text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du trois avril deux mille quatorze

Numéro 39932 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                        Entre

A.), demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 2 avril 2013,

comparant par Maître Miloud AHMED-BOUDOUDA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                           et

la société anonyme BRASSERIE.) S.A., établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         L A     C O U R        D ' AP P E L :
Par exploit d’huissier de justice du 24 juin 2011, la société anonyme
BRASSERIE.), ci-après la BRASSERIE, a fait donner assignation à A.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour la voir
condamner au paiement des montants de 19.907,28 EUR et de 25.142,04
EUR, augmentés des intérêts légaux à partir du 3 septembre 2010 jusqu’à
solde, sinon à partir du jour de l’assignation en justice jusqu’à solde et au
paiement de la somme de 1.000 EUR sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

La BRASSERIE a exposé à l’appui de sa demande que dans le cadre d’un
contrat de fourniture, elle a accordé à A.) un investissement commercial de
25.000 EUR, une mise à disposition de matériel pour un montant de
8.522,72 EUR HTVA et une mise à disposition d’une concession de
cabaretage volante. Ce contrat a été conclu d’après son article 3 pour une
durée de 9 années à partir du 1er novembre 2008, et en vue de l’exploitation
par A.) d’un établissement situé à (…), connu sous la dénomination
« REST1.) ». Aux termes des stipulations contractuelles A.) s’est engagée
solidairement et indivisiblement avec la société SOC1.) s.à r.l. à respecter et
à exécuter les obligations du contrat.

Par une mise en demeure du 3 septembre 2010, la BRASSERIE a dénoncé
le contrat entre parties avec effet immédiat et elle a sommé A.) à lui régler le
montant de 45.049,32 EUR.

La BRASSERIE a basé son action sur les articles 1, 2 et 7 du contrat de
fourniture conclu entre parties ainsi que sur l’article 1134 du code civil. Pour
autant que de besoin, elle a demandé la résiliation judiciaire du contrat du
13 octobre 2008 aux torts de A.).

Par un jugement du 19 décembre 2012 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, A.) a été condamnée à payer à la BRASSERIE les montants
réclamés dans son exploit d’assignation du 24 juin 2011, avec les intérêts
légaux à partir du 3 septembre 2010, ainsi qu’au paiement du montant de
750 EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. A.)
a été déboutée de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour arriver à cette conclusion, le tribunal a retenu que l’engagement
personnel et concomitant avec la société SOC1.) s.àr.l. d’A.) résulte du
contrat de fourniture dont la finalité est à l’évidence commerciale. Le tribunal
a rejeté tant les moyens de nullité pour dol, sinon pour cause d’erreur
invoqués par A.), que son argument tendant à dire que la demande ne
saurait aboutir au motif que la BRASSERIE aurait déposé une déclaration
de créance au passif de faillite de la société SOC1.) s.à r.l. et qu’elle ne
serait dès lors plus redevable d’une indemnisation.

De ce jugement, signifié le 22 février 2013, A.) a régulièrement relevé appel
suivant acte d’huissier du 2 avril 2013.

                                     2
Elle demande par réformation du jugement du 19 décembre 2012 de
débouter la BRASSERIE de toutes ses demandes. Elle demande de dire
qu’elle ne s’est pas engagée à titre personnel mais tout au plus, à titre
subsidiaire, comme caution. Elle n’aurait en effet pas été partie au contrat et
les obligations de ce contrat ne sauraient lui être imputées. La formule,
selon laquelle, elle « s’engage à titre personnel solidairement et
indivisiblement avec la société » serait incomplète et ne permettrait pas de
mesurer l’étendue d’un prétendu engagement. Subsidiairement, elle
demande de requalifier l’engagement souscrit à titre d’investissement
commercial en un contrat de prêt, de constater que la BRASSERIE ne
possède pas les qualités de prêteur ou d’intermédiaire de crédit au sens de
l’article 21 du code de la consommation et de déclarer nul le contrat à son
égard. Elle demande encore d’annuler le contrat de fourniture
principalement pour cause d’erreur dans son chef, subsidiairement pour
cause de dol et de débouter la BRASSERIE de ses demandes. Elle estime
que l’erreur provoquée par la BRASSERIE a consisté dans le fait qu’elle lui
a fait signer un acte de cautionnement déguisé. La BRASSERIE aurait
utilisé des manœuvres dolosives consistant dans la volonté de tromper et
d’exiger de ses cocontractants de signer à titre personnel un contrat de
fourniture préétabli. Elle n’aurait jamais accepté de contracter pour
l’exploitation d’un café en nom personnel. Quant aux montants réclamés à
titre de dommages et intérêts, elle estime en ordre subsidiaire qu’elle n’a
contrevenu à aucune clause du contrat. Plus subsidiairement, elle demande
de constater que la société SOC1.) s.à r.l. est en état de faillite et qu’elle ne
s’est à aucun moment engagée à honorer les engagements d’une société
en état de faillite.

La BRASSERIE conclut à la confirmation du jugement de première instance
et à la condamnation d’A.) aux frais et dépens de l’instance.

Il est constant en cause qu’un contrat de fourniture, ayant pour objet la mise
à disposition de fonds et de matériel au client, a été conclu entre la
BRASSERIE et la s.àr.l. SOC1.). En contrepartie d’une obligation
d’approvisionnement exclusif en bière auprès de la BRASSERIE, cette
dernière a accordé au client un investissement commercial de 25.000 EUR
amortissable en 108 mensualités et a mis à sa disposition du matériel pour
un débit de boissons. Une concession de cabaretage a également été mise
à disposition du client par la BRASSERIE.

A.) conteste d’abord avoir été en relation contractuelle avec la BRASSERIE
à titre personnel et fait valoir qu’elle ne saurait dès lors être tenue à titre
personnel ni au paiement du montant de 19.907,28 ER au titre du solde non
amorti, ni au paiement de dommages et intérêts conventionnels.

Un créancier peut avoir, pour une même créance plusieurs codébiteurs,
tenus solidairement ou non. En l’occurrence le contrat de fourniture a été
conclu entre d’une part la BRASSERIE et d’autre part la société SOC1.)
s.à r.l, représentée par sa gérante unique A.), qui a déclaré « qu’elle
s’engage à titre personnel solidairement et indivisiblement avec la société ».
En présence de cette formulation claire et précise, qui est constitutive d’une

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obligation principale à l’égard de la BRASSERIE, A.) est à considérer
comme codébitrice à titre principal et non comme caution.

C’est dès lors à tort que A.) soutient qu’elle ne s’est pas engagée à titre
personnel envers la BRASSERIE.

A.) argumente ensuite que la BRASSERIE n’avait pas le droit de l’actionner
en justice puisqu’elle a déposé une déclaration de créance au passif de la
société SOC1.) s.à r.l.

Aux termes de l’article 1200 du code civil, il y a solidarité de la part des
débiteurs, lorsqu’ils sont obligés à une même chose, de manière que
chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le paiement fait par un
libère les autres envers les créanciers.

Par l’effet de la solidarité, le dépôt d’une déclaration de créance dans le
cadre de la faillite de la société SOC1.) s.à r.l. par la BRASSERIE, ne
saurait dès lors l’empêcher à actionner en parallèle A.) sur base de son
engagement à titre solidaire et indivisible avec la société SOC1.) s.à r.l.

