text:
- Arrêt civil -

    Au d ience p ubli qu e du vi ng t-qua tre mars deux mille o nze

Numéro 34909 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                 Entre:

1) LLL AAA, demeurant à L- ,

2) PPP FFF, demeurant à L- ,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 14 avril 2009 et d’un exploit en réassignation du même
huissier de justice du 14 juillet 2009,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et:

1) PPP MMM, demeurant à L- ,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 avril 2009,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée CCC, ayant été établie et ayant eu son
siège social à L- , inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro , déclarée en état de faillite par un jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
du , représentée par son curateur Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour,
demeurant à L-1610 Luxembourg, 50, avenue de la Gare,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 avril 2009,

comparant par Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour à Luxembourg,

3) la société à responsabilité limitée XXX, établie et ayant son siège social à
L- , inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro , représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 avril 2009,

comparant par Maître Zohra BELESGAA, avocat à la Cour à Luxembourg,

4) la société personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY, établie
et ayant son siège social à B- , inscrite sous le numéro d’entreprise ,
représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 avril 2009,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) la société anonyme ZZZ, établie et ayant son siège social à L- , inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins des susdits exploits ENGEL des 14 avril et 14 juillet 2009,

partie défaillante,

6) RRR LLL, architecte, demeurant à B- ,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 avril 2009,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour à Luxembourg.

                      L A   C O U R       D ' AP P E L      :

       Par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 14
avril 2009, LLL AAA et PPP FFF ont régulièrement relevé appel d’un
jugement rendu contradictoirement le 18 février 2009 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, entre eux et

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PPP MMM, la société à responsabilité limitée CCC, la société personnelle à
responsabilité limitée de droit belge YYY, la société anonyme ZZZ et la
société à responsabilité limitée XXX, entre PPP MMM et la société à
responsabilité limitée CCC, la société personnelle à responsabilité limitée de
droit belge YYY, la société anonyme ZZZ et la société à responsabilité limitée
XXX, ainsi qu’entre la société personnelle à responsabilité limitée de droit
belge YYY et RRR LLL.

     Les faits et la procédure suivie en première instance peuvent être
résumés comme suit.

       PPP FFF et LLL AAA sont promoteurs-vendeurs et maîtres de
l’ouvrage d’un immeuble à appartements à Frisange, 15, rue Robert
Schuman.

      RRR LLL s’était vu confier une mission d’architecte.

      La société YYY est intervenue en tant que bureau d’étude pour l’étude
de stabilité.

        La société CCC fut chargée des travaux de gros œuvre, la société ZZZ
des travaux de façade et de revêtement des balcons, la société XXX de la
livraison et de la pose des menuiseries extérieures, portes et fenêtres.

      Par contrat de vente notarié en l’état futur d’achèvement signé le 12
décembre 2003, PPP FFF et LLL AAA ont vendu à PPP MMM un
appartement triplex, un garage, un emplacement extérieur et une cave dans
l’immeuble en question pour le prix de 347.500 €.

      Le tribunal fut saisi de cinq demandes qui, après jonction, ont été
tranchées par le jugement dont appel.

      Le 27 avril 2005, la société CCC a assigné PPP FFF en paiement de
la somme de 31.878,97 € du chef de quatre factures relatives à des travaux
exécutés.

       Suite à l’exception d’inexécution soulevée par PPP FFF sur base de
vices et malfaçons affectant les travaux, le tribunal a, par un jugement du 16
mai 2006, ordonné une expertise.

      Le 11 septembre 2006, PPP FFF et LLL AAA ont assigné PPP MMM
pour obtenir paiement du solde du prix de vente à concurrence de 22.850,43
€.

      Le 21 juin 2007, PPP MMM a assigné PPP FFF et LLL AAA pour avoir
réparation du préjudice subi du chef de vices, malfaçons, défauts de
conformité, travaux inexécutés dans la partie privative de l’immeuble par lui
acquis, et du chef de perte de jouissance ; il a demandé le paiement du
montant de 180.883 €.

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       Le 12 février 2008, PPP FFF et LLL AAA ont assigné en garantie la
société à responsabilité limitée CCC, la société personnelle à responsabilité
limitée de droit belge YYY, la société anonyme ZZZ et la société à
responsabilité limitée XXX.

     Le 13 mars 2008, la société YYY a assigné en garantie l’architecte
RRR LLL.

        Dans la décision dont appel le tribunal a :
condamné PPP FFF et LLL AAA conjointement à payer à PPP MMM la
somme de 117.825,14 € avec les intérêts au taux légal à partir de la
demande en justice jusqu’à solde,
dit que la capitalisation des intérêts se fera conformément à l’article 1154 du
code civil,
condamné PPP FFF et LLL AAA conjointement à payer à PPP MMM la
somme de 1.000 € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,
condamné PPP MMM à payer à PPP FFF et LLL AAA la somme de 22.850,
43 € avec les intérêts au taux légal à partir de la demande jusqu’à solde,
ordonné la compensation entre les créances réciproques,
dit irrecevable en application de l’article 274 du nouveau code de procédure
civile la demande de PPP MMM contre la société à responsabilité limitée
CCC, la société personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY, la
société anonyme ZZZ et la société à responsabilité limitée XXX,
dit irrecevables les demandes de PPP FFF et de LLL AAA d’être mis hors de
cause dans le litige se déroulant entre eux et PPP MMM et de voir dire que
les parties intervenantes sont tenues de prendre fait et cause pour eux,
avant tout autre progrès en cause, nommé expert Victor CRONAUER avec la
mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et
motivé :
     - de déterminer les vices, malfaçons, non-conformités et inexécutions
        dont sont affectés les travaux et prestations réalisés par la société à
        responsabilité limitée XXX, la société anonyme ZZZ, la société
        personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY, la société à
        responsabilité limitée CCC, et RRR LLL dans le cadre de la
        construction, respectivement du projet de construction de l’immeuble
        sis à Frisange, 15, rue Robert Schuman,
     - de rechercher les causes et origines des désordres,
     - concernant le fléchissement des dalles :
          - d’analyser les calculs de stabilité des dalles effectués par la société
        personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY au regard des
        plans d’architecte élaborés par RRR LLL et d’en vérifier l’exactitude,
          - de vérifier l’épaisseur et le poids des chapes mises en œuvre et des
        cloisons construites sur les dalles par la société à responsabilité
        limitée CCC par rapport à l’épaisseur et au poids de ces éléments
        prévus dans l’offre n° 10206-FEL-STE-001 du 21 octobre 2002 émise
        par la société à responsabilité limitée CCC,
     - de proposer les travaux pour remédier aux désordres et d’en évaluer le
        coût,
     - d’évaluer une éventuelle moins-value du chef de ces désordres.

