text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du vingt-sept novembre deux mille quatorze

Numéro 38944 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

M. A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 8 août 2012,

comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 février 2012, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour le voir condamner, suite à la résiliation de son
contrat de travail qu’il qualifie d’abusive, au paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis de 13.550,28 €, d’une indemnité de départ de
4.516,76 €, d’une indemnité compensatoire pour congé non pris de 2.719,62 €,
du salaire relatif à la période du 1er au 15 novembre 2011 d’un montant de
1.129,19 €, d’un montant de 818,38 € à titre de 33 % du salaire non perçu en
décembre 2011 du fait de l’absence de carte d’impôt, d’un montant de 818,38 €
à titre de 33 % du salaire non perçu en janvier 2012 du fait de l’absence de
carte d’impôt 2011, ainsi que d’un montant de 3.000 € à titre de dommage
moral. Au cas où la résiliation de son contrat de travail ne serait pas déclarée
abusive, il réclame un montant de 2.258,38 € à titre d’indemnité pour irrégularité
formelle. Il demande encore la condamnation de la société à responsabilité
limitée SOC1.) à lui remettre sous peine d’astreinte sa carte d’impôt 2011, le
solde de tous comptes, le certificat de travail, le certificat de rémunération 2011
et les fiches de salaire pour la période allant du mois d’avril 2011 au mois de
novembre 2011. Il sollicite finalement l’allocation d’une indemnité de procédure
de 2.500 € en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement du 6 juillet 2012, le tribunal du travail de Luxembourg a donné
acte à la société à responsabilité limitée SOC1.) de sa demande
reconventionnelle d’un montant de 3.058,17 € à titre de salaire indus, a dit qu’il
y a eu transfert d’entreprise avec effet au 15 septembre 2011, a condamné la
société à responsabilité limitée SOC1.) à remettre à A.) les fiches de salaire
pour la période d’avril à août 2011 sous peine d’astreinte. Le même jugement a
débouté A.) de ses autres demandes et l’a condamné à payer à la société à
responsabilité limitée SOC1.) la somme de 3.058,17 € à titre de salaires
indument touchés pour la période du 16 septembre au 1er novembre 2011, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 500 €. Le requérant a encore été condamné
aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 8 août 2012, A.) a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

La position de A.)

A l’appui de son appel, A.) expose qu’il est entré aux services de la société à
responsabilité limitée SOC1.) en qualité de cuisinier le 6 août 1997. Par courrier
recommandé du 7 septembre 2011, l’employeur l’a informé du transfert de
l’activité économique de la société à responsabilité limitée SOC1.) vers la
société à responsabilité limitée SOC2.) avec effet au 15 septembre 2011,
société qui a changé sa dénomination en société à responsabilité limitée
SOC3.). Le prédit courrier informait encore le salarié de « la reprise aux mêmes
conditions de façon à ce que vous ne subissez aucune conséquence
économique et sociale ». Le 15 septembre 2011, A.) a transmis un certificat
d’incapacité de travail tant à la société à responsabilité limitée SOC1.) qu’à la
société à responsabilité limitée SOC3.). Par courrier du 16 septembre 2011,

                                      2
cette dernière aurait contesté le transfert d’activité économique en précisant à
A.) n’être « aucunement concernée puisque votre employeur est SOC1.) S. à r.
l. ».

L’appelant soutient qu’au vu du refus de la société à responsabilité limitée
SOC3.) du transfert d’entreprise et de reprise du salarié, les conditions du
transfert d’entreprise ne seraient pas remplies. De même les courriers des 10
octobre 2011 et 5 novembre 2011 adressés à A.) par le mandataire de la
société à responsabilité limitée SOC1.) et demandant au salarié de se rendre à
une contre-visite médicale, respectivement faisant état d’une cessation d’activité
pour mise à la retraite de B.) (SOC1.)), de même que le fait par l’intimée de
continuer à régler à l’appelant l’indemnité de maladie pour les mois de
septembre et octobre 2011, établiraient que la société à responsabilité limitée
SOC1.) considérait l’appelant toujours comme son salarié.

A.) conteste qu’il y ait eu transfert d’entreprise et souligne qu’il n’a pas été repris
dans l’effectif de la société à responsabilité limitée SOC3.). Il affirme que les
salariés qui auraient été repris par la société à responsabilité limitée SOC3.)
auraient été contraints de signer un nouveau contrat de travail sans reprise de
leur ancienneté et de leur solde de congés. Il souligne que la société à
responsabilité limitée SOC3.) n’a pas repris le fonds de commerce de la société
à responsabilité limitée SOC1.).

L’appelant demande en ordre principal à la Cour de constater la résiliation
abusive du contrat de travail du fait de l’employeur par lettre du 7 septembre
2011, sinon la résiliation du contrat de travail pour cessation de l’activité de
l’employeur au 15 septembre 2011. Il fait valoir que la cessation du contrat de
travail tombe sous l’application de l’article L. 124-1 du code de travail et la
résiliation aurait dû se faire dans les formes et délais de l’article L. 124-3 du
code du travail. Il pourrait dès lors prétendre à une indemnité compensatoire
légale de préavis et à une indemnité de départ telles que réclamées dans sa
requête introductive d’instance.

En ordre subsidiaire, et pour le cas où le transfert d’entreprise serait établi, la
résiliation du contrat de travail serait encore abusive au vu des dispositions de
l’article L. 127-4 (2) du code du travail, alors que les conditions de travail
auraient changé, tel que cela a été le cas pour les autres salariés, fait qu’il offre
en preuve par l’audition de témoins.

Plus subsidiairement, et au cas où la résiliation du contrat de travail ne serait
pas déclarée abusive, A.) réclame un montant de 2.258,38 € pour irrégularité
formelle de la résiliation.

Dans ses conclusions du 16 septembre 2013, A.) formule une offre de preuve
afin d’établir que la société à responsabilité limitée SOC3.) n’a pas signé de
contrat de transfert d’activité avec la société à responsabilité limitée SOC1.),
que la société à responsabilité limitée SOC3.) n’a pas repris l’activité
économique de la société à responsabilité limitée SOC3.), que la société à
responsabilité limitée SOC3.) n’a pas repris le personnel de la société à

                                        3
responsabilité limitée SOC3.), que la société à responsabilité limitée SOC3.) a
refusé de prendre en compte A.) comme son salarié.

La position de la société à responsabilité limitée SOC1.)

La société à responsabilité limitée SOC1.) demande en ordre principal la
confirmation du jugement entrepris. Elle affirme que les conditions du transfert
d’entreprise seraient remplies, alors que la société à responsabilité limitée
SOC3.) aurait repris ceux des salariés qui voulaient être repris, qu’elle aurait
encore repris les locaux de la société à responsabilité limitée SOC1.) et une
partie du matériel et qu’elle continuerait à y exploiter une boulangerie. Elle
conteste que la lettre du 7 septembre 2011 constitue une résiliation abusive du
contrat de travail. Ce courrier de même que le courrier du 20 septembre 2011
ne seraient que l’application de l’article L. 127-6 du code du travail et ne
constitueraient pas un licenciement. L’appelant n’ayant pas réclamé endéans le
délai de 3 mois contre le prétendu licenciement, il serait forclos à demander un
quelconque montant à son ancien employeur, sinon à lui réclamer une
indemnisation pour dommage moral et matériel. Par ailleurs, le courrier que la
société à responsabilité limitée SOC3.) a adressé le 16 septembre 2011 à A.)
ne lui serait pas opposable.

