text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du quinze mars deux mille douze

Numéro 36395 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

G.), employé privé, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES de
Luxembourg du 5 août 2010,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

I. La procédure de première instance

Par requête déposée le 10 juin 2008, G.) a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société anonyme
Soc.1.), aux fins de l’entendre condamner à lui payer du chef d’un
licenciement avec effet immédiat du 2 juin 2008 qu’il estimait abusif, la
somme actualisée en cours d’instance de 131.935,81 € de même qu’une
indemnité de procédure de 2.000 €.

Par jugement du 8 octobre 2009, le tribunal du travail a admis l’employeur à
rapporter la preuve de deux des trois reproches formulés contre le salarié
dans la lettre de licenciement et rejeté le troisième reproche, à savoir celui
d’avoir commis des actes de concurrence déloyale envers la société en
ayant créé une société concurrente et tenté de débaucher deux membres
du personnel de la société employeuse.

Par jugement du 20 mai 2010, le tribunal, statuant au vu des enquêtes
tenues entre temps, a déclaré justifié le licenciement avec effet immédiat.

Les demandes du salarié en dommages- intérêts et indemnité
compensatoire pour préavis non respecté ont été rejetées. Celle en
indemnité compensatoire pour jours de congé non pris a été déclarée
fondée à hauteur de 1.643,93 €.

Aucune des parties ne s’est vu allouer une indemnité de procédure.

II. L’appel

G.) a régulièrement interjeté appel contre les deux jugements par exploit
d’huissier du 5 août 2010. Il demande à la Cour, par réformation du premier
jugement de déclarer imprécis les motifs à la base du licenciement qui
serait à déclarer abusif de plano. Il fait grief au tribunal du travail d’avoir
déclaré fondé le reproche tiré de la non - restitution de l’ordinateur portable
et retenu qu’il constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il
conclut à l’allocation des montants réclamés en première instance du chef
de licenciement abusif et à se voir allouer une indemnité de procédure pour
chacune des deux instances.

La société demande à la Cour, par réformation du premier jugement, de
déclarer établi le reproche écarté par le tribunal du travail et défère en ordre
subsidiaire le serment décisoire à l’appelant. Elle conclut à la confirmation
du jugement du 20 mai 2010 en ce que le tribunal y a dit régulier le
licenciement avec effet immédiat, mais relève appel incident des volets du
jugement traitant de l’indemnité compensatoire pour congé non pris qu’elle

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a été condamnée à payer et de l’indemnité de procédure que le tribunal ne
lui a pas allouée. Elle réclame une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

III. Discussion

A. Le jugement du 8 octobre 2009

Le tribunal du travail a déclaré précis et suffisamment graves, s’ils étaient
établis, pour justifier un licenciement avec effet immédiat, les deux
reproches adressés au salarié, à savoir d’avoir en sa qualité de directeur
financier emporté le 4 mars 2008 des documents sociaux originaux et le 17
mars 2008 l’ordinateur portable contenant les programmes et données
nécessaires pour établir la facturation d’avril, ce que la société n’a été
capable de faire qu’avec un retard de trois semaines après la restitution
dudit ordinateur.

L’appelant ne motive pas autrement son appel quant à ce volet du jugement
de sorte qu’il est, par adoption de sa motivation relative aux points dont
appel, à confirmer.

La société qui relève appel incident du même jugement fait grief au tribunal
du travail d’avoir écarté pour ne pas être établi le reproche adressé au
salarié d’avoir commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de
la société en ayant créé sinon tenté de créer une société concurrente. Elle
réitère partant son moyen de première instance tendant à voir retenir que
ce reproche constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle
défère en ordre subsidiaire le serment litisdécisoire à l’appelant quant à ces
faits.

L’employeur se basait sur un document « brainstorming .doc » daté du 10
avril 2008 retrouvé sur l’ordinateur professionnel du salarié restitué à la
société et duquel ressortirait que G.), ensemble avec d’autres cadres
dirigeants de la société SOC.1.) dont notamment l’ancien administrateur-
délégué, se seraient concertés pour concurrencer la société employeuse et
nuire à son actuel administrateur-délégué S.).

L’appelant ne conteste pas la tenue de ladite réunion, mais a demandé au
tribunal du travail de rejeter cette pièce qui aurait été obtenue par
l’employeur en violation du secret de la correspondance consacré par
l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme (ci-après
CEDH).

Constatant que ce document avait été effacé de l’ordinateur portable de G.)
sur lequel il avait été stocké pendant un certain temps et qu’il avait fait
l’objet d’un courrier électronique envoyé de l’adresse email privée de G.) à

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l’adresse privée électronique des autres participants de ladite réunion, le
tribunal du travail a retenu que ce document avait été obtenu par
l’employeur en violation du secret de la correspondance de sorte qu’il n’en
a pas tenu compte.

La société fait valoir que ce document a été retrouvé sur l’ordinateur de la
société mis à la disposition du salarié G.) et qu’il n’avait pas trait à une
problématique d’ordre privé, mais d’ordre professionnel lié à la société
SOC.1.). Elle ajoute que l’intitulé même du document ne faisait pas
présumer le caractère privé dudit document que l’employeur a découvert
« par pur hasard » et ce d’autant plus que le contenu du document ne
présentait aucun caractère privé.

G.) conclut à la confirmation du jugement et invoque à son bénéfice les
dispositions protectrices de l’article 8 CEDH relatives au secret de la
correspondance.

L’article 8 de la CEDH n’est pas à interpréter en ce sens que la notion de
vie privée serait à limiter à ce qui se déroule en dehors du lieu de travail. Le
respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le
droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses
semblables de sorte qu’il n’y a aucune raison de principe de considérer
cette manière de comprendre la notion de vie privée comme excluant les
activités professionnelles. (Cour EDH, N. contre Allemagne, 23 novembre
1992, §29)

Se référant dans ses visas notamment audit article 8 de la CEDH, la Cour
de cassation française a retenu dans l’arrêt N.) – O.) du 2 octobre 2001
(cité in Jurisclasseur Travail, 4,2009, fasc.18-1, numéro 69 ; D.2001, 3148
cité in ED, contrat de travail, mise à jour 2010, numéro 8) que « le salarié a
droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie
privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ;
que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté
fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le
salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition
pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une
utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

S’il n’est pas impossible de considérer que la protection de la vie privée
peut s’exercer jusque sur le lieu de travail, cette solution ne résout pas
toutes les questions. La formulation trop absolutiste de l’arrêt N.) pourrait ne
pas laisser de place à l’atteinte licite. Or, si les intérêts de l’entreprise
l’exigent et que certaines conditions sont remplies, il doit être permis à
l’employeur de porter atteinte à la vie privée de son salarié. De plus,
l’inviolabilité absolue des correspondances risque d’inciter des salariés
indélicats à y loger des dossiers plus ou moins illégaux. (Alain Carillon, Les

                                    4
sources européennes des droits de l’homme salarié, Bruylant, édition 2006,
pages 146 ss, plus spécialement page 165 ; voir encore les autres réserves
émises par cet auteur et d’autres, même page 165 et renvois en bas de
page, notamment D.2001, p.3148, note P-Y Gautier)

La chambre sociale de la Cour de cassation française a, par un arrêt du 30
mai 2007 (05-43.102) cassé un arrêt du 21 avril 2005 de la cour d’appel de
Versailles qui avait déclaré sans cause réelle et sérieuse un licenciement
basé sur le fait qu’une salariée avait envoyé deux messages électroniques
ne comportant aucun élément professionnel à une autre salariée sur le lieu
de travail au motif qu’il n’appartenait pas à l’employeur de prendre
connaissance des messages personnels émis ou reçus grâce à l’outil
informatique mis à la disposition du salarié pour son travail alors pourtant
que ce faisant , la cour d’appel n’avait pas recherché si les fichiers ouverts
sur le matériel mis à sa disposition par l’employeur avaient été identifiés
comme personnels par le salarié.

Dès lors cependant que G.) ne critique pas la démarche de l’employeur qui
a consisté à tenter de récupérer des fichiers numériques nécessaires au
bon fonctionnement de l’entreprise qui avaient au préalable été sciemment
effacés par le salarié G.) de l’ordinateur portable mis à sa disposition par
l’employeur, mais qui ont pu être récupérés avec l’aide d’un informaticien et
sous le contrôle d’un huissier de justice, la production d’un message
électronique envoyé à partir de son ordinateur professionnel, même via son
adresse électronique privée, adresse à partir de laquelle des documents
concernant la société avaient en nombre été envoyés, ne saurait être
constitutif d’une atteinte au secret des correspondances protégé par l’article
8 de la CEDH, et constituer une preuve non légalement obtenue, ce
d’autant plus que le fichier « brainstorming » était adressé à certains
salariés de l’entreprise et que son intitulé ne dénotait a priori aucun
caractère privé. L’ingérence ainsi commise par l’employeur dans la sphère
privée du salarié était légitime et proportionnée.

Il n’y a partant pas lieu de faire abstraction dudit document.

G.), expéditeur dudit document, admet qu’une réunion entre lui et les
destinataires dudit courriel a bien eu lieu. Il ne prend pas autrement position
sur le contenu du compte rendu de sorte que la Cour admet que ce dernier
reflète fidèlement les discussions y menées. La Cour renvoie quant à son
contenu au procès-verbal dressé par l’huissier de justice. (pièce 3 de la
farde 1 de la société)

Il en ressort que les participants à ladite réunion, au vu de la prise de
contrôle de la société par une nouvelle direction, envisagent l’avenir de la
société SOC.1.) et le leur en-dedans et/ ou au-dehors de la société et se
demandent entre autres « comment déstabiliser JMS » (note de la Cour : il

                                    5
s’agit des initiales de S.), le nouvel administrateur-délégué) évoquant
plusieurs pistes à suivre.

Ce document constitue un « brainstorming », c’est- à-dire un échange de
vues, rien de plus.

Cependant, la société respectivement son administrateur-délégué
spécifiquement visé mis au courant de ces réflexions sont légitimement en
droit de s’interroger sur la loyauté de leur collaborateur qui envisage des
pistes destinées à déstabiliser ce dernier. Une perte de confiance
respectivement un climat de défiance en est nécessairement la
conséquence et cela même en l’absence d’actes de concurrence ou de
débauchage tels que reprochés par l’intimée au salarié, qui, de toute façon,
ne sont pas établis au regard des éléments en possession de la Cour. Elle
reviendra sur ce volet lors de l’examen de l’appel portant sur le jugement du
20 mai 2010.

