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Arrêt civil.

Audience publique du dix-huit avril deux mille douze.

Numéro 36871 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
SOC.1.) LUXEMBOURG société anonyme, établie et ayant son siège
social à (…), (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé de Luxembourg en date du 31 août 2010,
    comparant par Maître Jean-Luc Fisch, avocat à Luxembourg,
                                    et:
ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, ayant son ministère
d’État à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
    intimé aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître François Kremer, avocat à Luxembourg.

                        LA COUR D’APPEL:

    La société SOC.1.) Luxembourg SA exploite à (…) au centre
commercial (…) appartenant à la société civile SOC.2.) (ci-après société
SOC.2.)) un « hypermarché ». Par convention cadre du 19 juillet 2007,
les sociétés SOC.1.) et SOC.2.) étaient convenues de travaux
d’agrandissement du centre commercial, comprenant notamment
l’extension dudit hypermarché, la construction d’une plus ample galerie
marchande, la construction d’un immeuble de parking couvert, le
réaménagement des parkings à ciel ouvert, etc.
                                                                           2

     Pour permettre la réalisation du projet, la société SOC.2.) était
d’accord à mettre à la disposition de SOC.1.) la place nécessaire, à
l’intérieur et à l’extérieur du centre commercial, moyennant constitution,
au profit de SOC.1.), « d’un droit réel immobilier de superficie » sur la
surface de l’hypermarché tel qu’à agrandir et du parking couvert à
construire. Le contrat énonce que « par l’effet de l’entrée en vigueur du
droit de superficie, le contrat de bail en cours entre SOC.1.) et la société
SOC.2.) prendra fin … » et que « le droit de superficie aura une durée
de 42 années et demie à partir de l’entrée en vigueur de ladite convention
avec un maximum de 40 ans à partir de l’ouverture de l’hypermarché ».
La convention a réglé la redevance annuelle à payer en contrepartie du
droit de superficie durant la phase de construction et après l’ouverture du
nouveau hypermarché. SOC.1.) s’était engagée à payer « les
contributions de toute nature et notamment l’impôt foncier pesant sur les
biens grevés du droit de superficie ». SOC.1.) s’était vu accorder pour le
temps après la fin du droit de superficie une option pour un bail
commercial dont la durée et le loyer étaient d’ores et déjà déterminés.

    Le 6 décembre 2007, la société civile SOC.2.), en tant que
propriétaire du fonds, et SOC.1.) Luxembourg SA, en tant que
superficiaire, avaient présenté à l’administration de l’Enregistrement et
des Domaines une déclaration d’option pour l’application de la TVA
audit droit de superficie dont l’entrée en vigueur était fixée au 1er janvier
2008. La TVA à régler était de 6.527.476,05 € sur un total imposable de
43.516.510 €. Cette déclaration fut acceptée le 18 décembre 2007.

     Le 11 décembre 2007, l’administration de l’Enregistrement fit savoir
à la société SOC.1.) que la constitution d’un droit de superficie ne tombe
pas dans le champ d’application de la loi du 24 décembre 1969 tendant à
éviter la perception cumulative du droit d’enregistrement et de la TVA
en sorte que le droit de superficie en cause reste soumis au « taux de 0,5
%, plus 2/10 » (v. ci-dessous).

    Ensuite, par acte notarié du 11 janvier 2008, les sociétés SOC.1.) et
SOC.2.) ont repris la teneur de la convention cadre, la société SOC.2.)
concédant à SOC.1.) un droit de superficie sur les terrains plus
amplement désignés dans ledit acte en précisant que le droit réel de
superficie s’est substitué au bail en cours. L’acte notarié reprend les
dispositions contractuelles antérieures sur la durée du droit de superficie.
Il expose que : « Sur partie des terrains faisant l’objet du droit de
superficie se trouvent des bâtiments et constructions érigés par la société
civile immobilière et lui appartenant dans lesquels sont exploités des
commerces. Ces bâtiments et constructions sont cédés gratuitement à la
société SOC.1.), de même que les plantations aménagées sur les terrains
… » et que « ce droit de superficie est régi par la loi du 10 janvier 1824
sur le droit de superficie et par les dispositions dérogatoires
                                                                           3

additionnelles du présent acte » et que « pendant la durée du droit de
superficie, la société SOC.1.) exerce tous les droits attachés à la
propriété du fonds, y compris celui de donner en garantie le droit de
superficie et les immeubles érigés par elle sur base du droit de
superficie ». SOC.1.) est aussi expressément autorisée à céder ses droits.
L’acte notarié reprend les dispositions contractuelles antérieures sur le
prix de la concession, soit les redevances annuelles majorées de la TVA.
L’acte notarié reprend les dispositions contractuelles antérieures sur
l’option de bail à l’expiration du droit de superficie.

     Quant au sort des constructions à l’expiration du droit de superficie,
l’acte notarié stipule que « la propriété des bâtiments, ouvrages et
plantations construits, transformés ou aménagés par la société SOC.1.)
passe à la société civile immobilière gratuitement et sans indemnité,
… ».

    L’acte notarié a été enregistré le 31 janvier 2008. Les droits
d’enregistrement de mutation se sont élevés pour un total imposable de
42.500.000 € à 255.000 € perçus par le receveur (0,5 % donnant 212.500
€, et, en plus, 20 % sur 212.500 € donnant 42.500 € ; le taux total est
donc de 0,6 %, soit le taux applicable au bail à durée déterminée (v. L.
modifiée du 7/8/1920, § 3, n° 1 pour le bail à durée déterminée).

    Par acte d’huissier du 21 janvier 2009, SOC.1.) Luxembourg SA a
donné assignation à l’Etat devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour se voir condamner à lui rembourser le montant de
255.000 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice et une
indemnité de procédure, au motif que la concession du droit de superficie
ne serait pas soumis au droit proportionnel d’enregistrement.

     Par jugement du 7 juillet 2010, le tribunal d’arrondissement a dit
l’assignation non fondée. Le 31 août 2010, SOC.1.) a relevé appel de ce
jugement en reprenant et en développant ses moyens de première
instance.

     Il est d’emblée précisé que la partie SOC.1.) n’a pas spécialement
contesté le taux du droit proportionnel auquel l’opération juridique a été
imposée. Elle conteste que le droit de superficie constitue en lui-même
une propriété et, en particulier, que le droit de superficie tel qu’aménagé
entre parties puisse être qualifié de droit de propriété. Elle en conclut que
l’opération serait soumise au droit fixe, actuellement de 12 €, en vertu de
la loi du 22 frimaire an VII, article 68, § 1er, n° 51, comme faisant partie,
aux termes de ladite loi, des « actes … qui ne se trouvent dénommés
dans aucun des (chapitres de la présente loi) et qui ne peuvent donner
lieu au droit proportionnel » (v. ci-dessous).
                                                                            4

    La partie SOC.1.) a encore conclu à voir appliquer à l’opération en
cause la loi prévisée du 24 décembre 1969 qui a ajouté à l’article 37 de la
loi du 7 août 1920 la disposition suivante : « Les mutations de biens et
droits mobiliers déclenchant l’exigibilité effective de la taxe sur la valeur
ajoutée sont enregistrés au seul droit fixe. » (art. 37, chapitre 1er, § XIII
de ladite loi).

    La question litigieuse est donc celle de savoir si la quotité du droit
d'enregistrement à régler est fixe, soit le montant de 12 €, ou
proportionnelle, soit un montant ad valorem, en l’espèce 255.000 €.

    La loi de base en la matière continue à être la loi organique du 22
frimaire an VII dont l’article 2 pose la règle générale que « les droits
d'enregistrement sont fixes ou proportionnels, suivant la nature des actes
et mutations qui y sont assujettis ». L’article 4 énonce que « le droit
proportionnel est établi pour les obligations, … et pour toute
transmission de propriété, d’usufruit ou de jouissance de biens meubles
et immeubles … », alors que, pour le droit fixe, c’est le contraire (article
3).

     Quant aux droits fixes, ladite loi finit, en son article 68, § 1er,
l’énumération de différents actes par le point 51 se référant à
« généralement tous actes civils … qui ne se trouvent dénommés dans
aucun des paragraphes suivants, ni dans aucun autre article de la présente
et qui ne peuvent donner lieu au droit proportionnel ». Les droits fixes
frappent donc, en général, les opérations juridiques qui ne correspondent
pas à un mouvement de valeur et, en plus, les actes dits « innommés »,
c.-à-d. les actes qui ont pour particularité de ne pas être spécialement
tarifés. Si un acte n’est pas expressément soumis au droit proportionnel,
il est nécessairement soumis au droit fixe (Alain Steichen : Manuel de
droit fiscal, t. 2, éd. de 2006, p. 1516).

     Quant au tarif des droits proportionnels, l’article 69 classe « les actes
et mutations » y énumérés d’après les quotités respectivement
applicables. Précisément, le § 7 de l’article 69 soumet à « quatre francs
par cent francs, 1° … les ventes, cessions … et tous autres actes civils et
judiciaires translatifs de propriété ou d’usufruit de biens immeubles à
titre onéreux … ». Cette énumération se trouve reprise dans la loi
modifiée du 7 août 1920 portant majoration des droits d'enregistrement,
de timbres, etc. », à l’article 37 portant tarif des droits proportionnels,
chapitre I, § IX, 2°. Les mutations opérant transfert de propriété ou de
jouissance d’un bien immeuble sont donc soumises au droit
proportionnel d'enregistrement (droit de mutation).
                                                                            5

     Il est généralement admis qu’en matière d’enregistrement la nature
juridique de l’opération est déterminée d’après les notions de droit privé,
sous réserve de l’interprétation spéciale à donner au texte de droit fiscal.

     En droit civil luxembourgeois et belge, le droit de superficie, tel qu’il
est réglé dans la loi du 10 janvier 1824 destinée à compléter le livre II du
Code civil, constitue, d’après Henri de Page (Traité de droit civil belge, t.
VI, éd. de 1942, numéros 681 et s. et spécialem. n° 685) une « propriété
temporaire » de bâtiments, ouvrages ou plantations sur le fonds d’autrui ;
le superficiaire a ce que l’article 522 C. civ. appelle « la propriété du
dessus », il lui manque simplement celle du dessous.

     Aux termes de la prédite loi, « celui qui a le droit de superficie peut
l’aliéner et l’hypothéquer, il peut grever de servitudes les biens qui font
l’objet de son droit, mais pour la durée de sa jouissance seulement » (art.
2), A plus forte raison peut-il le donner à bail. Il a le droit de démolir les
bâtiments et autres ouvrages dont il est propriétaire, d’arracher ses
plantations et de les enlever, « pourvu qu’il en ait payé la valeur lors de
son acquisition, ou que les bâtiments ouvrages et plantations aient été
construits ou faits par lui … (art.5). Le superficiaire a donc la jouissance
complète des constructions et plantations et il en acquiert tous les
produits.

