type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
LCRI n° 11/2015

notice n° 31391/12/CD

2   ex.p./s.
3   étr.

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 FEVRIER 2015

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième
chambre, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

       X.)
       né le (…) à (…) (France)
       demeurant à L-(…), (…)
       - actuellement sous contrôle judiciaire –

       Y.)
       née le (…) à (…) (France)
       demeurant à L-(…), (…)
       - actuellement sous contrôle judiciaire -

       -prévenus-

       en présence de :

       Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-2557
       Luxembourg, 18, rue Robert Stümper, agissant, conformément à une ordonnance no
       302/14 rendue le 17 octobre 2014 par Madame le juge des tutelles auprès du Tribunal
       de la jeunesse près du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg en sa qualité
       d’administrateur public du mineur E1.), né le (…), placé suivant mesure de garde
       provisoire du 29 avril 2013 auprès de la Fondation Tricentenaire à L-7228
       Helmsange, 1, rue de la Gare

                                           FAITS:

Par citation du 26 août 2014, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître aux audiences publiques des 20, 21
et 22 octobre 2014 devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Coups ou blessures volontaires à un enfant au-dessous de l’âge de 14 ans accomplis avec
la circonstance que ces violences ont entraîné une incapacité permanente de travail
personnel et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur
l’enfant; non-assistance à personne en danger.

A l’audience publique du 20 octobre 2014, Monsieur le premier Vice-président constata
l'identité des prévenus X.) et Y.) et leur donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Les prévenus X.)       et   Y.)   furent   assistés   par   l’interprète   assermenté   Claudine
BOHNENBERGER.

Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, versa des pièces et fut
entendue en ses moyens.

La représentante du Ministère Public, Madame Anouk BAUER, substitut du Procureur d'Etat,
fut entendue en ses conclusions.

L’expert Daniela BELLMANN fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 21 octobre 2014.

A l’audience publique du 21 octobre 2014, les prévenus X.) et Y.) furent assistés par
l’interprète assermenté Claudine BOHNENBERGER.

Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au
nom et pour le compte du mineur E1.), né le (…), contre X.) et Y.).

Maître LENTZ donna lecture des conclusions écrites qu'il déposa sur le bureau de la Chambre
criminelle, qui furent signées par Monsieur le premier vice-président et par le greffier et qui
sont jointes au présent jugement.

Les témoins T2.), T3.), T4.), T5.), T6.) et T7.) furent entendus en leurs déclarations orales,
après avoir prêté le serment prévu par la loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 22 octobre 2014.

A l’audience publique du 22 octobre 2014, les prévenus X.) et Y.) furent assistés par
l’interprète assermenté Claudine BOHNENBERGER.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

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L’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du 26 janvier 2015.

A l’audience publique du 26 janvier 2015, les prévenus X.) et Y.) furent assistés par
l’interprète assermenté Claudine BOHNENBERGER.

Les témoins T1.), T8.) et T9.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Maître Sam RIES, avocat, en remplacement de Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg, versa une pièce.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

La prévenue Y.) fut entendue en ses explications et moyens de défense.

Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement
les moyens du prévenu et défendeur au civil X.).

Maître Christophe GASNIER, avocat au barreau de Cusset-Vichy (France), demeurant à
Vichy (France), développa plus amplement les moyens de la prévenue et défenderesse au civil
Y.).

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 27 janvier 2015.

A l’audience du 27 janvier 2015, la représentante du Ministère Public, Madame Anouk
BAUER, substitut du Procureur d'Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Les prévenus X.) et Y.) eurent la parole en dernier.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                        LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice 31391/12/CD.

Vu l’information judiciaire diligentée par le Juge d’instruction.

Vu le résultat de l’expertise effectuée par le docteur Daniela BELLMANN, médecin-légiste,
en relation avec les blessures subies par E1.), né le (…).

Vu l’ordonnance n° 306/14 du 4 février 2014 de la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, réformé par un arrêt n°187/14 du 31 mars 2014 de la
chambre du conseil de la Cour d’Appel, renvoyant X.) et Y.) devant la Chambre criminelle
de ce même siège du chef de coups et blessures volontaires commises sur la personne de
l’enfant mineur E1.), née le (…), âgé de moins de quatorze ans accomplis, avec la

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circonstance que ces coups et blessures ont entraîné dans le chef de la victime une incapacité
permanente de travail sinon une incapacité de travail et avec la circonstance que les coupables
étaient des personnes ayant autorité sur l’enfant.

Vu la citation à prévenu du 26 août 2014 (Not. 31391/12/CD) notifiée régulièrement à Y.) et
X.).

I. Au Pénal

Le Parquet reproche à Y.) et à X.) ce qui suit :

« depuis un temps non prescrit et notamment entre le 16 septembre 2012 et le 17 septembre
2012, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans préjudice quant aux indications
de temps et de lieux plus exactes,

comme auteurs ou coauteurs d’un crime ou d’un délit,

1) en infraction à l’article 401 bis du Code pénal,

d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups à un enfant au-dessous de l'âge
de quatorze ans accomplis, ou qui l'aura volontairement privé d'aliments ou de soins au point
de compromettre sa santé ou qui aura commis à son encontre toute autre violence ou voie de
fait, à l'exclusion de violences légères,

principalement, avec la circonstance que les violences ont entraîné une incapacité
permanente de travail,

et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur l’enfant,

en l’espèce, d’avoir, en tant que père et mère légitimes, volontairement porté des coups et fait
des blesures à E1.), né le (…), partant à un enfant de moins de 14 ans, notamment en le
secouant, provoquant une hémorragie intracrânienne et en lui causant des fractures aux
côtes, violences qui ont été suivies d’une incapacité permanente de travail,

subsidairement, avec la circonstance que les violences ont entraîné une incapacité de travail
personnel,

et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur l’enfant,

en l’espèce, d’avoir, en tant que père et mère légitimes, volontairement porté des coups et fait
des blesures à E1.), né le (…), partant à un enfant de moins de 14 ans, notamment en le
secouant, provoquant une hémorragie intracrânienne et en lui causant des fractures aux
côtes, ces violences ayant entraîné une hospitalisation de l’enfant au moins du 18 septembre
2012 au 29 octobre 2012 ;

2) de s'être, sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, s'abstenu volontairement de
venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu'il ait
constaté par lui-même la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite
par ceux qui sollicitent son intervention,

en l'espèce, de s'être abstenu volontairement, sans danger pour eux-même et pour autrui, de
venir en aide, respectivement de procurer une aide à E1.), né le (…), exposé à un péril grave,

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alors qu'il a subi des lésions graves se montrant sous forme de signes neurologiques, à savoir
un strabisme et une tension anormale des jambes, notamment en ne présentant pas l'enfant à
un médecin. »

Moyens de procédure

a) Irrecevabilité de la citation à prévenu

La défense invoque l’irrecevabilité de la citation à prévenus émise par le Parquet en ce qu’il a
libellé à l’encontre d’Y.) et de X.) l’infraction d’abstention coupable au sens de l’article 410-1
du Code pénal au motif que cette infraction n’aurait pas fait l’objet d’une instruction.

Selon la défense, « le Parquet, ayant requis pour les mêmes faits et dates, l’ouverture d’une
instruction, ne peut, pour les mêmes dates et faits, saisir pour une autre qualification le
Tribunal d’arrondissement siégeant en Chambre Criminelle, ceci d’autant plus que la
qualification est d’ordre correctionnel. ».

La Chambre criminelle constate que l’infraction à l’article 410-1 du Code pénal libellée à
charge de X.) et d’Y.) concerne certes des faits commis dans les mêmes circonstances de
temps et de lieux mais qui sont de nature différente des faits qualifiés de coups et blessures
volontaires pour lesquels le Parquet avait requis une instruction judicaire.

L’article 49 du Code d’instruction dispose que « sauf dispositions spéciales, l’instruction
préparatoire est obligatoire en matière de crime ; elle est facultative en matière de délit ».

L’infraction à l’article 410-1 du Code pénal étant un délit, le Parquet était en droit de citer X.)
et Y.) devant la Chambre criminelle par voie de citation directe.

La Chambre criminelle retient partant que la citation à prévenu du 26 août 2014 n’est pas
irrecevable.

A titre subsidiaire, la défense demande à la Chambre criminelle de se déclarer incompétente
pour connaître de l’infraction de non-assistance à personne en danger.

La Chambre criminelle retient que l’infraction à l’article 410-1 du Code pénal, à savoir la
non-assistance à personne en danger, est un délit qui doit être considéré comme connexe au
crime retenu par l’ordonnance de renvoi.

En matière répressive, il est de principe que le fait le plus grave attire à lui le fait de moindre
gravité, et que le juge compétent pour connaître des délits l’est aussi pour connaître des
contraventions mises à charge du même prévenu si, dans l’intérêt de la vérité, les divers chefs
de prévention ne peuvent être bien appréciés que dans la même instruction devant les mêmes
juges. Ce principe de droit aussi vieux que le droit criminel se justifie par l’intérêt d’une
bonne administration de la justice et doit également être appliqué en l'espèce au délit déféré à
la chambre criminelle par citation directe, la chambre du conseil ayant déféré à cette
juridiction la connaissance du crime, le délit étant connexe à ce crime.

