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Jugement civil no 253 / 2009 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 24 novembre 2009

Numéro du rôle : 104.961

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Anne SIMON, juge-délégué,
Edy AHNEN, greffier.

                                     ENTRE:

1) A.), fonctionnaire européen, demeurant à L-(…), (…),

2) B.), pensionnée, demeurant à L-(…), (…),

demandeurs aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 31 août 2006,

comparant par Maître François MOYSE, avocat, demeurant Luxembourg,

                                         E T:

1) la société anonyme C. KARP-KNEIP CONSTRUCTIONS S.A., établie et ayant son
siège social à L-1524 Luxembourg, 14, Rue Michel Flammang, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 25.351,

2) la société anonyme BALOISE ASSURANCES LUXEMBOURG S.A., établie et
ayant son siège social à L-1235 Luxembourg, 1, Rue Emile Bian, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 68.065,

défenderesses aux fins du prédit exploit SCHAAL,
comparant par Maître Gast NEU, avocat, demeurant à Luxembourg,

3) l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG,
représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions, sise
à L-1648 Luxembourg, Place Guillaume,

4) la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG S.A., établie et ayant
son siège social à L-1325 Luxembourg, 7 Rue de la Chapelle, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 53.466,

défenderesses aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Virginie HENRY, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________

                                LE TRIBUNAL

Ouï A.) et B.) par l’organe de Maître Emmanuel HANNOTIN, avocat, en
remplacement de Maître François MOYSE, avocat constitué.

Ouï la société anonyme C. KARP-KNEIP CONSTRUCTIONS et la société anonyme
BALOISE ASSURANCES LUXEMBOURG S.A. par l’organe de Maître Alexandra
CORRE, avocat, en remplacement de Maître Gast NEU, avocat constitué.

Ouï l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG (ci-
après la Commune) et la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A. par l’organe de Maître Mathieu FETTIG, avocat, en remplacement de Maître
Virginie HENRY, avocat constitué.

Rétroactes

Le litige est né à l’occasion de travaux exécutés fin 2003 - début 2004 par l’entreprise
C. KARP-KNEIP, assurée auprès de la BALOISE, pour compte de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG, dont
AXA ASSURANCES est l’assureur, dans les rues de Hesperange, de l’Hippodrome et
des Légionnaires et au cours desquels des désordres, sous forme notamment de
fissures, sont apparus dans les appartements de A.) et de B.), situés respectivement aux
premier et troisième étages d’une résidence sise au (…) à (…).

                                           2
Par exploit d’huissier du 31 août 2006, A.) et B.) ont assigné C. KARP-KNEIP S.A., la
BALOISE, l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et AXA ASSURANCES devant le tribunal de ce siège.

Cette affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 104.961.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 12 juin 2007.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 26 juin 2007.

Par jugement du 3 juillet 2007, le tribunal a reçu la demande en la forme, s’est déclaré
compétent pour en connaître, et, avant tous autres progrès en cause, a ordonné une
expertise et nommé expert Jean-Claude HENGEN.

L’expert HENGEN a dressé son rapport le 18 janvier 2008.

L’instruction a, à nouveau, été clôturée le 14 octobre 2008 et le juge rapporteur a été
entendu en son rapport oral à l’audience du 11 novembre 2008.

Par jugement du 25 novembre 2008, le tribunal a ordonné un complément d’expertise
et renvoyé le dossier à l’expert HENGEN.

L’expert HENGEN a déposé son complément d’expertise en date du 17 février 2009.

Maître François MOYSE, pour A.) et B.), a conclu le 14 mai 2009.

Maître Virginie HENRY, pour la Commune et son assureur, a répliqué le 8 juin 2009
et Maître Gast NEU, pour la société C. KARP-KNEIP et son assureur, le 2 juillet 2009.

L’instruction a finalement été clôturée le 6 octobre 2009 et l’affaire a été fixée au 27
octobre 2009, date à laquelle elle a été plaidée.

Maître Michel SCHWARTZ s’est constitué le 23 octobre 2009 en remplacement de
Maître Virginie HENRY.

Prétentions et moyens des parties

A.) et B.) demandent actuellement la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon
chacun pour sa part des assignés sub 1) et 2) (C. KARP-KNEIP et la BALOISE) à
payer au requérant sub 1) la somme de 6.485,50 EUR et au requérant sub 2) la somme

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de 6.485,50 EUR, le tout à adapter à l’indice des prix de la construction en vigueur au
jour du jugement. Ils demandent encore la condamnation solidaire, sinon in solidum,
sinon chacun pour sa part des assignés sub 3) et 4) (la Commune et AXA
ASSURANCES) à payer au requérant sub 1) la somme de 10.000.- EUR et au
requérant sub 2) la somme de 10.000.- EUR à titre de dommages et intérêts pour
trouble de jouissance. Ils demandent également la majoration du taux d’intérêts de trois
points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement,
l’exécution provisoire du jugement à intervenir, ainsi qu’une indemnité de 2.500.-
EUR par requérant, sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Ils demandent l’entérinement des conclusions complémentaires de l’expert HENGEN
qui justifieraient selon eux leurs demandes.

La Commune et son assureur insistent sur la prédisposition anormale de l’immeuble
des requérants, notamment, le défaut de qualité du revêtement du sol relevé par
l’expert, pour soutenir que tant la déficience du bien endommagé que le trouble
apporté par les travaux exécutés, seraient la cause du dommage subi, de sorte qu’il y
aurait lieu de retenir que les deux facteurs ont contribué dans des proportions égales à
la production du dommage. Seule la moitié des sommes réclamées à titre
d’indemnisation serait dès lors justifiée. Ils formulent encore une demande en garantie
contre la société C. KARP-KNEIP et son assureur pour être tenus quittes et indemnes
des condamnations à intervenir à leur encontre.

C. KARP-KNEIP S.A. et son assureur contestent toujours le fondement des différentes
bases légales invoquées à leur encontre et maintiennent leurs arguments. Ils contestent
également le fondement de l’action en garantie exercée par l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG et son assureur.

Motifs de la décision

   -   demande de A.) et B.) dirigée contre l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE
       LA VILLE DE LUXEMBOURG et AXA ASSURANCES S.A.

Cette demande a été déclarée recevable sur base de l’article 544 du code civil.

Pour apprécier le trouble, le tribunal s’est reporté aux conclusions de l’expert
HENGEN qui retiennent que les appartements des requérants sont affectés de
fissurations depuis le chantier mis en route par l’ADMINISTRATION COMMUNALE
DE LA VILLE DE LUXEMBOURG (cf. pages 4 et 5, points 4.2 et 4.3 du rapport du
18 janvier 2008 et sont dues aux vibrations engendrées par les engins du chantier,
utilisés lors des travaux de construction (cf. page 6, point 4.5 du rapport).

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Il a également relevé que l’expert HENGEN a retenu une prédisposition anormale des
bâtiments, notamment un complexe chape - revêtement du sol, qui n’a pas été réalisé
selon les règles de l’art (cf. page 6, point 4.5 in fine du rapport).

Les assignés se référaient à ce point du rapport pour se voir mettre hors cause.

Le tribunal a néanmoins retenu qu’il n’a à aucun moment été retenu par l’expert qu’un
complexe chape - revêtement du sol parfait aurait nécessairement évité de quelconques
mouvements statiques.

Il a toutefois admis que la réparation du préjudice causé devra être fixée en
considération de l’influence propre exercée sur le dommage par le vice préexistant de
l’immeuble endommagé.

Comme l’expert HENGEN n’a pas clairement pris position sur ces problèmes, pourtant
repris sous les points 2 et 7 de sa mission, le tribunal a renvoyé le dossier à l’expert
avec la mission de prendre position par écrit sur la question de savoir :

- dans la mesure où les dégâts constatés trouvent une cause primaire non inhérente
aux travaux de construction mis en cause, dans quelles proportions ces travaux ont
contribué à accentuer les dégâts à la propriété des consorts A.)-B.) ;

- si ces travaux ont été effectués selon les règles de l’art, et notamment, s’ils ont été
entrepris avec des machines et dans des conditions adaptées aux circonstances des
lieux et plus particulièrement par rapport à la proximité immédiate de l’immeuble des
consorts A.)-B.)

L’expert HENGEN maintient ses conclusions initiales selon lesquelles deux facteurs, à
savoir les vibrations des engins mécaniques et les réalisations non conformes aux
règles de l’art du complexe-chape ont causé les dommages constatés.

Il est également formel pour dire que les travaux exécutés par la société C. KARP-
KNEIP n’ont pas accentué les dégâts du complexe-chape et qu’aucune faute
professionnelle ne peut être imputée à l’entrepreneur.

Il retient que les dégâts, dont le lien causal avec les travaux de construction est d’ores
et déjà établi, rentrent dans la catégorie des troubles de voisinage non fautifs, dépassant
par leur gravité les inconvénients normaux de voisinage.

Au vu de ces conclusions, la responsabilité du maître de l’ouvrage, en l’occurrence,
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG, est
engagée et cette responsabilité s’impose à son assureur.

