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                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-quatre février deux mille dix.

Numéro 34968 du rôle.

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pierre CALMES, conseiller ;
Pascale BIRDEN, greffier.

                                Entre:

A, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date des 14 et 15 mai 2009,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) B, né le (…),

2) C, née le (…),

les deux demeurant ensemble à (…),

intimés aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) D, née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,
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comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

4) E, né le (…),

5) F, née le (…),

les deux demeurant à (…),

6) la Fondation G » ayant son siège à (…)représentée par son comité sinon
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

7) H, notaire, demeurant à (…),

intimés aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                   LA COUR D'APPEL :

A est le frère et le seul héritier légal de feu I, décédée le (…), sans
descendants ni conjoint.

Suivant ordonnance du juge des tutelles du 9 février 2005, I fut placée sous
curatelle. Maître Christiane Hoffmann fut nommée curateur.

I a, par testament mystique du 15 février 2007, testé en faveur des intimés
sub 1) à 6). Ce testament fut reçu en date du même jour par le notaire H au
domicile de la testatrice à (…) en présence des témoins J et K.

A conteste la validité de ce testament.

Par exploit d’huissier du 25 septembre 2007, il assigna B, C, D, E, F, la
Fondation G et Maître H devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour entendre annuler le testament du 15 février 2007 et
ordonner le partage et la liquidation de la succession délaissée par feu I. Il
demanda encore à voir déclarer commun le jugement à intervenir au notaire
H.

A l’appui de ses prétentions, il fit d’abord valoir que les parties actuellement
intimées sub 1) à 6) auraient abusé de l’état de santé mental de sa sœur qui
souffrait de troubles qui auraient abouti à sa mise sous curatelle en date du 9
février 2005. Dans ces conditions, elle n’aurait pas eu la capacité de tester
en l’absence de son curateur. Il contesta ensuite la régularité de ce testament
au regard des articles 976 et 978 du code civil. Il demanda subsidiairement
l’annulation du testament litigieux pour insanité d’esprit sur base de l’article
901 du code civil, sinon pour vices de consentement sur base des articles
1109 et suivants du code civil.
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Par jugement du 3 février 2009, le tribunal a déclaré les demandes de A non
fondées.

Pour statuer ainsi, le tribunal a dit que suivant l’article 513 du code civil, la
personne en curatelle peut librement tester, sauf application de l’article 901
du code civil ;
que le testament mystique présenté par la testatrice au notaire H est valable
au regard des articles 976 et 978 du code civil; que le demandeur n’a pas
prouvé que la testatrice fût incapable de lire et que le testament mystique ne
prend date que du jour où est dressé l’acte notarié de suscription, soit en
l’espèce au 15 février 2007 ;
qu’il n’a pas été prouvé que I n’eût plus été saine d’esprit à la date du
testament au point que son discernement eût été aboli par une altération
grave de ses facultés mentales ;
que A n’a en outre pas prouvé un vice du consentement dans le chef de sa
sœur; que les manœuvres dolosives reprochées à D sont restées en l’état de
simples allégations ; que celle-ci a bénéficié d’une décision de non-lieu au
pénal ; que les allégations mettant en cause la moralité et l’attitude ingrate
de la légataire sont dépourvues de pertinence en l’absence de demande en
révocation des libéralités pour ingratitude.
Le tribunal a enfin déclarées non fondées les demandes des parties
défenderesses en obtention de dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire et en allocation d’une indemnité de procédure.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice des 14 et 15
mai 2009 pour entendre, par réformation de la décision entreprise, déclarer
nul le testament mystique du 15 février 2007 pour non-assistance du
curateur, sinon pour insanité d’esprit dans le chef de I, sinon pour dol.
Subsidiairement, il demande l’audition du clerc du notaire H sous la foi du
serment aux fins de renseigner la Cour sur les circonstances de rédaction du
testament (dates, lieu, personnes présentes).
Il demande qu’injonction soit donnée au notaire de renseigner les noms,
qualités et adresses du clerc impliqué dans la rédaction du testament.
Il demande la nomination d’un expert sinon d’un consultant avec la mission
d’établir un rapport sur l’ensemble des opérations effectuées sur tous les
comptes renseignés sur les comptes de gestion du curateur depuis mai 2004
jusqu’au décès de I et notamment pour déterminer les chèques distribués et
les prélèvements effectués.
Il offre de prouver par témoins que « I était incapable de tester le 15 février
2007 sinon à une date comprise entre le 9 février 2005 et le 27 mars 2007,
date de son décès alors que ses facultés de discernement étaient gravement
altérées, qu’elle était fortement vulnérable et manipulable et qu’elle devenait
une victime facile pour des esprits malintentionnés».
Il demande encore que le prix de vente du jardin avec chalet sis à (…), fasse
partie de la masse successorale.
En ordre subsidiaire, il offre de prouver par voie d’expertise médicale que
feu I était incapable de tester en date du 15 février 2007 sinon à une date
comprise entre le 9 février 2005 et le 27 mars 2007, date de son décès.
Il demande à voir ordonner la communication par le tribunal des tutelles du
dossier relatif à la curatelle de I et plus particulièrement les rapports
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d’enquête sociale établis par le SCAS et les procès-verbaux d’audition de I
par le juge des tutelles.
Il réclame enfin une indemnité de procédure de 1500 € pour la première
instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

A expose à l’appui de son appel que sa sœur était devenue hémiplégique
suite à une accident cérébral survenu le 31 août 1994 et qu’elle a été mise
sous curatelle par ordonnance du juge des tutelles du 9 février 2005 ; que le
maintien de la curatelle fut décidé par ordonnance du 8 novembre 2006 ; que
cette ordonnance fut motivée par les considérations suivantes: «Il résulte de
l’audition de l’intéressée que sa situation n’a pas changé depuis sa première
audition du 25 janvier 2005. I ne s’exprime pour ainsi dire pas du tout. Elle
émet quelques sons vagues pour marquer son approbation ou son désaccord,
mais il est impossible pour elle de se faire comprendre. Dû à son état de
santé, elle est entièrement dépendante de l’aide de tierces personnes et est
ainsi fortement vulnérable et manipulable ».
Ainsi il ressort du rapport d’enquête sociale qu’elle «paie pour ne pas être
seule» et devient ainsi une victime facile pour des personnes
malintentionnées.
Pour ce qui est de la capacité à gérer en toute autonomie son patrimoine, la
situation n’a pas changé non plus. Il existe un doute certain sur ses capacités
à raisonner en euros et elle n’est pas en mesure de dire le montant de ses
revenus (..).
En l’occurrence la cause de la curatelle était et est toujours le besoin de
conseil et d’assistance de l’intéressée (...).
I est certainement en mesure de participer aux prises de décisions de sorte
qu’une assistance sous forme de curatelle est suffisante pour la protéger».

Le testament mystique a été établi le 15 février 2007 au domicile de I qui
l’aurait dicté. Puis le testament aurait été remis le même jour au notaire pour
suscription en présence de deux témoins. I est décédée le 24 mars 2007 ne
laissant qu’un frère et deux nièces pour toute famille.

Le testament comprend les dispositions suivantes:
„Nach meinem Ableben vermache ich mein Wohnhaus gelegen in (…)an B-
C.
Ich vermache an D, geboren in (…) am (…) und wohnhaft in (…)in (…),
augenblicklich sich bei mir aufhaltend in (…), :
Mein Wohnhaus gelegen in (…) mit sämtlichen Mobiliar welches sich dort
befindet,
Ein Grundstück gelegen in (…), Nummer (…), «…» Ackerland, gross 35 Ar
50 Centiar(...).
Ich vermache meinem Mieter E-F das lebenslängliche unentgeltliche
Wohnungsrecht in dem Hause gelegen in (…).
Das volle Eigentum soll an die Fondation G mit Sitz in (…), fallen.

Dieselbe Fondation soll auch folgende Immobilien erhalten: das
Geschäftslokal gelegen zu (…), das Grundstück gelegen zu (…
)eingeschrieben im Kadaster wie folgt: Gemeinde (…)jardin contenant 10
ares, mein Haus mit Garten gelegen in (…), welches zur Zeit bewohnt ist L.
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den Rest von meinem gesamten Vermögen vermache ich ebenfalls an die
Fondation G. Dieselbe soll meine Universalerbin sein. Außerdem fallen die
Erbschaftssteuern, welche zu Last von D wären, zur Last von der
Fondation G.

