type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 662/2017        (première chambre)

Audience publique du mercredi cinq avril deux mille dix-sept.

Numéro 170801 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Luc WEBER, greffier.

Entre :

A.), demeurant à L-(...), prise en sa qualité d’administratrice légale de l’enfant
mineur B.), née le (...),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l’huissier de justice Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 27 mai 2015,

comparaissant par Maître Deidre DU BOIS, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

C.), demeurant à L-(...),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit REYTER,

comparaissant par Maître Rosario GRASSO, avocat, demeurant à Luxembourg,

en présence du :

Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg.
                               Le Tribunal :

Vu l’exploit d’huissier de justice du 27 mai 2015 aux termes duquel A.), née le
(...) à (...), agissant en sa qualité d’administratrice légale de sa fille mineure B.),
née le (...) à (...), de nationalité irlandaise, a fait donner assignation à C.) pour
voir dire, sous le visa principalement des articles 33 et suivants du « Status of
Children Act » irlandais de 1987, subsidiairement des article 340 et suivants du
Code civil luxembourgeois, qu’il est le père de cet enfant, ordonner que le
jugement à intervenir sera transcrit sur les registres de l’état civil et l’acte de
naissance de l’enfant, condamner l’assigné au paiement d’une indemnité de
1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile et
aux dépens de l’instance.

Vu le jugement interlocutoire du 5 octobre 2016 ayant révoqué l'ordonnance de
clôture de l’instruction et réouvert les débats pour permettre aux parties de
conclure sur l’application de la loi luxembourgeoise et notamment d’indiquer la
disposition irlandaise permettant le renvoi vers la loi luxembourgeoise.

A l’audience du 29 mars 2017, l’instruction a été clôturée, et le juge de la mise
en état a été entendu en son rapport oral.

Maître Cathy HOFFMANN, avocat en remplacement de Maître Deidre DU
BOIS, avocat constitué, a conclu pour A.).

Maître Erik FUSSHOELLER, avocat en remplacement de Maître Rosario
GRASSO, avocat constitué, a conclu pour C.).

Le substitut principal Dominique PETERS a conclu pour le Ministère Public.

Il n’existe pas en matière de filiation de réglementation communautaire, ni de
convention, respectivement d’accord international déterminant la loi applicable.

Selon la jurisprudence luxembourgeoise, en matière de filiation, la loi nationale
de l'enfant doit être appliquée, étant donné que la question à trancher intéresse
l'état civil de l'enfant (voir Luxembourg 24 janvier 1980, P. 25, 148 ; Cour, 28
novembre 1956, P. 17, 25).

Il résulte de la photocopie du passeport de l’enfant soumise au tribunal que
l’enfant B.) est de nationalité irlandaise.

Après l’assignation introductive d’instance, la partie demanderesse conclut qu’il
y a lieu « d’appliquer la commun law irlandaise qui prévoit le renvoi à la loi du

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for, qui est en l’espèce la loi luxembourgeoise ». Pour les mêmes motifs, le
défendeur et le Procureur d’Etat concluent à l’application de la loi
luxembourgeoise.

Il convient donc de déterminer si la loi irlandaise, a priori applicable suivant les
principes de droit international privé en matière de conflit de lois appliqués par
les juridictions luxembourgeoise, opère, elle, un renvoi vers une autre loi
susceptible d’être retenue pour la solution de ce litige.

Le « Status of Children Act » de 1987, tel que modifié par le « Children and
Family Relationships Act 2015 » ne contient pas de règle de conflit de lois en
matière de « declaration of parentage ».

Suivant la doctrine, en matière de divorce, de responsabilité parentale, de
pensions alimentaires et de déplacement illicite, respectivement d’enlèvement
d’enfants, les tribunaux irlandais appliquent la lex fori (A. Bergmann, M. Ferid,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht, sub
« Irland : III. Ehe- und Kindschaftsrecht: Allgemeines : 3. Internationales
Privatrecht » , Verlag für Standesamtswesen, Frankfurt am Main – Berlin, 1999-
2015, Auszug aus der Fachliteratur Online, Stand: 15.08.2008).

Dans l’article du « European Judicial Network » soumis au tribunal par la
demanderesse, on lit que : « In family law or divorce applications the Irish
courts regard lex fori as an appropriate principle because it provides cerainty.
There has been no legislation in Ireland on conflict of laws in tort cases and
there is very little case law. »

Or, les litiges relatifs à l’établissement et à la contestation de la filiation ne sont
pas compris dans ces matières.

Il ne résulte pas des éléments écrits ou non écrits du droit irlandais que le droit
irlandais opère obligatoirement un renvoi vers un autre droit en matière
d’établissement (ou de contestation) d’une filiation.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que le droit irlandais, droit national de
l’enfant, est applicable à l’action en recherche de paternité.

Le contenu de la loi étrangère, qui est d’ailleurs suffisamment rapporté en
l’espèce, ne doit pas être prouvé sous peine de devoir appliquer la loi
luxembourgeoise à la demande comme le fait valoir l’assigné.

L’article 35 du « Status of Children Act » de 1987, tel que modifié par le
« Children and Family Relationships Act 2015 », institue le recours, par une

                                          3
personne, en constatation judiciaire de la paternité de telle autre personne à son
égard.

Aucune forclusion n’est prévue en droit irlandais pour ce type d’action en
recherche de paternité.

Dès lors, la demande visant à voir dire que C.) est le père de B.) est recevable
pour avoir été introduite dans les formes et délais de la loi.

Quant au fond, ledit article 35 requiert que la paternité soit prouvée « on the
balance of probabilities » et l’article 36 de cette même disposition légale
prévoit le recours à l’expertise génétique en matière d’établissement d’une
filiation paternelle.

De plus, par application de l’article 7 de la Convention internationale relative
aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le
20 novembre 1989, ratifiée par l’Irlande le 28 septembre 1992, l’enfant a le
« droit de connaître ses parents » et suivant son article 3, dans toutes les
décisions qui concernent les enfants, « l’intérêt supérieur de l’enfant » doit être
une considération primordiale.

Qui plus est, la quête de la vérité biologique tombe, d’après la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l’homme, sous l’empire de l’article 8 de la
CEDH, cette Cour ayant décidé que pour trancher une action tendant à faire
établir la paternité, les tribunaux doivent tenir compte de « l’intérêt supérieur de
l’enfant » et que les personnes se trouvant dans une situation comparable à celle
de la demanderesse ont un « intérêt vital », défendu par la CEDH, à obtenir les
informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité sur un aspect
important de leur identité personnelle (Cour européenne des droits de l’homme,
arrêt M. c. Croatie, 7 février 2002, points 65 & 64.).

Contrairement à ce qu’allègue l’assigné, et abstraction faite du rapport extra-
judiciaire d’ores et déjà versé en cause, rien n’oblige donc la demanderesse
d’apporter un commencement de preuve quant à la paternité du défendeur pour
avoir recours à une expertise génétique judiciaire.

Il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de voir établir sa filiation véritable avec
la plus grande certitude possible, partant selon une méthode scientifique.

Partant, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de faire procéder à une
analyse de l’empreinte génétique.

Les frais y afférents seront avancés par la partie demanderesse.

                                          4
En attendant le résultat de cette mesure d’instruction, il y a lieu de surseoir à
statuer quant au bien-fondé de la demande, de réserver les indemnités de
procédure sollicitées et les dépens de l’instance.

