text:
         Arrêt N°515/08 X.
         du 10 décembre 2008

               La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
               en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix décembre
               deux mille huit l’arrêt qui suit dans la cause

                                                 entre:

               le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
               délits, appelant

                                                    et:

défaut        X, né le (…) à (…) (Yougoslavie), demeurant à B-(…)

               prévenu, appelant

               en présence de:

               Y, demeurant à F-(…)

               demanderesse au civil, appelante

               ______________________________________________________________

                                                  FAITS:

               Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
               rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
               d'arrondissement de et à Luxembourg le 8 mai 2008 sous le numéro
               1516/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date
du 14 février 2008 et la citation à prévenu du 19 février 2008 (not 03470/2007CD).

AU PENAL :

Le Ministère Public reproche au prévenu X l’infraction suivante:

comme auteur,

le 10 février 2007, vers 12.00 heures, à L-LIEU.1, au magasin SOC.1 s.à r.l.,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction aux articles 468, 471 et suivants du code pénal,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la
circonstance que le vol a été commis à l’aide de violences ou de menaces avec la circonstance que le vol à
l’aide de violences ou de menaces a été commis dans une maison habitée ou ses dépendances,

en l’espèce, d’avoir commis un vol a à l’aide de violences et de menaces, en l’espèce, d’avoir soustrait
frauduleusement au préjudice du magasin SOC.1 SARL, représenté par Z, la somme de 380 euros ainsi que
deux fardes de cigarettes LM, partant des choses ne lui appartenant pas, avec la circonstance que le vol a été
commis à l’aide de violences et de menaces, dans une maison habitée ou ses dépendances en montrant une
armes, en l’espèce, en ayant menacé l’employée Y avec un couteau.

Les faits

Il résulte du procès-verbal no.41066 du 10 février 2007 de la Police grand-ducale, Centre d’Intervention Differdange,
ensemble le rapport no. 2007/22743/332/GG du 12 février 2007 de la Police grand-ducale, circonscription régionale
Esch/Alzette, Service de Recherche et d’Enquête Criminelle, Criminalité Générale, qu’un braquage du magasin
« SOC.1» sis à LIEU.1 a eu lieu en date du 10 février 2007.

Suivant déclarations de l’employée Y, entendue par les agents verbalisants en date du 12 février 2007, un homme serait
entré au magasin le 10 février 2007 vers 12h00. Cette personne se serait d’abord intéressée aux bouteilles de whiskey et
de vodka, avant de s’enquérir auprès du témoin si une marque déterminée de vodka serait également disponible en
bouteilles d’un litre. Lorsque Y est retournée derrière le comptoir, l’homme l’aurait suivie ; il aurait soudainement sorti
un couteau de la poche droite de sa veste et il l’aurait pointé en direction de la poitrine de la vendeuse. Il lui aurait crié
« Argent, Argent ». La vendeuse aurait alors ouvert le tiroir-caisse, avant de reculer. L’homme aurait ensuite pris tous
les billets de banque qui se trouvaient dans la caisse, soit 380 euros et les aurait mis dans les poches de sa veste.
Ensuite, l’homme aurait de nouveau pointé la lame du couteau en direction de la vendeuse afin de l’obliger de reculer
davantage. Il lui aurait intimé de s’asseoir en lui criant « Assis, assis » et en pointant avec son couteau en direction du
sol. La vendeuse aurait obtempéré, mais aurait pu encore s’apercevoir que l’homme aurait pris deux cartouches de
cigarettes de la marque « LM ». L’homme aurait ensuite quitté le magasin et se serait enfui à pied en direction de
LIEU.1.

Suivant la description fournie par Y, l’auteur des faits était habillé de noir, portait une casquette noire et des lunettes de
soleil à verres orangés; elle a évalué la taille de cette personne à 1m80. Elle a indiqué qu’il était mince et qu’il avait les
cheveux noirs courts. Le témoin a en outre précisé que l’auteur des faits s’exprimait mal en langue française et qu’elle
estimait qu’il avait parlé avec un accent qu’elle qualifia de yougoslave. L’auteur était muni d’un couteau de couleur
métallisée d’une longueur de 15 à 18 cm.

Suivant renseignements du gérant de la société « SOC.1 S.àr.l. », le magasin était muni d’un système de
vidéosurveillance, mais qui était défectueux au moment des faits.

Les services de Police de Technique de la Police grand-ducale n’ont pas pu relever sur les lieux de traces telles que des
empreintes digitales ou des traces d’ADN permettant l’identification de l’auteur.

En date du 14 février 2007, un portrait robot de l’auteur du braquage a été établi par la Police grand-ducale, Service de
Police Judiciaire, sur base de la description fournie par le témoin.

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Afin de pouvoir identifier l’auteur, un appel à témoins a été publié, ensemble avec le portrait robot, dans la presse écrite
en date du 17 février 2007.

Suite à cet appel à témoins, un témoin s’est manifesté en date du 28 février 2007 auprès des enquêteurs pour les
informer qu’il aurait vu la personne recherchée en date du 22 février 2007, vers 18h00, à LIEU.2, près de l’église et le
lendemain à LIEU.3, près d’un supermarché. Le témoin n’a cependant pas pu fournir de renseignements quant à
l’identité de cette personne.

Les enquêteurs ont alors décidé d’établir un dossier avec des photographies de personnes considérées comme
susceptibles de commettre un braquage. Comme les faits avaient eu lieu dans la région frontalière, les enquêteurs
avaient pris soin de contacter, via le Bureau Commun de Coopération Policière, les autorités policières de la région
d’Athus afin d’obtenir des photos de personnes connues de ces services et également susceptibles de commettre des
braquages. Ces photos ont également été intégrées dans le dossier.

En date du 12 mars 2007, un dossier contenant des photographies de vingt personnes a ainsi été soumis au témoin Y.
Celle-ci a cru reconnaître l’auteur du braquage sur la photo no.17 ; elle a cependant précisé qu’elle ne saurait être
certaine quant à l’identification de l’auteur que suite à une confrontation.

La personne ainsi désignée par le témoin était le prévenu X ; suivant renseignements obtenus auprès des autorités
policières belges, ce dernier se trouvait en détention préventive en Belgique depuis le 28 février 2007 ; lors de son
interpellation, deux couteaux de couleur argentée avaient été trouvés sur sa personne.

En date du 27 mars 2007, les enquêteurs ont été contactés par un témoin qui refusa de divulguer son identité ; il rendit
les enquêteurs attentif au fait qu’un dénommé « TÉM.1 » se vantait d’avoir commis un vol à l’aide d’armes sur le
territoire luxembourgeois.

Cette personne a pu être identifiée comme s’appelant TÉM.1. Ce dernier a été entendu par voie de commission
rogatoire en date du 17 octobre 2007 ; il nia formellement les faits.

En date du 30 novembre 2007, Y, après que les enquêteurs lui aient soumis une photo de TÉM., a indiqué que ce
dernier n’était pas l’auteur du braquage ; elle a précisé en outre que l’auteur, contrairement à TÉM.1, ne portait pas de
tatouage au cou.

Elle a cependant été formelle pour affirmer qu’elle reconnaissait, sur une autre photo transmise par voie de commission
rogatoire, le couteau que l’auteur avait exhibé ; il s’agissait d’un des couteaux retrouvés sur la personne de X au
moment de son interpellation en Belgique.

Les agents ont également présenté au témoin une photographie récente de X. Y a indiqué aux enquêteurs que la
personne sur la photographie ressemblait fortement à l’auteur, bien que ce dernier ait eu les cheveux plus longs au
moment des faits. Elle a précisé qu’elle était à 80 % sûre que la personne reprise sur la photographie était l’auteur.

