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- Arrêt commercial -

             Audience publique du cinq janvier deux mille douze

Numéro du rôle 34265

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B…, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 6 mars 2008,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

1) la société de droit allemand B GmbH, établie et ayant son siège social à
D-…, …, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Tania B, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                    L A    C O U R      D ' A P P E L      :

       Par exploit d’huissier du 6 mars 2008, la s.à r.l. A (ci-après la société
A) a interjeté appel contre un jugement rendu le 9 novembre 2007 par le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg entre elle, la société de droit
allemand B GmbH (ci-après la société B) et la société à responsabilité limitée
C (ci-après la société C).

       Par un arrêt du 29 avril 2010, la Cour d’appel, neuvième chambre, a :
déclaré irrecevable l’appel de la société A s.à r.l. qui se rapporte à la
demande reconventionnelle de la société B GmbH en paiement d’honoraires,
déclaré recevables l’appel principal de la société A s.à r.l. en ses autres
dispositions et l’appel incident de la société C s.à r.l.,
avant tout autre progrès en cause, admis la société B GmbH à prouver par la
voie testimoniale les faits suivants :
« 1. Fin novembre, début décembre 2005, sans préjudice quant à la date
exacte, Monsieur B’ a remis un CD contenant les plans d’exécution datés du
24 juin 2005 au maître d’ouvrage, à savoir Monsieur GIESEN.
2. Le 29 novembre 2005, sans préjudice quant à la date exacte, une réunion
a eu lieu à BERCHEM au Restaurant MECKENHECK entre Madame et
Monsieur A’ en leur qualité de représentants de la société A sàrl et Monsieur
B’ en sa qualité de représentant de la société B GmbH, en présence de
Monsieur OCKENFELS.
Lors de cette réunion, Monsieur B’ a présenté les plans d’exécution modifiés
dans leur version de juin 2005 à Madame et Monsieur A’.
Monsieur A’ a analysé les nouveaux plans présentés et a déclaré que les
plans étaient corrects et que la construction pouvait dès lors débuter.
Monsieur A’ a également déclaré que les plans de la société B GmbH étaient
les meilleurs qui lui avaient jamais été présentés.
Madame A’ a ensuite assuré le paiement des prestations à Monsieur B’.
3. Au courant de l’été 2005, sans préjudice quant à la date exacte, les plans
d’exécution datés du 24 juin 2005 dessinés par la société B GmbH ont été
remis au responsable de la statique de la construction.»

        Suite à l’arrêt du 29 avril 2010 et à l’exécution de la mesure
d’instruction qui a été ordonnée il reste à toiser :
l’appel de la société A dirigé contre les deux parties intimées en ce qu’il porte
sur le remboursement des honoraires par elle payés et sur l’octroi de
dommages et intérêts,
l’appel incident de la société C portant sur sa demande en dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire et sur sa demande présentée sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

       Le 22 février 2005, la s.à r.l. IMMECK, représentée par les époux
GIESEN-PATER, maître de l’ouvrage, a confié à la société A en collaboration
avec la société B, la mission architecturale et de coordination des travaux
pour la construction d’un immeuble résidentiel à Berchem.

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       Les plans soumis à la commune pour l’obtention de l’autorisation de
bâtir ont été signés par la société C.

      I) Quant à l’appel de la s.à r. l. A

      1) Quant au projet GIESEN (IMMECK)

      a) Quant à la demande dirigée contre la société B GmbH

       Il est rappelé que la société A demande de prononcer la résolution du
contrat conclu avec la société B et la restitution de l’intégralité des sommes
par elle versées à la société B, soit 95.588,59 €.

       En ordre subsidiaire, elle demande de prononcer la résiliation du
contrat et la restitution des sommes versées à la société B au titre des
phases inexécutées du contrat, soit 35.887,50 €.

      La société B conclut au débouté de l’appel.

     Comme une partie des prestations convenues a été exécutée, la
demande tendant à la résolution du contrat est à rejeter.

       La société A déclare que la société B a cessé toute prestation pour le
compte des sociétés A et IMMECK vers le milieu de l’année 2005. La société
B reconnaît qu’elle a finalement cessé toute prestation et qu’elle a adressé le
26 janvier 2006 les factures finales relatives aux phases I à IV et V à VI à la
société A.

       Il résulte ainsi des conclusions tant de la société B que de la société A
que les parties ont cessé leur relation contractuelle relative au projet GIESEN
en cours de contrat.

     Elles ont donc considéré le contrat comme résilié, de sorte que la
demande tendant à voir prononcer la résiliation du contrat est sans objet.

        Il reste à examiner le bien-fondé de la demande de la société A en
restitution des montants par elle réglés et celui de sa demande en obtention
de dommages et intérêts.

       La société B fait plaider que les déclarations du témoin OCKENFELS
entendu lors de l’enquête confirment sa version des faits en ce qui concerne
la réunion du 29 novembre 2005.

      La société A demande d’écarter la déposition du témoin
OCKENFELS ; celui-ci n’aurait pas assisté à la réunion du 29 novembre
2005, ceci résulterait d’une télécopie adressée le 29 novembre 2005 à 23.09
heures par Johannes B’ au maître de l’ouvrage GIESEN.

      La télécopie visée commence par :

                                   3
« Meeting am 29.11.2005, 14.00 Uhr, Restaurant Meckenheck
Teilnehmer : Herr Luc A’
             Frau Sylvie A’
             Herr B’
Zeugen : Herr OCKENFELS, Herr MOELLE wurden auf Wunsch von Herr
und Frau A’ ausgeschlossen. »

       Selon les explications de la société B, seul Markus MOELLE fut exclu
de la réunion.

      Le témoin Jörg OCKENFELS, ayant été entendu sous la foi du
serment, a déclaré avoir assisté à la réunion du 29 novembre 2005 et a fourni
ses explications quant à cette réunion. Un faux témoignage dans le chef de
Jörg OCKENFELS n’est pas établi.

       La télécopie dont question ci-dessus indique qu’il y avait un témoin en
la personne de « Herr OCKENFELS » et que Markus MOELLE ne fut pas
admis à assister à la réunion, l’emploi du pluriel dans le mot « wurden »
s’expliquant par une erreur.

      Le témoignage OCKENFELS sera donc examiné.

       L’examen de l’offre de preuve présentée dans ce contexte par la
société B pour établir l’assistance de Jörg OCKENFELS à la réunion du 29
novembre 2005 s’avère dès lors superfétatoire.

       Le maître de l’ouvrage Gerhard GIESEN a déclaré lors de l’enquête
qu’au courant de l’année 2005 il a reçu des plans et un CD de la part de la
société B, que les plans-papier étaient dans un rouleau, et que lui-même n’a
pas ouvert ce rouleau, ni examiné le CD, étant donné qu’il n’est pas
architecte, que sur demande du bureau d’ingénieurs A il a remis le CD à
celui-ci avant la réunion qui a eu lieu au restaurant Méckenheck le 29
novembre 2005.

       Une précision sur ces plans, sur leur date et sur le contenu exact, n’est
ainsi pas fournie par le témoin GIESEN.

      Le témoin OCKENFELS parle de « Bauanträge . Sie waren aber gut
gezeichnet, ich hätte locker damit bauen können, (…) Es bestand ein Vorplan
und diese Pläne waren eine Überarbeitung. (…) Auch wenn die Pläne als
Antragspläne ausgewiesen waren und nicht als Werkpläne, waren sie doch
so detailliert, dass ich damit hätte arbeiten können. »

       Le témoin OCKENFELS a dit que Luc A’ était satisfait des plans alors
que Sylvie A’ ne l’était pas, et que Sylvie A’ envisageait le paiement quand la
société A obtenait l’argent de la part de tiers.

       Ce témoignage ne fournit pas non plus de précision sur la question de
savoir sur quels plans exactement la réunion du 29 novembre 2005 a porté,

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quels plans avaient été réalisés par la société B et quels plans étaient en la
possession de la société A.

       En considération de ce qui précède, et la société B n’ayant pas non
plus prouvé le fait offert en preuve selon lequel Luc A’ aurait déclaré que les
plans de la société B étaient les meilleurs qui lui avaient jamais été
présentés, un accord exprès avec les plans d’exécution ou avec d’autres
plans de la part de la société A laisse donc d’être établi par l’enquête.

       Soulignant que les factures relatives aux phases II à V ont toutes été
payées sans faire l’objet de la moindre contestation, la société B fait encore
valoir qu’il s’agit dès lors de factures acceptées conformément à l’article 109
du code de commerce.

       La société A déclare que les montants d’ores et déjà acquittés en
faveur de B GmbH l’ont été à titre d’avances lui réclamées.

       Les factures versées au dossier portent les mentions : « erbrachte
Leistungen »,« Teilleistungen »,« fremdvergebene Leistungsverzeichnisse » ;
elles ne contiennent cependant pas de détail quant aux prestations facturées.

      Le principe de la facture acceptée ne saurait dès lors être appliqué.

        Le moyen afférent est donc, sans devoir être autrement analysé, à
rejeter.

        Suite à l’enquête, la société A fait valoir que le témoin GIESEN
confirme sa version des faits, indiquant s’être vu remettre par la société B un
CD que la société A a récupéré auprès de celui-ci quelques jours avant la
réunion ayant eu lieu le 25 novembre 2005 ; que ce CD n’a jamais été remis
directement à la société A qui n’en a appris l’existence qu’à la lecture d’une
télécopie de la société B reçue le 25 novembre 2005 ; que le CD récupéré
par la société A auprès du maître de l’ouvrage GIESEN contenait les plans
versés en pièce n° 17 de la farde I versée par l’appelante ; que ces plans ont
été soumis à l’expert KINTZELE ; que ces plans étaient largement inachevés
et loin de constituer des plans d’exécution en bonne et due forme, ils étaient
en l’état inexploitables. Ni le CD, ni le rouleau remis au maître de l’ouvrage,
n’auraient contenu les plans d’exécution actuellement versés en cause par la
société B. La société A affirme n’avoir jamais reçu de la part de la société B
les plans versés par celle-ci aux débats et datés du 24 juin 2005. Elle
conteste également que les plans datés du 24 juin 2005 aient été remis au
maître de l’ouvrage.

       La société A maintient ses contestations selon lesquelles la société B
n’a jamais exécuté la phase V du contrat d’architecte et n’a pas réalisé les
plans d’exécution du projet immobilier.

       La société B déclare qu’il résulte de la déposition du témoin GIESEN
que celui-ci avait déjà remis le CD avec les plans d’exécution à la société A
avant la réunion du 29 novembre 2005. La société A était donc en possession

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de la dernière version des plans d’exécution. Elle conteste toutefois que le
CD récupéré par la société A auprès du maître de l’ouvrage ait contenu les
plans versés en pièce n° 17 de la farde I de l’appelante ; la pièce n° 17
versée par la société A ne correspondrait absolument pas à la dernière
version des plans d’exécution établis par la société B et qui date du 24 juin
2005. La société B déclare qu’elle ne pouvait plus intégrer la statique dans
les plans d’exécution eu égard à l’arrêt de ses prestations.

