text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du quatre mai deux mille onze.

  Numéro 34452 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  AAA, indépendant, demeurant à F-….. UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 16 janvier 2009,

  comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme BBB S.A., anciennement BBB1 S.A., établie et ayant son
siège social à L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son conseil actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.

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                                LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 16 août 2006 AAA a fait assigner la société anonyme
BBB S.A. (ci-après BBB) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s’entendre condamner au paiement
des sommes de 20.000 € à majorer des intérêts légaux à titre de dommages et
intérêts correspondant à un prélèvement non autorisé par le client, de 64.027,54 €
avec les intérêts légaux à titre de dommages et intérêts correspondant aux sommes
investies en contradiction des dispositions contractuellement prévues, de 16.000 € à
majorer des intérêts légaux à titre de dommages et intérêts correspondant aux
commissions facturées en contradiction avec les dispositions contractuellement
prévues, ainsi que de 2.500 € à titre d’indemnité de procédure. En ordre subsidiaire
AAA conclut à l’institution d’une expertise comptable pour chiffrer le dommage subi.

   AAA a exposé à l’appui de sa demande que la banque, sans instruction de sa
part, aurait viré le 23 septembre 2002 un montant de 20.000 € sur un compte situé
en Israel, inconnu de lui. Il estime que la banque aurait ainsi failli à son obligation
d’assurer la vérification de la réalité des ordres passés et à son obligation de résultat
de conservation des fonds déposés.

   Il a encore exposé avoir déposé à la banque un montant total de 335.387,84 €
répartis en deux séquences : la séquence 1 à raison de 182.935,84 € étant hors
gestion et lui seul aurait pu passer des ordres concernant ce montant et la séquence
20 créditée d’un montant de 152.452 € qui devait être gérée par la banque suivant un
mandat de gestion diversifiée de type offensif sous la condition que 50 % soient
placés hors bourse. Il reproche à la banque d’avoir investi des fonds de la séquence
1, respectivement d’avoir viré le solde de cette séquence vers une séquence 26 sur
laquelle elle aurait fait une gestion discrétionnaire sans mandat de sa part. Il estime
que la banque a ainsi failli à son obligation de conservation sur la séquence 1 du 21
décembre 1999 au 1er juillet 2002, dans le cadre des pouvoirs de gestion limités, et
que la faute commise par la banque aurait engendré un préjudice évalué à 64.027,54
€.

   Il reproche finalement à la banque de lui avoir facturé des frais entre 2 et 3% au
lieu des 0,4 % annuels calculés trimestriellement sur ses avoirs.

  Dans son jugement rendu le 10 décembre 2008, le tribunal a dit la demande de
AAA non fondée et a rejeté les demandes des parties en allocation d’une indemnité
de procédure.

  Pour statuer ainsi, le tribunal

   -      quant à l’ordre de virement contesté du 23 septembre 2002, a retenu qu’il y a
eu ratification de l’opération par le silence gardé par le client à la réception des
extraits de compte en application d’une clause d’approbation tacite ; que l’extrait de
compte du 30 septembre 2002 a clairement spécifié la sortie de fonds de 20.000 €
et le client n’a réclamé tardivement qu’en septembre 2003,

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    -    quant aux opérations réalisées sur la séquence 1 par la banque
prétendument en dehors de tout mandat, a dit que la procuration accordée par AAA
à Madame CCC-AAA conférait à cette dernière le pouvoir de faire toutes opérations
se rattachant à la gestion des avoirs et donc le pouvoir de conclure un mandat de
gestion discrétionnaire ; que la ratification par le silence gardé à la réception des
extraits fait présumer l’acceptation des opérations réalisées sur la séquence 1 et sur
la séquence 20 avant la conclusion du mandat, que de même le silence gardé par le
demandeur après la conclusion du mandat de gestion discrétionnaire vaut
approbation du mandat de gestion confié à la banque par Madame CCC-AAA,
    -    quant au montant des frais, a dit, en se référant aux dispositions de l’article 4
du contrat de gestion de portefeuille, que les commissions redues sur les opérations
réalisées n’étaient pas comprises dans les frais de gestion de 0,4 % et que par
ailleurs il y a également eu ratification par le silence gardé par le client à la réception
des extraits de compte dans la mesure où le montant des commissions était
renseigné sur ces extraits.

  De ce jugement AAA a régulièrement relevé appel en date du 16 janvier 2009.

    La partie appelante critique en premier lieu les premiers juges pour ne pas avoir
statué en matière civile conformément à ce qu’elle a fait exposer dans l’acte
d’assignation du 16 août 2006 en ayant assigné la banque devant le tribunal civil.
Elle demande à la Cour de siéger en matière civile, demande à laquelle la partie
intimée ne s’est d’ailleurs pas opposée.

   Les premiers juges ont dit qu’il n’existe aucun tribunal civil ou commercial
proprement dit et que le tribunal est en matière civile et commerciale le juge de droit
commun ; le demandeur peut, même en matière commerciale, introduire la demande
selon la procédure applicable en la matière civile. Le tribunal a ensuite dit être saisi
d’une contestation relative à un acte de commerce et a statué « en matière
commerciale, suivant la procédure civile ».

   Le demandeur dont la créance, comme en l’espèce, a un caractère civil pour lui, a
le choix d’assigner son adversaire, si ce dernier est commerçant, devant le tribunal
siégeant en matière civile ou devant le tribunal siégeant en matière commerciale, la
qualité de la partie défenderesse n’étant dans ce cas pas déterminante. S’il porte son
action devant le tribunal civil, le jugement est rendu en matière civile (Cass. 17 juin
1993, Pas. 29, 263).

  La Cour siège dès lors en matière civile.

  Quant à l’ordre de virement du 23 septembre 2002

    L’appelant critique les premiers juges pour avoir admis la régularité du virement
exécuté par la banque en date du 23 septembre 2002 portant sur un montant de
20.000 €, faisant valoir que la banque reste en défaut de prouver l’ordre oral donné
par la mandataire Madame CCC-AAA, plus spécialement « l’existence de l’appel et
l’identité de l’interlocuteur », de sorte qu’il estime que le virement a été exécuté hors
mandat. Il invoque la prohibition de la preuve testimoniale en application de l’article

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1341 du Code civil et conteste subsidiairement l’attestation testimoniale établie par
DDD, employé de la partie intimée, attestation produite en cause par la banque, en
raison du fait que le témoin aurait attesté donner « la réponse décidée par la
banque ».

    Il invoque encore la nullité de certaines clauses des conditions générales
souscrites lors de l’ouverture du compte et notamment des clauses 10 b), 13 c), 20
b), et 20 c) pour être abusives, respectivement pour lui être en partie inopposables et
pour présenter un caractère potestatif. Il conteste en particulier qu’il y ait pu avoir
ratification tacite de l’opération litigieuse par application de la clause 10 b) qui stipule
un délai d’un mois à compter de l’envoi des extraits de compte, terme au-delà duquel
les documents sont considérés comme exacts et approuvés ; en outre le délai
n’aurait pas couru faute d’envoi des extraits de compte. Ladite clause de ratification
ne saurait d’ailleurs trouver application qu’en cas de contrat de gestion
discrétionnaire et il ne saurait avoir ratification en cas d’absence totale de mandat.
Finalement il estime que la banque a commis une faute pour avoir omis de vérifier
l’identité du donneur d’ordre et de demander une confirmation écrite de l’ordre
litigieux avant son exécution.

