text:
        Arrêt n° 327/16 Ch.c.C.
        du 27 avril 2016.
        (Not.: CCAS022015)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt-sept avril deux mille seize l'arrêt qui suit:

        Vu les pièces de la procédure instruite à charge de:

        FEYEREISEN Marc, en sa qualité de conseiller désigné du
Conseil de la concurrence, établi à 19-21 boulevard Royal, L-2449
Luxembourg,

       Vu l'ordonnance n° 352/16 rendue le 26 février 2016 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg;

         Vu l'appel relevé de cette ordonnance le 2 mars 2016 par
déclaration de Marc FEYEREISEN reçu au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg;

        Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 24 mars 2016 à Marc FEYEREISEN et à Maître Michel MOLITOR pour
la séance du vendredi 15 avril 2016;

        Entendus en cette séance:

         Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, comparant pour Marc FEYEREISEN, en sa qualité de
conseiller désigné du Conseil de la concurrence, en ses moyens d’appel;

        Maître Claire DENOUAL, en remplacement de Maître Michel
MOLITOR, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,
comparant pour les sociétés anonymes SOC1.) LUXEMBOURG S.A. et
SOC1.) INTERNATIONALS.A., en ses moyens de défense;

        Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

          Par déclaration du 2 mars 2016 au greffe du tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, M. Marc FEYEREISEN, en sa
qualité de conseiller désigné du Conseil de la concurrence, a relevé appel
de l’ordonnance n° 352 rendue le 26 février 2016 par la chambre du
conseil du susdit tribunal par laquelle cette juridiction s’est déclarée
compétente pour connaître de la requête en nullité de l’ordonnance
délivrée le 8 mars 2015 par la présidente du tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg en application de l'article 16 de la loi du 23 octobre 2011
relative à la concurrence ; a déclaré recevable quant à la forme et au délai
la requête en nullité des sociétés anonymes SOC1.) LUXEMBOURG et
SOC1.) INTERNATIONAL S.A. ; a déclaré irrecevables les demandes de
voir prononcer la « caducité » de l’ordonnance entreprise du 8 décembre
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2015 et se voir « réserver tous autres droits, dus et moyens à faire valoir
ultérieurement et suivant ce qu’il appartiendra », et, avant tout autre
progrès en cause, a dit qu’il y a lieu à communication aux sociétés
requérantes de la requête en autorisation de perquisition et de saisie,
déposée le 12 novembre 2015 par le conseiller désigné du Conseil de la
concurrence au titre de l’article 16 (3) de la loi du 23 octobre 2011 relative
à la concurrence, ainsi que des trois annexes de ladite requête, et ce pour
au plus tard le mercredi 2 mars 2016,

         L’ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

          L’appelant soulève l’incompétence de la chambre du conseil du
tribunal pour connaître d’un recours en annulation au motif que
l’ordonnance entreprise n’a pas été rendue par un juge d'instruction dans
le cadre d’une instruction préparatoire. Il soutient que le seul recours visé
par l'article 16, alinéa 3, de la loi du 23 octobre 2011, est l’appel à porter
devant la chambre du conseil de la Cour d'appel.

          La requête en nullité serait en outre irrecevable parce qu’elle est
dirigée contre une ordonnance à caractère juridictionnel, seule la voie de
l’appel étant ouverte contre une décision juridictionnelle.

           Quant à la communication de la requête en autorisation de la
perquisition et de la saisie et des pièces y annexées, il estime que cette
mesure a été ordonnée à tort et que la communication de ces pièces
justificatives à caractère confidentiel ne peut pas intervenir à ce stade de
l’enquête, mais au plus tôt à partir de la communication des griefs en vertu
de l'article 26 de la loi du 23 octobre 2011.

         Les parties intimées soulèvent l’irrecevabilité de l’appel en
soutenant que le conseiller désigné n’a ni qualité ni pouvoir pour interjeter
appel. Suivant l'article 7 (1), alinéa 2, de la loi du 23 octobre 2011, le
président du Conseil de la concurrence représente celui-ci dans tous les
actes judiciaires et extrajudiciaires. Le pouvoir d’exercer un recours contre
l’ordonnance du président du tribunal ou de la chambre du conseil ne
figure pas parmi les pouvoirs énumérés par les articles 14 à 19, 25 et 26
de la loi du 23 octobre 2011 pouvant faire l’objet d’une délégation par le
président du Conseil de la concurrence.

         Les parties intimées concluent encore à l’irrecevabilité de l’appel
en relevant le caractère avant-dire droit de l’ordonnance du 8 décembre
2015. L’ordonnance entreprise n’a ni mis fin à l’instance ni statué au fond,
ne fût-ce que partiellement, de sorte qu’en application du droit commun
procédural, appel de cette ordonnance ne peut être interjeté qu’avec la
décision statuant au fond.

         Subsidiairement, les parties intimées demandent la confirmation
de l’ordonnance entreprise en ce que la chambre du conseil du tribunal
s’est déclarée compétente, a dit recevable le recours en nullité de
l’ordonnance présidentielle du 8 décembre 2015 et a ordonné la
communication de la requête du conseiller délégué ainsi que des pièces y
annexées.
                                    3

        L’appelant déclare se rapporter à prudence de justice quant à la
recevabilité de l’appel.

         Sur ce, la chambre du conseil de la Cour d'appel :

         Quant à la recevabilité de l’appel

         Afin de concrétiser le principe de la séparation fonctionnelle entre
le pouvoir d’enquête et le pouvoir de décision au sein du Conseil de la
concurrence instituée par la loi du 23 octobre 2011, l'article 7 (4) de cette
loi dispose que « la direction de la mise en œuvre des articles 14 à 19, 25
et 26, § 2 à 4, est confiée pour chaque dossier séparé à un conseiller
désigné par ordonnance du président du Conseil ».

          Cette direction de la mise en œuvre des articles indiqués ci-
dessus comporte notamment attribution de pouvoir au conseiller désigné
d’ordonner une inspection auprès des entreprises et associations
d’entreprises concernées et, en cas de besoin, de requérir auprès du
président du tribunal d'arrondissement territorialement compétent
l’autorisation de procéder à une perquisition en tous lieux professionnels et
de saisir tous documents utiles à la manifestation de la vérité.

         Cette direction des devoirs d’enquête par le conseiller désigné
implique son pouvoir d’exercer les voies de recours contre l’ordonnance
présidentielle au cas où celle-ci ne fait pas droit à sa requête et cause
partant grief au Conseil.

         Le moyen tiré de l'article 7 (1), alinéa 2, de la loi du 23 octobre
2011, suivant lequel le président assure la direction du Conseil et
représente celui-ci dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires, n’est
pas fondé. L'article 7 (1), alinéa 2, cité constitue une disposition d’ordre
générale qui doit être lue en combinaison avec les pouvoirs attribués par la
loi au conseiller désigné en matière d’enquêtes. En effet, le principe de la
séparation entre les pouvoirs d’enquête et de décision serait contredit si le
pouvoir de relever appel de l’ordonnance du président du tribunal
d’arrondissement était attribué au président du Conseil, qui pourrait, en
refusant d’interjeter appel, empêcher, ou du moins restreindre l’enquête à
diligenter par le conseiller désigné.

         C’est encore à tort que les parties intimées mettent en cause la
qualité de M. Marc FEYEREISEN pour relever appel. Il n’est en effet pas
contestable que celui a interjeté appel en sa qualité de conseiller désigné
et non en celle de partie tierce, étrangère à la procédure.

          Les parties intimées soutiennent en ordre subsidiaire que l’appel
devrait être déclaré irrecevable en application du droit commun procédural
au motif qu’il est dirigé contre une décision avant-dire droit qui n’a ni mis fin
à l’instance ni statué au fond, ne fût-ce que partiellement.

         Cette fin de non-recevoir n’est cependant pas fondée. En effet, la
loi du 23 octobre 2011 en précisant à son article 16 (5) que l’ordonnance
présidentielle statuant sur la requête en autorisation de perquisition et de
saisie est susceptible des voies de recours comme en matière
d’ordonnances du juge d'instruction, a écarté l’application du droit commun
                                    4

des articles 355, 579 et 580 du NCPC en faveur du régime des recours en
matière d’ordonnances du juge d'instruction, non seulement en ce qui
concerne la forme, le délai et l’objet du recours, mais encore en ce qui
concerne les décisions susceptibles de recours. Or, en cette matière la loi
admet le plus largement le droit de former un recours qui est, en principe,
ouvert « dans tous les cas » suivant article 133 (1) du code d'instruction
criminelle, à moins que la décision critiquée ne soit pas susceptible de faire
grief, ce qui est notamment le cas lorsqu’elle constitue un acte
d’administration judiciaire.

         L’appel a, en outre, été interjeté dans les forme et délai de la loi. Il
est partant recevable.

         Quant au bien-fondé de l’appel

         L’appel est également fondé.

          En effet, en se référant aux « voies de recours comme en matière
d’ordonnances du juge d'instruction », le législateur a visé l'article 133 du
code d'instruction criminelle qui a trait à l’appel des ordonnances du juge
d'instruction, à l’exclusion de l'article 126 qui concerne les nullités de la
procédure d’instruction, bien que les ordonnances non juridictionnelles du
juge d'instruction puissent faire l’objet d’un recours en annulation.

