text:
No. rôle: 163552+164010+164011
Réf. No. 504/2014
du 9 septembre 2014

Audience publique extraordinaire de vacation des référés du mercredi, 10 septembre 2014,
tenue par Nous Charles KIMMEL, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, assisté du greffier assumé Larissa FANELLI.
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                                              I)

                                    DANS LA CAUSE

                                         ENTRE

la société anonyme de droit luxembourgeois OSEAD SA, établie et ayant son siège social à L-
2347 Luxembourg, 1, rue du Potager, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 177.070, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de la société d’avocats à responsabilité limitée BOONE SARL,
établie et ayant son siège social à L-2210 Luxembourg, 66, Boulevard Napoléon 1er ,
représentée par son gérant en fonctions, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des Avocats
de Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Esbelta DE FREITAS, avocat, demeurant à
Luxembourg, représentant la société BOONE SARL préqualifiée,

                                             ET

   1. la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois ADP I Luxembourg SARL,
      établie et ayant son siège social à L-1331 Luxembourg, 65, boulevard Grande-Duchesse
      Charlotte, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
      numéro B 159.549, représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

   2. Maître Anthony BRAESCH, demeurant à L-1249 Luxembourg, 15, rue du Fort
      Bourbon, pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la société OSEAD SA,
      établie et ayant son siège social à L-2347 Luxembourg, 1, rue du Potager, inscrite au
      registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 177.070,
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, assisté de
Maître Marc THEWES, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
partie défenderesse sub 2) comparant en personne,

En présence de :

le fonds de titrisation de droit luxembourgeois MININVEST, représenté par sa société de
gestion de droit luxembourgeois TRUFFE CAPITAL SARL, établie et ayant son siège social
à L-1273 Luxembourg, 19, rue de Bitbourg, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro B 174.268, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

partie défenderesse intervenant volontairement comparant par Maître Pascal SASSEL,
avocat, en remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg.

la société de droit français TRUFFLE CAPITAL S.A.S, société par actions simplifiées, établie
et ayant son siège social à F-75008 Paris, 5, rue de la Baume, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Paris sous le numéro B 432 942 647, représentée par son Président
actuellement en fonctions,

partie défenderesse intervenant volontairement comparant par Maître Benjamin
MARTHOZ, avocat, demeurant à Luxembourg, représentant la société D’AVOCATS
MNKS société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-2453
Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, inscrite auprès du registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 169.476 et représentée par son conseil de
gérance actuellement en fonctions, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des
Avocats du Barreau de Luxembourg représentée par Maître Marielle STEVENOT,

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                                             II)

                                   DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

La société ADP I Luxembourg SARL, établie et ayant son siège social à L-1331 Luxembourg,
65 Boulevard Grande-Duchesse Charlotte, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 159.549, représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, assisté de Maître
Marc THEWES, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
                                             ET

   1. la société OSEAD SA, établie et ayant son siège social à L-2347 Luxembourg, 1, rue
      du Potager, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
      numéro
      B 177.070, représentée par son conseil d’administration actuellement sous
      administration provisoire,

   2. Maître Anthony BRAESCH, en sa qualité d’administrateur provisoire de la société
      OSEAD SA, résidant professionnellement à L-1249 Luxembourg, 15, rue du Fort
      Bourbon,

   3. la société TRUFFE CAPITAL SARL, établie et ayant son siège social à L-2557
      Luxembourg, 18, rue Robert Stümper, société à responsabilité limitée de titrisation,
      inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
      174.268, prise en sa qualité de société de gestion de MININVEST, Fonds de titrisation
      de droit luxembourgeois, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant en personne,

partie défenderesse sub 3) comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat, en
remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

En présence de :

la société de droit français TRUFFLE CAPITAL S.A.S, société par actions simplifiées, établie
et ayant son siège social à F-75008 Paris, 5, rue de la Baume, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Paris sous le numéro B 432 942 647, représentée par son Président
actuellement en fonctions,

partie défenderesse intervenant volontairement comparant par Maître Benjamin
MARTHOZ, avocat, demeurant à Luxembourg, représentant la société D’AVOCATS
MNKS société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-2453
Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, inscrite auprès du registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 169.476 et représentée par son conseil de
gérance actuellement en fonctions, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des
Avocats du Barreau de Luxembourg représentée par Maître Marielle STEVENOT,

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                                             III)
                                  DANS LA CAUSE

                                       ENTRE

La société ADP I Luxembourg SARL, établie et ayant son siège social à L-1331 Luxembourg,
65 Boulevard Grande-Duchesse Charlotte, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 159.549, représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, assisté de Maître
Marc THEWES, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                           ET

   1. la société OSEAD SA, établie et ayant son siège social à L-2347 Luxembourg, 1, rue
      du Potager, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
      numéro
      B 177.070, représentée par son conseil d’administration actuellement sous
      administration provisoire,

   2. Maître Anthony BRAESCH, en sa qualité d’administrateur provisoire de la société
      OSEAD SA, résidant professionnellement à L-1249 Luxembourg, 15, rue du Fort
      Bourbon,

   3. la société TRUFFE CAPITAL SARL, établie et ayant son siège social à L-2557
      Luxembourg, 18, rue Robert Stümper, société à responsabilité limitée de titrisation,
      inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
      174.268, prise en sa qualité de société de gestion de MININVEST, Fonds de titrisation
      de droit luxembourgeois, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant en personne,

partie défenderesse sub 3) comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat, en
remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

En présence de :
la société de droit français TRUFFLE CAPITAL S.A.S, société par actions simplifiées, établie
et ayant son siège social à F-75008 Paris, 5, rue de la Baume, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Paris sous le numéro B 432 942 647, représentée par son Président
actuellement en fonctions,

partie défenderesse intervenant volontairement comparant par Maître Benjamin
MARTHOZ, avocat, demeurant à Luxembourg, représentant la société D’AVOCATS
MNKS société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-2453
Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, inscrite auprès du registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 169.476 et représentée par son conseil de
gérance actuellement en fonctions, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des
Avocats du Barreau de Luxembourg représentée par Maître Marielle STEVENOT,

                                F     A      I     T     S :
A l’appel de la cause à l’audience publique ordinaire de vacation des référés du mercredi matin,
3 septembre 2014, Maître Esbelta DE FREITAS, Maître Pierre REUTER, Maître Marc
THEWES donnèrent lecture des assignations ci-avant transcrites et exposèrent les moyens de
leur partie;
Maître Anthony BRAESCH, Maître Pascal SASSEL et Maître Arnaud SCHMITT furent
entendus en leurs explications;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire de
vacation des référés de ce jour l'

                           O R D O N N A N C E

qui suit:

    -   Faits

La société OSEAD SA est une société constituée le 11 octobre 2006 sous la forme d’une société
par actions simplifiée de droit français à l’initiative de la société par actions simplifiée
TRUFFLE CAPITAL SAS. Suivant acte passé par-devant le notaire Paul DECKER en date du
25 avril 2013, les associés de la société OSEAD SAS ont décidé de transférer le siège social
de la société à Luxembourg et d’adopter la forme d’une société anonyme de droit
luxembourgeois sous le nom de « OSEAD SA ».

La société OSEAD SA a pour objet la prise de participations, tant au Luxembourg qu’à
l’étranger, dans d’autres sociétés ou entreprises sous quelque forme que ce soit et la gestion de
ces participations. Elle détient, respectivement détenait jusqu’à un passé récent, 100% du
capital social de la société de droit marocain OSEAD MAROC MINING SA (ci-après « la
société OMM SA ») qui, elle, détient une participation majoritaire du capital social de la société
de droit marocain COMPAGNIE MINIERE DE TOUISSIT SA (ci-après « la société CMT
SA »).

Suivant convention de cession d’actions du 15 février 2011, la société ADP I Luxembourg
SARL, société de prise de participations, a acquis 48,99% du capital social de la société
OSEAD SA. Le même jour, la société ADP I Luxembourg SARL a signé un pacte
d’actionnaires. A cette époque, les 51,01% restant étaient détenus par des fonds communs de
placement dans l’innovation, respectivement à risque de droit français, représentés par leur
société de gestion, à savoir la société TRUFFLE CAPITAL SAS.

Le 25 janvier 2013, les 51,01% du capital social de la société OSEAD SA détenus par les fonds
communs de placement de droit français, représentés par la société TRUFFLE CAPITAL SAS,
ont été cédés au fonds de titrisation de droit luxembourgeois MININVEST, représenté par sa
société de gestion, à savoir la société TRUFFE CAPITAL SARL.

Le conseil d’administration de la société OSEAD SA se compose de trois membres :

    -   A.), administrateur de catégorie A, exerçant les fonctions de président du conseil
        d’administration,
    -   B.), administrateur de catégorie B,
    -   C.), administrateur de catégorie B.
Il est constant en cause que A.) exerce en outre les fonctions de gérant au sein de la société
TRUFFE CAPITAL SARL et qu’il est le président du conseil d’administration de la société
OMM SA ainsi que de la société CMT SA.

Faisant valoir que A.) s’est arrogé tous les pouvoirs au sein de la société OSEAD SA et de ses
filiales et de les avoir utilisés dans son intérêt propre, respectivement en méconnaissance des
intérêts d’OSEAD, la société ADP I Luxembourg SARL a, par requête unilatérale déposée le
23 juillet 2014, demandé au Présidente du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg à voir :

« 1° Nommer un administrateur provisoire avec les missions suivantes :

   a. gérer et administrer la société OSEAD (…) en lieu et place du conseil d’administration,
      dans l’intérêt de la société et de ses actionnaires, selon les lois et usages du commerce ;
   b. informer les actionnaires de toutes les résolutions passées prises par le conseil
      d’administration de la société OSEAD ;
   c. se procurer accès à toutes les données et tous les éléments de type financier,
      administratif et comptable auprès de n’importe qui ou n’importe où que ces données
      ou documents puissent se trouver, y inclus, mais non limitativement, en relation avec
      les participations que la société détient dans des filiales au Grand-Duché de
      Luxembourg et à l’étranger, notamment au Maroc ;
      plus particulièrement :
   - accéder à toutes les données et documents permettant d’identifier les actionnaires
      actuels de la société OSEAD ainsi que leurs bénéficiaires économiques ;
   - communiquer aux actionnaires toutes les conventions de cessions d’actions de la
      société OSEAD ou d’une société détenue directement ou indirectement – partiellement
      ou en totalité – par OSEAD et conclues :
      • par la société OSEAD,
      • au nom de la société OSEAD,
      • en présence de la société OSEAD ;
   d. procéder, en qualité de représentant de l’organe décisionnel d’OSEAD, à toute
      demande de convocation d’assemblées générales, ou de convocation directe de telles
      assemblées, ou de toute autre mesure qui s’avérera nécessaire pour obtenir :
   - la nomination, à titre conservatoire, de personnes ayant la charge d’assurer les
      fonctions dirigeantes dans les entreprises détenues ou contrôlées par OSEAD,
      notamment les sociétés marocaines OSEAD Maroc Mining et Compagnie Minière de
      Touissit, afin d’écarter Monsieur A.) de toute fonction dirigeante dans l’une de ces
      entités ;
   - la mise sous séquestre des titres détenus par OSEAD Maroc Mining dans la société
      Compagnie Minière de Touissit, afin d’éviter toute cession ultérieure qui pourrait être
      orchestrée par Monsieur A.) ou toute autre personne.

