text:
   Arrêt N° 58/17 – II-CIV.

   Arrêt civil

   Audience publique du huit mars deux mille dix-sept

   Numéro 44373 du rôle

   Composition:

   Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
   Gilbert HOFFMANN, premier conseiller,
   Karin GUILLAUME, premier conseiller
   Chris ANTONY, greffier assumé.

                              Entre:

1. A, demeurant à (….),

2. la société à responsabilité limitée Soc.1, établie et ayant son
   siège social à (….), représentée par son gérant actuellement en
   fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
   Luxembourg sous le numéro B (…),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
   ENGEL de Luxembourg du 2 janvier 2017,

   demandeurs aux fins d’une requête en défense à exécution
   provisoire du 2 janvier 2017,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour,
   demeurant à Luxembourg,

                                et:

   la société à responsabilité limitée Soc.2, établie et ayant son
   siège social à (….), représentée par son gérant actuellement en
   fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
   Luxembourg sous le numéro B (….),
intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

défenderesse aux fins de la prédite requête,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                     ---------------------------------

                 LA COUR D'APPEL :

Suivant jugement contradictoire en date du 9 novembre 2016, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, saisi d’une demande en paiement de la part de la société à
responsabilité limitée Soc.2 (ci-après Soc.2) dirigée contre la
société à responsabilité limitée Soc.1(ci-après Soc.1) et A, a dit la
demande fondée à concurrence de la somme de 76.000 euros, a
condamné Soc.1 et A solidairement à payer à Soc.2 la somme de
76.000 euros, augmentée des intérêts, et a ordonné l’exécution
provisoire du jugement, nonobstant appel ou opposition.

Par exploit d’huissier de justice du 2 janvier 2017, Soc.1 et A ont
interjeté appel contre ce jugement.

Par requête déposée le 2 janvier 2017 au greffe de la Cour
d’appel, Soc.1 et A demandent à la Cour de leur accorder des
défenses à exécution provisoire sur base de l’article 590 du
nouveau code de procédure civile. Suite à cette requête, ils ont
été autorisés à assigner Soc.2 à l’audience du 13 février 2017, ce
qu’ils ont fait par exploit d’huissier de justice du 25 janvier 2017.

A et Soc.1 estiment que c’est à tort que les juges de première
instance ont ordonné l’exécution provisoire du jugement du 9
novembre 2016. Les conditions de l’article 244 du nouveau code
de procédure civile ne seraient pas réunies, dès lors qu’il
n’existerait en l’espèce ni titre authentique, ni promesse
reconnue, ni condamnation précédente pour la même cause par
un jugement dont il n’y a pas appel. Le tribunal n’aurait par
ailleurs pas motivé sa décision relative à l’exécution provisoire,
les critères retenus par la jurisprudence pour la justifier n’étant
notamment pas donnés. Ainsi, il n’y aurait en l’espèce,
notamment, ni urgence, ni péril en la demeure.

A l’appui de leur demande, les requérants font valoir que le
tribunal s’est à tort basé sur une reconnaissance de dette signée

                                    2
par eux en date du 17 juillet 2014 et portant sur un montant de
100.000 euros. Il serait exact que Soc.2 a consenti à Soc.1 un
prêt portant sur un montant de 100.000 euros et que les parties
Soc.1 et A ont signé une reconnaissance de dette pour le prédit
montant. Toutefois, postérieurement à la signature de l’acte de
reconnaissance de dette, les parties auraient conclu un accord
ayant trait aux modalités de remboursement du crédit, accord aux
termes duquel Soc.1 se serait engagée à rembourser la dette par
des mensualités de 4.000 euros à partir du 5 décembre 2015. En
vertu de cet accord, il y aurait eu novation de l’engagement des
débiteurs. Au jour du jugement du 9 novembre 2016, seul un
montant de 48.000 euros aurait été échu et non pas, comme
l’auraient retenu à tort les juges de première instance à la suite
d’une erreur de calcul, la somme de 76.000 euros. Depuis ledit
jugement,      la  dette     serait  régulièrement    remboursée
conformément à l’accord des parties.

Soc.2 estime que la demande est sans objet, dès lors qu’elle ne
conteste pas que seul un montant de 48.000 euros était échu à la
date du jugement du 9 novembre 2016 et qu’elle ne conteste pas
les paiements reçus à ce jour. Tout en affirmant qu’elle ne
procédera pas à l’exécution forcée du jugement à condition que la
dette soit régulièrement remboursée, elle est d’avis que les
conditions de l’article 244 du nouveau code de procédure civile
sont remplies, la dette étant reconnue, de sorte que les juges de
première instance n’avaient pas à motiver spécialement la
décision relative à l’exécution provisoire.

Appréciation de la Cour

L’article 244 du nouveau code de procédure civile prévoit que
« L’exécution provisoire, sans caution, sera ordonnée même
d’office, s’il y a titre authentique, promesse reconnue, ou
condamnation précédente par jugement dont il n’y ait point
d’appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra
être ordonnée avec ou sans caution ».

Aux termes de l’article 590 du nouveau code de procédure civile
« Si l’exécution provisoire a été ordonnée hors des cas prévus
par la loi, l’appelant pourra obtenir des défenses à l’audience,
…»

L’article 244 du nouveau code de procédure civile relatif à
l’exécution provisoire d’un jugement prévoit deux situations
distinctes, l’une où l’exécution provisoire est de droit et l’autre où
elle est facultative. En l’espèce, les premiers juges ont ordonné
l’exécution provisoire alors qu’il y avait d’après eux
reconnaissance de dette. Il s’agit d’un cas d’application de droit,
la loi disposant que l’exécution provisoire sera ordonnée même
d’office en cas de promesse reconnue.

                                  3
Si l’exécution provisoire est de droit, l’article 591 du nouveau
code de procédure civile dispose qu’il ne pourra être accordé des
défenses ni rendu aucun jugement tendant à arrêter directement
ou indirectement l’exécution du jugement.

Le recours à la juridiction d’appel pour obtenir des défenses à
exécution provisoire se conçoit cependant également dans le cas
où le créancier soutient qu’il bénéficie de l’exécution provisoire de
plein droit, si le débiteur démontre que l’on ne se trouve pas dans
l’un des cas prévus par la loi (Enc. Dalloz, Procédure civile, vo.
Exécution provisoire, no. 136).

La demande est partant recevable.

Les requérants contestent qu’en l’espèce, il y ait promesse
reconnue en faisant état d’un accord entre les parties postérieur à
la reconnaissance de dette et ayant trait aux modalités de
remboursement de celle-ci.

La promesse reconnue, au sens de l’article 244 précité, vise le
cas de figure dans lequel le défendeur n’élève pas de
contestation, respectivement une contestation vaine au regard de
la reconnaissance qu’il a faite de sa dette.

Il résulte des éléments du dossier que les parties requérantes
ont, en date du 17 juillet 2014, signé une reconnaissance de dette
pour le montant de 100.000 euros. Le document intitulé
« reconnaissance de dette » précise que « la dette sera
rémunérée prorata temporis depuis son départ le 17 juillet et
compte tenu des remboursements, au taux légal fixé
annuellement par voie de Mémorial. ».

