text:
N° 5 / 10.
du 21.1.2010.

Numéro 2707 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt et un janvier deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, premier conseiller à la Cour d’appel,
Annette GANTREL, première conseillère à la Cour d’appel,
John PETRY, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

1) A.) et son épouse
2) B.)agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’administrateurs
légaux de leurs enfants communs mineurs X.) et Y.),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                     et:

1) C.),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Danielle WAGNER, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

2) D.),
                                   2

défendeur en cassation,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

3) l’association sans but lucratif E.),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

4) l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE F.),
défenderesse en cassation,

comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

5) la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établissement public, établie et
ayant son siège à L-1471 Luxembourg, 125 route d’Esch, représentée par le
président de son comité directeur actuellement en fonction,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

6) la société anonyme G.),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

7) H.),

défendeur en cassation.

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                     LA COUR DE CASSATION :
                                   3

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
de l’avocat général John PETRY ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 22 octobre 2008 par la Cour d’appel,
septième chambre, siégeant en matière civile, sous les numéros du rôle
31870 et 32247 ;

        Vu le mémoire en cassation signifié les 6, 9 et 17 mars 2009 par les
époux A.) et B.), agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité
d’administrateurs légaux de leurs enfants communs mineurs X.) et Y.), à
C.), à D.), pris en sa qualité de président du comité de l’association de fait
(…), à l’association sans but lucratif E.), à l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE F.), à la CAISSE NATIONALE DE SANTE, à la
société anonyme G.) et à H.), ce mémoire déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 26 mars 2009 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié les 20 et 31 mars 2009 par la
CAISSE NATIONALE DE SANTE aux époux A.)-B.), à C.), à G.), à D.),
à l’association sans but lucratif E.), à l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE F.) et à H.), déposé au greffe de la Cour le 9 avril
2009 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié les 26 et 27 mars 2009 par la
société anonyme G.) aux époux A.)-B.), à la CAISSE NATIONALE DE
SANTE, à C.), à D.), à l’association sans but lucratif E.), à
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE F.) et à H.), déposé au greffe
de la Cour le 21 avril 2009 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié les 29 avril et 4 mai 2009 par
C.) aux époux A.)-B.), à D.), à l’association sans but lucratif E.), à
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE F.), à la société anonyme G.)
et à H.), déposé au greffe de la Cour le 5 mai 2009 ;

        Vu le mémoire en réponse de l’association sans but lucratif E.)
signifié les 27 et 29 avril 2009 à D.), à l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE F.), aux époux A.)-B.), à C.), à la société anonyme
G.), à H.) et à la CAISSE NATIONALE DE SANTE, déposé au greffe de
la Cour le 6 mai 2009 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié les 6 et 8 mai 2009 par D.) aux
époux A.)-B.), à la société anonyme G.), à la CAISSE NATIONALE DE
SANTE, à C.), à l’association sans but lucratif E.), à
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE F.) et à H.), déposé au greffe
de la Cour le 8 mai 2009 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 6 mai 2009 par
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE F.) aux époux A.)-B.), à C.), à
la CAISSE NATIONALE DE SANTE, à la société anonyme G.), à
                                   4

l’association sans but lucratif E.), à D.) et à H.), déposé au greffe de la
Cour le 8 mai 2009 ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, saisi d’une demande d’indemnisation des époux A.) et B.),
agissant tant en nom personnel qu’en leur qualité d’administrateurs légaux
de leurs enfants mineurs X.) et Y.), d’une demande en intervention ainsi
que d’une intervention volontaire, s’était déclaré territorialement
compétent, avait dit la demande principale non fondée à l’encontre de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE F.) et l’avait dit partiellement
fondée à l’égard de C.), de l’association sans but lucratif E.) et de D.) pris
en sa qualité de président du (…) ; le tribunal avait en outre dit
partiellement fondée la demande en intervention à l’encontre de H.) ;
qu’enfin il avait donné acte à l’UNION DES CAISSES DE MALADIE
(actuellement CAISSE NATIONALE DE SANTE) du montant des
prestations qu’elle avait effectuées ; que sur les appels principaux de D.),
C.) et sur ceux incidents du E.), des époux A.)-B.) et de H.), la Cour
d’appel, par réformation, dit que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg était territorialement incompétent pour connaître de la
demande des époux A.)-B.) et de celle formée par le défendeur C.) ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de la loi, sinon du refus d’application sinon
d’une fausse interprétation de la loi in specie de :

       l’article 30 du Nouveau code de procédure civile.

       L’article 30 du Nouveau code de procédure civile dispose qu’en
cas de pluralité de défendeurs, l’affaire sera portée devant la juridiction
du domicile de l’un d’eux, au choix du demandeur.

       Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir dit que le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg était territorialement incompétent pour
connaître de la demande des époux A.)-B.) et de celle formée par le
défendeur C.).

       Aux motifs que

       En appliquant l’article 30 du Nouveau code de procédure civile, les
demandeurs originaires auraient dû assigner les quatre défendeurs devant
le tribunal d’arrondissement de Diekirch. Les défendeurs D.), E.) et
COMMUNE DE F.) étant domiciliés dans l’arrondissement du tribunal de
Diekirch et C.) étant domicilié en Allemagne.
                                  5

         La simple attitude passive du défendeur résidant en Allemagne de
ne pas contester la compétence du tribunal de Luxembourg ne saurait
avoir pour effet de soustraire les trois autres défendeurs à leur juge
naturel, ceci d’autant plus que le fait accidentel ayant donné naissance au
litige s’est produit dans l’arrondissement du tribunal de Diekirch.

       Alors que

       En vertu du choix offert au demandeur par l’article 30 du Nouveau
code de procédure civile en cas de pluralité de défendeurs, les parties
demanderesses n’étaient pas obligées d’assigner les quatre défendeurs
devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, mais ils auraient
également pu assigner les défendeurs devant le tribunal du domicile de
C.), ce dernier résidant en Allemagne (première branche du premier
moyen).

       La compétence territoriale est d’ordre privé. Le défendeur C.)
n’ayant pas contesté la compétence territoriale du tribunal saisi, le
tribunal n’avait pas à examiner (ne pouvait d’office soulever ce moyen) ce
moyen par rapport à cette partie (deuxième branche du premier moyen).

        Le fait que l’accident ayant donné lieu à la naissance du litige se
soit produit dans l’arrondissement de Diekirch n’est pas pertinent en ce
qui concerne la question de la compétence territoriale au vu de
l’application de l’article 30 du Nouveau code de procédure civile
(troisième branche du premier moyen) » ;

       Première branche :

        Mais attendu que les juges du fond en disant que « les demandeurs
originaires auraient dû assigner les quatre défendeurs devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch », loin d’avoir méconnu le droit au choix
laissé au demandeur par l’article 30 précité, ont au contraire raisonné au
regard du choix fait par les époux A.)-B.) qui avaient décidé de ne pas
porter l’action devant le tribunal du domicile allemand de C.) ;

         Attendu que la prorogation de compétence territoriale inscrite à
l’article 30 du Code de procédure civile se fonde, en cas de pluralité des
défendeurs, sur le domicile de l’un d’eux ;

        que les juges du fond, en disant que « la simple attitude du
défendeur, résidant en Allemagne, de ne pas contester la compétence du
tribunal de Luxembourg ne saurait avoir pour effet de soustraire les trois
autres défendeurs à leur juge naturel », ont correctement appliqué la loi au
regard du fait que l’organisme de sécurité sociale avait seulement été
appelé en déclaration de décision commune et non comme défendeur à une
action personnelle et directe ;
                                   6

       que le moyen, dans sa première branche, n’est pas fondé :

       Deuxième branche :

        Mais attendu que le déclinatoire de compétence avait été soulevé
devant les juges du fond par les trois parties domiciliées dans
l’arrondissement de Diekirch ; qu’il était, par conséquent, dans les débats
et que les juges du fond étaient en droit de statuer sur le moyen invoqué ;

       que le moyen, dans sa deuxième branche, n’est pas fondé ;

       Troisième branche :

        Mais attendu que le motif critiqué relatif au lieu de survenance de
l’accident est un motif surabondant ;

       que le moyen, dans sa troisième branche, est dès lors inopérant ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « du défaut de base légale, respectivement défaut de motivation
suffisante in specie

         l’article 89 de la Constitution : << Tout jugement doit être motivé.
Il est prononcé en audience publique. >>

       et de

        l’article 249, alinéa 1 du Nouveau code de procédure civile : <<
La rédaction des jugements contiendra les noms des juges, du Procureur
d’Etat, s’il a été entendu, ainsi que des avoués. Les noms, professions et
demeures des parties, leurs conclusions, l’exposition sommaire des points
de fait et de droit, les motifs et le dispositif des jugements. >>

       Il est reproché à la Cour d’appel d’avoir dit

        Que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg était
territorialement incompétent pour connaître de la demande des époux A.)-
B.) et de celle formulée par le défendeur C.) ;

       Aux motifs
                                   7

      que les parties D.), C.), E.) et COMMUNE DE F.) ont maintenu le
moyen d’incompétence territoriale soulevé en première instance ;

       qu’en appliquant l’article 30 du Nouveau code de procédure civile,
les demandeurs originaires auraient dû assigner les quatre défendeurs
devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch et

         que la simple attitude passive du défendeur résidant en Allemagne
de ne pas contester la compétence du tribunal de Luxembourg ne saurait
avoir pour effet de soustraire les trois autres défendeurs à leur juge
naturel, ceci d’autant plus que le fait accidentel ayant donné naissance au
litige s’est produit dans l’arrondissement du tribunal de Diekirch.

       Alors que

       La Cour d’appel, en motivant son arrêt comme elle l’a fait a
certainement manqué à son obligation de fournir une motivation suffisante
et cohérente (première branche du deuxième moyen).

