text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du onze janvier deux mille douze.

  Numéro 33380 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er février 2008,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à B-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de W sous le numéro ..…….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

  comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Revu l'arrêt rendu en cause le 29 avril 2009 par lequel l'expert C a été
chargé de la mission de calculer la perte de bénéfice subie par la société A du
fait du non-respect par la société B d'un préavis de trois mois, ensemble le
rapport dressé par l'expert le 7 décembre 2010.

   Dans son rapport l'expert C a déterminé le chiffre d'affaires total réalisé par A
en 2004, en a déduit les frais directs en relation avec l'activité de transport pour
B pour arriver à un taux de marge brute sur frais directs de 88,94%. Appliquant
ses calculs aux trois mois de préavis non respecté il a retenu un chiffre
d'affaires de 14.862.- euros et une perte de bénéfice de 88,94% de ce chiffre
d'affaires, soit 13.219.- euros.

  La société A déclare accepter les conclusions de l'expert et demande la
condamnation de la société B à lui payer la somme de 13.219.- euros.

   La société B conteste les conclusions de l'expert. Elle soutient qu'en
présence d'un chiffre d'affaires de 14.862.- euros pour les trois mois de préavis
non respecté une perte de bénéfice s'élevant à 13.219.- euros est
disproportionnée.

   Concernant le chiffre d'affaires retenu par l'expert pour les trois mois de
préavis la société B reprend son objection déjà soulevé devant l'expert que ce
chiffre d'affaires ne correspond pas à la réalité d'après laquelle les chiffres
d'affaires ayant suivi la rupture des relations contractuelles sont en légère
hausse, que l'expert aurait donc dû se livrer à une comparaison des chiffres
d'affaires réalisés par A avant et après la rupture des relations contractuelles
avec B, une telle comparaison démontrant que cette rupture n'a eu aucun
impact sur l'activité économique de la société A.

   Dans son rapport l'expert y a répondu à juste titre que dans l'exécution de la
mission lui confiée par la Cour il devait prendre en considération le chiffre
d'affaires réalisé par A entre mai et novembre 2004. L'affirmation de la société
B que la légère progression du chiffre d'affaires après la rupture des relations
entre parties démontre que cette rupture n'a eu aucun impact sur l'activité
économique de la société A est sans pertinence pour la question à résoudre qui
n'est pas celle d'une incidence de la rupture de ces relations sur l'envergure de
l'activité économique de la société A, mais de la perte de bénéfice subie par elle
du fait de cette rupture.

   La société B soutient d'autre part que la seule prise en compte par l'expert
des frais de carburants, lubrifiants, pneus et accessoires pour déterminer le
taux de marge brute est inadaptée, qu'il faut tenir compte de toutes les charges
d'exploitation telles que consommation de matières premières, les autres
consommations externes (transport, énergie, publicité, eau, gaz, électricité…),
les impôts et les taxes, les frais d'assurance véhicules, comptables, de papier
(moins de factures à éditer), d'entretien et de réparations, de nettoyage, de
contrôle technique, d'assurances marchandises, de location de camions,

                                      2
d'assurances transportées, de frais de personnel, notamment de chauffeurs,
ainsi que les provisions pour dépréciation des actifs circulant.

    Concernant cette remarque de l'intimée la Cour se pose la question si parmi
tous les frais énumérés ci-dessus il n'y en a pas pour lesquels existe une
certaine relation avec l'activité de transport exercée par A pour le compte de B.
Il y a lieu de soumettre cette question à l'expert C et d'ordonner à ces fins sa
comparution personnelle.

   La société B renvoie ensuite à des courriers de la société A des 13 juin 2006
et 19 avril 2010 qui, selon elle, sont versés par la partie adverse comme pièces
numéros 15 et 19 et établissent clairement que la fermeture de l'agence A à X
en Belgique résulte de l'expiration du bail relatif à cet entrepôt lequel n'a pas été
repris par A en raison de la perte de ses autres clients. Elle soutient que cette
circonstance est un élément très important dont l'expert doit tenir compte dans
son calcul, "alors qu'on ne saurait reprocher à la société B d'être devenue le
seul client de la société A et partant de lui causer une perte de bénéfice".

    Les lettres invoquées ne figurent pas parmi les pièces versées par la société
A, les pièces 15 et 19 étant constituées par des factures. Au vu de
l'argumentation présentée par la société B autour de l'agence à X la Cour n'est
pas en mesure de savoir en quoi la fermeture de cette agence pourrait avoir
influencé la perte de bénéfice subie par la société A du fait du non-respect du
préavis de résiliation. Dans son rapport l'expert répond à la même remarque de
la société B que selon son interprétation de la mission lui confiée, la Cour ne lui
a pas demandé de tenir compte d'éventuelles charges subies par A en relation
avec l'exploitation du site de X.

