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Arrêt civil.

Audience publique du dix février deux mille dix.

Numéro 34049 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, électromécanicien, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 17 avril 2008,
    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, sans état particulier, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Roy Reding, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

     A a, par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg
du 18 avril 2007, fait donner assignation à B, à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir ordonner le partage
de la masse successorale restant indivise (soit limitée à la propriété
mobilière) délaissée par feue C, la reddition des comptes et le rapport à
la succession du montant de 67.300.-€, avec les intérêts légaux à partir
des dates des prélèvements sur les avoirs de la défunte, sinon à partir de
la demande en justice jusqu’à solde.
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    A requérait, en outre, l’allocation d’une indemnité de 1.500.-€ sur
fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

    Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement contra-
dictoire du 20 février 2008 :
    - reçu la demande de A en la forme ;
    - dit les demandes en reddition des comptes et en rapport non
fondées ;
    - dit la demande en partage fondée et ordonné le partage et la
liquidation des biens dépendant de la succession de C, décédée le (…), à
savoir notamment de la somme de 30.000.-€, déposée sur le compte-
épargne de la défunte auprès de X ;
    - nommé Maître Y, notaire de résidence à (…), pour procéder à la
liquidation de ladite succession ;
    - nommé juge-commissaire Monsieur le juge Charles KIMMEL ;
    - laissé les frais de l’instance à charge de la masse successorale
avec distraction au profit de Maître Roy REDING ;
    - débouté les parties de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure et
    - dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement.

    A a, par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg
du 17 avril 2008, régulièrement relevé appel de ce jugement qui n’avait
pas fait l’objet d’une signification.

    L’appel est expressément limité à la partie du jugement de première
instance ayant rejeté son action en reddition des comptes, ses prétentions
tendant au rapport à la succession et au partage du montant additionnel
de 33.200.-€ ainsi que sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

     L’appelant sollicite, en outre, un montant de 1.000.-€ en vertu de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance
d’appel.

    B a, par un appel incident, régulièrement interjeté suivant conclu-
sions du 19 janvier 2009, sollicité l’admission, par réformation de la
décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure de 1.000.-€ pour la première
instance.

    Elle conclut, pour le surplus, à la confirmation de la décision
entreprise et requiert également pour l’instance d’appel une indemnité de
1.000.-€ sur fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.
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    Faits et prétentions des parties

    C, mère de A et de B, est décédée ab intestat le (…), comme il
résulte de l’acte de décès n° (…) de la Ville de Z (et non pas le 8 juillet
2005 comme il est mentionné dans les divers actes des parties et même
dans le jugement déféré – qu’il convient de rectifier sur ce point –).

     La propriété immobilière de la de cujus ayant fait l’objet d’un
partage amiable entre ses héritiers A et B, seule la succession mobilière
est visée par l’assignation de A.

   Le litige s’inscrit essentiellement dans le contexte des procurations
données en son temps par C à sa fille B tant sur son compte-courant
numéro (…) que sur son compte-épargne numéro (…) auprès de X.

    A reprochait, en effet, à l’origine à sa sœur d’une part d’avoir
prélevé dudit compte-courant entre juillet 2003 et juillet 2005 des
sommes importantes (33.200.-€), non justifiées par les besoins réduits de
la mère, et opéré des virements d’un montant total de 4.100.-€ au profit
de son fils D.

   Il lui faisait d’autre part grief d’avoir le 24 juin 2005 retiré le
montant de 30.000.-€ du compte-épargne ci-dessus précisé de sa mère.

    Agissant en partage de la succession mobilière délaissée par feue C,
A demandait que B soit condamnée à rendre compte de sa gestion et à
rapporter à la succession la somme de 67.300.-€.

    La demande en partage fut admise, spécialement pour la somme
incontestée de 30.000.-€ que B avait restituée à la succession – les
prétentions additionnelles émises à cet égard par A furent en consé-
quence considérées comme étant dépourvues d’objet.

    Le tribunal a, pour le surplus, débouté A de ses prétentions au motif
que « la défenderesse a justifié à suffisance de droit de l’emploi des
sommes qu’elle a prélevées sur le compte de sa mère et des virements
qu’elle a effectués à partir de ces comptes ».

     Il a d’une part été amené à conclure que des retraits mensuels de
1.465.-€ en moyenne dans le chef de C, qui percevait une rente de
1.848,15 € nets par mois, ne sauraient être considérés comme excédant
les besoins personnels courants de la défunte, qui tenait son propre
ménage. Il a d’autre part, compte tenu de la constatation que la défunte
avait depuis longtemps (déjà avant les procurations) pris l’habitude de
faire des dons réguliers à son petit-fils, la seule différence consistant
dans le fait que les virements anciens étaient moins importants, mais plus
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fréquents que ceux intervenus après que la procuration fut donnée à B,
admis le bien-fondé des moyens opposés par B à l’encontre des de-
mandes afférentes de A.

    Le jugement de première instance n’est, comme il convient de le
rappeler, pas attaqué en ce qu’il a ordonné le partage et la liquidation des
biens dépendant de la succession mobilière de feue C et notamment de la
somme de 30.000.-€.

     A fait exposer que sa sœur aurait opéré entre juillet 2003 et juillet
2005 des prélèvements d’un import total de 33.200.-€ (selon l’acte
d’appel) et 33.700.-€ (aux termes des conclusions du 26 février 2009
faisant état d’une erreur dans la comptabilisation de deux paiements) du
susdit compte-courant de la de cujus, non justifiés par l’intérêt de la mère
et particulièrement élevés pendant les périodes d’hospitalisation de C.
L’argent prélevé aurait été manifestement encaissé sinon entièrement du
moins en grande partie par l’intimée. Il réitère les moyens et arguments
développés en première instance et insiste sur le fait que le tribunal aurait
à tort retenu que les montants prélevés pouvaient correspondre aux be-
soins de C. Atteinte d’un cancer et hospitalisée à plusieurs reprises, sa
mère n’aurait, en réalité, eu que des besoins très réduits. Elle aurait été
libre de dettes et ses dépenses spéciales se seraient avérées limitées.
L’appelant fait état de ce qu’elle ne se déplaçait plus guère, si ce n’est
d’abord à l’aide de béquilles, puis finalement en chaise roulante. Il
allègue des frais de nourriture modestes – elle était bénéficiaire du
service « repas sur roue » (coût 6.-€ par jour) et consommait peu en
raison de sa maladie – ainsi que de besoins vestimentaires pratiquement
inexistants. L’appelant renvoie, par ailleurs, au fait que le salaire de la
femme de ménage aurait été pris en charge par l’Assurance Dépendance
et que les frais médicaux auraient été réglés par la Caisse de Maladie. A
se réfère à titre supplémentaire à l’attitude manifestée par l’intimée en ce
qui concerne le volet de sa demande, non attaqué, concernant le retrait de
30.000.-€ restitués tardivement et avec réticence.

     Il découlerait des considérations précédentes que les montants
prélevés par B auraient dépassé les besoins de C, compte tenu de son
train de vie. Il ne serait, en revanche, nullement établi, comme le
soutiendrait l’intimée, que les opérations bancaires litigieuses auraient
été effectuées sur ordre de la mère et approuvées par elle ou que les
sommes retirées lui auraient été remises. Les extraits bancaires auraient
été réceptionnés par la fille et il serait douteux que la de cujus ait été
informée de l’état de ses avoirs en banque. B aurait vraisemblablement
profité de sa procuration pour s’approprier par la suite des sommes
prétendument prélevées sur ordre et pour le compte de la mère.
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    Ayant disposé d’une procuration sur les comptes de sa mère, sans
jamais verser le texte de cette procuration et en prouver le contenu, il
incomberait à B, à défaut d’en être dispensée, de rendre compte des
fonds retirés sur le compte de sa mère.

    S’agissant du deuxième volet de l’appel, A fait exposer que s’il est
concevable que la défunte ait, comme elle l’avait déjà fait dans le passé,
voulu périodiquement gratifier son petit-fils, il serait cependant contesté
qu’elle ait volontairement et consciemment chargé sa fille de virer, à
partir d’un certain moment, des montants de plus de 1.000.-€ à D. Il
appartiendrait à l’intimée de prouver non seulement l’intention libérale
de la défunte, mais encore son étendue.

    B restant en défaut d’établir que l’usage des fonds provenant des
comptes de la défunte ait été conforme à l’intention de C, la demande en
rapport des montants visés devrait être accueillie.

    A conclut, enfin, au rejet de l’appel incident. Il conteste avoir agi
avec une légèreté blâmable (cf. argumentation ci-dessus de l’appelante
par incident), souligne n’avoir agi en justice qu’en raison de l’im-
possibilité de résoudre extrajudiciairement à l’instar de la question de la
succession immobilière le problème de la succession mobilière, avoir
ignoré lorsqu’il a lancé son assignation devant le tribunal d’arron-
dissement de Luxembourg que B avait, entre-temps, crédité le compte de
la succession de la somme de 30.000.-€, mentionne que l’attitude de
cette dernière laissait douter de sa bonne foi et qu’il avait pour le
montant supplémentaire des droits légitimes à faire valoir.

     L’intimée fait, concernant l’appel principal, exposer que la procu-
ration que lui avait donnée sa mère ne lui conférait pas le pouvoir de
gérer les finances de cette dernière, mais l’autorisait seulement à
effectuer, d’ailleurs toujours sur ordre de sa mère, des opérations
bancaires pour cette dernière dès qu’il lui était devenu difficile de les
faire exécuter personnellement. Elle insiste sur le fait qu’elle n’a retiré
l’argent que sur demande expresse de sa mère qui disposait ensuite de
son argent comme elle le voulait. Parfaitement capable de pendre
personnellement toutes les décisions concernant son argent, C restait en
charge de la gestion de ses finances. Recevant à domicile l’intégralité de
ses extraits bancaires, elle était toujours informée dans le détail tant de
l’intégralité des opérations réalisées que de sa situation bancaire.
L’intimée se serait, compte tenu des relations familiales et des
circonstances de la cause, trouvée dans l’impossibilité morale de se
procurer une preuve concernant le retrait et le transfert des fonds visés,
voire l’emploi voulu par sa mère desdits fonds. Le montant de 33.200.-€,
retiré pendant une période de deux ans (au moyen de sommes inférieures
aux revenus mensuels de la défunte), ne serait nullement excessif eu
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égard aux besoins de la de cujus, lesquels seraient quand-même plus
élevés que l’appelant voudrait le faire croire (petit-déjeuner et dîner, frais
médicaux non remboursés etc.).

