text:
No rôle : 180337
Réf. No. 575/2016
du 28 octobre 2016
à 8.15 heures

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi 28 octobre 2016, tenue
par Nous Malou THEIS, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le
Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier
Charles d’HUART.
________________________________________________________________________

                               DANS LA CAUSE

                                  ENTRE

   1. A.), professeur, demeurant à L-(…), (…),
   2. B.), professeur, demeurant à L-(…), (…),
   3. C.), professeur, demeurant à D-(…), (…),
   4. D.), professeur, demeurant à L-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Ferdinand BURG, avocat, demeurant à
Luxembourg,

parties demanderesses sub 1) à 4) comparant par Maître Manon RISCH, avocat,
et Maître Ferdinand BURG, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      ET

l’Association des Professeurs de l’Enseignement Secondaire et Supérieur du
Grand-Duché de Luxembourg (APESS), association sans but lucratif, établie et
ayant son siège social à L-8011 Strassen, 389 route d’Arlon, représentée par son
conseil d’administration en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro F 4426 ;

partie défenderesse comparant par Maître François MOYSE, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                           F    A     I    T     S :
A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du lundi
matin 24 octobre 2016, Maître Manon RISCH lecture de l'assignation ci-avant
transcrite et Maître Ferdinand BURG exposa ses moyens.

Maître François MOYSE répliqua.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'

                     O R D O N N A N C E

qui suit:

En vertu d’une autorisation présidentielle du 19 octobre 2016 et par exploit de
l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 20 octobre 2016, A.), B.),
C.) et D.) ont fait donner assignation à l’Association des Professeurs de
l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-Duché de Luxembourg (ci-
après l’APESS), à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour :
        - voir dire que le non-dépôt de la liste actuelle des membres de l’APESS
            au registre du commerce et des sociétés, tel que prévu par l’article 10 de
            la loi sur les associations sans but lucratif constitue une voie de fait de la
            part de l’APESS ;
        - voir dire que la non-communication de la liste des membres de l’APESS
            aux requérants constitue une voie de fait de l’APESS ;
        - constater que les membres de l’APESS n’ont pas été convoqués à
            l’assemblée générale du 25 mars 2016, ni au vote devant se tenir entre le
            25 et le 29 octobre 2016 ;
        - voir dire la convocation du 11 octobre 2016 invitant les membres de
            l’APESS de procéder à l’élection du conseil d’administration de
            l’APESS par voie électronique et donc sans passer par la convocation
            d’une assemblée générale telle que prévue par les statuts de
            l’association, nulle, sinon irrecevable, sinon dépourvue d’effets
            juridiques quelconques et par conséquent voir interdire la tenue de ce
            vote ;
        - voir dire la procédure de vote proposée par la convocation du 11 octobre
            2016 à l’élection du conseil d’administration de l’APESS par vote
            électronique et donc sans passer par la convocation d’une assemblée
            générale telle que prévue par les statuts de l’association, contraire aux
            statuts de l’APESS et de la loi sur les associations sans but lucratif et
            partant la dire nulle, sinon en interdire la mise en œuvre.
Les requérants sollicitent encore l’allocation d’une indemnité de procédure.
   1. Les faits

L’APESS est une association sans but lucratif dirigée par un conseil
d’administration appelé « Comité Central » composé d’un président, d’un vice-
président, d’un secrétaire, d’un trésorier – formant le « Comité exécutif » – et de
délégués des établissements d’enseignement secondaire, secondaire technique et
supérieur du Grand-Duché de Luxembourg. Les mandats des membres du Comité
ont une durée de deux ans et sont renouvelables. Les membres du Comité exécutif
sont élus chacun séparément par l’assemblée générale à la majorité des votes
valablement émis.

Il résulte des pièces versées et renseignements fournis en cause que les membres
de l’APESS ont été convoqués pour une assemblée générale ordinaire du 25 mars
1016 à 15.00 heures au Parc-Hôtel Alvisse à Luxembourg.

L’ordre du jour de ladite assemblée renseigne en son point 8 « Election des
membres du conseil d’administration », et il est précisé que les candidatures pour
les postes à renouveler au sein du conseil d’administration au bout de deux ans,
conformément à l’article 9 des statuts de l’APESS, seront rendues publiques par
voie d’affichage dans les établissements 8 jours avant l’assemblée générale,
conformément à l’article 12 des statuts.

La convocation reprend ensuite à la page deux les candidatures pour les postes à
renouveler, étant précisé qu’il s’agit du poste de président, vice-président,
secrétaire général et trésorier.

Au titre des candidatures publiées, figurent celles du comité rééligible de l’APESS
et la liste concurrente, composée par les actuels requérants.

La convocation énonce ensuite que les membres peuvent se faire représenter par
un mandataire moyennant procuration, tout en lançant un appel aux membres de
soutenir l’action de l’APESS par leur présence à l’assemblée générale ordinaire.

Les parties reconnaissent que l’assemblée générale ordinaire du 25 mars 2016 a
été houleuse et le vote pour le conseil d’administration a été reporté à une date
ultérieure. Les parties de préciser qu’un des problèmes majeurs soulevés lors de
cette assemblée, outre la régularité de la convocation et le déroulement de
l’assemblée, était le fait que sur une 120taine de membres présents, 400
procurations étaient émises, ce qui posait problème par rapport à l’article 24 des
statuts de l’APESS, qui dispose que « toutefois, chaque mandataire ne pourra
représenter qu’un seul mandat ».
Les parties reconnaissent cependant que cela n’a jamais posé problème par le
passé.

Par courriel du 8 mai 2016, l’APESS informe ses membres que suite à l’assemblée
générale ordinaire du 25 mars 2016, ayant décidé de reporter le vote pour le
Comité exécutif, ladite assemblée a fait l’objet de plusieurs litiges concernant son
déroulement et la conformité des statuts y relatifs avec la loi et que le comité en
fonction de l’APESS a décidé de recourir à la médiation pour résoudre, dans la
mesure du possible, les litiges et éviter des procès longs, fastidieux et coûteux.

