text:
-Arrêt civil-

       Au d ience p ubli qu e du seize décem bre de ux mille dix

Numéros 34069 et 34377 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                     I.

                                  Entre :

la société AAA, établie et ayant son siège social à B-1210 Bruxelles, 151,
rue Royale, représentée au Grand-Duché de Luxembourg par son
mandataire général actuellement en fonctions, le siège de sa succursale à
Luxembourg étant à L-1445 Strassen , 5A, rue Thomas Edison, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B9445,
venue aux droits et obligations de la compagnie d’assurances ZZZ, avec
siège social à Zurich (Suisse), Mythenquai, suite au transfert de portefeuille
de contrats d’assurances autorisé par arrêté ministériel du 16 septembre
2004, publié au Mémorial B numéro 83 du 24 novembre 2004,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 8 juillet 2008 et d’un exploit du même huissier de justice du
20 octobre 2008,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et:

1) HHH, pharmacien, demeurant à L-4833 Rodange, 3, route de Luxembourg,

2) L. NNN, pharmacienne, demeurant à L-8361 Goetzingen, 9, rue Principale,

3) R. NNN, médecin, demeurant à D-54531 Manderscheid, 4, am Strossberg,
intimés aux fins des susdits exploits SCHAAL,

les intimés sub 2) et 3) ayant en outre, par un acte d’avocat signifié le 7 juillet
2009, repris en leur qualité d’héritiers l’instance introduite par les susdits
exploits SCHAAL contre feu leur mère A.-M. dite H. FFF, veuve NNN,
décédée le 30 avril 2009,

comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour à Luxembourg,

4) la société PPP, établie et ayant son siège social à L-4830 Rodange, 3,
route de Longwy, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B58829, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins des susdits exploits SCHAAL,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) la société MMM, établie et ayant son siège social à L-8411 Steinfort, 8A,
rue des Carrières, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B43028, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins des susdits exploits SCHAAL,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

6) la société BBB, établie et ayant son siège social à L-3372 Leudelange,
12, rue Léon Laval, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B34237, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins des susdits exploits SCHAAL,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour à Luxembourg,

7) Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1945
Luxembourg, 3, rue de la Loge, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société CCC, ayant eu son siège social à L-5280 Sandweiler, Zone
Industrielle Scheidhof, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B70708,

intimé aux fins des susdits exploits SCHAAL,

comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                       II.

                                    Entre :

                                       2
6) la société BBB, établie et ayant son siège social à L-3372 Leudelange,
12, rue Léon Laval, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B34237, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 10 novembre 2008,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

1) HHH, pharmacien, demeurant à L-4833 Rodange, 3, route de Luxembourg,

2) L. NNN, pharmacienne, demeurant à L-8361 Goetzingen, 9, rue Principale,

3) R. NNN, médecin, demeurant à D-54531 Manderscheid, 4, am Strossberg,

intimés aux fins du susdit exploit THILL,

les intimés sub 2) et 3) ayant en outre, par un acte d’avocat signifié le 7 juillet
2009, repris en leur qualité d’héritiers l’instance introduite par le susdit exploit
THILL contre feu leur mère A.-M. dite H. FFF, veuve NNN, décédée le 30 avril
2009,

comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour à Luxembourg,

4) la société PPP, établie et ayant son siège social à L-4830 Rodange, 3,
route de Longwy, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B58829, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) la société MMM, établie et ayant son siège social à L-8411 Steinfort, 8A,
rue des Carrières, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B43028, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

6) Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1945
Luxembourg, 3, rue de la Loge, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société CCC, ayant eu son siège social à L-5280 Sandweiler, Zone
Industrielle Scheidhof, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B70708,

                                       3
intimé aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

7) la société AAA, établie et ayant son siège social à B-1210 Bruxelles, 151,
rue Royale, représentée au Grand-Duché de Luxembourg par son
mandataire général actuellement en fonctions, le siège de sa succursale à
Luxembourg étant à L-1445 Strassen , 5A, rue Thomas Edison, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B9445,
venue aux droits et obligations de la compagnie d’assurances ZZZ, avec
siège social à Zurich (Suisse), Mythenquai, suite au transfert de portefeuille
de contrats d’assurances autorisé par arrêté ministériel du 16 septembre
2004, publié au Mémorial B numéro 83 du 24 novembre 2004,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour à Luxembourg.

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                        LA        COUR            D'APPEL :

      Les faits et les demandes intentées en première instance :

       Pour les faits à la base de l’affaire, il est renvoyé à un arrêt rendu en
cause par la Cour d’appel, neuvième chambre, le 27 avril 2006, duquel il
résulte ce qui suit :

       En début de l’année 2000 la société PPP, en sa qualité de promoteur
de la Résidence LIBERT à construire dans la route de Luxembourg à
Rodange, a fait procéder à la démolition de l’ancien immeuble situé à
l’emplacement où devait être érigée la Résidence. D’après le rapport établi
par l’expert Jean-Claude HENGEN, l’immeuble à construire devait avoir deux
niveaux en sous-sol, de sorte que les fondations de l’immeuble voisin,
appartenant à A.-M. dite H. FFF, veuve NNN, ont dû être repris en sous-
œuvre. Suite à un sondage effectué par la société MMM, il s’est avéré que
l’immeuble NNN était dépourvu de fondations et il a été décidé la mise en
place de micro-pieux. La société CCC fut chargée de réaliser ces micro-
pieux, la longrine et les ancrages nécessaires à la bonne stabilité de
l’immeuble. Au moment où la société MMM a commencé à poser les murs
périphériques qui doivent reprendre les poussées et retenir le terrain du côté
des mitoyens, un éboulement s’est produit, causant l’endommagement de la
maison NNN et de la maison appartenant à HHH, voisine de la maison NNN.

       Suite à ce sinistre HHH a assigné les sociétés PPP et MMM devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, en leur
réclamant la somme de 5.000.000 francs en réparation des dommages

                                            4
apparus à son immeuble. Il a encore pratiqué saisie-arrêt entre les mains de
la société ZZZ, la BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT et
différents acquéreurs d’appartements dans la Résidence LIBERT sur les
sommes qu’ils pourraient redevoir à la société PPP pour sûreté et avoir
paiement de la somme de 5.748.979 francs, a assigné en validité de cette
saisie-arrêt, et il a assigné la société BBB et la société ZZZ aux fins de leur
condamnation solidaire, sinon in solidum, en leurs qualités d’assureurs
respectifs de la société CCC, actuellement en faillite, et de la société PPP au
paiement de ce dernier montant.

       A.-M. FFF a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains des mêmes
parties tierces-saisies sur les sommes qu’elles pourraient redevoir à la
société PPP pour sûreté et avoir paiement de la somme de 9.507.547 francs
et a assigné en validité de cette saisie-arrêt et en paiement de ce montant.
Elle a encore donné assignation aux sociétés BBB et ZZZ aux fins de leur
condamnation solidaire au paiement de la somme de 9.507.547 francs.

       La société PPP a donné assignation à Maître Gaston STEIN en sa
qualité de curateur de la société CCC en faillite, aux sociétés BBB et ZZZ aux
fins de se voir tenir quitte et indemne par eux de toutes condamnations à
intervenir contre elle.

        L. NNN et R. NNN, en leur qualité d’héritiers de feu J.-B. NNN ont
présenté devant le tribunal une requête en intervention volontaire dans les
litiges engagés par A.-M. FFF contre PPP, BBB et ZZZ.

      Les décisions rendues en cause :

       Par jugement rendu le 13 mai 2004 le tribunal a joint les différentes
demandes, a dit non fondée la demande dirigée par HHH contre la société
MMM et a dit non fondées les demandes formées par HHH, les consorts FFF-
NNN et la société PPP contre la compagnie d’assurances ZZZ. Concernant
les demandes formées par HHH contre la société PPP et la compagnie
d’assurances BBB, le tribunal a renvoyé le dossier devant l’expert Jean-
Claude HENGEN afin de faire une évaluation concrète et détaillée du coût de
la remise en état de la maison HHH et de se prononcer sur la question de
savoir si les forages à l’origine des dommages aux maisons NNN et HHH ont
été réalisés sur le terrain de la Résidence LIBERT ou sur celui appartenant
aux consorts FFF-NNN. Il a sursis à statuer sur la demande en intervention
faite par la société PPP contre la société CCC en faillite et la compagnie
d’assurances BBB. Le tribunal a dit la demande dirigée par les consorts FFF-
NNN contre la société PPP fondée à concurrence de la somme de
209.338,07 euros, a condamné cette société à payer à A.-M. FFF la somme
de 104.669,03 euros et à L. et R. NNN chaque fois la somme de 52.334,51
euros avec les intérêts à partir du 25 avril 2002 jusqu’à solde et a validé la
saisie-arrêt pratiquée par A.-M. FFF à concurrence de la somme de
104.669,03 euros. Il a refixé l’affaire pour instruction supplémentaire quant à
la perte de loyer réclamée. Il a enfin condamné la société PPP à payer une
indemnité de procédure à A.-M. FFF et HHH à payer une telle indemnité à la
société MMM.

                                     5
      Contre ce jugement, HHH et les consorts FFF-NNN ont interjeté appel
par exploit du 20 août 2004 et la société PPP par exploits des 20 et 25 août
2004.

      La société AAA, venue aux droits et obligations de la compagnie
d’assurances ZZZ, a repris l’instance introduite contre cette dernière.

        Par le susdit arrêt du 27 avril 2006, la Cour a :
dit irrecevable l’appel dirigé par HHH contre la compagnie d’assurances BBB
et la société PPP,
dit irrecevable l’appel dirigé par A.-M. FFF, L. NNN et R. NNN contre la
compagnie d’assurances BBB,
dit irrecevable l’appel dirigé par la société anonyme PPP contre la compagnie
d’assurances BBB,
dit irrecevables les appels dirigés par HHH, A.-M. FFF, L. NNN, R. NNN et la
société anonyme PPP contre Maître Gaston STEIN, curateur de la faillite
CCC,
reçu les appels pour le surplus;
dit non fondé l’appel dirigé par la société anonyme PPP contre HHH, A.-M.
FFF, L. NNN et R. NNN,
dit non fondé l’appel dirigé par HHH contre la société MMM,
statuant sur l’appel dirigé contre la société AAA,
dit que la société AAA doit en principe couverture pour le sinistre litigieux, que
cette couverture est cependant subsidiaire par rapport à celle éventuellement
due par la société BBB,
renvoyé la demande dirigée contre la société AAA devant le tribunal où reste
pendante la demande dirigée contre la société BBB.

