text:
    Assistance judiciaire a été accordée à Christophe CLAUSSE par le
           délégué du Bâtonnier en date du 12 novembre 2009

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit mars deux mille douze

Numéro 36495 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                           Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 23 août 2010,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                             et:

C.), demeurant à B-(…),

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    -------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 8 juillet 2009, C.) a fait convoquer son ancien
employeur la société anonyme SOC.1.) devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat du 27 février 2009 et condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 3.728,40 €, un dommage matériel de 4.403,61 €,
un dommage moral de 10.000 €, ainsi que pour mémoire des arriérés de salaire
du chef de différences de salaire, heures supplémentaires, heures de nuit,
dimanches et jours fériés, 9.049,88 € du chef de frais de route et frais de
téléphone mobile ainsi qu’une indemnité compensatoire pour congés non pris
de 89,22 €, la remise du certificat de travail, de la carte d’impôt, des feuilles de
route et les fiches de salaire des mois de novembre 2008 à janvier 2009 inclus.
Il a de même demandé une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 15 juillet 2010 le tribunal du travail a déclaré abusif le
licenciement et condamné la société SOC.1.) à payer à C.) une indemnité
compensatoire de préavis de 3.728,40 € et un dommage moral de 4.500 €,
rejetant la demande en réparation d’un préjudice matériel. La société SOC.1.) a
encore été condamnée à payer une indemnité compensatoire pour congés non
pris de 89,22 € et des frais de téléphone de 250 € ainsi qu’à remettre le
certificat de travail et les feuilles de route. Pour le volet relatif aux arriérés de
salaire échus postérieurement au 1ier janvier 2006, le tribunal a ordonné une
expertise.

Contre ce jugement la société SOC.1.) a régulièrement interjeté appel par
exploit du 23 août 2010, demandant, par réformation, à la Cour, de déclarer le
licenciement régulier et de la décharger de toutes les condamnations
pécuniaires relatives au licenciement abusif sinon ramener les montants alloués
à de plus justes proportions. Les autres dispositions du jugement n’ont pas été
entreprises.

C.) demande la confirmation du jugement et formule à toutes fins utiles une
offre de preuve par témoins.

Le licenciement

Suivant contrat de travail à durée déterminée de trois mois du 29 décembre
2005, C.) est entré aux services de la société SOC.1.) en qualité de chauffeur
livreur national et international. Ce contrat a été suivi par un contrat de travail à
durée indéterminée en date du 1ier avril 2006.

A partir du 22 septembre 2008 C.) s’est trouvé en période d’incapacité de
travail, les certificats médicaux versés au dossier renseignant une période
ininterrompue jusqu’au 28 février 2009.

Par lettre recommandée du 27 février 2009 il a été licencié avec effet immédiat,
l’employeur invoquant à l’appui du licenciement un courrier du 17 février 2009
de la Caisse Nationale de Santé aux termes duquel C.) aurait été trouvé apte à

                                       2
reprendre le travail à partir du 23 février 2009 suite à un examen de contrôle du
13 février 2009 par le médecin-conseil du Contrôle médical de la sécurité
sociale. Malgré cet avis il ne se serait pas présenté à son poste de travail le
lundi 23 février 2009 ni les jours suivants et n’aurait pas non plus averti
l’employeur des raisons de son absence.

L’article L.121-6. (3) du code du travail interdit à l’employeur dûment averti de
l’état d’incapacité de travail ou en possession du certificat médical attestant une
incapacité de travail et la durée prévisible de celle-ci de procéder au
licenciement d’un salarié, même pour motif grave.

C’est à tort que la société SOC.1.) conteste avoir été, au moment du
licenciement, en possession du dernier certificat d’incapacité de travail de C.)
couvrant la période du 1ier février au 28 février 2009, les premiers juges ayant
relevé à juste titre qu’il résultait de la lettre de licenciement même que
l’employeur était bien en possession de ce certificat dans la mesure où il était
d’avis que « …la présente décision ( à savoir la décision de la Caisse Nationale
de Santé du 17 février 2009) prime le certificat vague et incomplet de votre
médecin traitant belge… »

C’est d’ailleurs la société SOC.1.) qui a versé à la Cour l’ensemble des
certificats d’incapacité de travail dont celui du 30 janvier 2009 couvrant la
période du 1ier février au 28 février 2009 inclus.

L’offre de preuve formulée par C.) pour prouver la remise dudit certificat à
l’employeur est dès lors superfétatoire.

S’il est bien vrai que la production du certificat médical ne constitue qu’une
présomption simple en faveur de l’absence qui peut être combattue par un
faisceau d’indices de présomptions contraires, les premiers juges ont encore
correctement retenu que l’avis contraire du médecin-conseil n’a aucune
prépondérance sur les attestations du médecin traitant, la décision de la Caisse
Nationale de Santé étant par ailleurs susceptible d’un recours devant les
juridictions sociales.

Il y a de même lieu à rejet pour défaut de pertinence de l’offre de preuve
formulée en instance d’appel par la société SOC.1.) tendant à établir que tout
en se disant incapable de travailler C.) aurait participé en date du 20 décembre
2008 au repas de fin d’année de la société SOC.1.) lors duquel il n’aurait pas eu
l’air malade et qu’il aurait d’autre part participé durant la période du 12
septembre 2008 au 24 avril 2009 à pas moins de 18 matchs officiels de
fédération des quilleurs de Belgique, les raisons ayant motivé l’incapacité de
travail étant de nature médicale que seules des preuves médicales de même
nature sont susceptibles de mettre en échec.

A cela s’ajoute que les problèmes de santé de C.) étaient de nature neuro-
psychiatrique et que si le patient est dans ce cas incapable de s’adonner à
l’exercice de son travail il est par contre recommandé qu’il continue l’exercice
de ses activités de loisirs afin de permettre une évolution favorable de son état
de santé.

                                      3
La Cour constate en outre que dès le 17 décembre 2008, le Contrôle médical
de la sécurité sociale avait saisi la Commission mixte de reclassement des
travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail du cas de C.).
Dans son avis du 4 mars 2009, le service de santé au travail compétent à la
commission mixte l’a déclaré incapable d’exercer son dernier poste de travail et
par décision de la Commission Mixte du 30 octobre 2009, son reclassement
externe a été décidé.

Il y a par conséquent lieu à confirmation du jugement en ce que le licenciement
a été déclaré abusif pour être intervenu en période de protection légale.

L’indemnisation

C’est par une correcte application des articles L-124-3. et L-124-6. du code du
travail que la société SOC.1.) a été condamnée au paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis de 3.728,40 €, le montant en tant que tel n’ayant pas
fait l’objet de contestations.

C’est à tort que la société SOC.1.) critique la décision des premiers juges
d’avoir alloué un dommage moral à C.) en soutenant que celui-ci n’aurait pas eu
à se faire des soucis pour son avenir professionnel alors qu’il aurait continué à
profiter des indemnités pécuniaires de maladie postérieurement à son
licenciement sans devoir faire la moindre demande d’emploi. Le dommage
moral n’est en effet non seulement dû pour réparer les angoisses que le salarié
a eues à propos de son avenir professionnel et de sa subsistance mais aussi
pour réparer l’atteinte portée à son honneur. Or, soutenir à tort qu’un salarié
souffrant de problèmes psychiques soumet des certificats de complaisance est
grave et mérite réparation.

La Cour juge néanmoins qu’un montant de 2.000 € répare de façon adéquate le
dommage moral de sorte qu’il y a lieu à réformation du jugement sur ce point.

L’indemnité de procédure

La demande de la société SOC.1.) en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel est à rejeter celle-ci n’ayant pas justifié de l’iniquité
requise pour pouvoir en bénéficier.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

                                     4
ramène le dommage moral à 2.000 € ;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 15 juillet 2010 ;

rejette la demande de la société anonyme SOC.1.) en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme SOC.1.) aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Sabrina MARTIN, avocat constitué,
sur ses affirmations de droit.

                                    5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 12 / 12.
du 8.3.2012.

