text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du sept mars deux mille douze.

  Numéros 36763 et 36764 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                        I)

                                    Entre:

  la société à responsabilité limitée A S.A., établie et ayant son siège social
à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert RUKAVINA
de Diekirch du 11 août 2010,

  comparant par Maître Lony THILLEN, avocat à Diekirch ;

                                        et:

  1) B, indépendant, né le ……………….…, demeurant à L-…. V,

  2) C, indépendante, née le ……….., demeurant à L-…. V,

  intimés aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à Diekirch ;

  3) la société de droit belge D S.P.R.L., établie et ayant son siège social à
B-…. W, inscrite à la Banque-Carrefour des Entreprises sous le numéro
…………., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

                                    1
  comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à Diekirch ;

   4) la société anonyme E S.A., société anonyme d’assurances agréée sous
le numéro …., établie et ayant son siège social à B-…. X du Souverain, inscrite
au registre de commerce de X sous le numéro ……, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à Luxembourg ;

                                         II)

  la société de droit belge D S.P.R.L., établie et ayant son siège social à B-
…. W, inscrite à la Banque-Carrefour des Entreprises sous le numéro
…………., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 13 août 2010 et d’un exploit de l’huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 17 août 2010,

  comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à Diekirch ;

                                         et:

  1) B, indépendant, né le ……………………, demeurant à L-…. V,

  2) C, indépendante, née le ……….., demeurant à L-…. V,

  intimés aux fins du susdit exploit WEBER,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à Diekirch ;

   3) la société à responsabilité limitée A S.A., établie et ayant son siège
social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

  comparant par Maître Lony THILLEN, avocat à Diekirch ;

   4) la société anonyme E S.A., société anonyme d’assurances agréée sous
le numéro …., établie et ayant son siège social à B-…. X, inscrite au registre de
commerce de X sous le numéro ……, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

                                     2
  intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 10 septembre 2008 B et son épouse C ont fait
comparaître la société de personnes à responsabilité limitée D et la société à
responsabilité limitée A devant le tribunal d'arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner solidairement,
sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, à leur payer la somme de
33.382,42 euros en réparation des malfaçons affectant les travaux effectués à
leur immeuble, imputables aux parties assignées.

   Par exploit d'huissier du 24 avril 2009 la société D a fait donner assignation
en intervention à la société anonyme E pour être tenue par elle quitte et
indemne de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre.

   Par jugement rendu le 2 juin 2010 le tribunal a dit la demande dirigée par B
et C contre les sociétés D et A fondée en principe et a chargé l'expert F de
constater les dégâts, de se prononcer sur les mesures de remise en état et d'en
chiffrer le coût. Il a dit non fondée la demande en intervention dirigée par la
société D contre la société E.

  Par exploit d'huissier du 11 août 2010 la société A a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

   Par exploits d'huissier des 13 et 17 août 2010 la société D en a
régulièrement relevé appel.

  Les faits qui sont à la base du litige sont les suivants:

  Le 10 mai 1999 B et C ont chargé la société G des travaux de gros-œuvre et
des travaux de charpente en bois relatifs à la construction d'un complexe
hôtelier à V. Les travaux de charpente ont été sous-traités par la société G à la
société D.

  Suivant convention de contrôle technique signée le 21 juillet 1999 B et C ont
chargé la société A d'une mission de contrôle technique du chantier sis à V

  Par jugement du 10 janvier 2001 la société G a été déclarée en faillite.

   Par ordonnance de référé n° 81/2002 l'expert F a été chargé, dans le cadre
d'un litige opposant le curateur de la faillite G et les époux B-C, en présence

                                               3
des sociétés A et D, de constater les désordres affectant les travaux effectués
par les soins des deux entreprises.

   Dans son rapport du 11 novembre 2002 l'expert F constate qu'un chaînage
périphérique en béton armé, qui a été réalisé à l'étage au-dessus des murs
extérieurs, a été découpé verticalement aux endroits des appuis des
arbalétriers centraux avant la pose de la charpente, et ceci sur les quatre côtés
de l'immeuble. Il dit que le chaînage doit agir comme une ceinture permettant
de reprendre et d'équilibrer les efforts horizontaux résultant notamment de la
charpente et que l'interruption du chaînage empêche la reprise de ces efforts
horizontaux et l'action de ces efforts non compensés a pour cause l'apparition
de fissures. Le responsable de la société D ayant déclaré que son entreprise
n'a pas effectué les découpes en question, l'expert retient la responsabilité de la
société G.

    Le 7 juillet 2008 l'expert H établit à la demande des époux B-C un nouveau
rapport d'expertise dans lequel il retient que la société D, si elle n'a pas été à
l'origine des découpes, a néanmoins commis une faute en acceptant un support
défectueux et que la société A n'a pas correctement exécuté sa mission de
surveillance.

   Se prévalant de ce rapport B et C ont assigné les sociétés D et A en basant
leur demande à l'encontre de D sur les articles 1382 et 1383 du Code civil et à
l'encontre de A sur les articles 1142 et 1147 du Code civil.

  Quant à l'appel de la société A

    La société A reproche aux juges de première instance d'avoir retenu qu'elle
était tenue d'une obligation de résultat en écartant le moyen de l'autorité de la
chose jugée invoqué par A sur base d'un jugement rendu par le tribunal de paix
de Diekirch le 10 août 2004 au motif que ce jugement, rendu entre les mêmes
parties, n'aurait pas le même objet que le présent litige. Elle conclut, par
réformation du jugement entrepris, à voir dire la demande dirigée contre elle
irrecevable.

    Il résulte de ce jugement que la société A avait assigné B en paiement des
prestations effectuées par elle en vertu de la convention du 21 juillet 1999, qu'B
avait formulé une demande reconventionnelle contre A en paiement de
dommages et intérêts pour inexécution fautive de sa mission de contrôle. Le
tribunal de paix a dit cette demande reconventionnelle non fondée aux motifs
que dans le cadre de sa mission contractuelle la société A n'était tenue que
d'une obligation de moyens, que le demandeur doit dès lors établir que
l'inexécution lui reprochée est due à un manquement à ses obligations
contractuelles, manquement qui ne résulte pas du rapport d'expertise F. B a été
condamné au paiement du montant réclamé par A.

  Ce jugement n'a pas été frappé d'appel et a été exécuté par B.

                                      4
   C'est à bon droit que sur base des énonciations du jugement relatives à la
demande reconventionnelle d'B, la société A invoque l'autorité de la chose
jugée, la demande actuelle des époux B-C, fondée sur la responsabilité
contractuelle de la société A, ayant été toisée et rejetée par le jugement du 10
août 2004.

  Par réformation du jugement entrepris la demande dirigée par les époux B-C
contre la société A est à dire irrecevable.

  Quant à l'appel de la société D

   La société D reproche aux juges de première instance de ne pas avoir fait
droit à sa demande tendant à voir écarter le rapport d'expertise H pour ne pas
être contradictoire et pour défaut de neutralité de l'expert H.

   Les premiers juges ont à bon droit rejeté le reproche d'un défaut de
contradictoire en constatant que la société D a été invitée par l'expert H
d'assister aux opérations d'expertise et qu'elle y a en fait assisté accompagnée
par l'expert I.

   Concernant le reproche d'un défaut de neutralité de l'expert H, la société D
renvoie à un courrier adressé le 12 février 2008 par l'expert H dans le cadre de
ses propres opérations d'expertise à l'entreprise de charpente J, courrier
figurant à l'annexe de son rapport. Dans ce courrier versé en photocopie,
laquelle ne reproduit pas l'intégralité du texte, il est dit:

   "(Afin) qu'il soit possible à Monsieur B d'assigner la firme Jacobs et le bureau
A, l'avocat nous (a viv)ement conseillé de procéder d'abord par une expertise
contradictoire".

  Il est vrai qu'on peut déduire de ce courrier un risque de parti-pris de l'expert
H, qui a procédé à son expertise dans le but de permettre aux époux B-C de
demander réparation aux sociétés D et A et dont le rapport arrive à des
conclusions conformes à ce but.

   La Cour constate toutefois que pour retenir la responsabilité de la société D
les premiers juges ne se sont pas exclusivement basés sur le rapport H. Ils ont
constaté que tant l'expert F que l'expert H ont retenu un découpage du
chaînage périphérique en béton armé sur les quatre côtés de l'immeuble avant
la pose de la charpente et ont dit qu'en acceptant de poser la charpente sur le
chaînage découpé la société D a commis une faute qui est à l'origine des vices
relevés par l'expert.

   Pour arriver à cette conclusion les premiers juges n'avaient pas besoin de
l'avis conforme de l'expert H. En effet si la société D, ainsi qu'elle le soutient,
n'était pas à l'origine des découpages litigieux, elle a accepté le support vicié
créé par la société G et elle ne soutient pas qu'il lui aurait été impossible de
constater les découpages au moment de poser la charpente.

                                      5
   La société D affirme encore que le rapport H est en contradiction avec le
rapport F, ce dernier ayant constaté des vices dont l'origine ne provient pas
exclusivement de l'interruption du chaînage supérieur, mais encore de
l'absence de contreventement des murs extérieurs à l'étage et du défaut
d'étanchéité des parties enterrées.

