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Arrêt N°30/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq février deux mille seize.

Numéro 37972 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 24 octobre 2011,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)l’association sans but lucratif B a.s.b.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 30 juin 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Vu l’arrêt du 22 mai 2014.

Pour établir que le licenciement avec préavis de A est régulier l’association B
a.s.b.l., ci-après l’association, avait fait verser en cause des attestations émanant de
C, de D, de E, de F et d’G.

Par arrêt du 22 mai 2014, la Cour a admis l’association à prouver par trois témoins
supplémentaires les motifs du licenciement.

La Cour a admis A à la contre-preuve des attestations de l’association et des trois
témoignages que l’association a entendu recueillir dans le cadre de l’enquête.

Il y a actuellement lieu d’examiner la valeur probante des attestations versées de
part et d’autre et des témoignages recueillis lors de l’enquête et de la contre-enquête
qui ont porté sur les faits suivants :

« 1) qu’en date du 2 juin 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, le
supérieur hiérarchique de A, C, lui a confié la tâche d’organiser le déménagement
d’un patient, alors que A était la seule personne du personnel à avoir du temps
libre pour le faire à ce moment précis ;

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que malgré cet ordre, A a inscrit ce travail à effectuer dans l’agenda collectif, et
plus précisément dans la colonne de son supérieur hiérarchique, C, sans prévenir
ce dernier qui était pourtant présent avec elle dans le même pièce ;

2) qu’en date du 3 juillet 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, A était
la seule personne du personnel du service « Logements supervisés » à avoir le
temps nécessaire pour accompagner un ouvrier de l’entreprise H chez un patient
en vue de la réparation de la toilette de ce patient ;
que Mme E, une des collègues de travail de A, a alors demandé à cette dernière
d’accompagner l’ouvrier de l’entreprise H, mais A lui a répondu qu’elle n’avait
pas le temps ;
que ce n’est que lorsque le supérieur hiérarchique de A, C préqualifié, lui a donné
formellement l’ordre d’accompagner l’ouvrier de ladite entreprise que A s’est
exécutée ;
qu’à cette occasion, C a rappelé à A qu’elle n’était pas sans savoir que les patients
de B sont atteints de troubles psychiques, de sorte que la visite ou la présence de
personnes étrangères chez eux sans être accompagnée par une personne du service
pouvait être mal ressentie par ce patient ;
que A a alors consenti à cette tâche, tout en se moquant de C par un salut militaire
en sortant de la pièce ;

3)qu’en date du 8 juillet 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, lors de
la réunion de toute l’équipe du service « Logements supervisés », A s’est moquée
ouvertement de son supérieur hiérarchique, C ;
que par ailleurs, lorsque C a commencé à parler, A a fait le bruit d’un ronflement
puis s’est mise à rire avec certains collègues ;
que lors de cette même réunion, A a remis en question la nécessité d’accompagner
certains des clients à faire leurs courses, au motif que ces personnes seraient
seulement paresseuses, sans toutefois tenir compte de la maladie dont souffrent les
patients de B qui sont souvent incapables de gérer les tâches normales de la vie
quotidienne ;
que lors de cette même réunion, A a également fait savoir à l’équipe que le
déménagement d’un patient ne serait pas dans les attributions d’un éducateur, bien
qu’une description de son travail lui avait été faite lors de son entretien
d’embauche ;
que lors d’une autre réunion, A a fait devant toute l’équipe la leçon à un de ses
collègues, D, qui venait de sortir de sa semaine de garde de permanence
téléphonique, en raison d’un appel téléphonique que M. D avait reçu à minuit d’un
patient, patient que A avait déjà traité en équipe de « paresseux », au sujet de
l’argent de poche de ce patient ;
que A a alors reproché à M. D de ne pas avoir été assez ferme avec ce patient et
qu’il aurait dû dire à ce patient qu’il n’avait pas à téléphoner à minuit pour
demander après son argent de poche ;

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que M. D lui a alors répondu que les personnes malades dont le B s’occupe, sont
pour la plupart très seules et isolées et avancent souvent des prétextes pour pouvoir
parler à quelqu’un de l’équipe, peu importe l’heure, et qu’il n’appartenait pas au B
de les réprimander ;

4)qu’en date du 26 août 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, lors de
la réunion de l’équipe au complet, A n’a pas arrêté de parler et de rire avec
certains de ses collègues ;
que bien que son supérieur hiérarchique, C, ait prié à deux reprises A de se taire,
elle a continué à perturber l’assemblée et à déranger ses autres collègues, qui ne
pouvaient dès lors pas entendre les informations données lors de la réunion, outre
le fait que A n’écoutait pas les informations sur les patients dont elle s’occupait ;

5)qu’en date du 27 août 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, un des
collègues de A, M. I, a fait des heures supplémentaires pour une visite à domicile
chez un patient, alors que A, qui était encore de service à ce moment là, n’avait pas
d’autre travail à effectuer ;

6)qu’en date du 3 septembre 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, A a
parlé au téléphone avec une personne qui avait l’air agitée, et au lieu de calmer
cette patiente, A a crié avec cette patiente ;

7)qu’en date du 8 octobre 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, A
aurait dû faire une visite à domicile chez un patient avec une des ses collègues,
Mme F ;
qu’au lieu de venir d’abord au bureau pour partir ensemble avec cette dernière,
comme cela avait été prévu la veille, A est allée toute seule faire cette visite à partir
de son domicile, sans avertir sa collègue qui a attendu en vain au bureau que A
vienne la chercher ;

8)qu’en date du 9 octobre 2009, A a encore refusé d’aider à décharger une
camionnette contenant des objets donnés par une famille au profit de B bien que C
et M. D, qui étaient dans cette camionnette à ce moment-là, aient fait appel à elle ;
que Mme J, une des collègues de A, est alors venue aider C et M. D, à la place de
A. »

A soutient que les attestations versées par l’association doivent être considérées
avec la plus grand circonspection puisque les auteurs des attestations ont été
influencés lors de leur élaboration.

L’association demande à la Cour de rejeter des débats les déclarations faites par le
témoin I dans le cadre de la contre-enquête au sujet de l’élaboration des attestations
qu’elle a versées dès lors que l’audition de I n’avait pas lieu d’être, A n’ayant pas

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formulé d’offre de preuve par témoins quant aux déclarations de I contenues dans
son attestation et relatives au caractère influencé des attestations versées par elle.

I a bien pu être entendu dans le cadre de la contre-enquête admise, à la demande de
A, par la Cour à propos des attestations versées par l’association, dès lors que son
audition a eu pour but, à partir de sa propre expérience, d’obtenir des
éclaircissements au sujet de l’élaboration de ces attestations, partant sur la foi à
accorder à celles-ci.

Le témoin I a attesté qu’il a reçu de la part de l’association une convocation auprès
de l’avocat de l’association, que s’étant rendu sur les lieux, il y a rencontré d’autres
salariés de l’association, qu’il a subi un interrogatoire de la part de l’assistante de
l’avocat, que celle-ci lui a déclaré que sur base de ses déclarations elle ferait « eine
Art Vorlage für unsere Zeugenaussagen die ja in unserer eigenen Handschrift sein
müssten. Diese Vorlagen sollten wir mit nach Hause nehmen und dort unsere
offiziellen Aussagen schreiben », que les déclarations formulées par écrit par
l’assistante étaient orientées dans un sens favorable à l’association et n’ont pas
correspondu à ce qu’il a voulu dire, que de la sorte, il n’a en fin de compte pas fait
d’attestation pour le compte de l’association.

Il a finalement attesté qu’après le rendez-vous à l’étude, il s’est entretenu avec une
collègue qui lui a dit qu’elle a ressenti l’entrevue comme désagréable.

Lors de son audition dans le cadre de la contre-enquête, I a en substance repris les
déclarations ayant fait l’objet de son attestation.

Il y a cependant lieu de noter qu’il a ajouté que l’assistante, en lui remettant l’écrit,
lui a expliqué que cet écrit devrait lui servir de modèle pour s’orienter, mais qu’il
pourrait y apporter des changements. Il a encore ajouté qu’en parlant à ses collègues
de travail il a appris de ceux-ci que l’assistante s’est comportée de la même façon
vis-à-vis d’eux.

La Cour ne saurait, sur base de l’attestation et de la déposition de I, admettre que
les attestations, dont se prévaut l’association, soient le reflet de ce que l’association
a voulu faire dire aux auteurs de ces attestations et ne traduisent pas la véritable
intention de ces auteurs. En effet, on ne saurait déduire du contenu de l’entretien
que I a eu avec l’assistante et tel qu’il a été relaté par lui, que d’éventuels entretiens
de l’assistante avec les auteurs des attestations se fussent déroulés de la même
façon qu’avec lui. A remarquer dans ce contexte que I a varié en ce qui concerne le
nombre de personnes avec lesquelles il a parlé au sujet de l’entretien mené par
l’assistante dès lors qu’il a relaté en termes vagues, dans une première étape, les
dires d’un seul auteur d’une attestation et dans une seconde étape les dires de
plusieurs auteurs d’attestation. A noter en outre dans ce contexte, que dans son

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témoignage oral I a précisé que l’assistante lui a dit qu’il pourrait apporter des
changements à l’écrit lui remis.

Il ne faut également pas perdre de vue que dans des attestations de début avril 2013,
G, C, E, F et D confirment la véracité de leurs attestations antérieurement rédigées.

Il n’y a par conséquent pas de raisons suffisantes pour examiner avec une
circonspection particulière les attestations dont se prévaut l’association.

Il y a lieu de retenir que l’association s’adresse à des personnes adultes présentant
un problème psychiatrique, psychologique ou psychosocial et qui demandent de
l’aide, aide que l’association fournit, entre autres, par des interventions dans le
milieu de vie habituel de ces personnes qu’elle qualifie de patients.

