text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quatorze octobre deux mille neuf.

Numéro 35206 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, retraité, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 24 mars 2009, admis au bénéfice de l’assis-
tance judiciaire,
    comparant par Maître João Nuno Pereira, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, femme de charge, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Jean-Georges Gremling, avocat à Luxem-
bourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par exploit d’huissier du 24 mars 2009 A a régulièrement relevé
appel d’une ordonnance du 6 mars 2009 par laquelle le juge des référés
de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires pendant la procé-
dure de divorce pendante entre l’appelant et son épouse B, a, entre autres
dispositions, condamné ce dernier à payer à l’intimée à partir du 28
janvier 2009 une pension alimentaire de (3 x 180) = 540 € par mois à
titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des deux enfants
communs mineurs C, née le (…), et D, née le (…), dont la garde pro-
                                                                           2

visoire a été confiée à l’intimée, ainsi que du fils commun majeur E, né
le (…), qui est étudiant.

     Faisant valoir que ledit secours alimentaire est disproportionné par
rapport à ses facultés contributives réduites, l’appelant demande à la
Cour, par réformation, de le réduire à de plus justes proportions et offre à
titre satisfactoire de payer à l’intimée (3 x 100) = 300 € par mois pour
lesdits enfants.

    L’intimée B, qui considère que le secours alimentaire lui alloué en
première instance est insuffisant au regard de l’âge et des besoins des
enfants, forme régulièrement appel incident et demande à la Cour de le
fixer, par réformation, à (3 x 300) = 900 € par mois.

     Il résulte des renseignements fournis en cause et des pièces versées
au dossier que l’appelant, qui est invalide, perçoit trois pensions et rentes
d’un montant total de 1.800 € et qu’il rembourse 500 € par mois sur un
prêt hypothécaire relatif à l’achat de l’ancien domicile conjugal qu’il
habite, de sorte qu’il lui reste un revenu disponible de 1.300 € par mois
pour faire face aux frais de la vie courante, tandis que l’intimée gagne
comme femme de charge 1.700 € par mois, perçoit les allocations
familiales de 950 € et paie deux loyers de 1.050 € et de 300 € pour son
logement et celui du fils majeur qui fait des études à (…), de sorte qu’il
lui reste 1.300 € par mois pour subvenir à son propre entretien et à celui
des trois enfants communs.

     Eu égard aux besoins des enfants et aux facultés contributives
respectives des deux parties, il convient de fixer, par réformation, à (3 x
150) = 450 € le secours alimentaire mensuel à verser par l’appelant à
l’intimée pour lesdits enfants.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident ;

    dit l’appel incident non fondé et l’appel principal partiellement
fondé ;
    réformant :

    réduit à (3 x 150) = 450 € la pension alimentaire que A a été
condamné à payer à B à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation
des trois enfants communs E,C et D ;
                                                        3

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 2780/2009
 not. 18936/08/CD et 6966/09/CD

                      Audience publique du 13 octobre 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

Etr.           1) X.) , né le (…) à (…) (D),
Jonction       demeurant à L-(…), (…);
Ex. p.

Déf.           2) Y.) , né le (…) à (…),
Jonction       ayant demeuré à L-(…), (…);

                                  -prévenus-

                                    FAITS:

Par citations notifiées le 22 mai 2009 respectivement le 27 mai 2009 Monsieur le
Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis les
prévenus de comparaître à l'audience publique du 4 juin 2009 devant le Tribunal
correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

X.)

Not. 18936/08/CD: Domiciliation de Sociétés;

Not. 6966/09/CD: Domiciliation de Sociétés;

Y.)

Not. 18936/08/CD: Domiciliation de Sociétés;

A cette audience, les affaires furent contradictoirement remises pour paraître
utilement à l’audience du 24 septembre 2009.
A l'appel de la cause à l’audience du 24 septembre 2009 Madame la vice-présidente
constata l'identité du prévenu X.) et lui donna connaissance des actes qui ont saisi le
Tribunal.

Le prévenu Y.) ne comparut pas à l’audience du 24 septembre 2009.

Le témoin Tom MEIERS fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Bob PIRON, substitut du Procureur d'Etat,
résuma les affaires et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                            LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu le procès-verbal n°15/2008 du 26 août 2008 et le rapport n°45/2008 du 23
septembre 2008 de la Police Grand-ducale, Circonscription Régionale de
Grevenmacher, Service Régional des Polices Spéciales.

Vu les citations à prévenu régulièrement notifiées le 22 mai 2009 à X.) et le 27 mai
2009 à Y.) (not. 18936/08/CD).

Y.) , quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il convient
de statuer par défaut à son égard.

Vu le procès-verbal n°7/2009 du 10 mars 2009 et le rapport n°13/2009 du 7 avril
2009 de la Police Grand-Ducale, Circonscription Régionale Grevenmacher, Service
Régional des Polices Spéciales.

Vu la citation à prévenu régulièrement notifiée à X.) (not. 6966/09/CD).

Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les
affaires introduites par le Ministère Public sous les notices 18936/08/CD et
6966/09/CD pour y statuer par un seul et même jugement.

Not. 18936/08/CD

En fait :

En août 2008, la police a découvert qu’à l’adresse privée du prévenu X.) , à savoir, à
L-(…), (…), 18 sociétés, dans lesquelles X.) ne détenait aucune participation, se
trouvaient établies.

                                            2
Dans la maison unifamiliale occupée par X.) , ce dernier était installé au 1er étage,
tandis qu’au rez-de-chaussée se trouvaient trois pièces occupées par les sociétés
SOC1.) S.àr.l., SOC2.) GmbH et SOC3.) S.A.. Dans la pièce occupée par la
société SOC1.) S.àr.l. se trouvait également un bureau utilisé par la société SOC4.)
GmbH. Dans la cave de la maison il y avait encore deux bureaux supplémentaires
utilisés, aux dires du prévenu, par les sociétés SOC5.) S.àr.l. et SOC6.) GmbH.

Devant la maison une pancarte indiquait que la société SOC7.) S.àr.l. se trouvait
établie à cette adresse.

Selon les statuts de la société SOC7.) S.àr.l., les prévenus X.) et Y.) , qui occupait
une chambre dans l’immeuble sis à L-(…), (…), étaient gérants administratif
respectivement technique de la société SOC7.) s.àr.l., société qui avait son siège
social à L-(…), (…).

Outre les sociétés énumérées ci-avant se trouvaient encore établies, au domicile de
X.) diverses autres sociétés, dont trois en état de faillite. La police avait découvert
que certaines des sociétés hébergées par X.) n’avaient pas déposé les bilans endéans
le délai légal, tandis que d’autres n’étaient même pas en possession d’une autorisation
d’établissement.

Lors de ses contrôles et passages à l’adresse en question, l’agent Tom MEIERS
n’avait jamais rencontré, exception faite du responsable de la société SOC1.) S.àr.l.,
de responsable des sociétés en question.

Lors de son audition par la police, X.) a déclaré, en date du 5 septembre 2008, que
les sociétés suivantes : SOC4.) GmbH, SOC5.) s.àr.l., SOC6.) s.àr.l., SOC1.)
S.àr.l., SOC2.) GmbH, SOC8.) GmbH et SOC3.) S.A. avaient loués des locaux à
l’adresse en question et que les loyers étaient versés au crédit du compte de la société
SOC7.) s.àr.l..

En droit :

Le Parquet reproche à X.) et à Y.) , d’avoir, principalement en agissant en leur
qualité de gérants de la société à responsabilité limitée SOC7.) , subsidiairement en
agissant en leur propre nom, depuis les dates des différentes assemblées générales des
sociétés (établissant le siège de ces sociétés à L-(…), (…), la première de ces
assemblées remonte au 09.04.1999), à (…), servi de domiciliataires pour plusieurs
sociétés sans exercer une des professions visées par la loi sur la domiciliation des
sociétés.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation,
« lorsqu’une société établit auprès d’un tiers un siège pour y exercer une activité
dans le cadre de son objet social et que ce tiers preste des services quelconques liés à
cette activité, la société et ce tiers, appelé domiciliataire, sont tenus de conclure par
écrit une convention dite de domiciliation.

Seul un membre inscrit de l’une des professions réglementées suivantes, établi au
Grand-Duché de Luxembourg peut être domiciliataire : établissement de crédit ou
autre professionnel du secteur financier et du secteur des assurances, avocat à la

                                           3
Cour inscrit sur la liste I et avocat européen exerçant sous son titre professionnel
d’origine inscrit sur la liste IV du tableau des avocats visé par l’article 8(3) de la loi
modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, réviseur d’entreprises, expert-
comptable ».

D’après Monsieur D.) , responsable de la société SOC1.) GmbH, seul et unique
dirigent de l’ensemble des sociétés établies à l’adresse évoquée ayant pu être joint, sa
société payait 250 € à titre de loyer à X.) , et les factures de loyers étaient émises par
la société SOC7.) s.àr.l..

Au préalable il y a lieu de rappeler que la législation luxembourgeoise retient le
principe qu’une personne morale ne peut être tenue pénalement responsable. C’est
ainsi la personne physique, par l’intermédiaire de laquelle la société a agi, qui est
l’auteur pénalement responsable.