    Abstraction faite de ce qu'au vu des développements qui précèdent cette
affirmation manque de pertinence, les époux B-C font valoir à juste titre qu'ils
demandent à la société D réparation des seuls dégâts en rapport avec
l'interruption du chaînage. Le jugement entrepris n'a d'ailleurs chargé l'expert F
que de l'évaluation des dégâts causés par la pose de la charpente sur le
chaînage découpé.

  La société D conclut ensuite à voir retenir une part de responsabilité dans le
chef des maîtres de l'ouvrage qui, en tant que victimes, sont obligés de
minimiser leur dommage.

   A l'appui de ce moyen elle fait plaider qu'elle ne saurait répondre d'une
aggravation des dégâts laquelle est seule imputable aux demandeurs qui ont
attendu près de six ans après le dépôt du rapport F pour entamer la procédure
au fond. Elle soutient d'autre part qu'B a réalisé lui-même des travaux en
coupant dans la charpente et en posant des poutres en acier contre la
charpente et le plafond du dernier étage. Elle conclut à voir compléter la
mission de l'expert F dans le sens qu'il devra tenir compte de l'aggravation des
dégâts en raison de l'inaction des propriétaires de l'immeuble pendant six ans
et de la mise en place de deux poutres en acier.

   Les époux B-C répondent qu'il n'y a pas eu d'aggravation des dégâts entre le
dépôt du rapport F et l'introduction de l'action dirigée contre la société D. Ils
contestent avoir coupé dans la charpente, admettent la pose des deux poutres
en acier mais soutiennent que celle-ci, loin d'affecter de manière négative la
stabilité de la charpente, l'a au contraire renforcée.

   Dans les conclusions de son rapport du 11 novembre 2002 L'expert F émet
l'avis que "la fissuration de la maçonnerie progressera selon toute évidence, en
particulier en dessous du chaînage interrompu."

  Il y a lieu de charger l'expert F du complément de mission demandé par la
société D.

   La société D conclut reconventionnellement à la condamnation des époux B-
C à lui payer la somme de 32.334,16 euros représentant le solde du coût des
travaux de charpente lui redu par la société G et qu'elle n'a pu récupérer auprès
de cette société en raison de sa déclaration en faillite.

   En ordre subsidiaire elle leur réclame la somme de 30.282.- euros que les
époux B-C redoivent à la société G à titre de solde du coût des travaux de gros-
œuvre réalisés par cette société et dont le curateur de la faillite, suite au rapport
d'expertise F, a renoncé à poursuivre le paiement.

                                       6
  Les époux B-C opposent l'irrecevabilité de cette demande reconventionnelle
pour être nouvelle en appel.

   La société D conclut au rejet de ce moyen en faisant valoir que,
conformément à l'article 592 du Nouveau code de procédure civile, les
demandes nouvelles sont permises en appel s'il s'agit de compensation ou si
elles sont en appel la défense à l'action principale. Elle soutient que sa
demande reconventionnelle constitue tant un moyen de défense qu'une
demande de compensation.

   Les demandes qui servent de défense à l'action principale sont de deux
sortes: d'une part les demandes qui tendent au rejet total ou partiel de la
prétention du demandeur principal en s'attaquant au droit de ce dernier, d'autre
part les demandes qui tendent simplement à atténuer les effets de la
condamnation prononcée contre le défendeur. La demande de compensation
n'est qu'une variété de demande servant de défense à l'action principale. (E.D.
Rép. de proc. civ. et comm., éd. 1955, vbo Demande nouvelle, nos 145 et s.).

    La demande reconventionnelle de la société D ne rentre pas dans la
première catégorie de défenses à l'action principale, ne s'attaquant pas au droit
lui-même des époux B-C. Elle ne tend qu'à atténuer les effets d'une
condamnation prononcée contre l'appelante, respectivement à voir prononcer la
compensation entre des condamnations à prononcer de part et d'autre.

   Or, en l'espèce, il n'y a pas eu de condamnation à l'encontre de la société D.
Les premiers juges ont renvoyé le dossier devant l'expert F afin de faire évaluer
le coût de la remise en l'état, leur permettant de chiffrer le montant à allouer aux
époux B-C. Ils ne sont pas dessaisis de ce dernier volet du litige et la Cour n'en
a pas été saisie par l'appel des sociétés A et D. Le dessaisissement des
premiers juges ne s'opère pas non plus du fait d'un élargissement de la mission
de l'expert décidée en instance d'appel.

   Il s'ensuit que la demande reconventionnelle de la société D ne peut atténuer
les effets d'une condamnation qui n'est pas encore intervenue à son encontre et
la Cour ne saurait procéder à une compensation entre les montants que la
société D réclame aux époux B-C et celui qui n'a pas encore été alloué à ces
derniers.

  La demande reconventionnelle est dès lors à dire irrecevable.

   La société D réitère sa demande en garantie formée contre la société A et
conclut à être tenue par elle quitte et indemne des condamnations pouvant être
prononcées à son encontre. Elle soutient qu'il résulte d'un courrier de cette
société du 31 août 1998 et de la convention de contrôle technique du 21 juillet
1999 que la mission de la société A comprenait "l'examen des travaux en cours
de réalisation", l'"assistance à la réception des travaux" et "la rédaction du
rapport définitif traduisant l'avis de A sur les travaux contrôlés", qu'aucun
rapport ne semble avoir été dressé et la société D n'a jamais été avisée par la
société de contrôle qu'un problème de chaînage périphérique pourrait se poser,

                                      7
de sorte qu'elle pouvait se fier à l'exécution conforme des travaux de gros-
œuvre. La société D en conclut que la société A a gravement manqué à sa
mission de contrôle technique et que ce manquement est à l'origine des dégâts.

   La société A fait plaider que pour prospérer dans sa demande en garantie,
fondée sur la responsabilité délictuelle, la société D doit établir une faute dans
le chef de A, qu'une telle faute n'est pas établie en l'espèce. Elle soutient que le
contrôle technique de l'exécution auquel elle s'était engagée envers B et C
n'était prévu que par sondages et selon l'appréciation de la société A, laquelle
ne pouvait être présente en permanence sur le chantier pour lequel la durée
des travaux devait être de dix-huit mois.

   Les missions que, selon la société D, A se serait engagée d'effectuer figurent
dans son courrier du 31 août 1998 contenant les propositions soumises aux
époux B-C. Les engagements pris par cette société envers le maître de
l'ouvrage sont ceux stipulés dans la convention de contrôle technique signée
entre parties le 21 juillet 1999 et concernant l'exécution des travaux il est
uniquement prévu à l'article 3: - le contrôle technique de l'exécution, ledit
contrôle étant effectué par sondages; le nombre et la fréquence des visites de
chantier restant à l'initiative de A.

   Cette mission, telle que libellée, ne permet pas d'en déduire l'existence d'une
faute dans le chef de la société A pour ne pas avoir procédé à un contrôle
après la fin des travaux de gros-œuvre et pour ne pas avoir averti l'entreprise
de charpente d'un problème au niveau du chaînage périphérique.

  La demande en garantie est donc à dire non fondée.

   La société D reproche enfin aux premiers juges d'avoir dit non fondée sa
demande dirigée contre la société E et basée sur le contrat d'"assurance
responsabilité civile des entreprises commerciales et industrielles" souscrite par
elle auprès de cette société, au motif que les dommages causés par des
produits livrés défectueux ou des travaux exécutés défectueux seraient exclus
de l'assurance.

   L'assurance souscrite par la société D auprès de E assure la responsabilité
civile de l'assuré en cours d'exploitation et après exécution des travaux.

  L'article 9 des conditions générales de la société E, figurant sous la rubrique
"Responsabilité civile après livraison ou après exécution des travaux", stipule:

   "La compagnie assure la responsabilité civile contractuelle ou extra-
contractuelle (en vertu des dispositions des droits belge ou étrangers) des
assurés, dans le cadre des activités décrites aux conditions particulières, en
raison de dommages corporels et matériels – y compris les dommages indirects
en résultant – causés à des tiers par les produits après leur livraison ou les
travaux après leur exécution."

  D'après l'article 10 "sont exclus de l'assurance, les dommages
  …

                                      8
  d) subis par les produits livrés défectueux ou par des travaux exécutés
défectueux;
  e) et les frais relatifs à l'examen, à la réparation, au remplacement, au
remboursement ou au retrait des produits ou travaux totalement ou
partiellement défectueux ou présumés tels, ainsi que les frais relatifs aux
mesures préventives".

   La société E fait plaider qu'il résulte de ces dispositions que les malfaçons et
les suites des malfaçons ne sont pas assurées, les dommages causés par les
travaux défectueux n'étant pas couverts après livraison ou exécution des
travaux, que pour qu'il ait couverture en l'espèce, la société D aurait dû
souscrire une assurance "tous risques" avec des primes évidemment beaucoup
plus onéreuses.

  La société D a souscrit une assurance responsabilité civile couvrant
également les dommages causés à des tiers après exécution des travaux.

   En principe la responsabilité civile de l'entrepreneur présuppose l'exécution
de travaux défectueux ou présumés défectueux. Afin d'éviter que des clauses
d'exclusion de l'assurance rendent illusoire toute couverture en cas de mise en
œuvre de la responsabilité civile de l'assuré, pourtant objet de l'assurance, ces
clauses doivent être interprétées restrictivement.

