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                            Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit novembre deux mille neuf.

Numéros 34113 et 34114 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

                                      -I-

A, (…), né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 08 septembre 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

B, (…), née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

                                    - II -

A, (…), né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 22 septembre 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) B, (…), née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société en commandite simple C, établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son associé commandité, le sieur A, demeurant à (…),
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                      ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 13 décembre 2007 le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur les difficultés de liquidation
de la communauté de biens ayant existé entre les époux A-B, a dit que la
communauté a droit du chef des comptes bancaires D à une récompense
d’un montant de 4.086.880.- LUF de la part de A, ce montant majoré des
intérêts légaux depuis le 8 septembre 1982 jusqu’au jour de la liquidation, a
dit non fondées la demande de B relative à l’indemnité pour jouissance
privative et la demande de A en récompense de la part de la communauté
pour avoir supporté seul le poids d’une dette commune auprès de la D et a
sursis à statuer pour le surplus.

A a relevé appel de ce jugement par exploits d’huissier des 8 et 22
septembre 2008.
                                                                                3

Il demande à la Cour de constater, par réformation du jugement entrepris,
que la communauté n’a pas droit à récompense du chef des comptes
bancaires D d’un montant de 4.086.880.- LUF, partant de dire non fondée la
demande de B en récompense de ce chef, subsidiairement, de dire que les
intérêts quant à cette récompense ne courent qu’à compter de la liquidation
définitive de la communauté, plus subsidiairement, de dire au regard du
comportement de B que les intérêts ne courent qu’à compter de la décision
définitive à intervenir ou toute autre date tenant compte du prédit
comportement, de dire fondée et justifiée la demande de A en récompense
de la part de la communauté pour avoir supporté seul le poids d’une dette
commune auprès de la D et d’instituer une expertise pour évaluer ce
montant sinon de le fixer ex aequo et bono à la somme de 30.000 €.

A sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

B demande à la Cour de déclarer l’appel du 22 septembre 2008 irrecevable
sur base de l’exception de litispendance, au moins à son égard. Elle se
rapporte pour le surplus à la sagesse de la Cour en ce qui concerne la
recevabilité de la procédure en la pure forme.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit que la
communauté a droit du chef des comptes bancaires D à une récompense de
la part de A de 4.086.880.- LUF, avec les intérêts légaux depuis le 8
septembre jusqu’au jour de la liquidation et en ce qu’il a dit non fondée la
demande de A en récompense de la part de la communauté pour avoir
supporté le poids d’une dette de la communauté auprès de la D.

Elle déclare interjeter appel incident quant à la licitation de la parcelle
cadastrale n° 6610, quant aux récompenses dues par A à la communauté du
chef des 39 parcelles lui revenant en propre et des 375 parts sociales et en ce
qui concerne les 2 comptes bancaires.

Elle demande à la Cour de constater que le partage en nature de la parcelle
cadastrale n° 6610 n’est pas possible, partant d’en ordonner la licitation
judiciaire et de dire que le notaire commis pour la liquidation sera chargé
d’y procéder.

B demande encore à la Cour de dire que A doit récompense à la
communauté à concurrence de la somme de 945.838 € correspondant à la
moitié de la valeur que les 8923 parts sociales de la société C s.e.c.s. avaient
au jour le plus proche de la rédaction du rapport, soit le 20 juin 2005, de la
somme de 79.500 € correspondant à la valeur que les 375 parts sociales
acquises par A pendant la communauté avaient au jour le plus proche de la
rédaction du rapport, soit le 20 juin 2005 et la somme de 2.767,50 €
correspondant à la valeur calculée au jour le plus proche de la rédaction du
rapport, soit le 20 juin 2005, des 4 parcelles de terrain acquises pendant la
communauté et n’ayant pas fait l’objet d’un apport lors de l’augmentation
du capital du 22 décembre 1978, soit une récompense d’un montant total de
1.028.105,50 € à majorer des intérêts légaux depuis le 8 septembre 1982
                                                                                4

jusqu’au jour de la liquidation et de dire que A n’a droit à aucune indemnité
de gestion pour l’administration des 375 parts sociales dont la valeur de
liquidation tombe dans la communauté.

Elle conclut enfin à voir dire que A doit une indemnité de 150.000 € pour
jouissance privative des 4.086.880.- LUF figurant sur les deux comptes
bancaires D sinon à voir fixer cette indemnité ex aequo et bono sinon à voir
nommer un expert avec la mission de chiffrer cette indemnité.

B sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000 €.

A demande à la Cour d’écarter les conclusions adverses alors qu’il n’y a ni
litispendance ni fin de non-recevoir. Il demande encore à la Cour de déclarer
l’appel incident irrecevable eu égard au fait que B a demandé que le tribunal
toise les volets de l’affaire relatifs aux comptes D.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il y a lieu d’ordonner
la jonction des rôles n° 34113 et 34114 pour y statuer par un seul et même
arrêt.

Quant à la recevabilité des appels principal et incident

AS a par exploit d’huissier du 8 septembre 2008 intimé B. Il a ensuite par
exploit d’huissier du 22 septembre 2008 intimé B et la société C s.e.c.s.

En général et sauf exception tenant à la nature du litige – solidarité des
débiteurs ou indivisibilité - il est loisible à l’appelant de n’intimer que
certaines parties en cause.

Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne l’appel
lorsque l’objet de l’instance n’est pas susceptible de division de telle sorte
que si l’arrêt à intervenir sur un appel n’intimant pas toutes les parties en
cause en première instance était contraire au jugement de première instance
il y aurait impossibilité absolue d’exécuter simultanément le jugement à
l’égard des parties non intimées et l’arrêt à l’égard des parties présentes en
instance d’instance d’appel.

Par le jugement de première instance dont appel le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit que la communauté a droit du chef
des comptes bancaires D à une récompense d’un montant de 4.086.880.-
LUF de la part de A, ce montant majoré des intérêts légaux depuis le 8
septembre 1982 jusqu’au jour de la liquidation, a dit non fondées la
demande de B relative à l’indemnité pour jouissance privative et la demande
de A en récompense de la part de la communauté pour avoir supporté seul le
poids d’une dette commune auprès de la D et a sursis à statuer pour le
surplus.
Etant donné qu’en cas de réformation du jugement entrepris il n’y aura pas
impossibilité matérielle d’exécuter simultanément le jugement de première
                                                                                5

instance et celui du deuxième degré A n’avait pas l’obligation d’intimer en
appel la société C s.e.c.s.
L’appel interjeté le 8 septembre 2008 par A est partant recevable. L’appel
interjeté le 22 septembre 2008 est recevable dans la mesure où il a été
interjeté contre la société C s.e.c.s. Il est en revanche à déclarer irrecevable
en tant qu’il est dirigé contre B pour faire double emploi avec l’appel
interjeté le 8 septembre 2008.

L’appel incident de B est recevable dans la mesure où il tend à voir réformer
le jugement de première instance en ce qu’il a déclaré non fondée sa
demande en obtention d’une indemnité pour jouissance privative.

L’appel incident de B est irrecevable pour le surplus dès lors que les
premiers juges n’ont pas encore toisé les autres chefs de la demande de B
mais qu’ils se sont contentés de surseoir à y statuer; or les points non encore
toisés ne sauraient être déférés à la juridiction d’appel, la décision y relative
constituant un acte d’administration judiciaire non susceptible d’appel; notre
code de procédure civile, contrairement à la législation française, ne contient
en effet pas de disposition permettant de frapper d’appel une décision de
sursis à statuer sur autorisation du premier président de la Cour d’appel. En
l’absence de connexité entre les divers points en litige, l’appel ne saurait
porter sur un chef du jugement qui n’a pas été toisé par les premiers juges. Il
est indispensable qu’il y ait une décision de première instance pour qu’il
puisse y avoir effet dévolutif.

Quant à l’appel principal

A reproche aux juges de première instance d’avoir à tort estimé que la
communauté a droit de sa part à une récompense du chef des montants ayant
figuré sur ses comptes bancaires D. Il soutient que s’il est exact que la
présomption de communauté joue pour les fonds se trouvant sur tous les
comptes ouverts au nom d’un ou des deux époux il en va autrement dès lors
qu’il est établi comme ce serait le cas en l’espèce que l’origine des fonds ne
procède pas des revenus de la communauté. Il conteste par ailleurs avoir
profité des fonds en question et reproche enfin aux juges de première
instance d’avoir à tort fait courir les intérêts depuis le 8 septembre 1982
jusqu’au jour de la liquidation dès lors qu’il serait de principe en la matière
que les intérêts ne courent qu’à compter de la liquidation définitive de la
communauté et que B n’aurait strictement rien entrepris pour sortir de
l’indivision pendant des décennies.

B fait plaider que l’argumentation de A que les fonds en question seraient
des propres se heurterait au principe de l’autorité de la chose jugée ; que A
ayant été seul titulaire des deux comptes bancaires D, lui seul aurait pu
solder le compte (…)et disposer de ces fonds ainsi que de ceux repris au
compte (…) ; que n’ayant jamais été en mesure d’expliquer ce qu’il était
advenu des sommes figurant sur les deux comptes en question, il devrait
récompense à la communauté pour le montant de 4.086.880 .-LUF de sorte
que les jugement entrepris serait à confirmer sur ce point.
                                                                                6

L’argumentation de A que les fonds figurant sur les deux comptes bancaires
D sont des propres se heurte à l’autorité de la chose jugée dès lors que le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dans son jugement du 21 mars
2002, jugement non entrepris sur ce point, retenu que les montants en
question font partie de la communauté.

C’est à bon droit que les juges de première instance ont dit qu’en l’absence
d’élément contraire au dossier il y a lieu de présumer que A en tant que seul
titulaire des deux comptes D a seul profité des fonds en question et qu’à
défaut de pièce au dossier permettant de déterminer l’utilisation des fonds en
question il y a lieu de retenir qu’il est redevable de la somme de 4.086.880.-
LUF.

Cette créance produit des intérêts à partir de son entrée dans le compte de
liquidation, entrée en compte qui remonte au jour de la dissolution de la
communauté dès lors que A a eu à partir de cette date seul la jouissance des
sommes figurant sur les deux comptes D et que son argumentation que B
n’aurait strictement rien entrepris pour sortir de l’indivision n’est pas
pertinente dès lors qu’il aurait appartenu à A qui était le seul à avoir durant
toute la durée de l’indivision post-communautaire la jouissance des sommes
figurant sur ses comptes personnels de faire en sorte que l’indivision ne soit
durant des années privée des intérêts produits par ces sommes.

