text:
N° 1038/09                                                                    n° 2008/66

     Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
              Luxembourg du 13 mai 2009, où étaient présents:

                       Michèle THIRY, vice-président,
             Teresa ANTUNES MARTINS et Patricia LOESCH, juges,
                        Jeannot RISCHARD, greffier

Vu la requête annexée à la présente, déposée le 21 juillet 2008 par Maître André
LUTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte de

   1) W.1.), né le (…), demeurant à (…) ;

   2) W.2.), née le (…), demeurant à (…) ;

   3) W.3.), né le (…), demeurant à (…) ;

Vu le réquisitoire du 22 janvier 2009 du procureur d’Etat en transmission de
documents.

Vu les notes de plaidoiries de Maître André LUTGEN datées des 2, 9 et 27 mars et
du 8 avril 2009 ainsi que les fardes de pièces versées en cause.

Vu les notes du procureur d’Etat déposées les 6 et 30 mars 2009.

Lors de la séance de la chambre du conseil du 30 mars 2009, après une remise
contradictoire des débats, Maître André LUTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg,
fut entendu en ses moyens et le représentant du Ministère Public Jean-François
BOULOT en son réquisitoire.

La chambre du conseil, après avoir délibéré conformément à la loi, a rendu l'

                              ORDONNANCE

qui suit:

Par requête déposée le 21 juillet 2008, les requérants demandent à la chambre du
conseil, sur base des articles 3, 8 et 9 (5) de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale, d'annuler la décision du Procureur
Général d’Etat et toutes les ordonnances du juge d’instruction datées du 10 juillet
2008 et tous les actes posés en exécution de ces décisions, en ordre subsidiaire, de
déclarer irrecevable la demande en transmission de documents du procureur d’Etat
et en ordre plus subsidiaire, d’ordonner la restitution des documents saisis et de
« dire qu’il n’y a pas lieu de procéder à la saisie des avoirs en compte ».

Le représentant du Ministère Public conclut à voir déclarer non fondées la demande
en nullité et les demandes subsidiaires. Par réquisitoire du 22 janvier 2009, il sollicite

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l’accord de la chambre du conseil pour une transmission à l’autorité requérante des
documents saisis suivant procès-verbaux de perquisition et de saisie
n°SPJ/EJIN/2008/4410.1/luer       du     10      juillet    2008        (BQUE.1.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.4/muar        du     10      juillet    2008       (BQUE.2.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.2/muar        du     10      juillet    2008       (BQUE.3.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.6/luer       du     11      juillet    2008        (BQUE.4.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.14/luer       du     14      juillet    2008       (BQUE.5.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.15/luer       du      8      août      2008        (BQUE.2.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.16/muar du 19 août 2008 (banque BQUE.3’.), anc.
BQUE.3.)) ; n°SPJ/EJIN/2008/4410.20/gial du 14 novembre 2008 (BQUE.5.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.21/luer du 18 novembre 2008 (BQUE.1.)) dressés par le
Service de Police Judiciaire.

Il résulte du dossier soumis à la chambre du conseil qu’une commission rogatoire
internationale a été émise le 10 juillet 2008 par Madame Fang-tzu LIU, Juge à la 11e
Chambre pénale au Taiwan Taipe District Court, et de son annexe qui la complète
établie le 18 mars 2008 par Monsieur Tsong-ming CHEN, Procureur Général auprès
de la Cour Suprême de la République de Chine (Taiwan), dans le cadre d’une
information suivie en Chine (Taiwan) contre entre autres 1) W.1.), 2) W.2.), épouse
de W.1.), 3) W.3.) et 4) D.), du chef de faits pouvant être qualifiés en droit
luxembourgeois de corruption active et passive d’agent public et de blanchiment de
biens formant l’objet ou le produit d’infractions de corruption.

Suite à cette demande d’entraide, le Procureur Général d’Etat a décidé le 10 juillet
2008 que rien ne s’oppose à l’exécution de la demande d’entraide judiciaire au
regard des dispositions des articles 3 et 4 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale et le juge d’instruction a pris le même jour
des ordonnances en vue de faire effectuer des perquisitions avec saisies notamment
auprès de la banque BQUE.3’.) Luxembourg S.A., anciennement BQUE.3.), de la
BQUE.1.) Luxembourg S.A., de la banque BQUE.5.) (Luxembourg) S.A. et de la
BQUE.2.) Luxembourg S.A.

Quant à la recevabilité du recours en nullité introduit par les parties requérantes
contre la décision du Procureur Général d’Etat et des ordonnances du juge
d’instruction datées du 10 juillet 2008.

L’article 8 de la loi du 8 août 2000 dispose que les personnes visées par l’enquête
ainsi que les tiers concernés justifiant d’un intérêt légitime personnel peuvent
déposer une requête en nullité contre l’acte exécutant la demande d’entraide
judiciaire. Ce recours doit être introduit endéans le délai de forclusion prévu à l’article
8 (2).

Suivant l’article 3 de la loi du 8 août 2000, tout recours contre une décision du
Procureur Général d’Etat doit être introduit dans les formes, procédures et délais
prévus à l’article 8.

L’établissement de la qualité pour agir étant la condition première et intrinsèque de la
recevabilité de l’action en annulation (voir Ch.c.C. du 7 juillet 2004 n°198/04), il
convient d’examiner d’abord si les parties requérantes ont une des qualités prévues

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à l’article 8 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire en matière pénale leur
permettant d’agir en nullité contre l’ordonnance du magistrat instructeur.

Les parties requérantes étant des parties visées par l’enquête faisant l’objet de la
demande d’entraide judiciaire, elles sont admises à exercer un recours contre la
décision du Procureur Général d’Etat et les ordonnances du magistrat instructeur.

Il convient ensuite d’examiner si le recours a été introduit endéans le délai de
forclusion de l’article 8 (2) de la loi du 8 août 2000 qui dispose que la requête en
nullité doit être déposée, sous peine de forclusion, au greffe de la chambre du
conseil dans un délai de dix jours à partir de la notification de l’ordonnance de saisie
à la personne auprès de laquelle la mesure ordonnée a été exécutée.

Les ordonnances de perquisitions avec saisies auprès de la banque BQUE.3’.)
Luxembourg S.A., anciennement BQUE.3.), de la BQUE.1.) Luxembourg S.A., de la
banque BQUE.5.) (Luxembourg) S.A. et de la BQUE.2.) Luxembourg S.A. ayant été
notifiées le 10 juillet 2008, ensemble avec la décision du Procureur Général d’Etat, la
demande en nullité déposée le 21 juillet 2008 au greffe de la chambre du conseil a
été introduite endéans le délai de forclusion de dix jours prévu à l'article 8 (2) de la loi
du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, ce délai
ayant été prorogé en vertu des dispositions de l'article 4 de la loi du 30 mai 1984
portant 1) approbation de la Convention européenne sur la computation des délais
signée à Bâle, le 16 mai 1972, 2) modification de la législation sur la computation des
délais, qui dispose que les règles édictées aux articles 2 à 5 de la convention sont
également appliquées en matière de procédure pénale.

Le recours en nullité des parties requérantes dirigé tant contre la décision du
Procureur Général d’Etat du 10 juillet 2008 que contre les quatre ordonnances du
juge d’instruction du 10 juillet 2008 est à déclarer recevable quant à la forme et quant
au délai.

Quant à la recevabilité d’un moyen développé dans la note de plaidoiries du 6 mars
2009.

Lors des débats du 30 mars 2009, le représentant du Ministère Public a conclu à
l’irrecevabilité du moyen exposé par le mandataire des parties requérantes, moyen
qui n’a pas été exposé dans la requête en nullité et tiré de la violation du principe non
bis in idem.

Suivant les dispositions des articles 8 et 9 de la loi du 8 août 2000, les demandes en
nullité et les réclamations doivent être déposées, sous peine de forclusion, dans un
délai de dix jours à partir de la notification de l'ordonnance de saisie des objets ou
documents à la personne auprès de laquelle la mesure ordonnée a été exécutée.

Le moyen de nullité tiré de la violation du principe non bis in idem et développé pour
la première fois par les parties requérantes dans une note de plaidoiries datée du 9
mars 2009 se heurte à la forclusion résultant des susdites dispositions légales qui
doivent s'interpréter en ce sens qu'à partir du moment où l'ordonnance de
perquisition et de saisie est notifiée, les personnes qui ont qualité pour agir,
disposent d'un délai déterminé pour vérifier la légalité de l'acte exécutant la demande

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d'entraide et pour décider si elles entendent l'attaquer ou formuler une réclamation,
passé ce délai, toute demande ou moyen nouveau devient irrecevable.

Le moyen à qualifier de nouveau ainsi développé dans la note de plaidoiries du 9
mars 2009 et soutenu oralement lors des débats du 30 mars 2009 est dès lors
irrecevable.

Quant à la demande en communication de la commission rogatoire.

Les parties requérantes demandent la communication de la commission rogatoire
taïwanaise afin de leur permettre de « pouvoir charpenter davantage les arguments
développés … ».

La loi du 8 août 2000 ne confère pas le droit d’introduire une telle demande en
consultation de la commission rogatoire devant la chambre du conseil et l’autorité
requise dans le cadre de l’entraide judiciaire n’est pas habilitée à disposer, ne fût-ce
que par communication, des actes d’instruction émanant de l’autorité judiciaire
requérante (Ch.c.C. n°130/95 du 21 juin 1995, Ch.c.C. n°34/98 du 18 février 1998,
Ch.c. n°1786/07 du 21 novembre 2007, confirmée par Ch.c.C. n°43/08 du 25 janvier
2008 et Ch.c. n°451/07 du 21 mars 2007, confirmée par Ch.c.C. n°38/08 du 15
janvier 2008).

Par ailleurs, décider le contraire permettrait à une personne directement visée par
une instruction pénale menée à l'étranger de prendre inspection de pièces dont elle
n'aurait le cas échéant pas pu prendre connaissance par application des règles de
procédure applicables dans le pays requérant. Elle pourrait d'autre part obtenir
connaissance des actes d'instruction exécutés au Luxembourg et apprendre quels
documents et objets y ont le cas échéant été saisis, avant que les autorités
étrangères qui ont requis les mesures d'investigation en soient informées.

A supposer qu'une personne n'ait pas accès au dossier dans cet Etat au regard de
l'état de la procédure en cours, la même personne ne saurait avoir plus de droits
parce qu'une mesure d'instruction est exécutée à l'étranger (voir Doc. parl. n° 4327-
5, avis complémentaire du conseil d'Etat du 30.5.2000, p. 13 auquel s'est rallié la
commission juridique dans son rapport du 10 juillet 2000, doc. parl. n° 4327-8, p. 21 ;
Ch.c. n° 1570/01 du 22 octobre 2001 confirmée en appel par Ch.c.C. n° 18/02 du 16
janvier 2002).

Dans la mesure où les droits des parties requérantes mises en cause par les
autorités taïwanaises sont réglés en fonction du droit taïwanais et sont de l’attribution
exclusive des autorités de l’Etat requérant comme impliquant un examen du fond et
non des autorités requises, toute personne qui estime avoir été lésée par l’exécution
d’une commission rogatoire au Luxembourg, a la faculté d’agir devant les juridictions
étrangères saisies du fond de l’affaire.