   C'est à bon droit que la société D soutient que les travaux de charpente
exécutés par elle n'étaient pas défectueux. Ainsi qu'il résulte des
développements qui précèdent l'appelante doit en l'espèce répondre des
dommages causés aux époux B-C parce qu'elle a accepté un support
défectueux. Or, dans ces points d) et e) l'article 10 des conditions générales de
la société E ne parle que de travaux exécutés défectueux ou présumés
défectueux et n'englobe pas dans l'exclusion l'acceptation d'un support
défectueux pour y asseoir des travaux par ailleurs conformes aux règles de l'art.

   Par réformation du jugement entrepris il y a partant lieu de dire que la société
E devra tenir la société D quitte et indemne des condamnations pouvant être
prononcées à son encontre.

  Les sociétés A et D demandent la condamnation des époux B-C à leur payer
une indemnité de procédure pour l'instance d'appel.

   La demande de la société A est fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer
en instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 800.- euros réclamée,
justifiée au titre d'une participation aux honoraires d'avocat.

  La demande de la société D est à dire non fondée. Etant donné l'issue de
son appel dirigé contre B et C, une participation de ces parties aux frais et
dépens de la société D ne se justifie pas.

                                PAR CES MOTIFS :

                                      9
   la Cour d'appel, quatrième chambre siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

   reçoit les appels en la forme;

   dit l'appel de la société à responsabilité limitée A fondé;

  par réformation du jugement entrepris, dit irrecevable la demande dirigée par
B et C contre la société A;

   décharge la société A de la participation au paiement de la provision de
l'expert F;

  condamne B et C aux frais et dépens de première instance engendrés par sa
demande dirigée contre la société A;

   dit l'appel de la société de personnes à responsabilité limitée D partiellement
fondée;

    confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit la demande des époux B et C
à l'égard de la société D fondée en son principe;

   ajoute à la mission de l'expert F, nommé par le tribunal, les points suivants:

  -     d'examiner s'il y a eu aggravation des dégâts du fait de l'inaction des
maîtres de l'ouvrage depuis le dépôt du rapport de l'expert en 2002, et si la
pose par le maître de l'ouvrage de deux poutres en acier contre la charpente a
eu une incidence sur les dégâts étant résulté du découpage du chaînage
périphérique;

   -    d'en évaluer une répercussion éventuelle sur le coût de la remise en
état;

   par réformation du jugement entrepris:

  dit fondée la demande en intervention de la société D à l'égard de la société
anonyme E;

  dit que la société E doit tenir la société D quitte et indemne des
condamnations pouvant être prononcées à son encontre;

   confirme le jugement pour le surplus;

   dit non fondée la demande en garantie formée par la société D SPRL contre
la société A;

                                      10
   dit irrecevable la demande reconventionnelle formée en instance d’appel par
la société D;

  condamne B et C à payer à la société A une indemnité de procédure de
800.- euros pour l'instance d'appel;

   déboute la société D de sa demande en allocation d'une indemnité de
procédure;

  fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel et les impose à raison de
chaque fois un tiers aux époux B-C, à la société D et à la société E;

  renvoie l'affaire devant les premiers juges.

                                     11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 7 mars deux mille douze

   Numéro 37370 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme BANQUE X),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 12 avril 2011,

   comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   G),

   intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 12 avril 2011,

   n’ayant pas constitué avocat.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

  Y) BANK LUXEMBOURG S.A. est aux termes d’un acte notarié
GLODEN du 10 juillet 2009 scindée en deux unités, soit P) S.AR.L. et
BANQUE X) S.A..

     Exposant que G), employé auprès de Y) BANK en Islande, sollicite en
2008 auprès de Y) BANK LUXEMBOURG S.A. l’octroi d’un prêt devant,
entre autres, servir à l’acquisition d’une maison d'habitation en Islande, que
le 7 mai 2008, il ouvre auprès de la banque à Luxembourg un compte n°
102226, que le 15 mai 2008, Y) BANK LUXEMBOURG S.A. lui alloue un
prêt de 38.501.225 ISK, qu’en application de l’article 13.1 des conditions
générales de la Y) BANK LUXEMBOURG S.A., celle-ci résilie par lettre
recommandée du 20 mai 2009, avec effet au 2 juin 2009, le contrat de prêt
liant les parties, informant G) de ce qu’à cette date le montant redu s’élève
à 764.549.- euros, se prévalant de ce que toutes les démarches aux fins
d’obtenir paiement du montant dû restent vaines, BANQUE X) S.A., qui se
voit céder la créance de Y) BANK LUXEMBOURG S.A. envers G),
assigne celui-ci par exploit d'huissier du 29 janvier 2010 à comparaître
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de le voir
condamner à lui payer outre le montant de 372.457,17.- euros, la
contrevaleur en euros des montants de 294.536,09.- CHF, 656.639 ISK et
29.616.294 JPY en principal, à augmenter des intérêts de retard y spécifiés,
subsidiairement, elle demande la condamnation aux montants en question
dans leurs devises respectives.

     Par exploit d'huissier du 12 avril 2011, BANQUE X) S.A. interjette
régulièrement appel contre le jugement rendu le 13 octobre 2010 par le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg qui, statuant par défaut, se
déclare incompétent pour connaître de la demande sur la base de la
convention de Lugano.

     L’intimé, qui se voit délivrer le 20 avril 2011 à sa personne l’acte
d'appel du 12 avril 2011, ne constitue pas avocat, de sorte qu’il y a lieu de
statuer contradictoirement à son égard.

    L’appelante qui, comme en première instance, invoque à l’appui de sa
demande de paiement dirigée contre G) les conditions générales de la
banque, portant les signatures y apposées le 21 avril 2008 par l’intimé en
Islande, demande que, par voie de réformation, il soit fait droit à sa
demande selon laquelle les parties sont liées par une clause conférant
compétence aux juridictions luxembourgeoises.
                                                                                3

     Il est vrai qu’aux termes de l’article 14.2. des conditions générales de
l’ouverture de compte liant Y) BANK LUXEMBOURG S.A. et ses clients,
la relation bancaire est régie par le droit luxembourgeois, et les juridictions
luxembourgeoises ont compétence exclusive pour connaître de tout litige
entre parties.

   Cette disposition est insérée sous « 14. Miscellaneous Amendments » :
« … ».

    « Governing Law and Jurisdiction » « … »
    « 14.2. The relationship between the Bank and its Customer shall be
governed by the laws of the Grand Duchy of Luxembourg. All disputes
shall be of the exclusive competence of the Courts of Luxembourg City,
Grand Duchy of Luxembourg … ».

     Tel que le retiennent les premiers juges, aux termes de l’article 17 de la
Convention de Lugano du 16 septembre 1988, la clause attributive de
juridiction, pour être valable, doit être conclue soit 1) par écrit ou
verbalement avec confirmation écrite, soit 2) sous une forme qui soit
conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, soit 3) dans
le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage
dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance
et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de
commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche
commerciale considérée.
     Il y a partant lieu d'examiner si la clause attributive de compétence
litigieuse fait l'objet d'un tel consentement entre parties.

     Il est vrai que, tel que le fait valoir l’appelante, les conditions générales
attirent page 7 l’attention du client sur le fait qu’elles contiennent des
dispositions stipulées en faveur de la banque, par ailleurs, énumérées à la
page en question, et que parmi celles-ci figure une « Jurisdiction Clause » :
14. (Law of Grand Duchy of Luxembourg and the Courts of the city of
Luxembourg) ».

    Il reste que la case se trouvant page 7 des conditions générales,
spécialement aménagée pour accueillir les lieu, date, nom du client et sa
signature, n’est pas remplie.

    G) appose ces mentions et sa signature uniquement aux pages 23, 25 et
28 des conditions générales, ce sous les rubriques respectives « Risk
Disclosure », « Information concerning Trade » et « Instructions in case of
death ».
                                                                                4

    De ce que à trois endroits des conditions générales G) appose ces
mentions et sa signature, alors que la case de signature litigieuse page 7,
pourtant précédée des deux phrases explicites et non équivoques : « The
customer declares having read these particular provisions and declares to
specifically accept such provisions by signing hereunder », et « The
customer confirms having read, understood and accepted the Account
Opening Form and the General Terms and Conditions », ne porte aucune
mention, ni signature de sa part, il découle que plutôt que d’intégrer la
clause de compétence dans les termes du contrat liant les parties, celles-ci
en font abstraction.

    Par ailleurs, au vu du libellé ci-avant reproduit des deux phrases
précédant la case de signature figurant page 7 des conditions générales,
c’est à tort que BANQUE X) S.A. soutient que la signature à apposer page 7
ne viserait « pas (à) engager le client » sur les conditions générales y
détaillées.

     Finalement, la signature et les mentions apposées par l’intimé à la
dernière page des conditions générales (page 28) ne concerne, contrairement
aux allégations de l’appelante, pas l’ensemble des conditions générales,
mais elle est confinée aux stipulations reproduites page 28, et qui ont trait à
la seule hypothèse du décès du client.

    Il découle de l’ensemble de ces considérations que c’est à tort que
l’appelante soutient que G) aurait signé la clause attributive de compétence.

    On ne saurait pas non plus, à partir du seul fait qu’une clause attributive
de compétence est formulée par écrit dans le cadre du présent litige
international, déduire que les conditions de l’article 17 de la convention de
Lugano sont remplies, et que la clause litigieuse lie les parties.

