text:
N° 84 / 2021
du 20.05.2021
Numéro CAS-2020-00094 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt mai deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, président de chambre à la Cour d’appel,
John PETRY, procureur général d’Etat adjoint,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

B),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Katrin DJABER, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                        et:

1) le Procureur d’Etat du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dont les
bureaux sont établis à L-2080 Luxembourg, Plateau du Saint Esprit, Cité Judiciaire,

2) Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, demeurant
professionnellement à L-1930 Luxembourg, 68, avenue de la Liberté, assistant et
représentant l’enfant mineur M.Z., né le 11 mars 2011 à Sofia (Bulgarie),

défendeurs en cassation.

        Vu l’arrêt attaqué, numéro 138/20, rendu le 17 juin 2020 par la Cour d’appel
du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant comme en matière de
référé, sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du Nouveau code
de procédure civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 11 août 2020 par B) au procureur
d’Etat du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et à Maître Nathalie
BARTHELEMY agissant ès qualités, déposé le 14 août 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions du
premier avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le juge aux affaires familiales du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg avait déclaré non fondée la demande du procureur
d’Etat du même tribunal tendant à obtenir, sur base des articles 1109 et 1110 du
Nouveau code de procédure civile, une ordonnance de retour de l’enfant mineur M.Z.
en Bulgarie au motif que le déplacement par la mère de l’enfant, la demanderesse en
cassation, était à considérer comme un non-retour illicite au sens de l’article 3 de la
Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement
international d’enfants. La Cour d’appel a, par réformation, ordonné le retour
immédiat de l’enfant en Bulgarie.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation, sinon fausse application de l'article 3 de la Convention
de la Haye du 25 octobre 1980 en combinaison avec l'article 11, 1) du Règlement N
2201/2203 du Conseil relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

        La procédure de retour est basée sur la Convention de la Haye du 25 octobre
1980, mais elle est complétée par l'article 11 du règlement n 2201/2203. L'article
Article 11 du règlement intitulé << Retour de l'enfant >> est rédigé comme suit :

        << 1. Lorsqu'une personne, institution ou tout autre organisme ayant le droit
de garde demande aux autorités compétentes d'un État membre de rendre une
décision sur la base de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après "la convention de La Haye de
1980") en vue d'obtenir le retour d'un l'enfant qui a été déplacé ou retenu illicitement
dans un État membre autre que l'État membre dans lequel l'enfant avait sa résidence
habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicites, les
paragraphes 2 à 8 sont d'application. >>

       Dans l'affaire C-376/14 PPU la Cour européenne de justice a conclu que :

                                         2
        << 48. Quant à l'article 11, paragraphe 1. du règlement, il prévoit que les
paragraphes 2 à 8 de cet article sont d'application lorsque le titulaire de la garde
demande aux autorités compétentes d'un État membre de rendre une décision sur la
base de la convention de La Haye de 1980 en vue d'obtenir le retour d'un enfant qui
a été déplacé ou retenu illicitement dans "un État membre autre que l'État membre
dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son
déplacement ou son non-retour illicites".

        49. Il s'en déduit que tel n'est pas le cas si l'enfant n'avait pas sa résidence
habituelle dans l'État membre d'origine immédiatement avant son déplacement ou
son non-retour. Il ressort, par conséquent, tant de l'article 2, point 11, que de l'article
11, paragraphe 1, du règlement que ce dernier article ne peut trouver à s'appliquer
aux fins d'accueillir la demande de retour que si l'enfant avait, immédiatement avant
le non-retour illicite allégué, sa résidence habituelle dans l'État membre
d'origine. >>

       Il ressort en conséquence, que la résidence habituelle de l'enfant est très
pertinente en ce qui concerne une demande de retour fondée sur la convention de La
Haye de 1980.

        La Cour d'appel n'a pas pris position sur ce point pertinent. En effet, la Cour
a constaté un retour illicite de M) sur la base de la procédure judiciaire bulgare sans
examiner où se trouve la résidence habituelle de l'enfant avant le non-retour : <<
Suite à la décision du 25 avril 2019 qui a été retenue en instance d'appel et qui est
donc exécutoire depuis cette date, le maintien de l'enfant au Luxembourg est
cependant devenu illicite, étant donné qu'il s'effectue en violation des droits
personnels du père à l'égard de l'enfant >> (page 9 de l'arrêt du 1 avril 2020)

       Il s'ensuit que la Cour a constaté le non-retour de M) comme illicite sur base
de la décision précitée, à savoir sur l'existence d'une procédure judiciaire existante
en Bulgarie.

        Cependant, la majorité accepte la résidence habituelle en tant que notion
factuelle. Il n'est pas nécessaire de recouvrir cette notion de construction juridique.

        La notion << résidence habituelle >> et une notion factuelle et elle se réfère
au lieu qui traduit une certaine intégration de l'enfant dans un environnement social
et familial. Il faut prendre en considération la durée, la régularité, les conditions et
les raisons de séjour sur le territoire d'un Etat membre ainsi que le lieu et les
conditions de scolarisation.

         Dans ce contexte, la Cour a souligné que l'intention du responsable parental
de s'établir avec les enfants dans un autre Etat membre, exprimée par certaines
mesures tangibles telles que l'acquisition ou la location d'un logement dans l'Etat
membre d'accueil, peut constituer un indice du transfert de la résidence habituelle
(voir l'arrêt Barbara Mercredi c/ Richard Chaffe point 50)

      Dès lors, il y a une violation, sinon fausse application de la Convention de la
Haye en combinaison avec l'article 11,1 du Règlement par la Cour d'appel qui

                                          3
considère que la Cour n'a pas examiné les éléments pertinents afin de déterminer la
résidence habituelle de M).

        Que partant, l'arrêt entrepris mérite la cassation. ».

        Réponse de la Cour

       Il ne ressort pas des actes de procédure auxquels la Cour peut avoir égard que
la demanderesse en cassation ait fait valoir ce moyen devant les juges d’appel.

       Le moyen est dès lors nouveau et, en ce qu’il comporterait un examen des
circonstances de fait, mélangé de fait et de droit.

        Il en suit que le moyen est irrecevable.

        Sur le deuxième moyen de cassation

         « Tiré de la violation, sinon fausse application de l'article 13 alinéa ler, point
b) de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980.

        Article 13 : << Nonobstant les dispositions de l'article précédent, l'autorité
judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de
l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit b) qu'il existe un risque
grave que le retour de l'enfant expose à un danger physique ou psychique, ou de toute
autre manière ne le place dans une situation intolérable. >>

        En effet, la Cour a constaté qu'il n'existe pas un danger psychique pour
l'enfant en Bulgarie, sans prendre en compte des rapports d'office social et du
psychologue du Service psychologique pour enfants et adolescent(e)s.

        Le rapport d'office social, dont objet est une enquête sociale internationale
concernant l'enfant M), conclut que << au vu de ce qui précède d'un point de vue
social, économique, scolaire et professionnel, je ne vois aucune contre-indication
que M) continue de vivre auprès de sa mère et du conjoint de cette dernière. L'enfant
est très bien entourée. Elle vit dans un environnement stable qui lui permet de
s'épanouir. Son ancrage dans le système luxembourgeois, notamment scolaire, s'est
bien déroulé. Un nouveau déménagement dans son pays natal risquerait de
déstabiliser M). >>

        De plus << Il me semble cependant très important de souligner que pour le
bien-être de M), il est fortement à recommander qu'elle cesse d'être utilisée comme
un moyen de pression de son père à l'encontre de sa mère. A cette fin et pour garantir
la stabilité psychique de M), je recommande de maintenir le droit de garde auprès
de sa mère et d'accorder un simple droit de visite au lieu d'un droit d'hébergement
au père. >>

       Le rapport psychologique de M) conclut que M) semble parfaitement intégrée
dans le contexte social et scolaire au Luxembourg : << Il peut être constaté un lien
d'attachement sécure ente M), sa mère et son beau-père. M) a évoqué son petit frère

                                          4
à plusieurs reprises avec le sourire. Elle donne une image positive des relations intra
familiales à travers de ce que relate son quotidien au sein du domicile familial. >>

       Dès lors, cette omission par la Cour d'appel de prendre en compte les deux
rapports faits par les professionnels pour évaluer si les conditions dudit article sont
remplies a pour conséquence la violation, sinon la fausse application dudit article
en question.

       Que partant, l'arrêt entrepris mérite la cassation. ».

       Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au moyen,
celui-ci ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, des
éléments factuels et de preuve leur soumis desquels ils ont déduit l’absence d’un
risque grave pour la santé physique ou psychique de l’enfant en cas de retour auprès
de son père, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle
de la Cour de cassation.

       Il en suit que le moyen ne saurait être accueilli.

       Sur le troisième moyen

         « Tiré de la violation, sinon fausse application de l'article 13 alinéa 2 de la
Convention de la Haye qui dispose que << l'autorité judiciaire ou administrative
peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci
s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié
de tenir compte de cette opinion >>

         En ce que la Cour d'appel n'a pas évalué tous les éléments afin de constater
si l'enfant M) à la maturité où se révèle approprié de tenir compte de son opinion, il
y a dans l'espèce une violation, sinon fausse application de l'article 13 alinéa 2 de la
Convention.

