text:
                                 Arrêt référé

             Audience publique du 8 février deux mille douze

   Numéro 37185 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   Z),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 23 mars 2011,

   comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette,

                                   et:

   1. S), et son épouse
   2. C),

   intimés aux fins du susdit exploit REYTER du 23 mars 2011,

   comparant en personne.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d’huissier de justice du vingt-trois mars 2011, Z) a
régulièrement interjeté appel de l’ordonnance de référé du 3 décembre 2010
déclarant irrecevable sa demande visant à voir constater le refus de S) et de
son épouse C) d’autoriser des relations personnelles entre elle et ses petits-
enfants et de se voir accorder un droit de visite et d’hébergement à
déterminer entre parties, sinon en fonction de l’intérêt des enfants.

    A l’audience du 10 janvier 2012, Z) a demandé acte de ce que l’acte
d’appel est à compléter en ce sens qu’il y a lieu de statuer conformément au
dispositif de l’assignation.

    A l’appui de son acte d’appel, Z) fait valoir qu’elle est la grand-mère de
X S), né le 19 juillet 2001, et de Y S), née le 9 juillet 2006, qui sont les
enfants des parties intimées, que ces dernières refusent délibérément que la
grand-mère maternelle entretienne des relations personnelles et familiales
avec ses petits-enfants et les voie régulièrement.

     L’appelante critique le juge de première instance ayant retenu de
« vieilles hostilités » entre l’appelante et sa fille C) pour refuser sa
demande. L’appelante concède que les relations entre elle et l’intimée
auraient été difficiles par le passé, mais n’auraient pas un caractère aussi
catastrophique que ce que le juge a retenu, qu’en tout état de cause,
actuellement, si conflit il y a, il trouverait notamment sa source dans le fait
que la requérante est privée de ses petits-enfants, que dans tous les cas, il en
irait du plus grand intérêt des enfants de conserver des relations avec leur
grand-mère maternelle.

     S) explique que son fils X refuse de voir sa grand-mère, il verse des
certificats des instituteurs de l’enfant attestant que, depuis décembre 2010,
X est moins introverti, moins peureux et participe avec plus de plaisir aux
activités scolaires.

    Les parties intimées demandent la confirmation de l’ordonnance
entreprise, elles estiment que la mesure requise n’est pas dans l’intérêt des
enfants.

    Il résulte de l’ordonnance entreprise que lors de la comparution
personnelle des parties, les vieilles hostilités entre parties ont éclaté
ouvertement, établissant une mésentente grave entre la mère Z) et sa fille
C).
                                                                                3

     C’est à bon droit, que le juge de première instance a conclu qu’il n’y a
pas lieu de confronter deux enfants âgés de neuf et quatre ans, actuellement
de dix et cinq ans, aux conflits profonds entre leur grand-mère et leurs
parents et qui engendrent une mésentente entre parties rendant impossible
l’existence d’une relation familiale tant soit peu harmonieuse, qu’exposer de
jeunes enfants à cette situation de conflit aiguë et à tous les désagréments
qui en résultent pour eux, n’aurait d’autre résultat que d’entraver le
développement harmonieux de leur personnalité et la sécurité affective
indispensable à leur équilibre, que le désaccord entre parties se révèle
irréductible et, en raison de son acuité persistante, périlleux pour les enfants.

   Partant l’appel est à déclarer non fondé et l’ordonnance du 3 décembre
2011 est à confirmer.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    donne acte à l’appelante de ce qu’elle demande à voir statuer
conformément au dispositif de l’assignation du 9 août 2010,

    déclare l’appel non fondé,

    confirme l’ordonnance du 3 décembre 2010,

    laisse les frais à charge de l’appelante.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du huit février deux mille douze.

  Numéro 36641 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Marie-Anne STEFFEN, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 9 septembre 2010,

  comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., anciennement B1 S.A., établie et ayant son
siège social à F-….. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Nanterre sous le numéro ……….., représentée par son président et directeur
général actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 19 septembre 2007, la société anonyme de droit
français B a fait comparaître la société anonyme A devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s’y
entendre condamner à lui payer la somme de 17.592.655,15 € avec les intérêts
au taux légal français à partir du 12 septembre 2007, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 5.000 € portée à 10.000 € en cours d’instance.

   Elle a demandé la réalisation d’un nantissement de créance du 12 avril 2006
conclu entre C et les sociétés A et B, aux termes duquel C, titulaire d’une
créance de compte courant à l’encontre de A, affectait un montant de
20.000.000 € à titre de nantissement au profit de B en vue de garantir le
paiement des obligations découlant d’un arrêt rendu par la Cour d’appel de
Paris en date du 31 mars 2005 ayant condamné C à payer solidairement avec
d’autres personnes à B les montants de 14.424.810,67 € avec les intérêts
légaux à partir du 12 novembre 2003 et de 1.000.000 € avec les intérêts légaux
à partir du 31 mars 2005, des indemnités de procédure de 20.000 € pour la
première instance et de 30.000 € pour l’instance d’appel. La Cour avait encore
ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du
Code civil français.

   Par jugement rendu le 17 juin 2010, la juridiction de première instance a
rejeté les moyens de nullité de la convention de nantissement du 12 avril 2006
et d’irrecevabilité de la demande, a dit la demande partiellement fondée et
condamné la société A à payer à la société B le montant de 15.474.810,67 €
avec les intérêts suivant les modalités détaillées au dispositif de l’arrêt précité
du 31 mars 2005, le tout en tenant compte des paiements que la
demanderesse reconnaît avoir reçus, a dit que cette condamnation ne peut être
exécutée qu’à concurrence d’un maximum de 20.000 €, a condamné A au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 € et a débouté A de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

  Par exploit d’huissier du 9 septembre 2010, A a régulièrement relevé appel
de ce jugement.

   La partie appelante entend voir dire, par réformation du jugement entrepris,
principalement que le nantissement est entaché de nullité et que la demande de
la société B est irrecevable, subsidiairement que la demande est non fondée et
que le quantum de la créance garantie n’est pas déterminé et liquide ; avant
tout autre progrès en cause elle demande d’instituer une expertise comptable
en vue de déterminer et calculer la créance de la société B envers C.

  Quant à la nécessité d’une mise en demeure

                                      2
   Il résulte des termes du nantissement du 12 avril 2006 que le bénéficiaire (la
société B) peut poursuivre la réalisation du nantissement à l’encontre du
débiteur (la société A) « sans qu’il soit besoin de respecter aucun préavis ou
formalité » et « sans qu’il soit besoin d’aucune sommation » . Il est constant en
cause que la société B n’a pas mis en demeure son débiteur C de s’acquitter de
sa dette avant de procéder à la réalisation du gage ; elle s’est contentée
d’envoyer à C copie de la mise en demeure notifiée à A.

   La société appelante soutient que les gages constitués sur les meubles
corporels et incorporels sont des actes de commerce auxquels s’appliquent les
dispositions des articles 116 et 117 du Code de commerce, qui prévoient la
notification d’une mise en demeure préalable au débiteur de la créance garantie
et la nullité de toute convention qui autorise le créancier à réaliser le gage sans
mise en demeure. C’est sur base de ces dispositions qu’elle demande la nullité
de la convention de gage en son intégralité, sinon en cas d’annulation de la
seule clause litigieuse figurant au contrat de nantissement, elle estime qu’il
incombe à B de rapporter la preuve de la mise en demeure d’C avant la
réalisation du nantissement.

  Elle conclut partant à la nullité du nantissement, sinon à l’irrecevabilité de la
demande de la société B.

  La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption
des motifs des premiers juges qui ont déclaré inapplicables au présent
nantissement les dispositions des articles 116 et 117 du Code de commerce.

   C’est à juste titre que les premiers juges ont dit que le nantissement du 12
avril 2006 relève de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière
qui s’applique aux gages portant sur les avoirs, à savoir les instruments
financiers et les créances au sens des définitions données par la loi.

   L’article 11(3) de la loi prévoit que « si le gage est constitué par des
instruments financiers tenus auprès d’un tiers convenu, ce tiers remettra ces
instruments financiers au créancier gagiste sur simple déclaration de la
survenance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie et sans avoir à
solliciter l’accord du constituant du gage ou à l’informer préalablement. Si le
gage est constitué par une créance de somme d’argent due par un tiers, le
créancier gagiste, peut, dans les mêmes conditions, exiger de ce tiers le
paiement entre ses mains à due concurrence de sa créance, le tout sans
préjudice de l’article 1295 du Code civil. »

    La Cour relève avec les premiers juges que l’article 11 (3), inspiré par l’article
118 (2) du Code de commerce, ne reprend néanmoins pas la référence de
l’article 118 (2) du Code de commerce à la mise en demeure prévue à l’article
116 (1) du même code.

   La loi du 5 août 2005, portant transposition de la directive 2002/47/CE du 6
juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, est une loi qui
s’applique spécifiquement aux instruments financiers et aux créances et seuls
les gages ne portant pas sur des instruments financiers ou des créances

                                       3
restent régis par le Code civil ou le Code de commerce (projet de loi sur les
contrats de garantie financière, doc. parl. no 5251, commentaire des articles, ad
art. 3, page 15).

   Une des innovations de la directive précitée est que l’exigence de la mise en
demeure avant l’exécution du gage est interdite (doc. parl. no 5251,
commentaire des articles, ad art. 11, pages 18 et 19 et art. 4.4.d de la
directive).

    Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il n’a pas appliqué les articles
116 et 117 du Code de commerce, a dit par application de l’article 11 (3) de la
loi précitée du 5 août 2005 que la mise en demeure du constituant n’était pas
requise et a rejeté les moyens de nullité de la convention de nantissement et
d’irrecevabilité de la demande de la société B.

   La Cour constate par ailleurs, avec les premiers juges, que les conditions de
la réalisation du nantissement et les autres formalités prévues par la loi sont
remplies.

  Quant aux montants de la créance de la société B

   Il est constant en cause que la dette de la société A à l’égard de la société B
ne s’identifie pas à la dette d’C à l’égard de la société B ; A est débitrice de la
créance nantie par C au profit de la société B dans la limite de la dette d’C.