L’employeur soutient qu’avant le transfert d’entreprise A.) aurait eu une
entrevue avec la société à responsabilité limitée SOC3.), anciennement société
à responsabilité limitée SOC2.), lors de laquelle il aurait déclaré ne pas être
intéressé par un transfert de son contrat de travail auprès de cette dernière.
Monsieur B.) aurait recherché et trouvé un nouvel emploi mieux payé pour A.)
au …., poste qui aurait été refusé par l’appelant. Ce dernier ne se serait jamais
présenté auprès de la société à responsabilité limitée SOC3.) pour prendre ses
fonctions. L’employeur offre ces faits en preuve par l’audition de témoins.

D’après l’intimée, elle ne saurait être tenue pour responsable du fait que,
contrairement à l’engagement pris par la société à responsabilité limitée
SOC3.), les salariés repris par le cessionnaire étaient obligés de signer un
nouveau contrat de travail aux conditions moins avantageuses, l’article L. 127-3
(1) du code du travail disposant que la solidarité entre cédant et cessionnaire
s’arrête à la date du transfert. L’article L. 127-4 du code du travail serait
inapplicable au cas d’espèce, l’intimée n’ayant pas licencié A.) et une
modification du lieu de travail étant prévue au point 5 de son contrat de travail.
Comme l’appelant ne s’est jamais présenté auprès de la société à
responsabilité limitée SOC3.), il ne pourrait pas savoir si ses conditions de
travail auraient changé.

La société à responsabilité limitée SOC1.) s’oppose à l’offre de preuve formulée
par A.) dans ses conclusions du 16 septembre 2013 et à l’audition du témoin
proposé, qui aurait un intérêt personnel et direct à contester le transfert
d’entreprise.

Finalement l’employeur conteste les montants réclamés par A.) en leur principe
et en leur quantum.

                                     4
Le cadre juridique

La directive 2011/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le
rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des
droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de
parties d’entreprises ou d’établissements dispose en son article 1er, paragraphe
1 que la directive est applicable à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou
de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une
cession conventionnelle ou d’une fusion. Est considéré comme transfert, celui
d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un
ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité
économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.

L’article L. 127-1 (1) alinéa 1er du code du travail (chapitre VII du maintien des
droits des salariés en cas de transfert d’entreprise) dispose que ce chapitre
s’applique à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise
ou d’établissement résultant notamment d’une cession conventionnelle, d’une
fusion, d’une succession, d’une scission, d’une transformation de fonds ou
d’une mise en société.

L’article L. 127-2 du code du travail définit le « transfert » comme celui d’une
entité économique qui maintient son identité et qui constitue un ensemble
organisé de moyens, notamment personnels et matériels, permettant la
poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire. Le cédant est
toute personne physique ou morale qui, du fait d’un transfert, perd la qualité
d’employeur à l’égard de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie
d’entreprise ou d’établissement, le cessionnaire étant toute personne physique
ou morale qui, du fait d’un transfert, acquiert la qualité d’employeur à l’égard de
l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement.

D’après l’article L. 127-3 (1) les droits et obligations qui résultent pour le cédant
d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert
sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire (…). Le cédant et le
cessionnaire sont, après la date du transfert, responsables solidairement des
obligations venues à échéance avant la date du transfert à la suite d’un contrat
de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert (…).

L’article L. 172-4 dispose que (1) le transfert d’une entreprise, d’un
établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement ne constitue pas
en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. (2) Si le
contrat de travail ou la relation de travail est résilié du fait que le transfert
entraîne une modification substantielle des conditions de travail au détriment du
salarié, la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est
considérée comme intervenue du fait de l’employeur.

La directive 2011/23 vise à assurer la continuité des relations de travail existant
dans le cadre d’une entité économique, indépendamment d’un changement de
propriétaire. Le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert au sens de
cette directive est donc de savoir si l’entité en question garde son identité, ce

                                       5
qui résulte notamment de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa
reprise.

Pour que la directive 2001/23 soit applicable, le transfert doit porter sur une
entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas
à l’exécution d’un ouvrage déterminé. La notion d’entité renvoie ainsi à un
ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une
activité économique qui poursuit un objectif propre.

Pour déterminer si les conditions d’un transfert d’une entité économique
organisée de manière stable sont remplies, il y a lieu de prendre en
considération l’ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l’opération
en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou
d’établissement dont il s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que
les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au
moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau
chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de
similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une
éventuelle suspension de ces activités. Ces éléments ne constituent toutefois
que des aspects partiels de l’évaluation d’ensemble qui s’impose et ne
sauraient, de ce fait, être appréciés isolément.

La CJUE a relevé qu’une entité économique peut, dans certains secteurs,
fonctionner sans éléments d’actifs, corporels ou incorporels, significatifs, de
sorte que le maintien de l’identité d’une telle entité par-delà l’opération dont elle
est l’objet ne saurait, par hypothèse, dépendre de la cession de tels éléments.

Elle a ainsi jugé que, dans la mesure où, dans certains secteurs dans lesquels
l’activité repose essentiellement sur la main-d’œuvre, une collectivité de
travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à
une entité économique, une telle entité est susceptible de maintenir son identité
par-delà son transfert quand le nouveau chef d’entreprise ne se contente pas de
poursuivre l’activité en cause, mais reprend également une partie essentielle,
en termes de nombre et de compétence, des effectifs que son prédécesseur
affectait spécialement à cette tâche. Dans cette hypothèse, le nouveau chef
d’entreprise acquiert en effet l’ensemble organisé d’éléments qui lui permettra la
poursuite des activités ou de certaines activités de l’entreprise cédante de
manière stable.

L’appréciation de la Cour

L’existence d’un transfert d’entreprise

Par courrier du 7 septembre 2011 la société à responsabilité limitée SOC1.) a
officiellement informé A.) qu’à partir du 15 septembre 2011, l’activité de notre
établissement est transférée à la société SOC2.) SARL (dénommée depuis
2008 société SOC3.) s. à r. l.) qui avec ce transfert prendra la succession de
notre maison et veillera à la poursuite de l’activité économique.

                                       6
En l’espèce, il est constant en cause, tel que cela résulte des pièces produites
par la société à responsabilité limitée SOC1.) et tel que l’admet A.) dans son
acte d’appel, que la société SOC3.) a pris en location les locaux antérieurement
occupés par la société à responsabilité limitée SOC1.) et qu’elle a acquis de
l’intimée des équipements et du matériel qui sont actuellement utilisés par la
société SOC3.). Il n’est pas contesté que cette dernière exploite dans ces
locaux une ---. Il est encore établi, tel que l’affirme l’appelant dans son acte
d’appel, que les autres salariés de la société à responsabilité limitée SOC1.) ont
commencé à travailler pour la société SOC3.) au mois de septembre 2011.

Comme la société SOC3.) continue à exercer l’activité de --- dans les locaux
occupés antérieurement par la société à responsabilité limitée SOC1.) en
utilisant des biens mobiliers de l’intimée et ce avec l’essentiel des effectifs de
l’intimée, les conditions d’un transfert d’une entité économique organisée de
manière stable sont remplies et c’est à bon droit que le tribunal du travail a
retenu que les conditions sont remplies pour qualifier l’opération de cette
cession conventionnelle entre l’intimée et la société SOC3.) de transfert
d’entreprise.

Ce transfert d’entreprise s’étant opéré le 15 septembre 2011, c’est à partir de
cette date que les droits et obligations qui résultent pour le cédant, la société à
responsabilité limitée SOC1.), du contrat de travail de A.) sont, du fait de ce
transfert, transférés au cessionnaire, la société SOC3.).

