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Arrêt N° 69/16 - IX – CIV

         Audience publique du premier juin deux mille dix-sept

Numéros 38786 et 38787 du rôle

Composition:

Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                               Entre:

                                   I.

AA.) , demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL du 15
février 2012,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et

1) BB.) , demeurant à (…),

2) la société anonyme CC.) , établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimés aux termes du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                      II.

BB.) , demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 21 mars 2012,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

AA.) , demeurant à (…),

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                      LA     COUR         D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice signifié le 1er mars 2010, AA.) a assigné BB.)
et la société anonyme CC.)              (ci-après CC.) ) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg aux fins de les entendre condamner
solidairement, sinon in solidum, à lui payer la somme 113.400 euros avec les
intérêts légaux à compter du 31 décembre 2005 jusqu’à solde.

Le demandeur exposait avoir chargé l’avocat à la Cour, BB.) , de la défense
de ses intérêts, par l’intermédiaire de son syndicat LCGB, suite à une
décision de l’Association d’Assurance contre les Accidents (ci-après AAA)
refusant de qualifier d’accident de travail, au sens de l’article 92 du Code des
assurances sociales un accident dont le demandeur avait été victime le 31
décembre 2005 à Foetz.

Le contrat entre le demandeur et le défendeur aurait été conclu moyennant
un échange de correspondance, et notamment par une télécopie envoyée le
28 août 2006 au défendeur et une lettre de réponse envoyée le lendemain.
Le courrier du 28 août 2006 aurait contenu un document intitulé « contrat
d’assistance juridique », rédigé sur papier à en-tête du LCGB et régissant,
moyennant clauses pré-imprimées, les conditions de l’assistance juridique

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que le LCGB se proposait d’apporter à son membre, AA.) . Ce courrier aurait
précisé qu’il s’agissait de défendre les intérêts de ce dernier dans le cadre
d’une « Reconnaissance accident par AAI ».

Dans le second courrier, daté du 29 août 2006, Me DD.) , agissant au nom et
pour compte de Me BB.) , aurait accusé bonne réception de la télécopie de la
veille « ainsi que des pièces y annexées » et déclaré accepter le mandat
dans les termes suivants : « J’accomplirai volontiers toutes diligences
nécessaires à la sauvegarde des intérêts de votre assuré… ».

Cependant, contre l’attente du demandeur, le défendeur n’aurait pas introduit
un recours devant le Conseil Arbitral des Assurances Sociales dans le délai
prévu par la loi qui est de quarante jours à compter de la notification de la
décision.

Estimant que le défendeur avait compromis ses chances d’obtenir une rente
accident, AA.) recherchait la responsabilité civile de BB.) et demandait sa
condamnation à lui payer des dommages et intérêts s’élevant au montant
auquel il aurait eu droit si le recours avait été introduit et avait abouti, en se
basant sur un taux d’invalidité de 14 %, une durée d’allocation de 324 mois
et une rente mensuelle de 350 euros.

Les parties défenderesses concluaient à la mise hors de cause d’CC.) , celle-
ci n’étant pas l’assureur en responsabilité professionnelle de BB.) , mais un
courtier d’assurances et, pour le surplus, au débouté des prétentions
adverses.

Par un jugement du 7 juin 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a déclaré la demande irrecevable pour autant que dirigée contre CC.) et
recevable pour le surplus. Il a déclaré la demande dirigée contre BB.)
partiellement fondée et a condamné ce dernier à payer à AA.) la somme de
15.000 euros avec les intérêts au taux légal, à compter du 1er mars 2010,
jusqu’à solde.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu qu’un contrat de mandat avait été
conclu entre les parties litigantes, que le défendeur avait commis une faute
dans l’exécution de son mandat, qu’AA.) avait droit à réparation, le
défendeur l’ayant privé d’une chance réelle et sérieuse d’obtenir une rente
accident en raison de la lésion survenue à son genou droit en date du 31
décembre 2005, et qu’il y avait lieu de fixer le montant de la réparation ex
aequo et bono à 15.000 EUR.

Au vu des actes de procédure versés en cause, ledit jugement n’a pas été
signifié.

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Par exploit d’huissier de justice du 15 février 2012, AA.) a régulièrement
relevé appel de ce jugement.

Par exploit d’huissier de justice du 21 mars 2012, BB.) a également relevé
régulièrement appel dudit jugement.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 20 mai 2016, les deux
affaires enrôlées sous les numéros 38786 et 38787 ont été jointes.

AA.) demande à la Cour de réformer le jugement entrepris et de lui allouer le
montant de 113.400 euros réclamé en première instance.

L’appelant affirme avoir subi une lésion importante au genou droit à la suite
d’un accident du travail.

L’accident se serait produit lorsqu’il s’est relevé après avoir effectué, sur
ordre de son employeur, des travaux de découpe de bacs en inox, en
position agenouillée prolongée, sur un chantier EE.) à Foetz, en date du 31
décembre 2005.

La lésion dont il s’agit n’aurait nullement pour cause, même partielle, un état
pathologique préexistant.

L’appelant soutient avoir été, au contraire, en parfaite santé, jusqu’au jour de
l’accident litigieux.

Il estime qu’il pouvait prétendre à une rente accident pour indemnisation
d’une incapacité de travail partielle permanente et que ladite rente est
calculée en multipliant le taux d’incapacité de travail partielle permanente, en
l’occurrence 14 %, par le montant de la rente plénière, laquelle équivaut à
85,6 % du revenu professionnel réalisé dans les douze mois de calendrier
ayant précédé la survenance de l’accident, ce dernier montant étant évalué à
31.761,40 euros.

L’appelant soutient ne pas avoir obtenu ladite rente accident en raison de la
faute de la partie adverse, laquelle aurait omis d’exercer, en temps utile, un
recours contre la décision du Comité directeur de l’AAA, datée du 27 juillet
2006, lui refusant la qualification d’accident du travail.

BB.) demande à la Cour de débouter la partie adverse de sa demande par
réformation du jugement entrepris.

L’appelant conteste qu’un contrat de mandat ait été valablement conclu entre
lui-même et l’intimé.

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BB.) affirme, pièces à l’appui, avoir été en vacances avec sa famille au
moment de l’échange de correspondance ci-dessus résumé.

Me DD.) ne serait pas sa salariée, mais une avocate indépendante dont les
écrits n’engageraient qu’elle-même. L’appelant soutient qu’il ne serait donc
pas lié par les courriers de Me DD.) , même signés par cette dernière en tant
que représentante de l’appelant.

L’appelant fait valoir ensuite que s’il avait été présent à son étude, le 28 août
2006, lors de la réception de la télécopie du LCGB, il n’aurait pas été en
mesure d’accepter le mandat puisque les éléments d’information
indispensables pour ce faire auraient manqué au dossier.

Dans un ordre subsidiaire, l’appelant conteste toute faute. Il soutient que si
des négligences préjudiciables ont été commises, celles-ci sont le fait de la
partie adverse. Celle-ci aurait tardé à entreprendre les démarches
nécessaires, et notamment à se présenter à l’étude en temps utile pour
exercer un recours, puis à demander le relevé de la forclusion qui
l’empêchait d’agir.

Encore plus subsidiairement, l’appelant estime que si une faute devait
néanmoins être retenue dans son chef, il y aurait lieu de retenir que celle-ci
n’a causé aucun préjudice à l’intimé.

Ce dernier resterait en défaut de justifier d’un préjudice certain.

Quant à la perte d’une chance invoquée par l’intimé, BB.) fait valoir que pour
donner lieu à réparation, la chance dont se prévaut le demandeur en
réparation doit être réelle et sérieuse et que cette condition fait défaut en
l’espèce.

En effet, l’accident de travail serait légalement caractérisé par l’action
soudaine et violente d’une cause extérieure provoquant une lésion corporelle
au cours de l’exécution du travail. Or, aux termes de l’avis du service du
contrôle médical, la déchirure du ménisque interne au genou droit subie par
AA.) serait la conséquence, non pas d’un accident, mais de lésions
dégénératives. Dès lors, ce dernier n’aurait eu aucune chance de prospérer
dans une action devant les juridictions sociales.

En dernier ordre de subsidiarité, le quantum du préjudice invoqué est
contesté. BB.) conteste tant le montant de la rémunération professionnelle
touchée au cours des douze derniers mois de travail que le taux d’invalidité
de 14 % dont se prévaut AA.) .

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CC.) conclut à la confirmation du jugement dont appel en ce qu’il a déclaré
non fondée la demande dans la mesure où elle est dirigée à son encontre en
faisant valoir qu’elle n’est pas l’assureur de BB.) .

Motifs de la décision

Comme AA.) ne justifie pas de la qualité d’assureur en responsabilité
professionnelle de la partie CC.) , face aux contestations de cette dernière, il
y a lieu de déclarer l’appel infondé pour autant qu’il est dirigé à son encontre.

CC.) conclut à la condamnation d’AA.) à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

Comme la partie CC.) ne justifie pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, il convient de la débouter de sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure.

