type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 29/17 - VIII - Exequatur

                         ARRET CIVIL - EXEQUATUR

           Audience publique du deux mars deux mille dix-sept

Numéro 43054 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

L’ÉTAT DE ROUMANIE, représenté par son organe représentatif en justice,
avec pour adresse RO-050741 Bucarest, 17, rue Apolodor, secteur 5,

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 10 novembre 2015,

comparaissant par Maître Donald VENKATAPEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                        et:

1) M. A.), demeurant en Roumanie,

intimé aux fins du prédit acte GALLÉ,

comparaissant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la COMMISSION EUROPEENE, avec siège à B-1049 Bruxelles, 200, rue de
la Loi, représentée par ses agents MM. Paul-John LOEWENTHAL et Tim
Maxian RUSCHE,

intervenant volontaire aux termes d’un acte notifié d’avocat à avocat le 25
avril 2016,
comparaissant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   -------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le président de chambre
Étienne SCHMIT, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre
les plaidoiries.

Les débats étaient limités à la question de la recevabilité de l’intervention de la
commission européenne.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

1. La procédure

Le 8 mai 2015, à la demande de M. A.), Mme la présidente du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré exécutoire la sentence arbitrale du
11 décembre 2013 rendue par le Centre International pour le Règlement des
Différends relatifs aux Investissements (CIRDI), affaire no ARB/05/20 entre,
d’une part, M. B.), M. A.), les sociétés SOC1.) SA, SOC2.) SRL et SOC3.) SRL
et, d’autre part, l’Etat de ROUMANIE.

Par acte d’huissier du 10 novembre 2015, l’Etat de ROUMANIE a formé un
recours contre l’ordonnance du 8 mai 2015.

Par conclusions du 1er février 2016, le parquet général s’est rapporté à la
sagesse de la Cour.

Le 25 avril 2016, la commission européenne a fait signifier une requête en
intervention volontaire.

2. Le cadre juridique

L’article 108 sur le fonctionnement de l’Union européenne a la teneur suivante :
« 1. La Commission procède avec les États membres à l'examen permanent
des régimes d'aides existant dans ces États. Elle propose à ceux-ci les
mesures utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement
du marché intérieur.

2. Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs
observations, la Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au
moyen de ressources d'État n'est pas compatible avec le marché intérieur aux
termes de l'article 107, ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle
décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle
détermine.

                                          2
Si l'État en cause ne se conforme pas à cette décision dans le délai imparti, la
Commission ou tout autre État intéressé peut saisir directement la Cour de
justice de l'Union européenne, par dérogation aux articles 258 et 259.

Sur demande d'un État membre, le Conseil, statuant à l'unanimité, peut décider
qu'une aide, instituée ou à instituer par cet État, doit être considérée comme
compatible avec le marché intérieur, en dérogation des dispositions de l'article
107 ou des règlements prévus à l'article 109, si des circonstances
exceptionnelles justifient une telle décision. Si, à l'égard de cette aide, la
Commission a ouvert la procédure prévue au présent paragraphe, premier
alinéa, la demande de l'État intéressé adressée au Conseil aura pour effet de
suspendre ladite procédure jusqu'à la prise de position du Conseil.

Toutefois, si le Conseil n'a pas pris position dans un délai de trois mois à
compter de la demande, la Commission statue.

3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses
observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle
estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes
de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe
précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures
projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale.

4. La Commission peut adopter des règlements concernant les catégories
d'aides d'État que le Conseil a déterminées, conformément à l'article 109,
comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du
présent article. »

L’article 29 du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant
modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union
européenne dispose :
« 1. Aux fins de l'application de l'article 107, paragraphe 1, et de l'article 108
du TFUE, les juridictions des États membres peuvent demander à la
Commission de leur fournir des informations en sa possession ou un avis sur
des questions relatives à l'application des règles en matière d'aides d'État.

2. Lorsque l'application cohérente de l'article 107, paragraphe 1, ou de
l'article 108 du TFUE l'exige, la Commission, agissant de sa propre initiative,
peut soumettre des observations écrites aux juridictions des États membres
responsables de l'application des règles en matière d'aides d'État. Avec
l'autorisation de la juridiction concernée, elle peut aussi présenter des
observations orales.

Avant de présenter formellement ses observations, la Commission informe
l'État membre concerné de son intention de le faire.

Aux seules fins de l'élaboration de ses observations, la Commission peut
demander à la juridiction compétente de l'État membre de transmettre tout
document à disposition de la juridiction qui serait nécessaire à la Commission
pour l'appréciation de l'affaire. »

                                      3
3. La recevabilité de l’intervention de la commission européenne

A l’article 1er de la décision (UE) 2015/1470 du 30 mars 2015, la commission
européenne a dit que le versement des dommages et intérêts accordés par la
sentence arbitrale du 11 décembre 2013 du CIRDI, qui fait l’objet de la présente
procédure, constitue une aide d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du
traité, qui est incompatible avec le marché intérieur. A l’article 2, la commission
a dit que la ROUMANIE ne verse aucune aide incompatible visée à l’article 1er
et récupère toutes les aides incompatibles qui ont déjà été versées à la suite de
la mise en œuvre ou en exécution de la sentence.

Notamment M. A.) a introduit un recours en annulation de cette décision devant
le Tribunal de première instance de l’Union européenne (affaire T-704/15).

Dans son recours contre l’ordonnance d’exequatur de la sentence arbitrale, la
ROUMANIE soutient notamment que la sentence ne pourrait pas être déclarée
exécutoire, vu que la commission européenne lui a interdit d’exécuter la
sentence et que les juridictions nationales ne peuvent pas prendre de décisions
allant à l’encontre de celles de la commission.

