000 € au titre de
l’indemnité compensatoire de préavis, respectivement 10.000 € et 1.250 €
au titre de réparation des préjudices tant matériel que moral subis,
12.806,63 € au titre d’heures supplémentaires prestées pendant les mois
d’avril à décembre 2006 et à la remise dans un délai de 5 jours à compter
de la signification du jugement à intervenir d’un décompte exact et détaillé
relatif au mode de calcul de sa rémunération mensuelle pour la période
courant de novembre 2005 à janvier 2007 inclus, sous peine d’une astreinte
de 20 € par décompte et par jour de retard, ainsi que d’une demande de
mise en intervention de l’Etat sur base du paragraphe 7 de l’article L.521-4.
du code du travail, le tribunal du travail de Diekirch a, par jugement du 3
décembre 2007, déclaré le licenciement régulier, rejeté les demandes du
requérant en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de
dommages-intérêts pour licenciement abusif ainsi que d’heures
supplémentaires et en remise des fiches de salaire. Le jugement a été
déclaré commun à l’Etat du Grand-duché de Luxembourg, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, et le requérant condamné aux frais
et dépens de l’instance.

De cette décision, lui notifiée le 17 décembre 2007, A a régulièrement
relevé appel suivant exploit d’huissier du 28 janvier 2008 en intimant B et
l’Etat, ès qualités.

Il demande à la Cour de déclarer, par réformation, son congédiement abusif
et de lui allouer les montants requis en première instance, y compris le
montant des heures supplémentaires, en sus les intérêts. Il réclame en
outre la remise du décompte et des fiches de salaire tels que sollicités dans
la requête introductive d’instance. Il conclut par ailleurs à ce que l’arrêt à

                                        2
intervenir soit déclaré commun à l’Etat, ès qualités. Il sollicite finalement
l’allocation de 1.500 € au titre d’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

L’Etat, ès qualités, fait valoir qu’il n’a pas de revendications à formuler et
demande à son tour que l’arrêt lui soit déclaré commun.

La partie intimée conclut principalement à la confirmation du jugement
déféré et subsidiairement à voir recevoir l’offre de preuve formulée dans la
note de plaidoirie versée le 21 mai 2007 en première instance et tendant à
établir la matérialité des faits invoqués par l’employeur à l’appui du
licenciement de son ouvrier agricole. Il demande en outre le rejet de la
demande de l’appelant en allocation d’une indemnité de procédure et
sollicite de son côté 2.500 € de ce chef.

   La mise à pied conservatoire.

Se référant à la lettre de licenciement qui est intégralement reproduite dans
le jugement déféré auquel la Cour renvoie, l’appelant fait valoir qu’il avait
été mis à pied avec effet immédiat par son employeur le mardi, 2 janvier
2007 au matin, lorsqu’il s’est présenté dans les locaux de l’exploitation
agricole pour reprendre son travail et qualifie cette mise à pied de
licenciement oral abusif.

Ce moyen ne saurait être accueilli, dès lors qu’il résulte sans équivoque de
la lettre de licenciement que B a procédé le 2 janvier 2007 à une mise à
pied conservatoire de l’appelant, telle que prévue aux paragraphes 4 et 5 de
l’article L.124-10 du code du travail.

En effet, l’employeur peut en application du paragraphe 4 du susdit article
« prononcer avec effet immédiat et sans autre forme la mise à pied
conservatoire du salarié », a condition que le licenciement pour motif grave
soit notifié au plus tôt le jour qui suit la mise à pied et au plus tard huit jours
après cette mise à pied. Or la lettre de licenciement avec effet immédiat
avait été remise à la poste le lendemain, 3 janvier 2007, de sorte que
l’employeur a respecté la procédure spéciale prévu aux paragraphes 4 et 5
du susdit article. Le salarié est dès lors malvenu à lui reprocher un
licenciement oral.

   La protection de l’article L.121-6. du code du travail.

C’est à juste titre et par des motifs corrects en droit que la Cour adopte, que
A ne bénéficiait pas au moment de son licenciement de la protection en cas
d’incapacité de travail du salarié, étant donné que l’employeur n’a reçu le
certificat médical de l’appelant à 13.10 heures suivant attestation

                                      3
testimoniale du facteur en service ce jour qu’après l’envoi de la lettre de
licenciement postée le 3 janvier 2007 à 10.12 heures.

  Le rejet des attestations testimoniales de X et Y.

C’est à tort que l’appelant demande le rejet des attestations testimoniales
de l’épouse et du frère de B dès lors que ces parties seraient en
communauté d’intérêts avec la partie intimée.

En effet, l’article 405 du NCPC dispose que chacun peut être entendu
comme témoin à l’exception des personnes frappées d’une incapacité de
témoigner en justice.

La notion de partie en cause doit être interprétée restrictivement comme ne
visant en principe que les personnes directement engagées dans l’instance
judiciaire afin d’élargir le plus possible les moyens susceptibles de conduire
à la manifestation de la vérité, les nouvelles dispositions sur les mesures
d’instruction tendant à la simplification des modes de preuve ayant élargi le
plus possible les moyens susceptibles de conclure à la manifestation de la
vérité et aboli de façon significative la possibilité de reproche de témoins. Or
il résulte des explications de B qu’au moment du licenciement l’exploitation
agricole appartenait au père de B, allégation non contestée par l’appelant,
de sorte que la relation de parenté de C et de son beau-frère avec l’intimé
ne sont certainement pas susceptibles de rendre les témoins incapables de
témoigner.

   Quant à la régularité du licenciement.

Il est reproché en substance à A dans la lettre de licenciement, qui répond
aux critères de précision du paragraphe 3 de l’article L.124-10. du code du
travail et de la jurisprudence afférente, un refus d’ordre ainsi qu’une
absence injustifiée depuis le samedi soir, 30 décembre 2006 au lundi,
premier janvier 2007 inclus.