En vertu du principe "societas delinquere non potest", la responsabilité pénale
incombe au dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser le
fait infractionnel. (Thiry. Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois n°75
p. 65).

Comme notre système répressif n'accepte pas la responsabilité pénale des personnes
morales, il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le
préposé, à l'intérieur de la personne morale, qui par commission ou omission est la
cause de l'infraction. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits
apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir
de décision et le pouvoir financier est le plus conforme au but préventif du droit pénal
(Trib.Lux., 16.06.1986, no 974/86, Trib.Lux., 12.05.1987, no 896/87).

Il doit être fait application de ce principe dans le cas de l’espèce. En effet, X.) n’a pas
contesté avoir eu un pouvoir de direction et de décision au sein de la société SOC7.)
s.àr.l., il résulte d’ailleurs aussi des publications au Mémorial C que le prévenu X.)
occupait au sein de cette société la fonction de gérant administratif.

Toutefois, il résulte de ces publications que X.) n’est gérant administratif de cette
société que depuis le 25 février 2008, pour les faits précédant cette date il a donc agi
en son propre nom.

En vertu de l’article 29(1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier, « sont domiciliataires de sociétés et considérées comme exerçant à titre
professionnel une activité du secteur financier, les personnes physiques et morales
qui acceptent qu’une ou plusieurs sociétés établissent auprès d’elles un siège pour y
exercer une activité dans le cadre de leur objet social et qui prestent des services
quelconques liés à cette activité. Le présent article ne s’applique pas à la
domiciliation d’une société auprès d’une entreprise faisant partie du même groupe au
sens de l’article 13, paragraphe (2), lettre d), ni à la domiciliation d’une société
auprès d’une personne physique qui est elle-même un associé direct ou indirect
exerçant une influence significative sur la conduite des affaires de la société à
domicilier. »

                                             4
X.) fait valoir que la société SOC7.) s.àr.l., ainsi que lui-même ne tomberaient pas
dans le champ d’application de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des
sociétés. Selon lui, la société SOC7.) ainsi que lui-même auraient simplement donné
en location aux sociétés en question des locaux à bas prix, afin de leur permettre de
développer au plus vite leur exploitation commerciale, les prix de location de bureaux
étant généralement très élevés au Luxembourg.

Quant aux sociétés SOC 9.) S.A., SOC 10.) S.A., SOC 11.) S.àr.l., SOC 12.)S.àr.l.,
SOC 13.) S.àr.l., SOC 14.) HOLDING S.A., SOC 15.) S.àr.l., SOC 16.) S.àr.l., SOC
17.) HOLDING S.A., SOC 18.) GmbH, SOC 19.) S.A., il fait valoir, soit que ces
sociétés n’avaient plus d’activités, soit ne payaient depuis longtemps plus de loyers,
soit qu’il n’avait plus jamais revu les responsables sociétaires, mais il ne conteste pas
que leur siège était établi à L-(…), (…).

Il y a dès lors lieu d’analyser si l’activité exercée par la société SOC7.) ainsi que par
X.) revêt les caractéristiques d’une location classique ou s’il s’agit plutôt d’une
domiciliation déguisée. Il y a donc lieu de déterminer si en l’espèce des services
dépassant la mission d’un bailleur ordinaire et classique ont été prestés.

Il résulte du commentaire des articles du projet de loi numéro 4328 ayant donné lieu à
la loi du 31 mai 1999 précitée que le principe fixé à l’article 1er final de ladite loi
« vise la situation où une société établit, en droit ou en fait, son siège statutaire ou un
siège quelconque d'opération auprès d'un tiers qui, en plus, preste à la société des
services quelconques liés à l'établissement de ce siège auprès de lui. […].

L'existence d'une domiciliation est une question de fait. Elle se reconnaît par
exemple à ce que, si le domiciliataire change d'adresse, le domicile de la société suit
ce changement. Inversement, il n'y a pas domiciliation lorsqu'il n'y a pas de lien
rattachant le domicile d'une société à un tiers, mais que la société est domiciliée dans
ses locaux propres, qu'elle en soit propriétaire ou locataire, et qu'elle fonctionne en
principe avec son personnel propre.

Le tiers devient domiciliataire dès que son rôle va au-delà de celui d'un bailleur
d'immeuble, le cas échéant meublé. Pour que la loi atteigne son objectif, il est
essentiel que soient visés même et surtout les domiciliataires dont les services pour la
société domiciliée se réduisent jusqu'ici à la plus simple expression, sous forme par
exemple d'une mise à disposition d'une boîte à lettres ou d'un service de transmission
du courrier à une autre adresse. »

Il est constant en cause qu’au domicile de X.) , 18 sociétés différentes avaient leur
siège social.

Lors de ses descentes sur les lieux, la police n’a pu trouver aucun objet démontrant
que plusieurs sociétés y auraient établi le siège principal de leur exploitation
commerciale. Ni classeurs, ni factures, ni correspondance, ni documents officiels, tel
que, par exemple, actes notariés, concernant les différentes sociétés évoquées, n’ont
été trouvés dans les locaux pris en location. La seule personne présente lors d’un
contrôle effectué par les agents verbalisant était le responsable de la société SOC1.)
S.àr.l.

                                            5
Lors de son audition par la police, X.) a reconnu qu’il s’est occupé en partie du
rassemblement du courrier des sociétés. Y.) confirme les dires de X.) lors de son
audition par la police en date du 23 septembre 2008. Il déclare que X.) procédait à la
distribution du courrier reçu, courrier qui comportait de nombreux envois.

Il y a lieu de rappeler que X.) n’a jamais contesté que les différentes sociétés
énumérées dans la citation avaient leur siège social à l’adresse en question, précisant
cependant que plusieurs de ces sociétés n’avaient plus aucune activité commerciale.

A ce titre il importe de rappeler les constatations de l’agent Tom MEIERS qui n’avait
rencontré qu’un responsable d’une des sociétés, et qui avait pu observer qu’il
n’existait pas d’activité réelle et sérieuse aux sièges statutaires des sociétés
répertoriées. L’agent Tom MEIERS avait trouvé des bureaux vides lors de ces
différents passages et avait constaté et rapporté que les « bureaux » destinés aux
différentes sociétés n’étaient pas opérationnels. Il s’en suit que les locaux servant
d’adresse aux sociétés en cause n’étaient pas équipés à être le siège effectif de ces
sociétés.

X.) a partant manifestement mis à disposition son adresse privée pour permettre à des
personnes morales de s’y installer fictivement. Ces agissements, au vu de l’intention
du législateur, doivent être considérés comme constituant une infraction à la loi du 31
mai 1999 précitée.

X.) fait encore valoir qu’il a agi de bonne foi, son intention ayant seulement été celle
de mettre à disposition ses locaux qui étaient vides après son divorce et qu’il n’était
pas conscient de la portée de ses actes.

Or, l’infraction libellée par le Ministère Public, à savoir l’article 4§1a) de la loi du 31
mai 1999, n’exige pas de dol spécial pour que l’infraction soit constituée. Une simple
négligence est suffisante. (Cour d’appel 20 mai 2009, n°250/09 du rôle, MP c/ W. F.).

En l’occurrence X.) a, en acceptant de mettre à disposition son adresse personnelle et
en fournissant des services à des sociétés dont il ignorait jusqu’au fait s’ils avaient
encore une activité quelconque, fait pour le moins preuve d’une négligence fautive.

Au vu des considérations qui précèdent, le tribunal retient que les infractions telles
que reprochées par le Ministère Public à X.) sont établies à suffisance de droit.

Il résulte ainsi de l’ensemble du dossier répressif que le prévenu a exercé l’activité de
domiciliataire en nom personnel jusqu’au 25 février 2008 ainsi qu’en sa qualité de
gérant de la société SOC7.) s.àr.l. par après.

Quant au prévenu Y.) , le tribunal constate, conformément aux publications au
Mémorial C, que le prévenu Y.) n’occupait la fonction de gérant technique que du 25
février 2008 au 20 octobre 2008 (date de sa démission). Exception faite d’une société,
toutes les sociétés domiciliées à l’adresse de X.) y étaient déjà établies avant l’entrée
en fonctions de Y.) . Par ailleurs, il résulte du dossier que X.) est la seule personne de
référence pour les sociétés en question. Il ne ressort d’aucun autre élément du dossier
répressif que Y.) ait agi en tant que domiciliataire.

                                            6
Le tribunal retient par conséquent qu’il n’est pas établi que le prévenu Y.) a enfreint
la loi du 31 mai 1999 précitée, de sorte qu’il y a lieu de l’acquitter de la prévention
mise à sa charge.

La société à responsabilité limitée SOC1.) exerçant, selon les constatations de la
police et plus particulièrement selon les déclarations du témoin Tom MEIERS en
audience, une activité réelle à l’adresse de son siège social, il y a lieu de corriger le
libellé de la citation en excluant cette société de la liste des sociétés domiciliées par
X.) .

