text:
Arrêt N° 44/21 - III – TRAV

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2020-00068 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre :

la société anonyme SOC 1) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick MULLER de
Diekirch du 5 juin 2019,

comparant par SCHILTZ & SCHILTZ S.A., société anonyme inscrite au Barreau de
Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1610 Luxembourg, 24-26, avenue
de la Gare, représentée aux fins des présentes par Maître Anne FERRY, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                                          et :

A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                               LA COUR D’APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 février 2021.

Par requête déposée en date du 22 novembre 2017 au greffe de la justice de paix de
Luxembourg, A fit convoquer son ancien employeur, la société anonyme SOC 1)
S.A., devant le tribunal du travail, aux fins de s’y entendre condamner à lui payer,
du chef d’arriérés de salaire pour heures supplémentaires, le montant de 10.013,74
euros, ainsi que du chef de prime de fin d’année pour les années 2014 à 2017, le
montant de 4.494,44 euros ; ces montants avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice.

Il sollicita également une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que la condamnation de la
société SOC 1) aux frais et dépens de l’instance.

A serait entré au service de son employeur en date du 25 mars 2013 en qualité
d’ouvrier-chauffeur B1.

Par courrier du 7 février 2017, il aurait démissioné de son poste avec un préavis de
quinze jours.

Il soutint avoir exécuté de « nombreuses heures supplémentaires », rémunérées en
grande partie sous forme de primes, impliquant que la majoration pour heures
supplémentaires n’aurait pas été appliquée et que cette rémunération aurait fait
l’objet d’une retenue à la source, conformément aux heures de travail normales.

La société SOC 1) contesta la demande du requérant tant en son principe, qu’en son
quantum, et se rapporta à prudence de justice en ce qui concerne la prescription de
la demande d’arriéré de salaire du mois de novembre 2014.

Elle précisa que le requérant transportait notamment les autres ouvriers vers les
différents chantiers et invoqua l’article 20.4 de la Convention Collective de travail
pour le bâtiment qui dispose que : « Le travailleur, qui avec sa voiture ou avec un
moyen de transport de l’entreprise (hormis autobus), effectue le transport de
travailleurs sur demande de l’employeur, a droit au paiement du temps de voyage
comme temps de travail non productif ».

La notion de « travail non productif » n’étant définie nulle part, il y aurait lieu de se
référer à la Convention Collective de travail pour les métiers de couvreurs,
charpentier, ferblantier et calorifugeur et plus particulièrement à l’article
7.1,deuxième alinéa, de cette convention collective, aux termes duquel le temps

                                           2
nécessaire au transport des autres ouvriers n’est pas à considérer comme temps de
travail normal de sorte qu’il ne génère pas des heures supplémentaires emportant
une rémunération majorée.

A titre subsidiaire, la société SOC 1) contesta le nombre d’heures supplémentaires
mises en compte par le requérant ainsi que la compétence matérielle du tribunal du
travail pour chiffrer une retenue d’impôts.

Le requérant soutint, quant à l’argument de prescription de sa demande en paiement
des arriérés de salaire, que le salaire était payable à la fin du mois, impliquant qu’en
date du 22 novembre 2017, sa demande n’aurait pas été prescrite.

Il contesta avoir été un « ouvrier-taxi », ayant été engagé en tant que chauffeur. En
conséquence, le transport d’ouvriers aurait fait partie de ses fonctions, aucune
indication sur les fiches de salaire ne permettant par ailleurs d’établir que les heures
de travail prises en compte pour le calcul de la « prime » auraient correspondu à du
temps de transport.

Il conclut encore à l’inapplicabilité de la Convention Collective pour les métiers de
couvreurs, charpentier, ferblantier et calorifugeur pour interpréter la Convention
applicable au bâtiment et versa des fiches de travail quotidiennes (3 classeurs)
desquelles il ressortirait qu’il aurait presté des heures supplémentaires. Comme
l’employeur n’aurait jamais protesté contre les heures renseignées sur ces fiches,
son autorisation serait ainsi présumée.

A titre subsidiaire, il conclut à la désignation d’un consultant.

Sur base de l’article 18 de la Convention Collective pour le bâtiment, le requérant
soutint qu’il aurait droit à une prime de fin d’année correspondant à 5% du salaire
annuel brut, pour les années 2014, 2015 et 2016.

La société SOC 1) se rapporta à prudence de justice quant à la prescription de la
demande portant sur l’année 2014, et à titre subsidiaire, contesta le montant
réclamé, ce dernier ne pouvant être supérieur à 1.439 euros, en détaillant la base de
calcul pour les années 2015 et 2016 et les diverses absences du requérant.

Par jugement contradictoire du 24 avril 2019, le tribunal du travail a décidé que la
demande en paiement d’arriérés d’heures supplémentaires pour le mois de
novembre 2014, ainsi que la demande en paiement d’une prime pour l’année 2014,
étaient recevables, que le temps consacré par A au transport d’ouvriers était à
prendre en considération comme temps de travail normal, générant, le cas échéant,

                                           3
des heures supplémentaires et a nommé B, consultant, avec la mission plus
amplement détaillée au jugement a quo.

Pour décider ainsi, le tribunal du travail a retenu,
- en ce qui concerne les heures supplémentaires, que le salaire du mois de
  novembre 2014 n’ayant pas encore été échu à la date du 22 novembre 2014, la
  prescription triennale n’était pas encore acquise à la date du dépôt de la requête,
- que les fiches de salaire versées par le requérant étaient difficilement
  compréhensibles,
- que la Convention Collective pour le bâtiment ne définissait pas la notion de
  « temps de travail non productif » et que l’employeur ne saurait dès lors
  unilatéralement déduire que le temps de transport ne saurait générer des heures
  supplémentaires. A défaut de norme spécifique définissant le temps de travail
  non productif, le régime normal serait partant applicable par l’employeur à qui il
  incomberait de rémunérer tout temps de travail dépassant la durée quotidienne
  de 8 heures (9 heures en régime compensatoire) ou la durée hebdomadaire de 40
  heures, comme temps de travail supplémentaire.

Par acte d’huissier de justice du 5 juin 2019, la société SOC 1) a relevé appel du
prédit jugement du 24 avril 2019 lui notifié le 30 avril 2019 et demande à la Cour,
par réformation, de retenir qu’aucune somme à titre de majoration pour heures
supplémentaires, respectivement d’impôts ne serait due, que le temps de trajet
domicile-chantier, serait par principe à qualifier de temps de travail non productif,
et partant non soumis à la majoration pour heures supplémentaires.

De même, aucune prime de fin d’année ne serait due et toutes les demandes de
l’intimé seraient à déclarer non fondées.

Finalement, l’appelante demande une indemnité de procédure de 1.000 euros pour
l’instance d’appel, sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
ainsi que la condamnation de l’intimé à tous les frais et dépens des deux instances.

A l’appui de sa demande, l’appelante soutient que la preuve de la prestation
d’heures supplémentaires ferait défaut.

En citant des décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne, elle soutient
que le trajet domicile-travail, même à le considérer comme temps de travail,
pouvait être rémunéré au taux normal.

Concernant les primes, l’appelante en revient aux absences de l’intimé qui seraient
établies par les pièces versées en cause.
L’intimé se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’acte d’appel
pour conclure ensuite (même corps de conclusions du 18 février 2020) à

                                         4
l’irrecevabilité de l’appel sur base de l’article 579 du Nouveau Code de procédure
civile.

D’après l’intimé, le jugement a quo n’aurait pas tranché dans son dispositif une
partie du principal, dans la mesure où le tribunal se serait limité à retenir la
recevabilité d’un certain nombre de demandes, sans pour autant se prononcer sur
leur bien fondé. Par conclusions subséquentes, il demande que la question de la
recevabilité de l’acte d’appel soit tranchée par arrêt séparé, avant tout autre progrès
en la cause.

Quant au fond, concernant les heures supplémentaires, il soutient que la
jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne citée par l’appelante ne
serait applicable qu’à défaut de législation nationale et que la décision citée ne
concernerait qu’un problème de différenciation entre les heures de garde de nuit et
le travail effectif de nuit.

Concernant les primes, il maintient ses arguments antérieurs et conclut par ailleurs
au rejet de toutes les demandes additionnelles de l’appelante.

