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Arrêt N° 154/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du premier décembre deux mille seize.

Numéro 42344 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A SA, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 19 décembre 2014,

comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à B-(…),

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître May NALEPA, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B expose que suivant contrat de travail du 1er avril 2000, elle avait été engagée par
la société A SA en qualité d’employée après avoir déjà occupé les fonctions
d’administrateur.

Le 7 septembre 2009, elle a été licenciée moyennant un préavis de 6 mois.

Le 14 septembre 2009, la société A SA lui a notifié son licenciement avec effet
immédiat.

Par requête du 19 octobre 2009, B a fait convoquer la société A SA à comparaître
devant le tribunal de travail, aux fins de l’y entendre condamner à lui payer les
montants de 221.529,98 euros à titre d’arriérés de salaires et de 72.474,57 euros à
titre d’indemnisation d’un avantage en nature (voiture de fonctions) dont elle n’a
pas pu profiter.

A l’appui de sa demande, B a expliqué que son salaire mensuel brut avait été fixé à
3.560,99 euros et que, d’après les dispositions du contrat de travail du 1er avril
2000, elle avait également droit à un 13e et 14e mois de salaire ainsi qu’à une
voiture de service.

Au cours des neuf années passées au service de la société A SA, le salaire qui lui a
été payé n’aurait cependant pas correspondu au salaire prévu au contrat de travail.
Elle n’aurait pas non plus reçu le paiement des 13e et 14e mois et n’aurait pas
bénéficié d’une voiture de service. Par ailleurs, les indexations des salaires
n’auraient pas été appliquées.

Ce défaut de paiement de la totalité de son salaire s’expliquerait par le fait qu’elle
avait été la concubine de l’administrateur-délégué et bénéficiaire économique
unique de la société A SA qui l’aurait fait patienter en lui disant que ses arriérés de
salaire seraient payés quand les affaires de la société iraient mieux.

La société A SA a soulevé en premier lieu la prescription triennale de la demande
pour les salaires réclamés antérieurs au mois d’octobre 2006.

La société A SA a invoqué l’exception de chose jugée en relevant que suivant
jugement d’une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de

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Luxembourg du 4 janvier 2012, confirmé par arrêt de la Cour d’appel en date du 13
juillet 2012, B avait été condamnée pour avoir soustrait, par virements successifs
des 8 et 9 septembre 2009, les sommes de 32.000, 50.000 et 48.000 euros. Les
explications de B selon lesquelles ces sommes représentaient des salaires lui redus
par son employeur n’avaient pas été retenues par les juridictions pénales et, outre
une condamnation au pénal, elle avait été condamnée à lui rembourser la somme
principale de 130.000 euros.

La société A SA a également contesté la régularité du contrat de travail du 1er avril
2000 et affirmé que le contrat de travail régulièrement conclu entre parties daterait
du 1er mars 2000 et prendrait en compte un salaire mensuel brut de 2.231,04 euros.

La société A SA a formulé une demande reconventionnelle en condamnation de B
au paiement d’un montant total de 203.804,13 euros, se composant d’un montant de
130.000 euros correspondant aux montants précités de 32.000, 50.000 et 48.000
euros, d’un montant de 64.422,61 du chef de salaires trop perçus et d’un montant de
9.381,52 euros du chef de répétition de l’indu pour factures privées payées par la
salariée avec l’argent de son employeur.

Par jugement du 7 novembre 2014, le tribunal de travail a admis la fin de non-
recevoir tirée de la prescription de la créance de B à l’égard de A SA pour les
salaires échus avant le 19 octobre 2006, dit non fondé l’exception d’autorité de
chose jugée soulevée par l’employeur, dit que les parties étaient liées par le contrat
de travail du 1er avril 2000 et, avant tout autre progrès en cause, a nommé un
consultant aux fins d’évaluer les montants redus à B à titre d’arriérés de salaires
pour la période du 19 octobre 2006 au 14 septembre 2009 ainsi que le montant des
salaires lui réglés par la société A SA durant la même période.

Pour le surplus, le tribunal a sursis à statuer sur la demande de B en paiement d’une
indemnisation pour non disposition d’un avantage en nature, déclaré irrecevable la
demande reconventionnelle de la société A SA en paiement du montant de 130.000
euros, sursis à statuer sur la demande reconventionnelle de la société A SA en
paiement du montant de 64.422,61 euros et dit non fondée la demande
reconventionnelle de l’employeur en paiement du montant de 9.381,52 euros.

La juridiction de travail a finalement réservé les demandes de B et de la société A
SA en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour ce faire, le tribunal de première instance a retenu que la prescription n’est
soumise qu’à la seule condition de l’inaction du titulaire du droit pendant le délai
de trois ans.

Il a également considéré que si B avait été déclarée convaincue d’avoir soustrait le
montant de 130.000 euros au préjudice de la société A SA étant donné qu’elle n’a

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pas établi l’accord de son employeur avec les virements de 32.000, 50.000 et
48.000 euros sur son compte bancaire, la question de savoir si la salariée disposait,
le cas échéant, d’une créance à l’égard de son employeur n’a pas été analysée par
les juges répressifs étant donné qu’elle est sans incidence sur la qualification pénale
des faits.

La juridiction du travail a ensuite relevé que si la société A SA, qui a soutenu que le
contrat de travail du 1er avril 2000 est un faux, a déposé une plainte à l’encontre de
B pour faux et usage de faux, l’expert graphologue, nommé par le juge
d’instruction, a retenu que la signature litigieuse figurant sur le contrat de travail du
1er avril 2000 constitue une signature authentique de l’administrateur-délégué et
bénéficiaire économique unique de la société A SA, C, de sorte que les
contestations de la société concernant la régularité du contrat de travail versé par B
à l’appui de ses prétentions salariales ne sont appuyées par aucun élément
justificatif.

Le tribunal de première instance en a conclu que B peut prétendre au paiement d’un
salaire mensuel brut de 3.560,99 euros, à adapter à l’échelle mobile des salaires et
au paiement d’un 13e et 14e mois tout en relevant que le fait que le salaire renseigné
sur les fiches de salaires remises à B ne correspondait pas au salaire renseigné au
contrat de travail du 1er avril 2000 ne fait pas obstacle à l’action en paiement, la
renonciation aux salaires ne se présumant pas.

En l’absence de renseignements fournis et pièces versées en cause suffisants pour
permettre de vérifier le contenu des tableaux de calcul établis par les deux parties, il
a nommé un consultant afin de déterminer le montant des salaires redus à B durant
la période du 19 octobre 2006 au 14 septembre 2009.