En ce qui concerne la période incriminée par le Ministère Public, le tribunal tient à
noter qu’en vertu de l’article 12 de la loi du 31 mai 1999 « la présente loi entre en
vigueur le premier jour du deuxième mois qui suit la date de sa publication. Les
sociétés existantes au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi ainsi que le
cas échéant leurs domiciliataires, bénéficient d’un délai jusqu’à la fin de leur
premier exercice social commençant après cette entrée en vigueur, pour se mettre en
conformité avec les exigences de la présente loi, notamment en déposant en vue de
leur publication au Registre de commerce et des sociétés les modifications à leurs
statuts rendues nécessaires par la présente loi. »

La durée de l’exercice de l’activité d’une personne physique correspondant en droit
luxembourgeois à l’année civile et la société SOC5.) S.àr.l. ayant été constituée et
établie à (…),(…), par résolutions par devant notaire du 9 avril 1999, X.) disposait
donc d’un délai jusqu’au 31 décembre 2000 pour se mettre en conformité avec les
dispositions de la loi du 31 mai 1999 précitée en ce qui concerne cette société.

L’infraction telle que libellée à charge de X.) en ce qui concerne la société SOC5.)
S.àr.l. ne pourra partant être retenue qu’à partir du 1er janvier 2001 et non pas à partir
du 9 avril 1999.

Le tribunal tient également à noter que X.) a déclaré à l’audience qu’il habitait
pendant 12 ans jusqu’en automne 2008 dans l’immeuble sis à L-(…), (…) et que
l’immeuble a été démoli entre temps. Cette déclaration est confortée par les
dépositions de Y.) qui lors de son audition du 23 septembre 2008 a affirmé que
l’immeuble en question a été vendu et que la remise des clés était prévue pour le 1er
octobre 2008. Le témoin Tom MEIERS a confirmé que ledit immeuble a fait l’objet
d’une démolition.

Compte tenu de ces éléments, le tribunal considère qu’il importe de procéder à des
rectifications quant à la période incriminée dans le sens indiqué ci-avant.

Les infractions à l’article 4, §1a), de la loi modifiée du 31 mai 1999, qui sont des
infractions continues, ne pourront partant être retenues à charge du prévenu X.) qu’à
partir des dates reprises ci-dessous et jusqu’au 1er octobre 2008.

X.) se trouve partant convaincu :

« comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

                                            7
en son nom personnel, pour la période allant des dates des constitutions de
sociétés reprises ci-après jusqu’au 25 février 2008,

et en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois SOC7.) s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B(…), pour la
période allant du 25 février 2008 au 1er octobre 2008,

à (…),(…),

en infraction à l’article 4, §1 a) de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation
des sociétés, avoir servi de domiciliataire pour plusieurs sociétés sans exercer
légalement l’une des professions visées aux paragraphes (1) et (2) de l’article 1er
de la même loi, à savoir la profession d’établissement de crédit ou autre
professionnel du secteur financier et du secteur des assurances, avocat à la Cour
inscrit sur la liste I et avocat européen exerçant sous son titre professionnel
d’origine inscrit sur la liste IV du tableau des avocats visé par l’article 8(3) de la
loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, réviseur d’entreprises,
expert-comptable, ou une autre profession qui serait prévue par règlement
grand-ducal à adopter sur la base de l’article 1er , §2 de la loi,

en l’espèce, d’avoir domicilié à (…),(…), les sociétés suivantes :

SOC4.) GmbH,                                               (à partir du 02.08.2006)
SOC5.) S.àr.l.,                                            (à partir du 01.01.2001)
SOC6.) GmbH,                                               (à partir du 28.01.2002)
SOC2.) GmbH,                                               (à partir du 27.05.2008)
SOC3.) S.A.                                                (à partir du 11.09.2000)
SOC8.) GmbH                                                (à partir du 10.09.2007)
SOC 9.) S.A.,                                              (à partir du 24.05.2004)
SOC 10.) S.A.,                                             (à partir du 28.05.2004)
SOC 11.) S.àr.l.,                                          (à partir du 28.01.2000)
SOC 12.)S.àr.l.,                                           (à partir du 07.03.2007)
SOC 13.) S.àr.l.,                                          (à partir du 28.05.2004)
SOC 14.) HOLDING S.A.,                                     (à partir du 28.05.2004)
SOC 15.) S.àr.l.,                                          (à partir du 28.05.2004)
SOC 16.) S.àr.l.,                                          (à partir du 19.08.1999)
SOC 17.) HOLDING S.A.,                                     (à partir du 28.05.2004)
SOC 18.) GmbH,                                             (à partir du 21.11.2007)
SOC 19.) S.A.                                              (à partir du 28.10.2004) »

Notice 6966/09/CD

En fait :

Il résulte des procès-verbaux repris ci-avant, du témoignage de l’agent Tom MEIERS
et des déclarations du prévenu X.) , ainsi que des pièces versées aux débats, qu’à la
nouvelle adresse de X.) , à savoir à L-(…), (…), le siège social de 4 sociétés a été
établi. Il est constant en cause que X.) ne détenait aucune participation dans l’une de
ces sociétés.

                                          8
Il s’agit en l’espèce des sociétés SOC5.) S.àr.l., SOC6.) GmbH, SOC 19.) S.A. et de
SOC 20.) S.àr.l..

A l’adresse à laquelle X.) était déclaré à (…) se trouvait un appartement d’une
superficie de 85m². En outre, l’agent de police Tom MEIERS a constaté que X.)
mettait sa boîte aux lettres à la disposition des sociétés SOC5.) s.àr.l., et SOC6.)
GmbH.

En droit :

Le Parquet reproche à X.) , d’avoir, principalement en agissant en sa qualité de gérant
de la société à responsabilité limitée SOC7.) , subsidiairement en agissant en son
propre nom, depuis les dates de différentes assemblées générales de sociétés, à (…),
servi de domiciliataire pour plusieurs sociétés sans exercer une des professions visées
par la loi sur la domiciliation des sociétés.

Le prévenu fait de nouveau valoir qu’il avait simplement donné en location aux
sociétés énumérées dans la citation des locaux à bas prix.

De prime abord il y a lieu d’analyser si la société SOC7.) s.àr.l. ou X.) en nom
personnel apparaissent comme bailleur classique ou comme domiciliataire de fait des
sociétés visées dans la citation.

Il est constant en cause et non contesté par le prévenu que les quatre sociétés
répertoriées ont établi leur siège social à son adresse à (…),(…), et ceci soit par
transfert de siège, soit par la constitution d’une nouvelle société.

Or, il y a lieu de rappeler que l’existence d’une domiciliation est une question de fait
et qu’elle « se reconnaît par exemple à ce que, si le domiciliataire change d'adresse,
le domicile de la société suit ce changement » (travaux préparatoires de la loi du 31
mai 1999).

En l’espèce, trois des sociétés établies à (…) avaient déjà auparavant leur siège à
l’adresse de X.) à (…).

Le témoin Tom MEIERS n’a jamais rencontré l’un des associés ou responsables lors
de ses nombreux passages à (…).

Selon E.), administrateur-délégué de la société SOC 19.) s.a., cette société devait
s’établir à L-(…), (…), toutefois, elle n’y était pas encore. Selon les déclarations de
E.) elle effectuait au moment des ses dépositions son travail journalier à son domicile
à (…) en Allemagne. E.) affirme que la société SOC 19.) S.A. a conclu un contrat de
bail avec la société SOC7.) S.àr.l. De son côté, X.) déclare que les loyers ont été
versés au crédit de son compte personnel.

Selon F.), gérant de la société SOC 20.) S.àr.l., entendu par la police en date du 7
avril 2009, il a conclu un contrat de location avec le prévenu X.) , mais il ne peut
indiquer où se trouve le bureau de la société SOC 20.) à l’intérieur de l’appartement à

                                           9
(…), alors que sa société n’avait encore aucune activité. Il aurait été prévu qu’il passe
deux fois par semaine à (…) pour assurer la gestion journalière de la société.

Les responsables des sociétés SOC5.) s.àr.l. et SOC6.) GmbH ne se sont jamais
manifestés et n’ont pas répondu aux convocations de la police.

Le prévenu a affirmé devant la police que les sociétés litigieuses ont établi leur siège
à son adresse. Il est en aveu d’avoir presté des services pour ces sociétés, dont la
gestion du courrier, ainsi que parfois la gestion des appels et des fax entrants. E.)
confirme le fait que le prévenu X.) s’est occupé de la transmission des courriers. A ce
titre, il importe de préciser que le prévenu était le seul à détenir une clé pour la boîte
aux lettres de l’appartement.

Compte tenu de ce qui précède une gestion journalière des sociétés répertoriées au
siège choisi est inexistante. Ceci a également pu être constaté par le témoin Tom
MEIERS, qui lors de son passage à l’appartement de X.) , en compagnie de F.), n’a
rencontré personne. Il est dès lors établi que la mission de X.) a dépassé celle d’un
bailleur pur et simple.

Au vu de ces considérations, le tribunal retient que les infractions telles que
reprochées par le Ministère Public à X.) sont établies.

Toutefois, le prévenu a agi en nom personnel en recouvrant les loyers sur son compte
personnel et en tant que gérant de la société SOC7.) S.àr.l., en faisant figurer la
société SOC7.) S.àr.l. comme bailleur des sociétés domiciliées.

Il y a dès lors lieu de retenir que le prévenu a exercé l’activité de domiciliataire de fait
tant en nom personnel qu’en sa qualité de gérant de la société SOC7.) S.àr.l..

