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N° 88 / 16.
du 17.11.2016.

Numéro 3706 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-sept novembre deux mille seize.

Composition:

Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation, président,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                    et:

1) la société anonyme SOC1), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés
sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) la société SOC2), société du droit de l’Ile de Jersey sous forme de « limited
company », établie à (…), représentée par son organe de direction statutaire,
agissant en sa qualité de trustee des trusts dénommés A) et B),

défenderesse en cassation.
    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 16 octobre 2014 sous les numéros 37374 et
37390 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième
chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 12 février 2016 par X à la société
anonyme SOC1) et à la société du droit de l’Ile de Jersey SOC2), déposé au greffe
de la Cour le 15 février 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 4 avril 2016 par la société anonyme
SOC1) à X et à la société du droit de l’Ile de Jersey SOC2), déposé au greffe de la
Cour le 5 avril 2016 ;

       Vu le nouveau mémoire, dénommé « mémoire en réponse », signifié le 13
octobre 2016 par X à la société anonyme SOC1) et à la société du droit de l’Ile de
Jersey SOC2), déposé au greffe de la Cour le 14 octobre 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général John PETRY ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, avait condamné X à payer un certain
montant à la société anonyme SOC1), avait validé une saisie-arrêt pratiquée par
cette dernière entre ses propres mains sur les comptes de X et avait dit non fondées
plusieurs demandes reconventionnelles en dommages-intérêts de ce dernier ; que la
Cour d’appel a rejeté l’appel de X et a confirmé ces dispositions du jugement
entrepris ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que la défenderesse en cassation SOC1) soulève la nullité de
l’exploit de signification du mémoire en cassation et, en conséquence,
l’irrecevabilité du pourvoi, en raison de l’indication d’une fausse adresse par le
demandeur en cassation aux fins d’éviter, par l’occultation de son adresse réelle,
toute signification à domicile et toute mesure d’exécution ;

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        Attendu qu’aux termes de l’article 153 du Nouveau code de procédure civile
tout acte d’huissier de justice doit indiquer, à peine de nullité, si le requérant est une
personne physique, ses nom, prénoms, profession et domicile ;

        Attendu que dans l’exploit de signification du mémoire en cassation le
demandeur en cassation X indique au titre de son adresse la mention suivante :
« demeurant à (…)», partant une boîte postale et non le lieu de son domicile ou de
sa résidence ;

       Attendu que l’article 264, alinéa 2, du Nouveau code de procédure civile
dispose qu’aucune nullité pour vice de forme des exploits ou des actes de procédure
ne peut être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité,
même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie
adverse ;

        Attendu qu’il ressort des pièces versées au dossier par le demandeur en
cassation que des actes de procédure, et notamment l’arrêt attaqué, ont pu lui être
signifiés malgré le fait que l’irrégularité formelle incriminée affectait déjà son acte
d’appel et ses conclusions prises en instance d’appel ;

        Que la défenderesse en cassation reste dès lors en défaut d’établir que le
vice de forme qu’elle invoque soit de nature à porter atteinte à ses intérêts, de sorte
qu’en application de l’article 264, alinéa 2, précité, il n’y a pas lieu de prononcer la
nullité pour vice de forme de l’exploit de signification du mémoire en cassation ;

        Qu’il en suit que le pourvoi, introduit pour le surplus dans les forme et délai
de la loi, est recevable ;

       Sur le premier moyen de cassation :

         « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'appel de X, confirmé le
jugement quant à ce, débouté toutes les parties de leurs demandes basées sur
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et condamné chacun des
appelants aux dépens de son appel,

       aux motifs que << les moyens d'appel de X sont, en substance, les mêmes
que ses moyens de première instance qui ont été rejetés par le tribunal >> ; <<
Comme les motifs retenus par le tribunal correspondent également à l'appréciation
de la Cour, la Cour confirme ce volet du jugement par adoption des motifs de
première instance >> ;

        alors que - premier moyen - conformément à l'article 249 du Nouveau code
de procédure civile et à l'article 6, paragraphe 1 de la Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome, le 4 novembre
1950 (ci-après la << Convention Européenne des Droits de l'Homme >>, en
abrégé la << C.E.D.H. >>) disposant que toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue par un tribunal impartial, la rédaction des jugements doit contenir les
motifs des jugements ; qu'en adoptant les motifs du jugement de première instance
sans aucune discussion et sans expliciter en quoi lesdits motifs rencontraient

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l'approbation de la Cour d'appel, cette dernière n'a donné qu'une motivation de
pure forme à son arrêt ne permettant pas au demandeur en cassation de suivre le
raisonnement juridique suivi par la Cour d'appel et de connaître les motifs réels
gisant à la base du rejet de son acte d'appel ; que partant, l'arrêt de la Cour
d'appel a créé un doute légitime dans le chef du demandeur en cassation quant à
l'objectivité et, ce faisant, à l'impartialité de la Cour ; que l'arrêt a quo encourt dès
lors l'annulation pour absence de motifs »;

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou un élément de moyen ne
doit, sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

         Attendu que le moyen articule, d’une part un défaut de motifs au sens de
l’article 249 du Nouveau code de procédure civile, qui constitue un vice de forme,
et, d’autre part, une violation du devoir d’impartialité du juge inscrit à l’article 6,
paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, qui constitue un vice de fond ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       « Il est par ailleurs fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'appel de X,
confirmé le jugement quant à ce, débouté toutes les parties de leurs demandes
basées sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et condamné chacun
des appelants aux dépens de son appel,

         aux motifs que, d'une part, << les moyens d'appel de X sont, en substance,
les mêmes que ses moyens de première instance qui ont été rejetés par le tribunal
>> et que << Comme les motifs retenus par le tribunal correspondent également à
l'appréciation de la Cour, la Cour confirme ce volet du jugement par adoption des
motifs de première instance >> ; et que, d'autre part, aux termes des motifs
adoptés de première instance, << Il résulte en outre des pièces du dossier, et
notamment des nombreux courriels produits par la société SOC1), qu'avant la
signature du contrat de gestion et après le courriel de X du 11 octobre 2002, le
défendeur gérait lui-même son portefeuille, qu'il prenait lui-même les décisions tant
quant aux produits dans lesquels il voulait investir qu'aux montants qu'il voulait
investir >> pour conclure que << les opérations boursières litigieuses ne
s'inscrivent pas dans le cadre du contrat de gestion discrétionnaire du 19 décembre
(il y a lieu de lire : septembre) 2002 que X n'a pas voulu continuer au-delà du 11
octobre 2002, mais dans le cadre d'un contrat de gestion simple ou libre dans
lequel c'est le client qui continue à gérer son compte en passant lui-même ses
ordres à la banque et dans lequel le banquier est un mandataire qui exécute les
ordres reçus et ne s'immisce en principe pas dans les affaires du client >> ;

       alors que - second moyen - conformément à l'article 249 du Nouveau code
de procédure civile et à l'article 6, paragraphe 1 C.E.D.H. disposant que toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, la

