text:
Arrêt N°165/21 - I - CIV

                                 Arrêt civil

      Audience publique du trente juin deux mille vingt-et-un

Numéro 24546 et 41942 du rôle.

Composition:

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
André WEBER, greffier.

                               I) : E n t r e :

A, demeurant à,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg, en date du 2 mai 2000,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1. B, veuve C, demeurant à,

2. D, demeurant à,

intimés aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                 II) : E n t r e :

1. B, veuve C, demeurant à L-3713 Rumelange, 30, rue Jean-Pierre Bausch,

2. D, demeurant à L-8365 Hagen, 59a, rue Principale,

demandeurs en intervention aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Nadine TAPELLA de Luxembourg, en date du 8 novembre 2016,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

E, demeurant à,

défenderesse aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         -------------------------------

                        L A C O U R D ' A P P E L:

Saisi d’une demande de B et C tendant, principalement, à la réduction en
nature de la donation-partage du 27 janvier 1972 et au partage de l’indivision
subséquente et, subsidiairement, si l’acte du 27 janvier 1972 était qualifié de
donation avec charges, au rapport des donations et au partage
supplémentaire en application de l’article 832-4 1° du Code civil et, en tout
état de cause, au rapport et au partage du montant de 43.579 francs,
appartenant à F et versé sur le compte d’Ale jour du décès de cette dernière,
ainsi qu’au rapport et au partage du montant de 300.000 francs qu’A a reçu
de sa mère en 1972, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, par
jugement du 15 septembre 1999, a, notamment, dit la demande relative à
l’acte notarié du 27 janvier 1972 non fondée, dit qu’Adoit rapporter à la
succession de sa mère G le don fait en 1972 de la somme de 300.000 francs,
en a ordonné le partage, dit que la somme de 43.579 francs, versée le 6 août
1991 par l’Association des aveugles à A, fait partie de l’actif de la succession
de G et en a ordonné le partage.

Suite à l’appel relevé par B et C, la Cour d’appel a, par arrêt du 16 janvier
2002, reçu les appels principal et incident, dit l’appel principal non fondé,
confirmé le jugement en ce qu’il ordonne le rapport des montants de 43.579
francs et de 300.000 francs, sauf à dire que ces montants sont à rapporter à
la succession de F et non à celle de G, dit non fondée la demande des
appelants sur incident visant à l’obtention d’un partage supplémentaire sur
la base de l’article 832-4 1° du Code civil, reçu l’action en réduction, rejeté
l’expertise telle que sollicitée en instance d’appel par B et C, avant tout autre

                                    2
progrès en cause, désigné comme expert Fred Steffen, avec la mission de
concilier les parties, sinon dans un rapport écrit et motivé, « de vérifier si la
valeur des biens immobiliers faisant l’objet de l’acte du 27 janvier 1972, telle
qu’indiquée à l’acte du 27 janvier 1972, correspond à leur valeur de l’époque,
en cas de sous-évaluation, indiquer leur valeur réelle au jour de la donation-
partage du 27 janvier 1972, de déterminer la valeur des mêmes biens au jour
du partage, soit le 16 mai 1991, mais selon leur état – par exemple –
« Acker » - au jour de la donation-partage, soit le 27 janvier 1972 » et refixé
l’affaire pour continuation à une audience ultérieure.

Par arrêt du 24 novembre 2004, la Cour, statuant en continuation de l’arrêt
du 16 janvier 2002, a dit que la valeur des biens attribués aux termes de la
donation-partage à As’élève, à la date du 27 janvier 1972, au montant de
4.631.395 francs, et non à celui de 2.320.000 francs indiqué à l’acte, dit que
les charges 2 à 5, estimées à l’acte de donation-partage au montant de
1.420.000 francs sont également à revoir en fonction de leur valeur effective
à la date du 27 janvier 1972, concernant ces charges, a retenu d’ores et déjà
que la rente viagère visée au point 5. est à reprendre à la date du 27 janvier
1972 par le montant effectif de 1.155.000 francs, dit que les soultes de
600.000 francs ainsi que le montant effectif global des charges à la date du
27 janvier 1972 restant à déterminer, sont à adapter selon les variations
indiciaires du coût de la vie, pour le surplus et avant tout autre progrès quant
à l’action en réduction dirigée par B et C contre la donation-partage du 27
janvier 1972, chargé Maître Jean-Joseph Wagner, notaire de résidence à
Belvaux, de « calculer la quotité disponible ainsi que les parts de réserve
individuelles auxquelles B et C peuvent prétendre en vertu des successions
de G, de H et de F, de déterminer, notamment au vu du résultat de l’expertise
du 30 mars 2004, sinon au regard de toute autre mesure d’instruction restant
à instituer le cas échéant - si B et C sont remplis de leurs parts de réserve
individuelles ; au cas où le partage d’ascendant du 27 janvier 1972 ne les
remplit pas de leurs parts de réserve dans les successions, de vérifier si
celles-ci comportent des biens non compris dans la donation-partage et si
ces biens, respectivement des legs ou des rapports de donations –
notamment celle de 300.000 francs - dont le rapport à la succession de F est
ordonné par arrêt du 16 janvier 2002 - permettent de compléter leur part de
réserve, sinon de déterminer le montant de l’indemnité de réduction à allouer
à B et C », et a refixé l’affaire pour continuation des débats à une audience
ultérieure.

Par arrêt du 24 janvier 2018, la Cour, statuant en continuation des arrêts des
16 janvier 2002 et 24 novembre 2004, a dit que la donation-partage du 27
janvier 1972 n’a pas porté atteinte aux parts de réserve individuelles de B et
de C et que partant la demande en paiement d’une indemnité de réduction
n’était pas fondée. En outre, elle a débouté les parties de leurs demandes
respectives en paiement d’une indemnité de procédure.

Par arrêt n° 49/2019 du 28 mars 2019, la Cour de cassation a cassé l’arrêt
du 24 janvier 2018, « en ce que la Cour d’appel a décidé que dans l’examen
de l’atteinte aux parts de réserve individuelles de B et de C, il ne devait pas
être tenu compte des montants de 43.579 francs et de 300.000 francs. », a
déclaré « dans cette mesure, nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et
les actes qui s’en sont suivis », a remis les parties dans l’état où elles se sont
trouvées avant l’arrêt cassé, les a renvoyées, pour être fait droit, devant la
Cour d’appel autrement composée et a rejeté le pourvoi pour le surplus .

                                   3
Par conclusions du 23 juillet 2019, B et C demandent à la Cour de déclarer
l’assignation du 8 novembre 2016 recevable, de dire les demandes, y
compris la demande en réduction de la donation-partage recevables, de leur
donner acte qu’ils contestent formellement le rapport dressé par le notaire
Jean Seckler dans ses deux versions communiquées, de dire que B et C ne
sont pas remplis de leurs parts de réserve individuelles, de dire qu’Aest
redevable d’une indemnité de réduction de 7.586.281 francs, soit 188.058,99
euros, sinon subsidiairement de 6.530.895 francs, soit 161.896,65 euros,
partant de condamner Aà allouer à B et C une indemnité de réduction de
188.058,99 euros, sinon subsidiairement de 161.896,65 euros, avec les
intérêts légaux à compter de la demande en justice, sinon du présent arrêt
jusqu’à solde. A titre subsidiaire, ils demandent à la Cour de renvoyer l’affaire
devant le notaire Jean Seckler aux fins de voir ce dernier procéder aux
corrections et modifications requises aux vœux des décisions rendues par la
Cour suivant arrêts des 16 janvier 2002 et 24 novembre 2004.

Dans leurs conclusions notifiées le 4 février 2021, B et C sollicitent encore
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Afait plaider que la Cour aurait dans son arrêt du 24 janvier 2018
définitivement tranché la question de la recevabilité de l’assignation en
intervention du 8 novembre 2016, ainsi que les contestations de B et C
relatives au rapport du notaire Seckler, de sorte que ces questions devraient
être écartées des débats. Il invoque partant l’autorité de chose jugée
concernant ces demandes.

Concernant le calcul de la quotité disponible et des parts de réserve
individuelles auxquelles B et C peuvent prétendre en vertu des successions
de G, de H et de F, il demande à la Cour de débouter B et C de toutes leurs
demandes et de constater qu’ils « n’ont droit strictement à rien », que B et C
sont remplis dans leurs parts de réserve individuelles, et ce quand bien
même les montants de 300.000 francs et de 43.579 francs seraient à
rapporter à la succession de F, que la donation-partage du 27 janvier 1972
ne viole nullement la réserve individuelle des parties de Maître Bannasch,
de lui donner acte qu’il n’est redevable d’aucune indemnité de réduction, de
condamner B et C à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 euros
pour l’instance d’appel et de les condamner aux frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de Maître Nicky Stoffel, qui la demande affirmant
en avoir fait l’avance.

Appréciation de la Cour

Si, en principe, à la suite de l’annulation d’un arrêt, les parties se retrouvent
remises au même état où elles se sont trouvées avant la décision cassée,
toujours est-il que l’annulation d’une décision, si généraux et absolus que
soient les termes dans lesquels elle a été prononcée, est limitée au moyen
qui lui a servi de base et laisse subsister comme passées en force de chose
jugée, toutes les autres parties de la décision qui n’ont pas été attaquées par
le pourvoi, sauf indivisibilité ou dépendance nécessaire avec les dispositions
cassées (J. Boré, éd. 1997, La cassation en matière civile, numéro 3092,
p.775).

