text:
Arrêt N° 83/21 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du vingt-et-un avril deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2020-00575 du rôle

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Carine FLAMMANG, premier conseiller,
Marianne EICHER, premier conseiller, et
Isabelle HIPPERT, greffier.

                               Entre:

    1) la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à.r.l., établie et
       ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant
       unique A.), inscrite au registre du commerce et des sociétés de
       Luxembourg sous le numéro B (…),
    2) A.), demeurant à L-(…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch du 13 juillet 2020,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                             et:

la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL :

Saisi de l’assignation introduite par la société anonyme SOC.2.) SA
(ci-après la société SOC.2.)) contre la société à responsabilité limitée

                                   1
SOC.1.) sàrl (ci-après la société SOC.1.)) et son gérant A.) pour voir
constater la résiliation du contrat de fourniture conclu entre parties le
29 août 2016, sinon pour voir résilier ledit contrat à leurs torts exclusifs
et pour les voir condamner solidairement à lui payer le montant de
22.545,38 euros (dont 10.121,08 euros au titre d’investissement
commercial non amorti et 12.424,30 euros au titre de dommages et
intérêts forfaitaires) et à lui restituer l’enseigne de la brasserie, sinon
pour les voir condamner solidairement à lui payer à ce titre le montant
de 3.390,56 euros, outre les intérêts et une indemnité de procédure,
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, par jugement du 14 mai
2020, a dit la demande de la société SOC.2.) fondée en condamnant
la société SOC.1.) et A.) solidairement à lui payer le montant sollicité
et à lui restituer le matériel mis à leur disposition et a débouté la
société SOC.2.) de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

Contre ce jugement leur signifié le 5 juin 2020, appel a été
régulièrement interjeté par la société SOC.1.) et A.) suivant exploit
d’huissier du 13 juillet 2020, les appelants concluant, par réformation,
à voir débouter la société SOC.2.) de sa demande et à se voir
décharger de toute condamnation, estimant qu’il y a lieu en ordre
subsidiaire de réduire le montant de la clause pénale à de plus justes
proportions.

Les appelants sollicitent l’allocation d’une indemnité de procédure de
500,00 euros pour l’instance d’appel.

A l’appui de leur recours les appelants font valoir que l’intimée, après
la signature du contrat de fourniture du 29 août 2016, les a autorisés
à épuiser leur stock de bière des marques MARQUE.1.) et
MARQUE.2.), une attestation testimoniale en témoignant. Ils estiment,
dès lors, qu’une violation des dispositions conventionnelles n’est pas
donnée dans leur chef et soulignent que l’intimée, lors de la signature
du contrat de fourniture, ne pouvait attendre de ses cocontractants de
ne pas écouler leur stock de bière.

En ordre subsidiaire, il y aurait lieu, en application des articles 1131 et
1152, alinéa 2, du code civil, de réduire le montant de la clause pénale.

La société SOC.2.) conclut à voir confirmer le jugement entrepris et
sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500,00 euros
pour l’instance d’appel.

L’intimée souligne qu’elle a respecté l’ensemble des obligations
contractuelles lui incombant au titre du contrat de fourniture du 29 août
2016, tandis que les appelants, nonobstant les termes clairs et précis
du contrat leur interdisant de commercialiser, à partir de la prédite date
et pendant toute la durée de la relation contractuelle, d’autres marques
de bière de type Pils que la marque MARQUE.4.), ont commercialisé

                                     2
et vendu des bières de la marque MARQUE.1.), MARQUE.2.) et
MARQUE.3.), ce en violation des stipulations contractuelles. Elle
conteste l’affirmation adverse d’avoir consenti à ce que les appelants
écoulent le stock de bière d’autres marques, cette affirmation n’étant
étayée par aucun élément probant, l’intimée relevant que l’attestation
testimoniale versée en cause n’est pas pertinente à ce titre.

La société SOC.2.) souligne que les appelants n’ont donné aucune
suite au courrier de mise en demeure du 15 décembre 2017, les
sommant de cesser avec effet immédiat la vente de bière des marques
non autorisées MARQUE.1.), MARQUE.2.) ainsi que MARQUE.3.), ni
à son courrier du 9 mai 2018 dénonçant le contrat de fourniture du 29
août 2016, alors que pour autant que les appelants, commerçants,
n’étaient pas d’accord avec le contenu desdits courriers, il leur aurait
appartenu de protester contre ces écrits, ce qu’ils ont omis de faire, de
sorte qu’ils devraient être considérés comme ayant accepté les termes
desdits courriers.

L’intimée conteste la demande en réduction de la clause pénale dont
l’évaluation forfaitaire convenue entre parties empêcherait toute
discussion sur la réalité et l’importance du préjudice.

Les appelants contestent encore avoir commercialisé la bière de la
marque MARQUE.3.).

Appréciation de la Cour

Le 29 août 2016, un contrat de fourniture de boissons a été conclu
entre la société SOC.2.), d’une part, et la société SOC.1.) et son
gérant A.), d’autre part, celui-ci s’étant engagé à titre personnel,
solidairement et indivisiblement avec la société SOC.1.) aux
obligations découlant du contrat.

Par courrier du 15 décembre 2017, la société SOC.2.) a mis les
appelants en demeure de cesser avec effet immédiat la vente de bière
des marques MARQUE.1.), MARQUE.2.) et MARQUE.3.). Par
courrier recommandé du 9 mai 2018, l’intimée, à la suite d’un procès-
verbal de constat d’huissier du 8 mai 2018, constatant la
commercialisation des bières MARQUE.1.) et MARQUE.2.) dans le
local exploité par les appelants, a dénoncé le contrat de fourniture du
29 août 2016 et exigé le paiement des montants de 10.121,08 euros
et de 12.424,30 euros ainsi que la restitution du matériel, sinon le
paiement du montant de 3.390,56 euros. A l’appui de la dénonciation
de la relation contractuelle, la société SOC.2.) a fait valoir le non-
respect par la société SOC.1.) et A.) de l’article 4, a) du contrat qui
stipule que pendant la durée du contrat, seuls certains types de bières
en fûts et en bouteilles peuvent être vendus, à l’exclusion de toutes
autres marques de bières, reprochant à ses cocontractants d’avoir

                                   3
commercialisé et vendu d’autres marques de bières, telle que la bière
de la marque MARQUE.1.).

Il est constant en cause que les appelants, après la signature du
contrat de fourniture, ont commercialisé la bière des marques
MARQUE.1.) et MARQUE.2.), le procès-verbal de constat d’huissier
du 8 mai 2018, établi sur requête de l’intimée, en témoignant. En
l’absence de protestation des appelants, en leur qualité de
commerçants, à l’égard de la mise en demeure leur adressée le 15
décembre 2017, courrier par lequel la société SOC.2.) les a sommés
de cesser avec effet immédiat la vente de bière des marques
MARQUE.1.), MARQUE.2.) et MARQUE.3.), il est encore acquis en
cause que la commercialisation de bières non autorisées ne
concernait pas seulement les bières MARQUE.1.) et MARQUE.2.),
mais encore la bière MARQUE.3.).

Au vu des termes clairs du contrat de fourniture conclu entre parties le
29 août 2016 pour une durée de 78 mois, contrat dont l’article 4
désigne de manière précise la marque de bière de type Pils, en fût et
en bouteilles, pouvant être commercialisée dans le local exploité par
la société SOC.1.), à savoir la marque MARQUE.4.), à l’exclusion de
toute autre marque, il appartient aux appelants de prouver l’accord de
l’intimée par rapport à la commercialisation, pendant la durée du
contrat, d’une bière d’une autre marque que celle expressément et
exclusivement autorisée par le contrat liant les parties.