          L’ordonnance     par   laquelle    le  président    du     tribunal
d’arrondissement statue sur la requête du conseiller désigné en
autorisation de perquisition et de saisie conformément à l'article 16 (3) de
la loi du 23 octobre 2011 règle un conflit entre les droits individuels du
justiciable concerné et les exigences de l’enquête en ce sens que le
président est appelé à se prononcer sur base d’une requête motivée de
façon circonstanciée eu égard aux indices de pratiques prohibées, à la
gravité de ces pratiques et au rôle des entreprises concernées, sur le
caractère justifié et proportionné de la perquisition et de la saisie, qui
constituent des mesures contraignantes, par rapport au but recherché.

          L’ordonnance présidentielle a, par conséquent, un caractère
juridictionnel et ce vis-à-vis de toutes les parties intéressées, qui ne
peuvent, dès lors, en cas de désaccord avec l’ordonnance rendue, que
recourir à l’appel. Ceci n’empêche pas la partie appelante de soulever des
causes de nullité, par exemple celles indiquées par l'article 16 (3), alinéa 5,
seulement elle doit le faire par voie d’appel et non par requête en nullité en
vertu de la règle « voie de nullité n’ont lieu contre les jugements ».

          La chambre du conseil de la Cour d'appel relève encore que dans
le contentieux de l’annulation des actes de l’instruction, le contrôle des
juridictions d’instruction se limite à la légalité de l’acte contesté. Il ne peut
pas déborder sur l’opportunité de l’acte d’investigation visé sous peine de
porter atteinte à l’indépendance du juge d'instruction. Par contre, le
contentieux de la réformation permet, au-delà du contrôle de la légalité, un
contrôle de l’opportunité de l’acte litigieux. Dans le contentieux de la
réformation, la juridiction d’appel ne constate pas simplement l’illégalité
commise, elle doit elle-même apprécier le bien-fondé de l’acte et prendre la
décision qui s’impose. En l’occurrence, le président du tribunal
d’arrondissement et, en cas de recours, la juridiction d’appel, doivent
                                  5

précisément porter une appréciation sur les éléments de la cause qui leur
sont soumis et prendre une décision sur la justification d’une mesure de
contrainte. Toutefois la décision d’enquêter elle-même a un caractère
administratif et relève de la seule appréciation du conseiller désigné.

       Il en suit que la requête en nullité de l’autorisation présidentielle
déposée le 18 janvier 2016 par les sociétés SOC1.) est irrecevable.

                            PAR CES MOTIFS

        déclare l’appel recevable ;

        le dit fondé ;

        réformant :

        déclare irrecevable la requête en nullité ;

          condamne les parties intimées aux frais des deux instances, les
frais de l’instance d’appel liquidés à 18,80 €.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

        Camille HOFFMANN, président de chambre,
        Mireille HARTMANN, premier conseiller,
        Carole KERSCHEN, conseiller,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier assumé Simone
     ANGEL.
                                                  6

N° 352/16                                                                       Réf. : CCAS022015

Audience de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
                     du 26 février 2016, où étaient présents:

                              Michèle THIRY, vice-président,
                   Christian ENGEL, juge et Max BECKER, juge-délégué
                                Jean-Paul KNEIP, greffier

Vu la requête en nullité annexée, déposée le 18 janvier 2016 par Maître Michel MOLITOR,
avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour compte de

   1) la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social
      à L-(…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
      sous le numéro B(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
      fonctions ;
   2) la société anonyme SOC1.) INTERNATIONAL S.A., établie et ayant son siège
      social à L-(…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de
      Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil d’administration
      actuellement en fonctions.

Vu les formalités accomplies par le greffe de la chambre du conseil en application de
l’article 126 (4) du Code d’instruction criminelle.

Entendus aux audiences de la chambre du conseil des 5 et 16 février 2016, après report
contradictoire des débats en date du 5 février 2016 en vue de permettre la communication
de certaines pièces par le Conseil de la concurrence à la chambre du conseil, à savoir la
requête en autorisation de perquisition et de saisie déposée le 12 novembre 2015 ainsi que
les trois annexes de ladite requête :
<U+F0A1> Maître Claire DENOUAL, avocat, en remplacement de Maître Michel MOLITOR,
<U+F0A1> Marc FEYEREISEN, en sa qualité de conseiller désigné du Conseil de la concurrence.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l’

                                      ORDONNANCE

qui suit, au vu du dossier lui soumis:

Par requête déposée le 18 janvier 2016, les sociétés requérantes demandent à la chambre
du conseil :
    « 1) Principalement :
    Prononcer la nullité de l'ordonnance du 8 mars 2015 sinon sa caducité ;
    Par conséquent, annuler tous les actes d'instruction subséquents et ordonner la mainlevée des
    informations saisies sur support papier et/ou informatique et leur restitution immédiate aux
    requérantes à compter du prononce à intervenir ;
    2) Subsidiairement :
    Prononcer la nullité des opérations de saisie dans leur ensemble,
    Par conséquent, ordonner la mainlevée des informations saisies sur support papier et/ou
    informatique et leur restitution immédiate aux requérantes à compter du prononce à intervenir ;
    3) Plus subsidiairement :
    Prononcer la nullité des procès-verbaux de perquisition et de saisie n° 1, 5, 6, 8 et 9,
    Par conséquent, ordonner qu'il soit interdit au Conseil de la concurrence de faire usage, à
    quelque titre que ce soit, de ces documents.
                                                        7

       4) Encore plus subsidiairement :
       Prononcer la nullité de la saisie des pièces n° 80 à 83 annexées au procès-verbal de perquisition
       et de saisie n° 7, et, partant, interdire au Conseil de la concurrence de faire usage, à quelque titre
       que ce soit, de ces pièces.
       Réserver aux requérantes tous autres droits, dus et moyens à faire valoir ultérieurement et
       suivant qu'il appartiendra ».

Le conseiller désigné du Conseil de la concurrence conclut à l’incompétence de la chambre
du conseil pour connaître du recours introduit par les requérantes, sinon à l’irrecevabilité de
la requête.

À l’audience du 16 février 2016, les parties ont exprimé leur accord de voir toiser par une
ordonnance séparée les questions de la compétence de la chambre du conseil et de la
recevabilité de la requête en nullité présentée par les sociétés SOC1.) LUXEMBOURG S.A.
et SOC1.) INTERNATIONAL S.A. (1.), ainsi que celle de la demande en surséance à
statuer en raison de l’absence de communication par le conseiller désigné du Conseil de la
concurrence de sa requête au sens de l’article 16 (3) de la loi du 23 octobre 2011 relative à
la concurrence et des pièces versées à l’appui de celle-ci (2.).

1. Compétence de la chambre du conseil et recevabilité de la requête en nullité

1.1.      Argumentations des parties

Le conseiller désigné du Conseil de la concurrence conteste en premier lieu la compétence
de la chambre du conseil, au motif que « la procédure actuellement diligentée se fonde […]
sur l’article 126 du Code d’instruction criminelle qui ne vise qu’une nullité de la procédure de
l’instruction préparatoire ou d’un acte quelconque de cette procédure », alors qu’il aurait
appartenu à la partie requérante à qui a été délivrée l’ordonnance en mains propres en date
du 13 janvier 2016 en la personne de son administrateur délégué, épaulé par deux avocats
à la Cour, de s’adresser à la chambre du conseil de la Cour d’appel tel que tracé par l’article
133 du même Code, ce dont il est actuellement forclos (…) Force est de constater que
l’ordonnance du 8 décembre 2015 a été rendue par le président du tribunal
d’arrondissement dans le cadre d’une enquête diligentée sur base des dispositions de la loi
du 23 octobre 2011. L’ordonnance n’a donc pas été rendue par un juge d’instruction, dans le
cadre d’une instruction préparatoire sur base des dispositions du code d’instruction
criminelle ».

Il soulève encore, à titre subsidiaire par rapport au moyen tiré de l’incompétence de la
chambre du conseil, l’irrecevabilité de la requête, principalement pour les mêmes motifs que
ceux invoqués pour conclure à l’incompétence de la chambre du conseil et subsidiairement
au motif que, comme l’ordonnance du juge du Tribunal d’arrondissement serait de nature
juridictionnelle, la seule voie de recours possible contre cette ordonnance serait l’appel tel
que prévu par l’article 133 du Code d’instruction criminelle et non pas une requête en nullité.
Il expose à cet effet que « l’ordonnance émise par le président du tribunal d’arrondissement
tranche un point de droit et statue sur une prétention de Marc FEYEREISEN. Par ailleurs il a
motivé son ordonnance en ce qui concerne le rejet de l’autorisation de perquisitionner et de
saisir la société SOC1.) Immobilier LIEU1.) ».

Les sociétés requérantes, pour conclure à la compétence de la chambre du conseil
s’agissant de leur recours en annulation, ainsi qu’à la recevabilité de ce dernier, renvoient
au texte de l’article 16 (5) de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence, d’après
lequel l’ordonnance du président du tribunal d’arrondissement autorisant la perquisition et la
saisie est susceptible de voies de recours « comme en matière d’ordonnances du juge
d’instruction ». Elles estiment que le conseiller désigné du Conseil de la concurrence « ne
                                               8

va […] pas au bout de son raisonnement puisque si celui-ci devait être suivi, il faudrait
conclure également à l'incompétence de la Chambre du Conseil de la Cour d'appel, laquelle
est compétente, en vertu de l'article 133 du Code d'instruction criminelle, pour connaître de
l'appel des ordonnances du juge d'instruction », de manière à ce qu’elles se verraient
privées de toute voie de recours. Par ailleurs, le fait que l’ordonnance incriminée ait rejeté la
demande de perquisition et de saisie formulée par le conseiller désigné à l'encontre de la
société SOC1.) Immobilier du LIEU1.) ne changerait rien à ce qu’elle soit attaquable par
voie de recours en annulation par les personnes visées par la perquisition.
                                                9

1.2.   Appréciation

L’article 16 (5) de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence dispose que
« l’ordonnance visée au premier alinéa du paragraphe 3 est susceptible des voies de
recours comme en matière d’ordonnances du juge d’instruction. Les voies de recours ne
sont pas suspensives ».