La société ne reproche aucun acte de démarchage respectivement de
tentative de débauchage commis directement par l’appelant, mais fait état
d’un tel comportement dans le chef du salarié M.) qui était également
présent lors de la réunion du 10 avril 2008 pour en conclure que G.) devrait
également être considéré comme ayant posé un tel acte qui ne serait que la
mise en œuvre des intentions exprimées lors de ladite réunion.

Ces développements sont à écarter dès lors que le comportement du
salarié M.) n’engage que ce dernier.

La société entend en ordre subsidiaire déférer à l’appelant le serment
litisdécisoire quant au fait d’avoir commis des actes de concurrence
déloyale et créé une société concurrente.

La réponse donnée par la Cour à la problématique de l’utilisation du
document brainstorming rend le moyen de preuve inopérant en ses deux
premières questions formulées (conclusions du 27 septembre 2010, page
11) dès lors que les faits établis n’y ont pas été qualifiés d’actes de
concurrence déloyale.

Il en est de même de la troisième question formulée à savoir « s’il est vrai
que Monsieur G.) n’a pas participé à la constitution d’une société
directement concurrente de la société SOC.1.) s.a. » dès lors qu’une
réponse positive à la question ainsi formulée ne mettrait pas fin au litige.

Le jugement du 8 octobre 2009 est à réformer en ce sens qu’il est à tenir
compte du reproche fait au salarié de s’être montré déloyal à l’égard de
l’employeur.

                                   6
B. Le jugement du 20 mai 2010

1. L’appel principal

Le tribunal du travail, statuant au vu des enquêtes tenues en exécution du
premier jugement, a déclaré non pertinent le premier reproche (documents
sociaux emportés) étant donné que le salarié avait agi sur ordre de
l’administrateur-délégué de l’époque, L.). En ce qui concerne le reproche lié
à l’impossibilité pour la société de pouvoir procéder à la facturation, le
tribunal a retenu que le salarié avait fait preuve d’insubordination en ne
remettant pas l’ordinateur portable à l’employeur, malgré deux demandes
de l’administrateur-délégué S.).

Le premier reproche n’est pas fondé par adoption de la motivation du
tribunal du travail, l’appelant ayant agi sur demande de l’administrateur-
délégué de l’époque qui n’a été révoqué de ses fonctions qu’après les faits
reprochés à l’appelant. (farde I de l’appelant, numéro 5)

Quant au deuxième reproche tiré de la rétention volontaire de l’ordinateur
portable sur lequel se trouvait le fichier facturation à l’aide duquel la société
entendait établir les factures clients pour le mois d’avril 2008, la juridiction
du premier degré a, après avoir minutieusement analysé les déclarations
testimoniales du comptable C.) et L.), retenu que l’appelant, d’abord en
congé de récréation du 15 au 26 mars 2008, puis en congé de maladie
jusqu’à fin mai 2008, avait, en sa qualité de directeur financier, malgré
plusieurs demandes écrites (email) émanant de la société, délibérément
omis de restituer ledit ordinateur portable à la société, la restitution ne
s’étant faite que le 18 avril 2008. Entre temps la société avait dû faire appel
à une société externe qui avait déjà établi le fichier réservation afin que
cette dernière établisse dans l’urgence un programme lui permettant
l’établissement desdites factures, causant ainsi un retard d’une semaine
dans la facturation. D’après le témoin C.), le fichier en question n’était plus
utilisable après la restitution dudit ordinateur portable, de sorte qu’un
nouveau système de facturation n’a pu valablement fonctionner que
quelque deux mois plus tard.

Les développements des parties relatifs à la question de savoir si une
facturation « manuelle » sur base des renseignements en possession de la
société en son siège était possible respectivement si S.), administrateur-
délégué de la société après la révocation de L.), qui s’était occupé de ladite
facturation jusqu’en 2007 avant la création du nouvel instrument
informatique, n’avait pas les connaissances requises pour établir la
facturation ne sont pas pertinents étant donné qu’en présence d’un
programme informatique performant, il est oiseux de rechercher si une
facturation aurait également pu être établie d’une autre manière. L’outil
informatique appartenant à la société, elle était en droit de pouvoir l’utiliser

                                     7
à tout moment. Il n’est pas non plus relevant de s’interroger sur l’éventuelle
négligence de la société de ne pas avoir veillé à installer ledit programme
informatique sur un ordinateur autre que celui portable du directeur
financier dès lors que l’ordinateur portable de ce dernier était à l’époque
pleinement opérationnel et qu’il aurait permis à la société de procéder à la
facturation en temps voulu.

L’appelant avait emporté l’ordinateur portable au moment de son départ en
congé de récréation le 16 mars 2008. Il s’est par après retrouvé en arrêt
maladie à partir du 26 mars 2008 et cette maladie s’est prolongée jusqu’au
30 mai 2008. D’après la lettre de résiliation avec effet immédiat du 2 juin
2008, G.) a fait parvenir cinq certificats de maladie à l’employeur,
s’étendant du 26 mars au 4 avril, du 5 au 12 avril, du 12 au 22 avril, du 16
avril au 3 mai et du 2 au 30 mai 2008.

La société a envoyé deux courriels à G.), à savoir les 31 mars et 2 avril
2008. Le contenu de ce dernier message est important : S.), également
rédacteur du premier message dans lequel il demandait à G.) de lui
remettre le programme de facturation afin d’assurer, en son absence, la
facturation, réitère sa demande le 2 avril 2008, et prend en même temps
position par rapport à un message que G.) avait adressé le 31 mars 2008 à
l’employée P.) : «j’ accuse réception de cet email qui me fait comprendre
que tu pourrais assurer cette facturation dès ta rentrée au bureau en fin de
semaine. Je serai ravi que cela puisse se faire ». Il termine le message en
insistant une fois encore sur le fait que « je tiens tout de même à souligner
encore une fois que tu es le seul à détenir les outils informatiques à ton
domicile qui permettent à la société d’effectuer la facturation et que cela
fragilise la société » et réitère sa demande de se voir remettre l’outil
informatique. A l’époque, le salarié se trouvait en congé de maladie qui
devait expirer le 4 avril 2008.

L’appelant s’adresse par courrier recommandé du 5 avril 2008 (samedi) sur
papier à entête SOC.1.) au comptable C.), lui adresse un avertissement et
s’insurge contre le fait que ce dernier ne lui a pas fourni certaines données
nécessaires pour établir le barème de facturation qu’il aurait dû recevoir
pour le 4 avril au plus tard, et de problèmes liés au serveur, raison pour
laquelle « je te tiendrai responsable de tout retard survenant dans la
facturation d’avril ». L’appelant s’adresse le dimanche 6 avril 2008 à
l’administrateur-délégué S.) (pièce 6) et insiste sur la remise de plusieurs
documents et informations non encore mis à sa disposition pour effectuer la
facturation, l’appelant concluant en les termes suivants : sans ces
éléments, je ne pourrai assurer la facturation dans les délais normaux et ne
pourrai certainement pas être tenu pour responsable du retard.

Le témoin C.) a déclaré lors de l’enquête qu’il avait reçu cet avertissement
étant donné qu’il n’avait pas transmis les informations qu’il avait réclamées

                                   8
à G.), qu’il en a alors parlé à S.) qui lui a dit de voir le problème de la
facturation avec lui vu que G.) était en congé de maladie. Il en informera en
ce sens l’appelant par courrier électronique du 7 avril 2008 (pièce 11) qui
en prend acte. G.) s’adresse ce même 7 avril 2008 au salarié W.) pour lui
demander s’il est en possession de la base de données réservation
nécessaire pour préparer la facturation étant donné que « les factures
doivent être sous enveloppe le 9 ! »

S.) répond le 15 avril 2008 aux courriels antérieurs (pièce 8 de l’intimée)
pour informer le salarié G.) de ce qu’aucune sauvegarde du programme de
facturation sous Access n’est accessible sur le réseau de la société, qu’il ne
lui a jamais demandé de s’occuper de la facturation du mois d’avril et de
relancer certaines personnes afin qu’elles lui fournissent des documents
nécessaires pour l’établissement de la facturation, que la société est en
train de procéder à la facturation « à la main », et qu’il le met en demeure
de lui restituer l’ordinateur portable sous les 24 heures.

L’appelant fait valoir dans un courriel du 18 avril 2008 qu’il n’a jamais eu de
réponse à son mail du 6 avril 2008 et se dit surpris des difficultés
rencontrées par la société. Il a restitué l’ordinateur portable le 18 avril 2008.
(voir : pièce 11 de l’intimée, procès-verbal de l’huissier Kurdyban, lettre de
licenciement point 3)

La société ne verse pas de pièce qui établit qu’elle a eu recours à une
société externe, ni l’ampleur des problèmes de facturation rencontrés, ni le
délai de retard. Ces problèmes ressortent des déclarations du témoin C.)
qui fait état de ce que le retard de facturation était d’une semaine.

Il ressort de cet historique que bien que se trouvant en arrêt maladie, G.)
s’occupait respectivement tentait d’établir la facturation sur la base d’un
programme informatique se trouvant uniquement sur son ordinateur
portable qu’il avait emmené lors de son départ en congé le 16 mars 2008.
Son supérieur hiérarchique lui a certes demandé les 30 mars et 2 avril 2008
de lui remettre l’ordinateur qui contenait ledit fichier, mais a été d’accord à
ce que l’appelant s’occupe de la facturation à établir pour la fin de la
semaine dès sa rentrée au bureau. Le salarié n’a pas recommencé à
travailler au bureau au début de la semaine suivante, son incapacité de
travail s’étant prolongée jusque fin mai 2008. Il a à plusieurs reprises
demandé à d’autres salariés de la société de lui remettre des documents lui
permettant d’établir la facturation, mais il résulte tant des échanges email
que du témoignage C.) que ce dernier a eu pour instruction de S.) de ne
pas coopérer avec l’appelant.

Ce dernier en était conscient tout comme il était également conscient de ce
que la facturation devait se faire au plus vite (voir email au salarié F.) où il
mentionne la date de facturation du 9 avril 2008, courriel auquel ce dernier

                                     9
n’a pas répondu). Il a à deux reprises insisté sur le fait que faute de
concours de la part de certains employés, il n’endosserait aucune
responsabilité pour les retards éventuels dans la facturation.

