text:
Jugement no.            219/2011
not. 22533/2010CD

          AUDIENCE PUBLIQUE DU 20 JANVIER 2011

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,                chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

étr.         X.)
ex.p.        né le (…) à Luxembourg
             demeurant (…), L-(…)

                           - prévenu -

        ============================================

                               FAITS:

Par citation du 14 décembre 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de
comparaître à l'audience publique du 3 janvier 2011 devant le tribunal
correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

Harcèlement ; coups et blessures volontaires

A l'audience publique du 3 janvier 2011, Madame le vice-président
constata l'identité du prévenu X.) et lui donna connaissance de l'acte qui
a saisi le tribunal.

Le témoin E. H. fut entendu à titre de simple information.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.
La représentante du Ministère Public, Madame Françoise SCHANEN,
premier substitut du Procureur d'Etat, résuma l’affaire et conclut à la
condamnation du prévenu X.) .

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                  JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 14 décembre 2010 ;

Vu l’information donnée en date du 14 décembre 2010 en application de
l’article 453 du code de la sécurité sociale à la Caisse Nationale de
Santé relative à la citation du prévenu X.) ;

Le parquet reproche au prévenu d’avoir, notamment au courant des mois
de mars et d’avril 2010, obsessionnellement harcelé E.H. et de lui avoir,
en date du 12 septembre 2010, volontairement porté des coups ou fait
des blessures.

X.) reconnaît d’avoir, suite à la rupture de leur relation intime, harcelé de
façon répétée E.H. en se rendant régulièrement à son domicile, en
sonnant à la porte, en lui envoyant d’innombrables SMS et en l’appelant
de façon répétée et intempestive.

Il aurait cependant arrêté ces agissements après son audition par la
police.

Pour ce qui est des coups qu’il aurait porté à E.H. le 12 septembre 2010,
le prévenu déclare se souvenir uniquement de ce qu’il se trouvait dans
un état alcoolique avancé et d’avoir été raccompagné chez lui par E.H.
Au vu de son état alcoolique avancé, il n’aurait aucun souvenir des faits
survenus entre eux cette nuit-là.

Le ministère public estime les infractions mises à charge du prévenu
établies. L’harcèlement obsessionnel aurait été en relation avec la
rupture de la relation intime et ne perdurerait plus.

Les coups portés en date du 12 septembre 2010 seraient établis par la
déposition de la victime et les blessures constatés par le Dr. Angelina
GANIEVA.

                                      2
Les Faits :

Vu les procès-verbaux du CPI Grevenmacher, SI, numéros 1393 du 30
avril 2010 et 1878 du 12 septembre 2010 ;

Entendu les déclarations faites à l’audience à titre de simple
renseignements par la mineure E.H..

En date du 30 avril 2010, la mineure E.H. assistée de son père, déposa
plainte à l’encontre de son ancien petit ami, X.) , qui ne cesserait de la
menacer.

Depuis la fin de leur relation intime, X.) ne cesserait de lui envoyer des
SMS et de l’appeler en dépit de ce qu’elle ignorerait ses messages et
ses appels.

Depuis une semaine, il viendrait tous les jours à son domicile. En date
du 23 avril 2010, il aurait regardé à travers la fenêtre de la cuisine depuis
le jardin. Comme elle aurait fermé les volets, il aurait sonné
intempestivement. La police, qu’elle aurait appelé, aurait emmené X.),
mais celui-ci aurait été de retour 15 minutes plus tard et aurait à nouveau
sonné et frappé à la porte.

Entendu par les agents X.) confirma les déclarations d’E.H. et en
particuliers les faits du 23 avril 2010, les appels et les SMS.

En date du 12 septembre 2010, la mineure E.H. déposa à nouveau
plainte contre X.).

Au petit matin, elle aurait ramené celui-ci chez lui en raison de son état
d’ébriété avancé. Dans la rue (…), où X.) habiterait, il lui aurait demandé
de l’accompagner chez lui pour avoir des relations sexuelles.

Comme elle aurait refusé, il serait devenu agressif, lui aurait donné une
gifle et l’aurait poussée. Après qu’elle aurait poussé X.) de retour, celui-ci
l’aurait poussée au point de la renverser. Comme elle se serait trouvée
par terre, il se serait assis sur elle, l’aurait saisie par les cheveux et aurait
secoué sa tête.

Elle aurait réussi à se relever et se serait enfui. X.) l’aurait cependant
rejointe, l’aurait saisie par le col et poussée contre la façade d’une
maison.

E.H. verse aux agents un certificat médical établi le jour même par le
docteur Angélina GANIEVA attestant à la mineure des égratignures au
genou gauche, au coude droit, au petit doigt gauche et deux petites
bosses au niveau du crâne.

                                        3
X.) conteste auprès des agents la version des fiats d’E.H. Celle-ci l’aurait
effectivement raccompagné chez lui, mais comme il aurait refusé d’avoir
des relations sexuelles avec elle, elle serait devenue agressive et l’aurait
poussé au niveau de son genou gauche.

Comme elle n’aurait cessée de le harceler, il l’aurait poussée et
secouée. Elle aurait alors perdu l’équilibre et serait tombée sur le côté.

Il produit aux agents un certificat médical établi en date du 14 septembre
2010 par le Dr. Eleni MANGEN attestant une égratignure au niveau de
sa jambe droite et une séquelle d’un cm au niveau du genou gauche et
du cou.

Entendue à l’audience, E.H. réitère ses dépositions faites auprès des
agents. Elle ne conteste pas d’avoir éventuellement poussé le prévenu le
12 septembre 2010 au genou gauche, mais soutient n’avoir, en tout état
de cause, pas agi intentionnellement mais uniquement dans le cadre de
sa défense.

En Droit :

Le ministère public reproche à X.) d’avoir obsessionnellement harcelé
E.H. et de lui avoir volontairement porté des coups ou fait des blessures.

L’infraction de harcèlement obsessionnel est prévue par l’article 442-2
qui sanctionne d’une peine d’emprisonnement de quinze jours à deux
ans et d’une amende de 251 à 3.000 euros, ou d’une de ces peines
seulement, celui qui harcèle de façon répétée une personne alors qu’il
savait ou aurait dû savoir que par ce comportement il en affectait
gravement la tranquillité.

Envoyer, après une rupture, d’itératives SMS, donner d’itératives coups
de téléphones et attendre à itératives reprises devant la porte de la
personne qui vient de rompre la relation intime et ce en dépit de ce que
cette personne ignore tous ces essais d’entrée en contact et ne répond à
aucun d’eux est constitutif d’un harcèlement répété au sens de l’article
442-2 du code pénal.

A fortiori, s’introduire dans le jardin, regarder par la fenêtre de la cuisine,
sonner intempestivement à la porte jusqu’à ce qu’on soit éloigné des
lieux par la police pour y revenir après 15 minutes et à nouveau sonner
et frapper à la porte est constitutif d’un harcèlement.

En l’espèce, il est établi tant par les déclaration d’E.H. que par l’aveu du
prévenu que celui-ci a, dans les semaines suivant la rupture de leur
relation intime, envoyé d’innombrables SMS à E.H., tenté à itératives
reprises de la contacter par appels téléphoniques et qu’il s’est présenté

                                       4
devant sa porte et ce en dépit de ce que tous ces essais d’entrer en
contact sont demeurés ignorés par E.H.

En particulier, X.) reconnaît de s’être rendu en date du 23 avril 2010 au
domicile d’E.H., d’avoir regardé dans la cuisine depuis le jardin, d’avoir
sonné à la porte, d’avoir été éloigné des lieux par la police, d’y être
revenu et d’avoir à nouveau sonné et frappé à la porte.

L’ensemble de ces faits est          incontestablement     constitutif   d’un
harcèlement au sens de la loi.

De plus, comme E.H. ignorait les essais d’entrée en contact du prévenu,
X.) devait réaliser que celle-ci, qui venait de mettre un terme à leur
relation, n’était nullement intéressée au contact qu’il recherchait, qu’elle
l’évitait et que partant il affectait gravement par son comportement la
tranquillité de son ancien petite amie.

Les éléments constitutifs de l’infraction de harcèlement obsessionnel
mise sub 1) à charge du prévenu sont partant établis à son encontre si
bien qu’il y a lieu de le retenir dans les liens de cette prévention.

Pour ce qui est de l’infraction de coups et blessures volontaires
également mise à charge du prévenu, le tribunal constate que X.)
déclare ne plus pouvoir, en raison de son état d’ébriété en date du 12
septembre dernier, se souvenir de ce qui s’est passé rue (…) entre lui et
E.H.