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Ils ne sauraient, d’autre part, se soustraire à la responsabilité découlant pour eux de
l’article 544 du code civil en soutenant ne pas avoir exécuté eux-mêmes les travaux,
mais avoir fait appel à un entrepreneur spécialisé.

En effet, en admettant que ces travaux aient été exécutés par un tiers, ce qui est établi,
c’est néanmoins la commune, qui, en sa qualité de propriétaire et de maître de
l’ouvrage, a pris la décision de faire effectuer les travaux et qui est donc responsable à
l’égard du voisin du dommage lui causé.

Il leur appartient, le cas échéant, de se retourner contre l’entrepreneur concerné s’il a
commis des fautes dans l’exécution des travaux, mais le voisin, victime du trouble
excessif, peut se borner à l’actionner sur base de l’article 544 du code civil, sans avoir
besoin d’établir une faute dans son chef, la seule preuve du caractère excessif du
trouble lui causé étant suffisante pour engager sa responsabilité.

Néanmoins, la réparation du préjudice causé devra être fixée en considération de
l’influence propre exercée sur le dommage par les vices préexistants de l’immeuble
endommagé, en l’espèce, le défaut inhérent du complexe-chape.

L’expert HENGEN ne s’est pas prononcé sur les proportions dans lesquelles les deux
facteurs retenus ont contribué à la réalisation du dommage.

Dans ces conditions, et à défaut de tout autre élément contraire, il y a lieu de décider
que les deux facteurs ont contribué dans des proportions égales à la production du
dommage.

La commune et son assureur devront dès lors indemniser A.) et B.) jusqu’à
concurrence de la moitié des préjudices encourues.

A.) et B.) sollicitent à titre de dommage matériel le montant de 12.971.- EUR, dont
6.485,50 EUR pour chacun d’eux.

L’expert HENGEN a retenu un montant total de 12.971.- EUR au titre du coût des
travaux de remise en état des deux appartements. Comme la surface des appartements
est la même, l’expert a retenu un montant de 6.485,50 EUR pour chaque propriétaire.

Ces montants ne sont pas autrement contestés, de sorte qu’il convient de les entériner.

Au vu du partage à intervenir, la demande de A.) et de B.) est fondée pour la somme de
6.485,50 EUR, dont 3.242,75 EUR pour chacun d’eux, à valoir sur le dommage
matériel définitif à retenir.

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A.) et B.) font ensuite état de nombreux troubles qu’ils ont déjà eu à supporter pour les
dommages et inconvénients subis et qu’ils devront encore supporter en attendant la
remise en état de leur immeuble et réclament le montant de 20.000.- EUR, dont
10.000.- EUR pour chacun d’eux.

Les droits du propriétaire d’une construction nouvelle sont limités par le droit de
propriété des voisins. Si, par conséquent, les inconvénients normaux qu’entraîne le
voisinage doivent être tolérés sans donner lieu à indemnisation, les inconvénients qui
excèdent les limites de la tolérance réciproque entre voisins obligent le propriétaire à
réparer le dommage qu’il a causé par son fait ; les juges du fond apprécient
souverainement s’il y a ou non dépassement des inconvénients normaux entre voisins.

Eu égard à l’importance des dégâts par fissures constatés par l’expert HENGEN, il
convient de décider que les inconvénients subis par A.) et B.) ont dépassé le cadre de
ceux qu’un propriétaire doit tolérer lors de travaux effectués par un voisin.

Le tribunal dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à la somme de
3.000.- EUR, dont 1.500.- EUR pour chacun des propriétaires, le montant devant leur
revenir de ce chef.

   -   demande de A.) et B.) dirigée contre C. KARP-KNEIP S.A. et LA BALOISE

Quant au fondement de la demande basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil et
dirigée contre la société C. KARP-KNEIP et son assureur, A.) et B.) doivent établir
l’existence d’une faute dans le chef de chacune des parties visées.

Cette faute ne résulte pas du rapport d’expertise HENGEN du 17 février 2009.

Il en découle que la demande n’est pas fondée sur base des articles 1382 et 1383 du
code civil.

S’agissant de la responsabilité de C. KARP-KNEIP et de son assureur sur base de
l’article 1384, alinéa 1er, du code civil, il y a lieu de rappeler qu’une jurisprudence
désormais bien établie retient que l’autorité publique reste gardienne d’une route sur
laquelle elle fait effectuer des travaux, qu’elle soit ou non ouverte à la circulation
publique. Elle conserve dans les deux cas l’autorité et le pouvoir sur cette route.

L’entrepreneur, chargé d’effectuer des travaux, n’en devient pas gardien. La garde du
chantier englobe la chaussée et les éléments du chantier y ouvert. (cf. La
responsabilité civile, par G. Ravarani, 2e édition, n° 734).

Comme il n’est pas contesté que les travaux incriminés ont été mis en adjudication par
l’administration des Ponts et Chaussées qui, en vertu du cahier spécial des charges, est

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le maître d’œuvre et assume la direction et la surveillance des travaux, C. KARP-
KNEIP S.A. ne saurait être considérée comme gardienne de la rue en travaux.

Il s’ensuit que la demande n’est également pas fondée sur base de l’article 1384, alinéa
1er, de code civil.

   -   demande de la Commune et AXA dirigée contre C. KARP-KNEIP et LA
       BALOISE

La demande principale de A.) et B.) a été déclarée recevable et fondée sur base de
l’article 544 du code civil et la commune et son assureur ont été condamnés à leur
payer à chacun les montants de 3.242,75 EUR (frais de remise en état) et 1.500 EUR
(dommage moral subi).

Compte tenu de cette condamnation à l’égard du maître de l’ouvrage, la commune et
son assureur, ceux-ci sont en droit de se retourner en garantie contre l’entrepreneur qui,
selon eux, a matériellement causé les dégâts.

Certains arrêts laissent entendre que ce recours n’est possible qu’en présence d’une
défaillance contractuelle de l’entrepreneur, solution justifiée eu égard au principe du
non-cumul (Cass. 3e civ., 24 mars 1999 DA 1999, 866 ; Bull.civ. III, n° 74 ; Cass. 3e
civ., 28 nov. 2001, D.2002, 32999 ; Bull.civ. III, n° 135 ; Cass. 3e civ., 20 nov. 2002,
Resp. civ. et assur. 2003, n° 54). Mais cette solution ne semble pas exclure que le
maître de l’ouvrage exerce son recours par subrogation dans les droits et actions de la
victime, de sorte qu’il supportera le poids définitif du trouble (Cass. 3e civ., 21 juill.
1999, JCP E 1999, pan. p.1657; Bull. civ. III, n° 182). Il nous semble que le maître de
l’ouvrage dispose d’un choix : soit d’agir contre l’entrepreneur en se fondant sur une
défaillance contractuelle de celui-ci à son égard, soit par subrogation dans les droits de
la victime ; en revanche, il est assuré qu’il ne peut plus agir directement en
responsabilité quasi-délictuelle contre lui (Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité
et des contrats, Dalloz Action 2004/2005, n° 7164).

Eu égard aux relations contractuelles existant entre parties, la demande de de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG et de
son assureur à l’égard de C. KARP-KNEIP S.A. et de son assureur est à accueillir sur
sa base principale de la responsabilité contractuelle.

L’obligation pour l’entrepreneur de ne pas endommager le fonds voisin lors de
l’exécution du contrat constitue une obligation de moyens et non une obligation de
résultat, étant donné que le succès du résultat recherché ne dépend pas seulement de
l’attitude du débiteur, en l’espèce l’entrepreneur, mais aussi d’autres facteurs sur
lesquels il n’a pas de prise (cf. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des
contrats, Dalloz Action 2004/2005, n° 3257).

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Il appartient dès lors à de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et à son assureur d’établir une faute, respectivement une imprudence
ou négligence dans le chef de l’entrepreneur, ayant eu pour conséquence les suites
dommageables apparues aux appartements de A.) et de B.).

Cette faute n’est au vu des conclusions claires et précises de l’expert HENGEN, pas
établie, de sorte que la demande en garantie est à rejeter.

Sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Civ. 2e 10 octobre 2002, Bull. 2002, II, n° 219, p. 172 ; 6 mars
2003, Bull. 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, les demandes de A.) et de B.) sont fondées chacune pour la somme de
1.000.- EUR.

Les demandes afférentes des autres parties ne sont, quant à elles, pas fondées.

Exécution provisoire

En ce qui concerne la demande de A.) et de B.) tendant à obtenir l’exécution provisoire
du présent jugement, il convient de relever que lorsque l’exécution provisoire est
facultative, comme en l’espèce, son opportunité s’apprécie selon les circonstances
particulières de la cause, en tenant compte notamment des intérêts respectifs des
parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure, ainsi que des avantages et
inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des
parties.

En l’espèce, au vu des intérêts en présence et après examen des différents points
relevés ci-avant, il n’est pas opportun de faire usage de la faculté accordée au juge par
l’article 244 in fine du nouveau code de procédure civile.