X.) se trouve partant convaincu :

« comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois SOC7.) s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B(…) et en son
nom personnel,

à L-(…), (…),

depuis les dates énumérées ci-après et jusqu’au 26 mars 2009,

en infraction à l’article 4, §1 a) de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation
des sociétés, avoir servi de domiciliataire pour plusieurs sociétés sans exercer
légalement l’une des professions visées aux paragraphes (1) et (2) de l’article 1er
de la même loi, à savoir la profession d’établissement de crédit ou autre
professionnel du secteur financier et du secteur des assurances, avocat à la Cour
inscrit sur la liste I et avocat européen exerçant sous son titre professionnel
d’origine inscrit sur la liste IV du tableau des avocats visé par l’article 8(3) de la
loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, réviseur d’entreprises,

                                            10
expert-comptable, ou une autre profession qui serait prévue par règlement
grand-ducal à adopter sur la base de l’article 1er , §2 de la loi,
en l’espèce, d’avoir domicilié à L-(…), (…), les sociétés suivantes :

SOC5.) s.àr.l.,                                               (à partir du 23.12.2008)
SOC6.) GmbH,                                                  (à partir du 16.02.2009)
SOC 19.) S.A.                                                 (à partir du 16.02.2009)
SOC 20.) S.àr.l.                                              (à partir du 05.03.2009) »

Les infractions retenues à charge de X.) se trouvent en concours réel de sorte qu’il y
a lieu d’appliquer l’article 60 du Code pénal qui prévoit que la peine la plus forte sera
seule prononcée et que la peine pourra même être élevée au double du maximum sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

En vertu de l’article 4 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés,
celui qui sert de domiciliataire pour une ou plusieurs sociétés sans exercer légalement
l’une des professions visées aux paragraphes (1) et (2) de l’article 1er de la même loi,
est puni d’un emprisonnement de huit jours à cinq ans et d’une amende de 1.250
euros à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Dans l’appréciation du quantum de la peine d’emprisonnement à prononcer à l’égard
du prévenu, le tribunal correctionnel tient compte d’une part de la gravité objective
des faits mis à charge de X.) , et d’autre part de sa situation personnelle.

Au vu des circonstances de l’affaire, le Tribunal décide de condamner X.) à une
peine d’emprisonnement de 4 mois.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu, la peine
d’emprisonnement est à assortir du sursis à exécution.

Eu égard aux bénéfices engendrés par cette activité illégale et de sa situation
financière, le prévenu est encore à condamner à une amende de 1.800 euros.

                             PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant par défaut à l'égard du prévenu Y.) , le prévenu X.)
entendu en ses explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions;

o r d o n n e la jonction des dossiers introduits sous les notices 18936/08/CD et
6966/09/CD;

a c q u i t t e Y.) des infractions non établies à sa charge par le Ministère Public et le
renvoie en conséquence des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens;

laisse les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

                                            11
c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de quatre (4) mois et à une amende de mille huit cents (1.800.-)
euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
trente-six (36) jours;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement prononcée à son
égard;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour un crime ou un délit de droit
commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du Code pénal;

c o n d a m n e X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à 15,84
euros.

Par application des articles 1, 2, 3, 14, 16, 27, 28, 29, 30, 60, 66 du Code pénal, 1, 4 et
12 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, 155, 179, 181,182,
184, 185, 186, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code
d’instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par Madame la vice-
présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et
Gilles PETRY, juge-délégué, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience
publique au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Frank NEU,
premier substitut du Procureur d'Etat, et de Guy HILGER, greffier, qui, à l'exception
du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                            12
"


text:
Jugement civil no 204 / 2009 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 13 octobre 2009

Numéro du rôle : 116.805

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Françoise HILGER, juge,
Edy AHNEN, greffier.

                                      ENTRE:

la société de droit italien S.p.A. SOC1.), établie et ayant son siège social à I-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce de Milan sous le n° (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 31 juillet 2008,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                          E T:

la société anonyme CONSTRUCTIONS METALLIQUES SOC2.) S.A., ayant son
siège social à L-(…), (…),(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…),

défenderesse aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat, demeurant à Luxembourg,

_____________________________________________________________________
                                 LE TRIBUNAL

Ouï la société de droit italien S.p.A. SOC1.) par l’organe de Maître Nicolas DECKER,
avocat constitué.

Ouï la société anonyme CONSTRUCTIONS METALLIQUES SOC2.) S.A. par
l’organe de Maître Laurence FRISING, avocat, en remplacement de Maître Franz
SCHILTZ, avocat constitué.

Procédure

Par exploit d’huissier du 31 juillet 2008, la société de droit italien S.p.A. SOC1.) a fait
donner assignation à la société anonyme CONSTRUCTIONS METALLIQUES
SOC2.) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
aux fins :

- de voir ordonner à l’assignée de cesser et de faire cesser avec effet immédiat tout
acte illégitime à l’égard de la requérante et des titulaires du droit d’auteur, incluant
entre autres toute violation du droit d’auteur et des droits de licence et de lui interdire
tout particulièrement de fabriquer et/ou d’offrir et/ou d’exposer et/ou de stocker et/ou
de vendre et/ou de livrer et/ou d’importer et/ou d’exporter au/du Grand-Duché de
Luxembourg des modèles de meubles identiques ou ressemblant excessivement aux
modèles de meubles de C.) et notamment aux modèles MOD.)2, MOD.)3 et MOD.)4
de C.), ceci sous peine d’une astreinte de 5.000.- EUR par infraction constatée en
violation de cette interdiction à dater de la signification du jugement à intervenir ;

- de voir ordonner à l’assignée de retirer dans les quinze jours à compter de la
signification du jugement à intervenir, tous les produits litigieux, qu’elle a fournis à ses
acheteurs, et à mettre ces produits, ensemble avec les modèles non vendus, à la
disposition de la requérante en vue de leur destruction à sa charge, et ceci sous peine
d’une astreinte de 5.000.- EUR par jour de retard à exécuter ce retrait et cette mise à
disposition ;

- de voir condamner l’assignée à payer à la requérante le montant de 305.340.- EUR à
titre de dommages matériel et moral avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde ou toute autre somme même supérieure à arbitrer par le tribunal
ou à dire d’experts ;

- de voir ordonner la publication du jugement à intervenir, en entier ou en partie, aux
frais de l’assignée dans le quotidien Luxemburger Wort ;

                                             2
- et de voir condamner l’assignée à payer à la requérante une indemnité de 3.000.-
EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

- et de voir condamner l’assignée à tous les frais et dépens y compris tous les frais du
constat de l’huissier Yves Tapella du 21 décembre 2007.

Cette affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 116.805.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 16 juin 2009.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 22 septembre
2009.

Moyens et prétentions des parties

La société de droit italien SOC1.) S.p.A. fait valoir qu’elle mène une activité de
fabrication de meubles ; qu’en 1964, elle a obtenu de A.) et de B.), titulaires du droit
d’auteur sur les modèles de meubles de C.), le droit exclusif de fabriquer et de vendre
les modèles de meubles C.) dans le monde entier.

Le contrat de licence le plus récent date du 20 novembre 2002 ; il est toujours en
vigueur.

La requérante fait valoir que l’article 9 dudit contrat lui permet d’entreprendre, de sa
propre initiative, toute action juridique qu’elle estimera opportune vis-à-vis des
violations des droits d’auteur sur les modèles de meubles de C.). Elle expose que les
modèles de meubles C.) sont des œuvres soumises à la loi du 18 avril 2001 sur les
droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données.

La requérante fait exposer qu’elle a constaté que les modèles de meubles offerts en
vente et vendus par la société CONSTRUCTIONS METALLIQUES SOC2.) étaient
identiques, voire quasi-identiques, au niveau du design, aux modèles MOD.)2,
MOD.)3 et MOD.)4 de C.) et étaient, par conséquent, à considérer comme copies non
autorisées aux termes de la loi du 18 avril 2001. Elle se prévaut du constat établi par
l’huissier de justice Yves TAPELLA en date du 21 décembre 2007 pour établir le bien-
fondé de ses allégations.

La requérante, qui estime avoir subi un préjudice important suite à ces agissements,
réclame la somme de 305.340.- EUR à titre de dommages et intérêts, montant qui se
décompose comme suit :

- 24 modèles MOD.)2 contrefaits x 5.160 EUR (prix moyen)

                                            3
                          123.840,00 EUR
- 24 modèles MOD.)3 contrefaits x 4.917,50 EUR (prix moyen)
                          118.020,00 EUR
- 24 modèles MOD.)4 contrefaits x 2.645 EUR (prix moyen)
                           63.480,00 EUR

Elle demande également à voir cesser la vente des copies de modèles de C.) ainsi que
la publication dans le quotidien Luxemburger Wort du jugement à intervenir.

La société anonyme CONSTRUCTIONS METALLIQUES SOC2.) S.A. expose, en
premier lieu, qu’elle est une société de constructions métalliques et non de commerce
de meubles. Elle fait valoir que les meubles recensés dans ses locaux par l’huissier de
justice Yves TAPELLA et énumérés dans le constat d’huissier du 21 décembre 2007
comme meubles contrefaits et offerts à la vente, n’étaient pas des meubles destinés à
être vendus, mais des meubles décorant l’espace accueil clients, acquis pour son propre
usage en 1995.

