text:
Arrêt N°279/09 X.
du 3 juin 2009

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
         en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du trois juin
         deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                                     entre:

         le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
         délits, appelant

                                                        et:

         X.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à D-(…), (…),

         prévenu, intimé

         Y.) , né le (…) à (…) (D), demeurant à D-(…), (…),

         prévenu, intimé

         ______________________________________________________________

                                                      FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
         rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
         d'arrondissement de et à Luxembourg le 20 novembre 2008 sous le numéro
         3303/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu l’ordonnance n°847/07 de la chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 24 mai
2007, confirmée par Arrêt n°451/07 de la chambre du conseil de la Cour d’Appel du 2 octobre 2007, renvoyant les
prévenus Z.) , X.) et Y.) devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal du chef d’infractions aux articles
506-1, en combination avec une infraction primaire à l’article 379bis, et encore Z.) du chef d’infraction à l’article 5 de
la loi du 12 novembre 2004.

Vu la citation à prévenu régulièrement notifiée.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°6078/05/CD.

Les rétroactes et les faits et à la base de la présente poursuite pénale peuvent se résumer comme suit:

Début 2005, les enquêteurs du service de Police Judiciaire, section anti-blanchiment, furent par écrit, après un premier
entretien téléphonique ayant eu lieu en décembre 2004, suivi d’un échange d’informations à Wiesbaden le 1ier février
2005, informés (Vermerk 313-62/03) par leurs homologues du Hessischen Landeskriminalamt, d’une instruction
diligentée en Allemagne contre trois ressortissants allemands, dont le dénommé X.) , du chef de fraude fiscale, traite
des êtres humains et organisation criminelle, au cours de laquelle le nom de l’employé de banque luxembourgeois d’X.)
, Z.) , aurait fait irruption en relation avec des dépôts d’argent, tirés des activités illégales précitées, au Luxembourg.

Il ressortait également de ce courrier que le procès d’X.) , poursuivi devant le Landgericht Hanau depuis septembre
2004, fut soldé par un jugement rendu le 20 décembre 2004 qui le condamna à une peine d’emprisonnement ferme, eu
égard aux antécédents spécifiques en la matière, de six ans et six mois du chef de fraude fiscale dans quatre cas, ainsi
que possession d’une arme sans autorisation.

La peine, apparemment clémente, s’expliquerait par le paiement de la part d’X.) de 800.000 euros (500.000 euros pour
la caisse d’Etat et 300.000 euros à titre de caution) au profit de l’Etat, cette somme devait parvenir aux autorités
compétentes pour le 17 décembre 2004 au plus tard et pas moins que le 16 décembre 2004, l’ami et le confident de
longue date d’X.) , Y.) , condamné en Allemagne du chef de recels, de fraudes fiscales et d’infractions à la loi sur les
armes, se serait rendu à Luxembourg, d’après des renseignements fournis par un informateur, pour prélever sur le
compte luxembourgeois d’X.) le montant de 800.000 euros, montant effectivement parvenu aux autorités allemandes le
lendemain.

Toujours d’après leur indicateur, ainsi qu’un témoin anonyme dénommé “Sandra”, Z.) , dont les recherches avaient
entre temps permis de découvrir qu’il travaillait en qualité de gestionnaire de fortune auprès de la Dresdner Bank à
Luxembourg, se serait souvent déplacé au “Bordell Atlanis”, présenté par ses exploitants, dont X.) , comme “Wellness
et FKK-Club A.) ” et aurait, en toute connaissance aussi bien de la nature des activités qu’encore de leur envergure,
facilité le transfert et le dépôt de l’argent tiré de cet établissement sur des comptes luxembourgeois.

Pour conclure, les enquêteurs allemands soulevaient la question de l’opportunité d’une instruction séparée à diligenter
au Luxembourg contre le ressortissant luxembourgeois Z.) .

Le juge d’instruction, sur base d’un réquisitoire afférent du Parquet de Luxembourg, a ouvert le 16 mars 2005 une
instruction judiciaire contre Z.) du chef d’infractions aux articles 506-1 et suivants du code pénal, en se basant sur le
rapport n°R25-216-2005 de la Police Judiciaire reprenant les éléments exposés par les enquêteurs dans le Vermerk
précité. Le 21 avril 2005, les enquêteurs se déplacaient à la Dresdner Bank pour exécuter les ordonnances de
perquisition et de saisie du même jour.
Lors de la notification des prédites ordonnances, le conseiller juridique de la Dresdner Bank les informait qu’une des
personnes visées dans les prédites ordonnances se trouverait actuellement à un de leurs guichets en train de prélever
50.000 euros de son compte. Les vérifications afférentes opérées documentaient que Y.) venait de prélever 50.000
euros de son compte et avait retiré le montant 540.000 euros déposé dans un coffre-fort de la Dresdner Bank.

Y.) affirmait avoir eu, pour la première fois, été en contact avec Z.) le 10 janvier 2005, à l’occasion d’un déplacement
d’X.) , son ami, au Luxembourg pour prélever 602.500 euros de son compte, dont 540.000 euros furent déposés à
l’intérieur d’une enveloppe dans un coffre-fort loué par Y.) et 60.000 euros furent déposés sur un nouveau compte
ouvert au nom de Y.) . Les 60.000 euros constitueraient un remboursement de X.) opéré suite à diverses factures
payées pour son compte, dont des frais d’avocat, durant l’incarcération de X.) , sans oublier les différents services qu’il
lui aurait rendu dont notamment la gestion de ses affaires courantes, l’entretien de la maison et des alentours. La veille,
donc le 20 avril 2005, il aurait été contacté sur un portable, lui remis au préalable par X.) , par une personne lui
inconnue qui lui aurait donné l’instruction de se déplacer à Luxembourg à la Dresdner Bank afin de récupérer l’argent
de X.) déposé dans le coffre fort, retrait devant s’effectuer avant 8.30 heures.

Il convient dores-et-déjà de préciser que l’auteur de cette « fuite » n’a pas pu être identifié jusqu’à la clôture du dossier
répressif.

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L’analyse des comptes bancaires des différentes personnes impliquées dégageaient que les opérations bancaires
personnelles de Z.) se limitaient à des transactions bancaires habituelles pour un employé de banque avisé.

Le compte bancaire d’X.) avait connu, dès son ouverture en 1997 jusqu’à la date de sa clôture en 2005, 7 versements
en espèce. Pendant la période incriminée, il y avait un versement effectué par X.) le 5 décembre 2001 à hauteur de
264.849,19 euros réceptionné par l’employé de banque Z.) , le 4 avril 2002 à hauteur de 297.200 euros réceptionné par
l’employé de banque B.) , le 13 juin 2002 à hauteur de 200.000 euros réceptionné par Z.) , puis le 18 septembre 2002 à
hauteur de 225.000 euros réceptionné par B.) .

Lors de la première audition effectuée par les enquêteurs, Z.) affirmait avoir repris le client d’un prédécesseur, C.) ,
sans avoir, à nouveau, fait des recherches relatives à l’origine des capitaux du client en question, ayant cru que toutes
les diligences nécessaires avaient déjà été effectuées. Il concédait néanmoins que le 5 décembre 2001, lors d’un
nouveau apport en liquide de 518.000 DM, il voulait recevoir des preuves quant à l’activité professionnelle de X.) , qui
venait d’ouvrir le Club A.) à (...) le 15 septembre 2001, et ce dernier lui proposait de venir sur place.

Z.) admettait, à l’époque, que ce déplacement, loin de le rassurer, l’intriguait (cf.page 2, interrogatoire du 21 avril
2005: “dans l’établissement, j’apercevais immédiatement les moniteurs avec une multitude de caméras qui surveillaient
le site par l’intérieur. Sur les images, je pouvais voir des femmes toutes nues. Cette impression ne correspondait pas à
l’idée que j’avais de la profession de X.) . Ce n’est qu’à partir de ce moment que j’ai émis des doutes sur l’activité
professionnelle et la source de l’argent qui pourrait provenir d’un tel lieu de débauche”).

Cependant, d’après lui, X.) réussit à l’apaiser en lui expliquant tirer ses revenus des droits d’entrée à payer par chaque
personne, et, sa visite à (...) , qui aurait duré entre 1 et 2 heures, lui aurait permis aussi bien de se rendre compte de
l’envergure du commerce, que du nombre de clients fréquentant l’établissement, données compatibles avec l’argent
déposé au Luxembourg et les explications fournies par X.) . Cet apaisement ne fut plus ébranlé par ses visites
successives, 3 au total, et lesquelles se seraient alors exclusivement déroulées dans le bureau situé à côté de
l’établissement A.) .

Il confirmait en substance les dires de Y.) par rapport à la date et au lieu de leur première rencontre ainsi que par
rapport au déroulement des différentes opérations bancaires.

Par courrier, entré au greffe du cabinet d’instruction le 4 juillet 2005, l’avocat de Z.) s’enquérait auprès du juge
d’instruction quant à ses intentions dans le présent dossier dans la mesure où son client, suspendu de ses fonctions par
la Dresdner Bank suite aux perquisitions opérées, voudrait être fixé quant à son sort et il pria le juge d’instruction
d’inculper son client pour enfin avoir accès au dossier tout en remarquant déjà à l’époque: “je ne suis même pas sûr que
l’on puisse parler de blanchiment dans la mesure où l’infraction primaire reprochée au sieur X.) ne serait que de nature
fiscale, infraction primaire non visée par l’article 506-1 du code pénal”.

Par courrier du 5 juillet 2005 le juge d’instruction informa l’avocat qu’une inculpation n’était pas prévue dans
l’immédiat.

Par courrier, entré au greffe du cabinet d’instruction le 10 octobre 2005, l’avocat relançait le juge d’instruction quant à
une inculpation de Z.) .

Par réquisitoire du 19 octobre 2005, le Ministère Public demanda au juge d’instruction “d’étendre l’instruction à X.) et
à Y.) ainsi qu’au blanchiment de fonds provenant d’une escroquerie fiscale commise en association de malfaiteurs”.

Finalement le 13 décembre 2005, il fut procédé à l’inculpation de Z.) du chef :d’infractions aux articles 506-1 et
suivants du code pénal, suite à un réquisitoire du 16 mars 2005 du Ministère Public sur base de faits relatés au
rapport n°25-216-2005 du 18 février 2005 du service de police judiciaire et les pièces jointes.