     Concernant les virements effectués au profit de D, l’intimée s’em-
pare aussi de la motivation des juges du premier degré. Elle insiste sur le
fait que la grand-mère avait depuis des années pris l’habitude de verser à
son petit-fils des sommes sur un compte qu’elle avait elle-même ouvert
pour lui. B ajoute à ces considérations qu’elle ne saurait en aucune
manière être condamnée à restituer l’argent en question, vu qu’il serait
devenu la propriété de son fils D.

    L’intimée conclut par conséquent à la confirmation du jugement
déféré quant aux points faisant l’objet de l’appel principal.

     B fait, dans le contexte de son appel incident, grief à A de l’avoir
assignée par légèreté blâmable devant une juridiction étrangère et par
conséquent obligée de recourir à un avocat. A, par ailleurs constamment
au courant de la situation (état de santé de la mère et procuration donnée
à B), aurait, nonobstant le fait que le compte-épargne de sa mère se trou-
vait à l’époque déjà de nouveau crédité de la somme afférente, requis en
justice le rapport du montant de 30.000.-€ ainsi que le partage de la suc-
cession, alors pourtant qu’elle y aurait toujours consenti.

    Décision

     Il est incontesté que B a, en vertu de la procuration à elle conférée
par sa mère, procédé à partir de juillet 2003 régulièrement à des
prélèvements de divers montants se totalisant au moment du décès à la
somme faisant l’objet de l’appel principal. L’intimée s’oppose seulement
aux allégations de son frère selon lesquelles elle aurait personnellement
profité de cet argent. L’argent encaissé aurait été remis à la mère qui en
disposait librement, chargeant le cas échéant, toujours ponctuellement, sa
fille de procéder aux paiements s’imposant.

    La procuration afférente n’a pas été versée en cause, A n’ayant, à
défaut de communication spontanée par B, entrepris aucune démarche
pour se la procurer.

     En l’absence du moindre élément tant soit évident en sens contraire,
il est impossible d’admettre que B ait bénéficié d’un mandat plus étendu
que celui par elle reconnu.

     La reddition des comptes n’est, comme le tribunal l’a relevé à juste
titre, assujettie à aucune forme ; les juges du fond pouvant dans ce
contexte, en vertu de leur pouvoir souverain d’appréciation, tenir compte
                                                                           7

de la nature des rapports existant entre le mandant et le mandataire et
aussi de l’impossibilité du mandataire de se procurer des pièces
justificatives.

     Les liens de parenté et de confiance très étroits existant entre B et sa
mère ainsi que les raisons gisant à la base du mandat confié par C à sa
fille – personne malade, mais non incapable mentalement, chargeant
pour des motifs de pure convenance matérielle, de facilité ou de com-
modité sa fille de retirer à sa place des sommes de son compte-courant,
et, en cas de besoin, de régler les dettes issues de ses besoins –, im-
pliquent une impossibilité morale manifeste de B à se procurer conti-
nuellement (même pour tous les objets les plus anodins), essentiellement
auprès de sa mère des preuves matérielles de l’exécution de son mandat.
La décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg est donc exacte
en ce qu’elle s’est référée à cet égard aux éléments et renseignements du
dossier qui lui avaient été soumis.

    Les juges du premier degré ont également pour des motifs corrects,
basés sur une juste analyse des circonstances de l’espèce – été amenés à
conclure que B avait justifié de l’emploi des sommes retirées pour le
compte de sa mère et débouté A de ses prétentions afférentes.

     La solution adoptée intervient en fonction d’une situation très vrai-
semblable étayée par des éléments objectifs – les montants mensuels
modestes retirés avoisinant le seuil des salaires sociaux ont facilement pu
être nécessaires, même à une personne malade –. Cette solution n’est pas
contredite par la théorie de A, construite sur de simples hypothèses et
suppositions (cf. ci-après).

     Un héritier ayant effectué des retraits en vertu de la procuration don-
née par sa mère, ne doit, en effet, restituer à la succession ce montant,
que pour autant qu’il n’a pas été dépensé par la défunte. En l’occurrence
le mandat a été régulièrement exécuté pendant plusieurs années, sans que
la mandante, pourtant saine d’esprit et dont rien ne permet d’admettre
qu’elle soit restée dans l’ignorance de ses finances, n’ait eu de critique à
formuler, voire y ait mis fin pour cause d’insatisfaction. Les dépenses
d’entretien de la vie courante avec accessoires de C ont été financées à
partir de ses avoirs en compte-courant. Ses besoins précis sont inconnus
et ils ont probablement changé au cours du temps. Les sommes retirées
sont modiques, fonction de besoins ou dettes peu importants. Les allé-
gations non autrement étayées de l’appelant quant à des besoins et dé-
penses, pour ainsi dire inexistants, de la mère sont de simples conjectures
incertaines, manifestement insuffisantes à contredire la solution plausible
admise par le tribunal. La bonne foi étant présumée, le dossier doit, en
outre, pour que l’appelant puisse prospérer dans ses prétentions, claire-
ment révéler que le mandataire a utilisé à son usage personnel les som-
                                                                           8

mes touchées pour le mandataire, or tel n’est pas le cas en l’espèce. Le
bien-fondé de l’argument principal fait défaut (évaluation du besoin). Le
simple fait d’une part que les prélèvements aient pu être plus importants
à certaines périodes ainsi que d’autre part que B ait retiré peu avant le
décès de sa mère 30.000.-€ du compte-épargne de cette dernière et
qu’elle n’a restitué cet argent que plus tard, ne permet pas davantage de
conclusion tant soit peu claire relative à un profit personnel par elle tiré
surtout dans le contexte de la situation tout à fait différente issue du
compte-courant (dernière hypothèse).

    S’agissant de l’argent viré au profit de D, fils de B et petit-fils de C,
le moyen concerne une disposition irrégulière par le mandataire des
fonds du mandant, de sorte que le rapport peut en cas de bien-fondé des
prétentions de l’appelant être réclamé à B.

     Les juges du premier degré ont, néanmoins pour des motifs exacts,
procédant d’une appréciation correcte des éléments de la cause et aux-
quels il convient de renvoyer dans la mesure où ils répondent aux
moyens exposés dans les deux instances, débouté A de sa demande
afférente. Les circonstances de l’espèce énoncées et analysées sont
claires, elles révèlent l’intention libérale continuée de la grand-mère –
qui n’avait aucun raison de rompre avec ses habitudes – envers son petit-
fils. Il n’existe aucun élément tant soit peu certain en sens contraire,
susceptible d’étayer les arguments restés à l’état de pures allégations de
l’appelant.

    A omet, enfin, eu égard à l’issue du litige – une partie importante de
ses prétentions a été rejetée – de prouver l’inexactitude de la décision de
première instance ayant refusé d’accéder à sa demande formée sur
fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

     La même conclusion s’impose en ce qui concerne le rejet par la
juridiction du premier degré des prétentions émises par B à ce titre. Il ne
peut, compte tenu, des divergences de principe et du différend entre
parties, être reproché à A d’avoir agi en justice en vue de les faire
résoudre dans le cadre d’une action en partage judiciaire.

    Ni l’appel principal de A ni l’appel incident de B ne sont donc
fondés.

    Le jugement déféré est à confirmer.

    B restant en défaut de démontrer le caractère inéquitable du maintien
à sa charge de frais irrépétibles engagés à l’occasion de la présente
instance, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure exercée
                                                                           9

en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à
rejeter.

     Succombant dans ses prétentions en appel et étant à condamner aux
frais, A est à débouter de sa demande de même nature présentée pour
l’instance d’appel.

     Le présent arrêt intervenant en instance d’appel, le litige étant con-
tradictoire et le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif, il n’y a pas
lieu de faire droit à la demande de B tendant à le voir déclarer exécutoire
par provision nonobstant toutes voies de recours et sans caution.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel principal de A et l’appel incident de B recevables ;

    les dit cependant non fondés ;

    confirme le jugement déféré ;

    déboute A et B de leurs demandes respectives en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel en vertu de l’article 240
du nouveau code de procédure civile ;

    rejette la demande de B tendant à voir ordonner l’exécution provi-
soire du présent arrêt ;

    condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Roy REDING, sur son affirmation de
droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du dix février deux mille dix.

  Numéro 35142 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 16 juillet 2009,

  comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à Luxembourg ;

                                     et

  1) le BBB, établissement public en vertu de l’article 320 du Code des
Assurances Sociales, établi à VVV, représenté par le Président de son
comité-directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Joë LEMMER, avocat à Luxembourg ;

                               1
  2) Maître Anna AYACHE-HERMELINSKI, avocat I, demeurant à
Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société
AAA préqualifiée,

   intimée aux fins du susdit exploit THILL,

   comparant par Maître Katia PANICHI, avocat à Luxembourg.

   --------------------------------------------------------------------------------------------

                                LA COUR D'APPEL :

   Par jugement par défaut du 9 mars 2009, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a sur assignation du
BBB, qui a fait état d’arriérés de cotisations, déclaré en état de faillite la
société AAA.

   Par exploit d’huissier du 16 juillet 2009, la société AAA a relevé appel
du jugement du 9 mars 2009.

   L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

    Au motif que les conditions de la cessation des paiements et de
l’ébranlement du crédit n’étaient pas données le jour de la faillite, la
société AAA demande le rabattement de celle-ci.

  Elle fait valoir qu’elle était devenue victime d’une gêne financière
momentanée suite à la maladie de son gérant technique CCC.

   Le BBB s’oppose au rabattement de la faillite.

   Le curateur se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne le
bien-fondé de l’appel.

    Il résulte des pièces versées et des renseignements fournis qu’en
date du jugement déclaratif la créance du BBB s’est élevée à 2.078,77 €
(exercice 2008) et que la société AAA avait des dettes de 2.513,99 € vis-
à-vis de la société DDD et de 2.159,90 € vis-à-vis vis-à-vis de la société
BGL S.A. (cf. relevé bancaire du 31 décembre 2008).

   La société AAA n’était pas en attente d’une rentrée imminente de
fonds à la date de la faillite.

   L’actif réalisé par le curateur a une valeur de 600 €.

