text:
Jugement civil no 223 / 2008 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 7 octobre 2008

Numéros du rôle : 110.847 et 110.982 (Jonction)

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Françoise HILGER, juge,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                   I.
                                 ENTRE:

la société anonyme SOC.1.) S.A. (en abrégé SOC.1.)), établie et ayant son siège
social à L-(...), inscrite au registre du commerce et de sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (...), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 29 juin 2007

comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                     ET:

A.), administrateur délégué de la société SOC.1.) S.A., demeurant à   L-(...),

défendeur aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat, demeurant à Luxembourg.
                                     II.
                                   ENTRE:

A.), administrateur délégué de la société SOC.1.) S.A., demeurant à   L-(...),

demandeur aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 13 septembre 2007,

comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                       ET:

1) B.), administrateur de société, demeurant à L-(...),

2) la société anonmye SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
   inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
   numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
   fonctions,

3) la société anonyme SOC.1.) S.A. (en abrégé SOC.1.)), établie et ayant son
   siège social à L-(...), inscrite au registre du commerce et de sociétés de
   Luxembourg sous le numéro B (...), représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions,

défendeurs aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat, demeurant à
Luxembourg.
__________________________________________________________________

                            LE TRIBUNAL

Ouï B.), SOC.2.) S.A. et SOC.1.) S.A. par l’organe de Maître Emmanuelle VION-
HAYO, avocat constitué.

Ouï A.) par l’organe de Maître GUILLAUME LOCHARD, avocat constitué.

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EXPOSE DU LITIGE

Suivant autorisation présidentielle du 19 juin 2007, la société SOC.1.) S.A. (ci-
dessus SOC.1.)) a fait pratiquer saisie-arrêt par exploit d’huissier du 22 juin 2007
entre les mains de la FORTIS BANQUE LUXEMBOURG S.A., de la DEXIA
BANQUE INTERNATIONALE S.A. et de l’ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS, parties tierces saisies, pour sûreté et obtenir
paiement de la somme de 13.615.- EUR.

Suivant exploit d’huissier de justice du 29 juin 2007, cette saisie-arrêt a été
dénoncée à la partie débitrice saisie, A.).

Par le même exploit, la société SOC.1.) a fait donner assignation à A.) à
comparaître par ministère d’avocat à la Cour devant le tribunal de ce siège aux fins
de voir déclarer bonne et valable l’opposition formée entre les mains des prédites
parties tierces saisies et dire que les sommes dont les tiers-saisis se reconnaîtront
ou seront jugés débiteurs envers lui seront par eux versées entre les mains de la
partie requérante en déduction et jusqu’à concurrence du montant de sa créance en
principal, frais et accessoires. L’exploit conclut encore à la condamnation du
débiteur saisi de payer le montant de 13.615.- EUR avec les intérêts tels que de
droit.

La saisie-arrêt a été contre-dénoncée aux parties tierces saisies par exploit
d’huissier du 5 juillet 2007.

Dans ses conclusions notifiées le 21 février 2008, la société SOC.1.) demande la
validation de la saisie et la condamnation du défendeur pour le montant de
42.865.- EUR sinon pour la somme de 13.615.- EUR.

A l’appui de ses demandes en condamnation et en validation, la demanderesse
soutient que l’assigné a indûment encaissé lesdits montants correspondant au
produit de la vente de tickets de manifestation et qui aurait dû revenir à la société
SOC.1.).
Suivant exploit d’huissier de justice du 13 septembre 2007, A.) a donné
assignation à la société SOC.1.), à la société anonyme SOC.2.) S.A. et à B.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège. Il demande à voir prononcer la nullité
du pacte d’actionnaires conclu entre parties et à voir remettre les parties dans leur
pristin état. Il demande, au besoin, la nomination d’un expert comptable afin de
déterminer les paiements intervenus entre parties en vertu du pacte d’actionnaires.
Par ailleurs, le requérant conclut à voir déclarer la saisie-arrêt pratiquée par la
société SOC.1.) en date du 22 juin 2007 abusive et demande le montant de
20.000.- EUR à titre de dommages-intérêts. Une indemnité de procédure de
2.500.- EUR est encore réclamée.

                                         3
Les deux affaires ont été jointes par ordonnance du 11 décembre 2007.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 17 juin 2008.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du
16 septembre 2008.

DECISION

- quant à la demande en condamnation et en validation de saisie-arrêt dirigée
  par la société SOC.1.) contre A.)

Il ressort des pièces versées au dossier que la société SOC.1.) a déposé une plainte
avec constitution de partie civile en date du 1er août 2007 auprès du juge
d’instruction. En date du 5 octobre 2007, elle a consigné, conformément à
l’ordonnance du juge d’instruction, la somme de 500.- EUR.

Dans la mesure où la preuve du paiement de la caution fut rapportée par la société
SOC.1.), il est dès lors établi que l’action publique a été valablement déclenchée.

Le tribunal ne détient pas d’autres informations quant aux suites éventuelles
réservées à cette plainte si ce n’est que dans ses conclusions notifiées en date du
21 février 2007, la société SOC.1.) écrit que « la plainte pénale avance
actuellement très rapidement ».

Le principe exprimé par l’adage « le criminel tient le civil en état » est d’ordre
public en ce sens que le juge saisi de l’action civile est tenu, même d’office, de
surseoir du moment que l’action publique est intentée si, en raison de l’identité des
faits soumis aux juridictions civile et répressive, la décision rendue par l’une des
juridictions ne peut manquer d’exercer une influence sur la décision de l’autre
(Cour d’appel, 11 mai 1997, numéro 19561 du rôle).

L’applicabilité du principe que le criminel tient le civil en état inscrit à l’article 3
du code d’instruction criminelle et qui a pour but d’éviter la contrariété de
décisions, présuppose que la décision à intervenir sur l’action publique soit
susceptible de pouvoir influer sur celle à rendre par la juridiction civile.

L’action pénale vise à retenir que A.) a abusé de la confiance de la requérante et
détourné des fonds appartenant à la société.

L’action au civil vise également à déterminer si A.) a indûment perçu ces mêmes
fonds.

                                           4
La décision à intervenir sur l’action publique influera sur celle à rendre par la
juridiction civile de sorte qu’il y a lieu d’inviter la société SOC.1.) à informer le
tribunal sur les conséquences éventuelles de sa plainte pénale.

quant aux demandes dirigées par A.) contre la société SOC.1.), B.) et la société
SOC.2.)

Les défendeurs soulèvent l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur.

Il y a lieu de préciser que le libellé obscur est un moyen de nullité et non un
moyen d’irrecevabilité.

A.) réclame l’annulation du pacte d’actionnaires conclu entre parties au motif que
ses engagements contractés dans le cadre de ce pacte auraient été sans cause. Ses
obligations n’auraient pas été susceptibles de lui procurer un quelconque avantage.

Dans l’hypothèse où le pacte d’actionnaires ne serait pas annulé par le tribunal, il
demande à voir dire qu’il a été conclu sous condition implicite que A.) devienne
actionnaire de la société SOC.1.).

Le requérant indique sommairement l’objet et la cause de ses demandes. Elles
sont, dès lors, précises au sens des dispositions de l’article 154 du nouveau code
de procédure civile et les défendeurs étaient à même de saisir le sens de celles-ci et
de préparer utilement leur défense.

L’exploit d’huissier du 13 septembre 2007 est partant régulier au regard des
prescriptions de l’article 154 du nouveau code de procédure civile.

Si, en principe, les pactes extrastatutaires sont valables, cette validité se fonde sur
le principe de la liberté contractuelle, qui implique que, même en matière de
sociétés, tout ce qui n’est pas interdit est permis (Cass. com. 3 juin 1986,
D. 1987.95). Sont notamment valables les pactes non contraires à l’intérêt de la
société du moment qu’ils ne portent atteinte ni aux droits essentiels des associés,
ni aux principes fondamentaux de l’organisation des sociétés.

A.) ne démontre ni même n’allègue en quoi les clauses du pacte litigieux seraient
contraires à l’intérêt de la société ou porteraient atteinte aux droits essentiels des
associés.