Dans un premier jugement rendu en date du 16 décembre 2015,
le tribunal en a déduit que les parties avaient prévu que
l’apurement du crédit se ferait par des paiements partiels et
échelonnés. Dans le jugement dont appel du 9 novembre 2016, le
tribunal a encore retenu, sur base du résultat d’une mesure
d’instruction, que Soc.1 s’est engagée à rembourser la dette de
100.000 euros par des mensualités de 4.000 euros à partir du 5
décembre 2015.

Il se dégage des deux jugements précités que les débiteurs ont
signé une reconnaissance de dette pour le montant de 100.000
euros dont le remboursement se fait suivant des paiements
échelonnés.

Il est admis qu’il n’y a pas promesse reconnue pouvant justifier
l’exécution provisoire d’un jugement, lorsque l’acte sous seing
privé contenant la promesse, bien que non contesté dans sa

                                 4
matérialité, est cependant discuté dans la teneur et les
conséquences de l’obligation qui en découle (Cour 4 mai 1983,
P.25, p.441).

Les critiques des appelants à l’encontre du jugement dont appel
du 9 novembre 2016, contestations ayant trait à l’exigibilité du
montant de la condamnation, constituent des contestations de
nature à modifier les conséquences de leur engagement.

Il s’en suit que la reconnaissance de dette du 17 juillet 2014 ne
saurait valoir promesse reconnue, au sens de l’article 244 du
nouveau code civil.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité est
laissée à l’appréciation discrétionnaire des juges qui ordonnent
ou refusent la mesure sollicitée en prenant en considération les
circonstances particulières que présente la cause soumise à leur
décision. A cet égard les juges tiennent notamment compte des
intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la
demeure ainsi encore des avantages ou des inconvénients que
peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des
parties.

Or, force est de constater qu’il n’y a, en l’espèce, ni urgence ni
péril en la demeure, la dette étant régulièrement remboursée
conformément à l’accord des parties et l’affaire au fond pouvant
être exposée dans un délai assez rapproché.

Il s’ensuit que la demande est à déclarer fondée.

La condition d’iniquité requise par la loi n’étant pas établie dans
leur chef, les parties sont à débouter de leurs demandes
respectives en octroi d’une indemnité de procédure.

                 P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement,

reçoit la demande de la société à responsabilité limitée Soc.1 et
de A;

la dit fondée;

fait défense à la société à responsabilité limitée Soc.2 d’exécuter
par provision le jugement rendu entre parties le 9 novembre 2016
par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg;

                                5
déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi
d’une indemnité de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée Soc.2. aux dépens.

                               6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°57/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du huit mars deux mille dix-sept.

Numéro 39074 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

1.) A, demeurant à (….),

2.) B, demeurant à (….),

3.) C, demeurant à (….),

mineure représentée par son représentant légal en la personne de sa
mère, A,

4.) D, demeurant à (….),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 19 juillet 2012,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1.) E, demeurant à (….),

intimée aux fins du prédit exploit MULLER,

2.) F,

3.) G,

                                     1
tous deux mineurs, représentés par leur représentant légal en la personne
de leur mère H,

4.) I,

mineur, représenté par son représentant légal en la personne de sa mère,
J,

pris en qualité d’héritiers légaux réservataires de feu K, décédé ab intestat
le 3 novembre 2014 à Barcelone, ayant demeuré de son vivant à E-08016
Barcelona, C/Vallemosa n°62, entlo.3°,

déclarant suivant acte du 28 janvier 2016 reprendre l’instance engagée
par le susdit appel contre feu K,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          LA COUR D'APPEL:

Par assignation du 3 février 2009 devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, E et K, exposant être issus d’un premier mariage de feu L
ayant demeuré en dernier lieu à (….), que celui-ci a épousé en secondes
noces sous le régime de la communauté de biens A et que celle-ci a
bénéficié dans le partage de la communauté, suivant contrat de
séparation de biens adopté entre époux, de tous les biens de la
communauté équivalant à l’actif de la succession de L, ont demandé la
condamnation de l’assignée A à payer à chacun d’eux sa réserve
héréditaire telle qu’elle est évaluée dans ladite assignation.

Par acte d’huissier du 17 septembre 2009, les mêmes demandeurs ont fait
intervenir au litige aux fins de déclaration de jugement commun les trois
enfants issus du mariage des époux L et A, à savoir les deux enfants
mineurs B et C, représentés par leur mère A, et D.

Dans le susdit contrat de mariage conclu le 27 avril 2006, les deux époux
ont adopté le régime de la séparation de biens de droit luxembourgeois. A
ce moment, la communauté de biens existant entre eux a comporté la
maison d’habitation et un garage situés à l’adresse susvisée à
Luxembourg qu’ils avaient acquis par acte notarié du 7 février 1995 pour
un prix de 8.690.000 frs, soit 215.419,47 €. Dans le contrat de mariage, la
maison avec « tous ses appartenances » et le garage ont été évalués à
570.000 €. Le passif de la communauté se composait de deux prêts
immobiliers dont les soldes étaient d’un total de 179.351,66 €. Il en
résultait un actif net de 390.648,34 €.

                                     2
Les     deux     époux     sont    convenus     d’attribuer    à    l’épouse
« transactionnellement » en partage tant l’actif que le passif de la
communauté sans paiement de soulte au mari, sous la réserve que celui-
ci a bénéficié d’un « droit d’habitation viager et gratuit » dans la maison
d’habitation, évalué à 2.500 €.

Deux semaines plus tard, le 12 mai 2006, L est décédé ab intestat. La
déclaration de succession énonce que la succession du défunt est échue
pour un quart à son épouse survivante et pour le restant à parts égales à
ses cinq enfants. Les biens susvisés ayant été intégralement attribués à A
dans le susdit acte de liquidation de la communauté, la succession n’a
comporté aucun actif. Au titre du passif, il est fait mention d’un crédit
personnel d’un solde de 8.932,28 €.

L’application du droit luxembourgeois au litige n’a pas été contestée. Par
un premier jugement rendu en la cause le 7 juillet 2010, le tribunal
d’arrondissement a retenu dans la partie motivation que, la communauté
légale se partageant en principe par moitié entre époux, A a bénéficié
d’une donation à concurrence de la part de l’actif revenant à son mari
dans un partage égalitaire, déduction faite de la part du passif s’y
rattachant. Le tribunal d’arrondissement a qualifié la donation,
conformément      aux     conclusions    des    parties   demanderesses,
d’avancement d’hoirie à rapporter dans la succession et donc à imputer
sur la part revenant à A dans la succession.

Faisant application de l’article 1094 du code civil fixant la quotité
disponible spéciale entre époux au cas d’enfants soit à « la propriété de
ce dont (l’époux) pourrait disposer en faveur d’un étranger et de l’usufruit
du surplus », soit à « la totalité de ses biens en usufruit », le tribunal
d’arrondissement a nommé expert un notaire avec mission de
« déterminer la somme à laquelle les demandeurs peuvent prétendre dans
la succession de leur père (…) en admettant que A a droit à la quotité
disponible en pleine propriété et en usufruit ».