L’appelante conclut à la recevabilité de l’acte d’appel. Le jugement a quo serait un
jugement mixte ayant tranché dans son dispositif une partie du principal quant à son
principe (la question des heures supplémentaires). Elle maintient, comme l’intimé,
ses demandes et arguments antérieurs et sollicite une indemnité de procédure de
1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi
que le rejet de la demande de l’intimé fondée sur ce même article.

Appréciation de la Cour

Dans un souci de logique juridique, il convient d’analyser en premier lieu la
question de la recevabilité de l’acte d’appel.

L’article 579 du Nouveau Code de procédure civile dispose ce qui suit :

« Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal.

Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure,
une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance ».

Le jugement a quo a plus particulièrement retenu dans son dispositif que:

                                          5
« la demande en paiement d’arriérés d’heures supplémentaires pour le mois de
novembre 2014 est recevable »,

« la demande en ce qu’elle tend au paiement d’une prime pour l’année 2014 est
recevable »,

« le temps consacré par A pour transport d’ouvriers ou autres collègues est à
prendre en considération comme temps de travail normal, générant, le cas échéant,
des heures supplémentaires »,

et a ordonné une mesure d’instruction en nommant un consultant avec la mission
plus amplement définie au jugement.

Dans son dispositif le jugement entrepris ne tranche pas une partie du principal,
mais ne fait que retenir qu’en l’espèce, le temps de transport à comptabiliser
comme temps de travail normal est susceptible de générer des heures
supplémentaires, sans toutefois décider si des heures supplémentaires étaient
effectivement dues à A, partant sans trancher cette demande au fond, et sans
trancher la question du montant à allouer à titre de prime de fin d’année pour les
années 2014, 2015 et 2016.

Il n’a pas non plus statué sur une exception de procédure, sur une fin de non-
recevoir ou tout autre incident et mis fin à l’instance.

Des considérations reprises ci-avant, il découle que le jugement du tribunal du
travail ne constitue pas un jugement immédiatement appelable au sens des
dispositions de l’article 579 du Nouveau Code de procédure civile.

En conséquence, l’appel immédiat du 5 juin 2019 de la société SOC 1) contre le
jugement du 24 avril 2019 doit être déclaré irrecevable.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

déclare l’appel de la société anonyme SOC 1) S.A. du 5 juin 2019, irrecevable,

réserve les frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                             6
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 72 / 2021
du 29.04.2021
Numéro CAS-2020-00074 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

Composition:

Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation, président,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, président de chambre à la Cour d’appel,
Théa HARLES-WALCH, président de chambre à la Cour d’appel,
Marc HARPES, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                       Entre:

S),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                          et:

W),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

___________________________________________________________________

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 99/20, rendu le 29 avril 2020 sous le numéro CAL-
2019-00467 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première
chambre, siégeant en matière civile ;

         Vu le mémoire en cassation signifié le 3 juillet 2020 par S) à W), déposé le 7
juillet 2020 au greffe de la Cour ;
       Vu le mémoire en réponse signifié le 28 juillet 2020 par Marguerite W) à S),
déposé le 30 juillet 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Roger LINDEN et les conclusions du premier
avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant
dans le cadre du partage et de la liquidation de la communauté de biens ayant existé
entre les époux divorcés S) et Marguerite W), avait, entre autres, constaté que la
communauté était redevable à Marguerite W) d’une récompense en relation avec le
terrain par elle apporté en communauté. La Cour d’appel a, par réformation, fixé la
récompense redue par la communauté à Marguerite W) à un montant plus élevé.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

         « tiré de la violation, sinon de la fausse application de la loi, en l'espèce, de
l'article du 1469 alinéa 3 Code Civil

        qui dispose que la récompense revenant à un époux ne peut être moindre que
le profit subsistant quand la valeur empruntée a servi à acquérir ou à améliorer un
bien qui se retrouve , ou jour de la dissolution de la communauté dans le patrimoine
emprunteur

        en ce que l'arrêt a estimé dans sa motivation en page 7, dans l'hypothèse de
l'acquisition d'un domicile conjugal conjointement par la communauté qui finance
la construction, et le patrimoine d'un conjoint qui finance le terrain, le tout devenant
commun par application de l'article 1406 du Code Civil

        que la récompense revenant au conjoint créancier de récompense devrait être
fixée par simple soustraction de la valeur du terrain au jour de la vente, du prix de
vente du domicile conjugal, et non pas de la proportion de l'investissement du
créancier commun dans l'acquisition

       alors que

       la réalisation d'une maison unifamiliale sur un terrain propre d'un conjoint
qui devient ainsi commun par le jeu de l'accession est à qualifier d'acquisition d'un
nouveau bien commun pour le tout, et non pas d'une << amélioration du terrain >>,
ou d'amélioration de l'immeuble >>

       Dans ce cas, la récompense pour la contribution à l'acquisition est à calculer
selon une jurisprudence constante en France et au Luxembourg en proportion des
mises initiales faites par chaque patrimoine dans le nouveau bien commun, et non
point par soustraction d'un apport réévalué par priorité sur l'autre

                                         2
        Les développements plus amples de l'arrêt constitutives d'une violation de la
loi correspondent au passage suivant de la motivation

       Lorsqu'un transfert de valeur a été dûment établi d'une masse propre vers la
communauté, la masse créancière de récompense pourra être créditée d'une
contrepartie égale, soit au montant de la valeur transmise (la dépense faite), soit au
montant de l'avantage qu'en retire la masse débitrice de la récompense (le profit
subsistant).

      Par profit subsistant on entend l'avantage réellement procuré au fonds
emprunteur au jour de la liquidation.

         La jurisprudence citée par les parties, en l'occurrence l'arrêt de la Cour
d'appel du 26 novembre 2014 (n° du rôle 400404), précise que dans la mesure où
l'article 1406 du Code civil fait référence à une récompense sans autre précision et
dans la mesure où, la valeur empruntée (en l'espèce le terrain propre de l'épouse) a
servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la
dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur (en l'espèce la
communauté), la récompense consiste dans le profit subsistant, pour la
détermination duquel il y a lieu de rechercher et de comparer la valeur du bien en
l'état au jour de l'estimation et celle qu'il aurait eue, au même moment, si l'impense
n'avait pas été faite: la différence positive, nulle ou même négative, désigne le profit
subsistant (cf. Jurisclasseur, Communauté légale, civil, art. 1469 à 1474, Fasc. 55,
n° 82).

       Le calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d'une
simple soustraction : de la valeur du bien amélioré on défalque ce qu'il vaudrait
abstraction faite de l'amélioration en question et ce au jour de l'estimation.

        Le principe que la communauté doit une récompense égale à la proportion
dans laquelle le bien emprunté a contribué à l'acquisition et l'amélioration du bien
commun (cf. Cass Civ. 26 septembre 2012, n° 11-20196 Bulletin 2012, I, n°183) ne
s'applique que si le bien commun a été financé conjointement par des biens communs
et par des biens propres.

       …/…

        En pareil cas de financement partiel, la proportion dans laquelle les fonds
empruntés à la masse créancière ont contribué à la plus-value doit être prise en
compte afin de déterminer le montant du profit subsistant. En effet, si l'amélioration
n'a été financée que pour fraction par la masse créancière, la récompense est
diminuée dans la même proportion.
Il résulte des travaux parlementaires que le législateur voulait garantir au mieux la
communauté et le conjoint non-propriétaire contre les risques des dévaluations
monétaires. La Commission juridique a proposé de faire tomber dans la masse
commune l'ensemble de la construction érigée à l'aide de fonds communs et du
terrain propre, si la valeur des constructions au moment où elles sont faites dépasse
celle du terrain. La masse propre se trouvera ainsi réduite à une récompense pour
la valeur du terrain à l'époque de la liquidation de la communauté. En conséquence,

                                         3
l'époux créancier sera assuré de participer aux augmentations de valeur que le bien
propre accru à la communauté a pu réaliser par suite de la dévaluation monétaire et
des circonstances économiques.

       En l'occurrence, seul le terrain a été emprunté au patrimoine créancier. Le
calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d'une simple
soustraction : de la valeur du bien commun (immeuble : terrain + construction) on
retranche la valeur de ce que le bien commun vaudrait sans le terrain (valeur de la
construction).

       L'immeuble en cause a été vendu au prix de 645.000 euros, qui représente la
valeur du bien commun, dont il y a lieu de retrancher la valeur de la seule
construction. Conformément à l'expertise Henx la construction se chiffrait à 376.125
euros.