        Statuant suite au jugement du 13 mai 2004 et à l’arrêt de la Cour du 27
avril 2006, et au vu du rapport d’expertise complémentaire du 28 décembre
2006, le tribunal, par jugement du 11 avril 2008, a :
dit partiellement fondée la demande dirigée par HHH contre la S.A. PPP, BBB
S.A. et la s.à r.l. AAA,
partant condamné in solidum la S.A. PPP et BBB S.A. à payer à HHH la
somme de 103.106,92 € avec les intérêts légaux sur la somme de 96.657,55
€ à compter du 18 septembre 2000 jusqu’à solde, sur la somme de 2.941,37
€ à compter du 27 décembre 2002 jusqu’à solde et sur la somme de 3.508 €
à compter des différents décaissements jusqu’à solde,
dit que la S.A. BBB n’est cependant tenue que jusqu’à concurrence de la
somme de 247.893,52 € pour l’intégralité du sinistre,
condamné la s.à r.l. AAA in solidum avec la S.A. PPP au paiement de ces
montants, mais uniquement pour autant que la limitation de garantie de la
S.A. BBB ne suffirait pas à désintéresser intégralement HHH qui devra, s’il
veut obtenir la réparation de son préjudice par les assureurs BBB S.A. et s.à
r.l. AAA, s’adresser d’abord à la S.A. BBB en vertu du principe de subsidiarité
retenu par la Cour d’appel,
dit bonne et valable la saisie-arrêt pratiquée par HHH pour la somme de
103.106,92 € en principal,

                                      6
ordonné l’exécution provisoire des condamnations prononcées en faveur de
HHH,
dit fondée la demande de la S.A. PPP à se voir tenir quitte et indemne par la
S.A. BBB de toute condamnation pouvant intervenir à son égard dans le litige
qui l’oppose à HHH, mais uniquement dans la limite de garantie de la S.A.
BBB,
dit fondée la demande de la S.A. PPP à se voir tenir quitte et indemne par la
s.à r.l. AAA de toute condamnation pouvant intervenir à son égard dans le
litige qui l’oppose à HHH, mais seulement pour autant que la limitation de
garantie de la S.A. BBB ne suffirait pas à désintéresser intégralement la S.A.
PPP qui devra s’adresser d’abord à la S.A. BBB en vertu du principe de
subsidiarité retenu par la Cour d’appel,
dit fondée en principe la demande de la S.A. PPP à se voir tenir quitte et
indemne par Me Gaston STEIN en sa qualité de curateur de la faillite de la
S.A. CCC,
déclaré partiellement fondée la demande des consorts FFF-NNN contre la
S.A. PPP, BBB S.A. et la s.à r.l. AAA,
partant,
condamné la S.A. PPP à payer à A.-M. FFF la somme 27.743,04 € avec les
intérêts légaux sur la somme de 24.929,25 € à compter d’une date moyenne
du 1er novembre 2001 jusqu’à solde et sur la somme de 2.814,25 € à compter
du 25 avril 2002 jusqu’à solde,
condamné la S.A. PPP à payer tant à L. NNN et qu’à R. NNN la somme
13.871,52 € avec les intérêts légaux sur la somme de 12.464,62 € à compter
d’une date moyenne du 1er novembre 2001 jusqu’à solde et sur la somme de
1.407,12.- € à compter du 25 avril 2002 jusqu’à solde,
condamné la S.A. BBB in solidum avec la S.A. PPP à payer A.-M. FFF la
somme 132.407,57 € avec les intérêts légaux sur la somme de 24.929,25 € à
compter d’une date moyenne du 1er novembre 2001 jusqu’à solde et sur la
somme de 107.478,32 € à compter du 25 avril 2002 jusqu’à solde, mais
uniquement dans la limite de garantie de la S.A. BBB,
condamné la S.A. BBB in solidum avec la S.A. PPP à payer tant à L. NNN et
qu’à R. NNN la somme 66.203,78 € avec les intérêts légaux sur la somme de
12.464,62 € à compter d’une date moyenne du 1er novembre 2001 jusqu’à
solde et sur la somme de 53.739,16 € à compter du 25 avril 2002 jusqu’à
solde, mais uniquement dans la limite de garantie de la S.A. BBB,
condamné in solidum la s.à r.l. AAA avec la S.A. BBB et la S.A. PPP à payer
à A.-M. FFF la somme 132.407,57 € avec les intérêts légaux sur la somme de
24.929,25 € à compter d’une date moyenne du 1er novembre 2001 jusqu’à
solde et sur la somme de 107.478,32 € à compter du 25 avril 2002 jusqu’à
solde, mais uniquement pour autant que la limitation de garantie de la S.A.
BBB ne suffirait pas à désintéresser intégralement A.-M. FFF qui devra, si
elle veut obtenir la réparation de son préjudice par les assureurs BBB S.A. et
s.à r.l. AAA, s’adresser d’abord à la S.A. BBB en vertu du principe de
subsidiarité retenu par la Cour d’appel,
condamné in solidum la s.à r.l. AAA avec la S.A. BBB et la S.A. PPP à payer
tant à Lydie NNN qu’à Raoul NNN la somme 66.203,78 € avec les intérêts
légaux sur la somme de 12.464,62 € à compter d’une date moyenne du 1er
novembre 2001 jusqu’à solde et sur la somme de 53.739,16 € à compter du
25 avril 2002 jusqu’à solde, mais uniquement pour autant que la limitation de

                                     7
garantie de la S.A. BBB ne suffirait pas à désintéresser intégralement L. NNN
et R. NNN qui devront, s’ils veulent obtenir la réparation de leur préjudice par
les assureurs BBB S.A. et s.à r.l. AAA, s’adresser d’abord à la S.A. BBB en
vertu du principe de subsidiarité retenu par la Cour d’appel,
ordonné l’exécution provisoire des condamnations prononcées au profit des
consorts FFF-NNN.

     Les sociétés PPP, BBB et AAA ont été condamnées en outre à payer
à HHH ainsi qu’à L. NNN et à R. NNN des indemnités de procédure.

      La recevabilité des appels :

      La société AAA a interjeté appel contre le jugement du 11 avril 2008
par exploits d’huissier du 8 juillet 2008 et du 20 octobre 2008.

       La société BBB a interjeté appel contre les jugements du 13 mai 2004
et du 11 avril 2008 par exploit d’huissier du 10 novembre 2008.

        Par un acte d’avocat signifié le 7 juillet 2009, L. NNN et R. NNN ont
repris les instances pendantes suite aux appels susvisés, en leur qualité
d’héritiers de feue A.-M. dite H. FFF, veuve NNN, décédée le 30 avril 2009.

       Les intimés HHH et consorts FFF-NNN soulèvent l’irrecevabilité de
l’appel interjeté par la société BBB contre le jugement du 13 mai 2004.

        Ils font valoir que cet appel est tardif, le jugement en question ayant
été signifié le 20 août 2004 par ZZZ (actuellement AAA), et qu’en tout état de
cause, cet appel est irrecevable, par application de l’article 579 du nouveau
code de procédure civile, dans la mesure où le jugement n’avait qu’un
caractère interlocutoire à l’encontre de la société BBB, le tribunal ayant
renvoyé le dossier devant l’expert aux fins de faire une évaluation concrète et
détaillée du coût de la remise en état de l’immeuble HHH, et avait sursis à
statuer en ce qui concerne la demande en intervention de la société PPP
contre les sociétés CCC et BBB.

       C’est à bon droit que la société BBB soutient qu’à son égard, le
jugement du 13 mai 2004 ne tranche, dans son dispositif, pas une partie du
principal, se bornant à renvoyer le dossier devant l’expert et ordonner une
surséance à statuer.

        Dès lors, par application de l’article 579 du nouveau code de
procédure civile, le jugement du 13 mai 2004 ne pouvait faire l’objet d’un
appel immédiat de la part de la société BBB, cet appel ne pouvant, de sa
part, intervenir qu’ensemble avec l’appel contre le jugement du 11 avril 2008
ayant statué sur le fond à l’égard de la société BBB.

        Les appels des sociétés AAA et BBB, interjetés dans les forme et délai
de la loi, sont recevables.

      Les appels de la société AAA et de la société BBB :

                                      8
          Le jugement du 13 mai 2004 a, dans le cadre des demandes émanant
de HHH et des consorts FFF-NNN contre la société PPP, déclaré ces
demandes fondées en principe sur base de l’article 1384 alinéa 1er du code
civil. Il a par contre considéré que la société PPP n’est pas assurée contre le
sinistre litigieux, de sorte que l’action directe des consorts FFF-NNN contre la
compagnie d’assurances ZURICH ASSURANCES (actuellement AAA) a été
déclarée non fondée, et que les demandes formées par HHH et la société
PPP contre la même compagnie d’assurances ont également été déclarées
non fondées.

       Le même jugement a encore retenu que la responsabilité de la société
CCC dans la genèse du sinistre est clairement établie et que la responsabilité
de la société MMM n’est pas donnée.

        L’arrêt de la Cour du 27 avril 2006 a confirmé le jugement en ce qui
concerne la responsabilité de la société PPP, mais il a par réformation dit que
la compagnie d’assurances AAA doit en principe couverture pour le sinistre
litigieux, que cette couverture est cependant subsidiaire par rapport à celle
éventuellement due par la compagnie d’assurances BBB. Les autres points
décidés relatifs à la responsabilité de la société CCC et à la non-
responsabilité de la société MMM n’avaient pas été remis en cause, et la
Cour n’avait en conséquence plus à y statuer.

         Le jugement du 11 avril 2008 a notamment arrêté les montants
revenant en définitive aux demandeurs HHH et consorts FFF-NNN, et, quant
aux actions directes dirigées contre la société BBB et la société AAA, il a
condamné la société BBB au paiement des montants en question, en
précisant que sa garantie pour l’intégralité du sinistre est limitée à 247.893,52
€, et il a condamné la société AAA au paiement des mêmes montants, mais,
compte tenu du principe de subsidiarité retenu dans l’arrêt du 27 avril 2006,
uniquement pour autant que la limitation de garantie de la société BBB ne
suffirait pas à désintéresser intégralement les demandeurs, obligation étant
faite à ces derniers de s’adresser d’abord à la société BBB.

        Aux termes de son acte d’appel du 8 juillet 2008, la société AAA
conclut par réformation du jugement du 11 avril 2008, à :
voir dire que le seuil du dommage, toutes causes confondues, à partir duquel
AAA est tenue d’intervenir in solidum avec PPP est de 495.787,04 €,
voir dire que le plafond assuré auprès de AAA est de 246.654,05 €, toutes
causes en principal et intérêts confondues,
voir dire qu’en toute hypothèse les frais de première instance sont à mettre in
solidum à charge des différentes parties condamnées.

         Dans son acte d’appel du 20 octobre 2008, elle conclut par réformation
du jugement du 11 avril 2008 et par modification de son acte d’appel du 8
juillet 2008 :
à se voir relever également de toute condamnation intervenue en première
instance à son égard en ce qui concerne les frais et dépens,

                                      9
sinon et en ordre subsidiaire, à voir dire que de toute manière dans le cadre
d’une éventuelle responsabilité in solidum pour le règlement des frais, AAA
ne saurait être tenue au-delà de la part du préjudice en principal et intérêts
qu’elle sera tenue à régler le cas échéant.

