text:
Arrêt N°39/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du quinze février deux mille dix-sept.

Numéro 40944 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                Entre:

A, demeurant à (….),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’ Esch-sur-Alzette en date du 31 juillet 2013,

comparant par Maître Julie ASSELBOURG, avocat à la Cour, demeurant
à Esch-sur-Alzette,

                                   et:

B, demeurant à (….),

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    1
                           LA COUR D'APPEL:

Faits et rétroactes procéduraux

C s’est mariée le (….) avec D en ayant un enfant d’un premier mariage, A,
né (….). Aucun enfant n’est issu du mariage des époux C-D.

Le (….), les époux C-D ont adopté le régime de la communauté
universelle de tous leurs biens présents et à venir. C est décédée le (…..).
Suivant clause de l’acte d’adoption de la communauté universelle, au cas
de prédécès de C laissant des héritiers du premier mariage et du second
mariage, le conjoint survivant D se verra attribuer le plus grand disponible
entre époux en pleine propriété et en usufruit et qu’au cas de prédécès de
C laissant seulement des héritiers du second mariage, même
réservataires, le conjoint survivant D se verra attribuer l’entièreté de la
communauté universelle sans aucune restriction. Il a été encore précisé
que la communauté universelle sera cependant divisée par parts égales
au cas de sa dissolution pour une autre cause que celle du décès d’un
des conjoints.

C ayant laissé à son décès A, soit un héritier réservataire issu du premier
mariage, D a recueilli dans la communauté universelle, en application des
prédites clauses et des articles 913 (quotité disponible de la moitié des
biens en présence d’un héritier réservataire), 1094 (attributions maximales
entre époux au cas de décès en présence d’enfants) et 1527 (réduction de
l’avantage matrimonial en présence d’un enfant issu du seul conjoint
prédécédé) du Code civil, les trois quarts en pleine propriété, plus un quart
en usufruit, la part de A se réduisant à un quart en nue-propriété de la
communauté universelle.

En effet, l’avantage matrimonial résultant du contrat de mariage soumis à
réduction est égal à la différence entre, d’une part, les droits que le
conjoint survivant tire du contrat de mariage et, d’autre part, les droits qu’il
aurait sous le régime de la communauté légale, ce régime n’étant pas
considéré comme constitutif d’un avantage réductible. Le gain s’en
dégageant constitue l’avantage matrimonial soumis à réduction pour
reconstituer la réserve des héritiers réservataires lorsque celle-ci se trouve
entamée. En l’espèce, où D a obtenu en vertu du contrat de mariage
l’attribution intégrale de tous les biens, alors que, sous le régime de la
communauté légale, il aurait eu droit à sa part de moitié des biens
communs, ainsi que, dans la succession de feue C (comprenant les biens
propres de celle-ci avant l’adoption de la communauté universelle et
l’autre moitié des biens communs), en vertu de l’article 1094 du Code civil,
en présence d’un héritier réservataire issu de feue C, à une part de moitié
en pleine propriété et de moitié en usufruit (sans parler de l’autre option de
l’alternative visée audit article, soit la totalité des biens de la succession
en usufruit, qui n’est pas en discussion), il a recueilli la communauté
universelle sous déduction du quart en nue-propriété revenant de droit et
en application de la clause susvisée du contrat de mariage à A.

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Suivant déclaration de la succession de C, la communauté universelle
comprenait la maison familiale avec place à (….). Les droits successoraux
de D et de A sur la maison étaient donc, pour D, des trois quarts en pleine
propriété, plus un quart en usufruit, et pour A, d’un quart en nue-propriété.
D et A étaient en indivision pour la nue-propriété du quart.

D a fait évaluer la maison à (….) par l’agent immobilier (…..) qui, dans son
rapport du 13 mai 1998, a retenu pour la construction, qui remonte à 1974,
une valeur à la date du rapport de 6.434.825 frs (677,35 m³ x 9.500 frs/m³)
et une valeur vénale de 4.890.467 frs ; il a évalué le terrain d’une surface
de 10,10 ares (dont 7,60 ares ont été évalués comme place à bâtir) à
4.430.000 frs. La valeur vénale et le terrain étaient donc, suivant ledit
expert, d’un total arrondi de 9.300.000 frs.

Sur ce, D a fait virer le 8 juillet 1998 à A, demeurant à ce moment encore
à (….), la somme de 2,9 millions de francs avec la référence : « achat part
maternelle maison + LUF 200.000,- avance ». Par lettre du 9 novembre
2000, le notaire Blanche Moutrier a informé A, demeurant alors à (…..),
que « son beau-père Monsieur D vient de nous charger de la rédaction de
l’acte de vente par lequel vous lui vendez vos quotes-parts dans
l’immeuble sis à (….) dépendant de la succession de feu votre mère ». A
n’a pas donné de suite à cette lettre.

D, qui est né le (…..), est décédé le (….) en disposant de sa succession
par testament olographe du (….).

Le testament est conçu comme suit : « Je lègue toute ma fortune que je
laisserai à mon décès à Mme B (…), fortune comprenant :
- maison unifamiliale à (….) (…) avec tout le mobilier et matériel se
trouvant à l’intérieur et dans l’abri de jardin,
- suivent la description d’une voiture, d’un camping-car, d’un motocycle,
d’une remorque,
- mes avoirs auprès des banques [….] et [….] ». Le testament a été
déposé au rang des minutes du notaire susnommé le 2 mars 2010.

La déclaration de la succession de D a été rédigée pour le compte de B
par l’étude du notaire Blanche Moutrier le 1er juillet 2010, qui, auparavant,
d’un commun accord des parties, a fait expertiser la propriété immobilière
à (….) par le bureau d’expertise (….).

Dans son rapport du 12 mai 2010, ledit bureau a évalué la valeur à neuf
de la construction à 300.395 € (12.117.904 frs ; 823 m³ x 365 € (soit
14.724 frs)/m³) et sa valeur en 2010 à 156.205,40 € (6.301.310 frs. Il a
évalué le terrain à 204.750 € (en prenant comme place à bâtir une surface
de 4,50 ares) et a pris en compte un aménagement extérieur estimé à
8.720 €. La valeur totale en 2010 a donc été de 369.675,40 € (14.912.668
frs).

                                     3
Dans la déclaration de succession, il n’y a pas d’autres postes d’actif que
ceux énumérés dans le testament. L’immeuble bâti à (….) y figure pour les
trois quarts en pleine propriété pour un montant de 270.000 € (75 % de
360.000 €), l’usufruit du quart ayant cessé, suivant ladite déclaration, par
le décès de D, c’est-à-dire que le nu-propriétaire A a la pleine propriété de
la maison pour un quart. Avec les meubles composés des avoirs
bancaires et des véhicules (N. B. Les meubles meublants et autres objets
mobiliers sont dits sans valeur marchande) l’actif total est de 306.666,10
€ ; le passif étant de 8.783,34 €, l’actif net est de 297.882,76 €, qui,
suivant ladite déclaration, revient en sa totalité à B à laquelle D a légué
toute sa fortune.