Ainsi, la cassation laisse subsister, comme étant passés en force de chose
jugée tous les chefs de la décision contre lesquels le pourvoi n’a pas été
dirigé et ceux qui ont été maintenus par le rejet des moyens inutilement

                                   4
proposés, alors même que l’arrêt de cassation déclare remettre la cause et
les parties au même et semblable état où elles étaient avant la décision
annulée, cette formule devant s’interpréter par ce qui précède et ne pouvant
signifier autre chose, si ce n’est que les parties sont remises au même et
semblable état en ce qui concerne le chef atteint par la cassation (cf. not.
Req. 03.03.1936, D.H. 1936, 252; Com. 11.04.1951, Bull. civ. 1951, III, n°
132; 1re civ. 24.06.1953, Bull. civ. 1953, I, n° 218; Encyclopédie Dalloz, op.
cit. n° 2334).

La décision de cassation du 28 mars 2019 ayant cassé l’arrêt du 24 janvier
2018 pour violation de l’article 922 du Code civil « en ce que la Cour d’appel
a décidé que dans l’examen de l’atteinte aux parts de réserve individuelles
de B et de C, il ne devait pas être tenu compte des montants de 43.579
francs et de 300.000 francs. », la demande, au demeurant non motivée, des
intimés relative à l’assignation en intervention du 8 novembre 2016, qui a été
déclarée irrecevable par arrêt du 24 janvier 2018 (disposition qui n’a pas été
attaquée par le pourvoi), est irrecevable. De même, il y a lieu d’écarter pour
se heurter à l’autorité de chose jugée des décisions prises précédemment,
les contestations formulées par B et C à l’encontre des évaluations faites par
le notaire Jean Seckler dans son rapport du 11 novembre 2015, les
développements de la Cour dans son arrêt du 24 janvier 2018 relatifs à la
date d’évaluation des biens immobiliers faisant l’objet de la donation-partage
à prendre en considération pour calculer la quotité disponible et les parts de
réserve individuelles n’ayant pas été affectés par l’arrêt de cassation du 28
mars 2019,

Il suit de ce qui précède, qu’il y a lieu de se référer aux conclusions du notaire
Jean Seckler, sauf à tenir compte des montants de 43.579 francs et de
300.000 francs lors de l’établissement de la masse de tous les biens ayant
existé au décès de F.

La demande de donné acte de B et de C étant dépourvue de toute portée
juridique, elle est à déclarer irrecevable.

Dans son arrêt du 24 janvier 2018, la Cour a constaté que le notaire Jean
Seckler, chargé de « calculer la quotité disponible ainsi que la part de
réserve individuelles auxquelles B et C peuvent prétendre en vertu des
successions de G, de H et de F; de déterminer (…….) si B et C sont remplis
de leurs parts de réserve individuelles et au cas où le partage d’ascendants
du 27 janvier 1972 ne les remplit pas de leurs parts de réserve dans les
successions, de vérifier si celles-ci comportent des biens non compris dans
la donation-partage et si ces biens, respectivement des legs ou des rapports
de donations - notamment celle de 300.000 francs dont le rapport à la
succession de F est ordonné par arrêt du 16 janvier 2002- permettent de
compléter leur part de réserve, sinon de déterminer le montant de l’indemnité
de réduction à allouer à B et à C », a, dans son rapport du 11 novembre
2015, rédigé deux versions : dans la première il est parti de l’hypothèse que
dans la succession de H, le conjoint survivant F avait opté pour l’usufruit de
l‘immeuble habité en commun par les époux, et dans la seconde version, il
est parti de l’hypothèse que celle-ci avait opté pour une part d’enfant légitime
le moins prenant.

Eu égard à l’arrêt de cassation du 28 mars 2019, il convient, afin de
déterminer si la donation-partage a porté atteinte aux parts de réserve
individuelles de B et de C, de tenir compte, en application de l’article 922 du

                                   5
Code civil, aux fins de l’établissement de la « masse de calcul, constituée
des biens laissés par le défunt, diminuée de ses dettes et augmentée, par
réunion fictive, des biens dont il a disposé par donation entre vif » des
montants de 43.579 francs, perçu en 1991, et de 300.000 francs, perçu en
1972.

Selon l’article 865 du Code civil, le rapport d’une somme d’argent est égal à
son montant.

En tenant compte des montants de 300.000 francs et de 43.579 francs reçus
par Ade sa mère F, sa quotité disponible, de même que sa quote-part au titre
de ses droits légaux dans la succession de cette dernière s’élèvent chacune
à (142.727,46 + 343.579) 486.306,46/4 soit 121.576,61 francs, dans
l’hypothèse où F a opté pour l’usufruit de l’immeuble habité en commun par
les époux ..., soit 243.153,23 francs en tout.

Les droits d’A dans les trois successions s’élèvent partant à :

  - dans la succession de G : 1.929.747,92 francs
  - dans la succession de H : 791.716, 28 francs
  - dans la succession de F: 231.678,23 francs (243.153,23 -11.475)

soit un total de 2.953.142,43 francs.

De même, dans l’hypothèse où F a opté pour une part d’enfant légitime le
moins prenant, les droits d’A s’élèvent à :

  - dans la succession de G : 1.929.747,92 francs
  - dans la succession de H : 652.116,12 francs
  - dans la succession de F: 231.876,23 francs

soit un total de 2.813.740,27 francs.

Or, il a reçu (4.631.395 + 343.579) 4.974.974 – 2.270.102 = 2.704.872
francs.

Il suit de ce qui précède que, quel que soit le choix opéré par F, l’actif net
reçu par A dans la donation-partage est inférieur au montant maximal qu’il
aurait pu recevoir dans les trois successions, quotité disponible plus sa part
de réserve.

La donation-partage n’ayant partant pas porté atteinte aux parts de réserve
individuelles de B et de C, leur demande en paiement d’une indemnité de
réduction n’est pas fondée.

Aucune des parties ne justifiant de l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, leurs demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

                        PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

                                 6
statuant à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation n° 49/2019 rendu en
date du 28 mars 2019,

dit irrecevable la demande de B et de C relative à l’assignation du 8
novembre 2016,

dit irrecevable la demande de donné acte de B et de C,

dit irrecevable la demande subsidiaire de B et de C en renvoi de l’affaire
devant le notaire Jean Seckler aux fins de procéder aux corrections et
modifications requises aux vœux des décisions rendues par la Cour suivant
arrêts des 16 janvier 2002 et 24 novembre 2004,

dit que la donation-partage du 27 janvier 1972 n’a pas porté atteinte aux
parts de réserve individuelles de B et de C,

partant dit la demande en paiement d’une indemnité de réduction non
fondée,

dit non fondées les demandes respectives des parties en paiement d’une
indemnité de procédure,

condamne B et C aux frais et dépens de la présente instance, avec
distraction au profit de Maître Nicky STOFFEL, sur ses affirmations de droit.

                                 7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil 2021TALCH01/00155

Audience publique du mercredi trente juin deux mille vingt-et-un.

Numéro TAL-2021-02091 du rôle

Composition :

Malou THEIS, premier vice-président,
Séverine LETTNER, premier juge,
Maïté BASSANI, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre

A.) demeurant à L-(…), (…), agissant en sa qualité de représentant légal de
l’enfant mineure B.), née le (…), demeurant à cette même adresse,

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg du 7 janvier 2021,

comparaissant par Maître Laura MAY, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

C.), demeurant à D-(…), (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit.

comparaissant par la société à responsabilité limitée NC AVOCAT S.à r.l ,
inscrite à la liste V au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à
L-1222 Luxembourg, 16 rue Beck / Coin 95 Grand-Rue, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B236962, représentée
aux fins de la présente procédure par Maître Nadia CHOUHAD, avocat,
demeurant à Luxembourg,
en présence de :

le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg.

                              Le Tribunal :

   1. Indications de procédure

Par exploit d’huissier du 27 janvier 2021, A.) agissant en sa qualité de
représentant légal de l’enfant mineure B.) a fait donner assignation à C.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins d’entendre dire qu’il est le père
biologique de l’enfant mineure B.), née le (…) à (…) (France), à voir dire que
l’enfant gardera son nom patronymique et à voir ordonner la transcription du
dispositif du jugement à intervenir en marge de l’acte de naissance de l’enfant
mineure B.), ainsi que sur les registres de l’état civil de la (…).

Elle sollicite l’allocation d’une indemnité de 1.500 euros sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile ainsi que la condamnation de C.) au
paiement des frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de son
mandataire.

En date du 9 juin 2021 l’instruction a été clôturée.

Vu la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale.

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 9 juin 2021 de la
composition du tribunal.

Aucune des parties n’a sollicité à plaider oralement.

Dominique PETERS, substitut principal, s’est rapportée aux conclusions écrites.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 9 juin 2021 par le président du
siège.

                                         2
   2. Objet du litige

A l’appui de sa demande, A.) fait valoir qu’entre le mois d’octobre 2017 et le
mois d’août 2018 elle aurait entretenu une relation amoureuse avec C.). Le couple
aurait rompu suite à l’annonce de la grossesse de A.).