    Il s’agit en l’occurrence de déterminer cette dette et il appartient à A,
prétendant que la dette de C aurait été réduite suite à des paiements effectués
par des codébiteurs solidaires, d’en rapporter cette preuve par application de
l’article 1315, alinéa 2 du code civil.

   Or cette preuve n’a pas été rapportée par la société A. Elle ne saurait
d’ailleurs recourir à l’avis d’un expert ayant entre autres comme mission de
« faire toutes les investigations et recueillir toutes les informations sur les
versements faits à B par les codébiteurs solidaires C, Jean-Pierre Le Blanc
Bellevaux, André Tarallo, Alain Guillon et Loik Le Floch Frigent et sur les
procédures d’exécution à la suite de l’arrêt de condamnation de la Cour d’appel
de Paris du 31 mars 2005 ».

   En effet il appartient à A de faire les recherches et de rapporter la preuve de
l’extinction de la dette et non pas à l’expert comptable de ce faire ; au vu de la
carence de A et par application de l’article 351 du Nouveau code de procédure
civile qui dispose qu’ « en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être
ordonnée en vue de suppléer à la carence de la partie dans l’administration de
la preuve », la demande en institution d’une expertise comptable aux fins
précitées est dès lors à rejeter.

                                      4
   La Cour suit par ailleurs les premiers juges dans leur raisonnement ayant
consisté à dire que si le montant arrêté était surfait, le constituant aurait un
recours contre le créancier gagiste.

  En l’espèce les premiers juges ont à juste titre arrêté la créance de la société
B au montant de 15.424.810,67 € à augmenter des intérêts (aux termes de leur
motivation), en se référant à la condamnation prononcée à l’encontre de M. C
par la Cour d’appel de Paris en date du 31 mars 2005 et en tenant compte des
paiements reconnus par B et de la limite du nantissement. Il s’entend que la
Cour doit tenir compte du montant actualisé de la créance.

   En instance d’appel et suivant décompte actualisé au 30 novembre 2010,
repris et expliqué dans ses conclusions d’appel, la société B évalue la créance
garantie au montant de 22.474.382,60 € et elle demande la condamnation de A
au paiement du montant de 20.000.000 € en principal avec les intérêts au taux
légal de droit luxembourgeois à partir de ses conclusions du 10 décembre
2010, sinon à partir de l’arrêt à intervenir en application de la convention de
nantissement.

   La société appelante, qui avait initialement contesté les décomptes
présentés par B et notamment celui du 10 mai 2007 disant qu’il était contraire à
la règle de la capitalisation des intérêts, ainsi que ceux des 11 septembre 2007
et 24 avril 2008 et qui avait relevé une contradiction entre le montant réclamé
dans l’assignation et celui réclamé suivant décompte du 11 septembre 2007,
déclare dans les conclusions d’appel du 30 avril 2011 se rapporter
subsidiairement à sagesse en ce qui concerne le dernier décompte invoqué par
B, à savoir celui du 30 novembre 2010. Elle n’émet à l’encontre de ce décompte
actualisé, présenté en cours d’instance d’appel, aucune contestation précise de
nature à mettre en doute les calculs opérés par la société B.

   La Cour constate, au vu du dernier décompte, que la créance garantie est
indéniablement supérieure au montant de 20.000.000 € correspondant au
montant du nantissement.

   Contrairement aux allégations de la société A, la créance garantie outre
qu’elle est certaine et exigible sur base des jugements de condamnation d’C,
est également liquide, de sorte que la demande en institution d’une expertise en
vue « de déterminer et calculer la créance de B envers C » est à rejeter comme
étant superflue.

   La Cour, prenant en considération les condamnations prononcées à
l’encontre de M. C dans le jugement précité du 31 mars 2005, le décompte du
30 novembre 2010 et la convention de nantissement ayant limité la garantie
émise au montant de 20.000.000 €, fixe la créance de la société B au montant
de 20.000.000 €.

   Les intérêts légaux sont dus à partir de la demande du 10 décembre 2010
(voir conclusions d’appel du 10 décembre 2010 de Maître Kremer)
conformément à l’article 1153 du code civil, le point de départ du cours des
intérêts n’ayant d’ailleurs pas été contesté par la société appelante.

                                     5
   Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge
de la partie intimée. L’indemnité de procédure pour l’instance d’appel est fixée à
3.000 €.

   La demande de la société appelante en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter dans la mesure où une partie
succombante ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure,

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le déclare non fondé ;

   confirme le jugement entrepris, sauf à condamner la société anonyme A à
payer à la société anonyme de droit français B la somme de 20.000.000 €, avec
les intérêts légaux à partir du 10 décembre 2010 jusqu’à solde ;

  déclare non fondée la demande de la société A en paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

  condamne la société appelante au paiement d’une indemnité de procédure
de 3.000 € pour l’instance d’appel;

   la condamne au paiement des frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître François KREMER, sur ses affirmations de droit.

                                     6
"


text:
                                    Arrêt civil

             Audience publique du 8 février deux mille douze

   Numéro 36408 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   l’Administration Communale de X),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date des 6 et 13 juillet 2010,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. la société anonyme S),

   2. la société à responsabilité limitée C) GmbH,

   intimées aux fins du susdit exploit ENGEL des 6 et 13 juillet 2010,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    3. D),

    intimé aux fins du susdit exploit ENGEL des 6 et 13 juillet 2010,

    comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par jugement du 8 juin 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a débouté l’Administration communale de X) de sa demande,
basée sur les articles 1792 et 2270 du code civil, dirigée contre la société
anonyme S) SA, la société à responsabilité limitée de droit allemand C)
Gmbh et l’architecte D) et tendant principalement à la condamnation
solidaire des assignés à procéder à leurs frais à la remise en état d’un terrain
de football sous les instructions et la surveillance d’un expert à désigner par
le tribunal, sinon à la condamnation solidaire des assignés au paiement de la
somme de 300.000.- €.

     Pour motiver leur décision les premiers juges ont admis que l’expertise
unilatérale versée par la demanderesse n’avait aucune force probante, parce
qu’elle n’était pas contradictoire, qu’il n’était pas établi en cause que les
travaux de redressement réalisés par les sociétés assignées au début de
l’année 2008 n’ont pas remédié aux vices allégués par la requérante, que
l’offre de preuve formulée par cette dernière en vue de rapporter la preuve
de la réalité de ses allégations n’était pas suffisamment précise et que
finalement la mesure d’expertise sollicitée par la requérante n’était pas
recevable alors que d’une part une mesure d’instruction ne peut être
ordonnée pour suppléer la carence des parties dans l’administration de la
preuve et que, d’autre part, l’expertise qui permet au juge d’obtenir de la
part de personnes compétentes des éléments techniques nécessaires à la
compréhension et à la solution du litige, ne saurait être instituée aux fins
d’établir la réalité des faits articulés sur lesquels les parties sont en
désaccord et qu’enfin la demanderesse serait restée en défaut de libeller une
mission d’expertise adéquate, pertinente et exhaustive des faits contestés et
d’appréciations techniques.

    Par exploit du 6 et du 13 juillet 2010, l’Administration communale de
X) a régulièrement interjeté appel contre ce jugement au motif que ce serait
à tort que les premiers juges ont admis que son offre de preuve présentée en
                                                                                3

première instance ne serait pas suffisamment précise pour permettre au
tribunal de contrôler le bien-fondé des allégations de la demanderesse et elle
demande par réformation du jugement entrepris la condamnation solidaire
des assignés à la mise en état du terrain litigieux, sinon au paiement de la
somme de 300.000.- € sur base des articles 1792 et 2270 du code civil,
sinon l’institution d’une expertise. L’appelante demande encore la
condamnation des intimés au paiement d’une indemnité de procédure de
3.000.- € en instance d’appel.

    Les parties intimées, la société anonyme S) SA et la société à
responsabilité limitée de droit allemand C) Gmbh demandent,
principalement, la confirmation du jugement entrepris, sinon, en ordre
subsidiaire, si leur responsabilité venait à être établie, qu’il leur soit donné
acte qu’elles offrent de s’exécuter en nature, tout en contestant le quantum
de la demande en paiement adverse. Elles demandent encore l’allocation
d’une indemnité de procédure en instance d’appel de 4.000.- €

    L’intimé D), en sa qualité d’architecte, soulève l’irrecevabilité de l’acte
d’appel pour autant qu’il est basé sur les articles 1792 et 2270 du code civil
au motif qu’un terrain de football n’entrerait pas dans le cadre des garanties
biennale et décennale. A titre subsidiaire, D) demande la confirmation de la
décision entreprise et, à titre tout à fait subsidiaire, il demande à être tenu
quitte et indemne par la société anonyme S) SA et la société à responsabilité
limitée de droit allemand C) Gmbh, au motif qu’il appartenait à ces
dernières en tant que spécialistes de réaliser les travaux conformément aux
règles de l’art et, à titre encore plus subsidiaire, en cas de condamnation in
solidum des trois intimés, il demande que sa responsabilité, dans le cadre de
son action récursoire, soit limitée à 1/10e. D) demande la condamnation de
la partie appelante au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- €.

    Quant à la recevabilité :

     La partie intimée D) soulève l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre lui
pour autant qu’il est basé exclusivement sur les articles 1792 et 2270 du
code civil, au motif qu’un terrain de football n’est pas un ouvrage qui relève
de la garantie décennale, qui incombe aux constructeurs et architectes. Etant
donné cependant qu’aux termes de l’article 61 du NCPC le juge est saisi des
faits et il est tenu de leur donner leur exacte qualification, sans s’arrêter à
celle proposée par les parties. Dès lors, à supposer que l’appelante ait
erronément basé son recours sur les articles 1792 et 2270 du code civil,
l’appel n’en deviendrait pas pour autant irrecevable, de sorte que le moyen
soulevé est à rejeter.
                                                                                4

    Quant au fond :

     La partie appelante soutient que les intimés ont réalisé en 2005 des
travaux de rénovation et de réaménagement du terrain de football de X) et
que ces travaux sont affectés de vices, auxquels les intimés la société
anonyme S) SA et la société à responsabilité limitée de droit allemand C)
Gmbh n’ont pas réussi à remédier en dépit de travaux de mise en état
réalisés par eux en 2008. Les parties intimées contestent que du moins après
les travaux de remise en état au niveau du drainage du terrain de football, il
subsiste un quelconque vice.

