text:
Arrêt N°56/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille seize.

Numéro 41744 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES de Luxembourg du 16 juillet 2014,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, faisant le commerce sous l’enseigne commerciale CB, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Nadège THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 février 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 16 octobre 2013, A a fait convoquer B, faisant le commerce sous
l’enseigne CB, aux fins de l’entendre condamner à lui payer la somme de 31.112,85
euros avec les intérêts légaux à compter du jour de la demande en justice jusqu’à
solde. Il a sollicité encore la condamnation de l’employeur à établir les fiches de
salaire, le formulaire E 301, la carte d’impôt et l’attestation patronale, sous peine
d’astreinte de 500 euros par jour de retard, à partir du jour de la notification du
jugement à intervenir. Il a demandé enfin une indemnité de procédure de 1.000
euros.

A l’audience des plaidoiries, A fit exposer qu’il a été occupé au service d’CB entre
le 10 janvier 2011 et le 28 mars 2012, qu’il n’a pas été déclaré auprès de la Sécurité
sociale, qu’il a obtenu un paiement de 6.600 € de la part de son employeur,
qu’ainsi, il n’a pas perçu l’ensemble des salaires dus, qu’il ne dispose pas non plus
de fiches de salaire.
Il estima être en droit de réclamer à son employeur les restes des salaires dus pour
la période travaillée, le salaire étant fixé sur base du salaire social minimum brut,
c’est-à-dire 1.874,19 €/mois, soit au total la somme de (15 x 1.874,19 €) =
28.112,85 €.
Afin d’établir la réalité de la relation de travail, A a versé cinq attestations
testimoniales.
Il réclama encore le montant de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts.

A titre subsidiaire et pour autant que de besoin, il a formulé une offre de preuve par
comparution personnelle de parties, sinon par témoins, qui est conçue comme suit:

« que lors de la période du 10 janvier 2011 au 28 mars 2012, Monsieur A a été
occupé au service de Monsieur B faisant commerce sous l’enseigne commerciale
CB ;
Que Monsieur A a travaillé sous les ordres de Monsieur B et qu’un lien de
subordination existait entre Monsieur A et Monsieur B ;
Que Monsieur A a régulièrement travaillé 8 heures par jour les lundis aux
vendredis, ainsi que les samedis matins pendant quatre heures. ».

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Le défendeur s’opposa à la demande en faisant valoir qu’il n’a jamais existé de
relation de travail entre le requérant et B, faisant le commerce sous l’enseigne
commerciale CB.

Il contesta la version des faits telle que présentée par A.

Il soutint qu’il s’agit d’une affaire de famille. Il expliqua avoir utilisé le garage de
son frère sis à X pour effectuer certains travaux ; que le requérant est son neveu ;
que suite à une dispute familiale, il a été expulsé par son frère du garage d’X ; qu’à
aucun moment, il n’a employé A, que la présence de A au garage à X s’explique par
le simple fait qu’il y a été domicilié ; que l’existence d’un contrat de travail ne
résulterait d’aucun élément du dossier.
Il contesta les attestations testimoniales versées en cause pour être imprécises. Au
même motif, il conclut au rejet de l’offre de preuve.

A titre subsidiaire et pour autant que de besoin, le défendeur présenta une offre de
preuve rédigée dans les termes suivants : « que Monsieur B faisant le commerce
sous l’enseigne commerciale CB, établi et ayant son siège social à L-(…), inscrit au
registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro A x n’a pas employé et n’était
pas lié par un contrat de travail avec Monsieur A du 10 janvier au 28 mars 2012. ».

Il réclama en outre une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article
240 du NCPC.

Par jugement contradictoire du 6 juin 2014, le tribunal du travail s’est déclaré
incompétent rationae materiae pour connaître de la demande de A et a débouté les
deux parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu que l’offre de preuve par la voie
testimoniale du demandeur est à écarter pour n’être ni pertinente ni concluante et
qu’une mesure d’instruction n’est pas destinée à suppléer à la carence des parties
dans l’administration de la preuve, de sorte qu’il n’y a pas non plus lieu de faire
droit à la demande en comparution personnelle des parties.

Le tribunal a dès lors retenu sur base des pièces lui soumises par le requérant, que
celui-ci n’a pas prouvé avoir exercé une fonction salariée réelle et subordonnée
pour le compte de B faisant le commerce sous l’enseigne commerciale CB.

Suivant exploit d’huissier du 16 juillet 2014, A a interjeté appel de ce jugement.

L’appelant conclut par réformation à s’entendre faire droit à sa demande pour le
montant 34.112,85 euros, outre les intérêts légaux et la majoration du taux de
l’intérêt légal.

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L’appelant fait grief au premier juge d’avoir écarté son offre de preuve formulée en
première instance. Il s’engage à fournir des attestations testimoniales quant à la
réalité des prestations par lui fournies et quant au lien de subordination entre
parties.

En ordre subsidiaire, il formule une offre preuve par l’aveu, sinon par la voie
testimoniale, tendant à prouver les faits suivants :

« que lors de la période du 10 janvier 2011 au 28 mars 2012, A a été occupé au
service de B faisant le commerce sous l’enseigne commerciale CB,
que A a travaillé sous les ordres de B et qu’un lien de subordination existait en A et
B,
que la fonction occupée par A était celle d’un homme à tout faire et le travail
presté consistait notamment dans le montage de pneus, le démontage de voitures en
vue de la récupération de pièces détachées, la récupération de voitures en vue de
leur démontage et des travaux de réparation effectuées sur le camion appartenant à
B,
que le lien de subordination qui existait entre A et B consistait dans le fait que le
premier se trouvait sous l’autorité de son employeur, qui lui donna des ordres
concernant l’exécution du travail, contrôla l’accomplissement des prestations
effectuées par A et en vérifia les résultats,
que A a régulièrement travaillé huit heures par jour les lundis aux vendredis, ainsi
que les samedis matins pendant quatre heures. »

Il demande également une indemnité de procédure de 2.000 euros.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris.

En ordre subsidiaire, il formule une offre de preuve par témoins tendant à établir sa
version des faits :
« que B faisant le commerce sous l’enseigne commerciale CB établi et ayant son
siège social à L-(…), inscrit au registre de Commerce et des Sociétés sous le
numéro A x, n’a pas employé et n’était pas lié par un contrat de travail avec A du
10 janvier 2011 au 28 mars 2012. »

La Cour renvoie quant aux faits et circonstances de la présente affaire à la relation
correcte et exhaustive faite par le tribunal du travail, pour la faire sienne dans son
intégralité, dans la mesure où aucun élément nouveau n’est apparu depuis la
première instance.

Il paraît cependant important de relever que l’affaire de droit du travail se meut
dans le contexte conflictuel d’une affaire de famille, dans la mesure où A est le
neveu de B faisant le commerce sous l’enseigne commerciale CB situé à (…),
lequel a utilisé pendant la période litigieuse de janvier 2011 à mars 2012 le garage

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situé à X et appartenant à C, son demi-frère et le père de A, que C aidé de son fils A
travaillait également dans le susdit garage et que A vit dans le bâtiment qui fait
aussi office de garage à X, de sorte qu’il y avait facilement accès, qu’au début de
l’année 2012, un conflit familial est survenu entre B et son demi-frère C, ce dernier
ayant assigné le premier en déguerpissement du garage devant la Justice de paix de
Messancy et que depuis, les relations familiales sont dégradées.

A maintient en instance d’appel avoir travaillé pour son oncle B pendant la période
de janvier 2011 à mars 2012, ce qui reste contesté par ce dernier.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a rappelé, en présence des contestations
de B concernant la compétence matérielle des juridictions du travail pour connaître
de l’affaire au motif qu’aucune relation de travail n’a jamais existé entre les parties,
qu’il incombe à la partie qui s’en prévaut, donc à A, de prouver avoir exercé une
activité rémunérée dans un lien de subordination avec B.

Actuellement, A formule une offre de preuve ci-avant reproduite, et qui diffère de
celle versée en première instance, en ce qu’elle est plus précise.

Il verse également quatre nouvelles attestations testimoniales tendant à prouver
l’existence d’une relation de travail.

CB formule la même offre de preuve qu’en première instance et verse également
neuf attestations testimoniales venant confirmer le contraire, à savoir l’inexistence
d’une relation de travail entre les parties en cause.

La Cour rappelle que l’attestation testimoniale qui est équipollente au témoignage
oral, est soumise quant à sa crédibilité à l’appréciation souveraine du juge, qui peut
soit ne pas en tenir compte, soit fonder sur elle sa décision.

Bien que les conditions d’élaboration des attestations écrites soient moins fiables
que celles d’un témoignage recueilli au cours d’une enquête, elles n’ont pas
juridiquement une valeur probatoire inférieure, les juges du fond étant libres
d’attribuer aux attestations la portée qu’elles paraissent mériter.

En l’espèce, la Cour constate que les parties qui se trouvent dans un conflit familial
majeur qui les a conduit devant les tribunaux belges, versent des attestations
émanant pour la plupart des membres de la famille de chacune d’elles, de sorte
qu’elles doivent, vu les circonstances de relations familiales dégradées, être
appréciées avec la plus grande circonspection.

La Cour relève encore, à l’instar du tribunal du travail, que le prétendu salarié a
l’obligation de prouver de façon très précise d’une part l’activité réelle exercée, la

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nature du travail prestée par lui pour le prétendu employeur et, d’autre part,
l’existence d’un rapport de subordination entre lui et B, et plus précisément, avoir
été placé pendant toute la période litigieuse et quotidiennement sous l’autorité de B,
qui lui donnait des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôlait
l’exécution et en vérifiait les résultats.

