text:
                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-neuf janvier deux mille onze

Numéro 34717 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A, demeurant à (…)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 02/03/2009,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à (…)

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 17 mai 2001 A a fait donner assignation à B à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
s’entendre condamner principalement à lui payer la somme de 750.000
LUF, avec les intérêts légaux à partir du 1er août 2000, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, et subsidiairement pour s’entendre
condamner à lui rembourser la somme de 1.028.290 LUF, avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, au cas où elle
contesterait l’engagement contracté pour la somme de 750.000 LUF.

Aa exposé à l’appui de sa demande qu’il a vécu depuis 1991 jusqu’au mois
de juillet 2000 en concubinage avec B qui aurait acquis en 1994 une
maison sise à (…), maison où ils auraient habité ensemble et dans laquelle
il aurait investi une somme importante pour financer des travaux de
réfection, l’acquisition de matériel et de mobilier et les frais d’électricité,
gaz, eau et assurances; que suite à la séparation des parties B se serait
engagée à lui rembourser la somme de 750.000 LUF, mais n’aurait en fait
remboursé qu’un montant de 60.000 LUF. Aa par voie de conclusions
déposées le 11 mars 2004 augmenté sa demande au montant de
19.219,16 euros.

B a contesté l’existence d’un accord et a demandé, pour le cas où
l’existence d’un tel accord serait retenue, l’annulation dudit accord en se
fondant sur les articles 1108 et suivants du code civil. Elle a formulé une
demande reconventionnelle pour le montant de 205.000 LUF réclamé à
titre d’indemnité de location pour la période allant d’avril 2001 à août 2001
et pour la somme de 4.218 euros réclamée à titre de la moitié des
dépenses de la communauté de vie du mois d’avril au mois d’août 2000.

Par jugement contradictoire du 15 mai 2002 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a reçu la demande en la forme, a rejeté le moyen tiré du
libellé obscur et a réservé pour le surplus.

Par jugement contradictoire du 9 mars 2005 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a ordonné la comparution personnelle des parties.

Par jugement contradictoire du 11 juillet 2007 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a rejeté les demandes principale et subsidiaire de A, a
rouvert les débats sur tous les aspects non tranchés du litige, a invité B à
justifier de sa demande en paiement du montant de 205.000 LUF à titre
d’indemnité de location pour la période allant du mois d’avril 2001 au mois
d’août 2001 eu égard aux articles 1, 3-3 et 20 du NCPC, a rejeté la
demande de B tendant à la condamnation de A à lui payer la somme de
4.218 euros, et a rejeté les demandes relatives à l’allocation d’une
indemnité de procédure et d’une indemnité pour procédure vexatoire et
abusive.

                                                                                2
Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit que
A a rapporté la preuve que les parties avaient trouvé un arrangement relatif
au principe de remboursement mais qu’il est resté en défaut de prouver
que B s’est engagée à lui payer la somme de 750.000 LUF ou la somme
de 19.219,16 euros à titre d’arrangement. Ils ont encore dit que A n’est pas
recevable à se fonder sur la théorie de l’enrichissement sans cause et ont
invité B à justifier de sa demande en paiement du montant de 205.000 LUF
à titre d’indemnité de location eu égard aux articles 1, 3-3 et 20 du NCPC.

A a relevé appel des jugements du 9 mars 2005 et du 11 juillet 2007 par
exploit d’huissier du 2 mars 2009.

Il demande à la Cour de dire, par réformation du jugement entrepris, qu’il y
a eu accord de B de rembourser le montant de 18.592,01 euros, de déférer
le serment décisoire à B« s’il n’est pas vrai que les parties litigantes
avaient trouvé un accord de remboursement par lequel B s’est engagée à
rembourser la somme de 18.592,01 euros à A», sinon au fond et par
réformation du jugement entrepris, de dire que l’immeuble sis à (…),
constitue un immeuble commun, partant de dire qu’il doit être partagé et
licité, en tout état de cause de dire qu’aux termes de l’article 815-13 1° du
code civil il aurait eu droit au remboursement des dépenses nécessaires
investies dans l’immeuble en question, sinon encore de dire qu’il existait
une société de fait entre les concubins ayant justifié le partage et la
licitation de l’immeuble, de constater que l’immeuble litigieux a été vendu
pour le prix de 710.000 euros par acte notarié du 29 mars 2007, partant de
dire qu’il a droit à la moitié du montant de 710.000 euros, soit à la somme
de 355.000 euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice, sinon à partir de la vente de l’immeuble en date du 29 mars 2007,
sinon encore de dire qu’il a payé indûment la somme de 25.490,64 euros,
partant de condamner B au remboursement de ce montant avec les
intérêts légaux, sous réserve d’augmentation de toute autre somme à
quelque titre que ce soit, investie ou indûment payée par lui, sinon encore,
par réformation du jugement entrepris, de dire que les premiers juges ont à
tort déclaré la demande basée sur l’enrichissement sans cause
irrecevable, la dire recevable et au fond de dire qu’il y a enrichissement
dans le chef de B, partant de la condamner au paiement du montant de
25.490,64 euros, sous toutes réserves, avec les intérêts légaux à partir du
jour du décaissement sinon à partir de la demande en justice, en tout état
de cause de condamner B à lui payer une indemnité de procédure de
1.250 euros pour la première instance et une indemnité de procédure de
1.250 euros pour l’instance d’appel.

B demande à la Cour de dire que c’est à bon droit que les juges de
première instance ont dit que A n’a pas rapporté la preuve d’un accord sur
une éventuelle indemnité dont elle serait redevable envers A suite à la
rupture de la vie commune, de dire qu’il serait contraire à une bonne
administration de la justice d’accepter la demande de A tendant à lui
déférer le serment décisoire dès lors que le montant de 18.592,01 euros,
avancé voire demandé par A dans un courrriel, n’a jamais été accepté par
elle, de dire que l’immeuble sis à (…), doit être qualifié de bien propre à
l’intimée, de dire en conséquence que l’article 815-13 1° du code civil ne
doit pas s’appliquer, de lui donner acte qu’elle conteste formellement
qu’une société de fait ait existé entre elle et A, de lui donner acte qu’elle
conteste tant le principe que les montants réclamés par A dans le cadre
d’une liquidation éventuelle d’un bien commun ou indivis, de rejeter

                                                                                3
purement et simplement les moyens de A tirés du principe de
l’enrichissement sans cause et du principe de la répétition de l’indu et de
condamner A au paiement d’une indemnité de procédure de 1.250 euros
pour la première instance et de 1.250 euros pour l’instance d’appel.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Il résulte d’un courrier électronique envoyé par B à A, courrier dont font
état les juges de première instance dans leur jugement du 9 mars 2005,
que B s’était engagée à rembourser à A une certaine somme d’argent mais
qu’elle a, à un moment donné, décidé de ne plus rembourser l’appelant
parce qu’elle ne disposait pas de moyens financiers et parce que son
avocat lui avait fait savoir qu’elle n’était pas obligée de rembourser A.

Il est encore constant en cause que B a viré à trois reprises en date des 28
août 2000, 30 octobre 2000 et 16 janvier 2001 la somme de 10.000 LUF
sur un compte bancaire de A avec la mention « SCHOLD ». L’affirmation
de l’intimée que ces virements ont été effectués pour rembourser le coût
d’acquisition du mobilier est restée à l’état d’allégation.

La Cour tient pour établi sur base de ces éléments que les parties avaient
trouvé un arrangement aux termes duquel B s’était engagée à rembourser
une certaine somme d’argent à A.

A affirme que le montant que B s’était engagée à lui rembourser s’élève à
750.000 LUF, soit 18.592,01 euros.

Les pièces versées par l’appelant ne prouvent pas que l’engagement de B
ait porté sur le remboursement d’un montant de 750.000 LUF.

A offre de prouver par serment décisoire à déférer à B que celle-ci s’était
engagée à lui rembourser le montant de 18.592,01 euros. Cette offre de
preuve est recevable. Le fait sur lequel le serment devra porter est
pertinent pour la solution du litige et personnel à B.

Il y a donc lieu, avant tout autre progrès en cause, d’admettre Aà déférer le
serment décisoire suivant à B:

« s’il n’est pas vrai que les parties litigantes avaient trouvé un accord de
remboursement par lequel B s’était engagée à rembourser la somme de
18.592,01 euros à A».

                                                                                4
                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état ;

reçoit l’appel en la forme ;

avant tout autre progrès en cause :

admet A à déférer le serment décisoire suivant à B:

« s’il n’est pas vrai que les parties litigantes avaient trouvé un accord de
remboursement par lequel B s’était engagée à rembourser la somme de
18.592,01 euros à A» ;

fixe jour et heure de la prestation du serment à l’audience publique du
mercredi, 2 mars 2011 à 09.30 heures en la salle d'audience CR.2.28 au
deuxième étage du bâtiment CR de la Cour Supérieure de Justice, Cité
Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, Luxembourg;

réserve les autres demandes.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                               5
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 30 / 2011 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, dix-neuf janvier deux mille onze.

Numéro 130359 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Charles KIMMEL, juge,
Annick DENNEWALD, juge délégué,
Marc KAYL, greffier.

Entre

A.), indépendant, demeurant à L-(…),

demandeur aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE d’Esch-
sur-Alzette du 31 mai 2010,

comparant par     Maître   Christian-Charles    LAUER,   avocat,   demeurant   à
Luxembourg,

et

la société anonyme MUNHOWEN SA, établie et ayant son siège social à L-4385
Ehlerange, ZARE Est n°14, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 29.728

défenderesse aux fins du prédit exploit LISE,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________

                               Le Tribunal
Vu l’ordonnance de clôture du 17 novembre 2010.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Vu l’accord des avocats de procéder conformément à l’article 227 du nouveau
code de procédure civile.

Entendu la A.) par l’organe de Maître Nathalie SARTOR, avocat, en
remplacement de Maître Christian-Charles LAUER, avocat constitué.

Entendu la société anonyme MUNHOWEN SA, par l’organe de Maître Christine
KOHSER, avocat, en remplacement de Maître Franz SCHILTZ, avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 31 mai 2010, A.) a fait donner assignation à la société
anonyme MUNHOWEN DISTRIBUTION SA à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de la voir
condamner à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi
par A.) en raison de la violation des obligations contractuelles de la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA résultant d’une transaction intervenue entre
parties, avec les intérêts légaux à compter du 14 août 2009, date de la mise en
demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde. Le demandeur
requiert en outre une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

A l’appui de sa demande, A.) fait valoir qu’il a pris en location auprès de la
société anonyme MUNHOWEN DISTRIBUTION SA par contrat de bail du 12
décembre 2005 un débit de boissons de 202,48 mètres carrés situé à L-(...). Ce
contrat aurait été résilié anticipativement d’un commun accord entre parties. La
partie défenderesse se serait engagée dans un courrier du 13 juillet 2007 à offrir
en location à A.) un local commercial équivalent situé à Luxembourg-ville au
cours des deux prochaines années. Ce courrier constituerait une transaction.
Elle aurait été réitérée par un courrier du 6 août 2007 adressé par la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA au mandataire de A.). Le délai de deux ans
serait expiré le 9 août 2009. Interrogée par courrier du mandataire de A.) en date
du 14 août 2009 quant à ses intentions relatives à cette clause, la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA aurait prétendu ne pas être tenue à un délai
afin d’exécuter cette obligation. Le demandeur estime que la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA a failli à son obligation de faire, obligation qui
est de résultat, et qu’il y a partant lieu de la condamner à des dommages et
intérêts en réparation du préjudice subi. Le demandeur évalue son préjudice à
47.163,52 euros, sinon, à titre subsidiaire à tout autre montant supérieur à dire
d’expert. La demande est basée sur l’article 1142 du code civil. Le demandeur
sollicite une indemnité de procédure de 1.500 euros.

