text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du dix-huit décembre deux mille quatorze

Numéro 40229 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Carole KERSCHEN, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’actes des huissiers de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 18 juin 2013 et Carlos CALVO de Luxembourg du 19 juin 2013,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte MERTZIG,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,
intimé aux fins du prédit acte CALVO,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le magistrat de la mise en
état, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 15 février 2012, M. A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Diekirch aux fins d’y voir déclarer abusif son licenciement avec
préavis du 14 janvier 2011 et s’entendre condamner à lui payer 24.728,40 € et
5.495,20 € à titre de réparation de ses préjudices matériel et moral subis par le
licenciement ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 €. Par une seconde
requête déposée le 26 juillet 2012, il a mis en intervention l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi.

Par jugement du 28 janvier 2013, le tribunal du travail a donné acte à M. A.)
qu’il augmentait sa demande du chef de préjudice moral à 10.990,40 €. Pour le
surplus, il a admis l’offre de preuve par témoins de M. A.) et a sursis à statuer
sur le fond du litige. Il a encore donné acte à l’Etat, agissant ès-qualité, de sa
demande en remboursement de la somme de 28.531,58 € versée à titre
d’indemnités de chômage à M. A.).

L’enquête a eu lieu le 18 mars 2013. Il n’y a pas eu de contre-enquête.

Par jugement du 6 mai 2013, le licenciement a été déclaré régulier et M. A.) a
été débouté de ses demandes en indemnisation et l’Etat a été débouté de sa
demande en remboursement des indemnités de chômage.

Par exploits d’huissiers de justice des 18 et 19 juin 2013, M. A.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement lui notifié le 10 mai 2013. Il demande, par
réformation, à la Cour de déclarer le licenciement abusif et de condamner le
SOC1.) à lui payer 24.728,40 € et 10.990,40 € à titre de réparation de ses
préjudices matériel et moral subis ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000
€ pour l’instance d’appel.

L’Etat, agissant ès-qualité, demande le remboursement, sur base de l’article
L.521-4 du code du travail, des indemnités de chômage payées à M. A.).

                                          2
Le SOC1.) demande la confirmation du jugement et le rejet de la demande en
paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Il demande
encore le rejet de la demande en remboursement de l’Etat.

Le licenciement

Engagé par le SOC1.) suivant contrat de travail à durée indéterminée du 21 juin
1993, M. A.) a été licencié par lettre recommandée du 14 janvier 2011
moyennant un préavis de 6 mois. Le 19 janvier 2011, il a sollicité les motifs du
licenciement qui lui ont été notifiés le 14 février 2011 et que M. A.) a contestés
le 17 février 2011.

L’employeur a motivé le licenciement par les absences répétées de M. A.) pour
cause de maladie depuis l’année 2008. Ainsi aurait-il eu 408 heures d’absence
en 2008 (du 15.01.2008 au 22.02.2008, le 29.05.2008 et du 03.12.2008 au
31.12.2008), 232 heures en 2009 (du 01.01.2009 au 31.01.2009, le 30.03.2009,
le 21.04.2009, du 27.07.2009 au 30.07.2009 et le 02.12.2009) et 376 heures en
2010 (du 19.01.2010 au 05.02.2010 et du 17.11.2010 au 31.12.2010).

En 2011, il aurait été absent du 01.01.2011 au 13.01.2011 et le 14 janvier 2011,
il aurait présenté un nouveau certificat médical allant jusqu’au 28 janvier 2011
prolongé par la suite jusqu’au 11 février 2011.

La lettre de motivation, émanant du mandataire du SOC1.), se lit comme suit :

« Vous avez été engagé en tant que magasinier. Votre employeur compte
parmi ses effectifs 2 magasiniers.

Le magasinier est l’interlocuteur privilégié de la personne chargée de la
réparation des véhicules pour toutes pièces de rechange en mécanique, en
électronique et en carrosserie.

Le magasin de la société SOC1.) nécessite la présence des deux magasiniers
pour garantir son fonctionnement.

Cependant, à cause de vos absences répétées, le deuxième magasinier est
obligé de faire, à part son travail, également le vôtre. Il lui est ainsi impossible
de prendre ses jours de congé.

Une bonne organisation du magasin est essentielle pour le bon fonctionnement
des ateliers.

De ce fait, vos absences perturbent gravement la bonne marche du service de
l’entreprise auquel vous êtes affecté ainsi que les autres services et votre
employeur ne peut plus compter sur une collaboration suffisamment régulière et
efficace pour les nécessités du service de la société SOC1.) sàrl auquel vous
êtes affecté. »

Dans sa lettre du 17 février 2011, M. A.) a contesté tant la précision que le
caractère réel et sérieux des motifs.

                                      3
Dans sa requête introductive d’instance, il a en outre soutenu qu’il aurait été
licencié en période d’incapacité de travail ce dont l’employeur aurait été
régulièrement informé.

La régularité du licenciement au vu de l’article L.121-6 du code du travail

L’article L.121-6. (1) du code du travail est ainsi libellé :

« (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est
obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci.

L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par
écrit.

(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de
soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail
et sa durée prévisible.

(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe(2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124-2. pour une
période de vingt-six semaines au plus tard à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail.
(…)

La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive. »

Il en découle que le salarié incapable de travailler pour cause de maladie a la
double obligation d’avertir l’employeur le jour même de l’empêchement et de lui
faire parvenir par la suite, et au plus tard le troisième jour, un certificat médical
attestant son incapacité de travail et la durée de celle-ci.

A partir de l’avertissement de l’employeur, le salarié est protégé contre le
licenciement jusqu’à l’expiration du troisième jour de l’absence. A défaut par
celui-ci de remettre le certificat médical le troisième jour au plus tard de son
absence, l’employeur recouvre son droit de procéder au licenciement.

Le salarié peut également présenter directement, sans avertissement préalable
de l’employeur, un certificat médical à celui-ci. Dans ce cas il bénéficie de la
protection contre le licenciement à partir du moment où l’employeur est en
possession du certificat médical.

Ces règles valent également en cas de prolongation du congé de maladie.

M. A.) affirme avoir été victime d’un accident de travail le 17 novembre 2010 (il
s’avérera par la suite que l’accident de travail a en réalité eu lieu en 2009).

                                        4
Selon certificat médical d’incapacité de travail du 17 novembre 2010, il a été en
congé de maladie du 17 novembre 2010 au 1er décembre 2010. Ce congé de
maladie a été prorogé du 1er décembre 2010 au 15 décembre 2010, ensuite du
15 décembre 2010 au 29 décembre 2010, du 29 décembre 2010 au 13 janvier
2011 et du 14 janvier 2011 au 28 janvier 2011.

La lettre de licenciement date du 14 janvier 2011 et a été postée le jour même à
10.12 heures du matin.

M. A.) soutient qu’à l’occasion d’une consultation médicale, le 13 janvier 2011,
auprès du Docteur B.), médecin spécialiste en neurochirurgie, il aurait appris
qu’au vu de la non amélioration de son état de santé, il devrait être opéré au
niveau des cervicales et que son arrêt de maladie serait de ce fait prolongé.

Il se serait ainsi présenté le 14 janvier 2011 vers 07.30 heures du matin au
SOC1.) pour informer son employeur qu’il n’était pas capable de reprendre son
travail. En l’absence de M. C.), gérant et associé unique du SOC1.), il aurait
informé la secrétaire de l’entreprise Mme D.) de la persistance de son
incapacité de travail et du fait qu’il devrait subir une intervention chirurgicale au
courant du mois de février 2011.

Les salariés E.), F.) et G.) auraient assisté à cet entretien et l’auraient informé
que l’employeur avait l’intention de le licencier.

Il aurait alors décidé d’attendre l’arrivée de M. C.) afin de s’entretenir
personnellement avec lui au sujet de cette nouvelle absence.

Cette version des faits est formellement contestée par le SOC1.) qui soutient
que le 14 janvier 2011, M. A.) aurait normalement repris le travail après son
congé de maladie qui avait expiré le 13 janvier 2011. La lettre de licenciement
aurait été postée le 14 janvier 2011 à 10.12 heures sans que M. A.) n’eût averti
l’employeur ou son représentant de la nouvelle prolongation de son incapacité
de travail et avant la remise d’un nouveau certificat médical daté au 14 janvier
2011 qui n’aurait été transmis par fax qu’au courant de l’après-midi à 15.15
heures.

Au vu des affirmations divergentes des parties, le tribunal du travail a, dans une
première phase, admis M. A.) à prouver sa version des faits par témoins.

Au vu des déclarations des témoins E.), F.), D.) et G.), le tribunal du travail a
retenu que M. A.) n’avait pas rapporté la preuve d’avoir informé l’employeur le
14 janvier 2011 de la prolongation de son incapacité de travail ni établi avoir fait
parvenir à l’employeur un certificat médical avant l’envoi de la lettre de
licenciement.

M. A.) continue d’affirmer en instance d’appel que le seul but de sa présence à
l’entreprise le 14 janvier 2011 aurait été d’informer l’employeur de la
prolongation de son incapacité de travail. Il conteste qu’il se soit agi d’une
reprise de travail.