Elle fait plaider qu’en application de l’article 28 du nouveau code de procédure
civile, le tribunal compétent serait celui du domicile du défendeur. C.) serait
domicilié en Allemagne mais les juridictions allemandes se seraient déclarées
incompétentes pour connaître de la demande en recherche de paternité tel que
cela résulterait d’un jugement rendu le 4 septembre 2019. Le renvoi vers les
juridictions du domicile défendeur ne serait dès lors plus possible de sorte qu’il y
aurait lieu de reconnaître la compétence des juridictions luxembourgeoises.

Elle expose que l’enfant mineure B.) serait de nationalité algérienne de sorte que
ce serait la loi algérienne qui serait en principe applicable au présent litige. Elle
fait toutefois plaider que l’article 40 du code de la famille algérien ne permettrait
de recourir au juge et aux moyens scientifiques pour faire constater une paternité
que pour un enfant légitime. La filiation naturelle ne serait pas consacrée par le
droit algérien de sorte que les enfants nés hors mariage n’auraient aucun droit ni
aucun statut. Le principe d’égalité entre les enfants légitimes et les enfants
naturels n’existerait pas en droit algérien. Il serait toutefois dans l’intérêt
supérieur de l’enfant de connaître ses origines biologiques alors que ce droit serait
consacré par l’articles 8 alinéa 1er de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme. Le droit algérien étant contraire à l’ordre public luxembourgeois et il
y aurait lieu de faire application de la loi luxembourgeoise au présent litige.

Au fond, A.) demande à voir déclarer la demande recevable et fondée sur base
des articles 340 et suivants du code civil luxembourgeois. Elle demande encore à
voir ordonner une comparution personnelle des parties, sinon à procéder par
l’audition de témoins, sinon d’ordonner une expertise de l’empreinte génétique.

   3. Les moyens et prétentions de C.) et du Ministère Public

C.) se rapporte à prudence en ce qui concerne la compétence territoriale du
tribunal saisi et la loi applicable. Au fond, il conteste l’ensemble des allégations
adverses.

A titre subsidiaire, il déclare ne pas s’opposer à ce qu’une expertise génétique soit
ordonnée mais il s’oppose à la demande en comparution personnelle des parties,
sinon en auditions de témoins au motif que ces mesures ne seraient pas pertinentes
et dépourvues de fiabilité.

                                         3
Il sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

Le Ministère Public conclut à la compétence du tribunal saisi au regard du for de
nécessité. Il fait valoir que l’enfant serait de nationalité française et qu’en
application de l’article 311-14 du code civil français, l’action devrait être basée
sur l’article 40 du code de la famille algérien. En application de l’ordre public
international, il y aurait cependant lieu d’écarter cette disposition au profit de la
loi du for et d’appliquer les dispositions des article 340 et suivants du code civil
luxembourgeoise.

Il conclut à voir déclarer la demande recevable et à voir ordonner, avant tout autre
progrès en cause, une expertise de l’empreinte génétique au motif que les
demandes en comparution personnelle des parties, sinon en auditions de témoins
seraient inappropriées en matière de preuve d’une filiation biologique.

   4. Appréciation

   4.1.   La compétence territoriale

Il n’existe pas en matière de filiation de réglementation communautaire, ni de
convention, respectivement d’accord international.

En l’absence de dispositions spécifiques quant à la compétence juridictionnelle
applicables en matière de filiation, il y a lieu de recourir au régime de droit
commun pour déterminer la compétence juridictionnelle internationale.

Sur le plan international, la juridiction compétente se détermine conformément
aux mêmes règles que celles qui définissent la compétence territoriale en droit
interne (Cour, 1er février 1895, P. 3, 438, & Luxembourg, 23 janvier 1992, n°
32/92, in Jean-Claude WIWINIUS, Le droit international privé au Grand-Duché
de Luxembourg, Editions Paul Bauler, Luxembourg, 2011, p. 234 & s.).

Par application de l’article 28 du nouveau code de procédure civile, la
compétence territoriale de principe est celle du domicile du défendeur.

La compétence internationale participe du caractère de la compétence relative
ratione loci, à laquelle s’applique l’article 260 du nouveau code de procédure
civile, en vertu duquel l’exception d’incompétence est à soulever préalablement
à toutes autres exceptions et défenses. Si donc une partie a accepté les débats au
fond, elle ne peut plus décliner la compétence de la juridiction luxembourgeoise
par après (Jean-Claude WIWINIUS op. cit.).

                                         4
En l’espèce, C.) est domicilié en Allemagne, de sorte que le tribunal saisi est en
principe territorialement incompétent pour connaître de l’action en recherche de
paternité naturelle introduite par A.).

Il ressort toutefois d’un jugement n°005F215/19 rendu par l’Amtsgericht
Starnberg le 4 septembre 2019 que :

« 2. Die internationale Zuständigkeit und hier die Zuständigkeit deutscher
Gerichte bestimmt sich jedoch nach §100 FamFG. Der Wortlaut der Vorschrift
legt nahe, dass der Antragsgegner nicht unter den „Vaterbegriff“ dieser
Vorschrift fällt. Weder ist dieser Vater iSd §1592 FamFG noch kommt die
Definition der Alternative (Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter
während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben) zu Tragen. Es ist daher auf
den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bzw. der Mutter abzustellen. Dieser liegt
in Frankreich, weshalb deutsche Gerichte nicht zuständig sind ».

Un renvoi vers les juridictions du domicile du défendeur, en l’espèce
l’Allemagne, en application de l’article 28 du nouveau code de procédure civile
est dès lors exclu dans le cas d’espèce.

Le tribunal relève qu’il est admis en jurisprudence qu’un principe élémentaire de
justice, joint au souci de protection de la paix publique, veut que toute personne
puisse trouver des juges et que toute contestation puisse être légalement déférée
à une juridiction, à condition qu’il existe un risque de déni de justice (défaut de
compétence normale des juridictions indigènes et absence de tout juge étranger
susceptible d’être saisi de la demande) et une certaine attache avec le
Luxembourg (Jurisclasseur, droit international, fasc. 581-21 no 85 et ss, dernière
mise à jour 14 août 2016 et Cour d’appel, 6 novembre 2013, Pas.36, p.448).

En l’espèce, A.) est actuellement domiciliée avec l’enfant mineure B.) au Grand-
Duché de Luxembourg.

Dans un souci d’éviter un déni de justice, il y a lieu de retenir la compétence
internationale du tribunal saisi au regard du for de nécessité. Par conséquent, le
tribunal de céans se déclare internationalement compétent pour connaître de la
demande en recherche de paternité introduite par A.).

   4.2.   La loi applicable

En matière de recherche de paternité, la loi nationale de l’enfant doit être
appliquée, étant donné que la question à trancher intéresse l’état civil de l’enfant
(Tribunal d’arrondissement, 24 janvier 1980, P. 25, 148).

                                         5
En l’espèce, il résulte d’une attestation de nationalité émise par le Consulat
Général d’Algérie à Bruxelles en date du 30 avril 2020 que l’enfant mineure B.)
est de nationalité algérienne et non de nationalité française tel qu’avancé par le
Ministère Public.

La loi algérienne est dès lors applicable au présent litige.

Il est généralement admis que la loi étrangère normalement compétente peut être
écartée par le juge, soit en totalité, soit en partie, s’il l’estime incompatible avec
les exigences de l’ordre public luxembourgeois, c’est-à-dire avec les conceptions
fondamentales de la politique législative du for. Il ne suffit pas que la disposition
étrangère applicable d’après la règle de conflit soit contraire à une disposition
impérative du for considérée comme d’ordre public sur le plan interne. L’effet
dérogatoire n’est, en effet, attaché à l’ordre public que si la règle nationale est
considérée à tel point essentielle à l’ordre moral, social, politique ou économique
du pays qu’elle doit nécessairement exclure l’application de toute règle contraire
ou différente d’un droit étranger (Jean-Claude WIWINIUS, Le droit international
privé au Grand-Duché de Luxembourg, 3e édition de l’ouvrage édité par Fernand
SCHOCKWEILER, édit. P. Bauler, n° 187).

La jurisprudence donne plusieurs définitions ou descriptions de ce qu’elle entend,
au sens international, par ordre public, les formulations étant devenues, au fil des
années, plus restrictives, des décisions récentes retenant que l’ordre public ne
s’oppose à l’application de lois étrangères que si celles-ci sont de nature à mettre
en péril les conditions essentielles de la vie sociale au Grand-Duché de
Luxembourg, telles qu’elles sont conçues du point de vue de l’ordre économique,
politique ou moral luxembourgeois ou encore que la disposition étrangère
entraînerait des conséquences incompatibles avec les bonnes mœurs qui
gouvernent les règles normatives de droit interne à un moment donné de
l’évolution sociale (Jean-Claude WIWINIUS, ibidem op. cit., n° 189 et 191).

Même si une décision sur ces points ne doit pas résulter uniquement de
l’appréciation personnelle du juge et de ses convictions, il n’en reste pas moins
que l’ordre public international, tout comme d’ailleurs l’ordre public au sens
interne, constitue une notion essentiellement indéterminée et fluctuante,
susceptible d’applications diverses suivant les époques et également les milieux
considérés. C’est ce que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
clairement fait ressortir dans un jugement du 10 juillet 1978 (Bull. Laurent 1978,
23), en déclarant que le contenu de l’ordre public international est essentiellement
variable et dépend de l’évolution au jour le jour des conceptions éthiques et
juridiques (Jean-Claude WIWINIUS, op. cit., n° 193).