C’est à juste titre et par des motifs auxquels la Cour se rallie que la
juridiction du premier degré a retenu que le refus d’ordre commis par A
dans les circonstances relatées ainsi que son absence non justifiée du 30
décembre 2006 au soir au premier janvier 2007 constituent des actes
d’insubordination grave mettant en cause l’autorité de l’employeur et
rendant de ce fait immédiatement et définitivement le maintien des relations
de travail impossible, la confiance de l’employeur en son salarié ayant été
définitivement ébranlée au vu des circonstances spéciales de l’affaire. En
effet, l’ouvrier agricole ne peut pas, au gré de ses humeurs se soustraire à
la dernière minute aux contraintes particulières d’une exploitation agricole
en raison des soins quotidiens requis pour soigner les animaux de la ferme
pour des raisons s’avérant non justifiées, ayant accepté le plan de travail en

                                    4
connaissance de cause et selon ses désirata deux semaines avant les fêtes
de fin d’année.

L’offre de preuve formulée par l’employeur tendant à établir la matérialité
des faits gisant à la base du licenciement intervenu est dès lors à rejeter
pour être superfétatoire.

Les prétentions de A tendant au paiement d’une indemnité compensatoire
de préavis et à l’indemnisation des prétendus préjudices matériel et moral
ont dès lors à juste titre été rejetées par le tribunal du travail.

   Les heures de travail supplémentaires.

Il résulte du contrat de travail signé le 11 novembre 2005 par A qu’il s’est
engagé à prester 190 heures de travail moyennant un salaire mensuel de
3.000 net.

L’article L.211-2. du code du travail prescrit que des lois spéciales, des
conventions collectives de travail et, à défaut, des règlements
d’administration publique régleront le régime de la durée du travail du
personnel occupé dans les entreprises de type familial de l’agriculture, de la
viticulture et de l’horticulture.

Tel que relevé à juste titre par la juridiction du travail du premier degré A ne
peut prétendre au paiement de la majoration de 25 % des heures
supplémentaires de 17 heures par mois (différence entre la durée légale de
173 heures et la durée convenue au contrat de travail de 190 heures) à
défaut d’une convention collective de travail ou d’un règlement grand-ducal
ayant réglé la durée de travail dans les entreprises de type familial, de sorte
que le personnel occupé dans les entreprises de type familial de
l’agriculture sont exclus du champ d’application des dispositions
réglementant la durée du travail.

L’ouvrier agricole n’étant dès lors pas protégé ni par voie de convention
collective, ni par voie réglementaire du point de vue de la durée de travail,
n’est donc pas autorisé à réclamer des majorations de rémunération pour
les heures supplémentaires prestées, même en dehors des stipulations du
contrat de travail.

Il s’ensuit que le jugement déféré est de même à confirmer quant à ce volet.

   La remise des fiches de salaire.

Il résulte des pièces versées en cause que A a reçu depuis le mois de son
engagement jusqu’à la fin des relations de travail des fiches de salaire

                                    5
répondant aux exigences légales, de sorte que sa demande afférente,
d’ailleurs non autrement développée en instance d’appel, est à rejeter aux
motifs du tribunal du travail.

   Le recours de l’Etat.

Il convient, conformément aux conclusions de l’Etat, de lui déclarer le
présent arrêt commun.

   Les indemnités de procédure.

A, ayant succombé dans la présente instance, il ne saurait bénéficier du
bénéfice de l’article 240 du NCPC.

En revanche, il serait inéquitable de laisser l’intégralité des frais non
compris dans les dépens de l’instance à charge de B qui a du recourir aux
services rémunérées d’un avocat pour se défendre contre les prétentions
non fondées de son salarié. La Cour fixe à 1.000 € l’indemnité lui revenant
de ce chef.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

déclare le présent arrêt commun à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg,
ès qualités ;

rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure ;

le condamne à payer 1.000 € de ce chef à B ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   6
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 33352 du rôle.

Composition:

Marianne PUTZ, conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 25 janvier 2008,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Henri WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               --------------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement contradictoire du 21 décembre 2007, le tribunal du travail de
Luxembourg, saisi par la société anonyme B S.A. d’une demande tendant à
la condamnation de son ancien salarié A à lui payer le montant de 500.000
€ sur base de l’article L.121-9 du Code du travail, a fait droit à la demande
et condamné le défendeur à payer ledit montant à la requérante avec les
intérêts légaux à partir du 12 février 2007 jusqu’à solde ainsi qu’une
indemnité de procédure de 2.500 €. Il a rejeté la demande
reconventionnelle de A et condamné ce dernier aux frais de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu qu’il ressortait d’un arrêt de
la Cour d’Appel de Luxembourg du 28 septembre 2005, entre temps coulé
en force de chose jugée, dans un litige ayant opposé la société à un de ses
anciens clients, X, que la responsabilité de la banque envers ce dernier
avait été retenue sur base d’une attestation testimoniale de A dans laquelle
ce dernier admettait avoir commis une erreur dans la gestion du portefeuille
dudit client, non seulement en n’ayant pas procédé à sa liquidation, ainsi
que le client le lui avait demandé, mais encore en ayant acquis des titres
dans une société Lernout & Hauspie, sans avoir reçu l’ordre de ce faire. Le
tribunal en a déduit une responsabilité de l’employé à l’égard de son
employeur sur base de l’article L.121-9 du code du travail. Il a fixé le
dommage subi par la banque à la somme de 500.000 €, montant ayant fait
l’objet d’une transaction entre celle-ci et son client. Le tribunal du travail a
rejeté la demande reconventionnelle du défendeur en réparation du
préjudice moral subi du fait de l’attitude de la banque qui lui a fait perdre
plusieurs emplois.

Par exploit d’huissier du 25 janvier 2008, A a interjeté appel contre le
jugement et conclut, par réformation, à voir dire non fondée la demande de
la société et à se voir décharger des condamnations prononcées à son
encontre. Il formule une demande reconventionnelle en dommages- intérêts
portant sur la somme de 500.000 € et réclame 5.000 € au titre de l’article
240 du NCPC.

Les moyens des parties.

La société soulève la nullité de l’acte d’appel pour défaut de motivation,
motif pris de ce que l’appelant s’y bornerait à renvoyer à un courrier qu’il
aurait fait parvenir au tribunal du travail dans lequel il a exposé sa position,
alors qu’il n’appartiendrait ni à l’intimée ni à la juridiction d’appel « d’aller
chercher dans le contenu de cette correspondance les supposés moyens
d’appel ». Elle invoque partant la violation de ses droits de la défense
qu’elle ne saurait organiser valablement. Elle conclut au fond à la

                                     2
confirmation du jugement et réclame une indemnité de procédure de 5.000
€.

