text:
Jugt no        29/2009                                                  not. 3943/06/CD

                                           DEFAUT

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 8 JANVIER 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              X.)
              né le (...) à (...) (ex-You),
              demeurant à D-(…), (…),

              prévenu

              -------------------------------------------------------

                                          FAITS:

Par citation du 20 octobre 2008 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 11
décembre 2008 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer
sur les préventions suivantes:

principalement : infraction à l’article 1er de la loi du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant et d’industriel,
subsidiairement : infraction à l’article 20 de la loi du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant et d’industriel.

Le prévenu X.) ne comparut pas à cette audience.

Le témoin Philippe HEIN fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le
serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le
I. LES FAITS .............................................................................................................. 3
II. AU PENAL ............................................................................................................. 3
   1. QUANT A LA QUALITE DU PREVENU .......................................................................... 3
   2. INFRACTION A L’ARTICLE 1ER DE LA LOI DE 1988 ....................................................... 4
      2.1. Analyse de l’activité ...................................................................................... 4
           2.1.1. Quant à l’importance des travaux ...................................................... 4
           2.1.2. Quant à la durée des travaux ............................................................. 4
      2.2. En droit ......................................................................................................... 5
   3. INFRACTION A L’ARTICLE 20 DE LA LOI DE 1988 ........................................................ 6
   4. QUANT A LA PEINE ................................................................................................. 8

                                              JUGEMENT qui suit :

Vu le rapport n° 2103/2006 du 9 février 2006 établi par la police grand-ducale,
Service CP Grevenmacher.

Vu la citation à prévenu du 20 octobre 2008 régulièrement notifiée à X.) .

X.) a été régulièrement cité à l’audience.

Par courrier du 6 novembre 2008, le prévenu avait adressé la demande suivante au
Ministère Public : “Hiermit teile ich Ihnen mit, dass ich den Vorladetermin nicht
wahrnehmen kann. Ich habe keinen Jahresurlaub mehr und bekomme von meinem
Arbeitgeber keinen freien Tag. In Anbetracht der Geringfügigkeit der Angelegenheit
verweise ich auf mein ausführliches Schreiben vom 28. April 2008 und bitte Sie Ihre
Fragen schriftlich zu formulieren oder die Akte an ein deutsches oder serbisches
Gericht weiterzuleiten“.

Aucune des raisons invoquées par le prévenu, à savoir ni l’épuisement de ses jours
de congé, ni le refus de l’employeur, ni la prétendue insignifiance du dossier ne sont
des excuses valables qui justifient l’absence du prévenu et imposeraient ainsi le
report de l’affaire.

Il échet dès lors de statuer par défaut à son égard.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir exercé une activité indépendante
sans être en possession de l’autorisation d’établissement nécessaire, sinon d’avoir
exercé une activité occasionnelle et temporaire sans avoir sollicité de certificat ad hoc.

                                                            -2-
I. LES FAITS

Il résulte des éléments du dossier répressif, de l’instruction à l’audience et des
déclarations à l’audience du témoin Philippe HEIN que les faits se sont déroulés
comme suit :

En date du 9 février 2006, les agents de police Tom MEIERS et Philippe HEIN ont
fait une tournée de contrôle dans un quartier de M., ce dernier ayant connu un
nombre élevé de cambriolages.

Ils ont aperçu des personnes se trouvant à l’intérieur d’une maison appartenant à A.)
et ont procédé à une vérification.

Il s’est avéré qu’il s’agissait du prévenu X.) , ainsi que du salarié de ce dernier, un
dénommé Y.) .

Les agents de police ont constaté que le prévenu était en train d’effectuer des
travaux de rénovation dans la maison appartenant à A.) .

A la demande des agents de police, le prévenu a pu remettre comme seul papier
justificatif une carte d’artisan (Handwerkerkarte) n° 4159412, émise par la
Handwerkskammer Rhein-Main. Celle-ci mentionnait comme activité autorisée :
« Einbau genormter Baufertigteile ».

Lors de son audition par les agents de police, le prévenu a déclaré avoir été engagé
oralement par B.) pour effectuer les travaux de rénovation pour un prix fixe de
13'000 euros.

II. AU PENAL

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir enfreint, à titre principal l’article
1er, sinon à titre subsidiaire l’article 20 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant et d’industriel.

L’article 1er de cette loi énonce que nul ne peut à titre principal ou accessoire exercer
l’activité d’artisan, de commerçant ou d’industriel sans autorisation écrite du
Ministère des Classes Moyennes.

L’article 20 de la même loi prévoit que les ressortissants des Etats Membres de la
Communauté Economique Européenne qui, sans être établis au Luxembourg, y
viennent occasionnellement et passagèrement pour prester des services, lorsqu’ils
sont artisans ou industriels, doivent solliciter auprès du Ministre des Classes
Moyennes un certificat ad hoc en justifiant qu’ils sont légalement autorisés à exercer
leur profession dans les pays de leur établissement.

1. QU ANT A LA QUAL ITE DU P REVENU

En vertu du principe " societas delinquere no potest ", la responsabilité pénale
incombe au dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser

                                          -3-
le fait infractionnel; (Thiry; Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois No
75 p. 65);

Le droit luxembourgeois n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes
morales, il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le
préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est
ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la
responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de
l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir financier, est le plus
conforme au but préventif du droit pénal. (cf. Trib. Corr. Lux 16 juin 1986, no 974/86,
Trib. Corr. Lux. 12 mai 1987 no 896/97, Trib. Corr. Lux. 16 mai 1995, no 1027795).

Le prévenu avait déclaré lors de son audition en date du 9 février 2006 par les
agents de police : « Ich führe eine kleine Firma in Offenbach mit dem Namen X.) ».

Le prévenu admet ainsi être le gérant de l’entreprise qui a effectué les travaux
litigieux.

Il doit par conséquent endosser la responsabilité pénale pour les infractions
commisses par cette entreprise.

2. INFR ACTION A L’ ARTICLE 1 ER DE L A LOI DE 1988

Au regard de l’article 20 de la loi du 28 décembre 1988, il faut déduire que
l’autorisation exigée par l’article 1er n’est pas requise lorsque la prestation effectuée
par une entreprise communautaire n’est qu’occasionnelle et passagère.

2 . 1 . An a l ys e d e l ’ a c t i vi t é

Il y a dès lors lieu d’analyser l’activité de l’entreprise X.)              sur le territoire
luxembourgeois.

       2 . 1 . 1 . Q u a n t à l ’ i m p o r t a n c e d e s t r a va u x

Le prévenu X.) avait expliqué lors de son audition en date du 9 février 2006 par les
agents de police : « Ich führe eine kleine Firma in Offenbach mit dem Namen X.) . …
Ich sollte alle Arbeiten, welche auf dem Zettel « BAUVORHABEN M. » aufgeführt
sind ausführen“.

Il résulte de la feuille „BAUVORHABEN“, qui s’étend sur 6 pages, que le prévenu
était censé effectuer d’importants travaux de rénovation, notamment des travaux
d’électricité, de peinture, d’isolation, de plâtrage et de carrelage, etc.

Il s’agissait dès lors de travaux importants, portant sur la rénovation complète d’une
maison.

       2 . 1 . 2 . Q u a n t à l a d u r é e d e s t r a va u x

                                                          -4-
Il découle de l’importance même des travaux, telle que décrite ci-avant, qu’ils ont
duré un certain temps.

Il résulte encore des constats faits par la police et des photos insérées au dossier
répressif que le prévenu s’était littéralement installé dans la maison qu’il rénovait. Il y
avait installé un lit et y prenait ses repas.

2.2. En droit

Il faut relever que la libre prestation de services figure parmi les libertés
fondamentales de l’Union Européenne.

Les exceptions à l’exercice de ce droit doivent dès lors s’interpréter restrictivement.

Il convient ainsi en particulier de tenir compte des dispositions de la Directive
2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative
aux services dans le marché intérieur.

Il y a lieu d’interpréter le droit national au regard des dispositions communautaires
précitées.

« Lorsqu’un opérateur se déplace dans un autre État membre pour y exercer une
activité de service, il y a lieu de distinguer les situations relevant de la liberté
d’établissement de celles couvertes par la libre circulation des services, en fonction
du caractère temporaire de l’activité concernée. Pour ce qui est de la distinction
entre la liberté d’établissement et la libre circulation des services l’élément clé est,
selon la jurisprudence de la Cour de justice [des Communautés Européennes], de
savoir si l’opérateur est établi dans l’État membre dans lequel il fournit le service
concerné. Si l’opérateur est établi dans l’État membre dans lequel il fournit le service
concerné, il devrait rentrer dans le champ d’application de la liberté d’établissement.
Si, au contraire, l’opérateur n’est pas établi dans l’État membre dans lequel il fournit
le service concerné, son activité devrait relever de la libre circulation des services.
La Cour de justice a constamment affirmé que le caractère temporaire des activités
en cause devrait être apprécié non seulement en fonction de la durée de la
prestation, mais également en fonction de sa fréquence, de sa périodicité et de sa
continuité. Le caractère temporaire de la prestation ne devrait pas exclure la
possibilité pour le prestataire de se doter, dans l’État membre où le service est
fourni, d’une certaine infrastructure telle qu’un bureau, un cabinet d’avocats ou une
étude, dans la mesure où cette infrastructure est nécessaire aux fins de
l’accomplissement de la prestation en cause » (77e considérant de la directive
2006/123 précitée).

La loi distingue ainsi entre les prestataires qui ont un véritable établissement fixe et
les autres.

Au regard des critères qui précèdent, le fait pour une entreprise de venir prester un
service au Luxembourg pendant quelques semaines est dès lors à qualifier de
prestation occasionnelle et passagère.

L’entreprise X.) ne s’est pas établie à long terme sur le territoire luxembourgeois.

                                           -5-
Il n’est en effet pas établi que l’entreprise X.) ait eu d’autres chantiers au
Luxembourg et preste régulièrement des services sur le territoire luxembourgeois.

L’entreprise X.)     n’avait ainsi pas besoin de disposer d’une autorisation
d’établissement.

Il importe peu à cet égard si l’autorisation allemande dont disposait l’entreprise X.)
ne couvrait pas les travaux qu’elle a effectués.

L’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 ne vise en effet que l’autorisation délivrée
par le Ministère des Classes Moyennes luxembourgeois et n’a pas trait aux
autorisations étrangères. Or, aucune autorisation d’établissement luxembourgeoise
n’était requise en l’espèce.

