text:
Arrêt N° 377/21 V.
du 23 novembre 2021
(Not. 5041/19/CD)

        La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
        matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois novembre deux
        mille vingt-et-un l’arrêt qui suit dans la cause

                                               entre:

        le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
        appelant,

                                                  et:

        [prévenu 1], né le (…) à (…), demeurant à (…),

        prévenu et défendeur au civil,

                                         en présence de:

        Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en
        sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1], né le (…), désignée par
        ordonnance n° 2019TALJAF/000738 rendue en date du 18 avril 2019 par Madame
        Alexandra HUBERTY, Juge aux affaires familiales près le Tribunal d’arrondissement de
        et à Luxembourg

        demanderesse au civil, appelante.
        _____________________________________________________________________
        __

                                              FAITS:

        Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
        contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 18e chambre
        correctionnelle, le 14 janvier 2021, sous le numéro 89/2021, dont les considérants et le
        dispositif sont conçus comme suit:
           2

« (…) ».
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Contre ce jugement, appel a été interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 19 janvier 2021 au pénal par le représentant du ministère public et le 26
janvier 2021 au civil par Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, agissant en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1], né
le (…).

En vertu de ces appels et par citation du 10 mars 2021, les parties furent régulièrement
requises de comparaître à l’audience publique du 18 juin 2021 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite des appels interjetés.

Lors de cette audience, l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du 5
novembre 2021.

A cette dernière audience, le prévenu et défendeur au civil [prévenu 1], après avoir été
averti de son droit de se taire et de ne pas s’incriminer lui-même, fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa
qualité d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1], né le (…), développa plus
amplement ses moyens d’appel.

Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu et défendeur au civil [prévenu 1].

Madame le premier avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

Le prévenu et défendeur au civil [prévenu 1] eut la parole en dernier.

                                       LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 novembre 2021, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration notifiée le 19 janvier 2021 au greffe du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, le procureur d’Etat de Luxembourg a interjeté appel au pénal contre un
jugement rendu contradictoirement le 14 janvier 2021 par une chambre correctionnelle du
même tribunal, jugement dont les motifs et le dispositif sont reproduits aux qualités du
présent arrêt.

Par déclaration du 26 janvier 2021 au même greffe, Maître Catherine ZELTNER agissant
en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1] né le (…), a interjeté appel
au civil contre ce jugement.

Ces appels, relevés conformément à l’article 203 du Code de procédure pénale, sont
recevables.

Par le jugement entrepris, [prévenu 1] (ci-après « [prévenu 1] ») a été acquitté du chef de
l’infraction de délaissement d’enfants prévue aux articles 354 et suivants du Code pénal.
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Au civil, la juridiction de première instance s’est déclarée incompétente pour connaître de
la demande civile de Maître Catherine ZELTNER, agissant en sa qualité d’administratrice
ad hoc de l’enfant mineur [partie civile 1].

Réquisitoire du ministère public

A l’audience publique du 5 novembre 2021, le représentant du ministère public a requis la
réformation du jugement entrepris.

Quant aux faits, il a renvoyé à l’exposé de la juridiction de première instance. Le prévenu
ne contesterait pas avoir, en date du 28 novembre 2018 vers 04.00 heures, laissé son
enfant mineur [partie civile 1], né le (…), seul dans sa voiture garée (…). Il serait de même
établi que deux passants, à savoir [témoin 1] et [témoin 2], ont été rendus attentifs à l’enfant
qui pleurait et que les deux passants ont retrouvé le père de l’enfant, le prévenu [prévenu
1] à l’intérieur du club « (…) ».

Suivant le représentant du ministère public, le prévenu aurait fourni différentes explications
quant à sa présence dans le bar à champagne. Il contesterait également la durée pendant
laquelle il aurait laissé seul son garçon, affirmant s’être absenté seulement 10 à 15 minutes.
Cette affirmation de [prévenu 1] serait peu crédible au vu des quatre versions données par
le prévenu quant au déroulement de la soirée.

[prévenu 1] aurait d’abord expliqué à la Police le matin du 28 novembre 2018, qu’il aurait
été appelé par son ex-épouse pour venir au club « (…) » à cause d’une urgence.

Lorsque le matin même son ex-épouse le confronte avec les faits, il lui aurait expliqué qu’il
se serait rendu au club « (…) » pour acheter des cigarettes et qu’il y serait resté seulement
5 minutes.

Lors de son audition policière du 29 novembre 2018, il aurait reconnu que son ex-épouse
ne l’aurait pas appelé, mais il se serait rendu de sa propre initiative dans le club « (…) »
pour parler à son ex-épouse, qui y aurait travaillé à ce moment. Son ex-épouse aurait
cependant déclaré à la police ne pas avoir travaillé le jour en question.

Finalement le prévenu aurait déclaré devant la juridiction de première instance qu’il serait
entré dans le club « (…) » pour acheter des cigarettes et pour boire un verre d’eau. Il y
serait resté pendant 10 à 15 minutes.

Contrairement aux affirmations du prévenu, le témoin [témoin 1] aurait déclaré à la police
avoir attendu 30 minutes auprès de la voiture. Le témoin [témoin 2] aurait encore expliqué
à la police avoir vu [prévenu 1] à l’intérieur du club en train de consommer du champagne
en compagnie de deux dames.

Le représentant du ministère public renvoie par ailleurs aux déclarations de l’ex-épouse du
prévenu auprès de la police. Elle aurait appelé une dénommée « [tiers 1] » qui aurait
travaillé la nuit en question au club « (…) ». Celle-ci l’aurait informée que le prévenu serait
resté au club entre une heure et demi et deux heures et qu’il aurait consommé du
champagne.

De plus, [témoin 1] aurait déclaré que le prévenu aurait senti l’alcool lorsqu’il serait venu
près de sa voiture et la responsable [tiers 2] de la maison relais à (…), fréquentée par le fils
du prévenu, aurait noté que [prévenu 1] aurait senti l’alcool le matin au moment de déposer
l’enfant à la maison relais.
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Le représentant du ministère public tire la conclusion au vu de ces éléments, que le jour en
question le prévenu a décidé de passer la soirée au club « (…) » et qu’il y est resté au
moins trente minutes sans se soucier de son enfant.

Il soutient ensuite que la juridiction de première instance aurait retenu à tort que la
prévention du délaissement d’un enfant nécessiterait un abandon définitif de l’enfant et le
jugement dont appel serait à réformer sur ce point. Il se rallie encore à la motivation d’appel
du procureur d’Etat. La juridiction de première instance n’aurait pas non plus dû se référer
à la jurisprudence française, choix qu’elle n’aurait pas non plus motivé. Le texte de loi
français contiendrait la condition d’un abandon définitif et serait différent des articles 354 et
suivant du Code pénal luxembourgeois. Par contre, la condition de l’abandon définitif ne
serait pas contenue dans le texte légal belge et comme le Code pénal luxembourgeois
serait plus proche de la loi belge, il faudrait se reporter à la doctrine et à la jurisprudence
belge.

En renvoyant à la doctrine belge et en faisant référence à deux jurisprudences
luxembourgeoises, le ministère public estime que le délaissement réprimé par le Code
pénal pourrait être momentané et ne devrait pas être définitif.

Ainsi soutient-il que tous les éléments constitutifs de l’infraction aux articles 358 et 359 du
Code pénal seraient donnés en l’espèce.

L’acte matériel du délaissement consisterait dans le défaut de surveillance et de soin par le
père de son enfant pendant une durée d’au moins trente minutes.

Concernant la circonstance du lieu solitaire, celle-ci serait également remplie en l’espèce,
le prévenu ayant laissé seul son enfant dans la voiture non fermée à clé la nuit dans une
rue peu fréquentée à ce moment. Il aurait existé la possibilité que l’enfant aurait pu y rester
seul pendant des heures.

L’élément moral existerait également dans le chef du prévenu, puisqu’il aurait en
connaissance de cause laissé son enfant seul dans la voiture pour passer son temps au
club « (…) ».

[prévenu 1] étant le père du mineur [partie civile 1], la circonstance aggravante serait
également donnée, de sorte que le prévenu serait à retenir dans les liens de l’infraction aux
articles 358 et 359 du Code pénal.

Quant à la peine, le représentant du ministère public fait valoir que le prévenu aurait
démontré un comportement totalement irresponsable, des personnes mal intentionnées
ayant pu se rapprocher de l’enfant, respectivement ayant pu voler la voiture avec l’enfant
assis à l’intérieur. En tant qu’éducateur de formation, [prévenu 1] aurait dû mieux connaître
ses responsabilités à l’égard d’un mineur et jusqu’au jour de l’audience, il n’aurait pas non
plus pris ses responsabilités en minimisant toujours les faits et en cherchant des excuses.

Il renvoie également au casier judiciaire du prévenu duquel il résulterait qu’au vu des
condamnations intervenues en matière de roulage, le prévenu aurait une tendance à ne
pas respecter les lois.

Il requiert en conséquence la condamnation de [prévenu 1] à une peine d’emprisonnement
de 12 mois, assortie quant à son exécution du sursis, et à une peine d’amende adaptée.
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Conclusions de la partie civile

Le mandataire de la partie civile s’est rallié aux conclusions du représentant du ministère
public et il a sollicité la réformation du jugement entrepris au pénal.

Au civil, il réitère sa partie civile telle que formulée en première instance. Concernant le
dommage subi, il affirme que le mineur [partie civile 1], âgé de (…) au moment des faits, a
eu très froid et très peur, lorsque son père l’a laissé seul dans la voiture pendant deux
heures et lorsque deux inconnus se sont approchés de la voiture pour venir à son aide. Il
aurait ainsi nécessairement et incontestablement subi un dommage définitif et irréversible,
bien qu’au vu de son jeune âge, il aurait pu refouler les faits. Ainsi aurait-il « subi dans son
cœur et dans sa construction psychologique un traumatisme » qui serait
« incontestablement définitif et irréversible parce qu’inscrit à jamais et pour la vie durant,
dans le corps et l’inconscient respectivement le subconscient de l’enfant. »

Il demande la condamnation du défendeur au civil à payer au mineur [partie civile 1] la
somme totale de 150.000 euros, montant auquel le préjudice total est évalué.

A titre subsidiaire, il sollicite « la nomination d’un expert en psychiatrie infantile pour voire
évaluer les préjudices subis et à subir par le mineur [partie civile 1]. ».

Le mandataire de la partie civile demande finalement encore une indemnité de procédure
de 2.000 sur base de l’article 194 du Code de procédure pénale.

Argumentation de la défense

A cette même audience, [prévenu 1] a expliqué avoir compris qu’il a commis une grande
faute le 28 novembre 2018. Il relève qu’il a longtemps été traumatisé par ses agissements.
Il maintient ses déclarations effectuées devant les juges de première instance, à savoir,
qu’il est resté au maximum dix à quinze minutes à l’intérieur du club « (…) ». Au moment
des faits, il aurait eu beaucoup de problèmes personnels et il ne pourrait plus revenir en
arrière.

