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N° 62 / 2021
du 22.04.2021
Numéro CAS-2020-00076 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-deux avril deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, président de chambre à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                    Entre:

L),

demandeur en cassation,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Lynn FRANK, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.
       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 2 mars 2020 sous le numéro 2020/0072
(No. du reg.: ADEM 2019/0165) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 29 juin 2020 par L) à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé le 9 juillet 2020 au greffe de la
Cour, dans le délai légal au regard du règlement grand-ducal du 25 mars 2020 portant
suspension des délais en matière juridictionnelle et adaptation temporaire de
certaines autres modalités procédurales ;

    Vu le mémoire en réponse signifié le 14 août 2020 par l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG à L), déposé le 21 août 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Eliane EICHER et les conclusions du premier
avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, L) avait, suite à son licenciement du 14 juillet 2017 avec
un préavis de six mois et à une transaction avec l’employeur par laquelle la durée du
préavis avait été réduite à un mois, introduit une demande en obtention de l’indemnité
de chômage complet. La Commission spéciale de réexamen avait, par confirmation
d’une décision de l’Agence pour le développement de l’emploi, considéré que la
survenance du chômage se situait au mois de janvier 2018 et avait fixé le montant de
l’indemnité de chômage en considération de la période de référence de juillet 2017 à
janvier 2018.

        Le Conseil arbitral de la sécurité sociale avait dit que la date de survenance
du chômage dans le chef de L) était le 14 janvier 2018 et que l’indemnité de chômage
complet à laquelle le demandeur en cassation pouvait prétendre était à déterminer sur
base d’un salaire mensuel calculé sur une période de référence de six mois s’étendant
de juillet à décembre 2017. Le Conseil supérieur de la sécurité sociale a confirmé ce
jugement.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du refus
d'application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application des
conditions d'attribution de l'indemnité de chômage complet définies à l'article
L.521-8 du code du travail,

        - en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a déclaré non fondé
l'appel principal formé par le demandeur en cassation et a confirmé le jugement
rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale ayant dit que le salaire
mensuellement touché par le sieur L) pendant les six mois précédant la survenance
du chômage pouvait être fixé à 2.800,99.- euros et que c'est sur base de ce salaire
que l'indemnité de chômage complet devait être déterminée,

                                         2
       - en estimant que la période à prendre en considération pour le calcul de
l'indemnité de chômage s'appréciait en fonction de la date à laquelle le préavis légal
du sieur L) aurait dû prendre fin (c'est-à-dire le 14 janvier 2018) et non à la date à
laquelle le préavis du sieur L) a effectivement pris fin (c'est-à-dire le 14 août 2017),
entraînant la survenance du chômage,

        aux motifs que le libellé des paragraphes (1) et (2) de l'article L.521-8 du
code du travail fait clairement apparaître que << pour le législateur, la première
journée de l'expiration de la relation de travail, telle que définie au point (2) de cet
article, et le jour de la survenance du chômage concordent >> (page 4, paragraphe
7 in fine de l'arrêt attaqué) ;

        - alors qu'au contraire, les paragraphes (1) et (2) de l'article L.521-8 du code
du travail opèrent une distinction entre << survenance du chômage >>, qui désigne
la survenance de l'inactivité forcée due au manque de travail ou d'emploi
(conformément à la définition du dictionnaire Petit Robert), et << la première
journée de l'expiration de la relation de travail >> qui intervient en principe à la fin
de la période de préavis qu'il soit effectué ou non, rémunéré ou non ;

        - de sorte que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, qui a violé les
dispositions des paragraphes (1) et (2) de l'article L.521-8 du code du travail, aurait
au contraire dû déclarer fondé l'appel principal formé par le demandeur en cassation
et retenir comme base de calcul le montant de 9.242,02.- euros , soit la moyenne des
salaires bruts effectivement touchés par le sieur L) lors des mois de juillet, juin et
mai 2017 qui sont les trois mois précédant la << survenance du chômage >>
intervenue le 14 août 2017. ».

       Réponse de la Cour

       Le litige n’ayant pas trait à la naissance du droit à l’indemnité de chômage
complet, mais aux modalités de calcul de cette indemnité, le grief fait aux juges
d’appel est étranger à la disposition visée au moyen.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur les deuxième et troisième moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

        le deuxième, « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du
refus d'application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application
des règles applicables au calcul du montant de l'indemnité de chômage complet
définies aux paragraphes (1) et (2) de l'article L.521-15 du code du travail,

        - en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a déclaré non fondé
l'appel principal formé par le demandeur en cassation et a confirmé le jugement
rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale ayant dit que le salaire
mensuellement touché par le sieur L) pendant les six mois précédant la survenance

                                         3
du chômage pouvait être fixé à 2.800,99.- euros et que c'est sur base de ce salaire
que l'indemnité de chômage complet devait être déterminée,

       - en estimant que la période à prendre en considération pour le calcul de
l'indemnité de chômage s'appréciait en fonction de la date à laquelle le préavis légal
du sieur L) aurait dû prendre fin (c'est-à-dire le 14 janvier 2018) et non à la date à
laquelle le préavis du sieur L) a effectivement pris fin entraînant la survenance du
chômage (c'est-à-dire le 14 août 2017),

        aux motifs que le sieur L) << ne peut actuellement se prévaloir d'une
dissociation entre la date de la survenance du chômage, qu'il situe au jour de sa
désaffiliation le 14 août 2017, et la date de l'ouverture du droit à l'indemnité de
chômage, qui serait intervenue au mois de janvier, distinction qui n'est pas prévue
par les textes >> (page 5, paragraphe 5, de l'arrêt attaqué) ;

        - alors que les termes << survenance du chômage >> de l'article L.521-15
du code du travail désignent la survenance de l'inactivité forcée due au manque de
travail ou d'emploi (conformément à la définition du dictionnaire Petit Robert), et
diffère de << la première journée de l'expiration de la relation de travail >> qui
intervient en général à la fin de la période de préavis qu'il soit effectué ou non,
rémunéré ou non ;

        - de sorte que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, qui a violé les
dispositions des paragraphes (1) et (2) de l'article L.521-15 du code du travail, aurait
au contraire dû déclarer fondé l'appel principal formé par le demandeur en cassation
et retenir comme base de calcul le montant de 9.242,02.- euros , soit la moyenne des
salaires bruts effectivement touchés par le sieur L) lors des mois de juillet, juin et
mai 2017 qui sont les trois mois précédant la << survenance du chômage >>
intervenue le 14 août 2017. »

       et

         le troisième, « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du
refus d'application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application
des règles applicables à l'attribution et au calcul de l'indemnité de chômage complet
résultant de la combinaison de l'article L.521-8 et des paragraphes (1) et (2) de
l'article L.521-15 du code du travail,

        - en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a déclaré non fondé
l'appel principal formé par le demandeur en cassation et a confirmé le jugement
rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale ayant dit que le salaire
mensuellement touché par le sieur L) pendant les six mois précédant la survenance
du chômage pouvait être fixé à 2.800,99.- euros et que c'est sur base de ce salaire
que l'indemnité de chômage complet devait être déterminée ;

       - en estimant que la période à prendre en considération pour le calcul de
l'indemnité de chômage s'appréciait en fonction de la date à laquelle le préavis légal
du sieur L) aurait dû prendre fin (c'est-à-dire janvier 2018) et non à la date à laquelle
le préavis du sieur L) a effectivement pris fin (c'est-à-dire août 2017),

                                         4
        aux motifs que << la notion de "survenance du chômage" ne saurait recevoir
une autre définition d'un article à l'autre de sorte que cette notion, inscrite à l'article
L.521-15 du code du travail, doit recevoir la même définition que celle qui se dégage
de l'article L.521-8 de ce même code. Elle correspond donc au premier jour de
l'expiration de la relation de travail, telle que cette dernière notion est définie au
point (2) de l'article L.521-8 de ce même code >> (page 5, paragraphe 3, de l'arrêt
attaqué) ;

        - alors que la notion de << survenance du chômage >> (tant dans l'article
L.521-8 du code du travail que dans l'article L.521-15 du code du travail) constitue
la date à laquelle a débuté l'inactivité forcée à partir de laquelle le salarié s'inscrit
en tant que demandeur d'emploi auprès de l'ADEM (sachant qu'une inscription
tardive ne fait que différer le début du paiement des indemnités de chômage) et à
partir de laquelle sera déterminée la période de référence servant au calcul du
montant de l'indemnité de chômage complet tandis que la << première journée de
l'expiration des relations de travail >> constitue la date à laquelle s'ouvre le droit
au paiement de l'indemnité de chômage complet (définie à l'article L.521-8 du code) ;

       - de sorte que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, qui a violé les
dispositions de l'article L.521-8 et des paragraphes (1) et (2) de l'article L.521-15
du code du travail, aurait au contraire dû déclarer fondé l'appel principal formé par
le demandeur en cassation et retenir comme base de calcul le montant de 9.242,02.-
euros, soit la moyenne des salaires bruts effectivement touchés par le sieur L) lors
des mois de juillet, juin et mai 2017 qui sont les trois mois précédant la
<< survenance du chômage >> intervenue le 14 août 2017. ».

       Réponse de la Cour

        En retenant que le jour de la survenance du chômage et la première journée
de l’expiration de la relation de travail, qui correspond à la fin de la période de préavis
légal, concordent, les juges d’appel n’ont pas violé les dispositions visées aux
moyens, la loi n’opérant pas de distinction entre ces deux notions.

       Il en suit que les deux moyens ne sont pas fondés.