Il y a dès lors lieu d’acquitter le prévenu de l’infraction qui lui est reprochée à titre
principal par le Ministère Public.

3. INFR ACTION A L’ ARTICLE 20 DE L A LOI DE 1988

L’article 20 de la loi du 28 décembre 1988 énonce :

       « Les ressortissants des Etats membres de la Communauté Economique
       Européenne qui, sans être établis au Luxembourg y viennent
       occasionnellement et passagèrement pour y recueillir des commandes ou
       prester des services relevant des professions commerciales et libérales sont
       dispensés de toute autorisation administrative de la part des autorités
       luxembourgeoises, sans préjudice des directives du Conseil en matière de la
       libre prestation des services pour les activités non salariées des professions
       visées par les présentes dispositions.

       Les artisans et industriels sont cependant obligés de justifier, auprès du
       ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement, qu’ils
       sont légalement autorisés à exercer leur profession dans le pays de leur
       établissement, sans préjudice des directives du Conseil en matière de la libre
       prestation des services pour certaines activités non salariées de l’industrie et
       de l’artisanat. Le ministre leur délivrera un certificat ad hoc ».

L’infraction prévue à l’alinéa 2 de cet article exige ainsi la réunion des éléments
constitutifs suivants :

1) être ressortissant d’un Etat membre de la Communauté Economique Européenne,
2) être venu occasionnellement et passagèrement au Luxembourg,
3) avoir recueilli des commandes ou presté des services en qualité d’artisan ou
d’industriel,
4) l’absence de dispositions contraires dans les directives du Conseil,
5) ne pas avoir demandé auprès du Ministère des Classes Moyennes la délivrance
d’un certificat ad hoc pour justifier qu’on est légalement autorisé à exercer sa
profession dans son pays d’établissement.

                                          -6-
ad 1). Il résulte des éléments du dossier que le prévenu X.) est né en Ex-
Yougoslavie. Son passeport émane de la République Fédérale de Yougoslavie.

Il convient cependant de s’attacher en l’espèce non pas à la nationalité du prévenu
en tant que tel, mais à celle de la personne morale pour compte de laquelle il a agi,
puisque c’est elle qui a commis l’infraction.

L’entreprise X.) est en l’espèce établie en Allemagne, et doit dès lors être
considérée comme étant un ressortissant d’un Etat membre de la Communauté
Economique Européenne.

ad 2). Il découle des développements qui précèdent que la société gérée par le
prévenu avait une activité occasionnelle et passagère au Luxembourg.

ad 3). Il découle également des développements qui précèdent que le prévenu a
presté des services de nature artisanale, à savoir des travaux de rénovation, de
peinture, d’électricité, etc.

ad 4). Il résulte de la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil
du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur que celle-ci n’a
pas pour objectif de déroger à la Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du
conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications
professionnelles.

La Directive ne s’oppose pas à ce qu’un certificat ad hoc soit demandé aux
entreprises étrangères en vue de vérifier leur qualification professionnelle, une telle
démarche n’étant pas d’une excessive lourdeur, faisant obstacle à la liberté de
prestation de services.

ad 5). Les éléments 1) à 4) étant réunis, l’entreprise X.) devait par conséquent
solliciter un certificat ad hoc auprès du Ministère des Classes Moyennes.

Il résulte du dossier répressif qu’aucune démarche en ce sens n’a été faite.

Il y a dès lors eu violation de l’article 20 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant et d’industriel.

Le prévenu X.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée à titre
subsidiaire par le Ministère Public, à savoir :

      « als Täter, welcher die Tat selbst ausführte,

      am 8. und 9. Februar 2006, in M., auf der Baustelle gelegen zu M. (…),

      entgegen den Bestimmungen von Artikel 20 des abgeänderten Gesetzes vom
      28. Dezember 1988 betreffend die Reglementierung des Zugangs zum Beruf
      des Handwerkers, Geschäftsmannes, Industriellen sowie zu bestimmten
      freien Berufen, hauptberuflich die Tätigkeit als Handwerker, insbesondere als
      Maurer und Anstreicher ausgeübt zu haben, ohne im Besitz des durch

                                         -7-
       vorgenannten Artikel vorgeschriebenen Ad Hoc-Zertifikats des zuständigen
       Ministers gewesen zu sein“.

4. QU ANT A LA PEINE

L’infraction à l’article 20 de la loi prémentionnée du 28 décembre 1988 est
sanctionnée, en vertu de l’article 22 (1) alinéa 4 d’une peine d’emprisonnement de 8
jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125'000 euros ou d’une de ces peines
seulement.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le
trouble causé à l’ordre public, notamment à l’ordre public économique, du fait que le
prévenu a effectué de très nombreux travaux de rénovation, pour lesquels il n’avait
pas les autorisations et certificats nécessaires.

Il convient dès lors de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement ainsi
qu’à une amende adéquate.

                                  PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de X.) , la représentante du
Ministère Public entendue en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) du chef de l'infraction non retenue à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d’emprisonnement de TROIS (3) mois, ainsi qu’à une amende de DEUX MILLE
(2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 16,47
euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
QUARANTE (40) jours.

                                           -8-
Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal, des
articles 155, 179, 182, 184, 186, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196 du Code
d’instruction criminelle et des articles 1, 20, 22 de la loi du 28 décembre 1988 dont
mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth
EWERT et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé par la vice-présidente en audience
publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg le jeudi 8 janvier 2009,
en présence de Mike SCHMIT, greffier et de Gilles HERRMANN, premier substitut
du Procureur d’Etat, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé
le présent jugement.

                                         -9-
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du huit janvier deux mille neuf.

Numéro 33298 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l.,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Eschsur-Alzette, du 11 janvier 2008,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, ouvrier,

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                 LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 octobre 2008.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 13 août 2007 B a fait convoquer la société A sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg, aux fins de la voir condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 5 017,04 €, le montant de 2 500 € du chef de préjudice
moral et de 10 000 € du chef de préjudice matériel, ainsi que la somme de
1 757,12 € à titre d'indemnité pour congés non pris.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 20 décembre 2007 a déclaré le
licenciement avec effet immédiat de B intervenu par lettre datée du 14 juillet 2005
abusif et condamné A sàrl. à payer à B la somme de 6 562,32 €.

Par exploit du 11 janvier 2008 A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du
tribunal du travail de Luxembourg du 20 décembre 2007.

La partie appelante demande de réformer le jugement entrepris et de déclarer régulier
le licenciement du 14 juillet 2007 suivant lettre recommandée du même jour.

Quant au fond, elle demande de dire qu'un renversement de la charge de la preuve s'est
opéré et que le salarié n'a pas prouvé qu'il n'avait pas commis de faute grave justifiant
son renvoi avec effet immédiat.

La partie appelante offre de prouver les faits reprochés à son salarié et demande de se
voir décharger des condamnations prononcées à son encontre du chef d'indemnité
compensatoire de préavis, de dommage matériel et de dommage moral, sinon de les
ramener à de plus justes proportions.

A sàrl. affirme qu’elle s'est strictement conformée aux dispositions de l'article L.124-
10(3) du Code du travail lorsqu'elle a prononcé le licenciement avec effet immédiat de
son salarié et que le salarié, qui invoquait l'existence d'un licenciement oral, est resté
en défaut de prouver d’avoir fait l'objet d'un tel licenciement alors qu'il a, au contraire,
admis que son employeur lui avait adressé un courrier de licenciement et a même
reconnu avoir refusé de réceptionner la lettre de licenciement.

B affirme qu’il a été licencié oralement le 16 juillet 2007 par son supérieur
hiérarchique et reconnaît que le même jour le facteur des postes s’est présenté à son
domicile avec une lettre recommandée envoyée par son patron qui a été refusée par
son épouse.

                                             2
Même si l’appelante a prouvé avoir adressé le 16 juillet 2007 une lettre recommandée
à B, elle n’aurait cependant pas prouvé le contenu de l’enveloppe à savoir qu’il
s’agissait d’une lettre de licenciement remplissant les conditions de l’article L.124-
10.(3) du code du travail. Sur sa demande, l’employeur ne lui aurait pas fourni cette
lettre de licenciement ni les motifs.

A sàrl. verse en cause la lettre de licenciement datée du 14 juillet 2007 et offre de
prouver par l’audition d’un témoin et le versement d’attestations testimoniales les faits
à l’appui du licenciement avec effet immédiat de B du 14 juillet 2007. L’appelante
offre encore de prouver par l’audition de témoins que le 14 juillet 2007 elle a adressé à
B un courrier recommandé et que l’enveloppe contenait la lettre de licenciement avec
effet immédiat avec les motifs du licenciement.

B demande de constater que les motifs invoqués, à les supposer établis, ne constituent
pas des motifs graves qui rendent immédiatement et définitivement impossible le
maintien des relations de travail et que l'employeur ne précise aucunement les
circonstances qui seraient de nature à attribuer aux faits reprochés le caractère d'un
motif grave ; il conteste le caractère réel et sérieux de tous les motifs invoqués.

Il demande la confirmation du jugement entrepris.

L’intimé offre de prouver par comparution personnelle des parties, sinon par témoins
certains faits relatifs aux motifs invoqués par l’appelante.

A sàrl. estime que principalement, les faits reprochés à l’intimé justifiaient un
licenciement avec effet immédiat, subsidiairement, ils auraient justifié un licenciement
avec préavis et l’intimé serait à débouter de ses demandes indemnitaires postérieures
au 14 septembre 2007. En ordre plus subsidiaire, l’intimé n’aurait pas subi de
préjudice.

B n’a pas rapporté la preuve du prétendu licenciement oral du 16 juillet 2007qui, de
toute façon, aurait été postérieur au licenciement avec effet immédiat du 14 juillet
2007.

Il convient dès lors d’examiner le licenciement avec effet immédiat par lettre
recommandée du 14 juillet 2007.

Il est constant en cause que A sàrl. a adressé le 14 juillet 2007 un courrier recommandé
à B qui a été refusé par l’épouse de ce dernier.

A sàrl. verse en cause une copie de la lettre de licenciement du 14 juillet 2007 qui
contient sur quatre pages les motifs du licenciement.

B conteste que le courrier recommandé lui adressé le 14 juillet 2007 par son ancien
employeur ait contenu la lettre de licenciement.

                                           3
B est actuellement mal fondé d’affirmer d’une manière globale que cet envoi ne
contenait pas la lettre recommandée de licenciement étant donné qu’il n’a pas pris la
peine d’ouvrir le courrier en question et qu’il n’est pas d’usage d’envoyer des
enveloppes vides. En l’espèce, l’employeur n’avait aucun intérêt de dissimuler à son
salarié les motifs du licenciement.

