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Jugement civil no 100 / 2010 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 20 avril 2010

Numéro du rôle : 94.508 et 114.463 (Jonction)

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Françoise HILGER, juge,
Edy AHNEN, greffier.

                                        ENTRE:

1) A.), veuve B.), gérante, demeurant à L-(…),

2) C.), institutrice, fille unique des époux B.)-A.), demeurant à L-(…),

les deux en leur qualité d’héritières de feu B.),

3) D.), gérant, demeurant à L-(…),

4) E.), sans état, épouse F.), demeurant à (…) (France), (…),

5) G.), employée privée, demeurant à (…) (France), (…),

les trois en leur nom personnel et comme héritiers de feu H.), veuf d’I.), décédé ab
intestat en date du 21 septembre 1992,

6) la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l., ci-avant dénommée SOC.1’.) S.à
r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par ses gérants actuellement en
fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

demandeurs aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER de
Luxembourg du 30 novembre 2004 et d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg du 21 avril 2008,
comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat, ayant initialement comparu par Maître
Claude PENNING, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                          ET:

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ayant son siège au Ministère
d’Etat à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, représenté par son Ministre
d’Etat,

2) l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, poursuites
et diligences de son directeur, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

défendeurs aux fins des prédits exploits KREMMER et ENGEL,

comparant par Maître François KREMER, avocat, demeurant à Luxembourg,

_____________________________________________________________________

                                 LE TRIBUNAL

Ouï A.), C.), D.), E.), G.) et la société à responsabilité limitée SOC.1.) par l’organe de
Maître Jean-Paul NOESEN, avocat constitué.

Ouï l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg et l’Administration de l’Enregistrement et
des Domaines par l’organe de Maître Céline TRITSCHLER, avocat, en remplacement de
Maître François KREMER, avocat constitué.

Faits et procédure

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines a fixé, sur base des déclarations
fiscales pour les exercices 1993 et 1994, la dette d’impôt par deux bulletins d’imposition,
tous deux émis le 18 janvier 1996 et notifiés le 5 février 1996.

A la suite d’un recours administratif auprès du directeur de l’Administration en question,
réclamation qui a été rejetée par décision du directeur du 6 novembre 1996, les consorts
X.) ont, par assignation du 21 janvier 1997, fait convoquer l’Administration concernée
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.
Par jugement du 11 octobre 2000, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a annulé
la décision du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines du 6
novembre 1996 pour vice de procédure (non-respect des dispositions de la loi du 1er
décembre 1978 relative à la procédure administrative non contentieuse et du règlement
grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant
de l’Etat et des communes). Pour le surplus, le tribunal a renvoyé l’affaire devant
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines afin de statuer sur les déclarations
de TVA relatives aux années 1993 et 1994.

L’annulation de la décision du 6 novembre 1996 était due, plus spécialement, au fait pour
le directeur de l’Administration d’avoir basé sa décision sur un rapport interne de
l’Administration faisant état de la découverte d’une fraude fiscale, rapport dont la
communication avait été refusée aux requérants malgré demandes expresses.

Ledit rapport n’a, finalement, été communiqué aux requérants que le 22 août 2002.

Le 26 novembre 2002, les requérants ont soumis à l’Administration leurs observations
circonstanciées.

Sur base du renvoi ordonné par le tribunal, l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines émit, le 3 février 2003, deux nouveaux bulletins d’imposition pour les années
1993 et 1994.

Les réclamations introduites par les consorts X.), le 5 mai 2003, à l’égard desdits
bulletins ont abouti, le 26 novembre 2004, à une nouvelle décision de rejet.

Par exploit d’assignation du 30 novembre 2004, 1) A.), veuve B.), 2) C.), fille unique des
époux B.)-A.), les deux en leur qualité d’héritières de feu B.), 3) D.), 4) E.), 5) G.), en
leur nom personnel et comme héritiers de feu H.), veuf d’I.), décédé ab intestat en date
du 21 septembre 1992 et 6) la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. ont fait
donner assignation à comparaître à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg et
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines devant le tribunal de ce siège pour
:

- principalement, voir annuler les bulletins d’impôt notifiés par l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines le 3 février 2003 et la décision subséquente de rejet du
26 novembre 2004 du directeur de l’Enregistrement et des domaines, pour violation de la
procédure administrative non contentieuse, telle que consacrée par la loi du 1er décembre
1978 réglant la procédure administrative non contentieuse et le règlement grand-ducal du
8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relavent de l’Etat et des
communes ;
- subsidiairement, dire non fondés les deux bulletins d’impôt notifiés le 3 février 2003 et
la décision subséquente de rejet du 26 novembre 2004 ;

- partant, décharger les requérants des impositions de TVA relatives aux exercices 1993
et 1994 ;

- condamner l’Etat du Grand-Duché, sinon l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines à tous les frais et dépens de l’instance ;

- en ordre tout à fait subsidiaire, face à la bonne foi des requérants, ordonner la remise
des impôts réclamés, sinon renvoyer le dossier à ces fins devant l’Administration de
l’Enregistrement.

L’affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 94.508.

Par exploit d’assignation du 21 avril 2008, 1) la société à responsabilité limitée SOC.1.)
S.à r.l., 2) A.), veuve B.), 3) C.), fille unique des époux B.)-A.), les deux en leur qualité
d’héritières de feu B.), 4) D.), 5) E.) et 6) G.), en leur nom personnel et comme héritiers
de feu H.), veuf d’I.), décédé ab intestat en date du 21 septembre 1992 et 6) la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. ont fait donner assignation à comparaître à l’Etat
du Grand-Duché de Luxembourg, en la personne du receveur de l’Enregistrement et des
Domaines devant le tribunal de ce siège pour :

- voir dire l’opposition formée contre la contrainte émise en janvier 1997 régulière et
justifiée ; partant,

- voir déclarer nulles et non avenues les contraintes décernées contre la société SOC.1.)
en date des 5 novembre 1997, 12 novembre 1999, 9 décembre 2003 et 26 octobre 2007,
ainsi que les commandements y relatifs ;

- voir déclarer prescrite la dette de TVA de la société SOC.1.) à l’égard de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines pour l’année d’imposition 1994,
compris des intérêts, frais et pénalités ;

- entendre dire la dette de TVA pour l’année d’imposition 1993 des requérants sub 2) à 6)
à l’égard de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines également prescrite ;

- voir condamner l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg à payer aux requérants sub 2) à
6) la somme de 12.500.- EUR à titre de dommages et intérêts pour leurs préjudices
matériel et moral, sinon tout autre montant même supérieur à arbitrer par le tribunal ou à
dires d’expert ;
- voir condamner l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg à payer à la requérante sub 1) la
somme de 12.500.- EUR à titre de dommages et intérêts pour leurs préjudices matériel et
moral, sinon tout autre montant même supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dires
d’expert ;

- voir condamner l’Etat à payer aux requérants une indemnité de 5.000.- EUR sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des frais et
dépens de l’instance avec distraction au profit de leur propre mandataire.

L’affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 114.463.

Ces deux rôles ont été joints par ordonnance du 6 mai 2008.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 24 novembre 2009.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 19 janvier 2010.

Motifs de la décision

a) les exceptions préalables de l’administration

   le moyen de l’administration tiré de la nullité de l’assignation du 21 avril 2008

Les défendeurs opposent à ladite assignation l’exception du libellé obscur, non pas en
tant qu’elle émane de la société SOC.1.), laquelle attaque quatre contraintes émises à des
dates précisées dans l’assignation, mais en tant qu’elle émane des consorts X.), dans la
mesure où ils attaquent « une contrainte dont la date précise n’est pas autrement connue,
mais qui devrait avoir été décernée au mois de janvier 1997 ».

Cette exception est a priori surprenante, puisqu’elle émane d’une administration qui est
censée disposer d’un dossier complet lui permettant d’identifier une contrainte émise par
elle-même, alors que les demandeurs ne disposent visiblement pas d’un dossier aussi
complet. Dans la mesure où l’annulation pour libellé obscur, vice de forme de
l’assignation, est sujette à la preuve d’un grief par l’administration défenderesse (art. 264
du nouveau code de procédure civile) et dans la mesure où le grief qui résulterait de
l’imprécision dans la désignation des bulletins attaqués n’est pas prouvé, le tribunal ne
fera pas droit à ce moyen.

   le moyen de l’administration tiré de la forclusion des demandeurs au regard de
      l’article 76 de la loi sur la TVA
Aux termes de l’article 76 de la loi sur la TVA :

« (…) 3. Sont susceptibles de recours les bulletins portant rectification ou taxation
d’office. Le recours est introduit par une assignation devant le tribunal civil. Sous peine
de forclusion l’exploit portant assignation doit être signifié à l’administration de
l’enregistrement et des domaines en la personne de son directeur dans un délai de trois
mois à compter de la date de la notification du bulletin.

4. Le délai prévu au paragraphe 3 est susceptible d’être suspendu par l’introduction
d’une réclamation contre les bulletins émis. La réclamation, dûment motivée, doit être
introduite par écrit auprès du bureau d’imposition compétent. En cas de rejet total ou
partiel de la réclamation au niveau de ce bureau, le directeur de l’administration sera
saisi d’office de la réclamation. Dans ce cas, le directeur réexaminera l’imposition sur
laquelle porte la réclamation. Sa décision se substituera à l’imposition entreprise et
donnera lieu soit à un avis confirmatif du bulletin attaqué soit à l’émission d’un bulletin
rectificatif.

La prédite décision indiquera la durée du délai encore disponible pour l’introduction du
recours devant le tribunal mentionné au paragraphe 3 ; le délai encore disponible courra
à partir de la date de la notification de l’avis confirmatif ou du bulletin rectificatif ».

