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Jugement civil no 156/2015 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 2 juin 2015.

Numéros du rôle: 158.460 et 160.526 (Jonction)

Composition:

Danielle POLETTI, vice-présidente,
Patricia LOESCH, juge,
Patricia FONSECA DA COSTA, juge délégué,
Claudine SCHÜMPERLI, greffier.

                                           I

                                      ENTRE

A1), juriste, demeurant à CH-(...),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg du 21 mai 2012,
partie défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                           ET

la société PICTET & CIE (Europe) S.A., (anciennement BANQUE PICTET
(Luxembourg) S.A.), établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 15A,
avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre du commerce de et à Luxembourg sous le n°
B 32.060, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit GALLE,
partie demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                               II

                                            ENTRE

    la société PICTET & CIE (Europe) S.A., (anciennement BANQUE PICTET
    (Luxembourg) S.A.), établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 15A,
    avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre du commerce de et à Luxembourg sous le n°
    B 32.060, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

    partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO
    de Luxembourg du 5 février 2014,

    comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                              ET

1. A2), sans état connu, demeurant à (...), Espagne,

2. A3), sans état connu, demeurant à (...), Espagne,

3. A4), sans état connu, demeurant à (...), Suisse,

    parties défenderesses aux fins du prédit exploit Carlos CALVO,

    comparant par Maître Claude PAULY, avocat, demeurant à Luxembourg.
    _____________________________________________________________________

                                       LE TRIBUNAL

    Ouï A1) par l’organe de Maître Florence HOLZ, avocat, en remplacement de Maître
    Benoît ENTRINGER, avocat constitué.

    Ouï la société PICTET & CIE (Europe) S.A. par l’organe de Maître Philippe
    DUPONT, avocat constitué.

    Ouï A2), A3) et A4) par l’organe de Maître Dominique GUROV, avocat, en
    remplacement de Maître Claude PAULY, avocat constitué.

    Rétroactes

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En date du 20 octobre 1999, A) a fait une donation à son fils A1) constituée par la nue-
propriété d’un portefeuille de titres d’une valeur totale de 2.400.000 euros, la donatrice
conservant l’usufruit viager de l’objet de la donation, y compris les revenus,
dividendes, intérêts et plus-values qui en découleraient.

La donation est réalisée en vertu du contrat signé le 20 octobre 1999 et du dépôt
simultané du portefeuille de titre mentionné sur un compte joint ouvert aux noms de la
donatrice et du donataire.

A cet effet, ils ont ouvert en date du 23 octobre 1999 un compte auprès de la société
PICTET.

Par courrier du 25 octobre 1999, ils ont transmis à la société PICTET les règles de
fonctionnement de leur compte, que la banque a acceptées.

En 2003, un litige est né entre parties relatif au contrat d’usufruit.

Par exploit d’huissier du 7 juin 2004, A) a assigné la société PICTET et A1) et
demande sur base des articles 587, 1134, et 1142 du Code civil, sinon des articles 1382
et 6-1 de voir son fils s’entendre dire qu’il refuse à tort et qu’il commet une faute en
s’opposant à la contresignature des ordres donnés par elle dans le cadre de son usufruit
sur le compte collectif no COMPTE1).

Par jugement du 13 juin 2006, sa demande est rejetée.

De cette décision, A) a fait appel par exploit d’huissier du 20 septembre 2006.

A) est décédée le 8 décembre 2007.

La Cour d’appel a rendu un arrêt en date du 20 octobre 2010 décidant ce qui suit :

« reçoit l’appel en la forme ;

déclare recevable la reprise d’instance faite par A2), A3) et A4) ;

déclare irrecevable la reprise d’instance d’B) ;

déclare irrecevables les prétentions en appel formées par A2), A3) et A4) ;

rejette les demandes de A2), A3) et A4) ainsi que de A1) sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

condamne A2), A3) et A4) in solidum à payer à la société de droit luxembourgeois
BANQUE PICTET & Cie (Europe) S.A. la somme de 3.000.- EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

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condamne A2), A3) et A4) in solidum aux frais et dépens de l'instance d'appel avec
distraction au profit de Maîtres Philippe DUPONT et Fernand ENTRINGER qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance ».

Par exploit d’huissier de justice du 23 septembre 2008, A1) a assigné la société
PICTET et lui a reproché d’avoir, en violation des règles de fonctionnement du
compte, versé la totalité des revenus accumulés sur le compte entre 1999 et 2003 à la
donatrice en sa qualité d’usufruitière suite à des instructions de cette dernière du 13
octobre 2003.

Par jugement du 2 décembre 2009, rendu par le tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale, le tribunal a retenu que la banque n’a commis aucune faute en
exécutant l’ordre de virement du 13 octobre 2003, signé uniquement par l’usufruitière
et a respecté les instructions relatives au fonctionnement lui données par la lettre du 25
octobre 1999 et qu’au vu des stipulations de l’acte de donation, A) avait le droit aux
revenus, dividendes, intérêts et plus-values des avoirs déposés sur ce compte.

Il a retenu que A1) ne peut donc légitimement prétendre aux sommes dont il réclame
actuellement le remboursement.

Par arrêt du 25 mai 2011, la Cour d’appel confirme le jugement du 2 décembre 2009 et
retient que A), usufruitière, était en droit de percevoir les fruits et que le droit
d’administration et de gestion du compte implique, sans que des précisions expresses
aient été nécessaires, qu’elle est en droit de se faire virer les fruits sans autorisation de
A1).

Elle a retenu que la banque s’est conformée à ce qui a été convenu avec les titulaires
du compte et qu’elle n’a pas commis de faute en effectuant le virement litigieux sans
avoir détenu l’autorisation de A1).

Aucun accord entre A1) et sa mère limitant les fruits à un montant forfaitaire n’aurait
été porté à la connaissance de la banque, de sorte que A1) ne serait pas fondé à se
prévaloir d’une limitation des fruits à un montant forfaitaire.

En date du 4 novembre 2010, le mandataire de A1) demande à la société PICTET de
transférer les avoirs disponibles sur son compte à Genève.

Par courrier du 2 décembre 2010, le mandataire de la société PICTET répond : « Dans
la mesure où il existe des contestations sérieuses quant à la propriété des avoirs
actuellement déposés sur le compte n°COMPTE1), la Banque, dans un souci de
préserver les intérêts des différentes parties en présence, n’acceptera de débloquer ces
avoirs que sur base d’un accord entre votre mandant et les ayant-droits de Madame A)
ou d’une décision de justice se prononçant sur la propriété des avoirs ».

Par assignation en référé du 6 janvier 2011, A1) demande à voir dire que c’est à tort
que la banque PICTET refuse d’exécuter l’ordre de transfert des avoirs sur le compte

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COMPTE1) conformément à ses instructions et de voir ordonner ce transfert sous
peine d’une astreinte de 10.000.- euros par jour de retard.

Par ordonnance du 11 mars 2011, le juge des référés a reçu la demande en la forme et
l’a déclarée irrecevable sur les bases légales invoquées.

Cette ordonnance est confirmée par l’arrêt de la Cour d’appel du 23 novembre 2011.

Par arrêt du 28 juin 2012, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de cassation dirigé
contre l’arrêt du 25 mai 2011.

Procédure

Par exploit d’huissier de justice du 21 mai 2012, A1) a fait comparaître la société
PICTET & CIE (Europe) SA, anciennement BANQUE PICTET LUXEMBOURG SA
(ci-après la société PICTET) devant le tribunal d’arrondissement de ce siège.

L’affaire a été inscrite sous le numéro 158.460 du rôle.

Par exploit d’huissier de justice du 5 février 2014, la société PICTET & CIE (Europe)
SA a fait comparaître A2), A3) et A4) devant le tribunal d’arrondissement de ce siège.

L’affaire a été inscrite sous le numéro 160.526 du rôle.

Par ordonnance du 6 mai 2014, la jonction des procédures inscrites au rôle sous les
numéros 158.460 et 160.526 a été prononcée.

L’instruction a été clôturée en date du 11 novembre 2014.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral lors de l’audience du 19 mai 2015.

Prétentions et moyens des parties

A1)

A1) demande à voir:

   - dire que le compte n°COMPTE1) ouvert auprès de la société PICTET est un
     compte individuel, dont il est seul titulaire,
   - dire qu'il a seul le droit de disposer des avoirs inscrits sur le compte
     COMPTE1) auprès de la société PICTET,
   - ordonner à la société PICTET le déblocage du compte n°COMPTE1) ouvert en
     son établissement
   - condamner la société PICTET à exécuter l'ordre de virement du 4 novembre
     2010 par transfert des avoirs disponibles au compte COMPTE1) évalués à
     368.852 (valeur au 30 avril 2012) ou tout autre montant même supérieur à

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       parfaire en cours d'instance ou à dire d'expert sur le compte ouvert à son nom
       auprès de l'Union Bancaire Privée sise à CH-1211 Genève 1, 96-98 rue du
       Rhône IBAN COMPTE2) sous peine d'une astreinte de 10.000.- euros par jour
       de retard,
   -   subsidiairement, condamner la société PICTET à lui payer le montant de
       368.852.- euros (valeur au 30 avril 2012) ou tout autre montant même supérieur
       à parfaire en cours d'instance ou à dire d'expert avec les intérêts légaux à partir
       de la mise en demeure du 4 novembre 2010, sinon à partir de la demande en
       justice jusqu'à solde,
   -   dire que les intérêts sont augmentés de trois points à l'expiration d'un délai de
       trois mois à compter de la signification de « l'ordonnance » à intervenir
   -   dire le jugement à intervenir exécutoire par provision
   -   condamner la société PICTET au paiement d'une indemnité de procédure de
       5.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile
       ainsi qu'aux frais et dépens de l'instance.

A l'appui de sa demande, il explique que sa mère A) lui a fait une donation en date du
20 octobre 1999, constituée par la nue-propriété d'un portefeuille de titres d'une valeur
totale de 2.400.000.- euros, la donatrice ayant conservé l'usufruit viager de l'objet de la
donation.

La donation aurait été réalisée par le contrat et le dépôt en date du 23 octobre 1999 du
portefeuille de titres sur un compte n°COMPTE1) ouvert aux noms de la donatrice et
du donateur auprès de la société PICTET.

Le compte aurait été de nature indivis et n'aurait fonctionné qu'avec la signature
collective de sa mère et de lui-même.

Sa mère et lui auraient en date du 25 octobre 1999 envoyé à la banque les règles de
fonctionnement du compte qui les aurait acceptées.

Fin 2003, il aurait eu un différend avec sa mère au sujet de l'exercice du droit d'usufruit
et le 15 janvier 2004, la banque aurait bloqué le compte avec effet immédiat précisant
que le blocage ne peut être levé qu'à la réception d'un accord écrit entre la mère et le
fils sur le mode de fonctionnement du compte, sinon par une décision de justice
luxembourgeoise.

