type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du vingt février deux mille quatorze

Numéro 38097 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                         Entre

DS.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 26 juillet 2011,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et

ET.),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D' APPEL :

Par acte d’huissier du 4 février 2008, DS.) a fait donner assignation à ET.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour l’entendre condamner au paiement de dommages et
intérêts à concurrence de 80.000 € et d’une indemnité de procédure de 1.250
€.

Le requérant a basé sa demande sur l’article 1er, alinéa 1er de la loi du 1er
septembre 1988, subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du code civil,
plus subsidiairement sur l’article 1er, alinéa 2 de la loi du 1er septembre 1988.
Le demandeur a reproché à l’Etat un comportement intolérable et contraire
aux principes de diligence et de prudence incombant à toute administration ;
il a fait état d’une mauvaise instruction de son dossier de travailleur
handicapé par l’ADEM.

Il a réclamé l’indemnisation de son préjudice moral à concurrence de 25.000
€ et celle de son préjudice matériel évalué à 55.000 € au titre de perte de
revenus et perte d’une chance de retrouver rapidement un autre emploi à la
faveur d’une rééducation professionnelle réalisée au Grand-Duché. Il a
déclaré que durant la période entre le 30 avril 2000 (date d’une décision du
Conseil arbitral de la sécurité sociale l’ayant admis au bénéfice de la pension
d’invalidité jusqu’au 30 avril 2000) et le 15 novembre 2002 (date à laquelle il
a repris une nouvelle occupation salariée comme agent d’entretien grâce à
deux associations françaises de soutien de travailleurs handicapés), il n’a
touché ni d’indemnité de chômage, ni de rente d’invalidité de la part de l’Etat
luxembourgeois, alors qu’il aurait dû bénéficier des indemnités mensuelles à
hauteur de 85 % de son dernier salaire par mois.

Par jugement du 1er décembre 2009, le tribunal a déclaré la demande de
DS.) non fondée et a débouté les deux parties de leurs demandes
présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

De cette décision - qui d’après les dossiers de procédure versés n’a pas fait
l’objet d’une signification - DS.) a régulièrement relevé appel par acte
d’huissier du 26 juillet 2011.

Il demande de réformer le jugement entrepris et de faire droit à sa demande
qu’il évalue à 25.000 € à titre de préjudice moral et à 43.590,46 € à titre de
préjudice matériel.

L’intimé conclut à la confirmation de la décision de première instance.

Le jugement de première instance relate les faits comme suit :

« DS.) a travaillé comme ouvrier ferrailleur pour la société luxembourgeoise
FE.) du 1er juin 1995 au 15 février 1996.

Suite à une incapacité de travail due à une hernie discale lombaire
récidivante, l’Etablissement contre la Vieillesse et l’Invalidité (EVI) lui a
accordé en date du 1er août 1996 une pension d’invalidité provisoire à partir
du 16 février 1996.

                                      2
Le service des travailleurs handicapés de l’ADEM (STH), agence d’Esch-sur-
Alzette, a été saisi par l’EVI du dossier en date du 3 juillet 1996, en vue
d’assurer sa reconversion professionnelle.

DS.) a été reconnu comme travailleur handicapé par une décision du STH,
datée du 30 décembre 1996.

Par décision du 4 mars 1997, l’EVI a marqué son accord pour le faire
bénéficier d’un stage de pré-orientation au Centre de formation
professionnelle continue à Esch/Alzette.

DS.) a été convoqué à un entretien en date du 9 avril 1997 par les services
de l’ADEM.

Le 30 mars 1998, l’EVI a décidé de clôturer le dossier de reconversion
professionnelle de DS.).

Il ne résulte pas du dossier si DS.) a contesté cette décision.

Le 19 janvier 1999, l’EVI a décidé de retirer à DS.) la pension d’invalidité à
compter du 1er mars 1999, étant donné que suivant avis du contrôle médical
de la sécurité sociale il n’était plus à considérer comme invalide au sens de
l’article 187 du CAS.

Par requête du 6 avril 1999, DS.) a introduit un recours contre cette décision
auprès du Conseil arbitral des assurances sociales.

Par ordonnance du 29 novembre 1999, le président du Conseil arbitral des
assurances sociales a, avant tout autre progrès en cause, nommé un expert
pour se prononcer sur l’incapacité dont serait atteint DS.).

L’expert nommé a dressé son rapport en date du 28 janvier 2000. Il a conclu
que l’incapacité transitoire devait être prolongée pendant 6 mois après la
dernière intervention chirurgicale réalisée le 30 octobre 1999.

Par jugement du 27 avril 2000, le Conseil arbitral des assurances sociales a
maintenu DS.) au bénéfice de la pension d’invalidité au-delà du 28 février
1999 et provisoirement jusqu’au 30 avril 2000.

Le 14 juin 2000, DS.) a demandé par courrier à l’ADEM à pouvoir bénéficier
des mesures prévues pour le travailleur handicapé.

L’organisation syndicale OGB-L a relancé l’ADEM en date du 12 septembre
2000.

Le 22 septembre 2000, DS.) a été convoqué en vue de l’instruction d’une
nouvelle mesure de réinsertion.

                                      3
Suite au jugement du 27 avril 2000, l’EVI a procédé au paiement de
l’allocation d’invalidité pour la période du 1er mars 1999 au 30 avril 2000.

Le 21 juillet 2000, l’EVI a décidé de ne pas prolonger l’allocation de la
pension d’invalidité au-delà du 30 avril 2000, étant donné que suivant avis du
contrôle médical de la sécurité sociale, il n’existait plus d’invalidité depuis le
1er mai 2000.

D’après les pièces, DS.) a sollicité la reconnaissance de travailleur
handicapé en France.

Il a perçu des associations pour l’emploi dans l’industrie et le commerce
(ASSEDIC) une allocation unique dégressive de juin 2000 à juin 2001.

Par décision du 30 juillet 2001, la commission technique d’orientation et de
reclassement professionnel (COTOREP) a reconnu à DS.) la qualité de
travailleur handicapé, classé en catégorie B, du 30 juillet 2001 au 30 juillet
2004 pour une durée de trois ans.

Suivant courrier des ASSEDIC du 7 août 2001 et suite à son option pour le
plan d’aide au retour à l’emploi, DS.) a été informé qu’il bénéficierait d’une
allocation au retour à l’emploi pour une durée de 237 jours à compter du 1er
juillet 2001. Il a perçu cette allocation jusqu’en juin 2002.

Le 28 janvier 2002, DS.) a, à nouveau, relancé l’ADEM par le biais de son
mandataire, Maître Guy THOMAS.

L’ADEM a répondu par courrier recommandé du 5 février 2002, faisant valoir
que DS.) s’est vu soumettre, pendant la période du 17 octobre 2000 au 26
juin 2001, 40 propositions d’emploi qui n’ont pas abouti et a fait l’objet de 22
entretiens individuels. Elle a également relevé le manque d’investissement
de DS.) et a précisé que ce dernier ne s’est plus présenté à ses bureaux
depuis le 27 juin 2001.

Le 2 mai 2002, DS.) a été convoqué à un entretien d’encadrement auprès du
STH pour le 10 mai 2002.

Lors de cet entretien, DS.) a déclaré vouloir bénéficier d’une pré-orientation
au Centre de Alpha-Plappeville près de Metz.

Le 23 mai 2002, le STH a demandé au Centre de Alpha-Plappeville le coût
d’une telle pré-orientation pour pouvoir soumettre un devis à la Commission
d’orientation et de reclassement professionnel des travailleurs handicapés
(COR).

Le COR a, par décision du 3 juillet 2002, retiré le statut de travailleur
handicapé à DS.) au motif que ce dernier n’était plus à considérer comme
invalide au sens de l’article 187 du CAS depuis le 1er mars 1999.

                                      4
Le 8 août 2002, DS.) a introduit un recours contre cette décision auprès du
secrétariat de la Commission spéciale de réexamen.

Le 15 novembre 2002, DS.) a repris une nouvelle occupation salariée
comme agent d’entretien grâce à la COTOREP et HANOI 54, deux
associations françaises de soutien de travailleurs handicapés.

La Commission spéciale de réexamen a, par décision du 17 juillet 2003,
rejeté la demande (moins de 30% d’incapacité de travail).

Par requête du 27 août 2003, DS.) a introduit un recours contre cette
décision auprès du conseil arbitral des assurances sociales.

Par jugement du 2 juillet 2004, le conseil arbitral des assurances sociales a,
avant tout autre progrès en cause, nommé un expert pour se prononcer sur
le taux d’incapacité dont est atteint DS.).

L’expert nommé a rendu son rapport en date du 29 septembre 2004. Il a
retenu une incapacité de travail de 32,5%.

Par jugement du 7 avril 2005, le conseil arbitral des assurances sociales a dit
que DS.) avait droit au maintien de la reconnaissance de la qualité de
travailleur handicapé au delà du 20 juin 2002. »

Il résulte des pièces versées et des renseignements fournis que par décision
du 1er août 1996 l’Etablissement d’assurance contre la vieillesse et l’invalidité
a accordé une pension d’invalidité à DS.) avec effet à partir du 16 février
1996.
Par décision du 19 janvier 1999, l’EVI a retiré la pension d’invalidité à DS.)
avec effet au 1er mars 1999.

Par décision du 27 avril 2000, le Conseil arbitral des assurances sociales a,
par réformation, maintenu DS.) au bénéfice de la pension d’invalidité au-delà
du 28 février 1999 provisoirement jusqu’au 30 avril 2000.

Le 21 juillet 2000, l’EVI a décidé de ne pas prolonger l’allocation de la
pension d’invalidité au-delà du 30 avril 2000.

Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours de la part de l’appelant.

DS.) bénéficiait donc de la rente d’invalidité du 16 février 1996 au 30 avril
2000.

Par décision du 18 décembre 1996, la Commission d’orientation et de
reclassement de l’ADEM - ci-après COR - a reconnu la qualité de travailleur
handicapé dans le chef de DS.).

La même commission a décidé le 20 juin 2002 de retirer à DS.) la
reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé.

                                       5
Par jugement du 7 avril 2005, le Conseil arbitral des assurances sociales a
dit que DS.) a droit au maintien de la reconnaissance de la qualité de
travailleur handicapé au-delà du 20 juin 2002.

Depuis la décision du 18 décembre 1996 susvisée, la qualité de travailleur
handicapé dans le chef de DS.) est donc reconnue.

L’attestation testimoniale de l’épouse de l’appelant, Maria Cidalia TEIXEIRA,
versée au dossier, est contrairement aux conclusions de l’intimé prise en
considération, l’auteur de l’attestation n’étant pas partie en cause.

L’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile
de l’Etat et des collectivités publiques dispose que : « L’Etat et les personnes
morales de droit public répondent, chacun dans le cadre de ses missions de
service public, de tout dommage causé par le fonctionnement défectueux de
leurs services, tant administratifs que judiciaires, sous réserve de l’autorité
de la chose jugée. »

Ainsi que l’a dit le tribunal, le demandeur doit tant dans le cadre de cette
disposition légale que dans celui des articles 1382 et 1383 du code civil
prouver l’existence d’une faute dans le chef du pouvoir public concerné, un
dommage et un lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué.

L’appelant reproche aux juges de première instance d’avoir dit qu’il n’avait
pas rapporté la preuve d’un dysfonctionnement des autorités publiques pour
inobservation des règles de diligence et de prudence qu’un travailleur
handicapé dûment reconnu devait normalement attendre d’un service public.

Suite à la proposition du Contrôle médical de la sécurité sociale de faire
bénéficier DS.) d’une reconversion professionnelle, l’EVI a demandé le 3
juillet 1996 au Service de placement et de rééducation professionnelle des
travailleurs handicapés de prendre contact avec l’intéressé.

Le 24 février 1997, la sous-commission des pensions de l’EVI a décidé de
faire bénéficier DS.) d’un stage de pré-orientation au Centre de Formation
Professionnelle Continue (CFPC).

L’appelant déclare qu’après avoir été admis à un stage de pré-orientation au
CFPC par décision dont il fut informé par courrier du 4 mars 1997 et avoir
participé le 9 avril 1997 à un entretien auprès du CFPC par les services de
l’ADEM lors duquel il fut informé qu’il devait attendre d’être convoqué pour
une formation de reconversion professionnelle jusqu’à ce qu’un nombre
suffisant de candidats soit rassemblé, il a attendu en vain cette convocation
et ne fut pas informé de l’impossibilité du CFPC d’organiser pareille formation
pour manque de personnel, ni de la clôture de son dossier de reconversion
au sein de l’ADEM.

Suivant une note manuscrite figurant au dossier sur une fiche relative à un
entretien individuel, une formation au CFPC n’était pas faisable vu le manque
de personnel auprès du CFPC.

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Une fiche versée au dossier, intitulée « Demande de reconversion
professionnelle » porte les inscriptions suivantes :

03/07/1996 Demande de reconversion professionnelle
18/12/1996 Avis COR : un stage de préorientation au CFPC d’Esch/Alzette
24/02/1997 Décision SCP : la SCP est d’accord avec le stage de
préorientation au CFPC d’Esch/Alzette
26/05/1997 Décision SCP : affaire à revoir ultérieurement
30/05/1997 Avis COR : le STH (Service des Travailleurs Handicapés) est
chargé d’assurer l’assistance d’un patron de stage
30/03/1998 Décision CP : Compte tenu des perspectives peu prometteuses
en la matière il est décidé de classer le dossier de reconversion
19/01/1999 Retrait de la pension au 1.3.1999.

L’intimé ne conteste pas que DS.) ne fut pas informé de ces décisions.

L’appelant qui a recontacté le STH auprès de l’ADEM le 14 juin 2000
n’explique, toutefois, pas pour quelle raison il n’a pas auparavant demandé
des renseignements sur son admission à une formation de reconversion
professionnelle. Une explication afférente ne figure pas non plus dans
l’attestation testimoniale de l’épouse de l’appelant.

Il y a à cet égard lieu de constater surtout que l’appelant, qui bénéficiait à ce
moment-là de la rente d’invalidité, reste en défaut de préciser, voire d’établir
dans quelle mesure le manque d’information invoqué lui a causé un
préjudice, la demande en indemnisation pour dommage matériel telle que
présentée ne concernant que la période du 1er juillet 2000 au 30 novembre
2002 et non pas celle antérieure au mois de juillet 2000 par rapport à laquelle
le manque d’information du requérant est invoqué.

L’appelant fait ensuite valoir que ni le prétendu problème de statut de
travailleur handicapé, ni aucun autre élément n’étaient susceptibles de
décharger l’Etat de son obligation de prendre en charge le requérant en sa
qualité de travailleur handicapé et de faire tout son possible pour le mettre en
mesure de retrouver une occupation salariée adaptée à son handicap,
notamment par le biais d’une formation continue qui aurait augmenté ses
chances professionnelles sur le marché du travail ; il critique également la
décision de première instance sur ce point.

Selon l’appelant, le tribunal aurait encore à tort renvoyé au fait par le STH
d’avoir eu une vingtaine d’entretiens individuels au cours desquels le placeur
a présenté une quarantaine d’emplois pendant la période du 17 octobre 2000
au 26 juin 2001 pour dégager l’Etat de toute responsabilité par rapport à la
situation précaire du requérant et l’absence de toute mesure de réintégration
professionnelle pour travailleur handicapé. Au lieu de faire le nécessaire en
vue de la mise en œuvre de la mesure de réintégration à prendre par la
COR, le responsable du STH se serait limité à proposer au requérant une
quarantaine de postes de travail tous azimut dont la plupart n’étaient pas du
tout adaptés à son handicap lombaire.

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La note relative à l’entretien individuel avec l’agent du CFPC renseigne sub
« intérêts de formation » : électricien, magasinier, et sub « remarques » :
aime le travail manuel, à condition que ce soit à l’intérieur ; peur de
commencer une formation où il n’a pas de base, il craint d’échouer et qu’on
lui reproche cet échec.

Dans son attestation testimoniale MT.) dit qu’il avait été entendu que pour
son époux le mieux serait un travail manuel, tel qu’électricien, menuisier, par
exemple.

Il n’est ni allégué, ni prouvé qu’une formation de reconversion professionnelle
adaptée au cas de l’appelant et utile ait été organisée et que DS.) n’y ait pas
été admis.

Un manquement dans la proposition de pareille formation n’est donc pas
établi.

Quant aux postes de travail proposés, une obligation de résultat à charge de
l’Etat ne saurait être retenue, l’Etat faisant valoir à juste titre à cet égard que
l’ADEM n’est pas en mesure de créer un poste qui n’existe pas.

Si tous les postes proposés ne convenaient pas aux facultés de DS.), il n’est
cependant pas établi que l’agent ait omis de proposer des postes qui
auraient été adaptés.

L’explication de l’Etat qu’il arrive que certaines entreprises créent des postes
plus adaptés après entretien avec le candidat et que pour cette raison
certains postes ont malgré tout été proposés au requérant, n’est pas
contredite par les éléments au dossier.

Il résulte des développements qui précèdent qu’une faute de l’Etat ouvrant
droit à indemnisation n’est donc pas établie en rapport avec les mesures de
reconversion professionnelle et les propositions de postes.

L’appelant fait encore valoir quant à la décision du 20 juin 2002 de la COR,
qu’il n’existait aucun motif tant soit peu raisonnable pour procéder au retrait
de son statut de travailleur handicapé ; la mesure de retrait aurait eu un
caractère discriminatoire, elle aurait été une mesure de rétorsion contre une
personne qui, aux yeux de l’administration, a eu le mauvais goût d’insister un
peu trop sur ses droits de travailleur handicapé bien n’étant que « simple »
frontalier.

L’Etat conteste toute discrimination lors de la prise de décision de la COR du
20 juin 2002.

Dans la décision visée, la COR a relevé que DS.), ressortissant d’un Etat
membre de l’Union Européenne, ne travaillait plus auprès d’une entreprise
légalement établie sur le territoire luxembourgeois depuis le 16 février 1996
et motive le retrait du statut de travailleur handicapé en constatant qu’il n’est

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plus à considérer comme invalide au sens de l’article 187 du code des
assurances sociales depuis le 1er mars 1999 et qu’il n’existe plus de lien
avec le marché de l’emploi luxembourgeois.

Le 17 juillet 2003, la Commission spéciale de réexamen a rejeté la demande
en réexamen présentée par DS.) en se référant à l’article 1er de la loi
modifiée du 12 novembre 1991 sur les travailleurs handicapés exigeant une
réduction de la capacité de travail de 30 % au moins et retenant qu’il résulte
de l’avis du conseiller médical que les conditions d’octroi de la qualité de
travailleur handicapé ne sont pas remplies.

La décision de retrait de la reconnaissance de la qualité de travailleur
handicapé dans le chef de DS.) était donc motivée par l’appréciation
médicale de la capacité de travail de l’appelant, cette appréciation a par la
suite fait l’objet d’une réformation de la décision par un jugement du Conseil
arbitral de la sécurité sociale du 7 avril 2005.