A soutient encore avoir durant l’indivision post-communautaire réglé seule
une dette commune auprès de la D.

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont dit que A est resté en défaut de prouver l’existence
d’une dette commune dont il aurait supporté seul le remboursement.

Le jugement entrepris est partant également à confirmer sur ce point.

Quant à l’appel incident

C’est à bon droit que les juges de première instance ont dit non fondée la
demande de B relative à l’indemnité pour jouissance privative.

En effet l’indemnité pour jouissance privative d’un bien indivis a pour objet
de réparer le préjudice causé à l’indivision par la perte des fruits et revenus
d’un bien indivis résultant de cette jouissance privative; or ce préjudice est
réparé par l’allocation d’intérêts au taux légal, allocation qui a précisément
pour objet d’éviter que l’indivisaire débiteur ait la jouissance pendant toute
la durée de l’indivision, avantage que son coïndivisaire ne partagerait pas.

Il n’est pas inéquitable de laisser à charge de chacune des parties les frais
irrépétibles qu’elle a exposés en instance d’appel. Les demandes en
allocation d’une indemnité de procédure sont partant à déclarer non fondées.
                                                                                7

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

ordonne la jonction des rôles n° 34113 et 31114 ;

déclare l’appel interjeté le 8 septembre 2008 par A recevable ;

déclare l’appel interjeté le 22 septembre 2008 recevable dans la mesure où il
est dirigé contre la société C s.e.c.s ;

le déclare irrecevable pour le surplus ;

déclare l’appel incident de B recevable dans la mesure où il tend à voir
réformer le jugement de première instance en ce qu’il a déclaré non fondée
sa demande en obtention d’une indemnité pour jouissance privative ;

le déclare irrecevable pour le surplus ;

dit les appels principal et incident non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes en paiement d’une indemnité de procédure ;

renvoie l’affaire en continuation de la procédure devant le tribunal de
première instance;

fait masse des dépens et les impose pour moitié à A et à B avec distraction
au profit de Maître Gaston VOGEL qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 195/09 (XIe chambre)

Audience publique du mercredi, 18 novembre 2009

Numéro 115472 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président
Claudine DE LA HAMETTE, premier juge,
Daniel LINDEN, premier juge,
Simone WAGNER, greffier.

                                      ENTRE :

la société SOC1.) S.AR.L., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), ayant repris l’actif
et le passif de la société SOC1’.) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(…),
(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…) et dissoute en date du 20 janvier 2006 suivant acte de dissolution
pardevant Maître Pierre PROBST, notaire de résidence à Ettelbruck,

partie demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
Camille FABER de Luxembourg du 30 mai 2008,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                           ET :

A.), architecte, demeurant à L-(…), (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
                                    LE TRIBUNAL

Ouï la société SOC1.) S.AR.L., par l’organe de son mandataire Maître Anne FOEHR,
avocat, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Pierrot SCHILTZ,
avocat constitué.

Ouï A.), par l’organe de son mandataire Maître Sarah MOINEAUX, avocat,
demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Lex THIELEN, avocat
constitué, demeurant à Luxembourg,

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 juillet 2009.

Ouï Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral.

Par exploit d’huissier du 30 mai 2008, la société SOC1.) S.àr.l. a fait donner
assignation à A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg siègeant en matière civile aux fins de s’y entendre condamner à lui
payer le montant de 28.418,45.- €, sinon tout autre montant même supérieur ou à
déterminer par expertise, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en
justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500.-€ et finalement
de voir condamner l’assigné à tous les frais et dépens de l’instance.

La demande est régulière en la forme et partant recevable.

Les faits :

A l’appui de sa demande, la partie demanderesse expose qu’elle a repris l’actif et la
passif de la société SOC1’.) S.A., dissoute suivant acte de dissolution du 20 janvier
2006.

En date du 28 mars 2002, la société SOC1’.) S.A. a conclu avec A.) et B.), tous les
deux architectes, un contrat intitulé « Allgemeinen Architektenvertrag » portant sur la
conception de plusieurs maisons unifamiliales, jumelées ainsi que sur la coordination
et la surveillance des chantiers.

Dans le cadre de ce contrat, A.) a été chargé par la S.A. SOC1’.) de la conception
notamment de trois maisons jumelées sises à LIEU2.), rue (…), ainsi que d’une
maison unifamiliale située à LIEU1.), dans la rue (…).

La société SOC1.) S.àr.l. fait exposer que l’architecte A.) a procédé lors de
l’établissement des divers plans de construction à une levée des niveaux qu’il a
reporté sur les plans d’implantation. Lors de la réalisation des travaux, il s’est
cependant avéré que les cotes reportées sur les plans étaient erronées, entraînant
ainsi des coûts de construction plus importants.

En ce qui concerne plus particulièrement le chantier de LIEU2.), la partie
demanderesse reproche à l’architecte d’avoir indiqué sur le plan d’implantation une
différence entre les cotes du terrain naturel et les cotes autorisées pour la
construction de 1,45 mètre, alors que cette différence serait de 4,61 mètres. Elle

                                           2
affirme que cette différence a rendu nécessaire des travaux de terrassement et
d’excavation supplémentaires et que la S.A. SOC1’.) a dû construire un mur de
soutènement afin d’éviter des glissements de terrain, entraînant ainsi un surcoût de
21.693,54 euros.

En ce qui concerne le chantier de LIEU1.), la partie demanderesse reproche à
l’architecte d’avoir mentionné sur le plan d’implantation une différence entre les
cotes du terrain naturel et les cotes autorisées de 1,47 mètre, alors que cette
différence serait de 2,06 mètres. Elle soutient que cette erreur a rendu nécessaire
une adaptation des fondations et de la dalle de radier. Elle chiffre le surcoût de la
construction à 6.724,91 euros.

Afin d’étayer ses affirmations, la partie demanderesse se base sur deux rapports
d’expertise extrajudiciaires, dressés par l’expert Gilles KINTZELE en date du 21
décembre 2006, un premier désigné « EP 2023 » relatif au chantier de LIEU2.), un
second, rédigé en deux parties, désigné « EP 2029 », relatif au chantier sis à
LIEU1.).

La demanderesse expose qu’elle n’a pas pu répercuter sur les clients finaux le coût
des travaux supplémentaires rendus nécessaires par les manquements commis par
l’architecte, alors qu’ils n’ont pu être décelés qu’au moment de la construction et
alors qu’un prix forfaitaire avait été convenu avec les acquéreurs des maisons.

La société L’SOC1.) S.àr.l. considère qu’en ayant, dans le cadre de sa mission de
conception, commis des erreurs importantes dans la levée des niveaux et en les
reportant sur les plans de construction, A.) a engagé sa responsabilité contractuelle.

Elle demande l’entérinement des rapports d’expertise dressés. Subsidiairement, elle
demande à être admise à prouver par voie d’expertise que les plans dressés par
l’architecte A.) étaient « affectés d’une erreur quant au niveau y indiqué du terrain
naturel originaire, que cette erreur est à considérer comme un manquement aux
règles de l’art et que la partie requérante ne pouvait pas s’en rendre compte à l’œil
nu, que cette erreur a engendré pour le compte de SOC1.) un surcoût de
construction qui n’a pas pu être répercuté sur le client final ».

A.) conteste toute inexécution d’une obligation contractuelle dans son chef. Il fait
d’abord valoir qu’il ne serait pas établi que la levée des niveaux des terrains fait
partie de ses obligations en tant qu’architecte. Il soutient encore qu’il a indiqué
expressément sur les plans remis à la S.A. SOC1’.) que les cotes étaient à contrôler
par l’entreprise.

A.) fait encore valoir que les deux rapports d’expertise extrajudiciaire dressés par
l’expert Gilles KINTZELE ne lui seraient pas opposables alors qu’ils auraient été
dressés de manière unilatérale. A.) conteste également le montant des surcoûts
retenus par l’expert. Il reproche à cet égard à l’expert de ne pas avoir pris le soin de
calculer le volume des terres excédentaires, mais de s’être fié aux seules pièces
unilatérales remises par la S.àr.l. SOC1.).

En ce qui concerne plus particulièrement le chantier de LIEU2.), A.) indique que les
plans initialement remis ont dû être modifiés alors que les trois maisons jumelées ont
dû être repoussées d’une distance initialement prévue de huit mètres à partir du
domaine public à une distance de douze mètres. En ce qui concerne la construction

                                           3
d’un mur de soutènement, le défendeur soutient que celui-ci est devenu nécessaire
suite à des fautes commises par l’entrepreneur dans l’enlèvement et le stockage des
pierres.

A.) conteste encore tout préjudice dans le chef de la partie demanderesse, estimant
que la quantité de terre supplémentaire à enlever serait surfaite et qu’il ne serait pas
établi que ces travaux de terrassement et d’enlèvement supplémentaires allégués
n’auraient pas été répercutés sur les clients finaux. Il demande qu’il soit enjoint à la
partie demanderesse de verser l’intégralité des « contrats, devis, factures et preuves
de paiement concernant les deux chantiers afin de pouvoir établir les montant
initialement prévu des travaux, les prétendus surcoûts et les montants réglés par les
acquéreurs » des maisons. A titre subsidiaire, il demande l’institution d’une
expertise.

A.) estime enfin que l’assignation lancée à son encontre serait à considérer comme
abusive et vexatoire à son égard et il réclame à titre reconventionnel le montant de
10.000.- € à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive et vexatoire, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 3.000.- €.

Quant à l’opposabilité des rapports d’expertise

La partie A.) fait d’abord valoir que les rapports d’expertise KINTZELE ne lui sont
pas opposables alors qu’elle n’aurait pas été appelée à assister aux mesures
d’expertise les ayant précédés.

Les parties demanderesses ont conclu à l’opposabilité au défendeur A.) des rapports
d’expertise KINTZELE.

Il est de principe qu’un rapport d’expertise, même unilatéral, peut valoir élément de
preuve, s’il a été régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des
parties (Cass. 7 novembre 2002, n° 44/02). Par contre l’expertise judiciaire est en
principe inopposable à toute personne qui n’a pas été appelée ou représentée aux
opérations de l’expert.