Les recours prévus par le Code d’instruction criminelle pouvant être dirigés contre les
ordonnances du juge d’instruction sont d’une part le recours en annulation devant la
chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement prévu par l’article 126 du Code
d’instruction criminelle et d’autre part l’appel devant la chambre du conseil de la Cour
d’appel, prévu à l’article 133 du même code.

Il est classiquement retenu que « l’ordonnance de perquisition ne constitue pas une
décision juridictionnelle susceptible de faire l’objet d’un recours prévu à l’article 133 du Code
d’instruction criminelle, mais un simple acte d’instruction qui ne peut donner lieu qu’à une
demande en nullité sur base de l’article 126 du même code » (Ch.c.C., 1er juin 1990, Pas.
28, p. 56). Il a encore été jugé qu’« il ne suffit […] pas qu’un acte se présente sous forme
d’une ordonnance pour être considéré comme juridictionnel. L’acte n’est juridictionnel que
s’il règle un contentieux ou modifie la situation juridique d’une partie. Tel n’est pas le cas des
mesures d’instruction ordonnées par le juge d'instruction […] afin de procéder à des
mesures d’investigation. Ces actes non juridictionnels ne peuvent faire l’objet que d’un
recours en annulation en application de l'article 126 du code d'instruction criminelle à la
condition qu’ils soient susceptibles de faire grief » (Ch.c.C., 17 février 2016, n° 124/16).

En l’espèce, l’« ordonnance d’autorisation de perquisition et de saisie » prise le 8 décembre
2015 a autorisé le conseiller désigné Marc FEYEREISEN à procéder à des perquisitions
auprès des deux sociétés requérantes, tout en lui refusant la perquisition auprès de la
société SOC1.) Immobilier du LIEU1.) S.A., pour défaut « d’éléments précis et concrets
permettant de conclure [que celle-ci] soit impliquée dans une entente ».

Cette ordonnance revêt donc un double caractère : juridictionnel à l’égard du demandeur en
autorisation de perquisition et de saisie, mais également non juridictionnel à l’égard des
sociétés requérantes, en ce qu’elle ordonne une perquisition auprès de ces dernières, ce
qui constitue un acte d’ingérence dans les droits des sociétés concernées et est dès lors un
acte dont la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement peut apprécier la régularité
au titre des dispositions de l’article 126 du Code d’instruction criminelle.

Dans ces conditions, la chambre du conseil se déclare compétente pour connaître de la
requête en nullité présentée le 18 janvier 2016 par les sociétés requérantes, laquelle est
encore à déclarer recevable en la forme au regard des dispositions de l’article 126 du Code
d’instruction criminelle pour avoir été introduite par les personnes visées par la perquisition
en cause, qui est susceptible de leur faire grief, endéans le délai de forclusion de cinq jours
à compter de la connaissance de cet acte, soit en l’occurrence la notification de
l’« ordonnance d’autorisation de perquisition et de saisie » effectuée le 13 janvier 2016.

Parmi les demandes contenues dans la requête, celle tendant à voir prononcer la
« caducité » de l’ordonnance est à déclarer irrecevable faute de prévision textuelle.

Par ailleurs, la demande de se voir « réserver tous autres droits, dus et moyens à faire
valoir ultérieurement et suivant qu'il appartiendra » est à également à déclarer irrecevable,
les exceptions de nullité devant être invoquées dans les forme et délai devant la juridiction
                                              10

compétente conformément à l'article 126 du code d'instruction criminelle (Ch.c.C., 30 nov.
2015, confirmant Ch.c. Lux., 9 juillet 2015, n° 1838/15).

Les autres demandes présentées dans la requête, visant à la fois l’« ordonnance
d’autorisation de perquisition et de saisie » et l’exécution de celle-ci, sont à déclarer
recevables.
2. Demandes en communication de pièces et en surséance à statuer

2.1. Historique procédural et argumentations des parties

Dans leur requête en nullité, les sociétés requérantes font observer que la requête en
autorisation de perquisition et de saisie, déposée le 12 novembre 2015 par le conseiller
désigné au titre de l’article 16 (3) de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence,
« tout comme les pièces y annexées, n'ont pas été remises aux requérantes, malgré la
demande de communication orale formulée par l'intermédiaire de leur conseil en date du 13
janvier 2016, réitérée par écrit en date du 14 janvier 2016 ».

À l’audience du 5 février 2016, la chambre du conseil a rendu le conseiller désigné du
Conseil de la concurrence attentif au fait qu’elle ne disposait pas non plus de ces éléments,
ni par ailleurs d’un dossier, et l’a invité à les lui transmettre.

Par courriel du 5 février 2016, le conseiller désigné a transmis différentes pièces à la
chambre du conseil, dont copie de sa requête en cause du 12 novembre 2015 sans pour
autant joindre les annexes afférentes. Les explications jointes à la transmission ont été les
suivantes : « Me référant à l’audience de ce matin je me permets de vous faire parvenir en
annexe les documents pouvant être considérés comme "constituant le dossier ". Comme je
l’ai fait valoir à l’audience, […] j’estime que ma requête en autorisation, figurant à l’annexe
de la présente, ainsi que les pièces y jointes (qui n’existent pas sous forme digitale, mais
uniquement en "format A3" et qui seront déposées lors de l’audience du 16 février 2016)
devant le président du tribunal d’arrondissement contiennent des données qui ne sauraient
être révélées au stade actuel de la procédure sous peine de compromettre l’instruction
actuelle. Il va sans dire que pour autant que vous deviez estimer, […] après analyse de ces
documents, qu’il y a lieu pour des raisons liées aux droits de la défense de les
communiquer, j’accepterai évidemment votre décision ».

À l’audience du 16 février 2016, les sociétés requérantes ont invoqué l’existence d’une
« violation du principe général de droit communautaire d'égalité des armes tel que consacré
par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme » et ont exposé que « la
confidentialité ne saurait s'opposer à [une demande de communication] alors qu'il résulte
des termes mêmes de l'article 16 (2) §2 de la Loi de 2011 que les enquêteurs, lorsqu'ils
procèdent à une inspection des locaux des entreprises concernées, doivent "présenter au
dirigeant de l'entreprise ou à l'occupant des lieux ou leur représentant la décision du
conseiller désigné ordonnant l'inspection" ». Elles ont demandé, par voie de conséquence, à
la chambre du conseil d’ordonner « à titre principal, […] au Conseil de la concurrence […]
de communiquer la requête du 12 novembre 2015 introduite auprès du Président du
Tribunal d'arrondissement et à Luxembourg et ayant donné lieu à l'Ordonnance, ainsi que
les pièces versées à l'appui de cette requête », ainsi que de « surseoir à statuer dans
l'attente de la communication » desdites pièces.

Le conseiller désigné du Conseil de la concurrence a maintenu la position qu’il avait
adoptée dans un courrier adressé le 18 janvier 2016 aux sociétés requérantes, lors de
l’audience du 5 février 2016 ainsi que dans le courriel susvisé du même jour : d’une part, il
ne s’est pas opposé à ce que la chambre du conseil puisse prendre connaissance de sa
requête 12 novembre 2015 ainsi que de ses annexes. D’autre part, il s’est appuyé sur
                                               11

l’article 26 (1) de la loi du 23 octobre 2011 relative à la concurrence pour soutenir qu’un
accès aux pièces du dossier ne pourrait être accordé aux entreprises concernées qu’à partir
de la communication des griefs telle que prévue à l’article 25 de la même loi. Il a expliqué
qu’il refusait la communication des pièces en cause « au stade actuel de la procédure
s’agissant d’informations confidentielles dont la divulgation à ce stade précoce serait de
nature à mettre en péril l’efficacité de l’enquête », étant donné que le Conseil de la
concurrence ne serait pas en mesure de mener en parallèle des perquisitions dans
plusieurs supermarchés, que les sociétés requérantes pourraient trouver dans les
documents en cause des informations qui pourraient les « guider dans des démarches par
rapport à des concurrents » et que le fait de connaître ces informations pourrait être un
avantage injustifié dans la procédure actuellement initiée à leur égard. Il a enfin renvoyé au
commentaire des articles du projet de loi n° 5816 ayant débouché sur la loi du 23 octobre
2011 relative à la concurrence, d’après lequel « […] tous les éléments matériels en la
possession du Conseil ne doivent pas nécessairement être versés au dossier du tribunal,
puisqu’ils pourraient être accessibles aux entreprises concernées en cas de recours contre
la décision du Président du tribunal. Or, il peut s’agir d’informations confidentielles dont la
divulgation à ce stade précoce serait de nature à mettre en péril l’efficacité de l’enquête.
Ainsi, il suffit que le juge judiciaire se convainc d’une probabilité quant à la réalité des faits
avancés pour autoriser la mesure ».

