text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du trois mars deux mille dix.

  Numéro 34328 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à SSS, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …… , représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 5 décembre 2008,

  comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son siège
social TTT, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …… , représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Barbara KOOPS, avocat à Luxembourg.

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                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

  Par l’intermédiaire de la société BBB, exerçant l’activité d’agence
immobilière, une maison d’habitation sise à UUU, a été vendue et un
appartement, sis à VVV, a été loué.

   Par exploit d’huissier du 21 avril 2007, la société AAA, disant avoir
apporté les deux affaires à la société BBB et avoir convenu avec la
société BBB qu’elle percevrait une participation de 50 % des
commissions reçues par la société BBB, a assigné la société BBB
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, en paiement du montant de 11.603,50 € avec les
intérêts légaux à partir du 14 décembre 2006, jour d’une mise en
demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde et en
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

    Par jugement du 20 novembre 2008, le tribunal, déclarant
irrecevable, pour défaut de précision, l’offre de preuve par témoins de la
société AAA et retenant que la société AAA n’a pas établi qu’elle ait
apporté les affaires à la société BBB et que celle-ci ait convenu avec
elle une participation de 50 % dans les commissions perçues, a déclaré
la demande non fondée.

  Par le même jugement, le tribunal a rejeté les demandes des parties
en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné la société
AAA aux frais et dépens de l’instance.

  Par exploit d’huissier du 5 décembre 2008, la société AAA a relevé
appel et conclut à ce qu’il soit fait droit à sa demande.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

   La société AAA, qui invoque en ordre principal l’article 1134 du Code
civil, entend établir l’apport des affaires et la convention relative au
partage des commissions en offrant de prouver par témoins :
   « Que la société à responsabilité limitée AAA a apporté deux affaires
à la société à responsabilité limitée BBB, à savoir la location d’un
appartement VVV (CCC) et la vente d’une maison au UUU (DDD) ;
   Que lors de la visite de la maison de la mère de Madame DDD le
25 novembre 2005, sans préjudice quant à la date exacte, Monsieur
EEE de la société BBB et Monsieur FFF de la société AAA ont discuté
du droit à rémunération de la société AAA vu qu’elle était apporteur de
deux affaires ;
   Que EEE de la société BBB a formellement déclaré qu’une
participation de l’ordre de 50 % sur les commissions reçues dans les
affaires réalisées dont la vente de la maison DDD (en l’occurrence, 1,5

                                2
% sur le prix de vente de 650.000,00 €), serait payée par la société
BBB à la société AAA. »

   La société BBB conteste que la société AAA lui ait apporté les
affaires.

  Elle explique dans ce contexte qu’en ce qui concerne l’immeuble sis
à UUU, FFF, gérant de la société AAA, a présenté EEE de la société
BBB à la propriétaire, Madame DDD, alors qu’il connaissait
personnellement Madame DDD et ne voulait dès lors pas charger la
société AAA de la vente de l’immeuble.

  Elle explique en outre que FFF, en raison de ses relations avec
Madame DDD, avait toutefois demandé à EEE de le tenir au courant
du suivi, ce qui a été fait par EEE par pure politesse et courtoisie.

  Elle conclut que FFF a, à titre privé et n’agissant pas en tant que
gérant de la société AAA, contacté EEE de la société BBB.

   Elle explique aussi que FFF, propriétaire de l’appartement sis à VVV,
a, agissant en nom personnel et non pas en sa qualité de gérant de la
société AAA, contacté EEE de la société BBB.

  Elle dit qu’aucune rétrocession de commissions n’a été convenue
entre EEE et FFF, et encore moins en faveur de la société AAA.

   Elle ajoute qu’en tout état de cause son délégué commercial EEE
n’avait pas pouvoir pour l’engager.

   Elle invoque l’article 8 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972
fixant le barème des commissions maxima pouvant être facturées par
les agents immobiliers et avance qu’à défaut de contrat rédigé par écrit
la société AAA ne saurait se prévaloir de l’existence d’une convention
de partage de commissions.

  Dans un ordre subsidiaire, elle invoque l’article 1341 du Code civil
pour conclure à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par témoins.

   Plus subsidiairement, elle conclut à l’irrecevabilité de l’offre de
preuve par témoins pour n’être ni pertinente, ni concluante.

   Le règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 ne saurait trouver
application en l’espèce étant donné qu’il réglemente uniquement les
relations entre l’agent immobilier intermédiaire et le client vendeur
d’immeuble et non les relations entre l’agent immobilier et un apporteur
d’affaires.

   La société BBB se prévaut à tort de l’article 1341 du Code civil pour
s’opposer à l’admissibilité de la preuve testimoniale. L’offre de preuve
est, en l’occurrence, en effet relative à une opération qui a un caractère

                                3
commercial dans le chef des deux parties et la preuve des opérations
commerciales est libre.

  L’offre de preuve est suffisamment précise pour faire établir que la
société AAA a fait l’apport des affaires et qu’il y a eu accord entre
parties en ce qui concerne le partage des commissions.

   La société BBB ne saurait tirer du fait qu’elle a adressé son courrier
antérieur à la facture de la société AAA à FFF la preuve qu’elle a affaire
à FFF et non à la société AAA. Dès lors que l’interlocuteur au sein
d’une société doit nécessairement être une personne physique, le fait
de s’adresser à cette personne physique n’exclut pas l’existence de
relations avec la société.

   La société BBB n’est pas fondée à se prévaloir de son organisation
interne, qui n’a pas autorisé EEE de « signer/approuver un contrat
partenariat », pour dire que son délégué commercial EEE n’avait pas
pouvoir pour l’engager.

   EEE a utilisé le papier à en-tête de la société BBB.

   Le gérant de la société BBB a dans une lettre adressée à la société
AAA lui-même admis que la société AAA n’est « pas censé connaître
les procédures internes de notre société » et a dit que si EEE avait
réellement promis un partage de commissions il aurait été prêt à
respecter la parole de celui-ci.

   Il est partant établi qu’une personne tierce traitant avec EEE a
légitimement pu croire que celui-ci avait reçu mandat de la part de la
société BBB pour l’engager.

    Il suit des développements qui précèdent qu’il y a lieu d’accueillir
l’offre de preuve par témoins de la société AAA, qui porte sur des faits
qui à l’heure actuelle ne sont ni établis ni contredits.

  Il y a lieu de dire que GGG, gérant de la société AAA, est incapable
de témoigner. Il ne pourra donc être cité comme témoin.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  déclare l’appel recevable ;

  déclare GGG incapable de témoigner ;

                                4
  avant tout autre progrès en cause,

  admet la société AAA à prouver par l’audition des témoins
  1) DDD, sans état connu, demeurant à WWW,

  2) HHH, directeur, c/o III S.A., établie à VVV,

  les faits suivants :

   « Que la société à responsabilité limitée AAA a apporté deux affaires
à la société à responsabilité limitée BBB, à savoir la location d’un
appartement VVV (CCC) et la vente d’une maison au UUU (DDD) ;
   Que lors de la visite de la maison de la mère de Madame DDD le 25
novembre 2005, sans préjudice quant à la date exacte, Monsieur EEE
de la société BBB et Monsieur FFF de la société AAA ont discuté du
droit à rémunération de la société AAA vu qu’elle était apporteur de
deux affaires ;
   Que EEE de la société BBB a formellement déclaré qu’une
participation de l’ordre de 50 % sur les commissions reçues dans les
affaires réalisées dont la vente de la maison DDD (en l’occurrence, 1,5
% sur le prix de vente de 650.000,00 €), serait payée par la société
BBB à la société AAA. »

   fixe jour et heure de l’enquête principale au lundi, 26 avril 2010, à
9.30 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 0.12 au rez-de-chaussée
de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à
Luxembourg ;

  fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi, 14 juin 2010, à 9.30
heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 0.12 au rez-de-chaussée de la
Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

   dit que la société BBB devra faire connaître au greffe de la Cour au
plus tard le 14 mai 2010 les noms, prénoms et demeures des témoins
éventuels dont elle sollicite l’audition lors de la contre-enquête ;

   renvoie l’affaire devant Monsieur le premier conseiller Carlo
HEYARD, magistrat chargé de la mise en état, et le charge de procéder
à la mesure d’instruction ordonnée ;

  réserve le surplus.

                                5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt référé

                Audience publique du 3 mars deux mille dix

   Numéro 35401 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée I),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 16 octobre 2009,

   comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    la société coopérative à capital variable CAISSE R), établie et ayant
son siège social en France,

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 16 octobre 2009,

   comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Le 19 août 2009, le président du tribunal d’arrondissement a rendu une
ordonnance conditionnelle de payement à l’encontre de la société I), lui
ordonnant de payer la somme de 883.851,29 euros à la société de droit
français Caisse R). Cette ordonnance fut rendue exécutoire le 29 septembre
2009.

