text:
                               Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-six janvier deux mille onze

Numéro 33727 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    Entre:

1. A, directeur de banque, et son épouse

2. B, sans état connu, les deux demeurant à L- (...),

3. la société anonyme C, établie et ayant son siège social à L- (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg en date du 28/12/2005,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1. D, sans état connu, et son épouse

2. E, sans état connu, les deux demeurant à L- (…)

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par compromis de vente du 8 septembre 2005, les époux A-B ont déclaré
vendre par l’intermédiaire de la société C aux époux D-E une maison
d’habitation avec place et dépendances à (…) d’une contenance de 11
ares et 90 centiares pour le prix de 1.310.000 euros. Il a été stipulé que
l’acte notarié de vente serait dressé au plus tard le 23 octobre 2005 par-
devant le notaire Paul BETTINGEN.

Le compromis de vente contenait notamment les clauses suivantes :

4. Résiliation :

En cas de résiliation du présent compromis de vente par l’une des parties,
celle-ci doit verser une pénalité conventionnelle fixée à 10% du prix de
vente à la partie lésée ainsi que 3% du prix de vente, majoré de la TVA en
vigueur, à l’agence intermédiaire.

5. Clause suspensive :

Le présent compromis est fait sous la clause suspensive de l’octroi par
écrit d’un crédit que le réservataire sollicitera auprès d’un institut de crédit
nécessaire au paiement du prix d’achat de l’objet présentement réservé. Le
réservataire s’engage à introduire une demande de crédit dans les 8 (huit)
jours à partir de la présente et à faire diligence pour obtenir l’accord dans
un délai de 2 semaines à partir de la présente, sinon financer l’achat à
base de moyens propres.

En cas de refus du crédit 3 semaines à partir de la présente, les parties en
cause recouvreront chacune leur pleine et entière liberté, sans
dédommagements et intérêts de part et d’autres. Une copie de la décision
écrite de l’institut de crédit doit être communiquée à l’agence intermédiaire
dans les meilleurs délais ».

Par courrier recommandé du 18 octobre 2005 intitulé « confirmation de
rendez-vous avec convocation de passer acte », la société C a informé les
époux D-E que l’acte notarié de vente serait signé le 31 octobre 2005 en
l’étude du notaire Paul BETTINGEN.

Par acte d’huissier de justice du 26 octobre 2005, la société C a fait
sommer les époux D-E de se présenter le 31 octobre 2005 à 15.30 heures
en l’étude du notaire Paul BETTINGEN aux fins de passer l’acte notarié de
vente.

Par courrier recommandé du 27 octobre 2005, les époux D-E ont informé A
qu’ils ne comptaient pas se présenter le 31 octobre 2005 devant le notaire
BETTINGEN au motif qu’ils n’avaient toujours pas eu de réponse de la
banque quant à l’octroi d’un crédit sollicité pour le financement du prix
d’achat de la maison à (...).

                                                                                2
Par acte du 31 octobre 2005, le notaire BETTINGEN a constaté la non-
comparution des époux D-E.

Par exploit d’huissier de justice du 28 décembre 2005, les époux A-B et la
société C ont fait donner assignation aux époux D-E à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour avoir réparation du préjudice subi suite à la résiliation
unilatérale et abusive de la vente immobilière par les époux D-E. Les
époux A-B demandent la condamnation solidaire, sinon in solidum des
époux D-E, sinon de chacun pour sa part, à leur payer la somme de
131.000 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 31 octobre 2005,
date de l’acte notarié de non-comparution, sinon à partir du 4 novembre
2005, date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde. La société C demande la condamnation solidaire,
sinon in solidum des époux D-E, sinon de chacun pour sa part, à lui payer
la somme de 45.195 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 31
octobre 2005, date de l’acte notarié de non-comparution, sinon à partir de
la demande en justice, jusqu’à solde.

A l’appui de leurs demandes les requérants font plaider qu’en refusant de
passer acte pour formaliser la vente de la maison d’habitation à (...)
intervenue le 8 septembre 2005, les époux D-E ont résilié le contrat de
vente de façon unilatérale et abusive. Les demandes en paiement des
époux A-B sont basées principalement sur l’article 4 du compromis de
vente signé le 8 septembre 2005, subsidiairement sur la responsabilité
contractuelle et, plus subsidiairement, sur la responsabilité délictuelle.

Les époux D-E s’opposent aux demandes respectives des époux A-B et de
la société C en faisant valoir que la condition suspensive prévue dans le
compromis de vente, à savoir l’octroi par les époux D-E d’un crédit
immobilier, ne s’est pas réalisée, la BANQUE RAIFFEISEN SC ayant
refusé d’accorder le crédit par lettre du 31 octobre 2005. Suite à ce refus,
toutes les parties auraient recouvert leur entière liberté en application de
l’article 5 du compromis de vente.

Par jugement contradictoire du 3 janvier 2008 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a dit les demandes respectives d’A et de B, d’une part, et
de la société anonyme C, d’autre part, en allocation de dommages et
intérêts non fondées en ce qu’elles sont basées sur l’article 4 du
compromis de vente signé le 8 septembre 2005 et sur les articles 1134 et
suivants du Code civil, a dit les demandes respectives en allocation de
dommages et intérêts irrecevables en ce qu’elles sont basées sur les
articles 1382 et 1383 du Code civil, a dit les demandes respectives d’A et
de B, d’une part, et de la société anonyme C, d’autre part, sur base de
l’article 240 du NCPC non fondées, a dit la demande de D et de E sur base
de l’article 240 du NCPC fondée à concurrence de 1.000 euros, partant a
condamné A et B, d’une part, et la société anonyme C, d’autre part, in
solidum à payer à D et E la somme totale de 1.000 euros sur base de
l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit
quant à la demande des époux A-B que l’article 5 du compromis de vente
doit être interprété en ce sens qu’il confère un choix aux acheteurs : soit
financer l’achat de l’immeuble en recourant à un crédit immobilier, soit
financer l’achat au moyen de deniers propres; qu’au cas où les acheteurs

                                                                               3
décident de recourir à un crédit immobilier, ils s’engagent à introduire une
demande afférente auprès d’un établissement financier dans les huit jours
à partir de la signature du compromis de vente et à faire les diligences aux
fins d’obtenir l’accord de l’institut de crédit dans un délai de deux semaines
à partir de la signature du compromis, que si l’institut de crédit refuse
d’octroyer le crédit sollicité trois semaines à partir du jour de la signature
du compromis de vente, les parties venderesses et acquéreuses
recouvrent leur liberté, la condition suspensive ne s’étant dans ce cas pas
réalisée ; qu’admettre l’interprétation des époux A-B et de la société C
reviendrait à vider la clause litigieuse de tout sens alors que par
l’introduction d’une demande d’octroi de crédit, les acheteurs ont justement
exprimé leur besoin de financer l’acquisition de l’immeuble au moyen d’un
prêt immobilier, partant qu’ils n’avaient pas les moyens propres
nécessaires à l’achat de l’objet ; qu’il serait pareillement incohérent
d’interpréter l’alinéa 2 de l’article 5 comme une « clause de dernière
chance » au profit des époux D-E ; qu’en effet l’on ne saurait
raisonnablement admettre que les parties au contrat ont eu l’intention de
considérer la condition suspensive comme accomplie et partant la vente
comme définitive avec obligation aux acheteurs de financer l’achat de
l’immeuble à l’aide de deniers propres au cas où la banque ne
manifesterait pas son accord à l’octroi d’un crédit à l’expiration d’un délai
de deux semaines à partir de la signature du compromis de vente, et de
prévoir à la même occasion que les parties seraient à nouveau déliées du
contrat de vente définitif dans l’hypothèse où la banque manifeste son
refus d’octroyer le crédit sollicité par les époux D-E dans la semaine qui
suit ; qu’il découle des éléments du dossier, et notamment de la lettre de la
BANQUE RAIFFEISEN SC du 31 octobre 2005, que les époux D-E ont
introduit une demande de crédit auprès d’un institut financier et que cette
demande a été rejetée ; que contrairement aux allégations des époux A-B,
il ne résulte d’aucun élément du dossier que les acheteurs ont été
déterminés à financer l’achat de l’immeuble au moyen de deniers propres ;
que le fait que la demande d’octroi d’un crédit n’a le cas échéant pas été
introduite dans les huit jours à partir de la signature du compromis de vente
et la circonstance que le refus de la banque est seulement intervenu le 31
octobre 2005, soit après l’écoulement de plus de trois semaines après la
signature du compromis de vente, ne sont pas de nature à constituer les
époux D-E en faute et ne sauraient partant à eux seuls fonder la demande
en paiement des époux A-B dès lors qu’il ne résulte pas des termes du
compromis de vente que les parties à la vente ont voulu attacher un
caractère impératif aux délais stipulés dans le compromis de vente, une
telle volonté devant en principe résulter d’indications suffisamment
précises, ne laissant aucun doute quant à l’intention des parties ; que le fait
que les époux D-E ont obtenu une décision de refus endéans un délai de
huit semaines à partir de la signature du compromis de vente établit que
les acheteurs ont fait toutes les diligences afin d’obtenir une décision de
l’institut bancaire endéans un délai raisonnable ; qu’il résulte des
développements qui précèdent que la condition suspensive consistant
dans l’obtention d’un prêt par les époux D-E pour financer l’achat de
l’immeuble ne s’est pas réalisée et que la vente n’est pas devenue
définitive ; qu’en ce qui concerne la date stipulée dans le compromis de
vente pour la passation de l’acte notarié de vente, il faut retenir que les
termes du contrat ne permettent pas de conclure à l’existence d’un délai de
rigueur de sorte qu’il faut en conclure que la limite de temps n’a été
donnée qu’à titre indicatif.

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Les juges de première instance ont en conséquence déclaré la demande
en allocation de dommages et intérêts non fondée sur base de l’article 4 du
compromis de vente. Ils ont encore déclaré la demande non fondée sur
base des dispositions relatives à la responsabilité contractuelle au motif
qu’aucune faute ne peut être reprochée aux époux D-E. Ils ont enfin
déclaré la demande des époux D-E irrecevable sur base des articles 1382
et 1383 du code civil en vertu du principe du non-cumul des actions de
nature contractuelle et délictuelle.