En date du 31 janvier 2008, le prévenu a été entendu par voie de commission rogatoire au siège de du « Service de
Recherche et d’Enquêtes » de la Zone de Police Sud-Luxembourg, en présence des enquêteurs luxembourgeois ; il nia
formellement les faits. Il a ensuite été procédé à une confrontation avec le témoin Y. Trois personnes lui ont été
présentées. Y a désigné la personne no.2, soit le prévenu, comme pouvant être l’auteur des faits ; elle déclara que le
regard de cette personne était le même que celui de l’auteur. Y a alors été mise de nouveau en présence de trois
personnes qui étaient, cette fois-ci, munies de casquettes. Elle a immédiatement reconnu le prévenu X, qui portait à
cette occasion le numéro trois, comme étant l’auteur des faits dont s’agit.

Lors d’une perquisition effectuée par voie de commission rogatoire en date du même jour au domicile du prévenu, les
enquêteurs belges ont retrouvé deux canifs de couleur argentée ; ces objets ont été saisis. Le témoin a été formel pour
identifier le plus petit des deux canifs comme étant l’arme du crime ; elle a notamment reconnu les trois entailles se
trouvant sur la manche du couteau.

A l’audience du 10 avril 2008, le témoin Y a été formelle pour identifier le prévenu comme étant l’auteur des faits dont
s’agit. Elle a précisé que l’auteur des faits était resté dans le magasin pendant au moins 15 minutes et qu’elle lui avait
parlé alors que l’auteur lui avait demandé des informations relatifs à une bouteille de vodka. Elle a en outre précisé que
les verres des lunettes de soleil orangés que portait l’auteur n’étaient pas opaques, mais claires et transparentes, de sorte
qu’en dépit de leur coloration, elle a aperçu ses yeux et qu’elle est ainsi en mesure de se rappeler exactement le regard
de son agresseur.

Le prévenu a maintenu à l’audience les contestations déjà formulées lors de son audition par les autorités belges, ainsi
que lors de son interrogatoire par le juge d’instruction ; il a nié être l’auteur des faits.

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Le prévenu a fait valoir à l’audience qu’il n’a pas pu commettre l’infraction alors que les samedis et dimanches il aurait
la garde de ses enfants ; à l’appui de cet argument, le mandataire du prévenu a versé une attestation établie par TÉM.2,
ex-épouse du prévenu, de laquelle il ressort que le prévenu aurait la garde de deux de ses quatre enfants durant tout le
week-end.

En droit

Il convient de rappeler que le Code d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la preuve par
le juge, qui forme sa conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa
conscience et décide en fonction de son intime conviction ( FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale, p.764 ).

Il est de jurisprudence constante que le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments
sur lesquels il fonde son intime conviction (Cass.belge, 31.12.1985, I, 549).

Il faut relever que la description fournie auprès de la Police par le témoin Y de l’auteur du braquage correspondait au
physique du prévenu X. Tout au long de l’enquête et de l’instruction, le témoin a identifié sur des photos, ainsi que lors
d’une confrontation, le prévenu en personne comme étant l’auteur du vol.

Ainsi, en date du 17 mars 2007, la prévenue a cru reconnaître l’auteur sur une photographie faisant partie d’un dossier
comprenant des photographies de vingt personnes différentes; elle a demandé une confrontation pour être sûre et
certaine. En date du 30 novembre 2007, elle a de nouveau cru identifier le prévenu sur une photo plus récente. En date
du 31 janvier 2008, elle a été formelle pour identifier X lors d’une confrontation. Finalement, à l’audience du 10 avril
2008, elle a été encore une fois formelle pour reconnaître dans la personne du prévenu son agresseur.

Les affirmations de X à l’audience, suivant lesquelles il a gardé ses enfants au moment de la perpétration du braquage
du 10 février 2007 ne sont pas crédibles. Si tel avait été le cas, il l’aurait certainement déjà déclaré au cours de
l’instruction de l’affaire. Par ailleurs l’attestation testimoniale versée par le mandataire du prévenu doit être écartée pour
défaut de pertinence, alors qu’elle manque de précision quant aux dates pendant lesquelles le prévenu aurait eu la garde
de ses enfants. Il n’en ressort pas non plus que le jour des faits dont s’agit, le prévenu ait gardé en permanence ses
enfants.

Il y a enfin lieu de relever que le prévenu a l’habitude de fumer des cigarettes de la marque « LM », soit la marque dont
deux cartouches ont été soustraites.

Au vu du faisceau d’indices pertinents et concluants sus-énoncés, le tribunal a acquis l’intime conviction que le fait du
10 février 2007 a été commis par X.

Le vol commis à l'aide de violences ou de menaces dans une maison habitée ou ses dépendances est puni des peines
prévues à l’article 471, à savoir de la réclusion de dix à quinze ans, si elle a été commise avec l’une des circonstances
suivantes, à savoir :

     •     si elle a été commise avec effraction, escalade ou fausses clefs;
     •     si elle a été commise par un fonctionnaire public à l'aide de ses fonctions;
     •     si les coupables, ou l'un d'eux, ont pris le titre ou les insignes d'un        fonctionnaire public ou ont
           allégué d'un faux ordre de l'autorité publique;
     •     si elle a été commise la nuit par deux ou plusieurs personnes;
     •     si des armes ont été employées ou montrées,

et d’une peine de réclusion de 15 à 20 ans, si l’extorsion par violences ou menaces a été commise avec deux des
circonstances prémentionnées.

Pour que la peine comminée à l'article 471 du Code pénal soit encourue, les violences ou menaces doivent avoir été
exercées dans la maison ou ses dépendances ( cf G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, éd. 1942, t.1, Des vols
et des extorsions, p. 318 ).

L'article 479 du Code pénal qualifie de maison habitée « tout bâtiment, tout appartement, tout logement, toute loge,
toute cabane, même mobile ou tout autre lieu servant à l'habitation ».

La circonstance de la maison habitée, essentielle pour l’application de l’article 471 du Code pénal et définie à l’article
479 du même code, ne vise pas seulement les édifices ou constructions où serait établie l'habitation ou la demeure
permanente de personnes, mais une demeure temporaire et partielle pour certaines occupations ou activités est

                                                              4
suffisante pour conférer aux lieux en question la nature de maison (cf Raymond Charles, Introduction à l’Etude du Vol,
no. 660 et 661).

L'article 483 du Code pénal entend par menaces « tous les moyens de contrainte morale par la crainte d'un mal
imminent ». Les actes de contrainte morale peuvent s'extérioriser par la parole, le geste ou encore l'écriture. La menace
doit être de nature à dominer la résistance de la victime et il faut que la victime du vol ait l'impression qu'elle n'aura pas
le moyen de recourir à l'autorité pour éviter l'accomplissement de la menace. Dans l'appréciation des menaces, il sera
tenu compte des circonstances de l'âge, de la situation et de la condition des personnes menacées ( cf G. SCHUIND,
op.cit., p. 319; Cour de Cassation, 25.03.1982, Pas. XV, p. 252).

Pour déterminer si l’infraction a été commise moyennant «emploi ou présentation d’armes», il y a lieu de se référer à
l’article 482 du Code pénal.

Sont compris dans le terme « armes » au sens des articles 482 et 135 du Code pénal « toutes machines, tous
instruments, ustensiles ou autres objets tranchants, perçants ou contondants dont on se sera saisi pour tuer, blesser ou
frapper, même si l'on n'en a pas fait usage ». Ce texte est loin d’être limitatif, de sorte qu’il y a en outre lieu de se
référer à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions pour déterminer si l’objet est susceptible de constituer une
arme ou non.

En l’espèce, le local dans lequel l’extorsion a été perpétrée, a constitué le lieu de travail des employés du magasin
« SOC.1 » où ils ont demeuré la plus grande partie de la journée et est, dès lors, à assimiler à une « maison habitée » au
sens de l’article 479 du Code pénal.