                                         2
   Il y a donc bien eu en date du 9 mars 2009 ébranlement du crédit et
cessation des paiements.

   Aux termes d’un certificat médical CCC n’était pas en possession de
ses capacités de travail normales de la fin du mois de septembre 2007
au début du mois de décembre 2007.

    La diminution des capacités de travail de CCC est étrangère à la
situation financière irrémédiablement compromise de la faillie à la date
du 9 mars 2009.

   En effet, d’un côté cette diminution se situe longtemps avant la date
de la faillite et d’un autre côté il aurait pu être obvié par le gérant
administratif EEE à la diminution des capacités de travail du gérant
technique CCC.

   C’est donc à tort que la société AAA parle d’une gêne financière
momentanée causée par la maladie de CCC et qui aurait pu être
redressée par le recouvrement des capacités de travail du gérant
technique.

   Il suit des développements qui précèdent que l’appel n’est pas fondé.

    Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la société succombante AAA
les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

   La société AAA est donc à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

   déclare l’appel recevable ;

   le déclare non fondé ;

   confirme le jugement entrepris du 9 mars 2009 ;

   déboute la société AAA de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

                                 3
    condamne la masse de la faillite de la société AAA aux frais et
dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de
Maître Joë LEMMER et de Maître Katia PANICHI, avocats à la Cour qui
la demandent, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

   La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller, commis à ces fins, en
présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                4
"


text:
Jugement commercial XV N° 189 / 2010

Audience publique du mercredi, dix février deux mille dix.

Numéro 121 484 du rôle

Composition:

Karin GUILLAUME, Vice-présidente,
Marc WAGNER, Premier juge,
Robert WORRE, Premier juge,
Alain THILMANY, greffier.

                                      Entre:

Monsieur X.), ingénieur, demeurant à F-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Jean-Paul KILL, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Jean-Paul KILL, avocat susdit,

                                         et:

la société anonyme BNP PARIBAS LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège
social à L-2449 Luxembourg, 10A, boulevard Royal, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6754,

défenderesse,

comparant par Maître Glenn MEYER, avocat, en remplacement de Maître Philippe
DUPONT, avocat, tous deux demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________
                                     Faits:

Par exploit de l'Huissier de Justice Jean-Lou THILL de Luxembourg en date du 21
avril 2009, le demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître
le vendredi 8 mai 2009 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal d'Arrondissement
de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, au
Palais de Justice à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, 7, rue du Saint-Esprit, 1er
étage, salle d’audience 1, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

                                        2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 121 484 du rôle pour l'audience publique du 8
mai 2009 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 11 mai 2009 lors de laquelle
les débats eurent lieu comme suit :

Maître Jean-Paul KILL, mandataire de la demanderesse, donna lecture de
l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître Glenn Meyer, mandataire de la défenderesse, répliqua et exposa ses
moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Reprochant des manquements et des fautes à la société anonyme BNP PARIBAS
LUXEMBOURG relatifs à sa propre acquisition d’actions privilégiées des sociétés
DEPFA BANK AG et IKB AG, X.) a, par exploit de l’huissier de justice Jean Lou
THILL de Luxembourg du 21 avril 2009, fait donner assignation à la société
anonyme BNP PARIBAS LUXEMBOURG, à comparaître devant le tribunal de céans,
siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner :

-en rapport avec les actions IKP, au paiement du montant de 70.000.- euros avec les
intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi que les
intérêts à 7,5% l’an suspendus depuis «environ deux à trois ans», soit un minima de
10.500.- euros, et les commissions sur 15 ans,

-en rapport avec les actions DEPFA BANK AG (référencées actuellement comme
des titres AAREAL BANK AG), à la restitution du montant de 55.000.- euros et à la
poursuite des paiements des intérêts de 7,125% durant 20 ans, avec dispense de
payer des frais de garde ou autres débours pour le maintien de son compte dans cet
établissement.

Il sollicite une indemnité de procédure de 3.000.- euros, ainsi que la condamnation
de la partie défenderesse à tous les frais de l’instance.

La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai légaux, et non
autrement contestée à cet égard, est à déclarer recevable.

X.) reproche à la société anonyme BNP PARIBAS LUXEMBOURG d’avoir failli à ses
obligations résultant de l’article 37 (actuellement article 36-1) de la loi modifiée du 5
avril 1993 relative au secteur financier, ainsi qu’à ses obligations de renseignement
et de conseil. Il lui fait plus particulièrement grief de l’avoir incité à acquérir ces
actions.

                                             3
S’il est vrai qu’aux termes du dispositif son assignation, il base son action
exclusivement sur les articles 1991 et 1993 du Code civil, rien lui interdit cependant
d’invoquer en cours d’instance d’autres arguments, moyens ou bases juridiques non
expressément mentionnés dans l’exploit introductif d’instance, à condition toutefois
de ne pas modifier les faits de la cause et de ne pas introduire dans le débat de
nouveaux éléments de fait (cf. p. ex. Cour, 26 juin 2002, n°25.704 du rôle).

Les contestations de la défenderesse quant à la régularité et la recevabilité des
reproches non clairement formulés dans le corps de l’assignation sont dès lors à
rejeter comme non fondées.

La banque conteste toute faute de sa part, ainsi que l’existence d’un quelconque
préjudice dans le chef du demandeur en rapport avec ses obligations.

X.) a ouvert le 7 avril 1994 un compte auprès de la banque défenderesse.

Le même jour, il signe un mandat de gestion discrétionnaire en faveur de la banque
en optant pour un «portefeuille-type performance», choisissant ainsi le profil de
gestion le plus agressif.

En juillet 2000, il met fin au mandat de gestion et gère donc à partir de cette date lui-
même son portefeuille jusqu’en 2003, où il recourt à une «gestion assistée».

Dans un document établi en avril 2003, X.) déclare avoir de bonnes connaissances
en matière d’investissement. Il indique par ailleurs détenir ou avoir détenu toute la
gamme des instruments financiers que la banque offre et être intéressé par tous les
types de placement. Il précise encore que seul 0 à 25% de ses avoirs sont confiés à
la banque.

Les achats litigieux des actions privilégiées ont eu lieu en décembre 2001 (pour
celles de la DEPFA BANK) respectivement en novembre 2002 (pour celles de la
IKP), donc à une époque où le client gérait lui-même son portefeuille.

X.) fait en premier lieu grief à la banque, en mépris des dispositions légales relatives
aux règles de conduite des professionnels du secteur financier et de la circulaire
CSSF 2000/15, de n’avoir pas fait une évaluation de sa situation financière.

Les règles de conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier et la circulaire CSSF 2000/15 traduisent sur un plan strictement disciplinaire
les normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier et
ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d’agir directement en
justice en invoquant une violation de ces dispositions (cf. p. ex. Cour, 22 avril 2009,
n°32.760 du rôle).

Toujours est-il qu’au vu de la relation spécifique existant déjà depuis longue date
entre parties, on doit supposer que la banque était parfaitement au courant de la
situation financière du demandeur.

Ce grief est partant à rejeter.

En matière d’ordres de bourse, la banque a, même en l’absence de tout contrat de
gestion, une obligation accessoire d’information et de conseil.

                                           4
Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des
informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre
aux risques inhérents à celle-ci.

L’information ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général et non
point sur les risques particuliers en relation avec une opération déterminée.

En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et
spécifique du client en ce sens, une banque n’a pas à émettre un avis sur
l’opportunité du service ou des opérations envisagées par le client, donc à
s’interroger sur les choix du client.

L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse
varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de
l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un
investisseur habituel ou qualifié, être annihilée.

Comme X.) avait déjà souscrit en 1994 un contrat de gestion discrétionnaire et que
dès la fin de celui-ci, en juillet 2000, il a continué à investir, suivant les pièces
versées et les renseignements fournis à l’audience par la banque et non contestés
par lui, la majorité de son portefeuille en actions, opérations qu’il ne critique d’ailleurs
pas, on doit admettre qu’il était parfaitement au courant du fonctionnement du
marché boursier et des risques liés aux opérations y effectuées, de sorte qu’une
information en ce sens par la banque n’était plus nécessaire.

Par ailleurs, le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner
sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter
d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance (cf. La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, Georges Ravarani, n°519).

Si une banque, non tenue légalement d’émettre en dehors de tout contrat de gestion
un avis, donne des recommandations d’achat, elle engage sa responsabilité s’il
s’avère que les conseils donnés ont été le résultat d’une appréciation fautive des
éléments dont elle disposait ou devait disposer.

A cause des aléas du marché financier et en raison de l’incertitude inhérente à
l’évolution de celui-ci, le bon conseil donné aujourd’hui peut s’avérer mauvais
demain.

Il appartient au client de prouver le caractère fautif du conseil (à supposer que
l’existence même de celui-ci soit certain).

Le client devrait donc établir spécifiquement en ce qui concerne les conseils donnés
en rapport avec les titres litigieux, que la banque n’avait pas analysé correctement
les informations disponibles ou dont elle aurait dû disposer, si elle avait pris en
considération toutes les données lui accessibles.

Le demandeur, face aux contestations de la société anonyme BNP PARIBAS
LUXEMBOURG à ce sujet, reste cependant en défaut de prouver l’existence d’un
conseil de la part de la banque en relation avec son achat des titres DEPFA BANK.

                                             5
En ce qui concerne les actions IKB, X.) reste en défaut de prouver ou d’offrir en
preuve que le conseil émis était mauvais au moment où il fut donné.

Le contraire semble plutôt être le cas, alors qu’il résulte des pièces versées par la
défenderesse que le demandeur a touché, jusqu’en 2008 pour les actions DEPFA
BANK (référencées suite à la scission de cette banque comme des titres AAREAL
BANK AG) et jusqu’en 2006 pour les actions IKB, des dividendes importantes de
l’ordre de 7,125% respectivement 7,5% du capital investi.

Il est d’ailleurs plus que significatif que X.) ne s’est jusqu’en novembre 2007 jamais
plaint de ces acquisitions et que ses premières contestations datent du moment où
la crise des «sub-primes», imprévisible, avait éclaté.

