text:
Jugt. 2946/2014                                               not. 24835/05/CD

 Ex.p./s.

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 6 NOVEMBRE 2014

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

            X.)
            né le (…) à (…),
            demeurant à L-(…), (…),

            prévenu

            en présence d’

            A.), demeurant à L-(…), (…)
            Churchill,

            partie civile constituée contre le prévenu X.),
            pré qualifié,

___________________________________________________________________

                                          FAITS :

Par citation du 28 avril 2014 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 16
juin 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur
les préventions suivantes :

viol, attentat à la pudeur.

A cette audience le vice-président constata l’identité du       prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

                                             1
Les témoins A.), T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs
déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code
d’instruction criminelle.

L’expert Dr. Edmond REYNAUD fut entendu en ses observations et conclusions.

A cette audience A.) se constitua oralement partie civile contre le prévenu X.), pré
qualifié.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Michèle FEIDER, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                            JUGEMENT qui suit:

Vu l’instruction menée par le juge d’instruction ainsi que les procès-verbaux et
rapports dressés en cause.

Vu le rapport du docteur Edmond REYNAUD du 29 avril 2008, nommé expert par
ordonnance du juge d’instruction du 22 janvier 2008.

Vu l'ordonnance numéro 923/13 de la chambre du conseil du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg du 22 avril 2013, renvoyant X.), par admission de
circonstances atténuantes, à comparaître devant la chambre correctionnelle de ce
même tribunal du chef de viols et d’attentats à la pudeur.

Vu la citation du 28 avril 2014 régulièrement notifiée au prévenu.

Le Ministère Public reproche à X.) :

                                             2
Quant à A.)

depuis un temps non prescrit et notamment entre les mois d’octobre 2001 et août
2003 inclus :

   -   d’avoir à de multiples reprises commis des actes de pénétration sexuelle orale
       sur la personne de A.), né le (…) à Luxembourg, en le contraignant à lui faire
       des fellations, le tout avec la circonstance que A.), eu égard de son état
       psychologique et les manipulations de X.), était incapable d’opposer de la
       résistance aux agissements du prévenu et aux pratiques sexuelles que celui-ci
       lui imposait, ainsi qu’avec la circonstance que le prévenu avait autorité de fait
       sur A.), la chambre du conseil rajoutant encore, avec la circonstance que A.)
       était une personne hors d’état de donner un consentement libre en raison de
       sa situation sociale et de son lien de subordination par rapport à X.) ;

   -   d’avoir, à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la
       personne de A.), notamment en lui donnant des tapes sur les fesses, en lui
       touchant le sexe sur le pantalon et en essayant de pénétrer avec sa main
       dans le pantalon, en obligeant sa victime à le masturber et en lui imposant de
       se laisser masturber, la chambre du conseil rajoutant, et en lui faisant des
       fellations, le tout avec la circonstance que X.) avait une autorité de fait sur A.),
       la chambre du conseil rajoutant encore, avec la circonstance que A.) était une
       personne hors d’état de donner un consentement libre en raison de sa
       situation sociale et de son lien de subordination par rapport à X.) ;

Quant à T2.)

depuis un temps non prescrit et notamment entre les mois de janvier 2003 et juillet
2004 inclus,

   -   d’avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la
       personne de T2.), né le (…) à Luxembourg, notamment en faisant glisser sa
       main dans le pantalon et le slip de T2.) pour caresser son sexe et pour le
       masturber, la chambre du conseil rajoutant, et en lui faisant des fellations, le
       tout avec la circonstance que le prévenu avait une autorité de fait sur T2.) et
       avec la circonstance que T2.) était une personne hors d’état de donner un
       consentement libre en raison de sa situation sociale et de son lien de
       subordination par rapport à X.).

                                            3
Au Pénal

Etant donné que les faits reprochés à X.) se sont déroulés entre les mois d’octobre
2001 et août 2003 en ce qui concerne A.) et entre les mois de janvier 2003 et juillet
2004 en ce qui concerne T2.), le tribunal est amené à vérifier si les faits dont il est
actuellement saisi ne sont pas prescrits. Le tribunal renvoie à cet égard aux
développements de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg renseignés dans l’ordonnance de renvoi 923/2013, qui sont censés être
reproduits ici. Il résulte de ces développements que les faits ne sont pas prescrits.

En ce qui concerne la loi applicable aux faits de l’espèce, il y a lieu de relever que les
textes de loi en cause, à savoir l’article 375 du Code pénal réprimant le viol et les
articles 372 et 373 du même Code réprimant l’attentat à la pudeur ont subi depuis la
date de la commission des infractions, octobre 2001 jusqu’au mois de juillet 2004,
des modifications, une première modification par la loi du 16 juillet 2011 portant 1.
approbation a) de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des
enfants contre l’exploitation et les abus sexuels ouverte à Lanzarote les 25-26
octobre 2007, b) du Protocole facultatif à la Convention des Nations Unies relative
aux droits de l’enfant concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la
pornographie mettant en scène des enfants, 2. modification de certains articles du
Code pénal et du Code d’instruction criminelle, modification qui a concerné les
infractions de viol et d’attentat à la pudeur, et une deuxième modification par la loi du
21 février 2013 relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des
enfants et portant modification de plusieurs dispositions du Code pénal.

Il est de doctrine que « lorsqu’un crime a été frappé de peines différentes par trois
législations successives, le fait commis sous l’empire de la première de ces
législations et jugé sous l’empire de la troisième doit recevoir l’application de la
seconde si celle-ci est la moins sévère » (Jean CONSTANT, Manuel de droit pénal,
tome 1er, no 66, page 133).

En l’espèce en ce qui concerne l’attentant à la pudeur, même si l’article 373 ancien
du Code pénal a été abrogé par la loi précitée du 16 juillet 2011 et que les cas d’une
personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance
ne sont plus prévus, l’infraction d’attentat à la pudeur sans violences ni menaces
reste actuellement incriminée aux termes de l’article 372 alinéa 1er. La peine
d’emprisonnement de 8 jours à 1 an et l’amende de 251 à 10.000 euros stipulées par
la loi du 16 juillet 2011 constituent des peines moins sévères que celles portées par
l’ancien texte de l’article 373 (prison de 6 mois à 5 ans) et par la loi du 21 février
2013 (prison d’1 mois à 2 ans et amende de 251 à 10.000 euros). C’est donc
l’incrimination prévue à l’article 372, alinéa 1er telle qu’introduite par la loi du 16 juillet
2011 qui est à analyser, étant précisé que l’incrimination n’a pas été modifiée par la
loi du 21 février 2013.

En ce qui concerne l’infraction de viol reprochée par le Ministère Public à X.), il y a
lieu de constater que les modifications législatives précitées n’affectent pas
l’incrimination de viol telle qu’introduite dans l’article 375 du Code pénal par la loi du
10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse, ni les peines comminées.

                                              4
En Fait :

Les faits à la base de la présente affaire résultent à suffisance de droit de l’instruction
menée en cause et notamment des dépositions des témoins entendus à l’audience
publique du 16 octobre 2014.

La matérialité des faits n’est d’ailleurs pas contestée par X.). Il a en effet admis à
l’audience publique avoir eu des rapports sexuels tels que décrits dans l’ordonnance
de renvoi tant avec A.) qu’avec T2.).

Il est ainsi établi qu’entre les mois d’octobre 2001 et août 2003 inclus, X.) a eu avec
A.), des rapports sexuels, notamment une fellation de la part de A.) sur la personne
de X.), des tapes sur les fesses et des attouchements du sexe de A.) en le touchant
à travers le pantalon, des actes de masturbation et des fellations sur la personne de
A.).

Il est également établi qu’entre les mois de janvier 2003 et juillet 2004 inclus, X.) a à
plusieurs reprises fait glisser sa main dans le pantalon et le slip de T2.) pour caresser
son sexe et pour le masturber ainsi que d’avoir fait des fellations à T2.).

X.) soutient avoir entretenu avec A.) une relation amoureuse consentie. Il conteste
que A.) aurait été incapable d’opposer une résistance, respectivement que A.) aurait
été une personne hors d’état de donner un consentement libre en raison de sa
situation sociale et de son lien de subordination par rapport à X.).