Les juges de première instance ont en ce qui concerne la demande de la
société C retenu que, pour qu’il y ait stipulation pour autrui au sens de
l’article 1121 du Code civil, il faut que la convention passée entre le
stipulant et le promettant fasse naître un engagement du promettant
envers le tiers bénéficiaire ; qu’en prévoyant à l’article 4 du compromis de
vente qu’en cas de résiliation de la vente par les vendeurs ou les
acheteurs, la partie qui résilie doit verser une pénalité conventionnelle fixée
à 3% du prix de vente, majoré de la TVA en vigueur, à l’agence
intermédiaire, les parties venderesses et acquéreuses ont réciproquement
fait promettre les uns aux autres le paiement de dommages et intérêts en
faveur de la société C en cas de résiliation de vente immobilière ; qu’il en
découle qu’il y a stipulation pour autrui au profit de l’agence intermédiaire
au sens de l’article 1121 du Code civil ; qu’étant donné qu’en assignant les
époux D-E en paiement de dommages et intérêts en application de l’article
4 du compromis de vente, la société C a manifesté à suffisance de droit sa
volonté d’accepter la stipulation en sa faveur ; qu’étant donné que l’article 4
du compromis de vente est à qualifier de clause pénale par laquelle les
cocontractants ont déterminé, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à
laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractuelle contractée,
et non pas de commission d’agence, le moyen des défendeurs que la
clause heurte l’ordre public au motif que le paiement de la commission
d’agence incombe obligatoirement au vendeur n’est pas non plus fondé ;
qu’à l’instar de ce qui a été retenu à l’occasion de l’analyse de la demande
en paiement de dommages et intérêts formée par les époux A-B, la
condition suspensive consistant dans l’obtention d’un prêt par les époux D-
E pour financer l’achat de l’immeuble ne s’est pas réalisée, sans que cette
circonstance ne soit imputable aux acheteurs ; que comme en application
de l’article 5 du compromis de vente, les parties ont recouvert « leur pleine
et entière liberté, sans dédommagements et intérêts de part et d’autres »,
la demande de la société C en allocation de dommages et intérêts n’est
pas fondée sur base de l’article 4 du compromis de vente.

Les juges de première instance ont encore déclaré la demande non fondée
sur base des dispositions relatives à la responsabilité contractuelle au motif
qu’aucune faute ne peut être reprochée aux époux D-E. Ils ont enfin
déclaré la demande irrecevable sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil en vertu du principe du non-cumul des actions de nature contractuelle
et délictuelle.

Les époux A-B ont relevé appel ce jugement par exploit d’huissier des 7 et
8 mai 2008.

Ils demandent à la Cour de dire que la responsabilité des époux D-E est
engagée envers eux principalement sur base des pénalités
conventionnelles prévues par l’article 4 du compromis de vente signé en
date du 8 septembre 2005, subsidiairement sur base de la responsabilité

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contractuelle de l’article 1134 du code civil et encore plus subsidiairement
sur base de la responsabilité délictuelle des articles 1382 et 1383 du code
civil, partant de les condamner solidairement sinon in solidum sinon chacun
pour sa part à leur payer le montant de 131.000 euros, avec les intérêts
légaux à compter du 31 octobre 2005, sinon à compter de la mise en
demeure du 4 novembre 2005, sinon à compter de la demande en justice
jusqu’à solde et de les décharger de la condamnation au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 euros. Ils sollicitent encore la
condamnation des intimés au paiement d’une indemnité de procédure de
chaque fois 1.500 euros.

Les époux D-E concluent à la confirmation du jugement entrepris et à la
condamnation des appelants au paiement d’une indemnité de procédure
de 1.000 euros pour chacun d’eux. Ils offrent de prouver par l’audition du
témoin T « qu’en date du vendredi 9 septembre 2005, Madame Sonia D-E
a contacté Monsieur T de la banque Raiffeisen en vue de l’obtention d’un
crédit-pont pour financer l’acquisition de l’immeuble sis à (...), 7, am
Beiebierg,

que Madame D-E a remis sans délai les documents demandés par la
banque à celle-ci et nécessaires pour travailler sur la demande de prêt,

que Madame D-E a notamment remis à la banque le compromis de vente
fait avec les époux MARAVIC, des informations sur leur situation financière
( traitements, autres revenus, prêts, dettes etc ), les titres relatifs à la
propriété à (…), les plans actuels et futurs sur le lotissement envisagé à
(…),

qu’entre le 9 septembre et le 29 septembre 2005 Monsieur et Madame D-E
étaient en contact régulier avec la banque et ont fourni tous les
renseignements demandés à cette dernière,

qu’entre le 9 septembre et le 29 septembre 2005, la banque RAIFFEISEN
n’a jamais fait entrevoir aux époux D-E un obstacle à l’octroi du prêt,

que la banque a seulement informé les parties défenderesses dans ledit
délai qu’il n’y aurait à priori pas de problème avec l’obtention du prêt mais
que l’analyse de la banque n’était pas encore terminée, vu la situation
particulière d’accorder un crédit-pont pour financer 100 % de la maison à
(...) jusqu’à la vente des terrains lotis à (…) mais dont le lotissement n’était
actuellement pas encore autorisé ».

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Les parties sont en désaccord sur la portée de l’article 5 du compromis de
vente.

Les époux A-B estiment que trois délais ont été retenus pour la demande
d’obtention du prêt bancaire :

1. 8 jours pour introduire la demande de crédit auprès d’un établissement
bancaire;
2. 8 jours pour permettre à la banque de prendre une décision;

                                                                                6
3. 8 jours pour permettre aux réservataires d’obtenir la décision par écrit,
et en cas de refus de la communiquer aux appelants ; qu’à défaut d’un
refus bancaire dans le délai de 3 semaines, donc au plus tard avant le 29
septembre 2005 ils étaient en droit de croire à l’existence de la solvabilité
des réservataires, soit par l’obtention d’un accord favorable de la banque,
soit par leur propre financement.

Selon les époux D-E l’article 5 se lit comme suit :

1. l’acheteur a l’option entre demander un prêt ou financer à base de
moyens propres;
2. en cas d’option pour le prêt, l’obligation de demander le prêt dans un
délai de huit jours et faire diligence dans un délai de 15 jours à partir de la
signature du compromis aux fins d’obtenir le prêt ;
3. en cas de refus du crédit après trois semaines, recouvrement de la
liberté des parties sans dédommagement.

La Cour fait sienne l’interprétation donnée par les juges de première
instance. L’article 5 doit être interprété en ce sens qu’il accorde aux
acheteurs le choix soit de recourir à un crédit bancaire soit de financer
l’achat moyennant des fonds propres.

Au cas où les acheteurs ont recours à un crédit immobilier ils s’engagent à
introduire une demande afférente auprès d’un institut de crédit dans les 8
jours à partir de la signature du compromis de vente et faire diligence pour
obtenir l’accord de l’institut de crédit dans un délai de 2 semaines à partir
du compromis de vente. En cas de refus du crédit 3 semaines à partir de la
signature du compromis de vente, les parties recouvrent leur pleine et
entière liberté.

Les juges de première instance ont à bon droit dit qu’il ne résulte pas des
termes du compromis de vente que les parties aient voulu attacher un
caractère impératif aux délais stipulés dans le compromis de vente, une
telle indication devant en principe résulter d’indications suffisamment
précises ne laissant aucun doute quant à l’intention des parties; dès lors le
fait que les acheteurs n’ont le cas échéant pas introduit la demande de
crédit dans les huit jours à partir de la signature du compromis de vente et
la circonstance que le refus de la banque est seulement intervenu le 31
octobre 2005 ne sont pas de nature à les constituer en faute.

L’article 1178 du code civil aux termes duquel la condition stipulée est
réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui
en a empêché l’accomplissement, impose à charge du débiteur qui
s’engage sous une condition suspensive l’obligation de coopérer
loyalement afin que la condition puisse se réaliser. Il lui appartient d’établir
qu’il a accompli les diligences nécessaires.

Par courrier du 31 octobre 2005 la banque Raiffeisen a informé les époux
D-E qu’elle n’a pas pu réserver une suite favorable à leur demande de
crédit de 1.400.000 euros.

Même si ledit courrier ne contient aucune précision quant à l’objet du prêt,
le montant sur lequel porte la demande de crédit, soit 1.400.000 euros,
montant qui correspond à peu près au prix de vente de l’immeuble (
1.310.000 euros ), fait clairement apparaître que la demande de crédit en

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question était destinée à financer l’acquisition de l’immeuble litigieux, les
éléments soumis à la Cour ne permettant pas d’admettre, comme le
soutiennent les appelants, que les époux D-E entendaient financer à
l’époque un autre projet immobilier par l’obtention d’un crédit bancaire
portant sur le montant de 1.400.000 euros.

Le courrier de la banque Raiffeisen prouve dès lors à suffisance de droit
que les époux D-E ont saisi la banque en question d’une demande en
octroi d’un crédit de 1.400.000 euros pour financer l’acquisition de
l’immeuble sis à (...). En soumettant une telle demande à la banque les
époux D-E ont satisfait à l’obligation de coopérer loyalement afin que la
condition suspensive puisse se réaliser, la circonstance que cette
demande n’a pas été faite par écrit mais en contactant directement un
employé de la banque qui a enregistré la demande de crédit étant sans
relevance.

Comme il ne résulte pas des termes du compromis de vente que les
parties aient voulu attacher un caractère impératif aux délais stipulés dans
le compromis de vente, le fait que les intimés ont obtenu une décision
endéans un délai de huit semaines à partir de la signature du compromis
de vente établit qu’ils ont fait toutes les diligences nécessaires pour obtenir
une décision de la banque endéans un délai raisonnable, aucun élément
ne permettant d’admettre que leur demande de crédit aurait été incomplète
ou imprécise.

Il résulte des développements qui précèdent que les époux D-E ont
coopéré loyalement afin que la condition puisse se réaliser et qu’ils ont
accompli les diligences nécessaires.

Il s’ensuit que la condition suspensive ne saurait être réputée accomplie.
Comme la vente n’est pas devenue définitive par suite de la défaillance de
la condition suspensive, les juges de première instance ont à bon droit
déclaré la demande en allocation de dommages et intérêts non fondée sur
base de l’article 4 du compromis de vente.

C’est encore à bon droit et par des motifs que la Cour adopte qu’ils ont
déclaré la demande non fondée sur base des dispositions légales relatives
à la responsabilité contractuelle.

C’est enfin à bon droit qu’ils ont en vertu du principe du non-cumul des
actions de nature contractuelle et délictuelle, déclaré irrecevable la
demande des époux A-B sur base des articles 1382 et 1383 du code civil
et qu’ils ont condamné les époux A-B au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 euros.

Comme les appelants succombent et doivent supporter les dépens de
l’instance d’appel, ils ne peuvent pas bénéficier d’une indemnité de
procédure. Leur demande en obtention d’une indemnité de procédure est à
rejeter.

Il n’est pas inéquitable de laisser à charge des époux D-E les frais
irrépétibles qu’ils ont exposés en instance d’appel. Leur demande en
allocation d’une indemnité de procédure en instance d’appel est à rejeter.