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rédaction des jugements doit se prononcer sur les conclusions des parties et plus
particulièrement du demandeur en cassation ;

         que - première branche - en << retenant que les moyens d'appel de X sont,
en substance, les mêmes que ses moyens de première instance >>, sans rechercher
si le demandeur en cassation n'avait pas invoqué de nouveaux moyens en appel,
notamment en s'appuyant pour la première fois dans ses conclusions d'appel du 19
juin 2012, page 7, sur l'article 1174 du Code civil aux fins de voir constater le
caractère potestatif de la condition érigée unilatéralement en cours de contrat par
la SOC1) S.A. consistant à demander des dépôts de garantie complémentaires qui
n'étaient pas convenues au contrat entre le demandeur en cassation et la SOC1)
SA., la Cour d'appel a omis de répondre aux conclusions du demandeur en
cassation par lesquelles ce dernier invoquait les éléments suivants : << L'exigence
de dépôts complémentaires : condition purement potestative. L'exigence de
garanties nouvelles dont elle détermine le montant unilatéralement pour maintenir
le crédit n'est rien d'autre qu'une condition purement potestative qui en vertu de
l'article 1174 du Code civil rend cette obligation nulle >> ; qu'en ne répondant pas
aux conclusions du demandeur en cassation sur ce moyen propre à entraîner le
succès de ses prétentions, la Cour d'appel a privé de motifs son arrêt du 16 octobre
2014 ;

        que - seconde branche - en faisant siens les motifs de première instance qui
excluent la qualification de mandat de gestion discrétionnaire pour retenir celle de
mandat de gestion simple dans les relations contractuelles entre le demandeur en
cassation et la banque, sans vérifier si le jugement de première instance n'avait pas
omis de rechercher s'il n'était pas établi que la banque avait effectué des
opérations de vente sur option pour le compte de son client sans l'autorisation
préalable de celui-ci, établissant ainsi le caractère discrétionnaire ou quasi-
discrétionnaire du mandat de gestion, comme l'y invitaient les conclusions du
demandeur en cassation de première instance en date du 1er mars 2010, page 16, et
ses conclusions en appel du 29 novembre 2011, page 181, la Cour d'appel a omis
de répondre aux conclusions du demandeur en cassation sur ce moyen propre à
entraîner le succès de ses prétentions, partant, a privé de motifs son arrêt du 16
octobre 2014 » ;

       Sur la première branche du moyen :

        Attendu que les juges de première instance avaient constaté que la demande
de constitution de garanties supplémentaires était prévue au contrat conclu entre
parties, qu’en appliquant cette clause, la banque n’avait fait qu’exercer un droit
prévu dans les conditions générales acceptées par le demandeur en cassation, que le
grief de ce dernier que la clause avait été appliquée de manière intempestive était
contredite par les éléments du dossier, que cette application n’avait pas été abusive
et que la banque était en droit de ne renouveler les positions des options « put »
qu’à la condition que le demandeur en cassation produise une couverture
supplémentaire de ses pertes ;

        Qu’en faisant siens ces motifs, la Cour d’appel, qui n’avait pas à entrer dans
le détail de l’argumentation des parties, a implicitement répondu au moyen ;

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       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé en sa première branche ;

       Sur la seconde branche du moyen :

       Attendu que pour qu’il y ait défaut de réponse à conclusions, il faut que les
conclusions invoquées contiennent un moyen de nature à entraîner une autre
solution que celle adoptée et qu’il n’y ait pas été répondu ;

        Attendu que les conclusions du demandeur en cassation, suivant lesquelles
l’employé de la banque C) prenait parfois l’initiative de réaliser sans l’autorisation
préalable de X des achats de « short put » que ce dernier se bornait à entériner par
la suite, n’avaient pas pour objet de contester la qualification du contrat entre
parties comme contrat de gestion simple et d’en demander la requalification en
contrat de gestion discrétionnaire, mais d’illustrer, dans le cadre du moyen tiré d’un
défaut d’information et de conseil de la banque, l’affirmation que celle-ci avait
conseillé à son client de faire des opérations risquées ;

       Que le passage auquel se réfère le demandeur en cassation ne formule donc
aucun moyen et figure de surcroît dans un contexte différent de celui du moyen
allégué auquel la Cour d’appel n’aurait pas répondu ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas non plus fondé en sa seconde branche ;

       Sur le troisième moyen de cassation, pris en ses deux branches :

         « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'appel de X, confirmé le
jugement quant à ce, débouté toutes les parties de leurs demandes basées sur
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et condamné chacun des
appelants aux dépens de son appel,

        aux motifs adoptés, figurant dans le jugement du tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg du 22 décembre 2010, que << L'étendue et le contenu de
l'obligation accessoire d'information et de conseil à charge de la banque vis-à-vis
de son client sont à définir en fonction du produit bancaire, du profil client et des
circonstances de l'espèce >>, que << tel que la société SOC1) le fait plaider à
juste titre, X se considérait lui-même comme étant doté d'expérience en matière
d'investissement dès lors que, par courrier du 17 janvier 2008 adressé à la société
SOC1), il a demandé à la banque de le faire rentrer dans la catégorie des ’’clients
professionnels’’ >> et que << La question de savoir si la catégorisation du
défendeur par la société SOC1) en janvier 2008 était justifiée au fond et régulière
en la forme est sans pertinence en l'espèce alors que, sans avoir égard à ce
changement de catégorie, le tribunal a retenu qu'aucune violation de l'obligation
d'information et de conseil en relation causale avec les pertes subies par X ne peut
être reprochée à la banque >> ;

        alors que - troisième moyen - conformément à l'article 249 du Nouveau
code de procédure civile et à l'article 6, paragraphe 1 C.E.D.H. disposant que toute