2° Autoriser l’administrateur provisoire à exercer lui-même les fonctions d’organe de conseil
d’administration, sinon autoriser l’administrateur provisoire à désigner une ou plusieurs
personnes de son choix pour exercer les fonctions d’administrateurs de la société OSEAD.

3° Suspendre les effets des résolutions prises le 16 juin 2014 et des résolutions circulaires
prises le 1er juillet 2014 et procéder à la mise sous séquestre auprès de l’administrateur
provisoire :
   -   des actions de la société OSEAD, et ce afin d’éviter tout transfert d’actions de la société
       OSEAD qui ne respecterait pas le pacte d’actionnaire ;
   -   des actions de la société marocaine OSEAD Maroc Mining détenues par la société
       OSEAD ;
       jusqu’à ce que les juridictions au fond se prononcent quant à leur validité.

A cet effet autoriser l’administrateur à exiger la remise des actions au porteur et prendre
possession des actions d’OSEAD détenues par tout actionnaire autre qu’ADP I au besoin avec
l’aide de la force publique.

4° Suspendre les effets de l’assemblée générale du 24 juin 2014 jusqu’à ce que les juridictions
au fond se prononcent quant à sa validité.

En tout état de cause :

   -   Dire que les honoraires et frais de l’administrateur provisoire sont à prélever par
       l’administrateur provisoire sur l’actif de la société, nonobstant toute mesure de saisie-
       arrêt qui grèverait les comptes de la société OSEAD.

   -   Dire que les fonctions de l’administrateur provisoire prendront fin au moment des
       décisions au fond, sinon suite à l’accord unanime des actionnaires d’OSEAD sur la
       nomination d’un nouveau conseil d’administration.

   -   Dire que la société ADP I disposera d’un délai jusqu’au 31 août 2014, sinon endéans
       tout autre délai jugé nécessaire, pour assigner en référé la société OSEAD afin de voir
       confirmer les présentes mesures dans le cadre d’un débat contradictoire. ».

Par ordonnance du 25 juillet 2014, le magistrat siégeant en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a fait droit à la demande de la société ADP I
Luxembourg SARL et il a nommé avec effet immédiat Maître Anthony BRAESCH
administrateur provisoire de la société OSEAD SA avec les missions telles que sollicitées par
la société demanderesse dans sa requête unilatérale.

En vertu d’une ordonnance présidentielle délivrée le 4 août 2014, la société OSEAD SA a, par
un exploit d’huissier de justice du 5 août 2014, fait donner assignation à la société ADP I
Luxembourg SARL et à Maître Anthony BRAESCH, pris en sa qualité d’administrateur
provisoire désigné par ordonnance du 25 juillet 2014, à comparaître devant le juge des référés
pour voir ordonner la rétractation, sinon la révocation de l’ordonnance présidentielle du 25
juillet 2014, pour voir ordonner la cessation avec effet immédiat du mandat d’administrateur
provisoire de Maître Anthony BRAESCH ainsi que de l’ensemble des mesures ordonnées
suivant ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014, pour voir ordonner l’exécution provisoire
de l’ordonnance à intervenir et pour voir condamner la société ADP I Luxembourg SARL à
payer à la société OSEAD SA une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 163552.

Par exploit d’huissier de justice du 29 août 2014, la société ADP I Luxembourg SARL a fait
donner assignation à la société OSEAD SA, à Maître Anthony BRAESCH et à la société
TRUFFE CAPITAL SARL, prise en sa qualité de société gestion de MININVEST, fonds de
titrisation de droit luxembourgeois, à comparaître devant le juge des référés pour voir confirmer
la nomination de Maître Anthony BRAESCH en qualité d’administrateur provisoire de la
société OSEAD SA avec les missions telles que définies dans l’ordonnance présidentielle du
25 juillet 2014 et pour voir ordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 164011.

Par exploit d’huissier de justice du 29 août 2014, la société ADP I Luxembourg SARL a fait
donner assignation à la société OSEAD SA, à Maître Anthony BRAESCH et à la société
TRUFFE CAPITAL SARL, prise en sa qualité de société gestion de MININVEST, fonds de
titrisation de droit luxembourgeois, à comparaître devant le juge des référés pour voir nommer
Maître Anthony BRAESCH en qualité d’administrateur provisoire de la société OSEAD SA,
dans l’hypothèse où le juge des référés, saisi de la demande en confirmation de l’ordonnance
présidentielle du 25 juillet 2014, devrait estimer que les mesures ordonnées ne pouvaient pas
l’être par voie de décision unilatérale, ou qu’une telle ordonnance prise sur base d’une requête
unilatérale manquait de base légale et si le juge des référés ordonnait la rétractation de
l’ordonnance du 25 juillet 2014, respectivement s’il déclarait irrecevable ou nulle la demande
en confirmation de l’ordonnance du 25 juillet 2014. Elle demande à voir confier à
l’administrateur provisoire les missions telles qu’elles résultent de sa requête unilatérale du 23
juillet 2014 et elle demande à voir ordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 164010.

Suivant requête du 6 août 2014, le fonds de titrisation MININVEST, représenté par sa société
de gestion TRUFFE CAPITAL SARL a déclaré intervenir volontairement dans le litige se
mouvant entre la société OSEAD SA, la société ADP I Luxembourg SARL et Maître Anthony
BRAESCH, engagé par la société OSEAD SA par exploit d’huissier de justice du 5 août 2014.

Suivant requête du 3 septembre 2014, la société TRUFFLE CAPITAL SAS a déclaré intervenir
volontairement dans les affaires enrôlées sous les numéros 163552, 164010 et 164011.

Les affaires inscrites sous les numéros 163552, 164010 et 164011 étant connexes, il y a lieu de
les joindre pour y statuer par une seule et même ordonnance.

   -   Quant au mandat des avocats respectifs chargés de la défense des intérêts de la
       société OSEAD SA

Il faut constater que, dans le cadre de l’affaire introduite par la société OSEAD SA par exploit
d’huissier de justice du 5 août 2014, et tendant à voir rétracter sinon révoquer l’ordonnance
présidentielle du 25 juillet 2014, la société OSEAD SA est représentée par la société d’avocats
à responsabilité limitée BOONE SARL, elle-même représentée par Maître Esbelta DE
FREITAS tandis que dans le cadre des demandes en confirmation de la nomination de Maître
Anthony BRAESCH en qualité d’administrateur provisoire de la société OSEAD SA, sinon en
nomination d’un nouvel administrateur provisoire, introduites par la société ADP I
Luxembourg SARL en date du 29 août 2014, la société OSEAD SA est représentée par Maître
Arnaud SCHMITT.

A l’audience des plaidoiries du 3 septembre 2014, les défenseurs des intérêts de la société
OSEAD SA ont chacun contesté la validité du mandat de l’autre. Maître SCHMITT estime
que, suite à la nomination de Maître Anthony BRAESCH en qualité d’administrateur provisoire
de la société OSEAD SA, le conseil d’administration de celle-ci n’avait pas le pouvoir de
donner mandat à la société d’avocats BOONE SARL aux fins de former une action en
rétractation de l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014. Maître DE FREITAS conteste
que l’administrateur provisoire de la société OSEAD SA ait valablement pu donner mandat à
Maître SCHMITT aux fins de représenter la société OSEAD SA dans le cadre des actions en
justice introduites par la société ADP I Luxembourg SARL en date du 29 août 2014.

Il est de principe que la nomination d’un administrateur provisoire emporte un dessaisissement
des dirigeants sociaux. L’administrateur provisoire recueille les pouvoirs des dirigeants dans
la mesure du dessaisissement ordonné par le juge. Si l’ordonnance confère à l’administrateur
provisoire les pouvoirs les plus étendus, tel que c’est le cas en l’espèce (mission de gérer et
d’administrer la société OSEAD SA, autorisation d’exercer lui-même les fonctions d’organe
de conseil d’administration), celui-ci est en principe investi de l’ensemble des attributions
conférées par la loi au dirigeant social dessaisi : il peut dès lors représenter la société en justice
en formant des demandes, des défenses et des recours (Jurisclasseur Sociétés, fasc. 149-20, n°
27 et 28), et a fortiori mandater un avocat qu’il charge de défendre les intérêts de la société en
justice.

Il faut en conclure que les contestations de Maître DE FREITAS concernant le mandat conféré
par l’administrateur provisoire à Maître SCHMITT sont sans fondement. Il s’ajoute qu’il est
de principe que l’avocat n’a pas à justifier de son mandat. Cette dispense est traditionnelle et
elle constitue un privilège de la profession et l’avocat est cru sur parole. Si cette présomption
peut certes être renversée par la preuve de l’absence de mandat, il reste que Maître DE
FREITAS ne produit aucun élément permettant de retenir que Maître SCHMITT n’a pas
valablement reçu mandat de représenter la société OSEAD SA. L’administrateur provisoire
Maître Anthony BRAESCH a au contraire confirmé à l’audience des plaidoiries avoir donné
mandat à Maître SCHMITT de défendre les intérêts de la société OSEAD SA en justice.

Il ne demeure pas moins qu’il est admis que la société a qualité pour exercer les voies de recours
contre la décision de nomination de l’administrateur provisoire. Ainsi, lorsque la désignation a
été ordonnée sur requête unilatérale, la personne morale peut solliciter en référé la rétractation
de la décision. Les dirigeants sociaux conservent à cette fin le pouvoir de représenter la société
même lorsque la décision de nomination de l’administrateur provisoire est immédiatement
exécutoire, l’administrateur provisoire n’étant pas enclin à former recours contre sa propre
nomination (Jurisclasseur Sociétés, fasc. précité, n° 26).