     Par exploit d’huissier du 16 octobre 2009, I) a relevé appel contre le
titre exécutoire. Elle déclare contester la créance de la partie intimée tant en
son principe qu’en son quantum alors que des pourparlers d’arrangement
seraient en cours entre les parties au litige. Elle conclut au rejet de la
demande adverse ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure et d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

     L’intimée résiste à l’appel en concluant en premier lieu à son
irrecevabilité pour tardiveté, la signification en France ayant été faite le 22
octobre 2009 seulement, soit en dehors du délai de quinzaine prévu à
l’article 939 du NCPC.

     Le moyen laisse d’être fondé. Il ressort de l’article 9 point 2 du
règlement CE 1348/2000 que si un acte doit être signifié ou notifié dans un
délai déterminé dans le cadre d’une procédure à introduire dans l’Etat
membre d’origine, la date à prendre en considération à l’égard du requérant
est celle fixée par la législation de cet Etat membre. Pour savoir si la
signification est régulière, il faut donc se reporter non à l’article 584 du
NCPC (cité de façon non correcte), mais à l’article 156 point 2 du même
code, qui précise que la signification est réputée faite le jour de la remise de
l’acte à la poste. Ce jour est le 16 octobre 2009. Comme le titre exécutoire
fut notifié à la débitrice I) le 2 octobre 2009, l’appel fut fait dans le délai de
quinzaine. Il est donc recevable, assignation ayant été donnée à jour fixe.

     Quant au fond, l’intimée conteste l’existence de pourparlers
d’arrangement et la conclusion d’un nouveau contrat. Elle conclut au rejet
de l’appel.

    Il ne ressort d’aucun élément au dossier qu’un nouveau contrat aurait
été conclu entre parties ou que des délais de payement auraient été accordés
à la partie débitrice. Au vu du contenu de l’acte notarié du 11 septembre
2007, les arguments avancés par l’appelante sont à rejeter comme non
fondés.

    Le juge des référés n’a pas pouvoir pour accorder des dommages-
intérêts.
                                                                                3

    La demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC est à rejeter
au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

   L’intimée demande une indemnité de même nature de 500.- euros. Cette
demande est fondée, la condition d’iniquité posée par la loi étant remplie.

    Vu l’article 75 du NCPC.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    rejette les moyens d’irrecevabilité soulevés par l’intimée,

    dit l’appel non fondé,

    confirme le titre exécutoire délivré le 29 septembre 2009,

    rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

     se dit sans pouvoir pour statuer sur la demande de l’appelante basée sur
l’article 6-1 du code civil,

    dit fondée pour 500.- euros la demande de même nature de l’intimée,

    condamne l’appelante à payer cette somme à l’intimée,

    la condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                                                            1

                           Arrêt Tutelle

du trois mars deux mille dix rendu sur un recours déposé en date du
dix-sept décembre deux mille neuf au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch par A, (…), demeurant au Home
pour personnes âgées (…)à (…), comparant en personne et assisté par
Maître Radu DUTA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg
contre une ordonnance rendue en date du 30 septembre deux mille
neuf par le juge des tutelles près le même tribunal dans l’affaire
concernant B, épouse A, née le (…), demeurant au Home pour
personnes âgées (…)à (…)en présence de 1) C, demeurant à (…),
mandataire spécial de B préqualifée et de 2) D, demeurant à (…), les
deux comparant en personne et assistés par Maître Monique WIRION,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg et de 3) E, demeurant à
(…), comparant en personne.

Numéro 35550 du rôle.

                   -------------------------------------------------

                   LA COUR D‘APPEL :

Par mémoire déposé au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles
de et à Diekirch le 21 décembre 2009, A a relevé appel d’une
ordonnance rendue le 30 septembre 2009 par le juge des tutelles de
Diekirch et désignant C mandataire spécial de sa mère, B, épouse A, à
l’effet d’assurer la gestion courante du patrimoine mobilier et
immobilier de cette dernière et notamment le règlement de ses
factures.

A demande à la Cour de réformer l’ordonnance entreprise en tant
qu’elle a désigné C en qualité de mandataire spécial de sa mère, B, et
de désigner en son remplacement A sinon E sinon un professionnel
tiers en qualité de mandataire spécial de B.

A déclare s’opposer à la désignation de sa fille en tant que mandataire
spécial de son épouse. Il expose avoir déposé une plainte pénale à
l’encontre de ses enfants C et D en raison de maltraitances dont il
aurait fait l’objet afin de le forcer à signer des documents dont il
ignore la teneur ; que sa fille serait partant loin d’être la personne la
plus à même d’assurer les intérêts de sa mère ; qu’il serait en pleine
possession de ses moyens mentaux et s’occuperait déjà au quotidien
de son épouse de sorte qu’il serait parfaitement à même de remplir la
fonction de mandataire spécial; que la désignation de sa fille C
présenterait de nombreux inconvénients d’ordre pratique ; qu’il ne
recevrait plus les courriers adressés directement à lui et à son épouse,
ceux-ci parvenant directement à sa fille.
                                                                              2

C et D concluent à la confirmation de l’ordonnance entreprise. Ils
déclarent s’opposer à la désignation tant de leur père que de leur frère
E en tant que mandataire spécial de leur mère dès lors que leur père a,
avec l’aide de leur frère, prélevé les fonds communs des époux A-B du
compte de la Banque (…) à (…).

Le représentant du ministère public demande à la Cour de nommer un
tiers en qualité de mandataire spécial de B.

Il résulte des renseignements fournis en cause que B se trouve
actuellement hors d’état de s’occuper de ses intérêts.

En raison de la situation conflictuelle existant entre les différents
membres de la famille, la Cour estime inopportun de maintenir la
désignation de C en tant que mandataire spécial, même si sa gestion
du patrimoine mobilier et immobilier de sa mère a été irréprochable.

Pour la même raison il n’y a pas lieu de nommer A ou E en
remplacement de C. Leur désignation est d’autant moins indiquée
qu’ils ne contestent pas que l’appelant a prélevé tous les fonds du
compte commun des époux A-B et que A refuse catégoriquement de
renseigner la Cour sur le sort de ces fonds.

Il y a partant lieu de nommer une personne étrangère à la famille
mandataire spécial de C. Le mandataire aura notamment pour mission
de récupérer les fonds disparus.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en exécution provisoire de
l’arrêt dès lors qu’il n’existe aucune circonstance particulière justifiant
une telle mesure.

                         Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre
les décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement entre
parties après instruction en chambre du conseil, le représentant du
ministère public entendu,

recoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant:

désigne Maître Alain BINGEN, avocat, demeurant à Diekirch,
mandataire spécial de B, en remplacement de C, à l’effet d’assurer la
gestion courante du patrimoine mobilier et immobilier de B et
notamment le règlement de ses factures et de récupérer les fonds
disparus ;
                                                                           3

dit que le mandataire spécial             devra    rendre    compte   de
l’accomplissement de sa mission ;

laisse les frais à charge de A ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent arrêt.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Jean ENGELS, avocat général,
Patrick KELLER, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du trois
mars deux mille dix par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre,
en présence de Pascale BIRDEN, greffier.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du trois mars deux mille dix.

  Numéro 34527 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant
son siège social à SSS, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro …… , représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 7 janvier 2009,

  comparant par Maître Alain GROSS, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA COPROPRIETE
CENTRE COMMERCIAL DE BBB, établie et ayant son siège social à
TTT, représentée par son syndic la société anonyme CCC S.A., en
abrégé CCC S.A., établie et ayant son siège social à UUU, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
    Par exploit d'huissier du 8 avril 2008 le Syndicat des copropriétaires
de la Copropriété Centre Commercial de BBB (ci-après: le Syndicat) a
fait comparaître la société à responsabilité limitée AAA devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l'entendre condamner à lui payer la somme de
11.010,11 euros.

   Le Syndicat a exposé à l'appui de cette demande que suivant contrat
du 28 novembre 2005 il a chargé la défenderesse du service de
sortie/rentrée des poubelles/containers de la copropriété; qu'en cours
d'exécution de ce contrat la défenderesse a perdu les clés de la
copropriété, fait d'autant plus grave que les clés étaient identifiées, de
sorte que la requérante a été dans l'obligation de remplacer l'intégralité
du système de fermeture de l'immeuble; que la défenderesse doit
partant être condamnée au paiement du remplacement du système de
fermeture, d'un montant total de 11.010,11 euros.

   Dans un jugement rendu le 25 juin 2008, le tribunal a rejeté le moyen
du libellé obscur opposé à la demande par la société AAA, a retenu la
responsabilité de cette société et, avant de statuer sur l'indemnisation
réclamée par le Syndicat, a ordonné une visite des lieux.

  Par jugement rendu le 27 novembre 2008, le tribunal a dit la
demande fondée à concurrence de la somme de 4.514,90 euros.