L’appelant soutient que le testament mystique est la forme de testament qui
se prête le mieux à la captation de biens d’une personne vulnérable et
manipulable ; que le disposant peut en effet se borner à apposer sa signature
au bas du testament dactylographié ou écrit, respectivement dicté par un
tiers et déclarer au notaire et aux témoins que l’acte présenté est son
testament écrit et signé par lui.
Il fait valoir que lui-même et ses filles auraient toujours entretenu une très
bonne relation avec I, de sorte que les legs en faveur de personnes se
trouvant dans l’entourage de la testatrice au détriment de son propre frère et
de ses nièces sont difficilement compréhensibles.
Il soutient que D aurait fait usage de manœuvres dolosives pour contraindre
I à disposer en sa faveur ; que celle-ci aurait eu une dépendance notoire à
l’alcool ; que D aurait favorisé, voire encore développé, cette dépendance en
lui procurant de l’alcool ; que l’intimée aurait fait un retrait sur 50.000 € du
compte de I auprès du M ; que ni le juges des tutelles ni le curateur n’étaient
au courant de ce retrait; qu’en outre un terrain (jardin sis à (…)) a été vendu
le 18 octobre 2006 à l’insu du juge des tutelles et du curateur et que le prix
de vente aurait été empoché par l’intimée.
L’appelant argumente que le testament établi sans l’assistance du curateur
serait nul; que l’article 978 du code civil ne prohibe le recours au testament
mystique pas seulement aux personnes qui ne savent ou ne peuvent lire,
mais qu’il vise aussi les personnes qui ne saisissent plus le sens et la portée
des dispositions testamentaires; que l’insanité d’esprit de la testatrice à la
date du testament était suffisamment grave pour vicier le testament et
justifier son annulation en application de l’article 901 du code civil ; qu’en
ordre subsidiaire, la nullité du testament serait encourue pour dol commis
par l’intimée D ; que celle-ci se serait efforcée de couper les liens entre I et
sa famille et particulièrement avec son frère qui se serait vu refuser l’accès
auprès de sa sœur nombre de fois.

Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris.
Ils expliquent que, contrairement aux affirmations de l’appelant, feu I
n’entretenait de son vivant pas de bonnes relations avec son frère et que
c’est la raison pour laquelle elle l’avait exclu de son testament et préféré
donner sa propriété à des personnes qui avaient veillé à son bien-être les
dernières années de sa vie.
Ils exposent que I souffrait de problèmes d’ordre physique (marche et
faculté de parler) depuis 2004 et que ces problèmes avaient justifiés
l’ouverture d’une curatelle, mais n’avaient en rien altéré ses facultés
mentales ; qu’elle réglait seule ses factures sans l’assistance du curateur.
Quant à la capacité de tester de I, les intimés se réfèrent à l’article 513 du
code civil suivant lequel « la personne en curatelle peut librement tester,
sauf application de l’article 901 s’il y a lieu ».
Ils soutiennent qu’aucun élément de la cause ne permet de conclure à une
insanité d’esprit dans le chef de la testatrice : que le juge des tutelles a
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remarqué dans son ordonnance du 8 novembre 2006 que « I est certainement
en mesure de participer aux prises de décisions.. ».
Les intimés demandent que les offres de preuve libellées par l’appelant
soient déclarées irrecevables comme n’étant ni pertinentes ni concluantes.
Les intimés B, C, E, F, la Fondation G et le notaire H demandent la
confirmation du jugement entrepris et la condamnation de l’appelant à leur
payer une indemnité de procédure de 2.500 €.
D demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première
instance et de 3.000 € pour l’instance d’appel.

Le jugement entrepris a été signifié par le notaire H suivant acte d’huissier
du 12 mai 2009. Les autres parties n’ont pas fait procéder à une signification
du jugement entrepris, de sorte qu’aucun délai d’appel n’a commencé à
courir en leur faveur.
L’appel est recevable comme ayant été relevé dans le délai légal.

Par conclusions notifiées le 5 janvier 2010, l’appelant demande le rejet des
débats des conclusions notifiées le 1er janvier 2010 par l’intimée D.
Il expose qu’il n’a pu prendre connaissance desdites conclusions que le
lundi 4 janvier 2010, de sorte qu’il ne disposait plus du temps nécessaire
pour répondre à ces écritures ; que par conséquent l’intimée aurait violé le
principe du contradictoire par la notification tardive de ses conclusions.
Suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent déposer des conclusions
et produire des pièces tant que la clôture de l’instruction n’est pas ordonnée.
Ce droit est cependant limité par le principe du contradictoire et du
déroulement loyal de la procédure.
L’article 64 NCPC exige en effet que « les parties doivent se faire connaître
mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent
leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens
de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa
défense ». Or en notifiant ses conclusions par télécopie le vendredi 1er
janvier 2010, jour férié légal, alors que l’audience de mise en état à laquelle
l’affaire devait être appelée pour clôture et renvoi à l’audience de plaidoiries
du même jour était fixée au mercredi 6 janvier 2010, l’appelante a
délibérément mis la partie adverse, qui n’a eu connaissance des conclusions
litigieuses que le lundi 4 janvier 2010, dans l’impossibilité de répliquer aux
conclusions. Il y a en outre lieu de rappeler que suivant échéancier délivré le
26 octobre 2009, l’intimée devrait conclure jusqu’au 30 septembre 2009 au
plus tard ; que l’affaire avait été fixée pour clôture et plaidoiries par avis du
26 octobre 2009 ; que cet avis comportait la mention suivante : « Il est
loisible aux parties de conclure jusqu'à la date de la clôture sous réserve du
respect du principe du contradictoire. Partant, les conclusions notifiées
tardivement devront être écartées des débats à la demande de la partie
lésée ». Il faut donc constater que l’intimée disposait du temps suffisant pour
conclure en temps utile et qu’elle était informée du sort qui serait
éventuellement réservé aux conclusions notifiées tardivement. Dans ces
circonstances, les conclusions notifiées le Jour de l’An portent atteinte aux
droits de défense de la partie appelante et doivent être rejetées des débats.

Le tribunal a retenu à juste titre et pour des motifs que la Cour déclare
adopter qu’en vertu de l’article 513 du code civil, I avait conservé la
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capacité de tester librement, sans l’assistance de son curateur, nonobstant le
régime de la curatelle auquel elle était soumise, et que le testament mystique
qu’elle avait dressé est conforme aux prescriptions des articles 976 à 979 du
code civil.

Il y a notamment lieu de relever à cet égard que I avait scrupuleusement
observé les formalités de l’article 979 du code civil; qu’en effet l’acte de
suscription du testament mystique du 15 février 2007 contient la mention
suivante: « (...) Weil die Komparentin nicht gut reden kann, hat sie mit
eigener Hand oben auf dieser Urkunde eigenhändig folgenden Text
geschrieben und unterschrieben im stetem Beisein des Notars und den
Zeugen: «Dieses Schriftstück das ich dem Notar und den Zeugen übergeben
habe ist mein Testament, auf der Schreibmaschine von einem Dritten getippt
und datiert und von mir nach Lesung und Überprüfung vom Inhalt
unterschrieben». Die Komparentin hat diesen Text mit der linken Hand
niedergeschrieben; worauf wir besagtes Schriftstück in diesen Umschlag
einschlossen, letzteren verklebten und an sechs Stellen mit roten
Siegelabdrücken versiegelten (...)».

Il est encore établi par le rapport d’expertise neurologique dressé le 11
novembre 2005 par le Dr N que I avait de graves problèmes d’élocution
depuis son accident vasculaire cérébral, mais qu’elle avait conservé intactes
les facultés de lecture et de compréhension du langage («Unglücklicherweise
ist neben der Motorik der Extremitäten auch die zentrale Koordination der
Sprechmotorik beeinträchtigt, so dass das beschriebene Bild der
Dysarthrophonie besteht, welches zu einer deutlichen Beeinträchtigung der
Kommunikationsfähigkeit führt. Die eng umschriebene Ausdehnung der
Läsion erklärt andererseits, dass es ebenfalls nicht zu einer Sprachstörung
gekommen ist und der Umgang mit der Sprache sowohl im Bereich der
Sprachbildung als auch des Sprachverständnisses intakt ist. Dies äußert
sich im Alltag dahin, dass I in der Lage ist zu lesen und das Gelesene
sprachlich versteht ebenso wie Gesprochenes im Fernsehen, dass sie auch
in der Lage ist, mit der linken Hand auf einer Schreibmaschine sprachliche
Äußerungen zu formulieren».
L’expert avait encore remarqué: «I verbringt den Tag mit Fernsehen, sie
liesst eine Zeitung, wovon ich mich bei Eintreffen selbst überzeugen konnte
(...). Die Patientin spricht sehr leise und undeutlich. Sie weist jedoch keine
sogenannte Aphasie auf, das heisst Semantik und Grammatik sind
regelrecht, ebenso bestehen keine Sprachverständnistörungen».
Comme la testatrice avait pleinement conservé la capacité de lire, le
testament mystique est encore valable au regard de l’article 978 du code
civil.