Dans son intervention volontaire, la commission invoque sa décision (UE)
2015/1470 et soutient que l’exécution de la sentence arbitrale constituerait une
violation du droit de l’Union européenne. En vertu du principe de primauté du
droit de l’Union, les juridictions nationales devraient faire prévaloir l’interdiction
de payer les dommages et intérêts accordés par la sentence arbitrale.

En application du droit de la concurrence de l’Union européenne et de ses
règles relatives aux aides d’Etat, la sentence arbitrale ne pourrait pas être
déclarée exécutoire.

M. A.) considère que l’intervention de la commission serait irrecevable. Celle-ci
n’aurait pas d’intérêt à agir, étant donné que la procédure tendrait à ce que la
sentence soit déclarée exécutoire. La reconnaissance de la sentence qui serait
recherchée constituerait seulement un préalable à l’exécution, mais ne
constituerait pas une mesure d’exécution. Dans la procédure entamée, M. A.)
ne réclamerait pas des sommes d’argent à la ROUMANIE.

Ni le droit de l’Union ni la décision 2015/1470 de la commission ne seraient
violés par l’exequatur de la sentence arbitrale.

En deuxième lieu, M. A.) considère que l’intervention de la commission serait
irrecevable, étant donné que la commission se baserait à tort sur l’article 29,
paragraphe 2, du règlement 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015.

La procédure ne devant aboutir qu’à la reconnaissance de la force exécutoire
de la sentence arbitrale, les articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement
de l’Union et l’article 29 du règlement ne s’appliqueraient pas, de sorte que la
commission ne pourrait pas faire d’observations.

                                       4
En troisième lieu, M. A.) conclut aussi à l’irrecevabilité au motif qu’il ne serait
pas établi que la commission ait respecté son obligation d’informer au préalable
le Luxembourg de son intention de faire des observations dans la procédure
pendante devant la Cour.

La commission européenne conclut à la recevabilité de son intervention. Elle se
réfère à sa décision 2015/1470 et soutient que la sentence arbitrale ne serait
pas compatible avec le droit de l’Union relatif aux aides de l’Etat et qu’elle
pourrait dès lors faire des observations en application de l’article 29,
paragraphe 2, du règlement 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015.

La ROUMANIE se rallie à l’argumentation de la commission.

La Cour relève que par courrier du 25 avril 2016 la commission a informé
l’ambassadeur de la représentation permanente du Luxembourg auprès de
l’Union européenne de ce qu’elle présentera des observations dans la
procédure pendante devant la Cour (avec indication des références de l’affaire).
Même si cette information de l’Etat membre concerné est intervenue le jour
même de la signification de l’intervention aux avocats, et la veille du dépôt de
l’acte au greffe de la Cour, le 26 avril 2016, cette règle de courtoisie a été
observée à suffisance et aucun obstacle à l’intervention de la commission ne
saurait être tiré d’une violation de l’obligation d’information.

Le litige dont la ROUMANIE a saisi la Cour porte notamment sur la question de
savoir si la sentence arbitrale qui a condamné la ROUMANIE au paiement de
dommages et intérêts peut être déclarée exécutoire, en vue de son exécution
ultérieure, bien que la commission européenne ait décidé que le versement par
la ROUMANIE des dommages et intérêts qui lui sont imposés par la sentence
arbitrale constitue une aide d’Etat incompatible avec le marché intérieur et
qu’elle ait interdit un tel paiement à la ROUMANIE.

En vertu de l’article 29, paragraphe 2, du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil
du 13 juillet 2015 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne, la commission est donc autorisée à
soumettre d’office des observations écrites dans la procédure dont la Cour est
saisie, qui est relative à la possibilité de déclarer exécutoire une sentence
arbitrale portant condamnation de la ROUMANIE à payer des dommages et
intérêts qui, suivant les moyens de la ROUMANIE, seraient susceptibles d’être
considérés comme aides d’Etat incompatibles avec le droit de l’Union et qui
sont qualifiés d’aides d’Etat incompatibles par la décision 2015/1470 rendue par
la commission à l’égard de la ROUMANIE.

Les moyens d’irrecevabilité de M. A.) ne sont donc pas fondés.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

                                      5
déclare recevable l’intervention de la commission européenne,

réserve les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
"


text:
Jugt. 648/2017                                                   not.33183/11/CD

etr.
susp.pr.
confisc.
restit.

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU 2 MARS 2017

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

           A.)
           né le (…) à (…) (P),
           demeurant à L-(…), (…),

           prévenu

                   ________________________________________

                                        FAITS :

Par citation du 16 janvier 2017 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 8 février
2017 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

infractions aux articles 51 et 187 du Code pénal, infractions à l’article 82 de la loi
modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
données.

A cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Le prévenu A.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent
plus amplement développés par Maître Manon RISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Paul KETTER, attaché de justice provisoire, résuma
l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le
                                      jugement qui suit:

Vu l’ordonnance n° 1265/16 du 18 mai 2016 de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ordonnant le renvoi de A.), du chef des faits lui
reprochés, par devant une chambre correctionnelle.

Vu la citation à prévenu du 16 janvier 2017 régulièrement notifiée au prévenu.

Le Ministère Public reproche à A.) d’avoir, depuis un temps non prescrit et notamment
au mois de décembre 2011, tenté de faire usage de la marque contrefaite, sinon falsifiée,
« ICE-WATCH », partant d’une marque figurative d’une personne morale de droit privé
d’un Etat étranger, en faisant importer en vue de leur usage, 14 montres portant
l’inscription de la marque contrefaite, sinon falsifiée « ICE-WATCH »

Il est également reproché à A.) d’avoir dans les mêmes circonstances de temps et de
lieu que ci-dessus, en infraction à l’article 82 de la loi du 18 avril 2001 sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données, sciemment importé 14 montres
contrefaites de la marque « ICE-WATCH » sans l’autorisation de l’auteur ou du titulaire
des droits de propriété intellectuelle sur les montres « ICE-WATCH ».

