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Arrêt N° 138/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept novembre deux mille seize.

Numéro 42751 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, établissement d’utilité publique, établi et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Michèle
WANTZ d’Esch-sur-Alzette du 7 août 2015,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à D-(…),

intimé aux fins du susdit exploit WANTZ,

appelant par incident,

comparant par Maître Franck FARJAUDON, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 janvier 2014, B a fait convoquer l’établissement d’utilité publique
A, ci-après A, devant le tribunal de travail d’Esch-sur-Alzette aux fins de le voir
condamner à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de
départ et des dommages et intérêts pour le préjudice matériel et moral qu’il estime
avoir subi suite à son licenciement qu’il qualifie d’abusif. A titre subsidiaire, il a
sollicité le paiement d’une indemnité pour irrégularité formelle de son
licenciement.

Par jugement du 19 juin 2015, le tribunal de travail a dit que le licenciement avec
effet immédiat du 3 avril 2013 est abusif et a déclaré les demandes de B fondées
pour les montants de 6.702,08 euros à titre d’indemnité de départ, de 26.808,32
euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis et de 5.000 euros à titre de
dommages et intérêts pour le préjudice moral, montants auxquels l’employeur a été
condamné de payer au salarié.

Le tribunal de travail a, par contre, dit non fondée la demande du salarié en
allocation de dommages intérêts du chef de préjudice matériel.

Il a finalement alloué à B une indemnité de procédure de 400 euros.

Pour ce faire, le tribunal de première instance a retenu que les motifs invoqués à la
base du licenciement, à savoir des violences physiques et verbales à l’égard de la
patiente C ainsi que des attouchements sur la même patiente, ne sont pas établis par
les éléments du dossier.

Il a fixé la période de référence à huit mois mais a constaté que le salarié avait
retrouvé un emploi moins d’un mois après son licenciement. Compte tenu du
montant de son préavis, des revenus perçus du chef d’allocation de chômage et des
salaires perçus auprès de ses nouveaux employeurs, le tribunal est arrivé à la
conclusion que le salarié n’a pas subi de dommage matériel.

Le tribunal a également rejeté la demande en indemnisation pour irrégularité
formelle du licenciement au motif que l’indemnité visée à l’article L.124-12(3) du
code du travail ne peut être accordée si le licenciement est déclaré abusif quant au
fond.

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De ce jugement le A a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 7 août
2015.

Par réformation du jugement entrepris, il conclut à la régularité du licenciement et à
voir rejeter les prétentions indemnitaires du salarié.

A titre subsidiaire, l’appelant sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il a rejeté la demande de B en indemnisation de son préjudice matériel. Il
conteste également le montant de 5.000 euros à titre d’indemnisation pour le
préjudice moral subi ainsi que l’indemnité de procédure de 400 euros accordés au
salarié.

Le A conteste le montant réclamé sur base de l’article L.124-12 (3) du Code du
travail en faisant valoir que B n’a pas établi en quoi son licenciement serait
irrégulier.

Le A réclame par contre, par réformation du jugement entrepris, l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance et conclut
également à l’allocation du montant de 2.000 euros sur base de l’article 240 du
NCPC pour l’instance d’appel.

Il conteste en outre, la majoration des intérêts réclamés sur les prétentions
indemnitaires du salarié.

B conclut à la confirmation du caractère abusif du licenciement, mais reproche au
premier juge d’avoir retenu que les motifs à la base du licenciement sont
suffisamment précis.

A titre subsidiaire, il conteste les motifs invoqués.

B interjette appel incident contre le jugement entrepris pour autant qu’il a rejeté sa
demande en allocation de dommages-intérêts réclamés à titre de préjudice matériel
et réclame le montant de 56.700,43 euros correspondant à la différence des revenus
qu’il a perçus entre le mois d’avril 2013 et le mois de septembre 2014. Il demande
également l’octroi de 10.000 euros du chef de dommages-intérêts pour le préjudice
moral subi.

A titre subsidiaire, B conclut à l’allocation du montant de 6.702,08 euros pour
licenciement irrégulier.

Le salarié demande également, par réformation de la décision entreprise,
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance
et réclame le montant de 5.000 euros sur base de l’article 240 du NCPC pour
l’instance d’appel.

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Quant à la précision des motifs :

Le salarié fait valoir qu’il se trouve concrètement dans l’impossibilité de se
défendre par rapport aux motifs du licenciement invoqués par l’employeur qui ne
sont rapportés que d’une manière indirecte, la seule personne y ayant assistée étant
décédée entretemps et en conclut qu’ils ne peuvent être considérés comme
répondant au caractère de précision requis suivant lequel il doit non seulement être
possible d’en vérifier le bien-fondé, mais également de rapporter la preuve de leur
fausseté. Par ailleurs, le A aurait attendu jusqu’au 20 mars 2013 pour le mettre à
pied avec effet à partir du 27 mars 2013 pour de prétendus faits commis pendant la
nuit du 5 au 6 mars 2013 qui, d’après l’employeur, justifieraient un licenciement
avec effet immédiat. L’imprécision des motifs aurait d’ailleurs été reconnue par le
premier mandataire du A dans un courriel.

La Cour constate d’abord que le prétendu courriel de l’ancien mandataire du A
n’est pas versé en cause.

La Cour relève ensuite que la précision des motifs invoqués est à examiner par
rapport aux dispositions retenues par l’article 124-10.(3) du Code du travail suivant
lequel la lettre de licenciement doit énoncer avec précision le ou les faits reprochés
au salarié ainsi que les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère
d’un motif grave. Le critère de précision retenu dans cet article est un critère
objectif qui est à examiner par rapport aux faits invoqués reprochés au salarié tels
que décrits dans la lettre de licenciement, de sorte que le fait qu’un salarié n’a pas
de témoin pour en rapporter une preuve contraire n’est pas de nature à leur faire
perdre leur caractère de précision.

En l’espèce, l’employeur reproche dans sa lettre de licenciement à B d’avoir, dans
la nuit du 5 au 6 mars 2013 agressé tant verbalement que physiquement une
patiente du A, à savoir la dame C, et notamment de l’avoir frappée violemment au
visage et sur les mains et de lui avoir dit « tu peux crever sur place ». Le A
reproche encore au salarié de s’être livré pendant la même nuit à des attouchements
sexuels sur la même patiente par le fait de lui avoir mis un doigt dans le vagin et
d’avoir frotté son pénis contre le ventre de la patiente.

La lettre de licenciement indique donc la date des faits, l’identité de la patiente
concernée ainsi que les actes reprochés à B.

Elle est donc suffisamment précise pour permettre au salarié de connaître les faits
qui lui sont reprochés et d’assurer sa défense, d’autant plus que B reconnait avoir
tapé sur les bras et les mains de la patiente lorsqu’il a essayé sans succès, à au
moins sept reprises, de lui mettre une nouvelle veinule, d’avoir fixé très fort le
masque à CPAP tout en n’excluant d’avoir coincé/tiré à cette occasion les cheveux
de la patiente et d’avoir refusé de lui donner à boire.

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Tout comme la juridiction de première instance, la Cour retient donc que les
contestations de l’appelant concernant le caractère de précision de la lettre de
licenciement ne sont pas fondées.

Quant au caractère réel et sérieux du licenciement :

Le A fait valoir que les faits dont le salarié est en aveu, constituent des violations
graves des obligations déontologiques qui pourraient être qualifiées de maltraitance
et qui justifieraient à eux seuls le licenciement avec effet immédiat de l’intimé.

Quant à l’agression sexuelle invoquée par la patiente, le A donne à considérer que
B a spontanément affirmé avoir procédé à un nettoyage intime de la patiente suite à
une toux qui aurait provoqué une incontinence urinaire. Si aucun témoin direct, mis
à part la patiente, entretemps décédée, n’avait assisté aux faits, la patiente aurait
néanmoins réaffirmé sans variation à au moins quatre reprises sa version des faits à
des personnes différentes. A cela s’ajouterait que le témoin D qui avait aidé B à
refaire le lit de la patiente n’a pas détecté de trace d’urine sur les draps.

Le A verse différentes attestations testimoniales et des rapports de services du 6 et
12 mars 2013. Pour autant que de besoin il formule une offre de preuve
testimoniale tendant à établir la réalité des reproches invoqués.

B conteste avoir agressé la patiente tant verbalement, physiquement que
sexuellement.

Il reconnaît avoir été moins patient et plus directif avec C, mais fait valoir que ses
agissements étaient dans l’intérêt de la patiente. Il explique ainsi que la veinule en
place n’a pas été étanche, de sorte qu’il avait essayé d’en poser une nouvelle pour
assurer la prise des médicaments administrés par cette voie, malgré le capital
veineux en mauvais état de la patiente. A cette fin, il avait tapé sur les mains et les
bras de la patiente. Il ne l’aurait cependant pas frappé au visage. Comme la
saturation en oxygène de la patiente avait chuté, il aurait mis en place un masque
pour administrer du CPAP qu’il avait fixé bien fort pour garantir son maintien au
vu du fait que la patiente bougeait beaucoup. L’intimé n’exclut pas d’avoir coincé
voire tiré les cheveux de la patiente lors de la fixation du masque. Le salarié
explique encore qu’il n’avait pas permis à la patiente de boire en vue d’une
éventuelle intubation d’urgence compte tenu de la dégradation possible de son état.
Il aurait cependant expliqué à la patiente les raisons de ce refus. B explique encore
que s’il a dû s’emporter, c’était dans l’intérêt de la patiente afin qu’elle accepte les
prescriptions médicales nécessaires. Il impute son état d’énervement au cours de la
nuit des faits par sa fatigue due au planning serré qui lui était imposé par son
employeur.

