type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-neuf février deux mille quinze

Numéro 39619 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 janvier 2013,

comparant par la société à responsabilité limitée MNKS S.A.R.L., établie et
ayant son siège social à L-2453 Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert,
représentée par Maître Marielle STEVENOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte BIEL,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 22 novembre 2012, A.), délégué du personnel de la
société anonyme SOC1.) ayant fait l’objet d’une mise à pied lui remise en
mains propres le 16 novembre 2012, a saisi le président de la juridiction du
travail de Luxembourg sur le fondement de l’article L. 415-11. (3) du code du
travail d’une demande en maintien de sa rémunération en attendant la solution
définitive du litige concernant le bien-fondé de la demande en résolution du
contrat de travail introduite par son employeur.

Par ordonnance du 3 janvier 2013, la présidente du tribunal du travail a déclaré
la demande fondée, a ordonné le maintien de la rémunération de A.) en
attendant la solution définitive du litige et a condamné la société anonyme
SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 250 €.

De cette décision, la société anonyme SOC1.) a régulièrement relevé appel
suivant exploit d’huissier de justice du 22 janvier 2013.

Elle demande à la Cour, par réformation de l’ordonnance déférée, de dire que la
mise à pied présente une apparence de régularité et de déclarer en
conséquence non fondée la demande de A.) en maintien de sa rémunération et
en allocation d’une indemnité de procédure. Elle sollicite une indemnité de
procédure de 2.000 € pour les deux instances sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

L’employeur reproche à A.) d’une part divers incidents qu’il qualifie de graves
intervenus sur la période du 25 octobre au 15 novembre 2012, tels une attitude
agressive et insubordonnée vis-à-vis de son supérieur hiérarchique, des
accusations faites au conseil d’administration de la Banque, à savoir remise en
cause de l’intégrité du CEO et demande de révocation de son supérieur
hiérarchique, dénigrement de l’employeur, activités personnelles pendant les
heures de travail, et d’autre part un ensemble de fautes qu’aurait commises
l’intimé au cours des dernières années, comme par exemple un comportement
agressif, irrespectueux et injurieux, des accusations et rumeurs infondées et un
dénigrement du management de la Banque, une remise en cause permanente
de l’autorité de son supérieur hiérarchique et une insubordination, ainsi que des
attitudes déplacées et abus de sa position de Président de la délégation du
personnel.

A l’appui de son argumentation, l’employeur verse 42 pièces.

A.) demande le rejet de l’ensemble des pièces rédigées en langue anglaise
produites par l’employeur, ainsi que les attestations testimoniales émanant de

                                     2
Madame B.) et de Monsieur C.) qui seraient administrateurs de la Banque et
signataires de la lettre de mise à pied.

L’intimé soutient que le fait par l’employeur de déposer la requête en résolution
du contrat de travail trois semaines après la mise à pied laisserait des doutes
quant à la réalité des motifs invoqués, de sorte que la mise à pied ne
représenterait pas une apparence de légitimité.

En ordre subsidiaire, A.) conteste les faits lui reprochés. Quant au grief relatif au
dénigrement de l’employeur, il invoque la liberté d’expression garantie par
l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Il souligne
n’avoir fait aucun usage prohibé de l’enregistrement de l’entretien d’évaluation
fait le 15 décembre 2011, enregistrement qui aurait comme seul but d’avoir une
preuve de ce qui a été dit. Il affirme que son travail n’aurait pas souffert du fait
de se rendre sur facebook pendant ses heures de travail, ce d’autant plus qu’en
sa qualité de cadre supérieur il jouirait d’une flexibilité absolue dans
l’organisation de son travail. Il estime qu’aucun des reproches formulés ne
revêtirait une gravité suffisante de nature à justifier la mise à pied, ce d’autant
moins que depuis plusieurs mois il aurait été victime de harcèlement de la part
de son supérieur hiérarchique.

L’appelante conclut à la recevabilité des attestations émanant de Madame B.) et
de Monsieur C.). Elle affirme qu’un délai de trois semaines écoulé entre la mise
à pied et l’introduction de la requête en résiliation du contrat de travail n’aurait
rien d’excessif et que tant les faits se référant à la période d’avant le 15 octobre
2012 que ceux relatifs à la période du 25 octobre au 15 novembre 2012 seraient
à prendre en considération.

L’employeur soutient qu’aucun fait de harcèlement dont aurait été victime A.)
n’aurait été rapporté à la Banque.

Dans ses conclusions notifiées le 2 avril 2014, Maître MICHEL analyse en fait le
jugement au fond rendu entre parties en date du 12 février 2014 qui a déclaré
justifiée la mesure de mise à pied prise à l’encontre de A.) en date du 16
novembre 2012 et qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail
ayant existé entre parties.

La recevabilité de l’acte d’appel

Dans ses conclusions notifiées le 28 novembre 2014, A.) conclut à
l’irrecevabilité de l’acte d’appel.

Faute par l’intimé de préciser son moyen, celui-ci est à rejeter. L’acte d’appel a
été introduit dans les forme et délai de la loi et est partant recevable.

La régularité de la mise à pied au regard du délai endéans lequel la
demande en résolution judicaire du contrat de travail a été introduite

                                       3
A.) oppose en premier lieu l’irrégularité de la mise à pied au motif que
l’employeur a saisi le juge compétent en vue de la résolution judicaire du contrat
de travail trois semaines après la mise à pied.

Le paragraphe (2) de l’article L.415-11 du code du travail est ainsi libellé :

« Toutefois, en cas de faute grave, le chef d’entreprise a la faculté de prononcer
la mise à pied immédiate de l’intéressé en attendant la décision définitive de la
juridiction du travail sur sa demande en résolution du contrat de travail. »

Dès lors que l’article L.415-11 (2) du code du travail ne pose aucun délai
endéans lequel la demande en résolution du contrat de travail doit être
introduite devant la juridiction du fond, ce moyen n’est pas fondé.

Le bien-fondé de la demande en maintien de la rémunération

L’employeur reproche à son salarié un certain nombre de faits précis qui se
seraient produits durant la période précédant immédiatement la mise à pied, à
savoir du 25 octobre au 15 novembre 2012, et ayant trait à une attitude
agressive et insubordonnée de A.) vis-à-vis de son supérieur hiérarchique,
Monsieur D.), à des accusations faites par A.) au conseil d’administration de la
société anonyme SOC1.) (remise en cause de l’intégrité du CEO et demande
de révocation de son supérieur hiérarchique), au dénigrement de l’employeur, à
l’enregistrement par A.) de son entretien d’évaluation à l’insu des participants, à
ses activités personnelles pendant les heures de travail. L’employeur invoque
en outre des fautes antérieures à l’appui des faits récents en rapport avec un
comportement agressif, irrespectueux et injurieux, des accusations et rumeurs
infondées et un dénigrement du management de la banque, une remise en
cause permanente par A.) de l’autorité de son supérieur hiérarchique et de
l’insubordination, ainsi que des attitudes déplacées et de l’abus par l’intimé de
sa position de Président de la délégation du personnel.

A.) conteste les motifs avancés par l’employeur pour justifier la mise à pied.

La mise à pied immédiate pour faute grave d’un salarié, membre de la
délégation du personnel, ne constitue pas un licenciement, mais une mesure
provisoire et autorisée par la loi qui est prise par l’employeur en attendant la
décision définitive de la juridiction du travail sur sa demande en résolution du
contrat de travail.

L’action en résolution du contrat de travail a fait l’objet d’un jugement rendu le
12 février 2014 par le tribunal du travail de Luxembourg dans lequel la mise à
pied de A.) a été déclarée justifiée et la résiliation du contrat de travail a été
prononcée avec effet au 16 novembre 2012. Copie de ce jugement a été versée
à la Cour par A.).

Ce dernier a interjeté appel contre cette décision. L’appel n’est pas encore jugé.

Dès lors que le tribunal du travail a, après examen des moyens opposés par
A.), moyens identiques à ceux présentés actuellement devant la Cour à l’appui

                                       4
de sa demande en maintien du salaire, et au vu des pièces et attestations
testimoniales versées de part et d’autre, prononcé la résiliation du contrat de
travail, la Cour juge qu’il n’y a pas lieu à maintien de la rémunération dans
l’attente de la décision définitive sur la demande en résolution du contrat de
travail.

Il y a partant lieu, par réformation, de rejeter la demande en maintien de salaire
dans l’attente de la décision définitive de la juridiction du travail sur la demande
en résolution du contrat de travail.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, A.) est à débouter de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et il convient de décharger la
société anonyme SOC1.) de la condamnation en paiement de l’indemnité de
procédure de 250 €.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de la société
anonyme SOC1.), celle-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser l’intégralité des frais non compris dans les dépens à sa
charge exclusive.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant :

dit non fondée la demande de A.) en maintien de son salaire dans l’attente de la
décision définitive de la juridiction du travail sur la demande de l’employeur en
résolution du contrat de travail ;

décharge la société anonyme SOC1.) de la condamnation au paiement de
l’indemnité de procédure de 250 € ;

dit non fondées les demandes de A.) et de la société anonyme SOC1.) en
allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) aux frais et dépens des deux instances.

                                      5
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-neuf février deux mille quinze

Numéro 39058 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

Maître Jennifer MAYOT, avocat à la Cour, demeurant à L-2730 Luxembourg,
67, rue Michel Welter, agissant en sa qualité de curateur de la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., ayant eu son siège social à L-(…),
déclarée en état de faillite par jugement du 19 novembre 2014 du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 27 juillet 2012,

comparant par Maître Jennifer MAYOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

1) M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Vu l’arrêt du 6 mars 2014 ayant, avant tout autre progrès en cause, admis A.) à
prouver par témoin les faits suivants :

« qu’en date du jeudi 18 novembre 2010, lors d’une conversation téléphonique
avec le sieur A.), l’employeur lui a expressément donné congé pour le 19
novembre 2010 ;
Que le 19 novembre 2010, au courant de la matinée, le requérant était dans le
bureau de son employeur sur invitation de ce dernier afin de régler des
problèmes liés à son emploi ;
Qu’au courant de l’après-midi même du 19 novembre 2010, A.) avait informé
son employeur qu’il devait se rendre en consultation médicale le lundi 22
novembre 2010.
Que l’interlocuteur de A.) en date des 18 et 19 novembre 2010 était une
personne habilitée à représenter la société à responsabilité limitée SOC1.) ».