Or, les attestations testimoniales versées par A sont très imprécises sur ces deux
points.

Le fait que certains témoins déclarent avoir vu A dans le garage est irrelevant dans
la mesure où A habitait à l’adresse qui est également celle du garage appartenant à
son père et qu’il y avait partant facilement accès ; que même si certains témoins
déclarent l’avoir vu changer des pneus respectivement démonter des voitures, il
laisse d’être prouvé qu’il le faisait chaque jour à titre d’activité salariée et sur les
ordres et le contrôle de B surtout si, comme en l’espèce, il est constant qu’il aidait
son père C dans le garage, de sorte que les constatations faites par les témoins
pouvaient très bien concerner les travaux qu’il effectuait pour son père et non pour
B.

Finalement, les dépositions versées par A ont toutes été contredites par celles
versées par B, de sorte qu’il y a lieu d’en conclure que A n’a pas réussi à prouver
l’existence d’une relation de travail entre lui et B, dès lors que la Cour ne dispose
d’aucun élément permettant de retenir que les attestations versées par A soient plus
crédibles, respectivement fiables, que celles de B.

Si l’offre de preuve réitérée en instance d’appel par A est devenue plus précise
quant à la description des prétendus travaux prestés, l’offre de preuve manque
cependant de précision par rapport aux circonstances de fait permettant de conclure
à l’existence d’un lien de subordination entre parties. Il n’y a dès lors pas lieu d’y
faire droit.

Au vu des positions contradictoires d’ores et déjà adoptées par les parties, la
demande de A, réitérée en instance d’appel, tendant à voir ordonner une
comparution personnelle des parties aux fins de recueillir l’aveu de B, est d’ores et
déjà vouée à l’échec.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu l’incompétence
ratione materiae des juridictions du travail pour connaître de la demande de A.

Dans la mesure où A succombe et est condamné aux frais et dépens, sa demande
basée sur l’article 240 du NCPC est à rejeter.

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B n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge une partie des
frais non compris dans les dépens, sa demande tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure est également à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable,

le dit non fondé,

partant :

confirme le jugement entrepris,

rejette les demandes des parties tendant au paiement d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Nadège THOMAS qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                           7
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 80/16 - I - CIV

                                Arrêt civil

         Audience publique du vingt-sept avril deux mille seize

Numéro 34819 du rôle

Composition :

Nico EDON, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                 Entre:

1) A), demeurant à CH-(...),

2) B), épouse B’), demeurant à D-(...),

pris en leur qualité d’héritiers légaux de feu C), épouse C’), ayant demeuré
de son vivant à CH-(...), décédée ab intestat en date du 27 août 2010,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg du 6 avril 2009,

déclarant suivant acte du 24 décembre 2013, reprendre l’instance engagée
par le susdit acte d’appel par C), épouse C’), décédée le 27 août 2010,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

D), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

défenderesse aux fins de la reprise d’instance du 24 décembre 2013,
comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 21 octobre 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré non fondées les demandes d’C) en annulation, sinon
en révocation des libéralités consenties de son vivant par son frère et
l’épouse de ce dernier C1’) à D), épouse divorcée de feu leur neveu E),
suivant acte de donation et testament du 28 novembre 1997. Le tribunal a
retenu qu’il n’était pas établi qu’C1) était affecté d’une insanité d’esprit au
moment des libéralités en question.

C) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 6 mai 2009.

Par un arrêt du 19 mai 2010, la Cour d’appel, après avoir déclaré l’appel
recevable, a, avant tout autre progrès en cause, institué une expertise
concernant les capacités mentales d’C1) au moment des libéralités
litigieuses.

C) est décédée en date du 27 août 2010.

Par conclusions du 24 décembre 2013, A), son époux, et B), épouse B’),
pris en leur qualité d’héritiers légaux d’C) ont déclaré reprendre
volontairement l’instance pendante entre feu C) et D).

Par un arrêt du 19 novembre 2014, la Cour d’appel, a invité A) et B), épouse
B’), à assigner les autres héritiers légaux d’C) en reprise d’instance et elle a
sursis à statuer en attendant la régularisation de la procédure.

D) demande à la Cour de constater que A) et B), épouse B’) n’ont pas
assigné les autres héritiers légaux d’C) en reprise d’instance et elle demande
à voir déclarer l’appel irrecevable.

A) et B), épouse B’) font valoir que le décès d’C) n’a pas été notifié à D), de
sorte que, conformément à l’article 488 du nouveau code de procédure civile,
l’instance n’a pas été interrompue et que la procédure peut être poursuivie
en l’état. A titre subsidiaire, ils estiment qu’il appartient à la partie la plus
diligente de lancer une assignation en reprise d’instance contre les deux
autres héritiers légaux de la défunte.

Il résulte des éléments du dossier que Maître Anne-Marie SCHMIT a, par
lettre du 12 octobre 2010, informé la Cour que sa mandante C) était décédée
en date du 27 août 2010. La Cour a, par ordonnance du 27 octobre 2010,
prononcé la clôture de l’instruction et pris l’affaire en délibéré, le prononcé
ayant été fixé au 8 décembre 2010. Maître Anne-Marie SCHMIT a, ensuite,

                                       2
par lettre du 28 octobre 2010, sollicité la révocation de l’ordonnance de
clôture afin de lui permettre d’effectuer des reprises d’instance au nom des
héritiers de la défunte et la Cour a ordonné la rupture du délibéré et révoqué
l’ordonnance de clôture en date du 8 novembre 2010. Deux des héritiers
légaux d’C) , à savoir A), son époux, et B), épouse B’), l’une de ses filles,
ont repris volontairement l’instance introduite par la défunte par conclusions
du 24 décembre 2013.

D'après l'article 488 du nouveau code de procédure civile, dans les affaires
qui ne sont pas en état, toutes procédures faites postérieurement à la
notification de la mort de l'une des parties sont nulles.

Ce n'est pas le décès, mais la notification du décès qui provoque
l'interruption de l'instance et cette notification doit être faite à partie (Dalloz,
Codes annotées, C.pr.c. art. 344, n° 38, 39).

En l’espèce, il y a lieu de retenir que par la reprise d’instance volontaire
suivant conclusions du 24 décembre 2013, ainsi que par la production aux
débats de l’acte de décès de la partie appelante ainsi que du certificat intitulé
« Erbbescheinigung » établi par le « Bezirksgericht Horgen (Suisse), D) a
reçu, implicitement mais nécessairement, notification du décès d’C) , de
sorte que l’instance a été interrompue (cf. Cass civ. 1ère, 6 mars 2001 Dalloz
2001, no. 1217).

L’interruption de l’instance ayant pour effet d’entraîner la nullité de tous les
actes postérieurs, à défaut de régularisation de la procédure, celle-ci ne
saurait être poursuivie en l’état.

Il est admis que la reprise d’instance a nécessairement un caractère
indivisible, c’est-à-dire que seule une reprise formée par ou contre la totalité
des ayants-cause de la personne décédée peut permettre la poursuite de
l’instance et le prononcé d’une décision (Cass 2e civ., 29 juin 1988 Bull. civ.
1988, II, no. 161). Il en est d’autant plus ainsi en l’espèce, dès lors que le
litige opposant les héritiers d’C) à D), litige qui a trait au partage de la
succession de feu C1), a un caractère indivisible.

La présente instance ne saurait, partant, être valablement poursuivie en
l’absence de reprise d’instance par les autres héritiers légaux d’C) .

Par un arrêt du 19 novembre 2014, la Cour avait invité Maître Anne-Marie
SCHMIT à assigner les deux autres héritiers légaux de la défunte en reprise
d’instance, à savoir son fils B1) et sa fille B2). Ces derniers n’ont toutefois
pas été assignés en reprise d’instance à ce jour.

D)ayant un intérêt évident à la poursuite de la présente instance dont dépend
le sort de la succession d’C1) lui dévolue suivant le testament attaqué et le
juge, qui n’est pas dessaisi à la suite de l’interruption de l’instance, pouvant
inviter la partie la plus diligente à prendre l’initiative en vue de reprendre
l’instance, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, d’inviter D) à assigner
les autres héritiers légaux de feu C) , à savoir B1) et B2) en reprise d’instance
et de surseoir à statuer en attendant la régularisation de la procédure.

                                      3
                       PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

avant tout autre progrès en cause,

invite D) à assigner les autres héritiers légaux de feu C) , à savoir B1) et B2)
en reprise de l’instance introduite par C)suivant acte d’appel du 6 mai 2009,
et ce dans un délai de 6 semaines à partir du prononcé du présent arrêt;

surseoit à statuer en attendant la régularisation de la procédure,

réserve les frais.

                                     4
"


text:
Arrêt N° 75/16 IV-COM

       Audience publique du vingt-sept avril deux mille seize

Numéro 37921 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre,
Marianne HARLES, conseillère,
Elisabeth WEYRICH, conseillère,
Eric VILVENS, greffier assumé.