Le Ministère Public reproche ensuite à A.) d’avoir, depuis un temps non prescrit et
notamment au mois de novembre 2012, fait usage de la marque contrefaite, sinon
falsifiée, « ICE-WATCH », partant d’une marque figurative d’une personne morale de
droit privé d’un Etat étranger, en faisant importer et en utilisant, 8 montres portant
l’inscription de la marque contrefaite, sinon falsifiée « ICE-WATCH »

Il est enfin reproché à A.) d’avoir dans les mêmes circonstances de temps et de lieu que
ci-dessus, en infraction à l’article 82 de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et les bases de données, sciemment importé 8 montres contrefaites de la
marque « ICE-WATCH » sans l’autorisation de l’auteur ou du titulaire des droits de
propriété intellectuelle sur les montres « ICE-WATCH ».

1. Eléments de l’enquête

Vu la plainte déposée par la société SOC1.) auprès de Monsieur le Procureur d’Etat le
21 décembre 2011 du chef de violation des droits d’auteur et des conventions Benelux
en matière de propriété intellectuelle.

Vu le rapport n° 11-124-WAT-DP857-29 ICE WATCH du 13 juillet 2012 de
l’administration des douanes et accises.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Vu l’ensemble du dossier répressif.

Il résulte des différents procès-verbaux figurant au dossier représsif que le Ministère
public fut saisi d’une enquête contre A.) suite au blocage au Cargo Center à l’aéroport de
Luxembourg d’un colis contenant 14 montres, ceci en vertu du règlement CEE
1383/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 concernant l’intervention des autorités
douanières à l’égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits
de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l’égard de marchandises
portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle (J.O. n° L 196 du 2 août 2003).

                                               2
Suivant la procédure applicable en matière de soupçon de contrefaçon, les autorités
douanières ont transmis au représentant de la marque, en l’espèce la société de droit
belge SOC1.) des photos d’échantillons. Celle-ci confirma qu’il s’agissait de contrefaçons
et réagit par une plainte déposé au parquet telle que reprise sous rubrique.

Le Ministère public a par la suite ordonné l’ouverture d’une information contre A.) auprès
du juge d’instruction en date du 25 septembre 2012.

Suite à une perquisition au domicile du prévenu, 8 autres montres contrefaites furent
découvertes et saisies.

Le juge d’instruction procéda à l’audition du prévenu en date du 6 décembre 2012.
Suivant l’intéressé, il était au courant que les montres n’avaient pas de garantie et qu’il
ne s’agissait probablement pas de montres originales.

2. Déclarations à l’audience

A l’audience publique du 8 février 2017 le prévenu A.) a expliqué avoir eu des problèmes
de famille à l’époque. Il se serait mis derrière l’ordinateur et se serait mis dans une bulle
et aurait acheté divers objets, dont ces montres. Il se serait dit qu’il s’agirait d’un bon
prix. Il aurait réellement pensé qu’il s’agissait d’originaux. Les montres auraient été
saisies par la douane. Les montres trouvées à la maison lui auraient servi à des fins
personnelles.

Le mandataire du prévenu a précisé que le prévenu a acheté des montres sur un site
aux enchères, puisqu’il serait un fanatique des montres. De manière peut-être crédule,
mais néanmoins sincère, il aurait cru pouvoir faire une bonne affaire et obtenir des
montres à un bon prix. Au vu des photos, il serait impossible de voir qu’il s’agit de
contrefaçons. Il serait aussi légitime de croire que sur une plateforme connue telle
qu’« ebay », il n’y a pas de contrefaçons. Le prévenu aurait été victime des faussaires
chinois. Les montres n’auraient pas été achetées pour les revendre ou les distribuer, fût-
ce à titre gratuit.

Les infractions seraient en concours idéal, notamment l’import et l’usage. L’élément
intentionnel ferait défaut. Il n’y aurait pas non plus d’ « usage » au sens de la loi, cette
notion visant l’exploitation de la marque, notamment par un commerçant.

Il y aurait par ailleurs eu une opposition en cours contre la marque au moment des faits
de sorte qu’à défaut d’être valablement enregistrée à l’époque il ne saurait être question
de falsification ou de contrefaction de la marque.

Il conviendrait par conséquent d’acquitter le prévenu. A titre subsidiaire, il conviendrait de
lui accorder la suspension du prononcé. Le délai raisonnable aurait en outre été
dépassé.

3. Quant aux infractions

3.1. Infractions aux articles 51 et 187 du Code pénal

L’article 187 du Code pénal incrimine notamment ceux qui auront fait usage de marques
contrefaites ou falsifiées d’une personne morale de droit privé. Selon ce même article, la
tentative est punissable.

Il résulte des éléments du dossier que la marque figurative « ICE-Watch » a été déposé
antérieurement aux faits dont est actuellement saisi le Tribunal, à savoir le 7 janvier

                                              3
2010. Conformément à l’article 48 du Règlement (CE) N°207/2009 du Conseil du 26
février 2009 sur la marque européenne la marque doit être considéré comme enregistrée
à partir de ce jour et ce pour une durée de dix ans.

Il est également constant en cause que le prévenu A.)          n’est pas titulaire de cette
marque et n’a ni licence ni droit d’usage sur la marque.

Il résulte également des éléments du dossier répressif que les montres qu’il s’est fait
livrer, respectivement a voulu se faire livrer, portaient l’inscription « ICE-Watch ».