Vu le résultat des enquête et contre-enquête ayant eu lieu les 26 mars et 29
avril 2014.

Par jugement du 19 novembre 2014 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la société à responsabilité
limitée SOC1.) S.A.R.L. a été déclarée en état de faillite et le curateur Maître
Jennifer MAYOT s’est constituée le 9 décembre 2014 pour reprendre l’instance.

A.) soutient avoir rapporté la preuve des faits à laquelle il avait été admis, de
sorte qu’il aurait bénéficié des dispositions protectrices de l’article L. 121-6 du
code du travail. En ordre subsidiaire, il estime que le manquement lui reproché
ne constituerait pas une faute grave justifiant un licenciement immédiat.

L’employeur fait valoir que le salarié n’aurait pas rapporté la preuve d’une
justification de son absence concernant la période du 19 au 23 novembre 2010.

                                          2
Son absence non justifiée serait à considérer comme faute suffisamment grave
dans le chef du salarié et serait de nature à justifier son licenciement immédiat.
L’article L.121-6. (1) du code du travail est ainsi libellé :

« (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est
obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci.

L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par
écrit.

(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de
soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail
et sa durée prévisible.

(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe(2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124-2. pour une
période de vingt-six semaines au plus tard à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail.
(…)

La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive. »

Il en découle que le salarié incapable de travailler pour cause de maladie a la
double obligation d’avertir l’employeur le jour même de l’empêchement et de lui
faire parvenir par la suite, et au plus tard le troisième jour, un certificat médical
attestant son incapacité de travail et la durée de celle-ci.

A partir de l’avertissement de l’employeur, le salarié est protégé contre le
licenciement jusqu’à l’expiration du troisième jour de l’absence. A défaut par
celui-ci de remettre le certificat médical le troisième jour au plus tard de son
absence, l’employeur recouvre son droit de procéder au licenciement.

Le salarié peut également présenter directement, sans avertissement préalable
de l’employeur, un certificat médical à celui-ci. Dans ce cas il bénéficie de la
protection contre le licenciement à partir du moment où l’employeur est en
possession du certificat médical.

En l’espèce, il ne résulte pas de l’audition des témoins entendus lors de
l’enquête et de la contre-enquête que l’employeur aurait accordé à son salarié
un jour de congé pour la journée du 19 novembre 2010. Il n’a pas non plus été
établi que A.) aurait informé son employeur le 19 novembre 2010 qu’il devait se
rendre en consultation médicale le 22 novembre 2010.

Dès lors le salarié n’a pas réussi à prouver qu’il a averti son employeur le jour
même de l’empêchement ou qu’il lui a remis un certificat médical attestant son
incapacité de travail avant l’envoi de la lettre de licenciement du 23 novembre

                                       3
2010, de sorte qu’il ne bénéficiait pas de la protection de l’article L.121-6. (3) du
code du travail au jour de son licenciement.

Il en suit que le salarié était absent de son travail sans justification pendant 3
jours, à savoir les 19, 22, et 23 novembre 2010. Cette absence non justifiée
constitue une faute grave rendant immédiatement impossible la continuation
des relations de travail, ce d’autant plus que le salarié n’était au service de la
société à responsabilité limitée SOC1.) que depuis six mois.

Ayant été absent sans justification le 19 novembre 2010, l’intimé n’a pas droit à
un salaire pour cette journée, ni à la délivrance d’une fiche de salaire rectifiée
pour le mois de novembre 2010.

Il découle de ce qui précède que le licenciement intervenu le 23 novembre 2010
est justifié et que les demandes de A.) en paiement d’une indemnité de préavis,
de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral, d’arriérés de salaire
pour la journée du 19 novembre 2010 et en délivrance d’une fiche de salaire
rectifiée pour le mois de novembre 2010 ne sont pas fondées.

Le jugement du tribunal du travail rendu le 7 juin 2012 est à réformer sur ces
points.

L’employeur réclame une indemnité de procédure de 2.500 €, tandis que A.)
sollicite un montant de 2.000 € sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

A.) étant à condamner aux frais, sa demande sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile n’est pas fondée.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

Comme l’ETAT n’a pas de revendications à formuler, il y a lieu de lui déclarer
commun le présent arrêt.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller ;

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 6 mars 2014 et au vu
de la mesure d’instruction ordonnée ;

quant aux demandes de A.) en paiement d’une indemnité de préavis, de
dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral, d’arriérés de
salaire pour la journée du 19 novembre 2010 et en délivrance d’une fiche
de salaire rectifiée pour le mois de novembre 2010

                                       4
réforme le jugement déféré,

dit que le licenciement avec effet immédiat intervenu le 23 novembre 2010 est
justifié,

partant :

dit non fondées les demandes de A.) en paiement d’une indemnité de préavis,
de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral, d’arriérés de salaire
pour la journée du 19 novembre 2010 et en délivrance d’une fiche de salaire
rectifiée pour le mois de novembre 2010 ;

décharge la société à responsabilité limitée SOC1.) en faillite de la
condamnation au paiement d’une indemnité de préavis, de dommages et
intérêts pour préjudices matériel et moral, d’arriérés de salaire pour la journée
du 19 novembre 2010 et en délivrance d’une fiche de salaire rectifiée pour le
mois de novembre 2010 ;

dit non fondées les demandes de A.) et de la société à responsabilité limitée
SOC1.) en faillite en paiement d’une indemnité de procédure;

condamne A.) aux frais et dépens des deux instances ;

déclare le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     5
"


text:
                         ARRET CIVIL - EXEQUATUR

         Audience publique du dix-neuf février deux mille quinze

Numéro 41220 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 30 avril 2014,

comparant par Maître Marianne GOEBEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

1) la société à responsabilité limitée de droit français SOC2.) S.A.R.L.,
établie et ayant son siège social à F-(…), représentée par ses gérants,

2) M. A.), demeurant à F-(…),

intimés aux fins du prédit acte GLODEN,

sub 1) et 2) comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                  -------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le président de chambre
Étienne SCHMIT, chargé de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre
les plaidoiries.

M. le président de chambre Étienne SCHMIT a indiqué la composition de la
Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

1. La procédure suivie

Le 19 mars 2014, Mme la présidente du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré exécutoire au Luxembourg, dans la mesure et dans
l’étendue des condamnations prononcées à charge de la société SOC1.), le
jugement du 9 novembre 2012 rendu par le tribunal de commerce de Paris
notamment entre, d’une part, la société SOC2.) et M. A.), et d’autre part, la
société SOC1.).

Le 30 avril 2014, la société SOC1.) a régulièrement formé un recours contre
cette décision, qui lui a été signifiée le 1er avril 2014.

2. Le cadre juridique

L’article 45, paragraphe 1, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose :

« La juridiction saisie d’un recours prévu à l’article 43 ou 44 ne peut refuser ou
révoquer une déclaration constatant la force exécutoire que pour l’un des motifs
prévus aux articles 34 et 35. … »

Suivant l’article 34 du règlement :

« Une décision n’est pas reconnue si :
1) la reconnaissance est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat
   membre requis ;
   …
   …»

3. La contrariété à l’ordre public

La société SOC1.) soutient que l’exécution du jugement du tribunal de
commerce de Paris heurterait l’ordre public luxembourgeois, étant donné que
son droit fondamental au double degré de juridiction lui serait dénié en France.

Malgré la proposition de consignation d’une certaine somme, sa demande
tendant à la suspension de l’exécution provisoire aurait été refusée.

                                      2
A la demande de l’autre partie, son appel contre le jugement aurait été rayé en
application de l’article 526 du code de procédure civile français. Elle serait
privée de son droit de faire valoir ses moyens en instance d’appel.

La société SOC1.) considère que dans la mesure où elle ne bénéficierait pas
d’un double degré de juridiction, « la décision intervenue au terme de la
procédure ainsi viciée ne peut être reconnue … ».

La société SOC2.) et M. A.) soutiennent que ce moyen ne serait pas fondé, vu
que la société SOC1.) ne serait pas privée de son droit de faire valoir ses
moyens en appel, mais qu’elle devrait, en application de l’article 526 du code de
procédure civile, exécuter le jugement qui l’a condamnée pour que la procédure
d’appel puisse reprendre son cours.

Le parquet général se rallie à la position de ces deux parties et considère que le
jugement français ne serait pas contraire à l’ordre public.

La Cour relève que le jugement du tribunal de commerce de Paris a été rendu
contradictoirement à l’encontre de la société SOC1.), que celle-ci était
représentée par un avocat et qu’elle a développé ses moyens devant le tribunal
de commerce.

Il n’est donc pas établi que le jugement litigieux soit affecté d’un vice en raison
de la violation de droits fondamentaux de la société SOC1.).

Le règlement no 44/2001, qui fait partie de l’ordre juridique luxembourgeois,
permet l’exécution d’un jugement exécutoire dans le pays d’origine.

Au cas où, comme en l’espèce, le jugement a été rendu à l’égard d’une partie
qui a développé ses moyens devant la juridiction qui a rendu la décision,
aucune disposition du règlement et du droit luxembourgeois ne soumet
l’exécution au Luxembourg à la condition que cette partie dispose effectivement
de la possibilité d’un recours devant une deuxième juridiction.

L’exécution du jugement contradictoire du tribunal de Paris, exécutoire, ne
heurte pas l’ordre public.

Le moyen afférent de la société SOC1.) n’est pas fondé.

4. Le sursis à l’exécution

Sur base de l’article 46 du règlement no 44/2001, la société SOC1.) conclut au
sursis de l’exécution en attendant que soit tranché l’appel pendant en France
contre le jugement.

Elle soutient qu’il y aurait un risque inhérent à l’incertitude qui règne sur l’issue
de l’appel. Elle risquerait de devoir payer deux fois : tant en France en vue de la
reprise de l’appel qu’au Luxembourg en exécution du jugement revêtu de
l’exequatur.

                                       3
La société SOC2.) et M. A.) considèrent qu’un sursis à l’exécution ne serait pas
justifié.

L’instance d’appel ayant été suspendue par la décision de radiation, la
juridiction d’appel ne serait plus saisie de l’affaire et un recours au sens de
l’article 46 du règlement ne serait pas pendant en France.