Après avoir d’abord conclu au fond (conclusions du 9 janvier 2006), l’administration
conclut dans ses conclusions du 2 septembre 2008 au non-respect du délai de trois mois
de l’article 76, paragraphe 3, de la loi sur la TVA au motif suivant : « Force est de
constater que la réclamation a été introduite plus de 3 mois après la notification (5 mai
2003 pour notification le 3 février 2003) et ne pouvait pas venir suspendre un délai qui
était déjà – à ce moment-là – définitivement expiré. Par analogie à l’expiration d’un
délai d’appel en matière judiciaire, une réclamation tardive ne saura faire revivre un
délai échu tel que prévu par la loi » (cf. p. 3 desdites conclusions).

Contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, le moyen de défense en question est
recevable. Il ne fait pas partie de la catégorie des moyens qui doivent être soulevés in
limine litis (à savoir les moyens tirés de l’incompétence ratione loci et du vice de forme
de la demande), mais constitue un moyen de forclusion d’ordre public, dans la mesure où
il touche aux modalités de contrôle de la légalité des bulletins émis par l’Administration
de l’Enregistrement.

En revanche, les demandeurs font valoir à juste titre que le moyen de l’administration
perd de vue que le 3 mai 2003 était un samedi et que le 5 mai 2003, jour d’introduction
de la réclamation était le lundi subséquent. Par application de l’article 5 de la Convention
de Bâle sur la computation des délais du 16 mai 1972, approuvée par la loi du 30 mai
1984, « Il est tenu compte des samedis, dimanches et fêtes légales dans la computation
d’un délai. Toutefois, lorsque le dies ad quem d’un délai avant l’expiration duquel un
acte doit être accompli est un samedi, un dimanche, un jour férié légal ou considéré
comme tel, le délai est prorogé de façon à englober le premier jour ouvrable qui suit ».
En l’espèce, le délai a ainsi été prorogé au premier jour ouvrable qui suivait le jour de son
expiration théorique.

Après l’introduction de la réclamation, le 3 mai 2003, le directeur de l’Enregistrement a
pris un an et demi pour la trancher, ce qu’il a fait le 26 novembre 2004. Comme le
rappelle le dernier paragraphe de la décision sur réclamation, le recours devant le tribunal
d’arrondissement devait être introduit par les demandeurs le jour-même de la réception de
la décision expédiée par le directeur (ceci par application du paragraphe 4 de l’article 76
de la loi sur la TVA, les demandeurs ayant attendu le dernier jour pour introduire leur
réclamation).

Selon une mention portée sur la lettre du directeur du 26 novembre 2004 par son
destinataire, Me Claude Penning, celle-ci a été reçue le 30 novembre 2004.
L’administration ne démontre pas le contraire. Il s’ensuit que l’assignation signifiée le 30
novembre 2004 est intervenue dans le délai légal.

Le moyen de forclusion sera dès lors rejeté.

b) les moyens dirigés par les demandeurs contre l’imposition

   le moyen tiré par les demandeurs de la violation de la règlementation de la procédure
       administrative non contentieuse à l’occasion de l’émission des nouveaux bulletins
       du 3 février 2003

Le règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les
administrations relevant de l’Etat et des communes, aurait été méconnu non seulement
dans le cadre de la première procédure d’imposition (violation sanctionnée par le
jugement du 11 octobre 2000), mais également lors de la seconde procédure
d’imposition.

L’Administration aurait négligé la « participation de l’administré à la prise de la décision
administrative », ainsi que son devoir de motiver ses actes administratifs. Les
demandeurs concluent à la nullité de la procédure d’imposition.

L’Administration soutient, en premier lieu, que la règlementation en question serait
inapplicable au fonctionnement de l’Administration de l’Enregistrement au motif, qui
trouve un certain soutien dans les travaux préparatoires de la loi du 1er décembre 1978
réglant la procédure administrative non contentieuse, que « les décisions de
l’administration de l’enregistrement en matière de contributions indirectes (droits
d’enregistrement et TVA) échappent à la règlementation, alors qu’elles appartiennent à la
sphère du droit privé et à ce titre relèvent des juridictions civiles » (cf. rapport de la
Commission des finances et du budget du 23 octobre 1978, doc. parl. no 2209/02, p. 3).

L’opinion ainsi défendue est toutefois erronée. Le droit fiscal, y compris les droits
d’enregistrement et la TVA, appartient au droit public et non au droit privé, même si le
recours en matière d’impôts indirects est, par la volonté du législateur, attribué aux
juridictions civiles plutôt qu’aux juridictions administratives.

Le tribunal confirme, dès lors, l’approche prise dans le jugement du 11 octobre 2000 qui
consiste à appliquer en principe les règles issues du règlement du 8 juin 1979 à la matière
de la TVA.

Le tribunal note que le manquement de l’administration aux règles de la « participation
de l’administré à la prise de la décision administrative » n’est pas explicité dans les
conclusions des demandeurs au-delà du reproche de défaut de motivation des bulletins.

L’obligation de motiver les actes administratifs résulte, pour certains types de décisions
administratives, de l’article 6 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 précité. Elle
résulte, toutefois, également de l’article 76, par. 2, al. 1er, 2e phrase de la loi sur la TVA,
ainsi rédigé : « Le bulletin contiendra la justification sommaire des opérations effectuées
d’office par l’administration ». Ce texte est équivalent à l’article 6 du règlement précité,
aux termes duquel : « La décision doit formellement indiquer les motifs par l’énoncé au
moins sommaire de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de
fait à sa base ». Dès lors, il y a lieu d’appliquer le texte spécial de l’article 76 de la loi sur
la TVA, plutôt que l’article 6 du règlement, texte plus général (cf. l’exception à
l’application des règles issues du règlement grand-ducal précité, laquelle résulte de
l’article 4 de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non
contentieuse, ayant trait à l’existence d’un texte spécifique présentant des garanties au
moins équivalentes à celles du règlement d’exécution de la loi).

Il est vrai que les bulletins sont motivés de façon assez indigente (motivation du bulletin
pour 1993 : « Imposition des exportations non justifiées ; régularisation de la taxe en
amont (art. 5 du règlement gr.-d. du 03.03.1980) ; rejet de la taxe en amont grevant les
achats non-soumis à la TVA luxembourgeoise conformément à la loi du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée ; redressement de notre bulletin notifié en date
du 06 février 1996 » et pour 1994 « Imposition des exportations non justifiées ; rejet de
la taxe en amont grevant les achats non-soumis à la TVA luxembourgeoise conformément
à la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée ; redressement de
notre bulletin notifié en date du 06 février 1996 »).

Il ne convient toutefois pas d’appliquer les dispositions relatives à la motivation des actes
administratifs de manière formaliste pour faire de leur non-respect une cause de nullité
des décisions administratives dans une situation où, comme en l’espèce, l’administré
destinataire est en mesure de connaître en détail la motivation de l’acte qui lui est notifié,
pour se l’être vu communiquer au cours de la procédure de recours administratif, puis
judiciaire, introduit contre de précédents bulletins. Le point de vue de l’administration n’a
pas varié tout au long du déroulement de cette affaire. Les demandeurs le savent et en
font d’ailleurs grief à l’administration. Dès lors, ils ont nécessairement compris le sens
des motifs donnés dans les bulletins d’imposition et ne peuvent faire valoir que par sa
motivation lacunaire, les bulletins auraient violé leurs droits.

Par conséquent, ce moyen sera rejeté.

   le moyen des demandeurs tiré de la prescription de la créance fiscale

Ce moyen est soulevé par les demandeurs, aux termes de leurs deux assignations, à la fois
à titre de moyens d’illégalité contre la décision directoriale confirmant les bulletins du 3
février 2003 et à titre de moyen d’extinction de la créance invoquée dans le cadre de
l’opposition aux cinq contraintes attaquées.

Il n’est pas indispensable pour le tribunal de prendre position sur la question,
controversée entre les parties, de savoir si c’est dans le cadre de l’un ou de l’autre
contentieux que le moyen de prescription est approprié. En effet, pour les raisons
indiquées ci-après, le moyen en question est dépourvu de fondement.

Le moyen de prescription se trouve exposé avec une grande clarté dans une consultation
rédigée par Me Alain Steichen du 12 mai 2006 à la demande de Me Claude Penning pour
le compte des demandeurs. Il peut être résumé comme suit.

Aux termes de l’article 80 de la loi sur la TVA, « l’action du Trésor en paiement de
l’impôt et des amendes se prescrit par cinq ans à partir du 31 décembre dans l’année
dans laquelle la somme à percevoir est devenue exigible ».

Par conséquent, l’action du Trésor en paiement de la TVA pour l’année 1993 se prescrit
au 1er janvier 1999 et au 1er janvier 2000 pour l’exercice 1994.

Certes, la prescription est susceptible d’être interrompue, mais aucune cause
d’interruption ne serait réalisée en l’espèce. En particulier, les commandements de payer
émis les 5 novembre 1997 et 12 novembre 1999, fondés sur les bulletins d’imposition du
18 janvier 1996, seraient à considérer comme nuls et non avenus suite à l’annulation des
bulletins qui leur servaient de base, cette annulation étant l’effet de l’annulation, par le
jugement du 11 octobre 2000, de la décision directoriale intervenue sur recours
administratif contre lesdits bulletins et qui s’est substituée à eux conformément à l’article
76, paragraphe 4, de la loi sur la TVA.
En conséquence, selon la consultation, en 2003 il était trop tard pour émettre un nouveau
bulletin d’imposition, la période de prescription quinquennale étant expirée. La
consultation de Me Steichen conclut comme suit : « le bureau d’imposition étant forclos
pour émettre des bulletins d’imposition relatifs aux années 1993 et 1994, ce vice ne peut
être régularisé, de sorte que les requérants ont vu leur dette éventuelle éteinte et auront
droit au remboursement des sommes indument payées ».

L’argumentation ainsi formulée par les demandeurs aurait pour résultat de sanctionner
d’une manière qui peut paraître disproportionnée, par la prescription irrévocable de la
créance fiscale entraînant même l’obligation à la charge de l’Etat de rembourser aux
assujettis les montants dus au titre de TVA conformément à leur propre déclaration
fiscale, un vice de forme du bulletin originaire ou de la décision directoriale qui conduit à
leur annulation par les tribunaux, typiquement après l’expiration du délai de prescription
quinquennal calculé à partir de la fin de l’année où furent effectuées les opérations
imposables. Il reste, dès lors, à examiner si ce résultat s’impose en droit.