Quant à la demande reconventionnelle de la société A SA, le tribunal de travail a
constaté que celle-ci disposait déjà d’un titre exécutoire et ne saurait dès lors
demander une deuxième fois la condamnation de la salariée au paiement du
montant de 130.000 euros et que les extraits versés en cause par A à l’appui de sa
demande en répétition de l’indu du montant de 9.381,52 euros sont relatifs à des
comptes ouverts au nom d’une société D SA.

De ce jugement, la société A SA a relevé appel par exploit d’huissier du 19
décembre 2014.

Par réformation du jugement entrepris, l’appelante demande à voir dire fondée
l’exception de chose jugée soulevée en première instance et à voir dire que les
prétentions salariales basées sur le contrat du 1er avril 2000 ne sont pas fondées.

La société A SA réclame encore une indemnité de procédure de 2.000 euros.

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B soulève en premier lieu l’irrecevabilité de l’appel faute de pièce permettant de
vérifier que l’acte d’appel a été signifié dans le délai légal.

Au fond, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   -   Quant à la recevabilité de l’appel :

Il résulte du certificat de notification du 6 janvier 2015 que le jugement a été notifié
à la société A SA le 24 novembre 2014, de sorte que l’appel devait être introduit
dans les quarante jours à partir de cette notification.

L’article 9,2. du règlement 1393/2007 (CE) du 13 novembre 2007 prévoit par
exception à l’article 9,1. du même règlement que « lorsque conformément à la
législation d’un Etat membre, un acte doit être signifié ou notifié dans un délai
déterminé, la date à prendre en considération à l’égard du requérant est celle fixée
par la législation de cet Etat membre ».

L’article 156(2) du NCPC, soit la disposition à respecter au regard de l’article 9,2.
précité, dispose que la signification est réputée faite le jour de la remise de la copie
de l’acte à l’autorité compétente pour l’expédier ou le jour de la remise à la poste,
ou, en général, le jour où toute autre procédure autorisée de signification à
l’étranger a été engagée.

L’huissier de justice instrumentaire ayant remis le 19 décembre 2014 copie de son
exploit aux fins de transmission à son homologue belge territorialement compétent,
l’appel est à déclarer recevable pour avoir été formulé dans la forme et le délai de la
loi.

   -   Quant à l’exception de chose jugée :

La société A SA reproche aux juges de première instance de ne pas avoir retenu
l’exception de chose jugée.

Elle donne à considérer que tout au long de l’instruction pénale, B avait soutenu
que les montants qu’elle avait virés sur son compte correspondaient à des salaires
impayés. Or, les juridictions pénales n’auraient pas suivi la défense de B. Au
contraire, l’instruction pénale menée en cause aurait laissé apparaître que les
sommes volées ne sauraient être considérées comme des salaires impayés, étant
donné qu’aucune des juridictions saisie n’aurait reconnu « de circonstances
atténuantes visant à considérer comme vraisemblable la théorie de B suivant
laquelle le vol serait justifié par l’éventuel paiement de salaires ».

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La société A SA en conclut que les juridictions répressives auraient dès lors rejeté
tout moyen à ce sujet et leur décision s’imposerait aux juridictions de travail.

B conclut à la confirmation du jugement à cet égard. Les décisions pénales auraient
seulement retenu qu’elle restait en défaut d’établir l’accord de l’employeur avec le
virement d’un montant total de 130.000 euros à son profit. Les juridictions pénales
n’auraient cependant pas examiné s’il s’agissait ou non d’une créance salariale,
examen pour lequel elles seraient d’ailleurs incompétentes.

L'autorité de chose jugée n'est conférée qu'à ce qui a été nécessairement jugé par le
juge pénal, aux motifs qui sont le soutien nécessaire ou indispensable de la
décision.

Il est constant en cause que par jugement du 4 janvier 2012, rendu par une chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, B a été reconnue
coupable de vol domestique.

Pour ce faire tant le jugement précité que l’arrêt du 13 juillet 2012 a retenu que B,
ayant agi en tant que secrétaire et comptable de la société, est restée en défaut
d’établir l’accord de l’administrateur-délégué de procéder aux virements litigieux.

A l’instar du tribunal de travail, la Cour constate que les juridictions pénales n’ont
cependant pas analysé l’existence d’une créance salariale de B à l’égard de son
employeur, existence qui est sans incidence quant à la qualification pénale des faits
et dont la constatation relève de la compétence exclusive des juridictions de travail.

C’est dès lors à juste titre que ce moyen de la société A SA a été rejeté par la
juridiction de première instance.

   -   Quant au contrat de travail applicable :

Pour conclure à l’applicabilité du contrat de travail daté au 1er mars 2000 prévoyant
une rémunération de 90.000 flux, la société A SA fait valoir que B était la seule
personne qui a établi les fiches de salaires de la société et qu’elle s’était versée
pendant plus de neuf ans le salaire mensuel brut de 2.620,43 euros tel que prévu au
contrat précité.

La société A SA affirme que son administrateur-délégué n’avait eu aucune
connaissance d’un contrat de travail signé le 1er avril 2000. Si un tel contrat « avait
été d’application » B n’aurait pas manqué de le signaler à la fiduciaire.

Le fait par B de renoncer à appliquer pendant neuf ans le contrat du 1er avril 2000
alors qu’elle avait procuration sur les comptes de la société suffirait à démontrer

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que ce contrat n’a jamais existé et que c’était bien le contrat du 1er mars 2000 qui
liait les parties.

B conclut à la confirmation du jugement sur ce point en expliquant qu’elle a été
engagée par contrat signé le 1er avril 2000 par la société A SA, contrat qui aurait
repris les conditions du contrat antérieur qu’elle avait conclu avec la société D SA.

La salariée explique que comme la société A SA avait des problèmes de liquidité
elle était d’accord pour recevoir provisoirement un salaire moindre. C, son
concubin et bénéficiaire économique de la société A SA lui aurait en effet promis
de régulariser la situation dès que la situation financière de la société le permettrait.
Elle ajoute que suite à de nombreuses discussions avec C au sujet des arriérés de
salaire, la société A avait commencé à partir de l’année 2005 à apurer les arriérés
qui lui étaient dus.

B fait finalement valoir que suite à la plainte pour faux et usage de faux par la
société A SA qui avait contesté la signature de C sur le contrat du 1er avril 2000,
l’expert graphologue nommé par le juge d’instruction, a retenu que sa signature y
figurant est authentique.

Suivant un contrat du 1er mars 2000, prenant effet à la même date, versé en cause
par l’employeur, B devait toucher une rémunération de 90.000 francs bruts par
mois. Elle avait également droit à une voiture de société « y compris le carburant et
les assurances ».

