text:
N° 33 / 2017 pénal.
du 22.6.2017.
Not. 277/09/CD
Numéro 3846 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de
Luxembourg,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Miloud AHMED-BOUDOUDA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 2 novembre 2016 sous le numéro 874/16 Ch.c.C.
 par la Chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

         Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Miloud AHMED-
 BOUDOUDA, pour et au nom de X, par déclaration du 28 novembre 2016 au
 greffe de la Cour supérieure de justice ;

     Vu le mémoire en cassation déposé par Maître Miloud AHMED-
 BOUDOUDA, pour et au nom de X, au greffe de la Cour le 23 décembre 2016 ;

        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
 général Simone FLAMMANG ;

        Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :
       Attendu que l'article 416 du Code de procédure pénale dispose :

        « (1) Le recours en cassation contre les arrêts préparatoires et d'instruction
ou les jugements en dernier ressort de cette qualité n'est ouvert qu'après l'arrêt ou
le jugement définitif ; (…)

        (2) Le recours en cassation est toutefois ouvert contre les arrêts ou
jugements rendus sur la compétence et contre les dispositions par lesquelles il est
statué définitivement sur le principe de l'action civile. »

       Attendu que l'arrêt attaqué a déclaré non fondé l’appel dirigé contre une
ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
ayant rejeté des demandes en nullité introduites par le demandeur en cassation sur
le fondement de l’article 126 du Code de procédure pénale et a déclaré irrecevable,
pour être étrangère à l’objet de l’appel, la demande du demandeur en cassation à
voir constater l’irrégularité de sa détention préventive ;

         Attendu qu’ainsi la décision attaquée n'a statué ni sur une question de
compétence, ni définitivement sur l'action publique ou sur le principe d'une action
civile ;

      Qu’il en suit que le pourvoi est irrecevable en application de l'article 416 du
Code de procédure pénale ;

       Attendu que le demandeur en cassation considère que l’article 416 du Code
de procédure pénale contrevient à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des
Droits de l'homme et des Libertés fondamentales, en ce qu’il violerait son droit à un
procès équitable ;

        Attendu que l’article 416, précité, ne prive pas l’inculpé de tout recours en
cassation contre l’arrêt préparatoire ou d’instruction, mais ne fait que différer
l’exercice de ce recours jusqu’après la décision définitive en dernier ressort ;

       Que le caractère équitable d’une procédure pénale s’apprécie en principe au
regard de l’ensemble de la procédure à la fin de celle-ci ;

        Qu’en cas d’annulation de l’arrêt attaqué, sur pourvoi après décision
définitive sur le fond, tous les actes subséquents, y compris le jugement et l’arrêt
sur le fond, seraient à leur tour annulés ;

        Attendu que l’article 416 du Code de procédure pénale n'enfreint dès lors
pas la disposition invoquée de la Convention de sauvegarde des Droits de l'homme
et des Libertés fondamentales ;

                                      Par ces motifs,

       déclare le pourvoi irrecevable ;

                                          2
       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2,25 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST, à l’exception
du conseiller Carlo HEYARD, qui se trouvait dans l’impossibilité de signer.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 85/17 - IX - CIV

        Audience publique du vingt-deux juin deux mille dix-sept

Numéro 42774 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                 Entre:

AA.) , demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER de
Luxembourg du 8 avril 2015,

comparant par Maître Danielle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

BB.) , demeurant à (…),

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                      LA    COUR       D'APPEL :
Par exploit d’huissier de justice du 11 février 2013, AA.) a fait donner
assignation à BB.) à comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour la voir condamner au
paiement de la somme de 250.000 EUR avec les intérêts légaux à partir du
jour d’une sommation par huissier de justice du 12 août 2011, sinon d’un
procès-verbal de non-comparution dressé le 15 septembre 2011, sinon de
l’assignation, sinon du jugement à intervenir jusqu’à solde.

A l’appui de sa demande, AA.) a fait valoir que par acte sous seing privé du
10 août 2008, BB.) lui a vendu une maison d’habitation sise à (…) contre
paiement d’un prix de 630.000 EUR. Il a exposé qu’il était prévu que l’acte
notarié serait signé au plus tard le 31 octobre 2008 et pour le cas où la vente
ne devait pas se concrétiser, que la partie qui rompait le contrat devrait payer
à l’autre partie le montant de 250.000 EUR. Il a prétendu qu’avant la
passation de l’acte notarié, il avait appris que le testament, par lequel le bien
immobilier en question avait été légué à BB.) , avait été attaqué en
annulation et faisait l’objet d’une opposition. Nonobstant sommations de
passer l’acte notarié de vente, BB.) ne se serait pas présentée chez le
notaire.

Par acte notarié de vente du 23 octobre 2012, BB.) aurait vendu le bien
litigieux à un dénommé CC.) contre paiement d’un prix de vente de 800.000
EUR.

BB.) aurait ainsi rompu le contrat entre parties et lui devrait de ce fait la
somme de 250.000 EUR convenue entre parties à titre de dommages et
intérêts, sinon à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice
subi.

AA.) a basé sa demande sur les articles 1134, 1582 et suivants du Code
civil.

BB.) a reconventionnellement conclu à la caducité du contrat pour cause de
l’inaction de AA.) postérieurement à la conclusion du contrat, sinon à sa
nullité pour cause d’erreur sur la nature du contrat, sinon de retenir que
l’inexécution du contrat n’est pas due à son fait, mais due à AA.) qui sans
motif valable a voulu attendre l’issue de la procédure d’annulation du
testament.

Par un jugement du 28 janvier 2015, le tribunal d’arrondissement a dit la
demande de AA.) recevable mais non fondée.

Suivant exploit d’huissier du 8 avril 2015, AA.) a régulièrement relevé appel
de la décision du 28 janvier 2015 lui signifiée par BB.) le 3 mars 2015.

                                      2
Il demande de réformer la décision entreprise et de condamner BB.) à lui
payer la somme de 250.000 EUR avec les intérêts légaux.

Il fait valoir que le tribunal s’est trompé dans l’appréciation des circonstances
de fait de l’espèce et qu’il convient de faire droit à ses demandes
conformément à l’acte introductif d’instance.

AA.) ajoute que c’est à tort que les juges de première instance ont retenu
que le contrat de vente du 10 août 2008 a été résolu à son initiative et que
cette résolution n’était pas justifiée par une inexécution imputable à BB.) qui
lui a vendu un immeuble alors que ses droits de propriété sur cet immeuble
étaient contestés, qui ne se serait pas présentée devant le notaire pour la
signature de l’acte et qui aurait par la suite vendu l’immeuble à un tiers pour
le montant de 800.000 EUR. Le tribunal aurait mal interprété un courrier de la
société DD.) de 2008 comme constituant une résiliation unilatérale du
contrat de sa part.

BB.) conclut à la confirmation du jugement de première instance.

Elle fait valoir que AA.) était au moment de la signature du contrat de vente
sous seing privé du 10 août 2008 parfaitement au courant de la procédure en
annulation du testament l’instituant comme légataire de la maison litigieuse.
Malgré cette information, il n’aurait pas cessé de la contacter en vue
d’acquérir le bien en question.

BB.) prétend en outre qu’elle n’a pas mesuré la portée de l’acte signé entre
parties ; elle aurait pensé qu’il s’agissait d’une promesse de vente avec un
terme au 31 octobre 2008. L’appelant aurait attendu le 12 août 2011, soit
plus de deux ans après que les doutes sur la propriété avaient été levés,
pour la sommer de signer l’acte de vente. Le courrier du 28 octobre 2008 de
la société DD.) démontrerait parfaitement l’intention de l’appelant de ne pas
poursuivre les relations contractuelles aux conditions initiales.

L’acte sous seing privé du 10 août 2008 est libellé comme suit :
« Kaufvertrag
Zwischen
Herrn/Frau BB.)
FF.)
( nachstehend « die Verkäufer »)
und
Herrn AA.) wohnhaft in (…)
(nachstehend « der Käufer »)
sowie
Herrn GG.) wohnhaft in (…)
(nachstehend der « Garant »)

                                      3
wurde die in diesem Schreiben festgehaltene unwiderrufliche Vereinbarung
getroffen :
Artikel 1 : Vertragsgegenstand
Die Verkäufer verkaufen ein Grundstück samt dem sich darauf befindlichen
Haus, mit Anschrift , (…), nachstehend «das Haus » an den Käufer. (…)
Artikel 5 : Verkaufspreis »
Der Verkaufspreis für die unter Artikel 1 erwähnten Grundstücke mit dem
sich darauf befindlichen Haus beläuft sich auf EUR 630.000
(sechshundertdreißigtausend Euro) (ohne Notarkosten)… ».

Le document signé entre parties est intitulé « Kaufvertrag ».

Il stipule que BB.) et FF.) vendent leur terrain avec maison sis à (…) à AA.)
pour un prix de vente de 630.000 EUR. Le document prévoit encore en son
article 6 que l’acte notarié doit être passé au plus tard le 31 octobre 2008.

Ces stipulations démontrent clairement qu’il s’agit d’un contrat de vente et
non pas d’une promesse de vente avec un terme au 31 octobre 2008.

BB.) fait valoir en second lieu qu’au vu de l’inaction de AA.) jusqu’en août
2011, elle pensait que le contrat « n’avait plus d’existence ». AA.) n’aurait
plus manifesté de volonté quant à l’exécution du contrat et aurait réclamé la
restitution de l’acompte de 10.000 EUR tel que cela résulterait du courrier de
la société DD.) du 28 octobre 2008.

La caducité peut se définir comme «l'état d'un acte juridique valable mais
privé d'effet en raison de la survenance d'un fait postérieurement à sa
création ».

C’est à juste titre et, par une motivation que la Cour d’appel adopte, que les
juges de première instance ont retenu que ni l’inaction de AA.) , qui
s’apparente à une inexécution du contrat par ce dernier, ni la restitution par
BB.) du montant de 10.000 EUR lui versé à titre d’arrhes par AA.) et son
père, paiement non prévu par les stipulations contractuelles, ne sont de
nature à rendre le contrat signé entre parties caduc.
Le compromis de vente prévoit sous son article 5 que :
« Falls durch irgendwelche höhere Umstände der Verkauf zwischen den
obengenannten Parteien nicht zustande kommt, vereinbaren beide Parteien
dass die vertragsbrechende Partei der Gegenpartei eine Zahlung von EUR
250.000 als Vertragsbruch zu leisten hat ».

Il résulte des éléments du dossier que par exploit d’huissier du 25 septembre
2007, une assignation en annulation du testament du 15 février 2007 qui a
institué un legs au profit de BB.) , à savoir la maison qui a fait l’objet du

                                     4
contrat de vente du 10 août 2008, a été lancée par HH.) notamment à
l’égard de la défenderesse.