                                 PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement ;

statuant en continuation des jugements du 3 juillet 2007 et du 25 novembre 2008 ;

                                           9
déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées ;

déclare les demandes de A.) et de B.) fondées sur base de l’article 544 du code civil à
l’égard de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et de la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A. ;

dit les demandes de A.) et de B.) en indemnisation justifiées chacune pour le montant
de 3.242,75 EUR (frais de remise en état) et 1.500 .-EUR (dommage moral subi), soit
la somme de 4.742,75 EUR ;

partant, condamne l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A., in solidum, à payer à A.) la somme de 4.742,75 EUR avec les intérêts légaux à
compter du jour de la demande en justice - 31 août 2006 - jusqu’à solde ;

condamne l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A., in solidum, à payer à B.) la somme de 4.742,75 EUR avec les intérêts légaux à
compter du jour de la demande en justice - 31 août 2006 - jusqu’à solde ;

condamne l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A., in solidum, à payer à A.) une indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile ;

condamne l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A., in solidum, à payer à B.) une indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile ;

déclare les demandes de A.) et de B.) contre la société anonyme C. KARP-KNEIP
CONSTRUCTIONS S.A. et la société anonyme BALOISE ASSURANCES
LUXEMBOURG S.A. non fondées, en déboute ;

déclare recevable et mais non fondée la demande en garantie de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG et la
société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG S.A. contre la société
anonyme C. KARP-KNEIP CONSTRUCTIONS S.A. et la société anonyme BALOISE
ASSURANCES LUXEMBOURG S.A., en déboute ;

déboute l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG,
la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG S.A., la société anonyme

                                          10
C. KARP-KNEIP CONSTRUCTIONS S.A. et la société anonyme BALOISE
ASSURANCES LUXEMBOURG S.A. de leurs demandes sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement intervenu ;

condamne l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE
LUXEMBOURG et la société anonyme AXA ASSURANCES LUXEMBOURG
S.A. in solidum à tous les frais et dépens de l’instance, y compris aux frais d’expertise
HENGEN, avec distraction au profit de Maître François MOYSE, qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

                                           11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n° 3351/2009

Notice du Parquet : 12912/08/CD

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU 23 NOVEMBRE 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , né le (…) à Luxembourg, demeurant (…), L-(…),

                                         -prévenu-

FAITS:

Par citation du 22 octobre 2009 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du
9 novembre 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

Infractions aux articles 470 al. 2, 496, 509-1 et 509-3 du Code pénal.

A cette audience Monsieur le premier vice-président constata l'identité du prévenu et lui
donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

Maître Xavier BETTEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du prévenu X.) .

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Marc HARPES, premier substitut du Procureur
d'Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,
                               le jugement qui suit:
Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg le 1er octobre 2009 renvoyant le prévenu X.) devant une chambre
correctionnelle de ce même Tribunal du chef d'infractions aux articles 470 al. 2, 496, 509-1 et
509-3 du Code pénal.

Vu la citation à prévenu du 22 octobre 2009.

Vu le dossier répressif à charge du prévenu X.) et notamment le procès-verbal n° 42161 du 28
mai 2008 établi par les agents de la Police grand-ducale, circonscription régionale
d’Esch/Alzette, unité CIS Dudelange, et les rapports n° SPJ-41/2008/JDA 4653.6-SCHL du
16 septembre 2008, n° SPJ-41/2008/JDA 4653.11-SCHL du 16 octobre 2008, n° SPJ-
41/2008/JDA 4653.13-SCHL du 5 novembre 2008 et n° SPJ-41/2008/JDA 4653.20-SCHL du
22 janvier 2009, établis par les agents de la Police grand-ducale, service de police judiciaire,
section nouvelles technologies.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir commis une tentative d’extorsion et plus
particulièrement d’avoir tenté de se faire remettre par D.) des photos pornographiques de la
copine de celui-ci en le menaçant par mail de faire des révélations sur la vie privée de ce
dernier et notamment sur des liaisons que D.) aurait avec d’autres femmes.

Il lui est encore reproché d’avoir commis une escroquerie en se faisant remettre le mot de
passe de la boîte de courrier électronique de D.) de la part du fournisseur Hotmail en utilisant
un faux nom.

Finalement en infraction aux articles 509-1 et 509-3 du Code pénal, d’avoir accédé à la boîte
de courrier électronique de D.) et d’y avoir supprimé des courriers, courriers de menaces qu’il
lui avait envoyés auparavant.

A l’audience du Tribunal correctionnel, le prévenu fait l’aveu des faits qui lui sont reprochés
mais estime que les photos envoyées, ainsi que le mot de passe ne tombent pas sous la
catégorie d’objets mobiliers prévue à l’article 470 du Code pénal ou de meubles prévue à
l’article 496 du Code pénal.

1) Quant à la tentative d’extorsion

L’article 470 alinéa 2 du Code pénal prévoit : Quiconque, à l’aide de la menace écrite ou
verbale de révélations ou d’imputations calomnieuses ou diffamatoires, aura extorqué, soit la
remise de fonds, valeurs ou objets mobiliers, soit la signature ou la remise des écrits
énumérés ci-dessus, sera puni d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de
500 à 30.000 euros.

En l’espèce, X.) a menacé D.) de faire des révélations concernant des liaisons de ce dernier
avec d’autres femmes donc des révélations diffamatoires selon l’article 470 alinéa 2 du Code
pénal.

Concernant les photos que X.) tentait de recevoir en utilisant ces manœuvres frauduleuses, le
Tribunal estime que le transfert de données informatiques codées via e-mail constitue un

                                               2
meuble au sens large et donne à considérer qu’il y a lieu de donner à ce terme une
interprétation large et ce en tenant compte du développement informatique.

L’intention frauduleuse est également établie au vu des menaces qui ont été proférées par le
prévenu pendant des semaines. Les explications du prévenu, consistant à dire que cette
infraction a eu son origine dans une soirée bien arrosée et sur un coup de tête sont vaines à ce
sujet, étant donné que X.) n’a pas arrêté ses agissements, mais a continué à mettre D.) sous
pression, de sorte que l’infraction libellée par le Ministère Public est établie.

2) Quant à l’escroquerie

L’article 496 du Code pénal dispose que quiconque, dans le but de s’approprier une chose
appartenant à autrui, se sera fait remettre ou délivrer ou aura tenté de se faire remettre ou
délivrer des fonds meubles, obligations, quittances, décharges, soit en faisant usage de faux
noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader
l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, pour faire naître
l’espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique,
ou pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité, sera puni d’un emprisonnement
d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 à 30.000 euros.

L’escroquerie requiert trois éléments constitutifs :

   a) emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres frauduleuses,
   b) remise ou la délivrance de fonds, meubles, obligations, quittances ou décharges,
   c) l’intention d’approprier le bien d’autrui,

Les conditions a) et c) ne posent pas de problèmes en l’espèce.

Concernant la remise du mot de passe pour accéder à la boîte de courrier électronique de D.)
auprès du fournisseur d’accès Hotmail, il y a lieu d’analyser si ce mot de passe peut tomber
sous la catégorie de meubles prévue à l’article 496 du Code pénal.

A cet égard, il y a lieu de noter que l’énumération de l’article 496 du Code pénal n’est pas
limitative (Marchal et Jaspar, Droit criminel, TI, n° 1301).

Aux termes de la doctrine, il convient de donner au mot « meuble » sa portée la plus large. Il
faut y comprendre, tant les objets ayant une valeur vénale que ceux ayant une valeur morale, à
condition qu’en se désaississant de l’objet la victime subisse un préjudice qui sera, à son tour,
ou moral ou pécuniare (Marchal et Jaspar, Droit criminel, TI, n° 1301).

Le Tribunal considère que le terme meuble est à interpréter de manière la plus large et ce en
tenant compte des temps actuels de plus en plus informatisés.

Les données informatiques et plus particulièrement un mot de passe est à considérer de bien
tombant sous la notion de « meuble » telle que retenue dans le libellé de l’article 496 du Code
pénal, meuble dont la remise a été réalisée non de façon matérielle, mais par voie de courrier
électronique.

                                                3
Il s’ensuit que cet élément constitutif est également rempli en l’espèce, de sorte que
l’infraction libellée par le Ministère Public est également établie dans le chef du prévenu.

3) Quant à l’infraction à l’article 509-1 du Code pénal

Aux termes de l’article 509-1 du Code pénal, quiconque, frauduleusement, aura accédé ou se
sera maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement ou de transmission automatisé de
données sera puni d’un emprisonnement de deux mois à deux ans et d’une amende de 500 à
25.000 euros ou de l’une de ces deux peines.

En l’espèce, X.) a pu, en se faisant remettre en utilisant un faux nom, le mot de passe de la
boîte de courrier électronique de D.) , avoir accès à cette boîte de courrier électronique dont il
n’est pas le titulaire, de sorte que l’infraction libellée par le Ministère Public est établie.