La demande en communication de la commission rogatoire internationale est dès
lors à déclarer irrecevable.

Quant au bien-fondé du recours en nullité contre la décision du Procureur Général
d’Etat et les ordonnances du juge d’instruction datées du 10 juillet 2008.

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L’accord donné à la demande d’entraide.

Sur base de l’article 3 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire internationale
en matière pénale, les parties requérantes concluent à l’annulation de la décision du
10 juillet 2008 au motif qu’en accordant l’entraide, le Procureur Général d’Etat aurait
implicitement reconnu l’existence de la République de Chine (Taiwan) et aurait ainsi
empiété sur les pouvoirs reconnus au gouvernement par la Constitution et violé les
pouvoirs lui conférés en vertu de la loi du 8 août 2000. Les parties requérantes
concluent encore à l’annulation de la décision du Procureur Général d’Etat au motif
que les prémisses nécessaires pour accorder l’entraide n’auraient pas réunies, à
savoir l’adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme et au pacte de
l’ONU II des droits de l’homme.

Il est un fait que le Grand-Duché ne reconnaît pas la République de Chine (Taïwan).

En accordant la demande d’entraide aux autorités taïwanaises, le Procureur Général
d’Etat n’a cependant pas implicitement reconnu la République de Chine et n’a pas
empiété sur les pouvoirs attribués au gouvernement. La décision attaquée du 10
juillet 2008 est conforme à la loi et à la Constitution.

En effet, le recours des parties requérantes vise la décision du Procureur Général
d’Etat prise dans le cadre du contrôle de l’opportunité de donner suite à une
demande d’entraide tel que prévu à l’article 3 de la loi du 8 août 2000 qui accorde
formellement au Procureur Général d’Etat le pouvoir d’apprécier sans restriction la
conformité de l’exécution de la demande d’entraide aux intérêts essentiels du pays.
Les parties requérantes contestent la compétence du Procureur Général d’Etat pour
prendre une telle décision, sans pour autant mettre en cause le bien-fondé de la
décision, une telle mise en cause n’aurait d’ailleurs pas été recevable.

La décision de donner son accord à la commission rogatoire est requise pour toute
demande et elle est prise par le Procureur Général d’Etat après que les attributions
antérieures du Ministre de la Justice en la matière lui avaient été transférées par la
loi. Il s’agit pour les décisions prises dans le cadre du premier alinéa de l’article 3 de
l’expression d’un pouvoir discrétionnaire, décisions qui par ailleurs ne lient pas les
autres autorités judiciaires qui ont le droit de refuser l’exécution de la demande pour
des raisons de pure légalité (voir Ch.c.C. n°77/04 du 15 mars 2004).

La décision attaquée est donc conforme à l’article 3 de la loi du 8 août 2000 et le
Procureur Général d’Etat n’a dès lors pas empiété sur les pouvoirs reconnus au
gouvernement.

La décision d’accorder l’entraide judiciaire à la République de Chine (Taiwan) ne
pourrait d’ailleurs valoir reconnaissance implicite de l’autorité requérante, car la
reconnaissance ne pourrait provenir que de l’autorité qui a pouvoir de ce faire, ce qui
n’est pas le cas du Procureur Général d’Etat.

Il a été décidé précisément que l’article 3 de la loi du 8 août 2000 est bien conforme
à la Constitution et en particulier aux dispositions qui pourraient être considérées
comme l’expression d’un principe de séparation des pouvoirs, à savoir les articles

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1er, 33, 37, 76, 68 et 79 (voir Cour Constitutionnelle n°37/2006 du 17 novembre
2006).

Le Procureur Général d’Etat a donc pris une décision conforme à la loi qui, elle-
même, est conforme à la Constitution.

Dans la mesure où le Procureur Général d’Etat est compétent pour apprécier sans
restriction l’opportunité de l’exécution de la demande d’entraide, il ne saurait être
reproché au juge d’instruction de ne pas refuser d’exécuter la demande.

Le moyen tiré de ce que la République de Chine (Taiwan) ne présenterait pas les
garanties nécessaires du point de vue des droits de l’homme et du respect des
règles d’une procédure équitable pour lui accorder l’entraide judiciaire, a trait au
bien-fondé d’une décision d’opportunité du Procureur Général d’Etat qui constitue
l’expression d’un pouvoir discrétionnaire et ne saurait dès lors faire l’objet d’un
recours en annulation.

Les moyens ainsi invoqués sont à rejeter.

La prescription.

Les parties requérantes font valoir que l’action publique serait éteinte en droit
taïwanais : le délai de prescription de dix ans, augmentée de deux ans et demi, qui
aurait couru depuis le 13 septembre 1993, aurait expiré le 15 mai 2006.

Il résulte du courrier écrit le 25 mars 2008 par les autorités requérantes que les faits
relatifs aux dons de corruption ont été commis de façon continue de 1991 à 2001 et
que dès lors le délai de prescription applicable en droit taïwanais de vingt ans,
augmenté de cinq ans, n’a commencé à courir qu’en 2001. Ce délai de prescription
est prévu à l’article 80 du code pénal taïwanais applicable aux infractions punies de
peines non inférieures à dix ans dans sa version antérieure à une modification
législative intervenue en février 2005 qui a porté le délai de prescription à trente ans.
Comme il s’agit d’une loi plus sévère, il convient d’appliquer la loi la plus douce
conformément à l’article 2 du code pénal taïwanais.

L’action publique n’est dès lors pas éteinte en droit taïwanais de sorte que le moyen
est à déclarer non fondé.

Les parties requérantes font valoir que les faits, à les supposer établis, seraient
prescrits en droit luxembourgeois.

Dans le cadre de la modernisation des matériels des forces armées, la République
de Chine (Taïwan) a élaboré, fin des années 1980, début des années 1990, un
programme d’acquisition d’une flotte de frégates de la classe La Fayette.

Suivant les propres déclarations des parties requérantes, la société SOC.1.) a passé
dans ce contexte un contrat avec une société taïwanaise représentée par W.1.) dont
le rôle était de conseiller la partie française en contrepartie d’une rémunération fixée
à un pourcentage du montant total des ventes.

                                                                                6
Il résulte de l’exposé détaillé des faits contenus dans la demande d’entraide que les
responsables de la société taïwanaise ne se sont pas limités à conseiller leur
cocontractant français, mais qu’ils ont corrompu des responsables de l’armée
taïwanaise de façon à les amener à révéler non seulement des informations
confidentielles, mais encore à manipuler certains éléments du dossier dont ils étaient
en charge de façon à tromper leurs supérieurs, le tout dans le but d’amener les
autorités taïwanaises à passer le marché en question et ce à un prix objectivement
défavorable pour ces dernières.

A cette fin, les responsables de la société taïwanaise ont non seulement reçu des
rémunérations de la part de la société française, mais encore des fonds destinés à
corrompre les agents publics taïwanais.

L’enquête pénale est menée en République de Chine (Taiwan) contre les
corrupteurs, leurs coauteurs et complices, ainsi que contre les corrompus et leurs
« blanchisseurs ».

Pour qualifier ces faits en droit luxembourgeois au point de vue du contrôle de la
recevabilité de l’entraide judiciaire au niveau de la vérification tant de la condition de
la double incrimination que de l’absence de prescription, il y a lieu de se référer à la
législation applicable au moment où il est statué sur l’exécution de la demande
d’entraide judiciaire internationale et non à celle applicable au moment où les faits
ont été commis ( voir Ch.c.C. n°30/07 du 26 janvier 2007 et Ch.c.C. n°298/07 du 26
juin 2007). Les qualifications seront dès lors celles, s’agissant de la corruption et du
trafic d’influence, résultant de la loi du 15 janvier 2001, et s’agissant du blanchiment,
de celles résultant de l’article 506-1 tel qu’introduit par la loi du 11 août 1998.

Les faits tels que décrits dans la demande d’entraide sont susceptibles de recevoir
en droit luxembourgeois les qualifications de corruption active d’agents publics, de
corruption passive d’agents publics, de trafic d’influence passif commis par des
particuliers et de blanchiment de biens formant l’objet ou le produit d’infractions de
corruption.

Les infractions de corruption et de trafic d’influence sont des infractions instantanées
qui se consomment à nouveau à chaque acte d’exécution de façon complète (voir
JCL Procédure pénale, art.7, 8 et 9, Bernard Challe, 9, 2003, n°31). L’infraction de
blanchiment est un délit instantané pouvant se répéter chaque fois que l’auteur
accomplit un des actes décrits par la loi à l’égard de biens ou valeurs dont il
connaissait ou devait connaître l’origine délictueuse (voir Répertoire pratique de droit
belge, Complément IX, 10, 2004, verbo Procédure pénale, n°236, p 474). Cette
solution ne peut cependant pas être retenue en droit luxembourgeois pour les
hypothèses visées à l’article 506-1, 1) et 2) du Code pénal, par opposition au point 3)
de l’article 506-1 du Code pénal qui est à considérer comme une infraction continue
qui persiste tant que dure la détention de l’objet du blanchiment.

Comme il résulte de la description détaillée des faits contenue dans la demande
d’entraide judiciaire internationale que l’ensemble de ces faits ne sont que l’exécution
systématique d’un seul et même projet criminel, ils sont à qualifier de délit collectif.
Pour l’ensemble de ces faits, la prescription de l’action publique ne commence à
courir qu’à partir du dernier fait.

                                                                                7
De l’examen des infractions de corruption active d’agents publics, de corruption
passive d’agents publics, de trafic d’influence passif commis par des particuliers et
de blanchiment de biens formant l’objet ou le produit d’infractions de corruption, il
appert sur base des éléments contenus dans la demande d’entraide que ces
infractions considérées isolément ou collectivement ne sont pas prescrites et la
chambre du conseil se rallie à l’analyse faite à ce sujet par le représentant du
Ministère Public.

Il s’ensuit que le moyen tiré de la prescription des faits n’est pas fondé.

La qualification pénale des faits.

Les parties requérantes contestent les faits de corruption active mis à leur charge par
les autorités requérantes.

L’examen des faits quant à leur bien-fondé est de l’attribution exclusive des autorités
requérantes comme impliquant un examen du fond.

En effet, le moyen de nullité tiré de l’absence du caractère de bien-fondé ou non des
faits pour lesquels l’enquête pénale est suivie dans l’Etat requérante n’est pas fondé
étant donné que ni le juge d’instruction délégué à l’exécution d’une commission
rogatoire, ni la chambre du conseil ne disposent d’un droit de procéder à l’examen
des conditions légales internes de l’Etat requérant relatives à la mesure
d’investigation faisant l’objet de la commission rogatoire, ni à fortiori d’un pouvoir
d’appréciation quant au fond de l’affaire et sur l’opportunité des actes dont
l’exécution est sollicitée ( voir Ch.c.C. n°51/95 du 15 mars 1995 confirmant Ch.c.
n° 784/94 du 16 décembre1994).

Les parties requérantes font valoir qu’on ne saurait les poursuivre à la fois de
corruption active et de corruption passive, que la corruption passive ne saurait leur
être reprochée étant donné qu’elles n’ont jamais occupé de postes dans la fonction
publique et que les éléments constitutifs de l’infraction de blanchiment d’argent ne
seraient pas donnés en l’absence d’infraction principale.

