type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
      Arrêt du treize juin deux mille douze

rendu sur une requête tendant au relevé de déchéance résultant
de l’expiration du délai d’appel présentée par

Maître Nathalie HENGEN, avocat, curateur de la faillite de SOC.1.)
SARL, établie et ayant son siège social à L-(…) et (…) .

                              Entre:

Maître Nathalie HENGEN, avocat, curateur de la faillite de SOC.1.)
SARL, établie et ayant son siège social à L-(…) et (…),

demanderesse,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et:

la société anonyme SOC.2.) (en abbrégé SOC.2.)), établie et ayant
son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B…,

défenderesse,

comparant par Maître Nathalie BORON, en remplacement de Maître
Anne-Marie SCHMIT, avocats à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.
                     LA COUR D'APPEL :

Vu la requête déposée au greffe de la Cour le 20 avril 2012 par Maître
Patrick Goergen au nom et pour compte de Maître Nathalie Hengen, en
sa qualité de curateur de la faillite de la sàrl SOC.1.) en application de
la loi du 22 décembre 1986 relative au relevé de la déchéance résultant
de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice.

Les parties furent convoquées par lettres du 2 mai 2010 en chambre du
conseil pour le vendredi 4 mai 2012. Lors de cette audience Maître
Patrick Goergen comparant par la requérante, et Maître Nathalie
BORON en remplacement de Maître Anne-Marie Schmit, comparant
pour la société anonyme SOC.2.) SA furent entendus en leurs moyens
et conclusions.

La requérante demande à être relevée de la déchéance résultant de
l’expiration du délai pour relever appel d’un jugement civil rendu le 15
novembre 2011 par le tribunal d’arrondissement de Diekirch, dans la
cause entre la SA SOC.2.) et la sàrl SOC.1.).

Le curateur fait exposer que si le jugement du 15 novembre 2011 a été
signifié suivant acte de l’huissier Alex Mertzig le 6 février 2012, la sàrl
SOC.1.) n’aurait eu connaissance effective du jugement que le 21
février 2012, le procès-verbal d’huissier du 6 février 2012 mentionnant
qu’elle n’a pu être touchée par la signification le même jour.

Dès le 21 février 2012 elle aurait donné, par courriel, mandat à Maître
Tecqmenne de relever appel du jugement en question, mandat
confirmé le lendemain 22 février 2012 et Maître Tecqmenne lui aurait
répondu tant le 22 février que le 7 mars 2012 qu’elle disposerait d’un
délai jusqu’au 2 avril 2012 pour interjeter appel.

Le 30 mars 2012 après l’envoi d’un projet d’acte d’appel Maître
Tecqmenne l’aurait cependant informée que le délai d’appel avait
expiré le 19 mars 2012.

En ayant chargé le jour même de la réception du jugement, à savoir le
21 février 2012, un avocat d’interjeter appel, elle aurait
personnellement fait toutes les diligences nécessaires qui lui

                                                                          2
incomberaient afin de relever appel du jugement litigieux dans le délai
légal et aurait légitimement pu croire que ses instructions allaient être
exécutées, d’autant plus qu’entre le 22 février 2012 et le 30 mars 2012
elle n’aurait cessé de rappeler à son conseil sa volonté d’interjeter
appel.

La SA SOC.2.) demande à la Cour de déclarer la demande irrecevable
pour avoir été interjeté hors du délai de 15 jours après la connaissance
du jugement qui suivant la requérante aurait été le 21 février 2012.
Même à supposer que seulement la date du 30 mars 2012, date à
partir de laquelle la requérante avait été informé par son mandataire de
l’expiration du délai d’appel, serait à prendre en considération, la
requête n’aurait pas non plus été déposée dans le délai légal.

La demanderesse n’établirait pas non plus une impossibilité d’agir sans
faute de sa part, le mandataire chargé de faire l’acte d’appel
demandant l’abord le paiement des honoraires encore redus à lui et
une avance sur les honoraire sur l’acte d’appel à préparer que la
demanderesse tardait à lui faire parvenir.

Subsidiairement, la SA SOC.2.) conclut au non fondée de la demande
en faisant état d’un paiement de 500 euros à titre d’acompte sur la
condamnation de première instance qui serait à considérer comme
acquiescement au jugement du 15 novembre 2011.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 22 décembre 1986 sur le relevé
de déchéance, si une personne n’a pas agi en justice dans le délai
imparti, elle peut, en toutes matières, être relevée de la forclusion
résultant de l’expiration du délai si, sans qu’il y ait eu faute de sa part,
elle n’a pas eu, en temps utile, connaissance de l’acte qui a fait courir
le délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir.

L’article 3 dispose en outre que la demande n’est recevable que si elle
est formée dans les quinze jours à partir du moment où l’intéressé a eu
connaissance de l’acte faisant courir le délai ou à partir de celui où
l’impossibilité d’agir a cessé.

En l’occurrence la SA SOC.1.)prétend elle-même qu’elle a eu le
jugement en mains au plus tard le 21 février 2012. Par ailleurs le
courriel de son mandataire l’informant de l’expiration du délai d’appel
depuis le 19 mars 2012 lui a été envoyé le 30 mars 2012.

La demande en relevé de déchéance déposée en date du 20 avril 2012
est donc à déclarer irrecevable.

                                                                          3
                       Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile après
instruction en chambre du conseil,

déclare la demande en relevé de déchéance irrecevable

condamne la requérante aux frais.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, président
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                      4
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text:
                              Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, treize juin deux mille douze

Numéro 37830 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A.), demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 09/08/2011,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

B.), demeurant à B-(…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Marjorie GOLINVAUX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

La s.à r.l. «SOC.1.)», anciennement «SOC.1.) s.à r.l. » a été constituée le 30
septembre 1993 par-devant Maître Jacqueline Hansen-Peffer, notaire de
résidence à Capellen.
Depuis une assemblée générale du 4 juin 1996, B.) et A.) sont devenus les
seuls associés de la société, chacun détenant 250 parts.
Par acte notarié du 14 décembre 2006, A.) a cédé ses 250 parts sociales à
B.) au prix de 60.000 €. La société «SOC.1.)» est alors devenue une société
unipersonnelle de B.).
Les parties sont ensuite convenues que A.) redeviendrait actionnaire à 50%
de la société. La cession de parts a fait l’objet d’un acte notarié du 5 mars
2007 et publiée au registre du commerce et des sociétés. Suivant l’acte
notarié B.) cède 250 parts à A.) au prix de 136.000 € «..payable ce jour, dont
quittance..».

B.) soutient que A.) n’a payé que 60.000 € par virement du 9 mars 2007; que
A.) reste en défaut de payer le solde de 76.000 € et que partant les mentions
de l’acte donnant quittance du paiement du prix sont fausses.

B.) a donné assignation à A.) pour l’entendre condamner au paiement du
solde 76.000 € et à faire rectifier les erreurs se trouvant dans l’acte du 5
mars 2007.

Le 30 juin 2010 B.) a fait savoir qu’il entend s’inscrire en faux contre l’acte
notarié du 5 mars 2007.
Par acte d’avocat à avocat notifié le 30 juin 2010, B.) a fait donner
sommation à A.) de déclarer s’il entend se servir de la copie de l’acte notarié
du 5 mars 2007 versé en cause. Par acte d’avocat à avocat notifié le 26
juillet 2010, A.) a répondu affirmativement, sur quoi B.) s’est inscrit en faux
contre la susdite pièce par déclaration actée au greffe du tribunal le 15
novembre 2010.

Le tribunal a, par jugement du 24 mai 2011, déclaré l’inscription de faux
recevable; admis l’inscription de faux de B.) contre la pièce intitulée «copie
de l’acte notarié du 5 mars 2007» et nommé un juge commissaire.

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 9 août
2011 pour entendre dire, par réformation de la décision entreprise,
irrecevable sinon mal fondée la demande d’inscription de faux au motif que
cette demande est sans pertinence quant à la solution à donner au litige
principal.
Il demande encore le renvoi de la cause devant le tribunal autrement
composé et la condamnation de l’appelant à lui payer des dommages et
intérêts évalués à 10.000 € et une indemnité de procédure de 2.000 €.

B.) demande la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de
l’appelant à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 €.

                                                                              2
Par conclusions notifiées le 27 avril 2012, l'intimé a soulevé l’irrecevabilité de
l’appel du 9 août 2011.

La prohibition des appels immédiats prévue aux articles 579 et 580 du
NCPC intéresse la bonne administration de la justice comme ayant pour but
d’éviter toute interruption de l’instruction du procès devant le premier juge et
elle est de ce chef d’ordre public. La recevabilité de l’appel au regard des
articles précités est donc à examiner d’office.

Aux termes des articles 579 et 580 du NCPC, les jugements qui tranchent
dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure
d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés
d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il en est de
même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une
fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance. Les autres
jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements
sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi.
Le tribunal d’arrondissement n’a pas, dans le dispositif du jugement
entrepris, tranché en tout ou en partie le fond du litige tout en ordonnant une
mesure d’instruction ou une mesure provisoire. Il n’a pas statué sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou autre incident mettant fin
au litige. La loi ne prévoit pas qu’un jugement ordonnant, avant tout autre
progrès en cause, une mesure d’instruction puisse être immédiatement
frappé d’appel.
Il en suit que l’appel formé par A.) dirigé contre le jugement du 24 mai 2011
est irrecevable en l’état.
En outre, l’article 374 du NCPC dispose que les décisions relatives à
l’exécution d’une mesure d’instruction ne peuvent être frappées d’appel
qu’en même temps que le jugement sur le fond.
L’appel doit par conséquent être déclaré irrecevable en l’état en vertu des
articles 374, 579 et 580 du NCPC.