4) Quant à l’infraction à l’article 509-3 du Code pénal

Aux termes de l’article 509-3 du Code pénal, quiconque aura, intentionnellement et au mépris
des droits d’autrui, directement ou indirectement, introduit des données dans un système de
traitement ou de transmission automatisé ou supprimé ou modifié les données qu’il contient
ou leurs modes de traitement ou de transmission, sera puni d’un emprisonnement de trois
mois à trois ans et d’une amende de 1.250 à 12.500 euros ou de l’une de ces deux peines.

En l’espèce, X.) a, après s’être introduit dans la boîte à courrier électronique de D.) ,
supprimé les e-mails que le prévenu lui a envoyé à partir des adresses (…).com,
respectivement (…)@yahoo.de, pour brouiller les pistes pouvant mener les enquêteurs jusqu’à
son ordinateur.

Il y a partant lieu de retenir X.) dans les liens dans toutes les préventions.

X.) est partant convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés en
audience publique:

Comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions suivantes,

depuis un temps non-prescrit et notamment en mai et juin 2008, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, notamment à (…),

1) tentative de l’article 470 alinéa 2 du Code pénal,

d’avoir tenté d’extorquer, à l’aide de la menace écrite de révélations ou d’imputations
calomnieuses ou diffamatoires, la remise d’objets mobiliers,

tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui formaient un commencement
d’exécution de ce délit et qui n’ont été suspendus et n’ont manqué leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur,

en l’espèce, d’avoir tenté de se faire remettre par D.) des photos pornographiques de la
copine de celui-ci, partant des objets mobiliers, en le menaçant par mail envoyés à partir des
adresses « (…)@hotmail.com », respectivement « (…)@yahoo.de », de faire des révélations

                                                 4
concernant des liaisons de D.) avec d’autres femmes et que la remise desdites photos a
échoué suite au refus de la victime et à l’intervention de la police,

2) article 496 du Code pénal,

de s’être fait remettre des meubles en employant des manœuvres frauduleuses pour abuser
autrement de la confiance ou de la crédulité,

en l’espèce, de s’être fait remettre le mot de passe de la boîte de courrier électronique
« D.)@hotmail.com » ouverte auprès du fournisseur d’accès « Hotmail » et appartenant à D.)
, notamment en envoyant à ladite adresse électronique sous un faux nom un mail contenant un
faux lien vers une page web censée émaner dudit fournisseur d’accès et demandant ensuite le
mot de passe, partant en employant des manœuvres frauduleuses,

3) article 509-1 du Code pénal,

d’avoir frauduleusement accédé à un système de traitement ou de transmission automatisé de
données, avec la circonstance qu’il en est résulté une suppression ou modification de données
contenues dans le système,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement accédé à la boîte de courrier électronique de l’adresse
D.)@hotmail.com, avec la circonstance qu’il en est résulté une suppression de certains mails
contenus dans la boîte mail sus-indiquée, plus particulièrement ceux émanant des adresses
« (…)@hotmail.com », respectivement « (…)@yahoo.de », partant de données contenues
dans un système de traitement ou de transmission automatisé de données,

4) article 509-3 du Code pénal,

d’avoir intentionnellement et au mépris des droits d’autrui, directement ou indirectement,
introduit des données dans un système de traitement ou de transmission automatisé de
données ou supprimé ou modifié les données qu’il contient ou leurs modes de traitement ou de
transmission,

en l’espèce, d’avoir supprimé de la boîte électronique de l’adresse « D.)@hotmail.com », des
mails envoyés par lui-même à partir des adresses « (…)@hotmail.com », respectivement
« (…)@yahoo.de », partant des données contenues dans un système de traitement ou de
transmission automatisé de données.

Les infractions retenues à charge du prévenu sub 2), 3) et 4) se trouvent en concours idéal. Ce
groupe d'infractions se trouve en concours réel avec l’infraction retenue sub 1), de sorte qu'il y
a lieu d'appliquer les articles 60 et 65 du Code pénal.

Le Tribunal estime qu’il y a lieu de prononcer à son encontre, outre une peine d’amende, une
peine d’emprisonnement d’un an.

Il y a lieu d'ordonner la confiscation de l’ordinateur Fujitsu et du disque dur Seagate
Barracuda, saisis suivant procès-verbal n° SPJ-41/2008/JDA 4653.17 SCHL du 27 novembre
2008, comme objets ayant servi à commettre les infractions.

                                                5
Etant donné que les autres objets saisis n’ont pas été utilisés par le prévenu pour commettre
les infractions, il y a lieu d’ordonner leur restitution.

                                PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) entendu en ses explications et
moyens de défense, le représentant du Ministère Public en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge, se trouvant pour partie en
concours réel et pour partie en concours idéal, à une peine d'emprisonnement de un (1) an, à
une amende de deux mille (2.000.-) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais
liquidés à 7,52.- euros,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement prononcée
à son encontre,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à quarante (40)
jours,

o r d o n n e la confiscation de l’ordinateur Fujitsu et du disque dur Seagate Barracuda,
saisis suivant procès-verbal n° SPJ-41/2008/JDA 4653.17 SCHL du 27 novembre 2008,
comme objets ayant servi à commettre les infractions retenues à charge du prévenu,

o r d o n n e la restitution des clés USB, ainsi que du laptop Acer Travelmate 290, modèle
CL51, à son légitime propriétaire.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 31, 51, 60, 65, 66, 470, 496, 509-1 et 509-3 du
Code pénal; 154, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 194-1, 195 et 626 du Code
d'instruction criminelle; 1, 2 et 17 de la loi du 19.11.1975; IX de la loi du 13.06.1994; 1, 6 et 7
de la loi du 1er août 2001; qui furent désignés à l'audience par Monsieur le premier vice-
président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, et prononcé par Monsieur le premier vice-président en audience
publique au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint
Esprit, à Luxembourg, en présence de Martine LEYTEM, substitut du Procureur d'Etat, et de
Christophe WAGENER, greffier assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

                                                6
"


text:
Jugement commercial II No 1456/09

Audience publique du vendredi, vingt novembre deux mille neuf.

Numéro 113 213 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;
Nathalie HILGERT, juge ;
Carole ERR, juge ;
Mireille REMESCH, greffier.

                                        Entre:

la dame A.), épouse B.), employée privée, demeurant à L-(…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Gérard SCHANK, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Radu DUTA, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Gérard SCHANK, avocat susdit,

                                           et:

le sieur C.), administrateur de sociétés, demeurant à L-(…) ;

défendeur, initialement comparanpar Maître Guillaume MARY, avocat, en remplacement
de Maître Gerry OSCH, avocat, actuellement comparant par Maître Mimouna LARBI,
avocat, en remplacement de Maître Joë LEMMER, avocat, demeurant tous à
Luxembourg.
_______________________________________________________________________

                                         Faits:

   Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 13 février
   2008, la demanderesse a fait donner assignation au défendeur à comparaître le
   vendredi, 22 février 2008 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
   Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, 7, rue du Saint
   Esprit, 1er étage, salle 1, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue
   dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                              1
L’affaire fut inscrite sous le numéro 113 213 du rôle pour l’audience publique du 22 février
2008 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

Après plusieurs refixations l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 9
octobre 2008, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Radu DUTA, en remplacement de Maître Gérard SCHANK, donna lecture de
l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître Guillaume MARY, en remplacement de Maître Gerry OSCH, répliqua et exposa les
moyens de sa partie.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé au 31 octobre 2008. En date du 22
octobre 2008 le tribunal prononça la rupture du délibéré et refixa l’affaire à l’audience
publique du 13 novembre 2008.

Après maintes remises, l’affaire fut de nouveau utilement retenue à l’audience publique du
28 octobre 2009, audience lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Radu DUTA, en remplacement de Maître Gérard SCHANK, réexposa ses moyens.

Maître Mimouna LARBI, en remplacement de Maître Joë LEMMER, répliqua et exposa les
moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal reprit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL en date du 13 février 2008, A.) a fait
donner assignation à C.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour le voir condamner à lui payer le
montant de 42.000,- EUR avec les intérêts tels que de droit à partir du 27 mars 2007 sur
la somme de 10.500,- EUR et à partir du 10 janvier 2008 sur la somme de 31.500,- EUR
conformément au jugement du 17 janvier 2008, jusqu’à solde.

Elle demande encore à se voir allouer une indemnité de procédure de 1000,- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et sollicite la condamnation du
défendeur aux frais et dépens de l’instance.

La demande est recevable pour avoir été introduite dans les délai et formes de la loi.

A l’appui de sa demande, A.) fait exposer qu’elle a donné en location suivant contrat de
bail du 28 septembre 2006 une maison à la société anonyme SOC.1.) S.A., que la société
en question n’a jamais honoré le paiement du loyer de sorte que par jugement du 17
janvier 2008, cette dernière a été condamnée à déguerpir des lieux loués ainsi qu’à payer
le montant de 42.000,- EUR du chef des arriérés de loyer en souffrance, qu’aux termes du
contrat de bail en question, C.), en sa qualité d’administrateur de la société est tenu

                                                2
« personnellement et solidairement responsable de la bonne exécution du contrat », que
cet engagement constitue un cautionnement qui est de nature commerciale, que
l’engagement du défendeur est établi à suffisance de droit par les stipulations du bail, de
sorte qu’il y a lieu de le condamner au montant de 42.000,- EUR correspondant à la
condamnation intervenue à l’encontre de la société SOC.1.) S.A. par jugement du 17
janvier 2008.