                                        2
La partie défenderesse conteste la demande tant dans son principe que dans
son quantum. Elle conteste que la lettre du 13 juillet 2007 vaille transaction, faute
d’avoir été acceptée par A.). La seule transaction intervenue entre parties serait
celle du 6 août 2007. Cette dernière ne contiendrait pas de délai endéans lequel
la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA était obligée de proposer un local à
A.). La partie défenderesse qualifie l’obligation mise à sa charge d’obligation de
moyens. A titre subsidiaire, la partie défenderesse conteste tout préjudice dans
le chef du demandeur. Elle conteste le montant du préjudice invoqué par le
demandeur alors que le compte d’exploitation de 2006 versé par le demandeur à
l’appui du montant de son préjudice ne serait pas de nature à chiffrer un tel
préjudice. La partie défenderesse sollicite une indemnité de procédure de 1.500
euros.

Quant à l’existence d’une transaction

Le demandeur se prévaut de la lettre du 13 juillet 2007 qui lui a été adressée par
la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA pour dire qu’elle vaut proposition de
transaction de la part de la partie défenderesse. Le délai de deux ans endéans
lequel la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA aurait dû lui proposer un
autre local commercial aurait été réitéré par la lettre du 14 juillet 2007 de la
société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA au mandataire de A.). Le demandeur
estime qu’il a accepté la proposition de transaction contenue dans la lettre du 13
juillet 2007 en remplissant l’obligation qui y a été mise à sa charge de quitter les
lieux loués au délai fixé par ledit courrier.

La partie défenderesse estime que ces lettres échangées avant le 6 août 2007
ne sauraient valoir transaction alors qu’elles n’ont pas été acceptées par A.).
Elles n’auraient été établies qu’en vue de préparer la transaction qui serait
finalement intervenue le 6 août 2007 et qui aurait été acceptée par le
demandeur.

La lettre du 13 juillet 2007 prévoit ce qui suit :

« En conséquence, Madame B.) et A.) cesseront l’exploitation du local repris
sous rubrique en conséquence libéreront les lieux au plus tard le 15 juillet 2007.

 Notre société s’engage par le présent arrangement à offrir à votre mandant,
Monsieur A.) en location les cafés qui seront ultérieurement libres à
Luxembourg-Ville au cours des 2 (deux) prochaines années et qui correspondent
par leur taille à celui donné actuellement en location par le prédit contrat de bail
du 12 décembre 2005 ».

La lettre du 13 juillet 2007 contient en outre la mention suivante : « Si le présent
arrangement trouve votre approbation, nous vous remercions de bien vouloir
nous retourner copie de la présente la signature de votre mandante précédée de
la mention « bon pour accord ».

                                            3
La lettre de la partie défenderesse du 13 juillet 2007 ne comporte pas de
signature du demandeur précédée de la mention « Bon pour accord ».

La lettre pré mentionnée du 14 juillet 2007 énonce : « Toutefois, nous modifions
en conséquence la lettre d’arrangement en y ajoutant la période de 2 (deux ans)
suivant votre demande. »

La lettre du 6 août 2007 adressée par le mandataire de la société MUNHOWEN
DISTRIBUTION SA à A.) énonce en son point (4) « Munhowen s’engage à offrir
à Monsieur A.) en location les cafés qui seront ultérieurement libres à
Luxembourg-Ville et qui correspondent par leur taille à celui sur lequel portait le
contrat de bail du 12 décembre 2005, étant précisé qu’il s’agit uniquement de
cafés équipés de fonds de commerce appartenant à Munhowen ». Elle contient
en outre la mention suivante : « Afin de matérialiser l’accord de votre partie, vous
voudrez me renvoyer la présente dûment contresignée « bon pour accord » par
Monsieur A.) ». Ladite lettre comporte in fine la mention manuscrite « Bon pour
accord » suivie d’une signature et de la date du 9 août 2007. Le défendeur ne
conteste pas qu’il s’agit de sa signature.

Conformément à l’article 2044 du code civil, la transaction est un contrat qui doit
être rédigé par écrit. Ainsi, lorsque l’un des plaideurs se borne à présenter un
simple projet, effectivement remis à l’autre partie, mais qui n’a pas fait l’objet
d’une acceptation certaine de la part de cette dernière, il ne saurait y avoir
transaction (Répertoire de droit civil, v° Transaction n° 165). La proposition de
transaction doit, pour pouvoir valoir transaction, être signée de toutes les parties,
et pas seulement de l’une d’elles (Jurisclasseur Civil Code, art. 2044 à 2058,
Fasc. 50 : Transaction.- Preuve, n° 10). Par exception, lorsque la transaction a
été exécutée volontairement, la preuve écrite n’est plus nécessaire (Répertoire
de droit civil, v° Transaction, n° 398).

En l’espèce, la circonstance que le demandeur a quitté les lieux ne permet pas
de conclure à l’existence de la transaction. Ce départ du local qui s’inscrit dans le
cadre de la résiliation anticipée du bail commercial peut s’expliquer par d’autres
motifs que par la volonté de A.) d’accepter la proposition de transaction contenue
dans la lettre du 13 juillet 2007. Faute d’autres éléments résultant du dossier
permettant de conclure que ce départ des lieux doit nécessairement s’analyser
en une volonté certaine de A.) d’accepter la proposition de transaction, une telle
acceptation n’est pas établie et le demandeur est obligé de prouver l’existence
de la transaction par écrit. Or ni la lettre du 13 juillet 2007 ni celle du 14 juillet
2007 ne comportent de signature de la part du demandeur. Le demandeur ne
verse pas un autre courrier par lequel il aurait accepté l’un ou l’autre de ces
courriers.

Le tribunal déduit des développements qui précèdent que le demandeur n’a pas
prouvé son acceptation de la proposition de transaction formulée par la partie

                                          4
défenderesse contenue dans les lettres du 13 juillet 2007 et 14 juillet 2007. Elles
ne sauraient donc valoir transaction.

En revanche, la lettre du 6 août 2007 émane de la partie défenderesse et
comporte la mention « Bon pour accord », suivie d’une signature. Le demandeur
ne conteste pas qu’il s’agit de sa propre signature. La proposition de transaction
contenue dans la lettre du 6 août 2007 a donc été valablement acceptée par
l’apposition de sa signature le 9 août 2007. Elle vaut par conséquent transaction
au sens de l’article 2044 du code civil.

Quant à la violation de la transaction du 9 août 2007

Le demandeur analyse le point (4) de la lettre du 6 août 2007 en obligation de
résultat à charge de la société MUNHOWEN SA. Elle reproche à la partie
défenderesse de ne lui avoir présenté aucune offre de location d’un autre local
commercial endéans le délai de deux ans. Subsidiairement, elle estime qu’à
supposer même que la transaction ne comporte pas de délai, l’obligation de
proposition d’un autre local commercial devrait néanmoins être exécutée dans un
délai raisonnable. La partie défenderesse aurait dépassé un délai raisonnable en
ne lui présentant aucune offre depuis la conclusion de la transaction. Le
demandeur évalue son préjudice à un montant de 47.163,52 euros, soit le
montant de ses ventes réalisées en 2006 dans la brasserie qu’il a exploitée au
(…), L-(…). A titre subsidiaire, le demandeur sollicite l’évaluation de son
préjudice par voie d’expertise.

La partie défenderesse réplique que l’obligation litigieuse n’est qu’une obligation
de moyens en raison de l’aléa qu’elle comporte. Cette obligation ne serait
enfermée dans aucun délai, puisque la lettre du 6 août 2007 n’en stipulerait pas.
Sa bonne foi dans l’exécution du contrat serait prouvée par la circonstance
qu’elle a présenté au demandeur quatre locaux situés à Dudelange, Kayl,
Reuland et Echternach. Le demandeur aurait refusé toutes ces offres. La partie
défenderesse conteste le montant du préjudice réclamé, au motif qu’il n’est
nullement justifié par des pièces probantes à l’appui. La demande en institution
d’une expertise ne viserait qu’à palier la carence du demandeur et serait partant
à rejeter en vertu de l’article 351 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

Conformément à la clause (4) de la transaction du 6 août 2007, la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA s’est engagée à présenter à A.) des offres de
location remplissant cumulativement trois conditions:
   - une condition géographique : le local commercial doit se situer à
       Luxembourg-ville ;
   - le local doit avoir sensiblement la même taille que le local commercial
       faisant l’objet du bail commercial du 12 décembre 2005, soit 202,48
       mètres carrés ;
   - le local commercial doit être équipé d’un fonds de commerce appartenant
       à la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA.

                                        5
Il est constant en cause que la partie défenderesse n’a jusqu’à ce jour présenté
aucune offre réunissant les trois conditions précitées. Les quatre propositions
faites au demandeur ne sauraient être considérées comme valant exécution de
l’obligation contractuelle mise à charge de la société MUNHOWEN
DISTRIBUTION SA par la transaction du 6 août 2007 étant donné que toutes ces
offres étaient relatives à des locaux situés hors de la Ville de Luxembourg.

Quant à la question de savoir si l’obligation mise à charge de la partie
défenderesse est ou non enfermée dans un délai de deux ans, il faut constater
que la lettre du 6 août 2007 ne mentionne aucun délai endéans lequel la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA est obligée de proposer un local commercial à
A.). La circonstance que les courriers du 13 et 14 juillet 2007 comportent un délai
de deux ans ne saurait mettre en échec le fait que l’écrit du 6 août 2007
comportant les conditions de la transaction définitive ne mentionne pas de tel
délai de sorte qu’il faut retenir que la transaction ne comporte pas de tel délai.

Les parties au litige sont en désaccord sur la question de savoir si l’obligation
mise à charge de la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA est à qualifier
d’obligation de moyens ou d’obligation de résultat.

En présence d’une obligation de moyens, il appartient au créancier d’établir
positivement que l’inexécution de l’obligation convenue tient au fait que le
débiteur ne s’est pas comporté avec toutes les diligences nécessaires, partant
qu’il a commis une faute. (Georges RAVARANI, La Responsabilité Civile des
Personnes Privées et Publiques, Pas. 2000, n° 317).