       La Cour estime que M) ne disposait pas du discernement nécessaire pour
pouvoir s'exprimer au sujet de son propre intérêt détaché de celui de sa mère.

       Par le fait que M) << exclut complétement la relation tendue entre ses
parents de son discours et qu'elle se trouve sous une très importante influence de sa
mère >>, la Cour a établi que M) ne pouvait pas être considérée comme <<
disposant du discernement nécessaire. >>

       Cependant, la volonté exprimée par un enfant ayant un discernement
suffisant est un élément clé à prendre en considération dans toute procédure
judiciaire ou administrative le concernant.

        Dès lors, afin d'appliquer l'article 13 alinéa 2 de la Convention et de
l'interpréter dans le bon sens, il est nécessaire de prendre en considération tous les
éléments.

                                         5
       En effet, la mère a contacté le service psychologique car M) souffre à cause
des conflits de ses parents et elle ne l'ignore pas.

       Dans le rapport psychologique, il a été constaté que << son contexte actuel
semble favorable à son bon développement cognitif, émotionnel et social >>

       Que partant, l'arrêt entrepris mérite la cassation. ».

       Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré de la dénaturation de la volonté exprimée de
l’enfant, le moyen ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges
du fond, de l’audition de l’enfant, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain
et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

       Il en suit que le moyen ne saurait être accueilli.

       Sur le quatrième moyen

        « Tiré de la violation sinon fausse application de l'article 20 alinéa 1 du
Règlement n 2201/2203 du Conseil relatif à la compétence, la reconnaissance et
l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité
parentale qui dispose que << En cas d'urgence, les dispositions du présent règlement
n'empêchent pas les juridictions d'un Etat membre de prendre des mesures
provisoires ou conservatoires relatives aux personnes ou aux biens présents dans cet
Etat, prévues par la loi de cet Etat membre même si, en vertu du présent règlement,
une juridiction d'un autre Etat membre est compétent pour connaître le fond. >>

       Le but de cet article est de protéger l'intérêt de l'enfant.

       Nous sommes dans la cadre d'une application directe du règlement.

         La Cour a rejeté la demande du demandeur en cassation d'application de
l'article 20 du règlement avec les motifs que << la date d'audience en Bulgarie au
fond est inconnue et que l'enfant se trouve dans une situation de non-retour illicite
au regard de la Convention de la Haye, dès lors il n'y a pas lieu de faire perdurer
cette situation >>

        En ce que les juges d'appel n'ont même pas examiné si nous sommes dans le
cas d'urgence tel que prévu dans l'article 20 alinéa 1 du règlement, cela présente une
violation, sinon une fausse application dudit article.

       Un tel cas d'urgence est à confirmer car un retour immédiat de l'enfant en
Bulgarie aura pour conséquence le non-retour de l'enfant au Luxembourg auprès de
sa mère, après que le père exercera son droit de visite et d'hébergement.

       Que partant, l'arrêt entrepris mérite la cassation. ».

                                         6
        Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au moyen,
celui-ci ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, de
l’urgence, condition nécessaire à l’application d’une mesure provisoire ou
conservatoire, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au
contrôle de la Cour de cassation.

        Il en suit que moyen ne saurait être accueilli.

        Sur le cinquième moyen,

       « Tiré de la violation sinon fausse application de l'article 8 de la Convention
européenne des droits de l'homme (CEDH) qui proclame le droit de toute personne
au respect de sa vie privée et familiale.

        La nombreuse jurisprudence de la Cour européenne de droit d'homme montre
clairement que les éléments constitutifs d'une exception en retour immédiat de
l'enfant doivent être appréciés à la lumière de l'article 8 de la CEDH.

        L'article 8 de la Convention fait peser sur les autorités internes une obligation
procédurale particulière à ce titre dans le cadre d'examen de la demande de retour
de l'enfant, les juges doivent non seulement examiner des allégations défendables de
<< risque grave >> pour l'enfant en cas de retour, mais également se prononcer à
ce sujet par une décision motivée au vu des circonstances de l'espèce.

       En effet, le retour immédiat de M) en Bulgarie ordonné par les juges d'appel,
sera un retour définitif.

        M) est venue au Luxembourg avec l'autorisation judiciaire du 10 janvier
2019.

       Cependant suite à l'ordonnance du 23 avril 2019, la partie relative au
consentement substitutif relatif au voyage de M) a été annulé. Donc M) ne peut plus
retourner au Luxembourg car son père ne donnera pas son accord.

       Cependant, c'est à la mère que le tribunal a confié les droits parentaux à
l'égard de l'enfant commun. Le non-retour de M) au Luxembourg aura pour
conséquence la violation de l'article 8 de la CEDH, à savoir méconnaissance du droit
à respecter la vie familiale.

        Que partant, l'arrêt entrepris mérite la cassation. ».

                                         7
       Réponse de la Cour

       Il ne ressort pas des actes de procédure auxquels la Cour peut avoir égard que
la demanderesse en cassation ait fait valoir ce moyen devant les juges d’appel.

       Le moyen est dès lors nouveau et, en ce qu’il comporterait un examen des
circonstances de fait, mélangé de fait et de droit.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur le sixième moyen

       « Tiré par violation, sinon fausse application de l'article 3, paragraphe 1 de
la Convention relative aux droits de l'enfant, adoptée par l'Assemblée Générale des
Nations Unies le 20 novembre 1989, approuvée par le Luxembourg le 20 décembre
193, disposant que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt
supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.

        En ce que les juges d'appel, par reformation de l'ordonnance de référé, ayant
ordonné le retour immédiat de l'enfant M) au plus tard pour le 16 juillet 2020, n'ont
pas pris réellement en compte tous les éléments susceptibles de constituer une
exception au retour immédiat de l'enfant. Ce qui a eu comme conséquence la
violation de l'article 3, paragraphe 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant.

        La décision de la Cour d'appel est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant
M). Les juges d'appel n'ont pas pris en considération l'ensemble de la situation
familiale de l'enfant M), le fait qu'elle vit au Luxembourg dans une famille complète
qui la rend heureuse.

        En effet, les juges d'appel n'ont pas examiné non plus le lien émotionnel de
l'enfant M) avec chacun de ses parents. Les juges n'ont pas pris en compte non plus
les liens émotionnels très forts de M) avec son petit-frère S).

       Que partant, l'arrêt entrepris mérite la cassation.

      La décision attaquée doit, dès lors, encourir cassation sur base de ce
moyen. ».

       Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au moyen,
celui-ci ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, de
l’intérêt supérieur de l’enfant au regard des circonstances de l’espèce, appréciation
qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

       Il en suit que le moyen ne saurait être accueilli.

                                         8
       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        La demanderesse en cassation étant à condamner aux dépens de l’instance en
cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                                 PAR CES MOTIFS,

                                la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

      rejette la demande de la demanderesse en cassation en allocation d’une
indemnité de procédure ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du procureur général d’Etat adjoint
John PETRY et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       9
Grand-Duché de Luxembourg                                   Luxembourg, le 3 mars 2021

      PARQUET
      GENERAL
      CITE JUDICIAIRE

                     Conclusions du Ministère Public

                         dans l’affaire de cassation

                                        B)

                                     contre

     1) Le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de
                             Luxembourg

 2) Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, assistant et
     représentant l’enfant mineur M), née le 11 mars 2011 à Sofia
                              (Bulgarie)

                 (Numéro CAS-2020-00094 du registre)
                     ___________________________

Par mémoire signifié en date du 11 août 2020 et déposé au greffe de la Cour
le 14 août 2020, B) a introduit un pourvoi en cassation contre un arrêt N°
138/20 -I-CIV (aff.fam.) contradictoirement rendu entre parties le 17 juin 2020
par la Cour d’appel de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière
civile, dans la cause inscrite sous le numéro CAL-2020-00162 du rôle.

Le pourvoi, déposé dans les forme et délai de la loi du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation telle que modifiée, est recevable.

Les parties défenderesses en cassation n’ont pas déposé de mémoire en
réponse.

                                        10
                               Faits et rétroactes

Z) et B) sont les parents de l’enfant M), née le 11 mars 2011 à Sofia (Bulgarie).

Suite à leur séparation et suivant accord homologué par jugement du tribunal
du District de Sofia du 6 novembre 2017, l’exercice des droits parentaux à
l’égard de l’enfant commune mineure M) a été confié à la mère, le domicile
de l’enfant a été fixé auprès de la mère et un régime de relations personnelles
entre le père et l’enfant a été établi chaque première et troisième semaine du
mois, le vendredi à partir de 16.30 heures au lundi matin 8.00 heures et chaque
deuxième et quatrième semaine du mois le jeudi après 16.30 heures jusqu’au
vendredi 8.00 heures, ainsi que certains jours pendant les vacances de Noël et
les vacances de Pâques, pendant 15 jours en juillet et 15 jours en août, ainsi
que pendant certaines dates déterminées de l’année liées aux anniversaires de
l’enfant et des parents. Le père a finalement été condamné à payer une
participation aux frais d’entretien de l’enfant de 150 BGN à partir du jour de
la signature de la convention des parents.