Deux procédures judiciaires auraient été entamées ensuite.

En date du 4 novembre 2010, il a demandé conformément aux dispositions
contractuelles, à la société PICTET de transférer les avoirs inscrits au compte
COMPTE1) sur un autre compte, mais elle aurait refusé de le faire.

Par courrier du 2 décembre 2010, la banque a indiqué qu'il existe des contestations
sérieuses quant à la propriété des avoirs déposés sur le compte COMPTE1), de sorte
qu'elle n'acceptera de débloquer les avoirs que sur base d'un accord entre le demandeur

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et les ayant-droits de A) ou d'une décision de justice se prononçant sur la propriété des
avoirs.

Or, la société PICTET serait uniquement concernée par le rapport de droit entre le ou
les titulaires du compte et la banque, par le document d'ouverture de compte
n°COMPTE1) du 23 octobre 1999 et le mandat du 25 octobre 1999.

A compter du 8 décembre 2007, décès de sa mère, il serait devenu l'unique titulaire
d'un compte individuel, pouvant seul disposer des avoirs y inscrits conformément au
mandat conclu avec la banque.

Il reproche à la défenderesse de ne pas avoir respecté les règles de fonctionnement du
compte du 25 octobre 1999 qu'elle avait cependant acceptées et d'avoir ainsi violé ses
obligations nées du contrat de dépôt entre parties par le blocage irrégulier du compte et
le refus d'exécution de l'ordre du 4 novembre 2010 et demande l'exécution par la
société PICTET de son obligation contractuelle en nature sur base des articles 1915 et
suivants du Code civil concernant le dépôt, sinon des articles 1134 et 1315 du Code
civil.

A titre subsidiaire, il demande la réparation par équivalent sur base de l'article 1142 du
Code civil.

Il demande le cas échéant de contraindre la banque à communiquer un nouvel extrait
du compte COMPTE1) à la date du 18 juin 2014 sur base de l'article 288 du nouveau
Code de procédure civile dans un délai de 8 jours à compter de la signification du
jugement à intervenir sous peine d'une astreinte de 200 euros par jour de retard.

Par conclusions du 13 octobre 2014, A1) soutient que sa mère a établi un testament en
date du 25 septembre 2007 et institué A2), A3) et A4) légataires de tous biens et droits
au moment de son décès.

Ceux-ci ne préciseraient cependant pas s'ils ont accepté ou renoncé à la succession de
leur mère en leur qualité d'héritiers réservataires.

Il renvoie ensuite au droit espagnol applicable au conflit successoral des enfants de la
défunte en vertu duquel la liquidation et le partage de la succession devraient précéder
l'envoi en possession.

Ils n'établiraient pas avoir droit au legs ni que les avoirs bloqués par la banque seraient
l'objet du legs.

Il conclut finalement que la détermination des fruits issus des avoirs placés sur le
compte COMPTE1) ne relèverait pas de la compétence du tribunal saisi mais des
juridictions espagnoles dans le cadre du conflit successoral.

                                            7
Il conclut au rejet de la demande reconventionnelle de la société PICTET basée sur
l'article 6-1 du Code civil au motif que son action vise seulement à faire respecter par
celle-ci le rapport contractuel entre parties.

La société PICTET

La société PICTET soutient que suite au décès d’A) du 8 décembre 2007, en cours de
procédure judiciaire, son fils A1) est devenu le plein propriétaire des avoirs déposés
sur le compte en vertu de la lettre du 25 octobre 1999 et les avoirs lui ont été transférés
sur son compte.

Or, compte tenu du litige opposant mère et fils, les fruits se seraient accumulés entre
octobre 2003 et décembre 2007, fruits auxquels elle aurait eu droit en vertu de la lettre
du 25 octobre 1999 (qui aurait fait l'objet de litiges entre parties quant à son
interprétation), mais auxquels elle n'aurait pas pu accéder suite au différend avec son
fils.

La question de la propriété de ces fruits ne serait pas tranchée et ces fruits ne sauraient
être transférés à A1) sans accord entre lui et les ayant-droits ou une décision de justice.

Elle aurait ainsi exécuté l'ordre de transfert mais en maintenant sur le compte les fruits
accumulés entre octobre 2003 et décembre 2007 et lui aurait fait part de ce refus dans
un courrier du 2 décembre 2010.

La défenderesse conteste toute faute de sa part et soutient qu’elle est tiers par rapport à
ce litige familial.

La société PICTET formule une demande reconventionnelle en condamnation de A1) à
lui payer des dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire à hauteur de
15.000.- euros sur base de l'article 6-1 du Code civil.

En outre, elle demande la condamnation de A1) à lui payer une indemnité de procédure
de 3.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi
qu'aux frais et dépens de l'instance avec distraction au profit de son mandataire.

En date du 5 février 2014, la société PICTET a mis en intervention A2), A3) et A4)
afin de leur déclarer le jugement commun, de les condamner à la tenir quitte et
indemne de toute condamnation pouvant intervenir à son égard dans le cadre de
l'instance l'opposant à A1), de les condamner à lui payer une indemnité de procédure
de 3.000.-euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi
qu'aux frais et dépens de l'instance principale et d'intervention avec distraction au
profit de son mandataire qui la demande, affirmant en avoir fait l'avance.

A2), A3) et A4)

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Ils exposent que suite à deux litiges entre A1) et sa mère, dont ils ont repris l'instance,
des avoirs se trouveraient encore sur le compte COMPTE1) que A1) essaye de
récupérer.

En date du 2 décembre 2010, la banque aurait cependant opposé son refus.

Ils concluent au rejet de la demande de la banque à leur égard au motif qu'ils sont
étrangers aux obligations contractuelles de la banque envers A1) et ne seraient pas
codébiteurs de son obligation de résultat de restitution de l'argent faisant l'objet d'un
contrat de dépôt.

Il ne s'agirait pas de régler un problème de droit successoral, mais on serait en présence
d'un problème d'exécution contractuelle.

La banque ne prouverait aucune faute dans leur chef et le courrier du 2 décembre 2010
constituerait une preuve qu'elle s'est procurée à elle-même.

La banque serait tenue de leur remettre les fruits non perçus par A) sans qu’ils ne
doivent tenir quitte et indemne la banque de toute condamnation étant donné qu'elle
serait contractuellement tenue de leur verser les fruits.

Le tribunal serait donc amené à déterminer le ou les propriétaires des fruits non perçus
par A), question dérivant du contrat de dépôt et des règles de fonctionnement du 25
octobre 1999.

La banque aurait reconnu dans ses conclusions que A) avait droit aux fruits accumulés
entre octobre 2003 et décembre 2007.

Conformément à l'arrêt rendu par la Cour d'appel le droit luxembourgeois
s'appliquerait à des avoirs d'un usufruit administré par contrat de droit luxembourgeois.

Ils contredisent A1) en soutenant que leur mère aurait opéré le partage avant son décès
dans son testament et que la liquidation et le partage de la succession ne doivent pas
procéder l'envoi en possession.

Finalement, ils demandent la condamnation de la société PICTET à leur payer une
indemnité de procédure de 3.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ainsi qu'aux frais et dépens de l'instance avec distraction au profit de
leur mandataire.

Motifs de la décision

Demande principale

La demande de A1) est recevable pour avoir été introduite dans les formes et délai de
la loi.

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L’acte de donation du 20 octobre 1999 comporte les stipulations suivantes :

« La DONATRICE souhaite, de sa propre volonté, faire une donation au profit du
DONATAIRE, donation constituée de la nue propriété d’un portefeuille de titres d’une
valeur totale de deux millions quatre cent mille (2 400 000) Euros, la DONATRICE
conservant l’usufruit viager de l’objet de la donation, y compris les revenus, les
dividendes, les intérêts et les plus-values qui en découleraient ; la donation est réalisée
en vertu du présent contrat et du dépôt simultané du portefeuille de titres mentionné
supra sur un compte joint ouvert aux noms de la DONATRICE et du DONATAIRE, en
conformité avec les

                                   CLAUSES suivantes

I. La DONATRICE fait une donation pure et simple au DONATAIRE portant sur la
nue propriété d’un portefeuille de titres d’une valeur totale de deux millions quatre
cent mille (2 400 000) Euros ; la DONATRICE conserve néanmoins l’usufruit viager
de l’objet de la donation, y compris les revenus, les dividendes, les intérêts et les plus-
values qui en découleraient ainsi que tout droit d’administration ou de gestion dudit
portefeuille dont l’usufruit sera transféré au DONATAIRE à la mort de la
DONATRICE, sans autre formalité.

II.

III. Le DONATAIRE accepte la donation, et déclare avoir reçu la somme faisant
l’objet de la dite donation à travers le dépôt du portefeuille de titres cité dans la clause
I sur un compte joint ouvert aux noms de la DONATRICE et du DONATAIRE.
… ».

En vue du dépôt des valeurs données, A) et A1) ont en date du 23 octobre 1999 ouvert
un compte n° COMPTE1) auprès de la société PICTET.

Le document d’ouverture du 23 octobre 1999 a prévu que les titulaires signent
collectivement à deux.

Par lettre du 25 octobre 1999, A) et A1) ont informé la banque que leur compte sera
soumis aux règles suivantes :

« I. La nue-propriété appartient à Monsieur A1) ; l’usufruit viager du compte, qui
comprend les revenus, les dividendes, les intérêts et les plus-values ainsi que tout droit
d’administration ou de gestion du compte, appartient à Madame A).

II. A la mort de Madame A), le dit compte deviendra, sans autre formalité, de manière
automatique et sans nécessité de disposition testamentaire particulière, un compte
individuel dont l’entière propriété reviendra à Monsieur A1).

                                            10
III. Dans l’hypothèse où Monsieur A1) viendrait à décéder avant, ou simultanément à
Madame A), la nue-propriété ou la pleine propriété reviendrait respectivement aux
héritiers de Monsieur A1). »

Il est constant en cause que la banque a accepté ces règles.

La société PICTET a refusé d’exécuter l’ordre du 4 novembre 2010, par lequel le
mandataire de A1) a demandé conformément aux dispositions contractuelles, à la
société PICTET de transférer les avoirs inscrits au compte COMPTE1) sur un autre
compte de son mandant à Genève.

Par courrier du 2 décembre 2010, la banque a indiqué qu'il existe des contestations
sérieuses quant à la propriété des avoirs déposés sur le compte COMPTE1), de sorte
qu'elle n'acceptera de débloquer les avoirs que sur base d'un accord entre le demandeur
et les ayant-droits d’A) ou d'une décision de justice se prononçant sur la propriété des
avoirs.