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Il découle des pièces du dossier que la lettre de licenciement a été postée le 14
janvier 2011 à 10.12 heures.

Les juges de première instance ont correctement retenu que M. A.) n’avait pas
rapporté la preuve qu’il avait informé l’employeur ou son représentant d’une
nouvelle prolongation de son incapacité de travail avant le dépôt de la lettre de
licenciement

En ce qui concerne la secrétaire, Mme D.), celle-ci a déclaré ce qui suit :

« (…) En ce qui concerne le déroulement de la journée du licenciement de
Mons. A.), je peux indiquer que c’était le premier jour après une période
d’incapacité de ce dernier. Moi-même j’étais dans l’entreprise vers 7.45 heures.
Mons. A.) est venu un peu plus tard. Il s’est dirigé vers le magasin et je l’ai alors
interpelé pour lui parler. Parce qu’il était en période de maladie avant, je lui ai
demandé si cela allait mieux et s’il allait reprendre le travail. Il m’a alors répondu
que cela n’allait pas mieux, qu’il allait reprendre maintenant mais qu’il devait
bientôt se faire opérer et qu’alors il serait longtemps en incapacité de travail. Il a
dit qu’il devrait parler de cela avec Mons. C.) et que l’entreprise devrait prendre
un remplaçant auprès de Manpower.

Il est alors descendu au magasin.

(…)

Je tiens encore à préciser que Mons. A.) ne m’avait pas demandé le jour en
question de l’avertir lorsque Mons. C.) allait arriver et qu’il ne m’a pas appelée
au courant de la matinée pour me demander si Mons. C.) était déjà là. (…).»

Le témoin F.), mécanicien auprès du SOC1.), a déclaré ce qui suit :

« (…) Ohne mich an das genaue Datum erinnern zu könne, vermag ich
anzugeben, dass ich am Tag von Herrn A.)’ Entlassung gegen 8 Uhr im Betrieb
war, ich weiß jedoch nicht, wann Herr A.) erschienen ist. Gegen 10 oder 11 Uhr
habe ich mich ins Lager begeben, da ich Teppiche für einen Wagen brauchte.
Ich habe dann gesehen, dass Herr A.) dort anwesend war. Er saß am Computer
und es gab mir den Anschein, dass er seine Arbeit wieder aufgenommen hatte.
Er hat mir dann auch die gefragten Gegenstände ausgehändigt. Ich habe ihn
gefragt, wie es ihm gehen würde, da er vorher krankgemeldet war. Er sagte, es
würde ihm nicht gut gehen, er müsse operiert werden und wolle mit dem Chef
Herrn C.) sprechen. Er sprach auch noch darüber, wer ihn während seiner
Abwesenheit ersetzen solle. Ich glaube, dass Herr C.) zu diesem Zeitpunkt im
Betrieb anwesend war.»

Les deux autres témoins G.) et E.) ont également su confirmer que M. A.) était
au sein de l’entreprise, Mme E.) déclarant encore qu’il s’est dirigé vers la cave
où se trouve le magasin.

La Cour retient de l’ensemble de ces dépositions qu’aucun témoin n’a su
confirmer la version de M. A.) selon laquelle il se serait présenté à l’entreprise le

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14 janvier 2011 dans l’unique but d’informer M. C.) d’une nouvelle prolongation
de son congé de maladie suivant immédiatement le congé de maladie qui avait
expiré la veille.

M. A.) ne conteste d’autre part pas l’affirmation du SOC1.) que le fax portant
transmission de son nouveau certificat de maladie couvrant la période du 14
janvier 2011 au 28 janvier 2011 n’est arrivé au SOC1.) que vers 15.15 heures
de l’après-midi, partant après le dépôt à la poste de la lettre de licenciement.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce que le tribunal du travail a
décidé que M. A.) ne pouvait pas se prévaloir de la protection de l’article L.121-
6 (3) du code du travail.

Le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement

Le SOC1.) invoque comme motif du licenciement les nombreuses absences
pour cause de maladie de M. A.) qui auraient gravement perturbé la bonne
marche du service de l’entreprise auquel il était affecté de même que les autres
services. L’employeur fait notamment valoir que le SOC1.) ne compte parmi ses
effectifs que deux magasiniers qui devraient être présents tous les deux pour
garantir le bon fonctionnement du magasin. A cause des absences répétées de
M. A.), le deuxième magasinier aurait été obligé de faire, à part son travail,
également celui de M. A.) et il lui aurait été impossible de prendre ses jours de
congé.

M. A.) ne conteste pas la réalité ni le nombre des absences invoquées par
l’employeur. Celles-ci sont d’ailleurs documentées par les certificats médicaux
versés en cause.

Il s’agit pour l’année 2008 de 408 heures soit 51 jours.

Pour l’année 2009, il s’agit de 232 heures soit 29 jours.

Pour l’année 2010, il s’agit de 376 heures soit 47 jours, la dernière période
d’absence étant située entre le 17 novembre 2010 et le 31 décembre 2010.
Cette période a été immédiatement suivie en 2011 de 13 jours d’absence du 1er
janvier 2011 au 13 janvier 2011.

M. A.) soutient en premier lieu qu’une partie de ses absences pour cause de
maladie seraient dues à un accident de travail subi au courant du mois de
décembre 2009. Il est d’avis que de telles absences ne sauraient justifier un
licenciement.

Il découle d’un certificat médical émis le 2 décembre 2009 par le Groupe
Chirurgical Ettelbruck que le 18 novembre 2009, M. A.) a été victime d’un
« accident industriel ».

Aucune pièce du dossier ne témoigne d’une consultation médicale le jour même
de l’accident. Le premier certificat médical d’incapacité de travail en relation

                                      7
avec ledit accident est le certificat précité du 2 décembre 2009 qui n’a accordé
qu’un seul jour de congé de maladie.

Cette période d’incapacité de travail a été suivie de 3 nouvelles périodes à partir
du 19 janvier 2010 qui se sont prolongées jusqu’au 5 février 2010. Les 3
certificats médicaux qui couvrent cette période émanent du Service de
Neurochirurgie du Centre Hospitalier de Luxembourg et du Groupe Chirurgical
Ettelbruck. Il n’y a par la suite plus eu de période d’incapacité de travail jusqu’au
17 novembre 2010 où un certificat médical émis par le Docteur H.), médecin
généraliste à Diekirch, atteste une nouvelle incapacité de travail du 17
novembre 2010 au 1er décembre 2010, suivi de plusieurs autres certificats du
même médecin qui ont prolongé la période d’incapacité de travail d’abord
jusqu’au 15 décembre 2010, ensuite jusqu’au 29 décembre 2011 et 13 janvier
2011. Le prochain certificat médical du Docteur H.) a été émis le 14 janvier
2011 pour une nouvelle période jusqu’au 28 janvier 2011.

Bien que seul le certificat médical du 2 décembre 2009 du Groupe Chirurgical
Ettelbruck ainsi que le certificat médical du Docteur H.) du 17 novembre 2010
renseignent qu’il s’agirait d’un accident de travail (le certificat du Docteur H.)
renseigne comme date le 9 novembre 2009), la Cour conclut, au vu des pièces
du dossier, que les absences pour cause de maladie de M. A.) postérieurs au 2
décembre 2009 sont en relation causale avec l’accident de travail.

Le dossier contient en effet une décision de l’Association d’assurance accident
du 25 novembre 2010 suivant laquelle « votre accident du 18.11.2009 est
enregistré sous le numéro de dossier U 2009/38231 ».

Il est vrai que cette même décision retient que l’indemnisation par l’Association
d’assurance accident prend fin le 31 décembre 2009.

Or, le 14 décembre 2010, l’Association d’assurance accident accuse réception
d’une demande de M. A.) du 12 décembre 2010 en réouverture du dossier dans
le cadre de son accident du 18 novembre 2009 et lui adresse un formulaire R
11 « Rapport médical en vue de la réouverture d’un dossier accident » à
soumettre à son médecin traitant.

La Cour ne dispose d’aucune information sur le suivi du dossier auprès de
l’Association d’assurance accident.

Le dossier contient cependant un compte-rendu du Docteur B.), médecin
spécialiste en neurochirurgie, sur le déroulement d’une intervention chirurgicale
du 14 février 2011, partant postérieure au licenciement, qui retient ce qui suit :

« Bei Herrn A.) bestehen seit einem Unfall am 09.11.2009 Nackenschmerzen
mit Ausstrahlung zum rechten Arm sowie ein Einschlafen des rechten Armes bei
bestimmten Kopfhaltungen. Die Bilddiagnostik hat in der IRM eine
Discopathie/Protrusion C6/7 gezeigt, die Als Ursachen dieser Beschwerden in
Frage kommt. »

                                       8
Aucun corps de conclusions ne contient des précisions par rapport au
déroulement dudit accident.

La Cour lit cependant dans un rapport adressé le 6 juin 2011, donc
postérieurement au licenciement, par le Reha-Zentrum Bernkastel-Kues au
docteur H.) notamment ce qui suit :

« (…) 2009 sei Herr A.) gestürzt und dabei mit der rechten Gesichtshälfte
aufgeschlagen. Er habe dann Schmerzen im HSW-Bereich gespürt. In der
Folgezeit seien diese immer stärker geworden. Zunehmend seien auch
Kribbelparästhesien im Bereich des rechten Armes hinzugekommen. (…) »

Au vu des développements qui précèdent, la Cour retient que M. A.) souffre
toujours des séquelles dudit accident de travail.