Dans ce même courriel, l’APESS informe ses membres que le vote reporté ne
pourra pas avoir lieu à bref délai, compte tenu du fait qu’il faut reconstituer le
fichier des membres et mettre à jour leurs adresses postales et adresses email, à la
demande expresse de la liste concurrente (les actuels requérants).

Par courriel du 6 juin 2016, l’APESS informe ses membres que la médiation
envisagée a été acceptée et que les principaux sujets débattus dans le cadre de la
médiation sont le mode de convocation des membres, l’organisation pratique du
vote ainsi que la représentation des membres empêchés d’assister aux assemblées
générales.

Dans ce courrier, le comité de l’APESS s’engage à rendre public l’accord de
médiation et de le respecter à la lettre. L’APESS informe également ses membres
qu’en raison du délai de convocation, et compte tenu du fait que le mode de
convocation prévu par les statuts de l’APESS ne répond pas aux prescriptions de
la loi et fait actuellement l’objet d’un procès devant les juridictions civiles, elle
considère plus sage de ne pas lancer une nouvelle convocation qui pourrait faire
l’objet de nouveaux recours en justice, mais d’attendre l’issue de la médiation.

Par courriel du 11 octobre 2016, l’APESS informe ses membres de l’issue de la
procédure de médiation, et notamment de l’accord de médiation trouvé, suite aux
recommandations du médiateur.

L’accord de médiation englobe 7 points, relatifs à la modification des statuts à
envisager, notamment des articles 22 et 24, dont notamment le point 5, à savoir
« le recours à un vote électronique à distance est à étudier en toute généralité, à
mettre en place en automne 2016 pour les élections pendantes des membres du
conseil d’administration, afin d’encourager un nombre élevé d’associés à
participer à un vote démocratique, indépendamment de leur lieu d’habitation et de
leurs disponibilités individuelles. Il est entendu que le vote électronique ne pourra
pas s’appliquer intégralement à tous les points à traiter dans une assemblée
générale ordinaire : en effet, les décisions impliquant des interactions répétées
entre les associés, comme p.ex. la (re)formulation de résolutions, seront toujours
prises par un vote traditionnel ».

Concernant précisément le mode de convocation aux assemblées générales de
l’APESS, le conseil d’administration note qu’en attendant le jugement à intervenir
concernant l’article 22 des statuts, tous les points relatifs à la réforme des statuts et
à la convocation d’une assemblée générale extraordinaire sont en suspens « pour
une durée non négligeable ».

Aussi, l’APESS de préciser dans ledit courriel qu’« Afin de permettre aux
membres de l’APESS de se prononcer en nombre élevé et de façon démocratique
dans un délai raisonnable et de conférer une légitimité incontestable au Comité
exécutif à élire, le vote à distance mentionné au point 5 de l’Accord (de médiation)
sera mis en oeuvre dans deux semaines. Le présent courrier vaut convocation à
l’élection du futur Comité exécutif de l’APESS. Le vote constitue l’unique point à
l’ordre du jour de cet appendice à l’Assemblée générale du 25 mars 2016, étant
donné que la convocation d’une nouvelle Assemblée générale supposerait la mise
en conformité préalable de nos statuts avec la loi.

Le vote aura lieu sur Internet, entre le mardi 25 octobre 2016, 8 heures du matin
(heure locale UTC+2 »), et le samedi 29 octobre 2016 à midi. Durant ces cent
heures, une plateforme neutre et sécurisée sera accessible à chaque membre de
l’APESS pour exprimer son vote. Le code d’accès personnel et sécurisé sera
généré par cette plateforme et il sera envoyé par courriel aux électeurs avant le
début du vote, ensemble avec les autres détails techniques. Pour le vote
proprement dit, il suffira d’avoir accès à un navigateur Internet et de connaître
(ou de copier/coller) son code d’accès.

En guise de rappel, voici les candidatures reçues :
Equipe rééligible formant le Comité exécutif actuel :
… pour le poste de Président
… pour le poste de Vice-Président
… pour le poste de Secrétaire général
… pour le poste de trésorier

Liste concurrente :
… pour le poste de Président
… pour le poste de Vice-Président
… pour le poste de Secrétaire général
… pour le poste de trésorier

…
Il incombera finalement au Comité exécutif ainsi élu d’entamer la refonte
indispensable des statuts et de gérer les affaires futures de l’APESS ».

   2. Les moyens des parties

Les moyens invoqués à l’appui de la demande résultent à suffisance de la requête,
annexée à la présente ordonnance pour en faire partie intégrante, de sorte qu’il
devient oiseux de paraphraser les arguments développés par les requérants au titre
de leur requête.

Les arguments de requérants invoqués à l’appui de leur demande se résument
comme suit :
   - inobservation par l’APESS de son obligation légale concernant le dépôt de
      la liste des membres d’une association sans but lucratif au registre du
      commerce et des sociétés ;
   - absence de preuve d’une convocation de tous les membres de l’APESS à
      l’assemblée générale du 25 mars 2016 ;
   - convocation irrégulière du 11 octobre 2016 par voie de courriel ;
   - absence de preuve que la convocation par courriel du 11 octobre 2016 a été
      adressée à tous les membres de l’APESS ;
   - violation de l’article 6 alinéa 1 de la loi sur les associations sans but lucratif
      et de l’article 22 des statuts de l’APESS en ce que le vote via la plateforme
      électronique ne permet pas une réunion physique de tous les membres de
      l’APESS dans un lieu désigné à cet effet ;
   - violation de l’article 10 des statuts de l’APESS en ce que le vote via la
      plateforme électronique équivaut à un vote secret, alors que le vote des
      membres du Comité exécutif de l’APESS est en principe public ;
   - violation de l’article 13 des statuts de l’APESS en ce que le vote via la
      plateforme électronique ignore la procédure du bureau électoral ;
   - violation des statuts de l’APESS en ce que le vote via la plateforme
      électronique n’est pas prévu par les statuts.

L’APESS conteste formellement les faits invoqués à l’appui de la demande, et
s’interroge sur ce qui est exactement demandé au titre de l’assignation, en ce
qu’elle ne saurait pas ce que les demandes en « irrecevabilité », respectivement en
« nullité » visent.

