text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du trois mars deux mille onze

Numéro 35462 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 6 novembre 2009,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

B a fait l’objet le 7 mai 2008 d’un licenciement avec effet immédiat prononcé
par son employeur, la société anonyme A. (ci-après : la société A)

Par requête déposée le 2 juin 2008 au greffe du tribunal du travail de
Luxembourg, B y a fait convoquer son ancien employeur aux fins de le voir
condamner à lui payer à titre de diverses indemnités la somme de
256.249,99 €, augmentée en cours d’instance à celle de 264.788,39 €, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 8 octobre 2009, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement abusif et condamné la société A à payer à son ancien salarié à
titre d’indemnité compensatoire de préavis non respecté la somme de
21.354,10 €, 6.250 € du chef de part variable du salaire et la somme de
134.374,60 € du chef d’indemnité contractuelle en cas de résiliation du
contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Il a par contre rejeté ses
demandes en allocation de dommages-intérêts pour licenciement abusif et
en arriéré de salaire. Les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure ont été rejetées.

Par exploit d’huissier du 6 novembre 2009, la société A a régulièrement
relevé appel du jugement. Elle conclut, par réformation de la décision
entreprise, à voir déclarer régulier le licenciement prononcé et l’intimé se
voir débouter de toutes ses demandes indemnitaires. Elle sollicite une
indemnité de procédure de 2.000 € pour chaque instance.

B conclut à la confirmation du jugement en ce que le licenciement avec effet
immédiat a été déclaré abusif et en ce qu’il s’est vu allouer une indemnité
compensatoire de préavis non respecté. Il interjette appel incident et conclut
à se voir allouer à titre de réparation du préjudice matériel la somme de
29.632,64 €, du préjudice moral celle de 10.677,05 €, du chef de part
variable celle de 18.750 € et du chef d’indemnité contractuelle en cas de
résiliation du contrat de travail à l’initiative de l’employeur la somme de
184.374,60 €. Il demande encore à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500 € pour la première instance et de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

I. Le licenciement avec effet immédiat du 7 mai 2008.

1. La Cour renvoie à la lettre de licenciement entièrement reproduite dans la
motivation du jugement. Il y était reproché au salarié d’avoir, depuis la
révocation de l’ancien administrateur et délégué à la gestion journalière
Jacques, remplacé par Jean-Marc, révocations intervenues au courant des
mois de mars et avril 2008, commis des actes de concurrence déloyale

                                   2
tendant à créer une société concurrente et planifié des moyens illégaux
pour ce faire. L’employeur lui reprochait dans le cadre de ce motif deux faits
précis, à savoir d’avoir approché les salariés C et T dans le but de
déstabiliser l’administrateur-délégué S auprès du personnel de A et de
détourner la clientèle de A vers une société concurrente qu’il serait en train
de mettre en place.

Le tribunal du travail a déclaré précis le motif invoqué ci-dessus et imprécis
un deuxième motif.

B critique le tribunal du travail et réitère son moyen qu’il qualifie erronément
d’appel incident tiré de l’imprécision du premier motif de licenciement. La
Cour adopte cependant la motivation de la juridiction du premier degré de
sorte que le moyen est à écarter.

2. a. L’employeur se basait principalement sur un fichier
« brainstorming.doc » du 10 avril 2008 dont il a eu connaissance le 24 avril
2008, suite à une expertise de l’ordinateur du salarié Jean-Charles - entre
temps également licencié - faite en présence d’un huissier de justice,
duquel document ressortirait que le salarié, ensemble avec d’autres
dirigeants de la société, dont notamment l’ancien administrateur-délégué
Jacques, se seraient concertés pour concurrencer la société employeuse et
nuire à son actuel administrateur-délégué Jean-Marc.

Le salarié ne contestait pas la tenue de ladite réunion, mais demandait au
tribunal du travail de rejeter cette pièce qui aurait été obtenue par
l’employeur en violation du secret de la correspondance consacré par
l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme (ci-après
CEDH).

Constatant que ce document avait été effacé de l’ordinateur portable de
Jean-Charles Guillaume sur lequel il avait été stocké pendant un certain
temps et qu’il avait fait l’objet d’un courrier électronique envoyé de l’adresse
email privée de Jean-Charles Guillaume à l’adresse privée électronique de
B, le tribunal du travail a retenu que ce document avait été obtenu par
l’employeur en violation du secret de la correspondance de sorte qu’il n’en a
pas tenu compte.

La société fait valoir que ce document a été retrouvé sur l’ordinateur de la
société mis à la disposition du salarié Jean-Charles Guillaume et qu’il
n’avait pas trait à une problématique d’ordre privé, mais d’ordre
professionnel lié à la société A. Elle ajoute que l’intitulé même du document
ne faisait pas présumer le caractère privé dudit document que l’employeur a
découvert « par pur hasard » et ce d’autant plus que le contenu du
document ne présentait aucun caractère privé.

                                    3
B conclut à la confirmation du jugement et soutient qu’il est en droit, en tant
que destinataire de ce courriel privé, d’invoquer à son bénéfice les
dispositions protectrices de l’article 8 CEDH relatives au secret de la
correspondance.

L’article 8 de la CEDH n’est pas à interpréter en ce sens que la notion de
vie privée serait à limiter à ce qui se déroule en dehors du lieu de travail. Le
respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le
droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses
semblables de sorte qu’il n’y a aucune raison de principe de considérer
cette manière de comprendre la notion de vie privée comme excluant les
activités professionnelles. (Cour EDH, Niemietz contre Allemagne, 23
novembre 1992, §29)

Se référant dans ses visas notamment audit article 8 de la CEDH, la Cour
de cassation française a retenu dans l’arrêt Nikon France - Onof du 2
octobre 2001 (cité in Jurisclasseur Travail, 4,2009, fasc.18-1, numéro 69 ;
D.2001, 3148 cité in ED, contrat de travail, mise à jour 2010, numéro 8) que
« le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de
l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des
correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette
liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis
par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa
disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait
interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

S’il n’est pas impossible de considérer que la protection de la vie privée
peut s’exercer jusque sur le lieu de travail, cette solution ne résout pas
toutes les questions. La formulation trop absolutiste de l’arrêt Nikon pourrait
ne pas laisser de place à l’atteinte licite. Or, si les intérêts de l’entreprise
l’exigent et que certaines conditions sont remplies, il doit être permis à
l’employeur de porter atteinte à la vie privée de son salarié. De plus,
l’inviolabilité absolue des correspondances risque d’inciter des salariés
indélicats à y loger des dossiers plus ou moins illégaux. (Alain Carillon, Les
sources européennes des droits de l’homme salarié, Bruylant, édition 2006,
pages 146 ss, plus spécialement page 165 ; voir encore les autres réserves
émises par cet auteur et d’autres, même page 165 et renvois en bas de
page, notamment D.2001, p.3148, note P-Y Gautier)

La chambre sociale de la Cour de cassation française a, par un arrêt du 30
mai 2007 (05-43.102) cassé un arrêt du 21 avril 2005 de la cour d’appel de
Versailles qui avait déclaré sans cause réelle et sérieuse un licenciement
basé sur le fait qu’une salariée avait envoyé deux messages électroniques
ne comportant aucun élément professionnel à une autre salariée sur le lieu
de travail au motif qu’il n’appartenait pas à l’employeur de prendre
connaissance des messages personnels émis ou reçus grâce à l’outil

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informatique mis à la disposition du salarié pour son travail alors pourtant
que ce faisant , la cour d’appel n’avait pas recherché si les fichiers ouverts
sur le matériel mis à sa disposition par l’employeur avaient été identifiés
comme personnels par le salarié.

L’intimé soutient, sans être sur ce point contredit par l’appelante, qu’il a
intérêt à exciper de l’illégalité de la preuve produite par l’appelante en sa
qualité de destinataire du message électronique lui envoyé par son collègue
de travail Guillaume.

Dès lors cependant que B ne critique pas la démarche de l’employeur qui a
consisté à tenter de récupérer des fichiers numériques nécessaires au bon
fonctionnement de l’entreprise qui avaient au préalable été sciemment
effacés par le salarié Guillaume de l’ordinateur portable mis à sa disposition
par l’employeur, mais qui ont pu être récupérés avec l’aide d’un
informaticien et sous le contrôle d’un huissier de justice, la production d’un
message électronique lui destiné et envoyé à partir de l’ordinateur
professionnel du salarié Guillaume, même via son adresse électronique
privée, adresse à partir de laquelle des documents concernant la société
avaient en nombre été envoyés, ne saurait être constitutif d’une atteinte au
secret des correspondances protégé par l’article 8 de la CEDH, et constituer
une preuve non légalement obtenue, ce d’autant plus que le fichier
« brainstorming » était adressé à certains salariés de l’entreprise et que son
intitulé ne dénotait a priori aucun caractère privé. L’ingérence ainsi commise
par l’employeur dans la sphère privée du salarié était légitime et
proportionnée.

Il n’y a partant pas lieu de faire abstraction dudit document.

2. b. La Cour rappelle que le document n’a pas été rédigé par B. Ce dernier
admet qu’une réunion entre les destinataires dudit courriel a bien eu lieu. Il
ne prend pas position sur le contenu du compte rendu de sorte que la Cour
admet que ce dernier reflète fidèlement les discussions y menées. La Cour
renvoie quant à son contenu au procès-verbal dressé par l’huissier de
justice. (pièce 3 de la farde 1 de la société)

Il en ressort que les participants à ladite réunion, au vu de la prise de
contrôle de la société par une nouvelle direction, envisagent l’avenir de la
société A et le leur en-dedans et/ ou au-dehors de la société et se
demandent entre autres « comment déstabiliser JMS » (note de la Cour : il
s’agit des initiales de Jean-Marc) évoquant plusieurs pistes à suivre.

Ce document constitue un « brainstorming », c’est- à-dire un échange de
vues, rien de plus.

                                    5
Un salarié est en droit de s’interroger sur son avenir professionnel de même
que sur celui de la société qui l’emploie. Ce n’est pas faire preuve de
manque de loyauté à l’égard de ses supérieurs hiérarchiques que
d’envisager des pistes à suivre devant conduire à déstabiliser
l’administrateur-délégué si les réflexions ne sont pas suivies d’actes positifs,
abstraction faite de la légitimité des moyens mis en œuvre. C’est partant au
niveau de l’examen desdits moyens que doit porter l’examen des pièces et
développements soumis pour appréciation à la Cour.

