text:
Arrêt N° 549/16 X
du 16 novembre 2016
(Not. 35760/14/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du seize novembre deux mille
      seize l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                et:

      P.1.), né le (…) à (…) (P), demeurant à L-(…),

      prévenu, appelant

      _____________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 26 mai 2016, sous le numéro 1616/2016, dont les considérants et le
      dispositif sont conçus comme suit:
                                                                 2

« Vu l'enquête de police, et notamment le procès-verbal n° 37/2015 dressé en date du 26 février4 2015 par la Police Grand-
ducale, Circonscription régionale de Grevenmacher, C.P. Junglinster.

Vu la citation à prévenu du 6 juillet 2015 régulièrement notifiée à P.1.).

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir, depuis le 3 novembre 2011 (date de retrait de l’autorisation d’établissement),
sinon depuis février 2014 (date du début du chantier à (…)), exercé en tant que gérant de la société SOC.1.) Sàrl une activité
de promoteur immobilier, sans être en possession de l’autorisation d’établissement requise.

En sa qualité de gérant de la société SOC.2.), la même infraction lui est reprochée depuis le 22 novembre 2010 (date de la
constitution de la société), sinon depuis février 2014.

1. Eléments du dossier répressif

<U+F09F> La société SOC.1.) Sàrl a été constituée le 8 décembre 2009 et avait pour objet une activité de promoteur immobilier et
d’agence immobilière. Le prévenu a souscrit la moitié des parts sociales et a été appelé aux fonctions de gérant technique.

Sur base d’une condamnation pénale, le Ministère des Classes moyennes a retiré par décision du 3 novembre 2011 l’autorisation
d’établissement de la société SOC.1.) Sàrl. Il convient de relever que cette décision remontait à moins de dix ans et pouvait à
ce moment encore être prise en compte par le Ministère pour apprécier l’honorabilité.

Dans un courrier du 15 décembre 2014, le Ministère rappelle à la société SOC.1.) Sàrl qu’elle n’est plus en possession d’une
autorisation d’établissement et qu’elle doit cesser les travaux de construction à (…). La société est invitée à régulariser sa
situation endéans un mois, délai après lequel une plainte serait déposée.

Le 12 mars 2015, une nouvelle autorisation d’établissement a été délivrée à la société SOC.1.) Sàrl pour l’activité de promoteur
immobilier, avec la condition que la société soit effectivement dirigée par le prévenu P.1.). Une autorisation a également été
délivrée à cette date au prévenu en nom personnel.

<U+F09F> La société SOC.2.) Sàrl a été constituée le 25 novembre 2010 et a pour objet une activité de promoteur immobilier et d’agence
immobilière. Le prévenu a souscrit l’intégralité des parts sociales et a été appelé aux fonctions de gérant technique et unique.
Le 12 décembre 2010, il a démissionné de son mandat de gérant technique au profit de A.) (gérant administratif) et de B.)
(gérant technique). Ces deux personnes démissionnent à leur tour le 9 septembre 2013 et le prévenu redevient gérant unique.

Par courrier du 25 février 2015, le Ministère informe Maître David YURTMAN que le prévenu remplit la condition de
qualification professionnelle, mais souligne qu’il était dirigeant d’une société SOC.3.) Sàrl, tombée en faillite et ayant cumulé
diverses créances (10.532,89 euros à titre de TVA, 34.287,87 euros à titre de cotisations sociales et 9.903,35 euros à titre
d’impôts directs). Le prévenu est invité à régler ces arriérés ; ce n’est que par après que l’autorisation pourrait être délivrée.

<U+F09F> Dans un courrier du 16 mai 2013 concernant une demande d’autorisation d’établissement au nom du prévenu P.1.) ; le
Ministère des Classes moyennes écrit :« Votre dossier est complet. Votre demande sera traitée dans les plus brefs délais, soit
approximativement 10 jours ouvrables à compter à partir du jour où votre dossier a été introduit.Informations utiles :

          (…)

          Je vous informe qu’un éventuel défaut de décision ou de réponse de la part de nos services endéans 3 mois de la
          réception de votre dossier complet vaudra autorisation tacite, conformément aux dispositions de l’article 31 (4) de
          la loi du 2 septembre 2011.

          Toutefois, s’il s’avère à l’issue de l’instruction préliminaire du présent dossier que le dirigeant proposé a été impliqué
          dans une faillite – circonstance qui impose une enquête administrative spécifique – ou qu’il existe des éléments
          particuliers justifiant une instruction complémentaire et/ou des pièces supplémentaires, le dossier ne pourra pas être
          considéré comme étant complet au sens du paragraphe qui précède ».

<U+F09F> Il découle du procès-verbal de police n° 37/2015 qu’en date du 26 février 2015, les agents du CIP Junglinster ont procédé à
un contrôle du chantier sis à (...). Ils ont constaté que la société SOC.1.) travaillait sur le chantier et que deux autres sociétés,
à savoir SOC.4.) Sàrl et SOC.5.), y travaillaient pour son compte. Le travail portait sur le revêtement intérieur des murs, le
câblage électrique et le chauffage.

Il a également été constaté que de nombreuses autres sociétés étaient intervenues antérieurement.

Les vérifications policières ont également permis de confirmer que la société SOC.2.) Sàrl avait vendu les 8 appartements du
projet immobiliers à divers acheteurs par-devant le notaire Jean-Joseph WAGNER.

Lors de son audition par la police, le prévenu a déclaré être le gérant unique des sociétés SOC.1.) Sàrl et SOC.2.) Sàrl. Le
projet de construction de la résidence à (…) aurait débuté entre février et mai 2014 et la fin du projet aurait été prévue pour
juin 2015. La société SOC.1.) serait le maître d’ouvrage.
                                                                 3

Le prévenu admet avoir été au courant que le ministère avait révoqué son droit d’établissement le 3 novembre 2011. Son avocat
aurait introduit un recours devant les juridictions administratives, qui n’aurait cependant pas abouti. Depuis le jugement de la
Cour d’appel, il aurait eu une autre gérante, à savoir B.). Trois mois après avoir reçu du Ministère la lettre du 17 mai 2014, il
aurait à nouveau assumé la fonction de gérant dans ses deux entreprises. Il aurait lu les conditions sur le courrier, mais affirme
ne pas avoir été impliqué dans une faillite. Le prévenu dit avoir pensé qu’il serait en possession d’une autorisation valable.

2. Déclarations à l’audience

Le mandataire du prévenu soulève la nullité de la citation pour cause de libellé obscur. On lui reprocherait d’avoir exercé une
activité d’artisan, notamment celle d’agent immobilier. On ignorerait de quelle activité il serait question, celle d’agent
immobilier étant une activité commerciale. Le prévenu ne pourrait connaître exactement l’objet des poursuites et il ne pourrait
utilement exercer sa défense.

La défense expose que le prévenu serait le bénéficiaire économique de deux sociétés, l’une étant l’actionnaire de l’autre. La
société SOC.1.) aurait détenu 3 autorisations qu’elle se serait vue retirer.

Elle aurait donc eu des autorisations, tandis que la citation vise comme date celle de la constitution de la société.

Un an plus tard, le Ministre aurait adressé des courriers au prévenu pour l’informer de son intention de retirer la décision. Il y
aurait eu des échanges de courriers. Finalement, les décisions de révocation auraient été rendues. Des recours auraient été
introduits devant les juridictions administratives, qui n’auraient pas été concluants.

Les procédures n’aboutissant pas, un gérant technique aurait été embauché. Le 13 mai 2013, de nouvelles demandes
d’autorisation auraient été introduites par le prévenu, la période de 10 ans durant laquelle les antécédents judiciaires peuvent
être pris en compte étant révolue. Le motif à la base de la révocation n’aurait ainsi plus existé. Le Ministère n’aurait pas donné
de réponse dans les 3 mois, de sorte que le prévenu aurait disposé d’une autorisation tacite depuis cette date. La non-réponse
vaudrait à une autorisation tacite jusqu’à une prise de position du Ministère ; la défense se réfère à la pièce 2 de la farde I. A
partir du 13 août 2013, le prévenu aurait ainsi disposé d’une autorisation tacite. Il serait revenu dans ses fonctions de gérant.
Finalement, le Ministère se serait adressé au prévenu pour lui confirmer qu’il remplissait toutes les conditions, mais on lui
rappelait son implication dans une société en faillite. Il aurait été invité à apurer toutes les dettes de la faillite pour que
l’autorisation puisse être délivrée.

Normalement, on demanderait d’abord si la personne physique remplit la condition pour ensuite formuler la demande au nom
de la personne morale pour laquelle elle travaillerait. N’ayant eu qu’une autorisation tacite pour la personne physique, aucune
demande n’aurait été faite pour la personne morale.

A propos de la faillite (SOC.3.)) dont le prévenu devait apurer l’actif, la défense explique que suite à un différend entre associés,
le prévenu aurait démissionné de ses fonctions. Au moment de cette décision, la société n’aurait pas eu de passif.

En mars 2015, le Ministère aurait au final délivré toutes les autorisations. Ce ne serait que pour SOC.2.) qu’aucune autorisation
n’aurait été délivrée.

La défense estime que tout le dossier s’explique en raison d’une promotion immobilière à (…) déplaisant à un voisin. Le voisin
aurait été hors délai pour contester l’autorisation de construire. Il aurait donc formulé plusieurs requêtes en fermeture provisoire
de l’établissement.

La défense fait valoir en droit que la période du chantier à (…) serait couverte par l’autorisation tacite. Le chantier aurait été
réalisé entre février et mai 2014. Les autorisations seraient intervenues en cours de chantier, à savoir en mars 2015.

Même à supposer que l’élément matériel serait donné, il n’en serait pas moins que l’élément moral faisait défaut. Il aurait
déclaré clairement à la police avoir cru disposer d’une autorisation tacite.

Par ailleurs, l’infraction supposerait une répétition méthodique d’actes. En l’espèce, il n’y aurait cependant qu’une seule
promotion à (…).

La défense invoque encore l’état de nécessité. Une opération immobilière commencée ne pourrait être arrêtée. On aurait signé
des contrats avec des acheteurs et des fournisseurs, et on serait tenu par des délais.

Concernant la société SOC.2.), elle n’aurait réalisé aucune promotion à (…). Aucun élément du dossier ne l’établirait.

Il conviendrait par conséquent d’acquitter le prévenu des infractions retenues, sinon de faire preuve d’indulgence. Il n’y aurait
aucun préjudice et le trouble causé à l’ordre public serait minime.