    Encore faut-il que la preuve du consentement de G) y relatif soit
rapportée.

     Il résulte en effet des termes mêmes de l’article 17 de la convention de
Lugano que, contrairement à ce que soutient l’appelante, il ne suffit d’un
écrit retenant une attribution de compétence, mais qu’il faut un accord des
parties concernant pareille attribution qui « … doit être <conclue> par
écrit », ou « <conclue> … verbalement », avec confirmation écrite.

    Il découle finalement des développements qui précèdent que c’est à tort
que BANQUE X) S.A. se prévaut d’une quelconque acceptation tacite par
G) de la clause attributive de compétence libellée aux conditions générales
sous 14.2.
                                                                                5

     En effet, compte tenu de ce que les libellé et mise en forme des
conditions générales ci-avant décrits excluent, sans la moindre équivoque,
tout accord de G) quant à la clause attributive de compétence, compte tenu
de ce que l’intimé appose sa signature à certaines cases prévues à cet effet
aux conditions générales seulement, et non à toutes, et, particulièrement, pas
à la case de la page 7 renvoyant à la clause attributive de compétence, c’est
à tort que l’appelante voudrait faire découler un quelconque consentement
de G) du fait qu’il a pu, avant et après la signature du contrat d'ouverture de
compte, prendre connaissance de la clause attributive de compétence
figurant aux conditions générales sous 14.2..

    Par ailleurs, aucun des éléments dont se prévaut l’appelante ne permet
de retenir qu’il y ait une acceptation tacite de la clause attributive de
compétence, postérieure à la conclusion du contrat le 21 avril 2008, ces
éléments étant, soit, sans pertinence, soit d’un caractère trop équivoque pour
permettre de conclure à pareille acceptation.

    Si, subsidiairement, l’appelante n’entreprend pas la motivation
exhaustive, que la Cour fait intégralement sienne, en vertu de laquelle les
premiers juges retiennent par application de l’article 5.1. de la convention
de Lugano du 16 septembre 1988 et de l’article 4. points 1. et 2. de la
convention de Rome du 19 juin 1980, que le lieu d’exécution de l’obligation
qui sert de base à la demande de remboursement litigieuse, est à déterminer
en fonction de la loi luxembourgeoise, elle demande cependant que, par
voie de réformation, la compétence des juridictions luxembourgeoises soit
retenue.

     Or, l’affirmation afférente de l’appelante selon laquelle la dette de
l’intimé est un débit en compte, celle encore que, pour régler sa dette il doit,
créditer son compte, celle encore que ce compte est tenu par la Banque à
Luxembourg, sont sans incidence quant au fait que, tel que le retiennent les
premiers juges, la demande litigieuse en exécution forcée de l’obligation de
remboursement constitue une demande en paiement, et que le paiement est,
aux termes de l’article 1247 du code civil luxembourgeois, quérable, de
sorte que le lieu d’exécution se trouve au domicile de G), soit en Islande.

    Il résulte de l’ensemble de ces considérations et des motifs afférents
plus amples des premiers juges que l’appel est non fondé.

    L’appelante étant au vu du sort du litige à condamner aux frais et
dépens de l’instance d'appel, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure y relative est non fondée.
                                                                                6

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral, vu l'article 227 du nouveau code de procédure civil,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant, confirme le jugement du 13 octobre 2010,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne BANQUE X) S.A. aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
Jugement civil no 79 / 2012 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, sept mars deux mille douze.

Numéros 131253 et 133501 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Pascale HUBERTY, greffier assumé.

I. (131253)

Entre

Maître Marthe FEYEREISEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1313
Luxembourg, 10, rue des Capucins, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire
de
      1. SOC2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), de fait
      inconnue à cette adresse, inscrite au registre de commerce et des
      sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

      2. SOC3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), dont le
      siège social a été dénoncé, inscrite au registre de commerce et des
      sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
Pierre BIEL de Luxembourg du 25 juin 2010 et d’un exploit de réassignation du
11 mars 2011 du même huissier de justice,

comparant par      Maître   Marthe   FEYEREISEN,       avocat,   demeurant    à
Luxembourg,

et

1. SOC2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), de fait inconnue à
cette adresse, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), actuellement sans siège social connu,
2. SOC3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), dont le siège
social a été dénoncé, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), actuellement sans siège social connu,

défenderesses aux fins du prédit exploit d’assignation BIEL du 25 juin 2010,

comparant par      Maître    Marthe    FEYEREISEN,       avocat,   demeurant     à
Luxembourg,

3. la société civile immobilière S.C.I. SOC1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
actuellement sans siège social connu,

défenderesse aux fins du prédit exploit du 25 juin 2012 et du prédit exploit de
réassignation du 11 mars 2011 de l’huissier de justice Pierre BIEL,

4. A.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), (…),

5. B.), salariée, demeurant à F-(…), (…),

défendeurs aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat, demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________

II. (133501)

Entre

Maître Marthe FEYEREISEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1313
Luxembourg, 10, rue des Capucins, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire
de
      1. SOC2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), de fait
      inconnue à cette adresse, inscrite au registre de commerce et des
      sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

       2. SOC3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), dont le
       siège social a été dénoncé, inscrite au registre de commerce et des
       sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
Geoffrey GALLE de Luxembourg du 21 octobre 2010 et d’un exploit de

                                         2
réassignation de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 11 mars
2011,

comparant par      Maître    Marthe    FEYEREISEN,       avocat,   demeurant     à
Luxembourg,

et

1. SOC2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), de fait inconnue à
cette adresse, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), actuellement sans siège social connu,

2. SOC3.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), dont le siège
social a été dénoncé, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), actuellement sans siège social connu,

défenderesses aux fins du prédit exploit d’assignation GALLE du 21 octobre
2010,

comparant par      Maître    Marthe    FEYEREISEN,       avocat,   demeurant     à
Luxembourg,

3. la société civile immobilière S.C.I. SOC1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
actuellement sans siège social connu,

défenderesse aux fins du prédit exploit GALLE du 21 octobre 2010 et du prédit
exploit de réassignation du 11 mars 2011 de l’huissier de justice Pierre BIEL,

4. A.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…), (…),

5. B.), salariée, demeurant à F-(…), (…),

défendeurs aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat, demeurant à Luxembourg.
______________________________________________________________

                             Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 8 février 2012.

                                         3
Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Entendu la société SOC2.) SA et la société SOC3.) SA par l’organe de leur
mandataire Maître Marthe FEYEREISEN, avocat constitué.

Entendu A.) et B.) par l’organe de leur mandataire Maître Andreas
KOMNINOS, avocat constitué.

La société civile immobilière SOC1.) a été constituée suivant acte notarié
SCHWACHTGEN du 24 mars 1998. Les parts sociales de cette société ont été
attribuées à hauteur de 99 parts à la société SOC3.) SA et à hauteur d’une part
à la société SOC2.) SA.

En date du 27 octobre 1999, la société civile immobilière SOC1.) a acquis une
propriété immobilière en France, à LIEU1.), dans le Var. Cette société est aussi
le propriétaire d’un bateau « (…) ».

Par contrat de cession signé le 30 octobre 1999 entre les sociétés SOC3.) SA
et SOC2.) SA, représentées par leur administrateur C.), agissant en tant que
venderesses, et A.) et B.), agissant en tant qu’acquéreurs, les sociétés SOC3.)
SA et SOC2.) SA ont vendu à ces derniers les 100 parts de la société civile
immobilière SOC1.).

Par exploit d’huissier de justice du 25 juin 2010, Maître Marthe FEYEREISEN,
agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SOC3.) SA et
SOC2.) SA, a fait donner assignation à ces deux sociétés, ainsi qu’à la société
civile immobilière SOC1.), à A.) et à B.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
principalement voir constater que l’acte de cession du 30 octobre 1999 ne
contient pas de prix, n’est pas enregistré et n’a pas été publié, partant pour voir
dire que cet acte de cession est nul et de nul effet et pour voir dire que les
sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA sont toujours propriétaires des parts
sociales ayant fait l’objet de cette cession. La demanderesse a encore conclu à
voir constater que la société SOC1.) est dissoute depuis le 22 novembre 2007,
partant à voir ordonner la radiation de cette société au registre de commerce et
des sociétés et à voir dire que l’actif et le passif de cette société sont échus aux
sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA, de sorte que ces sociétés sont en indivision
par rapport à la propriétaire immobilière sise à LIEU1.) (Var-France) et par
rapport au bateau. La demanderesse a requis la publication du jugement à
intervenir au Mémorial et à la Conservation des Hypothèques de Toulon. A titre
subsidiaire, la demanderesse a requis à voir prononcer la dissolution de la
société SOC1.) et à voir ordonner sa liquidation judiciaire, avec toutes les
conséquences de droit.

                                          4
Par exploit d’huissier de justice du 21 octobre 2010, Maître Marthe
FEYEREISEN, agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire des sociétés
SOC3.) SA et SOC2.) SA, a fait donner assignation à ces deux sociétés, ainsi
qu’à la société civile immobilière SOC1.), A.) et B.) à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir
dire que l’acte de cession du 30 octobre 1999 est irrégulier, partant nul, pour
voir constater que les défendeurs A.) et B.) ont fait publier cet acte de cession
et pour voir ordonner le dépôt et la publication du jugement à intervenir au
registre de commerce et des sociétés. La demanderesse a requis en outre que
soit constaté que la nomination de la défenderesse B.) comme gérante de la
société SOC1.) est entachée de nullité et pour voir ordonner le dépôt et la
publication du jugement à intervenir au registre de commerce et des sociétés.