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personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, la
rédaction des jugements ne saurait contenir des motifs contradictoires ;

        que - première branche - après avoir retenu que l'étendue et le contenu de
l'obligation accessoire d'information et de conseil à charge de la banque vis-à-vis
de son client sont à définir en fonction notamment du profil du client, la Cour
d'appel ne pouvait, sans se contredire, juger par adoption de motifs que << La
question de savoir si la catégorisation du défendeur par la société SOC1) en
janvier 2008 était justifiée au fond et régulière en la forme est sans pertinence en
l'espèce >> ; que le jugement énonce ici une chose et son contraire en indiquant
qu'il faut avoir égard au profil du client pour déterminer l'étendue des obligations
d'information et de conseil de la banque à son égard, mais qu'il n'y a pas lieu
d'apprécier le bien-fondé, ni la forme de la catégorisation du profil du client à
laquelle aurait procédé la banque en l'espèce ; que s'annihilant réciproquement, les
motifs adoptés sus-décrits privent l'arrêt de motivation ;

        que - seconde branche - en adoptant les motifs du jugement de première
instance selon lesquels le tribunal n'avait pas eu égard au changement de catégorie
de client du demandeur en cassation pour conclure << qu'aucune violation de
l'obligation d'information et de conseil en relation causale avec les pertes subies
par X ne peut être reprochée à la banque >>, alors que manifestement le tribunal
s'est appuyé sur ce changement de catégorie, en retenant notamment que << X se
considérait lui-même comme étant doté d'expérience en matière d'investissement
dès lors que, par courrier du 17 janvier 2008 adressé à la société SOC1), il a
demandé à la banque de le faire rentrer dans la catégorie des ’’clients
professionnels’’ >>, l'arrêt a quo s'est privé derechef de motivation par
contradiction de motifs » ;

        Attendu que les juges de première instance, après avoir arrêté le principe
que « L'étendue et le contenu de l'obligation accessoire d'information et de conseil
à charge de la banque vis-à-vis de son client sont à définir en fonction du produit
bancaire, du profil du client et des circonstances de l'espèce », ont retenu qu’en
l’espèce « (…) il résulte de ces éléments que X, loin d'être un investisseur profane,
doit être considéré comme étant un spéculateur expérimenté », « que X se
considérait lui-même comme étant doté d'expérience en matière d'investissement,
dès lors que, par courrier du 17 janvier 2008 adressé à la banque, il a demandé à
la banque de le faire rentrer dans la catégorie des << clients professionnels >> »,
et, pour répondre au reproche de X que la banque, en procédant en janvier 2008 à sa
catégorisation en tant que « client professionnel », aurait omis de vérifier de façon
sérieuse ses connaissances et son expérience en matière d’opérations financières,
que « le contenu de l’obligation d’information et de conseil dont la banque est
débitrice à l'égard du client doit être analysé au regard de tous les éléments de la
cause. La catégorisation interne de X à laquelle la banque a procédé en janvier
2008 à la demande expresse du défendeur n'est nullement déterminante dans la
recherche de l'étendue de l'obligation d'information et de conseil à charge de la
société SOC1) », étant donné que « dans le cadre d'un litige opposant le client à sa
banque, il appartient au tribunal de vérifier concrètement les connaissances et
l'expérience du client en matière d'opérations financières, analyse qui a en l'espèce
été faite ci-avant », et que la question de savoir si la catégorisation incriminée était
justifiée était sans pertinence, alors que, « sans avoir égard à ce changement de

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catégorie, le tribunal a retenu qu'aucune violation de l'obligation d'information et
de conseil en relation causale avec les pertes subies par X ne pouvait être
reprochée à la banque » ;

       Attendu que ces motifs, adoptés par la Cour d’appel, sont exempts de
contradiction ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé en ses deux branches ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       « Il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'appel de X,
confirmé le jugement quant à ce, débouté toutes les parties de leurs demandes
basées sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et condamné chacun
des appelants aux dépens de son appel,

        aux motifs adoptés qu'<< Il résulte en outre des pièces du dossier, et
notamment des nombreux courriels produits par la société SOC1), qu'avant la
signature du contrat de gestion et après le courriel de X du 11 octobre 2002, le
défendeur gérait lui-même son portefeuille, qu'il prenait lui-même les décisions tant
quant aux produits dans lesquels il voulait investir qu'aux montants qu'il voulait
investir >> et que << les opérations boursières litigieuses ne s'inscrivent pas dans
le cadre du contrat de gestion discrétionnaire du 19 décembre (il y a lieu de lire :
septembre) 2002 que X n'a pas voulu continuer au-delà du 11 octobre 2002, mais
dans le cadre d'un contrat de gestion simple ou libre dans lequel c'est le client qui
continue à gérer son compte en passant lui-même ses ordres à la banque et dans
lequel le banquier est un mandataire qui exécute les ordres reçus et ne s'immisce en
principe pas dans les affaires du client >> ;

        alors que - quatrième moyen - qu'en application de l'article 1134 du Code
civil, << les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites >> et conformément à l'article 1984 du Code civil, << le mandat ou
procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de
faire quelque chose pour le mandant et en son nom >> ; que dès lors, la Cour
d'appel, en adoptant les motifs de première instance qualifiant la relation
contractuelle entre le demandeur en cassation et la banque de mandat de gestion
simple, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas effectué
des opérations de vente sur option pour le compte de son client sans son
autorisation préalable, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des
dispositions susvisées » ;

       Attendu que le défaut de base légale suppose que l’arrêt comporte des
motifs de fait incomplets ou imprécis, qui ne permettent pas à la Cour de cassation
d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

        Attendu que pour retenir la qualification de mandat de gestion simple et
exclure celle de mandat de gestion discrétionnaire, les juges de première instance
ont retenu ce qui suit :

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        « En 1998, X a ouvert un compte n° 1107600 auprès de la société SOC1).
Le 19 septembre 2002, les parties ont conclu une convention de gestion « TTT –
Eurostoxx 50 » aux termes de laquelle X a confié à la banque la gestion
discrétionnaire des avoirs déposés (estimés à environ 1.200.000 euros à la date de
la signature de la convention) sur le sous-compte interne n° 1107600-197,
conformément à la technique « TTT » (« Track The Trend »), présentée par la
banque comme étant .une technique de gestion alternative permettant aux
investisseurs de profiter des tendances haussières et baissières du marché, en
l'occurrence du marché « Eurostoxx 50 », moyennant prélèvement par la banque
d'une commission de gestion.

       Par courriel du 11 octobre 2002, X a écrit à D) de la société SOC1) : « je
désire me mettre neutre en TTT, je ne crois pas que ce genre d'investissement me
convienne pour le moment, les marchés sont trop volatiles, nous avons perdu en 2
heures ce que nous avions gagné en 4 jours, ce n'est pas bon pour mon portefeuille
ni pour mon cœur !! Je préfère pour le moment, jouer au jour le jour comme je fais
de temps en temps (…) ».