A titre subsidiaire, ils soutiennent que l’exécution de la décision exécutoire
constituerait la règle, et un élément justifiant la suspension de l’exécution ne
serait pas établi.

La Cour relève que la société SOC1.) n’avance aucun moyen qu’elle n’aurait
pas pu développer en première instance.

L’introduction d’un appel contre le jugement dont l’exécution est poursuivie ne
constitue pas en elle-même un motif de suspendre l’exécution. Même si un
jugement est susceptible de réformation en appel, cette possibilité n’impose pas
le sursis.

L’article 526 du code de procédure civile français, invoqué par les parties, est
cité dans l’ordonnance de radiation du 29 octobre 2013. (Farde no 1 de Maître
GABBANA ; farde no 2, pièce no 3, de Maître GOEBEL) Cette disposition
permet la radiation de l’affaire d’appel si l’appelant ne justifie pas avoir exécuté
la décision frappée d’appel.

Contrairement à ce que soutient la société SOC1.), l’exécution du jugement,
quel que soit le pays d’exécution, permet la progression de la procédure
d’appel. Le risque d’une double exécution n’existe pas.

Aucun élément n’étant établi qui plaiderait en faveur d’un sursis à l’exécution, la
demande afférente est à rejeter.

5. La constitution d’une garantie

A titre plus subsidiaire, sur base de l’article 46 du règlement, la société SOC1.)
demande à ce que la société SOC2.) et M. A.) déposent, à titre de garantie, une
somme qui correspond aux montants des condamnations.

Cette garantie serait justifiée au regard de l’incertitude qui pèserait sur l’issue de
la procédure d’appel.

La société SOC1.) considère que la constitution d’une garantie serait justifiée
par le risque d’insolvabilité des parties adverses. Elle soutient que celles-ci
seraient en défaut d’établir l’absence de risque d’insolvabilité pour le cas où le
jugement serait réformé en appel.

L’argument relatif au risque d’un double paiement exposé au point 4 est repris à
propos de la demande de constitution d’une garantie. Pour le motif développé
au point 4, l’argument est sans fondement.

                                       4
La société SOC2.) et M. A.) estiment que la constitution d’une garantie ne serait
pas justifiée. Aucun argument ne serait développé par la société SOC1.)
tendant à prouver l’incertitude quant à l’issue de l’appel, et que cet appel serait
suspendu du fait de la société SOC1.) elle-même.

La Cour retient que l’introduction d’un appel contre le jugement ne justifie pas
en elle-même la constitution d’une garantie.

Contrairement à ce que soutient la société SOC1.) il n’appartient pas aux
parties adverses d’établir l’absence d’un état qui justifierait la constitution d’une
garantie, à savoir l’absence d’insolvabilité.

La société SOC1.) n’a pas invoqué un fait concret ni établi un tel fait qui
permettrait de conclure que la société SOC2.) et M. A.) se trouvent dans une
situation qui justifierait la constitution d’une garantie du remboursement des
montants touchés en exécution du jugement qui serait réformé.

Aucun élément qui justifierait l’exigence d’une garantie de la part de la société
SOC2.) et de M. A.) n’est établi et la demande afférente n’est pas fondée.

6. La procédure abusive

Au vu des arguments développés par la société SOC1.), la société SOC2.) et
M. A.) considèrent que le recours contre l’ordonnance d’exequatur serait abusif
et dilatoire et concluent à l’allocation du montant de 5.000.- euros à chacun à
titre de dommages-intérêts, « en réparation du préjudice que cette manœuvre
dilatoire et abusive cause à la société SOC2.) et à Monsieur A.) ».

La société SOC1.) conclut au rejet de ces demandes.

Les préjudices allégués n’étant ni expliqués ni établis, les demandes de
dommages et intérêts ne sont pas fondées.

7. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, la société SOC1.)
demande une indemnité de 1.000.- euros, tandis que la société SOC2.) et M.
A.) demandent chacun une indemnité de 2.500.- euros.

Le recours de la société SOC1.) n’étant pas fondé et la société SOC1.) devant
supporter les dépens, sa demande est à rejeter.

Il serait inéquitable de laisser à charge de la société SOC2.) et de M. A.)
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu’ils ont exposés.

Il y a lieu de fixer à 1.500.- euros l'indemnité à payer à chacun.

                               PAR CES MOTIFS:

                                       5
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare le recours recevable mais non fondé,

rejette la demande de la société SOC1.) SA formée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) SA à payer tant à la société SOC2.) sàrl qu’à M.
A.) le montant de 1.500.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la société SOC1.) SA aux dépens et ordonne la distraction des
dépens au profit de Maître Christiane GABBANA.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
"


text:
Répertoire fiscal
numéro            / 2015

                                 Audience publique du 19 février 2015
            ---------------------------------------------------------------------------------------------------

             Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, a
             rendu le jugement qui suit :

             Dans la cause entre

             A), demeurant à L-(…),

             partie demanderesse,

             comparant par Maître Anna CHEBOTARYOVA, avocat, en remplacement de
             Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                                           et

             1) B), demeurant à L-(…),

             2) C), demeurant à L-(…),

             parties défenderesses,

             comparant par Maître Aurélia COHRS, avocat à la Cour, demeurant à
             Luxembourg,

             ----------------------------------------------------------------------------------------------

             L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement -
             déposée le 25 avril 2014 au greffe de la Justice de Paix de et à Luxembourg.

             Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience publique du
             12 juin 2014. A la prédite audience l’affaire fut remise au 2 octobre 2014.

             A l’audience du 2 octobre 2014, l’affaire fut remise au 11 décembre 2014.

             A l’audience du 11 décembre 2014, l’affaire fut remise au 5 février 2015. Lors
             de cette audience, l’affaire fut utilement retenue.

             A cette date, Maître Anna CHEBOTARYOVA, avocat, en remplacement de
             Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, qui se présenta pour A) et Maître
             Aurélia COHRS, avocat à la Cour, qui se présenta pour B) et C), furent
             entendues en leurs moyens et conclusions.
Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, à laquelle le prononcé avait été fixé,

                             le jugement qui suit :

Par requête déposée au greffe de la Justice de paix de Luxembourg en date du
25 avril 2014, A) a sollicité la convocation de B) et de son épouse C) devant le
tribunal de paix de Luxembourg pour les entendre condamner à lui payer la
somme de 8.057,83.- euros, à titre de décomptes de charges locatives impayés,
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.
Elle demande encore une indemnité de procédure de 500.- euros, l’exécution
provisoire du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de la partie
défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

B) et C) invoquent la prescription quinquennale de l’article 2277 du Code civil.
Quant au fond, ils contestent certains postes et formulent une demande
reconventionnelle tout en demandant des délais de paiement.

Quant à la prescription

En vertu de l’article 2277 du Code civil, les loyers se prescrivent par 5 ans.
Cette prescription quinquennale s’applique aussi aux avances sur charges
locatives et même aux décomptes des charges locatives d’un immeuble, lorsque
ces décomptes, comme en l’occurrence, sont prévus annuellement par le
contrat, alors que ledit article prévoit la même prescription pour «tout ce qui
est payable par année ou à des termes périodiques plus courts» (cf. Lex
THIELEN, Le contrat de bail, n°210 et s. ; Cass. française ch. mixtes, 12 avr.
2002, n° 00-18.529 : JurisData n° 2002-014062 ; JCP G 2002, II, 10100, obs.
M. Billiau ; AJDI 2002, p. 517, obs. Ph. Briand. ; Cass. française, 3e ch. civ.,
18 sept. 2007, n° 06-14.814 : JurisData n° 2007-040486 ; Loyers et copr. 2007,
comm. 215 ; Trib. d’arr. Lux. 19 décembre 1996, n°57.058 du rôle ; Trib. d’arr.
Lux. 23 novembre 2007, n°109.531 du rôle).

Les prescriptions édictées par cet article ne reposent par ailleurs pas sur une
présomption de paiement.

Fondée essentiellement sur une considération d’humanité et d’intérêt général,
la prescription est destinée à protéger le débiteur contre l’accumulation de sa
dette.

Contrairement à l’opinion de la demanderesse, il n’y a pas lieu de s’interroger
si certains postes dans un décompte présentent ou non des dépenses
extraordinaires, la prescription s’appliquant indifféremment à tous les points
énumérés au décompte.

Il y a lieu d’examiner si la demande en paiement n’était pas déjà prescrite
partiellement lors du dépôt de la requête introductive d’instance.

                                   2
A) réclame à B) et son épouse C) le paiement des décomptes charges des
années 2006 à 2012.

La prescription libératoire commence à courir au profit du débiteur à compter
du jour où le créancier a pu intenter sa demande, c’est-à-dire, en principe, à
partir de celui de l’exigibilité de l’obligation. Tant que l’action n’est pas
ouverte, le droit du créancier ne peut pas se prescrire (cf. Trib. d’arr. Lux. 23
novembre 2007, n°109.531 du rôle).

Aux termes du contrat de bail, le décompte [des charges locatives] se fera
annuellement.

En ce qui concerne le décompte de l’année 2008, force est de constater que le
décompte individuel des frais d’eau froide par l’entreprise SOC1) n’a été établi
que le 2 juin 2009.

Il est donc évident que le décompte des charges locatives de l’année 2008 n’a
pu être établi (et le cas échéant approuvé par une assemblée générale des
copropriétaires) avant cette date. (A noter que si à l’audience, sur question
spéciale, A) affirme que l’appartement donné en bail ne ferait pas partie d’une
copropriété, alors qu’elle serait propriétaire de tout l’immeuble, force est de
constater que les pièces du dossier mentionnent l’existence d’un syndic !).

Ainsi, comme la bailleresse n’a donc pas pu agir en justice au plus tôt qu’à
compter du 2 juin 2009, la demande portant sur le décompte des charges
locatives de l’année 2008 n’est pas prescrite, la requête ayant été déposée le 25
avril 2014.

Comme la prescription n’est interrompue, hormis le cas de la reconnaissance
de la dette, uniquement par une citation en justice, un commandement ou une
saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, la créance du chef de
décomptes de charges locatives est prescrite pour les années 2006 et 2007.