En fait, le même type de problème se présente aussi en matière d’impôts directs, où il a
été résolu par un jugement du tribunal administratif du 16 mars 1999 (no 10942),
jugement invoqué par l’administration dans ses conclusions.

Ce jugement motive comme suit le rejet de la thèse selon laquelle, en cas d’annulation
d’un bulletin d’imposition originaire, la prescription devrait être censée avoir continué à
courir sans interruption depuis la fin de l’année d’imposition en cause :

« Que c’est ainsi à partir de la naissance du fait générateur que court en matière
d’impôts directs, y compris pour les impôts visés par les bulletins litigieux, le délai de
prescription pour leur établissement et leur recouvrement (Olinger, Le droit fiscal, op.cit,
n° 87, p. 77) ;

Que d’après les articles 1er et 10, alinéa 3, de la loi modifiée du 27 novembre 1933
précitée, pour l’impôt sur le revenu et l’impôt commercial communal, le délai de
prescription court à partir du 1er janvier qui suit l’année pendant laquelle la créance
fiscale est née ;

Que pour l’exercice 1989, le plus ancien sous analyse, la créance fiscale concernant
l’impôt sur le revenu et l’impôt commercial communal est née avec effet au 31 décembre
1989 au plus tard, fin de l’année de calendrier ;

Qu’en application des dispositions qui précèdent, le délai de prescription afférent, étant
en principe de cinq ans, a commencé à courir pour les impôts en question relatifs à
l’année 1989 à partir du 1er janvier 1990 ;
Considérant qu’en date du 15 septembre 1993 les demandeurs ont introduit auprès du
directeur de l’administration des Contributions directes une réclamation dirigée contre
les bulletins d’impôt sur le revenu et d’impôt commercial communal prévisés émis le 26
août 1993 concernant les exercices 1989, 1990 et 1991, conformément aux paragraphes
228 AO et 301 AO ;

Considérant qu’il est constant que dans la mesure où aucune des parties en cause ne
s’est trouvée dans la possibilité d’agir avant la décision définitive des instances de
recours, la prescription s’est trouvée suspendue durant la période où celles-ci étaient
saisies (cf. C.E. 5 mai 1965, Alliance, n° 5579 du rôle) ;

Considérant que le bureau d’imposition se trouve être complètement dessaisi en ce sens
qu’il ne peut plus modifier l’imposition, lorsque le contribuable interjette réclamation
dans l’hypothèse vérifiée de l’espèce d’une saisine directe du directeur (cf. Olinger, la
procédure contentieuse en matière d’impôts directs, études fiscales 81 à 85, n° 68, page
55) ;

Que ce même dessaisissement vaut durant la saisine des juridictions de l’ordre
administratif ;

Considérant qu’il découle des principes ci-avant dégagés que la prescription extinctive a
été suspendue avec effet au 15 septembre 1993, date d’introduction de la réclamation des
époux C.-W. auprès du directeur ;

Considérant que la suspension de la prescription extinctive n’a pas, contrairement à
l’interruption, pour effet d’anéantir le temps de prescription déjà couru ;

Considérant que la suspension cesse d’avoir ses effets lorsque les parties reprennent leur
possibilité d’agir au moment où intervient la décision définitive des instances de recours
;

Considérant qu’en l’espèce, à défaut d’appel interjeté, le jugement du tribunal
administratif du 7 janvier 1998, notifié le 9 janvier 1998 est devenu définitif à la date du
18 février 1998 à minuit, moment à partir duquel la prescription a repris son cours ;

Considérant qu’à la date d’émission des bulletins actuellement critiqués, 19 mars 1998,
la prescription extinctive de cinq ans n’était pas encore acquise, ayant couru en toute
hypothèse pendant moins de quatre ans suivant les données qui précèdent concernant les
impôts visés relatifs à l’exercice 1989 ».

Ces principes sont transposables, au regard des circonstances de la présente espèce, à la
prescription de la créance de l’Etat au titre de la TVA.
De même que le bureau d’imposition de l’Administration des contributions directes, le
bureau d’imposition TVA est empêché de refaire l’imposition dès lors que les instances
de recours hiérarchique et judiciaire sont saisies et aussi longtemps qu’elles ne se sont pas
prononcées. Il s’y ajoute concrètement qu’en l’espèce, le bureau d’imposition ne pouvait
pas prévoir la cause d’annulation retenue par le jugement du 11 octobre 2000 à l’égard du
directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, auquel le tribunal
reprocha d’avoir statué sur le recours sans avoir communiqué au préalable aux parties
requérantes le dossier administratif auquel elles avaient demandé d’avoir accès.

Par conséquent, il convient d’admettre en l’espèce la suspension de la prescription suite à
l’introduction de la réclamation et jusqu’au moment où les instances saisies du recours se
sont prononcées par une décision définitive.

Me Steichen dans sa consultation, sans mentionner expressément la jurisprudence
précitée du tribunal administratif, argumente comme suit pour dénier à l’exercice des
voies de recours par l’assujetti tout effet suspensif de la prescription : « La citation en
justice peut être négligée ici. Tout d’abord, l’administration de l’enregistrement elle-
même, qui est en charge des mises à jour du code fiscal de TVA indique parmi les
‘principes généraux applicables en matière de prescription’, en se référant à un auteur
français, Pilon : « Suspension de prescription. - Les prescriptions ne peuvent être
suspendues que par une loi ou par des arrêtés spéciaux comme il en intervient en temps
de guerre ».

Pour ajouter un deuxième principe de la même teneur :
« Les délais de prescription sont des délais de rigueur ; ni les tribunaux, ni
l’administration ne peuvent les proroger ».

Eustache Pilon dans son « Principes et technique des droits d’enregistrement » s’exprime
dans les mêmes termes :
« Sixième principe. - La prescription court contre la Régie même si elle se trouve dans
l’impossibilité d’agir : l’application de la règle de droit commun : contra non valentem
agere non currit prescriptio, est, ici, écartée pour le motif que les prescriptions fiscales
sont d’ordre public ».

Ces citations sont extraites non pas du volume du code fiscal consacré à la TVA, mais du
volume consacré aux droits d’enregistrement. Elles se réfèrent à une opinion d’auteur (E.
Pilon, Principes et technique des droits d’enregistrement, 1927, t. I, no 984), qui indique
lui-même l’opinion contraire d’autres auteurs (« Contra Championnière et Rigaud, no
4007 »). Le tribunal n’est pas convaincu par cette opinion qui déroge, sans bonne raison,
aux principes ordinairement applicables en matière de prescription, et lui préfère la
démonstration contenue dans le jugement du tribunal administratif, qu’il estime
transposable au présent litige.
Par application de ces principes, il n’y a, en l’espèce, pas de prescription, la prescription
ayant été suspendue le 21 février 1996, date des premières réclamations jusqu’au jour du
prononcé du jugement d’annulation du 11 octobre 2000 (il convient de noter que
contrairement aux jugements du tribunal administratif, les effets des jugements du
tribunal d’arrondissement ne sont pas suspendus pendant la durée du délai d’appel contre
ces jugements).

En ce qui concerne l’année d’imposition 1993, le délai de prescription a commencé à
courir le 1er janvier 1994 jusqu’au 21 février 1996 (2 ans et 20 jours), puis il a été
suspendu jusqu’au 11 octobre 2000 pour reprendre son cours à cette date. Du 11 octobre
2000 au 3 février 2003, deux ans et 134 jours, se sont écoulés, lesquels, additionnés à la
période de 2 ans et 20 jours antérieurs à la suspension, font 4 ans et 154 jours, soit moins
de cinq ans.

Il s’ensuit que la prescription n’était pas acquise, au moment de l’émission du nouveau
bulletin le 3 février 2003, s’agissant de l’année 1993. A fortiori, la prescription n’était pas
acquise s’agissant de l’année 1994 qui a donné lieu à un bulletin originaire et à un
nouveau bulletin aux mêmes dates.

Le tribunal en déduit, d’une part, que le moyen afférent formulé dans l’assignation du 30
novembre 2004 n’est pas fondé et que, d’autre part, l’ensemble des prétentions formulées
dans l’opposition à contrainte (assignation du 21 avril 2008) sont dépourvues de
fondement en tant qu’elles se fondent sur la base juridique de la prescription.

Les demandeurs n’ayant pas obtenu gain de cause dans cette demande, sont à débouter de
leur demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

   quant au fond

L’administration considère que les demandeurs sont impliqués dans une vaste opération
de fraude à la TVA comme complices de la société SOC.2.) GmbH, « qui a facturé et
encaissé la TVA sur la soi-disant revente de la ferraille aux parties demanderesses sans la
verser dans les caisses publiques, tandis que, de leur côté, les parties demanderesses ont
déduit, dans leurs déclarations de TVA, la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur les
soi-disant factures d’achat (TVA d’amont). Comme la marchandise en question a fait
l’objet de prétendues livraisons intra-communautaires vers d’autres Etats membres de
l’Union européenne, les parties demanderesses se sont trouvées en situation structurelle
de crédit de TVA et ont demandé des remboursements substantiels de TVA » (cf.
conclusions de Me Kremer notifiées le 19 janvier 2006).

La TVA facturée par SOC.2.) GmbH est due à l’Etat, malgré le caractère frauduleux de
l’opération, sur le fondement de l’article 26, paragraphe 2, de la loi sur la TVA,
disposition anti-fraude en vertu de laquelle la taxe est due par toute personne qui
mentionne la taxe sur la valeur ajoutée sur une facture. En revanche, les demandeurs ne
seraient pas en droit d’obtenir la déduction et le remboursement de la TVA en amont
(dont il n’est pas contesté qu’ils l’ont effectivement payée à SOC.2.) GmbH), l’opération
ayant donné lieu à ces factures ayant été fictive.