       La société SOC1) conclut de ces éléments que X a mis fin au contrat de
gestion « TTT – Eurostoxx 50 » relatif aux produits dérivés un mois après sa
signature et que les opérations spéculatives que X a entreprises après le 11 octobre
2002 l'ont été sur ordre de celui-ci. X aurait ainsi, dès 2002, géré lui-même son
compte en initiant un nombre impressionnant d'opérations sur produits dérivés. A
partir de ce moment, la banque n'aurait perçu aucune commission de gestion et,
depuis 2003, il n'y aurait plus eu d'avoirs à gérer sur le sous-compte n° 110760-
197.
         X conteste le bien-fondé du moyen de la société SOC1). Il fait valoir que le
contrat de mandat de gestion discrétionnaire signé le 19 septembre 2002 n'a jamais
fait l'objet d'une résiliation de sorte que ce contrat trouverait toujours application à
ce jour. Contrairement à l'argumentaire de la banque, le courriel de X du 11
octobre 2002 ne constituerait pas une résiliation du contrat « TTT – Eurostoxx 50
», une telle résiliation devant intervenir suivant l'article 6 de ladite convention par
lettre recommandée à la poste.

        S'il est vrai que le courriel de X du 11 octobre 2002 par lequel celui-ci a
demandé à la banque de « le mettre neutre en TTT » ne constitue pas une
résiliation formelle de la convention de gestion « TTT » conclue le 19 septembre
2002 entre parties, il reste que X y a exprimé son désir de suspendre les effets du
contrat de gestion au motif que ce « genre d'investissement » ne lui convenait pas «
pour le moment » et qu'il préférait « jouer au jour le jour », décision que la banque
a acceptée. Il résulte en outre des pièces du dossier, et notamment des nombreux
courriels produits par la société SOC1), qu'avant la signature du contrat de gestion
et après le courriel de X du 11 octobre 2002, le défendeur gérait lui-même son
portefeuille, qu'il prenait lui-même les décisions tant quant aux produits dans
lesquels il voulait investir qu'aux montants qu'il voulait investir. Si, tel que le fait
relever X, il a bénéficié à l'occasion de conseils donnés par C), son interlocuteur à
la banque, il ne demeure pas moins que le choix de la décision finale n'incombait
pas à la banque, mais à X. Il s'ajoute que le défendeur reste en défaut de prouver
son allégation qu'après la mise en suspens de la convention de gestion «TTT –

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Eurostoxx 50 », la société SOC1) aurait perçu de la part de son client la moindre
commission de gestion.

        Dans ces conditions, les opérations boursières litigieuses ne s'inscrivent pas
dans le cadre du contrat de gestion discrétionnaire du 19 septembre 2002 que X n'a
pas voulu continuer au-delà du 11 octobre 2002, mais dans le cadre d'un contrat de
gestion simple ou libre dans lequel c'est le client qui continue à gérer son compte
en passant lui-même ses ordres à la banque et dans lequel le banquier est un
mandataire qui exécute les ordres reçus et ne s'immisce en principe pas dans les
affaires du client. » ;

        Attendu que par ces motifs complets et précis, adoptés par la Cour d’appel,
celle-ci a qualifié sans insuffisance de motifs le contrat comme mandat de gestion
simple ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les cinquième et sixième moyens de cassation réunis :

       « Il est en outre fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'appel de X,
confirmé le jugement quant à ce, débouté toutes les parties de leurs demandes
basées sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et condamné chacun
des appelants aux dépens de son appel,

        aux motifs adoptés que << l'obligation de la banque, qui est de moyens,
exige du professionnel de mettre son client en garde de façon générale et ne doit
pas porter sur les risques inhérents à une opération déterminée >> et que << c'est
à bon droit que la banque fait plaider qu'aux termes des conditions générales de la
banque, acceptées par X, le client désireux d'investir dans des opérations à terme
ou au comptant, dont les contrats sur ’’futures’’ et les options, déclare avoir reçu
de la Banque toutes les informations relatives aux instruments cités ci-avant et
notamment la description des risques, des possibilités de pertes et d'appel de
marges qu'ils comportent ; il recourt donc à ces instruments dans le cadre de la
gestion de ses avoirs en pleine connaissance de cause >> pour retenir qu' <<
aucun manquement à son obligation d'information et de conseil n'est prouvé dans
le chef de la banque >> ;

         alors que - cinquième moyen - en vertu du principe de loyauté
contractuelle visé à l'article 1134, alinéa 3 du Code civil et en application de
l'article 1135 du Code civil d'après lequel << Les conventions obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité,
l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature >>, en lien avec l'article
37-3 (3) de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier telle qu'elle a été modifiée,
il incombe une obligation d'information et de conseil à charge de la banque à
l'égard de son client sur le type spécifique d'instruments financiers dans lesquelles
il est proposé d'investir ; que l'arrêt a quo, en reprenant les motifs de première
instance, qui se contentent, sur base des conditions générales de la banque, d'une
simple mise en garde générale à l'égard du client pour exonérer la banque de son
obligation d'information et de conseil, en l'absence d'informations spécifiques

                                        10
quant au type d'instruments financiers dans lesquels il était proposé d'investir et
aux risques spécifiques y afférents, a violé les dispositions susvisées ;

       Il est finalement fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'appel de X,
confirmé le jugement quant à ce, débouté toutes les parties de leurs demandes
basées sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile et condamné chacun
des appelants aux dépens de son appel,

        aux motifs adoptés que << L'étendue et le contenu de l'obligation
accessoire d'information et de conseil à charge de la banque vis-à-vis de son client
sont à définir en fonction du produit bancaire, du profil client et des circonstances
de l'espèce >>, que << Concernant le reproche de X que la société SOC1) lui a
conseillé d'investir dans des options ’’put’’, il est vrai que, par courriel du 2 août
2007, C), interlocuteur de X auprès de la banque, lui a proposé d'<< arrêter de
travailler sur les futures vu la volatilité sur le marché. Mais de profiter de cette
volatilité, pour vendre des options ES50 (...) >> et que << La question de savoir si
la catégorisation du défendeur par la société SOC1) en janvier 2008 était justifiée
au fond et régulière en la forme est sans pertinence en l'espèce alors que, sans
avoir égard à ce changement de catégorie, le tribunal a retenu qu'aucune violation
de l'obligation d'information et de conseil en relation causale avec les pertes subies
par X ne peut être reprochée à la banque >> ;

        alors que - sixième moyen - en vertu du principe de loyauté contractuelle
visé à l'article 1134, alinéa 3 du Code civil et en application de l'article 1135 du
Code civil d'après lequel << Les conventions obligent non seulement à ce qui y est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à
l'obligation d'après sa nature >>, en lien avec l'article 37-3 (4) de la loi du 5 avril
1993 sur le secteur financier telle qu'elle a été modifiée, il appartient à la banque,
au titre de son obligation accessoire d'information et de conseil, de s'enquérir des
connaissances et de l'expérience du client en rapport avec le type de produit
proposé afin d'être en mesure d'évaluer si le produit d'investissement est approprié
pour le client ; que l'arrêt a quo, par motifs adoptés, après avoir constaté que la
banque avait conseillé le demandeur en cassation quant aux produits
d'investissement litigieux, a cependant fait abstraction du bien-fondé de la
catégorisation du client opérée par la banque en janvier 2008, n'examinant dès lors
pas les diligences de la banque pour s'enquérir des connaissances et de
l'expérience de son client quant aux produits financiers conseillés, pour retenir que
la banque n'avait pas failli à son obligation d'information et de conseil ; ce faisant,
la Cour d'appel a violé les dispositions susvisées » ;