Dès lors l’offre de preuve formulée par A.) dans l’acte d’appel et tendant à
prouver que la société SOC3.) a fait signer à la fin du mois de septembre 2011
un nouveau contrat de travail à deux anciennes salariées de la société à
responsabilité limitée SOC1.) et qui travaillaient à partir du 15 septembre 2011
pour la société SOC3.) est sans pertinence dans la présente affaire qui oppose
la société à responsabilité limitée SOC1.) à A.). Il en est de même du fait offert
en preuve que la société SOC3.) n’aurait pas repris le fonds de commerce ni les
salariés de la société, cette affirmation étant d’ores et déjà contredite par les
pièces versées en cause et par les énoncés même de l’acte d’appel.

L’offre de preuve libellée par l’appelant dans ses conclusions du 16 septembre
2013 est également à rejeter pour défaut de pertinence, dans la mesure où il est
sans intérêt, au vu des éléments du dossier, de savoir si un contrat de transfert
d’activité a été signé entre la société à responsabilité limitée SOC1.) et la
société SOC3.), que les points «la société SOC3.) n’a pas repris l’activité
économique de la société SOC3.) » et « la société SOC3.) n’a pas repris le
personnel de la société SOC3.) aux mêmes conditions d’ancienneté et de solde
de congé » n’ont pas de sens. Le point «la société SOC3.) a refusé de prendre
en compte Monsieur A.) comme son salarié » est sans pertinence, alors qu’il
résulte des attestations versées par l’intimée que A.) avait manifesté son
intention de ne pas aller travailler pour le compte de la société SOC3.).

Quant à l’argument de l’appelant qu’il y aurait résiliation du contrat de travail par
cessation d’activité de l’employeur, le jugement est à confirmer en ce qu’il a
retenu que A.), auquel incombe la charge de la preuve, ne fournit aucun
élément probant à l’appui de son affirmation. Ainsi le courrier du 7 septembre

                                       7
2011 n’est pas à considérer comme licenciement du salarié et le courrier du 10
octobre 2011, intervenu à un moment où A.) n’était plus aux services de la
société à responsabilité limitée SOC1.) ne peut être considéré comme une lettre
de résiliation d’un contrat de travail. De même le courrier du 16 septembre 2011
que la société SOC3.) a adressé à A.) ne peut être considéré comme lettre de
licenciement émanant de la société à responsabilité limitée SOC1.).

C’est en conséquence à bon droit et pour des motifs corrects que la Cour
adopte que les demandes de A.) en paiement d’une indemnité de préavis, d’une
indemnité de départ, de dommages et intérêts pour préjudice moral et d’une
indemnité pour irrégularité formelle ont été déclarées non fondées.

L’indemnité compensatoire pour congé non pris

A.) réclame une indemnité compensatoire pour 12,5 jours de congé non pris
d’un montant de 2.719,62 €.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens que le tribunal du
travail a décidé qu’au vu de l’article L. 233-12 du code du travail disposant que
« lorsque le contrat de travail prend fin dans le courant de l’année, le salarié a
droit à un douzième de son congé annuel par mois de travail entier (…). Si
après la résiliation du contrat de travail de la part soit de l’employeur soit du
salarié, ce dernier quitte son emploi avant d’avoir joui de la totalité du congé qui
lui est dû, l’indemnité correspondant au congé non encore pris lui est versée au
moment de son départ, sans préjudice de ses droits au préavis de
licenciement » et à défaut de résiliation du contrat de travail liant A.) à la société
à responsabilité limitée SOC1.), la demande n’est pas fondée.

L’indemnité de maladie pour la période du 1er au 15 novembre 2011 et les
arriérés de salaire des mois de décembre 2011 et janvier 2012

A.) réclame un montant de 1.129,19 € à titre d’indemnité de maladie pour la
période du 1er au 15 novembre 2011 et chaque fois le montant de 818,38 € à
titre de 33 % du salaire non perçu en décembre 2011 et en janvier 2012, du fait
de l’absence de la carte d’impôt 2011.

Au vu du transfert d’entreprise qui s’est opéré le 15 septembre 2011, ces
demandes dirigées à l’encontre de la société à responsabilité limitée SOC1.) ne
sont pas fondées.

Le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

La remise des documents

A.) réclame actuellement la remise, sous peine d’astreinte de 200 € par
document et par jour de retard, de sa carte d’impôt 2011, du certificat de travail,
du solde de tous comptes, du certificat de rémunération 2011 et des fiches de
salaire des mois de septembre, octobre et novembre 2011, les fiches de salaire
des mois d’avril à août 2011 lui ayant été remises en date du 12 juillet 2012.

                                       8
C’est à juste titre que le tribunal du travail a rejeté la demande en délivrance de
sa carte d’impôt 2011, du solde de tous comptes, du certificat de rémunération
2011 et des fiches de salaire des mois d’octobre et novembre 2011 et celle
relative à la période du 15 au 30 septembre 2011, faute de la résiliation du
contrat de travail ayant existé entre A.) et la société à responsabilité limitée
SOC1.) et au vu du transfert d’entreprise ayant eu lieu le 15 septembre 2011.

Néanmoins, comme A.) a travaillé pour compte de la société à responsabilité
limitée SOC1.) jusqu’au 14 septembre 2011 inclus et qu’il n’a pas repris son
travail auprès de la société SOC3.), c’est à bon droit qu’il réclame à l’intimée la
remise de la fiche de salaire relative à la période du 1er au 14 septembre 2011
inclus et du certificat de travail.

Pour assurer l’efficacité de la condamnation en délivrance de ces documents, il
y a lieu de soumettre son exécution à une astreinte de 50 € par jour de retard et
par document, l’astreinte étant plafonnée à la somme de 2.500 €.

La demande reconventionnelle

La société à responsabilité limitée SOC1.) demande, à titre reconventionnel, le
remboursement des salaires indument payés à A.) durant la période du 16
septembre au 1er novembre 2011.

Au vu de l’existence du transfert d’entreprise, c’est à bon droit que la juridiction
de première instance a décidé que la société à responsabilité limitée SOC1.)
n’était plus tenue de régler les salaires qui sont venus à échéance après la date
du transfert d’entreprise du 15 septembre 2011 et qu’elle a retenu, eu égard aux
pièces versées en cause, que les conditions de l’action en répétition de l’indu
sont remplies.

Le jugement est à confirmer en ce qu’il a déclaré fondée la demande de la
société à responsabilité limitée SOC1.) pour le montant de 3.058,17 €.

Les indemnités de procédure et les frais

Tant A.) que la société à responsabilité limitée SOC1.) sollicitent une indemnité
de procédure de 2.000 €.

A.) succombant en appel sur la majeure partie de sa demande, il doit supporter
l’intégralité des frais et dépens de l’instance d’appel et sa demande en paiement
d’indemnité de procédure est à rejeter.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

                                      9
                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à délivrer à A.) la fiche de
salaire relative à la période du 1er au 14 septembre 2011 inclus, ainsi que le
certificat de travail dans un délai de deux mois à compter de la signification de
l’arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 € par jour de retard et par document,
l’astreinte étant plafonnée à la somme de 2.500 €,

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 6 juillet 2012
pour le surplus;

rejette les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille quatorze.

Numéro 40009 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 4 juin 2013,

comparant par Maître Benjamin BODIG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A. en faillite, ayant été établie et ayant eu son siège social
à L-(…), représentée par son curateur, Maître Daniel CRAVATTE,

intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

comparant par Maître Daniel CRAVATTE, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 juin 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du tribunal de commerce de Diekirch du 9 janvier 2013 et suite à la
déclaration en faillite sur aveu de la société B SA, A fut renvoyé à se pourvoir
devant le tribunal du travail pour voir statuer sur les contestations élevées par le
curateur, Maître Daniel CRAVATTE au sujet de la déclaration de créance no.2
déposée par l’ex salarié.