G.) s’est adressé le 6 avril 2008 à l’administrateur-délégué S.) pour
l’informer de ce qu’il restait dans l’attente de plusieurs documents aux fins
d’établir la facturation et qu’il n’a reçu une réponse à son courriel que le 15
avril 2008, jour de la mise en demeure suivie le 18 avril de la remise de
l’ordinateur contenant le fichier.

L’administrateur-délégué S.) relève dans son courriel du 15 avril 2008 qu’il
n’a pas demandé à G.), de s’occuper durant son congé de maladie de la
facturation, étant donné que son courriel du 2 avril présupposait que le
salarié s’en occuperait dès son retour de congé de maladie.

La Cour est amenée à constater que l’échange de communication à tout le
moins écrite- il est fait mention de messages laissés sur les boîtes vocales,
invérifiables - entre parties s’est interrompue dans la période du 6 au 15
avril 2008, date à laquelle l’administrateur - délégué S.) informe son
directeur financier qu’il n’avait plus à s’occuper de la facturation dès lors
qu’il n’était plus revenu travailler.

G.) savait au plus tard depuis le 6 avril 2008 qu’il n’obtiendrait pas les
informations qu’il estimait indispensables pour établir la facturation. Il a
d’ailleurs à deux reprises pris les devants en voulant faire endosser la
responsabilité des retards dans la facturation aux deux employés qui ne lui
ont pas remis ces documents. Il était encore conscient de ce que les
factures devaient être envoyées pour le 9 avril 2008 au plus tard. Il ne
saurait soutenir avoir cru avoir obtenu mandat de s’occuper de la
facturation durant le congé de maladie étant donné que le courriel du 2 avril
2008 partait de l’hypothèse qu’il s’en occuperait une fois de retour du congé
de maladie, ce qui n’a pas été le cas.

Etant conscient - ou du moins devant être conscient - de l’importance de cet
outil informatique qu’il conservait par devers lui alors même qu’il ne lui
servait strictement à rien, que la société pouvait légitimement en réclamer
l’utilisation et partant la restitution du portable pour s’en servir, des
problèmes de trésorerie pouvant surgir du fait du retard mis dans
l’établissement des factures, il ne lui appartenait pas, et alors même que la
société ne lui a écrit que le 15 avril 2008, de ne rien entreprendre durant
plus d’une semaine et de conserver l’ordinateur professionnel dont la
restitution lui avait été réclamée à deux reprises.

S’il ne s’agissait pas d’un acte volontaire de subordination, tel que retenu
par le tribunal du travail, il s’agissait à tout le moins d’une négligence
particulièrement grave dans le chef du salarié. L’employeur qui entre temps

                                   10
avait été informé du contenu du fichier brain storming dont question ci-
dessus qui faisait état d’une réunion des principaux dirigeants avec pour
objectif entre autres de déstabiliser JMS, réunion à laquelle a participé S.)
le 10 avril 2008, partant en pleine période de maladie de ce dernier qui s’est
par ailleurs chargé d’en envoyer le contenu par courriel aux autres
participants de ladite réunion, pouvait dans ces conditions légitimement
mettre fin, après la période de protection contre le licenciement due à
l’incapacité de travail du salarié, à la relation de travail avec effet immédiat,
sa relation de confiance étant irrémédiablement et définitivement rompue à
l’égard de l’appelant.

Le tribunal du travail est partant à confirmer en ce qu’il a conclu à la
régularité du licenciement de sorte que l’appel principal de G.) n’est pas
fondé.

2. l’appel incident

Le tribunal du travail a condamné la société à payer à G.) une indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris de 1.643,93 € correspondant
au solde de 23,5 jours de congé non pris, l’employeur lui ayant réglé la
somme de 10.581,50 € au lieu de 12.225,43 €.

La juridiction du premier degré a interprété l’article 8 du contrat de travail
aux termes duquel « le salarié aura droit à 30 jours calendaires de congé
payé par an » en ce sens que le salarié avait droit à 30 jours effectifs de
congé, au motif que les jours calendaires reprennent la totalité des jours de
la semaine et qu’ils ne sont partant pas à confondre avec les jours
ouvrables.

L’intimée qui interjette appel incident contre cette partie du jugement
reprend son moyen rejeté par le tribunal du travail en ce que 30 jours
calendaires correspondraient à 25 jours de congé légal de sorte que
l’appelant n’aurait plus droit à un solde quelconque.

Elle n’explique cependant pas en quoi les parties auraient eu intérêt à
prévoir que le salarié aurait droit à du congé durant des jours calendaires -
la Cour rejoint le tribunal du travail qui distingue les jours ouvrables des
jours calendaires en ce que ces derniers visent tous les jours et non pas
seulement ceux où le salarié était supposé travailler - partant durant un
nombre de jours dans lequel seraient inclus des jours où le salarié ne devait
de toute façon pas travailler. Il s’y ajoute qu’elle n’établit pas non plus la
supposée équivalence entre trente jours calendaires et 25 jours de congé
légal. La Cour ne voit pas, si telle avait été réellement l’intention des parties
telle que le soutient l’intimée, la raison pour laquelle elles n’ont pas
simplement convenu que le salarié aurait droit au congé légal
respectivement pourquoi elles n’ont pas omis de régler cette question

                                    11
spécifique, le salarié bénéficiant dans ce cas du congé minimal prévu par la
loi. La Cour souligne à ce propos que les parties ont renvoyé, après avoir
fixé à 30 le nombre de jours de congé, « pour le surplus à la loi du 22 avril
1966 portant réglementation uniforme du congé annuel », ce qui démontre
clairement qu’elles ont entendu déroger à cette loi quant au nombre de
jours de congé accordés au salarié. L’intimée reste par ailleurs en défaut
d’établir, tel qu’elle le soutient, que l’emploi de cette formulation serait
d’usage dans la branche d’activités spécifique de l’aviation.

Le jugement est partant à confirmer en ce que le tribunal du travail a retenu
que G.) avait droit à trente jours de congé effectif et lui a accordé la somme
de 1.643,93 € du chef de solde d’indemnité compensatoire pour les jours
non pris. L’appel incident n’est pas fondé.

IV. Les indemnités de procédure

Le jugement du 20 mai 2010 est à confirmer en ce qu’il a débouté les
parties de leur demande respective en allocation d’une indemnité de
procédure. La Cour renvoie à la motivation y contenue et l’adopte.

Aucune des parties n’a droit à une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel étant donné qu’elles n’établissent pas l’iniquité requise par l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident contre les jugements du 8 octobre
2009 et 20 mai 2010,

réformant le jugement du 8 octobre 2009

dit que la société est fondée à se prévaloir du reproche lié à l’existence du
document « brainstorming » ;

dit non fondés les appels principal et incident dirigé contre le jugement du
20 mai 2010,

partant le confirme,

                                   12
rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour trois
quarts à G.) et pour un quart à la société anonyme SOC.1.) et ordonne la
distraction de ceux exposés en instance d’appel au profit de Maîtres
Romain Adam et Tom Felgen, avocats constitués, sur leurs affirmations de
droit.

                                 13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 14 / 12.
du 15.3.2012.

Numéro 2956 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, quinze mars deux mille douze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne PUTZ, première conseillère à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,

                                       et:

X.), (…), demeurant à L-(…), (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
de l’avocat général Mylène REGENWETTER ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 27 janvier 2011 par la Cour d’appel, troisième
chambre, siégeant en matière de droit du travail, dans la cause inscrite sous le
numéro 34516 du rôle ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 25 mars 2011 par la société anonyme
SOC1.) à X.), déposé le 1er avril 2011 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 23 mai 2011 par X.) à la société
SOC1.), déposé le 23 mai 2011 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que X.) avait demandé, aux termes de ses
dernières conclusions, la condamnation de la société SOC1.) à lui payer des arriérés
de salaire sinon des indemnités compensatoires de salaire pour des périodes de
congé scolaire ainsi que la condamnation de celle-ci à réaffilier la demanderesse
aux organismes de la sécurité sociale pendant les mêmes congés scolaires ; que la
demanderesse avait fondé ses demandes sur la nullité de l’avenant, signé le 29 mars
2002, au contrat de travail de 1997 disant « L’ouvrière accepte les congés sans
solde pendant la fermeture de l’école » ; que le tribunal du travail s’était déclaré
incompétent pour connaître de la demande en réaffiliation aux organismes de
sécurité sociale de la salariée et avait débouté celle-ci de ses autres demandes ; que
sur appel de la salariée, la Cour d’appel dit que l’avenant au contrat de travail est
nul et que X.) a droit à un certain montant à titre d’arriérés de salaire ainsi qu’à une
indemnité de procédure ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article L. 121-3 du Code du travail,

        en ce que l’arrêt attaqué a fait sortir ses effets à l’article L. 121-3 du Code
du travail en annulant la clause litigieuse sans avoir au préalable dégagé de
violation d’une ou de plusieurs dispositions formant le titre II du livre Ier du Code
du travail,

       alors pourtant que l’application de la sanction visée à l’article L. 121-3 du
Code du travail, en l’occurrence l’annulation d’une clause, est expressément
conditionnée par l’existence de la violation d’une ou de plusieurs dispositions
formant le titre II du livre 1er du Code du travail » ;

                                         2
       Attendu que la défenderesse en cassation conclut à l’irrecevabilité du moyen
pour défaut de précision ;

      Attendu cependant que le moyen remplit les exigences de l’article 10 de la
loi modifiée sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Que le moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé ;

       Mais attendu que les juges d’appel ne se sont pas déterminés sur le
fondement de l’article L.121-3 du Code du travail ; que ce texte n’exclut pas
l’annulation d’une clause du contrat de travail violant des dispositions normatives
d’ordre public non prévues au titre II du Livre premier de ce Code ;

       D’où il suit que le moyen manque en fait et ne saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 53 du Nouveau code de procédure civile,

       en ce que l’arrêt attaqué a adjugé la demande de la défenderesse en
cassation telle qu’elle était formulée dans l’acte d’appel en prononçant une
condamnation pécuniaire,

        alors pourtant que l’arrêt attaqué ne pouvait qu’instaurer une expertise,
telle étant la demande de la défenderesse en cassation formulée dans ses dernières
conclusions » ;

         Attendu que l’irrecevabilité du moyen opposée par la défenderesse en
cassation n’est pas fondée, le moyen remplissant les conditions de recevabilité de
l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation ;