La Chambre criminelle est partant compétente pour connaître de ce délit reproché aux
prévenus.

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b) Transmission du dossier ouvert par devant le Tribunal de la Jeunesse de et à Luxembourg

La défense sollicite encore que la Chambre criminelle ordonne la communication du dossier
de l’enfant E1.), né le (…), ouvert par devant le Tribunal de la Jeunesse de et à Luxembourg
suite à l’ouverture de l’instruction judicaire dans le présent dossier répressif au motif que les
éléments contenus dans ce dossier « sont de nature à éclairer la Chambre Criminelle tant au
regard de la qualification à retenir le cas échéant au regard des circonstances développées à
l’article 401 bis du Code pénal, que quant aux circonstances de lien et d’implication du
parent à la suite des faits du 16 et 17 septembre 2012 ».

L’article 218 du Code d’instruction criminelle dispose que « le président de la chambre
criminelle est investi d'un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel il peut, en son honneur et
en sa conscience, prendre toutes mesures qu'il croit utiles pour découvrir la vérité.

Il peut au cours des débats appeler, au besoin par mandat d'amener, et entendre toutes
personnes ou se faire apporter toutes nouvelles pièces qui lui paraissent, d'après les
développements donnés à l'audience, utiles à la manifestation de la vérité. Les témoins ainsi
appelés ne prêtent pas serment et leurs déclarations ne sont considérées que comme
renseignements. ».

La Chambre criminelle constate qu’en l’espèce une expertise médico-légale relative aux
blessures présentées par E1.) a été établie et qu’une enquête approfondie a été réalisée par les
enquêteurs de la Police Judiciaire.

La Chambre criminelle retient que le dossier répressif ensemble l’instruction à l’audience
permettent à suffisance à la Chambre criminelle d’apprécier les éléments de la cause et de
qualifier les faits pénalement.

La Chambre criminelle retient partant que la communication du dossier ouvert par devant le
Tribunal de la Jeunesse de et à Luxembourg relatif à l’enfant E1.) n’est en l’espèce pas
nécessaire à la manifestation de la vérité.

La demande de la défense est partant à rejeter.

Les faits

Le 18 septembre 2012, vers 16.34 heures, X.) et Y.) amènent, sur recommandation de leur
pédiatre le docteur Uwe BLECKER, leur fils E1.), né le (…), au Centre Hospitalier de
Luxembourg (CHL) étant donné que celui-ci était fiévreux et que le docteur Uwe BLECKER
soupçonnait une nouvelle infection urinaire chez l’enfant.

A l’admission au CHL, l’enfant présente un arrêt respiratoire. Les médecins constatent qu’il
est hypotonique et apathique, sa fontanelle est bombée, le regard est vide, l’enfant ne suit pas
la lumière du regard, le réflexe oculo-céphalique est déclenchable mais il y a une impression
de parésie du nerf VI D.

Les médecins diagnostiquent chez l’enfant outre l’infection urinaire un hématome sous-dural
étendu nécessitant une ponction sous-durale.

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L’hôpital avertira vers 19.45 heures la Police, les informant qu’ils suspectaient le syndrome
du bébé secoué dans le chef de E1.), né le (…).

Les policiers interpellent encore sur place les parents X.) et Y.) quant aux blessures
diagnostiquées chez leur enfant et ces derniers ne peuvent s’expliquer l’état de leur fils.

Ils déclarent s’occuper très bien de leur fils. Le jour précédent, vers 20.00 heures, l’enfant
aurait présenté un strabisme à l’œil gauche et il aurait eu un peu de température 35,2°. Le
matin du 18 septembre 2012, la fièvre aurait augmenté à 36,2°, ce qui les aurait incités à
consulter leur pédiatre le docteur Uwe BLECKER qui constata une fièvre de 39,2° et les
envoya au CHL.

Le 19 septembre 2012, le Parquet ordonne une enquête policière pour suspicion d’un
syndrome du bébé secoué et l’enfant E1.) est placé par mesure de garde provisoire à la
clinique pédiatrique à Luxembourg. Les parents X.) et Y.) se voient accorder un droit de
visite.

E1.) devra par la suite subir des ponctions transfrontanellaires répétées et un drainage externe
lui sera mis. Il souffre également jusqu’au 24 septembre 2012 de crises convulsives.

L’enfant restera hospitalisé du 18 septembre 2012 au 29 octobre 2012.

Il ressort du rapport médical envoyé le 15 octobre 2012 par le docteur Lutz BINDL au docteur
Uwe BLECKER que E1.) présente « un traumatisme non accidentel avec :
     - Hématome sous-dural avec HTIC.
     - Hémorragie rétinienne bilatérale.
     - Fracture vertébrale D9 et D10.
     - Fracture de la côte 5, 6G et possiblement 7, 8 G.
     - Hygroma sous-dural bilatéral.
     - Mise en place d’une dérivation interne.
     - Dystrophie sévère (stagnation pondérale).
     - Stéatose hépatique.
     - Infection urinaire.
     - Sepsis sur cathéter. »

Les enquêteurs de la Police Judiciaire, section Protection de la Jeunesse, se rendent le 20
septembre 2012 au domicile de X.) et Y.).

X.) et Y.) ne s’expliquent pas l’état de leur fils et contestent formellement l’avoir maltraité. Ils
expliquent qu’ils s’occupent seuls de l’enfant.

X.) et Y.) sont interrogés le 26 septembre 2012 par les enquêteurs de la Police Judiciaire,
section Protection de la Jeunesse.

Le couple est ensemble depuis six ans et demi et ils travaillent tous les deux dans la
restauration.

E1.) est né le (…) et les parents s’accordent pour dire que c’était un enfant calme qui ne
posait pas de problème. X.) et Y.) s’étaient répartis les rôles à savoir que X.) s’occupait de
E1.) pendant la nuit et Y.) s’occupait de lui en journée.

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Ils expliquent que durant l’après-midi du 17 septembre 2012, ils se sont rendus à Thionville
au magasin (…) pour récupérer la décoration pour la chambre de E1.) et s’enquérir de la
commande de son lit qui tardait à être livré.

Il n’y aurait eu aucun incident qui aurait pu provoquer les lésions de E1.).

X.) déclare qu’en rentrant vers 18.30 heures à la maison, il a remarqué que E1.) louchait de
l’œil gauche et que ses deux jambes étaient tendues. Il lui a mesuré la température qui était de
36,2°. Comme E1.) prenait son biberon comme toujours, il n’a pas cru utile d’aller en urgence
chez un pédiatre.

Pendant la nuit, E1.) a dormi dans sa nacelle à côté de lui et il s’est réveillé le lendemain vers
07.30 heures.

X.) explique que E1.) a pris son biberon normalement et qu’il lui a donné son bain. Il n’a rien
remarqué d’anormal à part qu’il louchait toujours de l’œil gauche.

Il a appelé le pédiatre qui leur a fixé rendez-vous à 14.30 heures. Comme Y.) devait se rendre
chez son employeur pour remplir des papiers administratifs, X.) s’est rendu seul avec l’enfant
chez le docteur Uwe BLECKER.

X.) déclare que le docteur Uwe BLECKER, après avoir examiné E1.) et constaté que l’enfant
avait une température de 39,2°, lui a conseillé de se rendre avec E1.) à la clinique pédiatrique
du CHL.

X.) a récupéré Y.) en ville, et ensemble, ils se sont rendus avec E1.) au CHL où ils sont
arrivés vers 16.00 heures.

A l’hôpital, on les aurait informé que E1.) avait été maltraité respectivement secoué.

X.) est formel pour dire qu’il n’a jamais secoué le bébé et que lui et Y.) l’ont toujours bien
protégé. Il rajoute qu’Y.) est une mère protectrice et qu’il n’a jamais pu observer un
comportement agressif ou violent de sa part à l’égard de E1.).

Il relate qu’en août 2012, il est tombé avec E1.) dans la baignoire alors qu’il sortait du bain et
qu’il a encore réussi à retenir E1.) par les chevilles, la tête du petit pendant vers le bas. E1.)
n’aurait cependant pas présenté de blessures à ce moment-là.

Quant à Y.), elle confirme lors de son interrogatoire du 26 septembre 2012 auprès de la Police
Judiciaire, dans les grandes lignes le déroulement des journées du 17 et 18 septembre 2012 tel
que relaté par X.).

Elle précise cependant qu’après leur retour de Thionville, ils sont rentrés pour donner le
biberon à E1.) et qu’ils sont repartis par la suite avec l’enfant au magasin (…) à Foetz pour
faire des courses.

Ils sont rentrés vers 19.45 heures et ont rangé les achats. X.) a par la suite changé la couche de
E1.) et c’est à ce moment-là qu’ils ont remarqué que E1.) louchait de l’œil gauche.

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Ils ont décidé de prendre l’enfant pendant la nuit avec eux dans la chambre. E1.) a bien dormi
et le lendemain matin, X.) lui a donné à manger.

Y.) confirme également que E1.) louchait encore mais moins que la veille.

Y.), tout comme X.), conteste formellement avoir à un quelconque moment secoué E1.). Elle
confirme l’incident de la baignoire relaté par X.) ainsi que le fait que les deux étaient les seuls
à s’occuper de E1.).