                             Par ces          motifs :

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en
état, le Ministère Public entendu en ses conclusions;

dit l’action en recherche de paternité recevable,

avant tout autre progrès en cause, ordonne une expertise génétique et nomme
experts :

1) Docteur Elizabet PETKOVSKI du Laboratoire National de Santé, service
d’identification génétique, sis à L-3401 Dudelange, B.P. 72,

avec la mission de se prononcer dans un rapport écrit et motivé sur le lien de
filiation entre le prétendu père C.), demeurant à L-(...), et l’enfant B.), née le
(...) à (...), de nationalité irlandaise, demeurant à L-(...), dont A.), née le (...) à
(...), demeurant à L-(...), est la mère, après avoir procédé à l’examen scientifique
des tissus prélevés,

2) la société anonyme Laboratoires Réunis Junglinster S.A., établie à L-6131
Junglinster, 38, rue Hiehl, ZAC Laangwiss,

avec la mission de

a) procéder, conformément à la méthode définie par Docteur Elizabet
PETKOVSKI, au prélèvement du tissu approprié sur l’enfant B.), née le (...) à
(...), de nationalité irlandaise, sur le prétendu père C.), demeurant à L-(...), et sur
la mère de l’enfant A.), née le (...) à (...), demeurant à L-(...), après avoir, d’une
part, procédé à la vérification de l’identité des personnes soumises à examen, et
après avoir, d’autre part, recueilli préalablement par écrit le consentement
exprès des personnes soumises à examen,

b) envoyer les prélèvements opérés à Docteur Elizabet PETKOVSKI par tout
moyen apte à en garantir la conservation,

                                          5
dit qu’au sein de la société anonyme Laboratoires Réunis Junglinster les
prélèvements pourront être opérés soit par Udo MARGRAFF, soit par Docteur
Laszlo CSATHY, soit par Docteur Agnes Collet, soit par Docteur Ilham
MOUMNA,

charge le juge délégué Julie MICHAELIS du contrôle de cette mesure
d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais des experts aux sommes de
0.- euros (Docteur Elizabet PETKOVSKI) et 270.- euros (Laboratoires Réunis),

ordonne à A.), de consigner la provision au plus tard le 24 avril 2017, sous
peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du
Nouveau Code de Procédure Civile,

dit que la société anonyme Laboratoires Réunis Junglinster n’exécutera sa
mission qu’après consignation de la provision,

dit que les experts déposeront leur rapport au greffe du tribunal le 24 juin 2017
au plus tard,

dit que, le cas échéant, les experts demanderont au magistrat chargé du contrôle
un report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

dit que la société anonyme Laboratoires Réunis Junglinster informera ce
magistrat de la provision complémentaire nécessaire,

dit qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard d’un ou des experts, il sera
procédé à leur remplacement par ordonnance du juge chargé du contrôle de la
mesure d’instruction,

dit qu’en cas d’empêchement du juge chargé du contrôle, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre,

réserve les droits des parties pour le surplus, ainsi que les indemnités de
procédure et les dépens.

                                       6
"


text:
Rép. Fisc. No.

                                  Audience publique du 04 avril 2017
                    Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire de Luxembourg,
                 siégeant en matière civile, a rendu le jugement qui suit dans la cause

                                                        entre :

                                                          I.
                 A.)                         , demeurant à L-(…), (…),

                                             d e m a n d e r e s s e au principal,
                                             d é f e n d e r e s s e sur reconvention,

                                             comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la
                                             Cour, demeurant à Luxembourg,

                                                         et

                 B.)                         , demeurant à D-(…), 1(…),

                                             d é f e n d e u r au principal,
                                             d e m a n d e u r par reconvention,

                                             comparant par Maître Martine KRIEPS, avocat à la
                                             Cour, demeurant à Luxembourg,

                                                         II.

                 B.)                         , demeurant à D-(…), (…),

                                             demandeur,

                                             comparant par Maître Martine KRIEPS, avocat à la
                                             Cour, demeurant à Luxembourg,

                                                         et

                 E1.)                        , demeurant à L-(…), (…)

                 E2.)                        , demeurant à L-(…), (…)

                                             défenderesses,
                                     -2-

                                  comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la
                                  Cour, demeurant à Luxembourg,

                                           Faits:

                                           I.
   Par exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER de Luxembourg du 26
   septembre 2016, A.) a fait donner citation à B.) à comparaître à l’audience publique
   du jeudi, 3 novembre 2016 à 09.00 heures devant le tribunal de paix de Luxembourg
   pour y entendre statuer sur les conclusions de la citation pré-mentionnée et annexée
   au présent jugement.

                                               II.

   Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 10 février 2017,
   B.) a fait donner citation à E1.) et à E2.) à comparaître à l’audience publique du
   jeudi, 23 février 2017 à 15.00 heures devant le tribunal de paix de Luxembourg pour
   y entendre statuer sur les conclusions de la citation pré-mentionnée et annexée au
   présent jugement.

   Après plusieurs remises contradictoires, les affaires furent utilement retenues à
   l’audience publique du mardi, 21 mars 2017, lors de laquelle Maître Joëlle
   CHRISTEN se présenta pour A.), E1.) et E2.) et Maître Martine KRIEPS comparut
   pour B.).

   Les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

   Sur ce, l’affaire fut prise en délibéré et le tribunal a rendu à l’audience publique du 4
   avril 2017, date à laquelle le prononcé avait été fixé,

                           le jugement qui suit:
   Par exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER du 26 septembre 2016,
   A.) a fait donner citation à B.) à comparaître devant le tribunal de paix de
   Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer :

• la moitié des frais extraordinaires exposés pour l’installation des deux filles
  communes à l’étranger dans le cadre de leurs études universitaires, soit la somme de
  3.795,43.- euros avec les intérêts légaux à partir du 19 février 2016, sinon à partir du
  jour de la demande en justice jusqu’à solde,
                                     -3-
• un secours alimentaire mensuel indexé de 538,44.- euros (indice 775,17) à titre de
  contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commune E2.), ce secours
  payable et portable le premier de chaque mois et avec effet rétroactif au 1er mars
  2016, sinon à partir de la présente,

• la somme de 350,60.- euros à titre d’arriérés de secours alimentaire.

   Elle a encore sollicité une indemnité de procédure de 1.000.- euros, l’exécution
   provisoire du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de la partie
   défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

   Par citation du 10 février 2017, B.) a mis en intervention ses deux filles majeures E1.)
   et E2.), afin de leur voir déclarer le jugement à intervenir commun et opposable.

   B.) a conclu en premier lieu à l’irrecevabilité de la citation introduite par A.). Il a
   réclamé reconventionnellement la condamnation de cette dernière à lui rembourser la
   somme de 2.356,97.- euros qu’il estime avoir trop payée et, dans l’hypothèse où il
   serait fait droit à la demande en paiement de frais extraordinaires, la somme de
   7.533,49.- euros à titre de remboursement de dépenses exposées, la réduction des
   secours alimentaires aux montants de 320.- euros pour E2.) et de 150.- euros pour
   E1.). Il a encore conclu au rejet de la demande en paiement de frais extraordinaires et
   à voir ordonner que les créances alimentaires sont à régler directement aux enfants
   majeures et que les parties contribueront de manière égale aux frais réellement
   imprévisibles et extraordinaires. Il a également sollicité une indemnité de procédure
   de 5.000.- euros.

   A l’audience du 21 mars 2017, A.) a réduit sa demande en paiement de frais
   extraordinaires au montant de 3.568,19.- euros et a précisé requérir la condamnation
   au secours alimentaire à compter de décembre 2016. Elle a conclu à l’irrecevabilité
   de la demande en intervention alors qu’elle estime qu’une déclaration en commun du
   jugement à intervenir ne serait pas nécessaire.

   Il y a lieu, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de joindre ces
   différentes demandes basées sur les citations des 26 septembre 2016 et 10 février
   2017, alors qu’elles sont connexes, afin de ne statuer que par un seul et même
   jugement.

   La jonction des causes est un acte de pure instruction qui laisse à chacune son
   individualité propre et n’en préjuge pas plus la recevabilité que le fondement et ne les
   fond pas dans une instance unique.

   Quant à la recevabilité

   B.) conclut en premier lieu à l’irrecevabilité des demandes formulées pour défaut
   d’intérêt et de qualité à agir dans le chef de la demanderesse, alors que les filles E2.)
   et E1.) sont majeures, de sorte que la mère n’aurait plus pouvoir pour agir en leur
   nom et pour leur compte.
                                   -4-

Il est vrai que ce sont les enfants qui sont les titulaires de la créance d’aliments.

Cependant aux termes de l’article 303-1 du Code civil, «le conjoint auprès duquel les
enfants majeurs continuent de vivre pourra demander que lui soit versée une
contribution de son conjoint à leur entretien et à leur éducation, s’ils se trouvent
encore, soit en cours d’études justifiées, soit à la charge des parents pour infirmité ou
autre motif».

Cette disposition autorise l’époux auprès duquel continue de vivre l’enfant majeur et
qui assume dès lors à titre principal la charge de l’enfant majeur, d’agir directement
contre l’autre parent pour obtenir une contribution à l’éducation de l’enfant, ceci pour
éviter que les enfants majeurs d’un divorce ne soient trop souvent obligés d’agir
contre un de leurs parents en obtention d’un secours alimentaire (cf. Trib. d’arr. Lux.
18 janvier 2001, n°65.515 du rôle ; Trib. d’arr. Lux. 9 février 2016, n°164.264 du
rôle).