En date du 19 février 2016 et sur demande réitérée de la chambre du conseil, le Conseil de
la concurrence a également transmis les annexes de la requête en cause du 12 novembre
2015 à la juridiction saisie.

2.2. Appréciation

Ni le deuxième paragraphe de l’article 16 (2) invoqué par les sociétés requérantes, qui se
rapporte à la décision d’inspection et non à la requête en autorisation prévue par l’article 16
(3), ni l’extrait des travaux parlementaires cité par le conseiller désigné du Conseil de la
concurrence, qui n’a pas de valeur normative, ne sont de nature à résoudre la question du
bien-fondé de la demande des sociétés requérantes en communication de la requête et de
ses annexes.

La jurisprudence française est fixée depuis longue date à ce sujet, considérant que le droit
des parties « à avoir accès a posteriori aux pièces du dossier présenté par l'Administration,
demanderesse à une autorisation de visite et saisie domiciliaires qui leur fait grief ne peut
être soumis à contestation » (Cass. fr. com., 3 oct. 1995, n° 94-13.381, cité par
JurisClasseur Concurrence-Consommation, Fasc. 380, Procédures de contrôle des
pratiques anticoncurrentielles – enquêtes de concurrence, n° 71) et que « si l'Administration
peut être fondée à garantir l'anonymat de certaines personnes entendues au cours de
l'enquête et doit respecter le secret des affaires, dès lors qu'elle produit des pièces pour
justifier de présomptions de pratiques anticoncurrentielles au soutien d'une demande
d'autorisation de visite et saisie, l'ordonnance qui l'accorde en visant et analysant lesdites
pièces ne peut les soustraire à l'examen contradictoire des parties nécessaire à l'exercice
du recours qu'elles sont en droit d'introduire contre ladite ordonnance » (Cass. fr. com.,
9 juill. 1996, n° 94-16.223).

Il convient encore d’avoir égard à l’étendue du champ de contrôle confié par la loi du 23
octobre 2011 aux juridictions d’instruction. En matière pénale, l’article 65 du Code
d’instruction criminelle permet que « les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où
peuvent se trouver des objets dont la découverte serait utile à la manifestation de la
vérité », sans édicter pour cela de prescriptions ou de limites spécifiques. Or l’article 16 (3)
édicte un encadrement textuel bien plus strict pour qu’une perquisition puisse être ordonnée
par le juge judiciaire et, comme corollaire, instaure un champ de contrôle très vaste en cas
                                              12

de recours, en ce que notamment la requête du Conseil de la concurrence doit être motivée
« de façon circonstanciée » par rapport aux faits reprochés à l’entité visée ainsi que par
rapport au rôle de cette dernière, que la requête est refusée lorsqu’elle « n’est pas justifiée
ou proportionnée par rapport au but recherché par l’inspection » et que « l’autorisation du
juge doit indiquer, sous peine de nullité, l’objet de la perquisition et son but ».

Dans ces conditions, la chambre du conseil estime qu’il ne saurait être justifié au regard du
principe du contradictoire que des pièces essentielles censées démontrer que les critères
édictés par l’article 16 (3) ont été respectés soient versées au seul tribunal appelé à toiser
un recours en nullité, sans communication concomitante au requérant en nullité.

Ce principe procédural fondamental ne saurait en l’espèce être primé par l’argumentation du
Conseil de la concurrence tiré de la mise en péril incidente de l’efficacité de l’enquête par la
« divulgation d’informations confidentielles » – la confidentialité des données annexées en
pièce n° 2 à la requête en cause du 12 novembre 2015 n’ayant par ailleurs pas été
concrètement étayée lors des débats devant la chambre du conseil – et du manque de
moyens du Conseil de la concurrence pour mener en parallèle des perquisitions similaires
auprès de plusieurs entités.

Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, il faut conclure qu’en l’espèce les
sociétés requérantes sont en droit, au plus tard au stade des débats quant au fond de leur
requête en nullité présentée sur base de l’article 16 (3) de la loi du 23 octobre 2011 relative
à la concurrence, d’obtenir communication de la requête en cause du 12 novembre 2015
ainsi que de ses annexes.

Leur demande afférente ainsi que, corrélativement, celle en surséance à statuer, sont
partant à déclarer fondées.

                                     PAR CES MOTIFS :

la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

se déclare compétente pour connaître de la requête en nullité présentée par les
sociétés requérantes,

déclare recevable quant à la forme et quant au délai la requête en nullité des sociétés
anonymes SOC1.) LUXEMBOURG S.A. et SOC1.) INTERNATIONAL S.A.,

déclare irrecevable la demande de voir prononcer la « caducité » de l’ordonnance du
8 décembre 2015,

déclare irrecevable la demande de se voir « réserver tous autres droits, dus et
moyens à faire valoir ultérieurement et suivant qu'il appartiendra »,

avant tout autre progrès en cause:

dit qu’il y a lieu à communication aux sociétés requérantes de la requête en
autorisation de perquisition et de saisie, déposée le 12 novembre 2015 par le
conseiller désigné du Conseil de la concurrence au titre de l’article 16 (3) de la loi du
23 octobre 2011 relative à la concurrence, ainsi que des trois annexes de ladite
requête, et ce pour au plus tard le mercredi 2 mars 2016,
                                                                13

fixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience du mercredi 9 mars 2016, 9.00
heures, salle TL 3.10,

réserve les frais de l’instance.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en
tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel.
L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et suivants du Code d’instruction criminelle et il doit
être formé par l’inculpé ou son avocat, la partie civile, la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant
d’un intérêt personnel et leurs avocats respectifs dans les 5 jours de la notification de la présente ordonnance, auprès du
greffe de la chambre du conseil, en se présentant personnellement pour signer l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut
déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt commercial N° 78/16 IV-COM

                           Arrêt commercial

       Audience publique du vingt-sept avril deux mille seize

  Numéro 37350 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, conseillère;
  Jean ENGELS, conseiller ;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre:

  1) A.),

   2) B.), retraités,

  les deux demeurant à F- (…) (France) (…), (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
Engel du 23 février 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Luc Schanen, avocat,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

   la société anonyme LANDSBANKI LUXEMBOURG, en
liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-1222
Luxembourg, 2-4, rue Beck, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 78.804, déclarée en état
de liquidation en date du 12 décembre 2008, représentée par son
liquidateur, Maître Yvette Hamilius, avocat I, demeurant à
Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit Engel,

  comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                                                                     1
                           LA COUR D'APPEL :

    La Cour d’appel statue au rescisoire suite à l’arrêt rendu le 3 juillet
2014 par la Cour de cassation qui a cassé et annulé l’arrêt rendu le 8
janvier 2014 par la Cour d’appel qui avait déclaré nul l’acte d’appel
du 23 février 2011 des époux A.) - B.) dirigé contre le jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 24 novembre 2010.

   Suite au rejet le 11 février 2010 de la déclaration de créance
formulée le 10 avril 2009 dans le cadre de la procédure de
dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit
LANDSBANKI        LUXEMBOURG         S.A     (ci-après   la   société
LANDSBANKI ou la BANQUE), A.) et son épouse B.) (ci-après les
époux A.) - B.) ) ont, suivant acte d’huissier de justice du 22 mars
2010, assigné la société LANDSBANKI , représentée par son
liquidateur judiciaire devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir admettre
leur créance au passif de la BANQUE pour un montant de
1.717.837,19 €. Ils ont encore réclamé une indemnité de procédure
de 2.000 €.

   Ils ont exposé à l’appui de la demande s’être vu proposer par la
BANQUE un montage « equity release » qui a consisté à mettre en
garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités dont un certain
pourcentage est utilisable librement, tandis que le reste est
obligatoirement investi dans des parts de fonds d’investissement
créés par l’institution financière; avoir conclu le 16 janvier 2007 avec
la BANQUE un contrat de prêt pour un montant total de 2.400.000 €,
dont « environ » 500.000 € auraient été immédiatement mis à leur
disposition, le surplus ayant été placé dans une police d’assurance-
vie auprès de la société de droit luxembourgeois SOC1.); avoir, en
garantie du prêt, mis en gage le portefeuille- titres et l’assurance-vie
et accordé une hypothèque sur leurs biens immobiliers situés en
France.

   La déclaration de créance en vue de l’admission au passif
chirographaire pour le montant de 1.717.837,19 € se décomposait
comme suit : dépôt en liquide 87.004,10 € ; portefeuille - titres
1.453.657,06 € (valeur 29 août 2008) ; dommages-intérêts pour la
perte de valeurs des obligations Landsbanki & Kaupthing (11,50%)
177.176,03 €.

   La BANQUE a conclu à titre reconventionnel à la condamnation
solidaire des époux A.) - B.) à lui payer la somme de 1.865.483,59
€, représentant le solde du prêt contracté par les déclarants.

  Par jugement du 24 novembre 2010, le tribunal a déclaré les
demandes principale et reconventionnelle recevables, rejeté la
déclaration de créance des époux A.) - B.) du passif de la liquidation,

                                                                              2
dit fondée la demande reconventionnelle et condamné les époux A.)
- B.) solidairement à payer à la société LANDSBANKI la somme de
1.865.483,59 € avec les intérêts conventionnels sur le montant
principal de 1.835.582,22 € à dater du 30 septembre 2010 jusqu’à
solde et rejeté la demande de la liquidatrice en obtention d’une
indemnité de procédure.