Ensuite, par assignation du 25 mars 2011 devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, B, exposant que A a déjà reçu sa part
dans la succession de sa mère et que, de ce fait, il y a eu « réunion de
toutes les parts successorales en la seule et unique main de D suivant
cession du 8 juillet 1998 », a demandé envers A, pour ce qui est des
points restant en litige devant la présente juridiction d’appel, à voir
constater que « feu D a racheté la part de A dans la succession de feue
C» et à voir ordonner la rectification de la déclaration de la succession de
D en ce sens que sa succession est dévolue intégralement en pleine
propriété à B, sinon à voir condamner A à lui restituer le montant de 2,9
millions de francs avec les intérêts légaux à partir du 8 juillet 1998.

La partie A, en première instance comme dans la présente instance
d’appel, a contesté avoir reçu la somme de 2,9 millions de francs en
soutenant, en ordre subsidiaire, que « les sommes par lui reçues
constituent des dons manuels », et a contesté avoir jamais consenti à une
cession à D de sa part indivise du quart en nue-propriété de l’immeuble.
Elle a conclu à la nullité du testament, sinon l’inopposabilité du testament
à son égard dans la mesure où « le défunt a légué à B un immeuble qui
ne lui appartient pas ». Se considérant comme propriétaire indivis à raison
d’un quart de la maison en question, A a conclu reconventionnellement
« au partage de l’indivision des biens meubles et immeubles indivis, à la
licitation de l’immeuble situé à (….) » et à la condamnation de B à lui
payer une indemnité d’occupation mensuelle de 3.000 € à partir du 4
janvier 2010, date du décès de D.

Dans son jugement du 31 mai 2013, le tribunal d’arrondissement, au vu du
virement de 2,9 millions de francs fait par D à A le 8 juillet 1998 pour
« achat part maternelle maison + 200.000 frs avance », a dit pour droit
que A a été entièrement rempli dans ses droits dans la succession de sa
mère C , compte tenu de la valeur de la maison telle qu’elle a été évaluée
par l’agent immobilier […….] en 1998, et qu’il y a eu, non pas rachat de la
part indivise immobilière en nue-propriété de A, mais simple sortie de
l’indivision et donc cessation de celle-ci par suite dudit virement. D étant
devenu seul propriétaire de l’immeuble et A n’ayant, suivant le tribunal
d’arrondissement, plus de droits à faire valoir dans la succession de C, il a
rejeté la demande de A en partage et sa demande en paiement d’une
indemnité d’occupation. Le tribunal d’arrondissement a encore rejeté la

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demande de la partie B en rectification de la déclaration de la succession
de D. Il a dit non fondée la demande de la partie A en nullité du testament.

Appel

Par acte d’huissier du 31 juillet 2013, A a relevé appel de ce jugement en
reprenant ses moyens de première instance. Il conclut à voir dire
« irrecevables toutes les demandes (de première instance) de B alors que
(celle-ci) n’est pas héritière réservataire ».

La partie B, tout en concluant à la confirmation du jugement déféré, a
conclu à voir « ordonner que la déclaration de succession du 1er juillet
2010 soit rectifiée » (demande formée dans les motifs des conclusions
notamment du 12.11.2014, p. 5/18, mais non reprise au dispositif). Elle a
repris son moyen de première instance de l’accord verbal entre D et A
pour la cession de celui-ci à celui-là de la quote-part indivise en nue-
propriété correspondant à ses droits successoraux dans la succession de
sa mère, accord qui aurait été documenté par le virement du 8 juillet 1998
et qui vaudrait partage à l’amiable.

A ce propos, la Cour fait remarquer que si, aux termes de l’article 815 du
Code civil, « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et
(que) le partage peut toujours être provoqué », il demeure qu’en dehors
du partage judiciaire, le partage amiable suppose l’accord de tous les
indivisaires. Le partage peut avoir lieu par cession des droits d’un
indivisaire à un autre indivisaire.

La question à résoudre en premier lieu est de savoir si A a consenti au
partage par cession de ses droits successoraux à D. Dès l’abord, il faut
clarifier que le virement bancaire en question n’a pas pour objet,
contrairement aux conclusions subsidiaires de la partie A, de réaliser une
donation au vu de son énoncé qui est l’acquisition par D des droits indivis
de A dans la succession de C. Il est également clair que ce seul énoncé
dans le virement ne prouve pas le consentement de A au partage.

Si le partage verbal est en soi valable, la preuve du partage, soit, dans le
présent litige, la preuve du consentement de A, est à rapporter en
application des règles de preuve de droit commun, notamment
conformément à l’article 1341 du Code civil – en l’espèce où la valeur des
droits indivis dépasse manifestement le montant de 2.500 € – par écrit,
sous réserve de l’application de 1348 du Code civil invoqué par la partie B
sur l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer la preuve littérale de
l’acte. La partie B a avancé l’impossibilité matérielle à produire un écrit en
tant que tierce personne et l’impossibilité morale dans le chef de D à faire
signer à A un écrit sur la cession en raison des relations de parenté entre
eux.

Au cas d’impossibilité de se procurer la preuve par écrit, la preuve par
témoins ou présomptions est admise. La partie B entend déduire
l’acceptation de la part de A du partage tel qu’énoncé dans ledit virement

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de ce que A aurait accepté le paiement en n’élevant pas de contestations
quant à la teneur du virement.

D’abord, les contestations de la partie A sur la réception du montant de
2,9 millions de francs sont contredites par les pièces versées en cause et
sont, par ailleurs, en contradiction avec ses conclusions subsidiaires sur la
réception dudit montant comme don manuel.

En effet, le virement en question a eu lieu au guichet de la banque [----] et
porte les inscriptions de la banque relatives à l’exécution de l’opération du
virement sur le compte de A à la même banque. Il ressort par ailleurs du
relevé des opérations bancaires de D à l’époque du virement, que son
compte courant, à partir duquel le virement a eu lieu, a présenté à la date
du virement un crédit de l’ordre de cinq millions de francs en sorte que le
virement a pu être exécuté. En plus, la banque [….] a certifié par lettre du
6 juin 2012, soit en cours de première instance, que le compte bancaire
de D a bien été débité du montant de 2,9 millions de francs le 8 juillet
1998 en faveur de A. Il est incompréhensible que ce dernier n’eût pas reçu
ledit montant sur son compte à […] comme il a continué à l’affirmer en
l’instance d’appel sans verser de pièces à l’appui de ses dénégations. Les
offres de preuve à ce propos de la partie B par l’audition de témoins et sa
demande d’injonction à […] visant à verser des pièces sont à écarter
comme superfétatoires.