   Par exploit d'huissier du 7 janvier 2009, la société AAA a
régulièrement relevé appel de ces deux jugements, non signifiés.

   L'appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir accueilli
son moyen du libellé obscur de la demande. Elle fait valoir qu'en
matière de responsabilité délictuelle ou contractuelle le demandeur doit
préciser sur quelle base il entend faire prospérer sa demande. Elle
soutient qu'en l'espèce l'assignation ne précise pas s'il s'agit d'une
action sur base de la responsabilité contractuelle ou sur base de la
responsabilité délictuelle et que cette absence de base légale aboutit à
un libellé obscur.

  L'appel n'est pas fondé sur ce point.

   En effet dans l'exploit introductif d'instance le Syndicat expose qu'il
"a conclu avec la partie assignée en date du 28 novembre 2005 un
contrat    de     service     portant     sur   la    sortie/rentrée  des
poubelles/containers", qu'"en cours d'exécution de ce contrat les clefs
relatives aux parties communes de l'immeuble de la copropriété sis TTT
et remises à cette fin à la partie assignée ont été par elle égarées".
Pour se voir indemniser du préjudice subi, le Syndicat fait valoir que "la
copropriété prédite n'a pas à subir les conséquences financières de

                                2
l'inconscience de son cocontractant dans la gestion des clefs qui lui ont
été confiées pour l'exécution de sa mission".

   Il résulte clairement de cet exposé que le Syndicat entend engager la
responsabilité contractuelle de la société AAA.

   L'appelante reproche en second lieu aux premiers juges d'avoir
retenu sa responsabilité dans la perte des clés de la copropriété au
motif que le fait d'apposer le diminutif "DDD" sur une clé constitue une
faute, sinon une négligence grave dans son chef.

   Elle fait valoir que sur les clés de l'immeuble ne figurait pas l'adresse
de l'immeuble ou une autre précision supplémentaire, que l'inscription
du diminutif était nécessaire du point de vue organisationnel pour
distinguer les clés des différents immeubles et ne peut donc constituer
une faute ou négligence grave dans son chef.

   En ordre subsidiaire elle fait valoir que le 10 septembre 2006 son
employé s'est fait voler sa sacoche contenant les clés d'immeubles de
divers clients, dont celle de la copropriété BBB, que ce vol revêt les
caractéristiques de la force majeure valant exonération de la
responsabilité de l'appelante. Selon l'appelante, ce vol était
imprévisible, étant donné que le salarié de l'appelante ne portait pas de
biens de valeur avec lui, qu'il se trouvait en plein centre-ville et qu'il n'y
a jamais eu tentative de vol auparavant, qu'il était encore irrésistible
dans la mesure où aucune faute ne peut être reprochée au salarié qui
avait rangé la clé dans le trousseau, invisible pour les personnes
circulant dans la rue.

   Les premiers juges sont cependant à confirmer en ce qu'ils ont
retenu que le fait d'apposer sur la clé l'étiquette "DDD", c'est-à-dire le
diminutif d' "DDD", chaîne d'alimentation notoirement connue,
n'exploitant pour le surplus que trois magasins dans VVV, permettait de
retracer aisément l'immeuble BBB et constitue une faute, sinon
négligence grave dans le chef de la société AAA.

   Ainsi que le fait valoir à juste titre l'intimé, si une méthode
d'identification des clés peut s'avérer nécessaire, l'appelante aurait dû
opter pour une numérotation interne neutre au lieu d'un mode
d'identification permettant de retracer aisément l'immeuble concerné.

  L'argument de l'appelante qu'aucune adresse ne figurait sur la clé de
sorte qu'aucun indice ne laissait supposer que la clé appartenait à un
immeuble situé à VVV ne peut être retenu, un indice suffisant
consistant en ce que la sacoche a été volée à VVV.

  La Cour retient encore avec les premiers juges qu'on ne saurait
exclure un risque de vol respectivement de perte de clés, qui ne
peuvent dès lors constituer un événement imprévisible et irrésistible et
qu'il aurait appartenu à la société AAA de prendre les précautions

                                  3
nécessaires afin de ne pas identifier les clés d'une façon permettant de
localiser l'immeuble en question. Le rangement des clés dans un
trousseau n'est pas une précaution suffisante. Il faut en effet admettre
que l'auteur du vol n'a pas visé spécialement les clés mais qu'il a volé la
sacoche pour les objets qu'elle pouvait contenir.

   La société AAA conteste ensuite que le prétendu préjudice soit
vraisemblable. Elle soutient que le caractère vraisemblable du préjudice
serait uniquement rempli si, suite au vol de la clé litigieuse, une
personne étrangère s'était introduite dans les parties communes ou
dans le local des poubelles du bâtiment de EEE. Selon l'appelante, tel
n'a pas été le cas et aucun indice ne laisse croire que ceci allait se
produire dans le futur, de sorte que le préjudice invoqué n'est
qu'hypothétique.

   Si aucune personne ne s'est introduite dans les locaux, c'est parce
que les cylindres et les clés ont été échangés dans un délai rapproché
du vol de la sacoche. Le fait que la sacoche a été volée, que la clé se
trouvait donc en la possession d'un voleur, rendait d'autre part
vraisemblable le risque d’une intrusion par un voleur.

  L'appelante reproche enfin aux premiers juges de l'avoir condamnée
au coût du remplacement de 5 cylindres et de 177 clés.

   Elle soutient qu'elle ne disposait que d'une seule clé qui permettait
uniquement d'accéder au local des poubelles et qui ne donnait pas
accès à une autre partie commune ou privative du bâtiment. Selon la
société AAA, le vol de cette clé n'a pas nécessité le remplacement
intégral des autres serrures et le seul préjudice certain et réparable est
donc le coût de remplacement de la clé volée.

  Le syndicat, de son côté, interjette appel incident contre le jugement
du 26 novembre 2008 en ce qu'il ne lui a pas alloué le coût de
remplacement de 19 cylindres et de 349 clés, ainsi que les frais de
remise des clés aux copropriétaires.

   Il conteste l'affirmation de la société AAA que la clé dont elle
disposait donnait uniquement accès au local des poubelles, soutenant
que celle-ci s'est vu remettre une clé ouvrant toutes les portes
communes des différentes entrées du Centre Commercial de BBB.
Selon le Syndicat, le remplacement des cylindres non seulement des
cinq entrées extérieures, mais encore de ceux des portes intérieures
donnant accès aux caves ainsi que des ascenseurs a été fait selon les
conseils de l'assureur de la copropriété afin de ne pas perdre la
couverture en cas de vandalisme dans le bâtiment sans effraction et
était d'autre part nécessaire dans un souci de sécurité au vu des
occupants du site de EEE.

  Le Syndicat reproche encore aux premiers juges d'avoir dit qu'une
moyenne de 2 clés par propriétaire était à considérer comme

                                4
raisonnablement suffisante. Il soutient qu'il a fourni aux copropriétaires
du site de BBB le même nombre de clés dont ils disposaient
auparavant.

   Dans le jugement rendu du 26 novembre 2008 après la visite des
lieux les premiers juges ont retenu que la copropriété possède, outre
l'accès au garage, cinq entrées extérieures individuelles séparées, que
chaque bâtiment possède à l'intérieur des portes fermées à clé pour
accéder aux caves et les ascenseurs sont également équipés de
contacteurs à clés.

   Ils ont dit que le Syndicat affirme que la clé perdue par la société
AAA était un passe-partout donnant accès à toutes ces portes, y
compris celles du garage, que la société AAA reconnaît avoir été en
charge des poubelles de toute la copropriété (et était partant dans
l'obligation de pouvoir ouvrir toutes les portes extérieures) mais
conteste avoir été en possession d'un passe-partout donnant accès au
garage.

   Ils ont dit que le remplacement des cylindres des cinq portes
extérieures aurait été suffisant, ces portes faisant "barrage" en cas
d'intrusion et que rien ne justifiait le remplacement de tous les cylindres
qui a eu lieu pour des raisons de commodité (clé unique).

   Au vu des contestations formulées en instance d'appel par la société
AAA et qui diffèrent de la position prise par elle en première instance, et
des arguments avancés par le Syndicat pour justifier le remplacement
de 19 cylindres la Cour juge nécessaire de procéder à son tour à une
visite des lieux afin de pouvoir entendre et le cas échéant vérifier sur
place les explications des parties.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

   le dit non fondé en tant que remettant en cause la régularité de
l'exploit d'assignation au regard de l'article 154 du nouveau code de
procédure civile, ainsi que le principe de la responsabilité de la société
AAA;

  avant tout autre progrès en cause,

                                5
  dit que la Cour procédera à une visite des lieux en présence des
parties le lundi, 22 mars 2010, à 10.30 heures;

   charge Madame la présidente de chambre Irène Folscheid de
l'exécution de cette mesure d'instruction;

  réserve les frais.