   Cette argumentation de la société B est à réserver pour être discutée en
présence de l'expert.

   Se référant au tableau des charges figurant à l'annexe 3 du rapport
d'expertise, la société B fait encore plaider que pour l'année 2004 le poste
cadeau clients s'élève à 2.880,43 euros, alors que pour l'année 2003 il n'était
que de 793,24 euros, que de même les frais de représentation s'élèvent pour
2004 à 5.646,02 euros, alors qu'en 2003 ils n'étaient que de 2.437,16 euros,
que le poste location de camion se chiffre pour l'année 2004 à un montant plus
élevé que pour les années 2003 et 2005, que d'autre part les données relatives
à l'année 2005, y compris celles concernant le carburant, indiquent une
augmentation de la consommation de carburant alors qu'A ne travaillait plus
pour B, que par ailleurs l'annexe 3 du rapport d'expertise ne fait aucune
référence aux charges d'A en lien avec les prestations effectuées à la demande
de B.

   La remarque concernant l'augmentation du carburant rejoint celle portant sur
la progression du chiffre d'affaires et il y a été répondu ci-dessus.

   Concernant les autres points soulevés par la société B, la Cour n'est encore,
à défaut de la moindre précision y apportée, pas en mesure d'en apprécier une
incidence sur la perte de bénéfice subie par la société A du fait de la rupture

                                       3
des relations intervenue en décembre 2004. Vu le supplément d'instruction à
ordonner la société B pourra profiter de l'occasion pour expliciter sa pensée.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, en continuation de l'arrêt du 29 avril 2009 et sur le
rapport du magistrat de la mise en état,

   dit que la Cour procédera à l'audition de l'expert C le jeudi, 16 février 2012 à
10.30 heures, en la salle numéro 4.31 au quatrième étage du bâtiment CR de la
Cité judiciaire à Luxembourg;

  charge Madame la présidente de chambre Irène Folscheid de l'exécution de
cette mesure d'instruction;

  ordonne à la société anonyme B de faire parvenir à l'expert une provision de
200.- euros à valoir sur ses frais et honoraires;

  réserve les frais.

                                      4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 11 janvier deux mille douze

   Numéro 37373 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Jérôme WALLENDORF, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. la société civile immobilière PM),

   2. M),

   3. L),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 29 avril 2011,

   comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

    1. Maître Marthe FEYEREISEN, avocat à la Cour, demeurant à L-
1313 Luxembourg, 10, rue des Capucins, prise en sa qualité de liquidateur
judiciaire des sociétés G) S.A. et F) S.A.,
                                                                               2

    2. la société anonyme G), en liquidation judiciaire, représentée par son
liquidateur judiciaire,

    3. la société anonyme F), en liquidation judiciaire, représentée par son
liquidateur judiciaire,

      intimées aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 29 avril 2011,

   comparant par Maître Marthe FEYEREISEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

     Par exploit d'huissier du 21 octobre 2010, Maître Marthe
FEYEREISEN, en sa qualité de liquidateur judiciaire de G) S.A. et de F)
S.A. assigne G) S.A., F) S.A., PM) SCI, M) et L) à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin, notamment, de voire dire nul
et de nul effet un acte de cession de parts d’intérêts du 30 octobre 1999.

     Par exploit d'huissier du 25 juin 2010, Maître Marthe FEYEREISEN, en
cette même qualité de liquidateur judiciaire de G) S.A. et de F) S.A.,
assigne G) S.A., F) S.A., PM) SCI, M) et L) à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg aux fins, entre autres, de voir
constater que G) S.A. et F) S.A. sont en indivision quant à la propriété
immobilière en France (Var) ainsi que quant au bateau y spécifiés, et pour
voir dire que ces propriétés sont échues à concurrence de quatre-vingt dix
neuf centièmes à F) S.A. et à concurrence de un centième à G) S.A..

      Maître Andreas KOMNINOS se constitue avocat pour PM) SCI, M) et
L).

     Par exploit d'huissier du 29 avril 2011, PM) SCI, M) et L) interjettent
appel contre le jugement rendu le 9 mars 2011 par le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg qui, après jonction des rôles, dit que le
mandat de Maître KOMNINOS pour représenter PM) SCI en justice n’est
pas valable et, en conséquence, enjoint à Maître Marthe FEYEREISEN, ès
qualités, de réassigner PM) SCI conformément à l’article 84 du Nouveau
code de procédure civile, réservant pour le surplus le droit des parties et
refixant l’affaire à une prochaine conférence de la mise en état.
                                                                                3

    Au vu de cette teneur du dispositif du jugement entrepris, c’est à bon
droit que les intimées concluent à l’irrecevabilité de l’appel par application
des articles 579 et 580 du Nouveau code de procédure civile, libellés
comme suit :

    « Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du
principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire
peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui
tranchent tout le principal »

     « Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de
procédure, une fin de non recevoir ou tout autre incident, met fin à
l’instance ».