Elle expose que A, engagé en 1996 en qualité de junior account manager,
puis à partir du 7 avril 1997 en qualité d’account manager a démissionné le
6 novembre 2000 et s’est occupé depuis 1998 entre autres de la gestion du
compte du client X en vertu d’un mandat de gestion simple. Elle renvoie à
un courrier du 12 novembre 2000 du client (farde de 12 pièces de Maître
Henri Wagner, pièce 4) dans lequel ce dernier se plaint de ce que la banque
n’a pas exécuté son ordre de liquider tous ses avoirs et d’avoir acheté des
titres de la société Lernout & Hauspie sans en avoir reçu l’ordre. Saisi de
l’assignation lancée le 15 novembre 2001 par le client contre la banque aux
termes de laquelle il réclamait la somme de 42.000.000 LUF ainsi que celle
de 2.000.000 LUF à titre de dommages- intérêts, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit non fondée la demande au motif que
le demandeur n’avait pas réussi à établir le refus de la banque de vendre
son portefeuille en septembre 2000 et qu’elle avait acheté des actions sans
son autorisation. Eu égard à l’attestation testimoniale établie par l’appelant
à la demande du client X, la Cour d’appel a réformé le jugement par arrêt du
28 septembre 2005, retenu la responsabilité contractuelle de la banque à
l’égard de son client et nommé un expert aux fins de déterminer le
dommage subi. Une transaction portant sur le montant de 500.000 € a été
conclue entre les parties au cours des opérations d’expertise, un arrêt
subséquent de la Cour d’appel du 7 mars 2007 (pièce 12 de la farde ci-
dessus) leur en ayant donné acte.

L’appelant soutient que la banque, malgré les stipulations conventionnelles
la liant à ses clients, menait une gestion discrétionnaire sans l’accord du
client. Cette gestion aurait été suivie par tous les gestionnaires de
portefeuille qui avaient pour ordre de privilégier l’achat des actions Lernout
& Hauspie. Il fait grief à la banque de ne pas mettre à la disposition de la
justice toutes les pièces en sa possession et conclut à voir enjoindre à cette
dernière, sur base de l’article 284 du NCPC, de verser ces différents
documents. Il formule en outre une offre de preuve par l’audition de huit
témoins.

L’intimée fait valoir que les décisions judiciaires rendues qui sont
opposables à l’appelant en vertu de l’autorité relative de la chose jugée ont
retenu que la banque était liée au client par un mandat de gestion simple de
sorte qu’il ne saurait actuellement soutenir le contraire. Elle conteste que la
gestion dudit compte ait été faite, non seulement par l’appelant, mais
encore par son supérieur hiérarchique, Monsieur Y. Elle conclut au rejet de
l’offre de preuve par témoins pour ne pas être pertinente et à la demande
en communication des pièces. Elle soutient finalement que par arrêt du 7
mars 2007, la Cour a entériné la transaction portant sur la somme de
500.000 € de sorte que le quantum du dommage subi lui serait opposable.

                                    3
L’appelant rappelle qu’il appartient à l’intimée d’établir la faute du salarié, le
dommage subi ainsi que le lien de causalité entre la faute et le dommage. Il
conteste l’existence de ces trois éléments. Il conclut en ordre subsidiaire,
pour le cas où une faute était retenue à son égard, à s’en voir exonérer
totalement, sinon partiellement, du fait de l’attitude de la banque qui
encourageait ses gestionnaires de portefeuilles à faire une gestion
discrétionnaire.

B offre en ordre subsidiaire de prouver par voie d’expertise comptable le
dommage accru.

Discussion

Dès lors que l’appelant fait grief au tribunal du travail dans son acte d’appel
de ne pas avoir recherché si les éléments constitutifs de la responsabilité du
salarié telle que prévue à l’article L.121-9. du Code du travail étaient réunis,
de ne pas avoir répondu à la prise de position écrite de l’appelant et de
n’avoir fait mention ni de l’offre de preuve présentée par ce dernier, ni de la
demande en communication de pièces sollicitées par l’appelant, l’acte
d’appel suffit aux prescrits des articles 154 et 585 du NCPC de sorte que le
moyen de nullité de l’acte d’appel est à rejeter.

L’article L.121-9 du Code du travail est de la teneur suivante :

« L’employeur supporte les risques engendrés par l’activité de l’entreprise.
Le salarié supporte les dégâts causés par ses actes volontaires ou par sa
négligence grave. »

La négligence grave ne requiert pas la commission d’un acte délibéré, mais
vise un manque de prudence, de précaution ou de vigilance caractérisé
ayant eu pour conséquence de causer un préjudice.

Il ressort des éléments du dossier et notamment des décisions judiciaires
versées en cause prises dans le cadre du litige ayant opposé l’intimée à son
client que ce dernier était lié à la banque par un mandat de gestion simple,
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg ayant dans sa motivation
notamment retenu « que le banquier reste responsable lorsqu’il omet
d’exécuter un ordre reçu ou lorsque, étant lié à son client par un contrat de
gestion simple, il effectue des opérations sans y avoir été autorisé par son
client » (farde de 12 pièces, numéro 6, de Maître Henri Wagner).

                                     4
Etant donné que l’appelant ne soutient pas que la banque se soit vu confier
de la part de son client un mandat de gestion discrétionnaire écrit, il est
sans pertinence d’examiner à ce stade du raisonnement l’autorité de la
chose jugée du jugement et de l’arrêt par rapport à A en ce qui concerne ce
point spécifique, la Cour tenant pour établi que la banque était liée à son
client par un mandat de gestion simple. .

