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Arrêt N° 150/16 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du premier décembre deux mille seize.

Numéro 42499 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 17 juin 2015,

comparant par Maître Stephan WONNEBAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant eu
son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Max MAILLIET,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 mars 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par son arrêt du 2 juin 2016, la Cour a, après avoir retenu que le contrat de travail
conclu le 6 mars 2013 entre parties intitulé « Arbeitsvertrag für die Dauer der
Entsendung in die Schweiz » était soumis à la loi luxembourgeoise mais qu’il était
susceptible d’être régi par des dispositions impératives plus favorables de la loi
suisse, ordonné la réouverture des débats afin de permettre aux parties :

 « d’examiner l’incidence de l’article 8-1. du Règlement (CE) no 593/2008 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) dans le contexte du litige, de
prendre position sur la question de savoir si des dispositions impératives
protectrices de la loi suisse prévoyant un salaire social minimum pour un
« Bauleiter » dans le Canton d’Argovie (CH) ont existé pendant la période
litigieuse d’avril 2013 à mai 2014 et,
dans l’affirmative, d’indiquer le montant du salaire minimum d’un « Bauleiter »
ainsi que la durée légale de travail minimale d’un « Bauleiter » lié par un contrat
de travail à temps plein ».

Suite à cet arrêt, A fait valoir qu’à défaut de choix par les parties le contrat de
travail est, conformément à l’article 8-2 du Règlement (CE) no 593/2008, régi par
la loi du pays où il a habituellement accompli son travail, à savoir la loi suisse.

La Cour n’entend pas revenir sur ce point. Dans son arrêt du 2 juin 2016, la Cour a
retenu, du fait que les dispositions du contrat de travail entre parties ont visé le code
du travail luxembourgeois, que les parties avaient choisi la loi luxembourgeoise
pour leur relation contractuelle, de sorte qu’il y avait lieu de l’appliquer, sauf
dispositions impératives plus favorables au salarié prévues par la loi suisse.

L’article 8-1 du Règlement (CE) no 593/2008 précité, renvoie, en effet, à la
question du choix des parties, à l’article 3 prévoyant que le « choix est exprès ou
résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la
cause ».

Il n’y a dès lors pas lieu à application de l’article 8-2 du Règlement (CE) no
593/2008 précité.

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Quant à question de savoir s’il existe des dispositions impératives protectrices de la
loi suisse prévoyant un salaire social minimum pour un « Bauleiter » dans le Canton
d’Argovie pendant la période litigieuse d’avril 2013 à avril 2014, A se réfère à la
loi fédérale du 9 octobre 1999 sur les mesures d’accompagnement applicables aux
travailleurs détachés, aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-
types et à la convention nationale pour le secteur principal de la construction en
Suisse et à l’arrêté du Conseil fédéral étendant le champs d’application de cette
Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse,
actualisée le 15 janvier 2013, pour dire que la durée de travail légale minimale en
Suisse est de 37,5 heures par semaine et que le salaire minimum pour un chef
d’équipe est de 6.026 CHF/mois, respectivement 34,25 CHF/heure.

Suivant son dernier décompte, A demande acte qu’il fonde exclusivement et
uniquement sa demande, en application de la loi suisse, sur un taux horaire de 34,25
CHF, soit 31,70 euros. Il sollicite dès lors paiement du montant de 27.164,68 euros
pour 50 heures de travail prestées hebdomadairement, sinon paiement du montant
de 6.596,43 euros pour 37,5 heures de travail hebdomadaires. Il renonce à sa
demande basée sur le calculateur de salaire.

Le curateur de la faillite n’a plus pris de conclusions suite à l’arrêt du 2 juin 2016.

Il résulte de l’article 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures
d’accompagnement applicables aux travailleurs détachés que les employeurs
doivent garantir aux travailleurs détachés les conditions de travail et de salaire
prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions
collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail (…)
notamment quant à la rémunération minimale, y compris les suppléments et la
durée du travail.

Il y a lieu partant de se référer à la Convention nationale pour le secteur principal de
la construction en Suisse, actualisée par l’arrêté du Conseil fédéral du 15 janvier
2013 étendant son champ d’application.

Aux termes de l’article V de l’arrêté du Conseil fédéral du 15 janvier 2013, « le
présent arrêté entre en vigueur le 1er février 2013 et a effet jusqu’au 31 décembre
2015 ».

Il résulte de l’article 25 de la Convention nationale pour le secteur principal de la
construction en Suisse que la durée de travail légale minimale est de 37,5 heures
hebdomadaires.

Par application de l’article 41 de la prédite Convention nationale, actualisée par
l’arrêté du conseil fédéral du 15 janvier 2013, le salaire de base pour un chef
d’équipe en Argovie est de 6.026 CHF/mois, respectivement 34,25 CHF/heure.

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Force est de constater que le salaire de base prévu par loi suisse est supérieur au
salaire fixé par le contrat de travail. Nonobstant la convention entre parties, cette
disposition impérative protectrice de la loi suisse a dès lors vocation à s’appliquer.
Le fait que le salaire mensuel de A a été librement négocié entre parties et fixé au
montant de 3.855 euros, ne saurait, en effet, avoir pour conséquence d’empêcher,
dans le cadre d’un détachement, l’application des conditions salariales plus
protectrices de la loi suisse.

Le curateur conteste encore le bien-fondé de la demande au motif que A n’établit
pas qu’il a exercé la fonction de chef de chantier en Suisse. Il soutient que la liste
de présence indiquant que A avait la qualité de « Bauleiter » ne saurait suffire à elle
seule pour établir la prétendue qualité de chef de chantier, ce d’autant moins que le
contrat de travail et les fiches de salaire renseignent sa fonction de « Monteur ». A
n’établirait pas non plus qu’il ait effectivement presté une durée de travail de 50
heures par semaine, ce d’autant moins que le contrat de travail prévoit
expressément que la durée de travail est de 40 heures et que le fiches de salaire font
en moyenne état d’un total de 160 à 173 heures par semaine.

Devant les contestations du curateur, A a formulé une offre de preuve par témoins
tendant à établir les faits suivants :

« Durant sa période d’embauche auprès de la société B s.à r.l. du 1er avril 2013 au
31 mai 2014, A a uniquement et exclusivement presté son travail pour le compte de
son employeur sur un chantier sis en Suisse à X.
Les fonctions de A sur ce chantier étaient celles de chef d’équipe.
Dans le cadre de l’exécution de sa tâche, A a presté toutes les semaines 50 heures
de travail ».

En se prévalant des dispositions de l’article 1347 du code civil, le curateur soulève
l’irrecevabilité de l’offre de preuve par la voie testimoniale au motif que A ne verse
pas de commencement de preuve par écrit rendant vraisemblable ses prétentions et
qu’une offre de preuve par témoins ne saurait servir à pallier la carence de la partie
à établir le fait par elle allégué.

Pour pouvoir servir de commencement de preuve par écrit l’écrit doit rendre
vraisemblable le fait allégué.

Il résulte de la liste intitulée de « Anzahl Mitarbeiter auf der Baustelle » émanant
du cahier de charges de la firme C, qu’en ce qui concerne le « Montage », A figure
en tant que seul « Bauleiter » et qu’il est prévu « Auf Baustelle » de « Mo-Fr (Sa) ».

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Contrairement aux conclusions du curateur, cette pièce rend crédible l’assertion de
A quant à la nature de la fonction qu’il a réellement exercée sur place.

Le curateur soulève encore l’irrecevabilité de l’offre de preuve au motif que le
témoin D était employé par la société en faillite B, de sorte que son témoignage ne
saurait être considéré comme concluant et pertinent, sinon impartial et qu’il a de
surcroît quitté la société en novembre 2013. En ce qui concerne le témoin E, il
résulterait de la documentation de la société faillie que celui-ci ne figurait pas parmi
les salariés en poste depuis 2012.

Pour pouvoir témoigner, il suffit d’être tiers par rapport aux parties. Il résulte des
renseignements fournis en cause que D a travaillé avec A jusqu’en novembre 2013.
Suivant la liste de présence ci-avant décrite, E, bien que travaillant pour une autre
firme, assurait la fonction de « Bauleitung ». Les arguments avancés par le curateur
pour s’opposer à l’audition des deux témoins ne sauraient partant valoir.