Ensuite, cela étant, il demeure que la réception par A du montant de 2,9
millions de francs qui lui a été viré au titre de « achat part maternelle
maison + LUF 200.000,- avance » sans qu’il ait réagi ne suffit pas à
présumer en son chef son consentement au partage tel qu’énoncé dans le
virement, même pas à un partage partiel relatif à la seule maison et pour
le reste au paiement d’une avance de 200.000 frs. En effet, le
consentement ne peut pas, en principe, être déduit d’une attitude
purement passive.

Cette conclusion est confirmée par la lettre susvisée que D a fait adresser
par le notaire Blanche Moutrier à A deux années plus tard pour la
rédaction de l’acte de vente (v. supra, faits) et à laquelle A n’a pas réagi. Il
ne peut donc être présumé que ce dernier ait consenti audit partage par
cession de sa quote-part indivise.

Au demeurant, la Cour fait remarquer qu’il n’y pas eu impossibilité morale
pour D de faire signer un écrit à A, c’est-à-dire d’établir un écrit, étant
donné qu’ils sont seulement parents par alliance et que A était âgé de
près de vingt-huit ans au moment du virement litigieux. Quant à
l’impossibilité matérielle dans le chef de B de produire la preuve écrite du
partage, il suffit de faire observer que l’existence même d’un tel écrit ne
résulte pas des renseignements du dossier.

En ordre subsidiaire, la partie B a invoqué l’usucapion par écoulement
d’un délai de dix ans à partir du virement litigieux du 8 juillet 1998, tirée de
ce que D aurait acquis les droits indivis de A dans la maison de bonne foi

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et par juste titre comme celui-ci n’a pas à l’époque du virement élevé de
contestations quant à sa teneur.

Ce moyen n’est pas fondé. En effet, la prescription abrégée ne peut pas
s’appliquer en la matière pour la raison qu’un partage irrégulier ne peut
pas constituer un « juste titre », sachant que le partage n’est pas translatif
de propriété entre les copartageants, mais a un effet déclaratif, c’est-à-dire
que chaque héritier alloti est censé tenir directement du défunt, et de lui
seul, les biens qui composent son lot. La seule prescription acquisitive
envisageable en la matière est donc la prescription trentenaire (J. cl. civ.,
art. 816 à 824, partage : fasc. 90, éd. 2007, n° 49). A supposer qu’il y ait
eu « partage irrégulier » d’où serait résultée une apparence de partage et
qui pourrait valoir « juste titre », D est donc censé avoir acquis ses droits
directement de feue C en vertu du contrat de mariage.

Il découle de ces développements que A a conservé sa quote-part indivise
du quart en nue-propriété de l’immeuble et que, par l’effet de la cessation
de l’usufruit de D par son décès, A est devenu plein propriétaire pour un
quart de l’immeuble à (….).

Cela étant, la demande de la partie B en rectification de la déclaration de
la succession de D est à rejeter pour être sans objet. Elle est encore à
rejeter pour les motifs retenus par la juridiction de première instance, à
savoir que la déclaration de succession est faite à de fins fiscales sans
préjudice des droits successoraux des héritiers ou des droits d’autres
indivisaires et que rien n’avait empêché B de faire, le cas échéant, une
déclaration rectificative.

Quant à la demande de la partie A visant à voir dire nulle ou inopposable
à son égard la transmission à B de l’immeuble à cause de mort par
testament, cette demande est à rejeter au motif que ladite transmission de
l’immeuble, parmi les autres biens de la succession, a seulement pu avoir
lieu dans la mesure où l’immeuble faisait partie du patrimoine du de cujus.
Au moment du décès de D, B a seulement pu recueillir une quotité des
trois quarts en pleine propriété de l’immeuble. La Cour tient encore à
clarifier que, contrairement aux conclusions de la partie A, le testament n’a
pas institué des legs particuliers en faveur de B, mais a attribué à celle-ci
« toute la fortune » de D. L’énumération des biens composant à l’époque
la « fortune » de D a été faite à titre descriptif sans intention restrictive. B
est légataire universelle. Cette interprétation est confirmée par l’institution
dans le testament, au cas de prédécès de B, de quatre légataires à titre
universel, soit les deux filles de cette dernière et les deux nièces de D,
appelées à recueillir à parts égales « toute la fortune » de celui-ci, sans
autre précision. L’article 1021 du Code civil sur le legs de la chose d’autrui
invoqué par la partie A vise seulement les legs particuliers et, d’ailleurs,
lorsque le legs particulier porte sur un bien indivis en ce qu’il fait isolément
l’objet d’une indivision, on considère que le testateur a légué son droit de
copropriété sur la chose. Enfin, pour répondre aux conclusions de la partie
A, les demandes que B a faites comme légataire universelle sont
recevables.

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Au résultat de ces développements, il y a lieu d’ordonner le partage
judiciaire des biens indivis entre B et A. Quant à la composition de la
communauté universelle au moment du décès de C, il est vraisemblable
qu’elle ait comporté des biens meubles, notamment des avoirs sur
comptes bancaires, étant donné que D a viré à A deux années après le
décès de C le montant de 2,9 millions de francs.

D a finalement eu droit à tous les biens de la communauté universelle,
sauf la nue-propriété du quart en nue-propriété correspondant à la réserve
de A lequel, au décès de D, a acquis la pleine propriété indivise des biens
dont il avait jusqu’alors la seule nue-propriété. B est, comme légataire
universelle, venue en lieu et place de feu D.

L’immeuble est à réévaluer à sa valeur au jour du partage, ou plus
exactement au jour de la jouissance divise. Il n’est pas contesté qu’il est
impartageable en nature.

La partie B a conclu à la condamnation de A à lui restituer en tant que
bien de la succession échue à elle comme légataire universelle le montant
de 2,9 millions de francs, soit 71.889,12 €, indûment perçu par A, ce avec
les intérêts légaux à partir de sa perception.

Le montant de 2,9 millions de francs, soit 71.889,12 €, perçu par A le 8
juillet 1998 est à considérer, en son principe, non pas comme un paiement
indu, mais comme une avance sur sa part héréditaire d’un quart dans la
communauté universelle telle qu’elle était composée au moment du décès
de C. Le montant de 2,9 millions de francs est à rapporter dans la
communauté universelle dans la mesure où elle comportait un tel montant
puisque A pourra faire valoir sur la communauté au jour du décès de sa
mère une quote-part d’un quart (en pleine propriété depuis le décès de D).

