text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du deux mars deux mille onze.

  Numéro 35609 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à UUU, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 29 décembre 2009,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  la société à responsabilité limitée BBB s.à r.l., établie et ayant son siège social
à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître François COLLOT, avocat à Luxembourg.

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                                       LA COUR D'APPEL :

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   Par exploit d'huissier du 31 mars 2009 la société à responsabilité limitée BBB a
fait comparaître la société anonyme AAA devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à lui
payer la somme de 34.500.- euros TVA incluse, ainsi qu'une indemnité de procédure
de 2.500.- euros.

   La société BBB a exposé à l'appui de sa demande que suivant contrat de
prestation de service du 21 février 2008 elle s'est engagée à réaliser pour compte de
la société AAA une mission d'assistance en matière de comptabilité de fonds
d'investissement; que le consultant CCC a été affecté à cette mission qui a été
exécutée les 22, 26, 27, 28 et 29 février 2008; que les prestations de la société BBB
ont fait l'objet d'une facture datée du 11 mars 2008, laquelle a été acquittée sans
réserve par la société AAA.

   La société BBB a reproché à la société AAA d'avoir, en violation des obligations
contractuelles, procédé au recrutement d'CCC avec effet au 1er décembre 2008 et a
requis sa condamnation sur base de la clause pénale prévue au contrat.

   La société AAA a contesté cette demande. Elle a soutenu qu'un contrat s'est
formé entre parties par un échange d'e-mails en date du 20 février 2008 par lequel
un accord a été trouvé sur la prestation à effectuer, le nom du consultant, la durée de
la mission et le prix, qu'un contrat de prestation de services portant la date du 21
février 2008 ne lui a été adressé que le 27 février 2008, à un moment où la mission
était déjà en cours d'exécution et ce contrat écrit reprend des conditions et
obligations accessoires qui n'ont jamais été acceptées.

   En ordre subsidiaire la société AAA a soulevé la nullité du contrat pour défaut
d'objet et/ou de cause, respectivement illicéité de la cause et en ordre plus
subsidiaire elle a conclu à la réduction de la clause pénale.

   Par jugement rendu le 30 octobre 2009 le tribunal a condamné la société AAA à
payer à la société BBB la somme de 30.000.- euros, ainsi qu'une indemnité de
procédure de 1.000.- euros.

   De ce jugement, lui signifié le 24 novembre 2009, la société AAA a régulièrement
relevé appel par exploit d'huissier du 29 décembre 2009.

   Pour rejeter la contestation de la société AAA sur une acceptation par elle de la
clause pénale stipulée au contrat du 21 février 2008, les juges de première instance
ont relevé qu'en matière commerciale il est de doctrine et de jurisprudence
constantes qu'il existe une obligation morale de protester de la part du commerçant
contre lequel est dirigé une affirmation inexacte impliquant une obligation de sa part,
que cette obligation se justifie dans la mesure où les transactions commerciales
doivent se développer dans la sécurité et la rapidité, exigences qui impliquent que
soit réduit au minimum entre commerçants le temps durant lequel une des parties
pourra mettre en doute la véracité des affirmations de l'autre au sujet de l'existence
et des modalités de leurs obligations réciproques, que la signification accordée au

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silence dépendra des circonstances de l'espèce qui sont souverainement appréciées
par le juge du fond.

    Ils ont dit qu'il résulte des pièces versées qu'avant la conclusion du contrat
litigieux, la société AAA a déjà eu recours aux services de la société BBB et que les
parties ont signé des contrats écrits pour différentes missions en date des 29
décembre 2005, 13 et 24 juillet 2007, que ces contrats contenaient à chaque fois une
clause de non sollicitation du personnel ainsi qu'une clause pénale correspondant à
un mois d'honoraires. Ils en ont déduit que la société AAA ne saurait sérieusement
affirmer qu'elle ignorait en date du 20 février 2008 qu'une telle clause faisait partie
intégrante du contrat, que le seul élément nouveau par rapport aux contrats
antérieurs est l'augmentation de la clause pénale à deux mois d'honoraires,
expliquée par la société BBB par le risque accru résultant du fait que CCC était un
ancien salarié de la société AAA.

   Ils ont constaté sur base des pièces versées que le 27 février 2008 la dame EEE
de la société BBB a transmis à DDD de la société AAA le contrat litigieux en annexe
à un e-mail dans lequel elle lui demande de signer le contrat et d'en renvoyer un
exemplaire, que DDD a répondu le jour même dans les termes suivants: "OK, merci,
je m'en occupe". Ils ont relevé que la société AAA n'a émis aucune contestation à ce
moment et qu'elle a réglé la facture sans réserve, que ce n'est qu'en novembre 2008,
lorsque la société BBB lui reproche d'avoir embauché CCC en violation des
dispositions contractuelles, que la société AAA conteste pour la première fois avoir
marqué son accord sur la clause de non-débauchage du personnel.

  Ils ont dit que cette contestation, émise neuf mois après la conclusion du contrat
est manifestement tardive et ne saurait être prise en considération de sorte que la
société BBB a rapporté la preuve de la teneur du contrat sur base du principe de la
correspondance commerciale acceptée.

   A l'appui de son appel la société AAA soutient que le contrat s'est définitivement
formé entre parties par l'échange d'e-mails en date du 20 février 2008 et que l'e-mail
adressé à l'appelante le 27 février 2008 auquel se trouvait annexé le contrat daté du
21 février 2008 constitue une nouvelle offre reprenant en partie les éléments sur
lesquels un accord avait été trouvé, mais prévoyant en son article 6 une obligation
supplémentaire à charge de AAA. Faisant plaider que l'acceptation d'une offre doit
être ferme et précise et qu'elle doit porter sur toutes les conditions du contrat
l'appelante conclut à voir dire que la nouvelle offre émise le 27 février 2008 ne la liait
pas, n'ayant pas été acceptée par elle.

   Par l'envoi à la société AAA du contrat écrit la société BBB n'a pas émis une
nouvelle offre, mais elle a formalisé la relation contractuelle qui s'était formée par
l'échange d'e-mails en communiquant à son cocontractant les modalités et conditions
qui régissent cette relation contractuelle.

   Contrairement à ce que soutient l'appelante, ces modalités et conditions portées à
la connaissance de la société AAA n'avaient pas besoin d'être acceptées
expressément. La Cour rejoint les premiers juges pour dire que le silence gardé par
le destinataire de la correspondance commerciale peut, selon les circonstances,
valoir acceptation de son contenu et qu'en l'espèce la société AAA, qui s'est vu

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communiquer le contrat écrit au plus tard le 27 février 2008, savait au vu des contrats
antérieurement signés entre parties qu'une clause de non sollicitation du personnel
combinée à une clause pénale était régulièrement insérée dans ces contrats. S'il est
vrai que la clause pénale stipulée dans le contrat litigieux était plus élevée que celles
antérieurement convenues entre parties, il n'en demeure pas moins que la société
AAA n'a émis aucune protestation après la réception du contrat.

   Ces considérations des premiers juges répondent également à l'argumentation de
l'appelante que la réponse "OK, merci, je m'en occupe" donnée par DDD de AAA à
EEE de BBB ne saurait valoir acceptation des termes du contrat. Ce n'est en effet
pas cette réponse qui a été considérée par les premiers juges comme une
acceptation, mais le silence qui s'en est suivi.