A.) soutient ensuite « que la société SOC1.) s.à r.l. n’existe plus et son
engagement envers la Brasserie non plus » et que dès lors son engagement
doit suivre le même sort puisqu’elle ne s’est à aucun moment engagée à
honorer l’engagement de la société SOC1.) s.à r.l. en état de faillite. En
ordre subsidiaire son engagement devrait être limité au prorata de l’actif
découlant de la suite des opérations de liquidation de faillite.

Ces arguments sont à rejeter au motif que d’une part l’engagement de la
société SOC1.) s.à r.l. n’est pas nul en raison de sa déclaration en état de
faillite et que la BRASSERIE peut déposer aussi bien une déclaration de
créance dans le cadre de la faillite qu’agir pour l’intégralité de ses créances
à l’égard de sa codébitrice A.) en nom personnel, indépendamment de la
situation de la société SOC1.) s.à r.l.

A.) critique encore le jugement de première instance en ce que les premiers
juges n’ont pas requalifié « l’investissement commercial » en un contrat de
prêt à la consommation, soumis aux prescriptions du code de la
consommation. La BRASSERIE de son côté estime que le contrat, dont la
finalité est purement commerciale, échappe au droit de la consommation.
Elle soutient que dans le cadre du contrat de fourniture, elle a remis à la
société SOC1.) s.àr.l. une somme de 25.000 EUR à titre d’investissement
commercial et qu’il s’agit tout au plus d’un prêt à caractère purement
commercial destiné à financer l’activité société SOC1.) s.à r.l. A.) aurait par
ailleurs agi en sa qualité d’associée et de gérante unique de la société
SOC1.) s.àr.l.

La loi modifiée du 25 août 1983 relative à la protection juridique du
consommateur vise les relations entre un fournisseur professionnel de biens
de consommation, durables ou non, ou de services et un consommateur
final privé. L’article L. 010-1 du code de la consommation, introduit par la loi

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du 8 avril 2011, définit le « consommateur comme toute personne physique
qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Le contrat du 13 octobre 2008, intitulé « contrat de fourniture », a été conclu
entre d’une part la BRASSERIE.) s.a. et d’autre part la société SOC1.)
s.àr.l. représentée par sa gérante unique A.). Il a pour objet la mise à
disposition de fonds et de matériel au bénéfice de la société SOC1.) s.à r.l.
qui se soumet en contrepartie à une obligation d’approvisionnement exclusif
en bière auprès de la BRASSERIE et s’engage à faire de la publicité pour
les produits de la BRASSERIE. Il résulte en outre des stipulations du contrat
qu’un montant de 25.000 EUR a été remis à la société SOC1.) s.àr.l. à titre
d’investissement commercial.

Un tel accord est caractérisé par le fait que l’engagement d’exclusivité
d’achat de bières par un client auprès d’une brasserie est consenti en
contrepartie de l’octroi d’avantages économiques, tels que l’octroi d’un prêt
ou la mise à disposition de matériel. Il est étranger au droit de la
consommation (Cour d’appel 9 mai 2007, rôle 31619).

Il résulte des statuts de la société SOC1.) s.àr.l. qu’A.), qui est gérante
unique de cette société, est également associée unique.

Elle a agi en ces qualités et dans l’objectif d’exercer une activité
commerciale, l’exploitation d’un débit de boissons.

C’est dès lors à bon escient que les juges de première instance ont dit que
les dispositions du code de la consommation invoquées par A.) ne sauraient
trouver application.

A.) conclut ensuite à la nullité du contrat pour cause d’erreur sinon pour
cause de dol. Elle soutient qu’elle n’avait jamais l’intention d’engager son
patrimoine personnel et qu’en lui faisant signer un contrat préétabli avec un
engagement personnel, la BRASSERIE aurait détourné sa volonté.

La BRASSERIE conclut au rejet des moyens de nullité invoqués. Elle estime
qu’il n’y a eu ni volonté de tromper, ni manœuvres dolosives, ni erreur sur la
substance du contrat, puisqu’A.) savait dès le moment où elle a signé le
contrat en tant que gérante de la société et à titre personnel, qu’elle
engageait son patrimoine personnel. Ce serait à bon droit que les juges de
première instance ont retenu que « le client a été libre de contracter aux
conditions proposées par la BRASSERE ou de ne pas le faire ».

Aux termes l’article 1109 du code civil, il n’y a point de consentement
valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été
extorqué par violence ou surpris par dol.

Aux termes de l’article 1110 du code civil, l’erreur n’est une cause de nullité
de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose
qui en est l’objet.

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A.) soutient qu’au moment de signer le contrat elle ignorait            qu’elle
engageait son patrimoine personnel.

Or, en l’espèce, l’appelante a signé un contrat qui mentionne qu’elle
s’engage à titre personnel solidairement et indivisiblement avec la société.
Elle a signé ce contrat aussi bien en sa qualité de gérante et associée
unique de la société SOC1.) s.à r.l. qu’en son nom personnel.

Les termes du contrat sont précis et clairs et ne sauraient porter à
interprétation.

A.) soutient ensuite que le contrat de fourniture est un contrat léonin au
motif qu’il tente de faire reposer sur elle l’étendue des obligations de la
société SOC1.) s.àr.l. qui elle a contracté avec la BRASSERIE. La
BRASSERIE exigerait en effet de ses cocontractants de signer un contrat
d’adhésion, sans possibilité de négociation.

Un contrat est léonin lorsque les charges en sont supportées par une seule
des parties alors que l’autre en tire tous les avantages.

En l’occurrence, le contrat de fourniture, certes non négociable, a été conclu
entre d’une part la BRASSERIE et d’autre part la société SOC1.) s.àr.l.
représentée par A.), qui s’engage également indivisiblement                 et
solidairement avec la société.

Il résulte des stipulations du contrat que la BRASSERIE accorde à la société
SOC1.) s.àr.l., un investissement financier et met à sa disposition du
matériel. La société SOC1.) s.à.rl. s’engage en contrepartie à
s’approvisionner exclusivement en bière auprès de la BRASSERIE. A.) ne
saurait faire valoir qu’il y aurait un déséquilibre entre les prestations
réciproques au motif que le contrat fait reposer sur elle les obligations de la
société SOC1.) s.àr.l. dès lors que c’est la société SOC1.) s.àr.l. qui a
contracté avec la BRASSERIE et qui s’est engagée aux obligations
découlant du contrat de fourniture et que l’engagement personnel d’A.)
consiste à supporter éventuellement ces obligations en tant que codébitrice
solidaire et indivisible.

Une volonté de tromper dans le chef de la BRASSERIE n’est en outre pas
établie.

Les moyens de nullité pour erreur sinon pour cause de dol ont dès lors à
juste titre été rejetés par les juges de première instance.

La BRASSERIE réclame la somme de 25.142,04 EUR à titre d’indemnité
forfaitaire de dommages et intérêts conformément à la stipulation
contractuelle de l’article 7d) du contrat entre parties et la somme de 19.907
EUR à titre de solde non amorti.