     La partie appelante, pour établir la réalité de ses allégations, verse une
expertise unilatérale du bureau O) du 8 octobre 2007, fait état de
l’intervention subséquente des parties intimées, la société anonyme S) SA et
la société à responsabilité limitée de droit allemand C) Gmbh au début de
l’année 2008, verse un avis unilatéral de la société DS) du 12 octobre 2010,
ainsi qu’un certain nombre de mails échangés par des membres du club FC
….. de janvier à août 2008 et, au besoin, offre de prouver les faits par
témoins. La partie appelante demande la remise en état du terrain par les
parties intimées sous la surveillance d’un expert, sinon la condamnation des
intimés au paiement de la somme de 300.000.- €, sinon l’institution d’une
expertise, aux fins de voir déterminer les causes des désordres affectant le
terrain litigieux et les moyens et le coût d’une remise en état adéquate.

     La Cour considère qu’il résulte à suffisance des éléments d’appréciation
qui lui ont été soumis que les travaux de rénovation du terrain de football
litigieux réalisés en 2005 étaient affectés de vices auxquels les intimés ont
tenté de remédier en 2008. Un certain nombre d’autres éléments
d’appréciation fournis par la partie appelante et plus particulièrement les
mails et l’avis unilatéral de la société DS) permettent de supposer que les
désordres affectant le terrain litigieux n’ont pas été éliminés par
l’intervention de la société anonyme S) SA et la société à responsabilité
limitée de droit allemand C) Gmbh, même si les intimés versent un certain
nombre de photos et un rapport unilatéral de la société R) destinés à établir
le contraire.

    Conformément        aux articles 1792 et 2290 du code civil les
entrepreneurs et architectes, liés par un contrat de louage d’ouvrage au
maître de l’ouvrage, sont responsables pendant 10 ans à compter de la
réception des travaux des vices affectant le gros ouvrage. Il est de doctrine
et de jurisprudence que la garantie décennale ne s’applique pas seulement
aux édifices, c'est-à-dire aux maisons et bâtiments, mais à tous les gros
ouvrages, un court de tennis étant à considérer comme tel (cf. Traité
                                                                                5

juridique des Bâtisseurs, Delvaux, page n° 434, et Le Contrat d’Entreprise,
Flamme et Flamme, n° 155). En France il a été décidé que la réalisation
d’un terrain de football relève de la garantie décennale (cf. Cour
administrative d’appel de Nantes du 6 octobre 1999 et Cour administrative
d’appel de Nancy du 12 mars 1991), même si l’actuel article 2270 du code
civil français n’emploie plus le terme de gros ouvrage.

   A supposer les faits établis, la responsabilité des intimés est dès lors
engagée sur base des articles 1792 et 2270 du code civil.

    Aux termes de l’article 432 du NCPC le juge peut commettre toute
personne de son choix pour l’éclairer par des constatations, par une
consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les
lumières d’un technicien. Sur base de cette disposition il a été décidé que la
preuve de faits dont la connaissance et l’appréciation ne requièrent pas le
recours à un spécialiste ou sur lesquels les parties ne sont pas d’accord doit
se faire par enquête et non par expertise. Cependant l’article 348 du NCPC
dispose plus généralement que les faits dont dépend la solution du litige
peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure
d’instruction légalement admissible. En l’occurrence se pose la question de
savoir si les travaux de rénovation du terrain de football qui ont été réalisés
en 2005 et les travaux de redressement effectués en 2008, sont conformes
aux règles de l’art. Il se pose plus particulièrement la question si le drainage
du terrain est suffisamment efficace et si la résistance du gazon est
suffisante. Dès lors la solution du litige requiert des renseignements d’ordre
technique.

     Par réformation du jugement entrepris, la Cour considère qu’au vu des
éléments d’appréciation qui lui ont été soumis il y a lieu de recourir avant
tout autre progrès en cause aux lumières d’un expert avec la mission de
déterminer dans un rapport écrit et motivé les causes et désordres affectant
le cas échéant les travaux d’aménagement et de remise en état réalisés par
les intimés sur le terrain de football de ….., respectivement, de dire si ces
travaux d’aménagement et de remise en état ont été réalisés conformément
aux règles de l’art et de se prononcer le cas échéant sur le coût et les moyens
d’une remise en état adéquate.

    L’appel principal est dès lors d’ores et déjà partiellement fondé.
                                                                                6

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    Vu l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    déclare l’appel principal recevable ;

    le déclare d’ores et déjà partiellement fondé ;

    réformant,

    avant tout autre progrès en cause, nomme expert M. L) (demeurant en
Allemagne), avec la mission :

    de déterminer dans un rapport écrit et motivé les causes et désordres
affectant le cas échéant les travaux d’aménagement et de remise en état
réalisés par les intimés sur le terrain de football de …., respectivement, de
dire si ces travaux d’aménagement et de remise en état ont été réalisés
conformément aux règles de l’art et de se prononcer le cas échéant sur le
coût et les moyens d’une remise en état adéquate,

   dit que l’appelante versera la somme de 1.000.- euros à valoir sur les
honoraires de l’expert sur un compte à convenir avec ce dernier,

   charge Monsieur le conseiller Pierre CALMES du contrôle de cette
mesure d’instruction,

   dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour le 25 mai
2012 au plus tard,

     refixe l’affaire à l’audience du mercredi 6 juin 2012 à 15.00 heures,
salle CR.2.28 pour la continuation de la procédure,

    réserve les demandes basées sur l’article 240 du NCPC, les droits des
parties et les frais.
"


text:
                                Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, dix-huit janvier deux mille douze

Numéro 36896 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette en date du 10/11/2010,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

B,

C,

intimés aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Karine VILRET-HUOT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                         ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

La société A expose qu’elle a été constituée aux Iles Marshall le 24
novembre 1994; que son bénéficiaire économique, D, avait donné
mandat à E de constituer et d’administrer la société; qu’en sa qualité
d’administrateur de la société, E a ouvert un compte bancaire auprès
de F en date du 20 janvier 1995;
que le 9 décembre 2003, E a donné une procuration sur ce compte à
son épouse C, sans y être autorisé par la société;
que des retraits à hauteur de 500.315,97 € ont été opérés sur le
compte bancaire de la société; que ces retraits n’ont pas été effectués
dans l’intérêt social;
que E est décédé le 24 mai 2006, de sorte que la société agit contre
ses héritiers, à savoir son épouse C et son fils B.

La société A a assigné ceux-ci par exploit d’huissier de justice du 5
octobre 2007 pour les entendre condamner solidairement sinon in
solidum à lui payer la somme de 500.315,97 € avec les intérêts légaux
à partir des différents prélèvements, sinon à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.
La demande est basée principalement sur l’abus de biens sociaux
prévu par l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 et subsidiairement sur
les règles applicables au mandat.

La société A a encore assigné, en ordre subsidiaire, C à titre personnel
sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, et
subsidiairement sur base des règles du mandat.

Les parties défenderesses ont soulevé l’incompétence du tribunal en
invoquant une clause compromissoire contenue dans la «convention
relative à la constitution d’une société» conclue le 22 novembre 1994
entre D et E; que suivant cette convention, que les parties ont soumise
à la loi luxembourgeoise, «tout litige inhérent à la présente convention
sera exclusivement soumis à un collège d’arbitres institué
conformément au code de procédure civile luxembourgeois. Les
arbitres procèderont comme en matière commerciale. Les décisions
sont définitives et sans recours».

Statuant sur la demande de la société A, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a, par jugement du 25 novembre 2008, fait droit au
déclinatoire de compétence; déclaré non fondée la demande
reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire et condamné la demanderesse à payer aux défendeurs une
indemnité de procédure de 1.000 €.
Quant à la demande subsidiaire dirigée contre C à titre personnel, le
tribunal a dit qu’elle ne peut être toisée tant que le sort à réserver à la
demande principale demeure incertain.

                                                                              2
Le tribunal a enfin condamné la société A aux frais et dépens de
l’instance.

La société A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de
justice du 10 novembre 2010.
L’appelante demande principalement l’annulation du jugement entrepris
au motif que le tribunal a omis de répondre à son moyen de défense
tiré de l’inopposabilité à la société de la convention conclue le 22
novembre 1994 entre D et E.
Subsidiairement, par réformation de la décision entreprise, elle
demande de retenir la compétence du tribunal pour connaître de sa
demande et, procédant par évocation, de condamner les parties
intimées conformément à l’assignation du 5 octobre 2007.

Elle fait valoir à l’appui de son appel que la clause compromissoire,
liant D et E était relative à la constitution de la société, mais que celle-ci
dispose d’une personnalité juridique propre, distincte de celle de son
administrateur et de celle de son bénéficiaire économique et qu’elle n’a
pas accepté ou ratifié la clause compromissoire qui est demeurée une
«res inter alios acta» à son égard.

Elle expose encore que E aurait procédé à la constitution de plusieurs
sociétés pour le compte de D; que les intimés n’ont pas rapporté la
preuve que la convention invoquée est relative à la constitution de la
société A; que subsidiairement, la convention du 22 novembre 1994
concerne seulement la création de cette société, mais non son
administration et sa gestion; que le présent litige n’est pas inhérent à la
convention du 22 novembre 1994;
qu’en ce qui concerne la demande subsidiaire dirigée contre C à titre
personnel, le tribunal aurait dû retenir sa compétence et qu’il aurait tout
au plus pu surseoir à statuer sur cette demande en attendant la
décision rendue quant à la demande principale.

L’appelante demande la condamnation des intimées à lui payer une
indemnité de procédure de 2.500 €.

Les intimés demandent la confirmation du jugement entrepris en
réitérant le déclinatoire de compétence tiré de la clause
compromissoire.

Ils soulèvent ensuite la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur au
motif que celui-ci ne comporterait aucune ventilation entre les montants
réclamés aux intimés en leur qualité d’héritiers de E et ceux réclamés à
C à titre personnel.

Les intimés soulèvent enfin l’exception de caution judiciaire et
demandent la condamnation de l’appelante de déposer un montant de
75.000 € à la Caisse des Dépôts et Consignations pour répondre des
frais et dommages et intérêts auxquels l’appelante pourrait être
condamnée en instance d’appel..