Un des critères permettant de distinguer l’obligation de moyens de l’obligation
de résultat est celui du caractère aléatoire ou non du résultat.

En l’espèce, l’obligation incombant à la partie défenderesse présente un aléa
non négligeable, à savoir que d’autres locataires ayant pris en location auprès de
la partie défenderesse un local se situant sur le territoire de Luxembourg et
présentant une taille sensiblement similaire à l’ancien local pris en location par le
demandeur et doté d’un fonds de commerce appartenant à la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA libèrent le local ou encore que la société
MUNHOWEN réussisse à acquérir sur le territoire de la Ville de Luxembourg un
local commercial présentant la même taille que l’ancien local donné en location
au demandeur. Que la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA soit ou non en
mesure d’honorer son obligation contractuelle mise à sa charge par la
transaction du 6 août 2007 ne dépend donc pas uniquement d’elle-même, mais
aussi du comportement de tiers. En raison de cet aléa, l’obligation de la partie
défenderesse contenue dans la lettre du 6 août 2010 est à analyser en obligation
de moyens.

                                         6
En l’espèce il incombe donc au demandeur de rapporter la preuve positive d’une
faute de la société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA dans l’exécution de son
obligation. Le demandeur n’avance aucune action ou omission dans le chef de la
société MUNHOWEN DISTRIBUTION SA pouvant être qualifiée de faute. Tel
qu’il vient d’être expliqué, l’obligation mise à charge de cette société comportait
un aléa. Toutes les conditions prévues dans la lettre du 6 août 2007 devaient
être réunies. Le demandeur n’établit pas que le défendeur a disposé d’un local
répondant à tous les critères et qu’elle ne le lui a pas proposé. Il faut en déduire
qu’aucune faute n’est établie dans le chef de la partie défenderesse et que le
demandeur doit être débouté de sa demande.

Il serait inéquitable de laisser à charge de la partie défenderesse l’ensemble des
frais non compris dans les dépens, de sorte qu’au vu de l’enjeu du litige, de son
degré de difficulté et des soins requis pour son instruction, il y a lieu de déclarer
la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la société
MUNHOWEN DISTRIBUTION SA fondée pour le montant de 1.000 euros.

                                 Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 17 novembre 2010,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

vu l’accord des avocats de procéder conformément à l’article 227 du nouveau
code de procédure civile,

dit la demande recevable,

la dit non fondée,

condamne A.) à une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                         7
"


text:
Jugement civil no 9 / 11 ( XIe chambre )

Audience publique du mercredi, 19 janvier 2011

Numéro 124137 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président
Claudine DE LA HAMETTE, premier juge,
Daniel LINDEN, premier juge,
Simone WAGNER, greffier.

                                     ENTRE :

A.), avocat à la Cour, demeurant à L-(...),

partie demanderesse au principal aux termes d’un exploit d’assignation de
l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 26 mai 2009,

partie défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        ET :

B.), employé privé, né le (...), demeurant à L-(...),

partie défenderesse au principal aux fins du prédit exploit ENGEL,

partie demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                 LE TRIBUNAL

Ouï A.) par l’organe de son mandataire Maître Roland MICHEL, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Luc SCHANEN,
avocat constitué.

Ouï B.) par l’organe de son mandataire Maître Matthias LINDAUER, avocat,
demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Sandra CORTINOVIS,
avocat constitué.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 septembre 2010.

Ouï Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral à
l’audience publique du 3 décembre 2010.

En vertu d’une autorisation présidentielle du 18 mai 2009, et par exploit de
l’huissier de justice Guy ENGEL du 22 mai 2009, A.) a fait pratiquer saisie-
arrêt entre les mains de la société anonyme BQUE.1.) S.A., de la société
anonyme BQUE.2.) S.A. et de la société anonyme SOC.1.) S.A. sur les
sommes et avoirs que celles-ci pourront redevoir à B.) pour sûreté et avoir
paiement de la somme de 27.315,82.-€ que lui devrait celui-ci.

Cette saisie-arrêt fut régulièrement dénoncée à la partie défenderesse par
exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL du 26 mai 2009, ce même exploit
contenant assignation en validité de la saisie et demande en condamnation au
montant pour lequel la saisie a été pratiquée, sous réserve d’augmentation et
avec les intérêts légaux sur base des dispositions des articles 1 alinéa 2 et 5
de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux
intérêts de retard, sinon avec les intérêts légaux sur base de l’article 15-1 de la
même loi.

La contre-dénonciation fut faite aux parties tierce-saisies par exploit de
l’huissier de justice Guy ENGEL du 3 juin 2009.

A.) fait exposer à l’appui de ses prétentions qu’en date du 16 août 2002, il a
conclu, ensemble avec B.), C.) et la société anonyme SOC.2.) S.A. deux
contrats de prêt et une ouverture de crédit en compte courant auprès de la
BQUE.3.) en faveur de ladite société. Suite à la mise en faillite de la société
par jugement du 10 mai 2004, la BQUE.3.) lui a réclamé paiement de
l’intégralité du solde des prêts et de l’ouverture de crédit consentis. Il affirme
ainsi avoir payé à l’établissement bancaire en date 20 octobre 2004 le solde
restant redû, à savoir 66.603,54.-€.

Il affirme exercer son recours contre l’un de ses codébiteurs solidaires pour un
tiers du montant qu’il a dû débourser, soit 22.201,18.-€, augmenté des intérêts
courus jusqu’au 15 mai 2009, soit en totalité le montant de 27.315,82.-€.
                                        2
B.) conclut au débouté de la demande adverse. Il conteste en premier lieu la
créance invoquée, estimant que celle-ci ne serait ni certaine, ni liquide, ni
exigible. Il soutient que la dette aurait pu être apurée, du moins en partie, par
la réalisation du gage affectant le fonds de commerce. Il soutient encore que
de nouveaux engagements financiers auraient été pris, suite à son départ de la
société en date du 9 mai 2003 (date de la révocation de son mandat
d’administrateur-délégué), par ses codébiteurs solidaires et que ces nouvelles
dettes auraient été remboursées à titre préférentiel sur les garanties
accordées.

Il estime encore que les intérêts ne sont dus qu’à partir du 3 août 2009, date à
laquelle le demandeur lui a rapporté la preuve du paiement effectué, sinon à
partir de la demande en justice.

A titre reconventionnel, B.) réclame une indemnité de 10.000.-€ sur base des
dispositions de l’article 6-1, sinon des articles 1382 et 1383 du Code Civil à
titre de procédure abusive et vexatoire en se fondant sur l’article 6-1 du Code
Civil. Il estime que le requérant abuserait de son droit d’ester en justice. Le
demandeur commettrait ainsi un abus de droit d’agir alors qu’il aurait obtenu la
saisie sur base de fausses informations, en restant en défaut de verser les
pièces justificatives à l’appui de ses prétentions suite à la mise en demeure,
obligeant B.) à contester la créance invoquée et en maintenant abusivement
une saisie malgré le blocage de la somme de 25.000.-€ auprès de la société
SOC.1.) S.A..

B.) sollicite finalement l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000.-€
sur base des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

Les faits et rétroactes constants en cause sont les suivants :

En date du 2 juillet 2002 a été constitué par-devant le notaire Tom METZLER
la société anonyme SOC.2.) S.A.. C.), B.) et D.) ont été appelés aux fonctions
d’administrateur de ladite société, tandis que A.) a été appelé aux fonctions de
commissaire. B.) a encore été nommé administrateur-délégué pour la branche
débit de boissons du commerce.

En date du 11 juillet 2002, la BQUE.3.) a établi une garantie bancaire à
première demande no. (...), portant sur un montant de 18.634.-€, d’ordre de la
société anonyme SOC.2.) S.A. en faveur de la société anonyme SOC.3.) S.A..

Suivant un premier contrat de prêt du 16 août 2002, B.), A.), la société
anonyme SOC.2.) S.A. et C.), en tant que codébiteurs solidaires, ont emprunté
auprès de la BQUE.3.) un montant principal de 50.610,00.-€ (prêt no. (...)).

Suivant un second contrat de prêt du 16 août 2002, les mêmes parties,
toujours en tant que codébiteurs solidaires, ont contracté un second prêt
                                        3
auprès de la BQUE.3.) portant sur un montant principal de 50.610,00.-€ (prêt
no. (...)).

En date du 16 août 2002, la BQUE.3.) a finalement consenti une ouverture de
crédit en compte courant jusqu’à concurrence du montant de 15.000.-€ à la
société anonyme SOC.2.) S.A., à B.), à A.) et à C.). Aux termes de la
convention signée entre parties, ceux-ci s’engageaient en tant que codébiteurs
solidaires.

Suivant contrat de nantissement du 16 août 2002, les parties emprunteuses
ont affecté en nantissement à l’établissement bancaire les avoirs déposés sur
un compte bancaire ouvert au nom de la société anonyme SOC.2.) S.A. à
concurrence de 50.000.-€.

Par jugement du 10 mai 2004, la mise en faillite de la société anonyme
SOC.2.) S.A. a été prononcée.

En date du 19 octobre 2004, A.) a fait virer à la BQUE.3.) le montant de
66.603,54.-€ à titre de règlement de l’intégralité du solde redû en raison des
prêts et de l’ouverture de compte consentis.

Il échet encore de préciser que suite à la saisie-arrêt pratiquée en date du 22
mai 2009, B.) a saisi le juge des référés afin de faire cantonner le montant de
la saisie-arrêt. Suivant ordonnance de référé no. 591/2009 du 5 août 2009, les
effets de la saisie-arrêt pratiquée ont été limités au montant de 25.000.- €,
jusqu’à ce qu’une décision définitive soit intervenue au fond.

Par ordonnance no. 761/2009 du 27 octobre 2009, l’ordonnance de référé
précitée a été modifiée en ce qu’il a été décidé de dire que le montant de
25.000.-€ restera uniquement bloqué entre les mains des parties tierces-
saisies jusqu’à présentation d’un certificat établi par l’une des parties tierces-
saisies et attestant du blocage des sommes cantonnées.

B.) affirme que A.) ne dispose, à son égard, pas d’une créance certaine,
liquide et exigible.

Il fait valoir que les contrats de prêt et l’ouverture de crédit étaient garantis par
un nantissement des avoirs déposés en compte courant jusqu’à concurrence
de 50.000.-€ ainsi que par le nantissement d’une garantie bancaire portant sur
le montant de 18.634.-€, ainsi que par le gage qui a été donné sur les valeurs
composant le fonds de commerce du restaurant exploité par la société
anonyme SOC.2.) S.A..