Il ajoute qu’il a la garde exclusive de son enfant qui, selon lui, n’a pas gardé de séquelles.

Le mandataire de [prévenu 1] tient tout d’abord à signaler que son mandant a reconnu la
matérialité des faits déjà devant les juges de première instance et il a exprimé son repentir
sincère.

Au vu des divergences existant au niveau de la doctrine ainsi que de la jurisprudence
française et belge en ce qui concerne la condition du délaissement, il demande
principalement l’acquittement de son mandant et la confirmation du jugement entrepris.

A titre subsidiaire, le mandataire du prévenu donne à considérer qu’il n’est pas établi, tel
qu’affirmé par le représentant du ministère public, que [prévenu 1] a délaissé son enfant
pendant au moins trente minutes. En effet, le témoin [témoin 1] aurait déclaré à l’audience
de première instance sous la foi du serment sur la question de la durée de sa présence
auprès de la voiture : « 10-20 Minuten, ech wees et net mei genau ». Cette déclaration se
rapprocherait des déclarations de [prévenu 1] qui aurait toujours affirmé avoir été absent
entre 10 et 15 minutes.
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Le prévenu serait bien conscient que cela n’aurait pas dû arriver et il ne serait pas ce
monstre sans sentiment tel que la partie poursuivante et la partie civile voudraient faire
croire.

Suite à cette affaire, le SCAS aurait fait une enquête en 2019 pour vérifier ses capacités à
assumer son rôle de père ayant la garde de son enfant. Le SCAS serait venu à la conclusion
que rien ne s’opposerait au maintien de l’enfant en milieu familial et le prévenu aurait
actuellement toujours la garde de son enfant.

Le mandataire du prévenu renvoie au certificat du docteur [tiers 3] pour affirmer que l’enfant
mineur [partie civile 1] n’aurait subi aucun traumatisme tel qu’affirmé par le ministère public
et la partie civile.

En droit, le mandataire du prévenu se rapporte à la sagesse de la Cour d’appel pour
décider, si les conditions d’applications des articles 354 et suivants du Code pénal sont
données.

Quant à la peine, il soulève qu’une peine d’emprisonnement de douze mois constitue une
peine disproportionnée par rapport aux faits commis et ne tient pas compte de la
personnalité du prévenu. De plus, le sursis simple serait possible au vu du casier judiciaire
de son mandant. Par ailleurs, son mandant serait d’accord à exécuter un travail d’intérêt
général non rémunéré.

Le mandataire du prévenu donne encore à considérer qu’il faut tenir compte dans la fixation
de la peine du fait que la procédure a duré trois ans, période pendant laquelle [prévenu 1]
n’était pas fixé quant au sort qui a été réservé à la suite de cette affaire.

Quant à la situation financière du prévenu, son mandant explique qu’il dispose d’un revenu
de 4.500 euros, revenu qui serait cependant grevé de différentes saisies, de sorte qu’il ne
lui resterait plus que 1.900 euros de disponible par mois.

Quant à la demande civile, le mandataire du prévenu donne à considérer que le préjudice
allégué devrait exister au jour où la Cour d’appel statue.

Or, la partie civile ne verserait aucune pièce pour étayer le préjudice allégué, mais elle
demanderait à la juridiction de nommer un expert pour établir l’existence d’un préjudice. Or,
le préjudice devrait être établi au moment de la demande en justice.

Le défendeur au civil conteste donc qu’à ce jour un préjudice existe dans le chef de l’enfant
mineur [partie civile 1].

A titre subsidiaire, il ne faudrait tenir compte, dans la fixation du dommage, uniquement du
fait que l’enfant a été seul pendant une courte période.

Appréciation de la Cour d’appel

Au pénal

Le tribunal a fourni une description exhaustive et minutieuse des faits et il convient de s’y
référer, en l’absence d’un quelconque nouvel élément en instance d’appel.

Le ministère public reproche principalement à [prévenu 1] d’avoir contrevenu aux articles
358 et 359 du Code pénal et subsidiairement d’avoir contrevenu aux articles 354 et 355 du
Code pénal.
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L’article 358 du Code pénal punit le fait d’avoir délaissé un enfant de moins de sept ans
accompli dans un lieu solitaire et l’article 354 du Code pénal punit le fait de délaisser un
enfant en dessous de l’âge de sept ans dans un lieu non solitaire.

Les éléments constitutifs de l’article 358 du Code pénal sont les suivants :

1. délaisser ou fait délaisser une personne,
2. la personne doit être un mineur en-dessous de l’âge de 7 ans accompli,
3. dans un lieu solitaire,
4. le dol général.

Quant à la condition du délaissement d’enfant, les juges de première instance se sont basés
sur la doctrine française pour retenir que l’acte de délaissement doit constituer un abandon
à caractère définitif, c’est-à-dire que l’auteur a comme but de se décharger définitivement
de prendre soin de l’enfant.

Or, cette condition d’un abandon définitif n’est pas prévue par le texte légal luxembourgeois
et celle-ci n’a pas été retenue par la jurisprudence luxembourgeoise (C.S.J, arrêt du 11
novembre 1957, Pasc. Lux. ; T.A.L., ch. corr., n°1708/2010 du 11 mai 2010). A cet égard,
la Cour d’appel renvoie à la doctrine et la jurisprudence belge à laquelle elle entend se
rallier.

La doctrine belge retient en effet qu’« il y a délaissement lorsque le mineur ou l’incapable a
été laissé seul et que, par ce fait d’abandon, il y a, quelque courte qu’elle soit, interruption
des soins ou de la surveillance qui lui sont dus (Larcier, Les infractions, volume 3, H.Bosly
– CH. De Valkeneer, p. 373 ; R.P.D.B. v°Crimes et délits envers l’enfant, t.III, Bruxelles,
Bruylant, 1949, p.408, n°93) ».

« Il y a délaissement quand l’enfant a été laissé seul et que, par ce fait d’abandon, il y a eu
cessation, ne fût-ce que momentanément, ou interruption des soins et de la surveillance
qui lui sont nécessaires. (Encycolpédie du droit criminel belge, première partie, le code
pénal et les lois pénales spéciales, Gustave Beltjens, p. 435) »

La Cour d’appel retient en conséquence que le délaissement d’enfant peut être momentané
et ne doit pas être définitif.

Le prévenu ne conteste pas avoir laissé seul son enfant dans sa voiture, mais il affirme être
revenu après 10 à 15 minutes.

Le témoin [témoin 1] a par contre déclaré, lors de son audition policière du 28 novembre
2018, donc le jour même des faits à un moment où il pouvait encore bien se souvenir du
déroulement de la soirée, contrairement à ce qu’il a déclaré à la barre devant les juges de
première instance, qu’il aurait attendu environ 30 minutes près de la voiture du prévenu. De
plus, son ami [témoin 2] aurait été informé par le patron du club « (…) » que le prévenu y
est resté au moins deux heures. [témoin 2] a encore indiqué à la police, lors de la
conversation téléphonique du 28 novembre 2018, qu’au moment d’entrer dans le club, le
prévenu aurait été assis à une table dans le club en compagnie de deux dames en train de
consommer du champagne.

Ces déclarations sont corroborées par les dépositions [tiers 3], mère de l’enfant mineur
[partie civile 1]. Cette dernière a déclaré lors de son audition policière du 5 décembre 2018
qu’elle a contacté, le lendemain des faits, une collègue de travail au nom de [tiers 1] qui a
travaillé au club « (…) » la nuit du 27 au 28 novembre 2018. [tiers 1] l’aurait informée que
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[prévenu 1] a été présent au club entre une heure et demi et deux heures, et qu’elle a
consommé du champagne avec lui.

Il est dès lors établi à suffisance de droit que [prévenu 1] s’est absenté au moins trente
minutes, durée pendant laquelle le mineur [partie civile 1] a été seul dans la voiture. Il y a
partant eu interruption pendant cette période de la surveillance du mineur [partie civile 1]
par son père qui en avait la garde. L’élément matériel du délaissement se trouve partant
établi en l’espèce.

Il est encore constant en cause et non contesté que le fils du prévenu [partie civile 1] est né
le (…), et avait donc moins de sept ans au moment des faits qui se sont déroulés le 28
novembre 2018.

Quant à la condition d’avoir délaissé l’enfant dans un lieu solitaire, à l’instar des conclusions
du représentant du ministère public, la Cour d’appel retient que cette condition se trouve
également remplie en l’espèce. Le prévenu a laissé seul son enfant [partie civile 1] la nuit
dans sa voiture qu’il avait garé (…) située dans le quartier (…), lieu que la Cour d’appel
considère comme un lieu solitaire au vu des circonstances de l’espèce.

Quant à l’élément moral, il se caractérise par la volonté du résultat qui s’entend en
l’occurrence comme la volonté libre et consciente d’abandonner en connaissance de cause,
la personne protégée par la loi quelle qu’en soi la raison (Manuel de droit pénal spécial,
Wolters Kluwer, A. De Nauw – F. Kuty, édition 2018, n°672, p.461).

En laissant son enfant âgé de (…) seul dans sa voiture la nuit dans le quartier (…) pour se
rendre avec un ami dans le club « (…) » pour y passer au moins trente minutes, le prévenu
devait nécessairement savoir que son enfant était sans surveillance et sans protection. A
cet égard, le prévenu a reconnu qu’il n’aurait pas dû laisser l’enfant seul dans la voiture et
qu’il aurait mal agi.

Le dol général se trouve partant également établi en l’espèce.

Quant à la circonstance aggravante de la qualité de l’auteur telle que prévue à l’article 359
du Code pénal, celle-ci se trouve de même établie en l’espèce, [prévenu 1] étant le père
légitime de l’enfant [partie civile 1].

[prévenu 1] est dès lors à retenir dans les liens de l’infraction prévue aux articles 358 et 359
du Code pénal, telle que libellée à titre principal à sa charge.

[prévenu 1] est partant convaincu par les éléments du dossier répressif, les déclarations du
témoin [témoin 1] et ses aveux partiels :

«comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

dans la nuit du 27 au 28 novembre 2018, vers 04.00 heures, sur le parking de (…) sis
(…),

en infraction aux articles 358 et 359 du Code pénal, d’avoir délaissé en un lieu
solitaire un enfant en-dessous de l’âge de sept ans accomplis, avec la circonstance
que le coupable du délaissement est le père légitime,

en l’espèce, d’avoir délaissé l’enfant mineur [partie civile 1], né le (…) à (…), partant
un enfant âgé de moins de sept ans accomplis en laissant seul ledit enfant dans un
véhicule non verrouillé sur un parking isolé, partant un lieu solitaire, avec la
circonstance que le coupable est le père dudit enfant. ».
                                               10

Conformément à l’article 359 du Code pénal, l’infraction est punie d’une peine
d’emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 500 euros à 5.000 euros.