                                     6
A.) conteste le montant de 25.142,04 EUR. Elle estime d’abord que suivant
les propres déclarations de la BRASSERIE, son engagement personnel
trouve sa cause dans la remise de fonds et en constituait la condition, et
qu’il ne s’applique pas à toutes les obligations du contrat, mais se limite au
seul investissement commercial. La BRASSERIE soutient qu’A.) est
cependant tenue à titre personnel au paiement du montant de 25.142,04
EUR pour violation des articles 1 et 4 du contrat de fourniture et que la
clause prévue à l’article 7d jouera également en cas de faillite et même si le
failli ne respecte pas ses obligations. Elle conteste que l’engagement d’A.)
se soit limité au seul investissement commercial.

En vertu de son engagement solidaire et indivisible, A.) est tenue avec la
société SOC1.) à toutes les obligations découlant du contrat, et ce
indépendamment du fait que la société SOC1.) s.à r.l. se trouve
actuellement en état de faillite.

L’article 7d) du contrat de fourniture stipule qu’« en cas de contravention par
le client à l’une des clauses du présent contrat, et à moins que la brasserie
n’en exige le respect et l’exécution strictes, celle-ci a le droit, suivant ses
interventions, par lettre recommandée, d’exiger le paiement d’une indemnité
forfaitaire à titre de dommages et intérêts égale à 1/108 de la totalité des
montants avancés, investis ou garantis, par trimestre entier restant à courir
sur la durée du présent contrat, avec un maximum de 75%, et ce sans
préjudice aux autres droits de dédommagement et d’exigibilité ».

Il résulte des éléments du dossier et il n’est par ailleurs pas contesté par A.),
que la société SOC1.) ne pouvait plus faire face aux obligations découlant
du contrat et qu’elle a dû être expulsée des lieux.

Comme A.) s’est engagée solidairement et indivisiblement à respecter et à
exécuter les obligations du contrat de fourniture, tel que le retient l’article 2
du contrat de fourniture, la BRASSERIE est en droit d’exiger le paiement de
l’indemnité forfaitaire de 25.142,04 EUR, qui n’est pas contestée dans son
quantum, à A.).

Le montant de 19.907,28 EUR réclamé à titre de solde amorti n’a pas fait
l’objet de contestations quant à son quantum.

C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont déclaré la
demande de la BRASSERIE fondée et justifiée pour les montants de
19.907,28 EUR et de 25.142,04 EUR avec les intérêts légaux à partir du 3
septembre 2010, date d’une mise en demeure par lettre recommandée.

A.) demande à être déchargée de la condamnation intervenue à son égard
en première instance sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile. Elle réclame sur cette base tant pour la première instance
que pour l’instance d’appel un montant de 1.000 EUR.

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de décharger A.) de la
condamnation intervenue à son égard sur cette base en première instance

                                      7
et c’est également à bon droit que les juges de première instance ont
débouté A.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

En tant que partie succombante au litige, A.) est à débouter de sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La BRASSERIE réclame pour l’instance d’appel un montant de 1.000 EUR
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la BRASSERIE
les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer pour assurer la
défense de ses intérêts légitimes devant la Cour d’appel, la somme de 750
EUR lui est allouée de ce chef.

                        PAR       CES   MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute A.) de sa demande présentée en instance d’appel sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A.) à payer à la société anonyme BRASSERIE.) s.a. la somme de
750 EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Jean KAUFFMAN, avocat concluant, qui affirme en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   8
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 41 / 14.
du 3.4.2014.

Numéro 3329 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trois avril deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, président de chambre à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Lily WAMPACH, greffier en chef de la Cour.

                                   Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,
                              et:

1)A.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…), et son épouse

2)B.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 10 juillet 2013 sous le numéro 38939 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 30 septembre 2013 par la société à
responsabilité limitée SOC1.) à A.) et B.), déposé au greffe de la Cour le 11 octobre
2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 29 octobre 2013 par A.) et B.) à la
société à responsabilité limitée SOC1.), déposé au greffe de la Cour le 30 octobre
2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de Diekirch
avait condamné les défendeurs en cassation sur base de la clause pénale stipulée
dans un compromis de vente conclu avec la demanderesse en cassation ; que sur
appel, la Cour d’appel a, par réformation, annulé le compromis de vente ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation légale voire d’une application erronée voire d’une
fausse application in specie de l’article 89 de la Constitution qui dispose que <<
Tout jugement est motivé >> » ;

       Attendu que le moyen, dans la mesure où il est tiré de l’absence de motifs
au sens de l’article 89 de la Constitution, vise un vice de forme ;

      Qu’une décision judiciaire est régulière en la forme, dès lors qu’elle
comporte un motif exprès ou implicite, même vicié, sur le point considéré ;

       Attendu qu’il ressort du développement même du moyen que l’arrêt est
motivé sur le point considéré ;

       Qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation légale voire d’une application erronée voire d’une
fausse interprétation in specie de l’article 1601-13 du Code civil qui dispose :

                                       2
        << Les ventes prévues aux articles 1601-2 et 1601-3 peuvent être précédées
d’un contrat préliminaire par lequel, en contrepartie d’un dépôt de garantie
effectué à un compte spécial ouvert au nom du réservataire, le vendeur s’engage à
réserver à un acheteur un immeuble ou même une partie d’immeuble.

        Ce contrat est établi par écrit et un exemplaire doit en être remis au
réservataire avant tout dépôt de fonds. Il doit comporter les indications essentielles
relatives à la consistance de l’immeuble, à la qualité de la construction et aux
délais d’exécution des travaux ainsi qu’à la consistance, à la situation et au prix du
local réservé,

       Les fonds déposés en garantie à un compte spécial au nom du réservataire
sont indisponibles, incessibles et insaisissables, jusqu’à la conclusion du contrat de
vente. Le montant du dépôt de garantie ne peut excéder deux pour cent du prix
prévisionnel.

       Ils sont restitués au déposant si le contrat définitif n’est pas conclu du fait
du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire ou si le contrat proposé fait
apparaître une différence anormale par rapport aux prévisions du contrat
préliminaire, notamment si le prix de vente excède de plus de cinq pour cent le prix
prévisionnel, si l’un des éléments d’équipements prévus au contrat préliminaire ne
doit pas être réalisé, si l’immeuble ou la partie d’immeuble ayant fait l’objet du
contrat présente dans sa consistance ou dans la qualité des ouvrages prévus une
réduction de valeur supérieure à dix pour cent.

      Est nulle toute autre convention ayant pour objet la réservation d’un
immeuble.

      Dans les cas prévus au présent article, le réservataire notifie sa demande de
remboursement au vendeur et au dépositaire par lettre recommandée avec
demande d’avis de réception.

      Sous réserve de la justification par le déposant de son droit à restitution, le
remboursement intervient dans le délai maximum d’un mois à dater de cette
demande » ;

        Mais attendu qu’après avoir, dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation
souverain, requalifié le contrat de construction en contrat de vente en l’état futur
d’achèvement et retenu que le compromis de vente conclu préalablement par les
parties n’était pas indépendant de ce dernier, les juges d’appel ont, par une
application correcte de l’article 1601-13 du Code civil, annulé le compromis de
vente ;

       Que le moyen n’est partant pas fondé ;

       Sur l’indemnité de procédure :

                                        3
       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge des
défendeurs en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; que la Cour
de cassation fixe l’indemnité à leur allouer à la somme de 2.000.- euros ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer aux défendeurs en cassation
une indemnité de procédure de 2.000.- euros ;

        condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Jean-Paul NOESEN sur
ses affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Lily WAMPACH, greffier
en chef de la Cour.