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        Le tribunal a encore :
sursis à statuer sur la demande de la société anonyme ZZZ contre PPP FFF
et LLL AAA,
dit irrecevable la demande de la société anonyme ZZZ contre PPP MMM,
sursis à statuer sur la demande de la société personnelle à responsabilité
limitée de droit belge YYY contre RRR LLL,
sursis à statuer sur la demande de la société à responsabilité limitée CCC
contre PPP FFF.

      I) Quant à l’appel de PPP FFF et de LLL AAA

       PPP FFF et LLL AAA concluent à l’annulation du rapport d’expertise
CRONAUER du 30 avril 2007 et à l’institution d’une nouvelle expertise ; en
ordre subsidiaire ils contestent les conclusions de l’expert CRONAUER.

       Ils demandent encore de dire que les sociétés CCC, YYY, ZZZ et XXX
sont tenues de prendre fait et cause pour eux et qu’eux-mêmes sont mis hors
de cause dans le litige se déroulant entre eux et PPP MMM.

     Ils demandent pour autant que de besoin d’être déchargés de toute
condamnation prononcée contre eux.

       Ils demandent de déclarer l’arrêt à intervenir commun à l’ensemble des
parties.

      1) Quant à la demande de PPP FFF et de LLL AAA contre PPP MMM

      Quant à l’expertise CRONAUER

       PPP FFF et LLL AAA critiquent le jugement de première instance en
ce qu’en se fondant sur le rapport d’expertise CRONAUER du 30 avril 2007, il
a déclaré partiellement fondée la demande de PPP MMM.

      Ils contestent ce rapport tant dans son principe que dans son quantum.

      Ils font valoir que l’expert CRONAUER ferait preuve d’une partialité
évidente au profit des copropriétaires.

        Ils déclarent que sur mandat des copropriétaires de la résidence « Les
Lauriers » il a procédé à la réception unilatérale des travaux en date du 22
octobre 2005, que parmi les copropriétaires figurait pendant plusieurs années
la belle-fille de l’expert, Madame SCHAACK, veuve CRONAUER, que l’expert
CRONAUER a été mandaté de procéder à la réception unilatérale des
travaux parce qu’il connaissait les lieux et les habitants, qu’il ne peut faire
preuve d’une parfaite objectivité, qu’il a eu forcément tendance à favoriser les
copropriétaires, qu’il avait même un certain intérêt personnel dans l’affaire
puisqu’il ne pouvait pas se discréditer en dressant un second rapport qui

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contredirait celui du 22 octobre 2005 établi lors de la réception unilatérale des
travaux ;
qu’au lieu de prendre des photos à l’appui de l’expertise judiciaire le jour de la
visite des lieux, il s’est rendu sur les lieux quatre jours avant, qu’il a visité
l’appartement de PPP MMM et a bénéficié de ses commentaires au détriment
des autres parties, que le principe du contradictoire n’a pas été respecté ;
que l’expert retient des vices et malfaçons qui sont sans commune mesure
avec la réalité, que les différences entre les rapports CRONAUER et
KOUSMANN dressés relativement aux parties communes (le rapport
KOUSMANN ayant été établi à la requête d’un autre copropriétaire) sont
flagrantes et attestent du manque de pertinence et d’objectivité de l’expert
CRONAUER.

    PPP FFF et LLL AAA concluent à la nullité du rapport de l’expert
CRONAUER.

      Ils concluent à l’institution d’une nouvelle expertise en vue d’établir le
réel préjudice de PPP MMM et ils proposent, à toutes fins utiles, la
nomination de l’expert FISCH.

      La société CCC et la société YYY se rapportent aux développements
des parties FFF et AAA en ce qui concerne la nullité du rapport d’expertise
CRONAUER.

      PPP MMM demande de dire non fondé le moyen de nullité du rapport
d’expertise CRONAUER ; il conteste les accusations de partialité de l’expert,
aucune considération autre que technique ne figurerait dans le rapport
d’expertise.

         Il conteste que l’expert CRONAUER ait pris l’initiative de déterminer le
niveau de confort de la résidence sans recueillir les informations nécessaires
auprès des parties au litige lors de l’expertise, qu’il ait un intérêt direct dans
l’affaire, qu’il se serait rendu sur les lieux avant la date prévue pour les
opérations d’expertise et aurait eu des commentaires de PPP MMM à cette
occasion. Par ailleurs, il n’y aurait pas eu violation des droits de la défense.

       A supposer que l’ex-belle-fille de l’expert ait été propriétaire d’un
appartement dans la résidence, il ne serait pas démontré en quoi cela
aboutirait à admettre que l’expert CRONAUER aurait un intérêt dans l’affaire ;
en raison de la vente de son appartement Madame SCHAACK n’était plus
propriétaire au moment des opérations d’expertise, qu’elle ne peut donc
prétendre à aucune indemnisation de la part des parties FFF et AAA et n’a
par conséquent aucune qualité à profiter des conclusions de l’expert.