Dans l’appréciation de la peine, la Cour d’appel tient compte d’une part de la gravité
intrinsèque de l’infraction commise à l’égard d’un enfant de (…) et d’autre part du repentir
paraissant sincère du prévenu ainsi que de l’ancienneté des faits.

La Cour d’appel décide, en application de l’article 78 du Code pénal, de faire bénéficier
[prévenu 1] de l’article 22 du Code pénal, l’infraction à sanctionner ne comportant pas, de
l’appréciation de la Cour d’appel, une peine privative de liberté supérieure à six mois. De
plus, le prévenu a, à l'audience du 5 novembre 2021, marqué son accord à prester un travail
d'intérêt général non rémunéré.

Il y a partant lieu de condamner [prévenu 1] à effectuer un travail d'intérêt général non
rémunéré d'une durée de deux-cent quarante heures.

Au civil

A l’audience publique du 5 novembre 2021, Maître Catherine ZELTNER, agissant en sa
qualité d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1] né le (…), a réitéré sa constitution
de partie civile contre le prévenu [prévenu 1], préqualifié, défendeur au civil.

Il y a lieu de lui en donner acte.

La partie demanderesse au civil réclame le montant total de 150.000 euros à titre de
réparation des préjudices physique (30.000 euros), psychologique (60.000 euros) et moral
(60.000 euros) lui accrus.

Eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’égard du prévenu [prévenu 1], la Cour
d’appel est compétente pour connaître de la demande civile.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans la forme et le délai de la loi.

La demande est également fondée en son principe. En effet, le dommage dont le
demandeur au civil entend obtenir réparation, est en relation causale directe avec
l’infraction retenue à charge de [prévenu 1].

La Cour d’appel constate cependant au vu des contestations du défendeur au civil que le
demandeur au civil reste en défaut de prouver le préjudice physique et le préjudice
psychologique allégués. Aucune pièce n’est versée à ce sujet et l’instauration d’une
expertise ne saurait parer à cette absence de preuve d’un dommage subi.

Quant à l’existence d’un préjudice moral dans le chef de la victime, la Cour d’appel retient
que ce préjudice est établi à suffisance de droit par les éléments du dossier répressif,
l’enfant mineur [partie civile 1] étant resté seul la nuit dans la voiture pour une durée d’au
moins trente minutes dans un lieu solitaire.

La Cour d’appel évalue ex aequo et bono le dommage moral à la somme de 1.000 euros
et condamne en conséquence le défendeur au civil [prévenu 1] à payer au demandeur au
civil Maître Catherine ZELTNER, agissant en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur
[partie civile 1], la somme de 1.000 euros avec les intérêts légaux à partir du jour des faits,
le 28 novembre 2018, jusqu’à solde.
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La partie civile sollicite encore une indemnité de procédure sur base de l’article 194 alinéa
3 du Code de procédure pénale à hauteur de 2.000 euros.

Au vu des éléments du dossier et en application de l’article 194 alinéa 3 du Code de
procédure pénale, la Cour d’appel déclare la demande fondée pour la somme de 1.500
euros de ce chef.

Il y a partant lieu de condamner [prévenu 1] à payer à Maître Catherine ZELTNER, agissant
en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1], le montant de 1.500 euros
sur base de l’article 194 alinéa 3 du Code de procédure pénale.

                              PAR       CES        MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil [prévenu 1] entendu en ses explications
et moyens, Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
agissant en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur[partie civile 1], né le (…), en ses
conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

au pénal:

reçoit l’appel du ministère public en la forme ;

le dit fondé ;

réformant:

déclare convaincu [prévenu 1] de l’infraction aux articles 358 et 359 du code pénal
retenue à sa charge ;

donne acte au prévenu [prévenu 1] de son accord à se soumettre à un travail d'intérêt
général non rémunéré ;

condamne le prévenu [prévenu 1] du chef de l’infraction retenue à sa charge à prester
un travail d'intérêt général non rémunéré d'une durée de deux-cent quarante (240)
heures ;

condamne [prévenu 1] aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 21 euros.

au civil :

se déclare compétente pour connaître de la constitution de partie civile de la
demanderesse au civil Maître Catherine ZELTNER agissant en sa qualité
d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1] né le (…) ;

la déclare recevable ;

dit la demande non fondée en ce qui concerne le préjudice physique et le préjudice
psychologique ;

dit la demande fondée et justifiée en ce qui concerne le préjudice moral pour le montant
de mille (1.000) euros ;
                                             12

condamne [prévenu 1] à payer à Maître Catherine ZELTNER agissant en sa qualité
d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1] né le (…), la somme de mille (1.000)
euros avec les intérêts légaux à partir du jour des faits le 27 novembre 2018 jusqu’à
solde ;

condamne [prévenu 1] à payer à Maître Catherine ZELTNER agissant en sa qualité
d’administratrice ad hoc du mineur [partie civile 1] né le (…), le montant de mille cinq
cents (1.500) euros sur base de l’article 194 alinéa 3 du code de procédure pénale ;

condamne [prévenu 1] aux frais de la demande civile.

Par application des articles 14, 22, 66, 78, 358 et 359 du code pénal et des articles 194,
199, 202, 203, 209 et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Marie MACKEL, premier
conseiller - président, Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, et Madame Joëlle
DIEDERICH, conseiller, qui à l’exception de Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, qui se
trouvait dans l’impossibilité de signer, ont signé le présent arrêt avec Madame Linda
SERVATY, greffière assumée.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Madame Marie MACKEL, premier conseiller - président, en
présence de Madame Sandra KERSCH, avocat général, et de Madame Linda SERVATY,
greffière assumée.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 34/21 – Ch. Crim.
du 23 novembre 2021
(Not. 25397/17/CD)

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle, a rendu en son
         audience publique du vingt-trois novembre deux mille vingt et un l'arrêt qui suit dans la
         cause

                                                    entre:

         le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
         appelant,

                                                     et:

         [prévenu 1], né le (…) à (…), demeurant à (…),

         prévenu, défendeur au civil et appelant,

                                           en présence de:

         1)   [partie civile 1] et [partie civile 2], agissant en leur qualité de représentants légaux
              de leur fils [victime 1], né le (…), demeurant tous les deux à (…),

         demandeurs au civil et appelants,

         2)   [partie civile 1] né le (…) à (…), demeurant à (…),

         demandeur au civil et appelant,

         3)   [partie civile 2], née le (…) à (…), demeurant à (…),

         demanderesse au civil et appelante.

         _______________________________________________________________________
                                           2

                                     FAITS:

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 9e chambre, statuant
en matière criminelle, le 22 octobre 2019, sous le numéro LCRI 57/2019, dont les
considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

« (…) »
                                             3

Contre ce jugement, appel a été interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 27 novembre 2019 au pénal et au civil par le mandataire du prévenu et
défendeur au civil [prévenu 1], le 28 novembre 2019 au pénal par le représentant du
ministère public ainsi que le 2 décembre 2019 au civil par le mandataire des défendeurs
au civil [partie civile 1] et [partie civile 2].

En vertu de ces appels et par citation du 19 décembre 2019, les parties furent
régulièrement requises de comparaître à l’audience publique du 10 février 2020 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, chambre criminelle, pour y entendre statuer sur le mérite
des appels interjetés.

L’affaire fut décommandée à cette audience.

Sur citation du 12 février 2020, les parties furent régulièrement requises de comparaître à
l’audience publique du 12 mai 2020 devant la Cour d'appel de Luxembourg, chambre
criminelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut également décommandée.

Sur nouvelle citation du 30 juin 2020, les parties furent régulièrement requises de
comparaître à l’audience publique du 1er décembre 2020 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, chambre criminelle, lors de laquelle l’affaire fut de nouveau décommandée.

Suivant citation du 26 avril 2021, les parties furent régulièrement requises de comparaître
à l’audience publique du 2 novembre 2021 devant la Cour d'appel de Luxembourg,
chambre criminelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

Lors de cette dernière audience, le prévenu et défendeur au civil [prévenu 1], ne
comparant pas en personne, fut représenté par son mandataire Maître Daniel
BAULISCH.

Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, développa plus
amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au civil [prévenu
1].

Maître Carolyn LIBAR, avocat, en remplacement de Maître Nicky STOFFEL, avocat à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel
des demandeurs au civil [partie civile 1] et [partie civile 2], également présents à
l’audience.

Madame le premier avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                      LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 16 novembre 2021, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:
                                              4

Par déclaration du 27 novembre 2019 au greffe du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, [prévenu 1] a fait interjeter appel au pénal et au civil contre un jugement
rendu contradictoirement le 22 octobre 2019 par une chambre criminelle du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux
qualités du présent arrêt.

Par déclaration notifiée le 28 novembre 2019 au greffe du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, le procureur d’Etat de Luxembourg a interjeté appel contre ce jugement.

Par déclaration du 2 décembre 2019 au même greffe, [partie civile 1] (ci-après « [partie
civile 1] ») et [partie civile 2], agissant en leur nom personnel et en leur qualité de
représentants légaux de leur fils [victime 1], né le (…), ont également fait interjeter appel
au civil contre le jugement précité.

Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de la loi.

Par le jugement entrepris, [prévenu 1] a été condamné, par application de circonstances
atténuantes, à une peine de réclusion de sept ans, du chef d’attentat à la pudeur et de
viol, commis à la fin du mois d’août 2017 et notamment pendant la nuit du 26 au 27 août
2017 sur la personne de [victime 1], né le (…) et dès lors mineur au moment des faits, et
majeur depuis le (…), avec la circonstance aggravante qu’il avait autorité sur la victime
(articles 372, 375 et 377 du Code pénal) ainsi que du chef de « grooming » (article 385-2
alinéas 1er et 2 du Code pénal).

Le jugement a encore prononcé contre [prévenu 1], sur base de l’article 10 du Code
pénal, la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics dont il est
revêtu et, en application de l’article 378 alinéa 1er du Code pénal, il a prononcé
l’interdiction pour une durée de 10 ans des droits prévus aux points 1, 3, 4, 5 et 7 de
l’article 11 du Code pénal.

Le jugement a finalement ordonné la confiscation du téléphone portable de marque (…),
saisi suivant procès-verbal SPJ/JEUN/2017/63155-13/WESO du 27 novembre 2017.

Statuant sur la demande civile d’ [partie civile 1] et de [partie civile 2], présentée en leur
qualité de représentants légaux de leur fils [victime 1], le tribunal a condamné [prévenu 1]
à leur payer la somme de 5.000 euros à titre d’indemnisation du préjudice moral subi,
ainsi qu’une indemnité de procédure d’un montant de 250 euros. Quant aux demandes d’
[partie civile 1] et de [partie civile 2], présentées en leur nom personnel, [prévenu 1] a
encore été condamné à payer à chacun des deux parents le montant de 1.500 euros du
chef de préjudice moral par ricochet et le montant de 250 euros du chef d’indemnité de
procédure.