Par ailleurs, par lettre du 25 juillet 2007, le mandataire de B a réclamé contre le
licenciement du 14 juillet 2007.

Il convient de retenir que le salarié, en refusant la lettre de licenciement, ne peut fixer
lui-même la date du licenciement ni faire dépendre la régularité du licenciement de son
bon vouloir, mais que le licenciement est effectif le jour de la remise à la poste de la
lettre recommandée de licenciement par l’employeur, remise qui a eu lieu en
l’occurrence le 14 juillet 2007 à 9.40 heures.

Les motifs contenus dans la lettre de licenciement sont suffisamment précis.

En l’espèce, il ne s’est pas opéré un renversement de la charge de la preuve en faveur
de l’employeur, mais il appartient à A sàrl. de prouver les faits invoqués à la base du
licenciement de B.

Il résulte de l’attestation testimoniale de C du 10 mars 2008 que B lui avait montré le
10 juillet 2007 « une griffe sur toute la longueur du camion » et qu’il avait constaté
qu’une jante était toute tordue. Quelques jours auparavant, une camionnette avait été
abîmée alors que B avait laissé conduire son aide.

D, dans une attestation du 26 septembre 2008 confirme les dégâts aux deux véhicules
tout en précisant que B n’avait pas le droit de laisser conduire son aide et qu’il avait
fourni des indications contradictoires et incomplètes sur les trois incidents.

B n’a pas versé d’attestation testimoniale, mais offre de prouver que le 10 juillet 2007,
le camion conduit par lui avait été endommagé lorsqu’il était stationné régulièrement
rue de Kalchesbrück à Luxembourg, dégâts qui étaient constitués par une longue
égratignure s’étirant sur toute la longueur de la camionnette côté conducteur et qu’il
n’avait constatés que le lendemain. A part que B reconnaît que les dégâts consistaient
non pas en une « petite griffe » comme il l’avait déclaré auprès de C, mais en une
longue égratignure, cette offre de preuve n’est ni pertinente ni concluante.

La comparution personnelle des parties telle que demandée par l’intimé n’étant pas un
moyen de preuve, il n’y a pas lieu de l’ordonner.

Les offres de preuves présentées par l’appelante sont à rejeter comme respectivement
superflues ou ni pertinentes ni concluantes.

Les faits résultant des deux attestations testimoniales, et plus particulièrement les
informations incomplètes et contradictoires du salarié fournies à l’employeur quant à

                                            4
l’importance et à l’origine des dégâts, qui ont fait perdre la confiance de l’employeur
dans le salarié, sont suffisamment graves pour justifier un licenciement avec effet
immédiat.

Il est dès lors superfétatoire d’examiner les autres motifs du licenciement.

Il convient, en conséquence, de réformer le jugement du 20 décembre 2007, de
déclarer le licenciement du 14 juillet 2007 régulier et de débouter B de ses demandes
en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de dommages et intérêts
pour préjudices matériel et moral.

A sàrl. a dans l’acte d’appel conclu au rejet de l’indemnité pour congé non pris allouée
en première instance au motif qu’aucun montant ne serait dû de ce chef.

La partie appelante n’a cependant pas fourni à la Cour des éléments permettant
d’examiner le bien fondé de la demande en rejet afférente.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 € et B une indemnité de
procédure de 1 500 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le jugement entrepris est à reformer dans la mesure où il a alloué à B une indemnité
de procédure de 500 €.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

                                            5
dit le licenciement avec effet immédiat de B par A sàrl. du 14 juillet 2007 régulier ;

déboute B de ses demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et
de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral ;

confirme le jugement du 20 décembre 2007 quant à l’indemnité pour congé non pris
allouée à B ;

déboute B de l’indemnité de procédure réclamée en première instance ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
présentées en instance d’appel ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances.

                                            6
"


text:
                                     Arrêt civil

              Audience publique du 7 janvier deux mille neuf

   Numéro 32418 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme A),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 25 août 2006,

   comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   1. B), ingénieur civil, et son épouse
   2. C),

   intimés aux fins du susdit exploit SCHAAL du 25 août 2006,

   comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    3. l’Administration Communale de la Ville E),

    intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 25 août 2006,

   comparant par Maître Roger NOTHAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par lettre du 13 décembre 2001, la Ville d’E) fait savoir à F) S.A. (sous
« Concerne Votre accord pour la vente d’une partie de votre terrain … »)
qu’elle accuse « réception de votre courrier … du 30 novembre 2001, nous
informant que vous acceptez l’offre de la Ville du 19.11.01 pour
l’acquisition d’une partie de votre terrain (+/- 2,66 ares) sis entre les
maisons 107 et 109, rue de Belvaux, au prix de 300.000,- LUF/are ».

     Dans une lettre du 22 mai 2002 concernant la « Vente d’une partie de
terrain … (à) Belvaux … », F) S.A. informe l’Administration communale
d'E) de ce qu’elle est disposée à céder à la Ville « le terrain (en question) en
échange d’une vieille maison appartenant à la commune », et de ce que « au
cas où la maison aurait une valeur supérieure au prix du terrain, (elle serait
disposée) à vous payer la différence ».

    Par lettre du 12 novembre 2002, concernant « Accord pour un échange
en contrepartie d’une partie de votre terrain sis à Belvaux, avec notre
maison sise à Differdange », l’Administration communale d'E) confirme à
F) S.A. la proposition suivante de la Ville « … » :

    « F) cède à la Ville une partie de son terrain, lot « 2 », contenance 2,68
ares, …, sis entre les maisons 107 et 109, rue de Belvaux, au prix de
300.000,- LUF/are, svt. accord du 13.12.2001, au prix global de 19.930,-
EUR ».

    « En contrepartie, la Ville vous cède une maison-place avec jardin sise à
Differdange, no cad. C 654/4408, contenance 6,32 ares, au lieu-dit « 216 a,
route de Soleuvre », appartenant pour ¾ à la Ville, au prix de 88.300,-
EUR ». « … ».

     Aux termes d’un acte intitulé VILLE D’E) – ACTE D’ECHANGE du
21 avril 2004, transcrit au Registre des Hypothèques, l’Administration
communale d'E) et la société civile immobilière A) S.A. conviennent de
l’acte suivant :
                                                                                3

    « A) La Ville d’E) déclare céder à (A) S.A.) … les ¾ indivis d’une
maison d'habitation sise à Obercorn, rue de Soleuvre, numéro 126, inscrite
au cadastre de la commune de Differdange, section C d’Obercorn, au lieu-
dit <rue de Soleuvre>, maison-place, numéro cadastral 654/4408, d’une
contenance de 6 ares 32 centiares ».

    « B) (A) S.A.) déclare céder à la Ville : le lot<2>, sis dans la section A
d’E)/Nord du ban de la Commune d’E), au lieu-dit <Rue de Belvaux>,
partie du numéro cadastral 2550/13204, hangar-place, d’une contenance de
2 ares 68 centiares, … ».

    L’acte retient sous « Titres de propriété » que la parcelle de terrain
désignée sous B) par le lot 2, sise rue de Belvaux ci-avant décrite, « a été
acquise par A) S.A. de la société F) S.A. par acte de vente établi par devant
Maître Norbert MULLER, alors notaire de résidence à E), en date du 18
janvier 2002 … ».

    Sous « Estimation et échange avec soulte », l’acte retient que « a)
L’immeuble cédé par la Ville d’E), 3/4 indivis d’une maison d'habitation
sise à Obercorn, … a une valeur de 88.300.- euros » et que « b) Le terrain
cédé par A) S.A. au lieu dit <rue de Belvaux> … a une valeur de 19.930.-
euros ».

    « Les immeubles étant de valeur inégale, le présent échange a été
consenti et accepté moyennant une soulte de 68.370.- euros … au profit de
la Ville d’E) … ».

     Les mandataires de la Ville d’E) déclarent que cet « acte d’échange se
fait aux fins d’apport de terrain : le lot <2>, en vue d’un agrandissement de
l’infrastructure scolaire de l’Ecole Bruch, donc dans un but d’utilité
publique ».

     Faisant valoir que cette opération constitue en réalité une vente, que
l’Administration communale d'E) a omis de les avertir préalablement,
conformément à l’article 815-14 du code civil, des conditions de cette
opération immobilière de sorte qu’ils étaient dans l’impossibilité d’exercer
leur droit légal de préemption, que la vente est dès lors aux termes de
l’article 815-16 du code civil nulle, B) et son épouse C), en leur qualité de
co-indivisaires à concurrence de 1/4 de l’immeuble dont l’Administration
communale d'E) a cédé ses droits d’indivisaire, assignent par exploit
d'huissier du 15 décembre 2004 A) S.A. et l’Administration communale
d'E) à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin
de voir « déclarer nul et non avenu l’acte d’échange du 21 avril 2004, du
moins en ce qui concerne la cession des 3/4 indivis de la maison
d'habitation à Differdange … », et afin de se voir autoriser à faire valoir leur
                                                                                4

droit de préemption en se portant acquéreurs des 3/4 indivis aux conditions
égales à celles figurant à l’acte du 21 avril 2004.

     Par exploit d'huissier du 25 août 2006, A) S.A. interjette régulièrement
appel contre le jugement rendu le 2 juin 2006 par le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg retenant que le contrat du 21 avril 2004
constitue une vente, annulant celle-ci, condamnant l’Administration
communale d'E) à restituer à A) S.A. le terrain sis rue de Belvaux partie du
numéro cadastral 2550/13204, d’une contenance de 2 ares 68 centiares, la
condamnant encore à payer à A) S.A. le montant de 68.370.- euros, le
jugement condamnant finalement A) S.A. à restituer à l’Administration
communale d'E) les ¾ indivis de la maison d'habitation sise à Obercorn de
6,32 ares.

     A) S.A. demande que, par voie de réformation, l’assignation des époux
B)-C) du 15 décembre 2004 soit déclarée nulle pour libellé obscur,
subsidiairement, que la convention du 21 avril 2004 soit qualifiée d’échange
et non de vente et, par voie de conséquence, que la demande en nullité
déduite par les époux B)-C) des articles 815-14 et 815-16 du code civil soit
rejetée.

    L’Administration communale d'E) se rallie à l’appel de A) S.A..

   Les époux B)-C) concluent à la confirmation du jugement du 2 juin
2006.