        Attendu que les juges de première instance ont défini comme suit l’étendue
et le contenu de l’obligation d’information et de conseil de la banque :

        « L'étendue et le contenu de l'obligation accessoire d'information et de
conseil à charge de la banque vis-à-vis de son client sont à définir en fonction du
produit bancaire, du profil du client et des circonstances de l'espèce. Le client a, de
son côté, l'obligation de s'informer et de se renseigner lui-même quant aux services
qu'il sollicite. L'information sera modulée en fonction de l'inexpérience du client
(Cour d'appel, 24 juin 2009, déc. précitée). L'obligation d'informer le client des
risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme doit

                                       11
conférer au client la compréhension des mécanismes du marché, des risques du jeu
boursier en général, ce afin que son choix soit effectué en connaissance de cause
(Cour d'appel, 27 avril 2007, déc. précitée). L'obligation de la banque, qui est de
moyens, exige du professionnel de mettre son client en garde de façon générale et
ne doit pas porter sur les risques inhérents à une opération déterminée (Cour
d'appel, 19 décembre 2007, déc. précitée). » ;

        Qu’en ce qui concerne les connaissances et l’expérience de X en matière
d’opérations financières et l’étendue de l’obligation d’information et de conseil à
laquelle la banque était, en conséquence, tenue à son égard, ils ont retenu en
substance, sur base des éléments du dossier leur soumis, exposés en détail dans leur
décision, « que X, loin d'être un investisseur profane, doit être considéré comme
étant un spéculateur expérimenté », que « compte tenu de son expérience dans le
domaine des investissements, et notamment dans les opérations spéculatives, X ne
pouvait ignorer les risques que comportait toute opération spéculative, englobant
des paris à la hausse ou à la baisse des valeurs », « qu'en tant qu'investisseur
expérimenté, X devait être conscient des risques inhérents » à l’instrument financier
des options «put», qu’« au vu de sa connaissance du marché, X devait
nécessairement être au courant de ce risque (de faire des pertes sensibles) », « que
la décision finale prise en 2007 de s'engager dans les opérations sur options «put»
l'avait été par X lui-même, en pleine connaissance de cause » ; qu’« il en va de
même en ce qui concerne la décision prise par X les 16 et 18 septembre 2008 de
faire des «roll-over», partant de renouveler ses positions en options «put» », et que
« partant aucun manquement à son obligation d'information et de conseil n'est
prouvé dans le chef de la société SOC1).» ;

        Que, quant au reproche de X que la banque, en procédant en janvier 2008 à
sa catégorisation en tant que « client professionnel », aurait manqué aux règles de
conduite énumérées dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier en omettant de vérifier de façon sérieuse ses connaissances et son
expérience en matière d’opérations financières, les juges ont considéré que « le
contenu de l’obligation d’information et de conseil dont la banque est débitrice à
l'égard du client doit être analysé au regard de tous les éléments de la cause », que
la question de la justification de la catégorisation incriminée était dès lors sans
pertinence, étant donné que « dans le cadre d'un litige opposant le client à sa
banque, il appartient au tribunal de vérifier concrètement les connaissances et
l'expérience du client en matière d'opérations financières, analyse qui a en l'espèce
été faite ci-avant » et « que, sans avoir égard à ce changement de catégorie, le
tribunal a retenu qu'aucune violation de l'obligation d'information et de conseil en
relation causale avec les pertes subies par X ne peut être reprochée à la banque » ;

        Attendu qu’en se déterminant par adoption de cette motivation, les juges
d’appel ont retenu, en faisant usage de leur pouvoir d’appréciation souverain des
éléments de l’espèce, que compte tenu des connaissances et de l’expérience de X en
matière d’opérations financières, aucune violation de l’obligation d’information et
de conseil à l’égard du client, tant au regard des règles de droit commun qu’au
regard des prescriptions spéciales de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier, ne pouvait être reprochée à la banque ;

                                      12
       Attendu que sous le couvert du grief de la violation des dispositions visées
aux moyens, ceux-ci ne tendent qu’à remettre en discussion cette appréciation
souveraine des juges du fond, qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de la
défenderesse en cassation SOC1) les frais exposés non compris dans les dépens ;
qu’il convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

      condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
SOC1) une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation,
avec distraction au profit de Maître Yves PRUSSEN sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier
à la Cour.

                                       13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Ordonnance N° 154/16 - VIII - Travail

                 Exempt - appel en matière de droit du travail.

Numéro 44152 du rôle

                             ORDONNANCE

rendue à l’audience publique le dix-sept novembre deux mille seize en
application de l’article L. 521-4 du code du travail par Monsieur Étienne
SCHMIT, président de chambre à la Cour d’appel, délégué par Monsieur le
Président de la Cour supérieure de justice, assisté de Monsieur le greffier Alain
BERNARD,

sur une requête d’appel déposée le 31 octobre 2016 par Mme A.), dans une
affaire se mouvant

                                     entre :

Mme A.), demeurant à L-(…),

comparaissant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse aux termes d’une requête d’appel déposée le 31 octobre 2016
par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                          et :

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins de la prédite requête,

comparaissant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins de la prédite requête,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

1. La procédure

Par ordonnance du 18 octobre 2016, un juge de paix siégeant comme président
du tribunal du travail de Luxembourg a déclaré irrecevable la demande de Mme
A.) tendant à être autorisée à percevoir par provision des indemnités de
chômage.

Le magistrat a constaté que le dépôt d’une demande d’octroi d’une indemnité
de chômage n’était pas prouvé.

Lors des débats de première instance, l’Etat a soutenu que ce dépôt auprès de
l’agence pour le développement pour l’emploi ne serait pas établi.

Par requête déposée le 31 octobre 2016, Mme A.) a régulièrement formé appel
contre cette décision.

2. L’appréciation de l’appel

Mme A.) conclut à la réformation de la décision et demande à ce qu’elle soit
autorisée à percevoir des indemnités de chômage complet pour une période de
182 jours à partir de son inscription auprès de l’agence pour le développement
de l’emploi, sinon à partir de la demande en justice.

Tant l’employeur que l’Etat se rapportent à sagesse, mais ne motivent pas leurs
contestations.