Le contrat de travail du 1er avril 2000 retient, par contre, un salaire de 143.650 flux
bruts par mois. B a, d’après ce contrat, encore droit à un 13e et 14e mois, à un
logement de fonction ainsi qu’à un véhicule de société.

La société A SA est mal venue de contester que C n’avait pas connaissance du
contrat. Il résulte en effet des pièces versées en cause que suite à la plainte pour
faux et usage de faux déposée le 29 avril 2013 par la société A SA, qui a contesté
l’authenticité de la signature de C figurant sur le contrat du 1er avril 2000, l’expert
graphologue nommé par le juge d’instruction pour procéder à la vérification de son
authenticité, est arrivé à la conclusion que la signature litigieuse est effectivement
une signature authentique de C.

L’entrée en fonction de B du 1er avril 2000 est, par ailleurs, confirmée par la
déclaration faite par l’employeur au Centre Commun de la Sécurité Sociale.

La fiche d’embauche versée par la société A SA, malgré le fait qu’elle indique
encore un salaire différent et qu’elle n’est pas signée, retient aussi comme entrée en
fonction le 1er avril 2000.

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C’est donc à juste titre que la juridiction de première instance a retenu que les
contestations de la partie défenderesse concernant la régularité du contrat de travail
versé en cause par B à l’appui de ses prétentions salariales ne sont appuyées par
aucun élément justificatif.

En outre, l’affirmation de la société A SA, que durant les neuf années de la relation
de travail, B a seulement prélevé un montant équivalent au salaire prévu au contrat
du 1er mars 2000, montant repris sur les fiches de salaires, est contredite par sa
propre demande reconventionnelle en remboursement de salaires trop perçus,
suivant laquelle B aurait prélevé un montant total de 175.997 euros au lieu des
111.574,39 euros auxquels elle avait prétendument droit pour la période allant de
2006 à 2009. Ces prélèvements, sont par contre, de nature à conforter l’affirmation
de la salariée suivant laquelle la société A SA avait, après de multiples réclamations
de sa part, commencé par apurer les arriérés de salaires redus.

La Cour en conclut que les éléments du dossier ne permettent pas de retenir que B a
renoncé à faire valoir ses prétentions salariales découlant du contrat de travail du 1er
avril 2000, dernier en date signé par les parties.

Il suit des considérations qui précèdent que la juridiction de première instance a, à
bon droit retenu que B peut prétendre au paiement d’un salaire mensuel brut de
3.560,99 euros à adapter à l’échelle mobile des salaires ainsi qu’au paiement d’un
13e et 14e mois.

Le tribunal du travail est encore à confirmer en ce qu’il a, en l’absence d’éléments
suffisants pour calculer le montant des arriérés de salaires redus à B sur base du
contrat du 1er avril 2000, nommé un consultant avec la mission plus amplement
spécifiée dans le dispositif de son jugement.

Le jugement pour autant qu’il a été entrepris est donc à confirmer.

La société A SA n’obtenant pas gain de cause, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                           8
reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de la société A SA en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

condamne la société A SA aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         9
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

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Arrêt N° 152/16 - III – TRAV

                              ORDONNANCE

Rôle N° 44147

rendue le premier décembre deux mille seize en matière d’allocation d’indemnité
de chômage en application de l’article L.521-4.(2) du code du travail par Madame
la présidente de chambre à la Cour d’appel Ria LUTZ, déléguée par la Présidente
chambre de la Cour supérieure de justice, assistée du greffier Isabelle HIPPERT,

sur l’appel relevé par A, demeurant à L-1456 Luxembourg, 96, rue de l’Egalité,

comparant par Maître Karine EVORA, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                  en présence de

1) B s.à r.l., établie à L-2165 Luxembourg, 17, Rives de Clausen,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
   gestionnaire du Fonds pour l'emploi, représenté par son Ministre du Travail, p.a.
   Administration de l'Emploi, L-2340 Luxembourg, 38a, rue Philippe II,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

Par requête déposée le 25 août 2016 au greffe de la justice de Paix de Luxembourg,
A a demandé au Président du tribunal du travail de Luxembourg sur base de
l’article L.521.4 (2) du code du travail, à se voir autoriser l’attribution
provisionnelle de l’indemnité de chômage complet en attendant la décision
judiciaire définitive du litige concernant la régularité ou le bien-fondé de son
licenciement.

Par ordonnance rendue le 16 septembre 2016, la Présidente de la juridiction du
premier degré saisie, a déclaré la demande irrecevable dans la mesure où la
requérante, qui avait retrouvé un emploi au mois de mai 2016, n’était plus inscrite
conformément à l’article L.521-7 du code du travail comme demanderesse d’emploi
le jour de l’introduction de la requête, soit le 25 août 2016, de sorte que les
conditions de recevabilité de la demande, qui doivent être remplies au moment de
l’introduction de la susdite demande, ne l’étaient plus.

Par requête déposée le 2 novembre 2016 au greffe de la Cour supérieure de justice,
A a régulièrement relevé appel de la susdite ordonnance.

L’appelante fait grief à la juridiction du travail d’avoir rejeté sa demande en
attribution des indemnités de chômage et demande, par réformation, de les lui
accorder à partir du 7 janvier 2016 jusqu’à l’épuisement de ses droits, en
l’occurrence jusqu’au 9 mai 2016.

Elle fait exposer avoir été au service de la société B SARL sur base d’un contrat de
travail signé le 22 février 2013 en qualité de « femme d’entretien» et avoir été
licenciée avec effet immédiat par courrier recommandé du 7 janvier 2016,
licenciement qu’elle qualifie d’abusif, la réalité des motifs invoqués étant contestée.

Elle soutient avoir déposé une requête en licenciement abusif devant le tribunal du
travail le 17 février 2016, s’être inscrite comme demanderesse d’emploi auprès de
l’ADEM le 18 janvier 2016 et avoir demandé à pouvoir bénéficier des indemnités
de chômage complet le 21 mars 2016.

Elle précise avoir rédigé avec l’aide du Service d’accueil et d’information juridique
une requête en attribution provisionnelle de l’indemnité de chômage qui n’a
cependant pas été déposée, de sorte qu’elle a régularisé la situation en déposant le
25 août 2016 une requête aux mêmes fins.

L’appelante soutient que le raisonnement du premier juge est erroné, que les
dispositions de l’article L.521-3 du code du travail n’exigent pas que le statut de
« chômeur involontaire » soit rempli au moment de l’introduction de la requête
auprès du tribunal du travail, de sorte que le juge de première instance a imposé une
condition de recevabilité qui n’est pas prévue par la loi.