Il ne faut en outre pas perdre de vue que l’ordonnance présidentielle a été rendue sur requête
unilatérale. Dénier à l’avocat le mandat ad litem reçu par le représentant de la société pour
défendre les intérêts de cette dernière reviendrait à dénier à la société le droit de faire valoir ses
moyens en justice, partant méconnaître le principe du contradictoire (Réf. Lux., 21 décembre
2012, n° 148256 et 149460 du rôle).

Il résulte de ces principes que les contestations de Maître SCHMITT concernant le mandat
conféré à la société d’avocats BOONE SARL par le conseil d’administration de la société
OSEAD SA pour faire rétracter l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014 ne sont pas non
plus fondées.

    -   Quant à la note et aux pièces produites par MININVEST en cours de délibéré
La partie MININVEST, représentée par sa société de gestion TRUFFE CAPITAL SARL,
dépose une série de pièces après que l’affaire a été prise en délibéré en date du 3 septembre
2014. Elle formule encore des observations écrites en réponse à l’argumentaire de la société
ADP I Luxembourg SARL.

Conformément à la demande de la société TRUFFLE CAPITAL SAS et de la société OSEAD
SA, représentée par Maître Arnaud SCHMITT, il ne sera pas tenu compte ni de la note écrite
ni des pièces y annexées dès lors qu’elles n’ont pas fait l’objet d’un débat contradictoire à
l’audience. Il s’ajoute qu’elles n’ont pas été communiquées à Maître Arnaud SCHMITT.

   -   Quant à la nullité sinon l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de
       MININVEST

Suivant requête du 6 août 2014, le fonds de titrisation MININVEST, représenté par sa société
de gestion TRUFFE CAPITAL SARL, a déclaré intervenir volontairement dans le litige se
mouvant entre la société OSEAD SA, la société ADP I Luxembourg SARL et Maître Anthony
BRAESCH, engagé par la société OSEAD SA par exploit d’huissier de justice du 5 août 2014
(rôle n° 163552).

La société ADP I Luxembourg SARL soulève l’irrecevabilité de cette intervention volontaire
au motif qu’il appert de la requête de la partie intervenante que la demande en intervention
émane du fonds de titrisation MININVEST qui n’a cependant pas de personnalité juridique. A
titre subsidiaire, elle soutient que l’intervention de MININVEST est nulle, sinon irrecevable
au motif que celle-ci ne justifie pas de sa qualité d’actionnaire de la société OSEAD SA au
moment de son intervention et qu’elle n’a pas procédé au dépôt de ses actions au porteur auprès
d’un dépositaire par application de l’article 42(4) nouveau de la loi du 10 août 1915 concernant
les sociétés commerciales. La société ADP I Luxembourg SARL reproche encore à
MININVEST de ne pas avoir procédé à la publication de son règlement de gestion alors même
que la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation l’y oblige.

La partie MININVEST conteste le bien-fondé des moyens soulevés par la société ADP I
Luxembourg SARL.

Aux termes de l’article 6(2) de la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation, « les fonds de
titrisation n’ont pas la personnalité morale. Ils sont gérés par une société de gestion. ».
L’article 15(2) de la même loi dispose que « la société de gestion agit pour le compte du fonds
de titrisation et de ses investisseurs à l’égard des tiers. Elle les représente, dans toute action
en justice, tant en demande qu’en défense, sans avoir à révéler l’identité des investisseurs, la
seule indication que la société de gestion intervient ès qualités étant suffisante. (…) ».

Il faut constater qu’aux termes de la requête, l’intervention volontaire est faite au nom du
« fonds de titrisation de droit luxembourgeois MININVEST, représenté par sa société de
gestion de droit luxembourgeois TRUFFE CAPITAL SARL, (…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions ».

S’il est vrai que l’article 15 de la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation dispose que la
société de gestion représente le fonds de titrisation dans toute action en justice, tant en demande
qu’en défense, il ne demeure pas moins qu’en raison de l’absence de personnalité juridique
dans le chef du fonds, « la société de gestion intervient ès qualités » (article 15(2) précité). Tel
que le fait à juste titre plaider la société ADP I Luxembourg SARL, la demande en intervention
aurait donc dû être introduite au nom de la société TRUFFE CAPITAL SARL, agissant en
qualité de société de gestion du fonds de titrisation MININVEST, et non au nom du fonds
MININVEST, celui-ci étant dépourvu de la personnalité morale, et partant sans capacité à agir.

Dans ces conditions, la demande en intervention volontaire de MININVEST est irrecevable.

   -   Quant à l’irrecevabilité de l’intervention de la société TRUFFLE SAS pour défaut
       de qualité et d’intérêt à agir

Suivant requête du 3 septembre 2014, la société TRUFFLE CAPITAL SAS a déclaré intervenir
volontairement dans les affaires enrôlées sous les numéros 163552, 164010 et 164011. A
l’appui de sa demande, elle fait valoir qu’elle est le gérant unique de la société TRUFFE
CAPITAL SARL, agissant en sa qualité de société de gestion du fonds de titrisation
MININVEST et qu’en date du 16 janvier 2013, elle a acquis 100% des parts de cette société.
Elle aurait désigné A.) comme représentant permanent auprès de la société TRUFFE CAPITAL
SARL, celui-ci ayant par ailleurs été associé, administrateur et directeur général au sein de la
société TRUFFLE CAPITAL SAS. Après le limogeage de A.) par les autres associés de la
société TRUFFLE CAPITAL SAS, il aurait été constaté que A.) a dépossédé la société
TRUFFLE CAPITAL SAS à son profit de toutes les parts sociales qu’elle détenait dans
TRUFFE CAPITAL SARL et qu’il a fait révoquer la société TRUFFLE CAPITAL SAS de ses
fonctions de gérant unique de TRUFFE CAPITAL SARL. Dans ce contexte, la société
TRUFFLE CAPITAL SAS aurait engagé une action en référé contre A.) et la société TRUFFE
CAPITAL SARL pour, entre autres, voir suspendre les effets du contrat de cession des parts
sociales TRUFFE conclu avec A.), affaire fixée pour plaidoiries devant le juge des référés à
l’audience du 10 septembre 2014. Elle introduirait de même une action au fond tendant à
obtenir la nullité du contrat de cession et la révocation de A.) comme gérant de la société
TRUFFE CAPITAL SARL. A l’issue de ces actions, notamment au cas où la cession des parts
sociales TRUFFE à A.) est dite nulle et où ce dernier est révoqué de ses fonctions de gérant de
la société TRUFFE CAPITAL SARL, la société TRUFFLE CAPITAL SAS « sera rétablie
dans ses droits et pouvoirs d’actionnaire unique et de gérant de TRUFFE, et par voie de
conséquence dans ses pouvoirs dans la gestion du fonds MININVEST, actionnaire majoritaire
d’OSEAD, avec effet au 30 mai 2013 », date de la cession « illégale » des parts sociales
TRUFFE à A.).

La société TRUFFLE CAPITAL SAS en déduit qu’elle a un intérêt personnel et suffisant à
intervenir dans le litige concernant l’administration d’OSEAD, « sur laquelle elle devrait
toujours avoir le contrôle par le biais de la filiale TRUFFE ».

La société OSEAD SA conteste que la société TRUFFLE CAPITAL SAS a qualité sinon intérêt
à intervenir dans le litige.

Tout tiers est recevable à intervenir volontairement dans une instance lorsqu’il se prévaut d’un
intérêts légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral, ou d’un simple
préjugé défavorable que pourrait créer une décision judiciaire. Toute personne qui prétend
qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la
mesure qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité à agir. La qualité
à agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation
concrète donnée. L’existence effective du droit invoqué n’est pas une condition de recevabilité
de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres termes de
son bien-fondé (Cour d’appel, 20 mars 2002, numéro 25592 du rôle).
Force est de constater qu’en l’espèce, la société TRUFFLE CAPITAL SAS reconnaît qu’en
l’état actuel des choses, elle n’est ni actionnaire ni gérant de la société TRUFFE CAPITAL
SARL suite à la cession de ses parts sociales détenues dans TRUFFE à A.) et à sa révocation
en tant que gérant en date du 1er avril 2014. Il faut donc retenir qu’en l’état actuel, la société
TRUFFLE CAPITAL SAS n’a ni qualité ni intérêt pour intervenir dans les actions introduites
par la société OSEAD SA et par la société ADP I Luxembourg SARL.

Il faut en conclure que l’intervention volontaire de la société TRUFFLE CAPITAL SAS est
irrecevable.

   -   Quant à la demande de la société OSEAD SA en rétractation sinon en révocation
       de l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014 et quant à la demande de la
       société ADP I Luxembourg SARL à voir confirmer la nomination d’un
       administrateur provisoire

L’assignation du 5 août 2014 lancée par la société OSEAD SA tend à voir rétracter, sinon à
révoquer l’ordonnance présidentielle rendue le 25 juillet 2014 sur requête unilatérale introduite
par la société ADP I Luxembourg SARL sur base de l’article 66 du Nouveau Code de Procédure
civile et à voir ordonner la cessation avec effet immédiat du mandat d’administrateur provisoire
de Maître Anthony BRAESCH ainsi que de l’ensemble des mesures ordonnées suivant
l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014.

L’article 66 du Nouveau Code de Procédure civile, introduit par la loi 11 août 1996, dispose ce
qui suit : « Lorsque la loi le permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à
l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait
grief ». Cette disposition, de par son libellé, n’introduit non seulement un recours contre les
ordonnances prises sur requête, mais confère encore pouvoir aux magistrats de prendre des
mesures sur requête, d’une part, si la loi le permet et, d’autre part, si « la nécessité (le)
commande ». En d’autres termes, même lorsque l’intervention du juge sur requête unilatérale
n’est pas prévue par un texte particulier, elle est possible pourvu que la nécessité le commande.

La notion de nécessité qui autorise le recours à la procédure sur requête unilatérale, doit être
interprétée très restrictivement et rester exceptionnelle dès lors qu’elle emporte une dérogation
substantielle au principe fondamental du contradictoire et exclut de tout débat les parties
concernées par le litige.

Cette nécessité existe dans trois hypothèses : s’il est nécessaire de provoquer un effet de
surprise, lorsqu’il est impossible d’identifier de manière certaine et précise les personnes à
charge desquelles les mesures doivent être exécutées et en cas d’extrême urgence.

La notion d’extrême urgence ne se confond pas avec la notion d’urgence qui justifie le recours
au référé. L’extrême urgence doit être appréciée de manière particulièrement rigoureuse. Il faut
que l’introduction de la demande en référé, même par délai abrégé, soit de toute évidence
impuissante à régler la situation en temps utile, inefficace ou impossible. Il faut que la crainte
d’un péril grave et imminent nécessite une mesure immédiate qui ne saurait souffrir du délai
causé par le recours à une procédure contradictoire.