Dans ce même contexte, elle conteste la validité du constat d’huissier TAPELLA en ce
que l’huissier aurait agi en ne déclinant ni son identité ni ses fonctions et aurait des
éléments non conformes à la réalité dans son constat.

En ordre tout à fait subsidiaire, la défenderesse conteste les montants indemnitaires qui
lui sont réclamés et estime, quant aux autres sanctions qui sont réclamées à son
encontre, que celles-ci ne seraient pas justifiées.

Elle demande, finalement, la condamnation de la partie requérante aux frais et dépens
de l’instance avec distraction au profit de son mandataire.

Motifs de la décision

- quant à la qualité pour agir de la société SOC1.)

La partie défenderesse se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de la
demande.

Aux termes de l’article 1er, al. 1er, de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et les bases de données, les droits d’auteur protègent les œuvres
littéraires et artistiques originales, quel que soit le genre et la forme ou l’expression, y
compris les photographies, les bases de données et les programmes d’ordinateur.

                                             4
Pour jouir de la protection de la loi, une création doit remplir deux conditions :
- être exprimée dans une certaine forme qui permet sa communication au public,
l’idée n’étant pas protégeable ;
- être originale, marquée par la personnalité de son ou de ses créateurs (Cass. fr. 6
mars 1979, R.I.D.A, janvier 80, p.149).

Toute création est susceptible d’être protégée pourvu qu’elle ressorte du domaine
artistique et littéraire. Il est ainsi admis que les œuvres d’art appliqué ou dessins et
modèles peuvent tomber sous la protection des droits d’auteurs si elles sont originales.
En effet, seuls échappent au droit d’auteur les dessins et les modèles qui, tout en ayant
un aspect nouveau, ne présenteraient pas l’originalité requise (cf. A. Berenboom, Le
nouveau droit d’auteur et les droits voisins, éd. Larcier, 1997, n°24).

La protection du droit d’auteur des fauteuils et de la chaise-longue C.) a été reconnue
dans d’autres pays, dont la France, la Belgique et les Pays-Bas.

Eu égard aux différents documents versés relatifs aux meubles C.), le tribunal
considère que les meubles MOD.)2 (fauteuil à une place), MOD.)2 (fauteuil à trois
places) et MOD.)4 (chaise-longue) disposent d’une originalité suffisante pour pouvoir
bénéficier de la protection de la loi du 18 avril 2001.

La demanderesse entend tirer son droit d’agir de l’article 9 du contrat de licence qui
prévoit que « SOC1.) pourra, de sa propre initiative, entreprendre toute action
juridique qu’elle estimera opportune vis à vis de la fabrication et de la
commercialisation des copies, contrefaçons ou plagiats.

L’auteur devra être constamment tenu informé de ces actions. L’auteur s’engage à
assister SOC1.) dans toute la mesure du possible et pourra se joindre aux actions
engagées s’il l’estime utile.

L’auteur et SOC1.) conviennent d’assurer entre eux la concertation la plus étroite
pour tout ce qui concerne les copies, contrefaçons et plagiats, ainsi que les mesures de
toute nature à prendre à ce sujet.

Un état périodique des procédures engagées par SOC1.) pour contrefaçon ou plagiat,
sera fourni à l’auteur au minimum tous les six mois, avec réactualisation. »

Il résulte des pièces versées aux débats que les meubles litigieux sont un concept de
C.), dit C.) et qu’ils ont été présentés pour la première fois au public – entre autres –
sous son nom en 1929 au Salon d’Automne à Paris.

Il ressort des différentes décisions judiciaires versées en cause par la partie
demanderesse que les modèles de meubles de C.) étaient protégés par le droit d’auteur

                                           5
(TGI Paris, 3e chambre, 12 juillet 1989 ; TPI Liège, 17 novembre 1998 ; TPI Tongres
15 mars 2000 ; TPI Bruxelles, 26 juin 2003 et CA Anvers, 31 janvier 2006). La
protection par le droit d’auteur des modèles de meubles C.) a également été affirmée, à
itératives reprises, par les instances judiciaires au Luxembourg.

Il résulte du contrat conclu entre SOC1.) S.p.A. et la Fondation C.) que la société
SOC1.) s’est vu céder le droit de la reproduction de l’œuvre ainsi que de sa
communication au public. Le même contrat prévoit également qu’elle peut agir en son
nom propre en cas de violation des droits d’auteurs sur les modèles de meubles C.).

Il s’ensuit que la société SOC1.) a qualité pour agir en cessation et en réparation du
dommage susceptible de naître d’une violation des droits d’auteurs.

- quant au fond

La demanderesse reproche à la société CONSTRUCTIONS METALLIQUES SOC2.)
S.A. d’avoir proposé à la vente des meubles contrefaits. Cette dernière soutient que les
meubles en sa possession, relevés dans le constat d’huissier du 21 septembre 2007,
n’étaient pas destinés à la vente, mais qu’elle les avait acquis uniquement dans le but
de décorer ses locaux.

L’article 3 de la loi du 18 avril 2001 garantit à l’auteur la jouissance du droit exclusif
d’autoriser toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de
l’original de son œuvre ou de copies de celle-ci (paragraphe 5).

Afin d’établir que le droit qu’elle tient de l’article 3.5 de la loi de 2001 aurait été violé,
la société SOC1.) entend prouver l’acte de vente des meubles litigieux par la société
défenderesse à travers les termes du constat d’huissier Yves TAPELLA du 21
septembre 2007.

L’huissier, après avoir constaté que cinq fauteuils de type MOD.)2 et MOD.)3, ainsi
qu’une chaise longue de type MOD.)4 « se trouvaient en exposition dans le magasin »
dans les locaux de la société CONSTRUCTIONS METALLIQUES SOC2.) S.A., a
porté au procès-verbal les remarques suivantes :

« Une personne rencontrée sur place, qui m’a été présentée comme étant Madame D.),
m’a déclaré que ces meubles devaient être commandés, la livraison pouvant intervenir
sous environ six semaines.

De la chaise longue de type MOD.)4, m’a présenté un modèle en cuir lisse, avec la
précision qu’il ne pouvait être commandé qu’en version cuir grainé, le fournisseur de
cuir ayant changé.

                                              6
Il m’a été présenté une liste de prix, dont il ne m’a pas été possible d’obtenir une
copie.

Aucun prospectus n’était disponible sur place, et il ne m’a pas été possible de prendre
la moindre photo ».

La partie défenderesse conteste la version de l’expert laquelle ne correspondrait pas à
la réalité. Elle fait valoir que son objet social ne consisterait pas en la vente de meubles
et elle nuance l’interprétation que l’huissier a pu faire de ses propos en expliquant
avoir uniquement renseigné cette personne (laquelle ne se serait pas présentée en sa
qualité d’huissier), qui s’intéressait aux meubles décorant l’espace accueil quant aux
démarches qu’il fallait effectuer, et qu’elle-même avait suivies, pour acquérir de tels
meubles.

Afin de renverser la version de l’huissier de justice Yves TAPELLA, elle verse aux
débats l’attestation testimoniale établie par E.), lequel explique que « les meubles
contemporains (fauteuils et canapés) sont en possession de la société D.) depuis au
moins 1998 » et que ces meubles avaient été acquis afin de décorer le stand de la
société lors de foires, bien avant que la société défenderesse ne dispose de ses locaux
d’accueil et d’exposition à (…), de sorte que le témoin attestateur avait stocké ces
meubles chez lui jusqu’à l’ouverture de la salle d’exposition de la société en 2001.

Etant donné que ces deux versions ne s’excluent pas nécessairement entre elles, le
tribunal estime opportun d’entendre tant l’huissier de justice Yves TAPELLA, que la
personne à laquelle l’huissier a parlé dans les locaux de la société CONSTRUCTIONS
METALLIQUES SOC2.) S.A., le 20 décembre 2007 vers 14.50 heures, à savoir
Madame D.) et d’entendre les parties en leurs explications. Il ressort des statuts de la
société défenderesse, qu’il pourrait s’agir de Madame D.), administratrice de la société.

Pour le surplus, il convient de surseoir à statuer.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, statuant
contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

                                             7
avant tout autre progrès en cause, ordonne la comparution de l’huissier de justice Yves
TAPELLA et de D.) pour le 13 novembre 2009 à 14.30 heures en la salle des enquêtes
de la cité judiciaire, bâtiment commun bc, 1er étage ;

commet pour y procéder Madame le juge de la mise en état Agnès ZAGO ;

sursoit à statuer pour le surplus ;

réserve les frais et les dépens ;

tient l’affaire en suspens en attendant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée.

                                            8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du huit octobre deux mille neuf.