     La Cour fait intégralement siens les motifs des premiers juges pour dire
non fondé le chef de l’appel visant à voir déclarer la demande des époux B)-
C) irrecevable pour libellé obscur de leur assignation du 15 décembre 2004,
le jugement du 2 juin 2006 retenant à juste titre, entre autres, que le terme
« pour le moins » critiqué par A) S.A., est sans équivoque, signifiant que les
époux B)-C) sollicitent la nullité de la convention du 21 avril 2004 en son
intégralité, sinon et pour le moins, la nullité de la cession de la quote-part
des droits indivis de la Ville.

    C’est encore par des motifs auxquels renvoie la Cour que le jugement
du 2 juin 2006 rejette le moyen d’irrecevabilité déduit par l’appelante du
prétendu défaut d’intérêt des époux B)-C) à solliciter la nullité de la cession
tant dans son ensemble que pour ce qui concerne la seule cession des droits
indivis, les moyens en question participant non de la recevabilité de l’action,
mais de son bien-fondé.

    Subsidiairement, A) S.A. et l’Administration communale d'E) font grief
aux premiers juges de qualifier le contrat du 21 avril 2004 de vente, alors
                                                                                5

qu’il s’agirait d’un échange, partant d’un contrat non soumis aux
dispositions des articles 815-14 et 815-16 du code civil.

    C’est à juste titre que le jugement du 2 juin 2006 définit l’échange
comme étant un contrat par lequel les parties conviennent de se donner
réciproquement une chose pour une autre (cf article 1702 du code civil).

    Les parties à l’échange sont appelées copermutants, coéchangistes ou
échangistes

    A la différence de la vente, l’échange ne comporte pas de prix.

    Alors que la vente implique une chose et un prix, formant
réciproquement la contrepartie l’une de l’autre, l’échange ne porte que sur
deux choses, formant réciproquement la contrepartie l’une de l’autre.

    Lorsque les biens échangés n’ont pas la même valeur, la partie qui
reçoit la chose dont la valeur est supérieure s’engage, le plus souvent, à
compenser cet avantage en s’obligeant à remettre, en plus du bien qu’il
donne en échange, une certaine somme d’argent, pour ainsi préserver
l’équilibre économique de l’opération.

    La somme d’argent payée dans ces conditions constitue une soulte.

    Si l’échange peut, par conséquent, s’effectuer moyennant paiement
d’une soulte, il n’en reste pas moins qu’en principe l’échange s’opère
concernant des biens qui sont de valeurs sensiblement égales.

    La différence entre l’échange et la vente peut cependant s’estomper
lorsque les parties prévoient le paiement d’une soulte.

    Ainsi, lorsque la soulte est élevée par rapport à la valeur des choses
échangées, il se pose la question de savoir si la soulte ne constitue pas un
véritable prix, et partant celle de savoir s’il n’y a pas lieu de rechercher la
qualification véritable du contrat.

    Tel que le fait valoir à cet égard l’appelante, le contrat reste, en
principe, un échange tant que la soulte n’apparaît pas, en fait, comme étant
l’objet principal du contrat.

     La distinction de la vente et de l’échange ne dépend donc pas seulement
d’un rapport entre valeurs objectives, mais aussi de l’intention qui amène
les parties à conclure.
                                                                                6

    La stipulation d’une soulte supérieure à la valeur du bien échangé peut
être interprétée comme traduisant la volonté des parties de procéder à une
vente.

     Une troisième hypothèse dans laquelle il y a lieu de redresser la
qualification est celle dans laquelle il apparaît que la forme de l’échange est
utilisée pour dissimuler une vente aux fins d’échapper, entre autres, au droit
de préemption d’un co-indivisaire ou, de manière générale, afin de porter
atteinte aux droits d’un tiers (Jurisclasseur Civil, Art, 1702 à 1707, nos 4, 6,
10, 15 et 16, édition 2002).

    En l'espèce, la valeur de la partie du terrain de Belvaux (19.930.- euros)
transférée par A) S.A. à l’Administration communale d'E) constitue moins
d’un quart de la valeur des droits indivis dans l’immeuble à Differdange
(88.300.- euros) transférés en échange par l’Administration communale d'E)
à A) S.A..

   La soulte d’un montant de 68.370.- euros réglée en conséquence par A)
S.A. à la Ville d’E) est plus que trois fois supérieure à la valeur du terrain à
Belvaux donné en échange par A) S.A.

     Dans la recherche de la véritable intention des parties à l’acte du 21
avril 2004, il ne saurait être fait abstraction de ce que initialement,
l’intention de la Ville d’E) et de F) S.A. consiste dans la vente des 2,68 ares
à Belvaux contre paiement d’un prix de 300.000.- francs l’are.

    Cette intention résulte de manière non équivoque du courrier que la
Ville adresse le 13 décembre 2001 à F) S.A. et qui fait état du prix de
300.000.- francs l’are et de l’accord de F) S.A. pour cette vente.

    Elle résulte encore implicitement, et pour ce qui concerne la Ville d’E),
de sa lettre adressée le 12 novembre 2002 à F) S.A., dans laquelle elle se
réfère au « prix » de 300.000.- francs l’are et renvoie à l’accord trouvé le 13
décembre 2001, qui porte sur la vente du terrain à Belvaux contre le
paiement du prix de 300.000.- francs par are.

    Le terrain à Belvaux ayant suivant acte notarié MULLER du 18 janvier
2002 été vendu par F) S.A. à A) S.A., le contrat du 21 avril 2004 sera
finalement réalisé non avec F) S.A., mais avec A) S.A..

    Or, il appert des pièces au dossier que, malgré cette vente le 18 janvier
2002 entre F) S.A. et A) S.A., qui sont deux entités juridiques distinctes,
c’est F) S.A. qui poursuivra les pourparlers avec la Ville d’E) (cf les
courriers ci-avant des 22 mai et 12 novembre 2002).
                                                                                7

     La lettre du 13 décembre 2001 ainsi que les courriers ci-avant des 22
mai 2002 et 12 novembre 2002 établissent que l’intention réelle de la Ville
d’E) a été l’achat du terrain de Belvaux, et que telle a également été
l’intention initiale de F) S.A. qui, par ailleurs, intitule sa lettre du 22 mai
2002, « Vente d’une partie de terrain ».

    De ces mêmes pièces il résulte encore que, après la vente du terrain de
Belvaux le 18 janvier 2002 par F) S.A. à A) S.A., il est question d’échange
lors des pourparlers continués par F) S.A., l’objet du contrat ne portant
désormais plus sur le transfert de la propriété du seul terrain à Belvaux,
mais en outre sur celui de la quote-part des droits indivis de la Ville d’E)
dans la maison à Differdange.

    Cette nouvelle qualification, dont l’adoption n’est pas expliquée de
manière plausible par l’intimée A) S.A., permet à celle-ci d’éluder le
paiement de droits d’enregistrement plus importants, et d’éviter aux deux
contractants tous éventuels problèmes concernant la réalisation du transfert
des droits indivis, difficultés pouvant se révéler lors de la procédure à
observer en cas de vente à l’égard du co-indivisaire non cédant par le co-
indivisaire vendeur.

    L’intérêt personnel de l’Administration communale d'E) de devenir
propriétaire du terrain à Belvaux afin de pouvoir procéder à
l’agrandissement des infrastructures scolaires est constant en cause.

     L’appelante reste cependant, comme en première instance, en défaut de
justifier de son intérêt personnel à se voir attribuer des droits concernant
précisément l’immeuble litigieux à Differdange, plutôt que ceux concernant
un autre immeuble appartenant à la Ville d’E), étant par ailleurs dans le
courrier de F) S.A. du 22 mai 2002 question de se voir attribuer une maison
appartenant à la Ville d’E), et non de devenir indivisaire d’un tel immeuble,
par ailleurs occupé par des locataires et, dès lors, doublement non
disponible dans l’immédiat.

     Finalement, l’affirmation de A) S.A. consistant à justifier son intérêt
personnel à obtenir les 3/4 dans l’indivision de la maison à Differdange par
la réalisation de travaux de transformation de l’immeuble en vue de sa
revente est contredite par le fait que l’immeuble est en indivision et que A)
S.A. ne saurait seule décider de quelconques travaux, à fortiori d’une vente
de l’immeuble rénové.

    Au vu de l’ensemble de ces éléments et du montant exorbitant de la
soulte, c’est encore à tort que la Ville d’E) fait valoir que la soulte n’est en
                                                                                8

l'espèce « qu’un accessoire de l’opération principale, à savoir le transfert
des propriétés immobilières ».

    En effet, à considérer le transfert de biens proprement dit,
l’Administration communale d'E) transfère à A) S.A. sa quote-part de 3/4
dans l’indivision de l’immeuble à Differdange, quote-part d’une valeur de
88.300.- euros, et A) S.A. transfère à la Ville d’E) le terrain à Belvaux
d’une valeur de 19.930.- euros.

    Au vu de la disproportion de la valeur des biens donnés en échange aux
termes de la convention du 21 avril 2004, de l’importance anormale de la
soulte versée à la Ville d’E), d’un montant bien supérieur à la valeur de la
parcelle du terrain à Belvaux lui transférée, le contrat est à qualifier non
d’échange, mais de vente.

     Compte tenu de ces éléments, c’est à juste titre que les premiers juges
retiennent que l’opération d’échange telle que conçue a pour but de faire
échec au droit de préemption des époux B)-C), étant par ailleurs constant en
cause que A) S.A. soumet son consentement au transfert à la Ville du terrain
à Belvaux au transfert des 3/4 dans l’indivision à A) S.A., ce dernier
transfert posant cependant en cas de vente le problème du droit de
préemption des époux B)-C) et de la procédure afférente devant en garantir
le respect.

     Il résulte de l’ensemble de ces considérations que c’est à bon droit que
les premiers juges retiennent que l’acte du 21 avril 2004 constitue une vente
et est à requalifier comme telle.

    C’est à tort que Administration communale d'E) soutient que le
caractère d’utilité publique qu’elle attache à l’acquisition du terrain à
Belvaux met en échec l’application de l’article 815-14 du code civil.

    Conformément à l’article 545 du code civil, un transfert de propriété
non demandé par le propriétaire, en l'espèce les co-indivisaires B)-C), ne
peut intervenir que suite à une procédure d’expropriation régulière (Cass. fr.
6 janvier 1994, R.T.D.C. 1994, p. 888, note Frédéric ZENATI).

    En l'espèce, il n’existe en l'espèce aucune procédure d’expropriation.