                            6
"


text:
                                                                            1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois mars deux mille dix.

Numéro 35057 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, médecin conseil, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 29 juin 2009,
    comparant par Maître Stéphane Collart, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, médecin, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Martine Reiter, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 29 juin 2009, A a relevé appel d’une or-
donnance du 12 mai 2009 par laquelle le juge des référés près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a statué contradictoirement sur les
mesures provisoires pendant la procédure de divorce pendante entre
l’appelant et son épouse B et qui lui avait été signifiée le 11 juin 2009.

    L’intimée oppose l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté.

    L’appelant se rapporte à la sagesse de la Cour.
                                                                       2

    Le délai d’appel de quinze jours prévu à l’article 939 du NCPC a
expiré le vendredi, 26 juin 2009, de sorte que l’appel relevé le 29 juin
2009 est intervenu hors délai.

                            Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

   déclare l’appel irrecevable ;

   condamne A aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                                                             1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, trois mars deux mille dix.

Numéro 34558 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

1) A, (…), demeurant à (…),

2) B, (…), demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 11 février 2009,

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) C, né le (…), (…), demeurant à (…),

2) D, née le (…), (…), demeurant à (…),

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Les époux C et D avaient offert en vente, par l’intermédiaire de l’agence
immobilière E s. à r. l., un appartement duplex d’une superficie de 170 m2,
comprenant cinq chambres à coucher, living, salle de bains, salle de douche,
WC séparé ainsi que trois emplacements de parking au prix de 580.000 €.

Suivant compromis signé le 11 juin 2007, les époux A-B s’étaient portés
acquéreurs du susdit appartement duplex pour le prix de 560.000 €.
Ce compromis de vente précise que l’immeuble vendu comprend les lots
suivants, sans cependant en indiquer la surface:
- le lot n° 023 portant la désignation cadastrale 023 BA01 (appartement-
duplex) ;
- le lot n° 025 portant la désignation cadastrale 025 BD02 (appartement-
duplex) ;
- le lot n° 018 portant la désignation cadastrale 018 BA81 (cave) ;
- le lot n° 067 portant la désignation cadastrale 067 CC81 (emplacement
extérieur) ;
- le lot n° 068 portant la désignation cadastrale 068 CC81 (emplacement
extérieur) ;
- le lot n° 036 portant la désignation cadastrale 036 CA81 (emplacement
intérieur).
Le compromis stipule encore une clause pénale de 10% du prix de vente à
charge de la partie qui résilierait le contrat.

A et B ont refusé de signer l’acte de vente lorsqu’ils ont constaté que l’acte
préparé par le notaire, tout en reprenant les mêmes lots que ceux indiqués
dans le compromis de vente, n’indiquait qu’une superficie totale de 139,63
m2 pour l’appartement duplex vendu au lieu des 170 m2 annoncés dans
l’offre de vente.

Il est apparu que la différence entre les indications de surface s’explique par
le fait que les époux C-D avaient aménagé, dans les combles de l’immeuble
résidentiel, au-dessus de leur appartement, une pièce de 30,76 m2 qui ne
figure ni dans l’acte de vente en état futur d’achèvement du 3 octobre 2001
ni dans l’acte de base du 25 janvier 2001 parmi les lots privatifs acquis par
eux.

Par exploit de l’huissier de justice du 10 octobre 2007, A et B ont fait
donner assignation à C et à D à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, pour entendre résilier le compromis de
vente et condamner les défendeurs à payer aux demandeurs le montant de
56.000 € à titre de clause pénale, ainsi que la somme de 17.431,50.-€ à titre
de réparation de leur préjudice matériel et moral.

C et D demandent reconventionnellement la résolution du compromis de
vente aux torts exclusifs des acquéreurs et la condamnation de ceux-ci à leur
payer le montant de la clause pénale.
                                                                                3

Statuant sur ces demandes, le tribunal a, par jugement du 4 novembre 2008,
déclaré les demandes principale et reconventionnelle recevables mais non
fondées, donné acte aux parties de leur volonté de voir prononcer la
résolution du compromis de vente et déclaré résolu ledit compromis de
vente d’un commun accord des parties.

Pour dire non fondée la demande principale, le tribunal a dit que suivant
l’article 1619 du code civil l’acheteur a droit à une diminution du prix
lorsque la contenance du bien vendu est moindre d’au moins un vingtième
de celle convenue ; que le code civil ne prévoit pas la résiliation de la vente
en cas de délivrance d’une contenance moindre que celle promise au contrat,
mais uniquement une diminution du prix, de sorte que la demande en
résiliation est non fondée.
Le tribunal a encore constaté que les vendeurs ont délivré exactement les
lots indiqués au compromis de vente et dit qu’il aurait appartenu aux
acquéreurs d’agir en annulation de la vente s’ils entendent invoquer une
erreur sur les qualités substantielles de la chose vendue ou un dol commis
par les vendeurs.

Pour déclarer non fondée la demande reconventionnelle des vendeurs, le
tribunal a dit que « s’il est vrai que la demande principale en résiliation du
compromis de vente n’est pas fondée pour des motifs purement juridiques, il
n’en reste pas moins que l’agence immobilière E s. à r. l., pour le compte de
la partie défenderesse, a offert en vente, via son site internet, un
appartement duplex de 170 m2 qui en réalité n’en avait que 139,63 m2 ; qu’il
est en tout cas avéré que la partie défenderesse n’a pas été informée par la
partie requérante de ce qu’à part les 139,63 m2 du duplex, les requérants
allaient également obtenir le droit de jouissance sur une partie du grenier,
aménagée par les défendeurs en surface d’habitation ; qu’il est évident que
d’une certaine manière le consentement des requérants quant à la surface
achetée a été trompé, de sorte que ces derniers avaient un motif légitime
pour refuser de passer acte ».

A et B ont relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du
11 février 2009 pour entendre, par réformation du jugement entrepris,
condamner les intimés au paiement de la clause pénale ainsi qu’à des
dommages et intérêts supplémentaires évalués à 7.431,50 € pour frais qu’ils
ont eu à supporter suite à l’inexécution de la vente, à augmenter de 1.700 €
par mois à compter du 1er novembre 2007 pour loyers échus et à échoir avec
les intérêts légaux à partir de l’assignation en justice sinon de la date de
l’arrêt à intervenir jusqu’à solde. Les appelants réclament encore 10.000 €
en réparation de leur préjudice moral et 5.000 € à titre d’indemnité de
procédure.

Les appelants soutiennent que les intimés ne seraient pas à même d’exécuter
leur obligation de délivrance ; que le droit de propriété des vendeurs tel que
publié et opposable aux tiers ne porterait que sur des lots d’une surface
totale de 139,63 m2 et qu’ils ne pourraient valablement céder en plus, de
façon non officielle, une surface de 30,76 m2 dans les combles de
                                                                                4

l’immeuble. L’inexécution de l’obligation de délivrance entraînerait la
résolution de la vente.
La résolution de la vente aux torts des vendeurs serait encore justifiée par
l’inexécution de leur obligation d’information portant sur le statut juridique
de l’espace sis dans les combles dont ils ont en fait l’usage exclusif, mais
qui ne ferait pas partie de leur lot de copropriété.

Les parties C-D résistent à l’appel en exposant qu’ils avaient aménagé cet
espace inoccupé sous les combles en pièce d’habitation en 2006 ;
que ces combles auraient pu être aménagés, suivant les plans de construction
dûment autorisés par la commune, en espace habitable comprenant une
petite salle de bains ainsi que deux chambres ;
que l'accès à cet espace vide des combles aurait été aménagé par le
constructeur de la résidence au cours de la construction de l'immeuble, sans
qu'aucune demande en ce sens ne lui aurait été adressée par les parties C-D,
que les combles au-dessus de leur appartement seraient séparés des combles
voisins par un mur ne permettant aucun passage d'un comble à l'autre; que
ce mur de séparation aurait été construit à l'initiative du promoteur de la
résidence ;
qu’en outre, les combles situés au-dessus de l'appartement ne seraient
accessibles qu'à partir de celui-ci et ne seraient pas accessibles à partir des
parties communes de la résidence.

Les intimés soutiennent qu’ils auraient eu l’usage exclusif de cette partie des
combles située à côté de la partie supérieure de leur appartement, que par
conséquent cet espace constituerait une partie privative en application de
l'article 3, alinéa 1er, de la loi du 16 mai 1975 portant statut de la copropriété
des immeubles bâtis.

