text:
                                    Arrêt référé

             Audience publique du 22 décembre deux mille dix

    Numéro 36469 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société anonyme I),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch/Alzette en date du 25 août 2010,

   comparant par Maître Anne BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    la société à responsabilité limitée E),

    intimée aux fins du susdit exploit LISE du 25 août 2010,

    comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    La société anonyme I) S.A. (ci-après « I) ») a acheté par un contrat de
vente en l’état futur d’achèvement du 22 décembre 2004 l’ensemble des lots
d’une résidence dénommée AMARYLLIS, située à Luxembourg-Kirchberg,
auprès de la société à responsabilité limitée E) SARL (ci-après « E)»).

     Suite à un différend entre parties concernant les délais de livraison et
l’avancement des travaux, le mandataire de E) adressa le 23 juillet 2008 à I)
un courrier recommandé attestant l’achèvement de l’immeuble et l’invitant
à venir constater la réalité de cet achèvement le 30 juillet 2008 et à prendre
livraison de l’immeuble. Le solde restant dû de 190.103,57 EUR serait à
virer avant cette date. Le 29 juillet 2008 le mandataire de I) répliqua pour
l’informer qu’elle refusait l’acceptation d’achèvement et la réception, tout
en proposant des pourparlers d’arrangement.

    Par la suite, I) chargea d’autres corps de métier d’achever l’immeuble.

     Estimant que de ce fait, elle contreviendrait aux termes du contrat de
vente en l’état futur d’achèvement, E) assigna I) devant le juge des référés
pour la voir condamner à cesser ces travaux. Par une ordonnance du 18 mai
2009, le juge des référés de Luxembourg a déclaré cette demande
irrecevable.

    Estimant, pour sa part, avoir payé un montant supérieur aux travaux
d’ores et déjà réalisés, I) assigna E) devant le juge des référés de
Luxembourg pour obtenir, sur base de l’article 933, alinéa 2 du Nouveau
Code de Procédure civile, sa condamnation au paiement de la somme de
346.410,58 EUR avec les intérêts. A l’audience, elle demanda
subsidiairement la condamnation au paiement de la somme de 175.815.-
EUR. Lors de cette même instance, E) demanda reconventionnellement le
paiement de 8 factures du 7 mars 2007 non encore réglées pour la somme de
202.855,64 EUR, sinon de 30.428,35 EUR.

     Par une ordonnance du 15 juillet 2010, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande principale
irrecevable. Il a par contre reçu la demande reconventionnelle de E) et il a
condamné I) au paiement de la somme de 202.855,64 EUR avec les intérêts
légaux à partir de la demande du 5 juillet 2010. Il a encore condamné I) au
paiement d’une indemnité de 500.- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile.

    De cette décision, signifiée le 7 septembre 2010, I) a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 25 août 2010.
                                                                                3

    Elle demande la réformation de l’ordonnance attaquée et requiert la
condamnation de E) au montant réclamé en première instance. Elle conclut
par ailleurs au débouté de la demande reconventionnelle et elle demande
une indemnité de 2.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, I) fait valoir que E) aurait méconnu les
dispositions de l’article 1601-9 du Code civil en ce que les versements
afférents à la construction ne deviendraient exigibles qu’au fur et à mesure
de l’avancement des travaux de façon à ce que les sommes payées
correspondent à tout moment à l’importance des travaux réalisés. Or, il
résulterait de l’expertise unilatérale K), confirmant un constat d’huissier
GALLE, que le promoteur aurait bénéficié d’un trop-perçu de 346.410,58
EUR. Même l’expertise unilatérale X), confectionnée à la demande de E),
confirmerait des frais non engagés par le promoteur sur le chantier de
175.815.- EUR.

    En ce qui concerne la demande reconventionnelle, I) conteste
l’application de la théorie de la facture acceptée étant donné que les factures
afférentes au sanitaire auraient été contestées dans un délai suffisamment
bref puisque seule l’expertise K) aurait permis de mettre à jour l’étendue
des travaux réalisés.

    L’intimée E) demande la confirmation de l’ordonnance entreprise, tant
en ce qui concerne la demande principale qu’en ce qui concerne la demande
reconventionnelle. Elle demande par ailleurs une indemnité de 2.000.- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

     En ce qui concerne la demande de remboursement d’un prétendu trop-
perçu, elle oppose en premier lieu la facture acceptée étant donné que I) a
payé sans réserves les factures émises en 2005 et 2006. Elle fait ensuite
valoir des contestations sérieuses résultant d’une part de la prétendue
résiliation du contrat et d’autre part des prétendues constatations et
décomptes du rapport K).

    Pour ce qui est de sa demande reconventionnelle relative aux factures
du 7 mars 2007 pour travaux de chauffage et de sanitaire, E) se réfère au
rapport d’expertise X) qui conclut que, malgré les travaux de démolition
entrepris, quasiment la totalité des travaux de mise en place des conduites
sanitaires, aussi bien arrivées qu’évacuations furent exécutées.

    Quant à la demande principale de I)
                                                                                4

    La demande d’I) en obtention d’une provision sur base de l’article 933,
alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civile, consiste en réalité en une
demande de restitution d’un trop-perçu. Pour prospérer dans sa demande, I)
doit prouver qu’elle dispose contre E) d’une créance non sérieusement
contestable.

    A ce propos, il convient de rappeler que les factures renfermant un
prétendu trop-payé remontent aux années 2005 et 2006, que les premières
contestations concernant les conditions et délais d’achèvement remontent au
29 juillet 2008 tandis que les premières contestations quant aux paiements
effectués remontent au 7 octobre 2008. A cela s’ajoute que le rapport K),
dressé à la demande de I) et qui n’avait pas spécialement pour objectif de
constater un trop-perçu dit clairement que les tranches facturées
correspondent bien au planning prévu à l’acte notarié, tout en faisant
remarquer que certaines de ces tranches de paiement sont supérieures au
coût réel des travaux.

     Les factures acceptées et payées par l’acquéreur, correspondant au
planning prévu à l’acte notarié, constituent donc pour le moins des
contestations sérieuses face à la demande de remboursement d’un trop-
perçu et il n’appartient pas au juge des référés d’examiner de quelle manière
le calcul des tranches doit se faire.

    L’ordonnance de première instance est donc à confirmer en ce qu’elle a
déclaré irrecevable la demande de remboursement de I).

    Quant à la demande reconventionnelle de E)

   La demande reconventionnelle de E) concerne 8 factures datées du 7
mars 2007 qui n’ont pas été payées par I).

    Ces factures concernent la tranche à payer par la partie acquéreuse lors
des travaux de chauffage et de sanitaire.

     Le rapport d’expertise K) du 17 septembre 2008 constate que quelques
menues conduites d’installation et de chauffage sont en place mais que ces
travaux sont loin d’être achevés tandis que l’expertise X) constate le 15
octobre 2009 que toute la tuyauterie d’évacuation des eaux usées ainsi que
les tuyaux d’alimentation en eau ont été arrachés, tout en laissant pas mal de
dégâts.

    Le juge des référés ne saurait décider, sans examiner le fond du litige,
dans quelle mesure les travaux de sanitaire faisant l’objet des factures
                                                                                5

étaient entamées lorsque les factures ont été émises et si ces factures étaient
justifiées.

    Il existe donc des contestations sérieuses relatives à la demande
reconventionnelle de sorte que, par réformation de l’ordonnance entreprise,
cette demande est également à déclarer irrecevable.

    Quant aux indemnités sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile

    La condition d’iniquité posée par l’article en question n’est pas donnée
de sorte que les parties sont à débouter de leurs demandes afférentes.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    dit l’appel recevable et partiellement fondé ;

    déclare irrecevable la demande reconventionnelle de la société à
responsabilité limitée E) ;

    confirme l’ordonnance entreprise pour le surplus ;

   déboute les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

     condamne la société à responsabilité limitée E) aux frais et dépens de
l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 322 / 2010 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, vingt-deux décembre deux mille dix.

Numéro 120889 du rôle

Composition:

Marie-Anne MEYERS, premier juge-président,
Charles KIMMEL, juge,
Annick DENNEWALD, juge délégué,
Marie-Jeanne WEBER, greffier.

Entre

la société anonyme BQUE.1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre du commerce de Luxembourg sous le numéro B …,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg du 19 décembre 2008,

comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1.- X.), demeurant à (…),

défendeur aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Grégori TASTET, avocat, demeurant à Luxembourg,

2.- la société SOC.1.), établie et ayant son siège social dans les Channel
Islands, (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro B …, en sa qualité de trustee de
SOC.2.), un trust dont le bénéficiaire économique est Monsieur X.) et sa famille,
3.- la société SOC.1.), établie et ayant son siège social dans les Channel
Islands, (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro B …, en sa qualité de trustee de
SOC.3.), un trust dont le bénéficiaire économique est Monsieur X.) et sa famille,

défenderesses aux fins du prédit exploit THILL,

ayant comparu par Maître Grégori TASTET, comparant actuellement par Maître
Denis VAN DEN BULKE, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________

                                Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 27 octobre 2010.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société anonyme BQUE.1.) SA (ci-après « la société BQUE.1.) SA »)
par l’organe de son mandataire Maître Yves PRUSSEN, avocat constitué.

Entendu X.) par l’organe de son mandataire Maître Grégori TASTET, avocat
constitué.

Entendu la société SOC.1.) par l’organe de son mandataire Maître Nicolas
BOVEROUX, avocat, en remplacement de Maître Denis VAN DEN BULKE,
avocat constitué.

Le 12 décembre 2008, la société BQUE.1.) SA a, en vertu d’une autorisation
présidentielle du 5 décembre 2008, fait pratiquer saisie-arrêt entre ses mains sur
les sommes, deniers ou effets qu’elle détient pour compte de X.), de SOC.2.) et
de SOC.3.) pour sûreté et avoir paiement de la somme de 3.367.109,22 euros et
des intérêts courus, sans préjudice des intérêts et frais à échoir jusqu’à solde.

Cette saisie-arrêt a été dénoncée à X.) et à la société SOC.1.), en sa qualité de
trustee de SOC.2.) et de SOC.3.), par exploit d’huissier de justice du 19
décembre 2008, ce même exploit contenant assignation en condamnation de X.)
à payer à la société BQUE.1.) SA la somme pour laquelle la saisie-arrêt a été
pratiquée et à payer les frais et dépens de l’instance. La requérante demande
encore à voir dire que le trustee des trusts SOC.2.) et SOC.3.), à savoir la
société SOC.1.), doit verser entre les mains de la créancière saisissante tout
montant revenant aux bénéficiaires des trusts respectifs. Elle demande en outre
la validation de la saisie-arrêt.

                                        2
La contre-dénonciation fut faite à la partie tierce-saisie par exploit d’huissier de
justice du 29 décembre 2008.

   I.     QUANT À LA DEMANDE EN CONDAMNATION DE LA SOCIÉTÉ
          BQUE.1.) SA CONTRE X.)

La société BQUE.1.) SA demande à voir condamner X.) à lui payer la somme de
3.367.109,22 euros en principal. A l’appui de sa demande, la banque fait valoir
qu’en 1998, elle a ouvert un compte bancaire au nom de X.). A partir de 2001, ce
compte aurait servi à son titulaire, entre autres, à faire toute une série
d’opérations spéculatives sur produits dérivés, tels des achats et ventes de
« futures » sur le Nasdaq, l’Eurostoxx 50 et l’or, des opérations à terme sur
devises et sur options. Au courant de l’année 2008, les pertes de X.) sur le
marché des contrats « put » sur indices (concession d’options de vente) se
seraient accumulées, de sorte que la banque aurait exigé de la part de X.) le
versement d’une couverture supplémentaire. Comme le défendeur n’aurait pas
voulu alimenter son compte, la banque lui aurait refusé de renouveler sa position
(« roll-over ») devant permettre à celui-ci de conclure un nouveau contrat
d’option à l’échéance du contrat d’option précédent et de toucher une nouvelle
prime. Après le dénouement de la dernière position, le compte de X.)
présenterait un solde débiteur de 3.367.109,22 euros, arrêté au 24 novembre
2008.