Lors de leur interrogatoire respectif devant le Juge d’instruction le 21 mai 2012, aussi bien X.)
qu’Y.) maintiennent leurs contestations en ce sens qu’ils affirment tous les deux ne pas avoir
secoué E1.) et ne pas avoir constaté que l’autre ait fait un geste agressif à l’égard de l’enfant.

Ils sont tous les deux formels pour dire qu’ils étaient tous les deux ensemble le 17 septembre
2012 et qu’il n’y a eu aucun incident avec E1.) ce jour-là ni les jours précédents pouvant
expliquer un quelconque traumatisme.

Les deux ne s’expliquent pas l’état de leur fils et ils s’interrogent sur le fait de savoir s’ils ont
peut-être fait un geste involontaire à l’égard de leur enfant qui aurait pu entraîner les blessures
constatées dans le chef de E1.).

Ils s’accordent également pour dire que le 17 septembre 2012, en fin de soirée, vers 20.00
heures, ils ont remarqué que E1.) louchait et qu’il avait les jambes tendues. Ce n’est que le
lendemain alors que E1.) présentait de la fièvre qu’ils ont décidé de consulter leur pédiatre.

A l’audience, les deux prévenus maintiennent leur version des faits et contestent les
infractions leur reprochées.

L’expertise médico-légale du docteur Daniela BELLMANN

Le 10 janvier 2013, le Juge d’instruction ordonne une expertise médico-légale des blessures
présentées par la victime E1.), né le (…), et nomme à cet effet expert le docteur Daniela
BELLMANN, médecin légiste.

L’expert retient dans son rapport, déposé au cabinet d’instruction en date du 11 mars 2013,
que l’ensemble des symptômes constaté dans le chef de E1.), à savoir l’apathie, les crises de
convulsions cérébrales, l’arrêt respiratoire, les troubles de régulation de la température,
l’hématome subdural, la pression cérébrale, les hémorragies rétiniennes ainsi que la série de
fractures des côtes, est qualifié en médecine-légale de syndrome du bébé secoué (kindliches
Schütteltrauma).

Le docteur Daniela BELLMANN précise encore que les blessures présentées par E1.) ne
peuvent pas être dues à une chute dans la baignoire tel que relatée par X.).

L’expert constate que les différents symptômes précités, pris chacun isolément, peuvent avoir
d’autres explications mais aucune n’est en l’espèce établie et que pris dans leur ensemble ces
symptômes sont à qualifier de syndrome du bébé secoué.

Quant à la survenance dans le temps des blessures, le docteur Daniela BELLMANN retient
que les fractures étaient récentes et sont probablement survenues environ entre 8 à 10 jours

                                                 9
avant leur constatation. Les traces les plus anciennes de l’hématome subdural laissent
conclure à une ancienneté de trois jours.

L’expert précise que le syndrome du bébé secoué constitue une lésion cérébrale diffuse qui
entraîne des symptômes neurologiques immédiats. Le strabisme et les jambes tendues,
présentés le 17 septembre 2012 par E1.), sont les premiers signes d’une lésion neurologique.

Pour l’expert, il s’agit tout vraisemblablement d’un syndrome du bébé secoué, aucune autre
hypothèse ne pouvant être prouvée ni même plausiblement envisagée.

Le Docteur Daniela BELLMANN conclut qu’une perte d’organe ou une mutilation n’est pas à
craindre dans le chef de E1.) mais qu’en l’espèce il s’agit de pertes de fonctions au niveau de
la motricité mais également au niveau psychique et intellectuel.

L’expert retient qu’à l’heure actuelle il n’est pas encore possible de déterminer l’envergure
d’une éventuelle incapacité de travail permanente.

L’état de santé de l’enfant pourra s’améliorer avec des soins appropriés mais une guérison
complète sera peu probable.

Suivant les conclusions de l’expert, les blessures ont pu être faites le 17 septembre 2012.

A l’audience du 22 janvier 2015, l’expert confirme ses conclusions écrites et souligne de
nouveau que les symptômes neurologiques présentés par l’enfant E1.) laissent conclure qu’au
à un syndrome du bébé secoué.

Le Docteur Daniela BELLMANN précise également que l’apparition des symptômes
neurologiques est immédiate à savoir quelques heures après le secouement de l’enfant et que
l’état présenté par E1.) résulte de l’exercice d’une certaine force.

En Droit

Coups et blessures volontaires

Le Parquet reproche à X.) et à Y.) d’avoir, en leur qualité de père et mère de E1.), né le (…),
entre le 16 septembre 2012 et le 17 septembre 2012, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, contrevenu à l’article 401 bis du Code pénal en portant volontairement des
coups et en faisant volontairement des blesures à E1.), né le (…), partant à un enfant de moins
de 14 ans, notamment en le secouant, provoquant une hémorragie intracrânienne et en lui
causant des fractures aux côtes, violences qui ont été suivies d’une incapacité permanente de
travail, sinon d’une incapacité de travail personnel.

Les deux prévenus contestent l’infraction au motif qu’ils n’ont jamais volontairement porté
des coups ou fait des blessures à leur fils E1.).

La Chambre criminelle constate qu’il est à suffisance établi par les éléments du dossier
répressif, notamment l’expertise médico-légale du Docteur Daniela BELLMANN, que E1.) a
subi des lésions neurologiques et des fractures des côtes et que ces blessures résultent avec
une grande probabilité du fait d’avoir été secoué avec force.

                                               10
Il ressort encore de l’expertise médico-légale que l’enfant a subi les lésions neurologiques très
probablement le 17 septembre 2012.

X.) et Y.) déclarent qu’ils étaient les seuls à s’occuper de leur fils et qu’aucun d’eux n’a
secoué l’enfant. Ils déclarent également qu’aucun accident ou incident anormal n’a eu lieu le
17 septembre 2012, ni même les jours précédents.

La Chambre criminelle constate que bien qu’il existe des variations dans les déclarations des
deux prévenus quant au déroulement des journées du 16 et 17 septembre 2012, aucun élément
du dossier répressif ne permet d’en déduire une quelconque responsabilité dans le chef de l’un
ou de l’autre des prévenus.

De même leurs déclarations faites auprès du Juge d’instruction, dans le sens de dire que si leur
enfant a été blessé, il ne peut s’agir que d’un acte involontaire de leur part, sont certes quelque
peu étonnants mais l’étrangêté de certaines de leurs déclarations ne permet pas de prouver à
l’encontre de l’un ou de l’autre un geste réprenhsible à l’égard de l’enfant E1.).

Force est de constater que ni l’enquête ni l’instruction à l’audience n’ont permis de prouver
que les deux parents ou l’un des deux parents aient commis un geste volontaire engendrant les
blessures présentées par E1.).

A défaut de pouvoir déterminer avec certitude le déroulement exacte des faits et à défaut de
pouvoir imputer avec certitude à l’un ou l’autre des prévenus un geste répréhensible perpétré
volontairement à l’encontre de l’enfant E1.), la Chambre criminelle retient que l’infraction à
l’article 401 bis du Code pénal libellée à charge de X.) et d’Y.) n’est pas établie à l’exclusion
de tout doute.

X.) et Y.) sont partant à acquitter de l’infraction suivante :

« « depuis un temps non prescrit et notamment entre le 16 septembre 2012 et le 17 septembre
2012, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans préjudice quant aux indications
de temps et de lieux plus exactes,

comme auteurs ou coauteurs d’un crime ou d’un délit,

en infraction à l’article 401 bis du Code pénal,

d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups à un enfant au-dessous de l'âge
de quatorze ans accomplis, ou qui l'aura volontairement privé d'aliments ou de soins au point
de compromettre sa santé ou qui aura commis à son encontre toute autre violence ou voie de
fait, à l'exclusion de violences légères,
principalement, avec la circonstance que les violences ont entraîné une incapacité
permanente de travail,

et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur l’enfant,

en l’espèce, d’avoir, en tant que père et mère légitimes, volontairement porté des coups et fait
des blesures à E1.), né le (…), partant à un enfant de moins de 14 ans, notamment en le
secouant, provoquant une hémorragie intracrânienne et en lui causant des fractures aux
côtes, violences qui ont été suivies d’une incapacité permanente de travail,

                                                11
subsidairement, avec la circonstance que les violences ont entraîné une incapacité de travail
personnel,

et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur l’enfant,
en l’espèce, d’avoir, en tant que père et mère légitimes, volontairement porté des coups et fait
des blesures à E1.), né le (…), partant à un enfant de moins de 14 ans, notamment en le
secouant, provoquant une hémorragie intracrânienne et en lui causant des fractures aux
côtes, ces violences ayant entraîné une hospitalisation de l’enfant au moins du 18 septembre
2012 au 29 octobre 2012.»

La Chambre criminelle étant saisie des faits et devant donner à ces faits la qualification
exacte, la Chambre criminelle se doit d’analyser si les faits de l’espèce peuvent être qualifiés
de coups et blessures involontaires.

La Chambre criminelle constate que les éléments du dossier répressif ne permettent pas non
plus d’établir avec certitude que X.) et Y.), ou l’un des deux, aient commis un geste
involontaire ayant entraîné les blessures de E1.) tel que relatées par l’expert Daniela
BELLMANN, de sorte que cette qualification n’est pas non plus à retenir à leur charge.