B.) reproche en premier lieu à A.) de ne pas avoir opposé à la Banque, comme
l’y autorise l’article 1208 du Code Civil, des exceptions pour s’opposer au
paiement, respectivement pour apurer sa dette. En raison de cette omission ou
négligence, qualifiée par le défendeur de « turpitude », le demandeur ne
saurait faire valoir à son encontre l’intégralité du montant qu’il a déboursé. En

                                         4
l’espèce, B.) reproche à A.) de ne pas avoir fait réaliser le gage sur le fonds de
commerce et d’avoir préconisé l’apurement de la dette par des paiements à
effectuer par les codébiteurs solidaires. Il précise ainsi que A.) a indiqué, dans
un courrier daté au 12 mai 2004 à l’établissement bancaire, qu’ « une
réalisation du gage ne semble guère intéressante ». Il estime dès lors que A.)
n’a pas entrepris toutes les démarches requises pour apurer autant que
possible la dette auprès de l’établissement bancaire par la mise en gage du
fonds de commerce. Il soutient, en se fondant sur des développements de la
partie demanderesse, que les installations matérielles (système Hifi, mobilier,
luminaire….) devaient avoir une valeur supérieure à 90.000.-€, permettant
ainsi d’apurer la dette auprès de l’établissement de crédit.

B.) se base encore sur un courrier émanant de la BQUE.3.), daté au 11
octobre 2004, pour affirmer que suite à son départ de la société en mai 2003,
les dirigeants auraient pris de nouveaux engagements financiers grevant les
actifs de la société et que ces engagement ont été remboursés de préférence
sur les garanties consenties à l’établissement bancaire.

A.) conteste formellement que de nouveaux engagements financiers aient été
souscrits auprès de la BQUE.3.). Il soutient que le montant qu’il a dû
rembourser correspond à la situation financière de la société telle qu’elle se
présentait dès avant le jugment de faillite : ainsi, suivant un document intitulé
« situation financière » du 5 mai 2008, l’établissement bancaire disposait d’une
créance de 59.314.-€ envers la société. Concernant la mise en gage du fonds
de commerce, A.) rappelle que le local de commerce appartenait à la société
SOC.3.) S.A.. (ci-après la Brasserie) et que suivant contrat de bail du 17 juillet
2002, B.) était tenus solidairement et indivisiblement des engagements pris
dans ledit contrat de bail. Ce contrat de bail a été résilié suivant convention du
5 avril 2004, signée entre autres par B.). Il estime que l’ensemble du matériel
installé a dû être cédé dès avant la faillite à la Brasserie en règlement de la
dette de loyers qu’il chiffre à 100.000.-€.

Il soutient dès lors qu’il a informé la banque du fait que « la réalisation du gage
ne semble guère intéressante » alors qu’il a dû constater que le fonds de
commerce avait été cédé peu de temps avant.

B.) conteste quant à lui avoir vendu le fonds de commerce.

L’article 1213 du Code Civil dispose que « l’obligation contractée solidairement
envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs, qui n’en sont
tenus entre eux que chacun pour sa part et portion ». Les parts des
codébiteurs d’une dette solidaire sont présumées égales. Aux termes de
l’article 1214 alinéa 1er du Code Civil, « le codébiteur d’une dette solidaire qui
l’a payée en entier ne peut répéter contre les autres que les part et portion de
chacun d’eux ».

L’article 1214 du Code Civil qui organise le recours du débiteur d’une dette
solidaire contre ses codébiteurs ne l’accorde qu’à celui qui a payé la dette.

                                        5
L’exercice du recours est partant subordonné à un paiement effectif et que,
tant qu’un paiement n’est pas intervenu, le débiteur solidaire, fût-il même
poursuivi en justice par le créancier, ne peut agir contre ses codébiteurs (cf.
Lux. 4 juillet 1956, P. 16, 548).

En l’espèce, il ressort des pièces versées et plus particulièrement d’un avis de
débit du 19 octobre 2004 que A.) a payé entre les mains de la BQUE.3.) le
montant de 66.603,54.-€. Il ressort encore d’un courrier du 21 avril 2010,
émanant de cet établissement bancaire que ce paiement a servi exclusivement
au remboursement en capital et intérêts des soldes restants.

En vertu de l’article 1208 du Code Civil, le codébiteur solidaire poursuivi par le
créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de
l’obligation, et toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont
communes à tous les débiteurs.

En l’espèce, B.) reproche à A.) de ne pas avoir fait réaliser le gage, la
réalisation du gage ayant en effet été susceptible d’éteindre, au moins en
partie, la créance dont le paiement était poursuivi.

Force est de constater qu’aucune des parties au litige ne fournit de plus
amples détails quant à l’existence et quant à la valeur du gage invoqué par B.).
S’il est vrai que A.) énumère certains investissements en matériel et mobilier
effectués par B.) afin d’étayer le caractère dépensier et peu économe de ce
dernier, toujours est-il que ces affirmations ne sont pas autrement étayées par
des pièces.

Le Tribunal ne dispose pas non plus de renseignements quant à la
consistance du fonds de commerce au moment du jugement déclaratif de
faillite et si le fonds de commerce appartenait à ce moment encore à la société
en faillite.

Il y a encore lieu de retenir que A.), loin de s’opposer formellement à la
réalisation d’un gage, a uniquement porté à la connaissance de l’établissement
bancaire que la réalisation du gage risquerait de ne pas être intéressante.

Finalement, il y a lieu de retenir que le moyen tiré de la non-réalisation du gage
est inopérant, la situation de B.) étant restée inchangée alors qu’en tout état
de cause, il est tenu en tant que codébiteur solidaire de contribuer au
remboursement des dettes contractées auprès de la BQUE.3.) à hauteur d’un
quart.

B.) reste dès lors en défaut de rapporter la preuve d’une quelconque faute ou
négligence dans le chef de A.) en relation avec la non-réalisation du gage.

B.) s’appuie encore sur un courrier du 11 octobre 2004 adressé par la
BQUE.3.) à A.) pour en conclure que d’autres engagements financiers ont été
pris au nom de la société après son départ.
                                        6
Le courrier dont s’agit est conçu dans les termes suivants :

«
Concerne : Faillite SOC.2.)

Monsieur,

En relation avec la faillite susmentionnée, nous nous référons aux divers
entretiens téléphoniques concernant le remboursement des soldes restants en
nos livres au nom de la société en question.

Nous avons bien pris acte de votre volonté de rembourser, en votre qualité de
codébiteur solidaire, les montants dus des deux prêts d'équipement numéros
IBAN COMPTE.1.) et COMPTE.2.), les autres engagements ayant déjà pu être
remboursés par leurs nantissements respectifs.

Nous vous invitons donc à régler le montant de EUR 66403,54.- avant le 20
octobre 2004 sur notre compte courant numéro IBAN COMPTE.3.). Ce chiffre
représente la somme des soldes restants des deux prêts d'équipements sus-
indiqués sous déduction du montant de la Garantie à Première Demande en
faveur la SOC.3.) S.A. (EUR 18.634.-) qui devra parallèlement nous restituer
l'originel de ladite garantie.

Nous nous réservons évidemment tous droits, notamment en relation avec
votre engagement de codébiteur solidaire, pour le cas où le bénéficiaire ne
nous restituait pas l'original de la garantie dont s'agit pour le 20.10.2004 et
qu'ainsi le montant de EUR 18.634.- resterait encore en souffrance.

Veuillez agréer, cher Maître, l'expression de notre parfaite considération.
»

Il ressort encore d’un courrier de l’établissement bancaire du 10 octobre 2010,
adressé pareillement à A.), que « les financements accordés par notre banque
à la SA SOC.2.) consistaient en deux prêts et une ouverture de crédit pour un
total de EUR 116.220.-. Ces financements ont tous été contractés en date du
16.08.2002 et ont tous été par un engagement solidaire et personnel des
sieurs A.), C.) et B.)».

Il se dégage de l’ensemble de ces éléments que, contrairement aux
affirmations de la partie défenderesse, aucun nouvel engagement, outre les
deux contrats de prêt et l’ouverture de la ligne de crédit en compte courant, n’a
été contracté par ou pour le compte de la société anonyme SOC.2.) S.A..

Il ressort encore des deux conventions de prêt du 16 août 2002 ainsi que de la
convention d’ouverture de crédit en compte que B.) s’est engagé solidairement
avec A.), C.) la société anonyme SOC.2.) S.A., de sorte que B.) est codébiteur
solidaire des dettes de la société encourues en vertu de ces trois conventions.

                                        7
Il ressort d’autre part du courrier du 11 octobre 2004, précité, que le montant
de 66.603,54.-€ que A.) a dû payer à la BQUE.3.) correspond au solde des
deux prêts contractés en date du 16 août 2002, déduction faite du montant de
la garantie à première demande en faveur de la Brasserie.

En application de l’article 1214 du Code Civil, en réglant le créancier commun
et en payant plus que sa part, A.) devient créancier de B.). A.) est dès lors
fondé à réclamer à B.) sa quote-part dans le montant qu’il a dû débourser.

Il ressort de l’examen des contrats de prêt et de la convention d’ouverture de
crédit du 16 août 2002 que quatre personnes se sont engagées comme
codébiteurs solidaires, à savoir A.), B.), C.) et la société anonyme
SOC.2.) S.A., de sorte que chacune de ses parties est tenue à hauteur d’un
quart des dettes bancaires dont s’agit.

La demande est dès lors fondée à l’encontre de B.) à hauteur de
(66.603,54/4=) 16.650,885.-€.

A.) réclame encore le montant de 5.114,64.-€ à titre d’intérêts sur le montant
principal de 22.201,18.-€ à compter du 20 octobre 2004 jusqu’au 15 mai 2009.

B.) estime, pour sa part, qu’il n’y a lieu de faire courir les intérêts qu’à partir du
3 août 2009, date à laquelle la preuve lui a été rapportée que A.) a remboursé
le montant de 66.603,54.-€ en remboursement des prêts d’équipement, sinon
à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Il invoque les dispositions de l’article 1153 alinéas 1er et 3 du Code Civil pour
affirmer que, s’agissant d’une obligation se bornant au paiement d’une certaine
somme, les intérêts ne sont dus qu’à partir de la sommation de payer.

Il y a lieu de constater que ce n’est qu’en date du 9 juillet 2008 que le
litismandataire de A.) a mis B.) en demeure de lui payer le montant principal
de 22.201,18.-€ ainsi que les intérêts échus.

A défaut de convention contraire des parties, il y a lieu de retenir que,
conformément à l’article 1153 du Code Civil, les intérêts de retard ne
commencent à courir qu’à partir de la sommation qui a été faite de payer, à
savoir le 9 juillet 2008.

Contrairement aux dires de B.), ledit courrier du 9 juillet 2008, même en
l’absence des pièces justificatives, est suffisamment précis pour valoir comme
sommation de payer.

Il y a dès lors lieu d’allouer les intérêts de retard à partir du 9 juillet 2008.

                                           8
Il y a encore lieu de limiter les intérêts de retard réclamés de ce chef jusqu’au
15 mai 2009, date de la requête en autorisation de pratiquer saisie-arrêt,
conformément à la demande de A.).

