type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          Arrêt commercial

           Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 38512 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Gilles Hoffmann, en remplacement de l’huissier de justice
Carlos Calvo de Luxembourg du 30 mars 2012,
  comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite
au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-
1468 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
186.371, représentée aux fins des présentes par Maître François
Kremer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                  et:

                                  1
  1) B, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée sous le
numéro (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit Hoffmann,
  comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
  2) C, qui est intervenu volontairement à l’instance aux termes d’un
acte d’avocat à avocat du 13 octobre 2014 en sa qualité de
cessionnaire des droits de B,
  comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           LA COUR D'APPEL :

  Les faits à la base du litige tels que ressortant du jugement
de première instance et les moyens invoqués

   1. Par acte d’huissier du 1er juin 2011, B (ci-après B) a fait donner
assignation à A (ci-après A) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale
en exposant ce qui suit :

   B détenait 1.451,57 parts du « D EUR Class Shares » émises par
le fonds d’investissement du droit des îles Caïman dénommé « D ».
A était tant le dépositaire « custodian » que le sous-agent de registre
« sub-registrar » dudit fonds.

   Elle s’est adressée par courrier du 27 mai 2008 à A en les termes
suivants : “Please transfer all assets remaining on the above account
as follows : E (…) in favour of B”. Ce courrier fut réceptionné par A le
2 juin 2008.

   Le 17 juin 2008, A a répondu: “Please find enclosed the
confirmation of order received for your redemption in the name of B
from the D EUR Class Shares. Due to the new anti-money
laundering requirements in place with our Luxembourg regulators, we
need to receive the following documents in order to complete this
redemption request” (suit la liste des documents demandés). A cette
lettre était annexée une “confirmation of order received” datée du 4
juin 2008 dont il ressort "we confirm receipt of your instruction to
redeem from D EUR Class Shares at the next dealing date". Il y est
spécifié que l’opération de rachat sera finalisée le 1er juillet 2008
avec la Valeur Nette d’Inventaire (VNI) par part du 30 juin 2008.

   Par courrier du 1er juillet 2008, reçu par A le 4 juillet 2008, B a
signalé que la confirmation de l’ordre n’était pas jointe à la lettre. Elle

                                    2
a ajouté : "Please also note that according to our letter of 27 May
2008 (..), we did not request to redeem the D EUR Class Shares but
rather to have them transferred to our safe custody account with E
(…)”. Ce courrier contenait en outre certains documents KYC (i.e.
Know Your Customer) demandés par la Banque.

  Par un courriel du 18 novembre 2008 adressé à B, A a requis la
production de documents KYC complémentaires.

  Le 19 novembre 2008, B a répondu que les documents
supplémentaires seraient envoyés le plus rapidement possible et
demandé confirmation de la date et du prix de vente des parts D
EUR Class.

   Le 26 novembre 2008, A a confirmé avoir reçu certains documents
et a requis la production de deux documents supplémentaires, à
savoir une copie des derniers comptes vérifiés de B et une liste du/
des bénéficiaires économiques de B. Elle a ajouté : “I can confirm
that your redemption was placed for trade date 01/07/08 with the
NAV of 30/06/08 : 37,87 EUR”.

  Le 2 décembre 2008, B a informé A qu’elle n’avait pas de comptes
certifiés et qu’elle n’était pas disposée à fournir une liste des
bénéficiaires.

   Par note interne établie le 4 décembre 2008, A a retenu l’accord
suivant de B: “They agree with the fact that the shares have been
sold and are now awaiting the cash. Initially they wished to transfer
but they accept the redemption placed”.

   A a envoyé le même jour un courriel à B pour l’informer que si
des comptes certifiés n’étaient pas disponibles, il fallait envoyer des
comptes non certifiés et que l’identité des bénéficiaires économiques
était indispensable au regard de la législation anti-blanchiment
luxembourgeoise. Ces documents furent envoyés le 29 janvier 2009
par B et reçus le 2 février 2009 par A.

   Le 12 décembre 2008, après la découverte de la fraude Madoff, le
Board of Directors du D a décidé de suspendre toutes opérations par
rapport au fonds, suspension publiée le 17 décembre 2008.

  Le 23 janvier 2009, le fonds a décidé une liquidation volontaire.

  B n’est pas entrée en possession de la contre-valeur des parts
vendues.

                                  3
  2. A l’appui de sa demande en condamnation dirigée contre A à lui
payer la somme de 54.970,96 €, B a soutenu que A avait agi comme
son mandataire.

    Elle lui a reproché d’avoir commis une faute contractuelle en ne lui
ayant pas fait parvenir le prix de vente des parts, une fois l’ordre de
rachat exécuté, de ne pas s’être comportée avec la diligence
nécessaire en n’ayant pas consigné le prix du rachat sur un compte
spécifique transitoire ouvert au nom de la demanderesse, ainsi que
d’avoir agi avec une légèreté blâmable en n’ayant pas sollicité
rapidement la documentation nécessaire dont elle avait besoin au
titre de la législation anti-blanchiment.

   Elle a soutenu que l’obligation de A de se conformer aux
dispositions concernant la lutte contre le blanchiment est tout-à-fait
détachée de l’exécution du contrat de mandat par lequel elle est liée
au demandeur au rachat.

   En ce qui concerne l’absence de consignation du produit de la
vente, elle a fait valoir qu’une fois l’ordre de rachat donné, les
produits du rachat ne devraient plus se trouver dans le patrimoine du
fonds, mais sur les comptes du banquier dépositaire au nom et pour
compte de la requérante.

  A s’est opposée à la demande.

   Elle a précisé qu’elle est déléguée de l’agent administratif du
fonds, ce qui comprendrait la fonction d’agent de transfert qui tient
notamment le registre des actionnaires de D.

  Elle a réfuté la thèse selon laquelle elle aurait agi en tant que
mandataire de la partie demanderesse. A et B n’entretiendraient
aucune relation de compte ou relation contractuelle.

   Elle a fait valoir que le rachat des parts ne fut finalement confirmé
par B que le 4 décembre 2008 et que les documents requis ne lui
furent remis que le 2 février 2009, c’est-à-dire à une date où toutes
les opérations du fonds avaient été suspendues par le conseil
d’administration de ce dernier.

   Elle a contesté être le banquier dépositaire des titres de B et
affirmé ne pas être l’acheteur des actions D. Elle serait seulement
liée contractuellement au fonds, mais non à la partie demanderesse.

  Elle a également contesté toute faute délictuelle dans son chef par
rapport à la demanderesse. Elle ne serait pas débitrice du prix de
vente et seul le fonds aurait pu consigner ce prix.

   Elle a encore estimé que la demande serait prématurée et devrait
être présentée dans le cadre de la liquidation du fonds.

                                   4
  Le jugement dont appel

   Par jugement du 27 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement a dit
la demande fondée et condamné A à payer à B le montant de
54.970,96 €, avec les intérêts au taux légal à partir du 24 juin 2009,
date d’une mise en demeure jusqu’à solde, de même que 1.000 €
sur base de l’article 240 du NCPC.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que B ne recherchait pas la
responsabilité de A prise en sa qualité de dépositaire (custodian) du
fonds sur base des articles 34 et 36 de la loi du 20 décembre 2002
concernant les organismes de placement collectif, mais prise en sa
qualité d’agent de transfert, et qu’en cette qualité, A reçoit les ordres
de rachat de l’actionnaire, les transmet au fonds et transfère la valeur
de rachat au donneur d’ordre. Du moment que A avait reçu des
instructions de la part de B et qu’elle avait confirmé la réception de
ces instructions dans son courrier du 17 juin 2008, elle avait agi
comme mandataire de B.

   Il a retenu ensuite, au vu du courriel du 17 juin 2008 de A, que
celle-ci avait compris l’ordre de B du 27 mai 2008 comme ordre de
vente (order to redeem) et qu’elle avait transmis cet ordre de vente
pour que la transaction ait lieu à la prochaine date prévue pour le
rachat, à savoir le dernier jour ouvrable de la fin du mois (en
application du prospectus, redemption of shares, page 28), donc le
30 juin 2008, conformément à la confirmation d’ordre.

   Il a encore retenu que dès le 1er juillet 2008, l’opération de
rachat/vente avait été effectuée et que A n’établissait pas l’avoir
annulée suite à la lettre du 1er juillet 2008, reçue le 4 juillet 2008,
dans laquelle B a précisé qu’elle n’avait pas donné l’ordre de vendre
les parts du fonds, mais uniquement de les transférer sur un compte
bancaire ouvert en son nom auprès d’une banque du (...).

   Le tribunal a dit qu’il appartenait au mandataire A de transférer le
produit de la vente à B, ce dernier ne pouvant prétendre, d’une part,
avoir donné l’ordre de vente, et, d’autre part, avoir laissé le produit
de la vente dans le fonds.

   Il a encore constaté que si le transfert des fonds s’était heurté
pendant un certain temps à une documentation anti-blanchiment
déficiente fournie par B, cet empêchement n’existait plus depuis le 4
février 2009 (date de réception des pièces nécessaires dans le cadre
de la loi anti-blanchiment: note de la Cour: il s’agit du 2 février 2009).

   Il a partant, au visa de l’article 1991 du Code civil, condamné la
défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 54.970,96 €
à titre de dommages et intérêts.

                                    5
   Par acte d’huissier du 30 mars 2012, A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement du 27 janvier 2012 et conclut, par
réformation, à se voir décharger des condamnations prononcées
contre elle en première instance.

  L’intimée conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer
une indemnité de procédure de 3.000 €.