Numéro 33834 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 11 juin 2008,

comparant par Maître Emmanuelle VION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, chauffeur de taxi, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                -----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Exposant avoir été engagé par la société à responsabilité limitée A le 1er
janvier 2005 et licencié abusivement avec effet immédiat le 10 octobre
2006, B a, par requête déposée le 28 mars 2007 au greffe du tribunal du
travail de Luxembourg, conclu à voir condamner son ancien employeur à lui
payer, selon le dernier état de ses conclusions, un montant total de
14.054,14 €, de même qu’à se voir remettre certains documents et allouer
une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement contradictoire du 28 avril 2008, le tribunal du travail a
partiellement fait droit à la demande en ce qu’il a déclaré abusif le
licenciement avec effet immédiat, pour avoir été prononcé en violation de
l’article L.121-6 du Code du travail, alloué au salarié à titre d’indemnité
compensatoire de préavis non respecté le montant de 3.616,70 € et de
réparation du dommage moral la somme de 500 €, mais rejeté sa demande
en allocation de dommages-intérêts du chef de la réparation du préjudice
matériel. Il a encore condamné l’employeur à verser au requérant la somme
de 869,04 € du chef d’indemnité compensatoire de 100 heures de congé
non pris et 750 € à titre d’indemnité de procédure et rejeté la demande de la
société défenderesse basée sur l’article 240 du NCPC. Il a dit non fondée la
demande en arriérés de salaire, mais condamné la société à remettre au
salarié sous peine d’astreinte un certificat de travail, la carte d’impôts et la
fiche de salaire du mois de mars 2004. Il a ordonné l’exécution provisoire de
la condamnation portant sur la somme de 4.485,74 €.

Par exploit d’huissier du 11 juin 2008, la société A a interjeté appel contre
le jugement du 28 avril 2008 lui notifié le 5 mai suivant. Elle conclut à se voir
relever des condamnations prononcées à son encontre et réclame pour
l’instance d’appel une indemnité de procédure de 1.000 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement en ce que le licenciement a
été déclaré abusif. Il sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € pour
chaque instance. Il conclut au fond à se voir allouer l’intégralité des sommes
déjà réclamées en première instance, de sorte que B interjette implicitement
appel incident contre le jugement de première instance.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été relevés selon
les formes et délais prévus par la loi.

I. La régularité du licenciement.

Le tribunal du travail a déclaré le licenciement abusif pour avoir été
prononcé en période de protection en cas d’incapacité de travail du salarié
prévue à l’article L.121-6 du Code du travail en retenant que le salarié avait

                                     2
informé l’employeur dès le samedi, 7 octobre 2006, soit le premier jour, de
son incapacité de se rendre à son lieu de travail pour cause de maladie,
qu’il avait envoyé le certificat de maladie le 9 octobre et qu’il aurait dû
parvenir à l’employeur le 10 octobre 2006, jour du licenciement.

La société conteste avoir été informée dès le premier jour de l’état de
maladie de l’intimé et offre de prouver par témoins que l’appel téléphonique
que ce dernier a passé le 7 octobre 2006 était destiné à l’informer de ce
qu’il ne savait pas encore s’il allait pouvoir se présenter ou non à son lieu de
travail. Elle dit n’avoir réceptionné le certificat de maladie qu’après avoir
envoyé la lettre de licenciement.

L’intimé de répliquer que le délai légal de trois jours tel que prévu à l’article
L.121-6 du Code du travail a été prorogé en raison du fait que ni le
dimanche (8 octobre 2006) ni le lundi (jour de repos habituel du salarié) ne
devraient entrer en ligne de compte pour sa computation. Il offre encore de
prouver par témoins avoir le 7 octobre 2006 informé l’employeur ou le
représentant de ce dernier de son état de maladie.

La double obligation que le salarié doit remplir aux termes des paragraphes
(1) et (2) de l’article L.121-6 du Code du travail pour pouvoir bénéficier
pleinement de la protection contre le licenciement édictée par le paragraphe
(3) s’entend en ce sens qu’à défaut de présentation du certificat médical
d’incapacité de travail le troisième jour d’absence au plus tard, la protection
lui conférée par l’avertissement de l’employeur le premier jour devient
caduque, l’employeur étant de nouveau autorisé à le licencier, et
qu’inversement il peut présenter directement un certificat médical, sans
avertissement préalable de l’employeur ( cf. doc. parl. no. 3222, p.29 et no.
3222-9, p. 31 ), avec comme conséquence qu’il ne bénéficie alors de la
protection légale qu’à partir de la réception dudit certificat par l’employeur,
ce qui explique les termes du paragraphe (3) de l’article L.121-6 suivant
lequel l’employeur dûment averti ou en possession du certificat médical
n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son contrat de
travail.(Cour d’Appel 19 mai 2005, numéro de rôle 29014).

C’est partant sans violer les dispositions de l’article L.121-6 du Code du
travail que l’employeur pouvait procéder le 10 octobre 2006, soit le
quatrième jour de l’absence du salarié, à la résiliation du contrat de travail.
En effet, contrairement aux développements de l’intimé, le délai de trois
jours, qui en l’espèce expirait le 9 octobre 2006, en-déans lequel le salarié
doit soumettre à l’employeur le certificat de maladie attestant de son
incapacité de travail est un délai préfix non susceptible de prorogation, la loi
ne distinguant pas selon le jour de survenance de la maladie, ni selon que
ce délai inclut ou non des dimanches ou autres jours chômés, la finalité de
la disposition légale étant de tenir l’employeur informé de la durée de

                                     3
l’absence plus ou moins longue du salarié afin qu’il puisse en tenir compte
dans l’organisation de son entreprise.

Il n’est dans ces conditions pas pertinent de rechercher si le salarié avait
dès le 7 octobre 2006 informé l’employeur ou un représentant de ce dernier
de son état de maladie de sorte que les offres de preuve des parties sont à
rejeter.

Le moyen subsidiaire de l’intimé tend à voir déclarer abusif le licenciement
pour ne pas avoir reposé sur une cause réelle et sérieuse.

L’appelante admet que le salarié a informé le samedi 7 octobre 2006 vers
19.15 heures le standardiste de la société de ce qu’il ne savait pas s’il allait
pouvoir se présenter à son lieu de travail tout comme elle ne conteste pas
non plus les développements du salarié qui soutient qu’elle savait qu’il avait
ce même jour aux alentours de 4 heures du matin subi un accrochage avec
la voiture de son employeur. Le lendemain étant un dimanche, elle pouvait
se douter de la difficulté du salarié, si ce dernier était malade, non pas
tellement de consulter un médecin, mais d’envoyer le certificat de maladie,
les services postaux ne procédant pas à la distribution du courrier. Ce
dernier ne pouvant partant au plus tôt être réceptionné par cette dernière
que le 10 octobre 2006, elle s’est empressée avant même la distribution du
courrier d’envoyer la lettre de licenciement sans attendre si le salarié allait
se présenter le soir à son lieu de travail.

S’il est partant vrai, ainsi que retenu ci-dessus, que le salarié n’a pas rempli
les formalités lui imposées par l’article L.121-6 du Code du travail, les
circonstances décrites ci-avant ne constituaient cependant pas dans son
chef une faute grave ayant rendu immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail qui eût permis à l’employeur
de résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Il convient à cet endroit
de préciser que la Cour ne saurait, tel que demandé par l’appelante, tenir
compte, dans l’appréciation des faits reprochés à B, de l’avertissement dont
le salarié a fait l’objet le 10 mai 2006, les faits à la base de ce dernier
n’étant, eu égard aux contestations de ce dernier, pas établis. (farde de trois
pièces de Maître Vion; farde de 28 pièces de Maître Sabrina Martin, pièces
15 et 16)

Il convient partant, quoique pour d’autres motifs, de confirmer le jugement
du tribunal en ce qu’il a déclaré abusif le licenciement pour n’avoir pas
reposé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement.

                                    4
II. L’ indemnisation et la remise de pièces.

C’est à bon droit que le tribunal a accordé au salarié, par application de
l’article L.124-6 du Code du travail une indemnité compensatoire de deux
mois de préavis non respecté.

C’est encore à raison et pour des motifs que la Cour adopte qu’il lui a alloué
à titre de réparation du dommage moral la somme de 500 € et constaté qu’il
n’avait pas subi de préjudice matériel, la période de deux mois nécessaire
pour retrouver un emploi équivalent étant couverte par l’indemnité
compensatoire de préavis non respecté. L’appel incident de B qui demande
à voir porter les dommages-intérêts du chef de dommage moral à 5.000 € et
de dommage matériel à 2.731,22 € n’est partant pas fondé de ces chefs.

Le tribunal du travail a accordé à l’intimé au titre de l’indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris la somme de 869,04 €,
correspondant à 100 heures de congé non pris. L’intimé réclame par la voie
d’un appel incident le montant de 1.475,28 € correspondant à 20 heures de
congé non pris en 2005 et 149,76 heures non prises en 2006.

L’appelante oppose la prescription tirée de l’article L. 233-10 du Code du
travail à la demande relative à l’année 2005 et se rapporte à prudence de
justice en ce qui concerne les heures de congé non prises en 2006.