Quant aux contestations soulevées

B) et son épouse C) contestent les décomptes charges sur certains points (frais
de lecture des calorimètres, frais de déblaiement de la neige et de salage, frais
d’électricité de l’entreprise SOC2)).

Il y a lieu d’analyser les contestations soulevées.

L’article 5 paragraphe (3) alinéas 1er et 2 de la loi modifiée du 21 septembre
2006 sur le bail à usage d’habitation et modifiant certaines dispositions du Code
civil, qui énumère limitativement les frais remboursables au bailleur, dispose :

«Le bailleur ne peut mettre à charge du locataire que les montants qu’il justifie
avoir déboursés lui-même pour le compte du locataire.

Ne peuvent être mis à charge du locataire que les frais exposés pour la
consommation d’énergie, pour l’entretien courant du logement et des parties

                                  3
communes, pour les menues réparations ainsi que les taxes liées à l’usage du
logement.»

Il découle de ces dispositions légales que seulement les frais qui profitent au
locataire, en raison de l’usage qu’il fait de la chose louée, peuvent être
récupérés par le bailleur.

Ceux qui ont un caractère conservatoire sont à charge du bailleur.

Comme les dispositions relatives aux charges (comme d’autres de cette loi),
édictées dans un but de protection du locataire, supposé être la partie la plus
faible, sont impératives, les parties ne peuvent prévoir dans leur contrat que
d’autres frais seraient à charge du locataire.

C’est à bon droit que les locataires sont d’avis que les frais de lecture des
calorimètres sont à charge du bailleur, alors qu’il appartient à ce dernier
d’établir le décompte détaillé des frais de chauffage.

Les défendeurs estiment que les frais pour le nettoyage et le salage des trottoirs
ne devraient pas été à charge des locataires alors que suivant le contrat de bail,
il aurait appartenu aux locataires de nettoyer les trottoirs, les entrées et places
communes, et si le propriétaire décide de faire appel à une société, il devrait
supporter ces frais supplémentaires.

Il est vrai que pour les années antérieures à 2009, aucune société n’avait été
chargée du déblaiement de la neige et du salage. On peut raisonnablement
supposer que ceci avait été fait alors que des problèmes sont surgis à ce sujet
et que les différents occupants de l’immeuble n’ont pu s’entendre sur la
répartition de cette charge. Les défendeurs ne se sont d’ailleurs jamais plaints
du fait qu’une société a été chargée de ses travaux.

Comme ces frais ont été exposés dans l’intérêt de tous les locataires, ceux-ci
doivent en supporter le coût.

Les preneurs sont encore d’avis que les frais d’électricité de l’entreprise SOC2)
de l’année 2010 ne seraient pas à leur charge, alors qu’il ne s’agirait pas de
menues réparations.

Suivant la pièce versée, les frais mis en compte aux locataires ont trait au
remplacement d’ampoules et de batteries dans les détecteurs de fumée dans les
parties communes.

S’agissant de menus remplacements, ceux-ci sont cependant à charge des
preneurs.

Au vu des développements qui précèdent (les décomptes ne font pas l’objet
d’autres contestations), la demande en paiement est à déclarer fondée pour le
montant de [8.057,83 – 2.493,20 (solde des années 2007 et 2008) – 4,84 – 21,38
– 21,49 – 22,23 – 23,59 (frais de lecture des calorimètres des années 2008 à
2012)] = 5.471,10.- euros.

                                   4
Les intérêts sur cette somme courent, comme sollicité, à partir de la mise en
demeure du 29 août 2014.

Quant à la demande reconventionnelle

Cette demande, non autrement contestée à cet égard, est à déclarer recevable.

B) et C) estiment avoir subi un préjudice de mille euros en raison de la
communication tardive des décomptes. De ce fait, ils n’auraient pas pu se
rendre compte de l’augmentation de la consommation d’eau. Suite aux
décomptes, ils auraient fait des investigations et découvert une fuite d’eau dans
la canalisation du boiler qui aurait pu être découverte et réparée plus tôt ce qui
aurait entraîné une diminution de la consommation d’eau. Ils formulent une
offre de preuve par enquête tendant à démontrer notamment «un manquement
dans la soupape de sécurité du boiler» et «que suite au défaut de cette soupape
de sécurité leur boiler coulait de manière permanente depuis un certain
temps».

Cette demande est à rejeter, aucune relation causale directe n’existe entre ces
points et ni le point de départ de ce manquement, ni son ampleur ne sont établis.
L’offre de preuve est à rejeter pour être imprécise sur ces points essentiels.

Quant à la demande en obtention de délais de paiement

Si conformément à l’article 1244, alinéa 1er du Code civil, le débiteur ne peut
point forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d’une dette, même
divisible, en vertu de l’alinéa 2 de ce même article, les juges peuvent
néanmoins, en considération de la position du débiteur et en usant de ce
pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais modérés pour le
paiement, et surseoir l’exécution des poursuites, toutes choses demeurant en
état.

L’allocation de délais de paiement constitue une faveur exceptionnelle et
facultative que la loi permet d’accorder pour venir en aide à un débiteur
malheureux en reportant ou en échelonnant le paiement de la dette. Cette
mesure doit être utilisée avec modération, le principe étant que le débiteur doit
exécuter l’obligation immédiatement, sauf le cas où un terme est fixé par la loi
ou la convention entre parties. Le juge doit avoir égard à la situation des parties
et ne peut octroyer des délais de grâce qu’au débiteur malheureux et de bonne
foi. Le débiteur malheureux est celui qui éprouve des difficultés réelles et
sérieuses à s’acquitter de ses engagements immédiatement sans que ces
difficultés doivent relever de la force majeure, ou qui subirait un préjudice
sérieux à le faire pour des raisons plus ou moins indépendantes de sa volonté.

Un délai de grâce n’est à accorder que s’il paraît vraisemblable qu’à
l’expiration de ce délai, le débiteur soit en mesure de s’acquitter intégralement
de sa dette.

                                   5
Il aurait appartenu dès lors tout d’abord aux parties défenderesses de soumettre
une projection approximative de l’évolution de leur situation financière et
d’indiquer en fonction de celle la durée requise du terme de grâce sollicité.

A défaut de ce faire et en absence de plus amples informations quant à leur
situation, il n’y a pas lieu d’accorder des délais de paiement.

Quant aux demandes accessoires

A) réclame encore une indemnité de procédure de 500.- euros.

Cette demande est fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de
laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à leur charge, celle-ci
s’étant vu contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir leurs
droits légitimes en justice. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature
et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 400.- euros.

La requérante conclut finalement à l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

Aux termes de l’article 115 du Nouveau Code de Procédure Civile,
«l’exécution provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office en justice
de paix, s’il y a titre authentique, promesse reconnue ou condamnation
précédente par jugement dont il n’y ait point appel. Dans tous les autres cas,
l’exécution pourra être ordonnée avec ou sans caution».

La faculté d’ordonner l’exécution provisoire hors les cas où elle est obligatoire
n’est pas laissée à la discrétion du juge, mais elle est subordonnée à la
constatation de l’urgence ou du péril en la demeure.

En l’espèce, il n’est pas opportun et il n’existe pas de motif justifiant la
demande en exécution provisoire de sorte que celle-ci est à rejeter.

                        Par     ces motifs:

le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer,
statuant contradictoirement et en premier ressort,

déclare la demande de A) relative au paiement de décomptes de charges
locatives pour les années 2006 et 2007 irrecevable,

déclare cette demande recevable pour le surplus,

dit la demande en paiement fondée jusqu’à concurrence du montant de
5.471,10.- euros,

partant,

                                  6
condamne B) et C) à payer à A) la somme de 5.471,10.- (cinq mille quatre cent
soixante et onze virgule dix) euros avec les intérêts légaux à compter du 25
avril 2014, jour de la demande en justice, jusqu’à solde,

dit fondée la demande de A) en obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à
concurrence du montant de 400.- euros,

partant, condamne B) et C) à payer à A) à titre d’indemnité de procédure la
somme de 400.- (quatre cents) euros,

dit non fondées la demande reconventionnelle de B) et C) et en déboute,

dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire du présent jugement,

condamne B) et C) à tous les frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par Nous Marc WAGNER,
Juge de Paix de Luxembourg, assisté du greffier assumé Bob KOHN, avec
lequel Nous avons signé le présent jugement, le tout, date qu'en tête.

Marc WAGNER                                                     Bob KOHN

                                  7
"


text:
                           Arrêt commercial

        Audience publique du dix-huit février deux mille quinze

Numéro 39913 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, sans état connu, demeurant à (…), pris en sa qualité de gérant
administratif de C, établie et ayant son siège social à (…), déclarée
en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg en date du (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 14 et 20 février 2013,

  comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

  1) Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant à L-
1341 Luxembourg, 7, Place Clairefontaine, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de C, établie et ayant son siège social à (…),
déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg en date du (…),

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  1
   2) B, (…), né le (…)en (…), demeurant à (…), pris en sa qualité de
gérant technique de la société C, établie et ayant son siège social à
(…), déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg en date du (…)

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                         LA COUR D'APPEL :

   Suivant jugement rendu en date du 30 octobre 2009, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
a prononcé la faillite de C (ci-après « la société C »). Maître Tania
HOFFMANN a été nommée curateur.

   Par exploit d’huissier de justice du 14 février 2012, Maître Tania
HOFFMANN a assigné A et B à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner les défendeurs, sur base de l’article 495-1 du
Code de commerce, à supporter solidairement le passif non couvert
par l’actif de la faillite et évalué au jour de l’assignation au montant
de 675.190,40 EUR, sous réserve d’augmentation, compte tenu des
créances non encore vérifiées définitivement et sous réserve des
frais d’administration de la faillite. La condamnation des défendeurs a
été recherchée en leur qualité de gérants, à savoir de gérant
administratif en ce qui concerne A et de gérant technique en ce qui
concerne B.

   Le curateur a exposé que l’accumulation d’une dette très
importante auprès des créanciers publics et privés, ainsi que
l’absence d’établissement des déclarations fiscales et de tenue de
comptabilité régulière constituent des fautes graves et caractérisées
dans le chef des défendeurs. D’après le curateur, ces fautes ont
inévitablement conduit à la mise en faillite de C.