Par courrier du 1er octobre 2008, Maître Jean-Marie BAULER a informé le
notaire Tom METZLER chargé de la passation de l’acte notarié de vente
notamment de ce qui suit : « Par la présente, j’ai l’honneur de vous écrire au
nom de Monsieur HH.) , demeurant à L-9146 Erpeldange, 32 A, rue du
Château qui m’a chargé de la sauvegarde de ses intérêts. Monsieur HH.) est
en litige avec notamment Monsieur et Madame BB.) (…) à propos de la
succession de sa sœur feue Madame Marie-Madeleine HH.) , décédée le 24
mars 2007. Une instance judiciaire est pendante (demande en annulation du
testament). En attendant l’issue définitive de l’instance judiciaire, mon
mandant s’oppose à tout acte de disposition des époux BB.) . Dans
l’hypothèse où il sera passé outre la présente opposition, il se réserve tous
droits ».

En date du 27 octobre 2008, la société DD.) a écrit un courrier au nom de
AA.) et de son père GG.) à BB.) concernant le compromis de vente du 10
août 2008 dans lequel il est dit :
« Wie unsere Mandanten in der Zwischenzeit erfahren haben, wurde das
Testament, in dem Ihnen die Erblasserin, Frau Marie-Madeleine HH.) ,
besagte Immobilie vermacht hat, mit Datum vom 25. September 2007
angefochten. Dies war unseren Mandanten bei Abschluss des Kaufvertrages
nicht bekannt, Sie haben unsere Mandanten zu diesem Zeitpunkt auch nicht
auf diesen Umstand hingewiesen, obwohl dies Ihre Pflicht gewesen wäre.
Sie sind somit derzeit nicht in der Lage, den Kaufvertrag zu erfüllen. Unsere
Mandanten haben rein zufälligerweise hiervon Kenntnis erhalten, als sie die
kompletten Unterlagen ihrem Notar, Herrn Tom METZLER ausgehändigt
haben. Dieser hat von RA Jean-Marie BAULER am 1. Oktober 2008 ein
Schreiben erhalten aus dem sich ergibt dass das Testament der Erblasserin
angefochten wurde und der entsprechende Rechtsstreit bei Gericht anhängig
ist.

(…)

Obwohl dies nicht vertraglich geregelt ist und um das Interesse unserer
Mandanten an der Erfüllung des Kaufvertrages zu unterstreichen, haben
unsere Mandanten mit Datum vom 13. August 2008 eine Anzahlung auf den
Kaufpreis in Höhe von EUR 5.000 geleistet. Eine weitere Anzahlung über
den gleichen Betrag erfolgte am 26. August 2008. Auch hier liegen die
notwendigen Unterlagen unserer Mandanten vor. Da derzeit die Erfüllung
des Kaufvertrages nicht möglich ist, haben Sie Anfang Oktober 2008 unseren
Mandanten mündlich zugesagt, die Anzahlung über EUR 10.000
unverzüglich zu erstatten. Da dies bisher nicht erfolgt ist, fordern wir Sie
hiermit im Namen unserer Mandanten auf, die geleisteten Anzahlungen in

                                     5
Höhe von EUR 10.000 bis spätestens zum 1. Januar 2009 auf folgendes
Konto zu überweisen (…)

Trotz allem möchten unsere Mandanten hiermit ausdrücklich ihren Wunsch
zur Erfüllung des Kaufvertrages und den Erwerb der Immobilie betonen. Sie
möchten an dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag
festhalten, auch wenn dieser nicht in der im Vertrag festgehaltenen Frist von
Ihnen erfüllt werden kann. Vor diesem Hintergrund halten wir hiermit
ausdrücklich fest, dass bei Erfüllung des Kaufvertrages nach dem im Vertrag
festgehaltenen Datum vom 31. Oktober 2008 die als Vertragsstrafe unter
Punkt 5 Absatz 2 des Vertrages festgehaltene Summe in Höhe von EUR
250.000 von unseren Mandanten bei Erfüllung des Vertrages zu einem
späteren Zeitpunkt von dem vertraglich festgehaltenen Kaufpreis in Höhe von
EUR 630.000 in Abzug gebracht wird. Der somit von unseren Mandanten zu
entrichtende Kaufpreis für die gegenständliche Immobilie beträgt lediglich
noch EUR 380.000. Sollten Sie der Aufforderung zur Erstattung der bereits
an Sie geleisteten Anzahlungen in Höhe von EUR 10.000 nicht fristgerecht
nachkommen, reduziert sich der Kaufpreis ebenfalls um diesen Betrag; der in
diesem Fall von unseren Mandanten zu entrichtende Kaufpreis reduziert sich
dann insgesamt auf EUR 370.000 ».

En date du 23 octobre 2008, BB.) a viré la somme de 10.000 EUR au profit
de Jeff et d’GG.) , soit 5.000 EUR par personne.

Selon les conclusions des parties en cause, le testament litigieux a été validé
par un arrêt de la Cour d’appel qui n’est cependant pas versé en cause.

Par courrier du 14 février 2011, le mandataire de BB.) a écrit notamment ce
qui suit à AA.) : « Je me permets de revenir au contrat intervenu en date du
10 août 2008 entre d’une part ma mandante, le sieur FF.), et d’autre part le
sieur GG.) et vous dont l’objet est l’immeuble sis à (…) .

Je vous saurais gré de bien vouloir me faire connaître votre position quant à
l’achat de ce dernier par vos soins pour le montant y indiqué, soit 630.000
euros ».

Par courrier du 1er mars 2011, AA.) et GG.) ont répondu comme suit au
mandataire adverse :
« En réponse à votre courrier du 14 février 2011 nous avons l’honneur de
vous faire part de notre position dans cette affaire.

Protocole de la situation actuelle (…)

Actuellement Madame BB.) a dépassé le délai de livraison de 2 années et 4
mois prévu originalement dans l’acte et qui était une condition sine qua non
explicitement arrêtée dans la partie contractuelle de l’acte de vente avec

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toutes les pénalités y rattachées. Vu l’état d’avancement des constructions
avoisinantes qui ont été autorisées par la commune, la propriété est
actuellement nettement dévalorisée par rapport à sa situation du 10 août
2008, de par le temps passé et par les circonstances avoisinantes.

Pour toutes les raisons invoquées ci-avant, nous tenons strictement au
respect des termes du contrat de vente et nous invoquons la vente de la
propriété au prix de 630.000 euros moins la pénalité de 250.000 euros pour
livraison avec plus de deux années de retard, soit le prix net de 380.000
euros comme décrit dans la lettre recommandée avec accusé de réception
par la société DD.) en date du 28 octobre 2008 et qui n’a pas été contestée
par Madame BB.) lors de sa remise ».

Les 12 et 29 août 2011, BB.) et FF.) ont été sommés par AA.) et son
épouse de passer l’acte notarié le 15 septembre 2011. Un procès-verbal de
non-comparution a été dressé le 15 septembre 2011 par le notaire Tom
METZLER.

En date du 23 octobre 2012, BB.)           et son époux ont vendu l’immeuble
litigieux à CC.) .

AA.) fait valoir que contrairement à ce qui a été retenu par la juridiction de
première instance, le courrier de la société DD.) n’exprime nullement une
quelconque intention de sa part de ne pas poursuivre les relations
contractuelles avec la venderesse et ne contient aucune nouvelle proposition
de prix, mais l’information qu’il entend faire valoir ses droits, l’exécution de la
convention et procéder par compensation entre le prix de vente et la clause
pénale. Par ailleurs, contrairement à ce qu’ont retenu les juges de première
instance, le fait que ce courrier ait été adressé à l’intimée le 27 octobre 2008,
soit 4 jours avant l’expiration du délai fixé pour la passation de l’acte, ne
saurait lui porter préjudice. A cette date, il était, selon l’appelant, déjà acquis
que l’acte ne pourrait être signé à l’expiration dudit délai.

Il résulte de la lecture du courrier de la société DD.) et notamment du
passage suivant : „Vor diesem Hintergrund halten wir hiermit ausdrücklich
fest, dass bei Erfüllung des Kaufvertrages nach dem im Vertrag
festgehaltenen Datum vom 31. Oktober 2008 die als Vertragsstrafe unter
Punkt 5 Absatz 2 des Vertrages festgehaltene Summe in Höhe von EUR
250.000 von unseren Mandanten bei Erfüllung des Vertrages zu einem
späteren Zeitpunkt von dem vertraglich festgehaltenen Kaufpreis in Höhe von
EUR 630.000 in Abzug gebracht wird. Der somit von unseren Mandanten zu
entrichtende Kaufpreis für die gegenständliche Immobilie beträgt lediglich
noch EUR 380.000 ;“, que contrairement à l’argumentation de AA.) ce
dernier a entendu faire application de la clause pénale moyennant une
réduction du prix de vente à hauteur de la clause pénale.

                                       7
Le tribunal de première instance a ainsi retenu, à juste titre, que AA.) a
entendu sanctionner une inexécution contractuelle de BB.) par l’application
de la clause pénale et qu’en proposant un nouveau prix de vente par
compensation du prix de vente convenu avec le montant de la clause pénale,
il a voulu l’impliquer dans un nouveau contrat.

En proposant un prix de vente de 380.000 EUR, AA.) a manifesté son
intention de ne plus poursuivre la relation contractuelle selon les termes
convenus entre parties.

Cette proposition n’a pas été acceptée par BB.) et est, en outre, contredite
par le courrier adressé le 14 février 2011 par son mandataire à AA.) dans
lequel il est dit : « (…) Je me permets de revenir au contrat intervenu en
date du 10 août 2008 entre d’une part ma mandante, le sieur FF.) et d’autre
part le sieur GG.) et vous et dont l’objet est l’immeuble sis à (…). Je vous
saurais gré de bien vouloir me faire connaître votre position quant à l’achat
de ce dernier par vos soins pour le montant y indiqué soit 630.000.-
euros(…) ».

Il s’ensuit que la décision entreprise est également à confirmer en ce que le
tribunal a retenu que le courrier du 27 octobre 2008 ensemble avec la
restitution des arrhes sollicitée par AA.) constituent une résiliation unilatérale
de la vente conclue entre parties le 10 août 2008 par AA.) .

AA.) estime qu’au vu du non-respect des obligations de BB.) , il peut
prétendre à l’allocation de dommages et intérêts. Il demande de faire
application de l’article 5 du contrat conclu entre parties suivant lequel la
partie qui ne respecte pas ses engagements devra payer une indemnité de
250.000 EUR à l’autre partie pour rupture du contrat.

Il résulte de ce qui précède que AA.)         a résilié le contrat de manière
unilatérale.

AA.) prétend que cette résiliation était justifiée par le fait que BB.) n’a pas
respecté ses engagements résultant du contrat du 10 août 2008, suivant
lequel la délivrance de l’immeuble devait se faire au plus tard le 1er janvier
2009 ; que BB.) était de mauvaise foi au moment de la conclusion du contrat
étant donné qu’elle ne l’a pas informé de ce que ses droits de propriété sur
l’immeuble étaient contestés, que malgré sommation de passer l’acte elle n’a
pas comparu et qu’elle a passé un nouveau contrat avec un tiers réalisant un
gain de 170.000 EUR.