       La partie appelante soutient qu'il faudrait réduire cette évaluation à
78,08 %, réduction due à la différence entre la valeur fixée par l'expert pour tout
l'immeuble, soit 826.125 euros, et le prix de vente réel dudit immeuble.

        Aucune des parties ne verse en cause les annexes au rapport d'expertise Henx,
de sorte qu'à défaut d'autre renseignement il y a lieu de respecter le principe de
concordance entre ces deux évaluations et de dire que la valeur de la construction
n'est que de 293.660 euros.

       La récompense due par la communauté à W) se chiffre donc, par réformation
du jugement déféré, au montant de 645.000 - 293.660 = 351.340 euros.

       Montant qui sera dans la suite repris au dispositif comme suit :

        dit que la communauté est redevable à W) d'une récompense de 351.340 euros
en relation avec le terrain par elle apporté en communauté, ».

       Réponse de la Cour

        Il ressort de la motivation de l’arrêt citée au moyen que les juges d’appel n’ont
pas fait dépendre le mode de calcul de la récompense revenant au patrimoine
emprunté, qui ne pouvait être inférieure au profit subsistant dans le chef du
patrimoine emprunteur, de la circonstance que le bien qui s’est retrouvé, au jour de
la dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur, avait fait l’objet
d’une acquisition ou d’une amélioration, mais de la circonstance que le terrain
emprunté, devenu commun par application de l’article 1406, alinéa 2, du Code civil,
avait été financé par des fonds provenant exclusivement du patrimoine emprunté.

       Il en suit que le moyen manque en fait.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

                                         4
         « tiré de la violation, sinon de la fausse application de la loi, en l'espèce, de
l'article du 1469 alinéa 3 Code Civil

        qui dispose que la récompense revenant à un époux ne peut être moindre que
le profit subsistant quand la valeur empruntée a servi à acquérir ou à améliorer un
bien qui se retrouve, ou jour de la dissolution de la communauté dans le patrimoine
emprunteur

       en ce que l'arrêt a estimé dans sa motivation en page 7 que la récompense
revenant à l'épouse devrait être fixée par simple soustraction de la valeur du bien
amélioré dont on défalquerait ce qu'il vaudrait abstraction faite de l'amélioration en
question et ce au jour de l'estimation.

        Les développements plus amples de l'arrêt constitutives d'une violation de la
loi correspondent au passage suivant de la motivation

       Lorsqu'un transfert de valeur a été dûment établi d'une masse propre vers la
communauté, la masse créancière de récompense pourra être créditée d'une
contrepartie égale, soit au montant de la valeur transmise (la dépense faite), soit au
montant de l'avantage qu'en retire la masse débitrice de la récompense (le profit
subsistant).

      Par profit subsistant on entend l'avantage réellement procuré au fonds
emprunteur au jour de la liquidation.

         La jurisprudence citée par les parties, en l'occurrence l'arrêt de la Cour
d'appel du 26 novembre 2014 (n° du rôle 400404), précise que dans la mesure où
l'article 1406 du Code civil fait référence à une récompense sans autre précision et
dans la mesure où, la valeur empruntée (en l'espèce le terrain propre de l'épouse) a
servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la
dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur (en l'espèce la
communauté), la récompense consiste dans le profit subsistant, pour la
détermination duquel il y a lieu de rechercher et de comparer la valeur du bien en
l'état au jour de l'estimation et celle qu'il aurait eue, au même moment, si l'impense
n'avait pas été faite: la différence positive, nulle ou même négative, désigne le profit
subsistant (cf. Jurisclasseur, Communauté légale, civil, art. 1469 à 1474, Fasc. 55,
n° 82).

       Le calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d'une
simple soustraction : de la valeur du bien amélioré on défalque ce qu'il vaudrait
abstraction faite de l'amélioration en question et ce au jour de l'estimation.

        Le principe que la communauté doit une récompense égale à la proportion
dans laquelle le bien emprunté a contribué à l'acquisition et l'amélioration du bien
commun (cf. Cass Civ. 26 septembre 2012, n° 11-20196 Bulletin 2012, I, n°183) ne
s'applique que si le bien commun a été financé conjointement par des biens communs
et par des biens propres.

       …/…

                                         5
        En pareil cas de financement partiel, la proportion dans laquelle les fonds
empruntés à la masse créancière ont contribué à la plus-value doit être prise en
compte afin de déterminer le montant du profit subsistant. En effet, si l'amélioration
n'a été financée que pour fraction par la masse créancière, la récompense est
diminuée dans la même proportion.
Il résulte des travaux parlementaires que le législateur voulait garantir au mieux la
communauté et le conjoint non-propriétaire contre les risques des dévaluations
monétaires. La Commission juridique a proposé de faire tomber dans la masse
commune l'ensemble de la construction érigée à l'aide de fonds communs et du
terrain propre, si la valeur des constructions au moment où elles sont faites dépasse
celle du terrain. La masse propre se trouvera ainsi réduite à une récompense pour
la valeur du terrain à l'époque de la liquidation de la communauté. En conséquence,
l'époux créancier sera assuré de participer aux augmentations de valeur que le bien
propre accru à la communauté a pu réaliser par suite de la dévaluation monétaire et
des circonstances économiques.

       En l'occurrence, seul le terrain a été emprunté au patrimoine créancier. Le
calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d'une simple
soustraction : de la valeur du bien commun (immeuble : terrain + construction) on
retranche la valeur de ce que le bien commun vaudrait sans le terrain (valeur de la
construction).

       L'immeuble en cause a été vendu au prix de 645.000 euros, qui représente la
valeur du bien commun, dont il y a lieu de retrancher la valeur de la seule
construction. Conformément à l'expertise Henx la construction se chiffrait à 376.125
euros.

       La partie appelante soutient qu'il faudrait réduire cette évaluation à 78,08
%, réduction due à la différence entre la valeur fixée par l'expert pour tout
l'immeuble, soit 826.125 euros, et le prix de vente réel dudit immeuble.

        Aucune des parties ne verse en cause les annexes au rapport d'expertise Henx,
de sorte qu'à défaut d'autre renseignement il y a lieu de respecter le principe de
concordance entre ces deux évaluations et de dire que la valeur de la construction
n'est que de 293.660 euros.

       La récompense due par la communauté à W) se chiffre donc, par réformation
du jugement déféré, au montant de 645.000 - 293.660 = 351.340 euros.

       Montant qui sera dans la suite repris au dispositif comme suit :

        dit que la communauté est redevable à W) d'une récompense de 351.340 euros
en relation avec le terrain par elle apporté en communauté,

       alors que

        l'attribution d'une récompense à un patrimoine doit se mériter par, être la
contrepartie d'un sacrifice initial du patrimoine récompensé, et ne pas constituer
l'attribution d'une somme sans lien causal ou corrélation avec un effort du
patrimoine créancier de récompense, en l'espèce l'évolution favorable de l'économie

                                        6
luxembourgeoise ayant provoqué une hausse extraordinaire de la valeur des terrains
dans certaines régions du pays, au lieu de faire profiter tant la communauté que le
patrimoine créancier de récompense proportionnellement à cette manne : c'est donc
une récompense sans contrepartie ».

       Réponse de la Cour

        La récompense due au patrimoine emprunté par le patrimoine emprunteur a
pour vocation de compenser un transfert de valeurs d’un patrimoine vers un autre,
réalisé pendant le régime matrimonial, toute idée de mérite lui étant étrangère.