Il ressort, d’autre part, des déclarations du témoin qu’une arme a été montrée et employée pour menacer la vendeuse.

Les conditions d’application de l’article 471 du Code pénal sont partant remplies.

L’infraction libellée dans le réquisitoire du Ministère Public doit, dès lors, être retenue à charge du prévenu X.

Le prévenu X est partant convaincu :

comme auteur ayant commis l’infraction lui-même,

le 10 février 2007, vers 12.00 heures, à L- LIEU.1,, au magasin SOC.1 s.à r.l.,

en infraction aux articles 468, 471 et suivants du code pénal,
d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la
circonstance que le vol a été commis à l’aide de menaces et que le vol à l’aide de violences ou de menaces a
été commis dans une maison habitée, des armes ayant été employées ou montrées,

en l’espèce, d’avoir commis un vol a à l’aide de menaces, en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au
préjudice du magasin SOC.1 SARL, représenté par Z, la somme de 380 euros ainsi que deux fardes de
cigarettes LM, partant des choses ne lui appartenant pas, avec la circonstance que le vol a été commis à
l’aide de menaces, dans une maison habitée en montrant une armes, en l’espèce, en ayant menacé
l’employée Y avec un couteau.

Par l’effet de la correctionnalisation, la peine de réclusion de 10 à 15 ans prévue en matière d’extorsion à l’aide de
menaces dans une maison habitée, une arme ayant été montrée, est remplacée par une peine d’emprisonnement de 3 ans
à cinq ans.

Au vu de la gravité de l’infraction commise et des antécédents judiciaires de X, il y a lieu de condamner le prévenu à
une peine d’emprisonnement de 3 ans. Eu égard à la situation financière précaire du prévenu, le tribunal, fait cependant
abstraction de la condamnation à une amende.

Il y a encore lieu d’ordonner la confiscation de la casquette et du couteau portant trois entailles saisis suivant procès-
verbal de saisie numéro 000441/08 du 31 janvier 2008 par le Service Enquêtes et Recherches, CP Sud Luxembourg,
comme objets ayant servi à commettre l’infraction ainsi que la confiscation du second couteau saisi par mesure de
sécurité.

AU CIVIL:

                                                              5
A l'audience publique du 10 avril 2008, Maître Chris SCOTT se constitua partie civile pour et au nom de Y,
demanderesse au civil, contre le prévenu X, préqualifié, défendeur au civil.

La partie civile réclame du chef du préjudice matériel lui accru les montants suivants :

I. dommage matériel :
1) frais de traitement
- frais médicaux non-remboursés
- traitements futurs (à réserver)

2) frais de déplacement
- déplacement pour les besoins de l’enquête
- déplacement pour se soigner (hôpitaux, médecin traitant)

3) honoraires d’avocat                                                               2.500 euros

4) atteinte à l’intégrité physique
- atteinte temporaire à l’intégrité physique
- atteinte permanente à l’intégrité physique

Total :                                                                                12.500 euros
                                                                                + p.m.
II) dommage moral
5) pretium doloris
- pour douleurs endurées

6) préjudice d’agrément
- temporaire
- pour traitements futurs (à réserver)
- définitif

Total:                                                                                7.500 euros
                                                                                + p.m.

Grand total:                                                                                20.000 euros
                                                                                + p.m.

avec les intérêts légaux à partir du jour des faits jusqu’à solde.

Elle demande en outre une provision d’un montant de 5.000 euros en cas d’expertise.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu X.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

A l’appui de sa demande, la partie demanderesse au civil expose que suite à l’agression dont elle a été la victime, elle
est devenue dépressive et souffre de stress post-traumatique, ayant nécessité, d’une part, un arrêt du travail entre le 9
mai 2007 et le 4 juin 2007, et, d’autre part, un traitement médicamenteux.

La partie demanderesse expose ensuite qu’en date du 5 mars 2008, elle a perdu connaissance sur son lieu de travail, se
cassant deux côtes dans sa chute ; cet accident serait dû au stress et à l’angoisse, accentués par l’approche par de la date
de l’audience.

Or il est de principe que le préjudice dont la réparation est réclamée doit être la conséquence directe, la suite nécessaire
du fait et de l’acte dommageable. Il y a lieu de rattacher « le dommage à celui de ses antécédents qui normalement était
de nature à la produire » et « de se demander à propos de chaque événement dont l’intervention causale dans la
réalisation d’un dommage est invoquée, si cet événement dans un cours habituel des choses, et selon les expériences de
la vie, entraîne normalement tel événement dommageable » (G. Ravarani, « La responsabilité civile des personnes
privées et publiques »no.633 s., Ed. Pasicrisie Luxembourgeoise, 2000).

                                                               6
Au vu des renseignements fournis, le tribunal estime qu’aucune relation causale directe n’est établie entre l’infraction
retenue à charge du prévenu X et l’accident du travail du 5 mars 2008, de sorte que ce volet de la demande est à
déclarer non fondé.

Quant à la demande en indemnisation relative à la nécessité d’exposer des frais d’avocat, la partie civile fait valoir
qu’elle a dû avoir recours aux services d’un avocat et demande une indemnisation pour avoir dû exposer des frais de ce
chef. Cette demande doit s’analyser en une demande en indemnité de procédure au sens de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

Les dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ont trait uniquement aux frais et dépens non
inclus dans les procès civils et commerciaux. La demande civile présentée dans le cadre d’une instance pénale ne
constitue pas un procès de droit civil au sens large. L’action civile n’est en effet qu’un accessoire de l’action publique et
de ce fait elle est de la compétence des juridictions répressives et obéit aux règles de procédure contenues dans le code
d’instruction criminelle (cf. Lux. 19 novembre 1992, no. 1510/92 confirmé par Cour 16 janvier 1995, no. 21/95 VI).

En l’absence de dispositions spécifiques du code d’instruction criminelle quant à une indemnité de procédure pour les
frais exposés par les parties civiles et non compris dans les dépens, la demande en obtention d'une indemnité de
procédure présentée par la partie demanderesse au civil ne repose sur aucune base légale, de sorte qu’elle n’est pas
recevable.

Pour le surplus, la demande est fondée en principe. En effet, les dommages moral et matériel relatifs au braquage du 10
février 2007 et dont la partie demanderesse entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les fautes
commises par le défendeur au civil.

Au vu des pièces versées et des explications fournies en cause, la demande est fondée pour le montant de 4.000 euros,
toutes causes confondues.

Il y a partant lieu de condamner X à payer à Y le montant de 4.000 euros avec les intérêts légaux à partir du jour des
faits, le 10 février 2007, jusqu’à solde.

                              PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil X et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, le mandataire de la demanderesse au civil entendu en ses conclusions et le
représentant du Ministère Public en ses réquisitions ;

AU PENAL :

c o n d a m n e le prévenu X du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de 3 (TROIS)
ANS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 10,57 euros;

o r d o n n e la confiscation de la casquette et des deux couteaux saisis suivant procès-verbal de saisie
numéro 000441/08 du 31 janvier 2008 par le Service Enquêtes et Recherches, CP Sud Luxembourg ;

AU CIVIL:

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable en la forme;

la d é c l a r e   irrecevable pour autant qu’elle a trait aux frais d’avocat exposés;

la d é c l a r e non fondée pour autant qu’elle a trait à l’indemnisation des suites de l’accident du travail;

                                                             7
d i t la demande fondée et justifiée du chef de préjudice matériel et moral en rapport avec le braquage pour le montant
de 4.000 euros;

c o n d a m n e X à payer à Y la somme de 4.000 (QUATRE MILLE) EUROS, avec les intérêts légaux à partir du jour
des faits, le 10 février 2007, jusqu’à solde;

c o n d a m n e X aux frais de cette demande civile dirigée contre lui .