En l’espèce, il ressort du rapport d’expertise no. EP2023 relatif au chantier à LIEU2.)
que l’expert a été nommé par courrier de la seule partie SOC1.) S.àr.l.. L’expert a
procédé à une visite des lieux en date du 28 novembre 2006. Il ressort du rapport
d’expertise que A.) n’a pas assisté à ces premiers devoirs d’expertise. Il n’est
d’ailleurs pas établi, ni même allégué que par la suite, la partie A.) ait été convoquée
pour assister aux réunions d’expertise afin de lui permettre d’exposer ses moyens et
observations.

En ce qui concerne le chantier sis à LIEU1.), il ressort des développements des
parties, ensemble les constatations de l’expert consignées dans son rapport, qu’en
date du 24 octobre 2006, celui-ci a procédé, dans le cadre d’une expertise judiciaire,
à une réunion sur le chantier. A.) et son mandataire assistaient à cette réunion. La
S.à.r.l. SOC1.) a, lors de cette réunion, nommé oralement Gilles KINTZELE expert
avec mission, entre autres, de déterminer si les plans dressés par l’architecte étaient
affectés d’erreurs au niveau des cotes de la façade avant, d’une erreur quant au
niveau y indiqué du terrain naturel originaire, si ces erreurs sont à considérer comme
des manquements aux règles de l’art, si ces erreurs ont entraîné un surcoût de
construction et si ce surcoût a été répercuté sur le client final. L’expert, ayant

                                           4
accepté la mission, a procédé à une nouvelle visite en date du 28 novembre 2006,
en présence de la partie A.) et de son mandataire judiciaire. Il a néanmoins consigné
dans son rapport d’expertise que la partie A.) assistait aux devoirs d’expertise sous
toutes réserves, qu’elle faisant valoir qu’elle n’était pas concernée par cette nouvelle
expertise extrajudiciaire et qu’elle n’était partant pas contradictoire.

Etant donné qu’il ne ressort pas du rapport que par la suite, au cours des opérations
d’expertise, l’expert ait encore pris soin de convoquer la partie A.), le tribunal estime
que les rapports d’expertise KINTZELE ne sont pas à considérer comme
contradictoires.

Il est toutefois de principe qu’un rapport d’expertise unilatéral, qui a été
régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des parties, peut être
invoqué comme élément de preuve et doit partant être maintenu aux débats (Cass. 7
juillet 2002, numéro 44/02).

L’expertise unilatérale ou officieuse, qu’une partie se fait dresser à l’appui de ses
prétentions ou contestations, n’est par définition pas contradictoire. Toutefois, une
telle expertise constitue un élément de preuve au sens de l’article 64 du Nouveau
Code de Procédure Civile et s’il est régulièrement communiqué et soumis à la libre
discussion des parties, il est à prendre en considération en tant qu’élément de
preuve et ne peut être écarté en raison de son seul caractère unilatéral (cf. Cour 3
mai 2007, 9e chambre, n° de rôle 31.186; Cass. 7.11.2002, P.32, 363 ; Tony
Moussa, Expertise en matière civile et commerciale, 2e éd. p. 166).

Les rapports d’expertise KINTZELE ayant été contradictoirement débattus au cours
de l’instruction, ils peuvent dès lors être pris en considération en tant qu’élément de
preuve et d’appréciation.

Quant au fond :

La partie demanderesse soutient que l’architecte aurait manqué à ses obligations
contractuelles, et plus particulièrement à son obligation d’effectuer au préalable une
levée des niveaux de la hauteur du terrain naturel, en reportant sur les plans
dressés, et notamment sur les plans d’implantation, des hauteurs du terrain naturel
erronées. La S.àr.l. SOC1.) estime que cette obligation est inhérente à l’obligation
pour l’architecte d’établir un projet réalisable, en tenant compte notamment des
particularités du terrain à construire. Elle fait valoir que les projets établis par
l’architecte sont devenus irréalisables du fait des cotes erronées reportées sur les
plans.

A.) soutient par contre qu’il ne lui incombait pas de faire un relevé des niveaux,
aucune disposition conventionnelle ne lui imposant cette obligation. Il retient encore
que les cotes du terrain reportées sur le plan ne l’engageaient pas alors qu’il avait
indiqué sur lesdits plans qu’il appartenait au constructeur de vérifier les cotes.

Le tribunal se doit de constater dès à présent que contrairement aux dispositions de
l’article 8 du règlement grand-ducal du 17 juin 1992 déterminant la déontologie des
architectes et des ingénieurs-conseils, les parties ont omis de conclure pour chaque
chantier envisagé une convention précisant les obligations réciproques des parties,
telles qu’elles résultent de la législation et de la réglementation applicable.

                                           5
Il y a dès lors d’abord lieu de procéder à une analyse des relations contractuelles
liant généralement l’architecte au maître d’œuvre et des obligations qui en
découlent.

L’architecte est lié au maître d’ouvrage par un contrat d’entreprise. En effet, il se
charge de faire un ouvrage pour autrui, moyennant une rémunération, en conservant
son indépendance dans l’exécution de son travail.

Tout constructeur a l’obligation de concevoir et de réaliser un ouvrage exempt de
vices.

La tâche de l’entrepreneur consiste à mettre en œuvre son savoir-faire à partir de la
conception du maître d’œuvre. En contractant, il s’engage à exécuter tous les
travaux nécessaires à la perfection de l’ouvrage de manière que celui-ci présente
tous les éléments de stabilité et de durée par rapport à l’état actuel des
connaissances, qu’il respecte toutes les conditions d’achèvement, et que l’ouvrage
soit en tous points conforme à l’art de bâtir et aux règles de sa profession.

L’architecte est responsable des erreurs de plans, devis et marchés qu’il a établis,
quand bien même il n’aurait pas été chargé de contrôler l’exécution de son projet. Il
doit en effet s’assurer que les travaux envisagés sont possibles, alors même que sa
mission s’est bornée à l’élaboration des plans (G. Ravarani, La responsabilité civile,
édition 2006, no 553).

Le projet doit notamment être réalisable, compte tenu des contraintes du sol et les
constructeurs doivent se renseigner sur la constructibilité du terrain (op cit., no 550
avec les jurisprudences y citées).

La découverte d’un mauvais sol ne constitue pas pour l’architecte un cas de force
majeure. L’entrepreneur doit aviser le maître de l’ouvrage des lacunes ou erreurs du
programme des travaux, de l’état ou de l’instabilité du sol.

L’architecte est également tenu d’une obligation générale de conseil durant toute
l’exécution de sa mission.

Ainsi, il incombe à l’architecte d’informer le maître de l’ouvrage du caractère
impératif de la mise en œuvre de constructions ou d’aménagements qui, bien
qu’absents du projet originel, n’en sont pas moins nécessaires (Cass. 3è civ., 6
novembre 2002, no. 00-16.519).

D’une manière plus générale, la Cour de Cassation française a nettement affirmé
que l’architecte chargé de la conception d’un projet et de l’établissement des plans
du permis de construire est tenu d’un devoir de conseil envers le maître de
l’ouvrage, et doit concevoir un projet réalisable, qui tient compte des contraintes du
sol (Cass. 3è civ 25 février 1998 n°96-15.894).

Plus particulièrement, l’adaptation du bâtiment au sous-sol avec interposition de
fondations adéquates a été considérée de tout temps comme une obligation
spécifique de l’architecte (Paul Rigaux, Le Droit de l’Architecte, Larcier 1993,
no.225).

                                          6
Quelle que soit l’étendue de sa mission, l’architecte doit se soucier, lors de la
conception du projet, de la qualité du sol, du type de fondation et de l’incidence des
eaux de pluie ou de ruissellements (voir M-A Flamme, Ph. Flamme, A. Delvaux et F.
Pottier, Le contrat d’Entreprise - chronique de jurisprudence 1990-2000, Ed. Larcier,
no. 427)

L’architecte doit, dès le début de sa mission, s’informer également de la situation du
bien où le projet doit être édifié, sa configuration et ses limites. Il peut, à cet égard,
se fier aux indications fournies par le maître de l’ouvrage, mais un examen des lieux
et des titres est requis (Paul Rigaux, op cit., no.235).

Configuration et état de l’environnement sont des données indispensables pour ce
qui concerne l’allure générale du projet, son adaptation au relief, les précautions
requises en matière de fondations et d’étanchéité des ouvrages enterrés, de
mesures préventives de dommages aux biens contigus. (Paul Rigaux, op cit.)

Les informations dont dépend la viabilité même du projet doivent être recherchées
par l’architecte à son initiative.

Finalement, l’architecte devra également tenir compte des contraintes et des
possibilités financières du maître d’œuvre ; il a l’obligation d’éclairer ses clients sur
les perspectives financières de la construction projetée (G. Ravarani, op cit. no.549)

Il ressort des conclusions de l’expert KINTZELE qu’il a constaté, en ce qui concerne
le chantier de LIEU2.), en reprenant les cotes des terrains voisins, que la cote du
terrain naturel préexistant est de 4,61 mètres, et non pas de 1,45 mètres comme
repris dans les plans d’implantation dressés par l’architecte. L’erreur de plan ainsi
constatée est de 3,16 mètres. La cote ainsi relevée par l’expert n’est d’ailleurs pas
contestée par le défendeur.

Suivant conclusions de l’expert, cette erreur a rendu nécessaire des travaux
d’excavation supplémentaires ainsi que la construction d’un mur de soutènement
(appelé « mur berlinois »).

En ce qui concerne le chantier sis à LIEU1.), l’expert a retenu une erreur de plan
59,70 centimètres entre le niveau réel du terrain et le niveau repris dans les plans. Il
estime qu’une adaptation des fondations et des dalles à gravier a été rendu
nécessaire.

Les désordres résultent des négligences commises par l’architecte qui s’est borné à
reporter sur les plans les cotes autorisées suivant permis de construire.

Ainsi, en ce qui concerne le chantier sis à LIEU2.), la levée des niveaux s’est révélée
être d’une importance primordiale afin de pouvoir apprécier la nécessité de la
construction d’un mur berlinois, vu la différence de niveau finale entre le terrain
construit et les terrains avoisinants. Il est ainsi de jurisprudence que l’oubli d’un mur
de soutènement engage la responsabilité de l’architecte (CE 8 décembre 1982, no.
96450, cité dans Michel HUET, Le Droit de l’Architecture, Ed. Economica, p.290).