Lors de sa première comparution devant le juge d’instruction, Z.) a nuancé ses premières déclarations faites 8 mois en
avant, en insistant davantage sur le caractère, d’après lui, légal des sommes déposées par X.) à la Dresdner Bank, et
que rien, ni lors de ses trois déplacements à (...) , ni lors de la venue du client à la Dresdner Bank, n’était de nature à lui
donner l’éveil même s’il était, parmi ses collaborateurs, un secret de polichinelle que X.) était tenancier de bordel. Il
contestait en outre énergiquement les dires d’un indicateur allemand, resté anonyme, de même que les dires du témoin
anonyme “Sandra”, comme quoi il aurait réceptionné de l’argent à (...) pour l’amener au Luxembourg. Aussi insistait-il
à tirer au clair qu’il avait scrupuleusemet respecté les consignes de son employeur et qu’il n’avait en aucune manière, à
supposer que l’argent déposé à Luxembourg par X.) aurait une origine illégale, facilité le blanchiment de cet argent. De
surplus, les trois déplacements à (...) se seraient exclusivement inscrits dans un cadre professionnel ayant pour objectif
de fidéliser le client et de le conseiller sans en avoir tiré un avantage, ni financier ni autre, de la part de X.) .

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L’on ne peut cependant se défaire de l’idée, en comparant son audition du 21 avril 2005 et son interrogatoire du 13
décembre 2005, qu’en voulant trop bien faire pour se présenter sous ses meilleurs jours, il s’est embourbé à plusieurs
reprises. Ainsi il avait bien admis lors de la première audition que X.) lui avait présenté un de ses associés (page 3),
pour remarquer devant le juge d’instruction “X.) s’est présenté comme étant le seul patron de l’établissement. Il ne m’a
pas dit d’avoir des associés. Au cas où il l’aurait dit, j’aurais certainement insisté pour avoir des renseignements
supplémentaires sur ces personnes, notamment quant à leur part de revenus (page 3 dernier alinéa)”. Aussi avait-il
précisé lors de sa première audition (page 4 dernier alinéa): “la dernière fois que j’ai rencontré X.) en 2003, je me
sentais effrayé par ce dernier. La raison pour ce sentiment d’angoisse est que X.) était nerveux et faisait des menaces à
d’autres personnes en ma présence. Ceci me faisait penser à mon bien être et à ma famille. Je savais à partir de ce
moment que j’avais à faire à une personne potentiellement dangereuse” pour soutenir, sans la moindre hésitation devant
le juge d’instruction (page 2 avant dernier alinéa): “ X.) me donnait l’impression d’être un commerçant banal sans
plus”.

Confronté notamment à ce dernier élément à l’audience, le prévenu voulait faire croire au Tribunal que l’incident décrit
dans son audition n’était rien d’autre qu’une engeulade que X.) avait avec une employée (sic!). Inutile d’insister
davantage sur le fait qu’un tel incident, en somme bénin, n’aurait certainement pas été de nature à faire une vive
impression au prévenu au point que celui-ci se soucie pour sa famille et pour soi-même, il n’a, par ailleurs, nullement
donné l’impression d’un homme pouvant être facilement intimidé, n’aurait, de surplus, pas été de nature à en avoir
gardé un souvenir précis encore deux années plus tard et enfin, n’aurait certainement pas été de nature à éprouver le
besoin d’en référer aux enquêteurs.

De surplus bien qu’il admettait que “ j’ai sûrement raconté à la banque à des collègues, que j’ai vu lors de mes visites
sur les moniteurs dans le bureau de X.) des filles à poil. Il est possible que dans l’équipe on ait dit que X.) était un
tenancier de bordel au vu de cette constatation (page 8 alinéa premier interrogatoire) pour néanmoins affirmer (page 6
en bas du même interrogatoire) “j’ignorais que des femmes se prostituaient dans le club. Si je l’avais su, j’aurais
certainement agi différemment”.

Le Tribunal se limite à ces quelques illustrations, les considérations en droit dans la présente affaire, développées ci-
après, prenant une envergure telle qu’il n’y a pas lieu de s’attarder à ces détails, finalement sans intérêt pour l’issue de
l’affaire, si ce n’est qu’elles jettent une lumière crue sur la stratégie de défense de Z.) , qui, par moments, donne
l’impression de ne pas savoir quelle attitude adopter.

Mais toujours est-il qu’aussi bien les auditions en qualités de témoins à cette époque d’D.) , homme de paille faisant
office de gérant au Club A.) , d’X.) et de sa compagne E.) , plus tard encore de ses associés F.) et G.) , entendus sur
commission rogatoire, ne permettaient pas de contredire le prévenu Z.) sur des points essentiels. Au contraire, même si
D.) estimait que les visites du banquier de X.) étaient de nature privée, il ne pouvait corroborer les éléments portés à
la connaissance des enquêteurs allemands par leur indicateur et par leur personne de confiance “Sandra” (témoin
anonyme), notamment sur la fréquence des déplacements de Z.) à (...) , sur la nature de ces visites, sur le comportement
de Z.) et sur des remises d’argent à ce dernier.

Par réquisitoire du 3 novembre 2006, le Ministère Public demanda au juge d’instruction d’inculper X.) et Y.) du chef
de blanchiment du produit d’une infraction à l’article 379bis du code pénal et, à titre subsidiaire, Z.) du chef
d’infraction à l’article 5 de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment d’argent et le
financement du terrorisme ainsi que son collègue de travail B.) , qui, dans la suite, profita d’un non lieu.

Une année après sa première comparution, Z.) fut donc réentendu le 12 décembre 2006 par rapport au réquisitoire
supplétif. Il affirmait que lors du prélèvement opéré en décembre 2004 par la copine de X.) , E.) , munie d’une
procuration signée par X.) , toutes les formalités auraient été respectées et qu’il n’était nullement au courant de
l’incarcération de X.) à ce moment. Aussi les opérations effectuées par X.) en janvier 2005, lors de son déplacement à
Luxembourg en compagnie de Y.) , n’auraient pas été de nature à éveiller sa méfiance.

Le même jour, Y.) fut entendu et son interrogatoire n’apportait pas de précisions par rapport à ses déclarations
antérieures effectuées le 21 avril 2005.

Le 15 février 2007, X.) , toujours incarcéré à la JVA GIESSEN, mais profitant d’un régime carcéral plus souple, se
présentait devant le juge d’instruction à Luxembourg pour être entendu sur les faits mis à sa charge. Il a expliqué avoir
mis à disposition de clients un complexe de détente et de bien-être où, au besoin, le client avait aussi la possibilité de
profiter de l’un ou de l’autre service sexuel offert par des prostituées. Il percevait un droit d’entrée de 65 euros aussi
bien de chaque client que de chaque prostituée et le client aurait, au besoin, payé directement le service sexuel à la
prostituée, laquelle n’avait pas besoin de lui en verser un pourcentage. Des recettes (droits d’entrée, boissons
alcooliques...) ainsi réalisées, 40 % n’auraient pas été déclarées au fisc allemand et, après le partage avec ses associés,
il aurait déposé son argent noir au Luxembourg. Il contestait donc formellement les infractions mises sa charge en

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relevant travailler dans le “Rotlichtmilieu” pendant plus de vingt ans en Allemagne sans avoir jamais été condamné du
chef de prostitution, partant l’argent déposé à Luxembourg proviendrait d’une source légale.

L’information judiciaire fut clôturée le lendemain 16 février 2007.

A l’audience, tous les prévenus ont maintenu leurs contestations formelles par rapport aux préventions libellées à leur
charge par le Ministère Public et les différents moyens de défense d’X.) et de Y.) , de même que les développemements
à la base du réquisitoire du Parquet, furent encore résumés dans des notes de plaidoirie versées aux débats.

Le défenseur de Z.) a encore particulièrement relevé l’absence de toute infraction primaire en relation avec des revenus
tirés de la prostitution en arguant qu’X.) n’a jamais été condamné en Allemagne de ce chef mais uniquement pour
fraude fiscale. Il a en outre fait remarquer que les revenus tirés des droits d’entrée de l’établissement s’inscrivaient dans
un cadre de prostitution hôtelière parfaitement légal en Allemagne, d’autant plus qu’une partie de ces recettes avaient
bien été déclarée au fisc allemand. Ainsi pour le prévenu Z.) l’argent déposé à Luxembourg était certes de l’argent non
déclaré, mais toujours d’une source licite. Il conteste donc énergiquement avoir, d’une manière quelconque, facilité des
opérations de blanchiment ou encore, à supposer la preuve afférente rasssemblée par le Parquet, qu’il aurait dû se
douter d’une origine illicite des sommes déposées et plus particulièrement se douter qu’elles provenaient directement de
la prostitution. De même lors du retrait d’argent opéré le 16 décembre 2004, son client aurait scrupuleusement respecté
les consignes de son employeur, de sorte qu’il ne saurait y avoir d’opération suspecte donnant lieu à déclaration.

Finalement la défense a insisté à écarter les informations recueillies et rassemblées en Allemagne suite à l’audition d’un
témoin anonyme “Sandra” et suite à l’audition d’un ou de plusieurs indicateurs non autrement indentifiés et
identifiables pour être contraire aux principes élémentaires des droits de la défense tel que le juge d’instruction l’aurait
également reconnu dans son rapport adressé à la chambre du conseil.

Le représentant du Parquet, à la fin de son réquisitoire, a expressément déclaré retirer des débats et donc d’écarter du
dossier répressif les pièces en question ayant trait à ces déclarations et informations anonymes de sorte que le Tribunal
ne saurait pas en tenir compte.

Le Tribunal se prononcera ultérieurement sur les conséquences en droit.

La défense de Y.) et d’X.) avait encore soulevé in limine litis l’incompétence du Tribunal pour connaître des
infractions reprochées à ces prévenus.

EN DROIT:

Quant à la compétence des Tribunaux luxembourgeois:

L’incompétence du Tribunal a été soulevé in limine litis mais le Tribunal doit d’office examiner sa compétence
territoriale vu “qu’en matière pénale toutes les règles de compétence ont un caractère d’ordre public et impératif, ce qui
signifie que la juridiction doit, même d’office, soulever le moyen d’incompétence, dans le silence des parties” (Roger
THIRY, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T.I, n°362).

L’analyse des pièces du dossier répressif fait apparaître que l’infraction primaire de proxénitisme invoquée par le
Parquet pour justifier les poursuites intentées à l’encontre des trois prévenus du chef de blanchiment, à la supposer
établie, n’a en aucune hypothèse eu lieu sur le territoire luxembourgeois, mais les infractions à l’article 506-1 du code
pénal reprochées aux différents prévenus ainsi que l’infraction à la loi du 5 du 12 novembre 2004 reprochée en outre à
Z.) reposent sur des actes posés au Grand-Duché de Luxembourg.