Dans la mesure où les autorités requérantes poursuivent des faits qualifiables en
droit luxembourgeois de corruption active à charge des requérants corrupteurs et de
corruption passive à charge d’agents publics taïwanais en tant que corrompus, le
moyen tiré de la poursuite simultanée d’infraction de corruption active et passive à
l’encontre des parties requérantes et celui tiré de la poursuite de ces dernières pour
corruption passive sont à déclarer non fondés.
L’acceptation des commissions versées par la société française aux requérants est
susceptible d’être qualifiée en droit luxembourgeois de trafic d’influence passif
commis par des particuliers et les fonds se trouvant auprès de banques au
Luxembourg constituent l’objet, respectivement le produit de cette infraction. Ce sont
les faits en rapport avec les dons de corruption reçus par l’agent taïwanais D.) qui
sont susceptibles d’être qualifiés en droit luxembourgeois de blanchiment visant des
dons de corruption et ne concernent dès lors pas les parties requérantes de sorte
que le moyen tiré de l’infraction de blanchiment d’argent n’est pas fondé.

                                                                                8
Il résulte de l’exposé des faits contenu dans la demande d’entraide émanant des
autorités taïwanaises et des développements faits ci-avant que les faits poursuivis en
République de Chine sont à qualifier en droit taïwanais et en droit luxembourgeois
d’infractions de nature à autoriser la demande d’entraide.

Le principe de la double incrimination prescrit par la loi du 8 août 2000 a dès lors été
respecté et le fait que les ordonnances du magistrat instructeur attaquées de ce chef
n’indiquent pas l’infraction de trafic d’influence passif commis par des particuliers ne
saurait porter à conséquence.

La saisie des avoirs.

Les parties requérantes font valoir qu’une saisie de fonds ne peut se justifier que
dans la mesure où une confiscation subséquente par les autorités de l’Etat requérant
peut intervenir. Elles invoquent plusieurs raisons pour lesquelles la confiscation ne
pourrait être ordonnée par les autorités taïwanaises.

La première raison, suivant laquelle les avoirs ne sauraient provenir d’un fait de
corruption, ne saurait être retenue au vu des développements exposés plus haut
concernant les indices sérieux que les fonds émanent de ce qui est appelé corruption
en droit taïwanais et trafic d’influence passif commis par des particuliers en droit
luxembourgeois.

La deuxième raison, suivant laquelle aucune procédure visant la confiscation des
fonds se trouvant au Luxembourg ne serait pendante devant une juridiction à
Taïwan, ne saurait être retenue, étant donné que la légalité de la saisie de fonds
exécutée sur base d’une demande d’entraide judiciaire ne requiert pas la condition
d’une procédure concomitante d’une procédure de confiscation dans l’Etat requérant.
C’est à l’issue du procès dans l’Etat requérant qu’une décision de confiscation est
susceptible d’intervenir, décision qui pourra faire l’objet d’une décision d’exéquatur
dans l’Etat requis.

La troisième raison, suivant laquelle l’affaire instruite en France se serait soldée par
un non-lieu, ne saurait être retenue, étant donné que ce non-lieu n’est pas de nature
à porter à conséquence quant à l’issue de la procédure en cours en République de
Chine.

La quatrième raison, suivant laquelle aucune des trois personnes de la famille W.)
n’aurait l’intention de se rendre au procès qui va s’ouvrir à Taïwan pour y être jugée
et que le droit taïwanais ne permet pas de juger une personne en absence, ne
saurait être retenue étant donné que ce ne sont pas, comme l’écrit le représentant du
Parquet, les personnes visées par l’enquête pénale qui déterminent l’issue de l’action
publique.

La cinquième raison, suivant laquelle les faits seraient prescrits suivant les
législations taïwanaise et luxembourgeoise et ne pourraient pas tomber sous une
qualification pénale suivant les deux législations, ne saurait pas non plus être
retenue pour les raisonnements développés plus haut.

                                                                                9
La dernière raison, suivant laquelle les fonds saisis seraient utilisés par les autorités
requérantes à des fins de garantie en cas de remboursement d’une éventuelle
condamnation du chef de responsabilité civile, est à rejeter pour être restée à l’état
de simple allégation.

Le secret-défense.

Les parties requérantes font valoir que le secret-défense français s’appliquerait à
tous les documents et contrats signés avec l’entreprise française SOC.1.) et
s’imposerait aux autorités luxembourgeoises.

Pour répondre à cet argument et dans la mesure où le Luxembourg se trouve dans
une situation identique à celle de la Suisse, il y a lieu de se référer à la décision du
Tribunal Fédéral Suisse du 3 mai 2004, 1A.3/2004, W.) et consorts contre Office des
juges d’instruction fédéraux, ATF 130 II 217, qui écrit à la page 223 au dernier alinéa
du point 6 qu’ « à supposer des documents ou informations d’une telle nature ( lisez :
relevant du secret-défense français) soient transmis à Taïwan, il n’en demeurerait
pas moins qu’ils ont été recueillis en Suisse par les autorités suisses. Celles-ci n’ont
pas à prendre en compte pour l’exécution de la demande, les intérêts d’Etats tiers.
Une telle restriction au pouvoir de disposer ne serait concevable que si les pièces
litigieuses avaient été remises par les autorités françaises avec les réserves du
secret et de leur accord préalable pour une transmission ultérieure. Or, tel n’est pas
le cas en l’espèce. »

Le moyen ainsi invoqué est non fondé.

La demande en annulation contre la décision du Procureur Général d’Etat et les
ordonnances de perquisition et de saisie du juge d’instruction prises le 10 juillet 2008
est à déclarer non fondée.

Quant à la recevabilité de la demande introduite par les parties requérantes basée
sur l’article 9(5) de la loi du 8 août 2000:

Les parties requérantes demandent de restreindre la transmission des documents
saisis en application de l’article 9(5) de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire
internationale en matière pénale.

Pour être recevable à formuler une réclamation sur base de l’article 9 (5) de la loi du
8 août 2000, les parties requérantes doivent établir endéans le délai de forclusion
énoncé au paragraphe (6) de cet article qu’elles sont à considérer comme tiers
détenteurs ou ayants droit des documents revendiqués.

L'article 9 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide judiciaire en matière pénale admet
que le droit pour les tiers détenteurs ou autres ayants droit de présenter une
réclamation dans le cadre de la procédure de transmission des objets ou documents
saisis, ne s'étend pas à la personne visée par l'enquête dont la qualité exclut celle
d'ayant droit ou tiers détenteur dans le pays requis (voir Ch.c.C. n° 227/02 du 20
novembre 2002).

                                                                                10
La demande en réclamation formulée par les parties requérantes sur base de l’article
9 (5) de la loi du 8 août 2000 est dès lors irrecevable.

Quant à la transmission des documents aux autorités taïwanaises.

Suivant réquisitoire du 22 janvier 2009, le procureur d’Etat demande à la chambre du
conseil d’ordonner la transmission à l’autorité requérante des documents saisis
suivant procès-verbaux de perquisition et de saisie n°SPJ/EJIN/2008/4410.1/luer du
10 juillet 2008 (BQUE.1.)) ; n°SPJ/EJIN/2008/4410.4/muar du 10 juillet 2008
(BQUE.2.)) ; n°SPJ/EJIN/2008/4410.2/muar du 10 juillet 2008 (BQUE.3.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.6/luer         du       11     juillet    2008      (BQUE.4.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.14/luer         du       14     juillet   2008      (BQUE.5.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.15/luer         du        8     août      2008      (BQUE.2.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.16/muar du 19 août 2008 (banque BQUE.3’.), anc.
BQUE.3.)) ; n°SPJ/EJIN/2008/4410.20/gial du 14 novembre 2008 (BQUE.5.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.21/luer du 18 novembre 2008 (BQUE.1.)) dressés par le
Service de Police Judiciaire.

Cette demande basée sur les articles 9 et 10 de la loi du 8 août 2000 sur l’entraide
judiciaire en matière pénale est à déclarer recevable.

La chambre du conseil constate qu'aucun recours en nullité sur les articles 3 et 8 de
la loi du 8 août 2000 n’a été déclaré recevable et fondé et qu’il n’existe pas non plus
de réclamation recevable et fondée en application de l'article 9 (5) de cette loi en ce
qui concerne les documents que le Parquet entend transmettre aux autorités
judiciaires taïwanaises.

A défaut de tout élément de nature à renverser la présomption que les documents
visés au réquisitoire du procureur d'Etat du 22 janvier 2009 se rattachant directement
aux faits qui sont instruits par les autorités taïwanaises étant donné que ces pièces à
conviction ont été saisies par le juge d'instruction comme étant utiles à la
manifestation de la vérité dans le cadre de l'affaire pénale pendante devant les
autorités judiciaires de l'Etat requérant, la chambre du conseil donne son accord à
voir transmettre lesdits documents aux autorités judiciaires taïwanaises.

                                 Par ces motifs:
la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit recevable, mais non fondée la demande en nullité déposée le 21 juillet 2008
par les parties requérantes contre la décision du Procureur Général d’Etat et
les ordonnances du juge d’instruction du 10 juillet 2008 ;

dit irrecevable la demande en restitution basée sur les dispositions de l’article
9(5) de la loi du 8 août 2000 ;

donne l’accord sollicité par le procureur d’Etat dans son réquisitoire du 22
janvier 2009 à voir transmettre à l’autorité requérante les documents saisis
suivant     procès-verbaux       de     perquisition      et    de     saisie
n°SPJ/EJIN/2008/4410.1/luer     du     10      juillet   2008    (BQUE.1.)) ;

                                                                                11
n°SPJ/EJIN/2008/4410.4/muar     du     10     juillet 2008     (BQUE.2.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.2/muar     du     10     juillet 2008     (BQUE.3.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.6/luer    du     11     juillet  2008     (BQUE.4.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.14/luer    du     14     juillet 2008     (BQUE.5.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.15/luer     du     8     août    2008     (BQUE.2.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.16/muar du 19 août 2008 (banque BQUE.3’.), anc.
BQUE.3.)) ; n°SPJ/EJIN/2008/4410.20/gial du 14 novembre 2008 (BQUE.5.)) ;
n°SPJ/EJIN/2008/4410.21/luer du 18 novembre 2008 (BQUE.1.)) dressés par le
Service de Police Judiciaire.

condamne les parties requérantes aux frais de l'instance.

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date
qu'en tête.

                                                                          12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                               1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, treize mai deux mille neuf.

Numéro 32708 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

X.), pharmacien-biologiste, demeurant à F-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 10 juillet 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

La société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 1er août 2000 X.) a fait donner assignation à la
société anonyme BANQUE BQUE1.) SA à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre dire qu’elle est tenue de
faire sa déclaration affirmative auprès du greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, des sommes ou valeurs de toute nature
qu’elle peut devoir à, détenir au nom et/ou pour le compte d’A.), sinon
d’être déclarée débitrice pure et simple des condamnations prononcées à
l’encontre d’A.) par jugement du 15 mai 2000.

