text:
                                                                          1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois février deux mille dix.

Numéro 35089 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, ouvrier, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette en date du 31 juillet 2009,
    comparant par Maître Anne-Marie Schmit, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Jean-Claude Steffen,
    comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 31 juillet 2009, A a régulièrement relevé
appel d’une ordonnance du 2 juillet 2009 (non signifiée) par laquelle le
juge des référés de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires
pendant la procédure de divorce pendante entre l’appelant et son épouse
B, a, entre autres dispositions, confié à cette dernière la garde provisoire
des deux filles communes mineures C, née le (…), et D, née le (…), a
accordé à l’appelant un droit de visite et d’hébergement pour lesdits
enfants à exercer chaque deuxième weekend du vendredi 19.00 heures au
dimanche 19.00 heures ainsi que pendant la moitié des vacances
scolaires, a rejeté la demande de l’appelant tendant à se voir accorder en
                                                                            2

outre un droit de visite et d’hébergement pendant la semaine suivant
l’exercice dudit droit pendant le weekend, soit du mercredi au jeudi, soit
du jeudi au vendredi, et a condamné l’appelant à payer à l’intimée une
pension alimentaire mensuelle de (2 x 330) = 660 € à titre de
contribution à l’entretien et à l’éducation des deux enfants, pension
payable le 1er de chaque mois et pour la première fois le 1er février 2009.

    L’appelant demande à la Cour, par réformation, de faire droit à sa
demande en obtention d’un droit de visite et d’hébergement
supplémentaire pendant la semaine tel que spécifié ci-dessus, de réduire,
compte tenu de ses facultés contributives réduites, le secours alimentaire
pour les enfants au montant de (2 x 200) = 400 € par mois qu’il offre de
payer à titre satisfactoire, et de dire que ledit secours est payable le 15 de
chaque mois, date à laquelle il perçoit son salaire.

    L’intimée B, qui considère que le secours alimentaire lui alloué en
première instance est insuffisant au regard de l’âge et des besoins des
enfants, forme régulièrement appel incident et demande à la Cour de le
fixer, par réformation, à (2 x 400) = 800 € par mois. Elle conclut pour le
surplus au rejet des demandes de l’appelant et à la confirmation de
l’ordonnance entreprise.

    Contrairement à l’opinion de l’appelant et tel que l’a retenu à bon
droit le juge de première instance, l’octroi du droit de visite et
d’hébergement supplémentaire que sollicite l’appelant en faisant état de
sa grande disponibilité n’est pas indiqué, parce que son effet bénéfique
sur les liens des enfants avec leur père serait modique par rapport à la
perturbation qu’il causerait à leur rythme de vie normal pendant la
semaine. L’ordonnance entreprise est partant à confirmer sur ce point,
sans qu’il soit besoin d’entendre les enfants, tel que le suggère
l’appelant.

    Il résulte des renseignements fournis en cause et des pièces versées
au dossier que l’appelant gagne comme ouvrier communal un salaire
mensuel net de 3.337 €, qu’il paie un loyer de 1.100 € et qu’il rembourse
369 € par mois sur un prêt commun relatif à l’achat d’un véhicule, de
sorte qu’il lui reste un revenu disponible de 1.868 € par mois pour faire
face aux frais de la vie courante ainsi qu’à ses obligations alimentaires,
tandis que l’intimée, qui travaille 120 heures par mois comme secrétaire,
gagne 1.620 € nets et rembourse 597 € sur le prêt immobilier relatif à
l’ancien domicile conjugal qu’elle habite, de sorte qu’elle dispose de
1.023 € par mois, outre les allocations familiales qu’elle perçoit, pour
subvenir à son propre entretien et à celui des deux enfants communes
mineures dont elle a la garde.
                                                                          3

    Eu égard aux besoins des enfants et aux facultés contributives
respectives des deux parties, le juge des référés a correctement fixé à (2 x
330) = 660 € le secours alimentaire mensuel litigieux qui est partant à
confirmer.

    Le fait que l’appelant perçoit son salaire le 15 du mois n’est pas un
motif valable pour modifier la date d’échéance de la pension alimentaire
fixée au 1er de chaque mois par le juge des référés et il appartient à
l’appelant de prendre ses dispositions pour en assurer le paiement
ponctuel.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident ;

    les dit non fondés et confirme l’ordonnance déférée ;

    condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 3 février deux mille dix

   Numéro 34923 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme A),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 29 avril 2009,

   comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. M), et son épouse
   2. S),

   intimés aux fins du susdit exploit THILL du 29 avril 2009,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Au courant du mois de mai 2007, les époux M)-S) ont chargé la société
A) de la pose de chapes lisses dans leur maison, sise à Luxembourg, 233,
avenue Gaston Diderich. Exposant que le travail ne serait pas fait selon les
règles de l’art, les maîtres d’ouvrage ont saisi le juge des référés pour voir
ordonner une expertise. Se basant sur les conclusions de l’expert, les
maîtres d’ouvrage ont assigné le 27 août 2008 la société A) devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner à
payer aux requérants en réparation de leur dommage la somme de 15.957,11
euros.

    Par jugement du 17 mars 2009, le tribunal a dit la demande fondée pour
la somme de 10.957,11 euros et il a condamné la défenderesse au payement
de cette somme ainsi qu’au payement d’une indemnité de procédure de
1.000.- euros.

     Par exploit d’huissier du 29 avril 2009, la société A) a régulièrement
relevé appel de ce jugement, signifié le 27 avril 2009. Elle conclut au rejet
du rapport d’expertise Z) ; elle reproche en premier lieu un manque
d’impartialité à l’homme de l’art, alors qu’il fut contacté par les intimés
avant l’assignation en référé. Elle lui reproche en outre d’avoir dressé un
rapport incomplet et erroné. Elle insiste encore sur le fait d’avoir été
chargée de réaliser un sol industriel et non un sol pour une maison
individuelle. Il était précisé en outre dans son offre que des nuances de
teinte pouvaient apparaître et qu’elle ne pouvait garantir une surface
uniforme. Les travaux réalisés étant conformes à la commande, elle conclut
à la réformation du jugement attaqué.

     Les intimés insistent sur le fait que l’appelante était au courant avant
l’instance de référé que l’expert Z) avait été contacté par eux ; or
l’appelante a attendu près d’un an pour contester l’impartialité de l’homme
de l’art. Ils concluent au rejet de l’avis unilatéral de l’expert O) qui aurait
établi un rapport sans prendre inspection des lieux. Ils se basent sur les
constatations et conclusions de l’expertise contradictoire pour conclure à la
condamnation de l’appelante. Ils insistent en outre sur l’allocation de la
somme de 5.000.- euros en réparation de leur dommage moral.

    C’est à raison que les juges ont qualifié le contrat conclu entre parties
de contrat d’entreprise, soumis aux règles édictées par l’article 1147 du
code civil.
                                                                                3

    Concernant la demande de rejet de l’expertise Z), il ressort d’une lettre
versée en cause que les intimés ont contacté l’homme de l’art en question
avant sa nomination par le juge des référés. Or l’expert a refusé toute
prestation quelconque, insistant sur sa nomination contradictoire par une
décision judiciaire, ce qui fut fait quatre mois plus tard. L’appelante ne s’est
pas opposée à la nomination de Monsieur Z). Elle a donc accepté l’expert en
connaissance de cause. Ses critiques, formulées pour la première fois après
le dépôt du rapport, sont tardives et ne sauraient être prises en considération.
L’argument basé sur une prétendue impartialité de l’expert est donc à rejeter
comme non fondé.

    Pour ce qui est de l’exécution des travaux confiés à l’appelante,
consistant dans la confection d’un revêtement de sol en béton industriel,
l’expert retient que si le type de revêtement commandé par les intimés a fait
ses preuves sur les sols industriels, un directeur d’usine aurait critiqué dans
ses ateliers le résultat obtenu dans la maison des époux M)-S). Il ajoute
qu’une meilleure exécution des mêmes travaux s’est faite au Musée de la
Ville de Luxembourg et dans la bijouterie Jungbluth.

    L’expert admet en outre que dans la mise en place d’un revêtement
Durocret, des nuances de teinte sont acceptables, mais qu’une certaine
homogénéité doit être réalisée sans devoir constater des dysharmonies
comme en l’espèce. Il a retenu l’existence de malfaçons dans l’exécution de
la chape et a fixé la moins-value à appliquer à 10.957,11 euros.

    Ces conclusions ne sont pas énervées par d’autres éléments au dossier ;
l’expertise unilatérale O), réalisée sans que l’auteur ne se déplace sur les
lieux, est à écarter. C’est dès lors à raison et par des motifs que la Cour
adopte que les juges ont admis dans le chef de la société A) une inexécution
de ses obligations contractuelles et ont prononcé une condamnation à son
encontre.

     L’appelante conteste encore sa condamnation au payement d’une
indemnité de procédure. Le jugement entrepris est à confirmer sur ce point
dans la mesure où les demandeurs originaires étaient obligés de s’adresser à
la justice pour obtenir satisfaction.

     Comme la défenderesse n’a pas obtenu gain de cause, sa demande basée
sur l’article 240 du NCPC fut rejetée à raison.

    Il suit des développements qui précèdent que l’appel est à rejeter.

    Sans relever expressément appel incident, comme l’article 571 3e alinéa
du NCPC le prévoit, les intimés semblent attaquer à leur tour le jugement du
17 mars 2009 dans la mesure où leur demande en obtention d’une indemnité
                                                                              4

pour dommage moral fut rejetée. Cette demande, maintenue en instance
d’appel, est à rejeter alors que l’indemnité allouée à titre de moins-value
englobe tout autre dommage, donc également celui de nature morale.

