text:
Arrêt N°133/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-et-un juin deux mille dix-sept.

Numéro 34347 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Mylène REGENWETTER, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée FID.) SARL, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
enregistrée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 25 septembre 2008,

comparant par Maître Jamila KHELILI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1470
Luxembourg, 7-11, route d’Esch, agissant en sa qualité de curateur à la
succession vacante délaissée par feu A.), de son vivant employé de
banque, ayant demeuré en dernier lieu à L-(…), et décédé à Luxembourg
entre le 29 avril 2009 et le 5 mai 2009, nommé à cette fonction en vertu d’un
jugement d’ouverture de succession vacante daté du 16 octobre 2013 par
la 1ière section du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     1
                            LA COUR D'APPEL:

En vertu d’une autorisation présidentielle du 20 novembre 2006 et par
exploit d’huissier du 22 novembre 2006, la société à responsabilité limitée
FID.) (ci-après la FID.)) a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains du
notaire Camille Mines sur les sommes que celui-ci pourra redevoir à A.)
pour sûreté et avoir paiement de la somme de 66.812,27 euros que lui
redevrait ce dernier. Cette saisie-arrêt a été dénoncée à A.) par exploit
d’huissier du 26 novembre 2006, cet exploit contenant assignation en
validité de la saisie et demande en condamnation de A.) pour la somme de
66.812,27 euros au titre du remboursement d’un prêt du 26 septembre
2004.
Par jugement du 4 janvier 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré la saisie-arrêt nulle et en a ordonné la mainlevée au
motif qu’au jour de la saisie, la dette de A.) n’était pas exigible et il a ordonné
la comparution personnelle des parties.
Par jugement du 4 juillet 2008, le tribunal a condamné A.) à payer à la FID.)
le montant de 21.130,96 euros avec les intérêts conventionnels.
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la demande en paiement du
montant de 51.000 CHF n’était pas fondée, mais que A.) étant en aveu
d’avoir obtenu de la part de la FID.) un prêt de 43.130,96 euros sur lequel il
a remboursé deux acomptes de 5.000 euros et 17.000 euros, la demande
de la FID.) a été déclarée fondée pour la somme de 21.130,96 euros.
La FID.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier
du 25 septembre 2008.
La partie appelante conclut à la nullité du jugement entrepris pour violation
de l’article 54 du nouveau code de procédure civile, le tribunal ayant retenu
que la FID.) a modifié la base juridique de sa demande en invoquant la
responsabilité contractuelle de A.) et n’ayant pas pris position quant à la
demande en remboursement du prêt.
Quant au fond, la partie appelante explique que, suivant contrat de prêt
signé entre les parties en date du 26 septembre 2004, elle a consenti à A.)
un prêt d’un montant de 66.812,27 euros devant lui permettre, d’une part,
d’apurer des dettes personnelles et, d’autre part, d’investir à hauteur de
51% dans le capital de la société de droit suisse SOC1.) que A.) envisageait
d’exploiter. Le prêt aurait dû être remboursé par A.) par le prix de vente d’un
immeuble appartenant en commun à A.) et à son épouse, prix de vente à
recueillir par le notaire Camille Mines, chargé de la licitation de l’immeuble
qui a eu lieu le 15 février 2007. A.) n’aurait pas respecté ses engagements

                                        2
et aurait refusé d’acquérir par voie de cession les actions de la société
suisse et de prendre part à l’activité de cette société.
La partie appelante conteste que les acomptes de 5.000 euros et 17.000
euros réglés en date des 1er et 2 février 2006 sur le compte d’une société
SOC2.) soient à considérer comme des acomptes à valoir sur le
remboursement du prêt.
La FID.) réclame, dès lors, par réformation du jugement entrepris, à voir
condamner A.) à lui payer la somme de 66.812,27 euros avec les intérêts
conventionnels.
A.) expose qu’au mois de mai 2005, il a été embauché par la FID.) en qualité
de fiscaliste au poste de directeur. Son ami, gérant de la partie appelante,
lui aurait proposé de lui prêter de l’argent pour lui permettre de faire face à
ses nombreuses dettes personnelles et pour lui permettre d’investir dans
une société de droit suisse à créer avec la FID.), à savoir la société SOC1.),
à hauteur de 51% du capital de cette société. Un contrat de prêt reprenant
ces deux postes aurait ainsi été signé le 26 septembre 2004. A.) conteste
avoir refusé les actions de la société SOC1.) et avoir refusé de se charger
de la gestion de cette société, la FID.) ne lui ayant pas transmis ses parts
et ne lui ayant pas prêté les fonds nécessaires pour les acheter. Le prêt
n’aurait en réalité porté que sur un montant de 33.048,12 euros sur lequel
il aurait remboursé deux acomptes de 5.000 euros et 17.000 euros, de sorte
qu’il subsisterait un solde à payer de 11.048,12 euros. Le montant de
51.000 CHF nécessaire à l’achat de 51% du capital de la société SOC1.)
n’aurait jamais été mis à sa disposition, B.) ayant préféré rester l’unique
associé de la société.
A.) interjette appel incident et il demande à voir ramener le montant de la
condamnation à la somme de 11.048,12 euros.
Par acte de reprise d’instance du 19 juin 2014, Maître Mathias PONCIN,
agissant en qualité de curateur de la succession vacante de feu A.), décédé
entre le 19 avril 2009 et le 5 mai 2009, a déclaré reprendre l’instance
opposant le défunt à la FID.).
Il conclut à voir dire non fondé le moyen ayant trait à la nullité du jugement
de première instance et il estime que la demande, pour autant que basée
sur la responsabilité contractuelle de A.), constitue une demande nouvelle.
Il conclut quant au fond à la confirmation de la décision déférée.
Appréciation de la Cour
Quant au moyen de nullité du jugement de première instance
L’article 54 du nouveau code de procédure civile, dispose que « le juge doit
se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est
demandé ». Ce texte doit être lu en relation avec l’article 53, aux termes
duquel « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des
parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par
les conclusions en défense… ».

                                      3
Le juge ne statue que sur ce qui lui est demandé, c’est-à-dire en matière
contentieuse, sur l’objet du litige tel qu’il résulte des prétentions des parties.
La demande, telle qu’elle résulte de l’assignation introductive d’instance, a
pour objet le remboursement du montant de 66.812 euros en vertu d’un prêt
de la FID.) à A.). Certes, le tribunal a énoncé, dans les motifs de sa décision,
que la FID.) a modifié sa demande en cours d’instance en affirmant que A.)
aurait engagé sa responsabilité contractuelle à son égard et que la FID.) a
contesté cette nouvelle version des faits. Il apparaît toutefois que la
juridiction de première instance a analysé le bien-fondé de la demande sur
la base du contrat de prêt puisqu’elle a fait référence à la convention du 26
septembre 2004 et aux acomptes prétendument réglés en remboursement
dudit prêt et qu’elle a admis, pour débouter la demanderesse de sa
demande, qu’il n’était pas établi que A.) avait obtenu la somme de 51.000
CHF, ni les parts sociales représentant 51% du capital social de la société
suisse.
Il n’y a donc pas eu omission de statuer et il devient oiseux d’analyser le
moyen ayant trait à une prétendue demande nouvelle présentée par la
partie demanderesse.
Quant au fond
Les parties ont signé en date du 26 septembre 2004 un contrat, intitulé
« contrat de prêt », suivant lequel la FID.) s’est engagée à acquitter pour le
compte de A.) des dettes communes à l’intimé et à son épouse et à lui
accorder des avances pour lui permettre, d’un côté, de rembourser des
dettes personnelles postérieures à son divorce et, d’un autre côté, d’investir
à raison de 51% dans le capital social de la société SOC1.). A.) s’est
engagé à rembourser les prédites sommes avec les intérêts au taux de 8%
l’an, notamment par le produit de la vente d’un immeuble lui appartenant en
commun avec son épouse. Suivant un tableau annexé au prédit contrat, le
prêt était divisé en deux parties comportant, d’une part, des avances
divisées en huit paiements consécutifs à intervenir entre le 15 d’août 2004
et le 1er décembre 2004 et devant servir à apurer des dettes pour un
montant total de 32.755,96 euros et, d’autre part, un montant de 51.000
CHF, soit 34.056,31 euros, à payer le 26 novembre 2004 et dont la
destination était un investissement dans le capital de la société SOC1.).
A.) prétend n’avoir reçu que la somme de 33.048,12 euros sur laquelle il
aurait remboursé deux acomptes de 5.000 euros et 17.000 euros.
La FID.) soutient avoir déboursé la somme de 66.812,27 euros en faveur
de A.) et elle conteste avoir reçu les acomptes allégués.
Concernant le premier volet du prêt, à savoir les avances consenties en vue
de rembourser les dettes de l’intimé, force est de constater que la preuve
des paiements convenus au contrat du 26 septembre 2004 ne résulte
d’aucun élément du dossier. A.) reconnait néanmoins avoir reçu le montant
de 33.048,12 euros et n’établit pas avoir remboursé cette somme, le
prétendu paiement des acomptes de 5.000 euros et 17.000 euros ne
découlant d’aucune pièce du dossier.

                                        4
Il suit des développements qui précèdent que ce volet de la demande est,
par réformation du jugement entrepris, à déclarer fondé pour la somme de
33.048,12 euros.
Quant au second volet du prêt relatif aux fonds à investir dans la société
SOC1.), il y a lieu à confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a
débouté la FID.) de ce volet de sa demande en l’absence de preuve que le
montant de 51.000 CHF ait été remis à A.), ni que ce dernier aurait été mis
en possession des parts sociales correspondantes de la société SOC1.).
La créance de la FID.) à l’égard de la succession de feu A.) est dès lors de
33.048,12 euros.
La condition d’iniquité requise par la loi n’étant pas établie dans le chef des
parties, elles sont à débouter de leurs demandes respectives en octroi d’une
indemnité de procédure.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit les appels principal et incident en la forme ;
dit l’appel incident non fondé ;
dit l’appel principal fondé ;
réformant,
dit que la créance de la FID.) à l’égard de la succession de feu A.) est de
33.048,12 euros, avec les intérêts conventionnels au taux de 8% l’an à partir
de la demande en justice jusqu’à solde ;
déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une
indemnité de procédure ;
met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la succession de
feu A.), avec distraction au profit de Maître Jamila KHELILI, avocat à la
Cour, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                       5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 124/17 IV-COM

  Demande en admission au bénéfice du régime de la gestion
contrôlée
  _____________________________________________________

  Appel du 3 mai 2017 de la société anonyme A, établie et ayant
son siège social à,

  comparant par Maître Valérie Kopéra, en remplacement de Maître
Fabio Trevisan, les deux avocats à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  contre

   un jugement rendu le 28 avril 2017 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale
et portant le numéro N°599/2017, pris sur la base d’une requête
déposée le 7 avril 2017 au greffe du même tribunal par la société
anonyme A, et tendant à bénéficier des dispositions de l’arrêté
grand-ducal du 24 mai 1935 complétant la législation relative au
sursis de paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite
par l’institution du régime de la gestion contrôlée.

    Audience publique du vingt-et-un juin deux mille dix-sept

                        Numéro 44769 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Sandra KERSCH, avocat général;
  Eric VILVENS, greffier.