Le prévenu avait ces montres à sa dispsition pour les stocker, les porter, les offrir et les
vendre ; il en a partant fait un « usage ».

Les éléments matériels de l’infraction consistant dans l’usage d’une marque contrefaite
sont ainsi réunis.

En ce qui concerne la tentative, il y a lieu de relever que s’agissant des faits libellés sub
1) a) le prévenu avait commandé les montres. Si la douane n’était pas intervenue, les
montres auraient été livrées et se seraient trouvées à sa disposition. A.) avait ainsi posé
tous les actes nécessaires pour que l’infraction soit consommée, et ce n’est que par
l’intervention non voulue d’un tiers que l’infraction n’a pas été consommée. Il y a eu un
commencement d’exécution non équivoque, puisqu’il s’agit d’une infraction manquée, qui
n'a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son
auteur.

Sur le plan moral, le prévenu conteste avoir eu connaissance de la nature contrefaites
des montres acquises.

Face aux contestations du prévenu, le tribunal relève que le Code d’instruction criminelle
adopte le système de la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime
conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa
conscience et décide en fonction de son intime conviction (cf. Franchimont, Manuel de
procédure pénale, p. 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur
lesquels il fonde son intime conviction (cf. Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge
1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant
que cette conviction résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en la
forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail
préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une
personne raisonnable.

Le Tribunal considère qu’au vu des éléments du dossier et notamment des déclarations du
prévenu faites devant le juge d’instruction ainsi que du prix excessivement bas des montres
achetées, A.) devait nécessairement savoir qu’il s’agissait de montres contrefaites.

Le Tribunal retient partant qu’en l’espèce les éléments constitutifs de l’infraction à l’article
187 à charge du prévenu sont à suffisance établis et ce dernier est au vu des
développements qui précèdent à condamner pour avoir commis les infractions libellées par
le Ministère Public sub 1) a) et 2) a).

3.3. Infraction à la loi du 18 avril 2001

                                             4
Le Ministère public reproche au prévenu d’avoir commis des infractions à l’article 82 de la loi
modifiée du 18 avril 2011 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données.

L’article 82 de la loi modifiée du 18 avril 2011 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les
bases de données incrimine notamment « quiconque, sciemment, vend, offre en vente,
importe, exporte, fixe, reproduit, communique, transmet par fil ou sans fil, met à la
disposition du public et de manière générale, met ou remet en circulation, à titre onéreux ou
gratuit, une œuvre, une prestation, ou une base de données sans l’autorisation de l’auteur,
du titulaire des droits voisins ou producteur de base de données ».

S’il est un fait que l’article 1er de cette loi concerne uniquement les œuvres littéraires ou
artistiques, toujours est-il que les montres litigieuses ou plutôt leurs originaux doivent être
considérées comme des œuvres artistiques au sens de la prédite loi.

Est donc coupable du délit de contrefaçon toute personne, qui, sciemment, importe une
œuvre sans autorisation de l’auteur.

Contrairement aux conclusions du mandataire qui sollicite l’acquittement de son client pour
défaut d’une quelconque intention méchante ou frauduleuse dans le chef de ce dernier,
l’alinéa 2 de l’article 82 ne fait qu’assimiler au délit de contrefaçon certains comportements
dont le dol général suffit (Avis du Conseil d’Etat du 30 novembre 1999 sur le projet de loi n°
4431). En l’occurrence, le seul fait d’importer sciemment une œuvre protégée suffit en soi
pour constituer le délit de contrefaçon.

Il est constant en cause que le prévenu a importé les montres en question.

Il y a partant lieu de condamner le prévenu A.) du chef des infractions libellés sub 1) b) et 2)
b) par le Ministère Public.

4. Récapitulatif

A.) est convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier
répressif et les déclarations du prévenu:

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

   1) depuis un temps non prescrit et notamment au mois de décembre 2011, dans
      l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment au Cargo Centre Est,
      sis à L-1360 Luxembourg,

a) en infraction aux articles 51 et 187 du Code pénal, d’avoir tenté de faire usage de
marques contrefaites d’une personne morale de droit privé d’un Etat étranger,

en l’espèce d’avoir tenté de faire usage de la marque contrefaite, sinon falsifiée « ICE-
WATCH », partant d’une marque figurative d’une personne morale de droit privé d’un
Etat étranger, en faisant importer en vue de l’usage, 14 montres portant l’inscription
de la marque contrefaite, sinon falsifiée, « ICE-WATCH »,

la résolution de commetre le délit s’étant manifesté par des actes extérieures qui
formaient un commencement d’exécution de ce délit et qui nont été suspendus ou qui
auront manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de
l’auteur ;

                                              5
b) en infraction à l’article 82 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur,
les droits voisins et les bases de données, d’avoir sciemment importé une œuvre sans
autorisation du titulaire des droits voisins,

en l’espèce d’avoir sciemment importé au Grand-Duché de Luxembourg, 14 montres
contrefaites de la marque « ICE-WATCH » sans l’autorisation du titulaire des droits de
propriété intellectuelles sur les montres « ICE-WATCH » ;

   2) depuis un temps non prescrit et notamment au mois de novembre 2012, dans
      l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à (…),

a) en infraction à l’article 187 du Code pénal, d’avoir fait usage de marques
contrefaites d’une personne morale de droit public,

en l’espèce d’avoir fait usage de la marque contrefaite « ICE-WATCH », partant d’une
marque figurative d’une personne morale de droit privé d’un Etat étranger, en faisant
importer et en utilisant 8 montres portant l’inscription de la marque contrefaite « ICE-
WATCH »,

b) en infraction à l’article 82 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur,
les droits voisins et les bases de données, d’avoir sciemment importé une œuvre sans
autorisation du titulaire des droits voisins,

en l’espèce d’avoir sciemment importé au Grand-Duché de Luxembourg, 8 montres
contrefaites de la marque « ICE-WATCH » sans l’autorisation du titulaire des droits de
propriété intellectuelles sur les montres « ICE-WATCH ».