    A la loi de 1824 s’est substituée la nouvelle réglementation du droit
de superficie comprise dans la loi du 22 octobre 2008 sur le « pacte
logement », mais qui n’a pas modifié le statut de droit réel du droit de
superficie tel que spécifié dans la loi de 1824, sauf à en prolonger la
durée maximale, initialement de 50 ans, à 99 ans, avec faculté de
renouvellement. D’ailleurs, il est à noter que les droits régulièrement
perçus d’après la teneur des actes ne sont pas restituables, quels que
soient les événements ultérieurs (Alain Steichen précité, p. 1517).

    Le « droit de propriété » de biens immeubles visé dans la loi de 22
frimaire, selon le fiscaliste Pr Alain Steichen, « est à comprendre dans un
sens large et vise à la fois la pleine propriété, la nue-propriété ainsi que
l’usufruit » (ouvrage précité, n° 1989, n° 1991).

     D’après l’enseignement d’Eliacim Naquet (Traité théorique et
pratique des droits d’enregistrement, Paris 1899, t. 1, n° 169), la
propriété des ouvrages élevés au-dessus du sol est soumise à la taxe aussi
bien que celle du sous-sol (v. concession de mine), lorsqu’elle est
distincte du sol. Il écrit : « Le droit de superficie constitue un véritable
droit de propriété ayant pour objet des bâtiments et ouvrages élevés sur
un fonds appartenant à autrui ; c’est au moins un droit réel immobilier,
puisqu’il grève directement un immeuble … Qu’on le considère d’une
façon ou d’une autre, il est soumis au droit de mutation. Pourquoi en
                                                                           6

serait-il autrement, d’ailleurs ? N’implique-t-il pas l’existence d’une
valeur dont le déplacement doit être imposé par la loi ? ».

    Le même auteur écrit à propos de l’expression « actes translatifs de
propriété » utilisée dans l’article 69, § VII, point 1 précité : « La Cour de
cassation considère que les mots employés par la loi de frimaire :
« Toutes transmissions de propriété » englobent les mutations de droits
réels immobiliers. Cette interprétation est conforme à la tradition. Le
droit de centième denier était dû, en effet, par cela seul qu’il y avait
transmission d’un droit réel immobilier … » (n° 167). Suivant cette
interprétation, le droit proportionnel est donc dû au cas de transmission
de tous droits réels immobiliers, interprétation qui comprend donc les
droits réels autres que la propriété et l’usufruit spécialement mentionnés
à l’article 69, § VII, n° 1, comme les servitudes, les droits d’usage et
d’habitation, notamment.

     Il faut préciser que cette solution s’appuie sur la généralité des
termes employés dans l’article 4 précité de la loi de frimaire qui parle de
« toute transmission de propriété », même s’il faut reconnaître que ce
texte ne se suffit pas à lui-même, puisqu’il renvoie expressément pour la
quotité du droit proportionnel à l‘article 69. (A noter que l’expression
« transmission de … jouissance » employée à l’article 4 désigne, non pas
un droit réel de jouissance, mais uniquement le droit acquis « en vertu
d’un bail ou d’un engagement d’immeuble (E. Naquet, ibidem, note 2) ;
pour les actes translatifs de jouissance, v. loi du 22 frimaire an VII, art.
22 et la loi luxembourgeoise du 23 décembre 1913, art. 24). Il reste que,
suivant E. Naquet, « le but de cette loi a été d’employer une formule
aussi compréhensible que possible, précisément afin d’englober tous les
droits réels immobiliers quelconques ; cette interprétation a l’avantage de
laisser plus d’unité à la loi et d’écarter une distinction qui ne se
justifierait pas rationnellement ».

     Cette doctrine sur le sens large (v. Alain Steichen précité), voire
« absolu » à donner au mot « propriété », « comme le déclare la Cour de
cassation » (E. Naquet, n° 167, note 2), est rejointe en Belgique par
Alfred Schicks lorsqu’il écrit dans son Dictionnaire des droits
d’enregistrement, Bruxelles 1904, t. III, sous le mot « emphytéose », en
se référant à la jurisprudence des tribunaux et de la Cour de cassation en
France (tribunal de la Seine, 10 avril 1858 ; cass. Fr., 26 avril 1853):
« Avant la loi du 6 août 1887, on pouvait soutenir que l’acte de
constitution du droit d’emphytéose ou de superficie, conférant un droit
réel, donnait ouverture au droit de vente d’immeuble. Cependant on
décidait généralement que l’acte ne donnait ouverture qu’au droit de bail
et cette interprétation bienveillante a été consacrée par la loi du 6 août
1887 qui … comprend les baux d’emphytéose ou de superficie dans
l’expression générale « baux de toute nature » dont se sert l’article 1er de
                                                                            7

cette loi ». En droit belge, les actes constitutifs de superficie ont donc été
assimilés législativement, au point de vue de la perception des droits
d’enregistrement, aux baux ordinaires.

    ll faut retenir de ces développements que le droit de superficie
constitue un démembrement horizontal de la pleine propriété en ce qu’au
droit du propriétaire sur le sol se trouve juxtaposé le droit de propriété
sur les constructions appartenant à une autre personne, et que le droit de
superficie est en principe assujetti au droit d’enregistrement de mutation
immobilière. Cette solution se déduit d’ailleurs clairement de la loi du 31
mai 1824, à savoir des articles 20 à 22 sur les acquisitions séparées du
fonds et de la superficie : lorsque le superficiaire acquerra la propriété du
fonds, il sera tenu de payer le droit d’enregistrement au taux fixé pour les
mutations immobilières sur la valeur de l’intégralité du bien sous
déduction du droit qui aura été perçu précédemment à raison de
l’acquisition des constructions sur le fonds.

    La question reste de savoir si la mutation immobilière intervenue en
l’espèce est celle d’un droit de pleine propriété, ou si elle est soumise au
droit proportionnel bien que n’étant pas d’une propriété pleine et entière.
A ce propos, la partie SOC.1.) a relevé que si le point 11 des
« dispositions additionnelles » (acte notarié, p. 25) lui donne le droit de
céder ses droits, elle reste toutefois tenue solidairement avec l’acquéreur
au paiement des « redevances, charges et loyers » ; elle en déduit que
« son droit d’aliénation et partant son abusus en deviennent
considérablement entravés ». Elle oppose encore que le point 13 (acte
notarié, p. 30) prévoyant qu’« à l’expiration du droit de superficie, la
propriété des bâtiments … construits, transformés ou aménagés par la
société SOC.1.) passe à la société civile immobilière gratuitement et sans
indemnité … », « constitue une atteinte aux prérogatives de SOC.1.) qui
ne peut récupérer les fruits de son investissement ».

     Ces objections ne sont pas fondées étant donné que les engagements
personnels pris envers le propriétaire du sol et le règlement des
indemnités à l’expiration du droit de superficie n’amenuisent pas le droit
réel du superficiaire en lui-même. SOC.1.) a l’usage (usus), elle a la
jouissance (fructus) en ce qu’elle a le droit d’en percevoir les « fruits »
par des actes matériels de jouissance. SOC.1.) a également le droit de
disposition (abusus) qui, au sens strict du terme, est le droit d’aliéner (cf.
art. 537 C. civ.).

    La partie SOC.1.) n’a pas expressément argumenté de la privation du
droit de disposer matériellement des biens immeubles en les transformant
et en les détruisant à son gré (v. point 13 précité), ni de la privation du
droit de donner librement en location « l’objet du droit de superficie et
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les bâtiments construits par elle sur base dudit droit, sans l’accord de la
société civile immobilière » (acte notarié, p. 25 et 30).

    Il n’en reste pas moins que le droit de superficie en cause demeure
un droit restreint de propriété qui, suivant la doctrine et la jurisprudence
examinées ci-dessus, doit être compris dans l’expression « toute
transmission de propriété » visée à l’article 4 de la loi de frimaire, et
partant est soumis au droit proportionnel.

     Le droit de superficie concédé ne tombe donc pas, contrairement aux
conclusions de la partie SOC.1.), dans le champ d’application résiduel de
l’article 68, § 1, point 51.

    Contrairement aux conclusions de la partie SOC.1.), les conditions
d’application de la loi prévisée du 24 décembre 1969 tendant à éviter la
perception cumulative du droit d’enregistrement et de la TVA ne sont
pas données, puisque cette loi se rapporte aux seuls « biens et droits
mobiliers ». Il est clair que les mutations immobilières restent soumises
cumulativement aux droits d’enregistrement proportionnels et à la TVA
(Alain Steichen ouvrage précité, p. 1526 et s.), que cela soit inique ou
non.

     Il n’est pas correct d’affirmer que « l’administration de
l’Enregistrement et des Domaines s’était initialement fondée sur les
dispositions applicables au droit de bail pour accepter l’option pour
l’application de la TVA au droit de superficie … et qu’il convient donc
d’en tenir compte pour le traitement fiscal de ce droit en matière
d’enregistrement » : l’option pour l’application de la TVA peut se faire
en vertu de l’article 45 de la loi du 12 février 1979 pour les opérations
visées à l’article 44, sous f et g, le point f englobant justement, à côté des
« livraisons de biens immeubles », « les cessions de droits réels
immobiliers ».

     Pour répondre aux conclusions de la partie SOC.1.), si un bail en
matière immobilière est compris dans les dispositions sur le non-cumul,
ce n’est pas par une « analyse extensive du principe non bis in idem »,
mais simplement pour la raison que le bail immobilier a une nature
mobilière dès lors que le preneur n’a qu’un droit de créance envers le
bailleur, sans droit réel, étant donné que toute obligation de faire, même
relativement à un immeuble, est mobilière. Il n’est pas permis de se
reporter aux solutions du droit belge pour régler des problèmes d’en-
registrement en droit luxembourgeois du moment que la matière est régie
par des textes différents (v. supra, A. Schicks).

    Le jugement déféré est donc à confirmer.
                                                                      9

     La partie SOC.1.) ayant succombé en ses moyens d’appel n’a pas
droit à une indemnité de procédure pour la première instance, ni pour
l’instance d’appel. La demande de la partie Etat en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel n’est pas justifiée en
équité.

                            Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière d’enregis-
trement, statuant contradictoirement, le conseiller de la mise en état
entendu en son rapport,

   reçoit l’appel,

   le dit non fondé et partant confirme le jugement déféré,

    déboute les parties de leurs demandes respectives en paiement d’une
indemnité de procédure,

    condamne SOC.1.) Luxembourg SA aux frais et dépens de l’instance
d’appel et en ordonne la distraction à Maître François Kremer, avocat à
la Cour, sur son affirmation de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                                1

Numéro 38141 du rôle

                          Arrêt Tutelle
                    du dix-huit avril deux mille douze

rendu sur un recours déposé en date du 17/01/2012 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
A, comparant en personne et assisté par Maître LAURICELLA Perrine, en
remplacement de Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
contre une ordonnance rendue en date du 09/12/2011 par le juge des
tutelles près le même tribunal.

                      -------------------------------------------------

                   LA        COUR                D’APPEL :

Par ordonnance du 14 décembre 2010, le juge des tutelles auprès du
tribunal de la jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait ordonné l’ouverture de la tutelle de A. La tutelle avait
été ordonnée sur le fondement de l’article 12, paragraphe 1er de la loi du 5
mai 2006 relative au droit d’asile et à des formes complémentaires de
protection en raison du domicile inconnu des administrateurs légaux du
mineur.