        La société BBB conclut aux termes de son acte d’appel du 10
novembre 2008, par réformation des jugements entrepris, à voir :
principalement :
dire que la couverture d’assurance de BBB ne joue pas et débouter les
différentes parties requérantes en première instance de l’intégralité de leurs
demandes à l’encontre de BBB ;
dire que la couverture d’assurance « Tous Risques Chantier » souscrite
auprès de ZZZ S.A. (aux droits de laquelle vient AAA) joue ;
à titre subsidiaire :
dans l’hypothèse - quod non - où une condamnation serait prononcée à
l’égard de BBB, lui accorder le bénéfice des franchises et limites de garantie
et condamner AAA à tenir BBB quitte et indemne à hauteur de la moitié de la
condamnation prononcée à son encontre.

      Quant à la société MMM :

       La demande dirigée contre la société MMM a été déclarée non fondée
par le jugement du 13 mai 2004, confirmé sur ce point par l’arrêt du 27 avril
2006. Il est donc définitivement acquis que cette société est hors cause.

       Par conclusions du 17 août 2009, la société AAA, qui avait intimé
également la société MMM, déclare qu’elle se désiste de son appel en tant
que dirigé contre cette société avec offre de payer les frais afférents.

        La société MMM déclare ne pas s’y opposer, et il échet donc d’y faire
droit, les frais afférents étant à mettre à charge de la société AAA.

      La société MMM conclut encore à l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

        Compte tenu du désistement de l’appelante AAA, il est équitable de
faire droit à cette demande pour le montant réclamé de 750 €.

      La société BBB a, par son acte d’appel du 10 novembre 2008, intimé
également la société MMM tout en s’abstenant de formuler au dispositif une
demande à son encontre.

       L’appel de la société BBB est, conformément aux conclusions de la
société MMM, à déclarer non fondé.

       Il serait inéquitable de laisser à charge de cette dernière l’intégralité
des frais non répétibles, et il convient de condamner la société BBB à payer à
la société MMM l’indemnité de procédure requise de 750 €.

      Quant à la couverture du sinistre par la société BBB :

                                     10
       Statuant quant aux demandes dirigées contre la société BBB sur base
de l’action directe prévue à l’article 89 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat
d’assurance, le tribunal, dans son jugement du 13 mai 2004, pour rejeter le
moyen opposé par l’assureur, tiré de la déclaration tardive du sinistre et de la
non-opposabilité du rapport d’expertise, a considéré qu’aucune contestation
concrète en ce qui concerne les conclusions de l’expert n’avait été formulée
par la société BBB, et que, l’article 18-1 des conditions générales
d’assurance disposant que si la déclaration de sinistre n’est pas faite dans les
huit jours, l’indemnité d’assurance sera réduite à concurrence du préjudice
subi par l’assureur, la déclaration tardive ne saurait porter à conséquence en
l’absence de la preuve d’un quelconque préjudice subi de ce chef par
l’assureur.

       L’appelante BBB critique le susdit jugement du 13 mai 2004 et entend
se prévaloir d’une absence de couverture du sinistre du fait de la déclaration
tardive du sinistre et de l’inopposabilité du rapport du 27 juillet 2001.

        Elle fait valoir que malgré l’obligation faite à l’assurée CCC de déclarer
le sinistre dans un délai de huit jours, la déclaration du sinistre survenu en
mars 2000 n’a été faite à l’assurance que le 31 janvier 2001.

       La société BBB souligne qu’avant cette date, les opérations d’expertise
se sont déjà déroulées sans qu’elle ait pu y être appelée ou représentée. Elle
conteste avoir été représentée aux opérations d’expertise avant la susdite
date, et elle affirme qu’après le 29 janvier 2001, l’expert n’est plus retourné
sur les lieux, et qu’elle n’a assisté qu’à la seule lecture du rapport le 23
septembre 2003. N’ayant pas été informée du sinistre dans les temps, BBB a
été empêchée d’effectuer des investigations permettant d’apprécier les
causes du sinistre.

       C’est en effet la discussion en temps utile devant l’expert qui est
susceptible de conférer au rapport d’expertise son opposabilité. Un rapport
peut ainsi être lacunaire pour une partie non présente aux opérations pour ne
pas contenir les précisions complémentaires qui auraient été apportées par
ses discussions devant l’expert.

      Ainsi, en raison du principe de sauvegarde des droits de la défense, le
rapport d’expertise lui est inopposable, et on ne saurait donc y puiser à son
égard des conclusions sur les causes et origines du sinistre.

       Les intimés HHH et consorts FFF-NNN font valoir que compte tenu
des circonstances particulières de l’affaire, du fait notamment de l’intervention
de plusieurs corps de métier sur le chantier, la société CCC ne pouvait
conclure à une éventuelle mise en cause de sa responsabilité qu’après que
l’expertise ait été entamée et déjà bien avancée, l’expert n’ayant pu
déterminer les causes, origines et auteurs du sinistre que plus
particulièrement lors de la dernière réunion sur le chantier le 29 janvier 2001.
La société CCC n’ayant alors seulement raisonnablement pu se rendre

                                       11
compte que sa responsabilité pourrait être impliquée, la déclaration du 31
janvier 2001 ne saurait être considérée comme tardive.

       Par ailleurs, même si la société BBB n’a pas personnellement participé
à l’expertise avant cette date, et si, comme elle le prétend, elle avait été
empêchée d’apprécier elle-même les causes du sinistre, elle pouvait puiser
dans le rapport toutes les informations lui permettant d’apprécier la
responsabilité de son assurée.

       La Cour admet à l’instar des premiers juges que les visites des lieux
effectuées par l’expert avaient pour but principal de permettre à ce dernier de
faire les constatations techniques nécessaires dont il est fait largement
mention dans le rapport.

       Dans la mesure où la société BBB admet elle-même avoir été
représentée à la lecture du rapport d’expertise le 23 septembre 2003, elle
avait donc été en mesure de présenter ses observations tant par rapport aux
constatations faites par l’expert que par rapport aux conclusions prises par ce
dernier.

       Dès lors que la société BBB n’a formulé ni à cette occasion ni par
après des contestations concrètes en ce qui concerne les constatations et
conclusions de l’expert, et qu’elle reste toujours en défaut de fournir des
éléments d’appréciation permettant de douter des conclusions de l’expert, il
n’y a aucune raison de ne pas s’appuyer sur le rapport d’expertise librement
discuté entre parties pour en tirer les éléments de nature à se prononcer sur
la responsabilité encourue par son assurée.

       L’article 18-1 des conditions générales prévoyant seulement qu’en cas
de déclaration tardive, l’indemnité sera réduite à concurrence du préjudice
subi de ce fait par la compagnie d’assurances, il convient, en l’absence de
toute preuve d’un quelconque préjudice subi de ce chef, de confirmer le
jugement du 13 mai 2004 en ce qu’il a dit que la déclaration tardive ne saurait
porter à conséquence.

        La société BBB s’était encore prévalue de l’article 1.1.1.2 des
conditions spéciales pour conclure que le sinistre n’est pas un sinistre couvert
au sens de la police, alors qu’il ne s’agissait pas en l’occurrence d’un
accident, que l’assuré n’avait pas fait établir un état des lieux contradictoire
des bâtiments avoisinants avant le commencement des travaux et que le
sinistre était doublement exclu, comme rentrant d’une part dans la catégorie
des dommages causés aux bâtiments avoisinants par l’effondrement des
éléments porteurs d’un bâtiment existant sur lequel l’assuré exerce des
travaux, et d’autre part dans celle des dommages causés aux bâtiments
avoisinants dus au tassement inévitable et prévisible.

       Par son jugement du 13 mai 2004, le tribunal a renvoyé le dossier
devant l’expert, considérant que se posait concrètement la question de savoir
si les travaux litigieux de la société CCC ont été effectués sur le terrain

                                     12
appartenant aux consorts FFF-NNN, ou si ces travaux ont eu lieu uniquement
sur le terrain de la future Résidence LIBERT.

       Statuant suite à l’arrêt du 27 avril 2006 et au dépôt du rapport du 28
décembre 2006 dressé en exécution du susdit jugement du 13 mai 2004, le
tribunal a par le jugement du 11 avril 2008 dit qu’il n’y a plus lieu de remettre
en question la qualification d’accident donnée au sinistre par la Cour d’appel.

       Il a également dit, compte tenu du rapport d’expertise retenant que les
forages litigieux ont été réalisés par la société CCC à partir du terrain de la
Résidence LIBERT en direction de la maison des consorts FFF-NNN, que les
dommages à réparer sont des dommages causés aux bâtiments avoisinants
par suite d’affaissement de terrain, qui sont couverts d’office par l’assureur.

        Les premiers juges ont encore dit que les dommages ne sont pas la
suite de l’effondrement d’éléments porteurs d’un bâtiment existant sur lequel
la société CCC aurait exercé des travaux, qu’ils ne sont pas non plus dus à
un tassement inévitable et prévisible, mais au fait que les travaux n’ont pas
été exécutés dans les règles de l’art, ni à des secousses ou ébranlements à
la suite de travaux effectués à proximité.

       Finalement, concernant la déchéance de la couverture encourue du
fait de l’absence d’état des lieux, les premiers juges ont dit qu’un tel
manquement n’est pas en relation causale avec la survenance du sinistre, la
société BBB restant en tout cas en défaut d’établir dans quelle mesure un
état des lieux contradictoire des bâtiments avoisinants aurait pu empêcher la
survenance du sinistre.

       En instance d’appel, la société BBB continue de se prévaloir de l’article
1.1.1.2 des conditions spéciales pour conclure que le sinistre litigieux n’est
pas un sinistre couvert au sens de la police, alors qu’il ne s’agit pas en
l’espèce d’un accident aux bâtiments avoisinants : elle fait plaider que le
dommage est survenu à la suite de comportements qui devaient
nécessairement, par leur répétition, causer le dommage à un moment ou un
autre, qu’au vu du déroulement du chantier, le sinistre devait nécessairement
se produire ; les modalités d’exécution de la société CCC rendaient prévisible
la survenance du sinistre.

       Cet argument avait déjà été soutenu à l’identique par la société AAA
qui, eu égard au fait relevé par l’expert qu’après les premiers forages, la
société CCC aurait dû arrêter les travaux de forage, considérait que ceci
impliquait que la société CCC aurait dû réaliser et prévoir l’affaissement du
terrain des voisins, et que par conséquent cet affaissement n’était pas
accidentel ni involontaire.

       Il est renvoyé à la motivation de l’arrêt du 27 avril 2006 qui a retenu, en
se basant sur les constatations de l’expert, que si l’exécution des travaux n’a
pas été faite conformément aux règles de l’art, on ne pouvait en déduire que
l’évènement dommageable ait en l’espèce été prévu, voire provoqué
volontairement, un accident ne cessant d’être un accident du fait qu’il est dû à

                                      13
une faute respectivement à une exécution non-conforme aux règles de l’art. Il
y a donc bien un évènement accidentel au sens de la clause invoquée.

       La société BBB se prévaut ensuite du fait que son assurée CCC n’a
pas fait réaliser de constat d’état des lieux contradictoire préalable à son
intervention, encore que conformément à l’article 1.1.1.2 des conditions
spéciales « l’exploitant s’engage, sous peine de déchéance, de faire établir
un état des lieux contradictoire de tous les bâtiments avoisinants, avant le
commencement des travaux. »

       Elle conclut à une absence de couverture résultant du non-respect
d’une condition préalable à la couverture, et non d’une déchéance, faisant
valoir que l’exigence de l’état des lieux préalable ne constitue pas une
obligation devant être respectée pour conserver le bénéfice de couverture,
mais une condition nécessaire à sa naissance.