   L'appelante soutient d'autre part que, conformément à l'article 109 du code de
commerce, la preuve des contrats commerciaux se fait par l'échange de
correspondance, que cela ne signifie cependant pas qu'elle se ferait par la
correspondance non contestée. Selon l'appelante, l'échange de correspondance par
lequel le contrat a été formé s'est réalisé le 20 février 2008 par l'échange d'e-mails
entre parties, mais l'envoi par courrier électronique et par la poste du contrat écrit ne
participe pas de cet échange de correspondance.

   L'article 109 du code de commerce vise la correspondance, tout court, et d'après
la doctrine et la jurisprudence le silence du destinataire peut valoir acceptation de la
teneur de la correspondance commerciale (cf. Cour 26.5.2004, n° 27727 du rôle,
citée par les premiers juges; Cloquet, La facture, n° 445).

   La société AAA se prévaut ensuite de la position récente de la Cour de Cassation
française (cf. JCL Civil, art. 1109, n° 50) qui exige qu'une clause accessoire doit être
connue et acceptée au moment de la conclusion du contrat par celui auquel on
l'oppose. Sont visées ici les clauses contenues dans des documents post-
contractuels, tels la facture, un bordereau de livraison. Abstraction faite de ce que
cette position n'est au demeurant pas partagée par la jurisprudence
luxembourgeoise, le contrat du 21 février 2008 communiqué à la société AAA ne
peut être considéré comme un document post-contractuel, faisant au contraire partie
de la formation du contrat.

   Il résulte de l'échange d'e-mails qui a eu lieu le 20 février 2008 entre 16.00 et
18.00 heures et qui a fait suite à un entretien téléphonique entre DDD et EEE, que la
société AAA avait un besoin urgent d'un consultant pour résoudre les problèmes
rencontrés par elle. Le consultant CCC a commencé sa mission le 22 février 2008.
Dans ces circonstances la signature avant le début de la mission d'un contrat écrit,
lequel était la règle entre parties, n'était pas possible et le contrat écrit transmis à la
société AAA en cours d'exécution de la mission doit être considéré comme la
formalisation des relations contractuelles formées par l'entretien téléphonique et les
courriers électroniques du 20 février 2008.

  C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont rejeté la contestation de la
société AAA portant sur l'acceptation de la clause pénale contenue dans le contrat
du 21 février 2008.

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   A l'appui de son moyen d'une nullité du contrat sur base des articles 1108 et 1126
et/ou 1131 du code civil, la société AAA a soutenu qu'il y a eu violation des articles L.
132-1, L.133-1 et L.133-2 du code de travail.

    Elle reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné si la condition posée à
l'article 132-1(4) pour dispenser le prêt temporaire de main d'œuvre des autorisations
exigées par les points (1) et (2) de l'article 132-1, à savoir fourniture de personnel par
une entreprise sur base d'un contrat de louage d'ouvrage ou d'entreprise conclu
dans le cadre de ses activités normales et permanentes est remplie en l'espèce.

   Elle fait valoir que l'objet social de la société BBB, tel qu'indiqué dans ses statuts
comprend "l'exécution de toutes expertises comptables, fiscales, économiques et
financières, de tous mandats d'organisation technique, administrative et commerciale
ainsi que toutes activités se rattachant directement à la profession d'expert-
comptable, fiscal, économique et financier ou à celle de conseil en organisation" et
soutient que la mission faisant l'objet du contrat conclu entre parties ne rentre pas
dans cet objet social.

   Les parties sont d'accord pour dire que la mission confiée à la société BBB,
reprise par l'appelante dans son offre de preuve afin d'établir le contenu de l'entretien
téléphonique ayant précédé l'échange d'e-mails du 20 février 2008, est celle de "faire
un état de la situation comptable et technique d'un fonds particulier, recalculer toutes
les valeurs nettes d'inventaire de ce fonds depuis juillet 2007, s'assurer que la
situation comptable du fonds était de nouveau propre à partir de février 2008".

   Cette mission rentre dans l'objet social de la société BBB. L'argument de
l'appelante qu'elle ne porte pas sur une expertise comptable, fiscale ou financière
n'est pas pertinent, l'objet social renfermant également toutes activités se rattachant
directement à la profession d'expert-comptable, fiscal, économique et financier.

    L'appelante renvoie dans ce contexte au site internet de la société BBB et aux
publications effectuées par elle au site internet FFF dont appert, selon elle, que
l'intimée propose également des activités dépassant son objet social. Cette
argumentation ne présente pas de pertinence dans le présent litige où la Cour est
saisie de la question de la régularité au regard des dispositions invoquées du code
du travail du seul contrat liant les parties au procès.

   La Cour constate par ailleurs que la mission confiée à la société BBB est une
mission très précise et clairement circonscrite, ce qui permet de conclure à la licéité
de la mise à la disposition de la main d'œuvre (JCL Travail Traité, fasc. 3-20, n° 37).
La Cour ne peut suivre l'appelante en ce qu'elle soutient que la définition précise de
la mission n'est pas un critère décisif, se rencontrant également dans le travail à
temps partagé ou dans le portage salarial. En effet la détermination de la mission du
salarié constitue encore un des éléments contribuant à la licéité tant du travail à
temps partagé que du portage salarial (ibidem, nos 120 ss.).

   La société AAA soutient encore que c'est à tort que l'intimée, se référant au
contrat conclu entre parties, invoque un prétendu défaut de transfert de l'autorité
hiérarchique pour se soustraire à la nullité du contrat sur base des articles L-133-1
(1) et (2) du code du travail.

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   Dans ce contexte elle fait valoir en premier lieu qu'il faut vérifier la situation de fait
qui prime sur les termes écrits du contrat. Elle n'explique cependant pas en quoi la
situation de fait aurait en l'espèce dévié par rapport au contrat écrit. La Cour s'en
tient donc aux stipulations du contrat lesquelles, dans la mesure où elles intéressent
la question d'une éventuelle subordination juridique, sont les suivantes:

   "2.3. Lors de l'exécution de cette mission, le Personnel du Prestataire de services
ne peut assumer de fonctions de gestion ou de surveillance, ni interférer dans
quelque processus décisionnel que ce soit chez le Client. Ceux-ci restent du ressort
exclusif du Client. L'implication du personnel du Prestataire de services sera limitée à
l'exécution de tâches spécifiques liées au présent Projet sous la direction étroite, le
contrôle et la responsabilité du client.

   2.4. Le Personnel du Prestataire de services pourra être tenu d'exécuter une part
importante de sa tâche dans les locaux du Client. Néanmoins le Personnel du
Prestataire de services ne pourra être ni ne sera, en aucune circonstance, considéré
comme étant employé par le Client. Le Prestataire de services est seul fondé à
exercer une autorité administrative sur son Personnel et assume l'ensemble des
droits et obligations lui incombant à titre d'employeur à l'égard de son Personnel. …"

  L'article 133-1 (1) du code de travail est de la teneur suivante:

   "Est interdite l'activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier et II
du présent titre par un employeur qui consiste à mettre des travailleurs engagés
dans le cadre d'un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces
travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l'autorité administrative et
hiérarchique réservée normalement à l'employeur".

  D'après l'article 133-1 (2) les contrats conclus en violation de cette disposition sont
nuls.