4. Quant à la peine

La notion du concours idéal est traditionnellement étendue par la jurisprudence à l’hypothèse
de la commission de plusieurs faits séparés dans le temps qui pris isolément, sont chacun
punissable en soi lorsqu’ils procèdent d’une intention unique (P.27. Somm. P. 91 n° 10).

En l’espèce, les faits mis à charge de A.) sous 1) a) et 1) b) procèdent d’une résolution
criminelle unique et se succèdent immédiatement dans le temps, de sorte que la seconde
infraction libellée par le parquet ne constitue qu’une étape nécessaire pour commettre la
première.

Il en est de même des infractions libellées sub 2) a ) et sub 2) b).

Ces deux groupes d’infactions se trouvent en concours réel entre eux.

En application de l’article 60 du code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois
pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

Aux termes de l’article 187 du Code pénal, l’usage d’une marque contrefaite ou falsifiée est
sanctionné d’une peine d’emprisonnement de 3 mois à 3 ans.

Dans l’appréciation du quantum de la peine à prononcer à l’égard du prévenu, le tribunal
correctionnel tient compte, d’une part de la gravité objective des faits mis à sa charge et
d’autre part de sa situation personnelle.

                                              6
Aux termes de l’article 621 du Code d’instruction criminelle, la suspension du prononcé de la
condamnation peut être ordonnée par les juridictions de jugement lorsque le fait ne paraît
pas de nature à entraîner comme peine principale un emprisonnement correctionnel
supérieur à deux ans et que la prévention est déclarée établie.

Par ailleurs, le prévenu ne doit pas avoir, pour bénéficier des dispositions de l’article 621 du
Code d’instruction criminelle, fait l’objet d’une condamnation irrévocable sans sursis à une
peine d’emprisonnement correctionnel ou à une peine plus grave du chef d’infraction de droit
commun.

En l’espèce, le tribunal estime que les infractions commises par le prévenu ne comportent
pas une peine d’emprisonnement supérieure à deux ans.

De plus, A.) n’a pas à ce jour encouru une condamnation qui empêcherait le tribunal de le
faire bénéficier de la suspension du prononcé.

De plus, l’avocat du prévenu a requis la faveur de la suspension du prononcé et a de ce fait
spécialement marqué l’accord de A.) avec cette mesure d’exécution de la peine à prononcer
à son encontre.

En l’espèce, le tribunal estime que les conditions d’application de l’article 621 du Code
d’instruction criminelle sont remplies et il décide partant de prononcer le sursis du prononcé
de la condamnation pour la durée d’un an, cette faveur pouvant être accordée au prévenu
alors que l’on peut admettre qu’il n’a commis l’infraction lui reprochée qu’exceptionnellement
et qu’une récidive paraît peu probable.

Il y a néanmoins, lieu de prononcer la confiscation des 14 montres saisies ainsi que des 8
montres saisies suivant les divers procès-verbaux joints au dossier répressif.

Etant donné que les objets à confisquer sont sous la main de justice, il y a lieu de faire
abstraction d’une amende subsidiaire.

Ily a par ailleurs lieu de restituer au prévenu le relevé VISA saisi suivant procès-verbal
numéro 1039/2012 du 16 octobre 2012 de la Police Grand-ducale, circonscription régionale
Esch/Alzette, C .P. Pétange.

                                PAR      CES     MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public
entendu en ses réquisitions,

c o n s t a t e que les infractions libellées à charge de A.) sont établies en droit, le fait ne
paraissant pas de nature à entraîner comme peine principale un emprisonnement
correctionnel supérieur à deux ans;

o r d o n n e la suspension du prononcé de la condamnation à charge de A.) pour une
durée de UN (1) AN.

a v e r ti t   le prévenu A.) qu’en cas de nouvelle infraction commise pendant le temps
d’épreuve et ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un

                                             7
emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la
première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles
prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al 2 du Code pénal ;

a v e r t i t le prévenu A.) que la révocation de la suspension est facultative si la nouvelle
infraction commise pendant le temps d’épreuve a entraîné une condamnation irrévocable à
un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant
pas six mois ;

condamne            A.) aux frais et dépens de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à
29,97 euros.

o r d o n n e la confiscation des 14 montres saisis suivant procès-verbal numéro 151/2012
du 23 octobre 2012 de la Police Grand-Ducale, Unité centrale de la police à l’aéroport,

o r d o n n e la confiscation des 8 montres saisis suivant procès-verbal numéro 1039/2012
du 16 octobre 2012 de la Police Grand-ducale, circonscription régionale Esch/Alzette, C .P.
Pétange.

o r d o n n e la restitution du relevé VISA saisi suivant procès-verbal numéro 1039/2012
du 16 octobre 2012 de la Police Grand-ducale, circonscription régionale Esch/Alzette, C .P.
Pétange à A.).

Le tout en application des articles 14, 51, 66 et 187 du Code pénal, des articles 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 196, 621, 622 et 628-1 du Code d'instruction criminelle, de
l’article de l’article 82 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits
voisins et les bases de données et dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Jean-Luc PÜTZ, premier juge, et Julien
GROSS, juge-délégué, et prononcé en audience publique au Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg par Henri BECKER, vice-président, assisté de Laetitia SANTOS, greffière
assumée, en présence de Colette LORANG, premier substitut du Procureur d’Etat, qui, à
l’exception de la représentante du Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                             8
"


text:
    Arrêt N° 38/17 – VII – REF

             Audience publique du 1er mars deux mille dix-sept

    Numéro 43857 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    D),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 11 août 2016,

   comparant par Maître Michel VALLET, avocat à la Cour, demeurant à
Dudelange,

                                     et:

    Maître X), notaire,

    intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK du 11 août 2016,

    comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

    Par exploit d’huissier du 25 mars 2016 D) à fait assigner Maître X) à
comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir ordonner, sur base
de l’article 350 du NCPC, subsidiairement des articles 932 et 933 du même
code, à la partie défenderesse de remettre à la partie demanderesse certaines
pièces relatives à l’assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 2015
modifiant les statuts de la société S) S.A.