Il s’ensuit que la requête unilatérale est admise en cas d’urgence exceptionnelle lorsque la
crainte d’un péril grave et imminent nécessite une mesure immédiate qui ne saurait souffrir du
délai causé par le recours à une procédure contradictoire. Elle est par contre prohibée dès lors
qu’une demande en référé peut être introduite de manière utile et efficace, le cas échéant, par
le mécanisme de l’assignation à bref délai prévu par l’article 934 du Nouveau Code de
Procédure civile (Réf. Lux., 21 décembre 2012, déc. précitée).

En ce qui concerne l’action en rétractation de l’ordonnance présidentielle, son régime juridique
se différencie de celui des procédures de référé proprement dites. En effet, ce mode de
contestation ne constitue pas à proprement parler un recours, en ce sens qu'il ne s'agit pas de
juger une nouvelle fois l'affaire, mais d'instaurer le contentieux et la discussion contradictoire
qui, par hypothèse, n'a pu avoir lieu auparavant.

Désormais, le président, statuant en référé, se prononce, à la lumière d’exposés contradictoires,
sur l’opportunité d’une mesure provisoire ordonnée sur requête unilatérale. En rétractant une
ordonnance précédente, le président, mieux informé, ne rend en somme qu’une ordonnance de
refus différé (Réf. Lux., 26 juillet 2010, n° 130999 et 131113 du rôle).

Le juge des référés saisi d'une demande en rétractation doit rechercher, mais alors
contradictoirement, si la requête est, ou non, fondée. S'agissant du prolongement contradictoire
de la procédure ouverte par requête, il appartient au requérant de justifier que sa requête initiale
est fondée, en non pas au demandeur en rétractation de justifier qu'elle ne l'est pas (Réf. Lux.,
21 décembre 2012, déc. précitée).

       •   recevabilité de la demande de la société ADP I Luxembourg SARL en confirmation
           de la nomination d’un administrateur provisoire

Il résulte des principes dégagés ci-avant quant au régime juridique de l’action en rétractation,
et notamment du fait que, dans le cadre de cette instance, le président, statuant en référé, se
prononce, à la lumière d’exposés contradictoires, sur l’opportunité d’une mesure provisoire
ordonnée sur requête unilatérale, que la demande de la société ADP I Luxembourg SARL en
« confirmation » de la nomination de Maître Anthony BRAESCH en qualité d’administrateur
provisoire intervenue par ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014 est superfétatoire,
partant irrecevable. En effet, au cas où le juge des référés ne fait pas droit à la demande en
rétractation suite au débat contradictoire, il est inutile de requérir dans le cadre d’une autre
procédure la confirmation de la nomination de l’administrateur provisoire. Au cas où il est fait
droit à la demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014, la
rétractation exclut qu’il puisse y avoir « confirmation » de la nomination d’un administrateur
provisoire.

       •   recevabilité de la demande en rétractation formée par la société OSEAD SA

La société ADP I Luxembourg SARL soulève l’irrecevabilité de l’action en rétractation
introduite par la société OSEAD SA par exploit d’huissier de justice du 5 août 2014 au motif
qu’au vu de la nomination d’un administrateur provisoire de la société OSEAD SA, il n’y a pas
pu y avoir une décision d’un organe ayant qualité pour engager la société et exercer une voie
de recours dans le chef de la société OSEAD SA, et notamment pour demander la rétractation
de l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014.

Par renvoi aux développements faits ci-avant quant au mandat des avocats chargés de la
défense de la société OSEAD SA, ce moyen de la société ADP I Luxembourg SARL n’est pas
fondé. Admettre le raisonnement de la société ADP I Luxembourg SARL reviendrait à dénier
à la société OSEAD SA le droit de faire valoir ses moyens en justice lors d’un débat
contradictoire et à méconnaître le principe du contradictoire.

       •   bien-fondé de la demande en rétractation

La société ADP I Luxembourg SARL fait valoir que, suite à la découverte d’événements
gravement préjudiciables à ses propres intérêts et à ceux de la société OSEAD SA, elle n’avait
d’autre choix que de saisir le juge par requête unilatérale. Pour justifier la nécessité qui
commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, la société ADP I Luxembourg
SARL fait valoir qu’il y avait incertitude quant « aux personnes à charge desquelles les
mesures doivent être exécutées » et qu’il y avait extrême urgence.

La société OSEAD SA conteste que les circonstances exigeaient qu’il soit dérogé au principe
du contradictoire. Même à supposer que les événements invoqués par la société ADP I
Luxembourg SARL eussent mis en péril les intérêts de la société OSEAD SA, ce qui est
contesté par celle-ci, la société ADP I Luxembourg SARL aurait eu la possibilité et
suffisamment le temps pour introduire un référé extraordinaire sur base de l’article 934 du
Nouveau Code de Procédure civile. Or, la société ADP I Luxembourg SARL aurait laissé
s’écouler plus de cinq semaines après la tenue du conseil d’administration du 16 juin 2014 et
plus de trois semaines après les résolutions du 1er juillet 2014 avant d’agir. Aucune raison
sérieuse n’aurait justifié le recours à une requête unilatérale et de déroger ainsi au principe du
contradictoire de sorte que l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014 constituerait une
atteinte injustifiée aux droits de la société OSEAD SA.

Tel qu’il a été retenu ci-avant, la notion de nécessité qui autorise le recours à la procédure sur
requête unilatérale doit être interprétée très restrictivement et rester exceptionnelle. Cette
nécessité existe dans trois hypothèses : s’il est nécessaire de provoquer un effet de surprise,
lorsqu’il est impossible d’identifier de manière certaine et précise les personnes à charge
desquelles les mesures doivent être exécutées et en cas d’extrême urgence.

La société ADP I Luxembourg SARL invoque une incertitude quant « aux personnes à charge
desquelles les mesures doivent être exécutées » au motif qu’elle ne sait pas avec certitude qui
détient les 51,01% des parts de la société OSEAD SA. En effet, MININVEST affirmerait en
être le propriétaire sans en rapporter la preuve. Cette affirmation de MININVEST serait
d’ailleurs contredite par la liste de présence de l’assemblée des actionnaires du 24 juin 2014
qui renseigne que MININVEST détient 49% des parts, les 2% restants étant détenus par les
« managers », sans que ceux-ci soient identifiés.

Il résulte de l’argumentaire de la société ADP I Luxembourg SARL que celle-ci invoque une
simple incertitude quant au(x) propriétaire(s) de 51,01% du capital social de la société OSEAD
SA tandis que l’hypothèse qui caractérise la nécessité autorisant le recours à la procédure sur
requête unilatérale vise l’impossibilité d’identifier de manière certaine et précise les personnes
à charge desquelles les mesures doivent être prises. Dans la mesure où une telle impossibilité
n’est pas prouvée, ni même alléguée, le moyen de la société ADP I Luxembourg SARL n’est
pas fondé.

La société ADP I Luxembourg SARL invoque encore l’extrême urgence à laquelle elle était
confrontée à la fin du mois de juillet 2014. Elle aurait découvert à cette époque une succession
d’actes récents mettant en place des mécanismes visant à dépouiller la société OSEAD SA de
son principal actif d’un instant à l’autre. Dans ces circonstances, tout retard dans l’action –
même le retard de quelques jours dû à l’observation d’une procédure de référé contradictoire –
aurait été susceptible d’avoir des conséquences désastreuses et aurait permis à A.) de profiter
des jours entre la signification de l’assignation et la première audience pour poser des actes
nuisibles à la société OSEAD SA.

Il faut rappeler que la notion d’extrême urgence ne se confond pas avec la notion d’urgence
qui justifie le recours au référé. L’extrême urgence doit être appréciée de manière
particulièrement rigoureuse. Il faut que l’introduction de la demande en référé, même par délai
abrégé, soit de toute évidence impuissante à régler la situation en temps utile, inefficace ou
impossible. Il faut que la crainte d’un péril grave et imminent nécessite une mesure immédiate
qui ne saurait souffrir du délai causé par le recours à une procédure contradictoire.

Pour établir qu’une extrême urgence commandait le recours à des mesures ordonnées à l’insu
de la société OSEAD SA, la société ADP I Luxembourg SARL invoque divers faits qui
justifient d’après elle sa crainte que la société OSEAD SA encourait un péril grave et
imminent :

   -   la société ADP I Luxembourg SARL s’est vu refuser par A.) (président du conseil
       d’administration de la société OSEAD SA et représentant de l’actionnaire majoritaire
       d’OSEAD) la communication de documents relatifs à l’actionnariat de la société
       OSEAD SA,
   -   la présentation par le conseil d’administration de la société OSEAD SA de comptes
       sociaux inexacts, ceux-ci ayant, malgré leur inexactitude, été approuvés par le conseil
       d’administration en date du 16 juin 2014 et soumis le 24 juin 2014 à l’assemblée
       générale des actionnaires,
   -   la prise d’avantages exorbitants par A.), celui-ci ayant fait voter le 16 juin 2014 par le
       conseil d’administration 1) la prise en charge par la société OSEAD SA de ses frais de
       déménagement au Canada, des frais de scolarité de ses enfants et des frais de voyage
       en famille, ainsi 2) qu’un contrat de consulting avec une société (UBAC) qu’il dirige,
       sans précision d’une réelle contrepartie,
   -   des pressions exercées par A.) sous la forme de menaces de liquider la société OSEAD
       SA,
   -   l’attribution non autorisée de parts (2% de la participation) de la société OMM SA
       détenues par OSEAD à A.) à un prix dérisoire (décision adoptée par le conseil
       d’administration de la société OSEAD SA en date du 1er juillet 2014),
   -   la conclusion d’un pacte d’actionnaires, approuvée par le conseil d’administration de la
       société OSEAD SA en date du 1er juillet 2014 accompagnant la cession des parts de la
       société OMM SA entre la société OSEAD SA et la société OMM SA dont les
       dispositions font craindre des manœuvres ultérieures destructrices pour les intérêts de
       la société à la seule initiative de A.) :
       • chacune des parties s’engage à voter en faveur du renouvellement du mandat
            d’administrateur et de président du conseil d’administrateur de A.) (article 2.2.1 du
            pacte),
       • chacune des parties s’engage à voter en faveur des propositions soumises par A.),
            président du conseil d’administration (article 2.2.2 du pacte),
       • chacune des parties reconnaît que la société devra payer à A.) une indemnité de
            départ d’un montant brut de 1.000.000 euros en cas de cessation pour quelque motif
            que ce soit autre qu’une faute lourde de ses fonctions de président du conseil
            d’administration, d’administrateur ou de directeur général (article 2.4 du pacte),
       •   chaque actionnaire consent à A.) un droit de préemption sur l’achat des titres que
           l’actionnaire envisage de céder (article 4.2.1 du pacte),
       •   en cas de survenance d’une offre d’acquisition portant sur au moins cinquante pour
           cent des titres de la société à un prix de cession par action au moins égal à 120
           dirhams, initiée par un tiers ou par une partie et acceptée par A.), le cédant s’engage
           à procéder à une notification initiale aux autres actionnaires et à la société, indiquant
           les principaux termes et conditions de l’offre. Ces autres actionnaires devront alors
           réaliser la cession au bénéfice du bénéficiaire de la totalité de leurs titres,
           conformément aux termes et conditions figurant dans la notification initiale, si le
           bénéficiaire leur notifie une telle demande (droit de cession forcée).