A ce jour, aucun accord entre A1) et les ayant-droits de d’A) n’est intervenu.

Il y a lieu de relever que la société PICTET soutient qu’elle a exécuté l'ordre de
transfert mais en gardant néanmoins sur le compte les fruits accumulés entre octobre
2003 (naissance d’un différend entre A1) et sa mère) et décembre 2007 (décès d’A))
pour les motifs indiqués dans un courrier du 2 décembre 2010.

Elle précise également que l’ordre de virement du 4 novembre 2010 concerne
uniquement les avoirs correspondant aux fruits générés par le compte entre 2003 et
2007, date du décès d’A) durant une période où A1) n’était pas titulaire unique du
compte, ce qui n’est pas contesté par le demandeur.

Le présent litige se limite dès lors aux fruits générés par le compte entre 2003 et 2007
se trouvant actuellement encore sur le compte COMPTE1).

La banque soutient encore qu’entre 2003 et 2007, A) a essayé de récupérer les fruits
sur le compte COMPTE1), mais que A1) l’a empêchée de les percevoir.

Le tribunal relève que A1) a assigné la société PICTET du chef de violation de ses
obligations contractuelles en relation avec l’ouverture d’un compte bancaire en ses
livres.

Il s’ensuit que le litige n’est pas d’ordre successoral, mais d’ordre contractuel.

Par conséquent, la loi luxembourgeoise est applicable dans les relations entre la banque
et le titulaire du compte, A1).

La charge de la preuve du manquement contractuel de la société PICTET repose sur
A1).

                                            11
Afin d’apprécier la responsabilité contractuelle de la banque envers A1), il appartient
au tribunal d’examiner qui est le propriétaire des fruits générés entre 2003 et 2007 se
trouvant actuellement sur le compte COMPTE1) et ensuite de vérifier si une faute de
la banque est établie du chef du blocage du compte et du refus du transfert de ces fonds
à A1).

Dans les cas où comme en l’espèce, l’usufruit est créé par la volonté de l’homme, les
modalités de celui-ci dépendent des stipulations conventionnelles (Tribunal
d’arrondissement, 2 décembre 2009, n°117.565 du rôle).

Il résulte de l’acte de donation du 20 octobre 1999 que la donatrice, A), conserve
l’usufruit viager de l’objet de la donation, y compris les revenus, les dividendes, les
intérêts et les plus-values qui en découleraient ainsi que tout droit d’administration ou
de gestion dudit portefeuille.

Par la lettre du 25 octobre 1999, A) et A1), utilisant la terminologie de l’acte de
donation, ont voulu transposer dans leurs relations avec la banque les règles régissant
la donation.

L’usufruitière était dès lors en droit de percevoir les fruits du compte et disposait du
droit d’administration et de gestion du compte et de se faire virer les fruits sans
autorisation de son fils comme l’a retenu la Cour d’appel dans son arrêt du 25 mai
2011, n°35659.

Il s’ensuit que les fruits produits en compte COMPTE1) entre 2003 et 2007, soit avant
le décès de A), lui revenaient également en sa qualité d’usufruitière, mais elle ne
pouvait pas les percevoir en raison du différend existant avec son fils.

Suite au décès d’A) en date du 8 décembre 2007, les fruits produits entre 2003 et 2007
sont dès lors tombés dans la masse à partager de sa succession, dont le tribunal n’est
actuellement pas saisi.

S’il est vrai que la lettre du 25 octobre 1999 instituant les règles de fonctionnement du
compte COMPTE1) a prévu qu’à la mort d’A), le dit compte deviendra, sans autre
formalité, de manière automatique et sans nécessité de disposition testamentaire
particulière, un compte individuel dont l’entière propriété reviendra à A1), cette
disposition ne s’applique pas aux fruits créés par le compte COMPTE1) du vivant de
l’usufruitière, mais n’est applicable que pour les fruits générés postérieurement au 8
décembre 2007 et qui ne sont pas tombés dans la succession d’A) de ce chef, mais
reviennent à son fils tel que prévu entre A1) et A) et la banque.

Il s’ensuit que la société PICTET a respecté la lettre du 25 octobre 1999 régissant les
relations entre les titulaires du compte A1) et A) et la banque en refusant l’exécution
de l’ordre de virement du 4 novembre 2010 concernant les fruits accumulés entre 2003

                                           12
et 2007 et en bloquant le compte jusqu’à ce que le problème juridique soit clarifié ou
trouve un accord entre A1) et les ayant-droit d’A).

Aucun manquement contractuel n’a été commis par la société PICTET, de sorte que la
demande de A1) n’est pas fondée.

A titre superfétatoire, il y a lieu de noter qu’au vu des développements qui précèdent,
la demande de A1) à voir le cas échéant donner injonction à la société PICTET de lui
communiquer sur base de l’article 288 du Nouveau Code de procédure civile un nouvel
extrait du compte COMPTE1) dans un délai de 8 jours à compter de la signification
du jugement sous peine d’une astreinte de 200.- euros par jour de retard est sans
pertinence.

Demande en intervention

La demande est recevable en la forme.

Dans la mesure où la demande de A1) à l’égard de la société PICTET n’est pas fondée,
la demande de celle-ci à voir condamner A2), A3) et A4) à la tenir quitte et indemne
est devenue sans objet.

Demande reconventionnelle de la société PICTET

La demande est recevable en la forme.

L’exercice d’une action en justice dégénère en abus s’il constitue un acte de malice,
une erreur grossière équivalente au dol ou s’il procède d’une légèreté blâmable.

Il convient de sanctionner, non pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice -
puisque l’exercice d’une action en justice est libre - mais uniquement le fait d’avoir
abusé de son droit en commettant une faute indépendante du seul exercice des voies de
droit (Cour d’appel, 6 juillet 2011, n° 33556 du rôle).

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute susceptible d’entraîner une
condamnation à des dommages-intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de
mauvaise foi, ou, s’il est, tout au moins, le résultat d’une erreur grossière équipollente
au dol (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 29 mai 2013, n° 131594 du rôle).

En l’occurrence, l’action en justice, introduite par A1) s’insère dans l’exercice légitime
de son droit d’ester en justice.

Aucune faute revêtant les prédites caractéristiques n’est établie dans le chef de A1), de
sorte que la société PICTET ne peut pas prétendre à des dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

                                           13
Indemnité de procédure

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt du 10 octobre
2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54,
p. 47).

Au vu de l’issue du litige, la demande de A1) en allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à rejeter.

La demande de la société PICTET en allocation d’une indemnité de procédure est
fondée à l’égard de A1), eu égard à la nature et au résultat du présent litige, le tribunal
possède les éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 1.000.- euros la part des
frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

La demande de A2), A3) et A4) en allocation d’une indemnité de procédure est fondée
à l’égard de la société PICTET, eu égard à la nature et au résultat du présent litige, le
tribunal possède les éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 1.000.- euros la
part des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à leur
charge.

Exécution provisoire

A défaut de condamnation de la société PICTET, la demande de A1) tendant à
l’exécution provisoire du présent jugement est devenue sans objet.

Il y a encore lieu de déclarer le jugement commun à A2), A3) et A4).

                                  PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 11 novembre 2014,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile,

déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées,

reçoit la demande de A1) en la forme,

la dit non fondée,

reçoit la demande de la société PICTET & CIE (Europe) SA en la forme,

                                            14
rejette la demande de la société PICTET & CIE (Europe) SA à se voir tenir quitte et
indemne par A2), A3) et A4),

reçoit la demande reconventionnelle de la société PICTET & CIE (Europe) SA en la
forme,

la dit non fondée,

dit la demande de A1) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
non fondée,

dit la demande de la société PICTET & CIE (Europe) SA sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile fondée,

condamne A1) à payer une indemnité de procédure de 1.000.- euros à la société
PICTET & CIE (Europe) SA,

dit la demande de A2), A3) et A4) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile fondée,

condamne la société PICTET & CIE (Europe) SA à payer une indemnité de procédure
de 1.000.- euros à A2), A3) et A4),

dit que la demande en exécution provisoire du présent jugement est devenue sans objet,

déclare le jugement commun à A2), A3) et A4),

condamne la société PICTET & CIE (Europe) SA aux frais et dépens de l’instance
introduite suivant assignation du 5 février 2014 avec distraction au profit de Maître
Claude PAULY, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance,

condamne A1) aux frais et dépens de l’instance introduite suivant assignation du 21
mai 2012 avec distraction au profit de Maître Philippe DUPONT, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                         15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 155/2015 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 2 juin 2015.

Numéro du rôle: 154.764

Composition:

Danielle POLETTI, vice-présidente,
Patricia LOESCH, juge,
Patricia FONSECA DA COSTA, juge délégué,
Guy BONIFAS, greffier.

                                      ENTRE

le syndicat des copropriétaires de la RES), sis à L-(...), représenté par son syndic
actuellement en fonctions, la société à responsabilité limitée ALPHA SERVE S.àr.l.,
exerçant sous la dénomination ALPHAGEST, établie et ayant son siège social à L-
1326 Luxembourg, 21, rue Auguste Charles, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le n° B 64.525, représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 27 mai 2013,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                           ET

la société anonyme GAMMA CONCEPT S.A., anciennement GEOFFREY S.A.,
établie et ayant son siège social à L-2168 Luxembourg, 1, rue de Muehlenbach, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 71.954,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                     LE TRIBUNAL

Ouï le syndicat des copropriétaires de la RES) par l’organe de Maître Cyril CHAPON,
avocat, en remplacement de Maître Lex THIELEN, avocat constitué.
Ouï la société anonyme GAMMA CONCEPT S.A. par l’organe de Maître Virginie
ADLOFF, avocat, en remplacement de Maître Georges KRIEGER, avocat constitué.
Faits
Le litige a trait à la demande du syndicat des copropriétaires de la RES) tendant à la
condamnation de la société GAMMA CONCEPT SA à l’indemniser des dommages
accrus à la façade de la RES) qui est recouverte partiellement d’algues.
Procédure
Par ordonnance de référé du 11 mai 2012, Jean-Claude HENGEN a été nommé expert
afin de constater l’existence éventuelle des désordres, vices et malfaçons et plus
particulièrement se prononcer sur l’existence de taches apparues en façade ainsi qu’à
l’intérieur de la RES) sise à (...).
Il a finalisé son rapport en date du 22 octobre 2012.
Par exploit d’huissier de justice du 27 mai 2013, le syndicat des copropriétaires de la
RES) a fait comparaître la société GAMMA CONCEPT SA (anciennement
GEOFFREY SA) devant le tribunal d’arrondissement de ce siège.
L’affaire a été inscrite sous le numéro 154.764 du rôle.
L’instruction a été clôturée en date du 10 février 2015.
Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral lors de l’audience du 19 mai 2015.
Prétentions et moyens des parties
Le syndicat des copropriétaires de la RES) demande la condamnation de la société
GAMMA CONCEPT SA à lui payer le montant de 181.163,93.- euros avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, ce montant se décomposant
comme suit :
   -    coût de remise en état                                 164.694,78.- euros
   -    frais de surveillance et de coordination du chantier    16.469,15.- euros.
Il demande la majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à partir de la signification du jugement.
Il base sa demande sur les articles 1604 et suivants, 1641 et suivants, 1134 et suivants,
1143 et 1148 du Code civil et sur les articles 1382 et suivants du Code civil.