                                                                             1
                          LA COUR D’APPEL

    La société anonyme A a par requête du 7 avril 2017 saisi le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de se voir
admettre au bénéfice de la gestion contrôlée.

   La requérante a fait exposer détenir une participation de 19,9 %
dans le capital social de la société de droit italien B, active dans le
traitement du cuivre et la production de câbles métalliques. Les
autres actions seraient détenues par la société C, elle-même
détenue à concurrence de 50 % par une filiale du groupe D AG, une
multinationale active dans le domaine des métaux, de la production
au produit fini.

   Afin de permettre à la société B de faire face à ses dettes de
fourniture en matière première envers la société D, cette dernière
aurait proposé d’accorder un prêt à la requérante avec l’obligation
pour celle-ci d’investir l’intégralité du montant prêté dans la société B.

   Un prêt de 20.000.000 € lui aurait ainsi été octroyé en 2009,
intégralement investi dans une augmentation de capital de la société
B. Le prêt était assorti à l’époque d’un gage sur les actions B à
hauteur de 50 % du capital social.

   La situation financière de la société B s’étant aggravée en 2011,
les créanciers de celle-ci auraient soumis au tribunal de Milan,
section des faillites, un plan de restructuration basé sur l’article 182
bis du Décret Royal du 16 mars 1942.

   Ce plan de restructuration prévoyait notamment les mesures
suivantes :
   renforcement patrimonial de la société B par augmentation de
capital,
   rééchelonnement de la dette à moyen et long terme,
   maintien des lignes de crédit à court terme,
   fermeture de certains contrats dérivés.

   Des accords de restructuration auraient ainsi été signés avec les
banques créancières et le groupe D. Une augmentation du capital
social de la société B à hauteur de 55.000.000 € aurait été opérée,
moyennant incorporation de créances, notamment à l’égard de la
société D et souscription par la société C par compensation du prix
des actions avec le crédit et par la société A par versement en
liquide.

  Conformément à un pacte d’actionnaires signé le 22 décembre
2011, le remboursement du prêt de 20.000.000 € octroyé en 2009
par la société D à la requérante devait se faire exclusivement par
compensation avec les dividendes à percevoir de la société B.

                                                                             2
   La requérante a exposé qu’aucun dividende ne lui a jamais été
versé, et qu’avec 19,9 % des droits de vote, elle n’aurait aucune
influence sur les décisions prises au niveau de l’assemblée des
actionnaires et du conseil d’administration. Dans la mesure où en
outre le groupe D aurait tout mis en œuvre pour devenir le seul
fournisseur en matière première de la société B, la dépendance de
celle-ci au groupe D aurait été totale.

   Afin de dénoncer ces abus de position dominante dans la gestion
de la société B, la société A aurait introduit devant les tribunaux de
Milan une demande tendant à se voir allouer de la part de D des
dommages et intérêts de 460.000.000 €. Cette affaire serait
actuellement pendante pour instruction devant le magistrat délégué à
Milan.

   Cependant, selon jugement rendu par défaut à son encontre le 20
février 2017 par la High Court of Justice de Londres, la requérante
aurait été condamnée à payer à la société D AG le montant total de
22.065.625,21 € au titre du remboursement du prêt qui lui a été
accordé en 2009.

   Ce jugement serait exécutoire et lui aurait été signifié. Un dernier
rappel avant mise en faillite lui aurait été adressé le 19 avril 2017 par
la société D.

   La requérante a partant considéré qu’il était urgent de mettre en
œuvre les mesures prévues par l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935
sur la gestion contrôlée, alors qu’il serait dans l’intérêt de tous les
créanciers et de celui de la société actuellement appelante de
procéder à la réorganisation de ses affaires, en bénéficiant de la
protection que la procédure de la gestion contrôlée fournit au
commerçant de bonne foi.

   Elle a fait valoir en ordre subsidiaire que la bonne réalisation de
l’actif serait « un objectif parfaitement à la portée de la situation de
A », étant donné que la procédure en obtention de dommages et
intérêts aurait de fortes chances d’aboutir et que les actions de la
société B dont elle est propriétaire pourraient faire l’objet d’une
évaluation sérieuse et indépendante, sans risquer une destruction de
la valeur des actions dans l’hypothèse d’une vente aux enchères en
exécution du jugement obtenu à Londres.

  La requête a été rejetée par le tribunal par jugement du 28 avril
2017.

   Par déclaration faite le 3 mai 2017 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, la société A a relevé appel de
cette décision.

                                                                            3
  Cet appel, fait dans les formes et délai de la loi est recevable.

   L’appelante a réitéré les mêmes arguments et moyens que ceux
présentés en première instance.

   La représentante du parquet général a conclu à la confirmation du
jugement.

  En vertu de l’article 1er de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935, le
commerçant dont le crédit est ébranlé ou l’exécution intégrale des
engagements compromise, peut demander le bénéfice de la gestion
contrôlée en vue, soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la
bonne réalisation de l’actif.

   En vertu de l’article 2 du même arrêté, le tribunal rejette la requête
si des éléments produits il ne résulte pas que la mesure sollicitée
peut soit assurer progressivement l’assainissement et l’exercice
normal du commerce du requérant, soit rendre meilleures les
conditions de la réalisation de l’actif.

    Le tribunal a rejeté la demande pour autant qu’elle avait pour but
de permettre à la demanderesse de procéder à la réorganisation de
ses affaires au motif que pour pouvoir être admis au bénéfice de la
gestion contrôlée, « il faut faire des propositions suffisamment
concrètes et réalistes en vue d’améliorer la marche des affaires et de
diminuer le passif. Il est encore admis que la gestion contrôlée ne
saura être accordée aux fins d’obtenir seuls termes et délais. La
gestion contrôlée ne peut être accordée que pour autant qu’elle
permette une réorganisation de l’affaire en supprimant les causes de
déficience précédemment constatées et serve ainsi l’œuvre de
redressement économique (L. Fredericq : Gestion contrôlée ; dans
Supplément au Tome III des Principes de Droit Commercial Belge, n°
9).

   La société A ne formule, tout comme en première instance,
aucune proposition qui tendrait à la réorganisation de ses affaires de
sorte qu’il convient, par adoption de la motivation du jugement, de
dire non fondé ce volet de la demande.

  L’instauration du régime de protection de la gestion contrôlée est
encore possible s’il apparait que, par un contrôle approprié, les actifs
de la société peuvent être valorisés dans des conditions plus
avantageuses que par la voie ordinaire.

   La juridiction du premier degré a d’abord retenu à bon droit que la
requête tendait à voir accorder à la requérante des délais pour
mener à bien la procédure actuellement pendante devant les
juridictions de Milan en allocation de dommages-intérêts, qui est
toujours au stade de l’instruction. Cette affaire a été introduite le 18
octobre 2015. La Cour n’a pas été informée de la date probable des

                                                                            4
plaidoiries. Au vu de la complexité de l’affaire, une décision définitive
italienne, qui plus est, au bénéfice de la requérante, risque de ne pas
être rendue dans un délai proche de sorte que la demande en ce
qu’elle présuppose une amélioration de la situation financière de la
société consécutive au jugement à prendre par les juridictions
italiennes est rejetée.

   La requête tend encore à permettre à la requérante de se protéger
contre une demande tendant à sa mise en faillite. L’appelante a
informé la Cour qu’elle a été assignée le 1er juin 2017 en faillite par la
société D qui a basé sa demande sur la décision de la High Court of
Justice portant condamnation de l’appelante à lui payer la somme de
22.065.625 €.

   Cette décision devra, pour être exécutoire au Grand-Duché de
Luxembourg, d’abord répondre aux exigences du règlement
1215/2012 portant reconnaissance et exécution des jugements en
matière civile et commerciale. La Cour note ensuite que la décision
étrangère a été prise en l’absence de la requérante. Celle-ci n’a pas
exposé les raisons pour lesquelles elle n’a pas comparu, ce que la
juridiction du premier degré a déjà relevé, ni si elle a introduit un
recours contre ce jugement. Selon le certificat du 5 avril 2017 dressé
par l’autorité compétente en exécution de l’article 53 dudit règlement,
aucun recours n’avait encore été introduit à cette date par la
requérante.

   La société dispose donc de moyens juridiques pour s’opposer à
l’exécution du jugement en question.

  Sa demande n’est dès lors pas non plus fondée sous cet aspect.

  L’appelante soutient enfin, mais n’établit pas que l’octroi du régime
de la gestion contrôlée lui permettrait de réaliser l’actif, à savoir les
actions qu’elle détient dans la société B, dans des conditions
meilleures que dans des conditions normales.

  Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement est à
confirmer.

                                                                             5
                         PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, siégeant en matière de gestion contrôlée en
application de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 complétant la
législation relative au sursis de paiement, au concordat préventif de
la faillite et à la faillite par l’institution du régime de la gestion
contrôlée, le ministère public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 28 avril 2017,

  laisse les frais de l’instance à la charge de la société anonyme A.

                                                                         6
"


text:
   Arrêt N° 113/17 – VII – CIV

               Audience publique du 21 juin deux mille dix-sept

   Numéro 43713 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   S),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 10 mars 2016,

   comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                   et:

   la société anonyme BANQUE X),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 10 mars 2016,

   comparant par Maître Claude COLLARINI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                              2

                            LA COUR D’APPEL :

    Par exploit d’huissier de justice du 10 décembre 2014, la société
BANQUE X) SA a fait comparaître S) devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre condamner - du
chef d’un acte de cautionnement solidaire et indivisible des engagements de
A), faisant le commerce sous l’enseigne «TRANSPORTS A)» dans le cadre
d’une ouverture de crédit consentie à A) le 22 septembre 2008 - au paiement
de la somme de 150.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du 28 mars
2011, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde et au paiement
de la somme de 2.500.- euros à titre d’indemnité de procédure.

    Par jugement du 22 janvier 2016, le tribunal a :

    - dit la demande de la société BANQUE X) SA recevable,

    - rejeté les moyens soulevés par S),

    - dit la demande de la société BANQUE X) SA fondée,

    - condamné S) à payer à la société BANQUE X) SA la somme de
150.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du 28 mars 2011 jusqu’à
solde,

    - condamné S), à payer à la société BANQUE X) SA une indemnité de
procédure de 1.000.- euros, et

    - condamné S) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Claude COLLARINI.

    Pour statuer ainsi, les premiers juges ont constaté que S) s’est porté
caution solidaire et indivisible des engagements souscrits par A) envers la
société BANQUE X) SA dans le cadre de la mise à disposition d’une ligne
de crédit utilisable en compte courant, pour les besoins, non pas du
financement de contrats de leasing tel qu’allégué par S), mais à titre de
fonds de roulement pour permettre à A) de faire face aux besoins de
trésorerie urgents.
                                                                                3

   Selon l’acte de cautionnement souscrit, S) avait également renoncé au
bénéfice de discussion et au bénéfice de l’article 2037 du code civil.

    Les premiers juges en ont déduit que S), qui s’est engagé solidairement
avec le débiteur principal, ne bénéficie plus du bénéfice de discussion de
sorte que la partie demanderesse n’avait donc pas à rapporter la preuve
qu’elle n’aurait pas pu être payée sur les biens de la faillite de A), ayant
exploité le commerce sous l’enseigne « TRANSPORTS A) ».