       La société B dit encore qu’elle a toujours déclaré ne pas avoir remis
les plans d’exécution à A s.à r.l. et qu’elle refusait de le faire pour autant que
les factures restaient impayées.

       Ainsi que le fait relever la société A, il résulte d’un fax adressé le 29
novembre 2005 par la société B à la société A qu’à cette date celle-ci n’était
pas en possession des plans d’exécution (ni du cahier des charges) : « Bei
Zahlung der Rechnungen in bar auf einer Bank am 30.11.2005 und auch nur
für diesen Tag gilt folgende Vereinbarung : (…) Rechnung GIESEN (für 85 %)
18.500 € netto (…) Die Rechnungen bringe ich für die Übergabe
umgeschrieben mit. Mit der Übergabe des Geldes findet auch die Übergabe
der CD’s mit dem heute durchgesehenen Leistungsstand statt. (…) CD
GIESEN Werkplanung DXF, PDF, DWG Ausschreibung GAEB, PDF, DOC
(Word). »

       La société B n’établit pas avoir remis par la suite à la société A les
derniers plans d’exécution « mit dem durchgesehenen Leistungsstand ».

       Elle estime avoir refusé à juste titre de remettre les plans à la société A
eu égard au refus injustifié de celle-ci de payer les montants redus, non
seulement dans le projet GIESEN, mais également dans les autres projets en
cours.

       Cette considération est à rejeter puisque c’est par rapport au même
contrat qu’il y a lieu d’analyser l’exécution des obligations réciproques des
parties, donc relativement au seul contrat GIESEN, et que les prestations ne
sont, sauf accord contraire non allégué en l’espèce, pas payables d’avance,
mais seulement lorsqu’elles ont été exécutées.

        En conclusion de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la société B
est en aveu de ne pas avoir remis à la société A les plans d’exécution dans
leur dernière version, donc ceux qui auraient pu servir dans la réalisation du
projet.

      Il s’ensuit que la demande de la société A en ce qu’elle tend au
remboursement de la somme de 31.125 € avec les intérêts légaux à partir du
paiement du chef de somme perçue par la société B relativement à la phase
V du projet - projet d’exécution, établissement des plans d’exécution - est à
déclarer fondée.

     Etant donné que l’expertise unilatérale KINTZELE a été réalisée à la
demande de la société A sur la seule phase d’exécution, et eu égard à la

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décision afférente, les développements relatifs à cette expertise n’ont pas à
être analysés.

      Compte tenu de la décision relative à la phase d’exécution, le recours
à une expertise contradictoire portant sur ce point s’avère superfétatoire.

        La décision à intervenir aura pour conséquence que la société A se
fera rembourser le montant par elle réglé par rapport à la phase d’exécution ;
elle n’aura donc rien déboursé de ce chef.

       Par conséquent, les frais d’établissement de nouveaux plans
d’exécution ne constituent pas des frais supplémentaires et ne sauraient dès
lors pas être pris en considération à titre de dommage, les frais afférents
ayant de toute façon dû être assumés une fois.

      Un autre dommage n’a pas été précisé par la société A, de sorte que
la demande portant sur ce chef n’est pas justifiée pour le surplus.

       Selon la société A, les prestations visées par les postes « sécurité
santé » et « cadastre vertical » n’auraient pas non plus été exécutées par la
société B.

       La mission de coordination sécurité-santé aurait dû être intégralement
confiée à HOUSETECH S.A.

      La société B conteste qu’aucune prestation n’ait été effectuée.

       Les prestations visées sub « sécurité-santé » se rapportent à la phase
d’exécution des travaux qui n’avait pas encore commencé lorsque les
relations contractuelles entre parties avaient déjà cessé.

       Dès lors, et faute par la société B d’invoquer des travaux préparatoires
à cette mission ayant déjà été exécutés au cours des phases antérieures, la
demande en remboursement de 3.562,50 € payés de ce chef par la société A
est également à accueillir avec les intérêts légaux à partir du paiement.

      Selon la société A, le cadastre vertical a dû être intégralement refait
puisqu’il comportait de nombreuses erreurs.

       La société B reconnaît que le premier cadastre vertical contenait des
erreurs, mais elle déclare qu’elle a immédiatement fait les rectifications
nécessaires ; pour le surplus elle déclare qu’elle ignore en quoi le cadastre
vertical contenait des erreurs, et elle précise que le cadastre vertical n’était
pas encore achevé et qu’en conséquence seule une partie du montant prévu
au contrat a été facturée.

      Comme les travaux relatifs au poste « cadastre vertical » n’étaient pas
achevés, leur utilité laisse d’être établie, de sorte que la demande en
remboursement afférente portant sur 1.200 € avec les intérêts légaux à partir
du paiement est à son tour à adjuger.

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       Par rapport aux postes « sécurité santé » et « cadastre vertical », un
autre préjudice n’est pas invoqué et n’a donc pas à être indemnisé.

        Pour le surplus la société A fait état de graves erreurs commises par la
société B dans l’établissement des plans, ce dans l’implantation horizontale et
dans l’implantation verticale de l’immeuble :
l’immeuble est situé de telle façon sur le terrain que sur la partie de
l’immeuble proche de la maison du voisin, des travaux de façade étaient
devenus impossibles ; la société B a implanté l’immeuble sur base d’un plan
cadastral dont les limites ne correspondaient plus à la réalité du terrain ; le
maître de l’ouvrage a exigé de la part de la société A que l’implantation de
l’immeuble soit corrigée ; un nouveau plan cadastral a été établi et les plans
d’autorisation ont été modifiés par la société A conformément à la nouvelle
situation cadastrale ;
la hauteur sous plafond prévue par la société B au niveau des plans
d’autorisation n’était que de 2,45 mètres, alors que les dispositions
réglementaires applicables préconisaient une hauteur minimale sous plafond
de 2,50 mètres ; pour cette raison encore et pour ne pas rencontrer
ultérieurement des problèmes de non-conformité avec les acquéreurs, les
plans d’autorisation établis par la société B ont dû être modifiés ;
l’immeuble est placé de façon trop profonde pour que l’accès aux garages
puisse se faire dans les normes et pour que l’évacuation des eaux fonctionne
sans problème ; il y a impossibilité de raccorder les canalisations d’eaux
usées et d’eaux pluviales de l’immeuble au réseau de canalisation de la
commune ;
les gaines techniques sont à de nombreux endroits irréalisables, celles-ci ne
correspondent pas d’un étage à l’autre ; par la suite la société A dit que les
gaines techniques avaient été oubliées dans les plans B / C ;
il y avait un mauvais dimensionnement des cloisons de l’immeuble et des
différents conduits devant passer dans ces cloisons ;
des descentes d’eau sont placées dans l’isolation de la façade ce qui réduit
gravement l’efficacité de l’isolation et provoque des taches d’humidité par
condensation sur l’enduit de la façade ;
des erreurs sont faites dans l’évacuation de l’air des cuisines ou dans la
canalisation des WC.

       La société A déclare qu’elle a découvert ces erreurs sur les plans
d’architecte, qu’une nouvelle autorisation de construire a dû être demandée
et qu’un important travail d’analyse des plans, de correction et de
remaniement a dû être fait par elle.

        Elle demande de nommer un expert avec la mission de :
« 1. Dire si les plans d’autorisation établis par B GmbH sont conformes aux
prescriptions du règlement des bâtisses de la ville de Luxembourg, de même
qu’à toute autre prescription administrative, légale ou réglementaire
applicable.
2. Vérifier l’implantation de l’immeuble prévue par B GmbH au niveau des
plans d’autorisation et vérifier la conformité de l’implantation par rapport aux
limites cadastrales.

                                   8
3. Dire si les prestations réalisées par B GmbH en exécution de la phase
A.5.projet d’exécution du contrat d’architecte comprennent toutes les
prestations de base normalement incluses dans la phase Projet d’exécution
(phase 4) du contrat type d’architecte établi par l’O.A.I., à savoir :
    • étude sur la base des résultats des phases précédentes (approche
       progressive et présentation de la solution préconisée) en tenant
       compte des exigences au point de vue urbanisme, composition,
       fonction, technique, physique, économique, énergétique et
       environnemental en utilisant les apports des autres intervenants dans
       l’élaboration du projet pour aboutir à la solution pouvant être mise à
       exécution ;
    • représentation graphique de l’objet avec indication de toutes les
       données nécessaires à l’exécution, par exemple plans d’exécution et
       de détails définitifs et complets à l’échelle 1 : 50 et plus grand, le cas
       échéant, avec les notes explicatives nécessaires ;
    • préparation des données pour les autres intervenants dans
       l’élaboration du projet en intégrant leurs apports ;
    • élaboration d’un planning des travaux (graphique à traits).
4. Dresser un constat détaillé des vices, malfaçons, non-conformités et autres
désordres affectant les plans d’autorisation ainsi que les plans d’exécution
établis par B GmbH.
5. Déterminer les éventuelles moins-values affectant le travail réalisé par B
GmbH et évaluer le montant de tout préjudice souffert par la société A sàrl
résultant des vices, malfaçons, non-conformités et autres désordres
constatés, et notamment, sans préjudice d’une énumération exacte, le
préjudice financier résultant pour la société A de la nécessité de procéder au
redressement des plans d’autorisation ainsi qu’à l’établissement de nouveaux
plans d’exécution. »

        La société B répond que :
l’implantation de l’immeuble a été réalisée conformément aux discussions
avec le maître d’ouvrage et la société A ; les premiers plans d’autorisation ont
été acceptés par la commune sans faire l’objet de la moindre remarque, il ne
résulte d’aucun élément du dossier que l’implantation de l’immeuble aurait
changé, seul le niveau a été modifié ;
la hauteur des plafonds a été discutée au préalable à la mairie en présence
de la société A ; les plans ont été autorisés sans la moindre objection ; la
commune peut accorder une dérogation aux règles prévues dans le
règlement des bâtisses ;
la société A ne précise pas en quoi les gaines techniques étaient
irréalisables ;
elle ne voit pas à quelles descentes d’eau il est fait référence ;
la société A ne précise pas en quoi consisteraient les erreurs relatives à
l’évacuation de l’air et dans la canalisation des WC. ;
les cloisons d’installation prévues sont suffisantes ;
la descente des eaux pluviales telle que prévue par la société B est réalisable
et tout à fait fonctionnelle.

     La société B conteste que la société A ait dû introduire une nouvelle
demande d’autorisation de construire et que la société A ait dû faire un travail

                                    9
d’analyse et de remaniement des plans, la résidence ayant été construite
conformément aux plans de la société B.