       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

         « tiré de la violation, sinon de la fausse application de la loi, en l'espèce, de
l'article du 1406 alinéa 2 Code Civil

       qui dispose que lorsque des constructions ont été érigées au moyen de fonds
communs sur un terrain propre, l'immeuble devient commun pour le tout sauf
récompense, si la valeur des constructions dépasse celle du terrain au moment de la
construction

       en ce que

         les premiers juges ayant raisonné comme s'il fallait procéder en quelque sorte
à une reprise d'un bien non entré en communauté comme dans la situation visée par
l'article 1467 du Code Civil, ce qui justifierait alors que le conjoint ex-propriétaire
du terrain pourrait simplement obtenir l'intégralité de la valeur du terrain à la
liquidation alors que ce terrain ne lui appartient plus depuis l'achèvement de la
construction par l'effet de l'accession

        Les développements plus amples de l'arrêt constitutives d'une violation de la
loi correspondent au passage suivant de la motivation

        Il résulte des travaux parlementaires que le législateur voulait garantir au
mieux la communauté et le conjoint non-propriétaire contre les risques des
dévaluations monétaires. La Commission juridique a proposé de faire tomber dans
la masse commune l'ensemble de la construction érigée à l'aide de fonds communs
et du terrain propre, si la valeur des constructions au moment où elles sont faites
dépasse celle du terrain. La masse propre se trouvera ainsi réduite à une récompense
pour la valeur du terrain à l'époque de la liquidation de la communauté. En
conséquence, l'époux créancier sera assuré de participer aux augmentations de
valeur que le bien propre accru à la communauté a pu réaliser par suite de la
dévaluation monétaire et des circonstances économiques.

       alors que

                                         7
       dans l'hypothèse prévue par l'article 1406 alinéa 2 du Code civil, l'ensemble
immobilier constitué par la construction érigée et le terrain deviennent
irrévocablement commun pour le tout et appartiennent à la communauté dès
l'achèvement de la construction qui doit pouvoir profiter d'une appréciation du bien
due aux circonstances économiques et y participer, de sorte que c'est bel et bien la
communauté qui profite de l'accroissement de la valeur de cet ensemble et non
seulement le conjoint ex-propriétaire du terrain en question de sorte que ce dernier
ne saurait profiter seul de la plus-value du terrain ; ».

       Réponse de la Cour

       Le grief tiré de la violation de l’article 1406, alinéa 2, du Code civil vise une
disposition étrangère au litige, la récompense dont il y est question étant à calculer
en application de l’article 1469, alinéa 3, du Code civil.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

       rejette le recours ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       le condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Monique WIRION, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
conseiller Eliane EICHER en présence du premier avocat général Marc HARPES et
du greffier Daniel SCHROEDER.

                                         8
Grand-Duché de Luxembourg                              Luxembourg, le 20 janvier 2021

      PARQUET
      GENERAL
      CITE JUDICIAIRE

                   Conclusions du Parquet Général

                        dans l’affaire de cassation

                                          S)

                                       contre

                                         W)

                    N° CAS-2020-00074 du registre

Le pourvoi en cassation, introduit à la requête de S), signifié en date du 3 juillet
2020 à W) et déposé le 7 juillet 2020 au greffe de la Cour, est dirigé contre un
arrêt rendu le 29 avril 2020 par la Cour d’appel, première chambre, siégeant
en matière civile, dans la cause inscrite sous le numéro CAL-2019-00467 du
rôle.

L’arrêt a été signifié le 7 mai 2020 à S).

Le pourvoi, déposé dans les forme et délai de la loi du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation telle que modifiée, est recevable.

Le mémoire en réponse de W), signifié le 28 juillet 2020 à S) en son domicile
élu et déposé le 30 juillet 2020 au greffe de la Cour, peut être pris en
considération pour avoir été signifié dans le délai et déposé conformément aux
prescriptions de la loi.

                                             9
                                      Faits et rétroactes
      W) et S) ont contracté mariage le 31 janvier 1975.

      Par contrat de mariage, ils ont adopté le régime matrimonial de la communauté
      universelle.

      Au moment du mariage, W) était propriétaire d’un terrain à bâtir à ____, acquis
      le 4 octobre 1974 au prix de 12.890,46.- euros. Fin 1975, les époux y ont
      construit une maison unifamiliale, dont le prix a été évalué par voie
      d’expertise, au moment de la construction à 131.682.- euros.

      Le couple S)-W) a été divorcé aux torts exclusifs de l’époux par jugement du
      5 février 2009.

      Sur appel de S) et saisie de contestations dans le cadre de la liquidation et du
      partage de la communauté universelle ayant existé entre parties, la Cour
      d’appel a, par arrêt du 8 décembre 2010 1, ordonné une expertise afin d’évaluer
      la valeur du terrain ainsi que celle de la construction tant au moment de la
      construction qu’au moment actuel.

      La question qui se posait était celle de savoir si le régime de la communauté
      universelle adopté par les parties constituait un avantage matrimonial,
      notamment par rapport à son incidence sur le partage de la maison commune
      des époux, étant donné que S) se trouvait déchu des avantages matrimoniaux
      en application de l’article 299 (ancien) du Code civil, le divorce ayant été
      prononcé à ses torts exclusifs.

      A cet égard, le raisonnement des magistrats d’appel était le suivant :

      « Au moment du mariage, W) était propriétaire d’un terrain à bâtir de 6,69
      ares sis à ____, acquis selon acte notarié du 4 octobre 1974 pour le prix de
      520.000 francs (12.890,46 euros) qu’elle a apporté en communauté. Selon S)
      ce terrain resterait commun même en cas de perte de l’avantage matrimonial
      par le jeu de l’article 1406 du Code civil, une construction à l’aide de fonds
      communs ayant été érigée sur ledit terrain. Cette conclusion peut être
      partiellement correcte si la valeur de l’immeuble est supérieure à celle du
      terrain, sauf en cas d’application de l’article 299 du Code civil et par le jeu
      de l’article 1406 du Code civil Marguerite W) a droit à récompense, ce qui
      n’est pas le cas lors d’une liquidation par partage égal d’une communauté
      universelle.

1
    Farde de pièces de Maître NOESEN, pièce n°2

                                                  10
    (…)

    Comme l’avantage matrimonial s’apprécie au jour de la liquidation, la Cour
    d’appel estime indiqué de procéder, avant tout autre progrès en cause, à
    l’institution d’une expertise (…) ».

    L’expert commis par la Cour d’appel a fixé la valeur initiale du terrain à
    12.890.- euros et sa valeur actuelle 2 à 450.000.- euros. Le prix initial de la
    construction, par contre, a été fixé à 131.682.- euros, contre une valeur actuelle
    de 376.125.- euros 3.

    Si au moment de la construction, la valeur de la construction avait donc
    dépassé celle du terrain, ce rapport s’est inversé en cours de mariage.

    Suite à l’expertise, la Cour d’appel a, par un arrêt du 14 mars 2012, décidé 4 ce
    qui suit :

    « Afin de déterminer s’il y a eu en l’occurrence avantage matrimonial par
    l’adoption et le fonctionnement du régime de la communauté universelle, la
    Cour d’appel avait institué une expertise afin d’évaluer exactement la valeur
    du terrain apporté en communauté par l’épouse, ceci au vu de l’article 299 du
    code civil par le jeu duquel un immeuble que l’un des époux a apporté en
    communauté peut redevenir un propre et au vu de l’article 1406 du même code
    qui déclare commun pour le tout l’immeuble lorsque les constructions ont été
    érigées au moyen de fonds communs sur un terrain propre, sauf récompense
    lorsque la valeur des constructions dépasse celle du terrain au moment de la
    construction.

    L’expert fixe la valeur actuelle du terrain à la somme de 450.000 euros. Ce
    montant, évalué à la date du 7 mars 2011, dépasse largement le montant de
    108.633,33 euros apporté en communauté par S) au courant de l’année 2005,
    compte tenu même d’une réévaluation de ce montant par l’ajout des intérêts
    légaux. W) 5 a donc tiré des avantages de la communauté universelle
    conventionnelle. La liquidation de cette communauté devra donc se faire sans
    tenir compte des avantages matrimoniaux consentis par l’épouse à son mari,
    comme si les biens apportés par elle n’étaient jamais entrés en communauté.
    Le terrain apporté en communauté par W) sera donc traité comme étant un
    propre de l’épouse. Dès lors que ce terrain est bâti et qu’une construction y a
    été érigée par les deux époux à l’aide de fonds communs, l’article 1406 du
    Code civil est susceptible de trouver application.

    (…)

2
  C’est-à-dire au moment de l’expertise, en 2011
3
  Farde de pièces de Maître NOESEN, pièce n°3 : arrêt Cour d’appel, première chambre, 14 mars 2012
4
  Idem : arrêt Cour d’appel 14 mars 2012
5
  Il faudrait lire « S) »

                                                    11
      Comme la valeur de la construction a dépassé celle de la place à bâtir,
      l’immeuble, par le vœu de l’article 1406 du Code civil, est devenu commun
      pour le tout. »

      L’affaire a été renvoyée devant les premiers juges pour y voir continuer les
      opérations de liquidation et de partage ainsi que pour voir statuer sur les
      éventuelles récompenses.

      Saisi de nouvelles difficultés de liquidation et de partage, le tribunal
      d’arrondissement de Luxembourg a décidé, par jugement du 7 février 2019 6,
      que la communauté est redevable à W) d’une récompense de 57.508,02.- euros
      en relation avec le terrain par elle apporté en communauté.