A l’audience de la Cour d’appel du 2 novembre 2021, [prévenu 1] n’a pas comparu en
personne. Son mandataire a demandé à pouvoir le représenter, demande à laquelle le
représentant du ministère public ne s’est pas opposé et à laquelle la Cour d’appel a fait
droit.

Le mandataire de [prévenu 1] se rapporte à prudence de justice pour ce qui concerne la
décision du tribunal d’avoir retenu sa compétence matérielle et territoriale par rapport aux
infractions qui sont reprochées à son mandant.
                                              5

Il relève ensuite que, ni les faits retenus à charge de son mandant concernant les
infractions à l’article 385-2 alinéa 1er du Code pénal, ni les développements en droit des
juges de première instance y afférents ne sont contestés. Son mandant aurait reconnu
être l’auteur de ces messages, mais n’aurait aucune explication pourquoi il les a envoyés.

Il conclut à la réformation du jugement de première instance en ce qu’il a retenu son
mandant dans les liens de l’infraction d’attentat à la pudeur et de viol. Il n’existerait aucun
indice probant dans le dossier répressif qui puisse être retenu comme élément de preuve
contre son mandant qui conteste formellement être passé à l’acte et notamment être
attiré par le sexe masculin.

Les accusations contre son mandant se baseraient sur les déclarations de [victime 1].
Selon lui, ces déclarations ne seraient pas crédibles. A cet égard, il renvoie aux
conclusions de l’expert-psychologue Claudia Greve. Cet expert retient notamment qu’une
conclusion formelle ne peut pas être avancée du fait de la mauvaise qualité des
déclarations effectuées par [victime 1], qualité qui serait celle d’un enfant âgé de six ans.

Les déclarations de [victime 1] ne sauraient donc fonder la culpabilité de son mandant
quant aux faits en relation avec un prétendu attentat à la pudeur, respectivement un
prétendu viol, sur la personne de [victime 1] et il y aurait lieu à réformation du jugement
entrepris.

En conclusion, le mandataire de [prévenu 1] conclut à l’acquittement de son mandant des
infractions d’attentat à la pudeur et de viol retenues à charge de ce dernier par les juges
de première instance, dès lors que la culpabilité de ce dernier ne résulterait pas à
l’exclusion de tout doute raisonnable des éléments du dossier répressif. Plus
subsidiairement, au cas où son mandant ne serait pas relaxé de ces infractions, les
montants que les demandeurs au civil réclament sont contestés.

Le mandataire d’[partie civile 1], de [partie civile 2] et de [victime 1] réitère les
constitutions des parties civiles présentées en première instance et expose réclamer le
préjudice moral subi au nom personnel pour [victime 1] devenu entretemps majeur. Il
sollicite l’admission intégrale des trois demandes, par réformation du jugement. A cet
effet, il souligne que les parents de [victime 1] ainsi que ce dernier auraient été et
seraient encore traumatisés suite aux actes sexuels dont [victime 1] aurait été victime.
Les actes auraient gravement affecté également les parents de [victime 1] qui
continueraient à se faire des reproches.

D’après le représentant du ministère public, les juges de première instance auraient
correctement décrit les faits qui sont reprochés à [prévenu 1]. Il insiste sur le fait que la
victime [victime 1] a été âgée de quatorze ans au moment des faits. D’ailleurs ce dernier
serait une victime parfaite dans la mesure où il n’a pas seulement été âgé de quatorze
ans, mais présente également un retard mental. La victime serait donc extrêmement
influençable et très facilement manipulable, problème qui ressortirait des éléments du
dossier et dont [victime 1] serait conscient. Il souligne que ce retard mental, selon
l’expert-psychologue Claudia Greve, n’a toutefois pas pour conséquence qu’on ne peut
pas accorder crédit aux déclarations faites par [victime 1].
                                              6

Il conclut donc à la crédibilité des déclarations de [victime 1] pour ce qui concerne les
infractions d’attentat à la pudeur et de viol, de sorte que les actes sexuels de la nuit du 26
au 27 août 2017 seraient établis.

Il souligne à cet égard que:

- [victime 1] n’est pas l’instigateur des accusations pour abus sexuel contre [prévenu 1],
  mais qu’une des éducatrices du foyer dans lequel il habite, qui a découvert les
  messages à caractère sexuel ensemble avec d’autres jeunes du même foyer, [victime
  1] n’ayant d’ailleurs, à aucun moment de l’enquête, affiché une attitude revendicatrice
  envers [prévenu 1] ;

- le contenu des messages envoyés à [victime 1] est extrêmement explicite, de sorte
  qu’il n’y a pas de doute possible que le but des messages a été de préparer ce dernier
  aux actes sexuels qui ont eu lieu pendant la nuit du 26 au 27 août 2017, ces
  messages étant d’ailleurs de nature à corroborer par écrit les déclarations verbales
  effectuées par [victime 1] ;

- d’après l’expert-psychologue Claudia Greve, les déclarations de [victime 1] sont
  crédibles, celui-ci n’étant pas capable de mentir et n’ayant pas pu être influencé par
  une tierce personne ;

- les déclarations de [victime 1], selon lesquelles il a reçu des cadeaux en contrepartie
  des actes sexuels, selon lesquelles il a été prié de garder le silence en ce qui concerne
  les actes et le fait qu’il éprouve de la honte et de la souffrance à raconter les faits, sont
  des éléments contenus dans les récits de victimes d’abus sexuels ;

- les déclarations de [prévenu 1] ont varié dans le temps sur certains points, ce dernier,
  après avoir contesté être l’auteur des messages à caractère sexuel, a finalement
  reconnu à l’audience des juges de première instance être l’auteur de ces messages ;

- l’argument consistant à dire que [prévenu 1] a envoyé ces messages à [victime 1] pour
  protéger son fils serait dépourvu de pertinence, n’étant corroboré par aucun élément
  probant du dossier;

- l’argumentation selon laquelle un acte de nature sexuelle entre [prévenu 1] et [victime
  1] n’aurait pas pu avoir lieu pendant la nuit du 26 au 27 août 2017 au motif que deux
  lits auraient été installés dans la chambre occupée par [prévenu 1] et que le témoin
  [témoin 1] aurait été présente pendant toute cette nuit, est à rejeter, puisque les
  déclarations de ce témoin ont varié et que celui-ci dépend financièrement de [prévenu
  1] ;

- enfin l’argument consistant à dire que [prévenu 1] n’est pas capable physiquement
  d’avoir une érection, de sorte qu’il n’aurait pas pu violer [victime 1], est contredit par
  ses propres déclarations effectuées devant l’expert-psychiatre Marc Gleis selon
  lesquelles il a déclaré avoir « une légère dysfonction érectile ».

En droit, il y aurait lieu de constater que les faits de « grooming » se sont déroulés en
deux phases, c’est-à-dire entre le 15 août et la fin du mois d’août 2017, notamment le 26
août 2017, et entre la fin du mois d’août et le mois de septembre 2017.
                                               7

Concernant cette infraction, les faits seraient établis sur base des déclarations de [victime
1] et de [prévenu 1]. Les éléments constitutifs de l’infraction seraient donnés, y compris la
circonstance aggravante d’une rencontre qui a eu lieu suite aux propositions sexuelles en
ce qui concerne les faits qui se sont déroulés pendant la première phase. Le jugement
serait donc à confirmer quant à cette infraction.

Par ailleurs, le représentant du ministère public conclut encore à la confirmation du
jugement entrepris, d’une part, en ce qu’il a retenu la culpabilité de [prévenu 1] pour ce
qui concerne l’attentat à la pudeur dans la mesure où il est établi que ce dernier a
embrassé [victime 1] sur la bouche et pour ce qui concerne le viol dans la mesure où il
est établi qu’il a pénétré avec son pénis dans l’anus de [victime 1] et qu’il s’est fait faire
une fellation par ce dernier et, d’autre part, en ce qu’il a acquitté [prévenu 1] du fait que
[victime 1] a pénétré avec son pénis dans l’anus de [prévenu 1].

Par contre, il conclut à la réformation du jugement dans la mesure où les faits qui sont
reprochés à [prévenu 1] selon lesquels ce dernier a fait une fellation à [victime 1] seraient
à considérer comme constituant un viol et non pas un attentat à la pudeur.

Dans ce contexte et à l’appui de son réquisitoire, le représentant du ministère public
renvoie à la jurisprudence belge et notamment à un arrêt de la Cour d’appel de Liège du
6 mai 2003, qui a décidé de retenir le viol dans une affaire où une victime âgée de quinze
ans avait dû subir des fellations de la part d’un adulte. Il s’agirait d’un cas de viol assimilé
et cette assimilation reposerait sur l’absence de consentement du mineur de quinze ans,
l’acte de la fellation ayant été imposé à ce dernier. En l’occurrence, [victime 1] âgé de
quatorze ans se serait vu imposer une fellation de la part de [prévenu 1] et l’infraction de
viol serait à retenir dans le chef de ce dernier pour ce qui concerne cette fellation.

Quant aux éléments constitutifs des infractions de viol, il estime que ceux-ci sont donnés.

Il conclut à l’absence de consentement de la victime pour les faits de viol commis, celle-ci
ayant été âgée de quatorze ans au moment des faits, de sorte qu’il y aurait présomption
irréfragable d’absence de consentement.

De même, les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la pudeur seraient établis.

Il insiste également sur l’intention criminelle de [prévenu 1] qui serait établie au vu de
l’âge de la victime au moment des faits et au vu du retard mental de celle-ci.

De plus, la circonstance aggravante prévue à l’article 377 du Code pénal serait à retenir
en l’espèce, [prévenu 1] étant un ami de longue date de la famille (…) et ayant eu de ce
fait autorité sur [victime 1].

Par ailleurs, les règles du concours d’infractions auraient été correctement appliquées par
les juges de première instance.

Conformément à ce que le tribunal a retenu, la peine la plus forte serait celle
sanctionnant l’infraction de viol avec la circonstance que le viol a été commis par une
personne ayant autorité sur la victime, la fourchette légale se situant entre 12 et 30 ans
de réclusion criminelle.
                                              8

Le tribunal serait également à confirmer en ce qu’il a retenu sur base du rapport
d’expertise du docteur Marc Gleis que [prévenu 1] est pleinement responsable de ses
actes et qu’il n’y a pas lieu à application des articles 71 et 71-1 du Code pénal dans le
chef de ce dernier.

Compte tenu de gravité des actes du prévenu, la peine de réclusion de sept ans
prononcée contre le prévenu serait une peine adéquate qui serait à confirmer.

Le casier judiciaire fourni du prévenu empêcherait toute mesure de sursis.

Les peines accessoires de destitution prévues à l’article 10 du Code pénal et
d’interdiction des droits de l’article 11, prévue à l’article 378 alinéa 1er du même code,
prononcées par les juges de première instance seraient à confirmer, tout comme la
confiscation ordonnée.