     « Les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel
indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la
loi ».

    Pour l’application des articles 579 et 580 du Nouveau code de
procédure civile il n’y a, contrairement à ce que font valoir les appelants,
pas lieu de tenir compte des motifs de la décision, ni des dispositions qui ne
sont pas contenues dans le dispositif lui-même.

    L’élément de la décision définitive devant trancher une partie du
principal, doit être formulé de manière formelle et explicite au dispositif.

   Or, contrairement à ce que font valoir les appelants, le jugement du 9
mars 2011, non seulement ne met pas fin à l’instance, mais il ne tranche en
son dispositif aucune partie du principal en retenant que le mandat de
Maître KOMNINOS pour représenter PM) SCI n’est pas valable, de sorte
que l’appel immédiat contre cette décision est au vœu des articles 579 et
580 du Nouveau code de procédure civile à déclarer irrecevable (cf
Cassation du 26 février 1998, Pas. 30, page 417).

    En effet, au vu de l’objet du litige, on ne saurait suivre les appelants
pour retenir que la question de savoir si Maître KOMNINOS est ou non
valablement chargé par PM) SCI pour la représenter en justice, constitue
une partie du principal.

    L’appel est partant à déclarer irrecevable pour être prématuré.

    Les appelants étant au vu du sort de l'appel à condamner à l'intégralité
des frais et dépens de l'instance, leur demande formée pour cette procédure
sur la base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile est à
déclarer non fondée.
                                                                               4

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son rapport,

    déclare l’appel irrecevable,

     dit non fondée la demande présentée en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

    condamne les appelants aux frais et dépens de l'instance d'appel,

    renvoie l’affaire pour continuation devant le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg.
"


text:
                                 Arrêt civil

           Audience publique du 11 janvier deux mille douze

   Numéro 36011 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                               Entre:

   J),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 12 mars 2010,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

   la société anonyme R),

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 12 mars 2010,

   comparant par Maître François BROUXEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Faisant valoir que J) est administrateur de R) S.A. du 10 mars 2004
jusqu'à sa démission le 1er janvier 2007, que pendant la durée de ce mandat
lui donnant pouvoir d’engager la société par sa seule signature, il dissimule
des éléments essentiels de la vie de la société et détourne à son profit des
fonds de la société à concurrence d’un montant minimum de 179.464.-
euros, qu’il effectue en outre des versements sans contrepartie d’un import
de 44.656,71.- euros à des personnes tierces, soit la société B) (27.500) et
M. C) (17.156,71), qu’il effectue des remboursements d’un montant total de
10.900.- euros, qu’à ce préjudice d’un import de 213.220,71.- euros
(179.464 + 44.656,71 – 10.900) s’ajoute encore le montant de 1.996,37.-
euros redu en raison de la mauvaise gestion par J), R) S.A. sollicite par
requête du 18 décembre 2008 auprès du président du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg l’autorisation de pratiquer pour le montant
principal de 215.217,08.- euros saisie-arrêt à l’encontre de J) entre les mains
de (10 instituts bancaires).

     Sur base de l’autorisation présidentielle du 19 décembre 2008, R) S.A.
fait pratiquer par exploit d'huissier du 29 décembre 2008 saisie-arrêt contre
J) entre les mains des banques et entreprise ci-avant, pour avoir sûreté et
paiement du montant de 215.217,08.- euros.

    R) S.A. dénonce la saisie-arrêt par exploit d'huissier du 2 janvier 2009 à
J) et l’assigne à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg afin de se voir condamner au paiement du montant de
215.217,08.- euros avec les intérêts et frais, et aux fins de la validation de la
saisie-arrêt pour ces montants.

    La contre-dénonciation de la saisie-arrêt est signifiée le 7 janvier 2009.

    Par exploit d'huissier du 12 mars 2010, J) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 6 janvier 2010 par défaut à son encontre par le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg le condamnant à payer à R) S.A.
le montant de 197.120,71.- euros, et validant la saisie-arrêt pour ce montant.

    R) S.A. interjette régulièrement appel incident pour voir porter le
montant de la condamnation de 197.120,71.- euros à celui de 214.817,08.-
euros.

   C’est à tort que l’intimée conclut à la nullité de l’acte d'appel pour
mentionner comme domicile de J) une adresse inexacte (……FRANCE).
                                                                                3

    Contrairement à l’affirmation de l’intimée, l’indication d’un domicile
inexact de l’appelant n’entraîne, en effet, la nullité de l’acte d'appel que dès
lors que cette inexactitude l’induit en erreur quant à l’identité de l’appelant,
et que l’irrégularité en question lui cause préjudice.