                                             2
Il demande également la condamnation de la société GAMMA CONCEPT SA au
remboursement des frais engendrés de la procédure de référé soit un montant de
104,35.- euros et de l’expertise HENGEN de 1.558,43.- euros, nécessaire pour la
solution du litige.
Le demandeur sollicite la condamnation de la société GAMMA CONCEPT SA à lui
payer une indemnité de procédure de 2.000.- euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de son mandataire et l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.
Il expose que la société GAMMA CONCEPT SA, en sa qualité de promoteur, a
construit un immeuble sis à (...) et que les façades de la résidence présentent des taches
d’humidité qui se sont également développées sur les ouvrages annexes de l’immeuble,
comme l’entrée de garage et le sol.
Son action ne serait pas prescrite étant donné qu’en 2000 aucune réception ne serait
intervenue, l’immeuble n’ayant pas encore été achevé.
Les prétendus procès-verbaux seraient des constats d’achèvement et ne viseraient que
les parties privatives de 82 lots sur 130 lots construits.
Selon l’expert HENGEN, l’apparition de microorganismes et la prolifération auraient
dû être évitées si le promoteur avait protégé son enduit final par la pose d’un
hydrofuge transparent par saturation et l’immeuble ne serait partant pas conforme aux
règles de l’art et ne serait pas conforme à la chose promise au contrat.
Subsidiairement, il y aurait vice caché affectant le gros ouvrage.
Comme les photos jointes au rapport d’expertise montreraient que les façades est et
ouest sont également touchées, une rénovation intégrale de la façade s’imposerait.
Aucun coefficient de vétusté ne serait à appliquer.
En date du 4 juin 2014, une assemblée générale extraordinaire aurait confirmé le
mandat d’agir judiciairement contre la société GAMMA CONCEPT SA.
A titre principal, la société GAMMA CONCEPT SA conclut à l’irrecevabilité de la
demande pour défaut de qualité à agir dans la mesure où l’assemblée générale des
copropriétaires du 29 mars 2013 a donné mandat à un avocat pour agir en justice et non
pas au syndic et soutient que la régularisation a posteriori n’est pas valable.
A titre subsidiaire, la société GAMMA CONCEPT SA conclut à l’irrecevabilité de
l’action pour forclusion au motif que les problèmes de la façade sont apparus
postérieurement au délai décennal et qu’ils n’ont été dénoncés au syndic qu’au courant
de 2011.
Il ressortirait du rapport d’expertise HENGEN que l’immeuble aurait été réceptionné
dans les années 2000, mais l’assignation n’aurait été introduite que le 27 mai 2013.

                                            3
La réception résulterait expressément des procès-verbaux versés en cause, sinon
tacitement de la prise de possession des lieux par les acquéreurs sans réserves,
l’intégralité du prix ayant été payée.
La fonctionnalité de l’ouvrage ne serait pas en cause mais le dommage serait purement
esthétique.
Par ailleurs, l’ouvrage serait conforme aux règles de l’art des années 1999-2000.
La pose de peinture hydrofuge ne serait pas prévue dans le cahier des charges.
Selon l’expert HENGEN, l’importance de la perturbation serait jugée acceptable.
La société STO SA affirmerait dans un courrier du 4 février 2013 que les mousses sont
la conséquence directe de la pollution biologique ambiante, des spores et autres pollens
qui sont amenés sur les façades par les vents et pluies et que l’enduit a un traitement
anticryptogamique qu’il faudrait entretenir.
Elle aurait respecté son obligation de délivrance conforme pour avoir délivré une
façade conforme aux stipulations contractuelles, tel qu’il résulterait des rapports
d’expertise MOLITOR et HENGEN.
Les parties étant liées par un contrat, la responsabilité délictuelle serait à rejeter.
Elle soutient qu’une réfection intégrale de la façade ne s’impose pas seule la façade
nord et une partie de la façade sud sont touchées et que la partie adverse devrait
minimiser son dommage.
Elle s’oppose à devoir prendre en charge les frais d’expertise.
Finalement, elle demande la condamnation du syndicat des copropriétaires de la RES)
à lui payer une indemnité de procédure de 2.500.- euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de son mandataire.
Motifs de la décision
   -   Autorisation du syndic d’agir en justice
Quant à l’absence d’autorisation dans le chef du syndic pour agir en justice, il y a lieu
de se référer à l’article 14 de la loi modifiée du 16 mai 1975 qui dispose que « le
syndic ne peut intenter une action en justice au nom du syndicat sans y avoir été
autorisé par une décision de l’assemblée générale, sauf …. lorsqu’il y a urgence ne
permettant pas la convocation d’une assemblée générale …. ».
En l’espèce, une assemblée générale extraordinaire a eu lieu en date du 4 juin 2014 lors
de laquelle, l’assemblée des copropriétaires a confirmé, respectivement donné
l’habilitation au syndic d’exercer une action judiciaire à l’encontre de la société
GAMMA CONCEPT SA., anciennement GEOFFREY SA, pour les problèmes de
taches sur les façades et ce suite au rapport d’expertise HENGEN.

                                              4
Comme l’autorisation d’agir en justice de l’assemblée générale des copropriétaires
peut être accordée au syndic après que celui-ci a engagé la procédure, mais en cours
d’instance, tel que cela a été le cas en l’espèce et que la ratification ultérieure par
l’assemblée générale d’une action intentée par le syndic est valable; l’action du syndic
de la copropriété de la RES) est lors recevable (CA réf. 18 mai 1987 Pas. 27 p. 108 et
CA civ. 6 déc. 1990 Pas. 28 p. 237).
La société ALPHA SERVE Sàrl, exerçant sous la dénomination ALPHAGEST, est
donc valablement habilitée à intenter l’action en justice au nom du syndicat des
copropriétaires de la RES).
La demande est par ailleurs recevable en la pure forme.
   -   Régime de responsabilité applicable
Aux termes de l’article 61 du Nouveau Code de procédure civile, le juge tranche le
litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et il doit donner ou
restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la
dénomination que les parties en auraient proposé.
Le principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle oblige la
victime à agir obligatoirement sur le fondement de la responsabilité contractuelle
lorsque le préjudice découle d’une relation contractuelle préexistante, de sorte que le
syndicat des copropriétaires de la RES) ne peut pas agir sur la base de la responsabilité
délictuelle.
Sa demande sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil est partant à déclarer
irrecevable.
Pour aborder la question du délai à agir, il convient de déterminer dans un premier
temps le cadre contractuel ayant existé entre parties et de le qualifier juridiquement.
En effet, ce n'est pas aux parties qu'il appartient de qualifier leur contrat et de
soumettre celui-ci de la sorte au régime juridique correspondant : c’est au tribunal qu'il
incombe de procéder à la qualification juridique des relations contractuelles d'après
leur contenu réel (Cour 12 avril 1978 Co c/ Do, Pe et autres, no 4136, 4217 et 4218 du
rôle; Cass. 9 juillet 1987, 27, 123).
Par la loi du 28 décembre 1976, le législateur a impérativement soumis aux
dispositions de la vente d'immeubles à construire réglementée par les articles 1601-1 à
1601-14 du code civil tout contrat :
1) portant sur la livraison d'une construction future, donc inachevée au moment du
contrat, le vendeur s'obligeant à l'achèvement
2) dans lequel le vendeur se réserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à
l'achèvement des travaux
3) et dans lequel le prix doit être stipulé payable pendant la période de construction
(Elter et Schockweiler, Copropriété des immeubles bâtis, nos 190, 193 et 199).

                                             5
D'après une jurisprudence bien établie, une présomption de vente résulte de la
fourniture, par celui qui promet d'exécuter un travail, de ses plans et de ses matériaux.
Cette présomption est renforcée si l'acquéreur, prétendu maître de l'ouvrage, s'abstient
de traiter lui-même avec les corps de métier et s'il se contente pratiquement d'être en
rapport avec le promoteur qui s'est engagé à se charger de toutes les formalités et
demandes pour la réalisation de l'immeuble selon les devis et plans confectionnés par
lui-même, le client n'ayant aucun pouvoir d'y apporter des modifications (Cour 23 mai
1985 AG de 1830 c/ KA).
En l'espèce, il résulte en outre d’un acte notarié du 9 février 2000 qualifié de vente en
état futur d’achèvement que la société GEOFFREY SA a vendu différents lots dans un
immeuble en copropriété dénommée RES) à construire.
Il n’est pas contesté que c’est la société GEOFFREY SA qui s'est chargée de toutes les
formalités et demandes relatives à la réalisation de l'immeuble litigieux.
Il en résulte que le contrat conclu entre parties remplit les conditions d'application de la
loi précitée et qu'il doit être considéré comme une vente d'immeuble à construire
soumise aux dispositions des articles 1601-1 à 1601-14 du Code civil.
A ce titre, il y a lieu de noter qu’en ce qui concerne l’obligation de délivrance à charge
du vendeur d’immeuble à construire, le tribunal retient que celle-ci est régie par les
dispositions de droit commun des articles 1604 et suivants du Code civil (Juris-
Classeur Construction-Urbanisme, fasc. 82-20, n° 1). C’est sur base de l’obligation de
délivrance et non de l’obligation de garantie que se règleront les contestations relatives
à la non-conformité de la chose livrée (op. cit., n° 16). Le vendeur n’est déchargé de
l’obligation de délivrance qu’en livrant un immeuble conforme, en ce qui concerne les
surfaces, les matériaux et les équipements, aux stipulations du contrat. Il incombe à
l’acheteur, au moment de la délivrance, de vérifier si la chose livrée est bien conforme
à la chose vendue et, dans la négative, de faire toutes réserves utiles (op. cit., n° 43). Il
faut en déduire qu’en principe, les défauts de conformité sont couverts par la réception,
sans réserves, de l’ouvrage. Cette solution ne peut cependant valoir qu’au titre des non-
conformités apparentes. Il ne peut y avoir agrément, tacite ou non, de la part de
l’acquéreur que s’il a pu avoir connaissance de la non-conformité, de sorte qu’à défaut
de réclamation, il peut être considéré comme ayant accepté la chose livrée telle qu’elle
est (op. cit., n° 51). En matière de défauts de conformité cachés, c’est la prescription
trentenaire de droit commun qui s’appliquera (op. cit., n° 59).
Il y a lieu de rappeler que le demandeur se plaint de la présence d’algues sur les
façades de la RES) qui se seraient réparties sur les ouvrages annexes de l’immeuble.
En l’occurrence, il n’est cependant pas établi que la défenderesse ait livré un immeuble
non conforme aux prévisions contractuelles.
Les problèmes affectant la façade ne sont dès lors pas à qualifier de défaut de
conformité.