3. Ainsi que retenu ci-dessus, deux faits concrets et précis ont été mis à la
charge du salarié ayant impliqué les salariés C et T. A noter que
l’employeur a annexé une attestation testimoniale desdits salariés à la lettre
de licenciement (farde 1 de l’appelante, numéros 2 et 4) de sorte que le
contenu desdites attestations fait partie intégrante des faits reprochés à B.

Le témoin Boileau relate dans son attestation rédigée le 22 avril 2008 que
l’intimé lui a fait part le 21 avril de ce que : - depuis le changement
d’administrateur-délégué, la société A se trouverait en péril, que Jean-Marc
aurait déjà effectué des démarches pour vendre la société le plus
rapidement possible et aurait déjà racheté des actions aux actionnaires au
prix le plus bas ; - B serait en train de constituer une société en parallèle
ensemble avec l’ancien administrateur-délégué afin de concurrencer A et
que le témoin « aurait sa place chez eux » ; - qu’il continuait à garder des
relations avec les fournisseurs de A ;- qu’il allait informer en interne
plusieurs personnes de la situation de la société qui était en péril,
notamment Christian T auquel il allait éventuellement faire une proposition
d’embauche. Le témoin a ajouté qu’il était particulièrement déstabilisé par
cet entretien.

Le témoin T déclare dans son attestation du 26 avril 2008 avoir été
convoqué en sa qualité de directeur technique le 24 avril par B, directeur
d’exploitation de A et, à ce titre, son supérieur hiérarchique. L’objet de cette
entrevue aurait été, selon B, de rétablir la vérité sur les évènements qui
s’étaient produits les semaines auparavant. Il lui a exposé que le but de
Jean-Marc était de prendre le contrôle de la société et donc d’évincer
l’ancien administrateur-délégué. Il lui a fait comprendre de ne plus faire
confiance à Jean-Marc, de ne prendre ses directives que de lui-même et de
lui rapporter la teneur de ses actions et de ses entretiens avec Jean-Marc.

B demande à la Cour de replacer ces entretiens dans le contexte de la prise
de contrôle de la société par Jean-Marc et de l’éviction de l’administrateur-
délégué du Breuil. Il renvoie notamment à un courrier du 28 mars 2008
envoyé par son mandataire à la société (farde I de Maître Romain Adam,
pièce 4) dans lequel il reproche au nouvel administrateur-délégué de le
mettre à l’écart des décisions de la société. Il trouve partant légitime qu’il se
soit fait du souci quant à son avenir au sein de la société, d’où la réunion -

                                     6
brainstorming dont question ci-dessus et les discussions internes qui s’en
sont suivies.

Il convient d’abord de relever que le contenu des attestations testimoniales
n’est pas remis en cause par B. Il ne demande d’ailleurs pas l’audition des
deux attestateurs, mais tout au plus une comparution personnelle des
parties, mode de preuve non admissible. Il ressort notamment de l’entretien
que B a eu avec le salarié Boileau qu’il lui a fait part de ce que Jean-Marc
voulait vendre la société, qu’elle se trouverait en péril et qu’il était en train
de constituer une nouvelle société avec d’autres salariés. Cet entretien a
déstabilisé le salarié Boileau. Selon le témoin T, B lui a demandé de ne plus
faire confiance à Jean-Marc et de lui rapporter ses entretiens avec ce
dernier.

S’il est légitime qu’un salarié qui se sent menacé dans la société se fasse
du souci quant à son avenir professionnel et qu’il songe à la quitter et qu’il
fasse part de ses inquiétudes à d’autres salariés non directement impliqués
dans les tractations ayant mené à la révocation de l’administrateur- délégué
du Breuil - la Cour retient que B est à considérer comme un proche de ce
dernier alors qu’il a été engagé par ce dernier avec effet au 1er septembre
2007, qu’il a participé, ensemble avec ce dernier, au brainstorming le 10
avril 2008 et qu’il l’a rejoint le 23 juillet 2008 , après avoir été licencié par A,
en tant que salarié, dans la société Happy Landings - les informations qu’il
communique auxdits salariés doivent cependant se révéler exactes ou
vérifiables, faute de quoi il s’expose au reproche d’avoir délibérément
dénigré la société respectivement son administrateur-délégué.

B n’établit pas ni n’offre d’établir que la situation de la société eût été en
péril en raison des agissements de l’administrateur-délégué Jean-Marc. Il
n’établit pas non plus les raisons pour lesquelles il a demandé au salarié
Tinca de ne plus faire confiance à Jean-Marc. Il renvoie certes au courrier
de son avocat du 28 mars 2008 reprenant sa version des faits, qu’il n’établit
cependant pas, la réponse audit courrier par le mandataire de la société du
18 avril 2008 n’étant pas de nature à les voir établis. (farde I de Maître
Romain Adam, pièce numéro 5)

Les agissements de B à l’égard des salariés C et T n’ont pu que déstabiliser
ces derniers et les faire douter de l’intégrité et des capacités de direction du
nouvel administrateur-délégué.

Cette attitude de B devait nécessairement amener la direction de la société
- les témoins attestateurs ont, compte tenu de la date des faits dénoncés et
de la rédaction de leur attestation, mis cette dernière immédiatement au
courant - à perdre confiance en son salarié et à craindre qu’un maintien de
ce dernier en son sein lui soit préjudiciable de sorte qu’il convient, par
réformation du jugement entrepris, de déclarer régulier le licenciement avec

                                      7
effet immédiat, une continuation des relations de travail étant dans ces
circonstances définitivement et irrémédiablement impossible.

L’appel principal est partant fondé de ce chef.

II. L’indemnisation en relation avec le licenciement.

Toutes les demandes de l’intimé en indemnisation liées à la résiliation
abusive du contrat de travail sont, par réformation, à dire non fondées. Il
s’agit de l’indemnité compensatoire pour préavis non respecté, des
dommages-intérêts pour préjudices matériel et moral et de l’indemnité
conventionnelle de résiliation qui n’est pas due en cas de résiliation justifiée
pour faute lourde du salarié. Les appels incidents de l’intimé sont sans objet
dès lors qu’il demande à la Cour d’augmenter, par réformation, les montants
lui alloués de ces chefs par le tribunal du travail.

III. La part variable du salaire.

C’est à bon droit et par une motivation que la Cour adopte que le tribunal du
travail a partiellement fait droit à la demande de B. Il s’est à cet effet basé
sur le contenu d’un courrier du 15 février 2008 adressé par l’administrateur-
délégué de l’époque à B dans lequel il lui garantissait un complément de
rémunération de 6.250 € et de 12.500 €, ce dernier montant « au regard des
résultats de la société à confirmer au mois d’avril 2008 ». Le tribunal du
travail a rejeté le moyen de la société qui soutenait que l’accord de
l’administrateur-délégué n’était pas valable étant donné que cette décision
ne relevait pas de sa compétence seule, de sorte qu’il a alloué la somme de
6.250 €, mais non pas celle de 12.500 €, étant donné qu’aucun document
n’était produit en ce qui concerne la certification des résultats du mois d’avril
2008 et que la société n’avançait aucun document ni argument juridique
pertinent tendant à établir que l’ancien administrateur-délégué aurait
outrepassé ses pouvoirs.

Tant l’appel principal de la société qui demande à se voir décharger de la
condamnation encourue, que celui incident de B qui conclut à se voir allouer
en sus la somme de 12.500 € ne sont pas fondés, les deux parties se
bornant à réitérer les moyens déjà rejetés à bon droit par le tribunal du
travail.

IV. La mainlevée de la saisie-arrêt.

La société appelante, arguant de ce que B a pratiqué une saisie-arrêt sur
ses comptes auprès de la BCEE pour avoir sûreté et paiement des
montants alloués par le tribunal du travail, demande à la Cour d’ordonner la
main- levée de ladite saisie et de condamner l’intimé à lui payer 10.000 € du
chef de saisie-arrêt abusive.

                                       8
B conclut au rejet de la demande.

Les mandataires des parties ont été invités lors de l’audience des plaidoiries
à prendre position quant à la compétence de la Cour d’appel pour connaître
de ce volet du litige. Ils se sont rapportés à prudence de justice.

Aux termes de l’article 20 du NCPC, le tribunal d’arrondissement est juge de
droit commun en matière civile et commerciale, et connaît de toutes les
affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à
une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la créance.

Aux termes de l’article 1er du NCPC, le juge de paix connaît de toutes les
saisies mobilières lorsque les causes de la saisie sont dans les limites de sa
compétence.

Au regard des montants alloués par le tribunal du travail, la Cour admet
qu’une procédure de saisie-arrêt a été introduite devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, actuellement toujours pendante.

Il appartiendra en temps voulu exclusivement à cette juridiction de se
prononcer sur la validation respectivement la mainlevée de la saisie- arrêt
pratiquée. Cette juridiction est encore compétente pour statuer sur la
demande de la société en allocation de dommages-intérêts du chef d’une
saisie-arrêt qu’elle soutient avoir été pratiquée de manière abusive.

La Cour d’appel est matériellement incompétente pour connaître de la
demande de la société.

V. Les indemnités de procédure.

Les appels principal et incident des parties qui demandent à la Cour de leur
allouer une indemnité de procédure pour la première instance ne sont pas
fondés étant donné qu’elles n’établissent pas l’inéquité requise par l’article
240 NCPC.

C’est pour les mêmes motifs que leur demande respective en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est encore à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

                                     9
dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal partiellement fondé,

réformant :

dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 7 mai 2008,

dit non fondées les demandes de B en allocation d’une indemnité
compensatoire pour préavis non respecté, de dommages-intérêts pour
préjudices matériel et moral et d’une indemnité conventionnelle de
résiliation,

relève pour autant que de besoin la société anonyme A des condamnations
prononcées à sa charge de ces chefs,

confirme le jugement pour le surplus,

se déclare incompétente pour connaître de la demande de la société
anonyme A AVIATION en mainlevée de la saisie-arrêt,

rejette les demandes en indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour trois
quarts à B et pour un quart à la société anonyme A AVIATION et ordonne la
distraction de ceux exposés en instance d’appel au profit de Maîtres
Romain Adam et Tom Felgen, avocats constitués, sur leurs affirmations de
droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par
le conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt).

                                     10
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du trois mars deux mille onze

Numéro 35462 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 6 novembre 2009,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

X.), demeurant à F-(...),

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

X.) a fait l’objet le 7 mai 2008 d’un licenciement avec effet immédiat
prononcé par son employeur, la société anonyme SOC.1.). (ci-après : la
société SOC.1.))