En ce qui concerne le chantier sis à LIEU1.), la différence de niveaux a rendu
nécessaire, selon l’expert, une adaptation des fondations.

                                            7
Le tribunal retient qu’il aurait appartenu à l’architecte de procéder à un examen
détaillé des terrains à construire et plus particulièrement à une levée correcte des
niveaux afin d’établir des plans tenant compte de la topographie des terrains à
construire. Même si les projets de construction ne sont pas devenus complètement
irréalisables, les différences de cotes sont tellement importantes que des travaux
supplémentaires ont dû être envisagés. L’architecte, en tant que chargé de
l’établissement des plans de construction, a dès lors manqué à ses obligations
découlant du contrat d’architecte et doit dès lors être considéré comme responsable
des fautes de plans relevées par l’expert.

L’affirmation de la partie défenderesse, selon laquelle la construction d’un mur de
soutènement aurait été rendu nécessaire par des fautes commises par le maître de
l’ouvrage lors de l’enlèvement et le stockage de pierres, non autrement élaborée et
étayée, reste à l’état de pure allégation et doit être rejetée.

A.) ne saurait, d’autre part s’exonérer valablement en affirmant qu’il aurait indiqué
sur les plans que toutes les cotes seraient à contrôler par l’entreprise.

En effet, il appartient à l’architecte d’établir des plans aux valeurs correctes, de
nature à permettre un ouvrage réalisable. Les erreurs commises par l’architecte
dans les cotes ont toutefois nécessité des travaux d’adaptation et des travaux de
construction supplémentaires.

Il est de jurisprudence que l’entrepreneur n’est pas tenu de déceler les défauts des
plans dont l’exécution lui est confiée, étant donné qu’on ne saurait légitimement
exiger des connaissances techniques aussi approfondies que celles dont un
architecte doit faire preuve (Cour d’appel, 9 décembre 1997, nos. 15466 et 16127 du
rôle).

Même si le maître d’ouvrage est notoirement compétent, l’architecte doit avoir mis
celui-ci en mesure d’apprécier le risque de manière délibérée et consciente pour
pouvoir s’exonérer de sa responsabilité (Cass. 3è civ, 20 mars 2002, RD imm
2002.236).

L’architecte ne saurait finalement faire valoir valablement que, concernant le chantier
sis à LIEU2.), suite aux observations de l’Administration Communale, lors de la
procédure en obtention du permis de construire, l’implantation des maisons a été
modifiée. Il ressort en effet des pièces versées que A.) était en contact régulier avec
l’Administration Communale de LIEU2.) et qu’il avait dès lors connaissance des
observations formulées par cette dernière. Il lui aurait partant appartenu de modifier
les plans en conséquence pour tenir compte du fait que les maisons devaient être
construites avec un reculement plus important par rapport à la voie de circulation
que celui prévu initialement.

Le défendeur conteste en outre tout dommage dans le chef de la partie
demanderesse.

A.) argumente en premier lieu que tous les surcoûts engendrés par les différences
de niveaux ont été facturés par la partie demanderesse aux acquéreurs finaux des
constructions. Afin d’étayer son argumentation, la partie demanderesse verse au
dossier un avenant au contrat de construction signé entre les acquéreurs d’une des

                                          8
constructions dont s’agit et la société S.A. SOC1’.), ainsi que la facture y afférente
du 27 janvier 2006.

Il ressort de l’acte introductif d’instance, ensemble les rapports d’expertise et les
pièces y annexées, auxquels se réfère ladite assignation, que la partie
demanderesse réclame à l’architecte du chef des vices de conception sur le chantier
sis à LIEU2.) le remboursement des sommes exposées pour la confection d’un mur
de soutènement et pour les travaux d’excavation et de terrassement. En ce qui
concerne le chantier à LIEU1.), uniquement le remboursement des surcoûts liés à
l’adaptation des fondations et de la dalle à gravier sont réclamés.

Dans un corps de conclusions subséquent, la partie demanderesse a confirmé
réclamer, en ce qui concerne le chantier de LIEU2.), le paiement des frais exposés
pour les travaux de terrassement et d’excavation supplémentaires, mais non pas le
paiement des frais liés à l’enlèvement de ces terres.

Le tribunal se doit de constater à la lecture des pièces invoquées par la partie A.)
que l’avenant et la facture y afférente ont exclusivement trait à « l’évacuation de
terres excédentaires ».

Les paiements supplémentaires faits par les acquéreurs des maisons ayant
uniquement trait à l’évacuation de terres, c’est-à-dire leur transport vers une
décharge, alors que la demande en justice dont s’agit vise le remboursement des
frais exposés pour le terrassement des terres excédentaires, ce moyen est à rejeter.

A.) offre encore de prouver par l’audition de témoins les faits suivants :

« que la société A.) a transmis dans le cadre des projets immobiliers sis à LIEU2.),
rue (…), et à LIEU1.), rue (…), des factures complémentaires en supplément du coût
initialement prévu pour la construction des immeubles,

que ces surcoûts ont été intégralement pris en charge par les acquéreurs des
immeubles ».

Le tribunal donne à considérer que pour qu’une offre de preuve soit recevable, elle
doit être formulée en termes précis. La partie qui offre de faire la preuve par témoins
doit viser avec précision tous les faits accomplis au moment où elle forme sa
demande et sur lesquels elle entend que les témoins déposent. La présentation de
la demande d’enquête doit être de nature à permettre, d’une part, au juge
d’examiner si chacun des faits précisés est pertinent ou admissible, d’autre part, à la
partie adverse de connaître avec précision l’objet de l’enquête et par-là, lui permettre
de faire la preuve contraire. A ces fins la présentation doit être précise, pertinente et
admissible (Cour 29 janvier 1997, P. 30, 250).

En effet, les faits offerts en preuve doivent présenter un caractère pertinent et utile
par rapport au litige et en aucun cas une mesure d'instruction ne saurait être
ordonnée en vue de suppléer la carence des parties dans l'administration de la
preuve.

En l’espèce, l’offre de preuve présentée en cause ne contient pas la moindre
précision permettant au tribunal de contrôler le bien-fondé des allégations de A.).

                                           9
L’offre de preuve se borne à viser tout surcoût apparu au cours de la construction,
sans indication de date et sans distinguer en fonction de l’événement générateur du
surcoût, de sorte qu’elle ne saurait suffire aux exigences de précision et de
pertinence requises pour sa recevabilité.

Il convient encore de retenir que cette offre de preuve se trouve contredite par
l’avenant au contrat et la facture dont a fait état la partie défenderesse alors que ces
documents ont uniquement trait à des suppléments relatifs à l’enlèvement de terres.

Il n’y a dès lors lieu de rejeter l’offre de preuve formulée par A.).

A.) critique encore les rapports d’expertise KINTZELE en ce que l’expert se serait
référé exclusivement aux volumes de terre tels que allégués par la partie
demanderesse, sans procéder lui-même au calcul des volumes excédentaires de
terre qu’il a fallu excaver et terrasser et en se référant au seul prix unitaire lui fourni
par la partie demanderesse. Il reproche encore à l’expert de ne pas avoir tenu
compte, dans son évaluation, des volumes de terre qu’il était initialement prévu de
déplacer, faute de disposer d’un devis de la firme chargée des travaux de
terrassement.

Il y a lieu de relever de prime abord que, contrairement aux dires de la partie
défenderesse, l’expert a retenu dans son rapport EP2023, en entérinant la facture
émise par la société S.A. SOC1’.), une déduction d’un montant de 5.800 €
correspondant aux travaux de terrassement d’un volume de terre de 1.450 m2
calculés sur base des niveaux de plans établis par l’architecte.

L’expert doit soumettre à une discussion complète et objective tous les éléments
recueillis au cours de l’expertise, répondre aux dires des parties, évoquer toutes les
hypothèses plausibles et s’expliquer sur les raisons qui le conduisent à émettre un
avis sûr, péremptoire ou, au contraire, nuancé. L’argumentation doit être développée
compte tenu des données scientifiques actuelles que l’expert est censé connaître, et
elle doit aboutir à des conclusions exemptes de toute appréciation d’ordre juridique
et dont l’ensemble forme l’avis recherché (Tony Moussa, Dictionnaire juridique
expertise matières civile et pénale, 2ème édition, Dalloz, p.318).

En l’espèce, le tribunal se doit de constater que l’expert ne s’est pas livré, dans les
rapports précités, à une discussion des désordres pouvant résulter des erreurs de
plan relevées et de leurs incidences sur les constructions. L’expert KINTZELE n’a
pas analysé les moyens appropriés à employer pour remédier à ces vices de
conception, se bornant à entériner les solutions déjà mises en place par la société
S.A. SOC1’.). En ce qui concerne le volume de terre excédentaire à excaver et à
terrasser, l’expert KINTZELE s’est borné à retenir les volumes indiqués par la partie
demanderesse, sans se livrer lui-même au calcul de ces volumes.

Au vu des contestations émises, il y a partant lieu, avant tout autre progrès en
cause, d’ordonner une expertise judiciaire dont le libellé est plus amplement décrit
au dispositif du présent jugement afin de remédier aux carences constatées dans les
rapports d’expertise KINTZELE.

                                            10
                                    Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

déclare la demande régulière en la forme,

rejette l’offre de preuve formulée par A.),

quant au fond et avant tout autre progrès en cause, nomme expert :

Madame Paule JOURDAIN
expert en bâtiment
demeurant à L-1513 Luxembourg
61, bd Prince Félix

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit,
détaillé et motivé :

   -   de lever le niveau des terrains à construire sis à LIEU2.), rue (…), d’évaluer le
       volume de terre excédentaire à terrasser afin de garantir l’implantation des
       constructions, conformément aux plans dressés par l’architecte A.) et de se
       prononcer sur le coût engendré par le terrassement des quantités
       excédentaires de terre ainsi déterminées ;

   -   de se prononcer sur les incidences de l’erreur de cotes commise par
       l’architecte sur les constructions envisagées à LIEU2.), rue (…), de se
       prononcer sur les moyens de remise en état des désordres constatés, de
       calculer le volume de terre excédentaire à terrasser et d’en déterminer le coût;

   -   de se prononcer sur les incidences de l’erreur de cotes commise par
       l’architecte sur la construction envisagée à LIEU1.), rue (…), de se prononcer
       sur les moyens de remise en état des désordres constatés et d’en déterminer
       le coût.

ordonne à la société SOC1.) S.àr.l. de payer une provision de 1.000.- euros à
l’expert ou de la consigner auprès de la caisse des consignations au plus tard le 1er
décembre 2009, et d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de
l’instance selon les dispositions de l'article 468 du Nouveau Code de Procédure
civile,

dit que dans l’accomplissement de sa mission l’expert pourra s’entourer de tous
renseignements utiles et même entendre de tierces personnes,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il
devra avertir le magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise et ne
continuer ses opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le 15 février 2010 au
plus tard,

                                              11
charge Monsieur le premier juge Daniel LINDEN du contrôle de cette mesure
d’instruction,

réserve les frais,

tient l’affaire en suspens, en attendant le résultat de la mesure d’instruction
ordonnée.