Par décision du tribunal de District de Sofia du 10 janvier 2019, le droit du
père aux relations personnelles avec l’enfant a été modifié et réduit à la moitié
des vacances de Noël et de Pâques et à 30 jours pendant les vacances d’été et
il a été retenu qu’au-delà de ces contacts, le père peut rendre visite à l’enfant à
Luxembourg, la voir et passer du temps avec elle seule trois fois par an pendant
trois jours pendant les vacances de la Toussaint, de Carnaval et de Pentecôte.
Le tribunal a encore émis un consentement de substitution autorisant l'enfant
M) à voyager en dehors du territoire bulgare, dans les pays de l’Union
Européenne et en Serbie, sans limite du nombre de voyages et sans le
consentement du père, pour une période de 5 ans. Cette décision est assortie
de « l’exécution préalable » en ce qui concerne l’autorisation de voyager de
l’enfant, accompagnée de sa mère, sans le consentement du père.

La mère a déplacé l'enfant M) au Luxembourg le 25 février 2019 et s'est
installée avec lui, ainsi qu'avec son actuel mari, à Luxembourg, _____. M) est
scolarisée à Luxembourg depuis mars 2019.

Par arrêt du 25 avril 2019, le tribunal de la ville de Sofia a infirmé la décision
du 10 janvier 2019 du tribunal de District de Sofia sur le point de l’exécution
provisoire concernant l'autorisation de voyage sans le consentement du père.

Le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
admettant que le déplacement initial de l'enfant puisse éventuellement être
qualifié de licite, considère toutefois le refus de la mère de retourner avec
l'enfant en Bulgarie comme constitutif d’un non-retour illicite au sens de
l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après la Convention de La

                                          11
Haye) et a fait comparaître B) devant le juge aux affaires familiales près le
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins d’obtenir une ordonnance
de retour de l'enfant en Bulgarie sur base des articles 1109 et 1110 du Nouveau
Code de procédure civile.

Par ordonnance du 13 janvier 2020, le juge aux affaires familiales a reçu la
demande en la forme, s’est déclaré compétent pour en connaître, a dit la
demande recevable mais non fondée et a laissé les frais à charge de l'Etat.

De cette décision qui lui a été notifiée le 22 janvier 2020, le Procureur d'Etat
près le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a interjeté appel, d’une
part, suivant requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 5 février 2020 et,
d’autre part, suivant acte d’appel avec assignation à comparaître devant la
Cour d’appel à l’audience du 4 mars 2020, signifiée le 12 février 2020 à B).

Par arrêt N° 92/20 -I-CIV (aff.fam.) du 1er avril 2020, la Cour d'appel, première
chambre, siégeant comme en matière de référé, sur la base de la Convention
de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement
international d’enfants et de l’article 1110 du Nouveau Code de procédure
civile, statuant contradictoirement, a dit irrecevable l’appel introduit par
requête déposée au greffe le 5 février 2020, a reçu l’appel introduit par exploit
d'huissier du 12 février 2020, et avant tout autre progrès en cause, a désigné
Maître Nathalie BARTHELEMY avocat de l’enfant M), née le 11 mars 2011
à Sofia, avec la mission de la représenter dans le cadre de la présente instance,
de l’entendre au sujet de sa situation passée en Bulgarie et de sa situation
actuelle au Luxembourg et d’en faire rapport à la Cour.

La Cour d’appel a de plus refixé l’affaire à l’audience du mercredi, 20 mai
2020 à 09.45 heures au deuxième étage du bâtiment CR au Palais de Justice,
Bâtiment CR, Plateau Saint Esprit, pour rapport de l’avocat de l’enfant et
continuation des débats et a réservé le surplus ainsi que les frais.

Par arrêt N° 138/20-I-CIV (aff.fam.) du 17 juin 2020, la Cour d'appel, première
chambre, statuant contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 1er avril
2020, a dit l’appel fondé et par réformation, a ordonné le retour immédiat de
l’enfant M), née le 11 mars 2011, en République de Bulgarie, au plus tard pour
le 16 juillet 2020.

Pour le surplus, La Cour d’appel a dit non fondée la demande de B) en
allocation d’une indemnité de procédure et a condamné B) aux frais et dépens
de l’instance.

Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt du 17 juin 2020 1.

1
    Le pourvoi n’est pas dirigé contre l’arrêt de la Cour d’appel du 1er avril 2020

                                                       12
               Quant à la recevabilité des six moyens de cassation

Selon la jurisprudence de votre Cour :

       « Attendu qu’aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18
       février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen ou
       chaque branche doit préciser, sous peine d’irrecevabilité, la partie critiquée
       de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué ;

       Attendu que l’énoncé du moyen est limité, dans sa première branche, à la
       citation des dispositions légales dont la violation est invoquée, et, dans sa
       seconde branche, à la citation des dispositions légales dont la violation est
       invoquée et aux motifs de la décision attaquée ;

       Attendu que dans aucune des deux branches, le moyen ne précise en quoi
       consisterait la prétendue violation des dispositions y visées, les
       développements en droit qui, aux termes de l’alinéa 3 du même article, peuvent
       compléter l’énoncé du moyen, ne pouvant suppléer la carence de celui-ci au
       regard des éléments dont la précision est requise sous peine d’irrecevabilité ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en ses deux branches, est irrecevable ; » 2.

Dans ses six moyens de cassation, la demanderesse en cassation se limite à
citer les dispositions légales dont la violation est invoquée mais ne précise pas
en quoi consisterait la prétendue violation des dispositions visées. Les
développements en droit de ces moyens ne peuvent suppléer la carence de
ceux-ci au regard des éléments dont la précision est requise sous peine
d’irrecevabilité.

Plus précisément, en ce qui concerne le troisième moyen de cassation tiré de
la violation, sinon fausse application de l’article 13 alinéa 2 de la Convention
de La Haye, la demanderesse en cassation ne prend même pas le soin de
préciser de quelle Convention de la Haye la violation, sinon la fausse
application est invoquée, laissant ce travail à votre Cour. 3

Il s’ensuit que les six moyens de cassation sont irrecevables.

Ce n’est qu’à titre subsidiaire que le soussigné analyse le fond des six moyens
de cassation.

                       Quant au premier moyen de cassation

2
  Cass N° 120/2019 du 11 juillet 2019, n° CAS-2018-00091 du registre
3
  La Conférence de La Haye de droit international privé a adopté 40 conventions et protocoles : voir
site Internet : www.hcch.net

                                                   13
« Tiré de la violation, sinon fausse application de l’article 3 de la Convention
de la Haye du 25 octobre 1980 en combinaison avec l’article 11, 1) du
Règlement N 2201/2203 du Conseil relatif à la compétence, la reconnaissance
et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale »

Selon la demanderesse en cassation « la résidence habituelle de l’enfant est
très pertinente en ce qui concerne une demande de retour fondée sur la
convention de La Haye de 1980. » 4

Elle estime que « la Cour d’appel n’a pas examiné les éléments pertinents afin
de déterminer la résidence habituelle de M) » 5.

En ce faisant, la Cour d’appel aurait violé l’article 3 de la Convention de La
Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfants (ci-après la Convention de La Haye du 25 octobre 1980) en
combinaison avec l’article 11. 1. du Règlement (CE) N° 2201/2203 du Conseil
du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale
(ci-après le règlement Bruxelles IIbis).

Il importe de constater que la demanderesse en cassation n’a contesté, ni en
première instance, ni en instance d’appel, que l’enfant avait sa résidence
habituelle en Bulgarie immédiatement avant son déplacement au Luxembourg.

Ce moyen est invoqué pour la première fois devant votre Cour sans que la
demanderesse en cassation n’indique d’ailleurs dans quel pays l’enfant aurait
eu, à ses yeux, sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement
au Luxembourg.

A titre principal

Dans l’arrêt du 1er avril 2020, les juges d’appel ont retenu :

         « Z) disposant ainsi du droit de s’opposer au déplacement géographique
         de l’enfant commun au-delà des limites du territoire de la République de
         Bulgarie et ayant également fait usage dudit droit lors de la prise de la
         décision du 10 janvier 2019, il doit être considéré comme titulaire d’un
         droit de garde au sens des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye.

4
    Mémoire en cassation p.4
5
    Mémoire en cassation p.5

                                           14
       Dans la mesure où il n’est pas controversé que le père exerçait ses droits
       personnels à l’égard de l’enfant de manière effective le jour du
       déplacement de l’enfant, il bénéficie de la protection prévue à l’article 8
       de cette Convention et c’est à tort que B) soutient que l’affaire se résume
       à un simple problème d’exécution du droit de visite et d’hébergement du
       père à l’égard de l’enfant commune mineure M).