En ce qui concerne les faits en relation avec T2.), X.) conteste la circonstance que
celui-ci aurait été une personne hors d’état de donner un consentement libre en
raison de sa situation sociale et de son lien de subordination par rapport au prévenu.

A titre de conclusion de son rapport d’examen psychiatrique du 29 avril 2008, le
docteur Edmond REYNAUD retient :

« 1° Au moment des faits qui lui sont reprochés, X.), qui nie toute qualification de viol
et toute infraction sur les stupéfiants, sous la réserve de la présomption d’innocence,

   -   n’était pas atteint de troubles mentaux ayant aboli son discernement ou le
       contrôle de ses actes,
   -   n’était pas atteint de troubles mentaux ayant entravé son discernement ou le
       contrôle de ses actes,
   -   n’aurait pas agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle il
       n’aurait pu résister.

                                            5
2° A ce jour,

X.) précité, ne présente pas un état dangereux au sens psychiatrique, étant indemne
de toute affection mentale.

   -   Est tout à fait accessible à une sanction pénale
   -   Présente des habiletés sociales l’autorisant à poursuivre une activité
       professionnelle et en l’absence de tout trouble ne relève pas d’une
       thérapeutique psychiatrique.
   -   Si la culpabilité était néanmoins prouvée, les faits commis ne sauraient être en
       aucun cas être en relation avec une affection mentale aliénante, mais sous-
       tendue par un comportement à caractère pervers, eu égard au jeune âge des
       plaignants, et à sa position de patron de l’entreprise et à l’ascendant qu’il
       pouvait avoir sur ses employés. »

En Droit

1) Viol

Le Ministère Public reproche sub I) A) à X.) d’avoir, « à de multiples reprises commis
des actes de pénétration sexuelle orale sur la personne de A.), en le contraignant à
lui faire des fellations, le tout avec la circonstance que A.) eu égard à son état
psychologique et les manipulations de X.), était incapable d’opposer de la résistance
aux agissements du prévenu et aux pratiques sexuelles que celui-ci lui imposait,
ainsi qu’avec la circonstances que le prévenu avait une autorité de fait sur A.) et
avec la circonstance que A.) était une personne hors d’état de donner un
consentement libre en raison de sa situation sociale et de son lien de subordination
par rapport au prévenu. »

L'article 375, alinéa 1 du Code pénal définit le viol comme étant « tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit,
commis sur la personne d'autrui, soit à l'aide de violences ou de menaces graves,
soit par ruse ou artifice, soit en abusant d'une personne hors d'état de donner un
consentement libre ou d'opposer la résistance. »

Il résulte de cette définition légale que le viol suppose la réunion des éléments
constitutifs suivants, à savoir:

a) un acte de pénétration sexuelle,
b) l'absence de consentement de la victime, établie soit par l'usage de violences, de
menaces graves, d'une ruse ou d'un artifice, soit par le fait que la victime était hors
d'état de donner un consentement libre ou d'opposer de la résistance,
c) l'intention criminelle de l'auteur.

                                          6
a) L'élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

La généralité des termes employés par le législateur implique que tout acte de
pénétration sexuelle tombe sous l'application de l'article 375, alinéa premier du Code
pénal.

Il convient de rappeler que tombe sous le champ d'application de l'article 375 du
Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le sexe ou dans le sexe, à savoir
d'une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation.

En l'espèce, A.) a déposé à l’audience qu’à une reprise il aurait fait une fellation à
X.). Ce dernier n’a pas contesté ce fait.

L’élément matériel de l’infraction de viol, à savoir un acte de pénétration sexuelle, se
trouve partant rempli.

b) L'absence de consentement de la victime

L'absence de consentement de la victime à l'acte sexuel est l'élément caractéristique
du viol.

Il faut donc que l’acte sexuel ait eu lieu dans des circonstances attentatoires à la
liberté, soit que l’auteur ait fait usage de violences physiques exercées sur la victime,
soit de menaces graves à son encontre, soit qu’il ait agi par ruse ou artifice, soit par
le fait que la victime était hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer
de la résistance.

En dehors des cas où la victime n'est pas en état de donner un consentement libre
ou d'opposer de la résistance à la suite des violences ou des menaces employées
par l' auteur de l'attentat, il peut exister des cas où la victime est mise hors d'état de
donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance par d’autres causes non
autrement indiquées par la loi. Pareilles manœuvres peuvent consister en des
machinations et manœuvres employées par l’auteur des faits.

En l’espèce, A.) avait au moment des faits entre 16 et 18 ans. Il est issu d’un milieu
socialement faible et avait des problèmes familiaux à son domicile. Ces problèmes
ont eu comme conséquence son placement au Centre socio-éducatif de l’Etat à
Dreiborn, deux ou trois mois après qu’il avait commencé à travailler pour la société
SOC1.). X.), à l’époque des faits âgé entre 37 et 39 ans, était gérant-associé de cette
société. Il n’est d’ailleurs pas contesté que contrairement aux habitudes de X.) à
l’époque, il avait un contrat d’emploi avec A.) afin que ce dernier puisse continuer
son travail lors de son placement à Dreiborn.

Il résulte de l’instruction menée en cause que A.) a à tout moment soutenu ne pas
avoir opposé de résistance aux avances sexuelles de la part de X.) afin de ne pas
perdre son travail et d’être obligé de passer le reste de son adolescence à Dreiborn.

                                            7
Ce fait est au demeurant confirmé par l’enregistrement versé par X.).                 Cet
enregistrement avait été effectué par la secrétaire de X.), S.) en 2003 ou 2004.

La crainte de la perte du travail et l’obligation de passer sa vie à Dreiborn en raison
de cet éventuel chômage se traînent comme un fil conducteur dans toutes les
déclarations de A.). Même plus de 10 ans après les faits, il a maintenu n’avoir cédé
aux avances de X.) qu’en raison de cet état de fait.

A.) a d’ailleurs au moment de son dix-huitième anniversaire refusé de continuer à
travailler et à fréquenter quotidiennement ? X.).

Il résulte ainsi de l’instruction menée en cause que A.) était facilement influençable et
qu’en raison de son manque de confiance en soi et sa dépendance vis-à-vis de son
employeur, supposée ou réelle, il n’était pas à même de s’opposer aux agissements
de X.).

c) Intention

Le viol, de même que l’attentat à la pudeur, est une infraction intentionnelle qui ne
peut être constituée que si son auteur est conscient du fait qu'il impose à la victime
des rapports sexuels contre la volonté de celle-ci.

X.) conteste avoir eu des rapports sexuels contre la volonté de A.). Il soutient au
contraire avoir eu une relation amoureuse consentie avec lui.

Or, cette affirmation du prévenu est contredite par les faits. En effet, il a durant la
période où il a déclaré avoir entretenu une relation amoureuse avec A.) entretenu
des relations sexuelles avec d’autres personnes respectivement était à la recherche
de telles relations. Il résulte notamment des auditions de témoins auxquels les
enquêteurs ont procédé que de nombreux jeunes hommes souvent encore mineurs
ayant travaillé pour la société de X.) se sont vus être le sujet d’avances de nature
sexuelle de la part de celui-ci, tels par exemple B.), C.), D.), E.), F.), G.), H.), I.) …

X.), tel qu’il s’est présenté à l’audience, est une personne à forte personnalité, et qui
d’après l’expert REYNAUD « a réponse à tout. »

A.), au contraire est apparu comme une personne chétive et craintive, qui dix ans
après les faits craint encore le prévenu.

X.) était l’employeur de A.) et se déclarant lui-même ami de la famille de A.), était
parfaitement au courant de sa situation familiale et personnelle. Il avait parfaitement
réalisé qu’il pouvait imposer n’importe quoi à A.), sans que celui-ci n’ose protester,
de crainte de perdre son travail et de devoir rester à Dreiborn.

Il ressort des déclarations de la victime A.) faites tout au long de la procédure que X.)
ne lui a jamais demandé son accord à avoir des relations sexuelles avec lui. X.) les
lui imposait.

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Le Tribunal est convaincu qu’au moment des faits X.) avait conscience qu’il abusait
de A.) et qu’il l’a consciemment manipulé de sorte à ce que celui-ci lui accorde des
faveurs sexuelles.