L’irrecevabilité de l’appel entraîne celle de la demande en dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire et de la demande en obtention
d’une indemnité de procédure.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée
l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que
les honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la
partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que
des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 500 €.

Au vu de l’irrecevabilité de l’appel, la demande de l'intimé tendant au rejet
des conclusions notifiées le 8 mai 2012 par l’appelant comme étant
dépourvue d’intérêt.

                                                                                3
                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable ;

condamne A.) à payer à B.) une indemnité de procédure de 500 € ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction
au profit de Maître Marjorie Golinvaux, avocat, qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                           4
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text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 13 juin deux mille douze

   Numéro 38109 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Agnès ZAGO, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société par actions simplifiées de droit français O),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 28 décembre 2011,

    comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, assisté de Maître Gabriel SONIER, avocat inscrit au barreau
de Paris ;

                                     et:

   1. la société anonyme L) HOLDING,

  2. la société à responsabilité limitée L) MANAGEMENT
PARTICIPATIONS,

  3. la société en commandite simple par actions HP L)
MANAGEMENT PARTICIPATIONS,
                                                                                2

    3. H), administrateur de sociétés, en sa qualité d’administrateur de la
société anonyme L) HOLDING,

    intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 28 décembre 2011,

    comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître André FARACHE, avocat inscrit au barreau
de Paris ;

    5. la société à responsabilité limitée A),

    intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 28 décembre 2011,

   comparant par Maître Claude GEIBEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par exploit de l’huissier de justice du 15 septembre 2011, la société par
actions simplifiées de droit français O) (ci-après la société O) SAS) a fait
donner assignation à la société L) HOLDING S.A., à la société L)
MANAGEMENT PARTICIPATIONS sàrl, à la société en commandite par
actions HP L) MANAGEMENT PARTICIPATIONS, à H) et à la société A)
sàrl à comparaître devant le juge des référés aux fins de voir de voir
nommer un administrateur ad hoc avec pour mission de convoquer une
assemblée générale de la société L) HOLDING S.A..

     Par ordonnance du 4 octobre 2011, cette demande a été déclarée
irrecevable, ainsi que l’intervention volontaire de la société L) GROUPE
HOLDING.

    Par exploit de l’huissier de justice du 28 décembre 2011, signifié à la
société L) HOLDING S.A., à la société L) MANAGEMENT
PARTICIPATIONS sàrl, à la société en commandite simple par actions HP
L) MANAGEMENT PARTICIPATIONS, à H) et à la société A) sàrl, la
société O) SAS a interjeté appel de cette ordonnance pour, par réformation,
voir nommer un administrateur ad hoc avec pour mission de convoquer une
assemblée générale de la société L) HOLDING S.A..
                                                                                3

    In limine litis, les parties intimées, la société L) HOLDING S.A., la
société L) MANAGEMENT PARTICIPATIONS sàrl, la société en
commandite       simple     par     actions   HP      L)  MANAGEMENT
PARTICIPATIONS et H) ont soulevé l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour
forclusion, au motif que l’ordonnance entreprise a été signifiée à la partie
appelante le 22 novembre 2011, de sorte que l’appel signifié le 28 décembre
2011 est tardif.

    La partie appelante conteste que la signification de l’ordonnance date
du 22 novembre 2011, elle verse l’acte de signification daté au 14 décembre
2011 dressé suite à l’avis de passage laissé par l’huissier de justice français.

     Les parties intimées se prévalent de l’article 156 alinéa 2 du Nouveau
Code de Procédure civile qui dit que la signification est réputée faite le jour
de la remise de la copie de l’acte à l’autorité compétente pour l’expédier ou
le jour de la remise à la poste ou en général, le jour où tout autre procédure
autorisée de signification à l’étranger a été engagée.

     La signification des actes de procédure à faire à l’étranger, notamment
dans un Etat membre de l’Union Européenne, est régie par les dispositions
du règlement CE no. 1393/2007 relatif à la signification et à la notification
dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière
civile et commerciale, et plus particulièrement par l’article 9 alinéa premier
de ce règlement, qui dit que la date de la signification ou de la notification
d’un acte est celle à laquelle l’acte a été signifié ou notifié conformément à
la législation de l’Etat membre requis.

    L’article 9 vise à protéger le droit d’appel du ressortissant de l’Etat
requis, destinataire de la signification, en fixant le point de départ du délai
d’appel à la date de l’accomplissement des formalités de signification de la
décision à entreprendre conformément à la législation de son Etat.

     Il résulte de la procédure versée en cause que l’ordonnance de référé
attaquée fut signifiée le 14 décembre 2011 à la partie appelante. L’appel
interjeté le 28 décembre 2011 le fut donc dans le délai légal de sorte qu’il
est à déclarer recevable.

    Les parties intimées, la société L) HOLDING S.A., la société L)
MANAGEMENT PARTICIPATIONS sàrl, la société en commandite
simple par actions HP L) MANAGEMENT PARTICIPATIONS et H),
invoquent l’exception du libellé obscur au motif que la partie appelante ne
précise en rien quelles sont les prétendues « circonstances exceptionnelles »
qu’elle invoque pour justifier la nomination d’un administrateur ad hoc.
                                                                                4

     C'est à juste titre, que le juge de première instance a rejeté l'exception
tirée du libellé obscur. En effet, tant l’exploit d'assignation et que l’acte
d’appel critiqués répondent aux exigences de l’article 154 du Nouveau Code
de Procédure civile dans la mesure où ils contiennent un exposé
suffisamment détaillé des prétentions de l’appelante de nature à avoir
permis aux parties intimées de ne pas se méprendre à leur sujet et d'assurer
leur défense.

     Les parties intimées, la société L) HOLDING S.A., la société L)
MANAGEMENT PARTICIPATIONS sàrl, la société en commandite
simple par actions HP L) MANAGEMENT PARTICIPATIONS et H)
soulèvent l’incompétence territoriale du juge saisi au motif que suivant
l’article 11 du protocole d’accord entre parties, ce dernier est régi par le
droit français et toutes les contestations qui pourraient s’élever relativement
à sa validité, son interprétation et son exécution seront transmises au
Tribunal de Commerce de Nanterre.

    C’est à raison, que le juge de première instance s’est référé à la
convention de nantissement d’actions du même jour, dont la clause 10
stipule la compétence des juridictions luxembourgeoises pour tout différend
y relatif, pour dire que le présent litige est né de cette convention de
nantissement et que donc les juridictions luxembourgeoises sont
compétentes. La partie appelante se prétend actionnaire de la société L)
HOLDING S.A. à la suite de la réalisation alléguée du droit de gage lui
consenti par cette convention.

     Les parties intimées sub 1) à 4) soulèvent encore l’exception de
litispendance, une action étant pendante devant un Tribunal français.

     Pour qu'il y ait litispendance, il faut que deux demandes aient le même
objet et soient fondées sur la même cause, qu'elles existent entre les mêmes
parties, qu'elles soient portées devant deux tribunaux différents, l'un et
l'autre compétent.

     Il ne saurait y avoir de litispendance entre la demande introduite devant
le juge des référés luxembourgeois et la procédure au fond pendante devant
les juges français, ces demandes n'ayant nécessairement pas le même objet.

     La partie appelante base sa demande en nomination d’un administrateur
ad hoc avec mission de convoquer une assemblée générale sur l’article 70
alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales qui
dit que le conseil d’administration, ainsi que les commissaires, sont obligés
de convoquer une assemblée générale lorsque des actionnaires représentant
le dixième du capital les en requièrent.
                                                                                5

    Toutes les parties intimées contestent la qualité d’actionnaire de la
société L) HOLDING S.A. dans le chef de la partie appelante.

    La société appelante expose que, suite à l’exécution du gage lui
consenti sur les actions de la société L) HOLDING S.A., elle en est devenue
propriétaire, conformément aux articles 5 et 11 de la loi du 5 août 2005 sur
les contrats de garantie financière portant: - transposition de la directive
2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002
concernant les contrats de garantie financière.

     Pour justifier son refus en sa qualité de commissaire aux comptes de la
société L) HOLDING S.A. de faire droit à la demande de l’appelante, la
partie intimée A) sàrl se réfère à l’article 6. (1) et (5) de la susdite loi qui dit
que si un avoir constitué en gage en faveur d’un premier créancier gagiste
est constitué en gage par le constituant du gage en faveur d’un autre
créancier gagiste, la mise en possession de ce dernier créancier gagiste se
réalise comme suit: En cas de survenance d’un fait entraînant l’exécution de
la garantie en faveur d’un créancier gagiste, autre que le créancier gagiste
de premier rang, ce créancier gagiste devra tenter de trouver avec les
créanciers gagistes de rang supérieur un accord sur le mode de réalisation
des avoirs nantis, sur l’ordre de règlement et sur la répartition du produit de
réalisation. La société intimée A) signale que le registre des actionnaires de
L) HOLDING S.A. montre que des inscriptions de gage sur les mêmes
actions, antérieures en date à l’inscription du gage de l’appelant, existent.

    Partant c’est à bon droit que l’ordonnance entreprise a retenu que le
rang du gage et la qualité d’actionnaire de la société appelante sont
contestés, notamment en raison de l’inscription au registre des actionnaires
de la société anonyme L) HOLDING d’un nantissement sur les mêmes
actions avec un premier rang au bénéfice L) GROUPE HOLDING sàrl
antérieur à la celui de la partie appelante.