         La Cour ne saurait partager ce point de vue compte tenu des termes
non équivoques utilisés dans les conditions spéciales de la police préétablies
par un professionnel de la branche. Les premiers juges, aux motifs desquels
il est renvoyé, ont dit à juste titre que l’absence d’état des lieux constitue dans
le contrat d’assurance un cas de déchéance, et non un cas de non-
assurance.

         Les intimés HHH et consorts FFF-NNN, et l’appelante AAA se réfèrent
à l’article 18 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance qui dispose
que « le contrat d’assurance ne peut prévoir de déchéance partielle ou totale
du droit à la prestation d’assurance qu’en raison de l’inexécution d’une
obligation déterminée imposée par le contrat et à la condition que le
manquement soit en relation causale avec la survenance du sinistre. »

       Il est contesté qu’en l’espèce, le défaut d’état des lieux préalable aux
travaux soit en relation causale avec la survenance du sinistre qui a comme
seule cause les travaux de forage de la société CCC.

      La société BBB fait valoir que la réalisation de l’état des lieux aurait
permis à l’assurée CCC d’apprécier quelles sont les mesures spécifiques à
adopter pour éviter un sinistre, dans l’optique de minimiser les éventuelles
conséquences dommageables des travaux.

       La société BBB reste toujours en défaut d’établir dans quelle mesure
un état des lieux contradictoire aurait pu empêcher la survenance du sinistre.

       Compte tenu des causes du sinistre telles que retenues dans le
jugement du 13 mai 2004 sur base des conclusions formelles de l’expert
(rapport du 27 juillet 2001 : « l’origine de la fissuration des immeubles NNN et
HHH … est due… exclusivement au tassement du sol du pignon latéral droit
de l’immeuble NNN, engendré par l’eau du sol chassée par l’air comprimé
lors de la mise en place des ancrages des micro-pieux par la société CCC
SA »), jugement qui a retenu que la responsabilité de la société CCC est
clairement établie, le tribunal a pu, à raison, dire dans son jugement du 11

                                      14
août 2008 que si une étude sophistiquée du sol avait le cas échéant amené
CCC à plus de prudence ou à recourir à un autre procédé de stabilisation, tel
n’aurait certainement pas été l’effet d’un état des lieux de l’intérieur et de
l’extérieur des bâtiments avoisinants, qui avait de toute évidence uniquement
pour objet la constatation de l’état des bâtiments et non pas de leur sous-sol.

        Les premiers juges sont à confirmer en ce qu’ils ont dit que le
manquement invoqué n’est pas en relation causale avec la survenance du
sinistre, une déchéance n’étant dès lors pas encourue de ce chef.

         L’appelante BBB invoque encore la clause d’exclusion stipulée à
l’article 1.1.1.2 des conditions spéciales en vertu de laquelle sont exclus « les
dommages causés aux bâtiments avoisinants par l’effondrement des
éléments porteurs d’un bâtiment existant sur lequel l’assuré exerce ses
travaux », le sinistre entrant dans cette catégorie.

       Dans la mesure où le sinistre a été causé, ainsi qu’il vient d’être retenu
ci-dessus, non pas par un effondrement d’un élément porteur d’un bâtiment,
mais par un tassement dû aux forages effectués par la société CCC, la
société BBB n’est pas fondée à se prévaloir de cette cause d’exclusion.

       La société BBB invoque finalement une seconde hypothèse
d’exclusion prévue au même article de ses conditions spéciales et consistant
à exclure « les dommages causés aux bâtiments avoisinants dus à un
tassement inévitable et imprévisible, ou résultant de secousses,
d’ébranlements répétés à la suite de travaux effectués à leur proximité », et
elle considère que le tassement était parfaitement prévisible au vu des
modalités d’exécution de la société CCC.

       Cet argument revient en fait à remettre en cause le caractère
« accidentel » du sinistre.

       Ainsi qu’il a déjà été relevé ci-dessus, si l’exécution des travaux n’a
pas été faite conformément aux règles de l’art, on ne peut en déduire que
l’évènement dommageable ait été en l’espèce prévu, voire provoqué
volontairement.

       Au vu des éléments du dossier, on ne saurait soutenir que les
dommages sont résultés de secousses ou d’ébranlements répétés à la suite
des travaux effectués à proximité des bâtiments avoisinants.

       La seconde cause d’exclusion est donc également à écarter.

       Il s’ensuit que le jugement du 11 avril 2008 est à confirmer en ce qu’il a
retenu que le sinistre est couvert en principe par le contrat d’assurance signé
entre les sociétés CCC et BBB.

       Quant aux montants :

                                     15
      Le jugement du 11 avril 2008 a retenu sur base du rapport d’expertise
du 28 décembre 2006 le montant de 103.106,92 € à titre d’indemnisation
revenant à HHH.

      La demande des consorts FFF-NNN contre la société PPP a été
déclarée par le jugement du 13 mai 2004 d’ores et déjà fondée pour le
montant de 209.338,07 €.

       Réglant les volets encore ouverts de la demande de ces derniers, le
tribunal a, dans son jugement du 11 avril 2008, alloué à ces parties la somme
de 49.858,57 € du chef de perte de loyers et de 5.628,51 € pour
aménagement du jardin, et condamné la société PPP au paiement de ces
montants. Le même jugement a encore retenu que la société BBB est tenue
in solidum avec la société PPP pour la somme de 264.815,15 €, mais
uniquement dans la limite de sa garantie qui ne peut dépasser 247.893,52 €.

       La société AAA ne conteste pas les montants tels qu’ils ont été retenus
dans les deux jugements sur base des rapports d’expertise.

       La société BBB conteste les montants alloués aux consorts FFF-NNN
par le premier jugement « en raison du caractère non contradictoire dudit
rapport d’expertise (rapport HENGEN du 27 juillet 2001) et des opérations y
ayant mené ».

       Dans la mesure où la Cour a décidé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, de
prendre en considération le rapport en question à l’égard de la société BBB,
et à défaut par cette dernière de formuler d’autres contestations, il n’y a plus
lieu de revenir sur les montants retenus en faveur des consorts FFF-NNN
dans le jugement du 13 mai 2004.

        Concernant la demande de HHH, la société BBB déclare, tout comme
en première instance, que les montants évalués dans le rapport du 28
décembre 2006 restent contestés alors que l’expert y maintient les montants
précédemment critiqués ; elle conteste encore que différents postes – portes,
chambranles, fenêtres et radiateurs – aient pu être endommagés par
l’affaissement du terrain à la suite des forages litigieux.

       La Cour rejette ces contestations par adoption des motifs des premiers
juges auxquels il est renvoyé.

       Quant aux limites de la garantie à assumer par la société BBB et
la société AAA :

       La société BBB se prévaut en premier lieu de la limite de garantie qui
est de 10.000.000 LUF (247.893,52 €) à raison de la garantie des dommages
causés aux bâtiments avoisinants.

      Cette limite de garantie a été retenue dans le jugement du 11 avril
2008, et comme elle n’est pas critiquée par les intimés HHH, consorts FFF-
NNN et société PPP, il n’y a pas lieu d’y revenir.

                                     16
        Il en est de même en ce qui concerne l’interprétation donnée par les
premiers juges de l’article 1.6 des conditions spéciales, aux termes de
laquelle ils ont retenu que la limitation de garantie s’appliquera aux préjudices
cumulés causés aux maisons HHH et FFF-NNN, la limitation valant donc pour
l’intégralité du sinistre par rapport à ces deux maisons.

       La société BBB se prévaut encore de la franchise de 10 % du
dommage s’appliquant selon elle aux dommages causés aux objets confiés
et bâtiments existants.

       Selon les définitions figurant aux conditions générales, l’objet confié
est un bien meuble confié à l’assuré, et le bâtiment existant une partie
ancienne de la construction appartenant au maître d’ouvrage. Compte tenu
des ces définitions claires et précises, préétablies par la société BBB, cette
dernière ne saurait prétendre à l’application de la franchise.

       La société BBB se prévaut finalement de la police « Tous Risques
Chantier » souscrite par la société PPP auprès de la compagnie ZZZ
(actuellement AAA).

       Elle fait valoir que cette assurance permet d’assurer l’intervention de
tous les participants à l’acte de construction par l’effet d’une police unique, et
compte tenu de ce que les assurés sont « le promoteur, le maître d’ouvrage,
les entreprises, les architectes et ingénieurs-conseils et bureaux d’études à
l’exclusion formelle du coordinateur en matière de sécurité et santé », la
société CCC est assurée par la police « Tous Risques Chantier » en sa
qualité d’entreprise intervenant sur le chantier.

       Pour la société BBB, il existe ainsi une situation de cumul d’assurance
au sens des dispositions de l’article 55 de la loi du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance, interdisant à la société AAA d’invoquer ou d’opposer
valablement la clause de subsidiarité/complémentarité dont elle se prévaut : il
faudrait alors constater que la responsabilité de la société CCC est couverte
à la fois par la police « Tous Risques Chantier » de la société AAA et par la
police « Reebou Pro Special » de la société BBB.

      La société AAA a donc l’obligation de contribuer à parts égales à la
charge du sinistre, conformément au paragraphe 2 point b) de l’article 55.

       La société AAA y répond que la police d’assurance conclue avec ZZZ
énonce à la division 2 – responsabilité civile – qu’elle n’intervient qu’après
et/ou en différence de conditions avec les assurances RC Exploitation des
entrepreneurs qui doivent garantir au minimum 20.000.000 LUF pour tous
dommages confondus. Elle relève encore que l’article 55 prévoit en faveur de
l’assuré le droit de demander l’indemnisation à chacun de plusieurs assureurs
auprès desquels un même intérêt est assuré contre le même risque, laissant
ainsi entendre que cet article n’a pas vocation à s’appliquer entre compagnies
d’assurance.

                                      17
      La société AAA se réfère enfin à l’arrêt du 27 avril 2006 qui a retenu le
caractère subsidiaire de la couverture due par AAA.

       Dans le susdit arrêt, la Cour a considéré qu’ « il reste que la
couverture accordée par ZZZ est subsidiaire par rapport à celle accordée par
BBB et qu’il ne peut donc y avoir condamnation solidaire de ces deux
compagnies d’assurances. La demande dirigée contre AAA dépend de l’issue
de celle dirigée contre BBB, toujours pendante devant les premiers juges, de
sorte que la Cour ne peut y statuer et qu’il appartient aux premiers juges d’en
connaître le moment venu. » et au dispositif, elle a dit que « la société AAA
doit en principe couverture pour le sinistre litigieux, que cette couverture est
cependant subsidiaire par rapport à celle éventuellement due par la société
BBB ».

       Le point litigieux a donc déjà été tranché par le susdit arrêt, et il n’y a
pas lieu de revenir sur ce qui a ainsi été définitivement décidé par la Cour.