                                                                                3
Au fond, ils contestent toute responsabilité dans leur chef et affirment
que les prélèvements furent effectués conformément aux instructions
de D et dans l’intérêt de la société ; que les instructions de retrait,
comme toutes les instructions relatives aux autres opérations
bancaires, ont été données verbalement, soit par téléphone, soit lors de
rendez-vous entre parties, « sauf pour certaines factures ordonnées
directement par D (par exemple les factures adressées à G suivant un
modèle que lui avait adressé la fiduciaire H) » ; que les fonds prélevés
étaient remis en mains propres à D, le plus souvent sous pli fermé lors
de rendez-vous fixés par ce dernier.
C soutient encore qu’elle n’a opéré des retraits de fonds qu’à partir de
2005 lorsque l’état de santé de son mari se détériorait et que ces
retraits furent effectués conformément aux instructions de D; qu’il s’agit
de deux retraits, le premier du 4 mars 2005 sur 3000 € et le second du
6 juillet 2005 sur 15.000 € ;
que les prélèvements du
- 30 octobre 1995 sur 28.072,40 FF (695,89 €),
- 2 novembre 1999 sur 7.027,78 €,
- 15 novembre 2000 sur 6.216,88 €,
- 14 novembre 2001 sur 6.250,41 €,
- 6 novembre 2003 sur 12.213 € et
- 10 novembre 2004 sur 10.000 €,
correspondent à des notes de frais et honoraires de E pour la gestion
annuelle et autres frais relatifs au fonctionnement de la société ;
que ces retraits ne furent jamais contestés ni par la société ni par D qui
avait connaissance de l’intégralité des documents ;
que les autres prélèvements furent tous effectués à la demande et pour
le compte de D.

Les parties intimées déclarent former appel incident pour entendre
condamner l’appelante à leur payer une somme de 20.000 € pour
procédure abusive et vexatoire et un montant de 20.000 € pour chacun
des intimés en réparation de leur préjudice moral. Elles demandent
enfin la condamnation de l’appelante à leur payer une indemnité de
procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Suivant conclusions notifiées le 13 septembre 2011, l’appelante corrige
sa demande en la portant à la somme de 552.511,34 €.
Elle fait état de ce que son décompte a été faussé par une confusion
entre francs français et francs belges quant à certains retraits.

L’appelante demande le rejet de l’exception de caution judiciaire au
motif que celle-ci n’a pas été soulevée avant toute autre exception.
Subsidiairement, le montant de celle-ci doit être réduit de façon à ne
pas être dissuasif pour intenter une action en justice.

L’appel est recevable comme ayant été relevé dans le délai de la loi.

Par courrier du 8 décembre 2011, l’appelante demande le rejet des
conclusions notifiées le 24 novembre 2011 par les intimés.

                                                                             4
La Cour constate que l’appelante n’a pas demandé le rejet des
conclusions en question ni lors de l’audience de la mise en état ni lors
de l’audience des plaidoiries fixée le même jour à la suite de la
première bien qu’elle y fût représentée par un avocat. La demande
présentée par courrier à la Cour après la prise en délibéré de l’affaire
est irrecevable.

Superfétatoirement, il y a lieu de constater que les conclusions du 24
novembre 2011 ne contiennent pas d’éléments nouveaux qui seraient
pertinentes pour la solution du présent litige. Même à supposer que les
conclusions litigieuses eussent encore comporté une réponse,
l’appelante avait disposé du temps nécessaire entre le 24 novembre et
le 7 décembre 2011 pour notifier des conclusions en réponse. Comme
la notification des conclusions du 24 novembre 2011 n’a pas porté
atteinte aux droits de défense de l’appelante, la demande tendant au
rejet desdites conclusions n’est pas fondée.

Les intimés réitèrent en premier lieu l’exception d’incompétence tirée
de la clause compromissoire stipulée dans la « convention relative à la
constitution d’une société » conclue le 22 novembre 1994.
Suivant cette convention, E s’engage, en qualité de mandataire, à
constituer une société avec siège sur les Iles Marshall pour le compte
de D, mandant, et de la faire fonctionner, le mandant assumant
l’entière responsabilité pouvant découler du fonctionnement de la
société et prenant à sa charge l’ensemble des frais de constitution, de
fonctionnement et de gestion de la société.

L’appelante relève à juste titre que cette convention conclue entre D et
E lui est inopposable ; qu’elle dispose en effet d’une personnalité
juridique distincte de celle de son bénéficiaire économique et qu’il n’est
pas prouvé qu’elle ait jamais repris pour son compte la clause
compromissoire stipulée dans la susdite convention.
Il en suit qu’étant un tiers par rapport à cette convention, celle-ci est
une « res inter alios acta » à son égard et la clause compromissoire ne
peut lui être opposée.
Celle-ci ne peut donc s’appliquer que dans les relations entre D et E
quant aux litiges qui naissent de l’exécution de la convention du 22
novembre 1994.

Il en suit que le tribunal et, en instance d’appel, la Cour, sont
compétents pour statuer sur le litige entre la A et les consorts C-B.

Les intimés soulèvent la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur au
motif que celui-ci ne comporterait aucune ventilation entre les montants
réclamés aux intimés en leur qualité d’héritiers de E et ceux réclamés à
C à titre personnel.

L’article 585 du NCPC, qui renvoie à la disposition de l’article 154,
exige que toute assignation doit, à peine de nullité, contenir l’objet et un
exposé sommaire des moyens.

Or, il y a lieu de constater que l’acte d’appel répond à ces exigences.

                                                                               5
En l’espèce, une ventilation entre les montants réclamés à C en sa
qualité d’héritière de son époux et ceux réclamés à C à titre personnel
est superflue et l’absence de ventilation n’a pas porté atteinte aux droits
de défense des parties intimées.

D’abord, C a indiqué elle-même, sans être contredite par l’appelante,
qu’elle n’avait procédé qu’à deux retraits de fonds pour un montant total
de 18.000 € en 2005.
Ensuite, l’ensemble des autres retraits litigieux sur le compte bancaire
de l’appelante fut effectué par E, entre le 30 octobre 1995 et le 10
novembre 2004. Tous ces prélèvements, y compris ceux effectués par
C, sont susceptibles d’engager la responsabilité de E à l’égard de la
société A en sa qualité d’administrateur et de mandataire, peu importe
qu’il ait procédé personnellement aux retraits ou que ceux-ci aient été
effectués par son épouse en exécution de la procuration sur le compte
qu’il lui avait donnée, le mandataire répondant, suivant l’article 1994,
point 1°, du code civil, de la personne qu’il s’est substituée dans la
gestion quand il n’a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un. Or il
n’est pas prouvé par les éléments de la cause que E ait eu un pareil
pouvoir pour gérer et disposer du compte de l’appelante ouvert auprès
de la F. Il n’est pas contesté que les deux retraits de C aient été
effectués du consentement de E qui était en outre tenu d’une obligation
se surveillance quant à la gestion du compte de l’appelante.
Dès lors, la responsabilité de C est susceptible d’être engagée pour
l’ensemble des retraits en sa qualité d’héritière de son époux et à titre
personnel pour les deux retraits pour un total de 18.000 € effectués en
2005.

L’acte d’appel est par conséquent valable.

Les intimés demandent ensuite qu’ordre soit donnée à l’appelante de
constituer une caution judiciaire avant tout autre progrès en cause.
Suivant l’article 257 du NCPC, l’exception de caution « judicatum
solvi » doit être soulevée « avant toute exception ». La décision,
statuant préalablement au jugement ou à l’arrêt sur le fond, sur
l’exception de caution « judicatum solvi », est une décision distincte,
susceptible d’appel en elle-même selon le montant de la somme
réclamée à titre de caution, indépendamment du taux de la demande
principale.
Or, l’appelante relève à juste titre que les intimés n’ont demandé la
constitution d’une caution judiciaire qu’après avoir soulevé la nullité de
l’acte d’appel pour libellé obscur, de sorte qu’ils sont forclos à se
prévaloir de l’article 257 du NCPC.
Il en suit que l’exception de caution judiciaire est irrecevable.

L’appelante demande l’annulation du jugement entrepris au motif qu’il
aurait invoqué l’effet relatif de la convention du 22 novembre 1994 qui
ne lie que les parties qui l’ont conclue, à savoir D et E, et qui reste
inopposable aux tiers et notamment à la société A, mais que le tribunal
aurait omis de répondre à ce moyen.

                                                                              6
La société A n’avait invoqué le principe de l’effet relatif de la convention
litigieuse qu’incidemment dans ses dernières conclusions en première
instance.

Dans ses conclusions notifiées le 8 avril 2008, elle s’exprime comme
suit :
« attendu que subitement et ce après au moins trois années de
discussions quant aux prélèvements indûment opérés, les parties de
Me Vilret-Huot tirent de leur chapeau une convention qui contiendrait
une clause compromissoire ;
que le sieur D n’a jamais souscrit à cette convention ;
qu’aucune personne dûment habilitée n’a porté sa signature sur la
prédite convention ;
que la prédite convention est partant manifestement inopposable à la
partie concluante (..) »

L’inopposabilité de la convention n’est partant pas déduite du principe
de l’effet relatif des contrats, mais de l’allégation qu’elle n’est signée ni
par D ni par une « personne dûment habilitée ».

Dans ses conclusions notifiées le 10 septembre 2009, la société A
commence par contester l’applicabilité de la clause compromissoire en
soutenant que la convention ne la concernerait pas, parce que « le
blanc prévu pour préciser la dénomination de la société n’est pas
rempli » (..) », pour continuer quelques lignes plus loin : « que toutefois,
même à supposer pour les besoins de la cause que la prédite
convention soit relative à la création de la partie concluante, ce qui
manque cruellement d’être établie, quod non, la prédite convention
n’est pas opposable à la partie concluante ; que la prédite convention
est suivant les dires adverses prétendument signée par le sieur D et
non par la société A ».

Cette constatation incidente et d’apparence tout à fait anodine que la
convention ne porte pas la signature de la société A introduit pour la
première fois la question de l’effet relatif de la convention. Ce moyen
avait échappé au tribunal.