        Elle dit qu’il n’est pas prouvé que les plans par elle dessinés aient été
inutilisables, elle affirme que ses plans ont servi de base au projet de
construction, que sur les soi-disant plans réalisés par la société A des points
de détail sans importance ont été modifiés et que la plupart de ces
modifications ont seulement été réalisées à partir d’octobre 2006, soit un an
après la rupture de la relation entre la société B et la société A. Certains
plans ont été modifiés à plusieurs reprises, ce qui serait normal en cours de
construction, et ceci ne témoignerait dès lors pas d’un défaut de planification.

       Les phases I à IV portent sur la recherche de données, l’avant-projet,
le projet et les autorisations.

      La société B fait valoir qu’il n’était pas possible à la société A, qui n’est
pas architecte, de refaire les plans.

       Cette argumentation est à rejeter, la société A versant des plans
portant l’annotation « corrigé par A s.à r.l. ».

       Aux fins de pouvoir apprécier le bien-fondé des griefs dont fait état la
société A, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de confier à un
homme de l’art la mission telle que précisée au dispositif de l’arrêt.

       b) Quant à la demande dirigée contre la s.à r.l. C

       La société A reproche à la société C d’avoir signé et certifié des plans
qui n’avaient pas été dessinés par un architecte et qui étaient bourrés
d’erreurs, et d’avoir cautionné l’activité de la société B sur le territoire du
Grand-Duché de Luxembourg alors que la société B n’avait pas l’autorisation
d’exercer la profession d’architecte au Luxembourg. Elle fait valoir que la
faute professionnelle de la société C a eu un impact direct sur les dommages
subis par la société A.

     Elle base sa demande sur la responsabilité délictuelle et demande de
condamner la société C solidairement, sinon in solidum, avec la société B.

       La société C soulève l’irrecevabilité de la demande pour défaut
d’intérêt légitime dans le chef de la société A, étant donné qu’elle ne se base
sur rien d’autre qu’une activité illicite au sens de la loi, la société A déclarant
que la société B ne dispose pas des autorisations et des qualifications
nécessaires et qu’elle-même n’a ni les qualifications d’architecte, ni le titre.

       Ce moyen est à rejeter, la société A ayant un intérêt légitime à être
indemnisé d’un préjudice causé par des fautes ayant pu être commises par la
société C, et l’exercice d’une activité illicite par les sociétés A et B, à la
supposer établie, ne déchargeant pas la société C de la responsabilité
pouvant lui incomber en raison de ses agissements.

                                    10
       Il est constant en cause que la société C a, à la demande de Johannes
B’, signé les plans ayant dû être soumis au bourgmestre de Roeser en vue
d’une demande d’autorisation de construire, et qu’il s’agit de la seule
intervention de la société C dans le projet litigieux.

       La société C n’a pas fait de prestations relatives à l’établissement des
plans d’exécution, de sorte que la demande de la société A dirigée contre la
société C pour autant qu’elle concerne cette phase n’est pas fondée et que
l’appel afférent n’est pas justifié.

       Quant à son intervention dans le cadre de la demande d’autorisation,
la société C conteste avoir commis une faute de quelque nature qu’elle soit.

       Elle déclare avoir comparé les plans avec le règlement des bâtisses de
la commune de Roeser, que les plans ont été dûment avisés par les
techniciens de la commune et que le bourgmestre a dûment autorisé la
construction.

       Elle soulève l’irrecevabilité de la demande d’expertise au motif que
l’expertise ne peut pas être ordonnée afin de combler les lacunes dans
l’administration de la preuve.

       Ainsi qu’il a été dit ci-dessus, des plans portant l’annotation « corrigé »
sont versés, et des modifications des plans relatives à la hauteur des
plafonds et à l’implantation de l’immeuble ont été soumises au service
technique de la commune de Roeser le 13 juillet 2006.

          Aux fins de savoir si ces redressements sont dus à des défauts de
conformité des plans aux prescriptions administratives et/ou aux règles de
l’art, il y a lieu de recourir à une mesure d’instruction appropriée qui est, eu
égard aux problèmes d’ordre technique se posant, celle de l’expertise.

      Comme les problèmes soulevés faisant l’objet de l’expertise ordonnée
dans le cadre de la demande de la société A à l’encontre de la société B se
rapportent aux plans originaires, l’expertise est également à ordonner dans le
cadre de la demande dirigée par la société A contre la société C.

       2) Quant aux autres projets

       Les projets BAYANI et OGB-L Küche ne concernent que la demande
reconventionnelle par rapport à laquelle l’appel de la société A a été déclaré
irrecevable.

       Pour ce qui est des deux autres projets visés dans l’acte d’appel, le
projet PINA et le projet SIMON, qui font également l’objet de la demande
reconventionnelle, la société A présente à son tour des revendications.

       Celles-ci sont donc à examiner dans le cadre de la partie de l’appel de
la société A qui a été déclaré recevable par l’arrêt du 29 avril 2010.

                                     11
      La société B conclut au débouté de ces demandes.

       Concernant le projet PINA, la société A demande de condamner la
société B au paiement de 7.366,07 €, montant qu’elle a réglé à la société B,
sinon de 1.026,11 € du chef de montant payé de trop.

       Par rapport au projet SIMON, la société A fait état d’une dispute entre
Johannes B’ et le maître de l’ouvrage SIMON, de sorte que toute
collaboration a dû être rompue et qu’une transaction a dû être trouvée. La
société A déclare qu’elle formule une demande supplémentaire par rapport à
la demande initiale pour un montant de 778,40 € couvrant les frais d’avocat
provoqués par Johannes B’.

      Il résulte du jugement entrepris qu’en première instance, la société A a
demandé le remboursement de la somme de 8.038,05 € payée à titre
d’avances d’honoraires dans différents projets, dont les projets PINA et
SIMON.

       Le tribunal a débouté la société A de sa demande en l’absence de
toute preuve du contenu du contrat entre parties et en l’absence de toute
preuve du bien-fondé des contestations formulées par la demanderesse.

       A défaut de précision fournie à l’appui de son appel par la société A, à
défaut de critique du jugement de première instance et en l’absence de toute
preuve, l’appel portant sur la demande de la société A relative à ces deux
projets est à rejeter comme non fondé.

      II) Quant à l’appel incident de la s.à r.l C

       Etant donné que cet appel incident porte sur la demande de la société
C en obtention de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire
et sur sa demande présentée sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, il y a lieu de surseoir à y statuer en l’état actuel de la
procédure.

                       P A R    C E S     M O T I F S

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      en continuation de l’arrêt du 29 avril 2010,

                                  12
    constate que la société à responsabilité limitée A et la société B
GmbH ont cessé leur relation contractuelle,

      rejette l’appel de la société à responsabilité limitée A en ce qu’il tend
à la résolution, sinon à la résiliation du contrat entre la société à
responsabilité limitée A et la société B GmbH,

       déclare l’appel portant sur la demande de la société à responsabilité
limitée A relative aux projets PINA et SIMON non fondé,

       en déboute,

       quant au projet IMMECK-GIESEN, déclare l’appel portant sur la
demande de la société à responsabilité limitée A relative aux postes « projet
d’exécution », « sécurité-santé » et « cadastre vertical » fondé pour autant
que la demande est dirigée contre la société B GmbH,

       déclare l’appel portant sur cette même demande pour autant qu’elle
est dirigée par la société à responsabilité limitée A contre la société à
responsabilité limitée C non fondé,

        condamne la société B GmbH à payer à la société à responsabilité
limitée A des chefs susvisés la somme de (31.125 + 3.562 + 1.200
=) 35.887,50 € avec les intérêts légaux à partir du jour du déboursement -
25 juillet 2005 - jusqu’à solde,

       avant tout autre progrès en cause :

       nomme expert Jean-Claude HENGEN, ingénieur civil, demeurant à
L-5652 Mondorf-les-Bains, 4, rue Michel Rodange, et lui confie la mission
de concilier les parties si faire se peut,
sinon, dans un rapport écrit et motivé, quant au projet IMMECK-GIESEN :

       -   de vérifier la conformité des plans d’autorisation au règlement des
           bâtisses de la commune de Roeser,
       -   de vérifier la conformité des plans d’autorisation aux règles de
           l’art,
       -   de vérifier l’implantation de l’immeuble au niveau des plans
           d’autorisation et de vérifier la conformité de l’implantation par
           rapport aux limites cadastrales,
       -   en cas de non-conformités constatées, de dire si elles ont causé
           un préjudice à la société à responsabilité limitée A,
       -   de décrire ce préjudice,
       -   d’évaluer ce préjudice,

     charge le premier conseiller Eliane EICHER du contrôle de cette
mesure d’instruction,

                                   13
     fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au
montant de 800 €,

       ordonne à la société à responsabilité limitée A de payer la
provision à l’expert ou de la consigner auprès de la caisse de
consignation au plus tard le 15 février 2012,

       dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, ou après consignation de la provision et, le cas échéant,
de la provision complémentaire, au plus tard le 15 mai 2012,

      dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis
un report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

      dit que l’expert informera         ce   magistrat   de   la   provision
complémentaire nécessaire,

       dit que le paiement de la provision ou la consignation de la
provision se font sans préjudice du droit de taxation des honoraires et
frais,

      dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé
du contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur
remplacement par ordonnance du président de chambre,

      réserve le surplus et les frais.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du
greffier Lex BRAUN.

                                    14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Rép.fisc.no. 54/12

                     JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG
                            TRIBUNAL DU TRAVAIL

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU
                       JEUDI, 5 JANVIER 2012
           LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                              DANS LA COMPOSITION:
      Simone PELLES, juge de paix                       Présidente
      Giuseppe FATONE                                   Assesseur - employeur
      Raymond SERRES                                    Assesseur - salarié
      Guy SCHUBERT                                      Greffier

                     A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                            DANS LA CAUSE
                                      ENTRE:

      X.) ,
      salariée, demeurant à D-(…), (…),

      PARTIE DEMANDERESSE,
      comparant par Maître Laure STACHNIK, avocat à la Cour, en remplacement
 de Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                          E T:

      la société anonyme BQUE1.) ,
      établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
 d’administration en fonctions, inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de
 Luxembourg sous le numéro B (…),

      PARTIE DEFENDERESSE,
     comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg.
 ____________________________________________________________________
                                         F A I T S:
      L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au
greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 3 juin 2011.

Sur convocations émanant du greffe les parties furent convoquées à l'audience
publique du jeudi, 7 juillet 2011 à 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du
bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.

Après une remise contradictoire l’affaire fut utilement retenue à l'audience publique
du jeudi, 24 novembre 2011, 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du bâtiment
de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit. Maître
Laure STACHNIK comparut pour la partie demanderesse tandis Maître Albert
MORO se présenta pour la partie défenderesse.