A qui fut au service de la société en faillite comme vendeur de voitures, réclama
dans sa déclaration de créance son admission au passif privilégié pour le montant
de 31.580 euros du chef de commissions sur les ventes de véhicules et d’heures
supplémentaires pour « events et expos ».

Le salarié prétendit qu’une commission de 20% calculée sur la marge bénéficiaire
nette lui serait due ; il versa à l’appui de ses revendications, d’une part un tableau
récapitulatif des ventes de voitures neuves par le garage, soit 91 véhicules ainsi que
des bons de commandes et des contrats de vente et, d’autre part les fiches de
salaires des mois de novembre 2010 à janvier 2012 qui prouveraient que certaines
commissions ont été payées, à savoir 8.593,39 euros, durant toute cette période.

Il se prévalut finalement de l’article 6 du contrat de travail qui prévoit certes la
commission litigieuse sans en fixer le taux.

Concernant les heures supplémentaires, le salarié versa un listing personnel
énumérant les heures supplémentaires prestées lors des expositions, listing contesté
par le curateur tant dans son principe que dans son montant.

Le curateur souleva d’une part l’absence de documents susceptibles de prouver les
revendications de A, notamment le taux de la commission sur vente de véhicules
qui ne figure pas dans le contrat de travail, et d’autre part il contesta la réalité des
254 heures supplémentaires prétendument prestées par le salarié, faute de pièces
justificatives et contesta qu’elles aient été approuvées par l’ancien employeur.

Par jugement du 18 avril 2013, le tribunal du travail, considérant au vu de l’absence
de documents concernant le mode de calcul des commissions éventuellement
redues, l’absence de virements ou quittances prouvant les paiement de
commissions, l’absence de preuve de la prestations des heures supplémentaires

                                           2
alléguées et de l’accord de l’employeur et au vu des contestations du curateur, a
décidé que les contestations du curateur le sont pour de justes motifs.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 4 juin 2013.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé et par réformation à voir admettre
sa déclaration de créance au passif de la faillite à titre privilégié pour un montant
total de 31.580 euros se décomposant en 29.804 euros au titre de commissions sur
vente et 1.776, euros pour les heures supplémentaires prestées.

Il fait grief au tribunal du travail d’avoir retenu que la preuve du montant des
commissions revendiquées, soit 20% sur le bénéfice net réalisé, en présence des
fiches de salaires versées, ne serait pas faite.

Il prétend que les fiches de salaires versées pour la période de novembre 2010 à
janvier 2012 indiquent non seulement le poste relatif aux « commissions », mais
permettent également d’apporter la preuve mathématique du taux de la commission
par un simple calcul; qu’il ressort encore des listing du garage que 91 véhicules
n’ont pas été comptabilisés dans le calcul de la commission du salarié, que seul un
montant de 8.593,39 euros lui a été payé à la place des 38.397,39 redus.

Concernant les heures supplémentaires, l’appelant indique que ces heures ont été
prestées pour permettre l’ouverture du garage à la demande de l’employeur, pour
des manifestations telles que les salons de l’automobile et ne constituent pas des
heures effectuées en fin de journée, mais qu’il s’agit donc bien des journées entières
travaillées pour le compte et à la demande de l’employeur ; il cite le festival de
l’automobile, les portes ouvertes X, les formations le dimanche, l’exposition chasse
et forêt etc… Il verse à l’appui de ses revendications son agenda reprenant toutes
ses activités de décembre 2011 à octobre 2012, agenda qui indique précisément les
journées porte ouverte du garage durant lesquelles il a dû travailler, bien évidement
à la demande de l’employeur, dès lors qu’en tant que simple salarié, il ne lui
appartenait pas de prendre l’initiative de ces ouvertures exceptionnelles.

Le curateur conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de ses
motifs.

Il ne conteste plus que le taux de commission convenu était de 20% sur la marge
nette du garage, mais soutient que d’après le contrat de travail les commissions ne
sont dues qu’au moment de la vente du véhicule repris par le garage et du paiement
des véhicules par le client ; que les contrats de ventes et bons de commandes
produits par le salarié ne prouvent pas la réalisation de cette double condition, de
sorte qu’il maintient sa contestation à cet égard.

                                          3
Il soutient finalement qu’aucune preuve ne serait rapportée quant aux heures
supplémentaires revendiquées, de sorte qu’il maintient également ses contestations
à cet égard. Il dénie encore toute valeur probante à l’agenda versé par le salarié dès
lors qu’il constitue une pièce unilatérale.

Le salarié soutient que le curateur possède l’intégralité de la comptabilité de la
société en faillite, de sorte qu’il lui serait aisé de vérifier les paiements effectués ;
le salarié demande partant à la Cour d’enjoindre au curateur de verser les extraits de
compte de la société plus précisément les avis de crédit pour lui permettre de faire
le calcul des commissions.

Le curateur se prévaut de l’article 496 du code de commerce qui dispose que « les
créanciers du failli sont tenus de déposer au greffe du tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale la déclaration de leurs créances avec leurs
titres… », pour conclure que la charge de la preuve appartient au salarié, preuve qui
laisserait d’être faite.

   I) Quant aux commissions réclamées par le salarié :

Aux termes de l’article 6 du contrat de travail signé entre parties le 14 septembre
2010 « le traitement initial brut se compose d’une indemnité fixe de taux salaire
minimum et d’une commission calculée sur le bénéfice net réalisé (sous déduction
de tous les frais résultants du contrat de vente et des frais d’immatriculation) sur
les véhicules vendus par les soins du salarié. La commission est due au moment de
la vente de la reprise et du paiement des véhicules par le client ».

Il en suit que le principe même du paiement d’une commission au salarié est établi
ainsi que les conditions donnant droit au paiement.

Si le pourcentage de la commission ne figure certes pas au prédit article, force est
de constater que le curateur n’en conteste plus le pourcentage à savoir 20 %,
montant qui résulte par ailleurs des fiches de salaires et de leurs annexes qui
renseignent chaque fois à côté d’un salaire fixe brut, le montant d’une commission
payé au salarié et qui permet de vérifier par un simple calcul qu’il s’agit à chaque
fois de 20 % du prix de vente et de la marge réalisée.

En additionnant les différentes commissions touchées par le salarié d’après les
fiches de salaires allant du mois de novembre 2010 à janvier 2012, on constate que
le salarié a bien touché des commissions d’un import de 8.593,39 euros.

Il appert finalement des pièces soumises à l’appréciation de la Cour, plus
précisément du tableau récapitulatif des ventes de voitures neuves vendues par le
garage en faillite ( 91 véhicules), des contrats de ventes et des bons de commande

                                           4
signés par le salarié que ce dernier a en principe droit à des commissions pour la
vente de 91 véhicules, qui d’après lui devraient se chiffrer à 38.397,39 euros moins
les 8.593,39 euros déjà perçus, soit à un solde de 29.804 euros.

C’est partant à tort que le tribunal du travail a rejeté la demande du salarié au motif
qu’il n’avait ni prouvé le taux de la commission réclamée ni versé les documents à
l’appui.

Actuellement, le curateur s’oppose au paiement des commissions au motif que les
deux conditions contractuelles ouvrant droit au paiement, à savoir d’une part la
vente de la reprise et d’autre part le paiement du véhicule par le client, ne seraient
pas prouvées par le salarié ; que ce dernier aurait cependant aux termes de l’article
496 du code de commerce l’obligation de joindre à sa déclaration de créances les
titres justificatifs et qu’en l’absence de ces justificatifs, les contestations seraient
maintenues.