Si, en principe, une personne n’est pas engagée par un tiers qui ne disposait
pas de pouvoir de représentation à cet effet ou qui a excédé ses pouvoirs, il
en va différemment s’il y avait une apparence de mandat et si celui qui a agi
avec le mandataire apparent l’avait fait sous l’empire d’une croyance
légitime. La croyance est légitime si les circonstances justifient que le tiers
n’ait pas vérifié les pouvoirs du mandataire (cf. Philippe Malaurie et Laurent
Aynès, Contrats spéciaux, Cujas, 14e éd. n° 578 et 582).

En l’espèce, il est constant en cause qu’en date du 28 août 2006, l’étude de
BB.) a reçu une télécopie de la part du syndicat LCGB comportant un
« contrat d’assistance juridique », dans laquelle celui-ci demandait au susdit
avocat de se charger de la défense des intérêts d’AA.) dans le cadre d’un
litige l’opposant à l’Association d’Assurance contre les Accidents et que, le
lendemain, une lettre de réponse a été adressée au LCGB, également par
télécopie, laquelle lettre de réponse est conçue comme suit :
« Par la présente, j’ai l’honneur d’accuser bonne réception de votre fax du 28
août 2006 ainsi que des pièces y annexées et je vous en remercie.
J’accomplirai volontiers toutes les diligences nécessaires à la sauvegarde
des intérêts de votre assuré et je vous informerai du suivi du dossier.
En vous remerciant pour la confiance que vous me témoignez, je vous prie
d’agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués. »

Cette lettre, rédigée sur papier à entête de l’ « étude BB.) avocats à la
Cour », indique, en-dessous de l’entête, en troisième position de la liste des
avocats de l’étude BB.) , Me DD.) , avocat à la Cour.

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Elle est signée par Me DD.) « pour Me BB.) empêché ».

Dans ces circonstances, et eu égard notamment à l’intervention, comme
intermédiaire, de l’organisation syndicale LCGB avec laquelle BB.) reconnaît
avoir été en relation habituelle d’affaires, depuis de nombreuses années, et à
l’acceptation du mandat tendant à la défense des intérêts d’AA.) par un
avocat membre de l’étude BB.) , qui plus est, par écrit et sur papier à entête
de l’étude, « pour Me BB.) empêché », il y a lieu de retenir qu’il y avait
apparence de mandat et croyance légitime d’AA.) dans le pouvoir de
représentation de Me DD.) , même à supposer que cette dernière n’eût pas
réellement disposé de pouvoir de représentation à cet effet.

Le moyen de BB.) , tiré de l’absence de pouvoir de représentation de Me
DD.) doit partant être rejeté.

S’il est vrai que le contrat d’assistance juridique, à lui seul, ne contient que
très peu d’informations concernant l’affaire à traiter, il n’en demeure pas
moins que, dans sa lettre de réponse du 29 août 2006, l’avocat de l’étude
BB.) accuse également réception « des pièces y annexées », ainsi que l’a
relevé à juste titre la juridiction du premier degré.

L’étude BB.) a donc nécessairement dû recevoir de la part du LCGB encore
d’autres documents contenant des informations utiles à la défense des
intérêts d’AA.) .

Pour le surplus, il est rappelé qu’il appartient à l’avocat de solliciter du client
les informations dont il estime avoir besoin, dans un premier temps, pour
juger de l’opportunité d’accepter le mandat et, dans un second temps, pour
défendre utilement les intérêts du client devant les autorités compétentes.

En déclarant accepter le mandat litigieux pour Me BB.) , au vu des pièces qui
lui avaient été communiquées la veille, sans assortir cette acceptation de la
moindre réserve ni formuler la moindre demande de communication de
pièces ou d’informations supplémentaires, Me DD.) a donc valablement et
définitivement engagé l’appelant en ce qui concerne l’acceptation du mandat.

C’est donc en vain que celui-ci soutient qu’il n’aurait de toute façon pas
disposé des informations requises pour accepter le mandat.

Par la suite, il eût appartenu à BB.) d’adresser à AA.) ou, le cas échéant, à
son syndicat, les demandes de renseignements ou de pièces justificatives
supplémentaires qu’il estimait utiles à la défense des intérêts de son
mandant.

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Il lui eût également appartenu de veiller au respect des délais impartis à son
client et d’inviter, le cas échéant, ce dernier à entreprendre, en temps utile,
telle démarche jugée nécessaire ou simplement opportune.

BB.) reste cependant en défaut de justifier d’une telle demande, restée sans
suite.

Si le délai de quarante jours pour exercer un recours contre la décision du
comité directeur de l’AAA du 27 juillet 2006 avait commencé à courir au
moment de l’échange de correspondance susmentionné, ledit délai n’était
pas encore venu à expiration et il restait encore suffisamment de temps à
l’appelant pour exercer le recours en question.

En effet, il est constant en cause qu’AA.) s’est vu notifier la décision de
l’AAA entre le 8 et le 10 août 2006, de sorte qu’au moment de l’acceptation
du mandat, les parties au litige disposaient encore d’un délai d’environ trois
semaines pour exercer un recours.

C’est donc en vain que BB.) reproche à AA.) sa passivité et plus
particulièrement un défaut de communication de pièces ainsi qu’un manque
de diligence.

L’avocat doit prendre toutes les précautions pour assurer la régularité des
procédures qu’il engage au nom de son client et leur efficacité. En cas
d’omission d’accomplir un acte de procédure dans les délais, il peut être tenu
de réparer la perte d’une chance subie par son client (cf. Philippe Le
Tourneau, La responsabilité civile, Dalloz, 3e éd., n° 1647 ; Geneviève Viney,
La responsabilité : conditions, L.G.D.J., n° 278 et 280).

Il est certes vrai, ainsi que le soutient BB.) , qu’il n’y a responsabilité que si le
préjudice est certain.

En effet, le préjudice invoqué par le demandeur en réparation n’est
indemnisable que si l’on a la certitude qu’il s’est déjà réalisé ou qu’il se
réalisera un jour. Le préjudice certain s’oppose ainsi au préjudice éventuel
qui est trop hypothétique pour être réparé.

Cependant, la perte d’une chance constitue un préjudice donnant lieu à
réparation, à condition que la chance ait été réelle et sérieuse car cette perte
constitue en elle-même un préjudice certain et donc réparable (cf. Cass. 1re
civ. 07.04.1998, n° 96-15615, Bull. civ. I., n° 147; 04.2002, n° 96-15380, Bull.
civ. I., n° 116, Bertrand Fages, Droit des obligations, LGDJ, 4e éd., n° 319).

C’est ainsi notamment qu’en présence d’un recours irrecevable, les juges
amenés à se prononcer sur la réparation due à l’auteur du recours, doivent
se demander, après examen du fond, si le grief contre la décision entreprise

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était sérieux et eût pu être accueilli (cf. Cass. Civ. 1re 16.03.1965, D.
1965.425 ; Philippe Le Tourneau, op. cit., n° 516).

Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation quant à l’existence d’une
chance réelle et sérieuse pour le demandeur en réparation d’obtenir gain de
cause, le juge doit naturellement se référer aux dispositions légales
applicables et à la jurisprudence qui avait cours au moment où le demandeur
en réparation aurait pu obtenir l'avantage dont il estime avoir été privé par le
fait du défendeur à l'action en réparation.

En l’espèce, à l'époque où le recours dont il s’agit aurait pu être exercé, la
notion d'accident de travail ou accident professionnel était définie (et
continue d'être définie) comme suit : "constitue un accident professionnel
celui qui est survenu à un assuré par le fait du travail ou à l'occasion du
travail " (article 92 du Code des assurances sociales).

Selon l'interprétation qui était généralement donnée de ce texte à l'époque,
laquelle interprétation n’a pas varié depuis lors, celui-ci instituait une
présomption d’imputabilité en ce sens que toute lésion survenue
soudainement au temps et sur le lieu de travail était présumée résulter d'un
accident de travail, sauf à l'organisme de sécurité sociale de prouver que le
dommage corporel était dû à une cause étrangère à l'emploi assuré (cf. not.
Conseil Supérieur des Assurances Sociales, 08.03.2006, n° du registre G
2005/0096, arrêt n° 2006/0043 ; 03.03.2010, n° du registre G 2008/017, arrêt
2010/0032).

Dans le cas présent, le fait dont l'assuré AA.) prétend qu'il aurait constitué
un accident de travail, s'est produit pendant le temps de travail et sur le lieu
du travail et dans le cadre de l'exécution du travail qui lui avait été assigné
par son employeur.

Il est donc fort probable qu'à supposer que les juridictions sociales
compétentes aient été régulièrement saisies, celles-ci aient fait application de
la présomption d'imputabilité rappelée ci-dessus.

BB.) considère que cette présomption aurait été écartée en l’espèce au motif
que le dommage corporel litigieux serait la conséquence d'une pathologie
évolutive antérieure et non pas d'un événement soudain et violent, survenu
sous l'empire d'une force extérieure.

