type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 70/21 IV-COM

  Audience publique du premier juin deux mille vingt-et-un

  Numéros CAL-2019-00622 et CAL-2020-00972 du rôle

  Composition :

  Marie-Laure MEYER, président de chambre ;
  Carole BESCH, conseiller ;
  Nathalie HILGERT, conseiller ;
  Eric VILVENS, greffier.

                        I) Rôle CAL-2019-00622

                                Entre

   A, entrepreneur, demeurant à, pris en tant qu’héritier légal de feue
B, décédée le, ayant demeuré à,

  appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Pierre Biel de
Luxembourg du 12 juin 2019,

  déclarant, suivant acte du 10 janvier 2020, reprendre l’instance
engagée par le susdit acte d’appel par B décédée le 28 octobre 2019,

   comparant par la société à responsabilité limitée Schirrer Walster,
établie et ayant son siège social à L-1331 Luxembourg, 75, boulevard
Grande-Duchesse Charlotte, représentée par son conseil de gérance,
inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du barreau de
Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 218773, représentée par Maître Cédric
Schirrer, avocat à la Cour,

                                  et

  la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

   comparant par Maître Manuel Lentz, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                          1
                        II) Rôle CAL-2020-00972

                                 Entre

   A, entrepreneur, demeurant à, pris en tant qu’héritier légal de feue
B, décédée le, ayant demeuré à,

   demandeur aux termes d’une assignation en intervention – reprise
d’instance de l’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 12
août 2020,

   comparant par Maître Cédric Schirrer, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et

  D, sans état connu, demeurant à, pris en tant qu’héritier légal de la
succession de feue B,

   défendeur aux fins de la prédite assignation en intervention –
reprise d’instance Biel,

  ne comparant pas.

                           LA COUR D'APPEL

   Les faits et rétroactes résultent à suffisance de l’arrêt du 19 janvier
2021 ayant joint les rôles, ayant dit la reprise d’instance régulière et
ayant ordonné à A (ci-après « A ») de consigner la caution judiciaire,
fixée à 4.000 euros, à la Caisse de Consignation.

  Vu le récépissé de la Caisse de Consignation attestant la
consignation du montant de 4.000 euros délivré le 2 février 2021.

  Quant à la surséance à statuer

   Suite à l’arrêt précité, la société anonyme C (ci-après « C ») a
conclu et elle sollicite la surséance à statuer en attendant l’issue de la
plainte pénale avec constitution de partie civile déposée par feue B en
date du 30 août 2019.

   C estime que la décision à prononcer par le juge pénal exercera
une influence sur la décision du juge civil. Elle expose que la plainte
fait état du fait que la cession par C d’un brevet lui ayant appartenu à
la société de droit néerlandais E suivant acte de cession du 4 janvier

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2017 serait à considérer comme frauduleuse alors que le contrat de
vente serait constitutif d’un faux.

   A conteste que la règle selon laquelle le criminel tient le civil en l’état
trouve application en l’espèce étant donné que sa plainte dirigée
contre D(ci-après « D ») et F ne concernerait pas directement la
présente affaire et qu’aucun risque de contrariété entre les décisions
du juge pénal et du juge civil n’existerait.

   Aux termes de l’article 3 alinéas 1er et 2 du Code de procédure
pénale « l’action civile peut être poursuivie en même temps et devant
les mêmes juges que l’action publique, à moins que celle-ci ne se
trouve éteinte par prescription. Elle peut aussi l’être séparément ; dans
ce cas, l’exercice en est suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé
définitivement sur l’action publique intentée avant ou pendant la
poursuite de l’action civile ».

   La règle que « le criminel tient le civil en l’état » a pour finalité
d’éviter la contrariété entre les décisions rendues sur les actions civile
et publique.

   L’obligation imposée aux tribunaux civils de surseoir à statuer au
jugement tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action
publique a notamment pour but de protéger la compétence respective
des juridictions et elle tend à éviter une contradiction entre la chose
jugée au pénal et la chose jugée au civil.

   Pour que la règle « le criminel tient le civil en l’état » soit applicable,
trois conditions sont exigées : 1) l’action publique doit être
effectivement mise en mouvement ; 2) l’action publique et l’action
civile doivent être unies par un lien étroit ; 3) il ne doit pas avoir été
définitivement statué sur l’action publique.

   En l’espèce, s’il résulte des pièces versées qu’une plainte avec
constitution de partie civile a été envoyée au juge d’instruction
directeur de Luxembourg, il n’en résulte cependant pas que l’action
publique ait été mise en mouvement, aucune preuve du versement
d’une consignation n’étant produite.

   Quant à la condition du lien étroit, il n’est pas exigé que ce lien
consiste dans une identité de parties, de cause et d’objet, mais il suffit
que la décision à intervenir sur l’action publique soit susceptible
d’influer sur celle qui sera rendue par la juridiction civile (Cour d’appel,
4 février 2004, n°22170 du rôle).

   Le juge civil, qui a le contrôle de cette incidence, doit tenir compte
de toutes les issues possibles de l’action publique et surseoir à statuer
toutes les fois qu’il existe un simple risque de contradiction entre les
deux décisions à venir à propos des mêmes faits. Pour imposer au
juge civil de se dessaisir, il faut que les questions posées au juge pénal

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coïncident au moins partiellement avec celles qu’il doit lui-même
résoudre.

    Autrement dit, la surséance ne se justifie que s’il existe, entre les
deux actions, une question commune que la juridiction civile ne puisse
trancher sans se prononcer indirectement sur l’existence ou non de
l’infraction et, par suite, risquer de se mettre en contradiction avec la
juridiction répressive (Cour d’appel, 9 juillet 2020, n° CAL-2019-00513
du rôle ainsi que les références y citées).

   En principe, la simple possibilité que l’issue de la procédure pénale
puisse influer sur la réponse à donner à la demande civile suffit pour
justifier la surséance. Il reste que la surséance peut être écartée si la
juridiction civile dispose d’éléments d’appréciation suffisants pour
toiser le litige.

   En l’espèce, selon la plainte, l’acte de cession d’un brevet par C,
dont D est l’administrateur unique, à la société E dont F, la partenaire
de D est l’actionnaire et l’administratrice uniques, n’aurait été réalisé
que pour soustraire cet actif à la saisie de la part de la plaignante.
L’acte de cession serait un faux antidaté et le prix ne correspondrait
pas à la valeur économique du brevet.

   La créance invoquée à la base de la demande de mise en faillite
résulte de deux contrats de prêt pour des montants de 159.000 euros
et 52.500 euros, que feue B avait accordés à C et qui resterait
impayée, malgré l’arrêt de la Cour d’appel du 3 avril 2019, siégeant en
matière de référé, ayant condamné C au paiement de ces sommes,
outre les intérêts.

   La question de la validité ou du caractère frauduleux de la cession
du brevet, en tant qu’actif de C, n’est pas pertinente pour solutionner
la question de la réunion des conditions de la faillite. En effet, il est de
jurisprudence que la condition de la cessation des paiements est
indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif. Le fait que l’actif du
débiteur est le cas échéant supérieur à son passif, n’empêche pas que
ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements, s’il ne paie
pas ses dettes (Les Novelles, Droit commercial, tome IV, Les
concordats et la faillite, n° 207).

  Il y a également lieu de rappeler que la solvabilité ne peut être
démontrée par l’existence d’actifs immobilisés puisqu’ils ne sont pas
destinés à couvrir les dettes courantes de la société (Cour, 12
novembre 2014, numéro 40366 du rôle).

  Etant donné qu’un brevet est un actif non liquide, le fait ou non que
C en soit titulaire n’a pas d’influence sur l’appréciation des conditions
de cessation des paiements et d’ébranlement de crédit.

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   La Cour en conclut qu’aucun risque de contrariété de décisions
n’est à craindre.

  La demande de surséance à statuer est partant à rejeter.

  Quant à la demande de mise en faillite

  Les prétentions et moyens de la partie appelante

    Dans l’acte d’appel, il est demandé à la Cour de déclarer C en
faillite, de la condamner au paiement d’une indemnité de procédure
de 2.000 euros et des frais et dépens de l’instance, sinon de mettre
les frais à charge de la masse et ce à titre privilégié. La partie
appelante sollicite encore par réformation à être déchargée des
condamnations prononcées sur base des articles 6-1 du Code civil et
240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Par conclusions du 6 septembre 2019, la partie appelante a encore
sollicité que la date de cessation des paiements soit provisoirement
fixée au 4 janvier 2017.

   Elle expose qu’en date des 27 juin 2011 et 12 mai 2013, deux
contrats de prêt avaient été signés entre feue B et feu son mari G
d’une part et C d’autre part pour des montants respectifs de 318.000
et 105.000 euros, qu’après mise en demeure de rembourser ces prêts
restée infructueuse, feue B a sollicité une ordonnance de paiement et
que, par arrêt du 3 avril 2019, la Cour d’appel, siégeant en matière de
référé, a condamné C au paiement des montants de 159.000 euros et
52.500 euros, outre les intérêts, qu’un commandement avant saisie-
exécution s’est soldé par un procès-verbal de recherches, C ne
disposant plus de siège social et que pour éviter des frais d’exécution
supplémentaires, C a été assignée en faillite.