Il y a dès lors lieu de dire la demande en condamnation fondée à hauteur de
cette somme de 16.650,885.-€ avec les intérêts de retard aux taux légal à
partir du 9 juillet 2008, date de la mise en demeure jusqu’au 15mai 2009, date
de la requête en autorisation de pratiquer saisie-arrêt.

Il y a partant lieu de valider la saisie-arrêt pratiquée pour la somme de
16.650,885.-€, représentant la créance en principal, augmenté des intérêts au
taux légal à partir du 9 juillet 2008 jusqu’au 22 mai 2009.

A.) demande encore à se voir allouer les intérêts légaux sur base des
dispositions des articles 1,2 et 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard, sinon avec les intérêts légaux sur
base des dispositions de l’article 15 -1 de la même loi.

La partie demanderesse sollicite dès lors à titre principal d’assortir la
condamnation de la partie défenderesse de la condamnation au paiement d’un
intérêt de retard au taux directeur de la BQUE.4.) majoré la marge,
conformément aux dispositions de l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004
relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard.

Il y a lieu de préciser que le taux de l’intérêt de retard, tel que sollicité par la
partie requérante et prévu à l’article 5 de la loi du 18 avril 2004 précitée, a
uniquement trait « aux intérêts en faveur des créances des transactions
commerciales ».

Cette disposition ne saurait dès lors s’appliquer en l’espèce, alors que le
recours exercé par le codébiteur solvens contre un autre codébiteur ne
constitue pas une transaction commerciale, mais se fonde sur le paiement de
la dette d’autrui et constitue donc une action de nature civile (cf. Jurisclasseur,
Civil, sous art. 1197 à 1216, fasc.20, no.244).

La demande doit dès lors être rejetée de ce chef.

A titre subsidiaire, A.) demande à voir assortir la condamnation des intérêts au
taux légal, jusqu’à solde et à voir dire que le taux d’intérêt sera majoré de trois
points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du
jugement à intervenir.

En application des articles 15 et 15-1 de la loi modifiée du 18 avril 2004 telle
que modifiée relative aux délais de paiement et intérêts de retard, la partie
demanderesse a droit à la majoration du taux d’intérêt de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement.

                                         9
   • Quant à la demande en indemnisation pour procédure abusive et
     vexatoire

B.) demande à titre reconventionnel au Tribunal de déclarer que la procédure
de saisie-arrêt engagée par A.) constitue un abus de droit quant à sa mise en
œuvre et de condamner le requérant à lui payer à titre de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire le montant de 10.000.- €. Il base
son action sur les dispositions de l’article 6-1 du Code Civil, sinon sur les
dispositions des articles 1382 et 1383 du Code Civil.

B.) fait exposer que suite à une mise en demeure de payer lui adressée en
date du 9 juillet 2009, il a demandé au mandataire judiciaire de A.) de lui faire
parvenir les pièces justificatives à l’appui de ses prétentions. Cette demande
serait cependant resté lettre morte, la partie adverse ne daignant pas donner
de suite ni à ce courrier, ni à des courriers de rappel subséquents. Il serait
ainsi resté dans l’impossibilité d’apprécier le bien-fondé des prétentions
adverses, de sorte qu’il n’aurait pas payé les montants lui réclamés.

B.) soutient encore que la procédure de saisie-arrêt aurait été obtenue sur
base d’informations fausses. La partie demanderesse aurait ainsi exposé dans
sa requête en autorisation de faire pratiquer saisie-arrêt du 18 mai 2009 que
B.) allait quitter définitivement le Luxembourg pour justifier de l’importance et
de l’urgence de la mesure sollicitée. B.) soutient que contrairement à ces
énonciations, la partie adverse savait qu’il a des attaches stables au
Luxembourg alors qu’il y travaille et qu’il y est propriétaire.

Il en déduit que la saisie-arrêt a été pratiquée abusivement, lui causant ainsi
un préjudice alors que l’ensemble de ses avoirs en banque a été bloqué
pendant plusieurs mois.

A.) s’oppose à la demande en faisant valoir que B.) n’a aucun moyen sérieux à
faire valoir qui pourrait justifier le non paiement du montant réclamé. Il affirme
que « bien au contraire la partie B.) s’est déclarée d’accord à reconnaître être
débiteur de la banque au même titre que le sieur A.) pour la même cause et le
même objet. »

Il soutient que l’introduction de la procédure judiciaire est pleinement justifiée
alors que B.) refuserait toujours de payer sa dette.

En matière d'abus des droits processuels, la jurisprudence admet qu'un abus
peut être commis dans l'exercice d'une voie de droit. La question essentielle
est évidemment celle de savoir en quoi consiste l'abus dans de semblables
hypothèses. Elle est délicate, car il faut tenir compte de deux impératifs
contradictoires: d'une part, la liberté de recourir à la justice ; de sorte que
l'échec ne peut constituer en soi une faute (il serait excessif de sanctionner la
moindre erreur de droit). D'autre part, la nécessité de limiter les débordements
de procédure (la justice est un service public-gratuit en principe - et dont il ne
                                       10
faut pas abuser). (cf. Répertoire Civil Dalloz, verbo : abus de droit, numéro
119).

Au vu du sort à réserver à la demande de A.), qui est à déclarer fondée en
partie, ensemble le fait qu’il n’est pas établi, ni même allégué que B.), qui a eu
communication dans le cadre de la présente procédure de toutes les pièces
justificatives, ait payé du moins en partie les montants lui réclamés, le recours
de A.) à une procédure de saisie-exécution ne saurait être jugé abusif, ni
même téméraire.

La demande de B.) de ce chef n’est dès lors pas fondée.

B.) réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur
base des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Au vu du sort à réserver à la demande principale, il est à débouter de sa
demande.

Par conclusions notifiées en date du 2 février 2010, A.) a également réclamé
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur base des
dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Le Tribunal considère qu’il serait inéquitable de laisser à charge du requérant
les sommes exposées par lui et non compris dans les dépens. Il convient de
déclarer sa demande en allocation d’une indemnité de procédure fondée et
justifiée et de condamner B.) à lui payer le montant de 750.-€ de ce chef.

                                 PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

la déclare fondée,

condamne B.) à payer à A.) la somme de 16.650,88.-€ augmenté des intérêts
légaux à partir du 9 juillet 2008 jusqu’au 15 mai 2009, cette somme avec les
intérêts légaux à partir du 16 mai 2009 jusqu’à solde,

dit que le taux des intérêts légaux est majoré de 3 points à l’expiration d’un
délai de 3 mois à compter de la signification du présent jugement,

valide la saisie-arrêt pratiquée par A.) en date du 9 mai 2008 entre les mains de la
société anonyme BQUE.1.) S.A., de la société anonyme BQUE.2.) S.A. et de

                                        11
la société anonyme SOC.1.) S.A. pour assurer le recouvrement du montant de
16.650,88.-€ augmenté des intérêts légaux à partir du 9 juillet 2008 jusqu’à solde,

partant dit que les sommes dont les parties tierces saisies se reconnaîtront ou seront
jugés débitrices envers B.) seront par elles versées entre les mains de A.) en
déduction et jusqu’à concurrence de 16.650,88.-€, montant de la créance en
principal, augmenté des intérêts légaux à partir du 9 juillet 2008 jusqu’à solde,

déclare non fondée la demande présentée par B.) à titre de procédure abusive et
vexatoire,
partant en déboute,

déclare fondée la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile à hauteur de 750.-€,

partant condamne B.) à payer à A.) la somme de 750.-€

déclare non fondée la demande de B.) en allocation d’une indemnité de procédure
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile,
partant en déboute,

condamne B.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                         12
"


text:
Jugement civil no 27 / 2011 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, dix-neuf janvier deux mille onze.

Numéro 122355 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre

la société anonyme de droit espagnol SOC1.). S.A., établie et ayant son siège
social à E-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre du commerce de Madrid sous le numéro M-(…)
et avec un capital de 3.600.000.- euros, en sa qualité de gestionnaire du fonds
commun de placement espagnol SOC2.), inscrit sur le registre administratif des
fonds de placement mobilier sous le numéro (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 1er avril 2009,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société d’investissement à capital variable SOC3.), représentée par ses
liquidateurs judiciaires Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-
6113 Junglinster, 42, rue des Cerises, et Alain RUKAVINA, avocat à la Cour,
demeurant à L-1528 Luxembourg, 10a, boulevard de la Foire, nommés par
jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en date du 30 avril 2009, établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit NILLES,

ayant comparu par Maître Gilles DUSEMON, comparant actuellement par Maître
Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à Luxembourg,
en présence de :
la société anonyme SOC4.) (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B (…),

intervenant volontairement par acte d’avocat à avocat notifié le 21 octobre 2009,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________

                               Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 3 novembre 2010.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Entendu la société anonyme de droit espagnol SOC1.). S.A. en sa qualité de
représentant de gestionnaire du fonds commun de placement espagnol SOC2.),
par l’organe de son mandataire Maître Frédéric GERVAIS, avocat, en
remplacement de Maître Pierre METZLER, avocat constitué.

Entendu la société d’investissement à capital variable SOC3.) par l’organe de
son mandataire Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué.

Entendu la société anonyme SOC4.) (Luxembourg) S.A. par l’organe de son
mandataire Maître Christelle BEFANA, avocat, en remplacement de Maître Marc
ELVINGER, avocat constitué.

En vertu d’une autorisation présidentielle du 24 mars 2009 et par exploit
d’huissier de justice du 25 mars 2009, la société anonyme de droit espagnol
SOC1.) SA (ci-après « SOC1.)), agissant en sa qualité de gestionnaire du fonds
commun de placement espagnol SOC2.) (ci-après « SOC2.) »), a fait pratiquer
saisie-arrêt entre les mains de la société anonyme SOC4.) (Luxembourg) SA sur
les sommes que celle-ci pourra redevoir à la société d’investissement à capital
variable SOC3.) (ci-après « SOC3.) ») pour sûreté et avoir paiement de la
somme de 1.668.500 US $ au principal, évalués à 1.221.449,40 euros, avec les
intérêts légaux à partir du 12 décembre 2008, sinon à partir du 24 mars 2009.

Cette saisie-arrêt fut régulièrement dénoncée à la défenderesse SOC3.) par
exploit d’huissier de justice du 1er avril 2009, ce même exploit contenant
assignation en validité de la saisie et demande en condamnation à la somme

                                        2
pour laquelle la saisie-arrêt a été pratiquée. La contre-dénonciation fut faite à la
tierce-saisie par exploit d’huissier de justice du 6 avril 2009.

Dans le cadre de cette procédure, la partie tierce-saisie, SOC4.) (Luxembourg)
SA a constitué avocat. Il faut considérer que par cet acte de procédure, cette
partie a entendu intervenir volontairement dans l’instance soumise au tribunal
par exploit d’assignation en validité du 14 avril 2009. Les autres parties ne
s’étant pas opposées à cette intervention volontaire de la partie SOC4.)
(Luxembourg) SA, il y a lieu de la déclarer recevable.