Numéro 2910 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, huit mars deux mille douze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, président de chambre à la Cour d’appel,
Astrid MAAS, première conseillère à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge SOC1.), établie
et ayant son siège social à B-(…), (…), représentée au Grand-Duché de
Luxembourg par son mandataire général en fonction, ayant ses bureaux à L-
(…),(…) ,inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

1) X.), gérant de la société SOC2.), demeurant à L-(…), (…),

2) la société à responsabilité limitée SOC2.), représentée par son gérant
actuellement en fonction, établie à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.
    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions du
premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 10 novembre 2010 par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence
déloyale, dans la cause inscrite sous le numéro 36159 du rôle ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 10 janvier 2011 par la société
coopérative à responsabilité limitée de droit belge SOC1.) à X.) et à la société à
responsabilité limitée SOC2.), déposé le 25 janvier 2011 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 28 février 2011 par X.) et par la
société à responsabilité limitée SOC2.) à la société coopérative à responsabilité
limitée de droit belge SOC1.), déposé le 4 mars 2011 au greffe de la Cour ;

        Attendu qu’il y a lieu d’écarter le nouveau mémoire signifié le 21 mars 2011
par la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge SOC1.) à X.) et à la
société à responsabilité limitée SOC2.) à leur domicile effectif au lieu du domicile
élu, déposé le 28 mars 2011 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, suivant l’arrêt attaqué, que le magistrat siégeant en remplacement
du président du tribunal d’arrondissement de Diekirch présidant la chambre
commerciale, dûment empêché, statuant en application de l’article 23 de la loi du
30 juillet 2002 sur la concurrence déloyale, avait déclaré non fondée la demande de
la SOC1.) en cessation d’actes de concurrence déloyale ; que sur l’appel de la
société coopérative à responsabilité limitée de droit belge SOC1.), la Cour d’appel,
siégeant en matière de concurrence déloyale, disant l’appel incident fondé, réforma
la décision entreprise et déclara irrecevable la demande en cessation d’actes
déloyaux ;

       Sur le troisième moyen de cassation qui est préalable :

       tiré « de la contravention à l’article 89 de la Constitution,

                                        2
        en ce que l’arrêt entrepris, par réformation de l’ordonnance de première
instance, a déclaré irrecevable la demande en cessation d’actes de concurrence
déloyale dirigée par la demanderesse en cassation contre les défendeurs en
cassation au motif que la demanderesse en cassation aurait lié le comportement
qu’elle reproche aux défendeurs en cassation à la clause de non-concurrence, dont
les effets avaient cessé le 1er avril 2010, et que la Cour d’appel ne s’est pas
prononcée sur la demande en condamnation, par réformation de l’ordonnance
entreprise du 11 mai 2010, des actuels défendeurs en cassation à cesser les actes
de concurrence déloyale consistant dans le fait de détourner à partir du 1er octobre
2009 la clientèle de la SOC1.) constituant le portefeuille d’assurance desservi par
la SOC2.) et X.) en nom personnel sous peine d’une astreinte de 2.500,00 euros par
police d’assurance faisant partie du portefeuille de la SOC1.) desservi par la
société SOC2). ou X.) en nom personnel qui sera ou aura été détournée par eux à
partir de l’assignation du 29 mars 2010 sinon à partir de l’ordonnance entreprise
du 11 mai 2010,

        alors qu’aux termes de l’article 89 de la Constitution tout jugement est
motivé, le juge étant obligé de répondre à tout ce qui dans les motifs de la demande
constitue le support nécessaire de son dispositif, de sorte que l’absence de
répondre à ces motifs constitue une motivation insuffisante valant absence de motif,
que dans la motivation de l’acte d’appel du 31 mai 2010 la demanderesse en
cassation avait exposé que << Contrairement à ce que le juge de première instance
écrit, le fait, non contesté et non contestable, de la fourniture à 374 clients
constituant le portefeuille d’assurances constitué par ces clients d’un modèle de
lettre de résiliation et de s’occuper de l’expédition de ces 374 lettres de résiliation
pour compte des clients constituant le portefeuille de l’appelante constitue un
moyen malhonnête donc déloyal >>, que cet exposé constituait le support
nécessaire du dispositif de l’acte d’appel tendant à la condamnation des défendeurs
en cassation à cesser les actes de concurrence déloyale consistant dans le
détournement de la clientèle de la demanderesse en cassation, qu’en déclarant par
conséquent irrecevable, par réformation du jugement de première instance, la
demande de la demanderesse en cassation au motif qu’elle aurait lié cette demande
à la clause conventionnelle de non concurrence, l’arrêt attaqué n’a pas répondu à
l’acte d’appel, n’est donc pas suffisamment motivé et a ainsi violé l’article 89 de la
Constitution pour défaut de motivation » ;

       Vu l’article 89 de la Constitution ;

       Mais attendu que la Cour d’appel n’a pas répondu aux conclusions de la
demanderesse en cassation pour autant qu’elle avait invoqué des actes de
détournement de clientèle après la cessation de la clause de non-concurrence en se
fondant sur l’article 14 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 ;

       Que le moyen est fondé et que l’arrêt encourt la cassation ;

                                 Par ces motifs,
          et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

                                        3
        casse et annule l’arrêt rendu le 10 novembre 2010 par la Cour d’appel,
 quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence déloyale, sous le numéro
 36159 du rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         condamne les défendeurs en cassation in solidum aux frais de l’instance en
 cassation ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la
Cour.

                                         4
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du huit mars deux mille douze.

Numéro 37533 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant eu
son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
représentée par son curateur Maître Pierre FELTGEN,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 22 avril 2011,

comparant par Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

B, demeurant à D-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL

comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 janvier 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 18 février 2010, B réclama à son ancien employeur, la société à
responsabilité limitée A, suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif les
montants suivants :
- préjudice matériel :                                              2.198,92 €
- préjudice moral :                                                 1.000,00 €
- indemnité compensatoire pour non-respect du préavis :              6.431,10 €
- arriérés de salaires (salaire du mois de janvier 2010) :              810,21 €, avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Au service de l’employeur depuis le 2 février 2009 en qualité d’installateur, B fut
licencié sans préavis le 1er février 2010 pour ne pas avoir remis son certificat
médical dans les trois jours de son absence.

Il contesta tant la précision que la réalité et la gravité du motif gisant à la base de
son congédiement.

Par jugement du 18 mars 2011, le tribunal du travail a dit que le licenciement avec
effet immédiat du 1er février 2010 est abusif, condamné la s.à r.l. A à payer à B la
somme de 6.592,79 €, cette somme avec les intérêts légaux à partir du 18 février
2010, jour de la demande en justice, jusqu’à solde ; fixé la continuation des débats à
une audience ultérieure et réservé la demande pour le surplus.

Pour déclarer le licenciement abusif, le tribunal du travail a retenu que « si le fait de
remettre le certificat médical couvrant la période du 27 au 29 janvier 2010 avec
retard constitue certes une négligence fautive dans le chef du requérant, celui-ci ne
constitue cependant pas, en l’absence d’autres circonstances lui reprochées et
indiquées dans la lettre du 1er février 2010, une faute d’une gravité telle qu’elle
puisse justifier son licenciement avec effet immédiat ».

Le tribunal a encore alloué au salarié une indemnité de préavis de deux mois
indépendamment du fait qu’il a touché des indemnités de chômage pendant la
même période par application de l’article L.124-6 du code du travail et de la
jurisprudence récente rendue en la matière.

La sàrl A a régulièrement relevé appel du jugement précité par acte de l’huissier de
justice Guy ENGEL de Luxembourg du 22 avril 2011.

                                           2
Elle demande de le réformer et de dire que le motif invoqué à l’appui de la
résiliation constitue un motif grave ; partant, de la décharger de toute
condamnation ; en ordre subsidiaire, de dire que l’indemnité compensatoire de
préavis ne peut se cumuler avec les indemnités de chômage touchées pendant la
même période ; de condamner la partie intimée à lui rembourser les indemnités de
chômage touchées pendant la période du préavis ; de dire non fondées les demandes
en dommages-intérêts pour préjudice matériel et moral ; de réduire en toute état de
cause le préjudice moral à de plus justes proportions.

L’appelante est d’avis que la non-remise dans le délai de trois jours prévu par la loi
du certificat médical constitue une faute grave justifiant un licenciement avec effet
immédiat

Elle estime encore que l’interprétation jurisprudentielle de l’article L.124-6 du code
du travail constitue un abus de droit et constitue dans le chef du salarié un
enrichissement sans cause.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris.

La société à responsabilité limitée A a été déclarée en faillite par jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 5 octobre 2011 ; Maître Pierre
FELTGEN a été nommé curateur de la faillite et il a déclaré reprendre l’instance
pendante entre les parties et se rapporter à sagesse de la Cour quant au bien fondé
de l’appel.