Dans le cadre d’un contrat de dépôt de titres, la banque, dans la phase postérieure à
l’acquisition de titres, n’a pas d’obligation d’information relative aux faits affectant la
situation de la société émettrice, ni de devoir de conseil lui imposant d’éclairer le
client sur l’opportunité de prendre tel ou tel acte de disposition au regard de
l’évolution du marché et de la valeur des titres, le client ayant choisi d’assurer lui-
même la gestion de son portefeuille.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’aucune faute n’est
établie à charge de la banque, de sorte que la responsabilité de celle-ci ne saurait
être engagée.

La demande est partant à rejeter dans son intégralité.

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure de 3.000.- euros.

Cette demande de la part de X.) est encore à rejeter, alors qu’une partie qui est
déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens
de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile.

La demande en ce sens de la société anonyme BNP PARIBAS LUXEMBOURG est
cependant fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté
des frais non compris dans les dépens à sa charge, la défenderesse s’étant vu
contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes et
de se défendre contre une demande injustifiée. Au vu des éléments de la cause, eu
égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.000.-
euros.

                            Par      ces        motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable,

la dit non fondée et en déboute,

                                            6
dit non fondée la demande de X.) en obtention d’une indemnité de procédure et en
déboute,

dit fondée la demande la société anonyme BNP PARIBAS LUXEMBOURG en
obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.000.-
euros,

partant, condamne X.) à payer à la société anonyme BNP PARIBAS
LUXEMBOURG à titre d’indemnité de procédure la somme de 1.000.- (mille) euros,

condamne X.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                         7
"


text:
                                                                             1

                           Arrêt Tutelle

du dix février deux mille dix rendu sur un recours déposé en date du
douze novembre deux mille neuf au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par A, né le (…), actuellement
incarcéré au Centre Pénitentiaire de Luxembourg, comparant en
personne et assisté par Maître Dorma BARANDAO-BAKELE,
avocat, en remplacement de Maître Nicky STOFFEL, avocat à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg, contre un jugement rendu en
date du quatorze octobre deux mille neuf par le juge des tutelles près
le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et B, demeurant à (…),
comparant en personne. Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg assistant le mineur D né le (…), bien que
dûment convoquée ne s’est pas présentée à l’audience.

Numéro 35439 du rôle.

                   -------------------------------------------------

                    LA COUR D‘APPEL :

Statuant sur la demande de A, père du mineur D, né le (…) de l’union
avec C, en obtention d’un droit de visite à exercer une fois par mois au
centre pénitentiaire de Luxembourg à Schrassig par l’entremise du
service Treff-Punkt, le juge des tutelles auprès du tribunal de la
jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 14 octobre 2009, déclaré la requête
recevable mais non fondée.

Pour décider ainsi, le juge des tutelles a dit que les rencontres avec son
père, qui a été condamné par jugement du 8 juillet 2008 du chef du
crime de meurtre sur la personne de son épouse C à une peine de
réclusion de vingt-quatre ans, risquent de perturber gravement l’enfant
commun qui souffre beaucoup de la disparition de sa mère ; que les
renseignements et pièces du dossier sont suffisants pour statuer sur la
requête sans qu’il y ait lieu d’ordonner une expertise pédo-
psychiatrique de l’enfant, le rapport concernant l’enfant ne datant que
du mois de novembre 2007 ; qu’il n’est donc actuellement pas dans
l’intérêt de l’enfant d’avoir un contact avec son père.

A a régulièrement interjeté appel contre ce jugement par mémoire
déposé le 12 novembre 2009 au greffe du tribunal de la jeunesse et des
tutelles, pour entendre, par réformation de la décision entreprise, faire
droit à sa demande en obtention d’un droit de visite pour son fils D.
                                                                              2

La grand-mère de l’enfant, B, administratrice légale du mineur,
s’oppose au droit de visite réclamé par l’appelant en faisant état de la
fragilité psychique de D qui n’a pas encore fait le deuil de sa mère et
qui a besoin d’une thérapie pédopsychiatrique. Elle fait également état
les troubles caractériels du père dont elle relève le comportement
immature, impulsif, manipulateur et les traits paranoïaques. Elle
évoque enfin ses propres difficultés à surmonter le décès violent de sa
fille.

Compte tenu de la fragilité psychique de D due à la mort violente de
sa mère, le juge des tutelles a décidé à bon droit de ne pas accorder un
droit de visite au père. Suivant les dires de sa grand-mère, l’enfant
ignore encore les circonstances exactes du décès de sa mère. Une
relation personnelle avec son père ne ferait qu’ébranler l’enfant encore
davantage sur le plan psychique.
En outre, la Cour estime que l’enfant ne pourrait actuellement pas
construire une relation filiale, sereine et stable avec son père, meurtrier
de sa mère. Il faut aussi s’attendre que l’appelant sera expulsé du
Luxembourg après la fin de sa peine de réclusion ce qui constituerait
un nouvel obstacle au maintien d’éventuelles rencontres personnelles.
Enfin, il y a lieu de remarquer que l’appelant est père de trois autres
enfants nés d’une autre union en 1991, 1992 et en 1995 et qu’il n’a
plus de relations avec aucun de ces enfants; que l’appelant demande
un droit de visite, non dans l’intérêt de l’enfant D, mais dans son
intérêt personnel.

Ces considérations constituent des motifs particulièrement graves qui
s’opposent au droit de visite réclamé par l’appelant.

                         Par ces motifs:

et ceux du juge des tutelles,

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, les parties et le représentant du
Ministère Public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare l’appel recevable ;

le dit cependant non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne l’appelant aux frais de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :
                                                                       3

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Patrick KELLER, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du dix
février deux mille dix par Marc KERSCHEN, premier conseiller,
président, en présence de Patrick KELLER, greffier.
"


text:
                             Arrêt commercial

  Audience publique du dix février deux mille dix.

  Numéro 31600 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social aux British Virgin Islands, UUU, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, sinon, à titre subsidiaire, par
ses « directors » en fonctions, sinon, à titre encore plus subsidiaire, par
son « registered agent » actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce sous le numéro 357820,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Camille
FABER de Luxembourg du 3 juillet 2006,

  comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à Luxembourg ;

                                      et

   1) la société anonyme BBB en liquidation, établie et ayant son
siège social à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son liquidateur la
société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à WWW,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg ;

   2) la société de droit des Îles Vierges Britanniques CCC, établie
et ayant son siège social aux British Virgin Islands, UUU, représentée

                                1
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, sinon, à titre
subsidiaire, par ses « directors » en fonctions, sinon, à titre encore plus
subsidiaire, par son « registered agent » actuellement en fonctions,
élisant domicile en l’étude de Maître Lionel SPET, avocat I, demeurant
à Luxembourg,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître Lionel SPET, avocat à Luxembourg ;

  3) la société de droit suisse DDD, établie et ayant son siège social
à CH-XXX, représentée par son conseil d’administration actuellement
en focntions,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître Josette ELVINGER, avocat à Luxembourg ;

   4) EEE, executive director de la société CCC, demeurant à F-YYY,
élisant domicile en l’étude de Maître Lionel SPET, avocat I, demeurant
à Luxembourg,

  intimé aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître Lionel SPET, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  EXPOSÉ

    Par exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer du 12 février
2003, la société à responsabilité limitée AAA a fait donner assignation à
la société anonyme BBB à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
l’y entendre condamner au paiement du montant de 5.975.000 USD en
réparation du préjudice tant matériel que moral lui accru suite à
l’effondrement du fonds d’investissement intitulé « FFF ».

  Par exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer du 28 juillet 2004,
BBB a fait donner assignation à :

  1)      la société de droit des Îles Vierges Britanniques CCC
  2)      la société de droit suisse DDD,
  3)      EEE, en sa qualité d’Executive Director de la société CCC,
  4)      GGG, en sa qualité de President & CEO de la société CCC,

                                        2
  à comparaître devant le même tribunal pour les y entendre
condamner à intervenir dans le litige se mouvant entre la société AAA
et BBB et à tenir cette dernière quitte et indemne de toute
condamnation prononcée à son égard dans le cadre du litige principal.

  En première instance, BBB a conclu reconventionnellement à la
condamnation de la société AAA au paiement d’une indemnité de
250.000 € pour procédure vexatoire et abusive.

   Par jugement du 17 mars 2006, le tribunal a ordonné la jonction des
deux rôles, a reçu les demandes principale et reconventionnelle ainsi
que la demande en intervention, a déclaré la demande principale non
fondée, a dit la demande en intervention sans objet, a dit non fondée la
demande reconventionnelle et a condamné la société AAA à tous les
frais et dépens de l’instance.

  Par exploit de l’huissier de justice Camille Faber du 3 juillet 2006, la
société AAA a régulièrement relevé appel du jugement du 17 mars
2006 qui lui a été signifié en date du 26 mai 2006.

  Les différents intervenants

   La société AAA, qui est un organisme de placement collectif à
compartiments multiples, a signé le 30 décembre 1999 avec BBB un
« Service Agreement » aux termes duquel la banque s’est vue confier
les missions d’agir comme custodian, administrative agent, paying
agent et transfer agent dans le cadre du fonds « FFF ».

   La mission de BBB est plus particulièrement définie au point 2.B) du
chapitre I du « Service Agreement », intitulé « Custodian’s
Agreement », ainsi au point 2.g) du chapitre II du « Service
Agreement », intitulé « Administrative Agent’s Agreement », disant que
la banque calculate the Net Asset Value of shares on a monthly basis,
and notify the same to persons duly authorised by the Company to
receive such information.

  Le 30 décembre 1999 a été conclu entre la société AAA et la société
CCC un « Investment Management Agreement » dont l’objet est défini
comme suit :

   « (… …) The Investment Manager (lire : la société CCC) shall
regularly assist the Company by giving advice and recommendations
regarding the selection of securities and other permitted assets to be
acquired by the Company in line with the investment policy adopted by
the same and notified to the Investment Manager.

                                3
   The Investment Manager shall on a day-to-day basis and subject to
the overall control of the Board of Directors of the Company purchase
and sell securities, otherwise manage the Company’s portfolios ».

   Le 5 janvier 2000 a été conclu un «Trading Adviser Agreement »
entre, d’un côté, la société AAA, et d’un autre côté, la société CCC et
la société DDD.

   Le Private Offering Memorandum prévoit dans son chapitre 5, intitulé
« Management and Administration » que « DDD is the Trading Adviser
to the FFF portfolio » qui a pour mission « to recommend to the
Company on the trading assets allocation, monitor the trading activities,
act on behalf of the company, all in accordance with provisions of BVI
law and regulation and with the investment objectives and investment
restrictions set out in the current Private Offering Memorandum ».