Le rapport est régi par les règles du rapport en moins prenant ; les fonds
sont à rapporter avec les intérêts perçus à partir de la date de perception
des fonds.

Il n’est pas exclu que le partage puisse se faire par attribution de
l’immeuble à B et d’une part en argent à A à titre de soulte, auquel cas la
licitation de l’immeuble n’aurait pas lieu d’être. Il échet donc de surseoir à
statuer sur la demande en licitation de l’immeuble en attendant le résultat
des négociations entre parties sur la modalité du partage dans le cade du
partage judiciaire.

L’indemnité d’occupation demandée par la partie A n’est due que dans la
mesure où B a tiré un avantage de l’immeuble indivis, que ce soit par un
usage privatif personnel ou par perception d’un loyer. L’indemnité pour
usage personnel et les revenus de l’indivision font partie de l’indivision.

La partie B, de son côté, a conclu pour la première fois en l’instance
d’appel à la condamnation de A à participer aux « frais d’entretien de

                                      8
l’immeuble dans la proportion de sa part indivise à compter du décès de
D », et à voir en ordonner, le cas échéant, la compensation avec
l’indemnité d’occupation à laquelle elle pourrait être tenue envers A.

Contrairement aux conclusions de la partie A, cette demande n’est pas
irrecevable pour constituer une demande nouvelle au degré de l’appel,
étant donné qu’en application de l’article 592 NCPC, une demande peut
être formée pour la première fois en l’instance d’appel en vue de la
compensation et que, d’ailleurs, les frais de gestion d’un bien indivis sont
eux-mêmes indivis et constituent un article du compte de l’indivision au
même titre que les fruits et revenus qui accroissent à l’indivision ; cela
signifie que les indivisaires ne peuvent avoir droit aux « fruits et revenus »
de l’indivision que déduction faite des charges afférentes à la jouissance
et à l’exploitation des biens indivis.

Enfin, la Cour note que la partie A a requis une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel et la partie B en a requis une indemnité de
procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel. Par réformation du jugement
déféré, la partie A a conclu à être déchargée de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure en première instance et à se voir
accorder une indemnité de procédure de 1.500 pour la première instance.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son
rapport,

reçoit l’appel de A,

le dit fondé quant à la demande en partage judiciaire,

dit que B a, comme légataire universelle, recueilli l’ensemble des biens de
D et qu’il y a indivision entre B et A dans la mesure des prédits droits
successoraux de celui-ci,

réformant,

ordonne le partage des biens meubles indivis et de l’immeuble indivis sis à
(….),

confirme l’ordonnance entreprise concernant la demande de rectification
de la déclaration de succession et la demande en nullité du testament,

dit que le montant de 2,9 millions de francs, soit 71.889,12 €, vaut avance
sur la part revenant à A et est à rapporter en moins prenant suivant les
précisions faites dans les motifs du présent arrêt,

                                      9
reçoit la demande de B visant à voir participer A aux frais de gestion de
l’immeuble bâti à (…..) depuis le décès de D et dit qu’il en devra être tenu
compte dans les opérations de liquidation de l’indivision,

sursoit à statuer sur l’indemnité d’occupation requise par A,

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert Marc Ostyn, demeurant à 2, rue des Champs, L-8281
Mamer, avec mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans
un rapport motivé et détaillé, d’évaluer la maison unifamiliale avec
alentours située à (….), suivant sa valeur au jour du partage à intervenir,

dit que le rapport est à déposer au greffe de la Cour d’appel de
Luxembourg, deuxième chambre, et à communiquer au notaire désigné ci-
dessous dans les deux mois à compter du paiement de la provision,

fixe le montant de la provision à verser à l’expert ou à consigner (Caisse
de consignation de l’Etat) à 500 € à valoir sur la rémunération totale de
l’expert, cette provision étant à payer dans le mois du prononcé du
présent arrêt par A,

dit que les parties devront remettre à l’expert tous documents nécessaires
à l’accomplissement de sa mission,

dit que l’expert est autorisé à recueillir les informations de toutes
personnes et à demander communication de tous documents aux parties
et aux tiers (art. 442 et 443 NCPC),

dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert commis, il sera
pourvu à son remplacement par ordonnance du conseiller commis à la
surveillance de la mesure d’instruction,

commet le conseiller Gilbert Hoffmann pour surveiller les opérations
d’expertise,

désigne le notaire Carlo Wersandt, demeurant à 12, rue Jean Engling, L-
1466 Luxembourg, avec mission de concilier les parties si faire se peut,
sinon dans un procès-verbal de partage, de procéder à la formation de la
masse, aux comptes que les copartageants peuvent se devoir et au
partage,

commet le conseiller Gilbert Hoffmann pour surveiller les opérations de
partage et faire rapport au cas de contestations à trancher,

réserve de statuer sur la demande en licitation du susdit immeuble,

réserve aux parties tous droits et demandes,

réserve les frais.

                                      10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 30/17 – VII – CIV

            Audience publique du 15 février deux mille dix-sept

   Numéro 40587 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   B),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles
HOFFMANN d’Esch/Alzette en date des 6 et 8 août 2013,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                  et:

   1. la société anonyme BANQUE X),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 6 août 2013,

   comparant par Maître Annick WURTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2) la société anonyme I), en faillite,

    3) la société à responsabilité limitée IV), en faillite,

    4) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, prise en sa qualité de
curateur des faillites des sociétés I) et IV), demeurant à L-2240
Luxembourg, 8, rue Notre-Dame,

    intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 8 août 2013,

    n’ayant pas comparu.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

     Exposant être créancière de B), prise en sa qualité de caution solidaire
des engagements de la société anonyme I) en faillite et de la sàrl IV) en
faillite, la société anonyme BANQUE X) (ci-après « la BANQUE X) »), a,
par exploit d’huissier du 26 juillet 2010, assigné B) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile pour obtenir
paiement du montant de 2.421.977,60 euros et d’une indemnité de
procédure de 2.000.- euros.

     Par exploit d’huissier du 29 novembre 2010, B) a assigné I) en faillite,
Me Evelyne KORN prise en sa qualité de curateur de cette faillite, et IV) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin de les
voir condamner à la tenir quitte et indemne des condamnations susceptibles
d’intervenir à son encontre dans le cadre de l’affaire principale. B) a encore
sollicité la condamnation des assignés à lui payer une indemnité de
procédure d’un montant de 1.000.- euros sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

     Suite à la mise en faillite d’IV), B) a fait assigner le curateur de la
faillite, Me Evelyne KORN, en reprise d’instance par exploit d’huissier du 7
juin 2011.