      Pour arriver à cette somme, les premiers juges ont procédé à l’analyse ci-
      dessous :

      « Par application de l’article 1469 du code civil, la récompense à laquelle W)
      est en droit de prétendre est égale à la valeur du fond propre dont la
      communauté a tiré profit réévalué au profit subsistant.

      On entend par profit subsistant l’avantage réel procuré au patrimoine
      emprunteur par les fonds empruntés.

      Cet avantage s’apprécie soit au jour de la liquidation, soit au jour de
      l’aliénation de l’immeuble.

      Le mode de calcul de la récompense au profit subsistant varie selon les
      circonstances de la cause.

      Ainsi une récompense avec des travaux d’amélioration est évaluée de manière
      différente qu’une récompense en relation avec le financement d’un bien.

      En l’espèce, la communauté est devenue par application de l’article 1406 du
      code civil propriétaire d’un bien dont W) a financé une partie.

      Aussi, il n’y a pas lieu d’appliquer la méthode d’évaluation relative aux
      travaux d’amélioration, mais bien celle en relation avec le financement de
      l’immeuble.

      (…)

      La récompense due à W) par la communauté s’élève ainsi à la multiplication
      de la division de la valeur empruntée par la valeur totale de l’immeuble au

6
    Farde de pièces de Maître NOESEN, pièce n°15

                                                   12
    moment de son entrée en communauté avec la valeur de l’immeuble lors de
    son alinéation soit à 12.890/144.572 x 645.000 = 57.508,02 euros. »

    Sur appel de W), la Cour d’appel, première chambre, a, par un arrêt du 29 avril
    2020, infirmé le mode de calcul de la récompense, devant être égal au profit
    subsistant, retenu par les premiers juges, en rappelant que cette méthode de
    calcul ne s’applique « que si le bien commun a été financé conjointement par
    des biens communs et par des biens propres.

    (…)

    En pareil cas de financement partiel, la proportion dans laquelle les fonds
    empruntés à la masse créancière ont contribué à la plus-value doit être prise
    en compte afin de déterminer le montant du profit subsistant. (…) » 7

    Se référant aux travaux parlementaires et soulignant que le but du législateur
    était de garantir au mieux la communauté et le conjoint non-propriétaire contre
    les risques des dévaluations monétaires, les magistrats d’appel ont souligné
    que « La commission juridique a proposé de faire tomber dans la masse
    commune l’ensemble de la construction érigée à l’aide de fonds communs et
    du terrain propre, si la valeur des constructions au moment où elles sont faites
    dépasse celle du terrain. La masse propre se trouvera ainsi réduite à une
    récompense pour la valeur du terrain à l’époque de la liquidation de la
    communauté. En conséquence, l’époux créancier sera assuré de participer aux
    augmentations de valeur que le bien propre accru à la communauté a pu
    réaliser par suite de la dévaluation monétaire et des circonstances
    économiques. » 8

    Ils en ont déduit :

    « En l’occurrence, seul le terrain a été emprunté au patrimoine créancier. Le
    calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d’une simple
    soustraction : de la valeur du bien commun (immeuble : terrain +
    construction) on retranche la valeur de ce que le bien commun vaudrait sans
    le terrain (valeur de la construction). » 9

    En appliquant ce mode de calcul au cas d’espèce leur soumis, les juges d’appel
    ont décidé, par réformation du jugement entrepris, que W) a droit à une
    récompense de 351.340.- euros pour le terrain lui ayant appartenu en propre.

    Le pourvoi est dirigé contre cet arrêt.

7
  Arrêt attaqué, page 8, alinéas 3 et 5
8
  Arrêt attaqué page 8, alinéa 6
9
  Arrêt attaqué, page 8, alinéa 7

                                              13
                           Quant aux moyens de cassation :

      Le demandeur en cassation fait valoir trois moyens qui ont tous trait au mode
      de calcul mis en œuvre par la Cour d’appel afin de déterminer le profit
      subsistant, à titre de récompense redue à l’actuelle défenderesse en cassation
      du chef du terrain qu’elle a apporté en communauté et qui est à traiter comme
      un bien propre, tel que la Cour l’a décidé dans un arrêt antérieur 10, coulé en
      force de chose jugée.

      L’incidence du mode de calcul de la récompense est de taille, dès lors qu’avec
      le calcul proportionnel, on arrive à une récompense de 57.508,02 euros, tandis
      qu’en vertu de la méthode appliquée par les magistrats d’appel, celle-ci s’élève
      à 351.340.- euros.

      Quant au premier moyen de cassation :

      tiré de la violation, sinon de la fausse application de la loi, en l’espèce de
      l’article 1469 alinéa 3 du Code civil

      en ce que l’arrêt a estimé dans sa motivation en page 7, dans l’hypothèse de
      l’acquisition du domicile conjugal conjointement par la communauté qui
      finance la construction, et le patrimoine d’un conjoint qui finance le terrain,
      le tout devenant commun par application de l’article 1406 du Code civil

      que la récompense revenant au conjoint créancier de la récompense devrait
      être fixée par simple soustraction de la valeur du terrain au jour de la vente
      du prix de vente du domicile conjugal, et non pas de la proportion de
      l’investissement du créancier commun dans l’acquisition

      alors que la réalisation d’une maison unifamiliale sur le terrain propre d’un
      conjoint qui devient ainsi commun par le jeu de l’accession est à qualifier
      d’acquisition d’un nouveau bien commun pour le tout, et non pas d’une
      « amélioration du terrain », ou d’amélioration de l’immeuble »

      dans ce cas, la récompense pour la contribution à l’acquisition est à calculer
      selon une jurisprudence constante en France et au Luxembourg en proportion
      des mises initiales faites par chaque patrimoine dans le nouveau bien commun,
      et non point par soustraction d’un apport réévalué par priorité sur l’autre

      En substance, le premier moyen de cassation, analysé à la lumière de ses
      développements, consiste à reprocher aux magistrats d’appel d’avoir considéré

10
     Arrêt précité du 14 mars 2012

                                              14
      l’apport d’un terrain ayant appartenu en propre à l’épouse comme
      amélioration de l’immeuble, au sens de l’article 1469 alinéa 3 du Code civil,
      et d’en avoir déduit que le calcul de la récompense revenant de ce chef à
      l’épouse devait se faire par soustraction de la valeur du terrain, au jour de
      l’aliénation de l’immeuble, du prix de vente de l’immeuble conjugal.

      Selon le demandeur en cassation, l’apport du terrain ayant appartenu en propre
      à l’épouse, étant devenu commun par le mécanisme de l’accession en vertu de
      l’article 1406 du Code civil, devrait être analysé en acquisition d’un nouveau
      bien commun et, par conséquent, la récompense revenant à l’épouse devrait se
      calculer en fonction de la proportion de cet investissement dans l’immeuble
      commun.

      Tout d’abord, et à titre principal, il faut constater que le moyen manque en fait
      et semble procéder d’une mauvaise compréhension de l’arrêt attaqué.

      En effet, le demandeur en cassation présume, à l’appui de son moyen, que la
      Cour d’appel a écarté la règle du calcul proportionnel parce qu’elle a considéré
      l’apport du terrain propre par l’épouse comme une amélioration de l’immeuble
      commun.

      Tel n’a cependant pas été le raisonnement des magistrats d’appel qui ont certes
      écarté la règle du calcul proportionnel, mais pour une raison différente : ils ont
      décidé qu’elle ne s’applique que si le bien commun a été financé conjointement
      par des biens communs et par des biens propres, peu importe qu’il s’agisse
      d’une acquisition ou d’une amélioration du bien commun.

      Le passage pertinent de l’arrêt attaqué se lit ainsi :

      « Le principe que la communauté doit une récompense égale à la proportion
      dans laquelle le bien emprunté a contribué à l’acquisition et l’amélioration du
      bien commun (cf. Cass Civ. 26 septembre 2012, n°11-20196 Bulletin 2012, I,
      n°183) ne s’applique que si le bien commun a été financé conjointement par
      des biens communs et par des biens propres.

      Dans l’arrêt de la Cour de cassation française du 26 septembre 2012 les époux
      avaient, en effet, fait construire pendant le mariage une maison sur un terrain
      propre de l’épouse, construction qu’ils avaient financée en partie par des
      deniers propres de celle-ci et en partie par des deniers communs.