Concernant les contestations avancées par les requérants au titre d’une éventuelle
irrégularité affectant la convocation à l’assemblée générale du 25 mars 2016,
l’APESS donne à considérer qu’à ce jour, les requérants n’auraient pas demandé la
suspension des effets de cette assemblée devant le juge des référés, respectivement
agi devant la juridiction du fond compétente pour voir annuler ladite assemblée
générale.
L’APESS conteste que les conditions d’application du référé voie de fait,
respectivement du référé urgence, soient données en l’espèce :

Ainsi
   - l’absence de dépôt de la liste de ses membres au registre du commerce et
      des sociétés ne justifierait pas la nullité du vote devant avoir lieu entre le 25
      et 29 octobre 2016 ;
   - le droit des membres de l’association de prendre communication de la liste
      des membres s’exercerait au siège de l’association, mais en aucun cas, un
      membre n’aurait le droit de se voir communiquer ladite liste, compte tenu
      notamment de considérations liées à la protection des données ; en tout état
      de cause, l’absence de communication de la liste des membres aux
      requérants ne justifierait pas la nullité du vote devant avoir lieu entre le 25
      et 29 octobre 2016 ;
   - la convocation sous forme dématérialisée, même si non prévue par les
      statuts de l’APESS, ne saurait de ce fait être constitutive ipso facto d’une
      voie de fait.

L’APESS de faire plaider que le fait qu’elle ait procédé à une convocation par voie
électronique de ses membres en vue d’un vote électronique via une plateforme
sécurisée en vue de l’élection du nouveau conseil d’administration ne serait pas
constitutive d’une violation patente des statuts de l’APESS et de la loi sur les
associations sans but lucratif, de sorte que la demande serait à rejeter, tant sur la
base principale que subsidiaire.

Elle précise encore que les requérants ne justifieraient aucun préjudice né et actuel
en relation avec les voies de fait alléguées.

   3. L’appréciation des demandes

Il n’est pas contesté entre parties que le présent litige s’insère dans les suites de la
signature de l’accord entre le ministre de l’Éducation et l’« intersyndicale »
regroupant les syndicats d’enseignants SEW, FEDUSE et APESS en juillet 2015,
en ce que les membres autour du groupe des requérants reprochent au Comité
exécutif de l’APESS d’avoir signé l’accord en méconnaissance des intérêts des
membres de l’APESS.

Dans ce contexte, les élections du nouveau Comité exécutif de l’APESS ont toute
leur importance, en ce qu’il s’agit de déterminer si l’ancien comité, qui a négocié
et signé l’accord, sera reconduit ou remplacé par les candidats du groupe
concurrent que forment les quatre requérants.
Il s’agit dès lors de déterminer si le vote électoral devant se tenir entre le 25
octobre à partir de 08.00 heures et le 29 octobre à midi est régulier, ou au
contraire, entaché d’une irrégularité manifeste nécessitant l’interdiction de la tenue
du vote.

Les requérants agissent principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa
1er du même code.

Les mesures que le juge des référés est amené à prendre sur base de ces deux
articles sont des mesures provisoires urgentes pour conserver les droits des parties,
mais ces décisions ne doivent jamais préjuger le fond du litige opposant les
parties. Tel serait le cas des mesures de nullité, respectivement d’irrecevabilité
sollicitées au titre des alinéas 6 et 7 du dispositif de l’assignation du 20 octobre
2016, de sorte que ce volet de la demande est à déclarer irrecevable.

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile « le
président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures
conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un
dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Le trouble manifestement illicite est la voie de fait qui s'est déjà produite et qu'il
s'agit de faire cesser, en général par une mesure de remise en état.

La voie de fait qui est sur le point de se produire présupposant, aux termes même
de la loi, l'existence d'un dommage imminent, la voie de fait qui s'est réalisée
implique à plus forte raison l'existence d'un dommage.

Le trouble consiste dans un acte ou une abstention s’inscrivant dans la
méconnaissance de l’ordre juridique établi, qu’il faut, d’une part, faire cesser pour
être inadmissible, en tant que constituant une illicéité grossière, d’autre part, il
s’agit de préserver ou de rétablir un statu quo avant l’intervention du juge du fond.

La constatation d'un trouble manifestement illicite suppose en tout état de cause
l'existence d'un acte qui ne s'inscrit, à l'évidence, pas dans le cadre des droits
légitimes de son auteur. L'exigence d'un trouble manifestement illicite implique la
méconnaissance par son auteur, d’une norme juridique obligatoire, que son origine
soit délictuelle ou contractuelle, législative ou réglementaire, de nature civile ou
pénale (Jacques VUITTON, Xavier VUITTON : « Les référés », Editions du Juris-
Classeur 2003, n° 317 – 322).
Si tel n'est pas le cas, le trouble sera peut-être illicite, mais il ne le sera pas
manifestement et il ne suffira dès lors pas à justifier le prononcé d'une mesure de
remise en état.

Le dommage imminent est la voie de fait dont les circonstances font admettre
qu'elle est sur le point de se produire incessamment et qu'il faut prévenir par des
mesures appropriées. La mission du juge des référés consiste à éviter qu’une
situation irréversible ne se crée, qui consacrerait un dommage pouvant être
illégitime. Il n’est qu’un contretemps dans le cas où il serait licite, mais il doit
permettre que ne se commette l’irréparable, prévenant le dommage que
l’intervention nécessairement trop tardive du juge du fond ne pourrait servir qu’à
constater (Jacques VUITTON, Xavier VUITTON précités, n° 389).

Aucune référence n’est faite dans le texte quant au caractère licite ou non du fait
critiqué ; cependant un dommage n’est subi que par la méconnaissance d’un droit,
de sorte que le dommage imminent suppose une illicéité, ou tout au moins, du fait
de l’urgence inhérente à l’imminence, qu’il apparaisse comme potentiellement
illicite. Cette illicéité doit s’entendre dans un sens très large : il doit s’agir au
moins d’une anomalie, tout au plus qualifiable d’abus de droit (Jacques
VUITTON, Xavier VUITTON précités, n° 392 et 393).