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Le salarié nie par ailleurs avoir procédé à des attouAents sexuels sur la patiente. Il
explique par contre qu’il a dû faire un nettoyage intime alors que la patiente avait
perdu de l’urine en toussant.

Les attestations testimoniales versées par l’employeur ainsi que son offre de preuve
se rapporteraient à des faits postérieurs aux reproches visés dans la lettre de
licenciement et à des événements auxquels les témoins n’auraient pas assisté
personnellement. Elles seraient donc à rejeter.

Les attestations devraient en tout état de cause être rejetées, étant donné que le A
aurait manipulé plusieurs de ses salariés pour obtenir de leur part des attestations
écrites en réalité par lui-même. En effet, ces attestations seraient presque identiques
en leurs termes et leurs auteurs auraient repris une formulation suggérée par un
même auteur jusqu’aux fautes d’orthographe.

Les nouvelles attestations versées en instance d’appel ne seraient pas non plus à
prendre en considération, car le témoignage des auteurs de ces attestations ne serait
plus crédible.

Il ajoute encore que les attestations testimoniales et l’offre de preuve devraient être
rejetées pour être contraires au principe de l’égalité des armes. A titre subsidiaire, il
demande à ce que la Cour accepte son propre témoignage.

B demande finalement à la Cour de faire abstraction du fait qu’il avait piqué à
plusieurs reprises la patiente étant donné que ce fait n’aurait pas été invoqué dans la
lettre de licenciement.

La Cour retient d’abord que le fait que B a au moins piqué à sept reprises la patiente
est à la base du premier motif de licenciement invoqué, à savoir le motif de
violence physique, et il a été reconnu par B. L’employeur peut dès lors l’invoquer,
d’autant plus que suivant l’article L.124-11 (3) alinéa 2 du Code du travail
l’employeur peut apporter en cours d’instance des précisions complémentaires par
rapport aux motifs énoncés.

La Cour constate ensuite que le tribunal de première instance n’a pas pris en compte
les attestations rédigées par E, F, G et H versées en première instance par le A pour
manque de pertinence, à défaut par leurs auteurs d’avoir fourni de quelconques
précisions quant aux déclarations faites par B lors du conseil de discipline du 2 avril
2013, et ceci abstraction même du fait que leur contenu est presque identique. Ces
attestations ne sont plus versées en instance d’appel par l’employeur à l’appui de
ses dires, de sorte qu’il est superfétatoire de statuer sur leur recevabilité.

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Il est donc également superfétatoire de statuer sur l’admission de la demande de B
d’enjoindre au A de verser le courriel adressé aux auteurs de ces attestations ou de
son offre de preuve y relative.

Le A verse cependant en instance d’appel de nouvelles attestations établies par I, J
et G ainsi que des attestations de K et de L.

Le fait que tous les témoins n’ont pas assisté personnellement aux faits qui sont
reprochés à B ne permet pas de rejeter d’emblée les attestations, les témoignages
indirects étant en principe admissibles alors que la loi se remet à la prudence des
juges quant aux éléments à prendre en cause pour former leur conviction.

Le fait qu’I, J et G tirent la même conclusion de l’entrevue du 2 avril 2013 dans des
termes plus ou moins identiques et qu’ils avaient déjà attesté de ces conclusions en
première instance n’est pas suffisant pour mettre en doute leur crédibilité, d’autant
plus que chacun d’eux explique clairement d’une façon cohérente et détaillée le
déroulement des différents entretiens avec la patiente en date du 6 et 7 mars 2013,
ainsi que de l’entretien avec l’intimé du 8 mars 2013. I et J avaient par ailleurs déjà
exprimé d’une manière personnelle et détaillée le contenu des entretiens précités
dans leurs attestations de première instance.

Toutes les attestations versées en cause par le A sont donc à prendre en
considération.

Nul ne pouvant témoigner dans sa propre cause, l’attestation testimoniale établie
par B n’est cependant pas à prendre en considération.

En effet, la circonstance à elle seule qu’une partie dispose d’un témoin et l’autre
non n’est pas constitutive d’une violation des droits de la défense et n’équivaut pas
automatiquement à une rupture de l’égalité des armes au procès.

Il résulte de l’attestation d’I qu’elle avait été avertie le matin du 6 mars 2016 par M
que C s’était plainte d’avoir été maltraitée par B pendant la nuit précédente. I relate
que C lui a expliqué lors d’un entretien qu’elle a eu avec la patiente au cours de la
même matinée que B a, lors d’innombrables essais de pose d’une nouvelle veinule,
essais qui l’avaient totalement épuisée, frappé sur ses mains, ses bras et suite à ses
plaintes qu’il y allait trop fort, même sur son visage. I a encore précisé que la
patiente s’est également plainte du fait que B l’avait obligée à garder toute la nuit le
masque CPAP qu’il avait fixé, d’après la patiente très fort, rendant son port
« volontairement » insupportable et qu’il lui a refusé de l’eau malgré sa soif intense
en lui disant « tu peux crever sur place ». La patiente avait également expliqué que
l’intimé l’avait touchée brutalement à « l’intérieur d’elle » et sur la demande d’I C
avait précisé qu’il lui a mis un doigt dans le vagin et sorti son pénis.

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G confirme que la patiente lui a répété exactement les mêmes faits en présence d’I
une fois au courant de l’après-midi de la même journée et encore une fois le
lendemain 7 mars 2013.

K et L confirment également que C leur avait fait part des agressions reprochées à
B le 6 mars 2016.

Tous les auteurs des attestations testimoniales versées en instance d’appel sont
formels pour dire que C était en possession de ses facultés intellectuelles et que ses
propos étaient clairs et invariables.

Le comportement irrespectueux et agressif, voire menaçant de l’intimé vis-à-vis de
la patiente tout au long de la nuit du 5 au 6 mars 2013 a encore été confirmé par N
et D qui étaient de service la même nuit que B lors d’une entrevue en date du 11
mars 2013 avec I, G et J.

Contrairement à l’affirmation de l’intimé d’avoir refusé de donner à boire à la
patiente en raison de son état tout en lui expliquant les raisons de ce refus, N a
entendu B refuser toute boisson à la patiente en lui répliquant sur un ton agressif
qu’elle avait déjà eu à boire. D confirme également que tout au long de la nuit B
avait refusé de donner à boire à la patiente. N a également entendu B obliger la
patiente à garder le masque CPAP pendant toute la nuit malgré ses protestations et
qu’il lui avait interdit formellement et sur un ton menaçant d’y toucher.

Or, le médecin de garde avait administré à la patiente un médicament qui a comme
effet indésirable une soif intense, de sorte qu’il était en fait dans l’intérêt de la
patiente de prendre du liquide. Il n’y avait pas non plus de raison pour obliger la
patiente à porter un masque CPAP pratiquement toute la nuit d’autant plus que le
port d’un tel masque est en principe seulement mis pour un temps relativement
restreint et que le médecin de garde avait déjà noté que la patiente était stable au
niveau des fonctions vitales et ne souffrait plus de dyspnée, de sorte qu’il avait
prévu le transfert de la patiente du service de réanimation dans un service normal de
l’hôpital. Le simple aérosol mis finalement par une collègue de travail au moment
où B se trouvait dans la cuisine a, par ailleurs, assuré par la suite à suffisance la
saturation en oxygène de la patiente.

A cela s’ajoute que suivant les auteurs des attestations, il est d’usage d’appeler un
collègue de travail en cas de deux échecs pour mettre une veinule, consignes que B
a volontairement ignorées.

Au vu des déclarations invariables répétées par la patiente à plusieurs reprises à au
moins cinq personnes ensemble les constatations des collègues, la Cour tient les
reproches d’agressivité verbale et physique énumérés au point 1 de la lettre de
licenciement pour établis.

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Ce comportement non professionnel et inacceptable à l’égard d’une personne
physiquement fragilisée se trouvant dans un service de réanimation par un membre
du personnel soignant, formé pour pouvoir faire face avec sérénité à une patiente
exigeante ou difficile, est à lui seul de nature à ébranler définitivement la confiance
de l’employeur dans son salarié et n’est pas non plus atténuée par la prétendue
situation de stress alléguée par le salarié. Il est dès lors superfétatoire d’enjoindre au
A de verser les fiches de salaires de tous les infirmiers du service de réanimation
pour la période de février à mars 2013.

Par réformation du jugement de première instance, le licenciement du 3 avril 2013
est donc à déclarer justifié.

Il en suit que B est également, par réformation du jugement de première instance à
débouter de ses demandes en paiement d’une indemnité de départ, d’une indemnité
de préavis et d’une indemnité pour préjudice moral subi. Il ne peut pas non plus
prétendre à l’octroi de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi par
suite de son licenciement, de sorte que le juridiction de première instance est à
confirmer, quoique pour d’autres motifs, en ce qu’elle a rejeté cette demande du
salarié.

L’indemnité réclamée pour irrégularité formelle du licenciement :

B réclame, à titre subsidiaire, l’allocation du montant de 6.702,08 euros à titre de
réparation du dommage subi du fait d’une irrégularité de son licenciement sur base
de l’article 124-12 (3) al 1er du Code du travail sans préciser autrement sa demande.