Une fermeture ne devrait pas être prononcée. La société SOC.2.) n’aurait jamais fait de promotion, tandis que SOC.1.)
disposerait actuellement d’une autorisation.

3. Quant à la recevabilité
                                                                   4

Quant au libellé obscur, le Tribunal relève que la citation précise la qualité dans laquelle les infractions sont reprochées au
prévenu, la loi qu’il aurait enfreinte, la période de temps, les lieux, et se réfère par ailleurs au chantier de « (…) », tout en visant
‘notamment l’activité de promoteur immobilier’.

Les faits sont ainsi circonscrits de manière suffisamment précise pour permettre une défense utile et le prévenu n’a pas pu se
méprendre sur le reproche qui lui est adressé. Ce moyen est dès lors à écarter.

4. Quant aux infractions

Le Tribunal relève que le prévenu était gérant des sociétés visées par l’accusation et assume en cette qualité la responsabilité
pour les faits et omissions de ces sociétés.

<U+F09F> Existence d’une activité soumise à autorisation

Le dossier répressif ne documente pour les deux sociétés concernées aucune activité autre que celle relative au chantier à (…).
Il ne saurait dès lors être tenu compte d’activités depuis la date de constitution des sociétés.

La date de février 2014 en tant que date de début des activités à (…) par contre n’a pas autrement été contestée.

Il a été décidé que plusieurs travaux réalisés constituent une « répétition méthodique d’actes professionnels », même s’ils se
rapportent à un seul et même chantier (CSJ, 26 mai 2015, n° 218/15 V).

En l’espèce, l’activité de construction s’est étalée sur de nombreux mois et a fait intervenir de nombreux corps de métier.

L’argument de la défense selon laquelle il n’y aurait pas multiplicité d’actes, puisque tous se rapporteraient au même chantier,
est dès lors à écarter.

Concernant la société SOC.2.), il découle du procès-verbal de police - les enquêteurs s’étant renseignés auprès du notaire
WAGNER - que c’est cette société qui a procédé aux ventes. S’agissant de 8 appartements, il s’agit également d’une activité
répétée et méthodique, donc professionnelle.

<U+F09F> Elément matériel : défaut d’autorisation

La société SOC.2.) n’avait à ce moment pas d’autorisation d’établissement. Il ne résulte pas du dossier qu’elle ait à un
quelconque moment obtenu une autorisation.

L’élément matériel de l’infraction est dès lors donné pour cette société depuis février 2014 jusqu’au jour de la citation, le 6
juillet 2015.

Quant à la société SOC.1.) Sàrl, l’autorisation a été retirée le 3 novembre 2011 et une nouvelle autorisation n’a été délivrée
que le 12 mars 2015.

Le fait que le prévenu P.1.) ait pu disposer d’une autorisation tacite en nom personnel n’a aucune incidence sur la question de
savoir si la société SOC.1.) Sàrl avait une autorisation, l’une n’étant qu’un préalable pour l’autre. Il est dès lors superfétatoire
d’analyser s’il y a eu autorisation suite au silence du Ministère ou si l’implication dans une faillite antérieure a fait en sorte que
le silence ne valait pas autorisation.

L’élément matériel de l’infraction est dès lors donné pour cette société depuis février 2014 jusqu’au jour de la citation, le 12
mars 2015, date de la nouvelle autorisation.

<U+F09F> Elément moral.

La défense conteste l’élément moral des infractions.

Elle verse de très nombreuses pièces retraçant l’échange de courriers avec le Ministère des Classes Moyennes, ainsi que les
procédures engagées devant le Tribunal administratif. Ces documents démontrent que le prévenu avait entière conscience de
l’irrégularité administrative dans laquelle il se trouvait et de la nécessité de la redresser.

Le prévenu ne saurait pas non plus soutenir qu’il aurait cru qu’une autorisation tacite en son nom personnel aurait également
valu pour les sociétés dont il était le gérant. Une telle erreur n’a rien d’invincible dans le chef d’une personne accompagnée
dès le départ par un avocat et engagée dans de multiples démarches et procédures.

Il est également sans incidence de savoir si le présent dossier a trouvé son origine dans les agissements et insistances d’un
voisin mécontent ou non.

L’élément moral des infractions est ainsi à retenir.

<U+F09F> Etat de nécessité
                                                                 5

Selon l’article 72-2 du Code pénal, n'est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l'empire d'une force ou d'une
contrainte à laquelle elle n'a pu résister.

Des contraintes de nature économique (p.ex. la pression commerciale (CSJ, 11 mars 2013, N° 139/13 VI) ou des besoins
alimentaires (CSJ, 22 février 2005, n° 89/05 V)) ne constituent pas une contrainte irrésistible qui serait de nature à justifier une
activité économique illégale.

Le prévenu aurait eu la possibilité d’arrêter le chantier ou d’embaucher un gérant ayant les qualités requises ; il n’a cependant
pas souhaité en assumer les conséquences purement financières.

Cette cause d’irresponsabilité pénale ne saurait par conséquent être retenue en l’espèce.

Le prévenu P.1.) est par conséquent convaincu :

          « I. comme auteur ayant lui-même commis l’infraction en sa qualité de gérant unique de la société SOC.1.) sàrl
          avec siège social à L-(…),

          depuis février 2014, date du début du chantier à (…), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à L-(…)
          et à (…),

          en infraction à l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
          commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé l’activité de promoteur
          immobilier, sans avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise,

          II. comme auteur ayant lui-même commis l’infraction en sa qualité de gérant unique de la société SOC.2.) sàrl
          avec siège social à L-(…),

          depuis février 2014, date du début du chantier à (…) et de commercialisation des lots, dans l’arrondissement
          judiciaire de Luxembourg, à L-(…) et à (…),

          en infraction à l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
          commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales, d’avoir exercé l’activité de promoteur
          immobilier, sans avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise ».

5. Quant à la peine

Les délits retenus à charge de P.1.) sont des délits continus, mais concernant deux sociétés différentes ; ils sont dès lors en
concours réel entre eux. En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette
peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les
différents délits.

L’article 39 (4) de la loi de 2011 commine, pour les personnes physiques, une peine d’emprisonnement de 8 jours à 3 ans et
une amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération la gravité inhérente à toute activité non autorisée.
Il convient cependant de tenir compte également de ce que l’une des sociétés a obtenu l’autorisation.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu P.1.) à une peine d'amende appropriée, réparant à suffisance le trouble causé à
l’ordre public, une peine d’emprisonnement ne s’imposant pas en l’espèce.

 La société SOC.1.) dispose actuellement d’une autorisation d’établissement, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en ordonner la
fermeture.

Il en est autrement pour la société SOC.2.), pour laquelle aucune autorisation d’établissement n’est documentée par le dossier
répressif, de sorte qu’il convient d’en ordonner la fermeture.

                                                      PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le mandataire de P.1.) entendu en ses moyens et le représentant du Ministère Public entendu en ses
réquisitions,

c o n d a m n e          P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende correctionnelle de cinq mille (5.000)
euros,
                                                                6

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à cent (100) jours,

c o n d a m n e         P.1.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 37,62 euros,

o r d o n n e la fermeture de l’établissement exploité par la société SOC.2.) Sàrl, établie à L-(…).

Le tout en application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 60 et 66 du Code pénal, des articles 1 et 39 de la loi du 2 septembre 2011
et des articles 179, 182, 184, 184, 185, 190, 190-1, 195 et 196, du Code d'Instruction Criminelle, dont mention a été faite

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier juge, et Jean-Luc PÜTZ, premier juge, et
prononcé, en présence de Sandra KERSCH, substitut principal du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté de Vincent PEFFER, greffier, qui, à
l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement. »

    De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
    le 30 mai 2016 au pénal par le mandataire du prévenu P.1.) et le 2 juin 2016 par le
    représentant du ministère public.

    En vertu de ces appels et par citation du 1er août 2016, le prévenu P.1.) fut régulièrement
    requis de comparaître à l’audience publique du 19 octobre 2016 devant la Cour d'appel
    de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
    statuer sur le mérite des appels interjetés.

    A cette audience, Maître Rabah LARBI, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
    David YURTMAN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, autorisé à
    représenter le prévenu P.1.), développa plus amplement les moyens de défense et
    d’appel de ce dernier.

    Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
    public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA       COUR

    prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 16 novembre 2016, à laquelle
    le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

    Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 30 mai 2016
    P.1.) a fait relever appel au pénal d’un jugement contradictoirement rendu le 26 mai 2016
    par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, décision
    dont la motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

    Par déclaration d’appel déposée au greffe du tribunal d’arrondissement le 2 juin 2016, le
    Procureur d’Etat a également relevé appel contre le prédit jugement.

    Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de la loi.

    Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 26 mai 2016 P.1.) a été
    condamné au paiement d’une amende de 5.000 euros pour avoir, en sa qualité de gérant
    unique de la société SOC.1.) SARL et de la société SOC.2.) SARL, en infraction aux
    dispositions de l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux
                                              7

professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions
libérales (ci-après la loi du 2 septembre 2011), exercé l’activité de promoteur immobilier,
sans avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise.

La fermeture de l’établissement exploité par la société SOC.2.) SARL a également été
prononcée.

A l’audience de la Cour du 19 octobre 2016, P.1.) ne s’est pas présenté
personnellement. Son mandataire a demandé à le représenter. En application de l’article
185 (1) du Code d’instruction criminelle, il y a lieu de faire droit à cette demande.

Le mandataire du prévenu conclut à l’acquittement du prévenu des préventions mises à
sa charge.

Il estime que c’est à tort que les juges de première instance ont retenu les infractions
reprochées à charge de P.1.), dès lors qu’autant l’élément matériel que l’élément moral
de cette infraction feraient défaut.

P.1.) aurait bénéficié depuis le 13 août 2013 d’une autorisation tacite d’établissement
résultant du fait qu’en date du 13 mai 2013, le mandataire du prévenu aurait formulé au
nom et pour le compte de P.1.) trois demandes d’autorisations en vue de l’exercice de
la profession de promoteur immobilier, administrateur de biens-syndic et agent
immobilier, demandes auxquelles le Ministère des Classes moyennes et du Tourisme,
bien qu’ayant accusé réception des demandes le 17 mai 2013, n’aurait pas répondu.
Conformément à l’article 31 de la loi modifiée du 2 septembre 2011, l’absence de
décision dans le délai de trois mois équivaudrait à une acception tacite de la part du
Ministère. Entre février et mai 2014, lorsque le projet de promotion de (…) aurait
commencé, P.1.) aurait ainsi disposé d’une autorisation d’établissement et la société
SOC.1.) SARL aurait valablement exercé l’activité de promoteur immobilier.