Au vu des pièces versées, Mme A.) a été licenciée le 28 juillet 2016 avec effet
immédiat pour motif grave.

Le 2 août 2016, elle s’est inscrite comme demandeur d’emploi auprès de
l’agence pour le développement de l’emploi et, le 3 août 2016, elle a introduit
une demande d’octroi des indemnités de chômage complet.

Le 9 septembre 2016, elle a déposé au greffe du tribunal du travail de
Luxembourg une requête qui tend à ce que le licenciement soit déclaré abusif
et à ce qu’elle soit indemnisée.

                                          2
La salariée, licenciée pour motif grave, remplit donc les trois conditions
préalables à l’examen d’une demande d’autorisation de toucher des indemnités
de chômage par provision.

Au vu des pièces actuellement versées, la décision d’irrecevabilité est à
réformer.

La régularité du licenciement, contestée par la requête au fond déposée auprès
du tribunal du travail, n’est pas établie.

Dès lors, il n’est pas indiqué que la décision de l’employeur de licencier prive la
salariée, avec effet immédiat, tant de sa rémunération que des indemnités de
chômage. Il y a lieu d’autoriser la salariée à percevoir les indemnités de
chômage, par provision, ces indemnités étant à rembourser au cas où la
juridiction du travail conclut à la régularité du licenciement.

                              PAR CES MOTIFS :

le président de la huitième chambre de la Cour d’appel M. Étienne SCHMIT,
délégué par M. le Président de la Cour supérieure de justice, siégeant en
application de l’article L. 521-4 du code du travail, statuant contradictoirement,

déclare l’appel recevable et fondé,

réformant, déclare recevable la demande de Mme A.),

autorise l’attribution par provision à Mme A.) d’indemnités de chômage complet
pendant 182 jours de calendrier à partir du 3 août 2016, en attendant la décision
judiciaire définitive sur la régularité ou le bien fondé du licenciement,

réserve les dépens.

La lecture de cette ordonnance a été faite à l’audience publique indiquée ci-
dessus par M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M.
Alain BERNARD, greffier.

                                      3
"


text:
Arrêt N° 139/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept novembre deux mille seize.

Numéro 42747 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 20 février 2015,

comparant par Maître Christian GAILLOT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 1er février 2013, A a fait convoquer la société anonyme B S.A.
devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer abusif le
licenciement avec préavis intervenu à son égard le 25 juillet 2012. Il réclama les
montants suivants :

   -   préjudice matériel                                            13.141,20 euros
   -   préjudice moral                                                5.000,00 euros
   -   arriérés de salaire (majoration des heures de travail)         8.825,57 euros,
       avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

A l’appui de sa demande, le requérant fit exposer avoir été engagé par la société B
en qualité de « clarkiste/préparateur » en vertu d’un contrat de travail à durée
indéterminée du 27 décembre 2004. Par courrier recommandé du 19 juillet 2012, il
a été convoqué à un entretien préalable au licenciement pour le 24 juillet 2012. Par
courrier recommandé du 25 juillet 2012, il a été licencié avec un préavis de quatre
mois.

Suite à sa demande des motifs du licenciement du 14 août 2012, l’employeur lui a,
par courrier recommandé du 22 août 2012, reproché un absentéisme habituel ayant
désorganisé le bon fonctionnement de son entreprise.

Le salarié contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs du
licenciement pour conclure au caractère abusif de ce dernier.

                                          2
Il soutint que ses absences avaient pour cause une maladie, des problèmes de
sinusite, absences qui n’affectaient en rien la bonne organisation du travail au sein
de la société.

Par un jugement contradictoirement rendu en date du 7 janvier 2015 le tribunal du
travail a :

-reçu la demande en la forme et la déclare recevable ;
-donné acte à l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, qu’il n’a pas de revendications ;
-mis hors cause l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi ;
-donné acte à A qu’il réduit sa demande en indemnisation de son préjudice matériel
au montant de 10.473,41 euros ;
-déclaré justifié le licenciement avec préavis intervenu le 25 juillet 2012 à l’égard
de A ;
-déclaré non fondée la demande de A en indemnisation de préjudices matériel et
moral ;
-déclaré non fondée la demande de A en paiement d’arriérés de salaire ;
-déclaré non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure ;
-déclaré non fondée la demande de la société anonyme B S.A. en paiement d’une
indemnité de procédure ;
-condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a déclaré la lettre de motivation
suffisamment précise, relevé que les absences du salarié étaient prouvées et
« qu’au vu de leur fréquence et de leur durée, les absences pour cause de maladie
sont à qualifier d’absentéisme habituel » et finalement retenu qu’« Au vu des
éléments du dossier et notamment des déclarations claires et circonstanciées du
directeur logistique de la société défenderesse, il y a lieu d’admettre que l’absence
du requérant présentait manifestement une gêne pour le fonctionnement du service
auquel il était affecté et que l’employeur pouvait légitimement estimer ne plus
pouvoir compter sur une collaboration régulière et efficace du concerné. »

Concernant la majoration du SMIG réclamée par le salarié, le tribunal a décidé,
pour rejeter la susdite demande et, par application de l’article L.222-4 du code du
travail « qu’en l’espèce, le salarié n’apporte pas d’éléments permettant de conclure
qu’en sa qualité de « clarkiste/ préparateur », il a fourni un travail correspondant
à sa qualification professionnelle de «magasinage/ et messagerie ». Ainsi il ne
prouve, ni n’offre en preuve avoir effectué un ensemble de tâches caractéristiques
du métier de magasinier, telles que notamment la réception et le contrôle de
commandes, la gestion des stocks et la tenue d’inventaires ».

                                           3
A a régulièrement interjeté appel du susdit jugement par exploit d’huissier du 20
février 2015.

L’appelant demande de déclarer son appel justifié, partant à voir réformer le
jugement entrepris du 7 janvier 2015, voir déclarer le licenciement intervenu en
date du 25 juillet 2012 irrégulier sinon abusif, partant voir condamner la société B
S.A. à lui payer la somme totale de 15.473,41 € se composant de 10.473,41 € pour
le préjudice matériel et de 5.000 € pour le préjudice moral avec les intérêts légaux à
partir de la demande jusqu’à solde, voir condamner encore la société B S.A. à lui
payer la somme de 8.825,57 € au titre du solde de salaire, lui donner acte qu’il se
réserve le droit de formuler des offres de preuve au cours de l’instance, voir
condamner la société B S.A. à tous les frais et dépens des deux instances ainsi qu’à
une indemnité de procédure pour la première instance et 1.500 € pour l’instance
d’appel sur base de l’article 240 du NCPC, voir déclarer commun le jugement à
intervenir à l’ÉTAT.

