text:
   Arrêt N° 175/16 – VII – CIV

              Audience publique du 7 décembre deux mille seize

   Numéro 42351 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   A), demeurant à F-(...),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK
de Luxembourg en date du 23 avril 2015,

   comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                    et:

    1. la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG, établie et ayant son siège social à L-2953 Luxembourg,
69, route d’Esch, représentée par son conseil d’administration,

   intimée aux fins du susdit exploit FUNK du 23 avril 2015,

    comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;
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     2. Maître Julien BOECKLER, avocat à la Cour, demeurant à L-2557
Luxembourg, 18, rue Robert Stümper, agissant en sa qualité de curateur de
la faillite de la société anonyme DUROSOLS, déclarée en état de faillite par
jugement du 22 mars 2013, établie et ayant eu son siège social à L-5326
Contern, 1, rue Goell,

    intimé aux fins du susdit exploit FUNK du 23 avril 2015,

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________

                           LA COUR D’APPEL :

     Le litige a trait au remboursement de deux crédits en compte courant de
400.000.- et de 350.000.- euros, accordés en date des 22 juin 2010 et 16
août 2012 par la BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG SA
(ci-après la BIL) à la société DUROSOLS SA, déclarée en faillite par
jugement du 22 mars 2013 et dont A), administrateur délégué et associé,
s’était, par contrats signés aux mêmes dates, porté caution solidaire et
indivisible.

    Au 22 mars 2013, jour de la déclaration en faillite, les deux comptes
courants présentaient des soldes débiteurs de 152.824,70 et de 339.240,84
euros soit un total de 492.065,54 euros.

    Par exploit d’huissier de justice du 26 juin 2013, la BIL a fait
comparaître Maître Julien BOECKLER en sa qualité de curateur de la
société DUROSOLS SA et A) devant le tribunal d’arrondissement pour voir
fixer sa créance à l'égard de la société DUROSOLS SA à la somme de
492.065,54 euros, valeur au 22 mars 2013 et à se voir autoriser à produire
au passif de la société DUROSOLS SA pour cette somme sur base des
contrats de crédit, sinon sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

     Suite à l'acceptation de sa déclaration de créance à hauteur de
492.065,54 euros, la BIL s’est rapportée à prudence de justice en ce qui
concerne sa demande tendant à se voir autoriser à produire au passif de la
faillite pour ce montant.

    Elle demandait la condamnation d'A) à lui payer les montants de
339.240,84 euros et de 152.824,70 euros, valeur au 22 mars 2013, avec les
intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois du 1er jour ouvrable du mois,
augmenté d'une marge de 3% par an, sinon au taux légal à partir du 22 mars
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2013, sinon à partir de la demande en justice jusqu'à solde dans les limites
du cautionnement.

    La responsabilité d’A) était recherchée sur base des contrats de
cautionnement sinon sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

     Finalement, la BIL réclamait la condamnation d'A) à lui payer une
indemnité de procédure de 2.000.- euros, ainsi que les frais et dépens de
l'instance.

     A) avait formulé une demande reconventionnelle en condamnation de la
BIL à lui payer la somme de 2.500.000.- euros en principal, outre les
intérêts à titre d’indemnisation de la faute commise par la BIL consistant en
la résiliation abusive sans préavis des contrats de crédit empêchant ainsi le
règlement par la société DUROSOLS de ses dettes courantes et notamment
celle de 136.602,53 euros à l’égard du Centre commun de la sécurité sociale
ayant entraîné la faillite. A titre subsidiaire, il avait conclu à la
condamnation de la BIL à lui payer la somme de 492.065,54 euros.

    Le curateur de la société DUROSOLS demandait la condamnation de la
BIL à restituer à la masse de la faillite le montant de 249.991,90 euros, que
la BIL avait débité du compte de la société en faillite en date du 28 mars
2013. A l’appui de sa demande, il faisait valoir que le paiement serait à
déclarer nul et non avenu en vertu de l’article 445 et suivants du code de
commerce sinon sur base des contrats de nantissements nuls pour défaut de
signature et de la mention manuscrite du « bon pour mise en gage ».

   Par jugement du 24 mars 2015, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg :

    - déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées,

    - s’est déclaré territorialement compétent,

    - a reçu les demandes principale et reconventionnelles en la forme,

  - dit la demande reconventionnelle du curateur de la société
DUROSOLS SA en faillite irrecevable,

    - dit la demande de la BIL à voir fixer sa créance à l’égard de la société
DUROSOLS SA en faillite à la somme de 492.065,54 euros et à se voir
autoriser à produire au passif pour cette somme irrecevable,
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    - dit la demande de la BIL fondée à l’égard d’A),

    - condamné A) à payer à la BIL le montant de 152.824,70 euros valeur
au 22 mars 2013, avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er
jour ouvrable du mois, augmenté d’une marge de 3% par an à partir de la
demande en justice dans les limites du cautionnement, à savoir 400.000.-
euros,

    - condamné A) à payer à la BIL le montant de 339.240,84 euros valeur
au 22 mars 2013, avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er
jour ouvrable du mois, augmenté d’une marge de 3% par an à partir de la
demande en justice dans les limites du cautionnement, à savoir 350.000.-
euros,

    - dit la demande reconventionnelle d’A) non fondée,

    - dit non fondée la demande d’A) sur base de l’article 240 du NCPC,

    - dit fondée la demande de la BIL sur base de l’article 240 du NCPC à
l’égard d’A),

    - condamné A) à payer à la BIL une indemnité de procédure de 800.-
euros, et

    - condamné A) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Laurent METZLER.

     Pour statuer ainsi, les juges de première instance ont, sur base de
l’article 5 du règlement (CE) 44/2001 du 22 décembre 2000 (ci-après le
Règlement), retenu qu’ils sont territorialement compétents en tant que
juridiction du lieu où l’obligation servant de base à la demande (i.e. le
paiement par A) en sa qualité de caution des mensualités exigibles de la
société DUROSOLS SA en faillite) doit être exécutée (siège social de la
BIL à Luxembourg).

     Ils ont précisé qu’ils sont de toute manière compétents concernant la
demande dirigée contre DUROSOLS en faillite dont le siège social est situé
à Luxembourg et ils ont ajouté qu’ils sont encore territorialement
compétents en application de l’article 23 du Règlement et des articles 25 et
16 des conditions générales de banque, acceptées par A) en tant que
représentant de DUROSOLS, alors que ces articles prévoient une clause
attributive de juridiction en faveur des tribunaux luxembourgeois.
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    Finalement, ils ont retenu que les actes de cautionnement comportent
également une clause attributive de juridiction, conforme au Règlement.

    Pour des raisons de logique juridique, les juges de première instance ont
d’abord analysé la demande reconventionnelle formulée par le curateur
tendant à la condamnation de la BIL à restituer à la masse de la faillite la
somme de 249.991,90 euros.

     Au vu de l’admission, sans contestations, ni réserves, de la déclaration
de créance de la BIL au passif de la faillite pour le montant de 492.065,54
euros, les premiers juges ont déclaré irrecevable la demande du curateur et
ils ont constaté que la BIL n’a plus d’intérêt à voir fixer sa créance et à se
voir autoriser à produire au passif de DUROSOLS.

    Quant à la demande de la BIL dirigée contre A), les premiers juges ont
retenu que les montants redus par DUROSOLS sont devenus exigibles suite
au prononcé de la faillite et non pas suite à la résiliation des conventions de
crédit par la BIL. L’appel à caution trouve donc son origine dans la faillite
de sorte que les reproches d’A) que la BIL aurait abusivement résilié les
conventions de crédit et que son recours subrogatoire aurait été rendu
impossible par la faute de la banque ont été rejetés, les premiers juges
rappelant que dans les actes de cautionnement, A) avait expressément
renoncé à invoquer l’article 2037 du code civil.

   Au vu des créances de la BIL envers DUROSOLS, les demandes de la
BIL sur base des deux actes de cautionnement ont été déclarées fondées
pour les montants en principal de 152.824,70 et 339.240,84 euros (valeur 22
mars 2013).

    La demande reconventionnelle d’A) a été rejetée par le tribunal alors
qu’aucune faute dans le chef de la BIL n’a pu être retenue.

                                       -----

    Le 23 avril 2015, A) a régulièrement interjeté appel contre ce jugement
qui n’a été signifié à son domicile qu’en date du 6 mai 2015.

    L’appelant conclut, par réformation du jugement entrepris,
principalement à l’incompétence territoriale de la Cour. Subsidiairement, il
demande à voir débouter la BIL de sa demande tant sur base contractuelle
que sur base délictuelle.

    L’appelant requiert qu’il soit fait droit à sa demande reconventionnelle
et que la BIL soit condamnée à lui payer la somme en principal de
2.500.000.- euros, sinon toute somme supérieure à déterminer par voie de
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consultation, sinon expertise. A titre subsidiaire, il conclut à la
condamnation de la BIL a lui payer la somme de 492.065,54 euros avec les
intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er jour ouvrable du mois,
augmenté d’une marge de 3% par an à partir de la demande en justice,
jusqu’à solde.

    A titre infiniment subsidiaire, il conclut à la compensation entre les
créances réciproques.

   Finalement, il sollicite une indemnité de procédure de 2.500.- euros
pour la première instance et de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

    1.       Les moyens de l’appelant

    A) soulève en premier lieu d’incompétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises et fait valoir que l’obligation servant de base à la
demande de la BIL découle de l’engagement de caution et que cette
obligation doit être exécutée - à défaut de désignation du lieu d’exécution
dans la convention - à son domicile à (...).

    Il soutient que la clause attributive de juridiction à option unilatérale
serait contraire au Règlement pour revêtir un caractère purement potestatif.
A l’appui de son moyen, l’appelant cite un arrêt de la Cour de cassation
française du 26 septembre 2012.