                                          6
Le fait qu’une loi étrangère soit désignée comme applicable à une situation
donnée manifeste que celle-ci est plus proche de l’ordre juridique étranger que de
celui du for. Mais, appliquée extra-territorialement, une loi étrangère se trouve
nécessairement en concurrence avec la loi locale. Si dans un cas donné sa teneur
heurte des conceptions fondamentales dans l’ordre juridique du for, son
application effective peut constituer un trouble ; elle sera alors écartée au nom de
l’ordre public (Bernard AUDIT, Droit international privé, édit. Economica, 6e
édit., n° 308).

L’ordre public tel qu’il doit s’entendre en matière de conflits de lois intervient
dans une étape ultime et nécessaire de l’application de la règle de conflit, lorsque
celle-ci désigne une loi étrangère. Le contenu de cette loi est alors considéré afin
de s’assurer que son application ne va pas perturber l’ordre juridique du for.
L’ordre public ainsi envisagé est une notion fonctionnelle, permettant de
sauvegarder l’harmonie de l’ordre interne menacée par l’application de la loi
étrangère par trop éloignée des conceptions locales (Bernard AUDIT, Droit
international privé, édit. Economica, 6e édit., n° 310).

La fonction de l’exception d’ordre public est d’empêcher le trouble qu’apporterait
l’application ou la reconnaissance de normes étrangères dont le contenu heurte
les conceptions dominantes dans l’ordre juridique du for. Il s’agit donc
nécessairement des conceptions en vigueur au moment où le juge statue, la cour
de cassation se prononçant en ce sens. L’ordre public ne s’exprime pas dans un
texte de loi particulier, mais par le juge qui l’apprécie par la force des choses au
moment où il statue (Bernard AUDIT, Droit international privé, édit. Economica,
6e édit., n° 317).

Afin de déterminer si en l’occurrence l’ordre public interne se trouve menacé, il
convient d’analyser le droit algérien et le droit luxembourgeois applicables aux
actions en recherche de paternité naturelle.

L’article 40 du code de la famille algérien dispose

« Die Abstammung entsteht durch gültige Ehe, Anerkenntnis der Vaterschaft,
Nachweis, offenkundige oder fehlerhafte Ehe und jede nach Vollzug für ungültig
erklärte Ehe entsprechend den Art 32, 33 und 34 dieses Gesetzes. ».

Cet article se trouve dans le livre relatif au mariage et ne concerne dès lors que
les filiations dites légitimes. Il n’existe en droit algérien aucune disposition
similaire relative aux filiations dites naturelles, ni aucune autre disposition
régissant les questions de filiations naturelles telle que cela résulte d’un avis
juridique versé en cause.

                                         7
En droit luxembourgeois, les questions de filiation sont reprises dans le livre
premier du code civil relatif aux personnes, qui comprend un titre VII consacré
entièrement à la filiation. Les dispositions des articles 312 et suivants traitent tant
de la filiation légitime que de la filiation naturelle.

Il se dégage de la lecture des deux textes qu’en droit algérien, seules les demandes
en recherche de paternité légitime sont admises alors que le droit luxembourgeois
admet les demandes en recherche de paternité quel que soit le statut de l’enfant
(légitime ou naturel).

En droit international, l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme ainsi que l’article 7 de la Convention relative aux droits de l’enfant du
20 novembre 1989 prévoient le droit de l’enfant de connaître sa filiation.

Il s’ensuit que l’absence de dispositions légales en droit algérien offrant à l’enfant
naturel le droit de faire reconnaître sa paternité naturelle est manifestement
incompatible avec l’ordre public international luxembourgeois.

Il y a dès lors lieu d’écarter l’application de la loi algérienne au profit de la loi du
for.

Il y a partant lieu d’appliquer la loi luxembourgeoise au présent litige.

   4.3.   La recevabilité

En application de l’article 340-2 du code civil, l’action n’appartient qu’à l’enfant.
L’alinéa 2 du même article dispose que pendant la minorité de l’enfant, la mère,
même mineure, a seule qualité pour l’exercer.

L’article 340-3 du code civil ajoute que l’action est exercée contre le père
prétendu.

En l’espèce, A.) a introduit une demande à l’encontre de C.) en indiquant qu’elle
agissait en sa qualité de représentant légal de l’enfant mineure B.).

L’action en recherche de paternité est dès lors recevable.

   4.4.   Le bien-fondé

L’article 340 du code civil dispose

« La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée lorsqu’il est prouvé
par tous moyens, soit que le père prétendu a eu des relations sexuelles avec la

                                           8
mère pendant la période légale de la conception, soit qu’il a avoué expressément
ou tacitement être le père de l’enfant, notamment lorsqu’il a pourvu ou participé
à son entretien et à son éducation en qualité de père. »

La preuve de la paternité peut ainsi se faire par tous moyens.

Le juge peut ordonner d’office toute mesure d’instruction légalement admissible,
dont l’examen des empreintes génétiques, s’il ne dispose pas d’éléments
suffisants pour statuer (Cass. fr. civ. 1re, 10 mai 1995 : Bull. civ. I, n° 199).

L’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif
légitime de ne pas y procéder (Cassation française, 1re civ., 28 mars 2000:
JurisData n°2000-001227).

Il résulte des conclusions versées en cause que toutes les parties ont marqué leur
accord à une analyse de l’empreinte génétique, ne serait ce qu’elle est sollicitée
qu’à titre subsidiaire.

Il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de voir établir sa filiation véritable avec
la plus grande certitude possible, partant selon une méthode scientifique, de sorte
qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de faire procéder à une analyse
de l’empreinte génétique.

Les frais y afférents seront avancés par A.).

En attendant le résultat de cette mesure d’instruction, il y a lieu de surseoir à
statuer quant au bien-fondé de la demande et quant au surplus.

                                   Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, le Ministère Public entendu en ses
conclusions,

se déclare compétent pour connaître de la demande,

dit l’action en recherche de paternité recevable,

avant tout autre progrès en cause, ordonne une expertise génétique et nomme
expert le Docteur Elizabet PETKOVSKI du Laboratoire National de Santé,
service d’identification génétique, sis à L-3401 Dudelange, B.P. 72, avec la
mission de :

                                          9
   - procéder au prélèvement du tissu approprié sur C.), né le (…) à (…)
     (Algérie), sur l’enfant B.), née le (…) à (…) (France) et sur la mère de
     l’enfant A.), née le (…) à (…) (Algérie), après avoir procédé à la
     vérification de l’identité des personnes soumises à examen,
   - se prononcer dans un rapport écrit et motivé sur le lien de filiation entre
     C.), né le (…) à (…) (Algérie) et l’enfant B.), née le (…) à (…) (France),
     dont A.), née le (…) à (…) (Algérie), est la mère, après avoir procédé à
     l’examen scientifique des tissus prélevés,

charge le premier juge Séverine LETTNER du contrôle de cette mesure
d’instruction,

dit que les frais seront avancés par A.),

dit que l’expert déposera son rapport au greffe du tribunal le 30 septembre 2021
au plus tard,

dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat chargé du contrôle un
report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui empêchent
le dépôt dans le délai prévu,

dit qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard de l’expert, il sera procédé à
son remplacement par ordonnance du juge chargé du contrôle de la mesure
d’instruction,
dit qu’en cas d’empêchement du juge chargé du contrôle, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre,

réserve les droits des parties pour le surplus et les dépens.

                                            10
"


text:
  Arrêt N° 90/21 IV-COM

  Audience publique du vingt-neuf juin deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2020-00460 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                 Entre

  la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 27 mai 2020,

   comparant par Maître Virginie Brouns, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et

  1) Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, prise en sa qualité de
curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A, déclarée
en état de faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg du 11 mai 2020,

  intimée aux fins du prédit acte Tapella,

  comparant par elle-même,

  2) Monsieur le Receveur-Préposé du bureau de Recette des
Contributions de Luxembourg, ayant ses bureaux à L-2982
Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,

  intimé aux fins du prédit acte Tapella,

  comparant par Maître Claude Schmartz, avocat à la Cour,
demeurant à Bofferdange.

                                                                             1
                            LA COUR D'APPEL

  Par jugement contradictoire du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 11 mai 2020, la société à responsabilité limitée A (ci-
après « A ») a été déclarée en état de faillite sur assignation de
Monsieur le Receveur-Préposé du Bureau principal de Recette des
Contributions de Luxembourg (ci-après « Monsieur le Receveur ») qui
se prévalait d’une créance fiscale à hauteur de 40.424,95 euros.

   Ledit jugement indique que A comparaissait par Maître Laurence
Jacques et précise que lors de l’audience des plaidoiries du 4 mai
2020, « la mandataire de l’assignée indique avoir été mandatée par
les gérants de catégorie … de la société A. (…) Elle se rapporte
finalement à prudence de justice en ce qui concerne le bien-fondé de
la demande ».