Il faut retenir que, même à supposer qu’il soit établi que les décisions prises par le conseil
d’administration en date des 16 juin 2014 et 1er juillet 2014 aient été prises en méconnaissance
des intérêts de la société OSEAD SA, respectivement que le fonctionnement normal des
organes de la société OSEAD SA se trouve sérieusement compromis, il reste que la société
ADP I Luxembourg SARL doit rapporter la preuve de l’extrême urgence justifiant le recours à
une requête unilatérale aux fins de voir nommer un administrateur provisoire et de voir
suspendre les effets des résolutions prises par le conseil d’administration.

Force est de constater que la société ADP I Luxembourg SARL n’établit ni que les éléments
qu’elle invoque risquaient de produire sous peu des conséquences préjudiciables et
irrémédiables dans son chef ou dans celui de la société OSEAD SA ni que l’introduction d’une
assignation en référé, même par délai abrégé, eût été impuissante à régler la situation en temps
utile. L’affirmation de la société ADP I Luxembourg SARL qu’il existe un risque sérieux et
imminent que la société OSEAD SA se voit dépouillée de son principal actif reste à l’état de
pure allégation. Il en va de même de l’affirmation de la société ADP I Luxembourg SARL que
tout retard dans l’action aurait été susceptible d’avoir des conséquences désastreuses en ce que
ce retard aurait permis à A.) de profiter des jours entre la signification de l’assignation et la
première audience pour poser des actes nuisibles à la société OSEAD SA. Il s’ajoute que la
société ADP I Luxembourg SARL admet avoir pris connaissance des décisions litigieuses du
conseil d’administration de la société OSEAD SA au plus tard le 12 juillet 2014. Or, ce n’est
que le 23 juillet 2014, soit 11 jours après avoir pris connaissance des décisions litigieuses, que
la société ADP I Luxembourg SARL a déposé sa requête unilatérale. Ce « retard dans
l’action » contredit l’allégation de la société ADP I Luxembourg SARL qu’il y aurait eu
extrême urgence à prendre des mesures à l’insu de la société OSEAD SA.

La condition de l’article 66 du Nouveau Code de Procédure civile, à savoir que la nécessité
commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie n’étant pas remplie en l’espèce,
il y a lieu de faire droit à la demande de la société OSEAD SA et de rétracter l’ordonnance
présidentielle du 25 juillet 2014.

   -   Quant à la demande subsidiaire de la société ADP I Luxembourg SARL à voir
       nommer un administrateur provisoire

Par exploit d’huissier de justice du 29 août 2014, la société ADP I Luxembourg SARL a fait
donner assignation à la société OSEAD SA, à Maître Anthony BRAESCH et à la société
TRUFFE CAPITAL SARL, prise en sa qualité de société gestion de MININVEST, fonds de
titrisation de droit luxembourgeois, à comparaître devant le juge des référés pour voir nommer
Maître Anthony BRAESCH en qualité d’administrateur provisoire de la société OSEAD SA.
Elle demande à voir confier à l’administrateur provisoire les missions telles qu’elles résultent
de sa requête unilatérale du 23 juillet 2014 et elle demande à voir ordonner l’exécution
provisoire de l’ordonnance à intervenir.

A l’appui de sa demande, la société ADP I Luxembourg SARL fait valoir que A.) s’est arrogé
tous les pouvoirs au sein de la société OSEAD SA et de ses filiales et de les avoir utilisés dans
son intérêts propre et en tout cas en méconnaissance des intérêts de la société. Les faits
reprochés à A.) justifieraient l’intervention du juge au moyen de mesures l’empêchant de
pouvoir continuer à agir au nom de la société OSEAD SA et de ses filiales.

La société OSEAD SA et la société TRUFFE CAPITAL SARL s’opposent à la demande de la
société ADP I Luxembourg SARL au motif que les organes de la société OSEAD SA sont en
état de fonctionner.

Il faut relever que la société ADP I Luxembourg SARL n’a pas indiqué la base légale de sa
demande, ni dans la motivation, ni dans le dispositif de l’assignation, ni au cours des plaidoiries
de sorte que le juge saisi est amené à analyser la demande au vu des dispositions des articles
932 alinéa 1er et 933 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile.

L’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile dispose que « dans les cas
d’urgence le président du tribunal, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes
les mesures urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie
l’existence d’un différend ».

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du même code, « le président, ou juge qui le remplace,
peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui
s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite ».

La désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, qui suppose que
soient réunies cumulativement deux conditions relativement à la gravité de la crise sociale, de
nature à rendre impossible le fonctionnement normal de la société, et à l'urgence, du fait d'un
péril imminent menaçant la société (Jurisclasseur Sociétés, fasc. 43-10, points clés).

A ces deux critères s’ajoute un troisième, qui est celui de l’utilité particulière de la mesure. En
effet la possibilité d’un dénouement de la crise grâce à cette mesure provisoire et urgente doit
permettre de différencier les conditions de nomination d’un administrateur provisoire de celle
d’une dissolution judiciaire de la société ou d’autres types de recours permettant de résoudre
des conflits entre associés ou de sanctionner des erreurs de gestion (p.ex. expertise judiciaire,
abus de majorité, révocation etc.) (Jurisclasseur Sociétés, fasc. 43-10, n° 14).

Il est admis qu'il y a urgence dans tous les cas où la gestion sociale n'est plus assurée, la
paralysie totale de la société mettant nécessairement l'intérêt social en péril. En revanche,
lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra être démontrée par les
circonstances de l'espèce (voir en ce sens: Nico EDON, « L'intervention du juge des référés
dans la vie des sociétés », Diagonales à travers le droit luxembourgeois, 1986, p.189;
Jurisclasseur Sociétés, fasc. 43-10, n° 13).

La jurisprudence admet que les irrégularités de gestion peuvent justifier, même en l’absence
de paralysie totale du fonctionnement social, la nomination d’un administrateur provisoire
lorsque le conflit entre associés est provoqué, ou finit lui-même de provoquer des anomalies
très graves de fonctionnement faisant apparaître des risques flagrants d’irrégularités
(Jurisclasseur Sociétés, fasc. 43-10, n° 19).

Le caractère exceptionnel de la mesure d'administration provisoire, suppose, d'une part, que la
situation de crise qui la justifie ne puisse pas être résolue par des mécanismes sociaux eux-
mêmes.

Cette mesure suppose, d'autre part, que les associés inquiets ou qui contestent la gestion de la
société n'aient pas la possibilité d'exercer les actions en justice qui sont normalement à leur
disposition: abus de majorité, action en nullité, plaintes pénales.

Le recours à une mesure d'administration provisoire suppose finalement qu'un autre type
d'immixtion judiciaire dans le fonctionnement interne de la société, moins radical et
n'entraînant pas un dessaisissement des organes sociaux ne puisse pas être efficacement utilisé:
nomination d'un mandataire ad hoc chargé d'une mission ponctuelle très précisément délimitée,
expertise judiciaire, nomination d'un contrôleur de gestion ou d'un conciliateur (Jurisclasseur
Sociétés, fasc. 43-10, n° 32).

Il n'appartient en effet pas au juge des référés d'intervenir même temporairement dans le
fonctionnement d'une société commerciale, alors qu'il appartient aux seuls organes de la
société tels qu'ils sont institués par la loi, de gérer la société et de mettre tout en œuvre pour
assurer son fonctionnement.

Au vu des considérations qui précèdent, il a lieu d’examiner si les irrégularités invoquées par
la société ADP I Luxembourg SARL justifient la nomination d'un administrateur provisoire.

   1) Défaut d’information des actionnaires

La société ADP I Luxembourg SARL fait plaider que, suite à une ou plusieurs cessions de parts
représentant la majorité du capital social de la société OSEAD SA, cession(s) intervenue(s) en
violation des droits de la société ADP I Luxembourg SARL qui bénéficiait en vertu du pacte
d’actionnaires du 15 février 2011 d’un droit d’information et de première offre en cas de
cession à une entité tierce, elle était longtemps laissé dans l’ignorance sur l’identité du
propriétaire des 51,01% du capital social, représentés par des actions au porteur. Il semblerait
à l’heure actuelle que ces actions au porteur soient détenues par le fonds de titrisation de droit
luxembourgeois MININVEST, représenté et agissant par sa société de gestion TRUFFE
CAPITAL SARL. La société ADP I Luxembourg SARL suspecte qu’une autre cession
d’actions, représentant 2% du capital social de la société OSEAD SA, est intervenue au
bénéfice du « management » de la société OSEAD SA. Cette information résulterait d’une
mention manuscrite apposée par A.) sur un projet de procès-verbal d’assemblée de la société
OSEAD SA qui n’a pas été approuvé par l’actionnaire minoritaire ADP I Luxembourg SARL.
Il serait à l’heure actuelle impossible pour la société ADP I Luxembourg SARL de vérifier si
cette cession a effectivement eu lieu et qui sont les personnes en possession de ces actions. Du
25 juin 2014 au 10 juillet 2014, les représentants de la société ADP I Luxembourg SARL
auraient demandé à un certain Maître Jean-Luc ELHOUEISS des documents relatifs à
l’actionnariat de la société OSEAD SA, notamment de documents concernant l’acceptation par
le nouvel actionnaire du pacte d’actionnaires signé à l’origine entre la société ADP I
Luxembourg SARL et la société TRUFFLE CAPITAL SAS.
Il résulte d’un courrier envoyé le 5 septembre 2012 par la société TRUFFLE CAPITAL SAS
à la société ADP I Luxembourg SARL que, conformément à l’article 14.2 des statuts de la
société OSEAD SA et aux articles 5.2, 5.3 et 12 du pacte d’actionnaires du 15 février 2011, la
société TRUFFLE CAPITAL SAS a notifié à l’actionnaire minoritaire ADP I Luxembourg
SARL les projets de cession de 28.194 actions de la société OSEAD SA détenues par les fonds
de placement représentés par la société TRUFFLE CAPITAL SAS, représentant 51% du capital
social de la société OSEAD SA, pour le prix de 30.000.000 euros, et elle a invité la société
ADP I Luxembourg SARL à exercer son droit de première offre ou son droit de sortie conjointe
proportionnelle. Aux termes d’une convention de cession d’actions du 25 janvier 2013, les
actions en question ont été cédées au fonds de titrisation de droit luxembourgeois MININVEST
représenté par sa société de gestion TRUFFE CAPITAL SARL.