     Par jugement du 16 novembre 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a retenu i) qu’il ne résulte pas des pièces hypothécaires versées
à la cause par B) que des immeubles des époux M)-B) ont été donnés en
garantie pour assurer le paiement de leurs engagements en tant que caution;
ii) que B) a signé six actes de cautionnement entre le 25 janvier 1999 et le 8
                                                                                3

juillet 2002 pour garantir les sommes que I) en faillite et IV) en faillite
redoivent à la BANQUE X), ces engagements au titre de caution n’étant pas
contestés par B); iii) qu’il résulte des actes de cautionnement que B) s’est
portée caution solidaire et indivisible avec les autres cautions, dont
notamment M), et qu’elle a renoncé au bénéfice de discussion dans les
différents actes de cautionnement; iv) que B) n’a pas rapporté la preuve
d’une faute dans le chef de la BANQUE X) concernant son obligation
d’information et qu’il lui appartenait de vérifier si elle avait les moyens
financiers pour cautionner les engagements pris par IV) et I) à l’égard de la
BANQUE X) et ce avant de signer les actes de cautionnement.

     Le tribunal a déclaré recevables en la pure forme la demande principale
et la demande en intervention, rejeté la demande de B) tendant à la mise en
intervention de M), déclaré non fondée la demande de B) tendant à voir
annuler les cautionnements, sinon à les voir réduire à une partie de la dette,
proportionnelle à son engagement dans les sociétés I) et IV) et invité la
BANQUE X) à fournir des informations et documents supplémentaires.

    Par jugement du 15 mai 2013, le tribunal a

     - rejeté la demande de B) en communication de l’acte de cautionnement
de la S.A. E),
     - donné acte à la S.A. Banque X) de sa réduction de la demande
principale à l’encontre de B) à la somme de 1.306.300,42 euros, soit
55.569,70 euros en sa qualité de caution de la S.A. I) en faillite et
1.250.730,72 euros en sa qualité de caution de la S.àr.l. IV) en faillite,
     - déclaré la demande de la S.A. Banque X) fondée,
     - condamné B) à payer à la S.A. Banque X) le montant de 1.306.300,42
euros, avec les intérêts légaux à partir du 26 juillet 2010, jusqu’à solde,
     - débouté B) de sa demande à l’encontre de la S.A. Banque X) basée sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,
     - condamné B) à payer à la S.A. Banque X) le montant de 750.- euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,
     - condamné B) à tous les frais et dépens de l’instance introduite par la
S.A. Banque X) à son encontre,
     - déclaré la demande en intervention de B) fondée,
     - partant dit que la S.A. I) en faillite et la S.àr.l. IV) en faillite doivent
tenir B) quitte et indemne de la condamnation intervenue à son encontre en
faveur de la S.A. Banque X),
     - dit la demande de B) en allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile à l’égard de la
S.A. I) en faillite et de la S.àr.l. IV) en faillite fondée à hauteur de 500.-
euros,
     - mis l’indemnité de procédure de 500.- euros revenant à B) à charge de
la S.A. I) en faillite et de la S.àr.l. IV) en faillite,
                                                                                4

     - mis à charge de la S.A. I) en faillite et de la S.àr.l. IV) en faillite tous
les frais et dépens de l’instance en intervention introduite à leur encontre par
B).

    Pour statuer ainsi, les premiers juges ont considéré que la seule
admission de la créance de la requérante au passif de la faillite de la S.àr.l.
IV) ne saurait suffire pour établir le bien-fondé de cette créance à l’égard de
la caution B). Ils ont rejeté la demande de B) en communication de l’acte de
cautionnement de la S.A. E) au motif que cet acte de cautionnement n’est
pas utile pour la solution du litige, que la BANQUE X) a pris en compte le
cautionnement de la société anonyme E), et qu’elle a réduit sa demande de
condamnation de B) à hauteur des paiements effectués par la caution E).

     Le tribunal a ensuite retenu que l’article 9 du règlement des ouvertures
de crédit auquel se réfèrent expressément les différents actes d’ouverture de
crédit des deux sociétés cautionnées, disposant que « la banque est
dispensée de l’obligation de faire constater par un titre authentique
l’existence et le montant de sa créance; ceux-ci sont établis à suffisance de
droit par la production de l’extrait de compte », est, en raison du caractère
accessoire du cautionnement, également opposable à la caution. Sur base
des extraits de compte versés par la BANQUE X) (constatant des soldes
débiteurs de 1.250.730,72 euros et de 55.569,70 euros), qui sont pleinement
opposables à la caution et qui se suffisent à eux-mêmes, le tribunal a rejeté
les demandes de B) tendant à l’établissement d’un décompte précis et
subsidiairement à la nomination d’un expert-calculateur.

   Le tribunal a fait droit à la demande en intervention en vertu de l’article
2029 du code civil.

    Ce jugement a été signifié à B) le 2 juillet 2013.

    Celle-ci a régulièrement relevé appel contre le jugement du 15 mai 2013
par exploits d’huissier des 6 et 8 août 2013 ainsi que par exploit de
réassignation du 19 juin 2014.

     Par arrêt rendu le 21 janvier 2015, la Cour d’appel a reçu l’appel mais
l’a dit non fondé, a confirmé le jugement déféré, débouté B) de sa demande
de paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, et l’a
condamnée à payer à la société anonyme BANQUE X) une indemnité de
procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel, ainsi qu’aux frais et
dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Annick
WURTH, sur ses affirmations de droit.

    Pour ce faire, la Cour a retenu que le banquier n’a pas d’obligation
d’information et de conseil à l’égard de la caution de son débiteur, de sorte
                                                                                5

que la demande tendant à l’annulation des actes de cautionnement a été
rejetée. L’appelante s’étant portée avec son ex-époux caution solidaire et
indivisible des engagements d’I) et d’IV), le moyen tiré de ce que la banque
aurait dû faire jouer le cautionnement de l’actionnaire principal et de M) a
été rejeté comme non fondé. Par adoption des motifs du tribunal, la Cour a
retenu qu’il ressort de l’article 9 du règlement des ouvertures de crédit que
les extraits de compte, qui constatent des soldes débiteurs à hauteur de
1.250.730,72 euros et de 55.569,70 euros, établissent à suffisance de droit la
créance de la BANQUE X).

    Sur pourvoi introduit par B), la Cour de cassation a, par arrêt du 21
janvier 2016, cassé et annulé l’arrêt rendu le 21 janvier 2015 pour violation
de l’article 1147 du code civil et remis les parties dans l’état où elles se sont
trouvées avant l’arrêt cassé.

    Moyens de la partie appelante

    L’appelante conclut à la réformation du jugement et demande à être
déchargée de toutes les condamnations prononcées à sa charge.