     L’appelante sollicite une indemnité de procédure. Cette demande est à
rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Les intimés demandent une indemnité de même nature de 3.000.- euros.
Cette demande est fondée pour la somme de 1.000.- euros, la condition
d’iniquité prévue par la loi étant remplie.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    les dit non fondés,

    confirme le jugement attaqué,

    rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

    dit fondée pour 1.000.- euros la demande de même nature des intimés,

    condamne l’appelante à payer cette somme aux époux M)-S),

    la condamne en outre aux frais et dépens de l’instance avec distraction
au profit de Maître Alain Gross, avocat à la Cour, sur ses affirmations de
droit.
"


text:
                                     Arrêt référé

              Audience publique du 3 février deux mille dix

   Numéro 35190 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

   S),

    appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 18 août 2009,

   comparant par Maître Lony THILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                       et:

   la société en nom collectif A),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 18 août 2009,

   comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Suite à un devis du 11 décembre 2003, la société A) S.e.n.c. a été
chargée par S) de travaux de construction d’une station service à
Martelange. Elle lui réclama le montant du devis diminué des frais
d’architecte et la facture afférente 2009/016 fait l’objet d’un litige à part.
Elle lui réclama en outre des travaux supplémentaires par une demande
d’acompte n°1 2009/015 du 12 février 2009 pour un montant hors TVA de
58.126,09 EUR (66.845.- EUR TVA comprise).

    Par une ordonnance du 14 juillet 2009 le juge des référés de Diekirch a
condamné S) à payer à A) la provision réclamée de 66.845.- EUR avec les
intérêts.

    Par exploit d’huissier du 18 août 2009 S) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance qui lui a été signifiée le 3 août 2009 en demandant la
réformation de l’ordonnance intervenue.

    Il conteste le montant réclamé et allègue que celui-ci serait compris
dans le devis initial de sorte qu’il ne pourrait être réclamé à part.

    L’intimée conclut à la confirmation. Elle estime d’abord que la
demande d’acompte/facture du 12 février 2009 est à considérer comme
facture acceptée, étant donné, d’une part, que la lettre de contestation serait
tardive et, d’autre part, qu’elle ne contiendrait pas de contestation
circonstanciée. Elle verse des pièces relatives aux travaux réalisés pour son
compte par des sous-traitants et elle conclut que les travaux supplémentaires
en béton armé qui n’ont pas pu faire l’objet d’un métré sont au moins d’un
import de 40.000.- EUR HTVA.

    Au vu du temps écoulé entre la réalisation des travaux (2004) et
l’émission de la facture (2009), une réclamation de 3 semaines après la
réception de la facture n’est pas à considérer comme tardive, le destinataire
de la facture devant disposer d’un délai raisonnable pour vérifier les postes
y repris.

    Toutefois, la lettre de réclamation du 6 mars 2009 ne renseigne aucune
contestation quelque peu précise par rapport à la demande d’acompte sous
rubrique étant donné que les points critiqués sont ceux renseignés sur l’autre
facture du même jour qui fait l’objet d’un autre litige. La demande
d’acompte n°1 2009/015 du 12 février 2009 est donc à considérer comme
facture acceptée de sorte qu’il n’y a pas de contestation sérieuse qui
s’opposerait à la demande de provision.
                                                                         3

   L’ordonnance de première instance est par conséquent à confirmer.

                            PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

   dit l’appel recevable mais non fondé ;

   confirme l’ordonnance entreprise ;

   condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                                                        1

Arrêt civil.

Audience publique du trois février deux mille dix.

Numéro 32005 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves Ta-
pella d’Esch-sur-Alzette en date du 9 octobre 2006,
    comparant par Maître Charles Kaufhold, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) B, gérant de sociétés, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Yves Tapella,
    comparant par Maître Claude Pauly, avocat à Luxembourg,
2) C, sans état connu, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Yves Tapella,
    défaillant.

                        LA COUR D’APPEL:

    Faits et rétroactes procéduraux

    Il est reconnu en cause que B, exploitant une fiduciaire où étaient
domiciliées les sociétés A SA et D SA, avait proposé à la première disant
avoir besoin de fonds la seconde pour lui accorder un prêt.
                                                                          2

    Sur ce, suivant contrat du 12 décembre 2003, D, représentée par C,
faisait à la société A une offre de prêt de 1,5 million €. Le contrat
stipulait le paiement au prêteur de frais de dossier de 12.000 €, d’une
commission dite « d’intermédiation » de 48.000 € et encore d’une
garantie de 150.000 € à restituer au terme du remboursement du prêt.

    Le contrat stipulait qu’en cas de non-acceptation du prêt, le prêteur
s’engage à restituer les montants susvisés d’un total de 210.000 €.

     En plus, il était précisé dans le contrat qu’« afin de faciliter cette
restitution, l’emprunteur et le prêteur conviennent de nommer B coordi-
nateur de l’ensemble de ces fonds ». Ce dernier, se disant au contrat le
conseil des deux parties, avait accepté cette nomination.

     Ensuite, le contrat indiquait que le compte que B désigne (à cette fin)
est le compte de D à la banque E à Luxembourg portant tel numéro plus
amplement précisé dans le contrat et il est stipulé que B « restituera à
l’emprunteur (les susdits montants) si, pour quelque raison que ce soit, le
contrat de prêt n’était pas conclu ou les 1.500.000 € n’étaient pas versés
à l’emprunteur », et que « cette restitution se fait à première demande de
l’emprunteur par lettre recommandée avec accusé de réception ».

    D n’ayant pas versé le prêt jusqu’à la date prévue du 12 janvier 2004,
A, par lettre du 27 janvier 2004, mettait B en demeure de lui rembourser
immédiatement la somme de 210.000 €.

     Après remboursement du montant de 60.000 € par la partie prêteuse,
il serait apparu que la société D n’avait pas d’existence légale.

     Faisant suite à l’ordonnance de référé du 18 juin 2004 condamnant le
susnommé C à payer à A le solde de 150.000 € avec les intérêts légaux à
partir du 27 janvier 2004, la société A avait assigné C et B devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour se voir condamner
solidairement, sinon in solidum à lui payer le solde de 150.000 € avec les
intérêts légaux tels que précisés dans ladite assignation, outre une in-
demnité de procédure de 1.500 € à verser par chacun des assignés.

    Par jugement du 19 mai 2006, le tribunal d’arrondissement, statuant
contradictoirement, a prononcé sur la base contractuelle condamnation
de C au paiement de 150.000 € avec les intérêts au taux légal à partir du
27 janvier 2004 à majorer de trois points à l’expiration du délai de trois
mois à compter de la signification dudit jugement, et a dit non fondée la
demande en tant que dirigée contre B en déboutant la partie A et le
dernier nommé de leurs demandes respectives en paiement d’indemnités
de procédure.
                                                                          3

    Par acte d’appel du 9 octobre 2006, A a relevé appel de ce jugement
pour obtenir condamnation solidaire, sinon in solidum, des intimés B et
C au paiement dudit principal avec les intérêts tels que retenus dans le
jugement déféré, outre leur condamnation solidaire, sinon in solidum à
une indemnité de procédure de 2.500 € pour la première instance et à une
indemnité de procédure du même montant pour l’instance d’appel.

     Dans l’acte d’appel, la société A formule de nouveau, d’une part, son
offre de preuve par audition comme témoin du nommé F – qui serait
actionnaire d’elle –, visant notamment à établir le paiement de 210.000 €
sur le compte en question de D à la banque E susvisée et, d’autre part,
l’injonction à donner à la banque E de communiquer tous documents sur
le versement litigieux de 210.000 € sur le compte susvisé et sur les
pouvoirs de signature sur ce compte.

     La demande en paiement dirigée contre B est fondée sur la res-
ponsabilité délictuelle pour fautes précontractuelles plus amplement dé-
crites dans les pièces de procédure de la partie appelante et sur la
responsabilité contractuelle pour inexécution de son obligation de paie-
ment.

    C ayant d’abord été assigné à domicile sans constituer avocat a
régulièrement, conformément à l’article 84 NCPC, fait l’objet d’une
réassignation qui lui fut signifiée à domicile, en sorte qu’il sera statué à
son encontre par un arrêt réputé contradictoire.

     La partie B a relevé appel incident en opposant à la demanderesse le
défaut de qualité à agir tiré de la considération que, suivant les propres
déclarations de la partie A, la somme de 210.000 € aurait été avancée
non pas par elle-même, mais par le susnommé Philippe Chenal ; elle
conclut dans le dispositif de ses conclusions à « la nullité, sinon à
l’irrecevabilité de l’acte introductif d’instance ainsi que de l’appel
adverse, faute d’intérêt, sinon de qualité à agir ». Elle demande des
indemnités de procédure de 2.500 € chacune pour la première instance et
pour l’instance d’appel.

    Quant aux moyens de procédure

    Le défaut d’intérêt opposé par la partie B n’est pas une cause de
nullité des actes introductifs de première et de deuxième instance, mais
une fin de non-recevoir.

    Il en est de même du moyen de défaut de qualité, la qualité
s’entendant dans la présente affaire comme le pouvoir d’agir en nom
personnel (et non pas comme mandataire).
                                                                          4

    Quant à la recevabilité de l’appel, le moyen de défaut d’intérêt est
mal fondé, étant donné que A a nécessairement intérêt à obtenir à son
profit la condamnation de B en plus de celle de C.

   Elle a aussi qualité à relever appel en tant que partie ayant formé, en
première instance, la demande contre B, qui a été déclarée mal fondée.

    L’appel de A est donc à déclarer recevable.

    Quant à la décision de recevabilité de la demande de première
instance, l’appel incident y relative de la partie B n’est fondée ni pour
cause de défaut d’intérêt, ce au motif indiqué ci-dessus, ni pour cause de
défaut de qualité, étant donné que A agissant pour son propre compte et
invoquant un droit de créance dont elle se prétend titulaire, a néces-
sairement qualité pour agir. Le moyen invoqué par la partie B en défense
à la demande en remboursement constitue en réalité un moyen de fond
qui sera examiné ci-après.