Le Tribunal retient partant qu’en l’espèce les éléments constitutifs du viol sont
également donnés avec la circonstance aggravante de l’article 377 du Code pénal.

2) Attentat à la pudeur

Le Ministère Public reproche sub I) B) à X.) d’avoir, « à de multiples reprises commis
des attentats à la pudeur sur la personne de A.), notamment en lui donnant des
tapes sur les fesses, en lui touchant son sexe sur le pantalon et en essayant de
pénétrer avec sa main dans le pantalon, en obligeant sa victime à le masturber et en
lui imposant de se laisser masturber et en lui faisant des fellations, le tout avec la
circonstance que le prévenu avait une autorité de fait sur A.) et avec la circonstance
que ce dernier était une personne hors d’état de donner un consentement libre en
raison de sa situation sociale et de son lien de subordination par rapport au
prévenu. »

Le Ministère Public reproche sub III) à X.) d’avoir « à de multiples reprises commis
des attentats la pudeur sur la personne de T2.), notamment en faisant glisser sa
main dans le pantalon et le slip de T2.) pour caresser son sexe, pour le masturber et
en lui faisant des fellations, le tout avec la circonstance que le prévenu avait une
autorité de fait sur T2.) et avec la circonstance que ce dernier était une personne
hors d’état de donner un consentement libre en raison de sa situation sociale et de
son lien de subordination par rapport au prévenu. »

L’ancien article 373 du Code pénal, respectivement l’actuel article 372 punit l’attentat
à la pudeur commis avec violences ou menaces sur des personnes de l’un ou de
l’autre sexe ou bien commis sur des personnes hors d’état de donner un
consentement libre ou d’opposer de la résistance.

L’attentat à la pudeur se définit dès lors comme étant tout acte impudique qui ne
constitue pas le crime de viol, et qui est exercé directement sur une personne ou à
l’aide d’une personne de l’un ou l’autre sexe sans le consentement valable de celle-ci
(GARCON, Code pénal français adopté, art. 331 à 333, n°52 ss.).

Il résulte de cette définition légale que la réunion des éléments constitutifs suivants
est exigée, à savoir :

   -   une action physique contraire aux mœurs d’une certaine gravité ;
   -   l’absence de consentement de la victime, établie soit par l’usage de violences
       ou de menaces graves, soit par le fait que la victime était hors d’état de
       donner un consentement libre ou d’opposer la résistance ;
   -   l’intention criminelle de l’auteur.

   -   Acte physique :

                                           9
Selon la doctrine dominante, tout attentat à la pudeur requiert un acte contraire aux
mœurs, l’acte devant être de nature à offenser la pudeur. Dans ce contexte, il
convient de souligner que ce terme ne désigne pas la pudeur individuelle de la
victime, mais bien la notion générale de la pudeur telle qu’elle existe dans la
collectivité (BILTRIS, Rev. Dr. Pén., 1925, p. 1002 à 1046 et 1161 à 1199, L’attentat
à la pudeur et le viol).

Les attouchements, masturbations et fellations précités constituent des actes
contraires aux mœurs qui sont susceptibles d’offenser la pudeur collective, et qui ont
offensé la pudeur individuelle de A.) respectivement de T2.).

La matérialité de ces actes résulte à suffisance de droit de l’instruction menée en
cause et notamment des dépositions des témoins à l’audience. Ils ne sont d’ailleurs
pas contestés par X.).

   -   Absence de consentement

L'article 373 ancien respectivement 372 nouveau du Code pénal punit l'attentat à la
pudeur commis avec violences ou menaces sur des personnes de l'un ou de l'autre
sexe, ou bien commis sur des personnes hors d'état de donner un consentement
libre ou d'opposer de la résistance.

En ce qui concerne l’absence de consentement de A.) il est renvoyé aux
développements ci-dessus.

Quant à T2.), il a déclaré devant les agents verbalisants qu’il a été victime
d’attouchements sexuels de la part de X.). Les attouchements ont eu lieu lors du
passage de T2.) dans le bureau de son employeur pour retirer son salaire du mois.
T2.) aurait refusé ces avances et après plusieurs demandes de sa part X.) aurait
cessé celles-ci, pour cependant recommencer le mois d’après.

Lors de son audition par le juge d’instruction, T2.) a déclaré : « Lors d’une de ces
remises de salaire, il a fait glisser sa main sous mon pantalon après avoir
déboutonné l’un ou l’autre bouton du pantalon. Il est donc passé avec sa main sous
mon pantalon et mon slip et a touché mon sexe. Il a pendant une courte période
caressé et masturbé mon sexe. Il est vrai que X.) a ressenti une certaine excitation.
En ce qui me concerne, j’étais surpris et je ne savais pas comment réagir. J’étais
perdu. X.) a donc touché mon sexe pendant un certain moment avant que je n’ose
enfin lui dire arrête et que cela ne m’intéressait pas. J’ai dû le dire à plusieurs fois à
X.) pour qu’il s’arrête effectivement. » Malgré l’opposition et la gêne manifeste de
T2.), X.) s’est encore livré à plusieurs attouchements de ce genre.

T2.), âgé à l’époque des faits de 17 à 18 ans, a déclaré avoir été complètement
perdu et ne pas avoir su comment gérer une telle situation. X.) s’est d’ailleurs livré à
ces attouchements lors de la remise du salaire, mettant ainsi pleinement à profit son
ascendant en tant que patron sur son employé adolescent.

Au vu des considérations qui précèdent et en prenant en considération tant la
personnalité du prévenu que les personnalités respectives des victimes, le tribunal
retient que tant A.) que T2.) étaient incapables de manifester leur opposition à

                                           10
quelque chose qui leur déplaisait, en l’occurrence à des actes sexuels leur imposés
par leur employeur.

c) Intention

L’attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission requiert
que l’auteur ait eu la volonté de commettre l’acte avec son caractère attentatoire à la
pudeur, sans cependant qu’il soit nécessaire qu’il ait voulu attenter à la pudeur
individuelle de la victime (NYPELS et SERVAIS, Code pénal belge interprété, t. IV,
art. 372 à 378, R.P.D.B., Attentat à la pudeur et viol, no 14).

En ce qui concerne A.), le tribunal renvoie à ses développements ci-dessus,
desquels il résulte que X.) était parfaitement au courant de la situation personnelle
de A.) et qu’il en a abusé pour lui imposer des attouchements sexuels.

En ce qui concerne T2.), tel que le tribunal l’a déjà précisé ci-avant, X.) a mis à profit
son ascendant en tant qu’employeur, en se livrant à des attouchements lors de la
remise du salaire. Il résulte à suffisance des dépositions du témoin T2.) que le
prévenu était parfaitement au courant du fait que les attouchements blessaient la
pudeur de la victime.

Les victimes au vu de leur âge, de leur situation familiale et personnelle et au vu de
l’ascendant de leur employeur, ont subi les attouchements leur imposés par le
prévenu. Ils n’ont à aucun moment donné un quelconque consentement libre à ces
actes.

Le Tribunal retient partant que les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la
pudeur sont établis à suffisance, de même que la circonstance aggravante de l’article
377 du Code pénal.

                                           11
X.) est partant convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction les infractions,

   I) Quant à A.), né le (…)à (…)

   A) Viol

   entre les mois d’octobre 2001 et août 2003 inclus, dans l’arrondissement
   judiciaire de Luxembourg, à (…), dans le bâtiment de de la société SOC1.)

   en infraction aux articles 375 et 377 du Code pénal

   d’avoir commis un acte de pénétration sexuelle sur la personne d’autrui, en
   abusant d’une personne hors d’état d’opposer de la résistance,

   avec la circonstance que le coupable est de la classe ayant autorité sur la
   victime,

   en l’espèce d’avoir à une reprise commis un acte de pénétration sexuelle
   orale sur la personne de A.), né le (…) à (…), en le contraignant à lui faire une
   fellation

   le tout avec la circonstance que A.), eu égard à son état psychologique et
   les manipulations de X.), était incapable d’opposer de la résistance aux
   agissements du prévenu et aux pratiques sexuelles que celui-ci lui
   imposait,

   ainsi qu’avec la circonstance que le prévenu avait une autorité de fait sur
   A.), pré qualifié ;

   et avec la circonstance que A.) était une personne hors d’état de donner un
   consentement libre en raison de sa situation sociale et de son lien de
   subordination par rapport à l’inculpé.

