text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du cinq décembre deux mille treize

Numéro 38768 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                       Entre :

1) A, ingénieur, et son épouse
2) B, fonctionnaire de l’Etat,
les deux demeurant ensemble à,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 23 avril 2012,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

1) la société en commandite par actions C, anciennement D, établie et ayant
son siège social à L, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,
2) le E, sise à représenté par son syndic actuellement en fonctions, la société
à responsabilité limitée F, établie et ayant son siège social à, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

défaillant.

              ----------------------------------------------------------------------

                             LA COUR D'APPEL :

Suivant contrat de vente en l’état futur d’achèvement du 11 mars 1998, la
société anonyme D, actuellement C, s’est engagée à construire pour le
compte des époux A ET Bun appartement situé au 4ième étage d’un immeuble
à construire. Se plaignant de nuisances sonores dans leur appartement, A et
B ont, suivant ordonnance de référé du 8 mars 2005, fait nommer un expert
pour déterminer le niveau du volume sonore et les vibrations produites par le
chauffage, pour rechercher les causes et proposer et chiffrer les travaux de
remise en état.

Par exploit d’huissier du 19 mai 2005, A et B ont fait donner assignation à la
société D, actuellement C pour l’entendre condamner à leur payer la somme
de 25.000 EUR au titre des frais de remise en état avec les intérêts légaux et
la somme de 2.000 EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile. Ils ont encore sollicité l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

Le 27 juin 2008 A et B ont fait donner assignation au E pour lui voir déclarer
commun le jugement à intervenir dans le cadre de l’affaire introduite par les
mêmes demandeurs contre la société D, actuellement C.

Par jugement du 11 mars 2009, les deux affaires ont été jointes et la
demande de A et B a été déclarée recevable et fondée en principe sur base
de la garantie décennale. Une expertise a été ordonnée chargeant la société
LUXCONTROL avec la mission de déterminer les travaux réalisés par la
société D, actuellement C, depuis les mesures effectuées par l’expert
SURAUD nommé par ordonnance du juge des référés du 8 mars 2005, de
chiffrer les coûts des travaux restant à être réalisés et de déterminer si
l’installation d’une dalle flottante s’avère nécessaire.

Il résulte d’un rapport provisoire du 18 mai 2009 de la société LUXCONTROL
que tous les travaux préconisés par l’expert SURAUD n’ont pas été
effectués.

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Par jugement du 28 octobre 2009, une comparution personnelle des parties
avec l’expert LUXCONTROL a été ordonnée pour le 12 novembre 2009.

Lors de cette mesure, un accord a été trouvé entre parties et l’expert
LUXCONTROL a été chargé de dresser un descriptif des travaux à réaliser
sur base du rapport SURAUD, de donner le nom d’un bureau d’études qui
sera appelé à fournir le descriptif des travaux et une évaluation des coûts, et
de donner une estimation des coûts de la prestation de services du bureau
d’études.

L’expert LUXCONTROL a déposé son rapport le 11 décembre 2009.

Par jugement du 10 février 2010, le tribunal d’arrondissement a condamné la
société D, actuellement C, à effectuer les travaux préconisés par l’expert
LUXCONTROL dans son rapport du 11 décembre 2009, sous le contrôle de
SIT-LUX S.A. Le tribunal a encore retenu si certains de ces travaux s’avèrent
être réalisés depuis la comparution personnelle des parties, ces travaux ne
seraient pas à refaire, par contre si ces travaux réalisés depuis cette date
étaient contre-indiqués, ils devraient être refaits. L’expert SIT-LUX a été
chargé de déposer un rapport de réalité et de conformité de ces travaux au
descriptif de LUXCONTROL ou de SIT-LUX.

SIT-LUX a déposé un descriptif technique le 18 janvier 2011.

Saisi d’un différend quant à l’exécution des travaux, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a confirmé dans un jugement du 26
octobre 2011 que D, actuellement C, doit effectuer les travaux préconisés
par SIT-LUX S.A. en précisant que les travaux peuvent être réalisés en deux
phases, sans que la deuxième étape ne soit néanmoins à faire précéder
d’une expertise acoustique. Le tribunal a encore dit que D, actuellement C,
doit commencer les travaux dans un délai de 30 jours suivant la signification
du jugement et les terminer dans un délai de trois mois suivant le début des
travaux, sous peine d’une astreinte de 50 EUR par jour de retard. Le
maximum de l’astreinte a été fixé à 100.000 EUR.

Le jugement du 26 octobre 2011 a été notifié à D, actuellement C, le 20
décembre 2011, date à laquelle les travaux de la première phase étaient
terminés.

Par exploit du 27 décembre 2011, C a donné assignation à A, à B et au E.
Elle a sollicité la suspension du cours de l’astreinte au motif que les travaux
prescrits pour la seconde phase ne peuvent être effectués en période
hivernale, étant donné que ces travaux nécessitent un arrêt complet du
chauffage pendant au moins une semaine, et a demandé que l’astreinte ne
pourra reprendre son cours « qu’à compter du moment où l’expert SIT-LUX
confirmera que le chauffage peut être coupé sans causer de préjudice aux
habitants de la». Elle a encore demandé la condamnation de A et d’B au
paiement du montant de 3.000 EUR sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile et à voir déclarer commun le jugement à intervenir
au E.

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Par jugement du 22 février 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit qu’il ne faisait pas de doute que la coupure du chauffage
pendant la période hivernale n’est pas sans causer des inconvénients
majeurs aux habitants de la Résidence G, mais que cette situation est en
partie due au peu d’empressement de la société D, actuellement C, qui a,
par un prétexte fallacieux, laissé passer la période hivernale de l’année 2011
sans réaliser les travaux dont elle connaissait la nature et les données
techniques depuis au moins le 18 janvier 2011. Au vu des inconvénients
résultant pour des tiers, à savoir les habitants de la Résidence G, le tribunal
a décidé de repousser la date jusqu’à laquelle les travaux dits de la
deuxième phase doivent être réalisés de trois mois, a fixé le délai pour
réaliser les travaux au 20 juin 2012 et la date du dépôt du rapport de SIT-
LUX au 30 août 2012. Pour le surplus le tribunal a, quant aux modalités
d’exécution de ces travaux, y compris du prononcé de l’astreinte et de la
surveillance de ces travaux, renvoyé aux dispositifs des jugements
antérieurs.

A et B ont été déboutés de leur demande sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure et de leur demande en dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire.

Par exploit d’huissier du 23 avril 2012, A et B ont régulièrement relevé appel
de la décision du 22 février 2012 leur notifiée le 14 août 2012. Ils demandent
la réformation du jugement de première instance.

Se basant sur l’article 2063 du code civil, ils estiment que c’est à tort que les
juges de première instance ont reporté la date d’expiration du délai pour
réaliser les travaux de la deuxième phase au 20 juin 2012. La société C,
anciennement D, ne se serait pas trouvée dans l’impossibilité de satisfaire à
sa condamnation. Elle n’aurait invoqué qu’une difficulté d’exécution des
travaux ce qui serait insuffisant pour suspendre ou réviser l’astreinte. Par
ailleurs, malgré le fait que les juges de première instance ont retenu que
l’intimée avait été de mauvaise foi, ils auraient décidé de reporter la date des
travaux de trois mois, travaux qui ne nécessitaient de toute façon pas un
arrêt complet du chauffage. L’intimée ne se serait pas trouvée dans un cas
de figure où l’exécution de la condamnation aurait été impossible. En
ordonnant le report des travaux au motif qu’il en résulterait des inconvénients
pour les habitants de la Résidence G, tiers non parties à l’instance, les juges
auraient méconnu le principe « nul ne plaide par procureur ». Les appelants
déclarent encore avoir ignoré jusqu’à la dernière visite que les travaux
avaient été effectués. Or, tant la date de la réalisation des travaux (1er août
2012) que la date du rapport (26 novembre 2012) seraient tardives au regard
du jugement du 22 février 2012. Certains travaux ne seraient en outre pas
conformes selon un courrier de SIT-LUX du 18 septembre 2012 et le procès-
verbal définitif de SIT-LUX n’aurait par ailleurs été dressé que le 5 décembre
2012.

Se basant sur la loi uniforme BENELUX, l’intimée soulève en ordre principal
l’incompétence de la Cour pour statuer sur le « cours » de l’astreinte. Elle

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estime qu’aussi longtemps que le juge d’appel n’a pas statué sur le bien-
fondé de la décision par laquelle les juges de première instance ont comminé
l’astreinte, la demande en révision de l’astreinte doit être portée devant le
juge qui l’a ordonnée.