Le A conclut à la régularité du licenciement en faisant valoir que, contrairement
aux critiques émises par l’intimé en première instance, selon lesquelles le A lui
avait, d’une part, adressé une mise à pied daté du 20 mars 2013, mais prenant
seulement effet le 27 mars 2013 et, d’autre part, notifié son licenciement plus de
huit jours après la notification de la mise à pied, B a seulement reçu la mise à pied
conservatoire en mains propres en date du 27 mars 2013.

Il affirme encore que le 27 mars 2013 le salarié a également reçu en mains propres
la convocation à un entretien préalable prévu pour le 2 avril 2013.

L’entretien préalable s’étant tenu le 2 avril 2013 et le licenciement étant intervenu
le 3 avril 2013, le délai endéans lequel le licenciement doit être notifié, à savoir au
plus tôt le lendemain de l’entretien préalable et au plus tard huit jours à compter de
la mise à pied conservatoire, aurait donc également été respecté.

Il résulte de l’attestation de J du 14 août 2015 que B s’est présenté à son poste de
travail en date du 27 mars 2013, après avoir été en congé légal, en affirmant qu’il

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n’avait reçu ni la mise à pied, ni la lettre de convocation à un entretien préalable à
lui envoyées par voie postale, de sorte qu’elle lui a remis en mains propres le 27
mars 2013 en présence d’I et de M une mise à pied conservatoire avec effet à partir
de cette date.

L’article 124-10.(4) du Code du travail a donc été respecté.

L’employeur lui a encore remis en mains propres en date du 27 mars 2013 une
convocation à un entretien préalable pour le 2 avril 2013 qui a eu lieu à cette date.

Le délai prévu par l’article 124-10 (5) du Code suivant lequel le licenciement peut
être notifié au plus tôt le lendemain de l’entretien préalable et au plus tard dans les
huit jours après cet entretien, a, partant, de même été respecté.

Il en suit que la partie intimée reste en défaut d’établir une irrégularité formelle de
son licenciement.

Sa demande subsidiaire est dès lors à rejeter.

Quant aux indemnités de procédure :

Seule la partie gagnante pouvant prétendre à l’octroi d’une indemnité de procédure,
il en suit que, par réformation du jugement de première instance, la demande de B
en allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance est à rejeter.

Pour les mêmes raisons sa demande en allocation d’une indemnité sur base de
l’article 240 du NCPC pour l’instance d’appel est à déclarer non fondée.

Eu égard à l’issue positive du litige pour le A, il paraît inéquitable de laisser à sa
charge entière les frais non compris dans les dépens de sorte qu’il y a lieu de lui
allouer une indemnité de procédure de 500 euros pour la première instance et une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel.

                                          10
                                  PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal fondé,

réformant:

dit que le licenciement du 3 avril 2013 est justifié,

décharge le A de toutes les condamnations prononcées à son encontre en première
instance,

condamne B à payer au A une indemnité de procédure de 500 euros pour la
première instance,

dit non fondée la demande de B sur base de l’article L.124-12 (3) al 1er du Code du
travail,

dit non fondée la demande de B en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

condamne B à payer au A une indemnité de procédure de 1.000 euros pour
l’instance d’appel,

condamne B aux frais et dépens des deux instances avec distraction des frais
d’appel au profit de Maître Guy CASTEGNARO qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           11
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 140/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept novembre deux mille seize.

Numéro 43062 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES de Luxembourg du 29 octobre 2015,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

B, demeurant à B-(…),

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

appelante par incident,

comparant par Maître Marie-Laure KAUVENBERGH, avocat à la Cour à
Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 juillet 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 18 juin 2014 B
réclama à son ancien employeur, la société à responsabilité limitée A le salaire du
mois de mars 2014 d’un montant de 6.535,85 euros ainsi que les frais de route pour
les mois de janvier, février et mars 2014 d’un montant de 5.280 euros, soit un total
sous déduction d’un paiement partiel de 2.671,76 euros de 9.144,09 euros, avec les
intérêts tels que de droit.

Elle fit exposer avoir été au service de la société A, en qualité de consultant
informatique du 15 février 2012 au 25 mars 2014, date à laquelle elle a résilié le
contrat de travail.

Elle fit grief à son employeur de lui avoir fait parvenir une fiche de salaire de mars
2014 totalement erronée, de sorte qu’elle sollicita une fiche rectifiée ainsi que les
arriérés de salaires y relatifs; elle soutint encore que l’employeur lui redoit les frais
de route d’une part, en raison de ses déplacements professionnels réguliers et
prolongés en Belgique et, d’autre part, suite à la résiliation du contrat de bail du
logement que l’employeur avait mis à sa disposition pour ces voyages.

L’employeur contesta l’ensemble de ces demandes ; il précisa que la salariée
disposait d’un véhicule qu’il avait mis à sa disposition et dont il prenait en charge
en sus les frais de carburant, de sorte que les sommes réclamées au titre de frais de
route ne correspondraient à aucune réalité.

Il formula une demande reconventionnelle en répétition de l’indu portant sur la
somme de 5.475 euros payée par erreur à la salariée pendant les mois d’octobre,
novembre et décembre 2013.

Le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a, par jugement contradictoire du 24
décembre 2015 :
- dit fondée la demande de B en paiement d’arriérés de salaire pour le mois de mars
2014 et d’indemnité de congés non pris pour le montant brut de 8.205,89 euros,
sous déduction des retenues fiscales et sociales à effectuer par l’employeur et sous
déduction du montant net du salaire ainsi obtenu, du paiement effectué d’un
montant de 2.671,76 euros, de la retenue sur salaire d’un montant de 1.511,79 euros
et d’éventuelles cotisations aux chambres professionnelles;
- dit non fondée la demande de B en paiement de frais de route;

                                           2
- dit non fondée la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée
A s.àr.l.;

-il a partant condamné la société à responsabilité limitée A s.àr.l. à payer à B le
montant de 8.205,89 euros, sous déduction des retenues fiscales et sociales à
effectuer par l’employeur et sous déduction du montant net du salaire ainsi obtenu,
du paiement effectué d’un montant de 2.671,76 euros, de la retenue sur salaire d’un
montant de 1.511,79 euros, et d’éventuelles cotisations aux chambres
professionnelles, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 18 juin 2014, date
de la demande en justice, jusqu’à solde;

 - et il a ordonné à la société à responsabilité limitée A s.àr.l. à délivrer à B la fiche de
salaire du mois de mars 2014 dans un délai de 15 jours à partir de la notification du
présent jugement sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard.

Le tribunal du travail a dit que l’astreinte cessera de produire ses effets au-delà du
montant de 1.000 euros;
-a dit que l’exécution provisoire est de droit pour la condamnation au paiement du
solde des arriérés de salaire et des indemnités de congé non pris nonobstant appel et
sans caution;
- a condamné la société à responsabilité limitée A s.àr.l. à payer à B une indemnité de
procédure de 300 euros;
et a condamné la société à responsabilité limitée A s.àr.l. aux frais et dépens de
l’instance.

Pour statuer comme elle l’a fait, la juridiction de première instance a, concernant
tout d’abord le montant des revenus détaillés sur la fiche de salaire du mois de mars
2014, relevé des incohérences et fixé les montants bruts à payer par l’employeur à
8.205,89 euros, ce montant comprenant la valeur de la voiture mise à disposition de
la salariée, soit la somme de 757,50 euros.

Concernant les frais de route, le tribunal a constaté que le contrat de travail ne
faisait pas état de ces frais de route qui n’ont été payés que trois fois par
l’employeur, de sorte qu’ils ne présentent pas les caractères de généralité, de fixité
et de constance pour constituer un élément du salaire, que le paiement de ces frais
de route faisait encore double emploi avec le remboursement des frais de
déplacement réels accordés par l’employeur, et qu’il a dès lors déclaré cette
demande non fondée.

Le tribunal du travail a ensuite condamné l’employeur à remettre, conformément à
l’article L.125-7 du code du travail, une fiche de salaire dûment rectifiée sous peine
d’astreinte.

                                            3
Quant à la demande en répétition de l’indu formulée par l’employeur concernant les
trois paiements faits au titre de frais de route, paiements qui seraient intervenus par
erreur, le tribunal du travail, après avoir analysé les conditions de l’action en
répétition de l’indu, a décidé que faute par l’employeur d’avoir prouvé que ces
paiements litigieux étaient dépourvus de cause, sa demande reconventionnelle
n’était pas fondée.

La société A SARL a régulièrement relevé appel du susdit jugement par exploit
d’huissier du 29 octobre 2015.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé.

Elle conclut par réformation, à voir déclarer la demande de B en communication
d’une fiche de salaire pour la période du mois de mars 2014 non fondée, à voir
constater qu’elle a réglé à B l’intégralité du salaire correspondant au mois de mars
2014 ainsi que l’indemnité pour congés non pris, à voir dire la demande de B en
paiement d’arriérés de salaire pour le mois de mars 2014 portant sur 9.144,09 € non
fondée.

L’appelante fait grief au tribunal du travail de ne pas avoir tenu compte du fait
qu’elle avait mis à la disposition de la salariée un véhicule constituant un avantage
en nature venant s’ajouter au salaire brut de base.

Elle expose qu’en raison de la fourniture dudit véhicule, la fiche de salaire
renseigne le montant net à recevoir par la salariée, la valeur du véhicule étant déduit
du net à percevoir, de sorte que l’intimée n’avait plus droit qu’à un solde de salaire
net de 150 €, qu’elle lui a d’ores et déjà réglé.