    La partie appelante critique le jugement entrepris en ce que le
tribunal a fait une mauvaise application de l’arrêt de la Cour de
cassation du 30 avril 2015 aux termes duquel une ordonnance de
référé constituait un titre exécutoire sur base duquel une faillite pouvait
être prononcée. Face à ce titre exécutoire, il ne suffirait pas de faire
état de contestations pour conclure à l’absence du caractère certain
de la créance. Il appartiendrait alors à la Cour d’examiner en détail la
créance alléguée ainsi que les contestations émises. La créance d’B
aurait été reconnue tant par l’arrêt de la Cour d’appel statuant en
matière de référé que par le jugement du 18 juin 2019 du tribunal
d’arrondissement siégeant au fond.

   Elle donne encore à considérer qu’au vu de l’absence de siège
social de C, une saisie-exécution aurait été vouée à l’échec. Elle
précise finalement que le dernier bilan publié de C remonte à 2013 et
que suite à la cession, jugée frauduleuse, de son brevet, C n’a plus
d‘actif.

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  Les moyens de C

   La partie intimée sollicite la confirmation du jugement dans toute sa
teneur. Elle conteste l’indemnité de procédure réclamée par la partie
appelante et réclame à son tour une telle indemnité de 2.500 euros
pour l’instance d’appel. En outre, elle demande la condamnation de la
partie appelante au paiement des frais et honoraires d’avocat qu’elle
évalue, sous réserve de majoration, à 4.500 euros et aux frais et
dépens de l’instance.

   Dans le cadre de ses dernières conclusions, C demande encore à
la Cour de déclarer irrecevable la demande de A pour défaut d’intérêt
et de qualité à agir.

   Ce serait à juste titre que le tribunal aurait, au vu des contestations
émises par C, retenu que la créance invoquée n’était pas certaine. Il
aurait par ailleurs correctement appliqué l’arrêt de la Cour de cassation
du 30 avril 2015 en retenant que la partie demanderesse n’avait pas
établi qu’il ne lui avait pas été possible de recouvrer sa créance sur
base du titre exécutoire.

  Selon C, les conditions exigées pour la mise en faillite doivent être
appréciées au jour de l’assignation en faillite, soit en l’espèce, le 25
avril 2019, de sorte que la saisie du brevet, effectuée le 26 juin 2019
ne serait d’aucune pertinence.

   Par ailleurs, C aurait interjeté appel contre le jugement rendu au
fond le 18 juin 2019 et l’appel serait actuellement pendant.

  La condition de la cessation des paiements n’aurait pas été remplie
au jour de l’assignation en faillite.

   L’intimée conteste également que la condition de l’ébranlement du
crédit soit remplie et reproche à la partie appelante, au lieu de
rapporter des preuves tangibles, de faire des conjonctures non
avérées.

  Appréciation

     Dans le cadre de ses dernières conclusions, C invoque
l’irrecevabilité de la demande de A pour défaut d’intérêt et de qualité
à agir sans cependant étayer ce moyen d’une quelconque motivation.
Un moyen non autrement étayé est à écarter, étant donné qu’il
n’appartient pas au juge de suppléer la carence des parties et de
rechercher lui-même les moyens juridiques qui auraient pu se trouver
à la base de leurs conclusions.

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  L’article 437 alinéa 1 du Code de commerce dispose que tout
commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve
ébranlé est en état de faillite.
   Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration
de faillite. Le moyen selon lequel les conditions de la faillite devraient
s’apprécier et exister au moment de l’assignation en faillite est partant
à rejeter pour être non fondé.
   La Cour renvoie à la définition exacte et exhaustive que le tribunal
a donnée des notions de cessation des paiements et d’ébranlement
de crédit. Les parties ne mettent pas en cause ces définitions mais
selon la partie appelante le tribunal en aurait fait une application
erronée.
  La question essentielle qui se pose dans le cadre du présent litige
est celle de savoir si une faillite peut être prononcée sur base d’une
décision de référé lorsque l’affaire au fond est toujours pendante.
    Dans un contexte similaire mais non identique, la Cour de cassation
a retenu que « mais attendu que la Cour d'appel, qui, dans
l'appréciation de la cessation de paiements, pouvait prendre en
considération une décision de référé provision, laquelle constitue un
titre exécutoire, et qui, n'étant pas juge du principal, n'avait pas à
vérifier le bien-fondé de cette décision, a encore, au vu du procès-
verbal de carence établi par l'huissier chargé de l'exécution de la
décision, constaté l'impossibilité de recouvrement de la créance de la
défenderesse en cassation ; qu'elle a ainsi, sans s'exposer au
reproche d'une violation des dispositions légales invoquées aux
moyens, à suffisance retenu les circonstances de fait dont résulte la
preuve de la cessation de paiements et de l'ébranlement de crédit
dans le chef de la demanderesse en cassation ».
   En l’espèce, il est constant en cause que par arrêt du 3 avril 2019,
la Cour d’appel, siégeant en matière d’appel de référé, a condamné C
au paiement des montants de 159.000 euros et de 52.500 euros, outre
les intérêts. La demande au fond, ayant été initiée par une assignation
du 9 août 2018 et ayant donné lieu à un jugement de condamnation
en date du 18 juin 2019, est actuellement pendante en appel.
  La cessation de paiements suppose impayées des dettes
certaines, liquides et exigibles.
  Relativement à la certitude de la dette, il est de jurisprudence
qu’elle ne doit être contestée, ni dans son existence ni dans son
montant ni même dans son mode de paiement, le tout à la condition
que la contestation ne constitue pas un moyen purement dilatoire.
  Le caractère certain de la créance invoquée est contesté par C.
    Il est admis que l’arrêt rendu en matière de référé constitue un titre
exécutoire pouvant être invoqué à l’appui d’une demande de mise en
faillite. Il ne saurait cependant à lui seul suffire pour conclure à la
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cessation des paiements. C’est un élément parmi d’autres à prendre
en considération, ce d’autant plus que les décisions de référé n’ont
pas autorité de chose jugée au principal mais seulement au provisoire.
   C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont
retenu qu’au vu du fait que l’affaire au fond est toujours pendante, ils
ne sauraient préjuger l’issue qui lui sera réservée. La certitude de la
créance invoquée peut dès lors toujours être mise en cause. Il n’y a
actuellement qu’apparence de certitude de la créance ce qui, au vu
du caractère définitif d’une mise en faillite et de la publicité qui
l’entoure, ne saurait suffire pour le prononcé de la faillite.
   La partie appelante avance encore que C ne paierait ni son
comptable, ni les administrations fiscales et qu’elle se trouve en
violation des dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales et risquerait la liquidation
judiciaire. Elle verse à cet effet un extrait du Registre de Commerce
et des Sociétés relatif à C. Outre le fait que cet extrait n’est pas récent
et ne permet pas de vérifier si les comptes sociaux ne sont toujours
pas déposés, il ne permet pas non plus de prouver que C ne paie pas
ses créanciers. Même à admettre que cela corresponde à la réalité, il
faudrait conclure que ces créanciers, en ne l’assignant pas en faillite,
accordent toujours crédit à C.
   Il y a partant lieu de confirmer le jugement en ce que le tribunal a
rejeté la demande tendant à la mise en faillite de C.
    C avait sollicité des dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire. S’il a été correctement exposé par les juges de première
instance que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute
que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou, du moins
si le plaideur a agi avec une légèreté blâmable, la Cour ne partage
pas leur conclusion que tel a été le cas en l’espèce. En effet, au
moment d’assigner C en faillite, la partie demanderesse disposait d’un
titre exécutoire et son commandement de payer se soldait par un
procès-verbal de recherches. Dans ces circonstances, il ne saurait lui
être reproché d’avoir lancé la demande de mise en faillite et cela
nonobstant le fait que l’affaire au fond était toujours pendante. Plutôt
que par mauvaise foi et même légèreté blâmable, la partie
demanderesse a agi, de l’appréciation de la Cour, par pure
résignation.
  Il convient partant de réformer le jugement quant à ce volet et de
décharger la partie demanderesse de la condamnation prononcée.
    Etant donné que C n’a pas justifié la condition d’iniquité posée par
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, le jugement est
encore à réformer en ce que le tribunal lui a alloué une indemnité de
procédure de 500 euros.

                                                                              8
   En instance d’appel, C sollicite la condamnation de la partie
appelante au paiement de 4.500 euros au titre des frais et honoraires
d’avocat.
   Il est admis que la circonstance que l'article 240 du Nouveau Code
de procédure civile permet au juge, sur le fondement de l'équité,
d'allouer à une partie un certain montant au titre des sommes non
comprises dans les dépens, dont les honoraires d'avocat, n'empêche
pas une partie de réclamer ces honoraires au titre de réparation de
son préjudice sur base de la responsabilité contractuelle ou délictuelle,
à condition d'établir les éléments conditionnant une telle
indemnisation, à savoir une faute, un préjudice et une relation causale
entre la faute et le préjudice.

   En effet, conformément à l’arrêt de la Cour de cassation du 9 février
2012, les frais et honoraires d’avocat peuvent donner lieu à
indemnisation sur base de la responsabilité civile de droit commun en
dehors de l’indemnité de procédure.

  En l’espèce, C reste cependant en défaut de justifier la réalité de
son préjudice par la production de notes d’honoraires acquittées, de
sorte que cette demande est à déclarer non fondée.