Concernant la motivation du licenciement avec effet immédiat prononcé par la
société A en faillite à l’égard de B le 1er février 2010, c’est à bon droit que le
tribunal du travail a déclaré abusif le licenciement au motif que la non remise du
certificat médical dans le délai légal de trois jours ne constituait pas dans le cas
d’espèce une faute grave justifiant une brusque rupture.

La Cour adopte en cela la motivation des premiers juges pour la faire sienne dans
son intégralité.

Le jugement est partant à confirmer à cet égard.

Le tribunal du travail a encore fait une appréciation correcte de la situation
financière de B suite à son licenciement en lui accordant pour le préjudice matériel
le montant de 558,49 euros sur base d’une période de référence de quatre mois ainsi
que la somme de 1.000 euros pour son préjudice moral, et enfin une indemnité
compensatoire de préavis de deux mois.

                                          3
La demande de l’appelante tendant à la condamnation du salarié à lui rembourser
les indemnités de chômage versées au salarié par l’administration allemande
compétente est irrecevable pour défaut de qualité dans le chef de l’employeur, alors
que ce dernier n’est pas le débiteur de ces indemnités et ne peut partant prétendre au
remboursement d’une créance versée par une partie qui n’est pas en cause dans le
litige ; cette demande est encore non fondée dans la mesure où les indemnités de
chômage ont déjà été défalquées, en première instance, du montant alloué par le
tribunal du travail au salarié au titre de préjudice matériel.

Le jugement est partant également à confirmer sur ces points.

L’intimé réclame une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Eu égard au résultat positif du recours pour le salarié, il paraît équitable de lui
allouer à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile un montant de 1.000 euros.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Donne acte à Maître Pierre FELTGEN qu’il reprend l’instance engagée par la
société à responsabilité limitée A, en sa qualité de curateur de la faillite de la
prédite société,

Dit l’appel non fondé et en déboute,

Confirme le jugement entrepris dans son intégralité,

                                          4
Condamne le curateur de la faillite A SARL, es qualité, à payer à B une indemnité
de procédure de 1.000 euros.

Met les frais de l’instance d’appel à charge de la partie appelante.

                                           5
"


text:
Jugement civil no 61 / 2012 (première chambre)

Audience publique du mercredi sept mars deux mille douze.

Numéro 141632 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, premier juge-président,
Marielle RISCHETTE, premier juge,
Yves SEIDENTHAL, juge délégué,
David BOUCHE, greffier.

Entre

A.), ingénieur civil, demeurant à L-(…),

partie demanderesse aux termes d’un acte de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 10 octobre 2011, comparant par Maître Yamina NOURA, avocat,
demeurant à Luxembourg,

et

B.), sans état connu, demeurant à L-(…),

partie défenderesse aux fins du prédit acte FUNK,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________
                                     Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 22 février 2012.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de procédure civile.

Entendu A.) par l'organe de Maître Steve BOEVER, avocat, en remplacement de Maître
Yamina NOURA, avocat constitué.

Entendu B.) par l’organe Maître Claude DERBAL, avocat constitué.

Entendu le Ministère public en ses conclusions par l’organe de Dominique PETERS,
premier substitut.

Suivant acte d’huissier de justice du 10 octobre 2011, A.) fait donner assignation à B.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins de voir dire qu’il n’est pas le père de
l’enfant C.), née le (…) à (…) et voir ordonner la transcription du dispositif du jugement à
intervenir sur les registres de l’état civil de la Ville d’Esch-sur-Alzette, ainsi que la mention
en marge de l’acte de naissance de l’enfant. La demande est basée sur les articles 339 et
suivants du Code civil.

A l’appui de sa demande A.) fait valoir que le (….) B.) a accouché d’un enfant de sexe
féminin, lequel est inscrit aux registres de la commune d’X.) sous le nom de C.). Il explique
avoir reconnu l’enfant le 14 juin 2011, mais que par la suite il a, de l’accord de la mère, fait
une analyse ADN. A.) continue que, au vu du résultat de cette analyse, la mère de l’enfant
a reconnu avoir eu une relation sexuelle avec un autre homme durant la période de
conception.

L’affaire est déposée au greffe du tribunal de ce siège le 11 novembre 2011.

Suivant conclusions du 30 novembre 2011 B.) se rapporte à prudence de justice quant à la
recevabilité et quant au fond de la demande. Elle demande acte qu’elle reconnaît avoir été
victime d’une agression sexuelle durant la période légale de conception de l’enfant C.). Au
vu du résultat de l’analyse ADN effectuée, B.) demande encore acte qu’elle reconnaît que
A.) n’est pas le père biologique de sa fille C.). Elle demande finalement acte de ce qu’elle
est d’accord à voir ordonner une expertise médicale judiciaire afin de confirmer ou infirmer
par analyse ADN la paternité de A.) concernant l’enfant C.).

Par mention du 30 novembre 2011, le juge de la mise en état ordonne la comparution
personnelle des parties.

La comparution des parties a lieu le 16 décembre 2011.

L’affaire, introduite par voie d’assignation est recevable.

Quant au fond, il y a lieu de rappeler que l’action en contestation de paternité est soumise
à la loi nationale de l’enfant au moment de l’introduction de la demande en justice. Il
convient dès lors de déterminer en premier lieu la nationalité de l’enfant.

En l’espèce il résulte des pièces soumises à l’appréciation du tribunal que l’enfant C.) est
née au Luxembourg. A.), de nationalité belge, a déclaré l’enfant à l’officier de l’état civil
et a reconnu être le père de l’enfant. B.), de nationalité marocaine, est la mère de l’enfant.

Aux termes de l’article 329bis §2 du Code civil belge, la reconnaissance d’un enfant
mineur n’est recevable que moyennant le consentement préalable du parent à l'égard
duquel la filiation est établie.

En l’occurrence il n’est pas établi, ni même soutenu que la mère B.) ait donné son
consentement préalable à la reconnaissance de l’enfant par A.). Il s’ensuit que la
reconnaissance faite par A.) n’est pas valable au regard des dispositions du Code civil belge
et ne peut dès lors conférer la nationalité de son auteur à l’enfant.

Conformément à l’article 6 du Code de la nationalité marocaine, est marocain, l’enfant né
d’un père marocain ou d’une mère marocaine.

B.) étant de nationalité marocaine, l’enfant C.) est donc de nationalité marocaine. Il s’ensuit
que la loi marocaine a, en principe, vocation à s’appliquer à l’action en contestation de
paternité.

Depuis la promulgation du Code de la famille le 5 février 2004, la loi marocaine permet la
reconnaissance d'un enfant naturel par le père sous certaines conditions (article 160 du
Code de la famille). Conformément à l'article 162 du Code de la famille marocain, l'aveu
de paternité est établi par acte authentique ou par déclaration manuscrite et non équivoque
de l'auteur de l'aveu.

A.) ayant déclaré la naissance de l'enfant C.) près de l'officier de l'état civil de la Ville d'X.)
en indiquant spécialement qu'il reconnaît être le père de l'enfant, le tribunal retient que la
reconnaissance de paternité remplit les conditions de l'article 162 précité, partant qu'elle est
valable au regard du droit marocain.

L’article 160 du Code de la famille marocain, applicable au présent litige, dispose ce qui
suit :

« Die väterliche Abstammung wird durch das Eingeständnis des Vaters (iqrar), welcher
die Vaterschaft anerkennt, selbst wenn dies während seiner letzten Krankheit erfolgt,
gemäß den folgenden Bedingungen festgestellt :

   1.    der Vater, der die Anerkennung ausspricht, muss im Besitz seiner geistigen Kräfte
         sein ;
   2.    das betroffene Kind darf nicht bekanntermaßen von einem anderen abstammen,
   3.    die Erklärungen des Urhebers der Vaterschaftsanerkennung dürfen nicht der
         Vernunft oder Wahrscheinlichkeit widersprechen ;
   4.    ein anerkanntes Kind muss seine Zustimmung geben, wenn es bei Anerkennung der
         Vaterschaftsanerkennung volljährig ist. Erfolgte die Vaterschaftsanerkennung vor
         Erreichen der Volljährigkeit, kann es eine gerichtliche Klage erheben, in welcher
         es die väterliche Abstammung bestreitet.