La demande de l’appelant tendant à voir ordonner l’audition en qualité de
témoin du clerc du notaire H au sujet des circonstances de la rédaction du
testament (date, lieu, personnes présentes) est irrecevable comme n’étant ni
pertinente ni concluante.
D’abord, il est constant en cause, par la déclaration de la testatrice elle-
même, que le testament fut dactylographié par un tiers hors la présence du
notaire et de son clerc. Le simple fait d’aider le testateur à rédiger son
testament n’est pas une cause de nullité si sa volonté est respectée. Ensuite,
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il est encore établi par l’acte de suscription que le testament fut remis par la
testatrice au notaire en présence de deux témoins le 15 février 2007 à son
domicile à Livange. Comme le clerc de notaire n’a pas assisté à la
suscription, il ne saurait fournir d’autres précisions. Enfin, l’appelant ne
formule pas de véritable offre de preuve portant sur des faits précis qui
seraient pertinents en la cause. L’audition d’un témoin ne doit pas dégénérer
en un interrogatoire général destiné à permettre à une partie de rassembler
d’éventuels nouveaux éléments de preuve jusque-là inconnus.

C’est encore à bon droit que le tribunal a déclaré non fondée la demande en
annulation du susdit testament pour insanité d’esprit de la testatrice sinon
pour dol.

Le tribunal a retenu correctement que l’insanité d’esprit visée par l’article
901 du code civil a trait aux affections mentales par l’effet desquelles
l’intelligence du disposant est obnubilée ou sa faculté de discernement
déréglée à la date de la libéralité ou du testament.
Ces actes peuvent être annulés sans que soit exigée la preuve d’une
aliénation totale de leur auteur ; le déséquilibre, la faiblesse d’esprit ou
l’amoindrissement de la volonté peut suffire s’il est suffisamment grave. En
revanche, l’annulation est généralement écartée en présence d’un simple
affaiblissement d’esprit dû à l’âge. Le demandeur reste toutefois tenu
d’établir de façon circonstanciée, précise et exclusive de tout doute, que lors
de la rédaction de l’acte attaqué, le disposant se trouvait dans cet état
d’altération des facultés mentales ou de diminution des capacités
intellectuelles.

Or, les éléments de la cause démontrent que I avait conservé ses capacités
mentales et intellectuelles nonobstant son accident vasculaire cérébral.

Le Dr O, neurologue, atteste dans son certificat médical du 22 octobre 2004
que «son état clinique et mental en particulier n’a pas changé de façon
significative et reste plus que satisfaisant».

Suivant le rapport dressé le 11 novembre 2005 par le Dr N, I n’est pas
atteinte d’affections psychiques: «Die Patientin weißt keinerlei
psychotisches Erleben auf, sie ist nicht wahnhaft, psychomotorisch unruhig
oder agitiert (...) Sie ist jedoch sowohl von kognitiver als auch von
psychischer Seite in der Lage Entscheidungen ihres Lebens betreffend zu
fällen, dies betrifft sowohl die Bestimmung des Aufenthaltsortes,
Gesundheitsfragen und auch finanzielle Entscheidungen».

Dans une prise de position du 20 avril 2006 au juge des tutelles, le curateur,
Maître Christiane Hoffmann, s’exprime comme suit: «D’un point de vue
intellectuel I est capable de s’occuper elle-même de la gestion de ses
affaires; elle paie elle-même toutes ses factures. Elle n’a jamais eu besoin
de mes conseils, de sorte que je ne fais que surveiller ses dépenses.
Toujours est-il que de par ses handicaps corporels (chaise roulante, usage
réduit de la parole) I reste une proie facile pour des personnes mal
intentionnées»).
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Le juge des tutelles a motivé le maintien du régime de la curatelle dans son
jugement du 8 novembre 2006, après avoir procédé à l’audition de
l’intéressée, par la constatation que «sa situation n’a pas changé depuis sa
première audition du 25 janvier 2005. I ne s’exprime pour ainsi dire pas du
tout. Elle émet quelques sons vagues pour marquer son approbation ou son
désaccord, mais il est impossible pour elle de se faire comprendre. Dû à son
état de santé, elle est entièrement dépendante de l’aide de tierces personnes
et est ainsi fortement vulnérable et manipulable. Ainsi il résulte du rapport
d’enquête sociale qu’ «elle paie pour ne pas être seule» et devient ainsi une
victime facile pour des personnes malintentionnées. Pour ce qui est de la
faculté de gérer en toute autonomie son patrimoine, la situation n’a pas
changé non plus. Il existe un doute certain sur ses capacités à raisonner en
euros et elle n’est pas en mesure de dire le montant de ses revenus. Quant
au certificat médical du 11 novembre 2005, versé en cause, le médecin
relève à juste titre l’absence de démence, mais parle de «kognitive
Beeinträchtigung» ce qui corrobore les constatations faites lors de
l’audition du 17 octobre 2006. Il résulte dudit certificat et de l’audition de
l’intéressée que la mise sous tutelle pour altération des facultés mentales est
à exclure en l’espèce. En l’occurrence, la cause de la curatelle était et est
toujours le besoin de conseil et d’assistance de l’intéressée (...)».

Enfin, le notaire a mentionné dans le susdit acte de suscription du 15 février
2007 que I avait comparu saine d’esprit, «bei bestem Verstande, völliger
Vernunft und klarem Gedächtnis, mit Sprachproblemen und Problemen mit
der rechten Hand, aber bei klarem Gedächtnis, soweit uns Notar und den
Zeugen geschienen hat (...)».

Comme il ne rentre pas dans la fonction du notaire de constater l’état mental
de la testatrice, cette déclaration n’a que la valeur d’un simple témoignage et
peut être combattue par tous moyens.

L’appelant offre de prouver par le témoignage de monsieur le juge des
tutelles Sandro Luci, madame P et monsieur Q, assistant social, que «I était
incapable de tester le 15 février 2007 sinon à une date comprise entre le 9
février 2005 et le 27 mars 2007, date de son décès alors que ses facultés de
discernement étaient altérées, qu’elle était fortement vulnérable et
manipulable et qu’elle devenait une victime facile pour les esprits
malintentionnés».

Cette offre de preuve est irrecevable parce que la capacité mentale et
intellectuelle de tester de I, son discernement et sa volition sont d’ores et
déjà suffisamment établis par les avis médicaux et les constatations du juge
des tutelles, du curateur et du notaire H exposés ci-dessus qui décrivent
l’état mental de la testatrice du mois d’octobre 2004 jusqu’à la date du
testament, 15 février 2007.
Aussi le juge des tutelles conclut que la mise sous tutelle de I n’est pas
justifiée par l’altération de ses facultés mentales, mais par ses handicaps
physiques, à savoir les difficultés d’élocution et sa mobilité très réduite. Un
simple affaiblissement des facultés cognitives et des difficultés de s’habituer
à calculer en euros ne constituent pas une insanité d’esprit au sens de
l’article 901 du code civil.
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La demande de l’appelant tendant à l’institution d’une expertise médicale
pour établir l’insanité d’esprit de I est à déclarer irrecevable pour les mêmes
raisons.

Compte tenu de la motivation circonstanciée et précise du jugement rendu le
8 novembre 2006 par le juge des tutelles, la communication du dossier de la
curatelle et notamment des rapports d’enquête sociale et des rapports
d’audition de I est superfétatoire. La demande afférente est partant
irrecevable.

L’appelant fait encore état de la dépendance de sa sœur à l’alcool.
Les attestations rédigées par les nièces de I, P et R, évoquent la
consommation de boissons alcooliques par leur tante, sans cependant
préciser l’ampleur de cette consommation ou de la gravité d’une éventuelle
dépendance. Aucun des avis médicaux versés en cause ne fait état d’un
éthylisme de la testatrice. Même à supposer que celle-ci eût un problème de
dépendance à l’alcool, les mentions figurant dans l’acte de suscription du
testament mystique du 15 février 2007 quant à l’état de I prouvent à
suffisance qu’elle avait été à jeun et lucide lors de la remise du testament au
notaire.

L’offre de preuve par témoins est encore irrecevable en ce qu’elle tend à
prouver que I «était fortement vulnérable et manipulable et qu’elle devenait
une victime facile pour les esprits malintentionnés». En effet, il ne suffit pas
d’établir la vulnérabilité et la manipulabilité de la testatrice, mais il faut
encore prouver que «des esprits malintentionnés» avaient effectivement tiré
profit de la faiblesse de la testatrice par des manœuvres dolosives qui
avaient déterminé son consentement. La captation d’héritage exige que soit
rapportée la preuve que des manœuvres dolosives, de nature à surprendre la
volonté du testateur, ont été perpétrées et sont la cause déterminante du legs.
L’appelant fait en particulier grief à la femme de ménage de sa sœur, D,
d’avoir obtenu son legs par dol, sans qu’il soit cependant à même de faire
état de façon précise de quelque manœuvre, d’une ruse ou d’un mensonge.