   Par acte d’huissier de justice du 27 mai 2020, A a relevé appel de
ce jugement non signifié et sollicite, par réformation, que la faillite soit
rabattue et qu’il soit ordonné que l’arrêt soit affiché en l’auditoire de la
Cour d’appel, le cas échéant en l’auditoire du Tribunal de commerce
et inséré par extrait dans les journaux « Wort » et « Tageblatt ». Elle
demande finalement l’exécution provisoire du présent arrêt
nonobstant toutes voies de recours.

   Dans le cadre de ses conclusions ultérieures, elle demande de
déclarer la mise en intervention de la société à responsabilité limitée
B irrecevable pour ne pas avoir été signée par le ministère d’un avocat
à la Cour, sinon de la rejeter comme dépourvue de tout fondement.

  Elle s’oppose encore à toute indemnité de procédure et à la
condamnation aux frais et dépens et aux frais et honoraires du
curateur.

   Elle critique le tribunal pour avoir statué par un jugement
contradictoire alors que Maître Benoît Maréchal, qui s’était présenté
comme son mandataire tant auprès de Monsieur le Receveur
qu’auprès du greffe du tribunal d’arrondissement, n’était pas présent
à l’audience. En effet, suite à la remise sine die de l’affaire fixée à
l’audience du 20 avril 2020 en raison de la situation sanitaire, Maître
Benoît Maréchal n’était plus informé de la date de fixation de l’affaire
qui paraissait à l’audience du 4 mai 2020. Lors de cette audience,
Maître Laurence Jacques se présentait comme mandataire de A alors
qu’elle n’avait mandat que de deux gérants de catégorie B, à savoir C
et D. Ces gérants de catégorie B auraient par ailleurs été révoqués
suivant résolution de l’assemblée générale des associés du 10
décembre 2019. L’appelante en conclut que le mandat de Maître
Laurence Jacques était nul et qu’elle n’a pas été valablement
représentée à l’audience du 4 mai 2020 ce qui aurait porté gravement

                                                                               2
atteinte à ses droits de la défense. Il y aurait partant lieu de réformer
le jugement pour violation de ses droits de la défense.

   Au fond, elle conteste que les conditions de la faillite soient réunies
dans son chef. Dans le cadre de ses dernières conclusions, elle
précise que les sommes de 83.611,29 euros et 15.030,73 euros ont
été consignées sur le compte-tiers de son mandataire et que ces
sommes sont suffisantes pour couvrir les déclarations de créance n°1
à 3 ainsi que les frais et honoraires du curateur s’élevant à un montant
de 1.967,52 euros. En ce qui concerne la déclaration de créance n°4,
elle précise que, suite à la cession de cette créance au profit de ses
bénéficiaires économiques, la déclaration de créance serait devenue
sans objet.

   Dans le cadre de ses dernières conclusions, Monsieur le Receveur
se rapporte à sagesse de la Cour quant à la recevabilité de l’appel en
la pure forme. Au fond et au vu des pièces versées, il ne s’oppose plus
au rabattement de la faillite sous condition que le mandataire de
l’appelante s’engage, une fois la faillite rabattue, de continuer
immédiatement les fonds se trouvant sur son compte-tiers aux
créanciers 1, 2, et 3 et ce à hauteur des montants figurant dans les
déclarations de créance. Il sollicite une indemnité de procédure de 750
euros ainsi que la condamnation de l’appelante aux frais et dépens
des deux instances.

   Monsieur le Receveur expose que le tribunal aurait à juste titre
statué contradictoirement à l’égard de A. Maître Laurence Jacques
aurait clairement indiqué avoir été mandatée par les gérants de
catégorie B et elle aurait ensuite plaidé au nom et pour le compte de
A. L’avocat serait présumé avoir reçu de la personne morale un
mandat régulier d’ester en justice, même sur sa simple déclaration.
Aucune procédure de désaveu n’aurait été introduite en l’espèce.

    Le curateur se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité
de l’appel en la forme. Au fond, il ne s’oppose plus au rabattement de
la faillite à condition que le mandataire de l’appelante s’engage à payer
les frais et honoraires du curateur et les créanciers une fois la faillite
rabattue. Il réclame encore une indemnité de procédure de 800 euros
ainsi que la condamnation de l’appelante aux frais et dépens des deux
instances.

  Appréciation

   L’appel est recevable pour avoir été introduit selon les forme et délai
prévus par la loi.

    La Cour n’a pas été saisie par une éventuelle intervention
volontaire, de sorte que la demande de l’appelante de la voir déclarer
irrecevable est sans objet.

                                                                             3
   L’appelante critique le jugement en ce que le tribunal aurait statué
contradictoirement à son égard sans qu’elle n’en tire de conséquences
juridiques quant à la validité dudit jugement. Il résulte des pièces
versées que Maître Benoît Maréchal s’était présenté comme
mandataire de A tant auprès du tribunal qu’auprès de Monsieur le
Receveur mais qu’il n’a pas été informé de l’audience des plaidoiries
du 4 mai 2020. Lors de cette audience, Maître Laurence Jacques s’est
présentée et, aux termes de sa note de plaidoiries, s’est rapportée à
« prudence de justice quant au mandat lui conféré par A en ce qu’elle
a été mandatée de la représenter par les gérants de catégorie B au
nom et pour le compte de A ». La note a encore précisé que ces
gérants de catégorie B avaient démissionné de leurs fonctions en date
du 30 avril 2020.

    Etant donné que Maître Laurence Jacques a attiré l’attention du
tribunal sur les doutes relatifs à la validité de son mandat, le principe
suivant lequel l’avocat est cru sur parole quant à son mandat ne trouve
pas application en l’espèce.

   Du fait de leurs démissions, les gérants de catégorie B n’ont pas pu
valablement mandater Maître Laurence Jacques pour représenter la
société lors de l’audience du 4 mai 2020, de sorte que c’est à tort que
le tribunal a statué contradictoirement à l’égard de A.

    Comme relevé ci-dessus, aucune conséquence juridique n’en est
tirée par l’appelante, de telle manière que la Cour se borne à constater
ce point et analyse le fond de l’affaire.

   Il est de principe qu’il incombe à la société demanderesse du
rabattement de la faillite de prouver qu’elle ne se trouvait pas au
moment du prononcé du jugement déclaratif en état de faillite au sens
de l’article 437 du Code de commerce, en d’autres termes qu’elle
n’était pas en état de cessation des paiements et que son crédit n’était
pas ébranlé.

   La cessation des paiements est le fait matériel du commerçant qui,
n’honorant plus ses dettes liquides et exigibles, a arrêté son
mouvement de caisse. Il n’est pas requis que le commerçant ait cessé
tous ses paiements, mais il faut qu’il ait cessé ses principaux
paiements.

   Il y a ébranlement du crédit lorsque la cessation de paiements porte
atteinte au crédit, à la solvabilité du débiteur, compromet l’ensemble
de ses opérations ou lorsque la cessation de paiements est la
conséquence d’un manque de crédit. L’ébranlement de crédit implique
le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les
bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (Les Novelles,
Droit commercial, Tome IV, page 81 ; Cour, 10 février 2010, rôle n°
34781).

                                                                              4
  Il résulte des pièces versées ainsi que des conclusions échangées
que quatre déclarations de créance ont été déposées dans le cadre
de la faillite, à savoir :

   -   n°1 de l’Administration des Contributions Directes pour un
       montant de 34.526,88 euros,
   -   n°2 de B pour un montant de 38.611,15 euros,
   -   n°3 de l’Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de
       la TVA pour un montant de 8.505,74 euros,
   -   n°4 de … et … pour des montants de 38.121,73 et 17.104,26
       euros, soit un total de 55.225,99 euros.

   Le 2 mars 2021, la créance produite sous le n°4 a été cédée à …
et … qui se sont engagés par écrit à ne pas en réclamer paiement, ni
en 2021, ni en 2022. A défaut d’exigibilité, il convient de faire
abstraction de cette créance.

   Il est également établi qu’une somme totale de 98.642,02 euros a
été consignée sur le compte-tiers du mandataire de l’appelante en vue
de prendre en charge les déclarations de créance n° 1 à n° 3 (se
chiffrant à 81.643,77 euros) ainsi que les frais et honoraires du
curateur (se chiffrant à 1.967,52 euros) et que cette somme est
effectivement suffisante pour régler le passif déclaré et exigible ainsi
que pour payer les frais et honoraires du curateur.

    Il faut conclure de ce qui précède que le non-paiement de la
créance ayant donné lieu au prononcé de la faillite était dû à un
dysfonctionnement momentané et que la société appelante n’était
pas, au moment du prononcé de la faillite, en état de cessation des
paiements et d’ébranlement de crédit. Il y a partant lieu de rabattre la
faillite.

    L’appelante a encore sollicité l’affichage et la publication du présent
arrêt. La faillite se rapporte à l’état du débiteur et cet état est indivisible.
L’arrêt produit ses effets erga omnes. En l’absence de texte légal
prévoyant son affichage ou sa publication, il n’y a pas lieu de
l’ordonner (voir Novelles, Droit com., T. IV, n°1255 et n°1257).

   Monsieur le Receveur ayant dû exposer, en instance d’appel, des
frais non compris dans les dépens afin d’obtenir paiement d’une dette
reconnue, il y a lieu de faire droit à sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure de 750 euros.