        Mais attendu que X.) avait déclaré dans son acte d’appel qu’elle réduisait sa
demande au montant de 8.193,54.- euros au paiement duquel la société SOC1.)
serait à condamner ;

        Que les juges du fond déterminent librement les éléments de fait qui leur
sont nécessaires pour toiser la demande et refusent l’instauration d’une mesure
d’instruction quand ils estiment posséder les éléments d’appréciation suffisants ;

       Que l’objet du litige ayant été la condamnation de la société SOC1.) au
paiement d’arriérés de salaire sinon d’indemnités compensatoires de salaire
s’élevant à la somme de 8.193,54.- euros, la Cour n’a pas changé cet objet en
refusant d’instituer une expertise sollicitée dans le but d’établir la réalité de la
demande de l’appelante ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

                                        3
       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 54 du Nouveau code de procédure civile,

        première branche : en ce que l’arrêt attaqué, en méconnaissance de
l’obligation de se prononcer seulement sur ce qui est demandé, a prononcé une
condamnation pécuniaire alors pourtant qu’aucune demande de condamnation
pécuniaire n’était contenue dans les dernières conclusions de la défenderesse en
cassation, cette dernière demandant l’instauration d’une expertise,

        deuxième branche : en ce que l’arrêt attaqué, en méconnaissance de
l’obligation de se prononcer sur tout ce qui est demandé, n’a répondu ni à la
demande de la demanderesse en cassation de ne pas être condamnée à un montant
supérieur à celui repris dans son décompte, ni à celle en garantie d’être dans ce
cas tenue quitte et indemne par (…) s.àr.l. » ;

       Attendu que la demanderesse en cassation reproche à la Cour d’appel
d’avoir prononcé sur choses non demandées et d’avoir omis de se prononcer sur un
chef de la demande ;

       Que ces griefs donnent ouverture à requête civile et non à cassation ;

        Que le moyen est dès lors irrecevable dans la mesure où il reproche à la
Cour d’appel d’avoir alloué des arriérés de salaire non demandés et de ne pas avoir
statué sur sa demande en garantie ;

        Attendu que le grief du défaut de réponse à la demande de la société
employeuse de ne pas être condamnée à un montant supérieur à celui repris dans
son décompte s’analyse en un défaut de réponse à un moyen de défense soulevé,
grief non visé par l’article 54 du Nouveau code de procédure civile ;

       Que dans cette mesure le moyen est inopérant ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution ensemble l’article 6-1
de la Convention européenne des droits de l’Homme,

         première branche : en ce que l’arrêt attaqué ne motive nullement
l’annulation de la clause litigieuse sur base de l’article L. 121-3 du Code du
travail,

       deuxième branche : en ce que l’arrêt attaqué se base sur un motif
hypothétique en retenant un risque théorique de désaffiliation de la défenderesse en
cassation, partant une simple éventualité,

       troisième branche : en ce que l’arrêt attaqué ne répond pas au moyen
invoqué par la demanderesse en cassation comme quoi la défenderesse en

                                        4
cassation a touché des indemnités pécuniaires de maladie pendant les périodes par
elle mises en compte » ;

        Attendu qu’il résulte de la réponse au premier moyen que les juges d’appel
ne se sont pas déterminés pour annuler la clause du contrat portant sur le congé sans
solde obligatoire sur l’article L.121-3 du Code du travail ;

        Attendu qu’en disant « qu’en l’espèce, le fait de l’employeur de forcer le
salarié de prendre du congé sans solde pendant les vacances scolaires constitue
une disposition qui restreint les droits du salarié puisqu’il le prive de son salaire
pendant la durée du congé sans solde, mesure qui a pour effet pervers qu’il est
désaffilié pendant ce congé des organismes de la sécurité sociale et n’est pas
couvert en cas de maladie ou d’accident » la Cour ne s’est pas fondée sur un risque
hypothétique mais sur un effet considéré comme certain du congé sans solde ;

        Que les deux premières branches du moyen manquent en fait et ne sauraient
être accueillies ;

        Attendu qu’en disant : « la société SOC1.), […] ne fournit cependant
aucune contestation précise quant au montant réclamé ni quant au calcul de ce
montant ni quant aux périodes prises en compte, de sorte qu’il y a lieu d’allouer à
X.) le montant de 8.193,54 […] » les juges d’appel ont répondu au moyen de la
société SOC1.) concernant les indemnités de maladie que la salariée aurait reçues ;

       Que la troisième branche du moyen ne saurait être accueillie ;

       Sur l’indemnité de procédure :

       Attendu qu’il est inéquitable de laisser l’entièreté des frais exposés en
instance de cassation et non compris dans les dépens à la charge de X.) ;

         Que la demande en obtention d’une indemnité de procédure de la salariée
est justifiée à concurrence du montant de 500.- euros ;

                                     Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne la société anonyme SOC1.) à payer une indemnité de procédure
de 500.- euros à X.) ;

        condamne la société anonyme SOC1.) aux dépens de l’instance en cassation
et en ordonne la distraction au profit de Maître Guy THOMAS sur ses affirmations
de droit.

                                       5
      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Mylène
REGENWETTER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la
Cour.

                                      6
"


text:
Jugt no           1 2 0 5 / 2012
Notice no 29347/10/CD

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU 15 MARS 2012

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                 X.) ,
rétablissement   né le (…) à (…),
des lieux        demeurant (…), L-(…),

                         -prévenu-

        --------------------------------------------------------------------------------------------

                                           FAITS:

Par citation du 4 janvier 2012, Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 21 février 2012 devant le tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Infractions aux articles 5 et 6 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la
protection de la nature et des ressources naturelles ; infraction à
l’article 5 du règlement grand-ducal du 23 mars 1998 déclarant zone
protégée la zone humide « (…) ».

A l’audience publique du 21 février 2012, Madame le vice-président constata
l'identité du prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le
tribunal.
Le témoin Sonja WELFRING fut entendu en ses déclarations orales, après
avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Le témoin T1.) fut entendu à titre de simple renseignement.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Frank NEU, premier substitut
du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu
X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                      JUGEMENT               qui suit:

Vu la citation à prévenu du 4 janvier 2012 (not. no 29347/10/CD)
régulièrement notifiée au prévenu X.) .

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public et
notamment le procès-verbal numéro 103/10/SW du 26 mai 2009 dressé par
l’Administration de la Nature et des Forêts, Entité Mobile, ainsi que les pièces
y annexées.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, dans la période du 3
septembre 2009 au 12 juillet 2010, à (…), lieu-dit « (…) », sur un terrain inscrit
au cadastre de la commune de (…), section C de (…), sous le numéro (…),
en violation de l’article 6 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la protection
de la nature et des ressources naturelles, posé en zone verte et sans
disposer de l’autorisation du Ministre ayant la protection de l’environnement
dans ses attributions, un câble électrique sous-terrain ainsi qu’une boîte de
raccordement/distribution électrique aérienne.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu X.) , d’avoir, dans les
mêmes circonstances de temps et de lieu, en violation de l’article 5 de la
prédite loi du 19 janvier 2004, érigé en zone verte et sans ladite autorisation
ministérielle, une boîte de raccordement/distribution électrique aérienne.

Le Ministère Public reproche finalement au prévenu X.) d’avoir, dans les
mêmes circonstances de temps et de lieu, en violation de l’article 5 du
règlement grand-ducal du 23 mars 1998 déclarant zone protégée la zone
humide « (…) », englobant des fonds sis sur le territoire des communes de
(…) et de (…), érigé en zone tampon B une boîte de

                                        2
raccordement/distribution électrique aérienne et avoir procédé à des travaux
de pose d’un câble électrique sous-terrain.

I. Les faits :

Suivant procès-verbal numéro 103/10/SW établi en date du 26 mai 2009 par
l’Administration de la nature et des forêts, entité mobile, conservation de la
nature, l’agent Sonja WELFRING a constaté lors d’une visite des lieux qu’une
roulette a été stationnée sur la parcelle sise dans la commune de (…),
section C de (…) et inscrite au cadastre sous le numéro (…), parcelle figurant
aux termes de l’article 2 du règlement grand-ducal du 23 mars 1998
déclarant zone protégée la zone humide « (…) », dans la « zone tampon B »
de la réserve naturelle « (…) ». Plusieurs courriers ont été adressés tant à X.)
, propriétaire de la prédite parcelle, qu’à A.) , tenancier, pour les informer que
le stationnement d’une roulotte sur la parcelle est illicite.

Lors d’une visite des lieux effectuée en date du 3 septembre 2009, l’agent
Sonja WELFRING a pu constater que la roulette a été enlevée.

Néanmoins, lors d’une visite des lieux effectuée en date du 12 juillet 2010, la
roulotte était à nouveau stationnée sur la parcelle. En outre, une boîte de
raccordement/distribution électrique aérienne y avait été installée et un câble
électrique sous-terrain posé.

Un avertissement a été adressé en date du 7 janvier 2011 par le Ministère
Public à X.) le sommant d’enlever pour la fin du mois d’avril 2011 au plus
tard la boîte de raccordement électrique ainsi que les câbles.

En date du 6 février 2011, le prévenu X.) a introduit une demande
d’autorisation auprès du Département de l’Environnement du Ministère du
Développement durable et des Infrastructures concernant l’installation de
conduites d’électricité et d’eau sur son terrain.

En date du 24 août 2011, le Département de l’Environnement du Ministère du
Développement durable et des Infrastructures a délivré un refus à X.) en
application de l’article 5 du règlement grand-ducal du 23 mars 1998 déclarant
zone protégée la zone humide « (…) » englobant des fonds sis sur le
territoire des communes de (…) et (…). X.) a en outre été invité à respecter
la sommation du Ministère Public dans les plus brefs délais et à enlever tant
la boîte de raccordement électrique que les câbles.

Lors d’une visite des lieux en date du 1er septembre 2011, de même que lors
d’une visite des lieux du 2 février 2012, l’agent Sonja WELFRING a dû
constater que la boîte de raccordement électrique se trouvait toujours en
place.

                                        3
II. En droit :

1. Quant à la légalité du règlement grand-ducal du 23 mars 1998 :

Le tribunal constate qu’un règlement légalement pris survit à la loi dont il
procède en cas d’abrogation de celle-ci, dès qu’il trouve un support suffisant
dans la législation postérieure qui témoigne de la volonté persistante du
législateur à régir selon des options similaires la matière dans le cadre de
laquelle est intervenu le règlement en question et que le règlement n’est pas
inconciliable avec les dispositions de la nouvelle loi (Cour Administrative, n°
23737C du rôle, 10 avril 2008).