Comme le moyen en cause énonce un fait (l’absence de signature de
la partie demanderesse) et la conséquence juridique que la
demanderesse en entend tirer (l’inopposabilité de la convention à son
encontre), il aurait exigé une réponse de la part du tribunal pour
satisfaire à l’obligation de motiver le jugement. Celui-ci n’étant pas
suffisamment motivé au regard des moyens soulevés quant à la
question de savoir si la clause compromissoire est applicable au litige, il
encourt l’annulation.

Comme le jugement entrepris dont l’annulation sera prononcé au
dispositif ci-après, constitue un jugement définitif au sens de l’article
597, alinéa 2, du NCPC, c'est-à-dire un jugement qui sans être avant-
dire droit, a statué sur un incident de procédure ou sur une exception,
en l’espèce sur un déclinatoire de compétence, et qui a dessaisi
définitivement le tribunal sans que le fond ne soit tranché, et que

                                                                                7
l’affaire est en état de recevoir une décision définitive, les parties ayant
conclu au fond tant en première instance qu’en instance d’appel, il y a
lieu de procéder par voie d’évocation.

Les intimés soulèvent enfin l’irrecevabilité de la demande en paiement
de l’appelante dans la mesure où la demande originaire sur 500.315,97
€ a été portée au montant de 552.511,34 €.
Cette augmentation du montant réclamé ne constitue cependant pas
une demande nouvelle au sens de l’article 592 du NCPC. Il s’agit de la
rectification d’une erreur sur la devise en laquelle certains prélèvements
étaient exprimés et qui s’est répercutée sur leur évaluation en euros.

Par courrier du 8 décembre 2011 l’appelante demande le rejet des
débats des conclusions notifiées le 24 novembre 2011 par les intimés.
La demande tendant au rejet de conclusions que la partie destinataire
juge tardives et contraires au principe contradictoire doit être formulée
lors de l’audience de mise en état et avant la clôture de l’instruction. En
l’espèce, l’appelante qui était présente à l’audience de mise en état et à
l’audience de plaidoiries du même jour, n’a demandé le rejet des
conclusions litigieuses que par courrier du 8 décembre 2011 adressé à
la Cour.
Il en suit que cette demande est irrecevable.

Il est constant en cause que E avait, sur les instructions de D, ouvert le
compte n° 0727296 auprès de la F le 20 janvier 1995 et qu’il avait
pouvoir de faire fonctionner ce compte au nom de la société A, seule
titulaire du susdit compte.

Il n’est pas contesté que E en sa qualité d’administrateur du compte,
est tenu d’une obligation de rendre compte de sa gestion au titulaire du
compte. La qualité de la société A pour demander cette reddition de
comptes et réclamer la restitution des sommes prélevées n’est pas
discutée.

Quant à la reddition des comptes, les intimés indiquent que les
prélèvements furent effectués sur les instructions verbales de D et que
les fonds prélevés lui furent remis en main propre, le plus souvent sous
pli fermé (conclusions notifiées le 7 juillet 2011, point 2.1.2).

Les intimés soutiennent encore que certains prélèvements, énumérés
supra, ont trait au paiement en faveur de E de frais d’honoraires et de
gestion.
La Cour constate cependant que l’appelante conteste la cause de ces
prélèvements et que les intimés ne fournissent aucune pièce
justificative quant à ces retraits.

Ils versent deux documents intitulés « notes de frais et honoraires »
portant chaque fois sur 5.500 USD pour la gestion de 1995 et de 1996-
1997 et signés par E et D.
Ces montants de 2x 5.500 USD furent prélevés sur le compte auprès
de la F.

                                                                               8
Le premier retrait du 30 octobre 1995 sur 5.500 USD est repris sur le
décompte de l’appelante, converti en FRF, soit un montant de
28.072,40 francs.
Le second retrait du 11 octobre 1996 sur 5.500 USD n’est pas repris
sur le décompte de l’appelante. Le montant du retrait du 11 octobre
1996 qui y figure, porte sur 5.500 FRF.

La partie appelante n’a pas pris position sur les six retraits repris au
dispositif du présent arrêt que les intimés justifient par le paiement de
frais et honoraires dus à E pour l’administration de la société. Comme
la justification avancée par les intimés quant à ces prélèvements ne
peut pas d’ores et déjà être écartée comme dépourvue de toute
vraisemblance au vu de la périodicité et du montant des retraits, il y a
lieu de surseoir à statuer sur la demande en restitution en attendant
que l’appelante y prenne position de façon circonstanciée.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare non fondé le déclinatoire de compétence opposé par les parties
intimées ;

dit l’appel recevable ;

dit non fondée l’exception de nullité de l’acte d’appel pour libellé
obscur ;

déclare irrecevable l’exception de caution judiciaire ;

dit non fondée la fin de non-recevoir opposée par les intimés à
l’augmentation du montant de la demande en restitution ;

déclare irrecevable la demande de l’appelante tendant au rejet des
conclusions notifiées le 24 novembre 2011 par les intimés ;

annule le jugement entrepris ;

dit qu’il y a lieu de procéder par voie d’évocation ;

donne acte aux parties intimées de leur appel incident ;

avant tout autre progrès au fond :

                                                                            9
enjoint à la partie appelante de prendre position de façon
circonstanciée quant aux retraits du :
- 30 octobre 1995 sur 28.072,40 FF (695,89 €),
- 2 novembre 1999 sur 7.027,78 €,
- 15 novembre 2000 sur 6.216,88 €,
- 14 novembre 2001 sur 6.250,41 €,
- 6 novembre 2003 sur 12.213 € et
- 10 novembre 2004 sur 10.000 €,
correspondent, suivant les parties intimées, à des notes de frais et
honoraires de E pour la gestion annuelle et autres frais relatifs au
fonctionnement de la société A;

dit cette instruction complémentaire se déroulera sous la surveillance
du magistrat de la mise en état désigné ;

sursoit à statuer sur les demandes en dommages et intérêts et en
obtention d’une indemnité de procédure ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          10
"


text:
                                                                            1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du dix-huit janvier deux mille douze.

Numéro 37924 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
A.), fonctionnaire de l’État, demeurant à (…),
     appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 29 mars 2011,
     comparant par Maître Lony Thillen, avocat à Diekirch,
                                    et:
B.), sans état particulier, demeurant à (…),
     intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
     comparant par Maître Alain Bingen, avocat à Diekirch.

                          LA COUR D’APPEL:

    A.), né le (...), de nationalité luxembourgeoise, et B.), née le (...), de
nationalité bulgare, ont contracté mariage à Luxembourg le 31 janvier
2004. De leur union est née C.) le (...). A.) est fonctionnaire d’Etat aux
Ponts et-Chaussées ; B.) est artiste-peintre de formation mais sans avoir
exercé d’emploi rémunéré au Luxembourg. Il ressort par ailleurs des
pièces du dossier qu’en 1992, elle avait terminé ses études à l’Académie
nationale des arts à (...) avec un premier titre académique en peinture et
un second titre académique en pédagogie. D’après la partie A.), les titres
universitaires de B.) auraient été homologués au Luxembourg.
                                                                            2

    Par première ordonnance du 1er février 2011, le juge de référé-
divorce du tribunal d’arrondissement de Diekirch a autorisé B.) à résider
à (…), soit dans un appartement qu’elle avait pris en location depuis le
15 décembre 2010, tandis que A.) a continué à résider au domicile
conjugal à (…).

    Tant la mère que le père avaient demandé à se voir confier la garde
de l’enfant commun. Pour en décider, le premier juge avait décidé
d’entendre les parties en personne. Lors de leur audition le 8 mars 2011,
A.) a fait grief à B.), d’une part, de mener, en substance, une « vie de
bohème » – contrairement à lui, qui a une « vie rangée » avec un bon
salaire – , d’être trop laxiste dans l’éducation de l’enfant et, d’autre part,
d’avoir sorti l’enfant de son environnement accoutumé et, comme elle
avait passé ces dernières années beaucoup de temps en Bulgarie, d’aller
sûrement s’y établir avec l’enfant. Il a encore fait valoir à l’encontre de
B.) d’avoir été en traitement pour des problèmes psychiques.

     B.), de son côté, a reproché à A.) d’être excessivement rigoriste avec
C.), de se fâcher contre l’enfant et même de la frapper au visage. Suivant
le rapport d’enquête sociale dont il sera plus amplement question ci-
dessous, il aurait enfermé C.) en interdisant à la mère de calmer l’enfant
en pleurs ; tout au long du mariage, elle et l’enfant auraient été
« victimes de violences physiques et psychiques parce que (A.)) imposait
ses règles au sujet de l’éducation de l’enfant » ; après la séparation des
époux, « l’enfant, après chaque retour de chez son père, (aurait déclaré)
qu’il a été frappé et tourmenté ». Quant à ses projets d’avenir, elle avait
affirmé lors de la comparution personnelle s’être inscrite à l’Adem pour
trouver un emploi et de « vouloir rester au Luxembourg à cause de la
petite ». A noter que dans sa décision ultérieure sur la garde, le juge des
référés ne s’était pas rapporté à cette dernière déclaration. B.) avait admis
avoir souffert de dépressions. Au temps de ladite comparution, le père
avait eu C.) en visite tous les week-ends et pendant les vacances de
Carnaval. L’enfant était alors en deuxième année de l’école maternelle,
elle y avait des amis et « tout se passait normalement ».

     Par seconde ordonnance du 15 mars 2011, le juge des référés a
confié l’enfant à la garde de la mère en accordant au père un droit de
visite et d’hébergement chaque deuxième week-end et pendant la moitié
des vacances scolaires. A.) a été condamné à payer à B.) pour l’enfant
une pension alimentaire indexée de 250 € par mois, et une pension
alimentaire personnelle indexée de 1.500 € par mois pour une durée de
neuf mois, le tout à partir du 28 décembre 2010, date de la demande.

    A.) a régulièrement relevé appel de cette ordonnance le 29 mars
2011. Il conclut à se voir confier la garde provisoire de l’enfant en
reprenant ses arguments de première instance exposés ci-dessus. Il
                                                                          3

conclut à voir réduire la pension alimentaire personnelle en son montant
à 750 € par mois et en sa durée à trois mois en faisant valoir que B.), en
tant que « professeur d’éducation artistique » devrait avoir rapidement
trouvé un emploi et qu’en mars 2011, elle avait participé à une
exposition qui lui aurait rapporté de l’argent.