    Au fond, l’appelant réitère ses moyens de première instance et conclut à
l’existence d’une faute de la BIL laquelle aurait rompu abusivement les
crédits le 18 mars 2013, sans mise en demeure, sans respecter le délai de
préavis et sans discussion préalable après avoir antérieurement assuré
DUROSOLS de la poursuite de son concours jusqu’au mois de juin 2013 et
nonobstant le fait que la situation financière de DUROSOLS n’était ni
préoccupante, ni compromise mais particulièrement prospère.

    L’appelant invoque l’article 2037 du code civil pour se voir décharger
en qualité de caution vis-à-vis de la BIL qui serait à l’origine de la faillite et
qui par sa seule faute aurait rendu impossible le recours subrogatoire de la
caution.

    En ce qui concerne sa demande reconventionnelle, A) expose que la
BIL a abusivement rompu les crédits accordés à DUROSOLS « pour se
faire rembourser ses crédits au désavantage de la partie appelante en sa
qualité de caution ».
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    Il lui reproche encore d’avoir compensé le montant de 249.991,90 euros
un jour avant le prononcé de la faillite.

    Il base sa demande reconventionnelle sur la responsabilité délictuelle et
réclame à titre principal la somme de 2.500.000.- euros sinon à titre
subsidiaire, sur base de la perte d’une chance de ne pas être inquiété, un
montant identique à celui réclamé par l’actuelle intimée.

    L’appelant affirme qu’il existe un lien de causalité direct entre la faute
de la BIL (rupture abusive des crédits le 18 mars 2013) et la faillite
prononcée sur assignation du CCSS.

    2.      Les observations des parties intimées

    a)      la BIL

    La BIL invoque l’article 25 des conditions générales de banque
annexées à la demande d’entrée en relation de compte, acceptées et signées
par l’actuel appelant en tant que représentant de DUROSOLS, qui prévoit
que sauf stipulation contraire, le siège de la banque est le lieu d’exécution
des obligations des parties.

    L’intimée conclut sur base de cette disposition à la confirmation du
jugement entrepris.

     A titre subsidiaire, la BIL rappelle que les parties ont prévu une clause
attributive de juridiction en faveur des tribunaux luxembourgeois et que de
telles clauses sont licites en droit luxembourgeois. Elle conteste le caractère
potestatif de la clause en faisant valoir qu’outre les juridictions
luxembourgeoises, elle n’aurait pu choisir qu’un autre tribunal normalement
compétent en vertu du règlement Bruxelles I. Il n’y aurait donc rien de
potestatif, ni d’imprévisible dans la clause litigeuse.

    Au fond, la BIL expose que suite à l’admission de sa créance au passif
de la faillite pour la somme de 492.065,54 euros elle disposait d’un titre
opposable à la caution NOTO.

    Subsidiairement, elle fait valoir qu’elle n’a pas résilié les contrats de
prêts - venus à échéance par l’effet de la faillite - et elle rappelle que la
caution ne saurait invoquer les articles 2037 et 2038 du code civil pour y
avoir formellement renoncé. Elle conteste être à l’origine de la faillite de la
société DUROSOLS qui a été prononcée suite à une assignation émanant du
CCSS.
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    Quant à la demande dirigée à son encontre par le curateur, la BIL donne
à considérer qu’elle a réalisé le 21 mars 2013 deux gages lui consentis par
DUROSOLS en date des 16 novembre (à hauteur de 100.000.- euros) et 22
juin 2010 (à hauteur de 150.000.- euros) et qu’elle a ainsi diminué la dette
de DUROSOLS de 249.991,90 euros (du compte LU27 0025 1947 8123
3200) pour la ramener à 152.824,70 euros.

     La BIL souligne qu’elle a ainsi donc également diminué les
engagements de la caution à son égard et rappelle qu’en application de
l’article 21 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière,
les gages sont opposables aux curateurs.

   La partie intimée conteste formellement la demande reconventionnelle
d’A).

    En ce qui concerne l’appel incident formé par le curateur au nom de la
société DUROSOLS, la BIL donne à considérer que le curateur a admis des
déclarations de créance à hauteur de 2.170.709,28 euros et qu’il a reconnu
qu’au jour de la faillite, DUROSOLS ne disposait d’avoirs en banque qu’à
hauteur de la somme de 21.000.- euros. La banque rappelle par ailleurs
qu’au moment de l’assignation en faillite les arriérés de cotisations auprès
du CCSS se chiffraient déjà à 136.602,53 euros et que le curateur a reconnu
que les salaires étaient impayés depuis de nombreux mois.

    La BIL conteste la pertinence des soumissions versées en cause alors
qu’il n’est pas établi que ces soumissions se seraient transformées en
contrats qui auraient pu être continués malgré la survenance de la faillite.

    b)      la société DUROSOLS en faillite

    Le curateur fait valoir que la BIL a, en procédant à une dénonciation
brutale des crédits accordés à DUROSOLS, commis une faute contractuelle
lourde qui est à l’origine de la procédure de faillite de la société
DUROSOLS. Ce changement brusque d’attitude dans le chef de la banque
constituerait une faute engageant sa responsabilité.

    Il forme appel incident et demande, par réformation du jugement
entrepris, la condamnation de la BIL au paiement de la somme de
2.082.296,68 euros, sous réserve d’augmentation liée à l’inscription de
nouvelles déclarations de créance.

    3.      Appréciation
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    a)   quant à la compétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises

    L’appelant soulève l’incompétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises en raison du caractère purement potestatif et imprévisible
de la clause attributive de juridiction à option unilatérale figurant dans les
conditions générales de banque et de crédit.

    Il cite à l’appui de son moyen un arrêt de la Cour de cassation française
du 26 septembre 2012 dans lequel la Cour de Cassation a jugé qu’une
clause attributive de juridiction à option unilatérale était nulle et non écrite
au motif qu’elle revêtait un caractère potestatif, de sorte qu’elle était
contraire à l’objet du Règlement 44/2001.

    Selon A), à défaut de clause attributive de juridiction valable, il aurait
dû être assigné au lieu de son domicile (lieu de l’exécution de son
obligation) partant à (...).

    La Cour constate que contrairement aux affirmations de l’appelant, tant
les conditions générales de banque dûment acceptées, que les conditions
générales de crédit et les cautionnements souscrits par A) prévoient
expressément une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions
luxembourgeoises.

    L’article X des actes de cautionnement solidaire et indivisible stipule
que :

    « Le présent cautionnement est soumis au droit luxembourgeois et à la
compétence des tribunaux luxembourgeois, la Banque pourra cependant
porter le litige devant toute autre juridiction qui aurait normalement
compétence à l’égard de la Caution et/ou du Cautionné ».

    Il convient partant d’examiner la validité de cette clause qui est
contestée.

    Les clauses attributives de juridiction à option unilatérale sont des
clauses de juridiction permettant à l’une des parties contractantes de choisir
parmi plusieurs juridictions pour soumettre les litiges découlant du contrat,
l’autre partie contractante ne pouvant en revanche soumettre son action qu’à
une seule juridiction.

    Ce type de clause est de plus en plus habituel dans les contrats de
financement internationaux. Elles stipulent en général que les tribunaux
d’une juridiction (souvent la même juridiction que celle de la loi régissant le
contrat) auront compétence exclusive pour résoudre tout litige, tout en
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précisant qu’une telle exclusivité n’est stipulée qu’au profit des parties
assurant le financement, qui peuvent, si elles le souhaitent, intenter une
action contre l’emprunteur devant toute autre juridiction compétente.
L’objectif de cette clause est de protéger les parties assurant le financement
en évitant qu’elles soient poursuivies par un emprunteur récalcitrant devant
la juridiction de son domicile, tout en leur offrant la flexibilité de pouvoir
former une action contre l’emprunteur devant la juridiction la plus à même
d’agir rapidement.

    L’article 23 paragraphe 1 du Règlement prévoit que :

    « Si les parties, dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un
Etat membre, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un Etat
membre pour connaitre des différends nés ou à naître à l’occasion d’un
rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat membre
sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire
des parties ».

     La clause litigieuse, aux termes de laquelle la banque se réserve le droit
d’agir au Luxembourg sinon devant tout autre tribunal normalement
compétent, ne lie, en réalité, que la caution qui était seule tenue de saisir les
tribunaux luxembourgeois.

     Contrairement aux affirmations de l’appelant, la clause (qui accorde à la
BIL le choix de saisir toute juridiction normalement compétente à l’égard de
la Caution et/ou du Cautionné donc en l’espèce également les juridictions
françaises au vu du domicile de la caution) n’est pas contraire à l’objet et à
la finalité de la prorogation de compétence ouverte par l’article 23 du
Règlement compte tenu du fait que l’article 23 du Règlement prévoit
expressément que le choix d’une juridiction « est exclusif, sauf convention
contraire des parties ». Il reconnaît le droit pour les parties de prévoir des
clauses de juridiction non exclusives autorisant ainsi les clauses de
juridiction à option unilatérale.

     La jurisprudence a d’ailleurs validé des clauses de juridiction
unilatérales hybrides qui limitaient le choix de juridictions accordé à une
seule des parties à un ou plusieurs tribunaux nationaux ou arbitraux
clairement identifiés ( cf. Cass. Civ 15 mai 1974 (n°72-1406) ; Cour
d’Appel de Paris, 28 octobre 2010 (n°10/12534) ; Cour d’Appel de
Grenoble, 28 octobre 1998, Cour d’Appel de Lyon, 26 janvier 1996).