        Les parties AAA et FFF ne se seraient pas opposées à la nomination
de l’expert CRONAUER, ni n’auraient interjeté appel contre l’ordonnance
l’ayant nommé ; elles auraient assisté aux opérations d’expertise sans
émettre aucune réserve. Rien n’aurait empêché les parties AAA et FFF de
saisir le juge des référés d’une requête en récusation dès la première visite
des lieux.

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      Il n’existerait aucun motif susceptible de mettre en doute la crédibilité
du rapport CRONAUER du 30 avril 2007.

      Les divergences entre les rapports CRONAUER et KOUSMANN ne
permettraient pas de conclure à la nullité du rapport d’expertise CRONAUER.

       Il y a lieu de constater que suite à la première visite des lieux en date
du 17 janvier 2007, le mandataire des parties FFF et AAA a demandé le
remplacement de l’expert CRONAUER par courrier adressé au juge des
référés le 18 janvier 2007.

        Il a déclaré avoir été particulièrement surpris par l’attitude « pour le
moins partiale et subjective » de l’expert désigné, et a écrit : « les
responsabilités devant être débattues en temps utile devant le tribunal et non
pas lors des diverses entrevues sur les lieux. La mission de l’expert étant
expressément libellée dans le dispositif de l’ordonnance, il ne lui appartient
pas d’aller au-delà de sa mission en y apportant des réflexions personnelles
sur l’une ou l’autre des parties. La mission de l’expert est de rendre un
rapport et non pas un jugement. Par ailleurs, lors de la réunion, il a ajouté
s’être rendu sur les lieux le dimanche précédant la visite et ce sans la
présence des parties. Enfin, l’expert s’est permis d’ajouter en fin d’expertise
qu’il connaissait parfaitement les lieux et la situation au sein de la résidence
alors que sa belle-fille avait été également propriétaire d’un des
appartements. Vu donc les circonstances, l’objectivité est, à mon sens,
compromise. »

        Se référant à une prise de position du mandataire de PPP MMM- non
versée au dossier - le mandataire des parties FFF et AAA a, par un courrier
au juge des référés du 23 janvier 2007, maintenu sa demande en
remplacement de l’expert, en répétant que l’expert avait pris des clichés en
dehors de la présence des parties, et en ajoutant qu’un litige était pendant
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg entre PPP FFF et la
belle-fille de l’expert.

       L’article 434 du nouveau code de procédure civile dispose en son
alinéa deux que la partie qui entend récuser le technicien doit le faire devant
le juge qui l’a commis ou devant le juge chargé du contrôle avant le début des
opérations ou dès la révélation de la cause de la récusation.

      Il n’est pas indiqué par les parties quelles ont été les suites de la
demande en remplacement de l’expert formulée dans les courriers cités ci-
dessus par PPP FFF et LLL AAA.

       Comme les parties ont fait toiser le litige par le tribunal sur base de
l’expertise CRONAUER, il s’avère que la demande en remplacement a soit
été rejetée, soit n’a pas été poursuivie.

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       Dans l’une et l’autre hypothèse, les parties FFF et AAA ne peuvent
plus faire état des griefs décrits dans les courriers des 18 et 23 janvier 2007
comme causes de nullité du rapport d’expertise.

       Si le tribunal a constaté que la « réception unilatérale des travaux »
prétendument effectuée par Victor CRONAUER à la demande des
copropriétaires, parmi lesquelles figurait la belle-fille de l’expert, n’est pas
produite, ce document figure au dossier en instance d’appel.

        L’expert Victor CRONAUER a, en date du 22 octobre 2005, établi un
« Rapport de préréception unilatérale et extraordinaire des travaux de finition
à l’intérieur des parties communes ainsi que des travaux extérieurs » de
l’immeuble Résidence « Les Lauriers » à Frisange, 15, rue Robert Schuman.

       Il n’est pas précisé à quel moment les parties FFF et AAA ont appris
que l’expert CRONAUER avait fait ce rapport.

       Il n’est ainsi pas établi qu’elles en aient été au courant avant la fin des
opérations d’expertise et qu’elles auraient donc dû faire examiner leur grief
avant l’achèvement de la mission d’expertise dans le cadre d’une procédure
de récusation de l’expert.

         L’expertise étant terminée et le technicien commis devant, au vœu de
l’article 437 du nouveau code de procédure civile, accomplir sa mission entre
autres avec impartialité, le dernier reproche des appelants, tel que précisé
supra, peut donc être examiné en tant que moyen de nullité du rapport
d’expertise.

       L’expert CRONAUER dit dans son rapport du 22 octobre 2005
que : « Suite à un mandat exprimé à l’unanimité par les copropriétaires de
la Résidence Les Lauriers, l’expert mentionné est chargé avec la mission de
procéder à une expertise et évaluation des désordres des parties
communes. »

       Sous la rubrique « acquéreurs » le nom de PPP MMM ne figure pas.

       Il y a, toutefois, lieu de constater que l’expert CRONAUER s’est
exprimé sur les travaux réalisés dans les parties communes, et ce de façon
unilatérale, sans la présence et sans prise de position des promoteurs FFF et
AAA.

       Dans son rapport du 30 avril 2007 il a, dans les rubriques figurant sub
4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 et 15, intégralement répété les constatations et
évaluations par lui faites dans son rapport du 22 octobre 2005 respectivement
sous les numéros 5, 6, 7, 11, 14, 15, 16, 17,19, 23, 24 et 28, et les points 3 et
14 du rapport du 30 avril 2007 se recoupent en partie avec les points 4 et 27
du rapport du 22 octobre 2005.