Elle soutient ensuite que les appelants savaient depuis le 18 juin 2012 que
les travaux étaient terminés. En effet, les travaux de la deuxième phase
auraient été réalisés et réceptionnés par l’expert avec quelques réserves
suite à une visite des lieux du 23 juillet 2012. Quant à l’impossibilité
d’exécution des travaux de la deuxième phase, l’intimée soutient que ces
travaux impliquaient l’absence totale d’eau chaude pendant huit à dix jours
au minimum pour les occupants de l’immeuble et qu’il n’existait aucune
possibilité technique pour créer un circuit d’eau chaude de secours. Le
jugement qui a constaté cette impossibilité temporaire de satisfaire à la
condamnation principale serait dès lors à confirmer et les époux A ET B
seraient à débouter de leurs prétentions.

Les appelants estiment qu’au regard de la doctrine et de la jurisprudence de
la Cour de Justice Benelux, la partie de la décision qui condamne à une
astreinte est toujours appelable, indépendamment de la question de savoir si
un recours est possible ou non à l’encontre de la condamnation principale.

L’astreinte est réglementée par les articles 2059 à 2068 du code civil.

L’article 2063 du code civil, introduit en droit luxembourgeois par la loi du 21
juillet 1976 portant approbation de la Convention Benelux portant loi uniforme
relative à l’astreinte, signée à LA HAYE le 26 novembre 1973, dispose :

« Le juge qui a ordonné l’astreinte peut en prononcer la suppression, en
suspendre le cours durant le délai qu’il indique ou la réduire, à la demande
du condamné, si celui-ci est dans l’impossibilité définitive ou temporaire,
totale ou partielle de satisfaire à la condamnation principale.

Dans la mesure où l’astreinte était acquise avant que l’impossibilité se fût
produite le juge ne peut la supprimer ni la réduire ».

Il résulte des actes de procédure que la société D, actuellement C, n’a pas
relevé appel de la décision du 26 octobre 2011 et qu’elle a régulièrement
porté sa demande en suspension de l’astreinte devant le tribunal de première
instance, soit conformément à l’article 2063 du code civil devant le juge qui
l’a ordonnée. Il n’est par ailleurs pas contesté par les époux A ET B qu’au
moment de l’introduction de la demande, l’astreinte n’était pas encore
acquise.

Par acte du 23 avril 2012, les consorts A ET B ont interjeté appel contre le
jugement intervenu le 22 février 2012 aux termes duquel la date d’expiration
du délai pour réaliser les travaux de la deuxième phase a été reportée au 20
juin 2012 et pour les modalités d’exécution des travaux, y compris du
prononcé de l’astreinte et de la surveillance de ces travaux par la société
SIT-LUX, il a été renvoyé au dispositif des jugements du 10 février 2010 et

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26 octobre 2011, sauf à reporter la date du rapport de la société SIT-LUX au
30 août 2012.

Aux termes de l’article 578 du nouveau code de procédure civile, la voie de
l’appel est ouverte en toutes matières même gracieuses, contre les
jugements de première instance s’il n’en est autrement disposé.

Comme l’article 2063 du code civil n’exclut pas la possibilité d’un recours
contre la décision de suspension, de suppression ou de réduction de
l’astreinte du juge qui l’a ordonnée, l’appel est recevable et le moyen soulevé
et qualifié erronément de moyen d’incompétence est à rejeter.

Les appelants soutiennent ensuite que c’est à tort que les juges de première
instance ont reporté la date d’expiration du délai pour réaliser les travaux de
la deuxième phase au 20 juin 2012. La société intimée ne se serait en effet
pas trouvée dans une impossibilité définitive ou temporaire, totale ou partielle
de satisfaire à sa condamnation. Elle n’aurait par ailleurs invoqué qu’une
difficulté d’exécution des travaux de la seconde phase en faisant état tantôt
de coupures dans l’alimentation en eau chaude et tantôt de coupures de
chauffage. Les juges de première instance auraient à bon droit constaté que
la situation était due au peu d’empressement de la société intimée. Or
malgré ce constat ils auraient décidé de reporter la date des travaux au 20
juin 2012 au motif que la réalisation des travaux en période hivernale avec
coupure de chauffage causerait des inconvénients aux habitants de la
Résidence G.

La partie intimée demande par adoption des motifs des juges de première
instance la confirmation du jugement dont appel. Les travaux de la seconde
phase auraient nécessité un arrêt complet du chauffage pendant une
semaine et que ce fait aurait constitué l’impossibilité d’exécution desdits
travaux pendant toute la phase hivernale. Les travaux seraient par ailleurs
terminés depuis le 18 juin 2012.

Suivant l’article 2063 du code civil, le juge peut suspendre le cours de
l’astreinte durant le délai qu’il indique, si la partie qui est condamnée sous
astreinte est dans l’impossibilité temporaire, totale ou partielle de satisfaire à
la condamnation principale.

Le principe est que l’astreinte ne peut être supprimée, modifiée ou réduite et
que seule la constatation par le juge de l’impossibilité pour le débiteur de
satisfaire à la condamnation principale, est de nature à permettre au juge de
l’exonérer totalement ou partiellement du paiement de l’astreinte. (cf. Cour de
cassation de Belgique, 3.11.1994, Pas. belge I 1994, n° 471 page 907).

Une impossibilité ne sera par ailleurs retenue que si sa réalité est
effectivement démontrée par celui qui s’en prévaut. Elle ne peut être
comprise de manière théorique. Il faut tenir compte de la situation concrète
dans laquelle se trouve la personne condamnée et le juge apprécie
souverainement l’existence, la nature et les conséquences de l’impossibilité
du condamné de satisfaire à la condamnation principale.

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Ce n’est pas la bonne foi du condamné qui sera déterminante pour libérer
celui-ci du paiement de l’astreinte, mais la preuve concrète, qu’il lui
appartient d’apporter, que malgré tous ses efforts et toute diligence qu’il a
engagés, il lui est impossible d’exécuter la condamnation.

Par jugement du 10 février 2010, l’intimée a été condamnée aux travaux en
cause. En date du 18 janvier 2011 l’expert SIT-LUX a soumis le descriptif
des travaux à réaliser. Le 21 février 2011, la société SIT-LUX a proposé la
réalisation des travaux en deux phases. Saisi d’un différend entre parties
quant à l’exécution des travaux, le tribunal d’arrondissement a, dans un
jugement du 26 octobre 2011, confirmé qu’C doit exécuter les travaux en
deux phases et qu’elle doit commencer les travaux dans un délai de 30 jours
suivant la signification du jugement et les terminer dans un délai de trois
mois suivant le début des travaux sous peine chaque fois d’une astreinte de
50 EUR par jour de retard.

Il est reconnu en cause que les travaux dits de la première phase ont été
entrepris le 25 novembre 2011 et terminés le 20 décembre 2011.

Il se dégage d’un courrier émanant de la société SIT-LUX chargée de la
surveillance des travaux auxquels la société C avait été condamnée que « la
deuxième phase nécessite un arrêt complet du chauffage pendant une
semaine d’où la nécessité de les effectuer aux beaux jours ».

Il est certes vrai, comme l’ont relevé à juste titre les juges de première
instance, que sur base du descriptif du 18 janvier 2011 établi par l’expert
SIT-LUX, l’intimée connaissait depuis cette date les travaux qu’elle devait
réaliser et qu’elle était manifestement de mauvaise foi en discutant en pleine
période d’été de la nécessité des travaux à entreprendre et, le cas échéant,
du type d’interventions supplémentaires à effectuer afin de solutionner
durablement les problèmes d’intervention qui subsistaient, étant donné qu’à
ce stade la nécessité des travaux préconisés par l’expert n’était plus à
discuter. La société C n’a en outre pas démontré d’empressement pour
réaliser les travaux préconisés alors qu’elle n’a terminé les travaux de la
première phase que le 20 décembre 2012 et qu’il n’est pas démontré qu’elle
a fait des démarches pour exécuter les travaux de la deuxième phase.

Par courrier du 20 décembre 2011, l’expert SIT-LUX a informé les parties en
cause que la deuxième phase des travaux exige un arrêt complet du
chauffage pendant une semaine d’où la nécessité d’effectuer les travaux aux
beaux jours.

Il n’est pas contesté que la coupure de chauffage en pleine période hivernale
aurait entraîné des inconvénients majeurs non seulement aux époux
REISCH-CONER, mais à tous les habitants de l’immeuble. L’affirmation des
époux A ET B qu’C ne saurait invoquer à l’appui de sa demande des
inconvénients résultant pour des tiers non parties à l’instance en vertu de
l’adage nul ne plaide par procureur est à rejeter. Il résulte en effet d’un
courrier de la gérance de la Résidence G du 20 janvier 2012 qu’une coupure

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de chauffage ou seulement d’une partie servant à la préparation d’eau
chaude pendant une période de +/- 15 jours ou même pendant une période
plus courte, et ceci en plein hiver, n’est certainement pas dans l’intérêt des
copropriétaires et des habitants de la résidence et qu’une intervention au
printemps est à privilégier.