Elle prétend encore que la Présidente du tribunal du travail a fait une fausse
interprétation des articles L. 521-7 et L.521-4(2) du code du travail ; qu’en effet la
Présidente du tribunal du travail, tout en constatant que les conditions exigées par
les prédits articles étaient remplies dans le chef de la salariée, a néanmoins rejeté sa
demande.
Qu’en exigeant que la salariée fût toujours au chômage avant de pouvoir lui
attribuer provisoirement une indemnité de chômage pour une période révolue
reviendrait à dissuader les demandeurs d’emploi de retrouver un emploi, ce qui
n’aurait pas de sens.

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L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi ainsi que
l’intimée concluent à la confirmation de l’ordonnance entreprise par adoption de
ses motifs.

L’article L.521-4(2) du code du travail combiné à l’article L.521-7 du même code
subordonne, dans le cas d’un licenciement pour motif grave, l’attribution par
provision de l’indemnité de chômage complet au salarié en attendant la décision
judiciaire définitive du litige concernant la régularité ou le bien-fondé de son
licenciement, à l’inscription du salarié comme demandeur d’emploi et à la saisine
préalable de la juridiction du travail compétente du litige au fond concernant son
licenciement.

Il est avéré et non autrement contesté que l’affaire au fond introduite par la salariée
par requête du 17 février 2016 n’est pas encore définitivement vidée.

Il résulte par ailleurs d’un certificat établi le 23 mars 2016 par l’ADEM, que
l’appelante a été inscrite comme demanderesse d’emploi auprès de l’administration
de l’emploi depuis le 18 janvier 2016, et qu’elle a introduit une demande d’octroi
des indemnités de chômage complet le 21 mars 2016.

Or, au mois de mai 2016, la salariée a trouvé un nouvel emploi, de sorte qu’au jour
du dépôt de sa requête le 25 août 2016, elle n’était plus inscrite comme
demanderesse d’emploi, de sorte qu’il y a lieu de confirmer l’ordonnance déférée,
et de dire sa demande irrecevable dans la mesure où c’est à bon droit que la
Présidente du tribunal du travail a retenu que les conditions de recevabilité d’une
demande doivent être remplies au moment de son introduction, ce qui n’est pas le
cas en l’espèce.

Il y a encore lieu de relever que la Présidente du tribunal du travail n’a pas,
contrairement à ce que prétend la salariée dans sa requête d’appel, analysé si les
conditions de l’article L.521-3 du code du travail étaient remplies.

Ensuite, la procédure prévue aux articles L.521-4(2) et L.521-7 du code du travail
est une procédure d’urgence qui permet au salarié licencié avec effet immédiat et
qui risque dès lors, du jour au lendemain, de se retrouver sans ressources, donc dans
une situation financière précaire, de solliciter l’allocation par provision des
indemnités de chômage en attendant que son litige sur le fond soit tranché, de sorte
que sa demande doit être déposée rapidement et non rétroactivement plusieurs mois
plus tard, à un moment où il n’est plus demandeur d’emploi, partant sans
ressources.

                                          3
                                    PAR CES MOTIFS:

la Présidente de la troisième chambre de la Cour d’appel, déléguée par le président
de la Cour supérieure de justice, siégeant en matière d’attribution de l’indemnité de
chômage complet, statuant contradictoirement à l’égard des parties,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

partant,

confirme l’ordonnance entreprise,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         4
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Ordonnance N° 157/16 - VIII - Travail

Numéro 44097 du rôle.

                 Exempt - appel en matière de droit du travail.

                                ORDONNANCE

rendue le 1er décembre 2016 en application de l’article L. 337-1 (1) du code du
travail relatif à la protection des salariées enceintes par Monsieur Étienne
SCHMIT, présidant la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les
appels en matière de droit du travail, assisté de Monsieur le greffier Alain
BERNARD, sur une requête d’appel déposée le 14 octobre 2016 par la société
à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., dans une affaire se mouvant

                                          entre :

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

comparaissant par Maître David GIABBANI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse aux fins d’une requête d’appel déposée le 14 octobre 2016 par
Maître David GIABBANI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                            et :

Mme A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins de la prédite requête,

comparaissant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
1. La procédure

Par ordonnance du 26 septembre 2016, un juge de paix de Luxembourg, en sa
qualité de président du tribunal du travail de Luxembourg, a déclaré nul « le
licenciement » de Mme A.) par la société SOC1.) et ordonné son maintien au
sein de cette société.

Par requête déposée le 14 octobre 2016, la société SOC1.) a régulièrement
formé appel contre cette décision.

2. La relation entre parties

La société SOC1.) critique le jugement en ce qu’il a retenu la compétence de la
présidente du tribunal du travail pour connaître de la demande en nullité.

Elle soutient que les parties n’auraient pas été dans une relation de travail et
conteste que Mme A.) se soit trouvée dans un lien de subordination. Elle
considère qu’il résulterait des trois attestations testimoniales versées en cause
qu’elle n’aurait pas reçu d’ordres de la part de Mme B.), la gérante, qu’au
contraire, elle aurait donné des ordres à tous, y compris à la gérante.

Mme A.), gérante de la société SOC2.) qui aurait cédé le fonds de commerce à
la société SOC1.), aurait dû former Mme B.) à l’exercice de ses fonctions dans
le cadre de l’exploitation du fonds de commerce cédé et aurait été dans une
situation de collaboration.

Mme A.) conclut à la confirmation de la décision.

Elle relève que le contrat de concession n’aurait pas prévu de formation par ses
soins, mais aurait prévu cette formation par l’autre gérant de la société ayant
cédé le fonds de commerce.

La société SOC1.) aurait signé un contrat de travail avec elle et elle aurait
travaillé pour cette société comme salariée. Elle aurait dû signer le règlement
interne de la société, aurait eu la mission retenue dans la description de
l’emploi, aurait pris les commandes et géré le service de livraison. Etant
expérimentée, elle aurait pu exercer les fonctions qui lui étaient imparties avec
autonomie, sous les ordres de l’employeur. Dans l’exercice de sa mission elle
aurait été amenée à donner des ordres à d’autres salariés.

Les attestations testimoniales ne prouveraient pas l’absence de lien de
subordination.

Mme A.) relève aussi qu’elle ne serait pas dans la situation d’une gérante de la
société qui se serait fait établir un contrat de travail.

Enfin, elle conteste avoir avoué en première instance l’absence de lien de
subordination.