                                                                                8
                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a été attaqué ;

rejette les demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne les époux A-B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître François TURK, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                              9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-six janvier deux mille onze.

  Numéro 36055 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, commerçant, demeurant à D-….. UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 1er juillet 2008,

  comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à
Luxembourg ;

                                             et:

  la société anonyme BBB S.A., anciennement BBB1, établie et
ayant son siège social à L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Henri WAGNER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou Thill du 9 août 2002,
AAA a fait donner assignation à la société anonyme CCC S.A. à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
pour l’y entendre condamner aux fins plus amplement spécifiées au
dispositif du prédit exploit.

  A l’appui de sa demande, AAA a plus particulièrement fait exposer :

   -      qu’il est l’unique titulaire du compte bancaire numéro 22072-
24-O-I ouvert auprès de l’assignée en date du 27 février 1992 ;
   -      que son compte aurait, au jour de l’assignation, affiché un
solde de 550.661,36 €, ce sans les intérêts ;
   -      qu’il aurait demandé à l’assignée de virer le montant de
470.388,53 € lui consenti à titre de prêt de son compte no 50929-72
détenu auprès de l’assignée vers un compte détenu auprès de la DDD ;
   -      que cependant seul le montant de 465.950,52 € aurait été
transféré à ce compte de sorte que l’assignée se serait rendu coupable
d’une escroquerie en soustrayant la différence, ce sans motif valable et
sans avertissement préalable du client ;
   -      que les frais relatifs à ce virement se seraient chiffrés au
montant exagéré de 4.438 € ;
   -      que le prêt lui consenti aurait été remboursé en sa totalité en
mai 1998 ;
   -      que la banque n’aurait pas alloué ce crédit comme il a été
convenu entre parties, mais aurait utilisé l’argent propre du requérant
en le faisant croire qu’il s’agissait d’un crédit ;
   -      que la banque aurait facturé les taux d’intérêt débiteur relatifs
au crédit et arrêté de créditer le compte initial en ce qui concerne ses
taux d’intérêts pour ses avoirs en compte ;
   -      qu’un contrat de location de coffre-fort aurait été conclu le 15
avril 1993 aux termes duquel l’assignée se serait engagée à conserver
au coffre-fort tous les documents relatifs à leurs relations d’affaires,
ensemble les extraits de compte mensuels ;
   -      que cet engagement n’aurait pas été respecté, le coffre-fort
ayant été vide au moment de la résiliation du contrat de location.

  AAA a conclu à voir :

   -      condamner la CCC S.A. à lui payer tous les intérêts bancaires
qu’il aurait perçus si son argent avait été placé sur un compte bancaire
à partir de la période où il a été utilisé comme crédit fictif à son insu ;
   -      condamner la CCC S.A. à lui payer les intérêts bancaires avec
un taux minimum de 6% à partir du premier prélèvement pour les cas
où il résulte des pièces que ce taux est inférieur à 6 % ;
   -      condamner la CCC S.A. au paiement de dommages et intérêts
pour ne pas avoir gardé les documents bancaires et extraits de compte
dans le coffre-fort pris en location.

                                2
   En conséquence, AAA a réclamé le montant de 1.574.086, 78 € du
fait des versements, prélèvements et intérêts bancaires en compte tels
qu’ils ont été stipulés initialement par les parties, le montant de 10.000
€ à titre de dommages et intérêts pour non mise à disposition des
documents comptables ainsi que le montant de 100.000 € en réparation
du préjudice lui accru suite aux agissements fautifs de la banque.

   AAA a en outre sollicité l’octroi d’une indemnité de procédure de
5.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  La CCC S.A. a formulé une demande reconventionnelle tendant à la
condamnation de AAA au paiement de la somme de 2.734,37 €.

  Elle a en outre réclamé le montant de 10.000 € pour procédure
abusive et vexatoire et une indemnité de procédure de 5.000 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Par jugement du 14 décembre 2004, le tribunal a, avant tout autre
progrès en cause, chargé Monsieur EEE avec la mission d’examiner les
opérations de versement, de prêt, de prélèvements et de virements
effectués sur les comptes dont AAA était titulaire auprès de la CCC
S.A., d’identifier les violations éventuelles des obligations contractuelles
commises par la banque et de dresser le décompte entre parties.

   Par jugement du 4 décembre 2007, le tribunal – au regard des
conclusions de l’expert judiciaire FFF, nommé en remplacement de
l’expert EEE – a, après avoir relevé que le rapport d’expertise analyse
de façon détaillée les mouvements des différents comptes et répond de
façon complète à la mission technique confiée à l’expert par le tribunal,
dit que AAA n’est pas parvenu à établir le bien-fondé de sa demande.

   Quant à la demande reconventionnelle de la société anonyme BBB1
S.A. – qui a repris l’action pendante entre AAA et CCC S.A., cette
dernière ayant été absorbée par la BBB1 avec effet à partir du 1er
janvier 1995 –, le tribunal l’a déclarée fondée et justifiée jusqu’à
concurrence du montant de 2.325,03 € représentant le solde non
remboursé du prêt accordé à AAA.

   Enfin, le tribunal a débouté les parties de leurs demandes
respectives en obtention d’une indemnité de procédure.

  Le 8 janvier 2008, le tribunal a rendu un jugement rectificatif en ce
sens qu’il y a désormais lieu de lire dans le jugement du 4 décembre
2007 que AAA a comparu par Maître François REINARD, avocat,
demeurant à Luxembourg, qui a déposé son mandat.

   Les jugements des 4 décembre 2007 et 8 janvier 2008 furent
signifiés par exploit d’huissier du 23 avril 2008 à AAA à la requête de la
société BBB1.

                                 3
   Par exploit d’huissier du 1er juillet 2008, AAA a déclaré relever appel
d’un jugement rendu en date du 14 décembre 2004 par le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, 8ème chambre, siégeant en
matière civile, dans une affaire opposant la partie requérante à la partie
signifiée, alors nommée CCC S.A. et d’un jugement rendu en date du
13 décembre 2007 par le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, 8ème chambre, siégeant en matière civile, dans une affaire
opposant la partie requérante à la partie signifiée.

  L’acte d’appel a été motivé comme suit :

  « (… …)

  1)     L’opération back to back

  Il est constant en cause que le sieur AAA disposait au
commencement des faits d’une somme importante placée auprès de la
partie intimée et que cet argent a à un moment donné été gagé pour
permettre à l’appelant de bénéficier d’un prêt « octroyé » par la banque.

   Il est de pratique courante pour des non résidents fiscaux ayant
placé leur argent au Grand-Duché de bénéficier de cet argent sous
forme de prêt ; cette opération est qualifiée de prêt « back to back ».

  L’intérêt de l’opération est de permettre aux clients de bénéficier de
cet argent sous forme défiscalisée dans leurs Etats de résidence, car il
apparaît ainsi comme une charge et non un produit dans la
comptabilité, respectivement la déclaration de revenus du bénéficiaire.

   En principe une opération back to back bien préparée permet au
client de bénéficier d’un taux d’intérêt supérieur pour ses avoirs
déposés que le taux appliqué aux sommes prêtées.

  En l’espèce, il est surprenant de noter que les taux appliqués
permettent d’aboutir à une différence en faveur de la banque.

  L’expert aurait d’ores et déjà dû relever une telle anomalie ; la
conséquence en droit est que la banque a soit procédé à un mauvais
montage, soit mal informé le client des conséquences financières du
montage.

  Ceci explique aussi pourquoi le client a qualifié le prêt de fictif et
exprimé une surprise quant aux conséquences et effets dudit montage.

   Lorsque le gage a été réalisé par un transfert entre comptes du client
en date du 27 mai 1998 du montant de 983.231,81 €, il y a lieu de
relever que cette opération n’a pas été effectuée après un appel à
couverture, préalable pourtant de mise dans un tel cas de figure.

                                4
   Il est surprenant de constater que l’expert pourtant chargé de vérifier
l’existence ou non d’obligations contractuelles par la banque ne prend
pas la peine de vérifier si une telle précaution avait été prise.

  2)      Expertise graphologique

   L’expert sort de ses domaines de compétence en analysant le
contrat du 23 juin 1992 et la signature portée sur le bordereau du retrait
de 65.000 DEM le 19 avril 1994. Il aurait dû en présence de tels
documents suggérer qu’un expert graphologique soit nommé pour
étudier les signatures portées sur les deux documents.

    Les premiers juges ont d’ailleurs de manière surprenante décidé que
« Il est en outre à supposer, en l’absence de tout autre élément dont le
tribunal aurait été saisi, que la partie défenderesse se sera assurée,
avant de remettre le montant de 215.000 DEM à la personne qui voulait
effectuer le retrait, de l’identité de celle-ci et son habilitation à prélever
de l’argent sur ledit compte ».

  Ainsi, en présence de la contestation d’exécution par la banque de
ses obligations de restitution des fonds dans le cadre d’un mandat de
dépôt, les premiers juges ont simplement supposé que tel avait été le
cas.

   Il conviendrait pourtant de nommer un expert graphologique pour
lever le doute.

  3)      Historique des comptes et extraits de compte

   Tout au long du litige et de l’expertise, seuls des historiques de
mouvement de compte ont été produits. Or, depuis le début du litige,
les extraits renseignant chaque opération ont été réclamés.

  Peu après la production du rapport de l’expert FFF, l’appelant a
voulu vérifier la pertinence de ses conclusions par d’autres experts en
vue notamment de vérifier s’il y avait lieu de demander ou non une
contre-expertise judiciaire.

   Il est un fait qu’une expertise de qualité ne peut se contenter d’un
historique des mouvements de compte, mais doit vérifier le détail des
opérations, voire notamment que les taux ont été appliqués, les frais
imputés, les montants renseignés décomposés, etc (… …) ».

  L’appelant AAA demande à la Cour :

   -     à voir enjoindre à la banque de lui remettre tous les extraits
bancaires des comptes ouverts au nom de HHH et de AAA sous peine
d’une astreinte de 1.000 € par jour de retard ;

                                  5
   -     à voir nommer un expert en graphologie avec la mission
d’analyser la convention du 23 juin 1992, signée par Madame GGG,
ainsi que le bordereau de retrait d’argent du 19 avril 1994,
prétendument signé par HHH, et plus particulièrement, d’analyser les
signatures portées sur lesdits documents pour vérifier si elles émanent
bien des personnes renseignées comme signataires ;

  -     voir rejeter la demande reconventionnelle de la société BBB1
en paiement du montant de 2.325,03 €.

     La société anonyme BBB S.A., anciennement BBB1, soulève
l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il entend attaquer le jugement
rendu le 14 décembre 2004.