Dans son rapport daté du 10 novembre 2011, l’expert, après avoir rappelé
que, suivant le prédit jugement, la totalité de la communauté a pu être
attribuée à A dans la limite de la quotité disponible en pleine propriété et
en usufruit, a calculé celle-ci et son dépassement, soit, (en apportant
diverses rectifications au rapport d’expertise) :

quotité disponible :
285.000 € (moitié de l’actif) moins 90.000 € (moitié du passif hypothécaire)
est égal à 195.000 € (actif net) dont revient à l’épouse ¼ en pleine
propriété : 48.750 €, et ¾ en usufruit : 195.000 x ¾ x 4/10 = 58.500 €, soit
au total 107.250 € ;
dépassement :
195.000 – 107.250 = 87.750 €.

                                     3
Il est à noter que l’expert n’a pas rempli sa mission intégralement qui
consistait aussi à calculer « la somme à laquelle des demandeurs peuvent
prétendre dans la succession de leur père (…) » (v. mission d’expertise).

Statuant en prosécution de cause, le tribunal d’arrondissement a, dans
son jugement du 2 mai 2012, accepté la proposition de la partie A visant à
faire entrer en compte au titre du passif hypothécaire, au lieu du montant
de 179.351,66 € à la date du contrat de mariage, composé du solde du
prêt à la BCEE de 141.079,88 € et du solde du prêt à la Commission des
Communautés européennes de 38.271,78 €, le montant de 189.031,94 €
composé du solde comptable du prêt à la BCEE le 14 mai 2006 de
141.222,87 € et du montant remboursé depuis le 12 mai 2006 pour apurer
le prêt à la Commission européenne, soit 47.809,07 €.

Le tribunal d’arrondissement en a mis en compte la moitié, soit 94.515,97
€, au titre du passif de la succession (au lieu du montant de 90.000 €
retenu dans le rapport d’expertise) et a évalué la part de moitié de la
valeur nette de l’actif immobilier, soit la valeur de la donation qu’il a
assimilée à l’actif net de la succession, à : 285.000 (soit 570.000/2) -
94.515,97 € = 190.484,03 € (contre 195.000 € dans le rapport d’expertise).

Le tribunal d’arrondissement a aussi eu égard à la critique faite par les
parties défenderesses au calcul de la valeur de l’usufruit pour lequel
l’expert a fait application du barème que la loi du 23 décembre 1919 a
établi dans son article 30 pour le calcul des droits d’enregistrement dus
sur la nue-propriété et l’usufruit (soit, pour la conversion de l’usufruit en un
capital, 4/10 de la pleine propriété au cas où l’âge de l’usufruitier est
compris entre quarante et cinquante ans).

Le tribunal d’arrondissement a appliqué à la place du barème de
conversion en matière d’enregistrement qui n’est plus appliqué en matière
civile, les tables Ledoux (barèmes mis au point par Maître Jean-Luc
Ledoux, notaire et actuaire belge, barèmes publiés à la revue du notariat
belge et qui donnent les valeurs de conversion en capital de l’usufruit en
fonction de l’âge et du sexe de l’usufruitier) et retenu, pour évaluer
l’usufruit de A, âgée de quarante-quatre ans au moment du décès de son
mari, une quotité de 58,42 % de la pleine propriété, et a calculé
(erronément) à ce titre : 190.484,03 € x 58,42 % = 111.280,77 €, et a dit
que A doit payer aux deux demandeurs un total de : 190.484,03 € -
111.280,77 = 79.201,26 €, soit, suivant le tribunal d’arrondissement, pour
chacun 39.601,63 €, et a prononcé condamnation pour deux fois
39.601,63 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice en
mettant à charge de A l’intégralité des frais de l’instance, y compris les
frais de l’expertise. Les parties demanderesses et défenderesses ont été
déboutées de leurs demandes respectives en paiement d’une indemnité
de procédure.

Le 19 juillet 2012, A, B, C, celle-ci représentée par sa mère susnommée,
et D ont régulièrement relevé appel de ce jugement en intimant les
demandeurs originaires E et K pour voir réduire la part à payer à chacun

                                       4
d’eux au titre de leur réserve à 11.880 € et pour voir dire que les frais
d’expertise sont principalement à mettre à charge de la succession. Les
appelants ont requis la condamnation in solidum des intimés au paiement
d’une indemnité de procédure de 2.500 € pour la première instance et une
autre du même montant pour l’instance d’appel.

K étant décédé au cours de l’instance d’appel le 3 novembre 2014,
l’instance a été régulièrement reprise suivant conclusions du 28 janvier
2016 par ses héritiers réservataires, soit F et G, les deux représentés par
leur mère H, et I, représenté par sa mère J.

Les intimés demandeurs originaires ont conclu à la confirmation du
jugement déféré et ils ont requis une indemnité de procédure de 5.000 €.

Appréciation de la cour

La règle est qu’en présence d’enfants d’un premier lit, les avantages
matrimoniaux sont considérés comme des libéralités et qu’ils s’imputent
sur la quotité disponible et sont sujets à réduction (on parle ici de
retranchement) s’ils la dépassent.

Plus précisément, l’avantage matrimonial accordé à A dans le partage à
l’amiable de la communauté est une convention qui est soumise à l’article
1527 du code civil (soit une disposition commune aux deux parties du
chapitre II qui comprend aussi le partage de la communauté réglé par les
articles 1467 et suivants du code civil et spécialement l’article 1475 du
code civil sur le partage par moitié, v. intitulé) aux termes duquel « toute
convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-
delà de la portion réglée par l’article 1094, au titre « des donations entre
vifs et des testaments », sera sans effet pour tout l’excédent ; (…) ».

Au regard des droits successoraux de E et K, l’attribution que leur père a
faite à A de sa part de moitié de l’actif de la communauté est donc une
donation ; l’avantage ayant été fait sous la charge de rembourser la part
de moitié du passif qui s’y rattache, il faut donc déduire de la donation
cette charge.

L n’ayant laissé à son décès aucun bien, la quotité disponible, qui en
l’espèce est d’un quart en pleine propriété et de l’usufruit du surplus
(articles 913 et 1094 du code civil), doit être calculé sur l’actif net de la
donation ; le dépassement de la quotité disponible équivaut à la réserve
globale au moment de l’ouverture de la succession.

Il importe peu que la donation soit qualifiée d’avancement d’hoirie ou de
donation préciputaire, car l’avantage reçu par un conjoint, soit un héritier
non réservataire, s’impute nécessairement en présence d’enfants, soit des
héritiers réservataires, sur la quotité disponible telle qu’elle est fixée à
l’article 1094 du code civil auquel renvoie l’article 1527 du même code.

                                     5
Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal d’arrondissement dans son
jugement du 7 juillet 2010, il y a bien lieu, techniquement parlant, à
réduction de la donation faite à A, le mode de réduction étant celui de la
réduction en valeur moyennant allocation d’une indemnité destinée à
reconstituer la réserve de E et K d’après la valeur des biens donnés à
l’époque du partage de la succession et leur état au jour de l’acte de
donation.

La Cour fait remarquer qu’il n’y a pas lieu de revenir sur le moyen de la
partie A consistant, en substance, à contester ledit avantage au motif
qu’elle aurait à elle seule remboursé dans le passé les prêts maison, étant
donné que le tribunal d’arrondissement a rejeté ce moyen dans la
motivation de son jugement du 7 juillet 2010 et que ce moyen n’a pas été
repris.