Les demandeurs sont d’accord avec l’administration sur le fait que SOC.2.) GmbH s’est
livrée à des opérations frauduleuses, mais ils soutiennent avoir été eux-mêmes de bonne
foi. La fraude commise par SOC.2.) GmbH l’aurait été à leur insu. L’administration
soutient un point de vue contraire : les demandeurs auraient su, ou auraient pour le moins
dû savoir, sur la base de toute une série d’indices, qu’ils prêtaient la main à une fraude.

En droit, il y a lieu d’une part de rejeter un moyen soulevé in extremis par les
demandeurs (conclusions de Me Noesen du 19 octobre 2009), et qui est tiré du fait qu’il
ne se serait pas agi d’une opération intracommunautaire mais d’une opération interne
entre deux assujettis luxembourgeois à laquelle s’appliquerait l’article 67 de la loi sur la
TVA, ainsi rédigé : « Toute personne qui est partie à l’opération imposable, à l’exclusion
du consommateur final non assujetti, est solidairement tenue au paiement de la taxe
envers l’Etat avec la personne qui en est le débiteur conformément aux dispositions de
l’article 26.

Toutefois, la personne qui prouve avoir payé à son fournisseur ou à son prestataire tout
ou partie du prix et de la taxe y afférente, est, dans cette mesure, déchargée de la
solidarité, sauf en cas de mauvaise foi (…) ».

Ce moyen doit être rejeté pour les raisons indiquées en réponse par l’administration : il
est étranger à la question pertinente en l’espèce, à savoir la non-déductibilité dans
certains cas de la TVA en amont.

D’autre part, la Cour de justice des Communautés européennes a prononcé une série
d’arrêts que les deux parties sont d’accord à considérer comme décisifs pour la solution
du présent litige, l’arrêt du 6 juillet 2006, K. contre Etat belge (C-439/04) et Etat belge
contre R. SPRL (C-440/04).

Il y a été décidé que « lorsqu’il est établi, au vu d’éléments objectifs, que la livraison a
été effectuée à un assujetti qui savait ou aurait dû savoir que, par son acquisition, il
participait à une opération impliquée dans une fraude à la taxe sur la valeur ajoutée, il
appartient à la juridiction nationale de refuser audit assujetti le bénéfice du droit à
déduction ».

En revanche, « les opérateurs qui prennent toute mesure pouvant raisonnablement être
exigée d’eux pour s’assurer que leurs opérations ne sont pas impliquées dans une fraude,
qu’il s’agisse de la fraude à la TVA ou d’autres fraudes, doivent pouvoir se fier à la
légalité de ces opérations sans risquer de perdre leur droit à déduire la TVA acquittée en
amont ».

La question de la bonne foi des demandeurs est, dès lors, d’une importance décisive. Le
tribunal estime que, plutôt que de statuer simplement sur la base du dossier soumis par
l’administration de l’enregistrement, il y a lieu de procéder à l’enquête proposée par les
demandeurs au dispositif de leurs conclusions du 8 juin 2009. Les éléments de fait sous-
jacents aux observations critiques consacrées à ladite offre de preuve dans les conclusions
de l’administration du 21 septembre 2009 pourront être abordées par les parties
défenderesses tant lors de l’enquête que lors d’une éventuelle contre-enquête.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,

quant à la demande introduite par assignation du 21 avril 2008,

dit la demande recevable, mais rejette le moyen des demandeurs tiré de la prescription de
leur éventuelle dette fiscale ; partant,

rejette l’opposition à commandement en tant qu’elle se fonde sur la prescription ;

constate qu’il ne reste rien à juger quant cette opposition ;

déboute A.), C.), D.), E.), G.) et la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. de leur
demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

met les frais relatifs à cette demande à leur charge ;

quant à l’assignation du 30 novembre 2004,

rejette le moyen des parties défenderesses tiré de la forclusion ;

rejette les moyens des demandeurs tirés de la violation de la règlementation de la
procédure administrative non contentieuse et de la prescription ;

avant tout autre progrès en cause, admet les demandeurs à prouver par l’audition de

Monsieur J.), Monsieur K.) et Madame L.) p.a.: Administration de l’Enregistrement, les
faits suivants :
« a) A l’époque des faits relevants pour le présent litige antérieur à 1995 les
contribuables n’avaient aucun accès au système vies pour leur permettre de vérifier la
validité du numéro intracommunautaire de leur contre partie commerciale ou sa
situation envers l’Administration de l’enregistrement, par exemple si leur partenaire
avait réglé sa TVA afin que le contribuable soit sûr de ne pas devenir co-débiteur
solidaire de la TVA sur base de l’article 67 LTVA. L’administration refusait la
communication de tout renseignement.

b) A cette époque également, les opérations massives, opérations frauduleuses massives
dites de carrousel la TVA rendues possibles par une modification récente de la sixième
directive communautaire en matière de TVA initialisant le régime intracommunautaire
n’était pas connue du grand public et même pas des services normaux de
l’Administration. C’est notamment à la demande des administrations étrangères qu’un
service spécial de dépistage a à l’époque été créé par l’Administration de
l’Enregistrement de Luxembourg auquel les deux témoins ont été affectés et c’est grâce à
leur travail qu’un nombre impressionnant de fautes a pu être découvert à Luxembourg.

c) Il est avéré que dans tous ces dossiers que les contribuables luxembourgeois utilisés
au sens littéral du terme par des délinquants étrangers n’avaient pas d’idée de la portée
des opérations dans lesquelles elles étaient impliquées à Luxembourg pendant les années
1994. Seuls quelques fiscalistes pointus dans certaines fiduciaires étaient au courant, en
dehors des fonctionnaires spécialisés de l’Administration de l’Enregistrement des
possibilités de fraudes offertes par le régime dit intracommunautaire et la famille X.) ne
faisait pas exception à cette ignorance.

d) Il est d’ailleurs un fait que les fonctionnaires non spécifiquement spécialisés dans le
dépistage des fraudes de l’Administration elle-même ne se rendaient pas compte du
caractère frauduleux des opérations et il est dès lors exact qu’à la suite d’un contrôle
dans un premier temps par les services normaux de l’Administration, les SOC.1’.) se
soient faits rembourser des montants de TVA importants, tout simplement parce qu’ils
avaient omis de contrôler si la société SOC.2.), qui vendait la marchandise aux SOC.1’.),
avait rempli ses obligations en matière de TVA. Or, comme les SOC.1’.) l’apprirent de la
bouche des vérificateurs MM. J.) et K.), celle-ci déclara ne pas avoir d’activité, ne remit
pas de déclarations, et ne paya pas de TVA.

e) Les SOC.1’.) se virent offrir, à prix intéressant, des métaux par une société de droit
luxembourgeois SOC.2.), contrôlée bien évidemment à l’insu des SOC.1’.) par les
initiateurs de la fraude.

Au début des relations, les camions avec la ferraille transitaient bien entendu
religieusement par le Luxembourg. La marchandise était déchargée chez SOC.1’.), qui
cherchait un client, rechargeait un camion et revendait avec une petite marge.
Après un certain temps, au début de 1994 sans indication d’une date plus exacte, SOC.2.)
indiqua à SOC.1’.), des clients potentiels, en leur indiquant qu’une firme une telle,
établie à l’étranger, voulait bien racheter la marchandise, mais ne pouvait pas payer
directement, apparemment faute de liquidités.

L’établissement SOC.1’.) devait en somme préfinancer l’achat, en prenant une petite
marge.

La grande angoisse de la direction des SOC.1’.) était que cette firme étrangère ne paye
pas, mais les chèques furent toujours honorés à l’échéance.

Toutefois, comme les opérations de chargement, de déchargement et de pesage coûtaient
et réduisait la marge, il fut proposé aux SOC.1’.) de laisser transiter directement la
marchandise chez le futur client, de sorte à réduire les frais.

Tout cela parut bien plausible.

Ce n’est que lorsque la confiance a été gagnée de cette façon qu’il a été procédé
autrement que par livraison physique, la famille X.) recevant alors des explications
rassurantes et convaincantes, sans pouvoir se douter que la faille du système était d’une
toute autre nature.

A un moment donné, en avril 1994 sans préjudice d’une indication de date plus exacte, le
bureau d’imposition procède alors un contrôle, en réclamant ses factures de revente aux
SOC.1’.). Celles-ci lui sont données, et après ce contrôle, la TVA en amont déduite par
les SOC.1’.) est restituée sans discussion.

Ceci était possible parce que les services de la TVA vérifiaient bien que les SOC.1’.)
revendaient la marchandise, mais omettaient de contrôler si la société SOC.2.), qui
vendait aux SOC.1’.), déclarait et payait sa TVA.

Or, elle ne le faisait pas, indiquant apparemment à l’Administration crédule qu’elle
n’avait pas d’activité, supercherie qui ne fonctionnait que parce que le bureau
d’imposition n’avait pas vérifié le facturier d’achat des SOC.1’.).

Ce n’est qu’en octobre 1994 sans préjudice d’une indication plus exacte que le service de
dépistage de MM. K.) et J.) a effectué un contrôle approfondi, à l’occasion duquel la
direction des SOC.1’.) reçut alors les explications sur le fonctionnement d’un carrousel
».

fixe jour et heure de l’enquête au vendredi, 18 juin 2010, à 14.15 heures,
fixe jour et heure de la contre-enquête au vendredi, 9 juillet 2010, à 14.15 heures,

chaque fois en la salle des enquêtes du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
Plateau du Saint-Esprit, L-2080 Luxembourg, Bâtiment Commun, 1er étage, salle 1.23,

dit que la partie adverse devra déposer au greffe des enquêtes au moins trois semaines
avant la date fixée pour la contre-enquête, c’est-à-dire pour le 22 juin 2010 au plus tard,
la liste des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la contre-enquête,

charge Madame la vice-présidente Agnès ZAGO de l’exécution de cette mesure
d’instruction,

réserve les droits des parties et les frais ;

fixe l’affaire à la conférence de mise en état du 21 septembre 2010 à 9.00 heures, salle
TL 0.11, rez-de-chaussée, Cité judiciaire.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
n°    1409/2010

Notice du Parquet: 1343/09/CD

exp x 3

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU 20 AVRIL 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

1) X.), né le (…) à (…) / Serbie-et-Montenegro, demeurant (…), L–(…),

2) Y.), né le (…) à (…)/Serbie-et-Montenegro, demeurant (…), L–(…),

3) Z.), né le (…) à (…) / Bosnie-Herzegovine, demeurant (…), L–(…),

                                        -prévenus-
en présence de:

A.), demeurant (…), L-(…),

comparant par Maître Olivier LANG, avocat à Cour, demeurant à Luxembourg,

partie civile constituée contre les prévenus X.), Y.) et Z.).