Les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

Sur quoi le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
audience à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT QUI SUIT:

      PROCEDURE

      Par requête déposée au greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du
3 juin 2011, X.) a fait convoquer la société anonyme BQUE1.) LUXEMBOURG
devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de voir dire irrégulier et abusif
le licenciement avec préavis intervenu le 21 janvier 2011 et pour y entendre
condamner son ancien employeur à lui payer le montant de total de 110.253,33 €
avec les intérêts légaux à partir de la présente requête jusqu’à solde.

Elle sollicite encore l’exécution provisoire du présent jugement ainsi que la
majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration du troisième mois qui suit
la signification du jugement à intervenir.

La requérante demande encore la condamnation de son ancien employeur à lui payer
une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

La demande, régulière en la forme, est recevable à cet égard.

A l’audience du 24 novembre 2011, X.) a soumis au tribunal un décompte aux
termes duquel elle modifie sa demande. Actuellement, elle demande la condamnation
de son ancien employeur à lui payer les montants suivants:

          •   indemnité pour rupture abusive                        32.952,48 €
          •   indemnité de préavis 12 mois (solde)                  12.357,18 €
          •   préjudice moral                                       10.000,00 €

                                                                                2
A la même audience, X.) a déclaré qu’elle entend renoncer à ses demandes en
paiement d’une indemnité de départ, d’une indemnité pour jours de congé non pris et
d’une prime de conjoncture. Elle demande également encore de voir réserver sa
demande en indemnisation de son préjudice matériel. Il y a lieu de lui en donner acte.

     FAITS

      X.) fait exposer qu’elle a travaillé depuis le 1er octobre 1999 auprès de la
société SOC1.) jusqu’en 2009 où cette société a été reprise par la société BQUE1.)
LUXEMBOURG (ci-après société BQUE1.) ).

Par lettre datée du 21 janvier 2011, elle a été licenciée avec un préavis de douze mois
commençant le 1er février 2011 et se terminant le 31 janvier 2012 avec dispense de
travailler pendant le préavis.

Suite à la demande de motifs formulée par X.) le 7 février 2011, l’employeur, par
lettre recommandée datée du 7 mars 2011, a motivé le licenciement de la requérante
comme suit:

« Dear colleague,

BQUE1.) Luxembourg cl X.)

I am the counsel to BQUE1.) Luxembourg SA, established and having its registered
office at (…), L-(…) ("BQUE1.) ").

BQUE1.) has forwarded me a copy of your registered letter dated 7 February 2011
(received by BQUE1.) on 8 February 2011), in which you ask BQUE1.) to
communicate the reasons for the termination of the employment contract of Mrs X.) .

BQUE1.) has asked me to reply to your letter as follows:

    1. Mrs X.) has been employed by BQUE1.) as of 14th September 2009 in the
       position of Account Controller, at Associate 1 level within the Fund
       Accounting department of BQUE1.) ("FA").

        As she had been employed by SOC1.) S.A. since 1st October 1999, at the
        time her employment transferred to BQUE1.) by operation of law by virtue
        of a transfer of undertaking, she has been recognized a length of service
        within BQUE1.) as from 1st October 1999.

    2. The role of the Account Controller within the FA is to calculate on a pre-
       determined frequency Net Assets Values per share and related shareholder
       tax figures of BQUE1.) clients’Undertakings for Collective Investments
       ("UCIs").

    3. The FA, comprising 233 employees in charge of 1,305 UCIs, is under the
       overall leadership and management of Mr. A.) , Vice President,

                                                                                3
4. and is organized under 7 Business Unit lines focusing on a set of clients or a
   product range as follows:

       •   The Business Unit in charge of Italian clients led by Mr. B.) ,
           Assistant Vice-President,

       •   The Business Unit in charge of Exchange Traded Funds and Funds of
           Hedged Funds led by Mrs. C.) , Vice President,

       •   The Business Unit in charge of Pooling structure and Deutsche Asset
           Management related UCIs, led by Mr. D.) , Assistant Vice-President,

       •   The Business Unit in charge of Goldman Sachs Asset Management
           UCIs as well of various other clients led by Mr. E.) , Vice-President,

       •   The Business Unit in charge of ASS1.) and various other clients led
           by Mr. F.) , Vice-President,

       •   The Business Unit in charge of ASS2.) Global Investors UCIs, led by
           Mr. G.) , Vice-President, and

       •   The Business Unit in charge of UCIs migrated to BQUE1.) as part
           of BQUE2.) / BQUE3.) /SOC1.) back office outsourcing deal and
           part of ASS2.) Global Investors group led by Mr. H.) , Vice-
           President.

5. As part of the FA overall organization, it is worth mentioning that the fund
   accounting preparation work and primary controls are supported by a team
   located in BQUE1.) Poland office.

6. At the time of her dismissal, Mrs. X.) was working in the Business Unit in
   charge of migrated funds from BQUE2.) / BQUE3.) / SOC1.) . In her
   capacity as Account Controller, she was in charge of the calculation of the
   Net Assets Value per share and related shareholder taxation figures for UCIs
   allocated to her as per the group coverage plan determined by her direct
   manager, Mr. I.) , Officer, reporting to Mr. J.) , Assistant Vice President,
   who in turn reports to Mr. H.) .

7. On 30th November 2010, SOC2.) ("SOC2.) ") announced a multi-year
   program that will enhance service excellence and innovation, help achieve
   greater efficiencies and position itself for accelerated growth. This program
   is covering all divisions of SOC2.) .

8. As part of this program of measures, SOC2.) has decided to implement
   targeted cost initiatives including staff reductions. The first of these
   initiatives commenced in December 2010 and they will be completed by the
   end of 2011 impacting approximately 1,400 of the SOC3.) workforce
   worldwide. The drivers for these reductions include aligning, where possible,
   common functions and services to achieve greater efficiencies.

   Whilst the impact of the announced reduction in force is expected to be
   relatively limited in Europe, a number of employees in some offices across
   Europe are expected to be impacted.

                                                                               4
    9. On a local level within Luxembourg, this has led to a review and assessment
       of BQUE1.) 's organizational structure and business unit staffing levels,
       resulting in a small number of departments having identified selected
       positions for elimination.

    10. Within the context of this global program, and as explained to Mrs. X.) and
        Mr. K.) , Staff Delegation representative, during the preliminary meeting
        held on January 18th, 2011, all BQUE1.) ' s business units have been
        required to undertake an organizational and staffing review, with a view to
        identifying opportunities for cost savings and operational efficiencies.

    11. By way of BQUE1.) 's contribution to the workforce reduction program, FA
        has made an in depth review of its organizational structure with a view to
        align its operating model with the guidelines received from SOC2.) .

        Those guidelines were oriented on mainly three poles:

           •   Functionalisation of some operational activities and centralisation in
               limited locations across the globe called "Centers of
               Excellence"("CoE") that are essentially teams focusing on dedicated
               processes such as Fund Accounting preparatory tasks; It has in this
               respect to be noted that the Fund Accounting CoE is located in
               Poland.

           •   Use the "lean" technique to determine and implement synergies. Lean
               is an established factual and analytical approach that consists in
               reviewing every step of the work to determine better approaches,
               leading to greater operational efficiency;

           •   Common sense. Business lines managers were requested as subject
               matter experts to review how synergies could be achieved within their
               respective business line.

    12. As a result of that in-depth analysis, several recommendations have been
        defined.

    13. A first one was the obvious potential synergies between the business lines led
        by Mr. G.) and the one led by Mr. H.) , as those business lines focus on
        servicing the same client, ASS2.) Global Investors, and therefore have a lot
        of common processes.

This conclusion has led to the implementation of the following measures with a view
to save costs and gain efficiencies within FA:

    •   The teams are now located in the same area of the building,

    •   Resources are shared between the teams based on the specific workload
        demand,

                                                                                5
    •   Best of class technology has been implemented to achieve economy of scale
        (i.e. instead of generating two sets of reports, BQUE1.) now generate one
        covering both teams).

    •   FA is finally committed to leverage further the Fund Accounting CoE located
        in Poland to dramatically reduced fund accounting preparatory work in
        Luxembourg.

In the summer of 2009, when BQUE1.) undertook the exercise of mapping legacy
SOC1.) functions and positions to its operating model in preparation for the lift-out
and transfer to BQUE1.) of the fund servicing activity which became effective on
14th September 2009, Mrs X.) 's role has been mapped as that of Account Controller,
at Associate level 1, covering migrated BQUE2.) / BQUE3.) / SOC1.) UCIs.

By implementing the SOC2.) guidelines of leveraging further Poland Fund
Accounting CoE and by bringing Gloser those business lines with similar processes
(see above), FA is able to gain operating efficiencies.

Furthermore, since the finalization of the outsourcing deal with BQUE2.) /
BQUE3.) / SOC1.) , ASS2.) Global Investors has rationalized its range of UCIs
and has closed nearly 80 UCIs, which represents around 30% of the total number of
UCIs that was used to determine the baseline of resources required for the lift out of
back-office operations.

Consequently, FA was overstaffed.

FA was able to absorb some of the employees in excess by changing job profiles in a
different role that is more focused on analytical and client service management
functions.

Some of these employees had however to be eliminated. Based on the level of
experience of SOC2.) technology, operating model and processes within the team to
which Mrs X.) was assigned, and after careful consideration, BQUE1.) determined
that others could better fit and adapt more quickly to the new work profile and the
job requirements.

This operational change has, therefore, resulted in Mrs. X.) 's position being
eliminated, hence the decision to terminate her employment contract.

BQUE1.) has unfortunately been unable to find an alternative role for Mrs. X.) in
Luxembourg, nor elsewhere within the BQUE1.) Group to match her skills and
experience. It is for this reason that BQUE1.) regrettably had no other option than
to terminate her employment contract.

This letter being a response to your registered letter dated 7 February 2011, it is sent
to you by registered mail.

Kind regards

                                                                                6
Albert Moro. ».

Par un courrier du 30 mars 2011, X.) a contesté les motifs de son licenciement.

      PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

      X.) fait plaider en premier lieu que son licenciement avec préavis en date du
21 janvier 2011 serait intervenu « en infraction à l’article 5.3 de la Convention
collective des employés de banque prévoyant une clause de garantie d’emploi de
deux années en cas de vente de la société employeuse » et serait dès lors irrégulier et
abusif. Dès lors, l’employeur devrait lui payer une indemnité équivalente à huit mois
de salaires restants dus jusqu’à la fin de la garantie d’emploi.

Ensuite, elle fait valoir que la lettre de motivation ne revêtirait pas le caractère de
précision légalement requis. Elle conteste encore la réalité et le sérieux des motifs
économiques invoqués à la base du licenciement.

La société BQUE1.) conclut au débouté des demandes de X.) .