X.) conteste le bien-fondé de la demande de la société BQUE.1.) SA. Il reproche
à la banque d’avoir manqué à son obligation d’information et de conseil,
notamment en ce que la banque lui a conseillé d’investir son argent dans des
produits « short put » sans l’avertir du risque important inhérent à ce placement.
Il fait par ailleurs valoir que la société BQUE.1.) SA n’était pas en droit de
demander une garantie supplémentaire avant de lui permettre de renouveler les
opérations « short put » fin 2008, ce d’autant plus que la banque ne lui accordait
qu’un délai de sept jours pour remédier à l’insuffisance de la couverture. Il
conteste par ailleurs que la banque ait pu procéder le 21 novembre 2008 à un
arrêté de compte tel qu’elle l’a cependant fait suivant courrier du 24 novembre
2008, et il en déduit qu’à défaut d’arrêté de compte, aucune couverture ne
pouvait être exigée par la banque. Finalement, X.) fait valoir qu’il n’a pas refusé
d’apporter une couverture complémentaire, mais que la banque a refusé les
fonds proposés.

   1) les relations entre parties

En 1998, X.) a ouvert un compte n° … auprès de la société BQUE.1.) SA. Le 19
septembre 2002, les parties ont conclu une convention de gestion « TTT –
Eurostoxx 50 » aux termes de laquelle X.) a confié à la banque la gestion
discrétionnaire des avoirs déposés (estimés à environ 1.200.000 euros à la date
de la signature de la convention) sur le sous-compte interne n° …, conformément

                                         3
à la technique « TTT » (« Track The Trend »), présentée par la banque comme
étant une technique de gestion alternative permettant aux investisseurs de
profiter des tendances haussières et baissières du marché, en l’occurrence du
marché « Eurostoxx 50 », moyennant prélèvement par la banque d’une
commission de gestion.

Par courriel du 11 octobre 2002, X.) a écrit à Patrick DUBRAY de la société
BQUE.1.) SA : « je désire me mettre neutre en TTT, je ne crois pas que ce genre
d’investissement me convienne pour le moment, les marchés sont trop volatiles,
nous avons perdu en 2 heures ce que nous avions gagné en 4 jours, ce n’est
pas bon pour mon portefeuille ni pour mon cœur !! Je préfère pour le moment,
jouer au jour le jour comme je fais de temps en temps (…). »

La société BQUE.1.) SA conclut de ces éléments que X.) a mis fin au contrat de
gestion « TTT – Eurostoxx 50 » relatif aux produits dérivés un mois après sa
signature et que les opérations spéculatives que X.) a entreprises après le 11
octobre 2002 l’ont été sur ordre de celui-ci. X.) aurait ainsi, dès 2002, géré lui-
même son compte en initiant un nombre impressionnant d’opérations sur
produits dérivés. A partir de ce moment, la banque n’aurait perçu aucune
commission de gestion et, depuis 2003, il n’y aurait plus eu d’avoirs à gérer sur
le sous-compte n° ….

X.) conteste le bien-fondé du moyen de la société BQUE.1.) SA. Il fait valoir que
le contrat de mandat de gestion discrétionnaire signé le 19 septembre 2002 n’a
jamais fait l’objet d’une résiliation de sorte que ce contrat trouverait toujours
application à ce jour. Contrairement à l’argumentaire de la banque, le courriel de
X.) du 11 octobre 2002 ne constituerait pas une résiliation du contrat « TTT –
Eurostoxx 50 », une telle résiliation devant intervenir suivant l’article 6 de ladite
convention par lettre recommandée à la poste.

S’il est vrai que le courriel de X.) du 11 octobre 2002 par lequel celui-ci a
demandé à la banque de « le mettre neutre en TTT » ne constitue pas une
résiliation formelle de la convention de gestion « TTT » conclue le 19 septembre
2002 entre parties, il reste que X.) y a exprimé son désir de suspendre les effets
du contrat de gestion au motif que ce « genre d’investissement » ne lui convenait
pas « pour le moment » et qu’il préférait « jouer au jour le jour », décision que la
banque a accepté. Il résulte en outre des pièces du dossier, et notamment des
nombreux courriels produits par la société BQUE.1.) SA, qu’avant la signature du
contrat de gestion et après le courriel de X.) du 11 octobre 2002, le défendeur
gérait lui-même son portefeuille, qu’il prenait lui-même les décisions tant quant
aux produits dans lesquels il voulait investir qu’aux montants qu’il voulait investir.
Si, tel que le fait relever X.), il a bénéficié à l’occasion de conseils donnés par
Y.), son interlocuteur à la banque, il ne demeure pas moins que le choix de la
décision finale n’incombait pas à la banque, mais à X.). Il s’ajoute que le
défendeur reste en défaut de prouver son allégation qu’après la mise en suspens

                                          4
de la convention de gestion « TTT – Eurostoxx 50 », la société BQUE.1.) SA
aurait perçu de la part de son client la moindre commission de gestion.

Dans ces conditions, les opérations boursières litigieuses ne s’inscrivent pas
dans le cadre du contrat de gestion discrétionnaire du 19 septembre 2002 que
X.) n’a pas voulu continuer au-delà du 11 octobre 2002, mais dans le cadre d’un
contrat de gestion simple ou libre dans lequel c’est le client qui continue à gérer
son compte en passant lui-même ses ordres à la banque et dans lequel le
banquier est un mandataire qui exécute les ordres reçus et ne s’immisce en
principe pas dans les affaires du client.

   2) la violation par la banque de son obligation d’information et de conseil

X.) reproche à la société BQUE.1.) SA de lui avoir proposé en 2007 de réaliser
des investissements à haut risque portant sur la vente d’options « put » sur l’
« Eurostoxx 50 », sans l’avertir des risques inhérents à ces opérations et sans
prendre en compte ses objectifs d’investissement. La banque n’aurait par ailleurs
respecté ni les règles de conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993
relative au secteur financier et précisées par les circulaires CSSF 2000/15 du 2
août 2000 et 07/307 du 31 juillet 2007, ni la règlementation MiFID.

La société BQUE.1.) SA conteste avoir manqué à son obligation d’information et
de conseil. Elle estime que X.) doit être considéré comme étant un spéculateur
expérimenté de sorte que la banque était, à son égard, tout au plus débitrice
d’une obligation de conseil atténuée. X.) se serait d’ailleurs lui-même considéré
comme spéculateur averti dès lors qu’en janvier 2008, il aurait souhaité être
catégorisé comme professionnel dans ses relations avec la banque, demande à
laquelle la société BQUE.1.) SA aurait fait droit, non sans rappeler au client les
conséquences qu’une telle catégorisation a sur le plan de la protection,
conformément aux dispositions de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés
d’instruments financiers. La banque nie avoir proposé à X.) la conclusion de
contrats d’options « put » et elle fait valoir que le défendeur connaissait
parfaitement tant la technique de ces instruments financiers que les risques
inhérents à l’investissement dans ce type d’opérations. Les conditions générales
de la banque signées par X.) feraient d’ailleurs spécifiquement référence aux
possibilités de pertes.

Il est admis que, dans un contrat de gestion simple, le client reste le maître de
l’opportunité des opérations qu’il réalise et il en assume les risques (Cour
d’appel, 24 juin 2009, n° 30651 du rôle). Il garde le pouvoir de décision
concernant la gestion de son portefeuille ou concernant les placements à opérer
(Cour d’appel, 27 avril 2007, n° 28906 du rôle). Le banquier, qui transmet les
ordres de bourse reçus de la part de son client, agit en tant que mandataire
(Cour d’appel, 19 décembre 2007, n° 29874 du rôle).

                                        5
L’étendue et le contenu de l’obligation accessoire d’information et de conseil à
charge de la banque vis-à-vis de son client sont à définir en fonction du produit
bancaire, du profil du client et des circonstances de l’espèce. Le client a, de son
côté, l’obligation de s’informer et de se renseigner lui-même quant aux services
qu’il sollicite. L’information sera modulée en fonction de l’inexpérience du client
(Cour d’appel, 24 juin 2009, déc. précitée). L’obligation d’informer le client des
risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme doit
conférer au client la compréhension des mécanismes du marché, des risques du
jeu boursier en général, ce afin que son choix soit effectué en connaissance de
cause (Cour d’appel, 27 avril 2007, déc. précitée). L’obligation de la banque, qui
est de moyens, exige du professionnel de mettre son client en garde de façon
générale et ne doit pas porter sur les risques inhérents à une opération
déterminée (Cour d’appel, 19 décembre 2007, déc. précitée).

En l’espèce, il est constant en cause qu’à partir de 2001, le compte de X.) lui a
servi à faire une série d’opérations de spéculation sur produits dérivés, tels des
achats et des ventes de futures sur le « Nasdaq », l’ « Eurostoxx 50 » et l’or, des
opérations à terme sur devises ou des opérations sur options. D’après la
banque, elle a enregistré plus de 600 opérations sur produits dérivés entre 2002
et 2008. Cette affirmation n’est pas contestée par X.). Il n’est pas non plus
contesté que ces opérations se sont soldées tantôt par des gains, tantôt par des
pertes. Il résulte encore des éléments du dossier, et notamment des ordres
passés par X.) à la société BQUE.1.) SA, que le défendeur maîtrisait le jargon et
la terminologie utilisés en la matière et qu’il donnait ses instructions de manière
précise, déterminant lui-même les montants qu’il était prêt à investir et décidant
lui-même dans quel instrument financier il voulait placer ses fonds.

Il résulte de ces éléments que X.), loin d’être un investisseur profane, doit être
considéré comme étant un spéculateur expérimenté. Il faut ajouter à cet égard
que, tel que la société BQUE.1.) SA le fait plaider à juste titre, X.) se considérait
lui-même comme étant doté d’expérience en matière d’investissement dès lors
que, par courrier du 17 janvier 2008 adressé à la société BQUE.1.) SA, il a
demandé à la banque de le faire rentrer dans la catégorie des « clients
professionnels » « conformément aux dispositions légales, de manière générale
pour tous les services et produits d’investissement ainsi que pour toutes les
transactions effectués auprès de votre établissement ». X.) reste en défaut
d’établir que c’est sur l’initiative de la banque que ce changement de
catégorisation a été sollicité.