La Cour constate qu’à l’époque où AA.) aurait pu exercer son recours contre
la décision de l’AAA, la jurisprudence ne se référait « plus au caractère
violent et extérieur de l’événement dommageable pour définir l’accident de
travail » (cf. Conseil Supérieur des Assurances Sociales, 04.10.2006, n° du
registre G 2006/0033, arrêt n° 2006/0168 ; 03.03.2010,
n° du registre G 2008/0176, arrêt n° 2010/0032).

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Il ressort de l’examen de cette jurisprudence que la survenance de la lésion
corporelle invoquée par l’assuré dans le cadre de « l'exercice habituel et
normal d'une tâche journalière » ne faisait pas obstacle à la qualification
d’accident de travail dès lors que l'on pouvait déceler dans celui-ci un fait
précis, une circonstance particulière de nature à causer la lésion (cf. Conseil
Supérieur des Assurances Sociales, 08.03.2006, arrêt précité; 05.04.2006,
n° du registre G 2005/0131, arrêt n° 2006/0073 ; 14.02.2007, n° du registre
G2006/0091, arrêt n° 2007/0035).

Concernant l’assuré souffrant d’une pathologie antérieure, la jurisprudence
étudiée retient, en référence à une jurisprudence constante de la Cour de
Cassation française, que « lorsque l’accident du travail entraîne l’aggravation
d’un état pathologique préexistant n’occasionnant pas lui-même d’incapacité,
la totalité de l’incapacité de travail résultant de cette aggravation doit être
prise en charge au titre de la législation sur les accidents du travail » et que
« lorsqu’on se trouve, au contraire, en présence d’une victime atteinte avant
l’accident d’un état pathologique occasionnant une incapacité de travail, le
taux d’incapacité à prendre en considération pour le calcul de la rente est
seulement celui qui est afférent à l’incapacité résultant de l’accident » (cf.
not. Conseil Supérieur des Assurances Sociales, 22.11.2006, n° du registre
G 2005/0205, arrêt n° 2006/0201).

Il résulte des attestations testimoniales versées aux débats et il n'est
d'ailleurs pas contesté que, sur ordre de son employeur, AA.) a dû effectuer,
le 31 décembre 2005, sur le chantier EE.) à Foetz, des travaux de découpe
de bacs en inox dans une position agenouillée prolongée et que c'est au
moment où celui-ci s'est relevé que la lésion s'est manifestée par des
douleurs aigües.

Le fait de se relever après une position agenouillée prolongée aurait pu être
considéré comme la circonstance particulière de nature à causer la lésion
dont se plaint AA.) .

AA.) conteste toute pathologie antérieure aux genoux et affirme avoir été en
parfaite santé jusqu'à la survenance du fait qu'il qualifie d'accident de travail,
contrairement aux affirmations de la partie adverse.

La lésion dont il s'agit a été diagnostiquée comme « rupture complexe du
ménisque interne droit », dans un certificat établi le 18 septembre 2008 à
l’attention du « Contrôle Médical de l’Association d’Assurance contre les
Accidents » par le Docteur Henri SCHLAMMES, médecin spécialiste en
orthopédie et traumatologie.

Celui-ci considère ladite lésion comme la conséquence directe de ce qu’il
qualifie d’ «accident du travail du 31.12.05 ».

                                      10
BB.) , auquel eût incombé la charge de prouver l’état pathologique
préexistant qu’il allègue (cf. not. arrêt du 05.04.2006 précité et arrêt du
04.10.2006 précité), ne fait état d’aucun élément probant permettant la
conclusion qu’AA.)        aurait souffert d’une pathologie préexistante
occasionnant une incapacité de travail.

BB.) ne conteste pas en revanche que le fait survenu le 31 décembre 2005
ait engendré une incapacité de travail.

Il se dégage des développements qui précèdent que les juridictions sociales
compétentes auraient très probablement retenu la qualification d'accident de
travail concernant le fait dommageable invoqué par AA.) si elles avaient été
régulièrement saisies d’un recours contre la décision du Comité directeur de
l’AAA.

AA.) a donc été privé d’une chance réelle et sérieuse de voir les juridictions
compétentes retenir que la lésion corporelle dont il se prévaut a été causée
par un accident du travail, et partant d’obtenir une rente accident ou, le cas
échéant, un capital tendant à l’indemnisation de son incapacité de travail
permanente partielle.

La privation de cette chance est la conséquence directe de la faute commise
par BB.) , consistant dans l’omission d’exercer un recours contre la décision
du Comité directeur de l’AAA dans le délai requis par la loi.

C’est donc à bon droit que la juridiction du premier degré a estimé que la
responsabilité contractuelle de BB.) était engagée, et plus précisément sa
responsabilité de mandataire, en raison de la privation de la chance décrite
ci-dessus, subie par AA.) .

En ce qui concerne le montant de la rente d’invalidité à laquelle AA.) aurait
eu droit si les juridictions sociales compétentes avaient retenu la qualification
d’accident de travail, la Cour constate que ce dernier l’évalue au montant de
113.400 euros et que BB.) conteste le quantum du préjudice invoqué, et plus
particulièrement le montant des revenus professionnels dus au cours des
douze derniers mois ayant précédé la survenance de l’accident ainsi que le
taux d’invalidité de 14% dont se prévaut la partie AA.) .

L’indemnisation de la perte d’une chance est soumise au principe de la
réparation intégrale. Mais comme ce principe oblige à tenir compte de tous
les éléments du préjudice, les juges ne peuvent éviter de prendre en
considération l’aléa qui affecte la réalisation de la chance perdue. Les juges
sont dès lors tenus d’effectuer un abattement par rapport à l’indemnisation
du préjudice non aléatoire. L’indemnisation sera donc nécessairement
inférieure. Dans leur évaluation, les juges doivent tenir compte non

                                     11
seulement de l’existence mais aussi du degré de l’aléa (cf. Geneviève Viney,
op. cit., n° 284).

La réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à
l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (cf. Cass. 1re
Civ., 16.07.1998, n° 96-15380, Bull. civ. I, n° 260).

En pratique, tout dépendra de la probabilité que la chance avait de se
réaliser; la réparation sera fixée en conséquence (cf. Bertrand Fages, Droit
des obligations, L.G.D.J., 4e éd., n° 319).

Eu égard aux contestations de BB.) quant à l’évaluation de la rente accident
à laquelle AA.) estime avoir été en droit de prétendre et à la considération
que la Cour doit se référer au montant de l’indemnisation du préjudice non
aléatoire, il convient de nommer deux experts, dont l’un aura pour mission,
dans un premier temps, de déterminer le taux d’invalidité d’AA.) et l’autre,
dans un deuxième temps, de déterminer le montant de l’indemnité à laquelle
AA.) aurait eu droit si la qualification d’accident du travail avait été retenue.

                         PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels,

quant à l’appel d’AA.) :

dit cet appel non fondé en ce qu’il est dirigé contre la société anonyme CC.)
s.a.,

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formée par la
société anonyme CC.) s.a.,

condamne AA.) aux frais et dépens de l’instance d’appel pour autant que
dirigée contre la société anonyme CC.) s.a. et en ordonne la distraction au
profit de Maître Jean MINDEN, avocat concluant qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance,

quant à l’appel de BB.) :

                                     12
confirme le jugement de première instance en ce qu’il a dit que la
responsabilité de BB.) est engagée en sa qualité de mandataire d’AA.) ,

pour le surplus, quant aux deux appels :

avant tout autre progrès en cause,

nomme experts le Docteur Robert HUBERTY, médecin spécialiste en
orthopédie et traumatologie,
demeurant à L-8010 Strassen, 204, route d’Arlon,

avec la mission de déterminer le taux d’invalidité subi par AA.) suite au fait
survenu le 31 décembre 2005,

et Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER, avocat à la Cour,
demeurant à L-2010 Luxembourg, B.P. 25,

avec la mission de déterminer la rente à laquelle AA.) aurait eu droit si la
qualification d’accident du travail avait été retenue,

et de déposer un rapport écrit et motivé afférent au greffe de la Cour d’appel,

charge le premier conseiller Alain THORN du contrôle de cette mesure
d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais des experts au montant de
750 euros pour Maître FRIEDERS-SCHEIFER et 750 euros pour le Docteur
Robert HUBERTY,

ordonne à BB.) de payer lesdites provisions aux experts ou de les consigner
auprès de la caisse de consignation au plus tard le 15 juillet 2017 et d’en
justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l’instance selon les
dispositions de l’article 468 du nouveau code de procédure civile,

dit que si les honoraires des experts devaient dépasser les montants des
provisions versées, ils devront en avertir ledit magistrat et ne continuer leurs
opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision
supplémentaire,

dit que le paiement des provisions ou la consignation des provisions se font
sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

dit que les experts déposeront leur rapport au greffe de la Cour, après
paiement des provisions et, le cas échéant, des provisions supplémentaires,

                                     13
ou après consignation des provisions et, le cas échéant, des provisions
supplémentaires, au plus tard le 15 octobre 2017,

dit que, le cas échéant, les experts demanderont au magistrat commis un
report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

dit qu’en cas d’empêchement des experts, ils sera procédé à leur
remplacement par ordonnance du président de chambre,

réserve le surplus ainsi que les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                      14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 67/17 - IX - CIV

          Audience publique du premier juin deux mille dix-sept

Numéro 42292 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                    Entre

la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, du 25 mars 2015,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

1) B.) , demeurant à (…),

2) C.) , demeurant à (...),

intimés aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     L A   C O U R        D ' AP P E L :

Par acte d’huissier de justice du 22 octobre 2010, la société à responsabilité
limitée A.) - ci-après A.) - a fait donner assignation aux époux B.) -C.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour les entendre condamner solidairement, sinon in solidum,
sinon chacun pour le tout, à lui payer la somme de 56.486,65 € du chef d’une
facture n° 201337 du 29 septembre 2010 émise sur base d’un contrat de
vente d’une maison en état futur d’achèvement à Capellen, avec les intérêts
conventionnels de 18 % par an, sinon très subsidiairement avec les intérêts
légaux, à partir du 7 octobre 2010 jusqu’à solde, et à accorder mainlevée de
la garantie bancaire d’achèvement fournie en leur faveur par D.) , sous peine
d’une indemnité journalière de 1.000 € à partir du 7 octobre 2010.