   Dans le texte initial du projet de loi portant réglementation du travail intérimaire et
du prêt temporaire de main d'œuvre, la disposition de l'actuel article 133-1 (1) portait
in fine: " … et qui exercent sur ceux-ci une part quelconque de l'autorité réservée
normalement à l'employeur".

   Dans son avis (Doc. parl. 33463, p.26) le Conseil d'Etat donne à considérer que
"cette disposition semble formulée de manière trop rigoureuse, puisqu'elle semble
exclure dans une large part le recours à des prestations de services, qui sont
inévitablement soumis dans une certaine mesure à l'autorité de l'utilisateur" et il
propose de la remplacer par les termes qui forment la teneur actuelle de l'article 133-
1(1).

   L’appelante se prévaut à l’appui de son moyen de la dernière phrase de l’article
2.4 du contrat conclu entre parties où il est question de l’exécution des tâches
spécifiques liées au projet sous la direction étroite, le contrôle et la responsabilité du
client. Au vu de l’observation ci-dessus reproduite du Conseil d’Etat, on ne peut
déduire de cette phrase un transfert vers la société AAA de l’autorité hiérarchique sur
le consultant chargé de l’exécution de la mission confiée à la société BBB. Si un

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pouvoir de direction et de contrôle est reconnu à la société AAA c’est toutefois
uniquement en rapport avec les tâches spécifiques qui dépendent de la mission à
exécuter, ce qui au vu de la description de cette mission, ayant consisté à revoir la
situation comptable d’un fonds particulier géré par la société AAA, paraît normal.

    C’est en tout cas à tort que l’appelante veut interpréter dans cette phrase les
critères du lien de subordination qui se caractérise par l’exécution d’un travail sous
lequel l’autorité d’un employer qui a le pouvoir de donner des ordres et des
directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements. En effet le
contrôle de l’exécution des ordres en tant que préalable de la sanction d’un
manquement ne se rencontre pas en l’espèce, le problème d’une inexécution ou
mauvaise exécution de la mission se posant dans le seul cadre des relations
contractuelles entre les sociétés BBB et AAA.

   Dans l’article 2.4 du contrat la société BBB s’est par ailleurs expressément réservé
l’autorité administrative sur son personnel et a déclaré assumer l’ensemble des droits
et obligations lui incombant à titre d’employeur à l’égard des son personnel.
L’autorité tant hiérarchique qu’administrative est donc restée auprès d’elle.

   Le contrat litigieux ne contrevient partant pas aux dispositions du code du travail
invoquées et c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté le moyen de la mise
à la disposition illicite de main d’œuvre.

   Dans ces circonstances il n’y a pas lieu de prononcer un sursis à statuer en
attendant qu’une décision soit intervenue sur une plainte déposée par l’Inspection du
Travail et des Mines à l’encontre des dirigeants de la société BBB pour violation des
dispositions du code de travail relatives au travail intérimaire et au prêt illégal de
main d’œuvre, une telle décision n’ayant pas d’incidence sur le présent litige.

   La société AAA reprend enfin son moyen du caractère excessif de la clause
pénale, moyen que les premiers juges ont rejeté en relevant que la peine
conventionnelle qui est simplement supérieure au préjudice mais dont le caractère
abusif n'est pas manifeste doit être irréductible, que la société AAA ne fournit aucun
élément concret pour démontrer que la peine stipulée est manifestement excessive
par rapport au préjudice subi, le fait que le montant de la clause pénale représente
huit fois le montant facturé n'étant pas pertinent, ne constituant pas un critère servant
à déterminer un quelconque préjudice.

   L'appelante maintient que le caractère manifestement excessif de la clause pénale
réclamée résulte du fait qu'elle représente plus de 8 fois le montant facturé et que
l'embauche du consultant CCC par AAA a eu lieu 8 mois après la fin de la prestation
de services qui a duré 5 jours seulement.

   Le caractère manifestement excessif d'une clause pénale doit être apprécié par
rapport au préjudice subi, le juge utilise un raisonnement objectif, opérant une
comparaison entre le montant de la peine et la valeur du préjudice (JCL Civil, art.
1146 à 1155, fasc. 22; E.D. Civil, vbo Clause pénale, n° 80).

  L'appelante reste en défaut de produire le moindre élément permettant de faire
une comparaison entre le montant de la clause pénale et le préjudice subi par la

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société BBB. Ni la durée de la prestation de services auprès de AAA, ni le montant
facturé pour cette prestation de services ne sont de nature à permettre une
appréciation de ce préjudice. La circonstance que le consultant CCC a été
embauché par AAA huit mois après la fin du contrat ayant lié les parties n'est enfin
pas pertinente, l'appelante s'étant engagée à ne pas recruter pendant une période de
deux ans après la fin du contrat.

   La Cour ne peut donc conclure à un caractère manifestement excessif de la
clause pénale par rapport au préjudice subi par la société BBB du fait du
débauchage du consultant CCC, cette société faisant valoir que les consultants sont
sa seule richesse et que ce sont eux qui représentent la valeur de l'entreprise.

   L'appel est encore non fondé sur ce point et le jugement entrepris est à confirmer,
y compris dans sa disposition portant sur l'indemnité de procédure.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

  La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa
demande est à dire non fondée.

    Celle de la société BBB est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa charge
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer en instance
d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000.- euros au titre d'une participation
aux honoraires d'avocat.

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  condamne la société anonyme AAA à payer à la société à responsabilité limitée
BBB une indemnité de procédure de 2.000.- euros;

   déboute la société anonyme AAA de sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et dépens de l'instance
d'appel, dont distraction au profit de Maître François Collot, sur ses affirmations de
droit.

                                         8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                         Arrêt référé

                Audience publique du 2 mars deux mille onze

    Numéro 36415 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                         Entre:

    1. F), fondation de droit italien,

    2. D), personne écclésiastique civilement reconnue de droit italien,

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 17 août 2010,

   comparant par Maître Vincent LINARI-PIERRON, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                           et:

    1. S), demeurant en Italie,

    intimé aux fins du susdit exploit BIEL du 17 août 2010,
                                                                                2

    comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

    2. la société anonyme P),

    intimé aux fins du susdit exploit BIEL du 17 août 2010,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

    Se basant sur un jugement rendu le 28 mai 2009 par le tribunal civil de
Milan, S) a pratiqué saisie-arrêt entre les mains de la société P) pour sûreté
et obtenir payement de la part des fondations italiennes F) et D) de la
somme de 83.136.295,78 euros avec les intérêts légaux.

    Par exploit d’huissier du 31 mai 2010, les deux fondations italiennes
susmentionnées ont assigné le saisissant S) et la tierce-saisie P) devant le
juge des référés pour solliciter sur base des articles 933 alinéa 1er sinon 932
alinéa 1er du NCPC la nullité sinon la mainlevée de la saisie-arrêt du 23
avril 2010.

     Par ordonnance du 28 juin 2010, le juge saisi a dit la demande
irrecevable.

    Par exploit d’huissier du 17 août 2010, F) et D) ont régulièrement relevé
appel de cette ordonnance, signifiée le 3 août 2010. Les fondations
contestent que l’intimé sub 1) disposait d’un titre l’autorisant à pratiquer au
Luxembourg une saisie-arrêt, le décret d’injonction du tribunal de Milan
n’étant pas un titre en droit italien justifiant pareille mesure. Elles se basent
sur un avis juridique et sur des décisions judiciaires italiennes pour appuyer
leur moyen. Elles renvoient en outre à l’article 47 du règlement CE 44/2001.
Pour pratiquer sa saisie, le saisissant aurait dû solliciter l’autorisation du
président du tribunal.