   Les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ne sont pas fondées
étant donné que la partie appelante n’y a pas droit au vu du sort
réservé à l’appel et que l’intimée ne justifie pas en quoi il serait
inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa
charge.

                            PAR CES MOTIFS

    la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant par défaut à l’égard de D et contradictoirement
à l’égard des autres parties, en application de l’article 2 de la loi du 19
décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités
procédurales en matière civile et commerciale,

  vidant l’arrêt du 19 janvier 2021,

  dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer,

  dit l’appel partiellement fondé,

  par réformation,

                                                                              9
   déboute la société anonyme C de ses demandes
reconventionnelles basées sur les articles 6-1 du Code civil et 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

  confirme le jugement pour le surplus,

  déboute la société anonyme C de sa demande en allocation de
dommages et intérêts pour frais et honoraires d’avocat,

   déboute les parties de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                         10
"


text:
  Arrêt N° 71/21 IV-COM

  Audience publique du premier juin deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2021-00054 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

  la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 29 décembre 2020,

  comparant par Maître Marianne Decker, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et

  la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Tapella,

  comparant par Maître Stéphanie Lacroix, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                      1
                             LA COUR D'APPEL

   Faits

   La société à responsabilité limitée A a été constituée le 21 juillet
2004. Elle a comme objet social « l’entreprise générale de
construction-rénovation d’immeubles, tant au Grand-Duché de
Luxembourg qu’à l’étranger, en ce compris l’entreprise de plafonnage,
de plafonnage-façade, ainsi que toutes les opérations qui se
rattachent directement ou indirectement à cette activité et notamment
l’acquisition et la revente de tout matériel y relatif ». Elle est titulaire de
la marque de l’Union européenne « A ».

   La société à responsabilité limitée B a été constituée le 6 mars
2017. Elle a comme objet social « toutes les opérations se rapportant
directement ou indirectement à la conception, la construction, la
réparation, la pose, la réalisation de tous travaux d’électricité courant
fort ou non, tant intérieur qu’extérieur plus particulièrement dans le
domaine des réseaux de télécommunication, télédistribution,
domotique, informatique, audio-vidéos, alarme et protection incendie
d’immeubles, la pose et le câblage téléphonique, électrique, fibre
optique ainsi que la réalisation des fouilles et tranchées nécessaires à
la réalisation de ces travaux ».

   Suivant courrier recommandé du 29 août 2019, A a mis en demeure
B de modifier sa dénomination sociale et son nom commercial au motif
qu’ils prêteraient à confusion, ce qui constituerait un acte de
concurrence déloyale.

   B a refusé de se conformer à cette demande.

   La première instance

  Par acte d’huissier de justice du 8 juillet 2020, A a fait donner
assignation à B à comparaître devant le magistrat présidant la
chambre du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière commerciale.

   A a demandé à voir dire que l’utilisation de la dénomination sociale
et commerciale « B » par la société B constitue principalement une
pratique commerciale déloyale au sens des articles L.122-1 et L.122-
2 du Code de la consommation et subsidiairement une publicité
trompeuse au sens de l’article 5 de la loi du 23 décembre 2016 sur les
ventes en soldes et sur trottoir et la publicité trompeuse (ci-après « la
Loi de 2016 »). Elle a dès lors demandé à voir ordonner la cessation
de la pratique déloyale incriminée et à voir interdire à B d’utiliser dans
l’exploitation de son activité le signe « B » ou tout signe similaire
notamment dans sa dénomination sociale et commerciale et de toute
autre manière dans le cadre de l’exploitation de son commerce sous

                                                                                2
peine d’une astreinte de 5.000 euros par jour de retard à partir du 1er
du mois suivant la signification de l’ordonnance.

  A a encore sollicité une indemnité de procédure de 1.500 euros, la
condamnation de la défenderesse aux frais et dépens et l’exécution
provisoire sans caution de l’ordonnance.

  B a soulevé l’incompétence matérielle du magistrat saisi, étant
donné que les dispositions invoquées du Code de la consommation
ne seraient applicables que dans l’hypothèse où le public visé
comprend des consommateurs. Elle a encore contesté la demande
motif pris que les deux sociétés ne seraient pas en relation de
concurrence et qu’il n’existerait aucun risque de confusion.

   Par ordonnance du 23 octobre 2020, le magistrat présidant la
chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
s’est déclaré matériellement compétent pour connaître de la
demande, l’a déclarée non fondée et a débouté A de sa demande
basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. A a été
condamnée aux frais et dépens de l’instance.

   Pour statuer ainsi, le magistrat, après avoir exposé qu’en raison de
sa compétence matérielle limitée, les actes reprochés devraient
tomber dans le champ d’application des articles L.121-1 à L.122-7 du
Code de la consommation, et après avoir cité les définitions légales
des pratiques commerciales déloyales et de la notion de
consommateur, a retenu que même si la clientèle de B semble se
composer très majoritairement de professionnels, il n’est cependant
pas entièrement exclu qu’un consommateur privé puisse avoir recours
à ses services. Le moyen tiré de l’incompétence matérielle a partant
été rejeté.

   En relation avec le moyen de l’inexistence de relations
concurrentielles entre parties, le magistrat a précisé que cet état de
fait n’est plus une condition de recevabilité de l’action basée sur les
pratiques commerciales déloyales, ce qui n’empêche cependant pas
qu’il faille le cas échéant prendre en considération l’existence ou
l’absence de telles relations dans l’analyse du fond du litige.

   Après avoir cité les définitions légales des pratiques commerciales
déloyales dont les pratiques commerciales qui sont trompeuses font
partie, le magistrat a examiné si l’usage par B de sa dénomination
sociale et de son nom commercial est une pratique commerciale
trompeuse et notamment s’il induit en erreur le consommateur moyen
en ce qui concerne notamment la nature, les qualités et droits du
professionnel, tels que son identité.

   En application de la jurisprudence suivant laquelle le fait de créer
ou de tenter de créer la confusion entre sa personne et la personne
d’un concurrent – soit en faisant prendre l’une pour l’autre, soit en
faisant croire à des liens inexistants – est un acte contraire aux usages

                                                                            3
honnêtes en matière commerciale, la partie demanderesse devrait
établir deux conditions, à savoir celle de l’existence d’une relation
concurrentielle entre parties et celle du risque de confusion entre les
noms en cause.

   Il a été retenu que l’altération du comportement économique du
consommateur en raison d’une pratique commerciale, consistant plus
particulièrement dans le fait que le consommateur se tourne vers un
professionnel plutôt que vers un autre, ne se conçoit que dans la
mesure où les professionnels concernés se trouvent dans des
relations concurrentielles, alors qu’en l’absence de telles relations, le
choix du consommateur est exclusivement guidé par les services
offerts par les différentes entreprises en fonction de ses besoins. Tout
au plus pourrait-il y avoir dans cette hypothèse un acte de parasitisme,
non invoqué en l’espèce.

   Après l’analyse des objets sociaux des deux sociétés, le magistrat
saisi a conclu que l’activité de B consiste exclusivement dans la
réalisation de câblages et des travaux annexes et nécessaires à
l’exercice de cette activité et que A, qui est une entreprise générale de
construction, n’établit pas qu’elle exerce des activités de câblage.

  La demande basée sur la législation en matière de pratiques
commerciales déloyales a partant été déclarée non fondée.

    Au vu de l’absence de preuve de l’existence de relations
concurrentielles entre parties, la demande subsidiaire basée sur
l’article 5 de la Loi de 2016 a également été déclarée non fondée.

  L’appel

  Par acte d’huissier de justice du 29 décembre 2020, A a relevé
appel de cette ordonnance qui lui avait été signifiée le 14 décembre
2020.

   Elle sollicite, par réformation de l’ordonnance entreprise, que sa
demande soit déclarée fondée et qu’il soit retenu que l’utilisation par
B de la dénomination sociale et commerciale constitue principalement
une pratique commerciale déloyale au sens des articles L.122-1 et
L.122-2 du Code de la consommation et subsidiairement une publicité
trompeuse au sens de l’article 5 de la Loi de 2016. Elle demande qu’il
soit interdit à B d’utiliser dans l’exploitation de son activité le signe
« B » ou tout autre signe similaire notamment dans sa dénomination
sociale et commerciale et de toute autre manière dans le cadre de
l’exploitation de son commerce sous peine d’une astreinte de 5.000
euros par jour de retard à partir du premier du mois suivant la
signification de l’arrêt. Elle sollicite encore une indemnité de procédure
de 1.500 euros pour chaque instance et la condamnation de B aux
frais et dépens des deux instances. Elle requiert finalement que l’arrêt
soit déclaré exécutoire sur minute et avant enregistrement.

                                                                             4
   A l’appui de son recours, A expose que la dénomination sociale et
le nom commercial sont des droits d’occupation qui sont acquis par le
premier qui s’en sert et qui ne doivent pas nécessairement être
originaux pour être protégeables.

    Quant à la condition de l’existence de relations concurrentielles
entre parties, l’appelante précise que sa demande est basée
principalement sur les articles L.122-1 et L.122-2 du Code de la
consommation relatifs aux pratiques commerciales trompeuses et que
l’article L.122-2 (1) ne pose pas comme condition l’existence de
relations concurrentielles entre parties contrairement à l’article L.122-
2 (2).