    D) a fait exposer que depuis l’année 2011 elle est détentrice de 1.500
actions au porteur et ainsi actionnaire à hauteur de 50% des actions de la
société S) S.A., mais que lors d’une assemblée générale extraordinaire en
date du 30 juillet 2015 qui s’est tenue en son absence et sans qu’elle n’y ait
été convoquée, la résolution fut prise de convertir les actions au porteur de
la société en actions nominatives. Elle a soutenu avoir ainsi été spoliée de
l’ensemble des actions qu’elle détenait dans la société S) S.A. et ce par des
personnes ayant usurpé de sa qualité d’actionnaire pour prendre part à ladite
assemblée générale.

     En vue d’engager une action au fond tendant à l’annulation de
l’assemblée générale du 30 juillet 2015 pour laquelle elle devrait disposer
d’une copie de l’ensemble des pièces ayant permis à Maître X) de tenir
ladite assemblée, D) demande à voir ordonner, sous peine d’astreinte, audit
notaire de lui remettre les documents suivants:

    - la liste de présence,
    - la copie du registre d’actionnaires présenté lors de cette AGE,
    - les déclarations de bénéficiaire économique présentées de cette AGE,
    - les procurations éventuelles,
    - les statuts coordonnés à la veille de l’AGE du 30 juillet 2015 ayant
servi de base aux statuts coordonnés suivant acte reçu par Maître X) en date
du 30 juillet 2015.

     Par ordonnance rendue le 7 juin 2016, le juge des référés a déclaré la
demande recevable mais non fondée au motif que les actions au porteur de
la société S) S.A. dont D) prétend avoir la possession n’ont, contrairement
aux prescriptions de la loi du 14 août 2014 relative à l’immobilisation des
titres au porteur, pas fait l’objet d’un dépôt auprès d’une tierce personne
avant le 18 février 2016 et sont dès lors à considérer comme nulles à partir
de cette date, de sorte que D) n’est plus actionnaire de la société S) S.A. et
n’a, à l’heure actuelle, plus qualité pour intenter l’action en annulation de
l’assemblée générale du 30 août 2015 de la société S) S.A. et qu’elle reste
partant en défaut de justifier d’un motif légitime au sens de l’article 350 du
                                                                                3

NCPC pour obtenir la remise des pièces et documents. Le juge a encore
retenu que les conditions d’urgence ou relatives à l’existence d’un risque de
dépérissement des preuves ne sont pas établies de sorte que la demande
n’est pas davantage fondée sur base des articles 932 et 933 du NCPC.

    Contre cette ordonnance, non signifiée selon les dires des parties, D) a
régulièrement interjeté appel suivant exploit d’huissier du 11 août 2016,
demandant à la Cour, par réformation de l’ordonnance entreprise, de faire
droit à sa demande initiale.

    L’appelante reproche au premier juge d’avoir, en retenant de façon
implicite l’annulation automatique des actions qu’elle détenait au motif
qu’elles n’étaient pas déposées avant le 18 février 2016 auprès d’un
dépositaire et en en déduisant que les actions perdaient tous les droits
reconnus aux actionnaires y compris le droit d’ester en justice, fait une
application erronée des articles 6 (3) et 6 (4) de la loi du 28 juillet 2014.
Selon l’appelante, faute d’avoir été annulées conformément à l’article 6 (5)
de la prédite loi, les actions qu’elle détient existeraient toujours et les droits
d’actionnaire en découlant continueraient à être valables en l’absence de
désignation d’un dépositaire par le conseil d’administration.

    L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande pour défaut de
qualité à agir de D) dont elle conteste la qualité d’actionnaire et au regard
des dispositions de l’article 41 de la loi notariale du 9 décembre 1976 telle
que modifiée par la suite.

     A qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet
d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à
un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure
qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité à
agir. La qualité pour agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à
saisir la justice dans une situation concrète donnée. La qualité n’est pas une
condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui-
là même qui se prétend titulaire du droit, l’existence effective du droit
invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de la demande, mais
uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres termes de son
bien-fondé.

    En l’espèce, l’appelante affirme que les droits découlant pour elle de
son statut d’actionnaire de la société S) S.A. n’ont pas été respectés et
avance ainsi un intérêt personnel à voir ordonner les mesures sollicitées.

    Le premier moyen d’irrecevabilité de la demande est dès lors à rejeter.
                                                                                4

     Maître X) fait valoir que l’article 41 de la loi notariale du 9 décembre
1976, disposant que « les notaires ne peuvent, sans une ordonnance du
Président du Tribunal d’Arrondissement, délivrer soit expédition, soit
copie, ni donner connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes
intéressées en nom direct ou à leurs héritiers et ayants droit, sous réserve
des dispositions légales en matière d’enregistrement, de celles relatives aux
actes qui doivent être publiés et des cas où le juge aurait ordonné
différemment » prime en tant que texte spécial sur les dispositions du NCPC
et constitue une disposition d’ordre public que D) aurait dû respecter.

     Le référé probatoire n'a pas de caractère subsidiaire et l'existence de
procédures spécifiques ne fait pas pour autant en principe obstacle à ce que
soit rapportée, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la
solution d'un litige.