Le fait que, pour les besoins de ses études, un enfant majeur séjourne partiellement ou
temporairement à un autre endroit, ne fait pas obstacle à l’application de l’article 303-
1 du Code civil, à condition qu’il continue, par ailleurs, à vivre auprès du demandeur
d’aliments et d’être à sa charge. La condition de cohabitation posée par la prédite
disposition n’exige dès lors pas de cohabitation au sens strict, alors que ceci
reviendrait à vider le texte de cet article 303-1 de toute substance en ce qui concerne
les enfants majeurs poursuivant des études à l’étranger. Une rattache au domicile du
parent demandeur à l’action, qui assume à titre principal la charge de l’enfant, est dès
lors suffisante pour que la demande soit susceptible d’être accueillie à ce titre (cf.
Cass. 16 février 2017, n°3.745 du registre).

La condition de la cohabitation est, au vu du certificat de résidence élargi versé en
cause, donnée en l’espèce.

La seconde exigence posée par l’article 303-1 du Code civil conditionnant la
recevabilité de l’exercice par la mère de la demande en obtention d’un secours
alimentaire pour les enfants majeures, à savoir la poursuite d’études justifiées par
celles-ci, n’est pas mise en doute par le défendeur.

Il s’ensuit que le moyen d’irrecevabilité opposée aux demandes de A.) est à rejeter.

La demande en déclaration de jugement commun a pour but de rendre la décision
judiciaire à intervenir opposable à un tiers, pour que celui-ci ne puisse ni l’écarter, en
invoquant la relativité de la chose jugée, ni surtout l’attaquer par la voie de la tierce
opposition. Son rôle est de lui faire perdre la qualité de tiers, de lui rendre le jugement
opposable et de lui fermer de ce fait la voie de la tierce opposition.

Elle n’est en conséquence possible que si la partie contre laquelle la décision serait à
déclarer commune serait en droit de former une tierce opposition (cf. Cour
7 janvier 1975, P. 23, p.68 ; Cour 14 décembre 2005, n°30.001 du rôle).
                                  -5-

Le jugement à intervenir, même s’il statuera sur des demandes présentées par la mère,
il n’en reste pas moins que celles-ci ont été formulées au profit et dans le seul intérêt
des enfants communes, véritables créancières alimentaires. Il s’ensuit que celui-ci
leur sera partant opposable (cf. Trib. d’arr. Lux. 28 juin 2016, n°169.907 du rôle) et
en conséquence la demande en déclaration de jugement commun est inutile et dès lors
irrecevable.

Quant au fond

Les faits et antécédents

A.) et B.) étaient mariés et deux filles, E1.), née le (…) 1994 et E2.), née le (…)
1996, sont issues de leur union.

Par jugement du 29 avril 2004 rendu par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le divorce par consentement mutuel des parties a été prononcé.

Dans leur convention préalable au divorce, les parties ont convenu au sujet du secours
alimentaire redû aux enfants communs que :

«Le père s’engage à payer à la mère pour l’entretien et l’éducation de chaque enfant
commun une pension alimentaire mensuelle de 375.- €, ce montant rattaché à
l’évolution de l’indice des salaires.

Ce montant est payable chaque quinzième du mois et pour la première fois le 15
juillet 2003.

Il sera augmenté selon le besoin des enfants lorsqu’elles auront 12 ans et lorsqu’elles
auront 18 ans.

En cas de dépenses réellement imprévisibles et extraordinaires, le père est d’accord
à participer à ces frais au cas par cas, notamment en ce qui concerne les excursions
scolaires, les appareils dentaires, etc.

Madame A.) prendra seule en charge les frais de communion des deux enfants.»

Suite au refus du père de procéder à une augmentation de la pension alimentaire
redue pour E1.) à son 12ième anniversaire, la mère a fait citer celui-ci devant le
tribunal de céans.

Par jugement du 5 juin 2008, le tribunal de paix de Luxembourg, entérinant un accord
entre parties a condamné B.) à payer à A.) un secours alimentaire indexé de 475.-
euros (indice 685,17) à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant
commun E1.), allocations familiales non comprises.
                                  -6-
Depuis 2012, B.) verse mensuellement un montant identique au profit des deux
enfants qui se chiffre depuis octobre 2013 à 538,44.- euros, sauf pour la période de
mars à juillet 2012 où il a retenu un montant de 70,12.- euros sur le secours payé en
faveur d’E2.).

Quant à la demande de B.) de voir ordonner que la créance alimentaire est à régler
directement aux enfants

L’autorisation donnée par l’article 303-1 du Code civil à un des époux pour agir
directement contre l’autre parent afin d’obtenir de ce dernier une contribution à
l’éducation de l’enfant commun implique nécessairement également le pouvoir, sauf
opposition formelle de l’enfant majeur ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, de
poursuivre l’exécution de la décision obtenue.

Dès lors, il ne peut être ordonné que la créance soit à payer directement aux enfants.

Quant à la demande de A.) en paiement de la somme de 350,60.- euros à titre
d’arriérés de secours alimentaire et la demande reconventionnelle de B.) en
remboursement de la somme de 2.356,97.- euros

B.) affirme (dans sa note de plaidoiries) au soutien de sa demande reconventionnelle :
«En effet, le montant à régler pour l’enfant E2.) se base toujours sur la convention
signée entre époux, soit le montant mensuel de 375.- € (indice 605,61). Cependant et
étant donné que le sieur B.) a payé, depuis le mois d’octobre 2012 et par erreur, un
montant supérieur de ce qui était dû, il y a lieu, par demande reconventionnelle, à
répétition.»

Si l’action en répétition n’est pas exclue en matière d’aliments, elle est en revanche,
aux termes de l’article 1235 alinéa 2 du Code civil, exclue à l’égard des obligations
naturelles qui ont été volontairement acquittées.

Si le débiteur a payé un supplément de pension alimentaire en toute liberté et en
pleine connaissance de cause, l’action en répétition lui est refusée, parce que ce n’est
que l’exécution volontaire d’une obligation naturelle prolongeant la dette civile que
lui imposait la décision du juge.

En revanche, le débiteur d’une pension alimentaire allouée par décision de justice, qui
a payé plus qu’il ne devait, peut exiger la répétition de l’excédent et esquiver
l’argument tiré de l’exécution d’une obligation naturelle, s’il peut prouver que ce
paiement n’a pas été volontaire au sens donné habituellement à ce terme dans
l’interprétation de l’article 1235 alinéa 2 du Code civil.

L’exigence d’un paiement «volontaire» pour permettre l’action en répétition au
débiteur qui s’est acquitté spontanément d’une obligation naturelle est au cœur du
problème. C’est un point de friction entre la conception objective et la conception
subjective de l’obligation naturelle. Fidèle à la conception subjective, la jurisprudence
considère, en règle générale, qu’un paiement n’est pas «volontaire» du seul fait qu’il
                                   -7-
est spontané. Il faut aussi qu’il soit fait en toute liberté et en pleine connaissance de
cause. Autrement dit, le débiteur de l’obligation naturelle ne perd le bénéfice de
l’action en répétition que s’il savait, lorsqu’il a payé, que rien ne l’y obligeait. Au cas
de paiement sous l’empire de l’erreur ou de la contrainte, il retrouve le bénéfice de
l’action en répétition (cf. Trib. d’arr. Lux. 7 novembre 2002, n°70.815 du rôle ; Trib.
d’arr. Lux. 29 avril 2008, n°110.300 du rôle).

Si B.) a payé depuis 2012 (et non depuis le jugement du 5 juin 2008) un montant
identique à titre de pension alimentaire pour E2.), âgée alors de 16 ans, que pour
E1.), c’est sans doute pour échapper à une nouvelle demande en justice de son ex-
épouse basée sur les termes de la convention de divorce. Il n’a pu ignorer que
juridiquement rien ne l’obligeait à aligner le montant de la pension alimentaire redue
pour E2.) à celui fixé par le jugement précité en ce qui concerne sa fille aînée.

Dès lors, il y a lieu de considérer qu’il a, en pleine connaissance de cause, effectué
ces paiements volontairement.

Il s’ensuit qu’il ne peut solliciter actuellement la répétition des montants payés en
faveur d’E2.) dépassant le montant de la pension alimentaire te que initialement fixé
par la convention de divorce.

Au contraire, ce paiement volontaire pendant des années et son acceptation
corrélative par la mère traduisent un accord entre parties quant au montant du secours
alimentaire à prester pour la fille cadette, de sorte que le père n’était pas autorisé à le
réduire unilatéralement.

Il s’ensuit que la demande reconventionnelle est à rejeter comme non fondée et que la
demande principale en paiement d’arriérés de secours alimentaire est justifiée.