La Cour, à l’instar du tribunal, constate que l’allégation des appelants
de l’existence d’un accord de l’intimée leur permettant d’écouler leur
stock de bière de marques non autorisées, n’est, en l’absence
d’élément pertinent, pas établie, étant observé que l’attestation
testimoniale que les appelants versent à ce titre n’est pas concluante,
son contenu ne permettant pas de conclure à l’existence d’un accord
de la société SOC.2.), dérogatoire aux stipulations contractuelles.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que les juges de première instance ont
dit qu’une violation de l’article 4 du contrat de fourniture est établie
dans le chef des appelants, le tribunal en ayant déduit à juste titre que
l’appelante, par voie de conséquence, a été en droit de résilier le
contrat de fourniture sur base de l’article 7 pour le contenu duquel il
est renvoyé au jugement entrepris.

Quant aux indemnités réclamées par l’intimée sur base des
stipulations contractuelles, la Cour se rallie à la motivation des juges
de première instance qu’elle fait sienne, le tribunal ayant à juste titre
fait droit tant à l’indemnité sollicitée par l’intimée au titre
d’investissement commercial non amorti, sur base de l’article 7, point
b) du contrat, qu’à l’indemnité forfaitaire sollicitée sur base de l’article
7, point c) du contrat de fourniture, la Cour, pour ce qui est de la
demande en réduction de la clause pénale, renvoyant à la motivation

                                     4
exhaustive du jugement entrepris sur base de laquelle la demande en
réduction a été, à juste titre, rejetée.

L’appel n’est dès lors pas fondé, le jugement entrepris étant à
confirmer.

Au vu du sort réservé à l’appel, les appelants sont à débouter de leur
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

L’équité commande en revanche d’allouer à la société SOC.2.) une
indemnité de procédure de 1.000,00 euros pour l’instance d’appel.

                    P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement,

vu l’article 2 de la loi du 19 décembre 2020,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à.r.l. et A.) de
leur demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à.r.l. et A.)
solidairement à payer à la société anonyme SOC.2.) SA une indemnité
de procédure de 1.000,00 euros pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à.r.l. et A.)
solidairement aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 50/21 IV-COM

  Audience publique du vingt avril deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2019-00837du rôle

  Composition :

  Marie-Laure MEYER, président de chambre ;
  Carole BESCH, conseiller ;
  Nathalie HILGERT, conseiller ;
  Eric VILVENS, greffier.

                                 Entre

   la société à responsabilité limitée de droit autrichien A, établie
et ayant son siège social à, représentée par ses organes statutaires,
inscrite au Registre de Commerce autrichien sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 10 juillet 2019,

   comparant par la société à responsabilité limitée Molitor Avocats à
la Cour, établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue
Sainte-Zithe, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du
Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211810, représentée
par Maître Michel Molitor, avocat à la Cour,

                                   et

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Tapella,

   comparant par la société en commandite simple Bonn Steichen &
Partners, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue
Peternelchen, Immeuble C2, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre
des Avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant,
la société à responsabilité limitée Bonn Steichen & Partners, elle-
même représentée par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,

                                                                           1
                           En présence de :

  la société de droit lituanien C, établie et ayant son siège social à,
immatriculée au registre lituanien des personnes morales sous le
numéro, représentée par ses représentants légaux,

  partie intervenante suivant requête en intervention volontaire du
25 octobre 2019,

  comparant par la société à responsabilité limitée E2M, établie et
ayant son siège social à L-2419 Luxembourg, 2, rue du Fort
Rheinsheim, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du
Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 210821, représentée
par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour.

                          LA COUR D'APPEL

  Faits

   Sur base du contrat de «Transportation Agreement» signé en date
du 19 février 2014 (ci-après « le contrat-cadre ») entre la société
anonyme B SA (ci-après « B ») et la société de droit autrichien A
GMBH (ci-après « A »), B a, en date du 13 octobre 2016, confié à A le
transport de produits alimentaires à destination de la Grande-
Bretagne.

   A a sous-traité ledit transport à la société de droit lituanien C UAB
(ci-après « C »).

   La cargaison a été prise en charge dans une usine de B à ... en
Allemagne à destination de la société D ayant son siège social à, en
passant par Calais en France.

  Au poste de contrôle britannique et avant l’embarquement du
camion à bord du ferry à destination de Douvres, la police britannique
a découvert la présence de quatorze migrants illégaux à bord du
camion.

  Après ce contrôle, la police britannique a scellé le camion et le
chauffeur a repris le chemin vers le destinataire final, la société D à
Nottinghamshire.

     Arrivée à destination, le déchargement de la marchandise
transportée a été refusée par le destinataire et elle a été retournée à
....

                                                                           2
   Par courrier recommandé du 17 octobre 2016, intitulé « liability
letter », A a été mise en demeure de rembourser la valeur de la
cargaison s’élevant à 60.673,30 GBP équivalant à la perte totale de la
marchandise du fait de l’entrée illégale de migrants dans le camion
contaminant la cargaison et la rendant impropre à la consommation
humaine en ce que la qualité et leur intégrité hygiénique n’étaient plus
assurées.

  La première instance

   Par acte d’huissier de justice du 13 novembre 2017, B a assigné A
à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale aux fins de la voir
condamner, sous le bénéfice de l’exécution provisoire sans caution,
au paiement du montant de 59.262,84 GBP à titre de dommages et
intérêts et d’une indemnité de procédure de 5.000 euros.

    A l’appui de sa demande qu’elle basait principalement sur les
articles 17, 23, 25 et 29 de la Convention de Genève relative au contrat
de transport international de marchandise par route du 19 mai 1956
telle que modifiée (ci-après « CMR »), sinon sur le contrat-cadre,
sinon sur les articles 1782, 1783, 1784, 1785 et 1786 du Code civil et
l’article 103 du Code de commerce, B réclama le remboursement de
la valeur de la cargaison qui a été détruite dans son intégralité lors du
transport effectué par la défenderesse.

   A a soulevé, in limine litis, l’incompétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises pour connaître du litige.

   Elle a encore plaidé l’irrecevabilité de la demande pour défaut de
qualité à agir dans le chef de B, au motif que celle-ci aurait assuré la
marchandise transportée et qu’elle aurait d’ores et déjà été
indemnisée par son assureur.

   Au fond, A a contesté la demande et a sollicité l’allocation d’une
indemnité de procédure de 5.000 euros.

  Le jugement du 31 octobre 2018

   Par jugement du 31 octobre 2018, le tribunal a rejeté le moyen
d’incompétence territoriale.

   En présence de la clause attributive de juridiction prévue à l’article
29.2 du contrat-cadre qui stipule que « The Court of the Grand Duchy
of Luxembourg shall have exclusive jurisdiction on all disputes arising
out of this Agreement », arguée de nullité pour mettre en échec les
règles impératives de compétence territoriale fixées à l’article 31(1) de
la CMR, le tribunal a d’abord retenu que la CMR était applicable au
transport litigieux et a analysé ensuite son articulation avec la clause
d’élection de for exclusif.