Ce serait encore à tort que les juges de première instance auraient écarté le moyen
selon lequel il se serait agi d’une activité isolée, alors qu’en l’occurrence, la société
SOC.1.) SARL n’aurait effectué des activités de promotion immobilière que pour un seul
projet sis à (…). Or, il serait de jurisprudence que seule la répétition méthodique d’actes
professionnels constituerait l’exercice illicite d’une profession au sens de la loi du 2
septembre 2011.

Au vu du défaut de réponse par le Ministère des Classes moyennes et du Tourisme, le
prévenu aurait encore légitimement pu croire qu’il disposait d’une autorisation
d’établissement tacite et ce ne serait que le 15 décembre 2014 que le Ministère des
Classes moyennes et du Tourisme l’aurait invité à régulariser la situation. Moins d’un
mois après cette information, le 9 janvier 2015, le prévenu aurait déposé des demandes
d’autorisation d’établissement pour les sociétés SOC.1.) SARL et SOC.2.) SARL.

Au cas où la Cour serait d’avis que les infractions reprochées au prévenu quant à la
société SOC.1.) SARL sont données, le mandataire de P.1.) invoque à titre de fait
justificatif l’état de nécessité dans lequel il se serait trouvé. L’arrêt immédiat du chantier
en cours aurait eu pour le promoteur et les futurs acquéreurs de graves conséquences.
Il n’aurait également pas été aisé de trouver rapidement un nouveau gérant et les
pénalités pécuniaires dues à un dépassement des délais auraient couru.

Le mandataire du prévenu relève que la fermeture de l’établissement constituerait une
mesure disproportionnée, alors que le fait que la société SOC.1.) SARL n’aurait pas
disposé d’une autorisation d’établissement lors du lancement du projet de (…), n’aurait
causé aucun préjudice.
                                              8

Quant à la société SOC.2.) SARL, le mandataire du prévenu conteste que celle-ci ait agi
comme promoteur immobilier. Elle se serait contentée de vendre des lots à des
particuliers, de sorte que ce serait à tort que le prévenu aurait été condamné en sa
qualité de gérant de cette société.

Finalement, le mandataire du prévenu demande à la Cour de faire preuve d’indulgence
au regard de l’absence de préjudice et du faible trouble à l’ordre public provoqué par les
agissements du prévenu et au regard du fait qu’il a régularisé la situation de la société
SOC.1.) SARL. Comme cette dernière disposerait d’une autorisation d’établissement
depuis le 12 mars 2015, il n’y aurait plus lieu de prononcer sa fermeture.

Il n’y aurait également pas lieu d’ordonner la fermeture de l’entreprise SOC.2.) SARL
dans la mesure où celle-ci n’aurait pas exercé l’activité de promoteur immobilier.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement entrepris.

Il estime que les juges de première instance ont à bon droit retenu que l’élément matériel
des infractions reprochées au prévenu est donné, étant donné que les deux sociétés en
cause et pour lesquelles le prévenu agissait comme gérant, n’auraient pas disposé
d’autorisations d’établissement au moment de l’exploitation du chantier à (…), alors
qu’elle auraient agi comme promoteur immobilier et agent immobilier, activités qui
seraient soumises à autorisation.

Il ressortirait de l’article 2.) 29° de la loi du 2 septembre 2011 que l’activité de promotion
immobilière serait soumise à autorisation autant pour la réalisation d’un projet
concernant la construction de plusieurs édifices que pour celle ne concernant qu’un seul
immeuble.

Le représentant du ministère public relève que l’argument relatif à l’obtention par le
prévenu d’autorisations tacites en 2013 invoqué par la défense n’est pas pertinent dans
la mesure où les demandes auraient été formulées par le prévenu à titre personnel et
non pas au nom des deux sociétés de promotion qu’il gérait et visées dans la présente
affaire.

Quant à l’élément moral, il renvoie à l’arrêt de la Cour de Cassation (MP c/ C. et S.) du
25 février 2010 pour conclure qu’une intention particulière pour enfreindre la loi n’est pas
nécessaire, mais que le dol général résultant du dépassement de la loi est suffisant pour
pouvoir retenir la prévention d’infraction à l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011. Il
résulterait, par ailleurs, du dossier et plus particulièrement de l’audition de P.1.) auprès
de la police qu’il avait conscience du fait qu’il agissait sans autorisations d’établissement,
alors que celles-ci avaient été révoquées.

Le représentant du ministère public réfute l’argument selon lequel le prévenu aurait agi
dans un état de nécessité dans la mesure où l’application de cette excuse nécessite
l’absence de faute de celui qui réclame son application. Or, en l’occurrence, le prévenu
aurait été en mesure d’éviter la situation, soit en engageant un gérant qui disposait d’une
autorisation ou alors en s’abstenant d’agir.

La relation des faits a été opérée de façon exacte dans le jugement attaqué, de sorte
que la Cour entend s’y référer, les débats devant elle n’ayant pas apporté de faits
nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen du tribunal correctionnel.

Il est constant en cause que la société SOC.1.) SARL a agi comme promoteur pour un
projet de construction de la résidence « X.) » de 8 appartements à (…) qui a débuté en
                                             9

février 2014 et qui devait se poursuivre jusque juin ou juillet 2015 et que la société
SOC.2.) SARL a procédé aux ventes des 8 appartements avant même leur achèvement.

Pour effectuer lesdites activités, les deux sociétés devaient disposer des autorisations
d’établissement afférentes.

En effet, l’article 1er de la loi précitée du 2 septembre 2011 dispose que « nul ne peut
dans un but de lucre, exercer, à titre principal ou accessoire, une activité indépendante
dans le domaine du commerce, de l’artisanat, de l’industrie ou des professions libérales
visées par la loi sans être titulaire d’une autorisation d’établissement », l’autorisation
d’établissement préalable pour l’exercice d’une activité visée par la loi étant délivrée par
le ministre (art. 3).

L’article 39 (3) point a) de ladite loi sanctionne l’exercice d’une activité visée sans
autorisation valable comme suit : « sont punis, pour les personnes physiques, d’une
peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 251 à 125.000
euros ou d’une de ces peines seulement, et pour les personnes morales, d’une amende
de 500 à 250.000 euros, ceux qui :
a) s’établissent au Luxembourg pour y exercer une activité visée à la présente loi sans
avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise ».

-quant à la société SOC.1.) SARL

Les autorisations d’établissement de la société SOC.1.) SARL dans lesquelles le
prévenu gérant, ont été retirées par décision du 3 novembre 2011 du Ministre des
Classes moyennes et du Tourisme en raison de la perte de l’honorabilité professionnelle
du gérant P.1.).

La société SOC.1.) SARL ne disposait ainsi plus des autorisations nécessaires pour
exercer l’activité de promoteur immobilier lorsqu’elle avait, en février et mai 2014, débuté
le projet de construction d’une résidence à (…). Tel était ainsi le cas lorsque la police a
effectué un contrôle sur le chantier en date du 26 février 2015 et qu’elle a constaté que
la société SOC.1.) SARL travaillait sur le chantier ensemble avec deux autres sociétés.

La Cour rejoint les premiers juges, ainsi que le réquisitoire du ministère public en ce
qu’ils ont considéré que le fait que P.1.) ait pu disposer d’une autorisation tacite en nom
personnel est sans incidence sur le fait de savoir si la société SOC.1.) disposait d’une
autorisation d’établissement.

C’est également à juste titre que l’argument de la défense consistant à dire qu’il ne
s’agirait en l’occurrence pas de l’exercice illicite d’une profession au sens de la loi du 2
septembre 2011 alors qu’un seul chantier serait visé, a été rejeté par les juges de
première instance, dès lors que non seulement l’activité de promotion a été exercée, en
l’occurrence, de façon méthodique par une organisation ad hoc, à savoir sur plusieurs
mois par une société, mais l’activité de promotion immobilière est également soumise à
autorisation par la loi du 2 septembre 2011 en tant que telle.

L’activité de promoteur est, en effet, soumise par la loi du 2 septembre 2011 à
autorisation même si elle ne concerne qu’un seul édifice.

La loi définit ainsi en son article 1.) 29°, l’activité de promoteur comme étant « l’activité
commerciale consistant à s’obliger envers le maître d’un ouvrage, à faire procéder, pour
un prix convenu, au moyen de contrats de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un
programme de construction d’un ou de plusieurs édifices, ainsi qu’à procéder ou à faire
                                             10

procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations
juridiques, administratives ou financières concourant au même objet. »

-quant à la société SOC.2.) SARL

La société SOC.2.) SARL a été constituée le 22 novembre 2010 et le prévenu P.1.) était
depuis le 13 septembre 2013 le gérant et l’actionnaire unique. Une demande d’obtention
d’une autorisation d’établissement a été introduite pour la société SOC.2.) SARL le 27
juillet 2011 qui a été rejetée le 23 septembre 2011 par le Ministère des Classes
moyennes et du Tourisme. Une nouvelle demande a été faite par le mandataire du
prévenu le 12 janvier 2015.

La société a comme objet social notamment la promotion immobilière et l’activité
d’agence immobilière.

L’octroi de l’autorisation d’établissement a été conditionné par le Ministère de
l’Economie, suivant lettre du 25 février 2015, par le paiement préalable des dettes
accumulées par la société en faillite SOC.6.) SARL auprès des créanciers publics.

La Cour constate tout comme les premiers juges qu’il ne résulte pas du dossier que cette
société ait, à un quelconque moment, obtenu une autorisation d’établissement.

Cette société a exercé une activité professionnelle expressément soumise à autorisation
par loi du 2 septembre 2011 en s’associant au projet de la société SOC.1.) SARL et en
procédant en 2014 à la vente de 8 appartements à (…) lui appartenant.

En effet, la société SOC.2.) SARL qui était propriétaire du terrain sis à (…) s’est occupée
de la vente des lots en état futur d’achèvement agissant ainsi de concert avec la société
SOC.1.) SARL dans la promotion du projet de la résidence « X.) ».

En vendant ainsi 8 appartements pour un même projet, la société SOC.2.) SARL est
encore mal venue à soutenir qu’il ne s’agissait que d’une activité isolée qui ne pourrait
être qualifiée d’exercice illicite d’une profession.