   Selon BBB le virement du 23 septembre 2002 a été exécuté sur ordre exprès oral
émis par Madame CCC-AAA au cours d’une conversation avec Monsieur DDD,
employé de la banque, en date du 20 septembre 2002, ce fait étant établi sur base
de l’attestation testimoniale DDD ; plus subsidiairement elle estime que le virement
ne peut plus être remis en cause en vertu d’une combinaison de la clause dite de
retenue de courrier et des clauses 10 b). 13 c), 20 b) et 20 c) des conditions
générales, de sorte qu’il demande la confirmation du jugement entrepris en ce que
les premiers juges ont admis la ratification tacite de l’opération par le silence gardé
par le client à la réception des extraits de compte. Les susdites clauses en ce
qu’elles touchent à la preuve des opérations de banque seraient d’ailleurs
parfaitement licites et applicables au cas d’espèce.

   Il est constant en cause qu’en date du 23 septembre 2002 la banque a exécuté un
virement portant sur le montant de 20.000 € à destination d’un compte en Israel avec
la mention « Attention Mr EEE ».

   La preuve à l’égard du non commerçant doit se faire selon les règles du droit civil.
L’ordre de virement est un mandat donné par le client à son banquier de débiter son
compte d’une certaine somme. Dès lors en application des articles 1985 et 1341 du
Code civil la preuve testimoniale est en l’espèce prohibée en l’absence d’un acte de
commencement de preuve par écrit, de sorte que l’attestation testimoniale DDD, aux
termes de laquelle ce dernier atteste avoir reçu un ordre téléphonique de la part de la
mandataire CCC-AAA, n’est pas à prendre en considération.

    En ce qui concerne le moyen de la ratification tacite de l’opération de virement
litigieuse, la banque continue à se prévaloir de l’article 10 b) des conditions
générales stipulant que « toute réclamation relative aux extraits, arrêtés et
décomptes (…) doit être présentée au plus tard dans les trente jours calendaires qui
suivent la date de l’envoi ; à défaut de réclamation dans le délai ci-dessus, les
extraits et arrêtés sont considérés comme exacts et approuvés ».

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   Par ailleurs AAA a demandé lors de l’ouverture de son compte que son courrier
soit tenu à sa disposition au siège de la banque et l’article 20 c) des conditions
générales dispose que « en cas de doute, le courrier domicilié auprès de la banque
est délivré au client le même jour duquel il se trouve daté ».

   Contrairement aux soutènements de la partie appelante ces clauses (10 b et 20
c), appliquées par les premiers juges et étant les seules à avoir vocation à
s’appliquer dans le cadre de l’appréciation d’une éventuelle ratification tacite, ne sont
pas limitées aux opérations de gestion de portefeuille discrétionnaire, mais
concernent également les opérations de virement dans la mesure où les conditions
générales de banque, signées par le client au moment de la demande d’entrée en
relation, visent l’ensemble des opérations à accomplir sur le compte ouvert.

   Les susdites clauses ne sont pas nulles pour être abusives ou potestatives. Elles
ont été librement convenues par les parties au moment de l’ouverture du compte,
elles ne dépendent pas de la volonté de l’une des parties, en l’occurrence de la
banque et elles n’établissent pas un déséquilibre au détriment du client.
L’approbation tacite a seulement pour effet de reconnaître l’existence d’une
opération antérieure, de prouver l’acceptation des conditions de fonctionnement du
compte ou de prouver un mandat donné à la banque (G. Ravarani, la responsabilité
civile des personnes privées et publiques, 2° édition no 515, p. 426 et références
jurisprudentielles citées ; Cour 22 mai 2009, no 32393 du rôle, Bastos c/ DZ Bank).
La clause d’approbation tacite ne prive pas le client d’une action ultérieure en
responsabilité et ne constitue partant pas une clause limitative de responsabilité ou
de non responsabilité (Cour 22 mai 2009, no 32 393 du rôle, Bartos c/ DZ Bank), de
sorte qu’il n’y a pas lieu de considérer l’argumentation développée à ce sujet par la
partie appelante se prévalant de la jurisprudence française en matière de clause
limitative de responsabilité.

    La convention de poste restante est une facilité librement choisie par le client qui
doit supporter les conséquences résultant d’une négligence de sa part concernant
l’inspection régulière des relevés de compte. Si le client signe une telle clause il doit
se rendre à la banque pour prendre connaissance des extraits de compte et autres
documents mis à sa disposition.

   On s’accorde à reconnaître que la ratification du mandat valide non seulement les
actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son mandat, mais aussi
ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d’un mandat nul. En effet,
le mandataire qui excède les limites de son mandat n’a pas plus de pouvoir que celui
qui agit sans mandat ou en vertu d’un mandat nul ; dans les deux cas, celui qui a agi
n’a que la qualité d’un gérant d’affaires et tous les actes d’un gérant d’affaires
peuvent être ratifiés par le géré, voire le « mandataire » (Jurisclasseur civil, art. 1991
à 2002, fasc. 20, no 40, Cour 22 mai 2009, précité).

   Il résulte des dispositions de l’article 10 b) des conditions générales que les
parties ont expressément convenu qu’une absence de protestation dans les trente
jours de l’envoi vaut ratification des opérations y renseignées que le client ne peut
plus remettre en cause (Cour 9 déc. 1992, De Greef c/ Crédit Lyonnais, no 12 894 du
rôle ; Cour 21 avr. 2005, BNP Paribas Luxembourg c/ Jurgen Kremer, nos 27 532 et
27 534 du rôle ; Cour 22 avr. 2009, BNP Parisbas c/ Meyer-Davis Abbou, no 32 760

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du rôle). En présence de la clause de poste restante obligeant le client à prendre
connaissance de son courrier au siège de la banque, le délai de contestation stipulé
à l’article 10 b) court à partir de la date du courrier conformément à l’article 20 c)
précité.

   C’est partant à bon droit que les premiers juges ont admis qu’il y a eu ratification
tacite de l’opération de virement du 23 septembre 2002, le client n’ayant pas protesté
dans le délai prévu à la délivrance de l’extrait de compte du 30 septembre 2002
mentionnant l’opération litigieuse ; il ne peut partant plus se prévaloir d’une absence
de mandat conféré à la banque.

   Comme relevé ci-avant, l’approbation tacite ne prive toutefois pas le client de la
possibilité de rechercher la responsabilité de la banque pour fautes commises dans
l’exécution du virement.

   Dans la mesure où les griefs formulés par le client à l’encontre de la banque, à
savoir l’omission de vérification du donneur d’ordre et le défaut d’avoir demandé la
confirmation écrite de l’ordre virement, sont relatifs au mandat même accordé par le
client à la banque en ce que par ce reproche AAA soutient encore que la banque a
agi sans instructions de sa part, la Cour ne peut que constater que l’ordre de
virement a été ratifié tacitement.