A l’appui de cette assignation, la demanderesse a soutenu que nonobstant le
fait qu’elle a contesté la validité de la cession des parts sociales dans l’affaire
introduite par exploit d’huissier de justice du 25 juin 2010, les défendeurs A.) et
B.) ont fait des déclarations au registre de commerce et des sociétés et ont fait
publier au Mémorial des extraits de la cession des parts sociales et de la
nomination de la défenderesse B.) comme gérante de la société SOC1.). La
demanderesse a estimé que ces déclarations et publications ont été faites en
contradiction des droits des sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA, de sorte qu’il y
a lieu de faire droit à sa demande de voir déposer et publier le jugement
rectificatif que la demanderesse a estimé être en droit de voir prononcer. La
demanderesse a déclaré requérir ce jugement rectificatif sur base des
dispositions de l’article 21 (1) de la loi du 19 décembre 2002 concernant le
registre de commerce et des sociétés.

Par un jugement rendu entre parties en date du 9 mars 2011, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a joint les deux
affaires afin d’y statuer par un seul et même jugement. Le tribunal a tranché
différents moyens de nullité et d’irrecevabilités. Il a constaté ensuite que la
partie demanderesse a contesté le mandat de Maître KOMNINOS à
représenter la société SOC1.) SCI dans la mesure où le gérant de cette
société, C.), est décédé en janvier 2007 et que les associés de cette société,
les sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA, ont été mises en liquidation judiciaire
par jugements du tribunal d’arrondissement de Luxembourg des 8,
respectivement 22 novembre 2007.

Les défendeurs A.) et B.) ont revendiqué leur qualité d’associés de la société
SOC1.) SCI sur base de la cession de parts sociales du 30 octobre 1999 pour
soutenir avoir été en droit de charger Maître KOMNINOS de la défense des
intérêts de cette société. Ces parties ont contesté la dissolution de la société
SOC1.) SCI.

                                         5
Le tribunal a retenu dans son jugement du 9 mars 2011 qu’afin de trancher la
question du mandat de Maître KOMNINOS, il faut déterminer, entre les
sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA et les défendeurs A.) et B.), qui sont les
véritables associés de la société SOC1.) SCI. Le tribunal a estimé que la
réponse à cette question nécessite l’analyse de la validité de la cession des
parts sociales du 30 octobre 1999, la réponse à cette question conditionnant
celle de savoir qui était en droit de charger un avocat de la défense des intérêts
de la société SOC1.) SCI.

Après avoir analysé les arguments des parties quant à la validité ou non de la
cession de parts sociales du 30 octobre 1999, le tribunal a retenu que cette
cession de parts sociales doit être annulée pour absence de prix. Le tribunal a
déduit de cette constatation que les défendeurs A.) et B.) ne sauraient se
prévaloir de la cession des parts sociales pour fonder leur qualité d’associés de
la société SOC1.) SCI, partant pour affirmer avoir disposé des pouvoirs requis
afin de charger Maître KOMNINOS de la défense des intérêts de cette société.
Le tribunal a ajouté que c’est à tort qu’à titre subsidiaire, les défendeurs A.) et
B.) ont soutenu que la défenderesse B.), en sa qualité de gérante de la société
SOC1.) SCI, a pu charger Maître KOMNINOS de la défense des intérêts de
cette société, alors qu’elle n’avait pas été régulièrement nommée à cette
fonction. Le tribunal en a déduit que Maître KOMNINOS ne saurait valablement
représenter la société SOC1.) SCI dans le cadre du litige qui lui est soumis. Le
tribunal a constaté ensuite que la partie SOC1.) SCI n’ayant pas été
valablement représentée, et les actes d’assignation des 25 juin 2010 et 21
octobre 2010 ne lui ayant pas été signifiés à personne, il y avait lieu, avant tout
autre progrès en cause, d’enjoindre à la demanderesse de procéder
conformément aux dispositions de l’article 84 du nouveau code de procédure
civile à l’encontre de cette partie.

Par exploit d’huissier de justice du 11 mars 2011, Maître Marthe FEYEREISEN,
agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire des sociétés SOC3.) SA et
SOC2.) SA, a fait donner réassignation à la société civile immobilière SOC1.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, dans le cadre des assignations du 25 juin 2010 et 21 octobre
2010.

Suite à cette réassignation, Maître KOMNINOS, au nom de la société civile
immobilière SOC1.) et des défendeurs A.) et B.), a remis en cause le contenu
du jugement du 9 mars 2011. Dans ses conclusions, Maître KOMNINOS a
insisté sur le caractère relatif de la nullité résultant de l’absence d’un élément
essentiel du contrat.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de renvoyer sur ce point à la motivation du
jugement du 9 mars 2011 que le tribunal estime ne pas avoir été valablement
remis en cause par les développements de Maître KOMNINOS dans ses
conclusions notifiées le 7 février 2012.

                                         6
Le tribunal tient à ajouter qu’en tout état de cause, c’est à tort que Maître
KOMNINOS a indiqué dans ses conclusions subséquentes au jugement du 9
mars 2011 représenter la société SOC1.) SCI, la qualité de mandataire de cette
société lui ayant été clairement déniée au dispositif du jugement du 9 mars
2011.

Au vu de la réassignation de la société SOC1.) SCI, la procédure à l’encontre
de cette société a été régularisée au regard des dispositions de l’article 84 du
nouveau code de procédure civile. Il y a partant lieu de statuer par un jugement
réputé contradictoire à l’encontre de cette partie.

Incidence du dépôt au registre de commerce et des sociétés de la cession
d’actions et de la nomination de la défenderesse B.) comme gérante de la
société SOC1.) SCI, ainsi que de la publication de ces actes au Mémorial:

Dans la deuxième assignation du 21 octobre 2010, Maître Marthe
FEYEREISEN, agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire des sociétés
SOC3.) SA et SOC2.) SA, a exposé que les défendeurs A.) -B.) ont déclaré la
cession des parts sociales au registre de commerce et des sociétés, ainsi que
la nomination de la défenderesse B.) comme gérante de la société SOC1.) SCI
et que des extraits relatifs à cette cession et à cette nomination ont été publiés
au Mémorial. Affirmant que cette cession de parts sociales est nulle, la
demanderesse a requis à voir ordonner le dépôt et la publication rectificatifs.

Les défendeurs A.) et B.) ont conclu à voir dire qu’en vertu de l’apparence de
régularité que revêtent les actes publiés et en vertu de leur opposabilité à
l’égard des tiers, la demande de la requérante formulée dans la première
assignation du 25 juin 2010 est devenue sans objet. A titre subsidiaire, les
défendeurs ont estimé qu’au vu de la deuxième assignation du 21 octobre
2010, la première demande est dépourvue d’objet, respectivement est
prématurée.

Suivant l’exposé des motifs de la loi du 19 décembre 2002 sur le registre de
commerce et des sociétés, par analogie à la publicité foncière, la publicité des
principaux documents juridiques et financiers d'une entreprise tend à créer un
climat de confiance auprès des investisseurs, en garantissant l'identification
correcte des parties, d'une part, et des informations fiables sur leur situation
financière, d'autre part (Travaux parlementaires n° 4581-1). Il en résulte que la
raison d’être du registre de commerce et des sociétés est de rendre accessible
au public les informations importantes relatives à la vie d’une société, les
évènements devant être inscrits audit registre résultant de la loi. Une des
conséquences de l’inscription de ces informations concernant la vie d’une
société est partant en toute logique, tel que le font valoir les défendeurs, leur
opposabilité aux tiers.

                                         7
Le but de l’inscription au registre de commerce et des sociétés étant
l’information des tiers, une inscription audit registre ne saurait néanmoins avoir
pour conséquence de figer la vie de la société concernée. La société doit
pouvoir continuer à fonctionner et à évoluer normalement, sauf à faire inscrire à
leur tour les changements intervenus au niveau des mentions obligatoires au
registre de commerce et des sociétés.

Le moyen des défendeurs tendant à voir dire que la demande en nullité de la
cession des actions est devenue sans objet du fait du dépôt de cette cession
au registre de commerce et des sociétés et de la publication de cette cession
doit partant être rejeté.

Quant au bien-fondé de la demande résultant de l’assignation du 25 juin 2010 :

Cette demande tend principalement, outre à la nullité de l’acte de cession du
30 octobre 1999 et à la déclaration que les sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA
sont toujours propriétaires des parts sociales ayant fait l’objet de cette cession,
à voir constater que la société SOC1.) SCI est dissoute depuis le 22 novembre
2007, partant à voir ordonner la radiation de cette société au registre de
commerce et des sociétés et à voir dire que l’actif et le passif de cette société
sont échus aux sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA, de sorte que ces sociétés
sont en indivision par rapport à la propriétaire immobilière sise à LIEU1.) (Var-
France) et par rapport au bateau. La demanderesse a requis la publication du
jugement à intervenir au Mémorial et à la Conservation des Hypothèques de
Toulon. A titre subsidiaire, la demanderesse a requis à voir prononcer la
dissolution de la société SOC1.) SCI et à voir ordonner sa liquidation judiciaire,
avec toutes les conséquences de droit.