En effet, s’il est admis que la notion d’exercice illicite d’une profession au sens de la loi
du 2 septembre 2011 suppose la répétition méthodique d’actes professionnels fondée
sur une organisation ad hoc, en l’occurrence, la vente des appartements par la société
SOC.2.) SARL s’est faite de façon méthodique par une organisation ad hoc, à savoir une
société de promotion immobilière et ce pendant quelques mois. Le seul fait qu’un seul
chantier est visé ne permet pas de conclure à l’exercice d’une activité isolée.

C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont retenu que l’élément
matériel des infractions mises à charge du prévenu est donné.

C’est également à bon droit que les juges de première instance ont retenu que l’élément
moral de la prévention d’infraction à l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 est établi.

En effet, l’élément moral d’une infraction consiste, dans le silence de la loi, dans « la
transgression matérielle de la disposition légale commise librement et consciemment. »
(C. CASS, 25 février 2010, 11/10, numéro 2734 du registre).

Le prévenu qui a exercé une activité soumise à autorisation sans disposer des
autorisations requises est présumé se trouver en infraction par la suite du seul constat
de cette omission, qui constitue la faute infractionnelle ; il peut renverser cette
                                           11

présomption en faisant valoir qu’il n’a pas agi librement et consciemment en rendant
crédible une cause de justification.

En l’occurrence, le prévenu ayant transgressé la loi ne justifie d’aucune cause
permettant de conclure qu’il n’ait pas agi consciemment.

Tout comme les juges de première instance la Cour déduit, en effet, des nombreux
échanges de courriers avec le Ministère des Classes moyennes ainsi que des
procédures engagées devant le Tribunal administratif que le prévenu savait, en agissant
comme promoteur pour la construction et vente d’un immeuble à (…), par l’intermédiaire
des sociétés qu’il gérait, qu’il ne disposait pas des autorisations d’établissement
afférentes.

La Cour ajoute que le 15 décembre 2014, le Ministère de l’économie l’avait informé - par
lettre adressée à la société SOC.1.) SARL - de ce qu’il était en train de faire construire
un immeuble à (…) sans être en possession de l’autorisation d’établissement légalement
requise et lui avait demandé de régulariser la situation endéans un mois.

Lors de son audition devant les agents du CP Junglinster en date du 9 mars 2015, le
prévenu avait admis avoir été au courant que le ministère avait révoqué son autorisation
d’établissement le 3 novembre 2011 et a expliqué que son avocat avait fait un recours
en annulation devant le Tribunal administratif concernant la décision de révocation, mais
que la Cour d’appel avait refusé d’annuler la décision de révocation.

Il en résulte que c’est à bon droit que la juridiction de première instance a retenu comme
établie à charge du prévenu la prévention d’infraction à l’article 39 de la loi du 2
septembre 2011.

Dans la mesure où par décision du bourgmestre de la commune de (…) le chantier de
la résidence « X.) » a été fermé le 9 mars 2015, il y a lieu de limiter la période
infractionnelle en conséquence. Il y a partant lieu de lire que la période infractionnelle
s’étend de « février 2014, date du début du chantier à (…), au 9 mars 2015, date de la
fermeture du chantier à (…) par le bourgmestre ».

Quant à l’excuse que le prévenu se serait trouvé en état de nécessité, la Cour considère
tout comme les premiers juges et le représentant du ministère public que les conditions
d’application de l’article 72-2 du Code pénal prévoyant l’irresponsabilité de la personne
ayant agi sous l’empire d’une force ou une contrainte à laquelle elle n’a pu résister, ne
sont pas données et renvoie à la motivation du jugement entrepris quant à ce point.

Les règles du concours d’infractions ont été correctement énoncées et appliquées.

En vertu des dispositions de l’article 39 (3) de la loi du 2 septembre 2011, l’infraction
retenue à charge du prévenu est punie (pour les personnes physiques) d’une peine
d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 251 à 125.000 euros ou
d’une de ces peines seulement.

L’amende prononcée en première instance est légale et adéquate au vu de l’envergure
des travaux réalisés, des efforts du prévenu P.1.) pour régulariser sa situation et de
l’absence d’antécédents judiciaires dans son chef.

En vertu de l’article 39 (4) de la loi du 2 septembre 2011, en cas d’exploitation non
autorisée d’un établissement ou d’un établissement prohibé, la juridiction saisie du fond
de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la délivrance
de l’autorisation.
                                            12

En application dudit article, la fermeture de l’établissement SOC.2.) SARL est à
maintenir.

La société SOC.1.) SARL disposant actuellement d’une autorisation d’exploiter l’activité
d’entrepreneur de construction, c’est à bon droit que la fermeture de l’établissement n’a
pas été prononcée par les juges de première instance.

                              PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le mandataire du prévenu P.1.) entendu en ses explications et
moyens de défense et la représentante du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels ;

corrige le libellé des préventions retenues à charge de P.1.) tel que repris à la motivation
du présent arrêt ;

déclare non fondé les appels de P.1.) et du ministère public ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces frais liquidés
à 11,90 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et des articles
202, 203 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-Duché
de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la cité
judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR où étaient présents :

Michel REIFFERS, président de chambre,
Nathalie JUNG, conseiller,
Jean ENGELS, conseiller,
Sandra KERSCH, avocat général, et
Christophe WAGENER, greffier assumé,

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°173/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du seize novembre deux mille seize.

Numéro 42053 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, premier conseiller, président;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                      Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier Georges WEBER de Luxembourg en date
du 24 juin 2014,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1.) B.), demeurant à D-(…), (…),

2.) C.), demeurant à L-(…), (…),

3.) D.), demeurant à L-(…), (…),

intimés aux fins du susdit exploit WEBER,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,
                                  LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 22 avril 2014, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a dit irrecevable
la demande de A.) dirigée contre B.) et contre C.) et D.), enfants de B.), en rescision
d’une vente immobilière.

De ce jugement, A.) a relevé appel par deux actes d’appel séparés du 24 juin 2014, soit
le dernier jour du délai d’appel, exploits dont l’un est intervenu par recours à l’huissier
Georges Weber, immatriculé près le tribunal d’arrondissement de Diekirch, aux fins de
signification à B.) à l’adresse de son domicile élu en l’étude de Maître Alain Bingen, soit
l’avocat des défendeurs en première instance, et à B.) lui-même, demeurant en
Allemagne à (…), et qui mentionne pour l’appelant A.) la constitution d’avocat de Maître
Jean-Paul Wiltzius, soit son avocat de première instance, assisté de Maître Gérard
Schank.

L’autre exploit d’appel, qui est intervenu par recours à l’huissier Cathérine Nilles,
immatriculée près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, aux fins de sa
signification à C.) et D.), demeurant dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
indique pour l’appelant la constitution d’avocat de Maître Gérard Schank, assisté de
Maître Jean-Paul Wiltzius.

Il faut noter que les deux actes d’appel comportent la demande en distraction des frais et
dépens au profit de Maître Gérard Schank, qui affirme en avoir fait l’avance.

Maître Alain Bingen a notifié le 9 juillet 2014 sa constitution d’avocat pour C.) et D.) à
Maître Gérard Schank, assisté de Maître Jean-Paul Wiltzius, et le 21 juillet 2014 sa
constitution d’avocat pour l’intimé B.) à Maître Jean-Paul Wiltzius, assisté de Maître
Gérard Schank.

Sur les conclusions de Maître Alain Bingen du 11 août 2015 – notifiées tant à Maître
Jean-Paul Wiltzius qu’à Maître Gérard Schank – excipant de la nullité des deux exploits
d’appel pour violation du principe de l’unicité de l’avocat constitué, la partie appelante a
pris le 19 février 2016 une nouvelle constitution d’avocat en la personne de Maître Gérard
Schank pour venir en remplacement de Maître Jean-Paul Wiltzius et, à la même date,
elle a pris des conclusions désignant Maître Schank comme son seul litismandataire vis-
à-vis des trois intimés. La partie appelante a conclu à un arrêt séparé sur la régularité de
l’appel avant de dire droit au fond.

Les articles 195 et 585 NCPC visant la constitution d’avocat au singulier, la doctrine et la
jurisprudence en ont déduit la règle qu’une partie n’est admise à se faire représenter que

                                             2
par une seule personne habilitée par la loi. Il est normal qu’il en soit ainsi, car la
postulation multiple serait une source de frais superflus et, en plus, nuirait à la bonne
marche de la procédure et par là même à une bonne administration de la justice
(Encyclopédie Dalloz, procédure civile, v° assignation, éd. 2012, n° 66 ; RTD civ. 1977,
p. 185, obs. Roger Perrot).

S’il ne fait pas de doute que l’absence de constitution d’avocat dans un litige où la
représentation est obligatoire entraîne la nullité de l’acte introductif d’instance pour
irrégularité au fond, la sanction de la pluralité d’avocats constitués pour la même
personne peut donner lieu à controverse. Comme dans ce dernier cas l’exigence de fond
du recours à un avocat est en tout état de cause respectée, la jurisprudence admet
généralement que la constitution d’avocat irrégulière pour cause de pluralité d’avocats,
même si elle constitue une violation d’une formalité substantielle d’ordre public, n’est
qu’un vice de forme relevant de l’article 264, al. 2 NCPC qui subordonne le prononcé de
la nullité à la condition que la partie qui invoque l’irrégularité prouve qu’elle porte atteinte
à ses intérêts (Cass. fr. 2echambre civile 7.7.2011, numéro du pourvoi : 10-25751 ;
Encyclopédie Dalloz, procédure civile, v° procédure devant le tribunal de grande instance,
éd. 2015, n° 53 ; même ouvrage, v° nullités, éd. 2016, n° 131 et s. ; C. A. de Paris,
17.11.1975, Gazette du Palais 1976, jurispr. 2e semestre, p. 779 ; CSJ, 1re chambre civile
27.1.2016, rôle n° 42739).