                                             6
En matière de garantie due par le vendeur d'un immeuble à construire, l'intention du
législateur a été de rapprocher le régime de responsabilité du promoteur-vendeur de
celui des constructeurs proprement dits.
Selon l'article 1646-1 du Code civil, "le vendeur d'un immeuble à construire est tenu
pendant dix ans à compter de la réception de l'ouvrage par l'acquéreur, des vices
cachés dont les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de
l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage sont tenus eux-mêmes en application des
articles 1792 et 2270 du code civil. Le vendeur est tenu de garantir les menus
ouvrages pendant deux ans à compter de la réception de l'ouvrage par l'acquéreur...".
Il y a cependant lieu de relever que le régime de responsabilité des promoteurs diffère
suivant le caractère apparent ou caché des vices mis en cause. En effet, l'article 1646-1
ne renvoie à la garantie décennale des constructeurs qu'à propos des vices cachés, les
vices apparents étant régis par une disposition particulière, l'article 1642-1 du Code
civil.
Il résulte de ce dernier article qu'en matière de vente d'immeuble à construire, le vice
est considéré comme apparent lorsqu'il a pu être constaté par l'acquéreur, soit avant la
réception de l'ouvrage, c'est-à-dire la livraison de l'ouvrage, soit à l'expiration d'un
délai d'un mois après la prise de possession par l'acquéreur, le plus tardif de ces deux
évènements étant déterminant.
En survenant après ce délai, le vice perd la qualification d'apparent pour prendre celle
de vice caché (cf. M.Dagot, la vente d'immeubles à construire, Litec 1983, no 1269).
En l'espèce, il ressort des affirmations non contestées de la défenderesse que les vices
affectant la RES) ne sont apparus qu’après l'achèvement des travaux et précisément en
2011.
Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’une réception en bonne et due
forme de l’établir.
La charge de la preuve pèse ainsi sur la défenderesse qui se prévaut de la réception de
la façade.
La réception des travaux étant comprise comme un acte juridique, elle doit résulter
d'une volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir les travaux. L'examen
de cette volonté - qui peut se déduire de divers éléments - est de pur fait et dépend
souverainement de l'appréciation du juge du fond.
Mais il faut considérer qu’à côté de la réception expresse, l’ouvrage peut être considéré
comme ayant été réceptionné tacitement au cas où l’existence d’une volonté non-
équivoque du maître de l’ouvrage de recevoir l’ouvrage est constatée. Il est ainsi retenu
que la prise de possession des lieux peut constituer un élément à prendre en
considération, mais il n’est pas suffisant à lui seul pour faire retenir l’existence d’une
réception tacite. S’il s’ajoute néanmoins à la prise de possession des lieux un paiement
du prix, on est en droit de retenir qu’il y a eu réception tacite de l’ouvrage par le maître
de l’ouvrage, à moins que des réserves importantes aient été émises par le maître de

                                             7
l’ouvrage faisant douter de sa volonté de recevoir l’ouvrage (Perinet Marquet et Auby :
Droit de l’urbanisme et de la construction, 6ème éd., n° 1268).
Il est de principe que la réception peut être tacite, mais les actes pouvant faire conclure
à pareille réception ne doivent pas être susceptibles d’une autre interprétation que celle
d’une volonté d’agréer l’ouvrage. Il est admis que la prise de possession sans réserves
et le silence gardé par l’acquéreur après la prise de possession impliquent agréation
(Cour d’appel 31 janvier 1995, numéro du rôle 13542).
En l’occurrence, aucun procès-verbal de réception expresse de la façade, partie
commune, n’est versé au dossier.
Il résulte des constats d’achèvement versés en cause que certains appartements et
emplacements étaient achevés entre février et novembre 2002.
En effet, l’article 1601-6 du Code civil prévoit que l’immeuble vendu en état futur
d’achèvement est réputé achevé lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les
éléments d’équipements qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa
destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat.
Il faut encore distinguer la réception de l’ouvrage de l’opération d’achèvement de
l’ouvrage qui consiste à déclarer comme achevés les travaux indispensables à
l’utilisation de l’ouvrage et à dire que cette utilisation est conforme à la destination de
l’ouvrage (voir sur toutes ces notions : Cour d’appel 14 février 2001, numéro du rôle
22109).
L’achèvement diffère de la réception de l’immeuble et c’est la réception qui marque le
point de départ des garanties décennale et biennale.
La défenderesse verse encore deux procès-verbaux de réception d’appartements du 12
avril 2002 et du 26 juillet 2002.
L’immeuble comporte 130 lots selon les affirmations de la défenderesse.
Ces procès-verbaux de réception ne prouvent cependant pas la réception de la façade,
partie commune par l’ensemble des copropriétaires.
Le tribunal ne dispose pas d’élément de preuve de la date à laquelle les copropriétaires
ont payé l’intégralité du prix de l’immeuble, ni d’éléments lui permettant de fixer une
date précise pour la réception tacite des parties communes par les copropriétaires.
Le tribunal ne dispose pas non plus d’éléments permettant de retenir la date de la prise
de possession de l’immeuble par les différents copropriétaires.
Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que la réception de la façade n’est pas
établie en cause.
Le présent litige doit partant être tranché au regard des dispositions de l’article 1642-1
du Code civil. Le bref délai n’est pas d’application en cette matière, car il ne s’agit pas
de vices cachés. L’acquéreur peut donc exercer l’action en question pendant trente ans

                                            8
(Ravarani G., Tableau des délais d’action en matière de garantie des immeubles vendus
ou construits, Pasicrisie 1990 ; Cour 30 mars 1999, rôle n° 20.541).
La responsabilité applicable en la matière est la responsabilité contractuelle de droit
commun, telle qu’elle résulte de l'article 1147 du Code civil.
Dans le cadre de la responsabilité contractuelle de droit commun, l’entrepreneur est
tenu d’une obligation de résultat qui entraîne une présomption de responsabilité de
l’entrepreneur, une fois établie la réalité du vice allégué. L’entrepreneur, tenu
d’atteindre le résultat promis, est - en tant que professionnel qualifié - censé connaître
les défauts de la matière qu’il utilise ou de l’objet qu’il façonne. L’entrepreneur peut se
décharger de cette présomption de responsabilité en rapportant la preuve que le
désordre est dû à une cause qui n’est pas son propre fait et qui revêt les caractères de la
force majeure (Cour d’appel, 11 mai 2005, numéro du rôle 28935).
Il convient dès lors d’apprécier s’il y a eu en l’espèce inexécution de ses obligations
par la société GAMMA CONCEPT SA.
Comme déjà relevé par le juge des référés, le « rapport d’état des lieux » de Steve
MOLITOR n’est pas à qualifier de rapport d’expertise, mais d’état des lieux.
Il y a partant lieu de se référer au rapport d’expertise contradictoire HENGEN du 22
octobre 2012.
L’expert constate ce qui suit :
« La façade présente un certain nombre de tâches. La fréquence des tâches est plus
importante en façade avant (côté rue) que comparée au côté façade arrière. Ce
phénomène est facilement interprétable par l’implantation géographique de
l’immeuble ; la façade arrière est orientée plein sud et bénéficie par conséquent d’un
ensoleillement beaucoup plus important, phénomène défavorable au développement
d’inhomogénéités optiques. D’autant plus la présence d’arbres et arbustes dans les
parages directs, qui avec leurs feuillages, favorise le développement de perturbations
optiques sur la façade, résultant de l’apparition de tâches en fréquence plus ou moins
élevée.
Ce phénomène n’est non seulement visible au niveau de la façade mais également sur
les ouvrages annexes des immeubles, comme par exemple sur un des murs situés à
l’entrée du garage respectivement au sol.
Il s’agit, à l’état actuel, d’un problème purement esthétique, qui ne met en aucun cas
en cause la fonctionnalité de l’ouvrage ».
Si l’expert constate que la mise en œuvre est conforme aux règles de l’art des années
1999-2000, il s’étonne que le façadier n’a pas mis en place une peinture hydrofuge.
L’expert relève que l’apparition de microorganismes aurait pu être évitée par
l’application sur l’enduit final d’un hydrofuge transparent par saturation sur l’enduit de
façade et sur le béton vu (accès immeuble).

                                            9
Il conclut que la pose de cet hydrofuge aurait protégé l’enduit final (poreux) et aurait
empêché que l’enduit final ne se comporte ponctuellement comme une éponge et
qu’ainsi l’hydrofuge n’aurait pas permis aux algues vertes de s’y accrocher et de
proliférer en présence de l’humidité.
Il est de jurisprudence que les juges ne doivent s'écarter de l'avis des experts judiciaires
qu'avec une grande prudence et lorsqu'ils ont de justes motifs d'admettre que les
experts judiciaires se sont trompés, ou lorsque l'erreur de ceux-ci résulte dès à présent,
soit du rapport, soit d'autres éléments acquis en cause. (TAL 15 mai 1997, rôle
n°45072).
La défenderesse n’apporte aucun élément permettant au tribunal de retenir que l’expert
s’est trompé dans ses conclusions.
En effet, le courrier du 4 février 2013 de la société STO SAS ne permet pas de
remettre en cause les constatations faites sur place par l’expert HENGEN dans la
mesure où l’expert a retenu comme cause des dégâts non pas un défaut d’entretien de
la façade par les copropriétaires, mais le défaut d’application sur l’enduit final d’un
hydrofuge transparent par saturation sur l’enduit de façade et sur le béton vu (accès
immeuble).
Au vu des conclusions de l’expert HENGEN, le tribunal retient que la société
GAMMA CONCEPT SA n’a pas atteint le résultat promis, le dommage se
caractérisant par la prolifération d’algues sur la façade et a engagé sa responsabilité
contractuelle envers les copropriétaires, de sorte que la demande du syndicat des
copropriétaires de la RES) est fondée en principe.
La société GAMMA CONCEPT SA ne saurait s’exonérer de sa responsabilité
contractuelle par le fait que les dommages sont dus à un phénomène naturel résultant
de la présence de flore avoisinante étant donné que ce phénomène n’est, tel qu’il
résulte de l’expertise HENGEN, ni imprévisible, ni irrésistible dans son chef.
   -   Indemnisation
Le demandeur réclame la condamnation de la société GAMMA CONCEPT SA à lui
payer le montant de 181.163,93.- euros avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde, ce montant se décomposant comme suit :
   -   coût de remise en état                                   164.694,78.- euros
   -   frais de surveillance et de coordination du chantier      16.469,15.- euros.
L’expert a conclu que pour arrêter définitivement le phénomène de prolifération des
microorganismes (algues), la mise en place d’un hydrofuge par saturation sur
l’ensemble du bâtiment est préconisée.
Il évalue le coût de remise en état au montant de 164.694,78.- euros (TTC).