C’est à bon droit que l’intimé soutient que la société a accepté
volontairement le report des heures de congé non prises en 2005 au-delà
du 31 mars 2006 en les faisant figurer sur les fiches de salaire de 2006. En
effet, le salarié ayant eu droit à 25 jours de congé à raison de huit heures
par jour, la fiche de salaire du mois de janvier 2006 aurait partant dû
renseigner un capital de 200 heures de congé, capital cependant établi à
220 heures de congé. Ce solde théorique figurait encore sur les fiches de
salaire émises après le 31 mars 2006, date au-delà de laquelle le report des
heures de congé non prises en 2005 devait en principe prendre fin, de sorte
que la Cour en conclut que la société a accepté le report desdites 20 heures
de congé au-delà du 31 mars 2006. Le moyen tiré de l’article L.233-10 du
Code du travail est partant à rejeter. (voir en ce sens, Cour 8ème chambre,
numéro du rôle, 32222, 25.10.2007)

N’ayant été aux services de la société que jusqu’en octobre 2006, l’intimé
avait droit, selon les calculs du salarié non contestés par la société, à
149,76 heures de congé. Il ressort des fiches de salaire versées - les
parties n’ont pas versé l’intégralité des fiches de salaire couvrant les mois
de janvier à octobre 2006 de sorte que la Cour ne tient compte que des
mentions relatives aux heures de congé prises renseignées sur les fiches
produites - que B a bénéficié de 96 heures de congé de sorte que le solde
se chiffre à (200-96+ 20) 124 heures. L’intimé a partant droit, par

                                    5
réformation de la décision entreprise et par application de l’article L. 233-12
dernier alinéa du Code du travail, à une indemnité compensatoire de 124x
8,6904 = 1.077,6 €.

La demande de B qui réclame du chef d’arriérés de salaire la somme de
1.230,94 € est à rejeter, cette demande ayant été à bon droit déclarée non
fondée par le tribunal étant donné qu’elle n’était pas motivée et qu’elle ne
l’est pas davantage en instance d’appel.

Le tribunal a encore condamné la société à remettre au salarié sous peine
d’astreinte un certificat de travail, la fiche de salaire du mois de mars 2006
et la carte d’impôts L’appelante soutient, sans être contredite par l’intimé, lui
avoir remis la carte d’impôts de sorte qu’il y a lieu de la relever de ce volet
de la condamnation.

III. Les indemnités de procédure.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal a
alloué au salarié une indemnité de procédure de 750 €.

Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ne sont pas fondées étant donné qu’elles restent en
défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

les dit partiellement fondés,

réformant:

condamne la société à responsabilité limitée A à payer à B à titre
d’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris la somme de
1.077,6 € avec les intérêts légaux à courir à partir de la demande en justice,

relève ladite société de la condamnation relative à la remise de la carte
d’impôts,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                     6
rejette les demandes en indemnité de procédure,

impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour deux tiers à charge de
la société à responsabilité limitée A et pour un tiers à charge de B, avec
distraction au profit de Maître Emmanuelle Vion, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                  7
"


text:
     -Arrêt civil-

      Audience publique du huit octobre deux mille neuf.

     Numéro 33508 du rôle

     Composition:
     Romain LUDOVICY, président de chambre,
     Monique BETZ, premier conseiller,
     Eliane EICHER, premier conseiller,
     Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                     Entre:

                                        I.

     A,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille
FABER de Luxembourg en date du 11, 12 et 14 mars 2008,

     comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

     1. B,
     2. C,
     3. D,

     comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

     4. E,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour à
Luxembourg,

     intimés aux fins du prédit exploit FABER.

                                       II.

     E, ,

     appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 29 avril 2008,
    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                               et:

     1. B,
     2. C,
     3. D,

     comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg

     4. A,

     intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

      comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

       Par exploit d’huissier du 3 mai 2007, B, C et D ont fait donner
assignation à E à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s’entendre condamner à leur
payer la somme de 73.025.- euros du chef du préjudice immobilier et la
somme de 2.500.- euros pour le préjudice mobilier subis par suite de
l’effondrement de leur grange ayant son origine dans les travaux de fouille et
de terrassement commandés par E.

      Par exploit d’huissier du 15 mai 2007, E a fait donner assignation à A à
comparaître devant le même tribunal, pour voir dire qu’elle est tenue
d’intervenir dans le litige se mouvant entre la E et les consorts B,C, et qu’elle
devra tenir quitte et indemne la commune de toute condamnation pouvant être
prononcée à son encontre.

       Par jugement rendu le 30 janvier 2008, E a été condamnée à payer aux
consorts B,C, la somme totale de 74.525.- euros avec les intérêts tels que de
droit. A a été condamnée à tenir E quitte et indemne de la condamnation
intervenue.

      Par exploit d’huissier des 11, 12 et 14 mars 2008, A a relevé appel
contre ce jugement.

     Par exploit d’huissier du 29 avril 2008, E a également relevé appel.

     Quant à la demande B,C, D contre E

      A l’appui de leur demande en première instance les consorts B,C-D ont
exposé que le 4 décembre 2005 le pignon et la maçonnerie de la grange leur
appartenant se sont effondrés par suite des travaux de fouille et de
terrassement commandés par E et réalisés début décembre 2005 dans la rue
de la Fontaine et la rue des Romains à Bous.

                                           2
      Les premiers juges ont alloué aux consorts B,C-D la somme de 74.525.-
euros sur base de l’article 544 du code civil. A a été condamnée à tenir quitte
et indemne E de la condamnation intervenue.

      Dans son acte d’appel, A conclut à la nullité du jugement au motif que le
tribunal a soulevé d’office la clause du bordereau qui prévoit que
l’entrepreneur doit tenir quitte et indemne la commune de toutes les
condamnations prononcées à son encontre dans le cadre des travaux
exécutés.

     E s’oppose à ce moyen en affirmant « que les premiers juges n’ont pas
déclaré fondée la demande en garantie sur base du bordereau, mais sur base
des règles générales du code civil. » Elle prétend encore « qu’il est erroné de
dire que A n’aurait pas eu l’occasion de débattre sur le bordereau, étant donné
que c’est elle qui a versé la pièce aux débats.»

     S’il est vrai que A a invoqué le bordereau pour dire qu’il ne prévoyait pas
des travaux de blindage, toujours est-il que la clause litigieuse de l’article 32.2.
n’a pas fait l’objet des débats en première instance ce qui se dégage de la
lecture des conclusions. Aux termes de l’article 65, alinéa 2 du code de
procédure civile le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, les
explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si elles
ont été à même d’en débattre contradictoirement.

      En l’espèce, la clause litigieuse de l’article 32.2 du bordereau n’a pas fait
l’objet de débats contradictoires. Il n’y a cependant pas lieu à annulation du
jugement, le non respect du principe de la contradiction ne rentrant pas dans
les vices de forme sanctionnés par la nullité du jugement.

     Quant au fond, tant A que E contestent le lien de causalité entre les
travaux effectués et l’effondrement de la grange.

     A soutient que le rapport Pol Louis du 19 décembre 2005 aurait dû être
écarté des débats en raison de son caractère unilatéral, partiel et incomplet.
Elle reproche à l’expert d’avoir eu pour mission d’établir une clause
d’exclusion de garantie au profit du FOYER Assurances et d’avoir pris des
conclusions en droit sans se prononcer sur l’état de la grange des consorts
B,C-D.

     A la lecture du rapport Louis, il apparaît que le rapport a un caractère
contradictoire, étant donné que toutes les parties étaient présentes lors des
opérations d’expertise.

     L’expert a fait un constat détaillé de l’état des lieux et il décrit de façon
précise les manquements ayant entraîné le sinistre.

      Le reproche, consistant à dire que l’expert a pris des conclusions
juridiques, doit être rejeté, étant donné que son avis, soumis à l’assureur de A,
est sans incidence sur le présent litige.

     Il s’ensuit que les griefs formulés à l’encontre du rapport d’expertise ne
sont pas fondés et le rapport ne doit pas être écarté des débats.

     L’état des lieux établi le 27 octobre 2005 par le bureau Wies et invoqué
en instance d’appel ne contredit pas les conclusions de l’expert Louis, étant

                                        3
donné que ce dernier s’y réfère expressément en indiquant, «en effet creuser
un terrain de faible cohésion manifeste à plus de 60 centimètres sous
l’empiètement du pignon (dont la maçonnerie était déjà fragilisée au vu de
l’état des lieux que nous annexons) quasiment à son aplomb en induisant des
vibrations complémentaires lors du terrassement en surprofondeur, sans
exécuter aucun blindage de fouille ni étançonnement, relève de l’inconscience
d’une part et du non respect des règles de l’art et des prescriptions techniques
du cahier des charges. »

      E invoque le rapport dressé le 19 décembre 2005 par la société
Luxcontrol pour soutenir que la grange s’est effondrée sous le poids du foin
stocké dans la bâtisse. Le rapport Luxcontrol n’a pas été établi en vue de
déterminer la cause de l’effondrement de la grange, mais dans le but de savoir
s’il y avait lieu de démolir les restes de la grange ou non. Par ailleurs, il ne
résulte pas de l’avis de Luxcontrol quelles raisons l’ont amenée à conclure
que la grange s’est effondrée sous le poids du foin.

    L’avis de Luxcontrol ne saurait être de nature à ébranler les conclusions
du bureau d’expertise Pol Louis quant à la proximité de la fouille par rapport à
l’emplacement de la grange et l’absence de blindage des parois de la fouille.

      Il s’ensuit que le lien de causalité entre les travaux effectués et
l’effondrement de la grange appartenant aux consorts B,C-D est établi sur
base du rapport d’expertise Pol Louis.

     C’est partant à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les
premiers juges ont déclaré la demande des consorts B,C-D fondée en son
principe sur base de l’article 544 du code civil.

     Quant au préjudice subi par les consorts B,C-D E reproche aux premiers
juges de leur avoir alloué la somme de 74.525.- euros au motif que « les
intimés B,C-D n’ont justifié ni l’état, ni la valeur de l’immeuble avant l’incident
et que le bâtiment qui s’est effondré était une vieille grange ».