                                Entre:

  1) A.), professionnel du tourisme, demeurant à F-(…), (…),

  2) B.), infirmière, demeurant à F-(…), (…),

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre
Biel de Luxembourg du 20 juillet 2011,

   comparant par Maître Luc Schanen, avocat à la Cour; demeurant
à Luxembourg

                                    et:

   la société anonyme LANDSBANKI Luxembourg en liquidation,
établie à L-1222 Luxembourg, 2-4, rue Beck, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
78.804, déclarée en état de liquidation en date du 12 décembre
2008, représentée par son liquidateur, Maître Yvette Hamilius,
demeurant à L-2229 Luxembourg, 2, rue du Nord,

  intimée aux fins du prédit exploit Biel,

  comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour,

                         LA COUR D'APPEL :

                                1
   Suivant acte d’huissier de justice du 9 mai 2008, la société
anonyme LANDSBANKI LUXEMBOURG (ci-après la BANQUE) avait
fait donner assignation à A.) et à son épouse B.) (ci-après les époux
A.) - B.)) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de les entendre
condamner solidairement, sinon in solidum, à lui payer la somme de
713.833,39 €, outre les intérêts de retard au taux Libor +4,25%
(1,25% + 3%) à partir du 1er mars 2008 jusqu’à solde, à titre de solde
débiteur d’une ouverture de crédit dénoncée le 19 décembre 2007.

    Les époux A.) - B.) avaient sollicité, à titre reconventionnel,
l’allocation d’un montant de 900.000 € à titre de dommages et
intérêts pour « inexécution contractuelle fautive » imputable à la
société requérante et demandé au tribunal, principalement, de
constater qu’aucun contrat de prêt n’avait pu se former valablement
entre parties dans la mesure où la remise des fonds n’avait été
effectuée qu’à concurrence de 30% du montant prévu au contrat. Ils
avaient conclu en ordre subsidiaire à voir déclarer le contrat de prêt
nul et de nul effet, pour cause illicite et violation de la loi modifiée du
25 août 1983 relative à la protection juridique des consommateurs.

   Afin de justifier le bien-fondé de sa demande, la BANQUE s’était
prévalue des articles 21.3.1 du contrat de prêt et 14.2 de ses
conditions générales et avait invoqué une clause de présomption
d’envoi, respectivement de réception de la lettre de dénonciation du
contrat de prêt, clause qui aurait mis à la charge des époux A.) - B.)
la preuve de la non-réception de l’écrit. Les défendeurs avaient
demandé à voir déclarer nulles ces clauses, en soutenant qu’elles
seraient à qualifier d’abusives par application de l’article 2 de la loi
modifiée du 25 août 1983 précitée.

  La société LANDSBANKI a été déclarée en liquidation judiciaire
par un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12
décembre 2008.

   Par jugement contradictoire du 15 février 2011, le tribunal a reçu
les demandes principale et reconventionnelle et les a déclarées non
fondées.

  Pour statuer ainsi, il a constaté que la clause 14.3 de l’ « Account
Opening Request & General Terms and Conditions » du 10 juin 2004
est rédigée dans l’intérêt exclusif de la BANQUE tandis que l’article
22.3 du contrat de prêt ( Loan Agreement ) du 21 juin 2004 qui
constitue une stipulation spéciale, destinée à s’appliquer au contrat

                                  2
de prêt litigieux, prévoit clairement qu’une notification n’est censée
être effectuée qu’après « actual delivery to the addressee ». Face
aux contestations des époux A.) - B.) quant à la réception du courrier
de dénonciation du 19 décembre 2007 et faute par la BANQUE
d’avoir établi la notification aux défendeurs d’une dénonciation par
lettre recommandée, le tribunal a rejeté la demande principale en
l’absence de preuve de l’exigibilité du prêt.

   Quant à la demande reconventionnelle des époux A.) - B.),
constatant que la BANQUE a été mise en liquidation suivant décision
du tribunal de commerce du 12 décembre 2008, le tribunal a rejeté le
moyen d’irrecevabilité soulevé par la BANQUE tiré de l’article 452 du
Code de commerce, motif pris que les époux A.) - B.) ont formulé
leur demande par voie de conclusions en date du 17 novembre
2008.

   Pour rejeter cette demande, le tribunal a constaté qu’à aucun
moment de la procédure, les demandeurs sur reconvention n’ont
détaillé, ni justifié leur demande, ni exposé en quoi la vente forcée de
leur portefeuille-titres leur aurait causé un préjudice.

   Suivant acte d’huissier de justice du 20 juillet 2011, les époux A.) -
B.) ont régulièrement relevé appel de ce jugement qui leur a été
signifié les 23 et 24 juin 2011.

    A l’appui de leur appel, ils exposent avoir souscrit à un montage
financier appelé « Equity Release », consistant pour l’emprunteur à
mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités
utilisables librement. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur
du produit « Equity Release » ne perçoit qu’un certain pourcentage
de la somme empruntée et est contraint d’investir le différentiel dans
des parts de fonds d’investissement, étant précisé que le
remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au
moyen des revenus procurés par les sommes investies.

   Les appelants font valoir avoir conclu le 21 juin 2004 une « facilité
de crédit » d’un montant de 1.430.000 €, augmentée suivant avenant
du 15 novembre 2006 à 1.655.000 €, remboursable sur une période
de 10 ans, dont seulement 30% auraient été libérés, les 70%
restants de la somme globale ayant été utilisés pour effectuer des
investissements. En contrepartie et afin de garantir le
remboursement du prêt, les emprunteurs ont consenti une
hypothèque sur deux immeubles leur appartenant situés en France
ainsi qu’un gage sur leurs actifs déposés auprès de la BANQUE. Le
contrat de gage fut également signé le 21 juin 2004.

                                 3
  L’ouverture de crédit a été dénoncée par la BANQUE le 19
décembre 2007 sur base des articles 9.3 et 20.2 du contrat de prêt.

   Suivant le dernier état de leurs conclusions, les époux A.) - B.)
concluent en ordre principal, par réformation, à la surséance à
statuer en attendant l’issue des procédures pénales en cours en
France et au Luxembourg.

    Ils concluent en ordre subsidiaire, par réformation, à voir constater
l’inexistence du contrat de prêt, voire l’absence de formation de ce
contrat, sinon à voir déclarer nul ce contrat de prêt pour cause illicite,
sinon pour contenir une clause abusive.

  Ils demandent en ordre plus subsidiaire à voir dire que la
BANQUE a engagé sa responsabilité contractuelle pour violation de
ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde tant
avant la conclusion du contrat qu’au cours des relations
contractuelles.

    Ils réclament en tout état de cause, par réformation, la
condamnation de la BANQUE à leur payer la somme de 900.000 € à
titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’ils disent
avoir subi du fait des agissements de la BANQUE ainsi qu’une
indemnité de procédure de 1.500 €.

   La BANQUE interjette appel incident et conclut par réformation à
voir déclarer fondée sa demande principale et, suivant le dernier état
de ses conclusions, à voir condamner les époux A.) - B.)
solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui
payer le montant de 2.316.178,04 €, à augmenter des intérêts
conventionnels à partir du 1er mai 2012. Elle demande en ordre
subsidiaire à voir confirmer la réalisation du gage et sollicite le
paiement de la somme de 1.424.818,27 €.

  Elle réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

  I)      L’appel principal :

                                  4
   Le moyen d’irrecevabilité opposé par l’intimée tiré du défaut
d’intérêt pour agir dans le chef des époux A.) - B.) est à rejeter étant
donné qu’ils ont intérêt à voir déclarer inexistant, respectivement nul
le contrat de prêt du 21 juin 2004 dont se prévaut la BANQUE pour
réclamer la condamnation des appelants au paiement du
remboursement de ce prêt.

  A) la surséance à statuer :

    Les appelants requièrent une surséance à statuer en attendant
l’issue de procédures pénales pendantes en France et au
Luxembourg.

   L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande tendant à
prononcer une surséance à statuer, comme étant une demande
nouvelle prohibée en appel, en application de l’article 592 du NCPC.

   Ce moyen n’est pas fondé dès lors que la demande tendant à voir
ordonner un sursis à statuer n’est pas soumise à la prohibition des
demandes nouvelles en instance d’appel édictée par l’article 592 du
NCPC. (Cour d’appel, 6 mai 2015, n° de rôle 37042).

  a) la procédure pénale pendante en France :

    Les appelants requièrent une surséance à statuer en attendant
l’issue d’une procédure pénale pendante en France.

   Ils font valoir que leur demande tendant à voir prononcer une
surséance à statuer ne serait pas basée sur l’adage « le criminel
tient le civil en état » mais formulé « en considération des
conséquences que la procédure pénale actuellement pendante en
France peut avoir au Luxembourg ».

    Ils versent la copie d’une plainte pénale simple adressée le 4
décembre 2012 par leur avocat français au Parquet près le TGI de
Versailles du chef d’escroquerie, d’abus de confiance, d’exercice
illégal en France de la profession de banquier et de tromperie contre
la BANQUE et son liquidateur (pièce n° 1 de la farde de Maître
Schanen).

  L’intimée fait valoir à juste titre que cette plainte pénale n’a pas
mis en mouvement l’action publique étant donné que les appelants
ne se sont pas constitués partie civile. (Précis d’instruction criminelle
en droit luxembourgeois, volume II, par Roger Thiry, n°173 et suiv.)

                                 5
   Ils se prévalent en outre d’une plainte avec constitution de partie
civile du 5 novembre 2013 à l’appui de leur demande en surséance.

   Ils invoquent les dispositions du règlement CE n° 44/2001 du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale (Règlement Bruxelles I), et en particulier les articles 33
et 38 dudit règlement pour soutenir que les décisions à intervenir en
France devraient être reconnues de plein droit au Luxembourg.