                                                                                3
    Après avoir cité les articles 31 (1) et 41 de la CMR et analysé la
jurisprudence belge et autrichienne invoquée par les parties, le
tribunal s’est rallié à la solution retenue par la Cour suprême
autrichienne dans son arrêt du 27 novembre 2008, à savoir celle de la
nullité partielle de la clause attributive de juridiction limitée à la seule
exclusivité stipulée ce qui constituerait la meilleure conciliation
possible entre, d’une part, le respect dû à la loi des parties qui n’a
qu’un caractère facultatif et, d’autre part, le respect dû à l’article 31 (1)
de la CMR consacrant la liberté de choix du demandeur entre
plusieurs fors de compétence optionnels.

    Il en a déduit que la clause attributive de juridiction renfermée à
l’article 29.2 du contrat-cadre n’est pas entachée de nullité dans son
entièreté au regard de la CMR mais reste valable sans la stipulation
d’exclusivité dans la formulation suivante : « The Court of the Grand
Duchy of Luxembourg shall have jurisdiction on all disputes arising out
of this Agreement ». Dès lors, le tribunal a retenu que les parties ont
valablement attribué compétence aux juridictions luxembourgeoises
pour connaître des litiges pouvant résulter de leur relation
contractuelle.

  Le jugement du 20 mars 2019

   Le tribunal a déclaré la demande recevable et fondée et a
condamné A à payer à B la somme de 59.262,84 GBP et une
indemnité de procédure de 2.000 euros. A a été déboutée de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure et elle a été
condamnée aux frais et dépens de l’instance.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a rejeté le moyen tiré du défaut de
qualité à agir pour défaut de preuve de l’allégation suivant laquelle B
aurait été indemnisée par son assureur.

   Face au moyen de nullité des clauses 15.1 et 16.1 du contrat-cadre
pour mettre à charge du transporteur des conditions de responsabilité
et d’indemnisation plus strictes que celles prévues aux articles 17 à 29
de la CMR, le tribunal a d’abord constaté qu’A restait en défaut
d’expliquer concrètement en quoi ces stipulations contractuelles
mettraient à sa charge des conditions plus sévères que celles prévues
par la CMR et il a ensuite relevé que le régime de responsabilité
instauré par la CMR constitue un minimum d’ordre public pour les
ayants droit du transport international de marchandises mais que
certaines clauses tendant à aggraver la responsabilité du transporteur
routier ou à augmenter le plafond de réparation sont valables, avec la
précision que le plafond de réparation stipulé à l’article 23 de la CMR
s’applique de plein droit. Le moyen de nullité a partant été rejeté.

   En relation avec la demande d’indemnisation, le tribunal a exposé
le régime de la présomption de responsabilité pesant sur le

                                                                                4
transporteur en application des règles de la CMR. Il a conclu qu’en
présence du refus de la marchandise à destination et au regard de la
« liability letter » du 17 octobre 2016 du consignateur valant
dénonciation écrite des avaries non apparentes (contamination) dans
le délai de sept jours à partir de la livraison, il y avait lieu de retenir
que le demandeur en réparation avait fait la preuve d’une avarie dans
les formes prévues par l’article 30 (1) de la CMR, de sorte que la
présomption de livraison conforme ne joue pas et qu’A est présumée
responsable, conformément à l’article 17 (1) de la CMR, de l’avarie qui
s’est produite entre le moment de la prise en charge de la marchandise
et celui de la livraison.

   Selon le tribunal, le transporteur, débiteur d’une obligation de
résultat, est présumé responsable de la perte totale ou partielle, ou de
l’avarie, qui se produit entre le moment de la prise en charge de la
marchandise et celui de la livraison du dommage, sauf à s’exonérer
par l’une des causes prévues aux paragraphes (2) et (4) de l’article 17
de la CMR, à condition toutefois de ne pas avoir commis une faute
équivalente au dol.

   Le tribunal a retenu que B, qui avait conclu à l’application de l’article
29 de la CMR et se prévalait de la faute lourde du transporteur
consistant à stationner le camion de nuit sur une aire de stationnement
non gardée près de Dunkerque pour en déduire qu’A ne saurait se
prévaloir de dispositions de la CMR excluant ou limitant sa
responsabilité, n’avait pas rapporté la preuve de ses affirmations de
sorte que le dol ou de faute équipollente au dol n’était pas établi dans
le chef d’A et que celle-ci peut valablement se prévaloir des
dispositions de la CMR l’exonérant de sa responsabilité ou limitant
cette dernière.

   A se prévalait de l’exonération totale de la présomption de
responsabilité pesant sur elle sur le fondement de l’article 17 (2) de la
CMR, sinon de l’exonération partielle sur le fondement de l’article 17
(5) de la CMR.

   Le tribunal a précisé que lorsque le transporteur invoque une cause
normale d’exonération telle que visée à l’article 17 (2), il doit faire la
preuve complète et certaine que l’avarie résulte bien de la cause
invoquée, en faisant la lumière sur les origines du dommage, de
simples conjectures ne suffisant pas.

    Quant à l’existence de circonstances que le transporteur ne pouvait
pas éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, le
tribunal a retenu qu’en présence de deux hypothèses présentées par
A, les circonstances exactes entourant la survenance de la cause du
dommage ne sont pas clairement établies et cette dernière ne saurait
s’exonérer de la responsabilité pesant sur elle.

                                                                               5
   En relation avec le moyen tiré de l’existence de fautes de l’ayant
droit qui doivent avoir été la cause unique et exclusive du dommage,
le tribunal a retenu que les décisions respectives du destinataire de
refuser de prendre livraison de la cargaison sans examen détaillé de
la cargaison et celle de B de procéder à une destruction de l’entièreté
de la cargaison, sans opérer un tri entre les marchandises directement
affectées par l’intrusion de migrants dans le camion, ne constituent
pas des causes uniques et exclusives du dommage, dans la mesure
où le préjudice est né par suite de l’intrusion illégale des migrants dans
le camion.

   Les demandes d’exonération totale, sinon partielle d’A ont dès lors
été rejetées.

   Pour quantifier l’envergure du préjudice subi par B, le tribunal s’est
référé au rapport Cunningham & Lindsey qui a déterminé le préjudice
sur la valeur de marché de la cargaison, à savoir la facture B
intragroupe du 13 octobre 2016, au motif que le principe de précaution
en matière alimentaire exige le retrait de la marchandise du marché
au regard de l’article 3 du règlement n° 852/2004. Il a également
retenu que B avait, à suffisance, établi la destruction de l’entièreté de
la cargaison, de sorte qu’il y avait lieu de l’indemniser pour l’avarie
totale de la cargaison.

   La demande de B a été déclarée fondée à hauteur de la somme de
59.262,84 GBP équivalente à la valeur de la marchandise, soit 4.212
unités de B Rochers à raison de 14,07 GBP par unité (4.212 x 14,07
= 59.262,84 GBP), y non compris le coût des 26 palettes.

  L’appel

  Les prétention et moyens d’A et de C

   Par acte d’huissier de justice du 10 juillet 2019, A a relevé appel
des jugements des 31 octobre 2018 et 20 mars 2019, qui lui avaient
été signifiés le 17 mai 2019, et sollicite par réformation qu’il soit
déclaré que les juridictions luxembourgeoises sont territorialement
incompétentes pour connaître du litige et que les parties soient
renvoyées devant les juridictions territorialement compétentes en
vertu de l’article 31 de la CMR. Subsidiairement, elle demande à la
Cour de déclarer l’action de B prescrite et de la décharger de la
condamnation intervenue.