    Par exploit d’huissier du 10 mars 2016, S) a relevé appel de ce jugement
qui lui avait été signifié en date du 19 février 2016.

     L’appelant demande à la Cour, par réformation du jugement entrepris,
de « mettre à néant le jugement a quo intégralement », par application de
l’article 1147 du code civil, de déclarer non fondée la demande adverse, de
le décharger de toute condamnation prononcée à son encontre et de
condamner l’intimée au paiement d’une indemnité de 1.500.- euros pour
chaque instance.

    Les moyens de l’appelant

    S) affirme avoir cru qu’il se portait caution dans le cadre d’un contrat de
leasing pour financer les camions de l’entreprise de transports de A) de
sorte que son risque né du cautionnement aurait été quasiment néant en
raison de la contre-valeur de ces camions. Il expose qu’il tomberait sous le
sens qu’il ne serait pas érudit et qu’il ignorerait totalement le sens des
notions de bénéfice de discussion et de division. Son consentement n’aurait
donc été ni libre, ni éclairé et la banque aurait violé son obligation
précontractuelle d’information à l’égard d’une caution non avertie.

    Il fait valoir que la banque aurait de surcroît manqué à son obligation de
mise en garde à son égard, compte tenu de ses capacités financières et des
risques de l’endettement nés de l’acte de cautionnement.

    Les développements de l’intimée

    La société BANQUE X) SA soulève in limine litis l’exception du libellé
obscur de l’acte d’appel en faisant valoir ne pas comprendre l’objet de la
demande de l’appelant. Elle expose ensuite que la demande de l’appelant
sur base de l’article 1147 du code civil serait nouvelle en instance d’appel et
que l’acte d’appel devrait donc être déclaré irrecevable sur base de l’article
592 du NCPC.
                                                                                4

    A titre subsidiaire et quant au fond, la banque souligne que le
cautionnement est rédigé de manière claire et précise et qu’il ne laisse
aucune place à interprétation de sorte que l’actuel appelant n’a pas pu se
méprendre ni sur la nature, ni sur l’étendue de son engagement.

    Comme S) ne serait pas à qualifier de caution non avertie, il ne saurait
invoquer une obligation de mise en garde dans le chef de la banque.

    Appréciation

    - quant à la régularité de l’acte d’appel qui est contestée

   L’intimée soulève l’exception du libellé obscur et affirme ne pas
comprendre l’objet de la demande de l’appelant.

    Il ressort cependant de manière claire et précise de l’acte d’appel que S)
demande à la Cour de réformer le jugement entrepris et de le décharger de
toute condamnation prononcée à son encontre au motif qu’il n’aurait – en
raison de l’absence d’informations lui données par la banque – pas été à
même de comprendre l’étendue de ses engagements.

    Le fait que S) base son appel sur les dispositions de l’article 1147 du
code civil est - au regard de la recevabilité de l’acte d’appel en la forme -
sans pertinence.

    Le moyen, qui laisse d’être fondé, est à rejeter.

    L’intimée soulève ensuite l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour
constituer une demande nouvelle en instance d’appel. Elle se base sur les
dispositions de l’article 592 du NCPC.

    Elle explique que S) n’a - à aucun moment au cours de la première
instance - demandé la condamnation de la banque au paiement de
dommages et intérêts.

    L’article 592 alinéa 1er du NCPC dispose qu’il ne sera formée, en cause
d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de
compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action
principale.

    Etant donné que l’appelant ne conclut pas à l’allocation de dommages et
intérêts de la part de la banque mais explique uniquement pourquoi le
cautionnement souscrit par lui ne serait pas valable, il n’a pas formulé de
                                                                                5

demande nouvelle prohibée en instance d’appel mais uniquement fait valoir
des moyens de défense.

    Il n’y a donc pas de violation de l’article 592 du NCPC.

    L’appel, introduit dans les forme et délai de la loi est donc recevable.

    - quant au fond

    a)      la demande de donné acte

    La partie appelante demande « acte qu’elle estime que l’acte d’appel
n’est pas mal pour libellé obscur ».

    Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande de donné acte, alors que
la Cour n’a pas à donner acte à une partie de ses estimations.

    b)      la demande de la société BANQUE X) SA

    Il est établi que, par courrier du 30 mars 2010, la société BANQUE X)
SA a informé A) de son accord de lui consentir une ouverture de crédit de
150.000.- euros utilisable en compte courant IBAN LU98 0030 3006 7206
0000 et « destinée à vous servir pour vos besoins de trésorerie urgents ».

    Aux termes dudit courrier, le crédit est régi par les conditions générales
de crédit dont A) déclare avoir reçu un exemplaire et qu’elle déclare avoir
approuvées. Le crédit est garanti « par le cautionnement solidaire et
indivisible de S) ».

    A) et S) ont signé pour accord ledit crédit.

     Le 30 mars 2010, S) a également signé un acte de cautionnement en
faveur de la banque pour le montant de 150.000.- euros, auquel s’ajouteront
les intérêts débiteurs, commissions et frais.

    S) a apposé sur l’acte de cautionnement la mention manuscrite du « bon
pour caution solidaire et indivisible », suivie du montant du cautionnement
en chiffres et lettres, ainsi que sa signature.

    Il n’est pas contesté que par jugement du 9 mars 2011, la faillite de A),
exploitant le commerce sous l’enseigne « TRANSPORTS A) », a été
                                                                                6

prononcée et qu’à cette date, le solde du compte courant IBAN LU98 0030
3006 7206 0000 de A) présentait un solde débiteur de 200.644,77 euros.

     Aucun indice ne permet de conforter la version de l’appelant comme
quoi il avait cru qu’il se porterait caution dans le cadre du leasing pour
financer les camions de transport. Ni l’avance de fonds pour les besoins de
trésorerie accordée à A), ni l’acte de cautionnement signé par S) ne
permettent d’admettre la possibilité d’une telle méprise. La version des faits
de l’appelant, contestée par l’intimée, laisse donc d’être établie.

    Aux termes de l’acte de cautionnement signé le 30 mars 2010, S) s’est
engagé solidairement et indivisiblement de garantir le paiement de toutes
sommes généralement quelconques que A) pourra redevoir à la société
BANQUE X) SA, à concurrence du montant de 150.000.- euros auquel
s’ajouteront les intérêts débiteurs, commissions et frais afférents.

    Afin d’examiner si les griefs de l’appelant sont fondés, il convient
d’analyser d’abord si S) est à considérer comme une caution non avertie.

     La Cour de cassation (française) n’admet en effet le bénéfice du devoir
de mise en garde à la caution non avertie que si la preuve d’un crédit
excessif en faveur de l’emprunteur est établie et que si la caution établit la
réalité de sa situation économique au moment de son engagement.

     Il incombe au professionnel du crédit qui recherche l'engagement d'une
caution non avertie de l'alerter, conformément au devoir de mise en garde
auquel il est tenu à son égard, sur les risques découlant de l'endettement né
de l'octroi à l'emprunteur du crédit garanti par elle en considération de ses
capacités financières. Toutefois, il appartient aux cautions qui se prévalent
d'un manquement du banquier à son devoir de mise en garde d'établir la
réalité de leur situation économique à la date de leur engagement de caution
pour permettre au juge de mesurer l'existence d'un risque d'endettement
consécutif à l'octroi de la somme prêtée au débiteur principal.

    La banque est tenue du devoir de mise en garde à l'égard d'une personne
non avertie. Pour trancher le point de savoir si la caution est ou non une
personne avertie, il convient de rechercher si, eu égard à sa formation, à ses
compétences ou à son expérience, la caution peut ou non être considérée
comme une personne avertie.

    En l’espèce, l’acte de cautionnement est clair, précis et non équivoque
et ne laisse place à aucune interprétation de sorte que l’appelant n’a pu se
méprendre ni sur la nature, ni sur l’étendue de son engagement. Il ressort
des développements ci-dessus que ni la demande de crédit de A), ni l’acte
                                                                                7

de cautionnement de S) n’indiquent que l’avance des fonds avait pour but
l’acquisition de camions. Au contraire, il est un fait que l’avance était
destinée à servir à A) pour ses « besoins de trésorerie urgents ».

    Comme il ressort de la signification de l’acte d’appel que A) est
l’épouse de l’actuel appelant, ce dernier ne saurait pas non plus
sérieusement alléguer avoir ignoré la situation de celle-ci, débitrice
principale.

    Au vu de ces éléments, il y a lieu d’admettre que S) était une caution
avertie.

    Par ailleurs, il n’est pas sous une mesure de protection et a été à même
d’apprécier si son engagement a été disproportionné à ses biens et revenus.
Du fait de ses relations avec A) il était particulièrement averti de la situation
financière de celle-ci.

     Il ne saurait suffire, sous peine d’aboutir à une totale insécurité
juridique, pour le signataire d’un contrat d’affirmer simplement qu’il n’avait
rien compris au contenu dudit contrat pour se soustraire à son engagement.

     Au vu des développements ci-dessus, S) ne peut soutenir que la banque
était tenue à son égard d'une obligation de mise en garde.

    Les indemnités de procédure

     L’appelant demande à la Cour de le décharger de toute condamnation
prononcée à son égard par les premiers juges donc également celle sur base
de l’article 240 du NCPC.

    Or, c’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont fait droit à la demande de la banque sur base de l’article
240 du NCPC.

    Leur décision y relative est à confirmer.

    Au vu du sort réservé à son appel, la demande de S) sur base de l’article
240 du NCPC pour l’instance d’appel requiert un rejet.

     L’intimée réclame une indemnité de procédure de 3.500.- euros pour
l’instance d’appel.

     Comme il paraît inéquitable de laisser à charge de l’intimée les frais
irrépétibles qu’elle a dû exposer dans la présente instance il y a lieu de faire
                                                                               8

droit à sa demande et de condamner S) à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000.- euros.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    dit non fondée l’exception du libellé obscur de l’acte d’appel,

    dit non fondé le moyen d’irrecevabilité basé sur l’article 592 du NCPC,

    reçoit l’appel en la forme,

    rejette la demande de donné acte de S),

    déclare l’appel non fondé,

    partant, confirme le jugement du 22 janvier 2016,

    rejette la demande de S) sur base de l’article 240 du NCPC,

    dit fondé la demande de la société BANQUE X) SA sur base de l’article
240 du NCPC,

    condamne S) à payer à la société BANQUE X) SA une indemnité de
procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel,

    condamne S) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Claude COLLARINI sur ses affirmations de droit.
"


text:
   Arrêt N° 111/17 – VII – REF

            Audience publique du 21 juin deux mille dix-sept

   Numéro 44270 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. la société à responsabilité limitée A) EU,

   2. la société à responsabilité limitée A) SERVICES EUROPE,

   3. la société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A.,

  appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 7 décembre 2016,

    comparant par la société en commandite simple ALLEN & OVERY,
établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33, avenue J.F.
Kennedy, représentée pour les besoins de la présente par Maître Thomas
BERGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   P),

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 7 décembre 2016,
                                                                                2

   comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 25 novembre 2015, P) a fait donner
assignation à 1) la société à responsabilité limitée A) EU S.àr.l., 2) la
société à responsabilité limitée A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et 3) la
société en commandite par actions A) PAYMENTS EUROPE S.C.A., à
comparaître devant Madame le Président du tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière de référé ordinaire, pour :

    - principalement, voir ordonner aux parties ci-avant reprises de réactiver
son compte et lui en garantir le libre-accès ;
    - leur ordonner de réactiver ledit compte dans l’état dans lequel il se
trouvait au jour de la suspension comprenant l’intégralité des éléments
enregistrés et téléchargés par elle et tous les documents relatifs à ses
activités jusqu’à cette date ;
    - subsidiairement, leur ordonner de cesser leurs manœuvres
d’intimidation visant au retour forcé de son stock de marchandises ;
    - assortir cette condamnation d’une astreinte à hauteur de 500 € par jour
de retard ;
    - (…).