Non-assistance à personne en danger

Le Parquet reproche à X.) et Y.) d’avoir contrevenu à l’article 410-1 du Code pénal en
s’abstenant volontairement, sans danger pour eux-mêmes et pour autrui, de venir en aide,
respectivement de procurer une aide à E1.), né le (…), exposé à un péril grave, en ne
présentant pas l’enfant à un médecin alors qu'il avait subi des lésions graves se montrant sous
forme de signes neurologiques, à savoir un strabisme et une tension anormale des jambes.

L’article 410-1 du Code pénal dispose que « sera puni d’un emprisonnement de huit jours à
cinq ans et d’une amende de 251 à 10.00 euros, ou d’une de ces peines seulement, celui qui,
sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, s’abstient volontairement de venir en
aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, soit qu’il ait constaté
par lui-même la situation de cette personne exposée à un péril grave, soit qu’il ait constaté
par lui-même la situation de cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux
qui sollicitent son intervention.

Il n’y a pas d’infraction lorsque la personne sollicitée a fait toutes les diligences pour
procurer le secours par des services spécialisés. »

L’infraction du refus de porter secours ou de non assistance à une personne en danger
comporte quatre éléments constitutifs.

1) L’existence d’un péril grave;
2) L’intervention ne doit pas comporter de risques sérieux pour l’intervenant et autrui;
3) Qualité de l’intervention. L’aide dont l’omission est coupable doit consister soit dans une
action personnelle, soit en un appel de secours;
4) L’abstention de fournir une aide volontaire.

ad 1) L’existence d’un péril grave

                                               12
La défense de dire que X.) et Y.) n’avaient pas conscience du fait que leur enfant courait un
danger et qu’ils n’avaient pas les connaissances médicales nécessaires pour pouvoir apprécier
la gravité de l’état de E1.).

X.) et Y.) auraient réagi dès le moment où ils auraient constaté un symptôme qu’ils
connaissaient et dont ils savaient qu’il pouvait laisser conclure à un problème médical, à
savoir la fièvre.

Le 18 septembre 2012, au matin, ils auraient constaté que E1.) présentait toujours de la fièvre
et qu’elle avait augmenté, de sorte qu’ils ont immédiatement contacté leur pédiatre pour avoir
un rendez-vous.

Le péril doit être grave, c’est-à-dire constaté personnellement par le prévenu ou lui signalé
dans des conditions qui ne peuvent lui faire croire au manque de sérieux de l’appel de secours
et actuel, donc imminent et se présenter dans des conditions telles que la nécessité d’une
intervention soit manifeste (Revue de Droit Pénal et de Criminologie: déc. 1961. Jean
Constant: La répression des abstentions coupables. Commentaire de la loi du 6 janvier 1961
no. 37).

La nature du péril doit s’apprécier à l’heure même où en a connaissance la personne qui doit
porter secours (Revue de Droit Pénal et de Criminologie: déc. 1961. Jean Constant: La
répression des abstentions coupables. Commentaire de la loi du 6 janvier 1961 no.41).

La personne en péril doit être directement et actuellement menacée d’une atteinte grave à son
intégrité physique (Revue de Droit Pénal et de Criminologie: déc. 1983. Jean du Jardin: La
Jurisprudence et l’Abstention de Porter Secours p.2962).

L'état de péril est constitué par un état dangereux ou une situation critique qui fait craindre de
graves conséquences pour la personne qui y est exposé et qui risque, selon les circonstances,
soit de perdre la vie, soit des atteintes corporelles graves (Dalloz, op. cit. n°30). La loi pénale
ne prend pas en considération les circonstances ultérieures qui démontreraient soit que le péril
n'était pas si grave qu'il ne pût être conjuré sans assistance, soit au contraire, qu'il était tel que
le secours eût été nécessairement inefficace (Cass. crim. 21.1.1954, Bull.crim. n° 25, D.1954,
224, note P.-A. Pageaud).

La Chambre criminelle constate qu’aussi bien X.) qu’Y.) avouent qu’ils ont remarqué le 17
septembre 2012 au soir, vers 20.00 heures, que E1.) louchait de l’œil gauche et qu’il avait les
jambes tendues.

Ils s’accordent pour dire que la situation les a alertés, raison pour laquelle ils ont pris l’enfant
pour la nuit dans leur chambre.

Ainsi, Y.) déclare le 21 mai 2013 au Juge d’instruction « oui, quand je l’ai changé j’ai vu que
ses jambes étaient complètement tendues, vraiement quelque chose d’inhabituel alors qu’en
principe les jambes des bébés sont un peu fléchies ». Elle continue « on l’a pris dans sa
nacelle près de notre lit pour la nuit, pour éviter un autre drame, pour éviter qu’il louche à
nouveau », « pour moi ça me choquait de voir E1.) qui louchait et qui avait les jambes
tendues ».

                                                 13
Le fait pour la défense de dire que les prévenus n’étaient pas à même de reconnaître un danger
neurologique dans le chef de leur enfant est certainement vrai. Néanmoins, le fait pour un
bébé de présenter un strabisme récurrent et d’avoir les jambes tendues constituent des signes
évidents que l’enfant à un serieux problème qui nécessite qu’il soit examiné dans les plus
brefs délais par un médecin.

La Chambre criminelle retient partant que l’existence, au soir du 17 septembre 2012, vers
20.00 ehures, d’un péril grave dans le chef de E1.) est établi et que X.) et Y.) en étaient
conscients.

ad 2) L’intervention ne doit pas comporter de risques sérieux pour l’intervenant ni pour
autrui

En l’espèce, il n’y avait aucun risque sérieux et personnel pour X.) et Y.) d’intervenir et de
présenter leur fils dès le soir du 17 septembre 2012 à un médecin.

ad 3) Qualité de l’intervention : l’aide dont l’omission est coupable doit consister soit dans
une action personnelle soit en un appel au secours

La loi n’entend pas, en formulant cette alternative, laisser à celui qui est en état de prêter
assistance une option arbitraire entre deux modes d’assistance dont l’efficacité, selon la nature
et les circonstances du péril, peut être différente.

Elle lui fait un devoir d’intervenir par celui de ces deux moyens que la nécessité commande,
et même s’il le faut, par leur emploi cumulatif (Dalloz, Pénal, v°. Abstention fautive no. 38 et
jurisprudence y citées).

Si le débiteur estime qu’il a de justes raisons de ne pas intervenir personnellement, il a alors
l’obligation de procurer l’aide nécessaire en s’adressant dans le plus bref délai possible aux
personnes qualifiées pour la fournir (Revue de Droit Pénal et de Criminologie : déc. 1961.
Jean Constant : La répression des abstentions coupables. Commentaire de la loi du 6 janvier
1961 no. 43).

L’obligation de porter secours est une obligation de moyens et non une obligation de résultat.
Elle n’est pas subordonnée à son efficacité.

L’intervention doit être suffisante, c'est-à-dire apte à faire obstacle à l’infraction, à l’empêcher
ou à faire cesser l’état de péril même si elle n’est pas efficace (Dalloz, Pénal, v° abstention
fautive no. 53).

Ce qui doit être pris en considération en fin de compte, est plus l’attitude devant la situation
apparente que le résultat d’une éventuelle aide. (R.P.D.B., complément VI, v° abstentions
coupables, no.16).

En l’espèce, X.) et Y.) n’étaient manifestement pas aptes à soigner leur enfant et avaient par
conséquent l’obligation de présenter E1.) dans les plus brefs délais à un médecin afin que
l’enfant puisse avoir les soins nécessaires et d'éviter que son état ne dégènére.

Or, X.) et Y.) ont omis de porter secour à leur enfant.

                                                14
ad 4) L’abstention de fournir une aide volontaire

Ayant connaissance du péril grave, l’abstention doit, pour être punissable, refuser de manière
consciente et volontaire de prêter assistance (Revue de Droit Pénal et de Criminologie : déc.
1983. Jean du Jardin : La jurisprudence et l’abstention de porter secours p. 972).

La volonté de s’abstenir peut se définir comme la volonté consciente et assumée de ne pas
agir en présence d’une situation qui réclame le contraire (Dalloz, pénal, v° abstention fautive
no. 135).

Celui qui ne s’est pas mépris sur l’existence d’un péril ou d’un risque et qui s’abstient
d’intervenir a eu nécessairement un comportement intentionnel consistant dans la volonté de
ne pas intervenir (Dalloz, pénal, v° abstention fautive no. 136).

Force est de constater que E1.) présentait au soir du 17 septembre 2012, vers 20.00 heures,
des signes alarmants indiquant qu’il avait un problème médical qui pouvait laisser craindre de
graves conséquences et que ses parents, X.) et Y.), n’ont pas présenté l’enfant à un médecin.

X.) et Y.), pour une raison qui échappe à la Chambre criminelle, ont préféré minimiser
l’importance de ces signes et attendre jusqu’au lendemain vers 12.45 avant de consulter leur
pédiatre.

Le Chambre criminelle retient que X.) et Y.) étaient conscients que E1.) présentait un
problème médical grave et que cependant, ils n’ont pas réagi.

La Chambre criminelle retient partant que l’infraction à l’article 410-1 du Code pénal est à
suffisance prouvée à charge des prévenus.