En l’espèce, le règlement grand-ducal du 23 mars 1998 se base sur
notamment les articles 27 à 32 de la loi du 11 août 1982 sur la protection de
la nature et des ressources naturelles, articles qui furent abrogés, ensemble
avec la loi du 11 août 1982, par la loi du 19 janvier 2004.

Si la loi de base du règlement grand-ducal du 23 mars 1998 a été abrogée
par la loi du 19 janvier 2004, il se dégage cependant du texte de la loi du 19
janvier 2004 et de ses travaux préparatoires, que la nouvelle loi tend à
renforcer la protection de la nature et des ressources naturelles par rapport à
la loi abrogée du 11 août 1982.

Le règlement grand-ducal du 23 mars 1998, qui n’est pas inconciliable avec
la loi du 19 janvier 2004, trouve dès lors une base légale suffisante dans la
loi du 19 janvier 2004 et la poursuite d’infractions à ce règlement n’est pas
contraire à l’article 12 de la constitution.

2. Quant à la sanction des infractions prévues au règlement grand-ducal
du 23 mars 1998 et partant de l’existence des infractions y énumérées :

Le tribunal constate que si le droit pénal est d’interprétation stricte,
l’interprétation restrictive de la loi pénale permet cependant de corriger une
erreur matérielle.

De fait, il appartient aux juridictions de ne pas prendre les mots d’un texte
légal à la lettre, mais d’interpréter, si nécessité en est, la loi selon la volonté
du législateur.

En l’espèce, le législateur en adoptant la loi du 19 janvier 2004 et en
abrogeant la loi du 11 août 1982 avait l’intention de renforcer la protection de
la nature et des ressources naturelles, notamment en sanctionnant de façon
plus conséquente, les infractions commises et n’avait partant nullement
l’intention de priver une zone de la protection dont elle bénéficiait auparavant.

                                         4
Si la loi du 19 janvier 2004 ne précise nullement que les références à la loi du
11 août 1982 sont remplacées par des références à la loi du 19 janvier 2004
et que les sanctions prévues à l’article 64 de la loi du 19 janvier 2004 sont
encourues au cas où des infractions à un règlement d’exécution adopté sur
base de la loi de 1982 sont sanctionnées conformément à l’article 44 de la loi
du 11 août 1982, ce fait ne résulte cependant, au vu du contexte général
dans lequel la loi du 19 janvier 2004 fut adoptée, nullement d’une volonté de
laisser ces règlements d’exécution sans sanction, mais dénote d’une erreur
purement matérielle du législateur.

En outre, au vu de la volonté manifeste du législateur de sanctionner
dorénavant les infractions à l’environnement d’après les dispositions plus
sévères de l’article 64 de la loi du 19 janvier 2004 et du fait que l’article 64
vise spécialement les règlements d’exécutions de la loi, par interprétation
complétive de la volonté du législateur, le renvoi prévu à l’article 7 du
règlement du 23 mars 1998 à l’article 44 de la loi du 11 août 1982, doit être
considéré comme un renvoi à l’article 64 de la loi du 19 janvier 2004.

Comme, au vu du raisonnement qui précède, les infractions au règlement du
23 mars 1998 continuent à disposer d’une sanction légale en dépit de
l’abrogation de la loi du 11 août 1982, c’est à juste titre que le Ministère
Public a poursuivi des infractions à ce règlement grand-ducal.

3. Quant à la nature des objets qualifiés constructions dans la citation à
prévenu :

Le Ministère Public soutient que la boîte de raccordement/distribution
électrique aérienne constitue une construction.

Le tribunal constate qu’en matière de construction illicite, on entend par
construction des objets destinés à rester pour une durée indéterminée sur
place, qu’ils soient incorporés au sol ou non ( C.A., 1er octobre 1975, P.23,
239, Cour, 10 mars 1976, P.23, 367 ).

En outre, pour déterminer si un objet constitue une construction, le tribunal
doit se référer non à la volonté de son propriétaire au moment de
l’installation, mais à la destination objective de l’objet.

En l’occurrence, le tribunal retient que la boîte de raccordement/distribution
électrique aérienne est destinée à rester pour une durée indéterminée sur
place et constitue partant une construction.

4. Quant aux infractions mises à charge du prévenu X.) :

                                       5
- Quant à l’infraction à l’article 6 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la
protection de la nature et des ressources naturelles :

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir enfreint l’article 6 de la
loi du 19 janvier 2004 concernant la protection de la nature et des ressources
naturelles, en posant, en zone verte et sans autorisation du Ministre ayant la
protection de l’environnement dans ses attributions, un câble électrique sous-
terrain ainsi qu’une boîte de raccordement/distribution électrique aérienne.

L’article 6 de la loi du 19 janvier 2004 stipule que « dans la zone verte, les
installations de transport, de communication et de télécommunication, les
installations de production d’énergie renouvelable, les conduites d'énergie,
de liquide ou de gaz sont soumises à autorisation du Ministre ».

Il résulte du dossier répressif que X.) a introduit en date du 6 février 2011
une demande d’autorisation auprès du Département de l’Environnement du
Ministère du Développement durable et des Infrastructures concernant
l’installation de conduites d’électricité et d’eau sur son terrain.

Néanmoins, par courrier du 24 août 2011, le Département de
l’Environnement du Ministère du développement durable et des
Infrastructures a délivré un refus à X.) .

Le tribunal constate que X.) ne possédait dès lors pas d’autorisation du
Ministère de l’Environnement ni pour la pose d’un câble électrique sous-
terrain, ni pour l’installation d’une boîte de raccordement/ distribution
électrique aérienne, de sorte que l’infraction libellée sub 1) dans la citation à
prévenu à sa charge est donnée.

- Quant à l’infraction à l’article 5 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la
protection de la nature et des ressources naturelles :

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir contrevenu aux
dispositions de l’article 5 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la protection
de la nature et des ressources naturelles, en érigeant, en zone verte et sans
autorisation du Ministre ayant la protection de l’environnement dans ses
attributions, une boîte de raccordement/distribution électrique aérienne.

L’article 5 de la loi du 19 janvier 2004 stipule qu’en zone verte « seules
peuvent être érigées des constructions servant à l’exploitation agricole,
jardinière, maraîchère, sylvicole, viticole, piscicole, apicole ou cynégétique ou
à un but d’utilité publique. Les constructions restent cependant soumises à
l’autorisation du ministre ».

                                        6
Il résulte des développements qui précèdent, que X.) ne disposait pas
d’autorisation  ministérielle    pour    installer la    prédite boîte de
raccordement/distribution électrique aérienne sur son terrain.

Il résulte également des développements qui précèdent que cette boîte de
raccordement/distribution électrique aérienne constitue une construction.

L’infraction libellée sub 2) dans la citation à prévenu à charge de X.) est
partant à retenir à son encontre.

- Quant à l’infraction à l’article 5 du règlement grand-ducal du 23 mars 1998
déclarant zone protégée la zone humide « (…) » englobant des fonds sis sur
le territoire des communes de (…) et de (…) :

Le Ministère Public reproche finalement au prévenu X.) d’avoir enfreint
l’article 5 du prédit règlement grand-ducal, en érigeant en zone tampon B
une boîte de raccordement/distribution électrique aérienne et en procédant à
des travaux de pose d’un câble électrique sous-terrain.

Il résulte de l’article 2 du règlement grand-ducal du 23 mars 1998 déclarant
zone humide « (…) » englobant des fonds sis sur le territoire des communes
de (…) et de (…) que la parcelle (…) fait partie de la zone tampon B de la
commune de (…), section C de (…).

En outre, il résulte du prédit règlement grand-ducal, et notamment des
dispositions de l’article 5, que « dans la zone tampon B sont interdits la mise
en place d’installations de transport et de communication, de conduites
d’énergie, de liquide ou de gaz, de canalisations ou d’équipements assimilés,
les interventions nécessaires à l’entretien des installations existantes restant
soumises à l’autorisation du ministre ».

En érigeant une boîte de raccordement/distribution électrique aérienne et en
procédant à des travaux de pose d’un câble électrique sous-terrain, X.) a mis
en place des conduites d’énergie.

Le prévenu X.) a ainsi contrevenu aux dispositions de l’article 5 du règlement
grand-ducal du 23 mars 1998 déclarant zone humide « (…) » englobant des
fonds sis sur le territoire des communes de (…) et de (…).

Si antérieurement aux dispositions légales actuellement en cours, une
convention avait donné autorisation au prévenu à procéder à un
raccordement de son terrain à l’électricité, pareille autorisation est cependant
devenue caduque par l’adoption du règlement grand-ducal du 23 mars 1998.

Il y a partant lieu de retenir le prévenu X.) dans les liens de l’infractions
libellée sub 3) dans la citation à prévenu.

                                       7
X.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience publique du 21
février 2012, ensemble les éléments du dossier répressif, les déclarations du
témoin et de ses aveux :

« comme auteur, ayant exécuté les infractions lui-même,

dans la période du 3 septembre 2009 au 12 juillet 2010, à (…), lieu-dit
« (…) », sur un terrain inscrit au cadastre de la commune de (…), section
C de (…), sous le n° (…),

1) en violation à l’article 6 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la
protection de la nature et des ressources naturelles :

d’avoir posé en zone verte une conduite d’énergie sans disposer de
l’autorisation du Ministre ayant la protection de l’environnement dans
ses attributions,

en l’espèce, avoir posé en zone verte et sans ladite autorisation un
câble    électrique    sous-terrain     ainsi  qu’une    boîte    de
raccordement/distribution électrique aérienne,

2) en infraction à l’article 5 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la
protection de la nature et des ressources naturelles,

d’avoir érigé une construction en zone verte sans disposer de
l’autorisation du Ministre ayant la protection de l’environnement dans
ses attributions,

en l’espèce, avoir érigé en zone verte et sans ladite autorisation une
boîte de raccordement/distribution électrique aérienne,

3) en infraction à l’article 5 du règlement grand-ducal du 23 mars 1998
déclarant zone protégée la zone humide « (…) » englobant des fonds sis
sur le territoire des communes de (…) et de (…),

d’avoir procédé en zone tampon B à la mise en place d’une conduite
d’énergie,

en l’espèce, avoir érigé en zone tampon B une boîte de
raccordement/distribution électrique aérienne et avoir procédé aux
travaux de pose d’un câble électrique sous-terrain.