    Les appelantes contestent dans un autre ordre d’idées que le saisissant
disposait d’une créance certaine et exigible. Elles demandent l’annulation
sinon la mainlevée de la saisie.

    S) résiste à l’appel en insistant sur le caractère purement conservatoire
de la première phase de la saisie-arrêt. Comme la loi (article 693) permet à
                                                                                3

un créancier de pratiquer une saisie-arrêt sur base d’un titre privé, le
caractère exécutoire du titre invoqué n’est pas un critère pour recourir à la
mesure en question. Il invoque dans ce contexte des décisions judiciaires
françaises et luxembourgeoises.

    Il dénie compétence au juge des référés pour connaître de la demande
adverse, une assignation en validité de la saisie ayant été lancée le 30 avril
2010. Quant au règlement CE cité par les appelantes, l’intimé déclare qu’il
faut se rapporter à l’article 31, qui traite des mesures provisoires ou
conservatoires, et non à l’article 47, qui vise les mesures d’exécution. Il
conclut au rejet de l’appel.

    A lire l’acte d’appel, la Cour constate que les fondations insistent une
demi-douzaine de fois sur l’exécution d’une saisie-arrêt. Or on n’en est pas
là. En pratiquant le 23 avril 2010 une saisie-arrêt, S) a posé une mesure
conservatoire et non une mesure d’exécution. C’est à raison que le premier
juge a dit qu’une saisie-arrêt peut être pratiquée sur base d’un jugement non
exécutoire par provision. Il ressort des pièces versées qu’une ordonnance fut
rendue par un juge du tribunal de Milan le 26 mai 2009, enjoignant aux
actuelles appelantes de payer à l’intimé la somme de 83.136.295,78 euros.
Par nouvelle décision rendue le 21 avril 2010, l’exécution provisoire de la
prédite décision fut soumise à la condition de fournir une caution.

    La décision précitée du 26 mai 2009 est un titre suffisant permettant à
un créancier de pratiquer une saisie-arrêt (1ère phase). Une autorisation
présidentielle n’est donc pas requise. En agissant comme il l’a fait, S) n’a
pas commis de voie de fait ni violé l’article 693 du NCPC ni les articles 31
et 47 du règlement CE 44/2001. La demande des débiteurs saisis laisse donc
d’être fondée sur les deux bases invoquées. En effet, les contestations des
appelantes ne sont pas sérieuses et le différend qui les oppose (force à
reconnaître à la décision du tribunal de Milan) ne justifie pas la mainlevée
de la saisie pratiquée.

    Il suit des développements qui précèdent que l’appel laisse d’être fondé.

    Les parties appelantes sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure.
Cette demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimé Silvera demande à son tour une indemnité de même nature.
Cette demande est fondée pour la somme de 1.500.- euros, la condition
d’iniquité prévue par la loi étant remplie.

    L’acte d’appel fut signifié à personne à la société P).
                                                                        4

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le dit non fondé,

   confirme l’ordonnance attaquée,

   rejette la demande des appelantes basée sur l’article 240 du NCPC,

   dit fondée pour 1.500.- euros la demande de même nature de S),

   condamne les appelantes à payer cette somme à l’intimé sub 1),

   les condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 2 mars deux mille onze

   Numéro 35934 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme G),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 29 mars 2010,

   comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

    le Centre National de Rééducation Fonctionnelle et de
Réadaptation, établissement public, établi et ayant son siège social à L-
2674 Luxembourg, 1, rue André Vésale, représenté par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 29 mars 2010,

   comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Exposant avoir été évincée à tort lors d’une soumission publique pour la
construction d’un centre de rééducation fonctionnelle à Dudelange, la
société G) a assigné le Centre National de Réeducation Fonctionnelle et de
Réadaptation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
obtenir la condamnation du défendeur au payement de la somme de
240.464.- euros en réparation de son dommage matériel.

    Le défendeur résista à la demande en soulevant le moyen tiré de
l’autorité de la chose jugée attachée à un arrêt rendu par la Cour, 7e
chambre, le 30 avril 2002, exposant que les deux demandes successives se
produisaient entre les mêmes parties et avaient le même objet et la même
cause.

   Dans son jugement du 20 mai 2009, le tribunal a admis ledit moyen
comme étant fondé et il a déclaré la demande irrecevable.

    Par exploit d’huissier du 29 mars 2010, la société G) a régulièrement
relevé appel de ce jugement. Après un rappel des conditions de la
soumission publique, G) analyse en détail les dispositions de l’article 1351
du code civil, surtout en ce qui concerne la notion d’identité de cause. Il
reproche dans ce contexte aux juges d’avoir dit que la cause est constituée
par l’ensemble des faits allégués par les parties à l’appui de leurs
prétentions, indépendamment de la règle de droit invoquée ou de la
qualification juridique. Elle critique encore l’attitude récente de la Cour de
cassation française et dit que la cause s’entend comme étant le fondement
juridique de la demande. Comme sa première demande de 1999 fut basée
sur la responsabilité contractuelle (voir arrêt du 30 avril 2002) rien ne
s’opposerait à ce qu’elle agisse à nouveau contre le même défendeur sur les
dispositions de la responsabilité délictuelle. Le moyen tiré de l’autorité de la
chose jugée ne porterait donc pas ; elle conclut à la réformation du jugement
attaqué.

    L’intimé résiste à l’appel en exposant que le fondement juridique d’une
demande n’en constitue pas sa cause. Elle demande la confirmation du
jugement attaqué.
                                                                               3

     L’appel laisse d’être fondé. La Cour fait siens les développements des
premiers juges qui ont correctement analysé le litige en fait et en droit.
Concernant plus spécialement la cause d’une demande, il est généralement
admis depuis une trentaine d’années (et non seulement depuis l’arrêt de la
Cour de cassation française de 2006) qu’elle consiste dans l’ensemble des
faits invoqués par le demandeur à l’appui de son action. C’est dès lors à
raison et par des motifs que la Cour adopte que la seconde demande de la
société G) fut déclarée irrecevable.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimé demande une indemnité de même nature. Cette demande est
également à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le président du siège entendu en son rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme le jugement attaqué,

    rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

     condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Mathias Poncin, avocat à la Cour sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du deux mars deux mille onze.

  Numéro 36111 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme AAA S.A., anciennement AAA1 S.A., établie et ayant son
siège social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 7 mai 2010,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  la société à responsabilité limitée BBB s.à r.l., établie et ayant son siège social
à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître François COLLOT, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

                                                   1
   Par exploit d’huissier du 7 mai 2010, la société anonyme AAA1 S.A. a relevé appel
du jugement no 314/2010 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, du 3 mars 2010 ayant déclaré recevable et fondée la demande
de la société à responsabilité limitée BBB s.à.r.l., ayant condamné la société
anonyme AAA1 à payer à la société à responsabilité limitée BBB la somme de
18.700 € à majorer des intérêts légaux et la somme de 1.000 € à titre d’indemnité de
procédure et ayant déclaré non fondée la demande de la société anonyme AAA1 en
obtention d’une indemnité de procédure.

   En date du 6 janvier 2011 la société anonyme AAA S.A. (anciennement AAA1
S.A.) a déclaré se désister de l’instance introduite contre la société à responsabilité
limitée BBB s.à.r.l. le 7 mai 2010.