Contrairement à ce qu’ont retenu les juges de première instance, la Cour juge
que dans le cadre de l’appréciation du bien-fondé d’un licenciement motivé par
l’absentéisme habituel pour raison de santé, il convient de faire une différence
entre les absences dues à l’état de santé déficient inhérent au salarié et les
absences dues à une maladie qui a pour origine l’activité professionnelle du
salarié ou qui trouve sa source dans un accident du travail étant donné que
l’employeur supporte les risques engendrés par l’activité de l’entreprise.

Les périodes d’incapacité de travail postérieures au 9 (18) novembre 2009 ne
sauraient dès lors justifier le licenciement de M. A.).

En ce qui concerne les périodes d’absence pour raisons de santé
antérieurement audit accident, les certificats de maladie renseignent, pour
l’année 2008, une absence continue du 15 janvier au 22 février 2008, une
absence d’une journée le 29 mai 2008 et une nouvelle absence continue du 3
décembre 2008 au 31 décembre 2008 qui s’est prorogée en 2009 jusqu’au 30
janvier 2009. Par la suite, il y a eu deux absences de chaque fois une journée
les 30 mars 2009 et 21 avril 2009 ainsi qu’une absence de 4 jours du 27 juillet
au 30 juillet 2009.

La maladie d’un salarié fait partie du risque normal engendré par l’activité de
l’entreprise dont l’employeur doit tenir compte et la Cour ne considère pas que
les périodes d’absence pour cause de maladie ci-avant citées, fussent-elles
d’un mois au début de l’année 2008 ainsi que de deux mois à cheval sur les
années 2008 et 2009, soient susceptibles d’apporter une perturbation grave à la
bonne marche de l’entreprise.

Les périodes d’absence prolongée pour cause de maladie en 2008 et 2009
étaient d’ailleurs à chaque fois suivies de longues périodes où M. A.) a
normalement repris le travail de sorte que l’employeur n’avait aucune raison de
craindre de ne plus pouvoir compter sur une collaboration régulière et efficace
de son salarié. Il n’a d’ailleurs pas agi à l’époque et ne s’est emparé de ces
périodes que pour les ajouter à celles consécutives à l’accident du travail.

                                    9
Comme il a été retenu ci-avant que les périodes d’absence pour cause de
maladie en relation avec un accident de travail ne peuvent être prises en
considération pour justifier un licenciement et les autres périodes d’absence
n’étant pas jugées susceptibles d’apporter une perturbation grave ou gêne
indiscutable à la bonne marche de l’entreprise, la Cour considère le
licenciement de M. A.) comme un acte socialement anormal eu égard surtout à
son ancienneté de service continu de 18 ans au moment du licenciement.

Par réformation du jugement entrepris, le licenciement est dès lors à déclarer
abusif.

L’indemnisation

M. A.) réclame 24.728,40 € et 10.990,40 € à titre de réparation de ses
préjudices matériel et moral subis par le licenciement.

Dans ses conclusions du 7 novembre 2013, le SOC1.) a contesté les montants
indemnitaires réclamés en donnant à considérer : « La partie appelante ne
démontre pas en quoi la demande en condamnation à lui payer la somme totale
de 35.718,80 € serait justifiée. La partie concluante n’explique pas de quelle
manière se compose le montant de 24.728,40 € réclamé à titre de dommage
matériel La même remarque vaut pour le montant de 10.990,40 € réclamé à
titre de dommage moral. La partie concluante ne peut donc que contester ces
montants. »

Bien que confronté à ces contestations, M. A.) n’a fourni aucune explication
quant au bien-fondé de ces demandes.

La demande en réparation du préjudice matériel doit partant être déclarée non
fondée faute par M. A.) d’avoir justifié d’un préjudice matériel en relation
causale avec son licenciement.

La Cour possède cependant des éléments d’appréciation suffisants pour allouer
à M. A.) un montant de 5.000 € à titre de réparation de son préjudice moral, ceci
au vu surtout de son ancienneté de service de plus de 18 ans et des
circonstances de son licenciement.

Le recours de l’Etat

L’Etat, agissant ès-qualité, demande la condamnation du SOC1.) à lui payer
40.930,91 € du chef d’indemnités de chômage payées à M. A.) pendant la
période d’octobre 2011 à mai 2013.

Le paragraphe (5) de l’article L.521-4 du code du travail dispose ce qui suit :

« Le jugement ou l’arrêt déclarant abusif le licenciement du salarié (…)
condamne l’employeur à rembourser au Fonds de l’emploi les indemnités de
chômage par lui versées au salarié pour la ou les périodes couvertes par les
salaires ou indemnités que l’employeur est tenu de verser en application du
jugement ou de l’arrêt. »

                                     10
La demande en réparation du préjudice matériel étant rejetée, le SOC1.) n’est
pas tenu de verser à M. A.) un salaire ou une indemnité pour la période durant
laquelle l’Etat a payé des indemnités de chômage à M. A.).

Le SOC1.) est certes condamnée à payer des dommages et intérêts à titre de
réparation du préjudice moral. Cette indemnisation constitue cependant un
forfait et ne correspond pas à une période déterminée.

Au vu du libellé du paragraphe (5) de l’article L.521-4 du code du travail, le
recours de l’Etat n’est dès lors pas fondé.

L’indemnité de procédure

M. A.) réclame une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.
Eu égard à l’issue du litige, le licenciement ayant été, par réformation, déclaré
abusif, il est inéquitable de laisser à la charge exclusive de M. A.) l’intégralité
des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer en relation avec
l’instance d’appel et il y a lieu de lui allouer le montant réclamé de 2.000 €.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel,

le dit fondé ;

réformant :

déclare abusif le licenciement avec préavis du 14 janvier 2011 de M. A.) ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à M. A.) la somme
de 5000 €, avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en
justice, 15 février 2012, jusqu’à solde, à titre de réparation de son préjudice
moral subi par le licenciement ;

dit non fondée la demande en réparation du préjudice matériel ;

dit non fondé le recours de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à M. A.) une
indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens des
deux instances.

                                     11
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit décembre deux mille quatorze.

Numéro 40527 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 10 janvier 2013,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 juillet 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 septembre 2011 A réclama à son ancien employeur, la société
anonyme B LUXEMBOURG, suite à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, à
côté des montants indemnitaires, une gratification pour l’année 2011, une
indemnité compensatoire pour congé non pris et enfin des allocations familiales et
bonifications de l’ETAT.

Concernant la demande en paiement des allocations familiales que la salariée s’est
vu refuser par la Caisse nationale des prestations familiales, le tribunal du travail
s’est déclaré incompétent ratione materiae pour en connaître par application
combinée des articles 25 du NCPC prévoyant une compétence exclusive des
juridictions du travail et 31 de la loi modifiée du 19 juin 1985 concernant les
allocations familiales.

Au service de l’employeur depuis le 1er septembre 2008 en qualité de
« Responsable Exploitations » sur le site du Parlement Européen, A fut licenciée le
1er juillet 2011 moyennant le préavis légal.

Suite à sa demande afférente, l’employeur lui communiqua les motifs à la base du
congédiement par LR du 12 août 2011, motifs tenant à une violation de son
obligation de discrétion et également au fait qu’elle n’a pas informé sa hiérarchie
du comportement adopté par son collègue de travail, E, plus précisément d’avoir
confirmé à un membre du D, F avec lequel elle était au téléphone, les propos
injurieux que E, qui se trouvait dans son bureau, a tenus à son égard et à l’égard de
l’ensemble du service de sécurité en général.

Elle contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs.

Le tribunal du travail a par jugement du 13 novembre 20102 déclaré le licenciement
du 1er juillet 2011 fondé, partant déclaré non fondée la demande de A en réparation
d’un préjudice qu’elle aurait subi en raison de son licenciement abusif; il a refixé
l’affaire à une audience ultérieure pour statuer sur les autres demandes telles que la
gratification et l’indemnité pour congé non pris.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a, dans un premier temps, retenu
que la lettre de motivation était suffisamment précise, et il a, dans un deuxième
temps, rappelé que l’employeur a reproché à son ancienne salariée, non pas d’avoir

                                            2
rapporté les propos injurieux que son collègue de travail E a tenus à l’égard d’un
fonctionnaire du D, le sieur F et compagnon d’A, mais de les lui avoir confirmés
lors d’un entretien téléphonique, après que son collègue E les a tenus dans son
bureau lors de cet entretien.

Le tribunal du travail a encore constaté qu’à l’audience des plaidoiries, la salariée a
admis avoir confirmé les propos tenus par E à F, pour en conclure que le motif
gisant à la base de son congédiement est bien réel.