  Il conclut en outre à la nullité de l’acte d’appel pour défaut de
motivation.

   Quant au fond, la société BBB S.A. conclut à la confirmation du
jugement du 14 décembre 2004 en ce qu’il a ordonné une mesure
d’instruction ainsi qu’à la confirmation du jugement du 4 décembre 2007
tel que rectifié par décision du 8 janvier 2008, ayant débouté AAA de sa
demande en condamnation dirigée à l’encontre de la banque et déclaré
fondée et justifiée la demande reconventionnelle de la banque pour le
montant de 2.325 €. La société BBB S.A. s’oppose à toute injonction de
verser les extraits de compte relatifs au compte de AAA sous peine
d’astreinte ainsi qu’à l’institution d’une expertise graphologique. Elle
sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 € au titre des
frais par elle exposés en instance d’appel.

  I)     Quant à la recevabilité de l’appel

   La société BBB S.A. fait – entre autres – plaider que l’acte d’appel,
pour autant qu’il a trait au jugement du 14 décembre 2004, serait à
déclarer nul pour non-respect des dispositions de l’article 585 du
Nouveau Code de procédure civile, ensemble les dispositions des
articles 153 et 154 du même code.

  Conformément à l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile,
combiné à l’article 154 de ce code, l’acte d’appel doit contenir l’objet et
un exposé sommaire des moyens, ce à peine de nullité.

  Les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré
sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule
base du litige.

   En l’espèce, AAA omet de préciser pourquoi la décision du 14
décembre 2004 aurait été prise à tort. La motivation de cette décision
n’est critiquée d’aucune manière.

                                6
   Cette absence de motivation de l’acte d’appel constitue un vice de
forme et la nullité de l’acte d’appel peut être prononcée si les conditions
prévues à l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile
sont remplies.

    Ces conditions sont données en l’occurrence, la partie intimée – en
l’absence de toute critique émise par l’appelant à l’encontre des
développements contenus dans la décision du 14 décembre 2004 –
ayant été, au vu du seul acte d’appel, dans l’impossibilité de préparer
utilement sa défense, la gêne par elle éprouvée pour choisir les moyens
de défense appropriés ayant été bien réelle.

    Une atteinte sérieuse ayant été portée aux intérêts de la partie
intimée, l’irrégularité de l’acte d’appel, pour autant qu’elle concerne le
jugement du 14 décembre 2004, est à sanctionner par la nullité.

   L’appel en rapport avec le jugement du 14 décembre 2004 est dès
lors à déclarer irrecevable.

   La société BBB S.A. fait ensuite remarquer que AAA a interjeté appel
contre un jugement du 13 décembre 2007 alors qu’aucun jugement
portant cette date n’a été rendu entre parties ; que si AAA a entendu
faire référence au jugement du 4 décembre 2007, l’acte d’appel serait
encore à déclarer nul et l’appel à déclarer irrecevable, faute par AAA
d’avoir motivé son acte d’appel, en rapport avec le jugement du 4
décembre 2007, de façon circonstanciée, l’acte d’appel ne contenant en
effet aucune description même sommaire des faits qui permettrait de
faire le lien avec notamment le prétendu caractère fictif du crédit
consenti par la banque suite à l’argument relatif à l’opération back to
back soulevé par l’appelant.

   Que AAA ait entendu appeler la décision du 4 décembre 2007,
résulte à suffisance de l’acte d’appel même, le dispositif énoncé dans
l’acte d’appel du 1er juillet 2008 étant celui du jugement du 4 décembre
2007.

   Dans son acte d’appel, AAA reproche aux juges de première
instance de n’avoir pas recouru, en présence de la contestation
d’exécution par la banque de ses obligations de restitution des fonds
dans le cadre d’un mandat de dépôt, à l’avis d’un expert graphologue
qui aurait pu étudier les signatures portées sur le document du 23 juin
1992 et sur le bordereau de retrait du 19 avril 1994.

  AAA critique ensuite le rapport FFF pour avoir vérifié le détail des
opérations effectuées par la banque à l’aide d’un simple historique de
mouvements de compte.

   Se prévalant de l’existence d’une opération back to back, AAA
s’étonne que l’expert judiciaire n’ait pas vérifié l’accomplissement de

                                7
toutes les obligations à charge de la banque en rapport avec pareille
opération.

   En motivant son acte d’appel en rapport avec la décision du 4
décembre 2007 comme il l’a fait, AAA a satisfait au prescrit des
dispositions des articles 585 et 154 du Nouveau Code de procédure
civile.

   L’appel est partant à déclarer recevable pour autant qu’il concerne le
jugement du 4 décembre 2007.

  Etant donné que la décision rectificative du 8 janvier 2008 fait corps
avec la décision du 4 décembre 2007 qu’elle rectifie, aucun grief ne
saurait être formulé à l’encontre de AAA pour n’avoir pas appelé la
décision du 8 janvier 2008.

  II)    Quant au fond

  a)     quant à la demande de remise de tous les extraits de compte
ouverts au nom de HHH et de AAA

   L’expert judiciaire FFF a noté dans son rapport qu’une première
réunion en présence des parties a eu lieu le 21 avril 2005 lors de
laquelle les parties en cause lui avaient remis les pièces comptables ;
que divers échanges de courriers ont eu lieu ; que AAA a fini par
reconnaître l’existence de deux prélèvements, antérieurement
contestés, d’un montant de 60.000 € chacun ; que, par contre, il a
contesté les deux prélèvements du 18 octobre 1993 (DEM 215.000) et
du 1 août 1997 (DEM 60.000) ainsi que le transfert de DEM 60.000 du
3 avril 1995.

   La Cour constate que l’appelant n’a jamais émis la moindre réserve
quant aux pièces remises par la banque à l’expert judiciaire. AAA a dès
lors, de par son attitude, admis que les pièces communiquées à l’expert
judiciaire étaient suffisantes pour permettre la vérification des
opérations effectuées par la banque. Il ne saurait donc plus
actuellement soutenir ne pas avoir eu connaissance de tous les
mouvements effectués sur ses comptes.

   La demande en communication des pièces est partant à déclarer non
fondée, ce d’autant plus que tant HHH, de son vivant, que AAA avaient
déclaré les 17 juin 1992, 22 septembre 1992, 11 mars 1993, 5 janvier
1994, 25 août 1994, 19 décembre 1994 et 4 juin 1996 avoir reçu la
correspondance relative à leurs comptes.

   Au regard de ces extraits, ensemble les conclusions de l’expert
judiciaire, toute opération back to back devant entraîner un taux de

                               8
rémunération des dépôts gagés supérieur aux intérêts de crédit laisse
d’être établie.

  b)     quant à l’expertise graphologique

   AAA conclut à l’institution d’une expertise graphologique aux fins de
vérification des signatures apposées sur le document du 23 juin 1992 et
le bordereau de retrait du 19 avril 1994.

   Il affirme en se prévalant de la lettre du 23 juin 1992 avoir négocié
des conditions spéciales avec la banque pour réclamer à celle-ci l’octroi
d’un taux créditeur de 6%.

   Force est de constater que AAA, qui n’a plus conclu après avoir
interjeté appel, reste en défaut de soumettre à la Cour la moindre pièce
de nature à documenter ses dires en rapport avec le document du 23
juin 1992.

   Par ailleurs, dans son attestation testimoniale du 23 juillet 2003, le
témoin III a affirmé n’avoir jamais signé ce document ni le 23 juin 1992
ni à une quelconque autre date avant ou après ce 23 juin 1992. Le
témoin a souligné avoir vu pour la première fois une copie de ce
courrier lorsque celle-ci a été transmise à la banque par l’avocat
luxembourgeois de M. AAA. Le témoin est formel pour dire qu’il n’a
jamais été fait état de ce document avant cette date.

   Etant donné que le retrait du 19 avril 1994 d’un montant de 65.000
DEM a, aux dires de l’expert judiciaire, servi à couvrir les intérêts
débiteurs d’un montant de 64.361,67 DEM du crédit 2-106-600/50929-
72, la Cour ne voit pas pour quelle raison, faute de renseignements
plus explicites, elle devrait recourir à l’avis d’un expert graphologue
pour vérifier l’authenticité de la signature apposée sur le bordereau de
retrait du 19 avril 1994.

   Il suit de l’ensemble de ces considérations que l’appel, pour autant
qu’il concerne le jugement du 4 décembre 2007, est à déclarer non
fondé.

  c)     indemnité de procédure

   La demande de la société BBB S.A. en obtention d’une indemnité de
procédure relative à l’instance d’appel est à déclarer fondée et justifiée
jusqu’à concurrence de 2.000 €, alors qu’il paraît inéquitable de laisser
à charge de la banque les sommes par elle exposées et non comprises
dans les dépens.

                                9
                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  déclare l’appel irrecevable pour autant qu’il a trait au jugement du 14
décembre 2004 ;

  déclare l’appel recevable pour autant qu’il concerne le jugement du 4
décembre 2007 ;

  dit l’appel non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   condamne AAA à payer à la société anonyme BBB S.A. une
indemnité de procédure de 2.000 € ;

   condamne AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Henry WAGNER qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                               10
"


text:
                               Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-six janvier deux mille onze

Numéro 35872 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    Entre:

A, architecte, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 29/07/2009,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro B (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

L’architecte A réclame à la société B des honoraires de 58.383,08 € pour
un projet «W» et de 45.473.48 € pour un projet «H», les deux projets
immobiliers, désignés par le nom des propriétaires des parcelles, étant
localisés à (…).

Statuant sur la demande en paiement de A, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 28 avril 2009, déclaré la demande
partiellement fondée en ce qui concerne le projet «H» à concurrence du
montant de 2.000 € évalué ex aequo et bono et dit la demande non fondée
pour le surplus.

Quant au projet «H», le tribunal a retenu que l’architecte A avait été
chargée par la société B de dresser des esquisses et des plans
provisoires, sans cotes, en vue de l’établissement d’un P.A.P.; que
cependant le projet d’aménagement de la parcelle «H» n’a pas été
poursuivi par le promoteur en raison de la complexité de la configuration
des lieux; que les autorités communales de (...) préféraient un projet
d’aménagement plus étendu comprenant, outre la parcelle «H», les
parcelles voisines; que dans ce cas il y avait notamment des acquisitions
de terrains à faire et des droits de passage à respecter; que le projet avait
été abandonné sans que des plans plus détaillés eussent été dressés et
sans qu’une demande d’autorisation de construire eût été introduite.
Le tribunal a encore retenu que le travail effectué par l’architecte jusqu’à la
date de l’abandon du projet doit être rémunéré, le contrat d’architecte étant
en principe onéreux. Compte tenu des travaux que la demanderesse a
prouvé avoir accomplis, le tribunal a évalué les honoraires redus à 2.000 €.