       Dans la mesure où il se dégage de la décision interprétative n° 1 du 3
       juillet 2017 de la Cour supérieure de cassation de Bulgarie que la loi
       bulgare ne fait aucune distinction entre les différentes hypothèses d’un
       enfant voyageant à l’étranger et que la notion de « voyage » couvre tant
       le départ de courte durée et un retour en Bulgarie sans que l’enfant ne
       change de lieu de résidence en dehors de la Bulgarie que les voyages
       ayant pour but de changer le domicile de l’enfant à l’étranger, il convient
       de retenir que l’autorisation judiciaire du 10 janvier 2019 revêtue de
       l’exécution provisoire permettait à B) de quitter le territoire bulgare
       dans le but de s’installer à Luxembourg et que ce départ n’est donc pas
       à qualifier d’illicite.

       Suite à la décision du 25 avril 2019 qui a été rendue en instance d’appel
       et qui est donc exécutoire depuis cette date, le maintien de l’enfant au
       Luxembourg est cependant devenu illicite, étant donné qu’il s’effectue en
       violation des droits personnels du père à l’égard de l’enfant, tels qu’ils
       ont été définis par la décision du 6 novembre 2017, la modification
       opérée à cet égard par la décision du 10 janvier 2019 n’ayant pas été
       revêtue de l’exécution provisoire et cette décision étant frappée de
       recours par Z). Contrairement à ce qui a été retenu par le juge de
       première instance, il y a donc en l’espèce non-retour illicite de l’enfant
       M) sur le territoire de la République de Bulgarie aux termes de l’article
       3 de la Convention de La Haye. 6 » 7.

C’est donc dans l’arrêt du 1er avril 2020 que la Cour d’appel a décidé que
l’enfant M) avait sa résidence habituelle en Bulgarie immédiatement avant son
déplacement au Luxembourg.

Or, le pourvoi n’est pas dirigé contre l’arrêt de la Cour d’appel du 1er avril
2020, il est seulement dirigé contre l’arrêt du 17 juin 2020.

Le grief articulé par le moyen est partant étranger à l’arrêt attaqué, de sorte
que le premier moyen de cassation est irrecevable. 8

6
  Souligné par le soussigné
7
  Arrêt du 1er avril 2020 p.8 et 9
8
  J. et L.Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, éd. 2015/2016, nos. 83.11 et suivants

                                                     15
A titre subsidiaire

Un moyen est nouveau s’il n’a pas été présenté dans les conclusions d’appel
du demandeur au pourvoi. Le fondement de l’irrecevabilité d’un moyen
présenté une première fois devant la Cour de cassation réside tant dans la
nature de votre Cour, régulatrice du droit et dès lors chargée de juger les arrêts
et non pas les procès, que dans l’interdiction qui vous est faite de connaître des
faits de la cause : un moyen nouveau mélangé de fait et de droit vous obligerait
en effet à procéder à des constatations ou appréciations de fait étrangères à
l’arrêt attaqué, pour déterminer si elles sont ou non fondées.

Seuls font exception à cette règle les moyens de pur droit et d’ordre public 9
ainsi que ceux révélés par la décision attaquée 10.

Ce moyen a été soulevé pour la première fois en instance de cassation. Il s’agit
d’un moyen nouveau qui n’est pas d’ordre public.

Le moyen est mélangé de fait et de droit étant donné que l’examen de son bien-
fondé impliquerait des constatations de fait, notamment l’analyse des
conditions de vie de l’enfant et de son intégration dans un environnement
social et familial, éléments desquels une juridiction peut déduire le lieu de sa
résidence habituelle.

Le premier moyen de cassation est dès lors irrecevable du chef de sa
nouveauté. 11

A titre très subsidiaire

La résidence habituelle de l’enfant est déterminée par les juges du fond sur
base d’une appréciation souveraine des éléments de la cause; elle échappe dès
lors au contrôle de la Cour de cassation. 12

Le premier moyen de cassation ne saurait partant être accueilli.

9
   et encore à condition de ne pas être incompatibles avec les conclusions soutenues par le
demandeur en cassation devant le juge d’appel (voir Cass. 8/06 du 2 février 2006, Cass 48/09 du 9
juillet 2009)
10
   sur cette notion de nouveauté du moyen, voir J. et L.Boré, La cassation en matière civile, Dalloz,
éd. 2015/2016, nos. 82.09, 82.40 et 82.111
11
   Voir notamment Cass N° 113/2018 du 22 novembre 2018, n° 4023 du registre
12
   Cass N° 39/14 du 3 avril 2014, n° 3325 du registre

                                                   16
                        Quant au deuxième moyen de cassation

« Tiré de la violation, sinon fausse application de l’article 13 alinéa 1er, point
b) de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 ».

         L’article 13 alinéa 1er de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980
         dispose : « Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité
         judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner
         le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme
         qui s’oppose à son retour établit : a)… b) qu’il existe un risque grave
         que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique,
         ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. ».

Selon la demanderesse en cassation « la Cour a constaté qu’il n’existe pas un
danger psychique pour l’enfant en Bulgarie, sans prendre en compte des
rapports d’office social et du psychologue du Service psychologique pour
enfants et adolescent(e)s. » 13

Dans l’arrêt entrepris du 17 juin 2020, les juges d’appel ont retenu :

         « En vertu de l’article 13, alinéa 1er, point b) de cette Convention, le
         retour de l’enfant peut être refusé si le défendeur au retour, en l’espèce
         B), établit l’existence d’un risque grave que le retour de l'enfant ne
         l'expose à un danger physique ou psychique ou, de toute autre manière,
         ne le place dans une situation intolérable.

         Cette disposition introduit au sein du mécanisme de retour immédiat une
         prise en considération du fond de l'affaire. Son existence se justifie par
         le souhait de contrecarrer l'automaticité du retour, laquelle pourrait se
         révéler préjudiciable à l'enfant, dans certaines situations extrêmes.
         Conformément aux conclusions du Ministère public et à la jurisprudence
         luxembourgeoise citée du 3 mai 2006 (numéro 30793 du rôle),
         l'appréciation de ce qui constitue un risque grave de danger pour l'enfant
         ou de situation intolérable doit se faire strictement, au risque de priver
         le mécanisme de retour immédiat de son efficacité et, par conséquent, de
         couvrir a posteriori le déplacement illicite d’enfants que précisément la
         Convention de la Haye a pour objectif de combattre (JCl Droit
         international, Fasc. 549-30, Enlèvement international d’enfants, La
         Convention de La Haye du 25 octobre 1980, Droit général de
         l'enlèvement international d'enfants, Date fasc. 19 juillet 2019, par E.
         Gallant, n° 85 et ss.).

         En l’espèce, la partie intimée n’invoque pas de danger résultant des
         conditions de vie de l’enfant en Bulgarie, ni du comportement du père à
13
     Mémoire en cassation p.5

                                            17
l’égard de celle-ci, mais elle fait valoir que le retour en Bulgarie de
l’enfant priverait celle-ci de la relation privilégiée qu’elle entretient avec
sa mère, ainsi que de l’entourage social qu’elle s’est édifié depuis qu’elle
est à Luxembourg et qu’il constituerait donc un nouveau changement
intolérable pour l’enfant.

La jurisprudence française qui avait, dans un premier temps, accueilli
de manière favorable les arguments tirés du jeune âge de l’enfant
géographiquement déplacé, ainsi que de son intégration dans son
nouveau pays de résidence, n’admet actuellement ces arguments que
difficilement et cette solution est approuvée en doctrine au motif qu’elle
évite la dérive d'inverser le mécanisme de la convention de La Haye en
refusant systématiquement le retour de l'enfant sur des motifs d'âge ou
d'intégration de l'enfant. Il ne faut, en effet, pas oublier que l'objectif de
la convention est de faire cesser une voie de fait et non de prendre parti
sur le fond de l'autorité parentale (op. cit.). La Cour entend adopter cette
même analyse conforme à l’esprit de la Convention.

Contrairement aux conclusions de la partie intimée, le retour de l’enfant
en Bulgarie n’aura, en l’espèce, pas nécessairement pour conséquence
de séparer celle-ci de la mère qui a un fort lien avec l’enfant, qui vient
de donner naissance à un deuxième enfant non encore scolarisé, qui
n’exerce pas d’occupation rémunérée au Luxembourg, qui ne maîtrise
aucune des langues officielles y utilisées et qui n’y a fait que suivre son
époux pour des raisons professionnelles et familiales propres à celui-ci.
Il n’est pas non plus à craindre que l’enfant souffre de difficultés de
réadaptation dans son pays d’origine, où elle a été élevée pendant plus
de huit ans, où elle a commencé sa scolarité, dont elle parle la langue et
où sont domiciliés son père et ses grands-parents tant maternels que
paternels, ainsi que ses cousins.

Il s’ajoute qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de garder des contacts avec
ses deux parents et que B) qui est à l’origine de l’éloignement de l’enfant
du territoire bulgare, depuis le 15 avril 2019 et en violation de la
décision du 6 novembre 2017 actuellement toujours en vigueur entre les
parents, n’a plus présenté l’enfant au père aux fins que celui-ci puisse
exercer son droit de visite et d’hébergement, faisant à chaque fois valoir
des raisons qui ne concernent pas l’enfant M), capable de voyager
accompagnée d’une autre personne que de la mère, respectivement d’un
tiers. C’est donc à tort qu’elle reproche au père de ne pas s’être présenté
au Luxembourg aux fins d’exercer son droit de visite et d’hébergement.