      En pareil cas de financement partiel, la proportion dans laquelle les fonds
      empruntés à la masse créancière ont contribué à la plus-value doit être prise
      en compte afin de déterminer le montant du profit subsistant. En effet, si
      l’amélioration n’a été financée que pour fraction par la masse créancière, la
      récompense est diminuée dans la même proportion.» 11
11
     Arrêt attaqué, page 8, alinéas 3 à 5

                                                15
      Par contre, dans l’hypothèse soumise à la Cour d’appel, c’est-à-dire une
      construction commune, financée par des deniers communs, érigée sur un
      terrain emprunté au patrimoine d’un seul conjoint, les magistrats d’appel ont
      décidé que le calcul de la récompense revenant à ce dernier, devant être égale
      au profit subsistant, « procède donc d’une simple soustraction : de la valeur
      du bien commun (immeuble : terrain + construction) on retranche la valeur
      de ce que le bien commun vaudrait sans le terrain (valeur de la
      construction) » 12.

      Ce n’est donc point la qualification d’amélioration ou d’acquisition, tel que le
      soutient le moyen, qui a conditionné le mode de calcul employé par la Cour
      d’appel, mais l’absence de financement conjoint de l’immeuble devenu
      commun pour tout, la masse créancière, en l’espèce celle de l’épouse, ayant
      financé le terrain lui ayant appartenu en propre, et la masse emprunteuse, à
      savoir la communauté, ayant intégralement financé la construction sur le
      terrain devenu commun.

      Le moyen manquant en fait, il est à rejeter.

      A titre subsidiaire, le moyen n’est pas fondé.

      L’article 1469 du Code civil est rédigé ainsi :

      « La récompense est, en général égale à la plus faible des deux sommes que
      représentent la dépense faite et le profit subsistant.

      Elle ne peut, toutefois, être moindre que la dépense faite quand celle-ci était
      nécessaire.

      Et elle ne peut être moindre que le profit subsistant, quand la valeur empruntée
      a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se trouve, au jour
      de la dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur. Si le bien
      acquis, conservé ou amélioré a été aliéné pendant la communauté, le profit est
      évalué au jour de l’aliénation ; si un nouveau bien a été subrogé au bien
      aliéné, le profit est évalué sur ce nouveau bien.

      Le montant des récompenses s’apprécie en fonction du profit existant au
      moment de la liquidation de la communauté. »

      La loi ne détermine pas le mode de calcul du profit subsistant. C’est donc la
      jurisprudence qui en a élaboré les critères pertinents.

12
     Arrêt attaqué, page 8, alinéa 7

                                               16
      La règle du calcul proportionnel a été largement appliquée par la jurisprudence
      luxembourgeoise.

      Par un arrêt du 26 novembre 2014 13, cité par l’actuel demandeur en cassation,
      la Cour d’appel l’a employée dans une hypothèse similaire à celle ayant donné
      lieu à l’arrêt attaqué, à savoir l’évaluation de la récompense revenant à l’époux
      du chef d’un terrain lui ayant appartenu en propre sur lequel avait été construit
      une maison commune, l’immeuble étant devenu commun pour le tout.

      Le raisonnement de la Cour d’appel était le suivant :

      « En effet, dans la mesure où l’article 1406 du code civil fait référence à une
      récompense sans autre précision et dans la mesure où, en l’espèce, la valeur
      empruntée (en l’espèce le terrain propre de l’époux) a servi à acquérir, à
      conserver ou à améliorer un bien qui se trouve, au jour de la dissolution de la
      communauté, dans le patrimoine emprunteur (en l’espèce la communauté), la
      récompense consiste dans le profit subsistant, pour la détermination duquel il
      y a lieu de rechercher et de comparer la valeur du bien en l’état au jour de
      l’estimation et celle qu’il aurait eue, au même moment, si l’impense n’avait
      pas été faite : la différence positive, nulle ou même négative, désigne le profit
      subsistant (cf. Jurisclasseur, Communauté légale, civil, art. 1469 à 1474,
      Fasc. 55, n°82).

      Plus particulièrement, lorsque le terrain propre d’un époux, sur lequel est
      construit l’immeuble à l’aide de fonds provenant de la communauté, est
      devenu bien commun par accession, la communauté doit à l’époux une
      récompense égale, non pas à la valeur du bien emprunté, mais à la plus-value
      procurée par le terrain sur lequel la maison a été implantée et cette plus-value
      est à déterminer d’après la proportion dans laquelle le bien emprunté à
      l’époux a contribué à l’acquisition et à l’amélioration du bien commun (cf.
      Cass. Civ. 26 septembre 2012, n°11-20196 Bulletin 2012, I, n°182).

      Dès lors que la valeur empruntée a servi à procurer un gain concret dans la
      masse enrichie, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant et
      aux fins d’évaluer la récompense, il y a lieu de se placer au moment de la
      liquidation, l’alinéa 4 de l’article 1469 stipulant que « le montant des
      récompenses s’apprécie en fonction du profit existant au moment de la
      liquidation de la communauté ».

      Le calcul du profit subsistant se fait par une règle de trois en multipliant la
      valeur empruntée par la valeur actuelle de l’immeuble et en divisant le
      montant ainsi obtenu par la valeur de l’immeuble au jour de l’emprunt. » 14

13
     Cour d’appel, 1ère chambre, 26 novembre 2014, n°40040 du rôle
14
     Arrêt précité 26 novembre 2014, pages 7 et 8

                                                      17
     Cette décision a été suivie par la jurisprudence 15 dans des hypothèses
     similaires.

     La méthode de calcul du profit subsistant par application d’une règle de trois
     ne date pas de l’arrêt du 26 novembre 2014, dès lors qu’on en trouve des
     exemples antérieurs dans la jurisprudence 16. Toutefois, dans ces cas de figure,
     les circonstances factuelles étaient différentes et la récompense était calculée
     concernant des cas d’immeubles communs qui avaient été financés de manière
     conjointe par des fonds propres et des fonds communs.

     Dans l’arrêt attaqué, la Cour d’appel se distancie de la méthode de calcul par
     règle de trois, non pas de manière générale, mais en l’écartant pour le cas
     d’espèce lui soumis, en précisant qu’elle ne s’applique « que si le bien commun
     a été financé conjointement par des bien communs et par des biens
     propres. » 17

     Elle se réfère à l’arrêt de la Cour de cassation française du 26 novembre 2012,
     également cité par l’arrêt prémentionné du 26 novembre 2014, et fait observer
     que les circonstances factuelles ayant donné lieu à cet arrêt de cassation étaient
     différentes, en ce qu’elles avaient certes trait à la construction d’un immeuble
     commun sur un terrain propre de l’épouse, mais que le financement de la
     construction commune avait été réalisée en partie par des deniers propres et en
     partie par des deniers communs.

     Dans le litige soumis à la Cour d’appel, par contre, le terrain était un propre de
     l’épouse et la construction avait été financée exclusivement par des fonds
     communs.

     Les magistrats d’appel ont souligné que la méthode de calcul proportionnel
     n’est donc de mise que dans l’hypothèse d’un financement partiel, en
     expliquant :

     « En pareil cas de financement partiel, la proportion dans laquelle les fonds
     empruntés à la masse créancière ont contribué à la plus-value doit être prise
     en compte afin de déterminer le montant du profit subsistant. En effet, si
     l’amélioration n’a été financée que pour fraction par la masse créancière, la
     récompense est diminuée dans la même proportion. » 18

     La référence à la jurisprudence française en la matière est pertinente, au vu de
     la similitude des textes de loi luxembourgeois et français. L’article 1469 du
     Code civil luxembourgeois est rédigé de manière analogue à celle de l’article
     1469 du Code civil français, aux seules différences près que l’article français

15
   Cf. p.ex., Cour d’appel, 1ère chambre 21 décembre 2016, n° 43099 du rôle, Pas. 38, p.324
16
   Ex. : Cour d’appel, 1ère chambre 9 juillet 2008, n° 33208 du rôle ; 1er février 2012, n°36537 du rôle
17
   Arrêt attaqué, page 8, alinéa 3
18
   Arrêt attaqué, page 8, alinéa 5

                                                         18
     ne comporte pas d’alinéa 4 et que l’alinéa 3 du texte luxembourgeois contient
     l’expression « au jour de la dissolution de la communauté », alors que le texte
     français prévoit « au jour de la liquidation de la communauté ». Ces
     différences n’ont toutefois aucune incidence sur la question litigieuse en
     l’espèce, à savoir la méthode de calcul, proportionnelle ou non, du profit
     subsistant.