Si, comme en première instance, BB.) reste en défaut de prouver qu’elle
avait informé AA.) de la procédure en annulation du testament l’instituant
comme légataire universel de la maison litigieuse, toujours est-il que AA.) ne
saurait reprocher à BB.) une inexécution des obligations contractuelles lui

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incombant étant donné qu’à la date pour la passation de l’acte notarié prévue
pour le 31 octobre 2008 et au moment de la vente de l’immeuble à un tiers,
AA.) avait déjà résilié unilatéralement le contrat.

Le tribunal de première instance est partant également à confirmer en ce
qu’il a retenu que la résolution du contrat du 10 août 2008 par AA.) n’est pas
justifiée par une inexécution du contrat imputable à BB.) et en ce qu’il a
débouté AA.) , qui est à l’origine de la rupture injustifiée du contrat, de sa
demande en paiement du montant de 250.000 EUR.

BB.) formule régulièrement appel incident et réclame pour la première
instance une indemnité de procédure de 2.000 EUR. Pour l’instance d’appel,
elle réclame une indemnité de procédure de 3.000 EUR.

AA.) réclame une indemnité de procédure de 1.500 EUR pour chacune des
deux instances.

En tant que partie succombante au litige, AA.) ne peut pas bénéficier des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. C’est
partant à bon droit que le tribunal de première instance l’a débouté de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure et sa demande
afférente, présentée en instance d’appel, est également non fondée.

Au vu de l’issue du litige, il convient d’allouer à BB.) une indemnité de
procédure de 1.000 EUR pour chacune des deux instances.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident fondé,

réformant,

condamne AA.) à payer à BB.) une indemnité de procédure de 1.000 EUR
pour la première instance,

                                       9
confirme le jugement entrepris pour le surplus,

condamne AA.) à payer à BB.) une indemnité de procédure de 1.000 EUR
pour l’instance d’appel,

condamne AA.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                    10
"


text:
  Arrêt N° 121/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-et-un juin deux mille dix-sept

  Numéro 43590 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

  X.), sans emploi, demeurant à L-(…),

  appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Gilles
Hoffmann de Luxembourg du 8 février 2016,

  comparant par Maître Hanan Gana-Moudache, avocat à la Cour,
demeurant à Differdange,

                                  et

   la société à responsabilité limitée I.13 LE MILLENAIRE, établie
et ayant son siège social à L-3980 Wickrange, 7, rue des Trois
Cantons, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 35.108, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit acte Hoffmann,

   comparant par Maître Pierrot Schiltz, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                         LA COUR D'APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 9 décembre 2014, la société à
responsabilité limitée I.13 LE MILLENAIRE ( ci-après la société I.13)
a donné assignation à X.) à comparaître devant le tribunal

                                                                        1
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 371.645,07 €
avec les intérêts conventionnels annuels de 12% à compter des
échéances respectives des loyers jusqu’à solde, dont 301.092,55 € du
chef d’arriérés de loyer, 69.000 € au titre d’une indemnité de relocation
et 1.552,52 € du chef de plusieurs factures restées impayées, et une
indemnité de procédure de 750 €.

  La société I.13 LE MILLENAIRE a exposé à l’appui de sa demande
que X.), en tant que gérant de la société à responsabilité limitée Lo
Spuntino se serait porté caution solidaire et indivisible de toutes les
obligations principales et accessoires résultant du contrat de bail
conclu entre les sociétés I.13 et Lo Spuntino le 1er mars 2011. La
société Lo Spuntino aurait été déclarée en état de faillite le 4 juillet
2014 et le curateur aurait confirmé que la requérante ne toucherait
aucun dividende.

  Dans son jugement du 2 décembre 2015, le tribunal a retenu que
dans la mesure où X.) avait la qualité de gérant de la société I.13, le
cautionnement qu’il avait fourni aux termes du contrat de bail
commercial du 1er mars 2011 était à qualifier de commercial. Il a
ensuite constaté que le défendeur s’était effectivement porté caution
solidaire et indivisible de toutes les obligations principales et
accessoires résultant du contrat de bail précité.

  La demande en paiement des arriérés de loyer portant sur
301.092,55 € a été déclarée fondée.

    Le tribunal a encore relevé que les « conditions générales » du
contrat de bail qui ont prévu la mise en compte d’intérêts
conventionnels de 12% par an en cas de retard de paiement (article 8
B), ainsi qu’une indemnité de relocation de 6 mois de loyer en cas de
faillite du locataire (article 8 A) avaient été acceptées par X.) et qu’elles
lui étaient par conséquent opposables. Il a précisé que les intérêts sont
dus par la caution dans la même mesure et pour la même période
qu’ils sont réclamés au débiteur et que l’arrêt du cours des intérêts
prévu à l’article 451 du Code de commerce ne joue qu’à l’égard de la
masse et ne peut être invoqué par les cautions du failli.

   Il a en conséquence fait droit à la demande en paiement des intérêts
conventionnels de 12% par an à compter de l’échéance respective des
loyers.

   Il a également fait droit à la demande portant condamnation à payer
à la demanderesse une indemnité de relocation de 69.000 €, avec les
intérêts légaux à compter de la demande en justice.

   Concernant la demande relative aux factures impayées, la
juridiction de première instance a relevé que lesdites factures portaient
sur la prise en charge des impôts fonciers et des taxes communales

                                                                                2
relatifs à l’immeuble loué et que conformément aux dispositions de
l’article 4.B) h) des conditions générales du contrat de bail, les impôts
et taxes relatifs à l’immeuble sont à charge du locataire. A défaut de
toute contestation quant à la prise en charge de ces sommes, dans la
mesure où les montants réclamés étaient à considérer comme étant
liés à des obligations accessoires résultant du contrat de bail, la
demande relative aux dites factures a également été déclarée fondée
pour le montant réclamé augmenté des intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde.

   La demande de la société I.13 en allocation d’une indemnité de
procédure a été rejetée.

   Par acte d’huissier de justice du 8 février 2016, X.) a régulièrement
relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié. Il conclut, par
réformation du jugement entrepris, à voir déclarer non fondées les
demandes dirigées à son encontre.

   La société I.13 sollicite la confirmation du jugement entrepris et
réclame une indemnité de procédure de 750 €.

  Discussion

  - Quant à l’étendue et à la durée du cautionnement de X.)
   X.) fait grief à la juridiction de première instance d’avoir retenu
qu’aux termes du contrat de bail commercial conclu le 1er mars 2011
entre les sociétés I.13 et Lo Spuntino, il se serait porté caution
solidaire de toutes les obligations principales et accessoires résultant
dudit contrat.

   L’appelant se prévaut d’une convention conclue en date du 18 avril
2012 entre la bailleresse et son locataire qu’il dit avoir signée en tant
que caution pour conclure avoir légitimement cru que suite à la
signature de cet avenant au contrat de bail du 1er mars 2011, son
cautionnement était limité et ne s’étendait ni aux intérêts ni aux
accessoires du contrat principal. En outre, d’après l’avenant du 18 avril
2012, le contrat de bail devait faire l’objet d’une résiliation avec effet
au 31 janvier 2013, de sorte que plus aucun loyer n’aurait été dû à
partir de cette date. L’étendue du cautionnement devrait être limitée
sur base de l’article 1740 du Code civil.

  Il argumente que tout doute relatif à l’étendue du cautionnement
devrait profiter à la caution.

   Il demande en conséquence à voir constater qu’aux termes de la
convention du 18 avril 2012, il n’aurait cautionné que le montant
principal de 63.165,16 €, sinon à voir dire que son obligation de
cautionnement aurait été assortie d’un terme extinctif fixé au 31 janvier

                                                                             3
2013, date à laquelle le contrat de bail du 1er mars 2011 a
automatiquement expiré.

  La société I.13 conclut au rejet de cette argumentation. Elle rappelle
que X.) était le gérant de la société Lo Spuntino et que c’est en cette
qualité qu’il a conclu le contrat de bail du 1er mars 2011 pour le compte
de cette société. L’appelant aurait par conséquent parfaitement su, en
se portant caution solidaire et indivisible de toutes les obligations du
contrat de bail à quoi il s’était engagé.

   L’intimée admet que la convention du 18 avril 2012 avait été
conclue afin de permettre à la société Lo Spuntino de s’acquitter de
toutes les dettes à l’encontre de la société bailleresse.

   Aux termes de cette convention, X.) se serait également porté
caution solidaire et indivisible des engagements du locataire pour un
montant principal de 63.165,16 € ainsi que de toutes les autres
obligations du débiteur principal. Il résulterait en outre de l’avenant du
18 avril 2012 qu’à défaut de paiement de la dette de 63.165,16 € aux
échéances convenues, tous les arriérés de loyers, augmentés des
intérêts conventionnels de 12 % l’an de même que l’indemnité de
relocation et les dommages-intérêts deviendraient exigibles. Dans la
mesure où la société Lo Spuntino n’a pas respecté l’engagement
qu’elle avait souscrit, la convention du 18 avril 2012 serait devenue
caduque du fait du non remboursement de la dette aux échéances
convenues et du maintien de la société locataire dans les lieux loués
après le 31 janvier 2013, et le contrat de bail du 1er mars 2011 aurait
repris toute sa vigueur.

  Aussi, toutes les clauses inscrites dans ledit contrat de bail relatives
aux arriérés de loyer, indemnités de relocation et intérêts
conventionnels seraient applicables.

   Aux termes de l’article 2015 du Code civil, le cautionnement ne se
présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà
des limites dans lesquelles il a été contracté.

   Par conséquent, s’il y a lieu à interprétation de la commune intention
des parties quant à l’étendue du cautionnement, et si, en définitive, un
doute subsiste, celui-ci doit profiter à la caution plutôt qu’au créancier
(JCl Civil articles 2288-2310, Fasc.30. Cautionnement-Etendue, n° 4
et suiv., éd. numérique 2 juin 2015).

  Il n’est tout d’abord pas contesté que X.) avait en date du 1er mars
2011 signé, en tant que gérant de la société Lo Spuntino un contrat de
bail commercial au nom de cette société et s’était porté caution
solidaire et indivisible « de toutes les obligations principales et
accessoires résultant du contrat de bail et acceptation expresse des
conditions générales » par l’apposition manuscrite à la page 7 dudit
contrat du « bon pour cautionnement », suivie de sa signature. Le

                                                                             4
contrat de bail comporte sept pages qui à l’exception de la page 7 ont
toutes été paraphées par la société bailleresse, la locataire et la
caution ( pièce n° 1 de Maître Schiltz).

   Parmi les obligations principales à charge du locataire inscrites au
contrat de bail, figurent outre celle de payer le loyer, celle que « toutes
les charges et taxes relatives à l’immeuble seront supportées par le
« locataire » et doivent être facturées directement en son nom ».

   Il convient également de constater qu’aux termes d’un article « 12.
Nullité d’une clause », « le locataire et la caution reconnaissent avoir
reçu un exemplaire du présent bail ainsi que des conditions générales.
Le locataire et la caution déclarent sur l’honneur avoir dûment compris
le texte qui leur a été expliqué, sur sa demande, par le bailleur ».

    L’appelant ne soutient pas ne pas avoir eu connaissance desdites
conditions générales qui ont été signées et paraphées aussi bien par
le locataire que par la caution.