       Sur le quatrième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du refus
d’application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application, de
l’article L.521-8, paragraphe (2), du code du travail, en combinaison avec l’article
L.124-6, alinéa 1er, du code du travail ;

        - en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a déclaré non fondé
l'appel principal formé par le demandeur en cassation et a confirmé le jugement
rendu par le Conseil arbitral de la sécurité sociale ayant dit que le salaire
mensuellement touché par le sieur L) pendant les six mois précédant la survenance

                                          5
du chômage pouvait être fixé à 2.800,99.- euros et que c'est sur base de ce salaire
que l'indemnité de chômage complet devait être déterminée ;

       - en estimant que la période à prendre en considération pour le calcul de
l'indemnité de chômage s'appréciait en fonction de la date à laquelle le préavis légal
du sieur L) aurait dû prendre fin (c'est-à-dire janvier 2018) et non à la date à laquelle
le préavis du sieur L) a effectivement pris fin (c'est-à-dire août 2017),

        aux motifs qu'en vertu du paragraphe 2 de l'article L.521-8, du code du
travail, les périodes de préavis légal rémunéré sont à prendre en considération pour
déterminer la date d'expiration de la relation de travail et que << par application
de cette disposition, la relation [de travail] de L) se terminait en date du 14 janvier
2018 à la fin de son préavis légal de six mois, duquel cinq mois n'étaient pas
rémunérés >> (page 5, paragraphe 3, de l'arrêt attaqué) ;

        - alors que l'article L.124-6 alinéa 1er, du code du travail, dispose que << la
partie qui résilie le contrat à durée indéterminée (…) sans respecter les délais de
préavis visées aux articles L.124-4 et L.124-5 est tenue de payer à l'autre partie une
indemnité compensatoire de préavis égale au salaire correspondant à la durée du
préavis ou, le cas échéant, à la partie de ce délai restant à courir >>, ce qui signifie
que lorsque l'employeur ne respecte pas la période de préavis légalement prévu et
désaffilie le salarié, il n'y a pas << période de préavis légal non
rémunéré >> au sens de l'article L.521-8, paragraphe (2), du code du travail, mais
non-respect du préavis ou d'une partie du préavis ;

        - de sorte que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, qui a ainsi violé les
dispositions du paragraphe (2) de l'article L.521-8 du code du travail et de l'alinéa
1er de l'article L.124-6 du code du travail, aurait au contraire dû déclarer fondé
l'appel principal formé par le demandeur en cassation et retenir comme salaire
mensuel brut le montant des salaires bruts effectivement touchés par le sieur L) lors
des mois de juillet, juin et mai 2017 qui sont les trois mois précédant la fin de la
relation contractuelle le 14 août 2017, soit le montant de 9.242,02.- euros. ».

       Réponse de la Cour

        Le moyen qui fait grief aux juges d’appel d’avoir enfreint l’article
L. 124-6, alinéa 1, du Code du travail qui traite du versement d’une indemnité
compensatoire de préavis au salarié licencié irrégulièrement, vise une disposition
étrangère au litige, la régularité du licenciement du demandeur en cassation n’ayant
pas fait l’objet du litige étant donné que les juges d’appel n’ont eu à se prononcer que
sur les modalités de calcul de l’indemnité de chômage complet.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

        Le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de l’instance en
cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                                         6
        Il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation l’intégralité
 des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer une
 indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                PAR CES MOTIFS,

                                la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande du demandeur en cassation en allocation d’une indemnité
de procédure ;

      condamne le demandeur en cassation à payer au défendeur en cassation une
indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       le condamne aux dépens de l’instance en cassation.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
 président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général Simone
 FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                          7
                          Conclusions du Parquet Général
                             dans l’affaire de cassation
                                          L)
                                       contre
                      l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

Le pourvoi en cassation introduit par L) par un mémoire en cassation signifié le 29 juin 2020
au défendeur en cassation et déposé au greffe de la Cour Supérieure de Justice le 9 juillet 2020
est dirigé contre un jugement du Conseil arbitral de la sécurité sociale du 22 juillet 2019 et
contre un arrêt n°2020/0072 rendu contradictoirement en date du 2 mars 2020 par le Conseil
Supérieur de la Sécurité Sociale, (n° du registre : ADEM 2019/0165), et notifié par le greffe le
5 mars 2020.

Par règlement grand-ducal du 25 mars 2020, le délai de deux mois prévu à l’article 15 de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation avait été suspendu,
mais cette suspension a pris fin le 24 juin 2020 à 24 heures, conformément à l’article 1er de la
loi du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de crise 1. Le délai était partant suspendu entre
le 26 mai 2020 et le 24 juin 2020, pour reprendre son cours le 25 juin 2020. Le mémoire ayant
été déposé le 9 juillet 2020, le délai précité a été respecté.

Le pourvoi est recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai prévus aux articles 7 et
10 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Le mémoire en réponse, signifié le 14 août 2020, a été déposé au greffe de la Cour le 21 août
2020. Le mémoire en réponse peut être pris en considération pour avoir été déposé dans la
forme et le délai prévus aux articles 15 et 16 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation.

Les faits et rétroactes :

Le demandeur en cassation a été licencié par son employeur en date du 14 juillet 2017 avec un
préavis de six mois débutant le 15 juillet 2017 et se terminant le 14 janvier 2018.

En date du 14 juillet 2017, il a signé une convention transactionnelle, aux termes de laquelle
l’employeur n’avait pas prévu d’accorder une dispense de travail pendant le préavis, mais que,
sur demande expresse du salarié, le préavis était réduit de 5 mois (de 6 mois à 1 mois) et se
terminait ainsi le 14 août 2017. L’employeur a spécialement attiré l’attention du salarié au fait
que celui-ci ne serait alors pas en mesure d’obtenir d’éventuelles indemnités de chômage pour
la période se situant entre le 15 août 2017 et le 14 janvier 2018. Le demandeur en cassation a
été désaffilié par son ancien employeur le 15 août 2017.

1
 La loi du 24 mars 2020 est entrée en vigueur le jour de sa publication (article 2), soit le 24 mars 2020, de sorte
que l’état de crise a pris fin trois mois plus tard, soit le 24 juin 2020 à 24.00 heures

                                                        8
En date du 16 janvier 2018, le demandeur en cassation a introduit une demande d’octroi des
indemnités de chômage complet.

Une décision du directeur de l’Agence pour le développement de l’emploi (ci-après ADEM)
datée du 19 février 2018 a fait droit à cette demande en accordant un montant mensuel brut de
1.774,13.- € en prenant en considération les salaires bruts effectivement touchés par l’intéressé
de juillet à décembre 2017, en se basant sur l’article L.521-15, paragraphe 2, du Code du travail.

La demande de réexamen présentée par le demandeur en cassation a été rejetée par une décision
de la Commission spéciale de réexamen du 8 mai 2018, qui a confirmé la décision de l’ADEM.

En date du 24 juillet 2018, le demandeur en cassation a formé un recours devant le Conseil
arbitral de la sécurité sociale. Par jugement du 22 juillet 2019, cette juridiction a retenu que le
mois de survenance du chômage était le mois de janvier 2018, de sorte qu’il a confirmé la
décision entreprise en ce qu’elle a calculé l’indemnité de chômage complet sur base des salaires
bruts effectivement touchés pour les mois de juillet à décembre 2017. Elle a toutefois intégré
dans ce calcul l’indemnité transactionnelle versée par l’employeur à son ancien salarié.

Par requête du 28 août 2019, le demandeur en cassation a interjeté appel contre la décision du
Conseil arbitral de la sécurité sociale, et le représentant de l’ADEM a formulé appel incident.

En date du 2 mars 2020, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a rejeté tant l’appel principal
que l’appel incident, et il a confirmé le jugement du Conseil arbitral de la sécurité sociale du 22
juillet 2019.

Sur la recevabilité du pourvoi :

Le pourvoi est dirigé contre l’arrêt du Conseil supérieur de la sécurité sociale du 2 mars 2020
et contre le jugement du Conseil arbitral de la sécurité sociale du 22 juillet 2019.

Etant donné que le jugement du Conseil arbitral de la sécurité sociale ne constitue toutefois pas
un jugement dernier ressort, le pourvoi est irrecevable conformément à l’article 3 de la loi du
18 février 1883 sur les pourvois et la procédure en cassation en ce qu’il est dirigé contre ce
jugement.

Il est recevable pour le surplus.

Sur le premier moyen de cassation:

Le premier moyen est « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du refus
d’application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application des conditions
d’attribution de l’indemnité de chômage complet définies à l’article L.521-8 du Code du
travail. »

L’article L.521-8 du Code du travail dispose :

«(1) Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3 ci-après, le droit à l’indemnité de
chômage complet prend cours au plus tôt à partir de la première journée de l’expiration de la
relation de travail, à condition que le salarié se fasse inscrire comme demandeur d’emploi le

                                                 9
jour même de la survenance du chômage et qu’il introduise sa demande d’indemnisation dans
les deux semaines au plus tard de l’ouverture du droit à l’indemnité.

(2) Pour l’application des dispositions du paragraphe (1) sont à considérer comme faisant
partie de la relation de travail les périodes de préavis légal rémunéré ou non ainsi que les
périodes d’incapacité de travail temporaire dépassant ou suivant l’expiration de la relation de
travail.

(3) En cas d’inscription tardive comme demandeur d’emploi, le droit à l’indemnité prend cours
le jour même de l’inscription. En cas d’introduction tardive de la demande d’indemnisation,
l’indemnité est accordée avec effet rétroactif portant sur deux semaines au maximum.

(4) Aucune indemnité n’est toutefois due ni pour une journée de chômage isolée, ni pour le
samedi et/ou le dimanche constituant la ou les uniques journées de chômage.»

Le demandeur en cassation fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déterminé la période de référence
pour le calcul de l’indemnité de chômage par rapport à la date à laquelle le préavis légal aurait
dû prendre fin (14 janvier 2018) et non pas par rapport à la date à laquelle le préavis a
effectivement pris fin sur base de la convention transactionnelle (14 août 2017), aux motifs que
le libellé des paragraphes (1) et (2) de l’article L.521-8 du Code du travail fait apparaître que
« pour le législateur, la première journée de l’expiration de la relation de travail, telle que
définie au point (2) de cet article, et le jour de la survenance du chômage concordent ». 2 Il
estime qu’au contraire, les paragraphes (1) et (2) de l’article L.521-8 du Code du travail opèrent
une distinction entre la « survenance du chômage », qui désignerait la survenance de l’inactivité
forcée due au manque de travail ou d’emploi, et la « première journée de l’expiration de la
relation de travail », qui interviendrait en principe à la fin de la période de préavis , effectué ou
non, rémunéré ou non. Dès lors le Conseil supérieur de la sécurité sociale aurait dû déclarer
l’appel principal fondé et aurait dû calculer l’indemnité de chômage due sur base des salaires
bruts effectivement touchés par lui en juillet, juin et mai 2017, c’est-à-dire su cours des trois
mois précédant le 14 août 2017, qui serait la date de « survenance du chômage ».

L’article L.521-8 du Code du travail régit le droit à l’indemnité de chômage complet. Or, la
période pour laquelle le droit à l’indemnité de chômage complet a été reconnu au demandeur
en cassation ne fait l’objet d’aucune contestation.

Le grief soulevé dans le premier moyen a exclusivement trait au calcul du montant de
l’indemnité de chômage complet, qui est régi par l’article L.521-15 du Code du travail, de sorte
que la disposition légale visée au moyen est étrangère au grief soulevé.

Le moyen est irrecevable.

Subsidiairement :

Aux termes de l’article 10 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation, le moyen de cassation doit contenir les conclusions dont l’adjudication est demandée.
Or, le moyen ne tire pas toutes les conclusions logiques du grief allégué.