Force est de constater que les blessures relevées par le docteur
Angélina GANIEVA sur E.H. confirment la version des faits telle que
relatée par E.H. dans ses déclarations auprès des agents et à
l’audience.

En effet, la présence d’égratignures des deux côtés du corps et d’une
bosse de chaque côté de la tête infirment l’affirmation faite par le
prévenu auprès des agents verbalisant qu’E.H. serait tombée
latéralement et qui lui-même ne l’aurait que poussée et secouée.

Ces blessures, conformes avec la description des faits fournie par E.H.
confirment les faits relatés par elle et établissent partant l’infraction de
coups et blessures volontaire mise à charge du prévenu.

X.) est partant convaincu, par les débats à l’audience et notamment les
déclarations de la mineure E.H., ensemble les éléments du dossier
répressif et de ses aveux partiels, des infractions :

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

                                      5
a) en mars et avril 2010, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, à Wasserbillig,

d’avoir harcelé de façon répétée une personne alors qu’il aurait dû
savoir qu’il affecterait gravement par ce comportement la
tranquillité de la personne visée,

en l’espèce, avoir harcelé de façon répétée, Melle E.H., née le (…),
en se rendant régulièrement à son domicile, en sonnant à sa porte,
en l’insultant, en lui envoyant d’innombrables SMS et l’appelant de
façon répétée et intempestive alors que E.H. lui avait fait
comprendre qu’elle ne souhaiterait plus aucun contact,

b) le 12/09/2010 vers 04.30 heures à (…),

d’avoir volontairement porté des coups et fait des blessures,

en l’espèce, avoir volontairement blessé E.H., née le (…) en la
poussant violemment, en lui donnant un coup contre la hanche et
en la tirant par les cheveux.

Les infractions retenues à charge de X.) se trouvent en concours réel, si
bien qu’il y a lieu, par application de l’article 60, de prononcer seule la
peine la plus forte, à savoir celle prévue par l’article 422-1 du code
pénal, qui pourra éventuellement être élevée au double de son
maximum, sans que la peine maximale ne puisse excéder la somme des
maxima des peines prévues pour les différentes infractions en concours.

En l’espèce, le tribunal estime que, comme le prévenu a su mettre un
terme aux faits d’harcèlement, la peine d’emprisonnement de 4 mois
requise par le ministère public, ainsi qu’une amende de 300.- EUR
sanctionnent adéquatement les infractions commises.

X.), qui n’a aucun antécédent judiciaire, n’a pas encore subi de
condamnation excluant la faveur d’un sursis.

S’il ne fut pas particulièrement éloquent à l’audience, son repentir résulte
cependant du fait qu’il a cessé d’importuner son ancienne amie.

Aussi, le tribunal estime que non seulement il peut bénéficier d’un sursis
à exécution quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son
encontre, mais qu’il mérite également pareille faveur.

Il y a lieu de lui accorder le sursis quant à l’intégralité de la peine
d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

                                      6
                      PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu entendu en ses explications et moyens de défense, la
représentante du ministère public entendue en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une peine d’emprisonnement de 4 (quatre) mois ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant
entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une
peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine
d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e, de plus, le prévenu X.) du chef des infractions retenues
à sa charge à une amende de 300.- (trois cents) EUR, ainsi qu'aux frais
de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 29,97 EUR;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l’amende à 6 (six) jours.

Le tout en application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 60, 66, 392, 398 et
422-1 du code pénal, ainsi que des articles 179, 182, 184, 185, 186,
189, 190, 190-1, 194, 195, 626, 628 et 628-1 du code d’instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge-délégué, et prononcé, en
présence de

                                     7
en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assistée du greffier
Pascale PIERRARD, qui, à l'exception du ministère public, ont signé le
présent jugement.

                                    8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Rép.fisc.no.        /11

                   JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG
                            TRIBUNAL DU TRAVAIL

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU
                       JEUDI, 20 JANVIER 2011
               LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                              DANS LA COMPOSITION:
       Simone PELLES, juge de paix                      Présidente
       Christian FEY                                    Assesseur - employeur
       Raymond SERRES                                   Assesseur - salarié
       Guy SCHUBERT                                     Greffier

                     A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                            DANS LA CAUSE

                                      ENTRE:

       X.),
      consultant indépendant HR (Human Ressource), demeurant à B-(…), (…),
 ayant élu domicile en l’étude de Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour,
 demeurant à L-1931 LUXEMBOURG, 41, avenue de la Liberté,

       PARTIE DEMANDERESSE,
      comparant par Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour, assisté par Maître
 Benoît MARÉCHAL, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                         E T:

       la société à responsabilité limitée SOC1.),
       établi et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant en
 fonctions, inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés à Luxembourg sous le
 numéro B (…),

       PARTIE DEFENDERESSE,
      comparant par Maître Audrey BERTOLOTTI, avocat à la Cour, en
 remplacement de Maître Marielle STEVENOT, avocat à la Cour, les deux demeurant
 à Luxembourg,
                                        en présence de

      l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
    représenté par Monsieur le Ministre d'Etat, dont les bureaux sont établis à
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

    comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure.
___________________________________________________________________

                                         F A I T S:

      L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au
greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 29 octobre 2010.

Sur convocations émanant du greffe les parties furent convoquées à l'audience
publique du jeudi, 25 novembre 2010 à 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du
bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.

A l'audience publique du jeudi, 25 novembre 2010, 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-
chaussée du bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du
St. Esprit, l’affaire fut mise au Rôle Général.

L’affaire fut réappelée, suite à un échange de courrier des mandataires du demandeur
et de l’employeur adressé au tribunal, à l'audience publique du jeudi, 23 décembre
2010, 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du bâtiment de la Justice de Paix à
Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du St. Esprit.

A l'audience publique du jeudi, 23 décembre 2010, 9 heures, salle JP.0.02 au rez-de-
chaussée du bâtiment de la Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du
St. Esprit, l’affaire fut utilement retenue. Maître Denis PHILIPPE, assisté de Maître
Benoît MARÉCHAL, comparut pour la partie demanderesse, Maître Audrey
BERTOLOTTI se présenta pour la partie défenderesse tandis que Maître Georges
PIERRET, représentant l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ne
s’est pas présenté pour conclure.

Les mandataires des parties présentes furent entendus en leurs moyens et
conclusions.

Sur quoi le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
audience à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                                                                2
                         JUGEMENT QUI SUIT:

      Procédure:

      Par requête déposée le 29 octobre 2010, X.) a fait convoquer devant ce tribunal
du travail son ancien employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.) pour
l’entendre déclarer irrégulier le licenciement pour motif grave intervenu le 30 juin
2010 et pour s’y entendre condamner à lui payer la somme de 453.750 € du chef
d’indemnité compensatoire de préavis, à la somme de 226.875 € du chef d’indemnité
de départ et à une indemnité compensatrice pour jour de congés non pris qui est
réservée aux termes de la requête.

X.) demande encore à déclarer abusif le licenciement pour motif grave intervenu le
30 juin 2010 et à condamner la partie défenderesse à lui payer la somme de
1.815.000 € du chef d’indemnisation de son préjudice matériel de même que la
somme de 453.750 € du chef d’indemnisation de son préjudice moral.

Ces montants sont, chaque fois, réclamés avec les intérêts légaux à partir du jour du
dépôt de la requête jusqu’à apurement du solde.

Finalement, X.) demande requiert encore l’exécution provisoire du jugement à
intervenir et l’obtention d’une indemnité de 1.500 € sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile.

A l’audience du 23 décembre 2010, les parties ont convenu de limiter les débats sur
le seul problème relatif à la question de savoir si le Tribunal du Travail doit surseoir
à statuer sur la demande de X.) au motif qu’une instruction pénale serait pendante en
Belgique. Il y a lieu de leur en donner acte.

La société SOC1.) a demandé au tribunal de surseoir à statuer sur les demandes
encore en cours au motif qu’une instruction pénale serait pendante en Belgique
devant le juge d’instruction à Arlon au sujet notamment des motifs invoqués par X.)
dans sa requête pour contester les motifs avancés par l’employeur dans la lettre de
licenciement avec effet immédiat du 30 juin 2010 et pour fonder sa demande en
indemnisation de ses préjudices allégués.

X.) s’oppose à la demande de la société SOC1.) qu’il considère être purement
dilatoire et prie le tribunal de fixer une date pour la continuation des débats pour
plaidoiries du fond de l’affaire.