   Suivant conclusions la société BBB s.à.r.l. a déclaré accepter le désistement
d’instance.

  Il y a lieu de donner acte aux parties de leurs déclarations et de décréter le
désistement.

                                    PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  donne acte à la société anonyme AAA S.A. (anciennement AAA1 S.A.) qu’elle se
désiste de l’instance d’appel introduite le 7 mai 2010 ;

  donne acte à la société à responsabilité limitée BBB s.à.r.l. qu’elle accepte le
désistement ;

  décrète le désistement ;

   laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la société AAA et
ordonne la distraction au profit de Maître François COLLOT sur ses affirmations de
droit.

                                        2
"


text:
                                    Arrêt civil

               Audience publique du 2 mars deux mille onze

   Numéro 35237 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   D)el SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   1. la société à responsabilité limitée D),

   2. M),

   3. la compagnie d’assurances L) S.A.,

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 12 août 2009,

   comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   1. la société anonyme LES ASSURANCES DU C) IARD,

   2. R),
                                                                                2

    intimées aux fins du susdit exploit NILLES du 12 août 2009,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 25 juillet 2007 vers 8 heures 15, un accident de la circulation se
produit sur l’autoroute menant d’Esch-sur-Alzette vers Luxembourg, à la
hauteur de la sortie de Pontpierre, entre R), se rendant sur son motocycle à
son lieu de travail, et la voiture Audi conduite par M), appartenant à D)
S.AR.L..

     Par exploit d'huissier du 12 août 2009, M), D) S.AR.L. et L) S.A.
interjettent régulièrement appel contre le jugement du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg du 1er juillet 2009 disant la demande
principale en indemnisation de R) et de LES ASSURANCES DU C) IARD
S.A. non fondée en tant que dirigée contre D) S.AR.L. et fondée pour le
surplus en condamnant M) et L) S.A. in solidum sur la base de l’article
1384 alinéa 1er du code civil à payer à LES ASSURANCES DU C) IARD
S.A. le montant de 4.805,12.- euros et à R) celui de 60.- euros, instituant
une expertise afin de voir déterminer le préjudice notamment corporel subi
par R), et condamnant conformément à la demande reconventionnelle, sur la
même base de l’article 1384 alinéa 1er du code civil, R) et LES
ASSURANCES DU C) IARD S.A. à payer in solidum à D) S.AR.L. le
montant de 1.552,09.- euros, chaque fois avec les intérêts y spécifiés.

    Il y a lieu de statuer sur le résultat des enquêtes instituées, avant tout
autre progrès en cause, par arrêt du 7 juillet 2010, admettant les appelantes à
prouver par témoins que :

    « Le choc qui se produit le 25 juillet 2007, vers 8 heures, sur l’autoroute
A 4 en direction de Luxembourg, à la hauteur de la sortie de Pontpierre,
entre le motocycle REIS et la voiture Audi conduite par M), a lieu dans la
bande de circulation gauche ».

   Alors que le témoin W), qui précède la voiture conduite par M) dans la
bande de circulation gauche, déclare ne pouvoir faire aucune indication
quant à la question de savoir si le heurt entre la voiture conduite par M) et le
motocycle de R) a lieu dans la bande de circulation droite ou gauche, le
témoin O), qui suit la voiture D) dans la bande de circulation gauche,
dépose ce qui suit :
                                                                                3

    « Je peux dire avec certitude que le heurt entre la voiture AUDI
(conduite par M) et le motocycle R) eut lieu dans la bande de circulation
droite empruntée par le motocycle ».

    « En d’autres termes la voiture AUDI, au moment du heurt, se trouve
avec sa roue avant droite dans la bande de circulation droite, et y heurte le
motocycle de plein fouet ».

    Cette déposition établit que contrairement à ce que soutiennent les
appelants, M) dévie, en présence du freinage brusque de la voiture W) la
précédant, de la bande de circulation gauche dans laquelle elle circule, dans
la bande de circulation droite empruntée par R), où elle heurte celle-ci.

    Suite au résultat des enquêtes, les appelants font valoir que l’accident
entre M) et R), dans la bande de circulation droite, est dû à une force
majeure matérialisée par ce que, le conducteur -non identifié- précédant la
voiture W), freine subitement avant de quitter la bande de circulation
gauche pour, coupant la bande de circulation droite, rejoindre la sortie
d’autoroute « Pontpierre ».

    Ce « unverhoffte und extrem starke Bremsmanöver » de la voiture non
identifiée contraint, d’après ses déclarations auprès des agents verbalisants,
W) lui-même à « stark abzubremsen » (cf témoin W) au procès-verbal de
police).

     Or, à admettre que M), suivant W), est à son tour obligée « de freiner
aussi subitement et fortement que ce dernier », il n’en découle pas pour
autant que la manœuvre effectuée par l’usager non identifié revêt pour elle
les caractères de la force majeure, plus particulièrement celui de
l’irrésistibilité.

    La preuve qu’il ne s’agit pas pour M) d’un cas de force majeure résulte
de ce que le véhicule W), suivant directement la voiture qui freinant
brusquement, se déporte de la bande de circulation gauche au travers de la
bande de circulation droite pour emprunter la sortie située de ce côté, réussit
à freiner sans se déporter dans la bande de circulation droite, et que le
témoin O), qui suit la voiture conduite par M), réussit également à freiner
sans, ni toucher la voiture D) se trouvant devant elle, ni toucher un usager
de la bande de circulation droite.

    Les manières de conduire de W) et de O) prouvent que la manoeuvre
effectuée par le conducteur inconnu ne revêt pas pour M), circulant entre les
témoins W) et O), le caractère, notamment, de l’irrésistibilité, étant constant
                                                                                4

en cause que les conducteurs la précédant et la suivant, parviennent à parer
au comportement dangereux du premier conducteur, resté non identifié.

     Le comportement du tiers ne pouvant valoir qu’exonération totale de la
présomption de responsabilité, l’argumentation des appelants visant à voir
exonérer M) pour le moins partiellement de la présomption de
responsabilité pesant sur elle en tant que titulaire de la garde de la voiture
AUDI, venant heurter le motocycle R) dans la bande de circulation droite,
est à dire non fondée.

     Finalement, les éléments au dossier ne permettent de conclure ni que le
fait par R) de se rapprocher du milieu de la chaussée -tout en restant dans sa
bande de circulation droite-, ni qu’aucun autre fait de sa part, interviennent
causalement, en tout ou en partie, dans la production de l’accident.

    Il résulte de ces développements que M) n’est pas, ne fût-ce que pour
partie, exonérée de la présomption de responsabilité de l’article 1384 alinéa
1er du code civil, et que les demandes de R) et de C) IARD S.A. sont
fondées en tant que dirigées contre elle et L) S.A..

    Le jugement du 1er juillet 2009 est par conséquent à confirmer en ce
qu’il condamne M) et L) S.A. in solidum à payer à C) IARD S.A. et R)
respectivement les montants de 4.805,12 .- euros et 60.- euros.

    Les premiers juges sont encore a confirmer par adoption de leurs motifs
afférents en ce qu’ils instituent, avant tout autre progrès en cause, une
expertise aux fins des détermination et évaluation du préjudice corporel subi
par R) le 25 juillet 2007 et en ce qu’ils ne font pas droit à la demande de
provision de celle-ci.