Les faits offerts en preuve étant pertinents pour la solution du litige, il y a lieu,
avant tout autre progrès en cause, d’y faire droit.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 2 juin 2016,

avant tout autre progrès en cause ;

admet A à prouver par l’audition des témoins :

    1) D, D-(…),
    2) E, D-(…),

les faits suivants :

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« Durant sa période d’embauche auprès de la société B s.à r.l. du 1er avril 2013 au
31 mai 2014, A a uniquement et exclusivement presté son travail pour le compte de
son employeur sur un chantier sis en Suisse à X.
Les fonctions de A sur ce chantier étaient celles de chef d’équipe.
Dans le cadre de l’exécution de sa tâche, A a presté toutes les semaines 50 heures
de travail ».

contre-preuve réservée,

commet à ces devoirs d’instruction Madame le premier conseiller Théa HARLES-
WALCH,

fixe jour et heure pour l’enquête au mercredi, 18 janvier 2017 à 9.00 heures,

fixe jour et heure pour la contre-enquête au mercredi, 15 mars 2017 à 9.00
heures,

chaque fois en la Chambre du Conseil de la salle d’audience CR.4.28,
quatrième étage, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à
Luxembourg, Bâtiment CR, Cité judiciaire, L-2080 Luxembourg,

dit que la société B s.à r.l. devra déposer au plus tard le 27 janvier 2017 au greffe
de la Cour les noms, prénoms et demeures des témoins qu’elle voudra faire
entendre lors de la contre-enquête,

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt. 3248/2016                                               not.32536/13/CD

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 1er DECEMBRE 2016

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

1)        P.1.)
          né le (…) à (…),
          demeurant à L-(…),

2)        P.2.)
          né le (…) à (…),
          demeurant à L-(…),

           prévenus

          en présence de

          PC.1.),
          demeurant à L-(…),

          comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour,
          demeurant à Luxembourg,

          partie civile constituée contre P.1.) et P.2.), préqualifiés.

                   ________________________________________

                                         FAITS :

Par citation du 26 septembre 2016 le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l’audience publique du 9 novembre 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège
pour y entendre statuer sur la prévention suivante :
P.1.) et P.2.) : infraction à l’article 209-1 du Code pénal.

A cette audience, le vice-président constata l’identité des prévenus et leur donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Les témoins T.1.), PC.1.), T.2.), T.3.) et T.4.) furent entendus, chacun séparément, en
leurs déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code
d’Instruction criminelle.

Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile au nom et pour compte de PC.1.), demandeur au civil, contre les
prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés, défendeurS au civil; il donna lecture des
conclusions écrites qu'il déposa ensuite sur le bureau du tribunal et qui furent signées
par le vice-président et par le greffier.

Les prévenus P.1.) et P.2.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense,
lesquels furent plus amplement développés par Maître Roby SCHONS, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                              JUGEMENT qui suit:

Vu l’enquête de police.
Vu la citation à prévenus du 26 septembre 2016 régulièrement notifiée à P.1.) et à P.2.).
Vu l’ordonnance de renvoi n° 976/16 du 20 avril 2016 de la Chambre du conseil du
Tribunal d’Arrondissement et les arrêts n° 490/16 et 491/16 du 28 juin 2016 de la
Chambre du conseil de la Cour d’appel.
Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.
Le Ministère Public reproche aux prévenus P.1.) et P.2.) d’avoir chacun établi une
attestation testimoniale contenant des faits matériellement inexacts.
A titre préliminaire, le Tribunal relève qu’après l’audition du premier témoin, le
mandataire de la défense a critiqué le fait que lors des auditions de police, les prévenus
n’auraient pas été informés de leurs droits et se réfère à la jurisprudence

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strasbourgeoise. La défense n’a pas explicitement demandé la nullité de cet acte. A
supposer que la nullité soit implicitement demandée, celle-ci n’est pas recevable pour ne
pas avoir été demandée dans les cinq jours de l’inculpation (Art. 48-2 (3) CIC), ce délai
couvrant toutes les nullités, y compris celles découlant de la CEDH.
Une demande visant à faire écarter une pièce des débats équivaut à une demande de
nullité et est ainsi soumise aux mêmes exigences procédurales (CSJ corr., 28 juin 2011,
n° 340/11 V ; CSJ, corr, 15 juillet 2011, n° 414/11 V).

1. Quant aux faits
1.1. Eléments du dossier répressif
Il est constant en cause que le prévenu P.1.) est ingénieur-chef du service parking de la
Ville de Luxembourg et en cette qualité le supérieur hiérarchique d’une centaine
d’agents municipaux chargés notamment du contrôle des règles de stationnement en
Ville. Le prévenu P.2.), fonctionnaire communal, est son assistant administratif. PC.1.)
est agent auprès du service parking.
1.1.1. La procédure disciplinaire
Il résulte des déclarations recueillies dans le dossier, ainsi que de notes de service du
19 août 2004 et du 13 juillet 2009 que les agents doivent signaler au préalable toute
absence et toute demande de quitter passagèrement le poste pour inscription dans un
« Livre rouge » (« rout Buch »).
Par un courrier daté au « 26 avril 2016 » (entré auprès de la Ville de Luxembourg le 22
mai 2013) et signé par P.1.), ce dernier fait état d’un « abandon de poste de l’agent
municipal PC.1.) – demande d’entamer une instruction disciplinaire ». Ce courrier se lit
comme suit :
      « En date du 24 avril 2013 l’agent municipal PC.1.) était chargé du contrôle de la
      patrouille Bonnevoie 67 (Kaltreis) ainsi que du poste scolaire rue Nic Martha / rue
      Deny Schlechter et son horaire de travail était 7.30-12.45 et 13.45-16.15 heures.
      Or vers 8.50 heures j’ai aperçu le concerné à la rue de Bonnevoie en dehors de
      sa patrouille un peu plus bas que la pharmacie (123, rue de Bonnevoie). Lorsqu’il
      m’a vu, il s’est dirigé spontanément direction « Klouschterpaart » (rue du
      Couvent).
      Comme je ne cours pas après nos agents, je l’ai confronté par mes observations
      plus tard dans la journée. Monsieur PC.1.) m’a expliqué qu’il aurait dû se rendre
      dans la pharmacie à Bonnevoie suite à un malaise. Selon les instructions du
      service, il faut demander l’accord de notre bureau administratif au préalable avant
      de quitter sa patrouille. Une telle demande n’a pas été soumise. L’agent PC.1.) a
      donc quitté sa patrouille de son propre chef et je dois constater qu’il s’agit
      clairement d’un abandon de poste. PC.1.) a également confirmé de s’être rendu
      au ‘Bancomat’ des P&T (1, rue Auguste Charles) ce qui fortifie l’abandon de