A l’appui de sa demande en paiement, la société SOC1.), agissant en tant que
société gestionnaire du SOC2.), a fait valoir avoir été actionnaire de la partie
défenderesse SOC3.). Afin de faire racheter ses actions par la société SOC3.),
elle aurait envoyé, en date du 11 novembre 2008, des ordres de rachat à la
société SOC5.), qui était la plateforme de règlement de fonds. Cette société
aurait été chargée de continuer les ordres de rachat de la demanderese à l’agent
administratif de SOC3.), la société SOC4.) FUND SERVICES (Luxembourg) SA.
La société SOC5.) aurait continué l’ordre de rachat à l’agent administratif SOC4.)
FUND SERVICES (Luxembourg) SA en date du 24 novembre 2008.

La demanderesse a fait valoir que selon le prospectus de SOC3.), le paiement
de l’ordre de rachat aurait dû intervenir au plus tard 10 jours ouvrables après le
jour de calcul de la valeur nette d’inventaire (ci-après « VNI »). Le calcul de la
VNI ayant dû intervenir le 28 novembre 2008, le paiement aurait dû être opéré au
plus tard le 12 décembre 2008.

Or par une communication officielle du conseil d’administration de SOC3.) datée
du 15 décembre 2008, il aurait été annoncé que le calcul de la VNI ainsi que
l’émission, la conversion et le rachat des actions ont été suspendus.

La demanderesse a fait valoir qu’à la date du 28 novembre 2008, aucune
suspension du calcul de la VNI ni de l’émission, de la conversion et du rachat
des actions n’avait encore été décidée, de sorte que la demanderesse pouvait
valablement prétendre à ce que son ordre de rachat soit exécuté et que le
paiement intervienne au plus tard le 12 décembre 2008. La demanderesse a fait
valoir que l’absence de calcul de la VNI au 28 novembre 2008 lui est étrangère,
de même que l’inaction de l’agent administratif. Il faudrait partant se référer, pour
le calcul de la somme à laquelle elle peut prétendre, à la dernière VNI disponible,
à savoir celle qui a été calculée en date du 14 novembre 2008. Selon la
demanderesse, cette VNI s’élevait à 1.334,8 US$, de sorte que le prix de rachat
des 1.250 actions de la demanderesse peut être évalué à la somme de
1.668.500 US $ revendiquée dans l’assignation, cette somme correspondant à
1.221.449,40 euros au 20 mars 2009.

Quant à la recevabilité de la demande :

                                         3
Les parties défenderesse et intervenante ont contesté que la société de droit
espagnol SOC1.) soit en droit de représenter le SOC2.). Ces parties ont encore
fait valoir que la société SOC1.) ne justifie pas du droit de réclamer en nom
personnel des montants prétendument redus au SOC2.).

La demanderesse a fait répliquer que dans la mesure où tant en droit espagnol
qu’en droit luxembourgeois, un fonds de placement collectif ne dispose pas de la
personnalité juridique, ce fonds agit par son gestionnaire qui est en l’occurrence
la société SOC1.).

Il est de principe que les questions de procédure sont soumises à la loi du for. Il
s’en suit que le juge doit examiner au regard de sa propre loi quelles sont les
exigences qu’il peut requérir de la part d’une partie demanderesse au regard de
sa représentation en justice.

Il est constant en cause que le fonds commun de placement au nom duquel la
société SOC1.) dit agir n’a pas la personnalité juridique en droit luxembourgeois,
de même d’ailleurs qu’en droit espagnol. Conformément à l’article 14 (2) de la loi
du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, la
société de gestion du fonds de placement collectif est la personne habilitée en
droit pour agir pour le compte du fonds (cf Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, 8 décembre 2010, numéros du rôle 121852 et 125123).

La demande formulée par la société SOC1.) en sa qualité de gestionnaire du
SOC2.) est partant recevable. Cette personne est en droit de réclamer pour le
compte du fonds commun de placement les sommes redues à ce dernier. Il faut
constater que c’est en ces termes que la partie SOC1.) a formulé sa demande. Il
ne résulte d’aucun élément de la cause qu’elle ait réclamé la somme reprise
dans l’assignation comme devant lui revenir à titre personnel. Le moyen soulevé
par les défendeurs que la société SOC1.) ne saurait réclamer les montants en
cause en nom personnel, est partant sans objet.

Quant à la qualité d’actionnaire :

Le tribunal voudrait préciser d’emblée que tel qu’il vient d’être précisé, la
demanderesse actuelle est la société anonyme de droit espagnol SOC1.),
agissant en sa qualité de gestionnaire du fonds commun de placement espagnol
SOC2.).

La référence dans la suite du jugement à la partie demanderesse vise partant la
partie « société anonyme de droit espagnol SOC1.), agissant en sa qualité de
gestionnaire du fonds commun de placement espagnol SOC2.). »

Argumentation des parties :

                                        4
Les parties SOC3.) et SOC4.) (Luxembourg) SA ont contesté la qualité à agir
de la demanderesse en faisant valoir que toutes les actions émises par SOC3.)
sont nominatives et que la propriété de ces actions s’établit par inscription au
registre des actions nominatives de cette société. Or ni la société SOC1.) ni le
SOC2.) ne seraient inscrits au registre des actions de la société SOC3.), les
actions étant inscrites au nom de SOC5.). Selon les parties défenderesse et
intervenante, la demanderesse est bien consciente de ce fait puisqu’elle
n’affirme pas que c’est elle qui a demandé le rachat des actions, mais que l’ordre
de rachat émane de la société SOC5.) qui est inscrite comme actionnaire au
registre de SOC3.).

Les parties défenderesse et intervenante ont conclu de cette argumentation que
la demanderesse ne justifie pas de la qualité requise pour agir. Les parties
défenderesse et intervenante en ont conclu qu’il y a lieu de dire que la demande
en condamnation et la demande de validation sont nulles, sinon subsidiairement
que ces demandes sont irrecevables, sinon non fondées.

La demanderesse a répliqué être actionnaire de la défenderesse SOC3.). Elle a
fait valoir à ce sujet que la société SOC1.) a adressé en date du 23 octobre 2006
pour compte du SOC2.) un formulaire de souscription à SOC3.). Le montant
relatif à cet investissement aurait été payé le 16 novembre 2006. Au moyen de
ce paiement elle devait souscrire 20.769,68 actions de SOC3.). Suite à cette
opération, une « confirmation of registration in the share register » lui aurait
d’ailleurs été envoyée en date du 17 novembre 2006. Il serait partant établi
qu’elle est actionnaire de la société défenderesse SOC3.).

Les sociétés SOC3.) et SOC4.) (Luxembourg) SA ont fait répondre que si
effectivement les ordres d’achat envoyés en 2006 ont pu émaner du SOC2.), il
faudrait néanmoins constater qu’en juillet 2008, la société SOC5.) a fait ouvrir un
compte en son nom auprès de SOC3.) et qu’en date du 13 octobre 2008 il y a eu
transfert des actions du compte du SOC2.) vers le compte de SOC5.). Seule
cette société serait partant à considérer actuellement comme actionnaire de la
société SOC3.), à l’exclusion du SOC2.).

Selon les parties défenderesse et intervenante, seul le registre des actions de la
société SOC3.) fait preuve de la propriété des actions nominatives. Or
actuellement les actions en cause seraient inscrites au nom de la société
SOC5.). Si la défenderesse SOC4.) (Luxembourg) SA reconnaît que cette
preuve n’est pas irréfragable et que la preuve contraire est admise notamment
pour prouver que les inscriptions au registre des actionnaires sont erronées,
respectivement ne sont pas « à jour », il faudrait néanmoins constater que la
demanderesse n’affirme en rien que c’est suite à une erreur que les actions dont
elle se dit propriétaire se trouvent inscrites au registre des actionnaires sous un
nom autre que le sien. La notion de « souscripteur » dont se prévaudrait la
demanderesse pour se voir reconnaître la qualité d’actionnaire de la société
SOC3.) serait une notion essentiellement économique, mais qui d’un point de

                                        5
vue juridique ne serait pas de nature à conférer des droits audit souscripteur. Par
ailleurs il faudrait rappeler que nul ne plaide par procureur pour conclure que la
demande de la partie demanderesse est irrecevable.

Dans ses conclusions subséquentes, la société demanderesse a soutenu que la
société SOC5.) a conclu en date du 10 juillet 2004 un contrat de « nominee »
avec la société SOC1.). Dans le cadre de ce contrat, le rôle de SOC5.) aurait
clairement été défini comme étant celui d’un intermédiaire. Il résulterait de ce
contrat, ainsi que d’un rapport établi par un cabinet juridique espagnol et d’une
attestation de la société SOC5.), que cette dernière n’est pas à considérer
comme propriétaire des actions acquises dans le cadre du contrat du 10 juillet
2004. Selon la demanderesse, la notion de « nominee » est connue et reconnue
en droit luxembourgeois suivant une circulaire IML 91/75 de la Commission de
surveillance du secteur financier             (ci-après « CSSF »). Selon la
demanderesse, le détenteur d’une inscription sur un compte-titres ouvert en son
nom personnel auprès d’un « nominee » a un droit de revendication sur les titres
qui sont sa propriété.

La société SOC3.) a fait valoir que le SOC2.) et SOC5.) ont signé un contrat de
cession et que la société SOC5.) est devenu propriétaire des actions ayant
appartenu au SOC2.). Le fait que la mention « SOC1.) » a été ajouté au nom de
SOC5.) ne changerait rien au fait que la société SOC5.) est inscrite comme
actionnaire au registre des actions nominatives et qu’elle doit être considérée
comme propriétaire des actions en cause.

Quant au contrat du 10 juillet 2004 soumis au droit espagnol et l’avis juridique y
relatif versés par la demanderesse, la société SOC3.) a soutenu que ces pièces
ne sont d’aucune pertinence, les droits des parties quant aux actions
nominatives de la société SOC3.) devant s’apprécier selon la loi
luxembourgeoise.

La société SOC3.) a par ailleurs demandé à voir rejeter toute l’argumentation de
la demanderesse quant à la qualité de « nominee » de la société SOC5.). La
circulaire de la CSSF invoquée par la demanderesse soumettrait la possibilité de
faire intervenir des « nominees » à des conditions très précises, à savoir
notamment que l’intervention d’un « nominee » fasse partie intégrante du
dispositif de distribution mis en place par le promoteur. Or à aucun moment la
société SOC3.) n’aurait mis en place un système de « nominee ».