    Par ordonnance du 31 mai 2016, la demande de P) dirigée contre la
société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A., la société A) SERVICES
EUROPE S.àr.l. et la société A) EU S.àr.l. en tant que basée sur les articles
932 et 933 du NCPC a été déclarée recevable mais non fondée. Pour autant
que la demande était basée sur l’article 350 du NCPC, les débats ont été
refixés à une audience ultérieure.

    Par ordonnance du 31 mai 2016, le juge des référés a :

    - déclaré la demande recevable sur base de l’article 350 du NCPC ;
    - au principal, renvoyé les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais
dès à présent et par provision,
                                                                                3

    - ordonné une expertise et commis pour y procéder l’expert X), expert
en informatique, demeurant à L-_____,

    avec la mission de concilier les parties si faire se peut sinon dans un
rapport écrit détaillé et motivé de :

    « réactiver auprès de A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et A) EU S.àr.l., le
« Seller Central » de P) dans l’état dans lequel il se trouvait au jour de la
suspension comprenant l’intégralité des éléments enregistrés et téléchargés
par la partie requérante et tous les documents relatifs à ses activités jusqu’à
la date du 8 juillet 2015 ».

   Il a autorisé P) à procéder à l’extraction et à l’enregistrement des
données téléchargées sur son « Seller Central ».

     Il a dit que les données extraites seront enregistrées sur le support choisi
et fourni par P).

    La demande de la société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A., de la
société A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et de la société A) EU S.àr.l.
tendant à l’obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC a été déclarée non fondée.

    Contre cette dernière ordonnance, qui des dires des parties n’a pas fait
l’objet d’une signification, les sociétés A) EU S.àr.l., A) SERVICES
EUROPE S.àr.l. et A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. ont régulièrement
interjeté appel par exploit d’huissier de justice du 7 décembre 2016,
demandant, par réformation, à la Cour :

    - principalement, de déclarer irrecevable sinon non fondée la demande
de P) et de la débouter de l’ensemble de ses prétentions et notamment de sa
demande d’instruction ;
    - sinon subsidiairement, réformer l’ordonnance en ce qu’elle a prononcé
une mesure d’expertise et la remplacer par une simple mesure de
constatation dont le libellé serait le suivant :

    « commettre l’expert X), expert en informatique, demeurant à L-____,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut sinon :

    - d’inviter A) Services à réactiver temporairement et pour les seuls
besoins de la mesure d’expertise le Compte Vendeur de P) dans l’état dans
lequel il se trouvait au jour de sa suspension, soit le 8 juillet 2015 ;
                                                                                4

    - constater en présence d’une personne que les parties appelantes auront
désignée à cette fin, la réactivation temporaire et pour les seuls besoins de la
mesure d’expertise, du Compte Vendeur de P) sur base des identifiants et
mots de passe et procéder à l’extraction et à l’enregistrement des données
disponibles sur le Compte Vendeur de P) sur un support choisi et fourni par
cette dernière ».

    Les parties appelantes requièrent chacune une indemnité de procédure
de 5.000 € pour l’instance d’appel.

    P) a interjeté appel incident et elle demande, par réformation, à la Cour
de formuler la mission de l’expert comme suit :

    - veiller à ce que A) SERVICE EUROPE SARL et A) EU SARL lui
donnent un accès intelligible à l’ensemble des données à caractère personnel
la concernant et notamment :

     ° aux données nominatives, d’identification telles que les adresses
postales ou IP la concernant ou concernant son compte A) SERVICES
EUROPE SARL et A) EU SARL ;
     ° aux données contenues dans les blocs notes, les champs commentaires
ou toutes autres entrées concernant des informations liées à P) ou l’un de
ses comptes A) SERVICES EUROPE SARL et A) EU SARL ;
     ° aux journaux de connexion comprenant l’intégralité des informations
de connexion telles les adresses IP, les dates, les heures et lieux de
connexion ou les logiciels de navigation arrêtés à la date du 30 mai 2017 ;
     ° aux journaux de communication « courriels » échangés par les
services A) SERVICES EUROPE SARL et A) EU SARL concernant P) ;
     ° à l’historique des modifications apportées sur les comptes de P) par
les services A) SERVICES EUROPE SARL et A) EU SARL et/ou par P) ;
     ° au récapitulatif de l’état des stocks entreposés auprès des services d’
A) SERVICES EUROPE SARL ;
     ° à toute autre information ou donnée pertinente eu égard à sa mission ;

    - procéder à l’enregistrement de l’ensemble des données prédéfinies sur
un support adéquat afin de garantir leur conservation.
                                                                                5

    Exposé du litige

    P) fait exposer qu’elle est spécialisée dans la vente de robes sur internet
et que depuis juin 2013, elle dispose auprès de la société A) EU S.àr.l. d’un
compte « Vendeur A) » dont le nom de boutique est « M___ ».

    La société A) SERVICES EUROPE S.àr.l. s’occupe de la distribution
de sa marchandise et la société A) EU S.àr.l. est le gestionnaire de son
compte.

    P) explique qu’en juin 2015, elle aurait été invitée par la société A)
PAYMENTS EUROPE S.C.A. de fournir des données personnelles aux fins
de finalisation de son inscription sur la plateforme des données personnelles
de son compte. Nonobstant la communication des informations requises, la
société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. l’aurait informée le 8 juillet 2015
que les données personnelles n’auraient pas pu être authentifiées et qu’elle
ne pourrait donc pas procéder à des ventes par l’intermédiaire du site A).
Depuis cette date, toute prise de contact avec les services en question lui
aurait était rendue impossible et elle aurait même été privée de tout accès au
«Seller Central» l’obligeant de cesser toutes ses activités de vente en ligne.

    Lorsqu’en date du 6 octobre 2015, elle a mis en demeure les sociétés
défenderesses A) EU S.àr.l., A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et A)
PAYMENTS EUROPE S.C.A. de lui rembourser la somme de 11.000 euros
du chef d’indemnisation de la perte financière due à l’inactivité consécutive
de son compte, elle aurait été contactée par l’un des services de A) afin de la
contraindre à reprendre son stock de marchandises alors que pourtant elle ne
disposait d’aucun emplacement pour le stockage de neuf palettes de
marchandises. Au vu de son refus de prendre livraison, son stock de
marchandises se trouverait actuellement toujours entreposé dans les locaux
d’A).

     P) soutient que le blocage de son compte « Seller Central » est
manifestement constitutif d’une voie de fait et elle a demandé sur base des
articles 933 alinéa 1er sinon 932 alinéa 2 du NCPC de voir ordonner la
réactivation de son compte et de lui garantir libre accès au « Seller
Central ».

     Les sociétés A) EU S.àr.l., A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et A)
PAYMENTS EUROPE S.C.A. se sont opposées à la demande au motif que
les conditions d’application des articles en question n’étaient pas remplies.

    La société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. a fait plus
particulièrement plaider que dans le cadre de la législation applicable en
matière de services de paiement, elle doit veiller au respect de nombreuses
                                                                                6

obligations dites « Know Your Customer » en matière de lutte contre le
blanchiment et le financement du terrorisme lui imposant notamment de
recueillir pour chaque vendeur opérant sur son site A) des informations
personnelles comme par exemple un justificatif de domicile.

     P) a donc été invitée à fournir un tel justificatif de domicile et il s’est
avéré qu’à deux reprises, elle a transmis un document qui ne reprenait pas
ses données personnelles. A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. a donc informé
P) par courriel du 8 juillet 2015 qu’elle ne pourrait plus vendre ses produits
sur le site et la société A) SERVICES EUROPE S.àr.l. a procédé à la
suspension de tout accès par P) à son compte vendeur et à la résiliation de la
relation contractuelle.

     La société A) SERVICES EUROPE S.àr.l. donne à considérer que selon
l’article 3 des conditions générales du Contrat Business Solutions, dûment
acceptées par P), chacune des parties est en droit de résilier ou de
suspendre, avec effet immédiat, le contrat pour toute raison et à n’importe
quel moment, par simple notification.

    P) n’ayant pas fourni les documents justificatifs requis, la société A)
PAYMENTS EUROPE S.C.A. a procédé au blocage de son compte de
vente.

    Qualifiant les moyens de défense soulevés par la société A)
PAYMENTS EUROPE S.C.A. de sérieuses et échappant en tant que telles
au pouvoir d’appréciation sommaire du juge des référés, le juge des référés
a déclaré irrecevable la demande de P) en tant que basée sur les articles 932
et 933 du NCPC.

     Il découle de l’ordonnance de référé du 31 mai 2016 qu’à l’audience où
l’affaire a été plaidée, P) avait formulé une demande additionnelle tendant à
voir ordonner, sur base de l’article 350 du NCPC, la réactivation du compte
« Seller Central » dans l’état dans lequel il se trouvait au jour de la
suspension, respectivement comprenant l’intégralité des éléments
enregistrés et téléchargés par P) jusqu’au 8 juillet 2015 et de procéder à
l’extraction et l’enregistrement des données téléchargées en sa présence
et/ou de son avocat, accompagné d’un huissier de justice pour constater le
déroulement des opérations et les informations effectivement extraites, le
tout sous peine d’astreinte de 500 € par jour de retard.

    Les parties défenderesses, la société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A.,
la société A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et la société A) EU S.àr.l. se sont
opposées à la demande au motif que tous les éléments enregistrés et
téléchargés par P) sur son compte vendeur lui avaient été communiqués de
                                                                                7

sorte qu’elle disposait d’ores-et-déjà de tous les éléments relatifs à son
compte vendeur.

    Pour juger comme il l’a fait, le juge des référés a retenu qu’au vu des
contestations de P), la société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A., la société
A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et la société A) EU S.àr.l. restaient en
défaut de rapporter la preuve d’avoir transmis l’ensemble des documents à
P). Celle-ci disposant dès lors d’un intérêt probatoire au sens de l’article
350 du NCPC, le juge des référés a fait droit à sa demande en commettant
l’expert Thomas LORANG de la mission d’expertise ci-avant décrite.

    Seule cette dernière ordonnance est entreprise.

    Appréciation par la Cour

    Il convient en premier lieu de remarquer que les parties sont d’accord
pour admettre que seules les sociétés A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et A)
EU S.àr.l. sont visées par la mesure d’instruction demandée, dans la mesure
où la propriété du site Internet de A) SERVICES EUROPE revient à la
société A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et que c’est la société A) EU S.àr.l.
qui gère les pages « vendre sur internet ».