    Or, en l'espèce R) S.A. n’indique, ni s’être méprise sur l’identité de
l’appelant, ni à fortiori, qu’un quelconque préjudice lui soit accru du fait de
l’adresse indiquée à l’acte d'appel.

    Répondant pour le surplus aux formes et délai de la loi, l’appel est à
dire recevable.

     L’appelant conclut à la nullité de l’assignation en validation du 2
janvier 2009 (et, par voie de conséquence, à celle de la saisie-arrêt), pour
être signifiée à une adresse inexacte, étant donné qu’aux dates en question,
il avait déménagé en France, …….

    J) est assigné en validation de la saisie-arrêt le 2 janvier 2009 à
l’adresse ……. à Luxembourg.

    L’original de l’exploit d'huissier mentionne que l’adresse en question
est celle du domicile de J), portant par ailleurs, la mention « VERIFIE LE
29. DEC. 2008 », l’huissier instrumentaire cochant en outre sur le procès-
verbal de signification s’être renseigné auprès du bureau de la population et
avoir vérifié les inscriptions de la boîte aux lettres et de la sonnette.

     Le jugement du 6 janvier 2010 est par ailleurs, également, suivant
exploit d'huissier du 28 janvier 2010, signifié à J) « ….. à Luxembourg »,
l’huissier cochant au procès-verbal de signification les cases « à son
domicile », « se renseignant au bureau de la population » et « personne
ayant qualité de recevoir copie de l’acte trouvée sur les lieux », l’huissier
instrumentant indiquant procéder, pour le surplus, (de même que pour la
signification de l’assignation en validation) conformément à l’article 155
(5) alinéas 4 et 5 alinéa du nouveau code de procédure civile.

     Résultant des recherches faites par l’huissier instrumentaire qu’à la date
de la signification de l’assignation en validation l’appelant est toujours
inscrit à l’adresse ci-avant à Luxembourg, il n’y a pas lieu d’examiner
l’argumentation de J) déduite des formalités de signification à accomplir en
cas de signification « à domicile inconnu », aucun élément au dossier ne
permettant, par ailleurs, de retenir que R) S.A. ou son bénéficiaire
économique avaient connaissance d’un quelconque changement d’adresse
de J) et de ce qu’il habiterait dorénavant en France.
                                                                                4

    En effet, même à admettre que la lettre datée du 12 décembre 2007 -non
signée- adressée à J) à l’adresse……. (France), émane du « bénéficiaire
économique contrôlant R) S.A. » (cf acte d'appel), il ne résulte pas pour
autant de ce courrier que le bénéficiaire économique savait que J) n’est plus
à cette époque domicilié à Luxembourg, n’étant pas à exclure que J) avait à
cette époque un point d’attache en France et un domicile au Luxembourg et
qu’au moment de l’envoi en question, il se trouvait en France.

    Il incombe à J) de faire les démarches requises auprès de la Ville de
Luxembourg pour y faire mentionner au registre de la population qu’il
n’habite plus à l’adresse y renseignée ce que, tel qu’il découle des
recherches faites par l’huissier instrumentaire suivant son procès-verbal de
signification, J) n’a pas fait.

    Il découle, en effet, des renseignements fournis les 4 novembre 2008 et
24 mars 2010 par la Ville de Luxembourg qu’à ces dates, J) est toujours
inscrit dans les registres de la Ville à l’adresse à ……..

    De ces considérations il résulte que les moyens de nullité de la saisie-
arrêt et de l’assignation en validation sont non fondés.

    De même, contrairement à l’affirmation de l’appelant, l’assemblée
générale extraordinaire des actionnaires de R) S.A. confère le 3 juillet 2008
« mandat au conseil d’administration pour agir judiciairement contre
l’ancien administrateur J) pour obtenir le remboursement de toutes les
sommes par ce dernier détournées des comptes de la société, et obtenir
réparation du préjudice subi par la société, le présent mandat est donné
notamment et non exclusivement pour agir sur les fondements des articles
59, 171-1 de la loi du 10 août 1915 telle que modifiée ».

     Le moyen d’irrecevabilité de l’action pour absence de la décision
afférente de l’assemblée générale des actionnaires est par conséquent à
rejeter.

    Finalement, l’affirmation que le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, est incompétent pour connaître
d’une demande en responsabilité dirigée contre un administrateur pour
fautes commises dans sa gestion d’une société commerciale, est à dire non
fondée au seul vu de ce que le tribunal d'arrondissement statue, notamment,
en matière commerciale et civile, et qu’il n’existe pas de tribunal de
commerce au Luxembourg.