Le fait que D avait tenté de se faire virer un montant de 50.000 € du compte
de I auprès de la M sur son propre compte bancaire ne prouve pas qu’elle eût
agi sans le consentement éclairé de son employeur. La plainte au pénal
déposée par le président de la M avait abouti à une décision de non-lieu.
Il est constant en cause au vu du rapport médical du Dr N, du courrier
précité de la curatrice et de la procédure entamée pour obtenir la mainlevée
de la curatelle, que I supportait mal cette mesure de protection dont elle
rendait sa famille responsable. Il ressort en outre de l’attestation de R du 7
avril 2008, que sa tante lui reprochait de l’avoir hospitalisée lorsqu’un jour,
lors d’une visite de sa nièce, elle se portait mal, avait des problèmes de
déglutition et avait en outre beaucoup bu. R note: «Doch sie bezahlte
ausländische Leute um das Krankenhaus zu verlassen. Von diesem Tag an,
wollte sie mich nicht mehr sehen, was ich bis heute nicht verstehe, sie war
eigentlich nicht nachtragend (...)».
P indique dans son attestation (pièce 19 de la farde 1 de Maître Bauler)
qu’après l’institution de la curatelle son aide n’était plus désirée et qu’elle
devait se retirer.
                                                                                11

I avait encore déjoué le régime de la curatelle en procédant, le 18 octobre
2006, sans l’assistance du curateur, à la vente d’un jardin avec chalet sis à
(…).
Aucun élément de la cause ne permet de soutenir que ce comportement de I
fût le résultat de manœuvres dolosives de son entourage. Compte tenu des
éléments du dossier, il s’explique plutôt par le ressentiment que I éprouvait à
l’encontre de sa famille pour l’avoir placée sous le régime de la curatelle.

Les demandes de l’appelant tendant 1) à l’institution d’une expertise
comptable pour établir un rapport «sur l’ensemble des opérations effectuées
sur tous les comptes renseignés sur les comptes de gestion du curateur
depuis mai 2004 jusqu’au décès de I et notamment pour déterminer les
chèques distribués et les prélèvements effectués» et 2) à la réintégration à la
masse successorale du prix de vente du jardin avec chalet sis à (…), sont
irrecevables pour défaut de qualité dans le chef de l’appelant qui n’est ni
héritier ni légataire universel de la de cujus. La demande sub 1) en
institution d’une expertise est encore irrecevable au motif que la mesure
d’instruction demandée ne tend pas à l’établissement de faits déterminés et
précis. Elle s’apparente plutôt à une mesure de perquisition générale
destinée à découvrir, le cas échéant, des éléments de preuve nouveaux,
inconnus actuellement, pouvant servir à appuyer les prétentions de
l’appelant.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

Comme l’appelant succombe en instance d’appel, il ne peut pas prétendre à
une indemnité de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par les parties intimées B,
C, E, F et la Fondation G en application de l’article 240 du NCPC est à
rejeter au motif qu’elles n’ont pas établi en quoi il serait en l’espèce
inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à leur charge.
Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge du notaire H, qui est
en réalité tiers au litige opposant l’appelant aux parties intimées, légataires,
l’ensemble des sommes exposées par lui et non comprises dans les dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les
honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la
partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que
des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 1.000 €.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;
                                                                               12

rejette de la procédure les conclusions notifiées le 1er janvier 2010 par la
partie D ;

dit irrecevables les offres de preuve formulées par l’appelant ;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes de A ainsi que de D, B, C, E, F et de la
Fondation G en obtention d’une indemnité de procédure et les en déboute ;

condamne A à payer au notaire H une indemnité de procédure de 1.000 € ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Monique WATGEN qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance
en ce qui la concerne.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence de Pascale
BIRDEN, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-quatre février deux mille dix.

  Numéro 35351 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 28 septembre 2009,

  comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à Luxembourg ;

                                              et

   la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son siège
social à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit d'huissier du 18 juin 2009 la société anonyme AAA a fait
comparaître la société à responsabilité limitée BBB devant le président
du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale et de concurrence déloyale, aux fins de voir constater
qu'elle s'est entièrement conformée à l'ordonnance du 18 janvier 2008
et qu'en conséquence aucune astreinte n'a couru, voir mettre à néant le
commandement signifié le 4 mai 2009 par acte de l'huissier de justice
Patrick Kurdyban et voir dire qu'il restera sans effet en l'absence d'un
jugement valable et exécutoire, s'entendre encore condamner au
paiement de la somme de 20.000.- euros à titre de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

   La société AAA a exposé à l'appui de sa demande que par
ordonnance du 8 février 2008, confirmée en appel par arrêt du 28 mai
2008, elle s'est vu interdire de faire usage de la dénomination "CCC"
sous peine d'une astreinte de 500.- euros par jour de retard, cette
interdiction devant courir, d'après l'arrêt du 28 mai 2008, à partir d'un
délai de deux mois suivant la signification de l'arrêt; que l'arrêt a été
signifié à la requérante le 27 juin 2008, de sorte que l'interdiction prenait
effet le 27 août 2008; que le 4 mai 2009 la société BBB a fait signifier
un commandement à la requérante portant sur la somme de
111.327,47 euros dont 110.000.- euros au titre de l'astreinte,
commandement qui est toutefois totalement injustifié.

  Par ordonnance rendue le 10 juillet 2009 le président de la chambre
commerciale a dit la demande recevable, mais non fondée.

   Par exploit d'huissier du 28 septembre 2009 la société anonyme AAA
a régulièrement relevé appel de cette ordonnance non signifiée.

   L'appelante reproche au premier juge de ne pas avoir fait droit à sa
demande de mise à néant du commandement du 4 mai 2009. Elle fait
valoir qu'il appartient au bénéficiaire de l'astreinte de rapporter la
preuve que les conditions d'exigibilité de l'astreinte sont données, qu'en
l'espèce la seule preuve versée en cause par la partie intimée est un
procès-verbal d'huissier du 26 octobre 2008, que le commandement du
4 mai 2009 porte toutefois sur une astreinte qui serait redue pour la
période du 27 septembre 2008 au 4 mai 2009, soit 220 jours de retard.
Selon l'appelante ces 220 jours de retard n'ont pas été dûment
constatés, que l'astreinte contenue dans le commandement du 4 mai
2009 n'est partant pas justifiée et que ce commandement n'a pas de
raison d'être.

    Il faut relever dans ce contexte que suite au constat d'huissier du 26
octobre 2008, la société BBB a fait signifier le 13 novembre 2008 un
premier commandement à la société AAA, que cette société a porté son
opposition à commandement devant la chambre commerciale du
tribunal d'arrondissement de Luxembourg qui, par un jugement du 15

                                 2
mai 2009, s'est déclarée incompétente pour connaître de cette
opposition.

   La société BBB fait valoir que, conformément à l'article 2066 du code
civil, l'astreinte se prescrit à l'expiration d'un délai de six mois à partir de
la date à laquelle elle est encourue, que pour éviter l'éventualité d'une
prescription depuis la date du premier commandement du 13 novembre
2008, laquelle aurait eu lieu le 13 mai 2009, à un moment où
l'opposition contre ce premier commandement se trouvait en délibéré,
elle a à toutes fins utiles fait signifier le commandement du 4 mai 2009.

   La société AAA soutient toutefois à tort que ce commandement n'a
pas de raison d'être. En effet, ce commandement couvre la période du
27 septembre 2008 au 4 mai 2009 et le constat d'huissier du 26 octobre
2008 constate l'inexécution de la condamnation jusqu'à cette date, le
premier juge ayant d'ailleurs retenu sur base des éléments du dossier
que cette inexécution a perduré jusqu'au 8 décembre 2008. Le
commandement du 4 mai 2009 se rapporte donc pour partie à une
période pour laquelle l'inexécution de la condamnation principale est
établie et la demande d'une mise à néant n'est pas fondée.

   L'appelante reproche d'autre part au premier juge de ne pas avoir
admis que relativement aux faits constatés par l'huissier dans son
procès-verbal du 26 octobre 2008 elle était dans l'impossibilité de se
conformer à la condamnation prononcée en retenant à tort "qu'il n'est
pas exigé que l'inexécution de la condamnation principale procède
d'une intention délibérée du débiteur de ne pas satisfaire à l'astreinte
pour que celle-ci soit due, de sorte que le juge n'est pas tenu de
rechercher la bonne ou mauvaise foi du condamné".

    Renvoyant à un arrêt rendu par la Cour d'appel de Bruxelles le 28
octobre 1994 (J.T. 1995,154) elle fait valoir qu'il est de jurisprudence
constante que les juges tiennent compte de la bonne ou mauvaise foi
du condamné et que dans l'appréciation d'une impossibilité d'exécution
ils examinent s'il y a dans son chef faute intentionnelle ou non.

   Le premier juge s'est toutefois à juste titre rallié à la position prise par
la Cour de Cassation belge dans son arrêt du 3 novembre 1994 (J.T.
1995, 341).

   En effet, l'intention délibérée du débiteur de ne pas satisfaire à la
condamnation principale n'est pas une condition d'application de
l'astreinte et, conformément à l'article 2063 du code civil, seule la
constatation que le débiteur a été dans l'impossibilité de satisfaire à la
condamnation principale permet une exonération, totale ou partielle, de
l'astreinte. (Cass. 3.11.1994 précitée, CA Bruxelles 25.9.2003, J.T.
2004, 385).

  La société AAA fait valoir ensuite qu'elle a tout mis tout en œuvre
pour satisfaire à la condamnation et si le constat d'huissier du 26

                                   3
octobre 2008 constate quelques inexécutions, celles-ci résultent du fait
de tiers.