    Il convient également de rappeler que depuis un arrêt du 7 octobre
2015, la Cour de cassation française a apporté des précisions importantes
quant à sa lecture du régime des clauses attributives de juridiction au sein de
l'Union européenne et a ainsi complété sa jurisprudence sur les clauses dites
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asymétriques, c'est-à-dire celles ne conférant pas de droits identiques à
chaque partie au contrat. Dans cet arrêt la Cour a validé les clauses de
juridiction asymétriques pour peu qu'elles permettent d'identifier de manière
objective les juridictions éventuellement compétentes au choix de la partie
bénéficiant de l'asymétrie.

    Pour la Cour de cassation, même si les parties au litige ne bénéficiaient
pas de la même liberté dans le choix de la juridiction appelée à connaître
d'un litige, la clause attributive respectait l'impératif de prévisibilité en ce
qu'elle permettait d'identifier les juridictions éventuellement compétentes de
façon objective, et hors de contrôle du bénéficiaire de la clause.

    Au vu des développements ci-dessus, la clause attributive de juridiction
contenue à l’article X des actes de cautionnements est licite.

    Le moyen soulevé laisse d’être fondé. Le jugement entrepris est à
confirmer en ce que le tribunal s’est déclaré territorialement compétent pour
connaître de l’affaire.

     A titre superfétatoire, et indépendamment de la licéité de la clause
attributive de juridiction, il faut noter que la demande à l’encontre du
débiteur principal relève de la compétence des tribunaux luxembourgeois
ayant son siège au Luxembourg et où son obligation doit être exécutée.

    Il tombe sous le sens qu’il est dans l’intérêt d’une bonne administration
de la justice que le même tribunal connaît tant de la demande visant le
débiteur principal que de celle visant la caution.

    D’ailleurs, l’article 6 § 1 du Règlement dispose qu’une personne
domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut aussi être attraite, s’il y a
plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, à
condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit
qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des
solutions qui pourraient être inconciliables.

    Tel est le cas en l’espèce.

     Le présent litige concernant tant des demandes en responsabilité de la
banque que les demandes de la banque contre la caution, il y a intérêt, afin
d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables, à les instruire et à
les juger en même temps. Cette solution s’impose tant au regard du droit
commun qu’en application de l'article 6 § 1 du Règlement Bruxelles I.

    b)      quant à l’appel incident du curateur
                                                                                12

    Il ressort du jugement entrepris que le curateur avait en première
instance uniquement sollicité la condamnation de la BIL à restituer à la
masse - sur base de l’article 445 du code de commerce - la somme de
249.991,90 euros prélevée la veille du jugement déclaratif de la faillite.

     En instance d’appel, le curateur a formé appel incident et demande, par
réformation du jugement entrepris, la condamnation de la BIL au paiement
de la somme de 2.082.296,68 euros, sous réserve d’augmentation liée à
l’inscription de nouvelles déclarations de créance. Il demande donc que la
BIL soit condamnée à supporter l’intégralité du passif de la faillite.

   La BIL n’a pas contesté la recevabilité de cette demande (en
comblement de passif) pour être nouvelle en appel.

    Elle n’a pas non plus contesté - sur base du principe qui interdit les
appels incidents d’intimé à intimé - la recevabilité de l’appel incident dirigé
à son encontre par le curateur, partie intimée.

    L’appel incident est donc recevable en la forme.

    Il convient cependant de distinguer ces deux demandes, l’une étant
basée sur un paiement intervenu endéans la période suspecte qui est
susceptible d’être nul en vertu de l’article 445 du code de commerce, tandis
que la demande nouvelle en instance d’appel tendant au comblement de
passif est basée sur la faute de la BIL consistant dans la résiliation abusive
des contrats de crédit.

    La BIL soulève l’irrecevabilité de la demande du curateur en raison du
contrat judicaire résultant de l’admission de la créance de la BIL au passif
de la faillite et elle conclut à la confirmation du jugement du 24 mars 2015.

    Le curateur conteste ce moyen en faisant valoir que lors de l’admission
de la créance de la BIL au passif de la faillite, la créance de la faillie à
l’encontre de la BIL n’était pas encore constatée.

    Les premiers juges ont constaté que la déclaration de créance de la BIL
a été admise à titre chirographaire pour le montant de 492.065,54 euros en
date du 26 avril 2013 et ils ont rappelé que l’admission d’une créance au
passif d’une faillite lie le créancier produisant et le curateur par un contrat
judiciaire. Au vu de ces éléments ils ont déclaré irrecevable la demande de
Maître Julien BOECKLER en sa qualité de curateur, tendant à la
condamnation de la BIL à restituer le montant de 249.991,90 euros à la
masse de la faillite.
                                                                                13

     La doctrine et la jurisprudence sont unanimes à décider que l’admission
d’une créance, sans restriction ni réserve, lie le produisant et les autres
créanciers ainsi que le curateur et le failli. En principe, l’admission est
irrévocable et s’oppose à toute modification : les créances sont à l’abri de
toutes contestations ultérieures sauf cas de remise en question exceptionnels
tels que le dol ou la fraude voire encore la force majeure (cf. I.
VEROUGSTRAETE Manuel du curateur de faillite, 1987, n° 435).

    Au vu de ce qui précède, la demande du curateur en remboursement de
la somme de 249.991,90 euros est irrecevable et il y a lieu de confirmer la
décision des premiers juges y relative.

    Il en va de même et pour les mêmes motifs de la demande du curateur
en condamnation de la BIL à payer la somme de 2.082.296,68 euros, sous
réserve d’augmentation liée à l’inscription de nouvelles déclarations de
créance.

    Cette demande est également irrecevable.

    c)      quant à la demande reconventionnelle d’A)

    A) demande à titre principal la condamnation de la BIL à lui payer la
somme de 2.500.000.- euros sinon à titre subsidiaire, « un montant identique
à celui réclamé par l’actuelle intimée ».

     La BIL soulève l’irrecevabilité de cette demande au motif qu’il existe
un contrat judiciaire entre parties par l’effet de l’admission sans réserves ni
restriction de la créance de la BIL au passif de la faillite.

    Il convient donc d’examiner si l’admission par le curateur d’une créance
produit des effets à l’égard de la caution.

     Dans une affaire concernant un débiteur principal en faillite et sa
caution solidaire, la Cour a par arrêt du 26 janvier 1999 décidé que : « S’il
est vrai que l’admission d’une créance au passif d’une faillite n’a qu’un
effet relatif, limité aux parties, et est inopposable aux tiers, il y a cependant
lieu de constater que la jurisprudence varie quant à la question de savoir
qui doit être considéré comme tiers et notamment si l’admission est
opposable à la caution. Ainsi, une partie de la doctrine essentiellement
belge estime que l’admission d’une créance au passif d’une faillite n’a
d’effet que vis-à-vis de ceux qui ont été parties ou tout au moins appelés, à
savoir la masse et le créancier et que dès lors, la caution doit pouvoir
contester la validité de la créance cautionnée en dépit de son admission au
passif (Frédéricq : VII, 239) au motif notamment que la représentation des
                                                                                14

cautions par le failli serait discutable (Van Ryn et Heenen. IV, n° 2831). Se
basant au contraire sur l’idée de représentation mutuelle du débiteur
principal et de la caution, un autre courant de jurisprudence décide que ce
qui a été jugé entre le créancier et le débiteur principal est opposable à la
caution solidaire. La Cour se rallie à l’opinion qui dans le cas de
l’admission d’une créance au passif chirographaire d’une société faillie se
prononce pour l’inopposabilité de cette admission à la caution solidaire du
débiteur principal c’est-à-dire de la société faillie et qui pour en arriver à
cette solution n’admet pas en la matière dont s’agit l’idée de représentation
mutuelle du débiteur principal et de la caution solidaire sur laquelle se
fondent ceux qui en la matière dont s’agit n’admettent pas la qualité de
tiers de la caution solidaire. La Cour admet en effet avec l’opinion à
laquelle elle se rallie qu’il n’y a pas lieu de faire application en la matière
dont s’agit de la théorie de représentation mutuelle du débiteur principal et
de la caution solidaire et cela notamment pour la raison que la solution
fondée sur cette théorie, de l’opposabilité de l’admission de la créance à la
caution solidaire n’est consacrée par aucun texte légal et encore pour celle
que la théorie dont s’agit est une fiction qui le plus souvent sinon toujours
est contraire à la réalité ainsi que encore notamment pour la raison que la
théorie en question et la solution susmentionnée qui est fondée
méconnaissent sur le plan procédural le principe fondamental du
contradictoire qui régit la procédure civile ».

    La Cour de céans ne saurait que suivre ce raisonnement.

    Selon Frédéricq, l’admission de la créance ne serait pas opposable à la
caution qui ne devient un créancier effectif du failli qu’à partir du moment
où elle est amenée à payer à la place du débiteur. Si elle est invitée à payer,
elle serait en droit de contester la validité de la créance en dépit de
l’admission de cette créance au passif de la faillite.

    Selon Van Ryn et Heenen l’admission même par jugement ne lie pas les
codébiteurs ou cautions solidaires car, estiment ces auteurs, leur
représentation par le failli est discutable.

     De toute façon, la caution ne pourrait être tenue pour plus que la
créance telle qu’elle a été admise et l’admission d’une créance au passif ne
peut être opposée aux codébiteurs solidaires ou aux cautions qui n’ont pas
été appelés à la cause.

    L’admission par le curateur de la créance de la BIL au passif ne saurait
partant être opposée à A) pour fonder l’irrecevabilité de sa demande
reconventionnelle sur base de la responsabilité délictuelle.
                                                                                15

    L’appelant reproche à la BIL d’avoir commis une faute en résiliant
abusivement les deux ouvertures de crédit en compte courant en date du 18
mars 2013 et d’avoir compensé le montant de 249.991,90 euros un jour
avant le prononcé de la faillite.