Il faut en conclure que, compte tenu de son expérience dans le domaine des
investissements, et notamment dans les opérations spéculatives, X.) ne pouvait
ignorer les risques que comportait toute opération spéculative, englobant des
paris à la hausse ou à la baisse des valeurs, le tout dans l’espoir de faire
fructifier ses capitaux. Le défendeur s’est de plus régulièrement vu adresser par
la société BQUE.1.) SA des relevés de la situation de ses comptes et des
analyses techniques sur l’indice « Eurostoxx 50 » élaborés par des analystes

                                         6
financiers externes. En fonction de ces informations, X.) a dirigé ses
investissements en connaissance de cause. C’est encore à bon droit que la
banque fait plaider qu’aux termes des conditions générales de la banque,
acceptées par X.), le client, désireux d’investir dans des opérations à terme ou
au comptant, dont les contrats sur « futures » et les options, « déclare avoir reçu
de la Banque toutes les informations relatives aux instruments cités ci-avant et
notamment la description des risques, des possibilités de pertes et d’appel de
marges qu’ils comportent ; il recourt donc à ces instruments dans le cadre de la
gestion de ses avoirs en pleine connaissance de cause » (cf. article 25 des
conditions générales version 2002/2003 et article 26 des conditions générales
version 2007). Il s’ajoute que, dans son courrier du 17 janvier 2008 dans lequel il
exprime son souhait vis-à-vis de la banque de faire partie de la catégorie des
« clients professionnels », X.) confirme disposer « de la compétence, de
l’expérience et des connaissances dans les marchés financiers me permettant
d’évaluer correctement les risques encourus et de prendre des décisions
d’investissement de manière indépendante ».

L’affirmation de X.) qu’il avait une aversion contre le risque est contredite par les
éléments du dossier, et notamment par la stratégie d’investissement qu’il avait
adoptée, plaçant ses fonds dans des opérations sur produits dérivés, par nature
spéculatifs et risqués, particulièrement eu égard à l’effet de levier auquel sont
soumis les gains, mais aussi les pertes, en matière d’investissement dans les
contrats sur « futures » et les options.

Concernant le reproche de X.) que la société BQUE.1.) SA lui a conseillé
d’investir dans des options « put », il est vrai que, par courriel du 2 août 2007,
Y.), interlocuteur de X.) auprès de la banque, lui a proposé d’ « arrêter de
travailler sur les futures vu la volatilité dans le marché. Mais de profiter de cette
volatilité, pour vendre des options sur ES50 » (« Eurostoxx 50 ») en ajoutant que
« l’idée étant de toucher de la prime, je la ferais assez « soft » (…) ». Il reste
qu’en tant qu’investisseur expérimenté, X.) devait être conscient des risques
inhérents à cet instrument financier, ce d’autant plus que, d’une part, il résulte
des pièces du dossier que le défendeur avait déjà fait des opérations d’options
« put » en 2005, partant que le mécanisme de ces opérations, y compris l’effet
de levier auquel il s’exposait, lui était connu et que, d’autre part, Y.) avait pris le
soin de préciser qu’il s’agissait de « profiter de la volatilité » du marché, ce qui
indiquait nécessairement qu’en se lançant dans de telles opérations fortement
aléatoires, X.) avait la possibilité d’engranger d’importants gains, mais qu’il
encourait en même temps le risque de faire des pertes sensibles. Au vu de sa
connaissance du marché, X.) devait nécessairement être au courant de ce
risque.

Il faut ajouter à cet égard qu’il est admis que la responsabilité du banquier ne
saurait être retenue pour la simple raison que l’opération conseillée ou
déconseillée a tourné au préjudice du client. Les opérations boursières
comportent toujours un risque de perte que le client ne doit normalement pas

                                          7
ignorer. Par ailleurs, l’efficacité du conseil échappe à celui qui le donne pour
passer à celui qui prend librement la décision de le suivre ou non. La banque ne
saurait ainsi garantir un résultat que la volonté du client est libre d’écarter (Cour
d’appel, 13 février 2008, n° 32019 du rôle).

En l’espèce, si la banque, par l’intermédiaire de son employé Y.), a proposé à X.)
« d’arrêter de travailler sur les futures (…) pour vendre des options sur ES50 », il
reste que la décision finale prise en 2007 de s’engager dans les opérations sur
options « put » l’a été par X.) lui-même, en pleine connaissance de cause.

Il en va de même en ce qui concerne la décision prise par X.) les 16 et 18
septembre 2008 de faire des « rolls-overs », partant de renouveler ses positions
en options « put », ce d’autant plus que le défendeur reste en défaut de prouver
son allégation que « la décision des deux ventes de put les 16 et 18 septembre
2008 a été prise sur conseil de la » banque.

Partant aucun manquement à son obligation d’information et de conseil n’est
prouvé dans le chef de la société BQUE.1.) SA. Au vu des développements qui
précèdent, l’offre de preuve présentée par X.) dans ses conclusions déposées le
2 mars 2010 tendant, entre autres, à établir « l’absence de mise en garde
spécifique donné par la banque à X.) quant aux risques d’investir dans les
contrats « short put » » doit être écartée pour défaut de pertinence. Il en va de
même du « rapport d’expertise » unilatéral établi le 28 juin 2010 par Z.),
conseiller économique, à la demande de X.). En effet, la description des
« instruments financiers qui font l’objet du litige » faite par Z.), description qui est
d’ailleurs contestée par la société BQUE.1.) SA, est en l’espèce sans utilité.

X.) reproche encore à la société BQUE.1.) SA d’avoir manqué aux règles de
conduite énumérées dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier, et précisées dans les circulaires CSSF 2000/15 (abrogée avec effet au
1er novembre 2007) et 07/307 ainsi que dans le règlement grand-ducal du 13
juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite
dans le secteur financier (règlementation « MiFID »).

Il est admis que ces règles de conduites sont conçues dans l’intérêt général,
traduisant sur un plan strictement disciplinaire les normes déontologiques à
observer par les professionnels du secteur financier, et ne constituent pas une
base légale permettant aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant
une violation de ces dispositions (Cour d’appel, 22 avril 2009, n° 32760 du rôle ;
20 mai 2009, n° 32393 du rôle ; Tribunal d’arrondissement, 2 juillet 2009, n°
120558 du rôle).

Il faut en conclure que le moyen tiré par X.) de la prétendue violation de ces
règles de conduite n’est pas fondé.

                                           8
Il reste que les règles et obligations définies par la loi modifiée du 5 avril 1993
relative au secteur financier peuvent servir de critère d’évaluation du
comportement de la banque dans sa relation avec le client, de sorte que si le
non-respect d’une règle de conduite prescrite par la loi sur le secteur financier ne
saurait fonder par lui-même une action en responsabilité de la banque, il peut le
cas échéant contribuer à caractériser comme fautif le comportement en question
au regard des obligations contractuelles et extracontractuelles à charge du
banquier (Tribunal d’arrondissement, 2 juillet 2009, déc. précitée).

En l’espèce, X.) fait valoir que la société BQUE.1.) SA n’aurait pas dû procéder
en janvier 2008 à sa catégorisation en tant que « client professionnel » au motif
que la banque a omis de vérifier de façon sérieuse les connaissances et
l’expérience de X.). De plus, la banque n’aurait pas respecté la procédure prévue
à cet effet. Dans ses conclusions déposées le 2 mars 2010, X.) offre en preuve
par l’audition du témoin Y.) « l’absence de vérification des connaissances et de
l’expérience de X.) lors de la signature de la renonciation au statut de client privé
en janvier 2008 ».

Il faut retenir que le contenu de l’obligation d’information et de conseil dont la
banque est débitrice à l’égard du client doit être analysé au regard de tous les
éléments de la cause. La catégorisation interne de X.) à laquelle la banque a
procédé en janvier 2008 à la demande expresse du défendeur n’est nullement
déterminante dans la recherche de l’étendue de l’obligation d’information et de
conseil à charge de la société BQUE.1.) SA. Dans le cadre d’un litige opposant
le client à sa banque, il appartient au tribunal de vérifier concrètement les
connaissances et l’expérience du client en matière d’opérations financières,
analyse qui a en l’espèce été faite ci-avant. La question de savoir si la
catégorisation du défendeur par la société BQUE.1.) SA en janvier 2008 était
justifiée au fond et régulière en la forme est sans pertinence en l’espèce alors
que, sans avoir égard à ce changement de catégorie, le tribunal a retenu
qu’aucune violation de l’obligation d’information et de conseil en relation causale
avec les pertes subies par X.) ne peut être reprochée à la banque. Il faut en
conclure que l’argumentation du défendeur à cet égard et l’offre de preuve
présentée doivent être écartées dès lors qu’elles sont sans intérêt pour la
solution du litige.

   3) la demande de couverture formée par la banque

X.) fait plaider que, d’après un « usage bien établi » entre lui et la banque, les
positions de vente « put » étaient systématiquement reconduites par la banque
sans que les pertes accusées par des positions antérieures n’eussent été
couvertes. Il aurait ainsi été d’usage entre parties de couvrir les pertes subies par
l’ouverture de nouvelles positions (« roll-over »), permettant à X.) de toucher une
prime de vente de l’option. Le 14 novembre 2008, après que X.) eût à plusieurs
reprises demandé à la banque de renouveler ses positions, la banque aurait
rompu avec le « principe du roll-over », refusant de renouveler les positions de

                                         9
vente « put » qui venaient à échéance le 21 novembre 2008, faute par X.) de
produire des garanties supplémentaires. Il ne résulterait d’aucune pièce ni
d’aucune stipulation contractuelle que, dans les relations entre parties, une
couverture était nécessaire. Le défendeur estime qu’en exigeant soudainement,
lorsque la crise financière frappait son client de plein fouet, le dépôt d’une
garantie ou l’apport d’une couverture financière, la société BQUE.1.) SA a
trompé son client et a modifié un élément essentiel des relations entre parties.
Ce comportement constituerait un abus manifeste de la banque et une rupture
brutale des relations contractuelles. Il s’ajouterait que la banque ne lui aurait
accordé qu’un délai de sept jours pour apporter de nouveaux fonds, délai qui
aurait manifestement été insuffisant. X.) conteste encore que la banque ait pu
procéder le 21 novembre 2008 à un arrêté de compte tel qu’elle l’a cependant
fait suivant courrier du 24 novembre 2008 pour en déduire qu’à défaut d’arrêté
de compte, aucune couverture ne pouvait être exigée par la banque. Dans ses
écritures subséquentes, X.) fait plaider qu’il n’a en réalité jamais refusé
d’apporter une couverture supplémentaire dès lors qu’en septembre 2008, il
aurait proposé à la société BQUE.1.) SA d’encaisser un chèque portant sur 3,5
millions d’euros ainsi que de déposer des fonds liquides de 500.000 euros
auprès de la banque. Celle-ci aurait cependant refusé tant l’encaissement du
chèque que le dépôt de l’argent liquide. La société BQUE.1.) SA serait malvenue
de se plaindre du défaut de couverture des pertes accusées alors qu’elle a en
même temps refusé les propositions de X.).

La société BQUE.1.) SA conteste le bien-fondé des moyens avancés par X.).

Les conditions générales de la banque stipulent, tant dans leur version de
2002/2003 (articles 21.2 et 25) que dans leur version de 2007 (articles 23.2, 26.2
et 26.3), que « la Banque peut exiger à tout moment de la part du client la
constitution de nouvelles garanties complémentaires en vue de couvrir ses
engagements », que « le client déclare avoir reçu de la Banque toutes les
informations relatives aux instruments cités ci-avant » (opérations à terme ou au
comptant) « et notamment la description des risques, des possibilités de pertes
et d’appel de marges qu’ils comportent ; (…) » et que « le client déclare être
conscient des risques qui s’attachent à la réalisation de telles opérations »
(opérations à terme ou au comptant) « et se déclare prêt à en assumer toutes les
conséquences notamment, mais non restrictivement, de satisfaire sans délai aux
appels de marge. (…) », partant aux exigences de couverture complémentaire.