   B a conclu qu’il a été dupé par A. Il a affirmé avoir travaillé comme
simple ouvrier au sein de la société. Ne maîtrisant pas la langue
française à l’époque, il ne se serait pas occupé de la gérance de la
société. Il a affirmé qu’une instance pénale liée à la faillite est en
cours et il a requis le sursis à statuer en attendant l’issue de cette
procédure. En ordre subsidiaire, il a soutenu que le défaut de
publication des bilans ne suffisait pas pour justifier l’action en
comblement du curateur. Il a soutenu que les bilans ont été dressés
et que le défaut de publication est dû à une faute de la fiduciaire en
charge de ce travail. Finalement, il a conclu avoir une responsabilité
moindre que A dans les faits invoqués par le curateur compte tenu
de la courte durée pendant laquelle il a exercé la fonction de gérant.

                                   2
   A a contesté que le passif de la faillite constitue une dette
faramineuse, affirmant qu’il s’agit d’une dette normale pour une
société de construction. Il a soutenu que C n’a jamais cessé tous ses
paiements et qu’il avait gardé bon espoir que la société allait revenir
à meilleure fortune, une fois les créances clients recouvrées. Il a
affirmé à son tour que les bilans ont été établis et que le défaut de
publication de ces bilans ne saurait constituer une faute imputable au
gérant. Il a conclu que tout au plus le passif en relation causale avec
les fautes qui leur étaient reprochées pouvait être mis à charge des
dirigeants.

    Par jugement du 30 novembre 2012, le tribunal d’arrondissement
a déclaré fondée la demande du curateur et il a condamné A et B
solidairement à payer à Maître Tanja HOFFMANN, agissant en sa
qualité de curateur de la faillite de C, le tiers du passif social, soit en
l’état des opérations de la faillite à l’époque du prononcé du
jugement, la somme de 231.120 euros, avec les intérêts au taux
légal à partir du prononcé du jugement. Il a débouté A de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure.

  Ce jugement n’a pas été signifié.

   Par exploits d’huissier de justice des 14 et 20 février 2013, A a
interjeté appel contre le jugement du 30 novembre 2012. Par
conclusions du 5 novembre 2013, B a interjeté appel incident contre
ce même jugement. Ils ont conclu tous les deux, par réformation du
premier jugement, à se voir décharger de toute condamnation. Ils ont
repris les mêmes moyens que ceux développés en première
instance.

  Surséance à statuer :

   Pour refuser de surseoir à statuer, les premiers juges ont retenu
que B ne rapportait pas la preuve de l’existence d’une procédure
pénale toujours pendante, autre que celle relative à la banqueroute
simple d’ores et déjà tranchée par le tribunal correctionnel.

   En instance d’appel, B a soutenu rapporter la preuve de
l’existence d’une procédure pénale, autre que celle relative à l’affaire
de banqueroute simple, portant le numéro de notice (…).

   La Cour constate qu’à l’appui de ce moyen, B a versé un jugement
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, daté du 12 juillet 2013, faisant référence à la notice
(…), par lequel le tribunal l’a condamné du chef de destruction
volontaire de biens mobiliers ayant appartenu à A.

                                    3
   B n’établit pas de quelle façon les faits gisant à la base de cette
affaire sont de nature à influer sur la solution de l’affaire introduite
par le curateur contre les deux gérants de C en comblement du
passif de la société mise en faillite.

   Il se déduit de ces développements que c’est à bon droit que les
premiers juges n’ont pas prononcé le sursis à statuer.

  Quant aux fautes commises par les appelants :

    Les premiers juges ont retenu que la faute des défendeurs
consistait dans le défaut de publication de bilans et de dépôt de
déclarations de TVA, ainsi que dans le fait de ne pas avoir tenu de
comptabilité régulière, de sorte à laisser survivre la société bien que
son crédit fût irrémédiablement compromis. Le tribunal a retenu que
les défendeurs ne pouvaient pas se décharger de leur responsabilité
en invoquant l’absence de diligence de leur fiduciaire, alors qu’en
leur qualité de dirigeants de la société, il leur appartenait de contrôler
la fiduciaire et de veiller personnellement à l’accomplissement des
tâches administratives qui leur incombaient. Les premiers juges ont
ajouté qu’au vu de la situation financière difficile de la société telle
qu’elle apparaissait dès l’année 2009, il était complètement irréaliste
de la part des défendeurs d’espérer pouvoir redresser la barre. Il
aurait été clair à cette époque que la situation financière était
irrémédiablement compromise. En ne procédant pas dès cette
époque à l’aveu de la faillite et en laissant s’accumuler de nouvelles
dettes, ils auraient commis des fautes de nature à justifier leur
condamnation en comblement du passif de la société par application
des dispositions de l’article 495-1 du Code de commerce.

  Les premiers juges ont ajouté que le défendeur B ne pouvait se
prévaloir de ce qu’il n’a pas participé à la gestion de la société, alors
que la passivité, la complaisance, l’absence de contrôle et de
surveillance, le fait de s’abstenir de toute vérification et de se
décharger sur un autre dirigeant, non seulement ne constituent pas
des excuses au moment de la recherche des responsabilités, mais
constituent des fautes graves de gestion.

  Les premiers juges ont conclu que les fautes commises par les
défendeurs étaient en relation causale avec l’insuffisance d’actif et,
par application de l’article 495-1 du Code de commerce, ont
condamné les défendeurs à supporter un tiers du passif social. En ce
qui concerne le montant, ils ont rappelé que l’action en comblement
du passif peut être engagée avant la fin des opérations de
vérification, avant que l’état des créances soit définitivement arrêté.
A défaut de pouvoir évaluer dans ce cas le dommage définitif, ils ont
condamné provisoirement les défendeurs au paiement du tiers du
montant des créances d’ores et déjà admises, soit 231.120 euros.

                                    4
   Les appelants ont repris en instance d’appel les mêmes moyens
que ceux développés devant les premiers juges, sauf à en ajouter
d’autres.

   L’article 495-1 du Code de commerce prévoit que lorsque la faillite
d'une société fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut
décider, à la requête du curateur, que les dettes doivent être
supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les
dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents ou occultes,
rémunérés ou non, à l'égard desquels sont établies des fautes
graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. Cette disposition
exige, pour que la sanction y prévue soit applicable, que le curateur
établisse la preuve de fautes graves et caractérisées dans le chef
des dirigeants de la société ayant contribué à la faillite.

   La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s'y identifier et
qu'un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n'aurait pas
commise (cf. I. VEROUGSTRAETE : Manuel de la faillite et du
concordat, éd. KLUWER 2003, nos 1062 et 1161). Il importe peu que
ce soit une faute de gestion, un délit, une faute contractuelle envers
la société ou tout autre manquement (cf. I. VEROUGSTRAETE, no
1062). Elle est la légèreté ou l'insouciance impardonnable, c'est-à-
dire, l'acte ou l'omission où l'auteur est conscient ou ne pouvait ne
pas l'être de ce que son comportement contribuera à la faillite (cf.
Revue critique des sociétés 1979, page 2292, no 6049 par Jan
RONSE p. 300).

    La faute doit être une faute caractérisée ce qui fait que le juge ne
tiendra compte que de la faute incontestable. Il ne peut ignorer les
difficiles appréciations de fait que devait faire le dirigeant au moment
où il a accompli l'acte incriminé (cf. Aspects nouveaux du droit de la
faillite suite à la loi du 21 juillet 1992 : Bulletin Fr. LAURENT 1994, III,
p. 165).

    En ce qui concerne les moyens des appelants déjà invoqués en
première instance, la Cour renvoie à la motivation claire et précise du
premier jugement qui a fait une juste appréciation des éléments de
fait et de droit qui étaient soumis aux juges. Par renvoi à la
motivation du jugement de première instance, il faut donc retenir que
les appelants ne peuvent se prévaloir de l’absence de diligence de
leur fiduciaire, pas plus que l’appelant B ne peut se prévaloir de
l’argument d’avoir laissé le soin de la gestion de la société à A, pour
se décharger de toute responsabilité.

  Au vu de l’absence de pertinence de l’argumentation des parties
quant aux contrats conclus avec une fiduciaire, il y a lieu de rejeter la
demande en communication de ces contrats formulée par B.

                                     5
   Pour être complet sur les moyens déjà invoqués en première
instance, il y a lieu d’analyser l’argumentation nouvelle y relative
développée par B qui a soutenu que les premiers juges se sont
uniquement attachés à analyser l’élément matériel des reproches
formulés contre les gérants de la société, sans analyser si l’élément
moral était également établi.

    Concernant ce moyen, il y a lieu de renvoyer aux principes
énoncés plus haut concernant la définition de la faute grave prévue à
l’article 495-1 du Code civil. Il en résulte que la faute grave est la
légèreté ou l'insouciance impardonnable, c'est-à-dire, l'acte ou
l'omission où l'auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l'être de ce
que son comportement contribuera à la faillite. La Cour retient que
dans l’appréciation des faits qui lui étaient soumis, le tribunal a tenu
compte de cet aspect de la faute reprochée aux appelants en
relevant le caractère grave des différents reproches formulés à leur
encontre, faisant ainsi clairement apparaître la légèreté avec laquelle
les appelants ont agi, par voie de conséquence la conscience qu’ils
devaient avoir que leur comportement était irrégulier et ne pouvait
aboutir qu’à la mise en faillite de la société. Ce moyen ne saurait
partant valoir.

   C’est encore à tort que B a reproché aux premiers juges de ne pas
avoir distingué entre gérant technique et gérant administratif, alors
que l’article 495-1 du Code de commerce ne distingue pas entre les
différentes fonctions qui ont pu être exercées par les dirigeants de
société. Quant au rôle concret joué par B dans la gestion de C, il y a
lieu de renvoyer aux développements des premiers juges relatifs au
défaut de pertinence de son argumentation quant à l’absence
d’implication concrète de sa part dans la gestion de la société.
D’après ses propres dires, B était gérant technique de novembre
2008 à juillet 2009, partant pendant la période critique au cours de
laquelle la société a rencontré de graves problèmes financiers. Il
aurait partant appartenu à cette partie de tirer la sonnette d’alarme et
de prendre les décisions qui s’imposaient dès cette époque. B ne
saurait partant soutenir n’avoir eu qu’un rôle subordonné pour se
soustraire à toute responsabilité.