        La Cour d’appel n’a pas répondu aux conclusions claires et
précises prises par Me Rodesch en instance d’appel dans lesquelles ce
dernier a précisé que l’incompétence territoriale est d’ordre privé et que,
cette exception d’incompétence n’ayant pas été soulevée par le défendeur
C.), le tribunal d’arrondissement de Luxembourg doit être reconnu
compétent (deuxième branche du premier moyen) » ;

       Première branche :

       Mais attendu que la contradiction de motifs, valant absence de
motifs, suppose qu’elle affecte la pensée même du juge et qu’elle ait une
influence sur le dispositif de la décision ; qu’elle se distingue ainsi d’une
simple erreur matérielle ;

       Attendu que si la Cour d’appel a énoncé dans la partie de l’arrêt
consacrée au résumé des moyens des parties que le défendeur C.) était
parmi les parties défenderesses ayant soutenu et maintenu un moyen
d’incompétence territoriale devant les juges du fond, cette erreur matérielle
n’a cependant eu aucune influence sur le dispositif de l’arrêt ;

       que la première branche du moyen n’est pas fondée ;

       Deuxième branche :

       Mais attendu que le moyen, dans sa deuxième branche, procède
d’une lecture incorrecte de l’arrêt ;
                                  8

         que les juges du fond n’ont pas analysé l’incompétence territoriale
au regard de C.) domicilié en Allemagne, mais qu’ils se sont bornés à
constater l’absence de contestations de ce défendeur pour retenir que
l’acceptation tacite de celui-ci de la compétence territoriale du tribunal
saisi ne saurait entraîner une prorogation de compétence au sens de
l’article 30 du Code de procédure civile à l’égard des défendeurs
domiciliés dans l’arrondissement de Diekirch ;

       que le moyen, dans sa deuxième branche, n’est pas fondé en fait ;

                              Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne les demandeurs en cassation A.) et B.) aux frais et
dépens de l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de
Maître Daniel BAULISCH, Maître Jean-Luc GONNER, Maître Trixi
LANNERS, Maître Danielle WAGNER, Maître Franz SCHILTZ et Maître
Jean MINDEN, sur leurs affirmations de droit.

          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur John PETRY, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT,
greffière à la Cour.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 3 / 10.
du 21.1.2010.

Numéro 2699 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt et un janvier deux mille dix.

Composition:

Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, présidente,
Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Anne STEFFEN, première conseillère à la Cour d’appel,
Jean-Paul HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
Pierre CALMES, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                    et:

1) B.)

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, en
l’étude de laquelle domicile est élu,

2) Monsieur le Procureur général d’Etat près la Cour Supérieure
de Justice, représentant le Ministère Public, ayant ses bureaux à L-2080
Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St Esprit, Bâtiment CR,
                                   2

défendeur en cassation.

=======================================================

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Marie-Jeanne HAVÉ et sur les
conclusions du Procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu sous le numéro 33891 du rôle le 12
novembre 2008 par la Cour d’appel, première chambre, ayant siégé en
matière d’appel contre les décisions du juge des tutelles ;

       Vu le mémoire en cassation signifié les 20 et 21 janvier 2009 par
A.) respectivement à B.) et à Monsieur le Procureur général d’Etat,
mémoire déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 26 janvier
2009 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 16 mars 2009 par B.) à A.),
déposé le 19 mars 2009 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par jugement du 21 avril 2004 le
juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
prononcé l’ouverture de la tutelle de C.), née le 11 avril 1986, et a nommé
sa mère B.) administratrice légale sous contrôle judiciaire des biens de sa
fille ; que la Cour d’appel, première chambre, par arrêt du 12 novembre
2008, déclara irrecevable l’appel du père A.) formulé dans un mémoire
déposé le 25 juillet 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l’article 1er de la loi relative au relevé de
déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice
du 22 décembre 1986, telle que modifiée qui dispose que : << Si une
personne n’a pas agi en justice dans le délai imparti, elle peut, en toutes
matières, être relevée de la forclusion résultant de l’expiration du délai si,
sans qu’il y ait eu faute de sa part, elle n’a pas eu, en temps utile,
                                  3

connaissance de l’acte qui a fait courir le délai ou si elle s’est trouvée
dans l’impossibilité d’agir >> et de l’article 3 de la même loi qui dispose
que : << La demande n’est recevable que si elle est formée dans les quinze
jours à partir du moment où l’intéressé a eu connaissance de l’acte faisant
courir le délai ou à partir de celui où l’impossibilité d’agir a cessé. La
demande n’est plus recevable plus d’un an après l’expiration du délai que
l’acte fait normalement courir. (…) >>,

        en ce que l’arrêt entrepris déclare irrecevable l’appel du
demandeur en cassation pour forclusion au motif que : << Les restrictions
apportées au droit d’appel par l’article 1089 du Nouveau code de
procédure civile, ensemble le fait que le législateur n’a pas prévu de
mécanisme d’information des personnes non parties à l’instance, peuvent
avoir pour conséquence que ces personnes sont forcloses à relever appel
avant même qu’ils n’aient eu connaissance du jugement et ce par suite de
l’expiration du délai d’appel ;

        Cette situation n’a cependant pas pour effet de priver ces
personnes de tout recours dès lors que la loi modifiée du 22 décembre
1986 relative au relevé de déchéance résultant de l’expiration d’un délai
imparti pour agir en justice leur donne la possibilité de demander à la
juridiction compétente à être relevé de la forclusion résultant de
l’expiration du délai d’appel faute d’avoir eu connaissance en temps utile
du jugement ;

        Il résulte d’une lettre datée du 4 avril 2007 et adressée par A.) au
juge des tutelles qu’il avait au plus tard à cette date connaissance du
jugement par lequel le juge des tutelles a prononcé l’ouverture de la
tutelle de sa fille C.) ;

       A.) avait dès lors dès cette date la possibilité de présenter une
demande en relevé de déchéance ; il ne peut en conséquence s’en prendre
qu’à lui-même s’il se trouve actuellement privé de tout recours contre le
jugement ouvrant la tutelle de sa fille C.) >> ;

       Alors que les dispositions de la loi modifiée du 22 décembre 1986
prévoient expressément qu’une telle demande de relevé de déchéance n’est
plus recevable plus d’un an après l’expiration du délai que l’acte fait
normalement courir ;

       Que partant, c’est en violation des dispositions de ladite loi que
les juges ont motivé leur décision d’irrecevabilité de la demande, alors
qu’une requête en relevé de déchéance n’était déjà plus possible à la date
présumée de connaissance de la décision du juge des tutelles attaquée et
considérée comme telle par la Cour d’appel, à savoir à la date du 4 avril
2007 » ;

       Mais attendu que la Cour d’appel n’était pas saisie d’une demande
en relevé de déchéance fondée sur la loi modifiée du 22 décembre 1986
                                   4

relative au relevé de déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti
pour agir en justice ;

       d’où il suit que le moyen est inopérant ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation des articles 1088 et 1089 du Nouveau code de
procédure civile, de l’article 493 du Code civil et des articles 6 et 13 de la
Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950,

       première branche :

        en ce que l’arrêt entrepris déclare irrecevable l’appel du
demandeur en cassation pour forclusion au motif que : << Les restrictions
apportées au droit d’appel par l’article 1089 du Nouveau code de
procédure civile, ensemble le fait que le législateur n’a pas prévu de
mécanisme d’information des personnes non parties à l’instance, peuvent
avoir pour conséquence que ces personnes sont forcloses à relever appel
avant même qu’ils n’aient eu connaissance du jugement et ce par suite de
l’expiration du délai d’appel. >>

        alors que les dispositions des articles 1088 et 1089 du Nouveau
code de procédure civile et 493 du Code civil prises ensemble ne peuvent
avoir pour conséquence qu’une personne non partie à l’instance de mise
sous tutelle, mais ayant la qualité requise pour introduire un recours
contre la décision d’ouverture de la tutelle, se voit reprocher de ne pas
avoir introduit son recours dans un délai bref de 15 jours suivant le
prononcé du jugement, alors qu’elle n’a pas été informée par notification
de cette décision ;

       que l’application d’un tel délai bref ne peut se concevoir que pour
la personne ayant été partie à l’instance et ayant dû, par la force des
choses, connaître l’imminence d’une telle décision ;

        que la personne qui n’est pas partie à une action, mais qui a
néanmoins un intérêt à la solution de celle-ci et qui se voit reconnaître par
la loi la qualité pour introduire un recours, ne peut être enfermée dans un
délai bref à partir d’un jugement qu’elle ne peut légitimement pas
connaître à défaut de signification à son endroit ;

        qu’aux termes de l’article 1088 du Nouveau code de procédure
civile << Le jugement relatif à l’ouverture de la tutelle doit être notifié à
la personne visée dans la requête ainsi qu’au requérant. Toutefois, le juge
peut, par sa disposition motivée, décider qu’il n’y a pas lieu de notifier à
la personne protégée, en raison de son état, le jugement prononçant
                                    5

l’ouverture de la tutelle. En ce cas, le jugement doit être notifié à son
conseil, si elle en a un, ainsi qu’à celle des personnes, physique ou morale,
que le juge estime la plus qualifiée pour recevoir cette notification >>, de
l’article 1089 du Nouveau code de procédure civile << Le recours contre
la décision qui ouvre la tutelle ou refuse d’en donner mainlevée est formé,
soit par le dépôt d’un mémoire motivé au greffe du tribunal
d’arrondissement, soit par une simple lettre, sommairement motivée et
signée par l’une des personnes ayant qualité pour agir selon l’alinéa 3 de
l’article 493 du Code civil. Cette lettre doit être déposée au greffe du
tribunal d’arrondissement ou y être expédiée, sous pli recommandé, dans
les quinze jours du jugement. A l’égard des personnes à qui la décision
devait être notifiée, le délai ne court que du jour de la notification >> et
de l’article 493 du Code civil << L’ouverture de la tutelle est prononcée
par le juge des tutelles à la requête de la personne qu’il y a lieu de
protéger, de son conjoint, à moins que la communauté de vie n’ait cessé
entre eux, de ses ascendants, de ses descendants, de ses frères et sœurs, du
curateur ainsi que du ministère public ; elle peut être aussi ouverte
d’office par le juge. Les autres parents, les alliés, les amis peuvent
seulement donner au juge avis de la cause qui justifierait l’ouverture de la
tutelle. Il en est de même du médecin traitant et du directeur de
l’établissement. Les personnes visées aux deux alinéas précédents
pourront, même si elles ne sont pas intervenues à l’instance, former un
recours devant la Cour d’appel contre le jugement qui a ouvert la tutelle
>> ;

         qu’en décidant qu’une personne ayant, par les dispositions desdits
articles, la qualité requise pour introduire un recours contre la décision
d’ouverture de la tutelle, sans avoir été partie en première instance et sans
avoir reçu notification de la décision litigieuse, est forclose à introduire un
tel recours, prive de ce droit à recours ladite personne en violation des
articles 1088 et 1089 du Nouveau code de procédure civile et 493 du Code
civil » ;