   B) Attentats à la pudeur

   entre les mois d’octobre 2001 et août 2003 inclus, dans l’arrondissement
   judiciaire de Luxembourg, notamment à (…), dans le bâtiment de
   construction de la société SOC1.), ainsi que dans le magasin de la société
   SOC1.) ainsi qu’à (…), dans le dépôt de la société SOC1.),

   en infraction aux articles 372 et 377 du Code pénal

   d’avoir commis des attentats à la pudeur, sans violences ni menaces sur
   des personnes,

                                        12
avec la circonstance que le coupable est de la classe ayant autorité sur la
victime,

en l’espèce d’avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur
sur la personne de A.), né le (…) à Luxembourg, en lui donnant des tapes sur
les fesses, en lui touchant son sexe sur le pantalon et en essayant de
pénétrer avec sa main dans le pantalon, en obligeant sa victime à le
masturber et en lui imposant de se laisser masturber et en lui faisant des
fellations,

le tout avec la circonstance que le prévenu avait une autorité de fait sur A.),
pré qualifié.

et avec la circonstance que A.) était une personne hors d’état de donner un
consentement libre en raison de sa situation sociale et de son lien de
subordination par rapport à l’inculpé.

III) T2.), né le (…) à Luxembourg

Attentats à la pudeur

en infraction aux articles 372 et 377 du Code pénal

entre les mois de janvier 2003 et juillet 2004 inclus, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, à (…), dans le magasin de la société SOC1.),

d’avoir commis des attentats à la pudeur, sans violences ni menaces sur
des personnes,

avec la circonstance que le coupable est de la classe ayant autorité sur la
victime,

en l’espèce d’avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur
sur la personne de T2.), né le (…) à Luxembourg, en faisant glisser sa main
dans le pantalon et le slip de T2.) pour caresser son sexe et pour le
masturber et en lui faisant des fellations,

le tout avec la circonstance que le prévenu avait une autorité fait sur T2.),
pré qualifié

et avec la circonstance que T2.) était une personne hors d’état de donner un
consentement libre en raison de sa situation sociale et de son lien de
subordination par rapport à l’inculpé. »

                                    13
Peines

Les infractions retenues à charge de X.) sont toutes en concours réel entre elles, de
sorte qu’il y a lieu à application des dispositions de l’article 60 du Code pénal et de
ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra être élevée au double du
maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les
différents délits.

L’infraction d’attentat à la pudeur est punie d’un emprisonnement de six mois à cinq
ans. Si l’attentat à la pudeur est accompagné de la circonstance aggravante de
l’article 377 du Code pénal, le minimum de la peine d’emprisonnement sera doublé
par application de l’article 266 du Code pénal et l’infraction sera punissable d’un
emprisonnement d’un an à cinq ans.

Par application de circonstances atténuantes, la chambre du conseil a décriminalisé
l’infraction de viol de sorte que, par application des articles 73 à 75 du Code pénal,
l’infraction de viol est punissable d’une peine d’emprisonnement de 3 mois
d’emprisonnement au moins, le maximum ne pouvant dépasser 5 ans.

L’article 61 (4) du Code pénal qui définit la notion de peine la plus forte prévoit que
« si la durée des peines privatives de liberté est la même et que le taux des amendes
obligatoires est également le même, la peine la plus forte est celle prévue pour le
crime ».

En l’espèce, la durée des peines privatives de liberté est chacune de cinq ans pour
les infractions retenues à charge de X.) et aucune amende obligatoire n’est prévue.

En revanche, par application de l’article 77 du Code pénal, lorsque la peine criminelle
a été commuée en un emprisonnement, l’auteur du crime décriminalisé pourra
également être condamné à une amende de 251 euros à 10.000 euros.

Dans l’hypothèse où la durée de la peine privative de liberté est la même et en
l’absence d’une peine d’amende obligatoire, la peine la plus forte est en l’espèce
celle prévue pour l’infraction de viol.

Les faits retenus à charge de X.) sont d’une gravité indiscutable, le prévenu ayant en
effet fait usage de sa position de confiance et d’autorité qu’il occupait envers A.) et
envers T2.) pour abuser d’eux. Il y a également lieu de prendre en considération
l’absence de remise en question et du manque de repentir dont le prévenu a fait
preuve à l’audience publique du 16 octobre 2014.

Il y a cependant lieu de prendre en considération non seulement l’ancienneté des
faits mais également le fait que X.) n’a pas fait l’objet de poursuites ni policières ni
judiciaires durant ce laps de temps.

Au vu de toutes ces considérations, le tribunal décide de condamner X.) à une peine
d’emprisonnement de 2 ans ainsi qu’à une amende de 3.000 euros.

                                          14
X.) n’a pas subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le sursis à l’exécution des
peines et il ne semble pas indigne de l’indulgence du Tribunal. Il y a partant lieu de
lui accorder la faveur du sursis intégral quant à l’interdiction de conduire à
prononcer à son encontre.

Aux termes des articles 24 et 378 du Code pénal, les coupables d’attentat à la
pudeur et de viol seront condamnés à l’interdiction des droits énoncés aux numéros
1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du Code pénal.

Il y a partant lieu de prononcer contre X.) l’interdiction pour cinq ans des droits
énumérés aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du Code pénal.

AU CIVIL

A l'audience du 16 octobre 2014, A.) s'est oralement constitué partie civile contre le
prévenu X.).

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l'égard de X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

A.) conclut à l’indemnisation de son préjudice tant matériel que moral qu’il évalue à
au moins un euro.

A titre de préjudice matériel il soutient qu’il aurait été licencié de son dernier emploi,
alors qu’il n’aurait plus été à même de se présenter à son travail suite à la réception
de la convocation à l’audience. Il soutient avoir tout fait pour oublier les faits et que la
convocation aurait eu comme résultat que tout ressurgisse et il n’aurait pas été à
même de se présenter à son travail, raison pour laquelle il aurait été licencié.

Au vu des contestations du mandataire de X.) et en l’absence de toute pièce relative
au préjudice matériel allégué, le tribunal déclare ce chef de la demande non fondé.

La demande en réparation en ce qu’elle a trait au dommage moral subi par A.) est
cependant fondée en principe. En effet le dommage dont le demandeur entend
obtenir réparation est en relation causale directe avec les infractions retenues à
charge de X.).

L’existence et la réalité du préjudice moral subi est indéniable.

Il s’agit en l’espèce d’indemniser les souffrances endurées, la perte de confiance et
le traumatisme psychique subi suite aux faits commis par le prévenu.

Le Tribunal estime pouvoir évaluer ex aequo et bono le préjudice moral accru au
demandeur au civil du fait des infractions commises par A.) à la somme de 10.000
euros.

                                            15
                                 PAR CES MOTIFS :

la dix-huitième chambre du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son
mandataire entendus en leurs explications, moyens de défense et conclusions au
pénal et au civil, la partie demanderesse au civil entendue en ses conclusions, la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

Au pénal

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de DEUX (2) ans et à une amende de TROIS MILLE (3.000)
euros, ainsi qu’au frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 122,49 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
SOIXANTE (60) jours,

d i t qu’il sera sursis quant à l’exécution de cette peine d’emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement,
il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
interdiction de conduire un véhicule sur la voie publique ou à une peine privative de
liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies
publiques ou sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine,

p r o n o n c e contre X.) l'interdiction pour CINQ (5) ans des droits énoncés aux
numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l'article 11 du Code pénal, à savoir:

  1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
  3. de porter aucune décoration;
  4. d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer
      en justice autrement que pour y donner de simples renseignements;
  5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un
      régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard
      de ses enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de
      famille, s'il en existe;
  7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement
     d'enseignement.