En l’espèce où les deux exploits par lesquels l’appelant a relevé appel contiennent pour
lui, dans l’exploit Weber, une constitution d’avocat en la personne de Maître Wiltzius,
assisté de Maître Schank, et dans l’exploit Nilles, en la personne de Maître Schank,
assisté de Maître Wiltzius, il est certain que l’appelant A.) n’a pas entendu se faire
représenter devant la Cour d’appel simultanément par deux avocats. Il y a contradiction
dans les deux constitutions d’avocat et il est évident que cette contradiction est le résultat
d’une erreur commise dans la rédaction de la constitution d’avocat dans l’exploit Weber,
sachant que les avocats du barreau de Diekirch ont l’habitude de charger un confrère du
barreau de Luxembourg de se constituer avocat pour assurer la conduite du procès
devant la Cour d’appel. L’erreur dans l’exploit Weber consiste donc en ce qu’il y a eu
malencontreusement interversion du nom des deux avocats figurant dans la constitution
d’avocat. C’est Maître Schank du barreau de Luxembourg qui a entendu se constituer
pour l’appelant comme il est indiqué dans l’exploit Nilles. Ce constat est confirmé par le
fait que Maître Schank a demandé aussi dans l’exploit Weber la distraction des frais et
dépens dont il dit faire l’avance, ce qu’il ne peut demander qu’en tant qu’avocat constitué.

Ladite irrégularité était susceptible de rectification et l’avocat des parties intimées ne
pouvait pas se méprendre sur l’erreur commise dans la rédaction de l’exploit Weber qui,
en conséquence, n’a pas pu causer en son esprit une confusion lui ayant fait grief.

Les deux exploits d’appel n’encourent donc pas annulation, sauf qu’il restera à décider
sur la charge des frais causés par ladite irrégularité.

                                               3
                                      Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,                       statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son rapport,

dit qu’il n’y a pas lieu d’annuler les deux exploits séparés d’appel du 24 juin 2014,

renvoie l’affaire devant le conseiller de la mise en état en vue de l’instruction de l’affaire
au fond,

réserve les frais.

                                              4
"


text:
Rép. Fiscal
No. 4123/16

              Audience Publique du lundi, 14 novembre 2016

Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, a rendu le jugement qui
suit

                                      Dans la cause

                                         entre:

1) A.), sans état connu, demeurant à L-(…), et

2) la société anonyme ASS.1.) S.A., compagnie d’assurances, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesses principales,
défenderesses sur reconvention,

comparant par Maître Marc WAGNER, avocat à la Cour, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et

1) B.), sans état connu, demeurant à L-(…), et

2) la société anonyme ASS.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), et

3) l’établissement public CAISSE NATIONALE DE SANTE, en abrégé CNS, établi et ayant son
siège social à L-1471 LUXEMBOURG, 125, route d’Esch, représenté par le président de son
comité-directeur actuellement en fonctions, inscrit au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro J21,

défenderesses principales,
sub 1) et 2) demanderesses sur reconvention,
sub 1) et 2) comparant par Maître Jean François PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
sub 3) ne comparant pas

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                     Faits:

Par exploit d’huissier de justice Laura GEIGER, suppléant l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg, les parties demanderesses ont fait donner citation aux parties
défenderesses à comparaître devant le tribunal de paix de et à Luxembourg le 26 mai 2016
à 15.00 heures, salle JP.1.19, pour y entendre statuer sur les conclusions de la citation
annexée à la minute du présent jugement.

Après une remise à la demande des parties, une prise en délibéré et une rupture du
délibéré, l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 24 octobre 2016 lors de
laquelle les parties représentées furent entendues en leurs moyens et conclusions et
Maître Jean François PIERRET formula une demande reconventionnelle.

La Caisse Nationale de Santé fit défaut.

Sur ce le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit :

Par exploit d’huissier de justice Laura GEIGER, suppléant l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg du 9 mai 2016, A.) et la société anonyme ASS.1.) SA ont fait donner citation
à B.), la société anonyme ASS.2.) SA (ci-après, la société ASS.2.)) et la CAISSE NATIONALE
DE SANTE à comparaître devant le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière
civile, afin
       - principalement, de voir condamner les cités sub 1) et 2) solidairement, sinon in
           solidum, sinon chacun pour sa part, à payer à A.) le montant de 570 euros au titre
           d’une indemnité d’immobilisation et d’indemnisation de son préjudice corporel,
           avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, sinon
           subsidiairement, de voir nommer un collège d’experts, composé d’un expert
           médical et d’un expert calculateur, avec la mission de concilier les parties, sinon
           de déterminer le dommage corporel matériel et moral subi par la requérante à la
           suite de l’accident de la circulation du 26 septembre 2014,
       - de voir condamner les cités sub 1) et 2) solidairement, sinon in solidum, sinon
           chacun pour sa part, à payer à la société anonyme ASS.1.) SA au paiement de la
           somme de 5.616,43 euros au titre des dégâts matériels et des frais de dépannage

                                                                                2
           par elle déboursés, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
           jusqu’à solde,
         - de voir condamner les cités sub 1) et 2) solidairement, sinon in solidum aux frais
           et dépens de l’instance.

La CNS est assignée aux fins de déclaration de jugement commun.

   I.      Faits

Le 26 septembre 2014, vers 15h50, un accident de circulation s’est produit à (...), au niveau
de l’intersection de la rue (...) avec la rue des (...), entre d’une part le véhicule de la marque
VW Golf, immatriculé sous le numéro (...) (L), conduit par et appartenant à A.) et d’autre
part, le véhicule de la marque MERCEDES, immatriculé sous le numéro (...) (L), conduit par
et appartenant à B.).

   II.     Moyens et prétentions des parties

A l’appui de sa demande, A.) expose qu’en date du 26 septembre 2014, vers 15h50 elle a
circulé à une vitesse modérée dans la rue des (...), lorsqu’à l’intersection avec la rue (...),
après s’être assurée que la voie était libre, après avoir mis le clignotant gauche et après
avoir presque achevé sa manœuvre de bifurcation vers la gauche, elle fut heurtée de
manière intempestive par le véhicule conduit par B.) qui a manifestement circulé à une
vitesse inadaptée aux circonstances des lieux.

A.) déclare que le choc s’est produit sur sa bande de circulation, qu’il a été inévitable pour
elle, créancière de priorité, et qu’elle a subi des blessures du chef de ce choc.

A.) soutient avoir subi un dommage corporel à hauteur de 570 euros, tandis que la
compagnie d’assurance ASS.1.) expose avoir subi un dommage matériel à hauteur de
5.616,43 euros.

A.) et la compagnie d’assurance ASS.1.) agissent principalement contre B.) sur base de la
responsabilité délictuelle de l’article 1384 alinéa 1er du code civil et subsidiairement sur
base des articles 1382 et 1383 du code civil et exercent contre la citée ASS.2.), l’action
directe telle qu’elle découle de l’article 89 de la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat
d’assurance, sinon de l’article 26 de la loi du 7 avril 1976 relative à l’assurance obligatoire
de la responsabilité civile en matière de véhicules automoteurs.

Les requérants exposent que l’appréciation subjective de la partie adverse relative à la
vitesse de A.) au moment de l’accident ne doit pas être prise en compte pour être non
pertinente et aucunement prouvée.

Ils demandent en outre à voir déclarer la demande reconventionnelle irrecevable pour
avoir été faite seulement oralement, de même qu’ils demandent à voir déclarer la mesure

                                                                                3
d’instruction sollicitée par la partie adverse irrecevable pour ne pas être pertinente et
concluante.

B.) et la compagnie d’assurance ASS.2.) déclarent au contraire que l’accident de la
circulation du 26 septembre 2014 a eu lieu dans les circonstances suivantes : B.) a circulé
dans la rue (...) à (...), lorsqu’au croisement avec la rue des (...), le véhicule conduit par A.)
est soudainement arrivé sur les lieux, à une vitesse excessive selon les circonstances et est
venu heurter son véhicule à l’arrière du côté passager, les dégâts du véhicule A.) se situant
à l’avant, surtout du côté droit. Elle en conclut que, bien que A.) a été, en principe,
créancière de la priorité à droite, l’arrivée sur les lieux de la requérante à une vitesse
excessive et à un moment où elle-même a déjà été engagée de plus de moitié dans le
croisement en question, a constitué pour elle un cas de force majeure, exonératoire de
responsabilité.

B.) fait plaider que, pour le cas où elle aurait violé la priorité à droite appartenant en
principe à A.), la localisation des dégâts constatés sur les véhicules aurait été totalement
différente : à savoir, son véhicule aurait été endommagé à l’avant côté gauche, tandis que
le véhicule appartenant à A.) aurait été endommagé à l’avant, plutôt du côté gauche.

B.) et la compagnie d’assurance ASS.2.) offrent subsidiairement de prouver leurs dires par
voie expertise.

B.) et la société anonyme ASS.2.) font valoir à titre subsidiaire que, pour le cas où la
responsabilité de B.) serait retenue, ils contestent le dommage corporel avancé par la
requérante, pour ne pas être en relation causale avec l’accident de la circulation en
question.

B.) et la société anonyme ASS.2.) formulent une demande reconventionnelle en
condamnation de A.) et de la compagnie d’assurance ASS.1.) en paiement de la somme de
3.373 euros au titre du dommage matériel accru au véhicule de B.) à la suite de l’accident
de la circulation, ainsi qu’une indemnité de procédure à hauteur de 1.500 euros.

   III.   Appréciation de la demande

A.) et la société anonyme ASS.1.) soutiennent que la demande reconventionnelle formulée
par les parties adverses est irrecevable, motif pris qu’elle n’aurait pas été formulée par
écrit.

Or, force est de constater qu’en raison de l’oralité de la procédure devant les tribunaux de
paix, une demande reconventionnelle présentée devant le tribunal de paix n’a pas besoin
d’être présentée par écrit.

En effet, étant donné que la procédure devant le tribunal de paix est orale, les parties
doivent comparaître en personne ou par mandataire pour faire valoir leurs moyens et les

                                                                                4
contestations écrites émises par une partie, faute d’avoir été réitérées oralement à la barre,
sont inopérantes.

Il ensuit que la demande reconventionnelle de B.) et de la société anonyme ASS.2.), ayant
été introduite suivant les formes et délais de la loi, est à déclarer recevable en la forme.

Il en est de même de la demande principale.

Pour prospérer sur base de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil, il faut rapporter la preuve,
non seulement de l’intervention d’une chose dans la production du dommage, mais il faut
en plus établir un lien, à savoir un rapport de garde entre cette chose et une personne
responsable. Si souvent la garde et la propriété se recoupent, tel n’est pas toujours le cas.

La garde juridique d’un objet, qui se définit par les pouvoirs de direction, de contrôle et
d’usage qu’une personne exerce sur la chose, est alternative et non cumulative. Le
propriétaire d'une chose est présumé en être le gardien, mais cette présomption de garde
pesant sur le propriétaire disparaît s’il y a eu transfert de garde au profit d’une tierce
personne.