De même, l’évaluation de la propriété immobilière à 570.000 € n’a plus été
en litige postérieurement au jugement du 7 juillet 2010. Les parties
demanderesses originaires avaient accepté les évaluations de l’expert.
Dans leurs conclusions en l’instance d’appel, en concluant à la
confirmation du jugement déféré, elles ont accepté implicitement le
maintien de l’évaluation de la part de moitié de la propriété immobilière à
285.000 € pour l’opération de partage. N’ont pas non plus donné lieu à
critique en l’instance d’appel la réévaluation du passif hypothécaire à une
part de 94.515,97 €, la fixation de l’assiette pour le calcul de la quotité
disponible (consistant en une part de pleine propriété et en une part
d’usufruit), à 190.484,03 € (285.000 - 94.515,97) et le mode employé par
les premiers juges pour la conversion de l’usufruit de la propriété
immobilière en une part de capital.

Cela dit, c’est à juste titre que les appelants font observer que les
premiers juges ont omis de mettre en compte pour le calcul de la quotité
disponible la part du quart en pleine propriété, soit 190.484,03/4 =
47.621,01 €.

C’est encore à juste titre qu’ils font observer que la réserve des cinq
enfants est à diviser par cinq pour déterminer la part de chacun des
demandeurs (et non par deux, comme l’a fait le tribunal d’arrondissement).

Pour fixer la réserve à 11.880 € par enfant comme il est requis dans l’acte
d’appel, il faut aussi rectifier le calcul de l’usufruit (ce que les parties
appelantes ont omis de faire), soit : 190.484,03 x ¾ x 58,42 % = 83.460,58
€. La quotité disponible est alors de : 47.621,01 + 83.460,58 = 131.081,59
€.

Le dépassement de la quotité disponible, équivalant à la réserve globale,
est alors de : 190.484,03 - 131.081,59 = 59.402,44 €. Il s’ensuit que la
réserve par enfant est de : 59.402,44/5 = 11.880,49 €, soit un montant
arrondi de 11.880 € auquel les parties appelantes ont conclu à voir réduire
la part d’héritier réservataire de l’un et de l’autre demandeur originaire (en
calculant erronément : 39.601,63/5 = 11.880 !). Le point de départ des

                                      6
intérêts légaux alloués par le tribunal d’arrondissement n’a pas été
contesté.

Au vu des calculs qui précèdent, sont à écarter les conclusions des parties
intimées (les demandeurs originaires) aux termes desquelles « il revient à
la partie adverse le soin de demander une contre-expertise afin d’appuyer
ses calculs ».

Les frais et dépens de la première instance, y compris les frais
d’expertise, sont à mettre à la charge de la succession ; en considérant
les parts respectives des demandeurs E et K, d’un côté, et de A, de
l’autre, dans le partage de la succession, la Cour répartit ces frais dans la
proportion de trois quarts pour A et du quart restant pour les deux
demandeurs originaires.

Les frais de l’instance d’appel sont à mettre à la charge des parties
intimées.

Celles-ci ayant succombé en leurs conclusions d’appel n’ont pas droit à
une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Les parties appelantes (les défendeurs originaires) ayant succombé en
leurs moyens de défense en première instance, n’ont pas droit en équité à
une indemnité de procédure pour la première instance. Pour l’instance
d’appel, elles n’ont pas droit non plus en équité à une indemnité de
procédure.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son
rapport,

reçoit l’appel,

prend acte de la reprise de l’instance d’appel par les héritiers de K, à
savoir F et G, les deux représentés par leur mère H, et I, représenté par
sa mère J,

dit l’appel fondé,

par réformation :

réduit le montant auquel E et feu K ont droit chacun au titre de leur
réserve héréditaire dans la succession de leur père L à 11.880,49 €,

partant condamne A à payer, d’une part, à E le montant de 11.880,49 € et,
d’autre part, à F et G, les deux représentés par leur mère H, et I,

                                     7
représenté par sa mère J, le montant global de 11.880,49 €, chaque fois
avec les intérêts légaux à partir de l’assignation introductive de première
instance, et lui donne décharge de la plus ample condamnation,

impose les frais et dépens de la première instance, y compris les frais
d’expertise, dans la proportion de trois quarts à A et du quart restant à E
et feu K en lieu et place duquel viennent ses héritiers susnommés,

déboute les parties appelantes de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure pour la première instance et pour l’instance
d’appel,

déboute les parties intimées de leur demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

déclare le présent arrêt commun à B, C, celle-ci représentée par sa mère
susnommée, et D,

condamne E et les héritiers de K, soit F et G, les deux représentés par
leur mère H, et I, représenté par sa mère J, aux frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction à Maître Georges Krieger,
avocat à la Cour, affirmant en avoir fait l’avance.

                                    8
"


text:
Arrêt N° 105/17 X.
du 8 mars 2017
(Not. 7961/16/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du huit mars deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      A, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu, appelant

      ________________________________________________________________

                                          FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
      chambre correctionnelle, le 10 novembre 2016, sous le numéro 2917/2016, dont
      les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                            2

« Vu le rapport numéro SPJ-2016-50669.1-CAT du 15 février 2016, dressé par la police grand-ducale, Service de
Police Judiciaire, C.A.T..

Vu la citation du 6 octobre 2016 (notice 7961/16/CD) régulièrement notifiée au prévenu.

Aux termes de la citation, le ministère public reproche à A,

I. le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février 2016 à (),

1)avoir publié sur sa timeline de son profile facebook « A » le commentaire suivant : « na du hurensohn missgeburt
eines Untervolk (Algerianer) du hast echt den falschen ,LUXEMBURGER ausgewählt-) 25€ für WEEd bestellt !!!
Schwärzte Tüte mit en taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines
Schafficker !!! DU und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren ABSCHAUM mit en großen:
S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als Dtschlnd&Luxemburg?!!
…..das meer….“

2)avoir publié sur la page virtuelle facebook „ech hun main Lëtzebuerg gären » via son profile virtuel facebook « A »
le commentaire suivant : « un eng Fassbombe gestreckt an zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst een pur
Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. » à la suite d’une vidéo publiée par un administrateur de la
page reprenant un homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme violée aurait toujours soit
devenir prostituée, soit épouser son violeur en vue de satisfaire tous les besoins de ce dernier,

3)avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un isigne de tête de mort utilisé comme symbole
par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette
photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kollege mgaaaaa happy », en faisant
ainsi l’apologie de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en raison notamment de leur
origine et de leur appartenance à une religion déterminée,

II. le 13 février 2016 à (),

avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un insigne de tête de mort utilisé comme symbole
par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette
photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », partant,
d’avoir glorifié, dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le régime nazi.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats à l’audience peuvent se résumer comme suit :

Le service de police judiciaire a été chargé d’une enquête suite à une information du 8 février 2016 dans laquelle une
personne a dénoncé le contenu raciste d’un commentaire publié sous le nom de A sur le profil Facebook « Ech hun
mäin Lëtzebuerg gären » à la suite d’une vidéo reprenant un homme s’exprimant en langue arabe de la façon
suivante : une femme violée a le choix soit de devenir prostituée, soit d’épouser son violeur en vue de satisfaire tous
les besoins de ce dernier.

Après vérifications par les services de police judiciaire, il s’est avéré que le profil Facebook ayant publié le
commentaire en question appartenait à A.