A la différence d’un litige placé sur le fondement du trouble manifestement
illicite, le centre du débat en matière de dommage imminent se trouve déplacé de
l’existence d’une illicéité qui, si elle est nécessairement présente, n’est plus que
secondaire, vers l’existence de ses conséquences, un dommage imminent
imputable à un acte du défendeur (Jacques VUITTON, Xavier VUITTON précités,
n° 394).

En l’occurrence, il est acquis en cause que l’APESS est une association sans but
lucratif soumise au régime légal institué par la loi du 21 avril 1928, telle que
modifiée.

L’article 5 de la loi du 21 avril 1928 dispose que l’assemblée d’une association
sans but lucratif est convoquée par les administrateurs dans les cas prévus par les
statuts, ou lorsqu’un cinquième des associés en fait la demande.

L’article 6 dispose que tous les membres de l’association doivent être convoqués
aux assemblées générales.

L’article 7 dispose que tous les associés ont un droit de vote égal dans l’assemblée
générale et les résolutions sont prises à la majorité des voix des membres présents,
sauf dans les cas où il en est décidé autrement par les statuts ou par la loi
Concernant l’assemblée générale de l’APESS, il y a lieu de se référer aux articles
22 à 26 de ses statuts: l’assemblée générale ordinaire se réunit une fois par an au
cours du deuxième trimestre scolaire ; une assemblée générale extraordinaire peut
être convoquée à l’initiative du Comité Central, mais doit être convoquée par ce
dernier dans le délai d’un mois sur demande écrite d’un cinquième au moins des
membres de l’association.

Les convocations sont faites au moins deux semaines à l’avance et indiquent
l’ordre du jour. « L’assemblée générale ordinaire délibère valablement, quel que
soit le nombre des membres présents. Il est loisible aux membres de se faire
représenter à l’assemblée générale par un autre membre. Toutefois, chaque
mandataire ne pourra représenter qu’un seul mandat ».

Il résulte ainsi des statuts de l’APESS que le mode de convocation aux assemblées
n’est pas précisé, de sorte qu’il ne déroge pas par rapport à la loi et que si les
membres peuvent se faire représenter aux assemblées, le nombre des mandants
non présents ne peut dépasser le nombre des mandataires physiquement présents à
l’assemblée.

Si la loi ne précise ni le mode de convocation, ni le temps qui doit s’écouler entre
l’envoi de la convocation et la tenue de l’assemblée, et en cas de silence des
statuts, tel le cas en l’espèce, il y a lieu d’appliquer par analogie les modes de
convocation et de tenue des assemblées des sociétés de personnes, tous les
associés étant nominativement connus (Philippe ‘t KINT : « Les associations sans
but lucratif », Editions de Boeck & Larcier 1999, n° 181 et 41), soit la convocation
par lettre recommandée (article 70 alinéa 7 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, telle que modifiée).

Il en suit que les convocations des membres de l’APESS pour une assemblée
générale ordinaire, telle celle du 25 mars 2016, prorogée sine die concernant le
point relatif à l’élection des membres du conseil d’administration, doivent
respecter le formalisme de l’envoi par lettre recommandée.

En l’occurrence, la convocation pour l’assemblée générale ordinaire du 25 mars
2016, outre qu’elle n’est pas datée de sorte qu’il est impossible de déterminer si
elle a été faite dans un délai d’au moins deux semaines précédant l’assemblée,
générale ordinaire litigieuse, ne renseigne pas qu’elle ait été envoyée par lettre
recommandée. D’ailleurs, l’APESS n’invoque pas avoir envoyé cette convocation
par envoi recommandé.

Cette méconnaissance par l’APESS, d’une norme juridique obligatoire, est
constitutive d’une voie de fait et de nature à causer un préjudice aux requérants, en
ce que la tenue de l’assemblée générale ordinaire litigieuse est irrégulière, de sorte
que les délibérations y adoptées ne sauraient avoir un effet juridique à leur égard.

Il en est de même de la convocation par courriel du 11 octobre 2016 concernant le
vote des membres du Comité Central, reporté lors de l’assemblée générale du 25
mars 2016.

Si ce mode de convocation par courriel, et le vote électronique fixé pour le 25
octobre au 29 octobre 2016, adopté en exécution d’un accord de médiation, dont il
n’a pas été allégué que les parties requérantes seraient parties, témoignent
incontestablement d’un pragmatisme afin de permettre au plus grand nombre des
membres de l’APESS de participer au vote électoral et de conférer ainsi une
légitimité au Comité exécutif à élire, il n’en demeure pas moins que cette intention
louable de l’APESS n’est pas de nature à énerver le constat de l’existence de la
voie de fait précitée.

Il devient dès lors oiseux d’analyser les autres moyens avancés par les requérants à
l’appui de leur demande.

Il y a dès lors lieu de faire droit à la demande des requérants et d’interdire la tenue
du vote des membres du conseil d’administration de l’APESS fixé du 25 octobre à
partir de 08.00 heures au 29 octobre à midi.

A.), B.), C.) et D.) sollicitent l’allocation d’une indemnité de procédure de 620
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, la demande afférente des requérants est à
rejeter.