Suivant lettre du 6 décembre 2011, le Ministre du Travail, de l’Emploi et
de l’Immigration avait requis la levée de la tutelle en invoquant une
expertise médicale pratiquée au Centre hospitalier de Luxembourg le 24
novembre 2011. Selon cette expertise, ordonnée sur le fondement de
l’article 12 3 ) de la loi modifiée du 5 mai 2006 susmentionnée, il aurait été
constaté que l’intéressé ne serait pas mineur d’âge.

Par ordonnance du 9 décembre 2011, le juge des tutelles a constaté que
A est majeur d’âge et a ordonné la mainlevée de la tutelle.

A a entrepris cette décision selon mémoire déposé au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 17 janvier 2012.

Il demande à la Cour de maintenir, par réformation de l’ordonnance
entreprise, la mesure de tutelle prise à son égard, sinon subsidiairement
de nommer un expert avec la mission de procéder à une contre-expertise

                                                          1
et de déterminer son âge et de dire qu’en attendant le dépôt du rapport
d’expertise la mesure de tutelle prise à son égard sera maintenue.

A fait valoir à l’appui de son appel que l’avis médical du docteur B sur
lequel le juge de première instance s’est basé pour constater qu’il est
majeur se borne à indiquer son âge sur base d’une radiographie effectuée
le 24 novembre 2011, radiographie qui n’a été examinée que par un seul
médecin de façon unilatérale et qui se trouve contredite par les dires du
requérant. Il conteste la fiabilité du test osseux pratiqué en faisant valoir
que la fiabilité de tels tests est sérieusement mise en cause par de
nombreux spécialistes et qu’il est pratiquement impossible de déterminer
l’âge d’un demandeur d’asile sur simple détermination de l’âge osseux par
radiographie; que selon le Conseil de l’Europe, en cas de doute sur la
minorité, les Etats devraient s’engager à privilégier le bénéfice du doute.

La représentante du ministère public conclut à son tour à la réformation
de l’ordonnance entreprise.

L’appelant verse à l’appui de son appel qui est recevable pour avoir été
interjeté dans les formes et délai de la loi un extrait d’acte de naissance
duquel il ressort qu’il avait dix ans en date du 28 août 2004.

L’expertise médicale consistant en une radiographie de la main et du
poignet gauches de l’appelant avec compte rendu d’examen retenant
laconiquement que la radiographie est superposable aux standards d’un
âge osseux estimé à 19 ans, est à relativiser. Le statut d’un mineur ne
saurait dépendre exclusivement d’une méthode radiographique qui ne
permet pas de distinction nette entre 16 et 18 ans. Il est scientifiquement
admis que l’appréciation de l’âge osseux est difficile, voire impossible,
pour certains mineurs entre 16 et 18 ans et le résultat reste incertain en
l’absence d’autres investigations, au demeurant tout aussi incertaines, tels
une radiographie panoramique dentaire et un examen clinique des signes
de puberté. Tout comme la radiographie osseuse, le développement
dentaire et la manifestation des signes de puberté sont très hétérogènes
selon les personnes, et des modifications majeures concernant l’âge de
leur survenance, liées à divers facteurs environnementaux, rendent
aléatoire l’interprétation individuelle de la fixation d’un âge chronologique
réel.

L’expertise osseuse ne permettant pas de connaître l’âge réel de
l’appelant, elle ne saurait être utilisée pour contourner les protections dont
l’appelant se prétendant mineur est en droit de jouir. Il est certes vrai que
la personne se prétendant être mineur doit apporter la preuve de sa
minorité. Toutefois en cas de doute sur la minorité, le prétendu mineur
doit bénéficier du doute.

Dans les conditions données et en conclusion des développements qui
précèdent, la Cour d’appel admet que la date de naissance de A se situe
au 28 août 1994 et qu’il est toujours mineur d’âge de sorte que c’est à tort
que le premier juge a procédé à la mainlevée de la tutelle.

                                              2
                                                                              3

                               Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, après instruction en chambre du
conseil, siégeant en matière d’appel contre les décisions du juge des
tutelles, statuant contradictoirement entre parties, le représentant du
ministère public entendu,

reçoit l’appel en la forme,

le dit fondé ;

réformant :

maintient le mineur A sous le régime de la tutelle,

laisse les frais à charge de la tutelle.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                              3
"


text:
                                    TRIBUNAL                 DU      TRAVAIL              DE LUXEMBOURG
                                    Cité Judiciaire                 Plateau du Saint Esprit                 L-2080 LUXEMBOURG
                                    ___________________________________________________________________________________________

                                                      AUDIENCE PUBLIQUE
                                                      EXTRAORDINAIRE DU
N° 1591 /2012
du r é pe r t o i r e f i s c a l                     1 8 A V R I L 2 0 1 2

                                     LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE LUXEMBOURG
                                     dans la composition :    GREMLING           Anne-Françoise           Présidente
                                                              MASSIN             Valérie                  Assesseur patronal
                                                              DI FELICE          Michel                   Assesseur salarié
                                                              REILAND            Paul                     Greffier

                                             A RENDU LE J U G E M E N T QUI SUIT
                                                     DANS LA CAUSE E N T R E :

                                    X.)
                                    demeurant à L-(...)
                                    * PARTIE DEMANDERESSE *
                                    comparant par Maître Silvia ALVES, en remplacement de Maître Pol
                                    URBANY, avocats à Diekirch

                                                                               ET :

                                    SOC.1.)
                                    société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-(...),
                                    inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg sous le N°
                                    B(...), représentée par son/ses gérant(s) actuellement en fonctions
                                    * PARTIE DEFENDERESSE *
                                    comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à Luxembourg                           case JPL 174

                                                                  EN PRESENCE DE :

                                    L'ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG
                                    pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi sur base de l'article
                                    L.521-4 du Code du Travail, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-2910
                                    LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation

                                    comparant par Maître Pierre MEDINGER, en remplacement de Maître
                                    Georges PIERRET, avocats à Luxembourg                                                      case JPL 84
                                                                                2
                                     F A I T S :

L'affaire fut introduite par requête -annexée au présent jugement- déposée au greffe de la
Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 13 mai 2011 sous le numéro 428/11.

Par convocations du greffe, les parties furent appelées à l'audience publique du 21 juin
2011. L'affaire subit ensuite plusieurs remises contradictoires et fut utilement retenue à
l'audience publique du 14 mars 2012, à laquelle les mandataires des parties furent entendus
en leurs moyens et conclusions respectifs.

Le Tribunal prit ensuite l'affaire en délibéré et, à l'audience publique extraordinaire de ce
jour, il rendit
                   LE JUGEMENT                      QUI SUIT :
Par requête régulièrement déposée au greffe de la Justice de paix de Luxembourg en date
du 13 mai 2011, X.) a demandé la convocation de la société à responsabilité limitée
anonyme SOC.1.) s.à r.l. à comparaître devant le tribunal du travail de et à Luxembourg,
aux fins de voir déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat intervenu à son
encontre le 1er juillet 2010. Elle demande la condamnation de son ancien employeur à lui
payer les montants suivants :

 indemnité de préavis (6 mois x 2.149,47 €)                                  12.896,82.- €
 indemnité de départ (3 mois x 2.149,47 €)                                     6.448,41.- €
 indemnité pour congés non pris                                                     p.m.
 heures supplémentaires                                                             p.m.
 dommages et intérêts matériels pour résiliation abusive (24 mois)           51.587,28.- €
 préjudice moral                                                             20.000,00.- €
                                                           Total + p.m.:     90.932,51.- €

avec les intérêts légaux à partir du licenciement, sinon de la demande en justice, jusqu’à
solde.

Il est précisé dans la requête que les montants indiqués pour mémoire (p.m.) sont évalués
sous toutes réserves à 5.000.- euros.

La requérante se réserve, par ailleurs, le droit de réclamer une indemnité de procédure sur
base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

Par la même requête, X.) a fait convoquer l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, sur base de
l'article L.521-4 du Code du Travail.

La demande, régulière en la forme, est recevable à cet égard.

A l’audience du 14 mars 2012, la partie requérante a augmenté sa demande en paiement
d’une indemnité compensatoire de préavis au montant de 13.219,14 euros. Elle a réduit sa
demande en indemnisation de son préjudice matériel au montant de 22.847,48 euros et sa
demande en indemnisation de son préjudice moral au montant de 10.000.- euros. Il y a lieu
de lui en donner acte.
                                                                                3

A l’appui de sa demande, la requérante expose qu’elle a été au service de la société
défenderesse comme vendeuse en vertu d’un contrat de travail à durée indéterminée du 22
décembre 2005. Ayant auparavant déjà travaillé dans des boulangeries exploitées par
SOC.1.) en nom personnel, son ancienneté de service remonterait au 1er janvier 1992. Par
lettre recommandée du 1er juillet 2010, la requérante aurait été licenciée dans les termes
suivants :

« Madame,

Par la présente, je me vois contraint de vous licencier avec effet immédiat aux motifs
gravissimes suivants :

Vous n'êtes pas sans ignorer qu'il incombe aux vendeuses de déposer leur caisse
quotidiennement à la banque.

Le dépôt quotidien des caisses à la banque est une obligation d'autant plus essentielle que
les montants des caisses sont relativement élevés et que les encodages comptables se font
quotidiennement.

Ladite obligation repose dès lors tant sur des considérations de sécurité que de bon
fonctionnement de l'entreprise.

Enorme fut la surprise de notre secrétaire comptable T.1.) lorsque, en date du 24 juin
2010, sans préjudice de date exacts, à l'occasion de la vérification des extraits par rapport
aux encodages des caisses, elle constata qu'il manquait deux dépôts en banque, à savoir
celui de la caisse du 11 juin 2010 d'un montant de 522, 09 Euros et celui de la caisse du 12
juin 2010 d'un montant de 1229, 06 Euros, soit au total près de 1.800 Euros, sans
préjudice des montants exacts.

Après vérification, il s'est avéré que les deux jours en question, c'était vous qui aviez fait la
caisse.

Immédiatement informé du prédit manquement, je vous ai confronté sans délais aux prédits
incidents.

Sans grand étonnement, vous avez machinalement répondu que vous aviez simplement
« oublié » de déposer lesdites caisses et promis d'y procéder le jour-même. Très
étrangement, vous saviez cependant très précisément quelles caisses manquaient ainsi que
leur montant avant même que je ne vous l'ait indiqué.

Voyant que lesdites caisses n'étaient toujours pas créditées dans le compte de la société en
date du 28 juin 2009, sans préjudice de date exacte, et que les dépôts équivalent à des
versements et sont partant crédités sinon le jour-même, au plus tard le lendemain, je vous
ai retéléphoné pour m'assurer que vous aviez bien tenu votre promesse.

D'un air étonné, vous avez répliqué que vous ne compreniez pas que l'argent n'était pas
encore arrivé sur le compte, alors que vous me garantissiez que vous aviez dûment déposé
lesdites caisses à la banque en date du 26 juin 2010, immédiatement après votre service.