Quant au projet «W», la société B a admis la conclusion d’un contrat
d’architecte oral avec la demanderesse.
Les prestations réalisées par l’architecte A pour la réalisation du P.A.P.
furent facturées le 24 juillet 2001 pour le montant de 12.500 DM et payées
par la société B.
Le tribunal a retenu que suite au rejet du projet de P.A.P. par le ministère
de l’Intérieur, A avait été invitée à collaborer avec l’architecte X afin de
réaliser le projet; que les deux architectes devaient définir entre eux les
modalités de leur collaboration, la répartition du travail et le concept
architectural; que cependant les architectes n’étaient pas parvenu à un
accord sur leur collaboration, de sorte que le projet avait été poursuivi et
réalisé par l’architecte X seul; qu’une résiliation du contrat d’architecte par
la société B n’est pas prouvée; que A n’a prouvé ni l’existence d’un contrat
d’architecte après le 21 juillet 2001 ni des travaux accomplis après cette
date.

Aa relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 29 juillet
2009, pour entendre, par réformation de la décision entreprise, faire droit à
sa demande en paiement pour la somme de 103.856,56 € avec les intérêts
légaux du 15 août 2003, sinon à partir de l’assignation du 27 juillet 2006
jusqu’à solde.

                                                                                2
Subsidiairement, elle demande la nomination d’un consultant pour calculer
ses honoraires sur le fondement de la HOAI (Honorarordnung für
Architekten und Ingenieure), les contrats d’architecte conclus entre parties
devant être soumis au droit allemand. Plus subsidiairement, au cas où le
droit luxembourgeois était applicable, les honoraires devraient être calculés
en application du barème des honoraires de l’Ordre des architectes et des
ingénieurs-conseils.
L’appelante soutient encore que les contrats d’architecte ont été
fautivement résiliés par l’intimée et que le consultant à commettre doit
encore être chargé d’évaluer les dommages et intérêts, y compris le gain
manqué, qui lui sont dus.

Elle réclame une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première
instance et une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.
La société B demande la confirmation du jugement entrepris.
Elle réclame une indemnité de procédure de 2.500 €.

L’appel est recevable comme ayant été relevé dans le délai de la loi.

A l’audience publique du mercredi 1er décembre 2010, l’intimée a demandé
le rejet des conclusions notifiées par l’appelante le 30 novembre 2010 en
réponse aux conclusions notifiées par elle le 29 juin 2010 au motif que la
notification tardive de ces conclusions l’a empêchée d’y répliquer avant la
date fixée pour la clôture de l’instruction.

Suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent notifier des conclusions
et produire des pièces tant que la clôture de l’instruction n’est pas
ordonnée. Ce droit est cependant limité par le principe du contradictoire et
du déroulement loyal de la procédure.
L’article 64 NCPC exige en effet que « les parties doivent se faire connaître
mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent
leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens
de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa
défense ». Or en notifiant ses conclusions par télécopie le 30 novembre
2010, soit la veille du jour auquel l’affaire avait été fixée pour clôture et
renvoi à l’audience de plaidoiries, l’appelante a délibérément mis la partie
adverse dans l’impossibilité de répliquer à ses conclusions. Il y a en outre
lieu de rappeler que suivant échéancier délivré le 22 avril 2010, l’appelante
devrait conclure jusqu’au 30 juillet 2010 au plus tard ; que l’affaire avait été
fixée le 22 septembre 2010 pour clôture et plaidoiries au 1er décembre
2010 ; que l’avis remis aux parties comportait la mention suivante : « Il est
loisible aux parties de conclure jusqu'à la date de la clôture sous réserve
du respect du principe du contradictoire. Partant, les conclusions notifiées
tardivement devront être écartées des débats ». Il faut donc constater que
l’appelante disposait du temps suffisant pour conclure en temps utile et
qu’elle était informée du sort qui serait éventuellement réservé aux
conclusions notifiées tardivement. Dans ces circonstances, les conclusions
notifiées le 30 novembre 2010 portent atteinte aux droits de défense de la
partie intimée et doivent être rejetées des débats. Il en est de même de la
farde de pièces n° 2 que l’appelante s’est proposé de verser.

L’appelante soutient que le contrat d’architecte qui s’est formé entre les
parties est soumis au droit allemand en application de la Convention de
Rome qui déclare applicable la loi du pays de la résidence de la partie qui

                                                                                3
fournit la prestation caractéristique; que la prestation caractéristique du
contrat d’architecte est la confection des plans.

L’article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles dispose:
1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie
conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du
pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. (..).
2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente
les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la
prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa
résidence habituelle (..).
3. (..).
4. (..).
5. (..) Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il
résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens
plus étroits avec un autre pays.

En l’occurrence, il y a lieu d’appliquer la règle édictée par l’alinéa 5, 2e
phrase, de l’article 4, étant donné que le contrat d’architecture entre parties
présente des liens plus étroits et significatifs avec le Luxembourg qu’avec
l’Allemagne.
En effet, le contrat d’architecture consistait en la confection de plans en
vue de l’autorisation d’un projet d’aménagement particulier sis à (...). Les
plans relatifs à ce P.A.P. devaient être dressés conformément aux
exigences de la loi luxembourgeoise et être soumis à l’approbation des
autorités compétentes luxembourgeoises.
Par conséquent, la présomption édictée par l’alinéa 2 de l’article 4 dont se
prévaut l’appelante doit être écartée et le contrat doit être soumis à la loi
luxembourgeoise.

L’application de la loi luxembourgeoise étant acquise, l’appelante soutient
ensuite que l’établissement d’un P.A.P. devant obligatoirement être confié
à un professionnel, architecte, ingénieur ou géomètre, il faut présumer
qu’elle avait été chargée de l’intégralité de cette mission et que ses
honoraires doivent être calculées suivant le barème de l’Ordre des
Architectes et Ingénieurs; qu’en l’occurrence, suivant ce barème, la phase
d’opération 1 «recherche des données et avant-projet» compte pour 10%
et la phase 2 «intégration des components du projet» également pour
10%; qu’elle a droit à 20% de l’honoraire intégral qui est de 10% de la
valeur de l’objet.
L’appelante évalue les montants des honoraires en application du barème
allemand, mais elle estime que le calcul suivant le barème de l’OAI aboutit
à des résultats comparables.
Pour le projet «H», elle évalue le coût du projet à 4.320.000 €, l’honoraire
pour une mission complète à 395.421,56 € et l’honoraire pour les phases
accomplies à 39.542,16 € (montants hors tva).
Pour le projet «W», elle évalue le coût du projet à 6.331.000 €, l’honoraire
pour une mission complète à 563.209,72 € et l’honoraire pour les phases
accomplies à 56.320,97 € (montants hors tva).

La présomption dont l’appelante se prévaut que l’architecte est supposé
chargé d’une mission complète lorsque son intervention est imposée par la
loi, suppose que l’on soit en présence d’un véritable projet réalisable et
arrêté. Une présomption de mission complète ne peut cependant pas être

                                                                                4
admise lorsque le soi-disant projet ne dépasse pas une simple étude de
faisabilité. Un travail pareil peut être accompli par tout professionnel du
bâtiment et ne requiert pas le concours d’un architecte.
Ainsi quant au projet «H», qui a été abandonné dès les études
préliminaires, il est manifeste que la mission de l’appelante ne dépassait
pas ce stade. Du moment que les études préliminaires faisaient apparaître
des difficultés disproportionnées par rapport au bénéfice escompté, le
projet a été de suite arrêté. La mission de l’architecte se limitait à coopérer
avec le promoteur et les autorités communales pour étudier la faisabilité
d’un éventuel projet de P.A.P. et non, à ce stade, à l’élaboration d’un
P.A.P.
Il en suit que sa rémunération ne saurait être calculée sur base d’une
mission complète portant sur un projet dont la réalisation est d’ores et déjà
décidée alors qu’en réalité ce projet n’a, en l’espèce, jamais dépassé le
stade du virtuel.

Ensuite, l’évaluation du coût du projet et le calcul des honoraires qui en
découle, tels que préconisés par l’appelante, sont entièrement fictifs. Le
calcul des honoraires en fonction du coût du projet de construction ne peut
valoir que pour une mission relative à une construction dont la conception,
le volume et les caractéristiques sont suffisamment déterminés pour se
prêter à une évaluation réaliste. Or en ce qui concerne le projet «H» il
n’existe aucune donnée certaine en fonction de laquelle le coût d’un
éventuel projet de construction futur pourrait être évalué.

En arrêtant le projet au vu des résultats défavorables de l’étude de
faisabilité, l’intimée n’a pas résilié fautivement le contrat d’architecte, la
mission de l’appelante se limitant à collaborer à cette vérification préalable
de faisabilité.

L’appelante ne peut donc être rémunérée qu’en fonction du travail qu’elle a
effectivement accompli.

Suivant les dépositions des témoins entendus en première instance, T1, T2
et T3, l’appelante avait réalisé des dessins et des ébauches sur ordinateur
ainsi qu’un plan sans cotes non exploitable. Ces travaux avaient été réunis
en une farde de pièce n° 7 qui avait été versée en première instance. Le
témoin T1 s’y réfère dans sa déposition. Cette farde n’est cependant plus
versée en instance d’appel.
En l’absence d’éléments d’appréciation plus concrets permettant d’évaluer
les prestations de l’appelante avec davantage de précision, la demande
tendant à l’institution d’une expertise doit être déclarée irrecevable comme
étant superflue.
Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a évalué la
rémunération due à l’appelante pour le projet «H» à 2.000 €.

En ce qui concerne le projet «W», l’appelante avait été chargée de la
réalisation d’un P.A.P. Elle avait établi un projet qui avait cependant été
avisé négativement par la commission d’aménagement du Ministère de
l’Intérieur lors de sa séance du 5 octobre 2001. La critique de la
commission porte sur l’absence de concept global pour l’ensemble du site,
l’intégration insuffisante du projet dans l’urbanisation existante, le caractère
inapproprié de l’espace public à céder à la commune, les constructions
prévues en deuxième position par rapport à la voie publique et la
conception des toitures avec des lucarnes.

                                                                                5
Suite à ce refus, l’intimée s’était adressée à l’architecte X pour établir le
P.A.P. en collaboration avec l’appelante.

Celle-ci reproche à l’intimée d’avoir résilié fautivement le contrat
d’architecte oral entre parties.