Elle a demandé d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir et
elle a requis une indemnité de procédure de 3.000 €.

Les défendeurs ont contesté la demande et ils ont présenté une demande
reconventionnelle.

Par un jugement du 2 novembre 2011, le tribunal a :

déclaré les demandes régulières en la pure forme et recevables ;
dit que le taux de TVA super-réduit de 3% est à appliquer à la facture 201337
du 29 septembre 2010 ;
déclare non fondées les demandes de B.) et de C.) en condamnation d’A.)
à leur payer la somme de 2.442,35 € du chef de consommation d’eau,
d’électricité et de gaz et en condamnation d’A.) à réaliser la construction
d’une terrasse à l’arrière de la maison ;
pour le surplus avant tout autre progrès en cause,
nommé expert Romain FISCH,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer
dans un rapport écrit, détaillé et motivé à déposer au greffe de cette
juridiction sur les points suivants :
1) dresser un état des lieux litigieux et un constat détaillé des vices,
   dégradations, dégâts, dommages, détériorations, malfaçons, non-
   conformités et défauts d’achèvement de l’immeuble appartenant aux
   époux B.)-C.) et sis à (…) ;
2) déterminer la cause et les origines des vices, dégradations, dégâts,
   dommages, détériorations, malfaçons, non-conformités constatés affectant
   ledit immeuble ;
3) déterminer les travaux et moyens de redressement et de finition
   nécessaires pour remédier aux désordres constatés ;
4) chiffrer le coût des travaux de redressement et de finition nécessaires pour
   remédier aux désordres constatés ;

invité B.) et C.) à conclure quant au montant et au calcul de la somme de
14.341 € réclamée à titre d’indemnité de retard,

                                      2
invité les parties à conclure plus amplement quant à la demande
reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts des époux B.)-C.) d’un
montant de 9.584 €, en précisant l’équipement qui a été volé suivant les
époux B.)-C.) et les pièces sur lesquelles cette demande est basée,
invité les parties à verser au dossier l’intégralité du document intitulé
« Leistungsbeschreibung » du 13 février 2008 émanant de la société A.)
mbH.

Par un arrêt de la Cour d’appel du 19 juillet 2013, ce jugement a été
partiellement réformé : la demande des époux B.)-C.) en obtention du
montant de 2.442,35 € dirigée contre A.) du chef de frais de consommation
d’eau, d’électricité et de gaz a été déclarée fondée ; pour le surplus le
jugement a été confirmé ; les demandes présentées sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile en instance d’appel ont été rejetées et
les parties ont été respectivement condamnées à la moitié des frais et
dépens de l’instance d’appel.

Par un jugement du 20 février 2015, le tribunal a :

quant aux demandes principales :
condamné les époux B.)-C.) à accorder la mainlevée de la garantie bancaire
d’achèvement fournie en leur faveur par D.) , actuellement D.),
débouté A.) de sa demande en indemnisation journalière à hauteur de 1.000
€ à partir du 7 octobre 2010 jusqu’à la date de la signification du jugement,
avant tout autre progrès en cause, ordonné un complément d’expertise et
renvoyé à cet effet l’affaire devant l’expert Romain FISCH, avec la mission
de concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer dans un
rapport écrit, détaillé et motivé sur les points suivants :
1.       de chiffrer le coût de remplacement des joints souples de la salle de
 bains du premier étage ;
2.       de procéder à la vérification du moteur d’entraînement du volet côté
 pignon droit du premier étage,
3.       de dresser, le cas échéant, un constat des désordres affectant ce
 volet et de déterminer leur cause,
4.       de déterminer les travaux et moyens de redressement et de finition
 nécessaires pour remédier à ces désordres,
5.       de chiffrer le coût des travaux de redressement et de finition
 nécessaires pour remédier aux désordres constatés au niveau du volet ;

quant aux demandes reconventionnelles :
déclaré fondée la demande des époux B.)-C.) au titre du préjudice qu’ils ont
subi suite au vol sur le chantier des équipements sanitaires et de chauffage à
hauteur de 9.584 €, avec les intérêts légaux à partir du 24 janvier 2011
jusqu’à solde,
rejeté les offres de preuve par expertise, l’audition d’expert ou de témoins,
déclaré fondée la demande des époux B.)-C.) en allocation de pénalités de
retard à hauteur de la somme de 20.945 €, avec les intérêts légaux à partir
du 24 janvier 2011 jusqu’à solde,
réservé le surplus.

                                     3
Par acte d’huissier de justice du 25 mars 2015, A.) a relevé appel de ce
jugement.

I) Quant à la recevabilité de l’appel interjeté par A.)

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de l’appel en application de l’article 579
du nouveau code de procédure civile. Ils font valoir que le jugement du 20
février 2015 ne tranche pas dans son dispositif une partie du principal, le
dispositif ne renseignant aucune condamnation à l’encontre d’A.)

L’appelante conclut à la recevabilité de l’appel.

Par les décisions qui ont condamné les époux B.)-C.) à accorder la
mainlevée de la garantie bancaire d’achèvement, débouté A.) de sa
demande d’indemnisation journalière, et déclaré fondées les demandes des
époux B.)-C.) en indemnisation pour vol d’équipement sanitaires et de
chauffage sur le chantier et en allocation de pénalités de retard, le tribunal a
tranché une partie du principal dans le dispositif du jugement.

L’appel principal relatif à ces chefs de la décision interjeté, par ailleurs, dans
le délai légal, et l’appel incident sont, par application des dispositions de
l’article 579, alinéa premier du nouveau code de procédure civile, à déclarer
recevables.

En revanche, l’appel principal en ce qu’il tend à la condamnation des intimés
au paiement du solde du prix de vente de l’immeuble avec les intérêts
conventionnels, sinon légaux, par entérinement des rapports d’expertise
FISCH, est à déclarer irrecevable, par application des articles 579 et 580 du
nouveau code de procédure civile, seule une mesure d’instruction
supplémentaire ayant été ordonnée dans le dispositif du jugement dont appel
dans le cadre de la demande en paiement d’A.)

La demande d’A.) de prononcer au moins une condamnation provisionnelle
ne saurait pas non plus être reçue faute par l’appelante d’avoir saisi la
juridiction d’appel régulièrement par conclusions écrites.

II) Quant à la recevabilité de l’appel incident

Par conclusions notifiées le 13 octobre 2015, les époux B.)-C.) ont
régulièrement interjeté appel incident quant à la demande en mainlevée de la
garantie bancaire d’achèvement.

III) Quant au fond

Eu égard à la décision d’irrecevabilité de l’appel principal, quatre points
restent à être toisés :

                                       4
la demande des époux B.)-C.) en réformation de la décision de mainlevée de
la garantie bancaire d’achèvement ;
la demande principale d’A.) en paiement d’une indemnité pour non-libération
de la garantie bancaire d’achèvement;
la demande reconventionnelle des époux B.)-C.) en obtention d’indemnités
de retard ;
la demande reconventionnelle des époux B.)-C.) en indemnisation pour
matériel volé.

1) Quant à la demande d’A.) relative à la mainlevée de la garantie bancaire
d’achèvement

A.) fait valoir que c’est à juste titre que le tribunal a condamné les époux B.)-
C.) à accorder mainlevée de la garantie bancaire, mais elle critique la
décision entreprise en ce qu’elle n’a pas prononcé d’indemnisation.

Elle demande une indemnité journalière de 1.000 € à partir du 7 octobre
2010 jusqu’à la date de la signification de la décision à intervenir sous peine
d’une astreinte du même montant à partir de ce jour.

A.) soutient que la Cour comme le tribunal disposent d’un rapport d’expertise
FISCH qui constitue une réception par l’homme de l’art, neutre, indépendant
et objectif, de l’état du bâtiment ; il ne serait pas nécessaire de faire encore
une réception après le rapport FISCH.

L’immeuble serait achevé depuis longue date, au sens de l’article 1601-6 du
code civil, les intimés occuperaient l’immeuble depuis cinq ans.