La partie appelante conclut partant que c’est à tort que le tribunal de première
instance l’a condamnée au paiement du salaire brut pour le mois de mars 2014 sous
réserve de certaines déductions, sans tenir compte de la déduction à réaliser pour
l’avantage en nature constitué par la mise à disposition d’un véhicule.

Elle indique encore dans ses conclusions la méthode de calcul préconisée sur toutes
les fiches de salaires de la salariée, sans exception, méthode qui n’a jamais été
contestée par cette dernière, laquelle a toujours perçu les sommes y référencées en
net.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la partie A
s.à r.l. au paiement de 8.205,89 € au titre d’arriérés de salaire pour le mois de mars
2014 et d’indemnité de congés non pris, sous déduction des retenues fiscales et
sociales à effectuer par l’employeur et sous déduction du montant net du salaire
ainsi obtenu du montant de 2.671,76 €, de la retenue sur salaire d’un montant de
1.511,79 € et d’éventuelles cotisations aux chambres professionnelles.

                                          4
Elle demande, comme en première instance de condamner l’appelante à lui verser la
fiche de paye rectifiée du mois de mars 2014, sous peine d’une astreinte de 250 €
par jour de retard à compter de la notification de la décision du 24 septembre 2015.

Elle forme encore appel incident contre le jugement entrepris en ce qu’elle a été
déboutée de sa demande en paiement des frais de route à hauteur de 5.280 €.

Elle conclut finalement à la condamnation de la partie A s.à r.l. au paiement de la
somme de 10.814,13 € qui se ventile comme suit :
    - salaire du mois de mars 2014 + congés                   8.205,89 €
    - frais de route pour les mois de janvier, février
        et mars 2014 (1.760 x 3)                               5.280,00 €
    - paiement partiel accepté sous toutes réserves         -2.671,76 €
à augmenter des intérêts légaux à partir de l’assignation et jusqu’à solde, sous
réserve de tous autres montants redus.

L’intimée demande pour autant que de besoin, d’ordonner une comparution
personnelle des parties pour permettre à ces dernières de fournir à la Cour tous
éclaircissements par rapport à la fixité, la généralité et la constance des frais de
route versés par l’appelant à l’intimée depuis 2012.

L’intimée maintient tout d’abord qu’elle a, depuis le début de son embauche, perçu
un salaire brut jamais contesté de 6.535,85 euros en plus du véhicule mis à sa
disposition, de sorte que le montant de 757,50 euros serait à considérer comme
faisant partie intégrante du salaire de base pour avoir été systématiquement payé en
plus du véhicule mis à sa disposition, que la fixité du paiement de cette somme
intitulée « emploi privé voiture » en fait un accessoire du salaire, donc un droit
acquis pour elle, de sorte qu’il y a lieu d’en maintenir le paiement.

Elle prétend ensuite que les frais de route réclamés par elle correspondent en réalité
à des frais d’un logement situé à X (Belgique) qui lui étaient octroyés. Elle précise
avoir commencé en 2012 une mission à X pour le compte de la société A, que la
société lui a loué une chambre à X pour un montant de 400 € par mois, qu’au mois
d’octobre 2013 le bail a été résilié pour être remplacé par une indemnité de
déplacement intitulée « frais de route » pour des raisons fiscales, que le montant de
1.760 € alloué au titre de frais de route s’explique par les inconvénients liés à ses
longs et nombreux déplacements dans le cadre de sa mission, que ces frais ne font
en aucun cas double emploi avec les frais de déplacement accordés par
l’employeur, qu’il fut en effet convenu que si la salariée passait plus de deux nuits
et trois jours loin de son domicile, une compensation sous forme de frais de route
lui serait accordée, que cet état de fait ressort précisément des fiches de paye des
mois d’octobre, novembre et décembre 2013, que c’est partant à tort que

                                          5
l’employeur a cessé de verser ces frais de route pour les mois de janvier, février et
mars 2014 alors qu’elle était toujours en déplacement.

B soutient enfin qu’en raison de leur fixité, généralité et constance de ces paiements
qui ne se résument pas à trois montants versés pour les mois d’octobre, novembre et
décembre 2013, mais qui existent depuis 2012 sous forme du paiement d’un loyer
comme l’admet l’employeur dans un mail lui adressé en date du 26 août 2013 dans
lequel il fait référence « au loyer », ces paiements devront être analysés comme un
usage, qui par ses caractéristiques s’assimilent à un complément de salaire.

L’appelante conclut au rejet de l’appel incident formé par son ex-salariée précisant
qu’il s’agit de frais de route que l’employeur croyait devoir régler, mais
erronément, car il n’y avait pas de justificatifs à ces frais.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

   I) Quant à la fiche de salaire du mois de mars 2014 et l’avantage en
      nature.

L’appelante fait grief au tribunal du travail d’avoir omis de déduire sur la fiche de
salaire du mois de mars 2014 du salaire net à percevoir par la salariée, la contre-
valeur de l’avantage en nature d’un montant de 757,50 euros et de lui avoir enjoint
de verser une fiche de salaire du mois de mars 2014 rectifiée, sous peine d’astreinte.

L’intimée au contraire, conclut à la confirmation du jugement entrepris par
adoption de ses motifs.

Le contrat de travail signé entre parties le 15 février 2012 prévoit en sa clause 11
qu’« un véhicule sera mis à disposition dès qu’il sera disponible et sera considéré
comme un avantage en nature … ».

En principe la mise à disposition d’une voiture de service ne constitue un avantage
en nature pour le salarié que si celui-ci est autorisé à faire usage de cet instrument
de travail à des fins tant professionnelles que privées.

Si cette autorisation à des fins privées ne résulte pas du contrat de travail, force est
de constater que l’utilisation à des fins privées résulte bien des fiches de salaire
sous la rubrique « emploi privé voiture ».

Il suit des considérations qui précèdent que la mise à disposition gratuite d’un
véhicule à des fins professionnelles et privées constitue un véritable avantage en

                                           6
nature ayant un caractère de rémunération et partant un supplément de salaire
soumis en tant que tel à l’impôt sur le revenu.

Il est encore de principe que le salarié ne peut cumulativement bénéficier
gratuitement d’une voiture de fonction à des fins professionnelles et privées et
percevoir chaque mois la contre-valeur de cet avantage en nature.

En l’espèce, toutes les fiches de salaires versées par les parties pour la période de
février 2012 à mars 2014, indiquent la valeur de l’avantage qui a été évaluée à la
somme de 757,50 euros bruts par mois, de sorte que ce montant constitue, ensemble
son salaire en numéraire brut de 5.778,35 euros, l’assiette pour la retenue des
cotisations sociales et de l’impôt sur le revenu, pour devenir, suite à la déduction de
ces retenues légales, le salaire net à payer à la salariée, duquel doit encore être
déduite la contre-valeur du véhicule.

Il suffit pour s’en convaincre de se référer à l’ensemble des fiches de salaires
versées pour la période des deux années d’engagement, fiches de salaire qui n’ont
jamais été contestées par la salariée, et qui reprennent toutes le prédit calcul
préconisé par l’employeur dans ses conclusions et non le calcul erroné de la
salariée, même si sur les fiches de salaires la déduction de la valeur du véhicule de
757,50 euros du salaire net à payer n’apparaît pas expressément. En effet, une
simple soustraction permet de le vérifier.

C’est partant à tort que le tribunal du travail a retenu que le bien-fondé de la retenue
invoquée par l’employeur laisse d’être établie, dans la mesure où elle résulte des
fiches de salaires versées en cause.

Le calcul opéré par le tribunal du travail est en conséquence erroné et il y a lieu de
réformer le jugement sur ce point en retenant, à l’instar de l’employeur, que la
valeur du véhicule, soit la somme de 757,50 euros, est encore à déduire du salaire
net à payer à la salariée.

La fiche de salaire du mois mars 2014 rectifiée par l’employeur, telle qu’elle a été
versée par Maître SCHOENBERGER en pièce 10 de sa farde 4 comprenant 4
pièces (8,9,10,11) est partant correcte, de sorte qu’il n’y a plus lieu de condamner
l’employeur à remettre à B une fiche de salaire rectifiée.

Dans la mesure où il n’est pas contesté par la salariée que les montants figurant sur
ladite fiche de salaire correcte du mois de mars 2014 ont été payés, la demande de
cette dernière en paiement d’un solde de salaires pour le mois de mars 2014 n’est
pas fondée.

Le jugement entrepris est à réformer en ce sens.

                                           7
II) Quant aux frais de route.

La salariée relève appel incident de la décision de la juridiction du premier degré
qui ont déclaré sa demande en paiement de frais de route de 3 x 1.790 euros, soit la
somme de 5.280 euros non fondée, demande qui reste contestée par l’employeur en
son principe et son montant.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a relevé que le contrat de travail ne fait
pas état de ces frais de route.

La Cour constate par contre que les fiches de salaires versées indiquent toutes
depuis le début de l’engagement de la salariée, un abattement au titre de frais de
déplacement d’un montant forfaitaire qui au début était de 173,25 euros pour
devenir ensuite 115,50 et finalement 214,50 euros.

Outre le fait que la version des faits relatifs à ces frais de route avancée par la
salariée laisse, en présence des contestations de l’employeur, d’être prouvée, c’est à
bon droit que le tribunal du travail a retenu que ces frais de route, dont le montant
variait, n’ont été payés par l’employeur qu’à trois reprises, soit aux mois d’octobre,
novembre et décembre 2013, de sorte que le caractère de généralité, de constance et
de fixité nécessaire pour faire d’une libéralité une obligation pour l’employeur, fait
défaut en l’espèce.