Le blanchiment est classiquement défini comme impliquant trois opérations successives, une phase de placement ou
“prélavage” qui consiste à introduire des bénéfices illégaux dans le circuit financier, une phase de conversion ou
empilement ou encore de “lessivage” caractérisée par des séries de placements ou de mouvements destinés à éloigner
les fonds de leur source et enfin la phase d’intégration ou “d’essorage” lorsque les fonds sont réintroduits dans des
activités commerciales licites et déjà la loi du 11 août 1998 a réglé la question de la compétence des Tribunaux
luxembourgeois en matière de blanchiment par l’insertion au code pénal d’un nouvel article 506-3, disposant en son
paragraphe 1er que “les infractions prévues à l’article 506-1 sont également punissables lorsque l’infraction primaire a
été commise à l’étranger”.

Donc le blanchiment est une infraction certes de conséquence, étant donné qu’elle ne peut exister sans une infraction
d’origine, mais néanmoins autonome, de sorte que le Tribunal actuellement saisi est partant compétent ratione loci pour
en connaître.

Quant au prinicipe du non bis in idem invoqué par X.) :

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La défense a argumenté, en sa basant sur l’Arrêt de la chambre du conseil de la Cour d’Appel du 2 octobre 2007, de la
teneur suivante, : “reste à souligner que l’infraction de blanchiment libellée audit réquisitoire est susceptible d’être
retenue par les juges du fond nonobstant le fait que l’inculpé X.) ne peut plus être pénalement poursuivi et condamné
du chef de proxénitisme, cette infraction pouvant encore être prouvée à titre de condition préalable à l’infraction de
conséquence prévue à l’article 506-1 du code pénal”, que l’autorité de chose jugée de la décision du Landgericht Hanau
du 12 décembre 2004 a été reconnue et que partant en vertu du principe non bis in idem le prévenu X.) ne pourrait plus
être poursuivi au Luxembourg.

En principe, l’autorité de chose jugée, qui s’attache à toute décision pénale définitive, empêche de nouvelles poursuites
à charge d’une même personne pour des mêmes faits. C’est le principe non bis in idem. L’autorité de chose jugée
constitue donc un mode d’extinction de l’action publique si les conditions suivantes sont remplies: a) une décision
coulée en force de chose jugée, b) identité des faits, c) identité de personne.

Le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois, lorsqu’il est prévu dans des instruments internationaux de protection des
droits de l’homme, est en général considéré comme incorporant un principe classique de procédure pénale,
traditionnellement reconnu par les cadres juridiques nationaux (Voy. M.Hottelier, H.Mock&M.Puéchavy, La Suisse
devant la Cour européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2005, p.232 et suiv.).

Ceci étant, il peut paraître surprenant de constater que la portée du prinicipe, tant au sein du système de la Convention
européenne des droits de l’homme que de celui institué par la Convention d’application de l’Accord de Schengen du 19
juin 1990, puisse donner lieu à des hésitations, notamment quant au point de savoir si, pour l’application de la
disposition, c’est l’état de fait qui doit être identique dans deux procédures différentes ou si c’est plutôt la qualification
juridique des faits, voire l’intérêt juridique protégé qui sont déterminants.

C’est ce débat, jusqu’alors presque exclusivement confiné à la jurisprudence-plutôt rare (cf. Arrêt Götkan contre la
France du 2 juillet 2004)-de Strasbourg sur la base de l’article 4 du Protocole n°7 à la Convention européenne des droits
de l’homme (cf. Le principe ne bis in idem dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme- Bilan et
perspectives, Mélanges Jean GAUTHIER, pp.271-286), que la Cour de justice des Communautés européennes vient
enrichir par un arrêt du 9 mars 2006.

Devant la Cour de Luxembourg, le citoyen belge M.Van Esbroeck faisait valoir une violation de l’article 54 de la
Convention d’application de l’accord de Schengen (ci-après CAAS) qui se lit comme suit: “Une personne qui a été
définitivement jugée par une Partie contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre Partie
contractante, à condition que, en cas de condamnation, la sanction ait été subie ou soit actuellement en cours
d’exécution ou ne puisse plus être exécutée selon les lois de la Partie contractante de condamnation”.

La Cour commence par se baser sur le libellé de la disposition concernée pour constater que l’article 54 de la CAAS
utilise, dans ces différentes versions linguistiques, les termes “les mêmes faits”. Elle en déduit que cet article ne peut
donc viser que la seule matérialité des faits en cause et non pas leur qualification juridique.

Mais, au délà de cette interprétation littérale, la Cour s’attache à situer l’article 54 de la CAAS dans son contexte en
relevant qu’en l’absence d’harmonisation des législations pénales nationales (cf. A. Weyemberg, L’harmonisation des
législations: condition de l’espace pénal européen et révélateur de tensions, Bruxelles, 2004), le seul critère pertinent est
celui de l’identité des faits matériels, compris comme l’existence d’un ensemble de circonstances concrètes
indissociablement liées entre elles (§§35 et 36 de l’arrêt).

Les conclusions de l’avocat général dans l’affaire Jean Leon VAN STRAATEN contre Etat néerlandais et République
italienne (affaire C-150/05 du 8 juin 2006) reprennent pour l’essentiel les considérations de la Cour mais apportent les
précisions suivantes pour établir dans un cas concret si on se trouve en présence de faits identiques il faut: “considérer
la matérialité des comportements poursuivis dans les deux procès, abstraction faite de leur qualification juridique et des
intérêts protégés pour leur sanction dans les systèmes juridiques des Etats signataires ou de ceux qui sont régis par
l’acquis de Schengen et entendre par faits l’ensemble d’événements indissociablement liées entre eux, dont il convient
de considérer l’éventuelle unité de temps et de lieu, ainsi que l’intention de l’auteur de l’acte, mais il est indifférent que
, dans les deux jugements, le bénéficiaire de la garantie non bis in idem comparaisse avec des coinculpés différents”.

Or, les poursuites actuellement intentées contre X.) au Luxembourg du chef de blanchiment d’argent diffèrent de celles
qui avaient été intentées contre lui en Allemagne, tant par rapport à la matérialité des faits, que par rapport à leur
qualification juridique. En effet, les faits à la base de sa poursuite pénale en Allemagne avaient trait à des infractions de
traite des êtres humains, de prostitution et de fraude fiscale, sa poursuite pénale au Luxembourg est exclusivement
confinée au domaine du blanchiment d’argent, X.) n’ayant jamais été ni inculpé, ni poursuivi et ni jugé de ce chef dans
un autre pays de sorte que le principe du non bis in idem ne saurait trouver application en l’espèce.

                                                              6
L’infraction de blanchiment, qui est donc un délit de conséquence, suppose au préalable une autre infraction. Tenant
compte du principe de la double incrimination, pour qu’un acte de blanchiment puisse être poursuivi au Grand-Duché,
il est exigé que l’infraction primaire soit punissable dans l’Etat où elle a été commise, exception faite des infractions
pour lesquelles la loi luxembourgeoise écarte expressément l’exigence de la double incrimination, hypothèse non visée
par la présente espèce.

Selon le droit commun de la preuve en matière pénale, c’est au Ministère Public qu’il incombe de prouver la culpabilité
des prévenus. S’agissant du délit de blanchiment, délit de conséquence, il appartient en premier lieu au Ministère Public
de rapporter la preuve de l’origine délictueuse des fonds à blanchir.

Les particularités du droit pénal veulent que la compétence du juge luxembourgeois soit déterminée par la compétence
législative: le juge pénal luxembourgeois est donc compétent pour juger des faits qui relèvent de la loi pénale
luxembourgeoise.

En l’espèce cependant, l’infraction d’origine, d’après le Parquet, aurait été commise en Allemagne et le Tribunal
pourrait aller puiser les éléments de preuve dans le dossier allemand soumis à son appréciation tandis que la défense
d’X.) insiste sur le fait qu’il y avait “Einstellung des Verfahrens” du chef de prostitution et traite des êtres humains,
décision coulée en force de chose jugée qui s’imposerait au juge luxembourgeois.

Il se pose dès lors la question de déterminer l’influence de la loi pénale étrangère sur cette infraction d’origine et donc
sur l’infraction consécutive de blanchiment. Il y a lieu de se demander si une autorité positive de chose jugée peut être
reconnue à une décision répressive étrangère laquelle prend une importance significative au niveau de la preuve.

Une réponse affirmative s’impose, sinon la teneur de l’article 506-1 du code pénal resterait lettre morte dans
l’hypothèse où l’infraction d’origine a été commise à l’étranger et où l’établissement de cette infraction dans tous ses
éléments constitutifs nécessite également le transfert de la procédure suivie à l’étranger, voire une décision de
condamnation intervenue suivant les règles de procédure prévues par cet Etat de droit où l’ordre public a été lésé par les
agissements du ou des prévenus. Donc la décision étrangère doit se voir reconnaître une autorité positive de chose jugée
en ce qu’elle s’impose impérativement au juge pénal luxembourgeois pour apprécier le bien-fondé de la poursuite des
faits au Luxembourg du chef de blanchiment d’argent.

A ce sujet X.) soutient notamment que par décision coulée en force de chose jugée les poursuites intentées contre lui du
chef de traite des êtres humains et prostitution se sont soldées par “eine definitive Einstellung”. Ainsi les faits de
prostitution, dans le cadre de l’appréciation de l’infraction de blanchiment, ne pourraient ni être soumis à un autre
examen par la juridiction luxembourgeoise ni être pris en considération par cette dernière en vertu du principe non bis
in idem, “ die Einstellung des Verfahrens ” prononcée par le Landgericht Hanau serait l’équivalent d’un non lieu en
droit luxembourgeois, cette décision s’imposerait au juge luxembourgeois, de sorte qu’en l’absence d’infraction
primaire constatée par une juridiction, il ne saurait y avoir infraction de blanchiment. Il fait en outre valoir que que les
avoirs déposés au Luxembourg provenaient exclusivement d’une activité licite.

En l’espèce, il y avait bien en Allemagne des poursuites diligentées, notamment à l’encontre d’X.) du chef de fraude
fiscale, traite des êtres humains, prostitution, infraction à la loi sur les armes et, initialement, l’ “Anklageschrift”
confectionnée par l’Oberstaatsanwalt GESCHWINDE le 7 septembre 2004 et adressée au Landgericht Hanau qui
confirma le mandat de dépôt le 7 octobre 2004 reprenait certes des indices de culpabilité par rapport aux infractions de
prostitution et de traites des êtres humains.