Le lendemain matin, à savoir le 29 juin 2010, sans préjudice de date exacte, voyant que le
compte n'était toujours pas crédité, l'ai appelé la BANQUE ET CAISSE D'EPARGNE DE
L'ETAT pour m'enquérir de l'état des prédits versements allégués.
                                                                                4
Le caissier a été formel pour dire que jusqu'alors, aucun dépôt n'avait été effectué !!!!

Pire encore, le 30 juin 2010, sans préjudice de date exacte, le caissier m'a appelé pour
m'informer de ce vous étiez passé la veille en fin d'après-midi pour effectuer les dépôts en
question.

Et, effectivement, le compte a enfin été crédité en date du 30 juin 2010 des prédites sommes
manquantes.

Ce qui précède m'amène aux constats suivants:

1. Ce n'est que suite à la découverte par mon secrétariat de ce que des fonds appartenant
   à la société manquaient que vous avez restitué l'argent à la société.

2. Avant de procéder à ladite restitution, vous m'avez menti à deux reprises de manière
   d'autant plus éhontée que vous arboriez une assurance totalement déplacée par rapport
   aux fautes graves qui vous étaient reprochées.

En effet :
- une première fois en promettant de déposer les caisses à la banque le jour même de votre
  rappel à l'ordre sans y donner de suite.
- une deuxième fois en m'assurant avec insistance que vous aviez procédé à leur dépôt en
  sachant pertinemment que tel n'était pas le cas.

2. Suite à mon injonction formelle de déposer immédiatement les caisses manquantes, et
sachant que ledit dépôt aurait dû être effectué depuis près de deux semaines, vous avez
encore mis 6 longs jours à y obtempérer au moyen de mensonges totalement inexcusables
pour retarder leur dépôt.

3. Bien que parlant d'un simple oubli en date du 24 juin 2010, vous connaissiez
exactement les dates et montants des caisses manquantes depuis près de deux semaines.

Lesdits constats m'amènent inéluctablement à la conclusion suivante :

Il ne s'agissait nullement d'un oubli, mais d'une véritable tentative de détournement de
fonds, sinon du moins de l'utilisation à des fins privées de fonds appartenant à la société.

Ladite conclusion est d'autant plus manifeste qu'il est inconcevable que vous ayez
purement et simplement oublié de déposer les caisses des 11 et 12 juin 2010 d'un montant
approximatif de 1.800 Euros pendant plus de deux semaines, alors que non seulement,
vous effectuez ce procédé depuis près de 18 années, mais en outre vous avez continué à
régulièrement déposer les caisses subséquentes.

Les incidents prédécrits équipollents à un véritable abus de confiance, voire à un vol
domestique sont d'une extrême gravité et compromettent immédiatement, définitivement et
irrémédiablement la confiance d'ores et déjà gravement entamée de votre employeur en
vous.

En effet, vous n'êtes pas sans ignorer qu'il s'agit du deuxième incident — du moins
découvert - relatif aux caisses en l'espace 3 mois, alors qu'en date du 7 avril 2010, sans
préjudice de date exacte, votre caisse accusait un différentiel de 200 Euros ronds.

A l'époque des faits, comme ladite caisse avait été faite par votre collègue de travail et
vous, il avait été convenu que ledit déficit soit comblé par moitié par chacune d'entre vous.
Alors que votre collègue de travail a immédiatement remboursé la part de 100 Euros, vous
êtes resté en défaut de ce faire à ce jour, nonobstant d'innombrables mises en demeure
                                                                                5
orales et écrites, dont la première en date du 20 avril 2010 et la dernière en date du 28
juin 2010.

Ce qui précède est d'autant plus grave que vous aviez déjà par le passé à de très
nombreuses reprises gravement déçu votre employeur, notamment du chef
- de vos retards substantiels récurrents
- de vos prétendus oublis de pointage destinés à camoufler vos retards
- de votre défaut absolu de respect des consignes d'hygiène
- de votre je-m'en-foutisme dans l'exécution de votre travail
- de votre comportement désagréable et inadmissible envers les clients, vos collègues de
  travail et envers moi-même

Vous aviez à ce titre d'ores et déjà fait l'objet d'innombrables avertissements oraux ainsi
que de 5 avertissements écrits, censés faire partie intégrante de la présente, à savoir
- un premier en date du 11 décembre 2005
- un deuxième en date du 11 août 2006
- un troisième en date du en date du 5 octobre 2007
- un quatrième en date du 16 décembre 2008
- un cinquième en date dit 17 mai 2010

Lesdits avertissements étaient d'ores et déjà intervenus sous peine de licenciement avec
effet immédiat.

La nature et la fréquence des prédits avertissements ne font qu'accentuer la gravité des
faits susdécrits, ceci d'autant plus au regard de votre ancienneté, alors qu'ils démontrent à
suffisance votre imperturbabilité face à vos fautes gravissimes, dont notamment le défaut
de pointage qui, de par votre intention de camouflage de vos retards, découlait d'ores et
déjà d'une volonté dolosive de mensonge et de tromperie manifestes.

Au vu de ce qui précède, vous comprendrez aisément que la continuation de toute relation
de travail est irrémédiablement et définitivement compromise.

Veuillez agréer, Madame, l'expression de mes sentiments les plus distingués.

(s.) SOC.1.) »

Par courrier du 9 juillet 2010, la requérante aurait protesté contre le licenciement.

Quant à la recevabilité de la demande

La société défenderesse soulève, à titre principal, l’irrecevabilité de la requête en affirmant
que son siège social se trouve à (...) et non pas à (...), tel qu’indiqué dans la requête.
Comme la société défenderesse ne verse cependant aucune pièce permettant de constater
que son siège social se situe à (...), le moyen d’irrecevabilité est à écarter.

Quant au licenciement

La requérante conteste le caractère réel et sérieux des motifs invoqués.

La partie défenderesse estime que les faits énoncés à la base du licenciement étaient d’une
gravité suffisante pour justifier le licenciement avec effet immédiat intervenu.
                                                                                6
Quant à la précision des motifs invoqués

Aux termes de l’article L.124-10 (3) du Code du travail, la lettre de résiliation du contrat de
travail avec effet immédiat doit énoncer « avec précision le ou les faits reprochés au
salarié et les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un motif
grave. »

L’énonciation du ou des motifs du licenciement avec effet immédiat doit répondre aux
exigences suivantes :

    1) elle doit permettre à la partie qui subit la résiliation du contrat de connaître
       exactement le ou les faits qui lui sont reprochés et de juger ainsi, en pleine
       connaissance de cause, de l’opportunité d’une action en justice de sa part en vue
       d’obtenir paiement des indemnités prévues par la loi en cas de congédiement abusif,
    2) elle doit être de nature à empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a posteriori
       des motifs différents de ceux qui ont réellement provoqué la rupture,
    3) elle doit permettre aux tribunaux d’apprécier la gravité de la faute commise et
       d’examiner si les griefs invoqués devant eux s’identifient avec les motifs notifiés.
       (C.S.J. 19.01.1989 P. c/ G.).

Cette prescription est d'ordre public et il appartient au Tribunal d'examiner si les motifs
invoqués à l'appui du congédiement sont suffisamment précis, étant donné que l'énoncé
précis des motifs constitue une garantie contre toute mesure arbitraire en cas de
licenciement.

En l’espèce, l’incident concernant le dépôt de la caisse en juin 2010 est relaté avec la
précision requise. Il en est de même de l’incident concernant le différentiel de caisse
constaté en avril 2010 et du refus de la requérante de contribuer au comblement dudit
déficit de caisse.

Il faut cependant constater que les reproches faits à la requérante quant à de nombreux
retards, des oublis de pointage, du non respect de consignes, de sa nonchalance dans
l’exécution de son travail et de son comportement désagréable à l’égard de clients, de
collègues et de SOC.1.) lui-même sont vagues. Quant à ces reproches, l’employeur se
réfère à une série d’avertissements adressés à la requérante entre décembre 2005 et mai
2010. Il ne résulte cependant pas de la lettre de licenciement que lesdits avertissements y
aient été annexés. Il faut, en outre, constater qu’il ne peut pas être déduit des termes de la
lettre de licenciement que les faits litigieux, d’une ancienneté de plus d’un mois au moment
du licenciement avec effet immédiat, aient été de la même nature que les faits qui se sont
produits en juin 2010. L’employeur n’a donc pas justifié qu’il peut invoquer lesdits faits à
l’appui de la faute plus récente reprochée à la requérante.

Quant au caractère réel et sérieux du motif de licenciement

La partie requérante explique que la caisse du magasin n’était pas toujours déposée à la
banque le jour même, mais souvent en fin de semaine. Elle aurait laissé la caisse des
recettes des 11 et 12 juin 2010 dans une armoire dans le magasin en oubliant qu’elle serait
en congé à partir du 13 juin 2010. A son retour de congé, elle aurait promis de déposer la
caisse à la banque, ce qu’elle aurait fait le lundi, 28 juin 2010. Elle n’aurait pas procédé au
dépôt de la caisse le 26 juin 2010, la banque étant fermée les samedis.
                                                                                7

La requérante conteste avoir eu l’intention de s’approprier les recettes des 11 et 12 juin
2010 à un quelconque moment.

Quant aux faits d’avril 2010, la requérante conteste avoir été à l’origine du différentiel de
caisse de 200.- euros. Elle n’aurait partant pas eu l’obligation de combler ce déficit par
moitié.

Pour établir la réalité des faits reprochés à la requérante, la partie défenderesse offre en
preuve les faits suivants, à savoir :

« 1. Attendu qu'il incombe aux vendeuses de déposer leur caisse quotidiennement à la
banque, soit au guichet pendant les heures ouvrables (service de jour), soit au dépôt de
nuit (service de l’après-midi). Le dépôt quotidien des caisses à la banque est une
obligation d'autant plus essentielle que les montants des caisses sont relativement élevés et
que les encodages comptables se font quotidiennement.

Ladite obligation repose dès lors tant sur des considérations de sécurité que de bon
fonctionnement de l'entreprise.

Enorme fut la surprise de la secrétaire comptable T.1.) lorsque, en date du 24 juin 2010,
sans préjudice de date exacts, à l'occasion de la vérification des extraits par rapport aux
encodages des caisses, elle constata qu'il manquait deux dépôts en banque, à savoir celui
de la caisse du 11 juin 2010 d'un montant de 522, 09 Euros et celui de la caisse du 12 juin
2010 d'un montant de 1229, 06 Euros, soit au total près de 1.800 Euros, sans préjudice des
montants exacts.

Après vérification, il s'est avéré que les deux jours en question, c'était Madame X.) qui
avait fait la caisse.

Immédiatement informé du prédit manquement, Monsieur SOC.1.) confronta sans délais
Madame X.) aux prédits incidents.

Sans grand étonnement, la dame X.) répondit machinalement qu'elle avait simplement
«oublié» de déposer lesdites caisses et promis d'y procéder le jour-même. Très
étrangement, la dame X.) savait cependant très précisément quelles caisses manquaient
ainsi que leur montant avant même que le sieur SOC.1.) ne lui eut indiqué.