FAITS:

Par citation du 29 janvier 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique
du 24 mars 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

X.), Y.) et Z.): Coups ou blessures volontaires ayant entraîné une maladie ou une
incapacité de travail personnel, subs.: coups ou blessures volontaires;

Y.): Infractions à la loi modifiée du 15.03.1983 sur les armes et munitions.

A cette audience l'affaire fut remise contradictoirement à l'audience publique du 25 mars
2010.

A l'audience publique du 25 mars 2010 Monsieur le premier vice-président constata l'identité
des prévenus et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.
Les témoins T1.) et A.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Les prévenus X.), Y.) et Z.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître Christine FREYMUTH, avocat, en remplacement de Maître Olivier LANG, avocat à
Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile pour et au nom de A.) contre les
prévenus X.), Y.) et Z.).

Maître FREYMUTH donna lecture des conclusions écrites qu'elle déposa sur le bureau du
Tribunal qui furent signées par Monsieur le premier vice-président et le greffier et jointes au
présent jugement.

Maître FREYMUTH développa plus amplement les moyens du demandeur au civil A.).

Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil Y.).

Maître Ardavan FATHOLAZADEH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil X.).

Maître Shirley FREYERMUTH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil Z.).

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Gilles HERRMANN, substitut principal du
Procureur d'Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal reprit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                               le jugement qui suit:

Vu la citation du 29 janvier 2010 régulièrement notifiée aux prévenus, reprochant à X.), Y.) et
Z.) principalement d'avoir volontairement porté des coups et blessures à A.), ces coups et
blessures ayant entraîné une incapacité de travail, subsidiairement sans cette circonstance
aggravante. Le Parquet reproche en outre à Y.) d'avoir détenu et transporté une arme
prohibée.

Vu le procès-verbal n° 40013 du 4 janvier 2009 établi par les agents de la Police Grand-
Ducale, circonscription régionale Luxembourg, centre d'intervention.

Au pénal

Quant à l'infraction de coups et blessures volontaires

Il résulte des débats menés à l'audience et notamment du témoignage de T1.) ainsi que des
aveux, au moins partiels des prévenus, qu'ils ont porté des coups et fait ainsi des blessures à
A.). En effet, lors de l'arrivée des policiers, A.) était penché, visage en avant, dans la fontaine

                                                2
située prés de la Kredietbank au boulevard Royal, et ceci malgré une température de -5 °. Les
policiers ont pu constater, outre une enflure du visage résultant de l'utilisation de gaz, des
traces de coups.

Le Ministère public reproche aux prévenus d'avoir volontairement porté des coups et fait ainsi
des blessures ayant causé une maladie ou une incapacité de travail à A.).

Le certificat médical établi le 4 janvier 2009 mentionne qu'à l'examen clinique réalisé le
même jour, A.) présentait:

"Conjonctives érythémateuses et œdématiées, œdème et hématome au niveau du nez, œdème
de la paupière supérieure gauche, hématomes au niveau des mains et des avant-bras,
éraflures au niveau du cuir chevelu et du dos."

Le certificat médical ne comporte aucun renseignement sur la gravité des blessures,
notamment par rapport à une éventuelle incapacité de travail, cette partie du certificat
mentionnant « pas d'arrêt de travail ».

Par incapacité de travail, on entend parler de l'impossibilité de se livrer à un travail corporel
(G.SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, I, page 383). Il n'y a partant pas lieu de se
poser la question de savoir si la personne ayant subi des coups et blessures volontaires,
s'adonne à un travail rémunéré, mais d'analyser si la gravité des blessures la met ou non dans
l'impossibilité de se livrer à un travail corporel.

Si, en général, le médecin qui certifie les blessures, indique également la durée probable de
l'incapacité de travail du patient, l'omission de libeller celle-ci, n'équivaut cependant
nullement à l'inexistence d'une telle incapacité, mais peut résulter soit d'un oubli soit d'une
réflexion du médecin relatif à un non-exercice d'un travail par le patient pour quelque raison
que ce soit (p. ex. patient au chômage, étudiant, etc.).

Aussi, pour établir si des coups et blessures ont entraîné une incapacité de travail, le Tribunal
correctionnel ne doit pas seulement se référer à l'indication dans le certificat médical, mais
apprécier, in concreto, si les blessures subies sont de nature à empêcher une personne de
s'adonner à une activité corporelle.

En l'espèce, le Tribunal estime qu'au vu de la gravité des blessures subies par A.), clairement
établies par le certificat médical, celles-ci étaient de nature à le mettre dans l'impossibilité de
se livrer à un travail corporel, de sorte qu'il y a lieu de retenir l'infraction libellée à titre
principal.

Sans contester la réalité des faits, les prévenus invoquent la légitime défense et
subsidiairement l'excuse de provocation.

Aux termes de l'article 416 du Code pénal, il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homicide, els
blessures et les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de
soi-même et d'autrui.

La légitime défense est donc un état de nécessité qui permet de recourir à la force pour
repousser une agression injustifiée qui se commet ou va se commettre contre soi-même ou

                                                3
contre autrui. L'exercice de la légitime défense se décompose par conséquent suivant un
schéma agression-riposte.

Pour que la légitime défense puisse être invoquée comme moyen de justification d'un acte
criminel ou délictuel, plusieurs conditions doivent être données :

- ce droit de défense suppose une attaque violente de nature à créer la possibilité d'un péril et
que celui qui s'est défendu ait pu raisonnablement se croire en péril ;

- l'agression et le danger doivent être imminents, l'imminence de l'agression se mesure à la
réalité du danger que courait l'auteur de la défense ;

- l'infraction commise pour répondre à une attaque actuelle ou pour prévenir une attaque
imminente n'est justifiée que si elle était nécessaire et indispensable à la défense et si les
moyens employés n'étaient pas disproportionnés avec l'intensité de l'agression.

En l'espèce aucun de ces éléments justificatifs n'est donné, A.) n'ayant commis aucune attaque
violente envers les prévenus, attaque qui aurait créée un péril pour les prévenus ; la seule
chose que le Tribunal pourrait, le cas échéant, admettre, étant des paroles.

Il ne résulte ainsi ni du dossier répressif ni de l'instruction à l'audience que A.) aurait porté un
couteau sur lui, couteau au moyen duquel il aurait menacé les prévenus et même endommagé
le manteau appartenant à un X.).

Force est de constater qu'à part les prévenus, personne n'a vu un quelconque couteau et le
Tribunal se doit encore de constater que le manteau endommagé n'a été amené au
Commissariat de Police par un serveur qu'une heure après l'intervention des policiers.
D'ailleurs immédiatement après que A.) avait été transporté à l'hôpital, des agents étaient
passés devant l'établissement sans qu'aucun des prévenus ne fasse un signe quelconque aux
policiers pour les informer de ce qu'ils venaient d'être menacés au moyen d'un couteau.

Quand les policiers se sont rendus plus tard dans la nuit au « White », X.) leur a fait part que
son manteau avait été endommagé, sans que, à ce moment, il puisse le montrer. Ce manteau a
cependant apparu, comme par enchantement, une heure plus tard au commissariat de Police.

Il s'ensuit que l'argument de la légitime défense ne saurait être retenu.

La provocation, telle que prévue aux articles 411 et ss. du Code pénal, entraîne un
abaissement de la peine lorsqu'elle est propre à porter atteinte au libre arbitre en ce sens que
l'agressé n'a pu se dominer comme il convenait ou a riposté en excédant les bornes de la
légitime défense. Fondée sur une présomption de perte partielle du libre arbitre chez la
personne provoquée, elle doit être grave.

Les violences doivent donc être graves, c'est-à-dire de nature à produire sur la volonté de
l'agent, eu égard à sa personnalité et aux circonstances, cette répercussion inévitable qui
diminue la liberté de son discernement (R.P.D.B., v° coups et blessures, n° 69).

La victime n'a pas commis une violence grave sur une quelconque personne des trois
prévenus de sorte que l'excuse de provocation n'est pas donnée non plus.

                                                 4
Il s'ensuit que l'infraction telle que libellée à titre principal par le Ministère Public se trouve
établie.

X.), Y.) et Z.) se trouvent partant convaincus par les éléments du dossier répressif, ensemble
l'instruction et les débats menés à l'audience :

Comme auteur, ayant eux-mêmes exécuté l'infraction,

d'avoir volontairement porté des coups et fait des blessures avec la circonstance que les
coups ou blessures ont causé une incapacité de travail personnel,

en l'espèce, d'avoir volontairement porté des coups et fait des blessures à A.), né le (…) à
(…) /Iran, avec la circonstance que les coups et blessures ont entraîné une incapacité de
travail personnel.

Y.) se trouve encore convaincu:

Comme auteur ayant commis lui-même l'infraction,

en infraction à la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions,

d'avoir détenu et porté une arme prohibée,

en l'espèce, du gaz KO "Pefferspray".

Les infractions retenues à charge de Y.) ont été commises dans une intention délictueuse
unique, de sorte qu'il y a lieu à application des dispositions de l'article 65 du Code pénal.

Les prévenus n'ont pas encore subi de condamnation excluant le sursis à l'exécution des
peines et ils ne semblent pas indigne de la clémence du Tribunal; il y a dès lors lieu de leur
accorder le bénéfice du sursis intégral quant à l'exécution de la peine d'emprisonnement à
prononcer à leur encontre.

Au civil

Partie civile de A.) contre X.), Y.) et Z.)