  La décision entreprise est partant à confirmer en ce que les premiers juges ont
déclaré non fondée la demande de AAA en paiement du montant de 20.000 €.

  Quant aux opérations de placement réalisées sur les séquences 1, 20 et 26

   Il est constant en cause que le compte AAA était initialement en décembre 1999
subdivisé en deux séquences, une séquence 1 - sur cette séquence les fonds
étaient investis par le client et étaient donc hors gestion de la banque - et une
séquence 20 dont les fonds ont été gérés discrétionnairement par la banque suivant
contrat de gestion de portefeuille du 21 décembre 1999.

    Le contrat de gestion précité stipule, en ce qui concerne le type de gestion choisi,
qu’il s’agit d’une gestion assurée souverainement et au gré de la banque, d’une
« gestion en structure collective » avec comme objectif une « gestion diversifiée, type
offensif ». Ce type de gestion est défini à l’annexe du contrat de gestion comme étant
un « portefeuille diversifié internationalement, ce type de gestion convient à
l’investisseur spéculatif ou à la recherche d’une croissance élevée dans le cadre
d’une gestion à long terme. Ce portefeuille peut être composé de tout type d’actifs et
sa volatilité est très importante. De l’évolution des marchés dépendront très
largement les résultats ». Même si sur les extraits relatifs à la séquence 20 il est
parfois question de « profil équilibré » - le contenu d’un tel profil laissant d’être défini
dans les documents bancaires -, il ressort clairement de l’annexe au contrat de
gestion qu’il s’agit d’un investissement hautement spéculatif et que le contrat ne
stipule pas, contrairement aux affirmations de la partie appelante, que le portefeuille
devait comporter 50 % en obligations. Si une telle exigence avait été jugée
essentielle et souhaitée par le client, elle aurait certainement figuré dans les

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documents relatifs à la gestion de portefeuille ; au vu des documents lui soumis la
Cour ne peut que constater que le portefeuille pouvait se composer de tout type
d’actifs sans détermination de pourcentage.

   L’attestation testimoniale de FFF, employé de banque, aux termes de laquelle ce
dernier dit que « dans la terminologie de l’époque cette gestion de type offensif a été
en fait une gestion avec 50 % d’actions en moyenne et 50 % d’obligations et cash »
n’est pas à prendre en considération dans la mesure où par cette attestation le
témoin fournit une appréciation juridique non pertinente, qui ne saurait être donnée
par un témoin, et qui est pour le surplus contraire au texte de l’annexe du contrat de
gestion. Dans le même ordre d’idées y a-t-il lieu de rejeter l’offre de preuve par
audition de témoins.

    Dès le 7 décembre 1999 CCC-AAA disposait sur le compte d’une procuration post
mortem qui lui conférait une procuration générale et une procuration de gestion avec
les pouvoirs de « déposer des titres, déposer des fonds en vue de l’acquisition de
titres, effectuer toutes opérations de bourse ainsi que toutes opérations se rattachant
directement ou indirectement à la gestion des avoirs (…) et à cette fin, contracter
tous engagements, convention ou compromis, et signer valablement, en quelque
qualité que ce soit tous contrats, ordres, quittances et autres documents, retirer le
courrier ».

   Il résulte des pièces versées au dossier qu’à partir du mois d’avril 2002 la totalité
des avoirs de la séquence 1 fut transférée vers une séquence 26 gérée par la
banque. Cette réaffectation est intervenue, selon la banque, sur ordre oral de
Madame CCC-AAA donné en avril 2002. Le contrat de gestion relatif à cette
réaffectation a seulement été formalisé par écrit le 1er juillet 2002 par la signature
de Madame CCC-AAA, après que celle-ci a pu prendre connaissance de l’ensemble
des opérations réalisées sur la séquence 1 devenue séquence 26.

  Le deuxième contrat de gestion du 1er juillet 2002 relatif à la séquence 26
constitue un contrat de gestion personnalisé et discrétionnaire, la structure de
portefeuille pouvant comporter jusqu’à « 100 % actions internationales ».

   La partie appelante critique les premiers juges pour avoir admis que Madame
CCC-AAA pouvait conclure en vertu de sa procuration du 21 décembre 1999 un
contrat de gestion personnalisé en juillet 2002. En ordre subsidiaire, elle conteste
qu’il y ait pu avoir ratification tacite des opérations conclues sur les diverses
séquences par l’absence de protestations du client ou de son mandataire au moment
de la réception des extraits de banque. Elle estime que la banque aurait dû respecter
la forme écrite en ce qui concerne le contrat de gestion personnalisé sur la séquence
1 (devenue séquence 26) appliqué depuis le mois d’avril 2002, conclut que la
banque a agi sans mandat de gestion personnalisé et contrairement aux instructions
reçues du mois d’avril 2002 au mois de juillet 2002 en ayant fait «basculer le compte
de 1 vers 26 le 8 avril 2002 « et soutient en outre que l’employée de banque GGG
aurait pris les initiatives seule sur la séquence 1, à part quelques opérations pour
lesquelles la mandataire aurait donné des ordres, faits offerts en preuve par témoins.
Elle reproche encore aux premiers juges de ne pas avoir répondu à certains moyens
non autrement précisés et à son offre de preuve par témoins formulée en première
instance.

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   La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en invoquant la
validité du mandat de gestion conclu par Madame CCC-AAA, en faisant valoir que la
mandataire a explicitement ratifié les actes de gestion accomplis en signant le
mandat de gestion en juillet 2002 après avoir reçu de la banque l’évaluation du
compte reprenant tous les actes de gestion accomplis, en se prévalant de la
ratification tacite des opérations d’investissement par le silence gardé par le client au
moment de la réception des extraits de compte et en contestant finalement toute
faute en son chef.

   Il échet d’analyser en premier lieu si Madame CCC-AAA était habilitée sur base de
sa procuration initiale à donner à la banque un mandat de gestion discrétionnaire sur
les fonds placés en séquence 1, ce qui est contesté par la partie appelante
soutenant qu’il y a « impossibilité juridique de modifier l’objet même du contrat dans
lequel la mandataire CCC-AAA avait mandat » sans l’accord du titulaire du compte.

   La Cour constate avec les premiers juges, à la lecture de la procuration donnée
par AAA à CCC-AAA, que celle-ci bénéficiait d’une procuration de gestion et pouvait
entre autres effectuer toutes les opérations se rattachant directement ou
indirectement à la gestion des avoirs. Elle était partant autorisée à conférer un autre
mandat de gestion, en l’occurrence un mandat de gestion discrétionnaire portant sur
les avoirs en compte, séquence 1.

  Il s’en suit que le contrat de gestion personnalisé conclu par Madame CCC-AAA
est opposable à l’appelant.

    En ce qui concerne les moyens subsidiaires de la partie appelante disant qu’en
avril 2002, date à laquelle il y a eu conclusion (orale) du contrat de gestion, la
banque « n’avait par définition aucun mandat écrit de changer le mode de gestion »,
respectivement que la banque aurait commis une faute en n’attirant pas lors de la
signature du nouveau contrat de gestion en juillet 2002 l’attention de la mandataire
sur le fait que ce type de gestion était en cours depuis le mois d’avril 2002 sans écrit
(voir pages 7 et 8 de l’acte d’appel), c’est à bon droit que les premiers juges ont
analysé ces questions sous l’aspect d’une éventuelle ratification des opérations
litigieuses effectuées antérieurement au mandat de gestion de juillet 2002.