Voyant que lesdites caisses n'étaient toujours pas créditées dans le compte de la société en
date du 28 juin 2009, sans préjudice de date exacte, et que les dépôts équivalent à des
versements et sont partant crédités sinon le jour-même, au plus tard le lendemain, le sieur
SOC.1.) téléphona à la dame X.) pour s'assurer qu'elle avait bien tenu sa promesse.

D'un air étonné, la dame X.) a répliqué qu'elle ne comprenait pas que l'argent n'était pas
encore arrivé sur le compte et garantit avoir dûment déposé lesdites caisses à la banque en
date du 26 juin 2010, immédiatement après le service.

Le lendemain matin, à savoir le 29 juin 2010, sans préjudice de date exacte, voyant que le
compte n'était toujours pas crédité, le sieur SOC.1.) appela la BANQUE ET CAISSE
D'ÉPARGNE DE L'ETAT pour s'enquérir de l'état des prédits versements allégués.
                                                                                8
Le caissier a été formel pour dire que jusqu'alors, aucun dépôt n'avait été effectué !!!!

Pire encore, le 30 juin 2010, sans préjudice de date exacte, le caissier appela le sieur
SOC.1.) pour l'informer de ce la dame X.) n'était passé la veille qu'en fin d'après-midi
pour effectuer les dépôts en question.

Et, effectivement, le compte a enfin été crédité en date du 30 juin 2010 des prédites sommes
manquantes.

2. I1 s'agit du deuxième incident - du moins découvert - relatif aux caisses en l'espace 3
mois, alors qu'en date du 7 avril 2010, sans préjudice de date exacte, la caisse de Madame
X.) accusait un différentiel de 200 Euros ronds.

A l'époque des faits, comme ladite caisse avait été faite par deux vendeuses, dont Madame
X.), il avait été convenu que ledit déficit soit comblé par moitié par chacune d'entre elles.
Alors que votre collègue de travail a immédiatement remboursé la part de 100 Euros, la
dame X.) est restée en défaut de ce faire, nonobstant d'innombrables mises en demeure
orales et écrites, dont la première en date du 20 avril 2010 et la dernière en date du 28
juin 2010.

3. La dame X.) avait d'ores et déjà fait l'objet d'innombrables avertissements oraux ainsi
que de 5 avertissements écrits, à savoir
- un premier en date du 11 décembre 2005
- un deuxième en date du 11 août 2006
- un troisième en date du en date du 5 octobre 2007
- un quatrième en date du 16 décembre 2008
- un cinquième en date du 17 mai 2010
du chef de son comportement désagréable et inadmissible envers les clients, ses collègues
de travail et son employeur ;

Ainsi à titre d'exemples indicatifs et nullement exhaustifs, la dame X.) avait été avertie des
chefs suivants :

a) Retards considérables et systématiques:

La dame X.) a accusé un retard notamment de :
2 heures 41 minutes en date du 17 juillet 2007
1 heure 5 minutes en date du 21 juillet 2007
8 minutes en date du 23 juillet 2007
24 minutes en date du 29 juillet 2007
14 minutes en date du 11 août 2007
1 heure 50 minutes en date du 13 août 2007
10 minutes en date du 21 août 2007
19 minutes en date du 27 août 2007
46 minutes en date du 25 septembre2007
soit 7 heures 37 minutes de retards accumulés en l'espace de 2 mois suivant les relevés de
sa seule carte de pointage

La dame X.) a encore accusé un retard notamment de
- 21 minutes en date du 31 janvier 2008
- 9 minutes en date du 12 février 2008
- 8 minutes en date du 13 février 2008
                                                                                9
- 7 minutes en date du 19 février 2008
- 15 minutes en date du 20 février 2008
- 2 heures en date du 21 février 2008

En date du samedi, 15 mai 2010, alors que la dame X.) devait entrer en service à 6.00
heures pour préparer la mise en place avant l'ouverture du magasin qui lui incombait à
7.00 heures, elle n'est arrivée qu'à 7.30 heures, soit avec une heure et demie de retard.

b) Défauts de pointage récurrents

La dame X.) a notamment omis de pointer en date des :
4 juillet 2007
9 juillet 2007
30 juillet 2007
11 août 2007
20 août 2007
22 août 2007
24 août 2007
27 août 2007
31 août 2007
4 septembre 2007
soit à dix reprises en l'espace de deux mois également.

La dame X.) a notamment omis de pointer en date des :
12 janvier 2008
17 janvier 2008
25 janvier 2008
20 février 2008
21 février 2008

c) Défaut absolu de respect des consignes d'hygiène

Madame X.) fumait quotidiennement devant ses collègues de travail, aux toilettes, dans la
cuisine et dans l'atelier, déposant les mégots ostensiblement sur l'évier ou sur le lavabo,
alors qu'il était strictement interdit de fumer dans l'entreprise

Madame X.) refusait systématiquement d'effectuer les taches ménagères qui lui
incombaient comme vendeuse, tels que faire la vaisselle, débarrasser le comptoir, nettoyer
les étagères, balayer

d) Je m'en foutisme dans l'exécution du travail

Régulièrement, les feuilles de caisse ainsi que les commandes remplies par la dame X.)
comportaient des erreurs ou des omissions flagrantes

e) comportement intolérable vis-à-vis de la clientèle

Régulièrement, sous prétexte de son affinité avec certains clients en raison de son
ancienneté au magasin et du fait qu'elle est originaire de (...), la dame X.) traitait les
clients avec une familiarité, voire vulgarité déplacée, leur faisant des remarques
personnelles, soupirant, les agressant verbalement, leur lançant leurs sachets sur le
comptoir.
                                                                                10

Régulièrement, la dame X.) dénigrait son employeur ouvertement dans le magasin en
prétendant fallacieusement être victime d'esclavagisme quant à la charge et aux conditions
de travail, ce qui mettait les clients terriblement mal à l'aise

f) gangrénisation du personnel

Dès l'arrivée d'une vendeuse dans le magasin à (...), la dame X.) l'invitait à l'oisiveté, au
sabotage ainsi qu'à la rébellion contre son employeur qu'elle dénigrait de manière
véhémente. Pour autant que la jeune recrue ne se laissait pas convaincre, la dame X.)
pratiquait un véritable mobbing à son encontre en tentant de l'amener à l'isolement le plus
total, en se détournant complètement d'elle et en montant les autres collègues de travail
contre elle par le biais de mensonges, critiques et diffamations incessantes

g) manque de respect et rébellion vis-à-vis de l'employeur

Tout reproche, toute instruction, toute décision que l'employeur adressait à la dame X.) se
heurtait soit à un refus catégorique, soit à une agression verbale d'autant plus humiliante
que la présence d'autres collègues de travail ou celle de clients ne la dérangeaient point.

Ainsi, à titre d'exemples indicatifs et nullement exhaustifs :
- lorsque son employeur surprenait la dame X.) en train de flâner et lui enjoignait d'aller
travailler, elle lui répondait que s'il n'était pas content, il n'avait qu'à faire le travail lui-
même ou la licencier ;
- lorsque son employeur lui demandait d'aider ses collèges de travail à effectuer les taches
ménagères accessoires, elle lui rétorquait qu'elle n'était pas une femme de ménage ;
- lorsque son employeur lui reprochait l'inexécution ou la mauvaise exécution d'un travail,
elle se déchargeait systématiquement sur ses collègues de travail ;
- le simple fait d'exiger qu'elle ne signe un contrat de travail en bonne et due forme à
l'instar de ses collègues de travail a été une mission pour le moins laborieuse.

La dame X.) a continué le même comportement fautif ayant justifié lesdits avertissements
jusqu'à la date de son licenciement, nonobstant d'innombrables avertissements oraux.»

Au vu des développements qui précèdent, le point 3 de l’offre de preuve concernant le
contenu des avertissements adressés à la requérante entre décembre 2005 et mai 2010 est à
déclarer irrecevable pour défaut de pertinence.

En effet, si l’article L.124-11 (3), alinéa 2 du Code du travail prévoit que l’employeur peut
en cours d’instance apporter des précisions complémentaires par rapport aux motifs
énoncés, il ne peut cependant être permis à l’employeur de pallier aux lacunes manifestes
d’une lettre de motivation en fournissant le détail des motifs du licenciement ou en
invoquant de nouveaux motifs au cours des plaidoiries, l’imprécision des motifs équivalant
à une absence de motifs. ( cf. C.S.J., 25 mars 2004, nos 28141 et 28144 du rôle).

Quant au deuxième reproche adressé à la requérante dans la lettre de licenciement, il y a
lieu de rappeler qu’aux termes de l’article L.121-9 du Code du travail, « l’employeur
supporte les risques engendrés par l’activité de l’entreprise. Le salarié supporte les dégâts
causés par les actes volontaires ou par sa négligence grave. »
                                                                                11
En l’espèce, l’employeur ne fournit aucun élément permettant de conclure qu’une faute ou
une négligence grave de la requérante aient été à l’origine du différentiel de caisse constaté
en avril 2010. Il ne justifie donc dans quelle mesure la requérante aurait eu l’obligation de
combler la moitié dudit déficit de caisse.

L’incident concernant ledit différentiel de caisse ne constitue partant pas un motif de
licenciement valable et la partie de l’offre de preuve s’y rapportant est à déclarer
irrecevable pour défaut de pertinence.

Le tribunal est cependant d’avis que l’incident concernant l’omission de la requérante de
déposer les caisses des 11 et 12 juin 2010, est susceptible, suivant les circonstances, de
constituer une faute grave de nature à justifier le licenciement avec effet immédiat
intervenu. L’offre de preuve est donc recevable quant à ce point.

Comme la requérante conteste que les faits se soient produits dans les circonstances relatées
par la partie défenderesse, il y a lieu de faire droit au point 1 de l’offre de preuve de cette
dernière.

Le tribunal sursoit à statuer sur les demandes de X.) en attendant l’issue de la mesure
d’instruction ordonnée.