Quant à l’existence de la cause, condition de formation des contrats en général,
elle s’apprécie à la date à laquelle l’obligation a été souscrite. Entendue comme le
but immédiat, la raison proche qui guide chacun des cocontractants, la cause, en

                                          5
l’espèce, fut la qualité d’actionnaire escompté par A.). Contrairement aux
affirmations de ce dernier, le pacte d’actionnaires était ainsi causé lors de sa
conclusion. La raison pour laquelle A.) n’est pas devenu actionnaire est inconnue
pour le tribunal et il n’est pas établi ni même allégué par celui-ci qu’elle ne lui est
pas imputable.

Même à considérer que le fait pour A.) de devenir actionnaire constitue une
condition suspensive du pacte d’actionnaires, toujours-est il que le plaideur reste
en défaut d’apporter la moindre explication quant aux raisons de la non réalisation
de cette condition.

Les développements de A.) relatifs à la non conclusion du contrat de travail sont
d’ailleurs hors propos car sans lien avec la demande en nullité du pacte
d’actionnaires litigieux.

Il suit de ce qui précède que la demande en nullité de A.) et sa demande
d’expertise sont à rejeter pour ne pas être fondées.

Il est sursis à sa demande en mainlevée de la saisie-arrêt et à celle en allocation de
dommages-intérêts en attendant les précisions à fournir par la société SOC.1.) sur
le sort de l’action pénale.

                              PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement ;

sursoit à statuer quant à la demande en condamnation et en validation de saisie-
arrêt dirigée par la société SOC.1.) S.A. contre A.) suivant exploit d’huissier de
justice du 29 juin 2007,
invite la société SOC.1.) S.A. à informer le tribunal du stade d’avancement de la
procédure pénale,

déclare les demandes en annulation et nomination d’un expert dirigées par A.)
contre la société SOC.1.) S.A., la société anonyme SOC.2.) S.A. et B.) recevables
mais non fondées,

sursoit à statuer quant au surplus de la demande,

refixe l’affaire à l’audience de mise en état du mardi, 11 novembre 2008 à
09.00 heures, salle TL 3.10 du Tribunal, Cité Judiciaire.

                                          6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No rôle : 116495
Réf. No. 683/2008
du 6 octobre 2008
à 8h55
Audience publique extraordinaire des référés du lundi, 6 octobre 2008, tenue par Nous,
Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier Natalie KOCH.
___________________________________________________________________________

                                DANS LA CAUSE

                                      ENTRE

Madame A.), actuellement sans emploi, demeurant à L-(…),

élisant domicile en l'étude de Maître Réguia AMIALI, avocat demeurant à Esch-sur-Alzette,

partie demanderesse comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat, demeurant à Esch-sur-
Alzette,

                                           ET

   1. Monsieur B.), docteur en médecine, dont le cabinet est établi à L-(…),

   2. Monsieur C.), docteur en médecine, dont le cabinet est établi à L-(…),

   3. L’UNION DES CAISSES DE MALADIE, établissement public, crée par la loi du 27
      juillet 1992, établie à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le
      Président de son comité-directeur actuellement en fonctions, sinon par qui de droit,
      inscrit au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J21,

partie défenderesse sub 1 comparant par Maître Gilles SCRIPNITSCHENKO, avocat, en
remplacement de Maître Alexandre KRIEPS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2 comparant par Maître Claude VERITER, avocat, en remplacement
de Maître Franz SCHILTZ, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 3 comparant par Maître Luc OLINGER, avocat, en remplacement de
Maître Jean MINDEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

en présence de
la COMPAGNIE D’ASSURANCES ASS.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au R.C. de
Luxembourg sous le numéro B (…),

intervenant volontairement
comparant par Maître Sandrine SIGWALT, avocat, en remplacement de Maître Christian
POINT, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________________

                             F     A      I     T      S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du jeudi 25 septembre 2008,
Maître Réguia AMIALI donna lecture de l'assignation ci-avant transcrite et exposa ses
moyens.

Maître Gilles SCRIPNITSCHENKO, Maître Claude VERITER, Maître Luc OLINGER et
Maître Sandrine SIGWALT répliquèrent.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                         O R D O N N A N C E
qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Tom NILLES d’ Esch-sur-Alzette du 25 août 2008, A.) a fait
donner assignation à 1) B.) 2) C.) 3) UNION DES CAISSES DE MALADIE à comparaître
devant le président du tribunal d’ arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge
des référés, pour voir nommer un expert avec la mission telle que libellée dans l'exploit ci-
joint.

A l’ appui de sa demande A.) fait valoir que B.) l’ a opérée en vue de la correction de l’ hallux
valgus en date du 13 décembre 2005. Qu’ après cette opération, il y avait toujours une
malposition de la tête du 2ème métatarsien ainsi qu’ un hallux valgus interphallangien sans
correction axiale. Comme elle présentait toujours des douleurs, elle s’ est alors adressée au
docteur C.), qui a effectué une seconde intervention le 22 mars 2006 qui aurait également été
un échec. Les médecins DR.1.), DR.2.) et DR.3.) consultés en raison des douleurs
invalidantes persistantes avaient fait les constatations plus amplement reprises dans leurs
certificats respectifs et prescrit certaines mesures orthopédiques toutes insatisfaisantes de sorte
qu’ en date du 19 juin 2007 le DR DR.2.) a envisagé finalement l’ amputation du 2ème orteil
pour soulager les douleurs de A.).

En raison des cinquante deux semaines d’ incapacités de travail A.) a vu en date du 24
novembre 2006 la cessation de son contrat de travail et a été reclassée en date du 30 janvier
2007 par décision de la commission mixte de reclassement des travailleurs incapables
d’ exercer leur dernier poste de travail. En date du 10 juillet 2008 elle s’ est vu reconnaître la
qualité de travailleur handicapé.

A la base de sa demande A.) invoque une faute médicale dans le chef des docteurs B.) et C.).

Afin de déterminer si les règles de l’ art ont été violées, et notamment si toutes les diligences
requises ont été effectuées et de décrire les séquelles subies A.) demande de nommer un
expert chirurgien orthopédique et un expert psychiatrique pour les suites liées aux
complications des interventions du 13 décembre 2005 et 22 mars 2006.

A l’ audience publique du 25 septembre 2008, la compagnie d’ assurances ASS.1.) S.A.,
assureur de B.), a déclaré intervenir volontairement à l’ instance.
Il y a lieu de lui en donner acte.

B.) conteste les faits tels qu’ ils sont décrits par A.) et qu’ en tout état de cause, aucune faute ne
peut lui être reprochée.

Les parties défenderesses soulèvent encore l’ irrecevabilité de la demande pour plusieurs
motifs.

A l’ audience du 25 septembre 2008 B.) invoque principalement la nullité de la demande pour
libellé obscur et absence de base légale. La partie défenderesse estime que ni la lecture de
l’ exposé des faits, ni celle du dispositif de l’ assignation ne permet clairement de saisir le sens
et la portée de la demande adverse, qui demande au juge des référés d’ ordonner une expertise
en se basant sur une prétendue faute médicale.

L'exploit d'ajournement doit contenir l'objet de la demande et l'exposé sommaire des moyens.
Aucune disposition légale n'exige que le demandeur énonce en outre les textes de loi sur
lesquels il entend baser sa demande ou qu'il qualifie spécialement l'action qu'il intente. Il suffit
que le défendeur ne puisse se méprendre sur la portée de l'action dirigée contre lui (cf Cour
20.4.1977 P. 23.517).

En l’ occurrence, la partie demanderesse fait valoir une faute médicale dans le chef des
défendeurs sub 1 et 2 et invoque à la base de son action, tel que cela résulte de l’ exploit,
l’ urgence.

Dans sa note de plaidoiries exposée à l’ audience, A.) base sa demande principalement sur
l’ article 932 du Nouveau Code de Procédure Civile, subsidiairement sur l’ article 933 du
Nouveau Code de Procédure Civile et encore plus subsidiairement sur l’ article 350 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

Compte tenu de l’ exposé des faits contenus dans l’ assignation, des pièces versées, le libellé de
l’ assignation est suffisamment précis de sorte que le moyen tiré du libellé obscur et de
l’ absence de base légale n’ est pas fondé.