A conteste la réalité et le sérieux des reproches lui faits par l’association.

Point 1 de l’offre de preuve

Il résulte de la déposition du témoin C, supérieur hiéarachique de A, dont les dires,
faits sous la foi du serment, ne sont pas a priori à mettre en doute, qu’il avait donné
à celle-ci l’ordre de s’occuper du déménagement d’un patient, que cinq minutes
plus tard, alors qu’il se trouvait toujours dans le même burau, A, sans lui donner
d’explications, a inscrit dans un calepin collectif comme devant faire
l’accompagnement de la personne à déménager.

Il ressort en outre de l’attestation de C que quelques heures après l’incident, face au
mécontentement manifesté par lui au sujet de la façon d’agir de A, celle-ci a refusé
de lui parler sans être accompagné par le représentant du personnel G.

G a attesté que C a fait savoir à A qu’il n’était pas d’accord avec l’inscription dans
le calepin collectif et que quelques jours plus tard, lors d’une entrevue entre C et A,
à laquelle il a assisté, A lui a fait la réflexion qu’elle n’était pas déménageur et que
comme C n’avait pas grand-chose à faire, il n’était que normal qu’elle l’ait inscrit
pour s’occuper du déménagement.

Même s’il se dégage des dépositions de I en date du 18 juin 2014 qu’il n’y avait pas
de véritable ligne de conduite quant à la personne qui devait accompagner les
patients lors des courses ou lors d’un déménagement et que le calepin collectif des
tâches à accomplir était tenu avec une certaine souplesse de sorte qu’un agent de
l’association, qui n’avait pas le temps pour faire une tâche déterminée, pouvait
inscrire un autre agent dans le calepin en vue de se faire remplacer, il n’en demeure
pas moins que l’inscription par A de C dans le calepin collectif est un
comportement fautif s’inscrivant dans le contexte d’une mise en cause du pouvoir

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hiérarchique dès lors, qu’au regard de la confidence faite par A à G, cette
inscription ne s’explique pas pour des raisons sérieuses et qu’elle dénote,
intervenue cinq minutes après l’ordre donné, dans le chef de A une attitude de
dérision et de provocation vis-à-vis d’un supérieur hiérarchique.

Point 2 de l’offre de preuve

En ce qui concerne ces griefs, il y a lieu de constater, sur base des attestations et
dépositions de E et de C, que A a fait preuve d’un manque d’esprit d’équipe
puisqu’elle a, à la demande d’une collègue, refusé d’accompagner un ouvrier de
l’ENTREPRISE H chez un patient alors qu’elle était disponible et qu’elle
connaissait bien le patient et que l’ouvrier attendait à être accompagné.

Il y a également lieu de constater qu’elle a mis en cause le pouvoir hiérarchique de
C en tergiversant d’abord lorsque celui-ci lui a donné l’ordre de faire
l’accompagnement et en faisant preuve d’une attitude de dérision et de provocation
par les faits de terminer l’entretien avec un salut militaire et de faire la remarque
« oui chef ».

Points 3 et 4 de l’offre de preuve

Il résulte des dépositions et attestations de C, de D, de J et de E que A a troublé le
bon déroulement des réunions par les bruits et rires qu’elle émettait et qu’elle a, au
moins à une reprise, accompagné les propos de C d’un bruit de ronflement.

Que d’autres salariés se fussent comportés de la même façon que A et que les
réunions aient été désordonnées et ennuyeuses ne change rien au fait que le
comportement de A, qui a mis en cause le pouvoir hiérarchique au sein de
l’entreprise et le déroulement normal de réunions, n’est pas compatible avec
l’obligation du salarié de se comporter avec une certaine dignité.

Il ne résulte pas des témoignages et de l’attestation de D que A ait fait la leçon à D.
Les propos de A tels que relatés par D s’analysent plutôt comme une base de
discussion entre collègues de travail relativement à l’attitude à adapater par rapport
à des partients difficiles.

Il se dégage de l’attestation de C du 21 avril 2011, non contredite, que A n’était pas
à même de comprendre la pathologie des patients alors qu’elle estimait que certains
patients, qui étaient accompagnés lors des courses alimenataires, étaient
simplement paresseux.

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Quant au point 5

Ce grief n’est pas établi et ce au regard du témoignage de I qui a déclaré n’avoir
jamais fait d’heures supplémentaires contre son gré pour remplacer un autre agent
et qui a insisté sur la grande souplesse avec laquelle le plan de travail était appliqué
entre collègues.

Quant au point 6

Il se dégage de l’attestation et de la déposition de C que A s’est emportée vis-à-vis
d’une patiente avec laquelle elle a parlé au téléphone.

Quant au point 7

Ce grief n’est pas établi puisqu’il ressort de la déposition de F que A n’était pas
nécessairement au courant que F voulait l’accompagner lors d’une visite
domiciliaire. Il ne peut donc être reproché à A d’être allée seule au domicile de la
patiente.
Quant au point 9

Il ressort du témoignage et de l’attestation de C que A avait reçu l’ordre de la part
de C d’aider au déchargement d’une camionnette contenant des meubles donnés à
l’association, qu’elle n’était pas venue et que c’était au contraire J qui était venue.
A ne peut pas justifier son absence au motif qu’elle était empêchée de venir
puisqu’elle était affectée à un des établissements de l’association.

Cette affectation n’est pas établie. D’un côté, A n’a pas signalé son affectation à C
lorsque celui-ci lui a donné l’ordre et d’un autre côté son nom ne semble pas figurer
dans le calepin collectif établi d’une façon peu claire et ne faisant pas
nécessairement foi de la présence d’un agent à un moment donné et à un endroit
donné.

Il ressort des développements qui précèdent que les faits de mise en cause du
pouvoir hiérarchique, d’incompréhension des patients et de manque de collégialité
de A, pris dans leur ensemble, sont de nature à compromettre la confiance qui doit
régner entre l’employeur et le salarié.

Comme il y a donc eu motifs réels et sérieux, les premiers juges ont à bon droit pu
déclarer le licenciement avec préavis régulier et déclarer non fondée la demande de
A en dommages-intérêts.

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C’est à bon droit que A a été déboutée de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour la première instance.

Il suit de la motivation qui précède que l’appel de A n’est pas fondé.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a relevé appel incident et
demande en ordre principal que l’association soit condamnée à lui payer 21.219,88
€ au titre de remboursement des indemnités de chômage versées à A. Cet appel
incident est recevable.

Comme le licenciement n’a pas été abusif, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG a été à bon droit débouté de sa demande dirigée contre
l’association.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande en ordre subsidiaire
que A soit condamnée au remboursement du montant de 21.219,88 €. Cette
demande est irrecevable, la loi n’organisant pas de recours vis-à-vis du salarié
licencié avec préavis, ce recours n’existant que vis-à-vis du salarié régulièrement
licenciement avec effet immédiat.

A étant à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, elle est à débouter de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de l’association les frais irrépétibles de
l’instance d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel lui devant revenir de la part de A.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel de A dirigé contre l’association B a.s.b.l. non fondé,

                                          9
déclare l’appel incident de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
dirigé contre l’association B a.s.b.l. recevable,

le déclare non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déclare irrecevable la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG dirigée contre A,

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

déclare la demande de l’association B a.s.b.l. en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel dirigée contre A fondée pour un montant de
1.000 €,

condamne A à payer cette indemnité de procédure de 1.000 € à l’association B
a.s.b.l.,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction
au profit de Maître James JUNKER et de Maître Georges PIERRET, avocats
constitués qui la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

                                       10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 21 / 16.
du 25.2.2016.

Numéro 3608 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq février deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                   et:

Maître Y, avocat à la Cour, demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu le jugement attaqué rendu le 4 novembre 2013 sous le numéro
1279/2013 par le tribunal de paix de Diekirch, siégeant en matière civile et statuant
en dernier ressort ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 26 juin 2015 par X à Maître Y,
déposé au greffe de la Cour le 10 juillet 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 25 août 2015 par Maître Y à X, déposé
au greffe de la Cour le 26 août 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

       Attendu que le tribunal de paix de Diekirch a déclaré non fondé le contredit
formé par X contre une ordonnance conditionnelle de paiement rendue par le juge
de paix de Diekirch à la requête de Maître Y et l'a condamné à payer à ce dernier le
montant réclamé par lui du chef de mémoires d'honoraires non payés ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation pour refus d'application, sinon pour fausse
interprétation de l'article 2273 du Code civil,

        En ce que le jugement attaqué considère qu'il est superfétatoire d'analyser
s'il y aurait lieu à l'application des dispositions de l'article 2273 du Code civil,
relatives à une prescription particulière frappant les prétentions des avocats à
l'encontre de leurs clients,

        Que selon le jugement : << il s'avère superfétatoire d'analyser s'il y aurait
le cas échéant lieu à l'application des dispositions de l'article 2273 du Code civil
relatives à une prescription particulière frappant les prétentions des avocats à
l'encontre de leurs clients, alors que le défendeur reconnaît librement le non-
paiement des mémoires non honorés ...