      Chargé par les copropriétaires seuls, l’expert a, dans son rapport du
22 octobre 2005, fait une appréciation d’une partie des travaux actuellement

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en litige, à savoir les travaux réalisés dans les parties communes de
l’immeuble, antérieurement déjà à sa saisine contradictoire.

        Le fait d’avoir été, avant les opérations d’expertise contradictoires, la
personne de confiance des copropriétaires qui lui ont donné le mandat de
vérifier et d’évaluer les travaux de façon unilatérale, constitue une justification
du reproche relatif au manque d’impartialité de l’expert soulevé par les
appelants.

      La demande en nullité du rapport d’expertise CRONAUER du 30 avril
2007 est dès lors à déclarer fondée.

       Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu, avant tout autre
progrès en cause, de nommer un autre expert dans le cadre du litige
opposant les parties FFF-AAA et MMM et de lui confier la mission telle que
proposée par les appelants au principal, cette mission n’ayant pas fait l’objet
d’une contestation.

       2) Quant à la demande de PPP FFF et de LLL AAA contre la société à
responsabilité limitée CCC, la société personnelle à responsabilité limitée de
droit belge YYY, la société anonyme ZZZ et la société à responsabilité limitée
XXX

         Les appelants FFF et AAA font valoir que c’est à tort que leur
demande contre la société à responsabilité limitée CCC, la société
personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY, la société anonyme
ZZZ et la société à responsabilité limitée XXX, d’être mis hors de cause dans
le litige entre eux et PPP MMM et de voir dire que les parties intervenantes
sont tenues de prendre fait et cause pour eux, a été déclarée irrecevable. Ils
font relever que le gros œuvre, et notamment la dalle, a été réalisé par la
société CCC, que la statique de l’immeuble a été confiée à la société YYY,
que la société ZZZ a effectué la pose de carrelage sur les balcons, que la
pose des fenêtres et des châssis a été réalisée par la société XXX, que tout
vice, malfaçon ou non-conformité éventuellement retenus ne peuvent
nullement être imputables aux appelants, que les parties mises en
intervention doivent donc prendre fait et cause pour les appelants et que
ceux-ci doivent être mis hors de cause dans le litige se déroulant entre eux et
PPP MMM.

       La société CCC, la société XXX et la société YYY concluent à la
confirmation du jugement de première instance sur ce point.

      Ainsi que l’a retenu le tribunal dans son analyse des articles 273 et
274 du nouveau code de procédure civile, l’appel en garantie est simple si le
demandeur en garantie est personnellement obligé, et formel si le demandeur
en garantie n’est poursuivi que comme détenteur d’un bien.

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        Seul le demandeur en garantie formelle peut demander que le garant
lui soit substitué et requérir par voie de conséquence sa propre mise hors de
cause.

     Les demandeurs en garantie FFF et AAA sont en leur qualité de
vendeurs personnellement obligés à l’égard de l’acquéreur, demandeur initial,
PPP MMM.

       Leur demande dirigée contre la société à responsabilité limitée CCC,
la société personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY, la société
anonyme ZZZ et la société à responsabilité limitée XXX est donc une action
en garantie simple.

       La décision entreprise est par conséquent à confirmer en ce qu’elle a
déclaré irrecevable la demande de PPP FFF et de LLL AAA tendant à voir
dire que la société CCC, la société YYY, la société ZZZ et la société XXX
sont tenues de prendre fait et cause pour eux et tendant à leur mise hors de
cause.

       Le jugement de première instance n’est pas critiqué en ce qui
concerne l’institution d’une expertise et la formulation de la mission
d’expertise dans le cadre de la demande de PPP FFF et de LLL AAA contre
les sociétés CCC, YYY, ZZZ et XXX.

        Pour les mêmes motifs que ceux invoqués à l’appui de la demande en
nullité du rapport CRONAUER, les appelants FFF et AAA font cependant
grief au tribunal d’avoir désigné l’expert CRONAUER pour assurer la mission
d’expertise telle que spécifiée dans le jugement entrepris.

      La mission d’expertise sera donc à continuer en première instance,
sauf que, par référence aux motifs de la décision d’annulation du rapport
CRONAUER, un remplacement d’expert est ordonné ; la mission est
également confiée à l’expert HENGEN.

      II) Quant à l’appel incident de PPP MMM

       PPP MMM interjette régulièrement appel incident contre le jugement
du 18 février 2009 en ce qu’il a fixé à 5.000 € seulement le montant des
dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice par lui subi pour perte
de jouissance.

        Au regard de l’état inachevé de son appartement depuis 61 mois et du
nombre impressionnant de vices et malfaçons, toute jouissance normale
serait impossible.

       Par conclusions notifiées le 8 septembre 2009, PPP MMM a réclamé
de ce chef le montant de 61 x 1.780 = 108.580 €.

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     Par conclusions du 3 mars 2010, il a augmenté cette demande du
montant de 8.900 €.

         Il demande d’ordonner la capitalisation des intérêts pour autant qu’il
s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière, ce au vœu de
l’article 1154 du code civil.

       Les parties FFF et AAA contestent cette demande. Les lieux seraient
parfaitement habitables et le montant réclamé serait manifestement surfait.

       Eu égard aux divergences entre parties et à défaut d’éléments
d’appréciation, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, d’ordonner une
expertise également sur ce point.

       III) Quant à l’appel incident de la société XXX

       La société XXX interjette régulièrement appel incident en ce que le
tribunal a estimé qu’aucune réception définitive des travaux n’était intervenue
entre les consorts AAA-FFF et la société XXX.