X.) et Y.) sont partant convaincus parles débats menés à l’audience, ensemble les éléments du
dossier répressif et les déclarations des témoins :

« comme coauteurs ayant commis ensemble l’infraction,

le 17 septembre 2012, vers, 20.00 heures, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

de s'être, sans danger sérieux pour eux-même ou pour autrui, s'abstenus volontairement de
procurer une aide à une personne exposée à un péril grave, ayant constaté par eux-même
la situation de cette personne,

en l'espèce, de s'être abstenu volontairement, sans danger pour eux-même et pour autrui,
de venir en aide, respectivement de procurer une aide à E1.), né le (…), exposé à un péril
grave, alors qu'il a subi des lésions graves se montrant sous forme de signes neurologiques,
à savoir un strabisme et une tension anormale des jambes, notamment en ne présentant pas
l'enfant à un médecin. »

Peines

Le délit de non-assistance à personne en danger retenu à l’égard de X.) et d’Y.) est puni par
l’article 410-1 du Code pénal d’un emprisonnement de huit jours à cinq ans et d’une amende
de 251 à 10.000 euros, ou de l’une de ces peines seulement.

                                              15
Au vu de la gravité des faits, la Chambre criminelle condamne X.) et Y.) chacun à une peine
d’emprisonnement de 3 ans ainsi qu’à une amende de 1.000 euros.

A l’audience, X.) et Y.) ont déclaré qu’ils ont aujourd’hui conscience du fait qu’ils auraient
dû réagir plus rapidemment et amener plutôt leur enfant à l’hôpital.

Ils voient actuellement leur enfant dans le cadre du droit de visite leur accordé par le Tribunal
de la jeunesse.

X.) et Y.) n’ont pas encore de casier judicaire.

Ils ne paraissent pas indignes d’une certaine clémence de la Chambre criminelle. La Chambre
criminelle décide partant de leur accorder le bénéfice du sursis partiel quant à la peine
d’emprisonnement à prononcer à leur encontre.

II. Au Civil

Demande civile de Maître Marc LENTZ, agissant en sa qualité d’administrateur publique du
mineur E1.), né le (…), contre les prévenus Y.) et à X.)

A l’audience du 21 octobre 2014, Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, agissant en sa qualité d’administrateur publique du mineur E1.), né le (…), s’est
constitué partie civile pour et au nom de E1.), contre les prévenus Y.) et à X.).

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir
au pénal à l'égard des prévenus.

Maître Marc LENTZ réclame le montant total de 210.000 euros, sous réserve
d’augementation à dire d’expert, à titre d’indemnisation du dommage moral, du préjudice
d’agrément, du préjudice sexuel et du préjudice matériel subi par l’enfant E1.), né le (…),
suite aux agissements des prévenus.

La Chambre criminelle a retenu à charge de X.) et d’Y.) l’infraction de non-assistance à
personne en danger commis à l’égard de leur enfant E1.), né le (…), pour ne pas avoir
emmené leur fils E1.) à l’hôpital dès le soir du 17 septembre 2012, vers 20.00 heures.

La Chambre criminelle retient que les agissements de X.) et Y.) ont certainement causé un
dommage à E1.) ou ont du moins aggravé son état.

Néanmoins, la Chambre criminelle ne dispose à l’heure actuelle pas des renseignements
nécessaires pour déterminer l’envergure des dommages causés par les prévenus à l’enfant
E1.).

La Chambre criminelle retient qu’il est nécessaire de déterminer par voie d’expertise s’il y a
un lien causal entre l’abstention coupable de X.) et d’Y.), à savoir de ne pas porter secours à
leur enfant dans les plus brefs délais, et les séquelles présentées par l’enfant ainsi que dans

                                               16
l’affirmative de déterminer dans quelle mesure leur abstension a aggravé l’état de santé de
E1.).

La Chambre criminelle retient qu’il y a lieu d’ordonner une expertise avec la mission plus
amplement définie au dispositif du présent jugement et de surseoir à statuer quant à
l’évaluation du préjudice moral accru au demandeur au civil.

Quant à la provision réclamée par le demandeur au civil, la Chambre criminelle retient
qu’étant donné que l’expertise devra déterminer s’il existe un lien causal entre l’abstention
coupable de X.) et d’Y.) et les séquelles subies par E1.), il n’y a pas lieu de les condamner
d’ores et déjà à payer une provision au profit de E1.).

La Chambre criminelle déclare partant la demande en paiement d’une provision non fondée.

Indemnité de procédure

Le demandeur au civil réclame encore une indemnité de procédure de 1.000 euros.

L’alinéa 3 de l’article 194 du Code d’instruction criminelle, qui a été introduit par la loi du 6
octobre 2009 renforçant le droit des victimes d’infractions pénales, dispose que lorsqu’il
paraît inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non
comprises dans les dépens, le Tribunal peut condamner l’autre partie à lui payer le montant
qu’il détermine.

Maître Marc LENTZ précise au Tribunal que E1.) s’est vu accorder l’assistance juidicaire.

La Chambre criminelle constate que du fait que E1.) s’est vu accorder l’assistance judiciaire
par le délégué du Bâtonnier, il n’aura à supporter ni frais ni dépens de la présente instance.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure est partant à déclarer non fondée.

                               PAR CES           MOTIFS

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième
chambre, statuant contradictoirement, Y.), prévenue et défenderesse au civil, et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, X.), prévenu et défendeur au
civil, et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le demandeur au
civil entendu en ses conclusions, et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions, les prévenus ayant eu la parole les derniers,

r e j e t t e le moyen d’irrecevabilité de la citation à prévenu,

se d é c l a r e compétente pour connaître du délit de non-assistance à personne en danger,

r e j e t t e la demande en communication du dossier relatif à E1.), né le (…), ouvert auprès
du Tribunal de la Jeunesse de et à Luxembourg,

                                                17
X.)

a c q u i t t e X.) du chef de l’infraction non établie à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d’emprisonnement
de TROIS (3) ans et à une amende de MILLE (1.000) euros ainsi qu’aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 869,57 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à VINGT (20)
jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de DEUX (2) ans de la peine d’emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de
liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les
peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Y.)

a c q u i t t e Y.) du chef de l’infraction non établie à sa charge,

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d’emprisonnement
de TROIS (3) ans et à une amende de MILLE (1.000) euros ainsi qu’aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 869,57 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à VINGT (20)
jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de DEUX (2) ans de la peine d’emprisonnement,

a v e r t i t Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de
liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les
peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement aux frais de leur poursuite pénale pour les faits
commis ensemble ;

Au Civil

d o n n e a c t e à Maître Marc LENTZ, agissant en sa qualité d’administrateur publique du
mineur E1.), né le (…), de sa constitution de partie civile contre Y.) et X.),

s e d é c l a r e compétente pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

                                                18
pour le surplus et avant tout autre progrès en cause :

nomme

    • expert-médical le docteur Pit BUCHLER, neurologue, établi à L-2763 Luxembourg,
      38-40, rue Sainte Zithe, et

    • expert-calculateur, Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER, avocat à la Cour, demeurant
      à L-1212 Luxembourg, 3, rue des Bains,

avec la mission de déterminer s’il existe un lien causal entre l’abstention de X.) et d’Y.) de
porter secours à leur enfant le 17 septembre 2012, vers 20.00 heures, et les séquelles
présentées par l’enfant telles que relatées dans le rapport d’expertise du 11 mars 2013 rédigé
par le Dr. BELLMANN ainsi que dans l’affirmative de déterminer dans quelle mesure leur
abstension a aggravé l’état de santé de E1.). et de fixer les indemnités lui revenant à titre de
dommage matériel et corporel en tenant compte tant des prestations que des recours
éventuels d’un ou de plusieurs organismes de sécurité sociale,

a u t o r i s e les experts à s’entourer dans l’accomplissement de leur mission de tous les
renseignements utiles et nécessaires et à entendre même des tierces personnes,

d i t qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard des experts ou de l’un d’eux, il(s) sera
(seront) remplacé(s) par simple requête adressée au président du Tribunal de ce siège lui
présenté par la partie la plus diligente, l’autre dûment appelée à l’audience, et ce par simple
note au plumitif,

s u r s e o i t à statuer quant au montant du dommage moral à accorder,

d i t la demande en allocation d'une provision non fondée,

d i t la demande en allocation d'une indemnité de procédure non fondée,

r é s e r v e les frais,

f i x e l’affaire au rôle spécial.

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 66 et 410-1 du Code pénal; des articles 2, 3,
155, 183-1, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 217, 218, 220, 222, 626, 627, 628 et 628-1du
Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par Monsieur le premier vice-
président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Elisabeth EWERT et Claude
METZLER, premiers juges, prononcé le 25 février 2014 en audience publique au Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le
premier vice-président, en présence de Gilles HERRMANN, substitut principal du Procureur
d'Etat, et de Pascale PIERRARD, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

                                               19
"


text:
                           Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq février deux mille quinze.