                                       4
"


text:
Jugt no 1028/ 2014

Notice no 21748/12/CD

                    AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 AVRIL 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

               X.),
               née le (…) à (…),
               demeurant (…), L-(…)

               Y.),
               né le (…) à (…),
               demeurant à (…)

                                   - prévenus-

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                              FAITS:

Par citation du 27 janvier 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l’audience publique du 17 mars 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante :

Infraction à l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès
aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales

A l’audience publique du 17 mars 2014, le vice-président constata l'identité des
prévenus X.) et Y.) et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs explications et moyens de
défense.

Maître Daniel NOËL, avocat à la Cour, demeurant à Esch sur Alzette, exposa
plus amplement les moyens de défense des prévenus X.) et Y.).
                                                     1
Le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et conclut à la condamnation des prévenus X.)
et Y.).

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                      JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 27 janvier 2014 (not. 21748/12/CD) régulièrement
notifiée à X.) et Y.).

Vu le dossier répressif constitué par le Parquet sous la notice 21748/12/CD.

Le Ministère Public reproche à Y.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment entre le 2 août 2012 et
le 11 janvier 2013, à (…),(…) pendant les marchés hebdomadaires, dans un but
le lucre, exercé l'activité indépendante de restaurateur sur les foires et marchés
sans être en possession des autorisations d'établissement requises.

Il lui est également reproché d’avoir eu, dans les mêmes circonstances de lieu et
de temps, recours à X.) qui a mis à sa disposition ses autorisations
d'établissement n° (...) du 15 janvier 2009 et n° (...) du 19 novembre 2012
délivrées pour l'activité de « commerce limité aux foires et marchés » afin
d’exercer une activité de restaurateur sur les foires et marchés tout en exerçant
seul la gestion réelle de l'entreprise.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, dans les mêmes circonstances de lieu
et de temps, mis à la disposition de Y.) ses autorisations d'établissement n° (...)
du 15 janvier 2009 et n° (...) du 19 novembre 2012 délivrées pour l'activité de
« commerce limité aux foires et marchés » que ce dernier a utilisées pour
exercer une activité de restaurateur sur les foires et marchés tout en lui laissant
la gestion réelle de l'entreprise.

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif, de l’instruction
menée à l’audience publique du 17 mars 2014 et de l’audition du témoin T1.),
peuvent être résumés comme suit :

Il résulte du procès-verbal numéro 522 établi en date du 2 août 2012 par la
Police Grand-Ducale, CPI Dudelange, Service Proximité, que Y.) a exercé une
activité commerciale de vente de poissons frits sur les marchés sans être en
possession d’une autorisation du ministre des classes moyennes.

Lors d’un contrôle le 2 août 2012, Y.) a fait état des autorisations
d’établissement de X.) pour laquelle il travaillerait.

Il s’est cependant avéré que les autorisations d’établissement émises au nom de
X.) ne couvraient pas l’activité de vente de poisson frit sur les marchés.

                                         2
Il résulte du procès-verbal JDA 2013/26643/1/VM établi le 11 janvier 2013 par le
service régional de police spéciale d’Esch-sur-Alzette que le jour même les
agents ont à nouveau procédé au contrôle du stand exploité par Y.). La situation
de fait, constatée par avant n’avait pas changé de sorte que suite au premier
contrôle aucune mesure adéquate n’a été prise ni par Y.), ni par X.).

Lors de son audition par les agents de police et à l’audience, Y.) a admis les
faits libellés à sa charge. Il aurait personnellement exploité le stand appartenant
à sa compagne X.). Il l’aurait en outre exploité sous les autorisations de cette
dernière, alors même que ces autorisations étaient limitées à la vente de
marchandises.

De même, lors de son audition par les agents de police et à l’audience, X.) a
également reconnu l’infraction libellée à sa charge. En 2009, elle aurait
commencé à vendre du poisson frit sur les marchés. Très vite elle aurait
découvert qu’elle avait une allergie de poisson, de sorte que Y.) aurait pris la
relève. Depuis lors, ce dernier aurait exploité son stand de manière
indépendante tout en utilisant les autorisations d’établissement de X.). Elle se
serait uniquement occupé du nettoyage du stand.

A présent X.) est titulaire d’une autorisation d’établissement dite de
« restauration limitée aux foires et marchés » et elle a en outre procédé à la
signature un contrat de travail avec Y.), de sorte que la situation a été
régularisée.

Il résulte des éléments du dossier répressif ainsi que des aveux des prévenus
que depuis l’année 2009 X.) avait permis à Y.) d’exploiter son stand de
production et de vente de poissons frits sur les foires et marchés. Elle a mis à
disposition ses autorisations d’établissement datées du 15 janvier 2009,
respectivement du 19 novembre 2012, délivrées pour l’activité dite « Commerce
limité aux foires et marchés » sans avoir été impliquée dans la gestion de
l’entreprise.

Sous le couvert des autorisations de X.), Y.) s’est adonné à la vente de poisson
frit, alors que l’activité exercée ne constituait pas une activité autorisée en vertu
des autorisations délivrées à X.).

Ainsi tant Y.) que X.) sont à retenir dans les liens des infractions libellées à leur
charge.

Au vu de ces développements, des éléments du dossier répressif, des débats
menés à l’audience et de l’audition du témoin, ensemble ses aveux, Y.) est
partant convaincu des infractions suivantes :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

a) depuis l’année 2009 et notamment entre le 2 août 2012 et le 11 janvier 2013,
dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à (…),(…) pendant
les marchés hebdomadaires,

1) en infraction à l'article 39 (3) a) de la loi modifiée du 2 septembre 2011
réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi
qu'à certaines professions libérales, d'avoir, dans un but de lucre, à titre principal,

                                           3
exercé une activité indépendante dans le domaine de l'artisanat visée par la loi
sans être en possession de l'autorisation d'établissement requise,

en l'espèce, d'avoir, dans un but le lucre, exercé l'activité indépendante de
restaurateur sur les foires et marchés sans être en possession des autorisations
d'établissement requises.