    Dans ses conclusions initiales, B) a reconnu avoir signé conjointement
avec son époux divorcé M) et au profit de la BANQUE X) les actes de
cautionnement litigieux, mais a exposé avoir été actionnaire minoritaire des
deux sociétés (dont les parts auraient été détenues à raison de 51% par
Monsieur S), bénéficiaire économique de la société anonyme E), à hauteur
de 48% par son ex-mari M) et à concurrence d’1% par elle-même) et
n’avoir jamais été mise au courant annuellement de l’état des comptes
desdites sociétés.

     Elle a reproché à la BANQUE X) d’avoir violé son devoir
d’information dans la mesure où celle-ci aurait omis de l’informer
spontanément de l’état des comptes des deux sociétés (ce d’autant plus que
la banque aurait su qu’elle était divorcée de M)), ainsi que de la première
défaillance des débitrices principales. La banque n’aurait pas fait
application du principe de proportionnalité en ce qu’elle aurait omis de
veiller à ce que le cautionnement sollicité soit d’un montant compatible
avec le patrimoine et les revenus de l’appelante. En l’occurrence, le
cautionnement aurait été sollicité pour le montant de 150 millions de francs,
montant manifestement disproportionné par rapport aux biens et aux
revenus de l’appelante.

    Enfin, la banque aurait dû agir en temps utile contre les sociétés et faire
jouer également le cautionnement de l’actionnaire principal S) et de M).
                                                                                6

    L’appelante en a déduit que la BANQUE X) aurait commis des fautes
graves engageant sa responsabilité et elle a demandé à la Cour de dire que
les actes de cautionnement signés par elle sont nuls en raison des graves
manquements de l’intimée et du manque total d’information.

     L’appelante a par ailleurs contesté le montant réclamé étant donné
qu’aucun décompte précis ne lui a été communiqué par la banque. De la
sorte, elle ignorerait quelles sommes ont été récupérées suite à la vente des
immeubles de M), quels intérêts ont été mis en compte et pour quelle raison
la totalité des sommes restant dues n’a pas été réglée par la société anonyme
E) dont le bénéficiaire économique est Monsieur S) qui détenait 51% des
parts des deux sociétés faillies.

    L’appelante a sollicité la nomination d’un expert-comptable ou d'un
consultant pour vérifier les montants réclamés et pour effectuer l’historique
des fonds prêtés aux deux sociétés faillies depuis la signature des actes de
cautionnement en 1997 jusqu’au jugement de faillite et établir un relevé des
remboursements effectués par les sociétés faillies et les cautions M) et la
société Y), devenue la société E).

    Après l’arrêt de la Cour de cassation, B) demande l’annulation de tous
les actes de cautionnement signés par elle et elle demande acte qu’elle
réclamera à la banque l’intégralité des honoraires d’avocat qu’elle a dû
avancer, une fois la procédure achevée.

     Elle demande à la Cour de constater que la BANQUE X) a omis
d’informer, préalablement à tout contrat définitif, la caution de la manière à
lui permettre de mesurer la nature et la portée de son engagement, ainsi que
de satisfaire à son devoir de mise en garde à raison des capacités financières
de la caution et des risques de l’endettement né des actes de cautionnement.

     L’appelante soutient que, valablement informée, elle n’aurait pas donné
son consentement aux actes souscrits et que l’inexécution de l’obligation
d’informer et/ou la réticence dolosive de la banque a/ont altéré son
consentement. Elle demande l’annulation du contrat de cautionnement pour
vice de consentement, principalement pour dol, subsidiairement pour erreur.
A titre subsidiaire, elle demande, en application de l’article 1184 du code
civil, à la Cour de prononcer la résolution du contrat au motif que
l’obligation d’informer constituait l’objet principal de la convention, sinon
avait une incidence sur l’exécution de celle-ci, de sorte que le
comportement de la banque s’analyserait en une inexécution d’une
obligation née d’un contrat synallagmatique.
                                                                                7

    Plus subsidiairement encore, elle estime que la violation de cette
obligation contractuelle constitue une faute principalement contractuelle,
subsidiairement délictuelle en relation causale directe, certaine et exclusive
avec le préjudice lui accru étant donné qu’elle n’aurait pas contracté si elle
avait été valablement informée et elle demande la condamnation de la
banque à lui payer des dommages et intérêts d’un montant de 1.306.300,42
euros avec les intérêts légaux du 26 juillet 2010 jusqu’à solde.

    Dans des conclusions subséquentes, elle demande acte qu’elle se
réserve formellement le droit d’engager la responsabilité civile de la banque
et sollicite la réparation de son dommage qu’elle évalue sous réserve
d’augmentation à 1.500.000.- euros.

    Dans ses conclusions du 28 septembre 2016, elle demande à se voir
réserver de demander selon qu’il appartiendra des dommages et intérêts en
sus de l’annulation, subsidiairement, pour autant que l’annulation ne soit
pas prononcée, en réparation de l’inobservation négligente de l’obligation
d’information précontractuelle.

    Développements de l’intimée BANQUE X)

    La BANQUE X) sollicite la confirmation du jugement a quo.

    Dans ses conclusions initiales, l’intimée a contesté avoir commis la
moindre faute et affirmé qu’une banque n’aurait pas l’obligation d’informer
la caution de la situation financière du débiteur principal. Ce serait à la
caution de s’informer des montants dus par ce dernier et de sa solvabilité.

    Comme l’appelante se serait portée caution solidaire avec son ex-époux
et aurait renoncé au bénéfice de division, la BANQUE X) aurait pu choisir
d’exercer son action à l’égard d’une seule des cautions et n’aurait aucune
obligation de diviser les poursuites.

    Ensuite, la BANQUE X) a affirmé avoir informé la caution BROOS de
la défaillance des débitrices principales par deux lettres recommandées du
25 novembre 2009 et avoir agi en temps utile contre les débitrices
principales en les mettant en demeure par lettres recommandées du 28 avril
2009 de rembourser les crédits.

    Le montant réclamé résulterait des extraits de compte, qui n’auraient
jamais fait l’objet de la moindre contestation de la part des deux débitrices
principales. La BANQUE X) renvoie aux articles 9 et 10 du règlement des
ouvertures de crédit auquel se réfèrent tous les actes d’ouverture de crédit
pour en conclure que le montant de la créance d’une banque est établi à
suffisance de droit par la production de l’extrait de compte.
                                                                                8

    L’offre de preuve par expertise serait à rejeter pour être imprécise et
non pertinente.

    Après l’arrêt de la Cour de cassation, la BANQUE X) soutient que B)
n’est pas fondée à se prévaloir d’une faute de la banque pour se décharger
de son obligation de paiement en sa qualité de caution dès lors qu’elle était
une caution avertie. La banque n’aurait pas eu l’obligation d’attirer
spécialement l’attention de la caution avertie B) sur le risque d’endettement
né des actes de cautionnement qu’elle a successivement souscrits.