L’attestation établie par l’appelant dans le cadre du litige ayant opposé son
ancien employeur au client X est, quant à ses passages pertinents, de la
teneur suivante :

« En septembre 2000, le moment que les bourses mondiales diminuant
fortement Mr X m'a demandé pour discuter le portefeuille. Environ le 25
Septembre 2000, après mon congé, le client m'a donné un ordre
téléphonique pour liquider son portefeuille car le nouvelle concernant
L&H étais très négative. Certainement ses positions L&H lui donnait
beaucoup des soucis. Il m'a aussi parlé de ses positions options LHSP
en Belgique et qu'il avait déjà liquider le portefeuille parce qu'il n'a plus
une nuit tranquille. Je lui ai assuré que j'y vais liquider son portefeuille
total.

On fixait un rendez-vous le 5 octobre 2000. Cette soirée le 5 octobre le
client était très surpris et fâché que je n'ai pas vendu son portefeuille au 25
septembre mais contrairement, augmenté la position options L&H dans le
portefeuille au date du 26 et 28 septembre 2000. J'ai expliqué au client
que c'était une erreur et que je faisais le nécessaire pour rectifier la
situation. »

Il découle de cette attestation que l’employé de banque A, auquel le client
avait donné l’ordre oral de liquider le portefeuille titres, non seulement a
omis de ce faire, mais a, contrairement aux instructions ainsi reçues,
augmenté la position dudit portefeuille de titres que le client ne voulait plus
détenir.

Cet aveu de la part de l’appelant établit dans son chef une violation grave et
manifeste de ses obligations de gestionnaire dès lors qu’il avait reçu de la
part du client un ordre ferme et irrévocable de liquider l’intégralité du
portefeuille et qu’il n’a pas seulement négligé de l’exécuter, mais augmenté
la position du portefeuille dans les titres dont le client voulait prioritairement
se défaire.

                                     5
Si l’omission, par A, de liquider le portefeuille est à considérer comme une
négligence avérée, l’acquisition supplémentaire des titres litigieux L&H a
constitué de sa part un acte volontaire manifestement contraire à l’ordre
reçu et partant une violation flagrante et délibérée dudit ordre.

C’est à tort que la banque, se basant sur le contenu de ladite attestation,
dénie à l’appelant le droit de soutenir qu’en fait, elle aurait, contrairement
aux stipulations conventionnelles la liant à ses clients, géré
discrétionnairement le compte de ces derniers, étant donné que les pièces
auxquelles les juridictions se sont référées dans le litige cité ci-dessus
n’excluent pas que la banque eût, dans les faits, agi de la sorte. C’est
partant également à tort qu’elle conclut à voir dire que l’appelant ne serait
pas en droit de soutenir, abstraction faite de la pertinence de ses
développements, qu’il aurait agi de concert avec un autre employé de la
banque, respectivement qu’il aurait agi sur instructions de la banque. En
effet, le fait pour A dans son attestation de ne pas avoir mis en cause les
agissements d’un autre employé de banque qui aurait également géré le
compte du client X respectivement l’attitude de la banque qui l’aurait
poussé à agir de la sorte ne l’empêche pas, dans le cadre de ce litige, de
faire état de ces considérations.

Si, en effet, la responsabilité de la banque est, tel que retenu dans l’arrêt de
la Cour d’appel du 28 septembre 2005, engagée du chef des fautes
commises par son employé, il ne saurait cependant être fait abstraction de
l’attitude de cette dernière à l’égard de son salarié qui demande en ordre
principal à se voir exonérer de toute responsabilité à l’égard de la banque
précisément en raison de son comportement et négligence et
subsidiairement à voir instituer un partage des responsabilités de ce chef.

La responsabilité contractuelle de la banque à l’égard de son client du fait
des agissements d’un de ses employés n’empêche pas la juridiction du
travail, dans le cadre d’une demande « récursoire » dirigée par la banque
contre ce dernier, de tenir compte de tout élément pouvant influer sur la
responsabilité de ce dernier à l’égard de l’employeur, une faute à laquelle
l’employeur n’a contribué de quelque façon que ce soit, pouvant seule
rendre le salarié entièrement redevable à l’égard de ce dernier sur la base
de l’article L.121-9. du Code du travail.

A réclame, sur base de l’article 284 du NCPC, la communication de
plusieurs documents internes à la banque et formule une offre de preuve
par témoins.

                                    6
Quant à l’injonction à adresser à la banque de produire certains
documents :

L’intimée a versé l’assignation introductive d’instance lancée par Rudi X
contre la banque de même que le jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, les procès-verbaux d’enquête et les deux arrêts de la Cour
d’appel de sorte que la demande de l’appelant tendant à voir condamner la
banque à mettre à la disposition de la Cour l’intégralité du dossier judiciaire
ayant opposé la banque à son client est à rejeter, les pièces essentielles
étant versées et jugées suffisantes par la Cour.

A demande à ce que l’employeur produise « la procédure interne de gestion
qui aurait dû exister en 1998 « ( la Cour suppose que l’appelant fait
référence au rapport de gestion de l’année 2000, date des faits lui
reprochés), Il ressort cependant des conclusions des parties qu’un tel
document n’existe pas de sorte que la demande est sans objet.

L’appelant demande encore à la Cour d’enjoindre à la banque de produire
l’original d’un mémorandum dans lequel il aurait pris position quant aux
griefs lui reprochés. Il est vrai que l’intimée a produit sous la pièce 5 un tel
document qui est une « traduction libre » en anglais de ses supposées
prises de position par rapport aux faits dénoncés le 12 novembre 2000 par
le client X à la banque (pièce 4 de la farde de Maître Henri Wagner). Ce
document en ce qu’il n’est ni signé ni authentifié par la banque n’a aucune
valeur juridique de sorte que la Cour n’en tient pas compte.

Quant au rapport Morellon :

Suite notamment à la lettre de réclamation adressée par le client X à la
banque, l’auditeur externe Bernard Morellon- qui semble être un employé
de B Genève - a été chargé de dresser un rapport qui, selon l’appelant,
« conclut que la gestion discrétionnaire était menée par tous les
gestionnaires sur des comptes, dont celui de Monsieur X, comptes pourtant
devant être gérés en gestion simple ». L’appelant fait grief à l’intimée de ne
pas vouloir le produire - A a versé une copie du rapport reprenant les
explications qu’il a fournies à l’auditeur (pièce 1 de la farde de six pièces de
Maître Bernard Felten) - l’appelant supposant que les autres parties dudit
rapport permettraient d’établir les négligences qu’il impute à la banque. La
pièce versée par l’appelant est la transcription des discussions que le
rapporteur a eues avec ce dernier et desquelles il ressort qu’il a été entendu
non seulement sur le cas X, mais encore sur d’autres cas litigieux de clients
dont il gérait les avoirs. Cependant, eu égard au comportement de A affiché
lors de l’opération litigieuse de septembre 2000 et en considération des
développements de la Cour qui vont suivre dans le cadre de l’examen de la
pertinence de l‘offre de preuve, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande
de A basée sur les dispositions de l’article 284 du NCPC.