   Plus subsidiairement, elle sollicite à être déchargée de toute
condamnation en raison d’un cas de force majeure ayant conduit à la
perte partielle de la marchandise, sinon encore plus subsidiairement
elle demande à être déchargée d’une partie de la condamnation alors
que B endosse une part de responsabilité importante dans la
destruction des marchandises et de son préjudice. En tout état de

                                                                             6
cause, elle requiert à être déchargée de la condamnation au paiement
d’une indemnité de procédure.

   Dans le dernier état de ses conclusions, l’appelante a légèrement
précisé ses demandes.

   Par requête en intervention volontaire déposée à la Cour le 15
octobre 2019, C demande qu’il lui soit donné acte qu’elle intervient
volontairement au présent litige sous réserve de tous moyens de fait
et de droit à faire valoir, qu’elle soit admise à intervenir au litige afin
d’y veiller à la défense de ses intérêts et à la conservation de ses
droits. Elle demande acte qu’elle se rallie intégralement à la motivation
d’A et à ses demandes et elle sollicite qu’A soit déchargée de toute
condamnation.

   A et C concluent que le tribunal s’est à tort déclaré territorialement
compétent et elles font valoir que l’article 29.2 du contrat-cadre devrait
être déclaré nul en application de l’article 41 de la CMR pour violation
de l’article 31 de cette convention.

  A et C font valoir que les juridictions compétentes au sens de la
CMR seraient 1) les juridictions autrichiennes en raison du siège social
de A, 2) les juridictions allemandes en raison du lieu de la prise en
charge et 3) les juridictions du Royaume-Uni en raison du lieu prévu
pour la livraison de la marchandise transportée.

   Elles donnent à considérer que si la CMR permet aux parties
contractantes de prévoir une clause attribuant compétence aux
juridictions d’un ou plusieurs pays contractants, cette disposition ne
pourrait qu’ajouter un choix ouvert à la partie demanderesse et non
exclure les autres choix figurant aux points a) et b) de l’article 31 de la
CMR. En d’autres termes, les juridictions désignées par l’article 31 de
la CMR ne pourraient être écartées par une stipulation contractuelle
désignant un for exclusif. Elles ajoutent que les dispositions de la CMR
sont impératives et d’ordre public et doivent être appliquées
strictement.

  A l’appui de leur moyen, elles invoquent deux arrêts de la Cour de
cassation belge ainsi qu’une décision du Oberlandesgericht
Oldenburg et une décision du Oberlandesgericht de Vienne.

   Elles reprochent au tribunal de n’avoir retenu qu’une nullité partielle
de la clause attributive de juridiction, limitée à la seule exclusivité
stipulée. Une telle solution violerait la norme impérative de droit
international consacrée par l’article 41 de la CMR.

   Elles invoquent également la prescription de l’action introduite par
B sur base de l’article 32 de la CMR en faisant valoir que le délai de
prescription d’un an a commencé à courir le 16 octobre 2016 pour
s’achever le 16 octobre 2017, le cas échéant augmenté de 12 jours de

                                                                              7
suspension suite à la réclamation écrite réceptionnée par A le 4
novembre 2016 et rejetée le 16 novembre 2016. La prescription serait
dès lors en tout état de cause définitivement acquise le 29 octobre
2017. Or, l’acte introductif d’instance n’aurait été signifié à A que le 15
novembre 2017.

  C donne encore à considérer que la réclamation telle que prévue
par l’article 30 de la CMR doit émaner du destinataire, soit en l’espère
de la société D. Or, elle aurait été rédigée par B.

    A titre subsidiaire, A et C prennent position quant au fond en
avançant que le transporteur devrait bénéficier de la présomption de
livraison conforme prévue par l’article 30 de la CMR, le seul refus de
décharger les marchandises ne signifiant pas qu’il y ait livraison non-
conforme et la charge de la preuve de l’émission de réserves au jour
de la livraison incombant au destinataire.

   Pour autant que la livraison serait néanmoins considérée non
conforme, A reproche au tribunal de ne pas avoir écarté les clauses
15.1, 15.2 et 16.1 du contrat-cadre en ce qu’elles imposent au
transporteur des conditions de responsabilité plus sévères que la
CMR. Elle se prévaut également de la force majeure comme cause
d’exonération en précisant que la CMR n’impose pas que l’événement
invoqué soit imprévisible. C conclut dans le même sens.

  Plus subsidiairement, A invoque encore la faute de B qui a pris la
décision de détruire toutes les marchandises, sans examen
microbiologique, pour s’exonérer du moins partiellement.

  C donne finalement à considérer que B n’a pas minimisé son
préjudice mais l’a aggravé en détruisant toute la marchandise sans
que cela n’ait été nécessaire.

  Les prétentions et moyens de B

    B demande à la Cour de lui donner acte qu’elle se rapporte à
prudence de justice quant à la recevabilité de l’acte d’appel et de la
requête en intervention volontaire en la forme. Au fond, elle sollicite
que l’appel soit déclaré non fondé et la requête en intervention
volontaire rejetée et que les jugements soient confirmés avec la
précision que la condamnation portant sur la somme de 59.262,84
GBP soit convertie en euros au jour du jugement de première instance.
Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 5.000 euros pour
l’instance d’appel et la condamnation de l’appelante aux frais et
dépens.

   B conclut que c’est à bon droit que le tribunal a retenu que les
juridictions luxembourgeoises sont territorialement compétentes pour
connaître du présent litige motif pris que le choix contractuel d’un for
n’exclut pas que le demandeur puisse porter le litige devant une des

                                                                              8
autres juridictions visées par la CMR. Selon l’intimée, le choix
concernant la juridiction compétente prévu par le contrat-cadre a un
caractère supplétif et facultatif et n’entraîne pas la nullité de la clause
contractuelle pour être contraire à la CMR. Les parties peuvent donc
porter leur litige devant les tribunaux prévus par la CMR en plus des
tribunaux qui peuvent être convenus conventionnellement par les
parties. Le tribunal n’aurait partant à juste titre que supprimé la
stipulation d’exclusivité contenue à l’article 29.2 du contrat-cadre tout
en confirmant la validité de la clause de manière non-exclusive.

   B qui qualifie le dommage comme une perte totale, tel que cela
résulte de la lettre de réclamation du 17 octobre 2016, fait valoir que
le délai de prescription a commencé à courir le 11 décembre 2016
pour s’achever le 11 décembre 2017. L’action introduite le 13
novembre 2017 ne serait partant pas prescrite. Pour autant que la
perte ne soit pas considérée comme totale mais comme avarie, B
donne à considérer que le délai de prescription serait resté suspendu
jusqu’au jour de l’introduction de la demande.

   Au fond, l’intimée réfute l’applicabilité de la présomption de livraison
conforme au motif que le dommage doit être qualifié de non apparent
et que c’est à bon droit que la marchandise a été refusée, refus
d’ailleurs apposé sur la lettre de voiture. Même à admettre que le
dommage soit apparent, la CMR n’imposerait aucun formalisme pour
la formulation de réserves. En tout état de cause la perte devrait être
qualifiée de totale pour laquelle la CMR ne requiert aucune formalité
de réclamation.

   La présomption de responsabilité du transporteur serait pleinement
applicable. B expose encore que les dispositions contractuelles
n’aggraveraient pas la responsabilité du transporteur, de telle manière
qu’elles seraient valables. A ne pourrait s’exonérer de sa
responsabilité en invoquant un cas de force majeure.

   B n’aurait pas non plus commis de faute étant donné qu’elle n’aurait
pas pu prendre le risque de mettre sur le marché des produits ne
respectant potentiellement plus des normes d’hygiène et de sécurité
alimentaires.