Il considère que le tribunal du travail sera seulement amené à analyser les motifs
gisant à la base de son congédiement avec effet immédiate qui sont énoncés par la
société employeuse dans la lettre de licenciement. Or, aucun de ces motifs ne ferait
l’objet des faits de la plainte déposée par la société SOC1.).

                                                                                3
      Motifs de la décision:

      Pour que la règle « le criminel tient le civil en état » soit applicable, trois
conditions sont exigées:
        1.   l’action publique doit être effectivement mise en mouvement,
        2.   l’action publique et l’action civile doivent être unies par un lien étroit,
        3.   il ne doit pas avoir été définitivement statué sur l’action publique.
En l’espèce, une plainte avec constitution de partie civile a été déposée par X.)
auprès du juge d’instruction auprès du Tribunal de Première Instance d’Arlon contre
« X ainsi que tout auteur, co-auteur, complice ». La copie de la plainte communiquée
en cause ne comporte pas la date de dépôt.

L’action publique doit avoir été réellement mise en mouvement, soit devant une
juridiction d’instruction, soit devant une juridiction de jugement (Cour d’appel 7
mars 1980, P. 25, 32).

D’après les renseignements fournis en cause, les auteurs des faits repris dans la
plainte ne seraient pas encore identifiés et l’enquête toujours en cours. L’inculpation
préalable de la personne contre laquelle une plainte a été dirigée n’étant pas une
condition pour mettre en marche de l’action publique.

La première et la dernière condition du principe précité se trouvent donc remplies.

Quant à la deuxième condition, il convient tout d’abord d’observer que la demande
tendant au sursis à statuer émane de la société SOC1.). Il incombe donc à celle-ci
d’établir que l’action publique intentée en Belgique est susceptible d’influer sur le
procès devant le Tribunal du Travail au Luxembourg.

En l’occurrence, la société SOC1.) a soulevé que X.), dans sa requête devant le
Tribunal du Travail, aurait repris les faits faisant l’objet de sa plainte avec
constitution de partie civile et qu’il utiliserait pour contester les motifs du
licenciement.

A la lecture de la lettre de licenciement du 30 juin 2010, il se dégage que
l’employeur reproche à X.) notamment des faits de fautes professionnelles et non pas
des faits susceptibles de tomber sous une qualification pénale. Aucun des faits
reprochés dans la lettre de licenciement ne se retrouve dans l’énoncé des faits de la
plainte avec constitution de partie civile de X.).

Les faits de harcèlement moral qui figurent dans la plainte avec constitution de partie
civile ne sont d’ailleurs pas pénalement répressibles au Luxembourg.

Dès lors, au vu des éléments à la disposition de la juridiction du travail, elle
considère que la procédure pénale engagée devant le juge d’instruction de Arlon
contre des auteurs non identifiés n’est pas susceptible d’avoir une influence sur le
résultat de l’action civile engagée par le requérant contre son ancien employeur.

                                                                                4
Le cas échéant, les faits à la base de la plainte au pénal pourraient, à les supposer
établis, influer sur la demande en dommages-intérêts du requérant. Dans ce cas, le
Tribunal du Travail pourra toujours réserver cette demande.

Sur base des documents soumis, le tribunal constate que les actions publiques et
civiles ne sont pas unies par un lien suffisamment étroit, de sorte qu’en tout état de
cause, il pourra toiser la question du caractère irrégulier et abusif du licenciement
avec effet immédiat dont X.) a fait l’objet.

Il convient partant de rejeter la demande de surséance formulée par la société
SOC1.).

                             PAR CES MOTIFS
                    le tribunal du travail de et à Luxembourg

       statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort,

      reçoit la demande de X.) en la pure forme;

       donne acte aux parties qu’elles entendent limiter les débats le seul problème
relatif à la question de savoir si le Tribunal du Travail doit surseoir à statuer sur la
demande de X.) au motif qu’une instruction pénale serait pendante en Belgique ;

      dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer.

     fixe la continuation des débats à l'audience publique du jeudi, 7 juillet 2011, 9
heures, salle JP.0.02 au rez-de-chaussée du nouveau bâtiment de la Justice de
Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du Saint-Esprit;

      réserve toutes les demandes;

      réserve les frais et dépens de l’instance.

                                                                                5
      Ainsi fait et jugé par Simone PELLES, juge de paix de et à Luxembourg,
siégeant comme présidente du tribunal du travail de et à Luxembourg, et les
assesseurs prédits, et prononcé‚ par la présidente à ce déléguée, assistée du greffier
Guy SCHUBERT, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de
Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

          s. Simone PELLES                           s. Guy SCHUBERT

                                                                                6
"


text:
N° 7 / 11.
du 20.1.2011.

Numéro 2796 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt janvier deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Julien LUCAS, président de chambre à la Cour d’appel,
Jean-Paul HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au registre du
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,
                                 et:

la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
du premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 11 novembre 2009 par la Cour d’appel,
quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, dans la cause inscrite sous le
numéro du rôle 33447 ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 25 janvier 2010 par la société à
responsabilité limitée SOC1.) à la société anonyme SOC2.) et déposé le 29 janvier
2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 18 mars 2010 par la société anonyme
SOC2.) à la société à responsabilité limitée SOC1.) et déposé le 22 mars 2010 au
greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par jugement rendu contradictoirement le
14 décembre 2007, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, avait déclaré irrecevable la demande en
paiement de dommages-intérêts dirigée par la société SOC2.) contre son sous-
traitant, la société SOC1.) du chef de désordres et d’inachèvements affectant les
travaux exécutés par cette dernière dans l’immeuble de Fernand Mathias ; que sur
appel de l’entrepreneur principal SOC2.), la Cour d’appel, quatrième chambre,
siégeant en matière commerciale, réformant, condamna la société SOC1.) à payer à
la société SOC2.) la somme de 22.000 € avec les intérêts légaux ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré, première branche, « de la violation, sinon de la fausse application,
sinon du refus d’application, sinon de la fausse interprétation de la loi, in specie
des articles 1134, 1135 et 1147 du Code civil,

       l’article 1134 du Code civil disposant que : << Les Conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi >>,

       l’article 1135 du Code civil disposant que : << Les conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité,
l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature >>,

                                       2
         l’article 1147 du Code civil disposant que : << Le débiteur est condamné,
s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie
pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée,
encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part >>,

          en ce que :

       La Cour d’appel a décidé que le préjudice futur éventuel sinon virtuel est
indemnisable et qu’elle a qualifié juridiquement le préjudice de la requérante en
cassation comme étant un préjudice futur certain, en préjugeant pour aboutir à ce
raisonnement, sur l’issue d’une tierce procédure future purement éventuelle ayant
pour objet des parties et causes différentes,

          alors que

      le préjudice futur éventuel et le préjudice futur virtuel/probable ne sont pas
indemnisables » ;

       Mais attendu que la première branche du moyen procède d’une lecture
incorrecte de l’arrêt ;

        que les juges du fond, en disant : « C’est partant à tort que les premiers
juges ont considéré que la société SOC2.) peut seulement se prévaloir d’un
préjudice futur éventuel … » ont jugé que la société ne pouvait pas seulement se
prévaloir d’un préjudice futur éventuel ; qu’ils ont retenu l’existence d’un préjudice
futur certain dans le chef de la société SOC2.);

          qu’ils ont encore déclaré que l’indemnisation du préjudice éventuel est
exclue;

       que cette branche du moyen manque donc partiellement en fait et, pour
autant qu’elle reproche à la Cour d’appel d’avoir relevé que la jurisprudence admet
l’indemnisation du préjudice virtuel probable, elle est inopérante ;

          D’où il suit que la première branche du moyen ne saurait être accueilli ;

        tiré, deuxième branche, « de la violation, sinon de la fausse application,
sinon du refus d’application, sinon de la fausse interprétation de la loi, in specie
des articles 1134, 1135 et 1147 du Code civil,

       l’article 1134 du Code civil disposant que : << Les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi >>,

       l’article 1135 du Code civil disposant que : << Les conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité,
l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature >>,

                                          3
         l’article 1147 du Code civil disposant que : << Le débiteur est condamné,
s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie
pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée,
encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part >>,

       en ce que :

       La Cour d’appel a décidé que le préjudice futur éventuel sinon virtuel est
indemnisable et qu’elle a qualifié juridiquement le préjudice de la requérante en
cassation comme étant un préjudice futur certain, en préjugeant pour aboutir à ce
raisonnement, sur l’issue d’une tierce procédure future purement éventuelle ayant
pour objet des parties et causes différentes,

       alors que

      le préjudice futur allégué par la SOC2.) n’est pas juridiquement qualifiable
de << préjudice certain >> » ;