Ils se réfèrent à la doctrine exposée au Jurisclasseur, copropriété, fasc. 62, n°
7 et 109 ainsi qu’à un jugement rendu le 6 juin 2007 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, 17e chambre, sous les n° 97093 et
104103 du rôle, pour soutenir que d'après l'article 3, points 1 et 2 de la loi du
16 mai 1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis, «sont
privatives, les parties des bâtiments et des terrains réservés à l'usage
exclusif d'un copropriétaire déterminé; que sont communes, les parties des
bâtiments et des terrains affectés à l'usage ou l'utilité de tous les
copropriétaires ou de plusieurs d'entre eux; que le critère légal servant à
déterminer le caractère privatif ou commun d'une partie de l'immeuble est
tiré d'un élément objectif: l'usage exclusif qui caractérise une partie
privative signifie que la fraction de bâtiment concerné n'est pas susceptible,
en raison de son aménagement ou de sa situation, d'être utilisée par
plusieurs copropriétaires, mais par un seul; (..) qu’il est admis que les
combles sont, en l'absence de dispositions contraires dans le règlement de
copropriété, réputés parties communes, s'ils ne sont à l'usage exclusif d'un
copropriétaire et demeurent accessibles au syndicat pour intervenir, le cas
échéant, sur la toiture de l'immeuble »;
                                                                                5

qu’en outre, «une partie des combles qui ne peut être utilisée par d'autres
copropriétaires étant donné que le seul accès passe par les parties
privatives d'un autre appartement implique leur caractère privatif, même si
ce caractère n'a pas été retenu ainsi dans le règlement de copropriété,
respectivement dans l'acte d'acquisition » (La copropriété, Georges Krieger,
éd. Portalis, 2005, n° 10) ;
que le copropriétaire dispose sur ses parties privatives des pouvoirs les plus
étendus en ce sens que « le copropriétaire peut disposer de son lot et le
grever d'un droit réel ou d'une hypothèque même avant tout aménagement
ou construction » (ibid, n° 11),
que l'utilisation du critère de l'usage exclusif pour distinguer le caractère
privatif ou commun d'une partie d'un immeuble permettrait en l'espèce de
conclure que le grenier aménagé par les parties concluantes dans les combles
de l'appartement litigieux a été réalisé dans une partie privative de
l'immeuble et qu’il serait dès lors parfaitement cessible par compromis du
11 juin 2007.

Les intimés déclarent former appel incident pour entendre dire, par
infirmation du jugement entrepris, que les pièces aménagées sous les
combles d’une surface de 30,76 m2 font partie des parties privatives de
l’immeuble dont ils sont propriétaires et que la vente du 11 juin 2007 était
parfaite.
Ils demandent la condamnation des époux A et B à leur payer le montant de
56.000 € en exécution de la clause pénale stipulée au compromis de vente
ainsi que le montant de 5.000 € à titre d’indemnité de procédure.
En ordre subsidiaire, les parties C-D soutiennent que la vente aurait été
conclue pour un prix global sans indication précise de contenance qui
n’aurait pas été déterminante du consentement des acheteurs; que l’objet
qu’elles se proposaient de délivrer correspondrait exactement à l’objet
vendu suivant le compromis de vente.
Elles demandent la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a dit non
fondées les prétentions des acheteurs et déclaré la vente résolue.

Les époux C-D ont fait signifier le jugement entrepris aux appelants par acte
d’huissier de justice du 5 janvier 2009.
L’appel du 11 février 2009 est par conséquent recevable comme ayant été
relevé dans le délai légal.

Il est constant en cause que les époux C-D avaient offert en vente leur
appartement duplex sis à (…) au prix de 580.000 € en indiquant une
contenance de 170 m2 ; que le compromis de vente établi le 11 juin 2007 ne
comporte plus une quelconque indication de contenance, mais indique les
différents lots avec leurs désignations cadastrales (lots n° 23 et 25 réservés à
l’habitation, cave et trois emplacements de parking) qui font partie de
l’appartement vendu ; que les acquéreurs apprirent du notaire, chargé
d’authentifier la vente, que celle-ci ne pourrait porter que sur les lots
appartenant aux vendeurs tels qu’indiqués dans l’acte de division de
l’immeuble du 25 janvier 2001 et repris dans le compromis, et que la surface
                                                                                6

des lots 23 et 25 destinées à l’habitation ne serait que 139,63 m2 ; que les
vendeurs durent admettre qu’ils avaient entendu céder avec les lots qu’ils
avaient acquis suivant acte de vente en état futur d’achèvement du 3 octobre
2001, un espace de l’ordre de 30,76 m2 sis dans les combles de l’immeuble à
côté de la partie supérieure de leur appartement formant le lot n° 25 ; qu’ils
avaient occupé cet espace et l’aménagé en local d’habitation pour l’intégrer
à leurs parties privatives bien qu’il ne fît pas partie de leur lot de copropriété
suivant l’acte de base de la copropriété et l’acte de vente en état futur
d’achèvement ; qu’il n’est pas contesté que les vendeurs n’avaient pas
informé les acheteurs de cet état des choses.

Les vendeurs soutiennent que l’espace en question serait devenu une partie
privative depuis qu’ils en ont l’usage exclusif et qu’ils pourraient par
conséquent le céder valablement avec les lots indiqués sur le compromis de
vente.

Il n’appartient pas à la Cour de se prononcer, dans le cadre du présent litige,
sur les prétentions des vendeurs quant à leurs droits sur l’espace en question
qu’ils ont intégré en fait à leur appartement. Le sort de cet espace ne peut
être tranché que contradictoirement avec le syndicat des copropriétaires.

Le tribunal a déclaré non fondées les demandes principale et
reconventionnelle en résolution de la vente et en dommages et intérêts en
faisant application de l’article 1619 du code civil suivant lequel l’acheteur a
seulement droit à une diminution du prix lorsque la contenance de
l’immeuble acheté est moindre de celle convenue d’au moins un vingtième
en valeur.

Les articles 1616 à 1623 règlent les litiges entre les parties à un contrat de
vente portant sur un immeuble qui naissent de la différence entre sa
contenance réelle et sa contenance déclarée suite à une erreur de mesurage.
Le code civil aménage des règles spécifiques à la vente immobilière parce
que l’impératif de la sécurité des transactions impose que l’erreur de
contenance ne soit pas une source d’instabilité contractuelle (Collart
Dutilleul et Delebecque, Précis Dalloz, Les contrats spéciaux, 4e éd. n° 236).

Dans les cas visés par les susdites dispositions légales, la chose délivrée
reste matériellement identique à la chose vendue sauf que l’indication de la
superficie s’est révélée inexacte. Dans ce cas « quand la contenance est
indiquée, sans qu’il soit dit que la vente est faite à raison de tant la mesure,
la loi suppose que les parties n’ont pas attaché d’importance à l’expression
de la contenance. En effet, le prix a été stipulé en bloc, de sorte que les
parties n’ont entendu établir aucune relation entre le prix et la contenance.
S’il y a une légère différence en plus ou en moins entre la contenance réelle
et la contenance désignée dans l’acte, le prix ne doit pas être modifié, la
vente reste une vente en bloc » (Laurent, Principes de droit civil, T. 24,
1877, p. 190).
                                                                                7

On peut en effet considérer que l’acheteur ayant inspecté l’immeuble offert
en vente et ayant pu en apprécier de visu la contenance, retrouve cet
immeuble identiquement lors de la délivrance et qu’il ne doit pas pouvoir
remettre en cause la vente en alléguant une erreur de mesurage lorsque
l’intention des parties n’était pas de proportionner le prix exactement à la
contenance. Aussi lorsque les fonds sont vendus sans indication de leur
contenance, « il ne peut s’agir d’une obligation concernant la contenance ; le
fonds est vendu en bloc, les parties sont censées en avoir une exacte
connaissance ; quand même la contenance serait plus grande ou moindre que
les parties ou l’une d’elle ne le croyaient, cette différence ne donnerait lieu à
aucune action, puisque les parties n’y ont eu aucun égard en contractant »
(Laurent, op. cit. n° 187, p. 184).