En l’espèce il est établi et non contesté par les parties défenderesses en cause que A.) et
B.) ont eu la garde de leurs véhicules respectifs au moment de l’accident.

L’intervention matérielle des véhicules conduits par A.) et B.) dans la genèse de l’accident
n’étant pas non plus contestée, les conditions d’application de l’article 1384 alinéa 1 du
code civil sont réunies dans le chef des parties en cause et il leur appartient dès lors de
s’exonérer de la présomption de responsabilité pesant sur eux.

Le gardien d’une chose en mouvement intervenue dans la réalisation du dommage peut
s’exonérer de la présomption de responsabilité pesant sur lui, soit partiellement en
prouvant que la victime a contribué à son dommage par une faute quelconque, soit même
intégralement en démontrant que le dommage est dû à une cause étrangère, au fait d’un
tiers ou bien à la faute de la victime présentant les caractères de la force majeure.

En matière de présomption de responsabilité, l’exonération se fait dès lors par la preuve
positive d’une cause étrangère, et non par la simple preuve négative de l’absence de faute
de celui sur qui pèse la présomption.

Le gardien s'exonère en partie de la responsabilité par lui encourue, s'il prouve que le fait
ou la faute de la victime, eût-il pu normalement le prévoir ou l'éviter, a cependant concouru
à la production du dommage (TAL, 15 juin 2004, rôle n° 80.480 et 81.610). Ainsi, le fait de
la victime, lorsqu'il n'est pas la cause unique de l'accident et ne présente pas les
caractéristiques d'imprévisibilité et d'inévitabilité, ne fait dès lors pas disparaître
entièrement la responsabilité qui pèse sur le gardien, mais autorise néanmoins un partage
de responsabilités.

                                                                                5
En revanche, lorsque la faute ou le fait de la victime est imprévisible et irrésistible, c’est-à-
dire s’il revêt les caractères de la force majeure, il exonère le présumé responsable, et cela
totalement. En effet ce faisant, le présumé responsable a positivement prouvé qu’une
autre cause, à savoir le comportement de la victime, a en réalité provoqué le dommage.
Une jurisprudence unanime admet qu’il n’y a pas de différence, dans ce cas, entre faute et
fait de la victime, le seul fait – imprévisible et insurmontable – de la victime constituant
pour le présumé responsable une cause étrangère de nature à l’exonérer intégralement (G.
Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3e édition, Pas. 2014,
n° 1083 et s.).

En l’espèce, A.) tente de s’exonérer de la présomption de responsabilité pesant sur elle, en
invoquant la faute de conduite exclusive, respectivement contributive, de B.), motif pris
que cette dernière aurait, en tant que débiteur de priorité, dû lui céder le passage, tandis
que B.) fait valoir qu’alors même que A.) a circulé sur la voie prioritaire, elle a commis une
faute en s’approchant soudainement et à vive allure de l’intersection « rue (...) – rue des
(...) », dans laquelle elle était déjà largement engagée après avoir vérifié que la voie était
libre, de sorte à constituer un obstacle imprévisible et irrésistible, remplissant les
conditions de la force majeure à son égard. B.) estime partant que la cause unique de
l’accident réside dans la faute de A.). Elle offre de prouver sa version des faits par voie
d’expertise.

Il est constant en cause que l’accident de la circulation s’est produit à (...), au moment où
A.) est sortie de la rue de (...), tandis que B.) a circulé dans la rue (...).

Il est encore acquis en cause qu’au carrefour de la rue (...) avec la rue des (...), la rue des
(...) est une rue prioritaire par rapport à la rue (...), les règles de la priorité étant à cet
endroit régies par les dispositions de l’article 136 de l’arrêté grand-ducal modifié du 23
novembre 1955 portant règlement de la circulation sur toutes les voies publiques qui
dispose que « 1. Tout conducteur qui aborde une intersection ou qui s’y engage, doit
prendre toutes précautions utiles pour ne pas gêner sans nécessite ou ne pas mettre en
danger les autres usagers et pour éviter tout accident.
2. Aux intersections, aux intersections à sens giratoire ainsi que sur les places publiques, la
priorité de passage appartient aux conducteurs qui viennent de la droite par rapport aux
conducteurs qui viennent de la gauche, quelle que soit la direction que les conducteurs
venant de la droite vont emprunter [… ] ».

L’usager prioritaire a le droit de s’attendre au respect absolu de son droit de priorité et il
n’a pas à prévoir une irruption fautive du non prioritaire qui s’érige en obstacle pour
l’usager prioritaire. C’est bien au contraire le non prioritaire qui assume entièrement les
risques de l’initiative qu’il prend en s’engageant dans la jonction, car il doit en tout état de
cause prévoir la survenance d’un véhicule prioritaire.

                                                                                6
Les règles de priorité édictées par le code de la route sont absolues, sauf au débiteur de la
priorité de prouver que le prioritaire a commis des fautes qui sont en fait la cause réelle de
l’accident. Le débiteur de priorité est responsable d’un éventuel accident en cas de
survenance d’un usager prioritaire à moins que celui-ci ne survienne d’une façon brutale et
inopinée déjouant ainsi par son comportement fautif les calculs raisonnables et prudents
du conducteur non prioritaire (Lux. 15 octobre 1999, n°60392 du rôle; Cour 13 janvier 1998,
n°19681 du rôle).

En effet, s’il a été jugé que la stricte observation des règles de priorité est essentiellement
à la base de la sécurité aux bifurcations, jonctions et croisées, et de façon générale dans le
déroulement de la circulation, et qu’il ne convient pas, sous peine de verser dans l’arbitraire
et la confusion, de modifier l’incidence des responsabilités qui découlent naturellement de
ces principes de priorité, il n’en demeure cependant pas moins que la règle ci-dessus
énoncée n’est pas intangible et qu’elle ne peut être maintenue en cas de force majeure ou
de faute dûment établie et caractérisée à charge du bénéficiaire de la priorité (Cour d’appel
13 janvier 1998, n° 19681 du rôle ; Cour d’appel 10 janvier 1996, n° 15773).

Tel pourrait être le cas lorsque le conducteur, qui bénéficie de la priorité de passage, par la
vitesse qu'il imprime à son véhicule, déjoue les prévisions raisonnables du débiteur de la
priorité qui a entamé une manœuvre avant que le véhicule du prioritaire ne soit visible,
dans ce cas, la survenance du véhicule du bénéficiaire de la priorité constitue pour le
débiteur de celle-ci un obstacle imprévisible (Cass. belge, 27 octobre 1975; Pas. belge,
1976, 1, 253, Cass. belge, 28 mars 1979, Pas. belge, 1979, 1, 891).

La priorité ne se détermine pas par un classement d’arrivée à l’endroit où les trajectoires
doivent se couper, mais par l’obligation pour celui qui doit céder le passage de le faire de
sorte que celui auquel elle est due puisse continuer son chemin sans être gêné par le
débiteur.

Le prioritaire n’est pas pour autant déchargé de son devoir général de prudence et de
diligence, qui n’est absolu qu’autant que celui qui s’en prévaut a respecté, tel qu’indiqué
ci-dessus, toutes les obligations prescrites. La priorité de passage ne confie, en effet, pas le
droit ni d’être indifférent au comportement des autres usagers et même aux fautes qu’ils
peuvent commettre, ni d’en user au mépris des règles de prudence et de sécurité de soi-
même et d’autrui.

Il est encore important de relever que les règles de priorité à un carrefour ou à une
intersection sont générales, applicables pendant la durée de l’exécution du mouvement et
sont indépendantes du respect ou non des dispositions du code de la route par les autres
usagers. Le juge du fond ne peut exonérer le conducteur débiteur de priorité de sa
responsabilité que lorsqu’il constate que la survenance du créancier de priorité ne pourrait
être prévue ou que le débiteur de priorité se trouvait placé dans un cas de force majeure
(Cass. belge, 14 février 1984, Pas. 1984, I, p.672).

                                                                                7
La priorité de passage est déterminée au moment où le conducteur débiteur de priorité
atteint le carrefour ou la voie principale, et non pas au moment ou à l’endroit de la collision.
Céder le passage signifie : Laisser le passage absolument libre à celui qui est prioritaire, ce
qui implique que le débiteur de priorité doit pouvoir évaluer sur quelle distance et à quelle
vitesse le conducteur créancier de priorité se trouve et circule (Code de Droit de la
Circulation Routière, 2004, 10e édit., p. 95, édit. Kluwer).

A relever encore que la priorité de passage est réservée à un conducteur circulant sur une
voie principale et se détermine au moment où le conducteur débiteur de priorité aborde le
carrefour et non celui où une collision a lieu entre les deux véhicules (Cass. 9 déc. 1986,
Pas. 1987, I, p. 423, cité dans Code de Droit de la Circulation Routière, 2004, 10e édition,
Edit. KLUWER, p. 93).

Les parties sont en litige quant à la détermination de la responsabilité dans la genèse de
l’accident, chacune se prévalant de son droit et estimant que la faute décisive a été
commise par le conducteur adverse.

Afin d’établir la faute caractérisée du prioritaire, le débiteur de priorité doit offrir en preuve
les circonstances exactes de l’accident devant amener le tribunal à juger de la pertinence
des faits susceptibles de valoir exonération (Lux. 15 octobre 1999, n° du rôle 60392).

Il est établi que A.) était prioritaire par rapport à B.). Dès lors, en s’engageant dans la voie
prioritaire, B.) a dû redoubler de prudence et prendre toutes les précautions nécessaires
afin de ne pas mettre en danger les autres usagers de la route et après s’être assurée et
acquis la certitude de ne pas gêner la circulation du prioritaire.

Il est certes vrai que lorsque le véhicule non prioritaire est déjà tellement engagé dans le
croisement que le conducteur prioritaire peut l’apercevoir, il incombe alors également au
créancier de la priorité de faire preuve de la prudence spéciale imposée par le code de la
route aux conducteurs abordant un croisement et de ne point forcer d’une façon brutale
et inopinée son droit de priorité.

En l’occurrence tant le croquis illustratif du constat amiable, qui vaut aveu extrajudiciaire
par rapport aux faits qu’il relate, que la localisation des dégâts ne permettent pas de
conclure que B.) a déjà été tellement engagée dans le croisement que A.) aurait dû
s’apercevoir de la violation de son droit de priorité.

En effet, en ce qui concerne le croquis, il reprend la situation des véhicules au moment de
l’impact, mais il n’est, par nature, pas destiné à retracer le déroulement dynamique de
l’accident ou à renseigner sur la vitesse respective des véhicules impliqués dans l’accident
ou encore sur l’ordre d’arrivée des véhicules au croisement.