Il faut en conclure que la cession de 51,01% du capital social de la société OSEAD SA est
intervenue conformément au pacte d’actionnaires du 15 février 2011 et aux statuts de la société
OSEAD SA après que le cédant avait notifié son projet à la société ADP I Luxembourg SARL
et après l’avoir invité d’exercer éventuellement son droit de première offre. L’affirmation de
la société ADP I Luxembourg SARL que la cession du 25 janvier 2013 est intervenue en
violation de ses droits est partant sans fondement.

Concernant l’allégation de la société ADP I Luxembourg SARL que, d’après ses informations,
une autre cession, portant sur 2% de la participation majoritaire de 51,01% dans OSEAD, est
intervenue, l’existence d’une telle cession n’est corroborée par aucune pièce tangible du
dossier. De toute évidence, la réalité d’une telle cession n’est, à défaut d’autres éléments
concrets, pas prouvée par une mention manuscrite émanant de A.) figurant en bas d’une liste
de présence annexée à un projet de procès-verbal d’une assemblée qui s’est tenue le 24 juin
2014. L’argumentaire de la société ADP I Luxembourg SARL doit partant être rejeté comme
n’étant pas fondé en ce qu’il est relatif à cette prétendue cession au profit du « management »
de la société OSEAD SA.

Quant au moyen de la société ADP I Luxembourg SARL que, malgré des demandes formulées
en ce sens entre le 25 juin et le 10 juillet 2014, elle n’a pas reçu communication de documents
relatifs à l’actionnariat d’OSEAD, il faut relever que ces demandes ont été adressées par la
société ADP I Luxembourg SARL à un certain Maître Jean-Luc ELHOUEISS, et non au
conseil d’administration de la société OSEAD SA ou de son président A.). Il résulte par ailleurs
d’un courriel du 10 juillet 2014 que le représentant de la société ADP I Luxembourg SARL
estime que le devoir d’information invoqué « is an obligation under the OSEAD shareholders
agreement » du 15 février 2011, pacte d’actionnaires auquel la société OSEAD SA n’est pas
partie. L’obligation d’information pèse donc sur les actionnaires. Une violation de cette
obligation par un actionnaire ne justifie pas la nomination d’un administrateur provisoire.

   2) Présentation de comptes sociaux inexacts

La société ADP I Luxembourg SARL fait valoir qu’en date du 16 juin 2014, A.) a fait
approuver par le conseil d’administration de la société OSEAD SA des comptes qui sont faux
avant de les avoir soumis pour approbation à l’assemblée générale des actionnaires en date du
24 juin 2014. Les erreurs affectant certains postes des comptes sociaux résulteraient d’échanges
de courriels entre les représentants de la société ADP I Luxembourg SARL, A.) et Maître Jean-
Luc ELHOUEISS en juin et juillet 2014. Ces erreurs n’auraient pas été contestées. Pourtant,
A.) aurait présenté des comptes dans lesquels ces erreurs n’étaient pas redressées.
Aux termes d’un procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de la société OSEAD
SA qui s’est tenue le 16 juin 2014, le conseil d’administration a approuvé les comptes annuels
de l’exercice 2013, a décidé de les présenter à l’assemblée générale des actionnaires pour
adoption et a décidé de proposer à l’assemblée l’affectation du profit de plus de 39.000.000
euros. Les comptes ont été soumis à l’assemblée des actionnaires en date du 24 juin 2014. Les
échanges de courriels établissant d’après la société ADP I Luxembourg SARL l’existence
d’erreurs dans les comptes annuels sont postérieurs à la soumission des comptes à l’assemblée.

Il faut retenir que l’existence d’erreurs affectant les comptes sociaux reste à l’état de pure
allégation. La société ADP I Luxembourg SARL reste de même en défaut d’établir qu’elle a
rendu les membres du conseil d’administration attentifs à l’existence de telles erreurs avant
l’approbation des comptes par le conseil d’administration, les courriels produits en cause datant
tous d’après la soumission des comptes à l’assemblée en date du 24 juin 2014. A supposer
même que, lors de l’approbation des comptes par le conseil d’administration, ceux-ci
contenaient des erreurs, cette circonstance n’est nullement de nature à mettre gravement en
danger le fonctionnement de la société OSEAD SA justifiant d’urgence la nomination d’un
administrateur provisoire.

Le moyen de la société ADP I Luxembourg SARL n’est partant pas fondé.

   3) Prise d’avantages exorbitants par A.)

La société ADP I Luxembourg SARL fait plaider que A.) a fait voter par le conseil
d’administration en date du 16 juin 2014 :

   -   la prise en charge par la société OSEAD SA de son déménagement au Canada, avec un
       plafond de 140.000 euros,
   -   la prise en charge par la société OSEAD SA des frais de scolarité de ses enfants, avec
       un plafond de 50.000 euros, et
   -   la prise en charge par la société OSEAD SA de frais de voyages futurs pour lui et sa
       famille, avec un plafond de 30.000 euros par voyage.

D’après la société ADP I Luxembourg SARL, il résulte du procès-verbal de réunion du conseil
d’administration qu’en violation de l’article 57 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, A.), président du conseil d’administration, a participé aux délibérations ayant
donné lieu à ces décisions alors même qu’il avait des intérêts contraires à ceux de la société
OSEAD SA. Ces décisions seraient donc entachées d’illégalité.

Il résulte du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 16 juin 2014 qu’il a été
décidé de soumettre les décisions incriminées par la société ADP I Luxembourg SARL, à savoir
la prise en charge par la société OSEAD SA des frais de déménagement de A.), de scolarité de
ses enfants et de voyage, à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.

Aux termes de l’article 57 alinéa 1er de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, « l’administrateur qui a un intérêt opposé à celui de la société, dans une
opération soumise à l’approbation du conseil d’administration, est tenu d’en prévenir le
conseil et de faire mentionner cette déclaration au procès-verbal de la séance. Il ne peut
prendre part à cette délibération. ».
Il est admis que l’article 57 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ne
s’applique pas aux opérations à effectuer suite à une décision prise en assemblée générale
(Alain STEICHEN, Précis de droit des sociétés, 3ème éd., n° 848). Ainsi, la procédure à suivre
en présence d’un conflit d’intérêts sans le chef des administrateurs ne s’applique pas à toute
délibération du conseil d’administration mais uniquement à celle par laquelle il se prononce de
manière définitive sur un sujet. En conséquence, lorsque le conseil d’administration soumet
des propositions à l’assemblée générale, cette procédure ne doit pas être respectée. En effet,
dans ces hypothèses, la décision appartient in fine à l’assemblée générale (Jacques
MALHERBE, Yves DE CORDT, Philippe LAMBRECHT, Philippe MALHERBE, Précis Droit
des sociétés, 4ème éd., n° 968).

S’il est vrai que, dans le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 16 juin
2014, il est question de « décisions » soumises à l’approbation de l’assemblée générale, il ne
reste pas moins que le fait que le conseil d’administration a décidé de les faire approuver
définitivement par l’assemblée générale démontre qu’il n’a pas entendu se prononcer de
manière définitive sur ces sujets, mais qu’il a laissé à l’assemblée générale le pouvoir de
prendre une décision définitive.

Il en résulte que l’article 57 de la loi concernant les sociétés commerciales ne s’appliquait pas
aux délibérations prises le 16 juin 2014 par le conseil d’administration sous « QUATRIEME
RESOLUTION » de sorte que l’argumentaire de la société ADP I Luxembourg SARL quant au
non-respect par A.) des dispositions de cet article n’est pas fondé.

La société ADP I Luxembourg SARL soutient encore que A.) a fait voter par le conseil
d’administration lors de sa réunion du 16 juin 2014 et par l’assemblée générale des actionnaires
du 24 juin 2014, sans l’accord de la société ADP I Luxembourg SARL, un contrat de consulting
avec une société parisienne (UBAC) qu’il dirige, pour un montant de 150.000 euros par an,
sans précision d’une réelle contrepartie, si ce n’est de prodiguer « assistance et conseil ».

Ce moyen n’est pas fondé. Le fait que, lors de la réunion du conseil d’administration du 16 juin
2014, A.) « expose les principales dispositions de ce contrat » n’établit pas qu’il a pris part à
la délibération, celle-ci supposant, de l’avis même de la société ADP I Luxembourg SARL,
l’examen d’une question et un échange d’idées et d’opinions. Concernant l’affirmation de la
société demanderesse que A.) a ensuite fait voter le contrat de consulting par l’assemblée
générale du 24 juin 2014, sans l’accord de la société ADP I Luxembourg SARL, cette
affirmation n’est pas corroborée par les pièces du dossier. Il ne résulte en effet pas du procès-
verbal de l’assemblée générale des actionnaires du 24 juin 2014, qui est resté à l’état de projet,
que la question de la conclusion du contrat de consulting figurait à l’ordre du jour,
respectivement qu’une décision ait été prise à ce sujet lors de cette assemblée générale.

Au vu de ce qui précède, ni la demande en nomination d’un administrateur provisoire de la
société OSEAD SA ni la demande en suspension des effets des résolutions du conseil
d’administration du 16 juin 2014 et de l’assemblée générale du 24 juin 2014 ne sont justifiées.

   4) Pressions exercées par A.) sous la forme de menaces de liquider la société OSEAD SA

La société ADP I Luxembourg SARL fait plaider que, par courriels du 2 juillet 2014, A.) l’a
menacé de liquider la société OSEAD SA ou de faire sortir ADP I Luxembourg SARL de la
société OSEAD SA.
Il faut retenir que la décision de dissoudre une société anonyme est prise par les associés, étant
précisé que A.) n’est pas associé de la société OSEAD SA, et non par le conseil
d’administration. Dans la mesure où une décision volontaire des associés de dissoudre la
société constitue une décision de modification des statuts, elle ne peut être prise qu’aux
conditions de majorité et de quorum requises pour de telles modifications (Jean-Pierre
WINANDY, Manuel de droit des sociétés, p. 269). Aux termes de l’article 67- de la loi du 10
août 1915 concernant les sociétés commerciales, il s’agit, pour les sociétés anonymes, de la
majorité de deux tiers.