Par requête déposée le 2 juin 2008 au greffe du tribunal du travail de
Luxembourg, X.) y a fait convoquer son ancien employeur aux fins de le voir
condamner à lui payer à titre de diverses indemnités la somme de
256.249,99 €, augmentée en cours d’instance à celle de 264.788,39 €, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 8 octobre 2009, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement abusif et condamné la société SOC.1.) à payer à son ancien
salarié à titre d’indemnité compensatoire de préavis non respecté la somme
de 21.354,10 €, 6.250 € du chef de part variable du salaire et la somme de
134.374,60 € du chef d’indemnité contractuelle en cas de résiliation du
contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Il a par contre rejeté ses
demandes en allocation de dommages-intérêts pour licenciement abusif et
en arriéré de salaire. Les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure ont été rejetées.

Par exploit d’huissier du 6 novembre 2009, la société SOC.1.) a
régulièrement relevé appel du jugement. Elle conclut, par réformation de la
décision entreprise, à voir déclarer régulier le licenciement prononcé et
l’intimé se voir débouter de toutes ses demandes indemnitaires. Elle sollicite
une indemnité de procédure de 2.000 € pour chaque instance.

X.) conclut à la confirmation du jugement en ce que le licenciement avec
effet immédiat a été déclaré abusif et en ce qu’il s’est vu allouer une
indemnité compensatoire de préavis non respecté. Il interjette appel incident
et conclut à se voir allouer à titre de réparation du préjudice matériel la
somme de 29.632,64 €, du préjudice moral celle de 10.677,05 €, du chef de
part variable celle de 18.750 € et du chef d’indemnité contractuelle en cas
de résiliation du contrat de travail à l’initiative de l’employeur la somme de
184.374,60 €. Il demande encore à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500 € pour la première instance et de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

I. Le licenciement avec effet immédiat du 7 mai 2008.

1. La Cour renvoie à la lettre de licenciement entièrement reproduite dans la
motivation du jugement. Il y était reproché au salarié d’avoir, depuis la
révocation de l’ancien administrateur et délégué à la gestion journalière A.),
remplacé par B.), révocations intervenues au courant des mois de mars et

                                   2
avril 2008, commis des actes de concurrence déloyale tendant à créer une
société concurrente et planifié des moyens illégaux pour ce faire.
L’employeur lui reprochait dans le cadre de ce motif deux faits précis, à
savoir d’avoir approché les salariés C.) et D.) dans le but de déstabiliser
l’administrateur-délégué B.) auprès du personnel de SOC.1.) et de
détourner la clientèle de SOC.1.) vers une société concurrente qu’il serait
en train de mettre en place.

Le tribunal du travail a déclaré précis le motif invoqué ci-dessus et imprécis
un deuxième motif.

X.) critique le tribunal du travail et réitère son moyen qu’il qualifie
erronément d’appel incident tiré de l’imprécision du premier motif de
licenciement. La Cour adopte cependant la motivation de la juridiction du
premier degré de sorte que le moyen est à écarter.

2. a. L’employeur se basait principalement sur un fichier
« brainstorming.doc » du 10 avril 2008 dont il a eu connaissance le 24 avril
2008, suite à une expertise de l’ordinateur du salarié E.) - entre temps
également licencié - faite en présence d’un huissier de justice, duquel
document ressortirait que le salarié, ensemble avec d’autres dirigeants de la
société, dont notamment l’ancien administrateur-délégué A.), se seraient
concertés pour concurrencer la société employeuse et nuire à son actuel
administrateur-délégué B.).

Le salarié ne contestait pas la tenue de ladite réunion, mais demandait au
tribunal du travail de rejeter cette pièce qui aurait été obtenue par
l’employeur en violation du secret de la correspondance consacré par
l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme (ci-après
CEDH).

Constatant que ce document avait été effacé de l’ordinateur portable de E.)
sur lequel il avait été stocké pendant un certain temps et qu’il avait fait
l’objet d’un courrier électronique envoyé de l’adresse email privée de E.) à
l’adresse privée électronique de X.), le tribunal du travail a retenu que ce
document avait été obtenu par l’employeur en violation du secret de la
correspondance de sorte qu’il n’en a pas tenu compte.

La société fait valoir que ce document a été retrouvé sur l’ordinateur de la
société mis à la disposition du salarié E.) et qu’il n’avait pas trait à une
problématique d’ordre privé, mais d’ordre professionnel lié à la société
SOC.1.). Elle ajoute que l’intitulé même du document ne faisait pas
présumer le caractère privé dudit document que l’employeur a découvert
« par pur hasard » et ce d’autant plus que le contenu du document ne
présentait aucun caractère privé.

                                   3
X.) conclut à la confirmation du jugement et soutient qu’il est en droit, en
tant que destinataire de ce courriel privé, d’invoquer à son bénéfice les
dispositions protectrices de l’article 8 CEDH relatives au secret de la
correspondance.

L’article 8 de la CEDH n’est pas à interpréter en ce sens que la notion de
vie privée serait à limiter à ce qui se déroule en dehors du lieu de travail. Le
respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le
droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses
semblables de sorte qu’il n’y a aucune raison de principe de considérer
cette manière de comprendre la notion de vie privée comme excluant les
activités professionnelles. (Cour EDH, N.) contre All.), 23 novembre 1992,
§29)

Se référant dans ses visas notamment audit article 8 de la CEDH, la Cour
de cassation française a retenu dans l’arrêt SOC.2.) - O.) du 2 octobre 2001
(cité in Jurisclasseur Travail, 4,2009, fasc.18-1, numéro 69 ; D.2001, 3148
cité in ED, contrat de travail, mise à jour 2010, numéro 8) que « le salarié a
droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie
privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ;
que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté
fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le
salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition
pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une
utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

S’il n’est pas impossible de considérer que la protection de la vie privée
peut s’exercer jusque sur le lieu de travail, cette solution ne résout pas
toutes les questions. La formulation trop absolutiste de l’arrêt SOC.2.)
pourrait ne pas laisser de place à l’atteinte licite. Or, si les intérêts de
l’entreprise l’exigent et que certaines conditions sont remplies, il doit être
permis à l’employeur de porter atteinte à la vie privée de son salarié. De
plus, l’inviolabilité absolue des correspondances risque d’inciter des salariés
indélicats à y loger des dossiers plus ou moins illégaux. (Alain Carillon, Les
sources européennes des droits de l’homme salarié, Bruylant, édition 2006,
pages 146 ss, plus spécialement page 165 ; voir encore les autres réserves
émises par cet auteur et d’autres, même page 165 et renvois en bas de
page, notamment D.2001, p.3148, note P-Y Gautier)

La chambre sociale de la Cour de cassation française a, par un arrêt du 30
mai 2007 (05-43.102) cassé un arrêt du 21 avril 2005 de la cour d’appel de
Versailles qui avait déclaré sans cause réelle et sérieuse un licenciement
basé sur le fait qu’une salariée avait envoyé deux messages électroniques
ne comportant aucun élément professionnel à une autre salariée sur le lieu
de travail au motif qu’il n’appartenait pas à l’employeur de prendre
connaissance des messages personnels émis ou reçus grâce à l’outil

                                    4
informatique mis à la disposition du salarié pour son travail alors pourtant
que ce faisant , la cour d’appel n’avait pas recherché si les fichiers ouverts
sur le matériel mis à sa disposition par l’employeur avaient été identifiés
comme personnels par le salarié.

L’intimé soutient, sans être sur ce point contredit par l’appelante, qu’il a
intérêt à exciper de l’illégalité de la preuve produite par l’appelante en sa
qualité de destinataire du message électronique lui envoyé par son collègue
de travail E.).

Dès lors cependant que X.) ne critique pas la démarche de l’employeur qui
a consisté à tenter de récupérer des fichiers numériques nécessaires au
bon fonctionnement de l’entreprise qui avaient au préalable été sciemment
effacés par le salarié E.) de l’ordinateur portable mis à sa disposition par
l’employeur, mais qui ont pu être récupérés avec l’aide d’un informaticien et
sous le contrôle d’un huissier de justice, la production d’un message
électronique lui destiné et envoyé à partir de l’ordinateur professionnel du
salarié E.), même via son adresse électronique privée, adresse à partir de
laquelle des documents concernant la société avaient en nombre été
envoyés, ne saurait être constitutif d’une atteinte au secret des
correspondances protégé par l’article 8 de la CEDH, et constituer une
preuve non légalement obtenue, ce d’autant plus que le fichier
« brainstorming » était adressé à certains salariés de l’entreprise et que son
intitulé ne dénotait a priori aucun caractère privé. L’ingérence ainsi commise
par l’employeur dans la sphère privée du salarié était légitime et
proportionnée.

Il n’y a partant pas lieu de faire abstraction dudit document.

2. b. La Cour rappelle que le document n’a pas été rédigé par X.). Ce
dernier admet qu’une réunion entre les destinataires dudit courriel a bien eu
lieu. Il ne prend pas position sur le contenu du compte rendu de sorte que la
Cour admet que ce dernier reflète fidèlement les discussions y menées. La
Cour renvoie quant à son contenu au procès-verbal dressé par l’huissier de
justice. (pièce 3 de la farde 1 de la société)

Il en ressort que les participants à ladite réunion, au vu de la prise de
contrôle de la société par une nouvelle direction, envisagent l’avenir de la
société SOC.1.) et le leur en-dedans et/ ou au-dehors de la société et se
demandent entre autres « comment déstabiliser B.) » (note de la Cour : il
s’agit des initiales de B.)) évoquant plusieurs pistes à suivre.

Ce document constitue un « brainstorming », c’est- à-dire un échange de
vues, rien de plus.

                                    5
Un salarié est en droit de s’interroger sur son avenir professionnel de même
que sur celui de la société qui l’emploie. Ce n’est pas faire preuve de
manque de loyauté à l’égard de ses supérieurs hiérarchiques que
d’envisager des pistes à suivre devant conduire à déstabiliser
l’administrateur-délégué si les réflexions ne sont pas suivies d’actes positifs,
abstraction faite de la légitimité des moyens mis en œuvre. C’est partant au
niveau de l’examen desdits moyens que doit porter l’examen des pièces et
développements soumis pour appréciation à la Cour.

3. Ainsi que retenu ci-dessus, deux faits concrets et précis ont été mis à la
charge du salarié ayant impliqué les salariés C.) et D.). A noter que
l’employeur a annexé une attestation testimoniale desdits salariés à la lettre
de licenciement (farde 1 de l’appelante, numéros 2 et 4) de sorte que le
contenu desdites attestations fait partie intégrante des faits reprochés à X.).