    Face à ces contestions sérieuses relatives à la qualité d’actionnaire de la
société O) SAS, l’ordonnance ayant déclaré irrecevable la demande de
l’appelante tant sur base de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de
Procédure civile que sur celle de l’article 932 alinéa 1er du même code est à
confirmer.

     Les parties intimées sub 1) à sub 4) demandent une indemnité basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile de 5.000.- €. La partie
intimée la société A) sàrl demande une indemnité de 2.500.- € sur la même
base.

     Faute par les parties intimées de justifier en quoi il serait inéquitable de
laisser à leur charge des sommes par elles exposées et non comprises dans
                                                                             6

les dépens leurs demandes basées sur l'article 240 du nouveau Code de
Procédure civile sont à rejeter.

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le déclare non fondé,

   partant confirme l’ordonnance du 4 octobre 2011,

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile,

   condamne la partie appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du treize juin deux mille douze.

  Numéro 37117 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  A, sans état connu, demeurant à I-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 10 janvier 2011,

  comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Denis VANDENBULKE, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
    En date du 6 février 2008 la société B a octroyé en faveur d’A une garantie
dénommée « letter of garantee » dans les termes suivants : “We hereby
irrevocably undertake to pay on your first demand, without arguing, all sums up
to a maximum amount of EUR 80.000.- which shall at any time be owed to you
by our customer, upon receipt of your request for payment and a certificate
addressed to us by registered letter certifying that our customer has not fulfilled
its obligation towards you.”

   Il a été précisé en outre dans la lettre d’engagement que la sûreté accordée
était destinée à garantir le paiement du prix des marques cédées par A à la
société D SRL et dans les limites des 16 % que la société C détenait dans la
société D SRL. Le client visé (customer) est C.

   Par exploit d’huissier du 18 mai 2010, A a fait donner assignation à la société
B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, pour l’y entendre condamner à lui payer la somme de
80.000 € outre les intérêts légaux à partir de la demande, sinon de la mise en
demeure, sinon, plus subsidiairement, à partir de l’assignation et la somme de
3.000 € à titre d’indemnité de procédure.

   Il a qualifié la letter of garantee de garantie à première demande par laquelle
la société B s’est portée garante envers lui ; ayant demandé par lettre du 17
septembre 2009 à B de s’exécuter, il estime que B aurait dû s’exécuter sans
être en droit de revendiquer la preuve de sa créance et sans pouvoir invoquer
des causes d’exonération qui pourraient justifier l’inexécution ou la mauvaise
exécution du contrat garanti.

   La société B, ayant qualifié la garantie de cautionnement, a fait valoir qu’A
n’aurait pas respecté les délais et formalités nécessaires à la mise en œuvre de
la garantie, de sorte qu’elle ne serait pas tenue au paiement.

   Dans son jugement rendu le 15 décembre 2010, le tribunal a déclaré la
demande recevable et l’a dit non fondée. Pour statuer ainsi le tribunal a en
substance dit que la letter of garantee était à qualifier de cautionnement et que
l’une des conséquences de l’engagement accessoire de la caution est que
l’exigibilité du cautionnement dépend directement de celle de l’obligation
principale et ne peut jamais précéder celle de cette obligation ; ayant constaté
qu’en l’espèce l’obligation du débiteur principal est en discussion au vu d’une
demande en rescision du contrat d’acquisition des marques cédées pendante
devant les juridictions italiennes, le tribunal a rejeté la demande d’A.

   De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 10
janvier 2011.

   Il fait valoir que les juges de première instance auraient faussement qualifié
la garantie accordée de cautionnement dans la mesure où l’engagement, bien
que se référant à un contrat principal qui devrait nécessairement être identifié,
comporte la mention qu’il s’git d’une garantie irrévocable sur première demande

                                      2
et qui vise une somme d’argent déterminé de 80.000 €, et non pas la dette
même du débiteur principal ; par ailleurs rien n’interdirait d’entourer l’appel de la
garantie de formes et de précautions supplémentaires, de sorte que la
subordination à la production d’un certificat attestant la non-exécution de
l’obligation du débiteur garanti n’est pas un élément en faveur de la qualification
de cautionnement. Il estime partant que rien n’autorisait B à demander par
courrier du 17 septembre 2009 à l’appelant la preuve de la dette du débiteur.

   En ordre subsidiaire, en cas de qualification de cautionnement, il se réfère à
une ordonnance rendue en date du 23 décembre 2010 par le tribunal de V à
l’encontre du prétendu débiteur principal l’ayant condamné au paiement de la
somme de 2.235.000 € correspondant au prix de cession de la marque E. Dans
ses conclusions subséquentes il invoque encore une condamnation
provisionnelle sur le montant de 175.000 € intervenue aux termes d’une
ordonnance rendue par le tribunal de V le 19 octobre 2009.

   En tout état de cause, il conclut à la réformation du jugement entrepris et à la
condamnation de la société B au paiement du montant de 80.000 € outre les
intérêts légaux à compter du jour de l’appel en garantie du 17 septembre 2009,
sinon de la mise en demeure du 7 octobre 2009, sinon de l’assignation du 18
mai 2010 et du montant de 3.000 € à titre d’indemnité de procédure.

    La société intimée conclut à la confirmation du jugement ; elle demande à
voir qualifier la sûreté de cautionnement, voir constater qu’au 19 janvier 2010,
date d’échéance du cautionnement, les formalités d’appel de la garantie
n’avaient pas été respectées par l’appelant et partant déclarer que la garantie
n’a pas été valablement appelée avant son échéance. Elle considère la
décision invoquée du 19 octobre 2009 comme étant une ordonnance
provisionnelle qui ne règle pas le fond du litige et qui vise la société de droit
italien D SRL et non le débiteur principal.

   L’engagement de la caution est essentiellement accessoire, en ce sens que
la caution s’oblige à payer la dette même du débiteur principal et qu’elle peut,
de ce fait, opposer au créancier les exceptions que le débiteur lui-même peut
ou aurait pu opposer. La garantie autonome est au contraire un engagement
indépendant du contrat de base. Dans le premier cas, il y a une seule dette,
mais deux débiteurs, tenus, l’un à titre principal, l’autre à titre de garant. Dans le
second, les deux débiteurs ont contracté des dettes distinctes et autonomes, ce
qui n’empêche pas l’engagement du garant de remplir la fonction de sûreté. La
clé de la distinction est constituée par le caractère accessoire ou non de
l’engagement du garant, caractère qui est le critère même du cautionnement
(SIMLER ; cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, no
843, page 853).

   La Cour de cassation française dans un arrêt de principe du 13 décembre
1994 (Cass com., 13 déc. 1994, Bull. civ. IV, no 375, D. 1995, p. 209) a formulé
l’exigence d’un véritable objet autonome c’est-à-dire, concrètement, d’un
engagement de payer une somme déterminée et définitive pour l’engagement
autonome de garantie ; ainsi il a été décidé que ne peut être un engagement
indépendant l’engagement qui a « pour objet la propre dette du débiteur. ».

                                       3
L’objet de la garantie ne peut être défini par référence à la dette garantie en cas
de garantie autonome. La référence à cette obligation comme élément de
détermination de l’objet de la garantie prive celle-ci de son autonomie
(SIMLER, cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, no
912, pages 921 à 922).

   En l’espèce, si la lettre de garantie litigieuse emploie les termes de paiement
à la première demande et sans discussion et fixe un montant maximal à payer
de 80.000 €, éléments qui militent plutôt en faveur de qualification de garantie
autonome, la lettre de garantie se réfère toutefois au montant de 80.000 € qui
serait dû à A par C (which shall at any time be owed by our customer ») et
exige la production d’un certificat que le client C n’a pas rempli ses obligations
à l’égard de A. La lettre d’engagement renvoie partant à la dette même du
débiteur C

  C’est dès lors à bon droit et par de justes motifs auxquels la Cour se rallie
que les juges de première instance ont pu qualifier la lettre d’engagement de
cautionnement avec les conséquences juridiques en découlant.

   La société intimée se réfère à la stipulation contractuelle suivant laquelle
l’engagement donné par elle expire en date du 19 janvier 2010 « maturity : our
guarantee is valid until 19 th January 2010, date after which it will be considered
as null and void », pour faire valoir qu’A n’a pas pu établir l’existence d’une
créance certaine et exigible à l’encontre de C au 19 janvier 2010, encore
qu’elle a fait appel à la garantie avant le 19 janvier 2010. En outre le
demandeur n’aurait pas respecté dans le délai imposé les formalités
nécessaires à la mise en œuvre de la garantie et le certificat attestant le non -
respect des obligations de C à envoyer par lettre recommandée n’aurait pas été
établi au 19 janvier 2010, date d’expiration de la garantie. Elle soutient encore
que la procédure au fond concernant la validité du contrat de cession des
marques serait toujours pendante devant les juridictions italiennes.

   S’il est exact que M. A a fait appel à la garantie par trois courriers antérieurs
à la date d’échéance, à savoir en date des 17 septembre 2009, 7 octobre 2009
et 22 octobre 2009, ces courriers à eux seuls sont irrelevants dans la mesure
où il appartient en outre à A d’établir qu’avant la date d’échéance de la sûreté,
19 janvier 2010, la dette principale de C était devenue exigible, comme relevé à
juste titre par les juges de première instance par application du caractère
accessoire du cautionnement, et qu’il avait certifié la non - exécution de ses
obligations par C conformément aux stipulations contractuelles, formalité
expressément prévue dans la lettre d’engagement.