2
    Page 4, paragraphe 7 de l’arrêt du 2 mars 2020

                                                     10
A suivre le raisonnement du demandeur en cassation, il aurait dû s’inscrire comme demandeur
d’emploi dès le 14 août 2017 (date qu’il considère comme jour de survenance du chômage)
conformément au paragraphe (1) de l’article L.521-8 du Code du travail, s’il veut avoir droit à
une indemnité de chômage complet. Or, il ne s’est inscrit que le 16 janvier 2018, contredisant
ainsi son propre raisonnement.

Le moyen manque également de cohérence dans la mesure où le demandeur en cassation ne
conteste pas avoir seulement droit au paiement de l’indemnité de chômage complet à partir du
14 janvier 2018. Or, s’il s’était effectivement trouvé au chômage involontaire depuis le 14 août
2017, il aurait aussi eu droit au paiement d’indemnités de chômage à partir de cette date.

Le moyen est irrecevable, sinon non fondé.

Sur le deuxième moyen :

Le deuxième moyen est tiré « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du
refus d’application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application des règles
applicables au calcul de l’indemnité de chômage complet définies aux paragraphes (1) et (2)
de l’article L.521-15 du Code du travail. »

L’article 521-15 du Code du travail dispose dans ses paragraphes (1) et (2):

« (1) Le montant de l’indemnité de chômage complet est déterminé sur la base du salaire brut
effectivement touché par le salarié sans emploi au cours des trois mois ayant précédé celui de
la survenance du chômage, mais en tenant compte des variations du coût de la vie.

Sont compris dans le salaire de base les indemnités pécuniaires de maladie et les primes et
suppléments courants à l’exclusion des salaires pour heures supplémentaires, des gratifications
et de toutes indemnités pour frais accessoires exposés.

Les pertes de salaire subies par le salarié au cours de la période de référence au titre de la
réduction de la durée de travail en raison de chômage partiel, de nature conjoncturelle ou
structurelle, ou de chômage dû aux intempéries hivernales, sont mises en compte pour la
détermination du niveau de l’indemnité de chômage complet.

(2) La période de référence prévue au paragraphe (1) peut être étendue jusqu’à six mois au
maximum, lorsque le salaire de base accuse, pendant la période de référence, un niveau moyen
sensiblement inférieur ou sensiblement supérieur au salaire moyen des six derniers mois
touchés par le salarié.»

Le demandeur en cassation cite un arrêt du Conseil supérieur de la sécurité sociale rendu en
date du 27 février 2017 (n° ADEM 2016/0080 du registre) qui devait appliquer l’article L.521-
15 du Code du travail au cas d’un salarié licencié avec un préavis de deux mois, qui à la
fin du préavis se trouvait encore incapable de travailler suivant certificat de maladie, de sorte
qu’il n’était pas tout de suite disponible pour le marché du travail et ne remplissait les conditions
pour toucher les indemnité de chômage qu’à partir de la fin de son incapacité de travail. Cet
arrêt comportait la motivation suivante :

                                                 11
« Ledit texte [article L.521-15] ne dispose pas que l’indemnité de chômage complet est
déterminée sur base des salaires effectivement touchés pendant les trois mois précédant celui
à partir duquel le chômeur aurait eu droit au paiement des indemnités de chômage.

L’appelant a été licencié avec effet au 15 octobre 2013, suivant lettre de licenciement du 14
août 2013.

L’appelant ayant été sans emploi à compter de cette date, c’est également à cette date qu’il
convient de situer la survenance du chômage de l’appelant, le terme du chômage désignant
généralement l’inactivité forcée due au manque de travail ou d’emploi (cf. Petit Robert), alors
que l’article L.521-15 précité ne situe pas la période trimestrielle de référence immédiatement
avant le début du droit au paiement des indemnités de chômage.

La période à prendre en considération au regard de l’article L.521-15(1) du code du travail
est donc la période du 15 juillet au 15 octobre 2013.

Pendant cette période l’appelant n’a touché ni salaire ni indemnité de maladie.

L’article L.521-15(2) du code du travail dispose que la période de référence prévue au
paragraphe (1) peut être étendue jusqu’à 6 mois, lorsque le salaire de base accuse, pendant la
période de référence, un niveau sensiblement inférieur ou sensiblement supérieur au salaire
moyen des six derniers mois touchés par le salarié.

En raison de circonstances particulières, l’appelant n’a rien touché pendant les trois mois
précédant la survenance du chômage. Il y a dès lors d’étendre la période de référence à 6 mois,
comme l’a suggéré indirectement la partie intimée dans sa note. »

Dans cet arrêt, la situation du salarié était sensiblement différente de celle du demandeur en
cassation, étant donné que le salarié avait été licencié avec un préavis de deux mois et se trouvait
en incapacité de maladie à la fin de son préavis.

Par contre, l’arrêt dont pourvoi a relevé qu’il y avait eu de la part du salarié une renonciation
volontaire au paiement du préavis par la transaction qu’il a signée avec son employeur, de sorte
que pendant les trois mois précédant le 14 janvier 2018, il n’a pas touché de salaire, raison pour
laquelle la période de référence pour le calcul de l’indemnité de chômage complet a été fixée à
6 mois, conformément à l’article L.521-15 (2). Comme la renonciation au préavis était
volontaire, l’arrêt a retenu que par l’effet de cette transaction conventionnelle, le demandeur en
cassation ne se trouvait pas au chômage, au sens d’«inactivité forcée due au manque de travail
ou d’emploi » dès le 14 août 2017, mais seulement à partir du 14 janvier 2018, date d’expiration
du préavis légal. L’article L.521-15 du Code du travail a été appliqué correctement.

Sous le couvert d’une violation de la disposition visée au moyen, le demandeur en cassation
tente de remettre en discussion la détermination par le Conseil supérieur de la sécurité sociale
de la date de survenance du chômage, qui relève pourtant de son appréciation souveraine.

Le deuxième moyen ne saurait être accueilli, sinon n’est pas fondé.

                                                12
Sur le troisième moyen :

Le troisième moyen est « tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du refus
d’application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application des règles
applicables à l’attribution et au calcul de l’indemnité de chômage complet résultant de la
combinaison de l’article L.521-8 et des paragraphes (1) et (2) de l’article L.521-15 du Code
du travail. »

Le troisième moyen s’attaque à la motivation de l’arrêt entrepris selon laquelle « la notion de
« survenance du chômage » ne saurait recevoir une autre définition d’un article l’autre de sorte
que cette notion, inscrite à l’article L.521-15 du code doit travail, doit recevoir la même
définition que celle qui se dégage de l’article L-521-8 de ce même code. Elle correspond donc
au premier jour de l’expiration de la relation de travail, telle que cette dernière est définie au
point (2) de l’article L.521-8 de ce même code. » 3 Le demandeur en cassation estime que la
notion de « survenance du chômage » constitue la date à laquelle a débuté l’inactivité forcée à
partir de laquelle le salarié s’inscrit en tant que demandeur d’emploi auprès de l’ADEM et à
partir de laquelle sera déterminée la période de référence servant au calcul du montant de
l’indemnité de chômage complet, tandis que la « première journée de l’expiration des relations
de travail » constitue la date à laquelle s’ouvre le droit au paiement de l’indemnité de chômage
complet.

Le moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a assimilé la date de la « survenance du
chômage » à la date à partir de laquelle le chômeur a droit au paiement des indemnités de
chômage.

L’arrêt attaqué a effectivement retenu qu’il n’y aurait pas lieu d’opérer une dissociation entre
l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage complet et le jour de la survenance du chômage.
Pareille distinction ne serait pas prévue par les textes. 4

Or, il résulte de la formulation de l’article L.521-8 du Code du travail, qui dispose que « sous
réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3 ci-après, le droit à l’indemnité de chômage

complet prend cours au plus tôt à partir de la première journée de l’expiration de la relation
de travail,(…) » 5, que la première journée de l’expiration de la relation de travail et la date à
partir de laquelle le chômeur a droit au paiement de l’indemnité de chômage complet ne
coïncident pas nécessairement, notamment lorsqu’à la fin de la relation de travail le chômeur
n’est pas disponible pour le marché du travail, p.ex. en raison d’une incapacité de travail.

L’arrêt du Conseil supérieur de la sécurité sociale contient partant des motifs erronés.

Toutefois, l’arrêt dont pourvoi a motivé la fixation de la date de « survenance du chômage » au
14 janvier 2018 comme suit:

« Or, la notion de « survenance du chômage » ne saurait recevoir une autre définition d’un
article à l’autre, de sorte que cette notion, inscrite à l’article L.521-15 du code du travail, doit
recevoir la même définition que celle qui se dégage de l’article L.521-8 de ce même code. Elle

3
  Arrêt du 2 mars 2020, page 4, dernier paragraphe et page 5, 1er paragraphe
4
  Arrêt du 2 mars 2020, page 4, paragraphes 6 et 7 et page 5, paragraphe 5
5
  Nous soulignons

                                                       13
correspond donc au premier jour de l’expiration des relations de travail, telle que cette
dernière notion est définie au point (2) de ce même code.

En vertu du paragraphe 2 de ce même article, « les périodes de préavis légal rémunéré ou
non » sont à prendre en considération pour déterminer la date d’expiration de la relation de
travail.

Par application de cette disposition, la relation de travail de L) se terminait en date du 14
janvier 2018 à la fin de son préavis légal de six mois, duquel cinq mois n’étaient pas rémunérés.
Il a accepté formellement par la transaction signée que son droit au paiement des indemnités
de chômage ne s’est ouvert qu’à partir de cette date, tels qu’il est stipulé sous le point 2.2 de
cet accord.

Ceci est conforté par le fait qu’il ne s’est inscrit comme demandeur d’emploi et n’a introduit
sa demande en indemnisation que le 16 janvier 2018. Il a donc accepté implicitement que la
survenance du chômage a eu lieu à cette date.

(…)

Cette conclusion ne saurait être remise en cause par la renonciation par l’appelant au paiement
du préavis dans la transaction qu’il a signée avec son employeur. Cette transaction de nature
purement conventionnelle ne saurait influer sur les droits reconnus à l’appelant par les textes
légaux qui lui sont applicables. »

Cette motivation est correcte et elle est détachable des autres motifs (erronés) de l’arrêt.

Dès lors le moyen, qui critique un motif surabondant, n’est pas fondé, le dispositif étant fondé
sur d’autres motifs qui suffisent à justifier la solution retenue 6.

