text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-cinq juin deux mille quinze

Numéro 40712 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 9 décembre 2013,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour, demeurant
à Esch-sur-Alzette,

                                            et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 13 août 2013, la société anonyme SOC1.) a fait
convoquer A.) devant le Tribunal du travail de Luxembourg pour voir prononcer
la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre parties avec effet au 2
juillet 2013 pour faute grave.

Par jugement rendu le 4 novembre 2013, le contrat de travail conclu entre
parties a été déclaré résolu avec effet au 2 juillet 2013, jour de la mise à pied.
Les demandes de A.) et de la société anonyme SOC1.) en obtention d’une
indemnité de procédure ont été déclarées non fondées.

A.) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 9 décembre 2013
contre le jugement du 4 novembre 2013.

La position de A.)

A.) expose avoir été engagé par la société anonyme SOC1.) en qualité d’ouvrier
à partir du 3 mars 1994. Suivant avenant au contrat de travail en date du 26
novembre 2004, il a été affecté sur le chantier CFL nuit Luxembourg. Il était
délégué du personnel et a fait l’objet d’une mise à pied par lettre du 2 juillet
2013.

L’employeur lui reproche la manipulation de fiches de présence de B.), qui bien
qu’absent les jours en question, se serait vu certifier une présence quotidienne
de 8 heures pendant les périodes du 15 au 19 avril 2013 et du 30 avril au 1er
mai 2013. La société anonyme SOC1.) invoque encore le comportement
inapproprié du salarié lors d’une réunion de service du 7 mai 2013, ainsi que le
fait d’avoir toléré la consommation, voire l’abus d’alcool et de drogues sur le
chantier par les salariés C.) et H.) qui étaient sous sa surveillance.

L’appelant conteste l’existence des faits lui reprochés, ainsi que de toute faute
grave dans son chef. Il admet que B.) a été absent du 15 au 19 avril 2013 et du
29 au 30 avril 2013 et affirme que ce dernier aurait travaillé le 1er mai 2013, tel
que cela résulterait de la fiche CFL signée par B.). Il aurait été noté présent sur
les fiches de présence de l’accord de la chef de chantier, Madame E.). B.), qui
était absent du 15 au 19 avril 2013 et du 29 au 30 avril 2013, n’aurait fait que
récupérer les heures trop prestées pour avoir remplacé A.) aux mois de février
et mars 2013 pendant sa maladie. Il soutient que le but de l’employeur était de
payer le moins d’heures supplémentaires possible. Il conteste que de fausses
fiches de présence aient été soumises au contrôleur E.).

                                      2
Ce serait à tort que le tribunal du travail aurait rejeté les fiches de présence des
mois de septembre 2012 et février 2013 au motif que ces pièces constituent de
simples copies pour lesquelles n’existe aucune garantie de conformité à
l’original. Ce serait l’employeur qui serait en possession de l’original de ces
fiches de présence, alors que l’original de ces fiches aurait été donné à E.), chef
de chantier, qui conservait ces fiches et qui établissait les fiches de salaire
correspondant à ces fiches de présence.

Il ressortirait des fiches de présence des mois de septembre 2012 et de février
2013 que certains jours étaient marqués comme représentant du congé payé,
alors que sur les fiches de salaire, ces jours apparaissaient comme
normalement travaillés.

A.) demande en conséquence d’enjoindre à la société anonyme SOC1.) de
verser les feuilles de présence CFL des mois de septembre 2012 et de février
2013 sous peine d’astreinte.

L’appelant reproche à la juridiction de première instance de ne pas s’être basée
sur les attestations testimoniales versées par lui desquelles il résulterait que ce
système de pointage aurait existé en accord avec le contrôleur E.) et les chefs
d’équipe et que ce système aurait été destiné à garantir la compétitivité de
l’entreprise et à limiter le paiement d’heures supplémentaires.

Dans ses conclusions du 9 janvier 2015, l’appelant affirme que les salariés
n’auraient eu droit qu’au paiement de 16 ou 24 heures supplémentaires par
mois et si un nombre supérieur d’heures supplémentaires était presté, ces
heures auraient été récupérées de l’accord de E.).

Ce serait encore à tort que le tribunal du travail se serait basé sur les contrats
de travail à durée déterminée du 18 mars et 1er avril 2013 selon lesquels le
salarié D. a été engagé pour remplacer A.), alors que d’après la note de service,
les chefs de service étaient A.) et F.) et leurs remplaçants étaient B.) et
Monsieur G.). Ce serait donc B.) qui aurait remplacé l’appelant et non pas
Monsieur G.).

Par ailleurs le reproche quant au comportement inapproprié de l’appelant lors
de la réunion du 7 mai 2013 ne saurait être pris en considération pour motiver la
mise à pied, alors qu’il est antérieur de plus d’un mois à la date de la mise à
pied, tout comme le grief relatif à la tolérance d’alcool sur le chantier.

En ordre subsidiaire, l’appelant offre de prouver par témoins l’existence d’un
système de récupération des heures supplémentaires en accord avec le
contrôleur de chantier, E.).

A.) sollicite une indemnité de procédure de 2.000 €.

La position de la société anonyme SOC1.)

L’employeur expose que A.) exerçait les fonctions de chef d’équipe sur le
chantier CFL Nuit de 20.00 heures à 4.00 heures du lundi au vendredi. L’équipe

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CFL Nuit comptait en tout environ 25 salariés, dont environ 16 salariés étaient
présents en même temps sur le chantier quotidiennement. L’encadrement de
cette équipe était assuré par les deux chefs d’équipe, A.) et F.).

Pendant la semaine du 10 au 14 juin 2013, la société anonyme SOC1.) aurait
constaté des anomalies, notamment l’absence de signature sur certaines fiches
de présence, relatives à la présence des salariés sur le site CFL Nuit, dont A.)
était le chef d’équipe. Suite à la découverte de ces anomalies, elle aurait
procédé à la mise à pied de A.) et de B.) et au licenciement de F.).

Quant au reproche de la manipulation des fiches de présence, l’intimée souligne
que l’article 8 c) du contrat de travail du salarié prévoit que « Toute infraction
comme vol, manipulation des fiches de présence sera considérée comme faute
grave justifiant le renvoi avec effet immédiat ». A.) aurait eu, en tant que chef
d’équipe, l’obligation de tenir une fiche de présence des salariés présents sur
un chantier et de la rendre, à la fin de chaque mois, à E.), contrôleur du chantier
CFL. Sur base de ces fiches de présence, E.) encodait les heures de travail
prestées par les salariés dans le système interne, engendrant de la sorte leur
comptabilisation et le paiement subséquent du salaire des ouvriers.

Ainsi, A.) aurait à tort inscrit sur la fiche de présence relative à la période du 15
au 19 avril 2013 et sur celle relative au 30 avril 2013 et 1er mai 2013 que B.)
avait travaillé 8 heures par jour les 15, 16, 17, 18, 19 et 30 avril 2013 et 1er mai
2013. Ces heures de travail prétendument prestées auraient été encodées par
E.), encodage qui a eu pour résultat la rémunération de ces heures de travail
non prestées en tant qu’heures travaillées et la facturation au client CFL de
prestations de travail qui en réalité n’avaient pas été fournies.

Cette manipulation des fiches de présence par l’appelant serait constitutive
d’une faute grave rendant immédiatement et irrémédiablement impossible le
maintien de la relation de travail.

L’employeur conteste l’existence d’un système de récupération des heures
supplémentaires par du temps libre, tel qu’allégué par le salarié. Il affirme que
E.) n’aurait jamais autorisé des salariés à récupérer les heures
supplémentaires. Le tribunal du travail aurait constaté à juste titre que le
système de récupération, tel que présenté par le défendeur manque de
crédibilité en l’absence de tout registre de contrôle permettant de savoir quelles
« fausses présences » auraient correspondu à quelles heures supplémentaires.

A titre subsidiaire, l’employeur offre de prouver par témoin l’absence d’un
système de récupération d’heures supplémentaires par du temps libre, les griefs
reprochés au délégué pour justifier sa mise à pied, ainsi que le fait que les
reproches n’auraient été découverts que pendant la semaine du 10 au 14 juin
2013.

L’employeur conteste que lors de la maladie de A.) du 18 au 31 mars 2013 et
du 1er au 14 avril 2013, B.) l’aurait remplacé, soutenant que ce serait Monsieur
D. qui aurait remplacé A.). Il conteste encore que B.) aurait travaillé le 1er mai

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2013, en soutenant que la signature sur la fiche de présence du 1er mai 2013
serait différente de la signature habituelle de B.).

Quant à la demande de A.) en délivrance des originaux des feuilles de présence
CFL des mois de septembre 2012 et de février 2013, l’employeur soutient ne
pas être en possession des documents sollicités. Il demande à voir écarter des
débats les copies des fiches de présence de septembre 2012 et de février 2013.

L’intimée estime qu’il est établi au vu des éléments du dossier que A.) a falsifié
les fiches de présence de la société, qu’il les lui a remises, ce qui aurait
engendré la mise en péril de la relation de la société avec le client, la facturation
d’heures non prestées au client, ainsi que la perte de confiance que la société
pouvait avoir en A.). Le comportement inapproprié de l’appelant lors de la
réunion du 7 mai 2013, ainsi que le fait d’avoir toléré la consommation d’alcool,
voire l’état d’ébriété de C.) et H.) seraient également établis par les attestations
testimoniales versées en cause.

L’employeur conclut au rejet de l’offre de preuve du salarié au motif que les faits
offerts en preuve seraient contredits par les pièces produites en cause.

L’intimée conclut encore au rejet de la demande de l’appelant en allocation
d’une indemnité de procédure. Elle sollicite elle-même un montant de 2.500 €
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La demande en résolution du contrat de travail

L’employeur reproche en premier lieu à A.) la manipulation des fiches de
présence de B.) lors de la période du 15 au 19 avril 2013 et en date des 30 avril
et 1er mai 2013, ce dernier ayant été absent pendant les jours en question, mais
ayant été noté comme présent sur les fiches de présence établies par A.).