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail a constaté que les frais de route
actuellement réclamés font double emploi avec le remboursement des frais de
déplacement réels accordés par l’employeur et qui figurent sur les fiches de salaires.

Il n’y a par ailleurs pas lieu de procéder à cet égard à une comparution personnelle
des parties dès lors qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de
suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Le jugement déféré est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande de B
non fondée.

La partie A s.à r.l. réclame une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de
1.000 euros.

Au vu de l’issue positive du présent recours pour la société A s.à r.l., il ne paraît pas
inéquitable de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000 euros.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de l’instance ne peut
se prévaloir des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que et, par

                                           8
réformation du jugement déféré, la demande de B sur base de l’article 240 du
NCPC est à rejeter.

Pour les mêmes raisons que ci-dessus sa demande pour l’instance d’appel est
également à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit l’appel incident non fondé et en déboute,

dit l’appel principal fondé,

réformant :

dit non fondée la demande de B en paiement d’arriérés de salaire pour le mois de
mars 2014,

décharge la société A SARL de la condamnation prononcée de ce chef à son
encontre en première instance,

décharge la société A SARL de la condamnation à délivrer à B une fiche de salaire
rectifiée pour le mois de mars 2014, sous peine d’astreinte,

décharge la société A SARL de la condamnation au paiement à B de l’indemnité de
procédure de 300 euros,

confirme le jugement pour le surplus,

condamne B à payer à la société A SARL la somme de 1.000 euros à tire
d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

rejette la demande de B basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne B aux frais et dépens de l’instance.

                                           9
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         10
"


text:
Assistance judiciaire accordée à C), à E) et à F) suivant décision de Monsieur le
délégué du Bâtonnier à l’assistance judiciaire du 6 juin 2016.

N° 89 / 16.
du 17.11.2016.

Numéro 3705 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-sept novembre deux mille seize.

Composition:

Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation, président,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

1) A), et son épouse
2) B), les deux demeurant ensemble à (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                   et:

1) C), demeurant à (…),

2) D), demeurant à (…),

3) E), demeurant à (…),

4) F), demeurant à (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

5) Maître G), (…), demeurant à (…),

défenderesse en cassation.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 7 octobre 2015 sous le numéro 41124 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 30 janvier 2016 par A) et B) à C), D),
E), F) et Maître G), déposé au greffe de la Cour le 10 février 2016;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 23 mars 2016 par C), D), E) et F) à A),
B) et Maître G), déposé au greffe de la Cour le 29 mars 2016;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et les conclusions du premier
avocat général John PETRY,

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, saisi d’une demande en validation d’une
saisie-arrêt pratiquée entre les mains d’un notaire et portant sur le remboursement
d’un prêt et le paiement d’intérêts conventionnels annuels, avait condamné H) à
payer à A) et à son épouse B) un certain montant et avait validé la saisie-arrêt ; que
la Cour d’appel a, par réformation, ordonné la capitalisation des intérêts échus
depuis au moins une année à partir du 11 mai 2009 et a confirmé le jugement
entrepris pour le surplus ; qu’elle a déclaré non fondée la demande des époux A)-B)
en paiement d’honoraires d’avocat formulée en instance d’appel ;

       Attendu que suite au décès de H), C), D), E) et F) ont repris l’instance
d’appel ;

       Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens de cassation
réunis :

      tirés, le premier, de la violation de l'article 938 du Nouveau code de
procédure civile,

                                        2
        en ce que les juges du fond ont décidé : « L'article 938 du Nouveau code de
procédure civile énonce que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité
de la chose jugée et qu'elle n'est exécutoire qu'à titre provisoire. S'il est de principe
que l'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai identique, la
reconnaissance de dette ou un jugement de condamnation peut entraîner une
interversion de prescription en substituant notamment la prescription de droit
commun à la prescription quinquennale. Au vu des développements qui précèdent
cet effet n'est cependant pas attaché à l'ordonnance de référé provision >> ;

       alors que l'article 938 cité limite le défaut de l'autorité de la chose jugée
d'une ordonnance de référé uniquement par rapport au principal » ;

       le deuxième, « de la violation de l'article 1351 du Code civil,

        en ce que les juges du fond ont décidé : << L'article 938 du Nouveau code
de procédure civile énonce que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal,
l'autorité de la chose jugée et qu'elle n'est exécutoire qu'à titre provisoire. S'il est
de principe que l'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai
identique, la reconnaissance de dette ou un jugement de condamnation peut
entrainer une interversion de prescription en substituant notamment la prescription
de droit commun à la prescription quinquennale. Au vu des développements qui
précèdent cet effet n'est cependant pas attaché à 1'ordonnance de référé provision
>> ;

         alors que selon l'article 1351 du Code civil l'autorité de la chose jugée a
lieu à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement » ;

       le troisième, « de la fausse application de l'article 2277 du Code civil ;

        en ce que la Cour d'appel a retenu : << L'article 938 du Nouveau code de
procédure civile énonce que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité
de la chose jugée et qu'elle n'est exécutoire qu'à titre provisoire. S'il est de principe
que l'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai identique, la
reconnaissance de dette ou un jugement de condamnation peut entraîner une
interversion de prescription en substituant notamment la prescription de droit
commun à la prescription quinquennale. Au vu des développements qui précèdent
cet effet n'est cependant pas attaché à l'ordonnance de référé provision >> ;

       pour en conclure

       << Par application des règles ci-avant, c'est à juste titre et pour les motifs
que la Cour adopte que les premiers juges ont admis que la prescription extinctive
quinquennale des dettes d'intérêts successives qui a pris cours le 25 novembre
1987, a été valablement interrompue une première fois par l'assignation en référé
du 5 mars 1993, que cette première interruption a cessé le 25 octobre 1993, jour du
prononcé de l'ordonnance référé provision et date à partir de laquelle un nouveau
délai quinquennal a commencé à courir, que la prescription quinquennale a encore

                                         3
été interrompue par le procès-verbal de récolement du 26 avril 1994 jusqu'au
jugement déclaratif de la faillite personnelle de H) daté du 15 juillet 1994, date à
partir de laquelle un nouveau délai de prescription a commencé à courir, que la
demande en validation de la saisie-arrêt du 23 novembre 2007 ayant abouti à un
jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008 n'a pas pu interrompre la
prescription des intérêts, de sorte qu'à partir du 15 juillet 1994, date du jugement
déclaratif de faillite, aucun événement susceptible d'interrompre la prescription
n'était intervenu avant la demande du 9 juillet 2008 devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg qui a abouti à la décision dont appel et que dès
lors les intérêts sont prescrits jusqu'au 8 juillet 2003... Que depuis le 15 juillet 1994
plus aucun événement interruptif n'est intervenu avant l'assignation du 9 juillet
2014 ? >> (Il faut lire 9 juillet 2003) ; [En réalité, il faut lire 9 juillet 2008]

       alors que la prescription quinquennale n'a pas vocation à s'appliquer dans
l'hypothèse où, par une précédente décision, le juge a condamné l'occupant au
paiement de la créance ; en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article
2277 du Code civil » ;

       le quatrième, « de la violation de l'article 2262 du Code civil,

        en ce que la Cour d'appel a retenu : << L'article 938 du Nouveau code de
procédure civile énonce que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité
de la chose jugée et qu'elle n'est exécutoire qu'à titre provisoire. S'il est de principe
que l'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai identique, la
reconnaissance de dette ou un jugement de condamnation peut entrainer une
interversion de prescription en substituant notamment la prescription de droit
commun à la prescription quinquennale. Au vu des développements qui précèdent
cet effet n'est cependant pas attaché à 1'ordonnance de référé provision >> ;

       pour en conclure

        << Par application des règles ci-avant, c'est à juste titre et pour les motifs
que la Cour adopte que les premiers juges ont admis que la prescription extinctive
quinquennale des dettes d'intérêts successives qui a pris cours le 25 novembre
1987, a été valablement interrompue une première fois par l'assignation en référé
du 5 mars 1993, que cette première interruption a cessé le 25 octobre 1993, jour du
prononcé de 1 'ordonnance référé provision et date à partir de laquelle un nouveau
délai quinquennal a commencé à courir, que la prescription quinquennale a encore
été interrompue par le procès-verbal de récolement du 26 avril 1994 jusqu'au
jugement déclaratif de la faillite personnelle de H) daté du 15 juillet 1994, date à
partir de laquelle un nouveau délai de prescription a commencé à courir, que la
demande en validation de la saisie-arrêt du 23 novembre 2007 ayant abouti à un
jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008 n'a pas pu interrompre la
prescription des intérêts, de sorte qu'à partir du 15 juillet 1994, date du jugement
déclaratif de faillite, aucun événement susceptible d'interrompre la prescription
n'était intervenu avant la demande du 9 juillet 2008 devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg qui a abouti à la décision dont appel et que dès
lors les intérêts sont prescrits jusqu'au 8 juillet 2003 ... Que depuis le 15 juillet

                                         4
1994 plus aucun événement interruptif n'est intervenu avant l'assignation du 9
juillet 2014 ? >> (Il faut lire 9 juillet 2003) [En réalité, il faut lire 9 juillet 2008]

       Au lieu de retenir :

       1re branche du moyen :

       qu'une ordonnance de référé constitue un titre opérant une interversion de
la prescription,

       2e branche du moyen :

       que la poursuite de l'exécution d'un titre exécutoire est régie par la
prescription de droit commun de trente ans,

        alors que selon l'article 2262 du Code civil toutes les actions tant réelles
que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette
prescription soit obligé d'en rapporter un titre, ou qu'on puisse lui opposer
l'exception de la mauvaise foi » ;