  Les moyens d’appel

    L’appelante fait grief au tribunal d’avoir retenu qu’elle avait agi en
qualité de mandataire de B. Elle expose avoir été le délégué de
l’agent administratif du D, un fonds d’investissement régi par le droit
des îles Cayman, l’agent administratif ayant été la G qui lui aurait
délégué une partie des tâches administratives. Elle fait valoir n’avoir
entretenu aucune relation contractuelle avec B, le contrat de vente
ayant lié cette dernière au fonds. N’étant pas en possession des
titres et ne pouvant les transférer à B, elle a interprété la lettre de B
comme une demande de rachat d’actions détenues par celle-ci dans
le D et enclenché la procédure de rachat auprès de ce dernier. Elle
expose ensuite avoir par lettre du 17 juin 2008 accusé réception de
l’ordre de rachat et demandé à B de verser la documentation anti-
blanchiment nécessaire à l’opération de rachat. Elle expose que la
lettre du 1er juillet 2008 de B dans laquelle cette dernière soutient ne
pas avoir demandé le rachat des titres, mais le transfert de ceux-ci
sur un compte au profit d’une banque du (…) dénoterait bien l’erreur
commise par B quant à la qualité dans laquelle l’appelante serait
intervenue, dès lors que n’étant pas le dépositaire, elle ne pouvait
pas transférer les titres, mais ne pouvait que transmettre l’ordre de
rachat au D, en sa qualité d’agent de transfert. Aucune demande de
rachat n’ayant été faite, elle n’a pas poursuivi l’opération de rachat,
mais étant donné que le département de la Banque F n’avait pas été
avisé de la lettre de B du 1er juillet 2008, celui-ci a continué à
demander à B les documents pour finaliser l’opération de rachat.

  En droit, elle invoque les moyens suivants :

   1. Le contrat de rachat d’actions est un contrat de vente qui
s’opère entre l’actionnaire et le fonds. L’actionnaire devient le
créancier du fonds à hauteur du prix de vente, mais non pas de A
qui, en recevant les ordres de l’actionnaire et en transférant le
produit de la vente à ce dernier, agit pour le compte du fonds
d’investissement qui lie celui-ci à A, qui, par ailleurs, n’est ni le
banquier, ni le dépositaire des actions souscrites par B. Elle conteste
partant avoir agi en qualité de mandataire de celle-ci.
   2. Elle ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir payé le prix du
rachat des parts, étant donné que B ne souhaitait pas procéder à ce
rachat. Dès lors que B n’a confirmé que le 4 décembre 2008 qu’elle
était d’accord à ce que l’opération de transfert soit changée en

                                    6
opération de rachat et que le délai normal pour effectuer une telle
opération est, selon les statuts du fonds de trente jours, A se trouvait
dans l’impossibilité de procéder au rachat, vu la décision du fonds de
suspendre toute opération de rachat et la liquidation volontaire du
fonds intervenue le 23 janvier 2009.
    3. Elle ne saurait se voir reprocher le fait de ne pas avoir consigné
le prix de rachat sur un compte « transitoire » dans l’attente de toute
documentation anti-blanchiment, le jugement n’ayant pas indiqué la
base légale d’une telle obligation qui relèverait par ailleurs du droit
des îles Caïman. Quand bien même le montant aurait été placé sur
un compte séparé, ce serait toujours le fonds qui en resterait
redevable et non pas A.
    4. Elle conteste tout préjudice dans le chef de B et le fait que le
tribunal l’a fixé en tenant compte de la VNI du 30 juin 2008. Elle fait
valoir que tant que les opérations de liquidation du fonds ne sont pas
closes, il n’est pas certain si et dans quelle mesure B se verra
indemniser, de sorte que la demande aurait dû être déclarée
irrecevable pour être prématurée.

    L’intimée fait valoir que le contrat de vente a été parfait dès le 1er
juillet 2008, le rachat des parts ayant eu lieu à cette date avec la VNI
calculée par part du 30 juin 2008.

  En droit, elle prend position de la façon suivante :

    1. Elle fait valoir que A a agi en qualité de mandataire de B. Elle
expose que s’il est vrai que l’appelante est liée contractuellement au
fonds en qualité de dépositaire (custodian) et de délégué de l’agent
de registre (sub-registrar), il existerait cependant en l’espèce une
relation tripartite en ce que si le fonds est l’acheteur et B le vendeur,
A interviendrait en sa double qualité d’agent de transfert et de
mandataire de B. Elle approuve le tribunal en ce qu’il a retenu que la
responsabilité de A n’est pas recherchée en sa qualité de
dépositaire, mais en sa qualité d’agent de transfert. Elle renvoie à
l’article 24 G) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur
financier. Elle fait valoir que A aurait cette qualité d’agent de transfert
non seulement dans ses relations avec le fonds, mais également à
l’égard de l’actionnaire. Elle soutient par ailleurs être devenue le
client de A qui aurait partant agi pour elle en qualité de mandataire.
    2. Elle fait valoir que l’instruction donnée devait se comprendre
comme demande de rachat des parts du fonds et non pas comme
demande de transfert des parts du fonds sur un compte bancaire
étranger, dès lors que A n’en était pas le dépositaire .
    3. Pour le cas où il devait être décidé que l’ordre n’était pas un
ordre de rachat, mais un ordre de transfert, l’intimée entend voir
engager la responsabilité de A pour avoir procédé au rachat.
    4. Elle fait encore grief à A d’avoir laissé le produit de la vente
dans le D.
    5. Quant au préjudice qu’elle a subi, elle demande à la Cour de
faire application des règles du mandat salarié, l’agent de transfert

                                    7
étant à qualifier de mandataire salarié. Il a laissé le produit du rachat
dans le fonds au lieu de le lui transférer.

  Par « acte d’intervention volontaire, sinon de reprise d’instance »
notifié le 10 octobre 2014 à l’avocat de la partie appelante, C a
déclaré intervenir volontairement à l’instance motif pris de ce que par
convention de cession du 7 août 2014, il s’est vu céder par B

   « Die Zedentin tritt hiermit sämtliche Rechte, Ansprüche und
Forderungen gegenüber A, [ehemals G] aus dem Gerichtsverfahren,
insbesondere ihre Prozessforderung in Höhe von EUR 54.970,96 s.A.,
inklusive allfälliger Zinsen und Zinseszinsen, Kostenersatz- und
Barauslagerungsansprüche der Zedentin und dergleichen, unwiderruflich
mit allen daraus resultierenden Rechten und Pflichten unentgeltlich an den
Zessionar ab.
   …

   Der Zessionar nimmt diese Abtretung an. Weiteres übernimmt der
Zessionar sämtliche Verpflichtungen der Zedentin, welche ihr im
Zusammenhang mit dem Gerichtsverfahren bislang entstanden sind und
unbeglichen sind oder in Zukunft noch entstehen werden. Die Zession
erfolgt mit schuldbefreiender Wirkung für die Zedentin mit Wirkung gemäss
Art. 2 Abs. 2.»

  Il en ressort que C est cessionnaire des droits y spécifiés et qu’il
conviendra d’en tenir compte au dispositif de l’arrêt.

  La Cour continuera cependant, dans la partie discussion de l’arrêt,
de mentionner B comme partie intimée.

  Discussion

   Il ressort des pièces du dossier que A est le dépositaire
(custodian) du D et qu’elle a également exercé la fonction de
délégué ( sub-registrar) de l’administrateur général, la G.

   Selon « l’offering memorandum » de l’OPCVM, (pièce 1 de
l’appelante, page 28), l’actionnaire désireux de vendre les parts du
fonds doit s’adresser au « sub-registrar ».

   L’appelante ne verse pas le contrat la liant en cette qualité au D,
sinon à l’agent administratif principal, ni d’ailleurs celui la liant audit
fonds en sa qualité de custodian. Elle dit être liée au fonds par un
contrat de prestation de services.

   Les parties renvoient à l’article 25 de la loi du 5 avril 1993 telle que
modifiée notamment par celles du 13 juillet 2007 et 28 avril 2011 aux
termes duquel « Sont agents teneurs de registre les professionnels
dont l’activité consiste dans la tenue du registre d’un ou plusieurs
instruments financiers. La tenue du registre comprend la réception et

                                    8
l’exécution d’ordres relatifs à de tels instruments financiers, dont ils
constituent l’accessoire nécessaire ».

   Eu égard cependant au fait que le fonds a été constitué en 1994 et
que A a dès le début été désignée comme agent « sub-
registrar » de ce fonds, il convient de mentionner la teneur de la loi
du 5 avril 1993 dont l’article 24 G) issu de la loi du 2 août 2003
disposait ce qui suit :

   « Sont agents de transfert et de registre, les professionnels dont
l’activité consiste dans la réception et l’exécution d’ordres portant sur
un ou plusieurs instruments visés à la section B de l’annexe II.
L’exécution des ordres visés à l’alinéa précédent comporte la tenue
du registre pour l’émetteur… Les agents de transfert et de registre
sont de plein droit autorisés à exercer également l’activité d’agent
administratif du secteur financier et l’activité d’agent de
communication à la clientèle.»

   La réception et l’exécution d’ordres portant sur un ou plusieurs
instruments visés à la section B de l’annexe II de la loi comprend les
valeurs mobilières telles que discutées en l’espèce.

   Les parties s’accordent actuellement pour dire que l’appelante a
agi en qualité de sous - agent de transfert de l’agent de transfert
principal domicilié aux îles Caïman. Elles admettent encore que
l’appelante n’a jamais été le dépositaire des actions du D. Il est
encore établi que l’actionnaire, à savoir B, n’a, avant de s’adresser à
A, jamais entretenu auparavant de relations d’affaires avec celle-ci,
du moins dans le cadre des faits à la base du litige.

   L’ordre de transfert des actions donné par B à A a été interprété
par cette dernière comme ordre de rachat des actions, partant
comme ordre de vente des titres. Même si cette interprétation était
erronée, les conséquences juridiques de l’ordre de rachat sont
acceptées par les parties.

    La « Confirmation of Order Received » du 4 juin 2008 jointe à la
lettre de A du 17 juin 2008 indique que la “trade date” sera le 1er
juillet 2008 et que la VNI appliquée sera celle du 30 juin 2008.