   Les premiers juges ont retenu à juste titre et par des motifs auxquels la Cour se
rallie, qu’il y a eu ratification tacite par le silence gardé par le titulaire du compte,
respectivement par son mandataire, à la réception des extraits de compte pour ce
qui est des opérations réalisées sur la séquence 1 avant la conclusion du nouveau
mandat de gestion en juillet 2002. Il en est de même des opérations réalisées sur la
nouvelle séquence 26 entre le 8 avril et le 1er juillet 2002 et des opérations réalisées
sur la séquence 20 sous le premier mandat de gestion, étant rappelé que ce mandat
ne stipulait de toute façon pas un investissement à raison de 50 % en obligations.

  La Cour ne suit dès lors pas le raisonnement de la partie appelante selon lequel le
mandat de gestion de portefeuille devrait être constaté par écrit et la ratification tacite
serait à exclure au cas où le mandat de gestion n’était pas constaté par écrit. Etant
consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des
parties (PH. Bourin, la gestion de portefeuille, éd Anthémis, page 120 et 121).

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    La clause de ratification tacite prévue à l’article 10 b) des conditions générales a
été approuvée par le client, s’applique à l’ensemble des relations contractuelles y
compris à la gestion de portefeuille et en cas d’absence de mandat, comme il a été
exposé ci-dessus dans le cadre des développements relatifs à l’ordre de virement
litigieux. La ratification tacite des opérations à la réception des extraits de compte,
qui établissent que la banque a discrétionnairement géré les fonds de la séquence 1
(devenue 26) à partir d’avril 2002, établit le mandat de gestion discrétionnaire à partir
de cette date et empêche le client de contester la réalité de la gestion discrétionnaire
sur cette séquence.

   En présence de la ratification des opérations par le client, l’offre de preuve de la
partie appelante tendant à établir entre autres par l’audition de témoins que Madame
GGG, gestionnaire du compte, ne recevait pas d’ordres de placement pendant toute
la période de gestion, est à déclarer irrecevable, les faits offerts en preuve n’étant
pas pertinents et concluants.

   Il s’en suit que l’appelant a approuvé les opérations d’investissement réalisées par
la banque et qu’il ne peut se prévaloir d’une absence de mandat.

   La partie appelante invoque comme fautes commises par la banque le
changement de la gestion du compte (séquence 1) en gestion discrétionnaire dès le
mois d’avril sans rédaction d’un mandat de gestion et en général la passation
d’opérations de placement contrairement aux instructions reçues et sans mandat.

   Il se dégage des développements qui précèdent que l’appelant a ratifié les
opérations effectuées sur le compte litigieux, de sorte qu’il est forclos à les remettre
en cause. Il s’en suit que tous les développements concernant les fautes commises
par la banque ne sont pas à analyser, ce d’autant plus que les griefs formulés sont
relatifs à l’absence de mandat.

  Quant aux montants des frais

   La partie appelante soutient que les frais convenus étaient limités à un
pourcentage de 0,4 annuel excluant la mise en compte d’autres frais, dont des
commissions facturées ; elle critique encore les premiers juges pour avoir admis la
ratification des commissions mentionnées sur les extraits de compte par le silence
gardé par le client à la réception des extraits.

  La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   C’est à juste titre et par des motifs auxquels la Cour se rallie, que les premiers
juges ont débouté la partie AAA de sa demande en relation avec les commissions
facturées.

  Au vu de la ratification des opérations et des commissions par le client, la Cour n’a
pas à prendre en considération la demande en institution d’une expertise.

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   Le jugement entrepris est dès lors à confirmer dans toute sa teneur, y compris en
ce qu’il n’a pas alloué des indemnités de procédure pour la première instance, sauf à
dire qu’il y a lieu de statuer en matière civile.

   La partie BBB demande une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance
d’appel. Il est inéquitable de laisser à charge de la partie BBB les frais non compris
dans les dépens qu’elle a dû exposer en instance d’appel et il y a lieu de lui allouer la
somme de 2.000 € au titre de participation aux honoraires d’avocat.

    AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa demande
est à dire non fondée.

                                  PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

    dit non fondée la demande de AAA formée en instance d’appel sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

    condamne AAA à payer à la société anonyme BBB S.A la somme de 2.000 € à
titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

  le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel, dont distraction au profit de
Maître Philippe DUPONT, sur ses affirmations de droit.

                                        10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N°234/11 X
   du 4 mai 2011
   not 2723/10/XC

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
         matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatre mai deux
         mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

         le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
         délits, appelant

                                                et:

défaut
         X.), né le (…) à (…) (B), demeurant à L-(…), (…),

         prévenu, intimé

         __________________________________________________________________

                                              FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
         rendu contradictoirement par la chambre correctionnelle du tribunal
         d'arrondissement de et à Diekirch le 14 janvier 2011 sous le numéro 29/2011,
         dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                  2

Vu le procès-verbal n° 12100 du 15 juin 2010 du centre de proximité et d’intervention, service intervention de la police
grand-ducale de Wiltz, circonscription régionale de Diekirch, à charge de X.) du chef de conduite sous influence de
stupéfiants, du chef d’avoir détenu un appareil destiné à déceler la présence d’instruments de mesure de la vitesse, du chef de
deux contraventions au Code de la route, du chef d’avoir fait usage de chanvre et du chef d’infractions à la loi du 15 mars
1983 sur les armes et munitions.

Vu la citation à prévenu du 18 octobre 2010 (Not. 2723/10/XC).

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, le 15 juin 2010 vers 19.00 heures dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch, sur la N
15 entre Buderscheid et Schuman, détenu et transporté un détecteur de radars de marque « mini COYOTE ».

Il ressort du procès-verbal dressé en cause que le 15 juin 2010, lors d’un contrôle de vitesse sur la N15 entre Buderscheid et
Schuman, il fut constaté que X.) circulait à une vitesse de 111 km/h. Pour ce dépassement de la vitesse X.) a dû payer un
avertissement taxé de 49 euros.

Lors du contrôle qui s’en est suivi, les policiers ont trouvé un appareil électronique noir au milieu du tableau de bord, qui
s’est révélé être un avertisseur de radar de marque mini COYOTE.

Sur ordre du Parquet cet appareil fut provisoirement saisi.

Il s’agit d’un appareil capable d’avertir ses utilisateurs en temps réel de la présence de radars fixes et mobiles. Ces appareils
sont basés sur la technologie GPS combinée avec la téléphonie mobile. Ainsi tous les utilisateurs de cet appareil, qui sont
abonnés aux services « Coyote », ont la possibilité, en appuyant sur un bouton, d’avertir tous les autres abonnés « Coyote »
de la présence d’un radar fixe ou mobile le long de la route.