  La perte totale de la marchandise ne serait pas due à la décision de
B de détruire l’ensemble de la cargaison mais bien de l’entrée non
autorisée de quatorze migrants dans la remorque du camion
appartenant à A qui aurait dû savoir que la zone de transit entre la
France et l’Angleterre est particulièrement exposée au risque de la
migration clandestine et qui aurait de ce fait dû prendre toutes les
mesures pour prévenir l’incident.

  En plus, la destruction de la marchandise aurait été moins onéreuse
que solliciter des analyses sur tous les produits de la cargaison. Ce

                                                                              9
serait partant à bon droit que le tribunal a condamné A au paiement
de la valeur total de la marchandise.

  Appréciation

   L’intimée se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité
de l’acte d’appel et de la requête en intervention volontaire en la forme.
Si le fait, pour une partie de se rapporter à prudence de justice
équivaut à une contestation, il n’en reste pas moins qu’une
contestation non autrement étayée est à écarter, étant donné qu’il
n’appartient pas au juge de suppléer la carence des parties et de
rechercher lui-même les moyens juridiques qui auraient pu se trouver
à la base de leurs conclusions. L’appel est recevable pour avoir été
introduit selon les forme et délai prévus par la loi. Il en est de même
de l’intervention volontaire.

  Il est constant en cause pour ne pas être contesté par les parties
que leurs relations sont régies par le contrat-cadre et la CMR.

   Il est pareillement admis que la CMR est un texte d’ordre public qui
exclut l’application du droit national sauf sur les points où elle s’y réfère
ou sur ceux qu’elle ne règle pas et que le juge doit l’appliquer d’office
et les parties ne peuvent y déroger hors les cas qu’elle prévoit (Cour
de cassation française, 30 juin 2009, n° de pourvoi 08-15026).

   En effet, la CMR édicte des dispositions de droit matériel
international qui se substituent à celles de la loi nationale qui aurait été
déclarée applicable par le système de conflit de lois du juge saisi. Elle
exclut donc la législation interne des États participants, sauf
évidemment lorsqu'elle renvoie expressément à une loi nationale
comme pour fixer les causes de suspension et d'interruption de la
prescription, ou lorsqu'elle ne règle pas certains points particuliers.
Elle constitue un bloc qui se suffit normalement à lui-même.
L'article 41 proclame la nullité absolue de toute clause qui y dérogerait
directement ou indirectement. La CMR a un caractère impératif aussi
bien pour les États contractants que pour les parties au contrat de
transport (Jurisclasseur Transport, Fasc. 775, Transport routier
international, Contrat de transport de voyageurs et de marchandises,
n°55; S. Grignon-Dumoulin, « Forum shopping – Article 31 de la
CMR », Rev. dr. unif. 2006, p. 609).

  L’article 31 (1) de la CMR dispose que :

   « Pour tous litiges auxquels donnent lieu les transports soumis à la
présente Convention, le demandeur peut saisir, en dehors des
juridictions des pays contractants désignées d’un commun accord par
les parties, les juridictions du pays sur le territoire duquel :

                                                                                10
   a) Le défendeur a sa résidence habituelle, son siège principal ou sa
succursale ou l’agence par l’intermédiaire de laquelle le contrat de
transport a été conclu, ou
   b) Le lieu de la prise en charge de la marchandise ou celui prévu
pour la livraison est situé,

  et ne peut saisir que ces juridictions. »

  L’article 41 de la CMR est de la teneur suivante :

   « (1) Sous réserve des dispositions de l’article 40, est nulle et de
nul effet toute stipulation qui, directement ou indirectement, dérogerait
aux dispositions de la présente Convention. La nullité de telles
stipulations n’entraîne pas la nullité des autres dispositions du contrat.

   (2) En particulier, seraient nulles toute clause par laquelle le
transporteur se ferait céder le bénéfice de l’assurance de la
marchandise ou toute autre clause analogue, ainsi que toute clause
déplaçant le fardeau de la preuve. »

    Il résulte de l’article 31 de la CMR que les parties contractantes sont
libres de convenir d’une clause attributive de juridiction et que dans
une telle hypothèse, ce for librement désigné se rajoute, sans s’y
superposer, aux juridictions pareillement compétentes prévues par la
CMR. Une clause attributive de juridiction convenue par les parties ne
peut avoir qu’un rôle supplétif, le demandeur restant toujours libre de
porter le litige devant une des juridictions désignées en application de
l’article 31 précité.

   Si la stipulation d’une clause d’élection de for supplémentaire à
ceux désignés par la CMR est expressément autorisée par cette
convention, la question de la validité d’une clause contractuelle
attribuant compétence exclusive à une juridiction reste posée.

    La décision invoquée par B par laquelle le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a retenu que les juridictions luxembourgeoises, à
savoir celles du siège social de la défenderesse, sont compétentes,
nonobstant l’existence d’une clause attributive de juridiction exclusive
attribuant compétence à un tribunal français, laquelle n’a pas de
caractère contraignant dans le cadre d’un litige relevant de CMR (cf.
TAL 15ème, 15 mars 2017, rôle n° 179787) n’est que d’une pertinence
relative étant donné que la juridiction luxembourgeoise était
compétente en application de l’article 31 de la CMR. Il reste que le
tribunal n’a pas fait application de la clause d’élection de for exclusive.

  Selon la doctrine, une clause attributive de juridiction qui écarte les
autres juridictions désignées à l’article 31 de la CMR serait nulle en
vertu de l’article 41 de la CMR. La clause d’élection de for n’est donc
pas exclusive de compétence (S. Grignon-Dumoulin, « Forum
shopping – Article 31 de la CMR », Rev. dr. unif. 2006, p. 610 et 611).

                                                                              11
   La Cour de cassation belge a, face à une clause attributive de
juridiction exclusive telle que celle en cause en l’espèce, rejeté un
recours en cassation contre un arrêt qui avait considéré, sur la base
d’une interprétation souveraine de la clause, que la clause attributive
de compétence exclusive figurant dans le contrat écarte les juridictions
désignées comme compétentes à l’article 31.1, littera a et b, ce qui
implique automatiquement, sur la base de l’article 41.1, la nullité de la
clause attributive de compétence (Cour de cassation belge, 21 janvier
2010, n° C.08.0246.N) .

  En l’espèce, l’article 29.2 du contrat-cadre, en ce qu’il attribue
compétence exclusive à une juridiction et qu’il exclut tout choix, est
contraire à l’article 31 de la CMR.

   La seule question qui reste posée est celle de savoir si, en raison
de cette violation d’une disposition d’ordre public, respectivement
impérative, la disposition contractuelle droit être annulée
intégralement ou s’il suffit de lui amputer la partie illicite, à savoir le
caractère exclusif, tout en laissant subsister la partie régulière. En
d’autres termes, le juge peut-il « amputer partiellement » une clause
contraire à une disposition impérative ou contraire à l’ordre public et
ainsi procéder à une « réduction validante ». Peut-il sauver une clause
en limitant sa portée pour la maintenir du seuil de raisonnabilité
accepté par l'ordre juridique.

   Les juges de première instance ont suivi la décision de la Cour
suprême autrichienne qui, après avoir mis l’accent sur le caractère
controversé de la question, a limité la nullité au caractère d’exclusivité
de la clause attributive de juridiction tout en laissant subsister pour le
reste le choix de la juridiction compétente.