       Attendu que tout jugement de condamnation donne naissance à une action
ayant pour objet l’exécution de la condamnation ;

      Attendu que cette action se prescrit par trente ans à dater du jugement,
encore qu’il s’agisse d’une condamnation prononcée en vertu d’une créance
soumise à une prescription plus courte ;

        Attendu que pour que l’interversion de la prescription puisse jouer, il faut
que le jugement accorde au créancier un titre incontestable excluant une action
judiciaire le remettant en cause ;

       Attendu que l’ordonnance de référé-provision, étant une décision provisoire
n’ayant pas autorité de chose jugée au principal, n’est pas un tel titre incontestable ;

        Attendu que dès lors les juges d’appel, en refusant, par motifs propres et
adoptés, au regard du caractère du référé-provision, l’interversion de la
prescription, ont fait une exacte application de l’article 2277 du Code civil et n’ont
pas violé les autres dispositions invoquées aux moyens ;
       Qu’il en suit que les moyens ne sont pas fondés ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       « pour défaut de motifs,

       1re branche, tirée « de l'article 89 de la Constitution,

       2e branche, tirée de l'article 249 du Nouveau code de procédure civile,

                                         5
       en ce que les juges du fond ont décidé << L'article 2247 du Code civil
dispose que lorsque la demande est rejetée, l'interruption est regardée comme non
avenue >>,

        pour en conclure uniquement que la demande en validation de la saisie-
arrêt du 23 novembre 2007 ayant abouti à un jugement d'irrecevabilité en date du
10 juin 2008 n'a pas pu interrompre la prescription des intérêts,

        sans motiver ce défaut d'interruption de la prescription par rapport aux
moyens invoqués, notamment sans préciser la date et la nature de la demande qui
aurait fait l'objet d'un rejet et ne pouvant de ce chef plus valoir comme demande
interruptive de prescription, mettant ainsi la Cour de cassation et les parties dans
l'impossibilité de suivre leur raisonnement » ;

       Attendu que le défaut de motifs visé au moyen est un vice de forme ;

      Attendu qu’une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle
comporte une motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré ;

        Attendu que la Cour d’appel a constaté « que la demande en validation de la
saisie-arrêt du 23 novembre 2007 ayant abouti à un jugement d’irrecevabilité en
date du 10 juin 2008 n’a pas pu interrompre la prescription des intérêts » et qu’elle
a complété ces motifs par ceux des juges de première instance qui se lisent comme
suit :
        « La demande en justice interrompt la prescription (article 2244 du Code
civil). Mais il faut supposer qu’elle est régulière ; une demande nulle en la forme
n’a pas d’effet interruptif (article 2247 du Code civil). Il en est de même d’une
demande qui est rejetée, soit comme mal fondée, soit même comme non recevable
en l’état (Civ. fr., 8 janvier 1877, S., 77.1.147 - Note Labbé, S., 79.1.442 in E.
Glasson et A. Tissier, Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de
compétence et de procédure civile, Recueil Sirey, Paris, 1925, p. 471).

       La demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée par A) et B) en vertu
de l’ordonnance de référé du 25 octobre 1993 par exploit d’huissier de justice du
23 novembre 2007 et dénoncée à H) par assignation du 28 novembre 2007, a été
déclarée irrecevable suivant jugement civil prononcé en date du 10 juin 2008.

       Dès lors, ladite demande en justice n’a pas non plus pu interrompre la
prescription des intérêts » ;

       Attendu que l’arrêt est partant motivé sur le point critiqué ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

       « pour défaut de base légale donnée à l'article 2247 du Code civil,

                                        6
       en ce que les juges du fond ont décidé << L'article 2247 du Code civil
dispose que lorsque la demande est rejetée, l'interruption est regardée comme non
avenue >>,

       pour en conclure que la demande en validation de la saisie-arrêt du 23
novembre 2007 ayant abouti à un jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008
n'a pas pu interrompre la prescription des intérêts

        sans dire pourquoi cette disposition serait applicable en l'espèce et sans
préciser la date et la nature de la demande qui aurait fait l'objet d'un rejet et ne
pouvant de ce chef plus valoir comme demande interruptive de prescription,
mettant ainsi la Cour de cassation et les parties dans l'impossibilité de contrôler
l'application de la loi par rapport aux faits de la cause ;

        alors qu'en ne précisant pas les constatations de fait nécessaires pour
statuer sur le droit, l'arrêt manque de base légale et doit être cassé » ;

       Attendu que le défaut de base légale suppose que l’arrêt comporte des
motifs de fait incomplets ou imprécis, qui ne permettent pas à la Cour de cassation
d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

        Qu’il ressort de la motivation de l’arrêt attaqué, reproduite dans la réponse
au cinquième moyen de cassation, que la Cour d’appel a à suffisance caractérisé les
faits qui l’ont amenée à retenir l’application de l’article 2247 du Code civil ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le septième moyen de cassation :

       « 1re branche : violation de l'article 89 de la Constitution pour défaut de
réponse à conclusions constituant une absence de motifs, et

        2e branche : violation de l'article 6 de la Convention européenne des Droits
de l'Homme au vœu duquel la motivation suffisante des décisions judiciaires fait
partie des critères d'un procès équitable ;

        en ce que les juges du fond se sont basés sur cette disposition légale : <<
L'article 2247 du Code civil dispose que lorsque la demande est rejetée,
l'interruption est regardée comme non avenue >>,

       pour en conclure que << la demande en validation de la saisie-arrêt du 23
novembre 2007 ayant abouti à un jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008
n'a pas pu interrompre la prescription des intérêts >>,

        sans répondre aux conclusions de la partie demanderesse en cassation qui
avait conclu devant les juges du fond, (en l'absence de toute motivation, la partie
demanderesse en cassation suppose que la Cour d'appel a visé la procédure de
saisie-arrêt déclarée irrecevable le 10 juin 2008),le 25 mars 2015, sub 3. plus

                                       7
subsidiairement, interruption régulière de la prescription en invoquant notamment
comme cause d'interruption :

        << Comme Monsieur H) refusait toujours de payer, une saisie-arrêt a été
faite entre les mains du notaire le 23 novembre 2007 pour avoir paiement de la
somme totale de 36.406,27 €, alors que les intérêts avaient de nouveau couru. La
procédure de saisie-arrêt avait été faite devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg >>

      or, cette demande n'avait pas été rejetée et l'article 2247 cité ne vise pas la
demande irrecevable ;

        que la Cour d'appel en ne précisant pas pourquoi une procédure de saisie-
arrêt irrecevable ne saurait valoir cause interruptive de la prescription et en vertu
de quel texte, n'a pas répondu aux conclusions ;

         que la Cour d'appel a certes dit << Par application des règles ci-avant
énoncées, c'est à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont admis … que la demande en validation de saisie-arrêt du 23 novembre
2007 ayant abouti à un jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008 n'a pas pu
interrompre la prescription des intérêts. >> Mais, par sa référence précise à
l'article 2247 et au rejet de la demande, la Cour a donné une motivation propre,
mais lacuneuse à sa décision, motivation qui ne saurait être redressée par celle du
tribunal qui a considéré le cas d'une demande irrecevable ;

        qu'il s'y ajoute que la motivation du tribunal, dont référence à l'arrêt est
tout aussi lacuneuse et ne saurait par la confirmation intervenue, valoir motivation
de l'arrêt de la Cour ;

       que l'arrêt devra encourir la cassation. »

        Attendu que le défaut de réponse à conclusions constitue une forme de
l’absence de motifs, donc un vice de forme ; qu’une décision judicaire est régulière
en la forme dès qu’elle comporte une motivation expresse ou implicite sur le point
considéré ;

        Attendu que par la motivation reproduite dans la réponse au cinquième
moyen de cassation, la Cour d’appel a répondu aux conclusions des demandeurs en
cassation tirées du caractère interruptif de la demande en justice ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé en ses deux branches ;

       Sur les huitième et neuvième moyens de cassation réunis :

       Huitième moyen de cassation

       « pour fausse application de l'article 2247 du Code civil ;

                                       8
        en ce que les juges du fond se sont basés sur cette disposition légale, qui
stipule : << L'article 2247 du Code civil dispose que lorsque la demande est
rejetée, l'interruption est regardée comme non avenue >>,

       pour en conclure que << la demande en validation de la saisie-arrêt du 23
novembre 2007 ayant abouti à un jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008
n'a pas pu interrompre la prescription des intérêts >>,

       alors que selon l'article 2247 du Code civil :
       - si l'assignation est nulle pour défaut de forme,
       - si le demandeur se désiste de sa demande,
       - s'il laisse périmer l'instance,
       ou si sa demande est rejetée,
       l'interruption est regardée comme non avenue.

        et qu'aucune des alternatives considérant l'interruption comme non avenue
n'était donnée en l'espèce :

       et que l'article 2247 n'aurait donc pas dû trouver application »

       Neuvième moyen de cassation

       « tiré de la violation de l'article 2247 du Code civil,

        en ce que les juges du fond se sont basés sur cette disposition légale : <<
L'article 2247 du Code civil dispose que lorsque la demande est rejetée,
l'interruption est regardée comme non avenue >>,

       pour en conclure que << la demande en validation de la saisie-arrêt du 23
novembre 2007 ayant abouti à un jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008
n'a pas pu interrompre la prescription des intérêts >>,

       alors que selon l'article 2247 du Code civil :
       - si l'assignation est nulle pour défaut de forme,
       - si le demandeur se désiste de sa demande,
       - s'il laisse périmer l'instance,
       ou si sa demande est rejetée,
       l'interruption est regardée comme non avenue.

       et que

       1re branche : que l'article 2247 ne considère pas comme interruption non
avenue, une procédure seulement déclarée irrecevable.