        Qu'alors que la notion de prescription fait présumer la libération du
débiteur (notamment pour le protéger lorsque ce dernier n'est plus en mesure
d'établir la preuve de son paiement), la prescription n'a pas d'effet si le débiteur
reconnaît ne pas avoir exécuté son obligation. >>

        De sorte qu'en statuant ainsi, le jugement a violé l'article 2273 du Code
civil qui dispose : << A l'égard des affaires non terminées, ils (les avocats) ne
peuvent former de demandes pour leurs frais et salaires qui remonteraient à plus
de cinq ans. >>

                                       2
       alors que le jugement aurait dû décider, au contraire, qu'il y a lieu
d'analyser s'il y a lieu d'appliquer les dispositions de l'article 2273 du Code civil,
constater qu'il s'agit d'une demande relative à une affaire non terminée, constater
que la demande est relative à des frais et salaires qui remontent à plus de cinq ans
et partant déclarer la demande de la partie défenderesse non fondée et la
débouter. »

        Attendu que, reposant sur une présomption de paiement, la prescription
abrégée de l'article 2273 du Code civil n'est pas applicable lorsque le défendeur à
l'action reconnaît ne pas avoir réglé les sommes lui réclamées ;

       Attendu que c'est dès lors à juste titre que le tribunal de paix, constatant que
le demandeur en cassation reconnaissait ne pas avoir payé le montant réclamé, a
retenu que la prescription ne peut être invoquée par lui ;

       Que le moyen n'est dès lors pas fondé ;

       Sur le second moyen de cassation :

       tiré « de la violation pour refus d'application, sinon pour fausse
interprétation de l'article 2273 du Code civil,

        Subsidiairement au premier moyen de cassation, si par impossible, la Cour
de cassation estimait que la notion de prescription de l'article 2273 fait présumer
la libération du débiteur et qu'il n'y aurait pas lieu d'analyser s'il s'agit d'une
affaire terminée ou pas, quod non, le jugement inverse la charge de la preuve.

       Que selon le jugement : << le représentant (de la partie demanderesse) a
confirmé à l'audience que les mémoires réclamés sont restés impayés ;
       Que la notion de prescription fait présumer la libération du débiteur
(notamment pour le protéger lorsque ce dernier n'est plus en mesure d'établir la
preuve de son paiement), la prescription n'a pas d'effet si le débiteur reconnaît ne
pas avoir exécuté son obligation. >>

       Que l'article 2273 du Code civil qui dispose : << A l'égard des affaires non
terminées, ils (les avocats) ne peuvent former de demandes pour leurs frais et
salaires qui remonteraient à plus de cinq ans. >>

        Que le fait d'analyser si les mémoires, objet du litige, sont impayés est
superfétatoire, vu que les mémoires impayés constituent l'objet du litige devant le
tribunal de paix de Diekirch. Que les mémoires en question constituent la demande
pour frais et salaires visée à l'article 2273 du code civil, que le juge aurait dû
s'enquérir si les frais et salaires, respectivement les prestations, repris sur le
mémoire ont été payés. Qu'en statuant ainsi, le tribunal de paix a inversé la charge
de la preuve, alors qu'il incombait à la partie défenderesse de prouver que les frais
et salaires repris sur les mémoires d'honoraires ne sont pas payés. Qu'il est
toujours à charge de la partie qui s'oppose à la présomption d'apporter la preuve
contre la partie qui bénéficie de la présomption.

                                        3
        Alors que le jugement aurait dû décider, au contraire, que la partie
demanderesse bénéficie, en application de l'article 2273 du Code civil, de la
présomption de s'être libérée de ses obligations, que le fait de confirmer que les
mémoires d'honoraires objet du litige sont impayés, n'est point autre chose que
l'expression de la volonté de la partie demanderesse de maintenir son contredit,
que la partie défenderesse n'a pu apporter la preuve que la partie demanderesse ne
s'est acquittée, en temps utile, des frais et salaires remontant à plus de cinq ans à
partir de la demande de paiement émise sur le mémoire objet du litige, et ainsi
déclarer la demande de la partie adverse non fondée, et la débouter. »

       Attendu que le demandeur en cassation reproche au juge du fond d'avoir
déduit de la reconnaissance du défendeur à l'action que les mémoires d'honoraires
n'ont pas été payés que celui-ci n'a pas exécuté son obligation, renversant ainsi la
charge de la preuve, alors qu'il aurait appartenu au demandeur d'établir que le
montant réclamé n'a pas été payé ;

        Mais attendu que le juge du fond a tiré de cet aveu du demandeur en
cassation la déduction juridique correcte ;

       Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l'instance en cassation,
dont distraction au profit de Maître Lise REIBEL, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                       4
"


text:
N° 19 / 16.
du 25.2.2016.

Numéro 3600 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq février deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

la fondation de droit liechtensteinois SOC1), ayant son siège à (…), représentée
par son curateur, Maître X, avocat, demeurant à (…), nommé à cette fonction par
ordonnance du Fürstliches Landgericht du Liechtenstein du 11 juillet 2005,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                    et:

la société anonyme SOC2), établie et ayant son siège social à (…), représentée par
son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous
le no (…),

défenderesse en cassation,

comparant par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE, établie
à L-1011 Luxembourg, 10, bd. G.-D. Charlotte, inscrite à la liste V du Tableau de
l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en l’étude de
laquelle domicile est élu, représentée par son gérant, à savoir la société à
responsabilité limitée CLIFFORD CHANCE GP, elle-même représentée aux fins
de la présente procédure par son gérant, Maître Albert MORO, avocat à la Cour,
      =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 26 novembre 2014 sous le numéro 38728 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant
en matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 15 juin 2015 par la fondation de droit
liechtensteinois SOC1) à la société anonyme SOC2), déposé au greffe de la Cour le
17 juin 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 21 juillet 2015 par la société anonyme
SOC2) à la fondation de droit liechtensteinois SOC1), déposé au greffe de la
Cour le 27 juillet 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg avait débouté la fondation de droit liechtensteinois SOC1) de sa
demande tendant à voir dire que la société anonyme SOC2) a engagé sa
responsabilité contractuelle pour fautes commises par elle à l'occasion de la gestion
du compte de la demanderesse auprès de la banque, notamment celle de ne pas
avoir, contrairement aux instructions reçues, arrêté les investissements en actions
opérés à partir de ce compte dès que les investissements boursiers avaient atteint
une valeur équivalente à 2.000.000 DEM, et à la voir condamner à indemniser la
demanderesse du préjudice qui en était résulté pour elle ; que la Cour d'appel a
confirmé le jugement ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement de première
instance et d'avoir condamné la demanderesse en cassation au paiement d'une
indemnité de procédure pour la première instance et pour l'instance d'appel, ainsi
qu'aux dépens de l'appel,

        en écartant les deux attestations testimoniales émanant de M. A), présentées
par la demanderesse,

       aux motifs que, conformément à la rédaction actuelle de l'article 405, alinéa
 er
1 , du Nouveau Code de procédure civile, chacun peut être entendu comme témoin,

                                       2
y compris les personnes ayant un intérêt moral ou matériel à l'issue du litige, à
l'exception toutefois des parties au procès ; que

       << [c]oncernant les personnes morales, la jurisprudence ne s'arrête
néanmoins pas aux apparences juridiques pour accepter les déclarations des
dirigeants ou des détenteurs du capital social de ces entités, mais elle opère un
contrôle plus poussé pour déterminer le rôle exact de ces personnes au sein de la
personne morale (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de
Luxembourg, n° 699 et s.).

         En l'espèce, il n'est pas établi qu'A) occupait une quelconque fonction
officielle dans la SOC1), mais il n'est pas contesté que les avoirs déposés sur le
compte de cette partie auprès de l'intimée provenaient du patrimoine hérité par A)
dans la succession de sa mère et qu'A) était le seul bénéficiaire de la fondation. Il
n'est pas contesté que l'appelante avait été constituée dans l'intérêt d'A), afin
d'augmenter le rendement des investissements de ce dernier.

        La Cour estime que dans ces conditions, la personne morale de l'appelante
se confondait avec la personnalité d'A) qui doit être considéré comme ayant été le
seul et unique maître de l'appelante. L'attestation d'A) ne saurait partant être prise
en considération >>,

        alors que, première branche, l'exception, mise en œuvre par l'arrêt de la
Cour d'appel, au droit de toute personne d'être témoin ne s'applique qu'aux seules
personnes qui sont légalement assimilées à une partie au procès ; que lorsqu'une
partie au procès est une personne morale, ne peuvent être exclues du droit de
témoigner que les personnes physiques qui sont les représentants légaux de cette
personne morale en vue du procès, et non les personnes qui - à l'instar des associés
détenant une participation dans le capital social d'une société (ou même
l'intégralité de ce capital social), ou du bénéficiaire d'une fondation - n'ont qu'un
intérêt matériel à l'issue du procès, sans pour autant être habilitées à représenter la
personne morale dans le litige ; que dès lors, l'arrêt, qui reconnaît pourtant que la
SOC1) est représentée en justice par un curateur nommé par la justice
liechtensteinoise et qu'<< il n'est pas établi qu'A) occupait une quelconque
fonction officielle dans la SOC1) >>, ne pouvait pas légalement décider d'exclure
A) du droit de témoigner dans un procès auquel était partie la SOC1) ; qu'en le
faisant néanmoins, la Cour d'appel a violé l'article 405, alinéa 1er du Nouveau code
de procédure civile, ensemble l'article 399 du même Code, qui permet au juge de
<< recevoir des tiers les déclarations de nature à l'éclairer sur les faits litigieux
dont ils ont personnellement connaissance >> et l'article 401, aux termes duquel
des attestations testimoniales pouvaient être produites, émanant des personnes qui
remplissent les conditions légales pour être entendues comme témoins ;

        et que, deuxième branche, pour autant que la Cour d'appel a << estimé
>> pouvoir déduire de ses constatations que << la personne morale de l'appelante
se confondait avec la personnalité d'A) qui doit être considéré comme ayant été le
seul et unique maître de l'appelante >>, elle n'indique pas sur quelles
circonstances de fait - au-delà du seul fait que l'appelante avait été constituée dans
l'intérêt d'A) afin d'augmenter le rendement des investissements de ce dernier,
circonstance légalement insuffisante - elle fonde cette conclusion de droit ; qu'en

                                        3
cet état, l'arrêt attaqué n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son
contrôle, privant ainsi son arrêt de base légale au regard des articles 399, 401 et
405, alinéa 1er, du Nouveau code de procédure civile. »

       Sur la première branche:

       Attendu que si une personne physique a constitué une personne morale dans
le but exclusif d'agir officiellement en ses lieux et place, il y a identité entre ces
personnes physique et morale, enlevant à la personne physique dans un litige
impliquant la personne morale la qualité de tiers au sens de l'article 399 du
Nouveau code de procédure civile ;

         Qu'en constatant dès lors que les avoirs déposés sur le compte de la
fondation SOC1) provenaient du patrimoine hérité par A) et que la fondation avait
été constituée dans l'intérêt de A) qui en était le seul bénéficiaire, la Cour d'appel a
pu dire que la personne morale se confondait avec la personnalité d'A), qui doit être
considéré comme le seul et unique maître de la fondation, écartant en conséquence
l'attestation testimoniale de ce dernier, sans violer les dispositions légales invoquées
;

       Que le moyen n'est dès lors pas fondé en sa première branche ;

       Sur la seconde branche :

       Attendu qu’en se déterminant ainsi qu’il est dit dans la réponse à la première
branche du moyen, la Cour d’appel a, par des motifs exempts d’insuffisance,
légalement justifié sa décision ;

       Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé en sa seconde branche ;

       Sur le second moyen de cassation :

       « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement de première
instance et d'avoir condamné la demanderesse en cassation au paiement d'une
indemnité de procédure pour la première instance et pour l'instance d'appel, ainsi
qu'aux dépens de l'appel,

       aux motifs qu'<< A) disposait des extraits relatifs à son compte tant que ce
compte lui était personnel, de même que [la SOC1)] disposait des extraits du
compte dès que les avoirs lui avaient été transférés. En acceptant ces extraits sans
protestations, tant A) que l'appelante ont approuvé les opérations y portées et les
avoirs y inscrits. Ils disposaient de tous les éléments leur permettant d'apprécier la
valeur des avoirs déposés sur les comptes respectifs. Il faut en déduire qu'en
n'arrêtant pas les opérations boursières au moment où il devait se rendre compte
que la valeur des avoirs avait atteint la somme de 2.000.000 DEM, A), agissant
d'abord en nom personnel et ensuite au nom de l'appelante, a clairement manifesté
sa volonté de ne pas se tenir à cette limite >> (p. 16-17).

                                         4
        alors que, ce faisant, la Cour d'appel a omis de répondre aux moyens
contenus dans les écritures d'appel de la demanderesse en cassation, qui tendaient
à démontrer que le silence gardé par M. A) et par les organes de la SOC1) au
moment même des opérations critiquées et de l'émission des extraits de compte
s'expliquait autrement que par leur accord avec lesdites opérations ;

       que, première branche, s'agissant d'A), il était indiqué dans les
conclusions d'appel du 28 janvier 2013 (p. 7-8) ce qui suit :

       << 1. Prétendue ratification par M. A)

        Lorsque la banque insinue (conclusions d'appel, p. 6, n° 15) que M. A)
prenait régulièrement connaissance de la situation des comptes, et était donc
informé dès le mois de mars 2000 de la situation, elle semble tenter d'induire en
erreur la Cour. Il résulte des pièces versées par la banque elle-même que M. A) n'a
pris connaissance des extraits de compte relatifs à son compte personnel, du 31
octobre 1997 au 15 mai 2000, que le même 12 juillet 2001 (pièce 36bis de la
banque) et qu'il n'a pris connaissance des extraits de compte relatifs à la SOC1) du
15 mai 2000 au 11 juillet 2001 que le 12 juillet 2001 (pièce 37). Il n'avait aucune
connaissance de l'état réel des comptes en mars 2000, ce qui a permis à M. B) de le
tromper allègrement sur le fait qu'en réalité, le plafond des 2.000.000 DEM avait
été atteint dès le 15 mars 2000, ou peut-être même antérieurement.

       Et, au moment où M. A) prit connaissance des extraits de compte, il avait
déjà protesté auprès de la banque : notamment les 21 février 2001 et 5 mars 2001,
auprès de la direction de la banque. >>

         que l'arrêt ne répond pas à ces conclusions dans le contexte du constat de la
prétendue manifestation de volonté de << ne pas se tenir à cette limite >>, violant
ainsi l'article 89 de la Constitution et l'article 249 du Nouveau code de procédure
civile, en combinaison avec l'article 587 ;

        que, deuxième branche, s'agissant de l'organe représentant la SOC1) (le
Stiftungsrat), l'acte d'appel faisait valoir l'explication suivante (p.11-12) :

       2. Le défaut de protestation des Stiftungsrätinnen a été expliqué par
l'appelante dès son assignation :

        << ... il est important de rechercher les raisons pour lesquelles les deux
membres du Stiftungsrat n'ont pas, au vu des extraits de compte, formulé
d'observations ou de protestations. Le curateur de la SOC1) leur avait posé la
question par lettre du 12 mai 2006, après que M. A) lui eut expliqué combien était
surprenante l'affirmation de la banque selon laquelle le Stiftungsrat n'aurait pas
réagi au vu des relevés de compte (en effet, parallèlement, M. A) quant à lui était
tenu dans l'ignorance la plus complète de l'évolution du compte de la fondation par
lui créée). Dans une lettre du 19 mai 2006, Me C), l'une des deux anciennes
Stiftungsrätinnen, précise ce qui suit :

                                        5
        << Nach Erinnerung von Frau D), die zusammen mit mir den Stiftungsrat
bildete, und gemäss deren Aktenvermerken hat Frau D), als sie auf Grund der ihr
zugestellten Wertpapierabrechnungen feststellte, dass Titel des Neuen Marktes
gekauft wurden, die Bank angerufen und sich erkundigt, weshalb SOC2) S.A.
derartige Titel kaufe. Nachdem Frau D) seitens der Bank mitgeteilt wurde, dass
dies auf ausdrücklichen Wunsch des wirtschaftlich Berechtigten der Stiftung
geschehen sei, hat der Stiftungsrat davon abgesehen, gegen den Erwerb dieser Titel
zu opponieren >>.
        Ceci établit à nouveau la mauvaise foi de la banque. En effet, étant donné
que (comme le savait la banque) les instructions de M. A) étaient considérées par
les Stiftungsrätinnen comme concluantes, la banque les a induites en erreur en
faisant état d'instructions reçues par M. A), sans faire état en même temps de
l'instruction essentielle qui tendait à l'arrêt de toutes les opérations en bourse dès
que le plafond de 2.000.000 DEM serait atteint. Si on peut le cas échéant faire
reproche aux Stiftungsrätinnen de n'avoir pas contacté M. A) pour voir confirmer
ou compléter les informations reçues par la banque, un reproche beaucoup plus
direct doit être fait à l'égard de la banque qui n'a pas spontanément informé les
Stiftungsrätinnen du contenu exact des instructions de M. A) ni du fait que le
plafond fixé par ce dernier avait en fait été atteint dès le jour du transfert des
avoirs au compte de la SOC1). Dès lors, la décision des Stiftungsrätinnen de ne pas
contester les opérations accomplies s'explique elle-même par une faute commise
par la banque et qui engage la responsabilité de cette dernière.

       Le fait que le tribunal ne mentionne même pas cette argumentation de
l'appelante est regrettable >> ;

        que l'arrêt ne répond à ces conclusions, violant ainsi l'article 89 de la
Constitution et l'article 249 du Nouveau code de procédure civile, en combinaison
avec l'article 587. »

       Sur la première branche :

       Attendu que les juges d'appel ont dit :

        « Le fait allégué par l'appelante qu'A) n'a reçu communication des extraits
de compte que tardivement n'est pas opérant. Il ne résulte en effet d'aucun élément
du dossier que l'intimée se soit engagée en vertu du contrat conclu avec l'appelante
à transmettre les extraits de compte à A). Si A) voulait suivre l'évolution des titres
inscrits sur le compte de l'appelante, il lui appartenait de se renseigner auprès de
cette dernière, respectivement de se faire suivre les extraits de compte en question.
Il faut ajouter qu'il a été retenu plus haut qu'A) était autorisé à se faire remettre
directement par la banque tous les documents relatifs à l'appelante. Il aurait
partant dû intervenir en ce sens auprès de l'intimée s'il le jugeait utile et
nécessaire. »

       Qu'ils ont ainsi répondu aux conclusions citées dans le moyen qui n'est pas
fondé en sa première branche ;

                                        6
       Sur la seconde branche :

       Attendu que la Cour d'appel, ayant retenu qu'une instruction formelle
donnée par A) à la banque d'arrêter toutes les opérations en bourse dès qu'un
plafond de 2.000.000 DEM serait atteint n'était pas établie, n'avait pas à répondre à
l'argumentation de la demanderesse en cassation développée dans le moyen ;

       Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé en sa deuxième branche ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l'instance en
cassation, dont distraction au profit de la société en commandite simple CLIFFORD
CHANCE, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                       7
"


text:
Arrêt N° 28/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq février deux mille seize.

Numéro 41660 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 11 juillet 2014,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 novembre 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A aux services de la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à partir du 10 janvier
2006 en qualité d’aide monteur chauffage-sanitaire, a été licencié avec effet
immédiat le 16 avril 2013 pour des faits de violences, d’insultes et d’agitation qu’il
a eus le 12 avril 2013 à l’égard de trois collègues de travail ainsi qu’à l’égard de son
supérieur hiérarchique.

Par requête du 17 juillet 2013, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer, à la suite
de son licenciement qu’il qualifia d’abusif, une indemnité de préavis de quatre mois
de salaires, une indemnité de départ d’un mois de salaire, un préjudice matériel
suivant un décompte actualisé de 4.609,38 euros et un préjudice moral de 5.000
euros.

A l’audience des plaidoiries, A ne maintint plus ses demandes du chef d’arriérés de
salaires pour les mois de mars et d’avril 2013 et du chef d’indemnité de congés non
pris.