Un traitement discriminatoire de l’appelant en raison de sa qualité de
travailleur frontalier laisse d’être établi.

L’appelant fait encore valoir que si les services du STH et de l’ADEM avaient
normalement fonctionné, il aurait pu bénéficier non seulement d’une
formation, réadaptation ou rééducation, mais également des indemnités
pécuniaires jusqu’au niveau de l’indemnité de chômage complet.

Il reproche à la juridiction de première instance d’avoir dit qu’il n’aurait pas
sollicité d’aide financière de la part de l’ADEM. Il y aurait lieu de se reporter
aux courriers versés pour constater qu’il a toujours été question d’obtenir un
traitement non discriminatoire par rapport aux travailleurs handicapés
résidents.

L’Etat répond que l’ADEM a le choix des mesures à prendre et n’est pas
dans l’obligation de les appliquer toutes, que l’ADEM peut prendre en charge
l’aide à l’embauche sous forme d’une participation aux frais de salaire (40 à
60 % du salaire brut), que cette solution n’est pas obligatoire, mais peut être
une solution que choisit l’ADEM en fonction du dossier du travailleur
handicapé et que cette mesure était la plus adaptée au cas du requérant.
L’objectif de la loi resterait atteint puisque d’autres mesures que le paiement
de primes et d’indemnités mensuelles ont été proposées à l’appelant.

DS.) invoque l’article 1er du règlement grand-ducal du 14 avril 1992
déterminant la forme et le contenu des mesures visées à l’article 3 (2) et (3)
de la loi du 12 novembre 1991 pris en exécution de la loi du 12 novembre
1991, applicable en l’espèce, ainsi que l’article 3(2) de la loi du 12 novembre
1991 sur les travailleurs handicapés.

Aux termes de cette dernière disposition légale : « Lorsque la qualité de
travailleur handicapé a été reconnue, la commission susvisée (la COR) peut
proposer au directeur de l’Administration de l’Emploi, selon l’âge du candidat,
son degré d’invalidité ou la nature de son invalidité, et sur le vu de ses

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capacités antérieures, des mesures de placement, de formation ou de
rééducation professionnelles, des mesures d’initiation ou des stages
d’adaptation ou de réadaptation au travail. »

Le règlement grand-ducal du 14 avril 1992 distingue entre les deux sortes de
mesures : il vise les mesures de formation, de réadaptation et de rééducation
dans son article 1er, et l’article 2 porte sur les mesures d’intégration et de
réintégration professionnelles.

L’article 1er du règlement grand-ducal auquel se réfère l’appelant se lit
comme suit :

« 1. L’Administration de l’Emploi assure la charge financière totale ou
partielle des frais de formation, de réadaptation et de rééducation.
Les frais comprennent notamment les indemnités de réentraînement à
l’effort, d’initiation, de remise au travail ainsi que d’autres frais en rapport
avec ces mesures comme notamment les frais d’inscription, les frais de
transport, les frais de repas, le petit matériel didactique. Le remboursement
des frais se fait au candidat sur présentation d’une facture ou directement à
l’institut de formation.

2. Pour les candidats où le Directeur de l’Administration de l’Emploi a retenu
les mesures de formation, de réadaptation ou de rééducation proposées par
la commission d’orientation et de reclassement professionnel, mais qui ne
touchent ni pension d’invalidité, ni rente plénière d’accident, ni revenu
minimum garanti, l’Administration de l’Emploi peut payer des primes et
indemnités mensuelles jusqu’au niveau de l’indemnité de chômage
complet. »

L’article 2 du règlement portant sur les mesures d’intégration et de
réintégration professionnelles dispose que : « Le directeur de l’Administration
de l’Emploi peut accorder aux entreprises des subsides sous forme
notamment d’une participation au salaire, d’une indemnité pour l’initiation et
la remise au travail, d’un remboursement des cotisations sociales. (…) »

Concernant le reproche fait à l’Etat, tiré de la privation des indemnités
pécuniaires durant la période se situant entre le 30 avril 2000 et le 15
novembre 2002, DS.) fait relever qu’il a écrit le 14 juin 2000 à l’Administration
de l’Emploi qu’il souhaitait pouvoir bénéficier des mesures prévues par la
législation sur le travailleur handicapé au même titre que le travailleur
handicapé résidant au Luxembourg et a demandé de lui donner sa position à
ce sujet, que le syndicat professionnel auquel il est affilié a rappelé ce
courrier à l’ADEM le 12 septembre 2000.

Les dispositions de la loi du 12 novembre 1991 et du règlement grand-ducal
du 14 avril 1992, cités ci-dessus, prévoient aussi bien des mesures de
placement que des mesures de formation, rééducation, initiation, adaptation,
réadaptation.

                                     10
En réponse au courrier du syndicat professionnel de DS.), l’ADEM a proposé
le 22 septembre 2000 une mesure de réintégration professionnelle, et non
pas une mesure de formation. Ce faisant, elle a recouru à une des options
prévues par la loi, à savoir celle visée par l’article 2 du règlement grand-ducal
du 14 avril 1992.

Dans son courrier du 14 juin 2000, DS.) n’a pas formulé de demande en
obtention de primes ou d’indemnités mensuelles.

Ayant été invité par la suite à se présenter à l’agence de l’ADEM à Esch-sur-
Alzette, l’appelant, qui s’y est présenté, n’allègue pas avoir précisé ou
rappelé sa demande en obtention de primes ou d’indemnités mensuelles lors
des entrevues qu’il a eues avec l’agent de l’ADEM, ni avoir formulé une
réclamation relative au non-paiement de primes ou d’indemnités mensuelles.

Dans un courrier du 11 octobre 2000, l’OGB-L a fait état de ce que lors d’une
entrevue de l’appelant avec l’agent de l’ADEM, il a été spécifié à celui-ci que
seule une mesure financière incitative pour l’employeur en cas d’embauche
pouvait être accordée et il a demandé à la Directrice de l’ADEM de confirmer
la position de l’ADEM eu égard à la notification antérieure de sa part d’ « un
droit en vue d’une nouvelle mesure de réintégration professionnelle. » Ce
courrier du 22 septembre 2000 vise une mesure de réintégration
professionnelle. Or, par rapport à pareille mesure l’ADEM aurait pu accorder
des subsides aux entreprises en cas d’embauche du salarié handicapé, alors
que la faculté d’octroyer des primes ou indemnités est prévue dans
l’hypothèse telle que visée par le règlement grand-ducal du 14 avril 1992 en
son article 1er, à savoir celle d’une formation, réadaptation, ou de
rééducation.

Si, dans un courrier adressé à la Directrice de l’ADEM le 25 avril 2002, le
mandataire de l’appelant a dit qu’il se voit dans l’obligation d’inviter l’ADEM
de faire bénéficier son mandant de toute l’étendue du statut de travailleur
handicapé au sens de la loi du 12 novembre 1991 et du règlement grand-
ducal du 14 avril 1992, il a ajouté « notamment de la mesure de réintégration
professionnelle visée dans votre courrier (…) » et que son mandant ne
bénéficie d’aucune des mesures prévues par nos textes sur les travailleurs
handicapés, il a précisé qu’ « il se voit plus particulièrement privé du bénéfice
de la mesure de rééducation professionnelle visée par votre courrier du
22.09.2000. » Or, par ce courrier une mesure de réintégration
professionnelle et non pas une mesure de rééducation fut proposée. Il n’est
ni allégué, ni établi qu’une formation, une réadaptation ou une rééducation ait
été nécessaire, voire indispensable pour retrouver un poste adapté aux
capacités résiduelles de l’appelant.

Il résulte des explications de MT.) et des propres explications de l’appelant
que celui-ci voulait retrouver un emploi et d’après les éléments du dossier
DS.) ne s’est pas opposé à la mesure de réintégration professionnelle
proposée par l’ADEM. Une demande en obtention de primes et d’indemnités,
qui aurait présupposé une mesure de formation, de rééducation ou de

                                     11
réadaptation et aurait par conséquent requis une décision afférente de
l’ADEM, n’est pas documentée.

En conclusion de ce qui précède, il n’est pas établi que la réintégration
professionnelle par le moyen de propositions de postes ait été une mesure
inappropriée, ni que le défaut d’une mesure de formation, rééducation ou
réadaptation pendant la période pour laquelle un préjudice matériel est
invoqué ait été constitutif d’une omission fautive. Il en va de même pour ce
qui est du non-paiement de primes et d’indemnités mensuelles, seul le
recours à une mesure de formation, de rééducation ou de réadaptation
ouvrant la faculté pour l’ADEM de payer des primes et indemnités.

Une faute en raison d’un refus d’octroi de primes et d’indemnités n’est pas
prouvée.

Sans devoir l’examiner autrement, le reproche relatif à la privation de primes
et d’indemnités n’est donc pas à retenir comme étant justifié.

Le jugement de première instance a encore rejeté la demande pour autant
que basée sur l’article 1er, alinéa 2 de la loi du 1er septembre 1988 qui
dispose que : « Toutefois, lorsqu’il serait inéquitable, eu égard à la nature et
à la finalité de l’acte générateur du dommage, de laisser le préjudice subi à
charge de l’administré, indemnisation est due même en l’absence de preuve
d’un fonctionnement défectueux du service, à condition que le dommage soit
spécial et exceptionnel et qu’il ne soit pas imputable à une faute de la
victime. »

Le tribunal a retenu que s’il n’est plus nécessaire sur base de ce texte de
prouver l’existence d’un fonctionnement défectueux de l’Etat dans sa mission
de service public, il n’en demeure pas moins qu’il incombe à la victime
d’établir que son dommage revêt les caractères spécial et exceptionnel
requis par la loi, qu’à ce stade de l’affaire, il convient toutefois de constater
que DS.) reste en défaut d’établir en quoi son dommage serait spécial et
exceptionnel dans le cas d’espèce.