Le témoin C.) relate dans son attestation rédigée le 22 avril 2008 que
l’intimé lui a fait part le 21 avril de ce que : - depuis le changement
d’administrateur-délégué, la société SOC.1.) se trouverait en péril, que B.)
aurait déjà effectué des démarches pour vendre la société le plus
rapidement possible et aurait déjà racheté des actions aux actionnaires au
prix le plus bas ; - X.) serait en train de constituer une société en parallèle
ensemble avec l’ancien administrateur-délégué afin de concurrencer
SOC.1.) et que le témoin « aurait sa place chez eux » ; - qu’il continuait à
garder des relations avec les fournisseurs de SOC.1.) ;- qu’il allait informer
en interne plusieurs personnes de la situation de la société qui était en péril,
notamment D.) auquel il allait éventuellement faire une proposition
d’embauche. Le témoin a ajouté qu’il était particulièrement déstabilisé par
cet entretien.

Le témoin D.) déclare dans son attestation du 26 avril 2008 avoir été
convoqué en sa qualité de directeur technique le 24 avril par X.), directeur
d’exploitation de SOC.1.) et, à ce titre, son supérieur hiérarchique. L’objet
de cette entrevue aurait été, selon X.), de rétablir la vérité sur les
évènements qui s’étaient produits les semaines auparavant. Il lui a exposé
que le but de B.) était de prendre le contrôle de la société et donc d’évincer
l’ancien administrateur-délégué. Il lui a fait comprendre de ne plus faire
confiance à B.), de ne prendre ses directives que de lui-même et de lui
rapporter la teneur de ses actions et de ses entretiens avec B.) .

X.) demande à la Cour de replacer ces entretiens dans le contexte de la
prise de contrôle de la société par B.) et de l’éviction de l’administrateur-
délégué A.). Il renvoie notamment à un courrier du 28 mars 2008 envoyé
par son mandataire à la société (farde I de Maître Romain Adam, pièce 4)
dans lequel il reproche au nouvel administrateur-délégué de le mettre à
l’écart des décisions de la société. Il trouve partant légitime qu’il se soit fait
du souci quant à son avenir au sein de la société, d’où la réunion -

                                     6
brainstorming dont question ci-dessus et les discussions internes qui s’en
sont suivies.

Il convient d’abord de relever que le contenu des attestations testimoniales
n’est pas remis en cause par X.). Il ne demande d’ailleurs pas l’audition des
deux attestateurs, mais tout au plus une comparution personnelle des
parties, mode de preuve non admissible. Il ressort notamment de l’entretien
que X.) a eu avec le salarié C.) qu’il lui a fait part de ce que B.) voulait
vendre la société, qu’elle se trouverait en péril et qu’il était en train de
constituer une nouvelle société avec d’autres salariés. Cet entretien a
déstabilisé le salarié C.). Selon le témoin D.), X.) lui a demandé de ne plus
faire confiance à B.) et de lui rapporter ses entretiens avec ce dernier.

S’il est légitime qu’un salarié qui se sent menacé dans la société se fasse
du souci quant à son avenir professionnel et qu’il songe à la quitter et qu’il
fasse part de ses inquiétudes à d’autres salariés non directement impliqués
dans les tractations ayant mené à la révocation de l’administrateur- délégué
A.) - la Cour retient que X.) est à considérer comme un proche de ce
dernier alors qu’il a été engagé par ce dernier avec effet au 1er septembre
2007, qu’il a participé, ensemble avec ce dernier, au brainstorming le 10
avril 2008 et qu’il l’a rejoint le 23 juillet 2008 , après avoir été licencié par
SOC.1.), en tant que salarié, dans la société SOC.3.) - les informations qu’il
communique auxdits salariés doivent cependant se révéler exactes ou
vérifiables, faute de quoi il s’expose au reproche d’avoir délibérément
dénigré la société respectivement son administrateur-délégué.

X.) n’établit pas ni n’offre d’établir que la situation de la société eût été en
péril en raison des agissements de l’administrateur-délégué B.). Il n’établit
pas non plus les raisons pour lesquelles il a demandé au salarié D.) de ne
plus faire confiance à B.). Il renvoie certes au courrier de son avocat du 28
mars 2008 reprenant sa version des faits, qu’il n’établit cependant pas, la
réponse audit courrier par le mandataire de la société du 18 avril 2008
n’étant pas de nature à les voir établis. (farde I de Maître Romain Adam,
pièce numéro 5)

Les agissements de X.) à l’égard des salariés C.) et D.) n’ont pu que
déstabiliser ces derniers et les faire douter de l’intégrité et des capacités de
direction du nouvel administrateur-délégué.

Cette attitude de X.) devait nécessairement amener la direction de la
société - les témoins attestateurs ont, compte tenu de la date des faits
dénoncés et de la rédaction de leur attestation, mis cette dernière
immédiatement au courant - à perdre confiance en son salarié et à craindre
qu’un maintien de ce dernier en son sein lui soit préjudiciable de sorte qu’il
convient, par réformation du jugement entrepris, de déclarer régulier le

                                     7
licenciement avec effet immédiat, une continuation des relations de travail
étant dans ces circonstances définitivement et irrémédiablement impossible.

L’appel principal est partant fondé de ce chef.

II. L’indemnisation en relation avec le licenciement.

Toutes les demandes de l’intimé en indemnisation liées à la résiliation
abusive du contrat de travail sont, par réformation, à dire non fondées. Il
s’agit de l’indemnité compensatoire pour préavis non respecté, des
dommages-intérêts pour préjudices matériel et moral et de l’indemnité
conventionnelle de résiliation qui n’est pas due en cas de résiliation justifiée
pour faute lourde du salarié. Les appels incidents de l’intimé sont sans objet
dès lors qu’il demande à la Cour d’augmenter, par réformation, les montants
lui alloués de ces chefs par le tribunal du travail.

III. La part variable du salaire.

C’est à bon droit et par une motivation que la Cour adopte que le tribunal du
travail a partiellement fait droit à la demande de X.). Il s’est à cet effet basé
sur le contenu d’un courrier du 15 février 2008 adressé par l’administrateur-
délégué de l’époque à X.) dans lequel il lui garantissait un complément de
rémunération de 6.250 € et de 12.500 €, ce dernier montant « au regard des
résultats de la société à confirmer au mois d’avril 2008 ». Le tribunal du
travail a rejeté le moyen de la société qui soutenait que l’accord de
l’administrateur-délégué n’était pas valable étant donné que cette décision
ne relevait pas de sa compétence seule, de sorte qu’il a alloué la somme de
6.250 €, mais non pas celle de 12.500 €, étant donné qu’aucun document
n’était produit en ce qui concerne la certification des résultats du mois d’avril
2008 et que la société n’avançait aucun document ni argument juridique
pertinent tendant à établir que l’ancien administrateur-délégué aurait
outrepassé ses pouvoirs.

Tant l’appel principal de la société qui demande à se voir décharger de la
condamnation encourue, que celui incident de X.) qui conclut à se voir
allouer en sus la somme de 12.500 € ne sont pas fondés, les deux parties
se bornant à réitérer les moyens déjà rejetés à bon droit par le tribunal du
travail.

IV. La mainlevée de la saisie-arrêt.

La société appelante, arguant de ce que X.) a pratiqué une saisie-arrêt sur
ses comptes auprès de la BCEE pour avoir sûreté et paiement des
montants alloués par le tribunal du travail, demande à la Cour d’ordonner la
main- levée de ladite saisie et de condamner l’intimé à lui payer 10.000 € du
chef de saisie-arrêt abusive.

                                       8
X.) conclut au rejet de la demande.

Les mandataires des parties ont été invités lors de l’audience des plaidoiries
à prendre position quant à la compétence de la Cour d’appel pour connaître
de ce volet du litige. Ils se sont rapportés à prudence de justice.

Aux termes de l’article 20 du NCPC, le tribunal d’arrondissement est juge de
droit commun en matière civile et commerciale, et connaît de toutes les
affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à
une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la créance.

Aux termes de l’article 1er du NCPC, le juge de paix connaît de toutes les
saisies mobilières lorsque les causes de la saisie sont dans les limites de sa
compétence.

Au regard des montants alloués par le tribunal du travail, la Cour admet
qu’une procédure de saisie-arrêt a été introduite devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, actuellement toujours pendante.

Il appartiendra en temps voulu exclusivement à cette juridiction de se
prononcer sur la validation respectivement la mainlevée de la saisie- arrêt
pratiquée. Cette juridiction est encore compétente pour statuer sur la
demande de la société en allocation de dommages-intérêts du chef d’une
saisie-arrêt qu’elle soutient avoir été pratiquée de manière abusive.

La Cour d’appel est matériellement incompétente pour connaître de la
demande de la société.

V. Les indemnités de procédure.

Les appels principal et incident des parties qui demandent à la Cour de leur
allouer une indemnité de procédure pour la première instance ne sont pas
fondés étant donné qu’elles n’établissent pas l’inéquité requise par l’article
240 NCPC.

C’est pour les mêmes motifs que leur demande respective en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est encore à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

                                     9
dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal partiellement fondé,

réformant :

dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 7 mai 2008,

dit non fondées les demandes de X.) en allocation d’une indemnité
compensatoire pour préavis non respecté, de dommages-intérêts pour
préjudices matériel et moral et d’une indemnité conventionnelle de
résiliation,

relève pour autant que de besoin la société anonyme SOC.1.) des
condamnations prononcées à sa charge de ces chefs,

confirme le jugement pour le surplus,

se déclare incompétente pour connaître de la demande de la société
anonyme SOC.1.) en mainlevée de la saisie-arrêt,

rejette les demandes en indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour trois
quarts à X.) et pour un quart à la société anonyme SOC.1.) et ordonne la
distraction de ceux exposés en instance d’appel au profit de Maîtres
Romain Adam et Tom Felgen, avocats constitués, sur leurs affirmations de
droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par
le conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt).

                                     10
"


text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du trois mars deux mille onze

Numéro 35701 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes de deux exploits d’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 19 novembre 2009 et Alex MERTZIG
de Diekirch du 19 novembre 2009,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) La société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763
Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour
l’emploi, et pour autant que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

               ----------------------------------------------------------

                             LA COUR D’APPEL:

Par requête régulièrement déposée au greffe de la Justice de Paix de et
à Diekirch le 10 septembre 2009, A a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée B Sàrl et l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, devant le tribunal de travail pour y voir déclarer
abusif son licenciement avec effet immédiat intervenu par lettre
recommandée du 26 juin 2007 et pour y voir condamner son ancien
employeur à lui payer la somme de 37.842,50.- € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis et à titre de réparation de son préjudice
matériel et moral, le montant de 10.898,35.- € à titre d’arriérés de salaire,
le montant de 1.213,87.- € à titre d’indemnité de congé non pris ainsi
qu’une indemnité de procédure de 1.000.- €.