Quant à la demande de A.) en condamnation au paiement d’un secours alimentaire
mensuel indexé de 538,44.- euros (indice 775,17) à titre de contribution à l’entretien
et à l’éducation de l’enfant commune E2.) et aux demandes reconventionnelles en
réduction des pensions alimentaires

B.) fait valoir que les dépenses des filles seraient en grande partie couvertes par les
bourses d’études obtenues. Il demande la réduction des secours alimentaires aux
montants de 320.- euros pour E2.) et de 150.- euros pour E1.) et ce à partir du jour de
la demande en justice (soit à l’audience du 21 mars 2017).

Conformément à l’article 208 du Code civil, les obligations alimentaires des parents à
l’égard de leur enfant sont déterminées en fonction des besoins de l’enfant et des
facultés contributives respectives des deux parents. L’obligation d’entretien dont sont
tenus les parents consiste à assurer aux enfants la satisfaction de leurs besoins
essentiels, notamment en nourriture, vêtements et logement.

Les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les
réclame et de la fortune de celui qui les doit.
                                   -8-

La pension alimentaire due pour l’entretien des enfants, qu’elle soit fixée par
jugement ou par la convention des époux, homologuée par le juge, peut toujours être
modifiée en fonction des besoins des enfants et des ressources respectives des parties.

La survenance d’un élément nouveau dans la situation des parties peut toujours
conduire à une révision de la pension alimentaire.

S’il y a augmentation ou diminution, soit des ressources du débiteur, soit des besoins
du créancier, la pension alimentaire originairement fixée peut être révisée pour être
équilibrée à ces nouvelles ressources ou à ces nouveaux besoins, cette
proportionnalité doit constamment se maintenir (cf. Trib. d’arr. Lux. 17 mars 2017,
n°175.330 du rôle).

Le fait que les enfants majeures touchent actuellement une bourse constitue un
élément nouveau rendant les demandes en réduction recevables.

Dans la mesure où la réduction n’est pas demandée avec effet rétroactif, il y lieu de
prendre uniquement en considération les aides financières accordées pour le semestre
d’hiver 2016-2017. Il résulte des courriers versés en cause du Centre de
Documentation et d’Information sur l’Enseignement Supérieur (CEDIES) que pour
cette période E2.) a touché les montants de 3.059.- euros à titre de bourse et de
4.334.- euros à titre de prêt tandis que E1.) a bénéficié des montants de 3.560.- euros
à titre de bourse et de 4.335.- euros à titre de prêt.

La bourse non remboursable dont bénéficient les étudiants est à prendre en
considération dans l’appréciation du fait de savoir si ses besoins sont couverts. En
effet, le juge qui accorde une pension alimentaire la mesure aux besoins du créancier
et aux ressources du débiteur et doit donc tenir compte de l’existence de cette bourse,
alors que celle-ci est destinée à couvrir, en partie, les frais liés aux études supérieures.

En revanche, les prêts étudiants contractés ne sont pas à prendre en considération,
alors qu’ils devront forcément être remboursés à un moment donné (cf. Trib. d’arr.
Lux. 9 février 2016, n°164.264 du rôle).

E2.) qui poursuit des études à Munich a à sa charge un loyer mensuel de 745.- euros.
S’y ajoutent les frais d’inscription universitaires, les dépenses de la vie courante et les
frais pour les trajets. Le montant mensuel de 500.- euros (ou 16,66.- euros par jour)
mis en compte à titre de dépenses courantes n’est pas surfait. Il en est de même du
montant de 100.- euros par mois à titre d’argent de poche pour couvrir ses loisirs
auxquels elle a évidemment droit.

Il n’est pas contesté et il résulte par ailleurs des pièces versées de part et d’autre que
la capacité contributive des parents est à peu près équivalente. Dès lors, ils devront
contribuer à part égale.
                                 -9-
En prenant en compte le décompte versé par la requérante faisant état de dépenses
mensuelles ordinaires de 1.459,89.- euros, le montant mensuel de la bourse touchée
(509,83.- euros), il y a lieu de réduire et de fixer avec effet au 1er avril 2017 le
montant du secours alimentaire à régler par B.) au montant mensuel de 440.- euros.

E1.) a bénéficié d’une bourse de 3.560.- euros (soit 593,33.- euros par mois) pour le
semestre d’hiver 2016-2017.

Depuis juillet 2016, elle vit de nouveau au domicile de sa mère et se déplace
quotidiennement à Arlon pour suivre ses cours.

A défaut de faire état de dépenses spéciales, en considération du montant de la bourse
touchée, le montant proposé par le père est suffisant pour couvrir ses besoins.

Il y a partant lieu de réduire et de fixer avec effet au 1er avril 2017 le montant du
secours alimentaire à régler par B.) au montant mensuel de 150.- euros.

Quant à la demande en remboursement de frais extraordinaires formulée par la mère

B.) fait valoir en premier lieu que les dépenses dont le remboursement est réclamé
pour moitié ne présentent pas le caractère de dépenses réellement imprévisibles et
extraordinaires, alors qu’ils s’inscriraient dans le parcours tout à fait normal des
deux filles ayant réussi avec succès l’enseignement secondaire au Luxembourg et
poursuivant des études universitaires, ce conformément également au niveau
d’éducation et de formation des parents.

Constitue une dépense extraordinaire toute charge assumée par le parent gardien qui,
de par sa nature, dépasse le cadre normal de l’entretien et de l’éducation des enfants.

Les dépenses extraordinaires doivent en principe être supportées par moitié par les
parents. Ces frais exceptionnels sont par nature imprévus, imprévisibles et non
journaliers.

Lors de la conclusion de la convention de divorce en date du 1er septembre 2003, les
filles avaient 7 respectivement 8 ans et elles fréquentaient donc l’école primaire
(appelée de nos jours école fondamentale).

A ce moment des frais liés à des études supérieures n’étaient pas raisonnablement
prévisibles. (Evidemment, pourvu qu’on soit assez pessimiste, toute catastrophe est
prévisible.) Par ailleurs, les parties ont dans leur convention expressément prévu le
remboursement de dépenses liées à des excursions scolaires, frais hautement plus
prévisibles à l’époque que des frais d’installation universitaires.

Ces frais sont encore à considérer comme des dépenses alimentaires extraordinaires et
doivent en conséquence être supportés par moitié par le père.
                                  - 10 -
B.) critique encore le montant réclamé en ce qui concerne les frais d’inscription
universitaires et les garanties locatives.

Le montant des garanties locatives n’est pas à prendre actuellement en considération,
alors que celles-ci sont en principe remboursables.

Les frais d’inscription universitaires ont déjà été pris en considération par le CEDIES
lors de la fixation du montant de la bourse et dans le cadre de la fixation du montant
des pensions alimentaires.

C’est partant à bon droit que B.) fait valoir que la moitié du montant des frais
d’installation à rembourser ne s’élève qu’à 2.432,93.- euros.

La demande en remboursement n’est donc fondée qu’à concurrence de ce montant.

Quant à la demande en remboursement de frais extraordinaires formulée par le père

B.) sollicite le remboursement de la moitié des dépenses qu’il a lui-même pris en
charge depuis 2015 en sus des aliments versés, soit la somme de 7.533,49.- euros,
notamment les frais d’assurance et de réparation des véhicules des deux filles.

Force est de constater que la convention de divorce ne prévoit pas la participation de
la mère à des frais engagés par le père.

Si ce dernier décide de mettre à disposition de ses filles des voitures (d’après A.), les
enfants n’auraient le droit de les utiliser qu’au Luxembourg), les frais en résultant,
qui par ailleurs en raison de leur nature ne peuvent être considérés comme des
dépenses alimentaires, s’analysent comme des dons et ne sont pas sujets à répétition.

La demande en remboursement est partant à rejeter comme non fondée.

Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner spécialement, comme sollicité par B.), au vu des
termes de la convention de divorce et des principes dégagés par la jurisprudence
rappelés ci-dessus, que les ex-époux contribueront de manière égale aux frais
réellement imprévisibles et extraordinaires concernant les enfants. Pareille disposition
est superfétatoire, se heurterait pour le surplus à des difficultés sérieuses d’exécution
et ne serait pas de nature à apaiser les relations entre parties.

Quant aux demandes accessoires

L’application de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (cf. Cass. 2 juillet 2015, n° 60/15, n°3.508 du registre ; Cass.
16 mars 2017, n° 26/17, n°3.763 du registre).
                                 - 11 -
Au vu de l’issue du litige, les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure sont à rejeter, alors que la condition de l’iniquité requise par la loi fait
défaut.