Quant à la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi

Aux termes de ses conclusions entrées au greffe du tribunal du travail le 21 novembre
2011, le représentant de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demande au Tribunal de

« donner acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg qu’il exerce un recours en vertu de
l’article L.521-4 du Code de Travail ;
que le montant redû à l’Etat du chef de règlement des indemnités de chômage s’élève au
total brut (arrêt M. c/ F. du 27 avril 1995) de :
pour la période d’octobre 2010 à avril 2011 à :        11.258,35 €
pour la période d’avril 2011 à juillet 2011 à :        5.716,77 €
                                                      16.975,12 €
ceci sous réserve d’augmentation de la demande du chef des versements d’indemnités de
chômage,
qu’il échet de condamner la partie malfondée au fond du litige, du chef des causes
susénoncées à procéder au règlement du montant précité, avec les intérêts légaux tels que
de droit, soit l’employeur, soit le salarié, alors qu’il s’agit d’un licenciement avec effet
immédiat. »

Il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg en
attendant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée.
                                                                                12

      P A R                   C E S                  M O T I F S
             Le Tribunal du Travail de Luxembourg

                     statuant contradictoirement et en 1er ressort

reçoit           la requête de X.) en la forme ;

écarte           le moyen d’irrecevabilité soulevé par la société à responsabilité limitée
                 SOC.1.) s.à r.l. ;

déclare          recevable la demande de X.) ;

donne            acte à X.) qu’elle augmente sa demande en paiement d’une indemnité
                 compensatoire de préavis au montant de 13.219,14 euros et qu’elle réduit
                 sa demande en indemnisation de son préjudice matériel au montant de
                 22.847,48 euros et sa demande en indemnisation de son préjudice moral
                 au montant de 10.000.- euros ;

déclare          irrecevables les points 2 et 3 de l’offre de preuve de la société à
                 responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. ;

déclare          recevable l’offre de preuve pour le surplus ;

                 a v a n t    t o u t   a u t r e    p r o g r è s     e n   c a u s e     :

admet            la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. à prouver la l’audition
                 du témoin T.1.), demeurant professionnellement à L-(...), les faits
                 suivants :

« 1. Attendu qu'il incombe aux vendeuses de déposer leur caisse quotidiennement à la
banque, soit au guichet pendant les heures ouvrables (service de jour), soit au dépôt de
nuit (service de l’après-midi). Le dépôt quotidien des caisses à la banque est une
obligation d'autant plus essentielle que les montants des caisses sont relativement élevés
et que les encodages comptables se font quotidiennement.

Ladite obligation repose dès lors tant sur des considérations de sécurité que de bon
fonctionnement de l'entreprise.

Enorme fut la surprise de la secrétaire comptable T.1.) lorsque, en date du 24 juin 2010,
sans préjudice de date exacts, à l'occasion de la vérification des extraits par rapport aux
encodages des caisses, elle constata qu'il manquait deux dépôts en banque, à savoir celui
de la caisse du 11 juin 2010 d'un montant de 522, 09 Euros et celui de la caisse du 12
juin 2010 d'un montant de 1229, 06 Euros, soit au total près de 1.800 Euros, sans
préjudice des montants exacts.

Après vérification, il s'est avéré que les deux jours en question, c'était Madame X.) qui
avait fait la caisse.

Immédiatement informé du prédit manquement, Monsieur SOC.1.) confronta sans
                                                                                13
délais Madame X.) aux prédits incidents.

Sans grand étonnement, la dame X.) répondit machinalement qu'elle avait simplement
«oublié» de déposer lesdites caisses et promis d'y procéder le jour-même.

Très étrangement, la dame X.) savait cependant très précisément quelles caisses
manquaient ainsi que leur montant avant même que le sieur SOC.1.) ne lui eut indiqué.

Voyant que lesdites caisses n'étaient toujours pas créditées dans le compte de la société
en date du 28 juin 2009, sans préjudice de date exacte, et que les dépôts équivalent à des
versements et sont partant crédités sinon le jour-même, au plus tard le lendemain, le
sieur SOC.1.) téléphona à la dame X.) pour s'assurer qu'elle avait bien tenu sa
promesse.

D'un air étonné, la dame X.) a répliqué qu'elle ne comprenait pas que l'argent n'était
pas encore arrivé sur le compte et garantit avoir dûment déposé lesdites caisses à la
banque en date du 26 juin 2010, immédiatement après le service.

Le lendemain matin, à savoir le 29 juin 2010, sans préjudice de date exacte, voyant que
le compte n'était toujours pas crédité, le sieur SOC.1.) appela la BANQUE ET CAISSE
D'ÉPARGNE DE L'ETAT pour s'enquérir de l'état des prédits versements allégués.

Le caissier a été formel pour dire que jusqu'alors, aucun dépôt n'avait été effectué !!!!

Pire encore, le 30 juin 2010, sans préjudice de date exacte, le caissier appela le sieur
SOC.1.) pour l'informer de ce la dame X.) n'était passé la veille qu'en fin d'après-midi
pour effectuer les dépôts en question.

Et, effectivement, le compte a enfin été crédité en date du 30 juin 2010 des prédites
sommes manquantes. »

réserve          la contre-preuve;

fixe             l'enquête principale au         MARDI, 22 MAI 2012, 9:00 HEURES
                 et la contre-enquête au         MARDI, 19 JUIN 2012, 9:00 HEURES
                 [chaque fois à la salle des enquêtes N° 1.20 de la JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG]

dit              que la partie requérante devra déposer la liste des témoins qu'elle se
                 propose de faire entendre à l'occasion de la contre-enquête avant le 31
                 mai 2012 ;

commet           la présidente du tribunal pour procéder à ces mesures d'instruction;

sursoit          à statuer sur les demandes de X.) pour le surplus ;

donne            acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
                 gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, de sa demande ;

sursoit          à statuer sur la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris
                 en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi ;

fixe             la continuation des débats à l'audience publique du
                                                                                14
                  MERCREDI, 26 SEPTEMBRE 2012, 9:00 H, SALLE 0.02

r é s e r v e les frais.

Ainsi fait et jugé par Anne-Françoise GREMLING, juge de paix de et à LUXEMBOURG,
siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par
la Présidente à ce déléguée, assistée du greffier REILAND Paul, en audience publique, date
qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent
jugement.
"


text:
                                  Arrêt commercial

  Audience publique du dix-huit avril deux mille douze.

  Numéros 34816, 35184 et 35458 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Brigitte KONZ, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                         I)

                                     Entre:

  1) A, retraité, et son épouse

  2) B, retraitée, demeurant ensemble à L-…. U,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg du 2 avril 2009,

  comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

   1) la société à responsabilité limitée C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par gérant actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NICKTS,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

   2) la société anonyme D S.A., établie et ayant son siège social à L-…. W,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

                                     1
numéro ……., représentée par conseil d’administration actuellement en
fonctions,

   3) la société anonyme E S.A., établie et ayant son siège social à L-…. X,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimées aux fins du susdit exploit NICKTS,

  sub 2) et 3) comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

                                        II)

                                    Entre:

   1) la société anonyme D S.A., établie et ayant son siège social à L-…. W,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par conseil d’administration actuellement en
fonctions,

   2) la société anonyme E S.A., établie et ayant son siège social à L-…. X,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg du 6 avril 2009,

  sub 1) et 2) comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

  1) A, retraité, et son épouse

  2) B, retraitée, demeurant ensemble à L-…. U,

  intimés aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg ;

   3) la société à responsabilité limitée C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par gérant actuellement en
fonctions,

                                    2
  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

   4) la société anonyme F S.A., établie et ayant son siège social à L-…. Y,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg ;

  5) l’association momentanée « G », établie et ayant son siège social à L-
…. Z, représentée par son gérant la société C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. V,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

  6) la société anonyme d’assurances H S.A., établie et ayant son siège
social à L-…. T, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par conseil d’administration
actuellement en fonctions, prise en sa qualité d’assureur de l’association
momentanée T,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à Luxembourg ;

                                         III)

                                     Entre:

  1) A, retraité, et son épouse

  2) B, retraitée, demeurant ensemble à L-…. U,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg du 26 octobre 2009,

  comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

                                     3
  1) l’association momentanée « G », établie et ayant son siège social à L-
…. Z, représentée par son gérant la société C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. V,

  intimée aux fins du susdit exploit NICKTS,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

   2) la société anonyme F S.A., établie et ayant son siège social à L-…. Y,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NICKTS,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg ;

  3) la société anonyme d’assurances H S.A., établie et ayant son siège
social à L-…. T, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par conseil d’administration
actuellement en fonctions, prise en sa qualité d’assureur de l’association
momentanée G,

  intimée aux fins du susdit exploit NICKTS,

  comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Revu l’arrêt rendu par la Cour d’appel en date du 14 juillet 2010 ayant
déclaré recevables

  - l’appel du 2 avril 2009 des époux A-B dirigé contre les sociétés C s.à r.l.,
D S.A. et E S.A. ;

  - l’appel du 6 avril 2009 des sociétés D S.A. et E S.A. dirigé contre les
époux A-B et les sociétés C s.à r.l. et H S.A. ;

  - l’appel incident interjeté, dans le cadre de l’appel du 6 avril 2009, par la
société C s.à r.l. contre les époux A-B et reprochant aux premiers juges la
condamnation au paiement de 30.000 € ;

  - l’appel incident interjeté, dans le cadre de l’appel du 6 avril 2009, par la
société C s.à r.l. contre la société D S.A. et reprochant aux premiers juges

                                               4
d’avoir déclaré irrecevable la demande en garantie, formulée par voie de
conclusions orales, contre la société D S.A. ;

    -     ayant déclaré irrecevables les autres appels interjetés et ayant renvoyé
l’affaire pour continuation de l’instruction au fond devant le magistrat de la mise
en état.

  La Cour confirme le jugement de première instance par adoption des motifs
des premiers juges en ce qu’il a ordonné la jonction des demandes pour cause
de connexité.

  Quant à l’appel du 6 avril 2009 des sociétés D et E dirigé contre les époux A-
B et les sociétés C et H

   Cet appel a trait à la question de la responsabilité de la société D recherchée
sur la base quasi-délictuelle par les époux A-B, à la demande en garantie
dirigée par C à l’encontre d’D et à la demande en paiement dirigée par D contre
C.

  -     Quant au principe de la responsabilité

   Les époux A-B ont basé leur demande principalement sur l’article 1384,
alinéa premier du Code civil et subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du
même code.

    Les premiers juges ont retenu qu’D n’avait pas la garde du chantier au
moment du sinistre apparu lors des travaux de terrassement exécutés par la
société I ; en se référant à l’expertise J et aux fiches de contrôle émises par K,
ils ont retenu à charge d’D, ayant été chargée de travaux de stabilisation et de
consolidation, une faute engageant sa responsabilité sur la base de l’article
1382 du Code civil.

   D et son assureur E concluent à la réformation du jugement entrepris au
motif que la responsabilité d’D n’est pas à retenir sur la base des articles 1382
et 1383 du Code civil, aucune faute précise n’ayant été établie ; par ailleurs la
société D estime que c’est à bon droit que les premiers juges ont décidé qu’elle
n’est pas à considérer comme gardienne du chantier.

   La société D fait valoir plus précisément, quant aux fiches de contrôle
technique K, qu’elle n’aurait pas été le destinataire de ces fiches, sans en
contester la réception, qu’il ne lui appartenait pas de prendre une quelconque
précaution, que les fiches seraient postérieures à l’apparition des fissures au
café A-B (novembre et décembre 2003) et, qu’étant unilatérales, elles
n’auraient aucune valeur probante.

    Les époux A-B concluent à la confirmation du jugement. en ce que les
premiers juges ont retenu la responsabilité de la société D. Ils soutiennent par
ailleurs que la société D aurait eu la garde des terres enlevées, du matériel de

                                      5
terrassement, sinon des pieux en maintenant la base principale invoquée en
première instance (il est précisé que cet argumentaire est présenté également
dans le cadre de l’appel du 2 avril 2009). C’est d’ailleurs à tort que la société D
soutient que cette base légale n’aurait pas été invoquée en première instance
dans la mesure où elle figure dans l’exploit d’assignation.