X.) soutient qu’au mois d’avril 2007, le comité de direction de la société
BQUE.1.) SA a décidé de renoncer à ses exigences de dépôt de garantie et
d’appels de marge pour les opérations « short put » qu’il réaliserait, au vu de son
profil de client. Il demande principalement à voir enjoindre à la société BQUE.1.)
SA à produire la décision en question qui ne lui aurait pas été notifiée.
Subsidiairement, il offre en preuve le contenu de la décision du comité de
direction par l’audition du témoin Y.).

                                        10
C’est à bon droit que la société BQUE.1.) SA fait valoir que les demandes
principale et subsidiaire de X.) relatives à la prétendue décision du comité de
direction de la banque ne sont pas fondées. Il résulte en effet de l’attestation
testimoniale de T.1.), directeur général et membre du comité de direction de la
société BQUE.1.) SA, que « le comité de direction n’a jamais abordé la question
d’une éventuelle dispense des dépôts de garantie ou des appels de marge pour
les opérations sur produits dérivés réalisées par Mr. X.) ». Dans la mesure où
l’existence de la décision du comité de direction de la banque invoquée par X.)
n’est pas établie, il n’y a pas lieu d’enjoindre à la société BQUE.1.) SA d’en
produire une copie. En effet, les demandes d’injonction de produire une pièce
dont le demandeur n’apporte pas la justification de son existence doivent être
écartées pour éviter que par la voie d’une demande de production forcée, un
plaideur ne cherche à se soustraire à la charge de la preuve. (Encyclopédie
DALLOZ, Procédure civile, verbo             «production forcée des pièces », n° 26 ;
Catherine MARRAUD, « Le droit à la preuve : la production forcée des preuves
en justice », JCP 1973, 1, 2572, n° 12). En ce qui concerne l’offre de preuve
formulée par X.) tendant à établir qu’une telle décision du comité de direction de
la banque a été prise, il faut retenir qu’à part le fait que les faits offerts en preuve
sont d’ores et déjà formellement contredits par le contenu de l’attestation
testimoniale d’un membre de ce comité, à savoir T.1.), le témoin, qui ne fait pas
partie de cet organe, n’a, de l’aveu même de X.), pas assisté à la réunion au
cours de laquelle cette décision aurait été prise de sorte qu’il n’a pas pu avoir eu
une connaissance personnelle des faits sur lesquels il est appeler à témoigner.
L’offre de preuve est partant irrecevable.

Il faut conclure de ce qui précède qu’en exigeant une couverture supplémentaire
au vu des pertes accumulées par X.), la banque n’a fait qu’exercer un droit prévu
dans les conditions générales acceptées par le défendeur. Le moyen de X.) n’est
partant pas fondé. Il faut ajouter que cette demande de la banque pouvait
intervenir dès qu’elle estimait que la couverture n’était plus suffisante, aucune
stipulation contractuelle ne prévoyant qu’une telle demande ne peut être
formulée que lors d’un arrêté de compte. Il en résulte que le moyen de X.)
consistant à dire qu’à défaut d’arrêté de compte, aucune couverture ne pouvait
être exigée par la banque, n’est pas fondé.

Le fait avancé par X.) que la demande qui lui a été adressée par la société
BQUE.1.) SA et consistant à apporter une couverture complémentaire est
intervenue de manière intempestive, à savoir seulement sept jours avant
l’échéance de la dernière option « put », fixée au 21 novembre 2008, est
contredit par les éléments du dossier. Il résulte en effet des pièces du dossier
que la banque avait à plusieurs reprises réclamé des garanties supplémentaires
avant le 14 novembre 2008. Ce fait est d’ailleurs expressément reconnu par X.)
dans ses écritures dès lors qu’il affirme qu’en septembre 2008, il a proposé à la
banque l’encaissement d’un chèque et le dépôt d’argent liquide aux fins de
satisfaire à la demande d’apport d’une couverture supplémentaire de la banque.
Le moyen de X.) n’est partant pas justifié.

                                          11
Il appert de ces développements que la demande de couverture de la banque
n’était pas abusive et qu’elle ne constitue pas une rupture des relations
contractuelles. La société BQUE.1.) SA était partant en droit de ne renouveler
les positions des options « put » qu’à condition que X.) produise une couverture
supplémentaire de ses pertes.

Dans ses conclusions notifiées le 20 octobre 2009, X.) reproche encore à la
banque que, pendant toute la durée des discussions qui ont portées sur
l’encaissement du chèque et le dépôt de l’argent liquide, et jusqu’au 14
novembre 2008, elle a continué à conseiller X.) sur les investissements bien que,
d’après la banque, le défendeur ne disposait déjà plus d’une couverture
suffisante. Ce comportement de la banque aurait été fautif et aurait contribué à
l’augmentation de la perte.

Ce moyen de X.) n’est pas non plus fondé. En effet, la couverture des
engagements pris par le client est stipulée dans l’intérêt de la banque et non du
client (Cour d’appel, 26 avril 2006, n° 23821 du rôle). Celui-ci ne peut donc
engager la responsabilité de la banque au cas où celle-ci reste en défaut d’exiger
de suite une couverture supplémentaire.

En ce qui concerne l’argumentation de X.) qu’il n’a jamais refusé d’apporter une
couverture supplémentaire, mais que c’est la banque qui a refusé ses
propositions d’apport, il faut relever qu’il résulte des courriels versés en cause
que la question de l’encaissement du chèque portant sur 3,5 millions d’euros
provenant de la vente par X.) de parts dans une société civile immobilière avait
été évoquée entre parties dès le mois d’avril 2008. A cette occasion, A.), en sa
qualité de « compliance officer » employé auprès de la société BQUE.1.) SA,
avait écrit à Y.), l’interlocuteur direct de X.) auprès de la banque, que « pour que
la banque puisse accepter ce chèque, il faudrait que l’on connaisse l’identité, la
situation et l’activité de l’acheteur » des parts de la société civile immobilière. Ce
courriel a été transféré par Y.) à X.) en date du 18 avril 2008. Le 12 septembre
2008, il est question entre Y.) et X.) d’une décision communiquée par un membre
du comité de direction de la banque au sujet d’un « échange coupure ». La
décision en question, transmise par A.), est annexée audit courriel et se lit
comme suit : « Faisant suite à notre entretien d’hier concernant le client D., je
t’informe que la banque ne désire pas effectuer cet échange de coupures de
billet de banque ». Par courriel du même jour, toujours au sujet de l’ « échange
coupure », X.) informe la banque que, dans ces conditions, il déposera le chèque
dans une autre banque (« Bien je déposerai le chèque dans une autre banque
alors ! »). Le 10 octobre 2008, X.) écrit à Y.) que : « suite à notre entretien
téléphonique de ce matin, j’ai bien compris ta requête de rapatrier une partie de
mes avoirs vers BQUE.1.). Néanmoins, je tiens à te repréciser que compte tenu
des demandes administratives contraignantes préalables à la remise du chèque
chez BQUE.1.), j’ai décidé de la déposer auprès d’une autre institution.
Effectivement, je l’ai remis à l’encaissement chez BQUE.2.) » (BQUE.2.))

                                         12
« accompagné de la copie de la convention, attestant du bien fondé du chèque
et ceci sans aucun problème !! Je leur ai demandé s’ils avaient besoin des
statuts de la société qui achetait mes parts et leur réponse a été non la
convention nous convient amplement. (…) Alors y a-t-il, dans la même boite,
différentes règles ? ou bien la personne du compliance de BQUE.1.) essaye de
faire du zèle, cela en a tout l’air (…) ». Par courriel du 6 novembre 2008 adressé
à T.1.), X.) confirme son refus de transférer le produit du chèque encaissé par la
BQUE.2.) sur son compte ouvert auprès de la société BQUE.1.) SA.

Il résulte de ces éléments ainsi que d’une attestation testimoniale établie par le
« compliance officer » A.) que, contrairement aux allégations de X.), ce n’est pas
la société BQUE.1.) SA, mais lui-même qui a refusé de présenter le chèque
portant sur la somme de 3,5 millions d’euros à l’encaissement auprès de la
société BQUE.1.) SA. Le défendeur a par la suite également refusé de transférer
le produit du chèque qu’il avait entre-temps présenté à l’encaissement dans une
autre banque. Force est de constater que ce refus de X.) n’était pas justifié dès
lors que la société BQUE.1.) SA était parfaitement en droit, au vu de l’article 3 de
la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et
contre le financement du terrorisme, de s’assurer de l’origine des fonds faisant
l’objet du chèque, et que rien n’aurait en principe empêché X.) de satisfaire à la
demande de renseignement légitime de la banque.

En ce qui concerne les fonds liquides de 500.000 euros que X.) allègue avoir
voulu déposer sur son compte auprès de la société BQUE.1.) SA, il faut retenir
que ce fait n’est corroboré par aucun élément du dossier et qu’au contraire, il
n’est question dans les courriels échangés entre parties que d’une demande
d’échange de coupures à laquelle la société BQUE.1.) SA aurait refusé de
donner suite.

Le moyen de X.) consistant à dire que la banque a de manière fautive refusé les
propositions de couverture faites par X.) n’est partant pas fondé. Il faut retenir à
cet égard que l’offre de preuve que le défendeur formule sur ce point aux fins
d’établir que le refus d’encaisser le chèque proposé par X.) en garantie n’était
pas justifié par les exigences en matière de lutte contre le blanchiment d’argent
et le financement du terrorisme est contredite par les éléments du dossier
relevés ci-avant de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y faire droit.

X.) offre encore en preuve que « le fait que Monsieur X.) a procédé à des dépôts
financiers dans un autre établissement bancaire, y compris concernant le prédit
chèque a été la seule motivation de la BANQUE de refuser de renouveler les
positions « short put » en novembre 2008 ». Il faut retenir que les faits offerts en
preuve sont d’ores et déjà contredits par les pièces du dossier, et notamment par
le courrier de la société BQUE.1.) SA du 14 novembre 2008 aux termes duquel
la banque confirme qu’elle accepterait le produit du chèque encaissé auprès de
la BQUE.2.) en tant que couverture supplémentaire et que « faute de couverture,
et conformément à ce qui vous a déjà été annoncé, nous nous verrons dans

                                        13
l’obligation de ne pas renouveler de quelque manière que ce soit vos positions
« short put », à leur échéance, à savoir le 21 novembre 2008 ». L’offre de preuve
doit dès lors être rejetée.

Il résulte des développements qui précèdent que la demande en condamnation
de la société BQUE.1.) SA contre X.), qui n’est pas autrement contestée quant à
son montant, est fondée pour la somme de 3.367.109,22 euros, cette somme
avec les intérêts au taux de 1,5% au-dessus du taux de refinancement auprès de
la Banque centrale à partir du 24 novembre 2008 jusqu’à solde. Conformément à
la demande de la société BQUE.1.) SA, les intérêts débiteurs sont capitalisés
trimestriellement, conformément à l’article 22.4 des conditions générales de la
banque (version 2007).

   4) demande de X.) à voir écarter des débats les transcriptions de
      conversations téléphoniques versées en cause par la société BQUE.1.)
      SA

Dans ses conclusions déposées le 2 mars 2010, X.) demande à voir écarter les
transcriptions de conversations téléphoniques qu’il a eues avec la société
BQUE.1.) SA en date des 14, 18 et 20 novembre 2008. Il soutient que
l’enregistrement de ces conversations par la banque a été fait à son insu et qu’il
constitue une violation manifeste du droit au respect de la vie privée et familiale,
lésant par ailleurs les droits de la défense.