Cette motivation de la décision entreprise n’a pas fait l’objet d’une
observation de la part de l’appelant.

En conclusion de l’ensemble des développements qui précèdent l’appel est à
rejeter comme non fondé.

L’appelant conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.250 € pour la
première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

L’Etat sollicite une indemnité de procédure de 2.000 €.

Les demandes présentées par les deux parties ne sont pas fondées,
l’appelant qui succombe dans ses prétentions ne peut pas prétendre au
bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure

                                     12
civile et l’iniquité laisse d’être établie pour ce qui est de la demande de
l’ETAT.

                         P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 1er décembre 2009,

dit non fondées les demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

en déboute,

condamne DS.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   13
"


text:
- Arrêt civil -

              Audience publique du vingt février deux mille quatorze

Numéro 33337 et 33461 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Marie MACKEL, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                    Entre:

1) ST.), ,

2) CT.),

3) RT.), ,

4) PT.),

5) MT.),

appelants aux termes 1) d’un exploit de l’huissier de justice Pierre
KREMMER de Luxembourg du 24 mars 2006, 2) d’un exploit de l’huissier de
justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 4 mars 2008 et 3) d’un exploit de
l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de
l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 21 mars
2008,

comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et:

1) TT.),

intimée aux fins des susdits exploits KREMMER, THILL et HOFFMANN,
comparant par Maître Anne-Sophie GREDEN, avocat à la Cour à
Luxembourg,

2) GT.),

intimé aux fins des susdits exploits KREMMER, THILL et HOFFMANN,

défaillant,

3) IT.),

intimée aux fins des susdits exploits KREMMER, THILL et HOFFMANN,

comparant par Maître Anne-Sophie GREDEN, avocat à la Cour à
Luxembourg.

              ------------------------------------------------------------------

                    L A        C O U R           D ' AP P E L :

Revu l’arrêt rendu en cause le 15 novembre 2012 ayant en continuation de
l’arrêt du 22 avril 2010:
 -ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture du 29 février 2012 et la
réouverture des débats sur les aspects non tranchés du litige, et plus
particulièrement, concernant la demande en nullité de la société civile IT.),
pour permettre aux parties de prendre position:
1) quant à l’applicabilité des articles 12 quater et 12 quinquies ainsi que de
l’article 141 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales,
2) en cas d’applicabilité de ces articles, de se prononcer sur les effets de la
nullité d’une telle société tant dans les rapports entre associés qu’à l’égard
des tiers;
-réservé les droits des parties et les dépens ;
-refixé l’affaire.

Par l’arrêt du 15 novembre 2012, la Cour a constaté que l’expert nommé
RR.) a déposé son rapport en date du 8 février 2011 et qu’il évalue la valeur
vénale des immeubles sis à (…) au montant de 32.500.000 LUF, en 1991,
soit 32.000.000 LUF pour l’immeuble (…) et 500.000 LUF pour la
construction annexe.

Les parties appelantes demandent:
- de constater que l’expertise RR.) confirme le fait qu’elles ont été lésées lors
du partage successoral et de la constitution de la société civile IT.), que la

                                            2
valeur de cette société a été sous- évaluée de moitié par rapport à la valeur
réelle de l’immeuble et que les dispositions légales concernant la réserve
héréditaire ainsi que la quotité disponible ont été violées,
- de dire, sur base des articles 12 quater et 12 quinquies de la loi du 10 août
1910 sur les sociétés commerciales, que la société civile IT.) entrera en
liquidation à compter de la décision à intervenir,
- d’appliquer en conséquence les dispositions de l’article 1872 du Code civil,
c’est-à-dire les règles du partage de l’indivision à la liquidation de la société
civile IT.) sinon, au cas où l’article 141 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales s’applique, de nommer un liquidateur ad hoc avec
pour mission de réaliser l’actif.

Les parties intimées contestent le bien-fondé des revendications des parties
appelantes.

Elles demandent de confirmer le jugement de première instance et:
- de déclarer les articles 12 quater, 12 quinquies de la loi sur les sociétés
  commerciales inapplicables,
- de saisir la Cour européenne d’une question préjudicielle quant à la portée de
  ces articles,
- de rejeter l’argument quant à la dissolution,
- de dire qu’il n’y a pas violation des dispositions quant à la réserve,
- de dire que la Cour peut restituer la situation légale entre parties sans toucher
  à la société.

Le rapport d’expertise

Les parties appelantes concluent à l’entérinement du rapport d’expertise.

Les parties intimées s’ y opposent. Elles critiquent le rapport d’expertise en
ce que l’expert n’a pas pris compte de la valeur du marché des immeubles et
en ce que son évaluation repose uniquement sur le volume bâti des
immeubles. A l’appui de leurs critiques, elles renvoient à un avis établi par
GH.), associé-gérant de la société à responsabilité limitée ERA
ImmoPartners.

Suite à l’appel interjeté par les parties appelantes le 24 mars 2006, la Cour a,
par arrêt du 22 avril 2010, nommé expert RR.) aux fins de procéder à
l’évaluation de la valeur, au jour de la constitution de la société civile IT.), des
deux immeubles apportés dans le patrimoine de ladite société.

L’expert a déposé son rapport le 8 février 2011.

Dans son rapport, l’expert fait le récit de ses opérations et explique qu’après
avoir effectué les recherches et vérifications dans le cadre de sa mission, il a
constaté que, pour les besoins de l’évaluation d’un immeuble bâti, il y a lieu
de tenir compte de ses conditions d’emplacement, d’utilisation, ainsi que des
caractéristiques de sa construction (structure, agencement, équipements,
état, vétusté) et de son aménagement extérieur (consistance, état). D’après

                                       3
l’expert, la valeur d’un immeuble est en relation avec sa situation et sa
composition matérielle. Il note que la composition matérielle est représentée
par le terrain, la construction et l’aménagement extérieur, que le terrain est
estimé par voie de référence et d’appréciation en tenant compte de la
situation géographique, locale et de la politique foncière ainsi que fiscale,
que la construction est prise en considération suivant son volume bâti avec
application d’un prix approprié aux conditions et circonstances de structure,
d’agencement et de vétusté et que la valeur de l’aménagement extérieur est
recherchée par application d’un prix moyen au mètre carré de surface non-
bâtie, approprié aux consistances et à l’état actuel de l’aménagement.
L’expert explique encore que la valeur à retenir pour un immeuble est celle
qu’on peut lui attribuer en s’orientant sur les prix effectivement payés au
cours des dernières années pour un immeuble dont la situation, le genre et
les caractéristiques sont analogues.

Sur la demande de l’expert, celui-ci a reçu copie de l’expertise GK.) du 6 avril
1999, copie du rapport d’évaluation des parts de la société dressé par la
société à responsabilité limitée HRT Révision du 17 mai 1999 ainsi qu’une
lettre de TT.) qui retrace en grandes lignes les travaux de rénovation et de
mise en état des immeubles en question. Ces documents ont été joints à
l’avis qui a été donné.

La dernière partie contient la conclusion de l’expert, à savoir : « Par
référence aux considérations et éléments de calcul qui précèdent, et après
avoir retenu les facteurs qu’il y a lieu de tenir compte, je suis d’avis
d’attribuer à l’immeuble faisant l’objet du présent rapport une valeur vénale
en 1991 située de trente-deux millions ( 32.000.000 LUF) pour l’immeuble
Hôtel de la Poste … et cinq cent mille LUF (500.000 LUF) pour la
construction annexe… ».

Les juridictions ne doivent s’écarter des conclusions de l’expert nommé
qu’avec la plus grande circonspection et uniquement dans le cas où elles ont
de justes motifs d’admettre que les experts judiciaires se sont trompés ou
lorsque l’erreur de ceux-ci résulte dès à présent, soit du rapport, soit d’autres
éléments acquis en cause.

Selon les parties intimées, il convient de prendre en compte non seulement
la méthode des volumes bâtis, mais également la méthode des surfaces
utiles ainsi que et surtout la méthode des loyers. Cette évaluation, qui se fait
sur base de trois méthodes qui doivent se contrôler mutuellement, n’est pas
suffisamment étayée par l’avis de GH.), associé-gérant de la société ERA
ImmoPartners du 23 septembre 2011, sinon par un autre document versé en
cause.

Eu égard aux explications fournies par l’expert sous la rubrique
« considérations préliminaires », rencontrant les critiques émises par les
parties intimées, justifiant sa façon de procéder ainsi que sa conclusion, les
parties intimées restent en défaut d’établir l’inexactitude de la méthode
d’évaluation adoptée par l’expert.

                                      4
La Cour retient en conséquence l’évaluation de l’expert nommé.

La demande en nullité du contrat de société civile

Les parties appelantes demandent à la Cour conformément à leur acte
d’appel:

- de prononcer la nullité avec effet rétroactif de la société civile constituée
entre MS.) et TT.), la cause étant illicite pour violation de la règle de la
réserve,
- sinon, de dire que le contrat de société est nul pour cause de lésion.

Aux motifs de leur acte d’appel, ils soutiennent encore que la nullité du
contrat de société civile est à prononcer, celui-ci étant à considérer comme
un pacte sur succession future qui est prohibé.

Les faits de la cause tels qu’ils se dégagent des pièces soumises à la Cour
sont les suivants :

MS.), veuve de RT.), décédé le 23 septembre 1979, est décédée le 25
décembre 1998. Par acte notarié du 21 mars 1977, les époux RT.) et MS.)
avaient adopté le régime de la communauté universelle de biens avec
attribution de celle-ci au survivant. De cette union sont issus sept enfants.