    Concernant le surplus de l’argumentation développée par A en
appel, ce dernier a soutenu avoir continué à apurer certaines dettes
de la société au cours de la période ayant précédé la déclaration en
faillite de la société. Il s’est encore prévalu de circonstances
malencontreuses ayant conduit à une dégradation sensible de la
situation financière de la société, telles les absences prolongées des
ouvriers pour maladie en 2008/2009, ainsi que la mise en faillite de
certains de ses débiteurs.

   C’est à bon droit que le curateur a conclu au rejet de cette
argumentation, alors que le seul fait que la société n’avait pas cessé
tous ses paiements n’empêche pas de constater que son crédit était

                                   6
irrémédiablement ébranlé dès cette époque alors qu’elle n’a pas pu
faire face à toutes ses dettes. Quant à l’absentéisme des ouvriers
pendant la période critique, la Cour constate qu’outre que cette
affirmation n’est pas prouvée, ce seul élément, à le supposer établi,
n’est pas de nature à décharger les appelants de toute responsabilité
alors qu’il leur appartenait de gérer cette situation, qui, en tant que
telle, n’a rien d’anormal. Concernant la mise en faillite de certains
des débiteurs de C, la Cour constate que cette argumentation est
restée à l’état de simple allégation, de sorte qu’elle ne saurait valoir
décharge des appelants. Il faut ajouter que ces derniers n’ont pas
donné de précisions quant à l’importance de la prétendue perte de
créances, ni quant à la date de la survenance de ces faillites.

    Les appelants ont encore reproché au curateur de ne pas avoir
effectué toutes les diligences pour récupérer l’actif de la société,
notamment par rapport à une société D. Ils ont ainsi mis en doute
l’insuffisance d’actif allégué par le curateur.

   Le curateur a affirmé dans ses conclusions en réponse que la
créance vis-à-vis de la société D existait depuis 2007, de sorte que
les appelants avaient eux-mêmes eu le temps d’agir contre ce
débiteur s’ils l’avaient jugé utile. Par ailleurs cette société aurait été
mise en faillite en juillet 2009, rendant inutile toute procédure de
recouvrement contre cette société.

   Au vu de ces explications du curateur de C, non contredites par
les appelants, et en l’absence de tout autre élément au dossier
établissant que le curateur n’a pas correctement procédé au
recouvrement de l’actif de C, il y a lieu de rejeter cette argumentation
des appelants. La Cour tient à ajouter que par rapport à ce qui a été
dit plus haut, la mise en faillite avérée d’un débiteur de la société C,
à savoir la société D, ne saurait expliquer les difficultés financières
de cette dernière et être invoqué à leur décharge par les appelants.

   Il se déduit des développements qui précèdent que c’est à bon
droit et par adoption de leur motivation que les premiers juges ont
retenu que les appelants ont commis des fautes graves et
caractérisées dans la gestion de C et que ces fautes ont contribué à
la faillite de cette société. La relation causale entre les manquements
des appelants dans la gestion de la société et la mise en faillite de C
est établie, alors qu’en agissant comme ils l’ont fait, les appelants ne
se sont pas mis en position de contrôler la situation financière de la
société et d’intervenir par des moyens appropriés au moment où la
situation financière de la société nécessitait la mise en place de
mesures adaptées. L’ensemble de ces fautes justifie l’application de
la sanction de l’article 495-1 du Code de commerce à leur égard.

                                    7
  Quant au quantum de la condamnation à prononcer à l’encontre
des appelants, le curateur a évalué la créance à la somme de
727.242,63 euros. Il a conclu en appel à voir condamner les
appelants à lui payer cette somme.

   Les parties appelantes n’ont pas pris spécialement position par
rapport à ce montant.

  Au vu des pièces versées par le curateur, il est établi que le passif
de la faillite s’élève à la somme de 727.242,63 euros. Dans la
mesure où les premiers juges ont condamné les appelants à
supporter à bon droit un tiers du passif, il y a lieu de condamner les
appelants au paiement de la somme de 242.414,21 euros.

  Au vu de l’issue de leur appel, A et B sont à débouter de leur
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

   Maître Tania Hoffmann n’établissant pas en quoi il est inéquitable
de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, elle est
à débouter de sa demande en indemnité de procédure.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  les dit non fondés,

   confirme le jugement du 30 novembre 2012, sauf à augmenter le
montant de la condamnation à la somme de 242.414,21 euros, avec
les intérêts au taux légal sur la somme de 231.120 euros à partir du
prononcé du jugement et sur le solde à partir du prononcé de l’arrêt,

  déboute les parties de leur demande en indemnité de procédure,

  condamne A et B in solidum aux frais et dépens de l’instance.

                                    8
"


text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du dix-huit février deux mille quinze

Numéro 39458 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                              Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), immatriculée au
Registre des Sociétés des Iles Vierges Britanniques (« Registrar of
Companies of the British Virgin Islands ») sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions (« Board of directors »), sinon représentée par ses
administrateurs (« Directors ») actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Luc KONSBRUCK en remplacement de l’huissier de
justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg du 24 décembre 2012,

  comparant par Maître Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et:

  1) Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-
2229 Luxembourg, 2, rue du Nord, prise en sa qualité de liquidateur
de B, en liquidation judiciaire, ayant eu son siège social à (…),
actuellement établie à (…), inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

                                 1
   2) B en liquidation judiciaire, ayant eu son siège social à (…),
actuellement établie à (…), inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son
liquidateur Maître Yvette HAMILIUS,

  intimées aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg ;

                           LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet de ses déclarations de créance enregistrées sous
les numéros (…) et (…), formulées dans le cadre de la procédure de
dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit B (ci-après
« la société B » ), la société de droit des Iles Vierges Britanniques A
(ci-après « la société A ») a, par exploit d’huissier de justice du 11
février 2011, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, prise
en sa qualité de liquidateur de B, et à la société B à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour :

    - se voir donner acte qu’elle conteste le rejet de ses déclarations
de créance,
    - voir constater la caducité, sinon la nullité, sinon la résiliation du
quatrième contrat dérivé du 27 août 2008 avant son entrée en
vigueur,
    - demander l’admission au passif de la liquidation de sa créance
de dommages et intérêts pour faute et manquements de la banque à
hauteur d’ISK 299.648.427,00 évalués à 1.302.819 euros, sinon
subsidiairement de sa créance de dommages et intérêts pour les
mêmes motifs pour un montant provisoirement estimé à
4.338.864,49 euros correspondant à la différence entre le solde
créditeur des comptes de A avant le dénouement du contrat dérivé
du 13 octobre 2010 et le solde débiteur de 3.036.045,24 euros
réclamé par B,
    - sinon en tout état de cause voir accorder l’admission au passif
de la liquidation de sa créance évaluée à 1.302.819 euros, sinon à
un montant provisoirement estimé à 4.338.864,49 euros ou toute
autre somme même supérieure à évaluer ex aequo et bono par le
tribunal ou à déterminer à dire d’experts.
    - se voir donner acte que ses demandes en dommages et intérêts
sont principalement basées sur les règles de la responsabilité
contractuelle de B, notamment sur les articles 1134 et suivants, 1147
et suivants et 1927 et suivants du Code civil, sinon subsidiairement
sur les règles de la responsabilité délictuelle de la banque,
notamment les articles 1382 et 1383 du Code civil.

  A a exposé avoir ouvert deux comptes auprès de B sous les
numéros (…) et (…). La gestion des actifs déposés sur le compte n°
                                    2
(…) aurait été confiée à B sous forme de gestion de portefeuille,
tandis que le compte n° (…) aurait fonctionné par exécution et
transmission d’ordres du client suivant le principe dit « execution
only ».

   Au début de l’année 2008, par l’intermédiaire de son bénéficiaire
économique, C, habilité à la représenter dans ses relations avec la
banque, elle aurait demandé à se voir proposer un investissement
générant une rentabilité plus élevée. Elle se serait vue proposer un
montage basé sur des produits dérivés en vertu duquel B lui vendait
à un prix convenu d’avance des obligations D à un terme de trois
mois. Le 30 janvier 2008, C aurait signé au nom de la société un
document intitulé « General Terms for Market Transactions » et sur
base de cette convention, elle aurait conclu successivement
plusieurs contrats à terme avec la banque portant sur les titres D.
Avant même l’échéance du terme du premier contrat, un nouveau
contrat à terme aurait été conclu, ce qui aurait permis de renouveler
en permanence l’achat des titres jusqu’à la date d’échéance des
obligations D fixée au 25 mai 2010. En tout, quatre contrats dérivés
auraient été conclus. Le dernier, daté du 27 août 2008, aurait prévu
une date de prise d’effet au 25 novembre 2008 et une date
d’échéance fixée au 25 novembre 2008.

   Avant l’arrivée du terme du quatrième contrat, à la date du 9
octobre 2008, l’Autorité de surveillance financière islandaise aurait
pris le contrôle de la banque E et aurait mis en œuvre des mesures
d’assainissement. Les titres E auraient été déclarés inéligibles pour
servir de garantie au refinancement auprès de la Banque Centrale
Européenne. Par un courrier du 13 octobre 2008, B aurait clôturé le
quatrième contrat avec effet immédiat et la valeur nette consolidée
des deux portefeuilles de A aurait fait apparaître une dette de
3.017.236,44 euros au 31 décembre 2009 à l’encontre de la banque.

  A a ajouté qu’au cours de l’année 2008, B lui a réclamé, à titre de
garantie, le dépôt d’un montant de 700.000 euros et, à ces fins, lui a
consenti un prêt de la même valeur en juillet 2008. Ce prêt aurait été
garanti par un contrat de gage du même jour portant sur l’intégralité
de ses actifs.

   Par un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du
12 décembre 2008, B aurait été déclarée en état de liquidation
judiciaire. Par un courrier du 9 octobre 2009, le liquidateur de B
aurait informé A qu’elle avait réalisé le gage et s’était approprié
l’ensemble du portefeuille titres de A.