     Par ailleurs, le transfert par l’Administration communale d'E) de sa
quote-part des 3/4 dans l’indivision de la maison d'habitation à Differdange
-transfert qui motive la demande en nullité des époux B)-C)-, ne revêt aucun
intérêt public, mais est d’un intérêt purement privé dans le chef de A) S.A..
                                                                                9

    C’est par conséquent à bon droit que le jugement du 2 juin 2006 retient
que les articles 815-14 points 1° et 2° ainsi que 815-16 du code civil sont
applicables en l'espèce.

    La demande des époux B)-C) visant à ce qu’il soit fait droit à leur
demande en annulation de la vente litigieuse, et à ce que leur droit de
préemption soit respecté, est déduite des articles 815-14 points 1° et 2° ainsi
que 815-16 du code civil, libellés comme suit :

    « 1° L’indivisaire qui entend céder, à titre onéreux, à une personne
étrangère à l’indivision, tout ou partie de ses droits dans les biens indivis, ou
dans un ou plusieurs de ces biens est tenu de notifier par acte extrajudiciaire
aux autres indivisaires le prix et les conditions de la cession projetée ainsi
que les nom, domicile et profession de la personne qui se propose
d’acquérir ».

    « 2° Tout indivisaire peut, dans le délai d’un mois qui suit cette
notification, faire connaître au cédant, par acte extrajudiciaire, qu’il exerce
un droit de préemption aux prix et conditions qui lui ont été notifiés ».

    « Est nulle toute cession ou toute licitation opérée au mépris des
dispositions des articles 815-14 et 815-15 …. ».

     La nullité des articles 815-14 points 1° et 2° ainsi que 815-16 du code
civil dont se prévalent les époux B)-C) s’applique non seulement en
l’absence totale de notification à l’indivisaire cédant (article 815-14 point 1°
du code civil), mais également lorsque la notification n’observe pas la
forme prescrite à ces fins, et qui est celle d’un acte extra-judiciaire, soit
celle d’un acte d’huissier (Jurisclasseur Civil, Art. 815 à 815-18, Fasc. 41,
nos 32 et 41 et 57, édition 2006 ; Encyclopédie Dalloz, V° Indivision, no
607, éd. novembre 1997).

    Subsidiairement, l’Administration communale d'E) offre à cet égard de
prouver par témoins qu’elle a suffi aux obligations lui imposées par l’article
815-14 alinéa 1er du code civil.

    Or, le libellé de l’offre de preuve par témoins qu’elle réitère en instance
d'appel ne permet pas de retenir qu’il y ait eu de la part de la Ville une
notification au sens de l’article 815-14 point 1° du code civil aux époux B)-
C).

     Le premier point de l’offre de preuve, abstraction même faite de ce que
les faits y allégués précèdent de 12 ans l’acte litigieux, ne tend pas à établir
que la Ville y ait fait savoir aux époux B)-C) qu’elle entendait « céder, à
                                                                                10

titre onéreux, à une personne étrangère à l’indivision », tout ou partie de ses
droits dans le bien indivis.

     Le point 1er de l’offre de preuve est dès lors à rejeter pour ne pas se
placer dans le cadre de l’article 815-14 alinéa 1er du code civil et pour, dès
lors, être non pertinent.

     Il en va de même du point 2 de l’offre de preuve visant à prouver que
B) était lors d’une visite des lieux organisée par la Ville informé de ce que
« la Ville d’E) cédera ses parts, si besoin par adjudication publique », le
libellé ne visant pas à établir que le nom de la personne devant acquérir la
quote-part de la Ville, de même que le prix et les autres conditions d’une
cession concrète aient été révélés à B).

     Il en va encore de même du point 3 de l’offre de preuve qui vise à
prouver qu’en automne 2003, « B) a été informé qu’un échange était prévu
avec la société A) », et qu’en janvier 2004, les services communaux ont
informé B) que l’acte d’échange était prévu pour avril 2004, et que B) ne
s’y serait pas opposé.

    En effet, l’offre de preuve n’évoque pas les conditions et circonstances
de l’échange projeté, sauf à dévoiler la seule identité de la personne se
proposant d’acquérir cette quote-part, soit A) S.A..

    Le point 4 de l’offre de preuve ne comporte pas davantage de précision
quant aux circonstances et conditions de l’acte d’échange à l’encontre
duquel B) aurait le 19 août 2004 déclaré ne pas avoir d’objections à faire
valoir, le point 5 de l’offre de preuve redevenant encore plus vague en
portant sur les informations concernant « les » projets de la Ville pour céder
sa part indivise.

     Finalement, le libellé de l’offre de preuve ne porte pas non plus sur des
circonstances non équivoques permettant de retenir qu’il y ait eu de la part
des époux B)-C) une renonciation à leur droit de préemption, renonciation
qui serait de nature à délier l’Administration communale d'E) de son
obligation de procéder à la notification par acte d’huissier lui imposée par
l’article 815-14 point 1° du code civil (cf Encyclopédie Dalloz, V°
Indivision, nos 601 et 602, éd. novembre 1997).

    L’offre de preuve n’étant dès lors pas de nature à établir une
renonciation par les époux B)-C) quant à l’exercice de leur droit de
préemption concernant la quote-part indivise appartenant à la Ville, ils
peuvent agir en nullité à l’encontre de l’acte du 21 avril 2004 opérant vente
de ladite quote-part en méconnaissance des formalités préalables prévues
par l’article 815-14 point 1° du code civil.
                                                                                11

    L’Administration communale d'E) et l’appelante soutiennent encore,
subsidiairement, que la nullité ne peut porter que sur la quote-part des droits
indivis de la Ville dans l’immeuble à Differdange, sans pouvoir affecter de
nullité l’acte du 21 avril 2004 en son intégralité.

    Or, le contrat du 21 avril 2004 étant un contrat synallagmatique, et la
contrepartie du transfert des droits indivis de l’Administration communale
d'E) dans l’immeuble à Differdange consistant dans l’obtention de la
propriété du terrain à Belvaux et de la somme de 68.370.- euros, la nullité
de la cession de la quote-part dans l’indivision emporte nécessairement la
nullité de toute l’opération juridique conclue le 21 avril 2004.

    La Ville d’E) ayant cédé sa quote-part dans l’indivision sans au
préalable avoir procédé aux formalités et notifications à leurs co-
indivisaires B)-C) prescrites par l’article 815-14 du code civil, la cession est
dans son intégralité à déclarer nulle aux termes de l’article 815-16 du code
civil.

    Le jugement dont appel est par conséquent à confirmer.

   L’administration communale d'E) ne se prévaut d’aucun motif de fait ou
de droit permettant de revenir à la décision des premiers juges la
condamnant à payer une indemnité de procédure aux époux B)-C).

     L’appelante ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention
d'une indemnité de procédure dirigée contre les époux B)-C) en instance
d'appel est à dire non fondée.

    Comme il paraît au vu des éléments au dossier inéquitable de laisser à la
charge des époux B)-C) l'intégralité des sommes par eux exposées et non
comprises dans les dépens de l’instance d'appel, il y a lieu de condamner A)
S.A. à leur payer pour cette instance une indemnité de procédure de 850.-
euros.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,
                                                                                12

    reçoit l’appel,

    rejette la demande en institution d’enquêtes,

    dit l’appel non fondé,

   partant, confirme le jugement du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg du 2 juin 2006,

     donne acte à l’appelante de ce qu’elle renonce à sa demande dirigée en
instance d'appel sur la base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile contre l’Administration communale d'E),

    condamne A) S.A. à payer aux époux B)-C) une indemnité de procédure
de 850.- euros pour l’instance d'appel,

     rejette la demande de A) S.A. dirigée en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile contre les époux B)-C),

     fait masse des frais et dépens de l’instance d'appel et les impose par
moitié à A) S.A. et par moitié à l’Administration communale d'E), avec
distraction au profit de Maître Marc PETIT et de Maître Roy NATHAN,
avocats qui la demandent, affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
Arrêt N°8/09 X.
du 7 janvier 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du sept janvier
      deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                        entre:

      A.) , né le (…) à (…) (PL), demeurant à L-(…), (…),

      citant direct et demandeur au civil, appelant

                                           et:

      X.) , née le (…) à (…) (PL), demeurant à L-(…), (…),

      citée directe et défenderesse au civil, intimée

                                 en présence du:

      ministère public, intimé

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par la chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Diekirch le 14 février 2008 sous le numéro 119/2008,
      dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL du 26 septembre 2007, A.) a fait citer X.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière correctionnelle
pour l’entendre condamner aux peines à requérir par le Ministère Public et au paiement de la somme
de 25.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et matériel du chef de
dénonciation calomnieuse. A.) réclame en outre une indemnité de procédure de 1.500 euros.

La citation directe est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

A.) reproche à X.) d’avoir déposé en date du 12 août 2005 une plainte avec constitution de partie
civile contre lui du chef de vol aggravé, sinon de vol simple, sinon complicité de vol et infraction de
recel.

Il résulte des éléments du dossier répressif que suite à la plainte avec constitution de partie civile du
12 août 2005 déposée contre « X », A.) a été inculpé par le juge d’instruction du chef de vol, de
complicité de vol et de recel.

Dans sa plainte, X.) explique que A.)            serait lié à divers faits délictuels et elle le charge
directement d’avoir commis un vol.

Suivant ordonnance du 14 novembre 2006, la chambre du conseil a rendu une ordonnance de non-
lieu à poursuivre à l’égard de A.) .

Pour que le délit de dénonciation calomnieuse soit constitué, il faut que la dénonciation soit faite par
écrit à une autorité provoquant des investigations de la justice ou de l’administration. Ces deux
conditions requises pour l’existence du délit sont données en l’espèce.

Par ailleurs, le délit exige pour être donné, la fausseté du fait imputé et la mauvaise foi du
dénonciateur.

Il résulte des éléments du dossier répressif que l'instruction à l'encontre de A.) a été clôturée pas
une ordonnance de non-lieu de la chambre de conseil du tribunal d'arrondissement de Diekirch en
date du 14 novembre 2006. Contre cette ordonnance aucune voie de recours n'a été engagée. Cette
décision de non-lieu constitue la preuve suffisante de la fausseté du fait dénoncé (Crim. fr.
5.11.1987, B.344; Crim. fr. 7.1.1933, D.H., 1933, 118), alors qu'elle constitue une décision
juridictionnelle - ayant acquis autorité de chose jugée - ayant déclaré non prouvés les faits dénoncés.