Par jugement du 9 octobre 2009, le tribunal de travail de et à Diekirch
s’est déclaré compétent pour connaître de la requête, a déclaré la
demande de A recevable, a déclaré le licenciement du 26 juin 2007 pour
faute grave conforme à la loi, a donné acte au requérant de ce qu’il
renonce à sa demande en communication des pièces et a réservé sa
demande pour le surplus et, finalement, a rejeté la demande du
requérant en paiement d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi quant au fond, la juridiction du travail a retenu qu’il
résultait à suffisance des nombreuses pièces versées en cause que le
requérant cumulait la fonction de mandataire social avec la fonction de
salarié en qualité d’agent commercial au sein de la Sàrl B et que dès lors
le tribunal de travail était compétent pour connaître de la requête. Les
premiers juges ont encore admis qu’un des deux motifs invoqués à
l’appui du licenciement, à savoir, celui de l’absence totale d’activité
depuis plus de deux mois, a été indiqué avec suffisamment de précision
pour permettre à la partie adverse de rapporter la contre-preuve, que
cette absence d’activité est établie par la circonstance que le requérant
est impliqué pratiquement à plein temps dans une autre activité et que
dès lors le licenciement pour faute grave était à déclarer conforme à la
loi.

Par exploit d’huissier du 19 novembre 2009 A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement du 9 octobre 2009. Principalement, il considère
que c’est à tort que les premiers juges ont admis que les motifs du

                                       2
licenciement du 26 juin 2007 ont été indiqués avec suffisamment de
précisions et ont rejeté sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure et, subsidiairement, il conteste formellement les motifs du
licenciement. Il conclut par réformation du jugement entrepris à voir
déclarer abusif le licenciement du 26 juin 2007 et à voir condamner la
partie intimée au paiement de la somme de 37.842,50.- € et à une
indemnité de procédure pour la première et pour la deuxième instance.

A titre principal la partie intimée, interjette appel incident contre le
jugement du 9 octobre 2009, alors qu’elle considère que c’est à tort que
le tribunal de travail, d’une part, s’est déclaré compétent, le contrat de
travail du 1er novembre étant nul, et, d’autre part, a admis le principe
d’une indemnisation pour congé prétendument non pris. A titre
subsidiaire, la partie intimée demande la confirmation du jugement
entrepris. Finalement elle demande la condamnation de la partie
appelante au paiement d’une indemnité de procédure.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, en sa qualité de gestionnaire du
fonds pour l’emploi, déclare n’avoir aucune revendication à formuler.

Quant à la compétence :

La partie intimée conteste la compétence des juridictions du travail pour
connaître du présent litige, au motif que le contrat de travail de Georges
Carbon serait nul, alors qu’il remplit la fonction de gérant administratif au
sein de la partie intimée et qu’il serait resté en défaut d’établir son lien de
subordination et ses prestations d’agent commercial.

Le tribunal du travail, juridiction d'exception, n'est compétent que s'il est
saisi d'une demande qui prend son origine dans un contrat de louage de
service caractérisé par un lien de subordination.

Le contrat de travail ou d'emploi s'analyse en substance comme la
convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la
disposition d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place,
moyennant une rémunération. De cette définition découlent trois
éléments constitutifs irréductibles : la prestation de travail, la prestation
de travail accomplie moyennant une rémunération ou salaire et le lien de
subordination avec le pouvoir de direction inhérent à la qualité
d'employeur. Ces critères marquent la différence fondamentale du
salarié avec le travailleur indépendant. La subordination juridique
consiste en ce que le salarié se trouve placé sous l'autorité de son
employeur qui lui donne des ordres concernant l'exécution du travail, en
contrôle l'accomplissement, en vérifie les résultats. Cette autorité du chef
d'entreprise a comme contrepartie l'absence de tout risque économique
assumé par le salarié dans son activité. Le travail subordonné se trouve
normalement accompli au lieu et suivant l'horaire prescrits, par un salarié
travaillant seul sans auxiliaires rémunérés par lui, avec un matériel et
des matières premières ou produits fournis par l'employeur et sous son
contrôle. Il appartient en principe au salarié demandeur, se prévalant de

                                    3
l'existence d'un contrat de travail ou d'emploi le liant à son employeur,
donc de la subordination juridique, d'établir cette existence. Si la charge
de la preuve réside en principe dans le chef du salarié demandeur, les
juges décident le plus souvent par voie de présomptions. Ils basent leur
conviction relative à l'existence ou l'absence d'un lien de subordination
sur un faisceau concordant de présomption claires et précises qui ne
résultent pas nécessairement de la qualification que les parties ont
donnée à la convention, mais qui peuvent baser sur les éléments de fait
les plus divers caractérisant les conditions d'exécution du contrat (Cour,
4 février 1988, n° 9876 du rôle).

La doctrine et la jurisprudence française ont dégagé deux critères qui
permettent d’admettre qu’il y a cumul entre un contrat de travail et un
mandat social, à savoir d’une part, des fonctions et des rémunérations
distinctes, et, d’autre part, un lien de subordination, c.à.d. un contrôle
continu, générateur de dépendance exercé par la société sur la
personne qui se prétend salarié (cf. Jurisclasseur, Travail, Vol I, Fasc. 2-
14, n° 32 et s).

La réalité des fonctions distinctes est rarement admise dans une
entreprise de petite taille. Les fonctions sociales auront une inévitable
tendance à absorber les fonctions salariales, par, notamment,
l’atténuation, voire la disparition, du lien de subordination, cette
hypothèse valant essentiellement pour les sociétés à responsabilité
limitée. Le plus souvent, les fonctions salariales antérieures sont
absorbées par le mandat social lorsque le salarié est nommé gérant (op.
cit. n° 43).

Le dirigeant qui exerce l’ensemble de ses activités, y compris ses
fonctions techniques, en toute indépendance et en vertu de pouvoirs de
direction dont il a été investi, sans être soumis aux instructions de la
société, ne peut prétendre au maintien de son contrat de travail (op. cit.
n° 48).

Certains auteurs admettent que dans une société à responsabilité limitée
le gérant ne peut jamais exercer de fonctions subordonnées puisqu’étant
personnellement titulaire du pouvoir hiérarchique du chef d’entreprise, il
se trouve même dans l’exercice de ses éventuelles fonctions techniques,
affranchi de toute subordination envers un autre que sa propre
personne. En la matière, la Cour de Cassation française se montre
fréquemment hostile à admettre la réalité du cumul. Une telle solution est
manifestement justifiée dans l’hypothèse d’une entreprise dont l’activité
consiste en des opérations d’achats-ventes et où les directions
commerciale et générale se confondent inévitablement (op. cit. n° 52).

Dans la société à responsabilité limitée B l’appelant A était salarié en
qualité d’agent commercial à partir de mars 2006. Par acte notarié du 14
juillet 2006, Viviane, qui était à ce moment-là gérant administratif de la
société, a cédé à A les 25 parts sur 100 qu’elle détenait dans la société

                                  4
et elle a été déchargée de la gestion administrative, qui a été confiée à
partir de cette date à A.

Ce dernier était gérant administratif et associé, tout en maintenant son
statut de salarié, de la société B. Monsieur Thibault, également
détenteur de 25 parts sociales, remplissait la fonction de gérant
technique. Les statuts de la société n’ont pas clairement déterminé les
pouvoirs incombant à chacun des deux gérants. Il y est seulement
précisé qu’à l’égard des tiers ils ne peuvent engager la société que par
leurs signatures conjointes.

Au vu des pièces du dossier et des explications fournies par les parties
la Sàrl B est une agence immobilière, même si son objet social tel que
défini par les statuts englobe l’exploitation d’une entreprise de
construction. Il y a lieu d’admettre, à défaut de tout élément
d’appréciation fourni à ce sujet par les parties, qu’une agence
immobilière établie à Wiltz, est une entreprise de taille réduite dont il est
loin d’être établi qu’à part les deux gérants, elle employait des salariés. Il
ne résulte par ailleurs pas du dossier si A touchait une rémunération du
chef de sa fonction de gérant administratif. Par ailleurs, à part un
compromis de vente signé le 20 novembre 2006, A n’a pas établi avoir
exécuté une quelconque activité d’agent commercial pour le compte de
la partie intimée. En outre, même si tel avait été le cas, il y aurait lieu
d’admettre que dans une petite agence immobilière, les fonctions de
direction et les fonctions commerciales se confondent. Mais en tout état
de cause, A est resté en défaut de prouver qu’en tant que salarié, il se
trouvait dans un lien de subordination vis-à-vis d’un organe de direction
de la société B.

Il faut déduire de ce qui précède que A n’était pas à considérer comme
salarié de la sàrl B au moment de son licenciement, de sorte que la
Cour, par réformation du jugement entrepris, doit se déclarer
incompétent.

Les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure
en instance d’appel sont à déclarer non fondées, alors qu’elles sont
restées en défaut d’expliquer dans quelle mesure il serait inéquitable de
laisser à leur charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel principal ;

le dit non fondé ;

                                   5
reçoit l’appel incident ;

le déclare fondé ;

réformant:

se déclare incompétent pour connaître du présent litige ;

dit non fondées les demandes des parties en paiement d’une indemnité
de procédure en instance d’appel ;

déclare le présent jugement commun à l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, en sa qualité de gestionnaire du fonds pour l’emploi ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction
au profit de Maître Vic Gillen, qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                 6
"


text:
Jugt no 734/2011                                                     Not.24936/10/CD

Ex.p.2x
Étr.2x

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 MARS 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               1) X.) ,
               né le (…) à (…) (Bulgarie),

               actuellement détenu

               2) Y.) ,
               né le (…) à (…) (Bulgarie),

               actuellement détenu

               - prévenus -

                    -------------------------------------------------------

                                        FAITS:

Par citations du 14 janvier 2011, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience
publique du 3 février 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes :

X.) et Y.) :

I) infraction aux articles 382-1 et 382-2 du Code pénal ;

X.) :

II) infraction à l’article 379bis 5° ; principalement : infraction à l’article 399 du
Code pénal, subsidiairement : infraction à l’article 398 du Code pénal ;

Y.) :

III) infraction à l’article 379bis 5° ; principalement : infraction à l’article 399 du
Code pénal, subsidiairement : infraction à l’article 398 du Code pénal.

                                              1
A cette audience, la vice-présidente constata l'identité des prévenus X.) et Y.) et
leur donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.
Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Les prévenus furent assistés de l’interprète assermentée Tzveta GARBOUTCHEVA-
KAMENOVA.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le prévenu Y.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Jessica JUNG, avocat, demeurant à
Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Nadine SCHEUREN, substitut du procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                             le j u g e m e n t qui suit

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 10/11 du 5 janvier 2011 renvoyant X.)              et Y.)
devant une chambre correctionnelle.