A.) conclut encore à l’exécution provisoire du présent jugement.

Aux termes de l’article 115 du Nouveau Code de Procédure Civile, «l’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office en justice de paix, s’il y a titre
authentique, promesse reconnue ou condamnation précédente par jugement dont il
n’y ait point appel. Dans tous les autres cas, l’exécution pourra être ordonnée avec
ou sans caution».

L’exécution provisoire n’est partant pas de droit en matière de pension alimentaire.

La faculté d’ordonner l’exécution provisoire hors les cas où elle est obligatoire n’est
pas abandonnée à la discrétion du juge, mais elle est subordonnée à la constatation de
l’urgence ou du péril en la demeure. Les juges devant tenir compte des intérêts
respectifs des parties, ainsi que des avantages ou inconvénients que peut entraîner
l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties (cf. Trib. d’arr. Lux. 22 avril
2016, n°175.932 du rôle).

En l’espèce, A.) ne fait pas état de faits de nature à justifier l’exécution provisoire
facultative de sorte que la demande en exécution provisoire est à rejeter.

                                  Par     ces motifs:

Le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en premier ressort,

joint les demandes inscrites sous les numéros 813/16 et 199/17,

déclare la demande en déclaration de jugement commun dirigée contre E1.) et E2.)
irrecevable,

déclare les demandes principales et reconventionnelles formulées recevables,

dit la demande de A.) en paiement du montant de 350,60.- euros à titre d’arriérés de
secours alimentaire fondée,

dit la demande en remboursement de frais extraordinaires formulée par A.) fondée
qu’à concurrence du montant de 2.432,93.- euros,

partant,
                                 - 12 -
condamne B.) à payer à A.) la somme de 350,60.- (trois cent cinquante virgule
soixante) euros avec les intérêts légaux à compter du 26 septembre 2016 jusqu’à
solde,

condamne B.) à payer à A.) la somme de 2.432,93.- (deux mille quatre cent trente-
deux virgule quatre-vingt-treize) euros avec les intérêts légaux à compter du 20
février 2016 jusqu’à solde,

dit fondées les demandes de B.) en réduction des pensions alimentaires,

fixe la contribution mensuelle de B.) à l’entretien et à l’éducation d’E2.) à partir du
1er avril 2017 au montant de 440.- euros,

fixe la contribution mensuelle de B.) à l’entretien et à l’éducation de E1.) à partir du
1er avril 2017 au montant de 150.- euros,

partant,

condamne B.) à payer à A.) à partir du 1er avril 2017 un secours alimentaire de 150.-
(cent cinquante) euros (indice 794,54), à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant commune E1.), aides étatiques non comprises, ce secours
alimentaire payable et portable le premier de chaque mois,

condamne B.) à payer à A.) à partir du 1er avril 2017 un secours alimentaire de 440.-
(quatre cent quarante) euros (indice 794,54), à titre de contribution à l’entretien et
à l’éducation de l’enfant commune E2.), aides étatiques non comprises, ce secours
alimentaire payable et portable le premier de chaque mois,

dit non fondées pour le surplus les demandes reconventionnelles de B.) et en déboute,

dit que ces secours mensuels seront adaptés automatiquement et sans mise en
demeure préalable à compter de ce jour aux variations de l’échelle mobile des
salaires,

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure
et en déboute,

dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire du présent jugement,

fait masse des frais et dépens de l’instance, à l’exception de ceux relatifs à la
demande en déclaration de jugement commun qui doivent rester exclusivement à
charge de B.), et les impose pour moitié à chacune des parties.
                             - 13 -
Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix de
Luxembourg, date qu’en tête, par Nous Marc WAGNER, Juge de paix, assisté de la
greffière Nadine GERAY, qui ont signé le présent jugement.

  Marc WAGNER                                             Nadine GERAY
"


text:
Arrêt N° 153/17 V.
du 4 avril 2017
(Not. 23927/14/CD)

          La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
          matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatre avril deux mille
          dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                                 entre:

          le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
          appelant

                                                    et:

          A, née le … à … (…), demeurant à …

          prévenue, appelante

          _____________________________________________________________________

                                                FAITS:

          Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
          contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 12e chambre
          correctionnelle, le 10 novembre 2016, sous le numéro 2927/16, dont les considérants
          et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                          2

« Vu la citation à prévenue du 19 mai 2016, régulièrement notifiée à A.

Vu l’information adressée en date du 16 septembre 2016 à la Caisse Nationale de Santé en application de
l’article 453 du code des assurances sociales.

Vu dénonciation adressée par le Ministère de l’Education nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse au Parquet de
Luxembourg entré dans ce service le 6 août 2014.

Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause par la Police Grand-ducale, Circonscription Régionale de
Luxembourg, Section de Recherches et d’Enquêtes Criminelles, Protection de la Jeunesse.

Vu le procès-verbal numéro 12531 dressé le 25 août 2014 par la Police Grand-ducale, Circonscription Régionale
de Esch-sur-Alzette, CPI Dudelange.

Le Ministère Public reproche à A d’avoir le 24 juillet 2014 à ..., au sein de la crèche « B», volontairement porté
un coup sur la joue avec le plat de la main à la mineure C, née le …, partant à un enfant au-dessous de l’âge de
quatorze ans accomplis avec la circonstance que la prévenue avait autorité et garde sur la mineure préqualifiée.

Les faits

Il ressort des éléments du dossier répressif que la prévenue A est la responsable de la crèche « B» exploitée à ....

Au cours de l’année 2014, l’enfant C., âgée à ce moment de … ans, était inscrite à la crèche.

Le 25 août 2014, le père de la mineure D a porté plainte contre A auprès de la Police de Differdange et a exposé
qu’il avait été informé ce même jour par l’éducatrice E qui travaillait à la crèche que C. avait été frappée par la
responsable en date du 24 juillet 2014.

Le père a indiqué qu’il avait effectivement remarqué une rougeur sur la joue de sa fille en date du 24 juillet
2014.

Ces faits ont été rapprochés d’une dénonciation anonyme de violences exercées par A sur d’autres enfants qui
avaient été rapportées au Ministère compétent.

L’enquête fut confiée à la Section de Recherches et d’Enquêtes Criminelles, Protection de la Jeunesse de
Luxembourg.

Les policiers ont d’abord procédé aux auditions des deux éducatrices qui étaient employées par la crèche au
moment des faits.

F a déclaré qu’elle travaillait pour A depuis le mois d’avril 2014 et qu’elle était présente au travail le 24 juillet
2014. Elle a indiqué qu’elle avait entendu que A se disputait avec C. qui se trouvait aux toilettes au palier de
l’immeuble. La mineure avait en effet gratté une isolation de styropor posée à l’intérieur d’une porte coulissante.

A un certain moment, F a entendu le bruit d’une claque ou d’une gifle et C. pleurait par la suite. Le témoin s’est
dirigé vers les toilettes où elle a retrouvé la mineure qui présentait une rougeur sur sa joue gauche. C. lui a
confirmée qu’elle avait été grondée par A et que celle-ci lui avait donné une gifle sur la joue.

Lors de son audition policière du 19 septembre 2014, F a encore ajouté que la mineure lui avait indiqué qu’elle
avait eu mal après avoir été giflée par A.

Les photographies prises par F à ce moment figurent comme annexe au procès-verbal numéro SREC-Lux/JDA-
38299-2-COCO du 2 septembre 2014.

F n’a pas confronté A avec ces faits et n’en a pas fait part aux parents par peur de représailles de la part de son
employeur. Le témoin a cependant téléphoné à sa collègue E pour lui faire part des violences exercées par la
prévenue.

E a confirmé qu’elle avait été informée par F sur le coup porté par A sur C. alors qu’elle-même était absente le
24 juillet 2014.
                                                          3

Le 25 août 2014, E a informé D sur ces faits alors que c’était le premier jour où C. fréquentait à nouveau la
crèche après les congés.

E a indiqué aux agents verbalisants qu’elle a été témoin de coups portés par A sur les mains et les fesses d’autres
enfants inscrits à la crèche (G, H, I et J), de sorte que les policiers ont procédé à l’audition des enfants concernés.

C. a été entendue le 25 septembre 2014 et elle a confirmé qu’elle avait reçu une gifle de la part de A sur sa joue.
Selon la mineure les enfants K, L et M avaient également été frappés par la prévenue.

Les enfants N et I ont confirmé des gifles portés par A sur les fesses de I. J a également indiqué qu’il avait reçu
une gifle sur les fesses par la prévenue.