    Quant au fond

    Concernant le versement de la somme de 210.000 € sur le compte en
question de D à la banque E, il ressort d’une lettre du 12 décembre 2003
adressée par le représentant de A à F, que A demandait à ce dernier de
procéder à partir de son compte privé au versement de 210.000 € sur le
compte prévisé de D dans l’intérêt dudit prêt et qu’en contrepartie dudit
paiement, une dette de A envers lui serait inscrite dans les livres de la
société.

    En fait, il est prouvé par pièces que le virement en question fut opéré
le 12 décembre 2003 par la nommée G de son compte privé sur le
compte en question de D à ladite banque E à Luxembourg.

    Il demeure que le versement en cause eut lieu pour compte de la
société emprunteuse A et à sa demande. Celle-ci est partant en droit de se
fonder sur les stipulations contractuelles pour obtenir la restitution des
sommes avancées.

    Suivant les engagements contractuels prémentionnés de B, celui-ci
intervenait au contrat pour garantir à l’emprunteur la restitution de la
somme litigieuse.

    Il s’ensuit que B doit répondre vis-à-vis de A de la restitution des
fonds, leur versement étant intervenu conformément aux stipulations
contractuelles sans que le capital du prêt fût versé.
                                                                           5

    A ce propos, il n’y a pas lieu d’entrer dans la discussion des parties
sur les pouvoirs dont B disposait concernant le compte qu’il avait lui-
même désigné pour recueillir la somme de 210.000 €.

    Comme l’obligation de restitution assumée par B est de résultat, il
suffit de faire observer que ce dernier, pour mener à bien sa fonction de
garant, devait veiller à ce que les fonds fussent versés sur un compte dont
il avait la maîtrise. Cela dit, il n’est plus besoin d’examiner les
prétendues fautes délictuelles imputées à B.

    L’offre de preuve par enquête de la partie appelante et sa demande
d’obtention de pièces sont superfétatoires.

     B s’étant obligé pour le tout est tenu in solidum avec C à la res-
titution du solde de 150.000 € avec les intérêts légaux à partir de la mise
en demeure du 27 janvier 2004 et avec majoration du taux légal de trois
points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification
du présent arrêt.

    La partie B ayant succombé en ses moyens d’appel n’est pas fondée
en son appel incident visant à obtenir une indemnité de procédure pour la
première instance ni n’a droit à une telle indemnité pour l’instance
d’appel.

   La partie A n’a pas droit en équité à une indemnité de procédure
pour la première instance ni pour l’instance d’appel.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement envers B et par un arrêt réputé contradictoire envers
C, le conseiller de la mise en état entendu en son rapport,

    reçoit l’appel de A SA,

   le dit fondé, sauf pour ce qui concerne l’indemnité de procédure de
première instance,

    condamne B à payer in solidum avec C le montant de 150.000 € à A
SA avec les intérêts légaux à partir du 27 janvier 2004, le taux légal étant
à majorer de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter
de la signification du présent arrêt,

    dit irrecevables les demandes d’enquête et d’obtention de pièces
formées par la partie A SA,
                                                                        6

    dit non fondées les demandes de cette dernière en paiement
d’indemnités de procédure respectivement pour la première et la
deuxième instance,

    reçoit les demandes de B formées par appel incident,

    les dit non fondées,

    dit non fondée la demande de la partie B en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

    condamne B conjointement avec C aux frais et dépens de la première
instance et en ordonne la distraction à Maître Charles Kaufhold, avocat à
la Cour, sur son affirmation de droit,

    confirme le jugement déféré pour le surplus pour autant qu’il a été
attaqué,

     condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction à Maître Charles Kaufhold, avocat à la Cour, sur son
affirmation de droit.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                                                          1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois février deux mille dix.

Numéro 35536 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, employée, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland
Funk de Luxembourg en date du 3 août 2009,
    comparant par Maître Anne Bauler, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, employé, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Catherine Hornung, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par ordonnance du 17 juin 2009, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, appelé à régler les mesures
provisoires durant la procédure de divorce des parties, avait, entre autres,
dit irrecevable la demande de B visant à voir instituer l’autorité parentale
conjointe des père et mère sur les trois enfants communs confiés à la
garde de leur mère A, à savoir C, née le (…), D, né le (…), E, né le (…),
avait condamné le père à payer à la mère une pension pour les enfants
d’un montant mensuel indexé de 500 € par enfant à partir du 1er juin
2009 en déboutant A de sa demande en obtention d’une pension
alimentaire personnelle.
                                                                          2

    En outre, le juge des référés avait accordé au père un droit de visite
et d’hébergement chaque deuxième week-end du vendredi 18 heures au
dimanche 18 heures et avait réglé le droit de visite et d’hébergement
durant les vacances scolaires suivant les modalités plus amplement
visées dans ladite ordonnance.

    Par acte d’huissier au 3 août 2009, A a régulièrement relevé appel de
cette ordonnance pour se voir allouer au titre des pensions alimentaires
les montants réclamés originairement, à savoir, pour chaque enfant,
1.100 € par mois, et pour elle personnellement, 1.300 € par mois.

    Quant au droit de visite et d’hébergement du père, l’appelante
conclut à le voir fixer durant les vacances scolaires suivant les modalités
sur lesquelles les parties s’étaient accordées devant le premier juge, à
savoir chaque fois pendant la première moitié des vacances avec
règlement en détail des périodes durant les vacances d’été 2009 et des
heures de « passage de bras » des enfants.

    B a relevé appel incident pour voir prononcer l’autorité parentale
conjointe, pour voir régler l’exercice de son droit de visite et
d’hébergement durant les vacances scolaires suivant un système
d’alternance variable par année en distinguant suivant les vacances d’été
et encore suivant les vacances de plus d’une semaine d’une part et les
petites vacances (Carnaval, Pentecôte et Toussaint) d’autre part, et pour
voir réduire les pensions pour les enfants au montant mensuel de 350 €
par enfant à partir du 1er juin 2009.

    La partie A a opposé l’irrecevabilité de l’appel incident pour cause
d’acquiescement en faisant valoir que, postérieurement à l’appel
principal intervenu le 3 août 2009, B lui avait fait signifier (sans
réserves) l’ordonnance déférée par acte d’huissier du 6 août 2009.

    La partie B s’est défendue en se référant à l’adage « nul ne se forclôt
soi-même » et en expliquant avoir signifié l’ordonnance pour se
prémunir contre d’éventuelles difficultés d’exécution du droit de visite et
d’hébergement.

    Quant au moyen d’irrecevabilité de l’appel incident

     D’emblée, quant à la règle « nul ne se forclôt soi-même », la Cour
fait observer que cette règle - écartée depuis longtemps en droit français,
mais encore applicable en droit luxembourgeois - ne signifie rien
d’autre que le délai d’appel ne court pas contre celui qui fait signifier le
jugement.
                                                                           3

    L’acquiescement au jugement signifie que la partie se soumettant
aux chefs de la décision renonce par là à exercer une voie de recours.
Cette renonciation serait d’ailleurs remise en cause si une autre partie
prenait l’initiative d’interjeter appel dans des conditions régulières de
recevabilité. L’acquiescement doit résulter d’actes dont on peut raison-
nablement conclure à l’intention d’acquiescer.

    Il est traditionnellement admis que la signification sans réserves d’un
jugement à partie vaut acquiescement tacite, solution qui a été écartée en
France dans le nouveau code de procédure civile.

    En l’espèce, cependant, où la partie A avait déjà relevé appel au
moment de la signification en question et avait ainsi marqué son
intention de ne pas accepter l’ordonnance quant aux pensions
alimentaires et au droit de visite, la signification faite postérieurement de
la part de B ne révèle pas suffisamment une prétendue intention d’ac-
quiescer à ladite ordonnance et, ainsi, de renoncer à relever appel
incident sur les points déjà remis en cause par l’appel principal (cf. Cour
d’appel, 1re ch., 2.7.2003, rôle numéros 23548 et 25652). Il est bien
entendu que la signification faite pour obvier à des éventuelles difficultés
d’exécution du droit de visite ne peut pas valoir acquiescement, car le
droit de visite s’exerçant dans l’intérêt des enfants ne peut pas faire
l’objet d’un acquiescement.

    L’appel incident est donc recevable sous ce rapport.

    Quant à l’autorité parentale conjointe

    La Cour constate que, suivant les pièces de procédure versées en
cause, les parties s’étaient accordées en première instance pour l’exercice
conjoint de l’autorité parentale avec résidence habituelle des enfants au
domicile de leur mère.

    Cet accord a été maintenu en instance d’appel.

    La Cour donnera au dispositif acte aux parties de leur accord.

    Quant au droit de visite et d’hébergement

    Conformément aux conclusions des parties, il y a lieu de compléter
l’ordonnance déférée en y ajoutant la précision suivante, à savoir que,
dans l’exercice du droit de visite et d’hébergement, il revient au père de
prendre et de ramener les enfants au lieu de résidence de la mère.

    L’aménagement du droit de visite et d’hébergement les week-ends
n’a pas été critiqué.
                                                                          4

     Quant aux périodes d’exercice du droit de visite et d’hébergement
durant les vacances scolaires, la Cour a le pouvoir d’instituer un régime
de roulement qui s’accorde mieux avec les intérêts des enfants que les
régimes respectifs proposés en instance d’appel par l’une et l’autre partie
litigante, ce nonobstant leur accord trouvé y relativement en première
instance qui a été remis en cause par l’appel incident.

    Le droit de visite et d’hébergement revenant au père durant les
vacances scolaires sera réglé en détail au dispositif du présent arrêt.

    Quant à la pension alimentaire pour les enfants

   Pour apprécier la décision y relative prise par le premier juge, il
convient d’abord d’examiner les facultés contributives des père et mère.

    A perçoit un salaire de 3.758 € pour un travail d’une durée de 32
heures par semaine. Suivant les renseignements donnés en cause, elle
perçoit des allocations familiales de l’ordre de 800 € par mois, plus des
bonis d’enfant de 200 €.