                                          16
Au civil:

d o n n e a c t e à A.) de sa constitution de partie civile,

se déclare c o m p é t e n t pour en connaître,

déclare la demande r e c e v a b l e en la forme,

dit la demande n o n      fondée         pour autant qu’elle tend à l’indemnisation du
préjudice matériel,

dit la demande f o n d é e et j u s t i f i é e, pour autant qu’elle tend à
l’indemnisation du préjudice moral subi, pour le montant total de DIX MILLE (10.000)
euros,

c o n d a m n e X.) à payer à A.) le montant de DIX MILLE (10.000) euros avec les
intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice, jusqu'à solde,

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 11, 14, 15, 16, 24, 28, 29, 30, 44, 60, 66, 266, 372, 375,
377 et 378 du Code pénal, des articles 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1,
194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1du Code d'instruction criminelle dont mention a
été faite .

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Marie-Anne MEYERS, premier
juge, et Steve KOENIG, juge, et prononcé, en présence de Sandra KERSCH,
premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté
de Mike SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public,
ont signé le présent jugement.

                                           17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Numéro 41548 du rôle

                                 Arrêt          civil

                    du cinq novembre deux mille quatorze

rendu sur un recours déposé en date du 29 août 2014 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch par

A.), demeurant à L(…),(…),

et

B.), demeurant à L-(…), (…), les deux comparant par Maître Nathalie WEBER-
FRISCH, en remplacement de Maître Roland ASSA, avocats à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

contre une ordonnance rendue en date du 17 juillet 2014 par le juge des tutelles
près le même tribunal.

                      -------------------------------------------------

                     LA        COUR              D’APPEL :

Statuant sur une requête en acceptation de la succession pour enfants mineurs
déposée par A.) et B.) et tendant à voir accepter que la jouissance et
l'administration des biens laissés à leur fils commun mineur C.), né le (…),
suivant testament de feue D.), la grand-mère maternelle de C.), sera exercée
conjointement par eux, contrairement au testament excluant la mère de C.) de
l'administration et de la jouissance des bien laissés à C.) et les confiant au père
de C.), le juge des tutelles auprès du tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par
une ordonnance rendue le 17 juillet 2014, dit qu'il n'y avait pas lieu d'accepter
que la jouissance et l'administration des biens laissés à C.) seront, contrairement
au testament de feue D.), exercées conjointement par A.) et B.) et il a autorisé
B.) à accepter purement et simplement au nom et pour compte de C.) la
succession qui lui est échue par suite du décès de sa grand-mère maternelle D.)
survenu le 26 septembre 2013.

A.) et B.) ont, par un mémoire d'appel déposé le 29 août 2014 au greffe du
tribunal d'arrondissement de Diekirch, cabinet du juge des tutelles, régulièrement
interjeté appel contre l'ordonnance du 17 juillet 2014.

Ils demandent la réformation de l'ordonnance entreprise et à voir dire que
l'administration et la jouissance des biens laissés à C.) seront, contrairement au
testament de feue D.), exercées conjointement par A.) et B.) et ils demandent,
par conséquent, à voir autoriser A.) et B.) à accepter purement et simplement au
nom et pour compte de C.) la succession qui lui est échue par suite du décès de
sa grand-mère maternelle D.).

                                           1
A l'appui de leur appel, A.) et B.) font exposer que B.) ne souhaite pas
administrer seul les biens légués à C.) et qu'ils veulent que la jouissance et
l'administration des biens légués à C.) soient exercées conjointement par les
parents de C.) et ce dans l'intérêt de C.).

Selon les appelants, la seule hypothèse dans laquelle le recours à un tiers pour
administrer les biens légués à un mineur est opportun est celle dans laquelle le
tiers administrateur désigné présente des meilleures garanties que le parent pour
gérer le bien. En l'espèce, ce serait la mère, qui a la garde de l'enfant, qui serait
investie en vertu de l'article 389-2 du code civil de l'administration légale placée
sous le contrôle du juge des tutelles. Or, les deux parents auraient toujours
oeuvré dans l'intérêt de l'enfant. Ils auraient ainsi opté pour la procédure de
divorce par consentement mutuel et réglé de manière très claire et précise les
dispositions concernant l'éducation de leur fils aux fins d'éviter tout conflit qui
nuirait au bien-être de l'enfant et ils souhaiteraient procéder de la même façon en
ce qui concerne les biens légués à C.).

L'enfant serait à la charge fiscale de la mère, y compris pour tout ce qui
concernerait le patrimoine de l'enfant, et les parents souhaiteraient pouvoir
administrer ensemble les biens légués. Les appelants contestent également qu'il
y a conflit d'intérêt entre la mère et l'enfant en ce qui concerne les biens légués,
dès lors que même si A.) est héritière réservataire, le notaire aurait effectué un
projet de répartition de la succession selon lequel C.) toucherait une somme de
1.231.951,26€.

Ce serait donc à tort que le juge de première instance aurait retenu que la
disposition testamentaire excluant la mère de la jouissance et de l'administration
des biens légués à son fils n'est pas contraire à l'intérêt de l'enfant.

Lors de l'audience du 17 octobre 2014 au cours de laquelle A.) et B.) ont été
entendus personnellement, ils ont réitéré leur volonté d’assurer en commun la
jouissance et l’administration des biens légués à C.) par sa grand-mère. A.) a
expliqué qu’elle avait depuis toujours eu une relation conflictuelle avec sa mère.
Celle-ci aurait reporté ses problèmes avec ses deux époux, d’abord le père d’A.)
et puis son beau-père, sur sa fille aînée et elle n’aurait pas accepté que sa fille
entretienne de bonnes relations avec son père, puis son beau-père.

En tout état de cause, il n’y aurait pas lieu de faire perdurer au-delà du décès de
la grand-mère un conflit qui n’aurait pas eu lieu d’être et il serait contraire à
l’intérêt de l’enfant de l’instrumentaliser, à travers le testament, pour punir la
mère et donner à l’enfant une image défavorable de sa mère. L’exclusion de
l’administration des biens d’un des parents serait néfaste pour l’enfant, alors
pourtant que les parents s’efforceraient de prendre conjointement toutes les
décisions concernant l’enfant.

Le représentant du ministère public relève qu’en principe les volontés
testamentaires d’une personne défunte sont à respecter et que le père désigné
comme administrateur des biens légués fournit toutes les garanties pour n’agir
que dans l’intérêt de l’enfant. Les parties pourraient d’ailleurs continuer à
administrer ensemble les biens de l’enfant, malgré le testament.

Le représentant du ministère public reconnaît, cependant, que la disposition
testamentaire a un goût de vengeance à l’égard de la mère de l’enfant et il se
rapporte à la sagesse de la Cour d’appel quant au bien-fondé de l’appel.

                                        2
Il est constant en cause que par un testament olographe daté au 28 juillet 2012,
déposé au rang des minutes du notaire, Maître Christine DOERNER, feue D.) a
légué à sa fille A.) sa part réservataire, soit la moitié de la succession, avec la
précision qu'il était de son voeu que tous les biens laissés à sa fille ne devaient
pas être vendus, ni hypothéqués, ni être données en gage pendant 22 ans à
partir de sa disparition.

La défunte a légué le reste de sa succession, soit 5/10e, à cinq personnes dont
C.), son petit-fils, et elle a exclu la mère de C.) de l'administration et de la
jouissance des bien laissés à C.) et confié ces jouissance et administration à son
père B.).

Il est encore constant en cause qu'A.) et B.) sont divorcés suivant la procédure
du consentement mutuel et qu'A.) a la garde de C.), de sorte qu’elle est, en vertu
de l'article 389-2 du code civil, l’administratrice légale des biens de C.),
l’administration étant placée sous le contrôle du juge des tutelles.

En vertu de l'article 389-3, alinéa 3, du code civil, les biens qui ont été donnés ou
légués au mineur sous la condition qu'ils sont administrés par un tiers ne sont
pas soumis à l'administration légale.

Si, en principe les dernières volontés d'une personne exprimées dans un acte
formel, tel un testament, sont à respecter, il n'en reste pas moins que l’intérêt de
l’enfant figure au centre de toute mesure à prendre à son égard et la Cour
d’appel rejoint le juge des tutelles en ce qu'il a retenu qu'une exclusion de
l'administrateur légal par testament peut être déclarée non écrite lorsqu'elle
apparaît contraire aux intérêts de l'enfant.