Finalement, le représentant du ministère public demande à la Cour d’appel de prononcer
contre [prévenu 1], sur base de l’article 378 alinéa 2 du Code pénal, l’interdiction à vie
d’exercer une activité professionnelle, bénévole ou sociale impliquant un contact habituel
avec des mineurs.

Au pénal

Quant à la compétence

Le ministère public reproche à [prévenu 1] d’avoir commis des crimes et des délits.

Les délits libellés sub I, sub III et sub IV doivent en l’espèce être considérés comme étant
connexes au crime libellé sub II.

C’est par conséquent, à bon droit, que la chambre criminelle du tribunal d’arrondissement
s’est déclarée compétente ratione materiae pour connaître également des délits qui sont
reprochés à [prévenu 1].

Par ailleurs c’est à bon droit et par une motivation qu’il y a lieu d’adopter, que le jugement
a retenu que ces délits restent de la compétence territoriale de la chambre criminelle.

Quant au fond

Les juges de première instance ont fourni un descriptif correct et détaillé des faits auquel
il convient de se référer.

Il faut rappeler plus particulièrement que [prévenu 1] est un ami de longue date de la
famille de la victime [victime 1]. Ce dernier a passé la nuit du samedi 26 au dimanche 27
août 2017 au domicile de [prévenu 1] à (…). [prévenu 1] a déclaré en première instance à
l’audience du 1er octobre 2019 qu’il est l’auteur des messages à caractère sexuel (« Ech
                                             9

ginn et zou dat ech him Smsen geschéckt hunn… »), mais continue à contester les
infractions d’attentat à la pudeur et de viol.

Face aux contestations de [prévenu 1], la crédibilité des déclarations de [victime 1] est à
examiner.

Le tribunal a correctement développé les critères selon lesquels le juge doit apprécier le
témoignage ainsi que la crédibilité d’une victime et il est renvoyé aux développements
correspondants.

En l’occurrence, le rapport de crédibilité du 20 décembre 2017, établi par l’expert-
psychologiue Claudia Greve, conclut que l’examen du dossier et de la personnalité de
[victime 1] n’a pas mis en évidence des éléments susceptibles de mettre en doute la
crédibilité de fond de ses déclarations, mais qu’il peut y avoir quelques hésitations dans
les détails des faits à cause de la honte éprouvée par ce dernier quant aux faits.

A l’instar du tribunal il faut constater que [victime 1] a fourni des déclarations constantes
tout au long de la procédure. Ainsi les déclarations de ce dernier sont-elles restées les
mêmes tout au long de l’enquête policière et de l’expertise de crédibilité.

Il convient, en effet, de constater qu’il ressort des éléments du dossier répressif,
notamment du procès-verbal de la police allemande que c’est lors d’une audition policière
du 14 septembre 2017 que [victime 1] a révélé qu’il a été victime d’attouchements sexuels
et de viol de la part de [prévenu 1] (« Und dann haben wir zusammen geküsst und dann
haben wir, hat er am Penis gelutscht und dann … im Arsch, beide. »). Il convient de
constater, à l’instar du tribunal, que [victime 1] a fait les mêmes déclarations devant
l’expert Claudia Greve le 14 décembre 2017.

En outre, il faut constater que [victime 1] a fait des dépositions dont le caractère
vraisemblable découle des indications qu’il a fournies et que celles-ci sont corroborées
par un élément objectif du dossier, à savoir le contenu des messages envoyés par
[prévenu 1] qui est extrêmement explicite.

En effet et ainsi que cela a été souligné par les juges de première instance, il résulte du
rapport de police no SPJ/NT/2017/63155-7 /ANCH du 14 novembre 2017 que
l’exploitation du téléphone portable de [victime 1] a révélé l’échange de messages entre
ce dernier et [prévenu 1] du 21 août 2017, messages qui sont exprimés en termes très
crus et qui sont sans équivoque. ([prévenu 1]) « Willst du mich auch lecken im Arsch. Wir
müssen noch reden für Samstag ok. Ok ich möchte dich im Arsch lecken, deshalb musst
du duschen ok.“ ([victime 1]) „ Ok“.“ .. Ich werde dich nie vergessen du bst mein Schatz
un bleibt mein Schatz für immer ich liebe dich. Ok du gehst mit mir duschen…([prévenu
1]) Ich stecke meine Zunge in dein Arsch, du auch deine in meinen.. Was machst du noch
mit mir gerne. Spritzt deiner schön…“).

Sur base de cet échange de messages, le prévenu est mal fondé à soutenir qu’il aurait
envoyé ce message pour protéger son fils.
Au contraire et sur base de cet échange de messages, ci-avant reproduits, le tribunal est
à confirmer en ce qu’il a retenu que [prévenu 1] a envoyé ceux-ci pour préparer [victime
1] aux actes sexuels qui ont eu lieu quelques jours après, dans la nuit du 26 au 27 août
2017.
                                              10

Par ailleurs, si l’expertise de crédibilité ne constitue pas en elle-même un mode de
preuve, toujours est-il que celle-ci participe à l’administration de la preuve. Cette expertise
a pour objectif de mettre en relief des éléments fournis par le témoignage de la victime.

En l’occurrence, selon l’expert Claudia Greve les déclarations de [victime 1] sont crédibles
et le fait que ce dernier ait eu des difficultés à s’exprimer et décrire l’acte de pénétration
n’a rien de suspect, étant donné qu’il avait honte. Dans ce contexte, la Cour d’appel
renvoie aux extraits du rapport d’expertise reproduits dans le jugement et souligne que
l’expert judiciaire Claudia Greve a expliqué en première instance avoir constaté que « Er
hat ein Sprachproblem. Er ist vorwurfsvoll. Er war überfordert mit der Vernehmung.» mais
a déclaré de façon formelle que « Dass er lügt kommt nicht in Frage. Er hat keine
manipulative Einstellung. ».

Finalement, pour ce qui est des faits proprement dits, il faut constater que ce dernier s’est
exprimé de façon très claire et surtout de façon objective. Ainsi le tribunal a-t-il constaté à
juste titre, à cet égard, que [victime 1] a pris sur soi la responsabilité des actes sexuels en
déclarant avoir accepté d’avoir des rapports sexuels avec [prévenu 1] pour que ce dernier
lui fasse des cadeaux et en raison du fait qu’il le trouvait sympathique.

De plus, l’argument selon lequel la promiscuité des lieux rendrait invraisemblable le
témoignage de [victime 1] en ce qui concerne les actes sexuels qui se sont déroulés
pendant la nuit du 26 au 27 août 2017 doit également être rejeté, les actes sexuels ayant
été commis durant la nuit dans une chambre dont la porte était fermée et le témoin
[témoin 1] n’ayant pas pu forcément réaliser ce qui s’est passé.

Il y a lieu d’en conclure que c’est à bon droit que les juges de première instance ont tenu
les déclarations de [victime 1] pour crédibles et qu’ils se sont basés sur ces déclarations
pour apprécier les infractions d’attentat à la pudeur et de viol, infractions qui sont
contestées par [prévenu 1].

Les articles 372, 375 et 377 du Code pénal

Il convient d’adopter la motivation des juges de première instance, tant en ce qui
concerne les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la pudeur qu’en ce qui
concerne ceux de l’infraction de viol.

Concernant les attentats à la pudeur commis sur la personne de [victime 1], au vu des
éléments du dossier répressif, et notamment des déclarations de ce dernier, il est établi à
suffisance de droit que des actes physiques de nature sexuelle, contraires à la pudeur,
ont été pratiqués sur ce dernier par [prévenu 1] à la fin du mois d’août 2017 et
notamment entre le 26 et le 31 août 2017, à (…) et à (…), soit une période pendant
laquelle [victime 1] était âgé de quatorze ans. Plus précisément, il ressort des
déclarations de [victime 1] que [prévenu 1] a embrassé ce dernier sur la bouche à
plusieurs reprises. La Cour d’appel renvoie à l’examen par les juges de première instance
de l’article 372 du Code pénal et de la jurisprudence pertinente à cet égard.
Il ressort des mêmes éléments du dossier qu’il y a également eu viol sur la personne de
[victime 1].
                                               11

L’article 375 du Code pénal définit le viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui
n’y consent pas ».

Au titre du résultat du viol, il importe de caractériser une pénétration sexuelle commise
sur la personne d’autrui. L’expression de « pénétration sexuelle » a été choisie pour
élargir le domaine de la qualification de viol autrefois réservée au coït pratiqué par un
homme sur une femme. Ainsi, la qualification de viol doit aujourd’hui (depuis la loi du 10
août 1992) être retenue non seulement dès lors qu’une pénétration sexuelle a été
réalisée sur la personne de la victime, mais encore en cas de sodomie ou d’introduction
d’objets dans l’anus de la victime, en cas de fellation par l’introduction du pénis dans la
bouche de la victime, mais aussi en cas de fellation par le fait de prendre dans la bouche
le pénis de la victime, indépendamment du fait que lesdites pratiques sexuelles sont
commises par un homme ou une femme sur un homme ou une femme. A cet égard, la
Cour d’appel renvoie au commentaire des amendements du projet de loi du 10 août 1992
(Doc. parl. 25573 p.19).

Dans le sens de cette définition, la jurisprudence retient, dans un arrêt de la Cour d’appel
de Liège du 6 mai 2003, que dans le cas où une victime a dû subir une fellation, ces faits
sont à qualifier de viol (Cour d’appel de Liège, 6 mai 2003, RG 330/2003).

Dès lors, au vu des déclarations effectuées par [victime 1], et tel que relevé à juste titre
par le représentant du ministère public, il y a lieu d’en conclure que [prévenu 1] a commis
un viol sur la personne de [victime 1] pendant la nuit du 26 au 27 août 2017, à (…), non
seulement par le fait d’avoir pénétré avec son pénis l’anus de [victime 1] et par le fait de
s’être fait faire une fellation, tel qu’il a été retenu à sa charge par le tribunal, mais aussi
par le fait d’avoir fait une fellation à ce dernier.

Il convient donc par requalification de retenir que [prévenu 1] a commis un viol par le fait
d’avoir fait une fellation sur la personne de [victime 1].

Par conséquent, le libellé de l’infraction à l’article 375 du Code pénal est à compléter par
les termes suivants « et en lui faisant une fellation » et le libellé de l’infraction à l’article
372 du Code pénal est à rectifier en retranchant les termes « et en lui faisant une
fellation ».

Le jugement est à réformer dans ce sens.

Par ailleurs, c’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu qu’il y avait
absence de consentement dans le chef [victime 1], celui-ci ayant été âgé au moment des
faits de quatorze ans seulement, de sorte qu’il y a de manière irréfragable absence de
consentement, en ce qui concerne le viol.