                           Par       ces      motifs

Nous Malou THEIS, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le
Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement,

recevons la demande en la pure forme,

nous déclarons compétent pour en connaître,
déclarons irrecevables les demandes tendant à voir prononcer les mesures
d’annulation et d’irrecevabilités sollicitées,

déclarons la demande recevable pour le surplus, sur base de l’article 933 alinéa 1er
du nouveau code de procédure civile,

interdisons la tenue du vote des membres du conseil d’administration de
l’Association des Professeurs de l’Enseignement Secondaire et Supérieur du
Grand-Duché de Luxembourg (APESS), association sans but lucratif, fixé pour la
période du 25 octobre à partir de 08.00 heures au 29 octobre à midi,

rejetons le demande des requérants basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamnons l’assignée aux frais et dépens de l’instance,

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et
sans caution.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 137/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize

Numéro 42306 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 8 avril 2015,

comparaissant par Maître Fabien DEBROISE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à L-1327
Luxembourg, 6, rue Charles VI, agissant en sa qualité de curateur de la société
anonyme SOC1.) S.A., ayant été établie et ayant eu son siège social à L-(…),
déclarée en état de faillite par jugement du (…) du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg,

intimée aux fins du prédit acte GALLÉ,

comparaissant par Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte GALLÉ,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Agnès
ZAGO, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement du 6 mars 2015, le tribunal du travail de Luxembourg s’est
déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de la demande de A.)
tendant à se voir indemniser des suites d’un licenciement pour faute grave qu’il
estime être abusif et, par voie de conséquence, s’est également déclaré
incompétent pour connaître de la demande en remboursement des indemnités
de chômage présentée par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par exploit d’huissier de justice du 8 avril 2015, A.) a régulièrement relevé appel
de ce jugement pour en demander la réformation afin qu’il soit fait droit à sa
demande en indemnisation pour licenciement abusif ; il demande une indemnité
de procédure de 2.500.- EUR.

Afin d’établir le lien de subordination qui le liait à la société SOC1.), l’appelant
formule, pour autant que de besoin une offre de preuve pour entendre comme
témoins B.) et C.).

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg demande, en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’Emploi, la condamnation de la société anonyme SOC1.), pour
le cas où l’appel serait déclaré fondé, à lui rembourser la somme de 24.402,25
EUR versée à A.) au titre d’indemnités de chômage, cette somme augmentée
des intérêts suivant l’article 1153 du code civil à partir de la demande en justice,
sinon à partir des décaissements respectifs, sinon à partir de la demande en
justice introduite par l’Etat. En ordre subsidiaire, l’Etat demande la
condamnation de A.) à lui rembourser le prédit montant aux mêmes conditions.
La société anonyme SOC1.) a été déclarée en état de faillite par jugement du
26 août 2015. Son curateur, Maître Marguerite RIES, a repris l’instance et

                                          2
demande la confirmation du jugement entrepris. La société faillie demande la
condamnation de A.) à lui payer une indemnité de 1.000.- EUR sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Motifs de la décision

L’appelant soutient qu’il aurait été salarié de la société SOC1.) et que le tribunal
du travail aurait dû se déclarer compétent pour connaître de sa demande.

Il fait valoir qu’en présence d’un contrat de travail écrit, comme en l’espèce, la
charge de prouver le caractère fictif de ce contrat appartiendrait à celui qui
invoque l’absence d’un lien de subordination.

Il souligne ensuite que le fait qu’il a signé ce contrat, en date du 15 septembre
2009, tant en son nom personnel qu’au nom de l’employeur ne serait pas
déterminant puisque le lien de subordination s’apprécierait à la date de la
résiliation du contrat de travail et qu’à cette date il « exerçait effectivement une
prestation réelle, distincte de l’exercice des fonctions d’un mandataire social ».
Ainsi, il se prévaut d’attestations testimoniales établies par des clients de
SOC1.) S.A. pour établir qu’il aurait fourni des services techniques pour le
compte de son employeur à ces clients ainsi que du fait que durant toute la
durée de la relation de travail, il a reçu un salaire mensuel, sur lequel étaient
prélevées les cotisations sociales et qu’une voiture de fonctions avait été mise à
sa disposition. Il soutient qu’il recevait ses instructions quant au travail à prester
de SOC1.) S.A. par le biais des administrateurs de SOC2.) S.àr.l. (représentée
par M. C.)) et de SOC3.) S.àr.l. (représentée par M. B.)), de sorte qu’il n’agissait
pas dans une logique d’entreprise comme l’ont retenu les premiers juges.

Le curateur de SOC1.) S.A. soutient que A.) ne justifie pas de sa qualité réelle
de salarié de la société SOC1.) et de l'existence d'un lien de subordination à
l'égard de cette société.

A.), tout en ayant été d’abord associé minoritaire dans la société à
responsabilité limitée SOC1.) et ensuite actionnaire minoritaire dans la société
anonyme SOC1.), se prévaut d'un contrat de travail et verse un contrat à durée
indéterminée daté du 15 septembre 2009, deux bulletins de salaire et une lettre
de licenciement datée du 15 juillet 2014 le concernant.

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les
parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des
conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. Le lien de subordination,
élément caractéristique du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un
travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et
des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de
son subordonné. En présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à
celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve ; cette preuve ne
résulte pas de la seule qualité d'associé ou de dirigeant social d'une société à
responsabilité limitée, qualité qui n’est pas nécessairement exclusive de celle
de salarié.

                                       3
Le contrat de travail produit a été conclu, quatre jours après la constitution de
SOC1.) S.àr.l. par les époux A.D.), entre la société à responsabilité limitée
SOC1.), représentée par M. A.), et ce dernier en qualité de salarié, pour un
emploi de gérant (Geschäftsführer) au sein de ladite société.

Il ressort des pièces versées que le contrat de travail est en contradiction avec
la date d'ancienneté remontant au 9 décembre 2011 telle qu’elle figure sur les
deux bulletins de salaire produits par A.) relatifs aux mois de mai et juin 2014.

Dès lors que A.), qui se prétend salarié, exerçait un mandat social, le contrat de
travail versé assorti des bulletins de salaire susmentionnés, de même que la
notification d'une lettre de licenciement par les administrateurs des sociétés
actionnaires de SOC1.) S.A., sont des éléments insuffisants à créer l'apparence
d'un contrat de travail.

En conséquence, la présomption de sincérité du contrat de travail écrit ne
s’applique pas et il appartient à A.) d’apporter la preuve de l'existence d'un
contrat de travail avec la société SOC1.).