   L’article 5 de la Loi de 2016, invoqué à titre subsidiaire, n’exigerait
pas non plus, du moins dans une de ses branches, l’existence d’un
lien de concurrence.

   A donne à considérer qu’en tout état de cause l’ordonnance aurait
à tort retenu que les parties ne sont pas, du moins en partie, en
situation concurrentielle. Il ressortirait des statuts, du site internet et
des autorisations d’établissement que A serait active dans le domaine
de la construction et du génie civil ce qui inclut la création
d’infrastructures, les travaux de voirie, la réalisation de fouilles et de
tranchées et la pose de tuyaux d’approvisionnement et de câbles.

   La société B se son côté proposerait des services de création
d’infrastructures, de pose de câbles, de mise en service de réseaux,
de tests et mesures et de certification de réseaux. Elle préciserait
d’ailleurs sur son site internet qu’elle exécute aussi bien de petits que
de grands projets notamment en matière de génie civil et elle
s’adresserait tant aux entreprises qu’aux contracteurs indépendants.

   Il en découlerait que les deux sociétés proposent du moins en partie
les mêmes services à un même public, à savoir des services dans le
domaine de la construction et du génie civil et qu’il existe donc une
relation concurrentielle entre elles.

  Suivant la jurisprudence l’existence de relations concurrentielles,
qui pourraient n’être que potentielles, devrait s’analyser sur base des
activités réelles des sociétés en cause et non pas sur base de leurs
autorisations ou classifications NACE établies par le STATEC

   L’usage par l’intimée de la dénomination sociale et du nom
commercial B constituerait une pratique commerciale déloyale,
respectivement trompeuse alors qu’elle est contraire aux exigences
de la diligence professionnelle et altérerait ou serait susceptible
d’altérer de manière substantielle le comportement économique du
consommateur moyen en ce qui concerne notamment la nature, les
qualités et les droits du professionnel, tel que son identité.

                                                                              5
   Il y aurait erreur sur l’identité du commerçant si les consommateurs
confondent une société avec une autre en raison de la similitude de
leurs dénominations. De plus, il y aurait risque que le public croie à un
lien inexistant entre les deux sociétés.

   Le fait de créer ou de tenter de créer la confusion constituerait un
acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. Pour
apprécier le risque de confusion, il y aurait lieu de prendre en
considération la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des
deux dénominations sans qu’il ne soit nécessaire qu’elles soient
similaires aux trois niveaux.

  Tel serait le cas en l’espèce et l’utilisation de la dénomination
sociale B constituerait une pratique commerciale trompeuse.

  L’usage de cette dénomination constituerait également un acte de
parasitisme.

  A titre subsidiaire, l’appelante expose que l’usage d’un nom
commercial et d’une dénomination sociale constitue une publicité et
qu’en l’espèce, l’usage du nom B constituerait une publicité trompeuse
au sens de l’article 5 de la Loi de 2016.

  L’intimée conteste la demande telle que présentée par A et donne
à considérer que l’application de l’article L.122-2 (1) du Code de la
consommation présuppose obligatoirement l’existence d’un lien de
concurrence entre deux ou plusieurs sociétés, tout comme l’article 5
de la Loi de 2016.

   Elle fait encore plaider qu’une pratique qui porte uniquement
atteinte aux intérêts économiques de concurrents n’est pas une
pratique commerciale déloyale étant donné qu’au vu de la définition
légale d’une pratique commerciale déloyale, celle-ci doit s’adresser à
des consommateurs.

   Les sociétés ne seraient pas en situation de concurrence, elles ne
proposeraient pas les mêmes services et ne s’adresseraient pas à un
même public. A serait une entreprise générale de construction tandis
que B serait une société active dans le domaine de l’électricité et plus
particulièrement de la pose de câblage.

  Si B peut procéder à la réalisation de fouilles et de tranchées, ce
serait uniquement dans le cadre de la pose de câbles électriques.

   De ce fait, l’acte d’appel devrait être déclaré irrecevable, sinon non
fondé.

   Pour le cas où l’existence de relations concurrentielles serait
retenue, B expose que le signe ... serait faiblement distinctif et
largement utilisé comme signifiant simplement construction générale.
L’appréciation du risque de confusion dépendrait notamment de la

                                                                            6
notoriété sur le marché de la société demanderesse. Or, A ne
bénéficierait d’aucune renommée sur le territoire luxembourgeois. Il
n’y aurait aucun risque de confusion entre les dénominations sociales.

   Il n’y aurait pas non plus similitude visuelle ou conceptuelle entre
les dénominations, les logos utilisés seraient largement différents.

  B conteste également que sa dénomination puisse constituer une
publicité trompeuse.

  Elle réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros.

  Appréciation

   L’appel est recevable pour avoir été introduit selon les forme et délai
prévus par la loi.

   La demande est principalement basée sur les articles L.122-1 et
L.122-2 du Code de la consommation relatifs aux pratiques
commerciales déloyales.

   L’intimée insiste sur l’existence de relations concurrentielles entre
parties comme condition d’application des dispositions précitées.
Dans ce contexte, elle fait également valoir qu’une pratique qui porte
uniquement atteinte aux intérêts économiques de concurrents ou qui
concerne une transaction entre professionnels ne serait pas une
pratique commerciale déloyale (page 2 de sa note de plaidoiries). Elle
fait un amalgame entre ces deux conditions qui doivent pourtant être
analysées à des stades différents. En effet, comme il a été retenu à
juste titre, le magistrat siégeant en application de l’article L. 320-2 du
Code de la consommation n’est matériellement compétent que pour
connaître des pratiques commerciales déloyales au sens du Code de
la consommation et il lui incombe d’analyser si les actes reprochés
tombent dans le champ d’application des dispositions L.121-1 à L.122-
7 du Code de la consommation.

   Ces dispositions s’appliquent aux « pratiques commerciales des
entreprises vis-à-vis des consommateurs » qui sont définies par ce
même code comme « toute action, omission, conduite, démarche ou
communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de
la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la
vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».

   Un consommateur est « toute personne physique qui agit à des fins
qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale » (article L.010.1 du Code de la
consommation).

  Il en découle que seules les pratiques commerciales vis-à-vis des
consommateurs sont couvertes par le Code de la consommation et le

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magistrat siégeant en application de l’article L.320-2 du Code de la
consommation n’est compétent que pour connaître de telles pratiques.

  La question de savoir si la pratique incriminée s’adresse à des
consommateurs détermine partant la compétence matérielle du
magistrat tandis que la question de savoir si les parties se trouvent
dans un lien de concurrence n’intéresse que le fond de l’affaire.

   Dans la mesure où l’intimée fait valoir qu’elle ne s’adresse pas à
une clientèle composée de consommateurs, elle a nécessairement
relevé appel incident contre l’ordonnance entreprise aux termes de
laquelle le magistrat saisi s’est déclaré matériellement compétent pour
connaître de la demande. Cette question de la compétence matérielle
relève en tout état de cause de l’organisation judiciaire et doit être
vérifiée, même d’office, par la Cour.

   La Cour de Justice a précisé que la directive 2005/29 du 11 mai
2005 sur les pratiques commerciales déloyales vise à assurer un
niveau élevé de protection des consommateurs en procédant à une
harmonisation complète des règles relatives aux pratiques
commerciales déloyales. La directive aurait un champ d’application
matériel particulièrement étendu et que le seul critère visé par cette
définition serait tiré de ce que la pratique du professionnel doit se
trouver en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture
d’un bien ou service au consommateur. Elle y a également précisé
que les dispositions de la Directive sont conçues essentiellement dans
l’optique du consommateur en tant que destinataire et victime de
pratiques commerciales déloyales (C.J.U.E., 16 avril 2015, C-388/13).

   En cas de contestation, la charge de la preuve que les produits et
services sont concrètement offerts à des consommateurs incombe à
la demanderesse. Une simple potentialité est insuffisante mais il faut
établir que des consommateurs sont trouvent parmi la clientèle de B.
En effet, il s’agit d’ordonner la cessation d’une pratique déloyale qui
sort actuellement ses effets et atteint les consommateurs et non pas
d’éviter qu’une pratique commerciale déloyale déploie ses effets dans
le futur.

   L’objet social de B est formulé dans des termes assez larges et
couvre tous travaux d’électricité courant fort ou non. Ces services
s’adressent potentiellement à toute sorte de clientèle. B détient une
autorisation d’établissement pour l’activité d’électricien.

   Comme il a été relevé en première instance, le site internet de B
indique qu’elle est une « une société spécialisée en câblage,
dynamique et réactive qui se consacre à l’élaboration de réseaux
backbones pour les opérateurs Télécom implantés au Luxembourg,
ainsi que tout travaux de câblage optique, coaxial, structuré et
électrique, et également les infrastructures tel que génie civil ». Il y est
précisé qu’elle s’adresse aussi bien aux entreprises qu’aux

                                                                               8
contracteurs indépendants et qu’elle travaille aussi pour les
opérateurs Télécom en place au Luxembourg et pour les sociétés
pouvant proposer des connectivités fibre dans tout le pays.

  Suivant son site internet, elle propose les services suivants :

  - création d’infrastructures

  - pose de câbles

  - mise en service de réseaux

  - tests et mesures

  - certification réseaux.