Vu la citation du 14 janvier 2011 régulièrement notifiée aux prévenus.

Vu le procès-verbal numéro 1402 du 12 octobre 2010 de la Police Grand-Ducale,
Service de Recherche et d’Enquête Criminelle, Section Mœurs.

Vu les rapports numéros 604 du 15 octobre 2010, 625 du 27 octobre 2010, 640 du 8
novembre 2010, 676 du 22 novembre 2010, 685 du 25 novembre 2010 et 694 du 1er
décembre 2010, tous de la Police Grand-Ducale, Service de Recherche et d’Enquête
Criminelle, Section Mœurs.

Le Parquet reproche à X.) et à Y.) en infraction aux articles 382-1 et 382-2 du Code
pénal, d’avoir recruté et transporté A.) et B.) en vue de la commission contre ces
personnes des infractions de proxénétisme avec la circonstance aggravante de l’abus
de la situation particulièrement vulnérable des victimes et avec la circonstance
aggravante du recours à la force.

Le Parquet reproche encore à X.) , en infraction à l’article 379bis alinéa 5 du Code
pénal, d’avoir été le proxénète de A.) . Le Parquet reproche également à X.) d’avoir
porté des coups et fait des blessures à A.) , principalement avec incapacité de travail
et subsidiairement sans cette circonstance aggravante.

Le Parquet reproche encore à Y.) , en infraction à l’article 379bis alinéa 5 du Code
pénal, d’avoir été le proxénète de B.) . Le Parquet reproche également à Y.) d’avoir

                                           2
porté des coups et fait des blessures à B.) , principalement avec incapacité de travail
et subsidiairement sans cette circonstance aggravante.

Les faits :

Le 12 octobre 2010 vers 18.00 heures les enquêteurs sont informés que A.) et B.) se
sont présentées au poste de police Lima Gare pour porter plainte contre leurs
proxénètes.

- les déclarations de A.)

Lors de son audition par les enquêteurs, A.) a déclaré qu’elle vient d’un milieu
financièrement défavorisé en Bulgarie et qu’elle n’a suivi que l’enseignement de l’école
primaire. Il y a cinq mois, elle a commencé à se prostituer, d’abord en Bulgarie,
ensuite en Allemagne, à Cologne. Elle y a loué une chambre au PASCHA (centre
érotique) pour s’y adonner à la prostitution. Dans la discothèque de ce centre elle a fait
la connaissance d’X.) .

X.) lui a proposé de se prostituer ailleurs qu’au PASCHA pour faire ainsi l’économie
des frais de location de la chambre. A.) a déclaré s’être par la suite prostituée dans la
rue à Cologne. Elle a loué un appartement, qu’elle a occupé ensemble avec X.) et qui
a été payé avec le revenu de sa prostitution. Elle a déclaré avoir gagné 300 euros par
jour du lundi au vendredi et 400 euros en fin de semaine. Elle a donné 100 euros à X.)
durant la semaine et 150 euros en fin de semaine. Après deux semaines elle lui a
donné tout l’argent récolté par sa prostitution.

Environ une semaine avant la plainte, X.) a proposé à A.) de l’accompagner à
Luxembourg pour gagner plus d’argent, étant donné que les clients à Cologne
devenaient rares.

Le 8 octobre 2010, A.) a rencontré sa cousine B.) , qui se prostituait également dans
les rues de Cologne. B.) n’était plus satisfaite de son proxénète alors qu’il la
maltraitait.

Y.) , le cousin d’X.) , que A.) a rencontré pour la première fois à Cologne trois
semaines avant la plainte, est devenu le nouveau proxénète de B.) .

Le samedi 9 octobre 2010 A.) , B.) , Y.) et X.) se sont rendus à Luxembourg dans le
véhicule AUDI A4 immatriculé au nom de l’épouse d’X.) . Après avoir passé une nuit
dans la voiture, X.) a loué une chambre à l’hôtel ETAP à proximité de l’aéroport.

D’après A.) , elle et B.) ont commencé à se prostituer à Luxembourg le dimanche
après-midi. A.) a gagné 400 euros cet après-midi et 200 euros le lundi.

Tant dimanche, 10 octobre 2010, que lundi, 11 octobre 2010, X.) a pris tout l’argent
gagné par A.) grâce à sa prostitution.

Le mardi, vers 14.30 heures, A.) et B.) se sont encore prostituées et elles ont
chacune gagné 100 euros. Vers 16.30 heures, X.) et Y.) les ont rejoint. A.) a déclaré
à X.) qu’elle n’a fait que deux clients et elle lui a immédiatement remis les 100 euros.
Lorsque A.) a déclaré à X.) qu’elle allait retourner au travail, il l’a frappé avec le poing
au visage. Y.) a retenu X.) . A.) et B.) se sont enfuies pour aller porter plainte à la
police.

                                            3
Lors de son audition par le juge d’instruction, A.) a maintenu ses déclarations.

Il résulte du certificat médical du 14 novembre 2010 du docteur Eric WILLEMSSEN
qu’il a constaté le 13 novembre 2010 sur A.) une enflure de la joue droite et une
légère rougeur. Il a également constaté qu’elle n’arrivait pas à ouvrir sa bouche au
maximum.

- les déclarations de B.)

Devant les enquêteurs, B.) a déclaré venir d’un milieu défavorisé en Bulgarie. Elle a
commencé à se prostituer à l’âge de 19 ans, d’abord en Italie puis en Pologne.
Ensemble avec son proxénète turc de l’époque, elle s’est rendue au mois de
septembre 2010 en Allemagne, à Cologne. Elle s’est livrée à la prostitution dans les
rues de Cologne. Après environ une à deux semaines, elle a rencontré sa cousine A.)
qui se prostituait également à Cologne. A ce moment, B.) était en désaccord avec son
proxénète turc qui voulait toujours plus d’argent d’elle. Elle a voulu s’en séparer et en
a parlé à sa cousine.

A.) lui a présenté X.) comme étant son proxénète. C’est X.) qui voulait venir à
Luxembourg afin d’y gagner plus d’argent. Alors que B.) voulait se séparer de son
proxénète turc, elle s’est arrangée avec Y.) , le cousin d’X.) , qui devait également
venir à Luxembourg, afin qu’il devienne son proxénète. Ils s’étaient mis d’accord à ce
qu’il touche 50% du produit de la prostitution de B.) . Elle a déclaré le 12 octobre 2010
qu’ils étaient ainsi ensemble depuis sept jours.

Le vendredi 8 octobre 2010, ils sont venus de Cologne au Luxembourg à bord de
l’Audi d’X.) . Ils ont passé la première nuit à bord du véhicule. Par la suite ils se sont
rendus dans un hôtel en face de l’aéroport, où X.) et Y.) ont loué une chambre.

Déjà le vendredi soir, B.) et A.) se sont livrées à la prositution à Luxembourg. Elle a
également travaillé samedi, dimanche et lundi. Elle a ainsi gagné 200 euros, 300
euros, 150 euros respectivement 50 euros. Contrairement à leur accord, Y.) aurait
pris tout l’argent de B.) .

B.) a encore déclaré aux enquêteurs, que lundi, le 11 octobre 2010, Y.) lui a donné
un coup de poing lorsqu’elle lui a annoncé qu’elle ne voulait plus travailler pour lui.

Elle a également déclaré qu’au matin du 12 octobre 2010, X.) a donné un coup de
poing à A.) et qu’il lui a pris tout son argent. B.) a reçu un coup dans le dos de la part
d’Y.) , afin de la pousser à continuer à lui donner son argent et à se prostituer. Elles se
sont enfuies par la suite.

B.) a maintenu ses déclarations devant le juge d’instruction.

Il résulte du certificat médical du docteur Eric WILLEMSSEN du 14 octobre 2010, qu’il
a examiné B.) qui s’est plainte d’un coup sur le dos à hauteur Th3 et de douleurs à
l’apophyse épineuse et il a constaté de légères rougeurs. Il n’a cependant pas
constaté d’hématome ni de fracture.

- les constatations des enquêteurs

Le 10 octobre 2010, B.) a fait l’objet d’un contrôle d’identité alors qu’elle se trouvait à
bord du véhicule AUDI A4. Dans le même véhicule se trouvaient encore X.) et Y.) . Ils
ont déclaré être de passage de Belgique et qu’ils habitent en fait à Cologne.

                                           4
Les investigations effectuées ont également établi qu’ils ont loué une chambre à
l’ETAP HOTEL-Aéroport en date du 11 octobre 2010.

Après qu’une SMS avait envoyé par A.) à X.) , lui demandant de revenir à la station
essence d’où elle et B.) se sont enfuies, les enquêteurs ont pu arrêter X.) et Y.) .

Il résulte des retraçages téléphoniques que le dimanche 10 octobre 2010, à 2.08
heures le GSM utilisé par X.) a été repéré au pylône de l’autoroute A6 (Mamer-
Capellen). Les retraçages ont encore permis d’établir que les soirs du 11 et 12 octobre
2010, X.) et Y.) ont circulé sur le territoire de la ville de Luxembourg.

Entre le 11 octobre 2010 et le 13 octobre 2010, X.) a appelé à trente-neuf reprises A.)
et elle l’a appelé à cinq reprises.

Il y a également lieu de remarquer que pendant la détention des deux prévenus, A.) a
adressé une lettre d’amour à X.) et B.) en a adressé une à Y.) . Ces lettres ont été
traduites et ont été versées au dossier.

- les déclarations d’X.)

Lors de son interrogatoire par les enquêteurs, X.) a déclaré être sans travail depuis
quatre ans. Ensemble avec Y.) il a fait connaissance de deux femmes bulgares à
Cologne, une semaine ou dix jours avant de venir à Luxembourg. Il a déclaré ne pas
bien connaître les noms de ces femmes qui se seraient présentées comme A.) et B.) .

Il a par la suite déclaré connaître A.) déjà depuis le mois d’août 2010, alors qu’elle
serait venue à Cologne avec un ami d’X.) , un dénommé C.) . A.) aurait demandé à
voir emprunter l’appartement d’X.) à Cologne, moyennant paiement de la somme de
10 euros. Alors qu’à son retour il a trouvé un inconnu, A.) et C.) dans son
appartement, il a jeté tout le monde dehors. A.) lui aurait demandé par la suite de la
conduire à Amsterdam.