Les infractions d’attentat à la pudeur et de viol exigent également une intention criminelle
dans le chef de l’auteur. Ces infractions ne sont constituées que si l’auteur a voulu l’acte
de nature sexuelle et que s’il l’a perçu comme tel. Les juges de première instance ont à
cet égard, à juste titre, considéré que l’intention coupable dans le chef de [prévenu 1] est
établie. En effet, au vu des circonstances, cette intention ne fait pas de doute, car elle
découle à suffisance du fait que [prévenu 1] était au courant de l’âge et du retard mental
                                               12

de la victime [victime 1], ainsi que du fait que les actes ont été commis d’une manière
cachée.

La circonstance aggravante prévue à l’article 377 du Code pénal, tenant au fait que le
prévenu est une personne qui a autorité sur la victime, est également établie, sur base
des éléments du dossier répressif établissant que [prévenu 1] est un ami de longue date
de la famille (…).

Il s’ensuit que c’est à bon droit et pour des motifs qu’il y a lieu d’adopter, que la juridiction
de première instance a retenu à charge de [prévenu 1] les infractions aux articles 372
point 3°, 375 alinéa 2 et 377 du Code pénal.

L’article 385-2 du Code pénal

Les juges de première instance ont encore, sur base de l’exploitation du téléphone
portable de marque (…) appartenant à [victime 1], ainsi qu’au vu des déclarations de la
victime [victime 1] et des propres déclarations faites par [prévenu 1] auprès du juge
d’instruction et devant l’expert Marc Gleis, à juste titre retenu ce dernier dans les liens de
l’infraction à l’article 385 -2 alinéas 1 et 2 du Code pénal pour, en tant qu’adulte, avoir fait
des propositions sexuelles à [victime 1], entre le 15 août et la fin du mois d’août 2017 et
notamment le 26 août 2017, via l’application de messagerie (…) et le service de
messagerie (…), avec la circonstance que ces propositions ont été suivies d’une
rencontre fin août 2017.

En outre, et par adoption de ses motifs, le jugement est encore à confirmer en ce que les
juges de première instance ont décidé de retenir [prévenu 1] dans les liens de l’infraction
à l’article 385-2 alinéa 1er du Code pénal pour, en tant qu’adulte, avoir fait des
propositions sexuelles à [victime 1], entre la fin du mois d’août et le mois de septembre
2017, via l’application de la messagerie (…) et le service de messagerie (…). En effet,
ces faits sont établis, de l’aveu de [prévenu 1].

Quant aux peines et autres mesures

D’emblée, il convient de relever que c’est à bon droit que les juges de première instance
ont retenu que [prévenu 1] est pénalement responsable de ses actes.

En ce qui concerne la peine, la Cour d’appel constate, à l’instar du tribunal, que les
infractions dont [prévenu 1] s’est rendu coupable se trouvent en concours idéal, étant
donné qu’elles procèdent d’une intention unique consistant en la volonté de [prévenu 1]
d’avoir des relations sexuelles avec [victime 1], de sorte que l’article 65 du Code pénal
trouve à s’appliquer.

Le tribunal retient encore correctement que la peine la plus forte est celle prévue par les
articles 375 alinéa 2 et 377 du Code pénal, combinés à l’article 266 du même code,
articles qui sanctionnent l’infraction de viol établie à charge de [prévenu 1] et retenue sub
II dans le libellé du jugement d’une peine de réclusion criminelle entre 12 et 30 ans.

La peine de réclusion de sept ans prononcée par les juges de première instance, en
application des articles 73, 74 et 75 du Code pénal, est une peine légale.
                                               13

Compte tenu de la gravité des faits et des antécédents judiciaires de [prévenu 1], la peine
de réclusion prononcée à l’encontre de ce dernier par les juges de première instance est
non seulement légale, mais également appropriée.

Par ailleurs, [prévenu 1], ayant des antécédents judiciaires pour lesquels il a été
condamné à une peine d’emprisonnement ferme, le tribunal a à juste titre et pour des
motifs que la Cour d’appel adopte, fait abstraction d’un sursis à l’exécution de la peine de
réclusion de sept ans prononcée.

Le jugement entrepris est encore à confirmer en ce qu’il a prononcé à l’égard de
[prévenu 1] les destitutions prévues à l’article 10 du Code pénal et les interdictions pour
une durée de dix ans prévues aux points 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du même code.

La confiscation ordonnée par les juges de première instance l’a été à juste titre et est
partant également à confirmer.

Enfin il n’y a pas lieu de prononcer l’interdiction prévue à l’article 378 alinéa 2 du Code
pénal, au vu des constatations retenues par l’expert-psychiatre Marc Gleis selon
lesquelles : « Il n’y a … pas de signes pour retenir un trouble paraphile et notamment pas
de signes pour retenir un trouble pédophile. »

Au civil

Le dommage moral accru au demandeur au civil [victime 1], devenu entretemps majeur et
agissant donc en nom personnel, a été adéquatement évalué par les juges de première
instance à la somme de 5.000 euros, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement
entrepris sur ce point.

De même, le dommage moral par ricochet accru aux demandeurs au civil [partie civile 1]
et [partie civile 2] a été adéquatement évalué par les juges de première instance au
montant de 1.500 euros pour chacun, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement
également à cet égard.

L’indemnité de procédure d’un montant de 250 euros accordée à chacun des
demandeurs au civil procède elle aussi d’une appréciation correcte de la cause et est,
partant, à confirmer.

                               PAR       CES        MOTIFS:

la Cour d’appel, chambre criminelle, statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur
au civil [prévenu 1] entendu en ses explications et moyens de défense, les demandeurs
au civil [partie civile 1] et [partie civile 2] entendus en leurs déclarations et conclusions, et
le représentant du ministère public en son réquisitoire,
reçoit les appels en la forme ;
                                                 14

dit l’appel au pénal et au civil de [prévenu 1] non fondé ;

dit les appels au civil d’ [partie civile 1], de [partie civile 2], et de [victime 1] non fondés ;

dit l’appel du ministère public partiellement fondé ;

réformant :

requalifie en infraction de viol le fait « en lui faisant une fellation » libellé sous l’infraction
d’attentat à la pudeur conformément à la motivation du présent arrêt ;

rectifie le libellé des infractions de viol et celui d’attentat à la pudeur conformément à la
motivation du présent arrêt ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne [prévenu 1] aux frais de sa poursuite pénale en instance d'appel, ces frais
liquidés à 169,75 euros, ainsi qu’aux frais des demandes civiles en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et par
application des articles 185, 221 et 222 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre
criminelle, composée de Madame Carine FLAMMANG, président de chambre, Madame
Marie MACKEL, premier conseiller, et Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, qui à
l’exception de Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, qui se trouvait dans l’impossibilité
de signer, ont signé le présent arrêt avec Madame Linda SERVATY, greffière assumée.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Madame Carine FLAMMANG, président de chambre, en
présence de Madame Sandra KERSCH, avocat général, et de Madame Linda SERVATY,
greffière assumée.
"


text:
Rép. Fiscal
No.                  /21

                 Audience Publique du lundi, 22 novembre 2021

Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire de Luxembourg, siégeant
en matière mixte, a rendu le jugement qui suit,

                                     Dans la cause

                                        entre:

A , demeurant à xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,

partie demanderesse,

comparant par Maître Anne CHARTON, en remplacement de Maître Pierre REUTER, tous
deux avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                           et

B , établie et ayant son siège social à xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx représentée par
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,

partie défenderesse,

comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
_________________________________________________________________

                                        Faits:

Par exploit d’huissier de justice suppléant Laura GEIGER de Luxembourg du 30 avril 2021,
A a fait donner citation à B à comparaître devant le tribunal de paix de et à Luxembourg
le 20 mai 2021 à 15.00 heures, salle JP.1.19, pour y entendre statuer sur les conclusions
de la citation annexée à la minute du présent jugement.

Après deux remises, l’affaire fut fixée à l’audience publique du 8 novembre 2021.

A cette audience, l’affaire fut utilement retenue et les parties furent entendues en leurs
moyens et conclusions respectifs.
Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit:

Procédure

Par exploit d’huissier de justice suppléant Laura GEIGER de Luxembourg du 30 avril 2021,
A a fait donner citation à B à comparaître devant le tribunal de paix de et à Luxembourg
afin de la voir condamner à lui payer les sommes de :

- 2.495,03 euros, avec les intérêts légaux à partir du 22 août 2019, date de la première
  mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde, au titre de
  réparation des vices, malfaçons et défauts de conformité,
- 865,80 euros, avec les intérêts légaux à partir du 22 août 2019, date de la première mise
  en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde, au titre de la moins-
  value affectant l’immeuble,
- 3.953,23 euros au titre de remboursement des frais d’expertise,
- 5.000,00 euros au titre d’indemnité de procédure.

A a demandé à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Prétentions et moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, A fait exposer avoir acquis, par acte notarié de vente en
l’état futur d’achèvement du 21 septembre 2015, un appartement sis à
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx. La réception et la remise des clés auraient eu lieu le 15 mai 2017.
Le procès-verbal de réception, établi contradictoirement, ferait état d’une liste de réserves
retenant des inachèvements, vices, défauts, malfaçons et non-conformités aux règles de
l’art.

A aurait dénoncé ces désordres à B par courriers des 22 mai et 1er juin 2017.

L’ULC aurait encore rappelé ses obligations à B par courrier du 25 avril 2018.

Par assignation en référé expertise du 30 juillet 2018, A    aurait demandé la nomination
d’un expert judiciaire.

Par ordonnance de référé du 31 août 2018, l’expert MOLITOR aurait été nommé.

L’expert aurait déposé un rapport intermédiaire en date du 6 juin 2019 et un rapport final en
date du 29 juillet 2019.

Au cours de la réunion de conciliation du 22 juillet 2019, B se serait engagée à faire des
travaux de remise en état et à finaliser les achèvements.

La défenderesse resterait cependant en défaut de s’exécuter, ce nonobstant rappels des
22 août 2019, 11 octobre 2019 et 2 septembre 2020.

                                               2
En droit, A base sa demande sur les dispositions des articles 1646-1, sinon 1134 et 1142
du code civil.

Elle estime que son assignation en référé-expertise du 30 juillet 2018 a interrompu le délai
de prescription de deux ans. Subsidiairement, son action serait fondée et justifiée sur base
du droit commun de la responsabilité contractuelle.

B , qui estime que A se plaint de vices apparents affectant de menus ouvrages, soulève
la forclusion de l’action, qui n’aurait pas été intentée endéans les deux années suivant la
réception de l’ouvrage (15 mai 2017). Elle insiste sur le fait que les articles relatifs à la vente
en l’état futur d’achèvement (articles 1642-1 et 1646-1 du code civil) excluent l’application
de l’article 1648 du même code, selon lequel l’assignation en référé serait interruptive du
délai de prescription.