Or, le 15 octobre 2004, l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main fait remarquer ce qui suit (pages 2 et 3 ): “Soweit in der
Anklageschrift und im Haftbefehl des Landgerichts vom 7.10.2004 dem Angeschuldigten eine Zuhälterei gemäss §181
a Abs.1 Nr2 StGB vorgeworfen wird, vermag der Senat insoweit derzeit einen dringenden Tatverdacht nicht zu
erkennen. Der Tatbestand der dirigierenden Zuhälterei gemäss §181 a Abs.1 Nr.2 StGB setzt in allen
Begehungsweisen eine bestimmte Einflussnahme auf die Prostitutionsausübung voraus, eine blosse Unterstützung
reicht nicht aus. Das Verhalten muss vielmehr geeignet sein, die Prostituierte in Abhängigkeit vom Täter zu halten,
ihre Selbstbestimmung zu beeinträchtigen, sie zu nachhaltiger Prostitutionsausübung anzuhalten oder ihre
Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu beeinflussen. Dass diese Voraussetzungen gegeben sind, ist
nicht durch die Aussagen der Zeuginnen Ahmedova, Bajramovska, Shvay und Davidovich jedenfalls im Sinne eines
dringenden Tatverdachts hinreichend begründet. Arbeitet eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell oder
bordellähnlichem Betrieb, liegt allein in der Eingliederung in eine Organisationsstruktur durch Vorgabe von festen
Arbeitszeiten, Einsatzorten und Preisen noch kein Bestimmen im Sinne von §181 a Abs.1 Nr2 StGB. Die bisherigen
Ermittlungen belegen nicht, dass der Angeschuldigte einen in dieser Weise bestimmenden Einfluss ausgeübt hat.
Einen dringenden Tatverdacht einer gewerbsmässigen fördernden Zuhälterei vermag der Senat ebenfalls nicht
zu erkennen, ebensowenig einen Menschenhandel nach §180 b StGB”.

                                                             7
Il ressort ensuite du jugement du 20 décembre 2004 du Landgericht Hanau (page 15) : “Dem Angeklagten war mit der
unter dem ursprünglichen Aktenzeichen 4010 Js 20279/03 du 7 september 2003 erhobene Anklage weiter vorgeworfen
worden......Insoweit hat die Kammer das Strafverfahren im Hinblick auf die hier zur Verurteilung gelangten Taten des
Angeklagten auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäss §154 Abs.2 StPO vorläufig eingestellt. Ebenso ist die Kammer
verfahren, als der Angeklagte mit der Anklageschrift vom 7 September weiter angeklagt worden war, sich gemäss §181
a Abs.1 Ziff. 2 StGB der Zuhälterei strafbar gemacht zu haben, weil er seines Vermögensvorteils wegen die im Bordell
A.) tätig gewesenen Prostituierten bei der Ausübung der Prostitution überwacht, Ort, Zeit, Ausmass und andere
Umstände der Ausübung der Tätigkeit der Prostituierten bestimmt und im Hinblick darauf über den Einzelfall hinaus
gehende Beziehungen zu diesen unterhalten haben soll”.

Sur question spécifique lui adressée par le juge d’instruction luxembourgeois quant à la valeur juridique d’une telle
“vorläufige Einstellung”, l’Oberstaatsanwalt GESCHWINDE, en charge du dossier, précise par courrier du 18
novembre 2005 adressé en retour au juge d’instruction luxembourgeois ce qui suit: “ Wie sich aus dem weiteren
Protokoll des Hauptverhandlungstermins vom 20. Dezember 2004 ergibt, war diese teilweise Einstellung Teil der im
folgenden sodann protokollierten verfahrensbeendenden Absprache zwischen Gericht, Verteidigung und
Staatsanwaltschaft. Die vorläufige Einstellung durch Gerichtsbeschluss ist in der Wirkung eine endgültige, indem
die gerichtliche Anhängigkeit insoweit beendet wird. Einer endgültigen Einstellung bedarf es nicht mehr”.
Le Tribunal est donc en présence d’une procédure d’extinction de l’action publique par laquelle, sur réquisitoire
afférent du Oberstaatsanwalt GESCHWINDE habilité à cette fin par l’ordre juridique national allemand, le Landgericht
Hanau a décidé, par jugement du 20 décembre 2004, de mettre fin aux poursuites pénales dirigées initialement à
l’encontre du prévenu X.) du chef de traite des êtres humains et prostitution pour ne retenir que les infractions de
fraude fiscal et de détention d’arme prohibée sanctionnées par une peine d’emprisonnement de 6 ans et 6 mois.

L’Oberstaatsanwalt GESCHWINDE, sur demande expresse, affime que l’action publique allemande est définitivement
éteinte (definitive Einstellung des Verfahrens- Absprache zwischen Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gericht).

Dans ces conditions, le principe non bis in idem, consacré à l’article 54 du CAAS, dans le cadre d’une procédure
d’extinction de l’action publique comportant l’intervention d’une juridiction, où il ne s’agit donc pas simplement d’une
décision de classement du Ministère Public en vertu du principe de l’opportunité des poursuites, doit trouver application
afin de garantir les droits de défense élémentaires d’un citoyen d’un Etat membre dans les systèmes respectifs de justice
pénale ce qui implique que pour une infraction commise par un Allemand en Allemagne, l’acceptation du droit pénal en
vigueur en Allemagne est une garantie fondamentale pour chaque justiciable et répond à des exigences de sécurité
juridique et d’équité, quand bien même la mise en oeuvre de notre propre droit national conduirait à une solution
différente.

Donc le Tribunal constate que l’action publique est définitivement éteinte sans qu’aucune infraction ni en matière de
prostitution ni en matière de traite des êtres humains n’a été reconnue en fait et retenue en droit par une décision
judiciaire dans le pays où l’ordre public aurait donc dû être lésé.

Il s’ensuit que le Parquet n’a donc pas rapporté la preuve d’une infraction primaire commise en Allemagne de sorte
qu’X.) doit être acquitté des préventions à l’article 506-1 du code pénal libellées à a charge.

Quant à Y.) :

Sa situation, en fait et en droit, est sensiblement différente. Cet allemand, ami de longue date d’X.) , n’a pas été
inquiété, dans le cadre de la présente procédure, en Allemagne et a été inculpé au Luxembourg en raison de ses
déplacements du 16 décembre 2004, avec E.) , à la Dresdner Bank, du 10 janvier 2005 avec X.) à la Dresdner Bank et
du 21 avril 2005, où, muni d’une procuration d’X.) , il devait retirer l’argent déposé le 10 janvier 2005 dans un coffre-
fort de la Dresdner Bank.

Or, le blanchiment ne peut exister sans une infraction d’origine et, faute de jugement de condamnation, le Ministère
Public a invoqué une extension de compétence du juge luxembourgeois pour connaître et apprécier les faits dégagés par
les autorités policières allemandes, dont l’intégralité du dossier se trouverait à la disposition du Tribunal, à la lumière
des dispositions légales contenues à l’article 379bis du code pénal et de condamner ainsi Y.) , qui, contrairement le cas
échéant à X.) ne pourrait pas tirer profit d’une extinction de l’action publique à son égard en Allemagne, en qualité de
complice. Il a encore fait référence, en citant le rapport du juge d’instruction adressé à la chambre du conseil, aux
dispositions de l’article 5-1 du code d’instruction criminelle.

L’argumentation développée par le Parquet peut étonner et surprendre à plusieurs égards.

En principe, l’infraction commise par un Allemand en Allemagne relève de l’application de la loi pénale allemande, elle
ne heurte pas l’ordre public luxembourgeois de sorte qu’il n’y a, à priori, aucune raison pour affirmer une compétence
de la loi luxembourgeoise pour la détermination de cette infraction d’origine.

                                                            8
Il convient de surplus de rappeler que l’article 5-1 du code d’instruction criminelle est un texte de procédure et non un
texte de fond et a été inséré à l’époque afin de tenir compte des exigences des articles 8 de la Convention de Genève et
7,1 de la décision-cadre. En vertu de l’article 8 de la Convention de Genève, qui constitue l’application, par rapport aux
nationaux, du principe “aut dedere, aut judicare”, le Grand-Duché s’engageait, en tant que pays qui n’admet pas
l’extradition de ses nationaux, à poursuivre et à juger les ressortissants luxembourgeois, de même que l’étranger trouvé
au Grand-Duché de Luxembourg, qui ont commis une des infractions y énumérées.

En l’espèce, outre le fait que l’on ne se trouve pas dans ce cas de figure, Y.) n’ayant jamais été poursuivi au
Luxembourg du chef de proxénitisme, il est pour le moins légitime de se poser la question en vertu de quel droit un juge
luxembourgeois, qui n’est pas saisi de faits de prostitution, pourrait aller puiser des éléments de preuves pertinents et
concluants de nature à asseoir sa condamnation dans une procédure poursuivie à l’étranger, qui non seulement s’est
soldée par un non-lieu, mais qui fut encore mené à l’insu de Y.) qui n’avait jamais été inculpé, n’avait jamais été
autrement inquiété, n’avait partant jamais accès au dossier, n’avait aucune possiblité pour faire valoir ses droits de
défense, n’avait aucune possibilité de faire entendre des témoins à sa décharge, n’avait aucune possibilité d’exiger des
devoirs dans l’intérêt de la manifestation de la vérité (expertises, confrontations etc.) et le Tribunal devrait aussi, en
violation manifeste notamment à l’article 190-1 alinéa 3, se contenter de déclarations sans procèder à l’instruction de
l’affaire en audience publique notamment par l’audition des témoins à charge...

Pareille extension de compétence du juge luxembourgeois, dans le cas d’espèce qui nous occupe, est contraire non
seulement au principe de territorialité de la loi pénale luxembourgeoise, puisque suivre un pareil raisonnement
conduirait non seulement à attribuer compétence au juge luxembourgeois, en dehors des cas expressément et
limitativement énumérés, pour juger des faits commis à l’étranger par un étranger et constituerait manifestement
une violation des droits de la défense et du principe de légalité, d’autant plus que des différences notables sont
relevées entre le droit luxembourgeois et le droit allemand en matière de prostitution.

Donc le juge luxembourgeois ne doit pas se préoccuper à juger l’infraction d’origine commise à l’étranger par un
étranger, mais la question qui se pose est de savoir si le juge luxembourgeois, quand il cherche à qualifier le
blanchiment pour des actes commis au Luxembourg et quand, à ce titre, il recherche l’existence de l’infraction
d’origine commise à l’étranger, doit tenir compte de la loi étrangère ou de la loi luxembourgeoise pour savoir si cette
infraction d’origine existe.

La réponse doit être en faveur de la loi étrangère parce qu’évidemment l’on ne saurait parler de “blanchir” l’argent qui,
dans le pays où il a été obtenu, ne l’a pas été du fait de la perpétration d’une infraction, raison d’ailleurs pour laquelle
l’exigence d’une double incrimination de l’infraction primaire est posée. La référence à la loi pénale allemande pour
déterminer l’existence de l’infraction d’origine commise en Allemagne par un Allemand ne porte pas atteinte à notre
souveraineté puisqu’il ne s’agit pas d’appliquer une loi pénale étrangère à l’infraction de blanchiment commise au
Luxembourg mais simplement de tenir compte de la loi pénale étrangère et partant de la décision de justice étrangère
coulée en force de chose jugée pour rechercher l’existence de l’infraction d’origine du blanchiment qui n’a pas heurté
notre ordre public. Cependant cette exigence à elle seule n’est pas encore le garant du respect élémentaire des droits de
la défense et du droit à un procès équitable.