  Comme il paraît également inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à charge du curateur, il y a lieu de lui allouer
une indemnité de 750 euros sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

   Les frais et dépens des deux instances, ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent à

                                                                                5
charge de l’appelante, étant donné que c’est par sa négligence que la
procédure de la faillite a été déclenchée. Etant donné que l’assistance
d’un avocat à la Cour n’est pas requise devant le tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale, la distraction de
frais et dépens n’est ordonnée que pour l’instance d’appel.

   Etant donné qu’un recours en cassation n’est pas suspensif, il n’y
a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent arrêt.

                            PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de
certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

  reçoit l’appel,

  déclare l’appel partiellement fondé,

    constate que c’est à tort que le tribunal a statué contradictoirement
à l’égard de la société à responsabilité limitée A,

  réformant,

   dit que la faillite de la société à responsabilité limitée A prononcée
le 11 mai 2020 est rabattue,

  dit qu’il n’y a lieu ni à affichage, ni à publication du présent arrêt,

   condamne la société à responsabilité limitée A à payer à Monsieur
le Receveur-Préposé du Bureau principal de Recette des
Contributions de Luxembourg et à Maître B une indemnité de
procédure de chaque fois 750 euros,

   dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent
arrêt,

  condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens
des deux instances ainsi qu’aux frais d’administration de la faillite et
aux honoraires du curateur et ordonne la distraction des frais et
dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Claude Schmartz et
de Maître B sur leurs affirmations de droit.

                                                                            6
"


text:
Jugement Civil (IIIe chambre)
2021TALCH03/00111

Audience publique du mardi, vingt-neuf juin deux mille vingt-et-un

Numéro du rôle : TAL-2020-08939

Composition :

Christian SCHEER, vice-président,
Maria FARIA ALVES, vice-président,
Marc PUNDEL, premier juge,
Danielle FRIEDEN, greffier.

                                  ENTRE:

A, demeurant à -[…],

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 23 octobre 2020,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                     ET:

la société anonyme SOC1 SA, établie et ayant son siège social à L-[…],

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________

                            L E T R I B U N A L:

L’instruction a été clôturée à l’audience du 8 juin 2021.
Vu la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale (Journal officiel A1056
du 22 décembre 2020).

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 20 avril 2021 de
la composition du tribunal.

Aucune des parties n’a sollicité à plaider oralement.

Maître Alex PENNING et Maître Mathias PONCIN ont déposé leurs fardes de
procédure au greffe du tribunal.

En déposant leur farde de procédure respective, les mandataires des parties
ont réitéré les moyens développés dans leurs conclusions écrites.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 8 juin 2021 par le président du
siège.

Par déclaration faite en date du 12 novembre 2019 auprès du greffe de la
justice de paix de Luxembourg, A a formé contredit contre l’ordonnance
conditionnelle de paiement n° L-OPA1-XXXX/19 rendue le 7 novembre 2019
par le juge de paix de Luxembourg, notifiée le 11 novembre 2019, le sommant
de payer à la société anonyme SOC1 la somme de 9.240,39 euros, avec les
intérêts au taux légal à partir de la notification de l’ordonnance conditionnelle
de paiement jusqu’à solde, du chef d’un solde débiteur d’un compte bancaire.

Par jugement du 29 juillet 2020, tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant
en matière civile et en instance de contredit, statuant contradictoirement et en
premier ressort, a reçu le contredit en la forme.

Il l’a dit non fondé et a condamné A à payer à la société anonyme SOC1 la
somme de 9.240,39 euros, avec les intérêts légaux à partir du 11 novembre
2019 jusqu’à solde.

Il a finalement condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 23 octobre 2020, A a interjeté appel contre
le jugement du 29 juillet 2020 et demande à se voir décharger de toute
condamnation intervenue à son encontre.

Subsidiairement, il demande à voir condamner la société anonyme SOC1 à lui
payer le montant auquel il est condamné et à déclarer qu’il y a compensation
entre les dettes réciproques.

Il réclame une indemnité de procédure pour l’instance d’appel sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure de 1.500.- euros et demande
encore à voir condamner la société anonyme SOC1 aux frais et dépens des
deux instances, avec distraction au profit de Maître Alex PENNING, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                       2
La société anonyme SOC1 demande la confirmation du jugement entrepris.

Elle sollicite une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile à hauteur de 1.500.- euros.

Elle demande finalement à voir condamner A aux frais et dépens de l’instance
d’appel, avec distraction au profit de Maître Mathias PONCIN, affirmant en avoir
fait l’avance.

Moyens et prétentions des parties

       A

A demande à voir rejeter le moyen tiré de la nullité sinon irrecevabilité de
l’appel.

En effet, la partie intimée serait en aveu que l’acte d’appel porte bien la date du
23 octobre 2020 et elle ne contesterait pas avoir réceptionné l’acte d’appel en
question à cette date. S’agissant d’une signification à personne elle n’aurait pas
pu se méprendre quant à la date réelle de l’acte d’appel et n’aurait d’ailleurs
subi aucun préjudice de l’indication erronée de la date sur la page contenant
les modalités de remise de l’acte. La date du 23 avril 2020 constituerait une
simple erreur matérielle. Cela serait d’autant plus vrai en constatant que l’erreur
n’existe qu’au niveau du mois, à savoir avril au lieu d’octobre.

La constitution d’avocat de la partie intimée retiendrait expressément que l’acte
d’appel aurait été signifié en date du 23 octobre 2020 et l’acte d’appel aurait
bien été enregistré au bureau des actes civils en date du 26 octobre 2020, soit
3 jours plus tard et toujours dans le délai légal pour interjeter appel.

Il serait d’ailleurs impossible que le même acte d’appel ait été signifié en date
du 23 avril 2020 dans la mesure où le jugement entrepris n’a été prononcé
qu’en date du 29 juillet 2020, soit postérieur au 23 avril 2020.

Ce serait à tort que le premier aurait retenu A comme débiteur principal.

B, associé et bénéficiaire économique de la société SOC2, aurait affiché, au
moment de l’entrée en relations avec la banque, une certaine dette vis-à-vis de
la partie appelante, de sorte qu’il aurait été d’accord à ce que sa société prenne
en charge la garantie locative à attribuer au propriétaire C.

Ainsi ladite garantie bancaire devait avoir exclusivement lieu à l’égard du
compte bancaire de cette société, ce qui expliquerait que le contrat de garantie
locative mentionne expressis verbis que la banque se porte garante envers C
pour compte de la société SOC2.

A aurait été qualifié comme donneur d’ordre, sachant qu’il s’agissait d’une
garantie locative pour éventuellement couvrir ses dettes envers la propriétaire
dans le cadre d’un contrat de bail conclu entre lui et cette dernière.

                                        3
Même si cette garantie bancaire aurait ainsi été conféré en faveur de la partie
appelante pour garantir ses dettes, il n’en demeurerait pas moins que la société
SOC2 se serait engagée de garantir l’engagement de la banque par la mise en
gage de son compte bancaire. Dans ce contexte, A aurait précisé dans ses
courriers adressés à la banque que cette garantie bancaire avait été donnée
en sa faveur par la société SOC2 Par conséquent, suite à l’appel à la garantie
bancaire, le compte de la société aurait nécessairement dû être débité et non
pas le sien.

A la fin de la première page du contrat de garantie bancaire, il serait stipulé que
l’engagement de la banque est garanti par l’affectation en gage du compte de
la société SOC2.

A la deuxième page de la même convention la case relative à d’autres garanties
n’aurait pas été cochée de sorte que la banque n’aurait pas eu le droit de
débiter d’office le compte de A. Pour cette raison, aucun compte bancaire de A
n’aurait été indiqué dans ce contrat.

Il ne serait sans aucune pertinence de savoir si le contrat de bail avait été
conclu en nom personnel de A ou pour le compte de la société SOC2 en ce
que cette dernière aurait pris en charge la garantie locative. La banque n’aurait
pas payé au propriétaire le montant de la garantie pour compte de la partie
appelante mais bien pour compte de la société SOC2, seule en charge de cette
garantie. La société SOC2 serait partant le seul débiteur et la banque aurait à
tort débité le compte de A.

En tout état de cause, la banque n’aurait pas respecté ses engagements
contractuels alors qu’elle aurait dû réaliser le gage dès que la propriétaire s’est
prévalue de la garantie bancaire. Or, la banque aurait elle-même clôturé le
compte de la société SOC2, sans informer ni la propriétaire ni la partie
appelante, en dépit de l’affectation du gage et par conséquent aurait empêché
la réalisation du gage.

Subsidiairement et au cas où le tribunal déciderait que la banque pouvait
débiter d’office le compte de A, il y aurait lieu de dire que la banque a
« cependant commis une faute contractuelle engageant sa responsabilité
contractuelle » en ne réalisant pas d’abord le gage. A demande à voir
condamner la banque à lui payer le même montant que retenu, le cas échéant,
par le tribunal à son encontre. En effet, son préjudice résulterait de la
condamnation de payer le montant à la banque. S’agissant du même montant
auquel A le serait, le cas échéant condamné, la demande serait bien
déterminée.

Contrairement aux dires adverses, il ne s’agirait pas non plus d’une demande
nouvelle prohibée en instance d’appel mais la demande en l’espèce tendrait à
la compensation entre créances réciproques et constituerait dès lors une
défense à l’action principale.

A conteste finalement le quantum de la demande en paiement.