   La société D, invoquant l’existence d’une poche d’eau sous l’immeuble A-B,
offre en preuve par comparution des parties, sinon par audition de témoins que
   « Lorsque les ouvriers de l’entreprise I ont réalisé les travaux de
terrassement litigieux au mois d’octobre et de novembre 2003, sans préjudice
quant à la date exacte, ils sont tombés sur une poche d’eau sous-terraine
importante.
   Cette poche d’eau s’est soudainement vidée et une décompression du sol
s’est produite.
   Lorsque cette poche d’eau s’est soudainement vidée, la maison des époux
THIRY s’est effondrée. »

   Il est constant en cause que C a agi en tant que promoteur et maître de
l’ouvrage, que la société F a été chargée des travaux de démolition des
immeubles voisins, que la société D a été chargée par C d’exécuter des travaux
de consolidation et de stabilisation, étant ainsi liée contractuellement à C, et
que la société I, non présente au litige, a effectué les travaux de terrassement
au cours desquels a lieu l’affaissement et sont apparues les fissurations graves.

   L’expert J a été chargé par le juge des référés d’une mission d’expertise à
réaliser en rapport avec les dégâts causés à l’immeuble des époux A-B. La
Cour ne prend pas en considération les conclusions des experts K et L qui ont
réalisé des expertises relatives à des immeubles voisins à celui des époux A-B,
la situation factuelle n’étant pas la même.

  La Cour, en se référant à la motivation des juges de première instance
qu’elle fait sienne, confirme le jugement en ce que la responsabilité de la
société D n’a pas été retenue sur la base de l’article 1384, alinéa premier du
Code civil.

    Dans l’appréciation de la faute commise par D, la Cour constate, avec les
premiers juges, que selon l’expert judiciaire J des « désordres graves sont
apparus lors de la phase de démolition des caves de l’immeuble, et à la suite
des travaux de consolidation (…), que la cause et l’origine de tous les
désordres observés sont à rechercher au niveau des travaux de démolition de
l’immeuble voisin qui ont engendré un travail différentiel du sol, lequel travail
différentiel du sol a engendré un travail différentiel important de la structure de
l’immeuble, au point que cet immeuble présente une structure porteuse
totalement désorganisée ».

   Il se dégage partant de l’expertise, certes très succincte, que les travaux de
consolidation et de stabilisation réalisés par D sont mis en cause par l’expert.
Contrairement aux affirmations de la société D l’expert ne décharge pas D de
toute responsabilité lorsqu’il écrit dans son expertise intermédiaire que « la

                                      6
stabilité de l’ouvrage est assurée ; sur les travaux de contreventement et de
consolidations, l’expert dit que les travaux n’interpellent aucune observation
particulière, et que l’ensemble de ces travaux qui sont de grande ampleur, sont
réalisés selon les règles de l’art », étant donné que l’expert dans son rapport
intermédiaire réalisé en août 2004, suite à une visite des lieux en mai 2004,
vise les travaux de consolidation réalisés après le sinistre et effectués à titre de
mesures conservatoires immédiates.

   Concernant les fiches de contrôle K, c’est à bon droit que la juridiction de
première instance s’est appuyée sur ces fiches dans l’appréciation de la faute
commise par D.

   Ces fiches, bien qu’établies unilatéralement par K dans le cadre de sa
mission de contrôle technique, ont été versées par les parties en première
instance, de sorte que les débats ont pu porter sur ces pièces considérées
comme éléments de preuve ; l’exactitude du contenu des fiches n’est d’ailleurs
pas mise en cause par D.

   Contrairement aux allégations de la société D les fiches pertinentes ne
datent pas toutes des mois de novembre et décembre 2003 et ne sont pas
postérieures au sinistre (affaissement et grosses fissurations), dès lors que des
recommandations précises sont données aux entreprises impliquées lors de
l’exécution des travaux, et notamment à D qui a été l’un des destinataires ; il n’y
a lieu que de se référer à l’instar des premiers juges au rapport précis du 17
octobre 2003. Les rapports de fin novembre et de décembre 2003 ne font que
relater les omissions dans le chef de la société D dans la mesure où K écrit qu’
« aucune prescription n’a été mise en œuvre pour limiter le déplacement à 7 mn
du café comme convenu (... )les déplacements prévus sont importants pour le
café compte tenu de sa vétusté et de son mode de construction : et comme
nous l’avons signalé, même dans le cas de passes successives, ces
déplacements engendreront des désordres et donc des coûts »..

   L’offre de preuve formulée par la société D est à rejeter. Le fait allégué de
l’existence d’une poche d’eau est invoqué pour la première fois en instance
d’appel, soit plus de 8 ans après la survenance du sinistre. Ce phénomène n’a
pas été mentionné devant l’expert et n’est relevé dans aucune des fiches de
contrôle de K, cet organisme de contrôle ayant minutieusement suivi les travaux
de démolition, de terrassement et de stabilisation. Le fait allégué se trouve
d’ores et déjà contredit par les fiches de contrôle et par l’expertise J qui ne
retient pas l’existence d’une poche d’eau comme ayant été à l’origine des
graves désordres apparus à l’immeuble litigieux.

   C’est partant à bon droit que les premiers juges ont retenu une faute précise
commise par D en relation avec les désordres graves affectant l’immeuble suite
à la réalisation des travaux de démolition et de consolidation, à savoir le fait de
ne pas avoir pris les mesures adéquates pour empêcher le déplacement des
pieux.

  L’appel de la société D et de son assureur est dès lors à déclarer non fondé
en ce qu’il a porté sur le principe de la responsabilité.

                                      7
   L’appel de la société D porte également sur l’un des éléments du préjudice
allégué, à savoir la perte de loyers, qui est analysé dans le cadre de l’appel du
2 avril 2009.

  -     Quant à la demande en garantie de la société C dirigée contre D

   En termes de conclusions prises en première instance C, dans le cadre de
la demande dirigée par A-B contre C, F et D, G, H et E, a conclu à ce que la
société D la tienne quitte et indemne de toutes condamnations prononcées à
son encontre.

  Le tribunal a déclaré la demande irrecevable, au motif qu’en cas de pluralité
de défendeurs, l’un d’eux ne peut former une demande à l’encontre de l’autre et
que la demande devrait se faire par voie d’assignation.

   Contre cette partie du dispositif C a interjeté appel incident dans le cadre de
l’appel du 6 avril 2009 en concluant, par réformation du jugement entrepris, à la
recevabilité et au bien-fondé de la demande en garantie.

  Dans le cadre de la demande en paiement dirigée par D contre C, C a
également formé en première instance une demande reconventionnelle en
garantie contre D.

   Le tribunal a reçu cette demande, l’a déclaré fondée et a condamné D à tenir
la société C quitte et indemne des condamnations prononcées à son encontre
au profit des époux A-B.

   Cette disposition fait également l’objet de l’appel d’D du 6 avril 2009 qui
conclut à la réformation du jugement en ce qu’il a condamné D à tenir la société
C quitte et indemne de toutes condamnations prononcées à son encontre au
profit des époux A-B.

    La Cour constate à titre superfétatoire que c'est à tort que les juges de
première instance ont déclaré irrecevable la demande en garantie formée par
conclusions par C contre D dès lors qu'une telle demande peut être intentée par
voie de conclusions lorsqu'elle est intentée par un défendeur contre un autre,
tous deux parties au litige, et qu'elle est la suite et la conséquence de l'action
principale (Cass. 11 décembre 1980, no 365 et 366 du rôle). Toutefois la
juridiction de première instance a déclaré recevable et fondée la demande
reconventionnelle en garantie formée par la société C, la recevabilité de cette
demande n'étant pas contestée en appel, de sorte que la question de la
recevabilité de l'action en garantie formée par conclusions entre parties
défenderesses est dépourvue d'intérêt et l’appel est à dire sans objet.

  La demande en garantie de la société C est justifiée.

                                     8
  Les sociétés C et D ont été liées contractuellement du moins en ce qui
concerne l’exécution des travaux de stabilisation et de consolidation.

   Le maître de l’ouvrage qui fait effectuer des travaux à un immeuble, déclaré
responsable du préjudice causé à un immeuble voisin sur base de l’article 544
du Code civil, peut recourir contre l’entrepreneur dont la faute est la véritable
cause du dommage, ce recours aboutissant à une garantie intégrale de la
condamnation prononcée contre le maître de l’ouvrage, à moins qu’une faute
de celui-ci, en relation causale avec le dommage, ne soit établie (Cour d’appel,
8 avril 1998, Pas 31, p.28).

   L’action en garantie diligentée par le maître de l’ouvrage contre les
constructeurs est de nature contractuelle : elle ne prospère que par la preuve
de la faute du ou des constructeurs Les obligations contractuelles des
constructeurs, qualifiées généralement d’obligations de résultat, n’engagent
ceux-ci qu’en cas de faute prouvée, en cas de garantie. Dans ce cas le
« résultat » ne concerne que la perfection de l’ouvrage, non les dommages aux
tiers (Jurisclasseur civil, fasc. 355-50, construction, responsabilité délictuelle
des constructeurs, no 54 et 55).

    Il résulte des développements qui précèdent que la faute de la société D
dans l’exécution des travaux de consolidation a été retenue. Aucune faute dans
le chef du promoteur C n’est établie.

  C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont condamné
D à tenir C de toute condamnation prononcée à son encontre.

  L’appel de la société D et de son assureur est à déclarer non fondé.

  -     quant à la demande en paiement de la société D dirigée contre C.

   Aux termes de son appel subsidiaire interjeté au cas où la Cour confirmerait
le jugement en ce qu’il a ordonné la jonction des causes, D conclut à la
réformation du jugement en ce qu’il a déclaré non fondée sa demande en
paiement de la somme de 23.251,01 € du chef d’une facture impayée du 30
avril 2004. Aucun moyen précis n’est toutefois soulevé à l’encontre de cette
décision.

   La facture litigieuse a trait à des travaux de stabilisation et de consolidation
réalisés par D après la survenance du sinistre et qui n’ont pas été commandés
par le maître de l’ouvrage.

   C’est à bon droit et par des motifs que la Cour fait siens, que les juges de
première instance ont rejeté cette demande sur toutes les bases invoquées.

  L’appel de la société D est dès lors à déclarer non fondé.

                                      9
   En ce qui concerne l’appel interjeté par D et E à l’encontre de la société H,
prise en sa qualité d’assureur de l’association momentanée G, la Cour constate
que les sociétés appelantes n’ont pas formulé de prétentions à l’encontre de la
H. Le jugement entrepris est dès lors à confirmer.

   Quant à l’appel du 2 avril 2009 des époux A-B dirigé contre les sociétés C, D
et E et quant à l’appel incident interjeté par la société C contre les époux A-B et
reprochant aux premiers juges la condamnation au paiement de 30.000 €

    Les juges de première instance ont déclaré en principe fondée la demande
des époux A-B dirigée à l’encontre du promoteur la société C, sur base de
l’article 544 du Code civil, le principe de la responsabilité n’étant pas contesté.
C’est à bon droit qu’ils ont déclaré fondée la demande contre la société D et
contre son assureur sur la base quasi-délictuelle de l’article 1382 du Code civil.