En effet, privilégier cette solution s’impose aussi par respect du principe de la légalité vu qu’un individu qui exerce une
activité, à priori, licite dans son pays, mais réprimée au Luxembourg, ne peut se voir invoquer à son encontre un
manquement à l’obligation de connaissance de la loi pénale étrangère puisque l’activité exercée dans son pays est
conforme à la loi répressive de cet Etat.

Ainsi la pratique du proxénétisme hôtelier est légale en Allemagne (§180 a StGB), mais érigée en droit luxembourgeois
en délit, et donc en infraction à l’article 379bis du code pénal. Ainsi l’allemand qui loue en Allemagne un logement à
une ou plusieurs prostituées, agit en toute légalité en Allemagne et les bénéfices en tirés, déposés au Luxembourg, ne
sauraient être considérés comme des opérations susceptibles d’être dénoncées du chef de blanchiment, la bonne foi du
déposant ne saurait être mise en doute, à moins de ne plus vouloir respecter les garanties élémentaires d’un citoyen dans
un Etat de Droit.

En l’espèce, dans l’unique souci d’être complet, il y a de surplus lieu de noter que l’affirmation de Y.) d’avoir
simplement “escorté” son ami X.) qui comptait retirer des sommes importantes de son compte, argent tiré de son
“commerce légal” en Allemagne, donc de lui avoir voulu rendre un service d’ami, ne saurait, à priori être infirmée par
un élément objectif et pertinent. De surplus, il y a lieu de remarquer qu’il n’avait été, à aucun instant, inquiété en
Allemagne.

Donc, le juge luxembourgeois doit se limiter à constater si la preuve de l’infraction primaire a été rapportée. Une
pareille preuve ne peut évidemment être rapportée que par une décision judiciaire coulée en force de chose jugée,
nationale ou, en l’espèce, étrangère. Le Tribunal doit, en l’occurrence, se borner à constater que pareille décision de

                                                             9
condamnation fait défaut et que partant le Ministère Public est resté en défaut de rapporter la preuve de l’infraction
primaire, élément matériel du blanchiment, de sorte que Y.) est dès lors à acquitter de toutes les infractions mises à sa
charge.

Quant à Z.) :

Le problème posé est encore différent dans la mesure où le Ministère Public a expressément déclaré à l’audience retirer
du dossier tous les indices dégagés par l’enquête allemande à charge de ce prévenu et reposant sur les informations
reçues d’un indicateur ou de plusieurs indicateurs non identifiés et identifiables, ainsi que sur le témoignage anonyme
d’une personne de confiance dénommée “Sandra”.

Force est de constater que l’ouverture d’une instruction fut demandée le 16 mars 2005 par le Parquet qui s’était basé sur
le rapport R 25-216-2005 du 18 février 2005 de la Police Judiciaire pour affirmer “il y a des indices graves et
concordants contre le dénommé Z.) , employé de la Dresdner Bank, d’avoir servi d’intermédiaire dans les transactions
financières de X.) et Y.) , alors qu’il connaissait parfaitement l’origine criminelle des avoirs pour avoir fréquenté le
lieu de débauche et ses exploitants”.

Or, dans ce rapport, les seuls éléments à charge de Z.) , donc les indices graves et concordants relevés par le
représentant du Parquet, reposaient exclusivement sur les affirmations de personnes restées anonymes (cf: rapport R25-
216-2005 du 18 février 2005: “selon les autorités allemandes, Z.) aurait profité gratuitement et à plusieurs reprises des
services lui offerts et en échange il aurait apporté les fonds de X.) à la Dresdner Bank au Luxembourg. Ce fait est
documenté par des affirmations de personnes de confiance de la police allemande”.

Outre le fait avéré que ces éléments n’avaient nullement pu être corroborés par les commissions rogatoires lançées par
le juge d’instruction luxembourgeois, l’affirmation que Z.) aurait ramené de l’argent à Luxembourg fut même infirmée
par l’enquête ultérieure, le Tribunal constate surtout, à la relecture du dossier répressif vidé de toutes les pièces retirées
par le Parquet, qu’il n’existe plus aucun élément à charge de Z.) qui doit partant être acquitté de toutes les infractions
libellées à son encontre qui ne sont établies ni en fait ni, de surcroît, en droit.

Quant à la confiscation des avoirs saisis:

Le Parquet a demandé au Tribunal, peu importe l’issue de l’affaire, d’ordonner la confiscation de tous les avoirs saisis
au motif que suivant l’article 32-1 du code pénal le Tribunal pourrait, en cas d’infraction de blanchiment visée aux
articles 506-1 à 506-7 du code pénal, prononcer la confiscation des fonds même en cas d’acquittement d’un ou des
prévenus, d’exemption de peine, d’extinction ou de prescription de l’action publique et même si ces biens ne sont pas la
propriété de l’auteur de l’infraction.

Il y a lieu de préciser que cet article 32-1 fut inséré au code pénal par une loi du 1 août 2007 de sorte qu’il faudrait aussi
se poser la question de la rétroactivité de ce texte ayant trait à une peine accessoire. Or, en l’espèce, cette discussion est
superfétatoire dans la mesure où l’article 32-1 du code pénal, inspiré de l’article 18 de la loi du 19 février 1973, renvoie
à l’article 31 du code pénal et plus particulièrement aux points 1 et 3 de l’alinéa 1er de l’article 31 qui disposent : “la
confiscation spéciale s’applique: 1) aux biens comprenant les biens de toute nature, corporels ou incorporels, meubles
ou immeubles, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d’un titre ou d’un droit sur un bien, biens formant
l’objet ou le produit, direct ou indirect d’une infraction ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de
l’infraction, y compris les revenus de ces biens, et 3) aux biens qui ont été substitués à ceux visés sous 1), y compris
les revenus des biens substitués.”

Il s’ensuit qu’en l’espèce une confiscation des montants saisis, peu importe l’issue de l’affaire au fond, n’aurait pu être
ordonnée que lorsque la preuve de l’origine illicite de ces fonds conformément aux alinéas 1) et 3) de l’article 31 du
code pénal aurait été rapportée. Or, le Tribunal constate que pareille preuve fait défaut, l’affirmation que les fonds saisis
proviennent d’une origine licite n’a pas pu être ébranlée par un élément pertinent et concluant du dossier répressif.

Il s’ensuit qu’il y a lieu d’ordonner la restitution des fonds saisis à leur légitime propriétaire.

                                              PAR     CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, les prévenus et leurs défenseurs respectifs entendus en leurs explications et moyens de défense, le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

                                                              10
s e d é c l a r e compétent ratione loci pour connaître des poursuites intentées contre X.) , Y.) et Z.) du chef
d’infractions à l’article 506-3 du code pénal ainsi que, pour ce qui est de Z.) du chef d’infraction à l’article 5 de la loi
du 12 novembre 2004.

X.) :

c o n s t a t e que l’action publique pour ce qui est des poursuites intentées en Allemagne contre X.) du chef de
prostitution et de traites des êtres humains est définitivement éteinte sans qu’aucune infraction n’a été reconnue en fait
et retenue en droit à son encontre;

c o n s t a t e que le Ministère Public n’a partant pas rapporté la preuve d’une infraction primaire commise par le
ressortissant allemand X.) en Allemagne du chef de prostitution ou de traite des êtres humains;

partant a c q u i t t e X.) de l’infraction de conséquence libellée à sa charge;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

Y.) :

d i t qu’il n’appartient pas au Tribunal luxembourgeois à juger des faits susceptibles, le cas échéant, de constituer
l’infraction primaire commise par un étranger à l’étranger pour laquelle il est incompétent ratione materie et ratione
loci;

c o n s t a t e que le Ministère Public reste en défaut de rapporter la preuve d’une infraction primaire de sorte que Y.)
est à acquitter de toutes les infractions libellées à sa charge;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

Z.) :

d o n n e acte au Ministère Public du retrait du dossier répressif de tous les documents ayant trait à des charges
recueillies par les autorités allemandes contre Z.) sur base d’indicateurs non identifiés et identifiables ainsi que sur base
de la déposition du témoin anonyme “Sandra”;

partant c o n s t a t e que le Ministère Public n’a pas rapporté la preuve des infractions reprochées à Z.) ;

partant a c q u i t t e Z.) de toutes les infractions libellées à sa charge;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat;

Quant à la confiscation des avoirs saisis:

o r d o n n e la restitution de tous les fonds saisis à leur légitime propriétaire;

Le tout en application des articles 1, 154, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194 et 195 du Code
d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS,
juges, et prononcé, en présence de Sandra KERSCH, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la
greffière Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

          De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg le 13 décembre 2008 par le représentant du ministère public.

                                                               11
En vertu de cet appel et par citation du 23 mars 2009, les prévenus X.) et Y.)
furent requis de comparaître à l’audience publique du 11 mai 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, demanda à être autorisé à représenter les prévenus X.) et
Y.) . Il fut autorisé à ce faire et développa plus amplement les moyens de
défense des prévenus.

Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 3 juin 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 13 décembre 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, le Procureur d’Etat a relevé appel limité aux prévenus X.) et
Y.) d’un jugement correctionnel rendu le 20 novembre 2008, jugement dont
la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Les prévenus X.) et Y.) ne s’étant pas présentés personnellement à
l’audience de la Cour et leur mandataire ayant demandé à les représenter, il
y a lieu de faire droit à cette demande en application de l’article 185 du code
d’instruction criminelle.

Il convient de rappeler que le ministère public reproche à X.) et à Y.)
l’infraction de blanchiment de fonds provenant de deux catégories de faits
commis par X.) en Allemagne, à savoir d’une part l’exploitation d’un
établissement de prostitution hôtelière et d’autre part des actes de
proxénétisme.

Les juges de première instance ont acquitté les prévenus X.) et Y.) de la
prévention libellée à leur encontre au motif que la preuve de l’infraction de
base du blanchiment n’a pas été rapportée, argumentant pour X.) , que ce
prévenu a bénéficié en Allemagne d’une décision d’extinction de l’action
publique du chef de proxénétisme, et pour Y.) , que les juridictions
luxembourgeoises sont incompétentes ratione materiae et ratione loci pour
juger des faits commis à l’étranger par un étranger.