     Quant au fond, R) S.A. déclare agir contre J) non sur la base
contractuelle ou celle de l’article 59 de la loi modifiée sur les sociétés, mais
sur la base des articles 1382 et 1383 du code civil.
                                                                                5

    Les fautes litigieuses étant cependant celles faites par un administrateur
dans la gestion de la société, consistant, notamment, dans des
détournements d’actifs sociaux, la responsabilité de J) est contractuelle
puisque résultant de son exécution fautive du mandat lui confié, fautes dans
l’exécution du mandat, par ailleurs, également sanctionnées par l’article 59
de la loi modifiée sur les sociétés.

    La demande de condamnation à l’appui de la demande de validation
étant basée expressément sur la responsabilité quasi-délictuelle est, par
conséquent, conformément aux conclusions de J), à dire irrecevable par
application du principe du non cumul des responsabilités contractuelle et
quasi-délictuelle.

    Au regard de cette décision, l’appel incident de R) S.A. visant à
l’obtention du montant de 214.817,08 euros est dès lors non fondé.

     L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant
justifier l’allocation de dommages et intérêts, que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière équipollente au
dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

    Aucun élément au dossier ne permettant de retenir que la saisie-arrêt
pratiquée et la procédure qui s’en est suivie répondent à l’un quelconque de
ces critères, la demande de l’appelant visant à se voir, sur la base de l’article
6-1 du code civil, accorder à titre de dommages et intérêts le montant de
2.000.- euros est à rejeter.

    L’intimée étant, au vu du sort du litige, à condamner aux frais et dépens
de l’instance d'appel, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure y relative est à dire non fondée.

     Etant donné que l’appelant ne justifie pas de la condition de l’iniquité à
l’appui de sa demande présentée pour la même instance sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, celle-ci est également à
rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
                                                                                6

    reçoit les appels principal et incident,

    dit l’appel incident non fondé et l’appel principal fondé,

    par voie de réformation du jugement du 6 janvier 2010,

     dit non fondées les demandes en condamnation et en validation de la
saisie-arrêt dirigées par R) S.A. à l’encontre J),

    partant, dit nulle et de nul effet la saisie-arrêt pratiquée suivant exploit
d'huissier du 29 décembre 2008 par R) S.A. contre J) et en ordonne la
mainlevée,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    dit non fondée la demande de l’appelant en obtention d’une indemnité
de procédure pour procédure abusive et vexatoire,

     condamne R) S.A. aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître François PRUM qui la demande, affirmant en
avoir fait l'avance.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du onze janvier deux mille douze.

  Numéro 35990 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  A, ingénieur civil, demeurant à F-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 6 avril 2010,

  comparant par Maître Jean-Paul KILL, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., venant aux droits de la société C S.A., établie
et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
  Par exploit d’huissier du 21 avril 2009, A a fait donner assignation à la
société C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner
aux fins plus amplement spécifiées au dispositif du prédit exploit.

  A l’appui de sa demande A a fait exposer, en substance :

   -     que la banque aurait, de sa seule initiative, conseillé à A en décembre
2001 d’acheter des actions privilégiées D 7,125 % ;
   -     qu’il aurait acquiescé à l’achat de cet instrument financier en
investissant la somme de 55.000 € ;
   -     que par courrier du 22 novembre 2002, la banque l’aurait, à nouveau de
sa seule initiative, contacté en lui proposant d’acheter un instrument financier
hybride émis par E ; que, dans le cadre de cette offre, la banque lui aurait
garanti de percevoir tous les ans jusqu’à la vente du titre un revenu fixe de 7,5
% du montant investi ; que, réconforté par cette garantie, il aurait investi le
montant de 70.000 € ;
   -     que dans un premier diagnostic, établi en 2003, il aurait mentionné
sous la rubrique profession être en « chômage » ; qu’un deuxième diagnostic,
établi en 2007, aurait indiqué comme objectif de placement « préparer ma
retraite » ;
   -     qu’il aurait entretemps perdu l’entièreté de ses investissements.

  Ayant plus particulièrement reproché à la banque C d’avoir failli à son
obligation d’informer le client sur les risques particuliers attachés aux opérations
spéculatives et à son obligation consistant à informer le client en cas de perte
imminente de l’argent investi, A conclut à la condamnation de la banque C :

    1) au paiement du montant de 70.000 € relatif à l’acquisition des
instruments financiers E avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde, ainsi que les intérêts à 7,5 % l’an suspendus depuis
« environ deux à trois ans », soit un minima de 10.500 € et les commissions sur
15 ans ;
    2) au paiement du montant de 55.000 € relatif à l’acquisition des
instruments financiers D, actuellement F, et à la poursuite des paiements des
intérêts de 7,125 € durant 20 ans, avec dispense de payer des frais de garde et
autres débours ;
    3) au paiement d’une indemnité de procédure de 3.000 € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Par jugement du 10 février 2010, le tribunal a déclaré la demande recevable,
l’a dit non fondée, a condamné A à payer à la banque C une indemnité de
procédure de 1.000 € et a condamné A aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, A a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 6
avril 2010.