Au vu de tous ces éléments, B) n’établit pas l’existence d’un risque grave
que le seul retour de l'enfant en Bulgarie n’expose celle-ci à un danger

                                    18
         physique ou psychique, respectivement la place dans une situation
         intolérable. » 14.

En s’attaquant sous couvert de la violation de la disposition attaquée à l’arrêt
de la Cour d’appel, la demanderesse en cassation ne tend qu’à remettre en
cause l’appréciation souveraine par les juges du fond des faits et éléments de
preuve, y compris des rapports dressés et des conséquences à en tirer,
contradictoirement débattus devant eux.

Il s’ensuit que le deuxième moyen de cassation ne saurait être accueilli.

                         Quant au troisième moyen de cassation

« Tiré de la violation, sinon fausse application de l’article 13 alinéa 2 de la
Convention de la Haye qui dispose que « l’autorité judiciaire ou
administrative peut refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate
que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où
il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ».

La demanderesse en cassation reproche aux juges d’appel ne pas avoir « évalué
tous les éléments afin de constater si l’enfant M) a la maturité où se révèle
approprié de tenir compte de son opinion » 15 de sorte qu’ils auraient violé,
sinon fait une fausse application de l’article 13 alinéa 2 de la Convention (le
soussigné part de l’idée qu’il s’agit de l’article 13 alinéa 2 la Convention de
La Haye du 25 octobre 1980).

Dans l’arrêt entrepris, les juges d’appel ont rejeté l’argumentation en instance
d’appel de l’actuelle demanderesse en cassation sur base de cet article dans les
termes suivants :

         « En vertu de l’article 13, alinéa 2 de la Convention de La Haye,
         l’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le
         retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et
         qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir
         compte de cette opinion.

         Aucun âge seuil n'est fixé par la Convention pour savoir quels sont les
         enfants dont l'opinion peut être prise en compte, mais son économie
         postule indéniablement en faveur des « grands » enfants. L'âge et la
         maturité sont en effet des éléments que le juge devra prendre en compte
         pour déterminer si l'opinion exprimée par l'enfant est vraiment la sienne,

14
     Arrêt entrepris p. 4 et 5
15
     Mémoire en cassation p.9

                                            19
         et non celle du parent chez qui il vit à ce jour et qui l'influence très
         certainement (op.cit., n° 96).

         L'opposition manifestée par les enfants au retour dans son État de
         résidence habituelle ne constitue en aucun cas une cause de refus
         automatique. Le juge, au contraire, a la possibilité de tenir compte de
         cette opposition dans le cadre de son appréciation de la situation de
         l'enfant déplacé illicitement. La Cour européenne des droits de l’homme
         considère ainsi que la Convention de La Haye ne confère pas à l’enfant
         déplacé la liberté de choisir l’endroit où il veut vivre et, si le point de vue
         des enfants doit être pris en compte par les juridictions nationales, leur
         opposition ne fait pas nécessairement obstacle à leur retour.
         L’appréciation de la question de savoir si l’opposition de l’enfant peut
         ou non justifier le refus du retour relève des autorités nationales qui
         jouissent en ce domaine d’une certaine latitude (op. cit., n°95).

         En l’espèce, M) qui est actuellement âgée de neuf ans, a exprimé devant
         l’avocat désigné pour la représenter dans le cadre de la présente
         procédure son refus de retourner vivre en Bulgarie. Elle justifie ce refus
         par l’unique volonté de rester vivre auprès de sa mère et de la nouvelle
         famille que celle-ci a fondée. Ce refus de l’enfant est clairement
         conditionné par la forte volonté de la mère de rester au Luxembourg et
         non par des considérations tenant à son propre bien-être. L’avocat de
         l’enfant a décrit la situation de l’enfant de manière pertinente en
         concluant que M) s’est vue imposer une situation qu’elle n’a pas
         demandée, mais avec laquelle elle essaye de composer, avec toutes les
         difficultés que cette situation comporte pour elle, notamment au niveau
         des efforts d’intégration sociale, de l’apprentissage des langues et
         finalement de la séparation de son père biologique qui n’intervient pas
         dans le discours de la mère qui fait assumer les responsabilités de père
         à l’égard de M) par son époux.

         Au vu de ces éléments, l’enfant qui exclut complétement la relation
         tendue entre ses parents de son discours et qui se trouve sous une très
         importante influence de sa mère, notamment eu égard au fait qu’elle
         assimile entièrement l’idée de retour en Bulgarie à celle de séparation
         de sa mère, ce qui n’est pas objectivement le cas, ne peut pas être
         considérée comme disposant du discernement nécessaire pour pouvoir
         s’exprimer au sujet de son propre intérêt détaché de celui de sa mère. 16

         Il n’y a partant pas lieu de refuser le retour de M) dans son Etat de
         résidence d’origine sur base de la seule volonté de l’enfant. » 17.

16
     Souligné par le soussigné
17
     Arrêt entrepris p.5 et 6

                                              20
A titre principal

Les juges du fond apprécient souverainement, au vu des éléments du dossier,
l’opportunité de l’audition d’un enfant, appréciation qui échappe au contrôle
de la Cour de cassation. 18

Tel qu’indiqué ci-avant, par son arrêt du 1er avril 2020, la Cour d’appel a, avant
tout autre progrès en cause, désigné Maître Nathalie BARTHELEMY avocat
de l’enfant M), avec la mission de la représenter dans le cadre de la présente
instance, de l’entendre au sujet de sa situation passée en Bulgarie et de sa
situation actuelle au Luxembourg et d’en faire rapport à la Cour et a refixé
l’affaire au 20 mai 2020.

Lors de l’audition du 20 mai 2020, Maître BARTHELEMY a exposé le point
de vue de l’enfant M).

Les juges d’appel ont donc bien entendu le point de vue de l’enfant, mais ont,
sur base de tous les éléments du dossier, décidé que l’enfant ne disposait pas
« du discernement nécessaire pour pouvoir s’exprimer au sujet de son propre
intérêt détaché de celui de sa mère. » 19.

La question de savoir si l’audition de l’enfant dans le cadre des articles 13,
deuxième alinéa, de la Convention de La Haye et 11, paragraphe 2, du
Règlement 2201/2003 est inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de
maturité est une question de fait relevant de l’appréciation souveraine des
juges du fond 20.

En s’attaquant sous couvert de la violation de la disposition attaquée à l’arrêt
de la Cour d’appel, la demanderesse en cassation ne tend qu’à remettre en
discussion devant votre Cour un fait souverainement constaté par les juges du
fond.

Il s’ensuit que le troisième moyen de cassation ne saurait être accueilli.

A titre subsidiaire

A supposer même que les juges d’appel auraient dû retenir que l’enfant avait
atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son
opinion, quod non, il n’en reste pas moins que l’article 13 alinéa 2 de la
Convention de la Haye du 25 octobre 1980 dispose que « l’autorité judiciaire

18
   Cass. N° 12/2017 du 9 février 2017, n° 3816 du registre
19
   Arrêt entrepris p.6
20
   Maryline BRUGGEMAN, L’audition de l’enfant en justice, AJ Famille, 2014, p. 12

                                                  21
ou administrative peut 21 aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle
constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une
maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ».

Il en résulte qu’il s’agit d’une simple faculté réservée aux juges du fond et non
d’une obligation de refuser d’ordonner le retour de l’enfant, de sorte que le
moyen n’est de toute façon pas fondé.

                     Quant au quatrième moyen de cassation

« Tiré de la violation sinon fausse application de l’article 20 alinéa 1 du
Règlement n 2201/2203 du Conseil relatif à la compétence, la reconnaissance
et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale qui dispose que « En cas d’urgence, les dispositions
du présent règlement n’empêchent pas les juridictions d’un Etat membre de
prendre des mesures provisoires ou conservatoires relatives aux personnes ou
aux biens présents dans cet Etat, prévues par la loi de cet Etat membre même
si, en vertu du présent règlement, une juridiction d’un autre Etat membre est
compétent pour connaître du fond ».

Dans l’arrêt entrepris, les juges d’appel ont résumé la position de l’actuelle
demanderesse en cassation de la manière suivante :

      « L’intimée 22 en conclut à la conformation de l’ordonnance entreprise 23.
      A titre subsidiaire, elle demande à la Cour de dire, sur base de l’article
      20 du Règlement n° 2201/2003 du conseil du 27 novembre 2003 (ci-après
      le Règlement Bruxelles II bis), que le père devra exercer son droit de
      visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun au Luxembourg en
      attendant que les juridictions bulgares aient définitivement fixé les droits
      parentaux à l’égard de M). En dernier ordre de subsidiarité, B) demande
      à la Cour de n’ordonner le retour de l’enfant en Bulgarie qu’à la fin de
      l’année scolaire en juillet 2020. » 24

Les juges d’appel ont ordonné le retour de l’enfant en République de Bulgarie
dans les termes suivants :

      « Il découle de ces développements que, par réformation de
      l’ordonnance entreprise, la demande du Ministère public est à déclarer

21
   Souligné par le soussigné
22
   Il s’agit de l’actuelle demanderesse en cassation
23
   Cette ordonnance a déclaré la demande en retour de l’enfant en Bulgarie non fondée
24
   Arrêt entrepris p.3

                                                 22
      fondée et qu’il convient d’ordonner le retour de l’enfant M) en
      République de Bulgarie.