La société SOC4.) (Luxembourg) SA a demandé à voir écarter la circulaire
CSSF invoquée par le demanderesse relative au « nominee » en faisant valoir
que la société SOC3.) n’a pas institué un système de distribution par «
nominee » de sorte que la demanderesse ne saurait se prévaloir de l’intervention
d’un « nominee » pour faire échec aux inscriptions au registre des actionnaires
de la société SOC3.). Il faudrait de plus constater qu’en tout état de cause la
demanderesse n’a pas fait fruit avant l’introduction de la présente procédure de

                                        6
la faculté d’être inscrite personnellement au registre des actions nominatives de
la société SOC3.) tel que ceci est prévu par ladite circulaire. La société SOC4.)
(Luxembourg) SA a ajouté relativement au contrat conclu entre SOC5.) et
SOC1.), que la demanderesse ne saurait se prévaloir de ce contrat à l’encontre
de la société SOC3.) au vu de l’effet relatif des contrats.

Suite à cette argumentation des parties défenderesse et intervenante, la
demanderesse a contesté qu’un contrat de cession d’actions ait été signé entre
le SOC2.) et SOC5.) SA. Quant au « stock transfer form » du 13 octobre 2008, il
indiquerait clairement comme bénéficiaire des actions en cause « SOC5.)/
SOC1.) ». Il en résulterait clairement que la société SOC5.) agissait en tant que
« nominee » de SOC1.). En acceptant comme bénéficiaire des actions la
demanderesse, agissant comme société de gestion du SOC2.), représentée par
SOC5.), agissant en son propre nom mais pour le compte de la demanderesse,
la défenderesse SOC3.) aurait reconnu et admis l’interposition d’un « nominee ».

Par ailleurs la demanderesse a versé une attestation établie par la société
SOC5.) en date du 11 juin 2010, affirmant que cette attestation est établie
conformément aux dispositions de la loi du 1er août 2001 sur la circulation des
titres et autres instruments fongibles.

Suite à la production de cette attestation par la demanderesse, les parties
SOC3.) et SOC4.) (Luxembourg) SA ont analysé l’applicabilité de la loi du 1er
août 2001 sur la circulation des titres et autres instruments fongibles aux faits de
l’espèce pour conclure toutes les deux que les conditions d’application de cette
loi ne sont pas données, de sorte que la demanderesse ne saurait se baser sur
les dispositions de cette loi pour établir son droit de propriété des actions
SOC3.).

Appréciation du tribunal :

Il y a d’abord lieu de désigner la loi applicable pour déterminer le propriétaire des
actions.

Il est constant en cause que les titres en cause sont des titres nominatifs.

La loi applicable aux relations entre une société émettrice d’actions nominatives
et le titulaire est la loi selon laquelle la société est constituée, le contrat de
souscription se confondant avec le contrat de société (B. Audit : Droit
international privé, 4ème éd., n° 785; F. Schockweiler : Les conflits de lois et les
conflits de juridictions en droit international privé luxembourgeois, 2ème éd.,
n°600 ; H. Battifol : Traité élémentaire de droit international privé, 3ème éd., n°
547).

                                         7
La défenderesse SOC3.) étant une société de droit luxembourgeois, la qualité de
propriétaire des actions de la demanderesse devra être établie selon la loi
luxembourgeoise.

Il faut rappeler par ailleurs que dans le cadre de la présente procédure, la partie
demanderesse qui se dit propriétaire des actions est la société SOC1.) agissant
en représentation du SOC2.) SOC2.).

Concernant la propriété des actions nominatives, la loi du 15 août 1915 sur les
sociétés commerciales prévoit en son article 40 que la propriété de ces actions
s’établit par l’inscription sur le registre des actions nominatives qui est tenu au
siège social de la société selon les termes de l’article 39 de cette même loi.

L’alinéa 3 de ce même article ajoute que « la cession s’opère par une déclaration
de transfert inscrite sur le même registre, datée et signée par le cédant et le
cessionnaire ou par leurs fondés de pouvoir…. Il est loisible à la société
d’accepter et d’inscrire sur le registre un transfert qui serait constaté par la
correspondance ou d’autres documents établissant l’accord du cédant et du
cessionnaire ».

En l’espèce, pour dénier la qualité de propriétaire de la demanderesse des
actions SOC3.), les parties défenderesse et intervenante se prévalent à
l’encontre de la demanderesse de ce qu’elle n’est pas inscrite comme
actionnaire dans le registre de la société SOC3.), mais que les actions
actuellement en cause sont inscrites audit registre au nom de la société SOC5.).

Concernant la valeur probante du registre quant à la qualité d’actionnaire des
personnes y inscrites, il est retenu sur base de l’article 40 de la loi du 15 août
1915 sur les sociétés commerciales que lorsque la société a inscrit sur son
registre la mention qu’une personne est actionnaire, celle-ci peut s’en prévaloir et
l’inscription fait preuve contre la société. C’est à cette dernière d’établir que
l’inscription a été faite par erreur ou à la suite de manœuvres dolosives (cf. Ch.
Resteau, Traité des Sociétés Anonymes, n° 626, cité dans : Cour d’appel, 30
octobre 2002, numéro du rôle 25762).

Par contre il est admis que le registre des actions nominatives n’a pas force
probante vis-à-vis de l’actionnaire au profit de la société. En effet la société est
l’auteur de l’inscription, le prétendu actionnaire n’y a en rien participé. Il serait
inadmissible de permettre à la société de se créer elle-même un titre à la
confection duquel ne participe pas le prétendu débiteur (Ch. Resteau, op.cit., n°
627).

Le tribunal estime qu’en cas de cession des actions, par application des
développements qui précèdent, l’article 40 de la loi du 15 août 1915 ne permet
certes pas à la société de se prévaloir de sa seule inscription dans son registre
du cessionnaire comme preuve de la qualité de propriétaire de ce dernier, mais

                                         8
que cette inscription reprend son entière force probante si la société établit
qu’elle a procédé à cette nouvelle inscription sur base des documents qui lui ont
été soumis, en conformité avec les dispositions de l’article 40 alinéa 3 de la loi du
15 août 1915. Il y a partant lieu d’analyser si tel est le cas en l’espèce.

Il résulte du certificat intitulé « confirmation of registration in the share register »
émis par la défenderesse SOC3.) et versé en pièce 4 de la farde de 6 pièces de
Maître METZLER que le SOC2.) a été inscrit dans les registres de la société
SOC3.) comme actionnaire en vertu d’un ordre de souscription du 31 octobre
2006.

Pour dire qu’il y a eu cession de ces actions au profit de SOC5.), la
défenderesse SOC3.) a versé un document intitulé « stock transfer form », daté
au 10 octobre 2008, qui contient la demande de « transfer the above security out
of the name(s) aforesaid to the persons(s) named below ». Il n’est pas contesté
que les actions y mentionnées sont les actions actuellement en cause. Sous la
rubrique « name of registered holder(s) » figure le nom de « SOC4.) FUND
SERVICES LUX (SOC2.)) » et sous la rubrique « person(s) to whom the security
is transferred » figure le nom de, « SOC5.) / SOC1.). ». Entre ces deux rubriques
se trouve une case où il est écrit « I / We hereby transfer the above security out
of the name(s) aforesaid to the person(s) named below ». Au-dessus de cette
case médiane se trouve la case relative au « registered holder(s) » et en-
dessous de cette case, celle relative au « person(s) to whom the security is
transferred ». La case médiane comporte deux signatures et la date du 10
octobre 2008.

En-dessous de toutes ces cases se trouve écrit : « We request that such entries
be made in the register as are necessary to give effect to the transfer ».

Au vu de cette pièce, la demanderesse ne saurait faire valoir qu’il n’y pas eu de
cession d’actions, mais que ce document n’avait que pour but de donner effet à
l’encontre de la société SOC3.) du contrat de « nominee » conclu en date du 10
juillet 2004 entre SOC1.) et SOC5.). En effet le document décrit ci-dessus parle
clairement et expressément d’un « transfer », donc d’une cession. Ledit
document précise que les parties signataires demandent à voir opérer les
inscriptions requises au registre de la société SOC3.) pour donner effet à cette
cession. C’est partant à bon droit que la société SOC3.) a procédé à la nouvelle
inscription dans ses registres à la réception de cette pièce. Il faut en effet estimer
que le « stock transfer form » constitue un document établissant l’accord entre le
cédant et le cessionnaire au sens de l’article 40 alinéa 3 in fine de la loi du 15
août 1915 sur les sociétés commerciales et que la société SOC3.) peut s’en
prévaloir à l’encontre de la demanderesse (cf A. Steichen : Précis de droit des
sociétés, 1ère éd., Luxembourg 2006, n°330).

Au vu du « stock transfer form » du 10 octobre 2010, le nouveau propriétaire des
actions est « SOC5.) / SOC1.). », l’ancien propriétaire étant « SOC4.) FUND

                                           9
SERVICES LUX ( SOC2.)) ». Il faut en déduire que le SOC2.) n’est plus
propriétaire des actions, mais que celles-ci ont été transférées à « SOC5.) /
SOC1.). ». En effet à côté du nom « « SOC5.) / SOC1.). », plus aucune
référence n’est faite au SOC2.). Il faut ajouter que si le SOC2.) était resté
actionnaire, il n’y aurait pas eu cession et le « stock transfer form », tel qu’il est
formulé, n’aurait pas eu de raison d’être.

Concernant la notion de « nominee » sur laquelle se base la demanderesse pour
établir sa qualité d’actionnaire, il faut préciser que cette notion est connue de la
pratique bancaire luxembourgeoise où elle est utilisée au cas où une personne,
le « nominee », fait figurer son nom dans le registre des actions nominatives
comme s’il agissait en son nom, alors qu’en réalité, il agit pour le compte du
véritable actionnaire sans que l’émetteur ou le teneur du registre n’aient
connaissance de son existence. Juridiquement le « nominee » peut être
considéré soit comme un mandataire assumant personnellement les
engagements résultant du mandat vis-à-vis du tiers, soit comme fiduciaire, soit
comme un simple prestataire de services ( P. Mousel et F. Fayot : La circulation
des titres, dans : Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 3, n° 39-62,
p. 1362).

Il n’a pas été allégué en l’espèce que l’on soit en présence d’un contrat de
fiducie. Il ne faut partant pas partir de cette hypothèse. Il en va de même de la
qualification de prestation de services qui ne résulte d’aucun élément du dossier.
Reste partant à analyser la qualification juridique de mandat.

Concernant le mandat, il est de principe en droit luxembourgeois qu’au cas où le
mandataire a agi en son propre nom, le mandant ne dispose pas d’une action
directe à l’encontre du cocontractant (B. Tilleman : Le mandat, Kluwer Editions
juridiques Belgique, 1999, n° 497 ; P. Wéry : Droit des contrats : le mandat,
Larcier 2000, n° 103 ; Jurisclasseur, droit civil, art. 1991 à 2002, fasc. 20, n° 12).
La même solution s’impose en cas de prête-nom, le donneur d’ordre ne pouvant
agir directement contre le tiers contractant, sauf mauvaise foi de ce dernier
(Jurisclasseur, droit civil, art. 1994 à 1990, fasc. 10, n° 18)

En raisonnant en termes de mandat, il faut constater que sur le document intitulé
« stock transfer form », il n’est pas indiqué que l’entité vers laquelle les actions
ont été transférées, à savoir « SOC5.)/ SOC1.) » agissait au nom d’un mandant,
en l’occurrence le SOC2.). Par application des principes retenus plus haut, il ne
s’est partant pas créé, respectivement il n’y a pas eu maintien de relations
juridiques entre le SOC2.) et la défenderesse SOC3.).