         Mais attendu que la Cour d’appel en retenant que A.) n’a pas été
partie en première instance mais fait, en tant que père de l’enfant contre
lequel la tutelle a été ouverte, partie des personnes ayant qualité aux termes
de l’alinéa 3 de l’article 493 du Code civil pour former un recours contre le
jugement d’ouverture de la tutelle, mais qu’il a relevé appel en dehors du
délai légal prévu aux articles 1088 et 1089 du Nouveau code de procédure
civile, a correctement appliqué les dispositions légales visées au moyen ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé dans sa première branche ;

       deuxième branche :

       « en ce que l’arrêt entrepris déclare irrecevable l’appel du
demandeur en cassation pour forclusion au motif que : << Les restrictions
apportées au droit d’appel par l’article 1089 du Nouveau code de
                                   6

procédure civile, ensemble le fait que le législateur n’a pas prévu de
mécanisme d’information des personnes non parties à l’instance, peuvent
avoir pour conséquence que ces personnes sont forcloses à relever appel
avant même qu’ils n’aient eu connaissance du jugement et ce par suite de
l’expiration du délai d’appel >>

        et plus particulièrement au motif que : << Cette situation n’a
cependant pas pour effet de priver ces personnes de tout recours dès lors
que la loi modifiée du 22 décembre 1986 relative au relevé de déchéance
résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice leur donne
la possibilité de demander à la juridiction compétente à être relevé de la
forclusion résultant de l’expiration du délai d’appel faute d’avoir eu
connaissance en temps utile du jugement >> ;

        alors que la Cour d’appel, en justifiant ainsi que la demande en
appel était irrecevable pour avoir été interjetée hors du délai légal, omet
de rechercher, sur base des éléments de fait de la cause, si le demandeur
avait la possibilité réelle de faire entendre sa cause de manière équitable
et si un recours effectif lui était garanti face à la décision du juge des
tutelles lui portant préjudice comme en dispose les articles 6 ° 1 et 13 de
la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950 ;

       que le fait, pour une personne ayant la qualité requise pour
introduire un recours contre la décision d’ouverture de la tutelle, de ne
pas avoir introduit un recours dans un délai bref suivant le prononcé d’un
jugement dont elle n’a pas la connaissance, n’ayant pas été partie en
première instance et ledit jugement ne lui ayant pas été notifié, prive cette
personne de son droit fondamental à faire entendre sa cause et à
bénéficier d’un recours effectif ;

        qu’aux termes de l’article 6 § 1 de la Convention de Sauvegarde
des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales signée à Rome le 4
novembre 1950 << Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal
indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-
fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (…) >> et
de l’article 13 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et
des Libertés Fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950 : <<
Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente
Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant
une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise
par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles
>> ;

       qu’en prononçant l’irrecevabilité dudit recours pour dépôt tardif
sans vérifier si un tel recours était réel, les juges du fond ont violé, sinon
fait une fausse application, sinon une fausse interprétation des
                                    7

dispositions des articles 6 et 13 de la Convention de Sauvegarde des
Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales signée à Rome le 4
novembre 1950 ;

       qu’en tirant en outre de la possibilité supposée d’un relevé de
déchéance, pourtant lui-même forclos en vertu des dispositions expresses
de la loi du 22 décembre 1986, l’absence de violation du droit à un
recours effectif, les juges du fond ont violé, sinon fait une fausse
application, sinon une fausse interprétation des dispositions des articles 6
et 13 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des
Libertés Fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950 » ;

        Attendu cependant que le moyen est nouveau pour ne pas avoir été
soulevé devant la Cour d’appel ; qu’il est mélangé de fait et de droit étant
donné que l’examen de son bien-fondé impliquerait des constatations de
fait auxquelles la Cour de cassation ne peut procéder ;

        que le moyen est dès lors irrecevable ;

        Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure :

        Attendu que la défenderesse en cassation n’a pas établi en quoi
l’équité commanderait de ne pas laisser à sa charge les frais non compris
dans les dépens ; que sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile est à rejeter ;

                               Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure de
B.) ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Monique
WIRION, avocat constitué, sur ses affirmations en droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la conseillère-présidente Léa MOUSEL, en présence
de Monsieur John PETRY, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
8
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille dix.

Numéro 33260 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, employé de banque, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 31 août 2007,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

1) la société anonyme BANQUE B S.A., établie et ayant eu son siège social à L-
(…), intimée à l’adresse de la S.A. BANQUE C, société absorbante à L-(…),

2) la société anonyme S.A. BANQUE C, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimées aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,
3) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 octobre 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

      Par contrat de travail du 28 octobre 2002, A a été engagé par la BANQUE B
(Luxembourg) S.A. comme administrateur-délégué, responsable des activités
commerciales, juridiques et compliance.

       Suivant lettre recommandée du 31 octobre 2005, il a été licencié moyennant
un préavis de deux mois courant du 1er novembre au 31 décembre 2005 et il a été
dispensé de prester le préavis.

        Par lettre du 20 décembre 2005, la BANQUE B a fourni les motifs du
licenciement qui sont d’ordre économique.

        Par requête déposée le 29 décembre 2005 au greffe de la justice de paix de
Luxembourg, A a fait convoquer la BANQUE B (Luxembourg) S.A. devant le
tribunal du travail (section : employés privés).

        Par requête du 7 mars 2006, il a mis en intervention la société BANQUE C
S.A., qui a absorbé par fusion la BANQUE B (Luxembourg) S.A. avec effet au 1er
janvier 2006.

        A entendit voir déclarer le licenciement avec préavis du 31 octobre 2005
irrégulier et abusif.

                                          2
        Il exposa à l’appui de sa demande, que le licenciement serait irrégulier en ce
que la BANQUE B (Luxembourg) S.A. ne l’aurait pas convoqué à un entretien
préalable, bien qu’elle fasse partie d’un groupe de plus de 150 salariés, dont
l’actionnaire principal serait la BANQUE C S.A., employant environ 250 salariés,
qu’elle aurait reçu des instructions de la société B Belgique dans le cadre de ses
activités et que des administrateurs de cette société-mère auraient été au comité de
direction et exécutif de la défenderesse.

        Il estima aussi que la lettre de licenciement n’était pas suffisamment précise,
dès lors que l’employeur aurait omis d’apporter les éléments précis à l’appui de ses
allégations.

        Il contesta la pertinence des motifs invoqués, en ce que dans le cadre de la
fusion entre la BANQUE B (Luxembourg) S.A. et la BANQUE C S.A. on lui aurait
proposé de conserver son emploi, mais avec une réduction de sa rémunération de 30
% et qu’on n’aurait pas attendu sa réponse, mais qu’on l’aurait licencié avant.

       Le licenciement serait contraire à l’article 4.(1) de la loi du 19 décembre
2003, concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert
d’entreprise ; la prétendue situation défavorable ne serait qu’un prétexte pour se
débarrasser de lui dans le cadre de ce transfert.

         La BANQUE C S.A. formula une demande reconventionnelle contre Apour
demander le remboursement:
- du loyer de la voiture de service du requérant :              1.097,90 €
- de l’assurance de la voiture :                                  152,10 €
- de la TVA à 15 % sur le loyer :                                  164,68 €
le tout en raison du fait qu’il aurait gardé la voiture jusqu’au 13 janvier 2006, au
lieu la rendre le 31 décembre 2005 à la fin de son préavis.

        Par jugement rendu contradictoirement le 19 juillet 2007, le tribunal du
travail a :
prononcé la jonction des rôles numéros 2526/2005 et 2605/2006,
donné acte à la BANQUE B (Luxembourg) S.A. de ce qu’elle a été absorbée par
fusion par la BANQUE C S.A. avec effet au 1er janvier 2006,
déclaré non fondées les demandes de A en paiement d’un mois de salaire pour
irrégularité formelle, en obtention d’une indemnité de préavis pour 15 jours
supplémentaires, en obtention d’une indemnité pour perte d’usage du véhicule, de
la carte d’essence et du téléphone, en paiement d’une indemnité compensatoire
pour 1,54 jours de congé non pris et d’une indemnité pour non-délivrance des
chèques repas de janvier 2006,
avant tout autre progrès en cause,
renvoyé le dossier aux parties pour permettre à la BANQUE C S.A. de préciser à
quelle catégorie D appartenait (senior management, management et/ou board of

                                          3
director’s) repris sous le point 16.2 du bilan de l’exercice 2005 et de fournir des
explications à cet égard,
sursis à statuer pour le surplus des demandes des parties.

      Par exploit d’huissier du 31 août 2007, A a interjeté appel contre ce
jugement.

1) Quant à la recevabilité de l’appel

        La S.A. BANQUE C se rapporte à prudence de justice quant à la
recevabilité de l’appel en la pure forme, notamment en ce qui concerne le fait que
l’appel a été dirigée contre BANQUE B (Luxembourg) S.A., société qui, du fait de
la fusion-absorption par BANQUE C S.A. avec effet au 1er janvier 2006, se trouve
dissoute depuis cette même date.

    Le jugement du tribunal du travail du 19 juillet 2007 a donné acte à la
BANQUE B (Luxembourg) S.A. de ce qu’elle a été absorbée par fusion par la
BANQUE C S.A. avec effet au 1er janvier 2006.

       Aucune des parties au litige ne met en doute l’exactitude de cette
constatation.

       La BANQUE B (Luxembourg) S.A. ayant disparu à la date de l’appel, ce
dernier est à déclarer irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre BANQUE B
(Luxembourg) S.A.