                                    7
Quant à l’offre de preuve par témoins :

L’offre de preuve par témoins - la Cour se permet de numéroter les
différents paragraphes - est de la teneur suivante :

1. que le rapport interne suisse du 27/11/2000 fait par l'auditeur externe,
Monsieur MORILLON, existe,

2. que les classifications mensuelles des gestionnaires avec indication des
volumes émis tous les mois, existent, avec remise de prix,

3. que Monsieur A était toujours le premier dans le cadre de ces concours
sauf ponctuellement deuxième ou troisième sur tous les gestionnaires, et
recevait des caisses de vins, des invitations aux grands prix, des primes,
qu'il a reçu le premier prix B dès 1998, sans préjudice quant à la date
exacte,
que son volume d'affaires était très important d'environ de 100.000.-€ par
mois soit autant de bénéfice pour la Banque. En principe, un gestionnaire
génère 30.000.-€ par mois de bénéfices (il ne s'agit ici que des
transactions, pas de commissions sur les fonds, la gestion de
portefeuilles...),
que le salarié avait environ 300 clients à gérer (énorme par rapport au
volume normal + la clientèle de Monsieur Y + la "clientèle chinoise", voire
encore une trentaine de dossiers),
4. que l'investissement dans le produit LHSP était une politique ordonnée
par la Banque, par B MAASTRICHT, par M. Y,

que l'achat de cette action a été fait pour tous les clients qui avaient tous
cette action dans leur portefeuille. Cette action a été présentée par B
MAASTRICHT et la direction de la Banque comme une action sûre puisque
les dirigeants de LHSP avaient eux-mêmes acheté pour 4 millions d'euros
des valeurs de cette société qu'ils ont fait via un prêt B (donc B a participé
activement),

5. que la politique générale de gestion de la Banque était très agressive et
la politique générale était d'acheter des actions et des produits dérivés
dangereux et dans les grandes lignes, tous les gestionnaires suivaient la
même politique qui était conseillée par les gestionnaires internes et
externes de B,

6.que les gestionnaires faisaient systématiquement de la gestion
discrétionnaire sur les portefeuilles en gestion même simple, en tenant
simplement le client informé, tel, fut le cas pour X,

                                    8
7. que les gestionnaires étaient tous dans un même bureau, Monsieur A,
dans le même bureau que M. Y, à partager le même écran d'ordinateur (4
personnes dans le bureau). Il n'y avait pas de procédure de contrôle dans
le sens bancaire du terme,

que les ordres donnés en bourse étaient faits oralement à la salle de
marché et sans aucun contrôle, et ensuite postérieurement il y avait
l'émission d'un bordereau qui reprenait tous les ordres consécutifs et
concernait plusieurs clients,

8. qu'B a exigé la démission de Monsieur A, ainsi Monsieur G (Directeur
Private BankB) et Monsieur O (Ressources Humaines) lui ont dicté le texte
de sa démission, qui a été rédigée au sein des bureaux mêmes,

que la Banque a demandé ce départ contre la promesse de ne pas
intervenir de façon négative auprès des futurs employeurs, (ce qui ne fut
pas le cas), mais bien au contraire de le soutenir dans la recherche d'un
emploi, (il a travaillé chez DRESDNER BANK LUXEMBOURG et à la
SOCIÉTÉ GENERALE, après B),

9. que concernant le dossier X, M. Y a eu le client plusieurs fois en ligne
pendant cette période de rentrée 2000, qui lui a demandé à lui aussi de
vendre le litigieux et liquider le portefeuille,

qu'il ne l'a pas fait car l'ordre de la Banque était de maintenir les positions
dans le portefeuille des clients car le marché allait reprendre et que les
clients ne devaient pas voir les pertes,

que cette politique a été menée dans tous les dossiers sous gestion,
Donner acte des témoins suivants à faire entendre:
* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

                                    9
Le § 1 est sans objet au vu des développements faits ci-dessus en ce qui
concerne la demande de l’appelant tendant à voir produire ledit rapport et
des considérations qui vont suivre.

Les § 2 et 3 ne sont pas pertinents étant donné qu’il n’est pas reproché à A
de ne pas avoir suffisamment travaillé respectivement de ne l’avoir pas fait
à la satisfaction de son employeur, un bon salarié n’étant pas à l’abri de
commettre une faute susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard de
l’employeur sur base de l’article L.121-9 du Code du travail. La dernière
phrase du §3, n’est, selon les explications fournies par l’appelant, pas à
comprendre en ce sens qu’elle aurait pour finalité d’établir que la masse de
travail lui ayant incombé aurait constitué une possible cause l’ayant amené
à oublier d’exécuter l’ordre lui donné par le client, de sorte qu’il n’y a pas
lieu d’en examiner sa pertinence sous cet aspect.

Dans le § 4, l’appelant offre d’établir que la banque demandait à ses
gestionnaires d’acquérir prioritairement des titres LHSP. Cette affirmation,
même si elle devait correspondre à la réalité, ne saurait cependant valoir
excuse pour A, une recommandation générale voire même une instruction
respectivement l’ordre de la banque d’acquérir prioritairement de tels titres
ne permettant pas à un gestionnaire, confronté à un ordre du client de
vendre lesdits titres, non seulement de les conserver dans le portefeuille,
mais bien plus encore d’en acquérir davantage pour le compte dudit client.