    B verse encore une attestation testimoniale émanant de C, suivant
laquelle B a une clientèle exclusivement professionnelle. Cette
attestation testimoniale remplit les conditions de forme imposées par
l’article 402 du Nouveau Code de procédure civile.

  On ne saurait déduire de la précision que B offre ses services à des
contracteurs indépendants qu’il s’agisse de consommateurs au sens
du Code de la consommation.

   En l’absence de toute preuve que B offre ses services à une
clientèle composée de consommateurs au sens du Code de la
consommation, et en présence de l’attestation testimoniale précisant
qu’elle n’a qu’une clientèle professionnelle, la Cour doit conclure que
l’appelante n’a pas établi que le magistrat saisi soit matériellement
compétent pour connaître de sa demande basée sur les articles L.121-
1 et suivants du Code de la consommation.

    L’appel incident est partant à déclarer fondé et, par réformation de
l’ordonnance entreprise, il convient de retenir que le magistrat saisi est
matériellement incompétent pour connaître de la demande basée sur
les articles L.121-1 et suivants du Code de la consommation.

   A titre subsidiaire, A a plaidé que l’exploitation sur le marché
luxembourgeois d’une entreprise de construction sous la
dénomination B constitue une publicité trompeuse au sens de la Loi
de 2016.

   La Loi de 2016, lorsqu’elle a abrogé la loi modifiée du 30 juillet 2002
réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la
concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du
Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE
sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative, a
néanmoins repris en des termes identiques le chapitre relatif aux
publicités trompeuse et comparative, de telle manière que la
jurisprudence rendue sous l’empire de la législation abrogée garde sa
pertinence.

                                                                             9
   Etrangère au Code de la consommation, la Loi de 2016 n’exige pas
que la publicité s’adresse à des consommateurs, de sorte que le
magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal
d’arrondissement était compétent pour en connaître. L’action en
cessation instituée par l’article 8 de la Loi de 2016 est par ailleurs
ouverte à « toute personne », la demande est pareillement recevable.

   Aux termes de l’article 3 de la Loi de 2016, « on entend par
« publicité », toute forme de communication faite dans le cadre d’une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de
promouvoir la fourniture de biens ou de services (…) ».

    Il n’est pas contesté par B et il est acquis en jurisprudence que
l’utilisation par une société de sa dénomination sociale en tant que
nom commercial constitue une publicité (Cour d’appel, 2 février 2011,
n° 36333 du rôle).

   Aux termes de l’article 5 de cette loi « est interdite toute publicité
trompeuse », c’est-à-dire « toute publicité qui, d’une manière
quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est
susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle
s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère
trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique
ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter
préjudice à un concurrent ».

  A critique l’ordonnance en ce que le magistrat de première instance
a retenu que cette disposition exigeait une relation concurrentielle
entre parties.

   A la lecture de cette disposition, il apparaît qu’une publicité peut être
trompeuse de deux manières, 1) soit elle induit en erreur (ou est
susceptible d’induire en erreur) les personnes auxquelles elle
s’adresse et est susceptible d’affecter leur comportement
économique, 2) soit elle induit en erreur (ou est susceptible d’induire
en erreur) les personnes auxquelles elle s’adresse et, pour ces
raisons, elle porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à
un concurrent. Dans le premier cas de figure l’existence de relations
concurrentielles entre parties n’est pas requise.

  Il convient d’apprécier si, comme le prétend l’appelante, le terme B
est trompeur.

   La Loi de 2016 prévoit que « pour déterminer si une publicité est
trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments notamment de ses
indications concernant : (…) la nature, les qualités et les droits de
l’annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications
et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou
les prix qu’il a reçus ou ses distinctions ».

                                                                               10
    Il en découle que la publicité en tant que telle, à savoir en l’espèce,
le nom commercial utilisé, doit induire en erreur les personnes
auxquelles elle s’adresse. A ce stade, il ne s’agit pas de raisonner par
une comparaison du nom commercial par rapport à un autre mais
l’utilisation du nom commercial litigieux, pris isolément, doit induire en
erreur. Tel n’est pas le cas en l’espèce étant donné que le nom B en
ce que soit il n’évoque aucune connotation, soit il laisse penser à
« compagnie générale de câblage » ne saurait être considéré comme
induisant en erreur. C’est un nom anodin. Or, la publicité en elle-même
doit véhiculer un message trompeur.

    Il en découle qu’à défaut d’induire en erreur les personnes
auxquelles elle s’adresse, la publicité, c’est-à-dire le nom commercial
..., ne saurait être qualifiée de trompeuse au sens de la Loi de 2016.

  L’ordonnance est partant à confirmer quoique pour d’autres motifs
en ce qu’elle a déclarée non fondée la demande basée
subsidiairement sur la Loi de 2016.

   C’est également à bon droit que le magistrat de première instance
a débouté A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

   Chaque partie réclame une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

  L’appelante n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’appel.

    Comme il paraît inéquitable de laisser à la seule charge de l’intimée
l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits en
instance d’appel, il convient de condamner l’appelante à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 euros.

                            PAR CES MOTIFS

    la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant dans le cadre de
l’article L.320-2 du Code de la consommation et de l’article 8 de la loi
du 23 décembre 2016 sur les ventes en solde et sur trottoir et la
publicité trompeuse et comparative, statuant contradictoirement,

  reçoit les appels principal et incident,

  dit l’appel incident fondé,

  dit l’appel principal non fondé,

  par réformation,

                                                                               11
  se déclare matériellement incompétent pour connaître de la
demande en ce qu’elle est basée sur les articles L.122-1 et L.122-2 du
Code de la consommation,

  confirme l’ordonnance pour le surplus,

   déboute la société à responsabilité limitée A de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure,

   condamne la société à responsabilité limitée A à payer à la société
à responsabilité limitée B une indemnité de procédure de 1.000 euros,

  la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                         12
"


text:
Jugement Civil (IIIe chambre)
2021TALCH03/00096

Audience publique du mardi, premier juin deux mille vingt-et-un

Numéro du rôle : TAL-2019-03165

Composition :

Christian SCHEER, vice-président,
Maria FARIA ALVES, vice-président,
Marc PUNDEL, premier juge,
Chantal KRYSATIS, greffier.

                                 ENTRE:

1) A, et son épouse,

2) B, demeurant ensemble à L- (…), (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Laura
GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, de
Luxembourg du 17 janvier 2019,

intimés sur appel incident,

comparant par Maître Caroline MULLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      ET:

l’association sans but lucratif C, établie et ayant son siège social à L- (…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Laura
GEIGER,

appelante par appel incident,
comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO, établie à
L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre
des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant KLEYR
GRASSO GP SARL, établie à la même adresse, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B220442, représentée aux fins de
la présente procédure par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour,
demeurant à Strassen.

_______________________________________________________________

                          LE TRIBUNAL:

L’instruction a été clôturée à l’audience du 11 mai 2021.

Vu la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale (Journal officiel A1056
du 22 décembre 2020).

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 2 mars 2021 de la
composition du tribunal.

Aucune des parties n’a sollicité à plaider oralement.

Maître Caroline MULLER et la société d’avocats KLEYR GRASSO ont déposé
leurs fardes de procédure au greffe du tribunal.

En déposant leur farde de procédure respective, les mandataires des parties ont
réitéré les moyens développés dans leurs conclusions écrites.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 11 mai 2021 par le président du
siège.

Par exploit d’huissier de justice Véronique REYTER d’Esch-sur-Alzette du
15 décembre 2017, l’association sans but lucratif C a fait donner citation à A et
à B, épouse A, aux fins de les voir condamner solidairement, sinon in solidum,
sinon chacun pour le tout, sinon chacun pour sa part, au paiement à la requérante
de la somme de 6.320.- euros avec les intérêts au taux légal, la somme de 1.500.-
euros à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile, ainsi qu’à tous les frais et dépens de l’instance.

Par jugement du 6 juillet 2018, le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant
en matière civile, contradictoirement à l’égard des parties et en premier ressort,
a reçu les demandes principale et reconventionnelle en la forme.

                                        2
Il a condamné A et B solidairement à payer à l’association sans but lucratif C la
somme de 6.320.- euros, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde.

Il a déclaré la demande reconventionnelle non fondée et en a débouté.

Il a débouté aussi bien l’association sans but lucratif C que A et B de leurs
demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure.

Il a finalement condamné A et B solidairement à tous les frais et dépens de
l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 17 janvier 2019, A et B ont régulièrement
interjeté appel contre le prédit jugement qui leur a été signifié en date du
19 décembre 2018.

Par réformation du jugement entrepris, ils demandent principalement à voir dire
nul et non avenu l’article 7 des contrats d’inscription.

Ils demandent à se voir décharger de toute condamnation prononcée à leur
encontre.

Subsidiairement, ils demandent à voir réduire les sommes réclamées à de plus
justes proportions.

En tout état de cause, ils demandent à voir condamner l’association sans but
lucratif C au remboursement des cautions à hauteur de 450 x 2 = 900.- euros.

Ils réclament encore une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile de 1.500.- euros pour la première instance et
de 1.500.- euros pour l’instance d’appel.