        Wenn der die Vaterschaft Anerkennende die Mutter des Kindes bezeichnet, kann
        diese sich dem widersetzen, indem sie bestreitet, dessen Mutter zu sein oder indem
        sie Beweise für die Unwahrheit der Anerkennung der Vaterschaft vorlegt.

        Jedermann, der daran ein Interesse hat, kann einen Rechtsbehelf gegen die
        Wahrhaftigkeit der Voraussetzungen der Vaterschaftsanerkennung (istilhak)
        einlegen, solange der Urheber der Anerkennung noch lebt » (voir recueil
        Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, v° Marokko, Dr.
        Dietrich Nelle, Verlag für Standesamtswesen ).
Au vu des dispositions précitées, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, d’inviter les
parties à analyser la recevabilité de la demande de A.) au regard des dispositions de
l’article 160 du Code de la famille marocain. Les parties sont également invitées à verser
des articles de doctrine et de jurisprudence de la disposition précitée à l’appui de leurs
conclusions.

                                  Par ces         motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état, le ministère public
entendu,

révoque l’ordonnance de clôture du 22 février 2012 sur les points non tranchés par ce
jugement ;

invite les parties à analyser la recevabilité de la demande de A.) au regard des dispositions
de l’article 160 du Code de la famille marocain et à verser des articles de doctrine et de
jurisprudence de la disposition précitée à l’appui de leurs conclusions ; réserve les droits
des parties et les dépens de l’instance.

Ce jugement a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus par Martine
DISIVISCOUR, premier juge-président, en présence de David BOUCHE, greffier.
"


text:
                              Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, sept mars deux mille douze

Numéro 36894 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Robert BIEVER, procureur général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 29/12/2010,

comparant par Maître Marie-Laure VAN KAUVENBERGH, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et:

B,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Véronique STOFFEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                       ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour du 11 janvier 2012 ayant, avant tout autre
progrès en cause, ordonné une expertise et nommé expert le docteur
rer. nat. C du Laboratoire national de santé, service d’identification
génétique, 42, rue du Laboratoire, L-1911 Luxembourg, avec la mission
de concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer dans un
rapport écrit, détaillé et motivé sur le lien de filiation entre A et l’enfant
D, dont B est la mère, après avoir procédé à l’examen scientifique du
tissu prélevé sur l’enfant D, sur la mère et sur A.

B a saisi la Cour d’une requête en extension de la mission de l’expert.

Il y a lieu de faire droit à cette requête.

                          Par ces motifs:

la Cour d’appel, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement,
sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du
ministère public entendu en ses conclusions;

complète la mission d’expertise comme suit :

nomme expert le docteur rer. nat. C du Laboratoire national de santé,
service d’identification génétique, 42, rue du Laboratoire, L-1911
Luxembourg, avec la mission de concilier les parties si faire se peut
sinon de procéder au prélèvement du tissu approprié sur l’enfant D, sur
la mère, B et sur A et de se prononcer dans un rapport écrit, détaillé et
motivé sur le lien de filiation entre A et l’enfant D, dont B est la mère,
après avoir procédé à l’examen scientifique du tissu prélevé sur l’enfant
D, sur la mère et sur A ;

ordonne à B de consigner au plus tard le 1er avril 2012 la somme de
1.500 euros, à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert
à un établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au
greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l'instance selon les
dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la
date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés
qu'il pourra rencontrer ;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser
le montant de la provision, il devra en avertir la Cour et ne continuer
ses opérations qu'après versement d'une provision supplémentaire ;

                                                                                2
dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour pour le
15 mai 2012 au plus tard ;

charge Monsieur le premier conseiller Marc KERSCHEN du contrôle de
la mesure d’instruction ordonnée ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à
son remplacement par simple ordonnance de Madame la présidente de
chambre ;

réserve les droits des parties et les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique de ce jour
par Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence du
greffier Antoinette PASCUCCI.

                                                                           3
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du sept mars deux mille douze.

  Numéro 34544 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  2) B, employé privé, demeurant à V,

  3) C, pensionné, demeurant à W,

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 13 février 2009,

  sub 1), 2) et 3) comparant par Maître François REINARD, avocat à
Luxembourg ;

                                        et:

   la société D s.à r.l. en liquidation, établie et ayant son siège social à X,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son liquidateur E, demeurant à Y,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

                                    1
  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier des 21 et 27 décembre 2005, la société à
responsabilité limitée D a fait comparaître la société à responsabilité limitée A,
B et C devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la société A s’entendre condamner au paiement de la
somme de 171.501 € à augmenter des intérêts et pour voir déclarer commun le
jugement à intervenir à B et à C .

   Par exploit d’huissier des 6 et 13 février 2007, la société à responsabilité
limitée A a fait comparaître B et C devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s’y entendre condamner
chacun à payer la somme de 61.974 €, soit au total un montant de 123.948 € à
augmenter des intérêts légaux.

   La société D a fait exposer qu’elle a vendu à la société A son fonds de
commerce en date du 4 juin 2004 et le stock de marchandises et que cette
dernière lui reste redevoir le montant de 171.501 € à titre de solde du prix de
vente de la cession du fonds de commerce et de la vente du stock de
marchandises. Par ailleurs suivant reconnaissance de dette B et C auraient
personnellement garanti l’engagement pris par la société A en ce qui concerne
la deuxième tranche du prix prévue dans le contrat de cession, chacun jusqu’à
concurrence du montant de 61.974 €.

   Dans son jugement du 5 décembre 2008, le tribunal a reçu les demandes en
la forme, a ordonné la jonction des rôles, a condamné la société A en tant que
débiteur principal à payer à la société D le montant de 108.053 € avec les
intérêts légaux à partir du 5 juin 2005 jusqu’à solde, a condamné B en tant que
caution solidairement avec la société A à payer à la société D le montant de
61.974 € et a condamné C en tant que caution solidairement avec la société A
à payer à la société D le montant de 61.974 €.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a imputé sur le prix de cession du fonds de
commerce de 283.053 € un acompte payé de 175.000 € pour chiffrer le solde
redu au montant de 108.053 €. Concernant la demande en paiement du prix du
stock des marchandises, le tribunal a retenu que les parties avaient convenu
que le prix serait fixé d’un commun accord, de sorte que la partie
demanderesse ne saurait se baser sur le Grand Livre, document unilatéral, et
qu’elle n’a pas rapporté la preuve de l’accord de volonté sur le prix du stock des
marchandises, de sorte que ce chef de la demande a été déclaré non fondé.

  De ce jugement la société A, B et C ont régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 13 février 2009.

                                               2
    Aux termes de leur acte d’appel, les parties appelantes concluent
principalement à voir annuler le jugement du 5 décembre 2005 pour défaut de
motivation avec renvoi devant le tribunal de première instance, subsidiairement
elles demandent à la Cour d’ordonner la surséance en attendant de connaître
l’issue de plaintes avec constitution de partie civile déposées par F et la société
A à l’encontre d’G, sinon de dire que le contrat de cession du fonds de
commerce signé en date du 4 juin 2004 est nul et de nul effet pour défaut
d’objet, subsidiairement pour cause de dol, sinon d’erreur, partant de déclarer la
demande de D non fondée, plus subsidiairement elles concluent à
l’incompétence du tribunal de commerce pour connaître de la demande dirigée
contre B et C, sinon à la nullité des actes de cautionnement de B et C, sinon au
débouté de la demande dirigée à l’encontre de B et C.

    La partie intimée s’oppose à la demande en nullité du jugement et à la
demande de surséance et conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il a retenu la responsabilité des parties appelantes sub 1) à 3) ; elle interjette
appel incident et conclut, par réformation du jugement, à la condamnation de la
société A au paiement du montant de 171.501 € avec les intérêts légaux à partir
du 4 juin 2004 sur le montant de 22.525 € jusqu’à solde et avec les intérêts
légaux à partir du 4 juin 2005 sur le montant de 148 976 € jusqu’à solde ;
subsidiairement elle demande la confirmation du jugement. Elle conclut à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 €.

  Quant à la demande de surséance et la nullité du jugement pour défaut de
motivation.

    C’est à bon droit que les parties appelantes soutiennent avoir présenté en
première instance le moyen de surséance à statuer invoqué sur base de
l’article 3, alinéa 2 du Code d’instruction criminelle posant le principe « le
criminel tient le civil en état », tel que cela ressort de l’extrait du plumitif relatif à
l’audience du 16 avril 2008 ; il n’est pas établi que dans la suite des débats les
parties défenderesses aient renoncé à la surséance.