L’appel est recevable pour le surplus.

2) Quant à la régularité formelle du licenciement

        A expose que c’est à tort que le tribunal n’a pas fait droit aux moyens
développés par l’appelant, lequel s’était vu notifier son licenciement sans avoir été
convoqué à un entretien préalable alors même que B S.A. faisait partie d’un groupe
employant plus de 150 salariés ; qu’ainsi, avant cession du capital à BANQUE C
S.A., la S.A. B de droit luxembourgeois avait pour actionnaire BANQUE B
Belgique et E et que la BANQUE B Belgique, par le biais de ses administrateurs
membres de son comité exécutif, avait donc la possibilité de donner des directives
dans le cadre d’une stratégie commune, complémentaire ou coordonnée.

        La société intimée rappelle qu’il n’est pas contesté par A que, au moment du
licenciement, B n’employait que 13 personnes ; que B ne pouvait dès lors pas per se

                                         4
être considéré comme employeur employant plus de 150 personnes et soumis à
l’obligation d’un entretien préalable au licenciement ; que, du fait que BANQUE C
S.A. a acquis, dès le mois de septembre 2005, l’entièreté du capital social de B, la
situation de B Luxembourg comparée à celle de BANQUE B Belgique et telle que
cette situation a éventuellement pu exister avant la reprise de l’actionnariat par
BANQUE C S.A. est sans pertinence au moment du licenciement de l’appelant
intervenu le 31 octobre 2005.

       Elle conteste formellement que, au moment du licenciement de A,
l’employeur, à savoir la société de droit luxembourgeois BANQUE B
(Luxembourg) S.A., société juridiquement distincte de BANQUE C S.A., ait formé
avec cette dernière une unité économique et sociale.

        Aux termes de l’article L.124-12.(3) du code du travail, « la juridiction du
travail qui conclut à l’irrégularité formelle du licenciement en raison de la violation
d’une formalité qu’elle juge substantielle doit examiner le fond du litige et
condamner l’employeur, si elle juge que le licenciement n’est pas abusif au fond, à
verser au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

       Il résulte clairement de ce texte que l’indemnisation pour irrégularité
formelle n’est à accorder que s’il a été décidé que le licenciement n’est pas abusif
au fond.

        Rien n’ayant été décidé au fond quant au bien-fondé du licenciement,
l’examen de la demande relative à l’irrégularité formelle est à réserver jusqu’après
la décision sur le fond.

3) Quant à la période de préavis

        L’appelant fait plaider que c’est à tort que le tribunal a décidé que la période
de préavis prenait effet au 1er novembre 2005 ; qu’en effet, le courrier de
licenciement, daté du 31 octobre, a été reçu par l’appelant le 2 novembre 2005 ; or,
que pour déterminer le point de départ du délai de préavis, il y aurait lieu de prendre
en compte le jour où le courrier de résiliation a été notifié au salarié, c’est-à-dire le
jour où est portée à sa connaissance la décision de l’employeur de le licencier.

        A expose que d’autre part, à la date de notification du licenciement, il se
trouvait en congé (du 31 octobre au 7 novembre) et que le délai de préavis ne
pourrait commencer à courir pendant la période de congé.

       La société intimée invoque des jurisprudences prenant en considération la
date de la remise de la lettre du licenciement à la poste et souligne qu’elles sont
dans la lignée exacte de la jurisprudence constante retenant que la résiliation du

                                           5
contrat d’emploi à durée indéterminée par l’employeur est un acte unilatéral et
indépendant de la volonté du destinataire du congé, qu’elle est réalisée et sort ses
effets (dont relève certainement aussi le point de départ du délai de préavis accordé
par l’employeur) au moment où l’employeur a définitivement et irrévocablement
manifesté sa volonté de rompre les relations de travail et que cette manifestation de
volonté est donnée définitivement et irrévocablement par la remise à la poste de la
lettre de congédiement.

         Elle ajoute, quant au problème de la notification du licenciement en période
de congé, qu’aucune disposition légale ne prévoit une dérogation à la règle prévue à
l’article L.124-3.(3) du code du travail, de sorte que le délai de préavis peut
valablement commencer à courir pendant une période de congé de récréation.

     Elle en conclut que le délai de préavis a pris cours en l’espèce le 1er
novembre 2005 pour prendre fin le 31 décembre 2005.

        Aux termes de l’article L.124-3.(3) du code du travail, les délais de préavis
visés au paragraphe 2 du même article prennent cours à l’égard du salarié :
le quinzième jour du mois de calendrier au cours duquel la résiliation a été notifiée,
lorsque la notification est antérieure à ce jour ; le premier jour du mois de
calendrier qui suit celui au cours duquel la résiliation a été notifiée, lorsque la
notification est postérieure au quatorzième jour du mois.
        S’il est admis que le délai dans le chef du salarié pour demander les motifs
du licenciement, ou le délai dans le chef de l’employeur pour fournir la réponse à
cette demande, commence seulement à courir contre le destinataire le jour où il a
reçu la lettre, il convient cependant de retenir que la forme, la procédure et les
conséquences d’un licenciement sont appréciées à la date du licenciement, c’est-à-
dire à la date à laquelle l’employeur a remis à la poste la lettre recommandée
notifiant le licenciement (Cour 3 mai 2007, n° 30905, Lejeune c/ Luxair).

       En outre, aucune disposition légale ne prévoit une dérogation à cette règle,
de sorte que le délai de préavis peut valablement commencer à courir pendant une
période de congé de récréation.

       Etant donné qu’il est constant en cause que la lettre de licenciement, datée
au 31 octobre 2005, a été postée le même jour, le jugement attaqué est à confirmer
en ce qu’il a décidé que le délai de préavis a valablement commencé à courir le 1er
novembre 2005 pour expirer le 31 décembre 2005.

       Il l’est par voie de conséquence également dans la mesure où il a rejeté la
demande de A en paiement d’une indemnité de préavis pour 15 jours
supplémentaires, d’une indemnité pour perte d’usage du véhicule, de la carte
d’essence et du téléphone, d’une indemnité pour non-délivrance des chèques repas

                                          6
de janvier 2006, ainsi que d’une indemnité compensatoire de 1,54 jours du congé
non pris.

4) Quant à la précision des motifs du licenciement

        L’appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir décidé que l’énoncé
des motifs ne répondait pas aux exigences de précision de la loi et de la
jurisprudence.

        Il soulève notamment un défaut de précision quant à l’évolution défavorable
de la situation économique, au volume d’activité, à la diminution du bilan et des
effectifs de la banque.

        La S.A. BANQUE C réplique que la lettre de motivation indique pour
chaque année, le total du bilan, le résultat net et le résultat d’exploitation ; que ces
chiffres très précis permettent de retracer la situation économique de la banque qui
est devenue de plus en plus difficile au fil des années ; qu’elle a donc clairement
explicité les motifs du licenciement ; que la lettre de motivation explique aussi la
mesure de restructuration prise, la façon dont elle a été mise en œuvre et pourquoi
le choix de la personne à licencier est tombé sur l’appelant plutôt que sur l’un des
autres administrateurs.

        Elle ajoute que la décision de procéder au licenciement de l’appelant afin de
réduire les coûts de la société était notamment motivée par le fait que, vu la taille
dégressive de la banque et le pourcentage disproportionné des charges salariales par
rapport aux frais généraux, il devenait inadéquat d’occuper 3 dirigeants, d’autant
plus qu’un autre administrateur, M. D, pouvait s’occuper des tâches de A, pour un
coût réduit, vu que ce dernier n’était pas rémunéré par B mais que son mandat
d’administrateur était pris en charge par l’actionnaire de la banque ; que ces motifs
économiques, d’ailleurs clairement repris dans la lettre de motivation, ressortent
expressément des différents postes des bilans de la société, notamment du total du
bilan, du résultat net, du résultat d’exploitation, des actifs confiés à la banque et des
effectifs de la banque.

        Le jugement entrepris fait une analyse correcte du contenu de la lettre de
motivation du licenciement et la Cour fait sienne la motivation aux termes de
laquelle il est arrivé à la conclusion que les motifs du licenciement ont été indiqués
avec suffisamment de précision.

5) Quant au transfert d’entreprise et quant à la réalité des motifs du
licenciement

                                           7
       L’appelant fait plaider que la décision de licencier trouve son origine dans la
décision de fusion. D’ailleurs, le courrier du 20 décembre 2005 ferait état du fait
« que le nouvel actionnaire (BANQUE C S.A.) a fait nommer un administrateur
délégué, provenant de ses effectifs en la personne de Monsieur D ».

        La société intimée relève qu’au moment du licenciement de A, B et
BANQUE C S.A. n’avaient pas encore fusionné ; que le licenciement est même
intervenu avant le projet de fusion ; qu’en effet, le projet de fusion n’a été dressé
que le 23 novembre 2005 et la fusion des deux sociétés n’a pris effet qu’au 1er
janvier 2006, soit plus de deux mois après le licenciement de A.

        Il échet de constater que sur la question de la réalité des motifs du
licenciement, qui se confond avec celle du bien-fondé du licenciement, rien n’a été
décidé par le jugement entrepris.

       De même, la question du transfert d’entreprise, à laquelle l’appelant lie
expressément la cause du licenciement, doit également faire partie de l’examen du
bien-fondé du licenciement.

       Dans le but de sauvegarder le double degré de juridiction, il échet de
renvoyer l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal du travail.

6) Quant à la demande reconventionnelle

         La S.A. BANQUE C réitère sa demande reconventionnelle et demande la
condamnation de A à lui payer le montant de 1.414,68 € du chef de frais de location
liés à la voiture de service ainsi que de 68,92 € du chef de frais d’essence.

       Ce volet de l’affaire, non toisé en première instance, est également à
renvoyer devant le tribunal du travail pour être vidé après la décision sur le bien-
fondé du licenciement.