Par testament olographe du 26 avril 1991, modifié suivant testament
olographe du 26 mai 1991, MS.) a légué à TT.) l’usufruit des immeubles sis à
(…).

Suivant acte notarié du 14 novembre 1991, MS.) et TT.) ont constitué une
société civile immobilière. Le capital social de la société civile IT.) a été fixé à
15.000.000 LUF, représenté par 1.500 parts d’intérêts de 10.000 LUF
chacune. Selon l’acte de constitution de la société, MS.) a apporté les deux
immeubles qui formaient les acquêts de la communauté de biens universelle
ayant existé entre RT.) et elle-même. Quant à TT.) celle-ci a apporté une
somme d’argent d’un montant de 30.000.-LUF. A raison de ces apports
respectifs, 1497 parts d’intérêts ont été attribuées à MS.) et 3 parts d’intérêts
ont été attribuées à TT.). Selon ce même acte notarié, TT.) est nommée
administrateur-gérant ayant les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom
de la société et faire autoriser tous les actes et opérations rentrant dans
l’objet social.

Le 29 juin 1992, MS.) a vendu 1200 parts à TT.) au prix de 10.000.- LUF
chacune, soit un montant total de 12.000.000 LUF. Le montant total de
12.000.000.- LUF a été viré par TT.) suivant avis de crédit du 1er juillet 1992
sur le compte courant no (…) ouvert au nom de MTS.).

                                       5
TT.) disposait à partir du 1er juillet 1992 d’une procuration sur les comptes de
MS.).

Enfin, selon une déclaration de succession de MS.), faite par TT.), le 22
décembre 2003, l’actif a été estimé à un montant total de 226.322,13 EUR.
Ce montant se répartit comme suit :
- quatre immeubles sis à (…) évalués ensemble à 150.000.- EUR,
- meubles meublants et autres biens mobiliers évalués à 500.- EUR,
- 297 parts sociales dans la société civile IT.) évaluées à 73.624,38.- EUR,
- comptes en banque, soit un montant de 2.197,75 EUR.

Pour des raisons de logique juridique, il convient d’analyser en premier lieu la
demande en nullité du contrat de société civile IT.) pour cause de lésion.

S’appuyant sur l’existence d’une disproportion grave entre les prestations
des parties au contrat de la société civile, les parties appelantes estiment
qu’il y a lésion. A cet égard, elles exposent que lors de la conclusion du
contrat de société, MS.) a apporté des immeubles qui avaient, au moins, une
valeur de 60.000.000.- LUF et a reçu en échange des parts d’intérêts pour
une valeur de 14.970.000.- LUF, soit 1497 parts d’une valeur de 10.000.-
LUF, tandis que TT.) a apporté une somme de 30.000.- LUF et a reçu en
échange 3 parts sociales. Elles estiment dès lors qu’il y a disproportion
évidente entre les prestations des deux parties au contrat de société.

Les parties appelantes visent donc la lésion résultant d’un déséquilibre grave
entre les prestations que se doivent réciproquement les contractants liés par
un contrat onéreux telle que prévue par l’article 1118 du Code civil.

Aux termes de cet article « …la lésion vicie le contrat, lorsqu’elle résulte
d’une disproportion évidente au moment de la conclusion du contrat entre la
prestation promise par l’une des parties et la contre-partie de l’autre et que
cette disproportion a été introduite dans le contrat par exploitation d’une
position de force, en abusant sciemment de la gêne, de la légèreté ou de
l’inexpérience de l’autre partie. La charge de la preuve incombe à la partie
qui se prétend lésée.
La partie lésée pourra, néanmoins, demander l’exécution du contrat, après
réduction des obligations lésionnaires.
L’action en rescision du contrat ou en réduction des obligations doit être
exercée dans un délai d’un an à partir de la conclusion du contrat. »

Dès lors, et à défaut d’un élément nouveau en instance d’appel, la décision
de première instance est à confirmer en ce qu’elle a dit que, par application
de l’article 1118, alinéa 3, du Code civil, il y a forclusion à agir en nullité pour
cause de lésion.

Les parties appelantes demandent encore la nullité du contrat de société
civile IT.) pour cause illicite. Elles font valoir, en se basant sur l’article 913 du
Code civil, dispositions relatives à la réserve héréditaire et qui sont, d’après
elles, d’ordre public, que l’acte de constitution de la société civile IT.) avait
pour seul objet de sortir les deux immeubles en question du patrimoine

                                        6
propre de MS.) en les apportant à cette société constituée entre cette
dernière et un héritier réservataire en échange de parts d’intérêts et de céder
peu après, sept mois plus tard, la quasi-totalité des parts d’intérêts à ce
même héritier réservataire. Elles estiment, en conséquence, que cette
constitution de société n’avait d’autre but que de les empêcher de pouvoir
exercer leurs droits d’héritiers réservataires sur les seuls actifs importants de
MS.).

L’article 913 du Code civil dispose que les libéralités, soit par actes entre vifs,
soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il
ne laisse à son décès qu’un enfant ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le quart,
s’il en laisse trois ou un plus grand nombre.

Cet article permet d’éviter qu’un héritier puisse être avantagé au-delà d’un
certain seuil par rapport à ses cohéritiers, c’est la fonction individuelle de la
réserve. Encore faut-il qu’il y ait un acte d’aliénation, un acte translatif de
propriété ou de droit, à titre gratuit, c’est-à-dire une libéralité.

Toute succession se divise en deux masses dès lors que des libéralités ont
été consenties en présence d’un réservataire, à savoir :
- la « réserve » qui, quelle que soit l’ampleur des dispositions à titre gratuit,
assure aux plus proches héritiers une réalisation de leur vocation légale sur
une quotité minimale de l’hérédité ;
- le « disponible » dont il peut être librement disposé.

Ne faisant entrer aucune contre-valeur dans le patrimoine du défunt, les
libéralités, qu’elles soient entre vifs ou à cause de mort, risquent de conduire
à la rupture de l’égalité entre cohéritiers lorsqu’elles sont adressées à
certains d’entre eux.

Comme l’acte de société du 14 novembre 1991 n’avait pas pour effet de
sortir les deux immeubles de l’actif de la succession de MS.) sans contre-
valeur, les apports étant remplacés dans l’actif de la succession par des
parts sociales dans la société, cet acte n’était pas de nature à porter atteinte
à la réserve héréditaire et à comporter donc une fraude aux droits des parties
appelantes en leur qualité d’héritiers réservataires. C’est donc à tort que les
parties appelantes soutiennent qu’il y a lieu de dire que la société civile
constituée entre MS.) et TT.) est nulle en raison d’une cause illicite.

Les parties appelantes font finalement valoir que le contrat de société civile
s’analyse comme un pacte sur succession future prohibé, ce contrat portant
sur un des éléments de la succession non encore ouverte. Ils soutiennent
plus particulièrement que la constitution de la société civile apporte une
exception importante au principe de l’autonomie de la volonté prévue par
l’article 1134 du Code civil et constitue une application de l’article 6 du Code
civil.

La prohibition des stipulations sur succession non ouverte est édictée par
l’article 1130, alinéa 2, du Code civil : « On ne peut … renoncer à une
succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille

                                       7
succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il
s’agit. ».

Cette prohibition vise donc tous les actes juridiques, conventionnels ou
unilatéraux, portant sur une succession non ouverte et conférant des droits
ou renonçant à des droits sur celle-ci.

S’agissant du pacte sur sa propre succession, celui-ci irait à l’encontre de la
liberté de tester. Jusqu’à son décès, le disposant doit pouvoir modifier, ou
révoquer, la manière dont il opère la dévolution de ses biens. Il perdrait cette
liberté s’il prenait un engagement définitif par contrat.

Le contrat de société civile IT.) n’est pas un engagement définitif. Au moment
de la constitution de la société, en effet, l’acte n’enlevait pas à MS.) sa
faculté de disposer librement des parts sociales obtenues en contrepartie
des deux immeubles apportés à la société en ce qu’il n’attribuait pas à TT.)
un droit privatif, respectivement sur les immeubles apportés, et sur les 1497
parts sociales appartenant à la succession de MS.).

La constitution de la société civile immobilière n’a donc pas eu pour
conséquence de priver les parties appelantes de leurs droits dans la
succession de MS.), de sorte que cet acte ne constitue pas un pacte sur
succession future.

Il suit des développements qui précèdent que le tribunal a, en ce qui
concerne la demande en nullité de la société civile IT.), à juste titre débouté
les parties appelantes.

La demande en réduction pour donation déguisée sinon donation
indirecte

Les parties appelantes demandent à titre subsidiaire de dire que l’acte de
cession de parts sociales à titre onéreux est un acte simulé, la cession
s’étant effectuée sans contrepartie, et partant de constater qu’il y a eu
donation déguisée. Subsidiairement, elles sont d’avis que la constitution de
la société civile et la cession des parts sociales constituent une donation
indirecte, le prix payé n’ayant pas été la valeur réelle des parts sociales
cédées.

Quant à la question de savoir s’il s’agit d’une donation déguisée ou indirecte,
il y a lieu de noter que la donation déguisée suppose un mensonge, une
simulation : apparemment, l’acte est une vente, mais, en réalité, les parties
ont l’intention de donner. La donation indirecte, au contraire, n’implique
aucun mensonge, mais un avantage consenti par le biais d’un acte à titre
onéreux, volontairement déséquilibré. En ce qui concerne l’objet de la
donation déguisée, en vue de l’exercice du rapport, de la réduction, celui-ci
est constitué par la chose vendue, alors qu’il consiste dans la différence de
valeur en cas de donation indirecte.