        Aux termes de son acte d’appel du 8 juillet 2008, la société AAA
critique le jugement du 11 avril 2008 en ce que sa condamnation a été
prononcée pour autant que la limitation de garantie de la société BBB de
247.893,52 € pour l’intégralité du sinistre ne suffirait pas à désintéresser
intégralement HHH et les consorts FFF-NNN, dès lors que conformément à la
division 2 – responsabilité civile – de la police d’assurance, l’assurance RC
contractée auprès de ZZZ n’a vocation à intervenir que si le sinistre, tous
dommages confondus, dépasse la somme de 20.000.000 LUF (495.787,04
€). Il y a donc lieu de dire, ce que les premiers juges ont omis de faire, que
l’obligation de AAA à intervenir (in solidum avec la société PPP) n’existe que
pour les sommes qui en principal et intérêts dépassent le plafond de
495.787,04 € qui aux termes de la police d’assurance devait être assuré par
les assurances RC Exploitation des entrepreneurs intervenant sur le chantier.

       Cet argument, qui n’est pas spécialement contredit, ni par la société
BBB, ni par les intimés HHH, consorts FFF-NNN et société PPP, et qui
s’appuie sur une clause ne laissant pas le moindre doute, est à déclarer
fondé.

       Compte tenu du caractère subsidiaire de l’intervention de la société
AAA et du seuil de 20.000.000 LUF (495.787,04 €) à partir duquel la garantie
de AAA doit intervenir, et eu égard au montant total des indemnités devant
revenir respectivement à HHH et aux consorts FFF-NNN (103.106,92 € +
264.815,15 € = 367.922,07 €), il s’avère en l’espèce que AAA n’a pas à
intervenir dans l’indemnisation du sinistre.

       En conséquence, il n’y a pas lieu d’examiner les autres arguments de
la société AAA concernant le plafond de sa propre intervention et la franchise
opposable aux parties demanderesses.

        La société PPP se limite, dans son unique corps de conclusions, à
déclarer qu’elle réitère ses conclusions prises en première instance et qu’elle
se rallie pour le surplus aux conclusions du mandataire de la société AAA.

                                      18
       Comme la société PPP n’a pas pris de conclusions circonstanciées
faisant état de critiques à apporter au jugement du 11 avril 2008, pouvant
valoir appel incident de sa part, les condamnations de cette partie sont à
confirmer.

        Concernant les appels de la société BBB et de la société AAA, il
résulte de tout ce qui précède que celui de BBB est à déclarer non fondé,
celui interjeté par AAA par ses deux actes d’appel étant par contre à déclarer
fondé.

       Dans le but de permettre une lecture compréhensible des dispositions
prises à l'encontre de la société PPP et de la société BBB, il convient
cependant de reformuler le dispositif de la décision quant à ces parties.

       Concernant l’intervention de la société BBB, celle-ci est limitée au
montant de 247.893,52 €, à hauteur duquel elle est tenue in solidum avec la
société PPP envers les parties demanderesses.

        Comme ce montant ne suffira cependant pas à indemniser
intégralement les parties demanderesses, eu égard au montant total des
indemnités leur revenant (367.922,07 €), il convient de rouvrir les débats pour
permettre aux parties intimées HHH et consorts FFF-NNN de se prononcer
sur la répartition entre elles de l’indemnité que la société BBB devra verser.

      Les indemnités de procédure et les frais :

       HHH et les consorts FFF-NNN interjettent régulièrement appel incident
et demandent à voir relever les indemnités de procédure leur allouées au
montant de respectivement 2.000 € pour HHH et 750 € pour chacune des
parties L. NNN et R. NNN.

        Les montants alloués par les premiers juges sont cependant de nature
à indemniser équitablement les parties concernées des frais non répétibles
exposés en première instance, et l’appel incident est par conséquent à
rejeter.

      Pour l’instance d’appel, les mêmes parties demandent l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.500 € pour HHH et de 1.250 € pour
chacune des parties L. NNN et R. NNN, à payer in solidum par la société
PPP et la société BBB.

         Il serait inéquitable de laisser à charge de ces parties intimées
l’intégralité des sommes par elles exposées non comprises dans les dépens,
et il y a lieu de leur allouer les montants demandés.

       Il y a finalement lieu de liquider frais et dépens de la procédure échus
jusqu’à la date du prononcé du présent arrêt.

                                    19
      Eu égard à l’issue du litige, les frais et dépens des deux instances, y
compris ceux des expertises, sont à mettre in solidum à charge de la société
BBB, de la société PPP et de la masse de la faillite de la société CCC.

       La société anonyme CCC ayant été déclarée en état de faillite, celle-ci
ne saurait être condamnée aux frais et dépens des deux instances, son appel
incident sur ce point étant dès lors fondé.

                       PAR       CES      MOTIFS :

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       reçoit les appels principaux interjetés par la société AAA et par la
société BBB, et les appels incidents interjetés par HHH, L. NNN et R. NNN,
ainsi que par Maître Gaston STEIN, en sa qualité de curateur de la faillite de
la société CCC ;

       donne acte à L. NNN et à R. NNN qu’ils reprennent les instances
pendantes à l’égard de feue A.-M. dite H. FFF, veuve NNN, aux termes des
exploits des 8 juillet 2008, 20 octobre 2008 et 10 novembre 2008 ;

      donne acte à la société AAA qu’elle se désiste de ses appels engagés
par exploits du 8 juillet 2008 et du 20 octobre 2008 contre la société MMM ;

       en conséquence, déclare éteinte l’instance introduite par la société
AAA contre la société MMM par exploits des 8 juillet 2008 et 20 octobre
2008 ;

        déclare non fondé l’appel interjeté par la société BBB et fondé celui
interjeté par la société AAA ;

      décharge la société AAA des condamnations prononcées à son
encontre, y compris celle aux frais et dépens de la première instance ;

       confirme les condamnations prononcées à charge de la société PPP
tant en faveur de HHH que de L. NNN et de R. NNN, agissant tant à titre
personnel qu’actuellement en leur qualité d’héritiers ayant repris l’instance
engagée par leur mère A.-M. dite H. FFF, veuve NNN ;

       confirme le jugement en ce qui concerne la validation de la saisie-arrêt
pratiquée par HHH à l’encontre de la société PPP ;

       dit que la société BBB est tenue in solidum avec la société PPP à
l’égard de HHH et de L. NNN et R. NNN jusqu’à concurrence de 247.893,52
€;

                                    20
      ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de se
prononcer sur la répartition de l’indemnité à verser par la société BBB entre
HHH d’une part et L. NNN et R. NNN d’autre part ;

      confirme en ce qui concerne les indemnités de procédure allouées en
première instance par le jugement du 11 avril 2008 ;

      condamne la société PPP et la société BBB in solidum à payer à HHH
une indemnité de procédure de 2.500 € et à L. NNN et R. NNN chacun une
indemnité de procédure de 1.250 € ;

       condamne la société BBB et la société AAA chacune à payer à la
société MMM une indemnité de procédure de 750 € ;

       condamne la société BBB et la société AAA aux frais de l’instance
d’appel engagée à l’encontre de la société anonyme MMM et ordonne la
distraction au profit de Maître Marc THEISEN sur ses affirmations de droit ;

       met les frais et dépens des deux instances à l’encontre de HHH, L.
NNN et R. NNN in solidum à charge de la société BBB, de la société PPP et
de la masse de la faillite de la société CCC.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 34500 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 9 janvier 2009,

comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 novembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 20 décembre 2007, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir dire abusif son licenciement avec effet
immédiat du 9 novembre 2007 et s’entendre condamner à lui payer 438,67 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 2 500 à titre de préjudice moral et 1 009,67
€ à titre d’arriérés de salaire pour la période du 1er au 15 novembre 2007.

B a été engagé par A sàrl. le 13 mars 2006 en qualité d’ouvrier.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 25 novembre 2008 a déclaré
fondée la demande de B à titre d’une indemnité compensatoire pour congés non
pris pour le montant de 164,42 €, celle à titre d’arriérés de salaire pour le montant
de 1 007,72 €, condamné A sàrl. à payer à B de ces chefs le montant de 1 172, 14 €
et admis B à prouver par l’audition d’un témoin un certain nombre de faits ayant
trait au licenciement de B.

Par exploit du 9 janvier 2009 A sàrl. a relevé appel du jugement du 25 novembre
2008 et demande de le réformer dans son intégralité.

Quant à la question de la recevabilité de l’appel soulevée d’office par la Cour, A
sàrl. demande de déclarer recevable l’appel interjeté le 9 janvier 2009 étant donné
que les juges de première instance ont tranché une partie du principal en
condamnant A sàrl. à payer à B le montant total de 1 172, 14 €, dont à titre
d’indemnité compensatoire pour congés non pris le montant de 164,42 € et à titre
d’arriérés de salaire le montant de 1 007,72 €.

B demande de déclarer l’appel irrecevable au motif que les juges de première
instance ne se sont pas prononcés sur sa demande principale, à savoir le
licenciement du 9 novembre 2007.

Le jugement du 25 novembre 2008 ayant tranché dans son dispositif un partie du
principal, à savoir la question des arriérés de salaire et de l’indemnité de congé,
l’appel est recevable sur ces deux points et irrecevable pour le surplus, le premier
jugement n’ayant rien décidé quant la question du caractère régulier ou abusif du
licenciement de B et ordonné une mesure d’instruction par voie d’enquête.

                                          2
A sàrl. conteste tout d’abord le premier jugement en ce qu’il l’a condamné à payer à
B le montant de 1 007,72 € à titre d’arriérés de salaire pour la période du 9 au 15
novembre 2007, alors que le licenciement avec effet immédiat est déjà intervenu le
9 novembre 2007. En ce qui concerne les arriérés de salaire pour la période du 1er
au 8 novembre, il résulterait de la fiche de salaire de novembre 2007 que les
salaires afférents ont été respectivement payés ou ne sont pas dus.

En ce qui concerne les arriérés de salaire alloués en première instance, B demande
la confirmation du jugement entrepris.

Il est constant en cause que B a été licencié avec effet immédiat le 9 novembre
2007. Etant donné que le licenciement avec effet immédiat met fin au contrat de
travail le jour de la remise à la poste de la lettre de licenciement, en l’espèce le 9
novembre 2007, B n’a pas droit à des arriérés de salaire pour la période du 9 au 15
novembre 2007, période se situant après son licenciement.

En ce qui concerne la période du 1er au 8 novembre 2007, cette période comporte 6
jours ouvrables du jeudi 1er au jeudi 8 novembre. Suivant contrat de travail du 9
mars 2006, B devait travailler 40 heures par semaine, 8 heures par jours, soit 48
heures pour une période de 6 jours.

Suivant fiche de salaire de novembre 2007, A sàrl. a payé à B 16 heures pour congé
de décès et 8 heures pour jour férié. Restent 32 heures concernant la période du 5 au
8 novembre qui n’ont pas été payés au motif que B était absent de son poste de
travail sans justification.