   Que B ait, dans sa lettre du 1er juillet 2008, réceptionnée par
l’appelante le 4 juillet 2008, en réponse à la lettre de confirmation du
17 juin 2008 dans laquelle A l’avait informée de ce que l’ordre de
rachat allait être exécuté le 1er juillet 2008, signalé que l’ordre était
de transférer les parts du fonds sur un compte-dépôt d’une banque
située au (...), mais non de vendre les parts, sans qu’elle n’ait
cependant remis en cause l’opération ainsi réalisée en tant que telle,
n’est d’aucune importance, dès lors qu’au moment de l’envoi et de la
réception de cette lettre, l’opération de rachat des parts avait déjà eu
lieu.

                                   9
   Peu importe dans ces conditions, « l’accord » trouvé, selon
l’appelante, entre parties le 4 décembre 2008, puisqu’il ne fait que
confirmer la vente du 1er juillet 2008, de sorte que les
développements de la Banque qui soutient qu’un nouvel ordre de
rachat, nécessaire suite audit accord, avait été transmis le 4
décembre 2008 pour exécution, mais qu’il n’a pas pu être exécuté en
raison des événements qui allaient affecter le fonds en décembre
2008 et janvier 2009, sont inopérants.

   A la page 28 du mémorandum traitant de la procédure de rachat
qui s’analyse en un contrat de vente par lequel le fonds rachète à
l’actionnaire les parts de fonds, il est écrit « Afin d’effectuer un
rachat, une demande (…) doit parvenir au délégué de l’agent de
registre (Sub-Registrar) au plus tard le 24e jour du mois de toute
Date de Rachat établie, à moins que le conseil d’administration du
Fonds décide de renoncer à cette exigence de « réception
préalable » (cette décision ne peut intervenir qu’avant la date de
calcul de la Valeur Nette d’Inventaire par Action à la Date de
Rachat), et toutes les autres conditions quant à la validité de la
demande de rachat doivent avoir été remplies ou abandonnées
avant ladite Date de Rachat. »

   Le contrat de rachat-vente a été conclu entre le fonds et
l’actionnaire.
   L’intimée fait cependant valoir qu’en se chargeant de réceptionner
et d’exécuter les ordres de rachat, l’appelante aurait en plus agi en
qualité de mandataire du porteur de parts.

  Le mandat est le contrat par lequel une personne, appelée
mandant, donne le pouvoir à une autre, appelée mandataire, de
participer à la procédure de conclusion d'un acte juridique en son
nom et pour son compte.

  L’existence du mandat double est admise en principe.

   Elle a pour conséquence que le mandataire est chargé par chaque
partie d’effectuer en son nom et pour son compte un acte juridique.
Elle est plus particulièrement admise en matière de services
d’investissement. (Dalloz, Verbo mandat, par Philippe Le Tourneau,
numéro 226, édition 2013, numérique)

  Cette situation est celle de l’espèce.

   L’intimée s’est adressée le 27 mai 2008 à l’appelante et l’a
chargée d’opérer un transfert de parts, ordre que l’appelante a
accepté d’exécuter en établissant le 4 juin 2008 une « confirmation of
order received » qu’elle a envoyée au donneur d’ordre par courrier
du 17 juin 2008 et dans laquelle elle réclame encore des documents
rendus nécessaires par la loi anti-blanchiment. Il est établi que cet

                                  10
ordre a été interprété par l’appelante comme un ordre de rachat, qui,
à défaut par l’intimée d’en avoir contesté l’interprétation jusqu’au
moment de sa réalisation, vaut entre parties comme ordre de rachat
des parts du fonds, ce que l’intimée ne conteste pas.

   En cas de rachat, il appartient à l’agent teneur de registre de
réceptionner l’ordre de vente (respectivement de rachat) et de
procéder à son exécution pour compte du porteur de parts, le
mandat qui lui a été confié par l’OPCVM étant identique, sauf que ce
mandat sera le contre-reflet de celui donné par le porteur de parts.

    C’est donc à tort que l’appelante soutient qu’elle n’aurait pas été
liée à l’intimée par un contrat de mandat et que toute faute qui serait
établie à sa charge n’engagerait que le mandant OPCVM et que
l’intimée aurait dû actionner en responsabilité non pas l’appelante,
mais le fonds en tant que débiteur du prix de vente des parts, étant
donné que l’appelante avait pour fonction de réceptionner et
d’exécuter l’opération de rachat des parts au nom et pour le compte
du porteur de parts.

   C’est partant à bon droit que le tribunal a retenu que l’appelante
était liée à l’intimée par un contrat de mandat et qu’il appartenait
d’examiner le comportement du mandataire au regard des
obligations qui lui sont légalement imposées par les articles 1991 et
suivants du Code civil.

  La Cour entend à ce stade des développements faire deux
remarques.

   Il ne ressort pas des statuts de l’OPCVM quelle est l’entité qui est
in fine chargée de créditer le compte du participant qui a vendu tout
ou partie des parts détenues dans le fonds. Il semble, d’après les
développements des parties, qu’il s’agisse de la même A, mais prise
cette fois en sa qualité de dépositaire des avoirs du fonds.

   L’appelante reste en outre en défaut d’établir le mécanisme
interne à respecter à partir du moment où elle transfère l’ordre de
rachat jusqu’à sa réalisation finale, cette dernière opération
consistant en la mise à disposition du produit de la vente au profit du
vendeur.

   Ce mécanisme ne ressort pas des statuts du fonds. Même si les
parties font valoir que la loi des îles Caïman serait d’application, il
convient de retenir que le contenu de cette loi est une question de
fait dont le contenu n’est pas établi en l’espèce, de sorte qu’il n’y a
pas lieu d’en tenir compte.

   Eu égard à la formulation contenue dans la disposition légale citée
ci-dessus (la loi du 5 avril 1993 dans sa version originale et celle
modifiée par les lois subséquentes), le mandat confié à l’agent

                                  11
teneur de registre de réceptionner et d’exécuter l’ordre de rachat
englobe nécessairement celui de finaliser cette opération et de tout
mettre en œuvre pour que le produit de la vente soit crédité sur le
compte de l’investisseur. Que l’agent procède lui-même à cette
opération de crédit ou qu’elle soit effectuée par un autre organe à la
requête du teneur de registre n’importe pas en l’espèce, dès lors qu’il
lui appartenait, en sa qualité de teneur de registre, de veiller à la
bonne exécution de l’opération.

   L’échange de courriels des mois de novembre et décembre 2008
entre les parties litigantes a, de l’aveu même de l’appelante, été initié
par son département F qui n’avait pas été avisé (vu, selon elle, que
la lettre de B réceptionnée le 4 juillet 2008 par A avait indiqué qu’il
n’y avait pas eu demande de rachat, de sorte que la finalisation de
l’opération de rachat du 1er juillet 2008 n’a pas été poursuivie par A)
et a continué à demander à B les documents pour finaliser
l’opération de rachat.

   Avant de pouvoir procéder au transfert du produit de la vente, les
règles issues de la loi anti-blanchiment se devaient encore d’être
respectées. Cette obligation de contrôle est, selon l’article 2 de la loi
du 12 novembre 2004, imposée notamment aux établissements de
crédit, aux professionnels du secteur financier et aux organismes de
placement collectif et constitue, en l’espèce, la dernière formalité
administrative post-marché avant la finalisation de la vente,
l’expression de « finalisation » étant à comprendre comme
correspondant à la libération du produit de la vente au profit du
créancier, la vente ayant, convient-il de le rappeler, été parfaite dès
le 1er juillet 2008.

   L’intimée fait valoir que c’est à ce niveau que se sont produites les
fautes de l’appelante en ce qu’elle aurait omis de consigner le produit
de la vente sur un compte « transitoire » détaché du D et qu’elle
aurait tardé à remplir son obligation de contrôle, de telle sorte qu’au
moment où les documents nécessaires étaient disponibles, le fonds
avait entretemps décidé de la suspension de toute opération liée à la
souscription et au rachat des parts et qu’il s’était mis en liquidation
volontaire.

  L’appelante soutient de son côté n’être responsable ni de la
décision du D de suspendre le paiement des opérations de cotation
de la VNI et de rachat, ni de la fraude perpétrée par l’escroc Bernard
Madoff. Elle invoque encore la négligence de B dans la transmission
des pièces justificatives nécessaires au transfert du prix du rachat en
sa faveur.

   Les pièces relatives à la loi anti-blanchiment ont été réclamées au
client, d’abord le 17 juin 2008, puis les 18 et 26 novembre 2008,
étant rappelé que l’opération de vente date du 1er juillet 2008. B a fait
parvenir, par lettre du 1er juillet 2008, plusieurs documents à A.

                                   12
   Même s’il est exact que B a, dans un deuxième temps (courriel du
2 décembre 2008), refusé de fournir à A les pièces tenant
notamment à l’identité du bénéficiaire économique, elle les a quand
même fait parvenir à l’appelante par lettre du 29 janvier 2009,
réceptionnée par A le 2 février 2009, partant dans un délai de
quelque deux mois et demi à partir de la demande. Or, à ce moment,
le D s’était déjà mis en liquidation volontaire et son conseil
d’administration avait, dès le 12 décembre 2008, décidé de
suspendre tout paiement.

    En ce qui concerne la décision du fonds du 12 décembre 2008 de
suspendre le calcul de la VNI, elle était sans incidence en l’espèce,
étant donné que l’opération de rachat avait déjà été effectuée le 1er
juillet 2008 avec pour base de calcul la VNI de la part calculée au 30
juin 2008. En ce qui concerne la suspension de toute opération de
rachat, (participating share redemption) l’assertion de l’appelante que
cette décision viserait non seulement les demandes de rachat ou de
vente en cours d’exécution, mais encore celles déjà conclues ne
trouve d’assise ni dans l’offering memorandum, ni dans le texte de la
décision du conseil d’administration du 12 décembre 2008. Il
convient d’ajouter que la décision du conseil d’administration du
fonds ne saurait avoir une incidence quelconque sur des opérations
de rachat d’ores et déjà parfaites qui ont, de ce fait, déjà opéré
transfert de propriété des parts au profit du fonds et du produit de la
vente au profit de l’investisseur.