    Il est de principe que le juge ne saurait refaire le contrat pour
quelque motif que ce soit. Ce pouvoir est de la seule compétence des
parties conformément à ce qui est prévu par l’article 1134 du Code
civil (Dalloz, Répertoire de droit civil, art.2, Bonne foi dynamique, de
l’interprétation à la modification du contrat, n°78).

   De plus, si la jurisprudence et la doctrine se sont souvent
prononcées sur la question de savoir si, en cas de nullité d’une clause
contractuelle, tout le contrat doit être annulé ou si la nullité reste limitée
à la disposition litigieuse, la question de l’amputation d’une disposition
contractuelle, qui forme en principe un tout indivisible, de sa seule
partie illicite se pose plus rarement.

   Lorsqu'une clause ou une partie d'une convention est nulle, le juge
ne peut combler la lacune laissée dans l'acte par l'annulation partielle
en substituant une clause valable à celle annulée, même si cette
clause est de nature à produire des effets semblables à ceux
escomptés initialement par les parties. Seul le législateur peut

                                                                                12
procéder à semblable substitution (Jurisclasseur, Civil, Art. 1188 à
1192 - Fasc. 20 : CONTRAT. – Interprétation du contrat. – La mise en
œuvre : rôle respectif des juges du fond et de la Cour de cassation,
n°33).

   En effet, parfois le législateur intervient pour conférer au juge un
pouvoir modérateur pour éviter qu’une disposition contractuelle doive
être annulée. Tel a été le cas en matière de clause pénale, l’article
1152 du Code civil conférant au juge le pouvoir de modérer ou
augmenter la peine convenue si elle est manifestement excessive ou
dérisoire. Il a été la volonté du législateur de soustraire la clause
pénale du régime des clauses abusives notamment.

    En matière de clauses abusives, la Cour de Justice de l’Union
européenne a retenu que la directive 93/13 ne saurait être compris
comme permettant au juge national, dans le cas où il constate
l’existence d’une clause abusive de réviser le contenu de ladite clause
au lieu d’en écarter simplement l’application à l’égard du
consommateur (CJUE, 14 juin 2012, C-618/10, n°71). Elle a motivé
cette solution par le fait qu’une faculté de révision contribuerait à
éliminer l’effet dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et
simple non-application à l’égard du consommateur de telles clauses
abusives, dans la mesure où ceux-ci demeureraient tentés d’utiliser
lesdites clauses, en sachant que, même si celles-ci devaient être
invalidées, le contrat pourrait néanmoins être complété, dans la
mesure nécessaire, par le juge national de sorte à garantir ainsi
l’intérêt desdits professionnels (idem, n° 69).

   Même si en matière de clauses abusives, il s’agit de protéger les
intérêts d’un consommateur face à un professionnel, ce qui n’est
certes pas le cas en l’espèce, il reste qu’une annulation partielle de la
clause litigieuse risque d’encourager la partie profitant du maintien de
la clause amputée à « pratiquer l’illicite » (Dalloz, Répertoire de droit
civil, A. Nullité totale et nullité partielle, n°164). En d’autres termes,
une telle solution n’encourage pas que la clause soit volontairement
rectifiée par son rédacteur qui reste assuré qu’en cas de contestation
de la régularité de la clause, seule la partie irrégulière est supprimée.

   La Cour conclut de ce qui précède que, hormis le cas où le
législateur autorise expressément le juge à remodeler ou adapter les
clauses contractuelles qui, aux termes de l’article 1134 du Code civil,
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, il ne lui appartient ni de
refaire le contrat, ni de dépecer une clause contractuelle pour en
extraire ce qui est valable.

   En l’espèce, l’article 29.2 du contrat-cadre constitue un tout, il
attribue compétence exclusive aux juridictions luxembourgeoises et le
respect du contrat-cadre aurait empêché A de saisir une des
juridictions prévues par l’article 31 de la CMR.

                                                                             13
  En cela, l’article 29.2 du contrat-cadre n’est pas conforme à l’article
31 de la CMR et doit être déclaré nul dans son intégralité en
application de l’article 41 de cette convention.

  Il en découle que les juridictions luxembourgeoises sont sans
compétence territoriale pour connaître du présent litige et qu’il
convient de réformer le jugement du 31 octobre 2018 à cet égard.

   A demande encore à la Cour de renvoyer les parties devant les
juridictions compétentes en vertu de l’article 31 de la CMR. Or, outre
le fait que l’article 31 ne prévoit pas un tel renvoi, un renvoi ne se
conçoit pas au vu du choix du for offert par l’article 31 au demandeur.

   Au vu de l’issue réservée à son appel, la demande d’A tendant à
être déchargée de la condamnation à payer à B une indemnité de
procédure est à accueillir.

  Il convient dès lors par réformation du jugement du 20 mars 2019 à
déclarer la demande de B en allocation d’une indemnité de procédure
non fondée.

    Comme elle succombe également en appel, sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à déclarer non
fondée.

                            PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de
certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

  reçoit l’appel,

  reçoit l’intervention volontaire,

  dit l’appel fondé,

  par réformation des jugements du 31 octobre 2018 et 20 mars
2019,

  se déclare territorialement incompétent pour connaître de la
demande,

   dit non fondée la demande de la société anonyme B en allocation
d’une indemnité de procédure,

                                                                            14
  laisse les frais et dépens de l’instance à charge de la société
anonyme B,

   dit non fondée la demande de la société B en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

   condamne la société anonyme B aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                                                                     15
"


text:
  Arrêt N° 52/21 IV-COM

  Audience publique du vingt avril deux mille vingt et un

  Numéro CAL-2020-00738 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

   appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Catherine
Nilles de Luxembourg du 18 août 2020,

   comparant par Maître Gérald Stevens, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

  la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Nilles,

   comparant par Maître Aurélia Cohrs, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                        1
                          LA COUR D'APPEL

  Faits

   En date du 27 décembre 2016, la société à responsabilité limitée B
(ci-après « B ») a conclu avec la société anonyme A (ci-après « A »)
une convention dénommée « Domicile and Management
Agreement ».

   Entre le 7 février 2019 et le 13 janvier 2020, B a adressé à A six
factures dont un solde de 28.162,35 euros reste impayé.

  La première instance

   Par exploit d’huissier de justice du 7 février 2020, B a assigné A à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale aux fins de la voir condamner au
paiement du montant de 28.162,35 euros avec les intérêts prévus par
la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux
intérêts de retard (ci-après « la Loi de 2004 ») à partir de la date
d’exigibilité « de la facture », sinon à partir de la mise en demeure,
sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Elle sollicita
encore la condamnation de A au paiement du montant de 5.632,47
euros, à titre de clause pénale, d’une indemnité de 500 euros sur base
de l’article 5 de la Loi de 2004 et d’une indemnité de procédure de
2.500 euros. Elle demanda finalement l’exécution provisoire sans
caution du jugement.

   B a basé sa demande principalement sur le principe de la facture
acceptée, sinon, subsidiairement, sur la responsabilité contractuelle,
sinon délictuelle.

   B faisait valoir que les factures litigieuses n’avaient jamais été
contestées par A endéans un délai raisonnable de sorte qu’elles
constitueraient des factures acceptées au sens de l’article 109 du
Code de commerce. Par ailleurs, elle serait en droit de réclamer une
indemnité égale à vingt pourcents du montant dû, à titre d’une clause
pénale, conformément à l’article 7 de la convention 27 décembre
2016.