     C’est ainsi à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
premier juge a retenu que la procédure telle que prévue par l’article 41
précité n’est pas exclusive de celle prévue par l’article 350 du NCPC en
matière de référé probatoire, de sorte que le juge des référés est bien
compétent pour connaître de la demande introduite par D) sur base de
l’article 350 du NCPC et que ladite demande est, en principe, recevable
sous ce rapport.

     L’article 350 du NCPC dispose que s’il existe un motif légitime de
conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait
dépendre la solution d’un litige, les mesures légalement admissibles peuvent
être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
    Non subordonnée aux conditions de l’urgence et de l’absence de
contestations sérieuses, la demande basée sur l’article 350 du NCPC a un
caractère autonome et ne doit répondre qu’aux exigences posées par ledit
texte lesquelles sont, à part l’absence de procès au fond, l’existence d’un
motif légitime d’établir, par mesure d’instruction légalement admissible, la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

     Le juge des référés n’est valablement saisi que si la conservation ou
l’établissement de la preuve est sollicité avant tout procès. Le référé, dit
préventif, est exclu après la saisine du juge du fond, car dans un tel cas
l’intérêt de l’action n’est plus éventuel, mais actuel.

    Il faut en outre que l’objet et le fondement de la mesure soient
suffisamment caractérisés. Les faits ne doivent pas relever du domaine
hypothétique et la mesure ne peut être utilisée pour intimider ou faire
pression sur la partie adverse.
                                                                                5

     Les faits offerts en preuve doivent présenter un caractère pertinent et
utile par rapport à un litige éventuel et il faut qu’il s’agisse de faits à
prouver lesquels doivent fournir les éléments matériels constitutifs du litige
futur (Cour, 2e chambre, 4 janvier 1988, numéro 9852 du rôle).

     La notion de mesure d’instruction figurant à l’article 350 du NCPC est
interprétée dans un sens large, en ce qu’elle englobe des mesures qui, même
s’il ne s’agit pas de mesures d’instruction proprement dites, sont cependant
susceptibles d’éclairer la juridiction ultérieurement saisie d’un éventuel
litige au fond.

    Il en est ainsi précisément de la production de pièces ou de documents
(Jurisclasseur civil, Référés Spéciaux, fasc. 235-1, n° 25, édition 1996 ;
Cour sup. de Justice, 11 mars 2003, numéro 26964 du rôle).

     En l’occurrence, aucun procès au fond n’est pendant entre les parties à
la présente instance.

    En outre, l’objet et le fondement de la mesure sont suffisamment
caractérisés.

     Il faut encore que la mesure ordonnée sur la base de l’article 350 du
NCPC soit légalement admissible et que la requérante justifie d’un motif
légitime.

     En ce qui concerne la condition du motif légitime de l’article 350 du
NCPC, il y a lieu de rappeler que celui-ci consiste le plus souvent dans
l’intérêt qu’a une partie pour des raisons morales ou pécuniaires de gagner
un procès futur.

     Cependant, la légitimité du motif dans le chef de celui qui sollicite la
mesure d’instruction ne peut s’apprécier sans que soient, en même temps,
pris en considération les intérêts, non moins légitimes, de la partie adverse.

     Le demandeur ne doit pas recourir à la procédure de l’article 350 de
façon abusive, afin de pallier ses erreurs ou négligences et d’obtenir par ce
biais certains éléments qu’il aurait parfaitement pu se procurer d’une
manière différente, s’il avait été diligent. Le juge qui apprécie la légitimité
du motif invoqué par le demandeur doit le mettre en balance avec la
légitimité des arguments développés par le défendeur; il ne doit autoriser la
mesure sollicitée que si les intérêts légitimes de la défense ne sont pas plus
atteints que ceux du demandeur. Rentre dans cette appréciation le sérieux et
la consistance du litige éventuel au fond.
                                                                                6

    De même, les pièces dont la production est sollicitée doivent être
formulées avec la précision nécessaire pour permettre au défendeur
d’identifier les pièces sollicitées et au juge saisi de prononcer une
condamnation avec astreinte (Cour, 25 novembre 2009 numéros 35263 et
35386 du rôle). Ainsi, les demandes en communication indéterminées ou
indéterminables en ce qui concerne la qualification, la nature et la date du
document, respectivement les parties détentrices, intervenantes, émettrices,
réceptrices ou contractantes sont irrecevables pour autant qu’elles sont
formulées d’une manière vague et imprécise ne permettant pas au tribunal
de désigner le document à remettre et la partie détentrice à condamner à la
communiquer en assortissant la condamnation au paiement d’une astreinte
en cas de refus.

     Il s’agit également d’éviter, que par une demande en communication de
documents indéterminée ou indéterminable, la demande en production de
pièces équivaut à une perquisition générale (« fishing expedition ») dans les
archives de l’adversaire ou d’un tiers, pour découvrir des pièces
susceptibles d’appuyer les prétentions du demandeur (Cour, 15 mai 1996,
numéro 17765 du rôle), pareille demande se heurtant au principe posé par
l’article 351 du NCPC, qui dispose qu’en aucun cas, une mesure
d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie
dans l’administration de la preuve.

     Finalement, la mesure sollicitée ne saurait permettre au demandeur
d’enfreindre une prescription légale ni violer une liberté fondamentale ou
une règle déontologique tel le secret professionnel. Si les obstacles que
représente le secret professionnel ne sont pas nécessairement
insurmontables, il faut cependant pour les écarter, des raisons
proportionnellement aussi graves, et dont il incombe au demandeur de
justifier (Revue trimestrielle de Droit Civil 1990, Jurisprudence Française
en matière de droit judiciaire privé, Jacques NORMAND, p. 134).