Or, le curateur ne conteste pas que les titres justificatifs soit la comptabilité de la
société en faillite lui a été remise par la société B SA au moment de sa mise en
faillite. Le curateur dispose partant des pièces probantes faisant défaut au salarié et
dont ce dernier réclame actuellement la communication par voie d’injonction.

D’après les articles 60 alinéa 2 et 280 du NCPC le juge peut enjoindre à une partie
de produire les pièces en sa possession et de nature à permettre de juger du bien-
fondé d’une demande.

Il en suit qu’il y a lieu avant tout autre progrès en cause d’enjoindre au curateur de
verser au salarié l’ensemble des pièces relatives aux 91 véhicules qui d’après le
salarié ont été vendus, livrés et payés, à savoir les extraits de compte de la société
en faillite, notamment les avis de crédit et le cas échéant, les pièces et preuves de la
vente des véhicules repris.

Comme il ne peut être présumé que le curateur s’oppose à l’injonction lui faite ci-
avant de verser les pièces, il n’y pas lieu de l’assortir d’une astreinte.

   II) Quant aux heures supplémentaires réclamées par le salarié.

Il y a lieu de rappeler que le salarié réclame le paiement de 254 heures
supplémentaires se rapportant à des journées entières travaillées par lui pour le
compte de la société, qui plus est le samedi et le dimanche, à l’occasion des
journées portes ouvertes, des « events » automobiles tels que le salon de
l’automobile etc… organisés par son ex-employeur et non des heures
supplémentaires effectuées en semaine suite à l’horaire normal travaillé.

                                           5
Il en suit et à supposer que ces « events » aient eu lieu, ils l’ont forcément été à
l’initiative de l’ex-employeur, de sorte que les heures supplémentaires effectuées
par le salarié lors de ces « events » l’ont nécessairement été à la demande et de
l’accord de l’employeur.

Le salarié verse à l’appui de sa demande non seulement son agenda professionnel
mais encore un listing duquel il résulte effectivement que pour la période concernée
il a travaillé plusieurs samedis et dimanches, ce qui lui donne partant en principe
droit au paiement des heures de travail prestées à ces occasions.

Comme les portes ouvertes dans les garages sont un usage courant soumis à
l’autorisation et au contrôle du Ministère de l’économie, service des classes
moyennes, anciennement Ministère des classes moyennes et sont limitées quant à
leur nombre sur l’année, le curateur pourra facilement retracer sur base des pièces
lui remises par la société en faillite si les heures supplémentaires réclamées par le
salarié figurant tant dans son agenda que sur le listing versé sont dues ou non, plus
précisément si ces « events » ont eu lieu ou pas.

La Cour estime partant opportun d’ordonner une comparution personnelle des
parties.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

avant tout autre progrès en cause et quant aux commissions réclamées par A,
enjoint à Maître Daniel CRAVATTE de verser jusqu’au 19 décembre 2014 au
salarié les avis de crédit concernant les 91 véhicules indiqués par le salarié sur son
listing, respectivement toutes pièces en sa possession de nature à prouver si le prix
de vente de ces véhicules a été payé par les acheteurs à la société B SA, le cas
échéant les pièces relatives à la vente du véhicule repris,

ordonne une comparution personnelle des parties concernant les heures
supplémentaires revendiquées par A,

                                          6
dit que les parties comparaîtront en personne le mercredi, 14 janvier 2015 à 9.00
heures, en la chambre du conseil dans la salle n° CR.4.28, quatrième étage,
en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à L-2080 Luxembourg, Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

délègue à ces fins Madame le premier conseiller Ria LUTZ,

dit que jusqu’à cette date le curateur aura fait les recherches nécessaires concernant
les journées portes ouvertes et les « events » organisés par la société en faillite et
figurant sur le listing du salarié,

réserve la demande pour le surplus.

                                          7
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille quatorze.

Numéro 38240 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 30 janvier 2012,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

l’établissement de droit public B, établi et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son commission administrative actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 27 mai 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 4 janvier 2011 A réclama à son ancien employeur, le B ( ci-après en
abrégé le B)
-2750 heures de travail supplémentaires prestées depuis le mois de septembre 2007
jusqu’au mois de février 2010, et ce en raison d’un minimum de 100 heures
supplémentaires mensuelles, soit la somme de 74.439,14 euros,
- une indemnité compensatoire pour 6 jours de congé non pris pour l’année 2009,
soit la somme 921,54 euros,
- et en réparation du dommage moral subi la somme de 2.000 euros.

A qui fut au service du B en qualité de médecin en voie de spécialisation /
formation selon une convention du 9 août 2007 expirant le 31 août 2008 et fixant
les conditions de travail et de rémunération, convention qui a été prorogée jusqu’au
28 février 2010 par trois avenants successifs, prétendit avoir effectué les heures
supplémentaires ci-avant indiquées.

L’Employeur qui contesta la demande tant dans son principe que dans son montant,
souleva in limine litis l’irrecevabilité de la requête pour non-respect de l’article 145
du NCPC, notamment pour défaut de précision de l’adresse du siège du B, de la
qualité en laquelle le B a été assigné et enfin pour défaut de désignation du
représentant légal du B ; il prétendit que le non-respect des conditions prévues par
l’article 145 du NCPC lui a causé un préjudice certain en l’empêchant de se
défendre de façon adéquate.

L’employeur souleva encore l’irrecevabilité de la requête en raison de son libellé
obscur, notamment quant au montant des heures supplémentaires réclamées,
montant qui diffère constamment, fixé une fois à la somme de 69.665 euros et une
autre fois au montant de 71.017,60 euros, tout en parlant d’un forfait d’heures
supplémentaires, d’une estimation approximative et arbitraire faite par lui d’une
centaine d’heures supplémentaires par mois, sans que les pièces versées permettent
l’estimation de la fréquence ou du volume exacte des heures supplémentaires
réclamées. Il soutint que cette confusion manifeste respectivement incohérence au
niveau des heures supplémentaires rend la requête obscure partant nulle.

Il soulèva finalement la prescription triennale relativement à la demande des heures
supplémentaires pour la période de septembre 2007 au 4 janvier 2008.

                                           2
Au fond, il constata qu’aucune preuve de l’accomplissement des heures
supplémentaires ne serait rapportée, prestation pour laquelle il conteste par ailleurs
avoir donné son accord.

Le B contesta encore que le salarié se soit vu refuser la prise de congés pour l’année
2009 avant la fin de l’année 2009, alors qu’aucun report de congé n’a été demandé
jusqu’à la fin de l’année 2009, de sorte que ce congé litigieux n’a pas pu être
reporté. Le B considèra au contraire que le salarié a pris 0,83 jours de congé payé
en trop pour les mois de janvier et février 2010 et il demanda en conséquence
reconventionnellement le montant de 137,54 euros de ce chef.

Le B contesta finalement les conditions de travail inappropriées et le dommage
moral invoqué par son ex salarié.

Par un jugement du 19 décembre 2011 le tribunal du travail a dit les demandes du
salarié non fondées et les a rejetées.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal le tribunal a tout d’abord relevé que la
convocation a valablement été adressée à l’employeur malgré l’absence d’adresse,
de sorte qu’il n’a subi aucun grief. Il a ensuite relevé que puisque dans la requête il
est indiqué que A est engagé par le B, la qualité d’employeur du B s’en dégage
logiquement et nécessairement et ne peut lui causer un grief. Il a finalement relevé
que l’article 145 du NCPC n’exige pas l’indication du représentant légal du
défendeur à l’action et ne peut partant, en faisant défaut, entraîner la nullité de la
requête.

Il a ensuite décidé quant à l’exception du libellé obscur que la requête contenait tant
l’objet de la demande que les moyens invoqués, de sorte qu’elle est recevable et que
les éventuels erreurs de calcul respectivement une estimation arbitraire des
montants concerne non pas la recevabilité de la demande mais le bien-fondé de la
demande.