   Ils soutiennent encore aux termes de leurs écritures du 2 février
2015 que le Procureur de la République française a requis le renvoi
de la société LANDSBANKI ainsi que de certains de ses anciens
gestionnaires et dirigeants devant un tribunal correctionnel du chef
d’escroquerie dans le cadre des contrats dits « Equity Release ».

    L’intimée s’oppose à toute surséance à statuer au motif que
l’affaire pénale pendante en France ne serait pas susceptible
d’exercer une influence sur la solution du présent litige. Elle renvoie
aux jurisprudences belges, françaises et luxembourgeoises pour
soutenir que la surséance à statuer sur base de l’article 3 du Code
d’instruction criminelle ne se concevrait que si l’action pénale est
engagée devant une juridiction indigène. Elle ajoute encore que tant
le règlement 44/2001 que l’adage « le criminel tient le civil en l’état »
seraient inapplicables en matière de faillite.

    Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application les
faillites, concordats et autres procédures analogues.

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) « il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, Gourdain c/ Nadler : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP
1979, p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note
Bismuth).

    Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt ; voir
pour une application par la Cour de Cassation française, arrêt de la

                                 6
chambre commerciale du 5 mai 2004 , Bull. civ. 2004, IV, n° 82,
p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104, note D. Bureau)

   Tel n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que le litige entre
parties porte sur l’exécution sinon la mauvaise exécution d’un contrat
de prêt et sa dénonciation, de sorte que son existence n’est pas
dépendante d'une procédure de liquidation des biens ou de
règlement judiciaire. ( Cour d’appel, 16 mars 2016, n° 41043 du rôle).

  Ce règlement ne s’applique qu’en matière civile et commerciale.

    Une plainte avec constitution civile déposée auprès d’une
juridiction d’instruction relève du champ d’application du règlement
CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière
civile et commerciale dans la mesure où elle a pour objet
l’indemnisation pécuniaire du préjudice allégué par le plaignant. La
Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a jugé qu'une action
visant à obtenir la réparation du préjudice résultant de violations
alléguées du droit de la concurrence de l'Union relève de la notion de
matière civile et commerciale (V. CJUE 22 oct. 2015, aff. C-523/14 ;
Dalloz actualité, 12 nov. 2015, champ d’application matériel du
règlement Bruxelles I, obs. F. Mélin ).

    La Cour note que les époux A.) - B.) restent en défaut de préciser
si et entre les mains de quel juge d’instruction ou près de quel
tribunal leur plainte avec constitution de partie civile a été déposée.

  Il ne résulte d’aucune pièce probante du dossier qu’ils se soient
constitués parties civiles contre la BANQUE dans l’affaire pénale
actuellement pendante en France devant un tribunal correctionnel.

   Force est également de constater qu’aucune décision d’une
juridiction répressive française passée en force de chose jugée,
ayant statué sur le bien-fondé d’une action civile introduite par les
époux A.) - B.) contre la BANQUE n’est versée aux débats.

    Finalement et même s’il est acquis en cause que la BANQUE,
ainsi que certains de ses anciens gestionnaires et dirigeants sont
renvoyés devant un tribunal correctionnel français du chef
d’escroquerie, l’adage « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à
l’article 3 du Code d’instruction criminelle invoqué par les appelants
ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant
une juridiction indigène. ( Lux. 24 avril 1991, P. 28, 173 ; Cour
d’appel, 4 décembre 2013, n° 37499 du rôle ; 12 février 2014, n°

                                 7
37502 du rôle, 21 janvier 2015, n° 38554 du rôle ; Jcl procédure
pénale, Fasc.20 Action publique et action civile, Action civile exercée
devant la juridiction civile, Le criminel tient le civil en l’état, n° 17).

  La demande en sursis à statuer en raison d’une procédure pénale
pendante en France est par conséquent à rejeter.

  b) La procédure pénale pendante au Luxembourg :

   Les appelants renvoient à l’instruction pénale poursuivie au
Luxembourg du chef de blanchiment contre la liquidatrice de la
BANQUE, suite à l’arrêt de la chambre du conseil de la Cour d’appel
du 10 juillet 2014. Pour justifier la demande en surséance, ils
soutiennent aux termes de leurs conclusions du 17 novembre 2014
que si un acte de blanchiment devait être retenu dans le chef de la
liquidatrice, « ceux qui auront tenté d’exécuter les contrats litigieux à
déclarer nuls pour avoir été conclus sur un fond d’escroquerie, ainsi
que ceux qui exécuteront ou apporteront leur aide ou soutiendront
une tentative d’exécution de ces contrats, (…) risqueraient de se
rendre complice d’un acte de blanchiment ».

    Pour s’opposer à la surséance à statuer, l’intimée fait valoir que
l’arrêt précité n’ordonne l’ouverture d’une instruction qu’à l’égard de
la seule liquidatrice de la BANQUE, qui n’est pas partie en cause
dans le présent litige. Aucune instruction pénale n’est ouverte au
Luxembourg concernant une prétendue escroquerie commise par la
BANQUE dans le cadre de la commercialisation du produit « Equity
Release ». Elle ajoute encore que les appelants ne figurent pas
comme parties civiles dans la procédure pénale luxembourgeoise.

  La règle « le criminel tient le civil en l’état » s’applique lorsqu’une
action publique, qui est de nature à influer sur la décision civile, est
en cours devant une juridiction répressive.

   L’application de la règle exige que l’action publique ait été mise en
mouvement, soit avant, soit après que l’action civile a été intentée et
que les deux actions se trouvent pendantes. La règle d’ordre public
selon laquelle l’action civile qui n’est pas poursuivie en même temps
devant le même juge que l’action publique est suspendue tant qu’il
n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique, est justifiée
par le fait que le jugement pénal a, en règle, autorité de chose jugée
à l’égard de l’action civile intentée séparément en ce qui concerne
les points communs à l’action publique et à l’action civile ( Cass.
belge, 3ème chambre, 19 mars 2001, Pas.2001, n° 144 ; Cass. belge
1ère chambre, 3 avril 2009, Pas.2009, n° 240).
                                  8
    L’obligation faite au juge civil de surseoir à statuer ne s’impose
que s’il existe un risque de contradiction entre les décisions du juge
pénal et du juge civil. Elle n’est pas soumise à la condition que la
partie qui soulève l’exception de surséance rapporte la preuve que
les infractions qu’elle invoque et qui sont susceptibles d’avoir une
influence sur l’action civile sont établies ou vraisemblables (Cass.
belge, 1ère chambre 6 décembre 2012, JLMB, 2014/2 p.69). Dès lors
que la solution de l’action publique est susceptible d’influencer la
solution de l’action civile, le juge civil doit surseoir à statuer. A
contrario, si la décision à rendre ultérieurement par le juge répressif
n’est susceptible ni de contredire la décision du juge civil, ni
d’exercer une influence sur la solution du litige dont celui-ci est saisi,
il n’y a pas lieu à surseoir (Manuel de procédure pénale,
Franchimont, Jacobs, éd. Larcier 2012, Chap. 4 L’exercice de l’action
civile : §4, L’exercice de l’action civile devant la juridiction civile : le
criminel tient le civil en état p.215 ).

   Il n’est pas non plus requis que l’action publique soit dirigée contre
la même personne ou des personnes différentes. (Manuel de
procédure pénale, Franchimont, Jacobs, éd. Larcier 2012, Chap. 4
L’exercice de l’action civile : §4, L’exercice de l’action civile devant la
juridiction civile : le criminel tient le civil en état p.216).

   Point n’est besoin de constater une identité de cause ou d’objet ni
même de parties (Dalloz, Rép. de droit pénal et de procédure pénale,
Action civile, n° 661 et suiv, Cour d’appel, 6 mai 2009, n° 25854 du
rôle).

   Aussi le moyen de la BANQUE tiré de ce que les appelants ne
figurent pas parmi les parties civiles mentionnées dans l’arrêt de la
Cour d’appel du 10 juillet 2014 est à rejeter.

   Il appartient au juge civil de rechercher si le sort de l’instance
pénale en cours est susceptible d’influer sur celui de l’instance dont il
est saisi (Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois,
volume II, par Roger Thiry, n° 175).

   L’instruction du chef de blanchiment est ouverte au Luxembourg
contre la liquidatrice prise en son nom personnel, mais non pas
contre la BANQUE. L’intimée soutient à juste titre que la chambre du
Conseil de la Cour d’appel a par arrêt du 10 juillet 2014 dit que le
juge d’instruction près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
est territorialement incompétent sur le plan international pour
instruire du chef de faits qualifiés d’escroquerie en relation avec la

                                   9
commercialisation du produit « Equity Release ». ( pièce n° 31 de
Maître Hamilius).

   Il n’y a pas lieu à surséance, dès lors que les faits de blanchiment,
même s’ils devaient s’avérer établis à l’égard de la liquidatrice,
résulteraient d’opérations qui seraient postérieures à la mise en
liquidation de la société, mais non pas d’opérations antérieures
susceptibles de donner lieu à des créances ayant existé au moment
du prononcé de celle-ci. Dès lors que la responsabilité personnelle
de la liquidatrice serait susceptible d’être engagée si l’infraction de
blanchiment était retenue à sa charge, la créance que les appelants
pourraient faire valoir contre elle, de nature délictuelle, ne
concernerait pas la BANQUE.