Une résiliation ou une inexécution du contrat imputable à l’intimée n’est pas
prouvée.
Il est au contraire établi par les dépositions des témoins entendus en
première instance que l’intimée avait souhaité une collaboration entre les
architectes A et X et qu’il y a effectivement eu des réunions entre les
architectes pour définir les modalités de leur collaboration. Il y a en outre
lieu de relever que l’appelante n’avait à aucun moment contesté cette
façon de procéder de l’intimée ou critiqué l’attitude de l’architecte X à son
égard. Il s’en dégage que l’appelante avait été en principe d’accord à
continuer son travail en collaboration avec l’architecte X, nonobstant la
modification substantielle ainsi apportée à l’exécution du contrat
d’architecte. Suivant X «cette collaboration avait été difficile. En effet, nous
ne parlions pas le même langage, au niveau architectural on avait une
autre conception». Suite à l’échec de cette collaboration, le P.A.P. avait été
réalisé par l’architecte X seul.

Comme la responsabilité de l’intimée quant à l’inexécution du contrat
d’architecte n’est pas démontrée, l’appelante ne peut ni réclamer des
honoraires en exécution du contrat d’architecte sur base d’une mission
complète en matière de P.A.P. ni des dommages et intérêts en
compensation de la perte subi et du gain manqué suite à l’inexécution du
contrat.

L’appelante ne peut dès lors prétendre qu’à une rémunération du travail
effectivement accompli. Il faut en outre tenir compte du refus du projet de
P.A.P. qu’elle avait élaboré et de l’utilité discutable du travail réalisé
puisque l’architecte X devait reprendre le projet sur de nouvelles bases au
vu des nombreuses objections soulevées par la commission
d’aménagement. Le caractère fondamental de ces objections prouve que
la concertation entre l’architecte A et les autorités publiques avait été
insuffisante.

L’intimée conteste que l’appelante ait encore apporté une contribution utile
à l’élaboration du P.A.P. après la date du mémoire d’honoraires du 24
juillet 2001 et l’échec du premier projet.

L’appelante n’a pas rapporté cette preuve.
Elle n’a en outre pas prouvé que ses honoraires pour travaux accomplis
devraient être évalués à un montant supérieur à celui du mémoire
d’honoraires du 24 juillet 2001.
En l’absence de pièces rendant pour le moins plausible une créance
d’honoraires, le recours à une expertise pour évaluer les honoraires est
inutile.

Comme l’appelante succombe en instance d’appel et doit en supporter
l’ensemble des frais, elle ne peut prétendre à une indemnité de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas

                                                                                6
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

rejette les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Marc THEISEN, avocat, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                              7
"


text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-six janvier deux mille onze.

  Numéros 32196 et 32272 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     I)

                                   Entre:

  la société anonyme AAA S.A., anciennement AAA1 S.A., plus
anciennement AAA2 S.A., établie et ayant son siège social à L-….
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 24 novembre 2006,

  comparant par Maître Tom LOESCH, avocat à Luxembourg ;

                                     et

   la société de droit des Iles Vierges Britanniques BBB,
représentée par son administrateur unique (Sole Director) actuellement
en fonctions, établie et ayant son siège social à VVV, Iles Vierges
Britanniques, dûment enregistrée sous le numéro ……. auprès du IBC,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg ;

                                    II)

                               1
                                            Entre:

  la société anonyme AAA S.A., anciennement AAA1 S.A., plus
anciennement AAA2 S.A., établie et ayant son siège social à L-….
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  demanderesse en intervention aux termes d’un exploit de l'huissier
de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 30 janvier 2007,

  comparant par Maître Tom LOESCH, avocat à Luxembourg ;

                                              et

   la société CCC, société de droit des Iles Vierges Britanniques, dont
le siège est établi à WWW, British Virgin Islands, dûment enregistrée
sous le numéro ……. auprès du IBC, actuellement composée de DDD,
EEE et FFF, administrateurs,

  défenderesse sur intervention aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Revu l'arrêt rendu en cause le 2 décembre 2009 qui a ordonné à la
société anonyme AAA1 de produire la plainte au pénal sur base de
laquelle elle demande un sursis à statuer en l'autorisant de limiter la
production à ce qui est nécessaire à l'instruction de sa demande de
sursis.

   Cette partie a informé la Cour que suite à une opération de scission
par transfert d'une partie du patrimoine de l'ancienne AAA1 sans
dissolution à une nouvelle société dénommée HHH S.A. et au
changement subséquent de dénomination de AAA1 en AAA2 S.A., puis
en AAA S.A., la société AAA S.A. est actuellement partie au litige. La
Cour en prend acte et il en est tenu compte dans le présent arrêt.

                                        2
   Dans sa plainte la société AAA expose qu'une fondation de droit
panaméen dénommée GGG a souscrit à trois fonds, à savoir CCC,
avec notamment le compartiment CCC1, CCC2 et CCC3, que des
management companies ont été créées pour CCC2 et CCC3, à savoir
CCC4 et CCC5 ou CCC6 (pour CCC n'a pas été crée de management
company). L'exposé de la société AAA renseigne d'autre part trois
sociétés écran, à savoir BBB, JJJ et KKK S.A. et enfin la succursale
luxembourgeoise de la société LLL International, employeur à l'époque
des faits d'un certain MMM, et qui était le broker quasiment exclusif
dans la réception et l'exécution des ordres d'achat/vente des titres
faisant partie des portefeuilles CCC, CCC3 et probablement CCC2.

   La plaignante soutient qu'il est acquis que les bénéficiaires
économiques de la société KKK sont le dénommé MMM et un certain
NNN, qu'il semble encore que les mêmes personnes seraient les
bénéficiaires économiques de la société JJJ. Elle déclare actuellement
ignorer l'identité du bénéficiaire économique final de BBB, croit toutefois
pouvoir admettre en raison de la similarité des structures sociétaires
mises en place, que ce sont également MMM et NNN.

   La société AAA reproche aux dénommés OOO et PPP d'avoir abusé
de leurs fonctions à la fois de responsables de la gestion journalière de
la Banque et d'administrateurs des fonds et des management
companies en mettant en place, probablement avec le concours
d'autres personnes, des montages sociétaires et contractuels dans le
but de dissimuler l'identité réelle des différents bénéficiaires de
commissions injustement encaissées entre 2001 et 2003 au préjudice
de la GGG, ainsi que de la Banque.

    En ce qui concerne le fonds CCC la société AAA, qui était par
ailleurs banque dépositaire, ainsi qu'agent administratif, payeur et de
transfert du fonds, fait valoir que le 5 février 2001 a été conclu entre elle
et la société CCC un Investment Management Agreement lequel a été
amendé le 15 juin 2001 expressément pour le compartiment CCC1, le
seul intéressé par le présent litige, que le 18 juin 2001 a été conclu
entre la Banque, sous la signature de OOO et d'un certain QQQ, et la
société BBB un Sub-Investment Management Agreement en vertu
duquel la Banque a délégué à BBB la gestion des avoirs de CCC aux
mêmes conditions de rémunération tout en restant cependant
responsable vis-à-vis de CCC sur base de l'Investment Management
Agreement. Elle invoque d'autre part une lettre du même 18 juin 2001 à
l'adresse de BBB, signée pour la Banque par OOO et PPP, dans
laquelle, par référence aux entrevues entre parties et au Sub-
Investment Management Agreement concernant CCC1, il est dit: "Our
Bank will retrocede to your Company 50% (fifty) of all brokerage fees,
over EUR 100 per transaction, charged by the Bank on the investment
transactions".

  La société AAA soutient qu'en réalité les décisions d'investissement
concernant le fonds CCC n'ont pas été prises par BBB, ni d'ailleurs par

                                 3
la Banque, mais par la GGG elle-même à travers ses représentants en
les personnes de RRR et SSS. Elle en déduit que tant le Sub
Investment Management Agreement que la lettre de rétrocession de
commissions du 18 juin 2001 sont les éléments d'un abus de bien
sociaux ainsi que d'un abus de confiance commis par les dénommés
OOO et PPP et qui doit entraîner la nullité de ces actes pour défaut de
cause.

   Dans la plainte de la société AAA, du moins dans la partie non
occultée, il n'est pas question d'une deuxième lettre de rétrocession de
commissions à l'adresse de BBB, portant la date du 5 novembre 2001
et les mêmes signatures, laquelle ne fait plus référence au Sub
Investments Management Agreement tout en portant à 66,6% le
pourcentage des rétrocessions de commissions promises à BBB. C'est
uniquement sur cette dernière lettre que la société BBB base sa
demande, après avoir en première instance renoncé au Sub Investment
Management Agreement également invoqué à l'appui de la demande.

  La société BBB s'oppose au sursis demandé par AAA. Elle fait valoir
que les affirmations de AAA concernant le caractère suspect des
montages reprochés aux dénommés OOO et PPP ne changent rien à
son droit de créance renseigné dans la lettre de rétrocession du 5
novembre 2001 qui se suffit à elle-même.

   Elle soutient d'autre part que la gestion du fonds par ses soins se
trouve d'ores et déjà établie tant par les attestations testimoniales
versées que par un aveu fait devant les juridictions israéliennes par
RRR et SSS dans le cadre d'une affaire intentée par les sociétés CCC5
et CCC4 contre un certain nombre de défendeurs, dont RRR et SSS,
ainsi que les fonds CCC3 et CCC2.

   Par un jugement du 23 novembre 2008 le tribunal de grande
instance de Jérusalem valide un accord amiable intervenu entre les
demanderesses et les défendeurs RRR et SSS. Dans cet accord SSS
déclare savoir qu'au cours des années 2001 à 2003 les sociétés
demanderesses et/ou MMM et NNN ont géré les placements des avoirs
de CCC3 et de CCC2, ainsi que ceux d'une société dénommée CCC.
RRR fait la même déclaration concernant la gestion des trois fonds
pendant les années 2004 et 2005.

   La société AAA fait valoir que la déclaration de NNN ne concorde
pas avec le contenu d'un courrier du 27 janvier 2005 émanant de TTT,
dépositaire du fonds CCC2, dans lequel il est dit qu'à partir du 28
janvier 2004 jusqu'au jour de l'envoi du courrier aucun acte de gestion
n'a été réalisé sur le fonds en question.

  S'il est vrai, ainsi que le soutient la société BBB, que ce courrier vise
un fonds qui n'est pas concerné par la procédure actuellement
pendante, il n'en demeure pas moins qu'il existe une certaine
contradiction.

                                4
  Les attestations testimoniales versées par la société BBB restent
dans le vague, comme celle de III, respectivement ne coïncident pas
avec les pièces versées, comme celle de ZZZ qui affirme que RRR "ne
passait jamais d'ordre de bourse à la banque", alors que de tels ordres
de bourse signés par RRR sont versés par la société AAA.