Quant à la demande pour autant qu’ elle soit basée sur les articles 932 et 933 du Nouveau Code
de Procédure Civile, le mandataire de B.) soulève l’ absence d’ un risque imminent de
disparition des traces matérielles, risque qui serait la base de tout référé-urgence,
respectivement référé-expertise.

Quant à la demande pour autant qu’ elle soit basée sur l’ article 350 du Nouveau Code de
Procédure Civile, il estime qu’ aucune faute ne saurait lui être reprochée, qu’ il n’ y aurait pas
de risque de dépérissement des preuves.

La compagnie d’ assurances ASS.1.) se rallie aux conclusions de B.).

C.) estime que sa responsabilité est d’ ores et déjà écartée, aucune faute ne saurait lui être
reprochée alors que les reproches formulés par la demanderesse, pour autant qu’ ils soient
établis, concerneraient B.), qui l’ avait opéré en premier lieu.
L’ institution d’ une expertise est toujours soumise à la condition de l’ urgence que la demande
soit basée sur l’ article 932 alinéa 1er ou sur l’ article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de
Procédure Civile. L’ urgence est donnée toutes les fois qu’ un retard apporté à une solution
provisoire et ne préjudiciant en rien le fond risque de mettre en péril les intérêts des parties. La
matière de l’ expertise sollicitée en référé sur le fondement de l’ urgence se confond avec le
caractère imminent de la disparition des traces matérielles qu’ il s’ agit de constater, le
caractère proche de l’ évanouissement d’ un état de fait dont il y a lieu de conserver ou d’ établir
la preuve, l’ imminence de la perte d’ une preuve tangible résultant de la nature intrinsèque de
la chose ou du fait à prouver.

En l’ espèce, A.) n’ a pas démontré le caractère urgent de la mesure qu’ elle sollicite. En effet il
résulte de l’ exposé des faits que les opérations critiquées ont eu lieu en 2005 respectivement
en 2006 soit quelques années avant le présent exploit introductif d’ instance.

La demande de A.) est dès lors à déclarer irrecevable en ce qu’ elle est basée sur les articles
932, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile et sur l’ article 933, alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile.

Aux termes de l’ article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile, « s’ il existe un motif
légitime de conserver ou d’ établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre
la solution d’ un litige, les mesures d’ instruction légalement admises peuvent être ordonnées à
la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Le juge des référés peut dès lors ordonner toute mesure d’ instruction qui a pour objet de
conserver ou d’ établir la preuve d’ un fait dont dépend la solution d’ un litige.

Dans l’ hypothèse de l’ article 350 précité, l’ expert doit justement fournir les éléments
nécessaires au procès à intenter, tandis que dans l’ hypothèse des articles 932 et 933 du
Nouveau Code de Procédure Civile, son instruction doit se borner à faire des constatations
immédiates que l’ urgence impose.

Le demandeur doit avoir un intérêt légitime ; ce motif légitime est constitué par l’ intérêt,
essentiellement probatoire du demandeur qui est donné en l’ espèce, A.) ayant un intérêt à voir
constater l’ origine des douleurs dont elle souffre.

Il n’ est pas de la compétence du juge des référés, saisi d’ une demande basée sur l’ article 350
du nouveau code de procédure civile, de se prononcer sur la question de la responsabilité des
parties mises en cause, ni à quel titre la responsabilité du défendeur peut éventuellement être
engagée ; les parties doivent se trouver dans une situation telle que la responsabilité du
défendeur ne puisse être exclue à priori sur le plan contractuel ou délictuel.

Tel est le cas en l’ espèce tant pour le médecin ayant procédé à l’ opération du pied en vue de la
correction de l’ hallux valgus que pour celui l’ ayant pris en charge par la suite alors que la
responsabilité des docteurs B.) et de C.) n’ est pas d’ ores et déjà à exclure.

Le demandeur doit avoir un intérêt légitime ; ce motif légitime est constitué par l’ intérêt
essentiellement probatoire du demandeur, qui est donné en l’ espèce, A.) a intérêt à voir
constater non seulement les séquelles subies lors et suites aux opérations du pied, mais
également leurs origines et les thérapies à suivre.
La mesure d’ instruction sollicitée aura précisément pour objet de renseigner les parties sur
l’ origine des séquelles et douleurs de A.), sur les responsabilités encourus ainsi que sur les
remèdes à proposer, alors qu’ à ce stade, aucun rapport contradictoire n’ a encore été dressé sur
l’ état du pied et les douleurs persistantes de A.).

Il suit de l’ ensemble des considérations que l’ expertise sollicitée s’ impose sur base de l’ article
350 du Nouveau Code de Procédure Civile.

B.) et la compagnie d’ assurances ASS.1.) contestent la mission demandée par A.) comme
étant beaucoup trop large. Ainsi ils estiment qu’ il y a lieu d’ écarter tel que cela résulte du
dispositif des conclusions plusieurs points à savoir 2), 3) 4), 5) et 7) à 23) de la mission
demandée.

C.) propose à titre subsidiaire par conclusions écrites une nouvelle mission d’ expertise.

Le référé dit probatoire satisfait à l’ intérêt exclusif du demandeur de la mesure d’ instruction,
étant donné qu’ il nécessite la preuve par le demandeur d’ un motif légitime à l’ appui de sa
demande, qui doit tendre à la conservation ou à l’ établissement de faits en vue d’ un litige
déterminable mais ultérieur. Le demandeur doit clairement établir l’ existence d’ un
contentieux plausible, crédible, bien qu’ éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soit
cerné, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à
ordonner (cf. Jacques et Xavier VUITTON : « Les référés » nos 532 et suivants, Editions du
Jurisclasseur – Litec 2003). Ce référé n’ est partant pas instauré pour éclairer le juge, ni la
partie adverse.

Il y a lieu d’ écarter les points 7) et 13) de la mission demandée alors qu’ ils n’ entrent pas dans
le champ du référé probatoire.

Les mesures d’ expertises demandés pour le surplus rentrent bien dans le cadre de la
compétence du juge des référés étant donnés qu’ ils tendent en l’ espèce à fournir au tribunal
tous les éléments pouvant lui permettre de statuer ultérieurement sur les responsabilités
encourues. Il y a lieu cependant de les inclure dans la mission d’ expertise proposée par C.) qui
est formulée d’ une manière plus claire.

Il n’ y pas lieu à ce stade de faire droit à la nomination d’ un expert–psychiatre alors que A.)
n’ a pas établi un motif légitime à l’ appui d’ une telle nomination.

                         PAR CES                   MOTIFS

Nous Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ;

donnons acte à la compagnie d’assurances ASS.1.) S.A. de son intervention volontaire au
présent litige ;
déclarons irrecevable la demande de A.) en ce qu’elle est basée sur l’article 932, alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile et sur l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de
Procédure Civile ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et par
provision ;

vu l'article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

ordonnons une expertise et commettons pour y procéder le docteur Henry VAN
CAUWENBERGE, CHU du Sart-Tilman, Domaine Universitaire du Sart-Tilman,
Bâtiment B 35, B-4000 Liège, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon
dans un rapport écrit, motivé et détaillé de:

    1. déterminer les antécédents médicaux ainsi que la situation médicale de la requérante
        d’abord avant l’intervention du docteur B.) du 13 décembre 2005 et ensuite avant
        l’intervention du docteur C.) du 22 mars 2006, ainsi que son état physique et
        psychique actuel,
    2. vérifier si chacune des interventions pratiquées en date du 13 décembre 2005 et 22
        mars 2006, étaient, eu égard à la situation médicale de Madame A.) au moment de
        chaque intervention, indiquée et adaptée,
    3. vérifier si lesdites interventions ont été pratiquées conformément aux règles de l’art et
        déterminer les éventuelles fautes ou négligences par les assignés sub 1 et 2 lors des
        susdites interventions,
    4. se prononcer sur les éventuelles séquelles, lésions, douleurs, respectivement suites
        dommageables subies par la requérante, en relation causale avec d’éventuels
        manquements commis par les médecins sub 1 respectivement sub 2, lors des
        interventions pratiquées en date des 13 décembre 2005 et 22 mars 2006, ou lors de
        traitements subséquents à ces interventions, tout en tenant compte d’éventuelles
        prédispositions ou antécédents,
    5. dans la mesure où il y a lien causal avec les éventuels manquements retenus à
        l’encontre des médecins assignés sub 1 et 2, déterminer le préjudice corporel, matériel
        et moral de Madame A.) imputables à chacun des assignés sub 1 et 2, et déterminer la
        durée de l’ITT,
    6. proposer les remèdes pour améliorer la situation actuelle de Madame A.),
    7. déterminer la durée et le degré de l’incapacité temporaire de travail partielle,
    8. dire s’il y a consolidation et la cas échéant fixer la date de la consolidation,
    9. chiffrer le taux d’IPP imputable aux deux interventions,
    10. analyser les répercussions des interventions sur l’activité professionnelle de la
        requérante et notamment relativement au reclassement externe,
    11. déterminer le pretium doloris,
    12. déterminer le préjudice esthétique,
    13. déterminer le préjudice d’agrément,

ordonnons à la partie demanderesse de payer à l’expert la somme de 1.000.- euros au plus tard
le 17 novembre 2008 à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l'expert ou à un
établissement de crédit à convenir entre parties au litige, et d'en justifier au greffe du tribunal ;
disons que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, l'expert devra
Nous en avertir ;

disons que l'expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le 2 mars 2009 au plus
tard ;

disons que l’expert pourra s’entourer de tous renseignements utiles à l’accomplissement de la
mission lui confiée et entendre même des tierces personnes ;

réservons les droits des parties et les frais d’instance ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.
"


text:
Jugement commercial II No. 1141/08

Audience publique du vendredi, trois octobre deux mille huit.

Numéro 113 756 du rôle

Composition:

Odette PAULY, 1er vice-président ;
Nadine WALCH, 1er juge ;
Nathalie HILGERT, juge ;
Mireille REMESCH, greffier.

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée NERDEN CONSTRUCTIONS S.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-8523 Beckerich, 33, Dikrecherstrooss, représentée par
son conseil de gérance actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce
et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 115 229 ;

élisant domicile en l’étude de Maître Jean-Marie VERLAINE, avocat, assisté de
Maître Geoffrey SCARDONI, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Dara SYACHAREUN, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Jean-Marie VERLAINE, avocat susdit,

                                        et:

la société à responsabilité limitée de droit belge E.C.L. Sprl, établie et ayant son
siège social à B-4537 Verlaine, 87, Grand Route, représentée par son conseil de
gérance actuellement en fonctions, immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des
Entreprises sous le numéro 0461.822.344 ;

défenderesse, comparant par Maître Claude BLESER, avocat, demeurant à
Luxembourg.

___________________________________________________________________
                                       Faits:

Par exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg en date du 11 février
2008, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le
vendredi, 21 mars 2008 à 9.00 heures devant le tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Annexe du
Saint Esprit, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle 1, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

                                           2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 113 756 du rôle pour l'audience publique du 21
mars 2008, devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et
utilement retenue à l'audience publique du 17 septembre 2008, audience lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Dara SYACHAREUN, en remplacement de Maître Jean-Marie VERLAINE,
donna lecture de l’assignation introductive d'instance ci-avant reproduite et exposa
ses moyens.

Maître Claude BLESER répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

                             jugement qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL en date du 11 février 2008, la société
NERDEN CONSTRUCTIONS S.à r.l. (ci-après « la société NERDEN ») a fait donner
assignation à la société à responsabilité de droit belge E.C.L. Sprl à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la voir condamner à lui payer le montant de 34.619,94 EUR, avec
les intérêts légaux à partir d’une mise en demeure du 22 mars 2007, sinon à partir
de la demande en justice, jusqu’à solde. Elle demande encore à se voir allouer une
indemnité de procédure de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure Civile.

A l’appui de sa demande, la société NERDEN fait exposer qu’elle a effectué des
travaux pour compte de la société E.C.L. pour un montant total de 59.619,94 EUR
dans le cadre de la construction d’un hall industriel à Contern ; qu’après paiement
d’un acompte de 25.000,- EUR, la société E.C.L. reste redevable du solde de
34.619,94 EUR.

La demanderesse justifie la compétence territoriale du tribunal saisi sur base de
l’article 28 du Nouveau Code de Procédure Civile. La demande en condamnation au
paiement du solde ci-avant repris est basée sur le principe de la facture acceptée.

Le mandataire de la partie défenderesse se rapporte à prudence de justice pour ce
qui est de la compétence du tribunal saisi.

Il soulève encore la nullité de l’exploit introductif d’instance au motif que la demande
est introduite à la requête de la société de droit belge NERDEN CONSTRUCTIONS
S.à r.l., avec siège au Grand-Duché de Luxembourg, représentée par son conseil de
gérance actuellement en fonctions. A supposer que la société NERDEN
CONSTRUCTION soit une société de droit luxembourgeois et qu’il s’agisse d’une
simple erreur matérielle de rédaction, il estime que la demanderesse a fait une
indication erronée de son organe représentatif, le « conseil de gérance » étant une
notion inconnue en droit luxembourgeois.

                                             3
En ordre subsidiaire, et quant au fond, la société E.C.L. conteste redevoir le solde
réclamé de 34.619,94 EUR et soutient que la théorie de la facture acceptée ne
saurait trouver d’application en l’espèce au motif qu’elle a émis des protestations dès
avant l’établissement des factures litigieuses. Elle soutient que la demanderesse n’a
pas terminé le chantier et elle estime que les travaux effectués sont affectés de vices
et malfaçons qu’elle offre de prouver, en ordre subsidiaire, par expertise. Elle
formule une demande reconventionnelle pour les moins-values à déterminer par
l’expert qu’elle chiffre au montant de 34.619,94 EUR.

Quant à la compétence territoriale du tribunal saisi, il y a lieu de se référer à l’article
5.1.a) du Règlement (CE) du 22 décembre 2006 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale qui dispose qu’une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat
membre peut être attraite, dans un autre Etat membre en matière contractuelle,
devant le tribunal du lieu où l’obligation, qui sert de base à la demande a été ou doit
être exécutée.

L’article 5.1.b) du même Règlement dispose que le lieu d’exécution de l’obligation
qui sert de base à la demande est, pour la fourniture de services, le lieu d’un Etat
membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis.

En l’espèce, la société NERDEN a effectué des travaux pour compte de la société
E.C.L. à Contern, de sorte que le tribunal saisi est territorialement compétent pour
connaître de la demande.

Pour ce qui est de la régularité de l’acte introductif d’instance, il y a lieu de relever
que la demande a été introduite à la requête de « la société de droit belge NERDEN
CONSTRUCTIONS S.à r.l., établie et ayant son siège social à L-8523 Beckerich, 33,
Dikrecherstrooss, représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
immatriculée auprès du Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous
le numéro B 115 229 ».

A l’audience du 17 septembre 2008, le mandataire de la partie demanderesse a
précisé qu’une erreur matérielle de rédaction s’est glissée dans l’exploit introductif
d’instance et que la société NERDEN est une société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois. Il y a lieu de lui en donner acte.

En vertu de l’article 191 bis alinéa 3 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales les exploits pour ou contre la société à responsabilité limitée
sont valablement faits au nom de la société seule.

Il est de jurisprudence constante que du moment que la société, non tenue
d’indiquer la personne ou l’organe la représentant, opte pour l’indication de cette
personne ou de cet organe, cette indication doit être exacte. La nullité qui résulte de
l’indication erronée de la personne ou de l’organe qualifié est une nullité de fond à
laquelle ne s’applique pas l’article 264 du Nouveau Code de Procédure Civile, la
personne ou l’organe faussement désigné comme étant celui qui représente la
société n’ayant aucun pouvoir juridique de représentation (voir en ce sens : Cour, 26
mai 2004, n° 27478 du rôle ; Cour, 4 mai 2006, n° 29585 du rôle ; Cour, 28 mars
2007, n° 28857 et 28986 du rôle ; Cour, 21 mai 2008, n° 30683 et 31202 du rôle,
ainsi que les références y citées).