C.) soulève l’incompétence du tribunal saisi au motif que le prétendu cautionnement ne
saurait être de nature commerciale étant donné que bien qu’il était administrateur dans la
société SOC.1.) S.A., il a occupé cette fonction en la qualité de salarié de la fiduciaire
SOC.2.) S.A. qui mettait à la disposition du client, à savoir SOC.1.) S.A., les
administrateurs contre rémunération, que le seul bénéficiaire économique de la prédite
société était D.) qui occupait la maison prise en location avec sa famille, de sorte qu’il
n’avait aucun intérêt patrimonial personnel dans la bonne marche de la société SOC.1.)
S.A. et que le prétendu engagement, dont il conteste l’existence, ne pouvait dès lors
revêtir qu’un caractère civil.

Quant au fond, C.) conteste toute signature d’un acte de cautionnement au profit de la
société SOC.1.) S.A. au motif que l’engagement exprès requis aux termes de l’article
2015 du Code civil fait défaut, de même que la mention manuscrite exigée par l’article
1326 du Code civil.

A titre reconventionnel, C.) demande la condamnation de A.) à une indemnité de
procédure de 2.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La question de l’existence même du contrat de bail, contestée dans un premier temps par
la partie défenderesse, a été tranchée par jugement du tribunal de paix du 2 juillet 2009,
contre lequel aucune voie de recours n’a été exercée, de sorte qu’il est constant en cause
que le contrat de bail a été valablement conclu entre A.) et la société SOC.1.) S.A. et que
cette dernière a été condamnée à juste titre au paiement des arriérés de loyers à hauteur
de 42.000,- EUR.

Il est constant en cause que C.) était au moment des faits litigieux administrateur de la
société SOC.2.) S.A. qui a conclu un contrat de domiciliation avec la société SOC.1.) S.A.
En application de ce contrat de domiciliation, C.) a été nommé administrateur de la
société SOC.1.) S.A. ensemble avec E.) et F.). Les statuts de la société SOC.1.) S.A.
prévoient que la société est engagée en toutes circonstances par la signature conjointe de
deux administrateurs. Le contrat de domiciliation renseigne comme bénéficiaire
économique de la société SOC.1.) S.A. D.) qui détient 100% des actions. En date du 28
septembre 2006, la société SOC.1.) S.A., par l’intermédiaire de C.), a signé un contrat de
bail pour une maison de maître avec A.) portant sur une maison d’habitation. Ce contrat
précise que la maison sera occupée par D.), directeur général de SOC.1.) S.A. ainsi que
par sa femme et son fils.

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage à
l’égard d’un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci ne
l’exécuterait pas lui-même.

                                            3
Le cautionnement est considéré comme étant en principe un acte civil. Il perd toutefois
son caractère civil dès lors que, commerçant ou non-commerçant, celui qui l’a consenti
avait un intérêt direct et immédiat dans l’opération commerciale garantie et trouve dans
l’opération un intérêt personnel de nature patrimoniale sans qu’il soit nécessaire qu’il
participe directement ou indirectement aux résultats du commerce du débiteur.

A.) fait valoir que l’intérêt personnel de C.) est à rechercher dans le lien que ce dernier
entretient avec la société SOC.2.) S.A. eu égard aux relations que cette dernière a avec la
société SOC.1.) S.A. Elle fait valoir que le défendeur a un intérêt personnel dans
l’exécution du contrat de domiciliation et partant dans le cautionnement en tant qu’acte
accessoire au contrat de domiciliation.

C’est à tort que la partie demanderesse se base sur le contrat de domiciliation pour
déterminer l’intérêt personnel de C.). La jurisprudence exige en effet un intérêt personnel
dans l’opération commerciale garantie, de sorte qu’il y a lieu de se placer dans le cadre du
contrat de bail signé en date du 28 septembre 2006 entre A.) et la société SOC.1.) S.A. et
par le biais duquel la partie demanderesse prétend que C.) s’est porté caution, pour la
détermination de l’intérêt personnel. Le prétendu cautionnement constitue en effet
l’accessoire de ce contrat de bail. Devant l’exigence d’un intérêt personnel au contrat de
bail, il est sans incidence quelle a été la fonction de C.) au sein de la société SOC.2.) S.A.

Il appartient à la partie demanderesse de démontrer le caractère commercial du
cautionnement allégué, d’établir l’intérêt personnel de la caution.

L’intérêt personnel est facilement retenu pour les dirigeants de société, le juge
recherchant les détenteurs du pouvoir au sein de la société, ceux qui ont la direction
sociale. Il a été jugé que la simple qualité d’administrateur n’établissait pas à elle seule
l’intérêt personnel (Cass. française com. 24 novembre 1966, n° 456).

Un tel intérêt personnel dans l’opération à garantir dans le chef de C.) fait défaut en
l’espèce, étant donné que, d’une part, il n’était pas actionnaire dans la société SOC.1.)
S.A., il ne disposait pas de pouvoir individuel, il ne pouvait pas engager seul en tant que
simple administrateur faisant partie d’un organe collégial la société et il exerçait son
mandat exclusivement dans le cadre du contrat de domiciliation signé entre SOC.2.) S.A.
et SOC.1.) S.A. qui prévoyait la mise à disposition d’administrateurs contre rémunération
et que, d’autre part, il ne tirait aucun bénéfice du contrat principal, consistant en la location
d’une maison d’habitation au profit du bénéficiaire économique de la société SOC.1.) S.A.

En effet, il résulte du contrat de bail lui-même que la partie demanderesse était informée
de ce que le contrat principal profitait exclusivement au directeur général de la société
locataire, qui occupait avec sa famille les lieux loués.

Il résulte des développements qui précèdent que l’intérêt personnel dans le chef de C.)
n’est pas établi, de sorte que le cautionnement ne saurait être considéré comme
commercial sur cette base.

Pour prospérer dans sa demande, A.) fait encore valoir que le cautionnement, en étant un
accessoire au contrat de domiciliation conclu entre deux sociétés commerciales, devient
commercial par la théorie de l’accessoire.

                                               4
Le cautionnement acquiert une nature commerciale lorsqu’il est donné par un
commerçant pour les besoins de son commerce. Il est alors nécessaire que la caution ait
agi dans l’exercice ou pour l’intérêt de son commerce.

Comme il a été exposé ci-avant, le contrat principal à prendre en considération pour
déterminer la commercialité de l’acte de cautionnement est le contrat de bail signé entre
A.) et la société SOC.1.) S.A.

Toutefois la théorie de l’acte de commerce accessoire subjectif doit être écartée étant
donné que l’administrateur de société n’a pas la qualité de commerçant.

Il résulte des développements qui précèdent, que A.) reste en défaut de rapporter la
preuve du caractère commercial du cautionnement invoqué, de sorte que le tribunal saisi
est incompétent pour connaître de la demande.

Au vu du sort réservé à sa demande, A.) est à débouter de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne
saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La demande de C.) en allocation d’une indemnité de procédure est également à déclarer
non fondée alors qu’il ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                                  Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

se déclare incompétent pour en connaître ;

déboute les parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                             5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34385 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 25 novembre 2008,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 30 juin 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 11 octobre
2007 B, au service de la société A, réclama la somme de 6.090 euros du chef de
primes journalières, ainsi que 1.067,45 euros du chef de pertes de salaires.

A l’appui de ses demandes, B fit exposer qu’il a été engagé par son employeur
comme ouvrier à partir du 19 mai 1980 jusqu’au 8 mars 2006, date de son
reclassement professionnel externe ; qu’il a été occupé par la société employeuse
depuis le 1er février 1998 en qualité de conducteur de travaux, dès lors comme
employé privé, de sorte qu’il aurait dû être affilié, non comme ouvrier au taux de
cotisation de 5,05 %, mais comme employé privé au taux de 2,8 % ; qu’il aurait
partant subi une perte de salaire depuis le 1er février 1998 de 1.067,45 euros dont il
réclame le paiement ; finalement, il soutient que l’employeur, qui lui a payé
pendant toute la période de son engagement une indemnité journalière de 40 euros,
a cessé ce paiement en avril 2005 sans la moindre explication, de sorte qu’il
réclame le montant afférent jusqu’au 8 mars 2006, soit 6.090 euros.

Par un jugement du 21 octobre 2008 le tribunal du travail a déclaré ces deux
demandes fondées en principe et ordonné, avant tout autre progrès en cause, au vu
des contestations relatives aux montants réclamés, une consultation dont la mission
est plus amplement reprise dans le dispositif du prédit jugement.

De ce jugement, A SA a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice
Jean-Lou THILL de Luxembourg du 25 novembre 2008.

La société appelante limite son appel aux dispositions du jugement ayant trait aux
primes journalières réclamées par le salarié et conclut à la réformation du jugement
de première instance et au débouté de cette demande.