  Moyens et prétentions des parties

  Au soutien de son appel, la société AAA fait plus particulièrement
exposer :

   -      qu’il aurait appartenu à BBB de vérifier de manière
quotidienne que la politique d’investissement du fonds FFF, y compris
les restrictions d’investissement, telles que définies dans le « Private
Offering Memorandum » de AAA, serait respectée par les
investissements réalisés par DDD ;

  -       qu’en cas de non-respect des restrictions d’investissement, il
aurait incombé à BBB d’en avertir immédiatement la société DDD afin
que celle-ci régularise la situation;

  -       qu’une première violation des restrictions d’investissement
aurait eu lieu le 10 avril 2000 ;

   -     que d’autres violations se seraient manifestées les 11, 12, 13
et 14 avril 2000 entraînant l’effondrement total de la valeur du fonds
FFF.

   La société AAA reproche aux juges de première instance d’avoir dit
qu’elle n’a établi aucune faute, que ce soit de nature contractuelle ou
délictuelle, à charge de BBB et d’avoir retenu, à supposer que la preuve
d’une telle faute soit rapportée, qu’elle n’a pas prouvé le lien de cause à
effet entre cette faute et le dommage dont réparation est réclamée.

  La société AAA soutient qu’un rôle primordial avait été accordé à
BBB en rapport avec la gestion journalière du fonds « FFF ».

  Elle explique :

                                4
   -       que si BBB avait rempli ses obligations de surveillance, de
vérification et d’avertissement, elle aurait dès le 10 avril 2000 au soir
averti sans délai la société DDD du non-respect des restrictions
d’investissement réglementées dans le Private Offering Memorandum
pour permettre à la société DDD de régulariser la situation en
revendant immédiatement les actifs dans lesquels elle avait investi pour
FFF en violation des restrictions d’investissement ;

   -      que si la banque n’avait pas failli à ses obligations qui lui
incombaient, les actifs de FFF n’auraient pas été constitués desdits
actifs, actifs très volatils dont la valeur a chuté le 14 avril 2000, soit
quelques jours après leur entrée dans le patrimoine de FFF ;

   -      que la société DDD – vu l’absence de réaction de la part de
BBB – a pu croire que les investissements qu’elle a réalisés au nom et
pour compte du fonds « FFF » n’enfreignaient pas les restrictions
d’investissement ;

   -      que si la société DDD avait été avertie par la société BBB, les
positions effectuées en violation des restrictions d’investissement
auraient pu être immédiatement liquidées et de nouveaux
investissements dans les mêmes positions n’auraient pas été réalisés.

  La société AAA se prévaut – outre du document « Service
Agreement » et des témoignages de HHH et de III – d’un fax adressé le
5 janvier 2000 à GGG par III, en sa qualité de Head of Corporate
Banking Operations de BBB, contenant en annexe un schéma intitulé «
Work flow for the compartiment FFF », ainsi que d’un message téléfax
adressé par la société DDD à BBB le 16 mars 2000 qui attesterait de la
mise en place des moyens techniques nécessaires afin de permettre à
BBB de suivre quotidiennement les investissements réalisés par DDD
au nom et pour compte du fonds « FFF ».

   La société AAA conclut, par réformation du jugement entrepris,
principalement aux mêmes fins que l’acte introductif d’instance.

   Dans un ordre d’idées subsidiaires, elle offre de prouver par voie
testimoniale les faits plus amplement détaillés dans ses conclusions
notifiées le 2 janvier 2009 aux pages 10, 11 et 12.

   Elle demande à la Cour – au cas où la Cour devrait considérer que
les pièces d’ores et déjà versées en cause n’établissent pas à
suffisance que BBB avait une obligation de surveillance, de vérification
quotidienne et d’avertissement en ce qui concerne le respect des
restrictions mentionnées dans le Private Offering Memorandum pour les
investissements réalisés dans le cadre du fonds « FFF » – d’ordonner à
BBB de produire les échanges de correspondance et compte-rendus de
réunions et de « conference calls » entre la BBB, les administrateurs de
AAA, CCC, GGG, EEE et DDD entre le 1er décembre 1999 et le 10 avril

                                5
2000 au sujet de la mise en place, du lancement et du fonctionnement
de AAA, conformément à l’article 288 du Nouveau Code de procédure
civile.

  La société AAA conclut en outre à la nomination d’un homme de l’art
avec la mission de :

  1) déterminer quelles dispositions des « investment restrictions »
mentionnées dans le Private Offering Memorandum du fonds « AAA »
ont été violées par les investissements réalisés dans le cadre du sous-
compartiment de « AAA » intitulé FFF durant la période courant du 5 au
14 avril 2000 ;

   2) décrire lesdits investissements réalisés en violation des
« investment restrictions » dans le cadre du sous-compartiment de
« AAA » intitulé FFF durant la période du 5 au 14 avril 2000,
notamment en les chiffrant et en indiquant leur nature et déterminer
pour quels montants ces investissements ont été réalisés au-delà des
« investment restrictions » pertinentes.

  La société AAA ne voit pas d’objection à l’institution d’une expertise
aux fins de chiffrer l’exact dommage par elle subi.

  Enfin, l’appelante sollicite une indemnité de procédure de 12.500 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Elle estime qu’en tout état de cause les frais relatifs à la demande en
intervention ne sont pas à mettre à sa charge, étant donné qu’elle n’a
pas été à l’origine de cette demande.

  BBB dénie au document « Work flow » toute valeur contractuelle.

   La banque soutient que, même à supposer que le « Work flow »
constitue un document contractuel entre parties, les obligations y
contenues à sa charge se seraient limitées à contrôler que les
transactions effectuées au nom du fonds correspondent à la politique
d’investissement décrite dans le Private Offering Memorandum ;
qu’elles n’auraient pas englobé un contrôle des restrictions
d’investissement, les notions de politique d’investissement et de
restrictions d’investissement devant être considérées comme
constituant des concepts totalement différents.

  BBB ajoute – à supposer qu’il ait été dans son devoir de vérifier de
manière journalière les transactions effectuées par la société DDD au
nom du fonds « FFF » – qu’elle serait exonérée de sa responsabilité
par l’existence d’une cause étrangère, en l’occurrence le fait ou la faute
du broker LFG qui lui aurait envoyé tardivement les extraits relatifs aux
opérations effectuées, et par la faute de la victime.

                                6
  BBB conteste le préjudice tant dans son principe que dans son
quantum.

   Elle conclut – au cas où la Cour devrait admettre sa responsabilité
en rapport avec les pertes subies par la société AAA – à la nomination
d’un homme de l’art avec la mission de constater le montant du
dommage subi par AAA, les frais de cette mesure d’instruction devant
être avancés par la société appelante.

   Elle sollicite encore l’octroi d’une indemnité de procédure de 10.000
€ en sus de celle qui lui a été accordée par les juges de première
instance.

  La société CCC, EEE, et la société DDD se rapportent à prudence
de justice.

     DISCUSSION

   Il ne saurait être contesté que les premiers investissements ont eu
lieu le 5 avril 2000 ; que les premières violations aux « Investment
restrictions » ont été constatées dès le 10 avril 2000 au soir, violations
allant en s’amplifiant les jours suivants ; que la valeur des actifs du
fonds « FFF » est passée de 925.982,44 USD à 100.889,23 USD.

  Concrètement, se pose la question de savoir si BBB avait à sa
charge la vérification journalière des transactions réalisées par la
société DDD et de leur conformité au « Investment Restrictions », plus
amplement détaillées dans le Private Offering Memorandum.

  Aucune indication quant à l’existence d’un contrôle journalier par
BBB ne se trouve inscrite dans le document « Service agreement »,
conclu le 30 décembre 1999 entre BBB et AAA.

   Indépendamment de la question de savoir si le document « Work
flow for the compartiment FFF » fait effectivement partie du champ
contractuel des parties – ce document constitue en effet the first step of
the operating memorandum – il y a lieu de constater que le work flow
ne précise d’aucune manière que la vérification par BBB des opérations
réalisées par la société DDD dans le cadre du fonds « FFF » se fasse
de manière journalière.

     Le document « Work flow » explique dans son alinéa 4 – entre autres
–:

  -       que the counterparts (Brokers) confirm by fax or swift, on a
daily basis, all the transactions to BBB (Back Office Department);

                                7
   -      que BBB (Back Office Department) checks the transactions
from DDD Trust with the confirmations received from the counterparts
(Brokers);
   -      que if it appears that a deal is not in conformity with the
investment policy, BBB will inform immediately DDD in order to
regularise the situation;
   -      que if a mismatching appears between the brokers’
confirmations and the transactions received from DDD, BBB will inform
immediately DDD in order to regularise the situation.

  A relever que la Cour ne saurait suivre le raisonnement de BBB,
consistant à distinguer entre les notions de politique d’investissement et
de restrictions d’investissement.

   Le Private Offering Memorandum contient dans sa rubrique
« ORGANISATION » huit chapitres dont le premier est intitulé
« INVESTMENT OBJECTIVES & POLICY » contenant – entre autres –
des indications quant aux « Investment Objective », « Investment
Policy », « Investment Decisions », « Investment Restrictions » et
« Risk Factors ».

   Si les parties sont d’accord pour dire que BBB devait vérifier la
politique d’investissement en rapport avec le fonds « FFF », cette
vérification    devait  nécessairement     inclure   les    restrictions
d’investissement, les notions « Investment policy » et « Investment
restrictions » formant un tout, l’une ne pouvant être considérée sans
l’autre.

    Si l’on peut déduire du déroulement des opérations tel que décrit à la
page 2 (Explanation) du document « work flow » que les parties
envisageaient que BBB informe immédiatement la société DDD de la
non-conformité des prestations réalisées par cette dernière aux
« Investment restrictions », il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas
précisé que cette information devait se faire daily, à l’instar de
l’information fournie par the brokers à BBB.

   A cela s’ajoute qu’il n’est pas établi que BBB ait effectivement
disposé du dispositif nécessaire la mettant en mesure de procéder à un
contrôle journalier des nombreuses transactions réalisées par la société
DDD au nom et pour compte du fonds « FFF ».