                                      12
"


text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 18 novembre deux mille neuf

   Numéro 33917 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. A),

   2. B),

    appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 24 juin 2008,

   comparant par Maître Joëlle NICLOU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   C),

   intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 24 juin 2008,

   comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   __________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la demande formée par C) contre A) et B) sur base de la
répétition de l’indu, sinon de l’enrichissement sans cause, le tribunal
d’arrondissement, dans un jugement du 23 mai 2008, a dit la demande non
fondée sur la première base mais fondée sur l’enrichissement sans cause et a
condamné A) et B) à payer à C) le montant de 15.000.- EUR avec les
intérêts légaux à partir du 20 juillet 2007 jusqu’à solde, de même qu’il les a
condamnés à une indemnité de 1.500.- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

    De cette décision, A) et B) ont régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 24 juin 2008.

     Ils concluent à la réformation du jugement dont appel et à
l’irrecevabilité sinon au débouté de la demande de C). Ils demandent
également une indemnité de procédure.

     A l’appui de leur appel, ils soutiennent que le virement effectué par
l’intimé n’était pas sans cause mais qu’il aurait constitué une donation. Une
telle présomption se dégagerait du virement.

    Il aurait ainsi appartenu à l’intimé de rapporter la preuve, conformément
aux articles 1315 et 1341 du Code civil, d’une obligation de restitution à
charge des défendeurs.

    En ce qui concerne l’enrichissement sans cause, ils critiquent que le
premier jugement aurait admis la propre turpitude de C) pour admettre qu’il
y avait enrichissement sans cause dans le chef des appelants. Ils contestent
encore que les autres conditions d’application de cette base juridique soient
réunies.

   L’intimé demande la confirmation du jugement de première instance
pour les motifs y contenus. Il demande également une indemnité de 3.500.-
EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Il conteste avoir eu la moindre dette préexistante à l’égard des appelants
ou avoir eu une quelconque intention libérale. Il estime que les appelants
ont avoué judiciairement dans leurs conclusions de première instance que le
virement de 15.000.- EUR n’avait aucun motif ou cause et il souligne la
mauvaise foi de ceux-ci.
                                                                                3

     Dans le cadre du don allégué il estime que la charge de la preuve de
l’intention libérale appartient aux appelants et il renvoie aux incohérences
de leur attitude étant donné qu’ils resteraient finalement en défaut de
justifier la cause de la réception des fonds.

    Etant donné que la partie intimée n’interjette pas appel incident sur la
base de la répétition de l’indu, il y a seulement lieu d’examiner si les
conditions de l’enrichissement sans cause sont réunies.

     Le succès de l'action de in rem verso suppose entre autres un
enrichissement du défendeur, un appauvrissement corrélatif du demandeur
et l'absence de cause juridique à l'enrichissement. Par ailleurs l'action n'est
possible que si le demandeur ne jouit, pour obtenir ce qui lui est dû,
d'aucune action naissant d'un contrat, d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un
quasi-délit. En particulier, il n'y a pas enrichissement sans cause lorsque le
déplacement de richesses dont il s'agit trouve sa justification dans la volonté
de l'appauvri.

    En l’espèce, l’intimé fait état d’un accord en vue d’une participation
future dans la société D), accord qui n’aurait jamais été finalisé et qui est
d’ailleurs contesté par les appelants. Il n’existe par conséquent pas de dette
préexistante en vertu d’un contrat.

    Les appelants font à leur tour état d’un don manuel qui est également
contesté par l’intimé.

     Le don manuel suppose la réunion d'un élément matériel, la tradition de
la chose donnée, et d'un élément intentionnel, l'animus donandi. En cas de
contestation, la tradition, qui est un fait purement matériel, peut être
prouvée en principe par tous moyens. Par contre, le concours de volontés
exigé à la base du don manuel, comme à la base de toute donation entre vifs,
devra être établi entre parties selon le droit commun régissant la preuve des
actes juridiques. La preuve de l’intention libérale incombe à celui qui
invoque la donation. L’intention libérale ne se déduit pas de la seule remise
des fonds litigieux. Il incombe à celui qui se prévaut de libéralités d'établir
l'existence de celles-ci et notamment l'intention libérale et ses éléments
constitutifs.

    Une telle preuve de l’intention libérale fait défaut, les appelants ayant
d’ailleurs toujours admis que la remise des fonds était sans cause. Ce n’est
qu’en appel qu’ils ont commencé à alléguer une cause mais seulement
lorsqu’ils ont cru y trouver un intérêt juridique, notamment pour déceler une
faute ou un intérêt personnel dans le chef de l’appauvri, fautes ou intérêt qui
ne ressortent toutefois pas des éléments de la cause, ou pour contester le
                                                                              4

bien-fondé de l’action au vu de son caractère subsidiaire, alors qu’ils
dénient justement toute autre action à l’intimé.

    Il convient par conséquent de confirmer le jugement dont appel.

    Au vu du résultat du litige, la demande sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile formée par les appelants n’est pas
fondée tandis que celle de l’intimé est fondée jusqu’à concurrence de
1.500.- EUR.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   rejette la demande de A) et B) sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ;

    condamne A) et B) in solidum à payer à C) la somme de 1.500.- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne A) et B) in solidum aux frais et dépens de l'instance d'appel
avec distraction au profit de Maître Paulo FELIX qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.
"


text:
Arrêt N°510/09 X.
du 18 novembre 2009 (2319/2005/XD)

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
       en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-huit
       novembre deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                         entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                            et:

      X.), né le (…) à (…) (B), demeurant à L-(…), (…),

       prévenu, appelant

       ______________________________________________________________

                                          FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu contradictoirement la chambre correctionnelle du tribunal
       d'arrondissement de et à Diekirch le 8 janvier 2009 sous le numéro 11/2009,
       dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause.

Vu le dossier d’instruction.

Vu l’ordonnance du 4 mars 2008 de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, confirmée en appel
par arrêt n° 253/08 du 8 mai 2008 de la chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant X.), moyennant application de
circonstances atténuantes, à comparaître devant la chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Diekirch du chef
de banqueroute frauduleuse par dissimulation d’actif.

Vu la citation à prévenu du 17 juin 2008 (Not. 2319/2005 XD).

Au pénal :

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit jusqu’au 16 mars 2005, dans l’arrondissement
judiciaire de Diekirch, en sa qualité de commerçant déclaré en état de faillite en nom personnel par jugement du 17
février 1993, commis l’infraction de banqueroute frauduleuse par le fait d’avoir dissimulé une partie de l’actif, à savoir
les avoirs en compte ouvert auprès de KREDIET BANK en Belgique.

Quant aux moyens de procédure :

Le mandataire du prévenu soulève en premier lieu la prescription de l’action publique.

Le tribunal se rallie cependant à la motivation de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Diekirch et à
celle de la Cour d’appel pour dire que les faits reprochés à X.) ne sont pas prescrits, alors que le point de départ du délai
de prescription a été reporté au jour où l’infraction a été révélée.

Le mandataire du prévenu soulève par la suite l’irrecevabilité des poursuites pour dépassement du délai raisonnable par
application de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, alors que l’affaire avait été en
délibéré à la chambre du conseil du tribunal de Diekirch pendant une durée de 18 mois, soit du mois de septembre 2006
au mois de mars 2008.

Il résulte de l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme que toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable.

Il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier, à la lumière des données de chaque affaire, si la cause est entendue
dans un délai raisonnable, et dans la négative, de déterminer, les conséquences qui en résultent.

Le caractère raisonnable d’une procédure doit s’apprécier suivant les circonstances de la cause à la lumière notamment
de la complexité de la cause à savoir le nombre de prévenus ainsi que la gravité et la nature des préventions (F. Kuty,
Chronique de jurisprudence – le droit à un procès équitable au sens de la jurisprudence strasbourgeoise en 2001, in
J.L.M.B., 2002, pages 591 et ss).

En l’espèce, le curateur s’est aperçu des faits litigieux au mois de mars 2005 et en a tout de suite informé le Parquet. Le
juge d'instruction a été chargé d’une instruction par réquisitoire du 13 mai 2005 et a rendu son ordonnance de clôture le
23 février 2006. L’ordonnance de renvoi date du 4 mars 2008 et la citation à l’audience du 17 juin 2008. L’affaire a paru
utilement à l’audience le 4 décembre 2008.

Le tribunal constate en l’occurrence que le délai de plus de trois ans depuis le réquisitoire introductif jusqu’à la citation à
l’audience, pour une affaire ne dépassant pas un degré de difficulté moyen, dépasse le délai auquel un justiciable peut
raisonnablement espérer être jugé.

Ni l’article 6§1 précité, ni aucune autre disposition de la Convention respectivement du droit interne ne précisent
cependant les conséquences que le juge du fond qui constate le dépassement du délai raisonnable doit en déduire.

Les conséquences doivent être examinées sous l’angle de la preuve d’une part et sous l’angle de la sanction d’autre part.
En effet, la durée anormale de la procédure peut avoir pour résultat la déperdition des preuves de sorte que le juge ne
pourrait plus décider que les faits sont établis. Le dépassement du délai raisonnable peut aussi entraîner des
conséquences dommageables pour le prévenu (Cass. Bel, 27 mai 1992, R.D.P. 1992, 998).

Si, comme en l’espèce, l’ancienneté des faits n’a pas eu pour effet de rendre l’exercice des droits de la défense
impossible, il n’y a pas lieu de déclarer les poursuites irrecevables, mais il convient d’alléger la peine à prononcer contre
le prévenu, alors qu’il a dû accepter l’incertitude quant au sort de l’action publique pendant une période plus ou moins
longue.