La présence du salarié sur le lieu de travail constitue une obligation pour celui-ci et
en cas d’absence il doit prouver que cette absence était justifiée.

L’enquête par l’audition d’un témoin ordonnée en première instance a justement
pour objet le caractère justifié de l’absence de B de son lieu de travail pour cause de
maladie pour la période du 5 au 8 novembre 2007.

Il y a dès lors lieu de renvoyer la question du bien-fondé des arriérés de salaire
réclamés par B pour la période du 5 au 8 novembre 2007 représentant 32 heures
devant les juges de première instance pour y statuer après l’exécution de la mesure
d’instruction ordonnée par jugement du 25 novembre 2008.

Les arriérés de salaire réclamés pour la période du 1er au 4 novembre étant payés, la
demande afférente pour la période du 5 au 8 novembre n’étant pas d’ores et déjà
justifiée et celle pour la période du 9 au 15 novembre n’étant pas fondée, il convient
de réformer le jugement de première instance en ce qui concerne les arriérés de
salaire réclamés par B et A sàrl. est à décharger de la condamnation afférente
intervenue en première instance.

                                          3
A sàrl. conteste en instance d’appel la demande de B en paiement d’une indemnité
de congé estimant que la condamnation intervenue en première instance au montant
de 164,42 € n’est pas fondée, tous les congés ayant été respectivement pris ou payés
ce qui résulterait de la dernière fiche de salaire de novembre 2007.

B demande la confirmation du premier jugement sur ce point.

Il résulte de la fiche de salaire du mois de septembre 2007 que B avait droit fin
septembre à 25,50 jours de congé et de la fiche du mois d’octobre 2007 qu’il avait
droit fin octobre à 24 jours de congé.

Il résulte par ailleurs de la fiche du mois de novembre 2007 que 24 heures de congé
ont été payés.

Il s’ensuit que tous les jours de congé auxquels B avait droit ont été pris
respectivement payés, de sorte que B n’a pas droit à une indemnité compensatoire
pour congés non pris.

L’article 233-12 alinéa 2 du code du travail n’est pas applicable en l’espèce, le
contrat de travail ayant pris fin le 9 novembre 2007.

Le jugement de première instance doit partant être réformé et A sàrl. est à décharger
de la condamnation intervenue à son encontre en première instance en paiement du
montant de 164,42 € à titre d’indemnité de congé.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 2 000 € pour les deux instances sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

B réclame une indemnité de procédure de 1 000 € pour la première instance et de
1 500 € pour l’instance d’appel.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elle exposés non compris dans
les dépens.

                                          4
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en ce qui concerne les demandes en paiement d’arriérés de salaire et
d’indemnité de congé non pris ;

déclare l’appel irrecevable pour le surplus ;

réformant :

dit les demandes de B en paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non
pris et en paiement d’arriérés de salaire pour les période du 1er au 4 novembre et du
9 au 15 novembre non fondées ;

renvoie l’affaire en première instance pour continuation des débats concernant le
demande en paiement des arriérés de salaire pour la période du 5 au 8 novembre
2007 ;

décharge A sàrl. des condamnations intervenues à son encontre dans le jugement du
25 novembre 2008 ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Steve HELMINGER sur son affirmation de droit.

                                           5
"


text:
Jugement commercial VIe No 1536 / 2010

Audience publique du jeudi, seize décembre deux mille dix.

Numéro 131483 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Carole BESCH, juge,
Carole KUGENER, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

1.    Monsieur A.), sans état connu, et

2.    Monsieur B.), sans état connu, demeurant ensemble à L-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeurs,

comparant par Maître Delphine ROSSI, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société anonyme SOC.1.) LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                    Faits :

Par exploit d’huissier de justice Georges Nickts de Luxembourg du 4 août 2010,
A.) et B.) ont fait donner assignation à la société anonyme SOC.1.) Luxembourg
s.a. à comparaître à l’audience publique de vacation du 17 août 2010 à 9 heures
du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de
vacation, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite
de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                                                              2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 131483 du rôle pour l’audience publique de
vacation du 17 août 2010 et remise à l’audience publique du 17 septembre 2010
devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut renvoyée devant la sixième chambre, siégeant en matière
commerciale et retenue à l’audience publique du 24 novembre 2010, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Delphine Rossi donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa
les moyens de sa partie.

Maître Laurent Metzler répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                      jugement

qui suit :

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 4 août 2010, A.) et B.) ont fait
donner assignation à la société anonyme SOC.1.) à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
aux fins de 1) constater le dépassement du délai contractuel par le défendeur 2)
dire que les travaux devront être achevés dans un délai de deux mois à partir de
la notification du jugement 3) condamner la défenderesse à payer aux
demandeurs à titre de dommages et intérêts en raison du dépassement du délai
contractuel, le montant de 30.250,- € + PM avec les intérêts légaux à partir du 1er
octobre 2009, date d’échéance du contrat, sinon à compter de la mise en
demeure du 30 mars 2010, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à la
remise des clés et 4) condamner la défenderesse à communiquer aux requérants
la date d’achèvement des parties privatives. Ils sollicitent en outre une indemnité
de procédure de 2.500,- €.

Les requérants exposent à l’appui de leur demande qu’ils ont acquis en date du
19 mars 2007 un appartement avec balcon, cave et emplacement dans un
immeuble à construire sis à (...) ; que le contrat prévoit en son point 3 que le
vendeur s’oblige à achever les ouvrages des parties privatives « au plus tard au
début du quatrième trimestre de l’année 2009 » ; que les travaux concernant les
parties privatives n’étaient toujours pas achevés au jour de l’assignation, de sorte
que la responsabilité du vendeur en l’état futur d’achèvement pour manquement à
son obligation de livraison est engagée. Les acheteurs font encore valoir que
suite au retard des travaux, ils ont connu une situation financière très difficile
étant donné qu’ils ont été obligés de se loger ailleurs pour un loyer mensuel de
1.225,- € et que parallèlement ils doivent rembourser des mensualités sur leur
crédit hypothécaire. Ils requièrent dès lors l’indemnisation de leur préjudice
matériel, qu’ils évaluent à 12.250,- € (10 mois de loyer) et de leur préjudice moral
pour absence totale de jouissance, évalué à 18.000,- €. A l’audience des
plaidoiries, les requérants précisent que le procès-verbal d’achèvement et de

                                                                                3
réception a été signé le 8 octobre 2010. Ils demandent acte qu’ils augmentent
leur demande en indemnisation de leur préjudice matériel à 14.700,- €, équivalant
à 12 mois de loyers et qu’ils renoncent aux demandes relatives à l’achèvement
des travaux. Il y a lieu de leur en donner acte.

Ils répliquent aux moyens de défense invoqués par la société SOC.1.) que le non-
payement de certains travaux n’est pas en relation causale avec le retard dans
l’achèvement des travaux, qu’un retard dans le choix des matériaux n’est pas
établi et en outre sans relation causale avec le retard de livraison de l’immeuble,
et que les intempéries n’ont pas eu d’incidence sur l’avancement des travaux.

La société SOC.1.) s’oppose à la demande et, sans contester le retard dans
l’achèvement des travaux, entend s’exonérer de son obligation de livraison
endéans le délai imparti en invoquant l’exception d’inexécution du non-payement
par les acheteurs des tranches 15, 16, 17 et 18 redues en vertu de l’acte de
vente, sinon la suspension du délai en raison d’intempéries, sinon la faute des
acheteurs consistant dans le fait de ne pas avoir communiqué leur choix de
matériaux à temps et finalement la faute du sous-traitant dans l’exécution des
travaux. Subsidiairement, elle conteste tout préjudice en relation avec le
dépassement de délai ainsi que le quantum de la demande et elle conclut ainsi au
rejet de la demande.

La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai légaux et non
autrement contestée sous ce rapport, est recevable.

Il résulte de l’acte de vente du 19 mars 2007 que le délai d’achèvement des
travaux concernant les parties privatives était prévu pour au plus tard le début du
quatrième trimestre de l’année 2009, soit d’après les parties le 1er octobre 2009.
L’acte de vente prévoit que le délai d’achèvement peut être prorogé en cas de
« survenance d’un cas de force majeure ou d’une cause légitime de suspension
du délai de livraison. Pour l’application de cette disposition, seraient notamment
considérées comme des causes légitimes de suspension du délai de livraison, les
intempéries, la grève (…), le lock-out, la faillite, la déconfiture, la mise en
règlement judiciaire ou en liquidation des biens des ou de l’une des entreprises
effectuant des travaux sur le chantier, les injonctions administratives ou judiciaires
de suspendre ou d’arrêter les travaux (…), les troubles résultant d’hostilités,
révolutions, cataclysmes, accidents de chantier, les pluies persistantes, les
gelées ou tout autre évènement indépendant de la volonté du vendeur. »

Il ressort de cette clause que les parties au contrat ont eu pour souci majeur de
voir terminer la construction dans un délai raisonnable et de n’admettre comme
cause de suspension que des événements indépendants de leur volonté, en
d’autres termes ceux événements revêtant les caractéristiques de la force
majeure.

Il ressort des développements qui précèdent que le non-paiement de certaines
factures ne peut justifier une prorogation du délai d’achèvement. A cela s’ajoute
que ces factures ne sont pas versées et il n’est pas établi que les travaux y

                                                                                4
facturés ont été achevés ni que les factures sont échues, de sorte le moyen tiré
de l’exception d’inexécution doit être rejeté.

Par ailleurs, le vendeur s’étant engagé à achever les parties privatives pour le 1er
octobre 2009, les seules causes de suspension qui peuvent le cas échéant être
admises sont celles qui sont survenues avant la date prévue pour l’achèvement,
les évènements survenus ultérieurement restant sans incidence sur l’obligation du
vendeur de livrer l’immeuble dans le temps lui imparti et ils ne seront partant pas
pris en considération.

En ce qui concerne le moyen tiré du retard dans le choix des matériaux de la part
des acquéreurs, non seulement il ne constitue pas une des causes de suspension
prévues au contrat, mais il n’est pas établi en fait. En effet, il ne résulte d’aucune
pièce qu’il y ait eu un tel retard avant le 1er octobre 2009. Même à supposer qu’il
existait, il n’est pas établi que ce retard ait eu une incidence sur l’avancement des
travaux, étant donné que (tel qu’il résulte d’un courrier du 6 avril 2010) le vendeur
restait libre à défaut de choix opéré dans le délai imparti aux acquéreurs de
finaliser les travaux « en fonction des plans et du descriptif des travaux et
fournitures signés lors de l’acquisition de l’appartement ». Ce moyen n’est dès
lors pas fondé.

Quant aux intempéries, la société SOC.1.) verse les relevés météorologiques et
fait valoir qu’entre le 19 mars 2007 (date de signature du contrat) et le 1er octobre
2009, il y avait 121 jours ouvrables d’intempéries, c’est-à-dire de jours ouvrés lors
desquels la température moyenne était inférieure ou égale à 0° et/ou des
précipitations supérieures ou égales à 4 heures. Elle estime que du moment où
cette preuve est fournie, le juge doit admettre l’intempérie comme cause de
suspension et qu’il ne lui appartient pas de l’apprécier sous peine de dénaturer
une clause claire et précise du contrat.