   En effet, dans sa télécopie du 16 mars 2000 adressée à III de BBB,
la société DDD explique que :

   « (… …) As a result of your fax to DDD regarding the operational
suggestions from your side for the collaboration between DDD, LFG,
LLG (lire: the brokers) and BBB, we have discussed the potential
arrangement between us several times and also agreed with my outline
between us. But I would like to clarify once again with the conclusive
reasons and modus operandi as under: (… …) DDD confirmations were

                                8
only possible if the trading took place from 9:00 AM to 18:00 PM as is
the case with banks who trade during these hours and normally
concentrate on compliance rather than profitability (… …). I may have
to use electronic trading if markets require it. (… …). Also it will take 2-3
hours every day to check and control the previous day trades by me
personally, as the trader during which time I may have to institute new
trades or liquidate the previous ones. As such there is no way in the
world that all the trades can be confirmed to BBB by fax or otherwise.
(… …). However, DDD being a responsible Co. and understands your
need for daily controls, I have instituted a better and reliable
arrangement with LFG, LLC which sorts out BBB controls in a better
way than DDD confirming every trade, under (… …) ».

   Suit alors une description détaillée des moyens techniques à mettre
en place afin de garantir une vérification journalière par BBB des
transactions réalisées par la société DDD dans le cadre du fonds
« FFF ».

  Il ne ressort d’aucun élément du dossier que la télécopie du 16 mars
2000 ait été honorée d’une réponse écrite de la part de BBB.

   AAA, afin de prouver la réalité de l’engagement pris par BBB de
procéder à une vérification journalière, verse aux débats différentes
attestations testimoniales.

   Le témoin HHH a, dans son attestation du 11 avril 2005 complétée
par celle du 24 octobre 2005, déclaré qu’il avait été défini que la
banque vérifierait journalièrement les positions prises par DDD, le
Trading Advisor et qu’un reporting journalier avait été spécialement mis
en place en rapport avec le contrôle des restrictions d’investissement.
Le témoin a ajouté qu’il pense qu’un Operating Memorandum définitif a
dû être mis en place et signé par les différentes parties avant le
lancement effectif du fonds.

   Le témoin III a insisté, dans son attestation du 13 juin 2006, sur la
spécificité des investissements utilisés dans cette structure basée sur
des contrats futurs (donc à forte volatilité). Le témoin a déclaré que le
client et la banque (en tant que banque dépositaire) avaient souhaité la
mise en place de contrôles journaliers afin de pouvoir surveiller les
transactions effectuées par DDD et que suite à ces demandes du client
et de la banque, il avait été convenu entre les différentes parties que la
banque BBB vérifierait sur une base quotidienne si les restrictions
d’investissement telles que prévues dans « l’offering memorandum »
étaient respectées par DDD .

   Le témoin III a fait remarquer que compte tenu du temps qui sépare
les événements mentionnés ci-dessus de son attestation, il n’a plus de
souvenir si cet accord de vérification a été mis par écrit dans l’operating
Memorandum.

                                 9
   Si les deux témoins – qui ont quitté la banque en mai 2000, sans
préjudice quant à la date exacte – attestent, certes, de ce que les
parties envisageaient de faire et de leurs discussions à propos de la
mise en place d’un système sophistiqué pour permettre à BBB de
vérifier de manière journalière la conformité aux « investment
restrictions » des transactions – par définition volatiles – réalisées par
DDD, toujours est-il que leurs témoignages, qui pèchent par manque de
précision, n’emportent pas la conviction de la Cour que la mise en place
d’un tel dispositif ait effectivement eu lieu et qu’il ait effectivement
fonctionné.

   Ceci est d’autant plus vrai que AAA a elle-même admis dans ses
conclusions notifiées le 10 décembre 2007 qu’il n’est pas entièrement
établi, au regard du seul document « Work flow » que la totalité des
opérations des différentes parties intervenantes en cause telles que
décrites dans ce « work flow » aient été finalement convenues telles
quelles entre parties et que – comme il a été exposé ci-avant – les
attestations de HHH et de III, vu l’écoulement du temps entre les faits et
leur établissement, ne se prononcent pas davantage sur la réelle
étendue de l’obligation de vérification à charge de BBB.

   AAA offre encore de prouver par l’audition des témoins III et HHH les
faits suivants :

   « 1) A l'automne 1999, Messieurs GGG et EEE, deux professionnels
de la place financière suisse de très bonne réputation, décidèrent de
lancer un fonds d'investissement.

  II était prévu que la gestion des avoirs dudit fonds soit confiée à une
société de gestion de fortune florissante à l'époque, la société DDD (ci-
après dénommée «DDD »).

   Monsieur GGG, qui avait déjà été en contact auparavant avec la
société anonyme BBB dans le cadre de son activité professionnelle,
s'adressa à cette dernière pour la conception et la mise en place de la
structure financière, administrative et juridique nécessaire au lancement
et au fonctionnement du fonds.

  La BBB conseilla la création d'un fonds d'investissement off-shore.

   Par la suite, elle fut l'architecte et le maitre d'œuvre de la structure
contractuelle et financière aboutissant au lancement de ce fonds
d'investissement intitulé «AAA » (ci-après dénommé « AAA »).

   2) a) Ainsi, le service spécialisé de la BBB dans les fonds « off-shore
», dirigé à l'époque par Monsieur HHH, se chargea de la conception et
la mise en place de la structure nécessaire au lancement et au
fonctionnement du AAA.

  Par conséquent, ce service se chargea notamment de :

                                10
   •     la constitution de AAA ainsi que de la constitution des
structures sociétaires devant aider au fonctionnement de AAA, dont
notamment la societé CCC.

   •      la    rédaction  des   divers  documents    réglant    la
commercialisation du fonds (dont notamment son prospectus, à savoir
le « Private Offering Memorandum » ),

  •      la rédaction des divers documents réglant les relations
contractuelles entre AAA et la BBB (dont notamment le « Service
Agreement »),

  •       la rédaction des divers documents réglant les relations
contractuelles entre AAA et les différents prestataires de services de
AAA (l'« Investment Management Agreement » entre AAA et CCC, le «
Trading Adviser Agreement », …).

    b) Par la suite, la BBB se chargea également de la mise en place de
l'organisation pratique du fonctionnement de AAA.

   Dans le cadre du fonctionnement de AAA et, plus particulièrement
dans le cadre du fonctionnement du compartiment de AAA intitulé
« FFF » (ci-après dénommé FFF »), un rôle central et primordial fut
accordé a la BBB quant à la gestion quotidienne du fonds (elle fut ainsi
nommée banque dépositaire, agent administratif, agent payeur et agent
de transfert par la voie du prédit « Service Agreement » et concentrait
entre ses mains toute l'organisation administrative, comptable et
juridique de FFF) et quant à la surveillance des diverses opérations
réalisées.

   Compte tenu de la spécificité des investissements utilisés dans cette
structure exclusivement basée sur des contrats « future » (donc à forte
volatilité), le client et la BBB souhaitaient la mise en place de contrôles
journaliers afin de pouvoir surveiller les transactions effectuées par
DDD.

   Suite à ces demandes du client et de la BBB, il fût convenu entre les
différentes parties que :

   •      la BBB vérifierait sur une base quotidienne si les restrictions
d'investissement reprises sous le titre « investment restrictions » du
Private Offering Memorandum de AAA étaient respectés par les
investissements effectués par DDD pour AAA ;

   •      la BBB avertirait immédiatement DDD et AAA de toute
violation desdites restrictions d'investissement afin que la situation soit
régularisée immédiatement.

  La clarté du reporting provenant du Prime Broker LFG LLC ainsi que

                                11
la possibilité d'accéder très rapidement aux informations détenues par
LFG LLC (en moins de trois minutes) permettait à la BBB d'effectuer les
vérifications nécessaires à l'accomplissement de son obligation telle
que décrite ci-dessus sans devoir calculer la valeur nette d'inventaire de
AAA.

  c) Suite au lancement de AAA, et plus particulièrement au lancement
de FFF, la BBB n'effectua pourtant jamais aucune vérification,
contrairement à ce qui avait été convenu entre parties.

  Elle n'avertit notamment ni DDD, ni AAA des violations importantes
de plusieurs restrictions investissements qu'elles auraient pu constater
dès le lundi 10 avril 2000 en soirée. ».

    Cette offre de preuve est à déclarer irrecevable pour défaut de
pertinence, alors que les faits libellés sub 1) et sub 2) a) sont d’ores et
déjà constants en cause, les faits libellés sub 2) b) se bornent à
reprendre textuellement les termes des attestations établies par HHH et
III que la Cour a d’ores et déjà jugées peu concluantes pour la solution
du présent litige et les faits libellés sub 2) c) – même à les supposer
établis – ne sont pas non plus de nature à établir une faute dans le chef
de BBB dans la mesure où l’étendue exacte de son obligation de
vérification laisse toujours d’être clairement délimitée.

   Enfin, c’est en vain que la société AAA demande à la Cour
d’ordonner les échanges de correspondance et compte-rendus de
réunions et de « conference calls » entre la BBB, les administrateurs de
AAA, CCC, GGG, EEE et DDD entre le 1er décembre 1999 et le 10 avril
2000 au sujet de la mise en place, du lancement et du fonctionnement
de AAA, conformément à l’article 288 du Nouveau Code de procédure
civile.

   Si la société AAA estime que des renseignements quant à la mise en
place, du lancement et du fonctionnement de AAA sont effectivement à
rechercher dans les échanges de correspondance, compte-rendus de
réunions et de « conference calls », il lui aurait appartenu de désigner
clairement le document dont la production devrait être ordonnée en
justice par l’indication de sa date et des circonstances précises dans
lesquelles il a été dressé, alors qu’il n’incombe par au juge de suppléer
à la carence des parties.

   Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que
l’envergure exacte du devoir de vérification par BBB laisse d’être
définie.

  Aucune faute, ni contractuelle ni délictuelle, n’est prouvée dans le
chef de BBB de sorte que la demande de la société AAA est à déclarer
non fondée.

                                12
   Le jugement dont appel est partant à confirmer, sauf qu’il y a lieu de
dire que les frais de la demande en intervention restent à charge de
BBB.

   Vu l’issue du litige, il y a lieu de déclarer non fondée la demande de
la société AAA en obtention d’une indemnité de procédure.