Le tout en application des articles 28, 29, 30, 31, 32, 66, 135, 468, 471, 479, 482 et 483 du Code pénal; ainsi que des
articles 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Anne-Françoise GREMLING, premier juge, et Daniel
LINDEN, juge, et prononcé, en présence de Serge WAGNER, substitut principal du Procureur d’Etat, en
l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-
président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

          De ce jugement appel au pénal et au civil fut interjeté au greffe du centre
          pénitentiaire le 13 mai 2008 par le prévenu X.

          Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 3
          juin 2008 par le représentant du ministère public.

          Appel au civil fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg le 13 juin 2008 par Maître Carine SULTER, en remplacement
          de Maître Chris SCOTT, avocats à la Cour, les deux demeurant à
          Luxembourg, pour et au nom de la demanderesse au civil Y.

          En vertu de ces appels et par citation du 7 octobre 2008, les parties furent
          requises de comparaître à l’audience publique du 12 novembre 2008 devant
          la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
          correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience le prévenu X ne comparut pas.

          Maître Chris SCOTT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, comparant
          pour la demanderesse au civil Y, fut entendue en ses conclusions.

          Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de
          ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA COUR

          prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 10 décembre 2008,
          à laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

                                                            8
Par déclaration du 13 mai 2008 au greffe du centre pénitentiaire de
Schrassig, le prévenu X a relevé appel au pénal et au civil d’un jugement
correctionnel rendu le 8 mai 2008. Par déclaration du 3 juin 2008 au greffe du
tribunal d’arrondissement le ministère public a relevé appel de ce jugement.
Par déclaration du 13 juin 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement, la
demanderesse au civil Y a relevé appel au civil de ce même jugement.

Les motivations et dispositif du jugement du 8 mai 2008 sont reproduits aux
qualités du présent arrêt.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délais
de la loi.

L’appelant X, quoique dûment convoqué, n’a pas comparu à l’audience de la
Cour réservée à l’instruction de son affaire, de sorte qu’il y a lieu de statuer
par défaut à son égard.

Au pénal :

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement
quant aux infractions retenues et quant à la peine prononcée à charge du
prévenu.

C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont retenu le prévenu dans les liens de la prévention libellée à son
encontre, la victime ayant formellement reconnu l’auteur et l’arme du crime
qui a été retrouvée en possession de ce dernier. La peine prononcée est
adaptée à la gravité des faits et aux antécédents judiciaires du prévenu.

Il y a dès lors de confirmer le premier jugement au pénal.

Au civil :

La demanderesse au civil réitère sa partie civile.

Elle demande, d’une part, la condamnation de X au paiement de la somme
de 18.000.- € à titre de réparation du préjudice subi du chef d’atteinte à
l’intégrité physique et de pretium doloris, sinon l’institution d’une expertise
pour voir évaluer ces préjudices. La demanderesse considère plus
particulièrement qu’elle souffre toujours du choc émotionnel subi à la suite de
l’agression et elle en veut pour preuve la chute qu’elle a faite à la suite d’une
perte de connaissance une année après les faits.
Il résulte d’un certificat médical de Sylvain Spor, docteur en médecine
générale, daté du 9 avril 2008, que la demanderesse au civil a dû cesser son
activité professionnelle du 9 mai au 4 juin 2007 à la suite de l’agression du 10
février 2007 et qu’elle a été soignée du 10 février au 8 mai 2007. Le docteur
Spor a dès lors considéré le 9 avril 2008 que le 4 juin 2007 Y avait été en
mesure de reprendre son travail et que depuis le 8 mai 2007 son état avait

                                      9
cessé de nécessiter des soins. La demanderesse a versé à l’audience de la
Cour du 12 novembre 2008 un certificat médical daté du 5 novembre 2008,
dans lequel le docteur Spor affirme laconiquement que « l’état de santé de
Melle Y née le 04/12/1964, victime d’une agression le 10/02/2007, nécessite
actuellement la poursuite des soins. »

En l’absence de tout autre élément d’appréciation il y a lieu de confirmer les
premiers juges pour autant qu’ils ont admis qu’aucune relation causale n’était
établie entre l’infraction du 10 février 2007 retenue à charge de X et l’accident
de travail de Y du 5 mars 2008.

Le certificat médical du 5 novembre 2008 particulièrement peu éloquent du
docteur Spor, ne permet pas d’admettre que la demanderesse au civil souffre
encore actuellement des séquelles de l’agression du 10 février 2007. Comme
les premiers juges ont fait une appréciation correcte du préjudice subi par la
demanderesse au vu des pièces par elle fournies, il y a lieu de confirmer le
premier jugement pour autant qu’il a attribué à la demanderesse au civil le
montant de 4.000.- € à titre de préjudice matériel et moral subi à la suite de
l’agression du 10 février 2007, y non compris les frais d’avocat.

La demanderesse au civil réclame d’autre part et par réformation du
jugement entrepris le remboursement des frais d’avocat pour un montant de
2.500.- € qu’elle affirme avoir dû exposer pour la défense de ses intérêts.
Les premiers juges ont déclaré cette demande irrecevable au motif qu’elle
était basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile qui est
inapplicable devant les juridictions pénales. Or, la Cour constate que la
demanderesse au civil ne base pas sa demande sur les dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, mais sur la relation de
cause à effet existant entre l’agression du 10 février 2007 et le fait qu’elle a
dû exposer des frais d’avocat pour faire valoir ses droits en première instance
et en instance d’appel. Il faut dès lors supposer que la demanderesse entend
baser cette demande sur l’article 1382 du code civil.
Le fondement de l’article 700 du code de procédure civile français, équivalent
à l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas la faute, mais
fondamentalement le droit d’accès à la justice tempéré par des
considérations d’équité. Sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile l’intégralité des frais d’avocat ne peut pas être récupérée. En
contrepartie, sur le terrain de la faute c’est l’intégralité du préjudice subi qui
doit être réparée (cf. Jurisclasseur procédure civile, Fasc. 524, n° 8).
Un principe de droit incoercible est que le préjudice résultant d’une faute,
quelle qu’elle soit, doit être réparé par l’auteur de la faute et cette réparation
doit être totale. Or, les frais de défense constituent à l’évidence un dommage
réparable et l’indemnisation de la victime ne sera totale si elle est amputée
de ces frais de défense ou s’il en a coûté au justiciable de faire connaître son
droit. Le droit à la réparation intégrale du dommage justifie la répétibilité des
frais de défense, dont les honoraires d’avocat (Devoirs et Prérogatives de
l’Avocat, Cléo Leclerq, éd. 1999, n°76) (cf. Trib. Arr. XI, 25 mars 2004,
SES/Whitehead, n° du rôle 64 095).

Au Luxembourg, la Cour d’Appel a admis, notamment dans un arrêt du 11
juillet 2001 (n° 24442 du rôle), que les frais et honoraires exposés par une

                                      10
personne pour sa défense au pénal constituaient un préjudice matériel
réparable. « C’est non seulement le principe du caractère réparable du
préjudice consistant dans les frais et honoraires d’avocat qui constitue une
nouveauté, mais également son étendue. La Cour a affirmé le principe dans
une matière où le recours à un avocat n’est pas légalement obligatoire. On
peut partant en inférer que le lien de causalité entre une faute et le préjudice,
à savoir le paiement des frais et honoraires d’avocat, est non seulement
donné lorsque le recours à un avocat était légalement nécessaire pour
assumer sa défense, mais également lorsque ce recours n’était qu’utile » (cf.
La Responsabilité Civile, 2e édition, par Georges Ravarani, n° 1040). Il est
vrai qu’il s’agit d’une décision d’une juridiction civile qui a retenu la faute de
l’Etat sur base de l’article 1, alinéa 2 de la loi du 1er septembre 1988. Rien ne
s’oppose cependant à ce que le même principe soit retenu par les juridictions
pénales. Ainsi la Cour d’appel, siégeant en matière correctionnelle, s’est déjà
prononcée en ce sens en admettant que les frais et honoraires, dans la
mesure où ils ont été exposés par la demanderesse au civil pour récupérer
les aliments redus, sont une suite nécessaire de l'infraction commise par le
prévenu et peuvent dès lors être réclamés (cf. Cour 19 mars 2002, n° 88/02
et Cour 13 novembre 2001, n° 395/01).
Même si en l’occurrence la demanderesse au civil n’était pas légalement
obligée de se faire assister par un avocat pour présenter sa partie civile, il est
indéniable que dans une affaire d’intérêts civils la victime qui veut se voir
indemniser utilement est bien avisée de se faire assister par un avocat. Il est
incontestable que sans l’agression commise par X, Y n’aurait pas été obligée
de se faire assister par un avocat pour obtenir la réparation du préjudice par
elle subi. Admettre que ces frais ne sont pas en relation causale avec
l’infraction du prévenu, reviendrait en réalité à ne pas indemniser la part du
préjudice correspondant aux frais d’avocat nécessaires pour en obtenir
réparation.