Concernant les heures supplémentaires, c’est sur base du droit européen, de l’article
L.211-5 du code du travail ainsi que sur la base du nouveau statut des médecins en
formation du 28 octobre 2010 consacré dans le nouveau contrat de travail
individuel de ces derniers, que le tribunal a décidé que seul le travail effectif, en
dehors des heures de garde et de disponibilité, sera susceptible d’être rémunéré à
titre d’heures supplémentaires.

Le tribunal a encore constaté que la charge de la preuve de la réalisation des heures
supplémentaires effectuées pèse sur le salarié et que les pièces versées par lui ne
prouvent pas le bien-fondé de sa demande et que son offre de preuve n’est pas
suffisamment précise pour la rejeter.

                                          3
Concernant l’indemnité pour congé non pris, le tribunal a conformément aux
articles L-233-9 et L-233-10 du code du travail décidé que rien ni personne n’avait
empêché le salarié de prendre ses congés en 2009 et qu’il ne prouve pas non plus un
accord de l’employeur pour le report du solde du congé pour 2009. Il a partant
déclaré la demande du salarié non fondée.

Quant à la demande en réparation du dommage moral subi par le salarié qui prétend
avoir travaillé dans des conditions qui mettaient en danger tant les patients que lui-
même, le tribunal a relevé qu’il laisse d’être prouvé quelles conditions de travail
étaient de nature à mettre en danger des personnes, de sorte qu’il a rejeté la
demande afférente.

Le jugement fut régulièrement entrepris par le salarié par acte d’huissier du 30
janvier 2012.

L’appelant demande de dire son appel fondé et de réformer l’intégralité du
jugement, partant de lui allouer les montants sollicités en première instance.

Il demande encore à la Cour de faire injonction à l’employeur de produire toutes les
pièces qu’il détient relativement aux heures supplémentaires prestées par lui ainsi
que d’enjoindre à la CaisseNationale de Santé de délivrer le listing des actes
médicaux accomplis par lui pendant sa période d’engagement.

Il soutient encore que la prescription applicable ne serait pas triennale mais
quinquennale.

L’intimé demande de reconnaître l’incompétence de la juridiction de travail au
profit du tribunal administratif statuant comme juge du fond et partant de prononcer
l’extinction de présente instance.

Quant à la compétence ratione materiae des juridictions du travail.

Suite à l’affirmation faite par le mandataire de A que la convention conclue entre A
et le B le 9 aout 2007 est un contrat de droit privé conclu avec un établissement
public tel que défini par l’article 15 de la loi du 10 décembre 1975 créant un
établissement public, le B soulève actuellement en instance d’appel l’incompétence
des juridictions du travail pour connaitre de la demande de A au motif que A a le
statut d’agent ou d’employé de l’Etat régi par la loi modifiée du 27 janvier 1972
dont l’article 11 attribue, pour les contrats de ces agents, compétence aux
juridictions administratives.

L’article 15 de la loi du 10 décembre 1975 relative au B dispose en son alinéa 1er
que « les membres du personnel médical sont liés au B par un contrat de droit

                                          4
privé ». S’y ajoute que l’article 12 du contrat à durée déterminée des médecins en
voie de formation (MEVS) du 1er novembre 2009 renvoie à la prédite loi. D’après
la convention du 9 août 2007, A était affilié auprès des organismes de la sécurité
sociale comme employé privé. De la sorte l’exception d’incompétence tombe à
faux.

Les juridictions du travail sont partant compétentes pour connaitre de la demande
de A

Quant à la recevabilité de la requête introductive d’instance :

L’intimé, qui relève appel incident, soulève les mêmes exceptions de nullité de la
requête que celles invoquées devant les juridictions de première instance.

Il prétend que la requête litigieuse ne satisferait pas aux exigences à l’article 145 du
NCPC, notamment en ce qu’elle n’indiquerait ni l’adresse précise du siège du B, ni
la qualité en laquelle le B a été assigné, ni le représentant légal de ce dernier et que
ces omissions auraient semé la confusion, dès lors que le B regrouperait en son sein
quatre établissements hospitaliers, de sorte qu’il n’aurait pas été à même de se
défendre d’une façon adéquate.

Or, par adoption des motifs du tribunal du travail qui a fait une application correcte
des dispositions tant de l’article 145 que de l’article 264 alinéa 2 du NCPC, le
jugement est à confirmer en ce qu’il a dit qu’« en l’espèce, et bien que l’adresse
exacte du B ne soit pas mentionnée dans la requête, la convocation a été
valablement adressée au défendeur, qui ne justifie dès lors pas son grief du fait de
cette omission.
Par ailleurs, il résulte implicitement mais nécessairement de la lecture de la
requête, où A énonce qu’il était engagé par le B en qualité de médecin en voie de
spécialisation, que le B est actionné en justice en qualité d’(ancien) employeur du
requérant. Aucun grief du fait de l’absence de mention expresse de la qualité
d’employeur n’est établi.
Pour ce qui est encore de l’indication du représentant légal du B, force est de
constater que l’article 145 du NCPC n’exige pas cette mention… ».

C’est encore à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens que le trinunal du
travail a rejeté l’exception du libellé obscur, dans la mesure où la requête du salarié
contenait d’une façon suffisamment claire tant l’objet que les moyens invoqués par
le requérant.

Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a à bon escient décidé que « la
partie défenderesse ayant été à même d’assurer parfaitement sa défense, comme en

                                           5
témoigne sa note de plaidoiries très complète, ses moyens d’irrecevabilité sont à
rejeter ».

Quant à la prescription :

Se prévalant du statut d’agent ou employé de l’Etat, A conclut à l’application à sa
demande de la prescription quinquennale prévue par l’article 2277 alinéa 5 du code
civil, tandis que le B invoque la prescription triennale de l’article L.221-2 du code
du travail qui dispose que « l’action en paiement des rémunérations de toute nature
dues aux salariés se prescrit par trois ans conformément à l’article 2277 du code
civil ».

La demande de A, qui agit en qualité d’employé privé tel qu’il vient d’être constaté
par la Cour dans le cadre de l’examen de la compétence ratione materiae, est
soumise à la prescription triennale de l’article L.221-2 du code du travail.

Quant au fond de l’affaire, la Cour juge utile et nécessaire de procéder, avant tout
autre progrès en cause, à une comparution personnelle des parties aux fins d’obtenir
de plus amples informations sur l’horaire de travail, l’aménagement des temps de
travail, les modalités d’exercice des temps de travail de A pendant sa période
d’engagement auprès du B, ainsi que sur la rémunérations de ces temps de travail,
alors que la convention du 9 août 2007 signée par les parties est muette à cet égard
et que le contrat à durée déterminée du 1er novembre 2009 reprenant le nouveau
statut des MEVS du 28 octobre 2009 ne lui est pas opposable faute d’avoir été
signé par les parties.

La Cour estime opportun que soit délégué par le B pour la comparution des parties
la ou les personnes responsables au sein du B de l’organisation et de
l’aménagement concret des temps de travail de A et de sa rémunération, pendant la
période où il était au service du B.

                               PAR CES MOTIFS :

                                         6
la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

dit que les juridictions du travail sont compétentes ratione materiae pour connaître
de la demande de A ;

confirme le jugement en ce qu’il a rejeté les moyens d’irrecevabilité de la requête
soulevés par le B pour la déclarer recevable ;

déclare la demande en paiement des heures supplémentaires pour la période
antérieure au 4 janvier 2008 prescrite ;

avant tout autre progrès en cause :

ordonne la comparution personnelle des parties,

dit que les parties comparaîtront en personne le mercredi, 28 janvier 2015 à 9.00
heures, en la chambre du conseil dans la salle n° CR.4.28, quatrième étage,
en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à L-2080 Luxembourg, Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

délègue à ces fins Madame le premier conseiller Ria LUTZ,

dit que le B délèguera la ou les personnes reponsables au sein du B de
l’organisation et de l’aménagement concret des temps de travail de A et de sa
rémunération, pendant la période où il était au service du B,

réserve la demande pour le surplus.