     En ordre subsidiaire, la BANQUE X) est d’avis que l’engagement de
B), caution avertie, n’était pas disproportionné par rapport à son revenu et
son patrimoine. Si la banque reconnaît que, 17 ans après la signature des
actes de cautionnement, elle ne peut plus retracer dans quelle mesure B) a
été expressément mise en garde et questionnée sur ses capacités financières
et les risques de l’endettement qui pouvaient naître pour elle des actes de
cautionnement, elle soutient cependant que B) a la charge de la preuve que
son engagement était disproportionné par rapport à ses biens et à ses
revenus, preuve qui ne serait pas rapportée.

     Dans un ordre d’idées encore plus subsidiaire, la BANQUE X) estime
que B) a commis une grave faute en ne dénonçant pas dès 2002 son
engagement envers la banque, tel que le permettrait l’article 2034 du code
civil.

    La BANQUE X) s’oppose aux demandes en annulation des contrats de
cautionnement souscrits par B) pour vice de consentement et en résolution
des contrats sur base de l’article 1184 du code civil, au motif que B) était
une caution avertie et non pas une profane.

    Elle conteste toute faute dans son chef qui serait en relation causale
avec un préjudice subi par B) et affirme que cette dernière et son mari ont
profité des biens sociaux des deux sociétés tombées par la suite en faillite.
Elle conteste avoir engagé ni sa responsabilité contractuelle, ni sa
responsabilité délictuelle.

    Par ailleurs, elle relève que les cautionnements ont été souscrits entre
1999 et 2002, donc avant l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 2007
issue de la transposition de la directive 2004/39/CE.

    Finalement, elle estime que la sanction de la disproportion pourrait
seulement être une condamnation à des dommages et intérêts alloués pour la
faute commise par le banquier, lesquels viendraient en déduction, par
compensation, avec la dette de la caution.
                                                                               9

    Appréciation

    L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai
prévus par la loi.

     La recevabilité des demandes nouvellement formulées par B) après
l’arrêt de la Cour de Cassation n’est pas critiquée par la BANQUE X).

    Communication de pièces

    L’appelante demande à la Cour d’enjoindre à la BANQUE X) à
respecter le principe du contradictoire et à verser les pièces à la défense,
alors qu’elle n’entend pas examiner des pièces aisément communicables au
greffe.

     Cette demande est à rejeter étant donné que, conformément à l’article
279 du nouveau code de procédure civile, la communication des pièces a été
faite par dépôt au greffe.

    Au fond

   Il n’est pas contesté que B) a signé conjointement avec son ex-époux
M) au profit de la BANQUE X) les six actes de cautionnement suivants:

     1.       du 25 janvier 1999 pour la somme de 15.596.221 LUF en
faveur de la S.A. I),
     2.       du 25 janvier 1999 pour la somme de 13.803.666 LUF en
faveur de la S.àr.l. IV),
     3.       du 21 juin 1999 pour la somme de 25.000.000 LUF en faveur
de la S.àr.l. IV),
     4.       du 15 juin 2001 pour la somme de 30.000.000 LUF en faveur
de la S.A. I),
     5.       du 15 juin 2001 pour la somme de 50.000.000 LUF en faveur
de la S.àr.l. IV),
     6.       du 8 juillet 2002 pour la somme de 250.000 euros en faveur de
la société la S.àr.l. IV).

    Dans son arrêt du 21 janvier 2016, la Cour de Cassation a retenu que:

    « Attendu que la Cour d’appel a retenu dans la motivation de son arrêt
que « Concernant les obligations du banquier vis-à-vis de la caution de son
                                                                                10

client, le banquier doit certes mettre la caution en mesure de fournir un
consentement éclairé, mais il n’a pas d’obligation d’information et de
conseil à l’égard de la caution de son débiteur » ;

    Attendu qu’en se déterminant ainsi, au lieu de rechercher si B) était une
caution non avertie et, dans l’affirmative, si conformément au devoir de
mise en garde auquel elle était tenue à son égard lors de la conclusion du
contrat, la banque justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des
capacités financières de la caution et des risques de l’endettement né des
actes de cautionnement, la Cour d’appel a violé la disposition visée au
moyen ».

    Compte tenu de l’arrêt de la Cour de Cassation, la Cour, bien que
uniquement saisie d’un appel contre le jugement du 15 mai 2013, est dès
lors tenue d’examiner si B) était une caution avertie ou non et, dans la
dernière hypothèse, si la banque a satisfait à son devoir de mise en garde
lors de la conclusion du contrat à raison des capacités financières de la
caution et des risques de l’endettement né des actes de cautionnement.

     B) fait valoir qu’elle n’était que secrétaire de direction, n’avait aucune
compétence en droit des sociétés ou en droit bancaire et ne serait pas à
qualifier de caution avertie, mais de profane, et ainsi créancière de
l’obligation d’informer par la banque. La BANQUE X) devrait rapporter la
preuve de l’exécution par ses soins de cette obligation d’information, ce
qu’elle ne ferait pas. Il appartiendrait encore à la banque de justifier d’avoir
satisfait à son obligation de mise en garde de la caution à raison des
capacités financières de cette dernière et de l’informer des risques
d’endettement et ceci après avoir examiné sa situation financière. La banque
devrait ainsi rapporter la preuve qu’il n’y avait pas de disproportion entre
les avoirs de la caution et ses engagements.

     La BANQUE X) réfute ces arguments en faisant valoir que B) était une
caution avertie, ce qui résulterait des faits suivants: (i) les époux M)-B)
étaient les seuls actionnaires de la société IV) laquelle était majoritaire dans
I), M) y étant actionnaire minoritaire; ii) B) était secrétaire de direction
d’abord auprès de la société IS) qui a pris en 1996 le nom d’I), ensuite
auprès de IV); iii) elle a dirigé les sociétés du groupe I) et a activement
participé à la gestion des sociétés pour lesquelles elle s’était portée
caution et elle était administrateur catégorie A de I); ainsi elle était au
courant de ce qui se passait dans les différentes sociétés; iv) elle utilisait les
cartes de crédit de IV) à des fins personnelles; v) elle voyait nécessairement
les réclamations des clients et des fournisseurs impayés et recevait les mises
en demeure et assignations en justice notifiées aux sociétés.
                                                                                11

     Les cautionnements ont tous été signés par B) entre janvier 1999 et
juillet 2002.

    Il résulte du rapport d’audit effectué le 3 août 2004 par la société
anonyme D) que jusqu’en février 2000, M) et B) étaient les seuls
actionnaires de IV), laquelle était actionnaire majoritaire dans I), M) y étant
actionnaire minoritaire. Ce n’est qu’en juillet 2003, soit après la signature
des actes de cautionnement, que B) a cédé son action de IV) à la société Y),
devenue actionnaire majoritaire suite à l’augmentation de capital en février
2000.