   Il en va de même de la demande en allocation d’une indemnité de
procédure formulée par BBB, alors qu’il ne paraît pas inéquitable de
laisser à sa charge les sommes par elle exposées et non comprises
dans les dépens.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé ;

   confirme le jugement entrepris, sauf qu’il y a lieu de dire que les frais
relatifs à la demande en intervention restent à charge de BBB ;

   déboute la société AAA et BBB de leur demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

   condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître François KREMER et de Maître
Josette ELVINGER qui la demandent, affirmant avoir fait l’avance des
frais et dépens.

   La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller, commis à ces fins, en
présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                13
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix février deux mille dix.

  Numéro 34781 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  AAA, ouvrier, demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 6 avril 2009,

  comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à Luxembourg ;

                                              et

  la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son siège
social à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                        LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 29 décembre 2008, AAA a fait donner
assignation à la société BBB à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre déclarer en état de faillite.

   AAA – qui s’est prévalu d’une ordonnance du 3 juillet 2008 rendue
par le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant comme juge des
référés, condamnant la société BBB au paiement du montant de
5.957,75 € avec les intérêts légaux à partir du 14 mai 2008 – a exposé
que la société défenderesse n’est plus en mesure d’honorer ses dettes
exigibles et liquides de sorte qu’il y aurait dans son chef cessation des
paiements et ébranlement de crédit.

  La société BBB a résisté à la demande, arguant du fait qu’elle a
entre-temps réglé le montant en question.

   AAA a déclaré maintenir sa demande en faillite au motif que la partie
défenderesse lui serait toujours redevable d’un montant de 2.331,30 €
suivant décompte actualisé au 20 février 2009.

  Ce décompte a été contesté par la société BBB qui a conclu au rejet
de la demande d’AAA.

   BBB a formulé une demande reconventionnelle tendant à la
condamnation d’AAA au paiement d’une indemnité de 2.000 € pour
procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure de
1.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Par jugement du 27 février 2009, le tribunal a reçu la demande en
faillite, l’a déclarée non fondée, a déclaré la demande reconventionnelle
de la société BBB en obtention d’une indemnité pour procédure abusive
et vexatoire fondée et justifiée jusqu’à concurrence du montant de
1.500 €, a condamné AAA à payer ce montant à la société BBB, a
alloué à la société BBB une indemnité de procédure de 1.000 € et a
condamné AAA aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, AAA a relevé appel par exploit d’huissier du 6 avril
2009.

  AAA, qui a été engagé au sein de la société BBB en qualité de
manœuvre-façadier, critique les juges de première instance de n’avoir
pas fait droit à sa demande en faillite, faisant plus particulièrement
exposer :

  -       que la société BBB n’a, pendant des mois, pas respecté ses
obligations élémentaires découlant de son contrat de travail à savoir le

                               2
paiement des salaires ainsi que des indemnités compensatoires pour
congé non pris ;

  -      que, nonobstant la signification de la grosse de l’ordonnance
des référés du 3 juillet 2008, la société BBB a refusé de payer la totalité
de sa dette ;

   -      qu’un procès-verbal de carence a été dressé par l’huissier de
justice chargé de l’exécution de ladite ordonnance ;

   -     qu’il résulte à suffisance des pièces du dossier que la société
BBB n’a pas reversé à AAA la totalité des montants correspondant aux
indemnités pécuniaires de maladie qui lui avaient été versées par la
Caisse de maladie des ouvriers sur le compte de l’appelant ;

  -      que c’est en raison des difficultés d’exécution de l’ordonnance
des référés du 3 juillet 2008 qu’AAA a assigné en faillite la société
BBB ;

  -      que la société BBB reste en défaut de soulever de sérieuses
contestations justifiant le refus d’apurer l’intégralité de sa dette ;

   -      que, par ailleurs, la société BBB aurait toujours payé ses
salariés très irrégulièrement et que tout porte à croire que restent en
souffrance bon nombre de dettes vis-à-vis d’autres créanciers.

   AAA conclut – par réformation du jugement entrepris – à voir
déclarer en état de faillite la société BBB, sinon et dans un ordre
d’idées subsidiaires, à voir communiquer le dossier au Ministère Public
aux fins de se prononcer dans un rapport à établir suite à une enquête
sur l’état de solvabilité de l’intimée.

   Quant à l’indemnité pour procédure vexatoire et abusive, AAA
souligne qu’en présence du non-apurement entier de la dette, d’un titre
exécutoire et d’un procès-verbal de carence, il n’avait pas d’autre choix
que d’assigner la société BBB en état de faillite ; qu’il n’a été animé
d’aucune volonté de nuire à l’actuelle partie intimée.

    Il sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 € pour la
première instance et une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel

  La société BBB conclut à la confirmation pure et simple du jugement
entrepris.

   Faisant plaider qu’AAA a continué dans son attitude fautive en
interjetant appel du jugement du 27 février 2009, la société BBB
demande l’allocation d’une nouvelle indemnité pour procédure vexatoire
et abusive évaluée à 3.000 €.

                                3
   La société BBB réclame, en outre, une indemnité de procédure de
1.500 € pour l’instance d’appel.

  Discussion

  1)     quant à l’assignation en faillite

  Pour rejeter la demande en faillite, le tribunal a motivé son jugement
comme suit :

   « (… …) Il est constant en cause que la société BBB a, suivant
ordonnance de référé du 3 juillet 2008, été condamnée à payer à AAA
le montant de 5.957,75 €, sous réserve de déduction des cotisations
sociales et de l’impôt sur le revenu, avec les intérêts au taux légal à
partir de la demande en justice, le 14 mai 2008, jusqu’à solde. La
demande d’AAA à se voir allouer le montant de 5.805,08 à titre
d’indemnité pécuniaire de maladie a été déclarée irrecevable.

  Le tribunal n’est pas compétent pour connaître du fond de la
contestation relative à l’indemnité pécuniaire de maladie, le litige entre
parties relevant de la compétence exclusive du juge de paix, siégeant
en matière de droit du travail.

    AAA n’a dès lors pas rapporté la preuve que le refus de paiement de
l’indemnité pécuniaire de maladie par la société BBB est révélateur d’un
état de cessation de paiement.

    Il y a finalement lieu de relever que la société BBB a, à toutes fins
utiles, consigné le montant de 3.000 € entre les mains de son
mandataire, ce qui prouve qu’elle n’est pas en état de cessation de
paiement.

   Il s’en déduit que le demandeur reste en défaut de rapporter la
preuve que les conditions d’une mise en faillite sont remplies dans le
chef de la partie défenderesse. Il est partant à débouter de sa demande
en faillite. (… …) ».

   Il ressort des pièces soumises à la Cour que par courrier
recommandé du 27 mars 2008, le mandataire d’AAA a sommé la
société BBB de régler dans la quinzaine le montant de (2.186,82 +
5.247,76) = 7.434,58 € à titre d’indemnités de congés non pris et de
rémunérations redues.

   Dans son ordonnance du 3 juillet 2008, le juge de paix, siégeant
comme juge des référés, a dit que l’obligation au paiement des arriérés
de salaire ne paraît pas sérieusement contestable pour le montant
sollicité et non autrement contesté de 4.322,50 €, a alloué à AAA une

                                 4
provision à hauteur de 4.322,50 € brut, a encore accordé à AAA une
provision à hauteur de 1.635,25 € pour congés non pris, a dès lors
condamné la société BBB à payer à AAA la somme de 5.957,75 € sous
réserve de déduction des cotisations sociales et de l’impôt sur le
revenu, a déclaré irrecevable la demande d’AAA en paiement du
montant de 5.805,08 € à titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice subi du fait que son ancien employeur ne lui a pas continué
les indemnités pécuniaires de maladie lui versées par la Caisse de
maladie des Ouvriers et a ordonné l’exécution provisoire de
l’ordonnance.

  Un commandement de payer la somme de 6.251,08 a été adressé le
21 juillet 2008 par l’huissier de justice Jean-Lou Thill à la société BBB.

  Un procès-verbal de carence fut dressé le 6 octobre 2008.

   Le 9 octobre 2009, le mandataire de la société BBB a signalé à
l’huissier de justice Carlos Calvo que la totalité des arriérés de salaires
a été réglée, pièces justificatives à l’appui, seul un solde de 1.042,38 €
resterait en souffrance.

   Il est constant en cause que le montant résiduel de 1.042,38 € a été
réglé le 13 octobre 2008.

   Le 27 janvier 2009, le mandataire de la société BBB a demandé à
l’huissier instrumentaire une confirmation écrite que conformément au
courrier du 9 octobre 2008 vous adressé par la société BBB le montant
de 1.042,38 € vous a bien été réglé le 13 octobre et que vous avez
clôturé le dossier en votre étude alors que sur base des justificatifs
produits les montants redus avaient intégralement été payés par la
partie débitrice BBB ceci entraînant l’extinction de la créance dont
MARQUES JORDAO entendait se prévaloir.

   Le 30 janvier 2009, l’huissier de justice Carlo CALVO a confirmé
avoir reçu le montant de 1.042,38 € sur son compte bancaire et avoir
restitué par après le dossier à Maître Jean-Marie BAULER (lire : le
mandataire d’AAA) sur ses propres instructions.

   Il est acquis en cause – et les juges de première instance l’ont à bon
droit relevé – que le mandataire de la société BBB a détenu en février
2009 sur son compte la somme de 3.000 € pour payer toute dette
éventuelle de BBB vis-à-vis d’AAA.

  Pour obtenir la mise en faillite d’un débiteur, il faut que celui-ci ait
cessé ses paiements et que son crédit soit ébranlé. Ces deux
conditions doivent coexister au moment de la déclaration en faillite.

  En l’occurrence, il se déduit de la situation factuelle ci-avant décrite
que les conditions de la mise en faillite n’étaient pas réunies dans le
chef de la société BBB au jour du jugement du 27 février 2009.

                                5
  Le fait que la société BBB n’a pas fait face à ses engagements était
à attribuer à une gêne passagère de trésorerie qui n’a pas
sérieusement perturbé l’activité commerciale de la société.

   Il y a ébranlement du crédit lorsque la cessation de paiement porte
atteinte au crédit, à la solvabilité du débiteur, compromet l’ensemble de
ses opérations ou lorsque la cessation des paiements est la
conséquence d’un manque de crédit. L’ébranlement de crédit implique
le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les
bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (cf : Les Novelles,
Droit commercial, Tome IV, page 81).