La seule preuve qu’il rapporte quant à une prestation de services salariés
provient de courriels échangés entre les différents administrateurs de SOC1.)
S.A., qui ne sont pas autrement commentés par l’appelant dans ses
conclusions, et qui se concentrent sur la période du 19 mai au 4 juillet 2014
avant d’aboutir au licenciement avec effet immédiat du 15 juillet 2014. Les
éléments ainsi fournis ne permettent, toutefois, pas de distinguer si ces
remarques qui lui ont été adressées par les autres administrateurs ont trait à
l’exécution de son mandat social ou d’un contrat de travail ; comme l’ont
souligné à juste titre les premiers juges, le ton employé par A.) dans certains
courriels n’est pas celui d’un salarié face à son employeur. De plus, il ne faut
pas perdre de vue que C.) et B.), tous deux gérants de leur propre entreprise,
étaient surtout occupés à cette tâche, de sorte que A.), même déchargé de ses
fonctions d’administrateur-délégué depuis le 20 mars 2014, restait le principal
dirigeant de SOC1.) S.A.

Il importe, dans ce contexte, de retracer l’évolution de la société SOC1.) depuis
sa création afin de définir le rôle de A.) au sein de cette entreprise. Il ressort de
l’acte constitutif de la société SOC1.) S.àr.l. du 11 septembre 2009 que A.)
possédait 20 des 100 parts sociales de la société, tandis que son épouse
possédait les 80 autres parts. La forme sociale de la société SOC1.) a été
modifiée en société anonyme le 19 mai 2010, A.) est devenu actionnaire de
5.084 actions, son épouse de 20.336 actions et E.) des 5.580 actions restantes.
Suite à une augmentation du capital social de la société en décembre 2010, les
époux A.D.) ont reçu, chacun, un quart des nouvelles actions (8.740), E.) la
moitié (17.520). Les actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire
le 16 mai 2011 ont décidé à l’unanimité de libérer A.) de ses fonctions de
membre du conseil d’administration et ont nommé, en son remplacement, F.),
demeurant à la même adresse. Le lendemain de cette assemblée, A.) était
nommé administrateur-délégué de SOC1.) S.A. Le 16 décembre 2011, une
nouvelle augmentation du capital social a été finalisée et les 16.500 nouvelles
actions ont été acquises par la société SOC4.) S.C.A. Par l’augmentation de

                                       4
capital opérée le 24 avril 2013, les sociétés SOC2.) S.àr.l. et SOC3.) S.àr.l. sont
devenues actionnaires de SOC1.) S.A. en acquérant respectivement 270.000
actions et 135.000 actions et membres du conseil d’administration par
l’intermédiaire de leurs représentants, C.) et B.), à côté de A.) et de son
épouse, D.) ; à cette occasion, A.) a également été désigné comme
administrateur-délégué jusqu’en 2018. Par résolution adoptée par le conseil
d’administration le 20 mars 2014, A.) a été remplacé avec effet immédiat par
C.) pour la gestion journalière des affaires de la société SOC1.). Le 31 juillet
2014, A.) transférait le siège social de SOC1.) du numéro XX (où se trouve
également son domicile) au numéro YY, à L-(…).

Il ressort de l’historique de la société SOC1.) S.A. que A.) a toujours bénéficié
d’une autonomie et d’une liberté d’action certaines au sein de l’entreprise. Il ne
justifie pas, en effet, avoir été soumis à des instructions précises émanant de
l'actionnaire majoritaire par exemple, avoir dû tenir des comptes rendus
d'activité, avoir justifié de ses horaires, de ses absences ou de ses congés, ni
avoir été sanctionné durant ladite période, si bien qu’il ne peut valablement
soutenir qu'il se serait trouvé placé sous la subordination de la société SOC1.).

A.) ne justifie pas non plus avoir reçu une rémunération régulière pour l’exercice
effectif de fonctions techniques distinctes de celles d’un mandataire social.
Seuls deux bulletins de salaire sont versés, lesquels indiquent, d’ailleurs,
comme début des relations de travail, la date du 9 décembre 2011 et non pas le
15 septembre 2009, date de la signature du contrat de travail. Les extraits de
compte établis par le Centre commun de la sécurité sociale relatifs aux mois de
mars et de juin 2014 ne sont pas de nature à établir une affiliation en tant que
salarié et peuvent tout autant être interprétés dans le sens d’une affiliation
comme indépendant ; de toute manière, cette affiliation n’est pas déterminante
dans les relations entre A.) et SOC1.) S.A. Ces éléments sont insuffisants à
établir l'existence d'une rémunération au profit de A.).

Concernant l’offre de preuve proposée par A.) afin d’établir l’existence d’un lien
de subordination entre les parties au litige, il y a lieu de souligner qu’aux termes
de l’article 351, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, une mesure
d’instruction ne peut, en aucun cas, être ordonnée en vue de suppléer la
carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Or, c’est précisément ce que se propose de faire l’appelant. Il eût été aisé pour
A.) de verser les fiches de salaire aux débats ainsi que des pièces établissant le
versement mensuel effectif d’un salaire. L’offre de preuve est, par conséquent,
à déclarer irrecevable.

Il y a, dès lors, lieu de retenir que la preuve d'un contrat de travail n'est pas
rapportée en la cause et de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré le
tribunal du travail incompétent pour connaître des revendications de A.).

- La demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

                                      5
L’ETAT demande, en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, sur
base de l’article 521-4 du code du travail, la condamnation de la société
anonyme SOC1.) à lui rembourser la somme de 24.402,25 EUR versée à A.) au
titre d’indemnités de chômage, sinon la condamnation de A.) à lui rembourser le
prédit montant.

Ayant confirmé le jugement attaqué en ce que le tribunal du travail s’est déclaré
matériellement incompétent pour connaître de la demande de A.), la Cour
confirmera également l’incompétence du tribunal du travail pour connaître de la
demande en remboursement de l’ETAT.

- Les indemnités de procédure

Ayant succombé dans ses prétentions, A.) est à débouter de sa demande
basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le curateur de la société SOC1.) demande, au même titre, une indemnité de
1.000.- EUR.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société faillie l'intégralité des
frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer. Il y a lieu de fixer
l’indemnité à 1.000.- EUR.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral de Madame Agnès ZAGO,
premier conseiller,

déclare l’appel recevable mais non fondé,

confirme le jugement du 6 mars 2015,

rejette la demande de A.) formée au titre de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne A.) à payer à la société anonyme SOC1.) en faillite le montant de
1.000.- EUR au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A.) aux dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Georges PIERRET.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      6
"


text:
Arrêt N° 124/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize.