La juridiction de première instance a ensuite décidé que les faits reprochés à A sont
suffisamment graves pour justifier son licenciement, alors qu’il ne lui appartenait
pas de confirmer les propos tenus par E à F, ceci en vertu de son obligation de
discrétion et que le fait, qu’elle a omis de rapporter l’incident à sa hiérarchie a
empêché cette dernière de parer au mieux à l’incident causé par E alors qu’il
existait un risque que l’employeur perde de ce fait son client, le D.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par A par acte d’huissier de justice du 10
janvier 2013.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de déclarer
son licenciement abusif, de réformer le jugement en ce que le tribunal s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande relative aux allocations familiales, de
renvoyer l’affaire devant les premiers juges, sinon par évocation, de condamner
l’intimée à lui payer un montant de 8.818 € à titre de dommages-intérêts en
réparation de son préjudice matériel ainsi qu’un montant de 10.000 € à titre de
dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral. En cas d’évocation, elle
demande à voir condamner encore l’intimée au paiement du montant de 6.000 € +
p.m. au titre de gratification pour l’année 2011 ainsi qu’un montant de 2.177 €, du
chef de perte des allocations familiales suite à son licenciement, le tout avec les
intérêts légaux à compter du dépôt de la requête introductive de première instance.

Elle formule finalement une offre de preuve par le témoin F de la teneur suivante :
« 1. En date du 1er juin 2011, sans préjudice de date exacte, et alors qu’il se
trouvait à son bureau en conversation téléphonique professionnelle avec A, F a
clairement et directement entendu les propos tenus à son encontre à haute et
intelligible voix par M. E, salarié de la société B, lequel se trouvait à côté de A.
2. En l’occurrence, dernier a déclaré, en ce qui concerne sa convocation par F le
lendemain à 8.30 heures pour un entretien d’enquête, « qu’il s’agissait d’une
déclaration de guerre de la part d’un connard », « qu’il ferait mieux de faire
attention à lui en sortant du travail. » et « que de toute façon M. F ne serait pas là
le lendemain à 8.30 heures car les fonctionnaires ne sont jamais à l’heure », que
M. F est « un fainéant et un bon à rien ».

                                          3
3. A, bien consciente de la gravité de tels propos, a alors demandé à M. E de
reprendre son calme et de bien vouloir sortir de son bureau. Elle s’est excusée
auprès de F et a mis fin à la conversation téléphonique.
4. Les propos tenus par M. E ont profondément choqué F, lequel s’est senti atteint
dans sa dignité de fonctionnaire, au point qu’il a estimé nécessaire d’en référer à
ses supérieurs.
5. Ce sévère incident a eu des répercussions au niveau de la direction du D et à
cette occasion une enquête a été ouverte. »

Elle fait exposer que sa relation privée avec F ne doit pas interférer dans le présent
litige, comme tente de le faire l’employeur. Elle conteste avoir voulu se débarrasser
de E de cette façon. Elle maintient avoir été au téléphone avec F au moment de
l’incident. Elle conteste toute violation de ses obligations en tant que salariée et
conteste finalement la pertinence de l’offre de preuve adverse, ainsi que l’audition
du témoin E, qui a un intérêt certain à ne pas dire la vérité, puisqu’il est l’initiateur
de l’incident et qu’il n’a fait l’objet que d’une mutation et non d’un licenciement
comme elle.

L’intimée demande de constater, que l’appel adverse est irrecevable, pour autant
qu’il concerne la gratification pour 2011 et l’indemnité de procédure pour la
première instance ; de constater que les montants indiqués p.m. dans la requête
introductive d’instance sont irrecevables ; de constater que le licenciement avec
préavis du 1er juillet 2011 est justifié, partant, de débouter l’appelante de toutes ses
demandes ; l’intimée sollicite encore le rejet de l’offre de preuve adverse qui n’est
ni pertinente, ni concluante et qui est d’ores et déjà contredite par tous les éléments
du dossier.

Elle demande acte, pour autant que de besoin, qu’elle offre de prouver par
l’audition de trois témoins les faits suivants :
« que A travaille en qualité de responsable exploitations sur le site du D depuis le
1er septembre 2008 ;
qu’elle avait pour adjoint E ;
que les relations entre A et E étaient parfois tendues ;
que le 9 juin 2011 F, fonctionnaire au D, relatait dans un mail à l’adresse de son
supérieur des propos insultants tenus par E à l’égard de sa personne et à l’égard
du service de sécurité du D, en précisant que l’incident se serait produit devant
témoin, ce témoin ayant été A ;
que F, à la demande de sa hiérarchie, a précisé les circonstances ainsi que les
propos insultants employés, afin que le dossier soit transmis à la personne chargée
de gérer le contrat liant B au D depuis 2000, à savoir M. G, étant entendu que
celui-ci devait par la suite prendre les mesures nécessaires par rapport à la firme
B;

                                           4
que c’est A qui a rapporté à F la teneur des propos tenus par E, à savoir
« connard » à l’attention de F et « les fonctionnaires ne sont jamais à l’heure » de
façon générale à l’attention de tous les fonctionnaires ;
que le fonctionnaire F est l’amant de A ;
que le 27 juin 2011 A a été reçue et entendue par H, directrice ressources
humaines, et I, directeur opérationnel, pour recevoir ses explications ;
que A a reconnu avoir rapporté à F les propos injurieux tenus par E et a reconnu
ne pas en avoir informé en premier lieu son responsable hiérarchique ;
que l’attitude de A a mis en porte-à-faux l’interlocuteur de B au D, à savoir M. G,
ce dernier ayant dû se justifier auprès de sa hiérarchie à propos de la gestion de
l’incident dont A a été l’instigatrice ;
que les agissements de A a entraîné au niveau du D des répercussions sérieuses
mettant en péril l’image de marque de la firme B, la crédibilité de son interlocuteur
M. G et la relation commerciale liant la firme B au D ;
que A n’a pas su mesurer l’impact de son acte et ses conséquences ;
que son comportement était dicté par l’intention malveillante de discréditer E et de
mettre en péril son emploi ;
qu’il y a eu complot orchestré contre la personne de celui-ci ;
que lors de l’entretien préalable du 30 juin 2011 ayant précédé le licenciement, A a
reconnu avoir rapporté les propos injurieux de E à F. »

L’intimée entend encore souligner qu’A n’était pas au téléphone avec son amant F,
lorsque E a tenu les propos injurieux; que tant E que F dans son mail du 9 juin 2011
confirme cette affirmation, qu’elle ne se trouvait pas au téléphone lors de l’incident.

L’intimée indique également qu’en agissant comme elle l’a fait, l’appelante a violé
la procédure en place chez B, notamment l’obligation d’informer dans les formes sa
hiérarchie, qu’elle a encore violé l’article 7 du contrat de travail, à savoir son
obligation de discrétion et d’une façon général son obligation de loyauté.

Elle conteste encore les demandes d’A tant dans leur principe que dans leurs
montants et demande la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu que le
tribunal du travail est incompétent pour connaître de la demande de A en paiement
des allocations familiales.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

I)   Quant à l’incompétence des juridictions du travail pour connaître de la
demande en paiement des allocations familiales.

Licenciée avec préavis le 1er juillet 2011, la salariée s’est vu refuser le paiement des
allocations familiales pour la période allant du mois de septembre 2011 au mois de

                                           5
mars 2012 par la Caisse nationale des prestations familiales au motif que pour les
mois en question, elle n’était plus affiliée à la Sécurité sociale luxembourgeoise, de
sorte qu’elle réclama à l’employeur devant la juridiction du travail, le paiement de
ces allocations familiales pour un montant de 2.177 euros, juridiction qui se déclara
incompétente ratione materiae pour connaître de la demande.

L’appelante fait dès lors grief au tribunal du travail de s’être déclaré incompétent,
dans la mesure où la cessation du paiement de ces allocations est directement liée
au licenciement intervenu, puisqu’elle n’était, à l’expiration de son préavis, plus
salariée d’une société avec siège social au Grand-Duché de Luxembourg, condition
cependant indispensable pour percevoir les allocations litigeuses.

Partant et compte tenu de l’issue du litige en appel, notamment de la décision de
réformation à intervenir au fond, elle sollicite de la Cour qu’il soit fait droit à la
demande afférente d’un montant de 2.177 euros.

Par adoption des motifs du tribunal du travail qui a fait une application correcte de
l’article 25 du NCPC attribuant une compétence d’attribution exclusive aux
juridictions du travail pour connaître des litiges relatifs au contrat de travail,
combiné à l’article 31 de la loi modifiée du 19 juin 1985 reconnaissant compétence
au Conseil arbitral et en instance d’appel au Conseil supérieur de la sécurité sociale,
pour les litiges relatifs aux allocation familiales, le jugement est à confirmer en ce
qu’il a décidé que « l’employeur n’étant pas débiteur des allocations familiales et
le différend du défaut de paiement opposant la salariée non pas à son ancien
employeur, mais à la Caisse nationale des prestations familiales, les juridictions du
travail sont incompétentes pour connaître de ce volet de la demande ».