                                            10
Il relève que n’est pas compris dans ce montant notamment les frais de surveillance et
de coordination estimés à 10% de 143.212, soit 14.321.- euros (HT), y compris les frais
de réception des travaux et garantie décennale écrite.
La défenderesse s’oppose à une réfection intégrale de la façade au motif que seule la
façade nord et une partie de la façade sud sont touchées.
L’expert HENGEN retient que les photos annexées au rapport d’expertise montrent
que toute la façade nord et une grande partie de la façade sud sont affectées de taches
verdâtres (algues et mousse) et qu’il en est de même des murs en béton vu en
particulier les murs bordant l’entrée à l’immeuble et au garage souterrain.
Le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible
l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime aux dépens du responsable
dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit.
La réparation du préjudice doit toujours être intégrale mais elle ne doit jamais être
dépassée (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 18 décembre 2007, n°108.012
du rôle).
Il est de principe que la réparation du préjudice causé par une faute doit mettre la partie
lésée dans la même situation dans laquelle elle se serait trouvée au jour où la réparation
est ordonnée, si la faute n'avait pas été commise. La réparation doit donc être intégrale.
La réparation doit aussi se limiter à ce qui est nécessaire pour replacer la victime dans
l'état dans lequel elle s'est trouvée avant le sinistre (Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, 26 octobre 2011, n°108.841 et 112.615 du rôle).
En outre, en matière immobilière, dès lors que la reconstruction ou la remise en état est
techniquement possible, la règle jurisprudentielle bien établie est que le responsable
doit en assumer le coût, si la victime la demande. La victime n’a aucune déduction du
vieux au neuf à supporter : la réfection ou la reconstruction doit être effectuée par le
responsable au coût du neuf, quel qu’ait été l’état du bien immobilier avant la
survenance du dommage (Cour d’appel, 4e ch., 28 mars 2012, numéro 36513 du rôle).
Dans le cadre de l’évaluation du préjudice, il est de jurisprudence qu’il n’y a pas lieu
d’appliquer aux montants indemnitaires un abattement par application d’un coefficient
de vétusté en cas de remise à neuf (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 8e ch.,
13 juin 2006, numéro 80610 du rôle ; Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 4
novembre 2011, n°135.846 et 136.376).
Au vu des principes dégagés, une réfection de l’intégralité de la façade s’impose.
Une remise en état de seulement deux côtés (nord et sud) de la façade n’équivaut
cependant pas à une réparation intégrale, dans la mesure où deux côtés de l’immeuble
seraient ainsi repeints et deux côtés - dont la peinture ne présente pas un hydrofuge, de
sorte que des dommages ne cesseront de s’ajouter dans le futur – seraient couvert par
une peinture datant environ de l’année 2000 et présentant forcément un aspect
différent.

                                            11
Il ne convient par ailleurs pas de retenir un coefficient de vétusté, d’autant plus que
l’expert explique que la durée de vie d’une façade est de 25 ans.
Sans les dommages relevés dont la société GAMMA CONCEPT SA est responsable,
la façade n’aurait pas encore dû être refaite à ce stade.
Pour ces motifs, il y a lieu de retenir sur base du rapport d’expertise HENGEN que le
coût de remise en état des dommages causés par l’inexécution contractuelle de la
société GAMMA CONCEPT SA s’élève au montant de 164.694,78.- euros (TTC) et
que les frais de surveillance et de coordination s’élèvent au montant de 14.321.- euros
(HT), soit 16.469,15.- euros (TTC).
La demande du syndicat des copropriétaires de la RES) est dès lors fondée à l’égard de
la société GAMMA CONCEPT SA pour le montant de 181.163,93.- euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.
En application des articles 15 et 15-1 de la loi du 18 avril 2004 telle que modifiée
relative aux délais de paiement et intérêts de retard, la partie demanderesse a droit à la
majoration du taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois
à compter de la signification du présent jugement.
   -   Frais de l’instance référé et frais d’expertise
Contrairement aux affirmations de la défenderesse, l’expertise judiciaire HENGEN a
été nécessaires afin de toiser le présent litige dans la mesure où le rapport de Steve
MOLITOR ne chiffrant par ailleurs pas les dommages, constitue un simple état des
lieux.
La défenderesse succombant dans ses prétentions, il lui incombe de supporter les frais
de la présente instance, de l’instance référé et de l’expertise HENGEN du 22 octobre
2012.
   -   Indemnité de procédure
L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt du 10 octobre
2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54,
p. 47).
Au vu de l’issue du litige, la demande de la société GAMMA CONCEPT SA en
allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile n’est pas fondée.
La demande du syndicat des copropriétaires de la RES) en allocation d’une indemnité
de procédure est fondée à l’égard de la société GAMMA CONCEPT SA ; eu égard à
la nature et au résultat du présent litige, le tribunal possède les éléments d’appréciation
suffisants pour fixer à 1.000.- euros la part des frais non compris dans les dépens qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge.
   -   Exécution provisoire

                                             12
Aux termes de l’article 244 du Nouveau Code de procédure civile, l’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique,
promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y a point
appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou
sans caution.
Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité s’apprécie selon les
circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des intérêts
respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des
avantages ou inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou
l’autre des parties (Cour d’appel du 8 octobre 1974, 23, 5).
En l’espèce, aucune des conditions de l’exécution provisoire obligatoire n’est donnée.
L’exécution provisoire facultative ne se justifie pas non plus, au vu des circonstances
de la cause.
Il n’y a partant pas lieu de faire droit à la demande du syndicat des copropriétaires de la
RES) en exécution provisoire du présent jugement.

                                  PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, statuant
contradictoirement,
déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées,
vu l’ordonnance de clôture du 10 février 2015,
entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile,
reçoit la demande en la forme,
dit que l’autorisation d’introduire la présente action en justice a été valablement
donnée au syndic par l’assemblée extraordinaire des copropriétaires de la RES) du 4
juin 2014,
dit la demande irrecevable sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil,
dit que la façade de la RES) n’a pas fait l’objet d’une réception,
dit la demande fondée sur base de l’article 1147 du Code civil,
condamne la société GAMMA CONCEPT SA à payer au syndicat des copropriétaires
de la RES) le montant de 181.163,93.- euros avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde,

                                            13
dit que le taux d’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à partir de la signification du présent jugement,
dit la demande du syndicat des copropriétaires de la RES) fondée sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile,
condamne la société GAMMA CONCEPT SA à payer au syndicat des copropriétaires
de la RES) une indemnité de procédure de 1.000.- euros,
dit la demande de la société GAMMA CONCEPT SA non fondée sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile,
dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,
condamne la société GAMMA CONCEPT SA aux frais et dépens de la présente
instance et de l’instance référé, y compris les frais de l’expertise judiciaire HENGEN
du 22 octobre 2012 avec distraction au profit de Maître Lex THIELEN qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                           14
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du premier juin deux mille quinze

Numéro 40234 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 28 juin 2013,

comparant par Maître Esbelta DE FREITAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par ses gérants,

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                  --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 13 mars 2009, M. A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg aux fins d’y voir déclarer abusif son licenciement avec
préavis du 17 décembre 2007 et s’entendre condamner à lui payer une
indemnité de préavis de 7.000 € ainsi que 21.000 € et 10.000 € à titre de
réparation de ses préjudices matériel et moral subis. Il a également réclamé
« p.m. » le paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non pris et le
paiement d’heures supplémentaires ainsi qu’une indemnité de procédure de
2.500 €.

Par jugement du 14 mai 2013, le tribunal du travail a rejeté le moyen opposé
par la société SOC1.) tendant à l’irrecevabilité de la demande en raison de son
prétendu libellé obscur.

Le tribunal a cependant déclaré irrecevables les demandes en paiement
d’heures supplémentaires et d’une indemnité compensatoire pour congé non
pris, suivant en cela le moyen opposé par la société SOC1.) selon lequel une
demande ne contenant que la mention « pour mémoire » (p.m.) constituerait
une demande indéterminée et serait en tant que telle irrecevable.

Pour le surplus, et en ce qui concerne le licenciement, le tribunal du travail a,
avant tout autre progrès en cause, admis la société SOC1.) à prouver par
témoins les motifs invoqués à l’appui du licenciement et réservé toutes les
autres demandes.

Par exploit d’huissier de justice du 28 juin 2013, M. A.) a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement, en limitant toutefois son appel à la partie de la
décision qui a déclaré irrecevables les demandes en paiement d’heures
supplémentaires et d’une indemnité compensatoire pour congé non pris et il
réclame, par réformation, 15.493,20 € du chef d’heures supplémentaires et
1.648,85 € à titre d’indemnité compensatoire pour congés non pris de même
qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour chaque instance.

La société SOC1.) conclut à la confirmation du jugement et formule une
demande reconventionnelle pour procédure abusive et vexatoire et réclame de
ce chef une indemnité réparatrice de 1.500 €. Elle conclut au rejet des
demandes en paiement d’indemnités de procédure formulées par M. A.) et
demande elle-même une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

La recevabilité d’une demande formulée « pour mémoire »

M. A.) critique la décision du tribunal du travail en ce qu’il a déclaré irrecevables
ses demandes en paiement d’heures supplémentaires et d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris au motif que celles-ci avaient été
formulées « pour mémoire » (p.m.).

                                       2
Selon le tribunal du travail, une demande ne contenant que la mention « pour
mémoire » (p.m.) constituerait une demande indéterminée et serait en tant que
telle irrecevable. Le tribunal du travail a encore retenu que le fait qu’à l’audience
du 16 avril 2013, M. A.) avait chiffré sa demande en paiement d’heures
supplémentaires à 14.983,10 € et sa demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris à la somme de 1.658,96 € et versé un
décompte à l’appui de ses demande, ne saurait suppléer les carences d’une
demande contenant les lettres « p.m. ».

La société SOC1.) conclut à la confirmation du jugement en soutenant que la
demande n’étant pas chiffrée, elle aurait été dans l’impossibilité de se défendre.

L’article 154 du nouveau code de procédure civile exige, outre l’indication de
l’objet de la demande, un exposé sommaire des moyens.