A l'audience du 25.03.2010, Maître Christine FREYMUTH, avocat, en remplacement de
Maître Olivier LANG, avocat à Cour, les deux demeurant à Luxembourg s'est constitué partie
civile au nom et pour le compte de A.) contre X.), Y.) et Z.) pour le montant de 2.000 euros.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à
l'égard de X.), Y.) et Z.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

                                                5
La demande est également fondée en principe. En effet, le dommage dont la partie
demanderesse entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les fautes
commises par le défendeur au civil.

La demande en réparation du dommage moral et matériel est à déclarer fondée et justifiée, ex
aequo et bono, pour le montant de 2.000 euros.

                                PAR       CES        MOTIFS

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus X.), Y.) et Z.) entendus en leurs
explications et moyens de défense, les demandeur et défendeurs au civil en leurs conclusions,
le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

statuant au pénal

d i t qu'il n'y a pas lieu de retenir ni l'excuse de provocation ni la légitime défense;

X.)

c o n d a m n e X.) du chef de l'infraction retenue à sa charge, à une peine d'emprisonnement
de six (6) mois et à une amende de mille (1.000) euros ainsi qu'aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 174,36 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20)
jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement;

Y.)

c o n d a m n e Y.) du chef des infractions retenues à sa charge, qui ont été commises dans
une intention délictueuse unique, à une peine d'emprisonnement de neuf (9) mois et à une
amende de mille (1.000) euros ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
174,36 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20)
jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement,

o r d o n ne la confiscation du gaz de type « Pepperspray », de marque KO FOG saisie
suivant procès-verbal n° 40011 du 4 janvier 2009 de la Police Grand-Ducale comme objet de
l'infraction retenue à charge de Y.);

                                                 6
Z.)

c o n d a m n e Z.) du chef de l'infraction retenue à sa charge, à une peine d'emprisonnement
de six (6) mois et à une amende de mille (1.000) euros ainsi qu'aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 174,36 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20)
jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement;

statuant au civil

Partie civile de A.) contre X.), Y.) et Z.)

d o n n e a c t e au demandeur au civil de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e cette demande civile recevable en la forme,

la d i t fondée en principe,

d é c l a r e la demande fondée et justifiée en ce qui concerne le dommage moral et matériel,
ex aequo et bono, pour le montant de deux mille (2.000) euros,

c o n d a m n e X.), Y.) et Z.) solidairement à payer à A.) le montant de deux mille (2.000)
euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice, jusqu'à solde,

c o n d a m n e X.), Y.) et Z.) solidairement aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 31, 65, 66, 392, 399 du Code pénal; 3, 154, 179,
182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 626, 627, 628, 628-1 du Code d'instruction criminelle; 1 et 4
de la loi du 15.03.1983; 1, 6, 7 de la loi du 01.08.2001, qui furent désignés à l'audience par
Monsieur le premier vice-président.

                                                7
Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le premier vice-
président, en présence de Martine LEYTEM, premier substitut du Procureur d'Etat, et de
Georges BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

                                            8
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze avril deux mille dix.

Numéro 35321 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 14 août 2009,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg, qui ne s’est
pas présenté pour conclure,

                                          et:

la société en nom collectif B s.e.n.c., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par ses associés et gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Luc OLINGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 janvier 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 12 février
2009, A, au service de la société en nom collectif B depuis le 26 mars 2007,
critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par son employeur
le 3 novembre 2008 pour absence injustifiée depuis le 27 octobre 2008, et réclama
les montants indemnitaires plus amplement détaillés dans la prédite requête.

Le requérant soutint en première instance avoir informé son employeur de son
absence ; il conclut encore à l’irrégularité formelle du licenciement au motif que
l’employeur ne l’aurait pas convoqué à un entretien préalable. Il estima finalement
que cette absence d’entretien préalable serait contraire à l’article 6 alinéa 3 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales.

L’employeur souleva le moyen tiré de la forclusion de l’action conformément à
l’article L.124-11.(2) du code du travail ainsi que l’exception du libellé obscur de la
requête.

Quant à la réalité et le sérieux du motif invoqué à la base du licenciement, il
formula une offre de preuve par témoins.

Le tribunal du travail a par jugement du 8 juillet 2009 reçu la demande de A en la
forme, écarté le moyen de forclusion et l’exception de libellé obscur de la requête
soulevé par la société B s.e.n.c., déclaré justifié et régulier en la forme le
licenciement de A intervenu le 3 novembre 2008, déclaré non fondées les demandes
de A en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, en paiement d’une
indemnité pour licenciement irrégulier, en remboursement de frais irrépétibles,
partant, débouté A de ces demandes.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 14 août 2009.

Il demande à la Cour de déclarer son appel fondé, par réformation, de dire que le
congédiement est abusif, de lui allouer en conséquence la somme de 4.023,56 euros
à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 5.000 euros pour le préjudice moral
subi, subsidiairement et en cas de confirmation du jugement de première instance,
de lui allouer une indemnité pour irrégularité formelle de 2.011,78 euros.

                                          2
L’appelant précise avoir informé son employeur non seulement de son absence
mais également de la cause de cette dernière, à savoir son état de fatigue et le retrait
de son permis de conduire, ainsi que de son intention de résilier son contrat de
travail, de sorte que l’employeur était bien informé de son absence ; il en conclut
que cette absence justifiée ne pouvait constituer une faute d’une gravité suffisante
pour justifier un licenciement sans préavis.

Quant à l’irrégularité formelle pour défaut d’entretien préalable, l’appelant
s’empare de plusieurs décisions jurisprudentielles qui décident qu’il incombe à
l’employeur de prouver le nombre de salariés à son service ; il prétend encore que
son employeur ferait partie d’un groupe de sociétés occupant plus de 38.000
salariés, de sorte qu’il aurait dû procéder à l’entretien préalable litigieux et que le
jugement devrait être réformé en ce sens.

L’intimée conclut en premier lieu à l’irrecevabilité des demandes et montants
contenus dans l’acte d’appel qui outrepassent le contrat judiciaire qu’est la requête
introductive d’instance par application de l’article 592 du nouveau code de
procédure civile.

Elle relève appel incident de la décision prise à l’égard du moyen de forclusion et
du libellé obscur ; elle estime, en effet, que l’appelant était forclos a agir contre son
licenciement par application de l’article L.124-11.(2) du code du travail et que la
requête, qui ne contenait ni exposé sommaire des moyens ni d’objet clair et précis,
aurait désorganisé sa défense, de sorte que le jugement serait à réformer sur ces
points.

Quant au fond, elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le
licenciement régulier ; elle conteste que le salarié l’ait informée de son absence ; à
titre subsidiaire elle formule l’offre de preuve par témoins de la teneur suivante.
« Monsieur A ne s’est plus présenté à son poste de travail depuis le 27 octobre 2008
sans que son employeur n’ait reçu de certificat de maladie de sa part ».

Quant à la régularité formelle du licenciement, elle conteste occuper plus de 150
salariés.

L’appelant et l’intimée réclament chacun une indemnité de procédure de 2.500
euros.

                                           3
I) Recevabilité de la demande en dommages et intérêts pour le préjudice moral

A réclame en instance d’appel la somme de 5.000 euros à titre de dommages et
intérêts pour le préjudice moral subi suite à son licenciement qu’il qualifie d’abusif.

L’employeur considère qu’il s’agit d’une demande nouvelle partant irrecevable en
instance d’appel.

Cette demande qui ne figurait pas dans la requête introductive d’instance du 12
février 2009 constitue une demande nouvelle de par son objet en instance d’appel et
doit en tant que telle être déclarée irrecevable.

II) Forclusion et exception de libellé obscur

Par adoption des motifs développés par les juges de première instance qui ont fait
une application correcte des disposions légales en la matière, le jugement est à
confirmer en ce qu’il a écarté le moyen de forclusion soulevé par l’employeur et en
ce qu’il a déclaré la requête recevable sur base de l’article 145 du nouveau code de
procédure civile.

III) Quant au licenciement

Le tribunal a retenu à juste titre que le salarié n’avait pas informé oralement son
employeur de son absence pour raisons de santé le premier jour de cette absence et
n’a pas adressé de certificat médical le troisième jour de son absence, de sorte qu’il
n’était pas protégé contre le licenciement par l’article L.121-6 du code du travail.

Il résulte de ce qui précède que l’absence de A sur une période d’une semaine était
injustifiée et en tant que telle constituait une faute grave justifiant un licenciement
sans préavis, de sorte que le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

IV) Quant à la régularité en la forme du licenciement.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a relevé que selon l’article L.124-12.(3)
du code du travail la juridiction du travail qui conclut à l’irrégularité formelle du
licenciement en raison de la violation d’une formalité qu’elle juge substantielle doit
examiner le fond du litige et condamner l’employeur, si elle juge que le
licenciement n’est pas abusif quant au fond, à verser au salarié une indemnité qui
ne peut être supérieure à un mois de salaire ou de traitement. L’indemnité visée ne

                                          4
peut être accordée lorsque la juridiction du travail juge le licenciement abusif quant
au fond.

C’est finalement à bon escient qu’il a rappelé que l’article L.124-2.(1) du code du
travail prévoit l’obligation pour un employeur occupant plus de 150 employés, de
convoquer à un entretien préalable un salarié qu’il envisage de licencier.

En l’espèce, A prétend que son employeur occuperait plus de 150 salariés.

Etant donné que la preuve du nombre de salariés occupés est plus facile à faire par
l’employeur alors qu’il se trouve à la source de ces données, il y a lieu d’enjoindre à
la société B de verser un certificat du Centre Commun de la Sécurité Sociale
établissant le nombre exact de salariés à son service, et ce dans un délai impératif
d’un mois à partir du prononcé du présent arrêt.

En attendant la pièce indiquée, la demande de A est à réserver.