   Pour statuer ainsi, le tribunal, après avoir dit non fondée
l’exception tirée du libellé obscur de l’assignation introductive
d’instance et rejeté la demande en surséance à statuer formulée par
les demandeurs en raison d’une procédure civile en nullité des
contrats de prêt et de gage pendante devant le tribunal de grande
instance de Grasse, a retenu dit qu’il n’y avait pas lieu de tenir
compte des développements des demandeurs contenus dans une
note de plaidoiries versée aux débats qui visait à obtenir l’annulation
de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des
dommages-intérêts, ces demandes tendant en réalité à obtenir la
condamnation de la BANQUE en liquidation à une somme d’argent.

   La demande des époux A.) - B.) en allocation de dommages-
intérêts basée sur l’acquisition des titres Kaupthing et Landsbanki a
été rejetée, au motif que la société LANDSBANKI n’avait pas engagé
sa responsabilité contractuelle à l’égard de ses clients, étant donné
qu’elle n’avait fait qu’exécuter les instructions de ces derniers qui lui
avaient été transmises par la compagnie d’assurances SOC1.).

   La juridiction du premier degré a enfin constaté que le contrat de
prêt avait été dénoncé par le liquidateur le 22 juin 2009 au motif que
le ratio de couverture n’était plus respecté et qu’au 30 septembre
2010, la dette des emprunteurs se chiffrait à 1.865.483,59 €, de sorte
que la demande reconventionnelle de la BANQUE a été déclarée
fondée pour ce montant.

   De ce jugement, qui leur a été signifié le 30 décembre 2010, les
époux A.) - B.) ont régulièrement relevé appel par acte d’huissier de
justice du 23 février 2011.

    A l’appui de leur appel, ils font valoir à titre préliminaire que le
tribunal aurait violé l’article 6 de la CEDH étant donné qu’il aurait été
présidé par le juge-commissaire en charge de la liquidation
LANDSBANKI, de sorte que ni l’impartialité ni l’indépendance du
tribunal n’auraient été garanties.

   Ils concluent à titre principal à voir prononcer la surséance à
statuer en attendant l’issue, d’une part, des procès civils pendants
devant les tribunaux français relatifs à la nullité des différents
contrats conclus et, d’autre part, l’issue des procédures à intervenir
suite aux nouvelles déclarations de créance qu’ils entendent
déposer.

                                                                            3
   Les époux A.) - B.) demandent à titre subsidiaire à voir admettre
leur créance au passif de la liquidation de la BANQUE.

  La fin de non-recevoir tirée du libellé obscur de l’acte d’appel

   L’intimée argue de nullité l’acte d’appel pour ne pas contenir un
objet et un exposé sommaire des moyens exigés par les articles 585
et 154 du NCPC.

   LA BANQUE dit éprouver des difficultés à préparer sa défense,
étant donné que les appelants n’ont formulé que très ponctuellement
et lapidairement des reproches précis à l’encontre des
développements contenus au jugement dont appel, de sorte qu’elle
aurait du mal à déterminer le fondement juridique des différents faits
et moyens contenus dans la demande et qu’elle risquerait de se
méprendre sur l’objet de l’appel.

   Les appelants concluent au rejet de l’exception de nullité en ce
qu’ils disent préciser dans des conclusions postérieures à l’acte
d’appel les moyens invoqués à l’appui de leur recours.

  Aux fins de circonscrire le débat relatif à la portée de l’appel et aux
moyens qui le sous-tendent, il convient de retracer l’historique des
demandes des actuels appelants.

   Dans l’assignation du 22 mars 2010 qui a introduit l’instance des
débats sur les contestations de la créance alléguée, les demandeurs
ont exposé être les créanciers de la BANQUE à hauteur de
1.717.837,19 € dont ils ont revendiqué par déclaration du 10 avril
2009 le montant à titre de créance à admettre au passif de la
liquidation. Ils ont soutenu que ces avoirs, même gagés, seraient
restés leur propriété et qu’après l’ouverture de la procédure de
liquidation, l’intimée aurait effectué de nombreuses opérations sur
ces actifs sans les en avoir tenus informés et que la perte de valeur
des titres serait due à une mauvaise gestion et de nombreuses
fautes et malversations de la part de la BANQUE. Ils ont contesté
être les débiteurs de la société intimée et ont fait valoir que le
montage financier qui leur avait été proposé par la BANQUE s’est
révélé être un véritable désastre financier ayant laissé apparaître de
nombreuses fautes et irrégularités commises par la BANQUE, cette
dernière n’ayant pas non plus rempli ses devoirs d’information et de
conseil à leur égard.

    Il ressort de la motivation du jugement dont appel que les
demandeurs ont lors de l’audience des plaidoiries encore conclu à la
surséance de l’affaire à prononcer par le tribunal saisi en attendant
l’issue d’une action civile intentée en France contre la BANQUE
tendant à voir déclarer la nullité des contrats conclus entre parties. Ils
ont encore exposé les moyens à l’appui d’une demande en

                                                                             4
dommages - intérêts contre la BANQUE et en nullité des contrats
ayant lié les parties.

   Les moyens développés par les demandeurs ont été toisés par la
juridiction du premier degré de la façon suivante :

   Elle a rejeté la demande en surséance des époux A.) - B.) qui lui
demandaient d’attendre le sort réservé à l’assignation qu’ils avaient
lancée devant le TGI de Grasse dans laquelle ils concluaient à voir
prononcer la nullité des contrats de prêt et de gage conclus entre
parties

    Elle a retenu que la combinaison des demandes en annulation des
contrats signés, en compensation et en obtention de dommages-
intérêts tendrait à obtenir une somme d’argent de la BANQUE, mais
que cette action se heurtait aux dispositions de l’article 452 du Code
de commerce. Le tribunal a ajouté que la demande en nullité des
contrats n’était pas contenue dans la déclaration de créance et que
les demandeurs étaient forclos à présenter une nouvelle déclaration.
Il en serait de même de la demande en responsabilité contractuelle
dirigée contre la BANQUE, non contenue dans la déclaration de
créance.

    Quant au montant faisant l’objet de la déclaration de créance, le
tribunal a dit que les avoirs étaient gagés en faveur de la BANQUE,
qui, en cours de liquidation, avait régulièrement dénoncé le contrat
de prêt et réalisé le gage. Il a déclaré recevable et fondée la
demande reconventionnelle de la BANQUE en condamnation des
demandeurs à lui payer du chef du solde du prêt, après réalisation
des titres gagés en faveur de l’emprunteur, la somme de
1.717.837,19 €.

   Ceci dit, convient-il de rappeler qu’il appartient à la partie
appelante de spécifier les griefs qu’elle adresse à la juridiction qui n’a
pas accueilli une partie ou la totalité de ses prétentions. Ces
précisions doivent se retrouver dans l’acte d’appel et non pas, tel que
le font valoir les appelants, dans leurs écritures subséquentes.

   C’est encore à raison que l’intimée dit que les appelants ne
sauraient, dans la motivation de l’acte d’appel, se référer aux
moyens qu’ils disent déjà avoir développés en première instance, un
tel renvoi ne rencontrant pas les exigences légales.

   L’objet de l’appel est d’abord de voir réformer le jugement en ce
que le tribunal n’a pas fait droit à la demande en surséance. Cette
demande se retrouve aussi bien au dispositif de l’acte d’appel que
dans la motivation sous le point 2 d) traitant de la nullité des contrats
soulevée devant les juridictions françaises. La fin de non-recevoir
n’est partant pas fondée de ce chef.

                                                                             5
   Le second objet de l’appel, subsidiaire par rapport au premier, est
encore énoncé clairement dans l’acte d’appel en ce que les
appelants concluent à la réformation du jugement et demandent à
voir admettre leur créance au passif de la liquidation.

   C’est dans le cadre de ce volet que les appelants font état, d’une
part, de la nullité des contrats à prononcer par le tribunal saisi et,
d’autre part, de la responsabilité contractuelle de la BANQUE.

   Il convient d’emblée de constater que ni une éventuelle nullité des
contrats, ni une éventuelle responsabilité de la BANQUE ne
sauraient avoir pour conséquence de voir admettre la créance des
appelants au passif de la liquidation à hauteur de la somme de
1.717.837,19 €.

  En effet, en revendiquant la valeur du dépôt en liquide de
87.004,10 €, la valeur au 29 août 2008 du portefeuille - titres
de 1.453.657,06 € et des dommages-intérêts pour la perte de valeur
des obligations Landsbanki & Kaupthing (11,50%) à hauteur de
177.176,03 € comme créance à faire valoir, les appelants admettent
implicitement - certes à titre subsidiaire - la validité des contrats
conclus entre parties, de telle sorte que la demande en nullité des
contrats ne saurait à l’évidence avoir pour conséquence l’octroi de la
somme réclamée.

   Les appelants en sont par ailleurs conscients en ce qu’ils
soutiennent qu’en cas d’annulation du(es) contrat(s), les parties
seraient remises dans leur pristin état, que le montant réclamé dans
la déclaration de créance ne serait pas dû et qu’ils devraient dans ce
cas restituer le montant de 617.786 € correspondant à la somme en
espèces qui leur a été remise par la BANQUE à la signature du
contrat de prêt.

   En appel, les époux A.) - B.) soulèvent la nullité des contrats et
déclarent « maintenir leurs moyens de nullité des contrats et des
conséquences en découlant sur base des moyens invoqués dans
l’acte introductif d’instance ».