Quant à la nullité de la vente des parts sociales du 30 octobre 1999, il y a lieu
de renvoyer aux développements faits dans le jugement du 9 mars 2011. Par
application des motifs y exposés, il y a lieu de prononcer la nullité de cette
cession et de dire que les défendeurs A.) et B.) ne sont pas propriétaires des
parts sociales de la société SOC1.) SCI.

Concernant la demande tendant à voir constater que la société SOC1.) SCI est
dissoute depuis le 22 novembre 2007 et que l’actif et le passif de cette société
sont échus aux sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA, de sorte que ces sociétés
sont en indivision par rapport à l’actif de la société, elle repose sur le
raisonnement suivant de la demanderesse: les associés de la société SOC1.)
SCI, à savoir les sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA ayant été dissoutes et
mises en liquidation judiciaire par jugements des 8 novembre 2007 et 22
novembre 2007, la société SOC1.) SCI serait également dissoute par
application des dispositions statutaires et de l’article 1865 du code civil. La
perte de la personnalité morale accompagnant cette dissolution entraînerait
que l’actif de la société SOC1.) SCI est transféré dans le patrimoine de ses
associés, à savoir dans le patrimoine des deux sociétés en liquidation.

                                         8
Concernant la dissolution de la société SOC1.) SCI, l’article 9 des statuts de
cette société prévoit en son alinéa 2 que « L’interdiction, la faillite, la liquidation
judiciaire ou la déconfiture d’un ou de plusieurs sociétaires ne mettront pas fin
à la société, qui continuera entre les autres sociétaires, à l’exclusion du ou des
sociétaires en état d’interdiction, de faillite, de liquidation judiciaire ou de
déconfiture ».

Le tribunal estime que c’est à tort que la demanderesse a déduit de cette
disposition, par une sorte de raisonnement à contrario, que si tous les associés
sont engagés dans une procédure d’interdiction, de faillite, de liquidation ou de
déconfiture, la société est dissoute de fait. En effet, cette interprétation va au-
delà des termes de cette disposition qui ne vise qu’à nier toute conséquence à
la mise en faillite, en liquidation ou en déconfiture d’un ou de plusieurs
associés. Il faut en effet rappeler que l’article 1865 du code civil traitant des
sociétés civiles prévoit que l’interdiction ou la déconfiture d’un associé met de
plein droit fin à la société. La faillite et la liquidation de l’associé sont assimilées
à sa déconfiture. Il est néanmoins admis que cette disposition n’est pas d’ordre
public et que les parties peuvent y déroger (Pandectes Belges, t. 99, Bruxelles
1910, sub. société civile, n° 928 ; Code civil annoté par Ed. Fuzier-Herman, t.
IV, 1949, sub art. 1865, n°4 et 41). Il faut partant admettre que par l’article 9
des statuts de la société SOC1.) SCI, les associés ont tout simplement voulu
déroger aux dispositions de l’article 1865, 4° du code civil. Déduire un effet
contraire à celui prévu par cette disposition par la considération que tous les
associés ont été mis en faillite ou en liquidation dépasse l’objet et les termes de
cette disposition. Une telle conséquence ne saurait partant en être déduite.

Il faut donc rejeter la demande principale formulée par la demanderesse
consistant à voir constater la dissolution de plein droit de la société SOC1.)
SCI.

Concernant la demande subsidiaire de la demanderesse tendant à voir
ordonner la dissolution et la liquidation de la société SOC1.) SCI, il y a lieu de
constater qu’en vertu de la deuxième branche de l’article 9 des statuts de la
société SOC1.) SCI, la société continue sans les associés qui ont été mis en
faillite ou en liquidation. Or, en l’espèce, ceci signifie que la société ne dispose
plus d’associés, tous ayant été mis en liquidation.

L’article 1865 du code civil définit les cas dans lesquels la société civile prend
fin. Il est admis qu’outre les cas qui y sont expressément énumérés, il faut
ajouter entre autres la décision judiciaire fondée sur de justes motifs (Code civil
annoté par Ed. Fuzier-Herman, t. IV, 1949, sub art. 1865, n°1). La dissolution
pour justes motifs est reconnue comme pouvant être prononcée par les
tribunaux sur base de l’article 1871 du code civil, même au cas où on est en
présence d’une société à durée déterminée (Pandectes Belges, t. 99, Bruxelles
1910, sub. société civile, n° 1113 et s.).

                                            9
Le tribunal estime qu’au vu de ce que par application de l’article 9 des statuts
de la société SOC1.) SCI, cette société ne dispose plus d’aucun associé, il
existe un juste motif pour prononcer sa dissolution. La dissolution de la société
SOC1.) SCI doit partant être prononcée.

Quant aux conséquences de cette dissolution, par application des principes
retenus dans un arrêt de la cour de cassation du 18 mai 2006 (P. 33, p. 229), il
faut retenir que l’existence de la personnalité juridique de la société civile
consacrée par l’article 3 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, telle que modifiée, a comme effet que la dissolution d’une telle
société ne crée pas une indivision immédiate et absolue, mais que cette
société entre dans une phase de liquidation pendant laquelle sa personnalité
juridique survit aux fins de ladite liquidation. Il se déduit de ces principes qu’il y
a lieu de nommer un liquidateur avec la mission de procéder aux opérations de
liquidation de la société SOC1.) SCI. Maître Pierre FELTGEN sera nommé ces
fonctions au dispositif du présent jugement.

                                          10
Quant à la demande formulée dans l’assignation du 21 octobre 2010 :

L’assignation du 21 octobre 2010 tend à voir constater que les défendeurs A.)
et B.) ont fait publier au registre de commerce et des sociétés, l’acte de cession
des parts sociales et l’acte de nomination de la défenderesse B.) aux fonctions
de gérante. L’assignation tend à voir dire nul tant l’acte de cession des parts
que l’acte nomination de la défenderesse aux fonctions de gérante, ainsi qu’à
voir ordonner le dépôt et la publication du jugement à intervenir au registre de
commerce et des sociétés. La demanderesse a basé cette demande sur les
dispositions de l’article 21, 1) de la loi sur le registre de commerce et des
sociétés.

Concernant la nullité de l’acte de cession de parts sociales du 30 octobre 1999,
elle a été retenue ci-dessus. Par déduction la nomination de la défenderesse
B.) doit également être déclarée nulle.

Concernant la publication du présent jugement au registre de commerce et des
sociétés, il faut constater que la demanderesse s’est fondée sur les
dispositions de l’article 21, 1) de la loi sur le registre de commerce et des
sociétés.

L’article 21,1) de la loi du 19 décembre 2002 sur le registre de commerce et
des sociétés prévoit que relativement aux sociétés civiles, le tribunal
d’arrondissement siégeant en matière civile connaît de toute contestation
d’ordre privé à naître de la loi en cause.

Le tribunal estime que ce texte ne saurait fonder la demande de la requérante.
En effet, la contestation visée par la prédite disposition est celle qui a trait à un
litige se mouvant entre la société en cause et le registre de commerce et des
sociétés, et non pas comme en l’espèce un litige se mouvant entre les associés
de la société et de prétendus cessionnaires de parts sociales de cette société.
En effet le texte précise que la compétence y prévue concerne les
contestations « à naître de la présente loi ». La loi réglant l’obligation de dépôt
au registre de commerce et des sociétés et les modalités de ce dépôt, les
contestations visées à l’article 21, 1) de cette loi ne sauraient viser que les
litiges relatifs à ces questions.

Il faut ajouter que les dépôts et les inscriptions au registre de commerce et des
sociétés sont prescrits par la loi du 19 décembre 2002 et par la loi sur les
sociétés commerciales du 15 août 1915. Ces textes énumèrent les inscriptions
obligatoires à opérer par les sociétés visées par ces textes. Parmi ces
inscriptions obligatoires figurent notamment, pour une société civile, les noms,
prénoms, date et lieu de naissance des associés (article 10, 4° de la loi sur les
sociétés commerciales), ainsi que les changements intervenus (article 11bis, 2)
de la loi précitée). Doit encore être inscrite la décision relative à la nomination

                                          11
et à la cessation des fonctions des gérants, notamment dans les sociétés
civiles (article 11 bis3) a)). Finalement doit être inscrite toute décision passée
en force de chose jugée prononçant la dissolution d’une société (article 11bis,
5) de la loi sur les sociétés commerciales et article 13, 8) de la loi sur le registre
de commerce et des sociétés). La loi elle-même prévoyant le dépôt de ces
documents, la demande de la requérante tendant à voir condamner les
défendeurs à procéder à ces inscriptions est partant superfétatoire, ou du
moins prématurée.

La demanderesse a requis l’exécution provisoire du présent jugement. Les
conditions de l’article 244 du nouveau code de procédure civile pour voir
ordonner cette mesure n’étant pas réunies, il n’y a pas lieu de faire droit à cette
demande.

Les défendeurs A.) et B.) ont formulé une demande en octroi d’une indemnité
de procédure. Au vu de l’issue de la présente instance, il n’y a pas lieu de faire
droit à cette demande.

Par application de l’article 84 du nouveau code de procédure civile, le présent
jugement est réputé contradictoire à l’encontre de la société SOC1.) SCI.