2) en infraction à l'article 39 (3) d) de la loi modifiée du 2 septembre 2011
réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi
qu'à certaines professions libérales, d'avoir eu recours à une personne interposée
qui a mis sa qualification et honorabilité professionnelle à sa disposition tout en
lui abandonnant la gestion réelle de l'entreprise,

en l'espèce, d'avoir eu recours à X.), née le (…) à (…) qui a mis à sa disposition
ses autorisations d'établissement n° (...) du 15 janvier 2009 et n° (...) du 19
novembre 2012 pour l'activité de "Commerce limité aux foires et marchés" pour
les utiliser pour exercer une activité de restaurateur sur les foires et marchés tout
en exerçant seul la gestion réelle de l'entreprise. »

Compte tenu des éléments du dossier répressif, des débats menés à l’audience
et de l’audition du témoin, ensemble ses aveux, X.) est également convaincue
de l’infraction suivante :

« Comme auteur ayant elle-même commis l'infraction,

a) depuis l’année 2009 et notamment entre le 2 août 2012 et le 11 janvier
2013, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à
(…),(…) pendant les marchés hebdomadaires,

en infraction à l'article 39 (3) c) de la loi modifiée du 2 septembre 2011
réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant,
d'industriel ainsi qu'à certaines professions libérales, d'avoir servi de
personne interposée mettant à disposition d'un tiers sa qualification et
honorabilité professionnelle tout en lui abandonnant la gestion réelle de
l'entreprise,

en l'espèce, d'avoir mis à la disposition de Y.) ses autorisations
d'établissement n° (...) du 15 janvier 2009 et n° (...) du 19 novembre 2012
pour l'activité de "Commerce limité aux foires et marchés" que ce dernier a
utilisées pour exercer une activité de restaurateur sur les foires et marchés
tout en laissant la gestion réelle de l'entreprise. »

Les infractions retenues à charge de Y.) sont en concours idéal, de sorte qu’il y
a lieu de leur appliquer les règles de l’article 65 du code pénal.

Pour le surplus, les infractions retenues à l’encontre de chacun des prévenus
constituent une seule infraction continue sanctionnée par deux lois successives.
Il n’y a partant pas lieu de leur appliquer une règle de concours.

Les peines actuellement encourues pour les infractions retenues sont d’après
l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011, réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales
une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de 251,- à
125.000,- euros ou une de ces peines seulement.
                                          4
Le Tribunal retient que la gravité relative des infractions commises par Y.) est
identique à celle de l’infraction commise par X.) et que pour les deux prévenus
ces infractions sont adéquatement sanctionnées d’une peine d’amende de 300,-
euros.

Comme X.) est à présent titulaire de l’autorisation requise pour exploiter un
stand de production et de vente de poisson frit et qu’elle a engagé Y.) en tant
que salarié dans le cadre de son activité de restaurateur sur les marchés, il n’y a
pas lieu de prononcer la fermeture de l’établissement conformément à l’article 39
(4) de la de la loi du 2 septembre 2011 précitée.

                           PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus X.) et Y.)
et leur mandataire entendu en leurs explications et moyens de défense, le
représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une amende de trois cents (300,-) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 9,27 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende
par Y.) à six (6) jours ;

c o n d a m n e la prévenue X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une amende de trois cents (300,-) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 9,27 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende
par X.) à six (6) jours.

Par application des articles 14, 15, 27, 28, 29, 30 et 66 du code pénal, des
articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code
d’instruction criminelle et des articles 1 et 39 de la loi du 2 septembre 2011
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi
qu’à certaines professions libérales, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN et
Sonja STREICHER, juges, et prononcé en présence de Dominique PETERS,
premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président,
assisté du greffier assumé Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                         5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois avril deux mille quatorze.

Numéro 38756 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 9 mai 2012,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à D-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

appelant par incident,

comparant par Maître Yusuf MEYNIOGLU, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par une requête déposée le 27 septembre 2011, B a fait convoquer devant le
tribunal du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société A s.à r.l., pour
lui réclamer, suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, les montants suivants :
     - une indemnité compensatoire de préavis :                        4.073,06 €
     - des dommages-intérêts du chef de préjudice matériel :          8.146,13 €
     - des dommages-intérêts du chef de préjudice moral :             1.000,00 €
     - des heures supplémentaires :                                    8.174,71 €.

Par jugement du 30 mars 2012, le tribunal du travail de Luxembourg a dit que le
licenciement de B avec effet immédiat du 28 juin 2011 est abusif, a condamné la
société A s.à r.l. à payer à B les sommes de 1.000 € au titre de dommages-intérêts
pour préjudice moral et de 4.073,06 € au titre d’une indemnité compensatoire de
préavis, ces sommes avec les intérêts légaux à partir du 27 septembre 2011, jour de
la demande, jusqu’à solde, a débouté B de ses demandes en dommages-intérêts
pour préjudice matériel et en indemnité de procédure, a débouté la société A s.à r.l.
de ses demandes reconventionnelle et en paiement d’une indemnité de procédure et
a, quant à la demande en paiement d’arriérés de salaire pour heures supplémentaires
de janvier à mai 2011, institué une expertise en vue de déterminer le montant exact
des arriérés de salaire et a réservé le surplus et les frais.

Pour déclarer le licenciement du 28 juillet 2011 abusif, le tribunal du travail a
admis, sur base des pièces versées, que B était en incapacité de travail depuis le 26
mai 2011 et qu’il n’y avait donc pas eu abandon de poste, comme allégué par
l’employeur.

Par exploit d’huissier du 9 mai 2012, la société A s.à r.l. a relevé appel principal du
jugement du 30 mars 2012. B a relevé appel incident.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délais de la loi.

A l’appui de son appel, la société A s.à r.l. expose que l’abandon de poste est bien
donné, B ne justifiant pas d’une incapacité de travail, dès lors que le document lui
faxé le 26 mai 2011, rédigé en langue turque et partant incompréhensible, n’est pas
à considérer comme certificat de maladie et que le certificat de maladie du 15 juin

                                          2
2011, contrairement aux exigences de l’article L.121-6 du code du travail, ne lui a
pas été soumis le troisième jour de l’absence.

La société A s.à r.l. ajoute que les certificats sont de toute façon des certificats de
complaisance. Dans ce contexte, elle allègue qu’B a prétexté une maladie pour
pouvoir, alors qu’un prolongement des vacances lui avait été refusé, rester, au-delà
de la date du 26 mai 2011, en vacances en Turquie. Elle offre de prouver par
témoins que les certificats ne correspondent pas à une maladie réelle de B.

B réplique que son absence à partir du 26 mai 2011 était justifiée par ses certificats
médicaux attestant son incapacité de travail et soumis en temps utile à son
employeur.

Pour avoir été licencié en date du 28 juin 2011, moment où en vertu de l’article
L.121-6.(3) du code du travail il a bénéficié de la protection contre le licenciement,
B conclut au caractère abusif du licenciement.

Il soutient qu’il a bien été malade et il conteste que ses certificats de maladie soient
à considérer comme certificats de complaisance. Il conclut à l’irrecevabilité de
l’offre de preuve par témoins de la société A s.à r.l..

L’article L.121-6 du code du travail dispose que :
« (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est
obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée, l’employeur ou le représentant de celui-ci.
L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par
écrit.
(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre
à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée
prévisible.
(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124.2 pour une
période de vingt-six semaines au plus à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail….
Les dispositions des alinéas 1 et 2 cessent d’être applicables à l’égard de
l’employeur si la présentation du certificat médical n’est pas effectuée avant
l’expiration du troisième jour d’absence du salarié.
La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive. »

Le 26 mai 2011, la société A s.à r.l. s’est vu transmettre un formulaire imprimé
avec différentes cases, rédigé en langue turque et portant l’intitulé manuscrit

                                           3
« Krankmeldung ». La première case contient le nom manuscrit de B. Une
deuxième case porte l’inscription imprimée « Poliklinik » et contient l’indication
manuscrite 26.05.2011. Une troisième case contient les indications manuscrites
26.05.2011 et 04.06.2011 et 05.06.2011. Une quatrième case a été tamponnée avec
signature manuscrite.