                                     2
La Cour constate que par contrat du 29 avril 2016, la société SOC2.),
représentée par deux gérants, dont Mme A.), a cédé le fonds de commerce à la
société SOC1.), représentée par M. et Mme B.). La clause III c-2 prévoit
l’accompagnement des acquéreurs par l’autre gérant de la société SOC2.) dans
le démarrage et la formation relative aux produits.

Il n’est ni établi ni soutenu que Mme A.) aurait procédé de manière fictive à une
cession du fonds de commerce, qu’elle serait associée de la société SOC1.) qui
a acquis le fonds de commerce, qu’elle aurait un rôle dirigeant dans la société
SOC1.).

Par contrat de travail signé le premier juillet 2016, avec effet à cette date, Mme
A.) a été engagée en tant qu’employée polyvalente par la société SOC1.),
représentée par la gérante Mme B.).

Le contrat fixe la durée du travail à 40 heures par semaine, et précise que
compte tenu du congé parental à temps partiel jusqu’au 3 avril 2017, la durée
serait de 20 heures jusqu’à cette date. L’article 5 du contrat précise que les
heures de travail sont définies au début du mois. L’article 13 impose au salarié
un travail exclusif au profit de la société SOC1.).

L’article 17 dispose que le règlement interne fait partie intégrante du contrat de
travail. Le règlement interne signé par Mme A.) prévoit que le paiement
d’acomptes doit être demandé au responsable du service, le congé doit être
demandé à l’employeur dans un délai raisonnable. Le salarié est tenu d’informer
un responsable au moins une heure avant le début de son service et d’informer
un responsable dès que possible en cas de retard.

La société SOC1.) a déclaré Mme A.) à la sécurité sociale comme employée
polyvalente, salariée.

La lettre de résiliation du contrat de travail du 1er août 2016 est signée pour la
société SOC1.) par Mme B.).

L’extrait de compte des salaires du 22 août 2016, relatif à la période du 1er juillet
au 16 août 2016 est signé par Mme B.).

Dans son attestation, M. B.) déclare que lors de l’achat du fonds de commerce,
il était prévu que Mme A.) accompagne son épouse pendant plusieurs
semaines pour la former sur le logiciel des commandes, la logistique des
livraisons et le fonctionnement de l’entreprise, mais il n’aurait pas été prévu
qu’elle reste au-delà du délai de formation.

Le témoin attestateur C.) déclare dans le même sens que Mme A.) devait
accompagner la gérante Mme B.) pendant une période de trois mois, pour
l’initier au fonctionnement, mais n’aurait jamais été sous les ordres de Mme B.).

Ces attestations ne font pas état des constatations personnelles et concrètes
des témoins quant à la relation effective de Mme B.) et de Mme A.). Elles ne
permettent pas de conclure quant au lien de subordination.

                                       3
Elles sont en contradiction avec la signature du contrat de travail et du
règlement interne. Le contrat est conclu pour une durée indéterminée et définit
la durée normale du travail (40 heures) et la durée réduite de 20 heures
jusqu’au 3 avril 2017, bien au-delà d’une période de trois mois.

Le témoin D.), salarié de la société, déclare, sans autre précision et détail, que
Mme A.) formait Mme B.) à la prise de commande et aux pizzas, gérait son
temps et son poste comme elle voulait et « nous donnait encore des ordres ».

Le témoin ne fait état d’aucun fait concret qui permettrait à la Cour d’apprécier
dans quelle mesure Mme A.) aurait donné des ordres en tant que chef de
l’entreprise ou en tant que salariée expérimentée, ayant entre autres pour
mission d’initier la nouvelle gérante et associée de la société possédant le fonds
de commerce et ainsi de dire à celle-ci ce qu’il convenait de faire.

Ni ces attestations ni un autre élément du dossier ne permettent de conclure à
un contrat de travail fictif. Mme A.) n’est ni associée ni gérante de la société.

Même si son expérience, sa capacité de travailler de manière autonome et sa
mission d’initier la gérante lui ont permis de travailler sans recevoir des ordres
réguliers de la part de la gérante en vue de l’exécution concrète et quotidienne
de ses tâches, il résulte des éléments examinés ci-avant, et notamment de la
conception du contrat de travail et du règlement interne que Mme A.) exécutait
ces tâches dans le cadre de la mission qui lui était impartie par l’employeur.

Le lien de subordination s’en déduit à suffisance et c’est à raison que la
présidente du tribunal du travail a conclu à sa compétence pour connaître de la
demande en nullité.

La société SOC1.) offre de prouver l’absence de lien de subordination par
l’audition de trois témoins, qui ont tous les trois rédigé une attestation
testimoniale.

Les juridictions ayant la faculté de procéder à l’audition d’un témoin attestateur,
sans y être obligés, et à défaut d’éléments militant en faveur d’une audition des
trois témoins attestateurs, il n’y a pas lieu de faire droit à l’offre de preuve par
leur audition.

Au vu des développements qui précèdent, l’appel de l’employeur en ce qu’il
concerne la compétence n’est pas justifié.

3. La demande en nullité

L’employeur soutient que ce serait à tort que la nullité du licenciement aurait été
retenue. Il considère que la présidente du tribunal du travail aurait dû se
déclarer incompétente en raison de l’absence de lien de subordination.

L’employeur ne soutient aucun autre moyen pour critiquer le jugement et
conclure à la réformation de la décision relative à la nullité.

                                      4
La Cour constate que dans les huit jours de la notification de la résiliation du
contrat du 1er août 2016, pendant la période d’essai du 1er juillet au 30
septembre 2016, la salariée a remis un certificat de grossesse à son employeur.

Dès lors, en application de l’article L. 337-1, paragraphe 1, du code du travail, la
rupture de la relation de travail est nulle et l’appel de l’employeur relatif à la
décision de nullité et de maintien en fonctions auprès de la société SOC1.) n’est
pas fondé.

4. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, l’employeur
conclut à l’allocation d’une indemnité de 1.500 euros pour l’instance d’appel.

L’employeur n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande est à rejeter.

5. La demande en distraction des dépens

Aucun avocat n’ayant pu se constituer dans cette procédure orale, la demande
de Maître David GIABBANI qui tend à ce que la distraction des dépens soit
ordonnée à son profit est sans fondement.

                               PAR CES MOTIFS :

le président de la huitième chambre de la Cour d’appel M. Étienne SCHMIT,
siégeant en application de l’article L. 337-1 (1) du code du travail, statuant
contradictoirement,

déclare l’appel de la société SOC1.) sàrl recevable mais non fondé,

rejette la demande de la société SOC1.) sàrl formée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) sàrl aux dépens,

rejette la demande de Maître David GIABBANI qui tend à la distraction des
dépens à son profit.