La société BQUE.1.) SA conteste le bien-fondé du moyen de X.).

Il est admis qu’un enregistrement téléphonique, effectué, sous forme sonore ou
écrite, à l’insu d’un des interlocuteurs est un moyen de preuve déloyalement
obtenu et doit être écarté des débats (Tribunal d’arrondissement, 12 février 2010,
n° 120326 du rôle).

En l’espèce, l’enregistrement des conversations téléphoniques litigieuses ne
s’est pas fait à l’insu de X.) dès lors qu’il résulte de la transcription de l’entretien
téléphonique qui s’est déroulé le 14 novembre 2008 entre T.1.) et X.), non
contestée par celui-ci quant à son contenu, que le défendeur savait
pertinemment que la conversation allait être enregistrée (« je sais sans doute
que la conversation va être enregistrée (…) »). Dans ces conditions, X.) ne
saurait raisonnablement soutenir que l’enregistrement des deux autres
conversations téléphoniques qui ont eu lieu la semaine d’après, soit les 18 et 20
novembre 2008, a été effectué à son insu, ce d’autant plus que l’article 3 des
conditions générales de la banque (version 2002/2003), acceptées à l’époque
par X.), prévoyait spécifiquement que « le client autorise expressément la
Banque à enregistrer ses instructions téléphoniques données à la Banque.
(…) », même si cette disposition n’a pas été reprise dans la version de 2007 des
conditions générales de la banque.

                                          14
Le moyen de X.) n’est partant pas fondé.

   II. QUANT À LA VALIDATION DE LA SAISIE-ARRÊT

   1) saisie-arrêt pratiquée sur les comptes ouverts auprès de la société
      BQUE.1.) SA dont X.) est le titulaire

   a. quant à la régularité de la saisie-arrêt pratiquée

X.) soulève la nullité de l’autorisation présidentielle de saisir-arrêter délivrée le 5
décembre 2008 au motif qu’en violation de l’article 695 du Nouveau Code de
Procédure civile, l’ordonnance présidentielle n’énonce pas la somme pour
laquelle la saisie-arrêt est faite.

La société BQUE.1.) SA conteste le bien-fondé de ce moyen en faisant valoir
que le montant pour lequel la saisie-arrêt est pratiquée figure dans la requête à
laquelle l’ordonnance présidentielle du 5 décembre 2008 renvoie de sorte que
les dispositions de l’article 695 du Nouveau Code de Procédure civile sont
respectées. A titre subsidiaire, la société BQUE.1.) SA soutient que X.) n’a subi
aucun préjudice en relation avec l’irrégularité alléguée.

L’article 695 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile dispose que « Tout
exploit de saisie-arrêt ou opposition, fait en vertu d’un titre, contiendra
l’énonciation du titre et de la somme pour laquelle elle est faite : si l’exploit est
fait en vertu de la permission du juge, l’ordonnance énoncera la somme pour
laquelle la saisie-arrêt ou opposition est faite, et il sera donné copie de
l’ordonnance en tête de l’exploit. »

Il est admis que les dispositions de l’article 695 du Nouveau Code de Procédure
civile sont respectées par la mention de la somme dans la requête présentée aux
fins d’obtenir la permission du juge, et signifiée conjointement avec l’ordonnance
présidentielle. Les deux actes sont censés ne former qu’un seul corps et il
importe peu que l’énonciation de la somme se trouve dans l’un plutôt que dans
l’autre (Ch. LEURQUIN, Etudes sur la saisie-arrêt, éd. Larcier, p. 132 et 133, n°
167).

Comme la requête de la société BQUE.1.) SA, signifiée avec l’ordonnance
présidentielle, énonce le montant pour lequel la saisie-arrêt est pratiquée, les
dispositions de l’article 695 du Nouveau Code de Procédure civile se trouvent
respectées. Le moyen de X.) n’est partant pas fondé.

X.) fait encore valoir que l’ordonnance présidentielle du 5 décembre 2008 est
nulle au motif qu’elle autorise la société BQUE.1.) SA à saisir entre ses propres
mains des deniers ou valeurs.

La société BQUE.1.) SA conteste le bien-fondé de ce moyen.

                                          15
Il est admis que, pour qu’il y ait saisie-arrêt, il n’est pas nécessaire que le tiers-
saisi soit une personne distincte du saisissant. Un créancier peut donc former
une saisie-arrêt entre ses mains sur les sommes que lui doit son débiteur
(DALLOZ, Codes annotés, Nouveau Code de Procédure civile, III, n° 217).

Il résulte de ce principe que le moyen de X.) n’est pas fondé.

Il faut retenir que les autres moyens d’irrégularité soulevés par X.) concernent la
demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée sur les comptes qui, d’après la
société BQUE.1.) SA, sont détenus pour le compte de SOC.2.) et SOC.3.). A
supposer que ces moyens soient justifiés, l’irrégularité qui affectera la demande
de la société BQUE.1.) SA n’aura d’effet que sur le volet de la demande en
validation de la saisie-arrêt pratiquée sur les comptes ouverts auprès de la
société BQUE.1.) SA pour le compte de SOC.2.) et de SOC.3.), et n’affectera
pas la régularité de la demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée sur les
comptes dont X.) est le titulaire.

   b. quant au fond de la demande en validation de la saisie-arrêt

Au vu du sort de la demande en condamnation dirigée par la société BQUE.1.)
SA contre X.), il y a lieu de faire droit à la demande en validation de la saisie-
arrêt pratiquée le 12 décembre 2008 sur les comptes dont X.) est le titulaire
auprès de la demanderesse.

   2) saisie-arrêt pratiquée sur les comptes ouverts auprès de la société
      BQUE.1.) SA pour le compte de SOC.2.) et SOC.3.)

   a. quant à la régularité de la saisie-arrêt pratiquée

La société SOC.1.) et X.) demandent à voir déclarer la saisie-arrêt du 12
décembre 2008 nulle, sinon non-valide à l’égard de la société SOC.1.), au motif
que, contrairement à ce qui est indiqué dans l’acte de saisie-arrêt du 12
décembre 2008, SOC.2.) et SOC.3.) ne sont pas des trusts mais d’anciennes
entités constituées sous le droit des Iles Vierges Britanniques agissant comme
trustees, et liquidées le 27 mars 2006 après avoir été démises de leurs fonctions
de trustees et remplacées par la société SOC.1.). Aucun avoir ne pourrait partant
être détenu par la société BQUE.1.) SA pour le compte de ces anciennes entités
qui n’auraient pas d’existence légale. La saisie-arrêt ne pourrait partant produire
aucun effet.

La société BQUE.1.) SA s’oppose au moyen des parties adverses. Elle admet
avoir commis une erreur dans l’exploit de saisie-arrêt du 12 décembre 2008
portant sur le nom des trusts. Or, cette erreur ne porterait pas à conséquence
dans la mesure où il serait clair que l’exploit vise les trusts et la société SOC.1.)

                                         16
en qualité de trustee. La saisie-arrêt n’aurait visé aucun actif de sociétés
inexistantes.

Il résulte des pièces du dossier qu’en date du 5 avril 1993 ont été constitués les
trusts dénommés respectivement SOC.2a.) et SOC.3a.), tous deux régis par la
loi de l’Île de Jersey. A partir du 5 avril 1993, date de leur constitution, jusqu’au
22 novembre 2005, SOC.2.) était le trustee de SOC.2a.) tandis que SOC.3.)
était le trustee de SOC.3a.).

Par deux « deeds of appointment retirement and indemnity » du 22 novembre
2005, SOC.2.) et SOC.3.) ont chacun démissionné de leurs fonctions de trustee
qu’ils occupaient respectivement dans SOC.2a.) et SOC.3a.). Par les mêmes
actes, ils ont été remplacés par la société SOC.1.) qui assume jusqu’à ce jour les
fonctions de trustee dans SOC.2a.) et SOC.3a.).

D’après deux certificats établis par la « British Virgin Islands Financial Services
Commission » du 26 janvier 2009, SOC.2.) et SOC.3.) ont tous les deux été
dissous en date du 27 mars 2006.

Par exploit d’huissier de justice du 12 décembre 2008, la société BQUE.1.) SA a
fait pratiquer saisie-arrêt entre ses mains sur toute somme, tout denier ou tout
effet qu’elle détient entre autre pour compte de « SOC.2.), un trust dont le trustee
est SOC.1.) (…) et dont le bénéficiaire économique est Monsieur X.) et sa
famille » et de « SOC.3.), un trust dont le trustee est SOC.1.) (…) et dont le
bénéficiaire économique est Monsieur X.) et sa famille » pour sûreté et avoir
paiement de la somme de 3.367.109,22 euros en principal, sans préjudice des
intérêts et frais.

Il découle de ces éléments que la société BQUE.1.) SA a déclaré saisir-arrêter
entre ses propres mains les avoirs de deux trustees qui, de plus, n’existent plus
depuis le 27 mars 2006 et qui ne détenaient a fortiori aucun avoir auprès de la
banque. Contrairement aux énonciations figurant dans l’exploit de saisie-arrêt en
question, la société SOC.1.) n’est ni le trustee de SOC.2.) ni le trustee de
SOC.3.) et X.) ainsi que sa famille ne sont les bénéficiaires économiques ni de
l’une ni de l’autre de ces entités.

Le tribunal ne saurait suivre le raisonnement de la société BQUE.1.) SA qui
semble soutenir qu’il s’agit d’une erreur matérielle. Tel que le fait à juste titre
plaider la société SOC.1.), la partie saisissante ne s’est pas simplement trompée
sur la dénomination de deux des débiteurs-saisis, mais s’est trompée sur leur
personne. Le cumul des erreurs commises par la société BQUE.1.) SA s’oppose
à ce que la mise en cause de deux entités inexistantes qui n’étaient pas des
trusts, mais les anciens trustees de SOC.2a.) et de SOC.3a.), puisse être
considérée comme constituant une erreur de plume. Cette erreur sur l’identité de
la personne de deux des débiteurs- saisis est d’autant moins excusable qu’il
résulte des pièces du dossier que la banque, agissant en l’occurrence à la fois

                                         17
comme partie saisissante et comme partie tierce-saisie, disposait de tous les
documents pertinents lui permettant d’éviter sa méprise.

Indépendamment de la question de savoir si, en vertu de l’autorisation
présidentielle qui lui a été délivrée le 5 décembre 2008, la société BQUE.1.) SA
était fondée à saisir-arrêter les avoirs de trusts dont elle considérait que X.) était
le bénéficiaire, il faut décider dans ces conditions que la saisie-arrêt pratiquée le
12 décembre 2008 est partiellement nulle en ce qu’elle a eu pour effet de bloquer
les avoirs de SOC.2a.) et de SOC.3a.), entités qui n’étaient pas visées par l’acte
de saisie-arrêt. Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société SOC.1.)
à voir assortir la mainlevée partielle de la saisie-arrêt qui doit s’ensuivre d’une
astreinte à charge de la banque dès lors qu’il ne découle d’aucun élément du
dossier qu’il y a lieu de craindre que la société BQUE.1.) SA n’exécute pas
spontanément la décision du tribunal.

   b. quant à la demande en validation de la saisie-arrêt

Eu égard aux développements qui précèdent, la demande en validation de la
saisie-arrêt pratiquée sur les comptes ouverts auprès de la société BQUE.1.) SA
pour le compte de SOC.2.) et SOC.3.) est irrecevable.