Il résulte des éléments du dossier que l’employeur n’a eu connaissance de ces
faits que suite à une analyse du dossier effectuée lors de la semaine du 10 au
14 juin 2013 dans le cadre de la préparation d’un projet de soumission pour le
chantier CFL pour l’année 2014, de sorte que ces griefs peuvent être
valablement invoqués par l’employeur à l’appui de la mise à pied.

A.) admet que durant la période du 15 au 19 avril 2013, ainsi que dans la nuit
du 29 au 30 avril 2013 B.) a été absent de son poste de travail, mais qu’il l’avait
noté présent sur la fiche de présence relative à ces dates. La matérialité du grief
est dès lors établie.

Dans le but d’enlever au reproche tout caractère fautif, A.) affirme et offre en
preuve que l’employeur aurait instauré un système de récupération d’heures
supplémentaires prestées sur le chantier CFL Nuit à Luxembourg afin d’éviter le
paiement de la majoration de 40 % et d’optimiser ainsi les coûts financiers se
rapportant à ce chantier. Ainsi B.), qui aurait remplacé l’appelant durant son
congé de maladie aux mois de février et mars 2013, n’aurait fait que récupérer
ces heures supplémentaires prestées, et ce de l’accord du contrôleur E.).

                                       5
Il importe de relever que dans l’acte d’appel A.) soutient que B.) l’a remplacé
aux mois de février et mars 2013, tandis qu’il offre en preuve que c’était durant
la période du 11 mars au 12 avril 2013. Il n’est ni établi ni offert en preuve quel
était l’horaire de travail exact de B.) pendant la période de maladie de A.). Il
n’est ni établi ni offert en preuve que B.) qui, suivant son contrat de travail,
travaillait sur le même chantier CFL Nuit que A.) et selon le même horaire que
A.), à savoir de 20.00 heures à 04.00 heures du lundi au dimanche, aurait
presté des heures supplémentaires pendant la période litigieuse pour laquelle il
a perçu son salaire à raison de 8 heures de travail par jour.

A cela s’ajoute qu’il résulte des deux contrats de travail à durée déterminée
signés les 18 mars 2013, respectivement 1er avril 2013 entre la société
anonyme SOC1.) et le salarié D., que ce dernier a remplacé A.) pendant ses
congés de maladie du 18 au 31 mars 2013 et du 1er au 14 avril 2013. Il est
évident que ce salarié n’a pas remplacé A.) dans sa fonction de chef d’équipe
du chantier CFL Nuit, mais qu’il a complété l’équipe de nettoyage, alors que A.)
était absent pour cause de maladie.

Même si pendant l’absence de A.), B.), en sa qualité de chef d’équipe
remplaçant, a remplacé l’appelant dans sa fonction de chef d’équipe, il n’établit
pas avoir presté des heures supplémentaires pendant cette période.

C’est dès lors à tort qu’il affirme avoir récupéré des heures supplémentaires
prestées lors de la période du 15 au 19 avril 2013 et dans la nuit du 29 au 30
avril 2013.

Quant à l’argument du salarié que l’employeur aurait instauré un système de
récupération d’heures supplémentaires prestées sur le chantier CFL nuit à
Luxembourg afin d’éviter le paiement de la majoration de 40 % et d’optimiser
ainsi les coûts financiers se rapportant à ce chantier, il est encore contredit par
les éléments objectifs du dossier, alors que l’employeur a engagé un salarié
pour remplacer l’appelant durant son congé de maladie, engagement qui lui a
coûté des frais supplémentaires. Il convient dès lors de se demander quel serait
l’intérêt financier de l’employeur à payer en plus un salarié, tel que B.), pour des
heures de travail qu’il n’a pas prestées.

A cela s’ajoute qu’il résulte des fiches de salaire versées en cause et il n’est pas
contesté par l’appelant, que la société anonyme SOC1.) réglait aux salariés la
prestation d’heures supplémentaires avec une majoration de 40 %.

Si A.) affirme que le règlement des heures supplémentaires était limité à un
maximum de 24 heures par mois, il reste en défaut d’établir ou d’offrir en preuve
que des ouvriers auraient presté un nombre supérieur d’heures
supplémentaires par mois.

Quant à la fiche de présence du 1er mai 2013, dont A.) affirme qu’elle a été
signée par B.), il convient de constater que la signature de B.) telle qu’elle figure
sur la fiche de présence ne correspond aucunement à celle figurant sur
l’attestation testimoniale écrite par ce dernier et versée en cause par l’appelant.

                                       6
La Cour retient dès lors qu’il est établi que B.) n’a pas travaillé le 1er mai 2013,
contrairement à ce qui a été marqué par A.) sur la fiche de présence.

Quant à la demande de A.) d’enjoindre à l’employeur de verser l’original des
feuilles de présence CFL des mois de septembre 2012 et de février 2013, elle
est à rejeter, ces pièces n’étant d’aucune pertinence pour la solution du présent
litige.

Il suit des développements qui précèdent qu’il est établi que A.) a manipulé les
fiches de présence de B.) lors des périodes du 15 au 19 avril 2013, du 30 avril
2013 et du 1er mai 2013. Il n’est pas prouvé que durant la période de maladie de
A.) B.) ait presté des heures supplémentaires qu’il ait été en droit de récupérer,
ce fait n’étant par ailleurs pas offert en preuve par A.). L’offre de preuve de
l’appelant tendant à établir l’existence d’un système de récupération d’heures
supplémentaires est à rejeter pour défaut de pertinence et pour être d’ores et
déjà contredite par les éléments objectifs du dossier.

C’est dès lors à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal
du travail a retenu que de fausses fiches de présence ont été soumises au
contrôleur E.) et que les justifications proposées n’ont pas été établies voire ont
été contredites par les éléments du dossier ; que dans la mesure où la présence
au travail est la première obligation du salarié, la couverture d’absences
injustifiées constitue une faute particulièrement grave par le chef d’équipe, qui,
de surcroît, en sa fonction de délégué du personnel est censé donner
l’exemple ; que cette faute a non seulement engendré des coûts injustifiés pour
l’employeur, mais l’a encore amené à facturer au client des prestations qui n’ont
pas été effectuées, de nature à mettre en péril la relation commerciale et que
l’esprit malhonnête traduit par la manipulation des fiches de présence fait
nécessairement perdre toute confiance de l’employeur.

A l’instar de la juridiction de première instance, la Cour retient que, sans qu’il y
ait lieu d’analyser les autres faits reprochés à A.), la demande en résolution
judiciaire du contrat de travail conclu entre parties avec effet au 2 juillet 2013
pour faute grave est dès lors justifiée. L’appel interjeté par A.) n’est pas fondé.

Le jugement du tribunal du travail du 4 novembre 2013 est partant à confirmer.

La demande de la société anonyme SOC1.) en remboursement des
salaires

La société à responsabilité limitée SOC1.) demande le remboursement des
salaires versés à A.) depuis le mois de juillet 2013 jusqu’au jour du prononcé de
l’arrêt, en exécution de l’ordonnance ayant prononcé le maintien de la
rémunération. Elle soutient que, contrairement aux affirmations de A.), cette
demande ne constituerait pas une demande nouvelle, alors que la restitution
demandée ne serait que la conséquence logique et implicite de la résiliation du
contrat de travail.

D’après l’article 592 du nouveau code de procédure civile, il ne sera formé, en
cause d’appel, aucune demande nouvelle, à moins qu’il ne s’agisse de

                                      7
compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action
principale.

La demande de la société anonyme SOC1.) en remboursement des salaires
réglés à A.) sur base de l’ordonnance du 9 octobre 2013 confirmée par l’arrêt de
la Cour d’appel du 7 mai 2015 ne constitue pas une défense à l’action principale
et il ne peut pas s’opérer de compensation entre cette demande et une
demande du salarié.

Comme les conditions de recevabilité de la demande nouvelle en appel
n’existent pas, la demande reconventionnelle est, en tant que demande
nouvelle, à déclarer irrecevable.

Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

La demande de A.) tendant au paiement d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel ;

le déclare non fondé et en déboute ;

déclare la demande de la société anonyme SOC1.) en remboursement des
salaires irrecevable ;

rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître André MARC, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 59 / 15.
du 25.6.2015.

Numéro 3489 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq juin deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par ses gérants actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Paris sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître João Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                               et:

1)la société de droit nippon SOC2), société, établie et ayant son siège social à
(…), représentée par ses directeurs actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Tokyo sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)X, (…), demeurant à (…),

défendeur en cassation.