La lecture de cette ordonnance a été faite à l’audience publique indiquée ci-
dessus par M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M.
Alain BERNARD, greffier.

                                      5
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text:
Arrêt N° 153/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du premier décembre deux mille seize.

Numéro 42895 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 19 juin 2015,

comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit WEBER,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 juillet 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été au service de la société A sàrl pendant la période du 1er décembre 2007 au 6
janvier 2011, date de son licenciement avec effet immédiat.

Par requête du 18 décembre 2012, B a fait convoquer la société A sàrl devant le
tribunal de travail de Diekirch aux fins de s’y entendre condamner à lui payer les
montants de 4.286,45 euros à titre d’heures supplémentaires, 4.648 euros à titre
d’indemnité pour congé non pris, 1.432 euros du chef de 13e mois relatif à l’année
2010 et 320 euros à titre de pécule de vacances relatif à l’année 2009.

Par jugement du 11 mai 2015, le tribunal de travail a déclaré la demande de B
partiellement fondée et a condamné la société A sàrl à lui payer le montant de
8.934,45 euros du chef d’heures supplémentaires et indemnité pour congé non pris,
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde. Pour
le surplus, il a débouté B de sa demande.

Pour ce faire, le tribunal de première instance a retenu qu’il résulte des éléments du
dossier que l’employeur avait donné son accord pour le paiement de 35 heures
supplémentaires par mois mais que le salarié disposait « d’une sorte de compte
pour lesdites heures dont le solde était reporté de mois en mois » ce qui fait
présumer l’accord de l’employeur pour la prestation de l’intégralité des heures
supplémentaires.

La juridiction de travail a encore relevé qu’il résulte de la fiche de salaire du mois
de décembre 2010 que l’employeur avait reporté tout au long de l’année 232 heures
de congé non pris de l’année 2009, de sorte qu’ensemble le congé de 2010 et sous
déduction des journées de congé prises en 2010, la demande du salarié est fondée
pour le nombre d’heures réclamées.

Le tribunal de première instance a cependant considéré que B n’a pas établi que la
prime de fin d’année a constitué un droit acquis et que sa demande en paiement
d’un pécule de vacances pour l’année 2009 est prescrite au vu du fait que les années
précédentes, cet accessoire a toujours été payé au mois de juin tandis que la
demande y relative n’a été introduite qu’au mois de décembre 2012.

                                          2
De ce jugement la société A sàrl a régulièrement relevé appel limité par exploit
d’huissier du 19 juin 2015 et demande à être déchargée du paiement du montant de
4.286,45 euros à titre d’heures supplémentaires.

Elle réclame également une indemnité de procédure de 2.500 euros.

B interjette appel incident et demande, par réformation de la décision entreprise, le
paiement du montant de 1.432 euros à titre de prime de fin d’année ainsi qu’une
indemnité de procédure de 950 euros.

Pour le surplus, il conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Il demande finalement l’allocation d’un montant de 1.500 euros sur base de l’article
240 du NCPC pour l’instance d’appel.

   -   Quant aux heures supplémentaires :

A l’appui de son appel la société A sàrl fait valoir que si elle était d’accord que 35
heures supplémentaires mensuelles pouvaient être prestées par B pour faire
démarrer la société, il n’y avait pas d’accord concernant d’autres heures
supplémentaires. Pendant la durée de la relation de travail entre parties, B n’aurait
pas fait valoir de revendications quant à des heures supplémentaires prestées en sus
des 35 heures convenues. Par ailleurs, la liste sur laquelle le salarié se base serait
unilatérale et aurait été confectionnée pour les besoins de la cause par le salarié qui
resterait également en défaut d’indiquer quand il aurait presté ces prétendues heures
supplémentaires. L’employeur ajoute qu’aucun listing ou décompte ne lui aurait été
soumis pour approbation.

B conteste que seule la prestation de 35 heures supplémentaires mensuelles fût
autorisée par l’employeur. Il résulterait, au contraire, de l’attestation testimoniale de
C qu’il était pratique courante dans l’entreprise de prester des heures
supplémentaires au-delà de 35 heures par mois. Le quantum des heures
supplémentaires effectuées et réclamées résulterait du tableau Excel tenu par la
secrétaire de l’entreprise C.

B soutient encore que pendant les années précédant son licenciement, il se serait
toujours vu octroyer un dédommagement pour les heures supplémentaires prestées
en sus des 35 heures mensuelles déclarées à la fiduciaire.
En faisant valoir qu’il appartient à l’employeur d’informer le salarié s’il ne souhaite
pas la prestation d’heures supplémentaires, il déduit des éléments qui précèdent que
les heures supplémentaires litigieuses ont été prestées à la demande et avec l’accord
de l’employeur.

                                           3
La charge de la preuve d’heures supplémentaires prestées et contestées incombe au
salarié. A cet effet, il doit prouver qu’il a effectivement presté les heures
supplémentaires réclamées dans le cadre de son travail avec l’accord de
l’employeur.

Or, si en l’espèce, il résulte de l’attestation testimoniale de C versée en cause que
les salariés de la société A ont presté plus d’heures supplémentaires mensuelles que
les 35 heures déclarées à la fiduciaire et qu’elle a repris ces heures conformément
aux fiches de travail remis par les salariés sur un fichier Excell qu’elle a complété
de mois en mois, il ne résulte cependant pas de ces affirmations générales que les
heures reprises sur la liste versée en cause par B, qui ne porte ni l’entête de la
société ni de tampon ni la signature de l’auteur de la liste, correspondent aux heures
supplémentaires effectivement prestées par le salarié dans le cadre de son contrat de
travail pendant la période invoquée de janvier à août 2010.

Le décompte versé par B étant dénué de toute valeur probante, et en l’absence
d’autres éléments de preuve, ce dernier reste, dès lors, en défaut d’établir qu’il a
réellement presté les heures de travail supplémentaires dont il réclame paiement.

Par réformation du jugement entrepris, la demande de B en paiement du montant
de 4.286,45 euros est partant à rejeter.

   -   Quant à la prime de Noël :

B se réfère à une jurisprudence de la Cour suivant laquelle le paiement pendant
deux années consécutives d’une gratification correspondant chaque fois au salaire
du dernier mois de l’année suffit pour établir le caractères de constance et de fixité
de la gratification et au fait qu’il a perçu en 2008 et 2009 un 13e mois pour conclure
à l’allocation du montant de 1.432 euros à titre de prime de fin d’année 2010.