Au cas où la demande ne devrait pas être déclarée irrecevable pour cause de forclusion, B
se rapporte à la sagesse du tribunal en ce qui concerne le bien-fondé de la demande dirigée
contre elle. Elle conteste toutefois les frais d’expertise, au motif que A aurait aggravé son
préjudice de par son inertie.

Appréciation du tribunal

Eu égard aux positions des parties, et au vu du moyen de forclusion opposé par la partie
défenderesse, le tribunal, avant de se prononcer sur le bien-fondé de ces moyens, se
permet de rappeler les délais d’action applicables.

En matière de vente d’immeuble à construire, les articles 1642-1 et 1646-1 du code civil
instituent un régime dérogatoire au droit commun en ce qui concerne la garantie des vices.

Conformément à l’article 1642-1 du code civil, « [l]e vendeur d’un immeuble à construire ne
peut être déchargé, ni avant la réception de l’ouvrage par l’acquéreur, ni avant l’expiration
d’un délai d’un mois après la prise de possession par l’acquéreur des vices de construction
alors apparents ».

L’article 1642-1 du code civil établit une distinction originale entre vices apparents et vices
cachés en matière de vente d’immeuble à construire, le critère de distinction étant
exclusivement technique : le vice est apparent s’il s’est révélé avant le plus tardif de deux
événements, à savoir la réception de l’ouvrage ou l’expiration d’un délai d’un mois après la
prise de possession de l’immeuble par l’acquéreur. S’il se révèle plus tard, il est considéré
comme caché (Georges RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, 3e édition, Pasicrisie luxembourgeoise, 2014, n° 705, p. 732).

L’article 1642-1 déroge à la règle de droit commun de la garantie des vices apparents
inscrite à l’article 1642 en énonçant, indirectement mais nécessairement, le principe que le
vendeur répond des vices apparents, sauf si l’acquéreur a expressément donné décharge.
Aucune dénonciation des vices apparents au vendeur n’est nécessaire. A défaut de
décharge expresse, l’acheteur peut donc agir sans dénonciation préalable, à l’encontre du
vendeur pour avoir garantie des vices apparents (Cour d’appel, 8 février 2006, n° 28.903
du rôle ; TAL, 21 avril 2010, n° 108/10 XVII).

                                                  3
Il est à noter qu’à la différence de ce qui a lieu en cas de vente en général, les vices
apparents ne sont pas couverts par la réception (Georges RAVARANI, La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, 3e édition, Pasicrisie luxembourgeoise, 2014, n°
625, p. 643).

La loi du 28 décembre 1976 relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation
de garantie en raison de vices de construction avait complété l’article 1648 du code civil par
un alinéa 2 disposant que « dans le cas prévu à l’article 1642-1 du code civil, l’action doit
être introduite, à peine de forclusion, dans l’année qui suit la date à laquelle le vendeur peut
être déchargé des vices apparents ».

Cette disposition délimitait donc avec précision la durée de l’action en garantie des vices
apparents à un an à compter du plus tardif des deux événements indiqués à l’article 1642-
1 du code civil, à savoir soit à partir de la réception de l’ouvrage, soit à partir de l’expiration
du mois suivant la prise de possession par l’acheteur.

La loi du 15 mai 1987 modifiant et complétant certains articles du code civil et complétant
la loi du 25 août 1983 relative à la protection du consommateur, a profondément remanié,
en matière de vente ordinaire, le régime de l’action en garantie des vices cachés contenu
à l’article 1648, alinéa 1er : désormais l’acheteur doit dénoncer les vices dans un bref délai
et, à l’expiration de ce délai, dispose d’un délai d’action d’un an susceptible d’être
interrompu en cas de pourparlers d’arrangement, d’expertise judiciaire ou d’assignation en
référé.

Par l’effet de cette modification, l’article 1648 est actuellement composé de cinq alinéas
destinés à remplacer l’ancien alinéa premier.

Or, l’alinéa 2 limitant à un an le délai de l’action en garantie des vices apparents des
immeubles à construire a été supprimé et ne se retrouve plus dans la nouvelle version de
l’article 1648.

Il s’agit d’une inadvertance du législateur avec, comme conséquence, qu’à l’heure actuelle,
l’exercice de l’action pour vices de construction apparents n’est plus limité dans le temps,
de sorte que l’acquéreur peut l’exercer pendant 30 ans, tandis que pour les vices cachés,
il n’a que respectivement 2 et 10 ans (cf. notamment TAL 17 mars 2020, n° 171.203 et
171.204 du rôle).

Les vices cachés sont, en effet, régis par l’article 1646-1 du code civil.

En l’espèce, les parties s’accordent sur le fait que A ne se plaint que de vices apparents
(partant non régis par l’article 1646-1 du code civil), de surcroît listés de manière
contradictoire au procès-verbal de réception du 15 mai 2017.

Rien ne s’oppose à ce qu’une réception définitive soit assortie de réserves relatives à
certaines imperfections et malfaçons constatées. Les éléments réservés ne seront alors
pas considérés comme acceptés et continueront ainsi de relever du droit commun de
l’exécution contractuelle jusqu’à leur levée (cf. notamment Cour 24 mai 2017, n° 40939 du
rôle ; TAL 17 décembre 2019, n° 175.130 du rôle).

                                                  4
Il s’ensuit que le moyen de forclusion soulevé par la partie défenderesse laisse d’être fondé,
l’action de A étant régie par le droit commun de la responsabilité contractuelle et étant
soumise à la prescription trentenaire.

Suite à l’ordonnance de référé expertise du juge des référés du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg du 31 août 2018, l’expert MOLITOR a déposé son rapport d’expertise
judiciaire contradictoire final en date du 29 juillet 2019.

Il a relevé, en page 5, que lors de la réunion de conciliation du 22 juillet 2019, B    s’était
engagée à faire les travaux de remise en état et à finaliser les inachèvements.

Les parties s’accordent sur le fait que les dysfonctionnements et leurs coûts de remise en
état sont ceux repris au rapport d’expertise contradictoire, à savoir les suivants :

- fissure contre le chambranle de la partie droite du hall d’entrée principale/pallier : 250,00
  euros,
- silicone manquant autour des chambranles des portes du wc séparé : 55,00 euros,
- présence de plâtre sur le caisson de la VMC de la remise : 55,00 euros,
- inachèvement peinture, mauvaise application des baguettes en plastique de la gaine
  technique et légères fissures dans les coins du bureau : 165,00 euros,
- fissuration et mauvaise application du joint acrylique de la salle de douche : 27,50 euros,
- joint en silicone mal exécuté dans la salle de douche : 13,75 euros,
- porte-serviettes manquant dans la salle de douche : 45,00 euros,
- écailles dans le carrelage de la salle de douche : 380,00 euros,
- joints autour des chambranles à refaire dans la salle de douche : 55,00 euros,
- microfissurations dans la chambre à coucher : 165,00 euros,
- retouches de peinture dans la chambre à coucher : 27,50 euros,
- tapisserie manquante dans la salle de séjour : 165,00 euros,
- retouches de peinture dans la salle de séjour : 27,50 euros,
- tapisserie manquante près de la cuisine : 55,00 euros,
- travaux de façade à prévoir sur le balcon : 165,00 euros,
- travaux de serrurerie sur le balcon : 27,50 euros,
- fermeture porte de secours à revoir : 27,50 euros,
- travaux d’électricité de la cave : 13,75 euros,
- porte de la cave abîmée : 200,00 euros,
- manque d’enduisage sur la cage d’escalier : 55,00 euros,
- travaux d’étanchéité du parking voiture : 350,00 euros.

Le total de ces travaux de réfection s’élève à la somme de 2.132,50 euros htva.

Les parties s’accordent encore sur le fait que les moins-values affectant l’immeuble acquis
par A sont également celles reprises au rapport d’expertise MOLITOR, à savoir :

-   2 prises manquantes : 200,00 euros,
-   1 interrupteur manquant : 100,00 euros,
-   1 prise en trop (cache) : 100,00 euros,
-   1 mauvais positionnement de lampe : 150,00 euros,
-   carrelage salle de douche : 190,00 euros.

La moins-value totale s’élève, selon l’expert, à la somme de 740,00 euros.

                                                5
Compte tenu de l’absence de contestations de la part de B , qui s’est engagée le 22 juillet
2019, à remédier à l’ensemble de ces problèmes, mais qui est cependant restée en défaut
de ce faire, et au vu des conclusions limpides de l’expert judiciaire, qui a établi un rapport
d’expertise judiciaire contradictoire complet, détaillé et précis, il y a lieu d’entériner les
conclusions de l’expert et de condamner B à payer à A la somme de (2.132,50 + 740,00
=) 2.872,50 euros htva soit un montant ttc de 3.360,83 euros, la défenderesse n’ayant, par
ailleurs, pas contesté être redevable d’un montant tva comprise.

Les intérêts légaux sont à allouer à compter de la mise en demeure du 22 août 2019 jusqu’à
solde.

Eu égard à l’issue du litige, B doit supporter le coût des opérations d’expertise qui s’élève
à un montant de 3.953,23 euros.

Aux termes de l’article 115 du nouveau code de procédure civile, «l’exécution provisoire,
sans caution, sera ordonnée même d’office en justice de paix, s’il y a titre authentique,
promesse reconnue ou condamnation précédente par jugement dont il n’y ait point appel.
Dans tous les autres cas, l’exécution pourra être ordonnée avec ou sans caution».

Au vu du fait que B s’est engagée à faire les travaux de remise en état, il y a lieu d’ordonner
l’exécution provisoire du présent jugement.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. lux. n° 26/17 du 16 mars 2017, n° 3763 du registre).

Dans la mesure où il paraît inéquitable de laisser à la charge de A l’entièreté des sommes
exposées et non comprises dans les dépens, il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 500,00 euros.

Les frais et dépens sont à mettre à charge de B , conformément aux dispositions de l’article
238 du nouveau code de procédure civile.

                                      PAR CES MOTIFS:

Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière mixte, statuant
contradictoirement entre parties et en premier ressort,

reçoit la demande en la forme,

rejette le moyen tiré de la forclusion,

dit la demande fondée et justifiée,

condamne B à payer à A la somme de 3.360,83 euros avec les intérêts légaux à compter
du 22 août 2019 jusqu’à solde,

condamne encore B à payer à A la somme de 3.953,23 euros,

                                                6
dit qu’il y a lieu à exécution provisoire de ces condamnations,

condamne encore B à payer à A une indemnité de procédure de 500,00 euros,

condamne B aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix de Luxembourg,
date qu’en tête, par Nous Laurence JAEGER, Juge de paix, assistée de la greffière
assumée Simone ANGEL, qui ont signé le présent jugement.

       Laurence JAEGER                                            Simone ANGEL

                                              7
"


text:
Arrêt N° 96/21 - III – TRAV

             Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2018-00566 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Michèle HORNICK, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                   Entre :

la société anonyme SOC 1) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 6 juin 2018,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,
                                et :

A, demeurant à B-(…),

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

appelante par incident,
comparant par Maître Virginie BROUNS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                        LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 juin 2021.