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       poste. Après la sortie de la pharmacie le concerné n’a donc pas regagné sa
       patrouille mais il s’est encore éloigné (… )».
Dans une attestation testimoniale datée au 16 juillet 2013, P.2.) atteste :
       « J’ai assisté à une entrevue avec Monsieur P.1.) et Monsieur PC.1.) concernant
       l’abandon de poste de Monsieur PC.1.) en date du 24 avril 2013 dans le bureau
       de Monsieur P.1.). Au cours de cette discussion l’agent PC.1.) a avoué d’avoir
       rendu visite au Bancomat des P&T à la rue Auguste Charles ce 24 avril. Il a
       expliqué cette commission avec le fait qu’il n’avait plus d’argent dans sa poche ».
Dans une autre attestation testimoniale, P.1.) certifie en date du 16 juillet 2013 :
       « Lors d’une entrevue dans mon bureau (le 25 ou 26 avril 2013) avec Monsieur
       PC.1.), en présence de Monsieur P.2.), concernant l’abandon de poste de
       Monsieur PC.1.) du 24 avril 2013, le concerné a avoué de s’être rendu au
       bancomat des P et T rue Auguste Charles le jour en question (24.04.2013).
       Il aurait dû effectuer cette commission suite à l’achat de médicaments à la
       pharmacie. ‘ Ech hunn e sou an der Täsch gebraucht’ fût sa remarque dans mon
       bureau ».
L’instruction disciplinaire a été clôturée par un rapport n° 069-23-13 dressé le 13
novembre 2013 par X.), commissaire du gouvernement chargé de l’instruction
disciplinaire. Ce rapport analyse les différents éléments, essentiellement els attestations
testimoniales, figurant au dossier disciplinaire. Lors de l’instruction disciplinaire, PC.1.) a
admis s’être rendu en raison de son état de santé à la pharmacie sans en avertir
préalablement son service, mais a contesté avoir retiré de l’argent ; il y aurait eu le cas
échéant un malentendu à ce propos. Il n’y aurait jamais eu d’entretien lors duquel il
aurait fait un aveu. Les deux prévenus ont maintenu le contenu de leurs attestations lors
de l’instruction disciplinaire. Interrogés plus précisément quant à la circonstance de
rédaction de l’attestation, P.1.) confirme à l’instructeur du dossier : « Elles ont été
établies à votre demande. Il est vrai que M. P.2.) et moi nous avons concerté ensemble
avant que chacun a écrit son attestation ».
Le rapport disciplinaire conclut que la faute commise est relativement légère, PC.1.)
ayant voulu s’auto-médicamenter et ayant simplement oublié d’avertir son bureau, fait
qu’il regretterait. Il conseille au collège échevinal de Luxembourg « l’application d’une
des sanctions suivantes : l’avertissement, la réprimande ou l’amende ne dépassant pas
le cinquième d’une mensualité brute du traitement de base ».
Le 19 novembre 2013, le collège échevinal décide à l’unanimité de classer sans suites
l’affaire disciplinaires au motif que « Monsieur PC.1.) réussit en effet à prouver qu’il n’a
pas opéré de prélèvement d’argent le jour en question et de surcroît les attestations
testimoniales établies par MM. P.1.) et P.2.), soulèvent un tas de questions qu’il
convient d’examiner à part ».

                                              4
1.1.2. Les doutes quant aux attestations testimoniales
Il convient encore de relever qu’X.), a fait parvenir au Parquet un courrier accompagné
de divers documents dans lequel il fait état d’autres affaires disciplinaires basées sur
des dénonciations ou déclarations des deux prévenus et dans lesquelles il se serait
avéré à la fin que les accusations ne correspondaient pas à la réalité ou qu’il a été fait
état d’ « aveux » inexistants. X.) conclut à l’existence d’un « schéma bien rodé » de
P.1.).
La Ville de Luxembourg a également eu des doutes quant à la sincérité des attestations
et en a fait part au Parquet dans un courrier du 28 novembre 2013. En annexe sont
jointes les prises de position des prévenus. P.1.) y indique ne plus être sûr de la date
exacte de l’entrevue et indique : « Je connais bien la valeur d’une attestation
testimoniale, et je vous assure que je ne l’ai pas fait avec préméditation. Pour le reste, je
ne change pas une virgule dans cette attestation. Je n’ai pas écrit que PC.1.) était
vraiment au bancomat, j’ai uniquement dit ce que PC.1.) a cité dans mon bureau. Je ne
suis pas responsable pour ses propres mots. Monsieur PC.1.) était à 100 pourcent dans
mon bureau pour discuter de son abandon de poste ». P.2.) conteste aussi
énergiquement le reproche d’avoir préparé de mauvaise foi des dossiers disciplinaires.
Par courrier du 10 janvier 2014 de son mandataire Jean-Jacques SCHONCKERT,
PC.1.) porte plainte auprès du Parquet de Luxembourg, pour faux témoignage,
dénonciation calomnieuse, ainsi que harcèlement obsessionnel. Il fait état d’une
dénonciation abusive d’un abandon de poste pour visite d’une pharmacie et retrait
d’argent auprès d’un distributeur automatique. Le plaignant conteste formellement s’être
rendu à un quelconque distributeur. Il conteste également toute entrevue avec les deux
prévenus et détaille les raisons pour lesquelles l’entrevue n’a pas pu avoir lieu à la date
et aux heures indiquées.
1.1.3. L’enquête de police
La police judiciaire, Section de criminalité générale, a été chargée par le Parquet de
mener une enquête, donc les conclusions essentielles figurent au rapport n°
1.1.2014/34399-1/HESA du 8 octobre 2014.
Lors de son audition, PC.1.) a retracé en détail ses journées du 25 et 26 avril 2013. Le
26 avril 2013, P.1.) l’aurait appelé à 10 heures sur son téléphone mobile privé pour lui
parler de l’incident du 24 avril. Il lui aurait fait part qu’il admet s’être rendue à la
pharmacie pour acheter un médicament puisqu’il avait des maux de ventre et
qu’auparavant il avait acheté de l’eau dans un café. Lors de cet entretien téléphonique,
P.1.) lui aurait encore reproché de s’être rendu au distributeur automatique pour retirer
de l’argent, et il lui aurait répondu que tel n’était pas le cas. Il n’aurait plus entendu
parler de cette affaire jusqu’à une réunion du personnel du 18 septembre 2013. Il
n’aurait ni le 25, ni le 26 avril, ni à aucune autre date été avec les prévenus dans le
bureau pour parler de cet incident disciplinaire.

                                             5
P.2.) déclare lors de son audition de police :
      « Ich bin mir fast sicher, dass PC.1.) nicht am 25.04.2013 in meinem oder im
      Büro von Herrn P.1.) weilte um über den Vorfall vom 24.04.2013 zu reden. (…)
      Ich bin mir nicht sicher aber ich denke, dass Herr PC.1.) am Morgen des
      26.04.2013 zwischen 09.00 Uhr und 12.00 Uhr in dem Büro von Herrn P.1.)
      bestellt wurde. Die genaue Uhrzeit weiß ich nicht mehr. (…) Das Gespräch
      dauerte etwa 10 bis 15 Minuten ».
Le prévenu P.1.) a déclaré auprès de la police maintenir qu’il y a eu un entretien dans
son bureau, mais qu’il n’est plus certain de la date.
Les vérifications opérées ont permis de constater que ni PC.1.), ni son épouse n’ont
retiré d’argent de leur compte postal ou de leur compte bancaire (BCEE) en date du 24
avril 2013. Aucune opération pouvant correspondre aux faits n’a été retrouvée.
Le système de gestion de l’horaire mobile et le badge de sécurité des portes n’a pas
enregistré de données permettant des conclusions utiles, notamment parce que toutes
les portes n’en sont pas pourvues et que seules les 150 dernières données sont
enregistrées.
Dans le « livre rouge », aucune inscription pertinente n’a été trouvée.
Des vérifications détaillées ont encore été menées pour savoir si un entretien a pu avoir
lieu en date des 25 et 26 avril entre les deux prévenus et PC.1.).
Concernant les horaires de travail, il a été constaté que le 25 avril 2013, P.1.) travaillait
le matin et avait congé l’après-midi, tandis que P.2.) était en congé le matin et travaillait
l’après-midi. Les enquêteurs en ont conclu que l’entrevue ne pouvait ainsi avoir eu lieu
le 25 avril 2013.
Pour le 26 avril, les deux prévenus, tout comme PC.1.) travaillaient toute la journée. Ce
dernier a émis quatre avertissements, à savoir :
    • 9h19, rue d’Itzig
    • 10h48, rue d’Itzig
    • 10h56, rue Nicolas Martha
    • 10h58, rue Nicolas Martha
Les enquêteurs en concluent, en tenant compte notamment des horaires de bus, qu’un
aller-retour pour un entretien aurait théoriquement pu avoir lieu dans la matinée du 26
avril 2013. Ils remettent cependant en doute la réalité d’un entretien puisque
l’exploitation des données téléphoniques fait état à cette date d’un entretien
téléphonique à 10 heures d’une durée d’environ 14 minutes entre P.1.) et PC.1.).
Il a été procédé tant par la police que lors de l’instruction disciplinaire à l’audition de
plusieurs collègues de travail des prévenus, déclarations qui relatent les heures
auxquelles ils se sont croisés dans la rue, respectivement les paroles prononcées lors