Or, comme il a été retenu ci-avant, si le contrat permet une suspension du délai
d’achèvement des travaux dans certains cas y énoncés, il ajoute cependant que
la cause doit être légitime ce qui laisse au tribunal la libre appréciation de
l’incidence de la cause sur la réalisation des travaux. Contrairement aux
plaidoiries du défendeur, il ne suffit dès lors pas d’établir les jours d’intempéries,
mais il faut également justifier que ces intempéries ont retardé l’exécution des
travaux. Cette preuve n’est cependant pas rapportée, de sorte que le moyen
laisse d’être fondé.

Finalement, un éventuel retard dans l’exécution des travaux d’un sous-traitant ne
constitue pas une cause de suspension prévue par le contrat. Le moyen doit
partant également être rejeté.

En l’absence de preuve d’une cause légitime de suspension du délai
d’achèvement, la société SOC.1.) est responsable du retard d’achèvement de 12
mois.

La demande en dédommagement est dès lors fondée en principe.

                                                                                5
La société SOC.1.) conteste le dommage matériel au motif qu’il n’est pas établi
que les acquéreurs avaient réellement l’intention d’intégrer leur appartement dès
le 1er octobre 2009.

Il résulte des éléments du dossier que les acheteurs sont actuellement locataires
de sorte qu’il faut admettre qu’ils ont acquis l’appartement auprès de la société
SOC.1.) à des fins de logement.

Eu égard au délai imparti dans le contrat, la société SOC.1.) ne peut leur
reprocher de ne pas s’être manifestés pour s’enquérir de la date d’achèvement. Il
aurait au contraire appartenu au vendeur d’informer les acheteurs du retard et de
la date probable de l’achèvement des travaux.

Il s’ensuit que les acheteurs peuvent prétendre à être indemnisés de leur
préjudice matériel pour douze mois de loyers qu’ils ont dû payer pour se loger
ailleurs que dans l’appartement acquis par eux. La demande, non autrement
contestée en son quantum, est dès lors fondée pour le montant réclamé de (12x
1.250=) soit, 14.700,- €.

La société SOC.1.) conteste encore la demande relative au dommage moral.
Compte tenu du retard important, le dommage moral suite aux désagréments
causés doit être admis et il convient d’allouer aux demandeurs de ce chef des
dommages et intérêts évalués ex aequo et bono au montant de 2.500,- €.

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu d’accorder aux demandeurs une indemnité
de procédure de 1.500,- €.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit la demande en la forme,

donne acte à A.) et à B.) de l’augmentation et de la réduction de leur demande,

la dit partiellement fondée,

condamne la société anonyme SOC.1.) à payer à A.) et à B.) la somme de
17.200,- € avec les intérêts légaux à partir du 4 août 2010, jour de la demande en
justice, jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure 1.500,- €,

dit la demande non fondée pour le surplus,

condamne la société anonyme SOC.1.) aux frais et dépens de l’instance.

                                                                                6
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 34836 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 5 mai 2009,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 juin 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 20 décembre 2007 devant le tribunal du travail de
Luxembourg, A a fait assigner son ancien employeur, la S.A. B, pour l’entendre
condamner à lui payer les montants de respectivement 606,72.- € à titre d’indemnité
compensatoire pour les jours de congé non pris de l’année 2006, 485,00.- € à titre
de prime d’astreinte pour le mois de décembre 2004, 4.135,00.- € à titre de prime
d’astreinte pour l’année 2005 et 1.395.- € à titre de prime d’astreinte pour l’année
2006, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500.- €.

        A l’audience du 23 février 2009, la défenderesse demanda
reconventionnellement la condamnation du demandeur au paiement de la somme de
729,22.- €, sinon de la somme de 122,40.- € à titre d’indemnisation pour congé trop
pris en 2006 et de la somme de 788,74.- € à titre de remboursement de l’indemnité
pour congé non pris indûment payée pour l’année 2007.

        Par jugement du 23 mars 2009, le tribunal du travail, après avoir constaté
que les parties étaient d’accord pour considérer que le contrat de travail du
requérant avait cessé de plein droit le 7 octobre 2006, suite à la décision de l’EVI
du 17 juillet 2007 ayant accordé rétroactivement à ce dernier une rente d’invalidité
à partir du 7 octobre 2006, a déclaré recevable mais non fondée la demande du
requérant en paiement d’une indemnité pour congé non pris en 2006, à déclaré
fondée la demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 119,65.- €
payée indûment au requérant à titre d’indemnité de congé en 2006 et de la somme
de 788,74.- € payée indûment à titre d’indemnité de congé non pris pour l’année
2007 et a déclaré recevable mais non fondées les demandes relatives au paiement
d’une prime d’astreinte pour les années 2004 à 2006, tout en allouant à la
défenderesse la somme de 250.- € à titre d’indemnité de procédure.

       Par acte d’appel du 5 mai 2009, A a interjeté appel de ce jugement pour
autant qu’il a déclaré non fondée la demande en paiement d’une prime d’astreinte
pour les années 2004 à 2006, a réitéré l’offre de preuve formulée en première
instance tout en la complétant et il a demandé à la Cour de déclarer par réformation
du jugement entrepris la demande reconventionnelle de B irrecevable, sinon non
fondée.

       La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris.

                                          2
Quant à la prime d’astreinte

        Les premiers juges ont débouté le requérant de sa demande en paiement des
primes d’astreinte au motif qu’il n’a pas réussi à établir qu’il existait un système de
permanences au niveau des stations service au dépannage desquelles il était affecté,
même si son employeur reconnaît qu’il a effectué 5 interventions remplissant les
conditions d’octroi de la prime d’astreinte pour les cinq jours pendant lesquels ces
interventions ont eu lieu. Les premiers juges ont encore rejeté l’offre de preuve du
requérant tendant à établir qu’il assurait un service d’entretien et de dépannage
24/24 heures pour les stations service depuis le mois d’août 1999 jusqu’à la fin de
son contrat de travail et que dans le cadre de cette permanence il a effectué pendant
les années 2004, 2005 et 2006, notamment 74 interventions en indiquant dans
l’offre de preuve pour chaque intervention le numéro de fiche qu’il a établi pour le
compte de son employeur, au motif que cette offre de preuve n’était ni pertinente,
alors qu’il n’était pas contesté que le requérant était justement affecté au dépannage
des stations service, ni suffisamment précise, alors qu’elle ne tendait pas à établir
que le requérant a effectué un service de permanence. Ils ont finalement rejeté
l’offre de preuve du requérant destinée à établir que les primes d’astreinte étaient
accordées aux salariés de B S.A. même si aucun dépannage n’était effectué,
conformément à un document intitulé « nouveau système !! », au motif que cette
pièce ne prévoit pas le versement d’une prime d’astreinte au profit des salariés
n’effectuant pas de permanence.

       A l’appui de son recours l’appelant fait valoir qu’il résulte d’un contrat
d’entretien conclu entre l’intimée et la société C le 1er mai 2000, d’un courrier de
l’intimée adressé le 2 août 2007 au mandataire de l’appelant et finalement d’une
note interne datée du 12 mars 2004 relative notamment à l’organisation des
permanence en matière d’entretien de « pompes » qu’il existait bien un système de
permanence 24h/24h pour le dépannage des stations service. Il ajoute qu’il résulte
clairement de la note interne du 12 mars 2004 qu’une prime de permanence était
due pour ce type d’activités. Finalement l’appelant rappelle qu’il était le seul à
s’occuper de l’entretien technique des stations service. Il conteste n’avoir effectué
pendant la période litigieuse que 5 interventions dans le cadre de ses permanences,
comme l’admet l’intimée.

        L’appelant réitère son offre de preuve en y ajoutant l’alinéa suivant : « les
travaux de dépannage ont été effectués par Monsieur A en-dehors de ses heures de
travail normales, ceci à la demande soit des clients, soit de son employeur ».

        L’appelant offre dès lors en preuve qu’il assurait d’août 1999 jusqu’à sa
mise à la retraite en 2006, un service d’entretien et de dépannage 24h/24h pour les
stations service D, E, F et C, clients de son employeur et qu’ainsi il a effectué de
janvier 2004 à avril 2006, 74 interventions en dehors de ses heures de travail

                                          3
normales et que chacune de ces interventions a été documentée par une fiche de
travail numérotée indiquée pour chacune des interventions dans l’offre de preuve et
que par ailleurs des primes d’astreinte étaient accordées au salariés de B S.A.
affectés au service de dépannage, même si aucun dépannage n’était effectué et ce
conformément au document intitulé « nouveau système !! ».

        L’intimée affirme que l’appelant ne travaillait pas dans un secteur d’activité
pour lequel un système de permanence avait été mis en place, de sorte qu’il ne
pourrait pas bénéficier de primes d’astreinte. Elle soutient plus particulièrement que
la note interne du 12 mars 2004 qui traite des rémunérations et des primes de
permanence notamment dans le domaine des « pompes élect. SAV » concerne
l’entretien des pompes dans le domaine des eaux potables et eaux usés et non pas
l’entretien et le dépannage des stations service, pour lequel un tel service de
permanence ne se justifiait pas en raison du faible nombre d’interventions.

         L’intimée fait plaider par ailleurs que la pièce datée du 19 août 1999 relative
à l’entretien et le dépannage 24h/24h assurés par B pour ses clients C-E-G et qui
indique comme responsable des travaux d’entretien technique M. A et M. H,
signifie uniquement que les agents de permanence pouvaient en cas de besoin se
faire conseiller par ces deux collaborateurs et ne signifie nullement que le requérant
était lui-même agent de permanence.

       L’intimée reconnaît cependant, vérification faite, la disponibilité de
l’appelant pour 5 missions qui pourraient s’apparenter à un service de permanence,
ce qui prouverait à suffisance que le domaine pétrolier ne nécessitait pas la mise en
place d’un service de permanence dans ce domaine et elle ajoute que toutes les
autres interventions prestées par le requérant en dehors des heures de travail
normales, même pendant les fins de semaine ou jours fériés étaient programmées,
respectivement résultaient d’un prolongement de son horaire de travail normal.

        L’intimée considère que c’est à juste titre que les premiers juges ont déclaré
l’offre de preuve du requérant irrecevable pour défaut de pertinence et pour défaut
de précisions.

        Il ne peut pas faire de doute que si une prime d’astreinte est due, elle est
destinée à rémunérer la disponibilité du salarié, les interventions effectuées pendant
le service de permanence étant rémunérées à part, comme cela résulte du reste de la
pièce n° 10 de la farde de 11 pièces versée par Maître KRECKE.

        Il convient dès lors de vérifier si le requérant, a rapporté la preuve qu’il a
assuré un service de permanence pour lequel le paiement d’une prime d’astreinte
est ou était prévu, aucune rémunération du chef des interventions proprement dites
n’étant par ailleurs réclamée.