                                            4
L’article 191 bis alinéa 2 de la loi sur les sociétés commerciales dispose que chaque
gérant représente la société à responsabilité limitée à l’égard des tiers et en justice,
en demandant ou en défendant.

Il en résulte que l’indication que la société NERDEN est représentée par son conseil
de gérance est une indication erronée de la personne qualifiée pour la représenter.

A titre superfétatoire et pour être complet, il y a lieu de relever qu’il résulte des
renseignements pris auprès du Registre de Commerce et des Sociétés que la
société NERDEN est une société unipersonnelle et que l’associé unique, Monsieur
A), assume la fonction de gérant unique.

Il résulte des développements qui précèdent que l’exploit du 11 février 2008 de la
société NERDEN, qui contient une indication erronée de la personne la représentant,
est à déclarer nul, sans que la preuve d’un grief dans le chef de la société E.C.L.
Sprl ne soit à rapporter.

La société NERDEN, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance, est à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                               Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

se déclare territorialement compétent pour connaître de la demande ;

déclare nul l’exploit du 11 février 2008 ;

partant déclare la demande irrecevable ;

déboute la partie demanderesse de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée NERDEN CONSTRUCTIONS S.à r.l.
aux frais et dépens de l’instance.

                                             5
"


text:
Jugement commercial II N° 1162/08

Audience publique du vendredi, trois octobre deux mille huit, à 11.00 heures.

Présents :

Odette PAULY, 1er vice-président,
Nadine WALCH, 1er juge
Nathalie HILGERT, juge ;
Mireille REMESCH, greffier.

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
                           commerciale,

Par requête déposée le 24 septembre 2008, à 16.48 heures, au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la société
anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège
social à Luxembourg, 7, Val Ste Croix, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés Luxembourg, section B numéro 39 654, a demandé son admission à la
procédure de sursis de paiement, respectivement à la procédure de gestion
contrôlée.

A l’appui de sa demande principale, la société anonyme LEHMAN BROTHERS
(Luxembourg) S.A. expose qu’elle est un professionnel du secteur financier (PSF)
agréé par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) et plus
particulièrement un professionnel effectuant du prêt de titres, profession
réglementée par l’article 28-5 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier
telle qu’elle a été modifiée (Loi), qu’elle est une filiale de la société LEHMAN
BROTHERS HOLDINGS INC. établie aux Etats-Unis, que cette dernière a été
admise au bénéfice des dispositions appelées Chapter 11 et que la plupart des
sociétés faisant partie du groupe Lehman Brothers ont été admises au bénéfice de
dispositions similaires.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. explique que son
activité consistait à faire des opérations de prêts de titres auprès d’institutions
financières, lesquels prêts étaient garantis par des portefeuilles de valeurs
mobilières ou d’argent comptant pour un montant dépassant la contre-valeur des
valeurs mobilières empruntées, que ces contrats ont été conclus à Luxembourg,
mais exécutés et traités à Londres auprès de LEHMAN BROTHERS
INTERNATIONAL Europe, qui effectuait tous les paiements pour compte de la
demanderesse, et que LEHMAN BROTHERS INTERNATIONAL Europe se trouve
sous « administration », de sorte que la demanderesse est désormais dans
l’impossibilité d’honorer ses obligations contractuelles et de continuer son activité.

                                          1
La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. estime que la
mesure de protection sollicitée permettra la réalisation de son actif dans les
meilleures conditions et de manière cohérente.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. reconnaît que son
crédit est ébranlé et que l’exécution intégrale de ses engagements est compromise.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. souligne qu’elle est
un professionnel du secteur financier en application de l’article 28-5 de la Loi et que
les articles 60 et 60-1 définissant les établissements auxquels sont applicables les
mesures d’assainissement de ladite loi visent les professionnels intervenant pour
compte propre et ayant la gestion de fonds de tiers.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. soutient que les
opérations par elle effectuées ont été financées par LEHMAN BROTHERS
INTERNATIONAL Europe, à considérer comme tiers, même si ladite société fait
partie du même groupe de sociétés que la demanderesse.

A l’audience du 29 septembre 2008 la CSSF ne conteste pas le fait que le crédit de
la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. est ébranlé et que
l’exécution intégrale de ses engagements est compromise. Toutefois le représentant
de la CSSF fait valoir que selon la direction de la commission, en vertu d’un
argument de texte, la partie IV de la Loi, n’est pas applicable en l’espèce. La CSSF
déclare cependant qu’elle ne s’opposera pas à ce que la mesure requise soit
ordonnée.

La CSSF admet qu’elle a été préalablement avertie du dépôt de la requête
introductive d’instance par la demanderesse.

La CSSF argumente qu’aux termes de l’article 60-1, la partie IV de la Loi s’applique
« aux établissements qui ont la gestion de fonds de tiers » et que l’article 60,
quatrième tiret, définit la notion d’établissement et énumère limitativement les
professionnels du secteur financier visés.

Selon la CSSF, le législateur a défini une douzaine de professionnels du secteur
financier en fonction de leur activité et a fait une différence entre les PSF qui sont
qualifiées d’entreprises d’investissement (article 24 de la Loi) et ceux qui ne le sont
pas (article 25 et suivants de la Loi). La CSSF retient que les professionnels
effectuant du prêt de titres ne figurent pas dans la liste limitative du quatrième tiret
de l’article 60 de la Loi, que par ailleurs la société anonyme LEHMAN BROTHERS
(Luxembourg) S.A. ne peut être qualifiée de professionnel intervenant pour compte
propre, tel que défini à l’article 24-4 de la Loi et énuméré à l’article 60, quatrième tiret
de la même loi, parce qu’elle ne fournit pas de service d’investissement, qu’en effet,
aux termes des travaux parlementaires de la loi du 19 mars 2004 introduisant la
partie IV dans la Loi, sont assujettis à ladite partie non seulement les établissements
de crédit mais également les entreprises d’investissement qui ont la gestion de fonds
de tiers. Or, LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. n’est pas une entreprise
d’investissement.

                                             2
La CSSF admet néanmoins que la procédure instituée par la partie IV de la Loi est
en principe la procédure appropriée en ce qu’elle a été prévue spécifiquement pour
le secteur financier, que les sociétés du groupe Lehman Brothers établies à
l’étranger sont actuellement soumises à des procédures similaires et que des
arguments d’opportunité plaident dès lors en faveur de l’application de la partie IV à
la requérante.

Il n’est pas contesté en cause que la société anonyme LEHMAN BROTHERS
(Luxembourg) S.A. s’est procuré les moyens financiers nécessaires aux opérations
de prêt, notamment les valeurs mobilières et les fonds qu’elle a donnés en gage,
auprès de tiers, étant donné que ses moyens propres étaient insuffisants pour
réaliser des opérations qui sont chiffrées par la demanderesse à quelques 17
milliards de dollars. Partant, la condition d’application prévue à l’article 60-1 du
chapitre IV de la Loi se trouve remplie en l’espèce.

Quant à l’énumération des établissements pouvant être soumis à la procédure du
sursis de paiement il y a lieu de retenir que à l’article 60, quatrième tiret, de la Loi
sont renseignés les professionnels intervenant pour compte propre.

Pour définir ce PSF, la CSSF se réfère à l’article 24-4 de la Loi tel qu’il a été modifié
par la loi du 13 juillet 2007. En effet, lors de cette réforme le législateur a donné une
nouvelle définition de ce PSF en tenant compte de l’exemption prévue à l’article 2 de
la Directive 2006/49/CE, cette dernière ayant eu pour objet d’éviter que des
personnes qui gèrent leur patrimoine propre ne soient soumises à un agrément et à
une surveillance prudentielle. Ainsi le législateur a apporté la précision que les
professionnels intervenant pour compte propre ne sont soumis à agrément que s’ils
fournissent en outre un service d’investissement ou exercent une activité
d’investissement.

Cette modification de l’article 24-4 de la Loi est intervenue postérieurement à
l’introduction de la partie IV relative à l’assainissement du secteur financier par la loi
du 19 mars 2004.