En premier lieu, elle fait plaider que l’article 5.3 de la Convention Collective des
salariés de banque invoquée par la requérante serait nul, alors qu’il serait contraire à
la liberté du commerce et de l’industrie. Ensuite, cette clause serait encore nulle alors
qu’elle ferait obstacle au droit de l’employeur de licencier qui serait d’ordre public.
Enfin, la clause serait encore contraire à une Directive Européenne 2001/23 du 12
mars 2001 prévoyant le droit de licencier pour cause de réorganisation de
l’entreprise.

La partie défenderesse fait ensuite valoir que si la clause litigieuse serait considérée
comme valable, la sanction consisterait uniquement à déclarer abusif le licenciement
intervenu, donnant droit à des dommages et intérêts prévus à l’article L.124-12 du
Code du travail. En aucun cas, le salarié aurait droit à toucher les salaires équivalant
à la durée de la clause de garantie d’emploi de deux ans.

Elle soutient encore que la lettre de motivation remplit le critère de précision requis.

Quant au bien fondé des motifs contenus dans la lettre de licenciement, la société
employeuse a formulé une offre de preuve par témoins.

Quant aux revendications financières de X.) concernant son préjudice moral allégué,
la société employeuse le conteste.

Elle s’oppose par ailleurs à ce que le volet relatif au préjudice matériel de la
requérante soit réservé. La partie défenderesse demande à déclarer irrecevable la
demande en paiement du solde de préavis étant donné le caractère prématuré de cette
demande et l’absence de base légale.

                                                                                7
      MOTIFS DE LA DECISION:

      En ce qui concerne le licenciement

      Pour conclure au caractère irrégulier et abusif de son licenciement, X.) se base
sur l’article 5.3 de la Convention Collective de travail des salariés de banque qui
prévoit que:

      « S’il survient une modification de la situation juridique de l’employeur
      notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en
      société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification
      subsistent entre le nouvel employeur et le personnel des entreprises concernées
      conformément avec les articles L.127-1 et suivants du Code du travail.

      Au cours des deux premières années à partir de cette modification, aucune
      résiliation pour cause de réorganisation ou de rationalisation, ni aucune
      modification du contrat de travail au sens des dispositions de l’article L.127-1
      du Code du travail ne peuvent intervenir en défaveur du salarié, sauf accord
      de la délégation du personnel. »

Contrairement à l’argumentation de la partie défenderesse, il faut constater que cette
clause, ayant pour but de protéger le salarié en cas de transfert d’entreprise, ne fait
pas obstacle au droit pour l’employeur de licencier un salarié, alors que les
licenciements avec préavis et pour faute grave en cas de comportement fautif du
salarié ne sont pas visés.

De même, il n’est pas fait entrave à la liberté de l’employeur de procéder à la
réorganisation ou à la restructuration de son entreprise. S’il choisit en effet de
licencier un ou plusieurs salariés pour un tel motif, il pourra le faire avec l’accord de
la délégation du personnel.

Dès lors, l’article 5.3 de la Convention Collective de travail des salariés de banque
est valable.

En l’espèce, la société BQUE1.) a licencié la requérante pour cause de
restructuration avant que deux années soient écoulés depuis le transfert de l’activité
de l’unité pour laquelle elle a travaillé précédemment auprès de la BQUE2.)
/BQUE3.) /SOC1.) vers la BQUE1.) le 14 septembre 2009 sans accord de la
délégation du personnel.

Dès lors, le licenciement de X.) est à déclarer abusif.

      En ce qui concerne l’indemnisation

      Indemnité pour rupture abusive

      X.) sollicite la condamnation de son ancien employeur à lui payer la somme
de 32.952,48 euros correspondant à l’équivalent de 8 mois de salaires (8 x 4.119,06

                                                                                8
€) à titre d’indemnité pour rupture abusive alors que le licenciement est intervenu en
infraction à l’article 5.3 de la Convention collective précitée.

Or, à la lecture de l’article 5 de la Convention Collective de travail des salariés de
banque, il faut constater qu’aucune disposition ne prévoit le paiement d’une telle
indemnité de rupture.

Seul est prévu, en cas de rationalisation, réorganisation et cessation de l’entreprise,
un délai de préavis prolongé.

En l’espèce, la requérante, eu égard à son ancienneté de service, a bénéficié d’un
délai de préavis de douze mois.

Par conséquent, la demande en paiement d’une indemnité de rupture est à rejeter.

Dès lors, il y a lieu de se référer au Code du travail qui prévoit le paiement de
dommages et intérêts en cas de licenciement abusif.

      Préjudice matériel

      Conformément à l’article L.124-12 du Code de travail, X.) a, en principe, droit
à des dommages-intérêts tenant compte du préjudice subi par elle du fait de son
licenciement abusif.

La requérante demande à voir réserver le volet relatif à l’indemnisation de son
préjudice matériel alors que son préavis ne se termine qu’en date du 31 janvier 2012.

La partie défenderesse s’oppose à ce que le volet relatif au préjudice matériel soit
réservé.

En l’espèce, le tribunal considère que la demande à voir réserver le volet relatif au
préjudice matériel n’est pas justifiée.

En effet, le salarié licencié étant obligé de faire des efforts nécessaires pour trouver
un emploi en remplacement afin de minimiser dans la mesure du possible son
préjudice.

En l’espèce, la requérante avait bénéficié d’un délai de préavis de douze mois avec
dispense de travail et elle aurait dû mettre à profit ce temps à la recherche active d’un
nouvel emploi. Tout éventuel préjudice matériel subi postérieurement au 1er février
2012 ne serait plus en lien causal avec le licenciement abusif.

      Préjudice moral

      Le montant pour préjudice moral subi par X.) du fait de l’atteinte portée à sa
dignité de travailleur est à évaluer, compte tenu de son ancienneté et des
circonstances dans lesquelles son licenciement s’est opéré et eu égard également à la
durée des fonctions assumées auprès de la société employeuse, ex aequo et bono à la
somme de 5.000.- €.

                                                                                9
      L’indemnité de préavis (solde)

       X.) réclame encore le montant de 2.901 euros à titre d’arriérés de salaires. Il
s’agit en l’occurrence du solde de son délai de préavis courant jusqu’au 31 janvier
2012.

Il ne s’agit en l’occurrence cependant pas d’arriérés de salaires, mais de salaires
futurs, non encore échus au moment où le jugement est rendu.

Par conséquent, la demande est à rejeter.

      Exécution provisoire majoration du taux d’intérêt

       L’indemnisation du chef de licenciement abusif étant une indemnité réparatrice
et non pas la contrepartie d’un travail fourni, elle ne constitue pas un salaire, de sorte
que l’article 148 alinéa 3 du Nouveau code de procédure civile qui prévoit que le
jugement est exécutoire par provision s’il s’agit de salaires échus, n’est pas
applicable. Les conditions de l’article 115 du Nouveau code de procédure civile
n’étant par ailleurs pas remplies, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire
de la condamnation aux montants afférents.

      Il convient encore de rejeter la demande en majoration du taux d’intérêt alors
que la requérante n’a pas justifié cette demande.

      Concernant les demandes en allocation d’une indemnité de procédure:

     La requérante a encore formulé une demande en allocation d’une indemnité de
procédure de l’ordre de 2.500.- € contre la partie défenderesse.

Au vu des éléments de la cause, le tribunal évalue le montant devant revenir de ce
chef à la partie requérante à 250.- €.

                                                                                10
                            PAR CES MOTIFS:
                        le tribunal du travail de Luxembourg

          statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort;

        reçoit les demandes en la pure forme;

        se déclare compétent pour en connaître;

      donne acte à X.) de la modification de sa demande et de ce qu’elle renonce à
ses demandes en paiement d’une indemnité de départ, d’une indemnité pour jours de
congé non pris et d’une prime de conjoncture et de ce qu’elle demande à réserver sa
demande en indemnisation de son préjudice matériel;

        déclare abusif le licenciement avec préavis de X.) intervenu le 21 janvier
2011;

      déclare non fondées les demandes de X.) en paiement d’une indemnité pour
rupture abusive et en paiement du solde de l’indemnité de préavis restant;

        rejette la demande tendant à réserver l’indemnisation du préjudice matériel;

      déclare fondée la demande de X.) en indemnisation de son préjudice moral
subi pour un montant évalué ex aequo et bono à 5.000.- €;

        en conséquence,

      condamne la société anonyme BQUE1.) LUXEMBOURG à payer à X.) la
somme de 5.000.- € (cinq mille euros) avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde;

        rejette la demande en exécution provisoire;

        rejette la demande en majoration du taux d’intérêt;

     condamne la société anonyme BQUE1.) LUXEMBOURG à payer à X.) une
indemnité de procédure évaluée au montant de 250.- €;

     condamne la société anonyme BQUE1.) LUXEMBOURG à tous les frais et
dépens de l’instance.

                                                                                11
      Ainsi fait et jugé par Simone PELLES, juge de paix de et à Luxembourg,
siégeant comme présidente du tribunal du travail de et à Luxembourg, et les
assesseurs prédits, et prononcé‚ par la présidente à ce déléguée, assistée du greffier
Guy SCHUBERT, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de
Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

              s. Simone PELLES                    s. Guy SCHUBERT

                                                                                12
"


text:
                               Arrêt référé travail

             Audience publique du 4 janvier deux mille douze

   Numéro 37540 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseillère;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

    O), commerçante, exploitant un café/restaurant sous la dénomination
« Cafe X) »,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 6 juillet 2011,

   comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                    et:

   V),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 6 juillet 2011,

   comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par deux requêtes du 11 février 2011, V) a cité son ancienne
employeuse O), exploitant un café/restaurant sous l’enseigne commerciale
« CAFE X) », devant le president du tribunal du travail, siégeant comme
juge des référés, pour obtenir sur base de l’article 942 alinéa 2 du NCPC
une provision de 1.840.- euros brut à titre d’indemnité compensatoire pour
congé non pris et de 160.- euros brut à titre d’arriérés de salaire pour les
journées du 4 et 5 mai 2010, le tout avec les intérêts légaux de retard à partir
du 9 février 2011, date d’une mise en demeure, sinon à partir du dépôt des
requêtes en justice, jusqu'à solde.

    Par ordonnance du 16 juin 2011, le juge saisi a joint les deux requêtes
introduites en date du 11 février 2011 sous les numéros 39/11 et 40/11 et a
déclaré la demande de V) en paiement d’une provision non sérieusement
contestable à concurrence de 1.916,23.- euros du chef d’arriérés de salaire et
d’une indemnité compensatoire pour congé non pris et a partant condamné
O) au paiement de cette somme.

    Il a encore reçu la demande reconventionnelle en la forme et en raison
des contestations sérieuses quant à l’existence de la créance alléguée, le
juge des référés a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle. Il a
condamné O) aux frais de l’instance.