X.) aurait fait la connaissance de B.) à Cologne, dix jours avant son arrestation à
Luxembourg. Un groupe d’hommes armés de battes de baseball aurait été à la
poursuite de A.) et de B.) . Les femmes se seraient réfugiées dans son véhicule.

Y.) est le cousin d’X.) . Ensemble avec lui, X.) aurait voulu conduire les femmes à
Amsterdam. A.) lui aurait déclaré qu’elle pourrait leur trouver du travail à Amsterdam.
Une dispute aurait eu lieu à Amsterdam, alors que A.) ne leur aurait pas procuré le
travail promis. Ils se seraient tous rendus à Luxembourg par la suite. A.) aurait du leur
trouver du travail à Luxembourg.

X.) a déclaré ne pas savoir ce que A.) et B.) ont fait à Luxembourg. Il a déclaré ne
pas avoir reçu d’argent de la part de A.) , mais qu’au contraire cette dernière lui aurait
volé son portefeuille. Il est en aveu d’avoir donné une gifle à A.) .

Devant le juge d’instruction X.) a continué à nier les infractions. Il soutient que A.) et
B.) racontent des mensonges. A.) avait promis de lui trouver un travail à Amsterdam
et ensuite à Luxembourg.

X.) a maintenu qu’il ne sait pas comment A.) et B.) se sont procuré de l’argent. Il
soutient que les filles lui avaient promis 500 euros pour le trajet Cologne-Amsterdam-
Luxembourg. Il n’aurait cependant pas reçu cet argent. Quant au coup qu’il a porté à
A.) , il a soutenu le lui avoir porté alors qu’elle avait trop fumé. Il a notamment soutenu
ne jamais avoir forcé A.) à se prostituer. D’après lui, A.) aurait porté de telles

                                            5
accusations à son égard alors qu’elle se serait trouvée enceinte et qu’elle aurait voulu
prendre sa revanche sur lui.

Il a maintenu ses contestations à l’audience.

- les déclarations d’Y.)

Y.) a, lors de son interrogatoire par les enquêteurs, déclaré être actuellement sans
travail. D’après ses déclarations, il serait venu ensemble avec son cousin X.) à
Luxembourg pour rechercher du travail. Il aurait logé chez son cousin à Cologne avant
de partir aux Pays-Bas pour y chercher du travail. Ils seraient restés pendant deux
jours à Amsterdam.

Il a contesté avoir été le proxénète de B.) . Il aurait fait sa connaissance il y a environ
une semaine. A.) , il la connaissait déjà depuis un mois.

Y.) a déclaré avoir été au courant du fait que B.) et A.) se prostituaient. Elles
auraient promis à Y.) et à X.) de leur donner de l’argent pour le logement et la
nourriture jusqu’à ce qu’ils aient trouvé du travail.

Y.) a encore déclaré qu’après avoir déposé les deux femmes à Luxembourg, il serait
retourné ensemble avec X.) à Amsterdam. En tout, il aurait reçu 50 euros de la part
de B.) .

Tant lors de ses deux interrogatoires devant le juge d’instruction qu’à l’audience, Y.)
conteste les faits lui reprochés. Il a continué à soutenir qu’il serait venu ensemble avec
son cousin à Luxembourg pour y chercher du travail. A l’audience il a précisé que le
travail aurait dû consister dans un emploi auprès d’une entreprise de nettoyage alors
que tout au long de l’instruction il a déclaré avoir cherché du travail dans le domaine
de la construction.

- l’appréciation du tribunal

Le tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge, qui forme son intime conviction librement sans
être tenu par telle preuve plutôt que telle autre. Il interroge sa conscience et décide en
fonction de son intime conviction (cf. FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale,
p.764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments
sur lesquels il fonde son intime conviction (Cass. belge, 31 décembre 1985, Pas. I,
549).

En l’espèce, les versions des faits présentées par A.) et par B.) sont retenues par le
tribunal. En effet, les deux témoins ont lors de leurs dépositions maintenues leurs
versions, qui ne sont contredites par aucun élément de l’instruction. La simple
inconstance au niveau des jours de la semaine où elles se sont prostituées n’est pas
de nature à affecter la crédibilité de leurs déclarations. En effet, déjà lors de sa
première audition B.) a déclaré qu’elle a des difficultés avec la notion du temps.

Les faits tels que présentés par les témoins sont de nature à expliquer les raisons les
ayant amené à se rendre au Luxembourg. Par contre les versions des faits présentées
par X.) et Y.) ne sont pas crédibles et sont au demeurant contredites par les
éléments objectifs de l’instruction, tels notamment les repérages téléphoniques et des
constatations résultant des certificats médicaux.

                                            6
En droit :

I. L’infraction aux articles 382-1 et 382-2 du Code pénal

Le Ministère Public reproche à X.) et à Y.) , depuis début octobre 2010, d’abord en
Allemagne, plus particulièrement à Cologne, puis dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, notamment à Luxembourg-Gare, en infraction aux articles 382-1 et 382-
2 du Code pénal, d’avoir recruté et transporté A.) et B.) , notamment en organisant
leur voyage d’Allemagne au Luxembourg et en les transportant en voiture au
Luxembourg en vue de la commission contre ces personnes susmentionnées des
infractions de proxénétisme, avec la circonstance que les auteurs ont abusé de la
situation particulièrement vulnérable dans laquelle elles se trouvaient, notamment en
raison de leur situation administrative et sociale précaire, plus précisément pour leur
avoir retiré la plus grande partie voire l’intégralité des sommes obtenues par elles au
moyen de la prostitution alors qu’elles n’avaient aucune autre source de revenus,
qu’elles étaient éloignées de leur pays d’origine et qu’elles ne parlaient pas les
langues usuelles au Grand-Duché de Luxembourg et avec la circonstance que des
coups ont été donnés à A.) et B.).

En application de l’article 5-1 du Code d’instruction criminelle, le tribunal est compétent
pour connaître des faits reprochés aux prévenus commis à Cologne en Allemagne. En
effet, aux termes dudit article : « Tout Luxembourgeois, de même que l'étranger trouvé
au Grand-Duché de Luxembourg, qui aura commis à l'étranger une des infractions
prévues aux articles 163, 169, 170, 177, 178, 185, 187-1, 192-1, 192-2, 198, 199,
199bis et 368 à 382-2 du Code pénal, pourra être poursuivi et jugé au Grand-Duché,
bien que le fait ne soit pas puni par la législation du pays où il a été commis et que
l'autorité luxembourgeoise n'ait pas reçu soit une plainte de la partie offensée, soit une
dénonciation de l'autorité du pays où l'infraction a été commise. »

Aux termes de l’article 382-1 tel qu’introduit dans le Code pénal par la loi du 13 mars
2009 relative à la traite des êtres humains :

« (1) Constitue l’infraction de traite des êtres humains le fait de recruter, de
transporter, de transférer, d’héberger, d’accueillir une personne, de passer ou de
transférer le contrôle sur elle, en vue:

1) de la commission contre cette personne des infractions de proxénétisme,
d’agression ou d’atteintes sexuelles;

2) de l’exploitation du travail ou des services de cette personne sous la forme de
travail ou de services forcés ou obligatoires, de servitude, d’esclavage ou de pratiques
analogues et en général dans des conditions contraires à la dignité humaine;

3) du prélèvement d’organes ou de tissus en violation de la législation en la matière;

4) de faire commettre par cette personne un crime ou un délit, contre son gré.

(2) L’infraction prévue au paragraphe 1er est punie d’une peine d’emprisonnement de
trois ans à cinq ans et d’une amende de 10.000 à 50.000 euros.

(3) La tentative de commettre l’infraction visée au paragraphe 1er est punie d’une
peine d’emprisonnement d’un an à trois ans et d’une amende de 5.000 à 10.000
euros. »

                                            7
L’article 382-2 prévoit des aggravations de peines dans les cas suivants :

« (1) L’infraction prévue à l’article 382-1, paragraphe 1er, est punie de la réclusion de
cinq ans à dix ans et d’une amende de 50.000 à 100.000 euros dans les cas suivants:

1) l’infraction a délibérément ou par négligence grave mis la vie de la victime en
danger; ou

2) l’infraction a été commise en abusant de la situation particulièrement vulnérable
dans laquelle se trouve une personne, notamment en raison de sa situation
administrative illégale ou précaire, de sa situation sociale précaire, d’un état de
grossesse, d’une maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale; ou

3) l’infraction a été commise par la menace de recours ou le recours à la force ou
d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie; ou

4) l’infraction a été commise par offre ou acceptation de paiements ou d’avantages
pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur la victime; ou

5) l’infraction a été commise par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la victime
ou par une personne qui a autorité sur elle ou abuse de l’autorité que lui confèrent ses
fonctions; ou

6) l’infraction a été commise par un officier ou un fonctionnaire public, un dépositaire
ou un agent de la force publique agissant à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

(2) L’infraction prévue à l’article 382-1, paragraphe 1er, est punie de la réclusion de dix
ans à quinze ans et d’une amende de 100.000 à 150.000 euros dans les cas suivants:

1) l’infraction a été commise par recours à des violences; ou

2) l’infraction a été commise dans le cadre d’une association de malfaiteurs ou d’une
organisation criminelle au sens des articles 322 à 326 du Code pénal; ou

3) l’infraction a été commise envers un mineur; ou

4) l’infraction a été commise en recourant à des tortures; ou

5) l’infraction a causé la mort de la victime sans intention de la donner.

(3) Le consentement d’une victime de la traite des êtres humains n’exonère pas
l’auteur ou le complice de la responsabilité pénale dans l’un des cas d’infraction ou de
tentative d’infraction visés aux articles 382-1 et 382-2.

(4) Le consentement d’une victime de la traite des êtres humains ne saurait
pareillement constituer dans l’un des cas d’infraction ou de tentative d’infraction visés
aux articles 382-1 et 382-2 une circonstance atténuante. »

Il résulte de l’ensemble des faits repris ci-avant qu’X.) a recruté et transporté A.) en
vue de commettre contre elle des infractions de proxénétisme.

Il résulte également de l’ensemble des faits repris ci-dessus qu’Y.) a recruté et
transporté B.) en vue de commettre contre elle des infractions de proxénétisme.

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Il est établi que déjà à Cologne, X.) et Y.) se sont mis d’accord avec A.) et B.) pour
qu’elles se prostituent et qu’un partage du produit de cette activité intervient entre eux.

A cela s’ajoute qu’X.) et Y.) ont transporté les femmes dans le véhicule d’X.) à
Luxembourg. C’est d’ailleurs X.) qui a loué la chambre d’hôtel occupée par eux.