7) Quant à la demande de l’ETAT

       L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, conclut comme suit :
« Qu’au cas où la Cour en viendrait à déclarer le licenciement abusif, et qu’une
demande en dommages-intérêts serait accueillie, il échet de condamner en ordre
principal l’employeur fautif au règlement du montant de 1.818,65 € avancé par

                                          8
l’ETAT au titre d’indemnités de chômage, avec les intérêts légaux tels que de
droit ;
en ordre subsidiaire, condamner la partie appelante au montant préindiqué, avec les
intérêts tels que de droit, alors qu’elle a touché une indemnité de résiliation de 12
mois de salaire sur sa fiche de rémunération de décembre 2005 et que, de ce fait, sa
situation ne justifiait pas l’intervention et le soutien de la collectivité nationale. »

       Cette demande est également à renvoyer devant le tribunal de première
instance, la solution dépendant du caractère justifié du licenciement.

        A et la S.A. BANQUE C sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 5.000 € et 6.000 €.

        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposés non compris
dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel de A irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre la BANQUE B
(Luxembourg) S.A.,

le déclare recevable pour le surplus,

le dit partiellement fondé,

réformant :

dit que la demande basée sur l’irrégularité formelle du licenciement est à réserver
jusqu’après la décision sur le bien-fondé du licenciement,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                           9
rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal du travail de
Luxembourg,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit
de Maître Louis BERNS et Maître Georges PIERRET, avocats constitués qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         10
"


text:
                                                                            1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt janvier deux mille dix.

Numéro 35060 du rôle.

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pierre CALMES, conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, (…), née le (…) à (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date du 29 juillet 2009,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, (…), né le (…) à (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 4 juin 2009 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a déclaré recevable et fondée la
demande en divorce de B sur base de l’article 229 du code civil, prononcé le
divorce aux torts de A, ordonné la liquidation et le partage de l’indivision de
biens existant entre parties, inclus dans le volet de la liquidation la demande
de B tendant à voir dire que l’immeuble constitue un bien lui appartenant en
propre et la demande de B en obtention d’une indemnité d’occupation, dit
non fondée la demande de B tendant à voir dire que l’immeuble lui
appartient en propre et dit non fondées les demandes basées sur l’article 240
du NCPC.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 29 juillet 2009.

Par conclusions notifiées le 4 décembre 2009 et par apposition manuscrite
de la mention « Bon pour désistement d’instance » A s’est désistée de
l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées le 8 décembre 2009 B a déclaré accepter le
désistement d’instance de la partie appelante.

Il y a lieu de donner acte aux parties de leur désistement et acceptation de
désistement valables.

                           Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

donne acte à A de ce qu’elle se désiste de l’instance d’appel introduite par
exploit de l’huissier de justice Roland FUNK du 29 juillet 2009 ;

donne acte à B de ce qu’il accepte ce désistement ;

partant décrète le désistement aux conséquences de droit ;

condamne A aux dépens de l’instance abandonnée ;

la condamne aux dépens du présent arrêt.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                     Arrêt référé

              Audience publique du 20 janvier deux mille dix

   Numéro 35082 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

   1. K), pensionné, et son épouse
   2. S), pensionnée,

    appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 6 août 2009,

   comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                       et:

   L), employé privé,

   intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 6 août 2009,

   comparant par Maître Nicolas SCHAEFFER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Exposant que les propriétaires K)-S) se livreraient régulièrement à des
actes de harcèlement vis-à-vis d’autres occupants de l’immeuble sis à
Roeser, 41, rue de Alzingen, au point de diminuer fortement la qualité de
vie et la jouissance paisible de ces derniers, L) a assigné le 19 juin 2009 les
époux K)-S) devant le juge des référés pour se voir interdire, sur base de
l’article 933 alinéa 1er du NCPC, de troubler dorénavant le calme et la
jouissance paisible des occupants de l’appartement no. 33.

     Par ordonnance du14 juillet 2009, le juge saisi a interdit aux défendeurs
de garer leur véhicule ou de déposer des objets sur leur emplacement de
parking de manière à empêcher l’utilisateur du parking adjacent à garer sa
voiture, sous peine d’astreinte. L’autre volet de la demande a été déclaré
irrecevable, du moins dans la motivation (non au dispositif).

    Par exploit d’huissier du 6 août 2009, les époux K)-S) ont régulièrement
relevé appel de cette ordonnance, non signifiée. Ils contestent les faits
énoncés à leur encontre dans la demande originaire, notamment le fait de
garer leur voiture de sorte à empêcher la locataire de l’intimé d’accéder à
son emplacement. Ils se basent sur des photos versées en cause pour
documenter le caractère exact de leurs dires. Ils contestent en outre le bien-
fondé de la condamnation au payement d’une indemnité de procédure et
concluent à la réformation de la décision attaquée.

    L’intimé résiste à l’appel en exposant que les époux K)-S)
commettraient de nombreux abus de droit, en plaçant notamment leur
voiture à deux mètres du mur postérieur, empêchant sa locataire d’accéder à
son propre emplacement. Il relève appel incident de l’ordonnance dans la
mesure où le premier volet de sa demande fut rejeté. Il offre de prouver par
témoins les faits invoqués à l’appui de ce volet.

    Même si le premier juge a omis de statuer sur le premier volet de la
demande de L), consistant à interdire aux époux K)-S) de causer des
troubles envers tout occupant de l’appartement no. 33, la Cour est saisie de
ce volet par l’appel incident de l’actuel intimé. La demande afférente est à
déclarer irrecevable alors que les nombreux faits de provocation et de
harcèlement invoqués par l’intimé laissent d’être établis. La Cour rappelle
dans ce contexte que le juge de l’évident ne procède pas à des mesures
d’instruction ; il statue sur base des faits établis et des pièces versées en
cause.

   Concernant le problème du stationnement du véhicule des appelants, la
Cour constate sur les photos 1 et 2 versées par l’intimé que le véhicule
                                                                                3

Nissan est garé à près de deux mètres du mur postérieur de l’emplacement
Po6, ce qui n’est certainement pas compatible avec une utilisation correcte
dudit emplacement, de nature à ne pas gêner les utilisateurs des deux
emplacements adjacents. Cette façon de procéder constitue une voie de fait
au sens de l’article 933 alinéa 1er du NCPC de sorte qu’une condamnation
est intervenue à bon droit. Il importe toutefois de préciser dans ce contexte
que le véhicule des appelants doit être stationné à moins d’un mètre du mur
postérieur dans leur emplacement ; l’astreinte est à réduire à de plus justes
proportions.

    Concernant l’indemnité de procédure prononcée en première instance, il
y a lieu d’en décharger les époux K)-S) alors que la condition d’iniquité
posée par la loi n’est pas remplie.

   Les appelants sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter pour le même motif qu’exposé ci-dessus.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit partiellement fondé,

    réformant,

    décharge les époux K)-S) de la condamnation au payement d’une
indemnité de procédure,

    ramène l’astreinte prononcée par le premier juge à 50.- euros par
infraction à constater par huissier,

    dit que cette condamnation n’est pas soumise à une limitation,

    confirme pour le surplus l’ordonnance attaquée, sous les précisions
contenues à la motivation ci-dessus concernant le stationnement,

    rejette la demande des appelants basée sur l’article 240 du NCPC,

    les condamne aux frais et dépens de l’instance.
4
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt janvier deux mille dix.

  Numéro 34153 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   AAA, né le …………, commerçant, demeurant à UUU, inscrit au
registre de commerce et des sociétés de Diekirch sous le numéro ……,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 10 octobre 2008,

  comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à Diekirch ;

                                              et

  BBB, commerçant, faisant le commerce sous la dénomination
commerciale de BBB, demeurant à D-VVV, immatriculée au RCS
auprès de l’Amtsgericht …………….. (D) sous le numéro ……..,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit d'huissier du 11 février 2008 BBB, faisant le commerce
sous la dénomination BBB, a fait comparaître AAA devant le tribunal
d'arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, pour
s'entendre condamner à lui payer la somme de 32.581,39 euros,
subsidiairement celle de 24.581,39 euros du chef d'une facture
concernant la livraison d'une tondeuse à gazon et de diverses factures
relatives à des travaux de réparation.

   Par jugement rendu le 9 juin 2008, cette demande a été déclarée
fondée à concurrence de 32.851,39 euros et AAA a été condamné au
paiement de ce montant

  Par exploit d'huissier du 10 octobre 2008 AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement non signifié.

   L'appelant conclut à la nullité du jugement au motif que le tribunal a
omis de statuer sur la demande reconventionnelle présentée par lui en
première instance.

  BBB soulève l'irrecevabilité de la demande en nullité du jugement
pour libellé obscur, déclarant ignorer quelle demande reconventionnelle
est visée par l'appelant qui n'en précise pas les termes.

    Cette affirmation ne correspond pas à la réalité. En effet, dans son
acte d'appel in fine AAA déclare réitérer sa demande reconventionnelle
telle que formulée en première instance et il expose cette demande.

   L'intimé soutient d'autre part que si, par impossible, l'appelant se
réfère à l'appui de son moyen de nullité à la même demande
reconventionnelle formulée en page 5 de son acte d'appel, il y a lieu de
constater que cette demande a déjà été formulée en première instance
et si le tribunal n'a pas pris position sur cette demande, il coule de
source qu'elle a été rejetée implicitement.

  Une omission de statuer ne renferme pas un rejet implicite.

   L'omission de statuer par un tribunal de première instance ne donne
pas lieu à annulation du jugement, ni d'ailleurs à une rectification du
jugement par ce tribunal, tel que suggéré par l'intimé, mais elle est
réparée par la réformation de la décision incomplète (Cour 27.10.1999,
P.32,222; 27.1.000, P.31,227) Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la
demande d'annulation du jugement avec renvoi devant les premiers
juges, ni d'ailleurs de procéder par voie d'évocation, la Cour étant tenue
de connaître de l'entier litige en vertu de l'effet dévolutif de l'appel
(Tissier, Darras, Code de procédure civile, art. 473, n° 33).

                                2
   L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir dit que le tribunal
d'arrondissement siégeant en matière commerciale est compétent pour
connaître du litige, alors que, selon lui, les factures litigeuses ont été
adressées à un non-commerçant.