Enfin, si les dégâts se situent plutôt à l’arrière sur le côté droit du véhicule conduit par B.),
cela implique certes que ce véhicule avait déjà presque traversé le carrefour au moment

                                                                                8
de l’impact. Or, cela peut tout aussi bien traduire une vitesse relativement élevée du
véhicule B.), vitesse dont fait état la partie A.).

La mesure d’instruction par voie d’expertise sollicitée par B.) et la compagnie d’assurance
ASS.2.) est en l’occurrence non pertinente et concluante, eu égard aux règles de priorité
absolues développées ci-avant.

Dès lors, en continuant, en tant que débiteur de priorité, sa trajectoire en ligne droite, sans
laisser passer la créancière de la priorité, B.) a violé le droit de priorité de A.) et commis en
ces circonstances, une faute qui est de nature à exonérer totalement A.) de la
responsabilité pesant sur elle en vertu de l’article 1384 alinéa 1er du code civil.

Il ensuit des développements qui précèdent que la demande la demande dirigée par B.) et
la société anonyme ASS.2.) à l’encontre de A.) sur base de l’article 1384 alinéa 1er du code
civil est à déclarer non fondée. Il en sera de même en ce qui concerne la demande formulée
à titre subsidiaire sur base des articles 1382 et 1383 du code civil, aucune faute ne pouvant
être retenue, au vu des développements qui précèdent, à charge de A.). La demande est
par conséquent à dire non fondée à l’encontre de la compagnie d’assurance ASS.1.) sur
base de l’action directe légale.

En l’absence de faute dans le chef de A.) ou d’une autre cause exonératoire, B.), en sa
qualité de gardien, ne s’est pas exonérée de la présomption de responsabilité pesant sur
elle, de sorte que la demande de A.) et de la compagnie d’assurance ASS.1.) est à dire
fondée à son encontre sur base de l’article 1384 alinéa 1er du code civil et à l’encontre de
son assureur sur base de l’action directe légale.

A.) réclame la somme de 570 euros à titre de préjudice corporel, dont la réalité et surtout
le lien causal avec l’accident de la circulation sont contestés par B.) et la compagnie
d’assurance ASS.2.), il appartient à la requérante A.) de rapporter la preuve d’un lien causal
entre son dommage et la collision qui s’est produite entre son véhicule et celui conduit par
B.).

Il y a lieu de relever à ce sujet, que la demanderesse ne verse pas en cause des pièces
justifiant son préjudice corporel, si ce n’est une ordonnance médicale datée du 29
septembre 2014 ainsi que divers mémoires d’honoraires de différents médecins établis
entre le 20 septembre 2014 et le 28 octobre 2014, desquels il ressort que A.) a consulté un
médecin généraliste, un médecin spécialisé en orthopédie ainsi que d’un radiologue, sans
aucune autre précision ni quant à la nature des blessures qu’elle a, le cas échéant subies,
et à l’évolution future possible des prétendues blessures, ni quant à la nature du traitement
subi par la requérante et sa durée prévisible.

Elle verse encore une facture émanant du domaine thermal Mondorf pour une rééducation
du dos, qui a eu lieu entre le 19 juin 2014 et le 22 septembre 2014, partant avant le jour de

                                                                                9
l’accident. Le tribunal en déduit, que dès avant le jour de l’accident en date du 24
septembre 2014, A.) a connu des antécédents pathologiques dorsaux.

Dès lors, la requérante reste en défaut de rapporter la preuve que le préjudice corporel
actuellement invoqué se trouve en relation causale avec la collision qui s’est produite et
pour laquelle la responsabilité de B.) a été retenue.

La demande en indemnisation à l’égard de B.) et de la compagnie d’assurance ASS.2.) du
chef des dommages corporels subis par A.) n’est partant pas fondée.

Sa demande subsidiaire en nomination d’un collège d’expert n’est pas non plus fondée,
puisqu’en application de l’article 351 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, une
mesure d’instruction ne peut pas être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie
dans l’administration de la preuve.

La compagnie d’assurance ASS.1.), quant à elle, réclame la somme de 5.616,43 euros au
titre du préjudice matériel accru au véhicule appartenant à son assuré, A.).

Le montant réclamé par la compagnie d’assurance ASS.1.) à titre du préjudice matériel
accru au véhicule de son assuré ne faisant pas l’objet de discussions et étant documenté
par un rapport d’expertise ainsi qu’une facture de dépannage, il y a dès lors lieu de
condamner B.) et la compagnie d’assurance ASS.2.) in solidum à payer à la société anonyme
ASS.1.) le montant de 5.616,43 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 26
septembre 2014, jour de l’accident, jusqu’à solde.

B.) et la compagnie d’assurance ASS.2.) réclament l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.500 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

L'article 240 du nouveau code de procédure civile permet au juge de condamner l'une des
parties à payer à l'autre une indemnité lorsqu'il paraît inéquitable de laisser à la charge de
cette partie les sommes réellement exposées par elle et non comprises dans les dépens
(Cass. 27 février 1992, no 7/92).

Pour cerner la notion d’équité, il est nécessaire que le juge se réfère à des critères objectifs
qui tiennent soit à la situation financière des parties, soit à l’attitude procédurale de la
partie adverse, soit aux agissements précontentieux du défendeur (T. Hoscheit, Le droit
judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, Luxembourg, éditions Paul Bauler, 2012,
p.551 et s., n° 1116).

Au vu de l’issue du litige, B.) et la compagnie d’assurance ASS.2.) sont cependant à
débouter de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, alors qu’il est de principe que la partie qui
succombe ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

                                                                                10
Il y a encore lieu de déclarer le présent jugement commun à la CNS.

La CNS, bien qu’assignée à personne, n’a pas comparu. Il résulte des formalités de
signification de l’acte d’assignation que celui-ci lui a été remis à personne, de sorte qu’il y
a lieu de statuer par un jugement réputé contradictoire à son égard, conformément à
l’article 79 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

                                     PAR CES MOTIFS:

Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant par un
jugement réputé contradictoire à l’égard de la CAISSE NATIONALE DE SANTE et
contradictoirement à l’égard des autres parties et en premier ressort,

donne acte à B.) et la société anonyme ASS.2.) SA de leur demande reconventionnelle en
condamnation des parties adverses, A.) et la société anonyme ASS.1.) SA, au paiement de
la somme de 3.873 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de l’accident jusqu’à solde
ainsi que d’une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme ;

quant à la demande principale :

déclare non fondée la demande de A.) dirigée à l’encontre de B.) et la société anonyme
ASS.2.) SA et en déboute ;

déclare fondée la demande de la société anonyme ASS.1.) SA contre B.) et la société
anonyme ASS.2.) SA pour la somme de 5.616,43 euros ;

condamne B.) et la société anonyme ASS.2.) SA in solidum à payer à la société anonyme
ASS.1.) SA la somme de 5.616,34 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de l’accident,
le 26 septembre 2014, jusqu’à solde ;

quant à la demande reconventionnelle :

déclare la demande de B.) et la société anonyme ASS.2.) SA non fondée et en déboute ;

déclare non fondée la demande de B.) et la société anonyme ASS.2.) SA en obtention d’une
indemnité de procédure et en déboute ;

                                                                                11
condamne B.) et la société anonyme ASS.2.) SA in solidum à tous les frais et dépens de
l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix de Luxembourg,
date qu’en tête, par Nous Martine LEYTEM, Juge de paix, assistée de la greffière Suzette
LUCIUS, qui ont signé le présent jugement.

      Martine LEYTEM                                            Suzette LUCIUS

                                                                                12
"


text:
Rép.fisc.no. 4127/16

              JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU
                 LUNDI, 14 NOVEMBRE 2016

      LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                         DANS LA COMPOSITION:

     Carole BESCH                                     Juge de paix, Présidente
     Tun DI BARI                                      Assesseur - employeur
     Roberto SCOLATI                                  Assesseur - salarié
     Véronique JANIN                                  Greffière assumée

               A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                   DANS LA CAUSE ENTRE:

     A.),
     demeurant à L-(…), (…),

     PARTIE DEMANDERESSE,

     comparant par Maître Virginie VERDANET, avocat, en remplacement de
Maître Albert RODESCH, avocat, les deuxdemeurant à Luxembourg,

                                       ET :

     la société anonyme SOC.1.) SA,
     établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au RCS de Luxembourg sous le
numéro (…),

     PARTIE DEFENDERESSE,

     comparant par Maître Gwendoline BELLA-TCHOUNGUI FRECH, avocat, en
remplacement de Maître Thierry REISCH, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg.
                          F A I T S :

                                   1
L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au greffe de la
Justice de Paix de Luxembourg en date du 21 juin 2016, sous le numéro fiscal 467/16.
Sur convocations émanant du greffe, les parties furent convoquées à l'audience publique du
25 juillet 2016. L'affaire subit ensuite trois remises contradictoires et fut utilement retenue à
l'audience publique du 24 octobre 2016, à laquelle les parties furent entendues en leurs
explications.

Le tribunal prit alors l’affaire en délibéré et, à l’audience publique de ce jour, il rendit le

                               JUGEMENT QUI SUIT:
Par requête du 21 juin 2016, A.) a fait convoquer la société anonyme SOC.1.) SA devant le
tribunal du travail de ce siège pour s’y voir entendre condamner à lui payer, à titre d’arriérés
de salaires pour la période d’août 2015 à décembre 2015, le montant de 7.504,95 € et pour la
période de janvier 2016 à juin 2016, principalement le montant de 10.054,92 € et
subsidiairement le montant de 1.048,98 €.

La requête tend en outre au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000,- € et à
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

FAITS

Suivant contrat de travail du 20 juin 2006, A.) a été engagé avec effet au 1er juin 2006 par la
société défenderesse. Le 1er novembre 2007, il a été promu au poste de « Corporate Sales
Exceutive » par un avenant au contrat de travail.

Son contrat de travail prévoit le paiement d’un salaire fixe ainsi qu’une partie variable
constituée de commissions sur les ventes des différents produits et sur le chiffre d’affaire. La
clé d’évaluation de ces commissions tout comme le montant fixe du salaire a été modifié au
fil des années.

A.) est délégué du personnel suppléant depuis octobre 2013.

SOC.1.) SA lui a notifié le 5 juillet 2015 sa mise à pied qui fut cependant annulée par
jugement du 16 octobre 2015. Suite à ce jugement, l’employeur a dispensé le requérant du
travail en attendant une restructuration de ses services.