II)    Quant à la recevabilité des demandes indiquées « p.m » dans la requête
introductive d’instance.

Se basant sur les articles 61 et 145 du NCPC, l’intimée relève appel incident de la
décision ayant déclaré ces demandes non chiffrées recevables.

Cependant par adoption des motifs du tribunal du travail, qui a fait une application
correcte des dispositions légales précitées, en constatant que les prédites
dispositions n’exigent pas que les demandes soient chiffrées et qui a encore
judicieusement relevé que les demandes litigieuses « n’ont pas simplement été
évaluées pour mémoire », le jugement est à confirmer en ce qu’il a déclaré les
demandes en paiement d’une gratification ainsi que la demande en paiement de

                                          6
dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi suite à son licenciement
qu’elle qualifie d’abusif, recevables.

III)   Quant au licenciement.

L’appelante fait ensuite grief au tribunal du travail d’avoir retenu qu’elle a commis
une faute justifiant son licenciement avec préavis.

Elle soutient en instance d’appel ne s’être rendue coupable d’aucune violation de
ses obligations contractuelles et précise que c’est de façon directe et par la voix
même de E que F a pris connaissance des propos injurieux formulés par le premier
à l’égard du second et de l’ensemble des fonctionnaires du D, pour les avoir
clairement entendus.

Elle en conclut, que même sans son intervention, l’affaire a pris les proportions
connues, puisque F, gravement injurié, a donné suite en en référant directement à
ses supérieurs hiérarchiques.

Elle maintient avoir seulement confirmé les propos injurieux proférés par E à F et
qu’une telle confirmation ne la constitue aucunement en faute.

La Cour relève dès l’ingrès qu’il règne une certaine confusion au niveau du
déroulement de la scène qui a eu lieu dans le bureau d’A le 1er juin 2011, des
circonstances entourant l’incident reproché tant à A qu’à E ; que cette confusion
provient de l’utilisation par l’employeur, dans sa lettre de motivation, de deux
termes totalement différents dans leur signification et dans leur portée.

En effet, l’employeur indique une fois qu’A, qui était au téléphone avec F, fait qui
est d’ailleurs quant à sa réalité, également non établi, a « confirmé » à ce dernier les
propos injurieux tenus par E pour par la suite préciser à deux reprises dans la même
lettre de motivation, qu’elle a « rapporté » ces propos à F, fonctionnaire au D, qui
était visé par les injures de E, et qui est également son compagnon dans la vie
privée.

Les parties s’emparent de cette terminologie contradictoire pour asseoir leur version
différente des faits et arriver à des conclusions opposées quant à l’implication
fautive d’A dans les suites réservées à l’incident litigieux.

A soutient qu’elle n’a fait que confirmer à F, avec lequel elle était au téléphone, les
propos que E, qui se trouvait dans son bureau, était en train de proférer à l’égard de
F, lequel les a partant entendus directement à travers le téléphone.

                                           7
L’employeur prétend une fois qu’elle était au téléphone avec F et une autre fois
qu’elle ne l’était pas et qu’elle a non seulement confirmé mais rapporté à F les
propos de E.

Le tribunal du travail à partant à tort retenu que l’employeur s’était contenté de
reprocher dans la lettre de motivation à A d’avoir confirmé les propos de E à F.

D’après les pièces soumises à l’appréciation de la Cour, et plus précisément d’après
les emails qui ont été échangés entre les responsables du D au moment de
l’incident, il est toujours fait référence au fait qu’A a rapporté les faits à F ; F lui-
même, dans son email du 9 juin 2011 ne fait nullement état d’avoir
personnellement entendu les injures à travers le téléphone, son email étant conçu
dans le sens qu’A lui a rapporté les propos de E.

Or, actuellement F verse une attestation testimoniale dans laquelle il précise
clairement et contrairement à ce qu’il a dit dans son mail rédigé tempore non
suspecto, avoir entendu les propos de E à travers le téléphone.

Finalement E, l’initiateur de toute cette affaire, indique dans une attestation
testimoniale qu’A n’était pas au téléphone au moment où il est entré dans son
bureau et a proféré les injures, de sorte qu’il faut conclure de cette déclaration qu’A
a, par la suite, rapporté l’incident à F.

Quelle que soit la terminologie adaptée au cas d’espèce et indépendamment du
terme approprié à retenir, la Cour retient qu’A est, comme en première instance, en
aveu d’avoir confirmé à F les propos injurieux tenus par E et dirigés contre F.

Ce fait constitue à lui-seul la salariée en faute, dans la mesure où, en tant que
salariée de la société B, qui plus est la responsable du service de sécurité au sein de
D, donc de supérieur hiérarchique de E, elle devait respecter son obligation de
discrétion et éviter, en cas d’incident intervenu entre salariés de la même entreprise
et délégués sur le site du client de l’employeur, comme en l’espèce, de confirmer
cet incident à un membre du D.

La Cour suit en cela la motivation du tribunal du travail qui a, à juste titre, retenu
qu’A, avec les responsabilités qui lui étaient imparties, aurait dû faire preuve de
plus de discernement dans la gestion de cette affaire.

La Cour relève finalement, qu’en omettant d’informer en premier sa hiérarchie de
l’incident et en préférant confirmer l’incident d’abord à son compagnon,
fonctionnaire au D, A n’a pas fait preuve de loyauté à l’égard de son employeur,
ce qui aurait cependant permis à sa hiérarchie de parer au mieux à l’incident

                                           8
litigieux et non pas d’être prise de court lorsque le D, informé en premier de
l’incident, l’a contactée pour obtenir des explications sur un incident qui ne lui
avait pas été dénoncé par sa salariée.

Il suit de l’ensemble de ces considérations que le jugement du tribunal du travail est
à confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement d’A fondé et l’a en conséquence
débouté de sa demande en réparation du préjudice qu’elle aurait subi du fait de son
licenciement abusif.

L’appelante demande finalement à la Cour d’évoquer le volet relatif à sa demande
en paiement d’une gratification pour l’année 2011formulée en première instance.

Dans la mesure où le tribunal du travail a réservé la prédite demande ainsi que celle
relative aux congés non pris et à l’indemnité de procédure, demandes qui n’ont pas
été autrement instruites devant les juges de première instance, il n’y a pas lieu à
évocation.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur l’article
240 du NCPC sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC ;

condamne A aux frais de l’instance avec distraction au profit de Maître Jean
MINDEN, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                           9
"


text:
N° 47 / 2014 pénal.
du 18 décembre 2014.
Not. 14885/12/CD
Numéro 3421 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément
à la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience
publique du jeudi, dix-huit décembre deux mille quatorze,

                                       l’arrêt qui suit :

                                          Entre:

A), né le (…), demeurant à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de
Luxembourg,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et :

                                    le Ministère public

                             en présence de la partie civile :

 B), demeurant à (…),

 défenderesse en cassation.

        ---------------------------------------------------------------------------------

                          LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 7 mai 2014 sous le numéro 17/14 Ch.CRIM. par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;
        Vu le pourvoi en cassation déclaré le 28 mai 2014 par Maître Frédéric
MIOLI, en remplacement de Maître Gaston VOGEL, pour et au nom de A) au greffe
de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 27 juin 2014 par A) à B), déposé le 30
juin 2014 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Sur le rapport du président Georges SANTER et les conclusions du premier
avocat général Jeanne GUILLAUME ;

        Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
 Luxembourg, chambre criminelle, avait condamné le demandeur en cassation du
 chef de viol à une peine de réclusion et au paiement de dommages-intérêts à la
 victime ; que sur appels du demandeur en cassation, de la partie civile, défenderesse
 en cassation, et du Ministère public, la Cour d’appel, chambre criminelle, a
 confirmé le jugement entrepris au pénal et au civil ;

        Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation sinon de la fausse application des articles 6-1 et 6-3 de
 la Convention européenne des droits de l’homme et du principe du droit à un
 procès équitable et du respect des droits de la défense en ce que la décision
 attaquée a décidé que :

        En l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande du prévenu, dès
 lors que le prévenu n’a pas usé de la prérogative de citer le témoin en première
 instance, que la demande d’audition ne précise pas suffisamment l’objet et l’utilité
 de cette audition, d’autant plus que la culpabilité du prévenu repose sur des
 preuves indépendantes du témoignage sollicité.

        pour refuser de procéder à l’audition du témoin à décharge Nermin
 DUBRAVAC et de confirmer la condamnation en première instance du sieur A) à
 une peine de 7 ans de prison » ;

        Mais attendu que sur base des appréciations reproduites au moyen, les juges
 d’appel ont pu décider, sans violer les textes visés au moyen, de ne pas faire droit à
 la demande du prévenu de faire entendre un témoin ;

        Que le moyen n’est donc pas fondé ;

                                         2
                                      Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
 ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 5,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en
 son audience publique du jeudi, dix-huit décembre deux mille quatorze, à la
 Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Georges SANTER, président de la Cour,
 Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
 Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        3
"


text:
 N° 45 / 2014 pénal.
 du 18 décembre 2014.
 Not. 9985/14/CD
 Numéro 3440 du registre.