    La contestation par AAA de la qualité de commerçant dans le chef de
la partie défenderesse n'a pas d'incidence sur la compétence du
tribunal. En effet, conformément à l'article 20 du nouveau code de
procédure civile, le tribunal d'arrondissement est juge de droit commun
en matière civile et commerciale pour connaître de toutes les affaires
pour lesquelles compétence n'est pas attribuée expressément à une
autre juridiction en raison de la nature ou du montant de la demande.
En l'espèce le litige, compte tenu de sa nature et du montant de la
demande rentre dans la compétence du tribunal d'arrondissement et
une chambre de ce tribunal ne peut pas se déclarer incompétente en
raison de la qualité de commerçant ou de non-commerçant du
défendeur (cf. Cour 22.6.1976, P.23,363).

  Le moyen de l'appelant est donc inopérant.

  L'appelant maintient d'autre part son moyen d'irrecevabilité de la
demande pour défaut de qualité dans son chef. Il soutient à l'appui de
ce moyen que les factures litigieuses ont été adressées à l'association
sans but lucratif "DDD" et non pas à l'appelant.

  Ce n'est que la qualité pour agir dans le chef du demandeur qui n'est
pas titulaire du droit dont il réclame la sanction en justice qui est une
condition de recevabilité de la demande. Le soi-disant défaut de qualité
dans le chef du défendeur au motif qu'il n'est pas le débiteur du
demandeur n'entraîne pas l'irrecevabilité de la demande, mais son rejet
au fond.

   Concernant ce moyen de AAA la Cour constate avec les premiers
juges que l'acte de constitution d'une association sans but lucratif du 1er
avril 1994, versé en cause, renseigne qu'à cette date une association
sans but lucratif dénommée "EEE" a été créée, mais non pas une
association portant le nom de "DDD". L'appelant, qui soutient qu'à
l'époque de sa constitution l'association était dénommée simplement
"EEE", n'établit pas qu'elle a entretemps changé sa dénomination.

   S'y ajoute que les courriers envoyés par AAA dans le cadre du
présent litige le sont sur papier à en-tête "DDD", sans indication qu'il
s'agirait d'une a.s.b.l., et "FFF" et sont signés par lui en nom personnel
et non pas pour compte d'une association.

  Ainsi que l'ont encore relevé les premiers juges, AAA a intenté une
action devant le tribunal de paix contre BBB, tendant à l'institution d'une
expertise relative aux vices et défectuosités affectant cinq machines
acquises auprès de BBB, dont celle faisant l'objet du présent litige, en

                                3
indiquant dans la requête en qualité de demandeur "AAA, faisant le
commerce sous la dénomination de «DDD»".

  Il s'en suit que, même si les factures litigieuses portent comme
destinataire un "DDD a.s.b.", AAA s'est considéré comme le
destinataire de ces factures et a reconnu être lui-même en nom
personnel le cocontractant de BBB.

    L'appelant reproche ensuite aux premiers juges d'avoir dit qu'il y a en
l'espèce facture acceptée au sens de l'article 109 du code de
commerce. Il fait valoir que, conformément à l'article 4 de la Convention
de Rome sur la loi applicable aux relations contractuelles, si la loi
applicable au contrat n'a pas été choisie par les parties, celui-ci est régi
par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits et il est
présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays
où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de
la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou son administration
centrale. Selon l'appelant la prestation caractéristique est en l'espèce à
fournir par BBB, dont l'entreprise est établie en Allemagne, de sorte que
la loi allemande est applicable au litige.

  Contrairement à ce qu'admet BBB ce moyen n'est pas une demande
nouvelle, mais un moyen nouveau permis en instance d'appel.

    BBB soutient d'autre part qu'en l'espèce les parties ont opté
implicitement, mais incontestablement pour la loi luxembourgeoise,
qu'en effet AAA a lui-même introduit une requête en référé-expertise
devant le tribunal de paix de Diekirch et ce sur base de la loi
luxembourgeoise, qu'il n'a d'autre part pas contesté l'application de la
loi luxembourgeoise dans l'instance en référé-provision intentée contre
lui par BBB.

    Ainsi que le fait valoir à bon droit l'appelant le fait qu'il ait saisi une
juridiction luxembourgeoise pour voir ordonner une expertise sur les
vices et malfaçons affectant, selon lui, le matériel acquis auprès de
BBB, et que dans sa requête il se soit basé sur les règles de procédure
luxembourgeoises régissant la matière, n'entraîne pas dans son chef
une manifestation de volonté de soumettre la contestation au fond à la
loi luxembourgeoise.

    En effet, le choix de la juridiction luxembourgeoise s'explique par le
fait que le matériel sur lequel l'expertise était demandée se trouve au
Grand-Duché où est établi le commerce de AAA et le choix des
tribunaux luxembourgeois rend applicables les règles de procédure
luxembourgeoises, lesquelles sont d'application territoriale (Fernand
Schockweiler, Les conflits de lois et les conflits de juridiction en droit
international privé luxembourgeois, 2e éd., n° 47).

   AAA a toutefois été assigné en référé-provision par BBB qui s'est
prévalu à son encontre de la théorie de la facture acceptée et si

                                  4
l'appelant, ainsi qu'il le fait valoir, a contesté l'application de l'article 109
du code de commerce, ce n'est pas au motif que la loi allemande
régirait les relations entre parties, mais au motif que les factures ont été
adressées à une a.s.b.l. "DDD", donc à un non-commerçant.

   Conformément à l'article 3 de la Convention de Rome, les parties
peuvent convenir à tout moment de faire régir le contrat par une autre
loi que celle qui le régissait auparavant ou qui devait le régir en vertu
des dispositions de la Convention. Ce choix, s'il n'est pas exprès, doit
résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des
circonstances de la cause.

    En l'espèce BBB a, devant le juge des référés, invoqué contre AAA
l'article 109 du code de commerce et celui-ci a discuté les conditions
d'application de cette disposition sur base de la loi luxembourgeoise.
Les parties ont donc clairement opté pour l'application à leurs relations
contractuelles de la loi luxembourgeoise (cf. JCL, Droit international,
fasc.3201, n°16).

    Pour décider qu'il y a facture acceptée les premiers juges ont dit qu'il
est constant en cause qu'en date du 18 mars 2005 BBB a envoyé à
AAA une facture au montant de 32.500.- euros pour la vente et la
livraison d'une tondeuse John Deere Fairway, qu'entre le 30 mars et le
14 juillet 2005 il a encore émis des factures d'un montant total de
6.581,39 euros pour livraison de pièces et travaux de réparation
effectués sur des machines de AAA, que le 29 septembre 2005 AAA a
payé un acompte de 6.500.- euros, que le 29 juin 2006, suite à un
courrier lui envoyé le 21 juin 2006 par le mandataire de BBB, AAA a
adressé une première lettre de réclamation à ce mandataire. Ils ont dit
qu'il ne résulte pas des pièces versées en cause que AAA, qui ne
conteste pas avoir reçu les factures litigieuses, aurait protesté endéans
un bref délai à partir de la réception de ces factures.

    AAA soutient en instance d'appel que si sa première réclamation
écrite date seulement du 29 juin 2006, il a toutefois émis des
réclamations orales concernant le mauvais fonctionnement de la
tondeuse John Deere, que, s'attendant à un règlement à l'amiable du
litige, il a payé le 29 septembre 2005 la somme de 6.500.- euros pour
s'acquitter des factures de réparation. Selon l'appelant, la facture
portant sur la tondeuse a été établie le 18 mars 2005, mais n'a été
réceptionnée et comptabilisée par lui que le 1er septembre 2005.

   Afin d'établir les contestations orales AAA verse trois attestations
testimoniales et offre d'établir par l'audition des mêmes témoins les faits
suivants:

   "Au moment de la livraison en mars 2005 la machine John Deere
Fairway Type 3235A était défectueuse. La machine a été transportée le
jour même à VVV (D) et reprise par l'entreprise CCC afin de réparation.
Quelques semaines plus tard la machine a été livrée une seconde fois,

                                   5
sans que Monsieur AAA en ait été informé préalablement. Elle ne
fonctionnait toujours pas correctement. Dès que Monsieur AAA en a
pris connaissance, il a contacté l'entreprise CCC par téléphone pour
l'informer des dégâts à la machine et pour annoncer qu'il ne réglerait
pas le prix de vente.
    Monsieur BBB a promis d'envoyer un technicien de son entreprise
sur place pour réparer la machine, ce qui n'a cependant pas été fait.
Plus tard il a été d'accord à reprendre la machine. La machine a
finalement été rangée dans un vieil atelier de Monsieur AAA à WWW."

   Il y a lieu de relever que BBB admet que lors de sa première livraison
la machine litigieuse présentait un problème de traction, qu'il l'a reprise,
procédé à sa réparation et l'a de nouveau livrée à AAA. Selon BBB
toutefois, AAA n'a par la suite plus émis la moindre contestation relative
à cet engin.

   Dans leurs attestations les témoins de AAA déclarent qu'après la
deuxième livraison la tondeuse ne fonctionnait toujours pas
correctement et que AAA en a informé BBB. Aucun témoin ne dit
toutefois que l'appelant aurait déclaré à BBB qu'il ne paierait pas le prix
de vente. Les témoins déclarent que BBB a promis d'envoyer un
technicien, respectivement de venir chercher la tondeuse, ce qu'il n'a
cependant pas fait, que finalement la tondeuse a été remisée dans un
garage souterrain de l'hôtel exploité par AAA, puis dans un vieil atelier à
WWW.

   D'après AAA la facture relative à la tondeuse litigieuse, datée du 18
mars 2005 n'a été réceptionnée par lui que le 1er septembre 2005, donc
plus de cinq mois après la livraison.

  Il n'y a pas de réclamation écrite après le 1er septembre 2005 et les
témoins n'attestent aucune réclamation orale après cette date.

  Dans un courrier adressé le 23 janvier 2006 à AAA, BBB écrit:

  "Sehr geehrter Herr AAA,

  vor 4 Wochen haben Sie mir fest versprochen, das, was Sie mir
bereits 4 Wochen vorher versprochen hatten, nämlich den
Kontoausgleich vorzunehmen und mir über die Restsumme einige
Schecks zu schicken. … Der zu zahlende Betrag beträgt EUR
32.581,39.
  …"

   Il n'y a pas de réaction à cette lettre, ni écrite, ni orale attestée ou
offerte en preuve.