    Il convient cependant de constater, ainsi que le fait valoir à juste
titre la BANQUE et indépendamment du fait qu’ils ne sauraient
simplement renvoyer aux écritures de première instance, que les
appelants n’ont présenté aucun moyen de nullité dans l’acte
introductif d’instance. Il ressort certes de la motivation du jugement
appelé (page 4, 5ème alinéa) que le mandataire des appelants a, en
cours de première instance, exposé « ses moyens de nullité du
contrat respectivement du montage financier dans son intégralité »,
mais ces moyens non contenus dans le jugement sur lesquels le
tribunal n’a par ailleurs pas pris position, n’ont pas été portés par
l’acte d’appel à la connaissance de la Cour.

                                                                           6
   Le moyen tenant au libellé obscur de ce volet de l’acte d’appel est
fondé, dans la mesure où les appelants demandent à la Cour de
déclarer nuls les contrats signés, sans avoir exposé les arguments
de fait et de droit qui devraient la conduire à examiner ce ou ces
moyens de nullité en connaissance de cause et permettre à l’intimée
de prendre utilement position par rapport auxdits moyens.

   Quant à la demande en responsabilité dirigée contre la BANQUE,
combinée à celle en allocation de dommages-intérêts, elle ne
saurait, tout comme la demande en nullité des contrats, aboutir à
l’octroi de la somme revendiquée du chef de l’exécution du(es)
contrat(s) du moins jusqu’au 29 août 2008.

   En première instance, les demandeurs avaient fait valoir que la
BANQUE aurait violé son obligation de conseil et d’information en ne
les ayant pas informés de la complexité du montage financier et de
son caractère spéculatif. Ils avaient encore argué du caractère abusif
de certaines clauses, notamment de celle relative au ratio de
couverture des titres gagés. Ils avaient encore fait valoir que la
BANQUE aurait exécuté avant et durant les procédures collectives
des opérations avec les actifs leur appartenant sans les en tenir
informés et sans avoir au préalable obtenu leur accord.

    En appel, les époux A.) - B.) exposent que « la BANQUE
respectivement le liquidateur ont commis une inexécution fautive du
contrat aussi bien avant la procédure de sursis de paiement,
respectivement       de     mise     en   liquidation, respectivement
postérieurement au jugement de mise en liquidation ». L’acte d’appel
fait état par la suite d’irrégularités commises « depuis la procédure
de sursis en paiement et de mise en liquidation, en ce que
LANDSBANKI interdisait toute opération et toute intervention des
appelants sur leurs avoirs qui se trouvaient en dépôt auprès de la
banque et qu’en contre - partie, la banque mettait en compte des
intérêts exorbitants » pour en conclure que « le décompte des
intérêts est contesté, les intérêts réclamés n’étant pas dus,
LANDSBANKI n’ayant pas exécuté le contrat de son côté ». Ils lui
reprochent encore d’avoir acquis des titres dont ils ne voulaient pas
avant la procédure de sursis et de liquidation de la BANQUE.

   La demande est partant circonscrite à la période ayant couvert
l’entièreté des relations d’affaires entre parties, à savoir celles
antérieure et postérieure à la mise en sursis et en liquidation de la
BANQUE. Les faits à la base de la demande sont énoncés
sommairement, mais de manière suffisante.

   En cours de procédure d’appel, les appelants rechercheront
encore la responsabilité de la BANQUE pour violation de la loi
modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, moyen déjà formulé
dans l’assignation introductive d’instance, mais non repris dans l’acte
d’appel.

                                                                          7
    Le tribunal du premier degré a rejeté la demande en responsabilité
dirigée contre la BANQUE, hormis le volet portant sur la somme de
177.176,03 €, pour ne pas avoir été contenue dans la déclaration de
créance et pour se heurter à l’article 452 du Code de commerce. Les
appelants ne prennent pas position par rapport aux développements
consacrés par le tribunal à cette problématique. Par le fait pour les
appelants de ne pas non plus reprendre dans l’acte d’appel le
reproche adressé en première instance à la BANQUE de ne pas
avoir rempli à leur égard ses devoirs d’information et de conseil, il y
aurait lieu d’en conclure que les époux A.) - B.) n’ont pas entrepris
ce volet du jugement réduisant d’autant l’effet dévolutif de l’appel.
S’agissant cependant d’un moyen d’ordre privé non soulevé par
l’intimée, il convient de déclarer recevables les développements
consacrés par les appelants à ce volet de la demande.

   La Cour retient dans ces conditions que le volet de l’appel tendant
à voir engager la responsabilité de la BANQUE pour des
agissements qu’elle aurait commis avant l’ouverture de la procédure
de liquidation est déféré à la Cour, en ce qui concerne tant
l’acquisition des titres dont les clients prétendent ne pas avoir voulu
et pour la perte de valeur desquels ils ont formulé une demande en
indemnisation spécifique portant sur 177.000 €, que la demande en
responsabilité de la BANQUE basée sur la violation de l’obligation
d’information et de conseil à l’égard de ses clients. Les moyens des
appelants relatifs aux faits qui ont eu lieu durant la procédure de la
liquidation judiciaire seront examinés dans le cadre de la demande
reconventionnelle de la BANQUE.

  Quant à la nullité du jugement du 24 novembre 2010 en raison
de la composition du tribunal :

   Les appelants soutiennent que le jugement du 24 novembre 2010
encourt la nullité par application des dispositions de l’article 6 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme, au motif que le
juge-commissaire en charge de la liquidation judiciaire de la
BANQUE a présidé le tribunal saisi du litige relatif à l’admission de la
créance au passif de la liquidation. De ce fait, les garanties quant à
un tribunal indépendant et impartial prévues par cet article n’auraient
pas été remplies.

   C’est à bon droit que la BANQUE conclut au rejet de ce moyen,
dès lors qu’au vu du rôle joué par le juge-commissaire dans le
déroulement de la procédure de liquidation, les appelants n’ont pas
de motifs valables pour douter de l’impartialité de ce juge dans
l’appréciation de la cause qui était soumise au tribunal. En effet, la
décision d’admission ou de rejet d’une créance au passif de la
liquidation appartient au seul liquidateur, la vérification des créances
s’opérant en la présence du juge-commissaire. L’intervention de ce
dernier s’est limitée par après au renvoi de la contestation de la

                                                                           8
créance devant le tribunal compétent. Au jour fixé par le jugement
déclaratif pour les débats sur les contestations, le juge-commissaire
a fait un rapport, après quoi l’affaire a été plaidée devant la juridiction
collégiale, le liquidateur et le créancier entendus. L’assertion des
appelants que le juge-commissaire aurait à deux reprises « analysé
la problématique juridique respectivement la contestation qu’il a déjà
analysée auparavant avec le liquidateur et d’un commun accord avec
celui-ci » n’est, abstraction faite de sa pertinence, pas établie, la
décision d’admission ou de rejet relevant de la mission du seul
liquidateur. (voir pour un cas analogue concernant un juge-
commissaire : CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, requête numéro
34130/96 ; pour un cas analogue, Cour Cassation frcse, chambre
commerciale 19.02.2013 pourvoi n° 11- 28256 ; Cour de Cassation
24 mars 2016 arrêt 33/16, numéro du registre 3606 ).

  La demande en surséance

    Cette demande présentée en première instance en raison d’un
litige civil pendant devant le TGI de Grasse ayant pour objet de voir
prononcer la nullité des contrats ayant lié les parties a été rejetée par
le tribunal au motif que cette demande introduite postérieurement au
jugement de liquidation judiciaire de la BANQUE viole le principe de
la suspension des poursuites individuelles reconnu comme relevant
de l’ordre public international et dont la décision susceptible d’être
rendue ne saurait de ce fait être reconnue au Luxembourg.

   La demande en surséance est réitérée par les appelants dans
l’acte d’appel. Aucune des parties n’a renseigné la Cour sur les
suites réservées à l’affaire introduite en février 2010. Les appelants
ont par ailleurs omis de verser les actes de procédure établis dans le
cadre de la demande introduite devant le TGI de Grasse.

   La saisine du TGI de Grasse n’étant pas établie au regard des
pièces versées et la Cour ne connaissant pas l’objet exact de la
demande, la demande en surséance est à rejeter.

   Aux termes de leurs dernières conclusions, les appelants
demandent à la Cour de surseoir à statuer, principalement, en
attendant l’issue de l’instruction pénale ouverte auprès du TGI de
Paris pour escroquerie à charge de plusieurs anciens gestionnaires
de la BANQUE et contre la BANQUE elle-même et, subsidiairement,
en attendant le résultat de l’information judiciaire ouverte au Grand -
Duché de Luxembourg du chef de blanchiment contre la liquidatrice.
Ils invoquent tant l’article 3 du Code d’instruction criminelle que le
règlement CE 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale.

  La demande en surséance en raison d’une instruction pénale
ouverte en France contre la société LANDSBANKI est à rejeter, étant

                                                                              9
donné que l’article 3 du Code d’instruction criminelle ne s’applique
qu’en cas de saisine d’une juridiction pénale nationale d’une telle
instruction. (pour la même solution retenue par les tribunaux
français : Jurisclasseur, procédure civile, fasc. 556, n° 35).

   Les appelants invoquent encore le règlement CE 44/2001 du
Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale et notamment l’article 27 traitant de la litispendance
internationale pour, dans le souci d’éviter des contrariétés de
jugement découlant des procédures engagées au Luxembourg et en
France, demander à la Cour de surseoir à statuer en attendant le
sort de la même instruction pénale du chef d’escroquerie poursuivie
en France contre des responsables de la BANQUE.