  L’ordonnance provisionnelle du tribunal de V du 19 octobre 2009 annexée au
courrier de M. A adressé à B en date du 22 octobre 2009 ne vise pas le
débiteur principal C mais a été rendue entre A et la société D SRL qui a été
condamnée au paiement de la somme de 175.000 € avec les intérêts légaux à
partir du 21 décembre 2008 jusqu’à solde.

  L’ordonnance rendue par le juge d’instruction du tribunal de V en date du 23
décembre 2010 n’est pas non plus à prendre en considération dans la mesure

                                      4
où elle condamne encore la société D SRL à payer à A la somme de 2.235.000
€ les intérêts en sus et qu’elle est postérieure à la date d’expiration de la
garantie du 19 janvier 2010.

   C’est dès lors à tort qu’A soutient que les décisions judiciaires italiennes
établiraient une dette exigible dans le chef de C. Par ailleurs A reste en défaut
d’établir l’accomplissement de la formalité stipulée relative à la production d’une
attestation transmise par lettre recommandée selon laquelle C n’aurait pas
exécuté ses obligations.

   Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré non
fondée la demande d’A.

   La demande d’A en paiement d’une indemnité de procédure de 3.000 € est à
rejeter, étant donné que la partie qui succombe et qui est condamnée aux frais
de l’instance ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure.

    La société intimée demande une indemnité de procédure de 2.500 € pour
chaque instance. Il est inéquitable de laisser à charge de la société intimée une
partie des frais non compris dans les dépens pour ce qui est de l’instance
d’appel et l’indemnité de ce chef est fixée à 2.500 € ; il n’y a pas lieu de lui
allouer une indemnité de procédure pour la première instance, une telle
demande n’ayant d’ailleurs pas été présentée en première instance et la partie
intimée ayant conclu à la confirmation du jugement.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  rejette la demande d’A en paiement d’une indemnité de procédure ;

   condamne l’appelant à payer à la société intimée une indemnité de
procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel ;

  le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                      5
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du treize juin deux mille douze.

  Numéro 35622 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  1) A, consultant indépendant, demeurant à F-….. U,

   2) A, consultant indépendant, demeurant à F-….. U, agissant en sa qualité
d’héritier de Madame B, épouse C, sa mère, ayant demeuré à F-….. U,
décédée,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES de
Luxembourg du 23 décembre 2009,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme D S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                              LA COUR D'APPEL :

  Par jugement du 28 mars 1997, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rejeté la demande des
consorts A tendant à voir engager la responsabilité contractuelle sinon
délictuelle de la société anonyme D.

  Appel avait été interjeté contre ce jugement.

   Le 11 novembre 1998, A et B, épouse C ont fait donner assignation à la
société anonyme D S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir prononcer la
nullité du contrat complexe sui generis incluant des opérations juridiques tel que
le mandat, le prêt, le dépôt et la gestion sur base des articles 1110, 1108 et
1131 du Code civil, voir ordonner les restitutions s’imposant augmentées des
intérêts et voir dire que la banque est tenue de restituer la somme détenue par
elle en tant que dépositaire des fonds de la famille A.

   Dans son jugement du 17 décembre 1998, le tribunal, statuant sur le bien-
fondé de l’assignation du 11 novembre 1998, a retenu que :

    « (… …) L’appréciation de cette demande en annulation obligera le tribunal
à analyser les mêmes faits que ceux toisés par le tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale dans son jugement du 28 mars 1997. Le
tribunal sera à nouveau amené à statuer sur la responsabilité de la banque et
plus particulièrement dans le cadre de la formation du ou des contrats, il sera
amené à s’interroger sur l’instigateur du montage financier opéré.

   Dans son jugement du 28 mars 1997 le tribunal s’est exprimé sur l’accord de
volonté de la formation du contrat de mandat (page 7) et lors de son exécution
(page 9). Le même jugement a longuement analysé la prétendue violation de
l’obligation d’information et de conseil de la banque lors de la conclusion du
contrat de mandat. Les juges ont retenu (page 16) qu’un consultant financier,
spécialisé en crédits internationaux, comme A, doit ou devrait savoir quels
risques sont liés à une opération de crédit à effet de levier et aux placements
consistant à emprunter en devises fortes pour acheter des devises faibles.

    A supposer que la demande en nullité du ou des contrats soit recevable, le
tribunal estime qu’il y a lieu de surseoir à statuer en attendant que la Cour
d’Appel se prononce sur l’appel interjeté contre le jugement du 28 mars 1997
afin d’éviter toute contradiction de jugement dans l’appréciation de la
responsabilité de la banque ».

  Le dispositif du jugement du 17 décembre 1998 est conçu comme suit :

   « surseoit à statuer en attendant que la Cour d’appel se prononce sur l’appel
interjeté contre le jugement du 28 mars 1997 ;

  fixe l’affaire au rôle général ».

                                      2
    Par requête du 15 janvier 2007 la société D a conclu à voir dire que
l’instance introduite suivant assignation du 11 novembre 1998 est périmée pour
discontinuation des poursuites pendant trois ans.

   Par jugement du 16 décembre 2008, le tribunal a au regard de l’absence de
tout acte interruptif depuis le jugement du 17 décembre 1998 fait droit à la
demande en péremption, a condamné B et A à payer à la société D une
indemnité de procédure de 500 € et a condamné B et A à tous les frais et
dépens de l’instance périmée et de l’instance en péremption.

   Par arrêt du 17 décembre 2008, la Cour d’appel a déclaré périmée l’instance
d’appel introduite par acte d’huissier du 17 décembre 1997 et a dit que le
jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 28 mars 1997 a
force de chose jugée.

   Par exploit d’huissier du 23 décembre 2009, A en sa qualité personnelle et
en qualité d’héritier de B épouse C, a régulièrement interjeté appel contre le
jugement du 16 décembre 2008.

  La partie appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce
sens que l’instance introduite suivant acte d’huissier du 11 novembre 1998 et
ayant abouti au jugement du 17 décembre 1998 ne se trouve pas périmée.

   Elle ne s’oppose pas, en cas de réformation du jugement entrepris, au renvoi
de l’affaire devant les juges de première instance. Elle réclame une indemnité
de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

   La partie appelante fait, quant à la péremption d’instance, plaider qu’en vertu
d’une jurisprudence constante, c’est l’attitude passive des parties qui engendre
la péremption de l’instance; que le sursis à statuer est une « décision remettant
à une date ultérieure le jugement d’une affaire pour des motifs de compétence
ou de procédure » ; que la décision prononçant le sursis à statuer s’inscrit dans
les prérogatives du juge ; que ce n’est que du fait du tribunal que l’affaire a été
suspendue pendant plus de trois ans ; que si l’absence d’acte de procédure est
due à une cause étrangère aux parties, l’instance ne saurait être périmée de ce
seul fait.

  La société D S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle
demande, en cas de réformation du jugement entrepris, le renvoi de l’affaire
devant les premiers juges.

   Elle conclut reconventionnellement au paiement de dommages et intérêts
d’un montant de 1.500 € pour procédure abusive et vexatoire et réclame une
indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

    La péremption d’instance a pour base la présomption de l’abandon de
l’instance par le demandeur, présomption résultant de la discontinuation des

                                      3
poursuites pendant trois ans. Si donc les faits de la cause excluent cette
présomption, la péremption ne se produit pas. C’est à celui qui se prévaut de la
péremption qu’incombe la preuve que le demandeur a entendu, par son
inaction, abandonner sa demande. Parmi les actes qui mettent obstacle à la
péremption, on compte les actes qui arrêtent définitivement le cours de la
péremption, ceux qui interrompent la péremption commencée et forment le
point de départ d’une péremption nouvelle et, enfin, ceux qui, tout en
interrompant la péremption en cours, l’empêchent de recommencer pendant un
certain temps ; en ce cas, on dit qu’il y a suspension de la péremption (cf :
Répertoire de procédure civile et commerciale, édition 1956, v° péremption
d’instance, numéros 4 et 89).

    On appelle actes suspensifs de la péremption ceux qui, produisant une
cause persistante d’interruption, arrêtent momentanément le cours de la
péremption, dont le cours recommence à courir dès que cette cause a cessé
d’exister, de sorte que le temps écoulé avant la suspension s’ajoute à celui
couru depuis qu’elle a cessé. La péremption se trouve suspendue quand le
tribunal prononce un sursis à statuer (cf : même référence, n° 125).

   Aussi a-t-il été jugé que pour que la péremption puisse utilement être
invoquée, il faut que les plaideurs conservent la maîtrise de la procédure. Ainsi,
la péremption ne saurait être retenue lorsque les initiatives procédurales
échappent aux parties et où, de ce fait, on ne saurait leur imputer un manque
de diligence. La péremption d’instance n’a plus lieu de s’appliquer lorsque le
juge étant le maître d’œuvre exclusif de la procédure les parties sont démunies
de tout pouvoir de conduire l’instance à son terme (cf : Revue trimestrielle de
droit civil 1986, pages 638 et 639).

  En l’espèce, suite à la décision de surseoir à statuer du 17 décembre 1998,
aucune attitude passive ne saurait être reprochée à l’actuelle partie appelante.

   La décision du 16 décembre 1998 a suspendu l’affaire jusqu’au jour du
prononcé de l’arrêt de la Cour d’appel du 17 décembre 2008.