    Il ressort du jugement entrepris (page 10) que la BIL et A)
« s’accordent pour dire que les montants redus par la société DUROSOLS
SA sont devenus exigibles suite au prononcé de la faillite du 22 mars
2013 ».

   A) conteste cet accord et affirme que la BIL a résilié abusivement les
ouvertures de crédit.

    Il reste toutefois en défaut d’établir que la BIL a dénoncé les ouvertures
de crédit en compte courant.

    D’ailleurs la BIL n’est pas à l’origine de la faillite de la société
DUROSOLS, prononcée sur assignation de la part du CCSS du 19 février
2013 et après qu’une contrainte, rendue exécutoire le 5 décembre 2012,
selon laquelle DUROSOLS redevait alors au CCSS la somme de 82.102,07
euros du chef d’arriérés de cotisations sociales, n’avait pas pu être exécutée.

    Il ressort du jugement déclaratif de faillite que l’assignée DUROSOLS
a été le 15 mars 2013 en aveu de sa cessation de paiements et de son
ébranlement de crédit, les banques ayant refusé de lui accorder de nouveaux
crédits.

    Au vu de ces éléments, l’affirmation de l’appelant que la faillite a été
prononcée suite à la rupture abusive des crédits par la BIL en date du 18
mars 2013 est contraire aux faits.

    La demande reconventionnelle d’A) sur base d’une faute commise par
la BIL en relation avec le prononcé de la faillite n’est pas fondée ; le
jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

    A) reproche encore à la BIL d’avoir effectué une opération interdite en
application de l’article 445 du code de commerce.

    C’est à bon droit que la BIL relève que ce paiement sur base de deux
nantissements consentis le 16 novembre et le 22 juin 2010 a réduit la dette
du débiteur principal et partant également l’étendue de la garantie due par la
caution. A) n’a aucun intérêt à critiquer cette opération qui pour le surplus
est conforme aux dispositions légales issues de la loi modifiée du 5 août
2005.
                                                                                16

    Son appel n’est partant pas non plus fondé sur ce point.

    d)      quant à la demande de la BIL

     Au vu des développements qui précèdent, il convient de rejeter dès
l’ingrès comme non fondé le moyen soulevé par la BIL consistant à dire que
l’admission de sa créance au passif de la faillite constitue un titre opposable
à la caution.

    Il échet donc d’examiner si la demande de la BIL est fondée.

  L’appel à la caution trouve son origine dans la faillite de la société
DUROSOLS.

     La caution expose que par la faute de la banque, qui serait à l’origine de
la faillite, elle aurait été privée de son recours subrogatoire. A) invoque les
dispositions de l’article 2037 du code civil.

     Il ressort des actes de cautionnement des 22 juin 2010 et 16 août 2012
(article V) que « la Caution s’engage dès à présent à ne pas faire valoir les
dispositions de l’article 2037 et 2038 du Code Civil ». C’est donc à bon
droit que les premiers juges ont constaté qu’A) ne saurait invoquer l’article
2037 du code civil pour se voir décharger de son engagement.

    Leur décision est à confirmer.

    Au vu des développements ci-dessus sub c) il est établi que la situation
financière de la société DUROSOLS était tellement dégradée qu’elle
n’arrivait plus à faire face à ses obligations tant à l’égard de ses nombreux
salariés qu’à l’égard du CCSS et ce dès la fin de l’année 2012.

    Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la BIL n’a commis aucun
acte en relation causale avec la faillite de la société DUROSOLS. Il est
encore constant que le débiteur principal n’a pas honoré ses engagements et
que la BIL a dû faire appel à la caution solidaire et indivisible en la
personne d’A).

    Les montants réclamés par la banque résultent à suffisance de droit des
pièces versées en cause.

    L’appel d’A) n’est donc pas fondé.

    e)      les indemnités de procédure
                                                                                17

   A) réclame une indemnité de procédure de 2.500.- euros pour la
première instance et de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

    Au vu du sort réservé à son appel ces demandes sont à rejeter.

    La BIL réclame la condamnation d’A) au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.500.- euros pour l’instance d’appel.

    Il paraît inéquitable de laisser à charge de la BIL les frais irrépétibles
qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses moyens devant la Cour de sorte
que sa demande est fondée à hauteur de la somme de 1.500.- euros.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    dit non fondé le moyen d’incompétence territoriale ;

    déclare l’appel incident recevable mais non fondé ;

    déclare la demande en comblement de passif irrecevable ;

    dit non fondé l’appel principal ;

    confirme le jugement du 24 mars 2015 ;

    rejette la demande de A) sur base de l’article 240 du NCPC ;

    condamne A) à payer à la BIL une indemnité de procédure de 1.500.-
euros pour l’instance d’appel ;

    condamne A) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Laurent METZLER sur ses affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 596/16 V.
du 6 décembre 2016
(Not. 31448/15/CD)

        La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
        matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du six décembre deux
        mille seize l’arrêt qui suit dans la cause

                                               entre:

        le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
        appelant

                                                  et:

        A, né le … à …, demeurant à …

        prévenu, appelant

        ____________________________________________________________________

                                              FAITS:

        Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
        contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 9e chambre
        correctionnelle, le 26 mai 2016, sous le numéro 1579/16, dont les considérants et le
        dispositif sont conçus comme suit:
                                                         2

« Vu le procès-verbal n°SPJ/47915.2 du 2 mars 2016 établi par la police grand-ducale, Service de Police
Judiciaire, C.A.T.

Vu la citation à prévenu du 15 avril 2016 (not. 31448/15/CD) régulièrement notifiée à A.

Le Parquet reproche à A d’avoir pendant les mois d’octobre et de novembre 2015, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, et notamment au courant du mois d’octobre 2015 à Rumelange, le 9 novembre 2015 à
Mamer, rue de Rome, et le 15 novembre 2015 à Luxembourg, rue Auguste Neyen et rue Jean Bertels, contrevenu
à l’article 457-1 du Code pénal, en écrivant et diffusant, au moyen du dépliant intitulé « Allah’Akbar,
Miséricordieux, Oh Gott ! » des commentaires incitant à la haine à l’égard des étrangers vivant au Grand-Duché
ou installés au Grand-Duché, soit une communauté, en se fondant sur leur non appartenance à la nation
luxembourgeoise et leur origine étrangère.

Plus précisément, en écrivant les propos suivants :

« (…) Datt d’Zerstèierung vun eisem Land opp déi Mass Auslänner zeréckzeféieren ass, do gëtt et absolutt keen
Zweifel. (…)
Eis Rechter ginn ëmmer méi beschnidden. Esouguer eist Eegentumsrecht gëtt ëmmer méi ausgehiewelt wéinst
den Auslänner déi zu Dausenden an eist Land stréimen. Mir gin duerfir entegent andeems mir duerch allerlee
Tricken forzéiert ginn eis Lännereien hirzeginn.
D’Liewe gëtt ëmmer méi deier. Mir kréien ëmmer méi héich Taxen oppgezwongen.
Alles dat ass opp déi héich Anwanderung vu Friemen zeréckzeféieren.
Déi brauchen einfach zevill (Wunnraum. Waaser, Eletresch, Drénkwasser, Stroossen, Schoulen, Infrastrukturen,
asw…) a produzéieren duerfir enorm vill Offall (Dreck, Ofgasen, knaschtegt Wasser woufir mir nees vill
Kläranlage brauchen, asw…) (…)
Eise ganze Schoulsystem brécht zesummen well d’Auslänner an der Iwwerzuel sinn an doduerch dëse ganz opp
d’Kopp gehèien. Vill Schoulpersonal ass um Enn well se nëtt géint déi extrem explosiv Situatioun oppmucksen
duerfen soss lafe si Gefor, versat, verfollegt a bestrooft ze gin. »

En Fait

La Police Judiciaire, section C.A.T, ainsi que le Parquet près le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg sont
informés pendant les mois d’octobre et novembre 2015 que des dépliants intitulés « Allah’Akbar,
Miséricordieux, Oh Gott ! » sont distribués dans les boîtes aux lettres.

Ainsi, en octobre 2015 le commissariat de proximité de Rumelange reçoit ledit dépliant. Le 9 novembre 2015, le
dépliant est distribué à Mamer, rue de Rome et le 15 novembre 2015 à Luxembourg, rue Auguste Neyen et rue
Jean Bertels.

L’auteur de ce dépliant, daté à octobre 2015, est identifié en la personne de A.

Le dépliant traite essentiellement de l’effet néfaste qu’aurait l’immigration d’étrangers au Grand-Duché de
Luxembourg et plus précisément, dans l’extrait cité par le Parquet dans la citation à prévenu, A rend les
étrangers responsables de l’accroissement du coût de la vie et du déclin du système scolaire.

Interrogé le 3 mars 2016 par le Police Judiciaire, A reconnaît être l’auteur du dépliant intitulé « Allah’Akbar,
Miséricordieux, Oh Gott ! » et l’avoir distribué.

Interrogé quant au sens à donner aux passages « Datt d’Zerstèierung vun eisem Land opp déi Mass Auslänner
zeréckzeféieren ass, do gëtt et absolutt keen Zweifel. Eis Rechter ginn ëmmer méi beschnidden. Esouguer eist
Eegentumsrecht gëtt ëmmer méi ausgehiewelt wéinst den Auslänner déi zu Dausenden an eist Land stréimen.
Mir gin duerfir entegent andeems mir duerch allerlee Tricken forzéiert ginn eis Lännereien hirzeginn. D’Liewe
gëtt ëmmer méi deier. Mir kréien ëmmer méi héich Taxen oppgezwongen. Alles dat ass opp déi héich
Anwanderung vu Friemen zeréckzeféieren. Déi brauchen einfach zevill (Wunnraum. Waaser, Eletresch,
Drénkwasser, Stroossen, Schoulen, Infrastrukturen, asw…) a produzéieren duerfir enorm vill Offall (Dreck,
Ofgasen, knaschtegt Wasser woufir mir nees vill Kläranlage brauchen, asw…) (…) Eise ganze Schoulsystem
brécht zesummen well d’Auslänner an der Iwwerzuel sinn an doduerch dëse ganz opp d’Kopp gehèien. Vill
Schoulpersonal ass um Enn well se nëtt géint déi extrem explosiv Situatioun oppmucksen duerfen soss lafe si
Gefor, versat, verfollegt a bestrooft ze gin. », A déclare que ces passages sont suffisamment clairs et signifient ce
qu’ils signifient.
                                                          3

Il précise que son document n’est pas dirigé contre les étrangers mais qu’il vise à critiquer la politique
d’immigration du gouvernement.