   L’article 8 sous « clauses pénales » « a) faillite du locataire »
desdites conditions générales dispose « qu’en cas de faillite (…) du
locataire, le bailleur pourra résilier avec effet immédiat et sans recours
judiciaire préalable le contrat de bail (…). Dans ce cas, le locataire
sera redevable d’une indemnité de relocation équivalente à 6(six) mois
de loyer en vigueur à cette date et ce sans préjudice aux autres
obligations découlant du contrat de bail ».

   Sous « b) retard de paiement » est prévu que (…) « tout retard dans
le paiement d’une somme due ou à devoir par le locataire sera porteur
d’intérêts en faveur du bailleur au taux de 12% l’an à partir du jour de
l’échéance, et ceci sans mise en demeure ».

   Toutes ces dispositions sont claires et précises et ne donnent pas
lieu à interprétation.

   Au vu du retard accusé par la société Lo Spuntino dans le règlement
des loyers, les sociétés I.13, Lo Spuntino et X.) ont en date du 18 avril
2012 conclu une « convention portant sur les conditions de résiliation
du contrat de bail et sur le remboursement des arriérés de loyers » (
pièce n° 1 de Maître Hanan).

   Cette convention a été souscrite par X.), d’une part, en tant que
gérant de la société Lo Spuntino au nom de celle-ci et, d’autre part, en
tant que caution par l’apposition manuscrite de sa part du « bon pour
cautionnement de toutes les obligations principales et accessoires
résultant de la présente convention ».

  L’appelant fait plaider que ledit cautionnement aurait été limité aux
seuls loyers étant restés en souffrance, chiffrés au 18 avril 2012 à la

                                                                              5
somme de 63.165,16 € et qu’en outre les parties auraient prévu que
le contrat de bail devait venir à échéance le 31 janvier 2013.

   Son engagement en tant que caution serait venu à expiration à
cette date. Il se réfère à l’article 1740 du Code civil aux termes duquel
« dans le cas des deux articles précédents, la caution donnée pour le
bail ne s’étend pas aux obligations résultant de la prolongation ».

    L’intimée admet que les parties avaient prévu la fin de location du
bail pour le 31 janvier 2013, mais comme le locataire avait demandé
la prolongation de celui-ci et s’est maintenu dans les lieux au-delà de
cette date, l’engagement de la caution se serait étendu jusqu’au 4
juillet 2014, date de la mise en faillite de la société Lo Spuntino.

  Il résulte à suffisance des termes de la convention souscrite par les
parties le 18 avril 2012 que le bail devait venir à échéance le 31 janvier
2013. Il est prévu que « le locataire a demandé à résilier le contrat de
bail avec effet au 31 janvier 2013 » et que « le locataire s’engage à
sortir des lieux pour le 31 janvier 2013 au plus tard ».

   Il est cependant acquis en cause que la société Lo Spuntino s’est
maintenue dans les lieux après cette date et que nonobstant son
engagement, elle n’a pas réglé les 63.165,16 € correspondant aux
arriérés de loyer dus au 18 avril 2012.

   Force est de constater qu’aux termes de la convention du 18 avril
2012, les parties avaient expressément prévu que « si, à l’échéance
d’une seule mensualité, le loyer courant n’est pas payé, le solde des
arriérés, ainsi que des intérêts sur les arriérés au taux de 12% l’an
seront exigibles à première demande et la procédure judiciaire en
recouvrement ( reprenant non seulement les arriérés de loyer mais
également l’indemnité de relocation et les dommages-intérêts) ainsi
que la procédure en déguerpissement seront lancées(…) ». Cette
disposition figure à la page 2 et à la page 4 de la convention.

   Les parties avaient encore convenu que le bailleur ne renonce aux
dispositions des conditions générales relatives au taux d’intérêt
conventionnel de 12% l’an, au règlement d’un montant équivalent à 6
mois de loyer au titre de dommages et intérêts et à la continuation du
paiement des loyers dus jusqu’à ce qu’un nouvel exploitant reprenne
les lieux loués, que sous condition pour le locataire de s’acquitter des
arriérés de loyer chiffrés à 63.165,16 € ( voir page 2 de la convention
du 18 avril 2012).

  Ces dispositions sont claires et ne portent pas à équivoque. A
défaut de règlement desdits arriérés de loyers, les dispositions ci-
avant désignées restent applicables.

                                                                             6
  Il est encore précisé en haut à la page 3 de la convention,
concernant la caution, qu’elle « se porte caution solidaire et indivisible
des engagements du locataire pour le règlement des loyers
courants ».

    En bas de la page 3 les parties ont prévu « qu’il est expressément
convenu que la caution se porte caution solidaire et indivisible des
engagements du locataire pour un montant principal de 63.165,16 €
ainsi que de toutes les autres obligations du locataire ( en cas de non-
respect, des intérêts au taux de 12%, l’indemnité de relocation,
dommages-intérêts ) ».

   L’engagement manuscrit de X.) à la page 4 de ladite convention
vaut pour « bon pour cautionnement de toutes les obligations
principales et accessoires résultant de la présente convention ».

    La volonté des parties était en conséquence d’étendre la garantie
de la caution à toutes les obligations principales et accessoires du
locataire, comprenant notamment le paiement des arriérés de loyer,
et du loyer courant, les intérêts conventionnels de 12% l’an et
l’indemnité de relocation.

   Quant à la durée de la période de location, la volonté des parties
était de fixer l’échéance du contrat de bail au 31 janvier 2013 : l’article
1 est intitulé « résiliation du contrat de bail avec effet au 31 janvier
2013 » et dans l’article 2 intitulé « règlement des loyers courant
jusqu’à l’arrivée du terme du contrat de bail », les parties ont
expressément défini cette période comme étant celle du « 1er mai
2012 au 31 janvier 2013 ».

   S’il est vrai qu’une caution peut, librement et en toute connaissance
de cause, accepter de cautionner toutes les conséquences pour le
locataire de son occupation des lieux après la résiliation du bail, tel n’a
cependant pas été le cas en l’espèce. L’engagement manuscrit de X.)
vaut pour « toutes les obligations principales et accessoires résultant
de la présente convention », convention qui a fixé l’expiration du bail
au 31 janvier 2013.

   Cette formule précise et dépourvue de toute ambiguïté exclut
implicitement mais nécessairement les indemnités d’occupation dues
par la société Lo Spuntino en cas d’occupation des lieux après
l’expiration de son bail.

   Si le contrat principal est prolongé et a pour conséquence d’étendre
l’obligation de couverture de la caution aux échéances nouvelles, la
caution ne peut être tenue au titre des obligations nouvelles du
débiteur ; et ce quels que soient les termes employés :
renouvellement, reconduction, prorogation ( Cass.com.9 avril 2013, n°
12-18.019 dans Dalloz actualité 28 mai 2013, note V.Avena-
Robardet ; AJDJ 2014, p.867 : La caution et les indemnités

                                                                              7
d’occupation ; Cour d’appel de Versailles, 6 novembre 1998, n° 1996-
7179 ).

   Il résulte par conséquent des considérations qui précèdent que
l’engagement de X.) couvre les arriérés de loyer jusqu’au 31 janvier
2013, avec les intérêts conventionnels de 12% l’an.

  Aux termes d’un décompte versé par la société I.13 non contesté
dans son quantum, la dette de la société Lo Spuntino au 31 janvier
2013 était de 167.933,09 €.

  L’engagement de la caution porte par conséquent sur la somme de
167.933,09 €.

  Le jugement entrepris est à réformer en ce sens.

    Concernant l’indemnité de relocation, la Cour note qu’aux termes
de l’assignation introductive d’instance, cette indemnité est réclamée
en application de l’article 8 A des conditions générales qui vise
l’indemnité de relocation « équivalente à 6 mois de loyer en vigueur »
à la date du prononcé de la faillite de la société locataire par le tribunal,
l’article disposant en outre que « la résiliation du contrat de bail sera
de plein droit au jour du prononcé du jugement déclaratif de faillite ».

  En l’occurrence, la faillite de la société Lo Spuntino date du 4 juillet
2014. La Cour renvoie aux développements faits ci-avant pour retenir
que le cautionnement de X.) avait expiré le 31 janvier 2013. Ce terme
a mis fin à l'obligation de couverture et bien qu’il laisse subsister la
garantie pour toute dette née avant l'échéance, le créancier ne peut
pas exiger la garantie de la caution pour des dettes nées
postérieurement au terme ( Dalloz, Rép.Droit civil, Cautionnement, n°
242 terme extinctif, éd. numérique avril 2017).

   La demande relative à l’indemnité de relocation est dès lors, par
réformation du jugement de première instance, à rejeter.

  La demande relative au paiement des factures des 27 février, 28
août et 11 novembre 2013 est à rejeter pour les mêmes motifs.

   Il s’ajoute qu’il ne résulte d’aucune disposition de la convention
portant sur les conditions de résiliation du bail et sur le remboursement
des arriérés de loyer du 18 avril 2012 que l’engagement de la caution
ait également couvert les factures relatives à l’impôt foncier et aux
taxes communales ( note de la Cour : le contrat de bail du 11 mars
2011 contenait une disposition en ce sens que « toutes les charges et
taxes relatives à l’immeuble seront supportées par le locataire et
doivent être facturées directement en son nom).

                                                                                8
  La demande en paiement relative à la facture du 16 novembre 2012
concernant la prise en charge de l’impôt foncier est par conséquent
également à rejeter, par réformation du jugement entrepris.

  - Quant aux prétendues fautes commises par la société I.13

    L’appelant se prévaut ensuite de l’article 2037 du Code civil pour
reprocher à la société I.13 d’avoir violé son obligation de ne pas laisser
s’accumuler les dettes du débiteur qui manifestement aurait été dans
l’impossibilité de régler les loyers en souffrance.

   Aux termes de l’article 2037 du Code civil, la caution est déchargée,
lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du
créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur
de la caution.

  Cette disposition se situe dans le prolongement de l'article 2029 du
Code civil aux termes duquel "la caution qui a payé la dette est
subrogée dans tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur".

   Elle bénéficiera notamment de toutes les sûretés dont s'était muni
le créancier en plus du cautionnement. Elle peut, par conséquent,
subir un préjudice important si le créancier néglige ces autres sûretés,
par exemple en ne renouvelant pas une inscription hypothécaire, ou
en restituant un bien gagé.

   La mise en œuvre de cette disposition est soumise à la condition
qu'un droit susceptible de profiter à la caution par voie de subrogation
ait été perdu et ce par la faute du créancier.

   La décharge est justifiée, si l’inaction du créancier a eu pour
conséquence la perte d’une sûreté ou d’un droit préférentiel par
forclusion, péremption, ou prescription, ou encore par dépérissement
ou dépréciation de son objet. (Philippe Simler, Cautionnement et
garanties autonomes, 5e éd.no 848 et suiv.).

   Le texte est sans application en l’absence d’hypothèque, ou
privilège, susceptibles de profiter par voie de subrogation à la caution.

  En l'espèce, X.) n'indique pas quel droit, hypothèque ou privilège il
aurait perdu suite à une faute de la société I.13 de sorte que le moyen
basé sur l'article 2037 du Code civil ne peut être accueilli.