Les autres enfants entendus ont indiqué qu’ils n’avaient pas été frappés lorsqu’ils se trouvaient à la crèche.

Il est à noter que par courrier entré à la Police le 12 novembre 2014, D a déclaré son intention de ne pas vouloir
poursuivre sa plainte déposée le 25 août 2014 suite à des excuses présentées par A.

Ce déroulement des faits a été confirmé à l’audience par l’enquêteur en charge O.

Les déclarations de la prévenue

A l’audience du Tribunal, A ne conteste pas avoir donné une gifle à C. le 24 juillet 2014.

La prévenue conclut cependant à la requalification des faits mis à sa charge alors que son geste serait à qualifier
de violences légères au sens de l’article 563 3° du code pénal.

A se réfère au courrier qu’elle a adressé le 13 septembre 2014 aux parents de C. pour expliquer son geste.

Dans ce courrier, la prévenue décrit C. comme une fille turbulente qui ne respecte pas son autorité.

A confirme que le 24 juillet 2014, elle avait été appelée par un autre enfant de la crèche alors que C. avait à
nouveau enlevé la protection en styropor de la porte coulissante des toilettes alors que ceci lui avait été
formellement interdit à plusieurs reprises.

Dans son courrier, A explique sa réaction comme suit :
« Quand le petit garçon d’à peine 4 ans est venu me chercher pour dire qu’A. arrachait le revêtement des WC, je
lui ai d’abord demandé si c’était bien elle qui avait fait cela, en lui rappelant qu’elle sait qu’on ne peut pas le
faire. Elle m’a dit oui en me regardant avec provocation et en tirant la langue, devant le petit garçon. Il a fallu
procéder dans l’urgence. » et fait à plusieurs reprises état du comportement « inacceptable » de la mineure.

A conteste encore avoir porté le moindre coup à d’autres enfants inscrits à la crèche et réfute avoir recours à la
violence physique dans le cadre de ses activités pédagogiques au sein de la crèche.

Appréciation

Il ressort des éléments du dossier répressif dont les déclarations du témoin F et de la victime ainsi que des aveux
de la prévenue que le 24 juillet 2014, A a donné une gifle à C. près des toilettes de la crèche « B».

Cette gifle n’est cependant pas à qualifier de violences légères mais de coup au sens des articles 398 et suivants
du code pénal.

En effet, il ressort des photographies de la mineure prises par F immédiatement après les faits que C. présentait
une rougeur sur la joue gauche. Le père de la fille, D avait également remarqué cette rougeur alors qu’il
récupérait sa fille à la crèche après les faits.

Le coup porté par A a donc été porté avec une certaine violence pour laisser des traces sur le visage de la
mineure.

Lors de son audition par la Police, la mineure a encore déclaré qu’elle avait eu mal après la gifle.
                                                         4

F a indiqué que la gifle portée par A a été violent alors qu’elle l’avait entendue alors même qu’elle se trouvait à
une autre étage dans l’immeuble et que C. pleurait par après.

Au vu de ce qui précède, l’infraction de coups et blessures mise à charge de A est établie. Il est plus
particulièrement établi en cause que A a donné une gifle sur la joue de C. avec le plat de la main et que ce geste a
causé des blessures dans le chef de la mineure.

Il est encore constant en cause que C. était âgée de … ans au moment des faits.

En ce qui concerne la circonstance aggravante prévue par l’alinéa 3 de l’article 401 bis du code pénal, il ressort
des éléments du dossier répressif que C. fréquentait la crèche « B» qui est gérée par A.

A est donc à qualifier de personne ayant autorité sur l’enfant au moment des faits.

Au vu des éléments du dossier répressif, des déclarations des témoins O, F et E ainsi que des aveux de la
prévenue, A est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

le 24 juillet 2014, à …, au sein de la crèche « B»,

d’avoir porté un coup et fait des blessures à un enfant âgé de moins de quatorze ans accomplis, avec la
circonstance que ce coup et ces blessures ont été portés par une personne ayant autorité sur l’enfant,

en l’espèce, d’avoir volontairement porté un coup et fait des blessures à C., née le …, partant à un enfant au-
dessous de l’âge de quatorze ans accomplis en lui donnant un coup sur la joue avec le plat de la main,

avec la circonstance que A avait autorité sur la mineure. »

Aux termes de l’article 401 bis du code pénal, les coups et blessures portés à un enfant de moins de quatorze ans
accomplis par une personne ayant autorité sur l’enfant est puni d’un emprisonnement de trois ans à cinq ans et
d’une amende de 251 euros à 2.500 euros.

L’article 78 alinéa 1 du code pénal dispose que « s’il existe des circonstances atténuantes, la peine
d’emprisonnement peut ne pas être prononcée, et l’amende peut être réduite au-dessous de 251 euros, sans
qu’elle puisse être inférieure à 25 euros. »

Le Tribunal déduit de l’économie des articles 73 à 79 du code pénal, qu’en disposant que les juridictions de fond
peuvent le cas échéant faire abstraction de l’emprisonnement (obligatoire), le législateur a implicitement, mais
nécessairement entendu donner aux juridictions de fond la possibilité de prononcer par application de
circonstances atténuantes une peine d’emprisonnement inférieure au minimum prévu par la loi (Lux. Trib.
correctionnel 22 janvier 1998, n° 139/98).

En l’espèce, il y a lieu de prononcer une peine d’emprisonnement inférieure au minimum légal de trois ans alors
qu’il ressort des éléments du dossier répressif que depuis le 24 juillet 2014, aucun fait de violence n’a plus été
dénoncée à l’encontre de A ou de la crèche « B».

Dans l’appréciation de la peine à prononcer le Tribunal tient compte de la gravité relative du coup porté qui n’a
pas causé de blessures importantes dans le chef de la mineure mais également des circonstances de l’espèce qui
se distinguent par le fait que la prévenue A a perdu son sang-froid devant une mineure de 5 ans qui ne lui
obéissait pas.

Le Tribunal condamne A à une peine d’emprisonnement de 3 mois et à une amende de 1.000 euros, laquelle
tient compte de ses revenus disponibles.

Alors que A n’a pas encore été condamnée à une peine privative de liberté, elle n’est pas indigne de la clémence
du Tribunal, de sorte qu’il y a lieu d’assortir la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre du sursis.
                                                         5

                                           PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la prévenue et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, et le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e A du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de trois (3) mois,
à une amende correctionnelle de mille (1.000) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
86,17 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende correctionnelle à vingt (20) jours ;

d i t qu'elle sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement ;

a v e r t i t A qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave
pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.
2 du code pénal.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66, 78 et 401bis du code pénal ainsi que 1, 155, 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Paul LAMBERT, juge, et
prononcé par le vice-président en audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence
de Jean-Jacques DOLAR, substitut principal du Procureur d’Etat, et de Juan RAINERI, greffier assumé, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».
                                             6

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 28 novembre 2016 par le mandataire de la prévenue A et par le
représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 27 décembre 2016, la prévenue fut
régulièrement requise de comparaître à l’audience publique du 3 mars 2017 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience la prévenue A fut entendue en ses explications et moyens de
défense.

Maître Ferdinand BURG et Maître Manon RISCH, avocats à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg, développèrent plus amplement les moyens de défense et
d’appel de la prévenue A.

Madame l’avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 4 avril 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 28 novembre 2016 au greffe du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, A (ci-après «A ») a fait relever appel au pénal d’un jugement rendu
contradictoirement le 10 novembre 2016 par une chambre correctionnelle du prédit
tribunal, dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration notifiée le 28 novembre 2016, le procureur d’Etat de Luxembourg a
également interjeté appel au pénal contre ce jugement.

Ces appels, relevés conformément à l'article 203 du Code d'instruction criminelle,
actuellement dénommé Code de procédure pénale, et endéans le délai légal, sont
recevables.

Le jugement entrepris a condamné A à une peine d’emprisonnement de trois mois,
dont l’exécution a intégralement été assortie du sursis, ainsi qu’à une peine d’amende
de 1.000 euros pour avoir, le 24 juillet 2014 à …, au sein de la crèche « B»,
volontairement porté un coup et fait une blessure à l’enfant C., née le …, partant, à une
enfant au-dessous de l’âge de quatorze ans accomplis, sur laquelle elle avait autorité,
en lui donnant un coup sur la joue avec le plat de la main.