   L’affirmation des appelants qu’en cas de condamnation de la
liquidatrice pour des actes de blanchiment, d’autres personnes
« risqueraient » d’être poursuivies du chef de complicité de
blanchiment n’est qu’une affirmation purement hypothétique qui n’est
justifiée par aucune pièce probante du dossier.

   Il n’appartient pas davantage au juge civil de se prononcer au
sujet d’une action publique en mouvement, d’en apprécier la
recevabilité ou le bien-fondé.

   Le sort de l’action pénale ouverte au Luxembourg contre la
liquidatrice du chef de blanchiment n’est dès lors pas susceptible
d’avoir une incidence sur les demandes dirigées par les appelants
contre la société LANDSBANKI. (Cour d’appel, 13 janvier 2016, n°
37356 du rôle).

  La demande en surséance à statuer en raison d’une affaire pénale
pendante en France est partant également à rejeter.

  B) la demande en inexistence / nullité du contrat de prêt :

    Les appelants invoquent l’absence de formation sinon
l’inexistence du contrat de prêt et deux moyens de nullité dudit
contrat tirés de la cause illicite et de l’existence d’une clause abusive.

    Ils font valoir que le contrat de prêt du 21 juin 2004 serait régi par
la loi française en application de l’article 5 de la Convention de Rome
du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

  1) loi applicable à la relation contractuelle entre parties :

                                 10
   La BANQUE conteste tant l’applicabilité de l’article 5 de la
Convention de Rome que la qualité de consommateurs des époux
A.) - B.) au sens de cet article et conclut à l’applicabilité du seul droit
luxembourgeois résultant du choix des parties.

   Il y a lieu de préciser que la Convention de Rome du 19 juin 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles a été remplacée
par le Règlement (CE) 593/2008 du Parlement européen et du
Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles (« Règlement Rome I »). Ce dernier, dont l’objet est
identique à la Convention de Rome, dispose en effet qu’il « remplace
[celle-ci] entre les Etats membres », qui en l’occurrence sont le
Luxembourg et la France.

  Il reste cependant étranger au présent litige puisqu’il dispose qu’il
ne « s’applique [qu’] aux contrats conclus après le 17 décembre
2009 ». En revanche, les contrats conclus sous l’empire de la
Convention de Rome restent soumis à celle-ci.

   L’article 3 de la loi du 27 mars 1986, introduisant en droit national
la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, prévoit comme principe la liberté de choix
des parties contractantes, ce choix devant être exprès ou résulter de
façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la
cause.

   Les parties ont prévu à l’article 23.1 du « Loan Agreement » du 21
juin 2004 que « this Loan Agreement as well as any rights and
obligations deriving from shall be governed by and construed in
accordance with the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg ».
(pièce 2 de Maître Hamilius).

   Il convient d’ajouter que l’article 21.2 du « Account Opening
Request & General Terms and Conditions » de la BANQUE signé
par les appelants le 10 juin 2004 prévoit que « unless otherwise
stipulated, the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg shall govern
all relations between the bank and the Clients, both nationals and
non - nationals ». (pièce 1 de Maître Hamilius).

   Il s’ensuit que les parties ont expressément choisi la loi
luxembourgeoise comme étant applicable au contrat de prêt et
devant régir leurs relations contractuelles.

  Les règles générales de la Convention de Rome du 19 juin 1980
connaissent des limites spécifiques à propos d’un contrat conclu

                                 11
dans certaines conditions par un consommateur. En vertu de l’article
5, §1er, les règles de conflits de loi spécifiques aux contrats conclus
par des consommateurs s’appliquent :

   - aux contrats ayant pour objet la fourniture d’objets mobiliers
corporels ou de services au consommateur, pour un usage pouvant
être considéré comme étranger à son activité professionnelle ;

   - aux contrats destinés au financement d’une telle fourniture. Il
ressort de cette dernière précision que les crédits de consommation
sont visés par les règles de conflit protectrices des consommateurs.

   Aux termes de l’article 5 § 2 de la Convention de Rome,
nonobstant les dispositions de l’article 3, le choix par les parties de la
loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur
de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi
du pays dans lequel il a sa résidence habituelle.

   Les appelants se prévalent de l’application de la loi française, loi
de leur résidence habituelle, sans autres précisions et sans invoquer
des dispositions impératives du droit français qui devraient
s’appliquer.

  Il en résulte que la règle protectrice de l’article 5 § 2 de la
Convention de Rome n’est pas applicable en l’occurrence.

   Dans ces conditions, la législation luxembourgeoise est applicable
selon le choix des parties au contrat de prêt litigieux.

  2) le moyen tiré de l’absence de formation sinon de l’inexistence
  du contrat de prêt :

   Les époux A.) - B.) font valoir que le contrat de prêt ne s’est pas
formé, étant donné que la remise des fonds ne s’est faite qu’à
hauteur de 30%, les 70% restants ayant été investis dans des
instruments financiers. Le contrat de prêt étant un contrat réel, il
supposerait pour sa formation non seulement l’échange des
consentements, mais encore la remise de la chose objet de
l’obligation.

   Le contrat de prêt signé entre les parties le 21 juin 2004 dispose
sub 2.1. que « the lender is prepared to make available to the
borrower an uncommitted credit facility in the total amount of EUR
1.430.000 (…) « the sums made available by the lender to the

                                 12
borrower under the loan agreement shall be used by the borrower to
make investments in the policy » (article 2.2.).

   Il ressort des conclusions des parties que suivant avenant du 15
novembre 2006, la somme prêtée a été portée à 1.655.000 €, dont
30% a été mise à la disposition des appelants, le reste devant être
investi dans des produits financiers. Les pièces en possession de la
Cour permettent de retenir que le reste a été utilisé pour acquérir
des titres placés dans un compte dépôt - titres ouvert au nom des
époux A.) - B.) dans les livres de la BANQUE, ces titres ayant été
gagés au profit de celle-ci. La BANQUE s’était en outre vu accorder
une hypothèque sur deux biens immobiliers des emprunteurs situés
en France.

   Le moyen est partant à rejeter, dès lors que les fonds ont été
remis aux appelants qui contractuellement s’étaient engagés à
investir une partie dans des titres.

  3) le moyen tiré de la cause illicite du contrat de prêt :

   C’est à tort que les parties appelantes concluent à l’application de
la loi française, étant donné que le contrat de prêt est régi par la loi
luxembourgeoise selon le choix des parties. A noter par ailleurs que
la disposition légale invoquée, à savoir l’article 1131 du Code civil,
est de teneur identique en France et au Luxembourg.

   Les appelants exposent que le contrat de prêt serait nul pour
cause illicite aux motifs « que le contrat de prêt a été conclu en
considération même par la partie intimée de la conjoncture et de la
situation financière désastreuse à laquelle faisait face cette dernière,
ce dans l’unique intention pour la partie intimée d’utiliser le produit
financier vendu aux époux A.) - B.) en vue de faire face aux
difficultés financières du groupe LANDSBANKI ».

    Ils concluent encore à la nullité du contrat pour cause illicite dans
la mesure où seulement une fraction de la somme prêtée leur aurait
été remise, mais qu’ils auraient été contraints de rembourser
l’intégralité de la somme stipulée dès la prétendue chute du ratio de
couverture.

     L’article 1131 du Code civil luxembourgeois dispose que,
« l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite, ne peut avoir aucun effet ». Selon l’article 1133 dudit code,
« la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est
contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public ».

                                 13
   Abstraction faite de sa pertinence, l’affirmation des appelants que
le contrat de prêt aurait été conclu dans le seul but de faire face aux
difficultés financières de la BANQUE ne trouve aucun appui parmi
les pièces soumises à la Cour et reste par conséquent à l’état de
pure allégation.

    Leur argumentation que le contrat de prêt serait à annuler pour
cause illicite étant donné que seulement une fraction de la somme
prêtée leur aurait été remise, mais qu’ils auraient été contraints de
rembourser l’intégralité de la somme prêtée est à rejeter, dès lors
que la somme prêtée a été intégralement mise à disposition des
parties appelantes. Les stipulations conventionnelles acceptées par
les appelants se caractérisent par le risque supporté par
l’investisseur quant à l’évolution des valeurs qui devait servir de
garantie de remboursement au prêteur. Les dispositions du contrat
concernant le risque lié à l’obligation pour l’emprunteur de devoir
rembourser le prêt et, en cas de défaut, de voir réaliser les garanties
consenties à la BANQUE ne sont pas susceptibles de rendre le
contrat nul pour cause illicite, les appelants restant en tout état de
cause en défaut d’invoquer une disposition légale d’ordre public
violée par le « montage financier » litigieux. (Cour d’appel, 22 avril
2015, n° 37362).

   4) le moyen de nullité du contrat de prêt tiré de l’existence d’une
clause potestative

  Les appelants font valoir que l’article 9-3 du contrat de prêt serait
potestatif, en raison des modalités de calcul du ratio de couverture
qui relèverait de l’arbitraire de la BANQUE.

    Même à admettre l’annulation de cette clause en raison de son
caractère potestatif, cette annulation ne saurait entraîner la nullité de
l’intégralité du contrat, étant donné que la clause litigieuse n’est pas
déterminante.

   Il s’ensuit que le moyen de nullité du contrat de prêt tiré de
l’existence d’une clause potestative est à rejeter.

  Le moyen tiré de prétendu caractère potestatif de la clause inscrite
à l’article 9-3 du contrat de prêt sera analysé dans les
développements consacrés à l’appel incident de la BANQUE.