                                         7
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille quatorze.

Numéro 39694 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 6 mars 2013,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er juillet 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été aux services de la société A s.a. depuis le 1er août 1994.

Le 5 novembre 2010, il a été licencié avec effet immédiat pour les motifs suivants :
« Monsieur,
Nous sommes aujourd’hui le vendredi 5 novembre 2010 et vous êtes toujours
absent de manière injustifiée de votre travail et ce depuis le 27 octobre 2010.
Votre comportement constitue une violation manifeste de l’obligation de loyauté et
de bonne foi inhérente à toute relation de travail. La perte de confiance qui en
résulte rend immédiatement et définitivement impossible la poursuite de la relation
de travail.
A cet effet veuillez noter qu’à partir de ce jour vous ne faites plus parti de notre
société.
(…) »

Par requête du 26 janvier 2011, B fit convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour l’entendre condamner, du chef de son
licenciement qu’il qualifia d’abusif, à lui payer les montants indemnitaires plus
amplement spécifiés dans la requête introductive d’instance.

Il contesta avoir été absent sans justification connue par son employeur, alors que le
25 octobre 2010 il avait introduit une demande de congé pour le 27 octobre 2010,
que durant ce congé, il avait été informé du décès de sa mère ; que le jour même, il
s’était rendu au secrétariat de la société A pour l’informer qu’il devait partir au
Portugal pour y organiser l’enterrement de sa mère; que de retour du Portugal le 3
novembre 2010, il informa le secrétariat qu’il reprendrait son travail le lendemain et
s’était renseigné sur le chantier qu’il devait rejoindre; que le 4 novembre 2010, il se
rendit compte qu’il avait présumé de ses forces et qu’il n’était pas en état de
reprendre le travail; qu’il informa alors, comme de coutume, son chef de chantier,
M. C, qu’il était malade et ne pourrait pas venir travailler jusqu’à la fin de la
semaine; que malgré cette information, il fut licencié le lendemain.

Il reconnut cependant qu’il n’est allé voir un médecin que le 8 novembre 2010 qui
lui attesta une maladie à partir du 5 novembre 2010.

L’employeur contesta qu’il y ait eu une demande en obtention de congé de la part
du salarié et fit valoir que cette demande aurait dû être faite par écrit. Il contesta

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encore qu’il eût été avisé le 5 novembre 2010 en faisant valoir que le certificat
médical du 8 novembre 2010 lui a été envoyé tardivement.

Par jugement contradictoire du 21 mai 2012, le tribunal a, avant tout autre progrès
en cause, fait droit à l’offre de preuve testimoniale formulée par B tendant à établir
sa version des faits.

Par son jugement subséquent du 21 janvier 2013, le tribunal a, eu égard au résultat
des enquêtes, déclaré le licenciement abusif, a déclaré la demande de B fondée pour
le montant total de 26.170,09 euros, soit 12.180,06 euros du chef d’indemnité
compensatoire de préavis ; 6.090,03 euros du chef d’indemnité de départ et 8.000
euros du chef de préjudice moral. Il a déclaré non fondée sa demande en dommages
et intérêts du chef de préjudice matériel.

Par exploit d’huissier du 6 mars 2013, la société A a relevé appel des deux
jugements. L’appelante conclut, par réformation, à entendre dire que le
licenciement avec effet immédiat du 5 novembre 2010 est régulier et partant à voir
débouter l’intimé de ses demandes. En ordre subsidiaire, elle conclut à voir réduire
la période de référence au strict minimum, de même que le montant accordé au titre
de préjudice moral. Elle demande également une indemnité de procédure de 2.500
euros.

B soulève l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre le jugement du 21 mai 2012.

Il conclut en ordre subsidiaire à la confirmation des deux jugements et à l’allocation
d’une indemnité de procédure 1.500 euros.

- La recevabilité de l’appel.

B soulève l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre le jugement du 21 mai 2012 qui a
ordonné des enquêtes, au motif que l’appelante n’a formulé aucun grief à l’encontre
de ce jugement, si bien qu’il lui est impossible de se défendre utilement. En outre,
la simple allégation que la décision cause grief ne constituerait pas un moyen.

La société A résiste au motif que les deux décisions forment un tout indivisible et
qu’elle avait été contrainte d’attendre la solution définitive du litige pour relever
appel de la première décision.

Elle soutient que la première décision lui cause grief dans la mesure où les premiers
juges ont retenu que les fautes du salarié devaient être appréciées en tenant compte
de circonstances atténuantes, à savoir le décès de sa mère. Le dossier aurait été
complet, mais les premiers juges ne se seraient pas mis à la place de l’employeur
qui, au jour du licenciement, aurait totalement ignoré les raisons de l’absence de

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son salarié. Ils auraient fait droit à l’offre de preuve du requérant, malgré toutes les
incohérences qu’elle avait mises en évidence lors des plaidoiries.

Enfin, une éventuelle irrégularité en ce qui concerne l’appel dirigé contre le
jugement interlocutoire serait couverte conformément à l’article 264 du NCPC,
l’intimé n’ayant fait état d’aucun grief susceptible de le faire prospérer dans son
moyen.

Il y a lieu d’abord de relever que conformément aux articles 579 et 580 du NCPC le
droit d’appel contre les jugements avant dire droit ou d’incident est retardé jusqu’à
l’appel contre le jugement rendu ultérieurement au fond.

Aux termes de l’article 586 du NCPC, les conclusions d’appel doivent formuler
expressément les prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces
prétentions est fondée.

Dans leur décision du 21 mai 2012, les premiers juges ont en partie rejeté
l’argumentation de la société A tirée de l’absence injustifiée de B à partir du 27
octobre 2010 en admettant celui-ci à son offre de preuve par témoins tendant à
établir qu’il avait demandé un congé pour raisons familiales, respectivement pour
pouvoir se rendre au Portugal pour l’enterrement de sa mère qui était décédée le 27
octobre 2010 et en retenant que la faute du salarié résultant du fait qu’il n’avait pas
versé un certificat médical dans les trois jours de son absence devait être appréciée
par rapport aux circonstances de l’espèce.

Dans son acte d’appel, la société A fait valoir que les deux jugements lui causent
torts et griefs en ce que les premiers juges n’ont pas admis ses moyens de défense.

Il résulte implicitement de la motivation de l’acte d’appel que la société A critique
les juges de première instance en ce qu’ils ont admis la partie adverse à son offre de
preuve et qu’ils n’ont pas d’ores et déjà débouté celui-ci de sa demande.
Il en suit que le moyen tiré de l’irrecevabilité de l’appel contre le jugement du 21
mai 2012 n’est pas fondé.

L’appel étant pour le surplus introduit dans les délai et forme prévus par la loi, est
dès lors recevable.

   -   Le bien-fondé de l’appel :

Dans son acte d’appel, la société A reprend son argumentation tirée du fait que
depuis le mercredi 27 octobre 2010, B était resté absent de son travail sans avoir
fait parvenir à son employeur une quelconque justification de son absence. Le jeudi

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4 novembre 2010, B aurait pour la première fois téléphoné à son chef d’équipe C
pour l’informer du décès d’un membre de sa famille.