       Vu les articles 1147 et 1149 du Code civil ;

       Attendu que si les juges du fond apprécient souverainement l’existence du
préjudice dont le demandeur sollicite la réparation, il en est autrement lorsque cette
appréciation est déduite de motifs erronés ;

       que le préjudice futur n’est réparable que s’il est certain ;

        que la Cour d’appel, pour admettre le caractère certain du préjudice
personnel futur à subir par l’entrepreneur principal, la société SOC2.), s’est fondée
sur l’intention du maître de l’ouvrage d’actionner la société SOC2.) en justice et sur
le succès de cette action si elle avait été introduite, vu que les vices constatés
seraient susceptibles de compromettre la solidité de l’immeuble et que « la société
SOC2.) aurait donc été tenue à la garantie décennale vis-à-vis de X.) au moment de
l’introduction de sa demande dirigée contre la société SOC1.) » :

        qu’en retenant ainsi, pour admettre un préjudice réparable dans le chef de
la société SOC2.), des évènements hypothétiques, la Cour d’appel a violé les textes
susvisés ;

       Que l’arrêt encourt la cassation ;

     Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure de la société
SOC1.) :

                                         4
          Attendu que la demande en paiement d’une indemnité de procédure de la
 société SOC1.) est à rejeter comme manquant des justifications requises par
 l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

                                  Par ces motifs :

        casse et annule l’arrêt rendu le 11 novembre 2009 par la Cour d’appel,
 quatrième chambre, siégeant en matière commerciale dans la cause inscrite sous le
 numéro du rôle 33447 ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         ordonne qu’à la diligence du Procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé ;

       rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure de la société
 SOC1.) ;

         condamne la société anonyme SOC2.) aux dépens de l’instance en
 cassation.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière
à la Cour.

                                           5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt janvier deux mille onze

Numéro 35625 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                     Entre:

La société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 6 janvier 2010,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

1) B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763
Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,
et pour autant que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont
établis à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
 intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

 comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 18 mai 2009, B a, ensemble avec deux autres salariés
Pedro et Natalia, fait convoquer son ancien employeur, la société à
responsabilité limitée A, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aux fins
de s’y entendre déclarer nul et non avenu le contrat de travail du 1ier avril 2009,
sinon déclarer nulle et abusive la clause d’essai y stipulée et déclarer abusif le
licenciement intervenu le 13 mai 2009 et condamner A à lui payer une
indemnité compensatoire de préavis de 2.775 €, une indemnité compensatoire
pour congés non pris de 526,92 €, un dommage matériel de 8.000 € et un
dommage moral de 6.000 € ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €.
Par même requête il a mis en intervention l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par jugement du 23 novembre 2009, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
annulé la clause d’essai insérée dans le contrat de travail du 1ier avril 2009 et
déclaré abusif le licenciement. La société A fut condamnée à payer à B un
montant de 2.775 € à titre de solde d’indemnité compensatoire de préavis et
526 € à titre d’indemnité compensatoire pour congé non pris, un dommage
moral de 300 € et un dommage matériel de 1.142,77 € ainsi qu’une indemnité
de procédure de 750 €. La société A fut en outre condamnée à rembourser à
l’Etat agissant ès qualités le montant de 1.456,78 € du chef d’indemnités de
chômage avancées à B.

Contre ce jugement lui notifié le 2 décembre 2009, A a régulièrement interjeté
appel par exploit du 6 janvier 2010, demandant à la Cour, de dire par
réformation que la clause d’essai est bonne et valable et partant déclarer
régulier et justifié le licenciement du 13 mai 2009, formulant à toutes fins utiles
une offre de preuve par témoins, contestant en ordre subsidiaire les montants
réclamés et demandant une indemnité de procédure de 1.00 € pour l’instance
d’appel.

B demande la confirmation du jugement et réclame une indemnité de procédure
2.000 € pour l’instance d’appel.

Les faits

Engagé par A suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1ier avril 2009
en qualité de commis du cuisine, B fut licencié suivant lettre recommandée du
13 mai 2009 avec un préavis expirant le 31 mai 2009.

                                          2
Par lettre du 18 mai 2009 B a d’abord contesté s’être trouvé en période d’essai
au moment du licenciement et a ensuite demandé les motifs du licenciement.

A a répondu par lettre recommandée du 5 juin 2009 insistant en premier lieu
sur le fait que B se trouvait bien en période d’essai justifiant par la suite le
licenciement par des raisons économiques.

Il résulte des pièces du dossier et des renseignements fournis en cause que par
contrat de travail à durée indéterminée du 8 mars 2008, B a été engagé en
qualité de commis de cuisine par la société à responsabilité limitée C établie à
FOETZ.

B soutient que fin mars/début avril 2009, il aurait été informé par son employeur
qu’à partir du 1ier avril 2009, le Restaurant serait exploité par la société A qui
aurait repris la société C avec son personnel dont les fonctions resteraient
inchangées.

Le 1ier avril 2009, A a signé avec B un nouveau contrat de travail, la fonction et
le lieu de travail restant les mêmes que ceux du contrat de travail signé en 2008
avec C.

Si l’ancien contrat de travail stipulait une période d’essai de 3 mois qui avait
entretemps expiré de sorte que ce contrat était réputé à durée indéterminée
dès le 8 mars 2008, le nouveau contrat de travail du 1ier avril 2009 stipulait une
période d’essai de 6 mois.

Le 13 mai 2009, A a mis fin au contrat de travail en calculant le délai de préavis
sur base de l’article L. 121-5. (4) qui fixe les délais de préavis à respecter pour
la résiliation des contrats à durée indéterminée durant la période d’essai.

B conteste la validité de la clause d’essai au motif qu’il y aurait eu transfert
d’entreprise entre C et A de sorte que tous les droits et obligations découlant
pour C du contrat de travail auraient été transférés à A.

Or, aux termes de l’article L.121-5. (3) du code du travail, la clause d’essai ne
pourrait être renouvelée.

A conteste tout transfert d’entreprise soutenant que la société C aurait été sous-
locataire des locaux de commerce actuellement pris en location par A dans le
centre commercial D à FOETZ dans lequel elle aurait exploité un restaurant. Le
preneur principal des lieux aurait été la société E.

Suivant contrat du 26 février 2009 conclu avec Mathieu et Marie-Louise,
auxquels aurait été substituée par la suite la société A, celle-ci aurait
uniquement repris le contrat de bail et les meubles de la société E qui n’aurait à
aucun moment été lié pas des contrats de travail aux salariés travaillant dans le
restaurant de son sous-locataire. A n’aurait à aucun moment eu connaissance
du nombre de contrats de travail existants ni du personnel engagé alors qu’elle
n’aurait à aucun moment traité ni contracté avec C.

                                      3
Le transfert d’entreprise

Le transfert d’entreprise est régi par la loi du 19 décembre 2003 et intégré au
code du travail sous les articles L.127-1. à L.127-6.

La loi s’applique à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie
d’entreprise ou d’établissement résultant notamment d’une cession
conventionnelle, d’une fusion, d’une scission, d’une transformation de fonds ou
d’une mise en société.

Aux termes de l’article L.127-3 (1) du code du travail, les droits et obligations qui
résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail
existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transféré au
cessionnaire.

L’article L.127-2 du code du travail définit le transfert d’entreprise comme celui
d’une « entité économique qui maintient son identité et qui constitue un
ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels, permettant
la poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire. »

La loi du 19 décembre 2003 n’étant que la transposition en droit interne de la
Directive 98/50/CE du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la Directive
77/187/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats
membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert
d’entreprises, d’établissements ou parties d’entreprises ou d’établissements, il
convient de se rapporter aux interprétations que la Cour de Justice des
Communautés Européennes donne au texte de la directive par rapport aux
critères qui déterminent l’existence d’un transfert.

La directive visant à assurer la continuité des relations de travail existant dans
le cadre d’une entité économique, indépendamment d’un changement de
propriétaire, le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert est de savoir
si l’entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de la
poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise. (Arrêts de la Cour de
Justice des Communautés Européennes du 18 mars 1986, Spyjkers, 24/85,
Rec. P. 119, points 11 et 12, et du 11 mars 1997, Süzen, C-13/95, Rec. p. I-
1259, point 10).

En premier lieu, le transfert doit porter sur une entité économique organisée de
manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage
déterminé (CJCE, 19 septembre 1995, Rygaard, C-48/94, Rec. p. I-2745, point
20).