  Numéro 37549 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Carole KERSCHEN, conseillère;
  Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

   A, anciennement A1, établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISE d’Esch-sur-Alzette du 7 avril 2011,

  comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

   1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit LISE,

  comparant par Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

   2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

                                  1
  intimée aux fins du prédit exploit LISE,

  comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

   3) D, faisant le commerce sous l’enseigne commerciale «(…) »,
anciennement établie et ayant eu son siège social à (…), inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de faillite par un jugement n° (…)rendu
par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du (…),
représentée par son curateur Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à
la Cour, demeurant à L-1628 Luxembourg, 7A, rue des Glacis,

  intimée aux fins du prédit exploit LISE,

  comparant par Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                          LA COUR D'APPEL :

   Revu l’arrêt du 29 mai 2013 par lequel la Cour d’appel a donné
acte à A (ci-après la société A) de son appel principal et à B (ci-après
la société B) de son appel incident, révoqué l’ordonnance de clôture
de l’instruction du 16 octobre 2012 et renvoyé l’affaire devant le
magistrat de la mise en état aux fins d’instruction complémentaire:
   - quant à la question de la régularité de l’appel principal au regard
du respect du délai d’appel et,
   - quant à la recevabilité de l’action paulienne introduite par le
créancier la société B, postérieurement au prononcé de la faillite de
la société D, dirigée contre le sous-acquéreur, la société A, au regard
du principe de la suspension des poursuites individuelles des
créanciers.

  1. Quant à la régularité des appels principal et incident

   L’appel principal formé le 7 avril 2011 par la société A est
recevable dès lors que le jugement rendu le 11 décembre 2009 n’a
pas été signifié.

  Il en est de même de l’appel incident relevé par la société B, dans
son corps de conclusions du 27 juillet 2011.

  2. Quant à la recevabilité de l’action paulienne introduite par la
société B

  L’action dirigée contre la société A, sous-acquéreur du mobilier et
du matériel de cuisine, a été introduite par le vendeur, la société B,

                                   2
après que son débiteur et acquéreur du matériel litigieux, la société
D, a été déclaré en faillite.

    Le mandataire de la société B conclut à la recevabilité de son
action au motif que l’action paulienne est une action personnelle qui
est dirigée non pas contre le failli, la société D, mais contre un tiers,
le sous-acquéreur, la société A, de sorte qu’elle échapperait au
principe de la suspension des actions individuelles dirigées contre le
failli. Elle constituerait par ailleurs une action à effet individuel qui ne
profiterait qu’au seul créancier qui l’a exercée.

   Il se réfère plus particulièrement à un arrêt de la Cour de
cassation française du 8 octobre 1996, qui a retenu que l’article 46
de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la
liquidation judiciaire des entreprises, conférant au représentant des
créanciers le droit exclusif d’agir au nom et dans l’intérêt de ceux-ci,
ne fait pas obstacle à ce qu’un créancier individuel exerce l’action
paulienne contre tous les actes du débiteur faits en fraude de ses
droits et que cette disposition n’empêche pas que le produit de
l’action lui bénéficie à titre individuel.

   La loi française du 25 janvier 1985 remplace toutefois par une
procédure unique, dénommée « redressement judiciaire », à la fois
l’ancienne procédure du règlement judiciaire et de la liquidation des
biens, supprime la masse des créanciers et la procédure de
production qui avait permis un contrôle des créanciers les uns par les
autres. Dans la règlementation française nouvelle, les créanciers
sont inorganisés et, sauf rares exceptions, dépourvus de tout droit
d’intervention, individuelle ou collective, dans le déroulement de la
procédure. De façon symbolique, la masse des créanciers a disparu
et les biens qui garnissaient l’actif de la masse sont destinés à
tomber dans le patrimoine du débiteur. L’objectif de la procédure est
la sauvegarde du patrimoine du débiteur en vue de son
redressement (Georges Ripert et René Roblot, Traité de droit
commercial, T.II, p. 755 – 757, p. 765-776).

  La disparition de la masse des créanciers a ainsi eu pour
conséquence un accroissement de la recevabilité des actions
exercées à titre individuel par les créanciers.

    Toutefois, la loi luxembourgeoise, tout comme la loi belge, diffère
sur ce point essentiel de la loi française du 25 janvier 1985. Les
juridictions tant luxembourgeoise que belge, admettent en effet
depuis un siècle de manière constante que le curateur d’une faillite
représente aussi bien le failli, que les créanciers regroupés
obligatoirement et nécessairement dès la déclaration de faillite, dans
une « masse des créanciers », expression employée par la loi du 2
juillet 1870 ayant introduit au Code de commerce luxembourgeois le
livre III relatif aux faillites, banqueroutes et sursis.

                                     3
    A compter du jugement déclaratif de la faillite, le failli est en vertu
de l’article 444 du Code de commerce, dessaisi de plein droit de
l’administration de tous ses biens, laquelle est confiée à un curateur
qui, agissant comme mandataire judiciaire, exerce dans l’intérêt tant
de la masse des créanciers que du failli, les pouvoirs déterminés par
la loi.

    Au dessaisissement du failli correspond dès lors un
dessaisissement corrélatif dans le chef des créanciers qui ne
peuvent en principe plus agir individuellement contre le débiteur failli
ou contre des tiers débiteurs de la masse. Il appartient au curateur
seul d’agir pour assurer les droits communs des créanciers : ceux-ci
ne pourraient rendre la procédure collective inopérante en agissant
contre le failli ou contre des tiers en récupération de droits qui
reviennent à la masse (I Verougstraete, Le manuel du curateur de
faillite, p. 86).

   C’est dans la cadre de la mission qui lui est ainsi confiée par la loi
que le curateur exerce les droits qui sont communs à tous les
créanciers et vis-à-vis desquels il jouit d’une indépendance complète.

    Au fur et à mesure des arrêts, la Cour de cassation belge a ainsi
progressivement délimité les pouvoirs du curateur et des créanciers.
Les principes établis par sa jurisprudence aujourd’hui constante,
peuvent être résumés comme suit :
    -le curateur a qualité pour exercer les droits qui sont communs à
la masse des créanciers, il n’a pas qualité pour agir en réparation
dommage subi par des créanciers individuels ;
    - le droit d’action du curateur est un monopole : le droit d’action du
curateur est exclusif pour agir contre un tiers responsable d’une faute
ayant causé un préjudice collectif, l’action d’un créancier étant
irrecevable ;
    - durant la procédure de faillite, les créanciers sont recevables à
agir lorsqu’ils exercent des droits individuels ;
    - après la clôture de la faillite, les créanciers retrouvent leur droit
d’agir individuellement contre un tiers dont la faute a causé un
préjudice collectif. (Thierry Bosly, Préjudice collectif ou individuel : un
modèle adéquat pour délimiter les pouvoirs du curateur et des
créanciers d’agir en responsabilité contre un tiers, Revue critique de
jurisprudence belge, 1er trimestre 2000, p. 39-45).

   Le curateur peut agir en justice au nom de la masse des
créanciers en exerçant les droits qui sont communs à l’ensemble de
ceux-ci, mais il ne peut exercer les droits des créanciers
individuellement et cela même lorsque ces droits seraient cumulés
ou les droits qui appartiennent aux seuls créanciers jouissant d’un
privilège spécial. Il exerce les actions qui ont trait au gage commun
des créanciers, constitué par le patrimoine du failli, c’est-à-dire qui
tendent à la reconstitution, la protection ou la liquidation de ce
patrimoine (Cass 20 juin 1968, Pas b. 1968, I, 1209 ; Cass.b. 7 mai

                                    4
1980, Pas.b. 1980, I, 1104 ; Cass b. 5 décembre 1997, Pas.b. 1997,
I, p.1355).

   Ainsi l’article 448 du Code de commerce donne au curateur et au
curateur seul, le droit d’attaquer tout acte fait en fraude des droits de
l’ensemble des créanciers.

   Il convient dès lors de cerner les notions de « droits communs à
l’ensemble des créanciers » et de « dommage collectif à tous les
créanciers».

   Cette dernière notion est définie comme tout acte portant
préjudice à la masse des créanciers et qui est indépendant de la
situation individuelle de chaque créancier.

   La Cour de cassation belge définit le dommage collectif de la
manière suivante : « Sont communs à l’ensemble des créanciers les
droits résultant de dommages causés par la faute de toute personne,
qui a eu pour effet d’aggraver le passif de la faillite ou d’en diminuer
l’actif, en raison du dommage ainsi causé à la masse des biens et
des droits qui forment le gage commun des créanciers, cette faute
est la cause d’un préjudice collectif pour ceux-ci et lèse des droits qui
leur sont, par nature communs » (Cass 2 mars 1995 arrêt « UNAC »,
Pas. b. 1995, I, 257 ; Cass b. 5 décembre 1997, arrêt « SEPP »
Pas.b. 1997, I, n°532, p. 1355).

   Constitue ainsi un « dommage collectif », le dommage résultant
pour la masse du fait qu’un commerçant, déclaré banqueroutier
simple, a payé ou favorisé un créancier au préjudice de celle-ci, et
qui consiste dans la diminution causée par l’infraction, de l’actif
disponible pour la masse. Pour l’évaluation de ce dommage il n’y a
pas lieu de tenir compte de la diminution éventuelle du passif qui
pourrait résulter du paiement d’un créancier dont la créance, si elle
avait fait partie de la masse, aurait accru le passif (Cass. b. 15
octobre 1985, Pas .b. 1986, I, n°91).

    Le préjudice collectif qui justifie l’action du curateur est « l’atteinte
au patrimoine du failli, affecté par une charge supplémentaire comme
il le serait par la perte d’éléments d’actifs, dont pâtissent tous les
créanciers » (P. Coppens et f. T’Kint R.C.J.B 1997, p. 182, Examen
de la jurisprudence 1991-1996 – Les faillites, les concordats et les
privilèges).