Le 7 juin 2011, la société A s.à r.l. a reçu un nouveau formulaire portant l’intitulé
manuscrit « Krankmeldung ». Ce formulaire reprend les données du formulaire
premier en date. Sous une nouvelle rubrique, la case « Poliklinik » contient
l’indication 05.06.2011 et 14.06.2011 et 15.06.2011. Une autre case a été
tamponnée et a été revêtue d’une signature manuscrite.

La société A s.à r.l. ne conteste pas qu’il lui a été envoyé en date du 15 juin 2011 un
certificat médical rédigé en allemand attestant à B une incapacité de travail du 15
juin 2011 au 1er juillet 2011.

Le certificat médical n’est pas soumis à des conditions de langue et de forme.

Il doit contenir les mentions prévues par l’article L.121-6.(2) du code du travail, à
savoir l’incapacité de travail et la durée prévisible de celle-ci.

Les pièces parvenues à la société A s.à r.l., bien que rédigées en langue turque, sont
conçues de manière à pouvoir faire comprendre à la société A s.à r.l. que B était en
incapacité de travail le 26 mai 2011 avec une durée prévisible du 26 mai 2011 au 4
juin 2011 et qu’il était encore en incapacité de travail le 5 juin 2011 avec une durée
prévisible au 14 juin 2011.

Les pièces contestées par la société A s.à r.l. pour être rédigées en langue turque
sont donc bien à considérer comme certificats médicaux attestant une incapacité de
travail. Est à déclarer irrecevable pour n’être pas pertinente l’offre de preuve par
témoins de la société A s.à r.l. tendant à établir que les certificats sont de
complaisance et ayant pour but de combattre la présomption d’incapacité de travail
résultant des certificats. En effet, la circonstance dont il est fait état dans l’offre de
preuve, de ne pas s’être présenté à la fin de vacances sur son lieu de travail après
s’être vu refuser deux jours avant cette fin une prolongation du congé, ne prouve
pas nécessairement l’absence de maladie le jour prévu pour la reprise du travail.

B ne saurait encourir le grief de n’avoir pas soumis à son employeur le certificat du
15 juin 2011 le troisième jour de l’absence.

En effet, compte tenu de l’absence couverte jusqu’au 14 juin 2011 par les deux
certificats en langue turque, B a soumis le certificat du 15 juin 2011 le premier jour
de sa nouvelle absence commençant le 15 juin 2011.

                                            4
Le licenciement d’B intervenu le 28 juin 2011 pendant la période d’incapacité de
travail, où B a bénéficié de la protection contre le licenciement, est abusif.

Pour refuser à B des dommages-intérêts du chef de préjudice matériel, le tribunal a
dit que B n’a versé aucune pièce attestant une recherche active de sa part d’un
nouvel emploi.

B, appelant sur incident, demande qu’il lui soit alloué à titre de dommages-intérêts
du chef de préjudice matériel un montant de 8.146,13 €.

Il explique que son état de santé, documenté par un rapport établi le 27 septembre
2011 par un médecin de l’« Agentur für Arbeit, Trier », l’a empêché de rechercher
un travail conforme à ses expériences professionnelles de chauffeur de sorte qu’il a
été amené à faire des formations professionnelles.

La société A s.à r.l. réplique que B, avant d’être employé par elle, n’avait pas
exercé la profession de chauffeur professionnel.

Si l’indemnisation du dommage matériel du salarié doit être aussi complète que
possible, les juridictions du travail en statuant sur l’allocation des dommages et
intérêts pour sanctionner l’usage abusif du droit de résilier le contrat de travail ne
prennent en considération que le préjudice se trouvant en relation causale directe
avec le congédiement. A cet égard, les pertes subies ne sont à prendre en
considération que pour autant qu’elles se rapportent à une période qui aurait dû
raisonnablement suffire pour permettre au salarié licencié de trouver un nouvel
emploi, le salarié était obligé de faire tous les efforts pour trouver un emploi de
remplacement. Comme il lui appartient d’établir qu’il a subi un dommage, il lui
appartient également de prouver avoir fait les efforts nécessaires pour réduire dans
le mesure du possible son préjudice et trouver rapidement un nouvel emploi.

Le rapport médical du 27 septembre 2011 atteste à B qu’en raison de certains
problèmes médicaux, l’exercice de la profession de chauffeur n’est plus possible. Il
exclut, en raison de problèmes médicaux, l’exercice de certaines autres activités
professionnelles. Il admet cependant qu’B « kann unter Beachtung der genannter
Einschränkungen vollschichtig auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eingesetzt
werden ».

Compte tenu des capacités de travail, sous restriction, reconnues à B, qui de toute
façon n’a pas pu prétendre à retrouver un emploi de chauffeur professionnel, emploi
qu’il n’a pas exercé avant d’entrer aux services de la société A s.à r.l., B ne saurait
se retrancher derrière son état de santé déficient pour pouvoir être dispensé
d’effectuer des démarches en vue de trouver un nouvel emploi.

                                          5
N’ayant fait aucune démarche pour trouver un nouvel emploi adapté à son état de
santé, la perte de revenus subie suite à son licenciement ne se trouve pas en relation
causale avec celui-ci.

C’est donc à juste titre que le tribunal a refusé à B des dommages-intérêts du chef
de préjudice matériel.

Compte tenu des circonstances du licenciement, le tribunal du travail a alloué à
juste titre à B un montant de 1.000 € à titre de dommages-intérêts du chef de
préjudice moral.

C’est également à juste titre, pour les motifs déduits au jugement, que le tribunal du
travail a refusé aux parties une indemnité de procédure pour la première instance.

La société A s.à r.l. a, à titre reconventionnel, réclamé en première instance à B un
montant de 2.000 € lui avancé pour la rémunération de l’avocat chargé de négocier
avec le Ministre des Affaires Etrangères son permis de travail.

Le tribunal du travail s’est déclaré incompétent.

La société A s.à r.l. demande à la Cour de retenir la compétence des juridictions du
travail et de lui allouer le montant de 2.000 €.

Le paiement des honoraires ne trouve pas sa source dans une obligation
contractuelle de l’employeur. En vertu de l’article 25 du NCPC les juridictions du
travail sont, dès lors qu’on ne se trouve pas en présence d’une contestation relative
au contrat de travail, incompétentes.

La décision d’incompétence de première instance est partant à confirmer.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les appels principal et
incident ne sont pas fondés.

La Cour ne dispose pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge
des parties à l’instance d’appel les frais irrépétibles.

B et la société A s.à r.l. sont partant à débouter de leurs demandes en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

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                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

déclare irrecevable l’offre de preuve par témoins de la société A s.à r.l.,

déclare les appels principal et incident non fondés,

confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

condamne la société A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du trois avril deux mille quatorze

Numéro 39585 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 7 février 2013,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit acte CALVO,

comparant par Maître Marjorie GOLINVAUX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par jugement du 8 janvier 2013, le tribunal du travail de Luxembourg a
condamné la société SOC1.) à payer à M. A.) des indemnités de 6.000.- euros
et 5.000.- euros en réparation des préjudices matériel et moral subis par la
violation du droit de M. A.) d’être réembauché par priorité dans l’année suivant
son licenciement économique avec préavis au 15 mai 2009.