   L’intimée fait valoir que l’appelante s’est mise elle-même dans la
position de ne pas avoir été en mesure d’effectuer, sinon d’ordonner
le transfert du produit de la vente, par le fait d’avoir, dès la réalisation
de la vente du 1er juillet 2008, omis de placer le produit de la vente
sur un compte transitoire qu’elle aurait pu librement administrer et
partant transférer le produit de la vente au client, les opérations de
contrôle liées à la loi anti-blanchiment une fois exécutées.

   Même si l’appelante soutient qu’aucune disposition légale ne
l’oblige à agir de la sorte, il convient de rappeler qu’en tant que
mandataire de l’intimée, elle devait agir dans l’intérêt de cette
dernière et prendre toute mesure nécessaire la mettant en état de
satisfaire à son obligation de faire parvenir le produit de la vente au
client.

  La Cour renvoie par ailleurs au passage de l’offering
memorandum page 22 qui prévoit, dans le cadre de la souscription
de parts, que des fonds reçus de la part d’investisseurs « will be
deposited into a segregated account of the Fund until the
Subscription is accepted or rejected » en attendant les opérations de
vérification à faire par l’agent teneur de registre.

                                    13
    Si une telle procédure est prévue par les statuts dans le cadre de
la souscription, elle devrait également être suivie dans celui du
rachat par l’agent teneur de registre qui doit veiller à agir dans
l’intérêt du vendeur de parts, et ce alors même que les statuts ne
prévoient pas la création ou l’existence d’un tel compte spécial pour
y placer les fonds devant revenir aux clients en attendant
l’accomplissement des mesures de contrôle liées à la loi anti-
blanchiment. Cette mesure de précaution relève de l’obligation de
bonne exécution du mandataire, peu importe par ailleurs une
disposition légale ou règlementaire ou prudentielle prévoyant la
création ou l’existence d’un tel compte.

   Il est enfin rappelé que les règles de collaboration interne entre les
différents services de A pris en sa double qualité de dépositaire et de
teneur de registre et leurs pouvoirs respectifs tenant notamment au
cas de figure litigieux n’ont pas été établies par les parties et ne
ressortent pas des documents soumis à la Cour.

  Les parties se reprochent finalement mutuellement des
négligences dans le cadre des documents à produire pour satisfaire
aux obligations de la loi anti-blanchiment.

   Il convient tout d’abord de rappeler que l’opération de vente était
parfaite dès le 1er juillet 2008 et que l’intimée était en droit de se voir
créditer du produit de la vente. Il appartenait au mandataire, à savoir
à A, de satisfaire aux obligations légales anti-blanchiment.

    Abstraction faite de ce que le contrôle concernant notamment
l’identité du bénéficiaire économique et des autres documents exigés
par A devrait, de l’avis de la Cour, se faire, non pas en fin de contrat,
mais en début de contrat - le sigle KYC signifie en effet Know Your
Customer -, il y a lieu de relever que cette obligation légale pesant
sur l’appelante est étrangère au fait que le client a droit, dès la
perfection de la vente, au produit de celle-ci.

   Le mandataire est tenu des fautes qu’il commet à l’égard de son
mandant. Ayant en l’espèce réalisé une opération aux termes de
laquelle le mandant avait droit au produit de la vente, le mandataire
avait pour obligation de le lui remettre. N’ayant pas rempli cette
obligation, il lui appartient d’établir une cause étrangère l’ayant
empêché de ce faire.

   Si l’appelante a choisi de ne pas faire parvenir immédiatement le
produit de la vente au client aussi longtemps qu’elle n’était pas en
possession des documents nécessaires pour remplir son obligation
légale de contrôle, il était cependant impérativement de son devoir
d’agir au mieux des intérêts de son mandant et de réduire le laps de

                                    14
temps séparant la réalisation de la vente du versement du produit de
la vente à un strict minimum.

  La négligence de l’appelante est à cet égard manifeste.

    Elle a attendu plus de quatre mois et demi pour informer le client
qui lui avait déjà fait parvenir certains documents par lettre du 1er
juillet 2008 qu’elle nécessitait encore la liste des bénéficiaires
économiques de B et des comptes audités (courriels des 18 et 26
novembre 2008). Le client s’est exécuté en l’espace de deux mois et
demi. La Cour note d’ailleurs que l’appelante s’est excusée dans son
courrier du 18 novembre 2008 du retard pris dans la finalisation de
l’opération.

   S’il est vrai que dans l’accomplissement de sa mission, le
mandataire doit pouvoir compter sur la collaboration du mandant là
où elle est exigée, il ne saurait en l’espèce être reproché à l’intimée
de s’être montrée négligente dans la production des pièces. Elle a,
suite à la demande du 17 juin 2008, produit un premier jeu de pièces
réceptionné le 4 juillet 2008 par A, puis les pièces restantes
pertinentes dans un délai de deux mois et demi après avoir été
relancée par l’appelante.

    Si l’appelante avait, dès la réalisation de la vente satisfait avec
diligence à son obligation légale de rassembler les pièces en
réclamant celles non encore versées, elle aurait été en mesure
quelque deux mois et demi plus tard, après être entrée en
possession de ces pièces, d’entamer les démarches nécessaires aux
fins de faire parvenir le produit de la vente à l’intimée.

    La suspension des opérations de rachat et la liquidation volontaire
décidée par le D ne sont pas à considérer comme des cas fortuits qui
ont empêché l’appelante de remplir son obligation à l’égard de
l’intimée, étant donné que ces décisions ont été prises à un moment
où l’appelante avait déjà eu largement de temps pour finaliser
l’opération et faire parvenir le produit de la vente à l’intimée.

   Le dommage accru à la société intimée est une créance de
dommages-intérêts contre l’appelante et ne constitue pas le produit
de la vente, de sorte que les développements de l’appelante qui fait
état d’un préjudice éventuel ou hypothétique dans le chef de B qui
pourrait toujours se voir verser un éventuel dividende de la part des
organes de liquidation du D sont à rejeter. Est de même à rejeter le
moyen de l’appelante que la demande dirigée contre elle serait
prématurée, dès lors qu’il y aurait lieu d’attendre le sort réservé par
les organes de liquidation à la créance de l’appelante à l’égard du D.

  Il en découle que c’est à bon droit qu’elle a été condamnée à
payer à titre de dommages-intérêts à l’intimée la somme de

                                  15
54.970,96 € correspondant au produit de la vente du 1er juillet 2008,
l’accord entre parties s’étant fait sur ce prix.

   L’appel n’est pas fondé et le jugement est à confirmer dans son
intégralité, y compris en ce que le tribunal a condamné l’appelante
sur base de l’article 240 du NCPC à verser une indemnité de
procédure de 1.000 € à la demanderesse.

  Il serait inéquitable de laisser à charge de l’intimée les frais
exposés en instance d’appel non compris dans les dépens qu’elle a
dû exposer, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de
procédure de 2.000 €.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  reçoit la requête en reprise d’instance de C,

  dit l’appel non fondé,

   confirme le jugement du (…), sauf à préciser que les
condamnations prononcées en première instance à charge de A en
faveur de B B ont été valablement cédées par celle-ci à C et que le
paiement devra partant se faire entre les mains de ce dernier,

   condamne A à payer à C une indemnité de procédure de 2.000 €
et à supporter les frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Max Mailliet, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                  16
"


text:
Numéros du rôle 42207 et 42246

                               Arrêt          Tutelle

                            du six mai deux mille quinze

rendu sur les recours déposés en date des 13 et 25 mars 2015 au greffe du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg contre un jugement rendu en date
du 4 mars 2015 par le juge des tutelles près le même tribunal dans l’affaire,

A), demeurant à L-(...), comparant en personne et assisté par Maître Nathalie
BARTHÉLÉMY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, appelant

et

B), demeurant à L-(...), comparant en personne et assistée par Maître Monique
WIRION, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, appelant

en présence de

Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, représentant les mineurs MIN1), né le
(...), et MIN2), née le (...).

                       -------------------------------------------------

                      LA        COUR              D’APPEL :

Par requête déposée le 18 juillet 2014, B) a demandé au juge des tutelles de
reconnaître qu’elle exerce exclusivement l’autorité parentale à l’égard de ses
enfants mineurs MIN1), né le (...), et MIN2), née le (...), de fixer les modalités du
droit de visite et d’hébergement du père, A), à un weekend sur deux du vendredi
soir au dimanche soir, d’enjoindre à A) de procéder à l’inscription de l’enfant
MIN2) à la GARDERIE1) à la rentrée scolaire 2014/2015 et de reconnaître que les
enfants communs MIN1) et MIN2) doivent être inscrits à la section française de
l’ECOLE1), ce pour MIN2) dès la rentrée 2014/2015 et pour MIN1) à partir de la
section primaire. La requérante a encore demandé une indemnité de procédure de
1.250 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par ordonnance du 8 août 2014, Me Valérie DUPONG a été désignée pour
défendre les intérêts des enfants MIN1) et MIN2) et pour les assister et les
représenter dans le cadre de la procédure les concernant pendante devant le juge
des tutelles.

Par jugement du 24 septembre 2014, le juge des tutelles a donné acte à B) et à
A) de leur accord à maintenir l’inscription de l’enfant MIN2) à la GARDERIE1) pour
l’année scolaire 2014/2015 et il a fixé l’affaire pour continuation des débats.
Par requête du 23 juillet 2014, A) a demandé à voir instituer un exercice conjoint
de l’autorité parentale à l’égard de ses enfants mineurs MIN1) et MIN2), à voir
fixer la résidence habituelle des enfants auprès du père avec un droit de visite et
d’hébergement à l’égard de la mère, sinon à titre subsidiaire, à se voir accorder un
droit de visite et d’hébergement une semaine sur deux, sinon un droit de visite et
d’hébergement des plus larges.