Dans la mesure où, dans ces conditions, la société ADP I Luxembourg SARL, détentrice de
48,99% des actions de la société OSEAD SA, devrait voter en faveur de la dissolution de la
société, les menaces proférées par A.) le 2 juillet 2014 ne sauraient être qualifiées de sérieuses.

Le moyen de la société ADP I Luxembourg SARL n’est partant pas fondé.

    5) Attribution non autorisée de parts de la société OMM SA détenues par la société
       OSEAD SA à A.) à un prix dérisoire et dispositions du pacte d’actionnaires conclu avec
       la société OMM SA

La société ADP I Luxembourg SARL fait plaider qu’en date du 1er juillet 2014, A.) a fait voter
par le conseil d’administration de la société OSEAD SA la cession de participations détenues
par OSEAD dans la société OMM SA à son bénéfice et à des conditions contraires aux intérêts
de la société OSEAD SA et pouvant potentiellement mener à la dépossession de tous les actifs
de la société OSEAD SA. Cette cession se serait accompagné par la signature d’un pacte
d’actionnaires contenant des dispositions faisant craindre des manœuvres ultérieures
destructrices pour les intérêts de la société et ce à la seule initiative de A.). Ce pacte prévoirait
en outre dans son article 5.1.1 qu’en cas d’offre supérieure à 120 dirhams, soit environ un dix-
septième de leur valeur actuelle, par un tiers ou par une partie, et à la seule condition de
l’approbation de cette offre par A.), tous les actionnaires doivent céder l’intégralité de leurs
titres à l’émetteur de l’offre. D’après la société ADP I Luxembourg SARL, l’application de
cette clause peut potentiellement entraîner la cession de l’ensemble des actions de la société
OMM SA qui sont détenues par la société OSEAD SA à A.), pour une contrepartie dérisoire,
à la seule initiative de A.) et avec son seul accord.

Il résulte du procès-verbal relatif aux résolutions circulaires qui ont été prises lors du conseil
d’administration du 1er juillet 2014 que A.) a présenté au conseil d’administration un projet de
cession de 14.325 actions de la société OMM SA, correspondant à 2% du capital social de la
société OMM SA, au profit des dirigeants de la société OMM SA et de la société CMT SA,
dont A.). Celui-ci a en outre soumis au conseil d’administration un projet de pacte
d’actionnaires liant la société OMM SA une fois le projet de cession des actions réalisé. Il
ressort du procès-verbal qu’en tant qu’administrateur de la société OMM SA et de la société
CMT SA, il « s’est abstenu de prendre part au vote ».

Le conseil d’administration a approuvé et autorisé l’exécution du projet de cession d’actions,
dont 1% en faveur de A.), et il a approuvé et autorisé la conclusion du pacte d’actionnaires
« dans les conditions présentées » par A.). Ce pacte actionnaires contient, entre autres, les
stipulations suivantes :

« 2.2.1 (…) Chacune des Parties ayant la qualité de membre du Conseil d’Administration et/ou
d’Actionnaire s’engage de manière ferme, définitive et irrévocable, à voter, dans le cadre de
réunions du Conseil d’Administration et/ou en assemblée générale des Actionnaires (selon le
cas) en faveur du renouvellement du mandat d’administrateur et de Président du Conseil
d’Administration de Monsieur A.) pendant la durée du Pacte », à savoir cinq ans à compter de
sa signature (1er juillet 2014).

« 2.2.2 Chacune des Parties ayant la qualité de membre du Conseil d’Administration et/ou
d’Actionnaire s’engage de manière ferme, définitive et irrévocable, à voter, dans le cadre de
réunions du Conseil d’Administration et/ou en assemblée générale des Actionnaires (selon le
cas) en faveur des propositions soumises par Monsieur A.), Président du Conseil
d’Administration, pendant la durée du Pacte ».

« 2.3 (…) Chacune des Parties ayant la qualité de membre du Conseil d’Administration et/ou
d’Actionnaire s’engage de manière ferme, définitive et irrévocable, à voter, dans le cadre de
réunions du Conseil d’Administration et/ou en assemblée générale des Actionnaires (selon le
cas) en faveur du maintien du cumul des mandats de Président du Conseil d’Administration et
de Directeur Général et du renouvellement du mandat de Directeur Général de Monsieur A.)
pendant la durée du Pacte ».

« 2.4 En cas de cessation pour quelque motif que ce soit autre qu’une faute lourde au sens du
droit du travail, des fonctions de Président du Conseil d’Administration et/ou d’administrateur
et/ou de Directeur Général de la Société exercées par Monsieur A.), chacune des Parties
reconnaît que la Société devra payer à Monsieur A.) une indemnité de départ d’un montant
brut de 1.000.000 (1 million) d’euros dans la mesure où jusqu’à la signature du Pacte,
Monsieur A.) a exercé ses fonctions de dirigeant au sein du groupe « OSEAD/OMM/CMT » à
titre gracieux. »

« 4.2.1 Chaque Actionnaire consent à Monsieur A.), pour le cas où il envisagerait la Cession
de tout ou partie des Titres qu’il détient ou viendrait à détenir, le droit d’acquérir, par priorité
au Cessionnaire envisagé, la totalité sans exception des Titres Offerts, aux mêmes conditions
et selon les mêmes modalités que celles figurant dans le Projet de Cession ».

« 5.1 Droit de cession forcée

5.1.1 Principes

Pendant comme après la période d’inaliénabilité prévue à l’article 3, il est convenu entre les
Parties qu’en cas de survenance d’une offre d’acquzisition portant sur au moins cinquante
pour cent (50%) des Titres de la Société, à un prix de Cession par Action au moins égal à 120
(cent vingt) dirhams (…), initiée par un (des) Tiers et/ou une (des) Partie(s) (…) et acceptée
par Monsieur A.), le Cédant s’engage à procéder à une Notification Initiale aux autres
Actionnaires (…) et à la Société, indiquant les principaux termes et conditions de l’Offre (…).
Ces autres Actionnaires devront alors réaliser la Cession au bénéfice du Bénéficiaire de la
totalité de leurs Titres, conformément aux termes et conditions figurant dans la Notification
Initiale, si le Bénéficiaire leur notifie une telle demande (…), étant entendu que l’exercice du
Droit de Cession Forcée est exclusif du Droit de Préemption ».

Concernant le non-respect par A.) des dispositions de l’article 57 de la loi du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales, il faut retenir que le fait que A.) a présenté au conseil
d’administration un projet de cession de 14.325 actions de la société OMM SA et que le conseil
d’administration, sans la participation de A.), a approuvé et autorisé la conclusion du pacte
d’actionnaires « dans les conditions présentées » par A.), n’établit pas que ce dernier a pris part
à la délibération, celle-ci supposant, de l’avis même de la société ADP I Luxembourg SARL,
l’examen d’une question et un échange d’idées et d’opinions. Ce moyen de la société ADP I
Luxembourg SARL n’est partant pas fondé.

L’affirmation de la société ADP I Luxembourg SARL que la cession de 2% des actions de la
société OMM SA détenues par la société OSEAD SA (sur une participation d’OSEAD de
100%) est manifestement contraire aux intérêts de la société OSEAD SA et de la société ADP
I Luxembourg SAR, et que cette cession met gravement en péril l’actif de la société OSEAD
SA laisse également d’être établie. Il en va de même en ce qui concerne le prétendu prix
dérisoire (100 dirhams par action) auquel cette cession a eu lieu, le caractère correct et complet
des calculs de la valeur réelle des actions effectués par la société ADP I Luxembourg SARL
n’étant pas démontré.

Concernant le pacte d’actionnaires, sa conclusion a, pour les motifs exposés ci-avant,
valablement décidé par le conseil d’administration, sans que violation des dispositions de
l’article 57 de la loi concernant les sociétés commerciales ne soit établie. Dans la mesure où
les conventions de vote, par lequel un associé ou un mandataire social s’engage à voter dans
un sens déterminé à l’avance, sont licites, tant au sein de l’assemblée générale des associés
qu’au sein du conseil d’administration (Alain STIECHEN, op. cit., n° 322), les dispositions
2.2.1, 2.2.2 et 2.3 du pacte d’actionnaires sont valables. Il en va de même en ce qui concerne
l’indemnité de départ convenue en faveur de A.) à l’article 2.4 du pacte d’actionnaires, aucune
disposition légale n’interdisant de prévoir un « parachute doré » au profit d’un dirigeant social.
Il s’ajoute, en l’espèce, que l’allocation d’une indemnité de départ forfaitaire au profit de A.)
est motivée par le fait que « Monsieur A.) a exercé ses fonctions de dirigeant au sein du groupe
« OSEAD/OMM/CMT » à titre gracieux », ce qui n’est pas contesté par la société ADP I
Luxembourg SARL.

Quant au droit de préemption convenu en faveur de A.) seul, celui-ci n’est, en l’état, pas de
nature à constituer un péril grave et imminent dans le chef de la société OSEAD SA qui détient
98% des participations dans le capital de la société OMM SA.

En ce qui concerne le « droit de cession forcée » stipulé à l’article 5.1.1 du pacte d’actionnaires,
la société ADP I Luxembourg SARL reste en défaut d’établir qu’il y a urgence ou risque d’un
dommage imminent dans le chef de la société OSEAD SA, justifiant la prise de mesures
provisoires par le juge des référés. Aucune offre d’acquisition portant sur au moins 50% du
capital social de la société OMM SA n’est produite par la société ADP I Luxembourg SARL
de sorte que sa crainte de voir la société OSEAD SA dépouillée de son principal actif, constitué
d’après elle par 98% de participations dans le capital social de la société OMM SA n’est pas
sérieuse. Le risque invoqué par la société ADP I Luxembourg SARL, à supposer même qu’il
existe au regard des dispositions de l’article 5.1.1 du pacte d’actionnaires, est purement
hypothétique et ne justifie pas que les mesures provisoires sollicitées soient ordonnées au
référé. Le moyen de la société ADP I Luxembourg SARL n’est partant pas fondé.