    Depuis le 1er juillet 2009, elle a à charge un loyer de 1.800 € par
mois, plus une avance pour frais de 250 € se rapportant à un appartement
situé à (…). A noter que le premier juge avait, au titre de loyer
prévisionnel, mis en compte une dépense de 1.200 €.

    Pour mémoire, la Cour mentionne, parmi les frais principaux de la
vie courante de A, l’assurance maison (277,91 € par an), l’assurance
voiture (1.403,23 € par an) et la taxe voiture (304 € par an) qui font un
total mensuel de 165 €.

   B perçoit, en tant que gérant de la société X SARL, un salaire
mensuel net de 6.898 €.

    Depuis le 1er janvier 2010, il doit un loyer de 3.500 € par mois, plus
une avance de 400 pour frais communs, et dont la société susnommée
prend mensuellement à charge 1.900 €, de sorte qu’il lui reste une
dépense locative de 2.000 €.

     Sur le plan des charges de B, il y a encore lieu de noter les
mensualités du prêt Y se rapportant à la voiture Volvo dont l’usage a été
attribué par le premier juge à A. La mensualité à mettre en compte à ce
titre est celle prévue au contrat originaire avec échéance finale au 3 avril
2011 d’un montant de 520,02 €, et non pas celle de 624,84 € résultant
d’un nouveau prêt conclu par B comportant 48 mensualités courant à
partir du 5 novembre 2009.
                                                                             5

    Son revenu disponible apparent est donc de l’ordre de 4.378 €.

    Les trois enfants sont scolarisés à Z. Leur père accepte de continuer à
supporter sa part des frais scolaires et des frais de loisir des enfants (v. e-
mails versés en cause) et dont les coûts à partir de la rentrée scolaire
2009 se chiffrent comme suit d’après les pièces versées en cause.

    Quant à C, ses frais d’école pour le premier trimestre 2009/2010 sont
de 914 € (659 € + 200 € acompte déjà versé + 55 € frais d’inscription
payés d’avance au 3e trimestre 2009), y compris 190 € pour demi-
pension. Le coût mensuel sur douze mois des frais d’école est de 253,89
€. L’école de tennis et l’école de ballet coûtent respectivement 51,50 € et
65,28 € par mois de calendrier. Le total des dépenses spéciales pour C est
donc de l’ordre de 370 € par mois.

    Quant à D, les frais d’école pour le premier trimestre 2009/2010 sont
de 1.270,75 €, y compris des frais de cantine de 423,58 €. Le coût
mensuel sur douze mois en est de 352,98 €. Il s’y ajoute les frais de cours
de tennis, de rugby et de football de 54,33 €. Le total mensuel des
dépenses pour D est donc de l’ordre de 407 €.

    Quant à E, les frais d’école sont aussi d’un montant de 352,98 € par
mois. Il s’y ajoute des frais de cours de rugby et de football de 13,33 €.
Le total mensuel des dépenses pour E est donc de l’ordre de 366 €.

     La partie A a encore fait état de frais de garde des enfants hors de
l’école d’un coût de 390 € par mois. Elle a versé une attestation
testimoniale de la garde-enfants disant « récupérer les enfants les lundis,
mercredis et vendredis et les faire travailler de 16 heures et 19 heures
pour un salaire de ˜ 350 € ».

    La pension mensuelle de 500 € accordée par le premier juge permet
de couvrir en grande partie les frais d’éducation et d’entretien des
enfants. Il revient à la mère de subvenir au reste des frais, pour autant
qu’ils sont justifiés et nécessaires, moyennant ses revenus en salaires et
allocations.

    Cela dit, la Cour entérine la décision du premier juge sur la pension
alimentaire pour les enfants.

    Les appels tant principal qu’incident y relativement sont donc à
déclarer non fondés.
                                                                           6

    Quant à la pension alimentaire personnelle

    Quant à la demande de A en paiement d’une pension alimentaire
personnelle, c’est également à juste titre que le premier juge a dit cette
demande non fondée eu égard aux revenus importants de A de 4.758 €
par mois (salaire et allocations) qui, déduction faite du loyer et de sa
contribution aux frais des enfants, restent suffisants pour subvenir à ses
besoins personnels.

    Enfin, la demande de la partie A visant au paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel n’est pas fondée en équité.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel principal et l’appel incident,

    donne acte aux parties de leur accord pour l’exercice conjoint de
l’autorité parentale sur les trois enfants communs préqualifiés C, D et E
avec fixation de leur résidence habituelle au domicile de leur mère,

    quant au droit de visite et d’hébergement

   réformant, dit que pendant les vacances scolaires d’été, de Noël et de
Pâques, le droit de visite et d’hébergement revenant au père s’exerce
comme suit, sauf meilleur accord des parties :

    les années paires, la première moitié des vacances scolaires, et les
années impaires, la deuxième moitié desdites vacances,
    dit que pendant les vacances de Carnaval, Pentecôte et Toussaint,
chacun des père et mère a le droit d’avoir les enfants avec lui en alternant
pour chaque vacance successive entière et en commençant par le père les
vacances de Carnaval 2010, la mère ayant les enfants les vacances de
Pentecôte, puis le père les vacances de Toussaint et ainsi de suite,

    dit que pendant les vacances scolaires, les périodes susvisées
revenant au père débuteront la veille à 19 heures et se termineront le
dernier jour à 19 heures,

    complétant l’ordonnance déférée, dit qu’il revient au père de prendre
et de ramener les enfants au domicile de leur mère,
                                                                         7

    confirme l’ordonnance déférée quant au droit de visite et
d’hébergement les week-ends pendant l’année scolaire,

    quant aux pensions alimentaires

    confirme l’ordonnance déférée,

    dit non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à l’une et l’autre partie.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du trois février deux mille dix.

  Numéro 33905 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 12 juin 2008,

  comparant par Maître Joë LEMMER, avocat à Luxembourg ;

                                              et

   la société en nom collectif BBB, établie et ayant son siège social à
F-VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de WWW sous
le numéro ……….., représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant        par     Maître      Emmanuelle          VION-HAYO,           avocat      à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                           LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 9 octobre 2006 la société en nom collectif
BBB a fait comparaître la société à responsabilité limitée AAA, qui est
actuellement dénommée AAA, devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale pour s'entendre
condamner à lui rembourser la somme de 145.824,45 euros sur le
fondement de l'article 1134, sinon de l'article 1376 du code civil.

   A l'appui de cette demande la société BBB a exposé que le 29 juin
2001 elle a conclu avec la société AAA un contrat d'agence
commerciale, que l'article 10 portant sur la commission de l'agent, c'est-
à-dire la société AAA, dispose que "Dans le cadre de l'exécution du
présent contrat l'Agent Commercial a droit à une commission qui est
fixée à 15% du montant de la marge brute des opérations conclues par
l'Agent Commercial …"; que pour les dossiers achevés en 2005 la
société BBB a payé à la société AAA des avances de 223.577,45
euros, que la marge brute réalisée par la société AAA pendant la même
période s'élève à 518.355.- euros lui donnant droit à une commission
de 77.753.- euros, qu'elle a par conséquent encaissé un trop perçu de
145.824,45 euros qu'elle refuse de rembourser nonobstant mise en
demeure lui adressée le 20 mars 2006.

   Par jugement rendu le 28 février 2008 le tribunal a rejeté les fins de
non recevoir opposées à cette demande par la société AAA, a dit la
demande de la société BBB fondée à concurrence de la somme de
89.054,75 euros, a dit non fondée la demande reconventionnelle
formée par la société AAA et a condamné cette société à payer à la
société BBB la somme de 89.054,75 euros avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu'à solde.

   De ce jugement, qui lui a été signifié le 5 mai 2008, la société AAA a
régulièrement relevé appel par exploit d'huissier du 12 juin 2008.

   L'appelante conclut à la nullité du jugement entrepris en soutenant
qu'elle avait opposé in limine litis la nullité de l'acte introductif d'instance
en raison de son libellé obscur, que le jugement indique d'ailleurs en
page 2 que ce moyen avait été invoqué, que les premiers juges n'ont
cependant pas répondu à ce moyen, n'ayant pris position que quant à
l'autre moyen de nullité invoqué par l'appelante et motivé par le fait que
la société AAA, visée dans l'exploit introductif d'instance, n'existe plus.

  Le moyen est à rejeter, se basant sur des affirmations qui ne
correspondent pas à la réalité. En effet dans leur jugement du 28 février
2008, les premiers juges, après avoir rappelé que la nullité résultant
des articles 153 et 154 du nouveau code de procédure civile est une
nullité de forme soumise à l'article 264 du même code, ont dit: "La
défenderesse n'ayant cependant subi le moindre grief du fait que son

                                   2
nom est altéré dans l'exploit, ni du fait que la motivation exposée dans
l'exploit introductif d'instance est insuffisante, les fins de non recevoir
soulevées sont à rejeter."

   La Cour ne peut toutefois se rallier aux motifs énoncés par les
premiers juges à l'appui du rejet du moyen du libellé obscur. Ainsi que
le fait valoir à bon droit l'intimée, l'exposé des moyens figurant dans
l'exploit introductif d'instance, tel qu'il se trouve ci-dessus reproduit,
indique avec suffisamment de précision les motifs invoqués à l’appui de
la demande, permettant au juge de déterminer le fondement juridique
de cette demande et à la défenderesse de préparer utilement sa
défense. Il répond dès lors aux exigences de l'article 154 du nouveau
code de procédure civile.

   L'appelante conclut encore à la nullité du jugement au motif que suite
à un entretien dans le bureau de Madame la Présidente Christiane
Junck les parties en cause ont pris des conclusions écrites relativement
à la nomination d'un expert judiciaire et que le jugement entrepris n'a
pas pris position quant à cette demande d'expertise.

    Dans le jugement il est dit que la contestation de la défenderesse
concernant le calcul des commissions n'est pas justifiée et qu'il convient
d'en faire abstraction. Et les premiers juges d'en déduire: "Il n'y a
partant pas lieu à institution d'une expertise", ce qui est une réponse
suffisante aux conclusions afférentes des parties. La constatation de
l'inutilité d'une mesure d'instruction ne doit par ailleurs pas figurer au
dispositif du jugement.