Comme les désagréments liés aux travaux en question concernaient tous les
habitants de la Résidence G, qui se seraient retrouvés sans chauffage
pendant leur réalisation et la pose et la mise de radiateurs d’appoint
n’auraient pas été une solution suffisante en période d’hiver, c’est à juste titre
que les juges de première instance ont retenu qu’il y avait en l’occurrence
impossibilité temporaire par C de satisfaire à sa condamnation et qu’ils ont
repoussé la date d’expiration du délai pour réaliser les travaux de la
deuxième phase au 20 juin 2012.

Le jugement entrepris est partant à confirmer.

Les conclusions des parties en cause quant à l’exécution effective des
travaux et quant à leur conformité ne sont pas pertinentes dans la mesure où
l’appel ne porte que sur le report de la date d’expiration du délai d’exécution
des travaux de la deuxième phase.

Les époux A ET B réclament la somme de 3.000 EUR sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile ainsi que la somme de 1.500 EUR
à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire sur base
de l’article 6-1 du code civil.

Au vu de l’issue du litige, ils sont à débouter de ces demandes.

Par application de l’article 79 du nouveau code de procédure civile, il y a lieu
de statuer par défaut à l’égard du E.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement à l’égard des parties A, B et C et par défaut à l’égard du
E, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

déclare l’appel recevable, mais non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute A et B de leurs demandes basées sur les articles 240 du nouveau
code de procédure civile et 6-1 du code civil,

déclare le présent arrêt commun au E,

                                      8
condamne A et B aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    9
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du cinq décembre deux mille treize

Numéro 38615 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 3 mai 2012,

comparant par Maître Marie-Béatrice NOBLE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. X.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Par requête déposée le 10 décembre 2007, la société anonyme SOC.1.) (ci-
après SOC.1.) SA) a fait convoquer X.) devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre condamner à lui payer le montant de
424.000 € à titre de dommages-intérêts et une indemnité de procédure de 1.000
€. A l’audience du 8 octobre 2008, SOC.1.) SA a augmenté sa demande au
montant de 991.000 €. A la même audience, X.) a formulé les demandes
reconventionnelles suivantes :

      - une indemnité de procédure de 5.000€
      - 15 % du montant total réclamé par SOC.1.) SA à titre d’indemnisation
        de son préjudice moral
      - 15 % du montant total réclamé par SOC.1.) SA sur base de l’article 6
        du code civil pour abus de droit, en demandant acte que les indemnités
        sont à verser à une œuvre de bienfaisance.

Par jugement du 26 janvier 2009, le tribunal du travail a déclaré non fondés les
moyens de nullité, d’incompétence et d’irrecevabilité soulevés par X.) et a,
avant tout autre progrès en cause, ordonné aux parties de verser les pièces
desquelles il résulte quel a été le salaire de X.) au moment de son départ de
SOC.1.) SA et a renvoyé le dossier aux parties pour leur permettre de prendre
position sur la validité de la clause prévue à l’article 7 du contrat de travail
conclu entre X.) et SOC.1.) SA par rapport aux dispositions de l’article L. 125-8
du code du travail.

Par jugement du 26 mars 2009, le tribunal du travail a admis les offres de
preuve formulées par l’employeur et qui se trouvent reproduites dans la
motivation du jugement entrepris.

Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal du travail a dit non fondées tant la
demande de SOC.1.) SA que la demande reconventionnelle de X.) et a
condamné SOC.1.) SA à payer une indemnité de procédure de 750 € à X.).

SOC.1.) SA a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 22 mars 2012
par exploit d’huissier du 3 mai 2012. Cet appel est limité aux parties du
jugement ayant déclaré non fondées la demande de SOC.1.) SA en
indemnisation du préjudice subi et sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et l’ayant condamnée aux frais et dépens de l’instance. Elle demande
à la Cour de dire que X.) a violé l’article 7 de son contrat de travail, l’article 1134
du code civil et l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier,
de constater que cette faute a occasionné le transfert d’actifs de SOC.1.) SA
vers la BQUE.1.) pour un montant de 81 millions d’euros. Elle demande la
condamnation de l’intimé à lui payer la somme de 963.982,53 € à titre de
dommages et intérêts, sinon toute somme même supérieure à résulter d’une
expertise ou à adjuger ex aequo et bono par la Cour. Elle sollicite en outre une
indemnité de procédure de 2.000 € pour les deux instances.

Elle expose que X.) a été engagé suivant contrat de travail du 30 mai 2001 en
tant qu’acquisiteur de clientèle au sein du département Private Banking. De par

                                        2
sa fonction, l’intimé connaissait le fichier clients de son employeur, ou du moins
celui relatif aux 322 comptes clients qu’il gérait au sein de la banque.

Le 12 juillet 2007 X.) a présenté sa démission. Il a quitté SOC.1.) SA le 14
septembre 2007 pour rejoindre la BQUE.1.), une banque concurrente présente
sur la place luxembourgeoise.

SOC.1.) SA reproche à son ancien salarié d’avoir, après son départ de la
banque, démarché un nombre important de clients avec lesquels il était en
contact pour le compte de son ancien employeur. Ainsi, quelques semaines
après le départ de l’intimé, SOC.1.) SA aurait reçu des dizaines de courriers de
clients demandant la clôture de leur compte et le transfert subséquent de leurs
avoirs vers des comptes ouverts auprès de la BQUE.1.), le nouvel employeur
de X.). Les courriers sollicitant le transfert auraient tous été présentés et rédigés
de manière similaire, voire identique, et auraient tous été postés au cours du
mois d’octobre 2007 à partir du Luxembourg, avec des numéros des
recommandés qui se suivent, alors que la majeure partie des clients auraient
été des résidents étrangers. La même écriture se serait retrouvée dans bon
nombre de courriers et sur la quasi-totalité des enveloppes. SOC.1.) SA
soutient que ce serait X.) qui était à l’origine de ces nombreuses demandes de
transfert en utilisant les données des clients avec lesquels il était en relation lors
de son emploi chez SOC.1.) SA, en contactant ces clients pour les inciter à
transférer les avoirs qu’ils détenaient auprès de l’appelante vers des comptes
ouverts auprès de la BQUE.1.). Dans un premier temps, la banque avait évalué
son préjudice subi suite aux demandes de transfert de leurs comptes de la part
de 106 clients suivis par X.) au bénéfice de la BQUE.1.) au montant de 424.000
€. Par la suite, la banque a augmenté cette évaluation au montant de 991.000
€, pour la diminuer en instance d’appel au montant de 963.982,53 €. Elle
précise que son ancien salarié a géré 322 comptes lorsqu’il était encore à ses
services.

L’appelante soutient que son ancien salarié aurait violé les obligations
auxquelles il était soumis du fait de sa relation de travail, à savoir obligation de
bonne foi, loyauté et fidélité découlant de l’article 1134 du code civil, obligation
de respecter le secret bancaire tel que prévu à l’article 41 de la loi du 5 avril
1993 relative au secteur financier, obligations découlant des circulaires CSSF et
obligations découlant de l’article 7 du contrat de travail.

La violation de ces obligations résulterait des éléments du dossier, des
attestations testimoniales et des dépositions des témoins entendus devant le
tribunal du travail, d’une expertise graphistique ayant permis d’établir que
l’écriture figurant sur les enveloppes était celle de X.), ainsi que de l’aveu
judiciaire de l’intimé selon lequel ce dernier aurait fait usage des noms et
prénoms des clients de l’appelante avec lesquels il était en contact lors de son
emploi de SOC.1.) SA.

Quant à la réalité du préjudice financier que SOC.1.) SA affirme avoir subi du
fait de la fuite massive d’une partie de sa clientèle, l’appelante sollicite en ordre
subsidiaire la nomination d’un expert qui pourra, sous le couvert du secret
professionnel, prendre connaissance des noms des clients figurant sur les

                                       3
   lettres de transfert de comptes, les confronter à ceux figurant sur le portefeuille
   de clients qui étaient gérés par l’intimé et vérifier les montants des avoirs
   détenus par ces clients et transférés vers la BQUE.1.). En ordre plus
   subsidiaire, elle demande à la Cour de fixer son préjudice ex aequo et bono.

   L’appelante fait valoir qu’il existe, en matière contractuelle, « une présomption
   de responsabilité, autrement dit de causalité » lorsqu’un résultat a été promis et
   qu’il n’a pas été obtenu, de sorte qu’en ordre principal le lien de causalité entre
   les fautes commises par l’intimé et le préjudice subi par SOC.1.) SA serait
   présumé. Subsidiairement, elle estime que ce lien de causalité découle à
   suffisance des éléments ci-avant énumérés.