Les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile sont également à réserver en attendant l’issue définitive du litige.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a écarté le moyen de forclusion de l’article
L.124-11.(2) du code du travail, déclaré la requête introductive d’instance recevable
sur base de l’article 154 du nouveau code de procédure civile, dit le licenciement de
A justifié et l’a débouté de ses demandes indemnitaires,

Dit la demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral
irrecevable,

Enjoint à la société B de verser dans un délai d’un mois à partir du prononcé du
présent arrêt un certificat du Centre Commun de la Sécurité Sociale attestant le
nombre exact de salariés à son service,

                                          5
Réserve la demande de A basée sur l’article L.124-12.(3) du code du travail,

Réserve les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC
ainsi que les frais et dépens.

                                         6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

                              ORDONNANCE

rendue le quinze avril deux mille dix en matière de délégation du personnel en
application de l’article L-415-11 du Code du travail par Monsieur le président de
chambre à la Cour d’appel Edmond GERARD, délégué par le Président de la Cour
supérieure de justice, assisté du greffier Isabelle HIPPERT,
sur une requête d’appel déposée le 4 mars 2010 par A dans une affaire se mouvant

                                       Entre :

A, demeurant à F-(…),

appelante, comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                         et :

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg.

        Par requête déposée le 20 novembre 2009, A a fait convoquer devant le
président du tribunal du travail son employeur, la s.à r.l. B, pour y voir ordonner sa
réintégration dans ses anciennes fonctions de chef d’équipe au C à Mondorf-les-
Bains avec les droits et obligations qui en découlent.

        A l’appui de sa demande, elle exposa :
- qu’elle avait été engagée en qualité d’agent de propreté le 14 août 2007 et affectée
au site du C, élue déléguée du personnel suppléante le 12 novembre 2008, ainsi que
promue au grade de chef d’équipe le 13 février 2009,
- que par courrier du 14 septembre 2009, elle s’est vu notifier une modification
substantielle de son contrat de travail dont les motifs lui ont été fournis par courrier
du 23 octobre 2009.

       Elle fait plaider en se basant sur les dispositions de l’article L.415-11 du
code du travail qu’elle est protégée en tant que déléguée du personnel suppléant et
que cette protection ne serait qu’illusoire, si l’employeur pouvait unilatéralement
modifier les conditions essentielles du contrat de travail et restreindre par ce moyen
de pression la liberté d’action du délégué.

        Par ordonnance contradictoirement rendue le 29 janvier 2010, la présidente
du tribunal du travail de Luxembourg a déclaré non fondée la demande de A.

        Par requête déposée le 4 mars 2010 au greffe de la Cour, A a relevé appel de
cette décision.

        Elle conclut à la réformation de cette ordonnance et demande à voir
ordonner, principalement sa réintégration dans ses anciennes fonctions de chef
d’équipe au C à Mondorf-les-Bains avec tous les droits et obligations qui en
découlent au niveau salaire, horaires, fonction, etc…,
et subsidiairement, sa réintégration dans ses anciennes fonctions de chef d’équipe,
avec un salaire équivalent (2.350 €) et à des horaires identiques à ceux qui étaient
les siens, et sur un site qui convienne aux deux parties.

         A l’appui de son recours, elle invoque une jurisprudence (ordonnance du
tribunal du travail du 21 septembre 1995, POSAVAC c/ SWEDBANK
(LUXEMBOURG) S.A., Feyereisen, Code du travail annoté, 2006, page 522) aux
termes de laquelle :
« Dans la situation particulière de délégué du personnel la modification unilatérale
par l’employeur des conditions essentielles du contrat de travail dans un sens
défavorable pour le délégué équivaut en fait à un licenciement qui est prohibé par
l’article L.415-11 du code du travail. En effet, une telle modification unilatérale des
conditions de travail peut avoir pour effet que le délégué, à défaut de pouvoir
l’accepter, soit amené à démissionner, situation que l’article L.121-7 du code du
travail assimile à un licenciement.
Il est sans intérêt dans la situation du délégué d’examiner si la modification est
intervenue dans les formes et délais prévus à l’article 37 de la loi sur le contrat de
travail ou si elle est nulle, respectivement si le délégué continu à être dans
l’entreprise et touche son salaire ou s’il l’a quittée.
Il n’y a qu’à examiner s’il y a modification d’une condition essentielle du contrat de
travail du délégué et si la modification intervenue est en sa défaveur. »

        La s.à r.l. B conteste qu’il y ait eu modification d’une clause essentielle du
contrat de travail en défaveur de l’appelante.

                                           2
        Elle rappelle que A est toujours déléguée suppléante et qu’en outre son
contrat de travail prévoit qu’une mutation à un autre lieu de travail est toujours
possible ; que par ailleurs elle était agent de propreté à Mondorf tout comme elle le
sera à Mersch.

        Elle insiste sur le fait qu’une réaffiliation à Mondorf est impossible étant
donné que son client, le C à Mondorf, ne souhaite plus que l’appelante y travaille
suite à des problèmes apparemment causés par elle.

        Elle fait remarquer que le certificat du masseur-kinésithérapeute D ne
constitue pas un certificat médical et qu’en tout état de cause la nouvelle affectation
de l’appelante ne la faisait pas travailler principalement en milieu frigorifique.

        Elle se déclare d’accord à faire examiner l’appelante par un médecin du
travail et à tenir compte d’une éventuelle incompatibilité constatée.

        Elle déclare finalement qu’il n’y a pas de diminution de salaire et que son
ancien salaire est rétabli dès maintenant et sera maintenu lorsqu’elle reviendra
travailler après le congé de maladie pour cause de dépression dont elle bénéficie
depuis septembre 2009.

       Il échet de lui en donner acte.

        Il échet de relever encore que suite à une demande écrite du mandataire de
l’appelante, le mandataire de la s.à r.l. B a, par lettre du 13 courant, déclaré que « le
virement concernant les arriérés de salaire de votre mandante a été exécuté le 9
avril 2010 ».

        Il résulte des éléments du dossier que les arguments de la partie intimée sont
exacts et pertinents et que l’appelante n’a pas réussi à établir qu’il y avait
rétrogradation et modification d’une condition essentielle de son contrat de travail
en sa défaveur.

       L’ordonnance entreprise est partant à confirmer.

       La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure de
3.500 € est à rejeter, la partie déboutée de son recours et devant assumer tous les
dépens ne pouvant bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

                                           3
                               PAR CES MOTIFS :

le président de la 3e chambre de la Cour d'appel à laquelle sont attribués les appels
en matière de droit du travail, siégeant comme juge d’appel en matière de
délégations du personnel, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

donne acte à la s.à r.l. B de son accord à faire examiner A par un médecin du travail
et à tenir compte d’éventuelles incompatibilités avec son nouveau poste de travail,

lui donne également acte de son accord à relever le salaire de l’appelante au niveau
d’avant la nouvelle affectation et de son affirmation que les arriérés correspondants
sont réglés,

déclare l’appel non fondé,

confirme l’ordonnance entreprise,

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

condamne A aux dépens.

                                         4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze avril deux mille dix.

Numéro 35157 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ d’Esch-
sur-Alzette du 4 juin 2009,

comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Yuri AUFFINGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 février 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée le 11 février 2009, B a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg son ancien employeur, la s.à r.l. A, pour lui réclamer les
montants de 5.141,10 € du chef d’indemnité compensatoire de préavis et de
1.733,86 € du chef de congés non pris de janvier à juillet 2008.

        A l’appui de sa demande, la requérante exposa qu’elle avait été engagée
suivant contrat de travail du 23 novembre 2007 par la défenderesse en tant que
gérante technique ; que, suite à une cession de parts au profit de l’associé C, elle
s’est vu résilier son contrat de travail ; elle affirma qu’elle a été licenciée avec un
préavis de deux mois et qu’elle n’a pas reçu paiement de ses salaires correspondant
à son indemnité compensatoire de préavis, ni le reste de ses congés non pris pour la
période de janvier à juillet 2008.

        La défenderesse s’opposa à la demande en contestant que la requérante ait
été licenciée avec préavis. Elle versa notamment une résiliation signée par les deux
parties, qui d’après elle, serait à considérer comme une résiliation d’un commun
accord intervenue entre parties.

        Par jugement rendu contradictoirement le 15 mai 2009, le tribunal du travail
a dit que la rupture des relations de travail est intervenue par un licenciement du 30
mai 2008 et a condamné la s.à r.l. A à payer à B la somme demandée de 6.874,96 €
avec les intérêts légaux à partir du 8 août 2008, jusqu’à solde.

       Par exploit d’huissier du 4 juin 2009, la s.à r.l. A a régulièrement interjeté
appel contre cette décision.

        Elle demande à la Cour de la réformer, de déclarer que la résiliation du
contrat de travail intervenue le 30 mai 2008 est une résiliation de commun accord
des parties et que l’intimée n’a plus aucune revendication à faire valoir à l’encontre
de l’appelante, et de décharger l’appelante de toutes condamnations prononcées
contre elle.

         A l’appui de son recours, elle fait valoir que c’est notamment à tort que le
tribunal du travail a qualifié les faits de licenciement avec préavis, alors qu’en
réalité il s’agirait d’une rupture des relations de travail de commun accord, entre C,
D et l’intimée qui était la gérante de la société A ; que D, concubin de l’intimée, a

                                          2
vendu ses parts dans la société A à C devenu unique propriétaire du fonds de
commerce ; que l’intimée s’est vu régler en espèce les deux mois de préavis et les
congés et n’aurait donc plus aucune revendication à faire valoir à l’encontre de
l’appelante ; qu’en outre l’écrit litigieux aurait bien été établi en double exemplaire,
l’appelante ayant versé son exemplaire au tribunal.

         Elle ajoute que l’absence de la mention « fait en double exemplaire » sur le
document ne prouve nullement que le document n’a pas été établi en double
exemplaire ; qu’il s’agit d’une transaction pour solde de tout compte qui suivant
l’article L.125-5.(2) du code du travail peut être dénoncée par lettre recommandée
dans les trois mois de la signature ; qu’en l’espèce, la transaction a été signée le 30
mai 2008 et n’a jamais été dénoncée dans le délai de trois mois, la requête étant
datée du 11 février 2009.

       B demande la confirmation du jugement entrepris.

       Elle insiste sur le fait que le document litigieux ne satisfait nullement aux
exigences de l’article L.125-5 du code du travail.