    L’exclusion du bénéfice de subrogation ne signifie cependant pas
que le créancier puisse impunément proroger ou aggraver
l’insolvabilité du débiteur. Le créancier peut être déclaré responsable
envers la caution qui est en droit de lui réclamer, par voie
reconventionnelle, l’indemnisation du préjudice ainsi causé. Cette
responsabilité tend à l’obtention indirecte d’une décharge.

                                                                             9
   Cette responsabilité peut être recherchée alors même qu’aucun
droit préférentiel n’a été perdu.

   X.) reproche à la société I.13 d’avoir consenti un découvert
important à la société Lo Spuntino et d’avoir de ce fait manqué à son
obligation envers la caution de ne pas accorder inconsidérément du
crédit au débiteur en ayant laissé s’accumuler les arriérés de loyer -
qui se chiffraient à 136.113,19 € en date du 29 novembre 2012, date
à laquelle la société bailleresse a déposé une requête devant la
Justice de Paix de paix de Luxembourg, siégeant en matière de bail à
loyer tendant à voir condamner la société Lo Spuntino à lui payer les
arriérés de loyer échus jusqu’à cette date et à voir valider la saisie-
gagerie pratiquée suivant procès-verbal de saisie-gagerie du 23
novembre 2012 au préjudice de la société Lo Spuntino.

    Il est vrai que le créancier garanti par une caution a comme tout
contractant un devoir de loyauté envers celle-ci. Or la faute du
créancier, même à la supposer établie, ne peut donner lieu qu’à
l’allocation de dommages-intérêts à la mesure du préjudice subi et ne
peut se traduire par une interdiction de se prévaloir du cautionnement.
( Cass. 1ère civ. 17 mars 1998, JCP G 1998 IV, 2058).

   X.) ne formule cependant pas de demande en responsabilité avec
allocation de dommages-intérêts à l’encontre de la société I.13, de
sorte que le moyen est à rejeter.

   Le moyen tiré du prétendu manquement de la société I.13 à son
obligation d’information à l’encontre de la caution en raison de la
disproportion qui aurait existé entre l’engagement souscrit par
l’appelant et les biens et revenus de celui-ci est à rejeter pour les
mêmes motifs.

   Il s’ajoute que la caution a, comme tout contractant, d’abord le
devoir de veiller à ses propres intérêts, donc de s’informer et de ne
pas se désintéresser de l’évolution de la situation du débiteur qu’elle
a garanti. X.), en tant que gérant de la société Lo Spuntino était mieux
à même que le créancier de connaître cette évolution.

   L’appelant reproche encore à la société I.13 de ne pas avoir déduit
le produit de la vente réalisée suite à la validation le 7 juillet 2014 par
le tribunal de paix de Luxembourg de la saisie-gagerie que la société
bailleresse avait fait pratiquer sur les biens de la société Lo Spuntino.

  Ce moyen est également à rejeter, étant donné qu’en raison de la
mise en faillite de la société Lo Spuntino le 4 juillet 2014, la vente n’a
pas été réalisée.

  Au regard des développements qui précèdent, l’appel de X.) est
partiellement fondé.

                                                                              10
   La demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de
procédure est à rejeter, étant donné qu’elle n’a pas établi l’iniquité
requise par cet article.

                          PAR CES MOTIFS

  la Cour dappel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport de magistrat
de la mise en état,

  reçoit lappel,

  le dit partiellement fondé,

  réformant :

   condamne X.) à payer à la société à responsabilité limitée I.13 LE
MILLENAIRE la somme de 167.933,09 € avec les intérêts
conventionnels de 12% l’an à compter de l’échéance respective des
loyers jusqu’à solde,

  dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée I.13
LE MILLENAIRE relative à l’indemnité de relocation et aux factures,

  confirme le jugement pour le surplus,

    dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée I.13
LE MILLENAIRE en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

   fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose
pour un tiers à la société à responsabilité limitée I.13 LE MILLENAIRE
et pour deux tiers à X.).

                                                                            11
"


text:
Arrêt N° 130/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

       Audience publique du vingt-et-un juin deux mille dix-sept

Numéro 43092 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 29 octobre 2015,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Suivant jugement rendu en date du 30 octobre 2014, le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière civile, a

- ordonné la jonction des instances introduites par A) et B),
- dit recevables les demandes en divorce de A) et de B),
- sursis à statuer sur le bien-fondé de la demande en divorce de A),
 - dit fondée la demande en divorce de B) sur base de l’article 229 du code
civil luxembourgeois et prononcé le divorce entre A) et B) aux torts de A).

Il a réservé la demande relative au caractère exclusif des torts attribués à
A) en attendant le sort de sa demande en divorce et, pour le surplus, a
sursis à statuer sur les autres demandes des parties et les frais.

Suivant jugement rendu en date du 8 octobre 2015, le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière civile, statuant en continuation du
prédit jugement, a

-   rejeté le moyen de recevabilité invoqué par B) contre la demande en
    divorce de A) pour se heurter à l’autorité de chose jugée du jugement
    du 30 octobre 2014;
-   rejeté le moyen tiré de la renonciation;
-   rejeté le moyen tiré du principe de l’estoppel;
-   dit non fondée la demande en divorce de A);
-   fixé les effets du divorce quant aux biens des parties au 5 janvier 2011;
-   constaté que les parties ne sont pas liées par un régime matrimonial
    conventionnel;
-   dit qu’il sera procédé à la liquidation du régime matrimonial légal
    allemand de la participation aux acquêts (Güterstand der
    Zugewinngemeinschaft) existant entre les parties et commis un notaire
    à ces fins ;
-   rejeté les moyens de nullité et de recevabilité soulevés par A) en ce qui
    concerne le « Mahr » prévue dans l’acte de mariage des parties du (…);
-   dit que la loi iranienne s’applique à la demande de B) en remise d’un
    volume du coran, d’un miroir, d’une paire de candélabres, ainsi que de
    500 pièces d’or (Bahare-Azadi) suivant acte de mariage du 5 février
    1998 ;
-   dit recevable mais non fondée la demande en remise du volume du
    coran, du miroir et de la paire de candélabres;
-   dit la demande en remise de 500 pièces d’or (Bahare-Azadi) recevable
    et fondée ;
-   dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise pour déterminer le
    montant du « Mahr »;
-   dit recevable mais non fondée la demande de A) en compensation
    judiciaire;
-   condamné A) à payer à B) 500 pièces d’or (Bahare-Azadi);
-   dit recevable mais non fondée la demande d’B) en obtention de
    dommages et intérêts sur base des articles 1382 et 301 du code civil;
-   confié la garde de l’enfant commune mineure C), née le (…), à A) et
    accordé à B) un droit de visite et d’hébergement envers cette enfant ;
-   avant tout progrès en cause quant à l’attribution de la garde de l’enfant
    commun mineur D), né le (…), ordonné son audition en chambre du
    conseil par un magistrat du tribunal d’arrondissement de et à

                                   2
    Luxembourg, et désigné Maître Caroline STIRN, avocat, demeurant à
    Luxembourg, comme avocat de l’enfant avec la mission de l’entendre,
    de l’assister lors de son audition par un magistrat du tribunal et de faire
    rapport au tribunal;
-   dit recevable la demande de A) en obtention d’une contribution à
    l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs C) et D) ;
-   sursis à statuer sur la demande pour autant qu’elle concerne l’enfant
    commun mineur D), jusqu’à l’attribution de sa garde;
-   avant tout progrès en cause, quant à la demande visant l’enfant
    Roxane, invité les parties à instruire leur situation financière par pièces;
-   sursis à statuer sur les demandes en obtention d’une indemnité de
    procédure et, réservant les frais et les dépens, refixé les débats.

Par exploit d’huissier de justice du 29 octobre 2015, A) a relevé appel du
jugement rendu en date du 8 octobre 2015.

Il critique le jugement déféré sur 3 points et, par réformation, il demande 1)
à se voir attribuer la garde de l’enfant D) sans le soumettre à des
« procédés d’investigation potentiellement traumatisants », 2) à voir dire
que sa demande en divorce est fondée et prononcer le divorce aux torts
exclusifs d’B) et 3) dire que la demande en condamnation à payer à B) 500
pièces d’or n’est pas fondée.

Quant à la garde de l’enfant D), A) fait valoir qu’il assume seul depuis 2010
la garde de ses deux enfants en leur garantissant une stabilité et qu’il
n’existe aucune raison objective de soumettre l’enfant D) à un
interrogatoire, contraire aux droits de l’Homme, mais qu’il y a lieu de lui
confier directement la garde de cet enfant.

Il critique le jugement pour autant qu’il n’a pas été fait droit à sa demande
en divorce sous prétexte que les faits graves reprochés à B), à savoir
d’avoir, en date du 5 janvier 2011, quitté le domicile conjugal pour une
destination inconnue et sous la menace de faire placer les enfants dans un
« home » si le père ne s’en occupe pas, de s’être ensuite installée en
Allemagne sans se désinscrire des registres de la population à
Luxembourg et de vivre avec un autre homme, ne sont pas injurieux
compte tenu de son propre comportement.

Par conclusions du 31 janvier 2017, A) demande à la Cour de surseoir à
statuer sur l’appel de la disposition du bien-fondé de sa demande en
divorce et il demande acte que pour le cas où il ne sera pas fait droit à la
demande en obtention du « Mahr » il renoncera, dès que l’arrêt sera coulé
en force de chose jugée à cette demande.

Concernant la condamnation à payer à B) 500 pièces d’or en exécution du
contrat de mariage, il reproche aux juges de première instance d’avoir
donné force exécutoire à une convention matrimoniale conclue par
procuration à Téhéran au lieu de dire que cette convention, dont l’exécution
ne pourrait être demandée qu’en cas de divorce par répudiation, est nulle
pour avoir été conclue dans des conditions contraires à l’article 1394 du
code civil et encore pour heurter l’ordre public luxembourgeois.

A l’appui de ces demandes, il soutient qu’il n’a jamais donné procuration à
son oncle pour conclure un contrat de mariage avec engagement de sa
part de payer des pièces d’or à sa future épouse et il conteste partant la

                                    3
validité dudit contrat tout en plaidant que pour autant que la partie adverse
en demande l’exécution, il lui appartient de rapporter la preuve de la
validité de ce contrat.

Pour autant que le contrat ne sera pas déclaré nul, il reproche aux juges
d’avoir rejeté sa demande en compensation avec la dot que l’épouse s’était
engagée à payer sans tenir parole, et, contestant le quantum des monnaies
d’or à payer et soutenant que ce quantum est d’après le droit iranien sujet à
révision, il demande à la Cour de revoir ce quantum à la baisse et sinon
d’instituer une expertise aux fins de le déterminer.

B) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel et
souligne qu’il s’agit d’un jugement à décisions multiples pour en conclure
que l’appel de la disposition ayant, avant tout autre progrès en cause,
ordonné une mesure d’instruction est irrecevable.