Etant donné que le législateur luxembourgeois, contrairement à la directive
européenne, entendait soumettre à la Partie IV de la Loi non seulement les banques,
mais également certains PSF, il y a lieu, en l’occurrence, de définir le terme
« professionnels intervenant pour compte propre » conformément au libellé de la loi
dans sa teneur au moment de l’entrée en vigueur de la loi du 19 mars 2004,
c’est-à-dire conformément à l’article 24 C) (1) de la loi du 12 mars 1998 qui dit que :
« sont professionnels intervenant pour leur propre compte les professionnels dont
l’activité consiste dans la négociation pour compte propre de tout instrument visé à la
section B de l’annexe II ». Cette interprétation se justifie d’autant plus que le
problème de l’exemption prévue à l’article 2 de la Directive 2006/49/CE se trouve
réglé par les dispositions de l’article 60-1 de la Loi.

En considération de ce développement, il y a lieu de dire que la partie de IV de la Loi
est applicable à la requérante et de faire droit à sa requête, les conditions de l’article

                                            3
60-2 (1) a) et b) étant remplies, la demanderesse reconnaissant que son crédit est
ébranlé et que l’exécution intégrale de ses engagements est compromise.

La société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. a proposé dans sa
requête à voir nommer la société PRICEWATERHOUSECOOPERS aux fonctions
d’administrateur contrôlant la gestion de son patrimoine au motif que cette société a
également été appelée aux fonctions d’administrateur provisoire dans les autres
juridictions.

La CSSF se rallie à cette proposition. Partant il y a lieu de nommer la société à
responsabilité limitée PRICEWATERHOUSECOOPERS administrateur avec la
mission de contrôler la gestion du patrimoine de la société anonyme LEHMAN
BROTHERS (Luxembourg) S.A..

                              Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
statuant en audience publique,

déclare la demande recevable et fondée ;

admet la société anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A., établie et
ayant son siège social à Luxembourg, 7, Val Ste Croix, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés Luxembourg, section B numéro 39 654, au bénéfice de
la procédure du sursis de paiement telle que prévue à la Partie IV de la loi du 5 avril
1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée ;

nomme        administrateur     la    société     à    responsabilité limitée
PRICEWATERHOUSECOOPERS, représentée par Monsieur X.), avec la mission de
contrôler la gestion du patrimoine de la société anonyme LEHMAN BROTHERS
(Luxembourg) S.A. ;

déclare applicable l’article 60-2 (15) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur
financier telle qu’elle a été modifiée ;

limite la durée de la procédure de sursis de paiement à six mois ;

ordonne la publication du présent jugement par extrait aux frais de la société
anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. et à la diligence de
l’administrateur au Mémorial et dans les journaux « Luxemburger Wort »,
« Tageblatt » et « Financial Times » ;

dit que les frais et honoraires de l’administrateur sont à charge de la société
anonyme LEHMAN BROTHERS (Luxembourg) S.A. ;

dit que le présent jugement est exécutoire par provision nonobstant tout recours,
sur minute, avant l’enregistrement et sans caution.

                                          4
"


text:
Jugt no 2793/2008

 ex.p.
 étr.
 restitution

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 2 OCTOBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.)
               né le (...) à (...) (F),
               demeurant à F-(...), (...),

               prévenu

                     -------------------------------------------------------

                                      FAITS:

Par citation du 11 mars 2008 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 30 avril
2008 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

principalement : vol domestique, subsidiairement : vol simple.

L’affaire fut remise contradictoirement et refixée au 16 septembre 2008.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité d’X.)                 et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Les témoins Luc BRANCALEON et T1.) furent entendus, chacun séparément, en
leurs déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code
d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) , assisté de l’interprète Claudine BOHNENBERGER, fut entendu en
ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement développés
par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch/Alzette.
Le représentant du Ministère Public, Filipe RODRIGUES, attaché de justice, résuma
l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                              JUGEMENT QUI SUIT :

Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 6 décembre 2007.

Vu la citation à prévenu du 11 mars 2008 régulièrement notifiée au prévenu X.) .

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public.

Vu les résultats dégagés par l’information judiciaire.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable de l’infraction
de vol domestique, sinon de vol simple à l’égard de divers objets.

1. Quant aux faits

Il résulte des éléments du dossier répressif, ensemble les débats à l’audience que
les faits se sont déroulés comme suit :

Le prévenu X.) est travailleur intérimaire auprès de la société de travail intérimaire
MANPOWER. A ce titre, il est détaché de manière régulière depuis plusieurs années
dans les locaux du CARGO CENTER LUXAIR opérant dans le domaine du fret
aérien. L’organisation interne du CARGO CENTER est divisée en deux parties, à
savoir l’ « export » s’occupant de la préparation des marchandises devant quitter le
Luxembourg par avion, et l’ « import » gérant les marchandises entrantes.

Etant donné que des marchandises sont fréquemment volées au sein du CARGO
CENTER, les salariés et travailleurs sont régulièrement fouillés lorsqu’ils quittent leur
lieu de travail.

Il résulte du procès-verbal de police n° 555/2007 établi en date du 22 septembre
2007 par l’Unité Centrale de la Police à l’Aéroport qu’à cette date, le prévenu X.) fit
l’objet d’une fouille corporelle. Les agents de sécurité ont trouvé dans son sac à dos
un collier de marque CHANEL qui avait été emballé dans un gant de travail. Une
fouille plus approfondie a permis de trouver dans le sac à dos une boucle d’oreille de
la même marque.

L’agent de police Luc BRANCALEON, ayant témoigné à l’audience, avait observé
lors de cette intervention que le prévenu X.) portait sur lui une montre de valeur,
mais il n’a pas été insisté davantage sur ce point.

                                            2
Lorsque quelque temps après, un vol de montres de la marque GUESS – LADIES a
été signalé, l’agent de police s’est souvenu de ses observations, et une montre de
dames de ladite marque a pu être saisie sur le prévenu, qui la portait sur lui.

Par ailleurs, un certain nombre d’autres vols ont été déclarés au CARGO CENTER
pendant la période litigieuse, en particulier le vol d’un stylo MONT BLANC, le
prévenu ayant été observé manipuler la caisse qui le contenait.

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir volé les objets suivants : (1) un
collier de marque CHANEL et une boucle d’oreille de la même marque, (2) un
nombre indéterminé de montres et notamment quatre montres de la marque GUESS
sinon une montre de la marque GUESS-LADIES et (3) un stylo de la marque MONT
BLANC.

1.1. Quant au collier et à la boucle d’oreille

Le prévenu a admis lors de son audition par les services de police, lors de son
audition par le Juge d’Instruction, ainsi qu’à l’audience avoir volé le collier et la
boucle d’oreille de marque CHANEL.

Il explique que plusieurs cartons avaient été endommagés, ce qui arriverait
régulièrement, de sorte qu’il a pu s’apercevoir de la présence de bijoux à l’intérieur.
Etant donné qu’une étiquette dépassait du carton déchiré, il a même pu voir qu’il
s’agissait de bijoux de la marque CHANEL.

Le prévenu admet que, après avoir vu ces bijoux, il a mis sa main dans le carton et
en a sorti le collier ainsi que la boucle d’oreille pour les mettre ensuite dans son sac
à dos en vue de les emporter avec lui.

1.2. Quant aux montres

1.2.1. Quant à la montre GUESS saisie sur le prévenu

Lors de la fouille corporelle, il fut constaté que le prévenu X.) portait à son poignet
une montre de femme de Marque GUESS. Cette montre fut subséquemment saisie
sur le prévenu.

Lors de son audition devant le Juge d’Instruction en date du 12 octobre 2007, le
prévenu contesta d’abord que la montre trouvée sur lui fût une montre volée, puis
admit le vol.

A l’audience, le prévenu a réitéré ses aveux quant au vol de cette montre.

1.2.2. Quant aux autres montres

                                           3
Concernant les trois autres montres GUESS, ainsi que le vol d’un autre nombre
indéterminé de montres qui lui est reproché, le prévenu X.) a contesté le bien-fondé
de ces reproches tant devant le juge d’instruction qu’à l’audience correctionnelle.