      Dans cette hypothèse, B) demande à la Cour de retarder le retour de
      l’enfant jusqu’au jour où les juridictions bulgares se seront prononcées
      au fond.

      Or, dans la mesure où cette date est inconnue et où l’enfant se trouve
      dans une situation de non retour illicite au regard de la Convention de
      La Haye, il n’y a pas lieu de faire perdurer cette situation, l’écoulement
      du temps ne rendant que plus difficile le retour pour l’enfant. Dans
      l’intérêt de cette dernière, il convient de fixer la date limite du retour au
      16 juillet 2020 aux fins de lui permettre de terminer l’année scolaire et
      de préparer son départ dans les meilleures conditions. » 25.

En ordonnant le retour de l’enfant en République de Bulgarie, les juges d’appel
ont implicitement mais nécessairement refusé l’application de l’article 20
alinéa 1 du Règlement Bruxelles IIbis.

La décision d’ordonner le retour de l’enfant en République de Bulgarie ou de
prendre, en cas d’urgence, sur base de l’article 20 alinéa 1 du Règlement
Bruxelles IIbis une mesure provisoire ou conservatoire relève de l’appréciation
souveraine des juges du fond.

En s’attaquant sous couvert de la violation de la disposition attaquée à l’arrêt
de la Cour d’appel, la demanderesse en cassation ne tend qu’à remettre en
cause cette appréciation souveraine des juges du fond.

Il s’ensuit que le quatrième moyen de cassation ne saurait être accueilli.

                     Quant au cinquième moyen de cassation

« Tiré de la violation sinon fausse application de l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme (CEDH) qui proclame le droit de toute
personne au respect de sa vie privée et familiale. ».

En se basant sur les différentes décisions de justice prononcées en Bulgarie, la
demanderesse en cassation estime que le retour ordonné par la Cour d’appel
serait un « retour définitif » 26 qui violerait l’article 8 de la CEDH. L’arrêt
entrepris constituerait dès lors une « méconnaissance du droit à respecter la
vie familiale ». 27

25
   Arrêt entrepris p.6
26
   Mémoire en cassation p.7
27
   Mémoire en cassation p.8

                                          23
La demanderesse en cassation ne se donne cependant pas la peine d’expliquer
si l’arrêt entrepris viole son propre droit à la vie privée et familiale ou bien
celui de l’enfant, sinon celui de tous les deux.

Pour soutenir son raisonnement, la demanderesse en cassation se base sur « la
nombreuse jurisprudence de la Cour européenne de droit d’homme » sans
d’ailleurs donner la moindre référence d’un arrêt de la CEDH.

La demanderesse aurait dû présenter ce moyen en instance d’appel en
argumentant qu’en ordonnant un retour vers la Bulgarie la Cour d’appel
violerait l’article 8 de la CEDH.

Le moyen tiré de la violation de l’article 8 de la CEDH a été soulevé pour la
première fois en instance de cassation. Il s’agit d’un moyen nouveau qui n’est
pas d’ordre public.

Le moyen est mélangé de fait et de droit étant donné que l’examen de son bien-
fondé impliquerait des constatations de fait, notamment l’analyse de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et des décisions
de justice bulgare notamment celles relatives au consentement substitutif
relatif au voyage de l’enfant et aux droits parentaux relatifs à l’enfant commun
et l’analyse de l’application de la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’homme à la situation factuelle de l’enfant.

Le cinquième moyen de cassation est dès lors irrecevable du chef de sa
nouveauté.

                         Quant au sixième moyen de cassation

« Tiré par violation, sinon fausse application de l’article 3, paragraphe 1 de
la Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée
Générale des Nations Unies le 20 novembre 1989, approuvée par le
Luxembourg le 20 décembre 193, disposant que dans toutes les décisions qui
concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une
considération primordiale ».

Selon la demanderesse en cassation, « La décision de la Cour d’appel est
contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant M). Les juges d’appel n’ont pas pris
en considération l’ensemble de la situation familiale de l’enfant M), le fait
qu’elle vit au Luxembourg dans une famille complète qui la rend heureuse. » 28.

28
     Mémoire en cassation p.8

                                           24
En ce faisant, la Cour d’appel aurait violé l’article 3, paragraphe 1 de la
Convention de New York relative aux droits de l’enfant.

L’intérêt supérieur de l’enfant est une question d’appréciation qui est
examinée en fait par les juridictions du fond ; elle échappe dès lors au contrôle
de la Cour de cassation. 29

Dans un arrêt récent, votre Cour a rejeté un moyen semblable tiré de la
violation de l’article 3 de la Convention de New York relative aux droits de
l’enfant en ce que la Cour d’appel n’aurait pas pris en compte l’intérêt
supérieur de l’enfant dans les termes suivants :

         « Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au
         moyen, celui-ci ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par
         les juges du fond, de l’intérêt supérieur de l’enfant en fonction des
         circonstances de l’espèce, appréciation qui relève de leur pouvoir
         souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

         Il en suit que le moyen ne saurait être accueilli. » 30.

Le sixième moyen de cassation ne saurait partant être accueilli.

                                          Conclusion

Le pourvoi est recevable.

Les six moyens de cassation sont irrecevables sinon ne sauraient être
accueillis.

                            Pour le Procureur général d’Etat,
                             pour le premier avocat général,

                                  Serge WAGNER,
                         légitimement empêché à la signature

                                le premier avocat général

                                  Simone FLAMMANG

29
     Cass N° 32/10 du 6 mai 2010, n° 2721 du registre
30
     Cass N° 145/2020 du 12 novembre 2020, n° CAS-2019-00150 du registre

                                                  25
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 83 / 2021 pénal
du 20.05.2021
Not. 140/17/XD
Numéro CAS-2020-00096 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, vingt mai deux mille vingt-et-un,

                                 sur le pourvoi de :

W),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                         en présence du Ministère public

                                       et de :

F),

demanderesse au civil,

défenderesse en cassation,

                                  l’arrêt qui suit :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 22 juillet 2020 sous le numéro 272/20 par la Cour
d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation au pénal et au civil formé par Maître Daniel
BAULISCH, avocat à la Cour, au nom de W), suivant déclaration du 14 août 2020
au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 3 septembre 2020 par W) à F), déposé
le 11 septembre 2020 au greffe de la Cour ;
       Sur le rapport du conseiller Michel REIFFERS et les conclusions de l’avocat
général Elisabeth EWERT ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en
matière correctionnelle, avait condamné par défaut W) du chef des infractions de
faux, d’usage de faux, d’escroquerie, de port public de faux nom et de blanchiment,
à une peine d’emprisonnement, à une peine d’amende et au paiement de dommages-
intérêts. La Cour d’appel a déclaré les appels de W) et du ministère public
irrecevables, pour être tardifs.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation, sinon de la fausse application, sinon du refus
d'application, sinon de la fausse interprétation de la loi in specie de l’article 386 du
Code de procédure pénale

        en ce que la décision attaquée a décidé que la première notification opérée
par la voie postale en conformité de l'article 386 du Code de procédure pénale est à
prendre en considération.

        Dans un arrêt du 1er mars 2011 (affaire Faniel / Belgique), la Cour
européenne des droits de l'homme a rappelé que << ce qui importe en matière
d'accès à un tribunal, c'est non seulement que les règles concernant, entre autres, les
possibilités des voies de recours et délais soient posées avec clarté, mais qu'elles
soient aussi portées à la connaissance des justiciables de la manière la plus explicite
possible, afin que ceux-ci puissent en faire usage conformément à la loi >>.

       Le droit de former opposition à un jugement par défaut peut certes se prêter
à des exigences procédurales en ce qui concerne l'utilisation de voies de recours,
mais ces exigences ne peuvent empêcher le prévenu de se prévaloir d'une voie de
recours disponible (CEDH, 28 octobre 1998, Pérez de Rada Cavanilles c. Espagne,
§ § 44-45 ; 24 mai 2007, Da Luz Domingues Ferreira c. Belgique, § 57 ; 1er mars
2011, Faniel c. Belgique, § 26).

       Les règles relatives aux délais à respecter pour former un recours visent à
assurer une bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du
principe de la sécurité juridique (CEDH, 28 octobre 1998, Pérez de Rada Cavanilles
c. Espagne, § 45).

        Il en est particulièrement ainsi lorsqu'une personne qui a été condamnée par
défaut n'est pas représentée par un avocat lorsqu'elle reçoit notification, sinon
signification, d'un jugement de condamnation.