Il a en effet été décidé en jurisprudence que la fausseté des faits dénoncés est établie lorsqu'est
intervenue, à la suite d'une dénonciation, une ordonnance ou un arrêt de non-lieu (Crim. fr.
4.8.1921, Bull. crim. no. 329, p. 550; Crim. fr. 5.3.1975, Bull. crim. no. 73, p. 199).

Le dernier élément constitutif de l’infraction, l’intention méchante, n’est cependant pas donné en
l’espèce, alors qu’il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que X.) ait été de mauvaise foi et
qu’elle ait eu l’intention de nuire au citant direct en déposant plainte à l’encontre de celui-ci pour
vol et recel.

L’intention de nuire est appréciée au vu des circonstances dans lesquelles la dénonciation a été faite
et elle doit être donnée dans le chef de l’auteur au moment de la dénonciation pour que l’infraction
de dénonciation calomnieuse soit établie, plus précisément, elle doit exister à la date à laquelle la
plainte est déposée (Crim. Fr. 15.07.1981, bull.crim., no. 230, p.614).

L’intention frauduleuse fait défaut si le dénonciateur a cru, pour des raisons plausibles, au caractère
délictueux du fait dénoncé (Merle et Vitu, Traité de droit criminel éd. 1982, p.396).

La jurisprudence exige qu’il soit constaté que le prévenu a eu connaissance de la fausseté des faits
imputés ou qu’il a porté plainte dans l’intention de nuire. La dénonciation calomnieuse n’est pas
établie s’il est seulement constaté que le prévenu a agi par simple inadvertance ou légèreté (Crim.
Fr. 30.01.1979, bull. crim., no. 41, p.118).

En l’espèce, il ressort des déclarations des parties et des pièces du dossier, notamment du rapport n°
2005/60261/333/CH du 11 janvier 2006 de la police grand-ducale de Clervaux qu’à l’époque des
faits reprochés à A.) par X.) , cette dernière se trouvait dans une relation particulièrement tendue
avec son mari, Y.) , et son beau-frère, le citant direct.

                                         2
Il ressort en effet du procès-verbal précité que la police a dû intervenir à plusieurs reprises auprès
des époux Y.) -X.)      et que tant X.) que son mari se sont mutuellement accusés de faits plus ou
moins graves réclamant l’intervention de la police.

Comme il est établi que Y.) et le citant direct ont procédé en date du 7 août 2005 à l’enlèvement de
biens et objets mobiliers du domicile conjugal des époux Y.) -X.) , que même si par après il s’est
avéré qu’il s’agissait soit uniquement de biens propres de Y.) , soit que A.)          avait nullement
l’intention de soustraire quoique ce soit à la citée directe, toujours est-il que X.) , dans ce climat
de suspicion et tourmenté qui existait à l’époque des faits, pouvait plausiblement croire que Y.) ,
aidé par son frère A.) , procéderait à l’enlèvement de ses biens du domicile conjugal.

Compte tenu de ce qui précède, le tribunal estime que l’intention de nuire de la citée directe, par le
fait d’avoir déposé plainte avec constitution de partie civile en date du 7 août 2005, n’est pas établie
à l’exclusion de tout doute, de sorte qu’il y a lieu d’acquitter X.) de l’infraction lui reprochée dans
la citation directe du 26 septembre 2007.

Au civil :

Au plan civil, A.)   réclame à titre de préjudice moral et matériel, la somme de 25.000 euros.

Eu égard à la décision à intervenir au plan pénal, le tribunal correctionnel est incompétent pour
connaître des revendications civiles formulées par le citant direct.

La demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à déclarer irrecevable,
cette disposition légale étant en effet inapplicable à la procédure suivie devant les juridictions
répressives.

                                   P a r       c e s   m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement à l’égard de X.) qui fut entendue en ses explications et moyens de défense, les
demandeur et défendeur au civil entendus en leurs conclusions, et le représentant du Ministère
Public en son réquisitoire,

au pénal :

a c q u i t t e X.) de l’infraction non-établie à sa charge.

l a i s s e les frais à charge du citant direct,

au civil :

s e d é c l a r e incompétent pour connaître de la demande civile de A.) ,

l a i s s e les frais de la demande civile à charge de A.) .

Par application des articles 2, 3, 179, 182, 184, 186, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du Code
d'instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Chantal GLOD, premier juge et
Lony THILLEN, juge-suppléant, et prononcé en audience publique au Palais de justice à Diekirch le
jeudi, 14 février 2008 par Michel REIFFERS, premier vice-président, assisté du greffier Alex
KREMER, en présence de Bob PIRON, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du
représentant du ministère public ont signé le présent jugement.

                                           3
De ce jugement appel au pénal et au civil fut interjeté au greffe du tribunal
d’arrondissement de Diekirch le 14 mars 2008 par Maître Jean-Luc
GONNER, pour et au nom du citant direct et demandeur au civil A.) .

En vertu de cet appel et par citation du 21 octobre 2008, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 26 septembre 2008 devant
la Cour d'appel de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience l’affaire fut fixée au rôle spécial.

Par nouvelle citation du 12 novembre 2008, les parties furent requises de
comparaître à l’audience publique du 3 décembre 2008 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience la citée directe et défenderesse au civil fut entendue en ses
conclusions. Le citant direct et demandeur au civil A.) fut entendu en ses
déclarations personnelles.

Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
développa plus amplement les moyens d’appel du citant direct et demandeur
au civil A.) .

Maître Sylvain L’HOTE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
comparant pour la citée directe et défenderesse au civil X.) , fut entendu en
ses conclusions.

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                  LA COUR
prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 7 janvier 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :
Par déclaration du 14 mars 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, A.) a fait interjeter appel au pénal et au civil contre un jugement
correctionnel rendu le 14 février 2008, dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

L’appel au pénal de A.) est irrecevable. En effet, en cas d’acquittement du
prévenu, si la partie civile a incontestablement le droit de relever appel du
jugement en question, même en l’absence d’un appel du ministère public, cet
appel ne peut avoir aucune influence sur le sort de l’action publique. Il y a
chose jugée en tout ce qui concerne l’action publique, puisque ni le ministère
public, ni le prévenu n’ont appelé (cf. Précis d’instruction criminelle en droit
luxembourgeois, par Roger THIRY, Volume I, nos 601, 605 et 606).

L’appel au civil, en revanche, est recevable pour être intervenu dans les
forme et délai de la loi.

                                       4
En effet, malgré l’irrecevabilité de l’appel au pénal, la juridiction d’appel,
saisie de l’action civile dans l’intérêt de l’appelant, a le droit et l’obligation
d’examiner les faits du procès et de faire toutes les déclarations qui lui
paraissent résulter des débats et qui sont nécessaires pour statuer sur les
intérêts civils ; elle a, par conséquent, le droit et le devoir de reconnaître la
vérité ou la fausseté des faits sur lesquels se fonde le dommage allégué, et
d’examiner ainsi toute la cause au point de vue des dommages-intérêts (cf.
Roger THIRY, précité, no 606).

Il convient de rappeler, en l’espèce, que par exploit d’huissier de justice du
26 septembre 2007, A.)            avait fait citer X.)    devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, pour
l’entendre condamner aux peines à requérir par le ministère public et au
paiement de la somme de 25.000 euros à titre de dommages-intérêts pour
préjudice moral et matériel du chef de dénonciation calomnieuse.

A l’appui de sa demande, il avait reproché à X.) d’avoir déposé en date du
12 août 2005 une plainte avec constitution de partie civile contre lui du chef
de vol. Suite à cette plainte A.) avait été inculpé par le juge d’instruction du
chef de vol, de complicité de vol et de recel. Suivant ordonnance du 14
novembre 2006, la chambre du conseil avait rendu une ordonnance de non-
lieu à poursuivre à l’égard de A.) .

Par jugement du 14 février 2008, le tribunal a acquitté X.) de la prévention
lui reprochée et s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande
civile de A.) .

Comme en première instance, X.) conteste avoir déposé ladite plainte dans
une intention méchante et, partant, la prévention de dénonciation
calomnieuse mise à sa charge. Elle conclut à la confirmation de la décision
entreprise.

A.) conclut à la réformation du jugement en faisant valoir que X.) a agi
dans l’intention de lui nuire, sinon qu’elle a fait déposer la plainte d’une façon
irréfléchie et téméraire.

La représentante du ministère public se rapporte à la sagesse de la Cour.

Il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience de la Cour
que les juges de première instance ont fourni une relation correcte et
minutieuse des faits à laquelle la Cour se réfère, les débats devant elle
n’ayant pas apporté de faits nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis
à l’examen de la chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement.

Le tribunal a également exposé correctement les éléments constitutifs de
l’infraction de dénonciation calomnieuse prévue à l’article 445 du code pénal.

Il résulte des éléments du dossier répressif et des débats devant la Cour que
l’infraction de dénonciation calomnieuse n’est pas établie à l’exclusion de
tout doute. En effet, tout comme les juges de première instance, la Cour
considère qu’il n’est pas exclu, dans le climat tendu du divorce se mouvant

                                      5
entre X.) et son mari, le frère de A.) , que la prévenue pouvait croire que
les deux frères A.)/Y.) procédaient à l’enlèvement illicite de ses biens du
domicile conjugal. Comme l’intention dolosive ne se présume pas et que la
mauvaise foi dans le chef de la citée directe doit être établie par le citant, ce
qu’il n’a pas réussi à faire dans le cas de l’espèce, la décision d’acquittement
est à confirmer.

Par voie de conséquence le jugement est à confirmer également quant à ses
dispositions civiles, tout en relevant à ce sujet qu’à l’audience de la Cour le
demandeur a limité sa demande civile au montant de l’euro symbolique.