   Il faut en déduire que, même si, d'après les témoins, la tondeuse
présentait encore des problèmes après sa seconde livraison, AAA n'a
pas marqué son désaccord avec la facture relative à cette tondeuse,

                                 6
réceptionnée par lui le 1er septembre 2005, ni partant avec le prix mis
en compte pour la tondeuse.

   Il y a lieu d'ajouter que le 12 juin 2006 BBB adresse à AAA le courrier
suivant:

  "Kontoausgleich: EUR 32.581,39

  Sehr geehrter Herr AAA,

  Ich bestätige Ihnen das am Samstag, den 10.06.2006 mit Ihnen
geführte Telefongespräch, dass ich am kommenden Sonntag den
18.06.2006 zu Ihnen komme, damit Sie den Kontoausgleich vornehmen
können.

  Wie ich Ihnen bereits telefonisch zugesichert habe, bin ich bereit den
Betrag zu splitten und auf 6 einzelne Schecks aufzuteilen und zwar: 1
Scheck über EUR 5.431,39 und 5 weitere über je EUR 5.430. Dann
wäre das Konto ausgeglichen.

  Den von Ihnen angefragten Greensmäher biete ich Ihnen mit gleicher
Post separat an.

  …"

  L'appelant n'a pas non plus réagi à ce courrier, mais l'entrevue y
annoncée a eu lieu.

   BBB a versé une attestation testimoniale de son épouse GGG, qui
s'occupe dans l'entreprise de son mari de la comptabilité et de la
gestion des finances. Ce témoin déclare qu'elle a accompagné son mari
le 18 juin 2006 à l'entrevue avec AAA à Luxembourg et que lors de
cette entrevue AAA a proposé d'acheter le "Greensmäher" et de le
payer de suite au moment de la livraison, si BBB était d'accord à
reprendre la tondeuse Fairway au prix intégral facturé en mars 2005.
Selon le témoin, c'était pour la première fois qu'il a été question d'une
reprise de la tondeuse Fairway et comme son mari répondait qu'il était
venu pour le règlement de la somme lui redue et non pour reprendre la
tondeuse, AAA a, et ce encore pour la première fois, déclaré qu'il ne
réglerait pas le montant réclamé.

    Il ne résulte pas des attestations testimoniales versées par AAA que
ce dernier aurait protesté contre la facture au moment où, d'après lui, il
l'a réceptionnée. Il faut au contraire déduire de l'absence de réaction
contre les courriers adressés à AAA en janvier et en juin 2006, ainsi
que des déclarations du témoin GGG, qu'une première protestation
contre cette facture n'est intervenue qu'en juin 2006, donc plus de neuf
mois après la date de réception de la facture.

                                7
   Au vu de ces éléments la Cour juge inutile de procéder à l'enquête
sollicitée par l'appelant.

  Elle retient donc avec les premiers juges qu'il y a facture acceptée et
que le montant de 32.581,39 euros réclamé par BBB est dû.

   Conformément aux conclusions des deux parties il y a lieu de
rectifier l'erreur matérielle figurant au dispositif du jugement entrepris où
ce montant est chiffré à 32.851,39 euros.

   A l'appui de sa demande reconventionnelle AAA soutient qu'il a
acquis plusieurs machines auprès de BBB, lesquelles étaient toutes
défectueuses, qu'il s'est également avéré que le prix de vente de la
machine John Deere Fairway Type 3235A livrée par BBB était surfait,
étant donné que l'appelant a pu acquérir auprès d'un autre vendeur une
machine semblable pour le prix de 14.000.- euros.

  AAA évalue son préjudice matériel à 35.000.- euros et son préjudice
moral à 5.000.- euros.

   Il y a lieu de faire abstraction du prétendu prix surfait, d'ailleurs non
établi en cause, AAA ayant accepté d'acquérir la tondeuse, qui était
d'occasion, au prix offert qu'il ne peut plus être admis à contester.

   Contrairement à ce que soutient AAA, l'ampleur alléguée de son
préjudice matériel ne résulte pas des attestations testimoniales versées
par lui. Les témoins déclarent qu'après sa réparation par BBB la
tondeuse présentait encore un défaut consistant en ce que l'herbe
tondue formait des tas ("Haufenbildung vom Mähgut").

   AAA a en 2007 demandé en référé la nomination d'un expert afin de
se prononcer sur les désordres affectant les machines acquises par lui
auprès de BBB. D'après BBB, lors de l'expertise AAA a insisté sur ce
que l'expert n'examine que la machine John Deere 3235A. Les parties
n'ont pas informé la Cour sur le sort de cette expertise.

   Il y a lieu de renvoyer l'affaire à une audience de mise en état afin de
permettre aux parties de fournir de plus amples renseignements à ce
sujet.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

                                 8
  dit recevable, mais non fondé le moyen de nullité du jugement;

   confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit la demande de BBB
fondée;

  par réformation du jugement, condamne AAA à payer à BBB la
somme de 32.581,39 euros avec les intérêts légaux à partir du 21 juin
2006 jusqu'à solde;

  avant de statuer sur la demande reconventionnelle,

  renvoie l'affaire à l'audience de mise en état du mardi, 9 février 2010,
pour permettre aux parties de fournir de plus amples renseignements
sur le sort de l'expertise sollicitée en référé par AAA;

  réserve les demandes basées sur les articles 6-1 du code civil et 240
du nouveau code de procédure civile et les frais.

                                9
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt janvier deux mille dix.

  Numéro 34335 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, commerçante, demeurant à UUU,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette du 12 décembre 2008,

  comparant        par     Maître      Sandrine        LENERT-KINN,             avocat      à
Luxembourg ;

                                              et

  BBB, commerçant, demeurant à VVV,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant        par     Maître      Christian-Charles          LAUER,        avocat      à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit de l’huissier de justice Carlos Calvo du 30 janvier 2008,
BBB a fait donner assignation à AAA à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du montant de
20.000 € représentant le prix de vente du fonds de commerce afférent
au débit de boissons « CCC », situé à WWW.

  AAA a résisté à la demande en paiement en soulevant la nullité du
contrat de vente conclu entre parties pour défaut d’objet.

   Par jugement du 29 octobre 2008, le tribunal a reçu la demande, l’a
dit fondée, a condamné AAA à payer à BBB le montant de 20.000 €
avec les intérêts légaux à partir du 10 janvier 2008 jusqu’à solde, a
débouté BBB de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et a condamné AAA aux frais et dépens de l’instance.

   Le tribunal – après avoir distingué entre objet du contrat et objet de
l’obligation – a motivé son jugement comme suit :

    « (… …) L’existence du fonds de commerce vendu résulte à
suffisance de droit du contrat de bail avec accord d’approvisionnement
signé le 12 décembre 2005 entre la société anonyme DDD d’une part,
et une société à responsabilité limitée BBB et les actuelles parties en
litige d’autre part.

  Il est par ailleurs constant en cause que AAA a exploité la « CCC »
ensemble avec BBB à partir de cette date.

  Elle devait donc être au courant de la consistance du fonds.

  AAA ne conteste d’ailleurs pas avoir exploité seule la brasserie à
partir de la conclusion du contrat de vente.

  Au vu de ces éléments, l’existence et le rachat du fonds de
commerce en question par la défenderesse sont établis. (… …) ».

   Par exploit de l’huissier de justice Tom Nilles du 12 décembre 2008,
AAA a régulièrement relevé appel du jugement précité qui lui a été
signifié le 27 novembre 2008.

   Dans son acte d’appel, AAA reproche aux juges de première
instance de n’avoir pas prononcé la nullité du contrat pour défaut
d’objet alors qu’aucun fonds de commerce n’a existé pour pouvoir faire
l’objet d’une vente.

  Elle conclut – par réformation du jugement entrepris – à voir être
déchargée de la condamnation prononcée à son encontre en première

                               2
instance et réclame une indemnité de procédure de 1.000 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Dans ses conclusions notifiées le 30 mars 2009, AAA demande à la
Cour de dire, ce au regard des pièces versées au dossier, qu’elle n’a
jamais été propriétaire du fonds de commerce litigieux ; que BBB est
toujours resté propriétaire du fonds de commerce, respectivement du
contrat de bail avec accord d’approvisionnement signé le 12 décembre
2005 entre la société DDD et la SARL BBB, d’une part, et les parties au
litige, à savoir BBB et AAA, d’autre part.

   BBB conclut à la confirmation du jugement entrepris et réclame à son
tour une indemnité de procédure de 1.000 €.

    A relever d’emblée que c’est à tort que BBB fait plaider que
l’argumentation de AAA, consistant à dire qu’elle n’a jamais été
propriétaire du fonds de commerce litigieux, constitue une demande
nouvelle au sens de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile
pour avoir été avancée pour la première fois en instance d’appel.

  En effet, il ne s’agit que d’un simple moyen nouveau qui peut être
soulevé pour la première fois à toute hauteur du procès.

   Quant au fond, il appert des pièces versées au dossier que les
éléments à la base du présent litige se présentent chronologiquement
comme suit :

   Un contrat de bail avec accord d’approvisionnement fut conclu le 12
décembre 2005 entre la société DDD, en sa qualité de bailleresse, et 1)
la société BBB s.à r.l. et 2) BBB et AAA, en leur qualité de preneurs,
portant sur une partie d’un immeuble situé à WWW, connue sous
l’enseigne « CCC », commençant à courir le 1er décembre 2005 pour se
terminer le 31 décembre 2007, sauf tacite reconduction.

  Le 29 mai 2006, BBB a vendu à AAA le débit de boissons CCC, sis à
WWW au prix de 20.000 € payable comme suit : 20.000 € en deux ans,
23 x 840 € + 1 x 680 €.

  L’entrée en jouissance fut fixée au 12 mai 2006.