   Cette position était d’ailleurs également celle adoptée par la Cour
de cassation française sous l’empire de l’ancienne loi du 13 juillet
1967 qui réglait la liquidation judiciaire de manière analogue aux
textes luxembourgeois relatifs à la faillite, contenant notamment les
concepts de « masse des créanciers » et « syndic » c’est-à-dire la
personne agissant dans l'intérêt collectif des créanciers. (Ass. plén.
cass.fr. 9 juillet 1993, pourvoi n°89-19211 ; D. 1993, p. 469, note J-P-
Dumas).

                                     5
   Toute faute, même d’un tiers, qui a pour effet soit de diminuer
l’actif, soit d’aggraver le passif, est un préjudice collectif dont la
réparation doit être réclamée par le seul curateur, à l’exclusion des
créanciers agissant individuellement, à tout le moins tant que la
procédure de faillite n’est pas clôturée.

   Le fait pour l’un des créanciers de la masse de prendre à titre
individuel l’initiative d’intenter une action paulienne n’enlève pas pour
autant à l’acte querellé son caractère préjudiciable pour la masse : la
cession à vil prix est préjudiciable à la masse des créanciers toute
entière en raison de l’appauvrissement du patrimoine de la masse et
partant de la diminution du gage commun à tous les créanciers.

    La jurisprudence belge retient plus particulièrement qu’après la
faillite, l’action paulienne ne peut plus être intentée que par le
curateur. Même l’inaction ou le refus du curateur d’agir contre les
débiteurs du failli n’autorisent pas les créanciers à se substituer à lui.
(Novelles, Les faillites et concordats, n°1406 et 1408 ; R.P.D.B.,
v° « Faillites et banqueroutes », n° 578).

   Jugé que la faillite intervenue enlève à l’action paulienne son
caractère relatif et elle devra profiter à tous les créanciers en
concours. Dès qu’une situation de concours est intervenue, comme
la faillite du débiteur, l’exercice de l’action paulienne se trouve
obstruée. L’article 1167 du Code civil ne crée aucun privilège, de
sorte qu’un créancier ne peut pas, par le biais d’une action basée sur
cet article, échapper au concours.

   La Cour de cassation belge décide par contre que seuls les
créanciers sont recevables à agir à titre individuel et que le curateur
n’a pas qualité pour exercer les droits qui compètent aux seuls
créanciers qui jouissent d’un droit propre, particulier sur les biens
auxquels le failli ne peut dès lors prétendre et qui de ce fait, ne
peuvent être compris dans la masse (Cass.b. 20 juin 1968, Pas.b.
1968, I, 1210).

   En l’espèce, l’action paulienne introduite par la société B doit, pour
être recevable, réparer dès lors un « préjudice individuel ».

   En l’occurrence, la société B invoque précisément à ce titre la
clause de réserve de propriété insérée dans les neuf contrats de
vente pour conclure que le matériel et le mobilier cédés sont restés
sa propriété et ne sauront dès lors faire partie de l’actif du failli.

  En cédant le matériel et le mobilier de cuisine, la société D n’aurait
pas appauvri son actif et diminué le gage au préjudice de la masse
des créanciers, mais réduit le droit de gage du seul créancier, la
société B.

                                    6
   Ce raisonnement ne saurait valoir qu’à condition que la clause de
réserve de propriété soit régulière et opposable à la société D.

   L’appelante fait valoir que la société D n’aurait pas accepté la
clause de réserve de propriété insérée dans les conditions générales
figurant au verso du document et n’en aurait pas eu connaissance.
De toute manière elle constituerait, pareillement à d’autres clauses
figurant dans le même document, une clause exorbitante qui ne
serait pas opposable à l’acquéreur à défaut d’acceptation spéciale.

   Aux termes de l’article 1135-1 du Code civil, les conditions
générales de vente d’un contrat préétabli par l’une des parties ne
s’imposent à l’autre partie que si celle-ci a été en mesure de les
connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les
circonstances, être considérée comme les ayant acceptées.

   L’article 567-1 du Code de commerce prévoit encore en ce qui
concerne la clause de réserve de propriété qu’elle doit être constatée
dans un écrit établi, au plus tard, au moment de la livraison ou de la
première livraison s’agissant d’un écrit régissant un ensemble
d’opérations.

  Il faut donc que la clause de réserve de propriété insérée dans les
conditions générales émises par la société B, ait, d’un côté, pu être
connue par la société D au plus tard au moment de la signature du
contrat et, d’un autre côté, que la société D puisse être considérée
comme l’avoir acceptée.

  En l’occurrence l’ensemble des conditions générales sont
imprimées au verso, à la même encre que le texte du recto et ne
sont pas camouflées dans un corps d’articles minuscules.

   Les « Conditions générales de vente » sont rédigées de manière
claire, imprimées lisiblement au verso des contrats de vente et sans
surcharge. Ces conditions contiennent douze articles, dont l’article 6
qui stipule que les marchandises vendues restent la propriété du
vendeur jusqu’au paiement intégral du prix et qu’ils pourront être
revendiquées par le vendeur en cas de faillite du client,
conformément à l’article 567-1 du Code de commerce.

    Chaque contrat de vente fait référence au recto aux « Conditions
générales de vente », imprimées au verso en y indiquant
expressément en caractères majuscules et de manière parfaitement
lisible « VOIR CONDITIONS AU VERSO » à côté de l’endroit prévu
pour l’apposition de la signature, l’attention du signataire est partant
suffisamment attirée pour que son consentement soit considéré
comme acquis.

   Un fondé de pouvoir de la société D a par ailleurs apposé sa
signature à côté du renvoi et a donc accepté lesdites conditions
générales.

                                   7
  La clause de réserve de propriété libellée dans un écrit au
moment de la vente conformément aux prescriptions de la loi, ne
saurait par ailleurs être considérée comme une « clause
exorbitante » c’est-à-dire « exagérée » ou « excessive », non-usuelle
ou abusive comme entrainant un déséquilibre entre droits et
obligations, dès lors que la faculté même d’insertion est
expressément prévue par l’article 567-1 du Code de commerce.

   Il s’ajoute que la société D n’est pas un consommateur privé
inexpérimenté, mais exerce de manière habituelle la profession de
commerçant, activité où ce type de clause n’est pas inhabituel.

   Il est établi - de par les pièces versées au dossier- que la société
D a entretenu des relations d’affaires suivies avec la société B entre
septembre et novembre 2008, documentées par neuf contrats de
vente portant sur le mobilier et le matériel d’une cuisine
professionnelle, que la société D avait connaissance des
« Conditions générales de vente », que ces conditions étaient
connues avant toute livraison, signées par un représentant de la
société D et en l’absence de toute contestation ou volonté de
modification, étaient tacitement acceptées.

   La clause était donc connue du signataire qui est censé par sa
signature l’avoir acceptée.

     La clause de réserve de propriété est donc opposable à la société
D.

   Les biens vendus sous réserve de propriété ne font par
conséquent pas partie de la masse de l’actif et leur aliénation
n’entraîne pas un préjudice collectif par une diminution du gage de
l’ensemble des créanciers.

   La société B pouvant se prévaloir de la clause de réserve de
propriété insérée à son profit dans les contrats de vente, a donc
établi avoir subi un préjudice individuel et distinct du préjudice
collectif de la masse en ce que la société D a vendu les biens à la
société A.

  La demande de la société B est partant recevable en ce qu’elle est
basée sur l’action paulienne.

     3. Quant au bien-fondé des appels principal et incident

     3.01 Quant à l’action paulienne

   Il est rappelé que par son appel principal, la société A fait grief au
jugement d’avoir déclaré fondée l’action de la société B en ce qu’elle
a basé sa demande sur l’action paulienne et d’avoir déclaré la vente
intervenue le 5 février 2009 entre la société D et la société A

                                       8
inopposable à la société B et d’avoir dit que la société B est le
propriétaire légitime des biens litigieux.

  La société B reproche, dans son appel incident, au tribunal d’avoir,
après avoir à bon droit accueilli sa demande sur base de l’action
paulienne, néanmoins rejeté sa demande en restitution des biens.

   L’action paulienne permet au créancier d’attaquer exclusivement
les actes d’appauvrissement accomplis par son débiteur par lesquels
celui-ci crée ou aggrave volontairement son insolvabilité. Un acte
d’appauvrissement suppose que le débiteur fasse sortir une valeur
de son patrimoine (Cour lux. 10 juin 2009, n° 34163 du rôle).

   Il faut donc un appauvrissement, une diminution de l’actif au
détriment du créancier qui voit affaiblir son droit de gage général.
L'acte d'appauvrissement suppose donc qu'une valeur nette soit
sortie du patrimoine du débiteur.

   L'action paulienne est encore recevable et fondée dès lors que
l'acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l'exercice du
droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée (Cass.
3e civ., 6 oct. 2004, n° 03-15.392 : JurisData n° 2004-025092 ; Bull.
civ. 2004, III, n° 163).

   L’'action paulienne sera donc refusée lorsque le droit du créancier
est assorti d'un droit de suite, c’est-à-dire d’une manière générale
lorsque l’opération querellée n’est pas susceptible de diminuer la
garantie du créancier.