Dans le § 5, A entend établir qu’B poursuivait une politique d’investissement
agressive dans des domaines spéculatifs risqués. Même si ce fait devait
s’avérer établi, et qu’il serait partant susceptible d’avoir mis l’appelant dans
un environnement psychologique tel qu’il l’aurait amené à suivre la politique
ainsi voulue par la banque, ce fait ne saurait cependant ni expliquer ni
justifier son « oubli » de liquider le portefeuille titres du client, ni qu’il ait fait
fi des instructions claires et précises de vente de celui-ci et , ait, au
contraire, acquis des titres dont le client voulait précisément se défaire.

Le § 6 de l’offre de preuve par témoins en ce qu’il a pour finalité d’établir
que la banque gérait les comptes de ses clients de façon discrétionnaire,
même sans mandat de gestion discrétionnaire, voire même en violation d’un
mandat de gestion simple, le client étant simplement informé des résultats
de ladite gestion, si le fait devait être avéré, ne confère cependant pas le
droit au gestionnaire dudit compte et alors que le client lui donne l’ordre
exprès et formel, abstraction faite des résultats de la gestion faite jusque-là,
de liquider son portefeuille, de s’affranchir de l’instruction ainsi reçue.

Le § 7 de l’offre de preuve en ce qu’il entend établir l’absence d’un contrôle
au « sens bancaire du terme » est irrecevable pour être imprécis, l’appelant
ne précisant pas quel contrôle efficace aurait dû être instauré par la banque

                                       10
notamment pour empêcher un gestionnaire de compte, valablement
mandaté oralement par un client de liquider son compte-titres, de passer
outre à l’instruction lui donnée.

Le § 8 en ce qu’il a trait à des faits postérieurs à ceux faisant l’objet du litige
est sans pertinence.

Le § 9 de l’offre de preuve en ce qu’il tend à établir que l’employé M. Y
aurait également reçu, antérieurement à l’appelant, l’instruction du client X
de liquider le portefeuille, ce qu’il n’aurait pas fait « car l'ordre de la Banque
était de maintenir les positions dans le portefeuille des clients, car le marché
allait reprendre et que les clients ne devaient pas voir les pertes » n’est pas
non plus pertinent, étant donné que les faits antérieurs à ceux dont la Cour
est saisie ne sont d’aucune relevance, l’appelant n’offrant pas d’établir que
dans son cas bien précis, il ait reçu l’ordre de la banque non seulement de
ne pas liquider le portefeuille, mais encore d’acquérir des titres dont le client
voulait précisément se défaire.

L’offre de preuve par témoins est partant à rejeter.

Eu égard aux développements faits ci-dessus, la responsabilité de A est
engagée à l’égard de la banque sur base de l’article L.121-9 du Code du
travail.

Il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l’appelant qui, dans ses
dernières conclusions du 8 janvier 2009 demande à la Cour « si jamais, le
Tribunal (i.e. la Cour) devait confirmer la décision de première instance, ne
pas réformer cette décision ; qu’il y a lieu d’ordonner la rupture du délibéré
pour permettre à la partie concluante de déposer plainte pénale contre M. Y
pour faux témoignages; que cette mesure n’a pas été faite afin d’avancer
dans le dossier et donc ne pas laisser plus longtemps cette épée de
Damoclès au-dessus de la tête d’un salarié dans une procédure ». A défaut
pour l’appelant d’avoir développé sa demande dans la motivation desdites
conclusions, la Cour admet que ce dernier entend déposer plainte pour faux
témoignage contre le salarié Y qui, dans le dossier civil ayant opposé la
banque à son client, a été entendu par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en qualité de témoin, témoignage, qui, pour autant qu’il soit
opposable à l’appelant qui n’était pas partie audit litige ,n’a pas d’incidence
dans la présente affaire, au regard des développements faits ci-dessus
relatifs à l’offre de preuve par témoins.

Encore faut-il que les faits ainsi établis à charge du salarié se trouvent en
relation causale avec le dommage subi par l’employeur.

                                     11
C’est à tort que la banque argue de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du
7 mars 2007 de la Cour d’appel à l’égard de l’appelant pour voir fixer le
dommage subi à la somme de 500.000 €.

Cet arrêt n’a en effet fait que donner acte aux parties de ce qu’elles avaient
transigé sur ledit montant.

La transaction se définit comme la convention par laquelle les parties
décident de mettre fin à un litige né ou à naître moyennant des concessions
réciproques. L’appelant soutient à bon droit, sans être sur ce point contredit
par l’intimée, que la banque reste en défaut de spécifier le dommage
allégué et les concessions réciproques que les parties se sont faites. La
Cour note d’ailleurs que cette transaction a été faite dans le cadre des
opérations d’expertise ordonnées par l’arrêt de la Cour d’appel du 28
septembre 2005.

La société entend, en ordre subsidiaire, établir son dommage par voie
d’expertise comptable. Cette mesure d’instruction étant pertinente, il
convient de l’ordonner.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

dit que la responsabilité de A est engagée à l’égard de la société anonyme
B S.A sur base de l’article L.121-9 du Code du travail,

avant tout autre progrès en cause :

admet la société anonyme B S.A à prouver par expertise l’ampleur du
dommage subi,

nomme expert Monsieur

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un
rapport écrit, détaillé et motivé :

de décrire l’évolution de la valeur du compte- titres du client X du fait que
l’ordre de vente portant sur les titres du 25 septembre 2000 n’a pas été

                                   12
exécuté et du fait de l’acquisition supplémentaire de ces mêmes titres dans
les jours suivants

ordonne à la société anonyme B S.A. de consigner la somme de 1.500 € à
titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des
consignations de l’Etat en application de l’article 1er (1) de la loi du 29 avril
1999 sur les consignations auprès de l’Etat pour le 15 août 2009 au plus
tard et d’en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de
l’instance selon les dispositions de l‘article 468 du nouveau code de
procédure civile ;

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de
tous renseignements utiles et notamment recueillir l’avis de tierces
personnes ;

charge Monsieur le conseiller Roger LINDEN du contrôle de cette mesure
d’instruction ;

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état
de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 2 janvier
2010 au plus tard ;

dit qu’en cas d’empêchement du conseiller commis ou de l’expert, il sera
procédé à leur remplacement par simple ordonnance du président de
chambre ;

renvoie le dossier au magistrat de la mise en état en son audience du
jeudi, 4 février 2010, à 15 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel ;

réserve les demandes des deux parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ainsi que les frais.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Marianne PUTZ, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    13
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 32592 du rôle.