Elle soutient en effet que, depuis la signature du nouveau contrat de travail entre
parties le 1er novembre 2001, B ne bénéficiait plus de cette prime journalière, mais
uniquement du salaire figurant au point 6 du contrat de travail. Elle soutient encore
ne jamais s’être engagée à lui payer une telle prime depuis le 1er novembre 2001 ;
que même à supposer que cela aurait été le cas, ladite prime était fonction de la
rentabilité du salarié, rentabilité qui avait considérablement diminué au courant des
dernières années et qui ne justifiait partant plus son paiement.

                                          2
Pour l’employeur la prime litigieuse serait à qualifier de discrétionnaire, puisqu’elle
ne remplirait pas les conditions de la constance, fixité et généralité d’un élément de
salaire et que la lettre de réembauche du 16 novembre 2001 n’aurait aucune portée
juridique par rapport aux dispositions du contrat de travail ne la prévoyant pas.

La société employeuse formule à titre subsidiaire une offre de preuve par témoins
destinée à prouver que la prime journalière litigieuse était accordée à la discrétion
totale de l’employeur et était variable de mois en mois.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris.

S’emparant d’un courrier du 16 novembre 2001 il prétend avoir été réembauché sur
base des mêmes conditions de salaire que dans son précédent contrat ; il expose
encore que la prime journalière litigieuse lui a été payée jusqu’au mois de mars
2005 inclus, de sorte qu’il conclut qu’un accord a existé à cet égard et qu’il a été
exécuté par la société employeuse.

A titre subsidiaire il fait une offre de preuve par témoins afin d’établir le susdit
accord.

Quant à la nature juridique de la prime journalière

Il est constant en cause comme résultant de l’aveu même de la société employeuse
dans l’acte d’appel, que, pendant la première période d’embauche du salarié qui
s’étendait de 1980 jusqu’à la démission d’B en 2001, ce dernier percevait, en sus de
son salaire et au même titre, une prime journalière de 40 euros plus précisément à
partir de 1998 ; il est encore acquis, qu’après plusieurs mois d’absence, B a été
réembauché par la société A sur base d’un contrat de travail signé le 1er novembre
2001 en qualité de chef d’équipe.

S’il résulte bien du point 6 du prédit contrat de travail que le salaire horaire brut de
B fut fixé à 700 FLUX sans qu’aucune référence ne soit faite au paiement d’une
prime journalière, force est de constater que, dans la lettre de réembauche du 16
novembre 2001, l’employeur indique ce qui suit « Nous vous confirmons par la
présente votre réembauche dans l’entreprise A aux conditions identiques de votre
précédent contrat. »

Il résulte finalement de fiches de salaire que la prime journalière a été payée par
l’employeur à B jusqu’au mois de mars 2005.

La Cour constate que les premiers juges ont donné une correcte qualification et
interprétation à la lettre de réembauche du 16 novembre 2001 à laquelle il est
référé.

                                           3
Les termes clairs et précis du prédit courrier ainsi que le paiement répété et régulier
de cette prime dénommée « frais » depuis le mois de novembre 2001 ne permet pas
le moindre doute quant au caractère conventionnel et obligatoire de cette prime qui
ne peut dès lors être discrétionnaire comme l’affirme l’employeur.

En fait, le paiement régulier sur toute la durée du contrat de travail de cette
rémunération fixe qualifiée de prime journalière, prouve à lui seul qu’il s’agit d’un
élément de rémunération d’B conventionnellement convenu et qui n’avait rien de
discrétionnaire.

Il suit des considérations qui précèdent que l’employeur est actuellement malvenu
de soutenir le contraire, de sorte que par adoption des motifs des premiers juges, le
jugement déféré est à confirmer sur ce point.

L’appelante réclame une indemnité de procédure de 1.000 euros et l’intimé en
réclame une de 2.000 euros.

La partie qui succombe dans ses moyens ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande
afférente de l’employeur est à rejeter.

Au vu de l’issue positive pour le salarié de l’instance d’appel, il paraît inéquitable
de laisser à sa charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens, de sorte
qu’il y a lieu de lui accorder une indemnité de procès de 750 euros.

                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel en la forme,

Le dit non fondé en et en déboute,

Confirme le jugement du 21 octobre 2008 déféré,

                                          4
Renvoie l’affaire devant les premiers juges,

Rejette la demande de la société A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne la société A à payer à B une indemnité de procédure de 750 euros,

Condamne la société A aux frais et dépens de l’instance.

                                         5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéros 34036 et 34404 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                      I

                                   Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Franck SCHAAL de
Luxembourg du 21 juillet 2008,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à L-,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Louis TINTI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                      II
                                          Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Franck SCHAAL de
Luxembourg du 15 décembre 2008,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée au greffe de la Justice de Paix de Luxembourg le 5
décembre 2007, A a fait convoquer B devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour voir déclarer le licenciement avec effet immédiat du 6
septembre 2007 abusif et afin de voir condamner son ancien employeur à lui
payer le montant de 8820,80 euros.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’Emploi a exercé son recours sur base de l’article L.521-4 du code du
travail et a conclu à l’allocation de la somme de 6821,02 euros.

Par jugement rendu le 5 juin 2008, le tribunal a dit le licenciement du 6
septembre 2007 régulier et justifié et A a été débouté de sa demande. Il a été
condamné à payer à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg la somme de
6821,02 euros.

De ce jugement A a relevé appel contre B par exploit d’huissier du 21 juillet
2008 et contre l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg par exploit d’huissier du
15 décembre 2008. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a
lieu de joindre les deux rôles pour statuer par un même arrêt.

                                          2
Par contrat de travail du 30 mars 2007, A a été engagé pour travailler à partir du
1er avril 2007pour B en qualité de serveur dans le débit de boisson lui
appartenant à raison de 40 heures par semaine.

Par courrier du 6 septembre 2007, A est licencié dans les termes
suivants : « Par la présente nous avons le regret de vous signifier la résiliation
de votre contrat de travail conclu le 30 mars 2007 avec effet immédiat pour
faute grave. Le motif du licenciement est : absences injustifiées du 3 septembre
2007 à ce jour ».

A a fait plaider en première instance que le licenciement était abusif, étant
donné que son employeur lui avait accordé un congé de récréation pour la
période litigieuse.

Les premiers juges ont dit que A n’a pas prouvé avoir obtenu l’autorisation de
son employeur pour s’absenter de son travail.

Les premiers juges ont déclaré le licenciement justifié au motif qu’une absence
non autorisée de quatre jours consécutifs doit être considérée, au vu de
l’ancienneté de A, comme un motif grave justifiant le licenciement.

L’appelant, A, reproche aux premiers juges d’avoir déclaré le licenciement
régulier, malgré le fait que le motif du licenciement était imprécis et non prouvé.

D’après l’appelant, son employeur lui avait accordé un congé du 3 au 16
septembre 2007. Il soutient que lors d’une réunion du 17 mai 2007, les jours de
récréation pour chaque salarié ont été fixés. L’appelant réitère son offre de
preuve par témoins tendant à établir que le congé litigieux lui a été accordé. Il
souligne encore que l’employeur n’a pas précisé en quoi la prétendue absence
du salarié aurait désorganisé le fonctionnement de l’entreprise.

L’intimée conclut à la confirmation de la décision entreprise.

En ce qui concerne le grief du défaut de précision de la lettre de licenciement, la
Cour renvoie à la motivation des premiers juges sur ce point qu’elle fait sienne
pour retenir que ce moyen n’est pas fondé.

C’est également à juste titre que les premiers juges ont dit que le salarié doit
rapporter la preuve d’avoir obtenu l’autorisation qui justifie son absence au
travail. L’appelant se réfère aux attestations testimoniales versées par lui pour
prétendre qu’il a établi l’autorisation de son employeur de s’absenter du 3 au 16
septembre 2007.

Les premiers juges ont analysés les attestations versées tant par l’appelant que
par l’intimée pour venir à la conclusion que les attestations étant contradictoires,
elles ne permettent pas d’établir l’accord de l’employeur quant aux absences de
A. La Cour renvoie à la motivation des premiers juges sur ce point qu’elle fait
sienne.

                                      3
Quant à l’offre de preuve par témoins, réitérée par l’appelant en instance
d’appel, elle doit être rejetée pour défaut de pertinence. En effet, elle est d’ores
et déjà contredite par les attestations versées en cause, l’appelant se proposant
de citer les mêmes témoins pour lesquels il y a de fortes présomptions qu’ils
resteront, de part et d’autre, sur leurs positions.

C’est partant à juste titre que les premiers juges ont retenu que A n’a pas
prouvé avoir obtenu l’autorisation de son employeur pour s’absenter de son
travail.

Une absence injustifiée de quatre jours consécutifs constitue un motif grave qui
rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de
travail, de sorte que c’est à bon droit que les premiers juges ont dit que le
licenciement du 6 septembre 2007 doit être déclaré régulier et justifié.

En ce qui concerne le recours de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, la
Cour renvoie également à la motivation des premiers juges qui ont condamné A
à payer à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg la somme de 6821,02 euros
avec les intérêts tels que de droit. Le jugement entrepris doit partant être
confirmé dans toute sa forme et teneur.