  L’instance introduite par exploit d’huissier du 11 novembre 1998 ayant abouti
au jugement du 17 décembre 1998 ayant prononcé un sursis à statuer n’est
donc pas périmée.

  Le jugement du 16 décembre 2008 est à réformer en ce sens.

  L’affaire est à renvoyer devant les juges de première instance en prosécution
de cause.

   Vu l’issue de l’appel, la société D S.A. ne saurait prétendre ni à l’octroi de
dommages et intérêts pour procédure vexatoire et abusive ni à l’octroi d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

    La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 1.500 €
l’indemnité de procédure devant revenir à la partie appelante.

                                     4
                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  dit que l’instance introduite par exploit d’huissier du 11 novembre 1998 ayant
abouti au jugement du 17 décembre 1998 n’est pas périmée ;

  renvoie l’affaire devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
autrement composé ;

   condamne la société anonyme D S.A. à payer à A une indemnité de
procédure de 1.500 € ;

  déboute la société anonyme D S.A. de sa demande en obtention de
dommages et intérêts pour procédure vexatoire et abusive et de sa demande
en obtention d’une indemnité de procédure ;

  condamne la société D S.A. aux frais et dépens des deux instances en
péremption avec distraction au profit de Maître Pierre METZLER qui la
demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                    5
"


text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, treize juin deux mille douze

Numéro 38395 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 28/02/2012,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

défaillante.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 8 décembre 2011 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a prononcé le divorce aux torts réciproques de A.) et de B.), a
commis un notaire pour procéder à la liquidation et au partage de la
communauté légale de biens existant entre parties et à la liquidation de leurs
reprises éventuelles, confié la garde des enfants communs mineurs C.), née
le (…) et D.) née le (…) à la mère, accordé au père un droit de visite et
d’hébergement et ce dernier à payer à B.) une pension alimentaire
mensuelle de 400 euros à raison de 200 euros par enfant à titre de
contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communs.

De ce jugement, non signifié suivant les éléments du dossier soumis à
l’appréciation de la Cour, A.) a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 28 février 2012.

Par réformation du jugement entrepris l’appelant demande à la Cour de
réduire compte tenu de sa situation financière le montant de la pension
alimentaire au profit des enfants à 2 x 150 euros.

Les premiers juges ont pris en compte que B.) perçoit un RMG de 1.364,57
euros.

Suivant les éléments du dossier soumis à la Cour, A.) touche le montant
mensuel de 1.983,63 euros. Même si le prêt de 150 euros invoqué en
première instance n’est plus à sa charge, l’appelant doit cependant faire face
au paiement d’un loyer de 750 euros par mois ainsi qu’au remboursement de
deux prêts par des mensualités de 105 et 143,77 euros.

Compte tenu des besoins des enfants et des facultés contributives des
parties, il y a lieu de fixer la contribution aux frais d’entretien et d‘éducation
des deux enfants communs à payer par A.) à B.) au montant de 300 euros
par mois, soit au montant de 150 euros par enfant.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant par
défaut à l’égard de B.), sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel de A.) en la forme,

le dit fondé,

                                                                                2
réformant :

condamne A.) à payer à B.) un secours alimentaire de 300 euros à titre de
contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants communs
mineurs C.) née le (…) et D.) née le (…), à raison de 150 euros par enfant, y
non compris les allocations familiales, ce secours payable et portable le
premier de chaque mois et pour la première fois le premier jour du mois qui
suit celui où le divorce a acquis force de chose jugée et à adapter de plein
droit et sans mise en demeure préalable à l’échelle mobile des salaires dans
la mesure où les revenus du débiteur d’aliments le sont également,

condamne B.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Gremling qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                            3
"


text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 13 juin deux mille douze

   Numéro 38231 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société de secours mutuels FEDERATION NATIONALE DE LA
MUTUALITE LUXEMBOURGEOISE, établie et ayant son siège social à
L-2561 Luxembourg, 51, rue de Strasbourg, représentée par son président
actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 1er février 2012,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   la société à responsabilité limitée S),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 1er février 2012,
                                                                                2

   comparant par Maître Erwin SOTIRI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par lettre déposée au greffe du tribunal d’arrondissement le 25 août
2011, la société de secours mutuels FEDERATION NATIONALE DE LA
MUTUALITE LUXEMBOURGEOISE a formé contredit contre
l’ordonnance conditionnelle de paiement numéro 463/2011, rendue le 18
août 2011, lui notifiée le 23 août 2011 et lui enjoignant de payer la somme
de 16.880,51 € à la société à responsabilité limitée S) SARL du chef de
quatre factures portant le numéro 20100303 d’un montant de 4.715.- €, le
numéro 20100304 d’un montant de 6.836,75 €, le numéro 20100703 d’un
montant de 1.630,13 € et la facture portant le numéro 20100704 d’un
montant de 2.113,13 €.

     Le juge de première instance a retenu que les querelles internes de la
partie débitrice ne concernent pas la société créancière qui a presté les
travaux qui restent impayés, de sorte que la créance de la partie
demanderesse originaire ne paraît ainsi pas être sérieusement contestable.
Suivant ordonnance du 16 décembre 2011, le contredit de la société de
secours mutuels FEDERATION NATIONALE DE LA MUTUALITE
LUXEMBOURGEOISE a été rejeté et cette dernière a été condamnée à
payer à la société à responsabilité limitée S) SARL la somme de 15.295,01
€, avec les intérêts légaux à partir du 23 août 2011, date de la signification
de l’ordonnance conditionnelle de paiement, jusqu’à solde.

     Par exploit d’huissier de justice du 1er février 2012, la société de
secours mutuels FEDERATION NATIONALE DE LA MUTUALITE
LUXEMBOURGEOISE a régulièrement interjeté appel de l’ordonnance du
16 décembre 2012 en faisant valoir que la société intimée était
l’informaticien du LCGB, que les prestations occasionnelles et sporadiques
que la société à responsabilité limitée S) a pu être amenée à effectuer au
profit de l’appelante et au profit de la société de secours mutuels FONDS
DE GARANTIE MUTUALISTE ont été facturées le 8 mai 2009 et payées
le 26 mai 2009.

    Avant toute autre défense, la société à responsabilité limitée S) SARL
soulève l’exception du libellé obscur de l’acte d’appel au motif que l’acte
d’appel établit une confusion évidente des motifs de la partie appelante dans
la mesure où en première instance elle affirmait ne pas être titulaire de la
personnalité juridique et que dans son acte d’appel elle soutient que la
                                                                                3

société de secours mutuels FEDERATION NATIONALE DE LA
MUTUALITE LUXEMBOURGEOISE dispose d’une personnalité
juridique distincte de celle du FONDS DE GARANTIE MUTUALISTE.

     Aux termes de l'article 154, 1 du Nouveau Code de procédure civile
auquel renvoie l'article 585 du même code, l'acte d'appel doit à peine de
nullité contenir l'objet et un exposé sommaire des moyens. Les dispositions
légales précitées ont pour but de faire connaître à la partie intimée les
critiques émises par l'appelant à l'encontre de la décision de première
instance, ceci avec suffisamment de précision pour lui permettre de préparer
utilement sa défense, au vu du seul acte d'appel.

    Le fait que dans son acte d’appel, la société de secours mutuels
FEDERATION              NATIONALE           DE        LA        MUTUALITE
LUXEMBOURGEOISE a redressé ses arguments par rapport à ceux
développés en première instance, ne rend pas l’appel irrecevable. En
l’occurrence, les moyens développés dans l’acte d’appel sont suffisamment
précis pour que la partie intimée n'ait pas pu se méprendre sur la portée de
l'appel et ait pu organiser sa défense. Ce moyen est partant à rejeter.

    La partie intimée conteste la personnalité juridique de la société de
secours mutualistes FONDS DE GARANTIE MUTUALISTE.

     En l’espèce, tant la société de secours mutualistes appelante que la
société de secours mutualistes FONDS DE GARANTIE MUTUALISTE
disposent d’une personnalité juridique propre en vertu de article 13 alinéa 2
de la loi du 7 juillet 1961 concernant les sociétés de secours mutuels qui dit
que les fédérations reconnues constitueront une individualité juridique
distincte de celles des sociétés de secours mutuels qui la composent.

     Par arrêtés ministériels les statuts des deux sociétés ont été approuvés.
La société de secours mutualistes FONDS DE GARANTIE MUTUALISTE
est une des sociétés de secours fédérales qui composent la société appelante.

    La partie appelante critique les factures portant les numéros 20100303
et 20100304 du 9 mars pour les montants de 4.715.- € et de 6.836,75 € au
motif qu’elles feraient double emploi avec la facture par elle payée du 8 mai
2009 qui mettait en compte les prestations forfaitaires pour l’année 2009
concernant la FNML et le FGM.

    La partie intimée réplique que le paiement du 26 mai 2009 ne se
confond pas avec les prestations dues aux titres de ces deux factures, étant
donné que les listings annexés aux factures en litige établissent les
prestations réalisées au cours de l’année 2009 et que la facture du 9 mai
                                                                                4

2009 avait pour objet des prestations soumises à un forfait, mais non pas
l’ensemble des prestations, respectivement un solde pour tout compte.

    La partie appelante ne prouvant pas, ni n’alléguant qu’un forfait annuel
aurait été convenu pour toutes les prestations à fournir par l’intimée, la
contestation relative à ces deux factures est à rejeter.