   En droit, A a reproché à B de ne pas avoir pu valablement résilier
le quatrième contrat en date du 13 octobre 2008, alors que ce
contrat, conclu en date du 28 août 2008 avec prise d’effet au 25
novembre 2008, n’était pas en vigueur à la date de la résiliation. Elle
a invoqué la caducité, sinon la nullité, sinon la résiliation du
quatrième contrat sur cette base. A a encore reproché à B d’avoir
manqué à ses obligations légales et réglementaires en matière de
                                  3
prévention de conflits d’intérêts et de ne pas avoir respecté les règles
prudentielles en lui proposant le marché à terme sur les obligations
D. Les pertes qu’elle a subies du fait de cet investissement
trouveraient leur source dans les manquements de B à ses
obligations telles que définies par la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier.

   B a soulevé l’irrecevabilité de la demande formulée dans
l’assignation relative au dénouement fautif, respectivement à la
nullité et la caducité du quatrième contrat conclu entre parties, au
motif que cette demande n’a pas été formulée dans les déclarations
de créance, de sorte à constituer une demande nouvelle irrecevable
en cours de procédure. Pour le surplus, B a contesté les griefs
formulés à son encontre et elle a formulé une demande
reconventionnelle pour un montant de 3.256.436,35 euros
correspondant au solde redu par A après l’exécution du gage.

   Par un jugement du 28 novembre 2012, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
a rejeté le moyen d’irrecevabilité de B, pour ensuite rejeter
également la demande de A en admission de ses déclarations de
créance au passif de la liquidation de B. Le tribunal a dit recevable et
fondée la demande reconventionnelle formulée par le liquidateur de
B. Par voie de conséquence, le tribunal a condamné A à payer à B le
montant de 3.256.436,35 euros avec les intérêts conventionnels à
partir du 1er avril 2011 jusqu’à solde. Le jugement a débouté le
liquidateur de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

    Pour rejeter le moyen d’irrecevabilité soulevé par B, le tribunal a
considéré que dans ses déclarations de créance, A a basé sa
demande de façon générale sur la responsabilité contractuelle et les
négligences commises par la banque. Le tribunal a retenu que A
était en droit d’invoquer des moyens nouveaux dans l’assignation,
dès lors qu’ils n’altéraient pas l’objet et la cause de la demande
initiale. Tel n’étant pas le cas des moyens invoqués par A relatifs au
dénouement, respectivement à la nullité et la caducité du quatrième
contrat, le tribunal en a déduit que A a valablement pu invoquer ces
moyens en cours de procédure.

   Le tribunal a ensuite rejeté ces moyens en retenant qu’il était de
l’essence même d’un contrat à terme ferme que dès sa conclusion,
l’acheteur s’engage fermement et irrévocablement à acquérir les
obligations sous-jacentes à un prix fixé d’avance.

   Les premiers juges ont ensuite analysé le moyen tiré par A de la
caducité du contrat par suite de la perte de la chose pour décider
que l’inéligibilité d’un sous-jacent ne s’assimilait pas à sa disparition.
Si les obligations D n’étaient plus éligibles comme sous-jacents du
fait du placement de cette société sous le contrôle de l’Autorité de
surveillance financière islandaise, respectivement si ces titres ne
pouvaient plus servir de garantie pour le refinancement auprès de la
                                    4
Banque Centrale Européenne, elles n’étaient pas perdues ni mises
hors commerce puisqu’elles avaient pu être livrées. Dans la mesure
où leur valeur se serait néanmoins considérablement dépréciée, B
aurait été en droit de dénouer l’opération pour non-conformité du
sous-jacent conformément aux dispositions des «General Terms for
Market Transactions» et de la clause vi) du quatrième contrat.

   Les premiers juges ont écarté le moyen tiré par A de l’article 37-2
de la loi sur la surveillance du secteur financier de 1993 consistant à
dire que la banque n’a pas respecté ses obligations légales en
matière de conflit d’intérêts en se portant contrepartie des contrats
dérivés conclus par elle, au motif que le conflit d’intérêt entre la
banque qui agit pour compte propre et le client est inhérent à ce type
d’opération et ne saurait en lui-même constituer la banque en faute,
seule une exécution déloyale du contrat par la banque étant
susceptible d’engager sa responsabilité.

   En considération de l’expérience professionnelle du bénéficiaire
économique de A, au vu des clauses spécifiques contenues dans le
contrat cadre et dans les contrats dérivés et au vu de la faculté
offerte à A de solliciter des informations supplémentaires dans
l’hypothèse où elle était peu familiarisée avec le type d’opération ou
de solliciter l’avis d’un expert, le tribunal a décidé que B n’a pas
engagé sa responsabilité dès lors qu’elle n’a pas manqué à ses
obligations de conseil et d’information. Le tribunal a donc rejeté les
déclarations de créance déposées par A au passif de la liquidation
de B.

   Quant à la demande reconventionnelle, le tribunal l’a dit recevable
et fondée, le montant réclamé reconventionnellement étant établi au
vu du sort réservé à la demande principale et en l’absence de
contestation de A quant au quantum réclamé.

   Par exploit d’huissier du 24 décembre 2012, A a régulièrement
relevé appel de ce jugement, lui signifié le 18 décembre 2012. Elle a
réitéré ses moyens développés en première instance et elle a
reproché aux juges de première instance de ne pas y avoir fait droit.

  B a conclu à la confirmation du premier jugement.

  Quant à l’absence d’effet du quatrième contrat :

   L’appelante A a reproché au tribunal de ne pas avoir fait droit à sa
demande visant à voir constater la nullité, sinon la résiliation ou
encore la caducité du quatrième contrat. Elle a estimé que c’est à tort
que le tribunal a retenu que les parties étaient engagées dès la
conclusion du contrat du 27 août 2008, alors que la date de prise
d’effet de ce contrat était fixée au 25 novembre 2008.

                                  5
    L’intimée B a réitéré son moyen d’irrecevabilité de cette demande
de A. Elle a soutenu que contrairement à ce qu’ont retenu les
premiers juges, cette demande non contenue dans les deux
déclarations de créance n’est pas un simple moyen, mais une
demande juridique distincte par sa cause de celle formulée dans les
déclarations de créance, puisque cette demande n’implique aucune
faute de la part de la banque, contrairement aux demandes en
indemnisation formulées dans les déclarations de créance. Se
prévalant du principe que « valant assignation, la déclaration de
créance contestée limite le contrat judiciaire», elle a soutenu que
l’article 452 du Code de commerce fait échec à l’introduction d’une
telle demande en cours d’instance.

  Il résulte des pièces versées en cause que l’appelante a déposé
deux déclarations de créance.

   La première pour un montant de 1.302.819,25 euros correspond
d’après ses termes «to the damages claimed from B to compensate
the prejudice caused by the negligence and breach of its
commitments by B as described in the attached document called
« Reclaim to the Liquidator of B and to B dated 15 February 2010 ».
This amount is a net amount and takes into account the set off
(“compensation”) with the liabilities that B claims having or may claim
against A.”

   La seconde, déposée à titre subsidiaire, pour un montant de
4.338.864,49 euros correspond “to the loss suffered by A and caused
by B (the “Loss”) and which A deserves and has claimed
compensation through the attached notice called « Reclaim to the
Liquidator of B and to B dated 15 February 2010 ».(Exhibit 1).
   The amount of the Claim is the difference between:
   The value of the assets of A held in the Accounts on 1st October
2008 (Exhibit 2) namely ISK 299,648,427,00 (EUR 1.302,819,25);
   The overdraf t(negative) balance of EUR 3,036,045.24 claimed by
B from A in the Accounts and mentioned in the valuation report at 31
December 2009 dated 5 January 2010 (Exhibit 3)”

   Dans le « Reclaim to the Liquidator of B and to Landsbanki dated
15 February 2010 » auquel se référent les deux déclarations de
créance, le mandataire de l’appelante, après avoir passé en revue
les manquements allégués à l'égard de B (et qui sont en tous points
identiques à ceux énoncés dans l’exploit introductif d’instance du 11
février 2011), a écrit au point 2.4.2 intitulé “ Liability of the Bank” :

   « Pursuant to article 1147 of the Luxembourg civil code, the Bank
is liable towards the Company for the damage deriving from the
wrong execution of its obligations.
   In our case, the damage caused to the Company equals to the
total value of the loss deriving from the forwards agreements and
based on the non respect of its obligation by the Bank. The Bank
shall therefore indemnify the Company for the said amount of its loss,

                                   6
by restating A with its portfolio as it would be without the fault of the
Bank, that is to say, EUR 1,302,819.25.
   As of 31 December 2009, the total cumulative loss amounts to
EUR 4,929,723.20.- (four million nine hundred and twenty nine
thousand seven hundred and twenty three euros and twenty cents).
The loss corresponds to the loss immediately deriving from the
Forward Contracts to which were added additional fees and debit
interest and the consequences of the liquidation by the liquidator of B
of the portfolio of A. “

   Les demandes en indemnisation de l’appelante à l’encontre de B
contenues dans les déclarations de créance sont donc basées sur la
responsabilité contractuelle de cette société résultant des
négligences qu’elle a commises dans le cadre des opérations à
terme conclues entre parties. Elles prennent en considération les
montants réclamés par B dans la demande reconventionnelle
formulée par cette dernière en cours d’instance. Les prétentions de A
tendant à la caducité sinon à la nullité ou la résiliation du quatrième
contrat visent à contrecarrer les prétentions pécuniaires du
liquidateur réclamées dans sa demande reconventionnelle. Ces
demandes sont dès lors à considérer comme moyen de défense à la
demande reconventionnelle.

    Dans un contexte analogue, la Cour de cassation a retenu « qu'en
déclarant irrecevables les demandes en nullité des contrats et
investissements litigieux au motif qu'elles ne se rattachaient pas à
des préjudices invoqués dans la déclaration de créance des époux
X, alors que ces demandes étaient formées en défense à la
demande reconventionnelle du liquidateur et étaient en tant que
telles recevables en instance d'appel, les juges d'appel ont violé la
disposition susvisée » (Cour de cassation n° 9/14 du 30.1.2014,n°de
registre 3302 n° 73/14 du 13.11.2014, n° 3388 du registre).

  Le moyen de l’intimée B tombe dès lors à faux et il y a lieu, par
confirmation des premiers juges, de déclarer recevable la demande
de l’appelante A.