    La partie B.) a conclu à la confirmation de l’ordonnance.

    L’affaire avait été prise en délibéré une première fois le 26 octobre
2011. En cours de délibéré, A.) avait appris que B.) avait, le 2 novembre
suivant, déclaré son départ à la commune d’X.) pour la France, mais
qu’en fait elle était retournée dans son pays d’origine en emmenant
l’enfant commune. A ce moment, C.) était en classe de première à
l’école primaire à X.).

    A l’audience de reprise, il est encore apparu que B.), dès le 11 août
2011, en prévision de son départ, avait fait dresser par un service
d’assistance sociale bulgare un rapport sur sa situation à (...) et sur C.).
Le rapport social date du 7 septembre 2011. Il en ressort que B.) demeure
avec son père dans un vaste appartement situé dans un quartier avec des
commerces etc., qu’elle a l’intention de rester vivre à (...) en comptant
pour son entretien sur la pension alimentaire à payer par A.) et qu’elle
examinera la possibilité d’assumer un emploi une fois que la procédure
de divorce sera terminée.

    L’assistant social a constaté un lien émotionnel étroit entre la mère et
l’enfant. C.) a déclaré vouloir rencontrer son père de temps en temps.
Pour le moment, l’enfant ne fréquente pas d’établissement scolaire ;
d’après la partie B.), l’âge de scolarisation obligatoire débuterait à sept
ans en Bulgarie.

   L’enquêteur social a conclu que C.) se trouve dans un environnement
familial stable et sécurisant. C.) parle volontiers de ses nouveaux amis en
Bulgarie.

     La décision sur la garde, que ce soit en instance de référé ou dans
l’instance de divorce proprement dite, n’emporte plus attribution de
l’autorité parentale à celui des père et mère qui s’est vu confier la garde
de l’enfant (arrêt Cour constitutionnelle du 12 déc. 2008, n° 47 ; cf. à
propos des enfants naturels : arrêt Cour constitutionnelle du 26 mars
1999, n° 7). Sauf décision juridictionnelle contraire, l’autorité parentale
reste conjointe entre père et mère. Si, suivant l’ancienne terminologie, un
des deux parents s’est vu confier la « garde » de l’enfant avec octroi d’un
« droit de visite et d’hébergement » à l’autre parent, cela signifie, comme
jadis, que l’enfant a sa résidence principale, c’est-à-dire son domicile,
chez le parent formellement investi de la garde, qui, corrélativement doit
                                                                          4

pourvoir à l’entretien quotidien de l’enfant et en assumer les principales
dépenses, et que l’autre parent exerce également la garde matérielle sur
l’enfant lors de l’exercice du droit de visite et d’hébergement ; mais
dorénavant, les père et mère exercent ensemble la « garde juridique » de
l’enfant, qui est un attribut de l’autorité parentale et qui comprend
principalement le droit de décider de son éducation. Le maintien des
relations de l’enfant avec ses deux parents doit pouvoir s’exercer
régulièrement et efficacement du moment qu’il n’est pas contraire aux
intérêts de l’enfant.

     Le juge, pour éviter que l’exercice du droit du père, par exemple, aux
relations personnelles avec l’enfant ne soit paralysé, peut d’office limiter
la garde matérielle de la mère en lui interdisant de s’établir avec l’enfant
à l’étranger ou bien en soumettant le maintien de la résidence chez la
mère à la condition de ne pas s’établir à l’étranger avec l’enfant,
notamment au cas de risque de rupture des relations avec le père (v.
Henri De Page et Jean-Pol Masson : Tr. élémentaire de droit civil belge,
t. 2, vol. 2, éd. de 1990, n° 1042). Il reste que, dans le régime de
l’exercice commun de l’autorité parentale, l’un des deux parents ne peut
pas sans l’accord de l’autre déménager avec l’enfant à l’étranger. A
défaut d’accord, une décision de justice est requise. Le déplacement de
l’enfant n’est pas nécessairement sanctionné par le transfert de la
résidence de l’enfant chez le parent qui est resté dans le pays.

    Elle a violé les droits du père à décider, au même titre que la mère,
du milieu culturel et éducatif où l’enfant grandira et qui joue un rôle
déterminant dans les destinées de l’enfant. Elle a violé les droits du père
à maintenir des relations personnelles régulières avec l’enfant étant
donné qu’en raison de l’éloignement géographique le droit de visite et
d’hébergement de A.) ne pourra pas s’exercer régulière-ment. Chose
beaucoup plus grave, il est certain que C.), âgée seule-ment de six ans et
qui parle bulgare, va désapprendre rapidement, en quelques mois, la
pratique du luxembourgeois. Il est en effet bien connu que, chez les
jeunes enfants, la faculté d’apprendre une langue est égale à la faculté de
l’oublier et que l’enfant oublie vite une langue, une fois privé du milieu
affectif et social correspondant à la langue. C.) et son père ne pourront
plus communiquer comme il convient entre père et enfant. Il y a un
risque d’aliénation entre père et enfant.

    Les renseignements de la cause militent pour laisser la garde de
l’enfant aux mains de la mère avec laquelle C.) a une relation privilégiée.
Cependant, afin d’éviter la rupture entre C.) et son père, la Cour décide
de soumettre la décision d’attribution de la garde à la mère à son exercice
au Luxembourg. Il sera accordé à B.), pour se conformer à cette décision,
un délai de quatre semaines courant à partir de la signification du présent
arrêt.
                                                                         5

    Quant à la pension alimentaire personnelle de 1.500 € par mois à
payer jusqu’au 27 septembre 2011 inclus, le premier juge a correctement
apprécié les facultés contributives de A.) et retenu que sa situation
financière aisée lui permet de verser à B.) un secours à titre personnel de
1.500 € par mois. La Cour ignore tout sur la prétendue vente de tableaux
qui aurait procuré des revenus à B.). La pension n’est pas excessive en
son montant eu égard à un loyer de 750 €, outre des charges de 130 € par
mois, ni en sa durée eu égard à l’âge de 44 ans de B.) et à sa condition
d’étrangère qui ne le lui avaient pas permis de trouver rapidement un
emploi stable.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

   dit que le droit de garde sur l’enfant commun C.) est à exercer au
Luxembourg,

    accorde à B.) un délai de quatre semaines courant à partir de la
signification du présent arrêt pour se conformer à ladite déci-sion,

    condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du dix-huit janvier deux mille douze.

  Numéro 36095 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                    Entre:

  1) A, expert-comptable, demeurant à U,

  2) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Yves TAPELLA de
Luxembourg du 5 mai 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à
Luxembourg ;

                                        et:

  1) la société anonyme C S.A., établie et ayant son siège social à W, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à Luxembourg ;

  2) D, administrateur de société, demeurant à W,

                                    1
  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Lionel SPET, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d'huissier du 17 avril 2009 A et la société anonyme B ont fait
comparaître la société anonyme C et D devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir déclarer nulles les
convocations aux assemblées générales extraordinaires des 21 et 24 juillet
2008 et voir annuler ces assemblées générales et tout ce qui s'en est suivi.

   A l'appui de leur demande A et la société B ont fait valoir que les
convocations aux assemblées générales de la société C qui se sont tenues les
21 et 24 juillet 2008 et lors desquelles il a été décidé de révoquer les requérants
de leurs mandats et d'augmenter le capital social ne sont pas valables, étant
donné que le conseil d'administration de C, qui était à l'époque composé de A,
B et D, n'a jamais pris la décision de convoquer ces assemblées. Ils en ont
déduit que les convocations, en ce qu'elles portent la mention qu'elles émanent
du conseil d'administration, constituent des faux et doivent être annulées ainsi
que les assemblées générales qui s'en sont suivies et qui ne sont pas valables,
faute de convocations conformes.

   Par jugement rendu le 10 mars 2010 le tribunal a dit cette demande non
fondée, a débouté les demandeurs de leur demande en allocation d'une
indemnité de procédure et les a condamnés à payer à chacune des parties
défenderesses une indemnité de procédure de 750.- euros.

   Par exploit d'huissier du 5 mai 2010 A et la société B ont régulièrement
relevé appel de ce jugement.

   Pour fonder leur décision les juges de première instance ont dit qu'il résulte
des pièces versées en cause que la tenue des assemblées générales avait été
demandée par un actionnaire représentant plus d'un dixième du capital social
(courrier en ce sens adressé par D – actionnaire à hauteur de 50% - au conseil
d'administration de C en date du 2 juin 2008) et que les dispositions de publicité
légales pour la convocation des actionnaires détenant des actions au porteur
ont été respectées, que A et la société B étaient partant informés des
convocations et auraient pu assister ou se faire représenter aux assemblées
générales litigieuses.

  Rappelant que l'inobservation d'une règle de forme ayant trait à la
convocation d'une assemblée générale des actionnaires n'entraîne sa nullité
que pour autant que le non-respect de la formalité a pu causer un grief à celui
qui l'invoque, ils ont dit que le fait, à le supposer établi, que le conseil

                                               2
d'administration de la société C ne se soit pas réuni avant la décision de
convocation n'a causé aucun préjudice aux demandeurs, vu leur absence
auxdites assemblées générales malgré la publication des convocations en
bonne et due forme.

   A l'appui de leur appel A et la société B reprennent leur argumentation que
les convocations portent la mention qu'elles émanent du conseil
d'administration, que le conseil d'administration, composé des appelants et de
D, n'a toutefois jamais pris la décision de convoquer les assemblées générales,
que les convocations constituent dès lors des faux lesquels doivent être
annulées, de même que les assemblées générales qui s'en sont suivies.

   D et la société C font plaider que les appelants soutiennent, sans toutefois le
prouver, qu'il n'existerait en l'espèce aucune décision de convocation du conseil
d'administration. Ils ajoutent que, de toute façon, suite à la demande de
convocation d'assemblées générales faite par D, détenant plus d'un dixième du
capital social, le conseil d'administration n'avait d'autre choix que de convoquer
les assemblées générales litigieuses.