    L'appelante reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir rejeté sa
demande en nullité de l'exploit introductif d'instance basé sur le fait que
la société assignée avait changé de dénomination sociale avant
l'introduction de la demande en justice et que dès lors la société AAA
n'existait plus au jour de la signification de l'acte introductif d'instance.

  Les premiers juges sont à confirmer en ce qu'ils ont rejeté ce moyen
de nullité, encore que pour d'autres motifs.

    A l'examen de la copie de l'acte notarié de changement de
dénomination sociale versée par la société AAA la Cour constate avec
l'intimée que ce changement de dénomination sociale a été opéré le 2
octobre 2006. En bas de la copie de l'acte notarié du 2 octobre 2006
figurent les mentions:

   "Pour expédition conforme, délivrée aux parties sur demande aux
fins de publication au Mémorial, Recueil des Sociétés et Associations.
   Esch-sur-Alzette, le 10 octobre 2006.
   … Déposé au registre de commerce et des sociétés à Luxembourg,
le 16 octobre 2006."

                                 3
   Conformément aux articles 8, 9 et 11bis de la loi du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales, le changement de dénomination sociale
n'est opposable aux tiers qu'à partir du jour de sa publication au
Mémorial.

   La publication au Mémorial n'ayant pu avoir lieu qu'après le 16
octobre 2006, date du dépôt de l'acte au registre de commerce, l'exploit
d'assignation du 9 octobre 2006 a valablement été signifié à l'appelante
sous son ancienne dénomination sociale AAA.

   Devant les premiers juges la société BBB avait exposé que la société
AAA était intervenue en 2004 dans la réalisation de trois projets, à
savoir CCC, DDD et EEE et qu'elle avait de ce fait droit aux
commissions de 26.150.- euros, 29.376.- euros et 30.858.- euros, ces
montants ayant d'ailleurs été facturés par la société AAA, que la moitié
de ces commissions avait été payée, de sorte que sur le total redu pour
2004, soit 86.384.- euros, restait un solde de 43.192.- euros. Selon la
société BBB, en 2005 la société AAA était intervenue dans la réalisation
de trois autres projets, à savoir FFF, GGG et HHH et avait droit aux
commissions de 34.659,90 euros, 33.333,30 euros et 9.760,05 euros,
soit au total 77.753,25 euros.

   La société BBB a valoir qu'à côté de la moitié des commissions
redues pour 2004, elle a payé à la société AAA des avances
mensuelles contractuellement prévues d'un total de 210.000.- euros,
qu'elle a encore fait à la société AAA des avances hors contrat pour
56.769,45 euros, soit au total 266.769,45 euros, montant dont il y a lieu
de retrancher le solde des commissions redues pour 2004, soit 43.192.-
euros, de sorte que les avances à valoir sur les commissions redues
pour 2005 s'élèvent à 223.577,45 euros et que le trop perçu est de
223.577,45 – 77,753,25 = 145.824.- euros. En ordre subsidiaire elle a
conclu à la nomination d'un expert.

  La société AAA a contesté avoir reçu paiement de la somme de
223.577,45 euros, elle a contesté que les commissions soient calculées
de manière exacte et conformément aux stipulations du contrat et a
conclu au rejet de la demande en remboursement. Elle a formulé une
demande reconventionnelle en paiement de la somme de 164.137,25
euros lui redue au titre des commissions pour la réalisation des projets
à CCC, DDD, EEE, FFF, GGG et HHH. Elle a déclaré ne pas s'opposer
à une expertise mais a soutenu être intervenue dans d'autres
opérations et sur quatorze chantiers et a demandé à ce que ces
chantiers soient inclus dans le décompte.

   Les premiers juges ont dit qu'une intervention sur d'autres chantiers
est contestée par la société BBB et non établie par la société AAA qui
ne formule d'ailleurs la moindre demande en rapport avec d'éventuelles
prestations qu'elle aurait fournies pour ces chantiers de sorte qu'il
convient de retenir qu'elle n'a pas établi être intervenue sur ses
chantiers et qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte.

                               4
   Ils ont constaté que la société AAA, tout en contestant le décompte
des commissions redues par la société BBB dans le cadre des six
chantiers pour lesquels elle reconnaît son intervention, réclame dans sa
demande reconventionnelle et au titre des commissions redues pour
ces mêmes chantiers exactement les mêmes montants, que sa
contestation concernant le calcul de ces commissions n'est donc pas
justifiée et qu'il n'y a pas lieu à institution d'une expertise.

    Ils ont dit qu'il est avéré que la société BBB redoit à la société AAA à
titre de commission pour les six projets ci-dessus énumérés la somme
de 164.137,25 euros, qu'il résulte des extraits bancaires communiqués
en cause qu'elle a payé les sommes de 14.688.- euros, 15.429.- euros,
13.075.- euros ainsi que des avances mensuelles d'un montant total de
210.000.- euros, soit en tout 253.192.- euros, que la société BBB qui
affirme avoir encore avancé une somme de 56.769.45 euros pour mise
à disposition d'un véhicule, d'un local, d'une ligne téléphonique etc., est
cependant en défaut d'établir que ces frais ont été dépensés dans
l'intérêt de la société AAA, de sorte qu'il n'y a pas lieu de tenir compte
de ces frais.

   Ils en ont déduit que la demande de la société BBB est à dire fondée
à concurrence de 253.192 – 164.137,25 = 89.054,75 euros.

   L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir retenu qu'elle ne
serait intervenue que sur six chantiers, alors qu'en réalité elle était
intervenue sur quatorze chantiers, que pour les huit chantiers restants
elle a été en relation d'affaires avec la société III, structure apparentée
à la société BBB. Selon l'appelante, les avances payées par la société
BBB englobent nécessairement tous les chantiers et non seulement les
six chantiers qui sont l'objet de l'assignation adverse, que c'est donc à
tort que les premiers juges n'ont pris en considération ces avances que
par rapport à ces six chantiers et ont condamné la société AAA au
remboursement d'un trop perçu de 89.054,75 euros.

   A l'appui de ses affirmations elle verse plusieurs attestations
testimoniales.

   Les témoins JJJ et KKK attestent des interventions de la société AAA
dans un projet à LLL, le témoin MMM atteste des interventions dans les
projets DDD, GGG, CCC et FFF, lesquels font partie des six projets
reconnus par la société BBB, ainsi que dans un projet NNN.

   Le témoin OOO déclare qu'en sa qualité de gérante de la société
PPP elle a vendu à la société III un terrain à QQQ et que son
interlocuteur exclusif était Monsieur RRR de la société AAA.

   La société BBB soutient qu'elle n'a rien à voir avec la société III et
une relation entre les deux sociétés n'est pas établie, ni offerte en
preuve. L'intimée fait d'autre part plaider qu'à côté des commissions qui

                                 5
font l'objet du présent litige et qui se rapportent aux chantiers réalisés
en 2005, d'importantes commissions ont été versées à la société AAA
pour les années précédentes, commissions correspondant aux
chantiers réalisés durant les années 2001 à 2004.

   Par conclusions du 2 mars 2009 la société AAA se prévaut de
différences entre les commissions touchées par elle et les commissions
qui, selon elle, lui étaient contractuellement redus pour les projets LLL
et NNN. Elle reconnait donc avoir touché des commissions pour ces
projets, étant par ailleurs en défaut d'étayer de la moindre pièce les
calculs opérés par elle pour établir les différences alléguées.

   L'appelante formule d'autre part l'offre de preuve par témoins
suivante:

  " 1. qu'entre 2002 et 2005, sans préjudice de date plus exacte, les
dossiers ont été initiés et gérés exclusivement par la société AAA,

  2. que toutes les démarches ont été accomplies par la société AAA
qui était le seul interlocuteur,

  3. que la vente des terrains, la commercialisation et les compromis,
entre autres, ont été signés par Monsieur RRR pour les dossiers DDD,
GGG, CCC, FFF et NNN,

  4. que Monsieur RRR a mené toutes les négociations pour le compte
de la société BBB dans la vente de deux terrains à LLL,

   5. que Monsieur RRR a été l'unique interlocuteur dans la vente d'un
terrain sis à QQQ."

   Les points 1. et 2. sont conçus en termes trop généraux et ne se
rapportent pas à des faits précis. Les trois autres points se rapportent à
des faits qui résultent d'ores et déjà des attestations testimoniales et
qui, au regard des considérations qui précèdent, ne sont pas
concluants.

   Il s'avère dès lors inutile de procéder à la mesure d'instruction
sollicitée.

  Il s'en suit que la société AAA est en défaut de rapporter la preuve
qu'elle serait intervenue sur d'autres projets pour lesquels elle n'aurait
pas touché de commissions.

   La Cour constate d'autre part avec les premiers juges que pour les
six projets qui sont en discussion dans le présent litige, la société AAA
formule une demande reconventionnelle pour le même montant que
celui qui est avancé par la société BBB au titre des commissions
redues, qu'elle reconnaît donc l'exactitude des décomptes relatifs à ces
projets.

                                6
    Il n'y a donc pas lieu à institution d'une expertise, étant à ajouter que
l'article 351, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile s'oppose à
ce la Cour charge un expert de la mission d'examiner si les affirmations
de l'appelante concernant l'insuffisance de commissions lui payées
pour d'autres projets, non appuyées de la moindre pièce, correspondent
à la réalité.

   C'est enfin à tort que l'appelante continue à soutenir que la société
BBB n'a pas établi avoir payé la somme de 253.192.- euros. Ainsi que
l'ont constaté les premiers juges, il résulte des extraits bancaires versés
par l'intimée que le montant total des sommes payées à la société AAA
à titre d'acomptes sur commissions et d'avances mensuelles s'élève à
253.192.- euros.