Il résulte d’un rapport de sécurité interne n° 2340 établi par « Luxair Handling
Services » en date du 28 septembre 2007 qu’en date du 20 septembre 2007, aux
alentours de 8h45, 4 modes d’emploi concernant des montres GUESS-LADIES ont
été retrouvés au sein des locaux, sans que la caisse contenant ou ayant contenu les
montres correspondantes n’a pu être retrouvée.

Il résulte encore du procès-verbal n° 554/2007 du 21 septembre 2007 établi par le
Service de Garde à l’Aéroport qu’une plainte a été déposée alors qu’en date du 16
juillet 2007, deux caisses présentant des effractions et ayant contenu des montres
ont été découvertes.

Le procès-verbal n° 535/2007 établi le 23 aout 2007 par la même unité de police fait
état de la disparition en date du 11 août 2007 de deux montres de la marque MONT
BLANC.

Le procès-verbal n° 537/2007 établi le 23 aout 2007 par la même unité de police fait
état de la disparition en date du 9 août 2007 de plusieurs montres de grande valeur.

Ni ces procès-verbaux, ni les autres éléments figurant au dossier répressif ne
permettent cependant de retracer un lien entre ces vols et le prévenu X.) .

En particulier, le fait que des montres similaires à celle que le prévenu admet avoir
volée ont disparu au sein des locaux du CARGO CENTER n’est pas une preuve
suffisante.

Ces faits ne sont dès lors pas établis à charge du prévenu.

1.3. Quant au stylo MONT BLANC

Le prévenu X.) conteste être l’auteur d’un vol portant sur un stylo MONT BLANC.

1.3.1. Les faits

Il résulte de la plaine déposée en date du 12 septembre 2007 (procès-verbal n°
549/2007 du Service de Garde à l’Aéroport), ainsi que des déclarations à l’audience
du témoin T1.) que les faits suivants sont établis :

En date du 6 septembre 2007, le prévenu X.) était affecté au secteur « export »
pour préparer un vol à destination de Singapour. Sa durée de travail était de 6h00 à
14h15.

Le même jour, vers 13h30, le témoin T1.) et son collègue A.) travaillaient dans le
secteur « import », à la rampe n° 37.

Ils ont pu observer que le prévenu X.) se trouvait entre les rampes 36 et 37, dans le
secteur « import ». Il était accroupi derrière un chariot élévateur (forklift) conduit par

                                            4
un de ses collègues. Les témoins entendent un bruit de Scotch puis observent le
prévenu se relever avec un carton comportant une étiquette jaune à la main. Il
dépose ce carton sur une palette se trouvant sur la rampe 36 et quitte les lieux.

Dans un premier temps, les témoins T1.) et A.) poursuivent leur travail. Intrigués, ils
se mettent toutefois une demi-heure après à la recherche du carton qui avait été
manipulé par le prévenu, mais ne l’ont pas trouvé.

Encore une demi-heure plus tard, le témoin T1.) retrouve sur une palette le carton
en question et avertit les services de sécurité.

Les services de sécurité ont constaté que le carton avait été ouvert, puis rescotché.
Le carton contenait notamment une boîte MONT BLANC devant contenir un stylo.
Toutefois, la boîte était vide, le stylo ne s’y trouvant plus.

1.3.2. Appréciation

Il est établi que le prévenu X.) s’est servi de scotch et a directement manipulé la
boîte de laquelle a été prélevé le stylo MONT BLANC.

Il convient de relever encore que le prévenu X.) se trouvait au moment litigieux à un
endroit où il ne devait pas se trouver (secteur « import » au lieu de « export »),
ensemble avec un collègue de travail qui n’était pas celui avec lequel il devait
travailler d’après le planning.

Le prévenu se défend à l’audience en expliquant qu’il arrive régulièrement qu’en fin
de journée, lorsque le travail régulier est terminé, des chefs de service leur
enjoignent d’aller aider dans d’autres services. Pour cette raison, il se serait trouvé le
jour en question au secteur « import ».

Le prévenu explique encore qu’il aurait effectivement rescotché une boîte en carton
qui avait été endommagée.

Le témoin T1.) confirme à l’audience que s’il est vrai que le service de sécurité ne
se déplaçait pas pour des endommagements minimes, tout dommage devait
néanmoins être signalé et faire l’objet d’un « rapport de dommage».

Le prévenu est cependant en aveu de ne pas avoir suivi cette procédure. Il persiste
que pour des petits dommages, il suffirait de réparer la caisse sans devoir le
signaler.

Le témoin T1.) qualifie le comportement du prévenu de « bizarre », raison pour
laquelle son attention a été attirée sur lui.

Le dossier referme ainsi un grand nombre d’indices rendant plausible que le prévenu
X.) se soit approprié le stylo MONT BLANC.

Toutefois, aucun témoin n’a vu le prévenu X.) enlever le stylo MONT BLANC du
carton et aucun autre élément ne permet de dire à l’abri de tout doute que le
prévenu est l’auteur du vol en question.

                                            5
Il est de principe que le doute le plus léger doit profiter au prévenu.

Si la décision du juge pénal se base sur son intime conviction, celle-ci doit être la
conclusion d'un travail préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant pas
de doute dans l'esprit d'une personne raisonnable. Une vraisemblance même très
grande ne résultant que d'une preuve circonstancielle, ne saurait entraîner la
conviction du juge, dès lors qu'elle risque de ne résulter en fin de compte que d'un
concours de circonstances fondées sur des indices non pas univoques mais
équivoques (CSJ, 29 novembre 2005, n° 520/05, LJUS n° 99861598).

Il convient dès lors d’acquitter le prévenu X.) au bénéfice du doute de l’infraction
libellée à sa charge sub III.

2. En droit

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable du délit de vol
domestique, sinon du délit de vol simple à l’égard des différents objets énumérés ci-
avant.

Le vol domestique exige, pour être donné, la réunion cumulative des éléments
constitutifs suivants :

          1. la soustraction d’une chose
          2. une chose mobilière
          3. une soustraction frauduleuse
          4. une chose soustraite qui n’appartienne pas à celui qui la soustrait et
          5. l’auteur du fait doit se trouver dans un cas de figure prévu par l’article
             464 du Code pénal.

2.1. Quant aux vols

Un collier, une boucle d’oreille ainsi qu’une montre constituent des choses
mobilières.

En les mettant dans son sac à dos, respectivement en la mettant à son poignet, le
prévenu X.) les a enlevés de la sphère de possession de leur propriétaire pour les
intégrer dans sa propre sphère de possession, et les a partant soustraites.

En effet le vol est consommé quand pour enlever et transporter les choses, le voleur
les a liées ensemble ou mises dans un sac ou dans un panier (Cour 26 septembre
1966 P. 20.239).

Il est également constant en cause que ces objets ’appartenaient pas au prévenu,
mais aux clients respectifs pour compte desquels les marchandises étaient
transportées.

Le prévenu déclare à l’audience avoir voulu conserver les objets litigieux,
notamment pour les offrir à son amie ; il a dès lors agi dans l’intention de se les
approprier, partant dans une intention frauduleuse.

                                            6
Les éléments constitutifs d’un vol se trouvent ainsi réunis en l’espèce.

2.2. Quant à la domesticité

Le mandataire du prévenu conteste que la circonstance aggravante de la
domesticité serait à retenir en l’espèce.

Il fait valoir que le prévenu était travailleur intérimaire. La relation de travail existerait
par conséquent entre le prévenu et MANPOWER. Au moment des faits, le prévenu
n’aurait dès lors été salarié, ni de la société LUXAIR, ni d’une autre société opérant
au CARGO CENTER. Les conditions de l’article 464 du Code pénal ne seraient par
conséquent pas réunies.

L’article 464 du Code pénal se lit comme suit : « L'emprisonnement sera de trois
mois au moins, si le voleur est un domestique ou un homme de service à gages,
même lorsqu'il aura commis le vol envers des personnes qu'il ne servait pas, mais
qui se trouvaient soit dans la maison du maître, soit dans celle où il l'accompagnait,
ou si c'est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison, l'atelier ou le
magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans l'habitation où
il aura volé ».