     Selon la jurisprudence française concernant la détermination du profit
     subsistant, s’agissant de l’hypothèse d’une construction édifiée sur le terrain
     propre, la récompense due à la communauté 19 est égale non pas à la valeur du
     bien construit, mais à la plus-value procurée par la construction au fonds sur
     lequel elle est implantée, c’est-à-dire à la valeur de l’ensemble diminuée de la
     valeur du terrain. 20

     Le calcul à faire est donc bien celui d’une soustraction et non pas d’une règle
     de trois. En effet, le calcul proportionnel ne s’impose qu’en cas de financement
     partiel, dès lors que dans cette hypothèse, il faut déterminer dans quelle
     proportion les fonds empruntés ont contribué au financement de l’acquisition
     ou de l’amélioration 21.

     Selon la Cour de cassation française, le profit subsistant représente l’avantage
     réellement procuré au fonds emprunteur au jour de la liquidation de la
     récompense. Dès lors, si la récompense doit être fixée d’après la proportion
     dans laquelle les fonds empruntés à la masse créancière ont contribué au
     financement de la nouvelle construction, la plus-value procurée au patrimoine
     enrichi se détermine, non par une revalorisation de la dépense faite, mais en
     déduisant de la valeur actuelle de l’immeuble la valeur (qu’il aurait
     actuellement) dans sa consistance antérieure aux travaux ouvrant droit à
     récompense 22.

     Plus particulièrement, dans l’hypothèse de la construction d’un immeuble
     propre avec des fonds communs, ou inversement, le patrimoine emprunteur
     doit au patrimoine emprunté une récompense égale, non à la valeur du bien,
     mais à la plus-value procurée par la construction au fonds sur lequel celle-ci
     était implantée et déterminée d’après la proportion dans laquelle les fonds
     communs avaient contribué au financement de l’amélioration. En pareil cas,
     concrètement, la plus-value globale correspond à la valeur de l’immeuble
     (terrain compris) à la date d’évaluation, diminuée de la valeur du terrain nu à

19
   A noter que l’article 1406 du Code civil français ne connaît pas l’alinéa 2 du texte luxembourgeois selon
lequel, si une construction financée par des fonds communs est érigée sur un terrain propre, l’immeuble
devient commun pour le tout, si la valeur de la construction dépasse celle du terrain au moment de la
construction. En France, une construction sur un terrain propre devient un bien propre pour le tout.
20
   Lexis 360°, code civil annoté, article 1469 ;
21
   Idem
22
   Jurisclasseur civil, fascicule unique (articles 1468-1474) : Communauté légale - liquidation et partage –
récompenses, n°82

                                                       19
      la même date 23.

      A l’inverse, si donc la récompense est due du chef d’un terrain propre dans le
      cas de figure d’un immeuble devenu commun pour le tout, la plus-value se
      calcule en déduisant de la valeur de l’immeuble (terrain compris) la valeur de
      la construction.

      Or, c’est justement à ce calcul qu’a procédé la Cour d’appel dans l’arrêt
      attaqué, en retenant :

      « En l’occurrence, seul le terrain a été emprunté au patrimoine créancier. Le
      calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d’une simple
      soustraction : de la valeur du bien commun (immeuble : terrain +
      construction) on retranche la valeur de ce que le bien commun vaudrait sans
      le terrain. » 24

      C’est donc sans violer le texte visé au moyen, à savoir l’article 1469 alinéa 3
      du Code civil, que les magistrats d’appel ont évalué le montant de la
      récompense revenant à l’actuelle défenderesse en cassation, partant le profit
      subsistant, de sorte que le moyen laisse d’être fondé.

      Quant au deuxième moyen de cassation :

      tiré de la violation, sinon de la fausse application de la loi, en l’espèce, de
      l’article 1469 alinéa 3 du Code civil

      en ce que l’arrêt a estimé dans sa motivation page 7 que la récompense
      revenant à l’épouse devrait être fixée par simple soustraction de la valeur du
      bien amélioré dont on défalquerait ce qu’il vaudrait abstraction faite de
      l’amélioration en question et ce au jour de l’estimation

      alors que l’attribution d’une récompense à un patrimoine doit se mériter par,
      être la contrepartie d’un sacrifice initial du patrimoine récompensé, et ne pas
      constituer l’attribution d’une somme sans lien causal ou corrélation avec un
      effort du patrimoine créancier de récompense, en l’espèce l’évolution
      favorable de l’économie luxembourgeoise ayant provoqué une hausse
      extraordinaire de la valeur des terrains dans certaines régions du pays, au
      lieu de faire profiter tant la communauté que le patrimoine créancier de
      récompense proportionnellement à cette manne : c’est donc une récompense
      sans contrepartie

      Au vœu de son deuxième moyen, tiré à l’instar du premier de la violation de
      l’article 1469 alinéa 3 du Code civil, le demandeur en cassation reproche à la

23
     Idem, n°84. Voir aussi exemple de calcul, n°96
24
     Arrêt attaqué, page 8, alinéa 7

                                                      20
      Cour d’appel d’avoir accordé à l’ex-épouse une récompense qui ne serait pas
      méritée.

      Selon la théorie avancée à l’appui du moyen, le patrimoine emprunté ne saurait
      bénéficier seul de l’incidence d’une évaluation économique favorable sur le
      bien emprunté et la solution retenue dans l’arrêt attaqué serait injuste, une
      récompense devant se mériter à proportion du sacrifice initial fourni par le
      patrimoine emprunté.

      Cette thèse est toutefois dénuée de tout fondement juridique, et, plus
      particulièrement, le texte visé au moyen, à savoir l’article 1469 alinéa 3 du
      Code civil, ne fait aucune référence aux notions de « mérite » ou de
      « sacrifice ».

      La théorie des récompenses et des créances entre époux constitue un
      mécanisme régulateur de l’actif et du passif. Elle n’a pour unique vocation que
      de compenser un transfert indu, mais autorisé, de valeurs d’un patrimoine vers
      un autre, réalisé pendant le régime matrimonial 25.

      Le texte que les magistrats d’appel auraient violé est donc étranger au grief
      invoqué, de sorte que le moyen est inopérant, sinon non fondé.

      Quant au troisième moyen de cassation :

      tiré de la violation, sinon de la fausse application de la loi, en l’espèce, de
      l’article 1406 alinéa 2 du Code civil

      en ce que les premiers juges ayant raisonné comme s’il fallait procéder en
      quelque sorte à une reprise d’un bien non entré en communauté comme dans
      la situation de l’article 1467 du Code civil, ce qui justifierait alors que le
      conjoint ex-propriétaire du terrain pourrait simplement obtenir l’intégralité
      de la valeur du terrain à la liquidation alors que ce terrain ne lui appartient
      plus depuis l’achèvement de la construction par l’effet de l’accession

      alors que dans l’hypothèse prévue par l’article 1406 alinéa 2 du Code civil,
      l’ensemble immobilier constitué par la construction érigée et le terrain
      deviennent irrévocablement communs pour le tout et appartiennent à la
      communauté dès l’achèvement de la construction qui doit pouvoir profiter
      d’une appréciation du bien due aux circonstances économiques et y participer,
      de sorte que c’est bel et bien la communauté qui profite de l’accroissement de
      la valeur de cet ensemble et non seulement le conjoint ex-propriétaire du
      terrain en question de sorte que ce dernier ne saurait profiter seul de la plus-
      value du terrain

25
     Jurisclasseur, Synthèse : Dissolution, liquidation, partage dans la communauté légale, n°26

                                                         21
      Tout en mettant en œuvre le grief de la violation de l’article 1406 du Code
      civil, le moyen a encore trait, à l’instar des deux autres, au mode de calcul du
      profit subsistant pour l’évaluation de la récompense redue à l’actuelle
      demanderesse en cassation du chef du terrain lui ayant appartenu en propre.

      Dans l’arrêt attaqué, la Cour d’appel n’a pas fait application de l’article 1406
      alinéa 2 du Code civil, dès lors que la question de la mise en œuvre de ce texte
      a été tranché par un arrêt préalable 26, tel qu’exposé ci-dessus.

      L’arrêt attaqué tient compte de cette décision antérieure en précisant qu’« en
      l’occurrence, seul le terrain a été emprunté au patrimoine créancier » 27 ainsi
      qu’en s’adonnant au calcul d’une récompense, ce qui ne se conçoit que si l’on
      considère que le terrain, qui avait été un propre de l’épouse, est devenu
      commun en vertu du principe énoncé à l’article 1406 alinéa 2 du Code civil,
      ouvrant ainsi droit à une récompense.