   Ce règlement est applicable en l’espèce, étant donné que celui qui
l’a remplacé, à savoir le règlement UE 1215/2012 du 12 décembre
2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, n’a été
déclaré applicable qu’à toute action judiciaire intentée après le 10
janvier 2015.

    Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application les
faillites, concordats et autres procédures analogues.

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) « il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, Gourdain c/ Nadler : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP
1979, p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note
Bismuth).

   Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt ; voir
encore Cour de Cassation française, Chambre commerciale, 5 mai
2004, Bull. civ. 2004, IV, n° 82, p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104,
note D. Bureau)

   Tel n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que le litige entre
parties porte sur l’exécution sinon la mauvaise exécution d’un contrat
de prêt et sa dénonciation, de sorte que son existence n’est pas
dépendante d'une procédure de liquidation des biens ou de
règlement judiciaire.

  Ce règlement ne s’applique qu’en matière civile et commerciale.

                                                                          10
    Une ordonnance de saisie prise au plus tôt le 9 septembre 2012
(note de la Cour : la copie versée ne permet pas de déterminer la
date exacte, mais l’ordonnance se réfère à un réquisitoire du Parquet
du 9 septembre 2012, de sorte qu’elle est concomitante ou
postérieure à cette date) par le juge d’instruction en charge de
l’information judiciaire ouverte contre la société LANDSBANKI du
chef notamment d’escroquerie (article 313-3 du Code pénal français)
mentionne en tant que parties civiles entre autres les époux A.) - B.).

   La CJUE vient de retenir qu’une plainte avec constitution civile
déposée auprès d’une juridiction d’instruction relève du champ
d’application du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution
des décisions en matière civile et commerciale dans la mesure où
elle a pour objet l’indemnisation pécuniaire du préjudice allégué par
le plaignant. (CJUE 22 octobre 2015, C-523/14, Aertssen-VSB)

    L’exception de litispendance peut être invoquée alors même que
la juridiction pénale répressive statuant au fond n’est pas encore
saisie, l’existence d’une instruction pénale judiciaire non encore
clôturée étant suffisante (voir l’arrêt ci-dessus : réponse à la
deuxième question). Il ne ressort pas des conclusions des parties
quel est l’état d’avancement de la procédure, même s’il semble que
l’instruction judiciaire ait été clôturée, le renvoi des prévenus n’ayant
pas encore été ordonné devant une juridiction répressive française
au moment des dernières conclusions des intimées du 9 avril 2015.

   Aux termes de l’article 27 du règlement, lorsque des demandes
ayant le même objet et la même cause sont formées entre les
mêmes parties devant des juridictions d’Etats membres différents, la
juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce
que la compétence du tribunal premier saisi soit établie.

  La date de dépôt de la plainte avec constitution de partie civile
vaut saisine de la juridiction française. (voir arrêt ci-dessus, réponse
à la troisième question). Cette date ne ressort pas des pièces
versées.

    L’objet de la constitution de partie civile est la réparation du
préjudice né de l’infraction subi par la victime. Les époux A.) - B.)
n’ont pas précisé en quoi consiste le préjudice qu’ils soutiennent
avoir subi du chef notamment de l’escroquerie qu’ils reprochent à la
BANQUE d’avoir commise à leur détriment. Il convient par contre de
relever que la déclaration de créance qu’ils ont déposée devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a consisté à réclamer non
pas la nullité sinon la résolution du contrat, mais son exécution, étant
donné que les montants réclamés consistaient en la valeur du
portefeuille - titres, valeur arrêtée au 29 août 2008, en liquidités et en
la perte de valeur pour un montant total de 1.717.837,19 €.

                                                                             11
   Ce n’est que dans le cadre des débats oraux ayant porté sur la
contestation de leur déclaration de créance que les époux A.) - B.)
ont, selon la motivation du jugement dont appel, exposé des moyens
tendant à la nullité des contrats (de prêt, de gage, d’inscription
hypothécaire).

   La Cour renvoie à l’acte d’appel des époux A.) - B.) du 23 février
2011, de même qu’aux développements qu’elle a consacrés dans cet
arrêt à l’exception obscuri libelli concernant le point spécifique relatif
à la nullité des contrats, moyen qui a été déclaré irrecevable en
raison de son libellé obscur.

  Il en découle que la Cour n’est pas valablement saisie du moyen
des appelants tendant à la nullité des contrats les ayant liés à la
BANQUE.

   Il ne saurait dans ces conditions être question, abstraction faite de
toute autre règle découlant du droit de la faillite, de litispendance
entre l’instance pendante en France, cette dernière ayant pour objet
de voir la juridiction saisie se prononcer sur l’infraction d’escroquerie
commise notamment au préjudice des époux A.) - B.) et sur la
demande en indemnisation de ces derniers à présenter dans le
cadre de leur demande civile annexe qui s’est greffée sur l’action
publique et la demande dont est actuellement saisie la Cour, les
appelants n’ayant pas valablement saisi cette dernière de moyens
tendant à la nullité des contrats signés entre parties.

  L’exception de litispendance internationale invoquée par les
appelants est partant à écarter.

  Quant à la demande en surséance basée sur l’arrêt de la chambre
du conseil de la Cour d’appel du 10 juillet 2014 :

   Cet   arrêt  fait    obligation   aux    instances     judiciaires
luxembourgeoises d’instruire à charge de la liquidatrice du chef de
blanchiment.

  Le moyen de l’intimée qui soutient que faute par les parties
appelantes de s’être constituées parties civiles dans la procédure
pénale initiée au Luxembourg est à écarter.

    L’article 3 du Code d’instruction criminelle prévoit que l’action
civile est suspendue tant que les juges saisis de l’affaire pénale ne
se sont pas prononcés définitivement. Pour que le principe découlant
de cette disposition s’applique, il faut qu’il existe un lien unissant
l’action civile à l’action publique. Les conditions d’application de
l’article 3 du code d’instruction criminelle n’exigent pas que ce lien
consiste dans une identité de parties, de cause et d’objet, mais il
suffit que la décision à intervenir sur l’action publique soit susceptible

                                                                             12
d’influer sur celle qui sera rendue par la juridiction civile. Le juge civil
qui a le contrôle de cette incidence, doit tenir compte de toutes les
issues possibles de l’action publique et surseoir à statuer toutes les
fois qu’il existe un simple risque de contradiction entre les deux
dédisions à venir à propos des mêmes faits.

   L’instruction du chef de blanchiment est ouverte au Luxembourg
contre la liquidatrice prise en son nom personnel, mais non pas
contre la société LANDSBANKI, raison pour laquelle cette dernière
soutient qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer. Elle expose que la
responsabilité personnelle du liquidateur prévue à l’article 149 de la
loi sur les sociétés commerciales (LSC) du 10 août 1915, une fois
établie, ne donnerait lieu qu’à des dommages-intérêts en faveur des
appelants à régler par la liquidatrice, la société ne pouvant y être
condamnée.

  L’article 149 LSC dispose que le liquidateur est responsable tant
envers les tiers qu’envers la société de l’exécution de son mandat et
des fautes commises dans sa gestion.

   Il n’y a pas lieu à surséance, étant donné que les faits de
blanchiment, même s’ils devaient s’avérer établis à l’égard de la
liquidatrice, résulteraient d’opérations qui seraient postérieures à la
mise en liquidation de la société, mais non pas d’opérations
antérieures susceptibles de donner lieu à des créances ayant existé
au moment du prononcé de celle-ci. Etant donné que la
responsabilité personnelle de la liquidatrice serait susceptible d’être
engagée si l’infraction de blanchiment était retenue à sa charge, la
créance que les appelants pourraient faire valoir contre elle, de
nature délictuelle, ne concernerait pas la société LANDSBANKI.

  La demande en surséance des appelants est dès lors à rejeter.

  La demande en responsabilité dirigée contre la BANQUE

   La Cour a retenu ci-dessus que les époux A.) - B.) recherchent la
responsabilité de la BANQUE pour des agissements commis avant
l’ouverture de la procédure de liquidation, basée tant sur la violation
de l’obligation d’information et de conseil à leur égard que sur
l’acquisition de titres dont ils prétendent ne pas avoir voulu et pour la
perte de la valeur desquels ils ont formulé une demande en
indemnisation spécifique portant sur 177.176,03 €.

  Il est rappelé que les appelants n’ont à aucun endroit de leurs
développements quantifié le préjudice qu’ils disent avoir subi du fait
de la violation supposée de l’obligation de conseil et d’information à

                                                                               13
leur détriment, puisqu’ils revendiquent des montants dont ils étaient à
un moment créditeurs à l’égard de la BANQUE, ces montants ne
pouvant à l’évidence constituer le préjudice subi du fait des violations
de la BANQUE.

   Il est dans ces conditions superflu pour la Cour de rechercher si la
BANQUE s’est conformée ou non à l’égard de ses clients aux
obligations qui lui étaient imposées par la loi du 5 avril 1993, sinon
par celle modificative du 13 juillet 2007 entrée en vigueur le 1er
novembre 2007, étant donné que même à supposer établie une telle
violation, les appelants resteraient en défaut de quantifier le
préjudice se trouvant en relation causale , bien plus d’établir les
opérations qui l’ont causé.

   Le reproche ne serait de toute façon pas fondé. La Cour renvoie à
ce titre à la motivation exhaustive du jugement dont appel qu’elle
s’approprie.