                                        2
        En procédure pénale, lorsque le jugement n'a pas été signifié à sa personne,
le prévenu condamné peut faire opposition, en ce qui concerne la condamnation
pénale, dans les quinze jours qui suivent celui où il a eu connaissance de la
signification.

        Ce raisonnement se justifie d'autant plus que l'article 187 alinéa 4 du Code
de procédure pénale stipule en des termes clairs et nets que si la signification du
jugement n'a pas été faite à personne ou s'il ne résulte pas d'actes d'exécution du
jugement que le prévenu en a eu connaissance, l'opposition sera recevable jusqu'à
l'expiration des délais de la prescription de la peine.

      En l'espèce, la preuve n'est pas rapportée par le Parquet Général que le
jugement a été signifié avant le 27 août 2018.

        En toute hypothèse, il est clair qu'une fois la décision par défaut prononcée,
la partie défaillante n'a pas l'obligation de former opposition. En effet, rien ne lui
interdit de privilégier la voie de l'appel et de soumettre sa cause à la juridiction du
second degré (Olivier MICHIELS, L'opposition en procédure pénale belge depuis la
loi Pot-Pourri II, Chroniques actuelles 2017 de l'actualité, CIPF, p. 2).

       Dans les conditions données, il ne saurait être admis dans un Etat de droit
comme le Luxembourg de permettre à un condamné par défaut de faire opposition
dans un délai de quinze jours et de le priver de faire appel dans un délai de quarante
jours contre un même jugement.

        L'opposition formée par la partie défaillante est soumise au respect de
conditions de forme et de délais. Nous le savons le droit d'accès au juge ne peut pas
être absolu et peut souffrir de limitations. Celles-ci ne doivent cependant pas
empêcher le justiciable d'exercer un recours effectif contre une décision susceptible
de léser ses droits (Olivier MICHIELS, op. cit., p. 3).

       Au vu des considérations qui précèdent, la Cour d'Appel a violé sinon fait une
fausse application de l'article 386 du Code de procédure pénale.

         Il y a dès lieu de casser et d'annuler l'arrêt attaqué et de le déclarer de nul
effet. ».

       Réponse de la Cour

        Aux termes de l’article 203, alinéa 3, du Code de procédure pénale, le délai
de quarante jours pour interjeter appel contre un jugement par défaut, rendu en
matière correctionnelle, court à l’égard du prévenu à partir de la notification du
jugement à domicile et l’article 386 du même code précise que, dans tous les cas, la
notification est réputée faite le jour du dépôt de l’avis par le facteur des postes.

         En retenant que la notification au demandeur en cassation du jugement rendu
par défaut à son égard, opérée à son domicile par la voie postale, conformément à
l’article 386, paragraphe 4, du Code de procédure pénale, a fait courir, en application
de l’article 203, alinéa 3, du même code, le délai pour interjeter appel contre ledit
jugement, les juges d’appel n’ont pas violé la disposition visée au moyen.

                                        3
       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation, sinon de la fausse application, sinon du refus
d'application, sinon de la fausse interprétation du principe général du droit
communautaire qui est le principe de la sécurité juridique,

        en ce que la Cour d'appel a considéré à tort qu'en présence de deux
notifications d'un jugement rendu par défaut, c'est la première notification postale
qui serait à prendre en considération pour la détermination du point de départ tant
de l'opposition que du délai d'appel courant contre le jugement par défaut.

         Or, il est de jurisprudence que le principe de la sécurité juridique exige que
<< tout acte de l'administration produisant des effets juridiques soit clair, précis et
porté à la connaissance de l'intéressé de telle manière que celui-ci puisse connaître
avec certitude le moment à partir duquel cet acte existe et commence à produire ses
effets juridiques, notamment au regard des délais de recours >> (arrêt du 7 février
1991, Tagars / Cour de Justice (T-18/89 et T-24/89)).

         En l'espèce, c'est à tort que la Cour d'appel a retenu que seule la première
notification, datée au 18 juillet 2018, et dont Monsieur W) ignorait l'existence, serait
à prendre en considération pour la détermination du point de départ tant de
l'opposition que du délai d'appel contre le jugement rendu par défaut en date du 5
juillet 2018 par le Tribunal d'Arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle.

        Par conséquent et en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'Appel a violé
sinon fait une fausse application du principe de la sécurité juridique.

         Il y a dès lieu de casser et d'annuler l'arrêt attaqué et de le déclarer de nul
effet. ».

       Réponse de la Cour

       En déclarant irrecevable, pour être tardif, l’appel interjeté après l’expiration
du délai légal de quarante jours depuis la notification à domicile du jugement rendu
par défaut, les juges d’appel ont fait une correcte application des articles 203 et 386
du Code de procédure pénale et n’ont pas violé le principe de sécurité juridique visé
au moyen.

       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

                                        4
       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation sinon de la fausse application des articles 6 et 14 de la
Convention européenne des droits de l'homme garantissant le droit d'accès à un
tribunal,

        en ce que la Cour d'appel a considéré à tort qu'en présence de deux
notifications d'un jugement rendu par défaut, c'est la première notification postale
qui serait à prendre en considération pour la détermination du point de départ tant
de l'opposition que du délai d'appel courant contre le jugement par défaut.

       La Cour de Strasbourg a fait le point sur les principes généraux en matière
de droit à un nouveau procès lorsqu'un individu est condamné par défaut ou in
absentia (CEDH, affaire Sejdovic c. Italie, affaire inscrite sous le numéro 56581/00
du rôle, 1er mars 2006, §§ 81-85).

        Elle a en particulier rappelé que, si une procédure se déroulant en l'absence
du prévenu n'est pas en soi incompatible avec l'article 6 de la Convention, il demeure
néanmoins qu'un déni de justice est constitué lorsqu'un individu condamné in
absentia ne peut obtenir ultérieurement qu'une juridiction statue à nouveau, après
l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation en fait comme en droit, alors qu'il
n'est pas établi qu'il a renoncé à son droit de comparaître et de se défendre (Colozza
précité, p. 15, § 29 ; Einhorn c. France (déc.), no 71555/01, § 33, CEDH 2001-XI ;
Krombach précité, § 85; Somogyi c. Italie, no 67972/01, § 66, CEDH 2004-IV,
Battisti c. France (déc.), no 28796/05), ni qu'il a eu l'intention de se soustraire à la
justice (Medenica précité, § 55).

       En matière d'accès à un tribunal, les règles concernant les possibilités des
voies de recours et les délais doivent être posées avec clarté mais elles doivent aussi
portées à la connaissance des justiciables de manière la plus explicite possible, afin
que ceux-ci puissent en faire usage conformément à la loi.

       Il en est particulièrement ainsi lorsqu'une personne qui a été condamnée par
défaut n'est pas représentée par un avocat lorsqu'elle reçoit notification d'un
jugement de condamnation.

         Elle doit pouvoir être immédiatement informée de manière fiable et officielle
des possibilités de recours et des délais d'introduction (CEDH, affaire Sejdovic c.
Italie, affaire inscrite sous le numéro 56581/00 du rôle, 1er mars 2006).

       Alors qu'il résulte des éléments du dossier qu'en déclarant l'acte d'appel
irrecevable bien que Monsieur Patrice Germain Nico W) souhaitait sans équivoque
faire valoir ses droits dans le cadre d'une procédure d'appel, le demandeur en
cassation a été privé du droit d'accès à un tribunal indépendant et impartial.

        Partant, il y a violation des articles 6 et 14 de la Convention européenne des
droits de l'homme et la Cour d'Appel a violé sinon fait une fausse application desdits

                                        5
articles garantissant le droit à un procès équitable et du respect des droits de la
défense.

         Il y a dès lieu de casser et d'annuler l'arrêt attaqué et de le déclarer de nul
effet. ».

       Réponse de la Cour

        En constatant que le demandeur en cassation, qui disposait, d’une part, du
délai de quarante jours pour interjeter appel à partir de la notification à domicile du
jugement et, d’autre part, du délai de quinze jours pour relever opposition à partir de
la signification à personne du jugement, n’avait exercé aucune de ces voies de recours
dans les délais légaux, les juges d’appel n’ont pas privé le demandeur en cassation
d’un accès à la justice et n’ont partant pas violé les dispositions visées au moyen.

       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

                               PAR CES MOTIFS,

                              la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 5,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt mai deux mille vingt-et-un, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS, en présence du procureur général d’Etat adjoint
John PETRY et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        6
  PARQUET GENERAL                                          Luxembourg, le 22 mars 2021
             DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

                          Conclusions du Parquet Général
                            dans l’affaire de cassation
                               W) / Ministère Public

                     Affaire n° CAS-2020-00096 du registre

   Par déclaration faite le 14 août 2020 au greffe de la Cour Supérieure de Justice,
   Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, forma au nom
   et pour le compte de W) un recours en cassation au pénal et au civil contre l’arrêt n°
   272/20 rendu le 22 juillet 2020 par la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en
   matière correctionnelle.

   Cette déclaration de recours a été suivie en date du 11 septembre 2020 du dépôt au
   greffe de la Cour supérieure de justice d’un mémoire en cassation, signé par Maître
   Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, au nom et pour le
   compte de W) et signifié préalablement le 3 septembre 2020 à la partie civile.