Ce dernier avait publié le 8 février 2016 le commentaire suivant sur le profil Facebook « Ech hun main Lëtzebuerg
gären » : « un eng Fassbombe gestreckt an zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst een pur
Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. »

La police judiciaire a encore découvert que A a publié sur son mur Facebook divers commentaires et images :

-    en date du 19 septembre 2015, il a publié le commentaire suivant : « Na du hurensohn missgeburt eines
     Untervolk (Algerianer) du hast echt den falschen LUXEMBURGER ausgewählt-) 25 € für WEEd bestellt !!!
     Schwärzte Tüte mit en Taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines
     Schaafficker !!! Du und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren ABSCHAUM mit en
     großen:: S..g.Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als
     Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer…. ».

-    en date du 14 février 2016, il a publié une photo sur son profil Facebook représentant un insigne de tête de mort
     utilisé par les unions de tête de mort de la SS et y a apposé le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der
     schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy ».

Lors de son audition par la police en date du 15 février 2016, A a admis que le profil Facebook « A » lui appartient.
Concernant le commentaire par lui publié sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », ce dernier a
                                                            3

expliqué avoir utilisé le mot « Kanacken » mais sans pensée péjorative étant donné que les turques en Allemagne
s’appelleraient de cette façon entre eux. Lorsqu’il a été questionné par les enquêteurs sur le point de savoir sur quels
pays selon lui il faudrait jeter des bombes hydrogènes, le prévenu a déclaré ne plus vouloir faire d’autres déclarations
quant à son commentaire publié. Il a encore déclaré ne pas être un partisan de l’idéologie nazie. Il a cependant admis
être intéressé par tout ce qui concerne la deuxième guerre mondiale et être de ce fait en possession d’un insigne de tête
de mort de la SS qu’il a par la suite publié sur son profil Facebook. Concernant le commentaire par lui publié en date
du 19 septembre 2015, il a expliqué avoir voulu aider un ami qui lui avait demandé de lui procurer de la marihuana. Il
s’est cependant avéré par la suite que dans le sachet en question se trouvait un mouchoir et non de la marihuana. Il n’a
plus voulu faire d’autres déclarations quant à ce commentaire publié.

A l’audience du 25 octobre 2016, A a admis d’avoir publié l’image et d’avoir rédigé les commentaires lui reprochés
dans la citation à prévenu, mais a déclaré ne pas être raciste et ne pas être en faveur du régime nazi.

Le témoin B a réitéré sous la foi du serment les constatations actées dans le procès-verbal de police. Il a noté que
l’image publiée sur le profil Facebook de A, ainsi que les différents commentaires n’ont toujours pas été supprimés
par le prévenu contrairement à d’autres prévenus poursuivis pour des faits similaires.

En droit

     1)    l’incitation à la haine

L’article 457-1 du code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454, commise à l’égard d’une personne
physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et l’intolérance dans toutes ses
formes tout en démontrant par un signal clair aux auteurs potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces
phénomènes d’une manière efficace et énergique.

Pour que l’infraction ci-avant soit constituée, il est nécessaire qu’il y ait discrimination au sens pénal du terme et plus
particulièrement au sens de l’article 454 du code pénal qui retient comme étant une discrimination toute distinction
opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation
sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions
politiques ou philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou
supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

En l’espèce, les termes et images employés par A sur son profil Facebook, ainsi que sur le profil Facebook « Ech hunn
mäin Lëtzebuerg gäeren » visent clairement des personnes en raison de leur appartenance à une nation ou à une ethnie
et leur non-appartenance à la nation luxembourgeoise dont notamment les réfugiés et les personnes d’origine arabe.

Le prévenu a publié sur Facebook des commentaires dans lesquels il invite à recourir à la violence contre un groupe
déterminé non luxembourgeois. Tel est le cas du commentaire sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg
gären » et du commentaire du 19 septembre 2015 sur le profil Facebook de A.

Il en est de même en ce qui concerne la photo publiée sur son profil Facebook montrant un insigne de tête de mort
utilisée comme symbole par les unions de tête de mort de la SS, ainsi que le commentaire y afférent, incitant de ce fait
à la haine contre des groupes de personnes en raison de leur origine et de leur non appartenance à une religion
déterminée.

Les termes employés et le sens donné aux publications constituent des messages de nature à inciter à la haine et à la
violence.

L’élément matériel de l’infraction prévue à l’article 457-1 alinéa 3 du code pénal est établi au vu des aveux du
prévenu qui a déclaré être l’auteur de l’image et des propos incriminés sur son profile Facebook.

L’infraction nécessite encore un élément intentionnel caractérisé dans la volonté d’inciter à la haine ou à la violence à
l’égard d’une personne, physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté, en se fondant sur l’un des éléments
visés à l’article 454 du code pénal. Il faut donc un élément intentionnel, à savoir un motif discriminatoire, une volonté
discriminatoire consistant en un dol spécial (CA Paris, 8 mai 1999, Juris-Data n°603168).

Il n’est pas nécessaire que les messages contiennent une exhortation à la haine, à la violence ou à la discrimination. Il
suffit, pour que l’infraction soit constituée, que les messages soient de nature à susciter ces sentiments ( cf. Cour de
cassation française 12.09.2000 n°98-88.203).

Par le choix de ses mots et des images publiées sur le profil « A », ainsi que du commentaire rédigé sur le profil
Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », le prévenu exprime un sentiment de haine à l’encontre des réfugiés et
des personnes d’origine arabe.
                                                             4

S’agissant du commentaire sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », on peut en déduire un
sentiment d’aversion à l’encontre des personnes d’origine arabe. Il en est de même pour le commentaire sur son profil
Facebook du 19 septembre 2015 où le prévenu montre un sentiment d’aversion à l’encontre des réfugiés, ainsi que
pour l’image publiée sur le profil Facebook de A et représentant un insigne de tête de mort où le prévenu exprime un
sentiment de haine à l’encontre d’une autre religion.

L’image et les termes employés par A sont de nature à ne pas laisser de doute sur son intention dolosive.

L’élément moral étant établi, il y a lieu de retenir A dans les liens des infractions à l’article 457-1 du code pénal
libellée sub 1).

     2)   La contestation, minimisation, justification ou négation de crimes contre l’humanité, crimes de guerre et
          génocides

L’article 457-3 alinéa 1 du code pénal sanctionne le fait pour une personne de contester, minimiser, justifier des
crimes contre l’humanité ou les crimes de guerre tels que définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire
international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et reconnus par une juridiction luxembourgeoise, étrangère
ou internationale.

L’article 6 dudit statut se lit comme suit :

« (…) c) Les crimes contre l’Humanité : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la
déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien
les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient
constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime
rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. (…) »

Le génocide des personnes de conviction religieuse juive pendant la seconde guerre mondiale rentre dans cette
catégorie de crimes contre l’humanité de sorte que l’article 451-3 alinéa 1er du code pénal est applicable en l’espèce.

Il est également établi que le génocide des juifs a été reconnu par le Tribunal militaire de Nuremberg après la
deuxième guerre mondiale.

Au vu de la publication de l’insigne de tête de mort et des propos tenus par le prévenu « kruet ech geschter op der
schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », la matérialité des faits reprochés à A est établie.