    Par exploit d’huissier du 6 juillet 2011, O) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance, notifiée le 21 juin 2011. Elle insiste sur le fait qu’elle
présenterait les contestations sérieuses suivantes à l’égard de la demande de
la partie adverse, notamment, elle conteste que V) se serait présenteé en
date des 4 et 5 mai 2010 à son lieu de travail, de sorte que le montant de 160
.- € réclamé de ce chef ne serait pas justifié. Par ailleurs, par lettre
recommandée du 30 octobre 2010, l’intimée aurait démissionné de son
poste de travail, moyennant un préavis d’un mois prenant fin le 30
novembre 2010, préavis qu’elle n’aurait pas presté, ayant été absente de son
poste de travail du 1er au 30 novembre 2010, sans avoir informé son
employeur de son absence et sans lui fournir une excuse valable, causant par
ces faits un grave préjudice en raison de la désorganisation manifeste au
sein du café/restaurant, de sorte que l’appelante aurait été obligée d’engager
en urgence une remplaçante pendant l’absence injustifiée de l’intimée. Le
préjudice causé de ce chef par l’intimée correspondrait non seulement au
salaire du mois de préavis non presté mais également aux préjudices moral
et matériel causés du chef du non respect de ses obligations par l’intimée.
                                                                                3

Pour ce motif l’employeur se serait opposé à bon droit au paiement de
l’indemnité de congé non pris.

     Pour le surplus l’appelante réitère sa demande en compensation entre
l’indemnité compensatoire pour congés non pris reclamée par l’intimée et
l’indemnité compensatoire de préavis que l’intimée lui redevrait du chef du
préavis non presté.

    La demande principale

     O) interjette appel contre l’ordonnance du 16 juin 2011, par laquelle le
juge a déclaré la demande de V) en paiement d’une provision non
sérieusement contestable à concurrence de 1.916,23.- euros du chef
d’arriérés de salaire et d’une indemnité compensatoire pour congé non pris
et l’a partant condamnée à payer de ces chefs à V) la somme de 1.916,23.-
euros sous réserve de déduction des cotisations sociales et de l'impôt sur le
revenu, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, le
11 février 2011, jusqu’à solde et a déclaré irrecevable sa demande en
compensation.

    V) demande la confirmation pure et simple de l’ordonnance intervenue.

    Dans le cas d’espèce, l’intimée réclame le payement des salaires du 4 et
5.5.2010 ainsi que le payement d’une indemnité de congé au titre de l’année
de 2010 de 23 jours évaluée à 1.840 .- €.

    Par courrier daté du 30 octobre 2010, V) a résilié son contrat de travail
en indiquant comme préavis la période du 1er au 30 novembre 2011.

    Elle verse en cours de délibéré à la Cour deux certificats médicaux
d’incapacité de travail du 26.10.2010 pour la période du 1.10 au 11.11.2010
avec un récipissé du dépôt du 27.10.2010 et du 11.11.2010 pour la période
du 12.11.2010 au 18.11.2010 avec récipissé du dépôt du 12.11.2010. Cette
période 1.11 au 18.11.2010 tombe dans le préavis de l’intéressée.

    Il en résulte que V) était en congé de maladie pendant son préavis du
1.11 au 18.11.2010. Même si V) n’établit pas, devant les contestations de
l’employeuse à ce sujet, si ces certificats sont parvenus à destination de
l’employeur, cela ne porte pas à conséquence. Pour les dates du 4 au 5 mai
2010 ainsi que pour les 23 jours de congé non pris, réclamés par l’intimée,
le premier juge a retenu a bon droit la présomption de travail de l’employé,
faute de preuve contraire par l’employeur.

    En effet le certificat de rémunération du mois de juillet 2010 faisant état
d’un congé légal de récréation de 176 heures est contredit par les certificats
                                                                                4

de maladies versés pour la période du 24 juin 2010 au 8 juillet 2010 et du 9
juillet au 6 août 2010. Il n’est pas établi en l’espèce que l’intimée ait
bénéficié du congé légal à un autre moment respectivement que l’appelante
ait payé l’indemnité réclamée pour congé non pris. Il découle de l’acte
d’appel que l’employeuse admet implicitement ne pas avoir versé cette
indemnité à l’intimée.

    L’article 9 du CAS dispose qu’en cas d’incapacité de travail pour cause
de maladie, la perte de revenu professionnel est compensée par l’attribution
d’une indemnité pécuniaire de maladie. Le droit à cette indemnité est limité
à un total de 52 semaines. Cette indemnité est à charge de la caisse nationale
de santé.

    Par ailleurs l’attestation testimoniale versée par l’appelante, destinée à
établir que V) aurait travaillé pendant son congé de maladie, sans préjudice
quant à la date exacte, et qu’elle n’aurait pas travaillé pendant le préavis et
ce sans avoir averti son employeuse de son absence, est à écarter étant
donné que l’appréciation des attestations testimoniales est réservée aux
seules juridictions de fond. Il n’appartient en effet pas au juge des référés,
sous peine de préjuger le fond, de se prononcer sur une question litigieuse
en analysant un témoignage produit à l’appui de la position d’une partie
(Cour 24 avril 2002 no. Rôle 25576).

    En vertu de ce qui précède et pour les motifs retenus par le premier
juge, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a accordé
les montants réclamés par V) .

    Il y a lieu de redresser l’erreur contenue dans la première décision en ce
qu’elle a retenu que V) aurait presté un travail pendant toute la période du
préavis.

    Quant aux intérêts

    En appel V) n’a pas non plus versé un courrier de mise en demeure
émanant soit de l’ITM respectivement d’elle-même ou de son mandataire à
son employeuse et réclamant les montants faisant l’objet de ses requêtes et
permettant de déterminer une date antérieure à celle retenue par le premier
juge pour le cours des intérêts. Le jugement est également à confirmer sur
ce point.
                                                                                5

    La demande reconventionnelle

    La première ordonnance est à confirmer pour les motifs développés
dans cette décision quant à l’irrecevabilité de cette demande.

    En effet le juge des référés n’est pas appelé à juger le fond du droit et il
ne peut pas « dire et juger » (CA, 2e Chambre, 5.07.1983, Sloane Trustees
c/ Privatbanken International (Denmark), n° 11367 du rôle).

    Dès lors l’interdiction de dire le droit et de trancher le fond du litige
emporte interdiction de condamner une partie à payer des dommages-
intérêts (cf. ESTOUP, n° 13).

    Partant ce pouvoir n’entre pas dans les attributions du juge statuant en
référé (CA, 2e chambre, 12.10.1987, Soludi c/ Secalt n° 9397 du rôle ; CA,
2e chambre, 19.02.1990, Guy Freising c/ Cinélux, n°11705 du rôle).

     Le juge des référés, qui ne statue qu’au provisoire, ne saurait dès lors
connaître de la demande reconventionnelle en compensation de l’appelante
pour autant qu’elle est basée sur le non respect par l’intimée du contrat de
travail et plus particulièrement en ce qui concerne le dommage allégué
résultant pour l’appelante du chef du préavis non presté, étant donné que
seules les juridictions du fond ont compétence pour connaître d’une telle
demande en indemnisation du préjudice subi du chef de l’absence de
l’intimée à son lieu de travail et l’engagement d’une serveuse en son
remplacement.

    Pour le surplus la juridiction des référés, saisie d’une demande de
provision, est incompétente pour analyser le fond auquel se rapportent des
problèmes tels que pénalisation contractuelle et intérêts de retard dès lors
qu’elle serait amenée à se prononcer sur l’applicabilité ou la non-
applicabilité des conditions générales ou comme en l’espèce les conditions
du contrat de travail, questions touchant le fond du droit (Réf. Diek. 10
décembre 1985, n°198/85).

    Le juge des référés ne dispose partant en l’espèce pas du pouvoir
nécessaire pour trancher la question de savoir si l’appelante est créancière
des sommes réclamées dans le cadre de la demande reconventionnelle qui
nécessite une interprétation de la nature des relations entre parties, du
contrat de travail, des conditions générales et particulières de ce contrat et
des obligations respectives, respectivement le cas échéant des
responsabilités encourues.

    Il s’ensuit que la demande reconventionnelle est irrecevable.
                                                                                6

    Il est à ce sujet irrelevant, que l’appelante ait omis, contrairement à la
motivation de son acte d’appel, de réiterer sa demande reconventionnelle
dans le dispositif de son acte d’appel, alors qu’elle demande à la Cour de
réformer l’ordonnance a quo.

    Il suit des développements qui précèdent que l’appel laisse d’être fondé.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
Jugement commercial XV N° 32 / 2012

Audience publique du mercredi, quatre janvier deux mille douze.

Numéro 139 409 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Robert WORRÉ, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                     Entre:

la société anonyme BALSPEED RE S.A., établie et ayant son siège social à L-2220
Luxembourg, 534, rue de Neudorf, représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 34.186,

élisant domicile en l'étude de Maître Franz SCHILTZ, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Emmanuel GLOCK, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Franz SCHILTZ, avocat susdit,

                                       et:

la société anonyme BANQUE DEGROOF LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son
siège social à L-2453 Luxembourg, 12, rue Eugène Ruppert, représentée par son
conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 25.459,

défenderesse,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat, en remplacement de Maître Yves
PRUSSEN, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

__________________________________________________________________
                                      Faits:

Par exploit de l'Huissier de Justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du
25 juillet 2011, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à
comparaître le mardi 23 août 2011 à 14.30 heures devant le Tribunal
d'Arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, salle TL 1.04, pour y entendre statuer
sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

                                          2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 139 409 du rôle pour l'audience publique du 23
août 2011 devant la chambre de vacation, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la deuxième chambre et ensuite devant la quinzième
chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 23 novembre 2011 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Emmanuel GLOCK donna lecture de l’assignation introductive d’instance et
exposa ses moyens.

Maître Pierre ELVINGER répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 25 juillet
2011, la société anonyme BALSPEED RE S.A. a fait donner assignation à la société
anonyme BANQUE DEGROOF LUXEMBOURG S.A. à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 81.750.- euros, avec les
intérêts légaux à partir du 13 août 2007, jour de l’exécution des virements litigieux,
sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde. Elle sollicite encore
une indemnité de procédure de 2.500.- euros, ainsi que la condamnation de la partie
défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

La société BANQUE DEGROOF conclut au débouté de la demande adverse et
réclame reconventionnellement le paiement d’une indemnité de procédure de
2.500.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ainsi
que la condamnation de la demanderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

La requérante reproche à la banque d’avoir procédé, en date du 13 août 2007 et sur
base de deux ordres de transfert portant une signature falsifiée, à un virement de
71.950.- euros sur un compte auprès de la BANQUE SWISS POST en Suisse ouvert
au profit d’un dénommé « A.) » et à un virement de 9.800.- euros sur un compte
auprès de la BANQUE CAIXA PENEDES en Espagne ouvert au profit d’un
dénommé « B.) ».