Le fabriquant insiste sur le fait que cet appareil n’est pas capable de capter les ondes radars ou de détecter les ondes radars,
mais se limite d’indiquer, grâce à la technologie GPS, à tous les utilisateurs les lieux où se trouvent les contrôles radars.

L’article 8 bis de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies
publiques est libellé comme suit :

Sera passible d’un emprisonnement de huit jours à 1 an et d’une amende de 251 à 5.000 euros ou d’une de ces peines
seulement toute personne qui aura mis en vente, vendu, acquis, importé, détenu, utilisé, adapté, placé, appliqué ou
transporté à un titre quelconque un appareil, dispositif ou produit destiné soit à déceler la présence, soit à perturber le
fonctionnement d’instruments servant à la constatation des infractions punies en vertu de la présente loi et des règlements
pris en son exécution.
Sans préjudice des dispositions des articles 42 et 43 du code pénal, le jugement de condamnation prononcera la confiscation
de l’objet du délit, même si celui-ci n’appartient pas au condamné.

Cet article a été introduit à la loi du 14 février 1955 par l’article B de la loi du 26 août 1993 modifiant la loi du 14 février
1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques. (Mémorial A1993, n° 69, p. 1258)

L’exposé des motifs joint audit projet de loi dit ce qui suit :

« Les corps de la Gendarmerie et de la Police se sont plaints de la prolifération croissante des détecteurs de radars qui,
installés dans un véhicule, permettent de déceler à distance la présence de contrôles-radars de la vitesse effectués
régulièrement par les forces de l'ordre sur l'ensemble du réseau routier. Grâce à ces instruments le conducteur en infraction
aux limites réglementaires de la vitesse est averti à temps pour ralentir et pour adapter sa vitesse aux exigences légales avant
de s'engager dans le champ des impulsions électromagnétiques produites par l'appareil-radar placé à côté de la route. »

Le verbe déceler se définit d’après le petit Robert comme suit : découvrir, mettre en évidence (ce qui était celé, caché),
découvrir, dévoiler, révéler, détecter, repérer, trouver.

Or en l’espèce, l’appareil saisi de la marque « mini COYOTE » n’est nullement capable de découvrir la présence d’un
instrument servant à constater des infractions au Code de la route, mais ne fait que publier et annoncer, en temps réel, les
endroits où sont situés les contrôles radars.

La technologie utilisée ne fait que distribuer des informations connus et ouvertes au public et ne constitue pas un appareil
permettant de découvrir la présence des radars sur la route.

Le législateur, en 1993, n’a pas pu prévoir l’évolution de la technologie GPS, ni le développement de la téléphonie mobile, et
l’appareil actuellement en cause, n’existait pas au moment de la modification législative et ne pouvait pas être visé par ledit
texte de loi.
                                                                   3

A défaut de pouvoir découvrir par lui-même les appareils utilisés par les forces de l’ordre, le tribunal estime que ledit
instrument ne tombe pas sous l’application de la loi interdisant les détecteurs de radars.

X.) est partant à acquitter de l’infraction mise à sa charge.

                                                    Par      ces       motifs,

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, composé de son premier vice-président,
statuant contradictoirement, X.) entendu en ses explications et moyens de défense et le représentant du ministère public
entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) de l’infraction mise à sa charge et le renvoie des fins de la poursuite pénale sans frais ni dépens,

p r o n o n c e la mainlevée de l’appareil de la marque « mini COYOTE » saisi suivant le procès-verbal n° 12100 du 15 juin
2010 du CPI - service intervention - de la police grand-ducale de Wiltz, circonscription régionale de Diekirch et en ordonne
la restitution à son véritable propriétaire,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 179, 190, 190-1, 191, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique le vendredi, 14 janvier 2011 au Palais de Justice à Diekirch par Michel
REIFFERS, premier vice-président, assisté du greffier assumé Yvonne PLETSCHETTE, en présence de Philippe KERGER,
substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Diekirch en date du 31 janvier 2011 par le représentant du ministère public.

          En vertu de cet appel et par citation du 15 mars 2011, le prévenu X.) fut requis
          de comparaître à l’audience publique du 30 mars 2011 devant la Cour d’appel
          de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
          entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience le prévenu X.) ne comparut pas.

          Monsieur le premier avocat général Jeannot NIES, assumant les fonctions de
          ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                        LA         COUR

          prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 4 mai 2011, à laquelle
          le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

          Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch en date du
          31 janvier 2011, Caroline Godfroy, substitut du Procureur d’Etat a
          régulièrement relevé appel d’un jugement contradictoirement rendu le 14
          janvier 2011 par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de
          Diekirch, et dont les motifs et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du
          présent arrêt.

          Le représentant du ministère public demande par réformation du jugement
          entrepris, la condamnation du prévenu et la confiscation de l’appareil de la
                                          4

marque « Mini COYOTE », au motif que l’infraction telle que libellée par le
parquet est établie.

Les premiers juges ont retenu que l’infraction d’acquisition, d’importation, de
détention, d’utilisation, d’adaptation et de transport d’un appareil destiné à
déceler la présence d’instruments servant à contrôler la vitesse n’était pas
établie, au motif que la technologie utilisée par le prévenu ne fait que distribuer
des informations connues et ouvertes au public et ne constitue pas un appareil
permettant de découvrir la présence de radars sur la route.

Lors d’un contrôle de vitesse entre Büderscheid et Schuman le prévenu a été
arrêté le 15 juin 2010 par la police, alors qu’il avait dépassé la vitesse
autorisée. Lors de la fouille de la voiture qui s’en est suivie, les policiers ont
trouvé un avertisseur de radar de la marque « Mini COYOTE » fabriqué en
France qu’ils ont saisi au motif qu’il servait à détecter les radars.

L’article 8bis tel qu’introduit par la loi du 26 août 1993 dans la législation sur la
circulation routière, dispose que la mise en vente, la vente, l’acquisition,
l’importation, la détention, l’utilisation, l’adaptation, le placement, l’application ou
le transport d’un appareil destiné à déceler la présence d’instruments servant à
la constatation des infractions punies en vertu de la législation sur la circulation
routière sont punies par la loi.

Il résulte de l’exposé des motifs, tel que publié à la page 6 des documents
parlementaires n° 3486, que le législateur luxembourgeois s’est inspiré de
l’article R 242-4 du code de la route français et que la loi entend prohiber les
détecteurs de radars qui permettent de déceler à distance la présence de
contrôles-radars.

Le verbe « déceler » signifie « découvrir ce qui était caché ». Un appareil
destiné à déceler la présence d’un radar est dès lors un appareil qui a été
conçu pour révéler la présence d’un radar qui est caché.

Dans la note versée à l’appui de son appel, le parquet de Diekirch considère
que sont prohibés les avertisseurs de radar qui révèlent les contrôles de radar
en temps réel, de façon systématique tant dans l’espace que dans le temps,
supprimant ainsi tout aléa. La Cour partage l’avis de la partie appelante que le
critère décisif de la prohibition est la suppression de l’aléa dans l’avertissement
de la présence d’un radar.