Sur le quatrième moyen :

Le quatrième moyen est «« tiré de la violation de la règle de droit et plus précisément du refus
d’application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application, de l’article
L.521-8, paragraphes (2), du code du travail, en combinaison avec l’article L.124-6, alinéa 1er,
du Code du travail. »

L’article L.124-6, alinéa 1er, du Code du travail dispose :

« La partie qui résilie le contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par l’article L. 124-
10 ou sans respecter les délais de préavis visés aux articles L. 124-4 et L. 124-5 est tenue de
payer à l’autre partie une indemnité compensatoire de préavis égale au salaire correspondant
à la durée du préavis ou, le cas échéant, à la partie de ce délai restant à courir. »

L’article L.521-8, paragraphe (2), du Code du travail dispose :

6
    Jacques et Louis Boré, La cassation civile, Dalloz, 5e éd. 2015/2016, n° 83.41, p. 509

                                                          14
« (2) Pour l’application des dispositions du paragraphe (1) sont à considérer comme faisant
partie de la relation de travail les périodes de préavis légal rémunéré ou non ainsi que les
périodes d’incapacité de travail temporaire dépassant ou suivant l’expiration de la relation de
travail. »

Le demandeur en cassation fait valoir qu’au cas où l’employeur résilie le contrat à durée
indéterminée sans respecter le délai de préavis légal, le salarié peut demander à ce qu’il soit
condamné à lui payer une indemnité compensatoire de préavis égale au salaire correspondant à
la durée du préavis ou à la partie de ce délai restant à courir, mais que la date de survenance du
chômage serait alors quand-même la date du licenciement et de la désaffiliation.

Or, le demandeur en cassation n’a pas fait l’objet d’un licenciement qui n’aurait pas respecté le
délai de préavis légal, mais il a fait l’objet d’un licenciement respectant le délai de préavis légal
(expirant le 14 janvier 2018) et c’est sur sa demande que le préavis a été raccourci pour prendre
fin le 14 août 2017.

Le Conseil supérieur de la sécurité sociale n’a pas appliqué et n’avait pas à appliquer l’article
L.124-6, alinéa 1er, du Code du travail. La disposition visée au moyen est partant étrangère à la
décision attaquée.

Le moyen est irrecevable, sinon il manque en fait.

Subsidiairement :

Même si l’employeur avait procédé à un licenciement avec effet immédiat (quod non), le
demandeur en cassation aurait dû faire valoir ses droits vis-à-vis de l’employeur, quitte à se
faire autoriser par le président de la juridiction du travail compétente d’autoriser l’attribution
par provision de l’indemnité de chômage complet en attendant la décision judiciaire définitive
du litige, conformément à l’article L.521-4, paragraphe (2) du Code du travail. Dans
l’hypothèse où ce licenciement avait été déclaré abusif et par application des articles L. 521-4
et suivants du Code du travail, les indemnités de chômage auraient été déduites de l’indemnité
compensatoire de préavis.

Le commentaire des articles du projet de loi ayant abouti à la loi du 22 décembre 2006
promouvant le maintien dans l’emploi et définissant les mesures spéciales en matière de sécurité
sociale et de politique de l’environnement est des plus clairs : « Le paragraphe 2 [de l’article
L.521-8] est plus précis dans ce sens qu’il dit clairement que les périodes de préavis, rémunéré
ou non, ne sont pas à charge du Fonds pour l’emploi et que celui-ci ne peut se substituer au
paiement des périodes de préavis à payer par l’employeur. » 7

Il en est a fortiori ainsi lorsque l’employeur a procédé à un licenciement avec préavis et que,
sur demande expresse du salarié, une transaction conventionnelle a été signée afin de raccourcir
le délai de préavis de 5 mois, de sorte qu’il expire le 14 août 2017. Pareille renonciation
conventionnelle au préavis n’a pas d’incidence sur les droits du salarié découlant des textes
légaux applicables en matière d’indemnités de chômage.

Le moyen n’est pas fondé.

7
    Dossier parlementaire n°5611, page 48, article 15 du projet de loi modifiant l’article L.521-8 du Code du travail

                                                          15
                                          Conclusion

Le pourvoi est irrecevable en ce qu’il est dirigé contre le jugement du Conseil arbitral de la
sécurité sociale du 22 juillet 2019, mais recevable en ce qu’il est dirigé contre l’arrêt du Conseil
supérieur de la sécurité sociale du 2 mars 2020.

Il n’est pas fondé.

                              Pour le Procureur Général d’Etat,
                                 Le premier avocat général,

                                    Marie-Jeanne Kappweiler

                                                16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 41/21 - III – TRAV

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux avril deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2019-00227 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Paul VOUEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 29 janvier 2019,

comparant par Maître Aurélie PETERSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) (LUXEMBOURG) s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Serge MARX, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 février 2021.

A, médecin généraliste, a travaillé, en tant qu’indépendant, à raison de 10 heures
par semaine, pour la société à responsabilité limitée SOC 1) SARL (ci-après SOC
1)), à partir du 1er novembre 1981, avant d’être embauché par ladite société,
suivant contrat de travail à durée indéterminé du 6 décembre 1994, prenant cours le
1er janvier 1995.

L’article 12 du contrat de travail stipule ce qui suit : « Pour le calcul de
l’ancienneté de service la date d’entrée du 1.11. 1981 sera prise en compte ».

En date du 5 mai 2018, le contrat de travail a pris fin de plein droit, A ayant atteint
l’âge de 65 ans et acquis son droit au bénéfice de la pension vieillesse.

Par requête déposée le 12 juin 2018, A a fait convoquer SOC 1) devant le tribunal
du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre constater que le requérant
bénéficie d’une ancienneté de service débutant le 1er novembre 1981, condamner la
défenderesse à lui payer une pension complémentaire calculée sur base d’une
ancienneté débutant le 1er novembre 1981 et imposer à la défenderesse de
recalculer le montant de la pension complémentaire sur base d’une ancienneté
débutant le 1er novembre 1981.

A réclamait en outre une indemnité de 1.500 euros, sur le fondement de l’article
240 du Nouveau code de procédure civile.

Dans une note de plaidoiries présentée à l’audience, il évaluait la pension
complémentaire lui redue au montant de 4.886 euros par mois, au lieu des 1.985
euros par mois payés par la défenderesse.

Il se prévalait de l’article 12 cité ci-dessus pour soutenir que la défenderesse aurait
dû le faire bénéficier d’une pension complémentaire à compter du 1er novembre
1981, et non à partir du 1er janvier 1995, date de la prise d’effets du contrat de
travail.

La défenderesse concluait au rejet de la demande.

Le contrat de travail ne prévoirait nullement une telle affiliation rétroactive et il
n’aurait jamais été dans l’intention commune des parties de faire rétroagir
l’affiliation au plan de pension complémentaire au 1er novembre 1981.

La reprise d’ancienneté, avec effet au 1er novembre 1981, serait étrangère au plan
de pension complémentaire et reposerait sur une fiction juridique.

                                          2
Force serait de constater qu’avant l’entrée en vigueur du contrat de travail, le
requérant n’aurait pas eu le statut de salarié et qu’il n’aurait perçu aucun salaire, de
sorte qu’il n’aurait pas rempli les conditions pour bénéficier d’une pension
complémentaire.

Par jugement rendu le 19 décembre 2018, le tribunal a déclaré la demande
recevable, mais non fondée.

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré que le requérant n’avait pas établi la
commune intention des parties au contrat de travail de convenir d’une affiliation
rétroactive au plan de pension complémentaire avec effet au 1er novembre 1981,
que celui-ci faisait une confusion entre la notion d’ancienneté et celle d’affiliation,
que la notion d’affiliation est dépendante de la perception d’un salaire et que le
requérant avait perçu son premier salaire en janvier 1995.

Par exploit du 29 janvier 2019, A a régulièrement relevé appel de ce jugement qui
lui avait été notifié le 24 décembre 2018.

L’appelant demande à la Cour de réformer le jugement entrepris, de dire que sa
pension complémentaire se calcule sur base de son ancienneté de service et qu’elle
a pour point de départ le 1er novembre 1981, d’enjoindre à l’intimée de recalculer le
montant de la pension complémentaire lui revenant sur cette base, de nommer, pour
autant que de besoin, un expert avec la mission de procéder à ce recalcul, et enfin
de condamner l’intimée à lui payer une pension complémentaire calculée sur cette
nouvelle base.

L’appelant donne à considérer qu’il travaillait comme médecin indépendant avant
d’être embauché par l’intimée et qu’il aurait eu quelques inquiétudes quant aux
conséquences éventuelles de l’abandon de son cabinet. Etant donné que la période
d’acquisition des droits à la pension complémentaire est de 10 ans, il aurait craint
de n’avoir « droit à aucune pension complémentaire au cas où SOC 1) déciderait
d’adhérer à un service interentreprises avant la date d’acquisition définitive de ses
droits de pension complémentaire ».

Aussi l’intimée lui aurait-elle promis, avant la signature du contrat de travail, qu’il
pourrait bénéficier de « tous les avantages liés à la reprise d’ancienneté et que la
pension complémentaire en ferait partie ».

Loin d’exclure l’affiliation à la pension complémentaire de son champ
d’application, la clause de reprise d’ancienneté ne prévoirait « aucune limitation
d’effet ».

                                           3
L’intimée resterait en défaut de prouver que les parties n’auraient « pas voulu
prendre en considération la date du 1er novembre 1981 dans le cadre de la pension
complémentaire ».

L’appelant donne à considérer que les documents émanant de la compagnie
d’assurances SOC 2), prestataire de l’assurance complémentaire, renseignent
comme date d’entrée en services de l’appelant, le 1er novembre 1981, et non le 1er
janvier 1995.

L’intimée se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel et
soulève l’irrecevabilité de la demande adverse tendant à « la vérification du calcul
du montant de la pension », pour être nouvelle.

Pour le surplus, l’intimée conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du
jugement entrepris.

Elle fait valoir que le contrat de travail ne prévoit nullement une affiliation
rétroactive au plan de pension complémentaire.

La clause dite d’ancienneté serait totalement étrangère à la notion d’affiliation et
aurait trait à d’autres avantages.

Au vœu de la jurisprudence, il conviendrait par ailleurs d’interpréter la clause
d’ancienneté de manière restrictive.

Selon l’intimée, une affiliation rétroactive n’aurait pas été dans la commune
intention des parties et l’appelant resterait en défaut de prouver ou d’offrir en
preuve le contraire.

D’autre part, le plan de pension complémentaire dont il s’agit subordonnerait
l’affiliation à la condition que le demandeur ait le statut de salarié et perçoive un
salaire.

Enfin, il serait « tout simplement impossible de calculer le montant de la pension »,
telle que réclamée par l’appelant en l’absence de payement d’un salaire avant
janvier 1995 et de stipulation contractuelle relative aux modalités de prise en
compte de la période antérieure à l’entrée en service effective.

Appréciation de la Cour

Il est constant en cause que ce n’est qu’au mois de janvier 1995 que l’appelant est
devenu le salarié de l’intimée et qu’il a perçu son premier salaire.