Il faut cependant constater qu’en l’espèce, le litige ne se pose pas seulement
en termes de délivrance de la contenance. En effet, l’appartement vendu
suivant compromis du 11 juin 2007 est partiellement différent de celui qui a
été offert en vente, que les acheteurs avaient visité et qu’elles pensaient
acquérir. Dans le compromis de vente, l’appartement vendu est amputé de
l’espace que les vendeurs avaient pris sur les parties communes dans les
combles. Ce qui fait défaut, ce n’est pas une surface abstraite de quelque
30,76 m2 suite à un mauvais mesurage de l’appartement vendu, mais ce sont
des locaux déterminés qui n’apparaissent plus ni dans le compromis de
vente ni dans le projet d‘acte authentique en raison de leur intégration
irrégulière dans les parties privatives des vendeurs au regard de la loi du 19
mars 1988 sur la publicité foncière en matière de copropriété.
L’affirmation des vendeurs que les acheteurs, une fois entrés en possession
de l’appartement, pourraient jouir de ces locaux pris sur les parties
communes comme ils l’avaient fait eux-mêmes, est insuffisante au regard de
l’obligation de délivrance.
Celle-ci ne suppose pas seulement que les acquéreurs puissent exercer un
usage exclusif en fait sur l’espace en question, mais encore qu’ils puissent
jouir des lieux conformément à la loi et suivant les titres de propriété.
Or il faut constater que les vendeurs, après avoir annexé à leur appartement
l’espace sis à côté du lot n° 25, ont omis de régulariser cette situation de fait.
S’ils étaient persuadés du caractère privatif de cet espace, ils auraient dû,
avant de procéder à la vente, faire régulariser et mettre à jour les plans, les
tableaux descriptifs et acte de base de l’immeuble en copropriété
conformément à la loi du 19 mars 1988 sur la publicité foncière en matière
de copropriété afin de permettre aux acquéreurs d’obtenir un titre efficient et
opposable aux tiers.
Pour que la délivrance soit parfaite, l’acte de vente, sujet à transcription, doit
porter sur l’ensemble de l’appartement vendu, y compris l’espace pris sur les
parties communes. Ceci suppose que la désignation cadastrale des lots cédés
soit correcte et complète.
En omettant de ce faire préalablement à la vente, les intimés se sont mis, par
leur propre faute, dans l’impossibilité de satisfaire à l’obligation de
délivrance conformément à l’article 1605 du code civil.
                                                                                8

Cette inexécution est suffisamment grave pour justifier la résolution de la
vente aux torts des intimés.

Leur responsabilité contractuelle étant engagée envers les appelants, ils
doivent à ceux-ci le montant de la clause pénale stipulée au compromis de
vente, soit 56.000 € avec les intérêts légaux du jour de la demande en
justice, 10 octobre 2007, jusqu’à solde.

La clause pénale est un forfait qui tient lieu de dommages et intérêts. La
jurisprudence écarte l’application de la clause pénale en cas de dol ou de
faute lourde du débiteur qui pourra ainsi être condamné à des dommages et
intérêts supérieurs au montant de la clause pénale stipulée au contrat.
Cependant, le créancier ne pourra pas cumuler la clause pénale et les
dommages et intérêts même en cas de dol ou de faute lourde commise par le
débiteur.
Comme en l’espèce le montant de la clause pénale l’emporte sur celui des
dommages et intérêts réclamés en sus, il y a lieu de limiter la condamnation
des intimés au paiement de la clause pénale.

Comme les parties intimées succombent en instance d’appel et devront
supporter l’intégralité des dépens, elles ne peuvent prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.
Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge des parties appelantes
l’ensemble des sommes exposées par elles et non comprises dans les dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les
honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la
partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que
des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant total de 3.000 €
pour les deux instances.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables ;

dit l’appel incident interjeté par les parties C-D non fondé ;

déclare l’appel principal relevé par les parties A et B bien fondé ;

réformant:
                                                                               9

dit que le compromis de vente du 11 juin 2007 est résolu aux torts des
parties C-D ;

condamne ceux-ci à payer aux parties A et B le montant de 56.000 € à titre
de clause pénale avec les intérêts légaux du jour de la demande en justice,
10 octobre 2007, jusqu’à solde ;

déclare la demande indemnitaire des appelants non fondée pour le surplus ;

condamne les intimés à payer aux appelants une indemnité de procédure de
3.000 € en application de l’article 240 du NCPC ;

dit non fondée la demande des intimés en obtention d’une indemnité de
procédure et les en déboute ;

condamne les intimés aux frais et dépens des deux instances avec distraction
au profit de Maître Ferdinand BURG, avocat concluant, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Pascale
BIRDEN, greffier.
"


text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois mars deux mille dix.

Numéro 35655 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                Entre:
A, aide-maçon, demeurant à (…),
     appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine
Lisé d’Esch-sur-Alzette en date du 15 septembre 2009,
     comparant par Maître Nicolas Bauer, avocat à Esch-sur-Alzette,
                                   et:
B, sans état particulier, demeurant à (…),
     intimée aux fins du susdit exploit Martine Lisé, admise au bénéfice
de l’assistance judiciaire,
     comparant par Maître Philippe Stroesser, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par exploit d’huissier du 15 septembre 2009 A a régulièrement
relevé appel d’une ordonnance du 2 septembre 2009 par laquelle le juge
des référés de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires pendant
la procédure de divorce pendante entre l’appelant et son épouse B, a,
entre autres dispositions, condamné ce dernier à payer à l’intimée à partir
du 21 avril 2009 une pension alimentaire de (3 x 250) = 750 € par mois à
titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des trois enfants
communs mineurs C, né le (…), D, né le (…), et E, née le (…), dont la
garde provisoire a été confiée à l’intimée.
                                                                          2

    Faisant valoir que ledit secours alimentaire dépasse ses possibilités
financières, il demande à la Cour, par réformation, d’en réduire le
montant à (3 x 100) = 300 € qu’il offre de payer à titre satisfactoire.

    L’intimée B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise.

     Il résulte d’une part des pièces versées au dossier par l’appelant que
celui-ci gagne comme aide-maçon quelque 2.100 € par mois et qu’il
rembourse en tout 880 € sur trois prêts hypothécaires communs relatifs à
la maison qu’il habite et qui est son propre, ainsi que 200 € sur un prêt
contracté auprès de son frère pour l’achat d’un véhicule d’occasion, de
sorte qu’il lui reste un revenu disponible d’environ 1.020 € par mois pour
faire face aux frais de la vie courante ainsi qu’à ses obligations
alimentaires.

     Il ressort d’autre part des pièces versées par l’intimée que celle-ci a
perdu son emploi d’employée avec effet au 15 octobre 2009, qu’elle
perçoit des allocations de chômage de 732 € par mois ainsi que des
allocations familiales de 1.050 €, qu’elle paie un loyer de 382 € et qu’elle
rembourse 300 € sur un prêt contracté pour l’achat d’un véhicule, 100 €
sur un autre prêt X, ainsi que 200 € sur une dette d’impôts, de sorte qu’il
lui reste quelque 800 € par mois pour subvenir à son propre entretien et à
celui des trois enfants communs mineurs dont elle a la garde.

    Eu égard aux très faibles facultés contributives de l’appelant, il
convient de réduire le secours alimentaire litigieux, par réformation, à (3
x 100) = 300 € par mois.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit fondé ;

    réformant :

     réduit à (3 x 100) = 300 € par mois le montant de la pension alimen-
taire que A a été condamné à payer à B à titre de contribution à l’entre-
tien et à l’éducation des trois enfants communs mineurs C, D et E ;

    condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.
                                                                      3

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                    Arrêt référé

                 Audience publique du 3 mars deux mille dix

    Numéro 35414 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    A),

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 19 octobre 2009,

   comparant initialement par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure,

                                      et:

    la société coopérative à capital variable CAISSE R), établie et ayant
son siège social en France,

    intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 19 octobre 2009,

   comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   ________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR DAPPEL :

    Le 19 août 2009, le président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a rendu une ordonnance conditionnelle de payement à
l’encontre de A), lui ordonnant de payer la somme de 883.851,29 euros à la
société de droit français Caisse R). Cette ordonnance fut rendue exécutoire
le 29 septembre 2009.

     Par exploit d’huissier du 19 octobre 2009, A) a relevé appel contre le
titre exécutoire.

    L’intimée conclut à l’irrecevabilité de l’appel au motif que A) a formé
opposition contre le prédit titre exécutoire, recours vidé par une ordonnance
du 17 décembre 2009 de sorte qu’appel aurait dû être dirigé contre cette
seule décision.

    Le moyen est fondé. Il ressort des pièces versées en cause que A) a
formé opposition le 9 octobre 2009 contre le titre exécutoire du 29
septembre 2009.

    Par ordonnance du 17 décembre 2009, le juge saisi a dit l’opposition
recevable, mais non fondée. C’est cette décision seule qui est susceptible
d’un appel et non le titre exécutoire prémentionné. En cas d’opposition, la
décision véritable gît en effet dans le second jugement, soit qu’il
maintienne, soit qu’il réforme le jugement rendu par défaut. C’est donc
contre le dernier jugement seul que l’appel doit être dirigé. Ce principe
général vaut également pour la matière des ordonnances de payement.

    Dans le cas d’espèce, l’appel de A) est dirigé contre le titre exécutoire
du 29 septembre 2009 et non contre l’ordonnance de référé du 17 décembre
2009. Il est donc à déclarer irrecevable.

    L’appelant sollicite l’octroi de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire. Le juge des référés est sans pouvoir pour statuer sur
pareille demande.