                                        4
Seul le montant de la garantie bancaire à hauteur de 6.600.- aurait été débité
d’office du compte bancaire de A. Ce dernier ignorerait d’où résulte le montant
actuellement réclamée de 9.240,39 euros.

Non seulement le montant de la prétendue créance aurait déjà fait en première
instance l’objet de contestations mais une telle contestation serait toujours
recevable pour la première fois en appel. Il n’y aurait en tout état de cause
jamais eu acquiescement, le silence ne valant pas acceptation.

Il conteste avoir été informé par l’envoi d’un extrait de compte du fait que le
montant de 6.600.- euros a été débité de son compte bancaire en date du 21
juillet 2017. Ce ne serait que par le biais d’une consultation en ligne qu’il aurait
découvert que son compte avait été fautivement débité. Il n’aurait pas non plus
été informé des prétendus frais et intérêts.

Les conditions générales invoquées par la banque ne seraient ni datées, ni
signées et donc inopposables à A, faute d’acceptation spéciale et expresse
dans son chef, conformément à l’article 1135-1 du code civil. Il ne serait pas
établi non plus que lesdites conditions générales aient été jointes à une
quelconque convention conclue entre la banque et la partie appelante.

       La société anonyme SOC1

La société anonyme SOC1 conclut in linine litis à la nullité, sinon irrecevabilité
de l’acte d’appel sur base de l’article 153 du nouveau code de procédure civile
qui préciserait que l’exploit doit contenir sa date. L’acte d’appel porterait certes
la date du 23 octobre 2020, les « modalités de la signification de l’exploit avec
avis de passage » mentionneraient cependant la date du 23 avril 2020. Il serait
dès lors impossible de déterminer à quelle date précise l’acte d’appel a été
signifié et à quelle date précise l’appel a été interjeté, de sorte que l’appel serait
nul, sinon irrecevable.

En vertu d’un contrat de garantie locative du 7 septembre 2009, la
société anonyme SOC1 se serait portée « garante à concurrence de 6.600.- €
envers Madame C pour compte de SOC2 » pour garantir à première demande
écrite de la part du bénéficiaire, l’exécution de de toutes les obligations
découlant du contrat de bail conclu entre le donneur d’ordre, A, et le
bénéficiaire, C, en date du 4 août 2009. Le contrat de bail en cause aurait été
signé par A en nom personnel et non pour compte de la société.

Cette garantie aurait été constituée par l’affectation en gage d’un compte de la
société SOC2. La prédite société ne se serait pas engagée vis-à-vis du
propriétaire mais uniquement à l’égard de la banque et ceci dans l’unique
hypothèse où le débiteur principal A ne s’exécute pas.

C aurait fait appel à ladite garantie en date du 7 juillet 2017 et A en aurait été
informé par courrier du 10 juillet 2017.

                                          5
A, en tant que donneur d’ordre, serait le cocontractant principal tant de la
banque que de la bailleresse et le contrat de garantie locative prévoirait
expressément à la page 2 que « la Banque peut débiter d’office le compte du
demandeur d’ordre en ses livres de tous montants, en principal intérêts et frais
quelconques, qu’elle serait amenée à décaisser du chef de son engagement ».

La banque disposerait de son côté, une fois la garantie actionnée, de la faculté
de recouvrer sa créance directement auprès de A ou de recourir à la contre-
garantie, à savoir le gage donné par la SOC2. Elle aurait finalement décidé de
recouvrer sa créance directement auprès du débiteur principal A, décision
souveraine et non fautive. A aucun moment, elle ne se serait engagée de
réaliser le gage une fois la garantie locative actionnée.

La case « autres garanties » dans le contrat de garantie locative ne serait pas
liée avec la disposition litigieuse en ce que ladite disposition ne constituerait
précisément pas de garantie. Le fait que la case « autres garanties » n’ait pas
été cochée par A ne saurait partant priver d’effet l’engagement de ce dernier.

La demande de A en responsabilité contractuelle serait à déclarer irrecevable
pour avoir été formulée pour la première fois en instance d’appel. En outre, la
demande ne serait pas chiffrée non plus.

Subsidiairement, la banque conteste avoir commis de faute contractuelle, ce
d’autant plus alors qu’il n’y aurait pas de lien causal entre la prétendue faute et
l’allégué préjudice. Ce serait bien A qui aurait été le locataire de C et qui n’aurait
pas respecté ses engagements envers la propriétaire. Même en admettant que
la banque avait réalisé le gage, A serait alors débiteur vis-à-vis de la société
SOC2.

Il ne pourrait pas y avoir de compensation alors que A ne disposerait d’aucune
créance à l’égard de la banque et encore moins de créance avec un lien étroit
par rapport au montant réclamé.

Le montant de la créance actuellement réclamée par la banque n’aurait pas été
contesté en première instance, de sorte qu’il y aurait acquiescement de la part
de A. La banque n’aurait débité en 2017 que le montant de la garantie locative
et la somme de 9.240,39 euros, valeur au 11 septembre 2019, s’expliquerait
par les intérêts débiteurs et autres frais liés à la gestion du compte, vérifiables
sur les extraits de compte et sur les historiques versés en cause.

La banque renvoie finalement à la demande d’entrée en relations contractuelles
du 4 octobre 1996 où A aurait confirmé avoir reçu un exemplaire des conditions
générales et approuvé les dispositions y énoncées. Les conditions générales
applicables au moment des faits prévoiraient en leur article 11b les intérêts de
retard.

Motifs de la décision

       Quant à la recevabilité de l’appel

                                          6
La société anonyme SOC1 demande à voir déclarer l’appel nul, sinon
irrecevable au motif qu’il ne serait pas possible de déterminer à quelle date
précise A a interjeté appel à l’égard du jugement entrepris.

En vertu de l’article 113 du nouveau code de procédure civile, le délai pour
interjeter appel est de quarante jours à partir de la signification du jugement. Le
jugement entrepris a été signifié par exploit d’huissier de justice du 23
septembre 2020. Partant le dernier jour pour interjeter appel a été le 2
novembre 2020.

En l’espèce, la date de l’exploit d’appel résultant de l’acte d’huissier en soi est
le 23 octobre 2020 alors que les modalités de remise de l’acte, annexées à
l’acte d’appel renseignent le 23 avril 2020.

Aux termes de l’article 153 du nouveau code de procédure civile, « tout acte
d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des mentions
prescrites par ailleurs, sa date, (…) les formalités de la signification de l’acte ».

Or, s’agissant d’une irrégularité affectant la rédaction matérielle de l’acte
d’appel, la nullité est soumise à la preuve d’un grief dans le chef de l’intimé,
conformément à l’article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.
(TAL, 3ième, 25 octobre 2002, n° 67.221 du rôle)

« La question est dès lors de savoir si la date constitue un élément à ce point
déterminant que sans elle l’acte ne puisse pas exister, ou si au contraire
l’absence ou la fausseté de la date n’entame pas l’existence de l’acte per se,
mais seulement dans certaines circonstances. Au dernier état, la jurisprudence
donne une réponse claire à cette question en faveur de la seconde hypothèse
en décidant que l’acte qui ne porte pas de date, ou qui porte une date erronée,
encourt seulement la nullité de pure forme dans les conditions de l’article 264
du NCPC. La nullité de l’acte, et partant son inexistence, ne peut donc être
décrétée que si le défendeur soulève le moyen afférent avant toute défense au
fond et démontre concrètement que cette irrégularité lui a causé un préjudice. »
(Thierry HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé, p. 212, n° 310)

Force est tout d’abord de constater que le jugement entrepris a été prononcé
en date du 29 juillet 2020, de sorte que l’acte d’appel en cause ne saurait avoir
été signifié à la société anonyme SOC1 en date du 23 avril 2020, date
manifestement antérieure au prononcé même du jugement entrepris.

Le feuillet intitulé « modalités de la signification de l’exploit avec avis de
passage » indique au dos que l’appel a été enregistré au bureau des actes
civils à Luxembourg en date du 26 octobre 2020.

Par conséquent, l’acte d’appel doit nécessairement avoir été signifié au plus
tard à la société anonyme SOC1 en date du 26 octobre 2020, soit encore dans
le délai légal pour interjeter appel.

                                         7
Dans ce contexte, il échet encore de relever que l’huissier de justice confirme
par courriel du 5 janvier 2021 que l’avis de passage contient une simple erreur
matérielle et que l’acte d’appel a bien été signifié en date du 23 octobre 2020.

La société anonyme SOC1 restant dès lors en défaut d’établir le moindre
préjudice résultant de l’indication erronée de la date dans l’avis de passage,
l’appel, par ailleurs interjeté dans les formes de la loi, est recevable.

       Quant au fond

A, en sa qualité de donneur d’ordre, et la société anonyme SOC1, en sa qualité
de garante, ont conclu en date du 7 septembre 2009 un « contrat de garantie
locative » aux termes duquel la banque se porte garante jusqu’à concurrence
du montant de 6.600.- euros envers la bénéficiaire C, « pour compte de
(donneur d’ordre ou autre personne) » la société SOC2.

La convention prévoit encore que l’engagement de la banque était garanti par
l’affectation en gage d’un compte (bleu) ouvert au nom de la société SOC2. La
banque et la société SOC2 ont signé de leur côté une « convention de mise en
gage » séparée portant sur le montant de 6.600.- euros.