       2e branche : que le jugement du 10 juin 2008 n'a jamais été signifié et n'est
pas exécutoire, sans que cette branche du moyen puisse être considérée comme
étant un moyen nouveau dès lors que les demandeurs ont tout au long de la
procédure fait valoir que le jugement et sa procédure antérieure en question
seraient interruptifs de la prescription. »

                                        9
       Attendu qu’aux termes de l’article 2247 du Code civil, l’interruption de la
prescription résultant d’une citation en justice est regardée comme non avenue si la
demande est rejetée ;

        Que cette disposition est absolue et ne comporte aucune distinction entre le
cas où la demande est définitivement rejetée par un moyen de fond et celui où elle
est repoussée soit par un moyen de forme, soit par une fin de non-recevoir qui laisse
subsister le droit d’action ;

        Attendu que la Cour d’appel a dit que la demande en validation de la saisie-
arrêt, déclarée implicitement irrecevable en l’état par le jugement du 10 juin 2008,
est une demande rejetée au sens de l’article 2247 du Code civil ;

       Attendu que la Cour d’appel a partant fait une exacte application de la loi ;

       Qu’il en suit que le huitième moyen et le neuvième moyen, pris en sa
première branche, ne sont pas fondés ;

       Attendu que le neuvième moyen, pris en sa seconde branche, soutenu pour
la première fois devant la Cour de cassation, est nouveau et, en ce qu’il impliquerait
un examen de l’existence ou non d’une signification du jugement et d’un
acquiescement implicite, mélangé de fait et de droit ;

       Que le neuvième moyen, pris en sa seconde branche, est partant
irrecevable ;

       Sur le dixième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 451 du Code de commerce

         en ce que les juges du fond, confirmant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, ont retenu << que la prescription quinquennale a encore été
interrompue par le procès-verbal de récolement du 26 avril 1994 jusqu'au
jugement déclaratif de faillite personnelle de H) daté du 15 juillet 1994, date à
partir de laquelle un nouveau délai de prescription a commencé à courir, que la
demande en validation de la saisie-arrêt du 23 novembre 2007 ayant abouti à un
jugement d'irrecevabilité en date du 10 juin 2008 n'a pas pu interrompre la
prescription des intérêts, de sorte qu'à partir du 15 juillet 1994, date du jugement
déclaratif de faillite, aucun événement susceptible d'interrompre la prescription
n'était intervenu avant la demande du 9 juillet 2008 devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg qui a abouti à la décision dont appel et que dès
lors les intérêts sont prescrits jusqu'au 8 juillet 2003 ... Que depuis le 15 juillet
1994 plus aucun événement interruptif n'est intervenu avant l'assignation du 9
juillet 2014 ? >> [Il y a lieu de lire 9 juillet 2008]

       considérant ainsi que le cours des intérêts est arrêté et suspendu à partir du
jour de la déclaration en état de faillite jusqu'au jour de la clôture de la faillite et
confirmant les premiers juges qui ont décidé : << Si selon l'article 451 du Code de

                                        10
commerce, à compter du jugement déclaratif de la faillite, le cours des intérêts de
toute créance non garantie par un privilège, par un nantissement ou par une
hypothèque, est arrêté, il est précisé dans cette même disposition légale que ceci
vaut à l'égard de la masse seulement. A défaut de déclaration de créance, il n'y a ni
suspension, ni interruption de la prescription au profit des créanciers jusqu'à la
clôture des opérations de faillite >>.

       alors que

      selon l'article 451 du Code de commerce cité par les premiers juges c'est
seulement à l'égard de la masse que les intérêts cessent de courir ;

       que la Cour d'appel aurait dû considérer la dénonciation de la saisie-arrêt
du 28 novembre 2008 comme valant interruption de la prescription » ;

         Attendu que le moyen manque en fait, la Cour d’appel ayant admis que les
intérêts ont couru au profit des demandeurs en cassation pendant la procédure de la
faillite ;

        Attendu, par ailleurs, que le reproche de ne pas avoir retenu à titre d’acte
interruptif de prescription la dénonciation de la saisie-arrêt au débiteur saisi, le 28
novembre 2008, est étranger à l’article 451 du Code de commerce ;

       Sur le onzième moyen de cassation :

         tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution et de l'article 249
alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile pour contradiction de motifs de
l'arrêt,

       en ce que

        l'arrêt, d'une part, à la page 9 sub << Quant à l'appel principal tendant à la
condamnation de la partie intimée au paiement des honoraires d'avocat >>,
constate : << Les premiers juges n'ont pas statué sur une demande en
remboursement des honoraires d'avocat : La partie intimée ne s'est pas opposée à
la demande tendant à sa condamnation au paiement des honoraires de Maître
Stoffel >> pour contredire cette constatation de fait quelques lignes plus tard en
relevant : << Etant donné cependant que les appelants sont restés en défaut
d'établir qu'ils ont exposé la somme réclamée à titre d'honoraires d'avocat en
relation avec la présente affaire, cette demande est, en tout état de cause, à
déclarer non fondée >> ;

       alors que selon l'article 89 de la Constitution << tout jugement doit être
motivé >> et que selon l'article 249 du Nouveau code de procédure civile, la
rédaction du jugement contiendra ses motifs. » ;

       Attendu que le grief de la contradiction de motifs, équivalant à un défaut de
motifs, ne peut être retenu que si les motifs incriminés sont contradictoires à un

                                       11
point tel qu’ils se détruisent et s’annihilent réciproquement, aucun ne pouvant être
retenu comme fondement de la décision ;

       Attendu que les défendeurs en cassation, aux termes de leurs conclusions
d’appel notifiées le 24 février 2015, avaient contesté le quantum de la demande de
remboursement et avaient dit qu’il était hors de question qu’ils remboursent des
sommes engagées de façon injustifiée ; que le fait de ne pas s’être opposés à la
demande de remboursement des honoraires d’avocat était un accord sur le principe
du remboursement reposant sur la condition que les parties adverses établissent le
paiement d’honoraires et non un accord sur le montant réclamé ; qu’il n’y a partant
pas contradiction de motifs ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le douzième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 1315 du Code civil et de l'adage Actori
incumbit probatio,

       en ce que

        l'arrêt, pour dire l'appel principal non fondé, a débouté les demandeurs en
cassation de leur demande en condamnation au paiement des honoraires de Maître
Stoffel, déclarée justifiée en principe, au motif que << Etant donné cependant que
les appelants sont restés en défaut d'établir qu'ils ont exposé la somme réclamée à
titre d'honoraires d'avocat en relation avec la présente affaire, cette demande est,
en tout état de cause, à déclarer non fondée >>, ceci après avoir constaté
explicitement la non contestation de la demande par les termes : << La partie
intimée ne s'est pas opposée à la demande tendant à sa condamnation au paiement
des honoraires de Maître Stoffel >>, procédant ainsi à un renversement de la
charge de la preuve pour mettre à charge des demandeurs en cassation une
obligation de prouver une demande non contestée ;

       alors que

        selon l'article 1315 du Code civil et l'adage Actori incumbit probatio celui
qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de
l'obligation » ;

      Attendu qu’à défaut d’accord des défendeurs en cassation de payer le
montant réclamé, la charge de la preuve d’avoir exposé ce montant incombait aux
demandeurs en cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les treizième, quatorzième et quinzième moyens de cassation
réunis :

                                        12
      le treizième, tiré « de la violation de l'article 65 du Nouveau code de
procédure civile en ce que

        les juges d'appel ont décidé d'office que << Etant donné cependant que les
appelants sont restés en défaut d'établir qu'ils ont exposé la somme réclamée à titre
d'honoraires d'avocat en relation avec la présente affaire, cette demande est, en
tout état de cause, à déclarer non fondée >>, ceci après avoir constaté
explicitement la non-contestation de la demande par les termes : << La partie
intimée ne s'est pas opposée à la demande tendant à sa condamnation au paiement
des honoraires de Maître Stoffel >>, fondant ainsi leur décision sur des moyens de
droit qu'ils ont relevés d'office

       alors que l'article 65 cité oblige le juge à inviter au préalable les parties à
présenter leurs observations » ;

      le quatorzième, tiré « de la violation de l'article 6, alinéa 1er, de la
Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       en ce que la Cour d'appel, par la motivation reproduite aux moyens 11 à 14
et qui est censée être reproduite ici même, a, en violation des articles 65 du
Nouveau code de procédure civile et 1315 du Code civil, considéré la demande
comme si son rejet avait été demandé et a mis à charge des demandeurs en
cassation une preuve qui ne leur incombait pas ;

       spoliant ainsi, par son immixtion illégale dans une demande privée non
contestée, le droit des demandeurs en cassation à un procès équitable ;

       alors que l'article 6, alinéa 1er cité, garantit le droit de voir toiser une
contestation sur des droits de caractère civil par un tribunal impartial dans le
cadre d'un procès équitable » ;

      le quinzième, tiré « de la violation de l'article 54 du Nouveau code de
procédure civile,

        en ce que les juges d'appel ont décidé que << Etant donné cependant que
les appelants sont restés en défaut d'établir qu'ils ont exposé la somme réclamée à
titre d'honoraires d'avocat en relation avec la présente affaire, cette demande est,
en tout état de cause, à déclarer non fondée >>, ceci après avoir constaté
explicitement la non contestation de la demande par les termes : << La partie
intimée ne s'est pas opposée à la demande tendant à sa condamnation au paiement
des honoraires de Maître Stoffel >>, statuant ainsi sur une contestation qui n'avait
pas été formulée ;

        alors que selon l'article 54 cité, le juge doit se prononcer seulement sur ce
qui est demandé » ;

      Attendu qu’eu égard aux réponses données aux onzième et douzième
moyens de cassation, les moyens ne sont pas fondés ;

                                       13
       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que les demandeurs en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, leur demande en allocation d’une indemnité de procédure
est à rejeter ;

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge des
défendeurs en cassation C), D), E) et F) les frais exposés non compris dans les
dépens ; qu’il convient d’allouer à chacun d’eux la somme de 500 euros ;

                                    Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

      rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure des
demandeurs en cassation ;

        condamne les demandeurs en cassation in solidum à payer à chacun des
défendeurs en cassation énumérés ci-dessus une indemnité de procédure de 500
euros ;

        condamne les demandeurs en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître Guy THOMAS, sur ses affirmations
de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier
à la Cour.