   Afin d’établir le quantum du dommage subi, SOC.1.) SA a formulé une offre de
   preuve par expertise de la teneur suivante :

   «…

1) déterminer le nombre de comptes-clients ouverts auprès de la SOC.1.) avec
   lesquels Monsieur X.) était en contact pendant toute sa relation contractuelle,
   soit du 30 mai 2001 au 14 septembre 2007 ;

2) de déterminer le nombre de comptes-clients, parmi ceux répertoriés
   conformément au point n° 1, qui ont fait l’objet d’une demande de clôture de
   compte auprès de la SOC.1.) ;

3) de dresser un inventaire des comptes-clients, répertoriés conformément au
   point n° 2, qui ont fait l’objet d’une demande de transfert du solde de leurs
   avoirs vers un compte ouvert auprès de la BQUE.1.), entre le 12 juillet 2007 et
   le 31 août 2008 ;

4) d’indiquer, pour chacun des comptes inventoriés conformément au point n° 3 :

   a. la date d’ouverture du compte auprès de la SOC.1.) ;
   b. la date de la demande de fermeture ;
   c. la date de fermeture ;
   d. le solde du compte au jour de la demande de fermeture de compte ;

5) de déterminer le revenu brut qu’ont généré les avoirs présents sur les comptes
   inventoriés conformément au point n° 4, sur une période de référence
   déterminée sur les 3 années précédant les demandes de transfert de comptes,
   i.e. 2005, 2006 et 2007, sinon sur toute autre période de référence à fixer et à
   justifier par l’expert aux fins d’objectiver l’estimation des montants des revenus
   générés par ces comptes pour la SOC.1.) ;
6) de déterminer les revenus moyens qui auraient été produits par ces montants,
   en leur appliquant la moyenne annuelle des résultats obtenus pour les années
   2005, 2006 et 2007 conformément au point n° 5.

   …»

                                         4
X.) interjette appel incident et conclut à la réformation du jugement du 15 janvier
2009 en ce qu’il a déclaré recevable la requête initiale et dit non fondée la
demande reconventionnelle de X.). Il demande à voir déclarer irrecevable la
requête du 10 décembre 2007 pour cause de libellé obscur, sinon pour
incompétence matérielle du tribunal du travail, sinon pour défaut d’intérêt et de
qualité à agir.

Il soutient que faute par son ancien employeur d’indiquer l’identité des clients
qui ont transféré leurs comptes de SOC.1.) SA vers la BQUE.1.), de préciser la
date de leurs demandes de transfert et les démarches qui auraient été
entreprises par l’intimé auprès de ces clients, il lui aurait été impossible de
savoir sur quel fondement sa responsabilité était recherchée, ni en quoi
consistait le préjudice avancé par l’appelante.

Il y aurait encore lieu à réformation du jugement du 15 janvier 2009, les
juridictions du travail n’étant pas compétentes matériellement pour connaître de
la demande, la clause contenue dans l’article 7 du contrat de travail étant
inapplicable en l’espèce et les griefs relatifs au prétendu démarchage de la
clientèle ayant eu lieu postérieurement à la résiliation du contrat de travail.

De même, SOC.1.) SA n’aurait ni intérêt ni qualité à agir devant les juridictions
du travail contre son ancien employeur pour des faits postérieurs à la relation
contractuelle.

Quant au jugement du 22 mars 2012, X.) interjette appel incident en ce qu’il a
été débouté de sa demande en indemnisation du préjudice moral subi et en
allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

X.) conteste les faits de démarchage actif de clientèle et de concurrence
déloyale lui reprochés par son ancien employeur. Il soutient que ce dernier
resterait en défaut de prouver un comportement fautif dans le chef de son
ancien salarié, aucun fait précis de démarchage de clients n’étant établi. De
même l’expertise graphistique, établie de manière unilatérale par SOC.1.) SA et
comparant trois enveloppes sur les 106 demandes de transfert et ayant retenu
qu’avec une probabilité très élevée les documents ont été écrits par la même
personne, n’est pas concluante.

L’intimé conteste le montant du préjudice réclamé par l’appelante et le mode de
calcul de ce dommage.

Il s’oppose à voir retenir le principe d’une présomption de responsabilité dans
son chef. Il souligne qu’aucun lien causal entre son départ de SOC.1.) SA et les
demandes de transfert ne serait établi, alors que durant la même période 76
autres salariés de SOC.1.) SA auraient quitté la banque et un grand nombre est
allé travailler à la BQUE.1.), de sorte qu’il n’est pas exclu que ces derniers
soient à l’origine du transfert de comptes d’anciens clients de SOC.1.) SA.

Il conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par expertise pour défaut de
précision et de pertinence, SOC.1.) SA restant en défaut d’établir une faute
dans le chef de X.).

                                      5
X.) sollicite un montant de 144.597,38 € à titre d’indemnisation de son préjudice
moral, ainsi que le même montant à titre d’indemnité pour procédure abusive et
vexatoire et une indemnité de procédure de 5.000 € par instance.

En ordre subsidiaire, il a formulé une offre de preuve par témoins pour établir
qu’il n’est pas l’auteur des enveloppes contenant les demandes de transfert.

Le moyen relatif à l’incompétence matérielle du tribunal du travail :

La demande de SOC.1.) SA tend à la condamnation de son ancien salarié à lui
payer le montant de 991.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice
subi suite à la violation par X.) des obligations auxquelles il était soumis du fait
de sa relation de travail, à savoir l’obligation de bonne foi, de loyauté et de
fidélité découlant de l’article 1134 du code civil, l’obligation de respecter le
secret bancaire tel que prévu à l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier, ainsi que les obligations découlant des circulaires CSSF et de
l’article 7 du contrat de travail.

Le litige trouve dès lors sa source dans le contrat de travail ayant lié les parties.
C’est en conséquence à bon droit que le tribunal du travail s’est déclaré
compétent pour connaître de la contestation, l’article 25 du nouveau code de
procédure civile disposant que le tribunal du travail est compétent pour
connaître des contestations relatives aux contrats de travail qui s’élèvent entre
les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y compris celles
survenant après que l’engagement a pris fin.

L’exception du libellé obscur :

Aux termes de l’article 154, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile,
l’exploit d’ajournement contiendra, « ... l’objet de la demande et un exposé
sommaire des moyens, ... », le tout à peine de nullité.

La partie assignée doit, en effet, pour préparer sa réponse, savoir de façon
précise : 1) ce qu’on lui demande et 2) sur quelle qualité, quel titre, quels motifs
le demandeur se fonde.

La prescription doit être interprétée en ce sens que l’indication exacte des
prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la
demande sont requises. La description des faits doit être suffisamment précise
pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la
demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci
et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés. Il n’est
toutefois pas nécessaire de qualifier juridiquement les circonstances de fait.

L’intimé soutient qu’il ne ressort pas de la requête introductive d’instance sur
quelle base légale sa responsabilité est recherchée, de sorte qu’il aurait été
dans l’impossibilité de préparer utilement sa défense.

                                       6
C’est cependant à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a rejeté l’exception d’irrecevabilité tirée d’un prétendu libellé
obscur de la requête introductive d’instance alors que la requête indique
clairement l'objet de la demande avec un exposé sommaire des moyens, tout
en précisant que la demande est basée principalement sur l’article 7 du contrat
de travail, subsidiairement sur l’article 1134 alinéa 3 du code civil, plus
subsidiairement sur l’article L. 121-9 du code du travail. En dernier ordre de
subsidiarité, la requête est basée sur la responsabilité délictuelle inscrite à
l’article 1382 du code civil, la requérante reprochant à X.) d’avoir commis une
faute en ne respectant pas l’obligation au secret professionnel à laquelle il est
tenu en vertu de l’article 41 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier.

L’intimé ne pouvait dès lors pas se méprendre sur l’objet de la demande et
pouvait utilement préparer sa défense. Le jugement de première instance est
partant à confirmer en ce qu’il a rejeté le moyen du libellé obscur de la
demande.

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir :

Soutenant que « le problème débattu devant le tribunal en première instance
repose sur un prétendu volume de transferts d’actifs importants d’une banque A
vers une banque B, ce sans aucun lien avec un salarié », X.) dénie à son
ancien employeur tout intérêt et toute qualité à agir.

En l’absence de titre légal attribuant l’action en justice à certaines personnes, a
qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. La qualité n’étant alors qu’un aspect particulier de l’intérêt, elle est
absorbée par lui.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un
intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

Comme SOC.1.) SA soutient avoir subi un préjudice résultant de la violation par
son ancien salarié des obligations découlant de son contrat de travail, elle a un
intérêt personnel à agir en justice pour réclamer l’allocation de dommages et
intérêts.