III. Quant à la peine :

                                      8
Les infractions retenues à charge du prévenu X.) se trouvent en concours
idéal entre elles, de sorte qu’il y a lieu de faire application des dispositions de
l’article 65 du code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte.

L’article 64 de la loi du 19 janvier 2004 sanctionne les infractions aux
prescriptions de ladite loi et à celles de ses règlements d’exécutions d’une
peine d’emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de 251 à
750.000 euros, ou d’une de ces peines seulement.

En l’espèce, le tribunal estime qu’en raison de l’absence d’antécédents
spécifiques du prévenu et des circonstances de la cause, les infractions sont
adéquatement sanctionnées par une amende de 300 euros.

Il n'y a pas lieu de prononcer une contrainte par corps à l'encontre de X.)
alors qu'aux termes de l'article 30 du code pénal la contrainte par corps n'est
ni prononcée, ni mise à exécution, ni maintenue contre les condamnés qui
ont atteint leur soixante-dixième année.

En application de l'article 65 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la
protection de la nature et des ressources naturelles, le jugement qui constate
une infraction aux dispositions des lois respectives doit ordonner le
rétablissement des lieux en leur pristin état et ce même si entretemps la
parcelle a changé de propriétaire.

La condamnation au rétablissement des lieux dans leur pristin état ne
constitue pas une peine, mais un mode particulier de réparation ou de
restitution destiné à mettre fin à une situation contraire à la loi résultant de
l’infraction ( Cass. 9 janvier 1992, P.28, page 182 ).

D’après les articles 65(6) et 65(7), le délai maximal que le tribunal peut
allouer pour l’enlèvement d’une construction est de un an.

Aussi, le tribunal ordonne, le rétablissement des lieux dans leur état antérieur
aux frais du prévenu dans le délai de 12 mois à partir du jour où le présent
jugement sera coulé en force de chose jugée.

                     PAR        CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le

                                         9
prévenu entendu en ses explications et moyens de défense, et le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge
à une amende de 300 (trois cents) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 22,27 euros;

d i t qu'il n'y a pas lieu de prononcer une contrainte par corps à l'encontre
de X.) ;

ordonne          le rétablissement des lieux en leur pristin état, aux frais du
prévenu, partant l’enlèvement de la boîte de raccordement/distribution
électrique aérienne, dans le délai de 12 (douze) MOIS à partir du jour où le
présent jugement sera coulé en force de chose jugée.

Le tout en application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 65 et 66 du code pénal,
articles 5, 6, 64 et 65 de la loi du 19 janvier 2004 concernant la protection de
la nature et des ressources naturelles; articles 2, 5 et 7 du règlement grand-
ducal du 23 mars 1998 déclarant zone protégée la zone humide « (…) »
englobant des fonds sis sur le territoire des communes de (…) et de (…) ;
articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de
Sandra ALVES, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame
le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                       10
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du quinze mars deux mille douze

Numéro 36530 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                       Entre

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…, …,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B…, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA
de Diekirch du 4 août 2010,

comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et

l’établissement public B, établi et ayant son siège social à L-…, …,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.
                       LA     COUR         D'APPEL :

       Par exploit d’huissier du 4 décembre 2008, la société anonyme A S.A.
a fait donner assignation à B, ci-après B, pour s’entendre condamner à lui
payer le montant de 91.836,95 € avec les intérêts légaux du chef de solde
d’une facture établie le 15 juin 2004, sinon pour voir ordonner une expertise
aux fins de constater le métré des travaux réalisés.

       Par jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 8
juin 2010, la demande de la société A S.A. a été déclarée non fondée.

       De ce jugement, signifié à la société A S.A. le 1er juillet 2010, celle-ci a
relevé régulièrement appel par exploit d’huissier du 4 août 2010.

       Quant aux faits

      La société A S.A. a exécuté des travaux dans le cadre de la
construction du nouvel Hôpital … à … pour le compte de B.

       Elle a établi de ce chef le 15 juin 2004 une facture dénommée
« Schlussrechnung » numéro 73702 s’élevant à 270.086 €, montant duquel
elle a déduit par la suite 4.972,51 €, suite à une rectification de la facture de
sa part.

        B a fait contrôler la facture par le bureau d’études de Berlin
CRONAUER BERATUNG PLANUNG, ci-après C.B.P., chargé de la
surveillance du chantier, lequel a réduit le montant de la facture de 91.836,95
€.

       En tenant compte de la déduction de 4.972,51 € et en retenant sur la
facture le montant de 91.836,95 €, B a fait un paiement de 173.277,26 € en
date du 20 août 2004, le virement portant la mention « Schlussrechnung ».

       Les arguments des parties

       Les juges de première instance ont, après avoir constaté que la
société A S.A. n’a émis de contestations ni sur la réalité du mandat de C.B.P.
de procéder au contrôle des factures émises par elle, ni sur le fait que la
facture corrigée a été portée à sa connaissance, et que le premier courrier de
contestation émanant de la société A S.A. ne datait que du 2 mai 2005,
décidé que la société A S.A. n’avait pas émis ses contestations dans un délai
raisonnable, face à un paiement par virement comportant la mention
« Schlussrechnung ».

      La société appelante A S.A. fait valoir que ce serait à tort que les juges
de première instance ont décidé qu'en raison du silence gardé par elle

                                       2
jusqu'au premier courrier de réclamation de sa part du 2 mai 2005, elle aurait
accepté la réduction unilatérale de la facture par C.B.P., alors qu'il y aurait eu
une phase de négociation par téléphone aux fins de procéder à une révision
contradictoire des points discutés dans cette facture.

       La société A S.A. explique qu’elle aurait essayé de comprendre le
décompte établi par C.B.P. sur base des données techniques, le métré établi
par le bureau en question étant contesté tant dans son principe que dans son
quantum.

        Elle dit que ce n'aurait été qu'après avoir essayé en vain de résoudre à
l’amiable le différend entre parties, qu'elle se serait résolue à réclamer en
justice le montant indûment retenu par B.

        B réplique que la société A S.A. n'aurait émis de protestations ni contre
la facture rectifiée par C.B.P., ni contre son paiement par virement portant sur
le montant de 173.277,26 €. Il ajoute que la société A S.A. aurait même libéré
les garanties après avoir réceptionné le paiement litigieux. Il explique en
outre, et contrairement à ce qui est soutenu par la société A S.A., que le
montant retenu par lui ne se justifierait pas exclusivement par une différence
de métré, métré par ailleurs constaté contradictoirement le jour de la
réception des travaux le 18 février 2004, mais aussi par des facturations
doubles, des travaux non commandés, une erreur de calcul ainsi que des
postes assurances chantier, participation aux frais de nettoyage et
enlèvement des déchets, devant rester à charge de la société A S.A. Or,
d'éventuelles contestions se seraient rapportées exclusivement au métré
effectué par C.B.P., ce qui résulterait encore de la lettre adressée par la
société A S.A. à C.B.P. le 2 mai 2005, contenant des réclamations pour
43.551,19 € se rapportant exclusivement au métré.

       B soutient qu’une simple contestation émise le 2 mai 2005, donc plus
de huit mois après l'émission de la facture redressée le 28 juillet 2004 et sept
mois après la réception de son paiement fait par virement, ne saurait dès lors
valoir contestation dans un délai raisonnable requis dans le chef d'un
commerçant.

      La société A S.A. offre de prouver par le témoin C les faits suivants : «
Monsieur C de A a contacté à plusieurs reprises le Bureau C.B.P. par
téléphone afin de contester les modifications de la facture 73702 et de
procéder à une révision contradictoire des points disputés dans cette facture.
»

       Décision

        La société A S.A. a émis une garantie bancaire au profit de B en vue
de lui assurer la bonne exécution de ses travaux.

       B prétend que la mainlevée de la garantie donnée par la société A S.A.
implique que la société A S.A. a été d’accord avec le paiement partiel.

                                      3
        Il faut tout d’abord constater que la mainlevée de la garantie a été
donnée par B et ce sur demande de la société A S.A. Il faut constater ensuite
que la mainlevée a été donnée parce qu’il y a eu réception des travaux le 18
février 2004. Elle n’a pas été donnée parce qu’il y a eu paiement de la part de
B.

       L’accord de la société A S.A. de considérer le paiement partiel comme
libérateur ne saurait dès lors pas été déduit de la mainlevée de la garantie.

       En faisant figurer sur le virement, sous « communication », la mention
« Schlussrechnung », B n'a fait que préciser sur quelle facture le montant viré
était à imputer, puisqu’il s’agissait d'un paiement partiel de 138.621,81 €, la
différence avec le montant de 173.277,26 €, à savoir le montant de 34.665,45
€, étant viré à partir d'un autre compte bancaire de B.

        Cette mention sur le virement reste sans incidence sur la question de
savoir si la société A S.A. a été d’accord avec le paiement de 173.277,26 € à
titre de solde pour tous comptes.

     La société A S.A. ne conteste pas avoir eu, dès avant la réception du
paiement partiel, connaissance du redressement effectué par C.P.B.

      Le caractère non arrondi du montant viré implique d’ailleurs qu’il ne
pouvait s’agir d’un paiement d’un acompte.

        La société A S.A. avait donc bien conscience au moment du paiement
partiel qu’elle était confrontée à l’affirmation de B que le montant dû est
inférieur au montant réclamé par elle.

      Le commerçant a l’obligation morale de protester contre une lettre
contenant une affirmation créatrice d’obligations dans son chef et dont il
désapprouve le contenu. La société A S.A. avait par conséquent l’obligation
morale de protester dans un délai raisonnable contre le redressement de sa
propre facture opérée par son débiteur.

       En gardant le silence jusqu’en mai 2005, la société A S.A. serait à
considérer comme ayant accepté la rectification de la facture par le bureau
C.B.P.

        Cette acceptation ne serait pas donnée s’il y avait eu protestations de
la part de la société A S.A.

        L’offre de preuve par témoin de la société A S.A. tendant à établir de
telles protestations est partant pertinente. Il y a lieu, avant tout autre progrès
en cause, de procéder par voie d’enquête.