    L’appel est par conséquent à dire non fondé, sauf à réserver les frais et
dépens de première instance en attendant de voir statuer sur le résultat de
l’expertise y instituée.

    L) S.A. étant en sa qualité de partie succombante à condamner avec M)
et D) S.AR.L. S.AR.L. aux frais et dépens de l'instance d'appel, sa demande
en obtention d'une indemnité de procédure pour cette instance est à dire non
fondée.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                                5

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 7 juillet 2010, le
magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

    dit l’appel non fondé, sauf à réserver les frais et dépens de première
instance ainsi que la demande y présentée sur la base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

    confirme le jugement du 1er juillet 2009 pour le surplus,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

    déclare le présent arrêt commun à A.A.A.,

    renvoie l’affaire pour continuation devant les premiers juges,

     condamne les appelants aux frais et dépens de l'instance d'appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître François PRUM qui la demande,
affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                   Arrêt référé

               Audience publique du 2 mars deux mille onze

   Numéro 36467 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée D),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 25 août 2010,

   comparant intialement par Maître François CAUTAERTS, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure,

                                     et:

   la société anonyme M),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 25 août 2010,

   comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant par une ordonnance du 23 juillet 2010 sur la demande de
provision formée par la société anonyme M) S.A. (ci-après «M)») contre la
société D) SARL (ci-après «D)»), le juge des référés de Luxembourg a
condamné la défenderesse au paiement de la somme de 12.992,19 EUR
avec les intérêts légaux à partir du 9 avril 2010. La demande n’a pas été
déclarée fondée pour le surplus et les demandes reconventionnelles de D)
ont été déclarées irrecevables.

    Par exploit d’huissier du 25 août 2010 D) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance qui n’a pas été signifiée. Elle demande la réformation
de l’ordonnance intervenue et conclut au débouté de l’intimée. Elle reprend
ses conclusions de première instance, formule une offre de preuve par
témoins et elle demande la condamnation de M) au paiement de dommages
et intérêts de 25.580,40 EUR et à une indemnité de 1.000.- EUR pour
procédure abusive. Elle demande encore une indemnité de 800.- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, D) rappelle ses conclusions de première
instance selon lesquels les factures seraient contestées en raison des sinistres
apparus sur le chantier suite aux travaux effectués par M) et elle conteste le
calcul effectué par le juge de première instance qui a déduit les réclamations
de D) du solde des factures dans la mesure où les dommages consécutifs
aux trois dégâts d’eau causés par M) n’auraient pas encore fait l’objet d’une
évaluation définitive.

    M) interjette appel incident et demande l’allocation du montant de
38.572,59 EUR réclamés en première instance. Elle demande par ailleurs
une indemnité de procédure.

    C’est à juste titre que le juge de première instance a tenu compte à la
fois de l’apparence de créance certaine de M) de 38.572,59 EUR et de la
contestation sérieuse de D) de 25.580,40 EUR pour allouer une provision de
12.992,19 EUR.

    Etant donné que D) ne s’est pas présentée à l’audience pour étayer
autrement ses prétentions et que M) ne fournit aucune preuve d’un
dommage dépassant 25.580,40 EUR, les appels ne sont pas fondés. Pour le
surplus, le juge de première instance a parfaitement et correctement répondu
à toutes les prétentions que les parties ont reprises en instance d’appel et la
Cour peut se borner à renvoyer à l’ordonnance attaquée.
                                                                             3

   Au vu de la décision en appel, D) est également à débouter de sa
demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Au vu des circonstances de la cause, la demande de M) sur la même
base n’est pas davantage fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit les appels principal et incident en la forme ;

   les déclare non fondés et confirme l’ordonnance entreprise ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

   condamne la partie appelante aux frais de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt commercial

  Audience publique du deux mars deux mille onze.

  Numéro 35417 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Roger LINDEN, conseiller;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

  la société de droit allemand AAA GmbH, établie et ayant son siège social à D-
….. UUU, inscrite au Registre de commerce et des sociétés de XXX sous le numéro
…….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 7 octobre 2009,

  comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à Luxembourg ;

                                          et:

   1) la succursale luxembourgeoise de la BBB, connue sous la dénomination
BBB LUXEMBOURG, succursale de la société anonyme de droit français BBB,
établie et ayant son siège social à L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

   2) la société anonyme de droit français BBB, inscrite au registre de commerce
de YYY sous le numéro ………, établie et ayant son siège social à F-….. WWW,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimées aux fins du susdit exploit NILLES,

                                      1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 20 novembre 2006 la société anonyme de droit français
BBB, BBB S.A., succursale Luxembourg (ci-après: BBB) a fait comparaître la société
de droit allemand AAA devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, pour s'entendre condamner à lui payer la somme de
87.780.- euros, avec les intérêts légaux à partir d'une mise en demeure du 24 janvier
2006, du chef de factures impayées pour fournitures de marchandises, ainsi qu'une
indemnité de procédure de 2.500.- euros.

   La société BBB a exposé à l'appui de cette demande que suivant offre du 12
décembre 2003 elle a fourni à la société AAA dans le cadre de la construction de la
salle de concert sise à ZZZ un certain nombre de climatiseurs, que la société AAA
n'a toutefois pas payé l'intégralité des factures émises à ce titre, malgré une mise en
demeure du 24 janvier 2006. Elle a précisé en termes de plaidoiries que face à des
réclamations de la part de la société AAA une expertise a été ordonnée et que
l'expert CCC a décelé certains petits problèmes et a chiffré le coût de la remise en
état à 14.892,50 euros, que la demanderesse maintient toutefois sa demande pour le
montant intégral tout en proposant de procéder elle-même à la remise en état selon
les propositions de l'expert. Elle a d'autre part, après vérification de son décompte,
réduit sa demande à la somme de 85.807,84 euros.

   Par jugement rendu le 25 juin 2009 le tribunal a condamné la société AAA à payer
à la société BBB la somme de 70.915,34 euros avec les intérêts tels que demandés
et celle de 1.000.- euros à titre d'indemnité de procédure.

  De ce jugement, lui signifié le 19 août 2009, la société AAA a régulièrement relevé
appel par exploit d'huissier du 7 octobre 2009.

  Devant les premiers juges la société AAA s'était opposée à la demande en
soutenant que les climatiseurs sont affectés de nombreux problèmes de corrosion et
que les montants mis en compte par l'expert CCC sont insuffisants. Elle a sollicité un
complément d'expertise, tout en s'opposant à voir la société BBB procéder à la
remise en état des appareils livrés.

   Les premiers juges ont relevé que dans son rapport du 24 mars 2009 l'expert CCC
conclut que l'installation de climatisation est affectée d'un certain nombre de vices,
généralement assez mineurs, ainsi que de corrosions à certains endroits, qu'il chiffre
le coût de la remise en état à 14.892.- euros. Ils ont dit que la société AAA n'explique
pas en quoi les montants retenus par l'expert seraient insuffisants et ne détaille pas
sur quels points il y aurait lieu de diligenter une nouvelle expertise, de sorte que sa
contestation est à rejeter.

                                                   2
   Compte tenu des relations entre parties et du fait que selon l'expert les travaux de
traitement des corrosions sont à confier à une entreprise spécialisée ils ont dit qu'il
n'y a pas lieu d'enjoindre à la société BBB de procéder aux réfections préconisées,
mais de déduire le montant retenu par l'expert de la somme réclamée par elle.