Les moyens d’irrecevabilité tirés d’un défaut d’intérêt et de qualité à agir de
SOC.1.) SA ne sont donc pas fondés et le jugement entrepris est à confirmer
sur ce point.

Le fond :

La demande principale de SOC.1.) SA :

L’article 7 du contrat de travail est libellé comme suit :

                                        7
« Les informations que l’employé recevra sur la clientèle de la banque (y
compris leurs noms et adresses) sont strictement confidentielles et aucun usage
ne peut en être fait à titre personnel, que ce soit pendant la durée de l’emploi ou
postérieurement. Après la cessation du contrat d’emploi entre l’employé et la
banque, l’employé restera tenu par les dispositions légales relatives au secret
bancaire. Il s’interdit par ailleurs de contacter les clients de la banque qu’il a
connus en raison de son emploi auprès de la banque pour les inviter à entrer
dans des relations d’affaires avec lui ou son nouvel employeur. Toute infraction
à cette disposition est susceptible d’être sanctionnée par des dommages et
intérêts. »

L’article L.125-8.(1) du code du travail prévoit que la clause de non-concurrence
inscrite dans un contrat de travail est celle par laquelle le salarié s’interdit, pour
le temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires
afin de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant
une entreprise personnelle.

Le tribunal du travail a correctement retenu que l’article 7 du contrat de travail
ne s’analyse pas en une clause de non-concurrence au sens de l’article L.125-
8, mais a trait à l’obligation de loyauté et de fidélité du salarié qui résulte de
l’article 1134 du code civil selon lequel les contrats s’exécutent de bonne foi.

Il incombe à SOC.1.) SA d’établir le bien-fondé de ses prétentions, à savoir que
la perte de clientèle alléguée est la conséquence d’une violation par X.) de ses
obligations contractuelles et qu’un dommage lui a été occasionné de ce fait.

C’est à bon droit que la juridiction de première instance a écarté le rapport
graphologique pour être dépourvu de tout caractère probant. Les conclusions
de ce rapport qui, en comparant une attestation testimoniale écrite par X.) aux
adresses couchées sur trois enveloppes envoyées à SOC.1.) SA et dont on
ignore tant le contenu que le nom des éventuels clients concernés, et en se
bornant à retenir que « la probabilité est très élevée pour que les documents
(………) ont été écrits par la même main », n’est pas de nature à prouver une
violation de ses obligations contractuelles par X.).

La Cour ne saurait suivre l’argument de l’appelante que X.) aurait reconnu dans
les conclusions notifiées le 5 décembre 2012 « avoir utilisé les données
confidentielles à des fins personnelles pour démarcher les clients de la SOC.1.)
qu’il qualifie de « ses amis » », lesdites conclusions ne contenant aucun aveu
judiciaire de la part de l’intimé d’avoir fait un démarchage systématique de la
clientèle de la banque.

Afin d’établir la violation de cette obligation de loyauté par son ancien salarié, la
société appelante verse deux attestations testimoniales et s’appuie sur les
déclarations de témoins faites sous la foi du serment lors des enquêtes et
contre-enquêtes.

Si les attestations et dépositions émanant d’employés de SOC.1.) SA relatent
que suite à la démission de X.), la banque a reçu de nombreux courriers de
clients avec lesquels X.) était en relation dans le cadre de ses fonctions

                                       8
occupées au sein de la banque, demandant la clôture de leur compte et le
transfert des actifs déposés vers la BQUE.1.) de Luxembourg, nouvel
employeur de X.), qu’il résulterait d’un mémorandum rédigé par des agents de
la banque que certains clients auraient indiqué avoir été contactés par X.) en
vue d’un transfert de leurs avoirs vers son nouvel employeur, ces déclarations
constituent des témoignages indirects, ne mentionnant ni l’identité des
personnes, ni le nombre des clients qui auraient été contactés par l’intimé, ni
même l’identité des agents de la banque qui ont rédigé le mémorandum et qui
ont été en contact avec ces clients. Il ressort par contre de la déposition du
témoin T.1.), employé auprès de SOC.1.) SA, que la plupart des clients ayant
transféré leurs avoirs de la banque appelante vers le nouvel employeur de
l’intimé refusaient de préciser le motif de ce transfert.

A cela s’ajoute qu’à l’époque de la démission de l’intimé, un certain nombre de
salariés de tous les services de SOC.1.) SA ont quitté la banque pour rejoindre
la BQUE.1.).

SOC.1.) SA reste dès lors en défaut de prouver des faits de nature à établir
dans le chef de X.) un démarchage, voire un démarchage systématique de la
clientèle de SOC.1.) SA. Elle n’établit pas non plus que X.) ait eu recours à des
pratiques condamnables contraires aux obligations découlant de l’article 1134
du code civil, de l’article L. 121-9 du code du travail, de l’article 41 de la loi du 5
avril 1993 relative au secteur financier ou à celles decoulant des circulaires
CSSF, ni qu’il ait commis un fait quelconque de nature à engager sa
responsabilité délictuelle.

Sans devoir examiner les développements relatifs au préjudice invoqué, la
demande de SOC.1.) SA est, par confirmation de la décision entreprise, à
rejeter comme non fondée.

La demande reconventionnelle de X.)

X.) critique le jugement de première instance en ce qu’il l’a débouté de sa
demande en obtention de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi et
pour procédure abusive et vexatoire.

Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté ces demandes, alors
que, d’une part, l’introduction d’une demande en justice n’est pas de nature,
même en cas d’échec, à engendrer l’obligation d’indemniser la partie ayant
obtenu gain de cause et, d’autre part, il n’y a pas d’éléments qui pourraient faire
admettre que l’exercice de l’action en justice par SOC.1.) SA est à considérer
comme fautif ou comme un acte de malice ou de mauvaise foi ou comme erreur
grossière équipollente au dol.

Les demandes en allocation d’indemnités de procédure :

Les demandes de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et tendant à se voir allouer pour les deux instances une
indemnité de procédure de 2.000 € sont à rejeter au vu du sort réservé à l’appel
principal et aux dépens.

                                        9
X.) ayant dû se défendre contre une demande injustifiée, il serait inéquitable de
laisser à sa charge l’intégralité des sommes exposées et non comprises dans
les dépens tant pour la première instance que pour l’instance d’appel. Sa
demande afférente est à accueillir pour le montant de 2.000.- euros pour la
première instance, et le jugement déféré est à réformer sur ce point, et pour le
montant de 3.000.- € pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

déclare les appels recevables, mais non fondés ;

confirme le jugement déféré, sauf à allouer à M. X.) une indemnité de
procédure de 2.000 € pour la première instance ;

déboute la société anonyme SOC.1.) de ses demandes en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC.1.) à payer à X.) une indemnité de
procédure de 2.000 € pour la première instance et de 3.000 € pour l’instance
d’appel;

condamne la société anonyme SOC.1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel
et en ordonne la distraction au profit de Maître Isabelle GIRAULT, avocat
concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    10
"


text:
Jugt no 3169/2013
Not. : 7662/12/CD

                      Audience publique du 5 décembre 2013

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

          X.),
          né le (…) à (…) (Pologne),
          demeurant à L-(…), (…);

                                           -prévenu -

          en présence de:

          la société SOC1.) S.àr.l.,

          établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant
          actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés
          de Luxembourg sous le numéro B (…),

          comparant par Maître Robert KAYSER, en remplacement de Maître Joé
          LEMMER, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

          partie civile constituée contre le prévenu préqualifié.

                                       FAITS:

Par citation du 26 septembre 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience
publique du 13 novembre 2013 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur la prévention suivante:

Vol domestique.
A l'appel de la cause à cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu et
lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Hélène SMUK-MARTINGE, en remplacement de
Maître Patrick WEINACHT, avocats à la Cour, tous les deux demeurant à
Luxembourg.

Maître Robert KAYSER, en remplacement de Maître Joé LEMMER, avocats à la
Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile à cette audience au nom et
pour le compte de la société SOC1.) S.àr.l., contre le prévenu X.).

Le représentant du Ministère Public, Christian ENGEL, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 26 septembre 2013, régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance de la chambre du conseil numéro 372/13 du 13 février 2013,
confirmée par arrêt numéro 160/13 de la chambre du conseil de la Cour du 14 mars
2013, qui a renvoyé X.) devant le Tribunal correctionnel de Luxembourg du chef de
vol domestique.

Vu l’instruction menée par le juge d’instruction.