L’élément moral de l’infraction est également donné vu que A avait parfaite connaissance que la photographie et le
commentaire publiés sur Facebook étaient librement accessibles à tout le monde et pouvaient être lus par un nombre
important d’utilisateurs de la plateforme Facebook.

Le prévenu est partant à retenir dans les liens de l’infraction à l’article 457-3 du code pénal.

A est partant convaincu par ses aveux et les débats à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

comme auteur ayant commis les infractions

I.« Le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février 2016 à (),

en infraction à l’article 457-1, 3° du code pénal,

d'avoir mis en circulation sur le territoire luxembourgeois, des écrits et des images de nature à inciter à la haine et
à la violence à l'égard d’une groupe ou d'une communauté, en se fondant sur l’appartenance à une nation et à une
race, sur la non-appartenance à la nation luxembourgeoise, ainsi que sur l’appartenance à une religion
déterminée,

en l’espèce

1)avoir publié sur sa timeline de son profile facebook « A » le commentaire suivant : « na du hurensohn
missgeburt eines Untervolk (Algerianer) du hast echt de falschen LUXEMBURGER ausgewählt-) «25 € für WEEd
bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender
Abschaum eines Schafficker !!! DU und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren
ABSCHAUM mit en großen: S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen
kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer….“

2)avoir publié sur la page virtuelle facebook „ech hun main Lëtzebuerg gären » via son profile virtuel facebook
« A » le commentaire suivant : « un eng Fassbombe gestreckt sn zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst
een pur Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. » à la suite d’une vidéo publiée par un
                                                            5

administrateur de la page reprenant un homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme
violée aurait toujours soit devenir prostituée, soit épouser son violeur en vue de satisfaire tous les besoins de ce
dernier,

3)avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un isigne de tête de mort utilisé comme
symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la
suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kollege mgaaaaa
happy », en faisant ainsi l’apologie de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en
raison notamment de leur origine et de leur appartenance à une religion déterminée,

II.le 13 février 2016 à (),

en infraction à l’article 457-3 du code pénal,

d'avoir par des écrits et images minimisé et justifié l'existence d'un crime contre l'humanité tel que défini par
l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été
commis par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction internationale et d’avoir minimisé
et justifié l’existence d’un ou de plusieurs génocides tels qu’ils sont définis par l’article 136bis du code pénal, ainsi
que des crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels qu’ils sont définis aux articles 136ter à 136quinquies du
code pénal et reconnus par une juridiction luxembourgeoise ou internationale,

d’avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un insigne de tête de mort utilisé comme
symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la
suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa
happy », partant, d’avoir glorifié, dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le régime
nazi. »

La peine

L’infraction retenue sub I. 3) se trouve en concours idéal avec l’infraction sub II). Ce groupe d’infractions se trouve en
concours réel avec les infractions sub I.1) et 2).

En application des articles 60 et 65 du code pénal il y a lieu de prononcer la peine la plus forte qui pourra être élevée
au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

Les articles 457-1 et 457-3 du code pénal prévoient chacun une peine d’emprisonnement de 8 jours à 2 ans et une
amende de 251 euros à 25.000 euros ou l’une de ces peines seulement.

Etant donné que A ne conteste pas que l’image et les commentaires réprimés sont toujours publiés et accessibles au
public au jour des plaidoiries et qu’il n’a fait preuve d’aucun repentir sincère, le tribunal estime que les faits sont
adéquatement sanctionnés par une peine d’emprisonnement de 4 mois et par une amende de 500 €, adaptée à sa
situation financière.

Compte tenu des antécédents judiciaires du prévenu toute mesure de sursis est exclue.

                                             P A R C E S M O T I F S:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, A entendu en ses explications et moyens de défense, et le représentant du ministère public
entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e A du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de quatre (4) mois et à
une amende de cinq cents (500) €, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, liquidés à 9,27 € ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à dix (10) jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 60, 65, 66, 454, 457-1 et 457-3 du code pénal et des articles 155, 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d'instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT, juges, et prononcé par
le vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence d’Anne LAMBÉ,
attachée de justice, et d’Andy GUDEN, greffier, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le
présent jugement. »
                                         6

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 28 novembre 2016 au pénal par le mandataire du prévenu A et le
15 décembre 2016 au pénal par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 11 janvier 2017, le prévenu A fut
régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 13 février 2017
devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, le prévenu A fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Claude
WASSENICH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu A.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                  LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 8 mars 2017, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 28 novembre 2016 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, la mandataire de A a déclaré relever appel au pénal d’un jugement
nr 2917/2016, contradictoirement rendu par une chambre correctionnelle du
même tribunal en date du 10 novembre 2016, dont la motivation et le dispositif
sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration déposée au greffe du même tribunal le 15 décembre 2016, le
procureur d’Etat, a, à son tour, relevé appel du même jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de la
loi.

Par le jugement entrepris, A a été condamné du chef d’infractions aux articles
457-1 et 457-3 du Code pénal à une peine d’emprisonnement de 4 mois et à une
amende de 500.- euros, pour avoir publié sur le timeline de son profile Facebook
des commentaires de nature à inciter à la haine, au mépris et à la violence à
l’égard d’un groupe de personnes en se fondant sur leur origine arabe et sur
l’appartenance à la religion musulmane et pour avoir par la représentation de
l’emblème de la Waffen SS, minimisé et justifié l’existence d’un crime contre
l’humanité commis par la Waffen SS.

Le prévenu, tout en reconnaissant les faits retenus à sa charge en première
instance, dit ne pas être raciste, ne pas vouloir justifier les crimes commis par le
nazisme, mais affirme s’intéresser à la deuxième guerre mondiale et aux
différents chefs d’armée et leur stratégies de guerre. Il regretterait les faits et
explique qu’il s’était exprimé spontanément sans réfléchir.

Sa mandataire ne conteste pas les préventions et qualifications, mais estime que
la peine est trop sévère et demande de faire abstraction de toute condamnation à
                                          7

une peine d’emprisonnement et de condamner son mandant à prester des
travaux d’intérêt général ou à une simple amende, ce d’autant plus qu’il a
supprimé son compte Facebook, mène une vie réglée, a un travail régulier et
tente d’obtenir la garde de son fils.

Le représentant du ministère public estime que les conditions d’application des
articles 457-1 et 457-3 du Code pénal sont réunies et conclut à la confirmation du
jugement entrepris quant aux préventions retenues tout en demandant à voir
préciser leur libellé. Il se rapporte à la sagesse de la Cour quant à une éventuelle
condamnation à un travail d’intérêt général.

En l’espèce, il reste constant en cause et il n’est d’ailleurs pas contesté par le
prévenu qu’il a publié le 19 septembre 2015, le 8 février 2016 et le 14 février
2016 sous son nom, sur le profil Facebook « Ech hun mäin Letzebuerg gäeren »,
des textes et commentaires dénigrants et méprisants à l’égard de ressortissants
arabes et de la communauté des musulmans, avec les remarques et expressions
reprises dans la citation du ministère public ainsi qu’une photo de l’emblème de
la Waffen SS.

Les termes employés visent clairement ces personnes en raison de leur
appartenance à une nation, ethnie ou religion.

Ces propos constituent des messages de nature à susciter auprès de la
population des sentiments et réactions de mépris, de rejet et d’hostilité contre les
personnes d’origine arabe et les personnes de confession musulmane.