Il contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs de son
licenciement.

Par jugement du 10 mars 2014, le tribunal du travail après avoir retenu le caractère
précis des motifs du licenciement a, avant tout autre progrès en cause, admis la
société B à prouver par l’audition des témoins C et D sa version des faits du 12
avril 2013. Le tribunal a écarté en tant que témoin E, associé unique et gérant de la
société, mais a décidé d’entendre F sur le déroulement des faits repris dans son
attestation testimoniale en rapport avec les évènements du 12 avril 2013.

Par jugement contradictoire du 2 juin 2014, le tribunal du travail a, sur base du
résultat des enquêtes, dit que le licenciement du 16 avril 2013 est régulier et partant
a dit la demande de A non fondée.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu que les faits établis du 12 avril
2013, à savoir l’insulte de A à l’égard de l’employeur et son agressivité gratuite
envers un collègue de travail sont, nonobstant son ancienneté de plus de sept ans, de
nature à ébranler définitivement et immédiatement la confiance de l’employeur et à
justifier son licenciement avec effet immédiat.

                                           2
De ce jugement, A a régulièrement interjeté appel suivant exploit d’huissier du 11
juillet 2014.

L’appelant conclut, par réformation des jugements entrepris, à voir dire que le
licenciement est abusif sinon irrégulier et par conséquent à voir faire droit à ses
demandes pour le montant total de 20.828,43 euros, outre les intérêts légaux et une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

L’intimée interjette appel incident en ce que les premiers juges n’ont pas fait droit à
sa demande en allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 euros.

Elle conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris par adoption de
ses motifs et demande une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance
d’appel.

Il y a lieu d’abord de relever que c’est à bon droit et au vu des versions de fait
contradictoires entre parties que le tribunal du travali a procédé à l’audition de
témoins avant de statuer sur le bien-fondé des motifs du licenciement.

Quant au déroulement des faits le 12 avril 2013, A maintient ses contestations
quant à l’existence même d’une agression verbale et physique à l’égard de F et
donne à considérer que l’excès d’humeur qu’il a eu ce jour-là en réponse légitime à
une prise à partie par son employeur ne saurait suffire pour justifier son
licenciement avec effet immédiat, ce compte tenu encore de son ancienneté de plus
de sept années et de l’absence de tout avertissement pendant cette durée.

Selon l’appelant, il résulte des déclarations des témoins G et H que tous les salariés
arrivaient le matin toujours avant l’heure du début de leur travail et que de manière
générale, « tout le monde taquinait tout le monde ». L’appelant s’étonne par ailleurs
du fait que deux autres collègues de travail I et J, qui apparemment avaient
également fait l’objet de moqueries méchantes, n’aient pas été appelés à témoigner.
Il fait grief aux premiers juges d’avoir fait une appréciation très subjective du
résultat des enquêtes et contre-enquêtes en retenant que les déclarations des témoins
G et H de la contre-enquête sont peu crédibles au regard de celles des témoins F de
D de l’enquête et en n’expliquant pas pourquoi ils ont fait prévaloir les déclarations
de ces témoins. Selon l’appelant, les premiers juges auraient dû également tenir
compte de la personnalité du témoin F qui, selon le témoin K, avait tenu parfois des
propos racistes en raison de sa nationalité française.

L’appelant soutient enfin qu’en l’absence d’éléments extérieurs devant faire
prévaloir une version sur l’autre, il faudrait retenir que les dépositions se
neutralisent mutuellement et que l’issue du procès se règle au niveau de la charge

                                          3
de la preuve, l’employeur devant être considéré comme ayant failli dans
l’administration de la preuve des motifs du licenciement.

La société B au contraire fait valoir que les témoignages ne sont ni contradictoires,
ni inconciliables et que le comportement insultant, injurieux, désinvolte et de
dénigrement d’un salarié envers son employeur et agressif envers un collègue de
travail a rendu impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Aux termes de l’article L.124-10 (2) du code du travail « Est considéré comme
constituant un motif grave pour l’application des dispositions du paragraphe qui
précède, tout fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement impossible le
maintien des relations de travail.
Dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite professionnelle du
salarié, les juges tiennent compte du degré d’instruction, des antécédents
professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments pouvant influer sur la
responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement. »

La matérialité des faits reprochés à A résulte tant de son aveu partiel que des
déclarations des témoins F, D et C.

Il ressort des déclarations du témoin F qu’une discussion avait éclaté le matin vers
7.20 heures au moment où F parlait avec un collègue de travail J au sujet d’un
match de football entre l’équipe de Turquie et l’équipe d’Italie et que A s’y est mêlé
en se précipitant vers lui et en s’avançant tout près de sa figure pour lui demander
d’un ton agressif « qu’est-ce que tu viens de dire ?». Le témoin relate que A l’avait
poussé dans les escaliers lorsqu’ils se rendaient tous les deux auprès de leur
supérieur hiérarchique pour faire état du comportement agressif et violent de A.
Selon le témoin, ce n’était pas la première fois que A avait eu un comportement
agressif à son égard et il l’avait déjà menacé une fois sur un chantier, en raison
d’une remarque du témoin au sujet d’un travail mal fait, avec une disqueuse en la
tenant tout près de sa joue et en se vantant par après de ce fait auprès des collègues
de travail et que A se serait régulièrement moqué de collègues qui commençaient à
travailler plus tôt.

Les déclarations du témoin F en rapport avec l’altercation du 12 avril 2013 sont
corroborées par celles du témoin G qui confirme que F et A avaient commencé a
parler de plus en plus fort et qu’ils sont ensuite partis pour monter au bureau du
supérieur hiérarchique E.

Le témoin D confirme également avoir entendu une dispute très forte entre les deux
protagonistes lorsqu’ils sont montés vers le bureau de E et atteste avoir entendu F
dire à A : « tu me touches pas » à une ou deux reprises. Elle confirme également
avoir compris de par des conversations avec des collègues de travail que A se
moquait d’eux parce qu’ils commençaient à travailler avant leur horaire.

                                          4
Le témoin F confirme encore le comportement insultant de A le même jour à
l’égard de E lorsqu’il avait aperçu son supérieur hiérarchique à la fenêtre de son
bureau et a déclaré à haute voix « ce connard est toujours sur la fenêtre ». Si le
témoin s’est trompé lors de son audition en indiquant que deux collègues de travail
de même prénom « F. » et amis de A avaient encore vu et entendu ces propos, alors
qu’il résulte des pièces que l’un d’eux à savoir K s’était trouvé en congé jusqu’au
12 avril 2013 inclus, sa crédibilité n’est pas pour autant ébranlée, étant donné que le
témoin a pu facilement faire confusion en indiquant comme témoin deux collègues
de travail portant tous les deux le même prénom.

Contrairement aux conclusions de A, les déclarations des témoins de l’enquête ne
sont pas contredites par celles de la contre-enquête, alors qu’il résulte des pièces et
des déclarations du témoin K que celui-ci n’avait pas été présent lors de
l’altercation entre F et A qui lui avait été rapportée après ; qu’il résulte des
déclarations de G que celui-ci était parti avec son supérieur à un chantier au
moment où F et A ont commencé à parler de plus en plus fort et que le témoin H,
selon ses dires, était malade le jour des faits.

S’il se dégage des déclarations du témoin H qu’il y avait toujours de la « rigolade »
entre collègues de travail mais pas de « taquineries » et que ce n’étaient jamais les
mêmes personnes qui étaient concernées, si selon le témoin G, « tout le monde
taquinait tout le monde » et que si le témoin K F tenait parfois des propos racistes à
son égard en raison de sa nationalité française, toujours est-il que ces déclarations à
caractère général et vague ne sont pas de nature à démentir la matérialité des faits
du 12 avril 2013. Aucune conséquence quant au présent litige ne saurait être
déduite du fait que F a, de son côté, été licencié avec préavis et dispense de
travailler le 22 juillet 20l5, soit plus deux après la survenance des faits du 12 avril
2013.

Il résulte enfin des propres regrets exprimés par A au sujet de certaines paroles
tenues lorsqu’il avait déclaré à son supérieur hiérarchique qu’il pouvait le licencier
« vous n’avez qu’à me licencier », que A a encore affiché le même jour un
comportement insultant et désobligeant à l’égard de son employeur.

Il suit des considérations qui précèdent que c’est à bon droit et pour les motifs que
la Cour adopte que les premiers juges ont retenu que les faits établis du 12 avril
2013, à savoir l’insulte à l’égard de l’employeur et l’agressivité gratuite envers un
collègue de travail, sont de nature à ébranler définitivement la confiance de
l’employeur et que, nonobstant l’ancienneté de plus de sept ans de A, le
licenciement avec effet immédiat est justifié et qu’ils ont débouté A de ses
demandes en indemnisation du chef de préjudices matériel et moral subis et en
paiement d’une indemnité de procédure.

                                          5
A succombant dans son appel, doit encore être débouté de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

N’ayant pas justifié l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, c’est à juste titre
que les premiers juges ont déclaré la demande de la société B sur base de l’article
240 du NCPC non fondée.

La société B ne justifiant pas davantage en instance d’appel l’iniquité requise par
l’article 240 du NCPC, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel n’est pas non plus fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

partant confirme les jugements entrepris ;

dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance.

                                          6
"


text:
Jugt no           7 8 4 / 2016
Notice no 27509/15/CD

ex.p.           1x

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 FEVRIER 2016

Le Tribunal d'arrondissement de et à                                 Luxembourg,          chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                X.),
                né le (…) à (…) (Algerie),
                actuellement détenu

                                       -prévenu-

        --------------------------------------------------------------------------------------------

                                           FAITS:

Par citation du 18 janvier 2016, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 11 février 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante :

Rébellion.