La notion d’entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et
d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un
objectif propre. Une entité ne saurait être réduite à l’activité dont elle est
chargée. Son identité ressort également d’autres éléments tels que le personnel
qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes
d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa
disposition. (CJCE, Süzen, précité, point 13).

                                       4
Selon une formule plus récente, « une telle entité doit être suffisamment
structurée et autonome ». Ainsi, « un ensemble organisé de salariés qui sont
spécialement et durablement affectés à une tâche commune peut, en l’absence
de production, correspondre à une entité économique ». (Jurisclasseur Travail,
Transfert d’entreprise, Fasc. 19-50, no 33)

En second lieu, pour déterminer si les conditions d’un transfert d’une entité
économique sont remplies, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble
des circonstances de fait qui caractérisent l’opération en cause, au nombre
desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont
s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que des bâtiments ou des
biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la
reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le
transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités
exercées avant et après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension des
activités, ces éléments ne constituant toutefois que des aspects partiels de
l’évaluation d’ensemble qui s’impose et ne pouvant, de ce fait, être appréciées
isolément ( voir notamment, arrêts CJCE précités, Spyjkers, point 13, et Süzen,
point 14).

Les critères ainsi développés par la jurisprudence européenne ont été repris en
jurisprudence interne.

Ainsi est-il admis que les critères déterminants sont ceux du transfert d’une
entité économique qui a conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou
reprise. L’opération de cession doit porter sur un ensemble, sur une entité
économique qui forme un tout. Cette entité doit sur le plan des moyens humains
et techniques avoir suffisamment de consistance pour constituer soit un
établissement, soit du moins une unité de production ou un centre d’activité
distinct. Cette entité économique s’entend d’un ensemble de facteurs de
production affectés à une même exploitation. C’est lorsque ces moyens
d’exploitation sont transférés tout en conservant leur destination (leur affectation
à la même activité ou à des activités analogues) que l’entité économique
conserve son identité.

Un double critère est donc mis en œuvre : la persistance d’un ensemble de
moyens de production organisés et la poursuite d’une activité identique ou
similaire. (Cour, 29 janvier 1998, P 30, page 431)

Il se dégage en l’espèce des pièces produites en cause que suivant compromis
de vente du 26 février 2009, Mathieu et Mari Lies ont acquis de la part de la
société E :

 « le fonds de commerce exploité sous l’enseigne « C » situé dans le centre
commercial D.

Ce fonds de commerce tel qu’il existe et se comporte, sans qu’il soit nécessaire
d’en faire une plus ample désignation, le preneur déclarant parfaitement

                                      5
connaître les lieux loués pour les avoir visités préalablement à la passation des
présentes.

L’acquéreur est également en possession :
- de tous les documents, règlements du Centre Commercial, et contrat de bail,
- de tous les contrats de brasserie, Munhoven, Caffe Valentino, et d’autres qui
ont pété conclus par le vendeur sur ledit fonds.

Le preneur reconnaît avoir pris connaissance de ces documents, et accepte
irrévocablement de reprendre ces dits contrats.

…..

Et vend avec la vente de ce fonds de commerce, l’enseigne commerciale du
nom C. »

Le prix de vente est consenti et accepté moyennant le prix de 550.000 € hors
taxes. »

La date d’entrée en jouissance fut fixée au 1ier avril 2009, les acquéreurs se
réservant le droit de se substituer à une société ce qui fut le cas en l’espèce,
l’affirmation des acquéreurs qu’ils ont par la suite créé la société A n’ayant fait
l’objet d’aucune contestation.

Il se dégage dudit compromis de vente que bien que les contrats de travail
n’étant pas expressément mentionnés, les conditions pour qualifier l’opération
de transfert d’entreprise à savoir la persistance d’un ensemble de moyens de
production organisés et la poursuite d’une activité identique ou similaire, sont
réunies en l’espèce pour qualifier l’opération de transfert d’entreprise.

D’après l’article L.127-3 du Code du travail : « les droits et les obligations qui
résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail
existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au
cessionnaire ».

La clause d’essai insérée dans le nouveau contrat de travail du 1ier avril 2009
doit par conséquent être déclarée nulle en ce qu’elle prive le salarié des
garanties prévues par l'article L.127-3. du Code de Travail.

Elle est encore nulle aux termes de l’article L.121-5. (3) du même code qui
interdit le renouvellement d’une clause d’essai.

L’indemnité compensatoire de préavis

Le licenciement intervenu le 13 mai 2009 avec un délai de préavis de 18 jours
seulement doit en conséquence être déclaré irrégulier en application de l’article
L.124-3. (2) du code du travail selon lequel le délai de préavis est de deux mois
pour le salarié justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, le contrat de travail
de B conclu avec la société C datant du 8 mars 2008.

                                       6
C’est dès lors à bon droit que le premier juge a alloué à B le montant de 2.775 €
à titre de solde d’indemnité de préavis, le montant en tant que tel n’ayant pas
fait l’objet de contestations.

L’indemnité compensatoire pour congés non pris

Aux termes de l’article L. 233-12. du code du travail « lorsque le contrat de
travail prend fin dans le courant de l’année, le salarié a droit à un douzième de
son congé annuel par mois de travail entier…les fractions de mois de travail
dépassant quinze jours de calendrier sont comptées comme mois de travail…si
après la résiliation du contrat de travail de la part soit de l’employeur soit du
salarié, ce dernier quitte son emploi avant d’avoir joui de la totalité du congé qui
lui est dû, l’indemnité correspondant au congé non encore pris lui est versée au
moment de son départ… »

Eu égard aux développements qui précèdent par rapport à la réalité d’un
transfert d’entreprise en l’espèce le droit au congé s’apprécie à partir du 1ier
janvier 2009 et non pas à partir du 1ier avril 2009, date du nouveau contrat de
travail signé avec A.

Le calcul est néanmoins limité à la période du 1ier janvier 2009 au 31 mai 2009
date de l’expiration du délai de préavis réel, bien qu’irrégulier, l’indemnité de
congé non pris ne se calculant qu’au regard de la fin des relations de travail et
non pas du délai de préavis que l’employeur aurait légalement dû respecter
étant donné que le congé légal est octroyé en vue de récupérer des efforts
fournis par le travail effectif du salarié.

Le droit au congé stipulé dans le contrat de travail du 8 mars 2008 avec C étant
de 25 jours et la durée du travail journalière normale de 8 heures, B peut dès
lors prétendre à 25 : 12 x 5 = 10,42 jours soit 83,36 heures.

Selon les fiches de salaire versées à la Cour, il a pris 16 heures de congé en
mars 2009 alors qu’il se trouvait encore aux services de C tandis que A lui a
d’ores-et-déjà payé avec le salaire du mois de mai 2009 une indemnité
compensatoire de congé non pris de 356,52 € correspondant à de 33,34 heures
de sorte qu’il lui reste encore un solde de 34,02 heures (83,36 – 16 – 33,34).

La fiche de salaire du mois d’avril 2009 renseignant un salaire brut horaire de
10, 70 € (1.850 : 173 ) l’indemnité compensatoire de congé non pris s’élève à
364,01 € (34,02 x 10.70)

Il convient dès lors par réformation de ramener le montant redû du chef
d’indemnité compensatoire pour congé non pris à 364,01€.

Le licenciement proprement dit

C’est à bon droit que A critique le premier juge en ce qu’il a à tort retenu qu’au
vu du fait que la clause d’essai était nulle, le licenciement intervenu le 13 mai
2009 avec un délai de préavis de seulement 15 jours était contraire à la loi et

                                      7
devait à ce seul titre être déclaré abusif en application de l’article L.124-11. (1)
du code du travail de sorte qu’il n’y aurait plus lieu d’analyser la régularité du
licenciement au vu des motifs invoqués à sa base.

En l’espèce, l’annulation de la clause d’essai a en effet comme seule
conséquence que le contrat de travail doit être considéré comme contrat à
durée indéterminée proprement dit tandis que le non respect de la durée du
délai de préavis légal est sanctionné par la condamnation de l’employeur au
paiement d’une indemnité correspondant à la durée du restant du délai de
préavis légal soit en l’espèce les 2.775 € .(voir supra)

La Cour doit dès lors examiner la régularité du licenciement proprement dit.