   Par jugement contradictoire du 9 juillet 2020, le tribunal
d’arrondissement a condamné A à payer à B :
   • le montant de 28.162,35 euros avec les intérêts de retard prévus
par le chapitre 1 de la Loi de 2004 à compter de la date d’exigibilité
des factures jusqu’à solde,
   • le montant de 5.632,47 euros,
   • le montant de 500 euros sur base des articles 5 (1) et 5 (3) de la
Loi de 2004 et
   • une indemnité de procédure de 1.000 euros.

                                                                          2
  Il a finalement condamné A aux frais et dépens de l’instance.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a rappelé qu’une fois l’affaire prise en
délibéré, les débats étaient clos, de telle manière qu’il n’a pas pris en
considération la note de plaidoiries, la farde de pièces et les
correspondances versées par A postérieurement à la prise en délibéré
et contenant des moyens nouveaux non contradictoirement débattus
à l’audience.

   Après avoir exposé le principe de la facture acceptée, il a retenu
que les factures émises par B sont à considérer comme factures
acceptées et que la présomption simple de l’existence de la créance,
engendrée par la facture acceptée n’était pas renversée par A qui
n’avait pas contesté la demande d’B.

   La demande d’B a ainsi été déclarée fondée pour le montant
réclamé.

   La clause pénale, prévue à l’article 7 de la convention du 27
décembre 2016, qui n’a pas non plus été contestée, a été allouée à B
à hauteur de la somme réclamée, de même que les frais de
recouvrement.

  L’appel

   Par acte d’huissier de justice du 18 août 2020, A a relevé appel de
ce jugement qui, selon les informations des parties, ne lui avait pas
été signifié.

   Elle sollicite par réformation que les demandes d’B relatives au
paiement des factures 2019-037 et 2019-038 et 2019-182 soient
déclarées irrecevables, sinon non fondées et que les demandes d’B
portant sur toutes les autres factures soient déclarées non fondées,
au motif que ces factures avaient été réglées par le versement de
20.000 euros effectué le 2 décembre 2019, respectivement n’étaient
pas dues à défaut de réalité des prestations qui en font l’objet. Elle
demande encore qu’B soit déboutée de sa demande portant sur la
clause pénale et les frais de recouvrement, cette dernière y ayant
expressément renoncé. Elle demande à être relevée de toutes
condamnations prononcées et à voir condamner B au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel et aux
frais et dépens des deux instances avec distraction au profit de son
mandataire.

  Dans le dernier état de ses conclusions, l’appelante sollicite le rejet
du moyen tiré de l’acquiescement et du défaut de qualité à agir et elle
demande à la Cour de déclarer son appel recevable. Elle demande
également à la Cour de dire qu’elle n’est pas forclose à soulever le
moyen tiré du défaut d’immatriculation au Registre de Commerce et
des Sociétés d’B. Pour le reste, elle requiert que les demandes d’B

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soient déclarées irrecevables, sinon non fondées et elle réitère les
demandes formulées dans le cadre de son acte d’appel.

    Quant à l’acquiescement, A critique les juges de première instance
pour avoir retenu qu’elle n’aurait pas contesté la demande. Elle
expose qu’elle a été assignée en date du 7 février 2020 pour
l’audience du 21 février 2020, que lors de cette audience l’affaire a été
fixée au 17 juin 2020, que suite au courriel du mandataire d’B du 26
mai 2020 l’informant de sa volonté de plaider l’affaire, elle sollicita la
refixation de l’affaire pour courriel du 28 mai 2020 au motif
qu’abstraction faite de la crise sanitaire et du confinement, elle
attendait encore des pièces pour l’instruction du dossier, que suite à
l’insistance du mandataire d’B, le tribunal a pris position et informa les
parties par courriel du 12 juin 2020 que l’affaire serait retenue le 17
juin 2020, que ce courriel, envoyé à l’adresse e-mail « barreau.lu »
n’aurait pas été réceptionné par l’avocat en charge du dossier, que le
17 juin 2020, Maître C, mandataire en charge du dossier, était malade,
de sorte que Maître D, collaborateur stagiaire, s’est présenté à
l’audience en vue de solliciter la remise de l’affaire, que l’affaire a
néanmoins été retenue, que Maître D n’étant pas en charge du dossier
n’a pas su formuler d’arguments, ce qui explique que le plumitif indique
« absence de pièces, pas d’argument à faire valoir ».

   A conclut que le tribunal a injustement déduit de ces déclarations
qu’elle ne contestait pas la demande, l’avocat n’ayant simplement pas
de moyen à opposer aux prétentions puisqu’il ne connaissait pas le
dossier et n’avait aucune pièce à faire valoir. Selon A, le tribunal aurait
dû considérer que la partie se remet à sagesse du juge, ce qui
équivaut à une contestation. Elle avait d’ailleurs des contestations à
faire valoir ce dont atteste la note de plaidoiries et les quelques pièces
dont elle disposait et qui ont été adressées au tribunal immédiatement
après la prise en délibéré de l’affaire.

    A conteste avoir acquiescé à la demande mais soutient que le
déroulement de l’audience aurait été dû à un malheureux concours de
circonstances. Elle se réfère à la définition donnée en doctrine et
jurisprudence de la notion d’acquiescement et conclut que lorsqu’il
n’est pas exprès, l’acquiescement à la demande doit être certain,
c’est-à-dire résulter d’actes ou de faits qui ne laissent aucun doute sur
l’intention de la partie d’accepter la demande. Tel n’aurait pas été le
cas en l’espèce, le mandataire se présentant pour elle lors de
l’audience aurait été pris au dépourvu et n’aurait pas connu le dossier
de sorte qu’il n’avait pas de moyen à opposer aux prétentions
adverses.

   A invoque encore un arrêt de la Cour de cassation française aux
termes duquel la volonté non équivoque d’acquiescer à la demande
ne saurait être déduite lors d’une procédure orale de l’absence de
contestation et de conclusions écrites de la partie adverse.

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   Quant au moyen tiré du défaut de qualité à agir, A se réfère à la
jurisprudence pertinente rendue dans ce contexte pour faire valoir
qu’elle est lésée par le jugement entrepris, de sorte qu’elle aurait
intérêt à agir.

   B conclut à l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour acquiescement,
sinon pour absence d’intérêt à agir. Pour le surplus, elle se rapporte à
sagesse de la Cour quant à la recevabilité de l’acte d’appel.

   A titre subsidiaire, elle demande de déclarer sa demande recevable
et se réserve le droit de prendre plus amplement position sur le fond
ultérieurement.

   Dans ses conclusions antérieures elle avait demandé, quant au
fond, la confirmation du jugement entrepris, une indemnité de
procédure de 3.000 euros pour l’instance d’appel et la condamnation
de l’appelante aux frais et dépens de l’instance.

   L’intimée invoque l’irrecevabilité de l’acte d’appel en soulevant
l’exception d’acquiescement. Elle se réfère à la doctrine selon laquelle
si une partie acquiesce à la demande, elle ne peut plus exercer de
voie de recours contre le jugement adjugeant la demande. Elle expose
le déroulement des faits ayant abouti à l’audience des plaidoiries du
17 juin 2020 pour souligner que lors de cette audience le mandataire
de A n’avait pas contesté la demande tel que cela a été repris au
jugement.