A l’audience publique du 11 février 2016, le vice-président constata l'identité
du prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs
déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code
d'instruction criminelle.
Lors de l’audition des témoins, le prévenu X.) fut assisté de l’interprète
Marina MARQUES PINA.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense,
lesquels furent plus amplement développés par Maître Elisabeth KOHLL,
avocat, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Gabriel SEIXAS, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu X.).

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                      JUGEMENT               qui suit:

Vu la citation à prévenu du 18 janvier 2016 (not. no 27509/15/CD)
régulièrement notifiée à X.).

Vu le procès-verbal numéro 152/2015 établi en date du 19 juin 2015 par la
Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Grevenmacher, C.P .
Moutfort.

Vu le rapport numéro 2015/29821/511/TP établi en date du 20 novembre
2015 par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale        de
Grevenmacher, C.P. Syrdall.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, en date du 16 juin 2015,
au Centre de Rétention sis à Findel,10, beim Haff, commis une rébellion en
résistant avec violences à A.), membre du personnel effectuant le service de
garde au Centre de Rétention, agissant pour l'exécution des lois, en lui
donnant un coup de poing.

   1. Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que de
l’instruction menée à l’audience publique du 11 février 2016, peuvent être
résumés comme suit :

Il résulte du procès-verbal numéro 152/2015 cité ci-avant qu’en date du 19
juin 2015, A.) s’est présenté au commissariat de police pour porter plainte à
l’encontre de X.). A l’appui de sa plainte, A.) expose qu’il travaillerait en tant
que gardien au Centre de Rétention au Findel. X.) se trouverait actuellement
dans une cellule d’isolation au Centre de Rétention. Le matin du 16 juin
2015, X.) aurait commencé à crier et à se jeter contre la porte de sa cellule.

                                        2
Comme il aurait mis un coussin devant la caméra de surveillance de sa
cellule, le plaignant aurait décidé d’aller contrôler la cellule de X.) ensemble
avec ses collègues de travail T2.) et T1.), ainsi que les agents de sécurité B.)
et C.). En ouvrant la porte de la cellule, il aurait immédiatement dit à X.) de
se mettre dans le coin. Afin de tenir X.) à distance, il aurait étendu son bras
droit en avant. X.) aurait profité d’un instance d’inattention de sa part pour lui
donner un coup de poing au visage. X.) a finalement pu être immobilisé par
ses collègues de travail, ce dernier ayant néanmoins tout le temps essayé de
se défaire de cette emprise.

Il résulte du certificat médical établi en date du 16 juin 2015 par le docteur
Philippe POOS que A.) a subi des écorchures superficielles sur l’arc ciliaire
droit.

Entendu en date du 7 juillet 2015 par les agents de police, T1.) a déclaré que
A.) aurait invité X.) de se mettre dans le coin de la cellule, ce que ce dernier
aurait fait. T2.) et un agent de sécurité auraient sorti la couverture, le matelas
et le coussin de X.) de la cellule. Alors que A.) aurait détourné pour un court
moment son regard de X.), ce dernier aurait profité pour donner un coup de
poing au visage de A.). Ensemble avec ses collègues de travail, il aurait
réussi à maîtriser X.) qui aurait essayé à plusieurs reprises de se défaire de
l’emprise.

Entendu en date du 21 septembre 2015 par les agents de police, T2.) a
confirmé les déclarations faites par T1.).

Entendu en date du 17 novembre 2015 par les agents de police, X.) a
contesté les faits mis à sa charge. A aucun moment, il n’aurait frappé un
gardien avec le poing au visage.

A l’audience publique du 11 février 2016, les témoins T1.) et T2.) ont
maintenu, sous la foi du serment, leurs déclarations faites par devant les
agents de police. Ils ont encore précisé qu’en leur qualité de gardien au
Centre de Rétention, ils auraient le statut d’employé d’Etat.

Le prévenu X.) a soutenu que les gardiens auraient voulu lui enlever sa
combinaison. Comme il n’aurait pas voulu se laisser faire, sa main serait
venue dans le visage de A.). Il aurait en effet eu l’intention de repousser A.).

   2. En droit :

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) l’infraction de rébellion commise
à l’égard de A.), gardien au centre de rétention.

                                        3
Le prévenu X.) conteste cette infraction mise à sa charge. En effet, le code
pénal énumérerait limitativement les personnes visées par l’article 269.
Cependant, les gardiens du Centre de Rétention ne seraient pas visés par
l’article 269 du code pénal, de sorte que l’infraction de rébellion ne saurait
être retenue à sa charge.

Le Tribunal tient à rappeler que l’article 269 du code pénal qualifie de
rébellion comme étant, « toute attaque, toute résistance avec violences ou
menaces envers les officiers ministériels, les gardes champêtres ou
forestiers, les dépositaires ou agents de la force publique, les membres du
personnel effectuant le service de garde et les chefs d'atelier des
établissements pénitentiaires, les préposés à la perception des taxes et des
contributions, les porteurs de contrainte, les préposés des douanes, les
séquestres, les officiers ou agents de la police administrative ou judiciaire,
agissant pour l'exécution des lois, des ordres ou ordonnances de l'autorité
publique, des mandats de justice ou jugements ».

Le Ministère Public conclut que comme le Centre de Rétention constituerait
un centre fermé, les gardiens du Centre de Rétention seraient à assimiler
aux personnes faisant un service de garde dans un établissement
pénitentiaire. Le directeur du Centre de Rétention aurait de même les mêmes
pouvoirs que le Directeur du Centre pénitentiaire à Schrassig. L’infraction de
rébellion serait ainsi à retenir dans le chef de X.).

Le Tribunal tient à préciser qu’en recherchant la portée exacte de la notion
de Centre de Rétention, il ne faut pas perdre de vu le principe fondamental
que la loi pénale est d'interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir qu’il ne résulte d’aucun
texte que le Centre de Rétention est à assimiler à un établissement
pénitentiaire.

Les agents de l’autorité visés par l’article 269 du code pénal sont
limitativement énumérés par le texte de loi.

Comme le texte de l’article 269 du code pénal ne parle que des « membres
du personnel effectuant le service de garde et les chefs d'atelier des
établissements pénitentiaires », et non pas des membres du personnel
effectuant le service de garde du Centre de Rétention, l’infraction de rébellion
ne saurait être retenue dans le chef de X.), alors qu’un élément constitutif de
l’infraction fait défaut.

Le juge de fond a néanmoins non seulement le droit, mais également le
devoir de donner aux faits leur véritable qualification, à condition de ne pas

                                       4
changer la nature de ces faits (TA Lux, 8 novembre 1995, n° 2173/95, LJUS
n° 99518084).

L’article 280 du code pénal dispose que « quiconque aura frappé, dans
l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions, un officier
ministériel, un agent dépositaire de l'autorité ou de la force publique ou toute
autre personne ayant un caractère public, sera puni d'un emprisonnement
d'un mois à un an et d'une amende de 500 euros à 3.000 euros ».

Le Tribunal constate que la victime A.), en sa qualité de gardien au Centre de
Rétention, porte le statut d’employé d’Etat et qu’au moment des faits, il a
exercé ses fonctions en se rendant dans la cellule de X.) pour voir si tout
était en ordre. En enjoignant X.) de se mettre dans le coin pour se tenir à
distance des gardiens, A.) a agi dans les limites de ses fonctions.

Il est dès lors établi que A.) est à considérer comme une personne ayant un
caractère public se trouvant dans l’exercice de ses fonctions au moment des
faits.

Il résulte des déclarations faites par la victime auprès des agents de police
ainsi que des déclarations claires et précises des témoins T1.) et T2.) à
l’audience publique du 11 février 2016 que le prévenu X.) a donné un coup
de poing au visage de A.), fait que le Ministère Public avait qualifié de
rébellion.

X.) conteste que ce coup a été donné volontairement à A.). En effet, A.) lui
aurait enjoint d’enlever sa combinaison. Comme il n’aurait pas voulu se
laisser faire, il aurait voulu repousser A.), de sorte que sa main aurait touché
le visage de ce dernier.

Cette version des faits est cependant contredite par les déclarations claires
et précises des témoin T1.) et T2.) qui ont exposé que A.) aurait dit à X.) de
se mettre dans le coin. Ce dernier aurait profité d’un moment d’inattention
pour donner un coup de poing au visage de A.).

Au vu de ces éléments, le Tribunal a acquis l’intime conviction que X.) a
volontairement exercé un coup à l’égard de la victime A.).
Le gardien A.) étant à considérer comme personne ayant un caractère public,
il y lieu de procéder à la requalification des faits.

Il résulte en effet des développements qui précèdent que A.) a été agressé
par X.) à un moment où il a exercé sa fonction de gardien au centre de
rétention et il a subi une blessures.

L’articles 281 du code pénal énonce que « si les coups ont été la cause
d'effusion de sang, de blessures ou de maladie, la peine sera un

                                       5
emprisonnement de trois mois à deux ans et une amende de 500 euros à
5.000 euros. »

Il résulte du certificat médical établi en date du 16 juin 2015 par le docteur
Philippe POOS que ce dernier a constaté des écorchures superficielles au
niveau de l’arcade ciliaire droite chez la victime A.).

Cette circonstance aggravante se trouve dès lors également établie.

X.) est partant à retenir dans les liens de l’infraction de coups à agent telle
que prévue aux articles 280 et 281 du code pénal.

Au vu des développements qui précèdent, ensemble l’instruction menée à
l’audience publique du 11 février 2016 et les déclarations des témoins, le
prévenu X.) est partant convaincu, par requalification, de l’infraction
suivante :

« comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

le 16.6.2015, au Centre de Rétention sis à L-1751 Findel,10, beim Haff,

d’avoir frappé, dans l’exercice de ses fonctions, une personne ayant un
caractère public, avec la circonstance que les coups ont été la cause
d’une blessure

en l'espèce d'avoir volontairement porté un coup de poing, qui a
entraîné une blessure, à A.), membre du personnel effectuant le service
de garde au centre de rétention. »

   3. La peine

La lecture combinée des articles 280 et 281 du code pénal punit celui qui a
frappé une personne ayant un caractère public, d’une peine
d’emprisonnement de trois mois à deux ans et d’une amende de 500 euros à
5.000 euros, si les coups ont causé une blessure.