                          PAR      CES     MOTIFS

                                      4
      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

      dit l’appel recevable,

       avant tout autre progrès en cause, admet la société A S.A. à prouver
par l’audition du témoin C, c/o L-…, …, les faits suivants :

       « Monsieur C de A a contacté à plusieurs reprises le Bureau C.B.P.
par téléphone afin de contester les modifications de la facture 73702 et de
procéder à une révision contradictoire des points disputés dans cette facture.
»

      contre-preuve réservée ;

      fixe l’enquête au mardi 24 avril 2012 à 15 heures,

      fixe la contre-enquête au mardi 22 mai 2012 à 15 heures,

      chaque fois en la salle numéro CR.4.28 au quatrième étage de la Cour
Supérieure de Justice, Cité Judiciaire, Plateau Saint-Esprit à Luxembourg,

       dit que B devra verser au greffe de la Cour la liste des témoins qu’il
désire faire entendre lors de la contre-enquête au plus tard le 3 mai 2012,

     charge le premier conseiller Marianne PUTZ de l’exécution de cette
mesure d’instruction,

      dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à
son remplacement par ordonnance du président de chambre,

      réserve le surplus.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     5
6
7
"


text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

          Audience publique du quinze mars deux mille douze

Numéro 37115 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

1) SOC.1.), fondation de droit italien, établie et ayant son siège social à I-
(…), représentée par son président actuellement en foncions,

2) SOC.2.), personne ecclésiastique civilement reconnue de droit italien,
établie et ayant son siège social à I-(…), représentée par son représentant
légal M.),

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 21 février 2011,

comparant par Maître Vincent LINARI-PIERRON, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

S.), entrepreneur, demeurant à I-(...),

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               ---------------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par ordonnance du 20 décembre 2010, le magistrat remplaçant le président
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par application des articles
38 et 39 du règlement CE 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale, déclaré exécutoire au Grand -
Duché de Luxembourg, comme s’il émanait d’une juridiction indigène,
l’injonction de payer du 26 mai 2009 rendue par le président du tribunal de
Milan entre le demandeur S.), demeurant à (…), et les défenderesses 1)
SOC.1.), et 2) la SOC.2.), les deux demeurant à (…), et mis les frais à
charge des défenderesses.

Le décret du 26 mai 2009 enjoint les défenderesses à payer au requérant la
somme de 83.136.295,78 € au principal, les intérêts au taux légal italien à
compter du 30 septembre 2008 et le montant de 44.232 € au titre de frais
de justice.

L’huissier de justice luxembourgeois a dressé le 17 janvier 2011 l’acte de
signification de l’ordonnance du 20 décembre 2010.

Par exploit d’huissier du 21 février 2011, la fondation de droit italien SOC.1.)
et la SOC.2.) ont régulièrement relevé appel de l’ordonnance.

Elles s’opposent à voir déclarer exécutoire au Grand - Duché de
Luxembourg la décision italienne en raison du défaut d’intérêt de l’intimé à
requérir l’exequatur dans un pays dans lequel elles ne disposent d’aucun
bien immobilier. Elles invoquent ensuite le caractère non exécutoire de la
décision italienne, étant donné qu’elles ont formé opposition contre le décret
d’injonction auprès du tribunal de Milan. Elles demandent dans ce cas à la
Cour de surseoir à statuer en application de l’article 46 du règlement CE
44/2001 et 684 du NCPC en attendant le sort réservé à l’opposition. Elles
concluent en ordre plus subsidiaire sur base des mêmes articles à ce que la
Cour subordonne l’exécution forcée au Luxembourg à la constitution
préalable d’une garantie de 90.000.000 € à verser par l’intimé.

L’intimé conclut à la recevabilité de la demande en exequatur et se rapporte
à prudence de justice en ce qui concerne la demande en surséance.

Discussion

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut d’intérêt à agir dans le chef de
l’intimé est à écarter étant donné que l’absence alléguée de biens
immobiliers saisissables dans le pays requis ne rend pas le demandeur en
exequatur sans intérêt à le requérir, d’autres voies d’exécution que la saisie

                                    2
immobilière sur le patrimoine présumé des défenderesses étant
concevables. L’intimé a d’ailleurs fait pratiquer le 23 avril 2010 saisie - arrêt
sur des avoirs des défenderesses déposées auprès d’un tiers au
Luxembourg.

Le décret d’injonction rejette la demande du requérant tendant à en voir
ordonner l’exécution provisoire et informe les défenderesses de leur droit de
former un recours dans le délai de quarante jours. L’opposition a été formée
le 21 juillet 2009 auprès du tribunal ordinaire de Milan. L’intimé fait valoir
que le tribunal de Milan, saisi du recours, a autorisé le 18 février 2010
l’exécution provisoire du décret d’injonction, puis a, le 21 avril 2010,
conditionné ladite exécution provisoire au dépôt préalable par le demandeur
d’une caution judiciaire de 90.000.000 €. Cette ordonnance du 21 avril 2010
a par la suite été révoquée par décision du 13 octobre 2010 du même
tribunal.

Il semble partant en résulter que le décret d’injonction soit à l’heure actuelle
revêtu de l’exécution provisoire résultant de l’autorisation du 18 février
2010.

Cependant, l’intimé a versé à la Cour une traduction en français de qualité
médiocre de la décision italienne du 13 octobre 2010 qui a révoqué la
décision du 21 avril 2010 de sorte que la Cour ne peut pas retenir de façon
certaine le caractère exécutoire de la décision italienne dont l’exequatur est
actuellement réclamé.

Il ressort en outre des pièces versées dont certaines sont traduites dans un
français correct que le litige entre parties se rapporte à l’exécution d’une
transaction conclue entre elles et que les enjeux financiers sont
considérables de sorte qu’une exécution immédiate provisoire n’est à
l’heure actuelle pas indiquée.

Il convient partant de faire droit à la demande des appelantes en surséance
par application de l’article 46 du règlement CE 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Les frais et dépens seront vidés par l’arrêt définitif.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, le
ministère public entendu en ses conclusions, statuant contradictoirement,
sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

                                      3
reçoit l’appel,

sursoit à statuer en attendant le sort réservé au recours dirigé par les
appelantes contre le décret d’injonction,

réserve les frais et les dépens,

invite les parties à tenir le magistrat de la mise en état informé de l’état
d’avancement de la procédure pendante devant le tribunal de Milan,

fixe l’affaire pour continuation des débats à la conférence de la mise en état
du jeudi, 11 octobre 2012 à 15.00 heures, salle CR.0.19 de la Cour
d’appel.

                                   4
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du quinze mars deux mille douze

Numéros 36552 et 36576 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                         I.

                                      Entre:

Yvette A, retraitée, demeurant à L-…, …,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette du 13 août 2010,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                        et:

1) Elisabeth B, épouse de …, retraitée, demeurant à L-…, …,

2) Barbara B, employée privée, demeurant à L-…, …,

3) Margot B, épouse de …, sans état, demeurant à L-…, …,

intimées ayant, par un acte d’avocat notifié le 3 décembre 2010, repris
l’instance introduite par le susdit exploit LISE contre feu leur mère Marie C,
veuve de Jean-Pierre B, décédée le …,

4) Sylvie B, sans état, demeurant à L-…, …,

représentée par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour à Luxembourg,
agissant en sa qualité de gérante de la tutelle de Sylvie B,
intimée ayant, par un acte d’avocat notifié le 7 février 2011, repris l’instance
introduite par le susdit exploit LISE contre feu sa mère Marie C, veuve de
Jean-Pierre B, décédée le …,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) la société civile immobilière D SCI, établie et ayant son siège social à L-…,
…, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro E…, représentée par ses associés actuellement en fonctions,
Huguette D, indépendante, demeurant à L-…, …, et Alain D, employé CFL,
demeurant à L-…, …,

intimée aux fins du susdit exploit LISE,

comparant par Maître Alex ENGEL, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                       II.

                                   Entre:

la société civile immobilière D SCI, établie et ayant son siège social à L-…,
…, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro E…, représentée par ses associés actuellement en fonctions,
Huguette D, indépendante, demeurant à L-…, …, et Alain D, employé CFL,
demeurant à L-…, …,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette du 16 août 2010,

comparant par Maître Alex ENGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et:

1) Elisabeth B, épouse de …, retraitée, demeurant à L-…, …,

2) Barbara B, employée privée, demeurant à L-…, …,

3) Margot B, épouse de …, sans état, demeurant à L-…, …,

intimées ayant, par un acte d’avocat notifié le 3 décembre 2010, repris
l’instance introduite par le susdit exploit LISE contre feu leur mère Marie C,
veuve de Jean-Pierre B, décédée le …,

4) Sylvie B, sans état, demeurant à L-…, …,

représentée par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour à Luxembourg,
agissant en sa qualité de gérante de la tutelle de Sylvie B,

                                      2
intimée ayant, par un acte d’avocat notifié le 7 février 2011, repris l’instance
introduite par le susdit exploit LISE contre feu sa mère Marie C, veuve de
Jean-Pierre B, décédée le …,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) Yvette A, retraitée, demeurant à L-…, …,

intimée aux fins du susdit exploit LISE,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg.

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                     L A        C O U R           D ' AP P E L :

        Revu l’arrêt rendu en cause le 24 mars 2011 ayant reçu les reprises
d’instance des héritières de Marie C et déclaré recevables les appels
interjetés par Yvette A et la société civile immobilière D contre un jugement
rendu le 22 juin 2010 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, ayant :
constaté qu’Yvette A a opéré un transfert de son actif immobilier au profit de
la société civile immobilière D au mépris des droits de son créancier Marie C,
partant déclaré inopposables à Marie C les actes notariés des 14 février 2007
et 16 octobre 2008 portant cession des nue-propriété et usufruit de
l’immeuble sis à L-…, …,
et ayant admis Marie C à poursuivre le recouvrement de sa créance sur
l’immeuble sis à L-…, ….

      Quant à l’action paulienne

       Les appelantes critiquent le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que
les conditions de l’article 1167 du code civil sont réunies.

      La condition d’antériorité de la créance de Marie C par rapport aux
actes litigieux ne serait pas remplie, il n’y aurait pas eu acte
d’appauvrissement, ni insolvabilité dans le chef d’Yvette A, ni mauvaise foi, ni
complicité du tiers acquéreur, la société civile immobilière D.

       Les appelantes demandent de réformer le jugement de première
instance, de déclarer la demande dirigée contre elles irrecevable, sinon non
fondée.