Par conclusions du 3 octobre 2006, la société anonyme SOC1.) S.A. a
demandé acte qu’elle reprend l’instance introduite contre la société anonyme
BANQUE BQUE1.) SA.

Par jugement contradictoire du 25 avril 2007 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a rejeté tant la demande de X.) relative à l’obligation de la
société anonyme SOC1.) à déposer une déclaration affirmative au greffe du
tribunal que celle tendant à la condamnation de la société anonyme SOC1.)
en tant que débitrice pure et simple des causes de la saisie.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit qu’il
résulte des pièces versées en cause que par jugement du 15 mai 2000 rendu
entre X.) et A.), la saisie-arrêt formée à la requête de X.) entre les mains de
la banque BQUE1.) SA suivant acte d’huissier du 15 février 1999 au
préjudice d’A.) a été validée pour les montants de 240.000 DM, 110.500 US
dollars et 43.684,01 DM en principal, ainsi que des frais et accessoires ; que
ce jugement, qui était exécutoire par provision, fut signifié le 18 juillet 2000
à A.) et à la banque BQUE1.) SA ; que par courrier daté du 9 octobre 2001,
déposé au greffe le 10 octobre 2001, la banque a fait une déclaration
affirmative dans laquelle elle précise que le seul compte numéro
541827/000 ouvert pour A.) présentait par la clause d’unicité de compte
entre les différents sous comptes au moment de la notification de la saisie-
arrêt entre les mains de la Banque BQUE1.) SA le 15 février 1999 un solde
débiteur total d’un montant de 28.748,15 francs français.

Selon les premiers juges la procédure prévue à l’article 710 du NCPC a été
respectée.

Ils ont encore dit que le tiers-saisi ne peut pas être déclaré débiteur pur et
simple en dehors des deux cas prévus par l’article 713 du NCPC, à savoir le
défaut de déclaration ou pour défaut de justifications nécessaires ; que la
teneur de la déclaration affirmative est prévue à l’article 709 du NCPC ; que
la loi a voulu mettre le tribunal à même de statuer sur tous les objets de
contestations qui paraissent pouvoir s’élever entre les parties ; qu’elle veut
que la déclaration affirmative faite par le tiers saisi soit circonstanciée de
façon que le saisissant puisse connaître la véritable situation du tiers à
l’égard de la partie saisie et ce qu’il peut espérer retirer de la saisie qu’il a
faite ; qu’en l’espèce, conformément aux conclusions prises par la banque, il
ressort des pièces soumises à l’appréciation du tribunal que le solde des
                                                                                3

comptes bancaires dont A.) a été titulaire au moment de la signification de
l’acte de saisie a présenté un solde débiteur ; que la déclaration affirmative
de la banque remplissant les conditions légales prévues, et en particulier
ladite déclaration affirmative étant suffisamment circonstanciée, il y a lieu
de rejeter la demande de X.).

X.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 10 juillet 2007. Il
demande à la Cour de constater que la déclaration de la banque n’est pas
sincère et complète, de constater qu’il est établi au vu des pièces versées que
la société anonyme SOC1.) S.A. est débitrice envers A.) d’avoirs
importants, de constater qu’elle ne justifie pas de causes lui permettant de
s’affirmer non débiteur d’A.), partant de la déclarer débitrice pure et simple
des causes de la saisie et de la condamner à lui payer les sommes de 240.000
DM, 110.500 US dollars et 43.684,01 DM, avec les intérêts légaux à partir
du jour de la demande en justice, partant de la condamner au paiement des
montants de 128.872,17 €, de 209.771,92 € et de 38.237 € avec les intérêts
légaux à échoir.

Il sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 € pour
la première instance et d’une indemnité de procédure de 5.000 € pour
l’instance d’appel.

X.) fait valoir à l’appui de son appel que les comptes d’A.) ont été crédités
en 1990 et 1991 des montants susmentionnés; qu’il appartient à la banque de
prouver que ces montants ont été retirés par le titulaire du compte, autrement
dit d’établir qu’elle s’est libérée à l’égard d’A.) ; que la banque ne verse
cependant aucun document de nature à établir un prélèvement ou un
transfert de sorte qu’elle doit être déclarée débitrice pure et simple pour les
montants en question.

La société SOC1.) S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris.
Elle soutient avoir rempli ses obligations en procédant à une déclaration
affirmative avec les pièces à l’appui, estimant qu’il n’incombe pas au tiers
saisi de fournir les informations de tous les comptes que la partie saisie a à
un certain moment de sa vie ouvert auprès du tiers saisi ni de l’informer sur
les mouvements de compte tels qu’ils ont eu lieu sur le compte saisi avant la
date de notification de la saisie-arrêt. Elle conteste pour ce qui est du calcul
des intérêts que des intérêts aient couru de même qu’elle conteste les
montants plus amplement spécifiés dans les conclusions de l’appelant.

La partie intimée demande en ordre subsidiaire à la Cour de surseoir à
statuer afin de lui permettre de fournir les renseignements sur les causes de
l’opération telle que reprise à la pièce n° 12 versée par l’appelant.
L’appel de X.) est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.
Les juges de première instance ont à bon droit et par des motifs que la Cour
adopte retenu que la déclaration affirmative de la banque remplit les
conditions légales prévues et que les conditions de l’article 713 du NCPC
pour faire déclarer la banque débitrice pure et simple ne sont pas remplies.
                                                                                4

Il résulte de la déclaration affirmative de la banque que le seul compte
bancaire dont A.) était titulaire au moment de la signification de la saisie a
présenté un solde débiteur.

Le banquier n’a pas à faire l’historique des diverses opérations ayant abouti
au solde débiteur du compte ; si le saisissant a besoin de connaître le solde
au jour de la saisie il n’a pas besoin de savoir comment ce solde s’est
constitué, la levée du secret bancaire étant strictement circonscrite à ce qui
est indispensable à la satisfaction du créancier.

Le banquier n’est de même pas tenu de fournir des informations sur tous les
comptes que le saisi avait à un certain moment ouverts auprès de lui mais est
uniquement obligé de faire figurer dans sa déclaration affirmative les
comptes dont le saisi est titulaire au moment de la signification de la saisie.

L’appel de X.) est partant à déclarer non fondé.

Compte tenu de la décision à intervenir sur les dépens, la demande de X.) en
obtention d’indemnités de procédure est à rejeter.

                               P a r c e s m o t i f s:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état;

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de X.) en obtention d’une indemnité de procédure de
1.000 € pour la première instance et d’une indemnité de procédure de 5.000
€ pour l’instance d’appel;

condamne X.) aux dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                  Arrêt civil

               Audience publique du 13 mai deux mille neuf

   Numéro 33009 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

    l’Association d’Assurance contre les Accidents, établissement public
autonome, établie et ayant son siège social à L-2970 Luxembourg, 125,
route d’Esch, représentée par son directeur actuellement en fonctions,

    appelante aux termes des exploits des huissiers de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 13 septembre 2007 et Georges
WEBER, en remplacement de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch en date du 14 septembre 2007,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

    1. l’association sans but lucratif Bureau Luxembourgeois des
Assureurs contre les Accidents d’Automobiles, établie et ayant son siège
social à L-8081 Bertrange, 75, rue de Mamer, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 13 septembre 2007,

   comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    2. l’Entraide Médicale de la Société Nationale des Chemins de Fer
Luxembourgeois, établie à L-1616 Luxembourg, 13, Place de la Gare,
représentée par comité directeur actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 13 septembre 2007,

   comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    3. A.), veuve B.), demeurant à L-(…),

    intimée aux fins du susdit exploit WEBER du 14 septembre 2007,

   comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 25 juin 1985, B.), né le (…), employé depuis le 18 octobre 1955
auprès de la        SOCIETE NATIONALE DES CHEMINS DE FER
LUXEMBOURGEOIS, ci-après S.N.C.F.L., décède dans un accident de la
circulation, alors qu’il se rend à son lieu de travail.

    Suite à la lettre récursoire lui adressée le 28 novembre 1985 par
l’ASSOCIATION D’ASSURANCE CONTRE LES ACCIDENTS, ci-après
A.A.A., la SOCIETE SUISSE D’ASSURANCE WINTERTHUR, ci-après
WINTERTHUR, informe A.A.A. par courrier du 4 décembre 1985 que
« votre recours sera réglé sur base d’une responsabilité intégrale de l’assuré
de WINTERTHUR-Belgique … en notre qualité de BUREAU
LUXEMBOURGEOIS … ».

    Par courrier du 5 mars 1986, S.N.C.F.L. communique à
WINTERTHUR un premier décompte du préjudice accru à ENTRAIDE
MEDICALE DES CFL du fait du sinistre du 25 juin 1985 d’un montant de
31.199.- francs (frais de transport <385>, indemnité funéraire <28.841>,
                                                                                3

intérêts <1.973>), demandant à WINTERTHUR de lui virer le montant en
question sur le compte indiqué à ces fins.

    Par lettre du 1er décembre 1986, A.A.A. fait savoir à WINTERTHUR
que ses dépenses dans l’accident litigieux s’élèvent à 4.604.119.- francs.

     Par lettre collective du 15 avril 1986, l’expert Paul WINANDY est
chargé de se « prononcer … sur le dommage matériel (perte de salaire et
frais d’enterrement) accru à A.), veuve de B.), suite à l’accident dans lequel
son époux B.) a trouvé la mort, compte tenu des recours des organismes de
sécurité sociale ».

    Dans une lettre qu’elle adresse le 20 janvier 1988 à l’expert Paul
WINANDY, WINTERTHUR déclare avoir réglé, outre le dommage moral
à A.) et à ses enfants, une première provision de 150.000.- francs (acompte
dommage matériel), ainsi que le montant de 146.782.- francs du chef de
(dégât à la voiture B.), chômage).

    Aux termes d’une lettre du 11 juillet 1988 en réponse à un courrier de
l’expert WINANDY du 5 février 1987, S.N.C.F.L. lui fait savoir, entre
autres, que le salaire brut de B.) s’élève au montant de 71.700.- francs pour
le mois de mai 1985 et que :

    « … la veuve bénéficie également de la part de (E.V. I.) d’une rente
d’accident. Aux termes d’une disposition spécifique du règlement sur les
pensions des agents des CFL, la rente d’accident de la veuve peut être
cumulée avec la pension CFL jusqu'aux 50/60mes du traitement de
référence ayant servi de base au calcul de la pension. L’excédent éventuel
sera retenu sur la pension ».

    « Du chef de cette disposition, les CFL déduisent mensuellement sur la
pension de veuve un montant de 26.380.- fr bruts, de sorte que le reliquat
brut à servir n’est plus que de 34.441.- fr hormis le montant intégral de la
rente-accident versé au profit de la veuve par l’AVI …. Le montant mensuel
brut de cette rente-accident est de 28.912.- fr … ».

    « Il dépendra du résultat des calculs actuariels si les CFL exerceront un
recours. Dès que ce résultat nous sera connu, nous vous informeront sur nos
intentions ». « … ».