   La société AAA reproche aux premiers juges d'avoir dit que le montant retenu par
l'expert CCC est suffisant pour redresser les malfaçons constatées. Elle verse un
rapport d'expertise extrajudiciaire qu'elle a diligenté après le jugement. Dans ce
rapport l'expert DDD arrive à la conclusion que la méthode de traitement "sweeping"
préconisée par l'expert CCC s'avère insuffisante et inefficace eu égard au degré de
corrosion trop important présenté par les installations, que la corrosion a par ailleurs
engendré d'importants dégâts aux différents éléments de la structure.

    Faisant valoir que cet expert préconise un démontage et un remplacement des
pièces atteintes par la corrosion, l'appelante chiffre son préjudice en rapport avec
l'état des installations à la somme de 84.090.- euros, correspondant à la valeur
neuve des appareils affectés par la corrosion.

  La société AAA soutient encore qu'elle a subi en raison de livraisons tardives ainsi
que de non-conformités du matériel livré des préjudices qu'elle chiffre à 7.670,03
euros et 27.973,07 euros. Elle demande de ce chef paiement de la somme de
35.643,10 euros.

  Elle conclut à voir condamner la société BBB à lui payer le montant total de
119.733,10 euros et à voir ordonner la compensation légale, sinon judiciaire entre les
sommes redues de part et d'autre.

   La société BBB soutient que le rapport de l'expert DDD ne lui est pas opposable,
ses droits de la défense n'ayant pas été sauvegardés et elle conclut au rejet de ce
rapport.

   Une expertise unilatérale ou officieuse qu'une partie se fait dresser à l'appui de
ses prétentions ou contestations vaut comme élément de preuve au sens des articles
64 et 65 du nouveau code de procédure civile et le juge peut la prendre en
considération en tant que tel et y puiser des éléments de conviction, à condition
qu'elle ait été régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des
parties, ce qui est le cas en l'espèce. Elle ne peut être écartée en raison de son seul
caractère unilatéral (Cass. 7.11.2002, P.32,363; Tony Moussa, Expertise en matière
civile et pénale, 2e éd. p. 166). Le moyen est à rejeter.

  Au vu des conclusions de l'expert DDD la Cour estime indiqué de soumettre la
question de la remise en état appropriée des problèmes de corrosion à un nouvel
expert.

  L'affaire est à refixer à une audience d'appel des causes en vue de permettre aux
parties de soumettre leurs propositions concernant l'expert à désigner.

   Concernant les prétentions formulées en instance d'appel par la société AAA en
relation avec des retards dans la livraison et des non-conformités du matériel livré, la
société BBB soutient qu'il s'agit d'un moyen nouveau soulevé en instance d'appel.

                                        3
  La demande formée de ce chef par la société AAA ne constitue pas un moyen
nouveau, mais une demande nouvelle laquelle, tendant à la compensation, est
permise en appel, conformément à l'article 592 du nouveau code de procédure civile.

   Cette demande, d'ailleurs non suffisamment instruite, est à réserver pour y être
statué ensemble avec le résultat de la mesure d'instruction à ordonner.

                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  dit recevable la demande reconventionnelle formée en instance d'appel par la
société AAA GmbH;

  dit que les problèmes de corrosion apparus aux installations livrées par la société
BBB Luxembourg sont à soumettre à un nouvel expert;

  fixe l'affaire à l'audience d'appel des causes du mardi, 22 mars 2011 pour
permettre aux parties de faire des propositions concernant l'expert à désigner;

  réserve la demande reconventionnelle de la société AAA GmbH et les frais.

                                       4
"


text:
Jugt no 689/2011                                                        not.11919/06/CD

étr.
ex.p.(s)
confisc.

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 1ER MARS 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.) ,
               né le (…) à (…) (République Tchèque),
               demeurant à L-(…), (…);

               - prévenu -

                    -------------------------------------------------------

                                        FAITS:

Par citation du 13 janvier 2011, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience
publique du 1er février 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur la prévention suivante :

faux.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Patrick KONSBRUCK, substitut du procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                                1
                           l e j u g e m e n t qui suit:

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1424/10 rendue par la Chambre du conseil du
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 7 juillet 2010.

Vu la citation du 13 janvier 2011 régulièrement notifiée au prévenu X.) .

Vu la plainte du Ministère du Travail et de l’Emploi (ADEM) du 2 juin 2006.

Vu l’instruction menée en cause.

Le Ministère Public reproche à X.) , entre le 1er janvier 2006 et le 19 août 2006 à
(…),(…), d’avoir falsifié un total de 140 constats d’incapacité de travail émanant du
docteur Y.) , en les remplissant et en les signant à sa place.

Par courrier du 2 juin 2006, l’Administration de l’Emploi du Ministère du Travail et de
l’Emploi, a porté plainte contre A.) pour faux et usage de faux. Afin de justifier sa
non présentation à une convocation à un atelier à l’ADEM, A.) avait produit un
constat médical du docteur Y.) dont la signature différait sensiblement de celle
renseignée sur d’autres constats établis par ce médecin.

Le 4 octobre 2006, une perquisition a eu lieu dans le cabinet médical du docteur Y.)
et tant Y.) que X.) ont été entendus par les enquêteurs. X.) a déclaré être occupé
comme secrétaire dans le cabinet médical de son père.

X.) a reconnu avoir lui-même signé le constat d’incapacité de travail de A.) . Il a
déclaré l’avoir fait suite à l’examen médical auquel avait procédé son père Y.) . Il a
également déclaré ne pas établir d’ordonnances médicales. X.) a finalement déclaré
ne plus signer lui-même les constats d’incapacité de travail suite à la perquisition.
Depuis cette date, il n’aurait plus que préparé les constats d’incapacité de travail qui
auraient été signés par la suite par le docteur Y.) .

Lors de son audition Y.) a confirmé les déclarations de son fils. Il a déclaré avoir
examiné A.) le jour de l’établissement du constat.

En date du 7 octobre 2009, les enquêteurs ont saisi auprès de la Caisse Nationale
de Santé, 3.478 constats d’incapacité de travail émis au nom du docteur Y.) entre le
mois d’octobre 2005 et le mois de décembre 2008, 45 ordonnances médicales
(émises principalement en janvier 2009), 6 ordonnances médicales pour
kinésithérapie (juin 2008-novembre 2008) et 119 fiches et ordonnances de demande
d’examens de laboratoire (janvier 2005 – juin 2008).

Il résulte de l’exploitation de ces pièces saisies qu’entre le 1er juin 2006 et début août
2006 un total de 477 constats d’incapacité de travail a été émis. Les enquêteurs ont
conclu que X.) en a signé 135, les autres signatures, se distinguant par leur illisibilité
et par une forte irrégularité dans l’écriture, ont été attribuées à Y.) .

Il résulte de l’instruction menée en cause qu’entre le 1er janvier 2006 et le 19 août
2006, X.) a apposé sa signature sur 134 constats d’incapacité de travail portant
l’entête « Dr Y.) » et le code-médecin de celui-ci. Sur ces 134 constats, 12 ont été

                                              2
pour partie rédigés par le docteur Y.) , mais signés par X.) . Deux constats ont été
pour partie rédigés par des tiers, mais signés par X.) .