   La demande reconventionnelle portant sur la somme de 164.137,25
euros au titre de commissions redues sur les projets actuellement en
discussion reste non fondée, ces commissions ayant été prises en
considération dans le décompte final de la société BBB.

  L'intimée interjette appel incident contre le jugement du 28 février
2008 en ce qu'il n'a pas retenu les avances hors contrat d'un montant
de 56.769,45 euros, dont le paiement résulte toutefois des pièces
versées par elle.

   Si différents paiements sont attestés par les pièces versées par la
société BBB, il n’en résulte toutefois pas à quel titre ces montants ont
été payés, respectivement s’ils ont été payés dans l'intérêt de la société
AAA. L'appel incident n'est donc pas fondé.

   Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel.

   La société AAA, qui succombe dans son appel, ne peut de ce fait
prétendre à une indemnité de procédure et sa demande est à dire non
fondée.

   La demande de la société BBB est cependant à dire fondée, étant
inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris
dans les dépens qu'elle a dû exposer en instance d'appel. Il y a lieu de
lui allouer la somme de 1.500.- euros au titre d'une participation aux
honoraires d'avocat.

                               PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

                                 7
  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

  les dit non fondés et confirme le jugement entrepris;

  condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à la
société en nom collectif BBB une indemnité de procédure de 1.500.-
euros;

  déboute la société à responsabilité limitée AAA de sa demande
basée sur l'article 240 du nouveau code de procédure civile et la
condamne aux frais et dépens de l'instance d'appel.

                                 8
"


text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 3 février deux mille dix

   Numéro 35187 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme A),

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 10 septembre 2009,

   comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. R), ingénieur diplômé, et son épouse
   2. T), employée privée,

   intimés aux fins du susdit exploit GALLE du 10 septembre 2009,

   comparant par Maître Nikolaus BANNASCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Exposant avoir acheté en février 2007 à la société A) un immeuble en
état futur d’achèvement lequel présentait au jour de la réception de
nombreux défauts, les époux R)-T) ont saisi le 7 août 2009 le juge des
référés pour voir instituer sur base des articles 350, sinon 933 ou 932 du
NCPC une expertise.

   Par ordonnance du 19 août 2009, le juge saisi a fait droit à la demande,
nommant expert en cause Z), auquel il a confié une mission déterminée.

    Par exploit d’huissier du 10 septembre 2009, A) a relevé appel de cette
ordonnance, signifiée après l’acte d’appel.

    L’appelante conteste les défauts allégués par les actuels intimés ainsi
que toute responsabilité dans son chef. Elle expose dans un autre ordre
d’idées que le premier juge aurait statué ultra petita dans la mesure où la
mission confiée à l’expert va au-delà de ce qui fut demandé par les époux
R)-T). Elle déclare en outre que le premier juge a statué à tort par défaut à
son égard. Elle ajoute encore que le juge des référés ne saurait autoriser un
expert de se prononcer sur la cause d’éventuels défauts, pareille charge
relevant des pouvoirs des juges du fond. A l’audience, elle s’est déclarée
d’accord à étendre la mission de l’expert au contrôle de la terrasse et de la
bande de rive de zinc aménagée autour de la corniche. Elle conclut à la
réformation de l’ordonnance sur les points susmentionnés.

    Les intimés concluent à l’irrecevabilité de l’appel alors que l’appelante
aurait acquiescé à l’ordonnance du 19 août 2009 ; en effet dans une affaire
similaire, initiée par elle, elle aurait proposé mot à mot la même mission à
confier à l’expert. Ils déclarent dans un autre ordre d’idées que la mission
proposée par une partie ne lie pas le juge, qui reste libre de la libeller
comme bon lui semble. Ils concluent à la confirmation de la première
ordonnance, tout en insistant sur le fait que la Cour devra se limiter aux
seuls points contenus au dispositif de l’acte d’appel.

    Recevabilité de l’appel

    Le moyen soulevé par les intimés est à rejeter comme non fondé.
L’appelante n’a pas acquiescé à l’ordonnance du 19 août 2009. Les devoirs
accomplis dans un autre litige sont étrangers au présent et ne sauraient avoir
la moindre influence sur la recevabilité de l’appel.
                                                                                3

    La Cour constate que A) était représentée en première instance. Le
premier juge a donc statué à tort par défaut à son égard. Il échet de redresser
cette erreur matérielle.

     La base légale écartée par le premier juge (art. 350) et celle retenue (art.
932) ne sont pas contestées. Dans le cadre du prédit article, le juge des
référés peut ordonner une expertise à la condition que la mesure sollicitée
soit commandée par l’urgence et ne constitue qu’une mesure provisoire,
n’empiétant pas sur les pouvoirs du juge du fond, et ne se heurtant pas à une
contestation sérieuse. A condition de rester dans les limites de ses
attributions, le juge des référés n’est pas tenu par le libellé d’une mission
proposée par l’une ou l’autre des parties au litige ; il peut l’étendre à
d’autres devoirs dans le but de fournir aux juges du fond des éléments
d’appréciation supplémentaires dont ils auront besoin pour statuer au fond
en pleine connaissance de cause.

    La condition de l’urgence n’est pas contestée en l’espèce. L’appelante
n’allègue pas non plus que la maison vendue serait exempte de vices. Une
mesure d’instruction a donc été ordonnée à raison.

     Concernant la mission à instituer au référé, il est admis qu’elle ne
pourra préjuger des responsabilités de l’une ou de l’autre des parties. Dans
les conditions données, l’homme de l’art à commettre ne saurait être chargé
d’indiquer les causes des défauts constatés ni de chiffrer les moins-values
éventuelles en résultant pour les propriétaires. Il y a donc lieu à réformation
sur ces points, même si la demande afférente, exposée en détail dans la
motivation de l’acte d’appel, figure au dispositif dudit acte et y est exclue. Il
s’agit-là d’une erreur qu’il y a lieu de redresser.

     L’expert au référé a certainement le droit de chiffrer le coût de la remise
en état, pareil devoir n’empiétant pas sur les attributions des juges du fond.
Il y a lieu, à la demande des parties, d’étendre la mission de l’expert.

     L’appelante sollicite une indemnité de procédure pour chacune des deux
instances. Cette demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la
loi n’étant pas remplie.

   La demande de même nature des intimés est à rejeter pour les mêmes
motifs.
                                                                             4

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit partiellement fondé,

    réformant,

    dit que l’ordonnance attaquée fut rendue contradictoirement,

    raye de la mission confiée à l’expert les points 2 et 6,

     donne acte aux parties que l’expert est autorisé à contrôler également la
terrasse et la bande de rive de zinc autour de la corniche,

    confirme pour le surplus l’ordonnance attaquée,

    rejette les diverses demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne l’appelante aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                             Arrêt commercial

  Audience publique du trois février deux mille dix.

  Numéro 33247 et 33385 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     I)

                                   Entre:

    Me Olivier WAGNER, avocat I, pris en sa qualité de curateur de la
faillite de la société AAA, établie et ayant eu son siège social à UUU,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 25 juillet 2007,

  Maître Olivier WAGNER, comparant par lui-même ;

                                     et

  1) BBB, retraité et son épouse

  2) CCC, sans état connu,

  les deux demeurant ensemble à VVV,

  intimés aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg ;

  3) la société anonyme DDD, établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

                               1
  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Alain GROSS, avocat à Luxembourg ;

  4) la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à
XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à Luxembourg ;

   5) la société anonyme FFF, établie et ayant son siège social à YYY,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg ;

                                   II)

                                  Entre:

   la société anonyme DDD, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL d’Esch-sur-Alzette du 27 juillet 2007,

  comparant par Maître Alain GROSS, avocat à Luxembourg ;

                                    et

  1) BBB, retraité et son épouse

  2) CCC, sans état connu,

  les deux demeurant ensemble à VVV,

  intimés aux fins du susdit exploit SCHAAL,

                              2
   comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg ;

  3) la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à
XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

   comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à Luxembourg ;

   4) Me Olivier WAGNER, avocat I, pris en sa qualité de curateur de
la faillite de la société AAA, établie et ayant eu son siège social à UUU,
intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

   Maître Olivier WAGNER, comparant par lui-même ;

   5) la société anonyme FFF, établie et ayant son siège social à YYY,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

   comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

   --------------------------------------------------------------------------------------------

                                LA COUR D'APPEL :

  BBB et son épouse CCC sont propriétaires d’un immeuble sis à
WWW.

    Au courant de l’année 2002, la société AAA avait, pour le compte de
la société promotrice DDD, entrepris la démolition de l’immeuble adjacent
dans le but d’y ériger un nouvel immeuble.

   La société AAA avait chargé la société FFF de l’épinglage du pignon
de l’immeuble des époux BBB-CCC mis à nu. Cet épinglage a consisté
dans la fixation de deux poutres métalliques d’étançonnage sur le mur
pignon.

   Des fissures ayant fait leur apparition dans l’immeuble des époux
BBB-CCC, ces derniers ont par exploit du 11 avril 2006 assigné les
sociétés DDD et AAA devant le tribunal d’arrondissement de

                                         3
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en dommages-intérêts
d’un montant de 38.000 €, intérêts en sus.

    Par exploit d’huissier du 7 juin 2006, les sociétés AAA et DDD, cette
dernière disant avoir chargé la société EEE des travaux de calculs
statiques de la démolition et de la réalisation de l’immeuble à ériger, ont
mis en intervention, pour être tenues quittes et indemnes, les sociétés
FFF et EEE.

     Par jugement du 25 mai 2007, le tribunal a déclaré la demande des
époux BBB-CCC à l’encontre de la société DDD fondée sur base de
l’article 544 du Code civil.

  Il a déclaré la demande des époux BBB-CCC à l’égard de la société
AAA fondée sur base de l’article 1384 alinéa 1er du Code civil.

    Il a d’ores et déjà condamné la société DDD et la société AAA in
solidum à payer aux époux BBB-CCC le montant de 28.549,28 €.