Le fait que A.) et B.) ont été d’accords de se livrer à des actes de prostitution est
sans incidence. Il y a cependant lieu de retenir que les prévenus ont abusé de la
position particulièrement vulnérable des femmes notamment au vu de leur situation
administrative et sociale précaire, plus précisément pour leur avoir retiré la plus
grande partie voire l’intégralité des sommes obtenues par elles au moyen de la
prostitution, qu’elles n’avaient aucune autre source de revenus, qu’elles étaient
éloignées de leur pays d’origine et qu’elles ne parlaient pas les langues usuelles au
Grand-Duché de Luxembourg.

A cela s’ajoute que tant A.) que B.) ont fait état de coups qui leur ont été portés par
X.) respectivement Y.) .

Il y a dès lors lieu de retenir X.) et Y.) dans les liens de la prévention suivante :

comme auteurs ayant eux-mêmes commis l’infraction,

en octobre 2010, d’abord en Allemagne, plus particulièrement à Cologne, puis
dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à Luxembourg-
Gare,

I) 1) en infraction aux articles 382-1 et 382-2 du Code pénal,

d’avoir recruté et transporté une personne, en vue de la commission contre
cette personne des infractions de proxénétisme,

a) avec la circonstance que l’infraction a été commise en abusant de la situation
particulièrement vulnérable dans laquelle se trouve une personne, notamment
en raison de sa situation administrative et sociale précaire,

b) avec la circonstance que l’infraction a été commise par la menace de recours
et le recours à la force,

en l’espèce d’avoir recruté et transporté A.) et B.) , notamment en organisant
leur voyage d’Allemagne au Luxembourg et en les transportant en voiture au
Luxembourg en vue de la commission contre ces personnes susmentionnées
des infractions de proxénétisme,

avec la circonstance que les auteurs ont abusé de la situation particulièrement
vulnérable dans laquelle se trouvent A.) et B.) , notamment en raison de leur
situation administrative et sociale précaire, plus précisément pour leur avoir
retiré la plus grande partie voire l’exclusivité des sommes obtenues par elles au
moyen de la prostitution alors qu’elles n’avaient aucune autre source de
revenus, qu’elles étaient éloignées de leur pays d’origine et qu’elles ne parlaient
pas les langues usuelles au Grand-Duché de Luxembourg ;

avec la circonstance que des coups ont été donnés à A.) et B.) .

II. L’infraction à l’article 379bis alinéa 5 du Code pénal

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Le Minstère Public reproche sub II) 1) à X.) , en infraction à l’article 379bis alinéa 5 du
Code pénal, d’être proxénète pour :

1) avoir aidé, assisté et protégé sciemment la prostitution et le racolage en vue de la
prostitution de A.) , en l’aidant et en la protégeant lors de l’exercice de la prostitution,
en l’assistant et en la contrôlant personnellement, et en contrôlant quotidiennement les
rentrées d’argent provenant de sa prostitution;

2) d’avoir partagé les produits de la prostitution de A.) , se livrant à la prostitution, en
exigeant et en recevant la plus grande partie des sommes obtenues par elle au moyen
de la prostitution, entre 100 et 150.-euros par jour en Allemagne et la totalité des
revenus au Luxembourg;

3) d’avoir embauché et entraîné A.) en vue de la prostitution et de l’avoir livrée à la
prostitution.

Le Ministère Public reproche sub III) 1) à Y.) , en infraction à l’article 379bis alinéa 5
du Code pénal, d’être proxénète pour :

1) avoir aidé, assisté et protégé sciemment la prostitution et le racolage en vue de la
prostitution de B.) , en l’aidant et en la protégeant lors de l’exercice de la prostitution,
en l’assistant et en la contrôlant personnellement, et en contrôlant quotidiennement les
rentrées d’argent provenant de sa prostitution;

2) d’avoir partagé les produits de la prostitution de B.) , se livrant à la prostitution, en
exigeant et en recevant la totalité de ses revenus ;

3) d’avoir embauché et entraîné B.) en vue de la prostitution et de l’avoir livrée à la
prostitution.

Il est rappelé qu’est proxénète au sens de l’article 379bis 5° du Code pénal,
notamment celui ou celle :

a) qui d'une manière quelconque aide, assiste ou protège sciemment la prostitution
d'autrui ou le racolage en vue de la prostitution;

b) qui, sous forme quelconque, partage les produits de la prostitution d'autrui ou reçoit
des subsides d'une personne se livrant à la prostitution;

c) qui embauche, entraîne ou entretient, même avec son consentement, une personne
même majeure en vue de la prostitution ou la livre à la prostitution ou à la débauche.

Les infractions prévues à l’article 379 bis 5° a), b) et c) sont établies dans le chef des
prévenus X.) et Y.) au vu des faits développés ci-avant.

Il est en effet établi, qu’ils ont transporté A.) et B.) à Luxembourg, qu’ils les ont
surveillées, qu’ils ont reçu l’intégralité des sommes recueillies par elles dans le cadre
de leur prostitution et qu’ils les ont embauchées et entraînées à la prostitution.

X.) et Y.) sont dès lors convaincus :

II) X.)

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

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depuis un temps non prescrit mais au moins depuis août 2010 en Allemagne,
plus particulièrement à Cologne, puis depuis octobre 2010 et jusqu’au 13
octobre 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à
Luxembourg-Gare,

1) en infraction à l’article 379bis 5° du Code pénal, d’avoir été proxénète pour :

1) avoir d’une manière quelconque aidé, assisté et protégé sciemment la
prostitution d'autrui et le racolage en vue de la prostitution,

en l’espèce d’avoir aidé, assisté et protégé sciemment la prostitution et le
racolage en vue de la prostitution de A.) , en l’aidant et en la protégeant lors de
l’exercice de la prostitution, en l’assistant et en la contrôlant personnellement,
et en contrôlant quotidiennement les rentrées d’argent provenant de sa
prostitution;

2) avoir partagé les produits de la prostitution d'autrui,

en l’espèce d’avoir partagé les produits de la prostitution de A.) , se livrant à la
prostitution, en exigeant et en recevant la plus grande partie des sommes
obtenues par elle au moyen de la prostitution, entre 100 et 150 euros par jour en
Allemagne et la totalité des revenus au Luxembourg;

3) avoir embauché et entraîné, même avec son consentement une personne en
vue de la prostitution ;

en l’espèce d’avoir embauché et entraîné A.) en vue de la prostitution et de
l’avoir livrée à la prostitution.

III) Y.)

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

depuis octobre 2010, en Allemagne, plus particulièrement à Cologne, puis
jusqu’au 13 octobre 2010 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
notamment à Luxembourg-Gare,

1) en infraction à l’article 379bis 5° du Code pénal, d’avoir été proxénète pour :

1) avoir d’une manière quelconque aidé, assisté et protégé sciemment la
prostitution d'autrui et le racolage en vue de la prostitution,

en l’espèce d’avoir aidé, assisté et protégé sciemment la prostitution et le
racolage en vue de la prostitution de B.) , en l’aidant et en la protégeant lors de
l’exercice de la prostitution, en l’assistant et en la contrôlant personnellement,
et en contrôlant quotidiennement les rentrées d’argent provenant de sa
prostitution;

2) avoir, sous une forme quelconque, partagé les produits de la prostitution
d'autrui,

en l’espèce d’avoir partagé les produits de la prostitution de B.) , se livrant à la
prostitution, en exigeant et en recevant la totalité de ses revenus;

                                        11
3) avoir embauché et entraîné, même avec son consentement une personne en
vue de la prostitution ;

en l’espèce d’avoir embauché et entraîné B.) en vue de la prostitution et de
l’avoir livrée à la prostitution.

III. Les infractions de coups et blessures volontaires

Le Ministère Public reproche encore sub II. 2) à X.) , d’avoir porté des coups et fait des
blessures à A.) , principalement avec incapacité de travail personnel et
subsidiairement sans cette circonstance aggravante.

Le Ministère Public reproche encore sub III. 2) à Y.) , d’avoir porté des coups et fait
des blessures à B.) , principalement avec incapacité de travail personnel et
subsidiairement sans cette circonstance aggravante.

Les infractions libellées sub II. 2) et III. 2) constituent un élément constitutif des
infractions aux articles 382-1 et 382-2 du Code pénal retenues ci-dessus de sorte qu'il
n'y a pas lieu à condamnation séparée pour ces faits, étant toutefois précisé que seule
B.) a subi une incapacité de travail personnel suite aux coups lui portés.

IV. Les peines

Les infractions retenues à charge d’X.) se trouvent en concours idéal entre elles, de
sorte qu'il y a lieu à application des dispositions de l’article 65 du Code pénal.

Les infractions retenues à charge d’Y.) se trouvent en concours idéal entre elles, de
sorte qu'il y a lieu à application des dispositions de l’article 65 du Code pénal.

Dans l’appréciation du quantum de la peine d’emprisonnement à prononcer à l’égard
des prévenus, le tribunal correctionnel tient compte d’une part de la gravité objective
des faits mis à leur charge, et d’autre part de leur situation personnelle.

Il y a lieu de noter qu’aux termes de l’article 78 alinéa 1er du Code pénal, s’il existe des
circonstances atténuantes, la peine d’emprisonnement peut ne pas être prononcée et
l’amende peut être réduite en dessous de 251 euros, sans qu’elle puisse être
inférieure à 25 euros.

Les juridictions du fond ont encore la possibilité de prononcer par application de
circonstances atténuantes une peine d’emprisonnement inférieure au minimum prévu
par la loi.

En tenant compte du faible trouble à l’ordre public et de l’accord des victimes de
s’adonner à la prostitution, il y a lieu de condamner X.) à une peine d'emprisonnement
de 3 ans, partant à une peine d’emprisonnement inférieure au minimum légal de 5
ans. L’amende est également ramenée en dessous du minimum légal de 50.000 euros
et est fixée à 3.000 euros en tenant compte de la situation financière du prévenu.

Sur base des circonstances atténuantes précitées qui s’appliquent également à Y.) , il
y a lieu de le condamner à une peine d'emprisonnement de 3 ans et à une amende de
3.000 euros.

                                           12
                            Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.)       et Y.) et leurs
mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense et la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de trois (3) ans et

à une amende de trois mille (3.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 11,31 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
soixante (60) jours ;

c o n d a m n e Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de trois (3) ans et

à une amende de trois mille (3.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 14,51 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
soixante (60) jours ;

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement aux frais pour l’infraction commise
ensemble.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 78, 382-1, 379bis 5°,
382-2 et 399 du Code pénal et des articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194,
194-1, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience
par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier
juge, et Jacqueline KINTZELE, juge-délégué, et prononcé par la vice-présidente en
audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du Procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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