 La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée
 conformément à la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en
 son audience publique du jeudi, dix-huit décembre deux mille quatorze,

                                       l’arrêt qui suit :

                                          Entre:

 XY, né le (…), demeurant à (…),

 demandeur en cassation,

 comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg,

                                              et :

                                    le Ministère public

        ---------------------------------------------------------------------------------

                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 27 juin 2014 sous le numéro 449/14 Ch.c. C. par
la chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

       Vu le pourvoi en cassation déclaré le 2 juillet 2014 par Maître Jessica
JOVENET-EYERMANN en remplacement de Maître Eyal GRUMBERG pour et au
nom de XY au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en cassation déposé par Maître Eyal GRUMBERG pour et au
nom de XY au greffe de la Cour le 29 juillet 2014 ;

        Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et les conclusions du
premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;
       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par ordonnance du 26 mai 2014 le juge
d’instruction près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait dit qu’il n’y
avait pas lieu d’informer contre inconnu du chef des faits visés à la plainte avec
constitution de partie civile du 28 mars 2014 émanant de XY ; que sur appel du
plaignant, la chambre du conseil de la Cour d’appel a confirmé l’ordonnance
entreprise ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation des dispositions légales protégeant le principe de
motivation de toutes décisions de justice, à savoir :

        - l'article 89 de la Constitution qui dispose que : << tout jugement est motivé.
(...) >>,

        - l'article 6 paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés fondamentales qui dispose que : << toute personne a droit à
ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera,
soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-
fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être
rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse
et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité,
de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque
les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès
l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans
des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts
de la justice >>,

        Ces dispositions mettent à charge des juges composant la chambre du conseil
l'obligation de motiver leur décision. L'arrêt de la Cour européenne des Droits de
l'Homme du 9 décembre 1994, << Ruiz Torija c/ Espagne >>, et l'arrêt << Balani c/
Espagne >> sont venus écarter tout doute quant à l'obligation de motiver les
décisions rendues par la chambre du conseil.

        En effet, dans ces arrêts, la Cour européenne des Droits de l'Homme a précisé
que l'article 6 paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés fondamentales oblige indistinctement les tribunaux à motiver leur
décision en précisant que leur devoir varie selon la nature de la décision.

       De plus, l'obligation de motiver des décisions des chambres du conseil
découlent de la nature même des ordonnances rendues.

                                        2
       En effet, par ces actes, bien que la chambre du conseil ne manifeste aucune
intime conviction, ne formule aucune appréciation sur la culpabilité, elle se borne
tout de même à indiquer qu'il existe des éléments sérieux justifiant ou non une
enquête pénale, un renvoi ou un non-lieu de sorte que l'obligation de motivation
s'impose également à cette juridiction.

       Enfin, il y a lieu de préciser que l’obligation de motiver les décisions de la
chambre du conseil découle également des devoirs incombant à cette juridiction,
alors que celle-ci doit dire si << les faits qui font l'objet des préventions (...) sont
des crimes, des délits ou des contraventions et qu'il existe, en ce qui concerne les
prévenus et uniquement pour ces préventions, des signes apparents qui indiquent
une probabilité d'infraction, soit, au sens de l'article 128 du Code d'instruction
criminelle, ’’des charges suffisantes’’ (C.A., ch. Cons., 1er février 1991, N° 15/91)
>> (Lexique de procédure pénale 3ème édition Gaston VOGEL).

         De plus, la Cour européenne des Droits de l'Homme rappelle avec
constance l'étendue du devoir de motivation par les juges, en soulignant que << la
Convention ne visant pas à garantir des droits théoriques ou illusoires mais des
droits concrets et effectifs (Arrêt Artico c. Italie du 13 mai 1980, série A n° 37, p.
16, § 33), ce droit ne peut passer pour effectif que si ces observations sont vraiment
’’entendues’’, c'est-à-dire dûment examinées par le tribunal saisi. Autrement dit,
l'article 6 implique notamment, à la charge du ’’tribunal’’, l'obligation de se livrer
à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à
en apprécier la pertinence (voir l'arrêt Van de Hurk c. Pays-Bas du 19 avril 1994,
série A n° 288, p. 19, § 59) >> (arrêt Dulaurans c. France du 21 mars 2000).

       En l'espèce, il n'est pas nécessaire de faire un examen approfondi de
l'ordonnance de la chambre du conseil de la Cour d'appel du 27 juin 2014 pour
conclure à l'absence complète de motivation de la part des juges.

       Au-delà même d'une absence de motivation, il y a lieu de conclure à une
absence de prise de position de la part de la chambre du conseil quant à
l'appréciation de l'élément essentiel de l'infraction reprochée, l'existence d'une <<
pièce à conviction >>, la définition de la pièce à conviction.

        Pourtant, en application de l'article 57 (3) du Code d'instruction criminelle,
la Chambre du conseil de la Cour d'appel aurait dû apprécier si la plainte de
Monsieur XY se trouvait dans le cas possible où le juge d'instruction peut rendre
une ordonnance de non-informer sur base de réquisitions du Parquet en ce sens, à
savoir si << pour des causes affectant l'action publique elle-même, les faits ne
peuvent légalement comporter une poursuite, ou si, à supposer ces faits démontrés,
ils ne peuvent admettre aucune qualification pénale >>.

       La Chambre du conseil de la Cour d'appel n'a rien motivé de tel dans sa
décision, et au contraire, s'en est remise à la motivation du Juge d'instruction.

      Partant, il ne fait pas l'ombre d'un doute que l'ordonnance de la Chambre
du conseil de la Cour d'appel du 27 juin 2014 contrevient directement aux

                                        3
dispositions européennes et de la constitution sus-énoncées, de sorte que la
décision encourt la nullité. »

       Mais attendu que la Cour d’appel, en confirmant la décision entreprise par
adoption de la motivation du juge d’instruction, a fait sienne cette motivation qui
répond en tous les points aux critiques du demandeur en cassation par la
constatation que les faits exposés à l’appui de la plainte, à les supposer établis, ne
peuvent admettre aucune qualification pénale ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation des dispositions de

        - l'article 240 du Code pénal qui dispose que : << Du détournement
        Art. 240. (L. 15 janvier 2001) Sera punie de la réclusion de cinq à dix ans
toute personne dépositaire ou agent de l'autorité ou de la force publiques, ou
chargée d'une mission de service public, qui aura détourné (...) des pièces, titres,
actes, (…) qui étaient entre ses mains, soit en vertu, soit à raison de sa charge.>>

         - l'article 241 du Code pénal qui dispose que : << De la destruction d'actes
et de titres
         Art. 241. (L. 15 janvier 2001) Sera punie de la réclusion de cinq à dix ans
toute personne dépositaire ou agent de l'autorité ou de la force publiques, ou
chargée d'une mission de service public, qui aura méchamment ou frauduleusement
détruit ou supprimé des actes ou titres dont elle était dépositaire en cette qualité,
ou qui lui avaient été communiqués à raison de sa charge. Voir C. pén., art. 240;
244; 260.>>

        - l'article 242 du Code pénal qui dispose que : << Art. 242. Lorsqu'on aura
soustrait ou détruit des pièces ou des procédures criminelles, soit d'autres papiers,
registres, actes ou effets contenus dans les archives, greffes ou dépôts publics, ou
remis à un dépositaire public en cette qualité, le dépositaire coupable de
négligence sera puni d'un emprisonnement de huit jours à six mois. >>

       En ce que la Cour d'appel de et à Luxembourg, siégeant en chambre du
conseil n'a pas apprécié les éléments de fait établis de l'espèce.

       Elle aurait pourtant dû qualifier les éléments de fait établis qualifiables
pénalement au regard de l'infraction de détournement/destruction de pièce à
conviction, alors qu'en l'espèce, il lui revenait d'apprécier les éléments de fait
corroborant :

       1) l'existence d'une pièce ou acte, à savoir la monographie de 1986 de
          Monsieur Emmanuel STEVENS, remise entre les mains du Parquet de
          Luxembourg par Monsieur Emmanuel STEVENS, constituant à ce titre
          une pièce à conviction inscrite au dossier répressif ;

                                        4
       2) l'existence d'un acte de détournement par une personne dépositaire ou
          agent de l'autorité ou de la force publiques, ou chargée d'une mission de
          service public, en ce que le Parquet prétend qu'il ne dispose pas de cette
          pièce, alors qu'elle a pourtant été versée par Monsieur Emmanuel
          STEVENS ;

        La chambre du conseil de la Cour d'appel doit donc apprécier l'existence de
ces faits matériellement établis, pour en déduire qu'il existe des éléments suffisants
donnant lieu à une ouverture d'information judiciaire contre x, à enquête sur les
faits dénoncés et recherche de leur(s) auteur(s) ou responsable(s).