Il maintient en instance d’appel ses contestations quant à la précision de la lettre de
motivation, quant à la réalité des motifs et quant à leur sérieux pour conclure au
caractère abusif du licenciement.

Quant aux majorations des heures de travail, l’appelant se prévaut d’un CAP
« magasinage et messagerie » français du 3 novembre 1979 lequel a été assimilé au
CATP Luxembourgeois en date du 7 décembre 2009 et soutient que sur cette seule
base l’employeur aurait dû lui payer le salaire social minimum majoré de 20 %
conformément à l’article L.222-4 du code du travail.

Il fait ensuite valoir qu’en pratique il devait préparer les commandes qui lui étaient
confiées, chercher les marchandises dans l’entrepôt avec son clark, préparer les
palettes, emballer la marchandise, puis emmener cette dernière à l’expédition. Il
devait aussi informer son employeur quand un produit manquait en stock et aider au
déchargement des camions d’approvisionnement le matin, fonctions correspondant
d’après lui, à celles d’un magasinier.

Le salarié tente encore de donner une définition de la fonction de magasinier et
énumère les différentes tâches effectuées par un magasinier par rapport au
répertoire ROME repris par l'ADEM.

Il sollicite en conséquence la majoration de son salaire correspondant à un montant
de 8.825,57 euros.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de ses motifs,
partant elle demande de déclarer justifié le licenciement avec préavis intervenu en
date du 25 juillet 2012 et de débouter la partie appelante de l’ensemble de ses
prétentions indemnitaires en relation causale avec cette résiliation.

                                          4
A titre subsidiaire, la société B S.A. demande acte qu’elle sollicite l’audition du
témoin C conformément aux dispositions de l’article 403 du NCPC, pour démontrer
la réalité et le sérieux de la désorganisation du service causée par les nombreuses
absences de A.

A titre plus subsidiaire, en cas de réformation du jugement de première instance,
l’intimée demande de débouter la partie appelante de ses demandes indemnitaires
faute d’établissement d’un décompte précis et détaillé des préjudices prétendument
subis, sinon de les ramener à de plus justes proportions, de débouter la partie
appelante de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 €
pour la première instance et de 1.500 € pour l’instance d’appel ; elle sollicite
finalement la condamnation de A au paiement d’une partie des sommes exposées
par elle et non comprises dans les dépens pour les frais et honoraires d’avocat, ainsi
que les frais de déplacement et les frais exposés qu’il serait injuste de laisser à
l’unique charge de la société B S.A. au vœu de l’article 240 du NCPC de l’ordre de
1.500 €.

L’intimée relève à titre liminaire concernant la demande du salarié en majoration de
son salaire minimum, que le certificat émis par le Ministère de l’Education
Nationale en date du 7 décembre 2009 manque de clarté. En effet, le représentant
du Ministère mentionne expressément dans ledit certificat que le CAP français est
assimilable au CATP luxembourgeois « ceci cependant sous réserve de spécialité ».
Dès lors, on ne peut conclure définitivement que le diplôme du CAP français
détenu par A est équivalent au CATP luxembourgeois, A n’ayant pas rapporté les
preuves complémentaires nécessaires afin de lever la réserve émise par le Ministère
Luxembourgeois.

L’intimée soutient encore que les travaux confiés à A ne concernaient qu’une
infime partie des compétences à acquérir pour la délivrance du CATP de
magasinier ou de gestionnaire en logistique à Luxembourg ; que les tâches
effectuées par A, détaillées dans le corps du courrier OGBL du 18 septembre 2012,
relèvent de travaux normaux à effectuer dans n’importe quel dépôt par n’importe
quel salarié non qualifié ; que A n’a jamais géré un inventaire, n’a jamais participé
à la gestion du stock ou à l’organisation du dépôt ; que les tâches exercées par A
étaient celles d’un simple exécutant ; que la fonction de A au sein de la société B
n’était donc pas celle dévolue normalement à un magasinier, responsable de la
gestion du stock et qu’il est de jurisprudence constante qu’un salarié doit être classé
quant à son salaire selon les fonctions effectivement exercées auprès de son
employeur.

L’ÉTAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi demande acte
qu’il n’a pas de revendications à formuler.

                                          5
Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

Quant au bien-fondé du licenciement de A.

Le salarié réitère en instance d’appel sa contestation relative à la précision de la
lettre de motivation.

Or, en indiquant dans la lettre de motivation du 22 août 2012 que le licenciement
est basé sur les nombreuses absences du salarié, absences dont les dates et périodes
sont reprises de façon complète entre avril et mai 2012, tout en expliquant d’une
manière exhaustive les mesures qui ont dû être prises par l’employeur pour pallier
les absences qui désorganisaient le bon déroulement des services de l’entreprise,
pour finalement décrire toutes les fonctions confiées au salarié au sein de la société
pour permettre de répondre au mieux aux besoins et attentes de ce dernier,
l’employeur a suffi à l’exigence de précision prévue par l’article L.124-5 du code
du travail, dans la mesure où ni le salarié ni les juridictions du travail ne pouvaient
se méprendre sur la nature et la gravité des faits reprochés à A.

Il s’ensuit que le jugement est à confirmer sur ce point.

L’absentéisme habituel pour raison de santé peut être une cause de rupture du
contrat lorsqu’il apporte une gêne indiscutable au fonctionnement de l’entreprise
dès lors que les nombreuses absences du salarié confirment à l’employeur qu’il ne
peut plus compter sur une collaboration suffisamment régulière du salarié pour les
nécessités du fonctionnement de l’entreprise.

La réalité et le caractère habituel des absences de A résultent à suffisance des
certificats médicaux versés en preuve, lesquels établissent que sur une période de
104 semaines A avait pratiquement atteint le seuil de 52 semaines d’absences pour
cause de maladie.

Dans la mesure où dans les relations de travail, la présence du salarié sur son lieu
de travail constitue la règle et l’absence du lieu de travail l’exception, et qu’en
l’occurrence les absences du salarié entre le 11 octobre 2011 et le 25 mai 2012 sont
devenues la règle et sa présence l’exception, c’est de façon justifiée que
l’employeur, qui ne pouvait plus compter sur une collaboration suffisamment
régulière de A pour le bon fonctionnement de son entreprise, a procédé à son
licenciement avec préavis.

Concernant la désorganisation de l’entreprise induite de ces absences habituelles
mais contestée par le salarié, la Cour relève que cette désorganisation est présumée
dans le cas d’un absentéisme caractérisé de l’ampleur de celui de A.

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Cette désorganisation importante des services de l’entreprise découlant des
absences régulières de A est finalement établie par les déclarations circonstanciées
du directeur logistique de la société employeuse, C.

Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a décidé que le licenciement
intervenu à l’encontre de A est justifié.

Il est encore à confirmer en ce qu’il a retenu, en présence d’un licenciement régulier
et justifié, que les demandes indemnitaires du salarié étaient en conséquence mal
fondées.

Quant à la majoration de salaire :

Se prévalant des dispositions de l’article L.222-4 du code du travail, A qui prétend
détenir un CAP/CATP de magasinier fait grief au tribunal du travail de ne pas lui
avoir alloué la majoration du salaire social dû à un ouvrier qualifié.

L’employeur conteste, comme en première instance, cette demande dans son
principe dans la mesure où A n’était pas engagé comme magasinier, respectivement
n’effectuait pas des travaux correspondant à la qualification de magasinier.

Aux termes de l’article L.222-4 précité
« (1) Le niveau du salaire social minimum des salariés justifiant d’une
qualification professionnelle est majoré de 20 %.

(2) Est à considérer comme salarié qualifié au sens des dispositions du présent
chapitre, le salarié qui exerce une profession comportant une qualification
professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une formation
sanctionnée par un certificat officiel.

Sont à considérer comme certificats officiels au sens de l’alinéa qui précède, les
certificats reconnus par l’Etat luxembourgeois et qui sont au moins au niveau du
certificat d’aptitude technique et professionnelle (CATP) de l’enseignement
secondaire technique. L’équivalence des certificats qui sont au moins du niveau du
certificat d’aptitude technique et professionnelle au sens des dispositions du
précédent alinéa est reconnue par le ministre ayant l’Education nationale dans ses
attributions, sur avis du ministre ayant le Travail dans ses attributions. (…)».

Il résulte des pièces soumises à l’appréciation de la Cour que A détient un CAP
Français « magasinage et messagerie » qui a été assimilé au CATP luxembourgeois
de magasinier par le Ministère de L’Education Nationale et de la Formation
Professionnelle avec effet au 7 décembre 2007. En effet, la formule y référencée

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selon laquelle « sous réserve de spécialité » est une formule d’usage qui se retrouve
dans tous les certificats d’équivalence provenant du Ministère compétent et qui
signifie que le CATP est délivré pour la spécialité du CAP à savoir « magasinage
et messagerie ».

A aurait partant en principe dû être rémunéré en raison de son niveau de formation
correspondant à celle de magasinier conformément à l’article L.222-4 du code du
travail et percevoir une majoration de 20%, à la condition toutefois d’avoir
effectivement ou réellement exercé les fonctions de magasinier correspondantes, ce
qui est formellement contesté par l’employeur.

En effet, il résulte du contrat de travail signé le 27. 12. 2004 et qui fait la loi entre
parties, que A a été engagé comme « clarkiste/préparateur ».

Dans la mesure où un salarié est libre d’accepter un emploi requérant une
qualification moindre que celle dont il est titulaire et que A a signé le susdit contrat
de travail sachant partant qu’il acceptait non pas une tâche de magasinier mais celle
de clarkiste-préparateur, qu’il ne soutient pas que son consentement a été vicié lors
de la signature, il est malvenu actuellement de prétendre au paiement d’une
majoration de salaire correspondant à celle de magasinier.

Néanmoins, pour pouvoir, dans les conditions données, quand même prétendre à
une requalification de carrière, A qui soutient avoir effectué majoritairement des
travaux rentrant dans la fonction de magasinier, doit en rapporter la preuve.

En effet, en cas de contestation portant, comme en l’espèce, sur la qualification du
salarié, celle-ci est appréciée par les juges du fond d’après les fonctions réellement
exercées par l’intéressé et non d’après le titre qui lui est donné, le rôle des
juridictions du travail étant celui de rechercher en fait quelle est la nature exacte de
l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert (Droit
du travail, le salaire, Gérard Lyon-Caen, Dalloz, 2e édition, no.107 page 127).

De même en vertu du principe selon lequel la rémunération est la juste contrepartie
des services rendus, un salarié, qui se fait engager en vue d’une fonction
déterminée, doit être rémunéré selon les fonctions effectivement exercées au sein de
l’entreprise, indépendamment d’une qualification supérieure.

A, après avoir tenté une définition de l’activité de magasinier et indiqué en théorie
les tâches à effectuer par un magasinier selon un document du Conseil régional de
Bourgogne et de l’ADEM, à défaut d’autres définitions du métier, énumère les
activités effectuées par lui auprès de la société B qui correspondraient, d’après lui,
à celles de magasinier, à savoir préparer les commandes qui lui étaient confiées,
chercher la marchandise dans l’entrepôt avec son clark, préparer la palette, emballer
la marchandise, puis emmener cette dernière à l’expédition. Il devait aussi informer

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son supérieur quand un produit manquait en stock et aider au déchargement des
camions d’approvisionnement le matin.

A en conclut qu’il occupait la fonction de magasinier pour être en charge des postes
de magasinier clarkiste, magasinier préparateur de commandes, magasinier
réceptionnaire, magasinier expéditeur, magasinier gestionnaire de stocks,
manutentionnaire, emballeur, chargeur expéditeur.

L’employeur conteste que son ancien salarié ait effectué de telles tâches et prétend
quant à lui que ce dernier exécutait des travaux tels que décharger des camions,
ranger des colis sur des étagères ou préparer ces colis, qui sont des travaux d’ordre
manuel ne nécessitant aucun travail intellectuel comme celui du magasinier qui est
amené à réceptionner et contrôler les marchandises, à gérer les stocks, tenir des
inventaires et à participer à la logistique d’un dépôt.

Dans la mesure où les fonctions énumérées par le salarié ne sont établies par aucun
élément du dossier, que l’attestation testimoniale rédigée par le témoin D n’est pas
précise et concluante à cet égard, A reste en défaut de prouver être en droit de
toucher une rémunération correspondant à celle de magasinier, de sorte que sa
demande est, par confirmation du jugement entrepris, à rejeter.

A réclame, par réformation du jugement entrepris, une indemnité de procédure pour
la première instance de 1.500 euros ainsi qu’une indemnité du même montant pour
l’instance d’appel.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais de l’instance ne peut se prévaloir
des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que le jugement est à confirmer
en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande afférente en première instance.

La demande du salarié pour l’instance d’appel est également à rejeter pour les
mêmes motifs que repris ci-dessus.

La société B réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance
d’appel.

Au vu du résultat positif du présent recours, il ne paraît pas inéquitable d’allouer à
l’employeur une indemnité de procédure de 1.000 euros.

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                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

rejette la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel,

condamne A à payer à la société B une indemnité de procédure de 1.000 euros pour
l’instance d’appel,

déclare le présent arrêt commun à l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE
LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
PIERRET qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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