Le parquet général considère qu’il y a lieu en la matière de faire la différence
entre, d’une part, les détecteurs de radars et d’autre part les avertisseurs de
radars et dans cette dernière catégorie entre les appareils qui se bornent à
transmettre les informations accessibles au public notamment via internet sur
l’emplacement des radars fixes et l’emplacement fréquent de radars mobiles et
ceux qui, outre cette information, à l’instar de l’appareil litigieux « Mini-
COYOTE », mettent son utilisateur via GPS (positionnement par satellite) et
GSM (téléphonie mobile) en relation avec les autres usagers d’un tel appareil
qui sont en mesure de communiquer entre eux pour signaler la présence de
contrôles radars.

Il est incontestable que les appareils appartenant à la première catégorie, c.à.d.
les détecteurs de radars, qui permettent de repérer la présence des radars
mobiles en captant les ondes émises par ces derniers sont prohibés par l’article
8bis de la loi, comme cela résulte indubitablement des documents
                                        5

parlementaires cités plus haut, alors que ces appareils suppriment en effet tout
aléa en révélant systématiquement la présence des radars là où ils se trouvent.

Pour le représentant du parquet général, ceux des appareils appartenant à la
catégorie des avertisseurs de radar qui se bornent à communiquer à leurs
utilisateurs des informations accessibles au public ne tombent pas sous le coup
de la loi, comme l’ont d’ailleurs relevé les premiers juges. Ces appareils, qui ne
font pas l’objet du présent litige, communiquent à leurs utilisateurs des
informations qui sont accessibles au public parce qu’ils révèlent tantôt la
présence de radars dont l’existence a été annoncée par un panneau sur la
route et tantôt des informations ouvertes à tous via internet de façon officielle.
Ce système est plus particulièrement destiné à un usage sur le réseau routier
français. Le législateur français considère dès lors manifestement que le fait
d’avertir les usagers de la route de la présence certaine de radars fixes et de la
présence éventuelle de radars mobiles a pour effet de baisser la vitesse de
circulation et peut ainsi avoir son utilité dans la recherche d’une plus grande
sécurité routière.

Cependant, d’après la partie appelante, la prohibition de ces appareils s’impose
dans l’intérêt de la sécurité routière et elle croit savoir que le législateur
(luxembourgeois) souhaite maintenir l’effet de dissuasion des contrôles de
vitesse, effet qui serait mis à néant par les détecteurs de radars de façon à
rendre impossible la sanction des conducteurs en faute. Il convient cependant
de constater qu’en tout état de cause, l’avertisseur de radar, comme d’ailleurs
le détecteur de radar, n’ont pas pour effet de faire disparaître la sanction d’un
conducteur fautif, mais ils ont pour effet que l’utilisateur d’un avertisseur de
radar baisse sa vitesse du moins dans les parages de l’endroit où la présence
d’un radar est annoncée et échappe ainsi à une sanction parce qu’il ne commet
pas d’infraction.

Il convient dès lors d’analyser si les seuls avertisseurs de radar qui font l’objet
du présent litige, à savoir ceux qui transmettent non seulement des
informations ouvertes au public, mais font communiquer entre eux la
communauté des usagers de ces appareils, peuvent être considérés comme
des appareils servant à déceler la présence de radars au sens de l’article 8bis
de la loi du 14 février 1955 telle que modifiée.

Pour le représentant du parquet général, ces appareils sont à considérer
comme tels, du moment qu’ils permettent à leurs usagers de s’avertir entre eux
de la présence de radars.

En pratique lorsqu’un utilisateur d’un appareil du type « Mini-COYOTE »,
aperçoit, respectivement croit apercevoir un contrôle radar sur la route, il
pousse sur un bouton qui transmet cette information via GPS et GSM à la
communauté des utilisateurs des appareils de ce type.

Il en résulte que ces utilisateurs peuvent être avertis de la présence d’un radar
mobile à condition qu’un autre utilisateur ait vu le radar et ait communiqué cette
information aux autres utilisateurs. Il se peut cependant très bien que le radar
n’ait pas été détecté par un autre utilisateur et dans ce cas la présence du
radar n’est pas décelée. Il se peut tout aussi bien que l’utilisateur qui pousse
sur le bouton pour avertir les autres usagers de la présence d’un radar, se soit
trompé, parce que notamment les policiers qu’il a vus n’ont pas procédé à un
contrôle de vitesse, ou que les policiers étaient en train de ranger leur matériel
parce que le contrôle de vitesse avait pris fin. Par ailleurs, d’après le mode
                                         6

d’emploi de l’appareil saisi, l’information de la présence d’un radar reste
disponible pendant une heure pour les autres usagers qui se trouvent à une
distance plus ou moins éloignée du radar annoncé. Il en résulte un aléa
supplémentaire : étant donné qu’il n’est pas certain que le contrôle radar, à
supposer qu’il ait bien eu lieu, soit encore en cours au moment où les différents
usagers font leur passage à l’endroit indiqué.

L’appareil litigieux ne permet dès lors pas de déceler de façon systématique la
présence d’un radar, comme le ferait un détecteur de radar qui capte les ondes
émises par ce dernier, mais il se borne à mettre en rapport une communauté
d’usagers de la route et rend possible l’avertissement d’un éventuel contrôle
radar. Contrairement à ce qui est exprimé dans la note que le parquet de
Diekirch a versée à l’appui de son appel, cet appareil ne permet de toute
évidence pas d’écarter tout aléa dans la découverte des contrôles radar.

La Cour en déduit que l’appareil litigieux n’est pas visé par la loi.

L’appel du ministère public est partant à déclarer non fondé.

                          PAR       CES       MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
par défaut à l’égard du prévenu, le représentant du ministère public entendu en
son réquisitoire,

déclare l’appel du ministère public recevable ;

le dit cependant non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

laisse les frais de la poursuite en instance d’appel à charge de l’Etat.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges et par application
des articles 199, 202, 203, 208, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Joséane
SCHROEDER, premier conseiller, Madame Christiane RECKINGER et
Monsieur Pierre CALMES, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le
greffier Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller, en présence de Monsieur Robert BIEVER, procureur
général d’Etat et de Monsieur Marc SERRES, greffier.
"


text:
         Assistance judicaire accordée à M. C) par décison du délégué du
                         bâtonnier du 29 septembre 2010

                               Arrêt référé travail

                Audience publique du 4 mai deux mille onze

   Numéro 36723 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée Q),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 4 novembre 2010,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   C),

   intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL du 4 novembre 2010,

   comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un contrat de travail du 2 novembre 2009, C) est engagé à
durée indéterminée par Q) S.AR.L. comme chauffeur de voitures de
location.

    Par lettre recommandée du 5 juillet 2010, Q) S.AR.L. résilie le contrat
avec effet immédiat pour faute grave.

    Suivant requête du 26 août 2010, C) demande au président du tribunal
de travail de Luxembourg, statuant en matière de référé, de convoquer Q)
S.AR.L. afin de la voir condamner à lui payer une provision d’un montant
de 532.- euros à titre d’arriéré de salaire pour le mois de mai 2010 et de
1.463,16.- euros représentant le salaire redu pour le mois de juin 2010, soit
un montant total de 1.995,16.- euros.