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 9 juillet 2014 sous le numéro 38839 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière civile et l’ordonnance attaquée du magistrat de la mise en état, Pierre
CALMES, du 5 mars 2014 ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 26 septembre 2014 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à la société de droit nippon SOC2) et à X, déposé au
greffe de la Cour le 30 septembre 2014 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 25 novembre 2014 par la société
SOC2) à la société à responsabilité limitée SOC1), déposé au greffe de la Cour le
25 novembre 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, saisi par la société de droit nippon SOC2)
d’une demande en paiement de 360.000.000 JPY dirigée contre X sur base des
articles 1134 et 1991 et suivants, sinon 1382, sinon 1376 et suivants du Code civil,
ainsi qu’en validation d’une saisie-arrêt pratiquée sur les avoirs de ce dernier entre
les mains de la SOC3) à Luxembourg, avait, par jugement du 12 juillet 2005, dit
que X était forclos à soulever l’incompétence territoriale du tribunal saisi, puis, par
jugement du 7 février 2012, avait condamné X à payer à la société SOC2) la somme
de 360.000.000 JPY et avait déclaré bonne et valable la susdite saisie-arrêt ; que sur
appels relevés de ces deux jugements, la Cour d’appel a déclaré l’intervention
volontaire de la société SOC1) irrecevable et a confirmé les jugements entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 586, alinéa 2, du Nouveau code de
procédure civile,

       en ce que dans sa décision du 5 mars 2014, le magistrat de la mise en état,
Pierre CALMES, a invité la demanderesse en cassation à prendre des conclusions
récapitulatives limitées à un maximum de 45 pages,

        que ce faisant, alors que l'article 586, alinéa 2, du Nouveau Code de
procédure civile, ne confère pas le pouvoir aux juges d'imposer aux parties un
nombre limité de pages pour les conclusions récapitulatives, le magistrat de la mise
en état a violé la prédite disposition. » ;

      Attendu que dans son mémoire en réponse la société SOC2) fait valoir que
la demanderesse en cassation n'était pas tenue de rédiger et n'a pas rédigé des

                                        2
conclusions récapitulatives, son acte d'intervention volontaire ayant compté 14
pages et ses conclusions du 15 janvier 2014 n'en ayant compté que 9; que ces
affirmations n'ont pas été contestées par la demanderesse en cassation ;

        Qu'il s'ensuit que la demanderesse en cassation est sans intérêt à se plaindre
d'une limitation de conclusions récapitulatives à un maximum de 45 pages et que
son moyen est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 224, alinéa 1er, et l'article 65 alinéas 1 et 2
du Nouveau code de procédure civile,

       en ce que les juges d'appel ont déclaré irrecevable l'intervention volontaire
de la demanderesse en cassation en tenant compte du deuxième corps de
conclusions récapitulatives notifiées et déposées par Maître Gérard SCHANK
postérieurement à l'ordonnance de clôture prononcée en audience publique le 7
mai 2014 et en ne prononçant dès lors pas d'office l'irrecevabilité de ce corps de
conclusions,

        que ce faisant, alors qu'au vœu de l'article 224, alinéa 1er, du Nouveau code
de procédure civile, les juges d'appel avaient l'obligation de prononcer d'office
l'irrecevabilité du corps de conclusions récapitulatives déposé après la clôture de
l'instruction, les juges d'appel ont partant violé l'article 224, alinéa 1er du Nouveau
code de procédure civile,

       que ce faisant, alors qu'au vœu de l'article 65, alinéa 1er du Nouveau code
de procédure civile, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer
lui-même le principe de la contradiction, les juges d'appel n'ont pas non plus
respecté et fait respecter le principe de la contradiction et ont partant violé l'article
65 alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile,

       que ce faisant, alors qu'au vœu de l'article 65, alinéa 2 du Nouveau code de
procédure civile, le juge ne peut tenir compte des moyens présentés par les parties
que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement, les juges d'appel
ont encore violé l'article 65, alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile. » ;

       Attendu que la demanderesse en cassation ne soutient pas que les
conclusions récapitulatives qu'elle dit lui avoir été notifiées postérieurement à
l'ordonnance de clôture du 7 mai 2014 aient contenu un moyen nouveau, seule
circonstance de nature à lui donner intérêt à reprocher à la Cour d'appel de ne pas
avoir prononcé d'office l'irrecevabilité de ces conclusions ;

        Que dans un courrier du 8 mai 2014 elle informe le magistrat de la mise en
état qu'elle n'entend pas répliquer à ces conclusions et qu'elle se réfère à sa requête
en intervention volontaire et à ses conclusions du 15 janvier 2014 ;

       Que son moyen est dès lors irrecevable ;

                                         3
          Sur le troisième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 592, alinéa 1er du Nouveau code de
procédure civile,

       en ce que les juges d'appel ont déclaré irrecevable sur base du principe du
double degré de juridiction l'intervention volontaire de la demanderesse en
cassation au motif que comme << la SARL SOC1), dans sa requête en intervention
volontaire du 27 mai 2013, prend manifestement fait et cause pour le défendeur, à
savoir X, cette intervention est irrecevable pour la première fois en instance
d'appel >>,

       que ce faisant, les juges d'appel ont violé l'article 592, alinéa 1er du
Nouveau code de procédure civile alors que l'intervention volontaire de la
demanderesse en cassation qui est intervenue à titre conservatoire pour préserver
ses intérêts et a pris fait et cause pour Monsieur X en le soutenant dans ses
arguments, sans toutefois solliciter un avantage personnel, et sans demander une
condamnation à son profit, ne constitue nullement une demande nouvelle prohibée
au sens du prédit article qui interdit les demandes nouvelles en instance d'appel, à
moins qu'il ne s'agisse de compensation ou que la demande nouvelle ne soit la
défense à l'action principale. » ;

        Attendu que dans le développement du moyen, la demanderesse en
cassation reproche aux juges du fond d'avoir déclaré irrecevable son intervention
volontaire au motif que c'était une intervention active, alors, selon elle, que cette
intervention doit être qualifiée d'intervention volontaire passive, laquelle peut se
faire pour la première fois en instance d'appel ;

        Mais attendu que la Cour d'appel a analysé l'intervention volontaire de la
demanderesse en cassation sous les deux qualifications, active et passive, pour
retenir que même à admettre qu'elle ait un caractère purement conservatoire, elle ne
remplit pas les conditions pour faire tierce opposition ;

          Que le moyen manque dès lors en fait ;

          Sur le quatrième moyen de cassation :

          tiré « de la violation des articles 594 et 612 du Nouveau code de procédure
civile,

       en ce que les juges d'appel ont déclaré irrecevable l'intervention volontaire
de la demanderesse en cassation au motif qu'elle ne remplirait pas, conformément
aux exigences de l'article 594 du Nouveau code de procédure civile, les conditions
édictées par l'article 612 du Nouveau code de procédure civile pour former tierce
opposition, au motif << qu'un simple préjudice moral n'est pas suffisant pour
autoriser la voie de la tierce opposition >>,

                                         4
       que ce faisant, les juges d'appel ont violé les susdites dispositions alors que
le simple préjudice moral constitue un intérêt suffisant pour faire tierce-
opposition. »

       Mais attendu que la Cour d'appel, après avoir dit qu'il a été jugé qu'un
simple préjudice moral n'est pas suffisant pour autoriser la voie de la tierce
opposition, a ajouté: « En outre la SARL SOC1) n'a pas autrement expliqué dans
quelle mesure la condamnation de X, pour avoir reçu un paiement qui ne lui était
pas dû, pourrait porter atteinte de façon insupportable à son image » ;

        Que la phrase lui reprochée était dès lors surabondante, la décision
d'irrecevabilité étant à suffisance motivée par la constatation de l'absence de preuve
du préjudice moral invoqué par la demanderesse en cassation ;

       Que le moyen est dès lors inopérant ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société SOC2)
l’intégralité des frais non compris dans les dépens exposés par elle en instance de
cassation ;

       Que la Cour de cassation fixe l’indemnité à lui allouer à 2.000.- euros ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

      condamne la demanderesse en cassation à payer à la société de droit nippon
SOC2) une indemnité de procédure de 2.000.- euros ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation, dont distraction au profit de Maître Gérard SCHANK, sur ses
affirmations en droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        5
"


text:
Jugt. 1901/2015                                                not. 9793/14/CD

 etr.
 ex.p.
 confisc.

                         AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 JUIN 2015

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

            P.1.)
            né le (...) à (...) (…),
            demeurant à L-(...),

            prévenu

            en présence de

            la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l.,
            établie et ayant son siège social à L-(...), représentée par son gérant
            actuellement en fonctions, inscrite au Registre du Commerce de
            Luxembourg sous le numéro B...,

            comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
            Luxembourg,

            partie civile constituée contre le prévenu P.1.), préqualifié.

            ___________________________________________________________

                                         FAITS :

Par citation du 19 mai 2015, le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 9 juin
2015 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

escroquerie, faux, usage de faux.

A cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.
A cette audience, Maître Stéphanie TRAN, en remplacement de Maître Eyal
GRUMBERG, avocats à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg, se
constitua partie civile au nom et pour compte de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) s.àr.l., demanderesse au civil, contre le prévenu P.1.), défendeur au civil,
préqualifié. Elle donna lecture de ses conclusions qu’elle déposa ensuite sur le
bureau du tribunal et qui furent signées par le vice-président et par le greffier.

Le prévenu P.1.), assisté de l’interprète assermenté Nicole HUBERTY-ALBERT, fut
entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Gabriel SEIXAS, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit                   :

Vu le dossier répressif constitué sous le numéro de notice 9793/14/CD.

Vu l’instruction menée en cause.

Vu l’ordonnance numéro 23/15 du 7 janvier 2015 de la Chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Vu la citation à prévenu du 19 mai 2015 régulièrement notifiée à P.1.).

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.):

   -   sub 1) : d’avoir commis en janvier 2012, dans l’arrondissement judiciaire de
       Luxembourg, une escroquerie en ayant, dans le but de s’approprier des fonds
       appartenant à la société SOC.1.) s.àr.l., avec siège social à L-(...), sinon à
       l’Etat luxembourgeois, s’être fait donner décharge de paiement de TVA pour
       l’acquisition d’un véhicule automoteur de la marque AUDI A5, en faisant usage
       des manœuvres suivantes à savoir en faisant figurer frauduleusement dans la
       facture numéro 13213 du 3 janvier 2012 de SOC.2.) la dénomination et le
       numéro de taxe sur la valeur ajoutée de la société SOC.1.) s.àr.l. aux fins
       d’obtenir, de manière fraudulause, déduction indue de la TVA sur l’acquisition
       d’un véhicule de la marque AUDI A5, pour persuader de l’existence de
       fausses entreprises et pour abuser autrement de la confiance ou de la
       crédulité ;

   -   sub 2) : d’avoir commis le 3 janvier 2012, dans l’arrondissement judiciaire de
       Luxembourg respectivement à (...)(…), auprès de la société SOC.2.), un faux
       en écritures privées en faisant figurer frauduleusement dans la facture numéro
       13213 du 3 janvier 2012 de SOC.2.) la dénomination et le numéro de taxe sur
       la valeur ajoutée de la société SOC.1.) s.àr.l. aux fins d’obtenir, de manière

                                           -2-
       frauduleuse, déduction indue de la TVA sur l’acquisition d’un véhicule de la
       marque AUDI A5, et d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage du
       faux décrit ci-dessus en le communiquant à la société SOC.2.) auprès de
       laquelle le prévenu a acquis un véhicule automoteur de la marque AUDI A5,
       aux fins d’obtenir de manière frauduleuse déduction indue de la TVA sur cette
       acquisition.