    La partie appelante se prévaut encore de ce que les factures portant les
numéros 20100303 et 20100703 des 9 mars et 26 juillet 2010 concernent la
société de secours mutualistes FONDS DE GARANTIE MUTUALISTE
ayant une personnalité juridique distincte.

     Il ressort de l’article 16 des statuts de la société de secours mutualistes
FONDS DE GARANTIE MUTUALISTE qu’il est tenu par le comité de
gestion du Fonds une gestion financière séparée de celle de la fédération
selon les modalités à déterminer par un règlement d’ordre interne et que les
frais administratifs sont imputés selon un taux déterminé par le comité de
gestion.

     Il se dégage de ce texte, ainsi que du fait que la facture du 8 mai 2009
relative aux deux sociétés de secours mutualistes a été honorée par
l’appelante, que cette dernière paie les frais administratifs des deux entités
en vue d’en imputer une part à la société de secours mutualistes FONDS DE
GARANTIE MUTUALISTE selon le taux déterminé par le comité de
gestion. Toutefois, ce règlement interne entre la fédération et une des
sociétés fédérales n’est pas imposable aux tiers. Partant cet argument est à
rejeter.

    Concernant la facture portant le numéro 20100704 du 26 juillet 2010
pour un montant de 2.113,13 €, l’appelante en conteste la commande, la
fourniture, l’envergure et les prix des prestations facturées.

    La partie intimée se prévaut de l’apposition de la mention « Bon pour
accord » sur les factures litigieuses et de l’attestation testimoniale de D),
ancien président de l’appelante jusqu’au 8 mai 2010, pour établir qu’elle
avait été chargée par l’appelante d’effectuer les prestations mises en compte
par les quatre factures en litige.

    La partie appelante verse en cause des extraits de journaux relatifs à son
assemblée générale du 8 mai 2010 lors de laquelle son conseil
d’administration a démissionné suite au refus des membres d’approuver les
comptes de l’exercice 2009.

    C’est à bon droit que le juge de première instance a retenu que les
querelles internes au sein de la partie appelante ne concernent pas la partie
                                                                                5

intimée. Une personne morale est tenue par les engagements contractées par
son représentant régulièrement nommé qui agit dans la limite de ses
pouvoirs, respectivement sur le fondement d’un mandat apparent lorsque la
croyance du tiers dans l’étendue des pouvoirs de l’organe paraissait
légitime. La société ne peut se prévaloir, à l’égard de tiers, de la cessation
des fonctions de ses organes.

    En considération de ces développements, l’appel est à déclarer non
fondé et l’ordonnance entreprise est à confirmer.

     Au vu du sort de l'appel, la société de secours mutuels FEDERATION
NATIONALE DE LA MUTUALITE LUXEMBOURGEOISE est à
condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel et sa demandes formée
sur la base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à
rejeter.

   La demande de la partie intimée basée sur l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile est à rejeter, la partie ne justifiant pas de la
condition de l’iniquité.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare non fondée,

    confirme l’ordonnance du 16 décembre 2011,

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

     condamne la société de secours mutuels FEDERATION NATIONALE
DE LA MUTUALITE LUXEMBOURGEOISE aux frais et dépens de
l’instance d’appel.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du treize juin deux mille douze.

  Numéro 36356 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 17 juin 2010,

  comparant par Maître Karine SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN,

  comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
  Faits et prétentions des parties

  La société B a été chargée, en tant qu’entreprise générale, de la réalisation
de travaux de construction d’un complexe immobilier situé à W.

   Dans le cadre de ces travaux, la société B a confié les travaux de fourniture
et de pose de façades des bâtiments M et N en sous-traitance à la société C
s.à r.l..

  Pour la réalisation de ces travaux, la société C s.à r.l. a recouru à la société
A s.à r.l., pour la mise à disposition du personnel intérimaire en renfort de son
personnel propre.

   Le 25 juillet 2006 a été conclu entre la société B, la société C s.à r.l. et la
société A s.à r.l. une convention tripartite visant à trouver un accord suivant
lequel la société A pourra dans certaines limites et suivant une procédure
arrêtée, envoyer une copie de ses factures à la société C s.à r.l. pour règlement
direct à la société B.

   Estimant que la convention tripartite du 25 juillet 2006 est à qualifier de
cautionnement, garantissant la société A s.à r.l. d’être payée en direct par la
société B en cas de défaillance de la société C s.à r.l. et ce sous certaines
conditions, la société A s.à r.l. a fait donner assignation à la société B à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du montant
de 229.042,34 €, en sus les intérêts, du chef de diverses factures non réglées
par la société C s.à r.l.. Dans un ordre subsidiaire, la société A s.à r.l. a fait
plaider le principe de la facture acceptée. La société A s.à r.l. a en outre
réclamé une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

    Par jugement du 17 mars 2010, le tribunal a déclaré la demande recevable,
l’a dit non fondée, en a débouté la société A s.à r.l., a dit fondée la demande de
la société B en obtention d’une indemnité de procédure, a condamné la société
A s.à r.l. à payer à la société B une indemnité de procédure de 1.200 € et a
condamné la société A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, qui lui a été signifié le 20 mai 2010, la société B a relevé
appel par exploit d’huissier du 17 juin 2010.

   La société A s.à r.l. conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir
condamner la société B au paiement du montant de 229.042,34 €, en sus les
intérêts, et à voir être déchargée de la condamnation à payer une indemnité de
procédure à la société B.

  La société A s.à r.l. sollicite, à son tour, l’octroi d’une indemnité de procédure
de 2.000 €.

                                      2
    La société A s.à r.l. précise dans son acte d’appel que, principalement, elle
recherche la responsabilité de la société B pour violations de ses obligations
contractuelles ; que, subsidiairement, elle entend faire sienne l’applicabilité de
l’article 109 du Code de commerce (l’indication de l’article 309 dans l’acte
d’appel repose sur une simple erreur matérielle) ; que, plus subsidiairement
encore, elle recherche la responsabilité de la société B sur le fondement des
articles 1382 et 1383 du Code civil.

   La société B soulève la nullité sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour
libellé obscur.

   Elle relève ensuite appel incident, critiquant les juges de première instance
d’avoir déclaré recevable la demande de la société A s.à r.l. pour avoir été
introduite devant le tribunal siégeant en matière civile alors que les relations
entre parties ainsi que la matière sont purement commerciales.

   Elle conclut à voir écarter la demande de la société A s.à r.l. pour autant
qu’elle est basée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, ce au titre du
libellé obscur sinon pour constituer une demande nouvelle.

  Elle conclut, en tout état de cause, à voir déclarer l’appel principal non fondé
quant au fond et, en conséquence, à voir confirmer le jugement entrepris.

   Elle sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.500 € au titre des
frais par elle exposés en instance d’appel.

  DISCUSSION

  I) quant à l’appel incident

   L’appel incident est à déclarer non fondé, les juges de première instance
ayant à bon droit, et par une motivation que la Cour fait sienne, déclaré
recevable la demande de la société A s.à r.l..

  II) quant à l’appel principal

  •     recevabilité de l’appel principal

   Conformément à l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile, combiné
à l’article 154 du même code, l’acte d’appel doit contenir l’objet et un exposé
sommaire des moyens, ce à peine de nullité.

   Le but de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état était de faciliter et
d’accélérer la procédure en imposant à la partie appelante d’indiquer dans

                                      3
l’acte d’appel, ne fût-ce que sommairement, les griefs formulés à l’encontre de
la décision attaquée.

   Les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont à
rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

   En l’espèce, la rédaction de l’acte d’appel satisfait à ces critères. Même à
admettre que l’acte d’appel présente certaines imprécisions, voire d’erreurs
matérielles, sa rédaction n’est pas telle qu’elle empêcherait la société B de
préparer utilement sa défense ou qu’elle dérangerait le cours normal de la
procédure.

  Aussi, la partie appelante a-t-elle formulé des reproches précis à l’encontre
des développements contenus dans le jugement.

  Il s’en suit que le moyen de nullité sinon d’irrecevabilité de l’acte d’appel
pour libellé obscur est à déclarer non fondé.

  L’appel de la société A s.à r.l. est à déclarer recevable.

  •     bien-fondé de l’appel principal

    Le tribunal a dit que la convention tripartite du 25 juillet 2006 a, d’après les
termes mêmes de celle-ci, pour objet d’arrêter les modalités et limites selon
lesquelles la société A s.à r.l. peut obtenir de la part de la société B le paiement
direct des factures adressées au sous-traitant de celle-ci, la société C s.à r.l. ;
qu’il résulte clairement de cette convention que la société B n’a pas entendu
garantir purement et simplement les dettes de la société C s.à r.l. envers la
société A s.àr .l.. ; qu’ainsi, il y est stipulé que la société C s.à r.l. doit
expressément être d’accord avec le paiement direct, que lesdites factures
devront coïncider avec l’état mensuel des travaux présenté par la société C s.à
r.l. et que les montants réglés directement à la société A s.à r.l. viendront en
déduction des sommes dues par la société B à la société C s.à r.l. ; que ces
stipulations, contraires à l’esprit de tout cautionnement, contredisent toute idée
dans le chef de la société B de garantir la dette de son propre sous-traitant.

   La partie appelante A s.à r.l. critique les juges de première instance d’avoir
ainsi statué, leur reprochant de n’avoir pas recherché la réelle intention des
parties alors que la volonté de celles-ci aurait été de mettre en place de
véritables garanties financières.

  Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’engage à payer la
dette d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

   Aux termes de l’article 2015 du Code civil « le cautionnement ne se présume
point, il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans
lesquelles il a été contracté ».