    A partir de 1993, B) était employée par I) S.A. comme secrétaire, et, à
partir du 30 septembre 1996, suite au transfert de l’activité négoce de I)
S.A. à IV), elle était employée par IV) en qualité de secrétaire de direction,
et bénéficiait d’une voiture de service.

    Il en découle qu’au moment de la signature des actes de cautionnement,
B) travaillait depuis plusieurs années auprès des sociétés du groupe, d’abord
en tant que secrétaire et, par la suite, en tant que secrétaire de direction. Il
résulte de notes internes de I) que B) était chargée de gérer la caisse (pièce
32 de Me Wurth), qu’elle signait les notes internes ensemble avec M) (pièce
34), qu’elle figurait sur l’organigramme à côté de son époux en tant que
dirigeants de la société (pièce 30), ce qui est encore corroboré par la note
interne (pièce 34) qui indique qu’en cas de problème le personnel peut
s’adresser à l’un des deux. En sa qualité de secrétaire de direction, elle
s’occupait en outre de travaux de secrétariat, de l’établissement de fiches de
salaire, de la réception des clients, du standard téléphonique, du classement
de courriers et dès lors des extraits bancaires des sociétés et du paiement des
factures. Par ailleurs, elle recevait les assignations en justice (pièce 39).

   A partir de janvier 2001, B) était en outre administrateur de I) avec
pouvoir de signature.

    Il résulte des développements qui précèdent que B), même si elle ne
travaillait pas à temps plein dans les locaux d’I), était impliquée dans la vie
des entreprises, a participé à la gestion des deux sociétés pour lesquelles elle
s’est portée caution et disposait des informations nécessaires à
l’appréciation de la portée de ses engagements et de la situation financière
des deux sociétés aux moments où elle s’est portée caution envers la
BANQUE X).

    B) est dès lors à considérer comme caution avertie, de sorte qu’elle ne
saurait se prévaloir d’un manquement par la BANQUE X) à un devoir de
mise en garde ou à une obligation d’information ou de conseil lors de la
conclusion du contrat.
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     L’appelante ne rapporte pas la preuve que la banque ait effectué des
manœuvres dolosives ou une réticence dolosive en cachant à la caution par
son silence les graves difficultés du débiteur dont elle aurait eu
connaissance et qui auraient été de nature à la dissuader de s’engager. Elle
n’établit ainsi ni l’intention dolosive du créancier, ni l’erreur provoquée de
la caution.

     La demande tendant à l’annulation des actes de cautionnement est dès
lors à rejeter.

    Faute par B) d’établir que la banque était tenue d’une obligation
d’information à son égard, sa demande tendant à la résolution du contrat en
application de l’article 1184 du code civil est également à rejeter.

    Au vu des développements qui précèdent, l’appelante ne rapporte pas la
preuve de la violation d’une obligation contractuelle, d’une faute
contractuelle ou délictuelle de la BANQUE X) en relation causale avec un
préjudice lui accru, de sorte que ses demandes en dommages et intérêts sont
également à rejeter.

    Par lettres recommandées du 28 avril 2009, la BANQUE X) a mis I) et
IV) en demeure de rembourser les crédits. Par deux lettres recommandées
du 25 novembre 2009, la BANQUE X) a informé B) de la défaillance des
débitrices principales et l’a mise en demeure de payer les montants redus.

    Dans la mesure où l’appelante s’est portée avec son ex-époux caution
solidaire et indivisible des engagements d’I) et d’IV), et que le créancier
peut, en cas de pluralité de cautions solidaires, poursuivre indifféremment
l’une d’elle ou toutes ensemble et réclamer à chacune l’intégralité de la
dette, sans se heurter à l’obligation de diviser les poursuites, le moyen tiré
de ce que la banque aurait dû faire jouer le cautionnement de l’actionnaire
principal S) et de M) n’est pas fondé.

     En ce qui concerne les montants réclamés, la BANQUE X) verse tous
les extraits bancaires de I) et IV) des années 2000 à 2010. Suivant
attestations établies par la banque, le compte courant de IV) présentait au 25
novembre 2009 un solde débiteur de 1.624.023,79 euros et au 17 décembre
2012 un solde débiteur de 1.250.730,72 euros, tandis que le compte courant
de I) présentait au 25 novembre 2009 un solde débiteur de 797.953,81 euros
et au 17 décembre 2012 un solde débiteur de 55.569,70 euros.

    C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal a
retenu que l’article 9 du règlement des ouvertures de crédit auquel se
                                                                                13

réfèrent expressément les différents actes d’ouverture de crédit des deux
sociétés cautionnées, disposant que « la banque est dispensée de
l’obligation de faire constater par un titre authentique l’existence et le
montant de sa créance; ceux-ci sont établis à suffisance de droit par la
production de l’extrait de compte », est, en raison du caractère accessoire du
cautionnement, également opposable à la caution B), qui a par ailleurs elle-
même apposé sa signature sur les différents actes d’ouverture de crédit.

    En vertu de l’article 9 du règlement des ouvertures de crédit, les extraits
de compte qui constatent des soldes débiteurs à hauteur de 1.250.730,72
euros et 55.569,70 euros, établissent à suffisance de droit la créance de la
BANQUE X), de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes de
B) tendant à l’établissement d’un décompte précis et subsidiairement à la
nomination d’un expert-calculateur.

    Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a condamné la caution
B) à payer à la BANQUE X) le montant de 1.306.300,42 euros avec les
intérêts légaux à partir du 26 juillet 2010 jusqu’à solde.

    Indemnités de procédure

    C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont rejeté la demande de B) en allocation d’une indemnité de
procédure et l’ont condamnée à payer à la BANQUE X) une indemnité de
procédure de 750.- euros.

    En instance d’appel, B) réclame une indemnité de procédure de 10.000.-
euros.

    Eu égard à l’issue du litige, cette demande est à rejeter.

    La BANQUE X) réclame une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

     Cette demande est à rejeter, faute par l’intimée de justifier de la
condition d’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

    Le jugement n’a pas été entrepris en ce qui concerne la demande en
intervention.

     Conformément aux articles 84 et 587 du nouveau code de procédure
civile, l’arrêt est réputé contradictoire à l’égard des parties intimées
défaillantes.
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                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel ;

    rejette les demandes de B) tendant à l’annulation et à la résolution des actes
de cautionnement ;

    rejette les demandes de B) tendant à l’obtention de dommages et intérêts ;

    dit l’appel non fondé ;

    confirme le jugement entrepris ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

    condamne B) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de Maître Annick WURTH, sur ses affirmations de droit.
"