Le 21 janvier 2016, l’employeur lui a notifié une nouvelle mise à pied. Cette mise à pied a été
annulée par jugement du 24 mars 2016, l’appel contre cette décision étant encore en cours.

MOYENS DES PARTIES

A.) fait plaider que depuis sa mise à pied illégitime car annulée par la suite du 5 juillet 2015,
il n’a plus pu travailler de sorte qu’il n’a plus pu effectuer des ventes. Il soutient que si son
employeur lui paye mensuellement une certaine somme à titre de commission, il n’arrive
cependant pas à retracer le montant lui payé. Il considère que dans la mesure où il a été écarté
de l’entreprise par décision de son employeur, il y a lieu de calculer le montant mensuel à

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payer au titre des commissions le temps de la mise à pied par rapport à une moyenne sur une
période de référence. En soutenant que sa profession est d’un caractère saisonnier, il demande
de fixer la période de référence à 12 mois.

Ainsi sur une période de référence de 12 mois, il prétend avoir droit à un salaire variable
moyen mensuel de 2.846,45 €brut, de sorte que compte tenu des montants déjà payé, il aurait
droit au solde mensuel de 1.500,99 €, soit la somme de 7.504,95 € pour les mois d’août à
décembre 2015.

A partir de janvier 2016, son employeur aurait sans aucune justification diminué le salaire
versé à titre des commissions au montant de 1.170,63 €, de sorte qu’il demande pour les mois
de janvier 2016 à juin 2016, principalement le montant de 10.054,92 € sur base d’une
commission mensuelle de 2.846,45 €.

A titre subsidiaire, il demande à ajuster les commissions pour les mois de janvier à juin 2016
au montant payé entre août et décembre 2015 et réclame dès lors le paiement du solde encore
dû de 1.048,98 €.

A l’audience des plaidoiries du 24 octobre 2016, il augmente sa demande pour y inclure les
commissions dues pour les mois de juillet à septembre 2016.

Pour courrier du 28 octobre 2016, envoyé en cours du délibéré, A.) augmente sa demande
pour y inclure également le salaire du mois d’octobre 2016.

SOC.1.) SA résiste à la demande en soutenant avoir payé les commissions pour les mois
d’août à décembre 2015 sur base d’une moyenne strictement arithmétique. Elle fait valoir que
la part variable du salaire est fonction des ventes effectuées et que les dispenses de travail
n’ont jamais été contestées par le salarié. Elle conteste que l’activité exercée par le salarié ait
été un emploi saisonnier et estime que la seule et unique raison poussant le requérant à
prendre en considération une période de référence de 12 mois résiderait dans le fait que le
résultat de ses ventes en 2014 était meilleur à celui réalisé en 2015.

Elle fait valoir que le calcul des commissions a été modifié par un avenant avec effet au 1er
mai 2015 et que partant le montant de la commission à prendre en compte ne pourrait se faire
que sur une moyenne des commissions à compter de mai 2015.

En ce qui concerne la demande relative aux arriérés de salaire à partir de janvier 2016, elle
renvoie principalement à ses développements précédents. Elle ajoute qu’elle a interjeté appel
contre le jugement du 24 octobre 2015 annulant la deuxième mise à pied et que l’appel est
toujours pendant.

A titre subsidiaire, elle explique que le montant versé au titre des commissions correspond à
la moyenne de la part variable à laquelle il aurait pu prétendre calculée sur une moyenne des
mois de mai et de juin 2015. Il estime que dans la mesure où la seconde mise à pied a été
notifiée en janvier 2016, la prise en considération d’une période de référence de près de 18
mois ne se justifie pas.

                                                3
Elle conclut dès lors au débouté de la demande et demande à se voir allouer une indemnité de
procédure de 2.000,- €.

MOTIVATION

RECEVABILITE

Il résulte des développements et des pièces de la société SOC.1.) SA qu’elle a interjeté appel
contre le jugement du 24 mars 2016 ayant déclaré non fondée la demande en résolution du
contrat de travail et ayant annulé la mise à pied de A.) du 21 janvier 2016 et que l’appel est
toujours pendant.

Par ordonnance du 23 mars 2016, A.) s’est vu accorder le maintien de son salaire en attendant
la solution définitive du litige. Cette décision n’ayant qu’une valeur provisoire jusqu’à ce que
la décision quant à la mise à pied soit définitivement toisée.

Compte tenu du fait que le sort de la 2e mise à pied du 21 janvier 2016 n’est pas encore
définitivement toisé en appel, la demande relative aux commissions due depuis la 2e mise à
pied est prématurée et elle est partant irrecevable.

La demande tendant à condamner l’employeur au paiement d’arriérés de salaires pendant la
période postérieure à la mise à pied (du 21 janvier 2016) est dès lors irrecevable.

La requête est par contre recevable en ce qu’elle tend au paiement des arriérés de salaires des
mois d’août 2015 au 20 janvier 2016.

FOND

Il est constant en cause que suivant jugement du 16 octobre 2015, le tribunal du Travail a
annulé la mise à pied prononcée à l’égard du requérant le 5 juillet 2015.

L’annulation rétroactive de la mise à pied entraîne l’obligation pour l’employeur de verser au
salarié, à partir de la date de prise d’effet de cette dernière, et alors même qu’il n’y a pas eu
de contre-prestation dans le chef du salarié auquel il avait été interdit de travailler, les salaires
couvrant la période litigieuse (Cour, 8e chambre, 29 janvier 2009 n°29693).

Aux termes des contrat de travail et avenants, le salaire de A.) se compose d’une part d’une
partie fixe et d’autre part d’une partie variable composée des commissions calculées sur les
ventes du mois et payées avec le salaire du mois subséquent. L’avenant du 31 avril 2015
précise encore que chaque trimestre une revue d’avancement des objectifs sera faite et pourra
donner lieu à des régularisations des commissions sur base des critères retenus dans
l’avenant. Il prévoit en effet que les commissions peuvent être réduites dans certains cas
rétroactivement (p.ex en cas de carte SIM résilié portée ou non utilisé dans les 3 mois suivant
l’activation).

L’employeur ne conteste pas être redevable en principe du paiement des commissions, de
sorte que le litige porte uniquement sur le montant à retenir pour ces commissions.

                                                 4
L’employeur avance que le calcul des commissions a été modifié par un avenant avec effet au
1er mai 2015 et que partant le montant de la commission à prendre en compte ne pourrait se
faire que sur une moyenne des commissions à compter de mai 2015.

Il résulte des fiches de salaires versées en cause que pour la période d’août 2015 à janvier
2016, l’employeur a versé, outre la partie fixe du salaire, les sommes suivantes au titre des
commissions :

Août 2015 :                                          1.349,46 €

Septembre 2015 :                                     1.349,46 €

Octobre 2015 :                                       1.349,46 €

Novembre 2015 :                                      1.349,46 €

Décembre 2015 :                                      1.349,46 €

Janvier 2016 (jusqu’au 20.01) 1.170,63/31x20=          755,25 €

                                                     --------------------

Total                                                7.502,55 €

Conformément à ce que fait plaider le requérant, le montant payé par l’employeur à titre des
commissions pour les mois d’août 2015 à janvier 2016 n’est pas retraçable et ne
correspondant pas à la moyenne des commissions payées en mai et en juin (1.320,58
+1.336,35)2.656,93/2=1.328,47 €) ni à la moyenne des commissions payées en mai, juin et
juillet 2015 (1.320,58+1.336,35+1.004,91)3.661,84/3=1.220,61 €). Ces moyennes sont par
ailleurs inférieures au montant payé par l’employeur. Il n’y a dès lors pas lieu de se référer à
la méthode de calcul proposée par l’employeur.

Une période de référence plus longue de 12 mois, comme réclamée par le requérant, ne se
justifie en l’espèce pas non plus, le caractère saisonnier des ventes invoqué par le requérant
n’étant pas établi.

Le tribunal estime dès lors qu’il y a lieu de se référer à une période de référence de 6 mois
afin de calculer les commissions moyennes obtenues par le requérant. Cette période de
référence s’étend ainsi de janvier 2015 jusqu’à juin 2015, dernier mois complet de travail
effectif du requérant.

Il résulte des fiches des salaires que A.) s’est vu payer à titre de commissions :

En juin 2015 :                        1.336,35 €

En mai 2015 :                         1.320,58 €

En avril 2015 :                       1.005,92 €

En mars 2015 :                        1.234,03 €

                                                5
En février 2015 :                   2.194,97 €

En janvier 2015 :                   1.883,26 €

                                    --------------------

Total                               8.975,11 €, soit une moyenne de 1.495,85 € par mois.

Sur base de cette commission mensuelle de référence, le requérant a droit au paiement des
commissions pour la période d’août 2015 au 20 janvier 2016 à hauteur de la somme de
[(5x1.495,85 =)7.479,25 + (1,495,85/31x20=) 965,06 =]8.444,31 €.

Au vu des paiements effectués au titre des commissions, la demande en paiement des arriérés
de commissions pour la période d’août 2015 au 20 janvier 2016 est fondée pour le solde de
(8.444,31-7502,55=) 941,76 €.

Il y lieu d’assortir cette condamnation de l’exécution provisoire en application de l’article
148, alinéa 3 du nouveau code de procédure civile.

INDEMNITES DE PROCEDURE

Aucune des parties ne justifiant pas l’iniquité requise aux termes de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile, les demandes respectives introduites sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS
                        le tribunal du travail de et à Luxembourg

             statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort,

dit          irrecevable la demande en paiement des arriérés de salaire concernant la
             période postérieure au 21 janvier 2016,

reçoit       la demande pour le surplus,

la dit       fondée à hauteur de 941,76 € et non fondée pour le surplus,

condamne la société anonyme SOC.1.) SA à payer à A.) la somme de 941,76 € avec les
         intérêts légaux à partir du 21 juin 2016, date de la demande en justice jusqu’à
         solde,

dit          non fondées les demandes introduites sur base de l’article 240 du Nouveau code
             de procédure civile,

condamne la société anonyme SOC.1.) SA aux frais et dépens de l’instance,

dit          qu’il y a lieu à exécution provisoire du jugement.

                                               6
Ainsi fait et jugé par Carole BESCH, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant comme
Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits, et prononcé par la Présidente à ce
déléguée, assistée de la greffière assumée Véronique JANIN, en audience publique, date
qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent
jugement.

                                               7
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