   Il est constant en cause que le tribunal a statué sur le fond de la demande de
la société D et a condamné les actuelles parties appelantes, ayant ainsi
implicitement rejeté le moyen de surséance sans l’avoir examiné.

  Si la décision a omis de se prononcer sur une exception ou sur un moyen de
défense et s’est prononcée sur le fond, elle est entachée, non d’une omission
de statuer, comme soutenu par la partie intimée, mais d’un défaut total de
motifs, puisqu’en statuant au fond, elle a nécessairement rejeté tous les
moyens qui s’opposaient à la solution retenue.

   Le défaut de motifs est sanctionné par la nullité du jugement entrepris. Il n’y
a toutefois pas lieu de renvoyer l’affaire devant les juges de première instance,
étant donné que l’affaire est en état de recevoir une solution définitive.

                                         3
   Les appelants maintiennent leur moyen de surséance en se référant à deux
plaintes avec constitution de partie civile déposées contre G en date des 11
avril 2006 et 2 juin 2006 pour faux, usage de faux, abus de confiance, vol,
escroquerie et détournement de biens sociaux. La plainte pour faux et usage de
faux concerne le fait par G d’avoir, dans le cadre de la constitution de la
société A en date du 27 mai 2004 par devant le notaire H, établi et présenté
une fausse procuration émanant prétendument de M. F par laquelle ce dernier
est devenu acquéreur de 210 (sur 1.250) parts sociales dans la société A, alors
que F n’aurait pas signé une telle procuration n’ayant pas eu l’intention de
devenir associé dans la nouvelle société.

   Selon les appelants ces plaintes pour faux et usage de faux ont une
incidence sur la présente affaire, étant donné que « aussi bien la validité du
contrat de société à la base de A que la validité de la convention de cession
d’un fonds de commerce signée entre A et D sont tributaires du résultat de
l’action publique actuellement en cours » ; si G devait être condamné pour faux,
la conséquence en serait la nullité de la société A « avec tout que cela
comporte, notamment au niveau du rachat du fonds de commerce de la société
A ».

    La société intimée s’oppose à la demande en surséance en estimant que
l’instruction des deux plaintes n’influe en rien sur la présente procédure.

   La règle « le criminel tient le civil en état » - il s’agit d’une exception dilatoire,
qui si elle est donnée, suspend obligatoirement le cours de l’instance -
s’applique lorsqu’une action publique, qui est de nature à influer sur la décision
civile, est en cours devant une juridiction luxembourgeoise. Toute influence
éventuelle de la décision pénale sur le jugement civil oblige la juridiction civile à
surseoir à statuer afin d’éviter une contrariété de jugement. Le sursis à statuer
s’impose à chaque fois que le juge pénal sera amené à trancher une question
sur laquelle le juge civil sera lui-même amené à prendre parti lorsqu’il aura
rendu son jugement.

   Tel n’est pas le cas en l’espèce, dans la mesure où il faut distinguer entre
l’acte de constitution de société dans le cadre duquel a été présentée la
procuration prétendument fausse et l’acte de vente du fonds de commerce
faisant l’objet du présent litige. Même à admettre que soit retenue l’infraction de
faux en écriture à l’encontre de G et que cette condamnation ait une influence
sur la régularité de la constitution de la société, l’éventuelle nullité de la société
A à prononcer n’a pas d’incidence sur la cession du fonds de commerce, dès
lors qu’en cas d’annulation de la société les engagements pris par la société et
ceux pris envers elle restent valables (WINANDY, manuel des sociétés, page
229).

  Le moyen de surséance est partant à rejeter.

  Quant à la nullité de la cession du fonds de commerce

                                        4
   Les parties appelantes concluent à la nullité de la cession du fonds de
commerce pour défaut d’objet, plus précisément pour absence de droit au bail,
élément jugé essentiel, pour absence de clientèle étant donné « qu’il s’est très
vite avéré que les trois quarts des clients renseignés par un fichier dont il a été
fait état lors de la conclusion de la vente ne se sont jamais manifestés » et pour
absence de fournisseurs, s’agissant exclusivement de la société I S.A. du sieur
F qui a très vite refusé de livrer l’appelante sub) 1 aux mêmes conditions ».
Dans le même ordre d’idées les appelantes invoquent que les bilans présentés
par G auraient été tronqués alors qu’ils ne tenaient compte d’aucune dépense
au titre de loyers respectivement de frais de personnel et qu’ils renseignaient
des ventes de matériel détourné par G au sein de la société J.

  En se prévalant des mêmes éléments de fait, les parties appelantes
concluent subsidiairement à la nullité de la vente du fonds de commerce pour
dol sinon pour erreur.

  La partie intimée oppose en premier lieu qu’un contrat ne peut être annulé, y
compris par voie d’exception, lorsqu’il a été exécuté ou qu’il a connu un
commencement d’exécution en se prévalant d’un arrêt rendu en ce sens par la
Cour de cassation française en date du 1er décembre 1998 (Cass, 1ère civile,
Bull. civ. No 338). Le moyen de nullité serait dès lors à rejeter.

   Les appelants, sans contester l’exécution du contrat par l’exploitation du
fonds de commerce pendant plusieurs années, rétorquent qu’ils n’ont pas
opposé d’exception, mais qu’ils ont formulé une demande en annulation de la
vente du fonds de commerce.

   En l’espèce la distinction à faire au niveau du délai d’agir entre la demande
en annulation et l’exception de nullité n’est pas relevante. L’action en nullité
doit, aux termes de l’article 1304 du Code civil, être intentée dans un délai de
cinq ans, tandis que l’exception de nullité ne se prescrit pas et est perpétuelle.
Or le défendeur a en l’espèce invoqué la nullité de l’acte de cession dans le
délai de prescription de l’action – l’acte de vente date du 4 juin 2004 et la nullité
a été invoquée dans l’acte d’appel du 13 février 2009 –.

   La Cour n’applique pas la décision de la Cour de cassation française précitée
qui a statué dans un contexte factuel différent, en ayant retenu que l’exception
de nullité d’un contrat de prêt immobilier est irrecevable comme prescrite
lorsqu’elle est invoquée par l’emprunteur, reconventionnellement à la demande
de remboursement de prêt, plus de cinq ans après la remise des fonds prêtés,
caractérisant l’exécution du contrat de prêt.

  Le moyen d’irrecevabilité est partant à rejeter.

  -     le défaut d’objet

  Aux termes de l’article 1108 du Code civil la convention n’est valable qu’à
condition de reposer sur un objet certain qui forme la matière de l’engagement.

                                       5
  La cession du fonds de commerce est une universalité de fait, une
universalité mobilière insusceptible de cession partielle. La cession du fonds de
commerce, étant une universalité, ne doit dès lors pas se confondre avec l’un
de ses éléments.

   En l’espèce il se dégage des termes de la convention conclue le 4 juin 2004
que la cession a porté sur le fonds de commerce de la société D, étant précisé
que la vente porte expressément sur « le pas de porte, clients, fournisseurs,
l’enseigne d’exploitation, le site …………., ainsi que l’adresse e-mail
(…………...), des installations, matériel de présentation, d’essai et étalages, du
mobilier des bureaux et des installations informatiques ainsi que les
programmes de comptabilité et de gestion de stock ».

   Le droit au bail n’a pas été énuméré parmi les éléments du fonds de
commerce et il est admis par les appelants que le fonds de commerce au
moment de la cession ne comprenait pas de droit au bail. C’est d’ailleurs au
début de l’exploitation du fonds de commerce en février 2005 que la société A a
pris en location un complexe immobilier à usage commercial avec parking à U
auprès d’une partie tierce.

   Contrairement aux affirmations des appelants, le droit au bail n’est pas de
l’essence du fonds de commerce, il ne constitue pas de plein droit un élément
nécessaire du fonds de commerce, qui peut exister en dehors de lui-même
(Cass. com. 27 avr. 1993 : RTD com. 1993, p. 488) ; dans certaines
circonstances l’existence du commerce est indépendante du local où il est
exercé (RPDB, fonds de commerce, no 5).