   Dans son procès-verbal l'huissier dit s'être rendu le 26 octobre 2008
au stade de football de XXX où se déroulait un match de football de
division nationale et avoir constaté la présence de deux panneaux
publicitaires reprenant la dénomination CCC

   L'appelante soutient que par courriel du 29 septembre 2008 elle a
enjoint M. DDD, représentant du club de football de XXX de changer les
panneaux publicitaires, que le changement a été effectué par le club
qui, par pure omission, a laissé deux panneaux portant l'ancienne
dénomination, ce que confirme DDD dans un courrier du 8 décembre
2008 en présentant ses excuses. La société AAA fait valoir que le
représentant du club avait seul accès au terrain pour faire changer,
sinon enlever les panneaux et non l'appelante elle-même.

   L'appelante se prévaut d'autre part de courriers adressés par elle le
7 août 2008 aux sociétés EEE et FFF, dont DDD est l'administrateur,
informant ces sociétés du changement de nom.

   Elle estime que ces pièces établissent à suffisance de droit qu'elle a
entrepris les démarches nécessaires pour satisfaire à la condamnation
principale et que le retard dans l'exécution de cette condamnation est
entièrement imputable au club de XXX.

    La Cour de justice Benelux s'est prononcée dans un arrêt du 25
septembre 1986 (Jurisp. 1986, 17) sur la question de savoir si
l'impossibilité d'exécution peut comprendre l'impossibilité putative qui se
présente lorsqu'un condamné pense avoir satisfait, intégralement et à
temps, à la condamnation principale et que cette opinion se révèle
erronée après l'expiration du délai imparti pour l'exécution de la
condamnation. La Cour admet, dans son principe, la notion
d'impossibilité putative, mais ajoute que pour la retenir le juge doit
s'interroger sur la question de savoir "si, en faisant des efforts et en
apportant une diligence qu'il n'est pas déraisonnable d'exiger, le
condamné aurait évité cette erreur". Dans ses conclusions prises
devant la Cour Benelux l'avocat général E. Krings parle d'erreur
invincible.

   D'autre part, le simple fait que la condamnation principale ne puisse
être exécutée sans l'intervention d'un tiers (à qui le jugement
prononçant l'injonction est par définition inopposable) ne suffit pas à
créer une impossibilité justifiant une révision de l'astreinte puisque ce
simple élément n'établit pas que le débiteur a fourni tous les efforts et
toute la diligence nécessaires pour satisfaire à la condamnation
principale. Ce n'est que lorsque le débiteur aura établi que malgré tous
ses efforts l'assistance du tiers ne peut être obtenue, qu'il pourra être
libéré de son obligation (Olivier Mignolet, note sous Cass. b.
14.10.2004, RCJB 2005, p. 742)

                                4
   Abstraction faite de ce que le courriel du 29 septembre 2008 est
intervenu alors que l'interdiction avait déjà pris effet depuis plus d'un
mois, ce courriel est de la teneur suivante:

  "Voici les nouveaux logos GGG est remplacé par HHH
  Merci de changer le nom sur les panneaux de XXX"

   Compte tenu du fait que la société AAA avait fait l'objet d'une
condamnation sous peine d'astreinte, la demande adressée au
représentant du club de football aurait dû être plus insistante et il aurait
dû être précisé que tous les panneaux devaient obligatoirement être
changés. D'autre part, et étant donné que c'était l'appelante, et non pas
le tiers, qui avait été condamnée sous peine d'astreinte, une vérification
si ce tiers a satisfait à la demande lui adressée se serait imposée. Le
courriel du 29 septembre 2008 ne dénote dès lors pas une diligence
suffisante au regard des exigences posées par la Cour Benelux.

   Il en est de même des courriers adressés le 7 août 2008 aux
sociétés EEE et FFF, dans lesquels l'appelante informe ces sociétés
qu'elle a changé de nom, se dénommant désormais AAA, qu'elle reste
à leur entière disposition pour solutionner leurs besoins et qu'elle les
remercie de leur confiance.

   Dans son procès-verbal du 26 octobre 2008 l'huissier Kurdyban dit
également avoir constaté qu'avant le début du match de football une
personne a fait une annonce publicitaire par voie de microphone où elle
a énuméré une liste reprenant un large "pool sponsoring" et qu'il a
entendu le nom de la société CCC comme faisant partie des sponsors,
qu'il a encore constaté qu'au guichet de l'entrée du match de football un
prospectus de la saison 2008/2009 était distribué gratuitement et qu'à la
deuxième page, sous le titre "pool sponsoring" figurait une annonce
publicitaire de la société CCC.

   La société AAA n'a pas pris position quant à ces constatations de
l'huissier et la Cour retient qu'elle n'a pas pris les dispositions
nécessaires, et qu'elle était en mesure de prendre, pour qu'il soit mis fin
à ces annonces publicitaires.

   Dans son procès-verbal l'huissier Kurdyban dit enfin que sur un
chantier en cours de construction sur la route menant vers le terrain de
football il a constaté la présence d'un panneau publicitaire reprenant la
dénomination CCC.

   Concernant ce panneau l'appelante verse une attestation
testimoniale de l'administrateur-délégué de la société III qui a travaillé
sur le chantier en sous-traitance de la société FFF et qui déclare qu'en
raison de la taille du chantier il avait besoin de barrières
supplémentaires, qu'il se les a procurées dans un dépôt où sont
stockées les barrières provenant d'anciens chantiers, dont également

                                 5
celle portant un panneau publicitaire CCC qu'il a utilisée dans
l'ignorance du changement de dénomination sociale de cette société.

   Une discussion sur la question de savoir si, concernant ce panneau
publicitaire, les explications données dans l'attestation testimoniale
peuvent être retenues comme établissant une impossibilité d'exécution
s'avère en l'espèce oiseuse en présence des autres constatations de
l'huissier et des considérations qui précèdent, desquelles il résulte qu'il
n'y a pas eu dans le chef de la société AAA impossibilité d'exécution au
sens de l'article 2063 du code civil.

   Le premier juge a retenu sur base du courrier de DDD du 8
décembre 2008 que c'est jusqu'à cette date que la société AAA n'a pas
respecté la condamnation prononcée à son encontre et que la société
BBB peut se prévaloir pour la période comprise entre le 27 août et le 8
décembre 2008 de la somme de 51.500.- euros à titre d'astreinte
encourue.

   La société AAA conclut en ordre subsidiaire à voir dire l'opposition à
commandement justifiée à concurrence de la somme de 111.327,47 –
51.500 = 59.827,47 euros. Dans le montant de 111.327,47 – euros sur
lequel porte le commandement sont toutefois compris, à côté des
110.000.- euros réclamés au titre de l'astreinte, des frais à concurrence
de 1.327,47 euros et qui ne sont pas autrement contestés par
l'appelante. L'opposition à commandement est donc à dire fondée à
concurrence de la somme de 110.000 – 51.500 = 58.500.- euros

  L'appelant reproche enfin au premier juge d'avoir rejeté sa demande
en dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

   Elle fait valoir que cette demande est dirigée contre le
commandement du 4 mai 2009 portant sur la somme astronomique de
111.327,47 euros, dont 110.000.- euros au titre de l'astreinte couvrant
la période du 27 septembre 2008 au 4 mai 2009 alors qu'aucun fait
constitutif d'une inexécution n'a été établi par la société BBB suite au
constat d'huissier du 26 octobre 2008, que le motif de l'éventualité
d'une prescription n'autorisait pas l'intimée à augmenter le montant
réclamé au titre de l'astreinte sans preuve aucune d'un non-respect de
la condamnation principale.

   Selon l'appelante, tout comme en matière de saisie-arrêt le créancier
commet un abus de droit lorsque l'importance de la saisie excède
considérablement sa créance, en l'espèce la société BBB a excédé
l'exercice normal de son droit en signifiant un commandement qui
n'était pas justifié, dans le seul but de voir augmenter la condamnation.

  L'appelante soutient que le commandement du 4 mai 2009 lui a
causé un préjudice tant matériel que moral, étant donné que face à la
somme exorbitante réclamée, toutes ses prévisions budgétaires s'en

                                6
sont trouvées affectées et qu'à côté des tracas lui causés de ce fait, il a
également été porté atteinte à sa renommée commerciale.

  L'appel n'est pas fondé sur ce point.

   Le premier juge a dit que l'astreinte court jusqu'au 8 décembre 2008,
donc pendant une période allant au-delà du premier commandement.
Abstraction faite de sa crainte d'une éventuelle prescription, la société
BBB était donc en droit de signifier un nouveau commandement. La
circonstance que le montant sur lequel porte ce commandement va au-
delà du montant que le premier juge a retenu comme justifié ne rend
pas le commandement abusif.

   Un commandement de payer ne peut être comparé à une saisie par
laquelle les avoirs du débiteur sont bloqués et qui peut partant avoir des
conséquences préjudiciables sur le crédit de ce dernier.