Il en résulte que par réformation du premier jugement il y a lieu de déclarer
recevable la demande en remboursement des frais d’avocat.

Cependant, en l’absence de toute pièce établissant que la demanderesse au
civil a payé à son avocat la somme de 2.500.- € ou un quelconque autre
montant à titre d’honoraires, le préjudice allégué de ce chef reste à l’état de
pure allégation. Il résulte en outre des pièces versées par Me Scott que c’est
l’association « Waisse Rank Letzebuerg » qui a réglé sa note d’honoraires
pour ses devoirs accomplis en première instance.

La demande en remboursement des frais d’avocat n’est partant pas fondée.

                                Par ces motifs,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’égard du prévenu et défendeur au civil X, la

                                      11
demanderesse au civil entendue en ses conclusions et le représentant du
ministère public entendu en son réquisitoire,

déclare les appels recevables en la forme ;

au pénal :

dit les appels non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris au pénal ;

condamne le prévenu X aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel,
ces frais liquidés à 11,01 €, y non compris les frais de notification du présent
arrêt ;

au civil :

dit partiellement fondé l’appel de la partie civile Y ;

réformant :

déclare recevable la partie civile pour autant qu’elle tend à obtenir le
remboursement des frais d’avocat ;

la dit cependant non fondée ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

condamne le prévenu X aux frais de la demande civile en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges en ajoutant les
articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle et l’article 1382 du
code civil.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Madame Joséane SCHROEDER, premier conseiller, Madame Christiane
RECKINGER et Monsieur Pierre CALMES, conseillers, en présence de
Madame Christiane BISENIUS, avocat général, et de Monsieur Marc
SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Plateau du St Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER, premier
conseiller, en présence de Madame Christiane BISENIUS, avocat général et
de Monsieur Marc SERRES, greffier.

                                       12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                     1

                            Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix décembre deux mille huit.

Numéro 33358 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 04 février 2008,

comparant par Maître X, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                  et:

B,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Y, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                       ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

La société anonyme B expose qu’elle est propriétaire d’un immeuble
construit à Mondorf-les-Bains ; que l’immeuble voisin sis au n° …appartient
à la société civile immobilière A ; que pour remettre en état la toiture et la
façade de sa bâtisse, elle devait ériger un échafaudage sur la propriété
voisine le long du côté latéral de son immeuble.

Par exploit de l’huissier de justice du 20 juillet 2005, la société anonyme B a
fait donner assignation à la société civile immobilière A à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, pour se voir accorder le
droit d’occuper temporairement la partie du passage entre les deux bâtisses
voisines nécessaire au placement d’un échafaudage pendant la durée des
susdits travaux de rénovation et pour se voir donner acte qu’elle paierait à la
défenderesse les indemnités auxquelles cette dernière pourrait prétendre en
raison du préjudice causé par l’occupation d’une partie de sa propriété.

La SCI A expose que suivant courrier du 23 novembre 2005 de l’avocat de
B celle-ci lui avait proposé d’installer immédiatement le chantier, de
terminer les travaux au 30 avril 2006 au plus tard et de payer une pénalité de
500 € par jour de retard ; que la SCI A avait accepté cette proposition par
l’intermédiaire de son avocat, qui avait renvoyé une copie de la lettre au
conseil de la société B après y avoir marqué de sa main la mention « BRM
d’accord », suivie de sa signature.

La SCI A soutient qu’à la date du 30 avril 2006 l’échafaudage n’avait pas
encore été enlevé. Elle demande par conséquent reconventionnellement la
condamnation de la société B au paiement de l’indemnité de 500 € par jour
de retard à partir du 1er mai 2006 jusqu’à la date de l’enlèvement ainsi que la
restitution des lieux en leur pristin état.

Par jugement du 18 janvier 2008, le tribunal a pris acte de l’arrangement
conclu entre parties, constaté que la demande principale tendant à obtenir
l’autorisation d’ériger un échafaudage est devenue sans objet et déclaré non
fondée la demande reconventionnelle en paiement des pénalités de retard au
motif que la SCI A n’avait pas prouvé la durée pendant laquelle
l’échafaudage avait encore été en place après le 30 avril 2006.

La SCI A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 4
février 2008 pour entendre condamner B de lui payer une indemnité de
retard de 28.500 € pour la période du 1er mai 2006 au 26 juin 2006,
l’échafaudage ayant seulement été enlevé à cette date, une indemnité
d’occupation de 500 € pour les mois de décembre 2005 à avril 2006 et enfin
une indemnité de procédure de 1.500 € en application de l’article 240 du
NCPC.

L’intimée B s’oppose à ces prétentions en faisant valoir dans un ordre
croissant de subsidiarité :
- qu’il n’existerait aucun contrat entre les parties,
                                                                                3

- que ce soi-disant contrat serait sans cause parce que la jurisprudence
autorise le propriétaire à pénétrer, en cas de nécessité, sur le fond voisin
dans la mesure où cela est indispensable pour exécuter des travaux
nécessaires ;
- que les travaux de rénovation indispensables ont été retardés,
respectivement prolongés pour des raisons de force majeure (intempéries et
« ampliation » des travaux à réaliser) ; que cette force majeure fait obstacle à
la demande ;
- que l’échafaudage n’avait pas rendu impossible l’accès au parking et à la
partie arrière de la propriété de l’appelante, étant donné qu’il existe un
passage public entre les immeubles sis aux numéros 56 et 58 ;
- qu’elle conteste le quantum de la demande.
Elle réclame une indemnité de procédure de 1.000 €.

Comme le jugement entrepris n’a pas été signifié, le délai d’appel n’a pas
commencé à courir. L’appel est partant recevable.

C’est à tort que l’intimée soutient qu’il n’existerait aucun contrat entre
parties quant à l’indemnisation de la partie appelante en cas d’enlèvement
tardif de l’échafaudage. Cet accord ressort à suffisance du courrier échangé
entre les conseils des parties et notamment de la lettre du 23 novembre 2005
de l’avocat de l’intimée qui énonçait de façon précise les conditions de
l’érection de l’échafaudage sur la propriété de l’appelante. Celle-ci avait
accepté les conditions proposées par l’intimée en lui renvoyant une copie de
la lettre avec la mention manuscrite « d’accord » signée par son avocat.
L’acceptation inconditionnelle de l’offre forme la convention.