La juridiction de ce siège est amenée à statuer comme juridiction de
renvoi suite à un arrêt de cassation.

Dans un souci de meilleure compréhension, il y a lieu de résumer les
antécédents de la présente affaire.

Par contrat de travail à durée indéterminée, A fut engagée par la société
SOC 1) s.a. en date du 1er juin 2013, avec reprise de son ancienneté au
7 août 1997.

En congé de maladie ininterrompu depuis le 1er mars 2017 jusqu’au 14
septembre 2017 inclus, elle fut licenciée avec un préavis de six mois,
en date du 5 septembre 2017, après vingt-six semaines de maladie
ininterrompue, l’employeur optant pour le remplacement du paiement
de l’indemnité de départ par un préavis prolongé de six mois.

La durée totale du préavis courut ainsi du 15 septembre 2017 au 15
septembre 2018.

L’employeur omit cependant de répondre à la demande des motifs du
licenciement du 7 septembre 2017, fait qu’il ne contesta pas pendant
toute la procédure subséquente.

En date du 4 janvier 2018, la Caisse Nationale de Santé informa A de
la fin de ses droits à l’indemnité pécuniaire de maladie, avec effet au
21 janvier 2018, en raison de l’accumulation des heures de maladie
pour une durée de 52 semaines sur une période de 104 semaines, le

                                    2
contrat de travail cessant dès lors de plein droit en date du 21 janvier
2018.

Par jugement contradictoire du 14 mai 2018, le tribunal du travail de
Luxembourg a déclaré abusif le licenciement avec préavis intervenu le
5 septembre 2017, non fondée la demande de A en indemnisation de
son préjudice matériel et fondée la demande en indemnisation de son
préjudice moral pour le montant de 5.000 euros.

Ce même jugement a déclaré irrecevable, la demande de A en
obtention d’une indemnité de départ et fondée, la demande en paiement
d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile pour le montant de 500 euros.

Pour décider ainsi, le tribunal du travail a retenu, en relation avec la
demande tendant à l’obtention d’une indemnité de départ, que cette
prétention de A constituait une demande nouvelle pour avoir été
présentée pour la première fois à l’audience des plaidoiries. En
application des dispositions de l’article 53 du Nouveau Code de
procédure civile, cette demande fut partant déclarée irrecevable.

Par acte d’huissier de justice du 6 juin 2018, la société SOC 1) s.a.
interjeta appel de ce jugement.

Elle reprocha aux juges du premier degré d’avoir alloué à l’intimée une
indemnité de 5.000 euros pour réparation de son préjudice moral.

L’intimée n’aurait ni prouvé le dommage subi, ni établi le lien de
causalité entre le licenciement et le dommage allégué.

Le montant alloué pour réparation de ce préjudice fut également
contesté.

Finalement, elle réclama l’allocation d’une indemnité de procédure
d’un montant de 1.000 euros, pour la première instance et de 2.000
euros, pour l’instance d’appel.

                                   3
Par voie d’appel incident, A demanda à la Cour de dire sa demande en
payement de l’indemnité de départ recevable et fondée.

Pour le surplus, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.

L’arrêt n° 89/19, rendu en date du 27 juin 2019 par la huitième
chambre de la Cour d’appel a, par reformation du jugement entrepris,
déclaré fondée la demande de A en relation avec l’indemnité de départ,
condamné SOC 1) au paiement du montant de 15.198 euros avec les
intérêts légaux, confirmé le jugement a quo pour le surplus, déclaré
fondée la demande de A basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, pour le montant de 1.000 euros, et non fondée la
demande de l’appelante basée sur le même article.

Pour décider ainsi, la Cour a notamment retenu que la demande en
allocation d’une indemnité de départ était « recevable pour constituer
une conséquence logique et nécessaire de la demande initiale tendant
à l’indemnisation relative au licenciement avec préavis qualifié
d’abusif ».

Certes, aux termes de l’article L.124-7, paragraphe 2, du Code du
travail, l’employeur occupant moins de vingt salariés pourrait en
principe opter pour la prolongation du délai de préavis visé à l’article
L.124-3 de ce même Code, qui pouvait ainsi être porté à douze mois.

Cependant, en l’espèce, ce préavis ne pouvait être exécuté
intégralement en raison de la cessation de plein droit du contrat de
travail, au cours des six premiers mois de ce préavis, suite à une
incapacité de travail pendant une période de 52 semaines.

En conséquence, le droit à l’indemnité de départ, né au moment du
licenciement, serait devenu exigible au moment de la cessation de plein
droit du contrat de travail consécutive à l’incapacité de travail de A
pendant 52 semaines.

Suite au mémoire en cassation signifié le 27 février 2020 par la société
SOC 1) à A, la Cour de cassation rendit le 1er avril 2021 un arrêt
(n°XX/2021) dont le dispositif est conçu comme suit :

                                    4
« casse et annule l’arrêt rendu le 27 juin 2019 par la Cour d’appel,
huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail sous le
numéro CAL-2018-00566 du rôle,

déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui
s’en sont suivis,

remet les parties dans l’état où elles se trouvent avant l’arrêt cassé et
pour être faite droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement
composée,

rejette la demande de la défenderesse en cassation en allocation d’une
indemnité de procédure,

condamne la défenderesse en cassation à payer à la demanderesse en
cassation une indemnité de procédure de 2.500 euros,

la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au
profit de Maître Marisa ROBERTO, sur ses affirmations de droit… »

Pour décider ainsi, la Cour de cassation s’est basée sur les articles
L.124-7, paragraphe 1, alinéa 1er et L.124-7, paragraphe 2 du Code du
travail, pour retenir ce qui suit :

« dès lors que l’option exercée par l’employeur dans la lettre de
licenciement de ne pas verser à la salariée une indemnité de départ,
mais de prolonger le délai de préavis légal, exclut dans le chef de la
salariée la naissance du droit à une indemnité de départ, les juges
d’appel, en retenant que le droit de la salariée à une indemnité de
départ qui avait pris naissance au moment du licenciement avec
préavis, était devenu exigible au moment de la cessation de plein droit
du contrat de travail, au motif que la conversion de l’indemnité de
départ en prolongement du préavis ne pouvait plus être exécutée, ont
violé les dispositions visées au moyen ».

                                    5
Par conclusions notifiées en date du 22 avril 2021, la société SOC 1)
demande le rejet de la demande adverse en payement d’une indemnité
de départ, eu égard à l’arrêt de la Cour de cassation.

Elle demande en outre à la Cour de condamner l’intimée au paiement
d’une indemnité de procédure d’un montant de 1.000 euros pour
l’instance d’appel ainsi qu’au paiement des frais et dépens de
l’instance d’appel.

A constate la teneur de l’arrêt de cassation et conclut à la confirmation
du jugement du tribunal du travail en ce qu’il déclaré

   - abusif le licenciement en cause,
   - fondée la demande en indemnisation du préjudice moral pour le
     montant de 5.000 euros avec les intérêts légaux à partir du 28
     décembre 2017, jusqu’à solde et
   - condamné l’appelante au paiement d’une indemnité de
     procédure de 500 euros.

Elle demande à la Cour de condamner l’appelante au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel, ainsi
qu’à tous les frais et dépens de cette instance.

Appréciation de la Cour

Selon les termes de l’arrêt de cassation et l’article 28 de la loi du 18
février 1885 sur le pourvoi et la procédure en cassation, les parties se
trouvent remises « au même état où elles se sont trouvées avant la
décision cassée ».

Cependant, il est généralement admis que l’annulation laisse subsister,
comme étant passées en force de chose jugée, toutes les dispositions de
la décision cassée qui n’ont pas été attaquées par le pourvoi ou
relativement auxquelles le pourvoi a été rejeté (cf. not. Cour d’appel,
16.11.2017, Pas. 38, 716 ; 23.11.2017, Pas. 38, 731).

                                    6
La question de la recevabilité de la demande en obtention d’une
indemnité de départ a fait l’objet du pourvoi en cassation, mais le
moyen y relatif n’a pas été examiné par la Cour de Cassation.

Il s’ensuit que cette question peut à nouveau être discutée devant la
juridiction de ce siège.

Comme la demande en obtention d’une indemnité de départ constitue
une conséquence logique et nécessaire de la demande initiale tendant à
l’indemnisation en relation le licenciement avec préavis qualifié
d’abusif, cette demande est à déclarer recevable, par réformation du
jugement entrepris.

Il ressort de l’arrêt précité de la Cour de Cassation, que le droit à
l’indemnité de départ est exclu dans le chef de A, son employeur, la
société SOC 1), ayant valablement opté, au moment du licenciement,
pour la prolongation du délai de préavis légal en application des
dispositions des articles L.124-7, paragraphe 1, alinéa 1er et L.124-7,
paragraphe 2 du Code du travail.

En conséquence, la demande de A tendant à l’obtention d’une
indemnité de départ n’est pas fondée.

Par conclusions notifiées en date du 25 mai 2021, l’appelante a précisé
que, le 6 avril 2020, elle avait procédé au paiement du montant de
5.000 euros, outre les intérêts légaux, suite à l’exécution volontaire de
l’arrêt de la Cour d’appel qui l’avait condamnée au paiement de
dommages et intérêts en réparation du préjudice moral consécutif au
licenciement abusif de A.

Cette affirmation de l’appelante n’a pas été contestée par l’intimée.

La Cour constate qu’elle n’est actuellement plus saisie d’aucune
question relative à l’appel principal, lequel a été déclaré recevable et
fondé par l’arrêt du 27 juin 2019.

                                    7
Les seules demandes encore pendantes sont celles basées sur l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, relativement à l’instance
d’appel.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de l’appelante en obtention
d’une indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, n’est
pas fondée.

Etant donné la nature et les circonstances du litige, la demande de
l’intimée en obtention d’une indemnité de procédure de 1.000 euros
pour l’instance d’appel, est fondée.

                          PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement,

statuant en continuation de l’arrêt rendu le 1er avril 2021, sous le
numéro 59/21, par la Cour de cassation,

dit l’appel principal recevable, mais non fondé,

dit l’appel incident recevable et partiellement fondé,

réformant,

dit la demande de A tendant à l’obtention d’une indemnité de départ de
15.198 euros, outre les intérêts légaux, recevable, mais non fondée,

confirme le jugement entrepris, pour le surplus,

dit la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel fondée à hauteur de 1.000 euros,

                                    8
condamne la société anonyme SOC 1) à payer à A une indemnité de
procédure d’un montant de 1.000 euros, pour l’instance d’appel,

dit la demande de la société anonyme SOC 1) en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel, non fondée

condamne la société anonyme SOC 1) aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur le président de chambre Alain THORN, en présence du
greffier Isabelle HIPPERT.

                                   9
"