        En ordre subsidiaire, elle expose qu’elle a été victime d’une erreur sur la
substance du document en question, de sorte que son consentement a été vicié et
qu’il n’y a pas pu y avoir résiliation valable d’un commun accord.

       L’article L.124-13 du code du travail dispose : « Le contrat de travail conclu
à durée déterminée ou sans détermination de durée peut être résilié par le commun
accord de l’employeur et du salarié.
Sous peine de nullité, le commun accord doit être constaté par écrit en double
exemplaire signé par l’employeur et le salarié. »

        Le 30 mai 2008, les parties ont signé un document intitulé
« RESILIATION » conçu comme suit : « Par la présente, je soussignée B demeurant
à (…) accepte la résiliation de mon contrat de travail en raison du changement du
propriétaire du fonds de commerce et de la cessation des activités de gérante
technique de la s.à r.l. A.
Je suis d’accord avec un préavis de 2 mois à partir d’aujourd’hui et je reconnais
avoir reçu tous les salaires que la société A me redoit.
Luxembourg, le 30 mai 2008
s. B. »

        L’affirmation, faite à mots couverts par la société appelante, que le
document litigieux aurait été établi en double exemplaire n’est étayée par aucun
indice sérieux et il convient d’admettre avec le tribunal du travail, que cet écrit n’a

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été établi qu’en un seul exemplaire, la mention « établi en double exemplaire » n’y
étant d’ailleurs pas indiquée.

        Quant à l’affirmation de la société appelante que l’écrit du 30 mai 2008
constituerait une transaction, elle ne saurait être acceptée, les conditions de validité
d’une transaction, notamment l’exigence de concessions réciproques n’étant pas
données, et l’écrit étant clairement intitulé « Résiliation ».

        Le jugement entrepris a dès lors à juste titre décidé que la résiliation des
relations de travail est intervenue par un licenciement avec préavis le 30 mai 2008.

       Quant aux montants, et plus spécialement à l’indemnité compensatoire de
préavis, le jugement de première instance est à confirmer par adoption des motifs
en ce qu’il a déclaré la demande fondée à concurrence du montant demandé de
5.141,10 €.

       Il convient d’ailleurs de souligner que l’écrit du 30 mai 2008 vise seulement
« les salaires que la société A me redoit » et ne contient aucune allusion à
l’indemnité compensatoire de préavis.

        Quant à l’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris entre
janvier et juillet 2008, l’affirmation de la s.à r.l. A que le montant redu, d’ailleurs
non contesté en tant que tel, aurait été payé, n’est prouvée par aucune pièce, de
sorte que le jugement entrepris est également à confirmer en ce qu’il a alloué le
montant de 1.733,86 € à la salariée.

       Il l’est encore en ce qui concerne l’indemnité de procédure de 750 € allouée
à B.

        Les parties appelante et intimée sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 2.500 € et 1.500 €.

         La demande de la société appelante est à rejeter, la partie déboutée de son
recours et devant assumer tous les dépens ne pouvant bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

        La demande de l’intimée est à déclarer justifiée pour le montant de 1.000 €
qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge au motif qu’elle a dû exposer des frais
d’avocat pour assurer sa défense face à un appel déclaré non justifié.

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                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Yuri AUFFINGER, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        5
"


text:
   Assistance judiciaire accordée à B par décision de la déléguée du bâtonnier à
                   l’assistance judiciaire du 12 décembre 2008

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze avril deux mille dix.

Numéro 34283 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 14 octobre 2008,

appelante par incident,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Chris SCOTT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 février 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 5 juillet 2007, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg aux fins de déclarer abusif son licenciement avec préavis
du 26 octobre 2006 et de s’entendre condamner à lui payer 3 000 € à titre de
préjudice moral et 10 000 € à titre de préjudice matériel ainsi que la somme de
318,68 € du chef de majoration pour travaux insalubres.

B a été au service de A sàrl. en qualité d’aide-monteur en chauffage et sanitaire à
partir du 21 janvier 2000 jusqu’à son licenciement le 26 octobre 2006.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 24 juin 2008 a déclaré le
licenciement de B abusif, dit non fondées ses demandes en paiement de dommages
et intérêts pour préjudice matériel et pour arriérés de salaire et en a débouté, a dit
fondée la demande de B en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral
pour le montant de 3 000 € et a condamné A sàrl. à payer ce montant à B.

De ce jugement A sàrl. a relevé appel le 14 octobre 2008.

B oppose l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté. Le jugement du 24 juin
2008 aurait été notifié par le greffe de la justice de paix de Luxembourg à l’appelant
le 5 août 2008 tandis que l’acte d’appel a été transmis par A sàrl. à l’autorité
compétente en matière de signification d’acte à l’étranger le 14 octobre 2008 en vue
de sa signification à B.

Cette remise de l’acte d’appel étant intervenue plus de quarante jours après la
notification du 5 août 2008, B conclut que A sàrl. est forclos en vertu de l’article
150 du nouveau code de procédure civile.

Tout en ne contestant pas avoir été avisé le 5 août 2008, A sàrl. fait valoir que le
premier jugement lui a été notifié par la voie du greffe le 22 septembre 2008 en
mains propres et conclut à la recevabilité de l’appel.

A sàrl., s’emparant de l’article 102 (2) auquel renvoie l’article 170 du nouveau code
de procédure civile, qui dispose que « la notification est confiée sous pli fermé et
recommandé à la poste, accompagné d'un avis de réception. La remise est faite en
mains propres du destinataire. S'il s'agit d'une personne morale, la remise en
mains propres du destinataire est réputée faite lorsque le pli est délivré à son

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représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier ou à toute autre personne
habilitée à cet effet. ... », explique que la notification consiste à porter le jugement à
la connaissance de la partie adverse.

Cette définition ne serait pas contredite par les dispositions de l'article 102 (6) du
nouveau code de procédure civile qui prévoit que dans le cas où la notification n'a
pu être faite en mains propres du destinataire ou à une autre personne se trouvant à
son domicile, l'agent des postes laisse à l'adresse du destinataire un avis l'avertissant
qu'une lettre recommandée n'a pu lui être remise tout en lui indiquant le bureau des
postes où la lettre doit être retirée dans un délai de 7 jours. Que la lettre soit retirée
ou non, cet article prévoirait que la notification est réputée faite le jour du dépôt de
l'avis par l'agent des postes,

La notification aurait pour vocation première de porter à la connaissance des parties
en cause la décision rendue et l'objectif essentiel poursuivi par le législateur aurait
été d'assurer l'information la plus complète possible des personnes intéressées par le
jugement, marquant ainsi clairement l'exigence d'une prise de connaissance
personnelle du jugement.

Pour atteindre son dessein, la notification doit avoir été faite à un moment où il est
certain que le destinataire de l'acte est en mesure d'en prendre connaissance.

A sàrl. soutient que la première notification lui a été faite à l'adresse de son siège
social pendant la période des congés collectifs à un moment où l'entreprise était
fermée et ne saurait dès lors valoir comme notification valable, l'objet de cette
notification, à savoir le fait de porter à la connaissance de la partie concluante la
décision entreprise, n’ayant pu se réaliser. La première notification du 5 août 2008
devrait être considérée comme inopérante alors qu'elle a été faite à un moment où la
société notifiée avait fermé en raison des congés collectifs, ce qui rendait
impossible, non seulement la réception de l'acte en question, mais encore
l'information que cet acte pouvait être retiré dans un délai de 7 jours au bureau des
postes référencé dans l'avis laissé au siège de la partie appelante et ne saurait valoir
comme notification faisant courir le délai d'appel au sens des articles 148 alinéa 4 et
150 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

Il y aurait partant lieu de considérer que c'est la deuxième notification du 22
septembre 2008 qui a fait courir le délai d'appel, de sorte que l'appel signifié en date
du 14 octobre 2008 à la partie intimée est recevable.

La Cour retient que A sàrl. a été avisée le 5 août 2008 à son siège social à (…), de
la notification du jugement du tribunal du travail de Luxembourg numéro 2413/08
du 24 juin 2008.

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Même si comme l’affirme A sàrl., la société a été en congé collectif à cette époque,
elle avait néanmoins un délai de quarante jours pour faire appel et il est
inconcevable que pendant presque six semaines toute activité d’une société cesse au
point qu’il n’y a même pas un responsable ou une secrétaire pour retirer et vérifier
le courrier.

Par ailleurs, le jugement ayant été rendu le 24 juin 2008, soit huit semaines avant le
dépôt de l’avis. A sàrl. qui avait été représentée en première instance par un avocat,
a nécessairement été informée par celui-ci qu’un jugement a été rendu le 24 juin
2008 et aurait dû redoubler d’attention, a fortiori pendant le congé collectif, pour ne
pas manquer la notification du jugement.

En conséquence, A sàrl. n’a pas été dans l’impossibilité d’agir par le fait que l’avis
de notification a été déposé durant le congé collectif, mais a manqué le délai
d’appel par le fait de sa négligence. Ayant été régulièrement avisée le 5 août 2008,
le délai de quarante jours pour interjeter appel a commencé à courir à partir de cette
date.

Le fait que le jugement a été notifié par le greffe une deuxième fois le 22 septembre
2008, est sans aucune incidence quant au fait que le délai d’appel a commencé à
courir le 5 août 2008.

L’acte d’appel ayant été remis pour signification seulement le 14 octobre 2008,
l’appel est à déclarer irrecevable pour cause de tardiveté.

B interjette appel incident dans la mesure où les premiers juges l’ont débouté de sa
demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice matériel et réclame
en instance d’appel de ce chef le montant de 7 393,33 €.

L’irrecevabilité de l’appel principal entraîne l’irrecevabilité de l’appel incident.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 2 500 €.

La demande de l’intimé l’appelant en allocation d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée, étant donné que la partie déboutée de son action et devant assumer tous
les dépens ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel principal de A sàrl. du 14 octobre 2008 et l’appel incident de B
irrecevables ;

rejette la demande de A sàrl. basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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"