Avant d’examiner l’appel d’A.) portant sur la demande en obtention d’une
indemnité pour non-libération de la garantie bancaire d’achèvement, il y a
lieu, pour des raisons de logique juridique, d’analyser le bien-fondé de l’appel
incident, les intimés critiquant la décision de première instance en ce qu’elle
a accordé mainlevée de la garantie bancaire. Ils demandent de dire que la
mainlevée ne sera due que lorsque le constat d’achèvement aura été réalisé.
Il n’aurait pas été procédé conformément à l’article 1601-7 du code civil.

La vente conclue entre parties par acte notarié du 17 juin 2008 est une vente
en état futur d’achèvement.

L’article 1601-7 du code civil concerne l’achèvement de l’immeuble vendu à
terme et n’est donc pas applicable en l’espèce. Le moyen afférent des
intimés est par conséquent à rejeter.

Dans l’acte notarié, les parties ont convenu sub "Définition de l’achèvement"
que : « l’achèvement de l’immeuble s’entend tel qu’il est défini par l’article
1601-6 du code civil, reproduit ci-après :
« L’immeuble vendu à terme ou en l’état futur d’achèvement est réputé
achevé au sens des articles 1601-2 et 1601-9 lorsque sont exécutés les
ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables

                                      5
à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du
contrat. Pour l’appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité
avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils
n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les
ouvrages ou éléments ci-dessus visés, impropres à leur utilisation. (…) »

Le tribunal a retenu qu’il résulte du rapport d’expertise FISCH que les travaux
réalisés par la société A.) sont affectés d’un certain nombre de désordres,
évalués par l’expert à la somme de 6.786,59 € TTC, qu’il n’est pas contesté
que les époux B.)-C.) habitent dans la maison sise à Capellen, 20, rue
Hiereknapp, depuis environ quatre ans, qu’il y a partant lieu de retenir que
les désordres énumérés ne sont pas de nature à rendre la maison construite
par la société A.) inhabitable.

Quant à la garantie d’achèvement annexée au contrat de vente notarié du 17
juin 2008, sub 7), il est, toutefois, prévu que : « L’engagement du garant, tant
en ce qui concerne la garantie d’achèvement que la garantie de
remboursement, prendra fin au moment de l’achèvement complet au sens de
l’article 1601-5f du Code Civil de l’immeuble, achèvement qui sera constaté
soit par les parties, soit par une personne qualifiée.
L’achèvement complet de l’immeuble fera l’objet d’un constat dont un
exemplaire dûment signé par les parties sera à remettre au garant.
Lorsqu’il n’y aura pas d’accord des parties, la constatation sera faite par une
personne qualifiée.
Cette personne sera désignée soit par les parties, soit à la requête de toutes
les parties, sinon de la partie la plus diligente, les autres dûment appelées,
par ordonnance non susceptible de recours du président du tribunal
d’arrondissement du lieu de l’immeuble. La constatation de l’achèvement fera
l’objet par la personne qualifiée ainsi désignée d’un rapport motivé à remettre
aux vendeur, acquéreur et garant. »

Les intimés font plaider que le rapport de l’expert FISCH n’est pas un constat
d’achèvement.

Un constat d’achèvement tel que prévu dans l’acte de vente notarié n’est pas
versé.

L’appel incident est partant à déclarer fondé et par réformation du jugement
de première instance, la demande d’A.) tendant à la condamnation des
époux B.)-C.) à accorder mainlevée de la garantie bancaire d’achèvement et
l’appel d’A.) tendant à une condamnation sous astreinte sont à déclarer non
fondés.

Cette décision implique également le rejet de l’appel principal d’A.) tendant à
la condamnation au paiement d’une indemnisation journalière ainsi que le
rejet de la demande d’A.) relative à une injonction à l’égard de la Caisse de
Consignation.

La demande des intimés d’enjoindre, si la Cour ne devait pas renvoyer
l’affaire en continuation de cause devant les juges du premier degré, à la

                                      6
Caisse de consignation de libérer entre leurs mains les montants consignés
est sans objet, les débats relatifs au montant dû par les époux B.)-C.) devant
continuer devant le tribunal.

2) Quant aux demandes des époux B.)-C.)

a)      Quant aux retards

A.) critique le jugement de première instance en ce qu’il a admis l’existence
de retards et rejeté son offre de preuve testimoniale.

Elle demande à être déchargée de la condamnation prononcée à son égard
et elle présente des offres de preuve par audition d’un témoin, sinon par
expertise.

Les intimés concluent à la confirmation de la décision de première instance
et à l’irrecevabilité des offres de preuve formulées par A.) , le retard dans
l’achèvement, reconnu par A.) , étant dû à la seule inexécution de ses
obligations contractuelles par A.) Ils contestent que le retard leur soit
imputable.

L’appelante reconnaît que le chantier avait pris un retard de 388 jours
calendrier.

Elle déclare qu’elle avait invoqué quatre causes de retard :
le changement radical de plans après l’acte notarié sur demande du client,
nécessitant une nouvelle procédure d’obtention du permis en versant les
anciens et les nouveaux plans avec leur date d’autorisation plus les
descriptifs ;
des intempéries menant à des congés collectifs, avec des documents météo,
de l’ADEM et des lettres d’informations au client ;
une dispute lancée à tort par la partie adverse sur la qualité des revêtements
de sol débouchant sur un rapport KINTZELE et l’échange de mails
correspondant ;
le refus du client de choisir certains équipements.

Elle ajoute qu’elle avait invoqué une cinquième cause de retard, les congés
collectifs, en admettant en degré d’appel que ce n’était pas une cause
conventionnellement prévue ; que toutefois, si on l’écarte, les retards
légitimes demeurent tels qu’aucune indemnisation n’est due.

Elle précise qu’elle invoque des causes légitimes de suspension du délai de
livraison prévues à la clause intitulée « Délai d’exécution des travaux » du
contrat de vente du 17 juin 2008.

Pour autant que de besoin, A.) offre de prouver, par la voie testimoniale,
sinon par expertise, que :

« Le chantier B.) a pris un retard total de 388 jours calendrier.

                                      7
126 jours sont imputables au fait qu’B.) avait bloqué le chantier en interdisant
la poursuite des travaux sous prétexte que le marbre n’était pas bon,
contestations qui se sont avérées vaines suivant rapport succinct KINTZELE.

54 jours calendrier sont imputables au fait qu’B.) avait bloqué le chantier en
interdisant la poursuite des travaux sous prétexte de critiques malfondées
par rapport aux travaux sanitaires et son refus de faire un choix des
matériaux à poser.

57 jours calendrier sont imputables au fait qu’B.) avait bloqué le chantier en
interdisant la poursuite des travaux sous prétexte de critiques malfondées
par rapport aux travaux d’aménagement extérieur, et son refus de faire un
choix des matériaux à poser.

123 jours calendrier correspondant à 88 jours ouvrés correspondent aux
périodes d’intempérie reconnues par l’ADEM.

Le solde correspond aux jours de congé collectif.

Le couple AKSAKAL a sollicité des modifications des plans initiaux, ce qui a
rendu nécessaire de nouvelles autorisations de construire et l’adoption de
nouveaux plans, ce qui retardé le début des travaux de 127 jours. »

A toutes fins utiles, A.)     demande d’ « entendre l’expert KINTZELE,
principalement en tant qu’expert, subsidiairement comme témoin » en offrant
de prouver que : « Le marbre commandé fourni par la société E.) pour les
besoins du chantier B.) à Capellen était parfaitement conforme à la
commande. »

Les intimés font valoir qu’il appartient à A.) de prouver que les retards
causés sont dus à une force majeure, ou une autre cause légitime de
suspension du délai de livraison, que ces causes sont clairement définies
dans le contrat sous le point 3) et qu’A.) ne rapporte pas la preuve d’une
telle cause légitime de suspension du délai ou d’un cas de force majeure. Ils
contestent pour le surplus que le retard leur soit imputable.

Conformément à la citation des intimés, le contrat de vente en état futur
d’achèvement du 17 juin 2008 stipule sub 3) ce qui suit quant au délai
d’exécution des travaux :

« La société venderesse s’engage à commencer les travaux de construction
pour au plus tard le 18 juin 2008 et s’oblige à mener les travaux de telle
manière que le délai d’achèvement n’excédera pas les douze mois à compter
du début des travaux de construction, sauf survenance d’un cas de force
majeure ou, plus généralement, d’une cause légitime de suspension du délai
de livraison.
Pour l’application de cette disposition seraient notamment à considérer
comme des causes légitimes de suspension du délai de livraison, les
intempéries, la grève (qu’elle soit générale, particulière au bâtiment et à ses

                                      8
industries annexes, ou spéciale aux entreprises travaillant sur le chantier), la
mise en règlement judiciaire, en liquidation des biens ou en faillite de l’une
des entreprises effectuant les travaux, les injonctions administratives ou
judiciaires de suspendre ou d’arrêter les travaux (à moins que ces injonctions
ne soient fondées sur des fautes ou négligences imputables à la société
venderesse), les troubles résultant d’hostilités, révolutions, cataclysmes ou
accidents de chantier, ou des retards de paiement par la partie acquéreuse.
S’il survenait un cas de force majeure ou une cause légitime de suspension
des délais de livraison, l’époque prévue pour l’achèvement serait différée
d’un temps égal à celui pendant lequel l’évènement considéré aurait mis
obstacle à la poursuite des travaux.
Le délai fixé pour l’achèvement de l’immeuble est un délai fixe.
Cependant l’immeuble non achevé de façon à être utilisable ou habitable à
l’échéance indiquée ci-avant, obligera la partie venderesse à payer une
indemnité à la partie acquéreuse du montant fixe de mille sept cent soixante-
quinze euros (1.775 € ) par mois de retard. »

L’énumération des causes légitimes de suspension du délai de livraison
porte sur des faits extérieurs au champ contractuel sur lesquels les parties
n’ont pas d’influence, un seul fait imputable à la partie acquéreuse, à savoir
des retards de paiement, étant prévu comme cause légitime de suspension
du délai.