     Il demande en outre que Q) S.AR.L. soit condamnée à lui payer le
montant de 1.245.- euros du chef d’indemnité compensatoire de congés non
pris.

    Par exploit d'huissier du 4 novembre 2010, Q) S.AR.L. interjette appel
contre l’ordonnance rendue le 20 octobre 2010 par le président du tribunal
de travail la condamnant à payer à C) des provisions de 383,40.- euros et de
1.682,76.- euros pour, respectivement, les arriérés de salaires des mois de
mai et juin 2010, ainsi que de 1.244.- euros à titre d’indemnité
compensatoire pour congés non pris.

     L’appelante demande que, par voie de réformation, le montant relatif au
salaire du mois de juin 2010 accordé par le montant de 1.682,76.- euros, soit
réduit à celui de 1.564,71.- euros, compte tenu d’une déduction du montant
de 118,05.- euros, et que l’indemnité compensatoire pour congés non pris
soit revue en fonction des heures de congé effectivement prises d’un total
de 71 heures, soit une indemnité compensatoire pour congés non pris
correspondant à 29 heures (100 – 71), et partant une provision redue de
seulement 281,88.- euros (29 heures x 9,72 <taux horaire>), au lieu de celle
de 1.244.- euros allouée par le premier juge.

    Contrairement à l’affirmation de l’intimé, même si Q) S.AR.L.
demande au dispositif de l’acte d'appel uniquement de voir déclarer l’appel
fondé et justifié, sans reprendre les différents montants à allouer, ce
                                                                                3

dispositif ensemble les motifs de l’acte d'appel ne laissent aucune équivoque
légitime quant à la portée de l’appel.

    Le moyen d’irrecevabilité en déduit est partant non fondé.

     C) interjette régulièrement appel incident, demandant de se voir allouer
l’intégralité du salaire redu pour le mois de mai 2010.

     Retenant que les éléments actuels du dossier ne permettent de conclure
ni qu’une faute quelconque de C) soit à l’origine d’un accident de la
circulation dans lequel une voiture de Q) S.AR.L. a été endommagée, ni
qu’il ait commis des fautes dans l’exercice de ses fonctions causant
préjudice à son employeur, c’est à bon droit que le premier juge décide que
les contestations opposées par Q) S.AR.L. à la demande d’obtention du
salaire du mois de juin 2010 sont manifestement vaines et qu’il alloue à
l’intimé la totalité du salaire concernant le mois de juin 2010, sans partant,
procéder à une quelconque retenue sur salaire du chef des causes litigieuses
ci-avant.

     Pour ce qui concerne par contre le salaire relatif au mois de mai 2010,
c’est à tort que le premier juge retient comme contestation sérieuse
l’allégation de Q) S.AR.L. que C) a « effectué 348 kilomètres à des fins
privées avec la voiture de fonction sans l’accord de l’employeur », pour de
ce fait (et par application de l’article 224-3 2. du code du travail) effectuer
une retenue sur ce salaire d’un montant de 140,50.- euros.

    Il s’y ajoute que les montants que Q) S.AR.L. soutient retenir du chef
des fautes litigieuses sont reprises sur les fiches de salaire respectives non
comme « retenues », mais comme « acomptes » (118,05.- euros pour mai ;
523,90.- euros pour juin).

    Or, C) conteste avoir touché le moindre acompte sur les salaires en
question.

    Au vu de ces éléments et de ce qu’aucune des pièces au dossier ne
permet, en l'état actuel, de qualifier comme sérieuses au sens de l’article 942
du nouveau code de procédure civile les contestations ci-avant opposées par
Q) S.AR.L. à la demande de C) en paiement intégral du salaires de mai
2010, il y a lieu par voie de réformation, de condamner Q) S.AR.L. à payer
à C) du chef d’arriéré de salaire le montant de 523,90.- euros figurant
comme « acomptes » sur ladite fiche de salaire.

    L’appelante fait encore grief au premier juge d’allouer à C) une
indemnité compensatoire de congé non pris portant sur 16 jours, soit un
montant de 1.244.- euros.
                                                                                4

    Elle demande de voir retenir que pour le mois de janvier 2010, C) a pris
7 heures de congé, et 8 jours pour respectivement février et mars 2010, soit
un total de 71 heures.

    Dès lors, C) aurait, par voie de réformation, du chef d’indemnité
compensatoire de congé non pris, droit à une provision non de 1.244.-
euros, mais de seulement 281,88.- euros (29 heures x 9,72 .-euros).

    Q) S.AR.L. ne se prévalant, contrairement aux prescriptions de l’article
233-17 du code du travail, pas d’un livre tenu sur le congé légal de C), la
charge de la preuve des 71 heures de congé pris dont elle se prévaut, lui
incombe.

    Pareille preuve fait défaut en l'espèce.

    Compte tenu, par ailleurs, de ce que le calcul de indemnité
compensatoire de congé non pris d’un montant de 281,88.- euros ne prend
pas en considération les 4 jours (32 heures) de congé reportés suivant les
fiches de salaire de 2009 à 2010, compte tenu en outre des discordances
existant entre les mentions figurant en haut des fiches de salaire (janvier :
15 heures ; février : 32 heures ; mars : 32 heures) et en bas des fiches de
salaire (janvier : 7 heures ; février : 7 heures), (mars : 7 heures),
discordances non expliquées par l’employeur, il y a lieu de confirmer
l’ordonnance entreprise en ce qu’elle alloue l’indemnité compensatoire de
congé d’un montant de 1.244.- euros y déterminée (<6 x 2,08 = 12 jours
redus pour 2010> auxquels s’ajoutent les 4 jours de congés reportés de
2009, soit un import de 16 jours, soit 128 heures x 9,72.-euros).

    Il résulte de l’ensemble de ces considérations que l’appel incident est
fondé et que l’appel principal est non fondé.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière de référé
travail, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident,

    dit l’appel principal non fondé et l’appel incident fondé,
                                                                                5

    partant,

   réformant, dit que C) a droit à une provision du chef d’arriéré de salaire
pour le mois de mai 2010 d’un montant brut de 523,90.- euros,

    condamne Q) S.AR.L. de ce chef à payer la somme de 523,90.- euros
avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice
jusqu'à solde,

    confirme l’ordonnance du 20 octobre 2010 pour le surplus,

    condamne Q) S.AR.L. aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, quatre mai deux mille onze

Numéro 35481 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Robert BIEVER, procureur général ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom Nilles de
Luxembourg d’Esch-sur-Alzette en date du 16/11/2009,

comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce de B, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a, par jugement contradictoire du 2 juillet 2009, déclaré
la demande recevable sur base de l’article 229 du code civil, a
prononcé le divorce aux torts de A, a ordonné la liquidation et le
partage de la communauté de biens ayant existé entre parties, a
ordonné la licitation de l’immeuble commun, a confié la garde des deux
enfants communs mineurs X, né le 15 septembre 1993, et Y, né le 4
octobre 2000, à leur mère, a accordé à A un droit de visite et
d’hébergement à exercer chaque deuxième week-end du vendredi,
19.00 heures au dimanche 19.00 heures, ainsi que pendant la moitié
des vacances scolaires, a rejeté les demandes de A tendant à
l’institution d’une enquête sociale et d’une médiation et a condamné A
à payer à B une pension alimentaire de 450 euros par mois, à raison de
150 euros par mois et par enfant commun à titre de contribution à
l’entretien et l’éducation des enfants communs Z, X et Y, allocations
familiales non comprises.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 11 mai 2009.