        En ce sens, l'arrêt de la Chambre du conseil de la Cour d'appel attaqué doit
être cassé, et l'affaire renvoyée devant la Chambre du conseil de la Cour pour y
statuer, quant au fond, sur le bienfondé de la demande en ouverture d'une
information judiciaire. »

        Mais attendu que le juge d’instruction, confirmé en cela par la chambre du
conseil de la Cour d’appel, a retenu : « (…) en l’absence du moindre indice d’un fait
pénal, l’action engagée par la plainte avec constitution de partie civile n’a pas de
fondement justifiant l’ouverture d’une information judiciaire » ;

       Que le moyen manque en fait ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l'instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 1,75 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en
son audience publique du jeudi, dix-huit décembre deux mille quatorze, à la
Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne PUTZ, premier conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

                                       5
        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                       6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du dix-huit décembre deux mille quatorze

Numéro 37937 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

Mme A.), demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 23 septembre 2011,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

Maître Kamilla LADKA, avocat à la Cour, demeurant à L-1313 Luxembourg,
19-25, rue des Capucins, agissant en sa qualité de curateur de la société
anonyme SOC1.), ayant eu son siège social à L-(…), déclarée en état de faillite
par jugement du 8 février 2013 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparant par Maître Kamilla LADKA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
1. La procédure suivie

Le 30 avril 2010, Mme A.) a déposé auprès du tribunal du travail de
Luxembourg une requête qui tendait à la condamnation de la société SOC1.) au
paiement du montant de 14.228,71- euros au titre de commissions pour la
période du 8 février 2007 au 31 décembre 2008.

Par jugement du 15 juillet 2011, le tribunal du travail a dit que la demande de
Mme A.) était prescrite en ce qui concerne les mois de janvier, février et mars
2007, a rejeté la demande de Mme A.) en ce qui concerne les commissions
pour la période d’avril 2007 à décembre 2008 et a fait droit à la demande
reconventionnelle de la société SOC1.) en condamnant Mme A.) à lui payer le
montant de 5.946,07- euros au titre des commissions payées de trop pour la
période d’avril 2007 à décembre 2008.

Le 23 septembre 2011, Mme A.) a régulièrement formé appel contre ce
jugement qui lui a été notifié le 12 août 2011.

Le 8 février 2013, la société SOC1.) a été déclarée en état de faillite. Le
curateur, Maître Kamilla LADKA, a continué la procédure pour la société en
faillite.

2. Le cadre juridique

L’article L. 221-2 du code du travail dispose :
« L’action en paiement des salaires de toute nature dus au salarié se prescrit
par trois ans conformément à l’article 2277 du Code civil. »

Le 8 janvier 2007, Mme A.) et la société SOC1.) ont conclu un avenant au
contrat du travail du même jour, qui se lit comme suit :
« Annexe no 2 sur le Commissionnement
…
DETAIL DU CALCUL DU COMMISSIONNEMENT :

Au-delà de 32 000 € de marge brute (indice 668,46 au 01.01.07), un
commissionnement de 10% de la marge brute supplémentaire sera attribué à
Madame A.).

Le montant mensuellement calculé sera laissé à la disposition de l’intéressée
sur un compte appelé « Budget A.) ».

Madame A.) pourra utiliser ce budget pour des compléments de salaires ou
financer les invitations personnelles de déplacements, sponsoring etc. auprès
de notre clientèle ou de nos salariés.

Le budget disponible sera versé selon les désidératas de la salariée en tenant
compte des délais et impératifs de trésorerie. »

                                    2
3. La prescription de la demande relative aux mois de février et mars 2007

Mme A.) critique le jugement en ce qu’il a retenu que sa demande relative aux
commissions de la période antérieure au 1er avril 2007 est prescrite, étant
donné que les commissions sont à considérer comme salaires et sont soumises
à la prescription triennale.

Elle soutient que le commissionnement aurait été aléatoire, aurait dépendu des
résultats et n’aurait pas eu un caractère automatique. Le montant n’aurait pas
pu être déterminé à l’avance. Les commissions auraient été versées sur un
compte et la société SOC1.) n’aurait pas été tenue « d’en acquitter le montant
chaque mois ». Elle conteste que des versements en compte aient été effectués
chaque mois.

Mme A.) en déduit que les commissions ne seraient pas à qualifier de salaires
et ne seraient pas régies par la prescription triennale des articles L. 221-2 du
code du travail et 2277 du code civil, mais par la prescription de droit commun
de l’article 2262 du code civil.

Les demandes relatives aux mois de février et mars 2007 ne seraient pas
prescrites.

La société SOC1.) conclut à la confirmation de la décision ayant retenu que la
demande relative aux commissions de la période antérieure au 1er avril 2007 est
prescrite.

Elle explique que les commissions sont à considérer comme salaires, qu’elles
sont échues à la fin de chaque mois, que la prescription court à partir de la date
d’échéance et que les demandes relatives aux mois de janvier, février et mars
2007 sont prescrites par application des articles L. 221-2 du code du travail et
2277 du code civil au moment de l’introduction de la demande, le 30 avril 2010.

Les parties s’opposant quant au jeu de la prescription de l’article L. 221-2 du
code du travail, la Cour est tenue de vérifier si les conditions d’application de
cette disposition sont établies, même si chaque partie n’a pas expressément
discuté toutes ces conditions.

En application de cet article, la demande litigieuse est prescrite plus
particulièrement à condition que les commissions soient à qualifier de salaires
et que ces créances aient été échues plus de trois ans avant le dépôt de la
demande en justice.

La Cour retient que l’avenant no 2 du 8 janvier 2007 prévoit que la commission
est calculée chaque mois et est inscrite en compte.

Les montants inscrits en compte (le budget disponible) sont versés à la
demande de Mme A.) (selon les desiderata de la salariée). Comme le soutient
Mme A.), la société SOC1.) n’est donc pas tenue de lui régler les commissions
chaque mois.

                                     3
Les commissions sont d’autant moins à régler chaque mois que l’avenant
prévoit que le budget disponible, qui sera versé selon les desiderata de la
salariée, ne sera versé qu’en tenant compte des « délais et impératifs de
trésorerie ».

L’inscription en compte de la commission se fera chaque mois. Cependant, la
société n’est pas tenue de verser la commission à la fin de chaque mois. Dans
un premier temps, la créance fait l’objet d’une écriture comptable. La société
n’est obligée de procéder au règlement qu’en cas de demande de la salariée,
dès que la trésorerie de la société le permet.

Contrairement à ce que soutient la société SOC1.) et à ce que le tribunal du
travail a retenu, les commissions n’étaient pas échues à la fin de chaque mois.

En fait, il n’est pas établi qu’avant le 1er mai 2007, Mme A.) ait fait une demande
tendant au règlement des commissions inscrites en compte pour les mois de
février et mars 2007.

Dès lors, comme il n’est pas prouvé que les commissions demandées pour les
mois de février et mars 2007 aient été échues avant le 1er mai 2007, soit plus de
trois ans avant la demande du 30 avril 2010, la demande concernant la période
antérieure au 1er avril 2007 (commissions jusqu’au mois de mars 2007) n’était
pas prescrite au jour de son introduction.

L’appel afférent est justifié et le jugement est à réformer en ce qu’il a retenu la
prescription de cette demande.

Pour le jugement de la question de la prescription, il n’est donc pas nécessaire
d’examiner également si les commissions sont à considérer comme salaires.

4. La détermination de la marge brute

Mme A.) critique le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à sa demande tendant
à la condamnation de la société SOC1.) à lui payer le montant de 14.228,71-
euros au titre de commissions pour la période du 8 février 2007 au 31 décembre
2008.

Elle conclut à la réformation du jugement et à l’allocation du montant de
14.228,71- euros.

Elle considère que ce serait à tort que le tribunal du travail a retenu que pour
déterminer les commissions qui lui reviennent il convient de prendre en
considération la marge brute réelle, c’est-à-dire que les montants des impayés
et des frais y liés sont à déduire.

Elle soutient que les parties n’auraient convenu ni au contrat de travail ni dans
l’avenant no 2 que les commissions seraient dues sur la marge brute
déterminée au vu des montants encaissés, c’est-à-dire au vu des montants
facturés moins les impayés et les frais y liés.

                                      4
L’excédent de la marge facturé au-delà du montant forfaitaire convenu de
32.000- euros serait à prendre en considération et non l’excédent de marge
encaissé.

Elle soutient aussi que les parties n’auraient pas convenu de déterminer la
marge brute, base de calcul des commissions, en déduisant des frais tels ceux
liés au personnel intérimaire. (Conclusions du 7 juin 2012, point II, page 2)

La société SOC1.) conclut à la confirmation du jugement qui a déclaré non
fondée la demande de Mme A.) tendant à la condamnation au paiement du
montant de 14.228,71- euros.

Elle considère que les parties auraient convenu de déterminer l’assiette des
commissions de la manière suivante :
« Chiffre d’affaires réalisé par A.) moins les dépenses liées directement au
salarié intérimaire (salaires, congés payés, toutes les indemnités, toutes les
primes, les frais liés aux déplacements, plus toutes les charges sur salaires et
indemnités (sécurité sociale, pension. etc.) moins les impayés et les frais liés
aux impayés.