Le tribunal a rejeté la demande en paiement de 200 heures supplémentaires.

Le 7 février 2013, la société SOC1.) a régulièrement formé appel contre ce
jugement, qui lui a été notifié le 14 janvier 2013. Elle conclut au rejet de la
demande en indemnisation.

Par conclusions du 24 avril 2013, M. A.) a régulièrement formé appel incident. Il
conclut à la condamnation au paiement du montant de 2.464,37- euros au titre
d’heures supplémentaires.

2. La priorité d’embauche

Le 4 mars 2009, M. A.), engagé à partir du 3 décembre 2007 comme chauffeur-
livreur par la société SOC1.), a été licencié avec préavis du 16 mars au 15 mai
2009.

En réponse à la demande des motifs, l’employeur a indiqué que le licenciement
était justifié par des motifs économiques. Il a exposé la situation économique de
l’entreprise et en a déduit la nécessité de supprimer au moins un poste de
chauffeur.

Au vu de la fiche de dépôt d’un recommandé international, M. A.) a envoyé le 3
juin 2009 un courrier recommandé avec accusé de réception à la société
SOC1.).

Suivant M. A.), cet envoi aurait contenu deux lettres, dont celle datée du 3 juin
2009 par laquelle il aurait invoqué son droit à la priorité d’embauchage pendant
une année en raison des motifs économiques du licenciement et il aurait
demandé à être informé quant aux emplois disponibles.

La société SOC1.) soutient qu’elle aurait reçu un seul courrier recommandé
daté du 3 juin 2009, qui aurait eu pour objet le paiement de jours de congés non
pris et d’heures supplémentaires. Elle conteste que cet envoi ait contenu une
deuxième lettre par laquelle M. A.) aurait fait valoir le droit à la priorité
d’embauche.

Par courriel du 14 octobre 2010, M. A.) a fait parvenir à une ancienne collègue
de travail, Mme B.), une copie des deux lettres qu’il soutient avoir envoyées par
recommandé du 3 juin 2009 à la société SOC1.). Il lui a demandé si elle se
souvenait de ces courriers contenus dans un recommandé et, si, le cas

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échéant, elle établirait une attestation testimoniale devant servir dans un litige
avec la société SOC1.).

Par courriel du même jour, Mme B.) a répondu qu’elle se souvenait des deux
courriers et de ce qu’ils ont été transférés à M. C.), le responsable de
l’entreprise.

Au vu de l’introduction des deux courriels, les deux personnes n’étaient pas en
contact depuis un certain temps.

Au vu de deux attestations testimoniales de Mme B.), celle-ci était assistante de
direction de M. C.) de novembre 2007 à décembre 2009 et a quitté l’entreprise
en raison de la maladie de sa mère.

Elle ouvrait le courrier qui entrait et le classait dans un parapheur à soumettre à
M. C.).

Elle déclare avoir reçu un courrier recommandé contenant deux lettres, dont
l’une était la demande de M. A.) de bénéficier de la priorité d’embauche. Elle
explique se souvenir de ces courriers, étant donné que toute l’équipe avait de
bonnes relations avec M. A.) et qu’il était connu qu’il ferait parvenir ces
courriers.

Elle déclare également que M. A.) représentait les chauffeurs pour négocier
avec M. C.) le paiement des heures supplémentaires et le respect des
conditions de travail et qu’il était en contact avec le syndicat LCGB et
l’Inspection du travail et des mines. Pour cette raison, M. C.) était « en guerre »
avec M. A.).

Aucun élément du dossier ne permet de mettre en doute le sérieux des
attestations. Si Mme B.) ne fait plus partie de l’entreprise, ce fait ne l’empêche
pas d’être en mesure de témoigner sur des éléments constatés durant son
travail.

L’affirmation de la société SOC1.) que Mme B.) n’aurait pas été habilitée à
réceptionner et à ouvrir le courrier recommandé, et que sa mission aurait été
limitée à la réception et à l’ouverture du courrier simple, n’est pas convaincante
eu égard aux missions d’une assistante de direction et ne permet pas de mettre
en cause la déclaration formelle du témoin.

De toute manière, Mme B.) déclare que dans les faits elle ouvrait le courrier
simple et recommandé, et qu’en particulier elle a reçu le courrier de M. A.) qui a
demandé à bénéficier de la priorité d’embauche.

Au vu des attestations de Mme B.) et de son courriel du 14 octobre 2010, il est
établi que la société SOC1.) a reçu le courrier de M. A.) relatif à la priorité
d’embauche.

Au vu de ce courrier du 3 juin 2009 (pièce no 6 de Maître GOLINVAUX), M. A.)
a fait valoir qu’en raison du licenciement pour des motifs économiques il avait

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droit à une priorité d’embauchage pendant un an à compter du départ de
l’entreprise et il a demandé à être informé quant aux emplois disponibles.

Dès lors, M. A.) a fait valoir son droit à l’embauche pendant une année à
compter de la fin du préavis, soit du 16 mai 2009 au 15 mai 2010, et il a droit à
être informé par la société SOC1.) de tout emploi devenu disponible dans sa
qualification.

3. Les demandes d’indemnisation

Ainsi que soutient M. A.), le 1er avril 2010, M. D.) est entré au service de la
société SOC1.) en qualité de chauffeur-livreur pour une durée indéterminée.
(Pièce no 6 de Maître TURK)

M. D.) avait précédemment travaillé comme chauffeur-livreur pour la société
SOC1.) sous contrat à durée déterminée du 15 décembre 2008 au 15 février
2009, et sous contrat à durée indéterminée à compter du 16 février 2009
jusqu’au 15 mars 2010. (Pièce no 5 de Maître TURK, déclaration de sortie du
19 mars 2010)

Même s’il s’agit d’un salarié ayant déjà travaillé pour l’entreprise, M. D.) a été
embauché pour une durée indéterminée comme chauffeur-livreur à partir du 1er
avril 2010.

La société SOC1.) soutient qu’aucun poste correspondant à la qualification de
M. A.) n’aurait été vacant dans l’année de son départ. M. D.) aurait été engagé
pour une « tournée interroute » et M. A.) n’aurait pas eu les compétences pour
ce travail.

M. A.) conteste ne pas avoir eu les compétences requises pour l’exécution du
travail confié à M. D.).

La Cour constate que M. D.) a été engagé à partir du 1er avril 2010 comme
chauffeur-livreur. Précédemment, M. D.) a aussi été engagé comme chauffeur-
livreur tout comme M. A.) a travaillé en tant que chauffeur-livreur pour la société
SOC1.).

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que l’exécution d’une « tournée
interroute » ne relève pas de la qualification d’un chauffeur-livreur et que le
poste de chauffeur-livreur auquel M. D.) a été engagé à partir du 1er avril 2010
ne corresponde pas à la qualification de M. A.).