     L’intimée fait valoir que D) n’est pas une personne intéressée au sens
de l’article 41 précité de la loi notariale du 9 décembre 1976 alors qu’elle se
prétend propriétaire des actions sans en rapporter la preuve, de sorte que la
mesure sollicitée ne serait pas une mesure légalement admissible en vertu de
l’article 350 du NCPC. Elle conteste la qualité d’actionnaire d’D) au motif
que les titres au porteur dont se prévaut celle-ci n’ont pas fait l’objet d’un
dépôt avant le 16 février 2016 et seraient donc nuls en vertu de la loi de
2014.

    L’appelante soutient que sa qualité d’actionnaire découle de la
possession des titres en question.
                                                                                7

    Il est sans incidence de savoir si D) est une personne intéressée au sens
de l’article 41 précité de la loi notariale du 9 décembre 1976 alors que la
demande n’est pas basée sur cet article, mais sur l’article 350 du NCPC.

     Il résulte d’un procès-verbal de constat dressé le 19 janvier 2017 par
l’huissier de justice Luc KONSBRUCK que l’original d’un titre
représentatif au porteur, donnant droit à 1.500 actions au porteur de valeur
nominale 25.- euros chacune, de la société S), se trouvent dans un coffre-
fort de la BCEE loué au nom et par D) et dont celle-ci dispose des clés.
    L’intimée conteste le caractère pertinent de cette constatation au motif
qu’D) ne peut se prévaloir d’une possession non équivoque, paisible et
publique et renvoie à cet égard notamment à une attestation testimoniale
établie le 29 avril 2016 par W), époux divorcé de l’appelante, aux termes de
laquelle ce dernier déclare n’avoir à aucun moment transmis ou cédé les
actions de la société S) S.A. à D).

    Le motif légitime exigé par cette disposition légale (article 350 du
NCPC) est fonction de la plausibilité d'un procès au fond et de l'utilité, dans
cette perspective, de la mesure d'instruction sollicitée. Une contestation
sérieuse sur la recevabilité ou le bien-fondé de la demande susceptible d'être
portée ensuite devant le juge du fond ne fait pas obstacle à la mesure
d'instruction sollicitée sur base de l'article 350 du NCPC (Cass. n° 34/16 du
24 mars 2016, numéro 3617 du registre).

     En l’occurrence, D) détient des actions au porteur de la société S) S.A.
et elle a l’intention de demander l’annulation de l’assemblée générale de la
société S) S.A. à laquelle elle n’a pas été convoquée.

    Il en découle qu’elle établit à suffisance la plausibilité d'un procès au
fond et l'utilité, dans cette perspective, de la mesure d'instruction sollicitée.

     Il n’appartient dès lors pas à la Cour d’analyser les contestations quant à
la qualité d’actionnaire de D), qui concernent la recevabilité sinon le bien-
fondé de la demande que celle-ci entend intenter devant le juge du fond,
alors que ces contestations ne font pas obstacle à la mesure d'instruction
sollicitée sur base de l'article 350 du NCPC.

     La Cour estime que, dans la mesure où, bien que détenant des actions au
porteur de la société S) S.A., D) n’a pas été convoquée à l’assemblée
générale extraordinaire lors de laquelle les statuts de cette société ont été
modifiés et que la résolution fut prise de convertir les actions au porteur de
la société en actions nominatives, l’appelante justifie à suffisance les raisons
graves de nature à mettre en échec le secret professionnel invoqué par le
notaire X).
                                                                                8

     La demande en communication de pièces est soumise à certaines
conditions. Ainsi, les pièces dont la communication est demandée doivent
être suffisamment déterminées, l’existence de la pièce doit être certaine (cf.
Cass. 2e civ., 7mars 1979 ; Bull. civ. II, n° 71 ; Cass. 2e civ., 15 déc. 1971
Gaz. Pal. 1972, I, 285) mais surtout, il faut qu’il soit établi que la partie
contre laquelle la demande en communication est dirigée détient cette pièce.
Il y a également lieu de vérifier si le requérant a un intérêt à demander cette
communication.

     L’intimée soutient que la demande ne saurait être accueillie qu’en ce
qui concerne la liste de présence et les procurations qui sont annexées à
l’acte, à l’exclusion des autres pièces.

    L’argument de l’intimée qu’il s’agirait d’une « fishing expedition » est
à écarter étant donné que les pièces dont la production est sollicitée sont
énumérées de manière précise.

     Dans la mesure où il n’est, au vu des contestations de l’intimée, pas
établi que celle-ci détienne la copie des titres au porteur présentés lors de
cette AGE ou la copie du registre d’actionnaires présenté lors de cette AGE,
et que l’appelante ne justifie pas de son intérêt à se voir communiquer les
déclarations de bénéficiaire économique présentées lors de cette AGE, ni les
statuts coordonnés à la veille de l’AGE du 30 juillet 2015 ayant servi de
base aux statuts coordonnés suivant acte reçu par Maître X) en date du 30
juillet 2015, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande concernant les
pièces en question.

     En l’absence d’autres contestations, et par réformation de l’ordonnance
entreprise, la demande est fondée en ce qui concerne la liste de présence et
les procurations éventuelles.

    Il n’y a pas lieu de soumettre la remise de ces documents à une
astreinte, l’intimée ne s’opposant pas à remettre les documents en question à
l’appelante au cas où une décision de la justice l’y obligerait.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit partiellement fondé ;
                                                                               9

     ordonne à Maître X) de remettre à D) les pièces suivantes relatives à
l’assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 2015 modifiant les statuts
de la société S) S.A.:

    - la liste de présence,
    - les procurations éventuelles,

    dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte ;

    condamne Maître X) aux frais des deux instances.
"