   En l’espèce, en prenant en considération que la cession litigieuse n’a pas
porté sur le droit au bail et que la société acquéreuse a conclu ultérieurement
avec un tiers un bail en vue de l’exploitation de son commerce, le droit au bail
n’a pas été pour la partie acquéreuse de l’essence du commerce acquis et le
contrat n’est partant pas à annuler pour absence de droit au bail.

   La cession du fonds de commerce a porté expressément sur la clientèle qui
est généralement considérée en jurisprudence comme étant un élément
essentiel du fonds de commerce ; il n’y a pas de fonds de commerce lorsqu’il
n’y a pas ou lorsqu’il n’y a plus de clientèle ; la clientèle doit être réelle et
certaine (RIPERT et ROBLOT, traité de droit commercial, tome 1er, 18 éd., no
446), respectivement le fonds doit avoir « l’aptitude à avoir des clients eu égard
à sa position, à son installation, à sa réputation » (RPDB, tome V, fonds de
commerce, no 5).

  En ce qui concerne la clientèle, la délivrance du fonds s’opérera par la
communication à l’acquéreur de tous les documents et renseignements
nécessaires pour lui permettre de se mettre en relation avec la clientèle.
(RPDB, fonds de commerce, no 65).

  En l’espèce il n’est pas contesté par la société A qu’elle a reçu des listings
concernant la clientèle existant au moment de la cession ; elle admet même
avoir eu des relations avec une partie des clients renseignés sur les listings,

                                     6
tout en disant que cette clientèle a généré un chiffre d’affaires minime et
largement inférieur à celui renseigné par D et elle fait valoir des pertes pour les
années 2006 et 2007.

   La société intimée conteste l’inexistence de l’objet du fait de l’absence d’une
clientèle et fait valoir que les pertes seraient dues à la mauvaise gestion par la
gérance de la société A.

    Face aux contestations de la société intimée, la société appelante n’établit
pas l’inexistence de la clientèle au moment de la cession. Dans ce contexte il
faut noter que les bilans invoqués des années 2006 et 2007 et d’une façon
générale la baisse du chiffre d’affaires et du nombre des clients dans les
années postérieures à la vente ne sont pas pertinents pour prouver
l’inexistence de la clientèle en 2004 lors de la conclusion du contrat et lors de
la délivrance du fonds.

   Dans le même ordre d’idées l’offre de preuve par expertise comptable
présentée par A pour prouver que « la très grande majorité des clients
renseignés par G n’ont pas permis à la société D s.à r.l. de réaliser un
quelconque chiffre d’affaires » est à déclarer irrecevable pour défaut de
pertinence et par ailleurs pour imprécision, en ce qu’il n’est pas précisé quels
clients présents sur le listing n’auraient plus existé au moment de la délivrance
du fonds.

  Le contrat n’est partant pas à annuler pour absence de clientèle.

   Le contrat n’est pas non plus à annuler pour absence du fournisseur exclusif
I qui aurait, selon les appelants, cessé très vite de livrer la société A et aurait
indiqué déjà avant la conclusion du contrat de cession à G son intention
d’arrêter son activité au Luxembourg.

   A offre de prouver par l’audition du témoin F que « préalablement à la
constitution de la société A en date du 27 mai 2004 F avait informé G de son
intention d’arrêter l’activité de la société J à Z et d’abandonner les locaux pris
en bail et arbitrant la société D, qui ont été repris par la suite par la société A ».

    Les faits offerts en preuve ne sont pas pertinents dans le cadre de
l’appréciation de la cause de nullité invoquée, étant donné que les faits offerts
en preuve, à les supposer établis, n’établissent pas l’absence de fournisseur au
moment de la conclusion du contrat de cession en juin 2004, et ne sont par
ailleurs pas précis dans la mesure où il n’est pas indiqué de date de la
cessation projetée de l’activité au Luxembourg. L’offre de preuve est dès lors à
déclarer irrecevable.

    Face aux contestations de la société intimée, disant que I a été effectivement
son fournisseur au moment de la conclusion de la cession et que I a cessé les
livraisons au moment où A n’a plus respecté les termes de paiement, la société
A n’a pas établi l’inexistence de fournisseurs au moment de la conclusion du
contrat.

                                       7
  -     le dol et l’erreur

    Les appelants invoquent le dol, sinon l’erreur dans le chef de la partie
intimée pour absence de droit au bail, de clientèle et de fournisseurs. En plus ils
font valoir que les bilans présentés par G de la société D lors des négociations
auraient été tronqués alors qu’ils ne tenaient compte d’aucune dépense au titre
de loyers respectivement de frais de personnel et qu’ils renseignaient des
ventes de matériel détourné par G au sein de la société J.

  Ils font finalement valoir que la présence de M. F de la société J au sein de la
société A aurait été déterminante et essentielle de l’engagement des appelants
dans le cadre du contrat de cession du fonds de commerce. ; ils expliquent que
cette société aurait dû livrer des filtres à air à la société A, ce qui aurait été
essentiel pour l’exploitation du commerce.

  La société intimée conteste toute tromperie en son chef, ainsi que l’existence
de l’erreur invoquée et conteste que la présence de F dans la société A ait été
une condition de la conclusion de la cession du fonds de commerce.

    L’erreur, pour justifier la nullité, doit porter sur la substance du fonds et elle
doit avoir déterminé le consentement. L’erreur sur la valeur a été jugée comme
n’étant pas déterminante (Jurisclasseur, commercial, fasc. 202, fonds de
commerce, cession, formation, no 49 ; Cass. com., 18 février 1963, Bull. civ.
1963, IV, no 107). Ne constitue pas une erreur sur la substance l’erreur sur
l’état plus ou moins prospère du commerce cédé, et notamment sur les recettes
réalisées ; cette erreur porte en réalité sur la valeur du fonds, laquelle n’est pas
considérée comme une qualité substantielle (RPDB, fonds de commerce, no 22
et décisions jurisprudentielles y citées).

   Le dol est une erreur provoquée par les dissimulations d’une partie
contractante et repose sur une dissimulation intentionnelle. Le dol suppose
donc une intention de tromper et il doit avoir été déterminant du consentement
(Jurisclasseur. commercial, fasc. 202, fonds de commerce, no 50).

  La preuve de l’erreur et des manœuvres frauduleuses constitutives du dol
appartient à la partie qui l’invoque, partant en l’espèce aux appelants.

   La Cour constate en premier lieu que la société D n’a pas commis de
manœuvre frauduleuse ni n’a induit en erreur la société A par le fait de ne pas
avoir pu céder le droit au bail, étant donné que la société acquéreuse a pu se
rendre compte à la lecture du contrat de cession que le droit au bail n’était pas
cédé.

   L’exagération par le vendeur d’un fonds de commerce des bénéfices
réalisés, sans production d’éléments faux d’appréciation à l’appui des chiffres
allégués par lui, ne suffit pas à constituer les manœuvres dolosives justifiant
l’annulation de la cession.

   En l’espèce la société A, en invoquant la diminution de la clientèle et du
chiffre d’affaires et du bénéfice au fil des années qui ont suivi l’acquisition du

                                       8
fonds de commerce, se référant notamment aux pièces comptables des années
2006 et 2007, n’invoque pas une erreur sur la substance et n’établit pas une
tromperie dans le chef de la société D sur la clientèle et sur le chiffre d’affaires,
d’autant que le contrat de cession ne contient aucune évaluation quant au
chiffre d’affaires et quant au bénéfice réalisés.

  Il n’est pas non plus établi que le listing clientèle remis lors de la conclusion
du contrat n’ait pas reflété la situation exacte au moment de la conclusion du
contrat. L’offre de preuve par expertise comptable présentée dans ce contexte
est à rejeter pour défaut de pertinence, les faits à les supposer établis n’étant
pas de nature à prouver l’erreur sur la substance c’est-à-dire une erreur autre
que sur la valeur du fonds, respectivement des manœuvres frauduleuses, et
pour défaut de précision, comme relevé ci-avant.

   D offre par ailleurs en preuve par expertise que « les bilans des années 2002
et 2003 de la société D ne renseignent pas les dépenses normales de cette
société notamment au titre de loyers, salaires, acquisition de marchandises
etc. ».