C’est encore à tort que l’intimée soutient que son engagement serait
dépourvu de cause. L’arrangement entre parties, et plus particulièrement
l’obligation de verser des indemnités de retard, seraient en l’espèce
dépourvus de cause au motif qu’elle aurait pu obtenir du juge l’autorisation
d’occuper temporairement une partie du terrain voisin le long de sa bâtisse
pendant le temps nécessaire à l’exécution des travaux de remise en état
indispensables, quitte à devoir indemniser l’appelante du préjudice
réellement causé.
Le code civil passe sous silence l'ancienne servitude coutumière dite de
"tour d'échelle" en vertu de laquelle le propriétaire d'un mur non mitoyen
était en droit de faire passer sur le fonds d'autrui, avec son échelle, main-
d’œuvre et matériaux, pour l'exécution de réparations nécessaires. En
l'absence de servitude légale ou conventionnelle et s'il n'y a pas d'autres
moyens de réaliser des travaux nécessaires et de courte durée, et si le
préjudice n'est pas trop considérable pour le fonds d'accueil, la jurisprudence
reconnaît cependant aux tribunaux le pouvoir d'autoriser le propriétaire d'un
mur séparatif à pénétrer, avec les moyens nécessaires, chez le propriétaire
voisin pour exécuter les réparations, sans pour autant lui reconnaître une
servitude, et à charge d'indemniser le voisin. La jurisprudence applique ainsi
l'exception coutumière de nécessité qui est liée aux contraintes de voisinage.
                                                                                4

Cependant, le droit de recourir au juge pour obtenir l’autorisation de
pénétrer sur le fonds voisin et pour fixer les indemnités dues, n’empêche pas
les parties de s’arranger entre elles et de déterminer d’un commun accord et
de façon forfaitaire les dommages et intérêts dus au propriétaire du fonds
d’accueil. C’est ce qu’ont fait les parties en l’espèce en fixant les indemnités
à 500 € par jour de retard à partir du 1er mai 2006. Cet engagement
indemnitaire trouve sa cause dans l’obligation librement assumée, mais non
exécutée, par la partie intimée de libérer la propriété de l’appelante jusqu’au
30 avril 2006.

L’intimée soutient ensuite que le délai d’achèvement des travaux aurait été
dépassé en raison des intempéries et de « ampliation » des travaux à réaliser.
Ces circonstances seraient constitutives d’un cas de force majeure.
L’intimée n’explique cependant pas en quoi les travaux supplémentaires
allégués auraient consisté ni surtout pourquoi ceux-ci auraient constitué un
cas de force majeure. Quant aux intempéries, l’intimée verse une attestation
rédigée par C le 19 mars 2008, suivant laquelle les travaux de toiture avaient
dû être interrompus pendant les périodes du 8 au 21 février 2006, du 27
février au 10 mars 2006 et du 27 au 31 mars 2006. Cependant l’apparition,
en saison hivernale, d’intempéries empêchant l’exécution de travaux de
toiture, est prévisible et ne peut être qualifiée en soi de cas de force majeure.
Il appartient au maître d’ouvrage de tenir compte du risque d’intempéries
lorsqu’il fixe la durée prévisible des travaux. Un cas de force majeure ne
pourrait être retenu que si les intempéries avaient dépassé par leur intensité
et leur durée ce à quoi l’on peut habituellement s’attendre dans nos régions
pendant la période considérée. Il suit que le cas de force majeure dont se
prévaut l’intimée reste en l’état d’une simple allégation.

L’intimée fait encore valoir que l’échafaudage n’avait pas rendu impossible
tout accès au parking et à la partie arrière de la propriété de l’appelante qui y
aurait pu accéder par le passage public entre les immeubles sis aux numéros
….
Le moyen tiré de l’absence de préjudice n’est pas pertinent lorsque les
parties ont, comme en l’espèce, fixé l’indemnisation à un montant forfaitaire
par jour de retard à partir d’une date déterminée, à savoir le 1er mai 2006.
Pour avoir droit à l’application de cette clause pénale, l’appelante n’a pas à
prouver un préjudice concret, mais uniquement le maintien de l’échafaudage
sur sa propriété à partir du 1er mai 2006 et la durée de cette situation.
La modicité, voire l’absence de préjudice, ne pourrait être considérée que
pour justifier la réduction judiciaire d’une clause pénale manifestement
excessive en vertu de l’article 1152, alinéa 2, du code civil. Or l’intimée n’a
pas demandé l’application de cette disposition. La simple contestation
générale du « quantum » de la demande de l’appelante n’équivaut pas à une
demande en réduction de la pénalité convenue. Lorsqu’une partie demande
l’application de la disposition spécifique de l’article 1152, alinéa 2, elle n’a
pas besoin de mentionner spécialement l’article afférent ni d’user de termes
sacramentels, mais sa demande doit être suffisamment précise pour
permettre au juge et à la partie adverse de saisir son objet et sa portée. Telle
que formulée, la contestation de l’intimée peut être comprise comme portant
sur la durée du retard de l’enlèvement de l’échafaudage.
                                                                                5

En outre, comme la faculté de demander la réduction de la clause pénale est
d’intérêt purement privé, la Cour ne peut suppléer d’office ce moyen.

Il est établi par les attestations délivrées par E et F, versées par l’appelante,
que l’échafaudage n’avait été démonté que le 26 juin 2006. La demande en
paiement de la pénalité est par conséquent fondée pour le montant de
500x57, soit 28.500 €.
L’appelant réclame encore une indemnité de 500 € en réparation du
préjudice subi par l’existence de l’échafaudage sur sa propriété pendant la
période de décembre 2005 à avril 2006.
Même si les parties avaient seulement prévu une pénalité de retard à partir
du 1er mai 2006, l’appelante peut encore réclamer une indemnité pour le
préjudice effectivement subi jusqu’au 30 avril 2006. Cependant en l’absence
de toute précision quant à la nature du préjudice et de sa preuve, cette
demande n’est pas fondée.

Comme la partie intimée succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie appelante en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à sa charge.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable et fondé ;

réformant:

condamne la société anonyme B à payer à la société civile immobilière A le
montant de 28.500 € avec les intérêts légaux du jour de la demande en
justice jusqu’à solde ;

dit non fondée la demande en dommages et intérêts relative à la période de
décembre 2005 à avril 2006 ;

rejette les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure
et les en déboute ;

condamne la société anonyme B aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
Jugt n° 3616 / 2008                                                   not.24270/06CD

                                      DEFAUT

                             Jugement sur OPPOSITION

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 DECEMBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

déf.          X.),
étr.          né le (…) à (…) (Serbie),
              demeurant (…), L-(…),

                  - prévenu -
________________________________________________________________________

                                       FAITS:

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants d’un jugement rendu par défaut à l’égard du prévenu X.) par le tribunal
correctionnel de Luxembourg en date du 9 novembre 2006 sous le numéro 3219/2006 et
dont le dispositif est conçu comme suit:

                             PAR CES MOTIFS:

Le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant par défaut à l’égard du prévenu, le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 18 (DIX-HUIT) mois et à une amende de 1.500 (MILLE CINQ
CENTS) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 13,67
euros ;
f i x e la durée de le contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 30
(TRENTE) jours.
________________________________________________________________________

Par lettre du 28 novembre 2006, parvenue au Ministère Public le 29 novembre 2006, X.),
par l’intermédiaire de son défenseur, Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, déclara relever opposition contre le prédit jugement par défaut du 9
novembre 2006.

Par citation du 20 octobre 2008, Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l'audience publique
du 3 décembre 2008 devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer
sur le mérite de l’opposition ainsi relevée.

L’opposant X.) ne comparut pas à l’audience.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Laurent SECK, substitut du Procureur
d’Etat, fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit:

Vu le jugement n° 3219/2006 rendu par défaut à l’égard du prévenu X.) le 9 novembre
2006 par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle.

Vu l’opposition relevée par le défenseur de X.) contre le prédit jugement notifiée au
Ministère Public le 29 novembre 2006.

A l’audience du 3 décembre 2008, le prévenu X.), bien que dûment cité, n’a pas comparu
ni en personne ni par mandataire pour faire justifier de son absence. Il y a partant lieu de
procéder par défaut à son égard.