La demanderesse confirme avoir ordonné (dans un premier temps par courrier du 2
août 2007 et puis une nouvelle fois par fax du 10 août) un virement de 81.750.-
euros au profit de la société ZIEGLER. Elle conteste cependant formellement avoir
ordonné les deux virements litigieux du 13 août 2007 et fait valoir que les trois
factures renseignées sur le virement pour ZIEGLER seraient reprises sur un des
virements litigieux et que la somme des deux virements litigieux (71.950 + 9.800)
correspondrait au montant du virement du 2 août 2007. La banque aurait dû
remarquer ces anomalies et aurait dès lors dû s’abstenir d’effectuer les virements.
La demanderesse précise finalement que la plainte pénale déposée auprès des
autorités n’aurait pas permis d’identifier les auteurs des virements litigieux.

                                             3
BALSPEED entend engager la responsabilité de la banque en tant que dépositaire
et sollicite la restitution des sommes en question en se basant sur les articles 1927
et s. du Code civil en exposant que la banque se serait défaite du montant de
81.750.- euros malgré l’absence de consentement de la part du client. A titre
subsidiaire, la demanderesse invoque la responsabilité de la banque sur base des
articles 1991 et s. du Code civil pour faute dans l’exécution du contrat de mandat,
sinon sur base des articles 1134 et s. du Code civil. A titre encore plus subsidiaire,
elle recherche la responsabilité de la banque sur base délictuelle.

La société anonyme BANQUE DEGROOF conteste l’existence d’un faux ainsi que
toute faute dans son chef. Elle fait valoir qu’elle aurait reçu l’original de l’ordre de
virement du 2 août 2007 ensemble (dans une même enveloppe) avec un ordre de
virement de 286.155.- euros qualifié ultérieurement par la demanderesse de faux
ordre. Elle formule une offre de preuve pour asseoir cette version des faits.

La banque invoque encore ses conditions générales prévoyant qu’elle « n’est pas
responsable de l’utilisation frauduleuse par un tiers de la signature du client, fut-elle
réelle ou falsifiée ». Elle se réfère par ailleurs à l’article 3 des conditions générales
précisant que le client assume tous les risques relatifs aux erreurs de transmission
ou de compréhension et elle expose que la banque serait seulement dans
l’obligation de vérifier la signature sur le virement par rapport au spécimen figurant
au dossier. En citant diverses jurisprudences, la défenderesse soutient que les
parties auraient valablement pu déroger à l’article 1239 du Code civil et transférer le
risque en cas de faux sur le client. La banque expose encore qu’elle n’aurait commis
aucune faute et soutient au contraire (à supposer que l’existence d’un faux soit
établie) que l’attitude du client aurait été fautive alors que BALSPEED n’aurait pas
veillé à une transmission sûre et adéquate des instructions originales du premier
virement. La « fuite » de documents permettant au faussaire d’établir les faux en
écritures aurait donc eu lieu à l’intérieur de la société BALSPEED.

La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai légaux, est à déclarer
recevable.

A titre liminaire, il convient de relever que les pièces versées par Maître SCHILTZ
après l’audience des plaidoiries sont à écarter des débats.

En tant que dépositaire de titres ou de sommes d’argent, le banquier contracte une
obligation de restitution de résultat.

Les ordres de paiement ne sont opposables au titulaire du compte que s’ils ont été
exécutés sur son ordre. Si l’ordre de paiement a été exécuté sur ordre d’un
faussaire, le banquier ne peut être libéré qu’en apportant la preuve d’une faute
imputable au client lui-même ou qu’en établissant un cas de force majeure.

En l’occurrence, la société anonyme BANQUE DEGROOF LUXEMBOURG S.A a
exécuté les paiements litigieux sur base de deux ordres de virement du 13 août
2007.

La requérante conteste avoir signé lesdits ordres de virement.

                                           4
Conformément à l’article 1324 du Code civil, «dans le cas où la partie désavoue son
écriture ou sa signature, (…), la vérification en est ordonnée en justice».

Contrairement à ce qu’on pourrait penser en s’appuyant sur l’article 1315 du Code
civil, ce n’est pas celui qui conteste l’écriture ou la signature de l’acte qui doit faire la
preuve qu’elles ont été falsifiées. Si l’objection vient de celui-là même qui est
présenté comme ayant écrit ou signé l’acte, il lui suffit de dénier, par simple
affirmation, son écriture ou sa signature. Il incombe alors à celui qui se prévaut de
l’acte de faire la preuve de l’exactitude de son origine (cf. Cour, 7 novembre 2007,
n°31.323 du rôle ; Cour, 11 novembre 2009, n°32.195 ; Cass. fr. Civ. 1ière, 17 mai
1972, Bull. civ. I, n°132, Cass. fr. Soc. 14 novembre 1973, ibid. V, n°567, Cass. fr.
Com. 1ier décembre 1975, ibid. IV, n°286).

La règle n’est pas liée à la nature de l’acte.

Il s’ensuit que si aucune preuve ne peut être faite, ni dans un sens, ni dans l’autre,
l’acte est considéré comme étant sans valeur probante (cf. Juris-classeur civil, fasc.
Art. 1322 à 1324, n°55 et ss.; La preuve, D. Mougenot, Larcier, 3ième édition, n°159).

Il incombe partant à la banque, face à la dénégation de BALSPEED, d’établir que les
ordres de virements émanent bien de son client.

La banque ne formule cependant aucune offre de preuve à ce sujet.

En conséquence, elle n’a pas établi avoir agi sur l’ordre du titulaire du compte et n’a
donc pas établi qu’elle s’est valablement dépossédée des fonds lui remis.

Admettre un raisonnement contraire aboutirait à un renversement de la charge de la
preuve en ce qui concerne la preuve de l’authenticité d’une signature apposée sur
les documents (cf. Cour, 11 novembre 2009, n°32.195).

Dès l’instant de leur remise, les fonds, étant des choses de genre, deviennent
propriété de la banque à l’égard de laquelle le client déposant ne dispose plus que
d’un droit de créance, le paiement de cette créance étant réalisé par la restitution
des fonds. Le banquier dépositaire a l’usage de la chose fongible qu’est la somme
d’argent lui confiée, il en devient propriétaire, mais reste tenu d’une obligation de
restituer la somme reçue (cf. Cour, 26 mars 1997, 9ème chambre ; Cour, 10
décembre 1997, P.30, p.301 ; Cour, 11 novembre 2009, n°32.195).

Le banquier dépositaire des fonds ne peut être dégagé de cette obligation de
restitution qu’en effectuant des paiements entre les mains du véritable créancier ou
de celui qui a reçu pouvoir de ce dernier (cf. La responsabilité du banquier en droit
privé français par J. VÉZIAN).

La société anonyme BANQUE DEGROOF, qui s’est défaite des fonds de la société
BALSPEED nonobstant l’absence de preuve d’un ordre de sa part, ne s’est pas
valablement libérée, en sa qualité de dépositaire, de son obligation de restitution de
résultat envers le déposant.

Le banquier dépositaire n’est pas libéré de son obligation de restitution en prouvant
qu’il n’a pas commis de faute (cf. Cour, 10 décembre 1997, P.30, p.301 ; Cour, 11
novembre 2009, n°32.195).

                                             5
Dès lors, la circonstance que la banque, après un contrôle de la signature figurant
sur les ordres de virement litigieux avec le spécimen de signature figurant au
dossier, n’ait pas pu détecter un faux, ne saurait valoir libération de sa part.

La défenderesse invoque encore la clause figurant à l’article 2.4 de ses conditions
générales et qui se lit comme suit : «Le client doit déposer auprès de la Banque un
spécimen de sa signature et, le cas échéant, de celle de ses organes ou signataires
autorisés. La Banque n’est pas responsable de l’utilisation frauduleuse par un tiers
de la signature du client, fût-elle réelle ou falsifiée» ainsi que la clause 3
(communication entre le client et la banque) qui dispose notamment que « le client
assume tous les risques, particulièrement ceux provenant d’une erreur de
transmission ou de compréhension résultant de l’usage de ces moyens de
communication y compris sur l’identité du client et dégage la Banque de toute
responsabilité de ce chef ».

Il ressort des documents produits par la banque qu’il y a eu acceptation spéciale de
ces clauses, comme exigée par l’ancien alinéa 2 de l’article 1135-1 du Code civil
(ledit alinéa bien qu’ayant été abrogé par la loi du 5 juillet 2004 reste applicable en
l’espèce alors que le compte a été ouvert fin décembre 2001).

Il convient de relever que le litige qui oppose les parties a trait aux conséquences
résultant d’un faux et non d’une erreur de transmission ou de compréhension de
sorte que la clause 3 des conditions générales n’est pas en cause.

En ce qui concerne la clause 2.4 des conditions générales, il y a lieu d’observer que
ladite clause constitue une clause d’exclusion de responsabilité (la banque ne
cherche pas seulement à limiter sa responsabilité mais entend l’exclure en cas de
signature falsifiée).

Un débiteur ne saurait alléger le contenu de ses obligations au point d’anéantir
l’obligation qui est de l’essence du contrat. Les clauses exonératoires de
responsabilité ne sauraient avoir pour effet de vider l’obligation à laquelle elles se
rapportent de tout son contenu. Les clauses qui portent atteinte à la substance du
contrat et le vident ainsi de sa substance sont à considérer comme inefficaces voire
nulles.

En l’occurrence, l’obligation de restitution est pour un dépositaire l’obligation
essentielle. Il s’agit d’une obligation de résultat alors qu’elle ne comporte aucun aléa.
Une clause tendant à l’affranchir de cette obligation doit être considérée comme
inefficace (cf. Cour, 10 décembre 1997, P.30, p.301).

Ce moyen de la défenderesse est partant à rejeter.

Une libération, totale ou partielle, de la banque n’est possible qu’en prouvant que le
paiement a été le résultat d’une faute imputable au client (cf. Cour, 10 décembre
1997, P.30 p.301).

La faute de la victime a pour effet de décharger, totalement ou partiellement, la
banque de son obligation de recréditer le compte de son client (cf. Conséquences
civiles de l’exécution par la banque d’un ordre falsifié par Philippe DUPONT, Droit

                                           6
bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Volume 2, Larcier 1994 ;
Cour, 11 novembre 2009, n°32.195).

En l’occurrence, il échet de relever que le fait que l’original de l’ordre de virement du
2 août 2007 ait été reçu par la banque dans une enveloppe contenant par ailleurs un
faux ordre (l’ordre de 286.155 euros vers un compte au Cambodge) ne permet pas
automatiquement de conclure à une faute dans le chef de BALSPEED. En effet, une
interception du courrier contenant l’original du virement est imaginable même en
l’absence de toute faute ou négligence de la part de l’expéditeur.