Le vol domestique constitue un cas aggravé de vol, le législateur ayant jugé que
dans le contexte d’une relation de service, la soustraction frauduleuse cause un plus
grand trouble à l’ordre public.

Cette disposition se comprend par la confiance que les maîtres sont obligés à
accorder à leurs domestiques (CSJ, Ve, 9 janvier 2007, n° 16/07).

En effet, les motifs pour réprimer le vol domestique de façon plus sévère que le vol
simple sont de deux ordres: d'une part, le maître, au sens large du terme, est obligé
d'accorder à son domestique, homme de service à gages ou ouvrier une certaine
confiance, d'autre part, le maître se trouve dans l'impossibilité, par suite de cette
confiance forcée, de prévenir ou d'empêcher les vols commis par son préposé (TA
Lux., 7 septembre 1992, n° 53/92, LJUS n° 99216053).

L’article 464 du Code pénal comprend trois catégories de faits : 1) le vol commis par
un domestique ou un homme de service à gages, soit au préjudice de son maître,
soit au préjudice de personnes étrangères, qui se trouvaient dans la maison de son
maître ou dans celle où il l’accompagnait ; 2) le vol commis par un ouvrier,
compagnon ou apprenti dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître et 3) le
vol commis par un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il a volé.

ad 1) La première catégorie de faits libellée opère une distinction en fonction du
propriétaire à qui les objets sont volés.

Le texte exige dans cette hypothèse que le vol ait été commis soit au préjudice du
maître de la maison, soit au préjudice de personnes étrangères qui se trouvaient
dans la maison du maître ou dans celle où il l’accompagnait (CSJ, Ve, 18 janvier
2005, n° 26/05).

                                              7
Lorsque le vol est commis au préjudice du maître ou de l’employeur, cette
circonstance est suffisante pour qualifier l’aggravation du vol, indépendamment de
toute circonstance de lieu. Ce n’est que lorsque le vol est commis au préjudice de
tiers que les circonstances de lieu libellées sont nécessaires.

Il convient d’analyser qui en l’espèce est à considérer comme « maître » du prévenu
X.) .

Il est constant en cause que le prévenu se trouvait dans une relation de travail
intérimaire avec la société MANPOWER.

Au regard de l’article L. 131-6 du Code du Travail, la relation de travail s’établit, avec
le contrat de mission, entre l’entrepreneur de travail intérimaire et le travailleur
intérimaire.

En l’espèce, la société MANPOWER est dès lors à considérer comme étant le
« maître » du prévenu.

Il faut relever que la société MANPOWER dispose du pouvoir disciplinaire à l’égard
du prévenu, ainsi que du pouvoir de décider où et quand il doit prester son travail.

En cas de vol, c’est bien la société MANPOWER qui doit endosser la responsabilité,
donc c’est à son égard que la relation de confiance entre « maître » et subordonné
doit être spécialement protégée pénalement, et non à l’égard des entreprises
utilisatrices qui, dans une relation de travail intérimaire, peuvent changer de jour en
jour.

Or, les vols n’ont pas été commis dans les locaux de MANPOWER.

Par ailleurs, aucun employeur ou supérieur de MANPOWER n’a accompagné le
prévenu dans les locaux du CARGO CENTER.

Or, ne commet pas de vol domestique le domestique qui simplement envoyé par son
maître dans une maison sans être accompagné par celui-ci, y soustrait
frauduleusement une chose n'appartenant pas à son maître (TA Lux. 12. novembre
1997, n° 191/97, LJUS n° 99718728).

ad 2) La seconde catégorie de faits visée par l’article 464 du Code pénal vise les
vols commis par un ouvrier dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître.

En l’espèce, le prévenu X.) a la qualité d’ouvrier.

Le vol n’a cependant pas été commis dans les locaux du maître, donc de la société
MANPOWER.

On ne saurait pas non plus considérer que tous les locaux et entreprises des clients-
utilisateurs d’une société d’intérim deviennent de ce chef la « maison » ou
l’ « atelier » de la société d’intérim.

                                            8
ad 3). La troisième catégorie de faits visée par l’article 464 du Code pénal vise les
vols commis par un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il a volé.

En l’espèce, le prévenu X.) a habituellement travaillé dans le hall et l’entrepôt du
CARGO CENTER.

En effet, le prévenu a déclaré à l’audience que, même s’il avait le statut de travailleur
intérimaire, il effectuait son travail exclusivement, sinon du moins quasi
exclusivement et depuis des années, au sein du CARGO CENTER. C’est à cet
endroit qu’il a été dépêché régulièrement par son maître, l’entreprise de travail
intérimaire.

En effet, le véritable critère du vol domestique est la confiance forcée que la victime
et ses relations doivent avoir dans leurs domestiques et ceux de leurs relations
(Droit criminel, Traité théorique et pratique, Marchal et Jaspar, Tome 1, 1197).

Il convient dès lors de retenir la circonstance aggravante de la domesticité.

2.3. Récapitulatif

Le prévenu X.) est convaincu par les débats menés à l’audience et par son aveu :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

I) le 22 septembre 2007, vers 16.45 heures, à Luxembourg-Findel, à l’aéroport
de Luxembourg, au Cargo Center Luxair,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un individu travaillant
habituellement dans l’habitation où il aura volé,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société
LUXAIR S.A., un collier de la marque CHANEL et une boucle d’oreille de la
marque CHANEL, alors qu’il travaillait habituellement sur le lieu où il a volé ;

II) le 20 septembre 2007, à Luxembourg-Findel, à l’aéroport de Luxembourg, au
Cargo Center Luxair,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un individu travaillant
habituellement dans l’habitation où il aura volé,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société
LUXAIR S.A., une montre de la marque GUESS-LADIES, alors qu’il travaillait
habituellement sur le lieu où il a volé. »

3. Quant à la peine

                                           9
La peine encourue par le prévenu en application des articles 463 et 464 du Code
pénal un emprisonnement de trois mois au moins et d'une amende de 251 euros à
5.000 euros.

Le Tribunal tient compte en l’espèce de l’énergie criminelle manifestée par le
prévenu qui, sans être poussé par un besoin ou une raison quelconque, vole des
objets de grande valeur.

Il convient ainsi de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement ainsi qu’à
une amende adaptée.

Il convient cependant également de tenir compte de l’unicité des faits, de l’absence
d’antécédents judiciaires, ainsi que de l’absence de préjudice causé aux victimes,
les objets ayant pu être récupérés. Le prévenu n’est dès lors pas indigne de la
clémence du Tribunal et il y a lieu d’assortir la peine d’emprisonnement du sursis
intégral.

                              PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de SIX (6) mois ;

d i t     qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à une amende de SEPT CENT
CINQUANTE (750) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais
liquidés à 61,81 euros,

                                            10
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
QUINZE (15) jours;

o r d o n n e la restitution du collier de la marque CHANEL et de la boucle d’oreille
de la marque CHANEL, saisis suivant procès-verbal n° 557 établi en date du 22
septembre 2007 par l’Unité Centrale de Police à l’Aéroport à leur légitime
propriétaire ;

o r d o n n e la restitution de la montre de marque GUESS, saisie suivant procès-
verbal n° 562/2007 établi en date du 10 octobre 2007 par l’Unité Centrale de Police
à l’Aéroport à son légitime propriétaire.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 44, 66, 461, 463 et 464 du
Code pénal 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628
et 628-1 du Code d'instruction criminelle ainsi que des articles IX et XVI de la loi du
13 juin 1994 relative au régime des peines, de la loi du 1.8.2001 relative au
basculement en EURO le 1.1.2002 qui furent désignés à l'audience par la vice-
présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Claudine DE LA
HAMETTE, premier juge et Jean-Luc PÜTZ, juge, et prononcé en audience publique
le jeudi, 2 octobre 2008, au le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par
Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, assistée de la greffière assumée Joëlle
FREYMANN, en présence de Stéphanie NEUEN, premier substitut du Procureur
d’Etat, qui à l’exception de la représentante du Ministère Public ont signé le présent
jugement.

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