                                             6
de réunions de service subséquentes. Aucun témoin n’a cependant assisté directement
aux faits ou à l’entrevue disciplinaire qui s’en serait suivie.
1.1.4. Les déclarations auprès du Juge d’Instruction
P.1.) a déclaré auprès du Juge d’Instruction qu’il est bien l’auteur de l’attestation
testimoniale. Son contenu serait exact, à l’exception de la date, ce dont il aurait
également informé la directrice des ressources humaines de la Ville de Luxembourg en
date du 25 novembre 2013. Il admet qu’il aurait été préférable de ne pas indiquer de
date s’il n’en était plus certain. En réalité, le courrier aurait été enregistré et envoyé le 15
mai 2013. Sa déduction serait une négligence et non une démarche volontaire ; il
n’aurait eu aucune intention de nuire.
Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, P.2.) confirme être l’auteur de
l’attestation testimoniale. Il indique ne pas savoir avec précision quand l’entrevue a eu
lieu. Le courrier litigieux n’aurait pas été envoyé le 26 avril, bien qu’il porte cette date. Il
aurait commencé la rédaction le 26 avril et envoyé le courrier le 15 mai 2013. L’entrevue
aurait pu avoir lieu à une quelconque date jusqu’au 15 mai. P.2.) maintient que PC.1.)
avait admis s’être rendu au distributeur automatique. Il aurait cru à tort que l’entretien
aurait eu lieu le 26 avril en raison de la date figurant sur le courrier ; il aurait raisonné
par déduction. En aucun n’aurait-il agi avec intention de nuire.
1.2. Déclarations à l’audience
<U+F09F> Le témoin T.1.) déclare à l’audience que l’affaire concerne deux attestations
testimoniales rédigées à propos d’un abandon de poste dans le cadre d’une procédure
disciplinaire. Il résume le déroulement de l’enquête. L’enquêteur explique qu’ils ont
conclu que l’entretien n’a pas pu avoir lieu tel que déclaré.
<U+F09F> Le témoin PC.1.) déclare à l’audience qu’il avait surveillé les écoles. Il aurait eu mal
au ventre. Il aurait encore fait le parking Jeanne d’Arc, serait allé chercher de l’eau dans
un café et se serait rendu aux toilettes. Il aurait déclaré au bureau qu’il irait à la
pharmacie. Il serait allé acheter un médicament contre les maux de ventre. Il aurait
rencontré un collègue de travail et lui aurait dit que le médicament était assez cher, « an
dass ech iergendwann Suen ophiewen géif goen ». Il aurait croisé le prévenu P.1.) du
regard, et aurait ensuite repris son poste. P.1.) l’aurait encore appelé aux alentours de
midi, et il lui aurait expliqué qu’il s’était rendu à la pharmacie. Deux jours plus tard, il
aurait à nouveau appelé pour lui reprocher d’avoir été dans la pharmacie et d’avoir été
au bancomat. Il aurait admis s’être rendu à la pharmacie, mais aurait déclaré ne pas
avoir été à au guichet automatique. Il n’aurait plus rien entendu de l’affaire et il n’y aurait
jamais eu d’entretien, jusqu’à ce qu’il reçoive une notification officielle d’une procédure
disciplinaire.
• Le témoin T.2.) déclare à l’audience que lors d’un briefing de toute l’équipe, P.1.)
aurait reproché à PC.1.) d’avoir été au bancomat. PC.1.) aurait nié ce fait dès le départ.
P.1.) aurait encore déclaré : « dier suutzt virun mier am bureau, an dier hut zougin, dass

                                               7
der gesoot haat, dier wéilt op den bancomat goen ». La date du « 18 septembre 1975 »
serait une erreur, en raison de sa date de naissance. Il faudrait lire « 2013 ».
• Le témoin T.3.) déclare à l’audience ne pas avoir été présent à l’abandon de poste en
soi. Lors du briefing, il aurait été question du fait que PC.1.) aurait été présent lors d’une
entrevue au bureau. Il n’aurait plus de souvenir précis des faits. Ce qu’il avait écrit à
l’époque correspondrait à la vérité.
• Le témoin T.4.) déclare à l’audience qu’à l’époque, il aurait été le secrétaire du
commissaire disciplinaire X.).
• Le prévenu P.1.) déclare qu’il avait rendez-vous le 24 avril le matin auprès du dentiste,
et l’aurait inscrit dans le « Roude Buch ». Il serait arrivé au bypass où se trouve la
Caisse d’Epargne et la pharmacie, endroit où il serait interdit aux résidents de se garer.
Il aurait vu qu’une camionnette se trouvait sur une interdiction de conduire provisoire. Il
dit avoir vu l’agent A.) qui arrivait et a demandé à ce que la camionnette soit verbalisée.
En discutant, il se serait retourné et aurait vu arriver deux autres agents, malgré le
manque de personnel du service ; il se serait agi de B.) et de PC.1.). Lorsque PC.1.)
l’aurait vu, il aurait cherché à s’éloigner. Le témoin dit avoir contacté son service pour se
renseigner sur le poste de PC.1.)
Il aurait encore parlé à B.), et à ce moment, il aurait été question d’un bancomat.
Il aurait par après parlé à PC.1.), et il y aurait eu un entretien dans le bureau. Il y aurait
cependant eu une erreur dans un courrier se référant au « 26 avril », ce dont il aurait
déduit que l’entrevue aurait eu lieu soit le 25, soit le 26 avril. Ce n’est que plus tard qu’ils
auraient eu l’idée de vérifier l’heure de sauvegarde du fichier. Le fichier aurait été
sauvegardé le 15 mai. Le transmis subséquent aurait bien été effectué le 16 mai, puis
tamponnée au secrétariat quelques jours après. L’erreur consisterait donc dans
l’apposition de la date du 26 avril. PC.1.) aurait été présent dans le bureau à n moment
donné. Il aurait admis, « dass hien op den bancomat war, d’muss een jo Suen an der
Täsch hun ».
Dans son service, tout le personnel travaillerait à l’extérieur et il ne les rencontrerait
presque jamais au bureau ; il faudrait donc faire confiance aux agents. Pour acter les
brèves absences et assurer une certaine transparence, le « livre rouge » aurait été
introduit.
Il rencontrerait beaucoup des 100 agents dont il serait responsable dans son bureau.
Rien d’officiel ne serait acté à propos de ces entrevues. A l’époque, il n’aurait pas été
d’usage de faire une note de ces entrevues.
Sur question, le prévenu P.1.) déclare que P.2.) avait rédigé son attestation et la lui avait
remise pour continuation. Il l’aurait eue sur son bureau au moment de rédiger la sienne,
ce qui pourrait expliquer qu’il y ait eu la même erreur grammaticale.

                                               8
• Le prévenu P.2.) déclare qu’on lui aurait demandé de rédiger une attestation dans le
cadre de l’abandon de poste. Il aurait relaté les faits tels qu’ils s’étaient produits, à savoir
que PC.1.) était au bureau et a admis avoir été au guichet automatique. Il assisterait
fréquemment aux entrevues.
Il leur faudrait un certain temps avant de rédiger des courriers.
• Le mandataire des prévenus se réfère au libellé de l’article 209-1 du Code pénal. En
l’espèce, les attestations auraient dû être utilisées dans une procédure devant le
Collège des bourgmestre et échevins et éventuellement en appel devant le Conseil
disciplinaire. Rien que le terme « conseil » montrerait qu’il ne s’agit pas d’une juridiction.
Il n’y aurait donc ni juridiction civile, ni juridiction administrative, ni juridiction répressive.
Ces conseils ne rendraient par ailleurs pas de jugements.
Il y aurait par ailleurs des faits matériellement inexacts dans la déclaration d’T.2.). Il y
aurait donc également une erreur de date, comme celle reprochée aux prévenus, mais il
n’y aurait pas de poursuites.
Il faudrait encore s’interroger quelles sont les exigences de l’article 209-1 du Code pénal
à titre d’élément moral. La doctrine française exigerait que le document soit établi au
profit d’un tiers. En l’espèce toutefois, la déclaration aurait été faite non au profit, mais
« au détriment » d’un tiers.
L’interprétation stricte de l’article 209-1 du Code pénal devrait conduire en l’espèce à
l’acquittement des prévenus.
La jurisprudence française exigerait en outre une improbité intellectuelle au-delà de
l’inexactitude matérielle des faits. Même s’il y a eu une erreur matérielle, il n’y aurait
cependant pas eu de volonté de mentir. Il n’y aurait en l’espèce ni intention frauduleuse,
ni préjudice.
Il résulterait des pièces versées que c’est le 15 mai seulement que le document a été
converti en PDF pour être envoyé.
• La partie civile réplique que contre la décision disciplinaire communale, un recours
aurait pu être fait devant le Tribunal administratif. La déclaration aurait par ailleurs été
faite « au profit » de la commune, même si elle est au détriment de PC.1.).