                                     14
"


text:
Arrêt N° 137/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept novembre deux mille seize.

Numéro 41059 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., anciennement A1 s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par ses gérants actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 17 mars 2014,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 20 septembre 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 11 décembre 2013, B au service de la société à responsabilité A s.à
r.l., anciennement la société à responsabilité A1 s.à r.l. (ci-après la société A)
depuis le 15 juillet 2002 et ayant fait l’objet d’une mise à pied avec effet immédiat
par lettre recommandée du 5 décembre 2013, demanda la convocation de son
employeur devant le Président du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, aux fins de
voir ordonner le maintien de son salaire en attendant la solution définitive du litige.

Les griefs reprochés au salarié à la base de la mise à pied, tels que ces griefs
résultent de la requête en résolution du contrat de travail déposée par la société A le
13 décembre 2013, sont relatifs à un comportement irrespectueux et inadapté à
l’égard de ses supérieurs hiérarchiques et cadres de la société, au non-respect des
procédures internes, notamment la procédure interne ayant trait aux fiches de
présence, au non-respect de l’interdiction de fumer dans l’entreprise et encore à
l’organisation à l’insu de son employeur d’un vaste trafic de cuivre.

A l’appui des reproches faits à B, l’employeur se référa à dix-sept attestations
testimoniales et il versa encore en cause un rappel à l’ordre adressé à B par courrier
recommandé daté du 28 octobre 2013, ainsi qu’un avertissement lui adressé par
courrier recommandé daté du 26 novembre 2013.

B contesta que la mise à pied lui notifiée par courrier recommandé daté du 5
décembre 2013 ait une apparence de régularité.

Il contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués et fit
valoir que l’employeur ne saurait plus lui reprocher des faits pour lesquels il s’est
vu adresser un avertissement. Il critiqua par ailleurs tant la forme que le contenu des
attestations testimoniales versées en cause par l’employeur.

Par ordonnance du 7 février 2014, le Président du tribunal du travail a déclaré la
demande recevable et a ordonné le maintien de la rémunération de B, à partir du
jour de la notification de la mise à pied jusqu’au jour où la décision à prendre sur la
requête en résolution judiciaire du contrat de travail sera coulée en force de chose
jugée. Il a condamné la société A à payer à B une indemnité de procédure de 300
euros et a dit la demande de la société A sur base de l’article 240 du NCPC non
fondée.

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Pour statuer comme il l’a fait, le Président du tribunal du travail a notamment
retenu que :
« S’il ressort des attestations versées en cause par l’employeur que les relations
entre B et une partie de ses collègues de travail, respectivement supérieurs
hiérarchiques étaient pour le moins difficiles, un examen sommaire ne permet pas
d’en dégager des fautes concrètes d’une gravité certaine, commises par le
requérant durant les semaines ayant précédé sa mise à pied, respectivement après
les griefs ayant donné lieu à un avertissement. Un examen sommaire ne permet pas
non plus de dégager que les griefs reprochés à B, notamment le grief relatif au
trafic de cuivre, ont été portés à la connaissance de l’employeur seulement durant
le mois ayant précédé la mise à pied. »

Il en a déduit que la régularité, du moins apparente de la mise à pied de B ne
résultait pas des éléments de la cause.

Par exploit d’huissier du 17 mars 2014, la société A a régulièrement relevé appel de
cette décision. Elle conclut, par réformation, à entendre débouter B de l’ensemble
de ses demandes et à l’entendre condamner encore à lui payer une indemnité de
procédure de 1.000 euros pour la première instance et de 1.500 euros pour
l’instance d’appel.

A l’appui de son appel, la société A fait valoir que les fautes graves reprochées à B
dont celui relatif au trafic de cuivre n’ont été portés à sa connaissance que fin
novembre 2013, soit donc moins d’un mois avant la mise à pied et que les fautes
graves reprochées au salarié sont établies à suffisance par l’ensemble des
attestations versées en cause.

B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.500 euros.

Suite à l’arrêt de la Cour du 9 juin 2016 (VIIIe Ch.) ayant confirmé le jugement du
14 octobre 2014 du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 14 octobre 2013
lequel a déclaré la demande en résolution du contrat de travail entre parties fondée,
la société A, fait valoir que l’apparente régularité de la mise à pied, pour autant
qu’elle ne serait pas déjà établie par les autres éléments du dossier, est donc
définitivement confirmée par le prédit arrêt du 9 juin 2016.

En vertu de l’article L.415-11 (3) du code du travail, il appartient au Président de la
juridiction du travail, saisi par simple requête et statuant comme en matière
sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, de se prononcer sur le
maintien ou la suspension de la rémunération du salarié qui a fait l’objet d’une mise
à pied, en attendant la solution définitive du litige.

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Il en découle que la décision du Président de la juridiction du travail, prise sur base
de l’article L.415-11 (3) du code du travail, n’a d’autorité qu’au provisoire jusqu’à
la décision définitive à intervenir au fond du litige.

Par son arrêt du 9 juin 2016, la Cour a constaté qu’il est établi au vu des attestations
testimoniales, ensemble les factures et l’argent liquide retrouvés dans le bureau de
B, que celui-ci avait organisé un important trafic de vente de cuivre au détriment de
son employeur, qu’il détenait et gérait la caisse y relative et qu’il s’enrichissait
personnellement. La Cour a encore constaté que l’affirmation de l’appelant que la
direction avait eu connaissance du trafic de cuivre et avait toléré cette pratique ne
résulte pas, tel que l’a retenu à juste titre le tribunal du travail, des éléments du
dossier.

La Cour en a conclu, à l’instar de la juridiction de première instance, et sans
examiner encore les autres griefs reprochés au salarié, que la demande en résolution
judiciaire du contrat de travail conclu entre parties avec effet au 5 décembre 2013
pour faute grave est dès lors justifiée.

Cette décision de résolution du contrat de travail avec effet au 5 décembre 2013,
jour de la mise à pied, rend de plein droit caduque la décision provisoire du
Président de la juridiction du travail quant au maintien de la rémunération et en
supprime les effets rétroactivement au 5 décembre 2013.

Il en suit, et sans qu’il y ait lieu d’examiner encore les autres moyens d’appel, que
l’appel est fondé et qu’il y a lieu de réformer l’ordonnance entreprise.

Par ses conclusions notifiées le 15 juin 2016, la société A demande le
remboursement des salaires indûment touchés par B pendant la période de
décembre 2013 à mai 2016, soit la somme totale de 172.385,15 euros bruts.

B soulève l’irrecevabilité de cette demande au motif que la Cour, connaissant de
l’appel interjeté contre l’ordonnance du Président du tribunal du travail sur base de
l’article L.415-11(3) du code du travail est matériellement incompétente pour
connaître de la demande de l’employeur en remboursement des salaires payés au
délégué au titre de l’exécution provisoire de l’ordonnance entreprise, cette décision
revenant à la juridiction du travail statuant au fond sur la demande en résolution du
contrat de travail. Cette demande serait par ailleurs irrecevable comme étant une
demande nouvelle en instance d’appel et, de surcroît, contestée tant en son principe
qu’en son quantum.

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Conformément à l’article L.415-11(3) du code du travail, le Président du tribunal
du travail, statuant en matière sommaire, ne peut ordonner que le maintien ou la
suspension du salaire dans les cas prévus par la loi.

Il en découle que la demande de la société A en restitution des salaires payés depuis
décembre 2013 à mai 2016, est à déclarer irrecevable.

Au vu de l’issue du litige, la demande de B sur base de l’article 240 du NCPC n’est
pas fondée et l’ordonnance entreprise est également à réformer sur ce point.

Pour le même motif, la demande de B tendant à l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel n’est pas fondée.

La société A ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure tant pour la première instance
que pour l’instance d’appel n’est pas fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

par réformation :

dit non fondée la demande de B sur base de l’article L.415-11(3) du code du
travail ;

dit non fondée la demande de B sur base de l’article 240 du NCPC ;

confirme l’ordonnance entreprise pour le surplus ;

déclare irrecevable la demande de la société à responsabilité limitée A s.à r.l. en
paiement de la somme de 172.385,15 euros ;

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dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne B à tous les frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction des dépens de l’instance d’appel au profit de Maître James JUNKER qui
la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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