                                           4
        Le requérant affirme qu’il a assuré seul un service de permanence pour les
stations service depuis l’année 1999 et il réclame pour la première fois le paiement
d’une prime d’astreinte le 20 décembre 2007 et ce uniquement pour les années
2004, 2005 et 2006, sans avoir jamais au préalable formulé une revendication en ce
sens et sans que l’on sache ce qu’il en est des primes d’astreinte pour les années
1999 jusqu’à fin 2003.

        Le contrat de travail du requérant stipule qu’il a pris connaissance que le
service après-vente doit être assuré 24 heures sur 24 et 365 jours par an, qu’il
s’engage à participer aux permanences éventuellement exigées pour assurer un
déroulement optimal du service requis et que la durée normale de travail est de 40
heures par semaine, cet horaire pouvant varier en fonction des besoins de
l’entreprise. Le contrat ne prévoit pas le paiement d’une prime d’astreinte.

       Il résulte d’une pièce datée du 19 août 1999 à destination interne que B
assure l’entretien et le dépannage 24h/24h des stations C-E-G et qu’en cas d’appel
d’un de ces clients en dehors des heures de bureau il faut prendre le message et
prévenir un des responsables des travaux d’entretien technique, soit le requérant ou
M. H.

        L’intimée verse deux pièces relatives au nouveau système de rémunération
des permanences. Il s’en dégage qu’au sein de B 5 types de services bénéficient
d’une prime de permanence. Le requérant affirme que lui-même en assurant la
permanence pour les stations service a fait partie de la catégorie "pompes « SAV
Electr »". Il résulte cependant de deux attestations de responsables de la gestion des
dépannages et du service après-vente de B, versées par l’intimée, que le secteur
d’activité "pompes « SAV Electr »" ne concerne pas les stations service.

        Si le nom du requérant n’apparaît pas dans le tableau des « permanence
froid-ventilation—chauffage-moyenne tension » pour les années 2003/2004, versé
par l’intimée, cela n’a rien d’étonnant puisqu’il n’a pas travaillé dans ces domaines
d’activités. On ignore cependant si pendant cette période aucun service de
permanence n’était prévu dans les autres secteurs d’activités, de sorte que cette
pièce est sans aucune pertinence.

        La position de l’intimée concernant la participation du requérant aux
permanences est pour le moins ambiguë. Dans un courrier adressé 20 juillet 2007 à
l’OGBL le directeur des ressources humaines de B, d’une part, affirme que le
domaine d’activité principale du requérant, à savoir l’entretien technique des
stations service, n’était à aucun moment intégré dans le système des permanences,
en raison du faible volume prévisible des interventions et, d’autre part, en
admettant la disponibilité du requérant pour l’exécution de 5 interventions pouvant
correspondre aux critères applicables au service de permanence, reconnaît qu’il a
droit à 25 € par journée donnant lieu à au moins une intervention, soit en tout 125

                                          5
€. Il faudrait en déduire qu’une prime d’astreinte n’était due que s’il y a eu au
moins une intervention par journée de permanence. Or la prime d’astreinte ne
rémunère pas l’intervention, mais la disponibilité. Dans son courrier adressé le 20
juillet 2007 à l’OGBL le directeur des ressources humaines de l’intimée et Maître
KRECKE à la page 5 de ses conclusions du 9 octobre 2009 affirment que la S.A. B
a décidé d’attribuer au requérant rétroactivement une prime de permanence prévue
par le règlement de la société pour le cas des activités ne justifiant pas la mise en
place d’une permanence et que selon ce règlement une prime de 25 € par journée
ayant donné lieu à au moins une intervention est due. Or, aucune trace de ce
règlement ne figure au dossier et la partie requérant n’a pas pris position quant à
l’existence d’un tel règlement. On a encore du mal à suivre Maître KRECKE
lorsqu’il affirme à la page 2 de ses conclusions du 26 février 2010 que « Les
interventions effectuées par le personnel affecté aux stations service peuvent être
des dépannages d’urgence effectués pendant les heures de travail ou en dehors des
heures de travail, mais ordonnées aux technicien à l’avance, ou encore des missions
de chantier se déroulant pendant et hors des heures de travail normales et planifiées
nécessairement à l’avance. Ces interventions ne se déroulent jamais dans le cadre
d’un service de permanence ». La Cour ne voit pas comment un dépannage
d’urgence pourrait être ordonné à l’avance.

        Malgré les nombreuse incohérences formulées dans les conclusions de part
et d’autre, la Cour déduit de tout ce qui précède qu’il ne résulte pas des pièces du
dossier qu’un service de permanence a été mis en place pour l’entretien et le
dépannage des stations service, mais qu’il est incontestable que des interventions
d’urgence ont eu lieu en dehors des heures normales de service et que ces
interventions ont nécessairement été effectuées par le personnel de B et le cas
échéant par le requérant, ce que l’intimée ne conteste pas même si elle n’admet que
5 interventions de ce genre pendant la période litigieuse.

        Reste à savoir, si à côté de la rémunération des interventions proprement
dites qui n’est pas en cause dans cette affaire, la disponibilité des ouvriers et plus
particulièrement du requérant, le cas échéant en charge de l’entretien et du
dépannage des stations service, était rémunérée au moyen d’une prime d’astreinte et
plus particulièrement, si le requérant avait droit quasiment quotidiennement pour
les années 2004/2006 à une prime d’astreinte. Cette preuve n’étant pas d’ores et
déjà rapportée en l’occurrence, le requérant offre notamment de prouver par le
témoignage de H, responsable avec le requérant des travaux d’entretien technique
des stations service et ayant assuré d’après le requérant la permanence en son
absence, ce qui suit :

        « Les primes d’astreintes étaient accordées aux salariés de la B s.a. affectés
au service de dépannage même si des travaux de dépannage n’étaient pas effectués
par les salariés ainsi concernés, conformément au document « nouveau système !! »
introduit par B s.a. ».

                                          6
        Si la preuve de simples faits matériels peut être rapportée par témoins,
aucune preuve n’est cependant recevable outre ou contre le contenu des actes au vu
de l’article 1341 du code civil. Le « nouveau système !! » auquel se réfère l’offre de
preuve ne prévoit nullement le paiement d’une prime d’astreinte aux salariés
affectés au service de dépannage, même si aucun dépannage n’est effectué, mais la
note du comité directeur du 12 décembre 2005 décrivant les changements
intervenus avec le nouveau système explique la raison de l’uniformisation des
primes de permanence comme suit : « Les contraintes d’être disponibles pour
pouvoir intervenir à tout moment sont indépendantes du nombre et de la régularité
des interventions potentielles », alors que précédemment la grande disparité des
primes de permanence a été source d’insatisfaction. La prime d’astreinte n’est dès
lors pas payée à tous les salariés affectés au service de dépannage, comme veut le
prouver l’appelant, mais seulement à ceux des dépanneurs qui doivent assurer une
permanence. L’offre de preuve est partant irrecevable au regard de l’article 1341 du
code civil.

       Mais l’offre de preuve est encore dépourvue de toute pertinence dans la
mesure où elle ne tend pas à rapporter la preuve que le requérant a assuré un service
de permanence alors qu’il est loin d’être établi que pour l’entretien et le dépannage
des stations service un système de permanence a été mis en place et que le
requérant était dès lors concerné par le « nouveau système ».

        L’offre de preuve est également irrecevable pour le surplus pour défaut de
pertinence, alors que la question de la fréquence des interventions effectuées par la
partie appelante ne se pose pas, mais seulement celle de la réalité d’un service de
permanence assuré par cette dernière donnant le cas échéant droit à une prime
d’astreinte.

        Il aurait en revanche été intéressant de savoir si le témoin H, ayant rempli
les mêmes fonctions que le requérant, a ou avait droit au paiement d’une prime
d’astreinte, or ce point n’est pas offert en preuve.

       Il en résulte que l’appel n’est pas fondé sur ce point.

Quant à la demande reconventionnelle

        Il n’est pas contesté qu’au courant de l’année 2006 le requérant est tombé
malade et que par décision présidentielle du 17 juillet 2007 EVI a accordé au
requérant une pension d’invalidité avec effet au 7 octobre 2006, date à laquelle les
parties s’accordent pour dire que le contrat de travail entre parties a cessé de plein
droit.

                                          7
        En tenant compte de cette circonstance les premiers juges ont retenu que le
requérant avait pris en 2006 168 heures de congé payées bien qu’il n’ait cependant
eu droit qu’à 159,91 heures de congé payées jusqu’au 7 octobre 2006, de sorte qu’il
devait rembourser à son employeur le montant de 119,65.- € d’indemnités de congé
payées en trop par ce dernier.

        Les premiers juges ont encore retenu que le requérant a touché en 2007 la
somme de 788,74.- € à titre d’indemnité de congé non pris, bien qu’il ait été déclaré
invalide par l’EVI à partir du 7 octobre 2006, de sorte qu’aucun congé n’était dû
pour l’année 2007 et que partant le requérant était tenu de rembourser ce montant.

        L’appelant considère que cette condamnation basée sur la répétition de
l’indu, n’était pas justifiée, alors que l’article 1377 du code civil exige à la fois un
paiement, un paiement indu et enfin un paiement fait par erreur et non pas à la suite
d’une faute. Il considère plus particulièrement que pour les congés trop pris en 2006
il ne s’agit pas d’un paiement, mais de congés pris en nature pour lesquels aucune
répétition ne serait possible et que pour les congés non pris en 2007, l’indemnité
payée par l’intimée ne serait pas le fruit d’une erreur, mais la conséquence d’une
faute, alors qu’au moment où le paiement est intervenu, l’intimée était parfaitement
au courant de la décision de l’EVI, et devait nécessairement savoir que plus aucun
paiement de ce chef n’était dû pour l’année 2007.

       Il est cependant indiscutable que pour l’année 2006 l’intimée a payé des
heures de congé qui n’étaient pas dues. Il y a dès lors lieu à répétition.

        Même en admettant que l’intimée ait connu au moment de payer l’indemnité
de congé non pris pour l’année 2007 la décision avec effet rétroactif de l’EVI et que
le paiement puisse alors être considéré comme fautif, il y a lieu de rappeler que « la
faute commise par le solvens ne supprime pas son droit d'agir en répétition du
paiement indu auquel il a procédé au profit de l'accipiens ». En l’absence d’un
quelconque dommage, l’accipiens ne saurait prétendre retenir le trop payé. (Brux.
2° ch., 6.5.1998 ; Rev. dr. com. b. 1999 , p.688 ; CA Versailles, 3° ch. 17.2.1994,
D. 1994, Inf. r. p. 177 ; B. Stark, H. Roland, L. Boyer, Droit civil, Les obligations,
3, n° 303) (cf Cour, 23 mai 2001, Pas 32, page 139, c.à.d. la même décision que
celle citée par l’appelant dans ses conclusions du 10 novembre 2009).

       D’où il suit que l’appel n’est pas fondé sur ce point.

                                           8
                                  PAR CES MOTIFS :

         la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de doit du
travail, statuant contradictoirement, et sur le rapport du magistrat de la mise
en état,

       dit l’appel recevable ;

       le déclare non fondé ;

       confirme le jugement entrepris ;

       condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                          9
"