    La société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. est dès lors à mettre hors
cause et il convient de réformer l’ordonnance entreprise en ce sens.

    La demande de P) est basée sur l’article 350 du NCPC qui dispose :

    « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout
procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les
mesures d’instruction légitimement admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

    Les conditions d’application de l’article 350 sont les suivantes :
     - du fait dont il s’agit de conserver ou d’établir la preuve doit dépendre
la solution d’un litige,
     - le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la preuve doit être
légitime,
     - la mesure d’instruction sollicitée doit être légalement admissible,
     - elle doit être demandée avant tout procès au fond concernant le fait
dont il échet d’établir ou de conserver la preuve.

    Abstraction faite de la considération qu’elles affirment avoir remis à P)
tous les documents et données dont elles disposaient, les sociétés A)
                                                                                8

SERVICES EUROPE S.àr.l. et A) EU S.àr.l. contestent que la première
condition soit remplie en l’espèce, à savoir que la solution du litige que P)
se propose d’engager à leur encontre dépende des données enregistrées sur
le « Seller Central » et dont elle entend obtenir l’extraction et
l’enregistrement.

     Il découle des renseignements fournis en cause que P) entend agir en
responsabilité contre les sociétés A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et A) EU
S.àr.l. pour clôture abusive de son Compte Vendeur A). Ainsi, déjà le 6
octobre 2015, elle a mis en demeure les sociétés A) SERVICES EUROPE
S.àr.l., A) EU S.àr.l. et A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. de lui rembourser
la somme de 11.000 € du chef d’indemnisation de la perte financière due à
l’inactivité de son compte.

    Afin d’analyser si la première condition de l’article 350 du NCPC est
remplie, il convient de rechercher les raisons qui sont à la base de la clôture
du Compte Vendeur.

   Les parties appelantes expliquent que les différents sites internet A) ont
pour activité la vente en ligne de produits offerts soit :

    ° par la société A) EU directement,
    ° par des personnes tierces souhaitant vendre leurs marchandises sur les
places de marché en ligne – marketplaces - accessibles via les sites A). A)
SERVICES gère les services offerts sur les places de marché des sites A)
européens (www.A).co.uk, www.A).fr, www.A).de, www.A).it et
www.A).es).

    Pour accéder au statut de vendeur, c’est-à-dire pour pouvoir offrir à la
vente des biens ou des services à des clients, il faut souscrire au service
« Vendre sur A) ».

     La souscription au service « Vendre sur A) » auprès d’A) SERVICES
permet aux vendeurs de gérer et de vendre leurs biens et services via les
sites A) par le biais d’un Compte Vendeur.

    Les vendeurs ont aussi la possibilité de souscrire auprès d’A)
SERVICES, le service « Expédié par A) », complémentaire du service
« Vendre sur A) » qui comprend divers services de logistique tel le
stockage, l’enlèvement, l’emballage et la livraison.

    La relation entre les vendeurs et A) SERVICES pour la fourniture des
services « Vendre sur A) » et « Expédié sur A) » est régie entre autres par le
« Contrat A) Services Europe Business Solutions » comprenant des
                                                                                9

conditions générales ainsi que des conditions spécifiques pour chacun des
services « Vendre sur A) » et « Expédié par A) ».

     Suite aux évolutions de la législation concernant le secteur financier, A)
a dû confier à une entité dûment autorisée la gestion des paiements effectués
via les marketplaces des sites A) pour le compte des vendeurs tiers.

    Depuis 2013, les vendeurs s’enregistrant sur l’une des places de marché
européennes A) doivent ouvrir un compte de paiement « Vendre sur A) »
détenu et géré par A) PAYMENTS. La société A) PAYMENTS EUROPE
S.C.A. est dûment agréée en tant qu’établissement de monnaie électronique
et surveillée par la Commission de Surveillance du Secteur Financier. Les
vendeurs ayant souscrit au service « Vendre sur A) » avant les changements
de législation en 2013 ont été progressivement contactés afin d’ouvrir un
compte auprès d’A) PAYMENTS et de fournir les informations nécessaires
à cette fin.

    L’ouverture d’un compte de paiement auprès d’A) PAYMENTS est
donc une conditio sine qua non de l’utilisation des services « Vendre sur
A) » et « Expédié par A) ».

     En tant qu’établissement de monnaie électronique, A) PAYMENTS est
soumise à la législation en matière de lutte contre le blanchiment et le
financement du terrorisme telle qu’elle dérive de la loi modifiée du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du
terrorisme et à ce titre elle est notamment tenue à l’obligation connue sous
le nom de « Know Your Customer » (obligation d’identifier, de vérifier
l’identité et de connaître son client).

    La création des comptes de paiement par A) PAYMENTS a donc
nécessité de recueillir, pour chaque vendeur, diverses informations et
documents justificatifs.

   En ce qui concerne les vendeurs personnes physiques, un justificatif de
domicile est requis.

     P) a souscrit en juin 2013, sans préjudice à la date exacte, les services
« Vendre sur A) » et « Expédié par A) » gérés par la société A) SERVICES
et elle a donc disposé de son propre Compte Vendeur.

    Dans le cadre de la création de son compte en paiement auprès d’A)
PAYMENTS, en mai ou juin 2015, il lui a été demandé de fournir diverses
informations dont un justificatif de domicile.
                                                                                10

    Dans ce cadre, P) a fourni comme justificatif de son domicile une
facture émise par la société « Régie Eau & Assainissement du Confluent »
datée au 30 mai 2015 au nom de « M. P) A) ».

    Conformément à ses obligations légales et en application de ses
procédures, A) PAYMENTS, constatant que le justificatif fourni n’était pas
au nom personnel de P), a demandé la fourniture d’un justificatif
additionnel.

    P) a par la suite fourni à A) PAYMENTS exactement la même pièce
sauf que celle-ci ne portrait plus que la mention « M. P) ».

     Constatant que les deux factures étaient en tous points identiques
(numéro de facture, date, montant etc) à l’exception de leur destinataire, A)
PAYMENTS a pu en conclure que le second justificatif fourni avait été
altéré afin de faire disparaître le prénom « Andriy », ne portant alors plus
que M. PUSTOVOY comme destinataire.

     En tant que professionnels soumis à des obligations très strictes en
matière de lutte contre le blanchiment, les sociétés A) SERVICES EUROPE
S.àr.l. et A) EU S.àr.l. déclarent qu’elles ne peuvent accepter et tolérer un
tel comportement de la part de leurs clients.

    P) a ainsi été informée par courriel du 8 juillet 2015 qu’elle ne pouvait
pas continuer à vendre ses produits sur la marketplace www.A).fr et qu’elle
n’était dès lors plus autorisée à utiliser les services « Vendre par A) » et
« Expédié par A) » et il a été mis fin à la relation contractuelle.

    La fin des relations contractuelles a entraîné la suspension de tout accès
à son « Compte Vendeur » conformément au Contrat Business Solutions.

    P) estime que la suspension de son compte est abusive en soutenant
avoir fourni par la suite d’autres documents à A) permettant de l’identifier
au regard de la législation en matière de lutte contre le blanchiment.

    C’est précisément par la mesure d’instruction proposée qu’elle entend
se procurer les documents en question.

     La Cour constate en premier lieu que P) reste en défaut de préciser de
quels documents il s’agirait, affirmant ne plus se rappeler quels documents
elle a envoyés à A), ce qui est pour le moins étonnant alors que sur son
propre ordinateur devraient se trouver sous « Envoyé » les courriels qu’elle
affirme avoir adressés à ces fins à A) ainsi que mention les pièces annexées.
                                                                                11

    Telle que libellée la mission d’expertise s’apparente à une « fishing
expedition » de type « discovery », dans la mesure où le juge des référés n’a
pas spécifié les données qui devaient faire l’objet de la mesure probatoire,
mais qu’il a soumis à la mesure « l’intégralité des éléments enregistrés et
téléchargés (…) et tous les documents relatifs à ses activités jusqu’ à la
date du 8 juillet 2015 » (qui est la date de la suspension de l’accès au
compte).

     Or, conformément à l’article 352 du NCPC, le juge doit limiter le choix
de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige. Une mesure dite
« fishing expedition » est prohibée.

    A cela s’ajoute qu’il résulte clairement des explications fournies par A)
SERVICES EUROPE S.àr.l. et A) EU S.àr.l. que la rupture des relations et
le blocage de l’accès au Compte Vendeur sont dus au fait que P) leur a
soumis une pièce falsifiée.

    Dans un courrier recommandé qu’A) PAYMENTS EUROPE S.C.A a
adressé le 18 mars 2016 à P), il est dit en outre que la société A)
SERVICES EUROPE « ne souhaite pas entamer de nouvelles relations
contractuelles avec elle, la relation de confiance étant irrémédiablement
rompue ».

    La Cour constate que P) ne conteste aucunement avoir altéré la pièce en
question, affirmant ne pas être une personne érudite, de sorte qu’elle ne se
serait pas rendu compte de la gravité de cet acte qui constitue une infraction
pénale.

     Une infraction pénale commise par P) étant à la base de la rupture des
relations entre parties, il importe peu de savoir si par la suite, celle-ci a
transmis à A) SERVICES EUROPE et à A) EU des pièces permettant, le
cas échéant, de l’identifier au regard de la loi relative à la lutte contre le
blanchiment.

     Les pièces qu’elle souhaite se procurer par la mesure d’instruction
sollicitée, à supposer qu’elles existent, ayant été communiquées
postérieurement à la facture litigieuse, ne sont dès lors pas de nature à
« établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution » de son
action en responsabilité qu’elle entend diriger contre les sociétés A)
SERVICES EUROPE et A) EU pour obtenir un dédommagement pour
rupture abusive des relations.

    Les conditions de l’article 350 du NCPC n’étant dès lors pas remplies
en l’espèce, l’appel principal est fondé et il y a lieu, par réformation de
l’ordonnance entreprise, de déclarer la demande irrecevable.
                                                                            12

    L’appel incident, qui ne tendait qu’à une modification de la mesure
d’instruction, est dès lors sans objet.

    Les sociétés A) EU S.àr.l., A) SERVICES EUROPE S.àr.l. et A)
PAYMENTS EUROPE S.C.A. réclament chacune une indemnité de
procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

    L’application de l’article 240 du NCPC relève du pouvoir
d’appréciation discrétionnaire du juge.