A l'audience de la Cour d'appel du 3 mars 2017, la prévenue A a fait valoir qu'une
condamnation à une peine d'emprisonnement aurait des conséquences néfastes pour
le devenir de la crèche, pour les salariés de cette crèche ainsi que pour les familles
des enfants inscrits à la crèche.

En effet, la crèche serait exploitée en vertu d'un agrément ministériel ayant été délivré
le 24 juin 2013. La délivrance d'un tel agrément nécessiterait, sur base du règlement
grand-ducal du 20 décembre 2001, la vérification de l'honorabilité du gestionnaire et du
personnel employés. Cette honorabilité s'apprécierait sur base des antécédents
judiciaires des personnes concernées, des informations obtenues auprès du ministère
public ainsi que des éléments fournis par une enquête administrative. L'inscription au
casier judiciaire de la prévenue A d'une condamnation à une peine d'emprisonnement
                                            7

aurait pour effet de remettre en question ses garanties d'honorabilité, de lui interdire de
continuer à gérer la crèche et à exercer une quelconque activité dans le cadre de
laquelle elle se trouverait en contact avec des enfants, et de mener au retrait de
l'agrément ministériel, c’est-à-dire à la fermeture de la crèche. Or, l'approche
pédagogique de la crèche ainsi que le bon accueil des enfants auraient suscité la plus
grande satisfaction de nombreux parents, voire leur gratitude, ainsi qu'en témoignerait
la vingtaine de courriers de remerciements des parents que la prévenue A verse en
cause ou encore le courriel d'une ancienne stagiaire de la crèche terminant sa
formation d'éducatrice, également versé au dossier.

Concernant les faits, A a expliqué les circonstances concrètes ayant mené à la gifle
qu'elle ne conteste pas avoir administrée à la mineure C., âgée de … ans lors des faits,
et qu’elle regrette. La mineure C., fréquentant le foyer depuis huit mois, aurait
beaucoup progressé mais aurait été dès le départ une enfant difficile, c'est-à-dire
indisciplinée, se trouvant souvent dans un rapport de provocation et de force, ne
parlant pas, criant souvent, ne s'ouvrant pas facilement aux autres et ayant une
attitude de violence à l'égard des autres enfants. Elle aurait régulièrement arraché le
polystyrène de la porte des toilettes, cette protection ayant été imposée par le
ministère de tutelle lors de la visite des locaux dans le cadre de la procédure
d'obtention de l'agrément. Le jour des faits, la mineure, échappant à la surveillance -
déficiente - de l'aide-éducatrice F, aurait à nouveau arraché ces bandes de protection
en polystyrène des toilettes. Un petit garçon de … ans serait venu chercher la
prévenue A pour l'en informer. Aux toilettes, situées sur le palier se trouvant à mi-
étage, C. aurait confirmé à la prévenue A qu'elle était bien l'auteur de cette
dégradation. Se voyant rappeler par la prévenue A qu'elle savait bien qu'elle n'était pas
autorisée à abîmer la protection en polystyrène, l'enfant aurait répondu par l'affirmative,
en regardant la prévenue A droit dans les yeux, avec provocation, et en lui tirant la
langue, ce sous les yeux de l'autre garçon précité. C'est ainsi que, sur le champ, la
prévenue A aurait donné une gifle à l'enfant C.

La prévenue A et son mandataire soulignent qu’il s'agirait d'une gifle légère, que la
mineure n'aurait pas pleuré et qu’elle n’aurait pas été blessée. Un peu plus tard, la
prévenue A aurait pris C. en aparté, se serait excusée auprès de l’enfant, aurait
rediscuté de l’incident et l’aurait fait dessiner.

F, se trouvant un demi-étage plus bas, n’aurait pas vu les faits. Elle se serait trouvée
dans le dos de la prévenue A, quelques marches plus bas.

Elle n’aurait pas parlé de l’incident le jour-même aux parents, mais à sa collègue E,
non présente à la crèche lors des faits. Une lettre anonyme de dénonciation aurait été
adressée au Ministère de la Famille et de l’Intégration. Les parents de la mineure
auraient été informés de l’incident en date du 25 août 2014, lors du retour de la
mineure C. à la crèche après les congés d’été, par E et ils auraient alors porté plainte.
La prévenue A leur aurait présenté ses excuses. Les parents de la mineure auraient
retiré leur plainte le 12 novembre 2014 et ne se seraient pas constitués parties civiles.

En réalité, la dénonciation des faits par la salariée E serait à situer dans le contexte
d’un conflit professionnel opposant celle-ci à son chef hiérarchique, la prévenue A. A
aurait notamment surpris peu avant les faits E et F qui auraient parlé de manière
humiliante et blessante des enfants.

Une enquête aurait été diligentée, également quant à la maltraitance d’autres enfants,
mais n’aurait pas abouti.
                                             8

La prévenue A serait à acquitter de l’infraction qui lui est reprochée, à savoir des coups
et blessures volontaires sur un enfant âgé de moins de quatorze ans, avec la
circonstance que l’auteur de l’infraction est une personne ayant autorité sur l’enfant ou
ayant sa garde.

En effet, l’article 401 bis du Code pénal ne s’appliquerait pas en cas de violences
légères. De plus, C. n’aurait présenté ni plaie, ni hématome, ni quelconque lésion. Elle
aurait déclaré lors de son audition par la police ne pas avoir eu mal suite à la gifle et ne
pas avoir pleuré, contrairement à ce que le jugement énonce en page 5. Il n’y aurait
pas eu d’atteinte à l’intégrité physique de l’enfant.

La prévenue A n’aurait pas eu l’intention coupable de blesser l’enfant.

Son geste serait certes inapproprié, mais ne serait pas à qualifier de coup au sens de
l’article 401 bis du Code pénal.

La jurisprudence ne sanctionnerait pas automatiquement une gifle donnée à un
mineur, mais examinerait tant le comportement du mineur ayant précédé la gifle que
les conséquences de la gifle sur le mineur.

Ainsi, la jurisprudence classique admettrait un droit de correction des parents à l’égard
de leurs enfants, dans certaines limites, et ce droit de correction serait transféré à
l’enseignant ou à l’éducateur durant le temps où l’enfant leur est confié. Il aurait été
décidé que les coups et tapes inoffensifs, ainsi que les violences légères que les
enseignants peuvent être amenés à exercer dans l’accomplissement de leur devoir
d’éducation sont justifiés par le pouvoir disciplinaire dont ils disposent sur leurs élèves,
et qu’exercées dans les limites du pouvoir disciplinaire, les violences légères sont
dépourvues de tout caractère anti-social, qui est le propre de ces infractions, et ne sont
pas punissables sur le plan pénal.

En l’espèce, le geste de la prévenue A serait couvert par le droit de correction
appartenant à toute personne qui a la garde d’un enfant.

En ordre subsidiaire, les faits seraient à requalifier en violences légères au sens de
l'article 563-3° du Code pénal.

En tout état de cause et pour le cas où la Cour d'appel ne retiendrait pas l'acquittement
de A, la peine prononcée par les juges de première instance serait excessive et
disproportionnée, eu égard au caractère isolé du fait incriminé.

En ordre subsidiaire, le mandataire de la prévenue A sollicite la suspension du
prononcé de la condamnation, en application de l’article 621 du Code d’instruction
criminelle. Le geste de A ne serait pas grave et elle aurait présenté des excuses
sincères à l’enfant et aux parents. En outre, A n'aurait pas d'antécédents judiciaires et
aucun incident similaire ne serait pas reproduit depuis les faits en cause.

Cette demande de suspension du prononcé aurait déjà été présentée en première
instance, mais le tribunal n'aurait pas pris position quant à cette demande.

Plus subsidiairement, le mandataire de la prévenue A demande à la Cour d’appel de
faire abstraction d’une peine d’emprisonnement et de prononcer une éventuelle
amende en proportion avec les revenus de la prévenue A.

Le représentant du ministère public est d’accord à reconnaître que l’enquête menée
suite à la dénonciation anonyme n’aurait pas permis de mettre en évidence à charge
                                             9

de la prévenue A des faits de maltraitance d'autres enfants et il y aurait lieu de se
concentrer sur le fait isolé incriminé.

L’application de l’article 401 bis du Code pénal serait justifiée en l’espèce.

En effet, la gifle donnée par la prévenue A à la mineure C. serait à qualifier de coup.
Cette gifle aurait été si forte que le témoin F l’aurait entendue. Une gifle légère ne
laisserait pas de trace sur une joue. Or, la photo prise par F dès après les faits
illustrerait la rougeur de la joue de l’enfant après le coup. Cette rougeur aurait persisté
jusqu’au soir puisque le père d’C. aurait lui aussi constaté, en récupérant l’enfant, la
présence de cette trace rouge sur la joue de sa fille, sans en connaître toutefois
l’origine. Ceci expliquerait qu’il n’ait pas consulté de médecin.