En fait :

Les faits étant à la base de la présente affaire résultent à suffisance des éléments du
procès-verbal numéro 295-2014 du 8 septembre 2014 dressé par la police grand-
ducale, circonscription régionale de Grevenmacher, Unité CPI-SP Remich, et
notamment des éléments de la plainte faite en date du 21 août 2014 par X.), gérant
de SOC.1.) s.àr.l., au nom de la société SOC.1.) s.àr.l., à l’encontre de P.1.) du chef
de faux, usage de faux et escroquerie, ainsi que des débats menés à l’audience.

Tant auprès des agents verbalisants en date du 11 septembre 2014 qu’à l’audience,
le prévenu a été en aveu quant aux infractions lui reprochées.

Il a déclaré auprès des agents verbalisant notamment ce qui suit :

« …Ich wusste, dass ich die TVA in Luxemburg bezahlen muss. Ich wollte mir das
Geld einfach einsparen….

Zu dem gefälschten Dokument (Rechnung) sei erwähnt, dass ich die Anschrift von
SOC.1.) zu Hause liegen hatte. So nahm ich einfach diesen Namen mit der Adresse
und der TVA Nr. LU2115843. Ich gab diese bei der Fa. SOC.2.) an. Diese fragten
auch nicht nach ob ich der Besitzer der Gesellschaft bin.

Ich habe die Rechnung nicht an SOC.1.) weitergeleitet, die sollten das nicht wissen.
So wäre meine strafbare Handlung aufgeflogen. Herr X.) hätte in seiner Buchhaltung
bestimmt herausgefunden, dass ich eine Fälschung einer Rechnung in ihrem Namen
begangen habe.

Jetzt habe ich den Wagen immer noch. Am 6.1.2012 war ich in Sandweiler(CTS).
Dort habe ich den Wagen auf meinen Namen angemeldet….

Ich hatte die ganze Zeit ein schlechtes Gewissen. Mir ging es nur darum die TVA
einzusparen…“

A l’audience, il a réitéré les aveux qu’il avait faits auprès des agents verbalisants. Il a
indiqué qu’il était conscient de la gravité des faits qu’il aurait commis et qu’il serait
prêt à en assumer les conséquences.

                                           -3-
En droit :

Quant à la compétence territoriale pour connaître des infractions de faux et
usage de faux libellées sub 2)

Le tribunal se réfère aux développements relatifs à la compétence territoriale pour
connaître des infractions de faux et usage de faux contenus dans l’ordonnance de
renvoi numéro 23/15 du 7 janvier 2015 de la chambre du conseil.

Quant aux infractions

   -   quant aux infractions de faux et usages de faux

Pour que l'infraction de faux existe, les quatre éléments constitutifs suivants doivent
être réunis :

1. l'écrit doit être un écrit protégé au sens de la loi pénale,
2. il doit y avoir une altération de la vérité,
3. le faux doit avoir été commis dans une intention frauduleuse ou à dessin de nuire
et
4. l'infraction doit causer un préjudice ou une possibilité de préjudice.

Ces éléments sont réunis en l’espèce.

En effet, une facture établie au nom et pour le compte d’une société commerciale est
un écrit protégé et il y a eu altération de la vérité alors que le prévenu a fait figurer,
frauduleusement et à l’insu de la société SOC.1.) s.àr.l., dans la facture numéro
13213 du 3 janvier 2012 de SOC.2.) la dénomination et le numéro de taxe sur la
valeur ajoutée de la société SOC.1.) s.à r. l.

Il y a également intention frauduleuse alors que P.1.) a fait passer la société SOC.1.)
s.àr.l. comme acquéreuse du véhicule pour ne pas devoir apparaître lui-même
comme propriétaire du véhicule afin de pouvoir réaliser son dessein d’obtenir de
manière frauduleuse déduction indue de la TVA redue.

Il existe par ailleurs préjudice respectivement possibilité de préjudice qui résulte du
fait que le prévenu s’est vu donner décharge de paiement de TVA alors que cette
taxe était en réalité redue et que, suivant les déclarations mêmes du prévenu à
l’audience, ce dernier n’a pas encore actuellement payé cette TVA.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir P.1.) dans les liens des préventions lui
reprochées sub 2).

   -   quant à l’escroquerie

L’infraction d’escroquerie requiert les trois éléments constitutifs suivants :

a) l’emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres frauduleuses,

                                           -4-
b) la remise ou la délivrance de fonds meubles, obligations, quittances ou
   décharges,
c) l’intention de s’approprier le bien d’autrui.

Ces éléments constitutifs sont réalisés en l’espèce.

En effet, P.1.) a, dans le but de s’approprier des fonds appartenant à à l’Etat
luxembourgeois, mis en œuvre des manœuvres frauduleuses et ceci en faisant
figurer frauduleusement dans la facture numéro 13213 du 3 janvier 2012 de SOC.2.)
la dénomination et le numéro de taxe sur la valeur ajoutée de la société SOC.1.)
s.àr.l., pour se faire finalement donner décharge de paiement de TVA pour
l’acquisition d’un véhicule automoteur.

P.1.) est dès lors également à retenir dans les liens de l’infraction lui reprochée sub
1).

Au vu de tout ce qui précède, P.1.) est à déclarer convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis les faits,

   1)     en janvier 2012, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir, dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait
donner décharge, en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader
de l’existence de fausses entreprises et pour abuser autrement de la confiance
ou de la crédulité,

en l’espèce, dans le but de s’approprier des fonds appartenant à l’Etat
luxembourgeois, s’être fait donner décharge de paiement de TVA pour
l’acquisition d’un véhicule automoteur de la marque AUDI A5, en faisant usage
des manœuvres frauduleuses suivantes à savoir en faisant figurer
frauduleusement dans la facture numéro 13213 du 3 janvier 2012 de SOC.2.) la
dénomination et le numéro de taxe sur la valeur ajoutée de la société SOC.1.)
s.àr.l. aux fins d’obtenir, de manière frauduleuse, déduction indue de la TVA
sur l’acquisition d’un véhicule de la marque AUDI A5, pour persuader de
l’existence de fausses entreprises et pour abuser autrement de la confiance ou
de la crédulité,

   2)     le 3 janvier 2012, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
          respectivement à (...)(…), auprès de la société SOC.2.),

d’avoir, dans une intention frauduleuse et à dessein de nuire, commis un faux
en écritures privées par fabrication de conventions que cet acte avait pour
objet de constater,

d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures
privées,

en l’espèce, d’avoir commis un faux en écritures privées en faisant figurer
frauduleusement dans la facture numéro 13213 du 3 janvier 2012 de SOC.2.) la

                                         -5-
dénomination et le numéro de taxe sur la valeur ajoutée de la société SOC.1.)
s.àr.l. aux fins d’obtenir, de manière frauduleuse, déduction indue de la TVA
sur l’acquisition d’un véhicule de la marque AUDI A5,

et d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage du faux décrit ci-dessus
en le communiquant à la société SOC.2.) auprès de laquelle le prévenu a
acquis un véhicule automoteur de la marque AUDI A5, aux fins d’obtenir de
manière frauduleuse déduction indue de la TVA sur cette acquisition.

Quant à la peine

Il a été ainsi décidé que lorsque le faussaire fait lui-même usage du faux, cet usage
ne forme que le dernier acte de la consommation de l'infraction de faux, il s'ensuit
que l'auteur du faux et de l'usage de faux ne commet qu'une seule infraction;
l'ensemble des faits délictueux continués étant le résultat de la même intention
criminelle (CSJ, 6 juillet 1972, Pas. 22, 167).

Dans la mesure où une escroquerie et un usage de faux procèdent d'un seul fait
matériel, ces infractions se trouvent en concours idéal en application de l'article
65 du Code pénal (TA Lux., 13 juillet 1995 ).

Ainsi, en l’espèce, l’infraction de faux et d’usage de faux est en concours idéal
avec l’infraction d’escroquerie y relative, dont elle constitue un élément constitutif, à
savoir celui des manœuvres frauduleuses. Il y a dès lors lieu à application de
l’article 65 du Code pénal.

   -   En vertu des articles 196 et 197 du Code pénal, ensemble l’article 214 du
       même Code, la peine encourue pour l’infraction de faux et d’usage de faux en
       écritures privées ou publiques est la réclusion de 5 à 10 ans et une amende
       de 251 à 125.000 euros. Suite à la décriminalisation opérée par la Chambre
       du Conseil, la peine à encourir est une peine d’emprisonnement de 3 mois à 5
       ans. L’amende de 251 à 125.00 euros prévue par l’article 214 du Code pénal
       est obligatoire (CSJ, 30 janvier 2012, n° 66/12 VI ; CSJ, 3 décembre 2013, n°
       646/V).

   -   L’infraction d’escroquerie est punie, en vertu de l’article 496 du Code pénal
       d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 à 30.000
       euros.

En vertu de l’article 61 alinéa 3 du Code pénal, si les peines privatives de liberté sont
de même durée, la peine la plus forte est celle dont le taux de l’amende obligatoire
est le plus élevé.