   En l’espèce, il y a lieu à rejet des demandes en question.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit les appels principal et incident ;

   dit fondé l’appel principal ;

   réformant :

   met hors cause la société A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. ;

   déclare la demande de P) basée sur l’article 350 du NCPC irrecevable ;

   dit l’appel incident sans objet ;

    dit non fondée la demande des sociétés A) EU S.àr.l., A) SERVICES
EUROPE S.àr.l. et A) PAYMENTS EUROPE S.C.A. basées sur l’article
240 du NCPC ;

   condamne P) aux frais des deux instances.
"


text:
Jugt n° 1848/2017                                                                           not. 4634/12/CD

1x ex.p

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU 21 JUIN 2017

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

          P1.),
          né le (…) à (…) (BIH),
          actuellement détenu au Centre Pénitentiaire à Schrassig,

                 - prévenu-

                 en présence de:

                 PC1.),
                 né le (…),
                 demeurant à D-(…), (…),
                 comparant par Maître François DELVAUX, avocat,à la Cour, demeurant à
                 Luxembourg

                 partie civile constituée contre P1.), préqualifié.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                  FAITS:

Par citation du 6 avril 2017, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l’audience publique du 3 mai 2017 devant
le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

I) infraction aux articles 461 et 467 du Code pénal;

II) infraction aux articles 461 et 463 du Code pénal;

III) infraction à l'article 322 du Code pénal.

                                                     1
A cette audience, Madame le vice-président constata l’identité du prévenu P1.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Conformément à l’article 190-1 (2) du Code de procédure pénale, le prévenu a été instruit de
son droit de garder le silence.

L'affaire fut contradictoirement remise à l'audience publique du 31 mai 2017 pour continuation
des débats.

A cette audience, le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Maître Marie EHRMANN, avocat à la Cour, en remplacement de Maître François DELVAUX,
avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et
pour le compte de PC1.) contre P1.), préqualifié.

Le prévenu P1.), assisté de l'interprète Sead SADIKOVIC, assermenté à l’audience, fut entendu
en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement développés par Maître
Daniel SCHEERER, avocat, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Jean-Jacques DOLAR, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé,

                                       le jugement qui suit:

Au pénal:

Vu l'arrêt n° 182/17 de la Chambre du conseil de la Cour d'appel rendu le 3 mars 2017 ayant
renvoyé P1.), par réformation de l'ordonnance de renvoi n°312/17 de la Chambre du conseil du
Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg rendue le 8 février 2017, moyennant application
de circonstancs atténuantes, du chef de: I) infraction aux articles 461 et 467 du Code pénal; II)
infraction aux articles 461 et 463 du Code pénal et III) infraction à l'article 322 du Code pénal
devant une Chambre correctionnelle du Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg.

Vu la citation du 6 avril 2017 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Parquet sous la notice n° 4634/12/CD.

Vu l'instruction diligentée par le juge d'instruction.

                                               2
I) Les faits :

L'examen du dossier répressif, ensemble l'instruction, les dépositions du témoin T1.) et les
débats menés aux audiences publiques ont permis de dégager ce qui suit:

Le 8 décembre 2011 à 11.45 heures, A.) s'est présenté au Commissariat de Proximité du
Kirchberg pour porter plainte du chef de vol à l'aide d'effraction contre inconnus.

A l'appui de sa plainte, il a exposé avoir eu un rendez-vous à la BQUE1.) et d'avoir quitté la
banque vers 11.30 heures muni de deux valises qu'il avait posées dans le coffre de son véhicule
avant de quitter les lieux. En cours de route, il constata qu'il fut suivi par une voiture de marque
Citroen C 5 immatriculée en Autriche à (…) dans laquelle quatre personnes avaient pris place.

Il stationna son véhicule dans la rue (…) vis-à-vis des halles (…) et quitta son véhicule pour
revenir sept minutes plus tard.

Lors de son retour, il constata que la vitre arrière de son véhicule avait été brisée, que les deux
valises, un ordinateur portable d'une valeur de 800 euros et un Gsm d'une valeur de 350 euros
avaient disparu.

Le 28 décembre 2011 à 17.00 heures, PC1.) se présenta au commissariat du Centre
d'Intervention de Luxembourg pour porter plainte du chef de vol contre inconnu.

Il a exposé s'être rendu à la BQUE1.) pour y prélever le montant de 5.000 euros. Lorsqu'il se
trouvait sur le chemin pour rejoindre son domicile à (…), il s'arrêta à la station de service à
LIEU1.). Quand il était en train de contrôler la pression d'air de ses pneus, une personne munie
d'une carte de la ville de LIEU3.) l'accosta et lui demanda le chemin tandis qu'une deuxième
personne ouvrit la portière arrière de son véhicule pour voler la malette se trouvant sur le siège
arrière du véhicule contenant le montant préalablement prélevé à la BQUE1.). Lorsqu'il se
rendit compte du vol, il retourna à la BQUE1.), de sorte que la police fut appelée.

Les enquêteurs du SREC de Luxembourg ont saisi les enregistrements pris par les caméras de
vidéosurveillance de l'aire de LIEU1.). Il s'est avéré que trois personnes avaient participé au
vol de la malette de PC1.) et que le véhicule utilisé par les malfrats pour quitter les lieux était
une VW Golf, immatriculé (…) (D).

Précisément, on voit qu'une personne se rend près de PC1.) pour le dissiper lorsqu'il était en
train de contrôler la pression d'air de ses pneus. Pendant ce temps, une autre personne se dirige
vers le véhicule de PC1.), ouvre la portière arrière droite du véhicule pour enlever la malette.
Le véhicule avec lequel les deux hommes sont arrivés sur l'aire de LIEU1.) quitte entretemps
son emplacement pour se garer un peu plus loin en direction de la sortie de l'aire précitée,
prenant ainsi une position idéale pour quitter rapidement les lieux après le fait.

Des vérifications subséquentes effectuées par les enquêteurs ont révélé que ce véhicule
appartenait à la société SOC1.)-Service Gmbh sise à (…) en Allemange, qu'il avait été mis à
disposition à une succursale, la société SOC2.) Autovermietung Gmbh sise à LIEU2.), et qu'il
avait été loué par X.) au nom d'P1.) domicilié en Bosnie-Herzégovine sur présentation du passe-
port de ce dernier.

                                               3
Le véhicule précité avait été loué du 23 décembre 2011 jusqu'au 31 décembre 2011 et il avait
parcouru une distance de 4.870 kilomètres.

Les enquêteurs reçurent par ailleurs l'information de leurs collègues autrichiens qu'X.) avait
également loué un véhicule de marque Opel Astra du 14 novembre 2011 jusqu'au 14 décembre
2011 au nom d'P1.) et que ce véhicule avait parcouru une distance de 5.806 kilomètres. Ce
véhicule présente une ressemblance frappante avec le véhicule de marque Citroen C 5 tel que
décrit par la victime A.) lors de sa plainte du 8 décembre 2011.

Il loua par ailleurs une voiture de marque Opel Astra au nom d'P1.) du 14 janvier 2012 jusqu'au
28 janvier 2012, ce véhicule n'ayant cependant pas été remis à la date d'échéance mais que
quelques jours plus tard et il avait servi à détrousser le couple allemand B.) et C.) à LIEU3.) le
2 février 2012 de la somme de 350.000 euros.

Quant à ces faits, deux hommes avaient accosté C.) sur le parking du restaurant (…) à LIEU3.)
en prétextant qu'ils seraient des douaniers et qu'ils devraient procéder à son contrôle d'identité
tout en lui demandant de lui remettre le passe-port. Lorsque C.) fouilla dans son sac à main
pour rechercher sa pièce d'identité, l'un des deux hommes prit la valise à roulettes appartenant
à C.) dans laquelle se trouvait la somme de 350.000 euros préalablement retirée à la BQUE1.)
à (…) et les deux hommes prirent la fuite en montant dans le véhicule de marque Opel Astra
immatriculé (…) (A) qui avait été loué à partir du 14 janvier 2012 par X.) au nom d'P1.). C.)
les suivit et réussit à monter dans le véhicule mais elle fut poussée vers l'extérieur par les
malfrats avant que le véhicule ne quitta les lieux.

Le véhicule avait par la suite été contrôlé le lendemain en Allemagne à (…) et le conducteur,
identifié en la personne d'D.), a été mis en détention préventive, ce dernier ayant déclaré lors
de son audition effectuée par les policiers n'avoir que visité son oncle et sa tante à (…).

Suite à des vérifications effectuées via Interpol Sarajevo concernant l'identité d'P1.), les
enquêteurs reçurent l'information qu'P1.) était connu des autorités bosniennes des chefs
d'escroqueries, de vols aggravés de voitures et de contrefaçon de monnaie.

Une vérification des empreintes digitales d'P1.) que Interpol Sarajevo avait fait parvenir aux
enquêteurs du LKA de la Rhénanie-Palatinat a révélé que ses empreintes digitales se trouvaient
également dans le véhicule de marque Opel Astra immatriculé (…) (A) qui avait été utilisé pour
détrousser le 2 février 2012 C.) de la somme de 350.000 euros à LIEU3.).

Suite à une demande d'entraide émise par le juge d'instruction luxembourgeois aux autorités
autrichiennes, les enquêteurs du SREC de Luxembourg se sont rendus le 24 septembre 2012 à
LIEU2.) pour assister avec leurs homologues autrichiens à l'exécution des devoirs demandés.

La perquisition domiciliaire effectuée le lendemain chez X.) était négative dans la mesure où
aucun objet utile à la manifestation de la vérité n'a pu être trouvé.

X.) a déclaré lors de son audition effectuée par les enquêteurs autrichiens avoir loué le véhicule
de marque VW Golf immatriculé (…) (D) au nom d'P1.) dans la mesure où ce dernier ne
maîtrise pas la langue allemande. P1.) lui avait expliqué qu'il avait besoin de ce véhicule pour
se rendre au nord de l'Allemagne pour y effectuer des travaux.

                                              4
Lorsque les enquêteurs ont montré à X.) les enregistrements pris par les caméras de
vidéosurveillance le 28 décembre 2011 à la station de service de l'aire de LIEU1.), ce dernier
identifia P1.) comme ayant été celui qui avait enlevé la valise du siège arrière du véhicule
appartenant à PC1.).

Questionné sur le véhicule de marque Opel Astra qui avait été utilisé lors du fait du 2 février
2012 au détriment de C.), il a déclaré l'avoir également loué sur demande d'P1.). Il précisa
cependant qu'D.) qui avait été interpellé au bord de ce véhicule le 3 février 2012, n'était pas
mêlé à ce fait. Il expliqua à ce sujet qu'P1.) lui avait téléphoné le 2 février 2012 et qu'il lui avait
demandé de venir récupérer le véhicule à (…) en Allemagne dans la mesure où il serait tombé
malade. Il lui avait proposé la somme de 100 euros pour ce service. Il accepta et contacta son
ami D.) pour lui demander de l'accompagner à (…) pour y récupérer le véhicule. Ce dernier
accepta et lorsqu'il circulait avec ce véhicule sur le chemin de retour, il fut contrôlé et arrêté par
les autorités allemandes.

Il précisa qu'P1.) résidait entretemps en Bosnie.

Suite à l'émission d'un mandat d'arrêt international décerné le 19 avril 2013 à l'encontre d'P1.)
par le juge d'instruction, les autorités slovènes ont remis P1.) aux autorités luxembourgeoises
le 17 juin 2016.

Il a été auditionné par les enquêteurs au cours de la soirée du 17 juin 2016.

Il a contesté avoir participé aux faits ayant eu lieu le 8 décembre 2011 et le 28 décembre 2011
et il a préféré par la suite, suite aux questions précises lui posées par les enquêteurs, faire usage
de son droit de se taire.