Composition:

Marianne PUTZ, conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 7 juin 2007,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à L-
, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               --------------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour du 5 juin 2008 et le résultat de la mesure d’instruction.

Le transfert d’entreprise

Aux termes de l’article L.127-2. du code du travail, on entend par transfert
celui d’une entité économique qui maintient son identité et qui constitue un
ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels,
permettant la poursuite d’une activité économique essentielle ou
accessoire.

Le critère retenu est celui d'une entité économique qui conserve son
identité.

Pour déterminer si les conditions de transfert d’une entité sont remplies,
il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de
fait qui caractérisent l’opération en cause.

Suivant les déclarations du témoin Adriano CECCHETTI, celui-ci a, au
moment de la cessation de l’exploitation de son entreprise de transport
pour cause de départ à la retraite, vendu 4 camions avec 4 remorques à
l’entreprise de B. Le service d’immatriculation à Sandweiler exigeant un
contrat de vente séparé pour chaque véhicule, il n’y a pas eu confection
d’un contrat de vente global mais confection de 4 contrats séparés pour
les camions et de 4 contrats séparés pour les remorques.

Un autre camion a été vendu à l’entrepreneur Patrick FARENZENA.

Contrairement aux allégations de A il n’y a donc pas eu reprise par la B
de l’ensemble du parc automobile de l’entreprise CECCHETTI.

S’il est vrai que la société à responsabilité limitée Ba engagé les quatre
chauffeurs qui travaillaient auparavant pour l’entreprise CECCHETTI,
cette relation de travail est née d’un accord séparé entre chaque
chauffeur et B sans qu’il n’existât au préalable une quelconque
obligation à charge de B de les reprendre ni des chauffeurs de travailler
pour ce dernier.

Le siège de l’entreprise CECCHETTI se trouvait à Schifflange, 22, rue
du Moulin respectivement, pour les affaires administratives, à son

                                    2
domicile privé à Bergem, 3, rue des Fleurs, tandis que le siège de la
société à responsabilité limitée Bse trouve depuis toujours à Frisange,
35, rue Robert Schuman.

S’il est vrai que les camions et remorques continuent d’être garés à
Schifflange, 22, rue du Moulin, ce garage appartient à Adriano
CECCHETTI qui le loue à la société à responsabilité limitée B
moyennant contrat de bail.

Selon Adriano CECCHETTI, il n’existait aucun atelier de réparation audit
endroit, celui-ci ayant laissé sur place un peu d’outillage pour les
interventions mineures comme une vidange ou un remplacement
d’ampoule.

Adriano CECCHETTI a ensuite insisté sur le fait que la société à
responsabilité limitée B avait ses propres clients avec lesquels elle a
continué de travailler et qu’elle n’a à aucun moment repris l’ancienne
clientèle de l’entreprise CECCHETTI.

Seul A aurait posé comme condition pour entrer aux services de la
société à responsabilité limitée B de pouvoir continuer à effectuer des
transports pour l’entreprise Lux-Fer d’Aubange, A ayant d’ailleurs
personnellement contacté les responsables de Lux-Fer pour s’assurer
qu’il pouvait continuer leurs transports même s’il travaillait pour le
compte d’un autre patron.

Il est encore important de relever que Adriano CECCHETTI a précisé
que la société à responsabilité limitée B n’a rien payé pour une
quelconque cession de fonds de commerce, elle a uniquement payé les
camions et les remorques.

Le comptable de la société à responsabilité limitée B, Franco
POLIDORI, a confirmé qu’il n’a jamais été question d’une reprise du
fonds de commerce d’Adriano CECCHETTI par son client. Il a déclaré
qu’au courant de l’année de l’achat des 4 camions, le bilan de la société
à responsabilité limitée B a renseigné une grosse perte alors qu’elle
avait acheté les 4 camions et remorques sans cependant disposer de
suffisamment de clients pour effectuer des transports avec ces camions.

Cette déposition confirme celle d’Adriano CECCHETTI que la société à
responsabilité limitée B n’a pas repris la clientèle d’Adriano
CECCHETTI.

Sur base tant des pièces du dossier que des dépositions des témoins, il
ne saurait donc être question de transfert d’entreprise au sens juridique

                                 3
du terme. Il y a simplement eu reprise de 4 camions et 4 chauffeurs avec
lesquels la société à responsabilité limitée B pouvait librement négocier
un nouveau contrat de travail sans qu’il n’y ait eu transfert des droits et
obligations résultant d’un contrat de travail précédent, le fait pour la
société à responsabilité limitée B de dispenser A de la période d’essai
n’ayant été qu’un simple geste de courtoisie au vu de son expérience
professionnelle auprès d’Adriano CECCHETTI.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a été
jugé qu’il n’y avait pas eu transfert d’entreprise.

L’ indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, A est à débouter de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour du 5 juin 2008,

dit non fondé l’appel principal ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 10 mai
2007 dans la mesure où il a déclaré non fondées les demandes en
paiement d’une indemnité de préavis supplémentaire ainsi que d’une
indemnité de départ ;

dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Monique WIRION, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                    4
Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                 5
"


text:
                 Exempt- appel en matière de droit du travail

               Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 33350 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                            Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 21 décembre 2007,

comparant par Maître Marie-Laure VAN KAUVENBERGH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                               et:

B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Cédric HIRTZBERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Saisi par requête déposée le 25 novembre 2005 par B, engagé en qualité de
gérant de cantine et restaurant        par A’, faisant le commerce sous la
dénomination de « Camping X», par un contrat de travail à durée indéterminée
prenant effet le 18 mai 2005 et licencié avec effet immédiat par lettre
recommandée datée du 19 septembre de la même année, licenciement qu’il
qualifie d’abusif, d’une demande tendant au paiement d’une indemnité
compensatoire de prévis, de la réparation des préjudices tant matériel que
moral subis ainsi que d’une indemnité compensatoire pour congé non pris, le
tribunal du travail de Luxembourg a, par jugement du 19 novembre 2007,
déclaré abusif le congédiement intervenu, condamné la défenderesse à payer
au requérant 2.933,54 € au titre de l’indemnité compensatoire de préavis, en
sus les intérêts au taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde,
ainsi que 500 € au titre d’indemnité de procédure, rejeté les demandes en
indemnisation de B pour le surplus. Les demandes reconventionnelles de A’
visant à obtenir des dommages-intérêts pour perte de clients, pour procédure
abusive et vexatoire ainsi qu’une indemnité de procédure ont été rejetées. Cette
dernière a été condamnée en outre aux frais et dépens de l’instance.