                                      2
  A relever que suite à une fusion par absorption avec effet au 1er octobre
2010, B a absorbé C S.A. entraînant le transfert universel de l’ensemble du
patrimoine actif et passif de la société absorbée.

   A reproche aux juges de première instance d’avoir dit que les règles de
conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier,
ensemble la circulaire 2000/15, ne constituent pas une base légale permettant
aux particuliers d’agir en justice en invoquant une violation de ces dispositions
par la banque, alors que – et l’appelant se réfère dans ce contexte à l’article de
Maître Alex SCHMIT, publié dans le Recueil de doctrine « Droit bancaire et
financier au Luxembourg », vol. 2, Larcier 2004, p. 484 – les juridictions
peuvent cependant tenir compte des règles de conduite applicables dans le
secteur financier, lorsque, saisies d’une action contre le banquier, elles
apprécient le comportement de ce dernier, par référence au standard du
professionnel normalement prudent et diligent, placé dans les mêmes
circonstances de temps et de lieu.

   A préciser d’emblée que la Cour saisie du présent litige fait, à l’instar des
juges de première instance, sienne la motivation de la décision rendue par la
Cour le 22 avril 2009 sous le numéro 32 760 du rôle (affaire C c/ M), disant que
les règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 et la circulaire 2000/15
de la CSSF sont conçues dans l’intérêt général, traduisant sur un plan
strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les
professionnels du secteur financier et ne constituant pas une base légale
permettant aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant une
violation de ces dispositions.

    A relever également que la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés
financiers (MIFID) ne saurait trouver application en l’espèce, les opérations
litigieuses ayant été effectuées en 2001-2002.

  Dans son acte d’appel, A reproche à la banque B trois fautes, caractérisées
comme suit :

  -     faute dans l’obligation de la banque de connaître son client

  A fait grief à la banque B de n’avoir pas analysé le profil exact de son client
au moment de l’ouverture de son compte.

  -     faute dans l’obligation de renseignement et de conseil

   A soutient que la banque, débitrice d’une obligation de conseil et de
renseignement envers son client, aurait dû éclairer celui-ci, de manière loyale,
sur les services bancaires et bousiers utilisés ainsi que sur les risques
encourus.

  A critique les juges de première instance de n’avoir pas analysé, en ce qui
concerne l’achat des actions E, la valeur juridique de l’engagement pris par la
banque B envers son client, engagement se lisant comme suit : « Ce produit

                                      3
s’adresse à des investisseurs cherchant en priorité à percevoir et maintenir
dans la durée une rémunération fixe. En effet le dividende annuel de cette
action sera fixé à 7,5% ». A estime que, face à un tel engagement, toutes les
conditions pour un cautionnement telles que prévues par les articles 2011 et
suivants du Code civil seraient remplies. L’appelant ajoute que, de toute façon,
la banque B serait tenue d’une responsabilité par rapport aux informations par
elle produites, circonscrite par les limites de ce que la banque pouvait connaître
et dévoiler.

  -     faute consistant dans l’ingérence dans les opérations de compte

   A fait plaider que le fait par la banque de racoler les clients en leur suggérant
l’opportunité de prendre une décision particulière quant à la gestion de ses
opérations et en les séduisant par tel ou tel avantage particulier se serait
immiscée dans la gestion du patrimoine du client.

  -     faute d’informer le client de l’insolvabilité imminente des émetteurs

   A reproche à la banque B de n’avoir pas jugé utile de l’informer
spontanément de l’insolvabilité de E, ce d’autant plus que la partie appelante se
trouvait désormais liée à la banque par un contrat de gestion assistée.
Concernant les actions D, A fait grief à la banque B de n’avoir donné aucune
information, se contentant de verser en cours des débats un communiqué de
presse de F qui aurait prévu le redressement imminent de la banque D.

   A conclut, aux termes de ses dernières conclusions, aux mêmes fins que
l’acte introductif d’instance et réclame une indemnité de procédure de 1.000 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    La banque B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à voir
débouter A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. Elle
réclame, à son tour, une indemnité de procédure de 3.000 € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  DISCUSSION

  Les faits tels qu’ils ressortent des pièces versées au dossier se présentent
comme suit :

   A a ouvert dans les livres de la banque un compte n° 1596 en date du 7 avril
1994. A ce moment A a déclaré exercer la profession de directeur de division.
Le même jour A a conclu avec la banque un contrat de gestion discrétionnaire,
donnant par là mandat à la banque de gérer le portefeuille dans l’optique de
l’objectif « performance », étant précisé que A avait le choix entre les objectifs
sécurité, équilibre, croissance, performance.

                                      4
   Il n’est pas contesté en cause qu’en 2000, A souhaita gérer lui-même son
portefeuille, la banque devant se limiter à l’exécution des ordres donnés par son
client.