    La Cour constate que la société A reconnaît               ne pas avoir reçu
communication du bilan de l’année 2003 antérieurement à la conclusion de la
cession ; elle ne saurait logiquement reprocher à son cocontractant de l’avoir
trompée, respectivement de l’avoir induite en erreur par le fait de ne pas avoir
fait figurer dans le bilan 2003 des loyers, salaires acquisitions de marchandises
etc. Par ailleurs elle ne verse pas en cause les bilans des années 2002 et 2003
et autres comptes sociaux relatifs à ces années, mettant ainsi la Cour dans
l’impossibilité de contrôler les prétendues omissions, voire inexactitudes sur
certains postes de dépenses.

    La demande en institution d’une expertise est dès lors encore à déclarer
irrecevable au vu de la carence des parties appelantes dans l’administration de
la preuve, ceci par application de l’article 351 du Nouveau code de procédure
civile. S’y ajoute que la mission de l’expert est libellée de façon imprécise en ce
que l’expert aurait dû se prononcer sur certains postes de dépenses etc.

   La société D n’a pas induit en erreur, respectivement n’a pas commis de
manœuvre dolosive dans le cadre de la conclusion du contrat de cession du
fonds de commerce en relation avec la présence exigée de M. F dans la
société nouvellement constituée A assurant ainsi la continuité de la relation
entre D et la société de M. F, I. En effet il faut distinguer l’acte de constitution de
la société A de celui de la cession du fonds de commerce. Le fait que M. F ne
serait en réalité pas associé de la société A n’affecte en rien la cession du
fonds de commerce ; si tromperie il y a eu, celle-ci s’est réalisée au moment de
la constitution de la société.

   Les attestations testimoniales versées en cause par les appelants et
émanant de K et de L et attestant que M. F devrait également être associé de la
société A ne sont dès lors pas à considérer, faute de pertinence, de même que
celles émanant de F et M concernant la relation contractuelle avec la société I,
respectivement J et les agissements de ces sociétés.

                                        9
  L’offre de preuve par audition des témoins F, L et B formulée dans le même
contexte et ayant pour objet de prouver que « les sieurs B et C ont exprimé leur
souhait d’avoir comme associé le sieur F, ceci à titre de garantie pour la
continuation des relations d’affaires avec leur fournisseur principal » est à
déclarer irrecevable pour défaut de pertinence.

   Finalement la Cour constate qu’il n’est pas établi qu’il y ait eu erreur,
respectivement dol sur l’existence du fournisseur J (autre société de F suivant
les appelants). L’offre de preuve par témoins faite dans ce contexte par les
appelants est à déclarer irrecevable pour défaut de pertinence, dans la mesure
où les faits offerts en preuve, outre qu’ils sont imprécis comme relevé ci-
dessus, ne sont pas susceptibles d’établir le dol ou l’erreur sur la substance. En
effet le fait que le fournisseur a indiqué au cocontractant de A avant la
conclusion du contrat de cession du fonds de commerce qu’il aurait l’intention
d’arrêter son activité au Luxembourg, sans indication d’une date approximative,
n’est pas relevant dans la mesure où ce même fournisseur a continué les
fournitures lors de l’exploitation du fonds de commerce par A et que A n’établit
pas que, si J a arrêté à un certain moment les fournitures, cet arrêt ait été
motivé par une autre cause que le non respect des conditions de paiement, tel
que soutenu par la partie intimée.

  Il résulte des considérants qui précèdent que le contrat de cession du fonds
de commerce n’encourt pas la nullité.

  Quant à la nature de l’engagement souscrit par B et C.

    Les appelants B et C soutiennent ne pas être commerçants, que leur
engagement de nature purement civile ne relèverait pas de la compétence du
tribunal de commerce, subsidiairement que, comme la cession du fonds de
commerce serait nulle, leur engagement serait également à annuler, plus
subsidiairement les écrits souscrits par eux seraient nuls pour ne pas contenir
les conditions édictées par l’article 1326 du Code civil.

  La partie intimée résiste à ces chefs de demande en insistant sur le
caractère commercial de l’engagement souscrit par les appelants.

   C’est à bon droit que le tribunal d’arrondissement a connu des présentes
demandes en ce que le tribunal est juge de droit commun en matière civile et
commerciale et connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est
pas attribuée expressément à une autre juridiction, ce qui n’est pas le cas en
l’espèce.

  La question soulevée du caractère commercial ou civil de l’engagement
souscrit par les appelants concerne l’application des règles de procédure civile
ou commerciale, et partant la recevabilité de la demande en première instance.

                                     10
   B et C ont en date du 4 juin 2004 signé chacun une reconnaissance de dette
par deux actes séparés qui « sert de garantie personnelle (de Monsieur B et de
Monsieur C) pour l’engagement pris par A, en ce qui concerne le payement de
la deuxième tranche prévue dans le contrat de cession de fond de commerce
du 04 juin 2004). »

    Il est constant en cause, au vu de l’acte de société, que B est associé de la
société A et qu’il a signé le contrat de cession du fonds de commerce pour la
société A. Par contre C, assigné par D en tant que pensionné, n’est pas associé
(l’associé étant un certain C), comme relevé par les appelants.

  Il n’est pas contesté par les parties et ressort par ailleurs de l’acte du 4 juin
2004 que l’engagement est à qualifier de cautionnement.

   Le cautionnement est considéré comme étant en principe un acte civil. Il perd
toutefois son caractère civil dès lors que, commerçant ou non commerçant,
celui qui l’a consenti trouve dans l’opération un intérêt personnel de nature
patrimoniale sans qu’il soit nécessaire qu’il participe directement ou
indirectement aux résultats du commerce du débiteur. (JUGLART et IPPOLITO,
traité de droit commercial, tome 1er, éd.4, no 83.3 ; HAMEL, LAGARDE,
JAUFFRET, doit commercial, 2°éd., 1er vol, introduction, règles communes à
toutes les personnes de droit commercial, page 281).

   B en tant qu’associé de la société et signataire de la cession du fonds de
commerce a un intérêt patrimonial personnel dans le fonctionnement de la
société et dans la bonne marche du commerce et son cautionnement d’une
dette de la société est un cautionnement commercial, abstraction faite de la
circonstance qu’il n’a pas eu lui-même la qualité de commerçant; la demande
de D a donc été valablement introduite selon la procédure commerciale à
l’encontre de B.

   Le cautionnement, s’il est de nature commerciale, est dispensé des
formalités prévues à l’article 1326 du Code civil et peut être prouvé
conformément à l’article 109 du Code de commerce. En l’espèce la preuve du
cautionnement, d’ailleurs non contesté, résulte des termes mêmes de l’acte du
4 juin 2004 à savoir la garantie personnelle du paiement de partie du prix de
vente du fonds de commerce.

   L’acte de cession du fonds de commerce n’étant pas nul, le cautionnement
n’est pas non plus à annuler.

   La Cour constate par contre que C n’est ni associé ni gérant de la société, de
sorte que D n’a pas établi dans le chef de C un intérêt patrimonial dans le
fonctionnement de la société.

   L’argument de D consistant à dire que la nature commerciale du fonds de
commerce, rendrait commercial également l’engagement souscrit par C est à
rejeter. S’il est exact que la cession d’un fonds de commerce est un acte de
commerce, la théorie de l’accessoire ne saurait conférer automatiquement au

                                     11
cautionnement du prix de vente du fonds de commerce une nature
commerciale. L’engagement donné par C est donc de nature civile.

  La demande introduite à l’encontre de C selon la procédure commerciale est
dès lors à déclarer irrecevable.

  Quant au montant de la créance

   Le prix de vente stipulé au contrat du 4 juin 2004 est au total de 283 053 € ;
deux acomptes ont été réglés par la société acquéreuse l’un de 111.552 € à
faire valoir suivant D sur le prix de vente du fonds de commerce et l’autre de
63.448 € à faire valoir sur le prix du stock de marchandises. Il est à relever que
l’acte de cession du fonds de commerce comporte une annexe « stocks de
marchandises » qui prévoit la cession du stock des marchandises « au prix
déterminé de commun accord », sans aucune autre précision.

  Les parties appelantes ont soutenu en première instance et maintiennent en
appel que les deux acomptes sont à imputer sur le prix de 283 053 €. A part ces
acomptes, elles n’allèguent pas d’autres paiements.

   La société D a interjeté appel incident et conclut à l’allocation du montant de
171.501 € en sus les intérêts, en disant que l’acompte de 63.448 € n’était pas à
imputer sur le prix de la cession du fonds de commerce. En ordre subsidiaire,
elle demande la confirmation du jugement. Elle demande également la
confirmation du jugement en ce qui concerne le montant de la condamnation
des cautions.