La société A sàrl conclut à la confirmation du jugement pour autant qu’il a rejeté la
demande du salarié. Elle fait valoir qu’une telle prime n’est pas prévue au contrat
de travail qui lie les parties. Une prime constituerait, par ailleurs, une
reconnaissance pour les bons et loyaux services d’un salarié. Le fait qu’elle a payé
une prime de Noël en 2008 et 2009 pour inciter le salarié à s’investir dans la société
ne donnerait pas au salarié un droit acquis. B ayant été absent au cours de l’année
2010 pendant 87 jours ouvrables, elle n’avait pas de raison de lui payer un pécule
de fin d’année pour de bons et loyaux services prestés au courant de l’année 2010.

En principe la gratification est considérée comme une libéralité dépendant du seul
bon-vouloir de l’employeur. Il est cependant admis que le salarié puisse renverser
cette présomption en démontrant que la gratification constitue au contraire un

                                          4
complément de salaire prévu par le contrat de travail individuel ou collectif ou
résulte d’un usage de l’entreprise ou de la profession.

Or, en l’espèce, B a été absent pendant plus de 17 semaines au cours de l’année
2010 et le paiement du montant de 1.362,94 euros en 2008 et du montant de 1.397
euros en 2009, n’établit pas, en l’absence d’autres éléments, le caractère de
constance et de régularité nécessaire pour enlever aux primes leur nature présumée
de libéralité et pour leur attribuer le caractère de rémunération que le salarié serait
en droit de revendiquer.

A cela s’ajoute que même à supposer que le paiement d’une prime de Noël pendant
deux années consécutives puisse suffire pour établir les caractères de fixité et de
constance, il reste que le salarié n’a pas établi le principe de paiement d’une prime à
l’ensemble du personnel ou aux salariés ayant occupé les mêmes fonctions que lui.

La juridiction de première instance est donc à confirmer en ce qu’elle a rejeté la
demande de B en allocation d’une prime de Noël pour l’année 2010.

   -   Quant aux indemnités de procédure :

La société A sàrl réclame le paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

B conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 950 euros pour la
première instance et d’une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance
d’appel.

Faute par les parties de justifier l’iniquité requise, leurs demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel sont à rejeter.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit l’appel principal fondé,

dit l’appel incident non fondé,

par réformation :

                                           5
dit non fondée la demande de B en paiement d’heures supplémentaires et en
déboute,

décharge la société A sàrl du paiement du montant de 4.286,45 euros y relatif,

pour le surplus confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes respectives de la société A sàrl et de B en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

met les frais de l’instance d’appel à charge de B avec distraction au profit de Maître
Jean-Luc GONNER, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                          6
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text:
Arrêt N° 149/16 - III – TRAV

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du premier décembre deux mille seize.

Numéro 41563 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 août 2014,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 27 septembre 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Revu l’arrêt du 11 juin 2015 par lequel la Cour a admis A à prouver par l’audition
de témoins les faits suivants :

« que A a, pour la période comprise entre le 1er août 2008 et le 11 juin 2014 et au
sein de la CLINIQUE C sise à L-(…), presté couramment et régulièrement des
travaux de nettoyage dans les chambres de la clinique affectées aux patients, dans
les locaux techniques de la clinique et dans les salles d’examen et de soins de la
clinique,

que pour ladite période, les travaux de nettoyage se faisaient avec des produits (de
désinfection et de décontamination notamment) et du matériel spécifique (comme
les machines auto laveuses p.ex.) dont l’utilisation nécessitait au préalable une
formation interne,

que pour ladite période, A n’a jamais presté des travaux de nettoyage dans les
bureaux administratifs de la clinique »,

Dans le cadre de la contre-enquête, la Cour a encore admis la société anonyme B
S.A. à prouver par l’audition de témoins les faits suivants :

« que la société B S.A. emploie à ses services trois catégories d’agents de propreté
sur les sites HOPITAL D et CLINIQUE C, à savoir :
catégorie A : les salariés effectuant des travaux de nettoyage courants et réguliers
ne nécessitant aucune formation particulière et ne travaillant pas dans les zones
sensibles de l’hôpital respectivement la clinique.

catégorie B : les salariés mis à la disposition de l’hôpital respectivement de la
clinique et ne travaillant pas dans les zones sensibles de l’hôpital respectivement
de la clinique,

catégorie C : les salariés mis à la disposition de l’hôpital respectivement de la
clinique, travaillant dans les zones sensibles de l’hôpital respectivement de la
clinique et nécessitant une formation particulière,

que A travaille depuis 2006, à la CLINIQUE C,

                                          2
qu’elle relève de la catégorie A, c’est-à-dire qu’elle effectue des travaux de
nettoyage courants et réguliers ne nécessitant pas de formation particulière et
qu’elle ne travaille en principe pas dans les zones sensibles de la clinique,

qu’il arrivait de façon exceptionnelle seulement, en cas de maladie ou de congé
d’une collègue de travail relevant de la catégorie C, qu’elle fut amenée à effectuer
des remplacements sporadiques en milieu sensible ; que ces remplacements en
milieu sensible étaient tout à fait occasionnels et très peu nombreux, n’intervenant
qu’en dernier recours et de manière ciblée,

que ce n’est qu’à partir de septembre 2013 que le travail en milieu sensible de A se
faisait de manière plus fréquente et que depuis septembre 2013, sa rémunération
fut adaptée en conséquence »

En se prévalant du résultat de l’enquête du 23 septembre 2015 et de la contre-
enquête du 7 octobre 2015, A conclut qu’elle a rapporté la preuve des faits auxquels
elle à été admise, à savoir que ses lieux de travail habituels n’étaient aucunement
les bureaux administratifs, mais bien les chambres de l’hôpital affectées aux
patients, les locaux techniques de l’hôpital, les salles d’examen et de soins de
l’hôpital, sinon toute autre pièce assimilée.

L’appelante soutient encore, et à supposer qu’une telle condition soit nécessaire,
que les travaux de nettoyage courant et régulier qu’elle effectuait nécessitaient une
formation particulière interne et qu’ils doivent être considérés comme ayant été
effectués dans des zones sensibles. Elle aurait également presté des travaux de
nettoyage dans d’autres zones sensibles, même si cela se faisait dans le cadre de
remplacements. Elle demande partant à voir condamner la société B à lui payer la
somme de 6.146,75 euros à titre d’arriérés de salaires et une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

La société B invoque d’abord la prescription de la demande pour les arriérés de
salaires d’août 2008 et de septembre 2008, alors que la requête a été déposée le 2
septembre 2011 ainsi que le caractère manifestement infondée pour la période
postérieure à août 2013, étant donné que depuis septembre 2013, la salariée est
payée selon la catégorie 2 de la Convention collective de travail.