Par requête du 4 septembre 2014, B) a demandé à se voir autoriser à faire seule
les démarches pour l’obtention de documents d’identité français pour les enfants
MIN1) et MIN2), sinon d’enjoindre à A) de donner son accord à la délivrance des
titres d’identité par l’Ambassade de France pour les enfants communs.

B) a encore demandé une indemnité de procédure de 500 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement du 4 mars 2015, le juge des tutelles a

- ordonné la jonction des requêtes précitées du 18 juillet, 23 juillet et 4 septembre
2014,

- donné acte à A) qu’il renonce à sa demande formulée en ordre principal tendant
à voir fixer la résidence habituelle des enfants communs MIN1) et MIN2) auprès
de lui ;

- dit que B) et A) exercent ensemble l’autorité parentale à l’égard des enfants
communs MIN1) et MIN2) ;

- fixé la résidence habituelle des enfants communs MIN1) et MIN2) auprès de leur
mère, B) ;

- dit que, sauf meilleur accord des parents, A) exerce un droit de visite et
d’hébergement à l’égard des enfants communs MIN1) et MIN2) selon les
modalités suivantes : une semaine sur deux du jeudi à la sortie de l’école/crèche
jusqu’au lundi matin retour à l’école/crèche, en alternance une semaine sur deux
du jeudi à la sortie de l’école/crèche jusqu’au vendredi à 18.00 heures,

- pendant la moitié des vacances scolaires selon les modalités suivantes :

- les années paires : les vacances de Carnaval, la première moitié des vacances
de Pâques, la première moitié des vacances d’été, les vacances de la Toussaint,
la première moitié des vacances de Noël,

- les années impaires : la deuxième moitié des vacances de Pâques, les vacances
de la Pentecôte, la deuxième moitié des vacances d’été, la deuxième moitié des
vacances de Noël,

- les vacances d’été sont partagées par périodes de quinze jours en commençant
avec la première quinzaine pour le père, les années paires et la deuxième
quinzaine pour le père, les années impaires, avec la précision qu’au cas où le droit
d’hébergement est précédé ou suivi d’un jour férié, que ce jour férié est inclus
dans le droit d’hébergement ;

- dit que les enfants communs MIN1) et MIN2) seront inscrits en section française
de l’ECOLE1) à partir de la rentrée scolaire 2015/2016 ;

                                      2
- donné acte à B) qu’elle accepte d’accomplir les démarches requises en vue du
renouvellement des documents d’identité espagnols des enfants communs MIN1)
et MIN2);

- dit la demande de B) tendant à se voir autoriser à entamer seule les démarches
en vue de l’établissement des documents d’identité français des enfants communs
MIN1) et MIN2) sans objet ;

- rejeté les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile et ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel.

A) et B) ont régulièrement relevé appel de ce jugement, par mémoires déposés
respectivement au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles en dates des 13
et 25 mars 2015. Dans leurs mémoires d’appel, les appelants ont limité leurs
appels à la question du droit de visite et d’hébergement, mais à l’audience de la
Cour d’appel du 24 avril 2015, la défense de B) a remis en question l’exercice
conjoint de l’autorité parentale en raison de la mésentente des parents

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il y a lieu de joindre les
appels précités.

Arguments des parents, du ministère public et de l’avocat des enfants.

A) demande la réformation du jugement entrepris et à voir dire qu’une garde
alternée d’une semaine à l’autre de vendredi midi à la sortie des cours/crèche au
vendredi midi suivant à la sortie cours/crèche sera mise en place pour les enfants
communs mineurs MIN1) et MIN2). En ordre subsidiaire, l’appelant demande à
pouvoir recevoir les enfants en alternance une semaine du jeudi midi à la sortie
des cours/crèche au lundi matin au retour à l’école/crèche et une semaine du
mercredi soir à la sortie des cours/crèche au vendredi 18 heures. En ordre encore
plus subsidiaire, il y aurait lieu de confirmer le jugement entrepris.

A l’appui de son appel, A) expose que c’est la mère qui a décidé, en novembre
2013, de quitter le domicile commun et qu’elle l’en a informé sans mentionner
qu’elle entendait emmener les enfants. Suite à cette information, B) serait restée
auprès de l’appelant jusqu’en février 2014 et durant cette cohabitation elle aurait
menacé et agressé physiquement et verbalement l’appelant.

A la suite de son départ, B) aurait, malgré accord contraire des parties, emmené
les enfants et elle les aurait désinscrits de l’adresse du domicile commun, résilié
l’inscription d’MIN2) dans sa crèche à (...) et inscrit la petite fille dans une autre
crèche. La mère aurait encore consulté des médecins pour les enfants sans en
informer le père.

B) n’aurait pas respecté les termes d’une convention de séparation rédigée par les
avocats et signée par les parties et, notamment elle n’aurait jamais permis que le
père voie les enfants les vendredis après-midis avant les weekends où elle n’avait
rien de prévu ou un peu plus de temps, bien que cela fût stipulé dans la
convention.

A) estime qu’une garde alternée est dans l’intérêt des enfants, qui ne seraient plus
des nourrissons et pourraient très bien supporter un tel partage. Il affirme n’agir
que dans l’intérêt des enfants et estime qu’il est dans leur plus grand intérêt de

                                       3
maintenir un contact régulier et soutenu avec leur père. Selon l’avocat des enfants
et les médecins, les enfants auraient digéré la séparation des parents et une
garde alternée leur permettrait de garder avec leurs deux parents un contact
régulier et consolidé, les deux parents occupant une place similaire dans la vie
des enfants, dès lors que tant la mère que le père auraient toujours eu une
relation suivie avec les enfants durant la vie commune. En outre, les enfants
auraient des repères chez leur père qui continuerait à vivre dans la maison
familiale et un droit d’hébergement une semaine sur l’autre auprès de chacun des
parents éviterait toute discussion quant aux moments de ramener ou de chercher
les enfants ou quant aux jours au cours desquels les enfants n’ont pas école.

L’appelant fait encore grief à la mère de le dénigrer auprès des enfants et de
prendre des décisions sans le consulter, dont notamment celle d’inscrire MIN2) à
la section française de la GARDERIE1), et ce malgré l’autorité parentale à exercer
conjointement. La mère changerait de façon permanente d’avis en exigeant
notamment que les enfants rentrent le samedi soir après les vacances passées
avec le père, alors qu’elle ne les lui remettrait que le dimanche matin après des
vacances passées avec elle ou qu’elle s’opposerait à voir étendre son droit
d’hébergement pour tenir compte des jours fériés tels que fixés par le juge des
tutelles. L’appelant verse, à l’appui de ses conclusions, des attestations
testimoniales relatant qu’il est un très bon père, ainsi que les difficultés avec la
mère lors du retour des enfants chez elle.

B) s’oppose à la garde ou résidence alternée des enfants en raison du jeune âge
des enfants. Tant les psychologues que les médecins pédiatres émettraient de
fortes réserves relativement à une résidence alternée pour des enfants en bas
âge étant donné les liens particulièrement forts entre un très jeune enfant et sa
mère qui l’a mis au monde et souvent allaité, ce qui serait le cas en l’espèce. La
forte relation avec leur mère existerait ainsi pour MIN1) et MIN2) et serait
confirmée par la psychologue qui a vu les enfants.

La défense de B) se base encore sur la jurisprudence de la Cour d’appel ( cf : CA
10.07.2013 Chr D/Pe M et CA 19.12.2012 K/Gie ), qui retiendrait également un
besoin de la maman et d’une grande stabilité pour les enfants en bas âge et qui
aurait de ce fait refusé l’instauration de la garde alternée.

Quant au jugement entrepris, B) fait grief au juge de première instance d’avoir
instauré une quasi garde alternée et de lui avoir laissé les jours où il y a école
l’après-midi, tandis que le père disposerait des journées libres l’après-midi et le
système instauré empêcherait la mère de partir les fins de semaine, dès lors que
le père aurait les enfants tous les vendredis après-midis. Or, l’appelante aurait de
la famille en région parisienne qu’elle aimerait visiter de temps en temps et les
enfants suivraient un traitement auprès d’un dentiste également en région
parisienne, traitement qui aurait toujours lieu le samedi matin.

B) évoque encore les difficultés de communication avec le père, qui omettrait de
renvoyer des formulaires nécessaires pour l’école, interviendrait auprès du
personnel de l’école ou de la garderie pour imposer sa vue et éterniserait les
adieux lorsqu’il ramènerait les enfants. La défense de B) soulève, à cet égard, la
question de savoir si, au vu du manque de coopération du père pour les formalités
administratives concernant les enfants, il n’y aurait pas lieu de confier l’autorité
parentale sur les enfants à la mère seule.

                                      4
En tous les cas, il y aurait lieu à réformation du jugement entrepris et à voir limiter
le droit de visite et d’hébergement du père en cours de semaine du jeudi à la
sortie de l’école au vendredi matin au retour à l’école. Il y aurait encore lieu de
laisser de côté la disposition du jugement en ce qu’il prolonge le droit de visite et
d’hébergement aux jours fériés suivant les jours d’exercice du droit de visite et
d’hébergement, dès lors qu’elle ne conduirait qu’à des confusions et de fixer
l’exercice du droit de visite et d’hébergement au cours des vacances scolaires
soit, du vendredi à la fin des classes au lundi au retour des classes, soit au cours
de vacances de deux semaines du dimanche 10 heures au dimanche 10 heures,
soit au cours des vacances d’été du samedi 18 heures au samedi 18 heures.