   S’il est vrai que l’ébranlement de crédit peut résulter du procès-
verbal de carence dressé en raison du non-paiement de la dette malgré
saisie-exécution, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce le procès-
verbal de carence dressé le 6 octobre 2006 se trouve contrecarré par le
fait qu’il n’y a jamais eu cessation des paiements, que le dossier a été
retourné le 13 octobre 2008 par l’huissier instrumentaire au mandataire
d’AAA et sur instructions de celui-ci et qu’une somme considérable a
été déposée sur un compte tiers afin d’assurer le règlement d’une
éventuelle dette de la société BBB vis-à-vis d’AAA.

   Il suit de toutes ces considérations que les juges de première
instance sont à confirmer en ce qu’ils n’ont pas prononcé la faillite de la
société BBB.

  Il n’y a dès lors pas lieu de communiquer le présent dossier au
Ministère Public aux fins d’une enquête sur l’état de solvabilité de la
société BBB.

  2)    quant aux indemnités pour procédure vexatoire et abusive et
quant aux indemnités de procédure

    En ce qui concerne la demande reconventionnelle de la société BBB
en obtention d’une indemnité pour procédure vexatoire et abusive, le
tribunal a dit :

   « (… …) L’assignation en faillite a été lancée à un moment où
l’assignée avait apuré l’intégralité de la condamnation intervenue
suivant ordonnance de référé du 3 juillet 2008. Par ailleurs, l’huissier de
justice chargé du recouvrement de la créance confirme, suivant lettre
du 30 janvier 2009 à l’adresse du mandataire de la société BBB, « qu’il
a reçu le montant de 1.042,38 € et qu’il a restitué par après le dossier à
Maître Jean-Marie BAULER sur ses propres instructions ». Il résulte
encore des pièces versées que le montant de 1.042,38 €, dernier
paiement effectué par la société BBB, a été fait en date du 9 octobre

                                6
2008 à l’huissier de justice, soit presque trois mois avant l’assignation
en faillite.

   Il s’en déduit que c’est de manière téméraire que le demandeur a
lancé une assignation en faillite à l’encontre de la société BBB de sorte
que la demande de cette dernière en allocation d’une indemnité pour
procédure vexatoire et abusive est à déclarer fondée. Le tribunal évalue
cette indemnité au montant de 1.500 €. (… …) ».

  La Cour fait sienne cette appréciation correcte des faits de la cause,
ce d’autant plus que la condition de la cessation des paiements dans le
chef de la société BBB n’a jamais été remplie.

   Il s’en suit que les juges de première instance sont encore à
confirmer en ce qu’ils ont alloué à la société BBB le montant de 1.500 €
à titre d’indemnité pour procédure vexatoire et abusive.

   On ne saurait cependant faire grief à AAA d’avoir interjeté appel
contre le jugement du 27 février 2009 – qui non seulement ne lui a pas
donné gain de cause mais de surcroît l’a condamné à payer à son
adversaire diverses indemnités – alors qu’en exerçant cette voie de
recours, AAA n’a fait qu’user que de son droit le plus strict.

  Par voie de conséquence, la société BBB est à débouter de sa
demande en obtention d’une nouvelle indemnité pour procédure
vexatoire et abusive.

   Vu l’issue du litige, AAA est à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

    La Cour dispose des éléments d’appréciation nécessaires pour fixer
à 1.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société BBB au
titre des frais par elle exposés en instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
chargé de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

                               7
   déboute la société BBB de sa demande en obtention d’une nouvelle
indemnité pour procédure vexatoire et abusive ;

   déboute AAA de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne AAA à payer à la société BBB une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ;

  condamne AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel.

   La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller, commis à ces fins, en
présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                8
"


text:
                                                                                1

                                     Arrêt civil

       Audience publique du mercredi dix février deux mille dix.

Numéro 34669 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pascale BIRDEN, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves
TAPELLA de Luxembourg du 19 mars 2009,

comparant par Maître Mike ERNIQUIN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Arsène THILL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

         -----------------------------------------------------------------------
                                                                         2

                          LA COUR D’APPEL:

Par jugement rendu contradictoirement le 20 novembre 2008 le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg prononça le divorce entre les époux
A-B aux torts réciproques des deux parties, ordonna la liquidation et le
partage de leur communauté de biens, rejeta la demande d’A en octroi
d’un secours personnel, déclara irrecevables les demandes des parties
sur le fondement de l’article 301 du code civil et non fondées celles
basées sur les articles 1382 et 1383 du code civil.
Ce jugement non signifié fut entrepris par A selon exploit du 19 mars
2009 par un appel limité au secours personnel que l’appelante désire
voir fixer au montant mensuel de 500 € en faisant valoir qu’elle aurait
été licenciée avec préavis venant à échéance le 14 février 2009. Elle
aurait à charge le paiement d’un loyer mensuel de 675 € et l’indemnité
de chômage de 1.156 € qu’elle toucherait ne lui permettrait pas de faire
face aux frais courants de la vie. Elle aurait retrouvé durant sa période
de chômage un nouvel emploi à partir du 1er avril 2009 qui aurait
également été résilié. Actuellement elle serait sans emploi et malgré
toutes ses recherches elle n’aurait pas trouvé de nouvel emploi.
B conclut à la confirmation de la décision entreprise en argumentant
que l’appelante ne saurait toucher de pension alimentaire à cause de
son comportement fautif à l’origine de la résiliation de son contrat de
travail. A titre subsidiaire, il conclut à la réduction de la contribution
sollicitée.
La situation d’A a changé en ce sens qu’elle est employée actuellement
dans le cadre d’un stage de réinsertion professionnelle auprès de la
société (…). A ne produit pas son contrat de travail, pas plus qu’elle ne
renseigne la Cour d'appel sur les commissions, primes et pourboires
qu’elle toucherait. La date du début de son contrat d’emploi n’est pas
non plus indiquée.
Dans les conditions données et compte tenu du fait qu’elle avait touché
une indemnité de chômage avant de trouver un nouvel emploi à partir
du 1er avril 2009, emploi qui a pris fin en cours d’instance, l’appelante
n’a pas établi être dans le besoin et son appel est à rejeter.
Faute de justifier de l’iniquité requise, les parties sont à débouter de
leur demande en octroi d’une indemnité de procédure,
                                                                       3

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise
en état

reçoit l’appel en la forme ;
le dit non fondé ;
confirme la décision entreprise ;
rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;
condamne l’appelante aux dépens avec distraction au profit de Maître
Arsène THILL.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de
Pascale BIRDEN, greffier.
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du dix février deux mille dix.

  Numéro 35400 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDBYAN d’Esch-sur-Alzette du 27 mai 2009,

  comparant    par   Maître    Didier     SCHÖNBERGER,   avocat   à
Luxembourg ;

                                     et

  1) la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à
VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDBYAN,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg ;

                               1
  2) Maître Evelyne KORN, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise
en sa qualité de curateur de la faillite de la société AAA préqualifiée,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDBYAN,

  comparant par elle-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 11 mai 2009 le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la société
anonyme AAA en faillite sur assignation de la société anonyme BBB,
créancière de la société AAA de la somme de 106.692,58 euros en
vertu d’une ordonnance de référé du 30 septembre 2008, passée en
force de chose jugée.

   Par exploit d'huissier du 27 mai 2008 la société AAA a régulièrement
relevé appel de ce jugement non signifié.

   L’appelante, qui admet qu’elle est actuellement en état de cessation
de paiements, conteste cependant que son crédit soit ébranlé. Elle
expose qu’elle a décidé d’arrêter provisoirement son activité de location
et de vente de véhicules pour se consacrer à la mise en valeur de son
terrain, d’une valeur approximative de 1 millions d’euros, par la
construction d’un immeuble à réaliser sous forme de ventes en l’état
futur d’achèvement; que sa situation est devenue délicate lorsque la
banque qui lui avait accordé une garantie d’achèvement a dénoncé
celle-ci sous un prétexte fallacieux, ce qui a engendré une crise de
confiance dans le chef des tiers, dont les futurs acquéreurs.

   Selon l’appelante, cette gêne financière passagère ne constitue
cependant pas un ébranlement du crédit puisque le montant de ses
actifs, même non valorisés par un projet de vente immobilière en état
futur d’achèvement, couvre amplement le montant total des créances,
engendrant même une situation tant comptable que financière positive.

  La société AAA conclut dès lors au rabattement de la faillite.

   Maître Evelyne Korn, curateur de la faillite, relève que le seul actif de
la faillite consiste dans des quote-parts indivises du terrain sis à
Luxembourg sur lequel une construction a été entamée, que tant que
les ventes en état futur d’achèvement déjà conclues n’ont pas été
résolues par des décisions judiciaires passées en force de chose jugée,
la société AAA ne peut réaliser cet actif. D’après le curateur, les

                                        2
déclarations de créance actuellement produites révèlent un passif
déclaré de 730.963,37 euros et ce passif sera augmenté à concurrence
des montants résultant des litiges en cours introduits par les acquéreurs
des lots vendus, les agences immobilières pour leurs commissions de
ventes et les réservataires des lots non encore vendus.

   Le curateur conclut à la confirmation du jugement, faisant valoir que
l’appelante ne peut honorer ses dettes à défaut de quelconques
liquidités et ne justifie d’aucun accord avec ses créanciers pour
l’échelonnement de ses dettes.

    La société BBB se rallie sur ce point au curateur, faisant valoir que
l’ébranlement du crédit résulte en l’espèce à suffisance de droit de
l’ordonnance de référé du 30 septembre 2008, témoignant du refus de
la banque d’accorder des délais de paiements.

   Le représentant du Ministère Public conclut également à la
confirmation du jugement. Il fait observer que l’existence d’un actif
même supérieur aux dettes n’empêche pas un débiteur d'être en état
de cessation de paiement si en fait il ne paie plus, que l'appelante ne
peut donc se prévaloir de sa qualité de propriétaire d'un terrain dont la
valeur serait de nature à combler son passif.

   Au vu des explications données par le curateur sur les éléments
d'actif et de passif de la société AAA, la Cour doit retenir que cette
société, non seulement était en état de cessation de paiements au
moment du prononcé de la faillite, mais que son crédit se trouvait
sérieusement ébranlé.

  Le jugement entrepris est donc à confirmer.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  laisse les frais à charge de la masse.

                                 3
   La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller, commis à ces fins, en
présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                4
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