Au vu de la gravité de l’infraction retenue à sa charge, le Tribunal décide de
condamner X.) à une peine d’emprisonnement de 4 mois.

Au vu de son casier judiciaire, le Tribunal ne saurait plus faire bénéficier le
prévenu X.) d’un quelconque sursis à exécution de la peine
d’emprisonnement prononcée à son encontre.

                                       6
Au vu de sa situation financière précaire et en application des dispositions de
l’article 20 du code pénal, le Tribunal décide de ne pas prononcer de peine
d’amende.

                    PAR       CES       MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, et le représentant du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une peine d'emprisonnement de quatre (4) MOIS, ainsi qu'aux frais de sa
mise en jugement, ces frais liquidés à 24,87 euros.

Le tout en application des articles 14, 15, 20, 66, 280 et 281 du code pénal;
des articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du
code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Joëlle DIEDERICH,
juge, et Joe ZEIMETZ, juge-délégué, et prononcé, en présence de Martine
WODELET, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-
président, assisté du greffier assumé Laetitia SANTOS, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                       7
"


text:
Jugt no 803/2016
not. 22540/14/CD
Ex.p. 1x.

                             Audience publique du 25 février 2106

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

          P.1.),
          né le (...) à (...) (...),
          demeurant à L-(...) ;

                                        -prévenu-

                                         FAITS:

Par citation du 9 décembre 2015, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 4 février 2016
devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

infraction à l’article 384 du code pénal, infraction à l’article 2-2 de la loi du 11 août
1982 sur la protection de la vie privée.

A l’appel de la cause à cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu P.1.)
et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T.1.) et le témoin-expert Dr Edmond REYNAUD furent entendus, chacun
séparément, en leurs déclarations orales après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Michèle FEIDER, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.
Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                             JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 9 décembre 2015, régulièrement notifiée à P.1.).

Vu l’ordonnance numéro 1769/15 de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg du 6 juillet 2015, renvoyant le prévenu P.1.) devant une Chambre
correctionnelle de ce même Tribunal du chef d’infractions à l’article 384 du code pénal et
à l’article 2.2° de la loi du 11 août 1982 sur la protection de la vie privée.

Vu l’instruction menée par le Juge d’instruction.

Vu les rapports et procès-verbaux dressés en cause par la Police Grand-Ducale, Service de
Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse, respectivement CP Gasperich.

Le Ministère Public reproche à P.1.) d’avoir, entre le 21 juillet 2014 et le 22 juillet 2014, à
L-(...), sciemment détenu et consulté des photographies et films, à caractère
pornographique impliquant et présentant une mineure âgée de moins de 18 ans, et
notamment au moins 7 photos et 1 film à caractère pornographique représentant la mineure
M.1.), née le (...) à (…), sur son téléphone portable.

Il est encore reproché à P.1.), dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, d’avoir
volontairement porté atteinte à l’intimité de la vie privée de M.1.) en l’observant, en
l’enregistrant et en fixant l’image de celle-ci au moyen d’un téléphone portable alors que
la mineure se trouvait dans sa chambre à coucher dans son lit en sous-vêtements en train
de dormir, partant dans un lieu non accessible au public et sans le consentement de M.1.)

Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent de l’ensemble du dossier répressif, des débats menés à
l’audience et des déclarations du prévenu peuvent se résumer comme suit :

Dans la nuit du 21 au 22 juillet 2014, P.1.), habitant l’appartement de son épouse X.) et
des enfants de celle-ci, est entré vers 3.50 heures dans la chambre de la fille de X.), la
mineure M.1.), née le (...), et il y a pris à l’aide de son téléphone portable 7 photographies
et a fait un court enregistrement vidéo de la mineure M.1.) qui y dormait.

Cette dernière était couchée sur le lit, partiellement couverte d’une couette, et portait un
slip et un soutien-gorge.

                                              2
Les différentes photographies montraient en gros plan les seins, les jambes et l’entre-
jambes de la mineure.

Le prévenu a stocké les photographies et l’enregistrement vidéo sur son portable.

Le lendemain, X.) s’est emparée du téléphone du prévenu et elle en a contrôlé le contenu.
Elle a visualisé les différentes photos prises de sa fille M.1.) et a porté plainte contre le
prévenu. X.) a déclaré aux agents de police que son époux lui interdit de toucher à son
téléphone et qu’il lui dit que le contenu ne la regarde pas. Vu qu’il avait deux ans avant les
faits une relation avec une autre femme, elle avait de mauvais pressentiments et voulait le
contrôler.

X.) a encore déclaré qu’elle était jalouse de sa fille M.1.), que le prévenu et M.1.) ne se
comportaient pas comme père et fille.

M.1.) a déclaré aux agents de police qu’elle n’entretenait pas de relation avec le prévenu.

P.1.) a été entendu le 12 novembre 2014 par les agents de police. Il a de suite admis avoir
fait les différentes photographies et l’enregistrement vidéo. Il a expliqué que depuis un
certain temps, il n’est plus en bons termes avec son épouse, qu’il entendait divorcer, mais
qu’il ne savait pas comment s’y prendre, vu qu’il était seul au Luxembourg et qu’il ne
connaissait pas les procédures. Sachant que son épouse était jalouse et qu’elle fouillait
régulièrement ses affaires et que M.1.) a été attouchée par le premier mari de son épouse, il
a espéré que X.) le mettait à la porte en voyant les photographies litigieuses.

Il a souligné que son intention n’était pas de photographier M.1.) quand elle était nue et
qu’il n’a pas de relation avec M.1.)

A l’audience, le prévenu a maintenu ses explications. Entretemps, il s’entendrait de
nouveau avec son épouse et il était devenu père d’un enfant commun.

L’enquêteur a résumé sous la foi du serment les constatations policières. Il a précisé que
l’exploitation du téléphone mobile du prévenu n’a pas permis de mettre en évidence
d’autres images à caractère pédopornographique.

Le docteur Edmond REYNAUD, expert-psychiatre, a conclu que l’examen du prévenu n’a
pas permis de dégager des troubles mentaux au sens des articles 71 et 71-1 du code pénal,
qu’il n’a pas agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle il n’a pas pu
réagir, qu’il ne présente pas un état dangereux au sens psychiatrique et qu’il est accessible
à une sanction pénale.

En droit :

1) Infraction à l’article 384 du code pénal :

                                                3
L’article 384 du code pénal, tel qu’introduit par la loi du 21 février 2013, punit,
l’acquisition, la détention et la consultation de matériel pornographique impliquant ou
présentant des mineurs.

Il convient de noter que la loi du 21 février 2013 transpose en droit national la directive
2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 relative à la lutte
contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la
pédopornographie. Cette directive remplace la décision- cadre 2004/68/JAI du Conseil.
Cette nouvelle directive qui remplace une ancienne décision-cadre de 2004 a les objectifs
suivants : rapprochement des législations des Etats membres de l’Union européenne afin
de lutter plus efficacement, poursuivre effectivement les infractions, protéger les droits des
victimes, prévenir l’exploitation et les abus sexuels concernant les enfants et mettre en
place des systèmes de contrôle efficaces. Les dispositions de la directive s’inspirent
étroitement de la Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre
les exploitations et les abus sexuels qui a été ouverte à la signature à Lanzarote les 25 et 26
octobre 2007 et qui a fait l’objet d’une approbation par la loi du 16 juillet 2011. La loi du
21 février 2013 adapte le droit pénal national aux différentes infractions telles qu’elles sont
prévues aux articles 3 à 6 de la directive. Il faut noter que le droit national, suite
notamment aux modifications apportées par la loi du 16 juillet 2011, est pour la majorité
des hypothèses conforme aux dispositions de la directive (Exposé des motifs, Doc. parl.
64408, p. 3 et 4).

En ce qui concerne plus particulièrement la « pédopornographie », il convient de relever
que la directive la définit en son article 2 point c) comme suit :

   -   tout matériel représentant de manière visuelle un enfant se livrant à un
       comportement sexuellement explicite, réel ou simulé;
   -   toute représentation des organes sexuels d’un enfant à des fins principalement
       sexuelles;
   -   tout matériel représentant de manière visuelle une personne qui paraît être un enfant
       se livrant à un comportement sexuellement explicite, réel ou simulé, ou toute
       représentation des organes sexuels d’une personne qui apparaît être un enfant, à des
       fins principalement sexuelles; ou
   -   des images réalistes d’un enfant se livrant à un comportement sexuellement
       explicite ou des images réalistes des organes sexuels d’un enfant à des fins
       principalement sexuelles.

Il échet d’analyser en l’espèce si les photos en sous-vêtements constituent des images
pornographiques au sens de la loi.

Le Tribunal retient que la terminologie employée ne vise pas nécessairement les seuls
organes sexuels au sens strict, mais toute exposition du corps largement dénudé d’un
enfant visant manifestement à susciter des sentiments de luxure.

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Le Tribunal conclut que les photographies présentant en gros plans les seins partiellement
dénudés et l’entre-jambes de M.1.), quand bien même il est partiellement couvert d’un
slip, ont un caractère pornographique au sens de la loi.

P.1.) détenait ces photographies ainsi que l’enregistrement vidéo reprenant les mêmes
images sur son téléphone portable.

L’élément matériel est partant à suffisance établi. Il n’est en revanche pas établi que le
prévenu ait également consulté ces images après les avoir enregistrées de sorte qu’il n’y
pas lieu à retenir cet élément de l’infraction libellée à son encontre.