La contestation des époux B.)-C.) de la qualité du marbre livré, le temps
qu’ils ont pris pour faire le choix des matériaux à poser, les critiques par eux
formulées et les congés collectifs ne sont donc pas prévus comme causes
légitimes de suspension du délai de livraison.

Les développements afférents de l’appelante ne sont dès lors pas à admettre
et les offres de preuve y relatives sont irrecevables pour défaut de
pertinence.

Les intempéries constituent une cause légitime de suspension du délai
d’achèvement.

L’appelante verse des courriers qu’elle a adressés aux époux B.)-C.) pour les
informer à chaque fois du nombre de jours pendant lesquels des travaux
n’ont pas été exécutés en raison d’intempéries.

Ainsi que le font relever les intimés, ces pièces n’établissent pas les
intempéries invoquées.

Si l’offre de preuve testimoniale fait référence à l’ADEM, l’appelante ne verse
cependant pas de pièce documentant les intempéries au cours des
différentes années ayant été telles que l’exécution des travaux sur les
chantiers ont dû être suspendus.

Ces précisions, nécessaires pour pouvoir apprécier le bien-fondé de cette
cause justificative de suspension du délai d’achèvement, ne figurent pas non
plus dans l’offre de preuve de l’appelante.

                                      9
Celle-ci ne saurait, dès lors, pas non plus être reçue sur ce point.

En conclusion de ce qui précède, l’appel principal est à rejeter comme non
fondé en ce qu’il porte sur la condamnation d’A.) au paiement d’indemnités
de retard.

b)      Quant au vol de matériel

Les époux B.)-C.) ont présenté une demande reconventionnelle en paiement
de la somme de 9.584 €, y non compris les intérêts, au titre de dommages et
intérêts en réparation du préjudice par eux subi suite au vol sur le chantier
d’équipements sanitaires et de chauffage.

A.) critique le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré cette demande
fondée.

Elle déclare qu’elle avait contesté la réalité du vol et qu’elle maintient cette
contestation.

Elle fait relever que les éléments soi-disant volés n’étaient pas des choses à
fournir par elle dans le cadre du contrat, mais des éléments que l’intimé
AKSAKAL avait sortis du contrat pour acheter lui-même des articles discount
qui devaient cependant être montés par le sous-traitant d’A.) dans un contrat
conclu directement entre ce sous-traitant et B.) .

Dans ce cas, l’entrepreneur n’aurait pas une obligation accessoire de
gardiennage pour le matériel d’autrui.

A.) fait valoir que « ce n’étaient donc clairement pas des objets faisant partie
des prestations d’A.) , mais des objets - peut-être - mais c’est contesté,
interposés par B.) , maître de l’ouvrage dans un bâtiment dont il devenait
propriétaire par accession permanente, au fur et à mesure de la
construction ».

B.) aurait détenu une télécommande pour entrer dans les lieux. L’appelante
offre de prouver par la voie testimoniale que : « Le couple B.) disposait
d’une télécommande permettant l’accès au garage de la maison à l’époque
du prétendu vol du matériel sanitaire ».

Les intimés contestent le bien-fondé de cette affirmation et concluent à la
confirmation du jugement de première instance.

Ils déclarent qu’A.)     avait donné son accord pour la livraison des
équipements sanitaires et de chauffage sur le chantier, que la date de
livraison avait été convenue avec A.) qui avait seule la clef du chantier ;
qu’A.) avait contractuellement l’obligation de garde et de surveillance du

                                     10
chantier jusqu’à la réception des travaux ; que l’intégralité des équipements
sanitaires et de chauffage ont été volés sur le chantier sous surveillance d’A.)

A.) ne contesterait pas que les équipements en cause ont été livrés par
HORNBACH sur le chantier ni qu’ils ont disparu du chantier.

Dans l’acte de vente en état futur d’achèvement du 17 juin 2008, les parties
ont convenu sub « Propriété-jouissance » du contrat de vente en état futur
d’achèvement que : « La partie acquéreuse deviendra propriétaire des
ouvrages à venir attachés aux biens vendus, par voie d’accession, au fur et à
mesure de leur exécution. Elle en aura la jouissance et elle en prendra
possession que lors de l’achèvement des travaux de construction (…) et sub
« Qualités et pouvoirs du maître de l’ouvrage : A) Conservation par la société
venderesse de la qualité de maître de l’ouvrage » que : « La société
venderesse conserve, malgré la présente vente, la qualité de maître de
l’ouvrage vis-à-vis des architectes, entrepreneurs, autres techniciens et
hommes de l’art, et vis-à-vis de toutes administrations ou services concernés
ainsi que, d’une manière générale, vis-à-vis de tous tiers. »

L’article 1601-3 du code civil dispose que : « La vente en l’état futur
d’achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à
l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que, le cas échéant, la propriété des
constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de
l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; (…)
Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception
des travaux. »

Les intimés ne contestent pas que les objets en cause ont été achetés par
eux et déposés sur le chantier pour y être installés, non pas par un sous-
traitant d’A.) dans le cadre des relations contractuelles entre parties, mais
par un sous-traitant d’A.) dans un contrat conclu directement entre celui-ci et
les époux B.)-C.).

Etant donné que ces objets étaient la propriété privée des époux B.)-C.) et
n’ont ainsi pas fait l’objet de l’exécution d’une obligation contractuelle de la
part d’A.) , une obligation de surveillance afférente du vendeur ayant
conservé les pouvoirs de maître de l’ouvrage ne saurait être retenue.

Il s’avère, dès lors, superfétatoire d’examiner les développements des parties
relatifs à la réalité du vol et à la possession d’une télécommande par les
intimés.

En conclusion de ce qui précède, l’appel d’A.) est à déclarer fondé en ce
qu’il porte sur la demande des époux B.)-C.) en indemnisation pour objets
volés, laquelle est, par réformation du jugement de première instance, à
déclarer non fondée.

IV) Quant à la demande présentée sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile

                                     11
Les intimés concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 €.

Eu égard à la décision à intervenir, cette demande est à rejeter, l’iniquité
requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’étant pas
établie.

                         PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel principal irrecevable en ce qu’il tend à la condamnation des
époux B.) -C.) à payer à la société à responsabilité limitée A.) la somme de
40.417,86 € avec les intérêts de retard au taux contractuel de 18 %, sinon au
taux légal à partir du 7 octobre 2010 jusqu’à solde,

déclare l’appel principal recevable pour le surplus,

déclare l’appel incident recevable,

déclare l’appel incident fondé,

réformant :

déclare non fondée la demande de la société à responsabilité limitée A.)
mbH tendant à la condamnation des époux B.) -C.) à accorder mainlevée de
la garantie bancaire d’achèvement fournie en leur faveur par D.) ,

en déboute,

déclare l’appel principal partiellement fondé,

réformant :

déclare la demande des époux B.) -C.) en indemnisation pour objets volés
non fondée,

en déboute,

déclare l’appel principal non fondé pour le surplus,

déclare la demande présentée en instance d’appel par les époux B.) -C.) sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile non fondée,

                                      12
en déboute,

condamne la société à responsabilité limitée A.) aux trois quarts et les époux
B.) -C.) au quart des frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Ferdinand BURG, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                    13
"


text:
N° 53 / 2017
du 1.6.2017.