Lors de son interrogatoire du 18 juin 2016 devant le juge d'instruction, P1.) a contesté avoir
participé au fait ayant eu lieu le 8 décembre 2011. Quant au fait ayant eu lieu le 28 décembre
2011, il a dans un premier temps déclaré avoir été le conducteur de la voiture VW Golf
immatriculée (…) (D) utilisée pour assurer la fuite après avoir détroussé PC1.), soutenant
cependant avoir été dans l'ignorance totale que ses deux accompagnateurs allaient commettre
ce fait. Or, après avoir été confronté par le juge d'instruction aux photographies prises par les
caméras de vidéosurveillance, il a admis avoir été celui qui a enlevé la malette du véhicule de
PC1.). Il a par ailleurs déclaré avoir été également le chauffeur du véhicule VW Golf.

Confronté aux éléments du dossier répressif, P1.) a contesté avoir participé au fait du 8
décembre 2011, soutenant avoir fait louer la voiture de marque Opel Astra à son nom par X.)
dans la mesure où il devait se rendre avec celle-ci aux Pays-Bas pour y acheter une voiture. Il
était toujours passé par le biais d'X.) concernant les locations, étant donné que ce dernier résidait
près de la société de leasing et qu'il possédait une carte de crédit bancaire.

Il a par ailleurs farouchement contesté avoir participé au fait du 2 février 2012 ayant eu lieu à
LIEU3.) au détriment de C.) et a expliqué la présence de ses empreintes digitales retrouvées
dans le véhicule utilisé lors de ce fait par le fait qu'il avait utilisé le véhicule avant ce fait avant
de le confier à autrui. Il n'était cependant pas en mesure d'indiquer le nom de la personne à
laquelle il l'avait confié.

Il a par ailleurs contesté faire partie d'une association de malfaiteurs, respectivement d'une
organisation criminelle.

                                                5
A l'audience publique du 31 mai 2017, P1.) a été en aveu concernant le fait du 28 décembre
2011 ayant eu lieu à l'aire de LIEU1.) au détriment de PC1.). Il a par ailleurs déclaré, sur
question spéciale du Tribunal, avoir participé au Rip-Deal ayant eu lieu au détriment de C.) à
LIEU3.) le 2 février 2012, contestant pour le surplus avoir participé au fait du 8 décembre 2011
et de faire partie d'une association de malfaiteurs tel que lui reproché sub 3) dans l'ordonnance
de renvoi.

II) En droit:

Le Ministère Public reproche à P1.):

« comme auteur, coauteur ou complice,

1. Le 8 décembre 2011, entre 11.35 et 11.45 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, à (…), sur le (…) situé en face de la (…), sans préjudice quant aux indications
de temps et de lieux plus exacts,

en infraction aux articles 461 et 467 du Code pénal,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait
pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l’aide d’effraction, d’escalade ou de
fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement, au préjudice de A’.) et A.), les objets
suivants :

- une petite valise noire de la marque SAMSONITE contenant des effets personnels,
- un petit coffre noir contenant un ordinateur portable de la marque SONY d’une valeur
approximative de 800 euros, ainsi qu’un téléphone portable de la marque EXPERIA NEO d’une
valeur approximative de 350 euros,
-
partant des choses ne lui appartenant pas,

avec la circonstance que le vol a été commis à l’aide d’effraction, en cassant la vitre arrière
du véhicule de marque Volkswagen Polo appartenant à A’.).

2. Le 28 décembre 2011, entre 15.30 et 15.45 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, à LIEU1.), Aire de LIEU1.), à la station-essence (…), sans préjudice quant aux
indications de temps et de lieux plus exacts,

en infraction aux articles 461 et 463 du Code pénal,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui des choses qui ne lui appartiennent
pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de PC1.) les objets suivants :

- la somme de 5.200 euros en espèces,

                                              6
- une valise brune en cuir,
- un téléphone portable T-Mobil Extra Klassik,
- le permis de conduire allemand de PC1.),
- la carte d’identité allemande de PC1.),
- une carte de transports publics pour Hambourg,
- la carte d’immatriculation du véhicule Mercedes E190, portant la plaque d’immatriculation
(…) (D),
- une montre d’une valeur de 30 euros,
- une paire de lunettes,
- les clés du domicile de PC1.),
- l’assurance du véhicule Mercedes E190, portant la plaque d’immatriculation (…) (D),

partant des choses ne lui appartenant pas,

3. Au courant du mois de décembre 2011, sur le territoire du Grand-duché de Luxembourg et
notamment dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, ainsi que hors du territoire du
Grand-duché de Luxembourg, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus
exactes,

en infraction à l’article 322 du Code pénal,

d’avoir formé une association organisée dans le but d’attenter aux personnes ou aux propriétés

en l’espèce, d’avoir formé une association organisée dans le but, notamment, de commettre des
vols sur le territoire du Grand-duché de Luxembourg, c’est-à-dire de commettre des crimes et
délits, et en particulier, d’avoir formé une association constituée entre lui-même et plusieurs
autres personnes non autrement déterminées, dans le but de commettre les infractions libellées
sub 1. et 2. »

   •   Quant à l'infraction libellée sub 1):

Le prévenu a contesté tout au long de la phase judiciaire avoir participé au fait ayant eu lieu le
8 décembre 2011 au détriment de A.).

En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, il incombe au Ministère Public
de rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction lui reprochée, tant en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le Tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le système de
la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans
être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide en
fonction de son intime conviction (cf. Franchimont, Manuel de procédure pénale, p. 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels
il fonde son intime conviction (cf. Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge 1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant
que cette conviction résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en la forme.
En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail préliminaire de
réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une personne raisonnable.

                                               7
Il est constant en cause que A.) a été suivi par une voiture de marque Citroen C 5 immatriculée
à Vienne et qu'P1.) a fait louer le véhicule de marque Opel Astra par le biais d'X.), les deux
véhicules étant similaires.

Or, même si, eu égard à la similitude de ces deux véhicules, A.) a pu se méprendre sur la
marque exacte du véhicule qui l'avait suivi, il n'est cependant pas établi à l'exclusion de tout
doute raisonnable que le véhicule qui l'avait suivi, à défaut d'avoir noté le numéro
minéralogique, était celui qui avait été loué par X.) et qu'P1.) avait participé à ce fait.

Il s'ensuit qu'P1.) est à acquitter de l'infraction lui reprochée.

    •   Quant à l'infraction libellée sub 2):

A l'audience publique, P1.) a été en aveu d'avoir commis cette infraction.

Celle-ci est d'ailleurs à suffisance de droit établie au vu des éléments du dossier répressif,
de sorte qu' elle est à retenir.

Il y a lieu de relever qu'il résulte des enregistrements pris par les caméras de vidéosurveillance
que le fait a été commis par au moins trois personnes, l'une ayant accosté PC1.) afin de le
distraire tandis qu'P1.) a sorti la malette du siège arrière du véhicule de PC1.) et qu'une
troisième personne conduisait le véhicule de marque VW Golf immatriculé (…) (A) ayant servi
à assurer la fuite.

P1.) est partant à retenir comme auteur, pour avoir directement coopéré à l'exécution de
l'infraction de vol libellée sub 2).

    •   Quant à l'association de malfaiteurs libellée sub 3):

Suivant l'article 322 du Code pénal relatif à l'association formée dans le but d'attenter aux
personnes ou aux propriétés, cette infraction comporte les éléments constitutifs suivants:

    -   il doit y avoir une association, ce qui veut dire que des liens doivent exister entre les
        divers membres,
    -   il faut de plus une organisation, ce qui implique une certaine permanence,
    -   l'association doit avoir été formée dans le but d'attenter aux personnes et/ou aux
        propriétés (cf. Marchal et Jaspar, Droit criminel, Traité théorique et pratique, les
        infractions du Code pénal, tome 3, p. 12 ss).

Il faut que l'association ait une existence réelle, que ses différents membres, rattachés entre eux
par des liens non équivoques, forment un corps capable de fonctionner au moment propice
(Nypels et Servais, tome II, p. 348, n° 2).

En ce qui concerne le nombre des malfaiteurs associés, il est de droit que le concours de deux
personnes suffit (Dalloz, sub association criminelle, n° 31; Garçon, Code pénal annoté, tome
II, p.931, n° 12). Selon Marchal et Jaspar, il faut qu'une bande comprenne au moins trois
personnes (C.A. Bruxelles, 20 mai 1976, Pas. 1977, II, p.88 et Cass. italienne 13 février 1970,

                                                8
Giur. Ital. 1971, II, p. 160 selon laquelle il ne peut y avoir entre deux personnes que des actes
de participation, cité par Marchal et Jaspar, Droit criminel, précité):

Il est aussi évident que l'identité de certains membres peut rester ignorée, alors que leur
existence est certaine. Il n'est pas exigé de poursuivre tous les associés en même temps.

La nature du lien qui relie les associés peut varier dans le temps (membres fondateurs, nouvelles
recrues). Certains liens peuvent être épisodiques, voire provisoires (Cass. fr. 11 juin 1970, Dall.
pér. Somm. P. 177, Bull. crim. 1970, n° 199, Revue sc. crim., 1971, p.108 à 110).

Pour éviter l'étroitesse d'une énumération trop précise, le législateur n'a pas indiqué les
caractéristiques générales de l'organisation des bandes. Il abandonne l'appréciation des
circonstances éminemment variables à la "conscience éclairée des juges" et se borne à exiger
une association réelle et organisée, c'est-à-dire l'existence de liens entre les membres.

Ces liens ne peuvent être équivoques et le fait de l'association comme sa permanence, doit être
constaté en termes exprès par les juges du fond.

Une pareille association est constituée par l'existence d'un groupement de personnes réunies en
organisation préétablie, dotée d'une résolution bien arrêtée, prête à être mise à exécution, voire
traduite et concrétisée dans les faits. Les critères d'une pareille organisation peuvent consister
dans l'existence d'une hiérarchie, une distribution préalable des rôles, la répartition anticipée du
butin, l'existence de lieux de rendez-vous, l'organisation de cachettes et de dépôts. Aucun de
ces critères ne peut cependant être considéré comme essentiel (cf. Rigaux & Trousse: Les
crimes et délits du Code Pénal, t. 5, p.13 et ss.).

Ainsi par exemple, les concepts d'association ou d'organisation n'impliquent pas en eux-mêmes
une idée d'hiérarchie. L'association peut être organisée sans qu'il n'y ait d'hiérarchie, et l'absence
d'une pareille hiérarchie est même une caractéristique des associations modernes de malfaiteurs.

Il importe d'ailleurs peu que celui qui participe à une telle organisation connaisse l'ensemble de
cette activité délictueuse, il suffit que le prévenu ait consenti à aider volontairement le
groupement dont il connaissait en général le caractère délictueux et qu'il ait ainsi favorisé
l'action (cf. Jurisclasseur Pénal, verbo association de malfaiteurs, article 265-268).

Pour jouer son rôle dans l'association, le prévenu n'a d'ailleurs pas besoin de connaître toutes
les personnes de l'association et il serait inutile et même dangereux pour celles-ci de donner à
toutes les personnes des détails supplémentaires sur la structure et l'organisation de l'association
étant donné que celui-ci risquerait de les dévoiler en cas d'arrestation et de mettre en péril les
dirigeants de l'association.