De ce montant était encore défalqué les frais d’agence (loyer, charges etc.) et
de personnel permanent ce qui explique la franchise de 32.000- €. »

Les parties étant en désaccord quant à la détermination de la base de calcul
des commissions, il y a lieu d’examiner la base de calcul convenue par
l’avenant no 2 au contrat de travail (l’annexe no 2), signé le 8 janvier 2007 par
les parties.

Suivant contrat de travail du 8 janvier 2007, Mme A.) est engagée à partir du 8
janvier 2007 en tant que chef d’agence de la société SOC1.), société de travail
intérimaire. Une rémunération mensuelle fixe est prévue au contrat de travail.

L’annexe no 2 sur le commissionnement prévoit qu’une commission de 10% de
la marge brute supplémentaire au-delà de 32.000- euros de marge brute sera
laissée à disposition de Mme A.). Le montant mensuellement calculé sera laissé
à disposition sur un compte nommé « budget A.) ».

La Cour retient que la marge brute réalisée par une entreprise constitue le
produit des prestations de service diminué du coût de production.

Le seul produit des prestations, c’est-à-dire le montant des factures adressées
aux entreprises qui ont recours aux services des travailleurs intérimaires d’une
société de travail intérimaire ne constitue pas la marge, mais le chiffre d’affaires.

Ainsi que le soutient la société SOC1.), la marge est obtenue en déduisant du
produit des prestations le coût de production, donc les rémunérations et
accessoires dus aux salariés intérimaires et les charges patronales, ainsi que
les frais fixes de l’entreprise tels que les frais de gestion de l’entreprise et les
rémunérations des salariés travaillant pour l’entreprise elle-même.

                                       5
Par l’annexe no 2, les parties ont convenu que les frais fixes mensuels de
l’entreprise sont évalués au montant de 32.000.- euros.

La commission est due pour l’excédent de marge brute au-delà de 32.000-
euros.

Au vu des développements qui précèdent, c’est à raison que la société SOC1.)
soutient que la marge est déterminée en déduisant du montant des factures les
salaires et les frais liés aux travailleurs intérimaires.

En ce qui concerne la détermination de la marge brute au vu des montants
facturés ou des montants encaissés, la Cour relève que suivant l’annexe no 2 le
montant de la commission est calculé chaque mois et inscrit chaque mois au
compte spécifique.

Le produit des prestations de l’agence d’intérim réalisé constitue un indicateur
de l’activité de l’agence dont Mme A.) est responsable.

Les salariés mis à disposition d’entreprises tierces sont connus à la fin de
chaque mois, de même que peuvent être déterminés mensuellement les
montants facturés ou à facturer à ces clients, ainsi que les rémunérations et les
frais à payer à ces salariés, et les charges afférentes.

Par contre, il n’est pas possible de déterminer à la fin de chaque mois quelles
sont les prestations réalisées en faveur de tiers qui resteront impayées. Le
client dispose d’un délai de paiement, la procédure de recouvrement s’étalera
sur une certaine période et la détermination des créances qui ne peuvent pas
être récupérées et qui constituent des impayés est bien décalée par rapport au
mois des prestations.

La Cour déduit de ce que les parties ont convenu de déterminer la marge
mensuellement que les prestations impayées et les frais liés aux impayés ne
sont pas à déduire du produit des prestations.

Compte tenu de la périodicité du calcul retenue dans l’annexe no 2 signée par
les parties, la Cour retient que les parties ont convenu que la marge brute est
déterminée sur base des montants facturés pour les prestations et non sur base
des montants encaissés.

Le document signé par les parties permettant lui-même de définir la notion de
marge brute convenue, il n’y a pas lieu de prendre en considération des
éléments de preuve extérieurs au document écrit, tels que les dépositions de
témoins consignées dans des attestations testimoniales ou à recueillir lors
d’auditions de témoins, ou la pratique suivie.

L’appel de Mme A.) tendant à ce qu’il soit retenu que les impayés et les frais
liés ne sont pas à prendre en considération dans la détermination de la marge
brute est justifié.

                                     6
Par contre, ses conclusions tendant à ce qu’il soit retenu que les rémunérations,
frais et charges supportés par la société SOC1.) en lien avec le personnel
intérimaire ne sont pas à prendre en considération ne sont pas fondées.

5. La demande de la société SOC1.)

Mme A.) critique le jugement en ce qu’elle est condamnée au paiement du
montant de 5.946,07- euros au titre de commissions perçues d’avril 2007 à
décembre 2008 au-delà de ce qui lui était dû.

Elle considère que ce serait à tort que le tribunal du travail a retenu que les
impayés et les frais y liés sont à déduire pour déterminer les commissions.

De toute manière, le tribunal se serait basé à tort sur le décompte de
l’employeur qui contiendrait des erreurs de calcul concernant les mois de
septembre et novembre 2007. Pour ces mois, Mme A.) aurait eu droit aux
montants de 2.740,56- et 1.213,87- euros (soit 3.954,43- euros), tandis que le
décompte indiquerait chaque fois 0.-.

A titre subsidiaire, le montant de 5.946,07- euros devrait être diminué du
montant de 3.954,43- euros.

La société SOC1.) reconnaît que son décompte contenait des erreurs en
retenant le chiffre 0.- au titre des commissions dues pour les mois de septembre
et novembre 2007.

Compte tenu de cette rectification, elle conclut à la condamnation au paiement
du montant de 1.991,63- euros pour le cas où la décision relative à la
prescription est confirmée. Subsidiairement, en cas de réformation quant à la
prescription, la société SOC1.) réclame le montant de 1.352,87- euros au titre
des commissions perçues de trop durant la période de janvier 2007 à décembre
2008.

Ainsi qu’il a été retenu au point 4 ci-avant, pour déterminer la base de calcul des
commissions de Mme A.), les impayés et les frais y liés ne sont pas à déduire
du montant des factures établies.

La Cour relève que le budget 2008 de Mme A.) établi par l’employeur, pour le
cas où il est décidé que la demande de Mme A.) relative à la période antérieure
au 1er avril 2007 n’est pas prescrite, retient les montants suivants au titre des
impayés pour les mois de mai, juin et juillet 2008 : 7.729,76- + 4.445,53- +
7.324,25-, soit la somme de 19.499,54- euros.

Dès lors, la base de calcul pour ces trois mois, au courant desquels la marge
brute était chaque fois supérieure au montant de 32.000- euros, a été diminuée
à tort du montant de 19.499,54- euros.

Le montant de 1.949,95- euros correspondant à la commission redue pour ces
trois mois n’était donc pas pris en considération dans le calcul du montant des
commissions redues et du solde perçu de trop.

                                      7
Ainsi qu’il a été retenu au point 3 ci-dessus, la demande de Mme A.) relative
aux commissions pour la période antérieure au 1er avril 2007 n’est pas prescrite.
La demande, subsidiaire, de la société SOC1.) porte donc sur le montant de
1.352,87- euros.

Cette demande n’est pas fondée, étant donné que le montant des commissions
redues suivant le décompte de l’employeur est à augmenter du montant de
1.949,95- euros pour ces seuls trois mois, de sorte que le solde des
commissions redues dépasse le montant de celles perçues d’au moins 597,08-
euros.

L’appel de Mme A.) est justifié en ce qui concerne sa condamnation au
paiement du montant de 5.946,07- euros.

6. La demande de Mme A.)

Mme A.) conclut à la condamnation de la société SOC1.) à lui payer le montant
de 14.228,71- euros au titre de commissions pour la période du 8 février 2007
au 31 décembre 2008.

La Cour réformant aux points 3 et 4 la décision du tribunal du travail en ce qui
concerne la prescription des commissions pour la période antérieure au 1er avril
2007 et quant à la détermination de la marge brute, il y a lieu de rouvrir les
débats afin de permettre aux parties de développer leur position et de dresser
un décompte en tenant compte de ces réformations.

La société SOC1.) ayant été déclarée en faillite le 8 février 2013 et les
commissions réclamées à la société en faillite concernant les années 2007 et
2008, la réouverture des débats permettra aussi aux parties d’examiner l’intérêt
de la continuation de la procédure afférente.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare l’appel recevable,

réformant, dit que la demande tendant au paiement de commissions pour la
période antérieure au 1er avril 2007 n’est pas prescrite,

dit que les impayés et les frais liés ne sont pas à prendre en considération dans
la détermination de la marge brute,

dit que les rémunérations, frais et charges supportés par la société SOC1.) SA
en lien avec le personnel intérimaire sont à prendre en considération dans la
détermination de la marge brute,

                                     8
rouvre les débats sur la demande de Mme A.) tendant à la condamnation au
paiement du montant de 14.228,71- euros,

invite les parties à examiner si la procédure relative à cette demande est à
continuer eu égard à ce que la société SOC1.) SA a été déclarée en faillite le 8
février 2013, à développer leurs positions et à dresser des décomptes en tenant
compte de la décision relative à la prescription et à la détermination de la
marge,

à s’expliquer sur la demande d’intérêts au regard de l’article 451 du code de
commerce,

rejette la demande de la société SOC1.) SA tendant au remboursement du
montant de 1.352,87- euros,

décharge Mme A.) de la condamnation au paiement du montant de 5.946,07-
euros,

réserve les demandes formées au titre de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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