                                      8
A l’appui de leur affirmation selon laquelle la cession des parts sociales
intervenue constitue une donation déguisée, elles donnent à considérer que
l’acte onéreux apparent, le contrat de cession, cache en réalité une donation
et qu’il y a donc simulation. A cet effet, elles estiment que TT.) ne s’est
jamais acquittée du prix fixé par l’acte de cession, que les extraits de
comptes bancaires ne démontrent pas que MS.) a bien reçu le montant de
12.000.000.- LUF et que si elle a reçu une partie du montant, TT.) a, à partir
du 1er juillet 1992, prélevé le montant sinon effectué des virements à son
profit afin de rembourser le prêt contracté, ayant eu procuration sur les
comptes de MS.).

Il se dégage des pièces versées en cause que le prix prévu pour la cession
des parts sociales, d’un montant de 12.000.000.- LUF, a été viré par TT.) au
crédit du compte courant de MS.) le 1er juillet 1992.

Les parties appelantes, à qui incombe la charge de la preuve, restent en
défaut de prouver que MS.) a remboursé directement à TT.) la somme de
12.000.000.- LUF, sinon que cette dernière a remboursé le prêt par des
prélèvements de sa part sur le compte ouvert au nom de MS.).

Il n’est donc pas établi que l’acte de cession constitue un mensonge, une
simulation.

Il y a partant lieu de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont
dit qu’il n’est pas établi que l’acte de cession du 29 juin 1992 constitue une
donation déguisée.

Cependant, en ce qui concerne le contrat de cession conclu entre MS.) et
TT.), il y a lieu de constater, au vu du résultat du rapport d’expertise, que le
prix fixé pour les 1200 parts sociales était plus que la moitié inférieur à la
valeur des parts sociales cédées.

Cette différence entre le prix payé par TT.) et le prix normal doit s’analyser
comme un avantage consenti par MS.) par le biais de l’acte de cession à titre
onéreux volontairement déséquilibré.

Il s’agit d’une donation indirecte en faveur de TT.) consistant dans la
différence de valeur entre le prix payé et la valeur réelle des 1200 parts
sociales.

Eu égard à ces éléments, la demande subsidiaire des parties appelantes,
héritiers réservataires, visant à voir ordonner le rapport et, le cas échéant, la
réduction de cette donation est à déclarer fondée.

Quant aux demandes en obtention d’une indemnité de procédure

Les parties appelantes concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure
pour chacune des deux instances.

                                      9
Les parties intimées sollicitent une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

Comme il paraît inéquitable de laisser l’intégralité des sommes exposées,
non comprises dans les dépens à charge des parties appelantes, leur
demande présentée sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, est à adjuger à concurrence de 800 € pour la première instance et de
1.000 € pour l’instance d’appel.

En revanche, les parties intimées qui ont succombé dans leur appel et qui,
de ce fait, doivent supporter l’entièreté des frais et dépens, ne sauraient
prétendre à l’octroi d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Quant aux frais et dépens des deux instances, y compris les frais d’expertise,
ceux-ci sont à charge des parties intimées.

                          PAR       CES   MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

en continuation des arrêts du 22 avril 2010 et du 15 novembre 2012,

dit l’appel partiellement fondé ;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande en nullité du
contrat de société civile IT.);

confirme le jugement entrepris en ce qui concerne la demande pour rapport
et réduction au motif d’une donation déguisée;

réformant :

dit que l’acte de cession de parts sociales du 29 juin 1992 constitue une
donation indirecte à l’égard de TT.);

                                     10
partant, dit que cette donation est soumise au rapport et, le cas échéant, à
réduction;

renvoie l’affaire devant le notaire commis pour procéder aux opérations de
partage et de liquidation de l’indivision;

dit fondée la demande présentée sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile par ST.), CT.), RT.), PT.) et MT.) pour la première
instance et l’instance d’appel;

condamne TT.) et la société civile IT.) à payer à ST.), CT.), RT.), PT.) et
MT.) une indemnité de procédure de 800.- EUR pour la première instance et
une indemnité de procédure de 1000.- EUR pour l’instance d’appel ;

dit non fondée la demande présentée sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile par TT.) et la société civile IT.) pour l’instance
d’appel ;

en déboute ;

déclare l’arrêt commun à GT.) ;

condamne TT.) et la société civile IT.) aux frais et dépens des deux
instances, y compris les frais d’expertise, et en ordonne la distraction au
profit de Maître Tom KRIEPS, avocat constitué qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   11
"


text:
Jugt no                   6 1 6 / 2014
Notice no 11359/13/CD

disjonction sub 1)
2     ex.p.+ s
1     étr
1     publ.jugt.

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 20 FEVRIER 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

     1.              X.),
                     né le (…) à (…) (Grèce),
                     demeurant à (…), L-(…),

     2.              Y.),
                     né le (…) à (…) (Grèce),
                     demeurant à (…), D-(…),

                                  - prévenus-

                     en présence de:

                     Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour, demeurant à
                     Luxembourg, en sa qualité de curateur de la société à
                     responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant eu son
                     siège social à (…), L-(…), inscrite au registre de commerce et
                     des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…), déclarée en
                     état de faillite suivant jugement numéro 1347/2011 du 7 octobre
                     2011 du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg siégeant en
                     matière commerciale,

                      partie civile constituée contre le prévenu Y.), préqualifié.
                     ----------------------------------------------------------------------------------
                                   FAITS:

Par citation du 30 décembre 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l’audience publique du 5 février 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

Banqueroute simple.

A l’audience publique du 5 février 2014, le vice-président constata l'identité du
prévenu Y.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) ne comparut pas, de sorte que la représentante du Ministère
Public, Colette LORANG, substitut du Procureur d’Etat, demanda la disjonction
des poursuites dirigées contre X.) de celles dirigées contre Y.).

Les témoins Maître Nathalie OLLAGNIER et Maître Aziza GOMRI furent
entendus, chacun séparément, en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Le prévenu Y.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense du prévenu Y.).

Ensuite Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOC1.)
s.à r.l. contre le prévenu Y.). Elle donna lecture des conclusions écrites qu'elle
déposa ensuite sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par le vice-
président et par le greffier.

La représentante du Ministère Public, Colette LORANG, substitut du Procureur
d'Etat, résuma l'affaire et conclut à la condamnation du prévenu Y.).

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                                 2
                          J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenus du 30 décembre 2013 (not. 11359/13/CD)
régulièrement notifiée à Y.).

Il y a lieu d'ordonner la disjonction des poursuites pénales dirigées contre X.) de
celles dirigées contre Y.), alors que X.) n’a pas valablement pu être touché.

Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause.

AU PENAL :

Le Ministère Public reproche au prévenu Y.) les infractions suivantes :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
(…), L-(…), immatriculée au RCS sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7
octobre 2011 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale),

I) depuis un temps non encore prescrit et au moins depuis 2009, au siège de la
société SOC1.) s.à r.l., ayant eu son siège social à (…), L-(…),
sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

1) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

principalement
en infraction à l'article 574 6° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) s.à r.l. les livres
de commerce exigés par l'article 11 du code de commerce ainsi que l’inventaire
exigé par l’article 15 du code de commerce,

subsidiairement
en infraction à l'article 574 6° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette société de
manière incomplète et irrégulière et d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à
cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active et
passive ;

2) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l'article 573 4° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, de ne pas avoir justifié de l'existence ou de l'emploi de son
dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature
qu'ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence

                                                 3
d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital
social;

II) depuis un temps non encore prescrit et notamment le 1er août 2010 (pour les
comptes annuels de 2009) et depuis le 1er août 2011 (pour les comptes annuels
de 2010) au siège de la société SOC1.) s.à r.l., à (…), L-(…),
sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction à l'article 163 2° et 197 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les bilans des
années 2009 et 2010 dans le délai légal ;

III) depuis un temps non prescrit, mais au plus tard à partir du 7 mai 2011, au
greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction aux articles 440 et 574 4° du code de commerce, sanctionnés par
l’article 489 du code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de cessation de paiements
dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements;

IV) depuis le 14 octobre 2011, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction aux articles 574-5 et 576 du code de commerce sanctionnés par
l’article 489 du code pénal,

en ce qui concerne Y.), d’avoir omis de se rendre à la convocation que le curateur
de la faillite SOC1.) s.à r.l. lui a adressée en date du 13 octobre 2011 et
réceptionnée le 14 octobre 2011 par lettre recommandée et en refusant de la
sorte toute collaboration. »

1. Les faits :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction menée à l’audience publique du 5
février 2014, ainsi que les déclarations des témoins, Maître Nathalie OLLAGNIER
et Maître Aziza GOMRI, ont permis d’établir les faits suivants :

La société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. a été constituée par acte notarié
du 8 mars 2000. Au moment de la constitution de la société SOC1.) s.à r.l., toutes
les parts sociales ont été souscrites intégralement par l’associé unique Y.). Il
résulte encore des statuts que Y.) a été nommé gérant unique de la société
SOC1.) s.à r.l., engageant la société sous sa seule signature.

La société SOC1.) s.à r.l. avait pour objet social l’importation et l’exportation de et
vers la Grèce et tous autres pays faisant partie de l’Union Européenne, des

                                                 4
produits alimentaires, tels que vins, huiles, olives, fromages ou autres, ainsi que la
vente de ces produits.

Par une assemblée générale extraordinaire du 13 octobre 2009, Y.) a cédé 200
parts sociales à X.).