2. Quant aux infractions
2.1. Infraction à l’article 209-1 du Code pénal
L’article 209-1 du Code pénal se lit comme suit :
       « Sera puni d'un emprisonnement de deux mois à trois ans quiconque (…)
       1. aura établi une attestation faisant état de faits matériellement inexacts et
       destinée à être utilisée, soit devant une juridiction civile ou administrative pour
                                                9
      établir des faits dont la preuve par témoins est admise, soit devant une juridiction
      répressive; (…) »
La défense fait valoir qu’en l’espèce, l’attestation devait servir dans le cadre d’une
procédure disciplinaire. Il ne s’agirait ni d’une juridiction civile, ni d’une juridiction
administrative, ni d’une juridiction répressive. Pour ce motif de droit, il conviendrait dès
lors d’acquitter les prévenus.
Trois raisonnements contraires ont été dans les débats à ce titre :
   1) le premier, énoncé par la Chambre du conseil de la Cour d’appel, considérant
      que le législateur a implicitement étendu l’article 209-1 du Code pénal aux
      autorités disciplinaires
   2) le second, développé à l’audience par le représentant du Ministère Public,
      considérant que l’article 209-1 en soi s’applique à la procédure disciplinaire en
      cause en l’espèce.
   3) le troisième, avancé par le mandataire de la partie civile, consistant à dire qu’un
      recours devant les juridictions administratives serait ouvert contre les décisions
      disciplinaires et qu’au plus tard à ce stade, l’attestation serait soumise à une
      « juridiction administrative ».

2.1.1. Premier raisonnement : extension implicite aux autorités
La chambre du conseil de la Cour, dans son arrêt préqualifié du 28 juin 2016, a retenu à
ce propos :
      « Le collège échevinal et le conseil de discipline sont des organes investis d’un
      pouvoir sanctionnateur à l’égard d’un fonctionnaire communal fautif en fonction
      du résultat de l’instruction menée par le commissaire du gouvernement qui
      rassemble tous les éléments à charge et à décharge de ce fonctionnaire, dont le
      comportement mis en cause peut être rapporté par des témoignages ou par la
      production d’attestations testimoniales.
      La loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires
      communaux admet expressément la révision d’une sanction disciplinaire
      prononcée en cas de condamnation pour faux témoignage fait au cours d’une
      procédure disciplinaire engagée contre un fonctionnaire communal (article 89 de
      la loi précitée). Comme l’infraction de faux témoignage ne peut être commise que
      devant une juridiction, il y a lieu d’en déduire que dans ce contexte le législateur a
      implicitement, mais nécessairement assimilé les organes disciplinaires à une
      juridiction au sens de l’article 2091 du code pénal ».
L’article 89 de la loi précitée de 1985 précise qu’ « au cas où un fonctionnaire en
encourue l’une des sanctions disciplinaires visées à l’article 59, la révision peut être
demandée … lorsqu’un des témoins entendus au cours de la procédure disciplinaire a

                                            10
été, postérieurement à la prononciation de la sanction, condamné pour faux témoignage
contre le fonctionnaire ».
Il convient de relever dans un premier temps que cet article ne vise que le témoignage
oral et non l’attestation testimoniale écrite. Il faudrait raisonner par analogie pour
l’étendre à celle-ci.
Il y a lieu, dans un second temps, de souligner que le droit pénal est régi par le principe
de légalité pénale (Cour constitutionnelle 22 mars 2002, n° 12/02 ; Cour
constitutionnelle 12 décembre 2014, n° 115/14) :
      « Considérant que le principe de la légalité de la peine entraîne la nécessité de
      définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour en exclure
      l’arbitraire et permettre aux intéressés de mesurer exactement la nature et le type
      des agissements sanctionnables ;
      que le principe de la spécification de l’incrimination est partant le corollaire de
      celui de la légalité de la peine consacrée par l’article 14 de la Constitution ; ».
Le droit pénal est gouverné par le principe de la légalité, et il n’appartient pas aux
juridictions répressives de combler d’éventuelles lacunes du dispositif répressif institué
par le législateur, à l’effet d’adapter un texte d’incrimination au contexte législatif (CSJ
corr. 29 juin 2010, n° 282/10 V).
Le principe de légalité des délits et des peines, clef de voûte du droit pénal et de la
procédure pénale, qui est consacré par l’article 2 du Code pénal, ainsi que par l’article 7
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fonda- mentales, interdit à toute autorité et en particulier au juge de créer des délits et
des peines ou d’interpréter les infractions et les peines de manière extensive. Il
n’appartient ainsi pas aux tribunaux répressifs de prononcer par induction, analogie ou
pour des motifs d’intérêt général, une peine ne pouvant être appliquée que si elle est
édictée par la loi et pour les faits qu’elle incrimine (CSJ corr. 26 octobre 2010, n° 424/10
V).
Le principe de légalité pénale est ainsi hostile aux raisonnements implicites. Le Tribunal
ne partage dès lors pas l’analyse des juridictions d’instruction selon lesquelles une
disposition telle que précitée pourrait « implicitement mais nécessairement » étendre un
article du Code pénal à une hypothèse non visée par celle-ci.
Un double raisonnement déductif serait nécessaire pour pouvoir considérer par la
lecture combinée de deux articles issus de deux lois différentes, démarche non
compatible avec l’exigence d’une interdiction pénale claire et précise.
2.1.2. Second raisonnement : les autorités disciplinaires sont une juridiction au
sens de l’article 209-1
La représentant du Ministère Public cite à l’audience les travaux parlementaires de la loi
ayant introduit l’article 209-1 du Code pénal sous sa forme actuelle (dossier

                                            11
parlementaire n° 2656). Il fait valoir que l’objectif du législateur aurait été d’étendre la
notion de juridiction afin que la fausse attestation ne soit pas seulement punissable
devant les juridictions civiles. Cette disposition serait ainsi à interpréter largement. On
serait ainsi en présence d’une « juridiction » au sens de cet article.
Il convient de rappeler que le droit pénal est en principe d’interprétation stricte, afin que
le principe de légalité pénale ne soit pas déjoué par l’application jurisprudentielle.
C’est à juste titre que le représentant du Ministère Public souligne que la loi de 1985
parle à une occasion d’une « juridiction disciplinaire » (Art. 57) et que la procédure
instituée présente des parallèles à la procédure pénale, notamment le huis clos (Art. 61
(2)), l’audience publique (Art. 75), le secret du délibéré (Art. 80).
Le Tribunal note cependant que d’autres articles font une claire distinction entre la
procédure disciplinaire selon la loi de 1985 et une procédure « judiciaire » (p.ex. Art. 59
(1))
La décision d’appliquer la sanction appartient à « l’autorité » investie du pouvoir de
nomination (Art. 64). Il est entendu qu’un organe exécutif et politique tel que le collège
des bourgmestre et échevins ne saurait, ne serait-ce qu’au regard du principe de
séparation des pouvoirs, être analysé comme étant une juridiction.
Le propre d’une juridiction étant par ailleurs de trancher des litiges et de prononcer des
condamnations ou autres mesures, une autorité telle que le Conseil de discipline, même
s’il est présidé par un magistrat (Art. 70), se limite à prendre des conclusions (Art. 80) et
non un jugement, ces conclusions étant par ailleurs une simple proposition (Art. 85) que
le collège des bourgmestre et échevins peut suivre ou non.
Ni l’autorité disciplinaire, ni le Conseil de discipline ne constituent dès lors en l’espèce
des juridictions.
2.1.3. Troisième argumentation : la possibilité d’un recours devant les juridictions
administratives
Le mandataire de la partie civile souligne que les attestations étaient susceptibles d’être
soumises aux juridictions administratives dans le cadre d’un recours portant devant
celles-ci.
Dans des hypothèses spécifiques, un recours en réformation est ouvert devant les
juridictions administratives (Art. 92). Si la procédure s’était suivie, il aurait été possible
que ces juridictions soient saisies du dossier et que l’attestation testimoniale leur soit
soumise.
Le représentant du Ministère Public fait valoir dans ce cadre qu’il suffirait que
l’attestation soit destinée à une juridiction, peu importe si tel était effectivement le cas.
La jurisprudence française n’exigerait pas un usage effectif. Une rétractation ne serait
pas possible, puisque l’attestation figurerait dans le dossier à titre définitif. La question
d’une rétractation ne se poserait pas.