Numéro 3801 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, premier juin deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,
Marc HARPES, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu,

                                                et:

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

2) l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
représentée par son directeur, dont les bureaux sont établis à L-1651 Luxembourg,
1-3, avenue Guillaume,

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Frédérique LERCH, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------
                           LA COUR DE CASSATION :

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 44/16, rendu le 9 mars 2016 sous le numéro
41706 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième
chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 26 juillet 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG et à l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES, déposé le même jour au greffe de la Cour ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 15 septembre 2016 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à la société à responsabilité limitée
SOC1), déposé au greffe de la Cour le 21 septembre 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société à responsabilité limitée SOC1)
avait assigné l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir annuler le bulletin de
taxation d’office ayant trait à la TVA de l’année 2007, daté au 8 avril 2009 et
notifié le 27 avril 2009, ainsi que la décision du directeur de l’administration du 31
août 2009 ayant prononcé à son encontre une amende fiscale pour non-dépôt de la
déclaration annuelle relative à l’exercice 2007 ; que le tribunal d’arrondissement
avait déclaré le recours en annulation du bulletin de taxation d’office irrecevable
pour cause de forclusion et avait, par réformation, déchargé la requérante de
l’amende fiscale prononcée à son encontre ; que la Cour d’appel a dit non fondé
l’appel principal relevé par la société SOC1), a dit fondé l’appel incident relevé par
l’Etat et l’Administration et a, par réformation, dit non fondé le recours de la
société SOC1) dirigé contre la décision du directeur ayant prononcé l’amende
fiscale ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

       Attendu que les défendeurs en cassation concluent à l’irrecevabilité du
pourvoi en cassation au motif que dans son mémoire en cassation la demanderesse
omettrait, en violation des prescriptions de l’article 10 de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, de préciser les
dispositions attaquées de l’arrêt entrepris ;

                                        2
        Attendu que dans le dispositif du mémoire en cassation il est demandé à la
Cour de cassation de « casser et annuler, dans toutes ses dispositions,
l’arrêt » attaqué ;

        Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé et que le pourvoi, introduit dans
les forme et délai de la loi, est recevable ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation ou de la fausse application de la loi, sinon du refus de
l'application de la loi, en l'espèce du prédit article 76 de la loi du 12 février 1979
telle qu'elle se présentait avant la modification opérée par la loi du 10 novembre
2009, lequel dispose notamment que :

        << (4) Le délai prévu au paragraphe 3 (le délai de recours) est susceptible
d'être suspendu par l'introduction d'une réclamation contre les bulletins émis. La
réclamation, dûment motivée, doit être introduite par écrit auprès du bureau
d'imposition compétent. En cas de rejet total ou partiel de la réclamation au niveau
de ce bureau, le directeur de l'administration sera saisi d'office de la réclamation.
Dans ce cas, le directeur réexaminera l'imposition sur laquelle porte la
réclamation. Sa décision se substituera à l'imposition entreprise et donnera lieu
soit à un avis confirmatif du bulletin attaqué soit à l'émission d'un bulletin
rectificatif >> » ;

        tiré aussi « de la violation ou de la fausse application de la loi, sinon du
refus de l'application de la loi, en l'espèce du principe du droit à un procès
équitable - et plus précisément du principe d'égalité des armes - qui découle de la
lecture et de l'application jurisprudentielle constante du paragraphe 1 de l'article 6
de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 ;

         en ce que l'arrêt attaqué a écarté le moyen soulevé par le demandeur en
cassation devant les juges du fond selon lequel la réclamation émise en date du 1er
juillet 2009 contre le bulletin litigieux permet de suspendre le délai de recours ;

       alors que

         dans la mesure où la loi exige uniquement qu'une réclamation soit <<
introduite par écrit auprès du bureau d'imposition compétent >>, l’arrêt d’appel
ne pouvait pas, sans violer l'article 76 de la loi du 12 février 1979, déclarer l'appel
[il y a lieu de lire : le recours] irrecevable en ce qu'il affirme [en affirmant] que le
demandeur en cassation << reste en défaut de prouver que cette réclamation soit
jamais arrivée à destination >> au motif qu'il ne s'agit que << d'une lettre simple
>>, alors que son envoi est établi par une attestation testimoniale. » ;

       Attendu, d’une part, qu’un recours n’est pas introduit par l’expédition du
courrier qui le forme, mais suppose la réception de ce courrier par l’autorité auprès
de laquelle il est à former ;

                                         3
        Attendu, d’autre part, qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la
demanderesse en cassation n’a pas contesté avoir reçu le bulletin portant taxation
d’office à la date y mentionnée du 27 avril 2009, de sorte que l’Administration
n’avait pas de preuve à rapporter et que les juges d’appel n’ont partant pas pu violer
le principe de l’égalité des armes ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation ou de la fausse application de la loi, sinon du refus de
l'application de la loi, en l'espèce des articles 1 et 5 de la loi du 1er décembre 1978
réglant la procédure administrative non contentieuse, lesquels disposent
respectivement que : << Le Grand-Duc est habilité à édicter un corps de règles
générales destinées à réglementer la procédure administrative non contentieuse
(…) >> et que << La présente loi et ses règlements d'exécution ne s'appliquent pas
à la matière des contributions directes >> ;

        en ce que l'arrêt attaqué a écarté le moyen soulevé par le demandeur en
cassation devant les juges du fond selon lequel la procédure administrative non
contentieuse doit s'appliquer en l'espèce puisque l'article 5 de la loi du 1er
décembre 1978 n'exclut pas expressément la matière des contributions indirectes
telles que la matière de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       alors que

        dans la mesure où les règles établies de la procédure administrative non
contentieuse doivent notamment assurer le respect des droits de la défense de
l'administré, elles s'appliquent par principe à toutes les décisions administratives
individuelles y compris la matière des contributions indirectes, l’arrêt d’appel ne
pouvait pas, sans violer les articles 1 et 5 de la loi du 1er décembre 1978, rejeter
l'invocation de l'article précité en ce qu’il a considéré que la matière de la taxe sur
la valeur ajoutée doit ressortir de la seule compétence judiciaire en s'appuyant sur
le rapport du 23 octobre 1978 de la Commission des finances et du budget de la
Chambre des députés. » ;

       Attendu que l’article 4 de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure
administrative non contentieuse dispose que « Les règles établies par le règlement
grand-ducal visé à l’article premier s’appliquent à toutes les décisions
administratives individuelles pour lesquelles un texte particulier n’organise pas
une procédure spéciale présentant au moins des garanties équivalentes pour
l’administré. » ;

       Attendu que la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur
ajoutée, qui est postérieure à la loi du 1er décembre 1978, précitée, et au règlement
grand-ducal d’exécution du 8 juin 1979, réglemente en son article 76, dont les
paragraphes 2, 3 et 4, pertinents en l’espèce, sont reproduits à l’arrêt attaqué, la
procédure à suivre en matière de taxation d’office, en énonçant des règles spéciales

                                        4
relatives à la motivation et à la notification des bulletins afférents par
l’administration, aux délais et aux voies de recours, ainsi qu’aux instructions
afférentes que les bulletins doivent contenir à l’intention de l’assujetti, règles qui
comportent pour l’administré des garanties au moins équivalentes à celles visées à
l’article 4, précité, de la loi du 1er décembre 1978, de sorte que les dispositions
supplétives du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre
par les administrations relevant de l’Etat et des communes ne s’appliquent pas à la
matière régie par l’article 76 de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré principalement « de la violation ou de la fausse application de la loi,
sinon du refus de l'application de la loi, en l'espèce de l'article 7 du règlement
grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations
relevant de l'Etat et des communes, lequel dispose que

       << Lorsque la décision doit être motivée, les délais de recours tant
contentieux qu'administratifs ne courent qu'à partir de la communication des
motifs >> » ;

        tiré subsidiairement « de la violation ou de la fausse application de la loi,
sinon du refus de l'application de la loi, en l'espèce de l'article 76 de la loi du 12
février 1979 telle qu'elle se présentait avant la modification opérée par la loi du 10
novembre 2009, lequel disposait notamment que :

       << (2) Le bulletin portant rectification ou taxation d'office conformément
aux articles 73, 74 et 75 est notifié à l'assujetti, lequel est censé l'avoir reçu à la
date de la notification y figurant. Le bulletin contiendra la justification sommaire
des opérations effectuées d'office par l'administration (…) >> » ;

       tiré subsidiairement « de la violation ou de la fausse application de la loi,
sinon du refus de l'application de la loi, en l'espèce de l'article 1er de la loi du 1er
décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse qui dispose
que les règles prévues par cette loi << imposent la motivation des actes
administratifs >> ;

        en ce que l'arrêt attaqué a écarté le moyen soulevé par le demandeur en
cassation devant les juges du fond selon lequel le délai de recours contre le bulletin
litigieux ne pouvait pas avoir commencé à courir dès lors que ce dernier n'était pas
suffisamment motivé au jour de sa notification ;

       alors que

       dans la mesure où le calcul et les montants qui justifient aux yeux de
l'administration la taxation d'office du bulletin du 8 avril 2009 sont détaillés et
expliqués non pas au sein même du bulletin notifié au demandeur au pourvoi mais

                                         5
au sein du jugement de première instance, l’arrêt d’appel ne pouvait pas, sans
violer les articles précités, suppléer aux explications de l'Administration de
l'Enregistrement et des Domaines en ce qu'il s'appuie sur la seule position des
premiers juges considérant les indications susmentionnées << comme suffisantes
au regard de l'exigence d'une ’’justification sommaire’’ posée par le paragraphe
(2) de l'article 76 de la loi sur la TVA >>, et en ce qu'il n'examine aucune des <<
autres critiques >> émises par le demandeur au pourvoi devant les juges du fond
sur ce point. » ;

        Attendu, d’une part, qu’il résulte de la réponse donnée au deuxième moyen
de cassation que la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative
non contentieuse et le règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à
suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes ne sont pas
applicables à la matière régie par l’article 76 de la loi du 12 février 1979 concernant
la taxe sur la valeur ajoutée et qu’ils sont partant étrangers au litige ;