La demande de l’appelant tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure
doit être rejetée, eu égard à l’issue du litige.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

ordonne la jonction entre les rôles numéros 34036 et 34404 ;

dit l’appel non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondée la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne le distraction au profit de Maître Georges Pierret sur ses affirmations
de droit.

                                      4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34546 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, agent de cabine, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 février 2009,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 septembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 7 juillet 2006, A a fait convoquer la société B S.A. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour voir dire que son licenciement avec préavis du 30
mai 2005 est abusif et s’entendre condamner à lui payer à titre de préjudice matériel
la somme de 43 843,44 € et à titre de préjudice moral la somme de 2 500 €.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 26 mars 2007 a admis B
S.A. à prouver par l’audition de témoins un certain nombre de faits invoqués par
l’employeur à la base du licenciement de A.

A la suite de l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du même
tribunal du travail du 12 janvier 2009 a déclaré régulier le licenciement avec préavis
de A et l’a déboutée de toutes ses demandes. Ce jugement a encore déclaré non
fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

Par exploit du 13 février 2009, A a régulièrement relevé appel du jugement du 12
février 2009 et demande de le réformer.

Les deux parties analysent les différents reproches formulés à l’encontre de A à la
base du licenciement ainsi que les dépositions des témoins lors des enquêtes.

A estime que les motifs du licenciement ne sont pas réels et sérieux et demande de
déclarer le licenciement abusif. Elle réclame en instance d’appel les mêmes

                                          2
montants que ceux réclamés en première instance à titre de préjudices matériel et
moral.

B S.A. formule en appel une offre de preuve supplémentaire et demande la
confirmation du jugement entrepris.

En examinant les dépositions des témoins C, D, E, F, lors des enquêtes, la Cour
retient que les juges de première instance ont fait une juste et correcte appréciation
des dépositions des témoins en disant que : « Il faut constater que la faute
professionnelle de A ayant consisté à ne pas procéder au contrôle des badges de
l'équipe de nettoyage au moment de l'entrée de celle-ci dans l'avion, est rapportée. Il
est encore prouvé que A a suscité le mécontentement de plusieurs passagers qu'elle
a oublié de servir à deux reprises. Il faut finalement retenir que lors des vols du 9
mai 2005, A a fait preuve d'une agressivité inacceptable à l'égard de sa collègue de
travail D qu'elle a humiliée devant les passagers. L'attitude négative et autoritaire de
la requérante vis-à-vis de collègues de travail était connue au sein de la société
défenderesse, le témoin C ayant déjà formulé une demande de ne plus devoir
travailler dans la même équipe que la requérante en 2004.
Les reproches formulés par l'employeur à l'égard de la requérante dans la lettre de
motivation ont, dès lors, été confirmés au cours des enquêtes et les faits rapportés
par les témoins sont, dans leur ensemble, d'une gravité de nature à permettre le
recours à un licenciement avec préavis. »

Il convient en conséquence, de confirmer le jugement du 26 mars 2007 par adoption
de ses motifs dans la mesure où il a déclaré le licenciement avec préavis de A du 30
mai 2005 régulier.

L’offre de preuve présentée par B S.A. en instance d’appel est à écarter comme
étant superfétatoire.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG réclame en ordre principal le
montant de 24 447,42 € avancé à A à titre d’indemnités de chômage pour la période
d’octobre 2005 à septembre 2006 à B S.A., subsidiairement elle demande le
remboursement de ce montant de la part de A.

Le licenciement avec préavis de A du 30 mai 2005 ayant été déclaré régulier et les
indemnités de chômage payées par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG à A n’ayant pas été payés par provision, il y a lieu de débouter
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG de ses demandes formulées en
instance d’appel.

A réclame une indemnité de procédure de 1 000 € pour la première instance et de
1 000 € pour l’instance d’appel.

                                           3
La partie ayant succombé et devant assumer les frais et dépens de l’instance, n’a
pas droit à une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

B S.A. réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

Ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non
compris dans les dépens, la partie intimée est à débouter de sa demande sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit cependant non fondé et en déboute ;

confirme le jugement entrepris du 26 mars 2007 ;

dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG non fondée
et en déboute ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
André MARC sur son affirmation de droit.

                                         4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34386 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, chauffeur-ouvrier, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 9 décembre 2008,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée BOULANGERIE B s.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Karin ALTMEYER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 juillet 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 28 juin 2006, A a demandé la convocation de son ancien employeur, la s.à
r.l. BOULANGERIE-PATISSERIE B, devant le tribunal du travail aux fins de
l’entendre condamner à lui payer les montants de 3.520,24 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis, de 3.000 € à titre de réparation du préjudice matériel subi
par lui suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, de 1.000 € à titre de
réparation du préjudice moral, de 457,83 € à titre d’arriérés de salaires pour heures
supplémentaires prestées, ainsi qu’un montant de 700 € à titre d’indemnité de
procédure.

       La défenderesse contesta toute relation contractuelle entre les parties.

        Par jugement rendu contradictoirement le 17 septembre 2007, le tribunal du
travail a admis A à prouver par l’audition de deux témoins les faits suivants :

« - que le requérant a été engagé par contrat de travail oral en date du 10 avril 2006
par la s.à r.l. BOULANGERIE-PATISSERIE B ;
    - que l’horaire de travail du requérant était de minuit à 11.00 heures du
        matin ;
    - que le salaire fixé entre parties équivalait au salaire social minimum, soit le
        montant de 1.466,77 € pour 40 heures de travail hebdomadaire ;
    - que le requérant a été licencié oralement en date du 22 avril 2006 dans les
        termes suivants : « Tu n’a pas besoin de revenir ce soir » ;
    - que le requérant travaillait 3 heures supplémentaires par jour, càd. 11 heures
        au lieu de 8 heures, de minuit à 11.00 heures du matin et ce du 10 avril au
        22 avril 2006. »

        Suite à l’accomplissement de cette mesure d’instruction, le tribunal a, par
jugement du 27 octobre 2008, décidé qu’A était resté en défaut de rapporter la
preuve des trois éléments essentiels du contrat de louage de service, à savoir la
prestation de travail, accomplie moyennant une rémunération ou salaire, dans un
lien de subordination, et que la preuve de l’existence d’un contrat de travail faisait
défaut en l’espèce.

       Il a par conséquent débouté A de sa demande.

                                          2
        Par exploit d’huissier du 9 décembre 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement.

        Il demande à la Cour de le réformer, de décider que l’appelant avait établi
l’existence d’un contrat de travail et du licenciement oral du 22 avril 2006, et de lui
allouer les montants déjà requis en première instance.

        Il demande également de condamner la partie intimée à lui remettre sa fiche
de salaire pour le mois d’avril 2006, de même que son certificat de travail.

         La s.à r.l. B demande la confirmation du jugement attaqué.

        A l’appui de son recours, l’appelant fait plaider que même les témoins de la
partie intimée ne contestent pas sa présence au lieu de travail et que le témoin C a
fourni des détails notamment sur la mission de l’appelant comme chauffeur-livreur.

        La société intimée souligne l’impossibilité dans laquelle l’appelant se
trouvait d’effectuer le travail de chauffeur-livreur, puisqu’il ne disposait pas d’un
permis de conduire valable.

        Elle fait exposer que lors de sa comparution personnelle des parties, A
aurait reconnu que son permis de conduire n’était plus valide et n’aurait jamais
invoqué un permis de conduire portugais. Elle ajoute que le témoin C a déclaré que
l’appelant n’a jamais travaillé en raison du problème de validité de son permis de
conduire.

       L’appelant soutient qu’il est détenteur d’un permis de conduire depuis le 20
octobre 1985 et que le permis de conduire luxembourgeois a été délivré le 10 mai
2006 à la suite d’un échange d’un permis de conduire portugais.

         La s.à r.l. B oppose que le permis de conduire était périmé au moment des
faits.

       Il résulte des éléments du dossier que la société intimée avait l’intention
d’engager A comme chauffeur-livreur.

        Il est par ailleurs établi que ce dernier s’est présenté au lieu où il devait
travailler, mais qu’il n’a pas pu effectuer le travail qu’il voulait effectuer à cause du
défaut de permis de conduire valable.

       Il convient de souligner que le permis versé en cause a été délivré le 10 mai
2006, soit près d’un mois après la prétendue conclusion du contrat de travail.

                                           3
       Rien au dossier ne permet d’admettre que l’appelant ait disposé d’un permis
valable avant le 10 mai 2006.

       Les contradictions qui existent entre les divers témoins des enquêtes de
première instance ont à juste titre amené le tribunal du travail à décider qu’A, sur
qui pèse la charge de la preuve du contrat de travail qu’il invoque, n’a pas réussi à
rapporter cette preuve.

        La Cour se rallie à ce sujet à l’analyse exhaustive des témoignages,
effectuée par les juges de première instance.

       Il en résulte que l’appel n’est pas fondé et que le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a débouté A de ses demandes.