Elle demande acte qu’elle relève appel contre le jugement du 30 octobre
2014 et elle requiert, par réformation de ce jugement, que la demande en
divorce adverse soit déclarée irrecevable. S’il ne devait pas être fait droit à
cette demande, elle conclut à la confirmation du jugement du 8 octobre
2015 et précise qu’elle s’oppose en tout état de cause à ce qu’il soit sursis
à statuer sur l’appel de cette disposition.

Elle relève appel incident du jugement du 8 octobre 2015 pour autant que
les effets du divorce ont été reportés à la date du 5 janvier 2011 et elle
requiert à voir dire cette demande irrecevable et sinon non fondée.

Elle demande également la réformation de ce jugement pour autant qu’il
n’a pas été fait droit à sa demande en payement de dommages et intérêts
et elle requiert à se voir allouer une somme de 10.000 euros sur base des
articles 1382 et sinon 301 du code civil.

Quant au surplus elle demande la confirmation du jugement entrepris.

Par conclusions déposées en date du 8 mars 2017, le mandataire de
l’intimée, Maître Claude DERBAL affirme se sentir dénigré par certains
passages contenus dans les corps de conclusions déposés en date des 8
juillet 2016 et 31 janvier 2017 par le mandataire adverse et il en demande
la suppression.

A) conclut à l’irrecevabilité de l’appel relevé par B) à l’encontre du jugement
du 30 octobre 2014.

Recevabilité des appels

Le jugement du 8 octobre 2015 contre lequel l’appel introduit par acte
d’huissier de justice du 29 octobre 2015 est relevé, est à ranger dans la
catégorie des jugements dits multiples qui comportent plusieurs
dispositions séparées. Ce jugement a, en effet, tranché plusieurs
demandes différentes, certaines ayant abouti à une disposition définitive et
d’autres à une disposition avant dire droit.

La disposition ayant, avant tout autre progrès en cause, c’est-à-dire avant
de se prononcer sur les demandes en attribution du droit de garde de
l’enfant D), ordonné une mesure d’instruction consistant à entendre cet

                                    4
enfant, ne met pas fin à l’instance et ne tranche aucune question faisant
partie de l’objet de la demande. Cette disposition est considérée comme
étant une décision avant-dire droit contre laquelle l’appel n'est recevable
qu’ensemble avec le jugement sur le fond.

Il n’en est autrement qu’à la condition que la disposition soit mixte et
tranche en même temps une partie du principal.

Tel n’étant cependant pas le cas en l’espèce, la disposition litigieuse ne
remplit pas les conditions pour pouvoir être appelée indépendamment du
jugement sur le fond et l’appel est irrecevable sur ce point.

L’appel principal est recevable pour le surplus alors qu’il a été introduit
dans les formes et délai de la loi et qu’il est dirigé contre des dispositions
ayant tranché des demandes.

Par principe, l’appel principal doit se faire par exploit d’huissier. La violation
de cette règle entraîne une nullité de fond. Ainsi, on ne peut pas relever
appel par voie de simples conclusions d’un jugement intermédiaire qui n’a
pas été entrepris par l’appel principal qui est limité au seul jugement
définitif (T. Hoscheit, Le droit judiciaire privé, n° 1302, page 620).

Il se dégage de ces considérations que l’appel relevé par simples
conclusions à l’encontre du jugement intermédiaire rendu en date du 30
octobre 2014 est nul.

L’appel incident est possible sur tous les chefs du jugement déféré, même
si l’appel principal a été limité à certains d’entre eux et sous condition qu’il
concerne une disposition définitive.

Les appels incidents relevés à l’encontre du jugement du 8 octobre 2015
remplissent ces critères de sorte qu’ils sont recevables.

Quant au bien-fondé de la demande en divorce introduite par A)

Aucune des parties n’ayant valablement relevé appel du jugement
intermédiaire du 30 octobre 2014 qui a déclaré la loi luxembourgeoise
applicable au divorce des parties et reçu la demande en divorce introduite
par A) avant de surseoir à statuer quant à son bien-fondé, la Cour n’est
saisie que de la seule question du bien-fondé de cette demande en divorce
et fera abstraction des arguments développés de part et d’autre pour voir
remettre en cause certaines décisions prises dans le cadre du jugement
intermédiaire du 30 octobre 2014.

Concernant l’appel du bien-fondé de la demande en divorce introduite par
A), ce dernier demande, par conclusions du 31 janvier 2017, à la Cour de
surseoir à statuer sur cet appel. Il demande également acte que pour le cas
où il ne sera pas fait droit à la demande adverse en obtention du « Mahr » il
renoncera, dès que l’arrêt sera coulé en force de chose jugé, à cet appel.
B) s’oppose à tout sursis à statuer et demande à la Cour de toiser l’appel.

Le sursis à statuer constitue une exception de procédure à laquelle le juge
doit répondre avant tout autre progrès. En matière civile, le sursis est, sauf
rares exceptions, facultatif et le juge civil a un pouvoir souverain
d’appréciation pour décider de surseoir à statuer.

                                     5
A) n’ayant en l’espèce avancé aucun argument de droit pour requérir un
sursis à statuer et l’appel sur le bien-fondé de l’appel relevé par A) en
rapport avec sa demande en divorce étant par ailleurs instruit, il n’y a pas
lieu de faire droit à cette demande.

C’est à bon droit et pour les motifs exhaustifs exposés dans le jugement
entrepris, que le tribunal a déclaré non fondée la demande en divorce de A)
en retenant que le fait pour B) de ne pas s’être désinscrite des registres de
l’état civil n’est pas injurieux et que l’adultère n’est pas établi.

Les juges de première instance ont encore à bon droit dit qu’il ne peut y
avoir abandon de domicile conjugal de la part de B) étant donné qu’à
l’époque où elle est partie s’établir à une nouvelle adresse, A) avait lui-
même déjà quitté le domicile conjugal et vivait en ménage avec une autre
femme depuis un certain temps.

Il est en effet admis que l’appréciation du caractère offensant de relations
extraconjugales est une question de fait dépendant des circonstances
particulières de chaque cause. Pour apprécier le caractère offensant, il y a
notamment lieu de déterminer si l’échec du mariage était déjà
définitivement acquis à la date des relations adultères reprochées à l’un
des époux en raison de la faute prouvée de l’autre époux au sens de
l’article 229 du code civil. Lorsqu’un époux a déjà, par son propre
comportement fautif, entraîné la désunion irrémédiable des parties, il est
mal venu de se plaindre de l’injure que lui causerait le conjoint par les
relations qu’il entretient avec une tierce personne.

L’appel n’est partant pas fondé et il y a lieu de confirmer le jugement en ce
qu’il a déclaré la demande en divorce de A) non fondée.

Quant au „Mahr“

Le Dr Majid Enaya écrit ce qui suit (Bergmann/Ferid/Heinrich,
Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Ordner VII, Iran, Seite 51) : „Als
Mahr bezeichnet das iranische Recht das was eine Frau auf Grund der
Heirat von ihrem Mann erhält. Das Mahr ist eine vermögenswerte Leistung,
zu der das Gesetz den Mann gegenüber seiner Ehefrau auf Grund ihrer
Eheschliessung verplichtet. Traditionell handelt es sich nicht etwa um einen
Brautkauf, sondern zeigt der Braütigam durch das Mahr seinen Respekt
und seine Achtung vor der Frau. Sicherlich hat der materielle Aspekt jedoch
eine mindestens genauso grosse Bedeutung: Die zukünftige Ehefrau soll
durch das Mahr eine gewisse finanzielle Absicherung erhalten, wodurch
man sich eine angenehme Familienatmosphäre unabhängig davon erhofft,
wie die aktuelle Situation des Ehemannes ist. (…). Die vermögenswerte
Leistung kann, muss aber nicht, ein bestimmter Vermögensgegenstand
sein. Auch eine Dienstleistung kann als Mahr vereinbart werden.
Rechtsgrund ist nicht, dass sich die Parteien darauf geeignet haben,
sondern dass das Gesetz den Mann zur Leistung des Mahr verpflichtet. So
verpflichtet das Gesetz den Ehemann auch bei fehlender Einigung der
Ehegatten zur Leistung eines Mahr (…). Aus der Tatsache, dass sich die
Verpflichtung zur Leistung des Mahr aus dem Gesetz ergibt, kann
hergeleitet werden, dass die Parteien die Erbringung eines Mahr nicht
ausschliessen können: das zeigt auch § 1087 ZGB. Darüber hinaus haben
die Ehegatten neben der gesetzlichen Leistungsverpflichtung einige

                                   6
Kriterien bei der Bestimmung des Mahr zu beachten, so dass sie auf das
Mahr an sich nur dann Einfluss nehmen können, wenn sie seinen Inhalt
und die Höhe gemäss §1080 ivm § 1087 ZGB vor oder nach der
Eheschliessung gemeinsam festsetzen.

Der Vertrag über das Mahr und der Eheschliessungsvertrag sind zwei
juristisch selbständige Verträge und daher voneinander strikt zu trennen
(…). Das Gesetz unterscheidet drei Arten des Mahr, die im Hinblick auf den
Gegenstand der Leistung und seine Höhe voneinander zu unterscheiden
sind. Der Grundfall ist in §1080 ivm §1087 ZGB geregelt: die Parteien
haben sich aus dem Umkehrschluss zu §1087 ZGB heraus grundsätzlich
vor der Ehe darüber zu einigen, was und in welcher Höhe seitens des
Mannes als Mahr zu erbringen ist. (…). Haben sich die Parteien über das
Mahr geeinigt oder haben sie einen Dritten mit der Bestimmung des Mahr
beauftragt, so gilt Folgendes : (…) Im Falle einer Scheidung hat die Frau
nach §1092 einen Anspruch auf das ganze Mahr, wenn die Ehegatten
Geschlechtsverkehr hatten.“

Il est ainsi constant que le Mahr est un contrat qui se distingue du contrat
de mariage dont il constitue une condition préalable, obligatoire de par la loi
iranienne.

C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont constaté
que le Mahr n’est pas une convention matrimoniale et ont, par voie de
conséquence, écarté l’argument de la nullité de ce contrat déduit de l’article
1394 du code civil luxembourgeois.

C’est également à juste titre qu’ils ont considéré que la reconnaissance de
la validité de ce type de contrat n’affecte pas l’ordre public luxembourgeois.

En effet, alors qu’il est possible en Iran, de conclure une union par
l’intermédiaire de représentants des conjoints et que la loi iranienne oblige
le futur époux à « donner le Mahr » à sa future femme, la reconnaissance
de cette forme de mariage ne pose aucun problème aussi longtemps que la
représentation ne porte que sur la déclaration, que les pouvoirs de
représentation existent et que chaque membre du couple a pris librement
sa décision.

En l’espèce, A) ne conteste pas avoir demandé à son oncle de le
représenter à (…) pour conclure le mariage, de sorte qu’il a librement
consenti à ce mariage dans les liens duquel il a d’ailleurs vécu pendant
plusieurs années, des enfants étant mêmes issus de cette union.