    En réponse à une lettre lui adressée le 26 août 1988 par l’expert
WINANDY, S.N.C.F.L. informe l’expert par courrier du 12 septembre 1988
de ce que le 1er juin 1995, date de sa mise en retraite d’office pour cause de
limite d’âge, B.) « aurait touché une pension de la part des CFL s’élevant au
montant brut de 66.738.- F. … ».
                                                                                4

    « En ce qui concerne le recours éventuel à exercer par les S.N.C.F.L.,
nous ferons faire les calculs actuariels qui s’imposent et vous contacterons
dès que ces calculs auront été terminés ».

    Dans son rapport d'expertise du 7 mars 1991, l’expert Paul WINANDY
indique qu’en octobre 1985, A.) touche une pension de 57.595.- francs de la
part des C.F.L. et de 30.467.- francs de la part de A.A.A. (soit un total de
88.062.- francs bruts).

    Ces deux rentes s’élevant à un import supérieur au salaire brut de
71.230.- francs touché par B.) en juin 1985, l’expert conclut que A.) « n’a
pas droit à une perte de revenus ».

    Constatant que S.N.C.F.L. ne lui répond pas à la question de savoir si
elle entend exercer un recours ou non, l’expert établit son rapport
d'expertise sans tenir compte de pareil recours.

   L’expert WINANDY retient dans ce rapport du 7 mars 1991 que le
dommage matériel de droit commun subi par A.) à la suite de l’accident
mortel de son mari s’élève à un montant total de 5.896.943.- francs.

    Il répartit ce préjudice de 5.896.943.- francs en attribuant à A.) un
montant de 98.678.- francs (frais funéraires : 90.246 ; dégâts matériels :
3.432 ; frais de déplacement : 5.000).

     Paul WINANDY retient en conséquence dans son rapport du 7 mars
1991 que A.A.A. a un recours d’un import de 5.798.265.- francs soit, outre
le recours pour perte de revenus (5.742.242), ceux de 55.578.- francs et de
445.- francs du chef de frais funéraires et frais de traitement.

    Par lettre du 11 avril 1991, A.A.A. fait savoir à WINTERTHUR qu’elle
accepte le rapport d'expertise « si les autres parties l’acceptent également ».

    Chargé par la suite par les parties « d’essayer de faire une proposition
de calcul du préjudice de droit commun sur base des données existantes » en
se prononçant uniquement sur la perte de revenus, Paul WINANDY établit
un rapport d'expertise complémentaire en date du 25 avril 1997.

    Dans ce rapport du 25 avril 1997 tenant compte de la situation
financière et familiale du ménage B.)-A.), de ce que 1/3 des revenus aurait
été absorbé pour les besoins personnels de B.), de ce que la retraite de celui-
ci aurait eu lieu à 65 ans, soit le 1er juin 1995, l’expert totalise à cette même
date une perte de revenus de 11.376.692.- francs, soit un montant à charge
du tiers responsable de 7.584.462.- francs (11.376.692 x 2/3).
                                                                                5

    Le complément d’expertise WINANDY du 25 avril 1997 indique pour
le surplus que « au cas où la SNCFL n’exerce pas de recours, l’A.A.A. a
droit au montant de … 5.742.242.- francs et le solde de 1.842.220.- francs
devrait revenir à Madame B.)-A.) ».

    Par lettre du 18 août 1997, A.A.A. informe WINTERTHUR qu’elle
accepte le rapport d'expertise Paul WINANDY sous condition de
réciprocité.

    Par lettre du 15 janvier 1999, WINTERTHUR fait savoir à A.A.A.
qu’elle a fait tenir par l’intermédiaire de son mandataire des lettres
recommandées au « Comité de Direction de la S.N.C.F.L. » pour obtenir les
renseignements nécessités par l’expert, mais que cette démarche n’a « pas
permis d’avancer d’un pas dans la présente affaire ».

    Suivant lettre adressée le 13 octobre 2000 à WINTERTHUR, A.A.A.
s’engage « au cas où un recours tardif de la C.F.L. interviendra, … à vous
rembourser la part due à la compagnie des C.F.L. ».

     Faisant valoir qu’elle accepte le rapport d'expertise du 7 mars 1991 par
courrier du 11 avril 1991, que de même elle accepte par courrier du 18 août
1997 le rapport d'expertise complémentaire du 25 avril 1997, que partant,
son     action    récursoire      devrait   être    réglée   par     BUREAU
LUXEMBOURGEOIS alors que tel n’est pas le cas, A.A.A. assigne par
exploit d'huissier des 6 février 2004, 12 et 13 juillet 2004 BUREAU
LUXEMBOURGEOIS, ENTRAIDE MEDICALE DE LA SOCIÉTÉ
NATIONALE DES CHEMINS DE FER LUXEMBOURGEOIS, ci-après
ENTRAIDE MEDICALE DES CFL, ainsi que A.) à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de voir condamner
BUREAU LUXEMBOURGEOIS à lui payer par application de l’article 118
alinéa 3 du C.A.S. le montant de 303.065,19.- euros (12.225.619.- francs)
au titre des prestations décaissées en faveur de B.), sous réserve
d’augmentation, outre la somme de 273,10.- euros exposée pour le passager
de la voiture B.), C.), sollicitant finalement que le jugement à intervenir soit
déclaré commun à A.) et à ENTRAIDE MEDICALE DES CFL.

    Constatant dans leur jugement du 12 octobre 2005 que, malgré les
multiples demandes afférentes expresses, ENTRAIDE MEDICALE DES
CFL ne se prévaut, ni devant l’expert, ni dans le cadre de l’instance dirigée
contre elle suivant exploit d'huissier du 13 juillet 2004 d’un recours en son
chef, les premiers juges retiennent que le fait que ENTRAIDE MEDICALE
DES CFL n’a, notamment, devant l’expert pas fait valoir ses droits, « ne
saurait conduire à ignorer (son) … recours légal », retenant encore que « par
l’existence de ce recours légal et de la cession légale ... en sa faveur,
                                                                                6

(ENTRAIDE MEDICALE DES CFL) a droit au paiement de la part de ses
débours dans le préjudice de droit commun », retenant finalement qu’en
« cas de pluralité d’organismes de sécurité sociale intervenant dans
l’indemnisation de la victime, le préjudice de droit commun doit en principe
être partagé au marc le franc entre ces différents organismes ».

    Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg renvoie l’affaire par
jugement du 12 octobre 2005 devant l’expert WINANDY afin de le voir
déterminer les sommes devant revenir à A.A.A., en tenant compte du
recours de l’ENTRAIDE MEDICALE DES CFL « sur base d’une
répartition au marc le franc du préjudice de droit commun entre cette partie
et (A.A.A.) à partir des rentes versées par ces deux organismes ».

     Par jugement du 6 juin 2007, qui relève que ENTRAIDE MEDICALE
DES CFL refuse toute coopération à la mesure d'instruction instituée par
jugement du 12 octobre 2005, mettant, ainsi, l’expert dans l’impossibilité
d’accomplir la mission complémentaire lui confiée le 12 octobre 2005, le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg retient que même si ENTRAIDE
MEDICALE DES CFL « a omis de formuler des revendications chiffrées
dans le cadre de la présente instance et devant l’expert, les droits acquis à
cet organisme de sécurité sociale ne peuvent passer aux autres organismes
de sécurité sociale », et « les sommes devant revenir à l’organisme qui n’a
pas formulé de revendications doivent être déduites des sommes devant
revenir aux autres intervenants », le jugement -en l’absence de la moindre
donnée fournie par ENTRAIDE MEDICALE DES S.N.C.F.L.- fixe en
fonction de la proportion des rentes versées à A.) par A.A.A. et ENTRAIDE
MEDICALE DES CFL, les droits de A.A.A. à 34,5% et ceux de
ENTRAIDE MEDICALE DES CFL à 65,5%, allouant en conséquence à
A.A.A. le montant de 64.864,80.- euros comme correspondant à 34,5% du
montant de 7.584.462.- francs auquel l’expert WINANDY fixe en son
rapport du 25 avril 1997 la perte de revenu à imposer au tiers responsable,
partant à BUREAU LUXEMBOURGEOIS.

     Par exploit d'huissier du 13 septembre 2007, A.A.A. interjette
régulièrement appel contre le jugement du 12 octobre 2005, ainsi que contre
le jugement du 6 juin 2007 condamnant BUREAU LUXEMBOURGEOIS à
payer à A.A.A. la somme de 64.864,80.- euros, le condamnant, en outre, à
payer à A.A.A. le montant de 273,10 euros représentant les débours
effectués pour C.), passager de la voiture B.), cette somme avec les intérêts
légaux à partir du décaissement jusqu'à solde.

     Par lettres qu’elle fait adresser le 26 et le 27 septembre 2007 à
S.N.C.F.L., dans lesquelles elle se prévaut de ce que, contrairement à ce que
retient le jugement du 6 juin 2007, la pension de survie de A.) est prestée
non par ENTRAIDE MEDICALE DES CFL, mais par S.N.C.F.L., A.A.A.
                                                                                7

fait valoir que « S.N.C.F.L., bien qu’interpellée de toutes parts, … n’a
jamais fait valoir de prétentions », alors que « vous aviez à l’époque fait
savoir sans ambiguïté que les CFL n’avaient pas de revendications ».

    Aussi, A.A.A. sollicite-t-elle dans ces courriers la position écrite de
S.N.C.F.L., respectivement la confirmation écrite de ce que « les CFL
n’avaient et n’ont toujours pas de revendications récursoires en rapport avec
la pension de veuve servie à Mme A.) … ».

    A.A.A. joint à ces lettres une attestation testimoniale régulière du 26
septembre 2007 dans laquelle une employée auprès de A.A.A. témoigne
d’un entretien téléphonique qu’elle a personnellement eu le 28 juin 1999
avec S.N.C.F.L. lui faisant savoir « que les CFL n’entendaient pas faire
valoir de recours pour la pension de veuve servie à la veuve de B.), du fait
que feu B.) avait déjà 55 ans à la date de l’accident ».

    Dans son acte d'appel, A.A.A. demande de se voir allouer, par voie de
réformation, le montant de 188.113,90.- euros (comme correspondant au
montant de 7.584.462.- francs auquel l’expert fixe la perte de revenus) avec
les intérêts légaux à partir des décaissements successifs jusqu'à solde, le
jugement du 6 juin 2007 n’étant pas entrepris pour ce qui concerne la
condamnation ayant trait au montant de 273,10.- euros.

    A.) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité et quant au
bien-fondé de l’appel.

     ENTRAIDE MEDICALE DES S.N.C.F.L., qui devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg ne constitue pas avocat, conclut en
instance d'appel à la confirmation des jugements entrepris.

    Elle se rapporte à prudence de justice quant à la question litigieuse de
l’existence ou non d’un recours légal en son chef concernant les pensions de
survie servies à A.).

    BUREAU LUXEMBOURGEOIS demande de voir déterminer si
S.N.C.F.L. dispose en l'espèce d’un recours légal, voire d’un recours déduit
des articles 1382 et 1383 du code civil, sollicitant, en cas d’affirmative, une
répartition au marc le franc de la masse d'exercice du recours à raison de
65,50% pour S.N.C.F.L. et de 34,50% pour A.A.A..