                                                              2
Il s’ensuit que le moyen du dépassement du délai raisonnable pour instruire la présente affaire sera, le cas échéant, pris
en compte au moment de discuter de la peine à prononcer.

Maître Jean-Paul WILTZIUS s’oppose finalement à l’audition comme témoin du curateur de la faillite, au motif que
« nul ne peut être témoin dans sa propre cause ».

Les articles 222 et 189 du Code d’instruction criminelle renvoient aux articles 154 et suivants du Code d’instruction
criminelle aux fins de déterminer les règles de preuve en matière criminelle.

La preuve testimoniale n’est soumise qu’aux restrictions des articles 154 et suivants du Code d’instruction criminelle.

Les parties en cause ne peuvent témoigner dans leur propre cause.

En l’espèce, Maître Jean-Luc GONNER est le curateur de la faillite en nom personnel de X.).

L’intérêt que peut avoir le témoin au débat ne constitue pas une cause de reproche légale puisque ces causes sont
limitativement énumérées par l’article 156 du Code d’instruction criminelle. (Cour 12 février 1916, P. 9, p. 561)

En l’espèce, Maître Jean-Luc GONNER agit en sa fonction de curateur et n’est ni prévenu ni partie civile, il n’est
partant pas personnellement partie à l’instance.

Dans ces conditions, aucun obstacle, ni aucun texte de loi ne s’oppose à son audition en qualité de témoin dans l’affaire
poursuivie contre X.). Il n’y a partant pas lieu d’écarter le témoignage de Maître Jean-Luc GONNER.

Quant au fond :

X.) conteste l’infraction mise à sa charge.

Dans un courrier du 16 mars 2005, Maître Jean-Luc GONNER, curateur de la faillite personnelle de X.) (jugement
déclaratif de faillite du 17 février 1993), a déclaré avoir reçu des extraits de comptes desquels il résulterait que X.)
viendrait de déposer auprès de la banque KBC un capital de 227.080,45 euros bien que la faillite n’aurait pas encore été
clôturée.

Suite à une commission rogatoire internationale, les enquêteurs belges ont pu relever que le compte litigieux a été
ouvert le 10 octobre 1991 auprès de la Kreditbank (par la suite Banque KBC). Il s’agissait d’un compte de placement à
terme où une somme de 5.500.000 BEF a été déposée au courant du mois d’octobre 1991 à la suite de l’encaissement de
deux chèques export. Ce capital a été replacé de terme en terme avec accroissement des intérêts périodiques sans autre
mouvement de fonds. Hormis le versement initial, il n’y a pas eu de mouvements vers ce compte ou au départ de ce
compte.

X.), qui ne conteste pas être propriétaire du compte litigieux auprès de la Banque KBC, conteste cependant avoir agi de
mauvaise foi avec l’intention de soustraire les fonds de la masse des créanciers, aucune somme d’argent n’ayant
d’ailleurs été retirée du compte. Il prétend par ailleurs avoir mis le curateur au courant de l’existence dudit compte.

Aux termes de l’article 577 du Code de commerce, sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a
détourné ou dissimulé une partie de son actif.

L’infraction de banqueroute frauduleuse suppose que l’auteur des faits incriminés est commerçant ou assimilable à un
commerçant et qu’il est en état de cessation de paiements, c’est-à-dire de faillite ; ces deux conditions doivent être, à
peine de nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des termes
sacramentels par les juridictions répressives (cf. Garraud, Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la déclaration de faillite, doivent
apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de
l’autre.

Au vu des éléments du dossier répressif et des déclarations tant du prévenu que du curateur de la faillite, il est constant en
cause qu’à l’époque des faits litigieux, X.) était commerçant, faisant le commerce de porcs, et se trouvant en état de
faillite. L’état de cessation de paiements remonte au moins au mois d’août 1992.

                                                             3
Il y a lieu de noter que la dissimulation d’actifs est une infraction d’omission, volontaire par laquelle le débiteur cherche
à faire échapper ses biens à la connaissance des créanciers et donc à leurs éventuelles poursuites (JurisClasseur
commercial, Fasc. 2930 : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires.- Banqueroute et autres infractions, n° 31).

Il résulte de la déposition du curateur Maître Jean-Luc GONNER, faite sous la foi du serment à l’audience du 4
décembre 2008, que le prévenu n’a pas informé le curateur de la faillite de l’existence d’un compte bancaire auprès
d’une banque belge et qu’aucune pièce comptable relevant l’existence d’un tel compte lui a été remis.

En matière de banqueroute frauduleuse, le dol général, à savoir la volonté de commettre les faits en ayant conscience de
violer la loi pénale, suffit pour établir l’infraction. La recherche d’un intérêt personnel n’est nullement exigée
(JurisClasseur commercial, Fasc. 2930 : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires.- Banqueroute et autres
infractions, n° 48).

La dissimulation fait, en fait, présumer l'intention frauduleuse (J. SPREUTELS, La banqueroute et l'insolvabilité
frauduleuse, n° 32, p. 439 K). De même, l'intention frauduleuse peut être déduite légalement de la circonstance que le
désordre dans la comptabilité et dans les comptes annuels d'un commerce était si considérable qu'il ne peut avoir été
causé que volontairement pour donner lieu à des faits constituant la prévention de banqueroute frauduleuse (Cass.,
28.4.1981, I, p. 984). Il incombe ainsi au prévenu, s’il nie la dissimulation de prouver sa bonne foi ou une erreur de fait
(JurisClasseur commercial, Fasc. 2930 : sauvegarde, redressement et liquidation judicaires.- Banqueroute et autres
infractions, n° 50)

En l’occurrence, la connaissance qu’avait X.) du compte litigieux et l’abstention de fournir spontanément tous les
renseignements sur l’étendue de son patrimoine, alors qu’il se trouvait en état de faillite, prouve à suffisance de droit sa
volonté de soustraire cet actif aux créanciers de la faillite.

Il résulte de ce qui précède que X.) se trouve convaincu :

        comme auteur, ayant commis lui-même l’infraction,

        depuis le 16 mars 2002 jusqu’au 16 mars 2005 dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch,

        en sa qualité de commerçant, déclaré en état de faillite en nom personnel en date du 17 février 1993,

        avoir posé un acte de banqueroute frauduleuse en vertu de l’article 577,2° du Code de commerce, sanctionné
        par l’article 489 du Code pénal,

        à savoir avoir dissimulé une partie de l’actif,

        en l’espèce, avoir dissimulé au curateur et partant à la masse de la faillite les avoirs en compte ouvert auprès
        de KREDIET BANK en Belgique, n° de compte 467-9400540-66 respectivement 726-1882718-28/037 et
        affichant au 16 mars 2005 un solde créditeur de 227.080,45 euros.

Aux termes de l’article 489 du Code pénal, l'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de
cinq à dix ans.

Par suite de la décriminalisation opérée par ordonnance de renvoi, cette infraction sera punie d'un emprisonnement de
trois mois au moins.

Le mandataire du prévenu conclut à bon droit à une réduction de la peine en raison du dépassement du délai raisonnable
au sens de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

En prenant en compte que le prévenu ne s’est pas approprié des fonds litigieux, que les avoirs ont en fait pratiquement
doublé depuis la déclaration de la faillite et en tenant compte du dépassement du délai raisonnable, le tribunal décide de
faire application des dispositions de l’alinéa 2 de l’article 20 du code pénal et de condamner X.) par substitution de
peine qu’à une amende de 1.250 euros.

Il résulte du dossier répressif que le juge d’instruction Fr. LUGENTZ du tribunal de première instance de Bruxelles,
suite à une demande d’entraide judiciaire internationale, a émis en date du 13 juin 2005 un réquisitoire de saisie-arrêt
conservatoire des fonds déposés auprès de la Banque KBC et appartenant à X.).

Par courrier du 23 juin 2005, la Banque KBC confirme le blocage du compte litigieux avec un solde créditeur de
228.515, 39 euros.

                                                             4
Compte tenu de ce que ces fonds font partie de l’actif de la faillite de X.), il y a lieu d’ordonner la mainlevée de la saisie
et la restitution des fonds à Maître Jean-Luc GONNER, pris en sa qualité de curateur de la faillite de X.).

Conformément à l’article 583 du Code de commerce qui prévoit que les jugements rendus en vertu des articles 573 à 578
du Code de commerce doivent être publiés, il y a lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du tribunal de commerce de et à Diekirch et qu’il y reste exposé pendant la durée de trois mois et qu’il soit
inséré par extrait dans les journaux « Luxemburger Wort » et « Tageblatt ».

Au civil :

A l’audience du 4 décembre 2008 Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour demeurant à Diekirch, agissant en sa
qualité de curateur de la faillite de Y.) et de X.), s’est constitué partie civile contre X.).

Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière correctionnelle
est conçue dans les termes suivants:

                                                              5
6
Il y a lieu de donner acte à Maître Jean-Luc GONNER de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision au pénal à intervenir à l’égard de X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Maître Jean-Luc GONNER demande à titre de réparation la somme de 227.080,45 € placée sur le compte à terme n°
726-1882718-28 auprès de la banque KBC.

Toutefois, suite à la décision de mainlevée et à la restitution à intervenir des fonds saisis à Maître Jean-Luc GONNER,
le dommage dont la partie requérante entend obtenir réparation n’existe plus, de sorte que la demande civile est à
déclarer non fondée.

                                               Par      ces       motifs ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.)
entendu en ses explications et moyens de défense, le demandeur et le défendeur au civil en ses conclusions et le
représentant du ministère public en ses réquisitions,

au pénal :

d é c l a r e non fondés les moyens de procédures soulevés,

c o n d a m n e  X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de MILLE DEUX CENT
CINQUANTE (1.250) euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à VINGT-CINQ (25) jours,

p r o n o n c e la mainlevée des fonds saisis en exécution d’un réquisitoire de saisie-arrêt conservatoire émis en date
du 13 juin 2005 par le juge d’instruction Fr. LUGENTZ du tribunal de première instance de Bruxelles et ordonne leur
restitution à Maître Jean-Luc GONNER, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de X.),

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de Commerce de et à Diekirch et
qu’il y reste exposé pendant la durée de 3 mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux « d’Wort » et
« Tageblatt », le tout aux frais du contrevenant.

c o n d a m n e X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 31,75 euros,

au civil :

d o n n e acte à Maître Jean-Luc GONNER, de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d é c l a r e non fondée,

c o n d a m n e Maître Jean-Luc GONNER aux frais de la demande civile.