Dès lors, la société SOC1.) qui n’a pas informé M. A.) du poste de chauffeur-
livreur disponible, occupé à partir du 1er avril 2010, a violé son obligation
d’information de M. A.) et a privé celui-ci du droit au réembauchage prioritaire.

La violation de l’obligation d’information inscrite à l’article L.125-9 du code du
travail engage la responsabilité de l’auteur de la violation et oblige celui-ci à
réparer le préjudice causé.

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Dans sa requête déposée auprès de la juridiction du travail, M. A.) a soutenu
que s’il avait bénéficié de la priorité d’embauche, il aurait gagné du 1er avril
2010 au 31 mars 2011 le montant net de 17.964,72- euros (1.497,06/mois x 12).
En fait, il aurait touché le montant net de 11.815,05- euros au titre d’indemnités
de chômage (32,37- euros nets/jour x 365). Sa perte matérielle s’élèverait à
6.149,67- euros.

En appel, M. A.) demande la confirmation de la condamnation au montant de
6.000.- euros. Subsidiairement, il conclut à l’allocation du montant de 6.149,67-
euros.

M. A.) relève qu’il est né le 14 janvier 1955 et qu’à son âge il est très difficile
d’être embauché.

La société SOC1.) conteste les préjudices matériel et moral. Elle considère qu’il
ne peut pas être tenu compte d’une période de chômage de douze mois, étant
donné que le salarié ne prouverait pas avoir fait des recherches d’emploi de
manière à toucher rapidement un salaire, et qu’il « s’accommodait fort bien
d’être au chômage ».

La Cour déduit de ce dernier développement que la société SOC1.) reconnaît
que M.A.) était au chômage durant la période du 1er avril 2010 au 31 mars
2011.

Au vu de l’historique du demandeur d’emploi établi par le Pôle emploi de
Thionville le 1er mars 2013, M. A.) a retrouvé un emploi le 19 avril 2011. Suivant
contrat de travail versé en cause, il a été engagé comme chauffeur-livreur à
partir du 1er juillet 2011. (Pièces nos 17 et 21 de Maître GOLINVAUX).

Il est exact que les recherches d’emploi effectuées par M. A.) ne sont pas
documentées. Comme il a touché des indemnités de chômage, il est cependant
établi que les recherches requises pour l’allocation d’indemnités ont été
effectuées.

Le nombre et l’intensité de toutes les recherches effectuées ne sont cependant
pas établis.

Le 1er avril 2010, date à laquelle le poste libre a été pourvu en violation des
droits de M. A.), ce dernier était âgé de 55 ans.

Si M. A.) avait été informé du poste disponible, il aurait pu se faire réembaucher
et toucher un salaire de l’ordre de 1750.- euros bruts (pièce no 16 de Maître
GOLINVAUX) au lieu des indemnités de chômage à hauteur de 32,37- euros
nets par jour (calculés sur un salaire brut de 57,32- euros) qui lui ont été
accordés par le Pôle emploi à compter du 24 mai 2009 suivant la décision du 23
juin 2009 versée en cause. (Pièce no 15 de Maître GOLINVAUX)

En tenant compte des difficultés de réembauche en raison de l’âge de M. A.),
du fait qu’il était au chômage depuis le 16 mai 2009, fin du préavis, et du défaut
de preuve du nombre et de l’intensité des recherches d’emploi, la Cour évalue à

                                      5
4.000.- euros le préjudice matériel en lien causal avec la violation du droit
d’embauchage prioritaire, du fait de la différence entre les salaires qu’il aurait pu
toucher et des indemnités de chômage perçues.

Le préjudice moral causé à M. A.) par la violation de son droit d’embauche
prioritaire est évalué à 3.000.- euros.

L’appel relatif à l’indemnisation est donc partiellement justifié.

4. Les heures supplémentaires

M. A.) conclut à la réformation du jugement qui a rejeté sa demande en
paiement du montant de 2.464,37- euros au titre de 200 heures
supplémentaires prestées, impayées. Il demande à ce que la société SOC1.)
soit condamnée à lui payer ce montant. Dans sa requête déposée auprès de la
juridiction du travail, il a procédé au calcul suivant : 9,8575- euros x 125 x 200 =
2.464,37- euros.

Il invoque un courrier de l’Inspection du travail et des mines, suivant lequel le
gérant de la société SOC1.) aurait reconnu devant l’inspecteur du travail E.) que
l’entreprise redevait 200 heures supplémentaires à M. A.).

Il offre de prouver par audition de témoin que « le gérant de la société SOC1.) a
reconnu devant l’inspecteur du travail redevoir le paiement de 200 heures
supplémentaires » à M. A.).

Il considère qu’au vu de l’article 2248 du code civil, la reconnaissance de la
dette par le débiteur aurait interrompu la prescription invoquée.

La société SOC1.) affirme qu’en application de la prescription par trois ans des
salaires prévue à l’article L.221-2 du code du travail et à l’article 2277 du code
civil, la demande en paiement des heures supplémentaires serait prescrite, vu
qu’elle concernerait l’année 2008.

Elle soutient aussi que le salarié n’aurait pas prouvé la prestation des heures
supplémentaires à la demande et de l’accord de son employeur.

Elle conteste avoir reconnu devant l’inspecteur du travail redevoir des heures
supplémentaires et avoir accepté la prestation d’heures supplémentaires.

La Cour relève que M. A.) a évalué à 200 le nombre d’heures supplémentaires
qui resteraient à payer. Cependant, dans ses conclusions il ne s’explique pas
sur les dates des prestations et il ne verse pas de décompte des prestations. Il
n’a pas répondu à l’affirmation de la société SOC1.) que les heures
supplémentaires concerneraient l’année 2008 (conclusions du 4 juillet 2013).

Etant donné que la prescription de la demande en paiement est opposée, la
Cour doit apprécier le moyen en tenant compte des dates des prestations des
heures supplémentaires, et dès lors il importe que les parties s’expliquent de

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manière précise sur le jeu de la prescription, étant donné que la requête a été
déposée le 27 mars 2012 auprès du tribunal du travail.

Au vu de la demande d’audition de témoin et compte tenu de la simplicité des
faits offerts en preuve, la Cour donne à considérer à M. A.) s’il ne convient pas
de demander l’établissement d’une attestation testimoniale au témoin qu’il
souhaite faire entendre afin d’établir les faits offerts en preuve relatifs aux
heures supplémentaires, étant entendu que la société SOC1.) est aussi en droit
de demander l’établissement d’attestations afin de rapporter la preuve contraire.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare les appels recevables,

déclare l’appel de la société SOC1.) sàrl partiellement fondé,

réformant, condamne la société SOC1.) sàrl à payer à M. A.) les montants de
4.000.- euros et 3.000.- euros à titre d’indemnisation des préjudices matériel et
moral, ces montants avec les intérêts au taux de l’intérêt légal au sens de
l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et
aux intérêts de retard à partir du 27 mars 2012 jusqu’à solde,

rouvre les débats sur tous les aspects du litige non tranchés,

invite M. A.) à détailler sa demande en paiement d’heures supplémentaires
quant aux dates des prestations et invite les parties à s’expliquer de manière
précise sur le jeu de la prescription invoquée,

réserve les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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