     BUREAU LUXEMBOURGEOIS n’indique pas les bases légales et
statutaires dont il fait découler un éventuel recours légal dans le chef de
l’employeur S.N.C.F.L. du chef des pensions de survie qu’elle sert depuis
l’accident de 1985 à A.).
                                                                                8

     C’est à bon droit que A.A.A. fait valoir que, contrairement à ce que
retiennent les jugements dont appel, aucun texte légal ne confère à
ENTRAIDE MEDICALE DES CFL un recours légal pour la pension de
survie prestée au conjoint survivant d’un agent S.N.C.F.L..

     En effet, ENTRAIDE MEDICALE DES CFL est une caisse de maladie
ayant, en tant que telle, compétence « pour la liquidation des prestations de
soins de santé avancées par les assurés et du forfait de maternité ainsi que
pour la liquidation de l’indemnité pécuniaire de maladie et de maternité et
de l’indemnité funéraire » (cf articles 51 1. et 2. 7) du C.A.S.).

    ENTRAIDE MEDICALE DES CFL ne dispose par conséquent pas
d’un recours légal en matière de pension de survie, en l’absence de texte
légal afférent.

    Quant à un éventuel recours dans le chef de S.N.C.F.L., il est constant
en cause que depuis 1987, et, notamment, suite au jugement du 12 octobre
2005 et à la mission y confiée à Paul WINANDY, c’est S.N.C.F.L. en tant
que telle, non ENTRAIDE MEDICALE DES C.F.L., qui est contactée par
l’expert pour produire le décompte des pensions de survie qu’elle a prestées
à A.) et pour lesquelles elle entend, le cas échéant, faire valoir ses droits,
que ce soit en vertu d’un recours légal ou en vertu des articles 1382 et 1383
du code civil.

     Si l’indemnisation d’une victime par le tiers responsable ne peut, en
principe, se faire que compte tenu des recours légaux des divers organismes
de sécurité sociale, et s’il résulte des éléments au dossier ou d’une expertise
qu’un ou plusieurs organismes de sécurité sociale ont fait des prestations, il
appartient cependant à ces organismes de sécurité sociale, ou bien d’exercer
leur recours légal y relatif, pour le moins de communiquer le montant de
leurs prestations, pour ainsi permettre la détermination des fractions de
l’assiette du recours à attribuer aux divers organismes de sécurité sociale se
prévalant de leur recours légal.

    En l'espèce cependant, d’après les pièces au dossier, S.N.C.F.L. en tant
que telle, non ENTRAIDE MEDICALE DES C.F.L., se voit déjà par les
courriers précités de 1987 et de 1988 lui adressés par l’expert WINANDY,
directement contacter par celui-ci en vue de l’exercice d’un éventuel recours
par S.N.C.F.L..

    De manière plus générale, S.N.C.F.L. se voit solliciter expressément par
A.A.A. (à partir de 1988), par le mandataire du tiers responsable Maître
ERPELDING (en 1992), par des courriers ultérieurs de WINTERTHUR et
de l’expert WINANDY, de leur faire savoir si elle entend faire valoir,
extrajudiciairement, voire judiciairement, des droits à l’encontre de
                                                                                9

WINTERTHUR, respectivement BUREAU LUXEMBOURGEOIS, partant,
d’indiquer si elle entend exercer un recours, et de faire connaître le montant
de ses prestations de pension survie effectuées dans le cadre de l’accident
du 25 juin 1985.

    Parmi les nombreux courriers adressés à S.N.C.F.L., il y a lieu de
relever les deux lettres recommandées que WINTERTHUR, partant le tiers
responsable lui-même, adresse ou fait adresser au « Comité de Direction de
la S.N.C.F.L. » pour obtenir les renseignements nécessités par l’expert, sans
succès (cf lettre WINTERTHUR du 15 janvier 1999 à A.A.A.).

    Plus précisément, WINTERTHUR fait, dans sa lettre du 15 janvier
1999 à A.A.A, savoir à celle-ci qu’elle a fait tenir par l’intermédiaire de
son mandataire des lettres recommandées au « Comité de Direction de la
S.N.C.F.L. » pour obtenir les renseignements nécessités par l’expert, mais
que cette démarche n’a « pas permis d’avancer d’un pas dans la présente
affaire ».

    Dans sa lettre du 6 octobre 2003 adressée à S.N.C.F.L., A.A.A. se réfère
de nouveau expressément à ses deux courriers recommandés ci-avant.

    Or, ce courrier du 6 octobre 2003 ne suscite pas non plus de réponse de
la part de S.N.C.F.L., ne fût-ce que pour contester la réception des lettres
recommandées en question.

     Cette attitude S.N.C.F.L. n’a pas varié depuis 19 ans, perdurant depuis -
au plus tard- les deux courriers de S.N.C.F.L. de 1988 dans lesquels celle-ci
fait savoir à l’expert que l’exercice d’un éventuel recours contre le tiers
responsable est fonction du résultat des calculs actuariels auxquels elle
procède, les derniers courriers adressés les 26 et 27 septembre 2007 par
A.A.A. à S.N.C.F.L. restant également sans résultat.

    Il découle de ces éléments de l’espèce que S.N.C.F.L. n’entend pas faire
valoir de droits à indemnisation, qu’ils lui aient été cédés au moment de
l’accident, ou qu’ils lui soient propres.

     En effet, la correspondance de l’espèce, d'une part, qui tire sa spécificité
de ce que S.N.C.F.L. se voit adresser de manière continuelle, sur une durée
de près de 19 ans, pour partie même directement par son éventuel débiteur
(courrier de WINTERTHUR ou de Maître ERPELDING), des lettres
concernant la question de l’exercice ou non d’un recours de sa part, d'autre
part la circonstance encore spécifique de l’écoulement d’un laps de temps
de près de 19 ans depuis la réalisation des calculs actuariels dont S.N.C.F.L.
fait expressément dépendre dans ses lettres des 11 juillet 1988 et 12
septembre 1988 l’exercice d’un éventuel recours en son chef, constituent
                                                                                10

des éléments qui témoignent, au vu du contexte spécifique en résultant, non
de simples silences ou d’attitudes simplement passives de la part de
S.N.C.F.L., mais d’une attitude positive de sa part, matérialisant sa volonté
manifeste et non équivoque de ne pas exercer de recours.

    Il découle de ces éléments au dossier que S.N.C.F.L. n’entend pas faire
valoir de prétention par rapport aux pensions de survie servies à A.) des
suites du décès de B.) imputable à l’assuré de BUREAU
LUXEMBOURGEOIS.

    Il résulte des développements qui précèdent que c’est par conséquent à
juste titre que A.A.A. fait valoir qu’il n’y a pas lieu à une répartition au
marc le franc de la masse d'exercice ou de l’assiette du recours.

     A.A.A. est, en l'espèce, le seul organisme de sécurité sociale à disposer
d’un recours légal qu’elle base à juste titre sur l’article 118 3. du C.A.S.
selon lequel « … les droits du créancier de l’indemnité passent à
l’association d’assurance jusqu'à concurrence de ses prestations et pour
autant qu’ils concernent des éléments de préjudice couverts par cette
association ».

    L’appelante demande de se voir allouer, par voie de réformation du
jugement du 6 juin 2007, l’intégralité du montant de 188.113,90.- euros
(7.584.462.- francs) représentant aux termes de l’expertise du 25 avril 1997
le préjudice de droit commun consistant en la perte de revenus calculée par
rapport à la situation où B.) aurait pris sa retraite à l’âge de 65 ans.

    Elle demande, à cet effet, l’entérinement du rapport d'expertise
complémentaire, sauf à produire en instance d'appel un décompte, non
contesté, aux termes duquel elle a suite à l’accident du 25 juin 1985 presté
des pensions de survie à A.) d’un montant de 348.566,05.- euros (valeur 30
juin 2008).

    BUREAU LUXEMBOURGEOIS ne conteste pas le montant de la perte
de revenus telle que déterminée par l’expert en son rapport du 25 avril 1997
à partir des données objectives de l’espèce, et plus précisément à partir de la
situation familiale du ménage des époux B.)-A.).

     Au vu des prestations effectuées par A.A.A. à la date du 30 juin 2008,
soit un montant de 348.566,05.- euros, il y a lieu d’allouer à A.A.A.
l’intégralité du montant de la perte de revenus (masse d’exercice ou assiette
du recours) sur lequel le recours s’exerce, soit en l'espèce la somme de
7.584.462.- francs (rapport d'expertise Paul WINANDY du 25 avril 1997),
équivalant au montant de 188.013,90.- euros, et non de 188.113,90.- euros
tel que sollicité par BUREAU LUXEMBOURGEOIS.
                                                                                11

   L’appel est par conséquent à déclarer fondé à concurrence de ce
montant.

     ENTRAIDE MEDICALE DES CFL ne justifiant pas de la condition
d'iniquité posée par l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, sa
demande en obtention d'une indemnité de procédure pour l’instance d'appel
est à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    par voie de réformation du jugement du 12 octobre 2005,

    dit qu’il n’y a pas lieu à institution d’une expertise devant déterminer la
répartition au marc le franc entre A.A.A. et ENTRAIDE MEDICALE DES
CFL concernant les rentes versées par ces deux organismes,

    par voie de réformation du jugement du 6 juin 2007,

    dit que ENTRAIDE MEDICALE DES CFL n’est pas titulaire d’un
recours légal du chef de rentes de survie versées par S.N.C.F.L. à A.),

    dit que le recours de A.A.A. porte sur le montant principal de
188.013,90.- euros,

    partant, condamne BUREAU LUXEMBOURGEOIS à payer à A.A.A.
le montant de 188.013,90.- euros avec les intérêts légaux à partir des
décaissements respectifs,

   rejette la demande de ENTRAIDE MEDICALE DES CFL visant à voir
condamner l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure,

   déclare le présent arrêt commun à ENTRAIDE MEDICALE DES
S.N.C.F.L. et à A.),
                                                                       12

     condamne BUREAU LUXEMBOURGEOIS aux frais et dépens des
deux instances et en ordonne la distraction au profit de Maître Jean
MINDEN et de Maître René WEBER, avocats à la Cour, qui la demandent,
affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du sept mai deux mille neuf.

Numéro 34137 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-(…)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 4 août 2008,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son son ou ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 février 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête adressée au tribunal du travail de Luxembourg le 13 décembre 2007, A,
au service de la société B en tant que chef d’équipe depuis le 22 janvier 2007 a
critiqué d’abusif le licenciement lui notifié avec effet immédiat le 8 novembre 2007
et a réclamé les montants indemnitaires plus amplement détaillés dans la requête
introductive d’instance.

Par jugement rendu contradictoirement le 27 juin 2008 le tribunal du travail a dit
que le licenciement avec effet immédiat du 8 novembre 2007 est régulier et
justifié ; a condamné la s.à r.l. B à payer à A la somme de 1.750,57 euros à titre
d’arriérés de salaire pour la période de janvier 2007 à juillet 2007, cette somme
avec les intérêts légaux à partir du 13 décembre 2007, jour de la demande, jusqu’à
solde et ordonné l’exécution provisoire du jugement quant à la condamnation
relative aux arriérés de salaire, débouté A de ses autres demandes ; le même
jugement a encore dit la demande de l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi, fondée pour le montant de 7.859,04 euros correspondant aux
indemnités brutes de chômage complet touchées par le requérant et condamné A à
payer à l’ETAT la somme précitée avec les intérêts légaux tels que de droit pour
finalement débouter la s.à r.l. B de sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 4 août 2008.