La demanderesse agissant en sa qualité de gestionnaire du SOC2.) ne saurait
partant agir contre la défenderesse SOC3.) en se prévalant de la qualité de
propriétaire des titres dans le chef de SOC2.). Le tribunal tient à préciser qu’il n’a
pas à trancher dans le cadre de la présente instance la question débattue entre
parties de savoir si c’est en définitive la société SOC5.) ou SOC1.) en nom

                                         10
personnel qui est propriétaire des actions. Cette question déborde en effet le
cadre de la demande soumise au tribunal.

Il faut ajouter pour être complet que les relations juridiques qui se sont nouées
entre les parties SOC5.) et SOC1.) selon la loi espagnole ne sont pas de nature
à influer sur cette conclusion. En effet tel qu’il a été dit plus haut, vis-à-vis de la
défenderesse SOC3.), la propriété des actions se prouve selon la loi
luxembourgeoise. Il faut partant analyser selon cette loi les liens juridiques qui
sont opposables à cette partie. Cette société ne saurait opposer à la
défenderesse SOC3.) des liens de droit existant entre les différents intervenants
mais qui n’ont pas été révélés à la société SOC3.) et auxquels cette société n’a
pas été partie. En effet, l’article 1165 du code civil prévoit que les conventions
n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes, qu’elles ne nuisent point au tiers
et qu’elles ne lui profitent que dans le cadre d’une stipulation pour autrui. Ce
principe a pour conséquence active qu’elle empêche un tiers de devenir
créancier en vertu d’un contrat auquel il n’est pas partie et pour conséquence
passive qu’elle ne saurait le rendre débiteur. Autrement dit, le contrat auquel une
personne n’est pas partie ne peut pas créer d’obligation à sa charge, il ne peut
supprimer ni diminuer des obligations pesant sur lui, il ne peut engendrer des
créances à son profit et il ne peut supprimer ou diminuer des droits lui
appartenant ( Jurisclasseur, droit civil, art. 1165, fasc. 30, n° 2 et s.).

Il faut déduire de ces considérations que le fait que la société SOC1.) est la
société gestionnaire du SOC2.), pas plus que le contrat conclu en date du 10
juillet 2004 entre la société SOC1.) et la société SOC5.), ni l’avis juridique
relativement à ce contrat, ne sont de nature à créer des obligations à charge de
la défenderesse SOC3.) envers le SOC2.).

Concernant la circulaire IML 91/75 telle que modifiée par la circulaire CSSF
05/177 invoquée par la demanderesse pour dire que la notion de « nominee »
est connue en droit luxembourgeois et pour dire qu’elle prévoit que l’investisseur
doit pouvoir à tout moment revendiquer la propriété directe des titres souscrits
par l’intermédiaire du « nominee », il faut rappeler que tant les règles de conduite
édictées par l'article 37 de la loi du 5 avril 1993, que les circulaires CSSF sont
conçues dans l'intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les
normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier, et
ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d'agir directement
en justice en invoquant une violation de ces dispositions (Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, 13 juillet 2005, n° 88183 du rôle; Anne Morel
et Elisabeth Omes, L'obligation d'information et de conseil du banquier, Droit
bancaire et financier au Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2, Larcier 2004, p.
484 ; Cour d’appel 20 mai 2009, numéro du rôle 32393). La demanderesse ne
saurait partant se baser sur ces textes pour fonder sa demande.

Il faut ajouter que suite à la communication par la demanderesse d’une
attestation émanant de la société SOC5.) dans laquelle cette société a déclaré

                                          11
que cette attestation est établie conformément aux dispositions de la loi du 1er
août 2001 sur la circulation des titres et autres instruments fongibles, les parties
défenderesse et intervenante ont longuement conclu sur l’inapplicabilité de ce
texte au litige soumis au tribunal.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de passer outre à cette argumentation dans la
mesure où la demanderesse n’a à aucun moment invoqué un élément de droit
tiré de ce texte. Le tribunal estime que dans ces circonstances, l’analyse de ce
texte et de son applicabilité aux faits de l’espèce n’est d’aucune pertinence.

Au vu de ce que la demanderesse n’est pas à considérer comme actionnaire de
la défenderesse SOC3.), les parties défenderesse et intervenante lui ont dénié la
qualité à agir et elles ont conclu à la nullité sinon à l’irrecevabilité de la demande.

A qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un
intérêt personnel à agir en justice et donc qualité à agir. La qualité pour agir
constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation
concrète donnée. La qualité n’est pas une condition particulière de recevabilité
lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit,
l’existence effective du droit invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de
la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres
termes de son bien-fondé (Cour d’appel 20 mars 2002, numéro du rôle 25592).

Il se déduit de ces principes que le moyen soulevé par les parties défenderesse
et intervenante touche au fond du droit et que partant la demande de la
requérante doit être rejetée pour être non fondée.

Aucune condamnation au paiement d’une somme d’argent ne doit partant être
prononcée en faveur de la demanderesse. Il s’ensuit que sa demande en
validation de la saisie-arrêt doit pareillement être rejetée.

La demanderesse n’obtenant pas gain de cause, il y a lieu de la débouter de sa
demande d’une indemnité de procédure.

La défenderesse SOC3.) n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à
sa charge les frais non compris dans les dépens, il y a lieu de la débouter de sa
demande d’une indemnité de procédure.

                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

                                          12
vu l’ordonnance de clôture du 3 novembre 2010,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

partant rejette tant de la demande en paiement que la demande en validation de
la saisie-arrêt,

condamne la société anonyme de droit espagnol SOC1.) SA, agissant en sa
qualité de gestionnaire du fonds commun de placement espagnol SOC2.), aux
frais de l’instance,

déboute la société anonyme de droit espagnol SOC1.) SA, agissant en sa qualité
de gestionnaire du fonds commun de placement espagnol SOC2.), et la société
d’investissement à capital variable SOC3.) de leur demande d’une indemnité de
procédure.

                                     13
"


text:
         Arrêt n° 35/11 Ch.c.C.
         du 18 janvier 2011.
         ( n° 308/09/CRIL)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le dix-huit janvier deux mille onze l'arrêt qui suit:

       Vu l'ordonnance n° 2029/10 rendue le 7 octobre 2010 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg;

          Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 8 octobre 2010 par
déclaration du procureur d’Etat de Luxembourg reçue au greffe du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg;

            Vu les informations données par lettres recommandées à la
poste le 25 novembre 2010 à X.), demeurant à (…),(…) (PL), et à son
mandataire pour la séance du mardi, 11 janvier 2011;

         Entendus en cette séance:

       Maître Pierre HURT, en remplacement de Maître André
LUTGEN, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,
comparant pour X.), en ses conclusions;

       Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF,
assumant les fonctions de ministère public, en ses moyens d’appel;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

          Par déclaration du 8 octobre 2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, le procureur d’Etat a
régulièrement fait relever appel d'une ordonnance rendue le 7 octobre
2010 par la chambre du conseil du tribunal du même arrondissement
judiciaire qui a statué sur le recours formé par X.) dans le cadre de
l’exécution d’une commission rogatoire internationale émise le 15
septembre 2009 par une autorité judiciaire polonaise ainsi que sur le
réquisitoire du procureur d'Etat de Luxembourg du 4 août 2010 tendant à
obtenir l’accord de la juridiction d'instruction à voir transmettre les pièces
saisies à l’autorité requérante.

         L’ordonnance incriminée est jointe au présent arrêt.
                                  2

         L’appel du procureur d'Etat du 8 octobre 2010 est recevable pour
avoir été relevé dans les forme et délai de la loi.

          Le recours en nullité de X.), non critiqué quant à sa recevabilité
par le représentant du Ministère Public, a à raison été déclaré recevable
la juridiction d’instruction de première instance étant donné que la partie
requérante a qualité pour agir en nullité des décisions critiquées qui ont
été prononcées par le juge d’instruction en date du 4 novembre 2009 et
qu’elle a agi endéans le délai prescrit à cet effet par la loi du 8 août 2000
sur l’entraide judiciaire en matière pénale.

          Le représentant du Ministère Public conclut à la réformation de
l’ordonnance du 7 octobre 2010 dans la mesure où les décisions prises
par le magistrat instructeur auraient été annulées à tort et qu’il y aurait
lieu à transmission des documents saisis aux autorités polonaises.

         Le recours du procureur d'Etat n’est cependant pas fondé.

           En effet, il n’est pas établi au vu de l’exposé des faits contenu
dans la demande d’entraide délivrée par l’autorité judiciaire polonaise
requérante en date du 15 septembre 2009 que les conditions de
recevabilité de cette commission rogatoire, énumérées de façon limitative
à l’article 51 de la convention d'application de l'accord de Schengen, sont
remplies en l’espèce. Bien que l’exposé des faits à fournir par l’autorité
requérante à la base de sa demande n’ait besoin d’être que sommaire,
encore faut-il qu’il soit suffisant pour permettre à l’autorité requise de
vérifier si les conditions de recevabilité de la commission rogatoire
s’avèrent être remplies.

         Or, il ne résulte d’une part pas des éléments et faits énoncés
dans la demande d’entraide que la déclaration de fortune faite par X.)
devant le « Sejm » polonais serait susceptible de constituer une infraction
pénale en droit luxembourgeois, et plus spécialement l’infraction de faux
et d’usage de faux retenue par le juge d’instruction aux termes de ses
ordonnances prononcées en date du 4 novembre 2009, cette infraction
consistant à confectionner et faire usage d’un écrit de nature à faire
preuve à l’égard de tiers d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences
juridiques et la volonté d’introduire dans les relations juridiques une pièce
documentant des faits contraires à la réalité en vue de se procurer un
avantage.

          D’autre part, l’exposé sommaire des faits fourni par les autorités
polonaises dans la commission rogatoire n’est pas non plus de teneur à
établir que l’exécution de la demande d’entraide serait compatible avec le
droit interne luxembourgeois qui prévoit que des perquisition et saisie ne
sont point appliquées à la recherche d'une infraction, mais constituent une
mesure d'instruction réservée à la recherche des preuves d’une infraction
nettement déterminée.

       Il y a partant lieu à confirmation de l’ordonnance rendue par la
chambre du conseil du premier degré en date du 7 octobre 2010.

                            PAR CES MOTIFS
                                  3

        d é c l a r e l’appel du procureur d'Etat recevable;

        le d i t non fondé;

       c o n f i r m e l'ordonnance rendue le 7 octobre 2010 par la
chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg;

        l a i s s e les frais de l’instance d’appel à charge de l’Etat.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

        Eliette BAULER, président de chambre,
        Jacqueline ROBERT, premier conseiller,
        Aloyse WEIRICH, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
"