Par jugement commercial numéro 1347/2011 rendu en date du 7 octobre 2011
par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la société SOC1.) s.à r.l. a été
déclarée en faillite sur assignation de la société à responsabilité limitée
FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l. et Maître Nathalie OLLAGNIER a été nommée
curatrice de la faillite.

Maître Nathalie OLLAGNIER a déposé son rapport d’activité en date du 19 avril
2012 au Parquet de Luxembourg.

Maître Aziza GOMRI a été nommé curateur en remplacement de Maître Nathalie
OLLAGNIER en date du 25 septembre 2013.

2. En droit :

2.1. Quant aux conditions de la banqueroute :

Les infractions de banqueroute frauduleuse et simple supposent que l’auteur des
faits incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en
état de cessation de paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions doivent,
à peine de nullité, être expressément et explicitement constatées par les
juridictions répressives. ( Garraud, Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante
de toute déclaration de faillite en matière commerciale ( G. SCHUIND, Traité
pratique de Droit criminel, T.I, art. 489-490 ), de sorte qu’il convient tout d’abord
de constater si la société SOC1.) s.à r.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de banqueroute, et le juge commercial, pour
la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes
critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et
l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés
par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant :

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent cependant, en raison de leur
activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-
mêmes commerçants. ( G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, sub art
489-490, n°10 et références citées ).

                                                 5
En l’espèce, il résulte d’une résolution prise par l’associé unique en date du
8 mars 2000, valablement publiée au mémorial, que Y.) a été nommé gérant
unique de la société SOC1.) s.à r.l..

Y.), sans être pour autant considéré comme commerçant, peut partant être
déclaré banqueroutier en sa qualité de dirigeant de la société à responsabilité
limitée SOC1.) s.à r.l..

b) L’état de faillite :

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais
dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la
juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans
être tenue par les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique
du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en
matière commerciale.

Conformément à l’article 437, alinéa 1er, du code de commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle
se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992,
n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement
d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne
subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur
généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne
parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante
de l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit
supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce
débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas
ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n° 15508).

Il résulte du rapport d’activité du curateur que le passif de la société SOC1.)
s.à r.l. s’élève à 40.901,21 euros pour un actif de 2.227,82 euros, de sorte que le
passif social était tel qu’il était impossible de l’honorer.

De plus, la fiduciaire SOC2.) s.à r.l. a reçu un titre exécutoire le 2 février 2011 à
l’égard de la société SOC1.) s.à r.l. pour un montant total de 3.292,38 euros. Suite
au commandement à payer de l’huissier en justice du 26 mai 2011, la société
SOC1.) s.à r.l. n’a toujours pas su régler sa dette, de sorte que l’huissier a même
dû dresser un procès-verbal de carence le 14 juillet 2011.

La société SOC1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de
paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ;

                                                6
l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de
paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et
par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin
1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi,
l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que la cessation des paiements
doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de
l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes
que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement (TA Lux., 29
janvier 1988, n° 57/88).

En assignant en faillite, la société FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l. a manifesté son
intention de ne plus accorder de délai de paiement à la société SOC1.) s.à r.l..

Il en résulte que la société SOC1.) s.à r.l. se trouvait également en état
d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de faillite.

c) L’époque de la cessation des paiements :

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite
et la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute ( Cass. Belge 14 avril 1975,
Pas. I, p.796 ; Trib. Lux 26 mars 1987, n°601/87 doc. Credoc ), mais il n’est pas
interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se
contenter de s’y référer ( G.SCHUIND, op. cit., p. 438-N ).

La cessation des paiements est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du
débiteur de remplir ses engagements ( R.P.D.B. verbo « faillite et banqueroute »,
n°71 ).

Le jugement déclaratif de faillite numéro 1347 /2011 du 7 octobre 2011 avait fixé
provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 7 avril 2011.

Il résulte des éléments du dossier répressif qu’un commandement à payer a été
adressé en date du 26 mai 2011 à la société SOC1.) s.à r.l. au nom de son
créancier la société FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l.. Etant donné que la société
SOC1.) s.à r.l. n’a pas donné de suite, faute de possibilité de payer cette dette, ce
commandement a été suivi en date du 14 juillet 2011 par un procès-verbal de
saisie-exécution converti en acte de carence.

Il convient dès lors de fixer la date de la cessation des paiements au 14 juillet
2011, date du procès-verbal de carence de l’huissier de justice.

2.2 Quant aux infractions libellées à charge de Y.) :

a) Banqueroute simple pour défaut de tenir les livres de commerce et l’inventaire
prévus par le code de commerce :

                                                  7
Le Ministère Public reproche au prévenu Y.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 574 6° du code de
commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas avoir tenu les livres
de commerce et l’inventaire prévus par l’article 15 du code de commerce, sinon, à
titre subsidiaire, pour avoir tenu les livres et inventaires de manière incomplète ou
irrégulière, respectivement de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active et passive.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un
système de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du
dirigeant de la société, en l’occurrence du gérant de la société SOC1.) s.à r.l., Y.).

Lors de son audition par devant les agents de police en date du 2 juillet 2012, Y.)
a déclaré que la comptabilité de la société SOC1.) s.à r.l. a été confiée à la
fiduciaire FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l..

Or, le fait qu’une fiduciaire ait été chargée de la comptabilité de la société SOC1.)
s.à r.l. ne saurait valoir comme excuse valable dispensant le gérant de la société
à respecter ses obligations de tenir une comptabilité régulière et complète telle
que prévue par les articles 11 et suivants du code de commerce.

Par ailleurs, à l’audience publique du 5 février 2014, Maître Nathalie OLLAGNIER
a expliqué qu’elle a reçu des factures dans un classeur, ne correspondant
néanmoins pas à une comptabilité en bonne et due forme au sens des article
11 et suivants du code de commerce.

Concernant l’application de l’article 574, 6° du code de commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer
le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23
avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée en
l’occurrence.

Il ne résulte pas non plus du dossier répressif et des déclarations du curateur, que
le prévenu aurait tenu un inventaire conforme à la loi.

En ne tenant pas les livres comptables, le prévenu était dans l’impossibilité de
connaître la situation financière exacte de la société et a pu minimiser le passif de
celle-ci, ce fait de banqueroute simple facultatif est d’une gravité telle qu’il y a lieu
de le retenir à son encontre au vu du passif réel de 40.901,21 euros qui s’était
finalement accumulé au moment de la mise en faillite.

Il y a dès lors lieu de retenir le prévenu dans les liens de l’infraction lui reprochée
sub I)1) principalement de la citation à prévenu.

b) Banqueroute simple pour défaut de justifier de l’emploi du capital social :

                                                   8
Le Ministère Public reproche encore au prévenu Y.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 573 4° du code de
commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas avoir justifié, en
l’absence d’inventaire en bonne et due forme, de l’emploi du capital social.

Le Tribunal tient néanmoins à relever que le comportement visé par l’infraction
prévue à l’article 573 4° exige qu’il y ait effectivement un inventaire (G. Schuind,
Traité pratique de droit criminel, 3e édition, t.I, n°28, page 439D ; CSJ, arrêt no
56/11 du 2 février 2011).).

En l’occurrence, il résulte néanmoins des déclarations du curateur qu’aucun
document comptable, et notamment grand livre, n’existait, entrainant ainsi
l’inexistence d’un inventaire tel que prévu à l’article 15 du code de commerce.

Une des conditions constitutive de l’infraction à l’article 573 4° n’étant pas remplie,
il y a partant lieu d’acquitter le prévenu Y.) de cette infraction mise à leur charge ,
à savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
(…), L-(…), immatriculée au RCS sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7
octobre 2011 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale),

depuis un temps non encore prescrit et au moins depuis 2009, au siège de la
société SOC1.) s.à r.l., ayant eu son siège social à (…), L-(…), sans préjudice des
indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l'article 573 4° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, de ne pas avoir justifié de l'existence ou de l'emploi de son
dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature
qu'ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence
d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital
social ».

c) Omission de dépôt des bilans :

Il est encore mis à charge du prévenu Y.) d’avoir omis de publier dans le délai
légal les bilans des années 2009 et 2010 de la société SOC1.) s.à r.l..

Suivant l’article 163 point 2 ( ancien point 3 ) de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales : « Sont punis…les gérants ou les
administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six mois de
la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de
gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants

                                                 9
ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction
aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197 et 341 de la …loi ( du 10
août 1915 ) et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des
entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises
exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

L’infraction à l’article 163 telle que libellée à charge du prévenu est réputée
commise à l’expiration du délai prévu pour l’accomplissement du devoir de
publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Lors de son audition en date du 2 juillet 2012 devant les agents de police, Y.),
dont la qualité de gérant de la société est établie, a déclaré que l’expert comptable
a refusé d’établir les bilans de 2009 et de 2010 en raison du fait que la société
SOC1.) s.à r.l. n’avait pas d’argent pour le payer.

Or, le fait que le gérant a remis les documents comptables à un expert comptable,
ne saurait le dispenser de son obligation de veiller à la publication des comptes
annuels de la société.

Le Tribunal constate ainsi que les bilans relatifs à l’exercice 2009 et 2010 n’ont
pas été déposés conformément aux exigences des articles 163 et 252 de la
prédite loi du 10 août 1915.

Les infractions prévues à l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales constituent un délit purement matériel qui
existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit, partant indépendamment
de la volonté et de l’intention de leur auteur (Cour d’appel, chambre
correctionnelle, 27 avril 1999).