                                         4
Aussi, l’article 2 du contrat de travail, signé le 6 décembre 1994 (cf. pièce n° 3 de la
farde de l’appelant), stipule-t-il, en conformité avec la réalité des faits, que « le
salarié entre au service de l’entreprise en date du 01 janvier 1995 ».

A l’article 12 dudit contrat, les parties au litige ont, dans une certaine mesure, fait
abstraction de cette réalité, en stipulant ce qui suit : « Pour le calcul de
l’ancienneté de services, la date d’entrée du 1er novembre 1981 sera prise en
compte ».

Une clause du contrat de travail peut stipuler que le salarié jouira d’avantages qui
seront fonction d’une ancienneté fictive, supérieure à la durée effective de services
au sein de l’entreprise.

Une telle clause, dite de reprise d’ancienneté, se rencontre en général lorsqu’un
salarié est muté au sein d’un groupe de sociétés ou lorsqu’un dirigeant d’entreprise
change de statut pour devenir simple salarié de l’entreprise dont il était propriétaire
ou mandataire social.

Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce puisqu’entre novembre 1981 et décembre
1994, l’appelant a presté ses services au profit de l’intimée en qualité d’indépendant
et en contrepartie d’honoraires et qu’il prestait les services d’un médecin généraliste
au profit de tiers, dans le cadre de son cabinet médical.

La clause de reprise d’ancienneté permet au salarié concerné de bénéficier des
avantages légaux liés à l’ancienneté de services, et notamment, en cas de
licenciement, de ceux relatifs à la durée du délai de préavis et au montant de
l’indemnité de départ.

Plus favorable au salarié que les dispositions légales ou conventionnelles, une telle
clause est en principe licite.

Il n’en demeure pas moins qu’une telle clause, qui déroge au droit commun, aboutit
à garantir au salarié des avantages plus importants que ceux dont il aurait bénéficié
en fonction de son ancienneté réelle et auxquels peuvent prétendre ceux dont les
droits sont fonction de leur ancienneté réelle, de sorte qu’elle doit s’interpréter
restrictivement (cf. Encyclopédie Dalloz, Droit du travail, v° Ancienneté dans
l’entreprise, 2007, n os 11 et 123).

L’affiliation à un régime de pension vieillesse, quant à elle, est généralement liée au
statut de salarié et au payement d’un salaire.

Aussi le plan de pension complémentaire versé aux débats (cf. pièce n° 2 de la
même farde) contient-il de nombreuses références à la notion de salarié et de salaire
en relation avec l’affiliation.

                                           5
Ni l’article 12 du contrat de travail conclu entre les parties au litige ni aucune autre
stipulation dudit contrat ne prévoient une affiliation rétroactive de l’appelant au
plan de pension complémentaire.

Il s’y ajoute que pareille rétroaction supposerait que les parties aient convenu des
modalités de calcul de la pension couvrant la période antérieure à l’entrée en
service effective, étant donné qu’aucun salaire n’était dû pendant ladite période,
ainsi que l’intimée le relève à juste titre.

Or, pareil accord fait, a fortiori, défaut dans le contrat de travail en cause.

L’appelant reste en défaut de prouver ou d’offrir en preuve que les parties au litige
seraient convenues, par un accord séparé, d’une affiliation rétroactive avec effet au
mois de novembre 1981 ou des modalités de calcul de la pension couvrant la
période antérieure au 1er janvier 1995.

La circonstance que le formulaire de départ à la retraite émis par la compagnie
d’assurance SOC 2) (cf. pièce n° 4 de la même farde) renseigne, comme « date
d’entrée dans l’entreprise », le 1er novembre 1981, ne constitue nullement la
reconnaissance du droit pour l’appelant de bénéficier d’une affiliation rétroactive au
plan de pension complémentaire avec effet à cette dernière date, s’agissant d’un
document préimprimé renseignant, sous le titre « données personnelles », plusieurs
rubriques standards destinées à identifier le salarié faisant valoir ses droits à la
retraite.

Il suit de là que le jugement dont appel est à confirmer en ce qu’il a déclaré non
fondée la demande tendant à retenir la date du 1er novembre 1981 comme date
d’affiliation au plan de pension complémentaire.

En conséquence, la demande de l’appelant tendant au recalcul de sa pension
complémentaire, sur base de la date de prise d’effets de l’ancienneté de services, est
à écarter.

L’appelant conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de « 1.000 euros
pour les deux instances ».

L’intimée conclut au rejet de la demande adverse.

Comme l’appelant succombe dans ses prétentions et devra supporter la charge des
dépens, il y a lieu de le débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

                                            6
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure formée par A,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de
Me Serge MARX, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         7
"


text:
N° 65 / 2021
du 22.04.2021
Numéro CAS-2020-00070 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-deux avril deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Simone FLAMMANG, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée C),

demanderesse en cassation,

comparant par la société anonyme ELVINGER HOSS PRUSSEN, inscrite à la
liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de
laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente instance par Maître
Myriam PIERRAT, avocat à la Cour,

                                          et:

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine,

2) le RECEVEUR DE LA RECETTE CENTRALE DE L’ADMINISTRATION
DES CONTRIBUTIONS DIRECTES, préposé du bureau de recette Luxembourg
de l’Administration des Contributions Directes, ayant ses bureaux à L-2982
Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

___________________________________________________________________

       Vu l’arrêt attaqué, numéro 22/20, rendu le 5 février 2020, sous le numéro
CAL-2019-00818 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé ;
       Vu le mémoire en cassation signifié le 16 juin 2020 par la société à
responsabilité limitée C) à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-
après « l’ETAT ») et au RECEVEUR DE LA RECETTE CENTRALE DE
L’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS DIRECTES, préposé du bureau
de recette Luxembourg de l’Administration des Contributions Directes (ci-après « le
RECEVEUR »), déposé le 19 juin 2020 au greffe de la Cour ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 13 août 2020 par l’ETAT et le
RECEVEUR à la société C), déposé le 14 août 2020 au greffe de la Cour, et le
pourvoi incident y formé par l’ETAT et le RECEVEUR ;

        Vu le nouveau mémoire signifié le 3 février 2021 par la société C) à l’ETAT
et au RECEVEUR, déposé le 9 février 2021 au greffe de la Cour en ce qu’il répond
au pourvoi incident formé par les défendeurs en cassation ; écartant le mémoire pour
le surplus, en ce qu’il ne remplit pas les conditions de l’article 17, alinéa 2, de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur le rapport du conseiller Lotty PRUSSEN et les conclusions du premier
avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits

         Selon l’arrêt attaqué, saisi par la société C) d’une assignation dirigée contre
l’ETAT ainsi que d’une assignation dirigée contre le RECEVEUR, basées sur
l’article 932, alinéa 2, du Nouveau code de procédure civile, aux fins de voir ordonner
la suspension de l’exécution d’un commandement à payer portant sur des bulletins
de taxation d’office relatifs au dépôt tardif de déclarations d’impôts directs, le juge
des référés du tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait ordonné la jonction
des deux instances, avait déclaré la demande irrecevable pour autant qu’elle était
dirigée contre l’ETAT et s’était déclaré incompétent pour connaître de la demande
dirigée contre le RECEVEUR. La Cour d’appel a, par réformation, dit que la
juridiction de référé était compétente pour connaître de la demande de la société C)
GB, a déclaré cette demande irrecevable et a ordonné la continuation des poursuites
de recouvrement.

                                         2
       Sur le pourvoi incident, qui est préalable

       Sur les trois moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

      le premier, « tiré de la violation de l'article 95 bis (1) de la Constitution du
Grand-Duché de Luxembourg ;

       suivant lequel :

        << Le contentieux administratif est du ressort du tribunal administratif et de
la Cour administrative. Ces juridictions connaissent du contentieux fiscal dans les
cas et sous les conditions à déterminer par la loi. >> ;

        en ce que l'arrêt attaqué, par réformation de l'ordonnance de 1ère instance,
soit l'ordonnance n° 2019TALREFO/00237 rendue en date du 24 mai 2019 par
Madame le Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg Malou
THEIS, siégeant comme Juge des référés, en remplacement de Madame le Président
dudit tribunal ;

       aux motifs que :

       << L'ACD a émis le 28 février 2019 une contrainte à l'encontre de la société
C) portant sur le montant de 6.340.018,19 €. Cette contrainte a été rendue exécutoire
le 11 mars et le 20 mars 2019, un commandement portant sur la somme précitée a
été signifié à la société appelante. L'ACD a fait notifier le 1er juillet 2019 une
sommation à tiers détenteur à la société Citibank International et a informé la société
C) qu'elle a fait pratiquer une saisie auprès de cette banque jusqu'à concurrence de
la somme de 6.340.031,89 € (pièces n° 12 et 21 de l'appelante).

       La demande de la société C) tend à voir suspendre l'exécution d'un
commandement pris sur base des bulletins d'imposition émis le 27 juin 2018. Le
commandement du 20 mars 2019 fait suite à une contrainte émise par le 28 février
2019, rendue exécutoire le 11 mars 2019.

        La contrainte ne se situe pas dans la phase d'imposition qui se termine par
une décision administrative relative à l'impôt, tel un bulletin d'imposition, mais elle
intervient au contraire dans la phase de recouvrement de l'impôt et est dès lors à
qualifier d'acte de poursuite, revêtue du caractère authentique, au même titre que le
commandement, conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi modifiée du
27 novembre 1933 sur le recouvrement des contributions directes. Elle a la même
force exécutoire que la grosse d'une décision judiciaire, en l'occurrence la valeur
d'un jugement par défaut.

       L'administration munie d'une contrainte peut ainsi procéder à l'égard du
contribuable par les voies d'exécution de droit commun.

                                        3
        Afin de se soustraire à l'exécution de la contrainte, la société C) a saisi le
juge des référés pour obtenir la suspension du commandement et des actes
subséquents sur base de l'article 932 alinéa 2 du NCPC aux termes duquel "le juge
des référés est compétent pour statuer sur les difficultés relatives à l'exécution d'un
jugement ou d'un autre titre exécutoire."

         La notion de difficultés d'exécution s'entend de tous les moyens susceptibles
d'être invoqués par le débiteur pour empêcher ou arrêter l'exécution et, à l'inverse,
de tous les moyens soulevés par le créancier pour s'y opposer. Constituent ainsi des
difficultés d'exécution justifiant la saisine du juge des référés sur le fondement de
l'article 932 alinéa 2 du NCPC, les moyens contestant la validité du titre du
créancier. Il convient d'ajouter que seules les difficultés d'ordre juridique constituent
des difficultés d'exécution au sens et pour l'application de l'article 932 du NCPC
(P. Estoup, La pratique des procédures rapides, n° 117 et suiv., Cour d'appel, 12
juillet 2017, P.38, .631).