Dans une déclaration écrite datée au 3 mars 2016, annexée au procès-verbal n°SPJ/47915.2, A écrit que « et gëtt
express eng Konfusioun gemaach esouwuel vun de politeschen Autoritéiten, hirer Press an den
auslännerfrëndlechen Organisatiounen tëschend « Auslännerfeindlechkeet » an der Oppositioun dergèint datt
d’Auslänner massiv an eist Land erageholl ginn an déi selwecht Rechter hei kréie sollen ewéi d’Lëtzebuerger.».

Il précise que dans ses dépliants il ne ferait qu’attirer l’attention sur les conséquences de la politique
d’immigration du gouvernement et exprimer ainsi une opinion différente de celle de nos politiciens.

A souligne qu’il n’est pas xénophobe mais qu’il désire lancer un débat public sur ces questions cruciales.

A l’audience, A conteste l’infraction qui lui est reprochée.

Il déclare qu’il n’a jamais voulu inciter à la haine contre les étrangers et que le tract visé par le Parquet n’est que
l’expression de ses idées et opinions protégée par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme.

En Droit

L’article 457-1 du Code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454, commise à l’égard d’une
personne physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et l’intolérance dans toutes ses
formes tout en démontrant par un signal clair aux auteurs potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces
phénomènes d’une manière efficace et énergique (TAL jugement n°1448/2015 du 13 mai 2015).

La défense soulève que A n’a fait qu’user de son droit à l’expression protégé par l’article 10 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme.

S’il est vrai que l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme garantit à chacun le droit de
s’exprimer en toute liberté, ce principe connaît des exceptions.

La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme de même que celle des juridictions
luxembourgeoises est constante pour retenir que la lutte contre la discrimination raciale est une entrave autorisée
au principe de la liberté d’expression.

Il échet donc dans un premier temps d’analyser si A a enfreint l’article 457-1 du Code pénal pour ensuite
apprécier si son droit à la liberté d’expression a été méconnu.

Aux termes de l’article 457-1 du Code pénal « est puni d'un emprisonnement de huit jours à deux ans et d'une
amende de 251 euros à 25.000 euros ou de l'une de ces peines seulement:
1) quiconque, soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des
écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou
de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics, soit par des
placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de communication audiovisuelle,
incite aux actes prévus à l'article 455, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne, physique ou morale,
d'un groupe ou d'une communauté en se fondant sur l'un des éléments visés à l'article 454. »

Pour que l’infraction soit constituée, il est nécessaire qu’il y ait discrimination au sens de l’article 454 du Code
pénal qui retient comme étant une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison
de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de
leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs
activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une
nation, une race ou une religion déterminée.

En l’espèce, A est en aveu d’être l’auteur du dépliant « Allah’Akbar, Miséricordieux, Oh Gott ! », et plus
précisément des passages litigieux cités par le Parquet dans la citation à prévenu.
                                                          4

A est également en aveu d’avoir distribué ce dépliant dans l’arrondissement judicaire de Luxembourg et
notamment à Mamer et à Luxembourg.

Les termes employés par A dans le dépliant, et notamment dans les passages litigieux, visent clairement des
personnes en raison de leur appartenance à une communauté de personnes qui se distinguent par leur non-
appartenance à la nation luxembourgeoise, en l’espèce les étrangers résidant au Grand-Duché de Luxembourg.

Le prévenu rend les étrangers résidant au Grand-Duché de Luxembourg responsables de la destruction du pays,
de l’augmentation du coût de la vie et du déclin de notre système scolaire.
A déclare à l’audience que ses critiques ne visaient pas précisément les étrangers mais plutôt la politique
d’immigration menée par le gouvernement luxembourgeois.

Force est cependant de constater que A ne rend pas seulement la politique responsable des maux que connaît
selon lui notre société mais il rend explicitement les étrangers qui résident au Luxembourg responsables de ces
maux. Selon lui, les étrangers seraient responsables du fait que les Luxembourgeois seraient expropriés et que les
taxes augmenteraient alors que les étrangers consommeraient plus et produiraient plus de déchets que les
Luxembourgeois (Déi brauchen einfach zevill (Wunnraum. Waaser, Eletresch, Drénkwasser, Stroossen,
Schoulen, Infrastrukturen, asw…) a produzéieren duerfir enorm vill Offall (Dreck, Ofgasen, knaschtegt Wasser
woufir mir nees vill Kläranlage brauchen, asw…)).

Par ses propos, A discrimine et attaque une catégorie bien précise de la population du Grand-Duché de
Luxembourg.

Le message de A est clair : les étrangers n’ont pas leur place au Grand-Duché de Luxembourg.

Le Tribunal retient que les termes employés et le sens donné aux publications constituent des messages de nature
à inciter à la haine.

L’élément matériel de l’infraction à l’article 457 du Code pénal est partant donné.

L’infraction nécessite encore un élément intentionnel caractérisé dans la volonté d’inciter à la haine ou à la
violence à l’égard d’une personne, physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté, en se fondant sur
l’un des éléments visés à l’article 454 du Code pénal. Il faut donc un élément intentionnel, à savoir un motif
discriminatoire, une volonté discriminatoire consistant en un dol spécial (CA Paris, 8 mai 1989: Juris-Data no
603168).

L’auteur doit avoir la volonté délibérée de provoquer dans l’esprit du public une réaction de haine ; il doit avoir
agi avec une volonté discriminatoire consistant dans un dol spécial.

Au-delà du sens littéral du texte litigieux, c’est donc le but recherché par son auteur qui est déterminant (C.A.
arrêt n°346/13 X du 26 juin 2013).

Le Tribunal retient qu’en rejetant la faute exclusive des problèmes que connaîtrait notre société sur
l’immigration et plus précisément sur les étrangers sans même envisager que les problèmes pourraient avoir
d’autres causes, A a agi avec une volonté discriminatoire.

Le Tribunal retient qu’en écrivant que les étrangers sont responsables de la destruction du Grand-Duché de
Luxembourg, de l’augmentation du coût de la vie, du déclin de notre système scolaire et de la consommation
excessive de nos ressources, A a exprimé son mépris et son aversion à l’égard des étrangers. En distribuant ses
dépliants, A a volontairement et consciemment incité la population luxembourgeoise à également ressentir cette
aversion à l’égard des étrangers et a partant incité à la haine.

Les termes employés par A sont de nature à ne pas laisser de doute sur son intention dolosive.

L’élément moral est partant également établi dans le chef de A.

A est partant à retenir dans les liens de l’infraction à l’article 457-1 du Code pénal.
                                                          5

Quant au droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme, la Cour européenne des Droits de l’Homme retient qu’une ingérence dans l'exercice de la liberté
d'expression enfreint l'article 10, sauf si elle est prévue par la loi, dirigée vers un ou des buts légitimes au regard
du paragraphe 2 de l’article 10 et nécessaire dans une société démocratique pour les atteindre (Fressoz et Roire
c./ France [GC], n°29183/95, §41, CEDH 1999-I).

L’article 10 paragraphe 2 dispose ce qui suit : « l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des
responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi,
qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité
territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la
santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation
d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. »

Le Tribunal retient que A a enfreint l’article 457-1 du Code pénal qui réprime certains actes inspirés par le
racisme ou la xénophobie. L'ingérence dans l'exercice de la liberté d’expression est donc en l’espèce «prévue par
la loi».

L’ingérence a en l’espèce pour but de protéger la réputation et les droits d’autrui, à savoir des étrangers résidant
au Grand-Duché de Luxembourg qui sont précisément attaqués par les propos discriminatoires de A.

Il s’agit donc d’un but légitime cité expressément au paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention Européenne
des Droits de l’Homme.

Finalement, quant au point de savoir si cette ingérence est nécessaire, la Cour Européenne des Droits de
l’Homme a retenu que la tolérance et le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains constituent le
fondement d’une société démocratique et pluraliste. Il en résulte qu’en principe on peut juger nécessaire, dans les
sociétés démocratiques, de sanctionner voire de prévenir toutes les formes d’expression qui propagent, incitent à,
promeuvent ou justifient la haine fondée sur l’intolérance (y compris l'intolérance religieuse), si l’on veille à ce
que les « formalités », « conditions », « restrictions » ou « sanctions » imposées soient proportionnées au but
légitime poursuivi (Sürek c/ Turquie (no 1) [GC], no 26682/95, paragraphe 62, CEDH 1999-IV, et, notamment,
Gündüz c/ Turquie, no 35071/97, paragraphe 40, CEDH 2003-XI).

La Cour Européenne des Droits de l’Homme retient encore qu’il importe au plus haut point de lutter contre la
discrimination raciale sous toutes ses formes et manifestations (Jersild c/ Danemark, 23 septembre 1994,
paragraphe 30, série A no 298).