                                      4
   S’il y a lieu à interprétation et si un doute subsiste, celui-ci doit profiter à la
caution plutôt qu’au créancier. L’article 2015 du Code civil apparaît ainsi comme
une application particulière de la règle plus générale posée par l’article 1162 du
Code civil qui dispose que « dans le doute la convention s’interprète contre
celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation » (cf :
Philippe SIMLER : Cautionnement, garanties autonomes, garanties
indemnitaires, 4ième édition, p. 277).

  La convention tripartite du 25 juillet 2006 est rédigée de la manière suivante :

  « (… …).

   1. C demande à B de régler dans le cadre du chantier M et N directement les
factures, qui lui seront envoyées par A dans les limites et conditions arrêtées ci-
après.

   2. C confirmera pour chaque facture dressée par A à C, endéans la huitaine
de la date de cette facture, qu’elle accepte expressément le règlement de la
facture en direct (à lire : en direct par la société B).

   A défaut d’une telle confirmation B ne procédera pas au règlement de la
facture.

   3. les factures de A ne seront réglées par B qu’après accord de C et dans la
mesure où lesdites factures coïncideront avec l’état d’avancement mensuel des
travaux présentés par C.

  4. Les factures de A directement réglées par B viendront en déduction des
sommes par B à C dans le cadre du marché conclu entre elles.

  (… …) ».

  Les termes de la prédite convention étant clairs et explicites ne prêtant pas à
équivoque, aucune interprétation de la volonté réelle des parties ne s’impose.

  Il ne résulte en effet nullement de cette convention que la société B se soit
engagée à payer les factures émises par la société A s.à r.l. au cas où la
société C s.à r.l., qui est la débitrice de ces factures, ne les règlerait pas.

   Les points 2. et 3. de la convention, qui déterminent les conditions devant
être remplies pour qu’il puisse y avoir paiement direct par la société B, sont
incompatibles avec la notion même de cautionnement.

  Les parties à la convention tripartite du 25 juillet 2006 ont simplement voulu
appliquer un mode de règlement particulier des factures émanant de la société
A s.à r.l., voire une procédure de paiement simplifiée du sous-traitant C s.à r.l.
dans la mesure où les factures de A directement réglées par B viendront en
déduction des sommes par B à C dans le cadre du marché conclu entre elles.

                                       5
   Les juges de première instance ont, dans ce contexte, à bon escient retenu
que si l’intention de la société A s.à r.l. a été d’obtenir des garanties de
paiement de la société B, toujours est-il qu’elle n’a pas réussi à faire coucher
par écrit, ce à charge de la société B, de véritables garanties financières (cf :
termes employés par la société A s.à r.l. dans son acte d’appel, page 5).

  La société B ne s’étant pas engagée de payer en lieu et place de la société
J.M.T. s.à.r.l. en cas de défaillance de celle-ci, il y a lieu de rejeter la demande
de la société A s.à r.l. pour autant qu’elle est basée sur un prétendu
cautionnement.

  La société A s.à r.l. réclame à la société B le paiement de quatre factures, à
savoir :

  -     facture n° 251880 du 30 avril 2006 d’un montant de        59.878,89 €
  -     facture n° 252034 du 31 mai 2006 d’un montant de          65.906,42 €
  -     facture n° 252140 du 30 juin 2006 d’un montant de         80.638,82 €
  -     facture n° 252305 du 31 juillet 2006

   A relever d’emblée que les factures n° 252034 du 31 mai 2006 et n° 252305
du 31 juillet 2006 ne sont pas versées au dossier, de sorte que la demande de
la société A s.à r.l. y relative est d’ores et déjà à déclarer non fondée, faute de
justificatifs.

  C’est en vain que la société A s.à r.l. réclame le paiement des factures no
251880 du 30 avril 2006 d’un montant de 59.878,89 € et n° 252140 du 30 juin
2006 d’un montant de 80.638,23 € sur base de la facture acceptée, notamment
en prétendant – aux termes de son acte d’appel – que les factures à hauteur de
229.042,34 € ont été acceptées sans réserve par B, comme le confirme le
courrier du 4 septembre 2006.

   Force est de constater que le courrier du 4 septembre 2006 est une réponse
de la société B à un courrier de la société A s.à r.l., daté du 25 août 2006, dans
lequel la société A s.à r.l. tire l’attention de la société B sur le fait que C ne
respecte pas les délais de paiement convenu et qu’à ce jour C a fait un impayé
sur une traite de 56.218,60 euros à échéance le 10 août 2006. La société B,
dans sa réponse du 4 septembre 2006, a demandé copie des factures qui
restent impayées et une confirmation de la part de C autorisant le paiement
direct de B vers A. En d’autres termes, la société B, en renvoyant au point 2. de
la convention tripartite du 25 juillet 2006, n’a fait que se conformer au prescrit
de cette convention.

   A relever que dans sa lettre recommandée du 27 septembre 2006, la société
A s.à r.l. a, par l’intermédiaire de son avocat, Maître Karine SCHMITT, réclamé
le paiement du montant, non plus de 56.218,60 €, mais de 229.042,34 €, en
annexant des factures qui, en partie, ne correspondent pas à celles dont le
paiement est réclamé par la société A s.à r.l. aux termes de son acte d’appel du
17 juin 2010. Qui plus est, ce montant de 229.042,34 € a été formellement
contesté par la société B, par l’intermédiaire de son avocat, Maître Romain
ADAM, aux termes d’un courrier daté du 12 octobre 2006.

                                      6
   Il suit de ce qui précède qu’il ne saurait y avoir application du principe de la
facture acceptée.

   Le paiement des factures n° 251880 du 30 avril 2006 d’un montant de
59.878,89 € et n° 252140 du 30 juin 2006 d’un montant de 80.638,23 € ne
saurait pas non plus été réclamé à la société B en vertu du paiement direct tel
que prévu par la convention tripartite, étant précisé que cette convention ne
saurait avoir d’effet qu’à partir de la date de sa signature, à savoir le 25 juillet
2006, aucune clause ne prévoyant en effet que la convention puisse s’appliquer
rétroactivement. Le fait que deux factures, se rapportant aux mois de mai et juin
2006, donc antérieurement à la signature de la convention litigieuse, ont été
directement payées par la société B à la société A s.à r.l. ne saurait – à lui seul
– suffire pour affirmer le caractère rétroactif de la convention.

   Même à supposer que, pour reprendre les termes de la partie appelante,
garantie de paiement il y avait dans le chef de la société B, il n’est pas établi
que les conditions pour qu’un règlement direct par la société B puisse avoir lieu
aient été remplies, notamment la confirmation par la société C s.à r.l. endéans
la huitaine de la facture de son accord avec un paiement direct et la vérification
que les factures coïncident avec l’état d’avancement mensuel des travaux
présentés par la société C s.à r.l..

   Enfin, le fait que la société B ait, dans un souci de terminer les chantiers M et
N, repris à partir de septembre 2006 à son nom les contrats passés entre la
société C s.à r.l. et la société A s.à r.l. n’est pas de nature à influer sur le sort
des factures dont le paiement est réclamé aux termes de l’assignation
introductive d’instance.

   Dans son acte d’appel, la société A s.à r.l. invoque encore les articles 1382
et 1383 du Code civil comme fondement juridique de sa demande tendant à la
condamnation de la société B.

   La société A s.à r.l. reproche à la société B d’avoir souscrit avec la société C
s.à r.l. qui était d’ores et déjà financièrement en grandes difficultés ; que la
légèreté blâmable voire la négligence dans le chef de son sous-traitant sont à
considérer comme fautives, la précarité de la situation financière de la société C
s.à r.l. ayant été existante au moment de la signature des contrats de sous-
traitance signés par la société B et la société C s.à r.l. ; que la négligence
fautive de la société B aurait incontestablement conduit au présent litige et
aurait généré un dommage grave et certain à autrui en la personne de la
société A s.à r.l..

   La société B s’oppose à voir – en instance d’appel – étendre la base de
l’action de la partie appelante au-delà des limites que celle-ci lui a donné dans
son assignation introductive d’instance et à voir ainsi élargir le champ du débat
au-delà du contrat judiciaire intervenu dans le cadre de cette assignation.

  Elle conclut dès lors à l’irrecevabilité de la demande pour autant qu’elle est
basée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

                                       7
   Conformément à l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile, il ne
sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne
s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense de
l’action principale.

   L’acte d’instance délimite l’étendue du litige en déterminant ses trois
éléments constitutifs, à savoir : parties, objet et cause.

  Toute demande qui diffère de la demande introductive d’instance par un de
ses trois éléments est nouvelle.

   Il n’y a pas lieu de tenir compte – en la matière – du droit français qui, depuis
la réforme de 1935 (décret-loi du 30 octobre 1935), admet que les demandes
nouvelles par leur cause sont recevables en appel.

   Le régime luxembourgeois s’inspire de la législation française antérieurement
à 1935.

   Ainsi, les conclusions du demandeur originaire qui, en instance d’appel,
altère la cause même de l’action telle qu’elle avait été engagée, doivent être
rejetées par application de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile.
Le demandeur originaire ne saurait – en instance d’appel – substituer à l’action
par lui engagée une demande qui diffère par sa cause.

    Cette solution se justifie dans la mesure où la juridiction d’appel a à juger un
litige déjà éclairci par les premiers juges. Les demandes nouvelles, recevables
en appel, ne devront pas être telles qu’elles transforment la physionomie du
débat.