         Les contestations soulevées par la société C) n'ont pas trait au caractère
justifié ou non de l'imposition mise à sa charge, et ne se rapportent pas à l'écoulement
du délai de réclamation contre les bulletins de taxation d'office, mais à la validité de
la notification desdits bulletins d'imposition et dès lors à la question de leur
opposabilité à l'égard du contribuable. Ils portent par conséquent sur la validité et
l'efficacité de la contrainte du 11 mars, du commandement du 20 mars 2019, et de
la sommation à tiers détenteur du 1er juillet 2019 qui s'en sont suivis, dans la mesure
où l'appelante fait plaider que les bulletins litigieux n'auraient pas été notifiés à sa
mandataire et qu'il y aurait en outre eu violation des § 89 et § 107 de l'AO.

         Les contestations soulevées par la société C) à propos de la contrainte, du
commandement et de la sommation à tiers-détenteur ont par conséquent pour objet
des difficultés d'exécution de ces actes. La validité desdits actes dépend en l'espèce
de l'efficacité des bulletins de taxation d'office.

         Il résulte de tout ce qui précède que le juge des référés de première instance
s'est à tort déclaré incompétent pour connaître de la demande de la société C) basée
sur l'article 932 alinéa 2 du NCPC. >>

        a jugé que la juridiction des référés, partant une juridiction de l'ordre
judiciaire, est compétente, au vu et sur base des contestations soulevées par la société
à responsabilité limitée C), pour connaître de la demande de la société en question
visant à voir ordonner la suspension de l'exécution du commandement de payer du
20 mars 2019 et des actes subséquents ;

        alors que la contestation soulevée par la société à responsabilité limitée C),
soit la question de savoir si un bulletin de taxation d'office notifié en bonne et due
forme au contribuable - mais non pas en parallèle à un mandataire de l'assujetti en
question - est valide et opposable au contribuable (ou non) et peut servir de base à
l'émission d'une contrainte, d'un commandement et ensuite d'une sommation à tiers
détenteur, constitue une question relevant du contentieux administratif, et ne
constitue pas une difficulté d'exécution, question dont la réponse de ce fait relève de
la seule compétence des juridictions administratives et non point de la compétence
des juridictions judiciaires. »,

                                         4
       le deuxième, « tiré de la violation de l'article 8 (1) et (3) de la loi modifiée
du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif ;

       suivant lequel :

       << (1) Le tribunal administratif connaît des contestations relatives :

        a) aux impôts directs de l’Etat, à l’exception des impôts dont l’établissement
et la perception sont confiés à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
et à l’Administration des Douanes et Accises et

       b) aux impôts et taxes communaux, à l’exception des taxes rémunératoires.

       (…)

       (3)

        1. Le tribunal administratif connaît comme juge de fond des recours dirigés
contre les décisions du directeur de l'Administration des contributions directes dans
les cas où les lois relatives aux matières prévues au paragraphe (1) prévoient un tel
recours.

      2. En cas d'application du § 237 de la loi générale des impôts le tribunal
administratif statue conformément aux dispositions de l'article 2.

        3. Lorsqu'une réclamation au sens du § 228 de la loi générale des impôts ou
une demande en application du § 131 de cette loi a été introduite et qu'aucune
décision définitive n'est intervenue dans le délai de six mois à partir de la demande,
le réclamant ou le requérant peuvent considérer la réclamation ou la demande
comme rejetées et interjeter recours devant le tribunal administratif contre la
décision qui fait l'objet de la réclamation ou, lorsqu'il s'agit d'une demande de remise
ou en modération, contre la décision implicite de refus. Dans ce cas le délai prévu
au point 4, ci-après ne court pas.

        4. Le délai pour l'introduction des recours visés aux points 1. et 2. ci-avant
est de trois mois.

       ……. >>

        en ce que l'arrêt attaqué, par réformation de l'ordonnance de 1ère instance,
soit l'ordonnance n° 2019TALREFO/00237 rendue en date du 24 mai 2019 par
Madame le Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg Malou
THEIS, siégeant comme Juge des référés, en remplacement de Madame le Président
dudit tribunal ;

       aux motifs que :

       << L'ACD a émis le 28 février 2019 une contrainte à l'encontre de la société
C) portant sur le montant de 6.340.018,19 €. Cette contrainte a été rendue exécutoire

                                         5
le 11 mars et le 20 mars 2019, un commandement portant sur la somme précitée a
été signifié à la société appelante. L'ACD a fait notifier le 1er juillet 2019 une
sommation à tiers détenteur à la société Citibank International et a informé la société
C) qu'elle a fait pratiquer une saisie auprès de cette banque jusqu'à concurrence de
la somme de 6.340.031,89 € (pièces n° 12 et 21 de l'appelante).

       La demande de la société C) tend à voir suspendre l'exécution d'un
commandement pris sur base des bulletins d'imposition émis le 27 juin 2018. Le
commandement du 20 mars 2019 fait suite à une contrainte émise par le 28 février
2019, rendue exécutoire le 11 mars 2019.

        La contrainte ne se situe pas dans la phase d'imposition qui se termine par
une décision administrative relative à l'impôt, tel un bulletin d'imposition, mais elle
intervient au contraire dans la phase de recouvrement de l'impôt et est dès lors à
qualifier d'acte de poursuite, revêtue du caractère authentique, au même titre que le
commandement, conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi modifiée du
27 novembre 1933 sur le recouvrement des contributions directes. Elle a la même
force exécutoire que la grosse d'une décision judiciaire, en l'occurrence la valeur
d'un jugement par défaut.

       L'administration munie d'une contrainte peut ainsi procéder à l'égard du
contribuable par les voies d'exécution de droit commun.

        Afin de se soustraire à l'exécution de la contrainte, la société C) a saisi le
juge des référés pour obtenir la suspension du commandement et des actes
subséquents sur base de l'article 932 alinéa 2 du NCPC aux termes duquel "le juge
des référés est compétent pour statuer sur les difficultés relatives à l'exécution d'un
jugement ou d'un autre titre exécutoire."

         La notion de difficultés d'exécution s'entend de tous les moyens susceptibles
d'être invoqués par le débiteur pour empêcher ou arrêter l'exécution et, à l'inverse,
de tous les moyens soulevés par le créancier pour s'y opposer. Constituent ainsi des
difficultés d'exécution justifiant la saisine du juge des référés sur le fondement de
l'article 932 alinéa 2 du NCPC, les moyens contestant la validité du titre du
créancier. Il convient d'ajouter que seules les difficultés d'ordre juridique constituent
des difficultés d'exécution au sens et pour l'application de l'article 932 du NCPC
(P. Estoup, La pratique des procédures rapides, n° 117 et suiv., Cour d'appel, 12
juillet 2017, P.38, .631).

         Les contestations soulevées par la société C) n'ont pas trait au caractère
justifié ou non de l'imposition mise à sa charge, et ne se rapportent pas à l'écoulement
du délai de réclamation contre les bulletins de taxation d'office, mais à la validité de
la notification desdits bulletins d'imposition et dès lors à la question de leur
opposabilité à l'égard du contribuable. Ils portent par conséquent sur la validité et
l'efficacité de la contrainte du 11 mars, du commandement du 20 mars 2019, et de la
sommation à tiers détenteur du 1er juillet 2019 qui s'en sont suivis, dans la mesure
où l'appelante fait plaider que les bulletins litigieux n'auraient pas été notifiés à sa
mandataire et qu'il y aurait en outre eu violation des § 89 et § 107 de l'AO.

                                         6
         Les contestations soulevées par la société C) à propos de la contrainte, du
commandement et de la sommation à tiers-détenteur ont par conséquent pour objet
des difficultés d'exécution de ces actes. La validité desdits actes dépend en l'espèce
de l'efficacité des bulletins de taxation d'office.

         Il résulte de tout ce qui précède que le juge des référés de première instance
s'est à tort déclaré incompétent pour connaître de la demande de la société C) basée
sur l'article 932 alinéa 2 du NCPC. >>

        a jugé que la juridiction des référés, partant une juridiction de l'ordre
judiciaire, est compétente, au vu et sur base des contestations soulevées par la société
à responsabilité limitée C), pour connaître de la demande de la société en question
visant à voir ordonner la suspension de l'exécution du commandement de payer du
20 mars 2019 et des actes subséquents ;

        alors que la contestation soulevée par la société à responsabilité limitée C)
soit la question de savoir si un bulletin de taxation d'office notifié en bonne et due
forme au contribuable - mais non pas en parallèle à un mandataire de l'assujetti en
question - est valide et opposable au contribuable (ou non) et peut servir de base à
l'émission d'une contrainte, d'un commandement et ensuite d'une sommation à tiers
détenteur, constitue une contestation relative aux impôts directs de l'Etat, et ne
constitue pas une difficulté d'exécution, question dont la réponse de ce fait relève de
la seule compétence des juridictions administratives et non point de la compétence
des juridictions judiciaires. »

       et

       le troisième, « tiré de la violation de l'article 932 alinéa 2 du Nouveau Code
de procédure civile ;

       suivant lequel :

       << Il (le président du tribunal d'arrondissement, ou le juge qui le remplace,
statuant en référé) peut également statuer sur les difficultés relatives à l'exécution
d'un jugement ou d'un autre titre exécutoire. >>

        en ce que l'arrêt attaqué, par réformation de l'ordonnance de 1ère instance,
soit l'ordonnance n° 2019TALREFO/00237 rendue en date du 24 mai 2019 par
Madame le Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg Malou
THEIS, siégeant comme Juge des référés, en remplacement de Madame le Président
dudit tribunal ;

       aux motifs que :

       << L'ACD a émis le 28 février 2019 une contrainte à l'encontre de la société
C) portant sur le montant de 6.340.018,19 €. Cette contrainte a été rendue exécutoire
le 11 mars et le 20 mars 2019, un commandement portant sur la somme précitée a
été signifié à la société appelante. L'ACD a fait notifier le 1er juillet 2019 une
sommation à tiers détenteur à la société Citibank International et a informé la société

                                         7
C) qu'elle a fait pratiquer une saisie auprès de cette banque jusqu'à concurrence de
la somme de 6.340.031,89 € (pièces n° 12 et 21 de l'appelante).

       La demande de la société C) tend à voir suspendre l'exécution d'un
commandement pris sur base des bulletins d'imposition émis le 27 juin 2018. Le
commandement du 20 mars 2019 fait suite à une contrainte émise par le 28 février
2019, rendue exécutoire le 11 mars 2019.