   La société BBB verse de son côté un certain nombre de relevés
d'ordres de gestion qui, selon la société AAA, ne constituent qu'une
anonyme liste d'opérations, sans aucune paternité.

   La question de la gestion effective du fonds CCC reste donc au
demeurant ouverte. La société CCC a d'ailleurs, ainsi qu'elle en a
informé la Cour par conclusions du 5 mai 2008, assigné la société AAA
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en restitution de
commissions prélevées par elle pour une prétendue gestion du fonds,
laquelle n'aurait jamais été effectuée par AAA, ni par ailleurs par BBB,
mais par des représentants des investisseurs.

   Il est vrai que la demande de la société BBB procède uniquement de
la lettre de rétrocession du 5 novembre 2001 qui, contrairement à celle
du 18 juin 2001, ne se réfère plus au Sub Investment Management
Agreement, et qui, selon BBB, se suffit donc à elle-même. La Cour se
pose toutefois la question pour quelle raison les signataires de la lettre
du 5 novembre 2001, soit OOO et PPP, ont pu juger indiqué de faire
abstraction de la référence au Sub Investment Management
Agreement.

   La société BBB soutient que les faits invoqués dans la plainte de la
société AAA ne diffèrent pas autrement de ceux ayant fait l'objet d'une
plainte déposée en 2007 par les sociétés CCC3 et CCC2 contre les
mêmes OOO et PPP et qui s'est soldée par un non lieu. Elle estime que
la plainte actuelle ne saurait donc justifier un sursis à statuer.

    Abstraction faite de ce que la Cour ne peut vérifier les affirmations de
la société BBB, ne disposant pas de la plainte déposée en 2007, il ne
lui appartient pas d'anticiper les décisions des juridictions répressives.

    La Cour ne s'arrêtera pas à la discussion entre parties sur la
provenance des sommes ayant servi à alimenter les fonds énumérés
dans la plainte de la société AAA, une provenance même criminelle de
ces sommes, telle qu'affirmée par la société BBB, n'ayant pas
d'incidence sur la question de la gestion de ces fonds et n'étant par
ailleurs pas de nature à justifier d'éventuels agissement répréhensibles
qui ont pu entourer cette gestion.

   Dans sa plainte la société AAA reproche encore à OOO et PPP
d'avoir commis des faux et usages de faux en rapport avec les voting
shares de CCC. S'il est vrai que la question des voting shares ne
présente pas un intérêt direct pour la solution du litige soumis à la Cour,

                                 5
il n'en demeure pas moins, ainsi que le fait valoir la société AAA, que
les faits décrits à ce sujet dans la plainte peuvent s'inscrire dans une
éventuelle tentative de mainmise générale sur le fonds et le paiement
des commissions.

   La Cour ne recherchera pas si les conditions d'une surséance
obligatoire au sens de l'article 3 du code d'instruction criminelle sont
remplies en l'espèce. Au vu de la plainte déposée par la société AAA et
des pièces versées à son appui la Cour estime qu'il est dans l'intérêt
d'une bonne administration de la justice de surseoir à statuer en
attendant l'issue de l'action publique déclenchée par la plainte.

   La demande de la société AAA en révocation de l'ordonnance de
clôture pour lui permettre de verser à l'appui de sa demande en
surséance une autre plainte entretemps déposée au nom des sociétés
CCC2 et CCC3 est devenue sans objet.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en continuation de l'arrêt du
9 décembre 2009 et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  surseoit à statuer sur le présent appel jusqu'à ce qu'il ait été
définitivement statué sur l'action publique intentée suite à la plainte
déposée le 7 mai 2008 par la société anonyme AAA S.A.;

  réserve les droits des parties et les frais.

                                 6
"


text:
Jugt n° 287/2011

Notice du Parquet : 9631/10/CD

 Étr. 1x

                          Audience publique du 26 janvier 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

           X.) , né le (…) à (…) (France), demeurant à L-(…), (…),

                                             -prévenu-

                                           FAITS:

Par citation du 13 août 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 30 septembre
2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

Infractions à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 règlementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions
libérales; à l’article L.327-2 du Code du travail.

A l’audience publique du 30 septembre 2010, l’affaire fut contradictoirement remise à
l’audience publique du 14 décembre 2010.

A l'appel de la cause à l’audience publique du 14 décembre 2010, Madame la vice-présidente
constata l'identité du prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Valérie DEMEURE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
Le représentant du Ministère Public, Olivier LENERT, substitut du Procureur d'Etat, résuma
l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été refixé,

                          LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu la citation à prévenu du 13 août 2010 régulièrement notifiée à X.) .

Vu le procès-verbal numéro eco_eta_lu_10_015_1pv du 20 avril 2010, dressé par
l’Administration des Douanes et Accises, Brigade Motorisée de Luxembourg.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, en sa qualité de gérant unique de la société
SOC1.) S.à r.l., entre le 8 décembre 2003 (date de la constitution de la société) et le 19 mars
2010 (date du contrôle par l’Administration des Douanes et Accises), enfreint les dispositions
de l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, et d’avoir
enfreint, en la même qualité, entre le 1er avril 2004 (date de l’embauche de M.) ) et le 19 mars
2010 (date du contrôle par l’Administration des Douanes et Accises), l’article L.327-2 du
Code du travail.

Faits

Le 19 mars 2010, les agents de l’Administration des Douanes et Accises ont effectué un
contrôle au siège de la société SOC1.) S.à r.l., sis à (…),(…), en raison des annonces publiées
sur le site internet de ladite société et du site internet EDITUS, proposant des services divers
de nettoyage, de plomberie, etc.

Lors de ce contrôle, X.) , gérant unique de la société SOC1.) S.à r.l., s’est présenté aux
douaniers et leur a indiqué que son entreprise proposait effectivement aux clients des
prestations comme la mise à disposition de femmes de ménage, l’immatriculation de
véhicules et d’autres services, par le biais de contrats. Les prestations étaient directement
facturées par la société société SOC1.) S.à r.l. aux clients.

Concernant les activités de nettoyage, les agents ont dénombré sept femmes de ménage
employées par la société en question.

Les douaniers ont également constaté que X.) ne disposait que d’une autorisation
d’établissement numéro 104311/B, délivrée le 7 novembre 2007 par le Ministère des Classes
Moyennes, pour des activités commerciales et non pour des activités artisanales. Or, cette
dernière serait nécessaire pour la mise à disposition de personnel qualifié dans le nettoyage de
bâtiments et de monuments, tel que cela est prévu par la loi modifiée du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
certaines professions libérales, et le règlement grand-ducal du 4 février 2005 déterminant le
champ d’application des métiers principaux et secondaires du secteur artisanal.

                                             2
Outre l’absence d’autorisation d’établissement pour les activités artisanales, les salariées
embauchées comme femme de charge n’avaient pas été soumises à l’examen médical
d’embauche.

Il appert des éléments du dossier répressif que la société SOC1.) S.à.rl. a été constituée le 8
décembre 2003 avec comme objet social, les activités de coiffure à domicile et la vente des
produits y relatifs, d’esthétique à domicile et la vente de produits y relatifs, de nettoyage de
véhicules, de retouches coutures, de repassage de linge, de service de commande et de
livraison de courses, ainsi que toutes opérations généralement quelconques se rattachant
directement ou indirectement à son objet social ou qui sont de nature à faciliter son extension
ou le développement.

Entendu sur les faits en date des 19 et 31 mars 2010 par les douaniers, X.) a affirmé que la
société SOC1.) S.à r.l. avait commencé ses activités en 2004, consistant principalement en la
prestation de services de coiffure et d’esthétique à domicile. Il était associé dans cette société
jusqu’au 15 juillet 2004, date à laquelle il avait cédé ses parts à Carla Maria ALVES SILVA
pour devenir salarié et gérant de la société.

Ensuite l’entreprise avait proposé des services d’immatriculation de véhicules et la mise à
disposition de femmes de charges. Les activités de nettoyage étaient sous-traitées à la société
NCS S.à r.l., sans que des contrats écrits ne soient toutefois signés. Le rôle de la société
SOC1.) S.à r.l. se serait alors limité à jouer l’interlocuteur entre l’entreprise NCS S.à r.l. et
les clients.

Courant de l’année 2006, X.) aurait commencé à embaucher et à employer ses propres
femmes de charges pour la société SOC1.) S.à r.l.. Les contrats de prestations de services
relatifs à la mise à disposition de femmes de ménage étaient signés avec les clients,
essentiellement des personnes privées, pour une durée et un tarif horaire déterminé (entre 18
et 20 euros). Ce type de service se serait limité au nettoyage des sols et des meubles et les
employées auraient travaillé durant les heures normales de travail, sans jamais effectuer du
travail de nuit ou en soirée. Les clients se seraient engagés à fournir l’essentiel du matériel de
nettoyage, comme cela figurait dans les contrats de prestation de service signés par eux.

Concernant l’absence d’autorisation d’établissement en matière d’activités artisanales, X.) a
estimé que les prestations de services de nettoyage proposées par la société SOC1.) S.à.r.l. ne
tomberaient pas sous l’activité de « nettoyage de bâtiments et de monuments », tel qu’indiqué
dans le règlement grand-ducal du 4 février 2005 déterminant le champ d’application des
métiers principaux et secondaires du secteur artisanal.

Finalement, X.) a admis que toutes les femmes de ménage, à l’exception d’une, dont il n’a
pas cité le nom, n’avaient pas été soumises à l’examem médical d’embauche.

Prescription

La prescription de l'action publique étant d'ordre public, le Tribunal doit examiner d'office si
l'action publique pour les infractions libellées aux termes de la citation à prévenu, n'est pas
éteinte par la prescription.

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Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, entre le 8 décembre 2003 et le 19 mars 2010,
enfreint les dispositions de l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions
libérales, et, entre le 1er avril 2004 et le 19 mars 2010, enfreint l’article L.372-2 du Code du
travail.

Ces infractions constituent toutes des délits instantanés.

Conformément aux dispositions énoncées aux articles 637 et 638 du Code d’instruction
criminelle, l’action publique résultant d’un délit se prescrit après trois années révolues à
compter du jour où le délit a été commis, si dans cet intervalle il n’a été fait aucun acte
d‘instruction ou de poursuite.

L’article 638 du Code d’instruction criminelle a été modifié par la loi du 6 octobre 2009
renforçant le droit des victimes d’infractions pénales, le délai de prescription ayant été
augmenté à cinq ans.

L’article 34 de la loi du 6 octobre 2009 précité prévoit cependant que « les dispositions de la
présente loi ne sont applicables qu’aux faits qui se sont produits après son entrée en vigueur le
1er janvier 2010 ».