Ils demandent à voir condamner l’association sans but lucratif C aux frais et
dépens des deux instances avec distraction au profit de Maître Caroline
MULLER, avocat concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

L’association sans but lucratif C relève appel incident et demande, par
réformation du jugement entrepris, à se voir allouer une indemnité de procédure
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile de 1.000.- euros
pour la première instance.

Elle demande la confirmation du jugement entrepris pour le surplus.

Elle sollicite une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel
et demande à voir condamner A et B solidairement, sinon in solidum, sinon
chacun pour le tout, sinon chacun pour sa part aux frais et dépens des deux

                                        3
instances, avec distraction au profit de Maître Christian JUNGERS, avocat
concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

Moyens et prétentions des parties

       A et B

Lea appelants exposent que par contrat signé le 13 février 2015, les époux A-B
auraient inscrit leurs fils à l’école C pour l’année scolaire 2015. Ils donnent à
considérer que ce premier contrat n’aurait pas contenu de clause pénale en cas
de résiliation anticipée du contrat.

Les enfants des parties appelantes auraient alors suivi l’enseignement prodigué
par l’école durant les années 2015/2016 et 2016/2017.

En date du 28 février 2017, l’école aurait adressé un courriel aux époux A-B
concernant le renouvellement du contrat pour l’année scolaire 2017/2018 via la
signature d’un formulaire. Ce formulaire n’aurait pu être ni négocié ni modifié
mais aurait dû être signé et renvoyé à l’école pour au plus tard le 31 mars 2017,
sinon les places des enfants à l’école n’auraient pas été garanties. Etant donné
qu’au mois de février 2017, aucune autre école n’aurait encore organisé de porte
ouverte, les consorts A-B auraient dû signer le formulaire, faute d’autre option
envisageable.

Le prédit formulaire aurait contenu une modification substantielle du contrat,
dans le sens où il aurait introduit un nouvel article 7 prévoyant le paiement de
« tuition fees » en cas de résiliation du contrat, ce qui n’aurait pas été le cas
auparavant. Une réinscription tôt dans l’année n’aurait pas été problématique
avant 2017 puisque la clause litigieuse n’aurait pas encore existé. S’agissant d’un
formulaire préétabli, il n’y aurait pas eu non plus de place pour émettre des
réserves.

A et B auraient finalement résilié le contrat avec l’école par courrier
recommandé du 7 juillet 2017. Le même jour, l’association sans but lucratif C
leur aurait adressé deux factures d’un montant de 3.800.- euros, respectivement
3.420.- euros.

Ce serait à tort que le premier juge a décidé que le code de la consommation
n’est pas applicable en l’espèce.

L’école C serait à qualifier de « professionnel » au sens du code de la
consommation en ce qu’un professionnel pourrait bien exercer une activité à titre
indépendant sans qu’il ne devrait nécessairement être commerçant. L’association
sans but lucratif C vendant des services scolaires, il y aurait lieu d’appliquer les
dispositions du code de la consommation. Ils donnent encore à considérer que le

                                         4
seul but des « tuition fees » imposés par l’article 7 du contrat serait notamment
le lucre.

Ce serait également à tort que le jugement entrepris a qualifié la clause prévue à
l’article 7 de clause de dédit alors qu’il s’agirait d’une clause pénale.

Constituerait une clause pénale et non pas une clause de dédit, celle qui a pour
objet de contraindre un cocontractant à exécuter le contrat jusqu’à son terme,
sinon d’évaluer de manière forfaitaire le préjudice subi par l’autre partie en cas
d’inexécution.

L’association sans but lucratif C écrirait elle-même dans son courriel que suite à
la résiliation, des « pénalités » à hauteur de 40% s’appliqueraient. L’école aurait
ainsi souhaité pénaliser les parents qui décident de confier leurs enfants à une
autre école. Il ne pourrait pas s’agir de « tuitions fees » c’est-à-dire des frais de
scolarité, en l’absence de prestation de la part de l’école. Contrairement aux dires
adverses, l’école n’aurait jamais indiqué que les enfants pouvaient bénéficier des
services de l’école jusqu’en octobre 2017.

Cette clause serait d’abord inopposable aux consorts A-B sur base du code de la
consommation. Conformément à l’article L. 113-1 du code de la consommation,
le contrat d’inscription aurait dû indiquer le total des frais d’inscription et de
scolarité. Le fait que l’école pourrait, sans encourir de frais, résilier le contrat à
tout moment créerait un déséquilibre entre parties contraire aux prévisions des
articles L. 211-2 et L. 211-3 du code de la consommation.

Ensuite, l’école aurait vicié le consentement des parties appelantes en ce qu’elles
n’auraient pas eu d’autre choix que de signer l’avenant contenant la clause
litigieuse ou de se retrouver sans école pour leurs enfants. L’école aurait trompé
les consorts A-B par ses manœuvres et le « timing ». Le dol tel que prévu à
l’article 1116 du code civil correspondrait justement à une manœuvre dont use
une des parties pour tromper l’autre afin de l’inciter à conclure le contrat.

Il y aurait eu erreur sur une qualité substantielle du contrat, les parents voulant
limiter au maximum les frais de résiliation afin de pouvoir changer d’école en
fonction des besoins et envies de leurs enfants.

Subsidiairement et au cas où le tribunal viendrait à la conclusion que l’article 7
est valable en tant que clause pénale, il y aurait lieu de la réduire à de plus justes
proportions en vertu de l’article 1244 du code civil.

       L’association sans but lucratif C

L’association sans but lucratif C expose que par contrats du 13 février 2015, les
consorts A-B auraient inscrit leurs deux enfants au sein de l’association sans but
lucratif C pour l’année scolaire 2015/2016. Ils auraient renouvelé cette

                                           5
inscription en date du 10 avril 2016 relative à l’année scolaire 2016/2017.
Suivant avenant du 7 mars 2017, les parties appelantes auraient de nouveau
inscrit leurs fils pour l’année scolaire 2017/2018.

Les consorts A-B auraient cependant alors résilié le contrat d’inscription pour
l’année scolaire 2017/2018 par courrier daté du 7 juillet 2017 et courriel du
même jour.

En application de l’article 7 du prédit avenant du 7 mars 2017, cette résiliation
anticipée entraînerait des frais de résiliation à hauteur de 40% pour chacun des
deux enfants soit 3.420 + 3.800 – 900 (cautions) = 6.320.- euros.

L’association sans but lucratif C conteste avoir exercé de la pression sur les
parties appelantes. Les consorts A-B auraient en toute connaissance de cause
signé l’avenant aux contrats d’inscription et réglé les frais d’inscription. Ils
auraient bien connu le processus de réinscription étant donné que leurs fils ont
fréquenté l’établissement pendant plusieurs années auparavant et les modalités
de résiliation auraient d’ores et déjà figuré dans l’avenant signé le 10 avril 2016.

Les consorts A-B auraient bénéficié d’un délai de réinscription jusqu’au 31 mars
2017, de sorte qu’ils ne sauraient prétendre avoir agi dans la hâte en signant déjà
l’avenant en date du 7 mars 2017. Les inscriptions auraient toujours été
organisées à cette période de l’année dans un souci d’organisation et de
préparation de la prochaine rentrée, ce qui n’aurait jamais posé de problème aux
parties appelantes.

L’école C en tant qu’association sans but lucratif ne serait pas à considérer
comme professionnel au sens de l’article L. 010-1 du code de la consommation
et les dispositions du code de la consommation ne lui seraient donc pas non plus
applicables. En effet, une association sans but lucratif ne chercherait pas à tirer
profit de l’exercice de ses activités. Les frais de scolarité réclamés aux parents
serviraient uniquement à couvrir les frais d’exploitation de l’école et à investir
dans des ressources pour les besoins de ses membres.

Au cas où le code de la consommation était applicable, les dispositions du contrat
ne violeraient en aucun cas l’article L. 113-1 du prédit code. Les frais de scolarité
et d’inscription seraient clairement indiqués à la page 2 du règlement et
décomposés de manière suivante : « annual fee », « initial registration fee »,
« additional annual expenses » et « monthly optional fees ».

De même l’article 7 ne serait pas contraire aux articles L. 211-2 et L. 211-3 du
code de la consommation. En tant qu’association sans but lucratif, l’école ne
tirerait aucun profit personnel de son activité mais devrait couvrir ses frais
d’exploitation. Les frais de résiliation d’un montant de 40% des frais de scolarité
constitueraient des frais normaux liés à l’exploitation et l’entretien de l’école.
S’agissant d’une école privée, les consorts A-B auraient bien été au courant du

                                         6
coût d’une telle formation. Il n’existerait aucun déséquilibre manifeste entre les
droits et obligations des parties au détriment du consommateur. D’ailleurs les
contrats d’inscription ne prévoiraient pas de possibilité pour l’école de mettre
prématurément fin au contrat sans aucun motif, seuls les parents disposeraient
d’un tel droit.

L’association sans but lucratif C conteste tout vice de consentement que ce soit
pour dol ou erreur sur la qualité substantielle du contrat, les consorts A-B ayant
signé l’avenant du 7 mars 2017 en toute connaissance de cause et sans émettre
de réserve. Le délai d’inscription jusqu’au 31 mars 2017 serait d’ailleurs tout à
fait raisonnable afin de pouvoir établir les effectifs des classes et préparer la
prochaine rentrée scolaire avant les vacances d’été.