                                          2
Quant au licenciement

Pour une meilleure compréhension des développements ultérieurs il convient de
reproduire dans son intégralité la lettre de licenciement qui se lit comme suit :

« Monsieur,
Suite à notre entretien téléphonique avec la caisse de maladie des ouvriers de
Differdange, vous n’avez pas remis de certificat d’incapacité de travail pour la
période du 01/11/2007 au 07/11/2007.
En conséquence, nous sommes au regret de porter à votre connaissance votre
licenciement avec effet au 8 novembre 2007.
Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de nos salutations les meilleures. »

L’appelant, A, fait tout d’abord grief aux juges de première instance d’avoir déclaré
le licenciement régulier ; il conteste en instance d’appel tant la précision de la lettre
de licenciement que la réalité et la gravité des motifs gisant à la base du
congédiement.

L’appelant, qui était en congé de maladie jusqu’au 31 octobre 2007, soutient en
effet avoir au courant de la dernière semaine de maladie demandé à son employeur
par lettre recommandée de son mandataire du 23.10.2007 de lui communiquer le
lieu du chantier sur lequel il allait devoir travailler le 2 novembre 2007, d’avoir
essayé en vain de le joindre par téléphone; qu’il ne serait parvenu à le joindre qu’en
date du 7 novembre ; qu’il aurait travaillé normalement le 8 novembre ainsi que le
9 novembre jusqu’à midi, heure à laquelle il aurait été informé de son licenciement
du 8 novembre et prié de quitter le chantier ; que partant, son absence à partir du 2
novembre ne serait pas une absence injustifiée, ne serait pas due à sa faute mais à
celle de son employeur qui l’aurait « délibérément mis dans la stricte impossibilité
de reprendre son travail suite à son incapacité de travail, dès lors qu’il s’est
abstenu de lui dire à quel endroit reprendre le travail »; finalement, l’appelant
estime qu’ une absence injustifiée de 4 jours ne pourrait constituer une faute
suffisamment grave pour justifier un licenciement sans préavis, ce d’autant plus que
le salarié a tout mis en œuvre pour pouvoir travailler le 2 novembre 2007, de sorte
que le jugement devrait être réformé sur ce point .

Afin d’établir la réalité de sa version des faits , l’appelant formule l’offre de preuve
par témoins de la teneur suivante :

« que le sieur A, dans l’impossibilité de toucher son employeur pendant la semaine
précédant Toussaint, a essayé de se mettre en contact avec son employeur au
courant de la première semaine du mois de novembre 2007 et ce n’est qu’en date du
7.11.2007 que le sieur A a réussi à joindre son employeur sur portable et c’est au

                                           3
même moment qu’il fut affecté pour les jours subséquents au chantier situé à
Lintgen, 8, rue du Cimetière ;
que le matin du 8.11.2007, la camionnette de l’employeur a emmené Monsieur A
au chantier en question et Monsieur A a travaillé normalement sur le chantier au
courant de la journée du 8 et 9.11.2007 jusqu’au moment où il fut informé, le
9.11.2007, qu’il a été licencié avec effet immédiat. »

L’intimée, la société B SARL, conclut à la confirmation du jugement de première
instance ; elle conteste la version des faits avancée par l’appelant ; elle soutient que
l’appelant, qui a souvent été malade pendant la courte durée de la relation de
travail, savait pertinemment à quel endroit il devait reprendre son activité au terme
de sa période de maladie ; l’intimée conteste encore avoir été approchée par le
salarié avant la reprise du travail par ce dernier, respectivement avant le 7
novembre 2007 ; elle conteste finalement que ce dernier a travaillé les 8 et 9 avril
2007, de sorte que l’absence du salarié depuis le 2 novembre 2007 serait bien
injustifiée et d’une gravité suffisante pour justifier un licenciement sans préavis.

Par adoption des motifs retenus par les juges de première instance la Cour d’appel
confirme le jugement en ce qu’il a retenu que la lettre de licenciement répondait en
l’espèce aux critères de précision requis par l’article L.124-10, paragraphe (3) du
code du travail.

Concernant la réalité du motif gisant à la base du licenciement sans préavis, la Cour
constate que le salarié devait reprendre le travail le 2 novembre 2007 à la suite
d’une enième absence pour cause de maladie ; c’est dès lors à bon droit que le
tribunal du travail a rappelé le principe en vertu duquel dans l’hypothèse où
l’absence du salarié n’était pas contestée comme en l’espèce, il appartient audit
salarié d’établir la cause justificative de son absence.

S’il est constant en cause que le salarié a par courrier recommandé de son
mandataire du 23 octobre 2007 demandé au courant de la semaine précédant la
reprise du travail l’endroit où devait se faire cette reprise et que l’employeur ne lui a
pas répondu, force est de constater que ni la loi ni les usages n’imposent à
l’employeur de répondre à cette demande, respectivement le sanctionnent à défaut
de ce faire. En effet, admettre le contraire reviendrait à modifier les obligations à
charge des parties résultant du contrat de travail (obligation de résultat pour le
salarié d’être présent à son poste de travail et obligation de prouver la cause
justificative de son absence, et obligation pour l’employeur de lui donner du travail)
par le seul fait que le salarié adresse pendant son congé de maladie à son employeur
un courrier lui demandant l’endroit de la reprise du travail au terme de la maladie.

                                           4
Il est encore acquis en cause par le relevé GSM du salarié, que ce dernier n’a pas
prouvé avoir tenté de joindre son employeur d’une manière quelconque les 2,3,4,5,6
novembre 2007 ou fait l’impossible pour reprendre le travail ; au contraire, il
résulte des pièces du dossier que ce n’est qu’en date du 7 novembre 2007 qu’il
envoie un SMS à son employeur respectivement le joint par téléphone.

Finalement, il laisse d’être établi que A ignorait réellement l’endroit où il devait
reprendre son travail le 2 novembre 2007, la simple affirmation de sa part à cet
égard restant en l’état de pure allégation, ce d’autant plus qu’il a été, durant la
relation de travail de seulement une année, à de très nombreuses reprises en congé
de maladie et a toujours retrouvé sans problème le chemin du travail.

Il suit des considérations qui précèdent que c’est à juste titre que le tribunal du
travail a retenu que le motif invoqué à la base du congédiement ayant trait à une
absence injustifiée de quelques jours était rapporté à suffisance de droit.

C’est encore à bon droit que les juges de première instance ont considéré sur base
de la jurisprudence en vigueur à cet égard qu’une absence de 4 jours constituait un
motif suffisamment grave pour justifier un licenciement avec effet immédiat, de
sorte que l’offre de preuve formulée par le salariée est à rejeter pour n’être ni
pertinente ni concluante.

Par adoption des motifs du tribunal du travail, le jugement entrepris est à confirmer
en ce qu’il a déclaré le licenciement régulier et justifié et en ce qu’il a rejeté les
demandes indemnitaires du salarié.

Demandes de l’Etat

L’appelant fait ensuite grief au tribunal du travail de l’avoir condamné au
remboursement des indemnités de chômage d’un montant de 7.859,40 euros; à titre
subsidiaire il sollicite une réduction de la demande de l’ETAT à de plus justes
proportions, eu égard au fait qu’il a à charge une famille et un loyer à payer, et qu’il
serait partant dans l’impossibilité matérielle de rembourser les indemnités de
chômage perçues et dépensées pour subvenir aux besoins de sa famille; à titre
encore plus subsidiaire, il sollicite un échelonnement mensuel des remboursements.

L’Etat, qui conclut à la confirmation du jugement de première instance, requiert le
remboursement des indemnités de chômage actualisées au montant de 8.167,61
euros pour la période de janvier 2008 à mai 2008, principalement de la part du
salarié et subsidiairement, en cas de réformation du jugement a quo, de la part de
l’employeur.

                                           5
Eu égard à la décision de confirmation du jugement entrepris quant à la régularité
du licenciement, la demande de l’Etat est fondée quant à son principe à l’égard du
salarié.

Compte tenu de la situation financière du salarié et de la conjoncture économique
actuelle, la Cour, par application de l’article L.521-4.(6) du code du travail, réduit
le montant que A devra rembourser à l’Etat pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi à la somme de 5.000 euros et dit que ce montant devra être
remboursé par le salarié par des paiements mensuels de 500 euros.

Demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’intimée sollicite une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Eu égard à l’issue positive pour l’intimée de l’instance d’appel, il paraît inéquitable
de laisser à sa charge les frais exposés par elle non compris dans les dépens, de
sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 500 euros sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel ;

Le dit partiellement fondé ;

réformant ;

Réduit la demande de l’ETAT à la somme de 5.000 euros ;

Condamne A à payer à L’Etat pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi la somme de 5.000 euros remboursable par des paiements mensuels de 500
euros ;

                                          6
Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Condamne A à payer à la société B SARL une indemnité de procédure de 500 euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

Condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Lex THIELEN et de Maître Georges PIERRET qui la demandent, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                         7
"


text:
N° 30 / 09.
du 7.5.2009.

Numéro 2633 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, sept mai deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation,
Joséane SCHROEDER, première conseillère à la Cour d’appel,
Astrid MAAS, conseillère à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au RC de
Luxembourg sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                              et:

1) B.), et son épouse

2) C.),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

=======================================================
                                   2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Ouï la présidente Marie-Paule Engel en son rapport et sur les
conclusions de l’avocat général Jeanne Guillaume ;

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 7 mai 2008 par la Cour d’appel et
signifié le 21 mai 2008 par B.) et C.) à la société à responsabilité limitée
A.) ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 14 juillet 2008 par la société
A.) à B.) et C.) et déposé le 17 juillet 2008 au greffe de la Cour supérieure
de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 20 août 2008 par B.) et C.) et
déposé le 4 septembre 2008 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu selon l’arrêt attaqué, que les époux B.) – C.) avaient signé
avec la société A.) un compromis de vente portant sur plusieurs terrains,
contenant la clause que la vente ne serait valable qu’« après aval du Maître
(…) pour les conditions » ; que, saisi par les époux B.) et C.) d’une
demande en déclaration de nullité sinon en résolution du compromis de
vente et par la société A.) d’une demande reconventionnelle en exécution
du compromis, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait dit non
fondée la demande de B.) et de C.) en déclaration de nullité du compromis
et recevable leur demande subsidiaire en rescision de la vente pour lésion ;
qu’il avait ordonné une expertise pour déterminer la valeur des terrains
ayant fait l’objet du compromis de vente ; que sur appel de B.) et de C.) la
Cour d’appel, réformant, annula l’acte de vente conclu entre les parties ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation sinon de la fausse application sinon du refus
d'application de la loi in specie de
        l'article 89 de la Constitution : « tout jugement doit être motivé. Il
est prononcé en audience publique. »
        et de
        l'article 249, alinéa 1 du NCPC « La rédaction des jugements
contiendra les noms des juges, du procureur d'état, s'il a été entendu, ainsi
que des avoués. Les noms, professions et demeures des parties, leurs
conclusions, l'exposition sommaire des points de faits et de droit, les
motifs et le dispositif des jugements ».
        En ce que
                                    3