   III.      QUANT AUX DEMANDES RECONVENTIONNELLES

   1) demandes de X.)

Au dernier état de ses conclusions, X.) formule les demandes reconventionnelles
suivantes contre la société BQUE.1.) SA :

   -      demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive
          et vexatoire,
   -      demande en allocation de dommages et intérêts en raison des fautes
          commises par la banque dans le cadre de son obligation d’information et
          de conseil,
   -      demande en allocation de dommages et intérêts pour violation par la
          banque de son obligation au secret bancaire,
   -      demande en allocation de dommages et intérêts pour la possible perte de
          son statut de bénéficiaire des trusts « ayant fait l’objet de la saisie-arrêt
          (perte d’une chance) »,
   -      demande en allocation de dommages et intérêts pour atteinte à son image
          et à son honneur.

Dans ses conclusions déposées le 2 mars 2010, X.) chiffre sa demande en
allocation de dommages et intérêts pour les fautes commises par la banque dans
le cadre de son obligation d’information et de conseil et en raison de la rupture
abusive par la banque des relations d’affaires entre parties au montant de

                                           18
4.248,275 euros, représentant la perte financière accumulée après l’échéance
des positions « short put » fixée au 21 novembre 2008.

En ce qui concerne les autres prétentions présentées à titre reconventionnel, X.)
s’est dans ses conclusions réservé le droit de les chiffrer en cours d’instance,
sans cependant jamais procéder à l’exercice de ce droit.

Il y a lieu de déclarer non fondées ces demandes reconventionnelles non
chiffrées dès lors que même si X.) devait réussir à établir que ses demandes
reconventionnelles sont fondées en leur principe, le tribunal ne saurait prononcer
de condamnation à l’encontre de la société BQUE.1.) SA, alors qu’il ne possède
aucun élément lui permettant d’évaluer le montant de ces demandes.

En ce qui concerne la demande de X.) contre la banque en paiement de la
somme de 4.248,275 euros à titre de dommages et intérêt pour violation par la
banque de son obligation d’information et de conseil ainsi que pour rupture
abusive des relations entre parties, cette demande n’est pas fondée au vu du
sort qui a été réservé à la demande principale de la société BQUE.1.) SA.

   2) demandes de la société SOC.1.)

Par conclusions notifiées le 13 juin 2009, la société SOC.1.) formule une
demande reconventionnelle contre la société BQUE.1.) SA en allocation de
dommages et intérêts en réparation du préjudice qui lui est accru du fait que la
saisie-arrêt a été pratiquée de manière indue. Dans ses conclusions notifiées le
3 mars 2010, elle chiffre sa prétention de ce chef à 20.000 euros.

La société BQUE.1.) SA conteste la demande de la société SOC.1.) au motif
qu’elle ne justifie d’aucune faute, ni d’aucun préjudice, ni d’aucun lien causal
entre une faute et un préjudice.

S’il est vrai qu’il résulte des développements faits lors de l’analyse de la
régularité de la saisie-arrêt pratiquée par la société BQUE.1.) SA sur les avoirs
de SOC.2a.) et de SOC.3a.) que la banque, agissant en sa qualité de tierce-
saisie, a agi avec une légèreté certaine, dès lors qu’elle aurait dû refuser de
bloquer les comptes des deux trusts au vu des énonciations erronées contenues
dans l’exploit de saisie-arrêt, et après avoir constaté que les entités désignées
dans l’exploit, mais inexistantes, à savoir SOC.2.) et SOC.3.), ne disposaient de
toute évidence pas d’avoirs déposés en banque, il reste que la société SOC.1.)
ne démontre pas que le seul fait que la saisie-arrêt a été pratiquée indûment est
en relation causale avec un dommage qu’elle a subi.

La société SOC.1.) demande encore la condamnation de la société BQUE.1.) SA
à lui payer la somme de 172.500 euros à titre de dommages et intérêts pour une
perte d’investissement qu’elle a subie en raison de l’indisponibilité des avoirs des
trusts suite à la saisie-arrêt pratiquée par la banque. A l’appui de sa demande, la

                                        19
société SOC.1.) fait valoir qu’en date du 30 octobre 2008, elle a fait connaître à
la société BQUE.1.) SA son souhait d’adopter une stratégie alternative
d’investissement et de sa volonté de ne pas procéder à des transactions sans
son accord. La saisie-arrêt pratiquée par la société BQUE.1.) SA aurait privé la
société SOC.1.) de réorienter sa stratégie d’investissement afin de bénéficier
pleinement de la remontée des marchés financiers. La demanderesse par
reconvention chiffre le dommage qui lui est accru de ce chef à 172.500 euros.

C’est à bon droit que la société BQUE.1.) SA fait valoir que cette demande n’est
pas fondée. Tel que le fait à juste titre plaider la banque, il ne ressort pas des
lettres du 30 octobre 2008 que la société SOC.1.) a adressées à la société
BQUE.1.) SA qu’elle souhaitait changer de stratégie d’investissement. La société
SOC.1.) écrit que : « At the present time the trustees are considering the future
investment strategy for the trust. Whilst we are undertaking this review we would
ask that no investment transactions (…) are made without first referring the
matter with us ». L’expression « the trustees are considering » ne démontre
nullement une volonté affichée de la part de la société SOC.1.) de changer
effectivement de stratégie d’investissement, mais tout au plus qu’elle réfléchissait
sur la stratégie d’investissement de l’époque. A supposer que, par la suite, il ait
été décidé d’adopter « une stratégie alternative d’investissement », il reste que la
société SOC.1.) n’établit pas que cette nouvelle stratégie aurait nécessairement
entraîné une évolution positive de son portefeuille.

Il y a partant lieu de débouter la société SOC.1.) de sa demande.

Les parties demandent chacune l’allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt
du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003,
Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, la demande de la société BQUE.1.) SA contre X.) est fondée à
concurrence du montant de 3.000 euros. La demande de la banque n’est pas
fondée en ce qu’elle est dirigée contre la société SOC.1.).

Eu égard à l’issue du litige, la demande de X.) contre la société BQUE.1.) SA
n’est pas fondée.

La demande de la société SOC.1.) contre la société BQUE.1.) SA est fondée à
concurrence de 3.000 euros.

                                        20
                            Par      ces      motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 27 octobre 2010,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

   -   quant à la demande en condamnation de la société anonyme BQUE.1.)
       SA contre X.)

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée,

partant condamne X.) à payer à la société anonyme BQUE.1.) SA la somme de
3.367.109,22 euros, cette somme avec les intérêts au taux de 1,5% au-dessus
du taux de refinancement auprès de la Banque centrale à partir du 24 novembre
2008 jusqu’à solde,

dit qu’il y a lieu à capitalisation trimestrielle des intérêts débiteurs conformément
à l’article 22.4 des conditions générales de la banque (version 2007),

   -   quant à la demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée le 12
       décembre 2008

   1) saisie-arrêt pratiquée sur les comptes dont X.) est le titulaire

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée,

partant déclare bonne et valable la saisie-arrêt formée entre les mains de la
société anonyme BQUE.1.) SA sur les comptes dont X.) est le titulaire suivant
exploit d’huissier de justice du 12 décembre 2008, enregistré, au préjudice de X.)
pour la somme de 3.367.109,22 euros, cette somme avec les intérêts au taux de
1,5% au-dessus du taux de refinancement auprès de la Banque centrale à partir
du 24 novembre 2008 jusqu’à solde, sans préjudice des frais,

dit qu’en conséquence les sommes dont la tierce-saisie se reconnaîtra débitrice
du chef des avoirs sur les comptes dont X.) est le titulaire seront par elle versées
entre les mains de la société anonyme BQUE.1.) SA, en déduction et jusqu’à
concurrence de sa créance en principal et accessoires,

                                         21
   2) saisie-arrêt pratiquée sur les comptes détenus par la société
      anonyme BQUE.1.) SA pour le compte de SOC.2.) et de SOC.3.)

dit nulle la saisie-arrêt pratiquée sur les comptes détenus par la société anonyme
BQUE.1.) SA pour le compte de SOC.2.) et de SOC.3.), saisie-arrêt pratiquée en
fait sur les avoirs de SOC.2a.) et de SOC.3a.), entités non visées par l’exploit
d’huissier de justice de saisie-arrêt du 12 décembre 2008,

ordonne la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée sur ces comptes,

   -   quant aux demandes de X.) contre la société anonyme BQUE.1.) SA

les dit non fondées,

partant en déboute,

   -   quant aux demandes de la société SOC.1.) contre la la société anonyme
       BQUE.1.) SA

les dit non fondées,

partant en déboute,

dit la demande de la société anonyme BQUE.1.) SA contre X.) sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile fondée à concurrence de
3.000 euros,

partant condamne X.) à payer à la société anonyme BQUE.1.) SA la somme de
3.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile,

dit la demande de la société anonyme BQUE.1.) SA contre la société SOC.1.)
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile non fondée,

partant en déboute,

dit la demande de X.) contre la société anonyme BQUE.1.) SA sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile non fondée,

partant en déboute,

dit la demande de la société SOC.1.) contre la société anonyme BQUE.1.) SA
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile fondée à
concurrence de 3.000 euros,

                                       22
partant condamne la société anonyme BQUE.1.) SA à payer à la société
SOC.1.) la somme de 3.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile,

condamne X.) aux frais et dépens de la demande dirigée par la société anonyme
BQUE.1.) SA contre lui et en ordonne la distraction au profit de Maître Yves
PRUSSEN, avocat constitué, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance,

laisse le surplus des frais et dépens de l’instance à charge de la société
anonyme BQUE.1.) SA.

                                     23
"


text:
                              Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-deux décembre deux mille dix.

  Numéros 35319 et 35640 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      I)

                                    Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-
…. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg du 16 septembre 2009,

  comparant par      Maître    Christian-Charles   LAUER,    avocat   à
Luxembourg ;

                                     et:

   1) la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à
L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

   2) la société de droit allemand CCC GmbH, établie et ayant son
siège social à D-….. WWW, inscrite au registre de commerce et des

                                1
sociétés de ….. sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg ;

                                             II)

                                            Entre:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à L-
…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  demanderesse en intervention aux termes d’un exploit de l'huissier
de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 13 janvier 2010,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société de droit allemand CCC GmbH, établie et ayant son
siège social à D-….. WWW, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de ….. sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  défenderesse sur intervention aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par exploit du 16 juin 2008, la société anonyme AAA S.A. a fait
donner assignation à la société BBB S.A. à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la voir condamner à lui payer la somme de
52.090,68 €, intérêts en sus ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.000 €.

                                        2
   A l’appui de sa demande, la demanderesse a fait exposer qu’elle a
contribué en tant que sous-traitante de la société de droit allemand
DDD GmbH, elle-même sous-traitante de l’Arbeitsgemeinschaft FFF, en
abrégé EEE, formée par la société de droit allemand CCC GmbH et la
société DDD GmbH, à la construction du nouveau hall d’entretien de la
société BBB S.A. ; que la société DDD GmbH lui redoit la somme de
52.090,68 € du chef de travaux de grue exécutés sur ledit chantier au
profit du maître de l’ouvrage, la société BBB S.A. ; qu’en date du 16
avril 2008, une procédure d’insolvabilité a été ouverte à l’encontre de la
société DDD GmbH ce qui a entraîné la dissolution de
l’Arbeitsgemeinschaft EEE, de telle manière que la société DDD GmbH
doit être considérée comme entreprise principale.