   6) Cession de 4,7% des participations dans le capital social de la société CMT SA
      détenues par la société OMM SA

La société ADP I Luxembourg SARL fait valoir que la société OMM SA a cédé 4,7% des
participations qu’elle détenait dans la société CMT SA, sans que les actionnaires de la société
OSEAD SA n’en aient été informés. Cette cession aurait été faite à l’initiative de A.) qui occupe
des fonctions dirigeantes dans la société OMM SA, sans en informer les organes sociaux
d’OMM ni l’administrateur provisoire de la société OSEAD SA.

Il faut constater que la société ADP I Luxembourg SARL reste en défaut d’établir quand et à
quelles conditions la cession litigieuse est intervenue. Elle reste également en défaut d’établir
en quoi cette cession crée un péril grave et imminent pour la société OSEAD SA justifiant la
prise de mesures urgentes.

    7) Conflit entre le conseil d’administration et le comité de conseil, mis en place par le
       pacte d’actionnaires du 15 février 2011, tel que modifié

La société ADP I Luxembourg SARL soutient que « les organes sociaux ne fonctionnent (…)
pas de la manière voulue par les actionnaires » en ce qu’aux termes du pacte d’actionnaires
du 15 février 2011, tel que modifié par la suite, le pouvoir au sein de la société OSEAD SA ne
réside pas au conseil d’administration mais auprès d’un comité de conseil :

« The Parties agree to provide, in the bylaws of OSEAD Luxembourg, for the appointment of
a Comité de Conseil (board committee) within the Board of Directors, the members of which
will be designated by the Directors of OSEAD.

The Parties agree that the Directors of OSEAD LUXEMBOURG shall be deprived of all
management and representation powers, as defined in the bylaws of OSEAD Luxembourg, such
powers being exclusively held by the members of the Comité de Conseil which the Board of
Directors of OSEAD Luxembourg is entitled to set up, as stipulated in the bylaws of OSEAD
Luxembourg. ».

Les actes posés au conseil d’administration sous la présidence de A.) méconnaîtraient cette
règle de fonctionnement de la société OSEAD SA, le comité de conseil n’ayant pas été consulté
avant l’adoption des décisions critiquées. Les organes de société ne fonctionneraient plus de
manière conforme à l’intérêt sociétal et aux engagements contractuels des actionnaires ce qui
justifierait l’intervention du juge des référés.

Il faut rappeler qu’un comité de conseil n’est pas un organe social en droit luxembourgeois. En
l’espèce, il n’est pas établi que, tel que le prévoit le pacte d’actionnaires, la disposition relative
à la création d’un comité de conseil a été insérée dans les statuts. Dans ces conditions, un
dysfonctionnement au niveau des organes de la société n’est pas prouvé. Le moyen de la société
ADP I Luxembourg SARL n’est pas fondé.

Au vu de l'ensemble des développements qui précèdent, la demande de la société ADP I
Luxembourg SARL tendant à voir nommer un administrateur provisoire et à voir suspendre
les effets des résolutions du conseil d’administration des 16 juin et 1er juillet 2014 ainsi que de
l’assemblée générale du 24 juin 2014 est à déclarer non fondée, tant sur base de l’article 932
alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile, que sur base de l’article 933 alinéa 1er du
même code, les conditions d’application de ces dispositions n’étant pas établies.

La société ADP I Luxembourg SARL demande encore à voir mettre sous séquestre les actions
de la société OSEAD SA, de la société OMM SA et de la société CMT SA.
Suivant l'article 1961 du Code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre autres)
d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs
personnes.

En l’espèce, la société ADP I Luxembourg SARL n’établit, et n’allègue même pas, qu’elle se
trouve en litige quant à la propriété et la possession des actions concernées.

Dans ces conditions, la demande de mise sous séquestre formée par la société ADP I
Luxembourg SARL n’est pas fondée.

La société OSEAD SA demande à voir condamner la société ADP I Luxembourg SARL à lui
payer une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile. La société
ADP I Luxembourg SARL sollicite l’allocation d’une indemnité sur base du même article de
la part de la société TRUFFE CAPITAL SARL, prise en sa qualité de société de gestion du
fonds de titrisation de droit luxembourgeois MININVEST.

Aux termes de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu'il apparaît inéquitable
de laisser à la charge d'une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens, le juge peut condamner l'autre partie à lui payer le montant qu'il détermine.
L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème chambre civile, arrêt du 10 octobre
2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, les demandes respectives de la société OSEAD SA et de la société ADP I
Luxembourg SARL ne sont pas fondées.

                                 Par ces           motifs

Nous Charles KIMMEL, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme en matière de référé, en remplacement du Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

ordonnons la jonction des affaires inscrites sous les numéros 163552, 164010 et 164011 du
rôle pour statuer par une seule et même ordonnance ;

Nous déclarons compétent pour connaître des demandes,

   -   rôle n° 163552 (demande en rétractation)

disons la demande de la société OSEAD SA en rétractation de l’ordonnance présidentielle du
25 juillet 2014 recevable ;

disons l’intervention volontaire du fonds de titrisation MININVEST, représenté par sa société
de gestion TRUFFE CAPITAL SARL, irrecevable ;

disons l’intervention volontaire de la société TRUFFLE CAPITAL SAS irrecevable ;

disons la demande de la société OSEAD SA en rétractation de l’ordonnance présidentielle du
25 juillet 2014 fondée ;
rétractons l’ordonnance présidentielle du 25 juillet 2014 ;

   -   rôle n° 164011 (demande en confirmation de la nomination d’un administrateur
       provisoire)

disons la demande de la société ADP I Luxembourg SARL irrecevable,

disons l’intervention volontaire de la société TRUFFLE CAPITAL SAS irrecevable ;

   -   rôle n° 164010 (demande subsidiaire en nomination d’un administrateur provisoire, en
       suspension des effets de résolutions du conseil d’administration et de l’assemblée
       générale, et de mise sous séquestre d’actions)

disons les demandes de la société ADP I Luxembourg SARL recevables ;

disons l’intervention volontaire de la société TRUFFLE CAPITAL SAS irrecevable ;

disons les demandes de la société ADP I Luxembourg SARL non fondées ;

partant en déboutons ;

rejetons les demandes respectives de la société OSEAD SA et de la société ADP I Luxembourg
SARL en allocation d’une indemnité sur base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile ;

condamnons la société ADP I Luxembourg SARL aux frais et dépens des demandes ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt rendu le huit août deux mille quatorze sur requête d’appel de
Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
mandataire de Madame A.), demeurant à I-(…), (…), en nomination
d’un séquestre.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D'APPEL :

    chambre des vacations, a rendu à l'audience publique du huit août deux
mille quatorze, après instruction en chambre du conseil,

                                     l'arrêt

    qui suit:

     Par ordonnance présidentielle du 16 juin 2014, la requête déposée le 13
juin 2014 par A.) tendant à voir désigner par voie de décision unilatérale un
séquestre avec la mission de conserver, de gérer et d’administrer selon les
lois en vigueur et les usages commerciales les parts sociales et actions de
deux sociétés de droit luxembourgeois, à savoir la SARL SOC.1.) et SA
SOC.2.) a été rejetée au motif que les conditions de l’article 1961, point 2 du
code civil n’étaient pas remplies dans la mesure où A.) était restée en défaut
de justifier et même d’alléguer d’un litige sur la propriété ou la possession
des actions et parts sociales de la SARL SOC.1.) et de la SA SOC.2.).

     Par requête du 21 juillet 2014, A.) a interjeté appel contre cette
ordonnance, au motif qu’il était évident qu’un litige existe entre l’appelante
et son frère sur la propriété ou la possession des actions de la SARL SOC.1.)
et de la SA SOC.2.) alors que la quotité disponible de l’héritage de
l’appelante aurait été intégrée dans ces sociétés dont B.), le frère de
l’appelante, est le seul bénéficiaire.

    L’article 66 du NCPC dispose que lorsque la loi le permet ou la nécessité
commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci
dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief. L’article
578 du NCPC dispose que la voie de l’appel est ouverte en toutes matières et
même en matière gracieuse. Ces deux dispositions ne précisent pas les
modalités du recours qu’elles prévoient.

     L’appelante considère que son appel est recevable pour avoir été interjeté
dans les délais et par voie de requête, en se référant à une décision de la Cour
du 28 octobre 1975 (Pas. 23, p. 300). Si dans son arrêt du 28 octobre 1975 la
Cour a jugé que l’ordonnance présidentielle ayant refusé d’autoriser une
saisie-arrêt pouvait faire l’objet d’un appel et que cet appel pouvait être

                                    1
introduit par voie de requête, elle ne s’est pas autrement exprimé sur la durée
du délai d’appel. Il résulte cependant de l’arrêt que l’appel du 13 octobre
1975 contre l’ordonnance présidentielle de refus du 29 septembre 1975 a été
introduit dans le délai de quinze jours.

     Il est admis que la juridiction exercée au titre des mesures unilatérales en
dehors d’un texte qui en fixe les contours doit s’apparenter à la juridiction
des référés, dans la mesure où il faut lui appliquer la condition primaire du
référé, à savoir que la décision doit être provisoire (cf. Le droit judiciaire
privé, par Thierry Hoscheit, n° 1355). L’article 571 du NCPC prévoit un délai
d’appel de quarante jours pour les seuls appels contre les jugements
contradictoires et les jugements par défaut. La législation française en la
matière est différente. L’article 538 du code de procédure civile français
dispose que « le délai de recours par une voie ordinaire est d’un mois en
matière contentieuse ; il est de quinze jours en matière gracieuse. » Le délai
de recours en matière gracieuse n’est pas réglementé par le code de procédure
civile luxembourgeois. Dès lors et par analogie avec la procédure en matière
de référé, l’appel contre les ordonnances présidentielles en matière gracieuse
qui ont un caractère essentiellement provisoire, doit être introduit en
respectant le délai de quinzaine prévu par l’article 939 du NCPC.

     Il est par ailleurs de principe qu’en matière gracieuse le délai d’appel a
pour point de départ le jour où la décision a été rendue (Semaine juridique
1949, II. 4861, & III-2°, citée dans Solus & Perrot, Droit judiciaire privé, T.
I, n° 500).

    Dès lors l’appel du 21 juillet 2014 contre l’ordonnance présidentielle du
16 juin 2014 est à déclarer tardif.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, chambre des vacations, siégeant en matière de
nomination d’un séquestre,

    déclare l’appel irrecevable,

    laisse les frais à charge de A.).

    Ainsi fait et jugé en chambre du conseil de la Cour d'appel, chambre des
vacations et prononcé en l'audience publique du huit août deux mille
quatorze, où étaient présents:

  Pierre CALMES, premier conseiller, président ;
  Monique FELTZ, conseiller ;
  Marie MACKEL, conseiller ;

                                        2
Alain BERNARD, greffier.

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