Le minimum de la peine d'emprisonnement n'est uniquement pris en considération si
aucun des deux textes ne prévoit une peine d'amende (Jean CONSTANT, n° 68,
Traité de Droit pénal).

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est par conséquent en
l’espèce celle comminée pour les infractions de faux et usage de faux.

                                           -6-
Au vu de la gravité des faits retenus à charge du prévenu, le tribunal décide de
condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement de 3 mois assortie du sursis
et une amende de 1.000 euros.

Le tribunal ordonne encore la confiscation définitive de la facture falsifiée d’un
montant de 44.000 euros portant la date du 3 janvier 2012 émise au nom de la
société SOC.2.) B.V. à charge de SOC.1.) s.àr.l., facture dont une copie figure en
tant qu’annexe 1 au procès-verbal 295-2014 du 8 septembre 2014 de la police
grand-ducale, CPI-SP Remich.

Au Civil :

A l’audience du 9 juin 2015, Maître Stéphanie TRAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour,
demeurant tous les deux à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour
compte de la société SOC.1.) s.à r. l., demanderesse au civil, contre le prévenu
P.1.), défendeur au civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg
est conçue comme suit:

                                       -7-
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie
civile.

Le Tribunal est compétent pour connaître de la demande civile eu égard à la
décision à intervenir au pénal à l’égard de P.1.).

Ladite demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la
loi.

La demanderesse au civil réclame à titre de préjudice matériel le montant de
1.322,10 euros, pour frais exposés, notamment pour frais d’avocat sur base de
l’article 1382 du Code civil ainsi que le montant de 5.000 euros à titre de préjudice
moral.

Le prévenu n’a pas contesté la demande civile en indemnisation du préjudice
matériel. Il a cependant contesté la demande civile en indemnisation du préjudice
moral.

La demande est fondée en principe. En effet, le dommage dont la partie
demanderesse entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les
infractions retenues à charge de P.1.).

Quant à la demande en indemnisation du préjudice matériel, telle demande est
fondée au vu de la note des frais et honoraires du 20 mars 2015 versée par la partie
civile à l’appui de sa demande.

Quant à la demande en indemnisation du préjudice moral, telle demande est à
rejeter alors que les tracas engendrés pour la demanderesse au civil se sont limités
à devoir charger un avocat pour procéder au recouvrement des sommes exposées
par elle.

Il y a partant lieu de déclarer la demande civile partiellement fondée jusqu’à
concurrence d’un montant de 1.322,10 euros et de condamner P.1.) à payer à la
société SOC.1.) s.àr.l. le montant de 1.322,10 euros avec les intérêts légaux à partir
de la demande en justice, jusqu’à solde.

                                PAR CES MOTIFS :

la dix-huitième chambre du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) entendu en
ses explications et moyens de défense tant au pénal qu’au civil, le mandataire de la
partie demanderesse entendu en ses conclusions, le représentant du Ministère
Public entendu en son réquisitoire,

condamne        P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de TROIS (3) MOIS et à une amende de MILLE (1.000) euros,
ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,67 euros,

                                         -8-
d i t qu’il sera sursis       à   l’exécution   de   l’intégralité   de    cette   peine
d’emprisonnement,

avertit       P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation
à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
VINGT (20) jours,

ordonne       la confiscation de la facture falsifiée d’un montant de 44.000 euros
portant la date du 3 janvier 2012 émise au nom de la société SOC.2.) B.V. à charge
de SOC.1.) s.àr.l.,

Au Civil :

d o n n e acte à la société SOC.1.) s.àr.l. de sa constitution de partie civile,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d i t la demande fondée et justifiée pour le montant de MILLE TROIS CENTS
VINGT-DEUX euros et DIX cents (1.322,10),

c o n d a m n e P.1.) à payer à la société SOC.1.) s.àr.l. le montant de MILLE
TROIS CENTS VINGT-DEUX euros et DIX cents (1.322,10) avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice, jusqu'à solde,

c o n d a m n e P.1.) aux frais de la demande civile dirigée contre lui.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 65, 196, 197, 214 et
496 du Code pénal; 1, 2, 3, 7-2, 154, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195,
196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à
l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier
juge, et Jean-Luc PÜTZ, juge, et prononcé, en présence de Gilles HERRMANN,
substitut principal du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté
de Vincent PEFFER, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public,
ont signé le présent jugement.

                                          -9-
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq juin deux mille quinze.

Numéro 41131 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 1er avril 2014,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 27 janvier 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du 7 février 2014, le tribunal du travail de Diekirch a déclaré non
fondées les demandes de A dirigées contre son ancien employeur, la société B S.A.,
tendant à la remise d’un certificat de travail E301 rectifié et d’une carte d’impôt
rectifiée, au remboursement du montant de 427,11 € à titre d’avantage en nature, au
paiement d’une indemnité compensatrice pour congé non pris en 2012 et au
paiement de dommages-intérêts et d’une indemnité de procédure.

Le tribunal a finalement condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissiser du 1er avril 2014, A a relevé appel du jugement du 7 février
2014.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

Pour obtenir la délivrance des pièces rectifiées, A fait valoir qu’au regard de sa
lettre de démission, son dernier jour de travail a été le 15 mars 2012 et non, comme
retenu par les premiers juges, le 14 mars 2012.

La lettre de démission de A, portant la date du 13 février 2012, est rédigée en les
termes suivants : « Hiermit kündige ich fristgerecht meinen bestehenden
Arbeitsvertrag zum 15 März 2012. »

Cette lettre reçue le 14 février 2012 par la société B S.A. a donc dû être postée le 13
février 2012.

Il résulte de la formulation de cette lettre que A a voulu respecter les délais de
préavis imposés au salarié démissionnaire par les articles L.124-4. alinéa 3 et
L.124-3. combinés du code du travail qui prévoient que le délai de préavis court à
l’égard de l’employeur le quinzième jour du mois de calendrier au cours duquel la
résiliation a été notifiée, lorsque la notification est antérieure à ce jour.

Le délai de préavis, donné le 13 février 2012, n’a donc pu courir qu’à partir du 15
février 2012, dies a quo.

L’article 4.2. de la Convention européenne sur la computation des délais signée à
Bâle le 16 mai 1972 introduite dans la législation nationale par la loi du 30 mai

                                           2
1984 prévoit que « lorsqu’un délai est exprimé en mois, le dies ad quem est le jour
du dernier mois… dont la date correspond à celle du dies quo… ».

Le délai de préavis est partant venu à échéance le 15 mars 2012 et l’employeur a
donc commis une erreur en indiquant dans le certificat de travail E301 que le
dernier jour de la période d’occupation a été le 13 mars 2012.

A est par conséquent en droit de se voir délivrer un certificat de travail rectifié.

Par adoption des motifs corrects des premiers juges, il n’est cependant pas en droit
de se voir délivrer une nouvelle carte d’impôt, dès lors qu’il n’est pas établi que la
société B S.A. soit encore en possession d’une telle carte.

A n’est également pas en droit de faire condamner la société B S.A. à effectuer les
rectifications nécessaires auprès des administrations (CNS, Caisse de Pension etc.).

En effet, sa demande en ce sens manque de précisions en ce qui concerne les
administrations visées et il n’est par ailleurs pas établi que la société B S.A. ait fait
des déclarations erronées.

A fait grief à son employeur de lui avoir déduit à tort sur les fiches de salaires des
mois de février et de mars 2012 les montants de 303,11 € et de 124 € du chef de
« Naturalbezuege PKW ».

Il n’est pas contesté que A s’était vu mettre à sa disposition une voiture qu’il
pouvait utiliser à des fins privées.

Cette mise à disposition étant à considérer du point de vue fiscal comme avantage
en nature imposable, les fiches de salaires ne réflètent pas un avantage financier
devant revenir à A, mais s’expliquent, comme l’ont retenu à juste titre les juges de
première instance, par la comptabilisation de la charge fiscale grevant l’avantage en
nature. A n’est donc pas fondé à réclamer remboursement des montants de 303,11 +
124 = 427,11 €.

A a réclamé une indemnité compensatoire pour congés non pris en 2012. Il a
expliqué que suivant disposition de son contrat de travail il a eu droit à 27 jours de
congé par année et qu’il doit partant se voir allouer, en portant en déduction des
jours de congé devant lui revenir pendant la période du 1er janvier 2012 au 15 mars
2012 les jours de congé pris en 2012 pour l’exercice 2012, un montant de 428,64 €.

Le tribunal a rejeté la demande de A au motif qu’il n’a droit qu’à 25 jours de congé
par an.

                                            3
Il résulte des dispositions du contrat de travail (« Der Arbeitnehmer erhält 2
zusätzliche Urlaubstage »), qui ne subordonnent l’octroi des deux jours de congé
supplémentaire à côté des vingt-cinq jours de congé légal à aucune condition, que A
a bien eu droit pour l’exercice 2012 à 27 jours de congé.

A a partant eu droit pour la période du 1er janvier 2012 au 15 mars 2012 à (2,25 x 2
mois) + (2,25 x 15/31) = 5,58 jours de congé.

Le jour férié légal du 1er janvier 2012 n’est pas à considérer comme jour de congé.

La société B S.A. soutient que rien n’est dû à A pour l’exercice 2012 puisqu’il a
déjà pris 3,27 jours de congé en trop.

Suivant pièces versées, A a sur un congé lui dû pour la période du 1er janvier 2012
au 15 mars 2012 pris entre le 17 février 2012 et le 20 février 2012 deux jours de
congé et 4,5 jours entre le 9 mars 2012 et le 15 mars 2012, peu importe que le
congé ait été autorisé ou non.

Il a donc pris en trop 6,5 – 5,58 = 0,92 jours de congés et n’a par conséquent pas
droit à une indemnité compensatrice pour congé non pris.

A réclame finalement 1.000 € de dommages-intérêts du chef de préjudices moral et
matériel subis en raison des réticences volontaires de la société B S.A. à satisfaire à
ses obligations légales.