   La société demanderesse a basé sa demande sur l’article 7 de la loi
luxembourgeoise du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les
activités de sous-traitance (ci-après « la Loi »).

   Par exploit du 7 octobre 2008, la société CCC GmbH, agissant en sa
qualité de membre et de représentante unique de l’Arbeitsgemeinschaft
EEE, a donné assignation à la société AAA S.A. et à la société BBB
S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir dire son
intervention volontaire recevable et fondée et voir ordonner la jonction
avec le rôle principal. Elle a encore demandé à voir déclarer la
demande principale dirigée contre la société BBB S.A. non fondée. Elle
a demandé finalement la condamnation de la société AAA S.A. à lui
payer une indemnité de procédure de 2.500 €.

   La société CCC GmbH a fait exposer que, suite à la procédure
d’insolvabilité ouverte contre la société DDD GmbH, elle assure seule la
direction et la gestion de l’Arbeitsgemeinschaft EEE S.A. conformément
à l’article 24.1 de l’Arbeitsgemeinschaftsvertrag. Elle conteste que les
conditions d’application de la Loi soient remplies.

   Par exploit du 10 octobre 2008, la société BBB S.A. a fait donner
assignation à la société CCC GmbH à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour voir dire l’intervention forcée de la société CCC
GmbH recevable, voir ordonner la jonction avec le rôle principal, se voir
mettre hors de cause et voir condamner la société CCC GmbH à payer
les factures de la société sous-traitante AAA S.A.. A titre subsidiaire, la
société BBB S.A. a demandé à voir condamner la société CCC GmbH à
la tenir quitte et indemne de toutes condamnations principales et aux
intérêts et frais qui seraient prononcées à son encontre. Elle a encore
sollicité une indemnité de procédure de 1.000 €.

   A l’appui de sa demande en intervention, la société BBB S.A. a fait
exposer qu’à supposer que le droit luxembourgeois soit applicable en
vertu des dispositions de droit international privé, les conditions
d’application de la Loi et, dès lors, de la demande en paiement direct ne

                                3
sont pas réunies en l’espèce et que seule l’entreprise générale, à savoir
la société CCC GmbH, qui suite à l’insolvabilité de la société DDD
GmbH a en vertu des dispositions de l’article 24.1. de
l’Arbeitsgemeinschaftsvertrag EEE S.A. repris tous les engagements
contractés dans le cadre de l’Arbeitsgemeinschaft par la société DDD
GmbH, est tenue de payer les       factures de la société sous-traitante
AAA S.A..

  Par jugement du 20 août 2009, le tribunal a joint les trois affaires.

   Il a dit que la demande en paiement direct de la société AAA S.A.
dirigée contre la société BBB S.A. est régie par la loi luxembourgeoise
du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-
traitance.

   Pour déclarer cette demande non fondée, le tribunal a :
   - dit qu’il est constant en cause qu’en date du 1er août 2006
l’Arbeitsgemeinschaft EEE et la société BBB S.A. ont conclu un contrat
d’entreprise général relatif à la construction des portes coulissantes du
hangar et que l’Arbeitsgemeinschaft EEE, agissant par la société DDD
GmbH, a sous-traité une partie de ces travaux à la société AAA S.A. ;
   - rejeté comme non pertinente et non concluante l’offre de preuve par
témoins de la société AAA S.A. ;
   - dit que la Loi permettant le paiement direct du sous-traitant de
l’entrepreneur principal par le maître de l’ouvrage n’est pas applicable
puisque les conditions exigées par les articles 4 alinéa 1 et 5, à savoir
l’acceptation du sous-traitant et l’agréation des conditions de paiement
du contrat du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, ne sont pas
données.

   Le tribunal a rejeté la demande reconventionnelle en allocation de
3.000 € du chef de procédure abusive et vexatoire dirigée par la société
CCC GmbH contre la société AAA S.A..

   Le tribunal a déclaré la demande en intervention volontaire de la
société BBB S.A. recevable au motif qu’il suffit que l’intervenant a la
qualité de tiers et qu’il se prévaut d’un intérêt légitime, personnel et
suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral justifiant sa participation à
l’audience.

   Le tribunal a, pour violation de la règle « Nul ne plaide par
procureur », déclaré irrecevable, pour autant qu’elle tend à voir
condamner la société CCC GmbH au paiement des factures de la
société AAA S.A., la demande en intervention forcée dirigée par la
société BBB S.A. contre la société CCC GmbH.

  Il a déclaré sans objet cette demande en intervention forcée pour
autant qu’elle tend à voir condamner la société CCC GmbH à tenir la
société BBB S.A. quitte et indemne.

                                  4
   Il a débouté la société AAA S.A. de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure dirigée contre la société BBB S.A., la société
BBB S.A. de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure
dirigées contre les sociétés CCC GmbH et AAA S.A. et la société CCC
GmbH de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
dirigée contre la société AAA S.A..

   Le tribunal a finalement laissé les frais et dépens des demandes
principale et en intervention à charge des parties demanderesses
respectives.

   Par exploit d’huissier du 16 septembre 2009, la société AAA S.A. a
relevé appel du jugement du 26 juin 2009 et a intimé les sociétés BBB
S.A. et CCC GmbH.

  L’appelante demande que la société BBB S.A. soit condamnée à lui
payer le montant de 52.090,68 € avec les intérêts en sus.

  L’appelante demande en outre que les sociétés BBB S.A. et CCC
GmbH soient condamnées solidairement, sinon in solidum, sinon
chacune pour le tout, à tous les frais et dépens des deux instances.

  Par exploit d’huissier du 13 janvier 2010, la société BBB S.A. a mis
en intervention la société CCC GmbH pour autant que l’appel du 16
septembre 2009 serait déclaré irrecevable à l’encontre de la société
CCC GmbH.

  Il y a lieu de joindre pour cause de connexité l’appel inscrit sous le
numéro 35319 du rôle et l’intervention forcée inscrite sous le numéro
35640 du rôle.

    Au motif que l’exploit d’appel du 16 septembre 2009 ne contient
aucun grief, ni aucune demande de condamnation à son encontre au
titre du montant de 52.090,68 € réclamé par la société AAA S.A. à la
société BBB S.A., la société CCC GmbH conclut, pour défaut d’intérêt
dans le chef de la société AAA S.A., à l’irrecevabilité de l’appel du 16
septembre 2009 dirigé contre elle.

  Le moyen d’irrecevabilité de la société CCC GmbH n’est pas fondé.
En effet, l’intérêt de la société AAA S.A. existe étant donné qu’elle
demande à son profit au juge d’appel une condamnation plus étendue
de la société CCC GmbH aux frais et dépens de première instance.

  L’appel de la société AAA S.A. dirigé contre les sociétés BBB S.A. et
CCC GmbH, fait dans les formes et délai de la loi, est recevable.

   Puisque l’appel du 16 septembre 2009 dirigé contre la société CCC
GmbH est recevable, la Cour n’est pas saisie de la demande en
intervention forcée du 13 janvier 2010 dirigée par la société BBB S.A.
contre la société CCC GmbH.

                               5
  La société AAA S.A. fait valoir que c’est à tort que le tribunal n’a pas
admis qu’elle a été acceptée comme sous-traitante par la société BBB
S.A. et que les conditions de paiement de son contrat de sous-traitance
ont été agréées par le maître de l’ouvrage.

  La société AAA S.A. se prévaut en ordre principal des éléments de la
cause.

   En ordre subsidiaire, elle réitère son offre de preuve par témoins de
première instance. En ordre plus subsidiaire, elle présente une offre de
preuve par témoins modifiée.

   La société BBB S.A. demande à la Cour de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a déclaré la demande de la société AAA S.A. non
fondée sur base de la Loi.

   Dans ce contexte, la société BBB S.A. expose, entre autres, qu’en
vertu des articles 23.52 et 24.1 de l’Arbeitsgemeinschaftsvertrag la
société CCC GmbH a repris tous les engagements contractés dans le
cadre de l’Arbeitsgemeinschafts EEE par la société DDD GmbH et que
la société CCC GmbH est dès lors la seule débitrice directe de la sous-
traitante AAA S.A.. Estimant que la société CCC GmbH doit répondre
des factures litigieuses, elle estime qu’elle-même est à mettre hors de
cause.

   La société CCC GmbH soutient à son tour que les conditions
d’application de la Loi ne sont pas données.

   Même si l’Arbeitsgemeinschaft EEE, liée par un contrat d’entreprise
générale à la société BBB S.A., n’a pas de personnalité juridique
distincte de celle de ses membres (cf. avis GGG se référant à l’article
705 BGB), il n’en demeure pas moins que la société DDD GmbH,
chargée en vertu du Arbeitsgemeinschaftsvertrag de la « technische
Geschäftsführung      der   EEE »     et    de  l’ « Abschluss     von
Nachunternehmerverträge », a, en contractant avec la société AAA S.A.
dans l’intérêt du chantier de la société BBB S.A., agi en tant que
membre de l’Arbeitsgemeinschaft EEE et pour le compte de celle-ci.

   Par conséquent, la société AAA S.A. n’est pas la sous-traitante de la
société DDD S.A., elle-même sous-traitante de l’Arbeitsgemeinschaft
EEE, mais la société AAA S.A. est directement la sous-traitante de
l’entreprise principale EEE S.A. liée contractuellement à la société BBB
S.A., maître de l’ouvrage.

  L’instauration de la procédure de paiement direct par la Loi n’a pas
pour effet de décharger l’entrepreneur principal.

  Faute de bénéficier du paiement direct, notamment à la suite d’un
défaut d’agrément ou lorsque cette procédure n’assure pas son

                                6
paiement intégral, le sous-traitant a la faculté de demander le paiement
à son cocontractant sur le fondement du lien contractuel.

   Le paiement direct ne produit effectivement aucune novation du
contrat de sous-traitance et l’entrepreneur principal, premier débiteur de
son sous-traitant, n’est évidemment pas libéré de son obligation (cf.
JCL civil, louage d’ouvrage et d’industrie, sous-traitance, Art.1787 ;
fasc. 20, n°s 48 et 54).

   La subsistance de la faculté pour le sous-traitant de demander le
paiement à son cocontractant n’a pas pour effet d’affecter l’exercice de
l’action en paiement direct du sous-traitant vis-à-vis du maître de
l’ouvrage.

   Par conséquent, la société BBB S.A. ne peut, pour faire rejeter
l’action en paiement direct exercée contre elle, se prévaloir du fait qu’en
raison des dispositions de l’Arbeitsgemeinschaftsvertrag la société CCC
GmbH devrait répondre des factures litigieuses.

  La Cour n’a donc pas à toiser la question de savoir si en raison du
contrat conclu avec la société AAA S.A. et si en raison des dispositions
de l’Arbeitsgemeinschaftsvertrag la société DDD GmbH en faillite ou la
société CCC GmbH est débitrice de la société AAA S.A..

  Pour établir qu’elle a été acceptée comme sous-traitante par la
société BBB S.A., la société AAA S.A. se prévaut des réunions de
chantier documentées par des fiches.