       Elle invoque un jugement rendu par la 11e chambre du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 16 décembre 2004 par lequel il était
constaté que les désordres soulevés par les consorts AAA-FFF dans le
procès-verbal de réception provisoire du 5 juin 2003 avaient été levés, que le
tribunal aurait dû considérer qu’il y avait eu réception définitive tacite suite au
paiement du prix par les consorts AAA-FFF et à la remise des clefs à ces
derniers par la société XXX, que le maître de l’ouvrage avait également pris
possession des travaux et des lieux sans qu’aucune récrimination ne soit
dirigée contre la société XXX, que les infiltrations d’eau au niveau des
menuiseries extérieures dénoncées par PPP MMM aux consorts AAA-FFF
par une assignation en référé-expertise du 25 octobre 2003 n’ont jamais été
dénoncées à la société XXX jusqu’au 12 février 2008.

       La société XXX fait plaider que le tribunal aurait dû considérer que LLL
AAA et PPP FFF étaient forclos à agir contre elle pour n’avoir pas dénoncé le
vice dans le bref délai, que le vice invoqué est un vice caché affectant un
menu ouvrage soumis à la prescription de deux années, et que le tribunal
aurait dû déclarer leur action irrecevable.

       Les parties AAA et FFF y répondent que le contrat les liant à la société
XXX s’analyse non pas en contrat de vente, mais en contrat de louage
d’ouvrage, qu’elles n’avaient donc nullement l’obligation de dénoncer le vice
affectant les châssis de fenêtres dans un bref délai, que le jugement de
première instance est à confirmer en ce qu’il a retenu que le moyen de
forclusion soulevé par la société XXX n’était pas fondé.

      Elles font encore plaider qu’il ne saurait y avoir réception tacite des
travaux, qu’une réception provisoire ne fait pas courir les délais de garantie,

                                      11
que le vice affecte un gros ouvrage et qu’il y a dès lors lieu à application de la
prescription décennale.

       Ainsi que l’a retenu le tribunal, le contrat existant entre parties est un
contrat de louage d’ouvrage et le vice caché ne doit donc pas être dénoncé
dans le bref délai. Le moyen relatif au défaut de dénonciation dans le bref
délai n’a donc pas à être analysé plus amplement.

       Il ressort des explications fournies en cause par la XXX que les
consorts FFF-AAA ont eu de la part de PPP MMM des réclamations relatives
à des infiltrations d’eau au niveau des menuiseries extérieures.

       PPP FFF et LLL AAA parlent de vice affectant les châssis de fenêtres.

      Les fenêtres forment une partie de la paroi extérieure de l’immeuble et
doivent, entre autres, assurer l’étanchéité à l’intérieur de l’immeuble.

       Elles constituent donc un gros ouvrage.

       Dès lors une garantie biennale est exclue.

        Concernant le moyen de forclusion soulevé, il est par conséquent sans
incidence de savoir s’il y a eu défaut de réception ou réception tacite le 8
septembre 2005 et quelles auraient pu être les conséquences d’une réception
tacite.

      L’appel incident de la société XXX est par conséquent à rejeter comme
non fondé.

       IV) Quant à la demande de la société personnelle à responsabilité
limitée de droit belge YYY contre RRR LLL

       RRR LLL fait relever que le tribunal a dit dans la motivation du
jugement du 18 février 2009 que c’était à bon droit que RRR LLL avait fait
plaider qu’il n’avait pas été chargé d’une mission de surveillance et de
contrôle du chantier, mais qu’il ne demeurerait pas moins, d’ores et déjà et
dans l’état actuel du dossier, que l’architecte a pu commettre une faute dans
le cadre de la confection des plans soumis à la société YYY pour servir de
base à l’étude de stabilité, que par ces motifs le tribunal a décidé de réserver
le fond de la demande de la société YYY dirigée contre lui dans l’attente de
l’accomplissement de la mission d’instruction ordonnée ; dans les
circonstances données RRR LLL déclare qu’il se rapporte à la sagesse de la
Cour en ce qui concerne la recevabilité et de bien-fondé de l’appel.

      Conformément aux conclusions des appelants FFF et AAA, il n’y a lieu
qu’à déclarer le présent arrêt commun à RRR LLL.

                                      12
     V) Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile

        PPP MMM demande de condamner les appelants au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500 € pour la première instance et de 3.000 €
pour l’instance d’appel.

      La société CCC, la société XXX et RRR LLL demandent la
condamnation de PPP FFF et de LLL AAA au paiement d’une indemnité de
procédure de respectivement 1.500 €, 1.000 € et 1.000 €.

      La société YYY demande de condamner les parties adverses à lui
payer une indemnité de procédure de 1.000 €.

     En l’état actuel de la procédure il y a lieu de surseoir à statuer sur ces
demandes.

      VI) Quant à l’appel dirigé contre la société anonyme ZZZ

      La société anonyme ZZZ n’a, suite à la signification de l’acte d’appel,
pas constitué avocat.

       Par exploit d’huissier du 14 juillet 2009, LLL AAA et PPP FFF ont fait
donner réassignation à la société anonyme ZZZ qui n’a pas non plus
constitué avocat par la suite.

       Par application des dispositions de l’article 84 du nouveau code de
procédure civile le présent arrêt est rendu contradictoirement également à
l’égard de cette partie.