Si l’absence d’un tel exposé est une cause de nullité se justifiant par
l’impossibilité du défendeur      de préparer utilement sa défense, il n’est
cependant pas exigé que la demande soit chiffrée, ni que soient indiqués les
textes légaux sur lesquels elle est fondée.

A cela s’ajoute en l’espèce que conformément à l’article 25 du nouveau code de
procédure civile, la compétence matérielle du tribunal du travail n’est pas limitée
par la valeur du litige.

Il y a partant lieu à réformation du jugement et à renvoi du litige devant le
tribunal du travail autrement composé.

La procédure vexatoire

La société SOC1.) réclame 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire en reprochant à M. A.) d’avoir agi avec une
légèreté blâmable en réitérant sa demande pourtant irrecevable.

La décision d’irrecevabilité des demandes étant réformée, la demande de la
société SOC1.) basée sur l’article 6-1 du code civil n’est pas fondée.

Les indemnités de procédure

L’appel de M. A.) étant fondé, il est inéquitable de laisser à sa charge exclusive
les frais non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer pour l’instance
d’appel et il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000 € pour
l’instance d’appel.

Le tribunal du travail s’est réservé une partie du litige et l’autre partie du litige lui
est renvoyée. Dès lors, le tribunal du travail est saisi du litige entier et la
demande de M. A.) en paiement d’une indemnité de procédure pour la première
instance est irrecevable.

                                        3
Eu égard à la décision à intervenir sur la recevabilité des demandes de M. A.),
la demande de la société SOC1.) en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel n’est pas fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant :

déclare recevables les demandes de M. A.) en paiement d’heures
supplémentaires et d’une indemnité compensatoire pour congés non pris ;

dit non fondées les demandes de la société à responsabilité limitée SOC1.) en
paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et en
paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à M. A.) une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ;

déclare irrecevable la demande de M. A.) en paiement d’une indemnité de
procédure pour la première instance ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel ;

renvoie l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg autrement
composé.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du premier juin deux mille quinze

Numéro 40806 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 8 novembre 2013,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                            et:

M. B.), demeurant professionnellement à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée au greffe de la Cour le 7 mai 2015, M. B.) a exposé que la
Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, a rendu
le 30 avril 2015 sous le numéro 40806 du rôle un arrêt entre l’exposant comme
intimé et Mme A.) comme appelante, qu’une erreur matérielle se serait glissée
dans cet arrêt du fait que la Cour a, dans la motivation de son arrêt, alloué à M.
B.) du chef des préjudices matériel et moral subis le montant total de 12.500 €,
mais que dans le dispositif de l’arrêt Mme A.) a été condamnée à payer à M. B.)
de ces chefs la somme de 12.250 €.

Cette demande est fondée. S’agissant d’une erreur purement matérielle, il y a
lieu à rectification.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit la demande ;

dit qu’il y a lieu à rectification de l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 30 avril 2015
inscrit sous le numéro 40806 du rôle ;

dit que le dispositif de l’arrêt se lit comme suit :

« reçoit les appels principal et incident ;

dit non fondé l’appel principal et fondé l’appel incident ;

réformant :

condamne Mme A.) à payer à M. B.) la somme de 12.500 €, avec les
intérêts au taux légal à partir du jour de la demande, 23 décembre 2011,
jusqu’à solde ;

confirme pour le surplus le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette
du 1er octobre 2013 ;

dit non fondée la demande de Mme A.) basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile ;

condamne Mme A.) à payer à M. B.) une indemnité de procédure de 1.500 €
pour l’instance d’appel et la condamne aux frais et dépens de l’instance
d’appel. »

                                         2
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    3
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du premier juin deux mille quinze

Numéro 39774 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à B-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 25 mars 2013,

comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                            et:

Mme A.), demeurant à F-(…),

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par jugement du 28 janvier 2013, le tribunal du travail de Luxembourg a retenu
qu’en date du 19 décembre 2011 la société SOC1.) a reçu la lettre de Mme A.)
demandant la communication des motifs de son licenciement avec préavis du
21 novembre 2011. L’employeur devait faire connaître les motifs du
licenciement dans le mois, mais ne l’a pas fait. La salariée disposait donc de
trois mois à partir du 19 janvier 2012 pour introduire sa requête. Le délai ayant
expiré le 19 avril 2012, la requête déposée ce jour a été introduite dans le délai
et le moyen de forclusion opposé n’est pas fondé.

Le tribunal a dit que le licenciement est abusif, des motifs n’ayant pas été
communiqués dans le délai légal.

Le montant de 5.600- euros a été alloué au titre du préjudice matériel subi du
1er février au 31 mars 2012. Le préjudice moral a été fixé à 1.500- euros.

Le tribunal a déclaré fondée la demande en paiement du montant de 2.800-
euros au titre du treizième mois de l’année 2011.

Le 25 mars 2013, la société SOC1.) a régulièrement formé appel contre le
jugement.

Par conclusions du 13 juin 2013, Mme A.) a régulièrement formé appel incident
contre le jugement qui a alloué :
- le montant de 5.600- euros au lieu du montant de 12.079,54- euros au titre du
préjudice matériel,
- le montant de 1.500- euros au lieu de 5.600- euros au titre du préjudice moral,
- le montant de 750- euros au lieu de 1.000- euros au titre de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

2. Le moyen de forclusion

L’employeur soutient que la salariée n’aurait pas prouvé qu’il ait reçu la lettre
tendant à la communication des motifs ou qu’il en ait été avisé. La pièce
« review » invoquée ne serait pas pertinente : elle ne serait pas signée et ne
comporterait pas de cachet, de sorte qu’elle ne pourrait pas être authentifiée.

Il conteste avoir reçu une lettre tendant à la communication des motifs ou en
avoir été avisé.

La salariée conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté le moyen de
forclusion.

La Cour constate que, le mercredi 14 décembre 2011, Mme A.) a déposé à
Hettange Grande un courrier recommandé à destination de la société SOC1.) à
Bruxelles. Au vu du document « viewer », ce courrier venant de France à
destination de Bruxelles est parti du « bureau d’échange de départ » vendredi

                                     2
16 décembre à 6 h 30, est arrivé au « bureau d’échange d’arrivée » le même
jour à 16 h 17, est arrivé lundi 19 décembre à 9 h 01 au bureau distributeur et a
fait l’objet de la remise finale lundi 19 décembre 2011 à 17 h 07.

Au vu de ces pièces, il est établi à suffisance que la demande de motifs
déposée mercredi 14 décembre à Hettange Grande a été remise à l’employeur
à Bruxelles lundi 19 décembre 2011.

L’employeur avait donc jusqu’au 19 janvier 2012 pour envoyer la lettre de
motivation du licenciement, et la salariée avait un délai de trois mois à partir du
19 janvier 2012 pour introduite sa requête. La requête déposée auprès de la
juridiction du travail le 19 avril 2012, dernier jour du délai, a été introduite dans
le délai de la loi.

C’est donc à raison que le tribunal du travail a déclaré non fondé le moyen de
forclusion et l’appel afférent n’est pas justifié.

3. La régularité du licenciement

L’employeur soutient qu’il n’aurait pas reçu de lettre demandant les motifs et la
preuve d’une telle demande ne serait pas rapportée.

Il conteste que le licenciement soit abusif.

La salariée conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif.

Ainsi qu’il a été retenu au point 2, le 19 décembre 2011 l’employeur a reçu la
demande de la salariée tendant à la communication des motifs.

L’employeur n’ayant pas communiqué les motifs, malgré la demande de la
salariée, c’est à juste titre que le tribunal a déclaré le licenciement abusif.

L’appel afférent n’est pas fondé.

4. Le préjudice

L’employeur conteste la relation causale entre le licenciement et les préjudices
allégués, soutient que la salariée n’aurait pas tout mis en œuvre pour trouver un
nouvel emploi et conclut à être déchargé des condamnations prononcées au
titre des préjudices matériel et moral. Subsidiairement, il conclut à la réduction
des montants.

La salariée soutient que, malgré toutes les démarches entreprises, elle aurait
mis sept mois pour retrouver un emploi et aurait accepté le premier emploi
trouvé. Elle considère que le préjudice matériel subi du fait du licenciement
serait de 12.079,54- euros : 19.600 (7 x 2.800-) moins 7.250,46- euros (les
indemnités de chômage perçues).

                                       3
Compte tenu de l’incertitude quant à son avenir et du fait que le motif du
licenciement ne lui serait toujours pas connu, son préjudice moral serait de
5.600- euros (le montant correspond à deux mois de salaire).

La salariée conclut à la réformation du jugement et à la condamnation de
l’employeur à lui payer les montants de 12.079,54- euros et de 5.600- euros.

La Cour relève que la société SOC1.) a engagé Mme A.) comme « logistical
support person » (LSP) du 1er juillet au 31 décembre 2009 et du 1er janvier au
31 mars 2010.

Par contrat à durée indéterminée du 23 février 2010, elle a engagé Mme A.)
dans les mêmes fonctions à partir du 1er avril 2010.

Par lettre datée du 21 novembre 2011, Mme A.) a été licenciée avec préavis du
1er décembre 2011 au 31 janvier 2012.

Le 20 mars 2012, la fiduciaire de la société SOC1.) a établi le certificat de
travail de Mme A.), mentionnant le 1er avril 2010 comme début de la relation de
travail (sans prendre en considération l’ancienneté suivant contrats à durée
déterminée à partir du 1er juillet 2009).

Le 20 mars 2012, la même fiduciaire a établi le formulaire E 301, le certificat de
travail destiné à l’administration de l’emploi.

Le 11 avril 2012, Mme A.) a déposé une requête en référé afin d’obtenir la
délivrance du certificat E 301 par la société SOC1.).

De la part du pôle emploi français Mme A.) a touché, à partir du 20 mars 2012,
146 allocations. Le montant brut journalier de l’allocation était de 59,12- euros
sur base d’un salaire de référence de 103- euros.

Suivant certificats des 11 septembre et 3 octobre 2012, dans la période du 1er
janvier au 20 septembre 2012, le pôle emploi a procédé au règlement des
montants nets suivants :
  618,12- (le 24 avril)
1.545,30- (le 2 mai)
1.596,81- (le 4 juin)
1.545,30- (le 2 juillet)
1.596,81- (le 1er août)
  618,12- (le 20 septembre : 12 allocations à 59,12-, soit le montant brut de
709,44- euros)

Il est dès lors établi que dans cette période Mme A.) s’est présentée auprès
des employeurs que le pôle emploi lui a indiqués.