   Le pourvoi respectant les conditions de recevabilité définies par les articles 41 et 43
   de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, il
   est recevable en la pure forme.

                               Quant aux faits et rétroactes :

   Par jugement n°410/2018 rendu le 5 juillet 2018 par défaut à l’encontre de W), le
   Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, a
   condamné W) du chef de faux, usage de faux, escroquerie, port public de faux nom
   et de blanchiment, à une peine d’emprisonnement de 36 mois et à une amende de
   3.000 euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale.

   Au civil, le Tribunal a condamné W) à payer à la succession de feu SF) la somme de
   124.650 euros.

   W) ne forma pas opposition contre ce jugement mais il en releva appel en date du
   28 septembre 2018.

   Par arrêt n°272/20 rendu le 22 juillet 2020, la Cour d’appel a déclaré l’appel de W)
   irrecevable.

                                               7
La Cour d’appel constate que le jugement par défaut du 5 juillet 2018 a été notifié le
18 juillet 2018 au domicile de W) conformément à l’article 386 du Code de
procédure pénale 1 et que le jugement a encore été notifié à personne le 27 août 2018 2
à W) afin de faire cesser le délai extraordinaire d’opposition.

La Cour d’appel retient que par application des articles 203 et 386 paragraphe (4) du
Code de procédure pénale le délai d’appel de 40 jours court à partir de la notification
à domicile, notification qui est réputée faite le jour du dépôt de l’avis par l’agent des
postes au domicile de W), en l’espèce le 18 juillet 2018 et que partant l’appel
interjeté le 28 septembre 2018 était hors délai.

Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt.

                             Quant au premier moyen de cassation :

Le premier moyen de cassation est tiré de la « violation, sinon de la fausse
application, sinon du refus d’application, sinon de la fausse interprétation de la loi
in specie de l’article 386 du Code de procédure pénale » en ce que les juges d’appel
ont décidé que la première notification par la voie postale intervenue le 18 juillet
2018 conformément à l’article 386 du Code de procédure pénale était à prendre en
considération pour le calcul du délai d’appel.

La soussignée constate que le demandeur en cassation n’indique pas en quoi les juges
d’appel auraient violé la disposition visée au moyen.

Il en suit que le moyen est irrecevable.

A titre subsidiaire, le moyen est à déclarer non fondé.

L’article 386 paragraphe 4 du Code de procédure pénale stipule que « Si l’agent des
postes ne trouve pas le destinataire à son domicile, sa résidence ou au lieu de travail,
ou, si le destinataire est une personne morale, à son siège, et qu’il résulte des
vérifications qu’il a faites que le destinataire demeure bien à l’adresse indiquée ou
y a son lieu de travail, il en fait mention sur l’avis de réception qu’il remet avec la
lettre recommandée au bureau des postes distributeur compétent. Il laisse au
domicile, à la résidence ou au lieu de travail, au siège, ou à la case postale du
destinataire un avis l’avertissant que la lettre recommandée n’a pu lui être remise
et indiquant l’autorité expéditrice et le bureau des postes où la lettre recommandée
doit être retirée dans un délai de sept jours. Si la lettre recommandée est retirée par
le destinataire dans ce délai, l’agent des postes mentionne la remise sur l’avis de
réception qu’il envoie à l’autorité expéditrice. Si la lettre recommandée n’est pas
retirée par le destinataire dans ce délai, l’agent le mentionne sur l’avis de réception

1
    Pièce n°1 annexée au présent mémoire
2
    Pièce n°2 annexée au présente mémoire

                                               8
qu’il envoie avec la lettre recommandée à l’autorité expéditrice. Dans tous les cas
la citation ou la notification est réputée faite le jour du dépôt de l’avis par le facteur
des postes. »

En décidant que le jugement par défaut rendu le 5 juillet 2018 a été valablement
notifié au domicile de W) en date du 18 juillet 2018, date du jour du dépôt de l’avis
par le facteur des postes, les juges d’appel ont correctement appliqué l’article 386
du Code de procédure pénale.

C’est également à bon droit que les juges d’appel ont retenu, par application de
l’article 203 du Code de procédure pénale, que le délai d’appel courait à l’égard de
W) à partir de la notification à domicile du jugement rendu par défaut à son encontre.

Le premier moyen de cassation est partant irrecevable sinon non fondé.

                              Quant au deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré de la « violation, sinon de la fausse
application, sinon de la fausse interprétation du principe général du droit
communautaire qui est le principe de la sécurité juridique » en ce que la Cour
d’appel a considéré à tort qu’en présence de deux notifications d’un jugement rendu
par défaut, c’est la première notification postale qui serait à prendre en considération
pour la détermination du point de départ tant de l’opposition que du délai d’appel
courant contre le jugement par défaut.

Votre Cour a retenu que la violation d’un principe général du droit ne donne
ouverture à cassation que s’il trouve son expression dans un texte de loi ou s’il est
consacré par une juridiction supranationale 3.

Le demandeur en cassation n’invoque pas de texte de loi qui exprimerait le principe
de la sécurité juridique énoncé au moyen, ni une jurisprudence d’une juridiction
supranationale qui consacrerait ce principe.

A cela s’ajoute que le demandeur a fait une lecture erronée de l’arrêt entrepris.

La Cour d’appel n’a à aucun moment retenu dans l’arrêt n°272/20 X que « c’est la
première notification postale qui serait à prendre en considération pour la
détermination du point de départ tant de l’opposition que du délai d’appel » tel que
l’affirme le demandeur en cassation.

La Cour d’appel a retenu que « Le fait qu’il y a eu en l’espèce deux notifications
s’explique non pas par une irrégularité de la première notification opérée, mais par
le souci de faire cesser le délai extraordinaire d’opposition. Ce n’est que la
notification à personne à laquelle il fut procédé le 27 août 2018 qui pouvait avoir

3
    Cass., arrêt du 25 janvier 2018, n° 07/2018 pénal, numéro 3901 du registre

                                                         9
cet effet. Ce n’est cependant pas cette notification à personne qui est à considérer
comme point de départ du délai d’appel, mais bien la première notification, par la
voie postale, en date du 18 juillet 2018, à l’adresse du prévenu d’un avis qu’un envoi
recommandé n’avait pas pu lui être remis et qu’il pouvait le retirer au bureau des
postes, date à laquelle la notification est réputée faite. » 4

La Cour retient partant au contraire que ce n’est que la deuxième notification, qui
avait été faite à personne, qui faisait courir le délai d’opposition alors que la première
notification ne faisait courir que le seul délai d’appel.

Le moyen manque donc également en fait.

Le deuxième moyen de cassation est irrecevable.

                              Quant au troisième moyen de cassation :

Le troisième moyen de cassation est tiré de la « violation, sinon de la fausse
application des articles 6 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme
garantissant le droit d’accès à un tribunal» en ce que la Cour d’appel a considéré à
tort qu’en présence de deux notifications d’un jugement rendu par défaut, c’est la
première notification postale qui serait à prendre en considération pour la
détermination du point de départ tant de l’opposition que du délai d’appel courant
contre le jugement par défaut.

Tel que relevé sous le deuxième moyen de cassation, le demandeur en cassation a
procédé à une lecture erronée de l’arrêt entrepris, la Cour d’appel n’ayant pas retenu
que le délai d’opposition et le délai d’appel couraient à partir de la première
notification postale.

Le troisième moyen de cassation manque partant également en fait et doit être
déclaré irrecevable.

A titre subsidiaire, la soussignée relève que W) s’était vu notifier le jugement rendu
par défaut à son égard en date du 27 août 2018 et que, par application de l’article
187 du Code de procédure pénale, il avait le droit de former opposition contre ce
jugement pendant un délai de 15 jours à partir de cette notification à personne.

Il est un fait que W) n’a pas relevé opposition de ce jugement.

W) s’était également vu, en date du 18 juillet 2018, notifier à domicile le prédit
jugement et conformément à l’article 203 du Code pénal, il avait le droit d’interjeter
appel de ce jugement pendant un délai de 40 jours à partir de cette notification.

La soussignée constate partant que W) avait la possibilité de former opposition et
appel contre le jugement rendu par défaut à son égard en date du 5 juillet 2018 mais
4
    Cour d’appel, arrêt n°272/20 X. du 22 juillet 2020, p.16

                                                         10
qu’il n’a pas fait usage de son droit, respectivement a fait usage de son droit hors
délai.

W) n’a partant à aucun moment était privé de son droit d’accès à un tribunal
indépendant et impartial.

Le troisième moyen de cassation est partant irrecevable sinon non fondé.

                                             Conclusion :

- Le pourvoi est recevable mais il est à rejeter.

                                   Pour le Procureur général d’Etat,
                                           l’avocat général,

                                            Elisabeth EWERT

Annexes au mémoire :

Pièce n°1 : copie de l’avis de dépôt daté au 18 juillet 2018 (notification à domicile)
Pièce n°2 : copie du procès-verbal de notification n°561 du 27 août 2018 (notification à personne)

                                                      11
"