D’après l’appelante, ce n’est que postérieurement au licenciement du 5 novembre
2010 que les « grandes manœuvres » ont commencé, notamment lorsque le 8
novembre 2010, B s’est présenté chez le médecin D qui lui a attesté une incapacité
de travail rétroactive du 5 au 12 novembre 2010. Elle n’aurait reçu le certificat de
décès que par courrier du 10 novembre 2010 et ce ne serait que dans ses courriers
d’avocat ultérieurs que B aurait allégué avoir demandé et obtenu le 25 octobre 2010
un congé de récréation pour la période du 27 au 3 novembre 2010.

B au contraire fait valoir que c’est à tort que l’employeur essaierait de le faire
passer pour un « menteur manipulateur et profiteur ». L’employeur ne ferait que
profiter du manque de preuve écrite de son salarié pour jeter le discrédit sur sa
version des faits quand-bien même celui-ci n’avait agi que comme de coutume. Ce
faisant, l’employeur oublierait que son salarié est un ouvrier, avec une ancienneté
de 16 ans, qui a été confronté au décès de sa mère juste avant de se voir licencier
pour de fallacieux prétextes.

Au vu des versions contradictoires des parties quant au déroulement des faits, c’est
à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont fait
droit à l’offre de preuve de B tendant à établir qu’il avait demandé le 25 octobre
2010 un congé de récréation pour des raisons familiales, de même qu’il avait
demandé et obtenu le 27 octobre 2010 la prolongation de son congé en raison du
décès de sa mère.

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont retenu que l’absence du salarié à
partir du 3 novembre 2010 devait être appréciée par rapport aux circonstances de
l’espèce et qu’ils ont aussi admis B à son offre de preuve tendant à établir qu’il était
resté en contact avec la société A à partir du 3 novembre 2010.

En effet, en vertu de l’article L.124-10 (2) du code du travail, il appartient aux juges
de tenir compte dans l’appréciation du comportement fautif du salarié, du degré
d’instruction, des antécédents professionnels, de sa situation sociale et de tous les
éléments pouvant influer sur la responsabilité du salarié et des conséquences du
licenciement.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris du 21 mai 2010 en ce
qu’il a admis B à son offre de preuve par témoins.

La société A fait encore valoir que les faits offerts en preuve par B n’ont pas été
établis.

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Ce serait à tort et par une mauvaise appréciation des faits de la cause que les
premiers juges ont estimé que la secrétaire E était « au courant du décès de la mère
du requérant » au moment où le licenciement a été prononcé et que le chef
d’équipe C avait reçu le 27 octobre 2010, un appel téléphonique de la part de B
l’informant du décès de sa mère.

Ce serait encore à tort que les premiers juges ont estimé que l’absence injustifiée
par le requérant se limitait à trois jours.

L’appelante insiste finalement sur la nécessité de juger du bien-fondé du
licenciement par rapport aux éléments et renseignements dont l’employeur
disposait à l’époque. L’on ne saurait juger qu’elle a agi avec une légèreté blâmable,
sinon avec un empressement fautif, alors qu’il serait prouvé qu’elle ne disposait
d’aucune nouvelle de son salarié pendant neuf jours.

En l’espèce, il y a lieu d’abord de relever que même si la secrétaire E ne s’est pas
rappelée ni à quelle date ni la personne qui lui a communiqué le décès de la mère de
B, il se dégage cependant des déclarations du témoin F ensemble celles du chef
d’équipe C que le 27 octobre 2010 B avait informé son chef d’équipe de son départ
au Portugal et pour se rendre aux obsèques de sa mère. De la sorte, il y a lieu
d’admettre qu’il avait valablement informé son employeur de son absence.

En ce qui concerne la période à partir du 3 novembre 2010, s’il est exact que B n’a
pas versé un certificat médical dans les trois jours de son absence, il résulte
cependant du listing téléphonique versé en cause, ensemble les déclarations du
témoin G que le mercredi 4 novembre 2010, vers 7.29 heures, B avait passé un
appel téléphonique à son chef d’équipe pour l’informer qu’il prenait encore deux
jours, le jeudi et le vendredi, parce qu’il se sentait mal et qu’il irait éventuellement
consulter un médecin.

Il se dégage de ces éléments et, même si B n’a pas réussi à prouver l’ensemble des
faits qu’il avait offerts en preuve, que la société A avait été, contrairement à ses
allégations, au courant de la cause de l’absence de son salarié pendant la période du
27 octobre au 2 novembre 2010 ainsi que pendant la période à partir du 3 novembre
2010.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que les premiers juges ont déduit de l’ensemble des
circonstances de la cause et de l’ancienneté de services de 16 ans du salarié que les
faits gisant à la base de son licenciement n’étaient pas suffisamment graves pour
justifier son congédiement immédiat.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris du 21 janvier 2013 en ce qu’il
a déclaré le licenciement abusif.

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La société A conclut, en ordre subsidiaire, à voir débouter B de l’ensemble de ses
revendications.

C’est d’abord à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a fixé l’indemnité compensatoire de préavis et l’indemnité de départ en
fonction de l’ancienneté de service du salarié à six mois de salaire, soit 12.180,06
euros, respectivement à trois mois de salaires, soit 6.090,03 euros, ces montants
étant justifiés au vu des pièces versées et non autrement contestés.

B n’ayant pas relevé appel incident du jugement qui l’a débouté de sa demande du
chef de préjudice matériel, il n’y a pas lieu de revenir sur les contestations élevées
par la société A au sujet de cette demande.

La société A critique encore la décision des premiers juges en ce qu’ils ont fixé le
préjudice moral de B à 8.000 euros. Elle soutient que le montant alloué est surfait ;
que B n’établit pas la réalité du préjudice moral invoqué ; qu’il n’existe aucun lien
de causalité entre le licenciement et la perte par le salarié d’un être cher et qu’au vu
des manœuvres diligentées par le salarié pour justifier expost ses absences,
notamment en produisant un certificat d’incapacité de travail avec effet rétroactif
après s’être vu notifier son licenciement, l’on ne pourrait plus parler de préjudice
moral dans son chef.

En l’espèce, les manœuvres alléguées ne sont pas établies. B ayant dû se faire des
soucis quant à son avenir à la suite de son licenciement, intervenu de surcroît dans
des circonstances familiales difficiles, il établit dès lors un dommage moral en
relation causale avec le licenciement. Compte tenu de tous les éléments de la cause,
la Cour estime qu’un montant de 4.000 euros répare de façon adéquate le préjudice
moral subi par B.

Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

La société A conclut encore au rejet de la demande de B sur base de l’article 240 du
NCPC.

Or, c’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail
lui a alloué une indemnité de procédure de 650 euros.

Il serait encore inéquitable de laisser à charge de l’intimé l’ensemble des frais
exposés par lui en instance d’appel et non compris dans les dépens, de sorte qu’il y
a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance
d’appel.

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La société A succombant dans son appel, elle est à débouter de sa demande sur base
de l’article 240 du NCPC.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

par réformation :

dit la demande du chef de préjudice moral fondée pour le montant de 4.000 euros ;

partant condamne la société anonyme A SA à payer à B la somme de 4.000 euros
du chef de préjudice moral avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde ;

confirme pour le surplus les jugements entrepris

dit la demande de B en obtention d’une indemnité pour l’instance d’appel fondée
pour le montant de 1.000 euros ;

partant condamne la société anonyme A SA à payer à B une indemnité de procédure
de 1.000 euros pour l’instance d’appel ;

dit non fondée la demande de la société anonyme A SA sur base de l’article 240 du
NCPC ;

condamne la société anonyme A SA à tous les frais et dépens de l’instance d’appel
et en ordonne la distraction au profit de Maître Gaston VOGEL qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

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