Il demande acte qu’il limite son appel aux mesures accessoires et
conclut à se voir confier la garde définitive des deux enfants communs
mineurs X et Y, sinon à titre subsidiaire à se voir accorder un droit de
visite et d’hébergement à exercer du vendredi 19.00 heures au
dimanche 19.00 heures un week-end sur deux ainsi que pendant la
moitié des vacances scolaires. Il conclut encore à l’institution d’une
enquête sociale et d’une médiation en vue du rétablissement des liens
père-enfants et demande à la Cour de condamner B à lui payer la
somme de 200 euros par mois et par enfant pour le cas où la garde
définitive des deux enfants communs mineurs lui serait attribuée sinon
en ordre subsidiaire, au cas où le jugement de première instance serait
confirmé en ce qu’il a confié la garde définitive des deux enfants
communs mineurs à la mère, de réduire la pension alimentaire à 75
euros par mois et par enfant, de constater que l’enfant majeur Z vit
actuellement avec lui et de condamner en conséquence B à lui payer
une pension alimentaire de 200 euros par mois pour cet enfant. Il
sollicite enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros
pour la première instance et de 3.000 euros pour l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle demande à la Cour de dire qu’il n’y a lieu ni à transfert de la garde
des enfants mineurs X et Y au père ni à institution d’une enquête
sociale et d’une médiation, de débouter A de sa demande en obtention
d’une pension alimentaire pour l’entretien et l’éducation des deux
enfants communs mineurs X et Y et de rejeter la demande de A de
payer seulement 75 euros par mois et par enfant. Elle sollicite en ordre
subsidiaire l’audition de l’enfant X.

                                                                             2
B conclut encore à voir débouter A de sa demande en obtention d’une
pension alimentaire de 200 euros par mois pour l’enfant majeur Z et de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 2.500
euros pour la première instance et de 3.000 euros pour l’instance
d’appel. Elle sollicite enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.000 euros.

A soutient que depuis que B a quitté le domicile conjugal le 27 juillet
2007 il ne voit plus ses enfants; que l’attitude de l’intimée serait en
contradiction avec l’intérêt des enfants et serait indigne d’un parent
soucieux du bien-être des enfants ; que B s’adonnerait à la boisson et
aurait commis des actes de violence sur la personne de l’enfant Z qui
vivrait actuellement avec son père. Il offre de prouver par l’audition de
témoins « que B s’adonne quotidiennement à l’alcool de sorte qu’elle
est ivre quasiment de façon quotidienne; que particulièrement le 20
janvier 2010 à 20.00 heures, C, la petite amie de A, l’enfant aîné du
couple a reçu un sms du petit-fils de D, l’informant que B était
complètement ivre au hall du gymnase de la ville de Rodange; que C et
Z A ont appelé A afin qu’il se rende sur les lieux; que C est restée avec
Y A qui était totalement apeuré et traumatisé par la vision de sa mère
ivre et couchée au sol, pendant que Z était aux côtés de sa mère; que
A s’est rendu sur les lieux et a constaté que l’enfant commun Y était
aux côtés de sa mère; que Cet Z ont récupéré Y afin de le faire dîner;
que A quant à lui a tenté d’emmener B à l’hôpital de Niedercorn; que
cependant B refusait de rentrer à l’hôpital et a affiché un comportement
très agressif envers A en l’accusant d’avoir enlevé Y et en le menaçant
d’appeler la police; que A a dès lors appelé la police de Differdange qui
a aussitôt emmené B, menottée, au service psychiatrique de l’hôpital
d’Esch-sur-Alzette; que B y a séjourné jusqu’au lendemain; que B a
également agressé son fils aîné Z le samedi 24 octobre 2009 aux
environs de 1.00 heures du matin alors qu’il tentait de protéger sa
petite amie des agressions verbales et physiques portées par sa mère;
que B a porté des coups au visage de son fils; que depuis cette
agression Z vit auprès de son père ».

A qui verse une attestation testimoniale du témoin C à l’appui de ses
affirmations estime qu’il est urgent d’ordonner une enquête sociale pour
la sécurité morale et physique des enfants qui voient leur mère ivre
chaque jour.

B conteste s’adonner quotidiennement à l’alcool, se déclarant d’accord
à passer des examens médicaux et sanguins pour établir qu’elle n’est
pas alcoolique. Elle conteste encore avoir usé de violence à l’égard de
son fils Z qui passerait la plus grande partie du temps à son domicile
avec ses deux frères X et Y.

Il résulte d’une attestation testimoniale établie le 21 mai 2010 par C qui
est la copine de Z, que depuis qu’elle connaît l’intimée elle a pu, à
plusieurs reprises, constater que cette dernière se trouvait sous
l’influence de l’alcool, que le 20 janvier 2010 elle a été prévenue par le
petit-fils du voisin de B que l’intimée se trouvait allongée sous

                                                                             3
l’influence de l’alcool au hall omnisport de Rodange, qu’elle a été
conduite par A à l’hôpital de Niedercorn, que devant son refus de
rentrer à l’hôpital et eu égard au fait qu’elle se mettait à hurler,
reprochant à son époux de lui avoir enlevé son fils Y, A a fait appel à la
police qui a emmené B menottée au service psychiatrique de l’hôpital
d’Esch-sur-Alzette.

Le témoin a encore attesté que B avait agressé physiquement l’enfant
majeur Z, le blessant au visage, blessure documentée par un certificat
médical.

Au vu de cette attestation testimoniale qui corrobore les allégations de
l’appelant, la Cour estime nécessaire, avant de statuer sur la garde des
deux enfants communs mineurs X, né le 15 septembre 1993, et Y, né
le 4 octobre 2000, d’ordonner une enquête sociale aux fins de recueillir
des renseignements sur les deux milieux familiaux et de permettre aux
enfants d’exprimer leurs sentiments en ce qui concerne l’exercice du
droit de garde.

En attendant le résultat de cette mesure d’instruction il y a lieu de
surseoir à statuer sur les demandes en obtention d’une pension
alimentaire pour ces enfants et pour l’enfant majeur Z.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du ministère public entendu en ses conclusions;

reçoit l’appel en la forme;

avant tout autre progrès en cause,

transmet l’affaire à Monsieur le Procureur Général d’Etat pour voir
procéder à une enquête sociale aux fins de recueillir des
renseignements sur les milieux familiaux, la personnalité et les
capacités éducatives de la mère et du père et de permettre aux enfants
mineurs X, né le 15 septembre 1993, et Y, né le 4 octobre 2000,
d’exprimer leurs sentiments en ce qui concerne l’exercice du droit de
garde;

surseoit à statuer sur les demandes en obtention d’une pension
alimentaire pour ces deux enfants et pour l’enfant majeur Z ;

réserve les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                             4
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