En instance d’appel le représentant du ministère public conclut à la
réformation de la décision entreprise en ce qu’elle a admis que la preuve de
l’infraction de base du blanchiment devrait être rapportée par une décision
judiciaire coulée en force de chose jugée. Il soutient que la preuve est libre,
mais il se rapporte à la sagesse de la Cour concernant l’établissement de
cette preuve en l’espèce.

                                    12
Le mandataire des prévenus X.) et Y.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel du
ministère public qui viserait la motivation du jugement entrepris et non la
décision d’acquittement figurant au dispositif. Il rejoint quant au fond les
conclusions du ministère public concernant la preuve de l’infraction primaire
et demande la confirmation de la décision d’acquittement.

L’appel du ministère public du 13 décembre 2008, limité aux prévenus X.) et
Y.) , est général dans ses termes et n’est pas limité dans son objet à la
motivation du jugement entrepris. Il est admis que toute partie dont les
conclusions n’ont pas été accueillies ou ne l’ont été que partiellement a
intérêt à interjeter appel. Or les prévenus ont été acquittés en première
instance alors que le parquet avait requis leur condamnation.

L’appel du ministère public est partant recevable.

Les premiers juges ont fourni une relation correcte des faits à laquelle la
Cour renvoie.

Ils ont encore correctement décrit l’infraction de blanchiment et retenu qu’elle
suppose une infraction primaire qui peut avoir été commise à l’étranger.

C’est cependant à tort que les juges de première instance ont dit que la
preuve de l’infraction primaire du blanchiment doit être rapportée par une
décision judiciaire coulée en force de chose jugée.

Les juges du fond, saisis d’une poursuite du chef du délit de blanchiment,
doivent constater, à tout le moins de manière implicite, mais certaine,
l’existence des éléments constitutifs de l’infraction de base, notamment
l’origine délictueuse des fonds ainsi que la circonstance que le prévenu avait
connaissance de cette origine délictueuse. Les juges peuvent asseoir leur
conviction sur un ensemble de présomptions précises et concordantes,
puisant leur conviction dans n’importe quel élément de preuve direct ou
indirect, à condition qu’il soit versé aux débats et soumis à la libre discussion
des parties. Il n’est toutefois pas requis que l’auteur de l’infraction primaire ait
fait l’objet de poursuites ou qu’il ait fait l’objet d’une condamnation identifiant
le crime ou le délit à l’aide duquel les avantages patrimoniaux ont été
obtenus.

Il est d’autre part admis que la qualification de l’infraction primaire commise à
l’étranger dépend de la loi du juge saisi du délit de blanchiment et non pas,
comme soutenu par les premiers juges, de la loi de l’Etat où cette infraction a
été commise.

Il faut toutefois, selon l’article 506-3 alinéa 2 du code pénal, que l’infraction
primaire soit punissable dans l’Etat où elle a été commise, « à l’exception
des infractions pour lesquelles la loi permet la poursuite même si elles ne
sont pas punissables dans l’Etat où elles ont été commises. »

En l’espèce l’infraction de base de prostitution hôtelière reprochée à X.)
n’est pas punissable en Allemagne. En application de l’exception
prémentionnée au principe de double incrimination, combinée aux

                                       13
dispositions de l’article 5-1 du code d’instruction criminelle, auxquelles elle
renvoie, les agissements du prévenu X.) , rentrant dans les prévisions de
l’article 379bis du code pénal luxembourgeois, pourraient être poursuivis au
Luxembourg, à condition qu’X.) s’y soit trouvé au moment de l’ouverture des
poursuites y engagées du chef de blanchiment. Or tel n’ayant pas été le cas
en l’espèce, X.) ne s’étant pas trouvé au Luxembourg, c’est à bon droit que
les premiers juges n’ont pas retenu l’infraction de prostitution hôtelière
comme délit d’origine de l’infraction de blanchiment.

Quant à l’infraction de proxénétisme, il résulte des pièces qu’X.) a bénéficié
d’une « vorläufige Einstellung des Verfahrens » du chef d’infraction à l’article
181 a, alinéa 1, no.2 du code pénal allemand, suivant jugement du
Landgericht Hanau du 20 décembre 2004. Contrairement aux premiers
juges, la Cour est d’avis que la prédite décision n’a pas d’autorité de la chose
jugée au Luxembourg, l’article 54 de la Convention d’application de l’Accord
de Schengen, consacrant le principe « ne bis in idem », n’étant pas
applicable, ni à l’égard du prévenu X.) en raison des faits différents gisant à
la base de la poursuite contre lui en Allemagne du chef de proxénétisme et
au Luxembourg du chef de blanchiment, ni à l’égard du prévenu Y.) , en
l’absence d’identité de personnes et de préventions.

La preuve de l’infraction primaire de proxénétisme reste dès lors légalement
possible.

Or force est de constater que le ministère public n’a pas réussi à rapporter
cette preuve sur base des éléments du dossier répressif.

C’est dès lors à bon droit, quoique pour d’autres motifs, que les premiers
juges ont acquitté les prévenus X.) et Y.) des préventions libellées à leur
encontre.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer.

                               Par   ces   M o t i f s,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, les
prévenus entendus en leurs explications et moyens de défense et le
représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit l’appel en la forme ;

le déclare non fondé;

                                      14
partant confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de la présente instance à charge de l’Etat.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre, Madame Joséane
SCHROEDER, premier conseiller et Madame Christiane RECKINGER,
conseiller, en présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat général, et de
Monsieur Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique au Palais de Justice à
Luxembourg, 12, côte d’Eich, par Madame Christiane RECKINGER,
conseiller, en présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat général et de
Monsieur Marc SERRES, greffier.

                                      15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit mai deux mille neuf.

Numéro 33499 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 19 mars 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 mars 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête adressée au tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 20 décembre 2006
B, au service de la société A SARL en tant que chauffeur de taxi depuis le 1er mars
2006, critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié le 12 octobre
2006 et réclama les montants de 6.007,08 € au titre de l’indemnité compensatoire
de préavis (2 mois x 1.503,54 €), 3.000 € du chef de dommage moral ; les
demandes relatives au dommage matériel, à l’indemnité compensatoire de congé
non pris et aux arriérés de salaire ayant été formulées pm.

Le salarié contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs gisant à la
base de son licenciement, à savoir un refus de travail, pour conclure au caractère
abusif du congédiement.

Le tribunal du travail a, par jugement du 7 février 2008, déclaré le licenciement
avec effet immédiat du 12 octobre 2006 abusif, partant, dit la demande en
paiement de B fondée à concurrence de 3.007,08 € au titre de l’indemnité
compensatoire de préavis et de l’euro symbolique au titre des dommages et intérêts
pour préjudice moral et condamné la s.à r.l. A à payer à B cette somme avec les
intérêts légaux, dit la demande de l’ETAT recevable et fondée à concurrence du
montant de 1.748,70 €,et condamné la s.à r.l. A à payer à l’ETAT la somme de
1.748,70 € de ce chef, avec les intérêts légaux et finalement sursis à statuer sur la
demande en paiement des arriérés de salaire, ainsi que sur la demande en obtention
d’une indemnité de procédure.

                                           2
De ce jugement A SARL a régulièrement relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Guy ENGEL de Luxembourg du 19 mars 2008.

Quant au licenciement

La société appelante, A SARL, reproche aux premiers juges d’avoir retenu,
constatant le défaut par l’employeur de formuler une offre de preuve aux fins
d’établir la réalité des motifs du licenciement, respectivement l’absence de pièces
probantes , qu’elle n’avait pas été en mesure de rapporter la preuve des motifs
indiqués dans la lettre de licenciement ; elle demande partant acte qu’elle offre de
prouver par attestations testimoniales sinon par l’audition du témoin C (dont
l’adresse fait défaut) les faits suivants :

« qu’en date du 12 octobre 2006, B s’est endormi pendant son service, de sorte qu’il
a retardé la relève de son collègue, Monsieur C, demeurant à L.(…), fixée à 6.00
heures.
Monsieur C ayant constaté que le taxi dont il devait prendre la relvèe se trouvait
devant le domicile de Monsieur B, il a essayé de joindre ce dernier par téléphone et
sonné à sa porte à plusieurs reprises en vain.
Monsieur a alors été contraint de contacter en catastrophe Monsieur D à son
domicile privé, gérant technique de la partie appelante afin de récupérer le double
des clés dudit taxi vers 6.20 heures, sans préjudice d’heure exacte, alors qu’il devait
conduire une cliente habituelle de la partie appelante, à savoir Madame E à l’hôpital
pour sa dyalise, laquelle avait, comme d’habitude, commandé le taxi pour 6.15
heures, sans préjudice d’heure exacte, alors qu’elle est astreinte à des horaires fixes
dans le cadre de son traitement.
Ne voyant pas le taxi arriver, la dame E ne cessa de téléphoner à la centrale, en
vain, alors qu’il y avait une déviation sur le téléphone de Monsieur B.
Finalement, Monsieur C ne réussit à effectuer sa course qu’à 6.45 heures, sans
préjudice d’heure exacte, après avoir récupéré le double des clés du taxi.
Lorsque Monsieur D prit la relève du standard à la centrale à 6.30 heures, sans
préjudice d’heure exacte, il fit l’objet de nombreuses réclamations de clients qui se
plaignaient de ce qu’ils avaient appelé la centrale sans réponse.
Monsieur B était parfaitement au courant de la déviation d’appel sur son téléphone
ainsi que du rendez-vous urgent de Madame E.
Monsieur B avait d’ores et déjà fait l’objet de deux avertissements en raison de son
comportement fautif et négligent suivant :
En effet, en date du 4 octobre 2006, sans préjudice de date exacte, Monsieur B avait
transmis la course d’un client qui l’avait contacté sur son téléphone privé à un de
ses collègues, à savoir Monsieur C au motif qu’il était en pause, nonobstant
l’interdiction formelle émise par son employeur de communiquer des numéros
privés à la clientèle.

                                          3
En date du 20 juillet 2006, vers 21.20 heures, sans préjudice de date et d’heure
exacts, Monsieur B était injoignable tant par radio que par téléphone, alors qu’il
avait été boire un verre au Centre-Ville avec le taxi et sans avertir la Centrale,
nonobstant l’interdiction formelle d’utiliser les véhicules de fonctions à des fins
privées, respectivement l’injonction d’avertir systématiquement la Centrale de tout
abandon de poste.
De ce fait, Monsieur F, client habituel, qui entendait prendre urgemment le taxi de
Monsieur B à la gare de Dudelange, emplacement où Monsieur B aurait dû se
trouver, a dû faire appel à la concurrence. »

Elle soutient en effet que ces faits, à les supposer établis, seraient d’une gravité
suffisante pour justifier un licenciement sans préavis.