Le délai de prescription de 3 ans continue dès lors à s’appliquer aux faits commis avant le 1er
janvier 2010.

La prescription peut être interrompue par un acte de poursuite ou d’instruction.

La prescription de l’action publique n’est pas interrompue par tout acte quelconque tendant à la
recherche ou à la poursuite d’une infraction, même s’il est accompli par une autorité qualifiée
pour y procéder. Pour produire un effet interruptif, l’acte doit, en outre, avoir le caractère d’un
acte de la procédure pénale régulier en la forme (Cour 8 mars 1982, P. 25, 226 ; R. THIRY,
Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T II, no 105 à 107, p. 32).

Est généralement admis comme acte interruptif de la prescription, tout acte de poursuite ou
d’instruction, les actes de poursuite étant définis comme étant des actes qui mettent en
mouvement l’action publique ou qui la maintiennent en mouvement ou lui donne une certaine
extension. Les actes d’instruction interruptifs sont posés par le juge d’instruction, par la
juridiction de jugement et par la police judiciaire pour découvrir la vérité (R. THIRY, op. cit.,
T I, no 105 à 106).

En l’espèce, le premier acte de poursuite ayant valablement interrompu la prescription de
l’action publique pour les infractions libellées dans la citation du 13 août 2010, a été posé en
date du 19 mars 2010 par l’Administration des Douanes et Accises, Brigade Motorisée de
Luxembourg, lorsqu’elle a procédé au contrôle de la société SOC1.) S.à r.l..

Le Tribunal retient partant que l’action publique concernant les faits libellés tant pour
l’infraction aux dispositions de l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, que pour l’infraction à l’article L.327-2 du Code du travail, et commis
plus de trois avant le 19 mars 2010, est prescrite.

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Infractions à la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan,
de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales

Tenant compte de la prescription de l’action publique pour les faits s’étant produits avant le 19
mars 2007, il est reproché sub I) à X.) d’avoir, depuis le 19 mars 2007 jusqu’au 19 mars 2010,
violé l’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan,
de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales en exerçant l’activité
d’artisan et notamment l’activité de nettoyeur de bâtiments et de monuments, sans avoir été en
possession d’une autorisation d’établissement.

A l’audience publique du 14 décembre 2010, le prévenu a confirmé ses précédentes
déclarations faites auprès de l’Administration des Douanes et Accises et a admis ne pas avoir
été en possession d’une autorisation d’établissement pour les activités de nettoyage. Toutefois,
il fait plaider son acquittement, estimant ne pas avoir su qu’une telle autorisation était
nécessaire, de sorte que l’intention d’enfreindre les dispositions légales ne serait pas donnée.

L’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès à certaines
professions établit clairement que nul ne peut, à titre principal ou accessoire, exercer l’activité
d’industriel, de commerçant ou d’artisan, sans autorisation d’établissement délivrée par le
Ministère des Classes Moyennes.

Il y a lieu de préciser que constitue l’exercice illicite d’une profession au sens de la loi du 28
décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel
ainsi qu’à certaines professions libérales, la répétition méthodique d’actes professionnels
fondée sur une organisation ad hoc. Il n’en est pas ainsi d’une prestation isolée (Cass. 10 juillet
1997, P.30, 246).

En outre, le règlement grand-ducal du 4 février 2005 déterminant le champ d’application des
métiers principaux et secondaires du secteur artisanal, précise que le métier de nettoyeur de
bâtiments et de monuments constitue le nettoyage, la désinfection, le dépoussiérage et le
traitement de surfaces, de planchers, de murs et de plafonds, de vitrages, de luminaires,
d’installations techniques domestiques, d’installations sanitaires et climatiques ainsi que
d’objets de décoration.

L’infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 étant une infraction
purement matérielle, aucune intention dolosive n’est requise.

Il ressort du procès-verbal numéro susmentionné, que X.) a, depuis l’année 2006, offert et
exécuté des services de nettoyage, partant une activité artisanale, sans disposer de l’autorisation
nécessaire. Le travail des femmes de ménage, mis à disposition aux clients de la société
SOC1.) S.à r.l., consistait, selon les propres dépositions de X.) , notamment à nettoyer des sols
et des meubles, activité qui rentre sans conteste sous la qualification de « nettoyeur en
bâtiments et monuments », activité prévue par règlement grand-ducal du 4 février 2005 précité.

Le Tribunal retient partant qu’il est à suffisance établi que X.) n’était pas titulaire d’une
autorisation d’établissement pour exercer l’activité de nettoyeur de bâtiments et de monuments,
de sorte que l’infraction libellée sub I) à sa charge, est donnée, sauf à réduire la période de

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temps de l’infraction à la période allant du 19 mars 2007 au 19 mars 2010, conformément aux
développements relatifs à la prescription de l’action publique.

Infractions à l’article L.326-1 du Code du travail

Tenant compte de la prescription de l’action publique pour les faits s’étant produits avant le 19
mars 2007, il est reproché sub II) à X.) d’avoir, depuis le 19 mars 2007 jusqu’au 19 mars 2010,
enfreint l’article L.327-2 du Code du travail, en ne soumettant pas sept salariés, y compris lui-
même, de la société SOC1.) S.à r.l. à un examen médical d’embauche.

A l’audience publique du 14 décembre 2010, le prévenu a confirmé ses précédentes
déclarations faites auprès de l’Administration des Douanes et Accises et a admis la matérialité
de l’infraction libellée à sa charge. Il fait cependant conclure à son acquittement, estimant ne
pas avoir eu l’intention d’enfreindre les dispositions légales, dans la mesure où les femmes de
charge employées pas la société SOC1.) S.à r.l., qui étaient toutes salariées auprès d’autres
sociétés de nettoyage pendant les heures non prestées pour la société SOC1.) S.à r.l., avaient
déjà été soumises à un tel examen, de sorte qu’il pensait bénéficier d’une dispense en la
matière.

L’article L.326-1 du Code du travail prévoit que toute personne briguant un poste de travail est
soumise, en vue de l’embauchage, à un examen médical fait par un médecin du travail.

Or, ni cet article, ni les articles suivants du Code du travail, ne dispensent le futur employeur
d’une personne à embaucher, de cet examen, si le/la futur(e) salarié(e) a déjà été soumis(e) à ce
type d’examen médical auprès d’un autre employeur.

Par ailleurs, l’infraction à l’article L.326-1 est une infraction purement matérielle, de sorte
qu’aucune intention dolosive n’est requise.

Au vu de ces développements, X.) est a retenir dans les liens de l’infraction libellée sub II) à sa
charge, tout en tenant compte du fait que, pour l’embauche de M.) et de N.) , l’action publique
est prescrite.

En outre, il échet de rectifier le libellé de l’infraction en ce sens que X.) a enfreint l’article L-
326-1 et non pas l’article L.327-2 du Code du travail qui prévoit les peines en cas d’infraction
aux articles L-326-1 à L- 326-9 du même code.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l'audience, ensemble les éléments du dossier
répressif:

«Comme auteur ayant lui-même commis les infractions, en sa qualité de gérant unique de la
société à responsabilité limitée SOC1.) sàrl, sise à L-(…), (…),

1) entre le 19 mars 2007 et le 19 mars 2010 (date du contrôle par l’Administration des
Douanes et Accises) dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment,

- depuis le 20.06.2007, à Luxembourg, (…),
- depuis le 23.01.2008, à Strassen, (…),
- depuis le 16.10.2008, les jeudis entre 09.00 heures et 11.00 heures à Luxembourg, (…),

                                              6
- depuis le 13.03.2009, à Luxembourg, (…),
- depuis le 27.04.2009, à Bertrange, (…),
- depuis le 19.05.2009, à Leudelange, (…)et
- depuis le 11.09.2009, à Kopstal, (…),

en infraction à l'article 1 de la loi du 28 decembre 1988 règlementant l'accès aux professions
d'artisan, de commerçant, d'industriel, ainsi qu'a certaines professions libérales, d'avoir
exercé l'activité d'artisan et notamment l'activité de nettoyeur de bâtiments et de monuments,
sans avoir été en possession de l'autorisation du ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d'établissement.

2) entre le 19 mars 2007 et le 19 mars 2010 (date du contrôle par l’Administration des
Douanes et Accises) au siège social de la société SOC1.) sàrl, sise à L-(…), (…),

en infraction à l'article L. 326-1 du Code du travail, d'avoir occupé des salariés, et
notamment les salariés suivants, sans que ceux-ci ne se soient soumis à un examen médical:

- A.) , née le (…) (depuis le 01.08.2008),
- B.) , née le (…) (depuis le 04.12.2008),
- C.) , date de naissance inconnue (depuis le 16.03.2009),
- D.) , née le (…) (depuis le 05.10.2009),
- E.) , née le (…) (depuis le 07.10.2009) et
- X.) , né le (…), date de l'embauche inconnue.

Les faits issus des infractions sub I) se trouvent en concours réel entre eux, de même que les
faits des infractions sub II), qui constituent pour chaque fait, une infraction à part entière. Ces
deux groupes d’infractions se trouvent en concours réel entre eux, de sorte qu’il convient
d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code pénal.

La peine la plus forte est comminée par l’article 22 (1) de la loi modifiée du 28 décembre
1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à
certaines professions libérales, qui prévoit que les infractions aux dispositions de l’article 1er
de la même loi sont punies d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une
amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Au vu de la gravité relative des faits et de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef de
X.) , le Tribunal estime qu’une peine d’amende de 1.500 euros constitue une sanction
adéquate en l’espèce.

L'article 22 (2) de la loi modifiée du 28 décembre 1988 prévoit qu’en cas d’exploitation non
autorisée d’un établissement, la juridiction saisie du fond de l’affaire doit prononcer la
fermeture de l'établissement concerné.

La société SOC1.) S.à r.l. étant actuellement en état de faillite, il n’y pas lieu d’ordonner la
fermeture de l’établissement.

                                 PAR CES MOTIFS,

                                             7
le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son défenseur entendus en leurs
explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

déclare        l’action publique éteinte par la prescription pour les faits commis avant le 19
mars 2007 ;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de mille cinq
cents (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,62 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trente (30)
jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 60 et 66 du Code pénal; 179, 182, 184, 189,
190, 190-1, 194, 195, 196, 637 et 638 du Code d'instruction criminelle; 1 et 22 de la loi
modifiée du 28 décembre 1988; règlement grand-ducal du 4 février 2005; L. 326-1 et L. 327-2
du Code du travail; qui furent désignés à l'audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME et Isabelle JUNG,
juges, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal
d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Pascale KAELL, substitut du Procureur
d'Etat, et de Christophe WAGENER, greffier assumé, qui, à l'exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                            8
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