Maître Valérie DUPONG, qui a été nommée avocat des enfants suivant
ordonnance du juge des tutelles, relève d’abord que tant la mère que le père sont
des parents aimants et qu’ils ont les qualités éducatives et matérielles requises
pour prendre soin et s’occuper de façon tout à fait adéquate des enfants. Selon
l’avocat des enfants, les deux parents offrent à leurs enfants une vie familiale bien
remplie, bien qu’ils aient des caractères différents et que leurs intérêts divergent.

L’avocat des enfants relate qu’elle s’est entretenue avec Mme C), psychologue
auprès de ASS1), qui a vu MIN1), ainsi qu’avec la pédopsychiatre D), qui a vu
MIN2). Selon les professionnels, les enfants ont digéré et accepté la séparation de
leurs parents et sont à même de se sentir bien auprès des deux parents.

Cependant, en raison des querelles permanentes entre les parents et des
problèmes survenus notamment lorsque le père ramène les enfants, MIN1) aurait
bien compris que les parents n’arrivent pas à s’entendre et cela l’affecterait
beaucoup. MIN1) aurait accepté que les parents ne vivent plus ensemble, mais il
ne supporterait pas leurs querelles et il sentirait qu’il en est la raison, ce qu’il aurait
beaucoup de difficultés à assumer. Il se sentirait sous pression et se trouverait
déjà dans un conflit de loyauté, alors qu’il aurait exprimé chez son père son
accord à rester chez lui la moitié du temps pour ensuite pleurer chez sa mère
parce qu’il avait dit cela à son père. Or, ces pressions exercées de part et d’autre
seraient d’autant plus inacceptables que les parents auraient les capacités
intellectuelles pour mieux faire. Au contraire, ils ne s’entendraient sur rien et la
situation serait sur le point de dégénérer complètement au détriment des enfants.

Maître Valérie DUPONG regrette les procédures entamées et le manque d’entente
des parents et elle invite encore le père à raccourcir les adieux avec les enfants
lors du retour auprès de la mère, ces adieux devant avoir lieu avant la remise des
enfants qui devrait être rapide et sans histoire pour permettre aux enfants de
réintégrer sereinement leur vie avec la maman.

L’avocat des enfants conseille de reprendre en substance l’étendue du droit de
visite et d’hébergement, mais en le recadrant de façon très précise aux fins de ne
laisser aux parties aucune marge d’interprétation et donc de disputes.

La représentante du ministère public déplore que les appelants ne puissent
s’entendre, surtout que les deux parents auraient, en l’espèce, les capacités
éducatives, intellectuelles et matérielles pour assumer leur rôle de parent et
organiser au mieux pour les enfants le temps passé avec eux.

Elle s’oppose à l’instauration d’une garde alternée en raison du jeune âge des
enfants et de la mésentente des parents. Selon la représentante du ministère
public, la résidence alternée ne peut fonctionner que pour des enfants un peu plus

                                         5
âgés et lorsque les parents s’entendent parfaitement entre eux sur l’organisation
et l’éducation des enfants, sinon les enfants risquent de ne plus se retrouver dans
cette alternance et les différences qu’elle engendre au niveau de l’éducation et du
style de vie.

La représentante du ministère public estime qu’en l’espèce le droit de visite et
d’hébergement, tel que fixé par le juge de première instance peut être maintenu
en substance, mais qu’il y a lieu de laisser à la mère au moins un weekend entier
par mois pour pouvoir partir à l’étranger. En outre, aux fins d’éviter les
interprétations discordantes et des malentendus, il y aurait lieu de fixer aussi
précisément que possible les modalités d’exercice de ce droit de visite et
d’hébergement.

Appréciation de la Cour

Il est dans l’intérêt de tout enfant dont les parents sont séparés de conserver le
contact le plus approfondi possible avec chacun de ses parents. Le droit de visite
est, ainsi, le corollaire de l'absence de vie quotidienne avec l'enfant et, tant l’enfant
que le parent chez lequel l’enfant ne vit pas habituellement ont le droit d’établir et
de conserver des relations personnelles.

En ce qui concerne la demande de A) en obtention d’une garde ou résidence
alternée, la Cour tient, d’emblée, à relever que le code civil luxembourgeois ne
règle pas la garde ou résidence alternée, le droit de visite et d’hébergement d’une
semaine sur l’autre réclamé par A), équivalant en fait à la même chose, à savoir à
une résidence alternée avec hébergement égalitaire.

Il reste que dans l’appréciation de l’étendue du droit de visite et d’hébergement du
père, seul l’intérêt des enfants est à considérer et ce n’est pas l’intérêt des père et
mère qui prévaut. L'enjeu pour les enfants est de préserver leur sentiment de
sécurité, ce besoin fondamental de l'enfance nécessaire à tous les âges de la vie.
En effet, il est important de disposer d'une base de sécurité à tout âge, d'un havre
de paix, d'un chez soi où se ressourcer, se réparer, avant de se confronter au
monde et à la vie. Il faut à l’enfant une présence, c'est-à-dire, un lien fortement
investi avec un autre être humain pour sa capacité à le comprendre et à le
réconforter lorsqu'il en a besoin et la possibilité de disposer d'un lieu de vie stable
qui conforte le sentiment de sécurité.

S’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de construire des liens effectifs avec
chacun de ses deux parents par le biais de rencontres régulières, d’échanges
affectifs et d’apports éducatifs continus et si, dans cette optique, le système de la
garde ou de la résidence alternée présente l’avantage de mettre les parents sur
un strict pied d’égalité tant dans l’intérêt des enfants que dans celui des parents, il
est, toutefois, généralement admis que la résidence alternée présente des
désavantages pour de très jeunes enfants et cela jusqu’à l’âge de six ans. D’après
de nombreux pédiatres, psychologues et pédopsychiatres, ce système peut, en
effet, engendrer des traumatismes, surtout chez les tout petits car, pour eux, le
père et la mère ne sont pas à égalité, même si les rôles sont complémentaires. En
effet, le jeune enfant établit, dès les premiers mois de sa vie, pour des raisons
biologiques évidentes, un lien particulier et sélectif avec sa mère. Cet attachement
lui procure un sentiment de sécurité indispensable à son évolution et à son
adaptation sociale. En pratiquant la résidence alternée, on sépare l'enfant de sa
principale figure d'attachement, créant ainsi chez l'enfant un sentiment d'insécurité

                                        6
(cf. à ce sujet l’article du Dr. Maurice Berger « Le droit d’hébergement du père
concernant un bébé », Revue Dialogue 2002, n°155, p. 90-104).

En outre, pour pouvoir fonctionner, la garde ou résidence alternée présuppose la
capacité des parents à régler les problèmes quotidiens des enfants de manière
consensuelle et constructive, dès lors qu’il ne peut être question de
systématiquement saisir un magistrat pour régler des questions d’organisation
quotidienne. Aussi, même en cas de proximité des domiciles, la résidence
alternée est à rejeter lorsqu’il y a un risque que les tensions existantes soient
exacerbées en raison des fréquents contacts entre les parents qu'elle impliquerait
nécessairement, ce qui ne garantirait ni la cohérence éducative ni la quiétude dont
ont besoin les enfants, déjà déstabilisés par le conflit parental.

Tant une garde ou résidence alternée que d’ailleurs l’exercice du droit de visite et
d’hébergement, même non égalitaire entre les parents, ne fonctionnent pas dans
l’intérêt des enfants lorsque ces derniers doivent être témoins des querelles et
mésententes de leurs parents, les enfants se rendant très jeunes compte qu’ils
sont le sujet des disputes. Beaucoup d’enfants développent alors des sentiments
de culpabilité et entrent dans des conflits de loyauté très néfastes à leur santé
mentale.

En l’espèce, les professionnels, qui ont vu les enfants, ont justement relevé que
les enfants ont assumé la séparation des parents, mais ces mêmes
professionnels ont également dû constater qu’en raison de la mésentente des
parents et des disputes permanentes entre eux, surtout MIN1) montrait son
désarroi face à cette situation.

Or, lorsque les parents adoptent un comportement empreint de normalité quant à
leur séparation et aux modalités de contacts des enfants avec les deux parents,
leur séparation est acceptée par les enfants, qui le plus souvent font preuve d’une
grande capacité d’adaptation. Par contre, lorsque les parents n’arrivent pas à tenir
éloignés des enfants leurs ressentiments réciproques, ce sont les enfants qui en
sont les premières victimes.

En l’espèce, il ressort tant des procédures entamées par le père que des
attestations testimoniales produites et de l’audition des parents à l’audience de la
Cour d’appel, que loin de s’entendre sur les questions d’organisation quotidienne
de la vie des enfants, les parents n’arrivent pas à communiquer, mais se font
mutuellement des reproches quant aux décisions prises ou à prendre ou quant à
l’exercice du droit de visite et d’hébergement.

Contrairement à leurs affirmations à l’audience de la Cour d’appel, selon
lesquelles ils ne veulent que le bien de leurs enfants, le comportement des
appelants dénote qu’ils n’ont en aucune façon assumé leur séparation et qu’ils ne
sont pas capables de gérer avec un tant soit peu de maturité les problèmes
quotidiens des enfants et leurs contacts respectifs, chacun mettant en avant son
intérêt personnel.

Dans ces circonstances, ensemble le jeune âge des enfants, un droit de visite et
d’hébergement en alternance une semaine sur l’autre chez le père n’est, au stade
actuel, pas dans l’intérêt des enfants en ce qu’il ne leur procurerait pas l’équilibre
et la stabilité nécessaire à leur développement.

                                       7
La demande de A) tendant à l’instauration d’un droit de visite et d’hébergement
une semaine sur l’autre n’est partant pas fondée.