   De toute façon, la société AAA, qui a fait opposition au premier
commandement, aurait également fait opposition au second
commandement, même s'il avait porté sur un montant moindre, de sorte
qu'une exagération du montant réclamé n'a pas porté à conséquence. Il
s'en suit encore que le préjudice invoqué n'existe pas, étant à ajouter
que l'exagération de l'astreinte sur laquelle porte un commandement de
payer ne porte pas atteinte au renom de la partie signifiée,
contrairement à ce qui peut se passer en cas d'assignation en faillite à
laquelle se réfère l'appelante pour justifier une atteinte à son renom.

   L'appel n'étant pas fondé et la société AAA étant à condamner aux
frais de l'instance d'appel, elle ne peut prétendre à une indemnité de
procédure. Sa demande basée sur l'article 240 du nouveau code de
procédure civile doit partant être rejetée.

   Il n'est d'autre part pas inéquitable de laisser à charge de la société
BBB les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en
instance d'appel. Sa demande en allocation d'une indemnité de
procédure est également à dire non fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre,             siégeant    en   matière
commerciale, statuant contradictoirement,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé;

                                 7
  dit l'opposition à commandement justifiée à concurrence du montant
de 58.500.- euros;

  dit non fondées les demandes basées sur l'article 240 du nouveau
code de procédure civile;

   condamne la société anonyme AAA aux frais et dépens de l'instance
d'appel.

                             8
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 24 février deux mille dix

   Numéro 33056 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   M),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 7 août 2007,

   comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   J),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 7 août 2007,

   comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                            LA COUR DAPPEL :

     Statuant sur la demande principale formée par J) contre M) sur base
d’une donation avec charge du 5 février 1975, et sur la demande
reconventionnelle relative à la valeur d’un terrain prétendument acquis par
celle-ci avec des deniers de leur père, le tribunal d’arrondissement, dans un
jugement du 9 mai 2007, a dit la demande principale fondée et a condamné
M) à payer à J) le montant de 77.619,19 EUR avec les intérêts. Il a débouté
M) de sa demande reconventionnelle, de même qu’il a débouté les parties de
leurs demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile.

    De cette décision, M) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 7 août 2007.

     Il conclut à la réformation du jugement dont appel et demande d’être
déchargé de toute condamnation. Il demande également une indemnité de
5.000.- EUR pour procédure abusive et vexatoire et une indemnité de
procédure de 2.500.- EUR pour la première instance et de 3.500.- EUR pour
l’instance d’appel.

    Il estime avoir rapporté la preuve du paiement de la soulte,
subsidiairement, il demande d’ordonner à la banque B) de produire une
copie du virement/versement de 550.000.- LUF sur le compte de J), plus
subsidiairement il demande d’être admis à prêter le serment supplétoire et
plus subsidiairement encore, il formule une offre de preuve par témoins.
Tout à fait subsidiairement, il demande de voir écarter la clause prévoyant
que la somme de 500.000.- LUF portera intérêts à partir de son échéance.

    A l’appui de son appel, il soutient qu’en date du 8 décembre 1975 son
père S) a viré pour le compte de son fils la somme de 550.000.- EUR sur le
compte de sa fille et il verse des pièces afférentes. Il estime que l’article
1341 du Code civil ne s’applique pas en l’espèce, au vu de l’impossibilité
morale de se procurer un écrit entre frère et sœur.

    L’intimée J) demande la confirmation du jugement de première instance
pour les motifs y contenus. Elle demande une indemnité de procédure de
2.000.- EUR en appel.

    Elle estime qu’il appartenait au bénéficiaire de la donation d’exécuter
personnellement la charge. Dans ce contexte, elle propose, subsidiairement,
par substitution de motifs, de décider que le prétendu paiement de la soulte
par le père donateur lui-même ne saurait être qualifié de paiement
libératoire au sens de l’acte de base.
                                                                               3

    L’acte notarié du 5 février 1975 intitulé « Schenkung unter dem Titel
einer antizipierten Teilung und Ehevertrag » se propose de partager certains
biens d’une exploitation agricole entre les deux enfants M) et J) en vue
notamment du mariage de M) et de la reprise des activités agricoles par ce
dernier.

    Il comporte, entre autres, une clause 6 libellée comme suit :

    « Der Schenknehmer (M)) ist verpflichtet an seine Schwester, die
Komparentin J), mit dem Schenknehmer die einzigen vermutlichen Erben
der beiden Schenkgeber, als Abstand ihrer eventuellen Rechte und Anteile
an den verschenkten Immobilien und Mobilien, den Betrag von 500.000.-
Franken zu zahlen.
    Dieser Betrag ist zahlbar auf erste Forderung und spätestens bei der
Heirat von J), ohne Zinsen bis dahin. Nach Erfall der Forderung trägt
dieselbe die gesetzlichen Zinsen bis zur gänzlichen Auszahlung.
    Ausserdem werden die Eltern S) und O) ihrer Tochter J) bei ihrer Heirat
eine Aussteuer mitgeben im Gegenwert von 200.000.- Franken, ohne dass
der Schenknehmer M) diesetwegen auch einen Anspruch stellen kann.
    Die Komparenten erklären, dass die obige Abstandssumme von
500.000.- Franken mit dem ausdrücklichen Einverständnis von J) festgesetzt
wurde unter Berücksichtigung des aufgeschobenen Lohnes, den M) sich
verdient hat durch seine Mitarbeit im elterlichen Betrieb seit seinem 16.
Lebensjahr, also während 5 Jahren. (…) ».

    Il ressort d’une ouverture de crédit accordée aux époux S)-O) par la
banque B) le 4 décembre 1975 que les parents de J) et M) ont ouvert un
compte spécial de crédit d’un montant de 550.000.- LUF « destiné au
paiement pour compte de votre fils M) d’une soulte à votre fille,
Mademoiselle J) ».

    Il résulte par ailleurs d’un virement de la banque B) du 8 décembre
1975 effectué sur un compte de J) que le montant du crédit de 550.000.- lui
été viré avec la mention « pour compte de M. M), Wecker ».

    Le même jour, un autre virement de la banque B) a été effectué en sa
faveur à partir d’un autre compte de S) pour un montant de 120.000.- LUF
avec la même mention « pour compte de M. M), Wecker ».

    J) s’est mariée le 3 septembre 1976. S) est décédé le 14 novembre 1987.
O), la veuve de S), est décédée le 21 mai 2004. Le 12 octobre 2004, l’avocat
de J) a adressé une lettre recommandée à M) pour réclamer
l’accomplissement de la clause prévue à l’acte notarié du 5 février 1975.
                                                                                4

    Le tribunal de première instance a décidé à juste titre et par des motifs
que la Cour approuve que toute idée d’égalité entre les droits des héritiers
est absente dans le concept de donation-partage et que l’exécution des
clauses y prévues ne doit pas se faire dans le respect d’une quelconque
égalité des donataires prévue audit contrat, de sorte que la donateur peut
même exécuter lui-même l’obligation imposée au donataire pour le gratifier
ainsi, en sus des biens compris dans la donation-partage, de la somme qu’il
a payée à sa place à l’autre donataire.

    Actuellement, et contrairement à la première instance, il est prouvé que
S) a payé, le 8 décembre 1975, pour compte de son fils, la somme totale de
670.000.- LUF à J), satisfaisant au-delà de ce qui était prévu à la charge
imposée à M).

    En effet, le contrat d’ouverture de crédit a été signé par les époux S) et
O). La lettre d’accompagnement de la banque B) du même jour renseigne la
destination des fonds. Les fonds ont été transférés 4 jours après sur le
compte de J) tel que cela résulte des copies des ordres de virement. J) ne
conteste d’ailleurs pas que ces virements ont été effectués. Tous ces
éléments constituent, plus de 34 ans après les actes à la base du litige, des
présomptions parfaitement concordantes et suffisantes pour valoir preuve
parfaite du paiement et ce paiement est, a priori, libératoire pour M).

    J) estime qu’au vu des énonciations de l’acte notarié d’après lesquelles
le paiement était à charge de M), il ne saurait y avoir une substitution par le
père puisque cela équivaudrait à un appauvrissement supplémentaire dans
son chef, la succession étant alors spoliée de ce montant.

     Ce raisonnement est cependant erroné dans la mesure où le donateur
peut parfaitement décider de créer un déséquilibre au profit des donataires.
Il n’est par ailleurs pas exact au vu des circonstances de l’espèce puisque le
père a gratifié la fille non point seulement du montant de 500.000.- LUF
prévu à l’acte notarié mais des montants de 550.000.- LUF et 120.000.-
LUF, de sorte qu’il a donc choisi d’attribuer à sa fille un montant de
170.000.- LUF au-delà de ce qui avait été prévu initialement.

    Toutes les autres considérations juridiques énoncées par les parties dans
leurs conclusions, notamment quant à la preuve, quant à la novation ou
quant à la stipulation pour autrui ne sont d’aucune pertinence pour la
solution du litige et il convient de décider, par réformation du jugement de
première instance, que l’appelant a rapporté la preuve du paiement
libératoire de sorte que la demande de paiement de J) n’est pas fondée.