  D'après l'article 70, alinéa 2, de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, le conseil d'administration est obligé de convoquer une
assemblée générale si des actionnaires représentant le dixième du capital
social le requierent par une demande écrite indiquant l'ordre du jour.

    En l'espèce, par deux courriers adressés au conseil d'administration de la
société C le 2 juin 2008 D, détenteur de 50% des actions, a requis la
convocation de deux assemblées générales avec indication chaque fois de
l'ordre du jour et le conseil d'administration devait donc donner suite à cette
demande.

   En admettant dès lors, ainsi que le soutiennent les appelants, qu'ils n'aient
pas participé en leur qualité de membres du conseil d'administration à la
décision de convocation, cette circonstance n'a pu avoir d'incidence sur la
régularité de la tenue des assemblées générales, étant donné que le conseil
d'administration était légalement obligé de les convoquer et que les appelants
n'auraient pu s'y opposer.

    Les appelants reprennent d'autre part leur argumentation que les intimés ont
utilisé des manœuvres frauduleuses en publiant les convocations aux
assemblées générales pendant la période estivale, à un moment où A était
absent.

  C'est à tort que dans ce contexte ils soutiennent que le courrier de
convocation aux assemblées générales litigieuses ne leur a jamais été envoyé.

    En effet, ainsi que le font valoir à bon droit les intimés, conformément à
l'article 70 de la loi sur les sociétés, la convocation pour toute assemblée
générale se fait par des annonces insérées dans le Mémorial et dans un journal
de Luxembourg, l'envoi de lettres missives n'étant prévu que dans l'hypothèse
où les actions sont nominatives, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

                                     3
   Concernant la prétendue absence de A au moment des publications des
convocations, il résulte des pièces versées que la convocation à l'assemblée
générale du 21 juillet 2008 a été publiée au "Journal" des 4 et 12/13 juillet 2008,
et au Mémorial des 4 et 12 juillet 2008, que la convocation à l'assemblée
générale du 24 juillet 2008 a été publiée au "Journal" des 5/6 et 15 juillet 2008
et au Mémorial des 5 et 14 juillet 2008.

   A soutient, pièces à l'appui, qu'il a séjourné en France du 18 au 28 juillet
2008. Il n'a donc pas été absent lors de la publication des convocations et il
était en mesure d'en prendre connaissance et de se faire le cas échéant
représenter lors des assemblées générales, tant en ce qui le concerne qu'en ce
qui concerne la société B dont, d'après les intimés, il est le bénéficiaire
économique et l'un des administrateurs.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé.

   La demande des parties intimées en allocation de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire est à dire non fondée dès lors qu'aucun élément
ne permet d'établir que A et la société B aient fait dégénérer en abus leur droit
de relever appel du le jugement du 10 mars 2010.

   Leur demande en allocation d'une indemnité de procédure est par contre à
dire fondée, étant inéquitable de laisser à leur charge l'intégralité des frais non
compris dans les dépens qu'ils ont dû exposer en instance d'appel. Il y a lieu de
fixer cette indemnité à 1.000.- euros pour chacune d'elles.

   Les appelants, qui succombent dans leur appel et sont à condamner aux
frais et dépens de l'instance d'appel, doivent de ce fait être déboutés de leur
demande basée sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

   dit non fondée la demande des intimés en allocation de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire;

  condamne chacun des appelants à payer à chacune des parties intimées
une indemnité de procédure de 500.- euros;

                                      4
   déboute les appelants de leur demande basée sur l'article 240 du Nouveau
code de procédure civile et les condamne aux frais et dépens de l'instance
d'appel dont distraction au profit de Maître Nicolas Thieltgen, sur ses
affirmations de droit.

  La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame Irène FOLSCHEID, présidente de chambre, en présence de Monsieur
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                   5
"


text:
                              Arrêt référé travail

            Audience publique du 18 janvier deux mille douze

   Numéro 37599 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   S),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 18 juillet 2011,

   comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                   et:

   la société anonyme J),

   intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 18 juillet 2011,

    comparant par Maître Claude SPEICHER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 24 juin 2011, le président du tribunal de travail de
Diekirch, siégeant comme juge des référés, a déclaré irrecevable, au vu des
contestations sérieuses formulées par la partie défenderesse, la demande de
S) tendant à la condamnation de son employeur, la société J) SA, à lui payer
la somme de 8.213,14.- € à titre d’arriérés de salaire et à lui remettre sous
peine d’astreinte les fiches de salaire rectifiées pour les mois d’octobre 2009
à février 2011, ainsi que l’ensemble des relevés de transics des ordinateurs
de bord des véhicules conduits par le requérant. Le premier juge a encore
déclaré recevable et partiellement fondée la demande reconventionnelle de
la société J) SA tendant à voir condamner le requérant à lui remettre sous
peine d’astreinte les disques tachygraphiques pour la période du 16 octobre
2009 au 10 juin 2011 et a condamné S) à payer à la société J) SA le montant
de 200.- € à titre d’indemnité de procédure.

     Par exploit d’huissier du 18 juillet 2011, S) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance. Il considère que c’est à tort que le premier juge a
admis, d’une part, que la partie intimée n’a pas pu valablement discuter les
conclusions de l’expertise unilatérale ayant conclu à des arriérés de salaire
de 6.413,14.- € au motif que la partie appelante n’avait pas remis à la partie
intimée l’intégralité des disques tachygraphiques et, d’autre part, que les
justifications de l’employeur quant aux retenues sur salaire opérées pour
non remise des disques tachygraphiques n’étaient pas manifestement vaines
et, finalement, que la demande tendant à la remise des fiches de salaire
rectifiées était à rejeter, au motif que l’employeur n’était pas en possession
des disques tachygraphiques lui permettant le cas échéant de rectifier les
fiches de salaire et que la demande en communication des relevés de
transics était à rejeter au motif que l’employeur n’était pas en possession de
ces documents. La partie appelante demande encore le rejet de la demande
reconventionnelle de la société J) SA et la demande de cette dernière en
paiement d’une indemnité de procédure.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise
pour autant qu’elle a rejeté la demande adverse. La partie intimée a interjeté
appel incident contre l’ordonnance entreprise pour autant que l’astreinte au
paiement de laquelle S) a été condamné, a été fixée à seulement 25.- € par
jour de retard et pour autant que l’astreinte a été limitée à 1.000.- € et
finalement pour autant qu’une indemnité de seulement 200.- € lui a été
allouée.
                                                                                3

    Il résulte des pièces versées en cause que le 6 juillet 2011 la partie
intimée s’est vu remettre 76 disques tachygraphiques pour la période de
janvier à avril 2011.

    C’est à juste titre que le premier juge a admis que la partie intimée
n’était pas en mesure de vérifier valablement les conclusions de l’expert
unilatéral quant aux arriérés de salaire, alors que, d’une part, l’expert devait
manifestement avoir été en possession de ces disques et qu’il ne résulte
d’aucune pièce que ces disques auraient dans la suite été remis
intégralement à l’intimée et que par ailleurs cette dernière soutient, au vu
des disques tachygraphiques en sa possession, que la partie appelante
n’aurait pas correctement utilisé le tachygraphe.

    C’est encore à juste titre que le premier juge a considéré que la
demande pour autant qu’elle vise les retenues opérées par l’employeur sur le
salaire de l’appelant pour non-remise des disques tachygraphiques était
sérieusement contestable au regard, d’une part, des dispositions de l’article
L.224-3 (1) et (2) du code du travail qui prévoient la possibilité de retenues
sur salaire à effectuer par l’employeur et, d’autre part, des articles L.214-7
et L.214-10 du code du travail qui exposent l’employeur à des poursuites
pénales s’il ne dispose pas des disques tachygraphiques.

    C’est finalement à juste titre que le premier juge n’a pas fait droit à la
demande de l’appelant en délivrance des fiches de salaire rectifiées, alors
qu’il est loin d’être établi que l’employeur avait à sa disposition les
documents nécessaires pour les établir, ainsi qu’à la demande du requérant
en communication des relevés de transics, alors qu’il n’est pas établi que ces
derniers sont en possession de la partie intimée.

     La partie appelante critique encore l’ordonnance entreprise pour autant
qu’elle a déclaré partiellement fondée la demande reconventionnelle de la
société J) SA et a condamné S) à remettre à cette dernière les disques
tachygraphiques pour la période du 16 octobre 2009 au 10 juin 2011 sous
peine d’une astreinte de 25.- € par jour de retard tout en plafonnant
l’astreinte à seulement 1.000.- € et à payer à la société J) une indemnité de
procédure de 200.- €. La partie appelante affirme avoir remis tous les
disques tachygraphiques à son employeur et elle considère que l’indemnité
de procédure de 200.- €, au paiement de laquelle elle a été condamnée,
serait non fondée ou du moins exagérée.

    La partie intimée maintient partiellement sa demande reconventionnelle
au motif qu’elle n’aurait pas encore reçu les disques tachygraphiques pour
les périodes du 18 octobre 2009 au 28 juillet 2010, du 2 août 2010 au 13
août 2010 et du 1er décembre 2010 au 4 décembre 2010. La partie intimée
                                                                                4

précise cependant qu’elle ne demande pas la remise matérielle des disques
tachygraphiques mais leur téléchargement auprès de la société J). La partie
intimée forme appel incident contre l’ordonnance du 24 juin 2011 pour
autant qu’elle a fixé l’astreinte au montant de 25.- € qu’elle juge
insuffisante et pour autant que le montant de l’astreinte a été limité à 1.000.-
€ et pour autant que l’indemnité de procédure a été limitée au montant de
200.- €.

     Il résulte d’un accusé de réception signé le 6 juillet 2011 que la société
J) SA a reçu 76 disques tachygraphiques pour la période du 4 janvier 2011
au 30 avril 2011. La partie intimée qui ne conteste pas avoir remis tous les
disques tachygraphiques à un expert unilatéral, est restée en défaut d’établir
que dans la suite les disques actuellement réclamés par l’employeur ont été
remis à ce dernier. La demande reconventionnelle telle qu’elle a été précisée
n’est dès lors pas sérieusement contestable. Par ailleurs, au vu des
poursuites pénales auxquelles s’expose l’employeur s’il ne tient pas à jour
les registres du temps de travail de ses chauffeurs, la condition de l’urgence
prévue à l’article 941 du NCPC est également remplie.

     Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance entreprise est encore à
confirmer quant à la demande reconventionnelle sauf à préciser, en tenant
compte des congés de S) et des disques tachygraphiques remis le 6 juillet
2011, soit postérieurement à l’ordonnance entreprise, les périodes pour
lesquelles les disques sont à télécharger auprès la société J) SA. Par ailleurs
l’astreinte prononcée en première instance ainsi que sa limitation à 1.000.- €
et l’indemnité de procédure allouée à la société J) SA sont appropriées aux
circonstances de l’espèce.

    L’appel principal et l’appel incident sont partant à déclarer non fondés.

    Eu égard à l’issue du litige la demande de la partie appelante en
paiement d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

    Etant donné que l’appel principal n’est pas fondé, la demande de la
partie intimée en paiement d’une indemnité de procédure est à déclarer
fondée pour le montant de 500.- €.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,
                                                                              5

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    les dit non fondés ;

    précisant,

    condamne S) à télécharger chez la société J) SA les données de sa carte
de conducteur pour les périodes du 18 octobre 2009 au 28 juillet 2010, du 2
août 2010 au 13 août 2010 et du 1er décembre 2010 au 4 décembre 2010 ;

    confirme pour le surplus ;

    partant,

    dit fondée pour le montant de 500.- € la demande de la partie intimée
basée sur l’article 240 du NCPC ;

    condamne S) au payement de cette somme ;

    le condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt référé

            Audience publique du 18 janvier deux mille douze

   Numéro 37630 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   G),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 4 août 2011,

    comparant par Maître Béatrice LANNERS, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch,

                                    et:

   1. M),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 août 2011,

   comparant par Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. R),

    intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 août 2011,

   comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploits d’huissier de justice des 22 et 23 mars 2011 M) a fait
assigner G) et R) devant le juge des référés pour se voir accorder un droit de
visite et d’hébergement quant aux enfants Elie R), né le 6 mai 2004, et Noé
R), né le 3 juin 2006.

     Suite à la séparation des parents, G) et R), la garde des susdits enfants
fut, suivant jugement du 17 décembre 2010, attribuée à G), R) s’étant vu
accorder un droit de visite et d’hébergement pendant les vacances de
Pâques, les vacances de Pentecôte ainsi pour la moitié des vacances d’été.

    Par ordonnance du juge des référés du 7 juin 2011, la grand-mère
paternelle, M), a été autorisée à exercer un droit de visite et d’hébergement
quant aux enfants Elie R) et Noé R) le premier weekend de chaque mois du
vendredi 19 heures au dimanche 18 heures avec charge pour elle de venir
chercher lesdits enfants au domicile de leur mère et de les y ramener.

    Par exploit du 4 août 2011 G) a interjeté appel de cette ordonnance aux
fins de voir limiter le droit de visite et d’hébergement de M) sur les enfants
au premier dimanche du mois de 10.00 heures à 18.00 heures, pendant les
périodes au cours desquelles leur père séjourne à l’étranger pour des besoins
professionnels.

    A l’audience du 20 décembre 2011, les parties en cause ont exposé
qu’elles ont trouvé un accord et elles demandent à ce que cet accord soit
acté et retenu dans un arrêt à prononcer.

    Les parties M) et G) ont convenu ce qui suit :

    1) Madame M) exercera le droit de visite et d’hébergement à l’égard
des enfants Elie et Noé R) uniquement les premières, troisièmes et
cinquièmes fins de semaine du mois du vendredi 18.00 heures au dimanche
18.00 heures à charge pour Madame M) de venir chercher et ramener les
enfants auprès de leur mère ;
                                                                               3

    2) Madame M) renonce purement et simplement au droit de visite et
d’hébergement à l’égard des enfants Elie et Noé R) lorsque le prédit droit
de visite et d’hébergement sera exercé par le père des enfants Elie et Noé
R), à savoir R), né le 3 septembre 1973, se trouvant actuellement au Brésil.

    Il échet d’en donner acte aux parties en cause.

    Le mandataire de R) a déclaré ne pas s’opposer au prédit accord.

    La partie appelante a demandé l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000.- €

     L’appelante ne justifiant pas de la condition de l’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, sa demande présentée sur
la base de cet article est également à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la pure forme,

   donne acte aux parties G) et M) de leur accord, dont le détail est énoncé
dans la motivation ci-dessus ;

    rejette la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

    condamne chacune des parties G) et M) à la moitié des frais.
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du dix-huit janvier deux mille douze.

  Numéro 38002 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                    Entre:

   l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d'Etat actuellement en fonction, établi à L-1352 Luxembourg, 4, rue de
la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances actuellement en fonction,
établi à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences
de Monsieur le Directeur de l’Enregistrement et des Domaines et/ou pour autant
que de besoin par le Receveur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines au bureau de la Recette Centrale, pour lesquels domicile est élu au
bureau dudit Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

   appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO
d’Esch-sur-Alzette du 5 octobre 2011,

  comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   la société anonyme A S.A. radiée, ayant eu son siège social à U, ayant été
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……..,

  intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

                                    1
  n’ayant pas constitué d’avocat à la Cour.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 15 avril 2010, l’Etat du GRAND-DUCHE de
Luxembourg, ci-après l’ETAT, a fait comparaître la société anonyme A devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour entendre prononcer sa mise en faillite.

    Le tribunal, dans son jugement du 6 mai 2011, a déclaré cette demande
irrecevable au motif que la société assignée a été liquidée, que la liquidation a
été clôturée, que la société a été rayée en date du 27 novembre 2008 du
registre de commerce et des sociétés et que son activité commerciale a cessé
le 23 octobre 2008.

   Selon le tribunal, pour être déclaré en faillite, il faut être commerçant,
respectivement avoir été commerçant dans les six mois antérieurement à la
déclaration de faillite ; la clôture de la liquidation consacre la fin de l’activité
commerciale et le délai de six mois prévu à l’article 437, alinéa 3 du Code de
commerce commence à courir à partir de la clôture de la liquidation.

  De cette décision l’ETAT a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 5 octobre 2011.

   L’ETAT fait valoir en instance d’appel que la dissolution de la société s’est
faite sans phase de liquidation et sans nomination de liquidateurs
conformément à l’article 143 de la loi sur les sociétés commerciales, que le
recouvrement de la dette fiscale auprès des actionnaires, personnes de droit
étranger, aurait été illusoire, que le notaire instrumentaire n’aurait pas procédé
à la vérification sociale et financière de la société et surtout de la situation
passive, que les droits des tiers ne seraient pas à suffisance garantis « dans le
cadre législatif incomplet en ce que la procédure de dissolution simplifiée, telle
que visée par l’article 143 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales n’exige ni de vérifier l’état du passif de la société en voie
de dissolution, ni de constituer une provision… ». Il y aurait partant lieu de
transposer au cas d’espèce le régime légal et jurisprudentiel selon lequel
l’extinction de la personne morale vis-à-vis des tiers par la publication des
résolutions de l’assemblée au registre de commerce et des sociétés ne serait
pas absolue. En l’occurrence la prescription quinquennale de l’article 157 de la
loi sur les sociétés commerciales aurait commencé à courir à partir du 28
novembre 2008, date de la publication de la radiation, de sorte que la
prescription ne serait pas acquise à l’heure actuelle et que la demande en
déclaration de faillite serait à déclarer recevable.

  Le Ministère Public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

                                               2
   Il est constant en cause que la société A a été dissoute et la liquidation
clôturée par acte notarié du 16 octobre 2008 suivant la procédure simplifiée de
dissolution; cet acte a été enregistré le 28 octobre 2008, publié le 3 décembre
2008, et la société a été rayée du registre de commerce et des sociétés en date
du 27 novembre 2008.

   Une société commerciale dissoute est réputée exister pour sa liquidation et
conserve son caractère de société de commerce tant que sa liquidation n’est
point clôturée ; c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’elle peut,
jusqu’à la clôture de sa liquidation, et dans une période subséquente de six
mois – ce délai s’expliquant par le fait que la cessation de paiement ne peut
être fixée qu’à six mois au plus avant la déclaration de faillite par application
des articles 437 et 442 du Code de commerce -, être déclarée en état de faillite
(Cass. belge 8 mai 1930, Pas. 1930, I, page 202 ; note de J-G RENAULD sous
Cass. 22 mars 1962, rev. crit. jur. belge, 1963, page 42). En effet, la clôture
consacre la fin de l’activité commerciale et c’est à ce moment-là que prendra
cours le délai de six mois.

   Par la clôture de la liquidation, l’extinction de la société n’est pas absolue, la
société continuant d’exister pour répondre des actions que les créanciers
sociaux peuvent encore exercer contre elle en la personne de ses liquidateurs,
aussi longtemps que la prescription n’est pas acquise par l’écoulement de cinq
ans à partir de la publication de la clôture de la liquidation (art. 157 de la loi sur
les sociétés commerciales). Elle continue dès lors à avoir une existence
« passive », comme relevé par les premiers juges.

   Contrairement à l’argumentation de l’appelant ci-avant exposée, l’article 157
précité est d’interprétation stricte et ne concerne que les actions où les
liquidateurs agissent en cette qualité, et non les actions en déclaration de faillite
(Novelles, les concordats et la faillite, troisième édition, no 191 ; trib com. Brux.
13 oct. 1951, rev. prat.soc.1956, no 4563).

   La Cour note qu’il est toujours loisible à un créancier, qui estime que la
décision de clôture a été prise en fraude de ses droits, de demander
l’annulation de la décision de clôture et dans ce cas la société serait de
nouveau réputée exister pour sa liquidation.

  L’appel est dès lors à déclarer non fondé.

   Au vu de l’issue du litige, la demande de l’ETAT en paiement d’une
indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant par défaut et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

                                       3
  confirme le jugement entrepris ;

  déclare non fondée la demande de l’appelant en paiement d’une indemnité
de procédure ;

  condamne la partie appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel.

  La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame Irène FOLSCHEID, présidente de chambre, en présence de Monsieur
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                     4
"