      Cette disposition légale ne prévoit toutefois aucune règle pour l’évaluation de
      la récompense. Celles-ci sont énoncées par l’article 1469 du Code civil, texte
      auquel se réfèrent d’ailleurs les développements du moyen.

      De nouveau, il faut constater que le texte visé au moyen est étranger au grief
      invoqué, de sorte que le moyen est inopérant, sinon laisse d’être fondé.

                                             Conclusion

       Le pourvoi est recevable, mais non fondé.

                                   Pour le Procureur général d’Etat,
                                      le premier avocat général,

                                        Simone FLAMMANG

26
     Cour d’appel 14 mars 2012
27
     Arrêt attaqué, page 8, alinéa 7

                                                    22
"


text:
Arrêt N°108/21 - I – CIV (aff.fam.)

                                    Arrêt civil

      Audience publique du vingt-huit avril deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00166 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                    Entre:

A, née le, demeurant à

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
4 février 2021,

représentée par la société à responsabilité limitée NC ADVOCAT SARL,
établie et ayant son siège social à L-1222 Luxembourg, 16, rue Beck / coin
95, Grand-Rue, inscrite sur la liste V de l’Ordre des avocats du Barreau de
Luxembourg, inscrite au Registre de commerce et des sociétés sous le
numéro B236962, représentée pour les besoins de la présente par Maître
Nadia CHOUHAD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        et:

B, né le, demeurant à,

intimé aux fins de la susdite requête d’appel,

représenté par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ------------------------------

                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement civil contradictoire du 18 décembre 2020 le juge aux affaires
familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a joint les rôles
n° TAL-2020-08170 et n° TAL-2020-05513 pour y statuer par un même
jugement, reçu les demandes en la forme, s’est déclaré compétent pour en
connaître, déclaré les demandes de A irrecevables en ce qu’elles touchent
à la résidence d’C, née le 4 mars 2014, ainsi qu’à l’autorité parentale et les
modalités d’exercice de cette dernière envers C, réservé la recevabilité et le
fond en ce qui concerne la demande tendant à la révision de la pension
alimentaire, fixé la continuation des débats à une audience ultérieure et
informé les parties qu’une copie du jugement a été transmise à au service
TREFF-PUNKT, à l’attention de Madame D, et à Maître Betty Rodesch,
avocat d’C.

A a été avisée de ce jugement en date du 29 décembre 2020.

Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 4 février 2021, A a
interjeté appel contre ce jugement pour voir dire que l’exercice de l’autorité
parentale à l’égard de l’enfant commune C est exercée conjointement par
les parties et pour voir fixer la résidence habituelle de l’enfant commune C
au domicile de l’appelante sinon en alternance au domicile des deux parents.
En ordre subsidiaire, l’appelante demande de lui attribuer un droit de visite
et d’hébergement élargi à l’égard d’C. L’appelante demande encore la
condamnation de la partie intimée aux frais et dépens de l’instance et à une
indemnité de procédure de 2.000 euros.

Suivant ordonnance du 4 mars 2021, la Cour a délégué l’affaire à un
magistrat unique sur base de l’article 1007-10 du Nouveau Code de
procédure civile.

S’étant rendu compte que ni le domicile, ni les date et lieu de naissance de
l’intimé ne sont mentionnés dans sa requête d’appel, le mandataire de
l’appelante a, par courrier du 18 février 2021, demandé de convoquer B, né
à, demeurant à.

A l’audience de la Cour les débats ont été limités à la recevabilité de la
requête d’appel.

La partie appelante soutient que le jugement entrepris joint à la requête
d’appel permet de connaître la qualité de la partie intimée, que même si le
dispositif de la requête ne mentionne pas le nom de l’intimé, son nom revient
dans l’exposé des faits et rétroactes. L’appelante fait valoir qu’il s’agit d’un
vice de forme couvert par l’application de l’article 264 alinéa 2 du Nouveau
Code de procédure civile exigeant la preuve d’un grief. L’intimé n’ayant pas
invoqué de préjudice, l’appelante conclut que sa requête d’appel n’est pas
nulle. La partie appelante précise que la requête d’appel a été déposée dans
le délai et elle demande acte que sa correspondance du 18 février 2021 n’a
pas eu pour objet de compléter ladite requête.

B conclut à la nullité de la requête d’appel ne contentant aucune information
sur ses qualités. Il relève qu’initialement il n’a pas été informé de l’appel en
cours. Il fait valoir que l’indication des qualités de l’intimé dans la requête
d’appel constitue une formalité substantielle, que suite à l’inobservation de
cette formalité, il n’a pas été informé du recours formé dans le délai d’appel
et que le courrier ne saurait régulariser ladite requête, étant donné qu’il a été
fait en dehors de ce délai.
La partie appelante réplique qu’il résulte des travaux parlementaires de la loi
du 27 juin 2018, notamment de l’avis du Conseil d’Etat du 26 avril 2007, que
ce dernier proposait de préciser que les formalités prévues à l’article 1007-9
du Nouveau Code de procédure civile doivent figurer dans la requête à peine
de nullité, mais que le législateur n’a pas suivi cet avis.

Appréciation de la Cour

                                   2
La requête d’appel du 4 février 2021 énonce les qualités de la partie
appelante, le dispositif du jugement entrepris, les faits et rétroactes et le
développement en droit.

La requête déposée ne mentionne pas expressément les nom et prénoms
de la personne intimée en tant que partie à l’instance et elle n’indique pas le
domicile de l’intimé de sorte que le greffe, dans un premier temps, n’a pas
pu notifier la requête et les pièces à la partie intimée, seule l’appelante a été
convoquée à l’audience du 5 mars 2021 et ce ne fût que suite au courrier du
18 février 2021 que la convocation a été transmise à l’intimé.

L’article 1007-9 Nouveau Code de procédure civile prévoit que :

« Sauf dispositions particulières, l’appel est formé par requête à signer par
un avocat à la Cour. La requête est déposée au greffe de la Cour d’appel.

La requête contient :

1. sa date ;
2. les noms, prénoms et domiciles des parties ;
3. les dates et lieux de naissance des parties.

Cet article reste muet sur la sanction de l’inobservation de ses dispositions.

S’il est vrai qu’aux termes de l’article 1253 du Nouveau Code de procédure
civile, « aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la
nullité n’en est pas formellement prononcée par la loi », toujours est-il que
cet article ne s’applique pas aux formalités substantielles dont l’omission ou
l’inobservation emporte nullité, bien que la loi ne le dise pas.

Les formalités substantielles d’un exploit sont celles prescrites par une loi
d’ordre public ou qui sont tellement nécessaires que sans elles le but de
l’acte serait manqué.

L’indication précise des qualités et du domicile de la partie intimée dans une
requête d’appel est une formalité essentielle, la requête manquerait son but
si elle n’était pas remplie, étant donné que le greffe se trouverait alors dans
l’impossibilité de notifier la requête d’appel et la convocation à l’audience à
la partie intimée.

La régularité de l’appel s’apprécie en l’occurrence à la date du dépôt de la
requête d’appel et ce d’autant plus que la partie appelante conteste que son
courrier du 18 février 2021 soit considéré comme régularisant sa procédure.

Il s’ensuit que la requête d’appel est entachée de nullité si elle ne contient
pas les qualités et domicile de la partie intimée.

Cette nullité ne saurait être couverte par application de l’article 264 alinéa 2
du Nouveau Code de procédure civile, l’obligation de prouver l’existence d’un
grief ne concerne que les nullités de forme proprement dites. En l’espèce, le
vice de nullité affectant la requête d’appel n’est pas une simple nullité
d’exploit pour vice de forme, étant donné qu’il en résulte l’ignorance par le
greffe des qualités et domicile de l’intimé.

                                   3
Il résulte de ce développement que la requête d’appel du 4 février 2021 est
nulle et de nul effet de sorte que l’appel que contient cet acte est à déclarer
irrecevable.

La demande de l’appelante tendant à obtenir une indemnité de procédure
doit être déclarée non fondée eu égard à l’issue du litige.

                         PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre une
décision du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

vu l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile,

déclare nul et de nul effet la requête d’appel déposée le 4 février 2021,

déclare irrecevable l’appel de A,

déclare non fondée la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes:

Odette PAULY, président de chambre,
Joëlle SCHAEFER, greffier assumé.

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