Par application de l’article 188 du Code d’instruction criminelle, son opposition notifiée
le 29 novembre 2006 est à déclarer nulle et non avenue.

                                               2
                              PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de X.), le représentant du Ministère Public
entendu en ses réquisitions,

d é c l a r e l’opposition relevée par X.) contre le jugement n° 3219/2006 rendu contre lui
par défaut le 9 novembre 2006 nulle et non avenue;

c o n d a m n e X.) aux frais de l’instance, ces frais liquidés à 33,84 euros.

Le tout en application des articles 1, 185, 188, 190, 190-1, 194 et 195 du Code
d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA
et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Marc SCHILTZ, substitut du
Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assisté de la greffière Myriam GALES,
qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                                3
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du dix décembre deux mille huit.

  Numéro 32756 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à XXX, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Roland
FUNK de Luxembourg du 9 juillet 2007,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

  1) la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à
YYY, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

  comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à Luxembourg ;

   2) Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant au Palais de Justice à
Luxembourg, Cité Judiciaire,

                               1
  intimé aux fins du prédit exploit FUNK.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :
  Faits et procédure

   Par jugement du 26 janvier 2005 le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a – entre autres –
condamné la société anonyme BBB à payer à la société à
responsabilité limitée AAA le montant de 35.422,17 € avec les intérêts
légaux plus amplement spécifiés au dispositif du prédit jugement.

   De ce jugement, la société anonyme BBB a relevé appel par exploit
d’huissier du 20 avril 2005.

   Par arrêt du 20 décembre 2006, la Cour d’appel, quatrième chambre,
a confirmé le jugement entrepris dans la mesure où il a condamné la
société anonyme BBB à payer à la société à responsabilité limitée AAA
un montant en principal de 24.251,89 € ; pour le surplus, la Cour a
admis la société anonyme BBB à son offre de preuve par voie
testimoniale.

  Le 8 mars 2007, commandement à toutes fins a été fait à la requête
de la société à responsabilité limitée AAA à la société anonyme BBB de
payer la somme de 30.359,80 €.

  Par exploit d’huissier du 5 avril 2007, la société anonyme BBB s’est
opposée audit commandement, motif pris de ce que le montant de
30.359,80 € est contesté pour partie en son principe et en tout état de
cause en son quantum.

  L’opposition à commandement est motivée comme suit :

   « (… …) qu’il résulte de l’arrêt de la Cour du 20 décembre 2006 que
la société BBB a été déboutée de sa demande en condamnation dirigée
contre la société AAA du chef du paiement d’une facture no 99213 au
motif que celle-ci s’était éteinte par compensation ;

  que pour aboutir à cette conclusion, la Cour s’est référée au relevé
de compte de la société AAA du 26 mars 2004 et a considéré que la
société AAA n’ayant pas assigné en raison de différentes factures
énoncées à la page 5 de l’arrêt du 20 décembre 2006, il y avait lieu à
compensation ;

  que cependant, la Cour a abouti à cette constatation au motif qu’elle
ne savait pas en fait que la société AAA avait déjà agi en justice et

                                        2
obtenu paiement pour 6 des 8 factures retenues par les juges d’appel
pour un montant de 12.280,84 € ;

   qu’en effet, la société BBB s’était acquittée de l’ensemble desdites
factures suite à une décision rendue en appel par le Tribunal de
Commerce de Luxembourg du 10 mars 2004, signifiée le 19 avril 2004 ;

   qu’à défaut pour la partie AAA d’admettre qu’une telle compensation
n’était pas possible, alors que ceci reviendrait à condamner deux fois la
société BBB à la même chose, la partie requérante devra se pourvoir
en cassation ;

   que par courrier officiel du 03 avril 2007, la partie requérante a
demandé au mandataire de la partie assignée la communication du
décompte rectifié ne comprenant ni intérêts, ni frais et dépens, et
prenant en compte le montant des factures d’ores et déjà réglé par la
société BBB ;

   que, cependant la partie adverse ne s’est pas exécutée de sorte que
la partie requérante n’a pu que procéder par voie d’opposition à
commandement (… …) ».

   Par exploit d’huissier du 8 mai 2007, la société à responsabilité
limitée AAA a assigné en faillite la société anonyme BBB en faisant
exposer que malgré signification et commandement faits à la partie
adverse, celle-ci n’a pas réglé le montant de 24.251,89 € et a fait
obstruction aux voies d’exécution par une opposition à commandement
basée sur des motifs totalement fallacieux ; que les conditions de la
cessation des paiements et de l’ébranlement du crédit se trouvent
réunies dans le chef de la société anonyme BBB, étant donné que
celle-ci n’est pas en mesure de régler en 2007, ou refuse de régler en
2007, des factures remontant au siècle dernier ; que par ailleurs, le
refus vexatoire de payer est aussi un motif juste et légitime, justifiant la
mise en faillite.

   La société anonyme BBB a conclu reconventionnellement à la
condamnation de la société à responsabilité limitée AAA au paiement
d’une indemnité de 12.500 € pour procédure vexatoire et abusive et
d’une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

   A l’audience publique du 15 juin 2007, à laquelle l’affaire fut remise
pour plaidoiries, la société à responsabilité limitée AAA a demandé acte
de ce qu’elle renonce à demander la mise en faillite de la société
anonyme BBB au motif que le montant de 28.640,89 € avait été réglé le
25 mai 2007. La société anonyme BBB a déclaré maintenir ses
demandes reconventionnelles. La société à responsabilité limitée AAA
a, à son tour, sollicité l’octroi d’une indemnité de 3.000 € pour
résistance abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure de
1.500 €.

                                 3
   Par jugement du 29 juin 2007, le tribunal a condamné la société à
responsabilité limitée AAA à payer à la société anonyme BBB une
indemnité pour procédure vexatoire et abusive de 500 € et une
indemnité de procédure de 500 €. La société à responsabilité limitée
AAA a été déboutée, et de sa demande tendant à l’obtention d’une
indemnité pour résistance abusive et vexatoire, et de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure.

  De ce jugement, la société à responsabilité limitée AAA a relevé
appel par exploit d’huissier du 9 juillet 2007.

   Pour décider comme ils l’ont fait, les juges de première instance –
après avoir relevé que c’était l’opposition à commandement qui a incité
la société à responsabilité limitée AAA à assigner en faillite la société
anonyme BBB – ont, en substance, retenu que l’assignation en faillite
ne doit pas être utilisée par un créancier comme mesure de rétorsion et
de pression pour arriver à ses fins à l’égard de son débiteur et que c’est
de manière pour le moins téméraire que la société à responsabilité
limitée AAA a lancé son assignation à l’encontre de la société anonyme
BBB.

   La société à responsabilité limitée AAA s.àr.l. critique les juges de
première instance d’avoir ainsi statué, faisant – entre autres – plaider :

  -        que l’opposition à commandement rend impossible l’exécution
de la décision judiciaire de sorte que la partie créancière est alors
quasiment condamnée à attendre une hypothétique décision sur cette
opposition à commandement par le tribunal d’arrondissement, siégeant
en matière civile, ce qui veut dire qu’en fonction de la section à laquelle
l’affaire se trouve enrôlée, le demandeur attend de nouveau entre une
année et trois ans, suivie d’un appel ;

    -     que le créancier n’a dès lors plus d’autres solutions que de
provoquer la faillite de la société débitrice par une assignation en faillite
s’il ne veut pas tout simplement renoncer à sa créance ;

   -     que la résistance abusive à l’exécution d’un titre légalement
prononcé par une juridiction compétente dans le chef d’un commerçant
est une cause légitime de mise en faillite de ce débiteur.