        Le défaut d’existence d’un contrat de travail a pour conséquence nécessaire
l’absence d’obligation de la partie intimée de délivrer une fiche de salaire ou un
certificat de travail.

       Les deux parties sollicitent une indemnité de procédure de 700 € pour la
première instance et de 1.200 € pour l’instance d’appel.

      La demande de l’appelant est à rejeter, car, débouté de sa demande et devant
assumer tous les dépens, il ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

        La demande de l’intimée est à son tour à déclarer non fondée étant donné
qu’il n’est pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais
exposés non compris dans les dépens.

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                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit
de Maître Karin ALTMEYER, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

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"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34216 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 juin 2008,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, ouvrier, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Freddy BRAUSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 22 avril 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a
déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat prononcé le 14 février
2006 par la société à responsabilité limitée A à l’encontre de son salarié B
et condamné la société à lui payer à titre d’indemnité compensatoire de
préavis non respecté et de dommage moral la somme totale de 3.930,62 €
avec les intérêts légaux du jour de la demande jusqu’à solde. Il a rejeté la
demande du requérant en allocation de dommages-intérêts du chef de la
réparation du préjudice matériel et celle de la société en allocation d’une
indemnité de procédure.

Le tribunal du travail a déclaré imprécis les griefs formulés dans la lettre de
licenciement, cette imprécision valant absence de motivation rendant le
licenciement abusif.

Par exploit d’huissier du 2 juin 2008, la société A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir déclarer
précise la motivation de la lettre de licenciement, déclarer ce dernier justifié
et l’intimé se voir débouter de ses demandes. Elle conclut à se voir allouer
une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 1.500 €.

La Cour renvoie à la lettre de licenciement avec effet immédiat du 14 février
2006 contenue dans la motivation du jugement dont appel.

Contrairement à l’avis du tribunal, les premier et deuxième motifs du
licenciement sont énoncés avec suffisamment de précision pour permettre
tant au salarié qu’à la juridiction du travail d’apprécier d’ores et déjà les faits
lui reprochés de même que leur gravité. L’employeur y reproche en effet à
l’intimé d’avoir refusé de suivre une injonction reçue de la part du chef
d’équipe de la société sur le chantier Hilton - Hôtel, et de s’être exprimé en
ce sens qu’il allait « den X fertig machen » et de s’adresser pour ce faire à
son syndicat, le fait que la date à laquelle ces déclarations ont eu lieu n’est
pas indiquée ne rend pas les motifs imprécis, les détails fournis par
l’employeur permettant aisément au salarié de savoir pertinemment ce qui
lui était reproché. Le fait que les circonstances exactes ne sont pas
indiquées - le tribunal du travail, pour déclarer les griefs imprécis, a relevé
que les circonstances et le contexte n’auraient pas été indiqués de même
que ne serait pas indiqué le nom des collègues de travail ayant entendu les
déclarations faites, ce qui l’empêcherait d’en apprécier leur portée et
gravité - ne porte pas non plus à conséquence, étant donné que les griefs
sont suffisamment caractérisés, le salarié ayant la possibilité, s’il l’estime

                                      2
opportun, d’établir les circonstances permettant de les relativiser et
apprécier à leur juste valeur.

Le troisième reproche est énoncé de façon précise, mais n’est pas pertinent
en ce qu’il n’est pas soutenu, ni à plus forte raison établi que le salarié avait
effectivement la possibilité de se rendre à son lieu de travail, ce dernier
ayant, selon le reproche lui fait, argué de son impossibilité de ce faire alors
qu’il ne disposait pas d’une voiture pour s’y rendre, la circonstance que sur
injonction de l’employeur il eût ri et déclaré que tout lui était égal
n’établissant pas la fausseté de son allégation d’être dans l’impossibilité de
pouvoir se rendre à son lieu de travail. Ce motif est partant à écarter.

Il ressort des quatre attestations testimoniales versées par l’employeur
rédigées par les collègues de travail de l’intimé, à savoir Karl-Heinz,
Matthias et Rainer, ainsi que par le chef de chantier Rudolf que, sur
injonction de ce dernier adressée à B lors de travaux effectués le 13 février
2006 sur le chantier du hôtel Hilton « schneller, gewissenhafter und
sauberer zu arbeiten », l’intimé a ri et dit »nein, ich mache bestimmt nicht
schneller, dafür werde ich nicht bezahlt und es ist mir scheissegal » (témoin
Karl-Heinz) respectivement « fand dies anscheinend sehr lustig und sagte
spottend : nein, ich mache bestimmt nicht schneller, dafür werde ich nicht
bezahlt. Mir ist das doch scheissegal » (témoin Rainer), le contre-maître
Rudolf de préciser que l’intimé ne voulait pas suivre ses instructions vu qu’il
ne gagnait pas assez, » er sei ja nur Malergehilfe ».

Ces quatre attestateurs déclarent en outre que le salarié a, lors de la même
discussion, dit qu’il était syndiqué et « dass er den Chef bzw Herrn X fertig
machen würde », les attestateurs Matthias et Rainer précisant qu’il a
prononcé ces paroles « lauthals schreiend » et « er hat in meinem Beisein
herumgebrült ».

L’intimé sans contester avoir prononcé ces paroles argue du caractère
unique et isolé de l’incident, conteste cependant s’être départi d’un ton
calme. Il ne conteste pas le caractère justifié de l’injonction lui donnée par le
contre-maître « schneller, gewissenhafter und sauberer zu arbeiten ». Il fait
état de son droit de s’adresser à un syndicat, ne se prononce cependant
pas sur le fait qu’il a dit « dass er den Chef bzw Herrn X fertig machen
würde ».

S’il ne saurait être contesté que le salarié est en droit de s’adresser à son
syndicat pour chercher conseil dans tout différend l’opposant à son
employeur et que son intention Herrn X fertig machen, a certainement été
prononcée sous le coup de l’énervement, cette remarque ne tendant au
surplus qu’à manifester son intention de défendre ses droits coûte que
coûte à l’encontre de ce dernier, l’attitude dont il a fait preuve à l’égard du
chef de chantier dont l’injonction n’est même pas contestée par le salarié

                                     3
dans sa pertinence et justification constitue non seulement un refus d’ordre,
mais dénote encore un manque certain de motivation du salarié lors de
l’exécution des tâches qui lui ont été confiées et dont il n’est même pas
soutenu qu’elles eussent dépassé le cadre des compétences d’un
« Malergehilfe », le désintérêt du salarié étant expressément établi par sa
remarque que tout lui serait égal.

L’employeur doit pouvoir compter sur l’exécution de bonne foi de son
contrat de travail par le salarié, l’employeur qui a la direction de l’entreprise
ayant également le droit d’adresser à son personnel, soit directement, soit
par l’intermédiaire d’un autre salarié placé hiérarchiquement au-dessus du
salarié des recommandations voire même des injonctions tendant à une
exécution efficace et soignée des tâches qui lui ont été confiées, le
caractère légitime et justifié de l’injonction n’étant, en l’espèce, pas remis en
cause par le salarié. Ce dernier, même si cette injonction lui déplaît, est
obligé de la suivre, toute position contraire menant inévitablement à une
perte d’autorité dans le chef de l’entrepreneur et à terme à une
désorganisation de l’entreprise. Il s’y ajoute qu’en l’espèce, le peu de
motivation du salarié - il n’y aurait rien à redire s’il se conformait aux
instructions reçues et travaillait quand même à la satisfaction de son
employeur - à laquelle sont venues s’ajouter ses déclarations que tout lui
était « scheissegal » et qu’’il allait « den X fertigmachen » établissent un
manque de respect du salarié à l’encontre de son employeur et au surplus
un désintérêt pour la fonction qu’il occupe qui, le cas échéant, risque de
faire tache d’huile.

L’employeur n’est pas obligé dans ces conditions de garder dans ses
effectifs un tel salarié qui de par son attitude, même si elle ne s’est
exprimée qu’à une seule reprise, a nécessairement rompu toute relation de
confiance entre l’appelante et l’intimé et qui constitue un motif grave ayant
rendu immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations
de travail.

Il convient partant, par réformation du jugement entrepris, de dire justifié le
licenciement avec effet immédiat du 14 février 2006 et de décharger la
société de toutes les condamnations prononcées contre elle en première
instance.

La demande de l’intimé en allocation d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens. Celle de la
société est fondée, étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits
en instance d’appel. La Cour lui alloue la somme de 1.000 € sur base de
l’article 240 du NCPC.

                                     4
                                 PAR CES MOTIFS:

    la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
    statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
    en état,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    réformant :

    dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 14 février 2006,

    déboute B des demandes accueillies par le tribunal du travail et relève pour
    autant que de besoin la société à responsabilité limitée A s.à r. l. des
    condamnations prononcées à son encontre en première instance,

    déboute B de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC et le condamne
    à payer à la société à responsabilité limitée A s.à r. l. une indemnité de
    procédure de 1.000 €,

    fait masse les frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
    intégralité à charge de B avec distraction au profit de Maître Luc Schanen,
    avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

.

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