Vu le rapport numéro 2012/22828/625/SR du 16 juillet 2012, dressé par la Police
Grand-Ducale, Direction Générale de Esch-sur-Alzette, Differdange, Service de
Proximité.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, dans la période du 9 au 13 juin 2011 à (…),
dans les locaux du HÔTEL.) Hotel, soustrait frauduleusement au préjudice de son
employeur, la société SOC1.) S.àr.l. exploitant le HÔTEL.) Hotel, les documents
dénommés « Transaction protocol reservation history » portant les numéros M1 à M8,
ainsi que les historiques portant les numéros J1 à J62, appartenant à son employeur, en
les imprimant et en se les appropriant sans le consentement et contre le gré de son
employeur dans le but de se ménager une preuve de sa présence au travail pendant les
mois de mai et juin 2011.

                                          2
Les faits

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ensemble les débats
menés à l’audience peuvent être résumés comme suit :

Le 1er septembre 2008, X.) a été engagé par la société SOC1.) S.àr.l. en tant
qu’« homme à tout faire » au HÔTEL.) Hotel à (…).

Dans le cadre de cette fonction, X.) était principalement affecté à des tâches de
réceptionniste. Ses fonctions consistaient à recevoir les clients et gérer leurs allers et
venues sur un programme informatique spécifique mis à sa disposition par l’hôtel.

Le 13 juin 2011, X.) a été licencié par son employeur.

Suite à ce licenciement, X.) a introduit une requête en vue de voir déclarer abusif son
licenciement devant la juridiction du travail de Luxembourg et il a réclamé le paiement
d’heures supplémentaires prétendument prestées par ses soins.

Il n’est pas contesté que pour rapporter au Tribunal de Paix la preuve de sa présence à
l’hôtel en juin 2011, X.) a imprimé les documents « Transaction protocol réservation
history » portant les numéros M1 à M8 ainsi que les historiques portant les numéros J1
à J62 à partir du système informatique de son employeur le HÔTEL.) Hotel.

Le 19 mars 2012, la société SOC1.) S.àr.l. a porté plainte contre X.) avec constitution
de partie civile devant le juge d’instruction du chef de vol domestique, sinon de cel
frauduleux, sinon d’intrusion frauduleuse dans un système de données, sinon encore de
violation du secret professionnel.

Les pièces référencées M1 à M5 sont des récapitulatifs de réservations passées entre
l’hôtel et ses clients. Sur ces documents figurent les noms des clients, les montants
redus par ces derniers et les moyens de paiements utilisés.

Les documents M6 à M8 constituent des rapports « Meal plan ».

Les documents J1 à J62 contiennent l’historique des réservations des clients, des fiches
d’hébergement, des rapports « Housekeeping », des rapports « Meal plan », des factures
et facturettes visa ainsi que des « Guest profil ».

Il est encore constant en cause que X.) a imprimé ces documents à partir de son poste de
travail à l’insu de son employeur, ceci dans le seul et unique but de les produire dans
l’instance du droit du travail.

Au pénal

                                         3
Le vol domestique prévu par l’article 464 du code pénal, exige pour être donné, la
réunion cumulative des éléments consitutifs suivants :

1. la soustraction d’une chose,
2. une chose mobilière,
3. une soustraction frauduleuse,
4. une chose soustraite qui n’appartienne pas à celui qui la soustrait et
5. l’auteur du fait doit se trouver dans un cas de figure prévu par l’article 464 du code
pénal.

En l’espèce, il n’est pas contesté qu’au moment des faits, X.) était au service de la
société SOC1.) S.àr.l et que les documents imprimés à partir de l’ordinateur de l’hôtel
relèvent de la propriété de la société.

Par contre, X.) conteste toute soustraction frauduleuse de même qu’il conteste l’élément
intentionnel du vol domestique. Il conclut partant à l’acquittement de l’infraction mise à
sa charge.

Selon la jurisprudence luxembourgeoise, il a été décidé, à propos de photocopie de
documents, que pour qu’il y ait vol, il faut que le prévenu ait eu l’intention de conserver
par devers lui l’objet matériel de la soustraction frauduleuse. « Ainsi il n’y a pas de vol
dans le chef de celui qui appréhende certaines pièces appartenant à autrui dans le seul
dessein d’en prendre des photographies et de les replacer ensuite dans les archives. Il
en est de même des photocopies comme ce fut le cas en l’espèce » (Cour d’appel, 3 avril
1992, numéro 97/92 V ; cette jurisprudence reprend par ailleurs une solution dégagée
par la Cour de cassation de Belgique (arrêt du 4 février 1929, Pasicrisie belge, I, page
80, citée dans Introduction à l’étude du vol, par Raymond Charles, numéro 198)).

Or, dans l’approche de la jurisprudence française, la soustraction frauduleuse ne se
limite plus seulement à l’appropriation par le voleur de la chose d’autrui. Il peut aussi y
avoir soustraction frauduleuse, si l’auteur appréhende la chose en se comportant en
véritable propriétaire, ne fût-ce que momentanément (Cour d’Appel, Ve Chambre, arrêt
numéro 97/13 du 19 février 2013, notice 5384/08/XD).

En l’espèce, le fait pour X.) d’avoir imprimé les documents litigieux à partir du système
informatique de son employeur ne contredit pas le titre de propriété de celui-ci.

En effet, les documents litigieux étaient normalement accessibles à X.) étant donné qu’il
s’agissait de rapports, encodés par lui-même, concernant certains des clients de l’hôtel
desquels il s’était occupé pendant le mois de mai 2011 et une partie du mois de juin
2011 et qui devaient lui servir de prouver sa présence à son lieu de travail. Il résulte
encore du dossier répressif que pour avoir accès à ces informations enregistrées dans un
programme PROTEL, le prévenu X.) n’avait pas à « fouiller » pour y accéder.

                                         4
Dans l’appréciation de l’intention du prévenu, il y a encore lieu de tenir compte du fait
que X.) s’est limité à communiquer, par l’intermédiaire de son avocat, les documents
litigieux imprimés dans le cadre du litige du droit du travail l’opposant à son ancien
employeur la société SOC1.) S.àr.l. Il n’est pas soutenu que X.) aurait fait un
quelconque autre usage avant le litige de droit du travail l’opposant à son ancien
employeur.

L’appréhension des documents en vue de leur reproduction sous forme de copies ne
traduit, dans ces conditions, pas l’intention du prévenu de se comporter comme
propriétaire de ces documents, ni l’intention d’usurper la possession de ces documents à
l’insu et contre le gré du propriétaire, fût-ce momentanément (Cour d’Appel, Ve
Chambre, arrêt numéro 97/13 du 19 février 2013, notice 5384/08/XD).

En considérant ce qui précède, la soustraction frauduleuse des documents par le prévenu
X.) n’est pas établie à suffisance de droit.

Enfin, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande du Ministère Public tendant à la
requalification des faits en infraction à l’article 509-1 du code pénal dans la mesure où,
pour les mêmes motifs que ci-dessus développés, aucune soustraction frauduleuse des
documents litigieux n’est établie dans le chef de X.).

Au civil

Partie civile de la société SOC1.) S.àr.l.

A l'audience du 13 novembre 2013, Maître Robert KAYSER, en remplacement de
Maître Joë LEMMER, s'est constitué partie civile au nom et pour le compte de la
société SOC1.) S.àr.l. contre le prévenu X.).

Le mandataire de la partie demanderesse au civil demande la condamnation de X.) au
paiement du montant de 14.513 euros au titre du préjudice matériel et 1.000 euros pour
le dommage moral subis suite aux agissements de X.).

II y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie
civile.
Le Tribunal est cependant incompétent pour connaître de cette demande, eu égard à la
décision d’acquittement à intervenir à l’égard de X.).

                             PAR CES MOTIFS,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire

                                             5
entendus en leurs explications et moyens de défense, la demanderesse et le défendeur
au civil en leurs moyens et le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

statuant au pénal :

acquitte         X.) de l’infraction non établie à sa charge ;

renvoie        X.) des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens ;

l a i s s e les frais de la poursuite pénale de X.) à charge de l’Etat ;

statuant au civil :

donne acte            à la société SOC1.) S.àr.l. de sa constitution de partie civile contre
X.);

s e d é c l a r e incompétent pour en connaître;

l a i s s e les frais de la demande civile à charge de la société SOC1.) S.àr.l.

Par application des articles 1, 2, 3, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195
et 196 du code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Vincent FRANCK, premier juge, et
Christina LAPLUME, premier juge, et prononcé par le vice-président en audience
publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Bob PIRON,
premier substitut principal du Procureur d’Etat, et de Elma KONICANIN, greffière
assumée, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                           6
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq décembre deux mille treize.

Numéro 38422 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ DE
Luxembourg du 12 janvier 2012,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Sonia POLNIASZEK, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 avril 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

La société B s.à r.l., qui a engagé A le 15 mai 1999, l’a licenciée avec préavis par
courrier recommandé du 7 août 2008.