   En l’occurrence, la partie appelante formule en instance d’appel – dans un
dernier ordre de subsidiarité – une demande basée sur les dispositions des
articles 1382 et 1383 du Code civil.

   Cette demande subsidiaire ne procède pas de la demande initialement
formée ; elle se fonde sur des faits qui diffèrent de ceux invoqués dans l’acte
introductif d’instance.

   En se basant sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, la société A s.à r.l. a
formulé une demande nouvelle de par sa cause en invoquant à l’appui de ses
prétentions des faits autres que ceux gisant à la base de la demande initiale.

   La demande subsidiaire, basée sur ces articles, invoquée pour la première
fois en instance d’appel, est partant à déclarer irrecevable.

   Il suit de toutes ces considérations que l’appel principal est à déclarer non
fondé.

  Le jugement entrepris est à confirmer.

                                      8
   Vu l’issue de l’appel, la société A s.à r.l. ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

    La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 2.000 €
l’indemnité de procédure devant revenir à la société B au titre des frais par elle
exposés en instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  les dit non fondés ;

  confirme le jugement entrepris ;

   condamne la société A s.à r.l. à payer à la société B une indemnité de
procédure de 2.000 € ;

   déboute la société A s.à r.l. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la société A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Romain ADAM qui la demande, affirmant avoir
fait l’avance des frais et dépens.

                                       9
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text:
                              Arrêt civil

   Audience publique du mercredi, sept décembre deux mille onze

Numéro 36900 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A.), étudiante, née le (…), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MEYER
de Luxembourg du 22/06/2011,

comparant par Maître Laurent HARGARTEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

B.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 24 juin 2010 A.) a fait donner
assignation à B.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer le montant de
85.832,12 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde.

A.) a fait exposer à l’appui de sa demande qu’elle est bénéficiaire d’une
pension d’orpheline depuis le 16 juin 1996, que son père, B.), aurait
encaissé, en sa qualité d’administrateur légal des biens de sa fille, la
pension d’orpheline pour un montant total de 85.832,12 euros, montant
dont elle demande le paiement en se basant sur les articles 389, 389-4,
469, 474, 1375, 1376, 1984 et suivants du code civil.

Par jugement contradictoire du 9 mars 2011 le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a rejeté le
moyen d’incompétence tel que soulevé par B.), a dit recevable mais
non fondée la demande d’A.) et a dit non fondées les demandes en
obtention d’une indemnité de procédure.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit
que la pension d’orpheline est destinée à soutenir financièrement le
parent en charge de l’enfant qui ne bénéficie plus des revenus du
conjoint décédé, que la demande en tant qu’elle est basée sur les
dispositions de l’administration légale des biens de la mineure n’est pas
fondée dès lors qu’aucune faute de gestion n’est établie ni même
alléguée à charge de B.), que la demande basée sur la répétition de
l’indu n’est pas non plus fondée dès lors que seule la Caisse nationale
d’assurance pension est titulaire de l’action en répétition de l’indu, que
la demande basée sur l’enrichissement sans cause n’est à son tour pas
fondée dès lors qu’A.) reste en défaut d’établir un appauvrissement
dans son chef et un enrichissement corrélatif de B.), qu’il n’y a pas non
plus eu gestion d’affaires en l’espèce dès lors que B.) disposait en tant
qu’administrateur des biens de sa fille d’un pouvoir légal et qu’enfin les
dispositions sur le mandat ne sont pas applicables en l’espèce alors
que B.) était titulaire d’un pouvoir de représentation légal en vertu des
dispositions des articles 389 et suivants du code civil.

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 22
juin 2011.

Elle demande à la Cour de condamner B.), par réformation du
jugement entrepris, au paiement de la somme de 85.832,12 euros,
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice
jusqu’à solde et sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.500 euros.

                                                                             2
A.) reproche aux juges de première instance de ne pas avoir retenu
une faute de gestion à l’encontre de B.) dès lors qu’il disposait d’une
part d’un salaire confortable dépassant les 4.000 euros ce qui lui
permettait de subvenir à l’entretien et l’éducation de sa fille sans avoir
recours à la rente d’orphelin et que d’autre part l’appelante avait été
élevée entre l’âge de 4 et 16 ans par sa tante de sorte qu’il ne saurait
être décidé que B.) n’aurait pas détourné la rente d’orphelin au
détriment de sa fille. A.) demande à titre subsidiaire de déclarer sa
demande, par réformation du jugement entrepris, fondée sur base de
l’enrichissement sans cause sinon de la répétition de l’indu, sinon en
ordre plus subsidiaire de déclarer sa demande fondée sur base des
dispositions relatives à la théorie de la gestion d’affaires et à la théorie
du mandat.

B.) conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.500 euros. Il soutient que depuis
1995 son salaire aurait été inférieur à 2.500 euros, qu’A.) aurait été
déclarée à l’adresse de sa tante pour lui donner la possibilité de
fréquenter l’école fondamentale à Mondercange, qu’il aurait versé
mensuellement une certaine somme d’argent à la tante pour l’achat
notamment de vêtements et de matériel scolaire, que tous les ans il
serait parti en voyage en avion avec sa fille, qu’il l’aurait emmenée tous
les week-ends au restaurant, qu’il lui aurait intégralement payé son
permis de conduire et acheté une nouvelle voiture et qu’elle
posséderait un compte d’épargne avec une somme d’argent d’au moins
135.000 euros, somme qui serait partiellement composée de l’héritage
de sa mère décédée.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

Les juges de première instance ont à bon droit retenu par des motifs
que la Cour adopte que la pension d’orpheline est destinée à soutenir
financièrement le parent en charge de l’enfant.

Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si A.) a été
élevée entre l’âge de 4 et 16 ans par sa tante ou par son père. Selon
A.) elle aurait effectivement habité auprès de sa tante, tel que cela
résulterait d’un certificat de résidence versé par elle, certificat selon
lequel elle a demeuré du 10 juin 1997 au 24 janvier 2005 et du 8
décembre 2005 au 16 juillet 2007 au domicile de sa tante.

B.) soutient que sa fille était seulement déclarée à l’adresse de sa tante
pour lui donner la possibilité de fréquenter l’école fondamentale à
Mondercange, qu’en 2003 elle a commencé ses études secondaires au
lycée des garçons à Esch-sur-Alzette, année à partir de laquelle elle fut
déclarée à l’adresse de son père à (…), qu’en 2005 il a déménagé à
(…), raison pour laquelle Alexia fut de nouveau déclarée à l’adresse de
sa tante pour lui garantir la continuation de ses études à Esch-sur-
Alzette.

                                                                               3
En présence des contestations de l’intimé, A.) offre de prouver par
témoins les faits suivants :

« qu’entre l’âge de 4 et 16 ans, A.) a été élevée par sa tante C.) et son
oncle D.), demeurant à L-(…) ; qu’A.) a pendant cette période habité
chez sa tante et son oncle, y passant ses jours et ses nuits; qu’elle ne
voyait son père que parfois le week-end. »

Même à supposer ces faits établis, faits qui sont d’ores et déjà
contredits en partie par les attestations testimoniales des époux E.),
voisins de B.), lesquels attestent qu’A.) vivait depuis des années avec
son père et sa nouvelle épouse et les deux enfants de cette dernière
au domicile de son père à (…) où elle avait sa propre chambre, il n’en
reste pas moins que B.) a durant toute cette période contribué
financièrement tel que cela résulte des pièces versées en cause à
l’entretien d’A.) en versant chaque mois un montant déterminé à C.).

Eu égard au fait que B.) ne disposait pas de revenus élevés, son
salaire mensuel s’élevant de 1996 à 2000 à environ respectivement
1.774 euros, 1.870 euros et 1.900 euros pour passer ensuite entre
2001 et 2006 à quelque 2.250 euros et s’élever enfin de 2007 à 2009 à
environ 2.500 euros, la pension d’orpheline a nécessairement servi
dans son intégralité à subvenir à l’entretien d’A.) qui, ainsi qu’il résulte
des deux attestations testimoniales susmentionnées, passait au
minimum les week-ends avec son père, qui partait avec lui en voyage
durant les vacances scolaires tel que cela résulte de l’attestation
testimoniale du témoin F.) et qui s’est vu offrir à l’âge de 18 ans une
voiture neuve par son père.

L’offre de preuve d’A.) est au vu des développements qui précèdent à
rejeter comme n’étant ni pertinente ni concluante.

Il n’est partant pas établi que B.) ait commis une faute de gestion de
sorte que c’est à bon droit que les juges de première instance ont
déclaré non fondée la demande d’A.), pour autant qu’elle est basée sur
les dispositions de l’administration légale des biens de la mineure.

Les premiers juges ont encore à bon droit déclaré la demande d’A.)
non fondée sur base de l’enrichissement sans cause, faute par A.)
d’avoir prouvé que son père ait utilisé les fonds reçus à des fins autres
que son entretien.

Le tribunal de première instance a enfin à bon droit déclaré la demande
d’A.) non fondée, par des motifs que la Cour adopte, sur base des
dispositions de la répétition de l’indu et des dispositions relatives à la
gestion d’affaires et à la théorie du mandat.

Comme A.) succombe et devra supporter l’intégralité des frais et
dépens, elle ne peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa
demande afférente est à rejeter.

                                                                               4
Faute par B.) d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge tout ou partie des frais irrépétibles qu’il a exposés, il y a lieu de
le débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

                   Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

rejette l’offre de preuve d’A.) ;

dit l’appel non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure en
instance d’appel non fondées ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                               5
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