       Qu’il en suit qu’à cet égard le moyen est irrecevable ;

         Attendu, d’autre part, que sous le couvert du grief tiré de la violation de
l’article 76 de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, le
moyen ne tend qu’à mettre en cause l’appréciation souveraine, par les juges
d’appel, par adoption des motifs des juges de première instance qui se sont référés
aux énonciations du bulletin, du caractère suffisant de la justification contenue dans
le bulletin de taxation d’office litigieux au regard de la disposition invoquée,
appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit qu’à cet égard le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

        tiré « de la violation ou de la fausse application de la loi, sinon du refus de
l’application de la loi, en l’espèce du principe non bis in idem, principe général du
droit, selon lequel nul ne pourrait être sanctionné deux fois pour la même chose ;

       en ce que l'arrêt attaqué a écarté le moyen soulevé par le demandeur en
cassation devant les juges du fond selon lequel le demandeur a été sanctionné pour
le non-dépôt de la déclaration annuelle relative à l'exercice de 2007 à la fois par
une amende et par une taxation d'office ;

       alors que

        dans la mesure où la taxation d'office est une mesure qui impose une
élévation du montant initialement dû pour sanctionner un manquement du
contribuable, l’arrêt d’appel attaqué ne pouvait pas, sans violer le principe de non
bis in idem, écarter le moyen soulevé par le demandeur en cassation devant les
juges du fond en ce qu'il rejette que le demandeur en cassation ait été sanctionné
par deux sanctions distinctes que sont la taxation d'office et l'amende. » ;

                                         6
        Attendu que le moyen vise la violation du principe général du droit « non
bis in idem », qui est consacré par différentes conventions internationales, mais qui
ne s’applique qu’aux sanctions relevant du domaine pénal ;

       Attendu que les juges d’appel ont retenu ce qui suit :

        « (…) L’article 74. 2. de la loi sur la TVA (…) dit :
        << Lorsque pour quelque cause que ce soit, un assujetti n’a pas remis, dans
les délais imposés et avec les indications requises, les déclarations d’impôt visées
aux articles 63 et 64 (…) l’administration est également autorisée à établir d’office
les taxes dues par l’assujetti, en raison du montant présumé des opérations qu’il a
effectuées pendant le ou les mois auxquels l’irrégularité se rapporte >>.
        Les articles précités figurent aux chapitres IX et X de la loi sur la TVA
relatifs respectivement aux << Mesures tendant à assurer le paiement de la
taxe >> et aux << Moyens de preuve - mesures de contrôle - procédure
d’imposition - voies de recours >>.
        La taxation d’office constitue ainsi le moyen qui doit permettre aux
instances d’imposition, qui ont épuisé toutes les possibilités d’investigation sans
pouvoir élucider convenablement tous les éléments matériels du cas d’imposition,
d’arriver néanmoins à la fixation de l’impôt.
        Elle consiste en une évaluation unilatérale de la base imposable par le fait
de l’administration. Le but de la taxation d’office est d’aboutir, à défaut de pouvoir
évaluer la valeur réelle, à une valeur probable ou approximative de la base
imposable. La prise en compte pour l’administration fiscale d’une marge de
sécurité est licite, dès lors qu’elle est faite avec mesure et modération.
        La taxation procède en règle générale par voie de généralisation à partir de
données constantes, ses calculs reposant sur des présomptions de probabilité, de
sorte que ce procédé, par définition, comporte une certaine marge d’incertitude et
d’inexactitude, cette marge étant d’autant plus grande que la collaboration du
contribuable est plus faible.
        La taxation d’office ne constitue dès lors pas une mesure de sanction à
l’égard du contribuable, mais un procédé de détermination des bases d’imposition
compte tenu des éléments à disposition du bureau d’imposition (cf. pour le tout :
Tribunal administratif, 25 juillet 2012, N° 30943 du rôle).
        L’amende fiscale, par contre, prévue par l’article 77 de la loi sur la TVA,
constitue une véritable sanction des infractions aux articles 61 à 66 et 69 à 71 ainsi
qu’aux règlements pris en exécution de ces articles.
        Elle diffère donc de par sa nature de la taxation d’office qui n’est qu’un
moyen pour l’administration d’assurer le paiement de la taxe au cas où l’assujetti
reste en défaut de déposer ses déclarations, pièces à l’appui.
        Il en suit que les deux mesures peuvent être prises à l’égard d’un assujetti
(…) » ;

        Attendu qu’en se déterminant ainsi, après avoir retenu implicitement, par
référence à la motivation des juges de première instance suivant laquelle « Le
bulletin de taxation d’office du 8 avril 2009 reprend en détail les montants et les
calculs qui, aux yeux de l’administration, justifient la taxe mise en compte. Sous la
rubrique « observation » il contient la remarque « taxation d’office à défaut de
remise de déclaration annuelle 2007 (…) En l’occurrence l’administration a tablé
sur un chiffre d’affaires de 1.200.000 € et des acquisitions intracommunautaires de

                                        7
75.000 €, soit des sommes légèrement plus élevées que celles résultant des
déclarations trimestrielles faites par la société et fixé en conséquence le montant
de la taxe en aval à 101.250 €. Elle a par ailleurs tenu compte d’un montant de
91.250 € à titre de taxe en amont déductible, de sorte que le solde à régler par la
société représentait 10.000 € », que l’évaluation unilatérale de la base imposable à
laquelle l’administration fiscale avait procédé dans le bulletin de taxation d’office
litigieux avec une certaine marge de sécurité avait été était faite avec mesure et
modération, les juges d’appel n’ont pas violé le principe général du droit « non bis
in idem » au regard de l’article 74, paragraphe 2, de la loi du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée, les conditions d’application des
paragraphes 3 et 4 du même article, invoquées par la demanderesse en cassation
dans la discussion de son moyen, n’étant pas données en l’espèce ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation, pris en ses deux branches :

        tiré « de la violation ou de la fausse application de la loi, sinon du refus de
l'application de la loi, en l'espèce l'article 54 du Nouveau code de procédure civile,
lequel dispose que << Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et
seulement sur ce qui est demandé >> ;

       4.5.1. en sa première branche :

      En ce que l'arrêt attaqué n'a pas examiné le moyen invoqué par le
demandeur en cassation devant les juges du fond selon lequel le tribunal de
première instance s'est en partie fondé sur un motif hypothétique ;

       Alors que

         Dans la mesure où le demandeur en cassation avait inclus dans son acte
d'appel que << en approuvant le raisonnement de l'Administration le Tribunal a
basé sa décision sur un motif hypothétique, en l'occurrence la mauvaise foi
présumée du contribuable, assimilable en tant que tel à un défaut de motifs >>, dès
lors la Cour d'appel ne confirme ni n'infirme l'affirmation du tribunal de première
instance selon laquelle << le fait de ne pas déposer une déclaration annuelle peut
précisément constituer un indice que les chiffres initialement avancés ne
correspondaient pas à la réalité, l'assujetti essayant, en laissant traîner les choses,
de retarder le moment du paiement de la taxe effectivement due >>, l’arrêt d’appel
attaqué ne pouvait pas, sans violer l'article 54 du Nouveau code de procédure
civile, s'abstenir de statuer sur ce point ;

       4.5.2. en sa seconde branche :

       En ce que l'arrêt attaqué n'a pas examiné le moyen invoqué par le
demandeur en cassation devant les juges du fond selon lequel le tribunal de
première instance a violé le principe du contradictoire en fondant sa décision sur
un élément de fait sur lequel il a omis d'inviter les parties à présenter leurs
observations et leurs moyens de preuve ;

                                        8
       Alors que

         Dans la mesure où la Cour d'appel ne confirme ni n'infirme l'affirmation du
tribunal de première instance selon laquelle << il ne résulte pas des éléments du
dossier soumis à l'appréciation du tribunal que l'administration était au courant
des modalités suivant lesquelles le prix de vente était à payer et a effectivement été
versé >>, dès lors la Cour d'appel ignore le moyen invoqué devant les juges du
fond par le demandeur en cassation dans son acte d'appel soulevant que si la partie
demanderesse << avait su qu'il pouvait lui être fait ce grief par le Tribunal, elle
n'aurait alors pas manqué de rapporter la preuve contraire (...) >>, l’arrêt d’appel
attaqué ne pouvait pas, sans violer l'article 54 du Nouveau code de procédure
civile, s'abstenir de statuer sur ce point » ;

        Attendu que la violation de l’article 54 du Nouveau code de procédure civile
constitue un cas d’ouverture à requête civile et non un cas d’ouverture à cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en ses deux branches, est irrecevable ;

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

      Attendu que la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la
demanderesse en cassation, non chiffrée, est irrecevable ;

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge des défendeurs en
cassation l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il convient
de leur allouer l’indemnité de procédure sollicitée de 1.500 euros ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

      déclare la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la
demanderesse en cassation irrecevable ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer aux défendeurs en cassation
une indemnité de procédure de 1.500 euros ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître Frédérique LERCH, sur ses
affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Marc
HARPES, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

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