A a demandé les motifs de son licenciement par courrier recommandé du 11 août
2008 et la partie défenderesse les lui a fournis par lettre recommandée portant la
date du 9 septembre 2008.

Cette lettre est rédigée en les termes suivants :

« Lettre de motivation

Madame A,

En réponse à votre lettre recommandée du 11 août dernier, nous vous prions de
trouver ci-après les motifs qui nous ont conduits à procéder à votre licenciement.
Vous avez été engagée par notre société en date du 15 mai 1999, en qualité d’aide
cuisinière puis êtes passée au fil des années sous-chef au sein des différents
établissements exploités par notre Groupe.

Vous avez été affectée en date du 1er février 2005 pour travailler en qualité de sous-
chef au sein de notre Cuisine Centrale situé à Luxembourg (…).

                                            2
A ce titre vous êtes notamment en charge de la production des plats du jour ainsi
que du choix et de la présentation du reste du buffet chaud (féculents, légumes,
sauces, autre viande ou poisson différent du plat du jour) proposé pour le service
de midi durant la semaine.
Depuis le début de l’année 2008, nous devons constater une dégradation de la
qualité de votre travail, tant en ce qui concerne la préparation des plats que dans
les choix de production.
La dégradation de la qualité des plats servis dans notre restaurant le C a abouti à
une plainte écrite reçue le 7 avril 2008 de Madame D, de la Banque E, banque avec
laquelle vous n’êtes pas sans savoir, nous avons passé un accord de tarif spécifique
pour permettre à ses salariés de déjeuner quotidiennement au sein de notre
restaurant.
Le chiffre d’affaires réalisé par ce client représente approximativement 50 % du
chiffre d’affaires total réalisé lors du déjeuner au quotidien.
Il n’est dès lors pas nécessaire de vous rappeler l’importance que nous accordons
à la satisfaction de cette clientèle.
Ainsi Madame D nous a informés que depuis le début de l’année 2008, de
nombreux salariés et membres de la délégation de la banque sont mécontents de la
qualité des repas servis au sein de notre restaurant au C.
Apparemment de nombreux salariés de cette banque refusent de venir déjeuner
chez nous en raison de la dégradation constante de la qualité des mets depuis le
début de l’année.
A titre d’exemple, Madame D nous a informée être allée le 31 mars 2008 avec un
membre de la direction de la Banque E déjeuner. Or, ces derniers ont pu constater
que le même plat que celui proposé le vendredi était à la carte le lundi, à savoir du
filet de poisson pané.
Ces derniers jours ont mangé une brochette de poulet à l’ananas, qui selon leurs
termes était « immangeable (texture bizarre et goût très amer) rien à voir avec le
doux mélange subtil du sucré-salé, l’émincé de veau ressemblait à de la bouillie, de
plus les morceaux de viande étaient quasiment inexistants. »
Nous avons sanctionné votre comportement par un avertissement écrit le 9 avril
2008.
Vous n’en avez manifestement tenu que partiellement compte, alors que nous avons
continué à recevoir des plaintes de nos clients. Messieurs F et G, vos supérieurs
hiéarachiques ont également constaté à de nombreuses reprises, des fautes
élémentaires dans la préparation en cuisine des aliments :
     - potage trop salé à de nombreuses reprises
     - légumes rafraîchis restant à l’air libre au lieu d’être rangé dans les frigos
     - poissons/viandes sortis des frigos à 7h30, toujours dans le bac au sol à l’air
         libre à 9h00.
Le 4 juillet 2008, nous vous avons une nouvelle fois rappelée à l’ordre. Là encore,
nous avons dû vous demander de soigner le choix des plats du jour alors que
n’avez rien trouvé de mieux, le 3 juillet dernier, de mettre en proposition du cordon
bleu (plat pané) avec du poisson pané.

                                         3
Il s’agit d’une faute élémentaire pour un cuisinier disposant de votre ancienneté ; il
ne faut évidemment pas proposer deux plats panés en suggestion du jour.
Nous nous sommes également aperçu à titre d’exemple, que vous avez cuit les
pommes de terre avec les oignons dans la même casserole, alors que les temps de
cuisson sont différents et que vous n’aviez pas précuit les lasagnes au saumon
avant de les mettre dans les barquettes, ce qui évidemment pose des problèmes de
cuisson au moment de leur offre au public.
Vous avez, en date du août dernier, commis une faute absolument inacceptable et
intolérable, qui nous a définitivement fait perdre confiance dans la qualité de votre
travail.
Ainsi, nous avons dû jeter et passer en perte, le 1er août dernier, 145 plats du jour
« feuilleté aux fruits de mer », par crainte d’intoxication alimentaire de nos clients.
Le chef de cuisine d’un de nos restaurants, Monsieur H, s’est aperçu qu’une odeur
désagréable se dégageait de ce plat et qu’il n’était absolument pas vendable,
élément que vous n’aviez absolument pas constaté, alors que vous avez travaillé sur
ce plat pour le proposer comme suggestion du jour à notre clientèle.
Lorsque M. F vous a interrogé sur le fait de savoir pour quel motif ce plat avait
cette odeur, vous avez reconnu avoir laissé le bac de préparation à une chaleur
ambiante afin de le refroidir.
Il s’agit d’une faute professionnelle patente, alors que la pratique veut qu’un tel
bac soit placé dans un bac plus grand, rempli de glaçons, pour faire baisser
rapidement la température des plats et non pas de le laisser à l’air libre.
Un tel procédé permet immanquablement aux bactéries de se développer, ce dont
tout cuisinier a nécessairement concsience.
Si Monsieur H ne s’était pas rendu compte de cet état de fait, nous aurions vendu
145 plats du jour à notre clientèle avec un risque très important d’intoxication
alimentaire collective.
Il ne nous paraît pas nécessaire de nous appesantir plus longtemps sur les
conséquences néfastes que cela aurait pu produire pour notre société.
Pour être complet, votre faute nous a fait perdre la somme de 380,05 € de prix de
revient de la marchandise que nous avons dû jeter. Si le Ministère de la Santé avait
effectué ce jour là un contrôle inopiné, nous risquions une fermeture de notre local.
Nous avons dû également, à de très nombreuses reprises, vous rappeler à l’ordre
alors que malgré les interdictions formelles, vous continuez à utiliser votre
téléphone portable pour un usage privé, durant vos heures de travail et ne portez
pas vos chaussures de sécurité en cuisine comme les règles de sécurité et de
prévention des accidents du travail vous l’imposent.
De même, nous vous avons repris oralement plusieurs fois concernant les normes
d’hygiène parce que vous ne portiez pas de calot, ceci a même été noté par
Monsieur I lors d’un audit hygiène en cuisine le 10 avril 2008. Vous nous avez dit
qu’il ne tenait pas sur vos cheveux, suite à quoi nous avons commandé
spécialement pour vous des charlottes. Nous ne vous avons jamais vu les porter.
De plus, lors d’un audit hygiène en cuisine du 23 mai 2008, Monsieur I vous a
repris concernant le non respect des procédures internes concernant les plats

                                          4
témoins : il a trouvé dans un même sachet sous vide 3 productions des 8-9 et 12
mai alors que la procédure indique de faire un sac pour chaque production.
Vous comprendrez que pour tous ces motifs, nous avons décidé de mettre un terme
au contrat de travail qui vous lie avec notre société alors qu’il nous est
indispensable de pouvoir escompter qu’un cuisinier prenne soin de la qualité des
mets proposés à la vente.
Tel n’est manifestement plus le cas.
(…) ».

Par requête déposée au greffe du tribunal du travail de Luxembourg en date du 2
octobre 2009, A a fait convoquer son ancien employeur, la société B s.à r.l. pour
l’entendre condamner à lui payer suite à son licenciement, qu’elle qualifia d’abusif,
les montants suivants :
    1) dommage matériel :                                   30.000 € + p.m.
    2) dommage moral :                                      15.000 €.

A titre subsidiaire, A a demandé à voir condamner la partie défenderesse à lui payer
le montant de 2.545,68 € à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier.

Par jugement du 11 janvier 2011, le tribunal a rejeté le grief du manque de
précision de la lettre de motivation en les termes suivants :

« Si la partie défenderesse a indiqué de manière générale que la qualité du travail
de la requérante s’est dégradée, elle a documenté cette dégradation de son travail
par des exemples précis et pour la plupart datés.

En ce qui concerne les faits non datés, s’agissant non pas de faits isolés, mais de
faits répétitifs s’étalant sur une certaine période, les griefs afférents ont été
formulés avec une précision suffisante. »

Le tribunal a considéré que les faits reprochés par la société B s.à r.l. à A, à les
supposer établis et pris dans leur ensemble, sont suffisamment graves pour justifier
le licenciement de A.