                                 14
  5) le moyen de nullité tiré de l’existence d’une clause abusive :

   Les appelants font encore valoir que l’article 9.3 du contrat de prêt
serait abusif en application de l’article 1er de la loi modifiée du 25
août 1983 sur la protection des consommateurs (note de la Cour : la
loi du 8 avril 2011 a porté introduction d’un Code de la
Consommation et la loi modifiée sur la protection des
consommateurs a été abrogée par une loi du 2 avril 2014) dans la
mesure où aucune procédure de calcul n’y serait définie. Une clause
attribuant à une banque la faculté de dénoncer un contrat de prêt sur
base d’une prétendue chute du ratio de couverture dont le calcul
serait effectué selon une méthode interne à l’institution financière et
qui fait dépendre la résolution du contrat de prêt de la valeur d’un
portefeuille-titres, serait à qualifier de clause abusive. Les appelants
reprochent en particulier à la BANQUE de réclamer le
remboursement de 100% de la valeur nominale dont faisait l’objet le
contrat de prêt bien que seulement 30% leur auraient été remis.

   La notion de « clause abusive » est définie à l’article 3 de la
directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les
contrats conclus avec les consommateurs comme étant une clause
contractuelle n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle
lorsqu’elle crée, au détriment du consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties découlant du
contrat. Une clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait
l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée
préalablement et que le consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir
d’influence sur son contenu. (Droit bancaire et financier européen par
P.- E. Partsch, éd. Larcier 2009, n° 1390 et suiv.) L’article 4, § 1er
précise que le caractère abusif d’une clause contractuelle dépend de
la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et de toutes
les circonstances qui entourent sa conclusion, de même que toutes
les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend.
(n° 1394). La directive 93/13/ CEE ne fait pas obstacle à des clauses
par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit
de mettre fin au contrat à durée indéterminée unilatéralement et sans
préavis en cas de raison valable, pourvu qu’il ait l’obligation d’en
informer les autres parties contractantes immédiatement.

  Il importe de rappeler que la somme prêtée a été intégralement
mise à disposition des époux A.) - B.). La Cour renvoie à ce sujet
aux développements faits plus hauts.

                                15
   La détérioration de la situation financière du client au point de
compromettre sa capacité à rembourser ses dettes à l’égard de la
banque est un motif grave justifiant la résolution du contrat de prêt et
le remboursement intégral de la dette.

  Dans ces conditions, l’article 9.3. du contrat de prêt ne constitue
pas une clause abusive.

  Le moyen est à rejeter.

  C) la demande en responsabilité précontractuelle,                  voire
  contractuelle de la société LANDSBANKI :

   Les époux A.) - B.) font valoir qu’ils n’auraient aucune
connaissance en matière de placements financiers et que leurs
revenus seraient modestes. Ils reprochent à la BANQUE d’avoir violé
son obligation précontractuelle d’information, de conseil et de mise
en garde à leur égard pour les avoir « obligés » à souscrire le produit
« Equity Release » pour un montant largement supérieur à leurs
besoins réels de financement, et à consentir des garanties
dépassant les sommes dont ils ont été réellement bénéficiaires. Ils
insistent pour dire que Monsieur A.) - B.) est actif dans le domaine
du tourisme et que son épouse travaille dans le domaine de la santé,
de sorte qu’ils seraient à qualifier d’investisseurs non avertis. Ils se
prévalent de l’article 37(4) de la loi relative au secteur financier pour
reprocher à la BANQUE de ne pas les avoir orientés au moment de
la conclusion du contrat vers un choix correspondant aussi bien à
leur profil qu’à leurs moyens financiers. Le devoir de conseil d’une
banque consisterait à recommander au client le service et les
instruments financiers « qui lui conviennent ». Tant au moment de la
conclusion du contrat qu’en cours d’exécution de celui-ci, la
BANQUE, en sa qualité de gestionnaire du portefeuille de ses clients
aurait dû les mettre en garde contre les risques inhérents « à
certaines stratégies » et rester « vigilante dans l’intérêt du client ». Or
en l’occurrence, la BANQUE, gestionnaire de leur portefeuille-titres
ne se serait pas souciée de la bonne gestion des titres ayant fait
l’objet du gage et ne les aurait à aucun moment mis en garde contre
les risques liés aux stratégies et aux différents investissements.

   Ce comportement de la BANQUE serait constitutif d’une faute
contractuelle grave justifiant l’allocation de dommages-intérêts à leur
profit. Ils concluent à voir évaluer le préjudice subi à 900.000 € et,
par réformation, à voir condamner la BANQUE au paiement de cette
somme.

                                 16
   L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande arguant que
certains des moyens invoqués à l’appui de la demande tendant à voir
engager sa responsabilité contractuelle ne l’ont pas été en première
instance, de sorte qu’ils seraient à considérer comme des demandes
nouvelles, partant irrecevables au vœu de l’article 592 du NCPC.
L’intimée fait encore valoir que toute mise en cause de la
responsabilité de la BANQUE au titre de l’octroi du prêt ou de son
obligation d’information se heurterait encore au principe de la
suspension des poursuites individuelles de l’article 452 du Code de
commerce, dans la mesure où cette demande, de nature
patrimoniale n’aurait été introduite pour la première fois qu’en
instance d’appel, soit postérieurement à la mise en liquidation de la
banque par jugement du 12 décembre 2008.

   Ces moyens d’irrecevabilité sont à écarter, étant donné que l’objet
de la demande tendant à voir engager la responsabilité contractuelle
de la BANQUE reste identique à celui présenté en première
instance, seuls les moyens présentés à son appui ayant changé.

   Les reproches formulés à l’égard de la BANQUE sont partant à
examiner au regard des différentes qualités en lesquelles elle est
intervenue et par rapport aux règles en vigueur à l’époque de l’entrée
en relation des parties jusqu’à la dénonciation de l’ensemble des
contrats le 19 décembre 2007.

   La Cour note que les reproches adressés à la BANQUE se
rapportent à la violation par celle-ci à son obligation de mise en
garde, de conseil et d’information au moment de la souscription du
montage litigieux.

    Quant à l’obligation d’information à charge d’un établissement de
crédit, la directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments
financiers (ci-après la directive MiFID) et la directive 2006/73/CE
portant mesures d’exécution de la directive MiFID imposent aux
entreprises d’investissements et aux établissements de crédit
plusieurs obligations en matière d’information du client. Ces
informations sont de différents types et doivent être transmises à
différents stades de la relation avec le client. Leur portée varie selon
la qualité du destinataire, autrement dit en fonction de la catégorie
dont relève le client et la nature du service fourni. Ces deux
directives ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du
13 juillet 2007, relative aux marchés d’instruments financiers,
laquelle a modifié la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.
La transposition est complétée par le règlement grand-ducal du 13
juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de

                                17
conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant
la MiFID sont entrés en vigueur le 1er novembre 2007.

  Il convient de rappeler qu’en l’occurrence le document d’ouverture
de compte date du 10 juin 2004 et le contrat de prêt signé avec la
BANQUE date du 21 juin 2004.

   Le comportement de ladite banque au moment de l’entrée en
relation avec les époux A.) - B.), de la conclusion du contrat de prêt
et de la souscription au produit « Equity Release » est dès lors à
examiner au regard de la loi du 5 avril 1993.

   Les appelants font valoir que le produit « Equity Release », un
montage financier comportant une partie prêt et une partie
investissement était un « crédit excessif » par rapport à leur situation
patrimoniale de 2004. Soutenant que A.) est actif dans le domaine
du tourisme alors que son épouse est infirmière, que leurs revenus
au moment de la souscription du produit « Equity Release »
n’auraient été que modestes, les appelants reprochent à la BANQUE
d’avoir manqué à ses obligations de mise en garde et de conseil
pour ne pas avoir proposé aux appelants un produit correspondant à
leur profil.

    Le manquement reproché à la BANQUE tiré de la violation de son
devoir de mise en garde lors de la souscription au produit « Equity
Release » en raison des risques liés à celui-ci doit s’apprécier par
rapport à la qualité des emprunteurs. Il convient à cet effet de
déterminer si les époux A.) - B.) sont à qualifier d’emprunteurs non
avertis ou d’emprunteurs avertis et il incombe à l’établissement de
crédit d’établir le caractère d’averti ou de non averti de son client
(Cass. com. 11 décembre 2007, JurisData n° 2007-041922),
l’établissement de crédit devant dès qu’il reçoit un client le classer
dans l’une des deux catégories.

   La distinction consacrée entre averti et non averti ne recoupe pas
celle opposant les consommateurs aux professionnels. Il n'existe
même aucune présomption d'emprunteur averti concernant les
professionnels.

  L'averti est celui qui dispose des compétences nécessaires pour
apprécier le contenu, la portée et les risques liés aux concours
consentis ( Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, n° 11-26477 ).

                                18
    Les appelants font plaider à juste titre que plusieurs critères sont
utilisés pour distinguer les deux catégories d’emprunteurs : il est tenu
compte des capacités de l’emprunteur à mesurer le risque pris, de
ses capacités intellectuelles, de son expérience dans le secteur
considéré et de son habitude des affaires. Le critère professionnel
est également pris en compte. (JCL Banque-crédit-Bourse,
Fasc.151, Responsabilité du banquier, service de crédit, n° 6 et
suiv.).

  L’intimée se prévaut du document « Know your client » pour
soutenir que les époux A.) - B.) sont à qualifier d’investisseurs
avertis (pièce 8 de Maître Hamilius).