Par application des articles 472, 577 et 583 du code de commerce, 20, 28, 29, 30, 44, 66 et 489 du Code pénal 2, 3, 155,
179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 194-1 et 195 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Chantal GLOD, premier juge et Joëlle NEIS, juge, et
prononcé en audience publique le jeudi, 8 janvier 2009 au Palais de justice à Diekirch par Michel REIFFERS, premier
vice-président, assisté du greffier Alex KREMER, en présence de Pascal PROBST, substitut principal du Procureur
d’Etat, qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.

                                                              7
De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
d’arrondissement de Diekirch le 28 janvier 2009 par Maître Jean-Paul
WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, pour et au nom du
prévenu X.).

Appel fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch le
même jour par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 29 juillet 2009, le prévenu X.) fut
requis de comparaître à l’audience publique du 28 octobre 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations
personnelles.

Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu X.).

Madame l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 18 novembre 2009,
à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclarations du 28 janvier 2009 le prévenu X.) et le ministère public ont
fait relever appel au pénal d’un jugement correctionnel rendu le 8 janvier
2009 par le tribunal d’arrondissement de Diekirch, dont la motivation et le
dispositif sont repris aux qualités du présent arrêt.

Les appels sont recevables pour avoir été relevés dans les forme et délai de
la loi.

L’appelant X.) déclare maintenir tous les moyens de procédure soulevés
devant les premiers juges. Au fond, tout comme en première instance, il
conteste l’infraction qui lui est reprochée par le ministère public, à savoir
l’infraction de banqueroute frauduleuse en rapport avec sa faillite personnelle
prononcée le 17 février 1993 par le fait d’avoir dissimulé une partie de l’actif.
Il soutient avoir, dès le début du prononcé de la faillite, révélé au curateur de
la faillite l’existence d’un compte bancaire à son nom en Belgique. De toute
façon il aurait été d’avis que l’argent du compte aurait été transféré à un de

                                      8
ses créanciers. Il conclut à son acquittement de la prévention libellée à sa
charge.
En ordre subsidiaire, il demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris
dans la mesure où les premiers juges l’ont condamné seulement à une
amende et de faire abstraction d’une condamnation aux mesures d’affichage
et de publication ordonnées par les premiers juges.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation de la décision
entreprise quant à l’infraction retenue à charge du prévenu et quant à la
peine d’amende prononcée ainsi que la publication de la décision à
intervenir.

Quant aux moyens de procédure.

A l’audience de la Cour le mandataire de X.) soulève les moyens tirés de la
prescription de l’action publique, de l’irrecevabilité du témoignage du curateur
Maître Jean-Luc GONNER ainsi que de l’irrecevabilité des poursuites pour
dépassement du délai dans lequel un justiciable peut raisonnablement
espérer être jugé.

En ce qui concerne la prescription de l’action publique, c’est à bon droit et
par des motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont retenu que,
s’agissant d’une infraction clandestine, le point de départ du délai de
prescription devait être fixé non au jour de la commission effective mais au
jour où l’infraction est apparue et que l’action publique a pu être exercée.

Quant au témoignage du curateur de la faillite (…), le parquet avait appelé
comme témoin Maître Jean-Luc GONNER, curateur de la faillite (...). Ce
dernier a fait ses dépositions avant de se constituer partie civile contre le
prévenu.
Le mandataire du prévenu conclut à l’irrecevabilité de ce témoignage motif
pris de ce que le curateur de la faillite représenterait le failli et actuel prévenu
et, de ce fait, deviendrait partie au procès.

Il est vrai qu’après le jugement déclaratif de faillite, le curateur de la faillite
représente aussi bien le failli que la masse des créanciers. Or le curateur ne
fait qu’administrer les biens du failli qui se trouve dessaisi de cette
administration et cette représentation ne saurait en aucun cas le transformer
en une partie au procès pénal dans lequel le failli figure comme prévenu.
De même, d’après le mandataire de X.), l’irrecevabilité du témoignage du
curateur résulterait encore du principe de l’égalité des armes en vertu de
l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme au motif
que, contrairement au curateur, le prévenu n’est pas admis à témoigner dans
l’instance engagée contre lui.

                                       9
C’est à tort que le prévenu invoque le principe de l’égalité des armes. En
effet, il y a évidemment incompatibilité naturelle entre la qualité de témoin et
celle de partie au procès (cf. Précis d’instruction criminelle en droit
luxembourgeois par Roger Thiry, volume 1, n°425). Or, même si le prévenu
ne peut déposer comme témoin, il avait, tout comme le ministère public, la
possibilité de convoquer à son tour des témoins pouvant le cas échéant le
décharger des infractions lui reprochées. Son omission de ce faire ne saurait
porter atteinte au principe invoqué.
 Le moyen tiré de l’irrecevabilité du témoignage du curateur de la faillite (…)
est à rejeter comme non fondé.
La défense a raison de relever le caractère déraisonnable du délai
d’instruction de ce dossier et, dès lors, une violation des dispositions de
l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de
l’homme. Le tribunal a d’ailleurs, à bon droit, décidé que le délai de plus de
trois ans depuis le réquisitoire introductif jusqu’à la citation à l’audience, pour
une affaire ne dépassant pas un degré de difficulté moyen, dépasse le délai
raisonnable. La Cour considère, à l’instar des premiers juges, que la défense
n’a pas raison de requérir en l’espèce l’irrecevabilité des poursuites en raison
de ce dépassement du délai raisonnable. En effet, l’irrecevabilité des
poursuites ne saurait être retenue comme sanction d’un dépassement du
délai raisonnable que s’il est constant que l’exercice de l’action publique
devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec un
exercice valable des droits de la défense. En matière pénale, les dispositions
de droit international relatives au délai raisonnable partent aussi de la
présomption qu'après un certain temps, une personne n'est plus en mesure
d'exercer valablement ses droits de la défense. Si cette présomption devient
quasi irréfragable, les poursuites pénales ne sauraient être continuées (cf
Cour 23.10.2007, n°486/07 V avec les références y citées).

Or, en l’espèce, il résulte du dossier répressif que X.) avait amplement le
temps et la possibilité de faire valoir ses droits et, notamment, en l’espèce,
de faire entendre des témoins à décharge.
La Cour considère, dès lors, que X.) était en mesure d’exercer valablement
ses droits de la défense, de sorte qu’il n’y a pas lieu de déclarer irrecevables
les poursuites pénales. Il sera question ci-après de la sanction du
dépassement du délai raisonnable, qui, tel qu’il a été dit ci-dessus, est
donné.

Quant au fond.

Il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience de la Cour
que les juges de première instance ont fourni une relation correcte des faits
en eux-mêmes et des déclarations des parties concernées, relation à
laquelle la Cour se réfère, les débats devant elle n’ayant pas apporté de faits
nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen de la chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement.

                                      10
En ce qui concerne l’infraction de banqueroute frauduleuse, la Cour constate,
d’abord, que le tribunal a correctement énoncé les principes en la matière
relatifs aux éléments constitutifs de cette infraction. Il a de même
correctement appliqué ces principes au reproche fait en l’espèce au prévenu.
En effet, il se dégage du dossier répressif que le prévenu avait
personnellement ouvert en 1991 le compte bancaire en Belgique, compte qui
existait encore au moment du prononcé de la faillite de X.). Le curateur de la
faillite est formel pour dire que le prévenu ne l’a à aucun moment averti de
l’existence de ce compte et qu’il en a dû apprendre l’existence seulement en
2005, quand la banque belge lui a fait parvenir un extrait de compte. Il s’en
dégage que les affirmations du prévenu qu’il aurait mis au courant le curateur
de l’existence du compte bancaire en question se trouvent contredites.
La dissimulation d’un compte de placement à terme présentant à l’époque
quand-même un actif de plus de 5.500.000 BEF faisant présumer l’intention
frauduleuse du prévenu, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu le
prévenu dans les liens de l’infraction de banqueroute frauduleuse.

Quant à la peine prononcée, la Cour considère que, au vu du dépassement
du délai raisonnable, les premiers juges ont à juste titre, en application de
l’article 20 du code pénal, fait abstraction d’une peine d’emprisonnement et
condamné le prévenu à une amende de 1.250 €.

Les mesures de réintégration à la masse et d’affichage et d’insertion dans les
journaux ont été ordonnées à juste titre.

                                  Par ces motifs,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et
moyens de défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés
à 8,87 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

                                       11
Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre, Madame Joséane
SCHROEDER, premier conseiller et Madame Christiane RECKINGER,
conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité judiciaire,
Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER, premier
conseiller, en présence de Madame Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat
général et de Monsieur Marc SERRES, greffier.

                                   12
"


text:
Jugement civil no 245 / 2009 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 17 novembre 2009

Numéro du rôle : 123.831

Composition :

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Anne SIMON, juge-délégué,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                      ENTRE:

la société de droit belge SOC.1.) plc, établie et ayant son siège social à B-(...),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés d’Avers sous le numéro (...),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 1er juillet 2009,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                          ET:

A.), sans état connu, demeurant à CH-(...),

défenderesse aux fins du prédit exploit ENGEL,

défaillante.
________________________________________________________________________
                                LE TRIBUNAL

Ouï la société de droit belge SOC.1.) plc par l’organe de Maître Sévinc GUVENCE,
avocat, en remplacement de Maître Georges KRIEGER, avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 1er juillet 2009, la société de droit belge SOC.1.) plc a fait
donner assignation à A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg aux fins de la voir condamner à lui payer le montant de 28.606,84 EUR (=
24.793,32 + 13,45 + 3.800,07) avec les intérêts légaux à partir du 7 mars 2008, date de la
première mise en demeure, sinon à partir du 18 avril 2008, date de la résiliation du contrat
de vente à tempérament du 27 octobre 2007, sinon à partir du 16 janvier 2009, date de la
seconde mise en demeure, sinon à partir de la présente demande en justice jusqu’à solde.
Elle demande en outre la majoration du taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration
d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement à intervenir, une
indemnité de procédure de 1.500.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, la condamnation de la défenderesse aux frais et dépens de l’instance
ainsi que l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

L’affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 123831.