Qu’il y aurait dès lors lieu de réformer le jugement a quo en ce sens.

L’intimé, B, maintient ses moyens développés en première instance et soulève
l’imprécision des motifs invoqués pour conclure au caractère abusif du
congédiement.

Il demande à la Cour de rejeter l’offre de preuve formulée par l’employeur en
instance d’appel au motif qu’elle ne serait ni précise, ni pertinente ni concluante ;
qu’il faudrait encore écarter certains faits qui n’ont pas été mentionnés dans la lettre
de licenciement, plus précisément les deux évènements du 4 octobre et du 20 juillet
2006 qui auraient fait l’objet d’avertissements ; que même à supposer que les faits
relatés à la base du licenciement seraient avérés, il n’en resterait pas moins qu’ils ne
revêtiraient pas le caractère de gravité suffisant pour justifier la rupture du contrat
de travail.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu, au vu du contenu de la lettre de
licenciement, que les motifs énoncés à la base de ce dernier l’ont été avec la
précision légalement requise, de sorte que le jugement déféré est à confirmer sur ce
point.

La Cour constate ensuite que si la société appelante formule en instance d’appel, ce
qu’elle n’avait pas fait devant les premiers juges, une offre de preuve pour établir
la réalité des faits gisant à la base du licenciement, que si le contenu de cette offre
de preuve répond aux exigences de précision, force est cependant de retenir que la
société appelante ne verse ni attestations testimoniales ni les qualités exactes de
l’unique témoin cité à savoir le sieur C dont l’adresse fait défaut.

Or, pour être pertinente, une offre de preuve doit contenir la liste précise et exacte
des témoins à entendre, ce d’autant plus que dans ses conclusions du 13 juin 2008
le mandataire de l’intimé reproche clairement à la société appelante d’être : « dans

                                           4
l’incapacité totale de fournir une liste de témoins susceptible de déposer en sa
faveur ».

La Cour relève que le procès a débuté le 20 décembre 2006 par le dépôt de la
requête introductive d’instance, de sorte que la société appelante avait largement le
temps, soit 2 ans et 5 mois, pour déposer sa liste avec les qualités exactes du
témoin à entendre; faute par elle de l’avoir fait, son offre de preuve est à rejeter
pour ne pas être pertinente.

Il suit des considérations qui précèdent que faute pour la société appelante d’avoir
rapporté la preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux du motif invoqué
pour justifier le licenciement conformément à l’article L.124-11.(3) du code du
travail, le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif.

Quant aux demandes indemnitaires

La société appelante conteste les préjudices tant matériel que moral dans le chef du
salarié.
Elle soutient que le salarié n’a subi aucun préjudice matériel et demande acte
qu’elle formule l’offre de preuve de la teneur suivante : « Depuis le 17 décembre
2006, sans préjudice de date exacte, le sieur B travaille en tant que chauffeur de taxi
à temps plein auprès de la société à responsabilité limitée TAXI G SARL ».

L’intimé, quant à lui, relève appel incident quant aux demandes en dommages et
intérêts pour les préjudices matériel et moral subis suite au licenciement abusif.

Il réclame du chef du préjudice moral un montant de 3.000 euros et du chef du
préjudice matériel la somme de 3.310,03 euros correspond à sa perte de salaires sur
une période de référence de 6 mois.

Par adoption des motifs des premiers juges, qui ont fait une analyse correcte et
adéquate de la situation matérielle de l’intimé après son licenciement, le jugement
est à confirmer purement et simplement en ce qu’il a fixé le préjudice moral au
franc symbolique et retenu que le préjudice matériel subi par le salarié était néant,
compte tenu de l’indemnité compensatoire de préavis lui allouée en première
instance; l’offre de preuve formulée par la société appelante en instance d’appel et
tendant à établir que le salarié a repris un travail à partir de décembre 2006, n’est
pas de nature à modifier la décision prise en première instance relative aux
préjudices subis par le salarié suite au licenciement abusif, décision confirmée en
appel.

L’appel principal et l’appel incident sont dès lors à déclarer non fondés.

                                          5
Quant à la demande en paiement des arriérés de salaires

L’appelante fait encore grief au tribunal du travail d’avoir sursis à statuer sur la
demande du salarié en paiement des arriérés de salaire dès lors qu’elle aurait
rapporté la preuve du paiement de tous les salaires lui redus; elle se réserve le droit
de produire les preuves du paiement; elle soutient finalement que cette demande
serait irrecevable pour ne pas avoir été chiffrée de façon précise.

L’intimé conteste avoir perçu l’intégralité de ses salaires, de sorte que le tribunal a,
à juste titre, sursis à statuer sur cette demande.

La Cour constate que les premiers juges ont, dans le jugement a quo, retenu que le
salarié a demandé au tribunal de réserver ce chef de la demande et que l’employeur
ne s’y est pas opposé, de sorte que la société appelante est actuellement malvenue
de reprocher aux premiers juges, en présence de son accord, d’avoir sursis à statuer
sur ce volet de la demande, d’autant plus qu’elle reste toujours en défaut, en
instance d’appel, de prouver le paiement des arriérés de salaires réclamés.

Le jugement est partant à confirmer sur ce point et ce volet de la demande est à
renvoyer en prosécution de cause devant les premiers juges.

Quant à la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire

L’appelante réclame de ce chef la somme de 2.000 euros, soutenant que le bien-
fondé du licenciement serait évident et ne pourrait partant donner lieu a contestation
de la part du salarié.

L’intimé soutient qu’il s’agirait d’une demande nouvelle dès lors qu’elle n’aurait
pas été formulée en première instance, demande qui devrait partant être déclarée
irrecevable ; subsidiairement, il conteste cette demande dans son principe et dans
son montant au motif que l’appelante n’aurait pas établi en quoi le comportement
du salarié constituerait un acte de malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur
grossière équipollente au dol, de sorte que cette demande devrait être déclarée non
fondée.

Eu égard à l’issue négative du procès pour l’employeur tant en première instance
qu’en instance d’appel, sa demande est à rejeter purement et simplement pour
n’être pas fondée.

                                           6
Quant à la demande de l’ETAT

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, exerce son recours et réclame la
condamnation soit du salarié soit de l’employeur à procéder au règlement de la
somme de 3.509,01 euros avec les intérêts légaux, somme allouée à B au titre des
indemnités de chômage pour la période allant du 31 octobre 2006 au mois de
janvier 2007.

Compte tenu de la décision prise par la Cour concernant le caractère abusif du
licenciement avec effet immédiat, le jugement attaqué est à confirmer en ce qu’il a
déclaré la demande de l’Etat fondée dans son principe à l’égard de l’employeur et
justifiée pour le montant de 1.748,70 euros.

Quant à la demande en paiement d’une indemnité de procédure

L’employeur sollicite une indemnité de procédure de 1.500 euros pour la première
instance ainsi qu’une indemnité de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

La partie qui succombe dans ses prétentions ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que les demandes de la
société appelante sont à rejeter.

Le salarié réclame en instance d’appel une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Faute d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge une partie des
frais exposés par lui et non compris dans les dépens, sa demande est également à
rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit les appels principal et incident ;

                                            7
Les déclare non fondés ;

Confirme le jugement entrepris ;

Renvoie la demande relative aux arriérés de salaires en prosécution de cause devant
le tribunal du travail ;

Rejette la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ;

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

Condamne la sàrl A aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit
de Maître PIERRET, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                         8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-huit mai deux mille neuf.

Numéro 33752 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la A, (anciennement A’ S.A.), établie et ayant son siège social à L-
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 10 avril 2008,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à F-

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Christophe ANTINORI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement contradictoire du 4 mars 2008, le tribunal du travail d’Esch-
sur-Alzette , saisi d’une requête introduite le 29 novembre 2007 par B et
tendant à voir déclarer abusif le licenciement avec un préavis de deux mois
prononcé le 13 juin 2007 par son employeur, la société anonyme A
(anciennement A‘ S.A.), a déclaré abusif ledit licenciement et condamné la
société défenderesse à lui payer à titre de dommages- intérêts la somme de
36.604,25 € avec les intérêts légaux à partir du 29 novembre 2007 jusqu’à
solde, de même qu’une indemnité de procédure de 1.000 €, ainsi qu’à
supporter les frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a retenu, après avoir dit
que la lettre de motivation du licenciement du 12 juillet 2007, adressée par
l’employeur au salarié suite à la demande de ce dernier du 21 juin 2007,
était précise quant à un reproche y formulé, mais non précise quant à
l’autre, que le fait pour le salarié d’avoir informé l’employeur de son intention
de créer sa propre société concurrente dans le domaine des ressources
humaines exploité par l’employeur, ne constituait pas une cause réelle et
sérieuse de licenciement et rejeté une offre de preuve par témoins de la
société pour ne pas être pertinente.

Par exploit d’huissier du 10 avril 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement lui notifié le 12 mars 2008 et elle conclut, par réformation
du jugement entrepris, à voir déclarer régulier le licenciement avec préavis
et se voir décharger des condamnations prononcées en première instance.
Elle demande à se voir allouer pour la première instance une indemnité de
procédure de 1.000 € y déjà réclamée et pour l’instance d’appel une
indemnité de 1.500 €. Elle formule une offre de preuve par témoins tendant
à établir la matérialité des faits gisant à la base du licenciement.

B conclut à la confirmation du jugement en ce que le tribunal du travail a
déclaré abusif le licenciement et rejeté l’offre de preuve par témoins. Il
interjette régulièrement appel incident et demande, par réformation, à se
voir allouer à titre de réparation du préjudice matériel la somme de
67.567,03 €, du préjudice moral celle de 11.398,65 € ainsi qu’une indemnité
de procédure de 1.500 € pour la première instance, montant qu’il réclame
également pour l’instance d’appel.

Discussion

La Cour renvoie à la lettre de motivation du licenciement annexée à la
requête introductive d’instance.
C’est à bon droit que le tribunal du travail a déclaré que le premier motif du
licenciement basé sur l’intention exprimée par le salarié à l’égard de son
supérieur hiérarchique C et d’autres collègues de travail de quitter
l’entreprise pour créer sa propre société qui se trouverait être en
concurrence directe avec les activités de l’employeur, était libellé de façon
suffisamment précise de nature à permettre à l’intimé de connaître
exactement le fait lui reproché et à la juridiction d’en apprécier la pertinence.
Le moyen de B tiré de l’imprécision de la lettre de motivation, réitéré en
instance d’appel, est partant à rejeter.