A soutient qu’elle aurait dû constater une diminution du chiffre d’affaires de
quelque 40.000 €, sans préjudice du montant exact, par rapport aux mois
précédents de sorte qu’elle aurait été obligée de réduire ses coûts et
notamment ses coûts de personnel. Elle aurait ainsi décidé de se séparer de
trois de ses salariés ajoutant que pour déterminer les personnes devant faire
l’objet d’un licenciement, elle se serait orientée en fonction des performances et
de l’assiduité des membres du personnel.

Comme il résulte de la lettre de motivation que le véritable motif du
licenciement est d’ordre économique, les motifs d’ordre personnel n’ayant été
invoqués par l’employeur que pour justifier le choix du salarié à licencier, la
Cour se limitera à analyser si le motif économique est réel et sérieux.

En présence des contestations de B il appartient à A de prouver la réalité du
motif économique.

Si celle-ci ne verse aucune pièce comptable à l’appui de ses affirmations, elle
offre de prouver par l’audition du témoin Nicolas, directeur des cuisines du
groupe MD’S « qu’à partir du mois de mai 2009, la A a dû constater une
diminution du chiffre d’affaires de quelque 40.000 €, sans préjudice au montant
exact, pour ce qui est du restaurant sis à FOETZ, par rapport aux mois
précédents ».

La Cour estime ne pas devoir admettre cette offre de preuve pour les raisons
suivantes :

Il se dégage des pièces versées en cause que A a acquis le fonds de
commerce par compromis de vente du 26 février 2009 pour un prix de 550.000
€, l’entrée en jouissance étant fixée au 1ier avril 2009, date à laquelle elle a
engagé B ensemble avec Pedro et Natalia au licenciement desquels elle a
procédé dès le 13 mai 2009 soit à peine 6 semaines plus tard invoquant comme
motif qu’à partir du mois de mai 2009, elle aurait constaté une diminution du
chiffre d’affaires de quelque 40.000 € par rapport aux mois précédents.

Abstraction faite de la considération qu’une telle diminution du chiffre d’affaire
rien que durant 13 jours d’un seul mois n’est tout simplement pas possible, il y a
lieu de relever que A n’a commencé l’exploitation du restaurant que le 1ier avril

                                      8
2009 soit à peine 6 semaines plus tôt de sorte qu’elle ne peut légitimement se
référer « aux mois précédents » une diminution des recettes constatées sur
un seul mois ne pouvant d’ailleurs justifier un licenciement pour cause
économique.

B remarque d’ailleurs à juste titre que le fait que si A s’est le cas échéant mal
renseignée sur le chiffre d’affaires de son prédécesseur ne saurait retomber par
la suite sur le salarié.

Il y a dès lors lieu, bien que pour d’autres motifs, à confirmation du jugement en
ce que le licenciement a été déclaré abusif.

L’indemnisation

Si B a réclamé en première instance un dommage matériel 8.000 € et un
dommage moral de 6.000 €, il n’a pas interjeté appel incident en ce que le
tribunal du travail ne lui a alloué qu’un dommage moral de 300 € et un
dommage matériel de 1.142,77 €.

A demande en ordre subsidiaire à la Cour de ramener les montants alloués à de
plus justes proportions.

La cour considère qu’au vu des circonstances du licenciement, le montant de
300 € alloué à titre de réparation du préjudice moral n’est pas surfait et il y a lieu
à confirmation du jugement sur ce point.

Il se dégage des renseignements fournis en cause que B a retrouvé un emploi
à temps partiel en qualité de chauffeur livreur de pizzas à partir du 25 août
2009.

Compte tenu du jeune âge du requérant, 25 ans, au moment du licenciement et
de la situation sur le marché de l’emploi dans la branche concernée, la Cour
confirme le premier juge en ce qu’il a fixé la période pendant laquelle le
préjudice pouvait légitimement être mis en relation causale avec le licenciement
a six semaines soit du 14 juillet au 31 août 2009.

Comme B aurait normalement touché pendant cette période un salaire de 2.775
€ tandis qu’il a touché pendant la même période les sommes de 1.456,78 € et
166,45 € à titre d’indemnités de chômage et de salaire, son préjudice matériel
se chiffre à 1.151,77 € (2.775 – 1.456,78 – 166,45).

Le montant de 1.142,77 € retenu par le premier juge est dû à une erreur de
calcul respectivement une inversion des chiffres la somme de 1.465,78 +
166,45 étant de 1.623,23 et non pas de 1.632,23.

Comme B n’a cependant pas interjeté appel incident par rapport au dommage
matériel, la Cour ne peut pas réformer le jugement sur ce point sous peine de
statuer ultra petita.

Le recours de l’Etat

                                       9
C’est encore à bon droit que A a été condamnée sur base de l’article L.521-4.
(5) du code du travail à rembourser à l’Etat agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi la somme de 1.465,78 € du chef
d’indemnités de chômage versées à B.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, A est à débouter de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel seule la partie obtenant gain de
cause pouvant en bénéficier.

Il y a par contre lieu de faire droit à la demande tendant aux mêmes de B alors
qu’il serait inéquitable qu’il doive supporter l’intégralité des frais non compris
dans les dépens qu’il a dû exposer pour se défendre contre un appel non justifié
et il convient de lui allouer de ce chef une indemnité de procédure de 1.500 €
pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant ;

ramène le montant redû du chef d’indemnité compensatoire pour congés non
pris à 364,01 € ;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 23 novembre
2009 ;

condamne la société à responsabilité limitée A à payer à B une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée A en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée A         aux frais et dépens de
l’instance.

                                     10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt janvier deux mille onze

Numéro 35624 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                   Entre:

A, salariée, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 28 décembre 2009,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                     et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

 2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
 Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763
 Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,
 et pour autant que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont
 établis à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
 intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

 comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg.

                    ----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 15 juin 2009, A a fait convoquer la société anonyme B
S.A. devant le Tribunal du Travail de Luxembourg pour s’entendre condamner à
lui payer la somme de 34.000 euros du chef du préjudice subi suite à son
licenciement qu’elle qualifie d’abusif.

Par jugement rendu le 23 novembre 2009, le Tribunal du Travail a déclaré
justifié le licenciement de A et elle a été déboutée de sa demande en
indemnisation.

Par exploit d’huissier du 28 janvier 2009, A a relevé appel contre le jugement du
23 novembre 2009.

A a été engagée par la société anonyme B S.A. à partir du 9 septembre 1992
en qualité de délégué médical.

Le 19 novembre 2008, elle s’est vu notifier son licenciement avec un préavis
légal de 6 mois. Par lettre du 9 janvier 2009, les motifs de son licenciement lui
ont été communiqués. Cette lettre mentionne des reproches quant au
comportement de A qui remontent à l’année 2003 et s’étendent jusqu’à la fin
2008. Les premiers juges ont dit que les deux derniers griefs invoqués par
l’employeur, à savoir d’une part, la perturbation substantielle du climat de travail
résultant de l’attitude agressive et désagréable de la salariée face à ses
collègues de travail et ayant constituée l’une des raisons données au départ de
deux délégués médicaux, ainsi que d’autre part, l’attitude totalement
inacceptable de la salariée vis-à-vis de son « District Manager » lors de la visite
d’accompagnement du 21 octobre 2008 constituent des faits justifiant à eux
seuls le licenciement litigieux, à les supposer établis.

Les premiers juges ont analysés les attestations testimoniales versées en cause
et ils en ont déduit que les deux griefs sont établis.

Ils ont retenu que ces griefs sont de nature à ébranler la confiance
indispensable de l’employeur dans sa salariée et qu’ils sont dès lors
suffisamment graves pour justifier un licenciement avec préavis.

L’appelante fait d’abord valoir que la lettre de motivation du 9 janvier 2009
manque de précision et que les faits soulevés sont trop anciens.

                                           2
Elle soutient que le licenciement est abusif, le manque de précision des motifs
pouvant être considéré comme une absence de motifs.

La lettre du 9 janvier 2009 indique 6 griefs entre 2003 et fin 2008.

Les deux premiers reproches de 2003 et 2006 sont trop éloignés pour être pris
en considération. Le troisième, le quatrième et le cinquième grief sont formulés
de façon vague et imprécise sans indication de dates et de faits déterminés, de
sorte que la Cour ne peut pas apprécier la nature et la gravité des négligences
ou fautes éventuellement commises. Le dernier reproche concernant la visite
d’accompagnement du 21 octobre 2008 est libellé de façon suffisamment
précise pour être analysé.

L’appelante conteste le caractère réel et sérieux des griefs. Elle reproche aux
premiers juges de s’être basés sur deux attestations testimoniales versées par
l’employeur pour déclarer justifié le licenciement. Elle met en doute l’objectivité
des deux témoins, auteurs des attestations.

Elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir ordonné une contre-enquête
pour lui permettre de fournir une contre-preuve.

L’intimée a réitéré son offre de preuve par témoins en instance d’appel. Seul le
dernier point concernant l’incident du 21 octobre 2008 est pertinent ainsi qu’il
résulte des développements faits ci-dessus. Il y a lieu d’ordonner une enquête
avant tout autre progrès en cause.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

avant tout autre progrès en cause :

admet la société anonyme B S.A. à prouver par l’audition des témoins suivants :

1) Madame Christine, employée, demeurant à B- ;

2) Monsieur Ludovic, employé, demeurant à F- ;

les faits suivants:

« Lors d’une réunion de travail du 21 octobre 2008, Madame A a fait preuve
d’une attitude inacceptable et irrespectueuse vis-à-vis du District Manager
Madame Christine en n’écoutant pas ses commentaires, en lui intimant lors du
repas de changer de sujet de conversation si l’après-midi devait se passer dans

                                      3
de bonnes conditions et en se levant intempestivement en pleine discussion.
Elle a également mis en question devant toutes les personnes présentes la
stratégie définie par le laboratoire face à la défense de ses produits, en
changeant notamment de sa propre initiative un document de travail défini lors
d’un séminaire préparatoire ».

contre-preuve réservée;

fixe l’enquête au mardi, 26 avril 2011 à 09.30 heures, pour entendre les
témoins;

fixe la contre-enquête au mardi, 31 mai 2011 à 09.30 heures;

chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ce devoir d’instruction Madame le président de chambre Monique
BETZ;

dit que A doit déposer au greffe de la Cour au plus tard le 9 mai 2011 la liste
des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la contre-enquête;

réserve les frais.

                                    4
"


text:
                        ARRET CIVIL - EXEQUATUR

            Audience publique du vingt janvier deux mille onze

Numéro 36748 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                   Entre:

LOMBARD INTERNATIONAL ASSURANCE S.A., établie et ayant son siège
social à L-1748 Luxembourg, 4, rue Hemmer, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er octobre 2010,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société de droit espagnol BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., établie et ayant son siège social à Bilbao (Espagne), Plaza de San
Nicolas, 4, représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) Don Fernando Martin ALVAREZ, demeurant à E-28046 Madrid (Espagne),
120, Paseo de la Castellana, également déclaré à E-28046 Madrid (Espagne),
124, Paseao de la castellana, 8 derecha A,

intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

défaillant,

3) Maria Jesus DEL AGUA PEREZ, demeurant à E-28046 Madrid (Espagne),
120, Paseo de la Castellana, également déclaré à E-28046 Madrid (Espagne),
124, Paseao de la castellana, 8 derecha A,

intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

défaillante.

                 ---------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 14 octobre 2010 la société anonyme LOMBARD
INTERNATIONAL ASSURANCE S.A. a relevé appel contre une ordonnance
d’exequatur rendue le 19 juillet 2010 par le Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg entre la société anonyme LOMBARD
INTERNATIONAL ASSURANCE S.A. et 1) la société de droit espagnol BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., 2) Don Fernando Martin ALVAREZ et 3)
Maria Jesus DEL AGUA PEREZ.

Par conclusions notifiées le 16 décembre 2010, l’appelante déclare se désister
de l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées le 11 janvier 2011, la partie intimée la société de droit
espagnol BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a accepté le
désistement.

Il y a lieu de donner acte aux parties de ce désistement et acceptation de
désistement réguliers en la forme.

                                  PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et d’exequatur,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

donne acte à la société anonyme LOMBARD INTERNATIONAL ASSURANCE
S.A. de son désistement d’instance ;

                                            2
donne acte à la partie intimée la société de droit espagnol BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de ce qu’elle accepte ce désistement d’instance ;

partant décrète le désistement d’instance ;

condamne la société anonyme LOMBARD INTERNATIONAL ASSURANCE
S.A. à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     3
"


text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt janvier deux mille onze

Numéro 35004 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L- représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA de
Luxembourg du 18 JUIN 2009,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

A, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                     ----------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 12 février 2009, A a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme B S.A. devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat du 18 décembre 2008 et condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 130.241,70 €, une indemnité de départ de
43.413,90 € ainsi qu’un dommage matériel de 250.000 € et un dommage moral
de 50.000 €.

B S.A. a opposé l’incompétence des juridictions du travail pour connaître du
litige au motif que A aurait assumé les fonctions de « Managing Director » en sa
qualité d’administrateur délégué de la société, qu’il n’aurait exercé aucune
fonction technique distincte de celle de son mandat et ne se serait pas trouvé
dans une relation de subordination à l’égard de la société.

Par jugement du 8 mai 2009, le tribunal du travail de Luxembourg s’est déclaré
compétent pour connaître du litige, a déclaré régulier le mandat de l’avocat de
la société pour procéder au licenciement, imprécis deux des motifs du
licenciement et pas suffisamment grave le troisième motif et a en conséquence
déclaré abusif le licenciement et condamné B S.A. à payer à A une indemnité
compensatoire de préavis de 130.241,70 €, une indemnité de départ de
43.413,90 € et un dommage moral de 3.000 € mais a rejeté la demande en
réparation du préjudice matériel. B S.A. a encore été condamnée à payer à A
une indemnité de procédure de 850 € et a été déboutée de sa propre demande
en paiement d’une indemnité de procédure.

Contre ce jugement lui notifié le 22 mai 2009, B S.A. a régulièrement interjeté
appel par exploit du 18 juin 2009.

Elle demande, par réformation, à la Cour, en ordre principal de dire que les
juridictions du travail sont incompétentes pour connaître du litige et en ordre
subsidiaire de déclarer régulier le licenciement, formulant à toutes fins une offre
de preuve par témoins pour établir les fautes commises. Elle demande en tout
état de cause à être déchargée de l’ensemble des condamnations prononcées
à son encontre et demande une indemnité de procédure de 3.000 € pour
l’instance d’appel de même qu’elle demande la réformation du premier
jugement en ce qu’il ne lui a pas été alloué d’indemnité de procédure.

A demande la confirmation du jugement en ce qui concerne la compétence
matérielle des juridictions du travail et le caractère abusif du licenciement mais
interjette appel incident en ce que le tribunal du travail a décidé que le
licenciement était régulier au regard du mandat de l’avocat de B S.A. pour
procéder au licenciement et en ce qu’il a été débouté de sa demande en
réparation du dommage matériel subi des suites du licenciement et en ce que
son dommage moral n’a été fixé qu’à 3.000 €, réitérant à cet égard ses
demandes en paiement formulées en première instance et réclamant une
indemnité de procédure de 4.000 € pour l’instance d’appel.

                                      2
Les faits

A fut engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 11 janvier 2008
en qualité de « Managing Director » par la société B S.A., le contrat de travail lui
reconnaissant une ancienneté de 10,125 années.

Il fut licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 18 décembre
2008, l’employeur lui reprochant en résumé ce qui suit :

1.      d’avoir adressé le 3 décembre 2008 à Hayo, président du Conseil
d’Administration de B S.A. un sms à caractère raciste, soit d’avoir qualifié un
collègue de travail d’origine africaine, en l’occurrence un dénommé TSHIKALI,
de « der Braune » et encore de « Pavian » et d’avoir qualifié tant celui-ci que le
représentant permanent et président de B S.A. Pierre-Yves, de « Saecke », le
tout dans le cadre de son mécontentement par rapport à leur demande
d’ajournement de la tenue du Conseil d’administration.

2.      d’avoir déjà le 26 juin 2008 adressé un e-mail particulièrement agressif
et méprisant au Senior Financial Officer du groupe en charge des filiales
européennes Dominique et d’avoir refusé, sous prétexte de confidentialité, de
remettre les documents comptables de la société aux personnes en charge de
la tenue de la comptabilité et en général d’avoir refusé de collaborer tant avec
les comptables externes qu’avec le Senior Financial Office Dominique,

3.       d’avoir fait une gestion hasardeuse de la société en ne respectant
notamment pas les instructions de prudence reçues par le département risk du
groupe en termes de transactions avec certaines banques ou institutions
financières.

La compétence ratione materiae des juridictions du travail

B S.A. conclut à l’incompétence des juridictions du travail pour connaître du
litige en contestant l’existence d’une relation de travail entre parties, soutenant
que A n’aurait eu, en sa qualité de « Managing Director » de la société, aucune
activité distincte de celle découlant de son mandat social, ses fonctions n’étant
pas décrites dans le contrat de travail. Elle conteste que celui-ci se soit trouvé
dans une relation de subordination vis-à-vis de la société ; en tant
qu’administrateur délégué et membre du Conseil d’administration il aurait
disposé de pouvoirs étendus n’étant soumis à aucun pouvoir disciplinaire ni de
contrôle, ne recevant d’instructions de personne.