                        PAR       CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel principal et les appels incidents,

      dit l’appel principal fondé en ce qu’il tend à l’annulation du rapport
d’expertise CRONAUER,

      réformant :

                                      13
       annule le rapport d’expertise CRONAUER du 30 avril 2007,

       avant tout autre progrès en cause,

      nomme expert Jean-Claude HENGEN, ingénieur civil, demeurant à L-
5652 Mondorf-les-Bains, 4, rue Michel Rodange,

      avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un
rapport écrit et motivé de :

   -   constater les éventuels vices, malfaçons, non-conformités et
       inexécutions dont se prévaut PPP MMM dans l’immeuble Résidence
       « Les Lauriers » à Frisange, 15, rue Robert Schuman,

   -   rechercher les causes et origines des désordres éventuels,

   -   proposer les travaux pour y remédier et en évaluer le coût, d’une part
       dans le cas où les parties FFF-AAA s’exécuteraient en nature et,
       d’autre part si les travaux sont exécutés par des professionnels,

   -   évaluer l’éventuelle moins-value affectant tant les parties privatives
       que les parties communes du chef de ces désordres,

   -   dire si les désordres constatés affectent la jouissance des lieux,
   -   dans l’affirmative, évaluer la perte de jouissance,

   -   déterminer la durée que prendront les travaux de remise en état,
   -   dire si durant ces travaux l’appartement est ou non habitable et, le cas
       échéant, pendant combien de temps,
   -   évaluer le coût des travaux de déménagement, de stockage et de ré-
       emménagement des meubles, de même que le coût de la location d’un
       appartement similaire pendant la durée des travaux,

     charge le premier conseiller Eliane EICHER du contrôle de cette
mesure d’instruction,

     fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au
montant de 600 €,

      ordonne à PPP MMM de payer la provision à l’expert ou de la
consigner auprès de la caisse de consignation au plus tard le 22 avril 2011,

       dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire,
ou après consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, au plus tard le 30 juin 2011,
       dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un
report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

                                     14
      dit que l’expert informera ce magistrat de la provision complémentaire
nécessaire,

       dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision
se font sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

       dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé du
contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur remplacement par
ordonnance du président de chambre,

       dit l’appel principal non fondé en ce qu’il vise la demande de PPP FFF
et de LLL AAA tendant à dire que la société à responsabilité limitée CCC, la
société personnelle à responsabilité limitée de droit belge YYY, la société
anonyme ZZZ et la société à responsabilité limitée XXX sont tenues de
prendre fait et cause pour eux dans le litige entre eux et PPP MMM, et
tendant à leur mise hors de cause,

       dit que l’expertise ordonnée par le tribunal entre les parties PPP FFF –
LLL AAA et la société à responsabilité limitée CCC, la société personnelle à
responsabilité limitée de droit belge YYY, la société anonyme ZZZ et la
société à responsabilité limitée XXX, est également à exécuter par l’expert
Jean-Claude HENGEN,

      dit qu’il y a lieu à continuation de l’affaire sur ce volet du litige en
première instance,

      dit l’appel incident interjeté par la société à responsabilité limitée XXX
non fondé,

      en déboute,

      déclare le présent arrêt commun à RRR LLL,

      sursoit à statuer pour le surplus.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, premier conseiller, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                     15
16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-quarte mars deux mille onze

Numéro 36128 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A S.A R.L., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er avril 2010,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, employé, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour, demeurant
à Esch-sur-Alzette.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 30 juillet 2009, B a fait convoquer son ancien
employeur la société à responsabilité limitée A devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 16 juillet 2009 et condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 6.918,66 €, un préjudice matériel de 9.756,25 € et
un préjudice moral de 5.000 € ainsi qu’une prime de 1.000 € et une indemnité
compensatoire pour congé non pris pm et finalement une indemnité de
procédure de 1.000 €. A a demandé reconventionnellement le remboursement
de 601,62 € du chef de salaires indûment payés pour les 13, 14, 15 et 16 juillet
2009 et une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 26 février 2010, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
abusif et condamné A à payer à B une indemnité compensatoire de préavis de
6.918,66 € et un dommage moral de 1.500 €, le tribunal jugeant que le
dommage matériel était couvert à suffisance par l’indemnité compensatoire de
préavis. La demande en paiement de la prime a également été déclarée fondée
et B s’est vu allouer une indemnité de procédure de 800 €.
La demande reconventionnelle a été rejetée.

A a interjeté appel contre ce jugement par exploit du 1ier avril 2010, demandant,
par réformation, à la Cour, de déclarer le licenciement régulier et débouter B de
l’ensemble de ses demandes ainsi que de déclarer fondée la demande
reconventionnelle, réclamant une indemnité de procédure de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

B a interjeté appel incident en ce qu’il a été débouté de son dommage
matériel et réitère de ce chef sa demande en paiement d’un montant de
9.756,25 € et réclame une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance
d’appel.

Le licenciement

Engagé par A suivant contrat à durée indéterminée du 5 avril 2007 en qualité de
Senior Consultant, B a été licencié avec effet immédiat par lettre recommandée
du 16 juillet 2009, l’employeur lui reprochant une absence injustifiée et non
excusée de 4 jours du 13 au 16 juillet 2009 inclus.

C’est par une appréciation correcte des circonstances de l’espèce que le
tribunal du travail a jugé que l’absence de B pendant 4 jours consécutifs sans
que l’employeur n’ait été en possession d’un certificat médical ne constitue pas,
en l’absence de tout autre reproche, une faute suffisamment grave pour justifier
la rupture immédiate des relations de travail.

S’il est bien vrai que l’employeur n’était pas en possession du certificat médical
endéans les trois jours, il ne s’agissait cependant pas d’une « absence
injustifiée, non excusée et non-excusable » comme il le soutient dans la lettre
de licenciement.

                                     2
Il n’est en effet pas contesté par l’employeur que B a averti l’employeur le
premier jour de son incapacité de travail du fait qu’il ne pouvait pas se présenter
à son poste de travail parce qu’il avait une « gastro ».

Selon l’attestation de témoignage de Johannie LE GUERNIC, amie de B, celle-
ci était à ses côtés lorsqu’il a téléphoné le lundi, 13 juillet 2009 entre 7.00
heures et 7.30 heures du matin tant à son l’employeur qu’à son client pour les
prévenir de son absence en les informant qu’il allait les recontacter après avoir
vu le médecin. Elle l’a accompagné chez le médecin et confirme que celui-ci a
constaté non seulement une « gastro » mais aussi un début de dépression. Elle
confirme qu’une fois sorti du cabinet médical, soit vers 08.45 heures, B a de
nouveau contacté son client et son employeur pour les informer qu’il avait une
« gastro » et qu’il serait en arrêt de travail toute la semaine.