   Il a institué une expertise pour l’évaluation d’un éventuel dommage
supplémentaire.

   Il a dit la demande de la société AAA à l’encontre de la société
anonyme FFF recevable, mais non fondée sur la base contractuelle et
l’a déclarée irrecevable sur la base délictuelle.

    Il a dit la demande de la société AAA à l’encontre de la société EEE
irrecevable sur la base contractuelle et l’a déclaré recevable, mais non
fondée sur la base délictuelle.
    Il a dit la demande de la société DDD à l’encontre de la société FFF
irrecevable sur la base contractuelle et l’a dit recevable, mais non
fondée sur la base délictuelle.
    Il a dit la demande de la société DDD contre la société EEE
recevable, mais non fondée sur la base contractuelle et il l’a déclarée
irrecevable sur la base délictuelle.
    Il a débouté les parties à la demande en intervention de leurs
demandes en allocation d’une indemnité de procédure et il a condamné
la société AAA et la société DDD aux frais et dépens de leur demande
en intervention.

   Par exploit d’huissier du 25 juillet 2007, la société AAA a relevé appel
du jugement du 25 mai 2007 et a dirigé son appel contre les époux BBB-
CCC et les sociétés DDD, EEE et FFF.

   Par exploit d’huissier du 27 juillet 2007, la société DDD a relevé appel
contre les époux BBB-CCC et les sociétés EEE, FFF et AAA.

    Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de
joindre les appels connexes inscrits sous les numéros 33247 et 33385 du
rôle.

                                4
    Les époux BBB-CCC demandent leur mise hors de cause et
réclament des dommages-intérêts au motif qu’ils ont été assignés d’une
façon abusive.

    Dans leurs actes d’appel, les sociétés DDD et AAA ne critiquent en
rien les premiers juges en raison de leurs condamnations au profit des
époux BBB-CCC. Les appels des sociétés DDD et AAA en tant que
dirigés contre les époux BBB-CCC sont par conséquent à déclarer
irrecevables pour défaut d’intérêt dans le chef des parties appelantes.

    La Cour ne dispose cependant pas de suffisamment d’éléments pour
dire que les sociétés appelantes aient agi abusivement. Les époux BBB-
CCC ne sont partant pas fondés à réclamer des dommages-intérêts du
chef de procédure abusive et vexatoire.

   La société FFF estime que l’acte d’appel de la société DDD contient
une indication erronée de l’organe représentant la société qui est à
sanctionner par une nullité de fond.

   La société DDD a dit dans l’acte d’appel qu’elle est « représentée par
sa gérance en fonctions ».

   Par le recours au terme inusité de « gérance », la société DDD a en
réalité entendu désigner son conseil d’administration, organe qualifié
pour la représenter en justice. A défaut de désignation d’un organe ou
d’une personne qui n’a pas pouvoir de représenter la société en justice,
aucune nullité ne saurait être encourue.

   Les appels dirigés contre les sociétés EEE et FFF sont recevables
pour avoir été introduits dans les formes et délai de la loi.

   Suite à la déclaration en état de faillite de la société AAA par
jugement du 21 mars 2008, celle-ci est représentée par son curateur
Maître Olivier WAGNER.

   I) Quant à l’appel de la société AAA

   a) Quant à l’appel en tant que dirigé contre la société FFF

   Les premiers juges ont déclaré la demande recevable sur la base
contractuelle.

   La société AAA a reproché à la société FFF d’avoir fait un ancrage
non conforme aux règles de l’art des poutres métalliques.

                                5
   Dans son offre adressée à la société AAA, la société FFF a fait les
réserves suivantes :

   « 1) Tous les travaux seront exécutés conformément aux instructions
de votre spécialiste en stabilité (ingénieur, architecte, expert, etc). En
effet, notre métier d’échafaudeur ne comprenant pas le calcul de la
stabilité des immeubles qui relève de votre compétence, il vous
appartient, en votre qualité d’entrepreneur principal, de votre
connaissance du chantier et des travaux en cours ou à effectuer, de
déterminer
a) si le nombre d’ancrages et de poutres répondent bien aux usages
   auxquels vous les destinez
b) l’emplacement de chaque poutre
c) l’emplacement de chaque trou d’ancrage
d) l’orientation des tiges d’ancrage.
2) En tant que tâcheron, nos prestations se limitent exclusivement au
forage des trous tracés au préalable par vos services et au placement
des poutrelles et des ancrages. Chaque ancrage est garanti pour les
valeurs suivantes dans un béton sain ou dans une maçonnerie
homogène et nous n’avons pas à apprécier l’état des murs et du
béton ».

   Le tribunal a dit que ces réserves s’analysent en une clause limitative
de responsabilité de sorte que la responsabilité de la société FFF
pourrait seulement être engagée si la société AAA prouvait que sa
cocontractante n’aurait pas respecté les ordres lui donnés,
respectivement aurait procédé à une mauvaise exécution des ordres lui
donnés.

   Il a dit que la société AAA n’a même pas soutenu que le travail
réalisé par la société FFF ne serait pas conforme aux ordres donnés et
qu’il en résulte que, même à supposer qu’une erreur de calcul au
niveau de la stabilité soit à l’origine des dégâts causés, la société AAA
ne saurait imputer cette faute à la société FFF et ce en vertu de la
clause limitative de responsabilité.

   L’expert KOUSMANN commis par le juge des référés, a, lors d’une
visite des lieux du 21 octobre 2002, constaté que les tiges d’ancrage
peuvent être bougées au simple toucher de main.

  L’expert a encore constaté qu’il y avait manque d’adhésion de la
maçonnerie du pignon à la structure portante de l’immeuble des époux
BBB-CCC.

  Il a expliqué que le manque d’adhésion est normalement compensé
par l’application d’un épinglage du pignon.

  Les premiers juges ont retenu que l’expert KOUSMANN laisse
entendre que si les ancrages mis en place par la société FFF ont cédé,

                                6
cela peut aussi être dû aux carences des travaux exécutés au niveau
de la reprise en sous-œuvre.

  Ils ont dès lors conclu que la demande de la société AAA dirigée
contre la société FFF n’est pas fondée.

   En vertu du principe de non cumul des responsabilités contractuelle
et délictuelle, ils ont déclaré irrecevable la demande en tant que basée
sur la responsabilité délictuelle.

   A l’appui de son appel, la société AAA expose que l’origine des
fissures affectant la maison BBB-CCC est à rechercher dans une
fixation non adéquate des tiges d’ancrage des poutres imputable à la
société FFF.

  Elle estime dès lors qu’en ordre principal la responsabilité
contractuelle de la société FFF est engagée.

  La société FFF demande la confirmation du jugement entrepris .

   Elle conteste avoir commis une faute dans le cadre des travaux
d’épinglage lui commandés par la société AAA. Elle conteste
notamment de ne pas avoir exécuté des ordres lui donnés par la
société AAA.

   Elle explique que l’épinglage lui commandé avait pour but de retenir
les efforts/mouvements horizontaux du pignon de l’immeuble BBB-CCC
suite à la destruction de l’immeuble voisin qui jusque-là avait assuré
cette retenue des efforts horizontaux.

    Elle explique aussi que si, comme en l’espèce, des travaux de
reprise en sous-œuvre sont prévus, c’est-à-dire des travaux au pied de
l’immeuble laissé en place, le pignon mis à nu est exposé à des
mouvements verticaux, puisqu’il y a eu intervention au niveau des
terres qui soutiennent le pignon verticalement.

   Elle estime que les ancrages ont cédé non parce qu’ils auraient été
installés contrairement aux règles de l’art, mais parce que les travaux
de reprise en sous-œuvre effectués par la société AAA, travaux dont
elle ignorait tout et à propos desquels elle n’avait pas à intervenir, n’ont
pas été conformes aux règles de l’art et ont ainsi entraîné un
affaissement vertical du mur pignon.

    C’est à juste titre que les premiers juges ont dit que la responsabilité
de la société FFF ne pourrait être que contractuelle et ont déclaré
irrecevable la demande en tant que basée sur les principes de la
responsabilité délictuelle.

   C’est également à juste titre qu’ils ont admis qu’au vu de la clause
limitative de responsabilité la responsabilité de la société FFF ne

                                 7
saurait résulter d’une installation des ancrages non conforme aux
règles de l’art faite par la société FFF et qu’elle ne pourrait être donnée
qu’en cas de méconnaissance ou de mauvaise exécution des ordres
donnés par la société AAA, méconnaissance et mauvaise exécution ni
alléguées, ni établies.

    Superfétatoirement, il y a lieu de remarquer que même à supposer
que nonobstant la clause limitative de responsabilité tout manquement
de la société FFF aux règles de l’art pourrait engager la responsabilité
de la société FFF, il n’en resterait pas moins que la responsabilité de la
société FFF ne serait pas donnée puisque, compte tenu de l’hypothèse
non écartée par l’expert KOUSMANN que l’origine de l’instabilité des
ancrages, partant l’origine des fissures, puisse trouver sa cause au
niveau des travaux de reprise en sous-œuvre, il n’est pas établi que
l’origine de l’instabilité des ancrages est à attribuer à une installation
non conforme aux règles de l’art.

   Il résulte des développements qui précèdent que la société FFF
n’encourt pas de responsabilité contractuelle.

  b) Quant à l’appel en tant que dirigé contre la société EEE

   Les premiers juges ont dit que les sociétés AAA et EEE n’étaient pas
liées par un contrat de sorte que la demande est irrecevable sur la base
contractuelle et qu’elle est recevable sur la base délictuelle.

   La société EEE avait admis en première instance que la société DDD
l’avait chargée de travaux de statique en relation avec les travaux de
terrassement. Elle a cependant contesté qu’elle ait été en charge des
calculs relatifs à la stabilité de l’épinglage.

   Les premiers juges ont dit qu’il n’est pas établi que la société EEE
était en charge de faire les calculs de statique relatifs à l’épinglage à
réaliser, que la société AAA n’a dès lors pas rapporté la preuve d’une
faute de la société EEE et que de la sorte la demande dirigée contre la
société EEE n’est pas fondée.