La Cour d’appel dans son arrêt n°346/13 X du 26 juin 2013 a précisément retenu que les articles 454 et suivants
du Code pénal, donc y compris l’article 457-1 du Code pénal, constituaient une mesure nécessaire au sens de
l’article 10 alinéa 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme : « l’article 10 de cette convention
prévoit expressément dans son second paragraphe, que l’exercice de la liberté d’expression comportant des
devoirs et des responsabilités, peut être soumis à certaines conditions, restrictions ou sanctions prévues par la
loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, notamment dans la protection des
droits d’autrui, ce qui est l’objet des articles 454 et suivants du code pénal. ».

L’article 457-1 du Code pénal rentre donc dans les exceptions à la liberté d’expression prévues par l’article 10
paragraphe 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Le Tribunal retient partant que le droit à la liberté d’expression n’est pas méconnu en l’espèce.

A est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif et les
déclarations du témoin :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

pendant les mois d’octobre et de novembre 2015, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et
notamment au courant du mois d’octobre 2015, à Rumelange, le 9 novembre 2015, à Mamer, rue de Rome, et
le 15 novembre 2015, à Luxembourg, rue Auguste Neyen et rue Jean Bertels,

d’avoir par des écrits distribués incité à la haine à l’égard d'une communauté en se fondant sur l’un des
éléments visés à l'article 454 du Code pénal, en l’espèce leur non appartenance à la nation luxembourgeoise,
                                                         6

en l'espèce, pour avoir écrit et diffusé, au moyen du dépliant intitulé « Allah’Akbar, Miséricordieux, Oh
Gott ! » distribué dans les boîtes aux lettres des ménages et d’un commissariat de Police, notamment les
passages suivants :

« (…) Datt d’Zerstèierung vun eisem Land opp déi Mass Auslänner zeréckzeféieren ass, do gëtt et absolutt
keen Zweifel. (…)
Eis Rechter ginn ëmmer méi beschnidden. Esouguer eist Eegentumsrecht gëtt ëmmer méi ausgehiewelt wéinst
den Auslänner déi zu Dausenden an eist Land stréimen. Mir gin duerfir entegent andeems mir duerch
allerlee Tricken forzéiert ginn eis Lännereien hirzeginn.
D’Liewe gëtt ëmmer méi deier. Mir kréien ëmmer méi héich Taxen oppgezwongen.
Alles dat ass opp déi héich Anwanderung vu Friemen zeréckzeféieren.
Déi brauchen einfach zevill (Wunnraum. Waaser, Eletresch, Drénkwasser, Stroossen, Schoulen,
Infrastrukturen, asw…) a produzéieren duerfir enorm vill Offall (Dreck, Ofgasen, knaschtegt Wasser woufir
mir nees vill Kläranlage brauchen, asw…) (…)
Eise ganze Schoulsystem brécht zesummen well d’Auslänner an der Iwwerzuel sinn an doduerch dëse ganz
opp d’Kopp gehèien. Vill Schoulpersonal ass um Enn well se nëtt géint déi extrem explosiv Situatioun
oppmucksen duerfen soss lafe si Gefor, versat, verfollegt a bestrooft ze gin. »,

partant, d’avoir incité à la haine à l’égard des étrangers vivant au Grand-Duché ou installés au Grand-
Duché, soit une communauté, en se fondant sur leur non appartenance à la nation luxembourgeoise et leur
origine étrangère. »

Peines

Au vu de la multiplicité des faits retenus à charge de A, il y a lieu de faire application de l’article 60 du Code
pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au double du maximum sans
pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

Aux termes de l’article 457-1 du Code pénal, l’infraction retenue à charge de A est punie d’un emprisonnement
de huit jours à deux ans et d’une amende de 251 à 25.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Au vu de la gravité des faits retenus à l’encontre de A et de ses antécédents judiciaires, le Tribunal condamne le
prévenu à une peine d’emprisonnement de 8 mois.

                                    PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, A et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et la
représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

c o n d a m n e A du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de HUIT (8)
mois ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 0,52 euro.

Le tout en application des articles 14, 15, 60, 66, 454 et 457-1 du Code pénal ainsi que des articles 155, 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, premier vice-président, Elisabeth EWERT, premier juge, et Bob
PIRON, premier juge, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité
Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, par Madame le premier vice-président, en présence de Martine WODELET,
premier substitut du Procureur d’Etat, et de Christophe WAGENER, greffier assumé, qui, à l'exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».
                                           7

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 8 juin 2016 par le prévenu A et par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 20 juin 2016, le prévenu A fut régulièrement
requis de comparaître à l’audience publique du 11 novembre 2016 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour
y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu A fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Marguerite BIERMANN, avocat à la Cour, demeurant à Bertrange, développa
plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu A.

Monsieur l’avocat général Marc HARPES, assumant les fonctions de ministère public,
fut entendu en son réquisitoire.

                                    LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 6 décembre 2016, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 8 juin 2016 au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
A (ci-après A) a relevé appel au pénal d’un jugement rendu contradictoirement le 26
mai 2016 par une chambre correctionnelle du même tribunal, dont la motivation et le
dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration notifiée le 8 juin 2016, le procureur d’Etat de Luxembourg a également
interjeté appel au pénal contre ce jugement.

Ces appels, relevés en conformité à l'article 203 du Code d'instruction criminelle et
endéans le délai légal, sont recevables.

Le jugement entrepris a condamné A à une peine d’emprisonnement de huit mois pour
infraction à l'article 457-1 du Code pénal.

Les faits incriminés consistaient à avoir, pendant les mois d'octobre et de novembre
2015 dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, écrit et diffusé au moyen d'un
dépliant intitulé « Allah'akbar, Miséricordieux, Oh Gott », distribué dans les boîtes aux
lettres des ménages et d'un commissariat de police, le texte suivant :
                                             8

A l'audience de la Cour d'appel du 11 novembre 2016, A a motivé son appel de la
manière suivante : il relèverait de la mission des juges de protéger le principe de la
liberté d'expression, d'être garants de la démocratie et d'être libres de tous préjugés
par rapport à tout prévenu. Or, A estime ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable
en première instance. Tels qu'ils auraient eu lieu, les débats de première instance
auraient donné l'impression que la décision des juges aurait été prise à l'avance, avec
comme unique but de l'envoyer en prison.

Le réel enjeu de l'espèce serait le droit de tout justiciable - y compris le sien - à un
procès équitable, devant un tribunal appréciant avec impartialité le principe de la liberté
d'expression.

Quant aux faits qui lui sont reprochés, A estime tomber sous la définition d'un lanceur
d'alerte et avoir fait usage, par le biais du dépliant incriminé, de sa liberté d'expression.
Il y aurait uniquement défendu une opinion contraire à celle des hommes politiques et
des ONG qui, affirmant aider et prendre en charge les étrangers, ne feraient en fin de
compte que profiter de ces derniers et les utiliser comme « Mëttel zum Zweck ». Une
démocratie supposerait qu'il soit possible de discuter sans tabous de tous les
problèmes suscitant des malaises dans la société, y compris de la problématique des
étrangers au Luxembourg ou encore de celle de la détention par des actionnaires
étrangers du capital social d'entreprises telles l'ARBED, LUXAIR, CARGOLUX, les
PTT, etc...obtenue sous l'impulsion de « Bruxelles ».

Le fait pour un citoyen de tenir des propos critiques à l'égard des étrangers risquerait
d'aboutir dans la société d'aujourd'hui à ce qu'il se fasse qualifier de raciste, voire se
fasse condamner pour incitation à la haine raciale. Sous le régime national-socialiste
allemand, dit nazi, personne n'aurait rien eu à craindre de ce régime, à condition
toutefois de ne pas s'y opposer. Les présentes poursuites pénales illustreraient qu'il ne
serait toujours pas possible, à la date d'aujourd'hui, d'exprimer une opinion divergente
par rapport à celle du pouvoir politique, celui-ci définissant ce qui est à considérer
comme étant « politiquement correct ».

Considérant qu'il n'a pas enfreint l'article 457-1 du Code pénal et que la condamnation
dont il a fait l'objet porterait atteinte à son droit à la liberté d'expression, garanti par
l'article 10 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, A conclut à son acquittement.

La mandataire de A expose que celui-ci, animé depuis de nombreuses années d'un
esprit critique à l'égard de certaines théories économiques ultralibérales favorisant la
notion de profit au détriment des valeurs humaines, ainsi qu'à l'égard de sujets de
société tels le libre échange ou encore la protection de l'environnement, n'aurait pas
trouvé d’organe de presse acceptant de publier ses articles. Il aurait ainsi décidé,
depuis quarante ans, de diffuser tout seul ses opinions et tracts.

En l'espèce, A aurait pensé pouvoir s'exprimer librement et publiquement sur le thème
de l'augmentation de la population au Luxembourg et de la perte de qualité de vie en
découlant. Au lieu de parler de démographie, il aurait « dat ominöst Wuert
« Auslänner » benotzt » et aurait ainsi été taxé d'intolérant, de xénophobe, de
populiste, de membre de l'extrême-droite et de nazi. Il n'aurait fait qu'appeler un chat
un chat.

Le pamphlet de A n'aurait pas été dirigé contre les ressortissants étrangers mais contre
la politique menée par le gouvernement luxembourgeois. A n'aurait, dans aucun
passage, injurié ou attaqué les étrangers. Il n'aurait à aucun moment imputé la
                                            9

responsabilité des maux de la société luxembourgeoise aux étrangers, ce terme de
« responsabilité » ayant été utilisé par les juges et le ministère public mais pas par lui.

Il aurait déjà fait en 2012 l'objet injustifié de poursuites pénales parce qu'il aurait
abordé les conséquences négatives « vun enger zevill grousser Mass vun Auslänner
hei zu Lëtzebuerg » et aurait été condamné à une peine d'emprisonnement de trente
mois avec sursis, mais ce seraient les conséquences de la politique d'immigration
menée par le gouvernement luxembourgeois qui l'auraient déterminé à continuer dans
son combat et à concevoir et diffuser le dépliant incriminé.