Elle déclare que quelques 5 minutes plus tard, l’employeur a rappelé B et
qu’elle a entendu dire Stan TORBEN qu’il valait mieux retourner au travail dans
les 3 jours suivants s’il voulait conserver sa place au sein de la société et que
suite à cet entretien B a averti l’Inspection du Travail des intentions de son
employeur.

Johannie LE GUERNIC était de même aux côtés de B lorsque celui-ci a reçu le
mardi 14 juillet 2009 vers 8.30 heures la visite d’un contrôleur de la Caisse
nationale de santé.

L’employeur avait en effet demandé dès le lundi 13 juillet 2009 à la Caisse
nationale de santé de procéder au contrôle administratif de son salarié, or,
suivant courrier du 20 juillet 2009, le service Lutte Abus et Fraude de la Caisse
nationale de santé a informé l’employeur qu’il n’avait pu constater lors de son
contrôle aucune contravention aux dispositions régissant le contrôle
administratif des malades.

Il découle des développements qui précèdent que l’absence à son poste de
travail de B était due à un état de maladie et qu’il en avait averti tant l’employeur
que le client sur le dossier duquel il travaillait en leur signalant qu’il serait absent
toute la semaine.

L’absence de son poste de travail de B était donc excusée, justifiée et
excusable, le seul reproche pouvant lui être fait c’est d’avoir envoyé son
certificat de maladie par la poste au lieu de le remettre ou le faire remettre en
mains propres de l’employeur.

Dans la mesure où l’employeur ne prouve pas et ne soutient même pas que B a
déjà eu dans le passé des absences non excusées, le fait que l’employeur,
dûment averti de la maladie, n’a été mis en possession d’un certificat médical
que le quatrième jour, ne constitue pas une faute de nature à rendre
immédiatement et définitivement impossible le maintien de la relation de travail.

                                        3
A noter que la perturbation qu’invoque l’employeur du fait des exigences très
sévères des clients de l’entreprise, aurait été la même si l’employeur avait été
en temps utile en possession d’un certificat médical.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce que le licenciement a été déclaré
abusif.

L’indemnisation

Il est un fait que malgré de nombreuses demandes d’emploi, B était sans travail
jusqu’au mois de septembre 2010 lorsqu’il a été embauché en intérim par la
Société Générale.

Nonobstant le fait qu’il n’était âgé que de 26 ans au moment du licenciement et
qu’il n’avait qu’une ancienneté de 2 ans, la Cour estime que le fait qu’il n’ait pas
rapidement trouvé un nouvel emploi malgré ses qualifications professionnelles
témoigne à suffisance de la situation sur le marché de l’emploi de cette branche
frappée par la crise de sorte qu’il n’est pas facile de retrouver un emploi du jour
au lendemain et fixe dès lors la période pendant laquelle le préjudice peut
légitimement être mis en relation causale avec le licenciement à 4 mois soit du
16 juillet 2009 au 16 novembre 2009.

Pendant cette période il aurait gagné 4 x 3.459, 33 € = 13.837,32 € auprès de
son employeur.

Les deux premiers mois sont couverts par l’indemnité compensatoire de préavis
et B a bénéficié pendant la période du 17 septembre au 16 novembre 2009
d’allocations brutes de chômage du Pôle Emploi d’Hayange en France d’un
montant total de 2.960,56 €. (965,40 € pour la deuxième moitié du mois de
septembre + 1.995,16 € pour le mois d’octobre, plus rien n’étant payé pour le
mois de novembre 2009)

Par réformation il y a dès lors lieu de lui allouer un dommage matériel de
3.958,10 € (13.837,32 – (2 x 3.459,33 = 6.918,66) – 2.960,56).

La prime

Par lettre du 26 septembre 2008, A a informé B que suite à son évaluation, il lui
était attribué une prime d’un montant brut de 1.000 € qui serait versée pour
moitié avec le salaire de novembre 2008 et pour moitié avec le salaire de mars
2009.

Il se dégage de la fiche de salaire du mois de novembre 2008 que les premiers
500 € ont été réglés.

Bien qu’il se dégage de la lettre du 30 mars 2009 que A a adressée à B qu’au
vu de la conjoncture économique très défavorable il aurait été décidé de différer
d’au moins 6 mois la date de règlement des bonus annoncés, il n’y est pas
question de suppression de la deuxième moitié de la prime, la lettre ne disant
que : « Nous vous tiendrons par la suite au courant de la date exacte à laquelle

                                      4
ce bonus sera payé, aux mêmes conditions que celles stipulées dans le courrier
par lequel ce bonus vous avait été annoncé. ».

Le principe du paiement de la prime n’ayant pas été mis en question mais la
moitié ayant déjà payée, il y a lieu, par réformation, de ramener la
condamnation de ce chef à 500 €.

La demande reconventionnelle

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande d’A en
remboursement des salaires payés du 13 au 16 juillet 2009, l’absence du lieu
de travail de B étant justifiée par un certificat médical de sorte qu’il y a lieu à
confirmation sur ce point.

Les indemnités de procédure

Eu égard à l’issue du litige, la demande d’A tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel doit être rejetée, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la partie
intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer
pour se défendre contre un appel qui a été rejeté dans son intégralité et il
convient de lui allouer de ce chef une indemnité de procédure de 750 €.