                                             12
Il convient toutefois de relever que ce raisonnement ne correspond pas à la
jurisprudence récente de la Cour d’Appel à propos des attestations de témoignage, qui
les assimile aux témoignages à l’audience en ces termes (CSJ, corr , 18 mai 2016, n°
285/16 X) :
       « Il faut encore retenir que le faux témoignage n'est punissable que pour autant
       qu'il est devenu irrévocable, que le faux témoin peut toujours se rétracter et
       revenir à la vérité, à condition que sa rétractation, qui doit être faite par une
       nouvelle déclaration, intervienne en temps utile, c'est-à-dire à un moment où la
       déclaration mensongère n'a pu nuire au cours de la justice ou à la découverte de
       la vérité. Il s’ensuit qu'en ce qui concerne le faux témoignage commis à
       l'audience, la rétractation doit être faite avant la clôture des débats de la première
       instance principale qui doit connaître des poursuites sur les faits à propos
       desquels le témoignage a été donné.
       Le législateur a voulu placer les attestations testimoniales sur un pied d’égalité
       avec les déclarations orales faites par les témoins sous la foi du serment.
       L’article sanctionne l’auteur d’une fausse attestation écrite destinée à servir de
       preuve devant une juridiction civile ou administrative pour établir des faits dont la
       preuve par témoin est admise, soit devant une juridiction répressive.
       En l'espèce, ainsi qu'il appert des pièces produites, l’attestation testimoniale
       incriminée date du 26 février 2013, elle a été versée en cours de délibéré le 28
       mars 2013 et le tribunal du travail n’a pas encore pris de décision.
       Il en découle que la partie appelante pourra toujours dans le cadre du procès
       pendant devant le tribunal du travail de Diekirch rétracter ses mensonges, de
       sorte que la poursuite engagée par le Ministère Public contre l’appelante est
       prématurée, étant donné qu’elle a été lancée avant le moment où la prétendue
       fausse attestation était devenue irrévocable et aurait pu causer préjudice ».
Si une attestation inexacte n’est ainsi pas punissable tant que l’affaire n’a pas été prise
en délibéré, il en est a fortiori ainsi si l’instance judiciaire n’a pas encore débuté et reste
purement hypothétique.
Il découle de ce qui précède qu’en l’espèce, l’attestation de témoignage ne remplit pas
les conditions d’utilisation exigées par l’article 209-1 du Code pénal.
2.2. Infraction de dénonciation calomnieuse
Le représentant du Ministère Public a requis à l’audience que si la qualification de
fausse attestation testimoniale devait être écartée, les faits seraient à requalifier en
dénonciation calomnieuse.
La question de la requalification était ainsi dans le débat et la défense aurait pu prendre
position.

                                              13
Il appartient aux juges du fond, saisis à la suite de l'appel du Ministère public de l'action
publique dans son ensemble et de l'intégralité des faits compris dans la prévention, de
donner aux faits leur soumis la qualification juridique exacte, de redresser celle
erronément donnée par la prévention et de prononcer la peine adéquate sans être liés
par le réquisitoire du Ministère public (CSJ, cass 19 décembre 2013, n° 3264).
L’article 445 du Code pénal incrimine « celui qui aura fait par écrit à l'autorité une
dénonciation calomnieuse ou diffamatoire; Celui qui aura adressé par écrit à une
personne des imputations calomnieuses ou diffamatoires contre le subordonné de cette
personne ».
La dénonciation calomnieuse, au sens de l’article 445, alinéa 2, du Code pénal, est
l’action de faire connaître à une autorité des faits qu’elle a intérêt à connaître et qui sont
susceptibles d’entraîner une sanction pour le dénoncé. Au titre de la dénonciation
calomnieuse la sanction à laquelle le dénoncé est susceptible d’être exposé peut être
soit pénale, soit disciplinaire, soit administrative (CSJ corr. 29 mars 2011, n° 171/11 V).
Les éléments constitutifs de cette infraction sont les suivants (CSJ corr. 17 décembre
2008, n° 534/08 X) :

       1) une dénonciation spontanée,
       2) le caractère méchant de la dénonciation,
       3) un fait faux,
       4) adressé par écrit,
       5) à l’autorité et
       6) contre une personne déterminée.
ad (1). Dès que l’intéressé a pris l’initiative pour faire connaître à l’autorité compétente le
fait qu’il prétend délictueux, la dénonciation peut être dite spontanée.
Il convient de rappeler à ce titre que dans un premier temps, un courrier a été adressé
par les prévenus à la Ville de Luxembourg, reprenant les faits reprochés à PC.1.), et ce
par un courrier daté au 26 avril 2013.
Le Tribunal n’est pas saisi de ce courrier qui constitue un document différent de
l’attestation testimoniale et a été établie à une autre date.
Les attestations testimoniales, fait dont le Tribunal est saisi, ont été dressées en date du
16 juillet 2013 et continués à l’administration. Il résulte toutefois des éléments du dossier
répressif que ce ne sont pas les prévenus qui ont repris cette attestation, mais que celle-
ci a été établie et transmise à la demande des autorités disciplinaires, afin de constituer
le dossier.
Cette rédaction des attestations de témoignage et leur transmission à l’autorité
disciplinaire ne constituent pas une « dénonciation spontanée », et ce parce que :
                                              14
J ,

         -   il ne peut y avoir « dénonciation » de faits qui ont déjà été antérieurement portés
             à la connaissance, par les mêmes personnes, à la même autorité, ces faits étant
             déjà connus,
         -   la transmission a eu lieu sur demande de l’autorité de poursuite.

      La qualification de dénonciation calomnieuse ne saurait ainsi pas non plus être retenue
      en l’espèce.
      En l’absence de qualification pénale des faits dont le Tribunal est saisi, il convient par
      conséquent d’acquitter les prévenus P.1.) et P.2.) :

      « P.1.), préqualifié,

      comme auteur ou coauteur d'un crime ou d'un délit ; de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré
      directement à son exécution ; d'avoir, par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une
      aide telle que, sans son assistance, le crime ou le délit n'eût pu être commis ; d'avoir, par
      dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices
      coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit d'avoir, soit par des discours
      tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des placards, soit par des écrits
      imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué directement à le commettre ;

      comme complice d'un crime ou d'un délit, d'avoir donné des instructions pour le commettre,
      d'avoir procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a servi au crime ou au
      délit, sachant qu'ils devaient y servir, d'avoir, avec connaissance, aidé ou assisté l'auteur ou
      les auteurs du crime ou du délit dans les faits qui l'ont préparé ou facilité, ou dans ceux qui
      l'ont consommé ;

      Entre le 16 juillet 2013, date portée sur l'attestation testimoniale et le 31 juillet 2013,
      date d'entrée de ce document au Commissariat du Gouvernement chargé de
      l'instruction disciplinaire, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment
      au Commissariat du Gouvernement chargé de l'instruction disciplinaire sis 63, avenue
      de la Liberté, L-1931 Luxembourg,

      sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

      en infraction à l'article 209-1 du Code pénal,

      d'avoir établi une attestation faisant état de faits matériellement inexacts et destinée à
      être utilisée, soit devant une juridiction civile ou administrative pour établir des faits dont
      la preuve par témoins est admise, soit devant une juridiction répressive; d avoir falsifié
      ou modifié d'une façon quelconque une telle attestation originairement sincère; d 'avoir
      fait usage d'une telle attestation inexacte ou falsifiée,

      en l'espèce, d'avoir établi une attestation testimoniale, faisant état d'une entrevue dans
      son bureau avec Monsieur PC.1.) en date du 25 ou 26 avril 2013 en présence de