Le cloisonnement entre les membres d'une pareille association de malfaiteurs qui ne
connaissent normalement que ceux des autres membres dont le contact est indispensable, est
très souvent pratiqué à titre de mesure de sécurité contre le travail d'investigation des enquêteurs
et constitue une autre caractéristique des associations modernes de malfaiteurs.

En l'espèce, il est établi à l'exclusion de tout doute au vu des éléments du dossier répressif,
ensemble les déclarations d'P1.), que le fait à LIEU1.) et celui à LIEU3.) ont été commis avec
des véhicules loués par X.) au nom d'P1.), que les victimes détroussées avaient préalablement
retiré de l'argent auprès de la BQUE1.) au Luxembourg et que trois personnes ont participé à

                                                9
ces deux faits, l'un se trouvant derrière le volant du véhicule tandis que les deux autres se sont
appropriés l'argent utilisant la ruse quant à PC1.) et des violences quant à C.).

Il est par ailleurs évident au vu des éléments du dossier répressif qu'avant de passer aux faits,
les malfrats ont procédé à des observations près de la BQUE1.) pour répérer des victimes
potentielles allemandes, les suivant lorsque celles-ci ont quitté la banque avant de les détrousser
lorsque l'opportunité s'est présentée.

Au vu de ce qui précède, la Chambre retient que le prévenu P1.) faisait partie d’un groupement
organisé qui s’était donné le but de détrousser des clients allemands qui avaient prélévé de
l'argent à la BQUE1.) à Luxembourg. Il ne fait pas de doute aux yeux de la Chambre criminelle
que le prévenu, ressortissant de la Bosnie-Herzégovine, après avoir fait louer des véhicules par
l'intermédiaire d'X.) à LIEU2.), brouillant ainsi les pistes, s'est rendu avec deux autres
personnes à Luxembourg près de la BQUE1.) pour y épier des clients allemands avant de les
poursuivre lorsqu'ils l'ont quittée et de passer à l'acte lorsque l'opportunité s'était présentée. Par
après, le véhicule de location a été remis à la société de leasing à LIEU2.).

Même s'il n'est pas établi à suffisance de droit qu'X.) constitue un maillon de l'association de
malfaiteurs puisqu'il n'est pas établi qu'il avait loué les véhicules au nom d'P1.) en connaissance
de cause que ceux-ci serviraient par la suite à commettre des Rip-Deals au Luxembourg,
respectivement qu'il était lui-même présent lors des faits, il ne reste pas moins qu'P1.) s'est
sciemment servi d'X.) pour se procurer les véhicules nécessaires pour pouvoir se rendre au
Luxembourg. En effet, X.) avait à ce sujet déclaré lors de son audition effectuée par les autorités
autrichiennes que sa mère et le père d'P1.) sont cousins et que si P1.) avait loué les véhicules
en tant que ressortissant de la Bosnie, il aurait dû remettre le montant de 1.000 à 2.000 euros
à titre de caution. Quant à lui, il ne devait pas remettre une telle caution parce qu'il connaissait
personnellement les gérants de la société de leasing, cette société se trouvant d'ailleurs à côté
de son propre commerce. Pour éviter la remise de cette caution et dans la mesure où P1.) ne
parlait pas la langue allemande, il avait demandé à X.) de les louer pour son compte.

Le rôle des personnes était bien défini lors des faits à LIEU1.) et à LIEU3.), à savoir qu'une
des trois personnes attendait derrière le volant du véhicule permettant ainsi aux malfrats de
quitter rapidement les lieux, tandis que les deux autres personnes ont procédé à la soustraction
des valises avant de monter dans le véhicule.

Comme un groupement réel a donc existé entre eux et que les faits du 28 décembre 2011 et du
2 février 2012 n’étaient pas un acte spontané, né du hasard de la rencontre de plusieures
personnes, mais une action préparée et coordinée par les différents intervenants, l’entente entre
les différents protagonistes ayant dépassé de loin l’entente normalement rencontrée dans la
corréité de plusieurs auteurs, l'infraction libellée sub 3) est partant à retenir.

Il y a lieu de rectifier le libellé de la prévention sub 3) en faisant abstraction du fait du 8
décembre 2011.

Au vu de ce qui précède, P1.) est convaincu:

« Comme auteur, ayant directement coopéré à l'exécution des infractions suivantes,

1) le 28 décembre 2011, entre 15.30 et 15.45 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, à LIEU1.), Aire de LIEU1.), à la station-essence (…),

                                               10
en infraction aux articles 461 et 463 du Code pénal,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui des choses qui ne lui appartiennent
pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de PC1.) les objets suivants :

   -   la somme de 5.200 euros en espèces,
   -   une valise brune en cuir,
   -   un téléphone portable T-Mobil Extra Klassik,
   -   le permis de conduire allemand de PC1.),
   -   la carte d’identité allemande de PC1.),
   -   une carte de transports publics pour Hambourg,
   -   la carte d’immatriculation du véhicule Mercedes E190, portant la plaque
       d’immatriculation (…) (D),
   -   une montre d’une valeur de 30 euros,
   -   une paire de lunettes,
   -   les clés du domicile de PC1.),
   -   l’assurance du véhicule Mercedes E190, portant la plaque d’immatriculation (…)
       (D),

partant des choses ne lui appartenant pas;

2) au courant du mois de décembre 2011, sur le territoire du Grand-duché de Luxembourg
et notamment dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, ainsi que hors du territoire
du Grand-duché de Luxembourg,

en infraction à l’article 322 du Code pénal,

d’avoir formé une association organisée dans le but d’attenter aux propriétés;

en l’espèce, d’avoir formé une association organisée dans le but, notamment, de commettre
des vols sur le territoire du Grand-duché de Luxembourg, c’est-à-dire de commettre des
crimes et délits, et en particulier, d’avoir formé une association constituée entre lui-même et
plusieurs autres personnes non autrement déterminées, dans le but de commettre l' infraction
libellée sub 2) ».

    III) Quant à la peine :

Les infractions retenues à l'encontre du prévenu se trouvent en concours idéal, de sorte qu'il y
a lieu à application de l'article 65 du Code pénal.

La peine la plus forte qui sera seule prononcée en vertu de l'article 65 précité, est celle prévue
par l'article 463 du Code pénal pour l'infraction de vol retenue à l'encontre d'P1.), à savoir un
emprisonnement d'un mois à cinq ans et une amende de 251 euros à 5.000 euros.

                                             11
La gravité des infractions retenues, tout en tenant compte de l'aveu partiel du prévenu aux
audiences publiques du 3 et 31 mai 2017, justifient sa condamnation à une peine
d'emprisonnement de 30 mois et à une amende correctionelle de 1.000 euros.

Etant donné qu'il résulte des explications fournies par le Ministère Public à l'audience publique
du 31 mai 2017 qu'P1.) a fait l'objet de plusieurs condamnation à des peines d'emprisonnement
ferme en Bosnie, fait qui fut confirmé par le prévenu à la prédite audience, l'octroi d'un sursis
ne fût-il que partiel ou probatoire, est légalement exclu.

Au civil:

A l’audience du 31 mai 2017, Maître Marie EHRMANN, avocat, en remplacement de Maître
François DELVAUX, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, s’est constituée
partie civile au nom et pour le compte de PC1.) contre P1.).

A titre d’indemnisation de son préjudice matériel, le demandeur au civil a réclamé le montant
de 5.655,50 euros, ventilé comme suit:

- argent liquide:                               5.000 euros
-argent liquide:                                  200 euros
- valise:                                           30 euros
- renouvellement carte d'identité:                 30 euros
- renouvellement permis de conduire:               30 euros
renouvellement documents véhicule:                 25 euros
- abonnement transport Hambourg:                   10    euros
- changement serrure:                             124 euros
-lunettes de vue:                                  17,50 euros
-montre:                                           30    euros
-téléphone portable:                               50    euros
-frais administratifs:                           119     euros

Il a par ailleurs demandé le montant de 1.000 euros à titre d'indemnisation de son préjudice
moral et une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard d'P1.), le Tribunal est compétent pour
connaître de la demande civile.

La demande est recevable pour avoir été faite dans les formes et délai de la loi.

Le défenseur d'P1.) a fait valoir que l'argent retiré par PC1.) proviendrait de sources illicites et
qu'il avait eu l'intention de frauder le fisc allemand, raisons pour lesquelles les préjudices
réclamés ne seraient pas à dédommager.

Il y a lieu de relever qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier répressif que l'argent prélevé
par PC1.) constituerait de l'argent provenant de sources illicites tel que soutenu par le défendeur
au civil et qu'il voulait frauder le fisc allemand, le vol ayant par ailleurs eu lieu avant le passage
de la frontière allemande par PC1.) donc avant une éventuelle fraude fiscale telle que soutenue
par le défendeur au civil.

                                               12
Au vu des pièces versées et des renseignements obtenus à l'audience publique par le demandeur
au civil, le montant relatif à l'indemnisation du préjudice matériel, d'ailleurs non autrement
contesté, est à déclarer entièrement fondé.

Quant à la demande de l'indemnisation du préjudice moral, celle-ci est à déclarer fondée pour
le montant de 500 euros.

L'indemnité de procédure est à déclarer fondée pour le montant de 500 euros.

                                  PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu P1.) et son mandataire entendus en
leurs explications et moyens de défense, le demandeur et le défendeur au civil entendus en leurs
conclusions, et le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

Au pénal:

a c q u i t t e P1.) de l'infraction non établie à sa charge;

c o n d a m n e P1.) du chef des infraction retenues à sa charge, qui se trouvent en concours
idéal, à une peine d’emprisonnement de 30 (TRENTE) mois et à une amende
correctionnelle de 1.000 (MILLE) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 150,12 euros;

f i x e la contrainte par corps en cas de non paiement de l'amende correctionnelle à 20 (VINGT)
jours.

Au civil:

d o n n e a c t e à PC1.) de sa constitution de partie civile contre P1.);

s e d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable en la forme;

d i t la demande en réparation du préjudice matériel fondée pour le montant de 5.655,50 euros;

d i t la demande en réparation du préjudice moral fondée pour le montant de 500 euros,
partant ;

c o n d a m n e P1.) à payer à PC1.) le montant de 6.155,50 (SIX MILLE CENT
CINQUANTE-CINQ VIRGULE CINQUANTE ) euros avec les intérêts légaux à partir du
28 décembre 2011, jour de l'infraction, jusqu’à solde ;

                                               13
d i t la demande en allocation d’une indemnité de procédure fondée pour le montant de 500
euros, partant ;

c o n d a m n e P1.) à payer à PC1.) le montant de 500 (CINQ CENTS) euros ;

c o n d a m n e P1.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 66, 322, 323, 461 et 463 du Code pénal; articles 1,
3, 131, 130-1, 131, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 194-1, 195 et 196 du Code
de Procédure Pénale qui furent désignés à l'audience par Madame le Vice-président.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, Vice-président, Steve VALMORBIDA, et Claude
METZLER, premiers juges, et prononcé, en présence de Sandrine EWEN, substitut du
procureur de l’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le Vice-président, assistée de la greffière Nathalie
BIRCKEL, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                            14
"