Pour que l’infraction à l’article 384 du code pénal soit donnée, il faut en outre que cette
détention ait été faite « sciemment ».

Au vu des déclarations du prévenu, il y a lieu de retenir qu’il a volontairement réalisé les
photographies et enregistrement vidéo afin de les détenir sur son téléphone portable, tout
en sachant que M.1.) était encore mineure au moment des faits, afin que son épouse puisse
les voir.

Il convient partant de retenir P.1.) dans les liens de l’article 384 du Code pénal.

2) Infraction à l’article 2.2° de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie
privée :

Aux termes de l’article 2.2° de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie
privée, « est puni d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 euros
à 5.000 euros, ou d’une de ces peines seulement, quiconque a volontairement porté atteinte
à l’intimité de la vie privée d’autrui en observant ou en faisant observer, au moyen d’un
appareil quelconque, une personne se trouvant dans un lieu non accessible au public, sans
le consentement de celle-ci, en fixant ou en faisant fixer, en transmettant ou en faisant
transmettre dans les mêmes conditions l’image de cette personne ».

Le prévenu est en aveu d’avoir atteint à l’intimité de la vie privée de la mineure M.1.) en
procédant, sans le consentement de cette dernière et pendant qu’elle dormait dans sa
chambre, partant un lieu privé non accessible à de tierces personnes, à des prises de
photographies et des enregistrements, partant en fixant l’image d’elle sur des supports
informatiques.

L’infraction libellée sub II. de la citation est partant à retenir à l’encontre du prévenu.

Au vu des éléments du dossier répressif, des débats menés à l’audience, des déclarations
du témoin T.1.) et de l’expert Edmond REYNAUD et des aveux circonstanciés du
prévenu, P.1.) est convaincu :

« comme auteur, ayant commis lui-même l’infraction,

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le 22 juillet 2014, à L-(...),

1) en infraction à l’article 384 du code pénal,

d’avoir sciemment détenu des photographies et films à caractère pornographique
impliquant et présentant un mineur,

en l’espèce d’avoir sciemment détenu sur son téléphone portable sept photographies et
un film à caractère pornographique impliquant et présentant la mineure M.1.), née le
(...) à (…) ;

2) en infraction à l’article 2.2° de la loi du 11 août 1982 sur la protection de la vie
privée,

d’avoir volontairement porté atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en observant,
au moyen d’un appareil quelconque, une personne se trouvant dans un lieu non
accessible au public, sans le consentement de celle-ci, et en fixant l’image de cette
personne,

en l’espèce d’avoir volontairement porté atteinte à l’intimité de la vie privée de M.1.),
née le (...) à (…), en l’observant et en fixant l’image de celle-ci au moyen d’un téléphone
portable alors que la mineure, se trouvait dans sa chambre à coucher dans son lit en
sous-vêtements en train de dormir, partant dans un lieu non accessible au public et sans
le consentement de M.1.) »

Les peines :

Les infractions retenues à charge du prévenu se trouvent en concours réel de sorte qu’il y a
lieu de leur appliquer l’article 60 du code pénal et de ne prononcer que la peine la plus
forte, laquelle peut être élevée au double du maximum sans toutefois pouvoir excéder la
somme des peines prévues pour les différentes infractions.

L’article 384 du code pénal prévoit une peine d’emprisonnement d’un mois à trois ans et
une peine d’amende située entre 251 euros et 50.000 euros.

L’infraction à l’article 2.2° de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie
privée est puni d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 euros à
5.000 euros, ou d’une de ces peines seulement.

La peine la plus lourde est partant celle prévue à l’article 384 du code pénal.

Au vu de la gravité des faits, mais aussi du trouble à l’ordre public relativement minime, le
Tribunal décide de faire application de l’article 20 du code pénal et de condamner P.1.)

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uniquement à une amende de 850 euros, laquelle tient également compte de ses revenus
disponibles.

En application de l’article 384 alinéa 2 du code pénal, il y a lieu d’ordonner la confiscation
du support électronique contenant les photographies et l’enregistrement vidéo litigieux qui
a été saisi suivant procès-verbal n° 38214-4 du 18 août 2014 du Service de Police
Judiciaire, Protection de la Jeunesse.

                              PAR      CES        MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu P.1.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère
Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de huit
cent cinquante (850) euros ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
1.451,10 euros dont frais d’expertise liquidés à 1.425,00 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à dix-sept
(17) jours ;

o r d o n n e la confiscation du support électronique contenant les photographies et
l’enregistrement vidéo litigieux qui a été saisi suivant procès-verbal n° 38214-4 du 18 août
2014 du Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse

Par application des articles 14, 16, 20, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 66 et 384 du code pénal,
de l’article 2.2° de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée et des
articles 155, 179, 182, 184, 185, 186, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code
d’instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Paul
LAMBERT, juge, et prononcé en audience publique au Tribunal d’arrondissement à
Luxembourg par le vice-président, en présence de Jessica JUNG, substitut du Procureur
d’Etat, et de Elma KONICANIN, greffier, qui, à l'exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                              7
"


text:
N° 22 / 16.
du 25.2.2016.

Numéro 3601 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq février deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     Entre:

la société SOC1), société en commandite par actions sous la forme d’une SICAV-
Fonds d’Investissement spécialisé, établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son associé gérant, la société anonyme SOC2), établie et ayant son
siège social à (…), représentée par son conseil d’administration, anciennement la
société à responsabilité limitée SOC3), établie et ayant son siège social à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

la société civile immobilière Soc4), établie et ayant son siège social à (…), inscrite
au registre de commerce de Luxembourg sous le no (…), représentée par ses
associés, Madame A), demeurant à (…), et Messieurs B), demeurant à (…), et C),
demeurant à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.
    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu le jugement attaqué rendu le 11 novembre 2014 sous les numéros
159.390 et 159.589 du rôle par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
troisième chambre, siégeant en matière d’occupation sans droit ni titre et en
instance d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 4 juin 2015 par la société en
commandite par actions SOC1), à la société civile immobilière SOC4), déposé au
greffe de la Cour le 18 juin 2015 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 20 juillet 2015 par la société civile
immobilière SOC4) à la société en commandite par actions SOC1), déposé au
greffe de la Cour le 24 juillet 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
du premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon le jugement attaqué, que suite à la résolution d’une vente
immobilière prononcée par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
du 12 décembre 2012, le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière de
bail à loyer, saisi par la société venderesse SOC1) d’une demande en paiement
d’une indemnité d’occupation dirigée contre de la société acquéreuse SOC4), avait
déclaré cette demande non fondée pour la période antérieure au 8 octobre 2013,
date depuis laquelle le jugement ayant prononcé la résolution de la vente est coulé
en force de chose jugée, et fondée en principe pour la période postérieure à cette
date ; que sur appels des deux sociétés, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par réformation, dit la demande non fondée pour la période
antérieure à la date du prononcé du jugement du 12 décembre 2012 et fondée pour
la période postérieure à cette date.

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation sinon d’un refus d’application, sinon d’une mauvaise
application, sinon d’une mauvaise interprétation de sinon du refus d’application de
l’article 544 du Code civil aux termes duquel la propriété est le droit de jouir et de
disposer des choses et de l’article 1183 du Code civil aux termes duquel la
condition résolutoire est celle qui remet les choses au même état que si l’obligation
n’avait pas existé et qui oblige le créancier à restituer ce qu’il a reçu,

       en ce que les juges d’appel, dans leur jugement du 11 novembre 2014, ont
décidé que la demande en paiement d’une indemnité d’occupation dans le cas

                                        2
d’une résolution d’une vente immobilière est fondée sur l’enrichissement sans
cause, sans rechercher si cette demande ne pouvait se fonder sur d’autres
dispositions du Code civil » ;

        Attendu qu’en approuvant le juge de première instance en ce qu’il avait
retenu « qu’une occupation sans droit ni titre suite à la résolution judiciaire avec
effet rétroactif d’un contrat peut donner lieu à indemnisation, alors que ce
préjudice est distinct de la restitution en nature des prestations que les parties ont
reçues en exécution du contrat judiciairement résolu », en écartant ainsi
l’application des dispositions visées au moyen et en tranchant le litige sur la base
invoquée de l’enrichissement sans cause, les juges d’appel ont fait une application
correcte de la loi ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le second moyen de cassation :

       tiré « de la violation sinon d’un refus d’application, sinon d’une mauvaise
application, sinon d’une mauvaise interprétation de sinon du refus d’application
sinon de la mauvaise application des articles 1371, 1375 du Code civil et de la
construction jurisprudentielle appelée << enrichissement sans cause >>, en ce que
les juges d’appel, dans leur jugement du 11 novembre 2014, ont décidé que la
demande en paiement d’une indemnité d’occupation en cas de résolution d’une
vente immobilière n’est pas fondée sur base de l’enrichissement sans cause au
motif que l’appauvri a commis une faute, sans rechercher si la faute commise a
revêtu un caractère de gravité suffisant pour la faire qualifier de faute grave » ;

        Attendu qu’en décidant « à l’instar du juge de première instance, que les
fautes commises par SOC1) lors de la conclusion du contrat de vente sont à
l’origine de son appauvrissement et la privent partant de l’action de in rem verso »,
renvoyant ainsi à la motivation du jugement de première instance suivant laquelle
« (…) Il s’ensuit que ces faits retenus à charge de la société SOC1) constituent de
sa part des fautes graves. Elles sont en relation causale avec son appauvrissement
en raison de l’occupation des lieux par la société défenderesse. », les juges d’appel
ont retenu des fautes graves dans le chef de la demanderesse en cassation ;

       Que le moyen manque en fait ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation, dont distraction au profit de Maître Robert LOOS, sur ses affirmations de
droit.

                                        3
       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                      4
"