C’est toujours à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a écarté pour manque de précision les autres faits
mentionnés par l’employeur accessoirement au reproche qui l’a déterminé à
mettre fin aux relations de travail - la lettre de motivation de souligner que le
licenciement est surtout dû à la perte de confiance liée au premier reproche
dont question ci-dessus - , et ayant consisté en un manque
d’accompagnement des collaborateurs du bureau dont il était le
responsable, un manque de réactivité dans les dossiers qu’il devait traiter
personnellement et la mauvaise ambiance qui en serait résulté étant donné
que leur énoncé ne permet ni au salarié, ni à la juridiction de savoir
exactement en quoi consistaient lesdits manquements. La Cour relève au
passage que l’employeur ne s’est intéressé aux manquements du salarié et
à la présupposée mauvaise ambiance ayant régné au sein de l’entreprise
une fois que le salarié lui aurait fait part de son intention de créer sa propre
société, les entretiens menés par la salariée D avec les membres du
personnel ayant tous eu lieu, selon la lettre de motivation, dans la quinzaine
précédant le licenciement. L’offre de preuve qui reprend tel quel le contenu
de la lettre de motivation sous le point 2. est partant à rejeter.

C’est enfin pour de justes motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a retenu que la perte de confiance dont l’employeur a fait état pour
motiver sa décision de licencier le salarié doit se fonder sur un motif réel et
sérieux lié à la conduite du salarié, la simple intention de ce dernier - la
lettre de motivation de relever que « vous envisagiez sérieusement » - de
vouloir créer, serait-ce dans un avenir proche, une société dont les activités
seraient concurrentes à celles de l’employeur ne pouvaient, à défaut pour
l’employeur d’avoir établi un manque de loyauté et de fidélité du salarié
dans l’exécution de son contrat de travail et alors même qu’il était, comme
en l’espèce, conventionnellement tenu de respecter une clause de non-
concurrence durant une période de 12 mois à courir à partir de la fin des
relations de travail, valoir cause réelle et sérieuse de licenciement .

L’offre de preuve par témoins de l’appelante qui est identique dans sa
teneur aux faits relevés au premier point de sa lettre de motivation est à
rejeter pour défaut de pertinence.
Il s’ensuit que le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette en ce
qu’il a déclaré abusif le licenciement avec préavis de B est à confirmer.

La juridiction du premier degré a retenu comme période d’indemnisation du
préjudice matériel subi par le salarié pour se trouver en relation causale
avec le licenciement, celle du 15 août au 15 décembre 2007, et fixé le
préjudice matériel à la somme de 31.604,25 €, le dommage moral subi par
le salarié ayant été fixé par le tribunal au montant de 5.000 €.

L’intimé demande, par la voie d’un appel incident, à la Cour de fixer le
préjudice matériel qu’il a subi en tenant compte d’une période de référence
de huit mois à courir à partir du 15 août 2007. Il fait encore grief au tribunal
de ne pas avoir tenu compte de la partie variable du salaire pour déterminer
la perte des revenus. Il fait état avoir perçu en 2005 et 2006 une telle part
variable du salaire et demande partant à la Cour, à défaut pour l’employeur
d’avoir établi des modalités précises quant au montant lui redû de ce chef
pour 2007, de tenir compte du salaire variable lui versé durant les années
2005 et 2006.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a fixé, en tenant compte des
qualifications professionnelles de l’intimé et du marché de l’emploi, la
période de référence nécessaire pour retrouver un emploi équivalent à
quatre mois à courir à partir de la fin des relations de travail, étant précisé
que le salarié a été dispensé de travailler durant l’intégralité de son préavis.
et qu’il a retrouvé un emploi moins bien rémunéré à temps partiel à partir du
1er octobre 2007.

Il convient, par adoption de la décision entreprise, de tenir compte, dans le
cadre de la fixation de la perte de revenu subie par l’intimé, du versement
d’un 13ème mois convenu entre parties, mais, par réformation, uniquement,
tel que soutenu à bon droit par l’appelante, au prorata de la durée des
relations de travail du salarié dans l’entreprise, soit à hauteur de
7,5/12èmes, de sorte que le revenu mensuel brut moyen de l’intimé se
chiffrait à [(9.429,03 x 12) + ( 9.429,03 :12 x 7,5) = 119.041] :12 = 9.920,10
€.

Le contrat de travail prévoyait en outre en son article 2 que « l’employé a
droit à un salaire variable de 20% du salaire brut annuel. L’année première,
il y a une garantie pour 50% de ce montant. Les objectifs à atteindre et les
modalités pour déterminer la partie variable seront convenus dans une
annexe ».

Dès lors que l’intimé soutient que l’employeur n’a jamais précisé dans une
annexe les objectifs à atteindre ainsi que les modalités à appliquer pour
déterminer cette partie variable et qu’il demande partant à la Cour de la fixer
pour l’année 2007 en tenant compte des montants lui versés en 2005 et
2006, affirmations et développements non autrement contestés par
l’appelante, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de fixer
forfaitairement la partie variable revenant à l’intimé pour 2007 au prorata de
sa présence du salarié dans l’entreprise selon la moyenne des montants
touchés de ce chef durant les années précédentes. Eu égard à ladite
moyenne, soit (17.220 + 11.193 :2 =) 14.206,5 €, B a droit de ce chef au
montant de (14.206,5 :12x 7,5) 8.879 €.

La perte de revenus de l’intimé se chiffre partant à la somme de 39.304,5 €
(4x 9.920,1 + 8.879 – 2 x 943 - 3081,51-669,9 - 2.947,56 - 669,9), ceux
portés en déduction étant constitués par les indemnités lui versées en
France et le salaire touché auprès du nouvel employeur.

L’appel incident est partant partiellement fondé.

Il ne l’est pas en ce que l’intimé entend voir fixer le dommage moral à la
somme de 11.398,65 €, étant donné que c’est pour de justes motifs que la
Cour adopte que le tribunal du travail lui a alloué la somme de 5.000 €.

B a par conséquent droit du chef de la réparation des préjudices matériel et
moral à la somme de 44.304,5 €.

L’appel de la société n’est pas fondé en ce qu’elle entend, par réformation,
se voir allouer une indemnité de procédure pour la première instance, étant
donné que le tribunal l’a, à juste raison, condamnée à supporter l’intégralité
des frais et dépens de l’instance et qu’elle n’a partant pas droit à l’allocation
d’une telle indemnité.

Au vu du sort réservé aux appels principal et incident et aux dépens, elle n’a
pas droit non plus à une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

L’appel incident de B qui demande à voir porter l’indemnité lui allouée par le
tribunal du travail de 1.000 à 1.500 € n’est pas fondé, étant donné que le
montant alloué est suffisant.

Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de l’intimé l’intégralité des
frais par lui exposés pour assurer sa défense, non compris dans les
dépens, de sorte que la Cour lui octroie une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel de 1.000 €.

                             PAR CES MOTIFS :
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant:

condamne la A (anciennement A’ S.A.) à payer à B le montant de 44.304,5
€ avec les intérêts légaux à partir du 29 novembre 2007 jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

rejette la demande de la A en allocation d’une indemnité de procédure,

la condamne à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 €, ainsi qu’à
supporter les frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Christophe Antinori, avocat constitué, sur ses affirmations de
droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-huit mai deux mille neuf.

Numéro 32890 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                 Entre:

A, employé, demeurant à L-

appelant aux termes de deux exploits de l’huissier de justice suppléant
Georges WEBER, en remplacement de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch du 14 août 2007 et de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 16 août 2007,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, établie à L-,

intimée aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, sinon par son Ministre du Travail et de l’Emploi, ayant ses
bureaux à Luxembourg, 26, rue Sainte Zithe,

intimé aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 26 juin 2008 ainsi que le résultat de la
mesure d’instruction ordonnée en son exécution.

Si le représentant D de la société X a su confirmer qu’il est usuel dans la
branche que les salariés de ses clients sont autorisés à passer des
commandes à des fins privées, il n’a néanmoins pas su répondre à la
question de savoir si tel était également le cas pour les salariés du A,
déclarant que bien qu’il se rendît régulièrement audit Garage depuis deux
ans et demi, la commande de A était la première en ce genre qu’il y avait
reçue.

Après avoir expliqué la procédure normale à suivre en cas de commande
privée, qui consiste en l’envoi de la facture à la société cliente qui se fait
ensuite rembourser par son salarié, il a déclaré qu’en l’espèce A a payé le
matériel entre ses mains propres et cela après avoir reçu la lettre de
licenciement.

Le témoin COSTA, apprenti-magasinier au A au moment des faits, a
déclaré n’avoir aucune connaissance personnelle de la commande de A ni
des circonstances de livraison de cette commande.

Il a néanmoins confirmé que toute commande à des fins privées nécessite
l’accord préalable de l’employeur A.

Le témoin MONTEIRO VEIGA, magasinier au A au moment des faits, a
déclaré qu’au moment de la livraison du marteau-perforateur, A était en
congé de maladie mais qu’il s’est présenté au Garage le samedi de cette
semaine pour retirer l’outil en question.

                                         2
Il a contredit les affirmations de A suivant lesquelles B aurait été présente
dans la même pièce lorsque ce dernier a récupéré le matériel commandé,
ne pouvant pas non plus confirmer si celui-ci a averti sa patronne qu’il allait
emporter le marteau-perforateur ni si celle-ci l’a vu partir avec l’outil.

Pour le surplus il a confirmé les déclarations des deux autres témoins
suivant lesquelles l’accord préalable de l’employeur est nécessaire pour
toute commande privée de même qu’il a confirmé la procédure à suivre à
savoir émission d’une fiche spéciale, facturation au Garage et
remboursement du Garage par le salarié.

A, qui n’a jamais nié avoir emporté le marteau-perforateur, est dés lors
resté en défaut de prouver les circonstances qui seraient de nature à
enlever au fait incriminé tout caractère fautif de sorte que le jugement
entrepris est à confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement justifié et
débouté A de ses demandes en indemnisation, les juges du premier degré
ayant à juste titre retenu que le fait pour un magasinier de prendre sur son
lieu de travail un outil commandé sans le payer au préalable et sans en
informer son employeur est constitutif d’une faute rendant impossible le
maintien des relations de travail.

Le recours de l’Etat

Au vu de l’issue du litige, le jugement entrepris est encore à confirmer en ce
qu’il a condamné         A     à rembourser à l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,
la somme de 2.866,56 € au titre d’indemnités de chômage payées par
provision.

Les indemnités de procédure

Le jugement entrepris étant confirmé, la demande de A en allocation d’une
indemnité de procédure est à rejeter.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de B, celle-ci
étant restée en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser les
frais non compris dans les dépens à sa charge exclusive.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

                                    3
statuant en continuation de l’arrêt du 26 juin 2008,

dit l’appel non fondé et confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes respectives de A et B en allocation d’une
indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    4
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