La mandataire de A demande, à titre principal, l’annulation du jugement entrepris pour
défaut de réponse à ses moyens, le premier étant tiré de la violation de l’article 10 de
la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales
en ce que les juges de première instance n’auraient pas pris position quant aux limites
de la liberté d’expression et le second étant tiré de ce qu’ils auraient omis de prendre
position quant à l’atteinte à la réputation des étrangers, ne donnant aucune définition
de ce qu’il faudrait entendre par la notion de réputation.

La mandataire de A reproche au tribunal d'avoir eu une approche superficielle de la
présente affaire et considéré celle-ci à tort comme étant de banale envergure.

Elle leur fait grief:

- de ne pas avoir examiné l'ensemble de la teneur de l'écrit incriminé et d'avoir isolé
  certains passages de leur contexte, ceci menant à une mauvaise appréciation du
  texte,
- de ne pas avoir tenu compte de la circonstance que A n'aurait pas adressé ses
  critiques aux ressortissants étrangers mais à la politique du gouvernement,
- d'avoir confondu les notions de racisme et d'incitation à la haine raciale, et d'avoir
  accusé à tort A de racisme et d'intolérance,
- d'avoir préjugé en concluant que A était à retenir dans la prévention d'infraction à
  l'article 457-1 du Code pénal, avant même de procéder à l'examen de l'article 10 de
  la Convention Européenne des Droits de l'Homme et du droit à la liberté
  d'expression. De ce fait, le jugement a quo encourrait l'annulation,
- de ne pas avoir pris position quant au moyen principal de A consistant à soutenir
  que l'écrit de A ne fait pas partie des exceptions prévues à l'article 10 paragraphe 2
  de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
  Fondamentales. Le jugement entrepris n'indiquerait pas en quoi les propos de A
  auraient constitué une atteinte à la réputation et aux droits des étrangers, au sens
  du prédit article 10 paragraphe 2, de même qu'il aurait omis de définir la notion de
  « réputation ». De ce fait, il serait à annuler pour défaut de motivation et violation de
  l'article 89 de la Constitution,
- d'avoir omis de répondre au moyen selon lequel il ne peut y avoir de restrictions de
  la liberté d'expression dans le cadre d'un débat d'idées dans le champ politique, le
  discours de A étant de nature politique.

La mandataire du prévenu cite enfin :

- un commentaire du projet de loi (Travaux parlementaires 4071) sur le racisme et la
  discrimination du 19 juillet 1997, selon lequel le problème des discriminations serait
  lié à des facteurs d'ordre culturel, éducatif, économique et politique et selon lequel
  une peine de prison ne serait pas de nature à éviter la récidive. Seule une action
  préventive, prenant en considération ces facteurs pourrait avoir une influence
  déterminante sur le comportement des individus,
                                            10

- le Conseil d’État, qui, dans le cadre des travaux parlementaires de ce projet de loi,
  aurait mis en garde contre les tendances de vouloir incriminer pénalement tous les
  actes, faits et gestes de la vie quotidienne (Travaux parlementaires 4071),
- une étude du juriste Pierre DELMAS-SAINT-HILAIRE (Revue de Sciences
  criminelles et de droit comparé 1987, 363 A) mettant en garde contre les risques
  d'une condamnation systématique de tout écrit et propos susceptible d'attirer
  l'attention sur certains effets négatifs, pervers ou préoccupants de l'immigration, qui
  conduirait à faire de cette dernière un sujet « tabou » et à interdire toute réflexion
  sur les problèmes économiques, démographiques, politiques, éthiques ou sociaux
  que celle-ci engendre inévitablement.

Elle considère que la peine prononcée par les juges de première instance à l'encontre
du prévenu serait non seulement inadaptée, de par sa nature, mais également
parfaitement disproportionnée et elle traduirait l'hostilité du tribunal à l'égard de A, qui
ne serait cependant pas un criminel. La mandataire du prévenu souligne que jusqu'en
2013, ce dernier n'avait pas d'antécédents judiciaires.

En résumé, la mandataire de A sollicite principalement l'annulation du jugement,
subsidiairement l'acquittement de son mandant.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Concernant le grief tiré de ce que la juridiction de première instance a préjugé, il fait
valoir que le prévenu aurait bénéficié de l'assistance d'un avocat expérimenté ainsi que
de tous les droits qu'un Etat de droit garantit.

Le jugement a quo serait correctement et bien motivé.

D'après le contenu du tract litigieux, le prévenu n'attaquerait pas la politique du
gouvernement, mais ferait passer le message clair que ce sont les ressortissants
étrangers qui constituent le problème du Luxembourg. Le représentant du ministère
public renvoie sur ce point à la motivation du jugement.

Les propos du prévenu ne seraient pas couverts par le droit à la liberté d'expression et
l'article 10 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales, et le représentant du ministère public verse un relevé de jurisprudence
de la Cour européenne des Droits de l'Homme, dans le cadre duquel il se réfère plus
particulièrement aux arrêts Jersild / Danemark du 22 septembre 1994, Féret / Belgique
du 16 juillet 2009, Le Pen / France du 20 avril 2010 et Erbakan / Turquie du 6 juillet
2006.

La peine d'emprisonnement prononcée à l'encontre du prévenu serait à confirmer, eu
égard à la nature des faits et en raison des antécédents judiciaires de ce dernier. Le
prévenu se trouverait en état de récidive (ce que le jugement a quo n'aurait pas retenu)
si bien que la peine sanctionnant l'infraction reprochée aurait pu être doublée.

L'appréciation de la Cour d’appel

En l'espèce, la matérialité des faits n'est pas contestée par le prévenu.

A est mal fondé à soutenir qu'il n'a pas bénéficié d'un procès équitable. La Cour
d’appel se doit de constater qu'en première instance (tout comme en instance d'appel),
le prévenu a été régulièrement cité à l'audience, a bénéficié de l'assistance d'un avocat
pour sa défense et a pu faire valoir l'intégralité de ses moyens de défense. La
                                             11

circonstance que le tribunal n'ait pas suivi le raisonnement de A ne permet pas pour
autant de conclure à la partialité des juge de première instance.

Concernant les deux moyens d'annulation du jugement a quo, il convient de rappeler
préalablement la teneur de l'article 10 de la Convention de Sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés Fondamentales, qui dispose que :

« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté
   d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées
   sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de
   frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de
   radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être
   soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la
   loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la
   sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de
   l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la
   protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation
   d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir
   judiciaire ».

Le jugement entrepris a tout d'abord examiné les éléments constitutifs de l'infraction
prévue à l'article 457-1 du Code pénal (élément matériel résidant dans un message de
discrimination au sens de l'article 454 de ce code et étant de nature à inciter à la
haine ; élément intentionnel consistant en une volonté délibérée de provoquer dans
l'esprit du public une réaction de haine), et a considéré que cette infraction est
constituée en l'espèce.

Dans un second temps, il a cité l'arrêt de la Cour européenne des Droits de l'Homme
Fresoz et Roire / France n°29183/95, selon lequel une ingérence dans l'exercice de la
liberté d'expression enfreint l'article 10 de la Convention de Sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés Fondamentales, sauf si elle est prévue par la loi, est dirigée
vers un ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 de l'article 10 susmentionné
et est nécessaire dans une société démocratique pour les atteindre. Il a détaillé l'article
10 paragraphe 2 susvisé et a retenu que l'article 457-1 du Code pénal, qui réprime
certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, constitue une telle ingérence
« prévue par la loi » dans l'exercice de la liberté d'expression, et qu'il fait, à ce titre,
partie des exceptions à la liberté d'expression prévues par l'article 10 paragraphe 2 de
la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

Le moyen d'annulation du jugement tiré de ce que les juges de première instance ont
préjugé parce qu'ils ont d'abord retenu la qualification pénale des faits litigieux au
regard de l'article 457-1 du Code pénal, avant de confronter ceux-ci aux principes de
l'article 10 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales, n’est pas fondé.

En effet, quelle que soit la chronologie du raisonnement à effectuer (examen en
premier lieu de l'article 457-1 du Code pénal et ensuite de l'article 10 de la Convention
de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, ou vice versa)
l'appréciation du présent dossier pose la question de l'articulation des principes de la
liberté d'expression et de la prohibition de l'incitation à la haine raciale. Partant du fait
que les juges de première instance ont estimé que le dépliant en question contrevenait
à l'article 457-1 du Code pénal, ces derniers auraient tout autant retenu la culpabilité
                                              12

du prévenu s'ils avaient effectué un raisonnement chronologique inverse à celui
contenu dans le jugement. Ils n'ont donc en rien préjugé.

Ensuite et concernant le moyen d'annulation tiré du défaut de motivation du jugement,
il convient de relever que l’obligation pour le juge du fond de motiver sa décision est un
principe d’ordre public, qui gouverne la procédure pénale aussi bien que la procédure
civile (J. BORE, La cassation en matière pénale, 1985, n° 1986).

En matière pénale, ce principe est consacré par l’article 195 du Code d’instruction
criminelle qui dispose que: « Tout jugement définitif de condamnation sera motivé. Il
déterminera les circonstances constitutives de l’infraction et citera les articles de la loi
dont il est fait application sans en reproduire les termes ».

L’obligation de motiver les jugements est pour le justiciable la plus précieuse des
garanties; en même temps, elle met obstacle à ce que le juge puisse soustraire sa
décision au contrôle de la Cour de cassation qui n’étant pas juge du fait et n’ayant pas
d’accès direct aux éléments de preuve, ne peut que par l’examen des motifs de l’arrêt
qui lui est déféré, vérifier si les faits supportent la qualification qui leur a été donnée, et
les conséquences légales qui en ont été tirées (J.BORE, op.cité, n° 1988).

Conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, le moyen tiré de
la violation de l’article 89 de la Constitution est un vice de forme (Cass. n° 15/01 pénal
du 31 mai 2001 ; Cass. n° 19/01 pénal du 5 juillet 2001) qui sanctionne le défaut de
motivation sur un point déterminé.

En l’espèce, la Cour d’appel ne peut que constater que le tribunal a répondu à
l'argumentation du prévenu reposant sur le droit à la liberté d'expression prévu à
l'article 10 paragraphe 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et
des Libertés Fondamentales. Le jugement a rappelé ce principe, en a dressé les
limites au regard de l'article 10 paragraphe 2 de cette convention et a discuté l'article
457-1 du Code pénal ainsi que l'écrit litigieux au regard de ces dispositions.

A ne souscrit certes pas à la motivation du jugement, mais il est mal fondé à se
prévaloir d'un défaut de motivation de la décision et d'une violation de l'article 89 de la
Constitution.

Il n'y a dès lors pas matière à annulation du jugement déféré.

Quant au fond, le droit à la liberté d'expression est tempéré par l'interdiction inscrite à
l’article 457-1 du Code pénal. L'article 10, paragraphe 2, de la Convention de
Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales prévoit
expressément que la liberté d'expression, comportant des devoirs et des
responsabilités, peut être soumis à certaines restrictions ou sanctions prévues par la
loi.

Ceci est l'objet des articles 454 et suivants du Code pénal.

La prévention d'infraction à l'article 457-1 du Code pénal suppose l'existence d'une
discrimination au sens pénal du terme, c'est-à-dire au sens de l'article 454 du Code
pénal, qui retient comme étant une discrimination toute distinction opérée entre les
personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de
leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur
handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs
activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou
supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
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L'élément moral, que l'infraction d'incitation à la haine raciale requiert également,
consiste en une volonté délibérée de provoquer dans l'esprit du public une réaction de
haine.

En l'espèce, A insiste sur le fait qu'il n'a pas entendu exprimer du mépris à l'égard des
étrangers et les attaquer, mais qu'il a voulu critiquer la politique menée par le
gouvernement. Il en veut pour preuve qu'il précise en page 2 de son dépliant :
« Iwwregens ass dat net den Auslänner hir Schold ... ».

Dans son écrit, A aborde différents sujets, tels le projet de loi déposé le 9 septembre
2015 par le premier ministre, la séparation de l'Eglise et de l’État, l'acquisition de la
nationalité luxembourgeoise, l'enseignement scolaire, le droit de vote des étrangers, et
il critique l'action du gouvernement, du ministre de la justice, des juges et parquets, des
USA, des institutions européennes.

Mais au-delà de la critique politique adressée au gouvernement, ledit dépliant contient
également les passages suivants:

- Wien ass den Allah ? Gëtt nëtt an der Welt gemord a gefoltert am Numm vum
  Allah ?
- A wat steet am Koran ? Déi schändlechst Strofen erwaarden déi Ongleeweg.
  Ongleeweg sinn all déi di keng Islamiste sinn.
- Déi moslemesch Kommunotéit besteet haut schon hei zu Lëtzebuerg aus ongeféier
  32 verschidden Nationalitéiten a mir hunn ongeféier 12.000 Moslemen hei an all
  Daag stréime weider Honnerten, wann nëtt Dausende bei äis an d'Land…...Si
  iwerrennen Europa an dommadden eis Hemechten déi si lues awer sécher a Besëtz
  huele fir äis fréier oder spéider den Islam oppzezwéngen. Am Ufank geet ëmmer
  alles friddlech erof, mais duerno kënnt et knëppelhaard.
- D'Islamiste breeden sech an Europa aus fir äis lues awer sécher ze regéieren.
  Fréier oder spéider gëtt d'Sharia agefouert. Alles eng Fro vun der Zäit.
- Wie gëtt äis d'Garantie datt mir nëtt muer och geschluecht ginn, eis Kanner, d'Fraen
  a Männer well mir äis hinnen nëtt wëllen ënnerwerfen ?
- Wie schützt äis virun all deem ?
- Datt d'Zerstèirung vun eisem Land opp déi Mass Auslänner zeréckzeféiren ass, do
  gëtt et absolutt keen Zweifel.
- Eis Rechter ginn ëmmer méi beschnidden. Esouguer eist Eegentumsrecht gëtt
  ëmmer méi ausgehiewelt wéinst den Auslänner déi zu Dausenden an eist Land
  stréimen. Mir gin duerfir entegent andeems mir duerch allerlee Tricken forzéiert ginn
  eis Lännereien hirzegin.
- D'Liewe gëtt ëmmer méi deier.
- Mir kréien ëmmer méi héich Taxen oppgezwongen.
- Alles dat ass opp déi héich Awanderung vu Friemen zeréckzeféiren.
- Déi brauchen einfach zevill (Wunnraum, Waasser, Elektresch, Drénkwaasser,
  Stroossen, Schoulen, Infrastrukturen, asw…) a produzéiren duerfir enorm vill Offall
  (Dreck, Ofgasen, knaschtegt Waasser woufir mir neess vill Kläranlage brauchen,
  asw…)
- A wie bezillt hanneno denen hir Pensiounen ?
- Eise ganze Schoulsystem brécht zesummen well d'Auslänner an der Iwwerzuel
  sinn.

Un tel discours oppose, d'une part, les nationaux luxembourgeois et, d'autre part, une
communauté religieuse, respectivement l'ensemble des ressortissants étrangers, dont
la forte croissance est présentée comme une menace pour le système scolaire, la
gestion des déchets, la prospérité et la sécurité des Luxembourgeois.
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Les propos de A sont assurément de nature à donner une image inquiétante de la
communauté musulmane dans son ensemble, ainsi que de la population étrangère en
général, et à susciter, particulièrement parmi le public le moins averti, un sentiment de
rejet, d'antagonisme et d'hostilité.

Travesti sous l'apparence d'une critique politique du gouvernement, qui rentrerait dans
l'exercice de la liberté d'expression, le pamphlet, pris dans son intégralité, contient en
dehors de cette critique également des propos stigmatisant les étrangers, à l'égard
desquels A a sciemment entendu susciter un sentiment de haine.

C'est donc à bon droit que le jugement a déclaré A convaincu de l'infraction d'incitation
à la haine à l’égard d’une communauté en se fondant sur leur non appartenance à la
nation luxembourgeoise. Ce faisant, le tribunal n'a pas méconnu le droit à la liberté
d'expression, derrière lequel A ne peut se retrancher pour justifier et dépénaliser son
écrit.

Le jugement entrepris est partant à confirmer quant à la prévention d’infraction à
l’article 457-1 du Code pénal retenue à charge du prévenu, sauf qu’il convient de
compléter le libellé de l’infraction en insérant

« notamment par les passages suivants :

- Wien ass den Allah ? Gëtt nëtt an der Welt gemord a gefoltert am Numm vum Allah ?
- A wat steet am Koran ? Déi schändlechst Strofen erwaarden déi Ongleeweg.
  Ongleeweg sinn all déi di keng Islamiste sinn.
- déi moslemesch Kommunotéit besteet haut schon hei zu Lëtzebuerg aus ongeféier
  32 verschidden Nationalitéiten a mir hunn ongeféier 12.000 Moslemen hei an all
  Daag stréime weider Honnerten, wann nëtt Dausende bei äis an d'Land…...Si
  iwerrennen Europa an dommadden eis Hemechten déi si lues awer sécher a Besëtz
  huele fir äis fréier oder spéider den Islam oppzezwéngen. Am Ufank geet ëmmer
  alles friddlech erof, mais duerno kënnt et knëppelhaard.
- D'Islamiste breeden sech an Europa aus fir äis lues awer sécher ze regéieren.
  Fréier oder spéider gëtt d'Sharia agefouert. Alles eng Fro vun der Zäit.
- Wie gëtt äis d'Garantie datt mir nëtt muer och geschluecht ginn, eis Kanner, d'Fraen
  a Männer well mir äis hinnen nëtt wëllen ënnerwerfen ?
- Wie schützt äis virun all deem ? ».

La sanction édictée par l'article 457-1 du Code pénal consiste en une peine
d'emprisonnement de huit jours à deux ans et d'une amende de 251 à 25.000 euros,
ou de l'une de ces deux peines seulement.

Si A se trouve en état de récidive légale et qu’il n’affiche aucun repentir, toujours est-il
que la Cour d’appel considère au vu du fait que la publication était limitée à un espace
réduit et dans les circonstances de l’espèce, qu’une peine pécuniaire est la plus
adaptée, et il y a lieu de le condamner à une amende de 7.000 euros.

Dans la mesure où aucun dépliant n'a été saisi, il n'y a pas lieu de prononcer de
confiscation.

                             PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu A entendu en ses explications et moyens et le
représentant du ministère public en son réquisitoire,
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reçoit les appels;

dit l'appel de A partiellement fondé;

réformant:

complète le libellé de l’infraction à retenir à charge de A tel que spécifié dans la
motivation du présent arrêt;

décharge A de la peine de prison prononcée par la juridiction de première instance;

condamne A à une peine d'amende de sept mille (7.000) euros;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à cent
quarante (140) jours;

confirme pour le surplus le jugement entrepris;

condamne A aux frais de sa poursuite pénale en instance d'appel, liquidés à 11,40 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance, en y
ajoutant les articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Lotty PRUSSEN,
président de chambre, Madame Valérie HOFFMANN, premier conseiller, et Madame
Marie MACKEL, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia
SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, président de chambre, en
présence de Monsieur Serge WAGNER, avocat général, et de Madame Cornelia
SCHMIT, greffier.
"