Il n'est pas nécessaire que les messages contiennent une exhortation à la haine,
à la violence ou à la discrimination. Il suffit pour que l'infraction soit constituée,
que les messages soient de nature à susciter ces sentiments, peu importe le
nombre des messages et la circonstance s’ils connaissaient une suite ou non.

Or, tel qu’il a été retenu à juste titre par les juges de première instance, les
termes précités employés et le sens donné aux publications constituent des
messages de nature à susciter des sentiments exhortant à la haine, à la violence
ou à la discrimination raciale.

Au vu de ce qui précède, c’est partant à bon droit que le prévenu a été retenu
dans les liens de la prévention d’infraction à l’article 457-1 du Code pénal.

C’est également à bon droit que le tribunal a retenu A dans les liens de la
prévention d’avoir minimisé et justifié les crimes de guerre tels que définis par
l’article 6 du Statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres
du 8 août 1945 en affichant fièrement une photo de l’emblème de la tête de mort
porté par les membres de la Waffen SS, partant par les membres d’une
organisation déclarée criminelle.

Il convient toutefois de préciser le libellé dans le sens du réquisitoire du ministère
public, à savoir :

comme auteur ayant commis les infractions,

I. « le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février
2016 à (),

en infraction à l’article 457-1, 3° du Code pénal,
                                       8

d'avoir mis en circulation sur le territoire luxembourgeois, des écrits et des
images de nature à inciter à la discrimination, à la haine et à la violence à
l'égard d’un groupe de personnes et d'une communauté, en se fondant sur
leur appartenance à une nation et leur appartenance à une religion
déterminée, à savoir les personnes d’origine arabe et les personnes
appartenant à la religion musulmane :

en l’espèce :

1) avoir publié sur sa timeline de son profile Facebook « A » le
commentaire suivant : « na du hurensohn missgeburt eines Untervolk
(Algerianer) du hast echt de falschen LUXEMBURGER ausgewählt-) «25 €
für WEEd bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en taschentuch drin bekommen ??
Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines Schafficker !!! DU
und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren
ABSCHAUM mit en großen: S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil
das mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das
meer…. »

2) avoir publié sur la page virtuelle facebook « ech hun main Lëtzebuerg
gären » via son profile virtuel facebook « A » le commentaire suivant : « un
eng Fassbombe gestreckt sn zum abschuss frei geben drecks Kanacken
misst een pur Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. » à la
suite d’une vidéo publiée par un administrateur de la page reprenant un
homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme
violée aurait toujours le choix soit devenir prostituée, soit épouser son
violeur en vue de satisfaire tous les besoins de ce dernier,

3) avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un
insigne de tête de mort utilisé comme symbole par les unions de tête de
mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié,
à la suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op
der schaff vun engem kollege mgaaaaa happy », en faisant ainsi l’apologie
de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en
raison notamment de leur origine et de leur appartenance à une religion
déterminée,

II. le 13 février 2016 à (),

en infraction à l’article 457-3 du Code pénal,

d'avoir, par des emblèmes minimisé et justifié l'existence d'un crime contre
l'humanité tel que défini par l'article 6 du statut du tribunal militaire
international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été
commis par les membres d’une organisation déclarée criminelle par le
Tribunal Militaire de Nuremberg, à savoir la Waffen SS, et d’avoir minimisé
et justifié l’existence du génocide des personnes d’origine juive ainsi que
des crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels qu’ils sont définis
aux articles 136ter à 136quinquies du Code pénal et reconnus par le
Tribunal militaire de Nuremberg,

d’avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel Facebook « A » un
insigne de tête de mort utilisé comme symbole par les unions de tête de
mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié,
                                         9

à la suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op
der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », partant, d’avoir glorifié,
dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le
régime nazi. »

Les peines prononcées par le tribunal de première instance sont légales et
sanctionnent de manière adéquate le comportement de A.

Les juges de première instance ont refusé de lui accorder le sursis à l’exécution
de la peine d’emprisonnement au motif que ses antécédents judiciaires
s’opposent à toute mesure de sursis.

La Cour constate que l’extrait du casier judiciaire ne renseigne qu’une
condamnation du 23 octobre 2003 pour coups et blessures volontaires à une
peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis et une condamnation du 3
décembre 2009 pour coups et blessures volontaires et pour menaces à une
peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis probatoire et une période de
probation de 3 ans.

Ni le sursis prononcé en 2003, ni le sursis probatoire prononcé en 2009 n’ont été
révoqués.

Si après un délai de 5 ans pour le sursis simple et après la période de probation
pour le sursis probatoire, l’exécution de la peine n’a pas été ordonnée et que la
personne condamnée n’a pas commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à l’emprisonnement ou à une peine plus grave, les condamnations
intervenues sont à considérer comme non avenues. Cela signifie que ces
condamnations ne pourront plus être exécutées. Les condamnations réputées
non avenues ne s’opposent pas à l’octroi d’un nouveau sursis. (Travaux
parlementaires : Projet de loi n° 1547 sur la condamnation conditionnelle et le
régime de la mise à l’épreuve p.825)

Toutes les autres inscriptions sur l’extrait du casier judiciaire ne concernent que
des condamnations à des amendes.

Au vu de ces antécédents judiciaires relativement anciens et au vu de la prise de
conscience actuelle du prévenu, la Cour décide de lui accorder le sursis simple à
l’exécution de la peine d’emprisonnement prononcée contre lui.

                           PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme ;

dit qu’il y a lieu de corriger le libellé des infractions retenues à charge de A
conformément à la motivation du présent arrêt ;

dit partiellement fondé l’appel de A ;

réformant :
                                       10

dit qu’il sera sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement de quatre (4)
mois prononcée contre A ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel,
liquidés à 11,70 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et les
articles 202, 203, 209, 211 et 626 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité judiciaire par
Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre, en présence de Monsieur
Serge WAGNER, avocat général, et de Monsieur Christophe WAGENER, greffier
assumé.
"


text:
Arrêt N° 57/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

           Audience publique du huit mars deux mille dix-sept

Numéro 43939 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A. (SOC1.) S.A), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 25 juillet 2016,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société en commandite par actions SOC2.) S.C.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(…), (…), actuellement sans siège social connu,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

défaillante.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

L’objet de la demande initiale de la société anonyme SOC1.) SA était de
voir condamner la société en commandite par actions SOC2.) SCA au
paiement du montant de 65.367,50 euros et à voir déclarer bonne et
valable la saisie-arrêt pratiquée entre ses propres mains en date du 19 avril
2016 sur les comptes au nom de la société en commandite par actions
SOC2.) SCA.

En première instance, la société anonyme SOC1.) SA a fondé sa demande
en condamnation dirigée contre la société en commandite par actions
SOC2.) SCA sur un titre exécutoire qu’elle détient à l’encontre du dirigeant
de fait et bénéficiaire économique unique de cette dernière, A.).

Par jugement civil par défaut du 21 juin 2016, le tribunal d’arrondissement a
déclaré non fondée la demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée
par la société anonyme SOC1.) SA entre ses propres mains au motif que
cette dernière est restée en défaut d’établir qu’elle dispose d’un titre
exécutoire à l’encontre de A.) et a ordonné la mainlevée de la saisie
pratiquée.