Il conteste cependant avoir consenti à « verser une dot qui pèse presque
200.000 euros en faveur d’une femme qu’il n’avait jamais vu auparavant »
et il prétend que la procuration signée par lui au consulat (…) à Francfort
ne contenait aucune stipulation en ce sens.

Il plaide que dans la mesure où la partie adverse se prévaut d’un acte
conclu par procuration, il incombe à celle-ci de rapporter la preuve que le
mandataire, A. Y., avait pouvoir pour conclure cet engagement dans toute
son étendue.

Il ressort du contrat de mariage comprenant le « Mahr », dont la traduction
est versée à titre de pièce au dossier, qu’il a été conclu « laut Vollmacht n°

                                    7
2535 du 22.12.1997, angefertigt im Generalkonsulat der (…), die am
21.1.1998 und unter n°2/3704 vom Aussenministerium in (…) bestaetigt
worden ist (…) ».

L’existence du mandat donné tant aux fins de conclure le contrat de
mariage que de signer l’engagement relatif au « Mahr » résulte dès lors de
cet acte authentique lequel bénéficie d’une présomption de validité et
produit de plein droit ses effets tant que son invalidité n’a pas été constatée
judiciairement à l’initiative de celui qui y a intérêt.

B) ayant partant satisfait à son obligation de rapporter la preuve de
l’existence des pouvoirs du mandataire ainsi que de l’étendue du mandat
litigieux, il appartient à A) de renverser cette présomption et d’établir qu’il
n’est pas tenu de respecter l’engagement conclu dans cet acte
authentique.

Il ne rapporte cependant ni la preuve d’une cause de nullité du negotium se
rattachant au consentement qu’il a donné dans l’acte et qui consiste à
payer, sur sa demande, 500 pièces d’or à sa future épouse, B), ni la preuve
que l’exécution du Mahr est subordonnée à l’existence de diverses
conditions, telles le statut religieux de l’épouse ou un divorce par
répudiation, de sorte que son argumentation quant à la nullité de cet
engagement tombe à faux.

Le jugement de première instance est également à confirmer pour autant
qu’il a dit de manière pertinente qu’en l’absence de disposition figurant
dans l’acte de mariage selon laquelle B) devrait verser une « dot » à A) , il
n’y a pas matière à compensation.

C’est finalement à bon droit et par des motifs que la Cour adopte, que les
demandes en modération du montant de pièces d’or ainsi qu’en institution
d’une expertise ont été rejetées et qu’il a été fait droit à la demande en
exécution de l’engagement pris par A).

L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

Quant aux dommages et intérêts

Par réformation du jugement de première instance, B)         sollicite la
condamnation de A) principalement sur base des articles 1382 et 1383 du
code civil et subsidiairement sur base de l’article 301 du code civil au
paiement de dommages et intérêts d’un montant de 10.000 euros.

L’action en dommages-intérêts fondée sur les articles 1382 et 1383 du
code civil répond aux conditions de droit commun. Il faut ainsi une faute, un
dommage et une relation de causalité entre la faute et le dommage.

En ce qui concerne le préjudice invoqué, il doit être distinct de celui
engendré par le divorce.

En l’espèce, l’intimée reste en défaut de rapporter la preuve d’un préjudice
certain résultant du comportement fautif de son époux.

                                    8
Le préjudice devant être par ailleurs exceptionnel, la Cour constate, à
l’instar des juges de première instance, que B) ne rapporte pas la preuve
de l’existence d’un préjudice d’une gravité exceptionnelle, de sorte que sa
demande basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil ne saurait être
accueillie.

L’article 301 du code civil prévoit que dans tous les cas où le divorce a été
prononcé sur base de l’article 229 du même code aux torts exclusifs d’un
époux, le tribunal pourra allouer au conjoint qui l’a obtenu, des dommages-
intérêts en réparation du préjudice matériel ou moral que la dissolution du
mariage lui fera subir.

C’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu qu’à défaut
par B) d’établir qu’elle a subi un préjudice matériel ou moral spécifique
résultant de la dissolution du mariage, le dommage allégué n’est pas établi
et sa demande est non fondée.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

Quant à la date des effets du divorce entre parties

La loi luxembourgeoise ayant été déclarée applicable au divorce des
parties, c’est à bon droit que cette demande de A) a été déclarée
recevable sur base des dispositions de l’article 266 du code civil
luxembourgeois.

Aux termes de l’article 266, alinéa 1er, du code civil, le jugement de divorce
devenu définitif remontera quant à ses effets entre époux en ce qui
concerne leurs biens au jour de la demande en divorce. L’alinéa 2 dudit
article permet à un époux de demander le report des effets du divorce
quant aux biens au jour où la cohabitation et la collaboration des parties a
cessé. Il résulte de l'article 266 du code civil que le report de la date de
dissolution de la communauté est soumis à une double condition, à savoir,
d’une part, la cessation de la cohabitation et, d’autre part, la cessation de la
collaboration entre les époux. Aucune autre condition n’est exigée par le
texte.

Lorsque les juges constatent que les conditions légales sont réunies, le
report est de droit, le tribunal ne disposant pas d’un pouvoir d’appréciation.

S’il est vrai que le texte exige la double condition, l’époux qui demande le
bénéfice du report bénéficie néanmoins d’une présomption en ce qui
concerne le second élément: dès lors que la fin de la cohabitation est
établie, on présume qu’elle a entraîné la fin de la collaboration et c’est à
l’époux qui en invoque la poursuite qu’il incombe de l’établir en
caractérisant la poursuite d’actes de collaboration.

En l’espèce, le jugement de première instance retient à juste raison, en se
fondant sur le témoignage de Témoin1), que les époux vivent séparés
depuis le 5 janvier 2011. La fin de la cohabitation à la date du 5 janvier
2011 présume, dès lors, que la collaboration des époux a également cessé
à cette date.

                                    9
Il appartient à B), qui prétend le contraire, de rapporter la preuve que la
collaboration a continué au-delà du 5 janvier 2011 et s’est poursuivie
jusqu’au jour de la demande en divorce, le 28 novembre 2011.

La preuve d’actes de collaboration après la cessation de la cohabitation
laissant d’être établie, c’est à juste titre que les juges de première instance
ont fait remonter entre époux les effets du divorce quant à leurs biens au 5
janvier 2011 et le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

Quant à la demande en suppression de certains passages contenus dans
les corps de conclusions déposés en date des 8 juillet 2016 et 31 janvier
2017

Si aux termes de l’article 1263 du Nouveau code de procédure civile, qui
impose en termes généraux aux parties de défendre leur cause par des
moyens honnêtes et d’éviter entre elles la chicane, le mensonge et la
calomnie, le juge peut ordonner la suppression d’un texte injurieux ou
même seulement excessif, irrévérencieux, inconvenant ou répréhensible,
cette suppression est laissée à l’appréciation de la juridiction saisie qui
décidera en fonction de la gravité de l’écart constaté. Or, en l’espèce, la
Cour estime que les conclusions de Maître Noesen, qu’il faut mettre dans
leur contexte, ne sont pas de nature à justifier la sanction de la
suppression.

Quant aux demandes en payement d’une indemnité de procédure

Aucune des parties n’ayant établi en quoi il serait inéquitable de laisser à
sa charge les frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu de faire
droit à leurs demandes en payement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

                        Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

dit que l’appel introduit par voie de conclusions contre le jugement du 30
octobre 2014 est nul,

dit que l’appel principal est irrecevable pour autant qu’il concerne la
disposition relative à la garde de l’enfant D) et recevable pour le surplus,

reçoit l’appel incident,

dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer quant à l’appel de la disposition
du bien-fondé de la demande en divorce introduite par A),

dit que ni l’appel principal ni l’appel incident ne sont fondés,

confirme le jugement déféré,

                                    10
reçoit, mais dit non fondée la demande de Maître Claude Derbal en
suppression de certains passages contenus dans les conclusions de Maître
Jean-Paul Noesen,

rejette les demandes en payement d’indemnités de procédure introduites
de part et d’autre,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à chacune des deux parties avec distraction au profit de Maître
Claude DERBAL qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                11
"


text:
Arrêt N° 132/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

       Audience publique du vingt-et-un juin deux mille dix-sept

Numéro 43779 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 28 juin 2016,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Danièle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                            -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement civil contradictoire du 19 avril 2016, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch a déclaré non fondée la demande principale
de A) dirigée contre B) tendant à voir ordonner une reddition des comptes,
à voir condamner B) à restituer hors part la somme de 41.000 euros ainsi
que la somme correspondante à la valeur de la voiture Citroën C5 et à la
voir condamner à prouver le versement de la somme de 4.000.000 LUF
pour l’achat de la nue-propriété des terrains de la commune de (…) ou à
défaut, à en payer le montant. Le jugement a déclaré irrecevable la
demande ampliative en nomination d’un notaire chargé de procéder au
partage, de déterminer la masse successorale et de calculer la part
réservataire au motif que l’autre légataire, C), ne figure pas à l’instance,
mais que celui-ci devra nécessairement participer auxdites opérations de
partage et de liquidation ou, du moins, y être dûment appelé.

A la base de sa demande, A) a fait valoir qu’il est le fils unique de D),
décédé testat le (…) à Ettelbruck, et que suivant testament olographe du
20 août 2003, son père a institué comme légataires sa concubine B) et le
fils de cette dernière, C).

Les juges de première instance ont retenu qu’aux termes d’un acte signé le
8 août 1995, D) a donné à B) une procuration sur son compte numéro (…)
ouvert auprès de la CAISSE RURALE RAIFFEISEN. Ils retiennent que le
montant litigieux se chiffre à 15.546,88 euros, soit la différence entre les
prélèvements effectués sur le compte d’D) et les remboursements réalisés
par l’assurance dépendance. Ils concluent que le montant de quelques
15.000 euros, même pour le cas où cette somme a effectivement été
retirée par B) et n’a pas été exclusivement dépensée pour subvenir aux
besoins personnels de D), ne saurait nullement être considéré comme
excessif pour valoir comme indemnisation de B) des soins et aides
apportés à son partenaire de vie et non financés moyennant le biais de
l’assurance dépendance.

A) a critiqué les annonces de la messe en mémoire facturées pour
2.314,48 euros au motif que « ces annonces ont une taille exagérée de 280
mm sur 840 mm et sont déplacées ».

Le Tribunal a décidé que l’intégralité de ces frais demeure à charge de la
masse successorale au motif que le montant total de 9.720,88 euros
exposé par B) à titre de frais funéraires ne paraît nullement excessif voire
déplacé.

Les juges de première instance ont encore retenu que la preuve sollicitée
par A) concernant l’origine des fonds ayant servi à payer la voiture Citroën
se trouve rapportée en l’espèce. Quant à la vente de la nue-propriété
d’immeubles par D) à B), ils ont décidé qu’il résulte de la formulation
employée dans l’acte notarié de vente litigieux que la remise de fonds a eu
lieu en présence du notaire, de sorte ladite mention fait foi jusqu’à
inscription de faux.