La société B S.A. a manqué à son obligation de fournir un certificat de travail
indiquant la date exacte de la fin de la période d’occupation.

La preuve d’un dommage subi par A suite au manquement par la société B S.A. à
cette obligation n’est pas établie. La demande de A en dommages-intérêts n’est
donc pas fondée.

Aucune des parties n’ayant établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais irrépétibles, les deux parties sont à débouter de leurs demandes en
obtention d’une indemnité de procédure pour les deux instances.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel de A est très
partiellement fondé.

                                          4
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le déclare très partiellement fondé,

réformant :

condamne la société B S.A. à verser à A un certificat de travail E301 indiquant le
15 mars 2012 comme date de la fin de la période d’occupation,

fait masse des frais et dépens de première instance et les met pour moitié à charge
de A et pour moitié à charge de la société B S.A.,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour les deux instances,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour moitié à charge
de A et pour moitié à charge de la société B S.A. et en ordonne la distraction au
profit de Maître Philippe PENNING qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                         5
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq juin deux mille quinze.

Numéro 40805 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 25 novembre 2013,

comparant par Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant
eu son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Christian
STEINMETZ,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 avril 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de la société à responsabilité limitée B en qualité de gérant technique
depuis le 25 février 2009, A fut licencié avec le préavis légal le 6 janvier 2012 pour
les motifs repris dans la lettre de motivation lui notifiée le 29 févier 2012. Par
requête du 7 septembre 2012, suite au licenciement qu’il qualifia d’abusif, des
dommages et intérêts d’un montant de 30.000 euros, ainsi que la somme de 32.022
euros à titre de rémunération pour les années 2009, 2010 et 2011, avec les intérêts
légaux.

La société employeuse souleva en premier lieu l’incompétence ratione materiae du
tribunal du travail saisi, au motif que les parties n’étaient pas liées par un contrat de
travail; elle contesta l’existence d’un lien de subordination entre les parties et
formula une offre de preuve tendant à prouver que A n’était pas son salarié.

A, au contraire exposa avoir occupé la fonction de gérant technique salarié, à savoir
d’avoir, à côté de la fonction de gérant technique, exercé des fonctions distinctes
comme celles de dépanneur, technicien.

Il soutint que la réalité de la relation de travail résultait de l’existence du contrat de
travail, des fiches de salaires, de son licenciement avec préavis, des prestations
techniques distinctes du mandat social, des ordres reçus de la part de C, gérant et «
patron » de la société.

Il en conclut qu’en présence de ces éléments concordants, il incombait à
l’employeur de prouver le caractère fictif du contrat de travail.

                                            2
Quant au licenciement, A soutint qu’il est intervenu lors d’une période de maladie
dûment portée à la connaissance de l’employeur, partant en période de protection et
en violation de l’article L. 121-6 du contrat de travail; il contesta encore la
précision de la motivation ainsi que la réalité et le sérieux des motifs gisant à la
base de son congédiement.

La société employeuse contesta que le licenciement fût intervenu en violation de
l’article L.121-6 du code du travail, dans la mesure où elle n’a reçu le certificat
médical de A que le 9 janvier 2012.

Elle contesta finalement les montants réclamés par le salarié, suite au licenciement
abusif et les arriérés de salaire; elle souleva la prescription des salaires réclamés
pour la période de mars à juin 2009 et fit valoir que les gérants de la société ont
tous renoncé au paiement des salaires, afin de ne pas compromettre le
développement de la société.

Par un jugement rendu contradictoirement le 2 mai 2013, le tribunal du travail a,
après avoir relevé les caractéristiques du contrat de travail et les conditions du
cumul possible entre les fonctions de mandataire social et celles de salarié, avant
tout autre progrès en cause, ordonné une comparution personnelle des parties.

Il a encore mis hors cause l’ETAT, qui a déclaré ne pas avoir de revendications à
formuler.

Suite à la comparution personnelle des parties, le tribunal du travail s’est, par un
jugement rendu le 17 octobre 2013, déclaré incompétent ratione materiae pour
connaître de la demande de A.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a constaté qu’il appartenait à
celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve,
notamment de prouver le lien de subordination juridique.

Il a ensuite, au vu des éléments lui soumis et du résultat de la mesure d’instruction
ordonnée, décidé que A n’a pas rapporté la preuve des éléments caractérisant le
contrat de travail, à savoir le lien de subordination et d’avoir réellement occupé une
tâche technique salariée distincte de celle de son mandat social.

A a relevé appel des jugements rendus les 2 mai 2013 et 17 octobre 2013 par
exploit d’huissier du 25 novembre 2013.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé et de dire par réformation que sa
demande trouve son origine dans un contrat de travail, partant de dire que les
juridictions du travail sont compétentes pour en connaître, de dire que son

                                          3
licenciement est abusif pour être intervenu en période de maladie, partant de
condamner l’employeur à lui payer les montants réclamés en première instance.

Il maintient les mêmes arguments qu’en première instance, tant quant à la
compétence d’attribution des juridictions du travail, que quant au licenciement et il
réclame les mêmes montants qu’en première instance.

L’intimée soulève en premier lieu l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre le
jugement rendu le 2 mai 2012, pour être tardif (article 150 du NCPC).

Il conclut à la confirmation du jugement en ce que le tribunal du travail s’est
déclaré incompétent pour connaître du litige.

L’intimée réitère également les mêmes moyens et contestations que ceux
développés devant les juges de première instance.

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi demande acte
qu’il n’a pas de revendications à formuler et demande à ce que l’arrêt à intervenir
lui soit déclaré commun.

Recevabilité des appels

L’intimée, la société B soulève l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre le jugement
du tribunal du travail no 1746/13 rendu le 2 mai 2013 à un double titre, d’abord en
vertu de l’article150 du NCPC, pour être tardif, alors que le susdit jugement lui a
été notifié le 13 mai 2013 et à l’appelant le 16 mai 2013 et ensuite, dès lors qu’il est
formé contre un jugement qui n’a fait qu’ordonner une mesure d’instruction, à
savoir la comparution personnelle des parties, sans qu’une partie du principal n’ait
été tranchée.

L’appelant n’a pas pris position par rapport à ce moyen de recevabilité.

Cependant, dans la mesure où les jugements qui ne tranchent pas dans leur
dispositif une partie du principal et qui ne statuent ni sur une exception de
procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident mettant fin à l’instance,
mais se contentent d’ordonner une mesure d’instruction comme en l’espèce le
jugement querellé d’irrecevable, ne peuvent être frappés d’appel indépendamment
des jugements sur le fond, les moyens tenant à l’irrecevabilité de l’appel dirigé
contre le jugement du 2 mai 2013 tombent à faux par application de l’article 579 du
NCPC.

L’appel dirigé contre les deux jugements précités, formé dans les formes et délai de
la loi, est partant recevable.

                                           4
Compétence ratione materiae

L’appelant fait grief à la juridiction de première instance de s’être déclarée
incompétente pour connaître de sa demande alors que les parties ont elles-mêmes
qualifié leur rapport de relation de travail dans un contrat de travail, et que la
positon réelle qu’il occupait au sein de la société ne s’exerçait pas en toute
indépendance, mais sous l’autorité de C, qui avait le pouvoir de lui donner des
ordres, des directives et de contrôler l’exécution de son travail.

Il soutient encore que l’employeur est en aveu de l’existence d’un véritable lien de
subordination, puisqu’il a procédé à son licenciement suivant les règles applicables
en droit du travail; que ce lien de subordination a encore, d’après lui, été confirmé
lors de la comparution personnelle des parties.

Il en conclut, qu’il serait à suffisance prouvé qu’il exerçait une fonction technique
distincte de son mandat social dans un lien de subordination avec le sieur C; qu’en
présence d’un contrat de travail en bonne et due forme et de tous ses éléments
caractéristiques, dont notamment la délivrance de fiches de paie, d’un horaire de
travail bien précis, l’employeur n’a pas rapporté la preuve du caractère fictif de ce
contrat de travail en apparence réel, de sorte que le jugement serait à réformer en ce
sens.

L’intimée quant à elle réitère ses contestations concernant l’existence d’une relation
de travail entre parties caractérisée par un lien de subordination ; elle soutient que la
preuve de la susdite subordination entre les parties laisserait d’être prouvée, de
sorte que le jugement serait à confirmer par adoption de ses motifs.

Il résulte des pièces soumises à l’appréciation de la Cour que :

. les parties ont conclu en date du 25 février 2009 un contrat de travail à durée
indéterminée prenant effet le 1er mars 2009, dans lequel il est stipulé que A occupe
la fonction de « gérant technique »,
. des fiches de salaires ont été émises chaque mois avec la mention « gérant
technique associé 33 % »,
. les salaires, qui sont renseignés dans les fiches de salaire de mars 2009 à
décembre 2011, n’ont pas été payés à A.

Il résulte finalement d’un extrait du registre de commerce et des sociétés qu’en date
du 17 2008, A a été « nommé gérant technique » de la société B, qu’il disposait
d’un pouvoir de signature conjoint avec C, gérant administratif et que A disposait
de 33 parts sociales au même titre que C et D.

                                           5
Il convient de rappeler que les juridictions du travail sont des juridictions
d’exception qui ne peuvent connaître que des affaires qui leur sont réservées par la
loi. La compétence exceptionnelle attribuée par l’article 25 du NCPC aux
juridictions du travail se limite à la connaissance des contestations qui s’élèvent,
d’une part, entre les employeurs et, d’autre part, leurs salariés, relatives aux contrats
de travail et aux contrats d’apprentissage, y compris les contestations survenant
après que l’engagement ait pris fin.

L’incompétence des juridictions du travail pour statuer sur des affaires qui ne sont
pas de leur compétence est d’ordre public.