L’offre de preuve formulée par la banque est dès lors à rejeter pour défaut de
pertinence.

Force est de constater qu’aucun élément circonstancié et concret du dossier ne
permet de déterminer qu’il y ait eu un comportement fautif dans le chef de la société
BALSPEED de nature à emporter exonération, ne fût-ce que partielle, de la
responsabilité de la banque.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que la société anonyme
BANQUE DEGROOF doit supporter les conséquences de l’exécution de l’ordre de
virement litigieux.

La demande, non autrement contestée quant à son quantum, est dès lors à déclarer
fondée pour le montant de 81.750.- euros avec les intérêts légaux depuis le 13 août
2007, jour de l’exécution des virements litigieux.

La demande de BALSPEED en obtention d’une indemnité de procédure est fondée
en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non
compris dans les dépens à sa charge, celui-ci s’étant vu contraint d’engager des
frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes en justice. Au vu des
éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité
est à évaluer à 500.- euros.

La demande identique de la part de la société anonyme BANQUE DEGROOF est
cependant à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions et qui de
ce fait est à condamner à tous les frais et dépens de l’instance ne saurait bénéficier
des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

                           Par      ces        motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale,

déclare la demande recevable,

la dit fondée,

partant, condamne la société anonyme BANQUE DEGROOF LUXEMBOURG S.A.
à payer à la société anonyme BALSPEED RE S.A. la somme de 81.750.- euros,
avec les intérêts légaux à partir du 13 août 2007, jusqu’à solde,

                                           7
dit fondée la demande de la société anonyme BALSPEED RE S.A en obtention
d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 500.- euros,

partant, condamne la société anonyme BANQUE DEGROOF LUXEMBOURG S.A.
à payer à la société BALSPEED RE S.A à titre d’indemnité de procédure la somme
de 500.- euros,

dit non fondée la demande de la société anonyme BANQUE DEGROOF
LUXEMBOURG S.A. en obtention d’une indemnité de procédure et en déboute,

condamne la société anonyme BANQUE DEGROOF LUXEMBOURG S.A. à tous
les frais et dépens de l’instance

                                      8
"


text:
                                 Arrêt référé

             Audience publique du 4 janvier deux mille douze

   Numéro 37514 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseillère;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   R),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 29 juin 2011,

   comparant initialement par Maître Jean LUTGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure ;

                                   et:

   la société anonyme BANQUE X),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 29 juin 2011,

   comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Saisi sur base de l’article 919 du NCPC d’une demande en payement
d’une provision, le juge des référés a rendu le 17 février 2011 des
ordonnances conditionnelles de paiement Nos. 86/2011, 87/2011 et 88/2011
délivrées en date du 17 février 2011 et notifiées à la partie défenderesse
originaire en date du 22 février 2011, contre lesquelles R) a relevé contredit.
Par ordonnance 348/2011 du 11 mai 2011 le juge des référés a reçu les
contredits en la forme, a joint les rôles n° 135919, 135977 et 135985, a
déclaré les contredits non fondés et a condamné R) à payer à la société
anonyme BANQUE X) S.A. les sommes de 61.669,95 euros, avec les
intérêts légaux de 3,85% à partir du 1er janvier 2011 jusqu’à solde, de
43.219,56 euros, avec les intérêts légaux à partir du 11 février 2011 jusqu’à
solde et de 12.197,66 euros, avec les intérêts légaux à partir du 11 janvier
2011 jusqu’à solde ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

    L’ordonnance rendue fût signifiée le 14 juin 2011.

    Par exploit d’huissier du 29 juin 2011, R) a relevé appel de cette
ordonnance.

    A l’audience du 30 novembre 2011, où l’affaire avait été fixée pour
plaidoiries, l’appelant ne s’est pas présenté. L’intimée a conclu au rejet de
l’appel.

    Les moyens exposés dans l’acte d’appel ne sont étayés par aucun
élément en cause.

    La demande en annulation de l’assignation introductive d’instance
devant le premier juge au motif qu’elle n’aurait pas été signifiée à l’appelant
dans les formes légales est à rejeter, alors que d’une part il s’agit en l’espèce
non pas d’une assignation introductive d’instance, mais de plusieurs
requêtes en obtention d’ordonnances de paiement, procédure non
contradictoire au moment de l’introduction des requêtes et d’autre part
l’appelant n’a versé aucune pièce justifiant cette demande en annulation.

    Pour le surplus les demandes de l’intimée ne sont donc pas
sérieusement contestables de sorte que l’appel laisse d’être fondé.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                        3

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le dit non fondé,

   confirme l’ordonnance no. 348/2011 du 11 mai 2011,

   condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 4 janvier deux mille douze

   Numéro 37030 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   H),

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 6 octobre 2010,

   comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   la société anonyme S),

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 6 octobre 2010,

   comparant par Maître Joëlle PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Par jugement du 14 avril 2010, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit que l’instance introduite par exploit du 23 juillet 2009
était éteinte par le désistement de la société S) SA, a condamné cette
dernière aux frais et a débouté H) de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

    Par exploit du 6 octobre 2010, H) a régulièrement interjeté appel contre
ce jugement. Il fait valoir, principalement, que ce serait à tort que les
premiers juges ont admis le désistement d’instance de la partie intimée à
défaut de pouvoir spécial des membres du conseil d’administration et, à titre
subsidiaire, que les premiers juges seraient à tort passés outre le refus
opposé par H) au désistement proposé, au motif que ce dernier avait un
motif légitime de s’y opposer, motif légitime qui aurait consisté dans sa
demande reconventionnelle en obtention d’une indemnité de procédure. Il
demande encore par réformation du jugement entrepris une indemnité de
650.- € procédure pour la première instance et une indemnité de procédure
de 1.500.- €, augmentée en cours de procédure à 3.000.- € pour l’instance
d’appel.

     La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris, en
affirmant qu’elle n’était pas obligée de signer l’acte de désistement et que
par ailleurs son désistement tacite résulterait à suffisance de la radiation de
l’action introduite par assignation du 23 juillet 2009 ainsi que par le dépôt
d’une requête en exequatur. La partie intimée fait plaider en outre que la
partie appelante n’avait aucun intérêt à s’opposer au désistement et que
l’acceptation du désistement d’instance n’est requise qu’à partir du moment
où l’instance est liée entre les parties litigantes, ce qui n’aurait pas été le cas
en l’occurrence. Au vu de l’attitude jugée vexatoire de la partie appelante, la
partie intimée demande l’obtention d’une indemnité de procédure de 750.- €
en instance d’appel.

    Le désistement d’instance communiqué à Maître Gerry Osch le 8
septembre 2009 porte la signature de Maître Joëlle Pierret mais non pas
celles de ses mandants.

    Il est unanimement admis qu’un désistement exprès fait par acte
d’avoué à avoué doit porter la signature de la partie et qu’il s’agit là d’une
formalité substantielle, dont l’omission est sanctionnée par la nullité du
désistement (cf. Garsonnet et Cézar-Bru, t. 3, p. 674) et que le mandat légal
de l’avoué ne comporte pas le pouvoir de se désister (Cour, 15 juin 1987, n°
9414 du rôle).
                                                                                3

   Il faut en déduire que le désistement d’instance communiqué à Maître
Osch ne peut valoir désistement d’instance exprès.

     Il est cependant admis par la jurisprudence que le désistement peut être
tacite et résulter de faits et circonstances impliquant l’abandon de l’instance
(Cour 7 novembre 1995, Pas. 29, p. 451). Il en est ainsi lorsqu’une partie
introduit une procédure incompatible avec l’intention de continuer
l’instance primitive (Rép. pr. civ. Dalloz, verbo « désistement » n° 51). Par
assignation du 23 juillet 2009 la société S) SA avait demandé l’exequatur
d’une décision rendue le 3 novembre 2008 par le Tribunal de première
instance de Verviers contre H). Il n’est pas contesté par la partie appelante,
qu’étant donné que la procédure initiale était manifestement contraire aux
dispositions de l’article 38 alinéa 1 du règlement CE 44/2001, la société S)
SA a fait rayer en date du 23 novembre 2009 l’affaire introduite par
l’assignation du 23 juillet 2009 après avoir déposé une requête en exequatur
et après avoir obtenu une ordonnance d’exequatur. En procédant ainsi la
société S) SA a de toute évidence manifesté son intention de ne pas
continuer l’instance primitive. Eu égard à ces circonstances il y a lieu de
constater que la société S) SA s’est implicitement mais nécessairement
désistée de l’instance introduite par assignation du 23 juillet 2009.

    H) s’est opposé à ce désistement et il affirme avoir eu un intérêt
légitime à le faire, parce qu’il a demandé reconventionnellement une
indemnité de procédure.

    Une jurisprudence constante reconnaît aux juridictions le pouvoir de
passer outre au refus d’acceptation du défendeur qui ne se fonde pas sur des
motifs suffisants dont le sérieux et la légitimité sont souverainement
appréciés par le juge. La demande en paiement de dommages et intérêts
pour procédure vexatoire et la demande en paiement d’une indemnité de
procédure, qui ne sont pas à qualifier de demandes reconventionnelles, ne
sont pas atteintes par les effets du désistement, alors que ces demandes,
sortant du cadre d’une simple défense à l’appel, ont une individualité propre
et doivent dès lors être toisées, même si l’instance est déclarée éteinte par le
désistement (cf. Cour, 17 juin 1992, n° 14101 du rôle).

     Les premiers juges ne s’y sont pas trompés, puisqu’ils n’ont pas déclaré
irrecevable la demande de H) en obtention d’une indemnité de procédure,
mais ils l’ont déclarée non fondée.

    H) n’ayant invoqué aucun autre motif à l’appui de son refus d’accepter
le désistement de la société S) SA, le jugement est à confirmer, quoi que
pour d’autres motifs, pour autant qu’il a dit que l’instance était éteinte par le
désistement de la société S) SA.
                                                                                4

     C’est également à juste titre que les premiers juges ont débouté H) de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure, au motif qu’il n’a pas
justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais
non compris dans les dépens.

   Il résulte de ce qui précède que l’appel est à déclarer non fondé et que le
premier jugement est à confirmer.

     La partie appelante a demandé la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure en instance d’appel. Eu égard à
l’issue du litige cette demande est à déclarer non fondée.

    La partie intimée demande la condamnation de la partie appelante au
paiement d’une indemnité de procédure de 750.- €. Eu égard au
comportement de la partie appelante cette demande est à déclarer fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    dit l’appel recevable ;

    le déclare cependant non fondé ;

    partant,

    confirme le jugement entrepris ;

    condamne H) à payer à la société S) SA une indemnité de procédure en
instance d’appel de 750.- € ;

     condamne H) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Joëlle Pierret, avocat concluant, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
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