C a fait appel à la garantie locative en date du 7 juillet 2017, demande à laquelle
la banque a fait droit en débitant le compte de A du montant de 6.600.- euros.

A la lumière du jugement entrepris, il y a lieu de noter qu’il est vrai que le contrat
de garantie locative mentionne au milieu de sa première page que la banque
se porte garante envers C « pour compte de » la société SOC2, mais qu’il y a
cependant également lieu de constater que le contrat qualifie expressément A
comme donneur d’ordre et qu’il a signé le contrat en cette qualité.

Le contrat de garantie locative dispose expressément que : « La Banque peut
débiter d’office le compte du Donneur d’ordre en ses livres de tous montants,
en principal, intérêts et frais quelconques qu’elle serait amenée à décaisser du
chef de son engagement ».

A de dire que cette stipulation ne lui serait pas applicable au motif qu’elle est
inscrite sous la case « autres garanties » qui n’a pas été cochée.

Or, c’est à juste titre que le premier juge a retenu que la disposition prévoyant
que la banque peut débiter d’office le compte du donneur d’ordre, soit en
l’espèce A, n’est pas affectée par le fait que la case « autres garanties » ne soit
pas cochée en ce que cette stipulation ne constitue justement pas de garantie
mais laisse à la banque le choix de débiter soit d’office le compte le compte du
donneur d’ordre A soit d’actionner la mise en gage de la société SOC2.

Peu importe la question de savoir qui, A ou la société SOC2, était finalement le
débiteur principal, la société anonyme SOC1 était en droit de se retourner
d’abord et d’office contre A en sa qualité de donneur d’ordre.

                                          8
A conteste ensuite le montant réclamé par la société anonyme SOC1 en son
quantum.

Selon la société anonyme SOC1 le montant de la créance actuellement
réclamée n’aurait pas été contesté en première instance, de sorte qu’il y aurait
« acquiescement » de la part de A.

Il ressort certes du jugement entrepris que A n’a lors des plaidoiries de première
instance pas émis de contestation quant au quantum actuellement réclamé par
la banque.

Or, telle constatation ne saurait être qualifié d’acquiescement. En effet,
l’acquiescement consiste en la renonciation aux voies de recours dont une
partie pourrait user ou qu’elle a déjà formées (cf. Encyclopédie Dalloz,
Procédure civile, Vo Acquiescement, No I). Il a pour effet de donner à la
décision acquiescée, respectivement aux chefs du jugement acquiescés,
l’autorité de la chose jugée et de priver celui dont il émane de toutes voies de
recours.

Le fait de ne pas soulever de contestation en première instance à l’encontre du
quantum d’une demande en condamnation ne saurait valoir acquiescement à
ce jugement.

L’article 61 du nouveau code de procédure civile impose au juge de trancher le
litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; il doit donner
ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à
la dénomination que les parties en auraient proposée. (Cour de cassation, 10
mars 2011, numéro 18/11)

Au vu du principe exposé ci-dessus, le tribunal décide qu’il y a partant lieu de
requalifier le moyen précité de la société anonyme SOC1 et de retenir que tel
moyen tend en réalité à invoquer que A formulerait un moyen nouveau en
instance d’appel.

Or, les parties peuvent toutefois en cours de litige ajouter de nouveaux moyens
destinés à justifier de plus près la réclamation et le contrat judiciaire n’est pas
modifié par l’emploi des moyens nouveaux que l’on fait valoir si le but poursuivi
reste le même (cf. Rép. prat. de droit belge, v° demande nouvelle no 54 et 68).

Ainsi, les moyens nouveaux, par opposition aux demandes nouvelles, sont
toujours admis en appel (TAL 31 octobre 2006, n° 180/2006).

A fait valoir qu’il n’aurait pas été informé en temps utile par la banque que son
compte venait d’être débité à hauteur de 6.600.- euros.

La société anonyme SOC1 verse un document daté du 10 juillet 2017 qui aurait
été adressé à A par voie de courrier recommandé pour l’informer de ce que la
garantie bancaire venait d’être actionnée par le bénéficiaire.

                                         9
Force est cependant de constater que non seulement la société anonyme
SOC1 reste en défaut d’établir que ce courrier a réellement fait l’objet d’un
envoi recommandé à A (p. ex. en versant le récépissé d’envoi) mais qu’il ne
ressort nullement du courrier que le compte bancaire de A vient d’être débité
de 6.600.- euros.

Devant le fait que la convention relative à la garantie bancaire mentionne en
plus que la garantie bancaire est émise « pour compte de » la société SOC2, il
y a lieu de retenir au vu des éléments de la présente cause que A pouvait donc
légitimement ignorer que la banque avait usé de sa faculté de débiter d’office
le compte du donneur d’ordre.

Ce n’est en effet que par courrier du 12 août 2019, soit plus de deux années
plus tard que la société anonyme SOC1 écrit à A qu’elle regrette de constater
« que vous n’avez pas encore régularisé votre situation en nos livres et que
vous nous devez toujours le montant repris sous rubrique ».

Par conséquent, il y a lieu de retenir que A n’est pas redevable des intérêts de
retard et autres frais dus au fait que son compte a affiché un solde négatif après
avoir été débité du montant relatif à la garantie bancaire.

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de retenir que A est à condamner de
payer à la société anonyme SOC1 le seul montant de 6.600.- euros, à
augmenter des intérêts au taux légal à partir du 11 novembre 2019, date de la
notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement, jusqu’à solde.

A reproche encore à la société anonyme SOC1 d’avoir engagé sa
responsabilité contractuelle en débitant son compte du montant de la garantie
bancaire, au lieu d’actionner d’abord le gage.

Sur ce, il demande à voir dire que, par voie de compensation avec les
dommages et intérêts prétendument redus par la société anonyme SOC1 du
chef de sa faute contractuelle, il y aurait extinction de sa propre dette.

La société anonyme SOC1 demande principalement à voir dire la demande
irrecevable pour être constitutive d’une demande nouvelle prohibée en instance
d’appel.

Le tribunal de céans tient à rappeler qu’en vertu de l’article 592 du nouveau
code de procédure civile, les demandes nouvelles sont prohibées en instance
appel, à moins qu’il ne s’agisse de compensation ou que la demande nouvelle
ne soit la défense à l’action principale.

En l’espèce, la demande formulée en instance d’appel par A tend à la
compensation avec le montant réclamé par la partie intimée.

Il résulte de ce qui précède que le moyen d’irrecevabilité soulevé par la
société anonyme SOC1 est à écarter.

                                       10
La société anonyme SOC1 de dire encore qu’il s’agirait d’une demande non
chiffrée.

Pour apprécier si une demande est susceptible d’évaluation, on s’attache à la
demande faite à titre principal et non à celle en restitution du prix ou à la valeur
d’un objet revendiqué, qui en seraient la conséquence. Comme exemple d’une
demande indéterminée, la doctrine cite, parmi d’autres, le cas d’une demande
ayant pour objet une obligation de faire (voir Cour d’appel, 14 juillet 2004,
n°28837 du rôle).

A demandant à voir condamner la société anonyme SOC1 au même montant
dont il fait l’objet d’une condamnation, la valeur de la demande est partant
déterminable.

Finalement, le tribunal renvoie à ses développements ci-dessus desquels il
résulte que la société anonyme SOC1 était en droit de débiter d’office le compte
de A, sans recourir préalablement à la réalisation du gage fourni par la société
SOC2.

Au vu des considérations qui précèdent, le tribunal retient que la banque n’a
pas engagé sa responsabilité contractuelle envers A et que la demande de A
tendant à voir engager la responsabilité contractuelle de la société anonyme
SOC1 est recevable mais à déclarer non fondée.

       Quant aux indemnités de procédure et frais

Aussi bien A que la société anonyme SOC1 réclament une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile de 1.500.- euros.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15,
JTL 2015, N° 42, page 166).

Au vu de l’issue de l’instance d’appel, la demande de A en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

A défaut par la société anonyme SOC1 de justifier en quoi il serait inéquitable
de laisser à sa charge une partie des frais exposés par elle et non compris dans
les dépens, sa demande introduite sur base de l'article 240 du nouveau code
de procédure civile pour l’instance d’appel est également à déclarer non
fondée.

Aux termes des articles 238 et 242 du nouveau code de procédure civile, toute
partie qui succombera sera condamnée aux dépens et les avocats à la Cour
pourront, dans les instances où leur ministère est obligatoire, demander la
distraction des dépens à leur profit.

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Au vu de l’issue du litige et au vu du fait que A reste tenu d’une condamnation
ainsi que des principes exposés ci-dessus, il échet partant de condamner A
aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître
Mathias PONCIN, avocat concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

                              PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant
en matière civile, en instance de contredit et en instance d’appel, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le déclare recevable et partiellement fondé,

partant et par réformation du jugement entrepris,

condamne A à payer à la société anonyme SOC1 le montant de 6.600.- euros
à augmenter des intérêts au taux légal à partir du 11 novembre 2019, jusqu’à
solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

dit la demande de A tendant à engager la responsabilité contractuelle de la
société anonyme SOC1 recevable mais non fondée,

partant en déboute,

dit la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile non
fondée,

partant en déboute,

dit la demande de la société anonyme SOC1 en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile non fondée,

partant en déboute,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Mathias PONCIN, avocat concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

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