   Par courrier du 5 décembre 2001, la banque en se prévalant d’un entretien
téléphonique entre parties du 3 décembre 2001 a confirmé la souscription par A
d’actions privilégiées D 7,125 %.

  Le 26 novembre 2002, A a souscrit des actions privilégiées E 7,5 %.

  C’est seulement en 2003 que A décida de se faire assister par la banque
dans la gestion de son portefeuille.

   Le 24 avril 2003 fut établi lors d’un premier diagnostic le profil financier de A
en ce sens que le profil d’investissement correspondant le mieux à A fut celui
du risque moyen, que l’objectif de placement fut la valorisation du capital du
client, que les connaissances de A en matière boursière et financière furent
bonnes.

   Que le profil personnel de A renseignât qu’il était en chômage, ne change
rien au fait que A était un investisseur intéressé par toutes sortes d’instruments
financiers offerts par la banque. Ceci ressort plus particulièrement encore du
diagnostic effectué en 2007 dans lequel A, prétendant exercer l’activité d’un
dirigeant de société, indiquait comme principales sources de revenu annuel les
actions en bourse. L’indication par A que l’objectif de son placement serait la
préparation de la retraite ne signifie certainement pas – au regard de toutes les
autres indictions figurant sur les diagnostics effectués – que l’appelant serait à
considérer comme un profane en rapport avec les différents instruments lui
proposés.

   Ceci est d’autant plus vrai que A a précisé, quant au type d’investissement
recherché, qu’il recherche des placements risqués et qu’il accepte des
fluctuations pour obtenir de la performance.

    Le 28 novembre 2008, A charge la banque de le conseiller en matière de
souscription, d’achats et de vente de valeurs mobilières et autres instruments
financiers. Il ressort de l’annexe à la Convention Conseil que A était d’accord à
ce que le niveau de risque est élevé et que la stratégie conseillée est offensive.
Il a déclaré avoir une expérience des marchés financiers de plusieurs années.

   Il ressort de tous ces éléments que A est à considérer comme un spéculateur
averti. Il avait nécessairement connaissance des instruments d’investissement
lui proposés et il est censé avoir accepté en toute connaissance de cause les
risques y afférents. A s’en tenir aux diagnostics ci-avant mentionnés, A compte
parmi les clients suffisamment versés dans le domaine des opérations
d’investissement pour se rendre compte de leur portée réelle et des risques que
comportent de telles opérations.

   Que A et la banque B aient été en relations depuis de longue date, ne saurait
être sérieusement contesté par l’appelant.

                                      5
   Ainsi, la Cour fait sienne l’argumentation de la banque B, consistant à dire
que les diagnostics effectués en 2003 et 2007 ne constituent que la
formalisation par écrit des informations en rapport avec le profil de A, de sorte
que le reproche formulé à l’encontre de la banque, tiré de son défaut de
connaître son client, tombe à faux.

   Il appert des faits ci-avant exposés que les opérations litigieuses se situent
lors de la période où A n’était lié à la banque B ni par un contrat de gestion
discrétionnaire ni par une convention de gestion assistée. Les opérations
actuellement critiquées se situent dans le cadre d’un contrat de dépôt de titres.
L’obligation de prévenir, d’aviser ou d’informer le client est une obligation
accessoire à ce contrat. Si cette obligation englobe celle de mettre en garde le
client de façon générale, elle n’englobe cependant pas l’obligation d’information
sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre. Ainsi, dans le cadre du contrat de
dépôt, le client gère personnellement son portefeuille en passant lui-même les
ordres afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel.
Tous les conseils prodigués par la banque n’ont d’autre but que d’éclairer le
client sur l’opération à effectuer, le choix de la décision finale incombant
toujours au client.

  C’est toujours le client qui gère et assume les risques de la gestion.

  Encore faut-il préciser que l’information par la banque est fonction des
compétences du client et de l’inexpérience de celui-ci.

   Or, comme relevé ci-avant, les objectifs visés par A ne sont certainement pas
ceux qu’aurait adoptés un néophyte en matière financière. Au contraire, tout au
long de ses relations avec la banque B, A a manifesté un goût certain pour les
opérations à risque. Dans ces circonstances, A – qui connaissait le
fonctionnement du marché financier et les risques y liés – est mal placé pour
reprocher à la banque un manque d’information que ce soit en rapport avec la
souscription des titres D ou E.

  Dans le cas des titres privilégiés E, A avait été clairement informé sur la
nature du titre, son fonctionnement et sa rentabilité dans la lettre lui adressée
par la banque B en date du 22 mai 2002.