   Afin de déterminer la qualité d’averti ou de non-averti de
l’emprunteur, le premier critère à prendre en considération est celui
de la complexité du montage souscrit.

   Concernant les caractéristiques du produit « Equity Release », il
importe de relever que la souscription de ce prêt remboursable in
fine ne rendait pas particulièrement complexe le produit. Dans le
cadre de cette opération, l’emprunteur ne perçoit qu’un pourcentage
de la somme empruntée et est obligé d’investir le différentiel dans
l’achat de titres ; il est censé rembourser alors tout ou partie du
capital avec les revenus des sommes investies dans les fonds
d’investissement.

   Le second critère à prendre en compte est celui de l’expérience de
l’emprunteur investisseur pour le type de crédit auquel il a souscrit.
Lorsque le prêt est associé à un placement financier, le risque est
que le placement financier ne procure pas la rentabilité espérée et
qu’il entraîne même des pertes si la conjoncture boursière est
défavorable. (Revue de droit bancaire et financier, n° 6, novembre
2015, étude 24, par Dominique Legeais, La protection de
l’emprunteur ayant souscrit un prêt associé à un montage financier).

   Ce qui importe, c’est que l’emprunteur et/ou investisseur soit
clairement averti du risque qu’il prend en s’engageant. Il peut alors
souscrire au montage en connaissance de cause.

   Suivant le document « Know your client » du 20 avril 2004, les
époux A.) - B.) disposent d’un revenu annuel d’environ 46.000 €.
L’ensemble des actifs mobiliers, immobiliers et professionnels sont
chiffrés à 1.372.000 €. Ils sont propriétaires de deux biens
immobiliers sis en France. Ils précisent aux termes de leur acte
d’appel qu’en septembre 2006, leur patrimoine immobilier a été

                                19
évalué à 1.655.000 €. Le rapport d’expertise n’est pas versé aux
débats.

  Le contrat de prêt a porté initialement sur la somme de 1.430.000
€ qui fut augmentée en date du 15 novembre 2006 de 225.000 €
pour être portée à 1.655.000 €.

   Le document « Know your client » fait état, en ce qui concerne A.),
d’une expérience de 17 ans en tant que « money broker international
markets ». Aucune information n’est fournie concernant             la
profession, respectivement l’expérience de son épouse au moment
de la souscription au produit litigieux.

  Compte tenu de son expérience dans le domaine financier
pendant une période de dix-sept ans, A.) est à considérer comme un
emprunteur et un investisseur averti. Concernant son épouse, il
importe de préciser que la jurisprudence retient comme averti le
conjoint qui est assisté par l’autre conjoint, dès lors que ce dernier
est considéré comme lui-même averti. (Cass. com.3 mai 2006, n° 02-
11211)

   A l’égard de ces clients avertis, une banque n’est susceptible
d’engager sa responsabilité au titre du devoir de vérification des
capacités financières des clients et de mise en garde sur les risques
d’endettement que dans des circonstances exceptionnelles, où elle
aurait eu, lors de l’octroi du crédit, des informations que les clients
eux-mêmes ne possédaient pas. (voir en ce sens concernant un prêt
immobilier remboursable in fine et garanti par le nantissement d’un
contrat d’assurance-vie, Cour d’appel de Toulouse, chambre 2,
section 1, 22 février 2012, n° JurisData : 2012-002922). Les époux
A.) - B.) n’ont cependant jamais prétendu que la BANQUE aurait
détenu de telles informations.

   La Cour se rallie en outre à l’argumentation de la BANQUE pour
retenir que toutes les informations nécessaires quant au produit
« Equity Release », aux conditions du prêt, aux modes de paiement
ainsi qu’aux risques associés aux investissements avaient été fournis
aux époux A.) - B.).

   Il se dégage ensuite de « l’account opening request & General
terms and conditions » (pièce 1 de l’intimée) que les époux A.) - B.)
ont précisé, quant au type d’investissement recherché, qu’ils
recherchent des placements dans des « obligations, fonds, et actions
». Ces investissements sont plus sûrs que ceux en actions et la

                                20
volatilité de ces titres est moindre que celle attachée aux titres de
capital, une obligation n’étant pas un titre spéculatif.

  C’est encore à bon droit que l’intimée renvoie à l’article 12 du
contrat de prêt qui dispose que :

  « 12:    INVESTMENT RISK AND LIABILITY

   12.1 ”The Borrower acknowledges that he has been informed and
that he expressly understands that leveraged investments and/or
foreign exchange transactions are investments of highly speculative
character, which involve considerable risks for the Borrower and due
to which the Borrower may incur losses. Losses may even exceed
the Borrower’s equity pledge for the purpose of the investment. If the
Borrower’s losses exceed the equity pledge by the Borrower, the
Lender remains fully entitled to recover the entire outstanding
amount owed by the Borrower”.

   12.2 “Investment decisions with respect to the funds made
available under the Loan Agreement are to be made solely by the
Borrower and the Borrower agrees to bear full responsibility for the
outcome of such investments. The Borrower further acknowledges
that the Lender is responsible neither for commercial arrangements
made with respect to such investments nor for the losses incurred by
the Borrower due to such investments” (piece n°6 de l’intimée).

   La Cour renvoie en outre au document “risk warning” signé par les
parties appelantes ( note de la Cour: leur signature est précédée de
la mention “read and appoved”) du 21 juin 2004 qui établit qu’ils ont
été informés quant aux risques liés aux investissements et qui
prévoit que « the Investor hereby acknowledges that the Bank has
sought to understand the Investor’s specific investment objectives
and has conveyed to the Investor all material information relevant to
his understanding of the functioning of the Leverage investments and
the risks involved in the entering in such agreement.

   The Investor hereby furthermore acknowledges that the Bank has
expressly made it aware of the fact that leverage involves risk and
that the investment strategies can involve potential high risk.

   The Investor acknowledges that he understands that, by using the
leverage effect, even small changes in the market may lead to
considerable gains or losses and that, in some situations, his entire
investment may be lost.

                               21
   The Investor understands that the most important factors affecting
the exchange rate of a currency are the inflation rate of the country of
the relevant currency, the difference between domestic interest rates
and foreing interest rates, the expectations in the market with respect
to the developments in economic activity and the political situation. to
the developments in economic activity and the political situation.
Additionally, internal political crises may weaken the exchange rate
of the domestic currency.

   By signing this risk warning, the Investor confirms that it accepts
the risks inherent to an investment through the leverage». ( pièce n°
3 de Maître Hamilius).

      Au regard des développements qui précèdent, la Cour retient
qu’en souscrivant au montage financier litigieux, les appelants qui
sont à considérer comme emprunteurs et investisseurs avertis,
avaient parfaitement conscience qu’une grande partie du prêt qui
leur a été accordé était investie dans des instruments financiers,
susceptibles de varier à la hausse ou à la baisse. Au regard de
l’expérience de A.) en tant que « money broker on international
markets », pendant une période de dix-sept ans, les appelants ne
pouvaient ignorer que l’investissement d’une grande partie de la
somme prêtée dans des titres n’offrait pas de taux de rémunération
garanti et pouvait même perdre de sa valeur. L’existence de ce
risque est mentionnée dans les articles 12.1 et 12.2 du contrat de
prêt du 21 juin 2004.

   La responsabilité de la BANQUE ne saurait en conséquence être
engagée pour manquement à son obligation de mise en garde au
moment de la souscription du produit « Equity Release ».

    Concernant la phase postérieure à la conclusion du dit contrat, la
Cour note qu’il ne résulte d’aucune pièce probante du dossier que
les appelants aient conclu avec la société LANDSBANKI un contrat
de gestion discrétionnaire, voire de gestion assistée, le rôle de
l’intimée devant se limiter à l’exécution des ordres lui donnés par les
clients.

   Force est ensuite de constater qu’aucune critique précise n’est
formulée par les appelants à l’égard de la BANQUE concernant les
investissements effectués, respectivement la composition du
portefeuille-titres des appelants qui se limitent à faire valoir que « la
banque ne s’est nullement souciée de la bonne gestion des titres
faisant l’objet du gage » et « qu’elle n’a donc pas clairement veillé à
la bonne orientation des choix d’investissement ». Ils n’ont jamais

                                 22
soutenu en quoi la composition de leur portefeuille-titres aurait été
inadéquate au regard de leur profil d’investissement.

   Pour en terminer avec ce volet du litige, la Cour ajoute encore que
bien que la loi du 13 juillet 2007 ayant modifié celle du 5 avril 1993 et
transposé la directive MiFID soit entrée en vigueur le 1er novembre
2007, les appelants restent en défaut d’établir quelles règles de
conduite spécifiques auraient été violées par l’intimée après l’entrée
en vigueur de cette loi et surtout en rapport avec quelle opération
boursière précise.

  Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que la
demande des époux A.) - B.) tendant à voir condamner la BANQUE
au paiement de dommages-intérêts n’est pas fondée.

  Le jugement de première instance est dès lors à confirmer de ce
chef, quoique pour d’autres motifs.

  II) Quant à l’appel incident

   La BANQUE conclut par réformation de la décision entreprise,
suivant le dernier état de ses conclusions, principalement à la
condamnation solidaire, sinon in solidum des époux A.) - B.) au
paiement de 2.316.178,04 €, avec les intérêts au taux conventionnel
à partir du 1er mai 2012 jusqu’à solde. Elle réclame à titre subsidiaire,
en tenant compte de la réalisation du gage, la somme de
1.424.818,27 € avec les intérêts au taux conventionnel à partir du 1er
septembre 2012 jusqu’à solde.