L’instruction a été clôturée par ordonnance rendue le 27 octobre 2009 et le juge
rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du même jour.

La société de droit belge SOC.1.) plc expose à l’appui de sa demande qu’en date du 27
octobre 2007, A.) a conclu avec la partie demanderesse un contrat de vente à
tempérament portant sur l’achat d’un véhicule de marque FORD, modèle FOCUS II,
numéro de châssis (...), le prêt étant remboursable par 48 mensualités de 392,79 EUR,
auxquelles s’ajoutait un dernier versement d’un montant de 6.281,91 EUR.

Elle fait encore valoir qu’A.) avait accumulé un retard de paiement de deux mensualités
de sorte que la partie demanderesse, suite à une mise en demeure restée infructueuse du 7
mars 2008, a résilié le contrat précité en date du 18 avril 2008 conformément aux
dispositions de l’article 6a) des conditions générales insérées dans ledit contrat, signé à la
dernière page par la défenderesse où elle a apposé la mention manuscrite « lu et approuvé
pour 25.135,83 EUR à rembourser ».

Concernant la compétence du tribunal saisi, la partie demanderesse se réfère à deux
clauses attributives de juridiction, l’une insérée dans les conditions générales du contrat
de vente à tempérament du 27 octobre 2007 et l’autre figurant sur un courrier du
15 septembre 2009.

                                              2
La partie défenderesse ne comparaissant pas, le tribunal doit dès lors examiner d’office la
validité de ces clauses attributives de compétence.

Les clauses attributives de compétence

Pour ce qui est de la compétence territoriale du tribunal saisi, la société de droit belge
SOC.1.) plc se réfère dans l’exploit d’assignation du 1er juillet 2009 à l’article 12 des
conditions générales du contrat de vente à tempérament du 27 octobre 2007 qui prévoit
une clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux luxembourgeois ainsi qu’aux
articles 4.1., 23.1., 16 et 17 du règlement CE 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale. Au moment de la conclusion de cette clause attributive de
juridiction A.) était encore domiciliée au Luxemburg.

La partie demanderesse se base ensuite sur un courrier-mail du 15 septembre 2009 que
son mandataire a adressé à A.) aux termes duquel celui-ci demande à la défenderesse de
lui retourner ledit courrier après y avoir apposé la mention « bon pour accord »
concernant la compétence du tribunal saisi du présent litige. Cette mention a été apposée
sur ledit courrier en date du 6 octobre 2009 par la partie défenderesse suivie de sa
signature. A ce moment A.) était déjà domiciliée en Suisse.

La partie demanderesse avait et a toujours son siège social en Belgique.

A.) a conclu le contrat du 27 octobre 2007 en tant que consommateur.

La validité des deux clauses attributives de compétence est examinée au vu des
dispositions du règlement CE 44/2001 précité. Selon l’article 4 de ce règlement, si le
défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat membre, la compétence est, dans
chaque Etat membre, réglée par la loi de cet Etat membre, sous réserve de l’application
des dispositions des articles 22 et 23. En effet, au titre de la prorogation de compétence,
l’article 23 de ce règlement dispose que si les parties dont l’une au moins a son domicile
sur le territoire d’un Etat membre, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un Etat
membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit
déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat membre sont compétents. Cette
compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties.

Il prévoit dans sa suite que la clause attributive de juridiction, pour être valable, doit être
conclue soit par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, soit sous une forme qui
soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, soit dans le commerce
international sous une forme qui soit conforme aux usages dont les parties avaient
connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et
régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même
type dans la branche commerciale considérée.

                                              3
L’article 15 dudit règlement dispose que la compétence en matière de contrats conclus par
des consommateurs est déterminée par la section du règlement relative à la compétence
en matière de contrats conclus par les consommateurs lorsqu’il s’agit notamment d’une
vente à tempérament d’objets mobiliers corporels.

S’il est vrai que l’article 16, paragraphe 2, dudit règlement prévoit que l’action intentée
contre le consommateur par l’autre partie au contrat ne peut être portée que devant les
tribunaux de l’Etat membre sur le territoire duquel est domicilié le consommateur,
l’article 17 du même règlement prévoit cependant qu’il ne peut être dérogé à ces
dispositions que par des conventions postérieures à la naissance d’un différend ou qui
permettent au consommateur de saisir d’autres tribunaux que ceux indiqués à la présente
section ou qui passées entre le consommateur et son cocontractant ayant, au moment de la
conclusion du contrat, leur domicile ou leur résidence habituelle dans un même Etat
membre, attribuent compétence aux tribunaux de cet Etat membre, sauf si la loi de celui-
ci interdit de telles conventions.

En l’espèce aucune des trois conditions n’est remplie concernant la clause insérée dans
les conditions générales du contrat de vente à tempérament du 27 octobre 2007 de sorte
qu’elle ne lie pas les parties en cause.

Concernant la validité de la deuxième clause attributive de juridiction, cette clause a été
conclue entre les parties postérieurement à la naissance du différend et remplit les
conditions de forme exigées par le prédit règlement.

Au vu de ce qui précède, les parties en cause ont valablement attribué compétence aux
juridictions luxembourgeoises. Le présent tribunal, comme juridiction de droit commun,
conformément à l’article 20 du nouveau code de procédure civile, a compétence pour
connaître de la demande de la société de droit belge SOC.1.) plc.

Cette demande est d’ailleurs recevable en la forme.

Le fond

Il est constant en cause qu’un contrat de vente à tempérament portant sur l’achat d’un
véhicule de marque FORD, modèle FOCUS II, numéro de châssis (...), le prêt étant
remboursable par 48 mensualités de 392,79 EUR, auxquelles s’ajoutait un dernier
versement d’un montant de 6.281,91 EUR, a été conclue entre les parties en cause et que
la résiliation du contrat précité est intervenue en date du 18 avril 2008 suite à un retard de
paiement de deux mensualités imputable à A.).

Malgré deux mises en demeure, A.) reste en défaut de payer la somme indiquée ci-avant.

                                              4
Le montant actuellement réclamé comprend le solde impayé, des intérêts de retard ainsi
qu’une pénalité contractuelle de 15 % du solde restant dû telle que prévue à l’article 6 des
conditions générales du contrat précité.

L’article 6 précité dispose qu’un montant équivalent à 15 % du solde restant dû devrait
être payé par le consommateur à titre de dommages et intérêts forfaitaires et irréductibles.

La clause pénale est une évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages et
intérêts contractuels qui a pour but d’éviter les difficultés d’évaluation judiciaire des
dommages et intérêts en établissant un forfait qui supprime toute discussion sur la réalité
et l’importance du préjudice.

En l’espèce, la peine conventionnelle forfaitaire est fixée à 15 % du solde redû, c’est-à-
dire du montant qu’A.) est en défaut de payer. Cette peine n’est pas à considérer comme
manifestement excessive de sorte qu’il y a lieu de faire droit également à ce volet de la
demande.

Au vu des pièces versées et au vu des renseignements fournis en cause la demande en
paiement de la société de droit belge SOC.1.) plc est dès lors fondée à hauteur du
montant de 28.606,84 EUR (=24.793,32 + 13,45 + 3.800,07).

La société de droit belge SOC.1.) plc demande encore l’allocation des intérêts légaux à
partir du 7 mars 2008, date de la première mise en demeure, sinon à partir du
18 avril 2008, date de la résiliation du contrat de vente à tempérament du
27 octobre 2007, sinon à partir du 16 janvier 2009, date de la seconde mise en demeure,
sinon à partir de la présente demande en justice, jusqu’à solde.

Quant au point de départ des intérêts réclamés, il y a lieu de se référer à la mise en
demeure du 16 janvier 2009. En effet, seule cette dernière mise en demeure articule les
prétentions de la demanderesse telles qu’exposées dans son exploit d’assignation, de sorte
qu’il y a lieu de s’y référer pour le point de départ des intérêts.

La demanderesse conclut encore à la majoration du taux d’intérêt en cas de non-paiement
dans un délai de trois mois à partir de la signification du jugement à intervenir.

En application de l’article 15 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard, la partie demanderesse a droit à la majoration du taux
d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la
signification du jugement à intervenir.

La société de droit belge SOC.1.) plc demande ensuite à voir assortir le présent jugement
de l’exécution provisoire.

                                             5
Aux termes de l’article 244 du nouveau code de procédure civile, l’exécution provisoire,
sans caution, sera ordonnée, même d’office, s’il y a titre authentique, promesse reconnue,
ou condamnation précédente par jugement dont il n’y a point appel. Dans tous les autres
cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou sans caution.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité s’apprécie selon les
circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des intérêts
respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des avantages
ou inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des
parties (Cour, 8 octobre 1974, 23, 5).

En l’espèce aucune de ces conditions ne se trouve remplie de sorte qu’il n’y a pas lieu de
faire droit à cette demande.

La partie demanderesse réclame finalement une indemnité de procédure de 1.500.- EUR
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Eu égard à l’issue, il y a lieu de faire droit à cette demande à concurrence du montant de
350.- EUR.

Concernant les modalités de signification de l’exploit d’assignation du 1er juillet 2009, le
tribunal constate que suivant attestation émise en conformité avec l’article 6 de la
Convention de la Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification
à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale, le
prédit exploit a été remis personnellement à A.) en date du 21 juillet 2009. Par application
de l’article 79, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, il y a dès lors lieu de statuer
par un jugement réputé contradictoire à son égard.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, statuant par un
jugement réputé contradictoire à l’égard d’A.),

se déclare compétent pour connaître de la demande de la société de droit belge SOC.1.)
plc,

reçoit cette demande en la pure forme,

la déclare fondée,

                                              6
partant condamne A.) à payer à la société de droit belge SOC.1.) plc la somme de
28.606,84 EUR avec les intérêts légaux à partir du 16 janvier 2009, date de la seconde
mise en demeure, jusqu’à solde,

dit qu’il y a lieu à majoration de trois points du taux d’intérêt légal à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement,

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement,

dit fondée la demande de la société de droit belge SOC.1.) plc en attribution d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile à
hauteur de 350.- EUR,

partant condamne A.) à payer à la société de droit belge SOC.1.) plc le montant de 350.-
EUR,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                             7
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