Par exploit d’huissier de justice du 25 juillet 2016, la société anonyme
SOC1.) SA a régulièrement interjeté appel contre ce jugement et elle
demande par réformation de constater qu’elle dispose d’un titre exécutoire
contre A.) opposable à la société écran et donc à voir condamner la société
en commandite par actions SOC2.) SCA à lui payer la somme de
65.367,50 euros. La partie appelante demande à voir déclarer bonne et
valable l’opposition formée entre ses propres mains et elle conclut à la
condamnation de la partie intimée à une indemnité de procédure de 5.000
euros.

La société anonyme SOC1.) SA reproche aux juges de première instance
d’avoir décidé qu’elle ne demande pas effectivement à voir condamner la
société intimée alors que le dispositif de son exploit d’assignation contenait
la demande en condamnation de la société en commandite par actions
SOC2.) SCA à lui payer le montant de 65.367,50 euros. La partie
appelante fait encore grief aux juges de première instance d’avoir décidé
qu’elle ne dispose pas d’un titre exécutoire à l’encontre de A.) faute d’avoir
versé un certificat de non-appel et de non-opposition. La partie appelante
soutient qu’elle disposait de ce certificat mais qu’elle a omis de le produire
en justice.

La partie appelante fait valoir qu’elle démontre que le seul bénéficiaire
effectif de la société en commandite par actions SOC2.) SCA est A.) et que
la société en commandite par actions SOC2.) SCA n’est qu’une société
fictive sans réelle activité. La partie appelante se prévaut d’une
jurisprudence décidant qu’un titre exécutoire à l’encontre d’une personne
qui opère pour une société écran peut être opposé à cette dernière.

Suite à la rupture du délibéré et à la révocation de l’ordonnance de clôture,
l’appelante demande, par conclusions du 10 janvier 2017, acte qu’elle
renonce à sa demande en condamnation de la société en commandite par
actions SOC2.) SCA.

                                   2
Appréciation de la Cour

Conformément au jugement du 13 janvier 2016, A.) doit à la société
anonyme SOC1.) SA le montant de 65.367,50 euros du chef d’un
découvert en compte n° 1203549. Ce jugement valablement signifié,
constitue un titre exécutoire à l’encontre de A.), le certificat de non-
opposition et de non-appel étant produit en cause.

Afin de rentrer dans ses droits, la société anonyme SOC1.) SA entend
saisir les fonds inscrits au compte bancaire de la société en commandite
par actions SOC2.) SCA.

A ce titre, la société anonyme SOC1.) SA invoque un arrêt de la Cour ayant
validé la saisie pratiquée par un créancier du bénéficiaire économique
d’une société sur les comptes bancaires de cette dernière au motif que la
société était fictive et que le compte de la société doit être considéré
comme étant celui du débiteur qui opérait par cette société écran pour se
soustraire aux poursuites de ses créanciers.

Conformément à la jurisprudence citée, une société fictive ou société de
façade ou société écran n’est qu’une apparence de société, manipulée par
un seul personnage qui est le maître de l’affaire. La fictivité suppose la
réunion d’un faisceau d’indices concordants à savoir, entre autres, le défaut
de pluralité d’associés, le défaut d’activité sociale, le défaut de vie sociale,
le défaut d’autonomie patrimoniale de la société (Droit des Sociétés :
Cozian, Viandier, Deboissy, LITEC p. 69 et suiv., Cour d’appel 14 janvier
2004, n° 27163 du rôle).

C'est à celui qui invoque la fictivité de prouver que la société n'existe pas et
dissimule une réalité différente.

L'option ouverte aux tiers de se prévaloir soit de la situation réelle, soit de
l'apparence selon leur intérêt, est exercée librement par eux, mais elle ne
peut être divisée et elle est irrévocable. Un tiers ne pourrait se prévaloir
pour partie de l'apparence et pour partie de la situation réelle.

Il résulte des statuts de la société en commandite par actions SOC2.) SCA
qu’elle a été créée par deux actionnaires, dont le gérant qui détient tant
l’action de commandité que les actions de commanditaires à l’exception
d’une seule action de commanditaires détenue par le second actionnaire.

Dans son acte d’appel, tout comme en première instance, la société
anonyme SOC1.) SA avait demandé condamnation de la société en
commandite par actions SOC2.) SCA au paiement du montant de
65.367,50 euros, tout en restant en défaut d’indiquer la base de cette
demande en condamnation. En cours d’instruction de l’affaire, elle a
renoncé à cette demande. Il y a lieu de lui en donner acte.

Il résulte des documents versés en cause que A.) est le bénéficiaire effectif
d’un compte n° 1203670 ouvert auprès de la société anonyme SOC1.) SA
et que le 18 mars 2016 A.) a viré de son compte privé via les comptes
bancaires des sociétés actionnaires le montant de 31.010 euros sur le
compte de la société SOC2.) SCA, ce montant représentant le capital
social de cette dernière. Le 5 novembre 2014, A.) a prélevé de ce compte
le montant de 8.000 euros.

                                    3
Le défaut de vie sociale du groupe de sociétés en cause résulte du fait que
les sièges des différentes sociétés ont été dénoncés dès les mois de mars
2016 et qu’aucun transfert à un nouveau siège n’a été publié.

Il faut conclure que le compte de la société en commandite par actions
SOC2.) SCA auprès de la société anonyme SOC1.) SA doit être considéré
comme étant celui de A.). Le titre exécutoire à l’encontre de A.) peut
partant être opposé à la société en commandite par actions SOC2.) SCA.

Par réformation de la décision entreprise, la saisie-arrêt formée le 13 avril
2016 par la société anonyme SOC1.) SA entre ses propres mains sur les
avoirs de la société en commandite par actions SOC2.) SCA doit partant
être déclarée bonne et valable.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter,
l’appelante n’ayant pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de
laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.

L’acte d’appel a été envoyé au siège social de la société intimée, ce siège
ayant été dénoncé, l’huissier a dressé un procès-verbal de recherche de
sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à l’encontre de la société en
commandite par actions SOC2.) SCA.

L’avocat a marqué son accord à ce que Madame le président Odette PAULY,
chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les plaidoiries.
Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le magistrat rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

                              Par ces motifs

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant par
défaut et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

vu l’article 227 du nouveau code de procédure civile,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant :

déclare bonne et valable la saisie-arrêt formée par la société anonyme
SOC1.) SA entre ses propres mains le 13 avril 2016 sur les avoirs de la
société en commandite par actions SOC2.) SCA,

dit qu’en conséquence les sommes que la société anonyme SOC1.) SA se
reconnaîtra ou sera jugée débitrice envers la société en commandite par

                                   4
actions SOC2.) SCA seront versées entre les mains de la société anonyme
SOC1.) SA en déduction et jusqu’à concurrence de la somme de
65.367,50 euros, évalué en principal, intérêts et frais,

donne acte à la société anonyme SOC1.) SA de ce qu’elle renonce à sa
demande en condamnation dirigée contre la société en commandite par
actions SOC2.) SCA,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

rejette la demande de la société anonyme SOC1.) SA en allocation d’une
indemnité de procédure,

condamne l’intimée aux frais et dépens des deux instances avec distraction
au profit de Maître GIRAULT sur ses affirmations de droit.

                                  5
"