      La commune fait encore grief aux premiers juges de ne pas avoir fait droit
à sa demande tendant à réparer le préjudice en nature. Sur ce point la Cour
renvoie à la motivation des premiers juges qu’elle fait sienne pour retenir que
les intimés B,C-D sont en droit de refuser l’offre de la commune.

    Les premiers juges se sont basés sur un rapport d’évaluation dressé le 7
mars 2006 par l’architecte Ali Barthel pour retenir la somme de 73.025.- euros
du chef du préjudice immobilier.

    Dans son acte d’appel, E fait valoir que les conclusions de l’architecte
Barthel ne sauraient être prises en considération et qu’il y a lieu d’écarter ledit
rapport sans cependant indiquer des motifs précis à l’appui de cette demande.

    Face à ces contestations non autrement détaillées, la Cour renvoie à la
motivation des premiers juges, qu’elle adopte, pour confirmer le jugement sur
ce point.

Quant à la demande en garantie de E contre A

     Dans son acte d’appel A reproche aux premiers juges de l’avoir condamnée
à tenir quitte et indemne E de la condamnation prononcée à son encontre. Elle

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fait valoir que la commune a commis une faute en omettant d’ordonner des
travaux de stabilisation de la tranchée. Elle conteste toute faute dans son chef.

     La Cour renvoie aux développements des premiers juges sur ce point pour
retenir que A a commis une faute en ne prenant pas, en sa qualité de
professionnelle, les mesures nécessaires pour empêcher qu’un dommage, tel
que l’effondrement d’une bâtisse située sur un terrain voisin, ne se produise.

     La commune conteste toute faute dans son chef et invoque l’article 32.2. du
cahier particulier des charges qui dispose que l’entrepreneur s’engage à tenir la
commune quitte et indemne des condamnations en principal et frais prononcés
contre elle dans le cadre des travaux dont s’agit ; c’est-à-dire l’entrepreneur
devra assumer, à l’entière décharge de l’administration, la responsabilité de tout
accident ou dégât survenant par le fait de l’exécution du chantier ou causé par
l’un de ses subordonnés, même travaillant en régie, surtout en ce qui concerne
les droits de propriété de tierces personnes.

     A s’oppose à l’application de cette clause au motif que la commune a
commis des fautes et qu’il s’agit d’une clause potestative dépendant du seul
pouvoir de la commune. Ce moyen n’est pas fondé, la clause ayant été
souscrite par l’entrepreneur, qui a commis une faute dans l’exécution des
travaux, faute qui a porté préjudice à la propriété d’un tiers, à savoir les consorts
B,C-D.

     A fait encore état d’un arrêt de la Cour du 21 janvier 1985 (numéro 6912 du
rôle) pour dire que la clause ne peut s’appliquer en raison des fautes commises
par la commune.

       En l’espèce, la responsabilité de la commune a été retenue sur base de
l’article 544 du code civil qui prévoit que le trouble aux propriétés voisines doit
être indemnisé même en l’absence de toute faute, de sorte que la question
d’une éventuelle faute de la commune est sans incidence. La jurisprudence
invoquée concerne une espèce tout à fait différente alors qu’il s’agit d’un
accident de la circulation survenu sur une route en chantier que l’Etat avait
ouvert à la circulation malgré les travaux en cours, sans qu’une quelconque
faute caractérisée soit reprochée à l’entrepreneur.

       A invoque encore l’article 17 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003
portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics pour dire que
l’article 32.2 du bordereau doit être réputé non écrit. L’article 17 prévoit que le
soumissionnaire ne peut être chargé par le pouvoir adjudicateur d’un risque
extraordinaire résultant de circonstances qu’il ignore et qui échappent à son
influence. Cette disposition ne saurait s’appliquer en l’espèce, étant donné que
A devait prévoir, en tant que professionnelle, que les travaux de fouille sans
blindage pouvaient entraîner l’effondrement de la grange voisine.

     Il s’ensuit que l’article 32.2 du cahier particulier des charges doit trouver
application, de sorte que A doit tenir la commune quitte et indemne de la
condamnation prononcée à son encontre.

    Le jugement entrepris doit partant être confirmé.

    L’appelante A conclut encore à la réformation de la décision entreprise en
ce que les premiers juges ont alloué une indemnité de procédure aux consorts

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B,C-D. Cette demande doit être rejetée par adoption des motifs des premiers
juges.

      Les trois parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. La
demande de ce chef des deux parties appelantes doit être rejetée eu égard à
l’issue du litige.

      La demande des intimés, consorts B,C-D est fondée et justifiée pour le
montant de 2.000.- euros, vu qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge les
frais causés par un appel non justifié.

                               PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels ;

    les dit non fondés;

    confirme la décision entreprise ;

    condamne E à payer à B, C et D la somme totale de 2.000.- (deux mille)
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

    condamne A à tenir E quitte et indemne de toute condamnation prononcée
à son encontre ;

     fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à A et pour moitié à E, en ordonne la distraction au profit de Maître Franz
SCHILTZ, Maître Georges KRIEGER et Maître James JUNKER ;

    La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité judiciaire à
Luxembourg, bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Eliane EICHER,
premier conseiller.

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text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du huit octobre deux mille neuf.

Numéro 34248 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination « A’ », établi à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 6 juin 2008,

comparant par Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette.

                  -----------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 2 février 2006, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
admis B à prouver par témoins avoir fait l’objet le 25 février 2005 de la part
de son employeur A d’un licenciement oral avec effet immédiat. L’appel
interjeté contre ce jugement par ce dernier a été déclaré irrecevable par
arrêt de la Cour d’appel du 12 octobre 2006.

Statuant au vu du résultat des enquête et contre-enquête tenues les 11
octobre et 29 novembre 2007, le tribunal du travail a, par jugement du 17
avril 2008, dit le licenciement abusif pour avoir été prononcé en violation de
l’article L.124-10 (3) du Code du travail et condamné l’employeur à payer à
la requérante à titre d’indemnité compensatoire de préavis non respecté la
somme de 3.900 €, de la réparation des dommages moral et matériel les
montants de 750 € et 5.850 €, de même que la somme de 750 € à titre
d’indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 6 juin 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement du 17 avril 2008 lui notifié le 30 avril suivant.

Il conclut, par réformation de la décision attaquée, à voir dire que la salariée
n’a pas réussi à établir avoir fait l’objet d’un licenciement oral. Il demande
en ordre subsidiaire à la Cour de réduire les montants alloués, soulignant
que l’intimée a touché des indemnités pécuniaires de maladie du 26 février
au 31 juillet 2005.Il réclame une indemnité de procédure de 500 €.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement sauf à voir porter les
dommages- intérêts lui alloués à titre de réparation du préjudice moral au
montant de 5.000 €.

C’est à bon droit que le tribunal de première instance a retenu, sur la base
des témoignages recueillis en exécution du jugement du 2 février 2006, que
la salariée avait rapporté la preuve des faits à laquelle elle avait été admise.
Il ressort en effet desdits témoignages que l’employeur a, de façon claire et
certaine, enjoint sa salariée de quitter son lieu de travail et ne plus y
retourner, cette rupture orale avec effet immédiat des relations de travail
constituant un licenciement abusif pour ne pas avoir été prononcé selon les
formalités légales.

C’est encore à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a alloué à la salariée, par application des articles L. 124-3
et L.124-6 du Code du travail une indemnité compensatoire de préavis non
respecté de deux mois et pris comme base de calcul le salaire mensuel brut
augmenté d’un forfait de 150 € constitué par les pourboires que la salariée
pouvait escompter toucher régulièrement, ce dernier montant étant, même

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s’il est versé par les clients à l’occasion de l’exécution du contrat de travail
et non par l’employeur, à qualifier d’élément du salaire.

Eu égard aux circonstances ayant mené au licenciement et aux termes
particulièrement crus et virulents de l’employeur à l’égard de sa salariée, il
convient, par réformation du jugement entrepris, d’allouer à celle-ci à titre de
réparation du préjudice moral la somme de 1.000 €. L’appel incident de B
est partant partiellement fondé.

Le tribunal lui a accordé à titre de réparation du préjudice matériel, sous
déduction de l’indemnité compensatoire de préavis non respecté, la somme
de 5.850 € en ayant arrêté au 1er août 2005 la fin de la période durant
laquelle le préjudice par elle subi se trouvait en relation causale avec le
licenciement.

Au regard des pièces versées par l’appelant, l’employeur a fait l’avance des
indemnités pécuniaires de maladie à hauteur de la somme de 1.203,67€
(mars 2005) et 1.492,47 € (mai 2005) de sorte que le préjudice matériel de
la salariée se chiffre, sous déduction desdits montants, à (5.850-2.696,14)
3.153,86 €.

L’appel de A est partant partiellement fondé de ce chef.

Il n’y a pas lieu d’allouer aux parties une indemnité de procédure faute par
elles de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

les dit partiellement fondés,

réformant:

condamne A, faisant le commerce sous la dénomination « A’ » à payer à B
à titre de réparation du préjudice moral la somme de 1.000 € et du préjudice
matériel le montant de 3.153,86 €, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

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rejette les demandes en indemnité de procédure,

impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à charge de
chaque partie.

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