Au vu des problèmes de communication entre les parents, mais au vu également
du fait que le père a toujours vu les enfants en cours de semaine et qu’il a une
bonne relation avec eux, les enfants étant demandeurs pour le voir souvent et la
mère ne s’y opposant pas, il y a lieu de fixer le droit de visite et d’hébergement du
père comme suit :

le droit de visite et d’hébergement de A) à l’égard de ses enfants MIN1) et MIN2),
préqualifiés, s’exercera en alternance une semaine sur l’autre du jeudi à la sortie
de l’école/crèche des enfants au lundi matin au retour à l’école et du jeudi à la
sortie de l’école ou de la crèche au vendredi matin à la rentrée de l’école ; pour le
cas où les jours auxquels le père récupère les enfants à l’école/crèche ou les
ramène à l’école/crèche tombent sur un jour libre d’école/ crèche, le droit de visite
commence le jour libre à 10 heures et se termine le jour libre à 18 heures.

Pendant les vacances scolaires, le droit de visite et d’hébergement du père
s’exercera selon les modalités suivantes : les années paires : les vacances de
Carnaval, la première moitié des vacances de Pâques, les vacances de la
Toussaint, la première moitié des vacances de Noël, et les années impaires : la
deuxième moitié des vacances de Pâques, les vacances de la Pentecôte, la
deuxième moitié des vacances de Noël, ainsi que, tous les ans, la moitié des
vacances d’été.

L’exercice du droit de visite et d’hébergement commence au cours des vacances
scolaires chaque fois le vendredi à la sortie de l’école/crèche et finit le lundi matin
où recommence l’école/crèche. Lorsqu’il s’agit des vacances de deux semaines, le
droit de visite ou d’hébergement commence le vendredi à la sortie de
l’école/crèche et se termine le dimanche à midi, date à laquelle commence la
période de l’autre parent qui dure alors jusqu’au retour à l’école/crèche le lundi.

Les vacances d’été sont partagées par périodes de plus ou moins deux semaines
en commençant avec la première période pour le père, les années paires et la
deuxième période pour le père, les années impaires, la dernière semaine des
vacances d’été étant pour le père les années paires et pour la mère les années
impaires. La première période commence à la sortie de l’école/crèche et la
dernière période finit à la rentrée des classes.

Pour l’année 2015 où les vacances d’été des enfants commencent le vendredi 3
juillet, la mère disposant de la première période des deux semaines, elle aura les
enfants du vendredi 3 juillet à la sortie de l’école/crèche jusqu’au dimanche 19
juillet à midi et l’exercice de la première période du droit de visite et
d’hébergement du père commencera le dimanche 19 juillet à midi et se terminera
le dimanche 2 août à midi où commencera la deuxième période de la mère qui ira
jusqu’au dimanche 16 août à midi et le père récupérera les enfants le dimanche
16 août à midi pour les garder jusqu’à la rentrée scolaire.

Après les vacances d’été, le droit de visite et d’hébergement du père commencera
par celui allant du jeudi à la sortie de l’école/crèche au vendredi à la rentrée de
l’école/crèche.

En cas d’accord entre les parties, elles restent libres de fixer d’autres modalités du
droit de visite et d’hébergement.

                                       8
    L’exercice conjoint de l’autorité parentale est maintenu.

    Les demandes en paiement d’indemnités de procédure formées par B) sont à
    rejeter, faute par elle d’avoir établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de
    laisser les frais non compris dans les dépens à leur charge.

                             P A R C E S M O T I F S

    la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
    décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le
    représentant du ministère public entendus en leurs conclusions en chambre du
    conseil,

    joint les appels introduits suivant mémoires déposés les 13 et 25 mars 2015 ;

    déclare ces appel recevables;

    les déclare partiellement fondés;

    réformant,

    dit que le droit de visite et d’hébergement de A) à l’égard de ses enfants MIN1) et
    MIN2), préqualifiés, s’exercera en alternance une semaine sur l’autre du jeudi à la
    sortie de l’école/crèche des enfants au lundi matin au retour à l’école et du jeudi à
    la sortie de l’école ou de la crèche au vendredi matin à la rentrée de l’école,

    dit que, pour le cas où les jours auxquels le père récupère les enfants à
    l’école/crèche ou les ramène à l’école/crèche tombent sur un jour libre d’école/
    crèche, le droit de visite commence le jour libre à 10 heures et se termine le jour
    libre à 18 heures,

    dit que pendant les vacances scolaires le droit de visite et d’hébergement du père
    s’exercera selon les modalités suivantes :

<U+F0A7>   les années paires : les vacances de Carnaval, la première moitié des vacances de
    Pâques, les vacances de la Toussaint, la première moitié des vacances de Noël,
    la moitié des vacances d’été,

<U+F0A7>   les années impaires : la deuxième moitié des vacances de Pâques, les vacances
    de la Pentecôte, la deuxième moitié des vacances de Noël, la moitié des vacances
    d’été,

    dit que l’exercice du droit de visite et d’hébergement commence au cours des
    vacances scolaires chaque fois le vendredi à la sortie de l’école/crèche et finit le
    lundi matin où recommence l’école/crèche. Lorsqu’il s’agit des vacances de deux
    semaines, le droit de visite ou d’hébergement commence le vendredi à la sortie de
    l’école/crèche et se termine le dimanche à midi, date à laquelle commence la
    période de l’autre parent qui dure alors jusqu’au retour à l’école/crèche le lundi.

                                           9
dit que les vacances d’été sont partagées par périodes de 14 à 17 jours en
commençant avec la première période pour le père, les années paires et la
deuxième période pour le père, les années impaires,

dit que la première période des vacances scolaires d’été commence à la sortie de
l’école/crèche et que la dernière période des vacances scolaires d’été se termine
à la rentrée de l’école/crèche,

dit que pour l’année 2015 où les vacances d’été des enfants commencent le
vendredi 3 juillet, la mère disposant de la première période des deux semaines,
elle aura les enfants du vendredi 3 juillet à la sortie de l’école/crèche jusqu’au
dimanche 19 juillet à midi et l’exercice de la première période du droit de visite et
d’hébergement du père commencera le dimanche 19 juillet à midi et se terminera
le dimanche 2 août à midi où commencera la deuxième période de la mère qui ira
jusqu’au dimanche 16 août à midi et le père récupérera les enfants le dimanche
16 août à midi pour les garder jusqu’à la rentrée scolaire,

dit que, après les vacances d’été, le droit de visite et d’hébergement du père
commencera par celui allant du jeudi à la sortie de l’école/crèche au vendredi à la
rentrée de l’école/crèche,

le tout sauf meilleur accord entre les parents ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris dans la mesure où il est entrepris;

déboute B) de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne chaque partie à la moitié des frais et dépens de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre du
conseil où étaient présents:

Lotty PRUSSEN, premier conseiller
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Lotty
PRUSSEN, premier conseiller, en présence de Pascale BIRDEN, greffier.

                                      10
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Numéro 42154 du rôle

                                 ORDONNANCE

rendue le 30 avril 2015 en application des articles L. 551-2 et L. 551-10 du code
du travail par Monsieur Étienne SCHMIT, présidant la chambre de la Cour
d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit du travail, assisté
de Monsieur le greffier Alain BERNARD, sur une requête d’appel déposée le 17
mars 2015 par M. A.), dans une affaire se mouvant

                                           entre :

M. A.), demeurant à F-(…),

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demandeur aux fins d’une requête d’appel déposée le 17 mars 2015 par Maître
Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                             et :

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par ses gérants,

intimée aux fins de la prédite requête,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

1. La procédure suivie

Le 12 février 2015, le président du tribunal du travail de Luxembourg s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande de M. A.) tendant à la nullité
de son licenciement du 28 octobre 2014 par la société SOC1.), et à son
maintien ou sa réintégration au sein de la société.

Le 17 mars 2015, M. A.) a déposé au greffe de la Cour une requête demandant,
en ordre principal, au président de la Cour, siégeant en matière de droit du
travail en application des articles L. 551-2 et L. 551-10 du code du travail, de
dire que le président du tribunal du travail a compétence pour connaître de sa
demande en nullité et en maintien ou réintégration et de renvoyer l’affaire en
première instance.

2. Les positions des parties quant à la compétence de la juridiction d’appel

Lors des débats du 23 avril 2015, les parties ont été invitées à s’expliquer sur la
compétence du magistrat présidant la chambre de la Cour à laquelle sont
attribués les appels en matière de droit du travail pour connaître de l’appel,
compte tenu des articles L. 551-2 et L. 551-10 du code du travail.

Le salarié invoque les articles L. 551-2 et L. 551-10 du code du travail et
considère que l’article L. 551-10 constituerait une émanation de l’article L. 551-2
et que l’action en nullité du licenciement interdit par l’article L. 551-10 serait
soumise au régime procédural prévu à l’article L. 551-2.

Il considère que le président de la chambre du travail saisi aurait compétence,
de même que le président du tribunal du travail.

L’employeur conclut à la confirmation de la décision du président du tribunal du
travail. L’article L. 551-2 visant le licenciement après décision de la commission
mixte ne s’appliquerait pas par analogie.

Il affirme que le magistrat saisi de l’appel n’aurait pas compétence pour en
connaître.

3. Le cadre juridique

L’article L. 551-2 du code du travail dispose :
« (1) …
(2) Sont à considérer nuls et sans effet le licenciement notifié par l’employeur,
ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable du salarié, à partir du
jour de la notification à l’employeur de la décision de l’obligation de procéder au
reclassement interne jusqu’à l’expiration du douzième mois qui la suit.

Dans les quinze jours qui suivent la résiliation du contrat, le salarié bénéficiant
d’une mesure de reclassement peut demander, par simple requête, au
président de la juridiction du travail qui statue d’urgence et comme en matière
sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, de constater la nullité
du licenciement et d’ordonner son maintien, ou, le cas échéant, sa réintégration
conformément aux dispositions de l’article L. 124-12, paragraphe (4).

L’ordonnance du président de la juridiction du travail est exécutoire par
provision; elle est susceptible d’appel qui est porté par simple requête, dans les

                                      2
quarante jours à partir de la notification par la voie du greffe, devant le magistrat
présidant la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en
matière de droit du travail. Il est statué d’urgence, les parties entendues ou
dûment convoquées.