   La société appelante AAA entend déduire de la mission confiée à la
société EEE par la société DDD, notamment de la mission de rédiger
les plans pour la reprise en sous-œuvre, la mission de surveillance de
l’épinglage.

   Elle estime dès lors que la société EEE a commis une faute en
n’intervenant pas en vue d’empêcher que les ancrages ne cèdent.

   La société EEE réplique qu’elle ne s’était pas vu confier de mission
relativement à l’épinglage et que la société AAA n’a pas rapporté la

                                8
preuve d’une faute commise par elle qui aurait été à l’origine du
dommage.

  La société AAA n’a pas soumis à la Cour de pièces permettant de
définir la nature exacte de la mission confiée par la société DDD à la
société EEE.

   Il n’est dès lors pas possible de déduire de la mission confiée à la
société EEE par la société DDD une mission de surveillance de
l’épinglage.

   Cette mission de surveillance serait-elle établie, on ne saurait quand-
même pas conclure à l’existence d’une faute de la société EEE en
relation avec l’épinglage étant donné qu’il n’est pas établi qu’une non-
conformité de l’épinglage aux règles de l’art soit à l’origine des fissures.

  Il suit de ce qui précède que la responsabilité délictuelle de la société
EEE n’est pas engagée.

  II) Quant à l’appel de la société DDD

  a) Quant à l’appel en tant que dirigé contre la société FFF

    Les juges de première instance ont dit que l’absence de contrat entre
les sociétés DDD et FFF a pour conséquence que la demande est
irrecevable sur base de la responsabilité contractuelle et que la
demande est dès lors recevable sur la base délictuelle.

  Ils ont déclaré la demande en responsabilité délictuelle non fondée
au motif qu’une faute dans le chef de la société FFF n’est pas établie
dès lors que l’expert KOUSMANN ne s’est pas prononcé définitivement
sur la question de savoir si le détachement des ancrages est inhérent
aux travaux d’épinglage exécutés par la société FFF ou s’il est dû à une
mauvaise exécution des travaux de reprise en sous-œuvre.

  La société appelante DDD soutient qu’il y a eu faute de la société
FFF, l’épinglage appliqué par celle-ci n’ayant pas été performant.

   Tout comme les premiers juges, la Cour d’appel ne dispose pas
d’éléments pour exclure que l’origine du détachement des ancrages soit
à trouver dans les travaux de reprise en sous-œuvre.

  La responsabilité délictuelle de la société FFF n’est partant pas
engagée.

  b) Quant à l’appel en tant que dirigé contre la société EEE

                                 9
   Le tribunal a admis que la demande de la société DDD est recevable
sur la base de la responsabilité contractuelle, la société EEE ayant
élaboré un cahier de charges pour compte de la société DDD à laquelle
elle avait d’ailleurs réclamé un acompte.

   Il a dit qu’en vertu du principe du non cumul des responsabilités
contractuelle et délictuelle, la demande n’est pas recevable sur base de
la responsabilité délictuelle.

  Les moyens d’appel de la société DDD sont en substance les
mêmes que les moyens de la société AAA.

    Ces moyens sont à rejeter par adoption de la motivation figurant sub
I) b).

  Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que les appels
des sociétés AAA et DDD ne sont pas fondés.

    Les parties appelantes, qui sont à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel, sont à débouter de leurs demandes en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

  Il paraît inéquitable de laisser à charge de BBB, de CCC et des
société FFF et AAA les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

    La Cour fixe ex aequo et bono à 250 € l’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel que la masse de la faillite de la société AAA devra
payer à BBB, à 250 € l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel
que la masse de la faillite de la société AAA devra payer à CCC, à 500
€ l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel que la masse de la
faillite de la société AAA devra payer à la société EEE et à 500 €
l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel que la masse de la
faillite de la société AAA devra payer à la société FFF.

  La Cour fixe ex aequo et bono aux mêmes montants les indemnités
de procédure pour l’instance d’appel que la société DDD devra payer
aux mêmes parties.

                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

                               10
   joint les appels inscrits sous les numéros 33247 et 33385 du rôle ;

    déclare les appels des sociétés AAA, actuellement en faillite, et DDD
dirigés contre BBB et CCC irrecevables;

   déboute BBB et CCC de leurs demandes en dommages-intérêts du
chef de procédure abusive et vexatoire ;

   déclare les appels recevables pour le surplus ;

   les déclare non fondés ;

   confirme le jugement entrepris ;

     déboute la société AAA, actuellement en faillite, et la société DDD de
leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

   condamne la masse de la faillite de la société AAA à payer à BBB
une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 250 €, à CCC une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 250 €, à la société
EEE une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 500 € et à la
société FFF une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 500
€;

   condamne la société DDD à payer à BBB une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 250 €, à CCC une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 250 €, à la société EEE une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 500 € et à la société
FFF une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 500 € ;

   condamne la masse de la faillite de la société AAA et la société DDD
aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au
profit de Maître Patrick WEINACHT, de Maître Franz SCHILTZ et de
Maître Sabrina MARTIN, avocats à la Cour qui la demandent, affirmant
avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                11
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du trois février deux mille dix.

  Numéro 34297 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Théa HARLES-WALCH, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, commerçant, faisant le commerce sous la dénomination BBB,
demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 8 août 2008,

  comparant par            Maître      Christian-Charles          LAUER,        avocat      à
Luxembourg ;

                                              et

   la société anonyme CCC, établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 3 juillet 2006 AAA a fait comparaître la
société anonyme CCC devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre
condamner à lui payer la somme de 18.794,29 euros, représentant le
solde non payé de différentes factures établies pour travaux d'électricité
réalisés en 1999 par le requérant pour comte de l'assignée dans la
résidence DDD, sise WWW.

  Par jugement rendu le 23 novembre 2007 le tribunal a dit la
demande fondée à concurrence de la somme de 5.701,55 euros et a
condamné la société CCC au paiement de ce montant.

  Par exploit d'huissier du 8 août 2008 AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement non signifié.

   Devant les premiers juges la société CCC s'est opposée au paiement
du montant réclamé au motif que les parties ont conclu un marché
forfaitaire pour un montant de 3.220.000.- LUF, soit 79.821,71 euros,
prix ayant inclus tous les suppléments éventuels.

   Sur base des stipulations du contrat liant les parties les premiers
juges ont retenu qu'elles ont conclu un marché à forfait. Ils on dit qu'en
vertu de l'article 1793 du code civil, l'entrepreneur ne peut demander
une augmentation du prix, ni sous prétexte de l'augmentation de la
main d'œuvre ou des matériaux, ni sous celui des changements ou
augmentations faits sur le plan, si ces changements ou augmentations
n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire,
que AAA ne peut donc être admis à établir une commande de
suppléments par témoins ou expertise.

   Ils ont rejeté l'argumentation de AAA tirée d'un bouleversement de
l'économie du contrat en relevant que le bouleversement est caractérisé
par l'ampleur des travaux supplémentaires et par l'exécution de travaux
de nature différente de ce qui a été prévu à l'origine et que AAA ne
rapporte pas la preuve de travaux d'une telle envergure.

   Ils ont dit que du montant total de 18.784,29 euros réclamé seul celui
de 5.701,55 euros représente le solde du marché forfaitaire, tandis que
les montants de 4.034,78 euros et 9.047,96 euros se rapportent à des
suppléments non autorisés conformément à l'article 1793 du code civil,
de sorte que la demande n'est à dire fondée que pour le premier
montant.

  A l'appui de son appel AAA fait valoir que le marché conclu entre
parties portait sur les travaux d'électricité dans la résidence DDD qui

                                2
comptait vingt-deux appartements, que suite à des modifications
apportées aux plans par la société CCC quatre appartements ont été
partagés en deux, de sorte que quatre nouvelles unités de logement ont
été ajoutées et que les travaux concernaient vingt-six appartements au
lieu des vingt-deux convenus dans le marché.

   L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir rejeté son moyen du
bouleversement de l'économie du contrat. Il soutient par ailleurs que les
travaux engendrés par les modifications apportées aux plans ont
constitué des travaux hors marché, qui ne tombent dès lors pas sous le
forfait convenu. Il se prévaut enfin d'une ratification par le maître de
l'ouvrage des travaux faisant l'objet des factures litigieuses.

    La société CCC conclut à la confirmation du jugement, faisant valoir
que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que les travaux
supplémentaires facturés par l'appelant tombent sous les prévisions de
l'article 1793 du code civil.

   La société intimée conteste qu'il y ait eu ratification des travaux. Elle
soutient que la dernière situation de compte dont elle a eu
connaissance lui a été adressée le 24 octobre 2002 pour un montant de
9.888,65 euros et que ce décompte a été contesté par lettre
recommandée du 4 novembre 2002. Selon la société CCC, elle a
toujours réclamé un constat et décompte des travaux réellement
effectués et le contentieux entre parties a pris son origine dans le fait
que l'appelant n'a jamais été capable de présenter un décompte
vérifiable et justifié pour de prétendus travaux supplémentaires.

  Le décompte du 24 novembre 2002 et le courrier du 4 novembre
2002 ne sont pas versés au dossier de la Cour.

  Au vu des conclusions prises par les parties en instance d'appel et
des pièces versées par l'appelant, la Cour estime utile d'entendre les
parties dans leurs explications et d'ordonner à ces fins leur comparution
personnelle.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  avant tout autre progrès en cause,

                                 3
  ordonne la comparution personnelle des parties pour le mercredi, 10
mars 2010, à 10.00 heures, en la salle n° C.R.0.12;

  charge Madame la présidente de chambre de l'exécution de cette
mesure d'instruction;

  invite Maître Jean-Paul Noesen à verser les pièces invoquées dans
ses conclusions du 17 mars 2009 au greffe de la Cour le mardi, 2 mars
2010 au plus tard;

  réserve les frais.

                              4
"