   La demande pour procédure abusive et vexatoire formée par M) en
appel est à déclarer non fondée, étant donné qu’il ne résulte pas à suffisance
                                                                                5

des éléments du litige, la Cour n’étant apparemment saisie que d’une partie
du litige successoral de la famille S), que celui-ci ait été entamé dans une
intention de nuire ou avec une légèreté blâmable.

     En l’absence de l’iniquité requise, les demandes des parties sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile sont de même à déclarer
non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le déclare fondé ;

    réformant,

    déboute J) de sa demande ;

    déboute M) de sa demande pour procédure abusive et vexatoire ;

   déboute les parties de leurs demandes basées sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne J) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Maître Gérard SCHANK qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"


text:
                                                                     1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-quatre février deux mille dix.

Numéro 33993 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE X, im-
meuble sis à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé d’Esch-sur-Alzette en date du 2 avril 2008,
    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,
                                   et:
1) A, commerçant, demeurant à (…),
2) B, sans état connu, demeurant à (…),
3) C, sans état particulier, demeurant à (…),
4) D, étudiant, demeurant à (…),
5) E, étudiante, demeurant à (…),
6) F, étudiant, demeurant à (…),
7) G, ingénieur, demeurant à (…),
8) H, architecte, demeurant à (…),
                                                                             2

9) ASSOCIATION MOMENTANÉE RÉSIDENCE X, sans adresse
connue,
   intimés aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
   comparant par Maître Georges Krieger, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Saisi le 1er mars 2004 par le SYNDICAT DES COPROPRIE-
TAIRES DE LA RESIDENCE X d’une demande dirigée contre A, B, C,
D, E, F, G, H et l’ASSOCIATION MOMENTANEE X et tendant à la
réparation de différents vices et malfaçons affectant ladite résidence, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, par jugement du 31 octobre
2007, s’est déclaré compétent ratione valoris pour connaître de la
demande, a déclaré la demande irrecevable pour défaut de mandat pour
agir du syndic quant à un certain nombre de défauts de conformité
détectables au moment de la réception de l’ouvrage, le 30 juin 2001, la
régularisation du défaut d’habilitation afférente du syndic étant
intervenue tardivement, le 18 avril 2005, a déclaré la demande recevable
quant à un certain nombre de vices apparents au motif qu’au regard de la
prescription trentenaire applicable à l’action en garantie afférente, la
régularisation du défaut d’habilitation du syndic était intervenue en
temps utile pour ces derniers, a ordonné pour le surplus et avant tout
autre progrès en cause une expertise quant à une autre série de vices aux
fins de savoir s’ils affectent un gros ou un menu ouvrage et de
déterminer le moment de leur apparition pour pouvoir se prononcer sur la
recevabilité des chefs afférents de la demande et a commis l’expert Jean-
Claude HENGEN avec la mission de déterminer les causes et origines de
ces vices, de proposer les moyens pour y remédier et d’en chiffrer le
coût, a sursis à statuer pour le surplus et a réservé les droits des parties et
les dépens.

    Par exploit d’huissier du 2 avril 2008, le SYNDICAT DES
COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X a relevé appel de ce
jugement qui ne lui avait pas été signifié.

     Il demande à la Cour, par réformation, de dire qu’aucune réception
de l’immeuble, et notamment des parties communes, n’est intervenue et
que c’est à tort que la date de la réception a été fixée au 30 juin 2001, et
de déclarer en conséquence sa demande recevable pour le tout, ainsi que
de dire que l’expertise ordonnée en première instance doit porter sur tous
les griefs invoqués par les copropriétaires.
                                                                         3

    Les intimés opposent l’irrecevabilité de l’appel sur base de l’article
579 du nouveau code de procédure civile.

    Les débats ont été limités dans un premier temps à la question de la
recevabilité de l’appel.

    Contrairement à l’argumentation des intimés, le jugement entrepris,
en déclarant d’une part la demande irrecevable pour autant qu’elle
concerne un certain nombre de défauts de conformité invoqués par le
syndicat des copropriétaires à l’appui de sa demande en réparation, et en
déclarant d’autre part la demande recevable quant à certains vices
invoqués et en ordonnant une expertise pour le surplus des vices
allégués, a tranché une partie du principal et mis fin à l’instance au sens
de l’article 579 précité du NCPC en ce qui concerne la partie de la
demande relative aux défauts de conformité précités en ce que les
prétentions afférentes du requérant ont été définitivement rejetées, et
ordonné en cause une mesure d’instruction quant à une autre partie de sa
demande, de sorte que le jugement déféré était susceptible d’appel
immédiat dans son intégralité.

    Il s’ensuit que l’appel, relevé dans les forme et délai légaux, est
recevable.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit l’appel ;

     renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état pour
l’instruction au fond ;

    réserve les droits des parties et les dépens.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-quatre février deux mille dix.

  Numéro 34706 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 24 mars 2009,

  comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  la société en commandite BBB, établie et ayant son siège social à
VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son associé commandité
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Léon GLODEN, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit d'huissier du 11 juin 2008 la société en commandite
simple BBB a fait comparaître la société à responsabilité limitée AAA
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour la voir condamner à lui payer la somme de
10.550,88 euros, ainsi qu'une indemnité de procédure de 2.500.- euros.
En cours d'instance la société BBB a augmenté sa demande au
montant de 27.321,47 euros.

   Par jugement rendu le 4 mars 2009 le tribunal a dit la demande
fondée à concurrence de la somme de 22.138,89 euros et a condamné
la société AAA au paiement de cette somme. Il a débouté la société
BBB de sa demande en allocation d'une indemnité de procédure.

  De ce jugement non signifié la société AAA a régulièrement relevé
appel par exploit d'huissier du 24 mars 2009.

   Le litige entre parties est né suite à la résiliation avec effet immédiat
par la société BBB d'un contrat de location à long terme conclu le 25
juin 2005 avec la société AAA et portant sur une voiture Audi.

  La société AAA reproche aux premiers juges de ne pas avoir
accueilli l'exception de transaction qu'elle avait opposée à la demande
adverse.

  Il est constant en cause que suite à la résiliation du contrat par
courrier de la société BBB du 9 octobre 2007 les parties sont entrées
en pourparlers d'arrangement. Par courrier électronique du 30
novembre 2007 le mandataire de la société BBB adresse au
mandataire de la société AAA une offre de transaction. Le 12 décembre
2007 le mandataire de la société AAA formule une contre-proposition.
Le 14 décembre 2007 le mandataire de la société BBB émet une
nouvelle offre de transaction. Il n'y a pas de réaction à cette offre.

   Les premiers juges ont dit que comme dans tout contrat le
consentement à une transaction résulte de la rencontre d'une offre et
d'une acceptation, qu'il ne peut y avoir acceptation que si l'une des
parties donne son accord à la dernière proposition de l'autre, qu'une
contre-proposition n'est pas une acceptation.

   La société AAA soutient que dans son courrier du 12 décembre 2007
elle avait inséré les termes et conditions négociés avec la société BBB,
que cette proposition de transaction du 12 décembre 2007 a été
acceptée par la société BBB qui l'a reprise dans la transaction envoyée
le 14 décembre 2007 au mandataire de l'appelante et l'acceptation de
l'appelante ne saurait à son tour faire aucun doute puisqu'elle n'a pas
proposé de modifier ce document, mais a commencé l'exécution de la
transaction en restituant le véhicule.

                                 2
   Il est vrai que la seconde offre de transaction du 14 décembre 2007
tient compte des propositions formulées le 12 décembre 2007 par le
mandataire de la société AAA. Il s'agit toutefois d'une nouvelle offre et
dans le courrier accompagnant cette nouvelle offre le mandataire de la
société BBB précise qu'il s'agit d'un nouveau projet de transaction,
invitant le mandataire de la société AAA à insérer ses commentaires
dans ce projet. Dans sa contre-proposition du 12 décembre 2007 le
mandataire de la société AAA avait d'ailleurs invité son confrère à se
concerter avec sa cliente à ce sujet, "pour que nous puissions signer la
transaction et vous restituer la voiture sans attendre."

   La société AAA n'a toutefois pas signé le nouveau projet de
transaction lui envoyé par la société BBB, ce qui laisse planer un doute
sur sa volonté d'accepter cette nouvelle offre. L'absence de réaction ne
peut donc, au vu des pré-actes, être interprétée comme une
acceptation.

  Si le véhicule a d'autre part été restitué les jours suivants, la société
BBB soutient, sans être contredite sur ce point par l'appelante, que le
18 décembre 2007 elle a été informée par la société AAA que le samedi
15 décembre 2007 deux pneus du véhicule avaient éclaté, qu'elle a
demandé à voir le véhicule et que la société AAA a alors amené le
véhicule sur le parking du garage BBB.