En l’espèce, la Cour prend acte que B.) a exprimé le souhait d’exercer la
jouissance et l’administration des biens légués à son fils conjointement avec la
mère de l’enfant, contrairement aux dispositions testamentaires.

Il y a lieu, en outre, de relever dans le cadre de l’appréciation de l’intérêt de
l’enfant, que la jurisprudence a retenu qu’il est de l’intérêt supérieur pour l’enfant
de construire des liens effectifs avec chacun de ses deux parents et que les
décisions le concernant soient prises ensemble par les deux parents. A cet
égard, on peut d’ailleurs relever que la Cour Constitutionnelle (arrêt du 12
décembre 2008, n°47/08) a dit que les articles 302, alinéa 1er, et 378, alinéa 1er
du code civil ne sont pas conformes à l’article 10bis (1) de la Constitution, dans la
mesure où ils n’autorisent pas l’exercice conjoint par les deux parents divorcés
de l’autorité parentale sur les enfants communs et qu’à la suite de cet arrêt, les
juges décident en principe que l’autorité parentale qui comporte la jouissance et
l’administration des biens de l’enfant est à exercer conjointement par les deux
parents en cas de divorce.

Dans la mesure où la disposition testamentaire va à l’encontre du principe
jurisprudentiel de l’exercice conjoint de l’autorité parentale quant aux biens de
leur enfant en cas de divorce et dans la mesure où, en l’espèce, la disposition
testamentaire révèle une instrumentalisation de l’enfant, par la testatrice pour se
venger de sa propre fille, la mère de C.), et éloigner les parents l’un de l’autre, les
parents s’efforçant au contraire de collaborer à tous niveaux pour les décisions à
prendre à l’égard de l’enfant et de lui procurer une image positive de ses deux
parents, il est contraire à l’intérêt de l’enfant d’empêcher la jouissance et
l’administration conjointe par les deux parents des biens légués à l’enfant par sa
grand-mère.

                                         3
S’il est certes vrai que l’article 389-3, alinéa 3, du code civil définit les pouvoirs
d’un administrateur désigné par testament ou donation, toujours est-il que, dans
le présent cas, l’administration légale reste sous le contrôle du juge des tutelles
et, lorsque l’administration et la jouissance des biens légués à C.) sont à exercer
conjointement par les parents, tant l’administrateur légal que l’administrateur
désigné peuvent, en cas de dissentiment entre les parents, saisir le juge des
tutelles.

Quant à un éventuel conflit d’intérêts entre la mère et le fils en leur qualité de co-
héritiers, l’article 389-3, alinéa 2, prévoit que lorsque les intérêts de
l’administrateur légal sont en opposition avec ceux du mineur, il doit faire
nommer un administrateur ad hoc par le juge des tutelles et qu’à défaut de
diligence de l’administrateur légal, le juge peut procéder à cette nomination à la
demande du ministère public, du mineur lui-même ou d’office. Ici aussi, en cas de
défaut par l’administrateur légal d’agir, l’administrateur désigné peut donc saisir
la justice.

Il s’ensuit que les intérêts du mineur bénéficiaire de la succession sont tout aussi
bien protégés en cas de jouissance et d’administration conjointe des biens
légués qu’en cas de jouissance et d’administration de ces biens par le seul
administrateur désigné.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel est fondé et il
y a lieu de réformer le jugement et de faire droit à la demande des parents.

                         P A R     C E S     M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des décisions du
juge des tutelles, les parties et le représentant du Ministère Public entendues en
leurs conclusions,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant :

dit que la jouissance et l'administration des biens laissés à C.) seront,
contrairement au testament olographe de feue D.), exercées conjointement par
A.) et B.) et autorise A.) et B.) à accepter purement et simplement au nom et
pour compte de C.) la succession qui lui est échue par suite du décès de sa
grand-mère maternelle D.), survenu le 26 septembre 2013.

laisse les frais de la présente instance à charge d’A.) et de B.).

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président
Lotty PRUSSEN, premier conseiller
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,

                                        4
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Monsieur Guy
ROSEN, greffier assumé.

                                      5
"


text:
                            Arrêt commercial

           Audience publique du cinq novembre deux mille quatorze

Numéro 38403 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Marie MACKEL, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                Entre:

  1) X.), gérant de SOC.1.) s.àr.l., demeurant à (…),

  2) Y.), gérant de SOC.1.) s.àr.l., demeurant à (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg du 19 mars 2012,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à
Luxembourg ;

                                   et:

   la société SOC.2.), société de droit des Îles Caïmans, établie et
ayant son siège social à (…), immatriculée au Registre de
Commerce et des Sociétés des Îles Caïmans sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration en fonctions,

   agissant pour son compte et exerçant par voie oblique les droits
de SOC.1.) s.à r.l., société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois, établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° B
(…),

                                   1
  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Patrick SANTER, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Statuant par un jugement séparé sur la demande de X.) et d’Y.),
requérant de la société de droit des îles Caïmans SOC.2.) Ltd, (ci-
après : la société SOC.2.)) la fourniture d’une caution (cautio
judicatum solvi), sur base de l’article 257 du NCPC, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
a, par jugement du 29 février 2012, rejeté le moyen tiré de
l’exception de cautio judicatum solvi et dit que la société SOC.2.)
n’est pas tenue de fournir une caution judiciaire.

   Statuant sur l’appel interjeté par X.) et Y.) contre cette décision, la
Cour d’appel a, suivant un arrêt rendu le 17 avril 2013, invité les
parties à prendre position par rapport à la recevabilité de l’appel au
regard de l’article 579 du NCPC.

   Les appelants font valoir que les décisions qui statuent sur
l’exception de cautio judicatum solvi peuvent être immédiatement
frappées d’appel. Ils concluent par conséquent à la recevabilité de
l’appel alors que la partie intimée, suivant ses écritures du 14 juin
2012, se rapporte à la sagesse de la Cour quant à cette question.

   L’article 579 du NCPC se lit comme suit : « les jugements qui
tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une
mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent
tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur
une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre
incident met fin à l’instance ».

   Indépendamment des jugements définitifs d’instance qui terminent
complètement le procès, et des jugements interlocutoires, il existe
les jugements définitifs sur incidents, qui sont complets par eux-
mêmes quant au point décidé, sans instruction ultérieure (Pandectes
belges, verbo Appel civil, p.439, n° 692 et suiv.).

   Le jugement qui rejette la demande de caution formée contre un
étranger agissant en qualité de demandeur, est définitif sur l’incident
de la demande de cautio judicatum solvi. (Pandectes belges, verbo
Appel civil, p.446 n° 719 et verbo caution judiciaire, p.899, n° 173).

                                           2
   Le jugement, statuant préalablement au jugement sur le fond, sur
l’exception de cautio judicatum solvi, est une décision distincte,
susceptible d’appel (Cour d’appel, 24 avril 2002, numéro 26217 du
rôle ; Cour d’appel, 30 mars 2011, n° 36043 du rôle, Cour d’appel, 1er
février 2012, n° 36932 du rôle).

   L’appel est par conséquent recevable pour avoir été interjeté dans
les forme et délai de la loi.

   Les appelants reprochent au tribunal de ne pas avoir considéré
que l’article 257 du NCPC ne prévoit aucune distinction selon la
nationalité et que dès lors, un défendeur étranger peut se prévaloir
de l’exception de cautio judicatum solvi et est en droit d’exiger d’un
demandeur, lui-même étranger, qu’il paie une caution judiciaire.
L’article 257 précité serait à appliquer de façon stricte et le tribunal
se serait à tort basé sur les documents parlementaires et aurait créé
une différenciation non prévue par la loi.

   L’intimée se réfère à la doctrine et à la jurisprudence
luxembourgeoises pour soutenir que seul le défendeur
luxembourgeois, sinon le résident luxembourgeois, est en droit de
réclamer le paiement d’une caution judiciaire par le demandeur.