Selon A par contre la juridiction du travail serait manifestement compétente pour
connaitre de la demande, les éléments du dossier – contrat de travail, le fait
d’avoir été licencié et surtout la motivation gisant à la base de ce licenciement –
établissant à suffisance de droit une relation de travail entre parties.

Les principes applicables

La compétence des juridictions du travail n’est donnée que si la demande prend
son origine dans un contrat de travail caractérisé par un lien de subordination.

                                      3
Il incombe au demandeur de rapporter la preuve du contrat de travail qu’il
invoque et plus spécialement d’en établir l’élément essentiel à savoir l’existence
d’un rapport de subordination juridique plaçant le salarié sous l’autorité de
l’employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en
contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les
parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à leur
convention, ni par ailleurs quels termes ont été employés pour mettre fin aux
relations existantes entre elles, mais des conditions de fait dans lesquelles
s’exerce l’activité du salarié.

Ainsi la preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui
constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à
l’existence d’un lien de subordination. Ces circonstances relèvent de
l’appréciation souveraine des juges du fond.(Cour, 4 janvier 2001, n° 24644 du
rôle Orsi/ Odwrot ; Cour, 15 mai 2003, n° 268834 du rôle)

Le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions d’administrateur et
de salarié d’une société est possible à condition que le contrat de travail soit
une convention réelle et sérieuse qui correspond à une fonction réellement
exercée et qui est caractérisée par un rapport de subordination de salarié à
employeur. (Cour 8 février 2001, n° du rôle 24443 Speciale/New Love).

Le contrat de travail n’a de réelle existence que s’il correspond à des fonctions
techniques nettement dissociables de celles découlant du contrat.

Le cas d’espèce

Aux termes du « Contract of Employment Managing Director » du 11 janvier
2008, A a la qualité de « Managing Director and Administrateur Délégué ».

Selon la dernière mise à jour du mois de septembre 2008 du « Corporate
Sheet » de B S.A. il faisait partie comme « board member « du « Board of
Directors », il était donc membre du conseil d’administration et même
administrateur délégué ainsi que cela résulte des rubriques « executives » et
« authorized signatories » du même document.

Il résulte encore des pièces produites en cause que :

- lors de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires du 15 mai 2007,
qui avait pour objet d’augmenter le capital social de B S.A., celle-ci était
représentée par A ;

- il en était de même lors de l’assemblée générale extraordinaire des
actionnaires du 14 septembre 2007 laquelle il a même présidée ;

- il a signé le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire des
actionnaires du 19 septembre 2008 en qualité d’administrateur-délégué ;

                                     4
- il figure en qualité d’administrateur dans le procès-verbal de la réunion du
conseil d’administration du 6 octobre 2008 lors de laquelle Jacques fut nommé
administrateur délégué ;

- il a rédigé une note portant sur l’organisation des sociétés B en Europe
continentale qui a fait l’objet d’une discussion lors de la réunion du conseil
d’administration du 7 août 2008 à laquelle il participait ;

- il a cosigné en qualité de Directeur-Général une lettre adressée le 2
septembre 2008 à la Commission de Surveillance du Secteur Financier
informant celle-ci de l’approbation par le conseil d’administration de la
nomination de Liévin au poste de « Compliance Officer » ;

- il figure avec la qualification de « director » parmi les auteurs qui ont élaboré
le projet de 47 pages définissant la future stratégie de B dans le cadre des
« RISKS & OPPORTUNITIES » qui devait être soumis le 9 décembre 2008 au
Conseil d’administration ;

- il a cosigné en qualité d’administrateur délégué une lettre adressée le 12
décembre 2008 à la Commission de Surveillance du Secteur Financier
l’informant du report de la réunion du Conseil d’administration au 16 décembre
2008 ;

- il a cosigné en qualité de Directeur Général une autre lettre du 15 décembre
2008 dans le même contexte à la Commission de Surveillance du Secteur
Financier.

Il se dégage finalement du procès-verbal de l’assemblée générale
extraordinaire du 13 janvier 2009 qu’il a été décidé à l’unanimité de révoquer A
de son poste d’administrateur au Conseil d’administration et de demander audit
Conseil de lui retirer toute délégation de ses pouvoirs de gestion journalière.

Il découle de l’ensemble de ces pièces que A était administrateur délégué de la
société B S.A. jusqu’au 13 janvier 2009.

Or, l’administrateur délégué d’une société anonyme, qui agit pour la société et
en son nom, qui la représente et qui, dans l’exercice de ses fonctions, dispose
de pouvoirs étendus et est astreint seulement à se conformer aux décisions du
Conseil d’administration dont il fait partie et de l’assemblée générale des
actionnaires, n’est pas un salarié mais un mandataire.

Le contrat de travail n’a de réelle existence que s’il correspond à des fonctions
techniques nettement dissociables de celles découlant du mandat.

Or, le contrat de travail de A est muet par rapport à une quelconque fonction et
notamment par rapport au contenu exact de sa fonction salariale de « Managing
Director », la section 3 du « Contract of Employment » énonçant par contre un
certain nombre de transactions pour l’accomplissement desquelles l’accord écrit
préalable des « shareholders » était obligatoire ce qui témoigne du fait que le

                                      5
« Managing Director » était directement soumis, à l’instar de l’administrateur
délégué, non pas à un employeur mais aux décisions de l’assemblée générale
des actionnaires.

Cela ressort encore de la Section 1 (3) du « Contract of Employment » qui
stipule :

« The Managing Director will fulfil his duties and responsibilities with care and
according to the regulations of this contract, the articles of association, the
general guidelines and particular instructions of the shareholders and the law ».

L’argument qu’il avait des comptes à rendre au conseil d’administration dont il
faisait partie ainsi qu’aux actionnaires ne saurait valoir dans la mesure où il est
normal que le mandataire social rende des comptes de sa gestion au conseil
d’administration et à l’assemblée générale des actionnaires.

Le fait qu’il se soit vu remettre des fiches de salaires ne saurait pas non plus
porter à conséquence, le simple fait pour un mandataire d’être rémunéré,
d’ailleurs prévu par l’article 1986 du code civil et plus particulièrement par
l’article 50 de la loi modifiée du 15 août 1915 sur les sociétés commerciale aux
termes duquel « Les sociétés anonymes sont administrées par des mandataires
à temps, associés ou non, révocables, salariés ou gratuits. » ne suffisant pas
pour conférer aux relations la nature d’un contrat de travail.

De même le fait d’avoir dû travailler à plein temps pour B S.A. sous l’autorité et
la surveillance du conseil d’administration dont il faisait lui-même partie et
d’avoir disposé d’une voiture de service dont les frais étaient contrôlés par le
conseil d’administration, conditions parfaitement compatibles avec ses fonctions
d’administrateur délégué, ne sont pas de nature à lui conférer le statut de
salarié.

Il se dégage finalement de la lettre de licenciement elle-même que les fautes
qui lui sont reprochées - injures proférées à l’égard du président du Conseil
d’administration et un autre administrateur, refus de collaborer tant avec les
comptables externes qu’avec le Senior Financial Office Dominique ainsi que
d’avoir fait une gestion hasardeuse de la société en ne respectant notamment
pas les instructions de prudence reçues par le département risk du groupe en
termes de transactions avec certaines banques ou institutions      financières,
sont des fautes commises à l’occasion de l’exercice de son mandat social.

Il découle ainsi de l’ensemble des développements qui précèdent que les
juridictions du travail sont incompétentes pour connaître du litige.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie obtenant gain de
cause pouvant y prétendre.

                                      6
Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de B S.A. l’intégralité des
frais qu’elle a dû débourser pour se défendre tant en première instance qu’en
instance d’appel contre la demande de sorte qu’il convient de lui allouer, par
réformation, une indemnité de procédure de 750 € pour la première instance et
une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

                                    PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident;

dit fondé l’appel principal ;

réformant :

dit que les juridictions du travail sont incompétentes pour connaître du litige ;

condamne A à payer à la société anonyme B S.A. une indemnité de procédure
de 750 € pour la première instance ;

dit sans objet l’appel incident ;

condamne A à payer à la société anonyme B S.A. une indemnité de procédure
de 1.000 € pour l’instance d’appel;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel

                                           7
"