      Les intimées, héritières de Marie C, font exposer :
que par acte notarié signé en date du 13 juin 2006, Yvette A s’est portée

                                            3
acquéreuse d’un immeuble d’habitation sis à …, … pour un prix de 365.000
€;
qu’elle a habité cet immeuble dans la suite ;
que par un jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
17ème chambre civile, en date du 9 mai 2007, statuant sur le fondement d’une
action en déclaration de nullité absolue introduite par Marie C, veuve de
Jean-Pierre B, les donations opérées par Jean-Pierre B au profit d’Yvette A
en date des 6 et 8 septembre 2005 ont été déclarées nulles par application
des dispositions de l’article 1422 du code civil ;
qu’Yvette A a été condamnée en conséquence à payer à Marie C la somme
de 444.695 € avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en
justice jusqu’à solde ;
que ce jugement a été confirmé par arrêt rendu par la Cour d’appel, 7ème
chambre civile, en date du 7 mai 2008.

         Les intimées font valoir que, soumise à une procédure d’exécution
forcée, Yvette A a opéré le transfert de son bien immobilier sis à …, …, pour
le sortir de son patrimoine saisissable, à la société civile immobilière D,
constituée spécialement à cet effet entre ses enfants, les consorts D, à la
date du 31 janvier 2007,
que par acte de vente notarié reçu le 14 février 2007, Yvette A a cédé la nue-
propriété de l’immeuble pour un prix de 300.000 €, dont il n’est pas établi que
cette somme ait en définitive été créditée à Yvette A,
et que par acte notarié de renonciation à titre gratuit à son droit d’usufruit
portant sur l’immeuble concerné en date du 16 octobre 2008, l’usufruitière
Yvette A a renoncé au profit de la nue-propriétaire société civile immobilière
D à son droit d’usufruit,
qu’Yvette A continue toutefois à habiter l’immeuble cédé, sans qu’elle n’ait
justifié s’acquitter d’un loyer mensuel au profit de la pleine-propriétaire société
civile immobilière D.

        Les intimées font plaider que leur créance est antérieure aux actes
attaqués, qu’il y a eu appauvrissement du patrimoine et insolvabilité de la
débitrice Yvette A et que les enfants d’Yvette A, ayant acquis l’immeuble
d’Yvette A après avoir constitué la société civile immobilière D, ont prêté leur
concours à une opération tendant à frauder les droits d’un créancier de leur
mère Yvette A.

       Elles qualifient les actes de cession des 14 février 2007 et 16 octobre
2008 d’opérations purement fictives, puisque le prix n’a jamais été réglé par
l’acquéreuse société civile immobilière D, sinon lui a été remboursé par la
partie venderesse Yvette A.

       Les intimées concluent à la confirmation du jugement de première
instance.

       Aux termes de l’article 1167 du code civil, les créanciers peuvent, en
leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de
leurs droits.

                                       4
      Il résulte des pièces versées au dossier que par jugement du 9 mai
2007, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, après avoir dit
recevable la demande introduite par Marie C par exploit d’huissier du 21 juin
2006, déclaré nulles les donations opérées par Jean-Pierre B en date des 6
et 8 septembre 2005 au profit d’Yvette A et condamné Yvette A à payer à
Marie C la somme de 444.695 € avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde.

        Ce jugement fut confirmé par un arrêt de la Cour d’appel du 7 mai
2008.

      Par acte reçu par Maître Camille MINES, notaire de résidence à
Capellen, le 14 février 2007, Yvette A a vendu à la société civile immobilière
D pour le prix de 300.000 € la nue-propriété d’une maison unifamiliale sise à
…, …, qu’elle avait acquise le 19 juin 2006 pour le prix de 365.000 €.

      Par acte reçu par Maître Camille MINES le 16 octobre 2008, Yvette A
a renoncé au profit de la société civile immobilière D à son usufruit sur la
maison sise à …, ….

       La société civile immobilière D avait été constituée le 31 janvier 1997
par Huguette D et Alain D ; il n’est pas contesté que Huguette D et Alain D
sont les enfants d’Yvette A.

       Le créancier qui exerce l’action paulienne doit être titulaire d’un droit
antérieur, ou pour le moins concomitant, à l’acte critiqué. Sa créance ne doit
cependant pas être certaine, exigible et liquide au jour de l’acte frauduleux ; il
suffit que le principe de la créance ait existé avant l’acte critiqué de
frauduleux conclu par le débiteur ou au moment de cet acte.

       En l’espèce, le principe de la créance, dont le bien-fondé a été
reconnu par les décisions des 9 mai 2007 et 7 mai 2008, existait au moment
de la demande formée par Marie C, le 21 juin 2006.

        Compte tenu de ce qui précède, et par adoption des motifs des
jugements de première instance, le premier moyen des appelantes est donc à
rejeter comme non fondé.

      Il y a lieu d’examiner ensuite s’il y a eu une fraude paulienne, celle-ci
comportant un élément objectif, un ou des actes d’appauvrissement du
débiteur, et un élément subjectif, une fraude.

       Aux fins de savoir s’il y a eu appauvrissement de la débitrice, les deux
actes de disposition qu’elle a faits sont à prendre en considération.

      Le résultat global de ces opérations – vente de la nue-propriété et
renonciation à l’usufruit – s’est chiffré à 300.000 €, alors que le prix
d’acquisition de la maison s’était élevé à 365.000 €.

        Le tribunal a donc à juste titre constaté qu’il y avait un

                                      5
appauvrissement du patrimoine d’Yvette A.

      A ceci s’ajoutent les considérations qui suivent.

      Concernant l’acte de vente de la nue-propriété de la maison, Yvette A
conteste le bien-fondé de l’affirmation des intimées d’après laquelle le prix de
vente de l’immeuble n’aurait pas été réglé.

       Si elle verse le virement relatif au prix de vente de l’immeuble opéré
par le notaire à son crédit, il reste qu’elle ne conteste pas la considération
faite par le tribunal que les fonds provenant de la vente restent introuvables,
toute tentative d’exécution sur ces fonds par la créancière Marie C s’étant
avérée impossible.

       Yvette A ne fournit aucune explication à ce sujet ; elle ne dit pas
disposer des fonds nécessaires pour apurer sa dette, ni ne se déclare
disposée à exécuter la décision de condamnation au paiement ayant été
prononcée à sa charge. Elle ne conteste pas l’affirmation des intimées selon
laquelle la décision de condamnation intervenue ne peut être exécutée que
par voie d’une saisie-exécution sur la pension de survie d’Yvette A,
rapportant une somme de 160,15 € par mois.

       Une insolvabilité apparente dans le chef d’Yvette A, causée par les
actes des 14 février 2007 et 16 octobre 2008, ne saurait donc être contestée
et est à retenir.

       Malgré ses ressources financières restreintes, Yvette A a cédé son
immeuble à un prix largement inférieur à celui par elle déboursé lors de
l’acquisition et ce, ainsi que l’a constaté le tribunal, à un moment où le
marché de l’immobilier était en plein essor.

      Elle a ensuite réussi à rendre insaisissable le produit de cette vente.

       Yvette A a donc eu conscience de nuire à la créancière, condition
suffisante de la fraude paulienne.

       Quant au contractant d’Yvette A, la société civile immobilière D, il y a
lieu de constater que cette société n’a été constituée qu’à peine quinze jours
avant l’acte de vente du 14 février 2007, et ce par les enfants d’Yvette A.

       Eu égard à la situation patrimoniale d’Yvette A et à leur qualité de
membres de famille si proches d’Yvette A, les acquéreurs ne peuvent
raisonnablement nier avoir été au courant des raisons de la vente du 14
février 2007 et de la renonciation subséquente de leur mère au droit
d’usufruit.

        A ceci s’ajoute par ailleurs que cette renonciation n’a, d’après les
explications fournies par les intimées et non contestées, pas été suivie
d’effets, puisqu’Yvette A continue d’habiter l’immeuble et n’établit pas le
paiement d’un loyer ou d’une indemnité.

                                      6
       Ceci fait apparaître l’existence d’un arrangement entre les parties aux
actes litigieux permettant d’admettre qu’elles entendaient les considérer
comme fictifs et que la société civile immobilière D avait connaissance du
préjudice causé à la créancière Marie C.

       En conclusion de l’ensemble des développements qui précèdent, les
appels sont à rejeter comme non fondés. Le jugement entrepris est à
confirmer. (cf. Jurisclasseur civil, art. 1167, fasc. unique, numéros 21, 41, 57,
66, 78, 79, 80)

      Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

     Demandant d’être déchargée de la condamnation contenue dans le
jugement du 22 juin 2010, Yvette A vise également la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure.

      Yvette A conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.500 €
pour chaque instance.

        La société civile immobilière D sollicite une indemnité de procédure de
2.000 € pour la première instance et une indemnité de procédure de 2.500 €
pour l’instance d’appel.

       Concluant à la confirmation du jugement de première instance, les
intimées visent également le chef de la décision relatif aux demandes
présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

        En instance d’appel les intimées demandent de condamner la société
civile immobilière D au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

     Comme les appelantes succombent dans leurs moyens, elles ne
peuvent pas prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

       Le jugement de première instance est donc à confirmer en ce qu’il les
a déboutées de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
et les demandes formulées pour l’instance d’appel sont également à déclarer
non fondées.

        Comme les intimées ont dû faire défendre leurs intérêts, il paraît
inéquitable de laisser à leur charge l’intégralité des sommes par elles
exposées à ces fins ; le jugement de première instance est à confirmer quant
à l’octroi d’une indemnité de procédure et la demande des intimées est à
adjuger à raison de 500 € pour chacune d’elles pour l’instance d’appel.

                                      7
                        PAR      CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      en continuation de l’arrêt du 24 mars 2011,

      dit l’appel non fondé,

      en déboute,

      confirme le jugement du 22 juin 2010,

      dit non fondées les demandes présentées en instance d’appel par
Yvette A et la société civile immobilière D sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

      en déboute,

     dit la demande des intimées présentée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile en instance d’appel fondée,

      partant condamne la société civile immobilière D à payer à chacune
des parties Elisabeth B, Barbara B, Margot B et Sylvie B une indemnité de
procédure de 500 € pour l’instance d’appel,

        condamne Yvette A et la société civile immobilière D in solidum aux
frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de
Maître Monique WATGEN, avocat constitué que la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     8
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