   Il est vrai que la disposition contenue à l'alinéa 2 de l'article 2044 du
code civil, aux termes de laquelle la transaction doit être rédigée par
écrit, n'est qu'une règle de preuve, qu'à défaut d'écrit constatant la
transaction l'existence de celle-ci peut être établie par d'autres
éléments de preuve et qu'en matière commerciale cette preuve est libre
(JCL Civ. art. 2044 à 2058, fasc. 50, nos 13 et 32). Il est encore vrai
que l'exécution de la transaction par les parties peut valoir preuve de
l'existence de la transaction (idem, n° 30).

  L'appelante fait valoir que la transaction a en l'espèce été
partiellement exécutée par les parties, la société AAA ayant restitué le
véhicule et la société BBB l'ayant vendue.

   Au vu des circonstances dans lesquelles est intervenue la restitution
du véhicule celle-ci ne doit pas nécessairement valoir exécution de la
transaction. Ainsi que le rappelle par ailleurs à bon droit la société BBB,
la restitution du véhicule est la conséquence normale de la résiliation du
contrat de location et dans la lettre de résiliation du 9 octobre 2007 la
société AAA avait été mise en demeure de procéder à cette restitution.

   Si la société BBB a d'autre part procédé à la vente du véhicule et si
cette vente est le préalable de la détermination des montants redus par
la société AAA en vertu de la transaction, toujours est-il que la vente du
véhicule a eu lieu le 13 mars 2008 et que déjà par courrier du 25 janvier
2008 la société BBB met en demeure la société AAA de lui régler la

                                 3
somme de 31.692,76 euros et les premiers juges ont à juste titre
considéré cette missive comme une rétractation de l'offre.

  Le moyen de la transaction reste non fondé.

   Devant les premiers juges la société BBB avait réclamé les montants
suivants:

  1)     à titre d'arriérés de loyers la somme de 3.794,79 euros,
  2)     à titre de réparation selon facture du 26 mars 2008 la somme
de 1.945,66 euros,
  3)     à titre de différence entre la valeur comptable et le prix de
vente du véhicule la somme de 8.605,22 euros,
  4)     à titre d'indemnité sur base de l'article 25 du contrat la somme
de 17.845.- euros.

   Les premiers juges ont dit fondés les premier et troisième chefs de
cette demande pour les montants réclamés, ont rejeté le deuxième chef
et ont dit le quatrième chef fondé à concurrence de la somme de
14.608,08 euros.

    Pour dire fondé le troisième chef de la demande, les premiers juges
se sont référés aux articles 4 et 26 du contrat de location aux termes
desquels le locataire doit restituer le véhicule en bon état, compte tenu
de l'usure normale, sinon il doit remettre le véhicule en état à ses frais.
Ils ont dit qu'il résulte d'un constat de l'huissier de justice Kurdyban que
le véhicule présentait lors de sa restitution des rayures et des bosses
dont le redressement a été évalué à 10.052,97 euros, que ces dégâts
dépassent l'usure normale et doivent être mis à charge du locataire.
Constatant que le montant réclamé à ce titre est inférieur à celui du
devis, ils ont dit qu'il est à allouer.

  La société AAA interjette sur ce point appel contre le jugement.

    Elle déclare contester le devis établi de manière unilatérale pour
compte de la société BBB par le garage BBB et dont l'objectivité et
l'impartialité ne sont pas garantis.

    Elle fait surtout valoir que, contrairement à ce qu'ont retenu les
premiers juges la société BBB ne réclame pas le remboursement
d'éventuelles réparations au véhicule, mais elle réclame la somme de
8.605,22 euros au titre de la différence entre la valeur comptable et le
prix de vente du véhicule. Or, selon l'appelante, cette demande n'a
aucun rapport avec l'article 4 ou 26 du contrat mais elle procède d'une
application de la transaction qui stipule en son point 4: "BBB accepte de
procéder, suite à la signature de la Transaction, à la vente du Véhicule
au meilleur offrant et mettre au compte de AAA la différence qui pourrait
résulter entre le prix de vente obtenu (le «Prix de Vente») et la valeur
du Véhicule inscrite à la date de signature de la Transaction dans les
livres de l'BBB s'élevant à EUR 28.635.- TTC (la «Valeur du Véhicule»).

                                 4
   Selon l'appelante, il résulte des pièces versées par la société BBB
que le véhicule a été vendu au prix de 16.010.- euros, que la valeur du
véhicule au moment de sa restitution était de 24.615,22 euros, de sorte
que la différence entre la valeur et le prix de vente s'élève à la somme
réclamée de 8.605,22 euros.

   La société AAA en déduit que si l'intimée veut voir appliquer la
transaction, celle-ci doit être appliquée dans son intégralité, que la
société BBB ne peut toutefois pas dire qu'il n'y a pas transaction pour
ensuite s'emparer d'un élément ponctuel de celle-ci. Elle conclut donc à
se voir décharger de cette condamnation.

   Les conclusions de l'appelante sur ce point, et relativement
auxquelles la société BBB n'a pas présenté d'observations, sont
fondées. Aucune disposition du contrat ne prévoit la modalité contenue
à l'article 4 de l'offre de transaction du 14 décembre 2007 et la société
BBB ayant retiré cette offre, elle n'est pas en droit de réclamer des
indemnités y stipulées.

  Cette demande de la société BBB est donc à dire non fondée.

    La société AAA critique enfin le dernier chef de la demande, basé sur
l'article 25 du contrat, en soutenant que dans la transaction une
indemnité correspondante n'est pas prévue.

   Ces conclusions sont à rejeter. Il résulte en effet des considérations
qui précèdent que les relations entre parties sont régies non par la
transaction, mais par leur contrat.

  La société BBB interjette appel incident contre le jugement en ce
qu'elle a été déboutée de sa demande en paiement de la facture du 26
mars 2008.

   Cette facture met en compte pour le nettoyage du véhicule la somme
de 162,38 euros et pour le remplacement des deux roues avant celle de
1.529,50 euros.

   Les premiers juges ont dit cette demande non fondée au motif que
d'après le contrat de location le remplacement des pneus est à charge
du demandeur, que le contrat ne prévoit pas un nettoyage intérieur à
charge du locataire et que les pièces versées ne permettent pas de
conclure à une usure dépassant la normale.

   A l'appui de son appel incident La société BBB fait valoir que la
disposition contenue au contrat de location sur laquelle se sont basés
les premiers juges vise le changement de pneus en cas d'usure
normale, qu'en l'espèce il s'agit de pneus éclatés dont le remplacement
incombe au locataire qui, conformément à l'article 26 du contrat, doit
restituer le véhicule "en bon état".

                               5
   L'appel incident est fondé sur ce point pour les motifs invoqués. En
effet, si le contrat de location porte sous l'intitulé "Services", que le
remplacement des pneus est à charge du loueur, il ne peut s'agir que
du remplacement des pneus usés par un usage normal. Le contrat
prévoit également que l'assurance dégâts matériels est à charge du
locataire. L'éclatement des deux pneus avant du véhicule loué, pour
lequel la société AAA n'a d'ailleurs pas donné d'explication, ne range
pas sous l'usure normale, mais rentre dans la catégorie des dégâts
matériels lesquels sont à charge du locataire.

    Concernant les frais du nettoyage intérieur de la voiture, il appert des
photos annexées par l'huissier Kurdyban à son constat du 20 décembre
2007 que la voiture semble avoir été utilisée comme dépotoir, le sol de
l'habitacle étant couvert de détritus de toutes sortes, le recouvrement
des sièges se trouvant dans un état de saleté prononcée, de même que
l'intérieur du coffre. La Cour ne peut donc retenir avec la société AAA
que la voiture était au moment de sa restitution en bon état et dans un
état de saleté normal au vu de son utilisation, étant entendu qu'une
voiture n'est pas une poubelle.

  Le montant de la facture du 26 mars 2008 est partant à allouer.

   Par réformation du jugement entrepris, la demande de la société
BBB est à dire fondée à concurrence de la somme de 3.794,79 +
1.945,66 + 14.608,08 = 20.348,53.- euros.

   La société BBB interjette encore appel incident contre le jugement du
4 mars 2009 en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en allocation d'une
indemnité de procédure.

  Le jugement est toutefois à confirmer sur ce point pour les motifs y
énoncés.

    La société AAA est à débouter de sa demande en allocation d'une
indemnité de procédure, n'étant pas inéquitable de laisser à sa charge
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer
en instance d'appel.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

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  les dit partiellement fondés;

   par réformation du jugement entrepris, dit la demande de la société
en commandite simple BBB fondée à concurrence de la somme de
20.348,53 euros et condamne la société à responsabilité limitée AAA à
payer cette somme à la société BBB avec les intérêts légaux à partir du
jour de la mise en demeure du 25 janvier 2008 jusqu'à solde;

  confirme le jugement pour le surplus;

   déboute la société à responsabilité limitée AAA de sa demande en
allocation d'une indemnité de procédure pour l'instance d'appel;

  fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel et les impose
pour moitié à chacune des parties avec distraction au profit de Maître
Tom Felgen, sur ses affirmations de droit.

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