Il est aussi établi que les allocations ont été réglées à compter du 20 mars
2012, date d’établissement du certificat E 301 par l’employeur, et que Mme A.)
n’a pas touché d’indemnités de chômage du 1er février au 19 mars 2012.
Compte tenu de la date d’établissement du formulaire E 301, qui coïncide avec

                                     4
la date de départ du règlement des indemnités, il est établi que ce retard n’est
pas à imputer à la salariée.

A vu des pièces versées, Mme A.), âgée de 42 ans au moment du licenciement,
a fait des demandes d’emploi dès le mois de janvier 2012, soit pendant son
préavis, et, en moyenne, environ deux candidatures par mois sont
documentées.

L’employeur qui a procédé à un licenciement abusif est tenu de réparer
l’intégralité du préjudice en lien causal avec sa faute.

Au vu des circonstances décrites ci-avant, la Cour retient que la période de
chômage du 1er février au 30 juin 2012 est due à la faute de l’employeur et que
la perte de revenus subie durant cette période doit être indemnisée par
l’employeur.

Du 20 mars au 19 août 2012, Mme A.) a touché le montant brut de 8.631,52-
euros de la part du pôle emploi : 146 allocations x le montant brut journalier de
59,12-.

Elle a touché le montant brut de 709,44 (618,12- net) en août, et le même
montant en mars (618,12- net, soit 709,44- brut). Pour les quatre mois d’avril à
juillet, elle a touché le montant brut de 7.212,64- euros (8.631,52- moins 2 x
709,44), soit par mois le montant de 1.803,16- euros (7.212,64 : 4).

Pour les mois de mars à juin, elle a donc touché le montant de 6.118,92-
euros : 709,44- (mars) plus 3 x 1.803,16- (avril à juin).

L’ancien revenu mensuel de 2.800- euros, mis en compte par la salariée et
admis par l’employeur, est justifié au vu des pièces versées en cause. De
février à juin 2012, la salariée a donc perdu 5 x 2.800-, soit 14.000- euros.

Au regard de cette perte et des indemnités de chômage perçues pour cette
période, le préjudice matériel s’élève à 7.881,08- euros.

La Cour évalue le préjudice moral au montant de 3.000- euros.

L’appel de l’employeur n’est pas fondé et l’appel de la salariée est partiellement
justifié.

5. Le treizième mois

L’employeur critique le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande en
paiement d’un treizième mois. Il considère que le droit à un tel paiement ne
résulterait pas du contrat de travail. L’article 9 du contrat préciserait qu’aucune
gratification ne pourrait être considérée comme consacrant un droit acquis.

Le courriel du 4 janvier 2012, invoqué par la salariée, ne lui aurait pas été
expressément adressé et ne justifierait pas le droit à un treizième mois de la
part de Mme A.).

                                      5
Mme A.) conclut à la confirmation du jugement.

La Cour retient que c’est à juste titre que le tribunal du travail s’est basé sur le
courriel du 4 janvier 2012 pour admettre le droit de Mme A.) au paiement du
treizième mois pour l’année 2011, soit du montant de 2.800- euros.

Par ce courriel, adressé à différents groupes du personnel, dont le groupe LSP
auquel appartenait Mme A.), l’employeur a fait savoir que le paiement du
treizième mois de 2011 interviendra plus tard, après le règlement très prochain
de créances importantes.

Mme A.) a donc été informée qu’un treizième mois lui serait payé pour l’année
2011. Le fait qu’elle était en préavis à la date de ce courriel n’enlève rien au
contenu clair de ce courriel.

L’appel de l’employeur relatif au treizième mois n’est donc pas justifié.

Sa demande qui tend au remboursement du treizième mois, réglé sur base de
l’exécution provisoire du premier jugement, n’est pas fondée.

6. Les indemnités de procédure

L’employeur demande à être déchargé de la condamnation au paiement de
750.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il conclut à l’allocation des montants de 2.500- euros pour la première instance
et de 3.500- euros pour l’instance d’appel.

L’employeur n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, ses
conclusions ne sont pas fondées.

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, la salariée conclut
à l’allocation du montant de 1.000- pour la première instance, au lieu du
montant de 750- euros, et du montant de 1.000- euros pour l’instance d’appel.

Il serait inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris
dans les dépens qu’elle a exposés.

Son appel afférent est justifié et il y a lieu de fixer l'indemnité à 1.000- euros
pour chaque instance.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare l’appel de la société SOC1.) SA recevable mais non fondé,

                                      6
rejette sa demande en remboursement du treizième mois,

déclare l’appel de Mme A.) recevable et partiellement justifié,

réformant,

condamne la société SOC1.) SA à payer à Mme A.) le montant de 13.681,08-
euros (7.881,08- + 3.000- + 2.800-) avec les intérêts au taux d’intérêt légal au
sens de l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative au délai de
paiement et aux intérêts de retard à partir du 19 avril 2012 jusqu’à solde,

condamne la société SOC1.) SA à payer à Mme A.) le montant de 2.000- euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile

rejette les demandes de la société SOC1.) SA tendant à l’allocation
d’indemnités sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) SA aux dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     7
"


text:
     REPERTOIRE FISCAL NR.: 2172 / 2015

                 TRIBUNAL DU TRAVAIL DE LUXEMBOURG

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU
                              1er JUIN 2015

                    Le tribunal du travail de la circonscription de Luxembourg
                                       dans la composition :

      Michèle HORNICK               juge de paix, siégeant comme présidente
                                    du tribunal du travail de et à Luxembourg
      Anne-Cécile SADOT             assesseur-employeur
      Armand DREWS                  assesseur-salarié
      Daisy PEREIRA                 greffière

                            a rendu le jugement qui suit, dans la cause

                                               entre

     A.), demeurant à L-(...),

     partie demanderesse, comparant par Maître Virgine HEIB, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Claude COLLARINI, avocat à la Cour, tous deux demeurant à
Luxembourg.

                                                 et

     B.), agent d’assurance exerçant sous l’enseigne «Assurances B.)», établie à L-(...),

     partie défenderesse, comparant par Maître Laure WOEHRLING, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, tous deux demeurant à
Luxembourg.

                                             ainsi que

     de l'ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par Monsieur le
Ministre d’État, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, pour
autant que de besoin par Monsieur le Ministre du Travail et de l'Emploi, ayant ses bureaux à
L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l'Emploi,

     partie mise en intervention, comparant Maître Pierre MEDINGER, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, tous deux demeurant à
Luxembourg.

                                              Faits:

       Les faits et rétroactes de la présente affaire résultent à suffisance de droit des qualités,
considérants et motifs d’un jugement rendu par ce tribunal du travail en date du 9 mars 2015,
inscrit au répertoire fiscal sous le numéro 1049/2015 ayant ordonné la continuation des
débats.

      A l’appel de la cause à l’audience publique du 12 mai 2015, date à laquelle la
continuation des débats avait été fixée, l’affaire fut utilement retenue. A cette audience
Maître Virginie HEIB se présenta pour le requérant, Maître Laure WOEHRLING comparut
pour la partie défenderesse. Maître Pierre MEDINGER représenta l’ÉTAT DU GRAND-
DUCHÉ DE LUXEMBOURG.

      Les mandataires des parties furent alors entendus en leurs moyens et conclusions
respectifs.

      Le tribunal prit ensuite l’affaire en délibéré et rendit, à l’audience publique de ce jour,
le

                                  Jugement qui suit:

      Par jugement du 9 mars 2015, ce tribunal a dit abusif le licenciement avec préavis du 23
septembre 2013 de A.), a condamné B.) à payer à A.) le montant de 1.532,36.-€ du chef
d’indemnité pour congés non pris et d’indemnité pour jours de repos. Il a donné acte à
l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG de son recours sur base de l’article
L.521-4 du Code du travail.

      Il a refixé l’affaire pour continuation des débats afin de permettre à A.) de donner des
explications par rapport à sa candidature pour un poste de réceptionniste/standardiste, le 19
avril 2014 où elle expose qu’elle travaille à raison de seize heures par semaine, alors que
selon les plaidoiries, elle était au chômage pendant cette période.

      A l’audience du 12 mai 2015, A.) fait valoir que la candidature datée au 19 avril 2014
daterait en réalité du 19 avril 2013, et que cette pièce n’aurait pas dû être versée au tribunal.

                                                2
      Elle verse des courriels desquels résultent qu’elle était en contact avec la société
SOC.1.) en avril 2013 et une carte d’assignation pour établir qu’en avril 2013, elle
recherchait effectivement un emploi à temps partiel pour compléter son poste auprès de B.).

     Elle fait valoir qu’encore actuellement, elle n’a pas retrouvé d’emploi stable. Elle
maintient dès lors ses demandes de préjudice matériel et moral.

      B.) maintient également ses contestations quant à l’absence de préjudice en lien causal
avec le licenciement. Elle relève que A.), bien que dispensée de travailler pendant le préavis,
n’a fait aucune recherche d’emploi pendant cette période, et que son ancienneté était très
faible au moment du licenciement.

      L’ÉTAT maintient à son tour ses revendications.

      Aucune explication pour l’erreur de date figurant sur la lettre de candidature datée au
19 avril 2014 n’a été fournie.

      Au vu des éléments du dossier, soit l’âge de 52 ans de la requérante au moment du
licenciement, sa faible ancienneté et la circonstance qu’elle verse seulement peu de
candidatures d’emploi dont une au moins comporte une date erronée, le tribunal considère
que le préjudice matériel invoqué n’est pas en lien causal avec le licenciement au-delà de la
période de préavis pendant laquelle la requérante était dispensée de travailler.

      La demande de préjudice matériel n’est dès lors pas fondée.

      Au vu de la faible ancienneté de la requérante et en l’absence de circonstances
particulières desquelles résulterait une atteinte à la dignité de la requérante, celle-ci n’établit
pas de préjudice moral en lien causal avec le licenciement.

      La demande de préjudice moral n’est dès lors pas non plus fondée.

     A défaut de préjudice matériel en lien causal avec le licenciement, la demande de
l’ÉTAT n’est pas non plus fondée, faute d’assiette.

      Au vu de l’issue du litige, la requérante n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile, de sorte que sa demande d’indemnité de procédure
n’est pas fondée.

                                  PAR CES MOTIFS:

                               le tribunal du travail de et à Luxembourg

                          statuant contradictoirement et en premier ressort,

                                                3
     vidant le jugement du 9 mars 2015,

     dit la demande du chef de préjudice matériel et moral non fondée,

     dit la demande de l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG non fondée,

     déboute A.) de sa demande d’indemnité de procédure,

     condamne B.) aux frais et dépens de l’instance.

      Ainsi fait et jugé par Michèle HORNICK, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant
comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la
Présidente à ce déléguée, assistée de la greffière Daisy PEREIRA, en audience publique, date
qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à Luxembourg, et qui ont signé le présent
jugement.

     Michèle HORNICK                                            Daisy PEREIRA

                                             4
"