Par exploit d’huissier du 28 juin 2016, A) a régulièrement interjeté appel
contre le jugement signifié le 20 mai 2016. Il soutient qu’en 2005 et 2006 la
somme de 41.000 euros a été retirée par l’intimée du compte de feu son

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père, que ce dernier a acquis une voiture qui a été immatriculée au nom de
l’intimée, que les prix de vente des terrains cédés par son père ne figurent
pas sur les comptes bancaires de ce dernier.

L’appelant allègue un certain nombre d’anomalies sur le compte bancaire
auprès de la RAIFFEISEN du de cujus à partir de janvier 1999, il analyse
encore les autres comptes bancaires détenus par D) et il demande à la
Cour d’enjoindre à la partie adverse de fournir les extraits de compte
manquants.

L’appelant produit en cause copie de sept documents établissant les
prélèvements opérés par B) en 2005 et 2006 du compte du de cujus pour
la somme de 41.000 euros.

L’appelant demande à voir dire, par réformation du jugement entrepris, que
l’intimée est tenue de rendre compte de sa gestion en fournissant un
décompte dans la quinzaine établissant ce qui est advenu du prix de vente
des terrains de 4 millions LUF. Il demande la nomination d’un expert pour
évaluer la masse successorale. L’appelant demande la condamnation de
l’intimée à restituer hors part la somme de 41.000 euros et à payer une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

B) reconnaît avoir eu une procuration sur le compte bancaire de D), elle
conteste avoir effectué tous les prélèvements en 2005 et 2006 et elle
soutient qu’en tant qu’aidant informel avoir droit à la rémunération payée
par l’assurance dépendance.

B) soutient que le montant de 31.778,16 euros versé par l’assurance
dépendance à D) lui revient au motif qu’elle a établi lui avoir prodigué les
soins nécessaires. L’intimé estime avoir prouvé que le solde de 15.031,84
euros a servi à payer une partie des frais funéraires et que la somme
mensuelle de 1.000 euros a été utilisée pour les frais de la vie courante.

L’intimée soutient avoir acquis le véhicule Citroën avec ses propres fonds.

Quant aux ventes immobilières, l’intimée se réfère aux actes de vente
notariés contenant quittance des prix payés. Elle conclut à la confirmation
du jugement entrepris et requiert la condamnation de l’appelant à lui payer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Appréciation de la Cour

Le légataire, C), ne figure ni à l’instance devant le tribunal d’arrondissement
ni à celle devant la Cour. Les juges de première instance sont à confirmer
pour avoir déclaré irrecevables les différentes demandes de l’appelant
relatives au partage de la succession de D) étant donné que l'action en
partage ayant pour objet de mettre fin à l'indivision a un caractère
indivisible, la procédure afférente doit être faite à l'égard de tous les
coïndivisaires qui doivent tous être mis en cause s'ils n'interviennent pas
volontairement dès le début de l'instance.

Quant au mandat

Aux termes de l'article 724 du Code civil, les héritiers désignés par la loi
sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt. Le

                                    3
successeur saisi peut exercer seul, sans le concours des autres
indivisaires, une action tendant à obtenir, au bénéfice de la succession,
l'indemnisation d'un préjudice subi par le défunt ou la reconstitution de la
succession et ce, en raison de l'indivisibilité de la saisine. A), héritier
réservataire a tant qualité qu'intérêt à agir en reddition des comptes par la
mandataire et en restitution de fonds éventuellement distraits de la
succession.

B) ne conteste pas avoir détenu un mandat sur le compte de D) auprès de
la Caisse Rurale Raiffeisen depuis le 8 août 1995. Il résulte des documents
produits en cause qu’en 2005 et 2006, elle a prélevé de ce compte la
somme de 41.000 euros.

Le mandataire qui a reçu une procuration sur les comptes du mandant doit
justifier de l’emploi dans l’intérêt du mandant des sommes touchées en
vertu de cette procuration. Il s’ensuit, quant à la charge de la preuve à
rapporter dans le cadre de l’article 1993 du Code civil, que le mandant n’a
qu’à établir les encaissements faits par le mandataire et il appartient
ensuite au mandataire de prouver le paiement fait au mandant ou l’emploi
des fonds prélevés dans l’intérêt de ce dernier. Les modes de preuve sont
ceux du droit commun, il est donc possible d’apporter cette preuve par
témoignages ou présomptions.

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont retenu que B) a eu la qualité d’aidant informel à
l’égard de D) dans le cadre de l’assurance dépendance et que les
prestations versées par cette dernière à l’assuré étaient destinées à
rémunérer B) des soins et aides apportés à D) et que donc l’intégralité du
montant versé se chiffrant à (21.262,82 + 513,34) 31.778,16 euros viré sur
le compte de D) revenait à B).

En l’espèce, il est encore acquis que D) était logé et nourri par l’intimée et
que son état de santé s’est dégradé au cours des deux dernières années
de sa vie. Au vu des éléments du dossier et de l’évolution de l’état de santé
de D), il n’est dès lors guère contestable que l’aide et l’assistance, tant
matérielle, que morale, lui apportées par B), qui a nécessairement dû faire
face à l’ensemble des besoins de son concubin, justifient une rétribution.

Il en découle que le solde de (41.000 - 31.778,16 =) 9.2221,84 euros se
trouve couvert par la participation de D) aux charges de la vie commune
avec B) pendant les 18 mois correspondants à ceux pendant lesquels les
retraits litigieux ont eu lieu.

A titre de mandataire, B) n’a pas à rendre compte des opérations réalisées
par le mandant lui-même sur ses propres comptes, ni des sommes lui
versées ou remises.

A défaut par l’appelant d’établir que l’intimée détient les extraits de compte
dont il demande la production forcée, sa demande en injonction à l’intimée
de fournir les extraits de comptes manquants est à rejeter.

Au regard de ce développement, l’appel de A) relatif à la reddition des
comptes compte par l’intimée est à déclarer non fondé.

Quant aux frais funéraires :

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A) a contesté en première instance les frais relatifs à l’annonce mortuaire et
à l’annonce de la messe en mémoire facturées pour 2.314,48 euros au
motif que « ces annonces ont une taille exagérée de 280 mm sur 840 mm
et son déplacées ».

En première instance le dernier retrait de 4.000 euros effectué par B) n’a
pas été pris en considération dans le cadre de la reddition des comptes,
mais a été imputé sur les frais funéraires.

Etant donné qu’en appel, les parties ont additionné le montant en question
à la somme dont B) a dû rendre compte, les 4.000 euros ne sont plus à
imputer sur les frais funéraires incombant à la succession de D).

Les charges de la succession sont des obligations dont le défunt n'était pas
tenu, mais qui sont nées du fait du décès. Les charges successorales ont
pour premier élément les frais funéraires (Colin et Capitant t III no. 1284
RPDB vo Successions no. 1373), l'article 2101-2 du code civil établissant
d'ailleurs un privilège sur les biens successoraux pour leur recouvrement.

C’est à bon droit que l’intimée soutient que cette dépense sera discutée
dans le cadre du partage entre les héritiers, dont la Cour ne se trouve pas
saisie.

Quant au véhicule Citroën

Dans son acte d’appel, A) reprend son argument disant que le véhicule
immatriculé au nom de l’intimée a été payé avec les deniers du de cujus.
Tout comme en première instance, en appel aucune preuve n’est apportée
pour appuyer ces allégations. Par ailleurs le dispositif de l’acte d’appel ne
se réfère pas à ce moyen. Les juges de première instance sont donc à
confirmer pour avoir déclaré non fondé ce chef de la demande de
l’appelant.

Quant à la vente d’immeubles par feu D)

L’appelant conteste que le prix de vente libellé à l’acte notarié ait été payé
par B) à D) et qu’il corresponde à la valeur réelle des terrains. L’appelant
soutient que cette vente constitue une donation déguisée, il demande qu’il
soit ordonné à B) d’établir ce qu’il est advenu du montant de quatre millions
de francs.

Les juges de première instance ont retenu qu’il résulte de la formulation
employée dans l’acte de vente litigieux que la remise de fonds a eu lieu en
présence du notaire, de sorte que la mention de la remise de fonds
effective serait l’une de celles portant sur un fait s’étant passé en présence
du notaire dans l’exercice de ses fonctions et ayant valablement pu être
authentifiée par Maître Fernand UNSEN et que ladite mention fait foi
jusqu’à inscription de faux.

L'article 1319 du code civil, d'après lequel l’acte authentique fait foi des
conventions qu’il renferme jusqu' à inscription de faux, ne s’applique pas
aux mentions de l’acte qui ne font que reproduire les déclarations faites par
les parties, pour autant qu’il s’agit de la véracité de ces déclarations; sous

                                   5
ce rapport, celles-ci ne font foi que jusqu' à preuve contraire, laquelle est à
administrer conformément au droit commun.

En l’occurrence, l’acte notarié dit que : « La présente vente est consentie et
acceptée pour le prix de quatre millions de francs que le vendeur déclare
avoir présentement reçu de l’acquéreur et ce dont il consent bonne et
valable quittance avec renonciation au privilège du vendeur et à l’action
résolutoire».

Il en découle que le paiement du prix n’a pas été constaté par le notaire lui-
même de sorte que la déclaration y relative du vendeur peut être attaquée
par les modes de preuve de droit commun et fait foi jusqu’à preuve
contraire.

Toutefois, à défaut par l’appelant de se prévaloir d’une preuve quelconque,
le jugement de première instance est à confirmer, bien que pour un autre
motif, pour avoir déclaré non fondé ce volet de la demande de l’appelant.

Il ne suffit pas de suggérer que le prix de vente soit inférieur à la valeur
réelle des terrains, mais il faut établir une véritable intention libérale dans le
chef du défunt. Il faudrait ainsi établir à la fois la connaissance du vendeur
d’une valeur de l’immeuble manifestement supérieure au prix de vente et
son intention d’accorder à B) une donation d’une partie du prix de vente
réel.

A défaut d’une telle preuve, il y a partant lieu à confirmation du jugement
déféré pour avoir dit que A) n’a pas établi que B) a reçu un éventuel don
dans ce contexte et que la preuve de ce fait devrait être rapportée d’après
les règles du droit commun, ce qui n’a pas été fait en l’espèce.

Par ailleurs, à l’instar des juges de première instance, il y a lieu de dire que
B) n’a pas à établir ce qu’il est advenu du montant du prix de vente à
hauteur de quatre millions, ni des autres sommes d’argent que le de cujus
a touchées dans le cadre de ventes immobilières à des tiers acquéreurs.
En effet, l’appelant reste en défaut de justifier d’une quelconque obligation
incombant à l’intimée de rendre compte des fonds touchés par le de cujus
dans le cadre des diverses transactions immobilières.

Quant aux indemnités de procédure

La partie appelante, qui succombe dans le litige, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande est à rejeter.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de l’intimée l’entièreté des
frais non compris dans les dépens, la Cour d’appel lui alloue la somme de
1.000 euros.

                              Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

                                     6
le déclare non fondé ;

confirme le jugement déféré ;

rejette la demande de A) en octroi d’une indemnité de procédure dans le
cadre de la présente instance ;

condamne A) à payer à B) une indemnité de procédure de 1.000 euros
pour l’instance d’appel ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Danièle WAGNER affirmant en avoir fait l’avance.

                                 7
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