         L'arrêt attaqué du 07.05.2008 a annulé l'acte de vente conclu le
26.01.2004 entre les époux B.) et C.) et la S.à.r.l. A.) en retenant des
affirmations ni discutées ni spécifiées dans la motivation de la décision qui
ont fondé l'acception de la condition impossible,
         Aux motifs que
         Les vendeurs à savoir les époux B.)-C.) ont voulu, pour valider le
compromis de vente signé le 26.01.2004, être rassurés par un
professionnel sur la question de savoir si le compromis était non
seulement techniquement valable mais encore juste et honnête.
         Le rôle du notaire ne pouvait être constitué en un conseil sur le
caractère équitable sinon lésionnaire du compromis de vente du
26.01.2004.
         Alors que
         D'une part la Cour d'Appel ne tire d'aucun élément précis le fait
que les vendeurs ne souhaitaient pas seulement un avis juridique sur la
conformité du compromis de vente litigieux mais également un avis sur
l'équité du contrat soumis pour aval au notaire.
         Que la Cour d'Appel a dès lors raisonné sur base de l'énoncé d'une
simple affirmation.
         Que pourtant l'article 89 de la Constitution combiné à l'article 249,
alinéa 1 du NCPC exige que les arrêts soient motivés.
         Que d'autre part cette motivation doit être intrinsèque à la
décision, précise et pertinente.
         Qu'elle doit être justifiée et basée sur des éléments débattus que les
juges doivent intégrer à leur arrêt.
         Que les éléments qui ont permis d'aboutir à leur constatation tant
en fait qu'en droit doivent expressément figurer dans la motivation de
l'arrêt.
         La Cour d'Appel a omis d'indiquer l'origine de ses contestations de
fait.
         Qu'une motivation incomplète équivaut à un défaut de motivation,
         Que le défaut de motivation est à considérer comme un défaut de
base légale.
         Que partant la Cour d'Appel a violé l'article 89 de la Constitution
combiné à l'article 249, alinéa 1 du NCPC en se basant sur une simple
affirmation qui n'est en outre pas justifiée par des pièces ou témoignages.
         Que l'arrêt du 07.05.2008 attaqué est donc sans base légale. »

        Mais attendu, qu’en tant que tiré de l’article 89 de la Constitution et
de l’article 249, alinéa 1er, du Nouveau code de procédure civile, le moyen
vise le défaut de motifs qui est un vice de forme ; que l’arrêt est motivé sur
le point considéré ;

        Attendu que le moyen, en tant qu’invoquant le défaut de base
légale, reproche aux juges du fond de n’avoir pas fourni des éléments de
fait suffisants leur permettant de conclure que la condition du compromis
de vente selon laquelle le compromis était « valable seulement après aval
du Maître (…) pour les conditions » visait non seulement l’aval du notaire
quant à la validité des conditions mais signifiait encore que cet aval devait
                                    4

également porter sur leur caractère juste et équitable ;

         Mais attendu que les juges d’appel, en relevant, après discussion
contradictoire des parties sur le sens à donner à la clause litigieuse au
regard des faits invoqués, que le terme général de « conditions » sans autre
précision s’appliquait notamment au prix, aux modalités de son paiement,
à la condition de l’obtention d’un crédit par la partie acquéreuse, aux frais
de l’acte notarié, à la clause pénale, à la rémunération éventuellement due
à l’agence immobilière et en disant que « Si, comme le soutient la partie
intimée, la clause litigieuse ne faisait que rappeler l’obligation de
renseignement du notaire instrumentaire, elle aurait été inutile. Cette
obligation est imposée par la loi et doit être exécutée même en l’absence
de clause afférente au contrat. En outre, l’inexécution de l’obligation légale
de renseignement du notaire est sanctionnée par la responsabilité du
notaire défaillant, mais non pas par la nullité de l’acte. Or, en l’espèce, les
parties ont fait dépendre la validité de compromis de vente de l’exécution
de la clause litigieuse » ont donné des motifs de fait suffisants pour
justifier leur conclusion quant au sens de la condition litigieuse ;

       d’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation sinon de la fausse application sinon du refus
d'application de la loi in specie de :
        les articles 21, 22 et 23 de la loi du 09.12.1976 relative à
l'organisation du notariat :
        « Article 21. Il est défendu aux notaires de recevoir des actes dont
les dispositions seraient contraires à une loi pénale.
        Article 22. Lorsque l'acte à recevoir contient des dispositions qui,
sans être contraires à une loi pénale, sont néanmoins prohibées par
d'autres lois et règlements, il est du devoir du notaire d'en instruire les
parties. Pour le cas où celles-ci persévèreraient dans leur résolution, il
doit faire mention dans l'acte, que dès lors il doit dresser, de
l'avertissement qu'il leur a donné ainsi que de leur déclaration. Au cas
contraire le notaire peut être rendu responsable du dommage envers les
parties intéressées.
        Article 23. Lorsque le notaire constate que les parties ou l'une
d'elles ne sont pas à même d'apprécier la portée ou les conséquences de
l'acte à recevoir, il est obligé de les instruire et d'en faire mention. »
        En ce que
        L'arrêt attaqué du 07.05.2008 a limité le rôle du notaire dans son
devoir de conseil et son pouvoir d'authentification des actes.
        Aux motifs que
        L'obligation légale de renseignement du notaire consiste à
s'assurer que les parties saisissent le contenu, la portée et les
conséquences de l'acte à recevoir et d'instruire les parties.
        Le conseil doit donc se limiter à l’aspect juridique de l’acte alors
                                   5

que le notaire n’a pas à approuver les conventions conclues entre parties
s'il les estime équitables ni à les désapprouver s'il les trouve lésionnaires.
         Alors que
         Le notaire ne peut recevoir des actes qui contiennent des
dispositions qui sont prohibées par les lois ou règlements.
         Il est tenu d'en avertir les parties et donc de les informer des
violations légales sinon règlementaires de l'acte d'authentification.
         Son obligation de conseil ne se limite pas à une obligation de
renseignement mais a un domaine plus large que la vérification technique
de l'acte soumis alors qu'il doit veiller aussi à l'intérêt des parties.
         Si une convention est lésionnaire, il est donc du devoir du notaire
d'en informer les parties alors que la loi permet un système de régulation
d'une convention lésionnaire (article 1117 Code Civil + article 1118 du
Code Civil).
         En réduisant le rôle de conseil du notaire à une simple obligation
de renseignement, la Cour d'Appel a violé les articles 21, 22 et 23 de la loi
du 09.12.1976 relative à l'organisation du notariat. »

        Mais attendu que le devoir légal d’information et de conseil du
notaire instrumentaire consiste à éclairer les parties et à s’assurer de la
validité et de l’efficacité des actes rédigés par lui ;

        que les juges d’appel, en disant que la mission légale du notaire
n’implique pas l’approbation ou la désapprobation des conventions
conclues entre les parties selon qu’il les juge équitables ou non n’ont pas
violé les textes légaux invoqués ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation sinon de la fausse application sinon du refus
d'application de la loi in specie de :
        l'article 1172 du code civil : « Toute condition d'une chose
impossible ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle
et rend nulle la convention qui en dépend »
        En ce que
        L'arrêt attaqué du 7 mai 2008 a annulé entièrement l'acte de vente
conclu le 26 janvier 2004 entre les époux B.)-C.) et la sàrl A.) en qualifiant
la clause dudit compromis « le présent compromis est valable seulement
après aval du Maître (…) pour les conditions » de condition impossible.
        Aux motifs que
        Les vendeurs avaient souhaité obtenir un avis non seulement sur
les conditions du compromis mais aussi sur le caractère honnête et juste
du compromis afin que les intérêts des vendeurs soient préservés.
        Le notaire n'ayant pas le pouvoir de conseiller les parties sur le
caractère honnête et juste du compromis, la condition stipulée par les
vendeurs est impossible et entraine la nullité de la convention entière du
                                   6

fait que l'aval du notaire était une condition déterminante du consentement
des parties.
        Alors que
        D'une part la Cour d'Appel a qualifié à tort la clause « le présent
compromis est valable seulement après aval du Maître(…) pour les
conditions » de condition impossible,
        Qu'en effet pour ce faire elle s'est basée sur une motivation
incomplète (premier moyen de cassation) mais elle a également
erronément défini l'obligation de conseil du notaire (deuxième moyen de
cassation),
        Que partant le raisonnement juridique tenu est faux alors que le
notaire doit conseiller les parties tant sur la validité des conditions
techniques du compromis que sur la portée de l'acte signé ;
        Que la condition soumise à interprétation ne pouvait donc être
qualifiée de condition impossible,
        Que la condition impossible est celle qui est possible
matériellement ou juridiquement, licite et morale (Répertoire Dalloz
Civil : Condition n°27),
        Que force est de constater que le notaire (…) pouvait donner son
aval sur les conditions du compromis ;
        Qu'en outre les parties de Me WIRION ont affirmé par voie de
conclusions que seul l'avis d'un juriste leur été nécessaire alors que la
personne de Me (…) n'était pas déterminante,
        Que la clause litigieuse n'est donc pas impossible juridiquement au
sens de l'article 1172 du code civil.
        Que d'autre part la Cour d'Appel a retenu la clause litigieuse
comme une condition essentielle et déterminante du contrat.
        Qu'elle a partant annulé l'entièreté de la convention et pas
seulement la clause incriminée.
        Que pourtant cette condition n'a pas déterminé le consentement des
parties.
        Que la Cour d'Appel a donc violé l'article 1172 du code civil en
retenant que la clause litigieuse « le présent compromis est valable
seulement après aval du Me (…) pour les conditions » est impossible et a
déterminé le consentement des parties B.)-C.) ».

        Attendu, en ce qui concerne la première branche du moyen, que les
demandeurs en cassation ont fondé le moyen de la violation de l’article
1172 du Code civil sur la motivation, selon eux, incomplète, relative à
l’interprétation de la condition litigieuse et encore sur la définition, jugée
erronée, de la Cour d’appel du devoir de conseil résultant des articles 21,
22 et 23 de la loi relative à l’organisation du notariat ;

       Mais attendu que les deux griefs, invoqués pour justifier le bien-
fondé du troisième moyen, ont été rejetés lors de l’examen des deux
premiers moyens ;

       que le moyen fondé sur les griefs rejetés ne saurait être accueilli ;
                                     7

         Attendu, en ce qui concerne la deuxième branche du moyen, que
 c’est dans l’exercice de leur pouvoir d’appréciation souverain que les juges
 du fond ont retenu que la clause relative à la condition de l’aval par le
 notaire instrumentaire des conditions convenues dans le compromis de
 vente a été déterminante du consentement des parties ;

        d’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

        Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure :

        Attendu que la demande de B.) et de C.) tendant au paiement d’une
 indemnité de procédure en application de l’article 240 du Nouveau Code
 de procédure civile est à rejeter à défaut de justification suffisante ;

                               Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure de
 B.) et de C.) ;

        condamne la société à responsabilité A.) aux dépens de l’instance
 en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Monique
 WIRION sur ses affirmations de droit ,

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
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