Toutefois, les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l’échéance du
contrat de travail à durée déterminée ou à la résiliation du contrat de travail pour
motifs graves procédant du fait ou de la faute du salarié.
(3) …

(4) … »

L’article L. 551-10 du code du travail a la teneur suivante :
« 1) Sans préjudice des dispositions des articles L. 125-1, paragraphe (1) et L.
125-4, l’employeur n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son
contrat de travail pendant la période se situant entre le jour de la saisine de la
commission mixte par le Contrôle médical de la sécurité sociale en application
de l’article L. 552-2 et le jour de la notification de la décision de la commission
mixte. En cas de recours introduit par le salarié contre la décision de
reclassement interne conformément à l’article L. 552-3, le contrat de travail est
suspendu jusqu’au jour où le recours est définitivement vidé.

(2) Les dispositions de l’article L. 121-7 ne s’appliquent pas en cas de
reclassement interne.

(3) Les procédures en cas de reclassement externe ne sauraient porter
préjudice à l’application de l’article L. 121-6. »

4. L’appréciation de la compétence

Par courrier du 21 juillet 2011, l’administration du contrôle médical de la sécurité
sociale a saisi la commission mixte de reclassement en précisant que M. A.)
n’est pas invalide au sens de l’article 187 du code de la sécurité sociale, mais
qu’il est susceptible de présenter une incapacité pour exercer son dernier poste
de travail.

Le 26 août 2011, la commission mixte a saisi le médecin du travail compétent
pour le reclassement de M. A.) auprès de l’employeur SOC2.) auprès duquel il
effectuait quarante heures de travail par semaine. En raison de cette décision
concernant l’activité principale, la commission mixte a déclaré sans objet la
demande relative à l’emploi de huit heures par semaine auprès de la société
SOC1.).

Contre cette décision, le salarié a formé un recours auprès du Conseil arbitral
de la sécurité sociale, qui n’a pas fait droit à sa demande.

Le 6 mai 2013, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a renvoyé les
dossiers relatifs aux reclassements auprès de la société SOC2.) et de la société
SOC1.) à la commission mixte en précisant qu’il appartenait à la commission,
après vérification si M. A.) remplit les conditions prévues pour le reclassement

                                       3
interne ou externe dans le cadre de son emploi auprès de la société SOC1.), de
saisir le médecin du travail compétent en raison de l’occupation principale
également de l’occupation secondaire auprès de la société SOC1.).

Le 6 janvier 2014, M. A.) a formé un recours auprès du Conseil arbitral contre la
décision du 25 novembre 2013 de la commission mixte qui aurait déclaré sa
demande irrecevable au motif qu’il ne serait pas salarié de la société SOC1.).

Le 3 octobre 2014, le Conseil arbitral a prononcé la rupture du délibéré pour
permettre à M. A.) de se présenter personnellement.

Le 28 octobre 2014, la société SOC1.) a licencié M. A.) avec un préavis de
quatre mois.

Au jour du licenciement, la commission mixte n’avait donc pas pris de décision
de reclassement interne de M. A.) et une telle décision n’avait pas été notifiée à
l’employeur, la société SOC1.).

Cependant, par courrier du 21 juillet 2011 l’administration du contrôle médical
avait envoyé à la société SOC1.) une copie de sa lettre de saisine de la
commission mixte du même jour.

L’employeur a donc procédé au licenciement, le 28 octobre 2014, après la
saisine de la commission mixte et avant une décision de reclassement interne
ou externe.

L’article L. 551-2, paragraphe 2, du code du travail dispose que le licenciement
opéré à partir du jour de la notification à l’employeur de la décision de
l’obligation de procéder au reclassement interne jusqu’à l’expiration du
douzième mois qui la suit est à considérer comme nul.

La même disposition confère au salarié le droit d’agir en nullité du licenciement
devant le président du tribunal du travail et de former appel devant le magistrat
présidant la chambre de la Cour en charge des appels en matière de droit du
travail.

L’article L. 551-10 du code du travail interdit le licenciement à partir de la saisine
de la commission mixte par le contrôle médical jusqu’au jour de la notification
de la décision de la commission mixte. Cette disposition ne précise ni que le
salarié peut agir en nullité devant le président du tribunal du travail ni que le
président de la chambre du travail de la Cour a compétence pour connaître de
la décision du président du tribunal du travail. Cette disposition ne précise
même pas de telles voies de recours et compétences judiciaires par renvoi à
l’article L. 551-2, paragraphe 2.

Les articles L. 551-2 et L. 551-10 du code du travail invoqués par le salarié ni
une autre règle de droit ne confèrent compétence au magistrat qui préside la
chambre de la Cour à laquelle sont attribués les appels en matière de droit du
travail pour connaître de l’appel dirigé contre la décision du président du tribunal
du travail qui s’est déclaré incompétent pour connaître d’une demande en nullité

                                       4
d’un salarié qui n’a pas été licencié après notification d’une décision de
reclassement interne de la commission mixte, mais après saisine de la
commission mixte par l’administration du contrôle médical de la sécurité sociale.

Le recours de M. A.), qui n’est pas soumis à la Cour d’appel siégeant en
collège, juridiction de droit commun des appels au fond et en référé en matière
de droit du travail, a été déféré à une juridiction incompétente pour en connaître.

5. L’indemnité de procédure

M. A.) n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande d’une indemnité de 2.500.- euros au titre de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile n’est pas justifiée.

                              PAR CES MOTIFS :

le président de la huitième chambre de la Cour d’appel M. Étienne SCHMIT,
siégeant en application des articles L. 551-2 et L. 551-10 du code du travail,
statuant contradictoirement,

dit qu’il n’a pas compétence pour connaître de l’appel,

rejette la demande de M. A.) formée sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

condamne M. A.) aux dépens.

La lecture de cette ordonnance a été faite à l’audience publique indiquée ci-
dessus par M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M.
Alain BERNARD, greffier.

                                      5
"


text:
N° 35 / 15.
du 30.4.2015.

Numéro 3460 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trente avril deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société anonyme SOC1), établie et ayant son siège social à (…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

1)la société anonyme SOC2), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)Maître Fabien VERREAUX, avocat à la Cour, demeurant à L-2560
Luxembourg, 8, rue de Strasbourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la
société anonyme SOC1) préqualifiée,

défendeur en cassation.
    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 11 juin 2014 sous le numéro 40545 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en
matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 8 août 2014 par la société anonyme
SOC1) à la société anonyme SOC2) et à Maître Fabien VERREAUX, déposé au
greffe de la Cour le 11 août 2014 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 30 septembre 2014 par la société
anonyme SOC2) à la société anonyme SOC1) et à Maître Fabien VERREAUX,
déposé au greffe de la Cour le 7 octobre 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

      Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg avait, sur assignation de la société anonyme SOC2), déclaré la société
anonyme SOC1) en état de faillite ; que sur appel, la Cour d'appel a confirmé le
jugement ;

       Sur les trois moyens de cassation réunis :

      tirés, le premier, « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 437 du Code
de commerce,

        en ce que la Cour d’appel a déclaré l’appel interjeté par la société anonyme
SOC1) non fondé aux motifs qu’une ordonnance de référé-provision serait revêtue
du caractère exécutoire justifiant la mise en faillite d’une société commerciale pour
les raisons suivantes :

       << Dans la mesure où la créance de 83.820,70.- euros a été constatée par
une ordonnance de référé revêtue de plein droit du caractère exécutoire et
confirmée en appel, elle forme un titre exécutoire régulier et la partie appelante est
malvenue de soulever l’absence de caractère certain, liquide et exigible de la
créance invoquée, c’est-à-dire de contester le caractère exécutoire du titre. >>

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        alors qu’une ordonnance de référé-provision – même confirmée en appel –
ne constitue pas un titre définitif justifiant à lui seul la mise en faillite d’une
société. » ;

        le deuxième, « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 437 du Code
de commerce, sinon de l’article 933, 2e alinéa du Nouveau code de procédure
civile,

       en ce que la Cour d’appel a déclaré l’appel interjeté par la société anonyme
SOC1) non fondé aux motifs que les contestations développées par SOC1) à l’égard
de l’ordonnance de référé sur laquelle est basée la demande en faillite seraient à
écarter car identiques à celles soulevées devant le juge des référés sans pour autant
examiner la pertinence de celles-ci,

        alors que l’ordonnance de référé est privée de l’autorité de la chose jugée
au principal et les juges du fond, qui sont saisis après l’intervention du juge des
référés, sont tenus de vérifier le bien-fondé de la décision prise en référé en fait
comme en droit. »

      le troisième, « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 437 du Code
de commerce,

        en ce que la Cour d’appel a déclaré l’appel interjeté par la société anonyme
SOC1) non fondé aux motifs que SOC1) serait en cessation de paiement et que son
crédit serait ébranlé,

       alors que les conditions de la mise en faillite telles que prévues par l’article
437 du Code de commerce ne sont pas réunies en l’espèce. » ;

        Mais attendu que la Cour d'appel, qui, dans l'appréciation de la cessation de
paiements, pouvait prendre en considération une décision de référé provision,
laquelle constitue un titre exécutoire, et qui, n'étant pas juge du principal, n'avait
pas à vérifier le bien-fondé de cette décision, a encore, au vu du procès-verbal de
carence établi par l'huissier chargé de l'exécution de la décision, constaté
l'impossibilité de recouvrement de la créance de la défenderesse en cassation ;

        Qu'elle a ainsi, sans s'exposer au reproche d'une violation des dispositions
légales invoquées aux moyens, à suffisance retenu les circonstances de fait dont
résulte la preuve de la cessation de paiements et de l'ébranlement de crédit dans le
chef de la demanderesse en cassation ;

       Que les moyens ne sont dès lors pas fondés ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi;

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        condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l'instance en
cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Lex THIELEN, avocat à la
Cour, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

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