   Le 29 septembre 2006 a été signé un avenant au contrat de bail
avec accord d’approvisionnement du 12 décembre 2005, de la teneur
suivante :

   « (… …) D’un commun accord, le contrat de bail avec
approvisionnement signé le 12/12/2005, sera transféré au nom
personnel de M. BBB , commerçant, demeurant à VVV, et Madame
AAA, gérante technique, demeurant à WWW, et cela à partir du
1/10/2006 (… …) ».

                               3
   Le 9 mai 2007, la société DDD a confirmé à Maître Jeannot BIVER –
à l’époque le mandataire de AAA – les termes d’un prétendu
arrangement entre parties, disant que le contrat de bail avec accord
d’approvisionnement du 12 décembre 2005, ensemble l’avenant du 29
septembre 2006, est résilié d’un commun accord avec effet au 15 juillet
2007, que Madame AAA et Monsieur BBB cesseront l’exploitation du
local repris sous rubrique et en conséquence libéreront les lieux au plus
tard le 15 juillet 2007, que la société DDD s’engage à offrir à AAA en
location les cafés qui seront ultérieurement libres à Luxembourg, étant
précisé que seuls sont proposés des cafés équipés de fonds de
commerce appartenant à la société DDD.

  Le 21 juin 2007, Maître Christian-Charles LAUER, mandataire de
BBB, a fait parvenir à la société DDD une lettre de la teneur suivante :

         « (… …) Concernant le délai indiqué de deux ans, dans lequel
votre société sera amenée à proposer à mon mandant (lire : BBB) un
local similaire à celui qu’il exploite actuellement et ce sur le territoire de
la VVV, ne semble pas exagéré.

   En effet mon mandant ayant investi dans le fonds de commerce se
trouvant dans le local actuellement exploité par lui ne peut pas
financièrement se permettre d’attendre plus longtemps.

   Comme ce délai ne vous semble pas opportun, mon mandant
propose de vendre le fonds de commerce et indique qu’il a déjà un
repreneur qui serait intéressé pour reprendre le fonds de commerce
ensemble avec le bail aux mêmes termes et conditions que celui
actuellement en cours.

   (… …). Comme indiqué ci-dessus, mon mandant serait prêt à céder
le fonds de commerce avec le contrat de bail si la personne intéressée
vous convenait. (… …) ».

   Dans un courrier du 11 juillet 2007 adressé à Maître Christian-
Charles LAUER, la société DDD a repris les termes contenus dans sa
lettre du 9 mai 2007, pré-indiquée, en ajoutant que les cafés offerts en
location à BBB correspondent par leur taille à celui donné actuellement
en location par le prédit contrat de bail du 12 décembre 2005.

   Il est constant en cause que le contrat de bail en question a été
résilié à l’égard de AAA avec effet au 15 juillet 2007.

  Appréciation

   Le fait que BBB a proposé le 21 juin 2007 à la société DDD de céder
le (à lire : son) fonds de commerce avec le contrat de bail si la
personne intéressée convenait à la société DDD, présuppose

                                  4
nécessairement que BBB est toujours resté le propriétaire de son fonds
de commerce afférent au débit de boisson « CCC ».

   Cette circonstance expliquerait également la pertinence du dernier
alinéa de la lettre du 21 juin 2007 adressée à la société DDD, dans
lequel BBB, par l’intermédiaire de son avocat, souligne que « (… …) Si
la dame AAA a résilié le contrat de bail d’un commun accord avec votre
société cela n’engage qu’elle (… …) ».

  Si, en effet, BBB avait effectivement voulu vendre son fonds de
commerce à AAA, il n’aurait certainement pas hésité – comme le droit
au bail fait partie du fonds de commerce – de résilier le contrat de bail
avec accord d’approvisionnement le liant personnellement à la société
DDD.

  Ce qui n’a cependant pas été fait.

   C’est encore en vain que BBB – pour expliquer le contenu de sa
lettre du 21 juin 2007 – fait exposer, dans ses conclusions notifiées le
28 avril 2009, que AAA serait forcément devenue sous-locataire du
sieur BBB, ce dernier ayant continué d’être locataire principal et ce
jusqu’au 15 juillet 2007, pareille argumentation est contredite par le
contrat de bail avec accord d’approvisionnement du 12 décembre 2005
conclu entre la société DDD, en sa qualité de bailleresse, et 1) la
société BBB s.à r.l. et 2) BBB et AAA, en leur qualité de preneurs, et
l’avenant audit contrat de bail, daté du 29 septembre 2006, transférant,
d’un commun accord, le contrat de bail avec approvisionnement signé
le 12/12/2005 au nom personnel de M. BBB , commerçant, demeurant
à VVV, et Madame AAA, gérante technique, demeurant à UUU, et cela
à partir du 1/10/2006.

   L’argumentation de BBB que la dame AAA bénéficiait d’un contrat de
sous-location avec le sieur BBB, dont le prix était compris dans le
contrat signé le 12 mai 2006 entre parties, étant entendu que le loyer
était compris dans le prix global de la vente du fonds de commerce
pour un montant de 20.000 €, va dès lors à l’encontre de toutes les
pièces versées en cause.

   Ceci est d’autant plus vrai que par jugement du 20 mars 2008, AAA a
été condamnée par le tribunal de paix de et à Luxembourg à payer à la
société DDD le montant de 10.704,17 € représentant la moitié des
arriérés de loyer et charges locatives (valeur juillet 2007) restant dus à
la société DDD, l’autre moitié ayant été à charge de BBB.

   Il est vrai que dans un courrier adressé au mandataire de BBB le 16
mars 2007, le mandataire de AAA a déclaré que c’est Madame AAA
Géraldine qui exploite l’établissement depuis le 8 mai 2006, que
l’autorisation d’établissement est établie à son nom et non plus depuis
cette date à la requête de la SARL BBB et que AAA n’est plus la

                                5
gérante technique de la SARL BBB, exploitant l’établissement en son
propre nom et au moyen de sa propre autorisation d’établissement.

   Ce courrier se trouve cependant en contradiction flagrante avec la
situation factuelle telle que relevée ci-avant, tant BBB que AAA ayant
en effet été invités par la société DDD de cesser l’exploitation du local
et de libérer les lieux pour le 15 juillet 2007.

   Que BBB ait toujours exploité le débit de boissons « CCC » après le
29 mai 2006 – date de la prétendue vente entre parties – ne saurait dès
lors être sérieusement mis en doute. Par ailleurs, dans son courrier du
21 juin 2007 adressé à la société DDD, BBB admet lui-même avoir
investi dans le fonds de commerce se trouvant dans le local
actuellement exploité par lui.

   Il se déduit de toutes ces considérations et plus particulièrement de
la juxtaposition des courriers versés au dossier que si BBB a
effectivement manifesté le 29 mai 2006 sa volonté de vendre son fonds
de commerce à AAA, volonté qui a rencontré une acceptation de la part
de cette dernière, il n’est pas moins vrai que les parties litigantes sont
par la suite revenues sur leur accord.

   Décider le contraire reviendrait nécessairement à vider de tout sens
la correspondance échangée entre parties et avec la société DDD.

  Dans les conditions données, BBB ne saurait prétendre au paiement
par AAA du montant de 20.000 €.

  BBB est partant à débouter de sa demande.

  Le jugement a quo est à réformer en ce sens.

   Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu d’allouer à BBB une indemnité de
procédure.

  La Cour dispose cependant des éléments d’appréciation suffisants
pour fixer à 1.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à AAA.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit fondé ;

                                6
     réformant :

     dit la demande de BBB non fondée ;

  partant décharge AAA de toutes les condamnations intervenues à
son encontre en première instance ;

   déboute BBB de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

     condamne BBB à payer à AAA une indemnité de procédure de 1.000
€;

     condamne BBB aux frais et dépens des deux instances.

                                7
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt janvier deux mille dix.

  Numéro 35416 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ………, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 29 octobre 2009,

  comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à Luxembourg ;

                                     et

   1) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE,
établissement public en vertu de l’article 320 du Code des Assurances
Sociales, représentée par le Président de son comité-directeur
actuellement en fonctions, établi à L-1471 Luxembourg, 125 route
d’Esch,

  intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

  comparant     par   Maître   Arsène     KRONSHAGEN,       avocat   à
Luxembourg.

                               1
  2) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris
en sa qualité de curateur de la faillite de la société AAA préqualifiée,

   intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

   comparant par lui-même.

   --------------------------------------------------------------------------------------------

                                LA COUR D'APPEL :

   Par jugement par défaut du 12 octobre 2009, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a,
sur assignation du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, qui
s’est prévalu d’arriérés de cotisation, déclaré en état de faillite la société
AAA.

   Par exploit d’huissier du 29 octobre 2009, la société AAA a relevé
appel du jugement du 12 octobre 2009.

   L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

   L’appelante soutient que les conditions de la faillite n’étaient pas
données le 12 octobre 2009.

   Le curateur fait état d’un actif de 57.608,02 € et d’un passif de 394,85
€. Le montant réclamé par le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE
SOCIAL s’élevant à 8.966,08 € a été réglé sur un compte tiers.

   Le curateur ne s’oppose dès lors pas au rabattement de la faillite.

   Il ressort des renseignements fournis et des pièces versées qu’il n’y a
pas eu cessation des paiements et ébranlement du crédit au jour du
prononcé de la faillite.

   L’appel est partant fondé et il y a lieu de rabattre la faillite.

   Les frais et dépens des deux instances ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent
cependant à charge de la société AAA, étant donné que c’est par les
négligences de cette dernière, qui n’a pas procédé à la régularisation de
la modification de son siège social, que la procédure de la faillite a été
déclenchée.

   La société AAA, qui est à condamner aux frais et dépens, est à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                                         2
  Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge du CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIAL les frais irrépétibles. Le CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIAL est partant aussi à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

   reçoit l’appel ;

   le dit fondé ;

   réformant :

   rapporte la faillite de la société AAA prononcée par jugement du 12
octobre 2009 ;

   déboute le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE et la
société AAA de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la société AAA aux frais d’administration de la faillite
rabattue et aux honoraires du curateur ;

   la condamne aux frais et dépens des deux instances.

                              3
"