     Il sollicite en outre une indemnité de procédure. Cette demande est à
rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimée demande à son tour une indemnité de même nature de 500.-
euros. Cette demande est fondée, la condition d’iniquité posée par la loi
étant remplie.
                                                                                3

    Vu l’article 75 du NCPC.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    déclare irrecevable l’appel du 19 octobre 2009,

    maintient le titre exécutoire du 29 septembre 2009,

    rejette les demandes de l’appelant basées sur l’article 6-1 du code civil
et 240 du NCPC,

    dit fondée la demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de
procédure,

    condamne l’appelant à payer 500.- euros à l’intimée,

    le condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt civil

               Audience publique du 3 mars deux mille dix

   Numéro 34259 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

     l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, poursuites et
diligences de son directeur, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue
Guillaume,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 7 octobre 2008,

    comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme de droit français T),

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 7 octobre 2008,

   comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par un courrier du 29 juin 2000, réceptionné par les services de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (ci-après
« l’Administration ») le 3 juillet 2000, la société T) S.A. (ci-après « T) »),
assujettie à la TVA française, a demandé le remboursement de la TVA
luxembourgeoise, perçue au titre de l’exercice fiscal 1999, en application
des dispositions du Règlement grand-ducal du 23 mai 1980 déterminant les
conditions et modalités de remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée
aux assujettis établis à l’étranger (ci-après « le Règlement »).

     Par une décision du 19 avril 2002, notifiée le 26 avril 2002,
l’Administration a refusé le remboursement de la TVA au motif que la
demande aurait été présentée tardivement, celle-ci devant, selon
l’Administration, non pas être simplement envoyée mais réceptionnée par
elle avant le 1er juillet 2000.

     Le recours gracieux introduit contre la décision du 26 avril 2002 a été
rejeté par une décision du directeur de la même Administration du 14
octobre 2003.

    C’est dans ces conditions que T) a assigné l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines pour exercer, conformément à l’article 76
paragraphe 3 de la loi sur la TVA, le recours contre la décision de
l’Administration, notifiée le 26 avril 2002, qui a rejeté sa demande en
remboursement de TVA présentée pour les mois de janvier à décembre
1999.

     Par un jugement du 26 juin 2008, le tribunal d’arrondissement a déclaré
le recours de T) fondé, a annulé la décision de l’Administration du 19 avril
2002 de même que la décision du Directeur du 14 octobre 2003 et a rouvert
les débats sur tous les aspects non tranchés du litige.

    Pour arriver à ce résultat, le tribunal a retenu que la présentation de la
demande de remboursement au 3 juillet 2000 était à considérer comme
tardive mais que ce retard n’entraînait pas la déchéance du droit au
remboursement.

    De cette décision, l’Administration a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 7 octobre 2008.
                                                                                3

    Elle conclut à la réformation du jugement entrepris et à l’irrecevabilité
de la demande de T).

    A l’appui de son appel, elle soulève d’abord l’irrecevabilité du recours
en ce qu’il a été formé contre l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, administration sans personnalité juridique, et non contre l’Etat
du Grand-duché de Luxembourg, représenté par le Ministre d’Etat, qui
serait seul doté de la personnalité juridique.

     Elle estime que le terme de « présenter » et de « dépôt » utilisés dans les
articles 3 et 5 du Règlement impliquent que la demande doit, avant la fin du
délai y prévu, être reçue par le service compétent, pendant ses heures
d’ouverture normales, et non pas seulement être expédiée par le demandeur.
Il ne serait pas sérieusement soutenable que la déchéance du droit au
remboursement ne serait pas encourue en cas de dépôt tardif, au motif
qu’aucune sanction ne serait expressément prévue en la matière. En effet,
toute créance contre l’Etat qui ne serait pas présentée dans le délai imparti
serait censée prescrite et anéantie. Le délai en question serait donc un délai
d’exclusion basé sur la faute de l’assujetti d’avoir respecté le délai prévu et
il serait issu du délai prévu à la Directive 79/1072/CEE (ci-après « la 8e
Directive »). La mention expresse de cette sanction dans les textes serait
inutile puisqu’elle découlerait déjà de la disposition communautaire
prévoyant le délai.

    Contrairement à l’argumentation de l’intimée, il n’y aurait par ailleurs
aucune violation du principe de non-discrimination, la situation des
assujettis luxembourgeois, ayant l’obligation de déposer des déclarations, et
celle des assujettis étrangers, disposant d’une faculté de déposer des
demandes de remboursement, n’étant pas comparables.

    Elle demande le rejet de la question préjudicielle proposée par l’intimée
alors que la Cour de Justice des Communautés Européennes n’aurait pas la
compétence pour se prononcer sur la validité d’une pratique administrative
luxembourgeoise et que, par ailleurs, la question soulevée ne serait pas
essentielle pour permettre à la Cour d’appel de se prononcer.

    Elle refuse encore tout renvoi au principe d’équité, cette notion étant
inconnue en droit luxembourgeois.

    L’intimée T) requiert la confirmation du jugement de première instance.
Elle demande par ailleurs à la Cour d’évoquer l’affaire et de condamner
l’Administration au paiement demandé de 13.698,42 EUR, non contestés
depuis le début de la procédure, avec les intérêts légaux à partir du 30 juin
1999. Elle conclut en outre au paiement d’une indemnité de procédure de
5.000.- EUR.
                                                                                4

     Pour le cas où la demande de remboursement devait être déclarée
tardive au regard de l’article 5 du Règlement grand-ducal du 23 mai 1980,
elle demande de l’admettre en vertu des principes de non-discrimination et
d’équité.

    A titre encore plus subsidiaire, elle demande de renvoyer l’affaire
devant la Cour de Justice des Communautés Européennes pour poser la
question préjudicielle suivante :

    « A l’instar de la jurisprudence de la CJCE qui déclare contraire au
principe communautaire de non-discrimination une disposition légale ou
réglementaire d’un Etat membre créant une discrimination entre les
ressortissants de cet Etat membre et les ressortissants des autres Etats
membres, une pratique administrative d’un Etat membre consistant en une
tolérance pour le dépôt au-delà des délais prescrits des déclarations fiscales
concernant la TVA et par là-même pour une demande en remboursement de
TVA, doit-elle être appliquée aux assujettis communautaires non-
ressortissants de cet Etat membre qui sont amenés à demander un tel
remboursement à cet Etat membre, en vertu du principe communautaire de
non-discrimination des ressortissants des Etats membres de l’Union
Européenne ? ».

     Elle estime que l’assignation donnée à l’Administration est recevable et
se réfère à la jurisprudence de la Cour d’appel sur ce point.

    Elle conclut par ailleurs que son envoi depuis la France par Chronopost
du 30 juin 2000, un vendredi, aurait pu être réceptionné par
l’Administration, si les bureaux de celle-ci restaient ouverts jusqu’à minuit.

    Elle conteste l’interprétation donnée par l’Administration aux termes de
« présenter » et de « dépôt », de même qu’elle estime que le but du délai est
simplement de permettre une gestion efficace des dossiers, donc un
remboursement rapide, mais non la déchéance de demandes tardives.

    En se référant aux dispositions fiscales en général, elle conclut que les
sanctions pour la tardivité du dépôt d’une déclaration ou demande sont des
intérêts moratoires, des amendes ou des acomptes, mais non la déchéance.

    Elle en conclut que l’interprétation de l’Administration engendrerait
une discrimination devant l’impôt des assujettis luxembourgeois et
étrangers.
                                                                                5

    La régularité de la procédure contre l’Administration

    L’article 76 de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la taxe sur la
valeur ajoutée prévoit une règle de procédure spéciale en ce qu’il dispose
que l’assignation portant recours contre le bulletin de rectification ou de
taxation est signifié à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
en la personne de son directeur.

     Aux termes de l’article 76 de la loi précitée, cette Administration est le
destinataire de l’assignation portant recours contre le bulletin de
rectification ou de taxation. Le recours n’est pas dirigé contre le Directeur
personnellement, mais celui-ci représente l’Administration (voir en ce sens :
Cour d’appel, 19 janvier 1989, rôle 9418 ; affaire KLEIN c/ le directeur de
l’administration de l’enregistrement). En cas de recours contre les bulletins
d’impôts, c’est donc l’Administration, qui agit en justice.

     La volonté du législateur et le sens qu’il donne à la signification de
l’assignation à l’Administration de l’Enregistrement en la personne du
Directeur résultent également des travaux parlementaires ayant abouti à la
modification de l’article 79 de la loi sur la TVA.