Ce serait à juste titre que le premier juge a qualifié l’article 7 de clause de dédit
et non pas de clause pénale. En l’espèce, la clause litigieuse ne viserait pas à
sanctionner une partie qui ne se conforme pas à ses obligations contractuelles
mais permettrait aux parents, souhaitant changer d’école, de résilier le contrat et
de désinscrire leurs enfants contre paiement d’une indemnité. Cette clause
permettrait de couvrir les frais d’exploitation en cas de départ anticipé d’un
élève. Il n’y aurait pas de pouvoir modérateur du juge en cas de clause de dédit.

Le simple fait qu’un responsable administratif de l’école indique le terme
« pénalité » dans son courriel du 28 février 2017 ne conférerait pas pour autant
à l’article 7 la qualification de clause pénale.

Subsidiairement et au cas où le tribunal venait à décider que l’article 7 est à
qualifier de clause pénale, il y aurait lieu de constater que cette clause ne serait
pas excessive. En résiliant les contrats d’inscription en date du 7 juillet 2017, les
parties appelantes auraient désinscrit leurs fils ayant pour conséquence que
l’école se serait retrouvée avec des classes incomplètes, moins de deux mois
avant la rentrée scolaire. Ces deux classes n’auraient pas pu être complétées par
la suite.

Finalement, le jugement entrepris serait à confirmer en ce qu’il a dit qu’il y a
compensation entre le montant redu par les parties appelantes et les cautions
payées par ces dernières.

Motifs de la décision

Il est constant en cause que les consorts A-B ont initialement inscrit leurs deux
fils à l’école C pour l’année scolaire 2015/2016 par deux contrats d’inscription
signés le 13 février 2015.

Suivant deux contrats d’inscription signés le 10 avril 2016, ils ont alors inscrit
de leurs enfants pour à l’année scolaire 2016/2017. Par amendement aux prédits

                                         7
contrats d’inscription du 10 avril 2016, signé le 7 mars 2017, les consorts A-B
ont finalement inscrit leurs fils pour l’année scolaire 2017/2018.

Par courriel du 7 juillet 2017, les consorts A-B ont décidé de désinscrire leurs
fils de l’école.

L’association sans but lucratif C leur réclame, sur base de l’article 7 de l’avenant
signé en date du 7 mars 2017, le montant de 6.320.- euros à titre de frais de
résiliation, correspondant à 40% des « tuition fees » (3.420.- euros + 3.800.-
euros)) c’est-à-dire des frais de scolarité pour l’année scolaire 2017/2018,
diminué des cautions à hauteur totale de 2 x 450 = 900.- euros.

       Quant à l’application du code de la consommation

Les consorts A-B s’opposent au paiement au motif que l’article 7 litigieux serait
contraire aux dispositions du code de la consommation.

L’association sans but lucratif C estime que le code de la consommation ne
saurait s’appliquer à son égard.

Il est constant en cause que la partie demanderesse dirige une école sous la forme
juridique d’une association sans but lucratif.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 21 avril 1928 modifiée sur les associations
et les fondations sans but lucratif, « l’association sans but lucratif est celle qui
ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, ou qui ne cherche
pas à procurer à ses membres un gain matériel ».

L’article L. 010-1 du code de la consommation dispose que « que pour
l’application du présent Code, il faut entendre par (…) 2) « Professionnel » :
toute personne physique ou morale, qu’elle soit publique ou privée, qui agit, y
compris par l’intermédiaire d’une autre personne agissant en son nom ou pour
son compte, aux fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale; ».

Exercer une profession, c’est consacrer d’une façon principale et habituelle son
activité à l’accomplissement d’une certaine tâche dans le dessein d’en tirer un
profit. L’activité professionnelle est intéressée : celui qui est commerçant
cherche à tirer un profit pécuniaire de l’exercice de son commerce. En effet, il
ne faut pas considérer comme commerçant celui qui se livre à une exploitation
en apparence commerciale, sans vouloir en tirer de profit personnel (cf. Ripert et
Roblot, Traité de droit commercial, Tome 1, 17ème Edition n° 136 et 137).
Partant, il faut que les actes de commerce soient faits dans un but de lucre par la
personne qui en fait son métier.

                                         8
Eu égard aux dispositions légales précitées, une association sans but lucratif n’est
pas à considérer comme étant un professionnel au sens de l’article L.010-1 du
code de la consommation, car l’association sans but lucratif n’agit pas aux fins
entrant dans le cadre d’une activité économique.

Les consorts A-B de dire que L’école C serait à qualifier de « professionnel » au
sens du code de la consommation en ce qu’un professionnel pourrait bien exercer
une activité à titre indépendant sans qu’il ne devrait nécessairement être
commerçant.

Il est certes vrai que le code de la consommation ne s’applique non seulement
dans le cadre d’une activité commerciale mais également pour ce qui est des
activités industrielles, artisanales et libérales. Tel n’est cependant que le cas sous
condition que cette activité soit exercée dans le but d’en tirer un profit.

Or, tel ne saurait être le cas pour une école constituée sous forme d’association
sans but lucratif. De par sa forme juridique C ne saurait « vendre » des activités
scolaires mais nécessite de récolter de par les frais d’inscription le financement
nécessaire au bon fonctionnement du service scolaire. Or, ces frais d’inscription
ne sont pas destinés à lui procurer un gain matériel.

En l’absence d’un but de lucre entrant dans le cadre d’une activité économique,
le code de la consommation n’est pas applicable à l’égard de l’association sans
but lucratif C, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’analyser une éventuelle violation
des dispositions invoquées par les consorts A-B.

       Quant à la nullité pour vice de consentement

Les consorts A-B reprochent ensuite à l’association sans but lucratif C d’avoir
vicié leur consentement par des manœuvres dolosives au sens de l’article 1116
du code civil et de les avoir induit en erreur. Au risque de se retrouver sans école
pour leurs fils, les parents se seraient vus « forcer » de signer l’avenant du 7 mars
2017.

Les contrats d’inscription signés le 10 avril 2016 relatifs à l’année scolaire
2016/2017 contenaient un article 7 libellé dans les termes suivants :

« We agree that all fees due to the School at the time of the end of the notice
period of termination of the Agreement are not refundable.

We agree that the sole amount of deposit of €450 under section 2.a above is
refundable after the termination of the Agreement provided that all amounts due
to the School are fully paid.

We accept to pay, in any case, for the departure the amount such as resumed
below:

                                          9
      If leaving in      Notice letter Tuition fees    Building      Stability
                         due                           fund          fund
 Before                  30.04.2016    25 %            100 %         100 %
     September 2016
     September 2016      31.05.2016     25 %           100 %         100 %
    October 2016         30.06.2016     30 %           100 %         100 %
    November 2016        31.07.2016     40 %           100 %         100 %
    December 2016        31.08.2016     50 %           100 %         100 %
    January 2017         30.09.2016     60 %           100 %         100 %
    February 2017        31.10.2016     70 %           100 %         100 %
    March 2017           30.11.2016     80 %           100 %         100 %
    April 2017           31.12.2016     90 %           100 %         100 %
    May 2017             31.01.2017     100 %          100 %         100 %

Dans l’avenant litigieux relatif à l’année scolaire 2017/2018, l’article 7 se
présente de la façon suivante :

« We agree that all fees due to the School at the time of the end of the notice
period of termination of the Agreement are not refundable.

We agree that the sole amount of deposit of 450 euros under section 2a above is
refundable after the termination of the Agreement provided that all amounts due
to the School are fully paid.

We accept to pay, in any case, for the departure the amount such as resumed
below:
      If leaving in      Notice letter Tuition fees    Building      Stability
                         due                           fund          fund
 Before                  30.04.2017    25 %            100 %         100 %
     September 2017
     September 2017      31.05.2017     25 %           100 %         100 %
    October 2017         30.06.2017     30 %           100 %         100 %
    November 2017        31.07.2017     40 %           100 %         100 %
    December 2017        31.08.2017     50 %           100 %         100 %
    January 2018         30.09.2017     60 %           100 %         100 %
    February 2018        31.10.2017     70 %           100 %         100 %
    March 2018           30.11.2017     80 %           100 %         100 %
    April 2018           31.12.2017     90 %           100 %         100 %
    May 2018             31.01.2018     100 %          100 %         100 %

Le tribunal relève d’emblée que l’article 7 tel que stipulé dans l’avenant du
7 mars 2017 est entièrement identique à ce que prévoyait déjà l’article 7 des
contrats d’inscription signés le 10 avril 2016.

                                      10
Force est donc de constater que le contenu de l’article 7, dont notamment les
frais de résiliation, était, ou du moins aurait dû être, bien connu aux consorts A-
B lorsqu’ils ont décidé de signer l’avenant en date du 7 mars 2017.

En effet, si la sanction des vices du consentement réside principalement dans le
caractère annulable du contrat, cette sanction est en toute hypothèse subordonnée
à la preuve directe et positive des circonstances constitutives du vice allégué.
Cette exigence, expressément posée par l’article 1116 alinéa 2 du code civil en
matière de dol, a une portée générale, et les juges sont fréquemment dans
l’obligation de rappeler que doit être débouté le demandeur « qui n’apporte pas
la moindre preuve des vices du consentement qu’il allègue » (cf. JCL Civil article
1109, fasc. 2-1, nos 110 & 112).