L’intimée soutient pour le surplus que A n’a pas rapporté la preuve à laquelle elle
avait été admise, à savoir qu’elle a effectué des travaux nécessitant une formation
particulière interne et qu’elle a effectué ces travaux de manière courante et
régulière. Dans la mesure où les témoins ne préciseraient pas à quelle période se
rapportent leurs déclarations, celles-ci seraient inexploitables pour répondre à la
question de savoir si, pendant la période litigieuse d’octobre 2008 à septembre
2013, la salariée avait déjà rempli les deux conditions cumulatives prévues par la

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Convention collective. Elle conclut dès lors au rejet de la demande et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

Il résulte de l’article 9.3 de la Convention collective de travail pour le personnel du
secteur « nettoyage de bâtiments » tel qu’il a existé dans sa version antérieure du 1er
mai 2004 et a été repris à partir du 1er mai 2010 que pour l’agent de nettoyage, les
fonctions du groupe 1. « Travaux de catégorie 1 » comprennent des « travaux de
nettoyage courant et régulier ne nécessitant aucune connaissance ou formation
spécifique », alors que les « Travaux de catégorie 2 » consistent dans des « travaux
de nettoyage courant et régulier nécessitant une formation particulière interne ».

Il s’en dégage que le critère de distinction entre les travaux de nettoyage de la
catégorie 1 et ceux de la catégorie 2 consiste dans la question de savoir si les
travaux de nettoyage « courant et régulier » litigieux nécessitent ou non une
« formation particulière interne ».

A titre d’exemples non limitatifs, la Convention collective prévoit une liste de
tâches de nettoyage courant et régulier nécessitant une formation particulière
interne, tels que :

   -   nettoyage dans les hôpitaux généraux, spécialisés et psychiatriques et dans
       les maisons de soins psychiatriques, à l’exclusion des bureaux
       administratifs,
   -   travaux de nettoyage réalisés dans une morgue et/ou crématoire à
       l’exception des bureaux administratifs
   -   travaux de nettoyage de sols réalisés par auto-laveuses intégrant la gestion et
       la maintenance comète de la machine

Il résulte des témoignages de E, F et de G au service de la société B que A était
affectée à la clinique C comme agent de nettoyage et qu’elle a travaillé dans la zone
B, zone dite non sensible de l’hôpital.

Selon le témoin E, A ne devait pas travailler dans les chambres, mais surtout faire
les couloirs, les salles de formation, les bureaux des médecins et des infirmiers, les
salles d’attente, mais comme elle devait respecter les instructions de la clinique C,
elle était amenée parfois à travailler dans des zones dites sensibles.

E a expliqué que le changement de catégorie s’opère suivant le temps de travail
passé dans l’une ou l’autre zone, après consultation du chef d’équipe. Le témoin
s’est référé au planning interne définissant les zones où les salariés travaillent pour
dire que jusqu’en août 2013, A passait la majorité de son temps de travail en zone
B, mais qu’à partir de septembre 2013, le temps passé en zone C, zone dite
sensible, dépassait celui de la zone B, raison pour laquelle elle est passée en

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catégorie II. Le témoin n’a pas pu dire à quelles formations A a participé, alors que
selon le témoin, c’est la clinique C qui organisait, planifiait et estimait qui devait
participer à une formation.

Les déclarations de E sont corroborées par celles des témoins F et G.

Ces déclarations ne sont pas ébranlées par celles des collègues de travail de A.

En effet, s’il se dégage des déclarations de H que A travaillait souvent avec elle au
3e étage de la maternité et que son travail était le même que celui du témoin, qu’il
consistait dans le nettoyage de chambres et des salles d’accouchement et
d’opération et comportait aussi le nettoyage des bureaux des médecins, des
infirmiers, des salles d’accouchement et d’opération, il en appert cependant qu’en
ce qui concerne les formations, A n’était pas intégrée de la même façon, étant
donné qu’elle venait de B.
Selon I, A avait participé à la formation d’hygiène et de nettoyage, mais qu’ « il y a
d’autres formations où elle ne participe pas ». D’après J, A « y participe de temps
en temps, car il y a toujours des discussions entre B et la clinique ».
K, travaillant au 2e étage à la gynécologie a relaté que A « vient parfois travailler
chez nous pour faire des remplacements » et qu’elle essaie toujours de l’intégrer
dans les formations.

Force est de constater que A ne rapporte pas la preuve qu’elle a rempli les deux
conditions cumulatives prévues par la Convention collective. En effet, même à
supposer que les travaux qu’elle effectuait jusqu’en septembre 2013, étaient à
qualifier, de travaux de nettoyage courants et réguliers relevant de la catégorie 2 de
la Convention collective, il n’est pas pour autant établi que A avait, pour ce faire,
aussi participé aux différentes formations particulières organisées par la clinique C.

A fait encore valoir qu’il résulte des déclarations des témoins qu’elle utilisait
quotidiennement l’auto-laveuse et que ces travaux sont expressément prévus dans
la Convention collective comme nécessitant une formation particulière et devant
être classés dans les travaux de la catégorie 2 du Groupe 1.

Cette argumentation ne saurait pas non plus valoir. En effet, si les témoins ont
attesté que A a également utilisé l’auto-laveuse pour nettoyer les sols, ils n’ont pas
pu confirmer avec certitude que pour ce faire, elle avait suivi une formation
« intégrant la gestion et la maintenance complète de la machine » telle que prévue
par la Convention collective.

En ce qui concerne enfin le travail de nettoyage de la morgue, s’il résulte du
témoignage de F qu’en septembre 2013, A est passée en catégorie II, càd qu’elle
travaillait en mise à disposition dans des zones sensibles, càd. salles d’opération,
salles d’accouchement, morgues chambres contaminées », il n’est pas pour autant

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établi si ces déclarations visent la période antérieure à septembre 2013 et si, pour ce
faire, la salariée avait suivi une formation spécifique interne.

Il suit des développements qui précèdent que l’appel n’est pas fondé et qu’il y a lieu
de confirmer le jugement entrepris.

Au vu de l’issue du litige, c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté A de
sa demande sur base de l’article 240 du NCPC.

A succombant encore dans son appel, sa demande sur base de l’article 240 du
NCPC n’est pas fondée.

La société B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel n’est
pas fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 11 juin 2015 ;

dit l’appel non fondé ;

partant, confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Jean MINDEN qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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