   Par réformation du jugement entrepris, la société à responsabilité
limitée AAA conclut :

   -     à voir débouter la société anonyme BBB de ses demandes
tendant à l’obtention de dommages et intérêts pour procédure vexatoire
et abusive et d’une indemnité de procédure ;
   -     à voir être déchargée de toutes les condamnations
prononcées à son encontre en première instance ;

                                 4
   -     à se voir allouer les montants d’ores et déjà réclamés en
première instance.

   La société à responsabilité limitée AAA réclame, en outre, une
indemnité de procédure de 2000 € pour l’instance d’appel.

   La société anonyme BBB soulève, en premier lieu, l’irrecevabilité de
l’appel au motif qu’une société AAA inscrite sous le numéro ……. ayant
son siège social à XXX, n’existe plus.

   Quant au fond, la société anonyme BBB conclut à voir confirmer les
juges de première instance en ce qu’ils ont condamné la société à
responsabilité limitée AAA au paiement de dommages et intérêts pour
procédure vexatoire et abusive ainsi qu’au paiement d’une indemnité de
procédure.

    La société anonyme BBB relève appel incident, critiquant le quantum
de ces condamnations. Elle conclut, par réformation du jugement
entrepris, à l’allocation du montant de 12.500 € au titre de dommages et
intérêts pour procédure vexatoire et abusive et à la fixation de
l’indemnité de procédure pour la première instance au montant de
1.500 €.

  Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 € au titre des frais
par elle exposés en instance d’appel.

  Discussion

  a)     quant à la recevabilité de l’appel

  Que la société à responsabilité limitée AAA ait actuellement la
dénomination officielle AAA CO SARL, laisse d’être établi.

   Même en présence d’une telle dénomination, la société anonyme
BBB ne saurait pas pour autant se prévaloir du défaut d’indication dans
l’acte d’appel de la syllabe « CO » pour conclure à l’irrecevabilité de
l’appel, étant donné qu’elle ne s’est jamais méprise sur l’identité réelle
de la partie adverse avec laquelle elle se trouve en relations continues
depuis longtemps.

  Le moyen d’irrecevabilité de l’appel, tiré de la non-existence d’une
société ayant la dénomination AAA, est dès lors à rejeter pour être
dénué de tout fondement.

  b)     quant au fond

                                5
  Il est de principe que le créancier qui demande à la légère la
déclaration en faillite de son débiteur s’expose au paiement de
dommages et intérêts.

    Pour obtenir la mise en faillite d’un débiteur, il faut que celui-ci soit en
état de cessation des paiements et que son crédit soit ébranlé. Ces
deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration de
faillite.

    En l’occurrence, les circonstances au moment de l’assignation en
faillite du 8 mai 2007 ne permettent pas de conclure à la cessation des
paiements ni même à une gêne financière passagère dans le chef de la
société anonyme BBB.

   Les pièces versées au dossier témoignent de ce que la société
anonyme BBB avait remporté à maintes reprises l’adjudication de
travaux de gros œuvre dans l’intérêt de différentes communes et que
les soldes sur les comptes tenus en les livres de la banque EEE
s’élevaient bien au-delà de EUR 25.000 à la date du 15 mai 2007.

  Le 14 juin 2007, les avoirs de la société anonyme BBB en les livres
de EEE se chiffraient au montant de 1.187.390,30 €.

   La société à responsabilité limitée AAA savait que les conditions de
la cessation des paiements et de l’ébranlement du crédit n’étaient pas
remplies dans le chef de la société anonyme BBB au moment de
l’assignation en faillite, alors que dans son acte d’appel du 9 juillet 2007
la société à responsabilité limitée AAA souligne que la société anonyme
BBB est détentrice en compte courant du montant de 1.000.000 €
auprès de la EEE de sorte qu’elle aurait pu à tout moment payer sa
dette.

   La Cour constate que la société à responsabilité limitée AAA n’était
jamais sans connaître les véritables raisons du défaut de paiement de
la société anonyme BBB.

   Dans un courrier officiel du 27 février 2007, la société anonyme BBB
a fait part à la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l de son
intention de payer une partie de la dette dès réception d’un décompte
rectifié (« … Ma partie est dès lors disposée à vous régler
immédiatement le montant en principal retenu par la Cour, déduction
faite cependant desdites factures… »).

   Le lendemain de la signification du commandement à toutes fins – 9
mars 2007 – la société anonyme BBB a informé l’huissier de justice
Frank Schaal de ce qu’elle est d’accord à régler le montant principal de
24.251,89 € après déduction des factures déjà réglées sur base d’une
première condamnation.

                                   6
   Le 3 avril 2007, la société anonyme BBB a, par l’intermédiaire de son
avocat, fait parvenir à la société à responsabilité limitée AAA un courrier
officiel se lisant comme suit : « (… …) Votre partie est purement et
simplement de mauvaise foi, alors que les factures avec lesquelles la
Cour a opéré la compensation ont été réglées par ma mandante sur
base de deux décisions de justice. (… …). Par ailleurs, vous avez mis
en compte des intérêts sur lesquels la Cour ne s’est pas prononcée
ainsi que les frais et dépens auxquels ma mandante n’a pas encore été
condamnée. Vous voudrez corriger dès lors votre décompte et ma
mandante règlera sous réserve de se pourvoir en cassation. (… …).
J’attends dès lors votre décompte rectifié et ma mandante procédera au
paiement entre les mains de l’huissier. (… …) ».

   L’assignation en faillite lancée par la société à responsabilité limitée
AAA le 8 mai 2007 avait donc pour seul but – en présence de
l’opposition à commandement – de faire pression sur la société
anonyme BBB pour arriver à ses fins.

   D’ailleurs, la société à responsabilité limitée AAA admet avoir utilisé
l’assignation en faillite comme moyen de rétorsion puisque, dans ses
conclusions notifiées le 18 février 2008, elle fait valoir que si elle n’avait
pas lancé d’assignation en faillite, il faut bien se dire que même
aujourd’hui elle n’aurait pas encore reçu le moindre sou, mais qu’on en
serait dans la ballade des échanges de conclusions dans le cadre de
l’opposition à commandement en première instance.

  L’assignation en faillite a         dès   lors   procédé   d’une   pensée
particulièrement malveillante.

   Elle a été utilisée comme moyen d’intimidation contre un débiteur
solvable.

   La société à responsabilité limitée AAA s.àr.l., en agissant comme
elle l’a fait tout en sachant que le défaut de paiement par la société
anonyme BBB n’était pas la manifestation de son impossibilité de faire
face à ses engagements, doit être condamnée à payer à son débiteur
une indemnité pour procédure vexatoire et abusive que la Cour fixe, par
réformation du jugement entrepris, au montant de 1.500 €.

  L’indemnité de procédure devant revenir à la société anonyme BBB
pour la première instance est à fixer, par réformation du jugement
entrepris, au montant de 1.000 €.

   Le jugement dont appel est à confirmer en ce qu’il a débouté la
société à responsabilité limitée AAA de sa demande en obtention de
dommages et intérêts pour résistance abusive et vexatoire ainsi que de
sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour la
première instance.

                                  7
   Vu le sort réservé au présent litige, la société à responsabilité limitée
AAA est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

   La Cour a en sa possession les éléments d’appréciation nécessaires
pour fixer à 1.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société
anonyme BBB au titre des frais par elle exposés lors de l’instance
d’appel.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel principal non fondé ;

  dit l’appel incident partiellement fondé ;

  réformant :

  condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à la
société anonyme BBB une indemnité pour procédure vexatoire et
abusive de 1.500 € ;

   condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à la
société anonyme BBB une indemnité de procédure de 1.000 € pour la
première instance ;

  confirme pour le surplus ;

  déboute la société à responsabilité limitée AAA de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

    condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à la
société anonyme BBB une indemnité de procédure de 1.000 € pour
l’instance d’appel ;

  condamne la société à responsabilité limitée AAA aux frais et dépens
de l’instance d’appel.

                                 8
"