                         Par         ces         motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant par jugement réputé contradictoire à l’encontre de la
partie SOC1.) SCI et contradictoirement à l’encontre des autres parties,

vu l’ordonnance de clôture du 8 février 2012,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

vidant le jugement du 9 mars 2011,

dit les demandes de Maître Marthe FEYEREISEN, agissant en sa qualité de
liquidateur judiciaire des sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA partiellement
fondées,

déclare nulles la cession des parts sociales du 30 octobre 1999 et la
nomination de la défenderesse B.) comme gérante de la société SOC1.) SCI,

déclare dissoute la société SOC1.) SCI,

en ordonne la liquidation,

                                          12
nomme liquidateur Maître Pierre FELTGEN, avocat à la cour, demeurant à
Luxembourg,

ordonne à Maître Marthe FEYEREISEN, agissant en sa qualité de liquidateur
judiciaire des sociétés SOC3.) SA et SOC2.) SA, sinon à la partie la plus
diligente, de payer au liquidateur, au plus tard le 30 mars 2012, la somme de
3.000 euros à faire valoir sur les frais et honoraires de la liquidation,

dit que les opérations de liquidation ne débuteront qu’après le versement de
ladite provision,

dit que les frais et honoraires de la liquidation sont à charge de la masse de la
société en liquidation,

dit qu’en cas d’insuffisance d’actif de la société en liquidation, Maître Marthe
FEYEREISEN, agissant ès qualités, est tenue des frais et honoraires de la
liquidation,

déboute pour le surplus,

condamne la société SOC1.) S.C.I., A.) et B.) in solidum aux frais de l’instance,

déboute les défendeurs A.) et B.) de leur demande d’une indemnité de
procédure,

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement.

Ce jugement a été lu à l'audience publique indiquée ci-dessus par Mme Marie-
Anne MEYERS, premier juge, déléguée à ses fins, en présence de M. Marc
KAYL, greffier.

                                         13
"


text:
                               Arrêt commercial

  Audience publique du sept mars deux mille douze.

  Numéro 36626 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  A, agent immobilier, demeurant à L-…. U,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg du 5 août 2010,

  comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à Luxembourg ;

                                       et:

  1) B, employée, née le …………, demeurant à L-…. V,

   2) la société C INC., établie et ayant son siège social à W (Bélize),
représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,

  intimées aux fins du susdit exploit GALLE,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à
Luxembourg ;

   3) la société anonyme D S.A., établie et ayant son siège social à L-…. X,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

                                   1
numéro ……., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

   Le 28 janvier 2004 ont comparu par-devant Maître E, notaire de résidence à
Y, la dame A et la société C INC aux fins de constitution de la société F s.à r.l.,
avec siège social à L-…. Z. Tant A que la société C INC détenaient 50 % des
parts sociales de la société F s.à r.l.. Lors de l’assemblée générale
extraordinaire, qui s’est tenue à la suite de la constitution de la société, a été
nommée gérante unique Madame A qui aura les pouvoirs les plus étendus pour
agir au nom de la société en toutes circonstances par sa seule signature.

   Le même jour – 28 janvier 2004 – une CONVENTION ENTRE PARTIES fut
signée entre A et le directeur de la société C INC, de la teneur suivante :

   1) Madame A s’engage, contrairement aux dispositions contenues dans
l’acte de constitution de la société F s.à r.l., avec siège social à Z, à ne rien
signer pour compte de la signature accordée à la gérante de ladite société, soit
en matière bancaire ou contractuelle, sans la contresignature du directeur de la
société C INC.

   2) A défaut de ce faire, Madame A s’engage personnellement à supporter
les conséquences négatives de son manquement pouvant porter préjudice à la
société C INC.

   Le 31 juillet 2006, la société C INC, par l’intermédiaire de sa représentante,
la dénommée B, a déclaré vendre à A les 50 % de parts sociales qu’elle
détenait dans la société M 2 s.à r.l..

   Le 8 mai 2008, A a comparu devant le notaire E, déclarant être la seule
associée de la société F s.à r.l., que l’activité de la société F s.à r.l. aurait cessé
et qu’elle entendait procéder à la dissolution de la société avec effet à partir du
30 avril 2008, qu’elle se désignerait comme liquidateur et que, dans cette
qualité, elle demanderait au notaire d’acter que tout le passif de la société est
réglé, que le passif en relation avec la clôture de la liquidation serait dûment
approvisionné, que – par rapport à d’éventuels passifs de la société inconnus et
non payés – elle assumerait irrévocablement et solidairement l’obligation de
payer tout ce passif éventuel ; que l’actif éventuel de la société serait à attribuer
à l’associé unique ; que partant la liquidation de la société serait à considérer

                                               2
comme faite et clôturée avec effet au 30 avril 2008 ; que décharge pleine et
entière serait à donner au gérant de la société.

    Faisant exposer que la société F s.à r.l., dissoute et liquidée en 2008, était
titulaire d’un portefeuille SICAV dont les avoirs sont évalués à 46.000 € et de
trois comptes dénotant un actif de 468,07 €, 847,81 € et 108,97 €, actifs non
encore distribués aux associés, A a fait donner assignation à B et à la société D
S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
pour y voir clôturer judiciairement à défaut d’accord les portefeuille et comptes,
voir liquider ces avoirs aux droits des parties en ce sens que B touchera
8.612,02 €, le reste revenant à A, voir déclarer le jugement à intervenir commun
à la société D S.A..

    A a en outre réclamé une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   En première instance, B a soulevé – entre autres moyens – l’irrecevabilité de
la demande dirigée à son encontre pour défaut de qualité dans son chef, faisant
plaider qu’elle n’a jamais eu la qualité d’associée de la société F s.à r.l., les
associés de cette société ayant toujours été A et la société C INC.

  La société C INC était intervenue volontairement dans le litige se mouvant
entre A, B et la D S.A. pour se joindre à B et conclure contre A.

   Par jugement du 19 mai 2010, le tribunal a – entre autres – déclaré la
demande de A irrecevable quant au fond pour défaut de qualité dans le chef de
B, a déclaré irrecevable l’intervention volontaire de la société C INC, a débouté
A et B de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de
procédure et a déclaré le jugement commun à la société D S.A..

   Pour décider ainsi, le tribunal a dit que B est sans qualité pour être assignée
en liquidation des avoirs bancaires de la société F s.à.r.l. à défaut d’avoir été
l’associée de A au sein de ladite société ; que l’associée de A était la société C
INC qui, par l’intermédiaire de son directeur B, lui a, d’après les pièces versées
au dossier, cédé ses parts sociales, de manière à ce que A devienne l’associée
unique de la société F s.à r.l.. Le tribunal a encore rejeté comme dénuées de
tout fondement les contestations de A quant à l’existence même de la société C
INC.

  Par exploit d’huissier du 5 août 2010, A a régulièrement déclaré interjeter
appel contre le jugement du 19 mai 2010 qui lui a été signifié le 15 juillet 2010.

   A soutient avoir toujours contesté l’existence de la société C INC et souligne
que ni B ni la société C INC n’ont rapporté la preuve comme quoi C INC existe,
c’est-à-dire, est encore régulièrement immatriculée dans le pays de la juridiction
duquel elle déclare avoir été constituée ; qu’à défaut de cette preuve, tant au
moment de la constitution de la société F s.à r.l., qu’à la cession des parts du
31 juillet 2006, qu’au moment de l’intervention volontaire dans la présente
cause en première instance, B a agi sous le couvert d’une société inexistante et
doit donc être considérée comme ayant personnellement agi pour compte

                                     3
propre avec les droits et obligations que cela comporte pour elle. A ajoute qu’à
supposer que la société C INC ait existé, il est un fait que B faisait des
opérations, notamment la participation dans la société F s.à r.l. par
l’intermédiaire de la société C INC ainsi que l’explique la décision a quo, une
société dont B était le bénéficiaire économique.

   A conclut, par réformation du jugement entrepris, aux mêmes fins que l’acte
introductif d’instance et réclame une indemnité de procédure de 2.500 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris. Estimant
que l’appel interjeté par A est purement vexatoire, elle réclame des dommages
et intérêts d’un montant de 10.000 €. Elle sollicite en outre l’octroi d’une
indemnité de procédure de 2.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile. En ordre subsidiaire, en cas de réformation du jugement
entrepris, la partie intimée demande à la Cour de renvoyer l’affaire devant les
premiers juges pour continuation des débats.

   La société D S.A. se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’appel et son bien-fondé.

    De l’accord des parties, il y a lieu de statuer par arrêt séparé sur le moyen
tiré du défaut de qualité dans le chef de B.

   L’argumentation de A, tirée de l’inexistence de la société C INC est à rejeter
d’emblée.

   En effet, il appert des pièces soumises à la Cour que la société C INC dont
l’objet social est « the purchase, sale, transfer, disposal, dealing, finance,
barter, ownership, administration, giving or taking in loan (… …) and make and
accept all kinds of deals, contracts, operations, businesses and transactions of
lawful commerce » a été « incorporated in W, Belize as an International
Company » en date du 11 décembre 2003 sous le n° 32.408. A cette date, B
était enregistrée comme étant le « first director ».

   Force est de constater que ni au moment de la constitution de la société F
s.à r.l. ni au moment de la transmission à A des parts sociales que détenait la
société C INC dans la société F s.à r.l. ni à un autre moment donné, A n’a émis
des doutes quant à l’existence de la société C INC.