Numéro 42277 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 7 avril 2015,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

appelante par incident,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 11 juin 2014 A sollicita du tribunal du travail de et à Luxembourg la
requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et
la condamnation de son ancien employeur au paiement des salaires depuis le 8
février 2014.

Il fit exposer avoir été engagé sur base d’un contrat à durée indéterminée signé le
25 mars 2013 avec effet au 8 avril 2013 comme comptable par la société B SA,
contrat prévoyant une période d’essai de 6 mois, qui fut résilié d’un commun
accord le 3 septembre 2013 ; que les parties ont finalement signé, en date du 8
octobre 2013, un contrat à durée déterminée pour la durée du 9 octobre 2013 au 8
février 2014.

A estima que la fonction de comptable ne constituait aucunement une activité
précise et non durable, mais bien une activité normale et permanente auprès de la
société employeuse, de sorte que cette dernière n’était pas autorisée à recourir à un
contrat à durée déterminée pour l’engager et il demanda, conformément à l’article
L.122-1 du code du travail, la requalification de son contrat en contrat à durée
indéterminée. Il précisa que cette requalification devait intervenir avec effet au 9
octobre 2013, dès lors qu’il est resté à l’entière disposition de son employeur depuis
cette date, de sorte que l’employeur serait tenu de lui payer les salaires afférents.

Il soutint encore que la clause d’essai de deux mois insérée dans le contrat à durée
déterminée serait contraire à l’article L.121-5(3) du code du travail qui prohibe le
renouvellement des clauses d’essai, dès lors que le premier contrat de travail à
durée indéterminée avait déjà fixé une période d’essai de 6 mois.

L’employeur souleva l’exception « obscuri libelli » de la demande en paiement
d’arriérés de salaires, cette dernière n’étant pas chiffrée ; au fond, il prétendit que
les parties avaient été d’accord de signer un contrat à durée déterminée.

Par un jugement contradictoire du 5 février 2015, le tribunal du travail a requalifié
la relation de travail ayant existé entre A et la société B SA, de contrat à durée
indéterminée à partir du 9 octobre 2013 et déclaré irrecevable la demande de A en
paiement d’arriérés de salaires.

                                          2
Pour statuer comme il l’a fait le tribunal du travail a, dans un premier temps et par
application de l’article L.122-1 du code du travail, constaté que le contrat à durée
déterminée signé le 8 octobre 2013 avait exactement le même objet que celui
figurant dans le contrat à durée indéterminée signé le 25 mars 2013, à savoir celui
de comptable, partant une activité normale et permanente de la société, de sorte
qu’il a requalifié ce dernier en contrat à durée indéterminée.

Le tribunal du travail a ensuite, pour déclarer irrecevable la demande en paiement
d’arriérés de salaires, conformément aux articles combinés 154 alinéa premier et
145 du nouveau code de procédure civile, constaté que le salarié n’avait pas chiffré
sa demande en paiement d’arriérés de salaires, de sorte que sa demande n’était ni
déterminée ni déterminable, ce qui a mis l’employeur dans l’impossibilité de
vérifier le bien-fondé de cette demande et de prendre utilement position, de sorte à
léser les droits de l’employeur.

A a régulièrement interjeté appel du susdit jugement par exploit d’huissier du 7
avril 2015.

Il demande de déclarer son appel partiel fondé, et par réformation, de déclarer sa
demande en paiement des salaires recevable et fondée pour un montant total de
35.435,13 euros.

L’appelant a uniquement querellé le jugement concernant l’irrecevabilité de la
prédite demande, soutenant qu’elle contenait précisément les contours du litige, dès
lors qu’il avait indiqué le montant du salaire mensuel qu’il revendiquait à partir du
9 février 2014, de sorte que l’employeur ne pouvait ignorer le montant des salaires
lui redus en cas de requalification du contrat.

Il fait encore valoir que l’employeur l’a licencié en date du 18 février 2015 avec
effet immédiat, de sorte qu’il lui doit les salaires allant du 9 février 2014 au 18
février 2015, soit un total de 35.435,13 euros.

Il formule ensuite une offre de preuve par témoins de la teneur suivante :
« En date du 13 février 2015, entre 9.00 heures et 10.00 heures, A s’est présenté au
siège social de son ancien employeur, la société de droit luxembourgeois B S.A.,
situé à L-(…), pour reprendre son travail. L’accès à son poste de travail lui a
néanmoins été refusé par la direction de la société de sorte que A était obligé de
quitter l’enceinte du bâtiment par la suite ».

Il soutient que sa situation financière et professionnelle était désastreuse depuis
l’arrivée du terme du contrat à durée déterminée, qu’il n’a touché aucun salaire, ni
des indemnités de chômage.

                                         3
L’intimée interjette appel incident et demande à la Cour de constater qu’il n’y a pas
lieu à requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la
demande en paiement d’arriérés de salaires irrecevable.

En ordre subsidiaire, elle prétend que cette demande ne serait pas fondée alors que
la requalification est la seule sanction légale prévue expressément par l’article
L.122-9 du code du travail.

Elle soutient finalement que A n’a plus presté de travail à partir du 9 février 2014,
de sorte qu’il ne pourrait pas prétendre au paiement de salaires, demande dont elle
conteste tant le principe que le montant étant donné que le salarié ne donne aucune
précision sur sa situation financière et professionnelle pour la période litigieuse.

Elle expose encore que le salarié a déposé en date du 18 mai 2015 et, suite à son
licenciement avec effet immédiat, une nouvelle requête auprès du tribunal du travail
dans laquelle il réclame également des arriérés de salaires.

Elle réclame finalement sur base de l’article 6-1 du code civil des dommages et
intérêts d’un montant de 5.000 euros pour procédure abusive et vexatoire.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

L’employeur se prévaut comme en première instance de l’accord donné par le
salarié pour la conclusion d’un contrat à durée déterminée, et reproche partant au
tribunal du travail d’avoir, nonobstant le consentement des deux parties pour
conclure un tel contrat, requalifié ce dernier en contrat à durée indéterminée.