   En vendant le mobilier et le matériel de cuisine faisant l’objet d’une
clause de réserve de propriété régulière et opposable, la société D
n’a pas commis un acte d’appauvrissement au détriment de son
créancier bénéficiaire de la clause, et n’a pas créé ou aggravé son
insolvabilité. Il s’ajoute que l’article 567-1, dernier alinéa du Code de
commerce prévoit expressément la faculté pour l’acquéreur de
revendre le bien dont la propriété est réservée avant le paiement
intégral du prix et ce nonobstant la clause.

   La demande de la société B n’est dès lors pas fondée en ce
qu’elle est basée sur l’action paulienne, les circonstances de
l’espèce excluant le recours à cette action.

  L’appel principal de la société A est dès lors fondé et le jugement
est à réformer en ce sens que la demande de la société B est à
déclarer non-fondée en ce qu’elle est basée sur l’action paulienne.

  La vente est dès lors opposable à la société B.

   3.02 Quant à la clause de réserve de propriété et l’action en
revendication

                                   9
   Il appert de l’acte d’appel du 7 avril 2011 de la société A et de ses
conclusions subséquentes, qu’elle sollicite la confirmation du
jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action en revendication
intentée par la société B sur base de la clause de réserve de
propriété, par adoption de motifs.

    Par appel incident la société B conclut par réformation du
jugement entrepris, à voir accueillir sa demande en restitution des
machines et du matériel vendus, basée sur la clause de réserve de
propriété, sinon à voir condamner la société D à lui payer par
subrogation réelle, la somme de 33.500 euros qu’elle a retirée de la
vente d’une partie du matériel litigieux, ainsi que la somme de
23.592,44 euros à titre de compensation par équivalent, montant
correspondant à la différence entre le prix des biens vendus
initialement et le prix de la revente par la société D à la société A.

   Ainsi qu’il a été retenu ci-dessus la clause de réserve de propriété
insérée dans les différents contrats de vente conclus avec la société
D, est régulière et opposable à la société D.

    En cas de déclaration de faillite, l’article 567-1 dernier alinéa du
Code de commerce prévoit qu’ « en cas de revente du bien par le
failli avant l’ouverture de la procédure, le vendeur peut réclamer,
dans le même délai (i.e. dans le délai de trois mois suivant la
dernière des publications du jugement déclaratif de faillite), le prix ou
la partie du prix dont l’acheteur ne s’est pas acquitté, de quelque
manière que ce soit, à la date du jugement déclaratif.»

   L’article 572 du même code dispose encore que « Les curateurs
pourront, avec l’approbation du juge commissaire, admettre les
demandes en revendication, et, s’il y a contestation, le tribunal
statuera sur le rapport du juge-commissaire ».

    Le tribunal a déclaré cette demande de la société B irrecevable au
motif qu’il n’était pas établi, ni même allégué que la partie
revendiquante eût tenté, avant d’introduire la présente action, de
faire admettre sa prétention préalablement et de manière amiable
par le curateur de la faillite conformément aux prescriptions de
l’article 572 du Code de commerce.

   La société B fait grief au tribunal d’avoir soulevé d’office ce moyen
et ne pas l’avoir soumis à un débat contradictoire.

   Etant donné que la société B n’en tire toutefois aucune conclusion
juridique et que la question de la recevabilité de l’action en
revendication est dans les débats, il convient de la toiser.

  La société B estime dans ses conclusions d’appel que l’article 572
du Code de commerce ouvre une faculté au curateur de faire
admettre les demandes en revendication avec l’approbation du juge-

                                   10
commissaire et souligne que le texte ne prévoit aucune sanction en
cas de non-respect de cette disposition.

   Elle fait valoir qu’elle aurait, contrairement aux énonciations du
jugement, dénoncé la clause de réserve de propriété au curateur et
que le juge-commissaire, tout comme le curateur n’ont pas fait droit à
sa demande en revendication ainsi que cela résulterait de ses pièces
(farde de pièces II, pièces nr. 54, 56, 57, 58 et 59).

   Dans l’hypothèse où un tiers réclame la restitution de biens
trouvés dans la masse, il faut tenir compte des règles spéciales,
d’ordre public, à l’égard des tiers, prévues par les articles 566 à 572
du Code de commerce organisant la revendication (Novelles,
précités, n°1625, 1626 et suiv.).

   En ce qui concerne plus particulièrement les revendications
basées sur une clause de réserve de propriété, l’article 567-1 du
même code établit des conditions spéciales et supplémentaires par
rapport à celles énoncées à l’article 572, quant au délai et à
l’hypothèse de la revente, et ce afin de rendre opposable au curateur
et à la masse, la revendication du créancier, bénéficiaire d’une
sûreté réelle occulte.

   L’article 567-1 marque en effet une dérogation au principe général
énoncé à l’article 546 du Code de commerce, disposant que le
privilège et le droit de revendication du vendeur d’effets immobiliers
ainsi que le droit de résolution ne sont pas admis en cas de faillite.
La dérogation est d’interprétation étroite et les conditions de fond et
de forme énumérées doivent être strictement observées (Doc.parl. n°
4470, Exposé des motifs, p. 5).

   Il découle de la combinaison des articles 567- 1 et 572 du Code
de commerce, que le créancier qui entend mettre plus
particulièrement en œuvre une clause de réserve de propriété, doit
tout d’abord dénoncer son droit au curateur en réclamant le bien
dans les trois mois suivant la dernière publication du jugement
déclaratif et ce dans le but de permettre au curateur d’établir avec
rapidité et certitude la masse active de la faillite (Doc.parl. précités).

   Ce dernier pourra admettre avec l’approbation du juge-
commissaire la demande en revendication s’il l’estime justifiée et
entend y faire droit en remettant le bien grevé de la clause au
créancier.

  En cas de revente, le créancier peut réclamer dans le même délai
auprès du curateur, la partie du prix non encore payée.

  Au cas où le curateur et le juge-commissaire n’admettent pas la
demande en revendication du bien ou du reliquat du prix non encore
payé, la contestation est portée devant le tribunal qui statuera sur le
rapport du juge-commissaire.

                                   11
    Il appert de cette précision que le tribunal matériellement
compétent sera le tribunal de la faillite et que le litige est une action
née de la faillite donnant lieu à un jugement rendu en matière de
faillite.

   Cette règle intéressant l’organisation judiciaire est dès lors une
règle d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent déroger.

  La société D a été déclarée en état de faillite par jugement du (…).
Ce jugement a été publié dans deux quotidiens le (…).

   Il appert du courrier du 25 mars 2011 que le mandataire de la
société B dénonce seulement à ce moment - soit plus de quinze
mois après la publication du jugement déclaratif de faillite - de
manière formelle et conformément à l’article 572 du Code de
commerce, la clause de réserve de propriété au curateur après avoir,
selon les termes du même courrier, mais sans autres précisions,
« revendiqué de façon constante les biens vendus » (farde II, pièce
n° 56).

   Par courrier du 1er avril 2011, le curateur informe le mandataire de
la société B que le juge-commissaire ne voit pas l’utilité d’une action
en revendication, position à laquelle le curateur se rallie.

  La société B informe ensuite le curateur en date du 8 avril 2011,
qu’il reporte son droit de revendication sur le prix de revente du
matériel et du mobilier et sollicite une décision rapide sur sa
demande conformément à l’article 572 du Code de commerce.

  Le 24 mai 2011, le curateur répond que le juge-commissaire s’est
opposé à la demande de report du droit de revendication des biens
sur leur prix de revente et qu’il s’est lui-même opposé à cette requête
au motif qu’il ne dispose d’aucun actif et renvoie à l’article 572 du
Code de commerce.

   Les actions en référé provision et urgence auxquelles la société B
se réfère pour déduire avoir dénoncé son droit dans le délai légal au
curateur, ont été introduites par assignations des 11 mai et 1ier
décembre 2009, partant avant la déclaration de faillite de la société D
prononcée par jugement du 9 décembre 2009 et publié le 17
décembre 2009.

  Il s’ensuit que la société B n’a pas respecté la procédure et le
délai de forclusion prescrits par les articles 567-1 et 572 du Code de
commerce et que son action en revendication est irrecevable tant en
ce qui concerne les biens revendus à la société A, que ceux qui n’ont
pas fait l’objet d’une revente.

   Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de sorte que l’appel
incident de la société B n’est pas fondé.

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   La demande de la société A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter étant donné qu’elle
reste en défaut d’établir l’iniquité dont question à l’article 240 NCPC.

   La même demande de la société B est à rejeter au vu du sort
réservé à l’appel et aux dépens.

  L’arrêt est à déclarer commun à C.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  statuant en continuation de l’arrêt du 29 mai 2013 ;

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel incident de B non fondé ;

  dit l’appel principal de A fondé ;

  réformant:

   dit recevable, mais non fondée, la demande principale de B
introduite contre A basée sur l’action paulienne ;

   confirme le jugement en ce que la demande subsidiaire de B en
revendication a été déclarée irrecevable ;

  déclare l’arrêt commun à C ;

   rejette la demande des parties en allocation d’une indemnité de
procédure ;

   condamne B aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Luc TECQMENNE sur ses affirmations
de droit.

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