        La contrainte ne se situe pas dans la phase d'imposition qui se termine par
une décision administrative relative à l'impôt, tel un bulletin d'imposition, mais elle
intervient au contraire dans la phase de recouvrement de l'impôt et est dès lors à
qualifier d'acte de poursuite, revêtue du caractère authentique, au même titre que le
commandement, conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi modifiée du
27 novembre 1933 sur le recouvrement des contributions directes. Elle a la même
force exécutoire que la grosse d'une décision judiciaire, en l'occurrence la valeur
d'un jugement par défaut.

       L'administration munie d'une contrainte peut ainsi procéder à l'égard du
contribuable par les voies d'exécution de droit commun.

        Afin de se soustraire à l'exécution de la contrainte, la société C) a saisi le
juge des référés pour obtenir la suspension du commandement et des actes
subséquents sur base de l'article 932 alinéa 2 du NCPC aux termes duquel "le juge
des référés est compétent pour statuer sur les difficultés relatives à l'exécution d'un
jugement ou d'un autre titre exécutoire."

         La notion de difficultés d'exécution s'entend de tous les moyens susceptibles
d'être invoqués par le débiteur pour empêcher ou arrêter l'exécution et, à l'inverse,
de tous les moyens soulevés par le créancier pour s'y opposer. Constituent ainsi des
difficultés d'exécution justifiant la saisine du juge des référés sur le fondement de
l'article 932 alinéa 2 du NCPC, les moyens contestant la validité du titre du
créancier. Il convient d'ajouter que seules les difficultés d'ordre juridique constituent
des difficultés d'exécution au sens et pour l'application de l'article 932 du NCPC
(P. Estoup, La pratique des procédures rapides, n° 117 et suiv., Cour d'appel, 12
juillet 2017, P.38, .631).

         Les contestations soulevées par la société C) n'ont pas trait au caractère
justifié ou non de l'imposition mise à sa charge, et ne se rapportent pas à l'écoulement
du délai de réclamation contre les bulletins de taxation d'office, mais à la validité de
la notification desdits bulletins d'imposition et dès lors à la question de leur
opposabilité à l'égard du contribuable. Ils portent par conséquent sur la validité et
l'efficacité de la contrainte du 11 mars, du commandement du 20 mars 2019, et de la
sommation à tiers détenteur du 1er juillet 2019 qui s'en sont suivis, dans la mesure
où l'appelante fait plaider que les bulletins litigieux n'auraient pas été notifiés à sa
mandataire et qu'il y aurait en outre eu violation des § 89 et § 107 de l'AO.

         Les contestations soulevées par la société C) à propos de la contrainte, du
commandement et de la sommation à tiers-détenteur ont par conséquent pour objet
des difficultés d'exécution de ces actes. La validité desdits actes dépend en l'espèce
de l'efficacité des bulletins de taxation d'office.

                                         8
         Il résulte de tout ce qui précède que le juge des référés de première instance
s'est à tort déclaré incompétent pour connaître de la demande de la société C) basée
sur l'article 932 alinéa 2 du NCPC. >>

        a jugé que la juridiction des référés, partant une juridiction de l'ordre
judiciaire, est compétente, au vu et sur base des contestations soulevées par la société
à responsabilité limitée C), pour connaître de la demande de la société en question
visant à voir ordonner la suspension de l'exécution du commandement de payer du
20 mars 2019 et des actes subséquents ;

        alors que la contestation soulevée par la société à responsabilité limitée C)
GBP, soit la question de savoir si un bulletin de taxation d'office notifié en bonne et
due forme au contribuable - mais non pas en parallèle à un mandataire de l'assujetti
en question - est valide et opposable au contribuable (ou non) et peut servir de base
à l'émission d'une contrainte, d'un commandement et ensuite d'une sommation à tiers
détenteur, constitue une question relevant du contentieux administratif,
respectivement constitue une contestation relative aux impôts directs de l'Etat, et ne
constitue pas une difficulté d'exécution, question - respectivement contestation - dont
la réponse de ce fait relève de la seule compétence des juridictions administratives
et non point de la compétence des juridictions judiciaires. ».

        Réponse de la Cour

        Vu l’article 95bis, paragraphe 1, de la Constitution.

        Vu l’article 8, paragraphes 1 et 3, de la loi modifiée du 7 novembre 1996
portant organisation des juridictions de l’ordre administratif.

        Vu l’article 932, alinéa 2, du Nouveau code de procédure civile.

         La contestation relative à la demande de la société C) tendant à voir suspendre
l'exécution d'un commandement vise la régularité de la notification des bulletins
d’imposition et, partant, leur opposabilité au contribuable. Elle porte, en ce qu’elle
a trait à l’exigibilité de l’impôt, sur le caractère définitif de la dette d'impôt gisant à
la base de l’acte d’exécution et échappe, en conséquence, à la compétence des
juridictions de l’ordre judiciaire.

        En retenant que le juge des référés du tribunal d’arrondissement était
compétent pour connaître de la demande de la société C), les juges d’appel ont violé
les dispositions visées aux moyens.

        Il en suit que l’arrêt encourt la cassation.

        Au regard de la décision d’incompétence de la juridiction de l’ordre
judiciaire, il n’y a pas lieu à renvoi devant la Cour d’appel.

                                          9
       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        Il serait inéquitable de laisser à charge des défendeurs en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de leur allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                              PAR CES MOTIFS,

          et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le pourvoi principal,

                              la Cour de cassation :

       casse et annule l’arrêt numéro 22/20, rendu le 5 février 2020, sous le numéro
CAL-2019-00818 du rôle par la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière
d’appel de référé;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé ;

       dit qu’il n’y a pas lieu à renvoi devant la Cour d’appel ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer aux défendeurs en cassation
une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       la condamne aux dépens de l’instance en cassation ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général Simone
FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                         10
                    Conclusions du Parquet Général
                        dans l’affaire de cassation
                société à responsabilité limitée C) s.à r.l.
                                  contre
                l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg
     et le Receveur de la Recette Centrale de l’Administration des
                         Contributions Directes

Le pourvoi en cassation, introduit par la société à responsabilité limitée C) par un mémoire
en cassation signifié le 16 juin 2020 aux parties défenderesses en cassation et déposé au
greffe de la Cour Supérieure de Justice le 19 juin 2020, est dirigé contre un arrêt n°22/20
rendu par la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé,
statuant contradictoirement, en date du 5 février 2020 (n° CAL-2019-00818 du rôle). Cet
arrêt ne semble pas avoir été signifié à la demanderesse en cassation.

Le pourvoi en cassation a dès lors été interjeté dans les forme et délai prévus aux articles 7
et 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Les parties défenderesses ont signifié un mémoire en réponse le 13 août 2020 et elles l’ont
déposé au greffe de la Cour le 14 août 2020.

Ayant été signifié et déposé au greffe de la Cour dans le délai de deux mois à compter du
jour de la signification du mémoire en cassation, conformément aux articles 15 et 16 de la
loi précitée du 18 février 1885, ce mémoire est à considérer.

Sur les faits et antécédents :

Suite à une autorisation présidentielle du 26 mars 2019, la société à responsabilité limitée C)
(ci-après la société C)) a fait assigner l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-
après l’ETAT) par acte d’huissier de justice du 28 mars 2019, devant Madame le Président du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés pour voir ordonner,
sur base de l’article 932 alinéa 2 du NCPC, la suspension de l’exécution d’un commandement
de payer du 20 mars 2019.

Par acte d’huissier de justice du 28 mars 2019, la société C) a fait assigner le Receveur de la
Recette Centrale de l’Administration des Contributions Directes de Luxembourg (ci-après le
RECEVEUR) devant le même magistrat, pour voir ordonner, sur base de l’article 932 alinéa 2
du NCPC, la suspension de l’exécution du commandement de payer du 20 mars 2019.

                                              11
Au cours de l’année 2018, la société C) a fait l’objet d’une procédure de taxation d’office selon
les dispositions du §217 de la loi générale des impôts du 22 mai 1931 (Abgabenordnung), (ci-
après « AO ») en raison du retard dans le dépôt de ses déclarations d’impôt sur le revenu des
collectivités et d’impôt commercial communal au titre de l’année 2015, ainsi que dans le dépôt
de la déclaration d’impôt sur la fortune au 1er janvier 2016. Selon la société C),
l’Administration des Contributions (ci-après l’ACD) aurait omis de notifier les bulletins de
taxation d’office du 27 juin 2018 à son mandataire désigné.

Par courrier du 26 octobre 2017, accompagné d’une version originale du contrat de mandat, et
par courriel du 30 octobre 2017, le Bureau d’imposition Sociétés 6 de l’ACD en charge du
groupe, aurait été informé par la société E) Tax Advisory (ci-après E)) de l’existence du mandat
susvisé. Par la suite, la société E) aurait rappelé à plusieurs reprises à l’ACD l’existence dudit
mandat de représentation et l’aurait invitée à en respecter les conditions. Il serait d’ailleurs
établi au regard de plusieurs sommations-astreintes adressées par l’ACD à la société E)
concernant diverses sociétés du groupe que l’ACD aurait tenu compte de l’existence dudit
mandat et l’aurait accepté tacitement.

La société E) n’aurait pris connaissance des bulletins litigieux qu’au cours du mois d’octobre
2018.

La société C) a introduit le 26 octobre 2018 une réclamation contre lesdits bulletins
d’imposition auprès du Directeur de l’ACD. Par une décision du 29 janvier 2019, cette
réclamation a été déclarée irrecevable sur base des §§ 83, 228, 246 et 252 AO, qui prévoient
que le contribuable dispose d’un délai de trois mois, à compter de la date de notification d’un
bulletin d’imposition à la personne habilitée, pour effectuer un recours hiérarchique à l’encontre
dudit bulletin, sous peine de forclusion.

Suite à cette décision, la société C) a reçu le 20 mars 2019 une contrainte administrative et un
commandement de payer à l’ACD la somme de 6.340.018,19 € et elle a le 10 avril 2019
introduit un recours auprès du tribunal administratif afin de contester le montant réclamé dans
le commandement précité.

Abstraction faite qu’elle disposerait de moyens sérieux pour contester l’imposition mise à sa
charge, la société C) fait valoir que le défaut de notification des bulletins d’imposition litigieux
à la personne habilitée pour les recevoir, en l’espèce la société E), serait constitutif d’une
irrégularité affectant non l’existence juridique desdits bulletins, mais leur efficacité à travers la
force exécutoire qu’elle leur confère.

A défaut de notification des bulletins à la société E), le délai de recours contre lesdits
bulletins, tel que prévu par l’article § 228 AO, n’aurait pas pu commencer à courir à l’égard de
la société C), qui estime qu’il existe des difficultés d’exécutions relatives à la validité et à
l’efficacité des actes d’exécution justifiant la saisine du juge des référés en application de
l’article 932 alinéa 2 du NCPC.