  L’intimée a contesté le bien-fondé de cette demande et elle a
renvoyé à ses arguments développés en première instance quant au
mécanisme des contrats à terme ferme.

   Quant aux faits, il y a lieu de rappeler qu’en date du 30 janvier
2008, le bénéficiaire économique de A, le dénommé C, a signé au
nom de la société un contrat-cadre appelé « General Terms for
Market Transactions » avec l’intimée B, ce contrat étant destiné à
encadrer juridiquement la conclusion de différents contrats à terme
de gré à gré entre les deux sociétés. Il est encore constant en cause
que quatre contrats à terme consécutifs, portant sur des obligations
sous-jacentes D émises par la banque E, ont été signés sur base de
ce contrat cadre et qu’à l’échéance de chaque contrat, il a été liquidé
et remplacé par un nouveau contrat, de manière qu’aucun paiement
n’est intervenu. Ce montage devait se renouveler jusqu’à la date
                                   7
d’échéance des obligations D fixée au 25 mai 2010. En cours
d’exécution du quatrième contrat conclu le 27 août 2008, dont les
dates de prise d’effet et d’échéance étaient fixées au 25 novembre
2008, les titres sous-jacents sont devenus inéligibles pour servir de
garantie au refinancement auprès de la Banque Centrale
Européenne. Par application du point vi) du contrat, B a notifié la
clôture du contrat à A en date du 13 octobre 2008.

   L’appelante A a soutenu que le quatrième contrat n’avait pas pris
effet au jour de sa résiliation par B en date du 13 octobre 2008. Cette
approche a été contestée par B qui a affirmé que les parties étaient
liées par un contrat ferme dès la conclusion du contrat.

    Un contrat à terme constitue un engagement négocié entre deux
contreparties qui permet d’acheter ou de vendre une quantité
déterminée d’un actif sous-jacent à une date prédéterminée (la date
d’échéance) à un prix convenu à l’avance. Les marchés à terme se
caractérisent par le décalage existant entre la date de conclusion et
celle de l’exécution de l’opération. Les conditions du contrat sont
irrévocablement fixées le jour de sa conclusion tandis que son
exécution est différée à une date d’échéance dénommée terme. Ces
contrats ont ainsi pu être définis comme des marchés sur lesquels
les conditions des opérations sont arrêtées le jour de la négociation,
mais dans lesquelles le règlement et la livraison des titres sont
reportés à une date ultérieure fixée d’avance. Il est admis que les
contrats à terme constituent une promesse ferme, l’acheteur du
contrat s’engageant à la date d’expiration d’acheter l’actif sous-jacent
au prix convenu et le vendeur s’engageant à livrer, à la date
d’expiration, l’actif sous-jacent selon les standards du contrat
négocié. Chacune des parties est irrévocablement engagée et c’est
l’exécution du contrat qui est différée (Th. Bonneau et F. Drummond :
Droit des marchés financiers, 3ème éd., n 12).

   A côté de ces contrats à terme qualifiés de fermes ou à découvert,
il existe des contrats à terme conditionnel qui se distinguent des
premiers en ce que l’option négociée entre parties confère le droit,
mais non pas l’obligation de contracter l’engagement définitif à une
certaine date. Dans ces contrats, ce n’est pas seulement l’exécution
qui est différée mais la conclusion définitive du contrat (Th. Bonneau
et F. Drummond : Droit des marchés financiers, 3ème éd., n 12).

   En l’espèce, il n’existe pas d’éléments au dossier laissant conclure
que le contrat conclu entre parties correspondait à un contrat à terme
conditionnel au sens défini ci-dessus. L’appelante n’a pas fait état
d’une condition affectant le contrat conclu entre parties, mais elle
s’est bornée à invoquer la stipulation d’un terme pour dire que le
contrat n’était pas définitivement conclu entre parties. Par application
des principes développés ci-dessus, le quatrième contrat est donc à
qualifier de contrat à terme ferme. Il était donc parfait dès l’accord
des parties sur le prix et l’objet à la date de sa signature le 27 août
2008. La décision des juges de première instance est donc à
confirmer en ce qu’ils ont rejeté les moyens avancés par l’appelante
                                   8
quant à la caducité, la nullité ou la résiliation du contrat déduites de
la stipulation d’un terme.

  Quant à la perte de la chose :

   L’appelante A s’est prévalue des articles 1234 et 1302 du Code
civil réglant la perte de la chose pour dire que du fait que les
obligations D ont été déclarées inéligibles et mises hors commerce,
l’exécution de l’obligation de livraison de B a été rendue impossible.
Celle-ci ne pourrait donc exiger de A qu’elle exécute son obligation
de payer.

  B a contesté l’application des dispositions des articles 1234 et
1302 du Code civil en plaidant que ces dispositions ne s’appliquent
qu’à des corps certains. Elle a conclu à la confirmation du jugement
de première instance sur ce point.

   Il est admis que l’article 1302 du Code civil peut s’appliquer tant à
des biens corporels qu’à des biens incorporels, ainsi notamment à
des ventes d’actions ou de parts sociales (Jurisclasseur, droit civil,
art. 1302 et 1303, fasc. unique, n° 27). L’argument de B que cet
article ne trouve à s’appliquer qu’en présence d’un corps certain doit
partant être rejeté.

   Quant à l’appréciation du bien-fondé de ce moyen, il faut le
replacer dans le contexte des règles régissant les marchés à terme.

    Dans le cadre d’un contrat à terme, en présence d’un droit réel
sous-jacent, il est admis que le droit réel sous-jacent est autonome
par rapport au contrat à terme. Ceci implique qu’en principe, la
disparition du produit sous-jacent est sans conséquence sur les
engagements des parties au dérivé qui restent tenues comme si le
bien existait toujours. S’il est reconnu que du fait de la disparition ou
de la détérioration du bien sous-jacent, le lien économique avec le
contrat est mis en cause, il n’en reste pas moins que le principe reste
l’autonomie des deux éléments l’un par rapport à l’autre. Dans les
cas de marché de gré à gré, tel celui conclu en l’espèce, la doctrine
estime qu’il appartient aux parties de prévoir des modalités
d’ajustement qui doivent trouver à s’appliquer dans un tel cas (A.
Gaudemet : Les dérivés, Economica 2010, n° 222 et s.). Néanmoins
dans certaines circonstances, si les parties n’ont rien prévu et que la
cotation du sous-jacent est suspendue, il est admis que les juges
peuvent substituer une nouvelle référence à la référence défaillante
(A. Gaudemet : Les dérivés, Economica 2010, n° 225.). Dans le
même ordre d’idée, il a été décidé par la Cour de cassation française
que viole les articles 1134 et 1302 du Code civil une Cour d'appel qui
ordonne l'exécution forcée d'une cession d'actions alors que les
titres, restés en possession des vendeurs, ont fait l'objet d'une
annulation, suite à une modification du capital, puis d'une nouvelle
émission pour un nombre inférieur, et que les conventions ne
pouvaient plus être exécutées (Cass. com. 19 décembre 1989,
                                   9
Jurisdata 1989-004556, citée dans Jurisclasseur, droit civil, art. 1302
et 1303, fasc. unique, n° 27).

   En l’espèce, il est constant en cause qu’en cours de contrat,
l’Autorité de surveillance financière islandaise a pris le contrôle de E
et a mis en place des mesures d’assainissement. Le titre D a été
déclaré inéligible à servir de garantie pour le refinancement auprès
de la Banque Centrale Européenne.

   Les parties n’ont pas précisé à la Cour les conséquences
concrètes étant résultées sur le titre D de l’intervention de l’Autorité
de surveillance financière islandaise, à part son inéligibilité comme
garantie pour le refinancement auprès de la Banque Centrale
Européenne. A a écrit dans son courrier à Maître Hamilius du 15
février 2010 que la cotation des titres a été suspendue en date du 10
octobre 2008. Les parties n’ont pas conclu sur ce point dans le cadre
de la procédure judiciaire. Il faut ajouter qu’il ne résulte pas des
éléments soumis à la Cour sur quelle base les titres D ont été
évalués par B au jour de la liquidation de l’opération.

   La Cour estime qu’au vu de la perte de la chose invoquée par A et
au vu des principes énoncés ci-dessus applicables en cas
d’évènements extraordinaires affectant le sous-jacent du contrat à
terme, il y a lieu de rouvrir les débats pour permettre aux parties de
conclure de façon circonstanciée sur ces éléments. Les parties
devront expliciter la situation de fait ayant résulté pour les titres D
des mesures prises par l’Autorité de surveillance financière
islandaise et elles devront analyser les conséquences en droit en
résultant au regard des principes énoncés ci-dessus.

   Pour être complet, il y a lieu de relever que le contrat à terme
prévoit dans sa clause vi) que : « If the securities for some reason
become non-eligible as collateral for the refinancing system of the
European Central Bank, the Contract shall be closed for immediate
maturity ». B s’est prévalue de cette stipulation du contrat pour
invoquer l’échéance du terme et procéder à la liquidation du marché
en date du 13 octobre 2008. Cette disposition ne prévoit pas
expressément selon quelles modalités le marché devait être liquidé
si l’évènement y prévu venait à se produire. Les parties devront
intégrer dans leurs conclusions l’analyse de cette clause et ses
conséquences sur les points soulevés ci-dessus. Finalement, les
parties devront conclure sur le point de savoir si le marché à terme
devait se solder par le simple règlement de la différence par la partie
tenue à paiement en vertu du marché à terme ou si une transmission
effective des titres sous quelque forme que ce soit devait intervenir.

                           PAR CES MOTIFS:

                                  10
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  avant tout autre progrès en cause, ordonne la réouverture des
débats pour permettre aux parties :

   1) d’expliciter la situation de fait concrète et précise ayant résulté
pour les titres D des mesures prises par l’Autorité de surveillance
financière islandaise et analyser les conséquences en droit en
résultant au regard des principes énoncés dans la motivation du
présent arrêt, en intégrant l’analyse de la clause vi) du quatrième
contrat dans leurs développements,

   2) de conclure sur le point de savoir si le marché à terme devait se
solder par le simple règlement de la différence par la partie tenue à
paiement ou si une transmission effective des titres sous quelque
forme que ce soit devait intervenir,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état,

  réserve les droits des parties et les dépens.

                                   11
"