   Il n’est pas établi au vu des pièces versées au dossier que le prix du stock
des marchandises ait été fixé d’un commun accord des parties, de sorte qu’il
n’y a pas lieu de considérer un quelconque prix du stock des marchandises ;
par conséquent les acomptes payés par la société acquéreuse sont à prendre
en considération pour la détermination du solde du prix de la cession du fonds
de commerce fixé au montant de 108.053 € (283.053 - 111.552 - 63.448).

   La société A est dès lors à condamner au paiement de la somme de 108.053
€ les intérêts en sus.

   La Cour fixe, au vu des pièces versées au dossier et notamment de l’acte de
garantie précité, la dette de B contractée en tant que caution au montant de
61.974 €. La Cour relève que D n’a pas en appel réclamé le paiement
d’intérêts sur ce montant en ayant demandé la confirmation du jugement.

  La présomption de solidarité est à appliquer à des actes de commerce
accomplis par un non commerçant qui a toutefois un intérêt à l’entreprise
commerciale (RIPERT & ROBLOT, traité de droit commercial, tome 1er, 28 éd.,
no 399, page 299), de sorte que B est tenu solidairement avec la société A.

                                     12
   La partie intimée demande une indemnité de procédure de 3.000 €. Il est
inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge de la
société D, qui a dû assigner en justice pour avoir paiement du solde du prix de
vente. L’indemnité de ce chef est fixée à 2.000 €.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme ;

  annule le jugement déféré ;

  rejette le moyen de surséance ;

   condamne la société A à payer à la société D le montant de 108.053 € avec
les intérêts légaux à partir du 5 juin 2005 jusqu’à solde ;

  condamne B en tant que caution solidairement avec la société A à payer à la
société D le montant de 61.974 € ;

  déclare irrecevable la demande dirigée à l’encontre de C ;

   condamne B et la société A solidairement à payer à la société D une
indemnité de procédure de 2.000 €. ;

   fait masse des frais et dépens des deux instances, les impose pour trois
quarts à la société A et à B, tenus solidairement, et pour un quart à la société D
et ordonne la distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître
Arsène KRONSHAGEN et de Maître François REINARD, sur leurs affirmations
de droit.

                                      13
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du sept mars deux mille douze.

  Numéros 36843 et 36892 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                        I)

                                    Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette du 10 décembre 2010,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

  1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître René WEBER, avocat à Luxembourg ;

  2) la société anonyme C S.A., établie et ayant son siège social à W, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

                                    1
  comparant par Maître Christian POINT, avocat à Luxembourg ;

                                                   II)

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette du 21 décembre 2010,

  comparant par Maître René WEBER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  la société anonyme C S.A., établie et ayant son siège social à W, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître Christian POINT, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 11 juin 2008 la société à responsabilité limitée B a
fait comparaître la société anonyme A devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à
lui payer la somme de 17.494,09 euros, redue à titre de solde d'une facture du
21 mars 2008, sinon tout autre montant à arbitrer par le tribunal ou à fixer par
expertise.

   Par conclusions prises le 21 octobre 2008 la société A a conclu au débouté
de la demande adverse, demandant à voir reconnaître dans son chef une
créance à concurrence de la somme 17.494,09 euros et à voir constater le
bien-fondé de la compensation déjà opérée sur la facture du 21 mars 2008 à
concurrence de ce montant. En ordre subsidiaire elle a conclu

                                               2
reconventionnellement à la condamnation de la société B à lui payer le montant
de 17.494,09 euros et à la compensation judiciaire entre ce montant et la
condamnation à intervenir le cas échéant dans le cadre de la demande
principale.

   Par exploit d'huissier du 20 janvier 2009 la société B a fait intervenir la
société anonyme C dans le litige afin de voir dire qu'elle doit couverture pour les
montants qui seraient reconnus comme préjudice suite à une éventuelle faute
professionnelle commise par la société B et pour les frais et honoraires à
exposer par elle dans les deux procédures.

   Par jugement rendu le 5 octobre 2010 le tribunal a dit la demande principale
fondée et la demande reconventionnelle non fondée, a condamné la société A à
payer à la société B la somme de 17.494,09 euros avec les intérêts légaux à
partir du 6 avril 2008 jusqu'à solde et augmentation du taux de l'intérêt à raison
de trois points à l'issue d'un délai de trois mois à partir de la signification du
jugement. Le tribunal a dit sans objet la demande en intervention formée contre
la société C pour autant qu'elle tend à voir dire qu'elle doit couverture pour les
montants qui seraient reconnus comme préjudice suite à une faute
professionnelle de la société B et non fondée pour le surplus.

   Par exploit d'huissier du 10 décembre 2010 la société anonyme A a
régulièrement relevé appel de ce jugement lui signifié le 2 novembre 2010.

  Par exploit d'huissier du 21 décembre 2010 la société à responsabilité limitée
B en a régulièrement relevé appel.

  Les faits qui sont à la base du litige sont les suivants:

   Par contrat conclu le 21 octobre 2003 la société A a chargé le bureau
d'architectes B d'une mission d'architecte ayant pour objet la préparation des
documents et l'élaboration des plans servant à demander les autorisations de
construire pour deux résidences et cinq maisons unifamiliales à X, au lieu-dit
………….., ainsi que la supervision artistique des travaux.

  L'autorisation de construire pour les résidences a été délivrée le 17 juillet
2007 par le bourgmestre de la commune de X sur base des plans établis par la
société B.

   En octobre 2007, suite à une réclamation de la propriétaire du terrain
attenant au lot 10 sur lequel une des résidences était en train d'être érigée, la
société A s'est engagée à effectuer à ses propres frais des travaux
d'aménagement tant sur le terrain du lot 10 que sur le terrain voisin,
comprenant la construction d'un mur en gabions à la limite du lot 10 et la
plantation d'arbres sur le terrain voisin.

  Le 21 mars 2008, après obtention de l'autorisation de construire pour les cinq
maisons unifamiliales, la société B a adressé à la société A sa facture finale au
montant de 20.302,10 euros.

                                      3
   Par courrier du 2 avril 2010 la société A a informé la société B que le bureau
d'architectes a commis une faute dans l'établissement des plans d'autorisation
ayant engendré un surcoût de travaux d'aménagement de 17.494,09 euros
suivant facture du 2 avril 2008. Elle a déduit ce montant lors du règlement de la
facture du 21 mars 2008.

   A l'appui de son appel la société A reproche aux premiers juges de ne pas
avoir reconnu dans son chef une créance de 17.494,09 euros résultant des
travaux supplémentaires auxquels elle a dû procéder en raison des désordres
affectant les plans de construction établis par la société B.

    Elle soutient que dans l'élaboration des plans la société B n'a respecté ni la
distance de 3 mètres par rapport au terrain voisin prescrite par l'article 16 du
règlement des bâtisses de la Commune de X, ni celle de 1.90 mètres prévue
par l'article 678 du Code civil. Elle fait grief aux premiers juges d'avoir dit qu'un
non-respect de l'article 16 du règlement des bâtisses n'est pas établi et que la
société A n'a pas rapporté la preuve que les travaux d'aménagement auxquels
elle a procédé aient été rendus nécessaires en raison d'un non-respect de
l'article 678 du Code civil.

   La société B, de son côté, soutient qu'elle a respecté tant le règlement des
bâtisses de la Commune de X que l'article 678 du Code civil et que, même en
admettant un recul de la construction que la société A prétend trop près du
terrain voisin, des travaux d'aménagement auraient de toute façon dû être
exécutés.

  En présence des conclusions prises de part et d'autre et des pièces versées,
notamment les plans établis par la société B et les photographies des lieux, la
Cour juge indiqué d'entendre les parties dans leurs explications et d'ordonner à
ces fins leur comparution personnelle.

  L'appel dirigé par la société B contre la société C est réservé.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels en la forme;

  avant tout autre progrès en cause,

   ordonne la comparution personnelle des parties pour le lundi, 16 avril 2012 à
10.00 heures en la salle numéro 4.28 au quatrième étage du bâtiment CR de la
Cité judiciaire à Luxembourg ;

                                       4
   chage Madame la présidente de chambre Irène Folscheid de l’exécution de
la mesure d’instruction ;

  réserve l'appel dirigé par la société B contre la société C et les frais.

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