   La loi du 21 décembre 2001, modifiant la loi du 12 février 1979 sur la
TVA, a conféré à l’article 79 de la loi sur la TVA la teneur suivante :

    « Un recours est ouvert aux intéressés contre les décisions du directeur
de l’administration ou de son délégué prononçant les amendes fiscales
prévues par la présente loi. Le recours est introduit par une assignation
devant le tribunal civil. Sous peine de forclusion l’exploit portant
assignation doit être signifié à l’administration de l’enregistrement et des
domaines en la personne de son directeur dans un délai de trois mois à
compter de la date de la notification de la décision. »

    Le gouvernement a motivé cette modification comme suit :

    « En vertu de l'article 79 de la loi du 12 février 1979 concernant la
TVA, un recours est ouvert aux intéressés, dans les trois mois de la
notification, contre les décisions du directeur de l'administration ou de son
délégué prononçant les amendes fiscales prévues par ladite loi, devant les
tribunaux d'arrondissement en conformité avec la loi du 4 mars 1896
concernant la procédure en matière fiscale et domaniale. Un arrêt de la
Cour d'Appel du 5 avril 2000 (numéro 23414 du rôle) a précisé que le
recours visé ne peut être dirigé que contre l'Etat et non contre
l'administration, étant donné que l'administration n'a pas de personnalité
juridique et que, sauf dans les cas où la loi donne expressément à
l'administration pouvoir pour intenter une action en justice ou pour y
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défendre, les actions concernant l'administration sont intentées par l'Etat
ou dirigées contre l'Etat. L'article 79 ne prévoyant pas l'assignation de
l'administration, il y a application de la règle générale selon laquelle c'est
l'Etat seul qui peut agir en justice.

     La situation est pourtant différente en matière de recours contre les
bulletins d'impôt portant rectification ou taxation d'office. A cet égard
l'article 76 de la prédite loi TVA prévoit, au paragraphe 3, que l'exploit
portant assignation doit être signifié à l'administration de l'enregistrement
et des domaines en la personne de son directeur dans un délai de trois mois
à compter de la date de notification du bulletin. En cas de recours contre
lesdits bulletins, c'est donc l'administration, et non l'Etat, qui agit en justice.

     La divergence entre les deux recours en ce qui concerne le mode
d'assignation est source d'erreurs susceptibles d'entraîner l'irrecevabilité
des recours. Elle a également donné lieu à des doubles assignations afin de
parer à toute éventualité. L'on ne saurait par ailleurs que difficilement
justifier, au regard des recours contre des amendes fiscales, un double
emploi consistant à faire intervenir, outre l'administration qui est en
possession des dossiers respectifs et qui doit de toute façon suivre les
affaires concernées, d'autres services étatiques. Il y a lieu de mettre fin à
cette situation incohérente qui ne sert pas la sécurité juridique et qui ne se
concilie pas avec les exigences d'une gestion rationnelle des affaires
publiques.

    II est dès lors proposé de prévoir le même mode d'assignation pour le
recours contre les amendes fiscales et pour le recours contre les bulletins
d'impôt portant rectification ou taxation d'office. En raison de la
compétence légalement attribuée à l'administration de l'enregistrement et
des domaines en matière de TVA, il échet de mettre cette administration en
mesure d'intenter une action en justice ou d'y défendre dans le cadre des
recours contre des amendes fiscales tout comme c'est déjà le cas pour les
recours contre des bulletins d'impôt. Tel est l'objet de la modification
proposée de l'article 79 de ladite loi TVA. » (Doc. parl. no 4858, exposé des
motifs, commentaire de l’article III, point 3°, page 8).

     En réaction à l’arrêt de la Cour d’appel du 5 avril 2000 (7e chambre,
aff. : Administration de l’Enregistrement c/ WOLTER) qui, en application
de l’article 163 du Nouveau Code de Procédure civile, a déclaré irrecevable
l’appel formé par la seule Administration de l’Enregistrement dans une
affaire de recours contre une amende fiscale, le législateur a donc décidé
d’harmoniser les recours que les assujettis sont amenés à introduire contre
les bulletins de rectification ou de taxation, d’une part, et contre les
décisions du Directeur de l’administration de l’enregistrement prononçant
une amende fiscale, d’autre part.
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     Dès lors, la règle générale de procédure de l’article 163 du Nouveau
Code de Procédure civile selon laquelle les assignations concernant une
administration publique étatique qui n’a pas de personnalité juridique sont à
diriger contre l’Etat, représenté par le ministre d’Etat, connaît une exception
au cas où la loi donne à une administration qui n’a pas la personnalité
juridique le pouvoir d’agir en justice ou d’y défendre, comme c’est le cas
pour les articles 76, paragraphe 3, et 79, de la loi modifiée du 12 février
1979 sur la TVA (Cour de Cassation n° 9/10 du 18 février 2010, numéro
2708 du registre, BACINO).

    La procédure contre l’Administration est par conséquent régulière.

    La présentation de la demande de remboursement

    La Cour partage et se réfère à l’interprétation donnée en première
instance de l’article 5 du Règlement grand-ducal du 23 mai 1980 en ce qui
concerne la « présentation » à l’Administration du recours. Il appartenait à
T) de s’organiser de façon telle que sa demande de remboursement
parvienne à l’Administration au plus tard le 30 juin 2000, pendant ses
heures de bureau normales.

    La présentation de la demande doit donc être considérée comme tardive.

    La sanction d’une présentation tardive

    L’article 7 de la 8e Directive est libellé comme suit :

     « La demande de remboursement prévue aux articles 3 et 4 doit
concerner des achats de biens ou de services facturés ou des importations
effectuées au cours d'une période qui n'est ni inférieure à trois mois ni
supérieure à une année civile. La demande peut toutefois porter sur une
période de moins de trois mois lorsque cette période constitue le solde d'une
année civile. Les demandes peuvent concerner également des factures ou
des documents d'importation qui n'ont pas fait l'objet de demandes
précédentes et qui concernent des opérations effectuées au cours de l'année
civile en question. La demande doit être présentée au service compétent visé
à l'article 9, premier alinéa, au plus tard dans les six mois qui suivent
l'expiration de l'année civile au cours de laquelle la taxe est devenue
exigible ».

    Le Règlement grand-ducal du 23 mai 1980 constitue une transposition
textuelle de la Directive européenne en question.
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    Il convient de constater, d’abord, que le texte en question vise
indistinctement tous les assujettis de tous les autres Etats de l’Union
Européenne qui veulent présenter une demande de remboursement, à
l’exclusion des assujettis nationaux qui ne sont pas concernés par de tels
remboursements mais doivent, le cas échéant, présenter des déclarations de
TVA.

    La Directive ayant, ensuite, vocation à être transposée dans tous les
Etats membres, il s’en dégage que les assujettis luxembourgeois peuvent
présenter leurs demandes de remboursement aux Administrations des autres
Etats membres dans les mêmes conditions.

    Le tribunal de première instance a rappelé qu’aux termes du Règlement
grand-ducal du 23 décembre 1992, l’Administration peut accorder aux
assujettis nationaux, obligés de déposer des déclarations mensuelles ou
trimestrielles, de même qu’une déclaration récapitulative, des prorogations
de délai si des circonstances particulières le justifient. Il en a tiré que,
puisque le Règlement du 23 décembre 1992 ne prévoit pas de sanctions
pour le dépôt tardif, ou du moins pas la sanction de la déchéance d’un
remboursement éventuel, le délai prévu par le Règlement du 23 mai 1980
devrait être interprété comme n’étant pas sanctionné non plus.

    Une telle interprétation ne correspond toutefois pas au cadre
réglementaire. Aux termes clairs et précis de la Directive, qui vaut pour tous
dans les conditions décrites ci-avant, la demande de remboursement qui n’a
pas été présentée dans le délai est censée prescrite et anéantie (voir
notamment arrêt du 1er décembre 1999, AM SCHOONBROODT). Ce
même délai d’exclusion est d’ailleurs aussi appliqué dans les autres Etats
membres (BHF du 21 octobre 1999 (V R 76/98) BStDl. 2000 II S. 214) et il
n’est même pas allégué qu’un quelconque Etat membre autorise une
prorogation du délai prévu dans la Directive.

    Il ne saurait par ailleurs être question d’une quelconque discrimination
ou violation d’un principe d’équité, la situation des assujettis nationaux
n’étant ni la même, ni comparable à celle des autres assujettis
communautaires, les uns pouvant présenter des demandes de
remboursement tandis que les autres sont obligés de déposer leurs
déclarations de TVA à partir desquelles l’Administration établit la TVA
due, de sorte qu’il y a lieu de rejeter la question préjudicielle comme étant
manifestement dénuée de tout fondement.

    Il s’ensuit que, contrairement à l’appréciation faite en première
instance, la présentation d’une demande de remboursement en dehors du
délai prévu est sanctionnée par la déchéance, de sorte que, par réformation
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du jugement de première instance, il y a lieu de déclarer la demande de
paiement de T) comme non fondée.

    L’indemnité de procédure

     Au vu de la solution à apporter au litige, la demande de T) basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    déclare la procédure régulière à l’encontre de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines ;

    rejette la demande de question préjudicielle ;

    déclare l’appel fondé ;

    réformant,

    déboute la société T) S.A. de sa demande contre l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines ;

   déboute la société T) S.A. de sa demande basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

     condamne la société T) S.A. aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître François KREMER qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"