   Le tribunal, après avoir dit, qu’il se dégage des documents
parlementaires de la loi du 13 mars 2009 relative aux procédures
européennes d’injonction de payer et de règlement des petits litiges,
(doc. parl. n° 5837) que la caution judiciaire peut dorénavant être
requise en toutes matières, a considéré, que le législateur a entendu
uniquement statuer sur les rapports entre Luxembourgeois et
étrangers et non sur ceux des étrangers entre eux, que son but a été
d’établir une sorte d’équilibre ou d’égalité judiciaire entre un
Luxembourgeois attaché au sol de sa patrie par les liens qui l’y
retiennent et l’étranger toujours suspect de fuite, tandis que si le
débat se meut entre deux étrangers, la condition est égale pour
chacun d’eux et la caution judiciaire n’a plus aucune raison d’être.

    Se référant ensuite à deux arrêts rendus par la Cour d’appel, le
tribunal a considéré qu’exiger du demandeur étranger en faveur du
défendeur étranger une garantie créerait, au lieu de compenser des
positions inégales, au profit du second une sûreté qu’il ne présente
pas lui-même (cf. Cour, 12 février 2003, n°25.302 du rôle ; Cour, 1er
février 2012, n°36.932 du rôle).

   Appliqués au cas d’espèce, ces principes ont amené le tribunal à
retenir qu’en l’occurrence, les défendeurs qui sont de nationalité
turque et qui résident en Turquie n’ont pas qualité pour exiger une
caution judiciaire et que le fait qu’ils sont gérants d’une société
luxembourgeoise n’y change rien, cette qualité n’étant pas à
assimiler à celle de national ou résident luxembourgeois.

                                   3
   Il y a lieu de relever que contrairement à l’argumentation des
parties appelantes, les juridictions sont admises, pour interpréter un
texte de loi, à prendre recours à l’intention du législateur notamment
par des références aux travaux préparatoires parlementaires.

   Il résulte du commentaire des articles relatif au projet de loi du 13
mars 2009 relatif aux procédures européennes d’injonction de payer
et de règlement des petits litiges et ayant pour objet de compléter et
de modifier entre autres le Nouveau Code de Procédure Civile que «
la cautio judicatum solvi a pour objet de prémunir le justiciable
luxembourgeois contre les pertes pécuniaires que peut lui faire subir,
par un procès sans fondement, un étranger (personne physique ou
morale) qui n’offre pas les garanties au Luxembourg pour assurer le
paiement des dommages-intérêts et des frais auxquels il serait
condamné par une juridiction luxembourgeoise (doc.parl. 5837,
commentaire des articles).

   En France, il a été décidé que « le droit d’exiger la caution
judicatum solvi est réservée aux nationaux et à certains étrangers à
qui il a été formellement concédé par des traités (Cour de Cassation
française, 1ère chambre civile, 30 mars 1971, n° 69-12.512).

   En Belgique, l’article 851 du Code judiciaire belge précise que «
sauf cas de conventions par lesquelles des Etats auraient stipulé
pour leurs ressortissants la dispense de la cautio judicatum solvi,
tous étrangers, demandeurs principaux ou intervenants, sont tenus,
si le défendeur belge le requiert avant toute exception, de fournir
caution, de payer les frais et dommages-intérêts résultant du procès,
auxquels ils peuvent être condamnés ».

   L’objectif de cette particularité procédurale est de mettre les
citoyens belges à l’abri d’une inexécution d’une décision de justice
belge par son adversaire étranger dans l’hypothèse où cet
adversaire se verrait débouter de ses prétentions. Ils se voient ainsi
assurés qu’ils pourront récupérer les frais de justice ainsi que les
dommages et intérêts auxquels leur adversaire étranger pourrait se
voir condamné (Cour d’appel de Bruxelles, 16ème chambre, 5 juin
2009, Journal des Tribunaux 2010, p.113). Cette juridiction a
considéré, au regard du principe de non-discrimination fondé sur la
nationalité, prévu à l’article 12 du Traité instituant l’Union
européenne, que la locution « défendeur belge » contenue à l’article
851 du Code judiciaire doit s’interpréter comme visant également un
citoyen de l’Union européenne, domicilié sur le territoire belge.

   Cette jurisprudence est applicable par analogie au Grand-Duché
de Luxembourg. (Cour d’appel du 14 mars 2012, numéro 36170 du
rôle, 1er février 2012, n° 36932 du rôle, 30 mars 2011 n° 36043 du
rôle).

                                   4
   En interdisant toute discrimination exercée en raison de la
nationalité, l’article 12 du Traité exige, dans les Etats membres, la
parfaite égalité de traitement des personnes se trouvant dans une
situation régie par le droit communautaire et des ressortissants de
l’Etat membre considéré.

   Or, en l’occurrence, la Turquie n’est pas un pays membre de
l’Union européenne et X.) et Y.) sont de nationalité turque,
domiciliés en Turquie et c’est dès lors à juste titre que le tribunal a
considéré que les appelants ne peuvent pas soulever l’exception de
cautio judicatum solvi.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer quant à ce point
spécifique.

    Les appelants se réfèrent ensuite à l’arrêt « … » rendu par la Cour
Européenne des Droits de l’Homme ( ci-après CEDH) le 19 mars
1997 pour soutenir que le corollaire du droit au procès équitable est
que l’exécution d’un jugement doit être assurée. Ils font grief à la
juridiction de première instance de ne pas avoir tenu compte de cette
jurisprudence. En rejetant la demande des appelants tendant à
ordonner à la société SOC.2.) de payer une caution judiciaire, le
tribunal n’aurait pas assuré l’exécution du jugement éventuellement à
intervenir.

   L’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme se lit comme suit :

    « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un
tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit
des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit
du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre
elle (…) ».

  Il garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute
contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil. Il
consacre de la sorte le « droit à un tribunal », dont le droit d’accès, à
savoir le droit de saisir le tribunal en matière civile, ne constitue
qu’un aspect. Toutefois, il s’agit d’un aspect qui permet en fait de
bénéficier des autres garanties prescrites par le §1 de l’article 6.
Equité, publicité et célérité du procès n’offrent en fait point d’intérêt
en l’absence de procès (cf, les arrêts G. c/ R., 21 février 1975, série
A n° 18 ; K. c/ P., 19 juin 2001, requête n° 28249).

   Le droit d’accès à un tribunal, le droit d’agir en justice ne
constituent, selon les termes de l’arrêt G., « qu’un aspect » du droit à
un tribunal encore appelé droit à un procès équitable, au sens large ;
les deux autres aspects sont le droit à une bonne justice et le droit à

                                   5
l’exécution effective des décisions de justice (Dalloz, Répertoire de
procédure civile, Verbo Procès équitable, n° 23).

   Ce droit à l’exécution du jugement est consacré par l’arrêt H./ G.
du 19 mars 1997. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a
jugé que l’exécution d’un jugement doit être considérée comme
faisant partie intégrante du procès au sens de l’article 6 de la
Convention EDH (H.y c/ G., RTD civ. 1997 p.1009). Il en résulte,
ainsi que d’autres arrêts qui ont confirmé la solution de l’arrêt H. (L.
et T. c/ I.e, RTD civ..2001, p.447), qu’un Etat doit tout mettre en
œuvre pour assurer l’exécution d’une décision de justice rendue au
profit d’un particulier et peut se voir condamner pour inexécution
parce que ses autorités n’ont pris aucune mesure adéquate pour
mettre en œuvre une décision de justice.

    Dans d’autres arrêts, la CEDH a considéré que le « droit à un
tribunal n’est pas absolu ». Il se prête à des limitations implicitement
admises, car il commande de par sa nature même une
règlementation de l’Etat. L’article 6§1, s’il garantit aux plaideurs un
droit effectif d’accès aux tribunaux pour les décisions relatives à leurs
« droits et obligations de caractère civil », laisse à l’Etat le choix des
moyens à employer à cette fin. Toutefois, alors que les Etats
contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation en la
matière, il appartient à la Cour de statuer en dernier ressort sur le
respect des exigences de la Convention (CEDH arrêts G. précités ;
C. et C. c/ I.du 24 février 2009, requête no 46967/07).