                                                    15

                                                                                2
J

    Monsieur P.2.) et faisant état d'un aveu d'abandon de poste de la part de Monsieur
    PC.1.) en date du 24 avril 2013, consistant dans le fait de s'être rendu auprès d'un
    Bancomat sis rue Auguste Charles, cette attestation testimoniale ayant été destinée à
    être utilisée dans le cadre de l'affaire disciplinaire instruite par Monsieur le Commissaire
    de Gouvernement relatif à l'instruction disciplinaire, sur base d'une saisine du 21 juin
    2013 effectuée par la Ville de Luxembourg, consécutive à un transmis interne du 26 avril
    2013 de P.1.) à son supérieur hiérarchique, faisant état de faits matériellement inexacts,
    alors qu'une telle entrevue au bureau de P.1.) n'a jamais eu lieu, qu'en date des 25 ou
    26 avril 2013, il est matériellement impossible qu'une telle entrevue ait eu lieu et que
    Monsieur PC.1.) n'a jamais fait l'aveu d'un tel abandon de poste qui aurait eu lieu le 24
    avril 2013,

    2. P.2.), préqualifié,

    comme auteur ou coauteur d'un crime ou d'un délit ; de l'avoir exécuté ou d'avoir
    coopéré directement à son exécution ; d'avoir, par un fait quelconque, prêté pour
    l'exécution une aide telle que, sans son assistance, le crime ou le délit n'eût pu être commis
    ; d'avoir, par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
    artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit ; d'avoir, soit par des
    discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des placards, soit par
    des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué directement à le commettre ;

    comme complice d'un crime ou d'un délit, d'avoir donné des instructions pour le
    commettre, d'avoir procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a servi
    au crime ou au délit, sachant qu'ils devaient y servir, d'avoir, avec connaissance, aidé
    ou assisté l'auteur ou les auteurs du crime ou du délit dans les faits qui l'ont préparé ou
    facilité, ou dans ceux qui l'ont consommé ;

    Entre le 16 juillet 2013, date portée sur l'attestation testimoniale et le 31 juillet 2013,
    date d'entrée de ce document au Commissariat du Gouvernement chargé de
    l'instruction disciplinaire, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment
    au Commissariat du Gouvernement chargé de l'instruction disciplinaire sis 63, avenue
    de la Liberté, L-1931 Luxembourg,

    sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes, en infraction à

    l'article 209-1 du Code pénal

    d'avoir établi une attestation faisant état de faits matériellement inexacts et destinée à
    être utilisée, soit devant une juridiction civile ou administrative pour établir des faits dont
    la preuve par témoins est admise, soit devant une juridiction répressive d'avoir falsifié ou
    modifié d'une façon quelconque une telle attestation originairement sincère ; d'avoir fait
    usage d'une telle attestation inexacte ou falsifiée.

                                                  16

                                                                                3
en l'espèce, d'avoir établi une attestation testimoniale dans laquelle il indique avoir
assisté à une entrevue entre PC.1.) et P.1.) dans le bureau de P.1.) au cours de laquelle
l'agent PC.1.) aurait fait l'aveu de s'être rendu à un Bancomat afin d'y retirer de l'argent,
destinée à être utilisée dans le cadre de l'affaire disciplinaire instruite par Monsieur le
Commissaire de Gouvernement relatif à l'instruction disciplinaire, sur base d'une saisine
du 21 juin 2013 effectuée par la Ville de Luxembourg, consécutive à un transmis interne
du 26 avril 2013 de P.1.) à son supérieur hiérarchique, faisant état de faits
matériellement inexacts, alors que une telle entrevue au bureau de P.1.) n'a jamais eu
lieu et Monsieur PC.1.) n'a jamais fait l'aveu d'un tel abandon de poste qui aurait eu lieu
le 24 avril 2013. »

3. Au civil
Par l’entremise de leur mandataire, PC.1.) s’est constitué partie civile contre les
prévenus P.1.) et P.2.). Il réclame à chacun des prévenus un euro symbolique à titre de
dommage moral.

Ces parties civiles, déposées sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg,
sont conçues comme suit :

Le demandeur au civil explique à l’audience réclamer contre chacun des prévenus un
euro symbolique en raison du préjudice moral subi suite au comportement inacceptable
d’un supérieur hiérarchique. Le demandeur au civil se réfère aux 14 autres affaires
jointes au dossier dans lesquelles il s’est avéré que les dires de P.1.) ne
correspondaient pas à la réalité. P.1.) abuserait de son pouvoir et mettrait ses
subordonnés dans l’obligation de supporter la charge de la preuve pour de disculper des
accusations qu’il soulève à leur encontre. Il y aurait lieu de statuer un exemple pour
mettre un terme à ces agissements.
Il y a lieu de donner acte au demandeur au civile de ses constitutions de partie civile.
Au vu de la décision d’acquittement à intervenir au pénal, le Tribunal est toutefois
incompétent pour en connaître.

                                   PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) et P.2.) ainsi que leur
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense tant au pénal qu’au
civil, le mandataire du demandeur au civil entendu en ses conclusions et le représentant
du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

                                             17
statuant au pénal

1. P.1.)

a c q u i t t e P.1.) de l’infraction non retenue à sa charge, et le renvoie des fins de
sa poursuite pénale sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

2. P.2.)

a c q u i t t e P.2.) de l’infraction non retenue à sa charge, et le renvoie des fins de
sa poursuite pénale sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

statuant au civil

1. Partie civile de PC.1.) contre P.1.)

d o n n e acte à PC.1.) de sa constitution de partie civile contre P.1.),

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e les frais de la demande civile à charge du demandeur au civil,

2. Partie civile de PC.1.) contre P.2.)

d o n n e acte à PC.1.) de sa constitution de partie civile contre P.2.),

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e les frais de la demande civile à charge du demandeur au civil.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier juge et
Jean-Luc PUTZ, premier juge, et prononcé en audience publique au Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, assisté de Laetitia SANTOS, greffier assumé, en
présence de Gabriel SEIXAS, substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                             18
"


text:
Arrêt N° 202/16 - I - CIV

                                    Arrêt civil

          Audience publique du trente novembre deux mille seize

Numéro 38346 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 15 septembre 2010,

comparant initialement par Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                        et:

la société B) (…s.a.), actuellement établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés sous le n° (…),

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------

                                       1
                        LA COUR D'APPEL :

En date du 4 décembre 2007, A) a été reconnu coupable, d’avoir, le 14 mai
2004 vers 20.00 heures, dans l’intention de mettre le feu à une maison sise
à (…), en infraction aux articles 511 et 516 du Code pénal, mis le feu à
quinze foyers individuels, placés de manière à communiquer le feu à la
salle à manger, à la chambre à coucher parentale, à la charpente et à la
toiture de cette maison.

En date du 19 août 2004, la compagnie d’assurance (B) (actuellement et ci-
après la société anonyme (…), auprès de laquelle les époux A)-C) avaient
souscrit une assurance incendie, a confirmé à C), épouse de A) la prise en
charge de 50 % du dommage résultant du prédit sinistre. Subrogée dans
les droits de C), elle a ensuite assigné A) aux fins de le voir condamner à
lui rembourser la somme de 56.529,08 euros.

Par un jugement contradictoirement rendu en date du 29 juin 2010, le
tribunal d’arrondissement de Diekirch a, après avoir rejeté comme non
fondés les moyens d’irrecevabilité soulevés par A) et dit la demande
recevable, condamné A) à payer à la société anonyme B) la somme de
56.529,08 euros avec les intérêts légaux.

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont d’abord constaté que
les irrecevabilités de la demande pour cause de défaut d’indication de base
légale ainsi que pour cause de cumul des responsabilités ont été
tardivement soulevées. Ils ont ensuite décidé que A) a la qualité de tiers
responsable en tant qu’auteur de l’incendie ayant endommagé le bien
assuré et que la demande en remboursement présentée par l’assureur est
dès lors recevable au regard de l’article 52, alinéa 1, de la loi du 27 juillet
1997 et des conditions générales d’assurances. Ils ont écarté l’argument
déduit de l’alinéa 4 du même article selon lequel l’assureur n’a aucun
recours contre le conjoint de l’assuré ou contre les personnes vivant au
foyer de l’assuré au motif que A) avait en l’espèce commis un acte de
malveillance. Ils ont qualifié de faute intentionnelle dolosive la faute
commise par l’appelant et ils ont partant, après avoir retenu que cette faute
dépasse le cadre de la faute lourde, écarté le moyen d’irrecevabilité déduit
de l’article 14, alinéa 2, de la loi du 27 juillet 1997. Ils ont finalement décidé
que, s’agissant d’une action subrogatoire, l’action exercée par l’assureur
est soumise à la prescription trentenaire et non à la prescription triennale
de l’article 44.1. de la loi du 27 juillet 1997.