    Les présents appels sont limités à un élément du préjudice, à savoir
l’indemnisation pour la perte de loyers subie par les époux A-B, étant précisé
que l’immeuble litigieux ayant subi de graves désordres a servi à l’exploitation
d’un café. Cette question a également fait l’objet de l’appel de la société D et
d’E dans l’acte du 6 avril 2003.

   Les époux A-B, aux termes de l’assignation du 7 février 2008, ont réclamé le
paiement du montant de 100.000 € sous réserve d’évaluation d’expert du chef
de la « perte d’exploitation du fonds de commerce qui bénéficiait d’une
concession de cabaretage ». En termes de plaidoiries ils ont réclamé la somme
de 67.636,87 € du chef de perte de loyers, se prévalant du fait qu’étant
propriétaires de l’immeuble depuis le 21 mai 2003 ils ont bénéficié du
versement de loyers pour le café de la part de la Brasserie nationale
(Bofferding) jusqu’en octobre 2003 et que suite aux dégâts causés à l’immeuble
la brasserie a suspendu le paiement des loyers.

   Les premiers juges ont déclaré la demande fondée jusqu’à concurrence du
montant de 30.000 € du chef de la perte de chance de percevoir les loyers et
ont condamné C in solidum avec les sociétés D et E au paiement du montant
de 30.000 €, avec les intérêts légaux à partir du 28 janvier 2009, date du
jugement, jusqu’à solde.

   Pour statuer ainsi ils ont dit qu’aucun contrat de bail n’est versé en cause et
que les demandeurs ne prouvent pas que le café a été exploité jusqu’à cette
date. Etant donné que l’immeuble a été acquis pour réaliser un investissement,
les acquéreurs ont perdu suite aux dégâts toute chance de pouvoir louer ; la
perte de la chance de louer a été évaluée à 30.000 € pour la période de
novembre 2003 à janvier 2009, soit pendant un peu plus de 5 ans.

   Les époux A-B demandent aux termes de leur acte d’appel, par réformation
du jugement entrepris, la condamnation au paiement du montant de 67.636,87
€, avec les intérêts légaux à partir du jour du sinistre, sinon à compter de

                                     10
l’assignation, sinon à partir de l’acte d’appel, du chef de perte de loyers, en
insistant sur l’existence d’un bail avec la brasserie au jour du sinistre.

   La société C, interjetant appel incident, conclut à l’irrecevabilité de la
demande au motif que la demande pour perte d’une chance et celle pour perte
de loyers ne seraient pas comprises dans la demande des époux A-B en
paiement de dommages et intérêts pour perte d’exploitation ; quant au fond elle
conclut au rejet de la demande au motif qu’il n’y a pas de bail avec la société M,
que si bail il y a eu la date de la prise d’effet n’est pas établie, et que les époux
A-B ont renoncé au paiement des loyers échus depuis novembre 2003 en
n’ayant pas réclamé le paiement de loyers au locataire.

    La société D et son assureur E font valoir que les époux A-B n’ont pas eu
l’intention d’exploiter le café et qu’aucun contrat de bail n’est versé en cause ;
en ordre subsidiaire elles soutiennent que les époux A-B auraient dû agir contre
le locataire et que « les loyers éventuellement dus entre le sinistre et l’arrêt à
intervenir ne sauraient être intégralement imputables à la partie qui serait
éventuellement fautive ». Elles demandent la réformation du jugement en ce
qu’il les a condamnées au paiement de la somme de 30.000 € pour perte de
loyers.

   Ne constitue pas une demande nouvelle la demande pour perte de loyers,
respectivement pour perte de la chance de toucher des loyers, lorsque les
demandeurs ont réclamé l’allocation de dommages et intérêts pour la perte
d’exploitation de leur fonds de commerce en l’espèce d’un café ; en effet la
perte de loyers est un élément faisant partie de la perte d’exploitation du café
donné en location. Le moyen d’irrecevabilité de la demande est dès lors à
rejeter.

   Si les époux A-B ne versent pas le contrat de bail ayant existé avec la
brasserie, il ressort toutefois des extraits bancaires que la Brasserie nationale
leur a payé jusqu’en octobre 2003 un loyer de 1.084 € à titre de « loyer courant
Café des Sports » et que la société M qui gère les contrats de la Brasserie
nationale atteste dans sa lettre du 6 mars 2009 qu’un contrat de bail existe
entre parties, le paiement des loyers ayant été suspendu vu que l’immeuble
était devenu inexploitable, fait constaté par les parties suivant procès-verbal
d’huissier du 16 décembre 2003 dument versé en cause.

    Dans les conditions données, vu l’envergure des dégâts apparus à
l’immeuble, constatés aux termes de l’expertise J, et l’impossibilité d’exploiter le
café, l’on ne saurait reprocher aux époux A-B de ne pas avoir réclamé les
loyers à leur locataire, de sorte que ce fait n’a aucune incidence sur
l’indemnisation devant revenir aux époux A-B. Vu que le tribunal a ordonné
dans le jugement entrepris un complément d’expertise relatif à l’indemnisation
due du chef des dégâts causés à l’immeuble, l’on ne saurait reprocher aux
époux A-B de ne pas avoir effectué les diligences nécessaires en vue de la
reconstruction de l’immeuble et de ne pas avoir limité le dommage du chef de la
perte de loyers.

                                      11
   L’indemnisation consiste dans la perte de loyer. Les époux A-B ont
augmenté leur demande selon les conclusions du 30 septembre 2009 au
montant de 74.831,19 € à majorer des intérêts à partir de la demande en
justice pour la perte de loyers de novembre 2003 à septembre 2009, soit
pendant 69 mois. En prenant en considération un loyer mensuel de quelque
1.100 € échu pendant la période visée, ainsi que les charges incombant aux
bailleurs, pour ne citer que les impôts et les frais de réparation relatifs à un
immeuble vétuste, la perte subie est évaluée ex aequo et bono à 50.000 €. Les
intérêts sont alloués conformément aux dernières conclusions à partir de la
demande en justice, 7 février 2008 constituant une date moyenne, le point de
départ du cours des intérêts n’ayant d’ailleurs pas été contesté en appel.

   L’appel des époux A-B est dès lors à déclarer fondé ; l’appel incident de C,
de même que l’appel des sociétés D et E sont à déclarer non fondés ; il y a
lieu de condamner in solidum D, E et C au paiement du montant de 50.000 € en
sus les intérêts.

  Quant aux demandes en paiement d’indemnités de procédure

   D demande à la société C le paiement d’une indemnité de procédure de
1.500 €. Il n’est pas inéquitable de laisser à charge de la partie qui succombe
les frais non compris dans les dépens. Sa demande est dès lors à déclarer non
fondée.

  D demande encore la réformation du jugement en ce qu’elle a été
condamnée à payer aux époux A-B une indemnité de procédure de 1.000 €.
C’est cependant à bon droit que les premiers juges ont condamné D au
paiement d’une indemnité de procédure.

  C et G réclament à l’encontre d’D, E, A-B, F et H une indemnité de procédure
de 2.500 €.

   La demande de C est fondée à l’encontre de la société D pour le montant de
1.000 €, étant donné qu’il est inéquitable de laisser l’intégralité des frais non
compris dans les dépens à charge de la société C. Elle n’est pas fondée à
l’encontre des autres parties en cause, l’iniquité n’étant pas établie.

   La demande de l’association momentanée G est fondée à l’encontre des
époux A-B dont l’appel du 26 octobre 2009 a été déclaré irrecevable. Il est dès
lors inéquitable de laisser l’intégralité des frais non compris dans les dépens à
charge de la société G ; l’indemnité allouée de ce chef est fixée à 750 €. La
demande de la société G est fondée à l’encontre d’ D et E, dont l’appel du 6
avril 2009 a été déclaré irrecevable ; l’indemnité allouée de ce chef est fixée à
750 €. Sa demande n’est pas fondée à l’encontre des autres parties, l’iniquité
n’étant pas établie.

  La société F demande la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon
chacune pour le tout ou chacune pour sa part d’D, E, C et A-B au paiement

                                    12
d’une indemnité de procédure de 3.000 €. Dans la mesure où l’appel principal
des parties A-B, D et E dirigée à l’encontre de la société F a été déclaré
irrecevable, il est inéquitable de laisser l’intégralité des frais non compris dans
les dépens à sa charge. L’indemnité de ce chef est fixée à 750 € à payer in
solidum par E et D et à 750 € à payer par les époux A-B. La demande n’est pas
fondée à l’encontre de la partie C, l’iniquité n’étant pas établie.

                                     13
                                  PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare partiellement fondé l'appel du 2 avril 2009 des époux A-B dirigé
contre D S.A., E S.A. et C s.à r.l. ;

   déclare non fondé l'appel incident de C s.à r.l. interjeté dans le cadre de
l'appel du 2 avril 2009 ;

   par réformation du jugement entrepris, condamne C s.à r.l., D S.A. et E S.A.
in solidum à payer aux époux A-B le montant de 50.000 €, avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice, 7 février 2008, jusqu'à solde ;

    déclare non fondé l'appel des sociétés D S.A. et E S.A. du 6 avril 2009 dirigé
à l'encontre des époux A-B et des sociétés C s.à r.l. et H S.A. ;

  dit sans objet l’appel incident de C s.à r.l. relatif à sa demande en garantie ;

   dit que la société D S.A. est tenue de tenir la société C s.à r.l. quitte et
indemne de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

  confirme pour le surplus le jugement entrepris;

    déclare non fondée la demande de la société D S.A. en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre la société C s.à
r.l. ;

  condamne la société D S.A. à payer à la société C s.à r.l. une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel de 1.000 € ;

   déclare non fondée la demande de la société C s.à r.l. en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre E S.A., les
époux A-B, F et H S.A. ;

   condamne les époux A-B à payer à l’association momentanée G une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 750 € ;

   condamne les sociétés D S.A. et E S.A. à payer à l’association
momentanée G une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 750
€;

   déclare non fondée la demande de l’association momentanée G en
paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre
les sociétés F S.A. et H S.A. ;

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  condamne les sociétés D S.A. et E S.A. à payer in solidum à la société F
S.A. une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 750 € ;

   condamne les époux A-B à payer à la société F S.A. une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 750 € ;

    déclare non fondée la demande de la société F S.A. en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel dirigée contre la société C s.à
r.l. ;

   renvoie l’affaire en prosécution de cause devant la juridiction de première
instance ;

  met les frais et dépens de l'appel du 26 octobre 2009 à charge des époux
A-B et ordonne la distraction au profit de Maîtres Gérard SCHANCK et
Georges KRIEGER sur leurs affirmations de droit ;

   pour le surplus fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel et les
impose pour deux tiers à D S.A. et E S.A. et pour un tiers à C s.à r.l. et
ordonne la distraction au profit de Maîtres Patrick WEINACHT, Georges
KRIEGER, François PRUM et Maître Gérard SCHANK, sur leurs affirmations
de droit.

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