La prévenue A aurait occulté la gifle aux parents.

D’après les dépositions du témoin F à la police, l’enfant aurait déclaré avoir eu mal.

Une gifle laissant une trace sur la joue et faisant mal aurait nécessairement été donnée
avec une certaine force, ce qui constituerait un coup et rentrerait dans le champ
d’application de l’article 401 bis du Code pénal. Cette disposition n’exigerait pas dol
spécial, un geste volontaire suffirait.

Il serait vrai que la mineure C. aurait été une enfant difficile et qu’elle aurait eu un
comportement inadéquat. Toutefois, il ne saurait être question en l’espèce d’excuse de
provocation ou de légitime défense.

Le droit de correction disparaîtrait de plus en plus de la jurisprudence. Un prévenu,
chargé de par sa profession d’une mission éducative, ne saurait invoquer le droit de
correction. La prévenue A serait mal fondée à penser qu’elle est en droit de châtier
corporellement les enfants inscrits dans sa crèche.

En outre, l’article 2 de la loi du 16 décembre 2008 relative à l’aide à l’enfance et à la
famille prohiberait toute violence physique au sein des familles et des communautés
éducatives. Ceci constituerait une incitation à la suppression du droit de correction.

Le recours à une punition physique, éventuellement compréhensible pour des parents,
serait inacceptable de la part d’un professionnel de l’enfance.

La circonstance aggravante prévue à l’article 401 bis alinéa 3 du Code pénal, tenant au
fait que l’auteur est une personne ayant l’autorité sur l’enfant, serait établie en l’espèce.

Quant à la peine, le représentant du ministère public reconnaît que le fait poursuivi
constitue un fait isolé, qui n’a pas entraîné de traumatisme pour la mineure et pour
lequel la prévenue A a présenté des excuses. En l’absence d’antécédents judiciaires
de la prévenue A, le ministère public ne s’oppose pas à la suspension du prononcé de
la condamnation.

Aux termes de l’article 401 bis du Code pénal, quiconque aura volontairement fait des
blessures ou porté des coups à un enfant au-dessous de l’âge de quatorze ans
accomplis ou qui aura commis à son encontre toute autre violence ou voie de fait, à
l’exclusion de violences légères, sera puni d’un emprisonnement d’un an à trois ans et
d’une amende de 251 à 2.500 euros. Ce texte exclut de son champ d’application les
violences légères qui peuvent être entendues comme faisant partie d’un « droit de
correction » consacré par certaines décisions judiciaires.
                                           10

Cependant, la Cour de cassation française a clairement condamné l’existence d’un
prétendu droit de correction en ce qui concerne les éducateurs (Cass. française, 21
février 1967, Bull.no 73). Si le droit de correction des parents paraît moins contesté
dans son principe, la Cour de cassation condamne néanmoins « les violences qui, par
leur nature et par leurs conséquences dépassent les limites du droit de correction »
(Cass. française, 21 février 1990, Dr. Pénal 1990, p. 216).

Par ailleurs, la loi du 16 décembre 2008 relative à l’aide à l’enfance et à la famille
dispose en son article 2, dernier alinéa, qu’au sein notamment des familles, la violence
physique et sexuelle, les transgressions intergénérationnelles, les traitements
inhumains et dégradants sont prohibés. Or, s’il ne faut sans doute pas exagérément
culpabiliser les adultes qui ont ponctuellement craqué à cause d'enfants aux
comportements difficiles, ne pas appliquer des châtiments corporels présente
l’avantage que la question de la limite des violences autorisées et interdites ne se pose
pas, que le message n’est pas passé que certaines violences sont admises et que
d’autres solutions éducatives sont à envisager.

En l'espèce, il est établi tant par les témoignages recueillis, que par l'aveu de la
prévenue A, qu'elle a giflé l’enfant C. C’est un acte d’indiscipline de la mineure qui a
généré dans le chef de la prévenue A la perte de son sang-froid et une réaction
physique immédiate. A l'instar du représentant du ministère public, la Cour d'appel
considère qu’en principe le fait de gifler un enfant ne constitue pas une mesure
éducative adéquate et est moralement répréhensible.

Cependant, il convient de qualifier cette gifle et de déterminer si elle constitue un coup
ou une violence légère, au regard du cadre tracé par l’article 401 bis du Code pénal.
Une gifle se définit comme constituant un coup porté avec la main sur la joue d’autrui
ou, en d’autres termes, comme le fait de frapper quelqu’un sur la joue.

En l’espèce, quant à l’intensité de la gifle, l’aide-éducatrice F n’a pas vu la gifle en
question, mais elle l’a entendue. Celle-ci déclare en effet, tel qu’il est acté dans
l’annexe 3 au procès-verbal n° 38299-2-COCO du 2 septembre 2014, que :
« j’entendais que A était en train de disputer A. parce que celle-ci avait abîmé le
polystyrène d’une porte. Comme je me faisais des soucis, je me rendais dans le couloir
et soudain j’entendais un bruit, comme si quelqu’un avait reçu une claque ». La gifle
donnée par A à l’enfant a tellement résonné que F a pu en percevoir le bruit, bien
qu’elle ne se soit pas trouvée au même étage que l’enfant.

La photo que F a prise de l’enfant immédiatement après les faits montre la présence
d’une rougeur sur la joue de la mineure. Cette rougeur a persisté jusqu’au moment où
le père de l’enfant est venu la chercher à la crèche. Le père lui-même a constaté cette
rougeur sur la joue de sa fille mais ne s’est pas questionné quant à son origine. Tant le
bruit clairement perceptible de la gifle que la trace rouge que celle-ci a laissée sur
l’enfant permettent de conclure que la mineure C. ne s’est pas vu administrer une
petite gifle légère, mais un vrai coup au sens de l’article 401bis du Code pénal.

Le geste de A excède partant la notion de violence légère que le texte de l’article
401bis du Code pénal exclut de son champ d’application. Il importe peu que A n’ait pas
eu l’intention de blesser l’enfant, étant donné qu’un dol spécial n’est pas requis pour
constituer l’infraction à l’article 401 bis, alinéa 3, du Code pénal.

En sa qualité de directrice de la crèche, A est à qualifier de personne ayant autorité sur
la mineure C. au moment des faits. C’est dès lors à bon droit que les juges de première
instance ont retenu A dans les liens de la prévention d’infraction à l’article 401bis du
Code pénal.
                                           11

Si la peine prononcée par les juges de première instance, par application de
circonstances atténuantes, est légale, cette peine est cependant trop sévère eu égard
au trouble minime à l’ordre public et à l'absence de traumatisme dans le chef de la
mineure. En outre, la prévenue A a présenté des excuses tant à l’enfant qu’aux parents
de l’enfant, excuses qu'elle a réitérées en instance d'appel et qui semblent sincères.
Enfin, aucun fait similaire ne s’est reproduit depuis les faits en cause.

Il s'ensuit que, dans la mesure où le fait commis ne justifie pas comme peine principale
un emprisonnement correctionnel supérieur à deux ans à charge de A, il y a lieu
d'ordonner la suspension du prononcé, en application de l’article 621 du code
d’instruction criminelle, A y ayant marqué son accord.

                            PAR      CES        MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue A entendue en ses explications et moyens et le
représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme;

dit l’appel de A fondé;

réformant:

constate que l’infraction à l’article 401bis du Code pénal retenue en première instance
à charge de A est établie en droit et n’entraîne pas, par application de circonstances
atténuantes, comme peine principale un emprisonnement correctionnel supérieur à
deux (2) ans;

ordonne, à la demande de A, la suspension du prononcé de la condamnation
afférente à cette infraction pour une durée d’un (1) an à compter de la date du présent
arrêt;

confirme pour le surplus la décision entreprise;

condamne A aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, liquidés à 11,95€.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance, en
retranchant les articles 14,15,16, 27, 28, 29 et 30 du Code pénal, ainsi que les articles
628 et 628-1 du Code d’instruction criminelle et en ajoutant les articles 191, 199, 202,
203, 210, 211, 621 et 622 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Lotty PRUSSEN,
président de chambre, Madame Valérie HOFFMANN, premier conseiller, et Madame
Marie MACKEL, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia
SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, président de chambre, en
présence de Monsieur Serge WAGNER, avocat général, et de Madame Cornelia
SCHMIT, greffier.
12
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