Par ordonnance du 24 mai 2019, une Vice-présidente du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, a ordonné la jonction des deux instances, a dit
irrecevable la demande pour autant que dirigée contre l’ETAT et s’est déclarée incompétente
pour connaître de la demande dirigée contre le RECEVEUR.

                                                 12
Par rapport à l’assignation du 28 mars 2019, dirigée contre l’ETAT, elle a retenu qu’il n’y a pas
lieu à application de l’article 163 du NCPC qui dispose que l’ETAT doit être assigné en la
personne du Ministre d’Etat, étant donné qu’en cas de demande de recouvrement d’une dette
fiscale, seul le RECEVEUR a qualité pour agir en justice en paiement d’une dette fiscale de
l’ETAT.

Quant à la demande pour autant qu’elle était dirigée contre le RECEVEUR, elle a précisé
qu’aux termes de l’article 8 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des
juridictions de l’ordre administratif « Le tribunal administratif connaît des contestations
relatives:

   a) aux impôts directs de l’Etat, à l’exception des impôts dont l’établissement et la
      perception sont confiés à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines et à
      l’Administration des Douanes et Accises (…) ».

Pour se déclarer incompétente pour connaître de la demande dirigée contre le RECEVEUR, elle
a relevé que si aux termes de l’article 932 alinéa 2 du NCPC, le juge des référés est compétent
pour statuer sur les difficultés relatives à l’exécution d’un jugement ou d’un autre titre
exécutoire, les moyens invoqués par la société C) portaient non sur le mérite ou la régularité
même de la décision gisant à la base de l’acte d’exécution, mais sur le bien-fondé de l’impôt
réclamé. Considérant que la société C) n’a fait valoir aucune contestation ni par rapport à la
validité de la contrainte et du commandement litigieux, ni par rapport à la validité de la
sommation à tiers détenteur, le juge des référés a retenu que par application de l’article 8 (1) et
8 (3) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 précité, seul le tribunal administratif est compétent
pour connaître des contestations soulevées par la société C).

Par acte d’huissier de justice du 13 août 2019, la société C) a régulièrement relevé appel de
cette ordonnance qui ne lui a pas été signifiée.

En date du 5 février 2020, la Cour d’appel a rendu un dispositif dont le dispositif se lit
comme suit :

«reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant,

dit que la juridiction de référé est compétente pour connaître de la demande de la société à
responsabilité limitée C) ;

dit la demande de la société à responsabilité limitée C) irrecevable ;

ordonne la continuation des poursuites de recouvrement ;

confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné la société à responsabilité limitée C)
aux frais de l’instance ;

                                                13
dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée C) aux frais de l’instance ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée C) en allocation d’une indemnité
de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée C) à supporter les frais et dépens de l’instance
d’appel. »

Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Sur le pourvoi incident

Le pourvoi incident fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir retenu que la juridiction des référés,
partant une juridiction de l’ordre judiciaire, serait compétente pour statuer sur les
contestations soulevées par la société C) visant à voir ordonner la suspension de l’exécution
du commandement de payer du 20 mars 2019 et des actes subséquents. L’arrêt attaqué
aurait ainsi violé l’article 95 bis (1) de la Constitution (premier moyen), l’article 8 (1) et
(3) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre
administratif (deuxième moyen) ainsi que l’article 932, alinéa 2, du Nouveau code de
procédure civile (troisième moyen).

Etant donné que les trois moyens invoqués dans le cadre du pourvoi incident portent sur la
compétence de la juridiction des référés, ils doivent être examinés avant les moyens du
pourvoi principal. Dans la mesure où plusieurs textes sont invoqués à l’appui du même cas
d’ouverture, les moyens peuvent être examinés ensemble. 1

Sur les trois moyens réunis:

Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 95 bis (1) de la Constitution qui
dispose que « Le contentieux administratif est du ressort du tribunal administratif et de la
Cour administrative. Ces juridictions connaissent du contentieux fiscal dans les cas et sous les
conditions à déterminer par la loi. »

Le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 8, paragraphes (1) et (3), de la loi
modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre
administratif, qui dispose que

«(1) Le tribunal administratif connaît des contestations relatives:

1
    J et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz 5e éd. 2015/2016, n° 81.87

                                                          14
a)                 aux impôts directs de l'Etat, à l'exception des impôts dont l'établissement
                   et la perception sont confiés à l'Administration de l'Enregistrement et des
                   Domaines et à l'Administration des Douanes et Accises et
b)                 aux impôts et taxes communaux, à l'exception des taxes rémunératoires.

(…)

 (3)
1.                  Le tribunal administratif connaît comme juge du fond des recours dirigés
                    contre les décisions du directeur de l'Administration des contributions
                    directes dans les cas où les lois relatives aux matières prévues au
                    paragraphe (1) prévoient un tel recours.
2.                  En cas d'application du §237 de la loi générale des impôts le tribunal
                    administratif statue conformément aux dispositions de l'article 2.
3.                  Lorsqu'une réclamation au sens du §228 de la loi générale des impôts ou
                    une demande en application du §131 de cette loi a été introduite et
                    qu'aucune décision définitive n'est intervenue dans le délai de six mois à
                    partir de la demande, le réclamant ou le requérant peuvent considérer la
                    réclamation ou la demande comme rejetées et interjeter recours devant
                    le tribunal administratif contre la décision qui fait l'objet de la
                    réclamation ou, lorsqu'il s'agit d'une demande de remise ou en
                    modération, contre la décision implicite de refus. Dans ce cas le délai
                    prévu au point 4, ci-après ne court pas.
4.                  Le délai pour l'introduction des recours visés aux points 1. et 2. ci-avant
                    est de trois mois.
5.                  Les recours au tribunal administratif et l'appel interjeté devant la Cour
                    administrative n'ont pas d'effet suspensif à l'égard des décisions
                    critiquées s'il n'en est pas autrement disposé par les juridictions. »

Le troisième moyen est tiré de la violation de l’article 932, alinéa 2, du Nouveau code de
procédure civile, qui dispose qu’« il [le président du tribunal d’arrondissement, ou le juge
qui le remplace] peut également statuer sur les difficultés relatives à l’exécution d’un
jugement ou d’un autre titre exécutoire. »

Dans les trois moyens, les parties défenderesses en cassation, parties demanderesses sur
pourvoi incident, font grief à la Cour d’appel, statuant en matière d’appel de référé, de
s’être déclarée compétente pour statuer sur la contestation soulevée par la société C) et font
valoir qu’il s’agirait d’une question relevant du contentieux administratif, et non pas d’une
difficulté d’exécution.

La disposition visée au troisième moyen aurait partant été violée par fausse application,
tandis que les dispositions visées au premier moyen et au deuxième moyen auraient été
violées par refus d’application.

                                             15
L’arrêt attaqué comporte la motivation suivante :

          « Les contestations soulevées par la société C) n’ont pas trait au caractère
          justifié ou non de l’imposition mise à sa charge, et ne se rapportent pas à
          l’écoulement du délai de réclamation contre les bulletins de taxation
          d’office, mais à la validité de la notification desdits bulletins d’imposition
          et dès lors à la question de leur opposabilité à l’égard du contribuable. Ils
          portent par conséquent sur la validité et l’efficacité de la contrainte du 11
          mars, du commandement du 20 mars 2019, et de la sommation à tiers
          détenteur du 1er juillet 2019 qui s’en sont suivis, dans la mesure où
          l’appelante fait plaider que les bulletins litigieux n’auraient pas été notifiés
          à sa mandataire et qu’il y aurait en outre eu violation des § 89 et § 107 de
          l’AO.

              Les contestations soulevées par la société C) à propos de la contrainte,
          du commandement et de la sommation à tiers détenteur ont par conséquent
          pour objet des difficultés d’exécution de ces actes. La validité desdits actes
          dépend en l’espèce de l’efficacité des bulletins de taxation d’office. »

La seule contestation soulevée devant la Cour d’appel portait partant sur la validité de la
notification de bulletins d’imposition litigieux, et la question de leur opposabilité au
contribuable. La validité des autres actes subséquents (contrainte, commandement,
sommation à tiers détenteur) n’en est que la conséquence logique.

Les parties demanderesses sur pourvoi incident reprochent à l’arrêt attaqué d’avoir retenu
que cette contestation constituait une difficulté d’exécution et ils citent plusieurs arrêts de
la Cour de cassation française, qui ont retenu une qualification juridique différente. 2

La Cour de cassation française a en effet décidé à plusieurs reprises que le juge judiciaire
de l’exécution n’est compétent que pour connaître des seules contestations relatives à la
régularité en la forme des actes de poursuite, et que « s’agissant d’impôts directs, la
contestation par laquelle le redevable fait valoir que le comptable ne justifie pas de l’envoi
de l’extrait de rôle a trait non pas à la régularité en la forme de l’acte de poursuite mais à
l’exigibilité de l’impôt », de sorte qu’elle a retenu qu’en statuant sur cette contestation, la
cour d’appel a excédé sa compétence. 3

2
  En Belgique, la répartition des compétences en matière fiscale n’est pas la même qu’au Luxembourg, étant donné
que la loi du 15 mars 1999 relative au contentieux en matière fiscale et la loi du 23 mars 1999 relative à
l’organisation judiciaire en matière fiscale attribuent compétence au tribunal de première instance pour connaître
d’un recours dirigé contre une décision du directeur des contributions, avec possibilité d’interjeter appel devant la
Cour d’appel dont les arrêts sont susceptibles de cassation (articles 32 et 34 de la loi précitée du 15 mars 1999 et
article 6 et 7 de la loi précitée du 23 mars 1999).
3
  Cass. civ., Ch.com., 19 janvier 2010, n°09-12.370, publié au bulletin,
ainsi que les arrêts cités dans le mémoire en réponse :
Cass, ch.com, 12 février 2008, n°06-20.976 ;
Cass., ch. com., 20 février 2007, n° 05-17.483 ;
Cass. Ch.com., 9 mars 2010, n° 09-13392

                                                        16
Il découle de cette jurisprudence constante de la Cour de cassation française que l’absence
d’envoi des avis d’imposition concerne l’exigibilité de la somme réclamée, et non pas la
forme des actes de poursuite, et qu’il s’agit partant d’une question qui ne relève pas de la
compétence du juge judiciaire de l’exécution.

Si Votre Cour décide de suivre la jurisprudence de la Cour de cassation française, le
pourvoi incident est fondé et l’arrêt entrepris est à casser.

                                       Conclusion

Le pourvoi principal et le pourvoi incident sont recevables.

Le pourvoi incident, qui est préalable, est également fondé.

                            Pour le Procureur Général d’Etat,
                               Le premier avocat général

                                Marie-Jeanne Kappweiler

                                           17
"