                         PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la citée directe entendue en ses explications et
moyens de défense, le demandeur A.) et la défenderesse X.) au civil en
leurs conclusions et la représentante du ministère public en son réquisitoire,

déclare irrecevable l’appel au pénal de A.) ;

reçoit l’appel au civil en la forme ;

le déclare non fondé;

partant, confirme le jugement entrepris au civil ;

laisse les frais de la poursuite pénale en instance d’appel à charge du citant
direct ;

laisse les frais de la demande civile en instance d’appel à charge du
demandeur, les frais de l’intervention du ministère public étant liquidés à
11,31 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Christiane BISENIUS, avocat général
Marc SERRES, greffier

                                        6
qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                    7
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 7 janvier deux mille neuf

   Numéro 31494 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Aloyse WEIRICH, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   B.), avocat à la Cour, demeurant à L-(…),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 6 janvier 2006,

   comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   1. G.), employé privé, et son épouse
   2. K.), employée privée,
   demeurant ensemble à L-(…),

   intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 6 janvier 2006,

   comparant par Maître James JUNCKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    3. la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 6 janvier 2006,

   comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par décision du 26 mai 2000, le collège des bourgmestre et échevins de
la commune de Strassen accorde pour compte de G.)-K.) une autorisation de
bâtir une maison unifamiliale isolée au lieu-dit Schafsstrachen suivant les
plans annexés à l’autorisation, sous les conditions spéciales suivantes :

    « - observer les prescriptions du lotissement <Schafsstrachen> arrêté
définitivement par le conseil communal en date du 23 septembre 1966 et
approuvé par le Ministre de l’intérieur le 29 octobre 19(66) » ;

     « - exécuter les garages projetés dans le fond de la parcelle en tant que
constructions souterraines réalisées conformément aux prescriptions de
l’article 36 de la partie écrite du plan d’aménagement général. Les ouvrages
précités sont en outre à recouvrir d’une couche de terre végétale et à
aménager en surface de verdure » ;

    « - présenter avant le commencement des travaux les plans d'exécution
renseignant sur les garages dûment modifiés » par rapport aux plans du 13
avril 2000 présentés à l’appui de l’autorisation de bâtir sollicitée.

    L’article 3 portant approbation définitive du plan de lotissement du 23
septembre 1966 en question prévoit comme condition de l’approbation de
voir « limiter l’emprise au sol des constructions à 25% de la surface totale
des lots et limiter la hauteur de ces mêmes constructions à deux niveaux ».

    L’article 36 g) du règlement sur les bâtisses de l’administration
communale de Strassen retient qu’un garage est considéré comme
souterrain :

    « … si les 2/3 de son volume au moins se situent en-dessous du terrain
naturel, si une face au plus est entièrement visible une fois le terrain
aménagé, et si la toiture est recouverte d’une couche de terre végétale de 50
cm d’épaisseur et aménagée en surface de jeux ou de verdure … ».
                                                                                3

     Faisant valoir qu’ils sont nus-propriétaires d’une maison d'habitation
avec place qui est contiguë à celle ci-avant de G.) et de son épouse K.), que
la construction des garages, autorisée en limite de la propriété, est réalisée à
une distance de 80 mètres de la ligne de séparation avec leur terrain et ne
constitue pas une construction souterraine enfouie à concurrence des 2/3 de
leur volume sous le terrain naturel, qu’en outre la hauteur de la corniche du
bâtiment principal est de 7,50 mètres, dépassant ainsi de 50 centimètres la
hauteur autorisée, que par ce dépassement en hauteur et partant en volume,
la construction principale détruit l’unité esthétique du lotissement entraînant
ainsi une moins-value pour leur propre propriété, que les garages tels que
réalisés modifient radicalement l’aspect arrière de leur propriété en y
réduisant sensiblement l’ensoleillement et en y augmentant les zones
d’ombres, se prévalant de l’inertie des autorités communales à faire
respecter l’autorisation du 26 mai 2000, F.) et B.) assignent par exploit
d'huissier du 28 septembre 2001 G.) et K.) à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg afin de les voir sur la base des articles
1382 et 1383 du code civil condamner, principalement, à rendre les
constructions de l’immeuble principal et des garages conformes à
l’autorisation de bâtir leur délivrée le 26 mai 2000 sous peine d’une
astreinte de 10.000.- francs par jour de retard, subsidiairement, à leur payer
le montant de 5.000.000.- francs du chef de dommages et intérêts.

    Se référant à cette assignation et à ce qu’ils avaient chargé l’entreprise
SOC.1.) S.A. des constructions litigieuses, les époux G.)-K.) assignent
celle-ci par exploit d'huissier du 24 février 2004 à intervenir dans le litige
afin de les tenir quittes et indemnes de toute éventuelle condamnation
pouvant intervenir à leur encontre, relevant par ailleurs que les faits allégués
par les consorts B.) restent contestés.

   Par jugement du 2 décembre 2003, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg institue une visite des lieux en présence des parties.

     Suite à cette visite des lieux le 10 mars 2004, et retenant entre autres
que suivant les indications figurant sur les plans versés par les consorts B.)
la hauteur de la maison G.)-K.) est de 7,82 mètres, que les éléments au
dossier ne permettent cependant pas de déterminer la hauteur limite
autorisée à cet endroit, qu’aucune faute n’est partant établie dans le chef des
époux G.)-K.) concernant la construction principale, que s’il est établi que
les garages ne sont contrairement à l’article 36 du règlement sur les bâtisses
pas enfouis à concurrence des 2/3 dans le terrain naturel, ils se trouvent
cependant tout à l’arrière des deux terrains et à une certaine distance de la
maison B.), qu’ils sont à peine visibles de la terrasse des consorts B.), que le
long de la propriété B.), une haute haie de thuyas, de grands sapins, arbres
et autres verdures limitent considérablement la vue sur le terrain G.)-K.),
                                                                                4

qu’il résulte de la visite des lieux et des éléments mentionnés ci-avant, que
les garages ne modifient pas de façon préjudiciable l’aspect arrière de la
propriété des consorts B.) et leur champ de visibilité, que la diminution
d’ensoleillement pouvant en résulter se situe tout au fond du terrain B.) à un
niveau pratiquement inaccessible à cause des plantations, qu’il n’y a partant
pas de preuve d’un préjudice causé par les garages aux consorts B.), le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg déboute en son jugement du 12
juillet 2005 B.) et F.) de leurs demandes.

    Par exploit d'huissier du 6 janvier 2006 intimant SOC.1.) S.A. et les
époux G.)-K.), B.) interjette appel contre le jugement du 12 juillet 2005,
demandant que par voie de réformation il soit fait droit aux demandes
formulées dans l’assignation du 28 septembre 2001, que partant les époux
G.)-K.) soient condamnés à rendre les constructions de l’édifice principal et
des garages conformes à l’autorisation de bâtir leur délivrée le 26 mai 2000,
sous peine d’une astreinte de 250.- euros par jour de retard, subsidiairement,
qu’ils soient condamnés à lui payer le montant de 125.000.- euros du chef
de dommages et intérêts.

   Plus subsidiairement, l’appelant sollicite la désignation d’un consultant
pour la détermination de la hauteur exacte de l’édifice principal.

     Contrairement à l’argumentation des intimés, l’appel interjeté par le
seul B.) est recevable, étant donné que suivant acte notarié du 10 novembre
2004, il se voit attribuer la totalité de la nue-propriété de l’immeuble
litigieux.

   L’appelant agit partant régulièrement tant en son nom personnel que
comme ayant-droit de B.) ayant agi avec lui en première instance.

   Les époux G.)-K.) interjettent régulièrement appel incident aux fins de
se voir allouer une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour la
première instance.

    Pour le surplus, SOC.1.) S.A. et les époux G.)-K.) concluent au rejet de
l’appel principal sans qu’il n’y ait lieu à institution de mesures d'instructions
quelconques.

    En son acte d'appel, B.) fait valoir que l’objet du litige porte sur la
violation par les époux G.)-K.) des conditions de l’autorisation de bâtir leur
délivrée en ce que la hauteur de la corniche du bâtiment principal d’un
maximum autorisé de 7 mètres, s’élève à 7,50 mètres, voire 7,80 mètres, et
que les garages n’ont pas fait l’objet d’une construction souterraine enfouie
à concurrence des 2/3 dans le terrain naturel, de sorte que la limite de
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l’emprise au sol des constructions à 25% de la surface totale du lot est
dépassée.

    Les intimés contestent, entre autres, l’existence de tout préjudice
quelconque, direct certain et actuel allégué par B.).

    A l’appui de son appel et en présence de ces contestations des intimés,
B.) demande subsidiairement l’institution de mesures d'instruction
supplémentaires.

    Pour ce qui concerne l’édifice principal, il sollicite, entre autres, de voir
« nommer un expert avec la mission de déterminer la hauteur exacte de
l’édifice » principal, « ladite hauteur devant être limitée à 7 mètres
conformément à l’article 23 du règlement sur les bâtisses de
l’administration communale de Strassen ».

    Il demande encore de prouver moyennant l’attestation testimoniale
T.1.), sinon par l’audition de ce témoin que la maison unifamiliale G.)-K.)
« présente des dimensions et plus particulièrement une hauteur de corniche
qui dépasse celle des immeubles voisins ». « Le fait que la corniche de
l’immeuble des époux G.) présente une hauteur anormale a pour
conséquence d’augmenter la zone d’ombre affectant la propriété (B.) … et
réduit significativement l’ensoleillement de cette propriété ».

    Pour ce qui concerne les garages, l’appelant demande de voir « nommer
un expert avec la mission de déterminer si la toiture apparente en béton des
garages ainsi que le chemin d’accès menant à ces garages entraînent des
mouvements de convection d’air chaud qui nuisent au bon développement
des plantes existantes sur la propriété » B.).

     Pour établir son dommage, B.) demande encore de voir nommer un
expert pour, notamment, voir déterminer « le montant du préjudice (qu’il)
subit du fait de la perte de valeur de l’immeuble dont (il) est nu-propriétaire
à la suite de la construction de l’édifice et du garage des époux G.)-K.) qui
ne respecte ni le prescrit de l’autorisation de bâtir leur délivrée par
l’administration communale de Strassen en date du 26 mai 2000, ni le
prescrit du règlement sur les bâtisses, les sites et les voies publiques de
l’administration communale de Strassen ».

    C’est à juste titre que les premiers juges retiennent que la seule
constatation d’une infraction à une autorisation de bâtir, ou la seule
violation de dispositions administratives telles celles retenues par le
règlement sur les bâtisses ou le plan d'aménagement général, ne suffisent
pas pour engager la responsabilité quasi-délictuelle de l’auteur desdites
violations.
                                                                                6

     Encore faut-il qu’il existe entre celles-ci et le préjudice invoqué une
relation causale directe, ce qui implique entre autres la preuve de l’existence
d’un préjudice certain, actuel ou futur.

   Ce préjudice doit en principe présenter un degré de certitude suffisant
pour que tout aléa quant à son existence ou à sa réalisation se trouve exclu.

   Pour être réparable, le dommage allégué doit être certain et non
hypothétique ou éventuel.

    Les infractions aux règles urbanistiques ne peuvent donner lieu à
responsabilité quasi-délictuelle que si l’illégalité en question entraîne un
préjudice personnel, ce qui, par ailleurs, n’est pas automatiquement le cas
lorsque celui qui construit n’observe pas la réglementation urbanistique en
vigueur.