    Tant l’acte de constitution que l’acte de transmission des parts sociales ont
été reçus par le notaire E qui a nécessairement procédé, préalablement à tout
acte, aux vérifications qui s’imposaient en rapport avec la légalité de la société
C INC. A, qui a accepté en 2004 comme coassociée la société C INC, ne
saurait actuellement sérieusement en contester l’existence. Que A ait eu
pleinement conscience de la réalité de la société C INC résulte – entre autres
éléments – de la « résiliation d’un commun accord du contrat de travail » du 31
juillet 2006, mettant un terme aux relations employeur/employé entre la société
F s.à r.l. et B, disant que « A rachète les parts (50 actions) de la société F s.à
r.l. appartenant actuellement à la société C INC, représentée par Madame B ».

                                     4
Cette vente a par ailleurs été enregistrée le 7 septembre 2006 [cf : acte de
vente du 31 juillet 2006 publié au Mémorial (Je soussignée B, représentant la
société C INC, déclare avoir vendu à Madame A … … 50% des actions de la
société M 2 s.à r.l. )].

  L’existence de la société C INC au moment de l’acte de constitution de la
société F s.à r.l. en 2004 se trouve dès lors établie.

   A ne saurait actuellement argumenter qu’il reste d’être établi que la société C
INC se trouve actuellement toujours dans un état de « good standing », cette
question étant sans relevance pour l’analyse du moyen de B tiré du défaut de
qualité dans son chef, soulevé dans le cadre d’une action dirigée contre elle,
tendant à clôturer judiciairement le portefeuille et les comptes de la société F
s.à r.l. et à liquider les avoirs.

   Les juges de première instance sont partant à confirmer en ce qu’ils ont
déclaré irrecevable la demande de A dirigée à l’encontre de B en son nom
personnel, cette dernière étant une personnalité juridique différente de la
société C INC qui figure à l’acte de constitution de la société F s.à r.l. comme
étant la coassociée de A.

  L’appel de A est à déclarer non fondé.

  Il n’y a pas lieu d’allouer à B des dommages et intérêts pour procédure
vexatoire et abusive, alors qu’il n’est pas établi que A ait agi avec malice ou
dans une intention de nuire, car en interjetant appel contre le jugement du 19
mai 2010 A n’a qu’user de son droit le plus strict.

   Vu l’issue du litige, A ne saurait prétendre à l’octroi d’une indemnité de
procédure.

  La demande de la partie intimée en obtention d’une indemnité de procédure
est également à rejeter, alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à sa
charge les sommes par elle exposées et non comprises dans les dépens.

  Le présent arrêt est à déclarer commun à la société D S.A..

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  ledit non fondé ;

                                     5
   confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande
dirigée par A contre B ;

  déboute B de sa demande en obtention d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire ;

   déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Claude WASSENICH qui la demande, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens ;

  déclare le présent arrêt commun à la société D S.A..

                                   6
"


text:
                              Arrêt référé travail

              Audience publique du 7 mars deux mille douze

   Numéro 36788 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   la société à responsabilité limitée A), faisant le commerce sous la
dénomination B),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 1er décembre 2010,

   comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                   et:

   D),

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 1er décembre 2010,

   comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 16 novembre 2010, le président du tribunal de
travail d’Esch-sur-Alzette, siégeant comme juge des référés, statuant
contradictoirement mais en l’absence de la partie défenderesse, a, en
l’absence de toute contestation, condamné sur base de l’article 941 du
NCPC la société à responsabilité limitée A) sàrl à payer à D) par provision
la somme de 1.532,25 € à titre d’arriérés de salaire pour le mois de mars
2010 et la somme de 2.744.- € à titre d’indemnité pour 25 jours de congé
non pris en 2009 et à lui remettre sous peine d’astreinte la carte d’impôt.

     Par exploit d’huissier du 1er décembre 2010, la société à responsabilité
limitée A) a régulièrement relevé appel de cette ordonnance. Elle considère
que ce serait à tort que le premier juge l’a condamnée à payer à la
requérante des arriérés de salaire et une indemnité pour congés non pris au
motif qu’il résulterait de la fiche de salaire du mois de mars que le salaire
jusqu’au 19 mars 2010, date à partir de laquelle la requérante était en arrêt
de maladie jusqu’à sa démission, et l’indemnité pour congés non pris, ont
été réglés. La partie appelante affirme encore, en se basant sur une mention
en ce sens sur la dernière fiche de salaire, que la carte d’impôt ne lui a
jamais été remise par la requérante de sorte qu’elle ne pourrait pas être
condamnée à la lui restituer. A l’audience du 7 février 2012 la partie
appelante a encore soulevé l’incompétence territoriale du premier juge.

    La partie intimée fait valoir en premier lieu que le moyen
d’incompétence a été soulevé tardivement. Elle demande la confirmation du
jugement entrepris en ce qui concerne les arriérés de salaire pour le mois de
mars 2010, en l’absence de toute preuve de paiement, mais elle reconnaît
que les conditions d’un report du congé non pris en 2009 ne sont pas
remplies et qu’elle n’est pas en mesure d’établir qu’elle a remis la carte
d’impôt à son employeur.

     En outre la partie intimée, pour la première fois à l’audience du 7
février 2012, demande reconventionnellement, sinon par majoration de sa
demande initiale, le paiement de la somme de 6.337,94 € que la partie
intimée affirme devoir rembourser à la CNS suivant courrier de cette
dernière du 3 août 2010, à titre d’ « indemnités pécuniaires de maladie dans
le cadre de l’article 14.3 des mois d’août 09 – octobre 09 non dues car
affiliation rétroactive chez B) N.V. à partir du 01/08/2009 (fait par
l’employeur le 22/02/2010) – les indemnités pécuniaires des mois de août
2009 – octobre 2009 étaient donc à charge du nouveau employeur B)
N.V. ».
                                                                                3

    Quant à la compétence rationae loci :

    Conformément à l’article 260 du NCPC l’exception d’incompétence
doit être soulevé in limine litis, c.à d. avant toute défense au fond, de sorte
que le moyen d’incompétence soulevé par la partie appelante à l’audience
du 7 février 2012 est à déclarer irrecevable .

    Quant aux arriérés de salaire pour le mois de mars 2010 :

    En l’absence de toute preuve par la partie appelante qu’elle a payé le
salaire du mois de mars 2010, la production d’une fiche de salaire n’étant
pas une preuve de paiement, la demande y relative n’est pas sérieusement
contestable, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce
point.

    Quant à l’indemnité pour 25 jours de congé non pris en 2009 et quant à
la carte d’impôt :

    La partie intimée reconnaît que les conditions d’un report du congé tel
que prévu par les articles L. 233-8 et suivants du code du travail ne sont pas
remplies et qu’elle n’est pas en mesure d’établir qu’elle a remis la fiche
d’impôt à son employeur. Les demandes y relatives sont partant
sérieusement contestables de sorte que, par réformation de l’ordonnance
entreprise, il y a lieu de déclarer irrecevable la demande en obtention d’une
provision pour 25 jours de congé non pris en 2009 et la demande en
délivrance de la carte d’impôt sous peine d’astreinte.

    Quant à la demande reconventionnelle formée par la partie intimée,
sinon quant à l’augmentation de sa demande initiale :

     La partie intimée demande la condamnation de son employeur à lui
rembourser le montant de 6.337,94 € que lui réclame la CNS pour des
indemnités de maladie qui auraient cependant dû être à charge de
l’employeur, ce dernier ayant affilié rétroactivement la partie intimée. Etant
donné que cette demande émane de la demanderesse initiale, elle ne peut
pas être considérée comme une demande reconventionnelle. Conformément
à l’article 592 du NCPC alinéa 2, « pourront aussi les parties demander des
intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus depuis le jugement de
première instance, et des dommages et intérêts pour le préjudice souffert
depuis ledit jugement ». La demande actuellement présentée par la partie
intimée ne peut pas être considérée comme un accessoire de la demande
                                                                                4

initiale et par ailleurs la créance alléguée n’est pas échue depuis
l’ordonnance entreprise. Conformément à l’alinéa 1 de l’article 592 du
NCPC les demandes nouvelles en appel ne sont pas recevables, à moins
qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la
défense à l’action principale. La demande formulée pour la première fois le
7 février 2012 est partant, conformément aux conclusions de l’appelante, à
considérer comme demande nouvelle, irrecevable en instance d’appel.

    La partie intimée requiert une indemnité de procédure en instance
d’appel. En l’absence de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens, cette demande est à
déclarer non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    déclare irrecevable l’exception d’incompétence territoriale soulevée par
la partie appelante,

    déclare irrecevable la demande de la partie intimée tendant à la
condamnation de la partie appelante au paiement de la somme de
6.337,94 €,

    déclare l’appel partiellement fondé,

    réformant,

     déclare irrecevable la demande de D) en paiement d’une provision à
titre d’indemnité compensatoire pour 25 jours de congé non pris en 2009 et
la demande en délivrance sous peine d’astreinte de la carte d’impôt;

    pour le surplus confirme l’ordonnance entreprise,

  dit non fondée la demande de la partie intimée basée sur l’article 240 du
NCPC,

    condamne la partie appelante aux frais et dépens de l’instance.
"