   Il n’est pas sans intérêt de relever que A ne s’est plaint du résultat obtenu par
la souscription des actions litigieuses qu’en 2007 et 2009. Si l’investissement
dans ces titres s’est avéré judicieux en 2002-2003 compte tenu de la
conjoncture de l’époque, ce n’est qu’au moment où le marché a périclité suite à
la crise des sub-primes que A a manifesté son mécontentement à propos des
instruments financiers litigieux qui lui avaient pourtant apporté des gains
pendant des années.

   Que l’investissement boursier ait tourné au préjudice du client ne saurait être
reproché à la banque, étant précisé qu’un tel investissement est de par sa
nature sujet à fluctuations. En raison de l’incertitude inhérente à l’évolution du

                                      6
marché boursier, un bon conseil ou une bonne information donnée aujourd’hui
peuvent en effet s’avérer des mauvais demain.

   A cela s’ajoute que l’efficacité d’une information échappe à celui qui donne
cette information pour passer à celui qui décide librement de donner suite à
cette information. Un débiteur ne saurait en effet garantir le résultat d’une
information que la volonté du créancier est libre de ne pas prendre en
considération.

  Le reproche de A, tiré d’un manque d’information ou d’un manque de conseil
de la part de la banque, est partant à rejeter.

   A ne saurait pas davantage reprocher à la banque B de n’avoir pas tenu son
engagement pour les titres E de percevoir un revenu fixe de 7,50 % du montant
investi, la banque ne s’étant en effet nullement engagée, par ce bout de phrase,
à payer le dividende au lieu et place de la société émettrice E au cas où cette
dernière ne serait pas en mesure de le faire.

   Comme l’a correctement fait plaider la banque B, c’est l’émetteur qui garantit
au porteur du titre la distribution d’un tel dividende si les conditions financières
restent propices à une telle distribution. Si ces conditions changent, il
n’appartient pas à la banque de supplier à la carence de la société émettrice.

  C’est encore en vain que A entend engager la responsabilité de la banque B
pour l’avoir incité à investir dans les instruments financiers litigieux notamment
en l’approchant, sans y avoir été invitée, et en le séduisant par tel ou tel
avantage particulier attaché au titre.

    Comme relevé ci-avant, le client dont le profil s’apparente à celui d’un
investisseur très versé dans les affaires boursières, par ailleurs lié à la banque
ni par un contrat de gestion discrétionnaire ni par un contrat de gestion assistée
au moment de l’achat des titres litigieux, ayant ainsi opéré en toute
indépendance, était censé garder tout son esprit critique face aux instruments
financiers lui proposés et ne saurait actuellement invoquer son comportement
passif pour s’affranchir de son obligation qu’il avait de s’enquérir plus
amplement auprès de la banque des instruments financiers qui lui avaient été
recommandés de manière standardisée et impersonnelle. Aucun conseil
personnalisé n’avait en effet été donné par la banque B à A en rapport avec les
titres litigieux et, même si tel avait été le cas, l’appelant, vu son profil
d’investisseur avéré, aurait été libre de l’écarter.

  Enfin, A fait grief à la banque B d’avoir manqué à son obligation de l’informer
de l’insolvabilité imminente d’E et de D (devenue F suite à la scission de D).

   Au moment où la situation financière des sociétés émettrices allait en
s’aggravant, A était lié à la banque B par un contrat de gestion assistée aux
termes duquel (cf : article 5 : Responsabilité - risques inhérents aux marchés
boursiers), la banque ne pourra être tenue pour responsable ni d’une diminution
(même temporaire) de valeur des avoirs dont elle assure la garde, ni des
fluctuations dans le rendement … …). Comme en témoignent les pièces du

                                      7
dossier, A fut – entre autres – suivant courriers datés des 28 janvier, 21 février
et 23 octobre 2008 informé de l’évolution négative desdites sociétés émettrices,
des raisons qui ont entraîné une diminution de son investissement et des
dispositions à prendre pour parer au pire.

   Que ces informations n’aient pas été adressées spontanément à A, mais sur
sa demande de renseignement du 28 novembre 2007 est sans conséquence
juridique, A ayant lui-même admis dans son courrier avoir parfaitement
connaissance de la baisse de valeur de ses titres E et D dont l’évolution a été
rigoureusement suivie par lui.

   Il suit de l’ensemble de ces considérations qu’aucune faute ne saurait être
retenue à charge de la banque B, de sorte qu’il y a lieu de confirmer les juges
de première instance en ce qu’ils ont débouté A de sa demande en
indemnisation et de sa demande en paiement d’une indemnité de procédure.

   Vu l’issue du litige, A ne saurait prétendre à l’octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

    La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 3.000 €
l’indemnité de procédure devant revenir à la banque B au titre de frais par elle
exposés en instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

    déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

   condamne A à payer à la société anonyme B une indemnité de procédure de
3.000 € pour l’instance d’appel ;

  condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     8
"