   Aussi, et eu égard à la place éminente que le droit à un procès
équitable occupe dans une société démocratique, l’objectif de l’article
6 § 1 de la Convention EDH est de protéger les individus contre les
limitations appliquées par un Etat « au droit à un tribunal » et il
appartient à la CEDH de veiller à ce que ces limitations mises en
œuvre ne restreignent pas l’accès ouvert à un individu d’une manière
ou à un point tels que le droit à un tribunal s’en trouve atteint dans sa
substance même. (CEDH 27 août 1991, P. c/ G., série A, no 209, §
59, p. 20. – CEDH 16 déc. 1992, G. c/ F., § 28, D. 1993. 561, note
B.-R.). Il faut « en outre » que le but poursuivi par la restriction soit «
légitime» et qu’il « existe un rapport raisonnable de proportionnalité
entre les moyens employés et le but visé » (CEDH 28 mai 1985, A. c/
R., série A, no 93).

  La Cour se rallie à l’argumentation de l’intimée pour retenir, au vu
des développements qui précèdent, que le principe du droit au
procès équitable peut plutôt être invoqué contre une condamnation à
verser une caution judiciaire, alors qu’une telle condamnation
pourrait être considérée comme une entrave à ce droit et au libre
accès à la justice et que les dispositions de la Convention EDH ont
pour but d’empêcher les entraves au libre accès à la justice.

                                    6
    Une disposition de droit interne qui a pour effet d’empêcher une
partie d’entraver ce libre accès à la justice ne saurait dès lors
constituer une violation de la Convention EDH (Cour d’appel de
Bruxelles, 17ème chambre, 21 novembre 2006, RDJP, 2007, p.383 ;
doc.parl. n° 6427 quant au projet de loi portant modification de
l’article 257 du NCPC, avis du Conseil d’Etat ).

    C’est dès lors à bon droit et par une motivation que la Cour adopte
que le tribunal a retenu qu’en l’occurrence il n’y a pas violation de
l’article 6§1 de la Convention EDH.

    X.) et Y.) font encore grief à la juridiction de première instance de
ne pas avoir considéré que l’article 257 du NCPC serait contraire aux
articles 10bis (1) et 111 de la Constitution qui dispose que « les
Luxembourgeois sont égaux devant la loi » et que « tout étranger,
qui se trouve sur le territoire du Grand-Duché, jouit de la protection
accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies
par la loi », dès lors que seuls les nationaux, voire les résidents
pourraient soulever l’exception de cautio judicatum solvi. En outre, le
texte litigieux serait encore contraire aux articles précités dans la
mesure où il ne prend pas en considération la qualité de gérant de la
société de droit luxembourgeois SOC.1.), en vertu de laquelle les
appelants sont assignés devant le tribunal luxembourgeois, et à ce
titre, touchés par le droit luxembourgeois.

  X.) et Y.) entendent déférer à la Cour Constitutionnelle deux
questions préjudicielles:

1) « L’article 257 du NCPC, tel que modifié par la loi du 13 mars
   2009, relative aux procédures européennes d’injonction de payer
   et de règlement des petits litiges, en ce qu’il prévoit que seul un
   défendeur luxembourgeois peut demander que le demandeur
   fournisse une caution, viole-t-il la Constitution ?

   Plus précisément, y a -t - il violation du principe d’égalité,
   résultant de la combinaison des articles 10 bis et 111 de la
   Constitution, en vertu duquel la loi est applicable à tout individu
   touché par l’ordre juridique luxembourgeois, sauf « exceptions
   établies par la loi ».

2) En ne prenant pas en compte la différence de situations
   objectivement différentes (en l’espèce les causes de compétence
   juridictionnelles) pour procéder à un traitement différencié des
   défendeurs étrangers, l’article 257 du NCPC tel que modifié par la
   loi du 13 mars 2009 relative aux procédures européennes
   d’injonction de payer et de règlement des petits litiges, viole-t-il la
   Constitution ? »

                                    7
  L’intimée s’oppose aux questions préjudicielles pour être dénuées
de tout fondement, faisant valoir, qu’afin de déterminer si une
catégorie de personnes subit une discrimination par rapport à une
autre catégorie de personnes au sens des articles 10bis et 111 de la
Constitution, il conviendrait préalablement de vérifier si les situations
dans lesquelles se trouvent ces deux catégories de personnes sont
comparables, condition qui ferait défaut en l’espèce.

   X.) et Y.) qui possèdent la nationalité turque peuvent se prévaloir
de l’article 10bis de la Constitution dès lors qu’il résulte de la
combinaison de cet article et de l’article 111 de la Constitution que le
principe d’égalité est applicable à tout individu touché par l’ordre
juridique luxembourgeois.

  L’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la
Cour Constitutionnelle dispose que :

   « Lorsqu’une partie soulève une question relative à la conformité
d’une loi à la Constitution devant une juridiction de l’ordre judicaire
ou de l’ordre administratif, celle-ci est tenue de saisir la Cour
Constitutionnelle.
   Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle
lorsqu’elle estime que: a) une décision sur la question soulevée n’est
pas nécessaire pour rendre son jugement; b) la question de
constitutionnalité est dénuée de tout fondement; c) la Cour
Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet.
Si une juridiction estime qu’une question de conformité d’une loi à la
Constitution se pose et qu’une décision sur ce point est nécessaire
pour rendre son jugement, elle doit la soulever d’office après avoir
invité au préalable les parties à présenter leurs observations ».

   Une inégalité contraire à l’article 10 bis de la Constitution se
conçoit au cas où deux ou plusieurs catégories de personnes sont,
par rapport à une situation donnée, chacune soumise à un régime
juridique différent sans que la différence instituée soit rationnellement
justifiée, adéquate et proportionnée à son but.

   Pour assurer le principe d’égalité, la différence de traitement doit
par conséquent être fondée sur des critères objectifs et rationnels au
regard de l’objectif recherché par le législateur et que cet objectif
n’est lui-même pas contraire à la Constitution. Cette différence de
traitement doit être en rapport avec la loi qui l’établit. Ce principe
impose de traiter de la même façon les personnes qui se trouvent
dans la même situation, il n’en résulte pas pour autant qu’il oblige à
traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations
différentes.

   Il y a lieu de rappeler que la cautio judicatum solvi a pour objet de
prémunir le justiciable luxembourgeois et les ressortissants des Etats
membres de l’UE, domiciliés au Luxembourg, contre les pertes

                                   8
pécuniaires que peut lui faire subir, par un procès sans fondement,
un étranger (personne physique ou morale) qui n’offre pas les
garanties au Luxembourg pour assurer le paiement des dommages-
intérêts et des frais auxquels il serait condamné par une juridiction
luxembourgeoise ( Cour d’appel, 1er février 2012, n°36932 du rôle, 8
mai 2013 n° 38575 du rôle, voir également Cour d’appel civ.
Bruxelles, 16ème chambre, 5 juin 2009, JT. 2010, p.113).

   La mise en œuvre de la règle constitutionnelle d'égalité suppose
que les catégories de personnes entre lesquelles une discrimination
est alléguée se trouvent dans une situation comparable au regard de
la mesure critiquée. (Cour Constitutionnelle, Arrêt 9/00 du 5 mai
2000, Mém. A-40 du 30 mai 2000, p. 948).

    Il appartient à la Cour d’appel d’apprécier la comparabilité des
situations visées par la loi ou le caractère différenciant ou neutre de
la loi. (Cour de Cassation, 11 juillet 2013, n° 50/2013 et n°61/2013).

   C’est à juste titre que la société SOC.2.) fait valoir que X.) et Y.)
ne sauraient en l’occurrence alléguer être victime d’une
discrimination en raison de la nationalité, en prenant comme critère
de comparaison la situation d’un défendeur luxembourgeois, voire
d’un ressortissant d’un autre Etat membre de l’UE, résidant sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg, la discrimination ne
pouvant être appréciée que par rapport à un autre étranger ne
tombant pas non plus sous ceux mentionnés à l’article 257 alinéa 1
du NCPC.

   La question de constitutionnalité étant dénuée de tout fondement,
la Cour est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle de la
conformité de l’article 257 du NCPC à l’article 10bis de la
Constitution.

   Le jugement entrepris est partant, quoique partiellement pour
d’autres motifs, à confirmer.

                       PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de mise en état,

  vu l’arrêt de la Cour d’appel du 17 avril 2013,

  déclare l’appel recevable,

                                   9
  le dit non fondé,

  partant confirme le jugement entrepris,

   renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg,

   condamne X.) et Y.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Patrick SANTER, sur ses affirmations
de droit.

                                 10
"