Par ailleurs cinq autres constats ont été établis après la perquisition dans le cabinet
médical du docteur Y.) , soit en date du 20 septembre 2006, 25 septembre 2006, 2
octobre 2006, 18 octobre 2006 et 19 octobre 2006. Ces cinq constats ont été rédigés
et signés par X.) .

Sur tous les constats la signature apposée par X.) est constituée par son nom de
famille précédé de la mention « Dr », signature qui d’après ses déclarations ne
correspond pas à sa signature habituelle.

Le prévenu conteste avoir commis des faux.

L’infraction de faux en écritures suppose la réunion des quatre conditions suivantes :

1) un écrit protégé au sens de la loi pénale ;
2) une altération de la vérité ;
3) une intention frauduleuse ou un dessein de nuire ;
4) un préjudice ou une possibilité de préjudice.

En l’espèce, les écrits dont la falsification est reprochée à X.) sont des écrits
protégés par l’article 196 du Code pénal. En effet, le constat est censé faire preuve
de l’incapacité de travail constatée par un médecin. Il y a également lieu de rappeler
que les constats d’incapacité renseignent au verso le texte suivant : « Aucun ajout,
inscription, rature, modification ou complément de données ne peut être fait par
l’assuré ou par un tiers dans les rubriques du formulaire réservées au médecin, ce
sous peine des sanctions prévues par les lois, les règlements et les statuts et de la
nullité du certificat. »

Il y a d’autre part eu altération de la vérité alors que les constats n’ont pour la plupart
pas été remplis par le docteur Y.) , mais par X.) , qui n’est pas docteur en médecine,
mais en psychologie pédagogique, tel que cela résulte l’arrêté du Ministère de
l’Education Nationale et de la Formation professionnelle du 19 décembre 1997. Afin
d’induire en erreur, X.) n’a aucunement mentionné que la signature apposée sur le
constat n’était pas celle du médecin constateur, mais celle du secrétaire, et il a
même fait précéder sa signature des lettres « Dr ».

Pour le surplus, sur les écrits qu’il a signé il n’a jamais indiqué son prénom faisant
ainsi croire que le « Dr Y.) » qui a signé le constat est le même qui figure à l’entête
du document.

En ce qui concerne l’élément moral, il est requis que l’auteur ait agi dans une
intention frauduleuse ou à dessein de nuire. Par intention frauduleuse on entend le
dessein de se procurer à soi-même ou de procurer à autrui un profit ou un avantage
illicites, étant précisé qu’il suffit que le profit ou l’avantage ait été recherché par le
moyen illicite du faux en écritures (RIGAUX et TROUSSE, Les crimes et les délits du
code pénal, T.III no240, p.230-231).

L’intention frauduleuse porte, non sur la fin poursuivie, mais sur le moyen employé
pour obtenir cette fin.

L’intention frauduleuse existe lorsque, par altération de la vérité dans un écrit, on
cherche à obtenir un avantage ou un profit, de quelque nature qu’il soit, que l’on

                                              3
n’aurait pas obtenu si la vérité et la sincérité de l’écrit avaient été respectées (Cour,
9 janvier 1989, P. XXVII, 306).

Or, en l’espèce, le prévenu a reconnu avoir signé les constats à un moment où son
père n’était plus à même de le faire. Il a ainsi délivré (et fait usage) des constats, qui
sans la signature fausse ne l’auraient pas pu être.

X.) soutient que toutes les signatures ont été apposées sur les constats sur
instruction de son père suite à un examen médical auquel celui-ci a procédé. Il
soutient que son père aurait été sujet, en raison de la maladie de Parkinson, à des
crises de tremblement ne lui permettant par moments plus de cocher les cases
adéquates sur le formulaire respectivement de le remplir et signer.

Même en admettant qu’Y.) ait donné des instructions à son fils pour signer les
constats médicaux, il n’en reste pas moins qu’une signature destinée à procurer un
intérêt illicite, ne cesse pas d’être fausse, parce qu’elle a été apposée avec
l’autorisation expresse de celui dont la signature a été imitée (cf. Cour, 14 juin 1961,
P. XVIII, 354).

L’intention frauduleuse résulte à suffisance de droit du fait que le prévenu a signé sur
les documents à l’emplacement indiqué « signature du médecin », en y apposant le
titre et le nom de « Dr Y.) ».

Il y a lieu de rappeler qu’aux termes de l’article 25 du code de déontologie des
professions de médecin et de médecin-dentiste édicté par le Collège Médical et
approuvé par arrêté ministériel du 7 juillet 2005 : « L'exercice de la médecine
comporte normalement pour le médecin, conformément aux constatations médicales
qu'il est en mesure de faire, la rédaction de certificats, d'attestations et de rapports
dont la production est prescrite par la loi et/ou les règlements.

Ces documents doivent être rédigés de façon correcte et lisible, être datés,
permettre l'identification du signataire et comporter la signature du médecin.

Le médecin est seul habilité à décider du contenu de ces documents qui engagent
sa responsabilité. Il veille à l'établissement et à la remise en temps opportun, à qui
de droit, des attestations médicales et rapports dont il est auteur ou détenteur et qui
sont nécessaires à l'obtention des avantages sociaux auxquels l'état de son patient
donne droit, sans céder à aucune demande abusive. Ces documents engagent sa
responsabilité. »

Etant donné que X.) n’est pas médecin, il n’avait aucun droit de signer les constats,
même de l’accord de son père.

Il y a également préjudice et possibilité de préjudice alors que les constats litigieux
causent préjudice par cela même qu'ils compromettent un intérêt que la loi a
entendu sauvegarder, à savoir la foi publique.

Il y a dès lors lieu de retenir X.) dans les liens de la prévention suivante :

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,
entre le 1er janvier 2006 et le 25 octobre 2006, à (…),(…),

dans une intention frauduleuse, avoir commis des faux en écritures privées
par fausses signatures,

                                              4
en l’espèce, d’avoir falsifié 139 constats d’incapacité de travail émanant du Dr.
Y.) , en les remplissant et en les signant à sa place.

Les 139 faits, bien que repris sous un seul libellé, constituent à chaque fois des
infractions consommées qui se trouvent en concours réel entre elles. Il y a dès lors
lieu à application de l’article 60 du Code pénal.

La gravité des infractions commises justifie la condamnation du prévenu X.) à une
peine d’emprisonnement de douze mois et à une amende de 1.500 euros.

X.) n'a pas subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des
peines et il ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en
conséquence de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d’emprisonnement.

Il y a lieu d’ordonner la confiscation, en tant qu’objets des infractions retenues, des
faux constats d’incapacité de travail énumérés au procès-verbal de première
comparution de X.) devant le juge d’instruction en date du 28 avril 2010, à
l’exception du constat d’incapacité numéro 107, du 12 juin 2006.

                             Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante du
Ministère Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à une peine d’emprisonnement
de douze (12) mois et à une amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi
qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,62 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement,
il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun,
la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec
la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes
de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à trente (30) jours;

o r d o n n e la confiscation des faux constats d’incapacité de travail énumérés
dans le procès-verbal de première comparution devant le juge d’instruction en date
du 28 avril 2010, à l’exception du constat d’incapacité numéro 107, du 12 juin 2006.

                                            5
Par application des articles 14, 15, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 66 196 et 214 du Code
pénal et des articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627,
628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par la
vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER et Joëlle
GEHLEN, premiers juges et prononcé par la vice-présidente en audience publique
au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du Procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                           6
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