Il échet de relever que si le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions
d’organe social et de salarié d’une société est possible, encore faut-il que le contrat
soit une convention réelle et sérieuse qui correspond à une fonction réellement
exercée distincte de la fonction d’organe social et qui est caractérisée par un rapport
de subordination de salarié à employeur, avec la considération que ce lien de
subordination, critère essentiel du contrat de travail, soit caractérisé par l’exécution
d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et
des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un
subordonné.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les
parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à leur
convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du
travailleur.

La preuve de la relation de travail et de ses éléments caractéristiques peut résulter
d’un ensemble d’éléments qui constituent des présomptions précises et
concordantes faisant conclure à l’existence d’un lien de subordination.

Dans la mesure où les pièces produites par les parties ne permettaient pas au
tribunal de travail de vérifier les fonctions salariales réellement exercées par A et de
déterminer si ces fonctions étaient exercées sous la direction et le contrôle de la
société, le tribunal a ordonné une comparution personnelle des parties.

Or et à l’instar du tribunal du travail, la Cour constate, sur base des déclarations
faites par les parties lors de la comparution, que A n’a pas rapporté la preuve qu’il a
réellement occupé une tâche technique salariée distincte de celle de son mandat
social et plus particulièrement, celle qu’il avait indiquée en première instance, à
savoir celle de dépanneur et de technicien.

C’est en effet à bon droit que le tribunal du travail a retenu qu’il fallait au contraire
constater que les tâches accomplies par A et qui étaient les mêmes pour les trois
associés de la société, à savoir l’apport de clients, la surveillance des chantiers et la

                                           6
gestion administrative de la société, pouvaient aussi être exercées dans le cadre des
fonctions de gérant technique et ne relèvent pas nécessairement de l’exécution
d’une tâche de salarié.

Il n’est pas non plus résulté de la comparution personnelle des parties que A était
dans un lien de subordination par rapport au gérant administratif ou aux autres
associés.

Au contraire, la Cour constate que A se considérait plus comme associé au même
titre que les deux autres associés de la société que comme salarié subordonné, alors
qu’il a déclaré lors de la comparution des parties, qu’en cette qualité, ils discutaient
ensemble du travail à accomplir, de leur planning et qu’ ils ont même convenu
ensemble d’augmenter leur salaire de 400 euros.

Que même si C donnait des directives, celles-ci étaient plus à considérer, au vu de
sa plus grande expérience dans la profession, comme conseils, que comme ordres
donnés par un employeur à son salarié.

La preuve d’un contrôle effectif exercé sur A par C n’est pas non plus établie.

La concertation entre les associés et la possibilité de décision conjointe concernant
leur rémunération, que le pouvoir de A d’engager la société ainsi que le fait que A,
et les deux autres associés, ont décidé de suspendre leur rémunération pendant une
certaine période ou de ne la payer que par des acomptes, en raison de la situation
économique obérée de la société, sont incompatibles avec l’existence d’un lien de
subordination tel qu’allégué par A, mais correspondent bien à un rapport classique
entre dirigeants sociaux.

A cela vient s’ajouter que Lux a déclaré lors de la comparution, qu’il avait du mal à
comprendre que les clients considéraient C comme « le patron », alors qu’il était un
associé comme lui et comme D.

La circonstance que A s’est vu remettre des fiches de salaire et qu’il a touché
irrégulièrement une rémunération mensuelle, ne saurait porter à conséquence, le fait
pour un mandataire social d’être rémunéré, rémunération d’ailleurs prévue par
l’article 191 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, ne
suffisant pas pour conférer aux relations la nature d’un contrat de travail.

Par ailleurs, son affiliation au Centre Commun de la Sécurité Sociale n’est pas non
plus déterminante, dès lors que la susdite affiliation n’est rien d’autre qu’une
déclaration de la société et ne constitue pas une preuve de l’exercice réel d’une
activité salariée, surtout si, comme en l’espèce, A a payé lui-même ses cotisations.

                                           7
Partant, c’est à bon droit que le tribunal du travail est arrivé à la conclusion que « A
n’avait pas prouvé avoir exercé une fonction salariée réelle, à la fois subordonnée,
délimitée et distincte de son mandat social auprès de la société B », pour se
déclarer à bon escient incompétent ratione materiae pour connaître des relations
entre parties.

Le jugement est partant à confirmer.

Comme en première instance, l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi, demande acte qu’il n’a pas de revendications à formuler.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de l’instance ne peut
se prévaloir des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande de
A en paiement d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

donne acte à l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi qu’il
n’a pas de revendications à formuler,

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne A aux frais et dépens l’instance.

                                           8
"


text:
                         ARRET CIVIL - EXEQUATUR

          Audience publique du vingt-cinq juin deux mille quinze

Numéro 42067 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la REPUBLIQUE BOLIVARIENNE DU VENEZUELA, représentée par le
Procurador General de la República de la Procuraduría General de la
República, Av. Los Ilustres, cruce con calle Francisco Lazo Martí, Edif.
Procuraduría General de la República, piso 8, Urb. Santa Mónica, Caracas
1040, Venezuela,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ, de
Luxembourg du 12 janvier 2015,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société de droit canadien SOC1.) INC., établie et ayant son siège social à
Calgary/Canada, et sa principale place d’affaires à Washington/Etats-Unis,

intimée aux fins du prédit acte GALLÉ,

comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, établie et ayant
son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, représentée par
Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                  -------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par ordonnance du 28 octobre 2014, la présidente du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a déclaré exécutoire la sentence arbitrale rendue le 22
septembre 2014 par le tribunal arbitral composé de MM. DUPUY, WILLIAMS et
BERNARDINI entre la société de droit canadien SOC1.) INC et la République
Bolivarienne du Venezuela.

Le 12 janvier 2015, le VENEZUELA a régulièrement formé appel contre cette
ordonnance, qui lui a été signifiée par acte remis à la poste au Luxembourg le
14 novembre 2014.

Le VENEZUELA soutient en premier lieu que l’ordonnance ayant déclaré
exécutoire la sentence arbitrale serait nulle pour trois motifs :
- En violation de l’article IV.1 de la Convention de New York, et éventuellement
de l’article 1250 du nouveau code de procédure civile, l’ordonnance aurait été
délivrée bien que la société SOC1.) n’ait pas soumis de document prouvant
l’existence d’une convention d’arbitrage. Les consentements écrits à l’arbitrage
de la société SOC1.) ainsi que de l’entreprise qu’elle contrôle directement ou
indirectement et qui subit les pertes ou les préjudices dont la réparation est
réclamée devant le collège arbitral n’auraient pas été soumis.
- En violation de l’article IV.2 de la Convention de New York et de l’article 3 de
la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues, ni la sentence arbitrale ni
l’article XII du TBI (la convention d’arbitrage) n’auraient été soumis dans l’une
des trois langues judiciaires.
- La « grosse de la décision d’exequatur, qui comprend l’ordonnance
présidentielle d’exequatur et la sentence arbitrale du 22 septembre 2014 avec
laquelle elle forme un tout indivisible, viole l’article 3 de [la loi du 24 février 1984
sur le régime des langues] pour être partiellement rédigée en langue anglaise,
puisqu’elle comprend la sentence arbitrale en sa version anglaise.
La décision d’exequatur est en conséquence entachée d’un vice de fond à
sanctionner par la nullité. »

Le VENEZUELA demande aussi à ce qu’il soit sursis à statuer en attendant
l’issue définitive de son recours en annulation de la sentence arbitrale, pendant
en France.

L’instruction de l’affaire a été limitée dans un premier temps à ces quatre
moyens par le magistrat de la mise en état.

2. Le cadre juridique

L’article 1251 du nouveau code de procédure civile dispose :
« Sous réserve des dispositions de conventions internationales, le juge refuse
l'exequatur:
1° si la sentence peut encore être attaquée devant des arbitres et si les arbitres
n'en ont pas ordonné l'exécution provisoire nonobstant appel;

                                        2
2° si la sentence ou son exécution est contraire à l'ordre public ou si le litige
n'était pas susceptible d'être réglé par la voie d'arbitrage;
3° s'il est établi qu'il existe des causes d'annulation prévues à l'article 1244, n° 3
à 12. »

Les articles V, VI et VII de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la
reconnaissance de l’exécution des sentences arbitrales étrangères ont la teneur
suivante :
« Article V.
1. La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur
requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit
à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont
demandées la preuve:
a) Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à
elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas
valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut
d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été
rendue; ou
b) Que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n’a pas été dûment
informée de la désignation de l’arbitre ou de la procédure d’arbitrage, ou qu’il lui
a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens; ou
c) Que la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou
n’entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu’elle
contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause
compromissoire; toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des
questions soumises à l’arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à
des questions non soumises à l’arbitrage, les premières pourront être
reconnues et exécutées; ou
d) Que la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d’arbitrage n’a pas été
conforme à la convention des parties, ou, à défaut de convention, qu’elle n’a
pas été conforme à la loi du pays où l’arbitrage a eu lieu; ou
e) Que la sentence n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a
été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou
d’après la loi duquel, la sentence a été rendue.
2. La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront aussi être
refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution
sont requises constate:
a) Que, d’après la loi de ce pays, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être
réglé par voie d’arbitrage; ou
b) Que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre
public de ce pays.

Article VI.
Si l’annulation ou la suspension de la sentence est demandée à l’autorité
compétente visée à l’article V, paragraphe 1, e, l’autorité devant qui la sentence
est invoquée peut, si elle l’estime approprié, surseoir à statuer sur l’exécution
de la sentence; elle peut aussi, à la requête de la partie qui demande
l’exécution de la sentence, ordonner à l’autre partie de fournir des sûretés
convenables.