   Reste le volet concernant l’acquisition de titres pour la perte de la
valeur desquels les époux A.) - B.) réclament à la BANQUE un
dédommagement à hauteur de 177.176,03 €, demande formulée
dans la déclaration de créance et partant analysée par le tribunal du
premier degré.

   Le tribunal a rejeté ce volet de la demande au motif que la
proposition de réorienter les investissements sous-jacents à
l’assurance - vie que les clients avaient souscrite auprès de la
compagnie d’assurance SOC1.) émanait de cette dernière, qui,
après accord exprès des époux adressé par fax du 18 janvier 2008 à
ladite société d’assurance, avait transmis l’instruction de ceux-ci à la
BANQUE pour exécution. Il en a donc conclu que s’il y avait eu
mauvais conseil en placement, celui-ci émanait de la compagnie
d’assurance et non pas de la BANQUE de sorte que la demande a
été rejetée.

   En appel, les époux A.) - B.) ne prendront pas position par rapport
aux développements contenus dans le jugement dont appel, se
limitant à répéter qu’ils n’auraient pas entendu acquérir des titres
Landsbanki et Kaupthing.

   L’intimée d’ajouter que la gestion n’était pas discrétionnaire, mais
ne se faisait que sur instruction du client. Elle renvoie à l’article 11.2
du contrat de prêt qui prévoit que les décisions d’investissement
concernant les fonds prêtés ne doivent être prises que par
l’emprunteur.

   Il ressort en effet des pièces versées que les clients avaient donné
instruction le 18 janvier 2008 tant à la société d’assurance SOC1.)
que directement à la BANQUE de liquider le portefeuille et d’en

                                                                             14
investir le produit à hauteur de 25 % dans des obligations Kaupthing,
25% dans des dépôts à terme EUR 1 mois renouvelable (4,5%) et le
reste dans des dépôts à terme TRY 1 mois renouvelable (14%). Cet
ordre a été continué par la société SOC1.) à la BANQUE le 29 février
2008.

   Des obligations Lanis ont été acquises pour leur compte les 12
mars et 25 avril 2008 pour un total de 171.064,11 €. Ce montant ne
constituait qu’une partie du réinvestissement du portefeuille des
clients. Les époux A.) - B.) ne soutiennent d’ailleurs pas que les
obligations et dépôts à terme souscrits n’aient pas correspondu aux
caractéristiques qu’ils avaient arrêtées dans leur fax du 18 janvier
2008.

   Dans leurs conclusions du 3 décembre 2012, les appelants ont
plus spécifiquement reproché à la BANQUE de ne pas avoir
suffisamment diversifié le portefeuille et ne pas avoir veillé à une
répartition géographique du portefeuille obligataire.

    La Cour note que les obligations Lanis représentaient au 29 août
2008 11,50 % de l’intégralité du portefeuille, de sorte que le reproche
fait à la BANQUE tenant à un défaut de diversification du portefeuille-
titres n’est de toute façon pas fondé.

   Il en découle que la demande des appelants en ce qu’ils
recherchent la responsabilité de la BANQUE pour des faits qui se
sont passés avant les procédures collectives n’est pas fondée.

   En ce qui concerne les fautes que les appelants lui reprochent
d’avoir commises après l’ouverture de la liquidation, la Cour les
analyse dans le cadre de la demande reconventionnelle de la
BANQUE.

  La demande reconventionnelle de la BANQUE

    L’objet de la demande reconventionnelle de la BANQUE réitérée
en appel tend à la condamnation des appelants à lui payer la somme
de 1.865.483,59 € correspondant au solde redû en vertu du contrat
de prêt de 2.400.000 €, après imputation du produit de la vente des
titres, assise du gage, réalisée par les organes de la liquidation de la
BANQUE le 19 novembre 2009.

   Comme moyens de défense, les époux A.) - B.) arguent de nullité
pour être potestative la clause qui a permis à la BANQUE de réaliser
les titres donnés en gage.

                                                                           15
  Ils contestent, en outre, la mise en compte d’intérêts de retard
conventionnels en relation avec la dénonciation dudit prêt.

   Les appelants exposent qu’il ressortirait du contrat de prêt et des
conditions générales qui s’y rattachent, qu’aucune procédure de
calcul n’a été définie entre les parties quant au ratio de couverture.
Ils renvoient à l’article 1.5 du contrat de prêt et soutiennent que la
procédure de calcul du ratio de couverture est laissée à l’entière
discrétion de la BANQUE. Ils renvoient de même aux stipulations
contenues dans le contrat de gage.

  L’article 1.5. du contrat de prêt est de la teneur suivante :

   L’expression « Procédure de calcul » désignera la procédure
permettant de calculer le Ratio de Couverture de Gagerie. Le Prêteur
fixe la procédure applicable audit calcul, le cas échéant, à son
entière discrétion. Du fait des risques du marché relatifs aux biens
nantis, le prêteur pourra appliquer à ce calcul une valeur différente
de celle du marché. La valeur applicable est fixée par le Prêteur, le
cas échéant, à son entière discrétion ».

  et le contrat de gage stipule que

   « le créancier gagiste pourra évaluer au jour le jour et à sa seule
discrétion le taux de couverture de garantie au moyen de
l’application de la procédure de calcul pouvant être définie à tout
moment ».

  Il convient en outre de se référer à l’article 9.3 du contrat de prêt
qui est de la teneur suivante :

   « Si le Ratio de Couverture de Gagerie se monte à 90% du
montant du Prêt, tel que calculé par le Prêteur le cas échéant,
suivant la Procédure de Calcul, le Prêteur aura la possibilité, sans
aucune notification écrite préalable, mais pas l’obligation de :
   (a) réclamer le remboursement immédiat du Prêt ;
   (b) exiger de l’Emprunteur qu’il rétablisse un Ratio de Couverture
       de Gagerie de plus de 100% ; ou
  (c) liquider la garantie et en utiliser le produit pour rembourser le
       Prêt, y compris les intérêts accumulés et les frais
       correspondants, après avoir adressé à l’Emprunteur une
       injonction de payer sous trois (3) jours ouvrés par lettre
       recommandée. »

                                                                          16
   La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de
la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de
l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher.
Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une
condition potestative de la part de celui qui s'oblige. (articles 1170 et
1174 du Code civil luxembourgeois et français).

   Le liquidateur de la BANQUE a, par courrier du 22 juin 2009 et au
motif que le ratio de couverture était tombé à 71%, enjoint aux époux
A.) - B.), par application de l’article 9.3. (a) du contrat de prêt, de
rembourser immédiatement l’encours du prêt qui se chiffrait à
2.958,999 €. Les clients n’y ayant pas donné suite, la BANQUE a, en
application de l’article 9.3 (c) de la convention de prêt, réalisé les
valeurs données en gage. (note de la Cour : Par lettre du 19
novembre 2009 (pièce 14 de l’intimée), la BANQUE a informé les
appelants de la réalisation du gage et leur a indiqué le solde du prêt
entre temps dénoncé arrêté à cette date, mais la date de la
réalisation du gage n’y est pas mentionnée).

   La décision de la BANQUE de réclamer le remboursement
immédiat du prêt fait suite à la dépréciation des titres composant le
portefeuille avec pour conséquence que le ratio de couverture fixé
conventionnellement à 90 % (article 9.3. première phrase) n’était
plus atteint, de sorte que la réalisation des valeurs gagées par le
créancier gagiste, suite au défaut des débiteurs de donner suite au
courrier du 22 juin 2009, dépendait de plusieurs conditions
extérieures au créancier gagiste sur lesquelles il n’avait pas
d’emprise.

   S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant
dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que la BANQUE leur attribue -
qui ne sera toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la
valeur 100 - relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier
gagiste, sa fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors
que le calcul de ladite valeur tient compte de données extérieures au
prêteur, à savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la
situation globale et /ou spécifique du marché ou du secteur des
valeurs gagées.

  Le moyen de nullité de la clause est partant à écarter.

    En ce qui concerne la mise en compte indue d’intérêts de retard,
les époux A.) - B.) reprochent à la BANQUE, une fois mise en
liquidation, de les avoir empêchés d’avoir accès aux titres du
portefeuille durant la liquidation, d’avoir laissé péricliter la valeur des
titres et mis en compte des intérêts débiteurs exorbitants indus.

   Ils ne développent cependant pas autrement, ni n’établissent les
fautes de la BANQUE qui devraient conduire à accueillir leur
demande qui est partant à rejeter.

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  Il convient de confirmer le jugement dont appel en ce que les
appelants ont été condamnés à payer à la BANQUE la somme de la
somme de 1.865.483,59 € avec les intérêts conventionnels sur le
montant principal de 1.835.582,22 € à partir du 30 septembre 2010.

  Le jugement est partant à confirmer dans toute sa teneur.

  Les indemnités de procédure

  Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure sont à rejeter.

  Les appelants n’y ont pas droit au vu du sort réservé à l’appel et
aux dépens.

  L’intimée n’y a pas droit non plus étant donné qu’il est équitable
qu’elle doive supporter les frais, non compris dans les dépens,
qu’elle a dû exposer pour se défendre en instance d’appel.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  dit l’appel recevable, sauf en ce qui concerne son volet relatif aux
moyens de nullité des contrats,

  dit l’appel non fondé,

  confirme le jugement du 24 novembre 2010,

  rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du
NCPC,

    condamne A.) et B.) solidairement aux frais et dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette
Hamilius, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

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