   Elle aurait été en droit de dénoncer le prêt consenti aux époux A.)
- B.) le 19 décembre 2007, étant donné que le ratio de couverture
était tombé à 72,32 %. La résiliation du contrat de prêt aurait été
d’autant plus justifiée que les époux A.) - B.) auraient
systématiquement dépassé la limite de leur carte de crédit fixée à
5.000 € par mois. La BANQUE se prévaut des relevés bancaires
adressés aux époux A.) - B.) susceptibles d’établir qu’au courant de
la première moitié de l’année 2007, les appelants auraient retiré
42.596,50 € de leur compte ( pièce n° 6 de Maître Hamilius). Dans
ces circonstances, la BANQUE n’aurait finalement eu d’autre choix,
le 30 août 2007, que de demander à la société SOC1.) de bloquer la
carte de crédit de A.) avec effet immédiat.

    La BANQUE indique encore que compte tenu de la décision du
tribunal de ne pas prendre en considération le courrier de
dénonciation du 19 décembre 2007, elle a, par lettre recommandée

                                 23
du 10 mai 2012, procédé à une nouvelle dénonciation du contrat de
prêt, la dette des époux A.) - B.) se chiffrant au 30 avril 2012 à
2.316.178,04 €. La valeur de leur portefeuille-titres se chiffrait à cette
date à 899.200,19 €. ( pièce n° 16 de Maître Hamilius).

    Les époux A.) - B.) arguent du caractère potestatif de la clause
relative au calcul du ratio de couverture dans la mesure où les
modalités de calcul dudit ratio de couverture relèveraient de
l’arbitraire de la société LANDSBANKI. Le calcul serait par
conséquent déterminé par le seul prêteur et à son entière discrétion.

   Ils font encore valoir que la BANQUE serait restée en défaut
d’avoir rapporté la preuve de la diminution de la valeur des biens
grevés en-dessous du seuil minimal de 90% au moment de la
dénonciation du contrat de prêt.

   Aux termes de leurs conclusions du 19 février 2013 ils soutiennent
« que le rapport d’expertise dans l’affaire SOC2.) / Landsbanki avait
bien démontré que la chute des valeurs boursières alléguée par
celle-ci n’avait pas lieu en réalité ».

  Le prêt consenti aux époux A.) - B.) le 21 juin 2004 a été dénoncé
au motif que « the proportion between your assets and your liabilities
does not comply with the minimum ratio of 100%, as calculated in
accordance with our internal calculation procdeure currently in force.
The calculated ratio is today standing at 72,32 % ».

   Il est vrai que le courrier de dénonciation du 19 décembre 2007
mentionne en outre « furthermore, you have for several times
exceeded the limit of your credit card, which the Bank has decided to
block to avoid future abuse ». ( pièce n° 4 de Maître Hamilius).

   L’usage abusif de la carte de crédit par A.) ne saurait toutefois
être invoqué à l’appui de la résolution du contrat de prêt du 21 juin
2004 dès lors qu’aux termes du courrier du 19 décembre 2007, la
dénonciation est basée sur l’article 9.3 a) du « loan agreement » aux
termes duquel la BANQUE peut réclamer le paiement immédiat du
crédit consenti au cas où le « security coverage » défini à l’article
9.1. du même contrat, composé de l’hypothèque sur les biens
immobiliers et d’un gage sur son portefeuille-titres tombe à 90%.
Suivant le « credit card statement » de A.) du 5 octobre 2007, ce
compte n’affichait plus qu’un solde débiteur de 209 €. ( pièce n° 7 de
Maître Hamilius). Le courrier de dénonciation du prêt du 10 mai 2012
ne fait plus état du dépassement de la limite de la carte de crédit.

                                 24
  Les développements des parties concernant le dépassement de la
carte de crédit ne sont dès lors pas pertinents.

   Le liquidateur de la BANQUE a, par courrier du 19 novembre 2007
(pièce 4 de Maître Hamilius) et aux motifs que le ratio de couverture
était tombé à 72,32 %, et que les clients avaient à différentes
reprises dépassé la limite autorisée de leur carte de crédit, enjoint
aux époux A.) - B.), par application de l’article 9.3 a) du contrat de
prêt, de rembourser immédiatement le prêt dont le solde s’élevait à
616.539 €. Les clients n’y ayant pas donné suite, la BANQUE a, en
application de l’article 9.3. c) de la convention de prêt, exercé les
droits qu’elle détenait sur les avoirs donnés en gage. Le courrier de
dénonciation du 10 mai 2012 se réfère également à l’article 9.3 du
contrat de prêt.

   Aux termes de l’article 9.3 du contrat de prêt (pièce 2 de Maître
Hamilius), « if the Security Coverage Ratio fails to 90 % of the Loan,
as calculated by the lender from time to time in accordance with the
calculation Procedure, the Lender shall have the option, without any
prior notice, but not any obligation to :

  a) claim immediate repayment of the Loan;

  b) require the Borrower to re-establish a Security Coverage Ratio
  in excess of 100%;

  c) liquidate the Collateral and use the proceeds to repay the Loan,
  including accrued interest hereon and fees related hereto, after
  having given the Borrower a summons of three(3) Banking Days
  by registered mail.

  L’article 1.3. du contrat de prêt est de la teneur suivante :

   « Calculation procedure » means the procedure for calculating the
Security Coverage ratio. The Lender sets the applicable procedure
for such calculation from time to time, at its sole discretion. Due to
the market risk related to the Collateral the Lender may apply a value
to such calculation different from market value. The applicable value
being set by the Lender from time to time, at its sole discretion”.

   L’article 1.13 prévoit que “Security Coverage Ratio” means the
proportion expressed as a percentage between the value of the
Collateral (calculated according to the Calculation Procedure) and
the Loan”.

                                25
  Aux termes de l’article 1170 du Code civil, la condition potestative
est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un
évènement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties
contractantes de faire arriver ou d’empêcher.

  L’article 1174 du même code dispose que toute obligation est
nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la
part de celui qui s‘oblige.

   S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant
dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que la BANQUE leur attribue -
qui ne sera toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la
valeur 100 - relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier
gagiste, sa fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors
que le calcul de ladite valeur tient compte de données extérieures au
prêteur, à savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la
situation globale et /ou spécifique du marché ou du secteur des
valeurs gagées ( Cour d’appel, 22 avril 2015, n° 37362 du rôle).

  Le moyen est à rejeter.

  Les appelants font état d’une offre transactionnelle de la BANQUE
du 31 janvier 2012, aux termes de laquelle le montant leur réclamé
ne se chiffrait qu’à 826.022,27 €.

   Les développements des époux A.) - B.) quant à cette offre
transactionnelle qui leur a été faite par la liquidatrice le 31 janvier
2012 sont à écarter, étant donné que cette offre, limitée dans le
temps et qui leur aurait permis de s’affranchir de leurs obligations
contractuelles à l’égard de la BANQUE en ne remboursant que
826.022,27 € (intérêts conventionnels de retard inclus), n’a pas été
acceptée par ces derniers.

   Suivant un décompte actualisé au 31 août 2012, après la
réalisation du gage, la dette des époux A.) - B.) s’élevait à
1.424.818,27 €. ( pièce n° 18 de Maître Hamilius).

   Force est de constater que les époux A.) - B.) se limitent à faire
état d’un jugement rendu par le tribunal d’arrondissement dans une
affaire opposant un certain SOC2.) à la société LANDSBANKI sans
en tirer aucune conclusion juridique. Ils ne formulent aucune critique
concrète ni à l’égard de l’évaluation de leur portefeuille–titres faite
par la BANQUE au moment de la dénonciation du contrat de prêt par
courrier du 10 mai 2012, ni à l’égard du décompte y annexé, ayant

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chiffré leur dette à 2.316.178,04 € et la valeur de leur portefeuille-
titres à 899.200,19 €. Aucune critique précise n’est pas non plus
émise à l’égard du décompte actualisé au 31 août 2012 ayant chiffré
leur dette à 1.424.818,27 € après la réalisation du gage.

  Ils ne s’opposent pas non plus à la mise en compte d’intérêts
conventionnels venant s’ajouter au montant réclamé en principal.

  L’appel incident est partant partiellement fondé.

  Il y a dès lors lieu, par réformation du jugement entrepris, de
condamner les époux A.) - B.) solidairement à payer à la BANQUE le
montant de 1.424.818,27 € avec les intérêts conventionnels à partir
du 1er septembre 2012 jusqu’à solde.

  Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des époux A.) - B.)
en obtention d’une indemnité de procédure est à rejeter.

  Celle de la société LANDSBANKI est à rejeter au motif que cette
partie n’a pas établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                         PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  dit l’appel principal non fondé,

  dit l’appel incident partiellement fondé,

  réformant :

  dit partiellement fondée la demande de la société anonyme
LANDSBANKI LUXEMBOURG,

   condamne A.) et B.) solidairement à payer à la société anonyme
LANDSBANKI LUXEMBOURG, le montant de 1.424.818,27 € avec
les intérêts conventionnels à partir du 1er septembre 2012 jusqu’à
solde,

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  confirme le jugement entrepris pour le surplus,

   dit non fondées les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure,

    condamne A.) et B.) solidairement aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Yvette
Hamilius, sur ses affirmations de droit.

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