L’infraction d’absence de publication des bilans et des comptes profits et pertes
pour l’année 2009 et 2010 est partant établie dans le chef du dirigeant de droit de
la société, en sa qualité de représentant légal de la société SOC1.) s.à r.l., de
sorte qu’il est à retenir dans les liens de l’infraction lui reprochée sub II) de la
citation à prévenu.

d) Banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal :

Il est encore reproché à Y.) de s’être rendu coupable de l’infraction de
banqueroute simple par infraction à l’article 574 4° du code de commerce,
combiné à l’article 489 du code pénal, en omettant de faire l’aveu de la cessation
des paiements dans le délai d’un mois à partir de la survenance de la cessation
des paiements.

                                                 10
L’article 440 du code de commerce dispose que tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois faire l’aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, de son domicile ou
de son siège social.

Ainsi, il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant, voir
administrateur de société, de faire dans le mois de la survenance, l’aveu de la
cessation des paiements.

Il est constant en cause et non contesté par le prévenu qu’il ne s’est jamais rendu
au greffe du Tribunal de commerce, bien qu’il ait été obligé de ce faire,
conformément à l’article 440 du code de commerce, entre le 14 juillet 2011 et le
14 août 2011.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la
simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est
constitué par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI),
peu importe si l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le résultat
d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée peu
importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

Au vu des développements ci-dessus énoncés, il est établi qu’au 26 mai 2011, la
situation financière de la société SOC1.) s.à r.l. ne lui permettait plus de faire face
à son passif. Ainsi, en laissant quotidiennement augmenter les créances accrues
aux tiers et en omettant de faire l’aveu de la cessation des paiements, le prévenu
Y.) s’est désintéressé du sort de sa société et a volontairement négligé de se
conformer aux prescriptions en matière d’aveu.

Au vu de la répercussion directe de ce fait sur les droits d’éventuels créanciers
chirographaires, le Tribunal estime qu’il y a lieu de retenir à charge du prévenu ce
fait de banqueroute simple facultatif.

Le prévenu est donc également à retenir dans les liens de la prévention lui
reprochée sub III) de la citation à prévenu.

e) Banqueroute simple pour défaut de collaboration avec le curateur :

Le Ministère Public reproche finalement à Y.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple, par infraction aux articles 574 5° et 576 du
code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, par le fait de ne s’être
rendu à la convocation du curateur lui adressée en date du 13 octobre 2011 et
d’avoir refusé toute collaboration.

                                                 11
Lors de son audition par devant les agents de police en date du 2 juillet 2012, Y.)
a déclaré avoir remis tous les documents de la société SOC1.) s.à r.l. au curateur.

A l’audience publique du 5 février 2014, Y.) a encore soutenu avoir été à plusieurs
reprises au bureau du curateur.

Il résulte des déclarations des curateurs Maître Nathalie OLLAGNIER et Maître
Aziza GOMRI que Y.) a collaboré avec eux dès le début et d’avoir tout fait pour
aider activement le curateur dans sa tâche.

L’infraction n’est dès lors pas établie, ni en fait et ni en droit, de sorte qu’il y a lieu
d’acquitter le prévenu Y.) de cette infraction mise à sa charge par le Ministère
Public :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
(…), L-(…), immatriculée au RCS sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7
octobre 2011 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale),

depuis le 14 octobre 2011, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans
préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction aux articles 574-5 et 576 du code de commerce sanctionnés par
l’article 489 du code pénal,

en ce qui concerne Y.), d’avoir omis de se rendre à la convocation que le curateur
de la faillite SOC1.) s.à r.l. lui a adressée en date du 13 octobre 2011 et
réceptionnée le 14 octobre 2011 par lettre recommandée et en refusant de la
sorte toute collaboration. »

                                                   12
Au vu du dossier répressif, de l’instruction à l’audience et des aveux du prévenu,
Y.) est partant convaincu des infractions suivantes:

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l.,
établie et ayant son siège social à (…), L-(…), immatriculée au RCS sous le
numéro B(…), déclarée en état de faillite suivant jugement commercial
numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7 octobre 2011 du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale),

I) depuis un temps non encore prescrit et au moins depuis 2009, au siège de
la société SOC1.) s.à r.l., ayant eu son siège social à (…), L-(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l'article 574 6° du code de commerce, article sanctionné par
l'article 489 du code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.)
s.à r.l. les livres de commerce exigés par l'article 11 du code de commerce
ainsi que l’inventaire exigé par l’article 15 du code de commerce,

II) depuis un temps non encore prescrit et notamment depuis le 1er août 2010
(pour les comptes annuels de 2009) et depuis le 1er août 2011 (pour les
comptes annuels de 2010) au siège de la société SOC1.) s.à r.l., à (…), L-
(…),

en infraction à l'article 163 2° et 197 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les
bilans des années 2009 et 2010 dans le délai légal ;

III) depuis un temps non prescrit, mais au plus tard à partir du 14 août 2011,
au greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction aux articles 440 et 574 4° du code de commerce, sanctionnés
par l’article 489 du code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de cessation de
paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ».

                                              13
3. Quant à la peine :

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en
concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09; CSJ, 1er juillet 2009, n°
345/09).

Les deux faits de banqueroute simple se trouvent en concours réel avec
l’infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 retenue à charge du
prévenu Y.).

Il y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal et de
ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au
double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

Aux termes de l’article 489 du code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une
amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est partant celle prévue par l’article 489 du code pénal.

Le Tribunal estime que le fait de laisser une société, qui doit faire face à des
revendications de créanciers privés sans moyens de subsistance, est d’une
gravité non négligeable qui requiert une condamnation à une peine
d’emprisonnement.

Il y a partant lieu de condamner Y.) à une peine d’emprisonnement de 2 mois.

Comme Y.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le
sursis à l’exécution des peines et qu’il ne paraît pas indigne de la clémence du
Tribunal au vu de son repentir sincère, le Tribunal lui accorde la faveur du sursis
intégral quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du Tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant
la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger
Wort et Tageblatt, le tout aux frais du prévenu.

AU CIVIL :

                                                 14
A l'audience publique du 5 février 2014, Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en sa qualité de curateur de la faillite de la société
SOC1.) s.à r.l., se constitua partie civile contre le prévenu Y.).

La demanderesse au civil réclame le montant total de 46.007,23.- euros à titre de
réparation du dommage matériel subi par la société SOC1.) en faillite, montant se
composant comme suit :

-    41.657,23 euros correspondant au montant total des déclarations de
créances inscrites au tableau des créances sous le numéros 1 à 8

-     4.350,00 euros correspondant au prix des biens meubles et du stock tel que
repris dans la facture de la société SOC1.) s.à r.l. daté du 3 janvier 2011

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie
civile.

Concernant le montant de 4.350,00 euros, il y a lieu de rappeler que la partie
civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-
à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite immédiate et
directe d’un fait constituant une infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

Or, aucune infraction n’est reprochée au prévenu Y.) en relation causale avec
cette facture.

Le Tribunal est dès lors incompétent pour connaître de ce poste.

En ce qui concerne le montant de 41.657,23 euros, le Tribunal est en principe
compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir à l’égard de Y.).

Les dommages-intérêts que le Tribunal peut accorder le cas échéant à la masse
ne seront pas destinés à réparer le préjudice subi par les créanciers du fait de la
cessation des paiements de leur débiteur, c’est-à-dire la différence entre le
montant des créanciers et le dividende. La cessation de paiements n’est pas
comme telle le dommage résultant de l’état de banqueroute. Les dommages-
intérêts devront réparer le préjudice particulier découlant d’un ou de plusieurs faits
constitutifs de banqueroute (cf. A.Honorat note sous Cass.fr., 04.10.1974, D.1975,
p.328).

Pour que la constitution de partie civile soit recevable, il faut un préjudice
particulier distinct du montant de la créance, résultant directement de l’infraction
(cf.M-C SORINDO in « Delit de banqueroute », no 200).

Tel n’est pas le cas en l’espèce, alors que le curateur, représentant la masse des
créanciers, réclame le montant intégral des créances. Or, il n’est pas établi que ce
préjudice résulte des infractions retenues à charge du prévenu.

Il résulte de ce qui précède que la demande civile est irrecevable pour le surplus.

                                                    15
                         PAR       CES        MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et
défendeur au civil, Y.) et son mandataire entendus en leurs explications et
moyens de défense, la demanderesse au civil entendue en ses conclusions et la
représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

o r d o n n e la disjonction des poursuites pénales dirigées contre X.) de celles
dirigées contre Y.) ;

r é s e r v e les frais de la poursuite dirigée contre X.);

AU PENAL :

a c q u i t t e le prévenu Y.) du chef des infractions non établie à sa charge;

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une peine d'emprisonnement de deux (2) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 64,07 euros ;

d i t     qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du
présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour
crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant
sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines
de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code
pénal ;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il
restera exposé pendant trois mois, et qu’il sera inséré par extraits dans les
quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à
partir du présent jugement, aux frais du prévenu.

                                                  16
AU CIVIL :

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e     incompétent pour connaître du poste relatif à la somme de
4.350,00 euros ;

se d é c l a r e   compétent pour en connaître pour le surplus ;

d é c l a r e la demande irrecevable;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la demanderesse au civil.

En application des articles 14, 15, 60, 66 et 489 du code pénal, des articles 8, 9,
10, 11, 15, 440 et 574 du code de commerce, des articles 162 et 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, ainsi que des articles 1,
2, 3, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628
et 628-1 du code d’instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge,
et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé en présence d’Yves SEIDENTHAL,
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté du greffier assumé
Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

                                               17
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