   B soulève également l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour défaut
d’intérêt à agir en arguant que pour avoir intérêt à entreprendre un
jugement, l’appelant doit pouvoir formuler des griefs à l’encontre de ce
dernier. Or, en ne contestant à aucun moment les demandes d’B, A
aurait marqué son accord à ce que le jugement entrepris soit rendu en
faveur d’B. Elle ne saurait valablement formuler de grief contre le
jugement alors que celui-ci a toisé le litige conformément aux
prétentions communes et convergentes des deux parties.

  Appréciation

   D’un commun accord des parties, l’instruction de l’affaire a été
clôturée quant à la seule question de la recevabilité de l’acte d’appel.

  B conclut à l’irrecevabilité de l’appel motif pris que A aurait
acquiescé à la demande en première instance.

   L’acquiescement est le fait pour le défendeur de se soumettre aux
prétentions du demandeur. Il peut être explicite ou implicite, judiciaire
ou extrajudiciaire, total ou partiel. L’acquiescement à la demande
intervient après l’acte introductif d’instance mais avant le jugement
statuant sur l’action. Dans cette hypothèse, l’instance se clôt sur un
jugement adjugeant la demande au profit du demandeur. Le
défendeur ne peut plus exercer de voie de recours contre ce jugement,

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puisqu’il a marqué en amont son accord à subir la condamnation
sollicitée. Il ne peut plus revenir sur cet accord. S’il exerce néanmoins
un recours, celui-ci est frappé d’une fin de non-recevoir lorsque son
adversaire lui oppose l’exception d’acquiescement (Th. Hoscheit, Le
droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2e édition, p.
615, n° 1089 et 1091).

   L’acquiescement à la demande implique la reconnaissance du bien-
fondé des prétentions de la partie adverse. Il s’agit d’un acte unilatéral
traduisant une volonté non équivoque de renonciation de la part d'un
plaideur et impliquant la reconnaissance du bien-fondé des
prétentions de la partie adverse et la renonciation à l’action en justice.

   L’acquiescement peut être exprès ou implicite. Mais il n’est soumis,
en principe, à aucune formalité particulière : il suffit, quel que soit le
mode selon lequel il s’exprime, qu’il résulte d’une volonté non
équivoque de renoncer aux prétentions ou aux voies de recours (Cour
d’appel, 8 juin 2015, n° 29527 du rôle).

    Les juges du fond apprécient souverainement les faits et
documents du dossier qui établissent le caractère non équivoque de
l’acquiescement donné par une partie.

   En l’espèce, il résulte du plumitif de l’audience des plaidoiries en
première instance que le mandataire de A a avancé ne pas disposer
de pièces et ne pas avoir d’arguments à faire valoir. Le tribunal en a
conclu à juste titre que la demande n’était pas contestée. Pour
contester la demande, il aurait incombé à l’avocat chargé des
plaidoiries de se rapporter à prudence de justice ou de contester en
bloc les prétentions adverses.

   Or, on ne saurait déduire d’une absence de contestation un accord
pour subir la condamnation sollicitée et la volonté de se soumettre aux
prétentions de son adversaire. Une absence de protestation
n’équivaut pas non plus une reconnaissance de la créance invoquée.
En effet, la volonté non équivoque d’acquiescer à la demande ne
saurait être déduite de l’absence de contestation et de conclusions
écrites (Cour de cassation française, civile 2, 25 mai 1994, n° 93-
10.881).

   S’il est vrai que l’avocat présent à l’audience du 17 juin 2020 a agi
de façon maladroite et contraire à l’intérêt du client, il reste que la Cour
n’en déduit pas une soumission aux prétentions adverses, ce d’autant
plus que les pièces versées montrent clairement que le mandataire de
A attendait encore des pièces supplémentaires et n’entendait pas
plaider l’affaire à l’audience du 17 juin 2020. Au vu de la crise sanitaire
et de l’état de crise décrété du 17 mars au 22 juin 2020, il faut admettre
que la communication avec sa mandante était plus difficile que
d’habitude et que la demande de remise de l’affaire n’était pas
présentée à des seules fins dilatoires. En tout état de cause, les

                                                                               6
circonstances ne témoignent pas d’une volonté claire de reconnaître
le bien-fondé de la créance adverse.

   Il ne peut ainsi être considéré qu’il y ait eu acquiescement à la
demande formulée en première instance par l’appelante, de sorte que
le moyen d’irrecevabilité soulevé n’est pas fondé.

  B soulève encore l’absence d’intérêt à agir dans le chef de A.

   En appel, comme en première instance, l’intérêt étant la mesure
des actions, pour avoir le droit d’appeler d’un jugement, il faut avoir
été lésé par ce jugement, c’est-à-dire avoir succombé dans au moins
un chef de la demande présentée en première instance (Cour d’appel,
24 juin 1992, Pas. 28, p. 324, Cour d’appel, 14 juillet 1986, Pas. 27, p.
13).

   On peut dire qu’une partie a succombé dans deux hypothèses : ou
bien elle a été condamnée par le jugement frappé d’appel ou bien elle
a été déboutée expressément ou implicitement d’un de ses chefs de
demande.

   Pour apprécier si une partie a succombé sur ses prétentions ou
celles de son adversaire, il faut comparer ce qui a été jugé par les
juges de première instance et ce qui avait réellement été demandé.
Une partie ne peut faire appel d’une décision qui lui donne entière
satisfaction sur tous les chefs de demande. L’intérêt à interjeter appel
sera réalisé dès qu’une partie aura été condamnée ou, de façon plus
générale, aura succombé dans tout ou partie de ses prétentions
formulées en première instance. Il suffit donc que le plaideur puisse
espérer de la Cour d’appel une décision plus favorable que celle qu’a
rendue le tribunal de première instance. Le dispositif de la décision
entreprise sera décisif pour déterminer s’il y a ou non succombance.
Une partie succombe dès lors qu’elle a été condamnée par la décision
frappée d’appel ou qu’elle a été déboutée explicitement ou
implicitement de l’un de ses chefs de demande. En l’absence de
succombance, l’appel est irrecevable (Cour d’appel, 4 décembre
2019, n° CAL-2019-00542 du rôle ainsi que la référence y citée).

    En l’espèce, l’appelante a été condamnée en première instance et
le jugement lui cause grief. A défaut d’avoir acquiescé à la demande
telle que présentée en première instance, elle a intérêt à relever appel
du jugement qui l’a condamnée au paiement du montant de 28.162,35
euros. Il est en effet faux de prétendre que le jugement ait fait droit aux
« prétentions communes et convergentes des parties », étant donné
qu’une absence de contestation n’équivaut pas à soumission aux
prétentions.

  Le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir est partant à rejeter.

                                                                              7
   Pour le surplus, B se rapporte encore à prudence de justice en ce
qui concerne la recevabilité de l’appel en la forme. Si le fait, pour une
partie de se rapporter à prudence de justice équivaut à une
contestation, il n’en reste pas moins qu’une contestation non
autrement étayée est à écarter, étant donné qu’il n’appartient pas au
juge de suppléer la carence des parties et de rechercher lui-même les
moyens juridiques qui auraient pu se trouver à la base de leurs
conclusions.

  L’appel qui a été introduit selon les forme et délai prévus par la loi
est partant à déclarer recevable.

  Etant donné que le moyen de l’irrecevabilité de la demande d’B pour
absence d’immatriculation au Registre de Commerce et des Sociétés
ne concerne pas la recevabilité de l’appel, il sera toisé dans le cadre
de l’arrêt subséquent.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de
certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

  déclare l’appel recevable,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état,

  réserve les droits des parties et les frais.

                                                                            8
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