Il est communément admis que l’erreur ne peut être cause de nullité qu’à la
condition d’être excusable. Il peut se faire que la victime de l’erreur ait commis
une faute en s’abstenant de prendre des précautions élémentaires pour
s’informer. Dans ce cas, la jurisprudence retient que l’erreur ne peut être cause
de nullité (cf. Dr. Ci. Les obligations, Weill et Terré, précis Dalloz, no 74).

Les consorts A-B ayant signé l’avenant du 7 mars 2017 en toute connaissance de
cause des stipulations de l’article 7, ils ne peuvent actuellement se prévaloir de
l’erreur sur une qualité substantielle du contrat.

Selon l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention
lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident
que sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.

Il est rappelé que pour constituer une cause de nullité, le dol, qui est une variété
de fraude consistant dans l’emploi de certains moyens de tromperie en vue
d’amener une personne à contracter, implique une intention de tromper, ainsi que
l’emploi de moyens suffisamment caractérisés, la charge de la preuve de ces
éléments incombant naturellement au demandeur en nullité. Celui-ci doit en
outre établir que le dol a été déterminant, c’est-à-dire qu’il doit prouver qu’il ne
s’est engagé que parce qu’il a été trompé par le dol, respectivement il doit
apparaître que sans le dol, le contrat n’aurait pas été conclu. Le dol, dans la
formation du contrat, désigne toutes les tromperies par lesquelles un contractant
provoque chez son partenaire une erreur qui le détermine à contracter. Peu
importe la nature de cette erreur. Les manœuvres dolosives consistent dans toutes
les machinations, toutes les mises en scène, tous les artifices qu’une personne
peut mettre en œuvre pour surprendre le consentement de son partenaire et
l’amener à contracter (G. RAVARANI, La responsabilité civile, Pasicrisie
luxembourgeoise 2014, 3e édit., n° 485).

Cette preuve peut être établie par tous moyens, même par présomptions, à
condition que celles-ci constituent un ensemble de circonstances graves, précises
et concordantes, de nature à ne laisser aucun doute sur l’existence de manœuvres

                                        11
dolosives employées par l’une des parties contractantes pour engager l’autre à
réaliser le contrat (Cour 22 janvier 1992, Pas. 28, p. 256).

Les consorts A-B restent en défaut d’établir l’emploi de moyens de tromperie
dans le chef de l’association sans but lucratif C.

En effet, ces derniers ne sauraient reprocher à l’école de les avoir « forcé » à
signer l’avenant, au risque de ne pas trouver d’autre école pour leurs enfants alors
que les consorts A-B avaient connaissance des conditions de résiliation des
contrats d’inscription dès l’inscription pour l’année scolaire 2016/2017, soit le
10 avril 2016. Néanmoins, ils ont de nouveau signé en date du 7 mars 2017 un
avenant contenant la même clause de résiliation pour l’année scolaire 2017/2018.

Le simple fait que les consorts A-B craignaient ne pas trouver d’autre
établissement scolaire pour leurs fils n’est pas constitutif d’une machination ou
mise en scène dans le chef de l’association sans but lucratif Cau sens de l’article
1116 du code civil.

Il s’ensuit des développements qui précèdent que la demande des appelants à
voir dire nul, de nul effet et non-avenu l’article 7 des contrats d’inscription est à
rejeter alors que les moyens des appelants tirés de la violation des articles L-113-
1 et L-211-2 du code de la consommation ainsi que tiré du moyen que leur
consentement aurait été vicié par erreur ou dol sont à dire non fondés.

       Quant à la qualification de la clause de résiliation prévue à l’article 7

Les consorts A-B invoquent que l’article 7 de l’avenant au contrat d’inscription
constitue - aux dires de la partie intimée elle-même - une clause pénale.

L’association sans but lucratif C conteste que le prédit article 7 soit à considérer
comme étant une clause pénale, cette clause constituant en revanche une clause
de dédit.

A l’instar du premier juge, le tribunal relève qu’au vu du libellé de l’article 7
précité, seules les dispositions de la dernière phrase (« We accept to pay, in any
case, for the departure the amount such as resumed below ») ainsi que le tableau
reprenant les pourcentages sont relatives à la demande de l’association sans but
lucratif C concernant le paiement des frais de résiliation.

En vertu de l’article 1226 du code civil, la clause pénale est la clause par laquelle
une personne, pour assurer l’exécution du contrat, s’engage à quelque chose en
cas d’inexécution (cf. G. RAVARANI, La responsabilité civile des personnes
privées et publiques, 3e éd., n° 745).

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La clause de dédit, quant à elle, offre au débiteur d’une obligation contractuelle
la faculté de se dispenser de son engagement en payant une somme convenue à
l’avance (cf. G. RAVARANI, op. cit., n° 746).

Les clauses pénales et les clauses de dédit sont semblables, en ce que toutes deux
fixent le montant de l’indemnité forfaitaire due par la partie qui n’exécute pas
ses obligations. Alors que la clause pénale a pour objet de fixer à l’avance le
montant de l’indemnité forfaitaire à laquelle le créancier aura droit si son
débiteur venait à manquer à ses obligations, la clause de dédit a pour objet de
reconnaître à une partie au contrat la faculté de ne pas exécuter ses obligations,
moyennant le paiement d’une contrepartie à son contractant. (Cour d’appel, 29
janvier 2003, n° 26.150 du rôle ; Cour d’appel, 4 juin 2008, n° 32.573 du rôle).

Dès lors, il convient de constater que la clause litigieuse n’est pas une clause
pénale, dans la mesure où elle ne vient pas sanctionner une inexécution
contractuelle mais tend à libérer les consorts A-B de leurs obligations
contractuelles envers l’association sans but lucratif C en leur permettant, par le
paiement d’une somme d’argent, d’inscrire leurs enfants dans un autre
établissement scolaire, malgré une inscription en cours à l’école C.

Dans la mesure où la clause litigieuse stipulant une indemnité de dédit ne
s’analyse pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l’une des
parties l’exécution de son obligation, mais en une faculté de dédit permettant aux
parties défenderesses de se soustraire à cette exécution, elle exclut le pouvoir du
juge de diminuer ou supprimer l’indemnité convenue sur base de l’article 1244
du code civil (Cass. com, 18 janv. 2011, n° 09-16.863).

Au vu de tout ce qui précède ci-dessus, il y a lieu de dire que la demande en
paiement l’association sans but lucratif C est fondée.

Les consorts A-B demandent en tout état de cause à se voir rembourser les deux
cautions à hauteur totale de 2 x 450 = 900.- euros.

Selon l’article 7 du contrat liant les parties en cause « We agree that the sole
amount of deposit of €450 under section 2.a above is refundable after the
termination of the Agreement provided that all amounts due to the School are
fully paid ».

En application de l’article 1134 du code civil, le tribunal se doit de noter que les
parties ont expressément convenu que la caution sera uniquement restituée
lorsque les parents ont payé toute somme due à l’association sans but lucratif C.

C’est donc à juste titre que l’association sans but lucratif C a déduit le montant
des cautions, à savoir 900.- euros, de la somme redue par les consorts A-B de
sorte que la demande de l’association sans but lucratif C est finalement à dire

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fondée, par confirmation du jugement entrepris, pour le montant 3.420 + 3.800
– 900 = 6.320.- euros.

Aux termes de l'article 220 du code civil, chacun des époux a pouvoir pour passer
seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des
enfants; toute dette ainsi contractée par l'un oblige l'autre solidairement.

A et B sont partant à condamner solidairement à payer à l’association sans but
lucratif C le montant de 6.320.- euros, à augmenter des intérêts au taux légal à
partir du 15 décembre 2017, date de la demande en justice.

       Quant aux indemnités de procédure et frais

Les consorts A-B sollicitent une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile de 1.500.- euros pour la première instance
et de 1.500.- euros pour l’instance d’appel.

L’association sans but lucratif C sollicite à son tour une indemnité de procédure
de 1.000.- euros pour la première instance et de      2.000.- euros pour l’instance
d’appel.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15,
JTL 2015, N° 42, page 166).

Au vu de l’issue de l’instance, la demande des appelants en obtention d’une
indemnité de procédure est à dire non fondée aussi bien pour ce qui est de la
première instance, par confirmation du jugement entrepris, que de l’instance
d’appel.

A défaut par l’association sans but lucratif C de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge une partie des frais exposés par elle et non
compris dans les dépens, sa demande introduite sur base de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile est également à déclarer non fondée, aussi bien
pour la première instance, par confirmation du jugement entrepris, que l’instance
d’appel.

Aux termes des articles 238 et 242 du nouveau code de procédure civile, toute
partie qui succombera sera condamnée aux dépens et les avocats à la Cour
pourront, dans les instances où leur ministère est obligatoire, demander la
distraction des dépens à leur profit.

Il échet donc de condamner A et B solidairement aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de la société en commandite simple KLEYR
GRASSO, étude constituée, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

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                       PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant
en matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

partant confirme le jugement entrepris du 6 juillet 2018,

dit la demande de A et B en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel non fondée,

partant en déboute,

dit la demande de l’association sans but lucratif C en allocation d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel non fondée,

partant en déboute,

condamne A et B solidairement aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de la société en commandite simple KLEYR GRASSO,
étude constituée, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

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