   La société AAA S.A. avance que le maître de l’ouvrage en participant
ensemble avec les sous-traitants à des réunions de chantier afin
d’organiser le planning du chantier, c’est-à-dire, l’intervention ponctuelle
dans le temps des différents sous-traitants, le maître de l’ouvrage a
joué un rôle actif et a forcément agréé tous les sous-traitants. Elle
ajoute qu’on se trouve en présence d’un chantier exceptionnel qui
nécessite une étroite collaboration entre le maître de l’ouvrage et tous
les intervenants, y compris les sous-traitants.

   La société AAA S.A. soutient finalement que sa personne et ses
conditions de paiement ont été agréées dès lors qu’elle et ses
conditions de paiement sont connues de la société BBB S.A. pour
laquelle elle travaille depuis une dizaine d’années.

   L’agrément exigé par l’article 4 alinéa 1 de la Loi doit être exprès ou
implicite, mais dans cette dernière hypothèse, il ne doit pas résulter
d’un simple silence ou d’une tolérance purement passive, mais d’actes
du maître impliquant nécessairement son consentement à la personne
du sous-traitant et aux conditions du sous-traité. En d’autres termes, il
ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté du
maître de l’ouvrage d’accepter le sous-traitant. En vertu de ce principe,
des décisions ont été censurées pour avoir déduit l’agrément du défaut

                                 7
de toute protestation du maître qui avait connaissance de l’intervention
du sous-traitant (cf. Jurisclasseur civil, loc.cit. n° 41 avec les décisions y
citées : Cass. 3e civ., 18 juill. 1984 : Bull. civ. 1984 ; III, n° 141 et 142 ;
Cass. 3e civ., 7 oct. 1998 : Bull. civ. 1998, III, n° 190 ; Cass. com., 12
mai 1987 : Bull. civ. 1987, IV, N° 114 ; Cass. com. 14 juin 1988 :
Bull.civ. 1988, IV, n° 200 ; Cass. com., 27 févr. 1990 : Bull. civ. 1990,
IV, n° 53).

   La jurisprudence privilégie ainsi des actes positifs du maître de
l’ouvrage pour traduire sans équivoque son acceptation du sous-
traitant.

  La société AAA S.A. verse des rapports de chantier établis par une
société HHH chargée d’une « mission de coordination sécurité et
santé ».

  Ces rapports font état de la présence de représentants de la société
BBB S.A. et d’une multitude d’autres entreprises.

  Ces rapports ne relèvent pas que la société BBB S.A. se fût
manifestée d’une façon ou d’une autre à l’égard de la société AAA S.A..

   La rôle de la société BBB S.A. dans l’organisation du chantier a dû
être des plus réduits dès lors que la société HHH a exercé une mission
de coordination et que l’EEE était chargée d’une mission d’entreprise
générale.

   La simple participation de la société BBB S.A. à une réunion de
chantier où était présente, parmi d’autres, la société AAA S.A., ne peut
être considérée comme acte positif du maître de l’ouvrage traduisant
sans équivoque son acceptation du sous-traitant (cf. Cass. 3e civ., 1er
avril 1992, Bull. civ. 1992, III, n° 110).

   La simple connaissance de la personne du sous-traitant et de ses
conditions de paiement par le maître de l’ouvrage ne peut pareillement
pas être considérée comme un acte positif d’acceptation du sous-
traitant et de ses conditions de paiement.

   L’offre de preuve par témoins faite en première instance et réitérée
en appel tend, dans la mesure où elle concerne la question de
l’acceptation proprement dite, à établir
   « que pendant toute la durée de l’exécution des travaux relatifs à la
construction dudit hall par la partie AAA, des représentants de la
société BBB S.A. étaient régulièrement présents sur le chantier lors de
la réalisation et de l’avancée desdits travaux et ont partant accepté tant
la présence de AAA sur ledit chantier en sa qualité de sous-traitant que
l’ensemble des travaux exécutés par AAA. »

  et que les postes figurant sur les factures

                                  8
   « établies par AAA correspondent aux travaux effectués par cette
dernière pour le compte de DDD et au profit de BBB,
   que suite à la réalisation desdits travaux aucune contestation n’a été
émise par la maître d’ouvrage qui était au courant desdites facturations
et qui les a acceptées pour ne pas les avoir contestées. »

  Par ces offres de preuve la société AAA S.A. entend prouver que la
société BBB S.A. avait connaissance de l’existence d’un sous-traitant et
des conditions de paiement du sous-traitant. Une telle connaissance ne
constitue pas non plus un acte positif du maître de l’ouvrage traduisant
sans équivoque son acceptation du sous-traitant et de ses conditions
de paiement.

    L’offre de preuve formulée en ordre principal est partant à déclarer
irrecevable pour n’être pas pertinente et concluante.

   L’offre de preuve par témoins formulée en ordre subsidiaire par la
société AAA S.A. diffère de l’offre de preuve formulée en ordre principal
en ce que la société AAA S.A. a ajouté, en ce qui concerne les
conditions de paiement, un alinéa supplémentaire rédigé en les termes
suivants :
   « que BBB était informée et a agréé les conditions de paiement de
AAA S.A. à savoir 3 % d’escompte pour paiement dans les 14 jours de
la facture, au comptant net dans les 30 jours sous réserves d’autres
accords. »

   La simple connaissance est inopérante pour établir l’acceptation par
le maître de l’ouvrage des conditions de paiement.

   Cette acceptation ne peut pas être établie en offrant de prouver que
les conditions de paiement ont été agréées. A défaut d’alléguer des
circonstances de fait desquelles le juge peut conclure à l’existence
d’une agréation, l’offre de preuve telle que formulée en ordre
subsidiaire est à déclarer irrecevable pour porter sur une question
juridique.

   Puisque la société AAA S.A. n’a pas prouvé que les conditions
exigées par la Loi pour l’exercice de l’action en paiement direct sont
remplies, la demande en paiement direct de la société AAA S.A. dirigée
contre la société BBB S.A. n’est pas fondée.

  En tant que partie succombante, les frais de première instance
doivent, à l’exception des frais de la demande en intervention volontaire
de la société CCC GmbH, intervention qui n’était pas indispensable, et
à l’exception des frais de la demande en intervention forcée de la
société BBB S.A., demande partiellement irrecevable et partiellement
sans objet, rester à charge de la société AAA S.A. et ne sont pas à
mettre à charge des sociétés BBB S.A. et CCC GmbH.

                               9
   Les premiers juges ont à bon droit débouté la société AAA S.A. de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour la première
instance. Il paraît en effet inéquitable d’allouer une telle indemnité de
procédure à une partie succombante, qui est à condamner par ailleurs
à la presque totalité des frais et dépens de première instance.

  Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel principal de la
société AAA S.A. n’est pas fondé.

   La société BBB S.A. a relevé appel incident en ce que les premiers
juges ont rejeté ses demandes en dommages-intérêts du chef de
procédure abusive et vexatoire et en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance.

  L’action exercée par la société AAA S.A. ne constitue pas un acte de
malice ou de mauvaise foi, elle ne procède pas d’une erreur grossière
équipollente au dol et elle ne dénote pas dans le chef de la société AAA
S.A. une légèreté blâmable.

   Comme l’action de la société AAA S.A. n’excède pas manifestement
l’exercice normal d’un droit, la société BBB S.A. a été à bon droit
déboutée par les premiers juges de sa demande en dommages-intérêts
du chef de procédure abusive et vexatoire.

   Il paraît par contre inéquitable de laisser à charge de la société BBB
S.A., qui a obtenu gain de cause, les frais irrépétibles de première
instance.

   L’appel incident de la société BBB S.A. est partant partiellement
fondé.

   Par réformation du jugement entrepris il y a lieu d’allouer à la société
BBB S.A. une indemnité de procédure pour la première instance de
1.000 €. Cette indemnité devra lui être versée par la société AAA S.A..

  Il paraît également inéquitable de laisser à charge de la société BBB
S.A. les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

  La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de procédure lui
devant revenir pour l’instance d’appel de la part de la société AAA S.A..

  La société CCC GmbH demande que la société AAA S.A. soit
condamnée aux frais et dépens de première instance.

   Ce faisant la société CCC GmbH a implicitement relevé appel
incident.

   Cet appel incident, qui est recevable, n’est cependant pas fondé
étant donné que la société AAA S.A. n’a pas à supporter les frais d’une

                                10
demande en intervention volontaire non indispensable pour la solution
du litige l’opposant à la société BBB S.A..

  L’appel incident de la société CCC GmbH n’est partant pas fondé.

   En instance d’appel, la société CCC GmbH demande
reconventionnellement à la société AAA S.A. 3.000 € de dommages-
intérêts du chef d’appel abusif.

   Cette demande de la société CCC GmbH repose sur la considération
erronée en fait que la société AAA S.A. ne formule aucune demande à
son encontre. Les circonstances réelles de l’appel de la société AAA
S.A. dirigé contre la société CCC GmbH ne sont pas telles qu’on
pourrait dire que la société AAA S.A. ait agi avec malice ou mauvaise
foi, qu’elle ait commis une erreur grossière équipollente au dol ou
qu’elle ait agi avec une légèreté blâmable. L’appel de la société AAA
S.A. dirigé contre la société CCC GmbH n’excède donc pas
manifestement l’exercice d’un droit.

  La demande de la société CCC GmbH en dommages-intérêts du
chef de procédure abusive et vexatoire dirigée contre la société AAA
S.A. n’est par conséquent pas fondée.

   Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société CCC GmbH les
frais irrépétibles de l’instance d’appel.

  La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de procédure
pour l’instance d’appel devant revenir à la société CCC GmbH de la
part de la société AAA S.A..

                             PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
chargé de la mise en état,

   joint l’appel inscrit sous le numéro 35319 du rôle et l’intervention
forcée inscrite sous le numéro 35640 du rôle ;

  déclare les appels principal de la société AAA S.A. et incidents des
sociétés BBB S.A. et CCC GmbH recevables ;

  déclare irrecevables les offres de preuve par témoins de la société
AAA S.A. ;

  déclare l’appel principal non fondé ;

                               11
  déclare l’appel incident de la société BBB S.A. partiellement fondé ;

  réformant :

   déclare la demande de la société BBB S.A. en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance fondée pour un
montant de 1.000 € ;

   condamne la société AAA S.A. à payer à la société BBB S.A. une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance ;

  déclare non fondé l’appel incident de la société CCC GmbH ;

  confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

   déboute la société AAA S.A. de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

   déclare la demande de la société BBB S.A. en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre la société
AAA S.A. fondée pour un montant de 1.000 € ;

   condamne la société AAA S.A. à payer à la société BBB S.A. une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 1.000 € ;

  déclare la demande de la société CCC GmbH en obtention de
dommages-intérêts du chef de procédure abusive et vexatoire dirigée
contre la société AAA S.A. non fondée ;

   déclare la demande de la société CCC GmbH en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre la société
AAA S.A. fondée pour un montant de 1.000 € ;

   condamne la société AAA S.A. à payer à la société CCC GmbH une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 1.000 € ;

   met les frais et dépens de la demande de la société BBB S.A. en
intervention forcée du 13 janvier 2010 à charge de la société BBB S.A. ;

   met à l’exception de ces frais et dépens l’ensemble des autres frais
et dépens de l’instance d’appel à charge de la société AAA S.A. et en
ordonne la distraction au profit de Maître Alex SCHMITT et de Maître
Gérard TURPEL, avocats à la Cour qui la demandent, affirmant avoir
fait l’avance de ces frais et dépens.

                               12
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