                                 PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit partiellement fondés ;

réformant:

ramène la condamnation de la société à responsabilité limité A du chef de
paiement de la prime pour l’année 2008 à 500 € ;

condamne la société à responsabilité limité A à payer à B un dommage matériel
de 3.958,10 € avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande 30 juillet
2009 jusqu’à solde;

pour le surplus:

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 26 février 2010 ;

                                        5
condamne la société à responsabilité limité A à payer à B une indemnité de
procédure de 750 € pour l’instance d’appel ;

déboute la société à responsabilité limité A de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et la condamne aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Sandrine
LENERT-KINN, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

                                   6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-quatre mars deux mille onze.

Numéro 34021 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Lotty PRUSSEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, employé privé, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 28 juillet 2008,

comparant par Maître Isabelle FERAND, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt du 7 janvier 2010 de la Cour d’appel qui, dans le cadre de l’examen
de la demande de A en paiement des heures supplémentaires, a enjoint à la
société à responsabilité limitée B de verser les fiches des clients auprès
desquels le salarié s’est rendu durant la période du 14 mars 2005 au 15 février
2006.

La société soutient actuellement que la demande en paiement de la somme de
57.478,41 € réclamée par le salarié du chef de la prestation d’heures
supplémentaires est à rejeter, faute pour le salarié d’établir avoir presté de telles
heures à la demande de son employeur. Elle soutient ensuite que le « listing de
prestation clientèle » ne serait que la transcription des fiches clientèles remplies
de manière unilatérale par les salariés et saisies ensuite par ces mêmes
salariés sur un fichier informatique de sorte qu’elle dénie toute valeur probante
à ces pièces. Elle rappelle que le salarié s’est à deux reprises vu adresser un
avertissement en raison de la saisie incorrecte des mentions y figurant. Elle fait
encore valoir que le salarié venait le matin systématiquement en retard de sorte
qu’il ne saurait être tenu compte d’heures supplémentaires à chaque fois qu’il
aurait travaillé au-delà des heures de bureau contractuellement fixées entre
parties. Elle fait finalement valoir que l’exploitation du listing ferait ressortir que
le salarié a presté durant la période concernée tout au plus deux heures et demi
de travail supplémentaire.

A admet qu’il lui est impossible, en raison du fait que les fiches de travail
signées par les clients étaient systématiquement remises à l’employeur, sans
que le salarié en garde une copie, de rapporter la preuve de la durée des
heures de travail supplémentaires qu’il a dû prester pour le compte de son
employeur. Il soutient qu’il conviendrait en l’espèce d’opérer un renversement
de la charge de la preuve en défaveur de l’employeur. Il soutient en effet que
les fiches de travail signées par les clients et qui ont servi à la facturation sont
retenues par l’employeur qui sciemment omet de les verser de sorte qu’il y
aurait lieu de l’enjoindre à ce faire de même qu’à verser les factures qui ont été
établies sur base desdites fiches de travail. Il admet que les fiches que la Cour
avait enjoint à la société de produire sont des fiches dressées par le salarié qui
n’ont pas de valeur probante. Il demande en ordre subsidiaire de nommer un
consultant qui aurait pour mission de faire les vérifications nécessaires au siège
de la société et de dresser un décompte entre parties. Il relève que les listings
versés par l’employeur ne renseignent ni début ni fin de la prestation de travail
du salarié et qu’aucune des interventions débutées après 18.00 heures ou en
fin de semaine n’y est répertoriée.

Il convient tout d’abord de rejeter la demande de A qui demande à la Cour
d’enjoindre à la société de verser les fiches individuelles de travail. Cette
demande a en effet déjà été rejetée dans l’arrêt de la Cour du 7 janvier 2010,
qui, par confirmation de la décision de première instance, a retenu que ces
fiches n’ont été établies que durant une brève période en 2003, partant durant
une période couverte par la prescription triennale retenue dans l’arrêt
susdit.(pièces 26-30 de l’appelant)

                                        2
La demande subsidiaire de l’appelant qui demande à la Cour dans la motivation
de ses conclusions du 3 juin 2010 de nommer un consultant en vue de faire des
vérifications au siège de la société et d’établir un décompte précis,
respectivement au dispositif de ces mêmes conclusions « d’enjoindre à
l’employeur de verser tous les documents généralement quelconques utiles à la
révélation de la vérité et notamment les fiches de travail signées par les clients,
les factures adressées aux clients servis par A du 14 mars 2005 au 15 février
2006 » est à rejeter pour défaut de précision.

L’appelant ne précise en effet ni la nature des vérifications à faire par le
consultant, ni la pertinence de la production des factures adressées à ceux des
clients servis par A durant la période concernée.

Même à supposer matériellement possible la production des factures adressées
à ces clients - la Cour renvoie dans ce contexte aux développements de la
société dans ses conclusions du 6 novembre 2008, page 10, sous b. - elles ne
permettraient pas pour autant de déterminer si le travail effectué par A est à
comptabiliser sous l’horaire normal qu’il devait prester pour son employeur ou
au contraire au titre d’heures supplémentaires, ni si celles - ci ont ou non été
rémunérées au taux horaire normal respectivement majoré.

Le listing que la société a produit en exécution de l’arrêt susdit du 7 janvier 2010
ne saurait, au vu des explications fournies par les parties après le prononcé
dudit arrêt, constituer un élément de preuve à l’encontre de l’employeur, dès
lors que les données relatives aux fiches clientèles ont été dressées et saisies
par après sur support informatique par les salariés et qu’il n’est ni établi ni
même allégué qu’elles eussent été avalisées par l’employeur.

Il suit des considérations qui précèdent que la demande de A n’est pas fondée.

Au vu du sort réservé aux appels principal et incident, aucune des parties n’a
droit à une indemnité de procédure.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

statuant en continuation de l’arrêt du 7 janvier 2010,

dit non fondée la demande de A en paiement d’heures supplémentaires,

confirme le jugement de ce chef,

rejette les demandes des parties en indemnité de procédure,

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condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Michel Molitor, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

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