Quant au fond, les juges de la première instance ont condamné A) sur
base des conclusions de l’expert D) ainsi que de l’absence de
contestations précises de la part de A) quant au bien-fondé et au quantum
de la demande.

Ils ont finalement constaté que A), après avoir demandé acte qu’il se
réservait le droit de formuler une demande reconventionnelle à l’encontre
de la compagnie d’assurances B), n’a pas formulé une telle demande et ils
en ont partant fait abstraction.

De ce jugement qui a été signifié le 16 août 2010 à A), ce dernier a
régulièrement relevé appel en date du 15 septembre 2010.

                                        2
A) critique le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les moyens d’irrecevabilité
et de nullité soulevés par lui.

Il aurait en effet conclu in limine litis à l’irrecevabilité de la demande et
sinon à la nullité de l’acte pour cause de défaut d’indication de la base
légale, de cumul de bases légales, de cumul de responsabilités, de
changement de la nature du litige et les juges de la première instance
auraient dû examiner ces moyens au lieu de les écarter sous un faux
prétexte de tardivité.

Si la demande ne devait pas être jugée nulle ou irrecevable pour les prédits
motifs, il réitère l’argument selon lequel l’assureur ne peut exercer contre
lui l’action subrogatoire déduite des articles 52, alinéa 1er et 4 de la loi du
27 juillet 1997 parce qu’il n’a pas la qualité de tiers et parce qu’il est le
conjoint de l’assurée.

Il conteste à titre subsidiaire avoir commis un acte de malveillance et
soutient qu’il était au moment des faits atteint de troubles mentaux. Il
conteste également avoir agi de manière intentionnelle ou dolosive au sens
de l’article 14, alinéa 1er de la loi précitée de 1997 et affirme avoir mis le feu
dans l’intention de succomber dans les flammes et non pas dans l’intention
de s’enrichir. Il aurait dès lors tout au plus commis une faute lourde dont
l’assureur devrait répondre en application de l’article 14, alinéa 2, de la loi
de 1997.

Il critique finalement le jugement pour ne pas avoir suivi son raisonnement
selon lequel le délai de prescription de l’action est de trois ans et pour ne
pas avoir dit l’action prescrite.

Il reproche également aux juges de la première instance de l’avoir privé du
double degré de juridiction. Ils auraient en effet, après avoir écarté tous les
moyens d’irrecevabilité de la demande, ignoré la demande des parties en
obtention d’un jugement séparé sur les questions de recevabilité et de
prescription de la demande pour toiser le litige nonobstant l’absence de
conclusions au fond de la part des deux parties. A) demande dès lors à la
Cour de renvoyer l’affaire en première instance.

Pour le cas où il devait être jugé que la demande est recevable et non
prescrite et où il ne serait pas fait droit à la demande de renvoi, A) conclut
au rejet de la demande en condamnation, sinon à voir réduire le montant
de cette condamnation. Les juges de la première instance se seraient à tort
emparé du rapport d’expertise D). Il s’agirait d’un rapport unilatéral qui
aurait dû être écarté des débats. Il contredirait en outre les conclusions de
l’expert E). A) demande par voie de conséquence à voir ordonner une
nouvelle expertise judiciaire aux fins de procéder à une évaluation des
dégâts dont réparation est demandée.

Il réitère en instance d’appel qu’il se réserve le droit de formuler une
demande reconventionnelle contre la compagnie d’assurances et il conclut
à se voir allouer une indemnité de procédure de 3.000 euros pour la
première instance et de 3.500 euros pour l’instance d’appel.

                                        3
La société anonyme B) conclut à la confirmation du jugement déféré ainsi
qu’à voir condamner l’appelant à lui payer une somme de 5.000 euros sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A) n’a plus répondu aux conclusions de Maître Minden du 6 août 2014. En
date du 8 juin 2016, son mandataire a informé la Cour qu’elle ne
représente plus A) depuis le 26 janvier 2016.

Appréciation de la Cour

Pour la description des faits et pour l’argumentation détaillée des parties en
rapport avec les fins de non-recevoir soulevées par A) et qui sont restées
les mêmes que celles développées en première instance, la Cour renvoie à
l’exposé exhaustif des premiers juges.

C’est à bon droit et par des motifs auxquels la Cour se rallie que le tribunal
a écarté les fins de non-recevoir qui n’avaient pas été invoquées in limine
litis par A) à l’encontre de la demande en condamnation dirigée contre lui.
Le tribunal a en effet correctement analysé les conclusions notifiées entre
parties et constaté que l’exception d’irrecevabilité a été soulevée
tardivement et le jugement est dès lors à confirmer sur ce point.

La Cour approuve les juges de la première instance en ce qu’ils ont
désigné A) comme étant le tiers responsable de l’incendie après avoir
constaté que l’immeuble était un bien propre de l’épouse de A), dit qu’elle
était dès lors l’assurée, tandis que A) était le preneur d’assurance et après
avoir constaté que l’appelant ne vivait plus à l’époque du sinistre dans le
même foyer que l’assurée.

C’est également à juste titre qu’ils ont ensuite retenu que A) avait l’intention
de nuire à son épouse, qu’il a commis un acte de malveillance autorisant
l’assureur à agir contre lui et que cet acte de malveillance est à qualifier de
faute équivalente au dol. Les contestations actuelles de A) n’étant pas de
nature à énerver les éléments de preuve sur lesquels les juges de première
instance se sont basés pour arriver à cette conclusion, il convient de
confirmer le jugement sur ce point.

C’est finalement à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
jugement a retenu que le paragraphe 1er de l’article 44, qui vise l'action de
l'assuré contre l'assureur, ne s’applique pas à l’action subrogatoire exercée
contre le tiers responsable parce que cette dernière ne dérive pas du
contrat et qu’ils ont ensuite retenu que cette action relève du droit commun
et est soumise à la prescription trentenaire.

Le reproche formé par A) d’avoir été privé du double degré de juridiction
n’est pas fondé dès lors qu’il a pu valablement relever appel de la décision
et qu’il n’a pas, contrairement à ce qu’il affirme, ni demandé un jugement
séparé sur la question de la recevabilité de la demande ni présenté une
demande reconventionnelle en première instance. Il ne saurait non plus
reprocher aux juges de la première instance d’avoir toisé le litige sur base
des conclusions figurant au dossier dès lors que l’instruction de l’affaire
avait été régulièrement clôturée à cette fin et le renvoi devant le tribunal
ordonné suivant ordonnance rendue en date du 17 mars 2010.

                                       4
Pour condamner A) au payement du montant réclamé, les magistrats de la
première instance ont d’abord constaté que l’expert D) a été nommé d’un
commun accord trouvé entre les époux A)-C) et la compagnie d’assurance
et que le rapport a été communiqué aux parties en litige et était partant
soumis à un débat contradictoire. Cette analyse du dossier est correcte et
doit être approuvée. Elle n’est remise en cause par aucun élément de
preuve contraire.

Ils ont ensuite constaté l’absence de contestations précises formées par le
défendeur à l’encontre des conclusions de l’expert ainsi que du bien-fondé
de la demande. Alors que A) reste toujours en instance d’appel, en défaut
de critiquer les montants retenus par l’expert et qu’il n’a pas remis les
pièces auxquelles il se réfère dans ses conclusions, il y a lieu de confirmer
le jugement déféré.

A) n’a présenté aucune demande reconventionnelle et il convient dès lors
de faire abstraction de la demande y relative.

Alors que l’appelant succombe à l’instance d’appel, ses demandes en
payement d’une indemnité de procédure pour chacune des deux instances
sont à rejeter comme non fondées.

La société anonyme B) n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de
laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu
de lui accorder une indemnité de procédure.

                              P A R   C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes en payement d’une indemnité de procédure
présentées de part et d’autre,

condamne A) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Jean MINDEN qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                       5
"