De cette décision, A’ a régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du
21 décembre 2007 et demande à la Cour de déclarer, par réformation du
jugement entrepris, le licenciement de B régulier et de la relever des
condamnations prononcées de ce chef à son encontre en première instance.
Elle réitère ses demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de
l’intimé à lui payer pour perte de clientèle sur le fondement de l’article 1147 du
code civil sinon des articles 1382 et 1383 du même code 15.000 €, 2000 € pour
procédure abusive et vexatoire sur le fondement de l’article 6-1 du code civil,
ainsi que 2.500 € à titre d’indemnité de procédure pour les deux instances.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement déféré et au rejet des
demandes « reconventionnelles » réitérées par l’appelante devant la juridiction
du deuxième degré. Elle demande reconventionnellement la condamnation de
l’appelante à lui payer 3.000 € au titre d’indemnité pour procédure abusive et
vexatoire et 2.000 € au titre d’indemnité de procédure.

   La régularité du licenciement.

La lettre de licenciement se lit comme suit :

« Par la présente j’ai le regret de vous notifier votre licenciement avec effet
immédiat pour les raisons suivantes :

• Absences non motivées depuis le 16.09.2005
• Détournement de fonds
• Menace envers l’employeur et autre ouvrier
• Non respect des clients

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• Consommation excessif d’alcool pendant les heures de travail.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués ».

Le paragraphe 3 de l’article L.124-10. du code du travail énonce que « La
notification de la résiliation immédiate pour faute grave doit être effectuée au
moyen d’une lettre recommandée à la poste énonçant avec précision le ou les
faits reprochés au salarié et les circonstances qui sont de nature de nature à
leur attribuer le caractère d’un motif grave ».

C’est par une application correcte du susdit article que la Cour adopte que la
juridiction du premier degré a considéré que les reproches invoqués à l’appui du
licenciement de son ancien salarié indiqués aux points 2 à 5 ne répondent pas
aux critères de précision exigés par cet article.

Contrairement à l’opinion des juges de première instance, la Cour considère
cependant qu’une absence injustifiée de trois jours, énoncée avec la précision
requise dans la lettre de licenciement, sans prévenir l’employeur des motifs la
justifiant, tels qu’une maladie ou de circonstances exceptionnelles tenant à sa
vie privée, constitue un acte d’insubordination grave mettant en cause l’autorité
de l’employeur et rendant de ce fait immédiatement et définitivement le maintien
des relations de travail impossible, la confiance de l’employeur en son salarié
ayant été définitivement ébranlée.

Au vu de ces considérations, le licenciement de B est à déclarer, par
réformation, régulier et ses prétentions financières y relatives sont à rejeter.

L’appel est partant justifié quant à ce volet et le jugement est à réformer en ce
sens.

   Les demandes reconventionnelles de l’employeur.

Ces demandes ont été à juste titre rejetées par le tribunal du travail, la perte de
clientèle alléguée par A’ ne résultant d’aucune pièce auquel la Cour peut avoir
égard. Les attestations testimoniales, versées en cause, outre que certaines
d’entre elles ne répondent pas aux exigences de l’article 402 du NCPC en ce
qu’elles n’indiquent pas le lien de parenté ou d’alliance avec les parties
litigantes, ne sont pas pertinentes pour établir la perte de clientèle alléguée par
l’appelante pour être trop imprécises. Le certificat versé par la fiduciaire de
l’appelante mentionnant un chiffre d’affaires en déclin en 2006 par rapport à
2005 est encore à rejeter pour défaut de pertinence, dès lors que B n’était au
service de l’appelante qu’à partir du 18 mai 2005 jusqu’au 19 septembre suivant
et que la perte enregistrée peut être due à d’autres circonstances non
autrement justifiées par l’appelante.

L’exercice d’une action judiciaire par un salarié s’estimant abusivement licencié
ne constitue pas un abus de droit par l’intention de son auteur, ni par son objet,
ni par les circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu, étant

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donné que le salarié ne fait rien d’autre qu’exercer normalement dans le respect
des limites tracées, un droit qui lui est reconnu par la loi et protégé par elle et
sans porter le moindre préjudice à son contradicteur auquel il demande
exclusivement réparation de son licenciement qu’il qualifie d’abusif. La
demande de l’appelante en allocation de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire est dès lors à rejeter pour ne pas être fondée.

   La demande reconventionnelle du salarié.

En vertu des mêmes principes, la demande de l’intimé tendant à la
condamnation de son ancien employeur à lui payer 3.000 € pour procédure
abusive et vexatoire est à rejeter, A n’ayant usé que du droit lui consenti par la
loi de relever appel d’une décision lui faisant grief, une intention malveillante
dans son chef n’étant pas établie au vu des éléments du dossier soumis à la
Cour.

   Les indemnités de procédure.

Eu égard à l’issue du litige, il convient, par réformation, de ne pas attribuer à B
une indemnité de procédure pour la première instance.

La demande de A tendant à obtenir une indemnité de procédure pour la
première instance de même que celles respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter aux mêmes
motifs.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en
état,

reçoit l’appel et le dit partiellement fondé

réformant :

déclare le licenciement de B régulier ;

décharge en conséquence A’ des condamnations prononcées contre elle au
titre de la condamnation à l’indemnité compensatoire de préavis, de l’indemnité
de procédure et de l’intégralité des frais de la première instance ;

confirme le jugement déféré pour le surplus ;

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rejette la demande de B en allocation d’une indemnité pour procédure abusive
et vexatoire de même que celle d’A en obtention d’une indemnité de procédure
pour la première instance ;

rejette les demandes respectives des parties fondées sur l’article 240 du NCPC
pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties litigantes pour les deux instances.

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