     Il n’y a cependant pas lieu de suivre les premiers juges en ce qu’ils
retiennent qu’il n’y a pas de relation causale entre la violation d’une norme
urbanistique et le préjudice subi par un particulier, lorsque la norme a pour
unique but la protection de l’intérêt général.

    En effet, l’article 1382 du code civil revêt un caractère universel et a
pour vocation de constituer une protection généralisée pour toute personne
qui, lésée par la violation d’une quelconque règle, a droit à indemnisation et
ce, précisément, sans égard quant à la question de savoir si la règle
transgressée est censée protéger un intérêt général ou un intérêt personnel.

    Le fait qu’une norme est édictée dans le but de protéger l’intérêt général
n’exclut pas que celle-ci puisse au même titre protéger un ou des intérêts
privés et personnels et partant donner lieu à indemnisation des particuliers
lésés par la violation de cette règle d’intérêt général.

     Il y a, finalement, lieu par application de la théorie de la causalité
adéquate de ne retenir comme causals parmi les événements qui
conditionnent le dommage que ceux qui, dans un cours normal des choses,
le rendent probable, et l’expliquent (cf Georges RAVARANI, La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, nos 916 à 918, 2e
édition, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006).

     Pour ce qui concerne les garages, il résulte des éléments au dossier que
ceux-ci ne sont pas construits conformément à l’autorisation de bâtir, en ce
qu’ils ne sont pas enfouis à concurrence des 2/3 de leur volume dans le
terrain naturel et en ce que leur toiture n’est pas recouverte d’une couche de
terre végétale aménagée en surface de verdure.
                                                                                7

    Pour être indemnisable, cette violation fautive doit engendrer dans le
chef de B.) un préjudice direct et certain, actuel ou futur.

    B.) fait valoir à cet égard que le fait de se trouver, en secteur
d’habitation suburbain, confronté au fond de sa propriété à un bloc de béton
implanté en limite de propriété constitue un préjudice évident et sérieux.

     C’est à bon droit que les premiers juges retiennent qu’en ce qui
concerne le chemin menant vers les garages il n’est pas établi -ni par
ailleurs offert en preuve- qu’il serait moins visible s’il était situé d’avantage
en contrebas.

    En raison des contestations des époux G.)-K.), il appartient cependant à
l’appelant de prouver si, et dans quelle mesure, les garages de même que
leur chemin d’accès, sont perceptibles à partir de la propriété B.), et à partir
de quel point de la propriété B.).

    Or, l’affirmation contestée de l’appelant que le bloc des garages se
trouve dans son champ de vision direct, n’est étayée par aucun élément au
dossier, l’appelant ne précisant même pas à partir de quel point de la
propriété B.) existe ce champ de visibilité direct.

    Contrairement par ailleurs à l’affirmation de B.), les premiers juges ne
lui imposent pas implicitement de parer soi-même à la vue de la
construction illicite des époux G.)-K.).

     En effet, c’est à bon droit que, pour l’appréciation de l’existence du
préjudice certain allégué, le jugement du 12 juillet 2005 tient compte de
l’état dans lequel se présentent les lieux lors de la visite contradictoire du 10
mars 2004 qui en est faite en première instance, et tel qu’il y est constaté
contradictoirement, à savoir que les garages litigieux se trouvent « tout à
l’arrière des deux terrains et à une certaine distance de la maison » B.),
qu’ils sont « à peine visible(s) » à partir de la terrasse B.), et que,
précisément, « tout le long de la propriété … B.), se trouve une haute haie
de thuyas, ainsi que de grands sapins, arbres et autres verdures qui limitent
considérablement la vue sur le terrain des voisins ».

    C’est à juste titre qu’à partir de ces constatations, les premiers juges
concluent à l’absence d’un préjudice certain, actuel et futur dans le chef de
B.), étant à ajouter que les constatations relatées au jugement dont appel
sont faites à une époque de l’année (10 mars) où la densité des arbres, haies,
plantations et autres verdures, n’est pas à son maximum.
                                                                                8

    L’appelant fait valoir encore « que la toiture apparente en béton de ces
garages entraîne, en période de grosse chaleur, surtout dans la soirée, des
mouvements de convection d’air chaud gênants suite à la libération de la
chaleur stockée dans le béton, qui risque de provoquer un microclimat
favorisant des nuisances pour les plantes existantes ».

    En ses conclusions postérieures du 24 avril 2007, B.) fait valoir que ces
mouvements d’air sont produits non seulement par la toiture en béton des
garages, mais également par le chemin d’accès aux garages.

    L’affirmation tenant à la gêne ci-avant alléguée, à défaut d’être
autrement précisée, ne saurait être examinée ni quant à son existence, ni
quant à sa gravité.

     N’étant pas non plus offerte en preuve, tout préjudice y relatif reste à
l’état d’allégation.

    Pour le reste, de l’affirmation même de l’appelant selon laquelle il y a
un « risque » de développement d’un microclimat qui serait nocif pour les
plantes, il résulte que le préjudice allégué n’est que purement éventuel et
hypothétique, et ne saurait par conséquent donner lieu à réparation à défaut
de caractère certain.

    Il découle de ces mêmes considérations qu’il n’y a pas lieu de faire droit
à la demande de nomination d’un expert qui serait à charger de la mission
de « déterminer si la toiture apparente en béton ainsi que le chemin d’accès
menant à ces garages entraînent des mouvements de convection d’air chaud
qui nuisent au bon développement des plantes existantes sur la propriété »
B.)

    Quant au préjudice affectant la propriété B.) du fait de l’édifice
principal G.)-K.), l’appelant fait valoir que le préjudice subi consiste
principalement en la perte de valeur de l’immeuble B.) découlant « de la
réduction significative de l’ensoleillement, de l’augmentation des zones
d’ombre dont il est affecté ainsi que de sa proximité avec un immeuble bien
trop imposant » (cf conclusions de B.) du 26 septembre 2007).

    Il y a lieu de relever à cet égard d'une part que l’affirmation de B.) selon
laquelle les constructions G.)-K.) dépassent la limite de l’emprise au sol de
25%, contestée, n’est ni établie, ni offerte en preuve.

     D'autre part, pour l’appréciation du préjudice dont se prévaut l’appelant
du fait de la hauteur de l’édifice principal, il y a lieu de rejeter son
affirmation faite en cours d’instance tenant à une hauteur qui serait même
                                                                                9

de 8,21 mètres suivant des mesurages HLG, et pour la confirmation
desquels B.) sollicite également l’institution d’expertises.

    En effet, cette valeur est déterminée à partir de l’axe de la rue
desservante.

    Or, les plans du 13 avril 2000 relatifs à l’édifice principal et qui ont
servi de base à l’autorisation de bâtir du 26 mai 2000, indiquent la hauteur
de la seule construction elle-même, et qui est de 7,82 mètres.

    Le mesurage HLG y correspondant effectué à partir du seuil de la porte
d’entrée, indique une hauteur de seulement 7,69 mètres, qui est partant
moins élevée que celle pour laquelle l’autorisation est délivrée.

    Pour le reste, les photographies produites par les époux G.)-K.), et l’état
du feuillage des arbres y figurant, corroborent l’affirmation des intimés
selon laquelle les photographies ont été prises au mois d’octobre, partant à
une époque de l’année où les zones d’ombre projetées sont plus longues.

    Or, la propriété B.) y est encore ensoleillée et ce même à la hauteur de
l’édifice principal G.)-K.).

     Ces éléments au dossier contredisent d'ores et déjà l’attestation
testimoniale T.1.) produite par l’appelant et selon laquelle la maison
unifamiliale G.)-K.) présente une hauteur de corniche qui dépasse celle des
immeubles voisins, qualifiant cette hauteur d’anormale engendrant une
réduction significative de l’ensoleillement de la propriété B.).

    Par ailleurs, les termes de « réduction significative » de l’ensoleillement
ou de hauteur « anormale » constituent des notions subjectives et non
précises.

     Il découle de ces mêmes considérations que la demande d’audition du
témoin T.1.) est à rejeter pour ne pas être pertinente, respectivement pour
être d'ores et déjà contredite par les éléments au dossier.

     L’appelant ne sollicite par ailleurs pas d’expertise aux fins de contredire
les éléments se dégageant des photographies ci-avant.

    Il découle des développements qui précèdent que la demande de
l’appelant visant à l’institution d’une expertise avec la mission libellée au
dispositif de ses conclusions du 26 septembre 2007 à partir des éléments
renseignés dans le mesurage unilatéral HLG est à rejeter pour ne pas être
pertinente.
                                                                                10

    Il en va de même de la demande en institution d’une expertise aux fins
de voir déterminer le montant du préjudice consistant en la perte de valeur à
la suite de la construction de l’édifice principal et des garages non
conformes à l’autorisation de bâtir et au règlement sur les bâtisses de
l’administration communale de Strassen.

     Finalement, les éléments au dossier, respectivement les mesures
d'instruction sollicitées, ne permettent pas de retenir, respectivement
d’établir que la hauteur de l’édifice principal G.) procure à la propriété B.)
un préjudice certain autre que celui qui se limite à la perte des avantages et
agréments dont elle a bénéficié avant toute construction règlementaire sur le
terrain voisin.

    Il résulte de l’ensemble de ces considérations que l’appelant ne prouve,
ni n’offre de prouver l’existence d’un préjudice actuel certain, tout éventuel
préjudice futur étant hypothétique.

    Par conséquent, tant la demande visant à la mise en conformité des
constructions avec l’autorisation de bâtir du 26 mai 2000, que celle visant à
l’octroi de dommages et intérêts sont à rejeter pour être non fondées, de
sorte que l’appel principal est à dire non fondé.

    Les époux G.)-K.) ne font valoir aucun argument permettant de revenir
à la décision des premiers juges rejetant leur demande basée sur l’article
240 du Nouveau code de procédure civile, restant en défaut de justifier de la
condition de l’iniquité.

    L’appel incident y relatif est à dire non fondé.

     Les époux G.)-K.) ne justifiant pas de la condition d'iniquité posée par
l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, leur demande en
obtention d'une indemnité de procédure dirigée contre l’appelant est
également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incident,
                                                                                11

    rejette les demandes en institution de plus amples mesures d'instruction,

    dit les appels principal et incident non fondés,

    partant, confirme le jugement du 12 juillet 2005,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

     condamne B.) aux frais et dépens de l'instance d'appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître James JUNCKER et de Maître Patrick
WEINACHT, avocats qui la demandent, affirmant en avoir fait l'avance.
"