                                       3
Article VII.
1. Les dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte à la
validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les Etats
contractants en matière de reconnaissance et d’exécution de sentences
arbitrales et ne privent aucune partie intéressée du droit qu’elle pourrait avoir de
se prévaloir d’une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises
par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée.
2. Le Protocole de Genève de 1923 relatif aux clauses d’arbitrage et la
Convention de Genève de 1927 pour l’exécution des sentences arbitrales
étrangères cesseront de produire leurs effets entre les Etats contractants du
jour, et dans la mesure, où ceux-ci deviendront liés par la présente
Convention. »

3. Le sursis à statuer

Le VENEZUELA expose qu’il aurait saisi, les 20 et 21 octobre 2014, et 5 janvier
2015, la Cour d’appel de Paris de recours en annulation de la sentence arbitrale
et de la décision du 15 décembre 2014 ayant statué sur les demandes en
rectification. Les moyens d’annulation recouvriraient largement les moyens
développés dans le cadre du recours contre l’ordonnance d’exequatur.

Il conclut à ce qu’il soit sursis à statuer en attendant que les recours en
annulation pendants en France soient tranchés par des décisions définitives
coulées en force de chose jugée.

Il invoque l’article VI de la Convention de New York qui permettrait à la
juridiction du pays d’exécution de surseoir au cas où une demande en
annulation serait pendante dans le pays dans lequel la sentence arbitrale a été
rendue.

Il souligne que suivant l’article V de la Convention l’exequatur pourrait être
refusé en cas d’annulation de la sentence arbitrale dans l’Etat où elle est
intervenue.

Le Venezuela considère que l’article 1251 du nouveau code de procédure civile
ne pourrait pas être invoqué pour soutenir que cette disposition ne permettrait
pas le refus de l’exequatur au motif que la sentence arbitrale aurait été annulée.
En effet, l’article 1251 du nouveau code de procédure civile qui prévoit les
motifs de refus de l’exequatur ne s’appliquerait que sous réserve des
dispositions de conventions internationales.

La Convention de New York serait en vigueur en France, pays d’origine de la
sentence arbitrale, et au Luxembourg, pays d’exécution, de sorte que les règles
de la Convention s’appliqueraient à l’exequatur de la sentence arbitrale.
L’exequatur pourrait être refusé en application de l’article V de la Convention,
seule applicable.

                                      4
Le VENEZUELA soutient aussi que les recours en annulation seraient toujours
pendants. L’ordonnance de la Cour d’appel de Paris du 29 janvier 2015, rendue
dans le cadre de la procédure d’exequatur, ne se serait pas prononcée sur les
moyens d’annulation.

La société SOC1.) soutient que la demande tendant au sursis à statuer ne
serait pas justifiée.

Elle considère que l’annulation de la sentence arbitrale par la juridiction
française ne serait pas de nature à justifier le refus de l’exequatur. Elle invoque
en ce sens un arrêt de la Cour d’appel du 28 janvier 1999 (Pasicrisie 31, page
95).

Elle soutient que la sentence arbitrale ne pourrait pas faire l’objet d’un appel,
aurait force obligatoire et n’aurait pas été annulée.

Etant donné que l’article V.1 de la Convention prévoit le refus d’exequatur si la
sentence n’est pas obligatoire, a été annulée ou suspendue, le sursis ne ferait
que retarder inutilement la procédure.

Elle relève que la sentence aurait fait l’objet d’une procédure en France et que
la Cour d’appel de Paris aurait rejeté, le 29 janvier 2015, la demande du
VENEZUELA tendant à l’arrêt de l’exécution en avançant les mêmes moyens
que ceux développés dans le cadre de la présente procédure.

La sentence arbitrale ayant résisté à l’examen de la juridiction compétente, il
conviendrait de refuser le sursis.

Subsidiairement, la société SOC1.) demande à ce que la Cour condamne le
VENEZUELA, en application de l’article VI de la Convention, « au dépôt de
sûretés convenables pour garantir le paiement » 1. du montant de
713.032.000.- dollars US, plus les intérêts au taux d’intérêt des bons du Trésor
du gouvernement américain, composés annuellement, 2. des intérêts post-
Sentence sur le montant total accordé sous 1, lesquels sont au taux du LIBOR
majoré de 2%, composés annuellement, 3. du montant de 5.000.000.- dollars
US au titre d’une partie des coûts et frais.

La Cour retient que l’article 1251 du nouveau code de procédure civile énonce
les motifs de refus de l’exequatur. Ces motifs sont indiqués avec la précision
que le juge refuse l’exequatur « Sous réserve des dispositions de conventions
internationales, …».

L’article 1251 du nouveau code de procédure civile est à interpréter en ce sens
qu’en cas d’application de la Convention de New York pour la reconnaissance
et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, les dispositions de l’article
1251 ne s’appliquent pas et que le juge ne tient compte que des dispositions de
la Convention.

                                      5
La sentence arbitrale litigieuse a été rendue en France, où la Convention de
New York est en vigueur, et l’exécution est poursuivie au Luxembourg, où la
Convention est aussi en vigueur. L’exequatur de la sentence est donc régi par
la Convention de New York, et l’exequatur sera refusé dans les conditions de
cette Convention et non dans celles prévues à l’article 1251 du nouveau code
de procédure civile.

Dès que l’exequatur d’une sentence arbitrale est régi par la Convention de New
York, les règles spécifiques du droit luxembourgeois ne jouent pas.

Il est dès lors sans pertinence d’examiner si une sentence annulée peut, en
raison de l’annulation, faire l’objet d’un refus d’exequatur ou si une sentence
annulée peut faire l’objet d’une décision d’exequatur au Luxembourg, au cas où
les dispositions luxembourgeoises spécifiques s’appliquent, à l’exclusion de
dispositions conventionnelles.

L’article V, paragraphe 1, de la Convention dispose que l’exécution de la
sentence ne sera refusée que si la partie contre laquelle elle est invoquée
fournit à l’autorité compétente du pays où l’exécution est demandée la preuve
que la sentence a été annulée par une autorité compétente du pays dans
lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue.

Suivant l’article VI de la Convention, au cas où l’annulation est demandée à
l’autorité compétente au sens de l’article V, la juridiction devant laquelle la
sentence est invoquée a la faculté de surseoir à statuer, « si elle l’estime
approprié ».

Au vu des articles V et VI de la Convention de New York, dans la mesure où
l’annulation de la sentence arbitrale par la juridiction de l’Etat de rattachement
de la sentence constitue un motif de refus de l’exequatur, prévu expressément
par la Convention, seule applicable en l’espèce, la procédure d’annulation en
cours au pays d’origine peut justifier un sursis à statuer.

Contrairement à ce que soutient la société SOC1.), la sentence arbitrale n’a pas
résisté en France à un examen des moyens d’annulation.

En effet, par ordonnance sur incident, un magistrat de la mise en état de la
Cour d’appel de Paris a décidé, le 29 janvier 2015, de conférer l’exequatur à la
sentence arbitrale et de rejeter la demande d’arrêt de l’exécution de la
sentence.

La décision relative à la demande d’arrêt de l’exécution est motivée comme
suit :
« Mais attendu que le montant des condamnations prononcées de plus de 713
millions de dollars US en principal à son encontre et l’existence de nombreux
moyens d’annulation articulés au soutien de son recours en annulation parmi
lesquels l’incompétence du tribunal arbitral et la violation de l’ordre public
international tout comme l’existence d’erreurs de calcul au demeurant non
admises par les arbitres ne sont pas en tant que tels de nature à caractériser,
au sens de l’article 1526 du code de procédure civile, une grave lésion de ses

                                     6
droits qui résulterait de l’exécution immédiate de la sentence ; qu’en effet, le
montant certes élevé de la condamnation doit s’apprécier à l’échelle d’un Etat ;
qu’ainsi l’existence d’un risque tenant à la disproportion entre l’exécution
immédiate de la sentence et le résultat attendu du recours n’est pas établie ;
que la demande d’arrêt de l’exécution ne peut qu’être rejetée ».

Les moyens d’annulation de la sentence n’ont donc pas été examinés par la
Cour d’appel de Paris.

Au vu du calendrier de procédure du 2 avril 2015, la clôture de l’instruction du
recours en annulation de la sentence litigieuse est fixée au 15 octobre 2015 et
les débats sont prévus le 3 novembre 2015 devant la Cour d’appel de Paris,
pôle 1, chambre 1.

Etant donné que les débats sur le recours en annulation de la sentence
litigieuse sont prévus dans quelques mois seulement, la Cour estime qu’il est
indiqué de surseoir à statuer sur le recours contre l’ordonnance d’exequatur en
attendant la décision de la Cour d’appel de Paris.

Au vu des éléments actuellement en débat, il n’y a cependant pas lieu
d’attendre que cette appréciation des moyens d’annulation par la juridiction
compétente soit définitive et coulée en force de chose jugée.

La société SOC1.) conclut à ce que la Cour ordonne le dépôt de « sûretés
convenables » pour garantir le paiement de la dette.

La Cour constate que la société SOC1.) ne soumet aucun décompte relatif à
l’importance de la dette actuelle à garantir.

La société SOC1.) se limite à reproduire le texte de l’article VI, sans lui conférer
un contenu concret en précisant quelles seraient des sûretés convenables.

La Cour ne peut pas se limiter à ordonner le dépôt de sûretés convenables et il
ne lui appartient pas de conférer le contenu concret à la demande abstraite de
la société SOC1.).

La demande telle que formulée est donc à rejeter.

Enfin, il convient de préciser que tous les autres moyens développés par les
parties ou qui seront développés dans de nouvelles conclusions sont réservés.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare le recours de la REPUBLIQUE BOLIVARIENNE DU VENEZUELA
recevable,

                                      7
sursoit à statuer en attendant la décision de la Cour d’appel de Paris sur le
recours en annulation de la sentence arbitrale du 22 septembre 2014,

rejette la demande tendant au dépôt de sûretés convenables,

réserve tous les autres moyens des parties et les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    8
"