L’accord du salarié pour la conclusion d’un contrat à durée déterminée, par ailleurs
contesté par ce dernier, laisse, comme en première instance, d’être prouvé.

Dans la mesure où d’une part, les parties n’ont la faculté de conclure un contrat à
durée déterminée conformément à l’article L.122-1 par.1 du code du travail que
« pour l’exécution d’une tâche précise et non durable », où d’autre part, l’objet du
contrat à durée déterminée de A signé le 8 octobre 2013 était exactement le même
que celui fixé dans le contrat à durée indéterminée antérieur, soit la tâche de
comptable, laquelle n’est pas une tâche précise et non durable, c’est à bon escient
que le tribunal du travail a décidé de requalifier le contrat à durée déterminée en
contrat à durée indéterminée.

L’appel incident de l’employeur n’est partant pas fondé, de sorte que le jugement
est à confirmer sur ce point.

                                         4
L’appelant fait ensuite grief à la juridiction de première instance d’avoir déclaré sa
demande en paiement d’arriérés de salaires irrecevable pour ne pas être chiffrée,
alors que pourtant il avait posé « les contours » de la demande litigieuse dans la
requête introductive d’instance en précisant le montant de son salaire mensuel à
payer par l’employeur depuis la prise d’effet de la requalification, soit le 9 février
2014.

L’intimée maintient son moyen tenant à l’irrecevabilité de la demande en raison de
son libellé obscur.

D’après les dispositions des articles 154 alinéa premier et 145 du nouveau code de
procédure civile, la requête déposée auprès du tribunal du travail doit contenir,
entre autres, l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens de façon à ce
que le défendeur ne puisse se méprendre sur la portée de l’action intentée contre lui,
et à lui permettre de préparer utilement sa défense.

Or, en sollicitant dans le dispositif de sa requête la condamnation de l’employeur à
lui payer « les arriérés de salaires à partir du 8 février 2014», le salarié n’a pas
suffi aux exigences de précision quant au montant de la demande, qu’il n’a pas
chiffrée et qui n’était pas non plus déterminable.

A cet égard, la Cour tient à relever qu’il importe peu que le salarié ait posé « les
contours » de sa demande, en revendiquant le montant mensuel de son salaire à
partir du jour de la prise d’effet de la requalification du contrat de travail, soit le 9
février 2014, dès lors que les exigences des articles du nouveau code de procédure
civile ci-avant cités, doivent être respectées dans la requête introductive d’instance
et non seulement être suggérées, de sorte à rendre impossible pour le défendeur
toute défense utile et précise, et dès lors de lui faire grief.

L’appel principal interjeté par le salarié n’est dès lors pas fondé et le jugement est
encore à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande en paiement des arriérés de
salaires irrecevable.

L’intimée réclame finalement à A sur base de l’article 6-1 du code civil des
dommages et intérêts d’un montant de 5.000 euros pour procédure abusive et
vexatoire.

Elle soutient que « l’abus de droit commis par l’appelant est manifeste, dès lors
qu’il a fait une demande en paiement de salaires semblable dans une procédure
pendante devant le tribunal du travail et qu’il a argué dans ses conclusions que
« ce serait plutôt devant le tribunal du travail de Luxembourg et non devant la
Cour qu’elle devrait dire que la procédure y entamée serait abusive ».

                                           5
Aux termes de l’article 6-1 du code civil « tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances
dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est pas protégé par
la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu à une action en
cessation pour empêcher la persistance dans l’abus. »

Ce n’est pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice, ou d’y avoir résisté
injustement qui est sanctionné, puisque l’exercice d’une action en justice est libre,
c’est uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en commettant une faute
indépendante du seul exercice des voies de recours, une faute intentionnelle,
grossière équipollente au dol ou des actes de malice ou de mauvaise foi.

A a agi en justice pour obtenir la requalification de son contrat à durée déterminée
en contrat à durée indéterminée et pour obtenir paiement d’arriérés de salaires.

Un chef de la demande fut accueilli favorablement par le jugement déféré ainsi que
par le présent arrêt, à savoir la requalification du contrat de travail, et si pour la
demande en paiement des salaires, le salarié n’a pas réussi à obtenir gain de cause,
il n’est cependant pas établi que par l’introduction de son action et de son recours,
il ait manifestement excédé l’exercice normal d’un droit.

Le fait qu’il ait introduit postérieurement au présent recours, devant le tribunal du
travail une demande tendant au paiement d’arriérés de salaires, dont la Cour n’est
pas saisie, n’implique ni nécessairement ni forcément que la présente action soit
abusive.

La demande de la société B SA est partant à rejeter pour ne pas être fondée.

Tandis que A réclame une indemnité de procédure de 3.500 euros pour l’instance
d’appel, la société B SA en sollicite une, par réformation, pour la première instance
de 750 euros ainsi qu’une indemnité pour l’instance d’appel de 2.000 euros.

Les parties n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge
une partie des frais non compris dans les dépens, leurs demandes respectives tant
pour la première instance que pour l’instance d’appel sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                          6
déclare les appels principal et incident recevables,

les dit non fondés,

partant,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile tant pour la première instance que pour l’instance d’appel,

fait masse des dépens et les impose pour moitié à chacune des parties.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           7
"


text:
N° 49 / 2016 pénal.
du 27.10.2016.
Not. 3540/15/XD
Numéro 3772 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de
Luxembourg,

prévenu,

demandeur en cassation,

                               en présence du Ministère public,

                                          l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 17 mai 2016 sous le numéro 278/16 V. par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

         Vu le pourvoi en cassation déclaré le 15 juin 2016 par X au greffe du Centre
pénitentiaire de Luxembourg ;

         Sur le rapport du conseiller Nico EDON et les conclusions de l’avocat
général Simone FLAMMANG ;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;
       Attendu qu’X n’a pas déposé de mémoire ;

       Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                     Par ces motifs :

        déclare X déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 3,25 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Monique HENTGEN, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot
NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                       2
"