Rejetant les attestations de la société B s.à r.l., il a admis cette dernière à son offre
de preuve par témoins.

Suite aux enquête et contre-enquête, le tribunal a, par jugement du 29 novembre
2011, considéré les faits reprochés par la société B s.à r.l. à A établis et il a déclaré
le licenciement que la société B s.à r.l. a prononcé à l’encontre de A fondé, il a
partant déclaré non fondée la demande de A en réparation du préjudice qu’elle
aurait subi du fait de son licenciement abusif, il a déclaré non fondée sa demande en
paiement d’une indemnité pour irrégularité formelle du licenciement, il a déclaré

                                           5
non fondée la demande de l’ETAT et il a condamné A à tous les frais et dépens de
l’instance.

Par exploit d’huissier du 12 janvier 2012, A a relevé appel des jugements du 11
janvier 2011 et du 29 novembre 2011. L’appel est recevable pour avoir été introduit
dans les formes et délai de la loi.

A demande en ordre principal que son licenciement soit déclaré abusif.

A cet égard, elle fait valoir en premier lieu que la motivation n’a pas été donnée,
conformément à l’article L.124-5.(2) du code du travail, un mois après la
notification de sa lettre recommandée demandant à l’employeur les motifs du
licenciement.

A fixe le point de départ du délai d’un mois au 11 août 2008.

Elle dit que la date du 9 septembre 2008, figurant sur la lettre de motivation, date
invoquée par la société B s.à r.l. comme date à laquelle la motivation a été donnée,
n’est pas une date certaine.

La société B s.à r.l. verse un récépissé de dépôt d’un envoi recommandé envoyé à A
portant la date du 9 septembre 2008.

L’envoi envoyé par la voie recommandée le 9 septembre 2008, a été, suivant avis
également versé, remis à A le 10 septembre 2008.

En l’absence d’autres contestations, la Cour considère, compte tenu de ces deux
pièces, que la réponse à la demande de motifs a été expédiée le 9 septembre 2008,
donc endéans le délai légal d’un mois.

A se prévaut en deuxième lieu du manque de précision des motifs du licenciement.

Elle se prévaut notamment du défaut d’indication des dates des faits lui reprochés.

Dans le cadre du licenciement avec préavis, la précision des motifs est exigée pour
permettre au salarié qui s’est vu résilier son contrat de connaître exactement le ou
les faits qui justifient le licenciement, pour pouvoir juger ainsi, en pleine
connaissance de cause de l’opportunité d’une action en justice et pour faire la
preuve de la fausseté ou de l’inanité des motifs. Elle a également pour but de
permettre au juge d’examiner la gravité des faits reprochés.
Elle a finalement pour but d’empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a
posteriori des motifs différents.

                                         6
A défaut d’indication de dates, manquent de la précision requise les motifs suivants
d’avoir à « de nombreuses reprises » commis « des fautes élémentaires dans la
préparation en cuisine des aliments :
    - potage trop salé à de nombreuses reprises
    - légumes rafraîchis restant à l’air libre au lieu d’être rangés dans les frigos
    - poissons/viandes sortis des frigos à 7h30, toujours dans le bac au sol à l’air
        libre à 9h00. »,
d’avoir « cuit les pommes de terre avec les oignons dans la même casserole, alors
que les temps de cuisson sont différents et que vous n’aviez pas précuit les lasagnes
au saumon avant de les mettre dans les barquettes, ce qui évidemment pose des
problèmes de cuisson au moment de leur offre au public. », d’avoir à de très
nombreuses reprises, malgré les interdictions formelles et continues utilisé le
téléphone portable pour un usage privé, durant les heures de travail, de n’avoir pas
porté des chaussures de sécurité en cuisine comme les règles de sécurité et de
prévention des accidents du travail l’imposent et de n’avoir plusieurs fois pas porté
le calot exigé par les règles d’hygiène.

La circonstance relevée par les juges de première instance qu’il ne s’agit pas de
faits isolés, mais de faits répétitifs s’étalant sur une certaine période ne permet pas
d’atténuer les exigences d’une formulation précise renvoyant à des dates
déterminées. C’est précisément l’indication de ces dates qui permet à A de savoir
quels sont les faits visés et de pouvoir vérifier si ceux-ci lui sont imputables et au
juge de vérifier la gravité des faits imputés, faits partiellement anodins en tant que
faits isolés, mais suffisamment graves en tant que faits multiples.

Il s’ensuit que A est fondée, en ce qui concerne les griefs relatifs au potage trop
salé, aux légumes rafraîchis restés à l’air libre au lieu d’être rangés dans les frigos,
aux poissons et viandes sortis des frigos et restés trop longtemps à l’air libre, à la
cuisson simultanée des pommes de terre et des oignons, à l’utilisation du téléphone
portable pour un usage privé durant les heures de travail et au non port de
chaussures de sécurité et de calot, de se prévaloir de l’imprécision des motifs.

L’appel de A dirigé contre le jugement du 11 janvier 2011 est donc partiellement
fondé.

Par réformation de ce jugement, il y a lieu de dire qu’en ce qui concerne les prédits
griefs la lettre de motivation du licenciement est imprécise de sorte que la société B
s.à r.l. a été admise à tort à prouver ces griefs par témoins.

A conteste en troisième lieu le caractère réel et sérieux des griefs ayant fait l’objet
de la lettre de motivation.

Les griefs formulés d’une façon précise, à les supposer établis et pris dans leur
ensemble, sont suffisamment graves pour justifier le cas échéant le licenciement.

                                           7
C’est à juste titre que les premiers juges ont admis ne pas disposer de suffisamment
d’éléments pour admettre la réalité de ces griefs et qu’ils ont admis la société B à
prouver par témoins ces griefs, qui figurent dans la lettre de motivation.

A conteste que les fautes lui reprochées lui soient imputables.

La banque E, avec laquelle la société B s.à r.l. avait passé un accord de tarif
spécifique pour permettre à ses salariés de déjeuner au restaurant à des tarifs
préférentiels, s’était en date du 7 avril 2008 plainte que le lundi 31 mars 2008 on a
proposé le même plat que le vendredi précédent et qu’en date du 7 avril 2008 la
brochette de poulet à l’ananas était immangeable et que l’émincé de veau se
présentait sous forme de bouillie.

Il résulte de la déposition de G que la proposition d’un même plat de poisson est
due à une décision prise par A.

Il résulte par ailleurs des dépositions recueillies que la mauvaise qualité de la
brochette de poulet à l’ananas et de l’émincé de veau est due à une préparation des
plats par A non conforme aux règles de l’art. En effet, l’oxydation de la viande et
de l’ananas est due au fait que A n’a pas au préalable couvert d’huile la viande et
l’ananas et qu’elle a laissé cuire trop longtemps l’émincé de veau congelé en le
réchauffant (cf. dépositions J, G et K).

Il est en outre établi que A a proposé le même jour deux plat panés (cf. dépositions
J, G, L, F et M) et que des feuilletés aux fruits de mer, devant servir de plat du jour,
préparés par A en violation des règles de l’art, ont dû être jetés parce que dégageant
une odeur nauséabonde, odeur dont A ne s’était pas aperçue (cf. dépositions
Sébastien G, L, H, F, M et N).

Il est établi que A avait comme tâche la production des plats du jour et de la
préparation du buffet chaud.

Si le choix du plat du jour ne lui incombait pas, il lui incombait cependant de faire
le choix du plat du jour alternatif, qui était en principe fait en fonction de ce qu’il y
avait encore dans les frigos. Malgré un certain contrôle, A devait en principe
travailler d’une façon autonome (cf. dépositions J, G et O).

A ne saurait se décharger des fautes commises en en imputant la responsabilité à
ses supérieurs hiérarchiques dès lors qu’elle a été à l’origine de ces fautes, qu’elle
en est responsable en raison des fonctions qui étaient les siennes et des
connaissances que ces fonctions présupposent dans son chef et que l’absence de
contrôle par ses supérieurs hiérarchiques, pour autant qu’il devait être effectué,
n’enlève pas à ces fautes leur caractère de gravité.

                                           8
Dans ce contexte, il y a encore lieu de relever que les allégations de A, que les
brochettes ont été préparées suivant les dires de G qui les a fait servir en parfaite
connaissance et qu’elle a rapporté à G le problème de l’odeur des fruits de mer et
que celui-ci lui a rétorqué « Le chef c’est moi et toi tu fermes la gueule » ne sont
pas établies.

L’attestation versée par A émanant de P, relatant en termes généraux et imprécis de
mauvais traitements subis par A, ne sont pas de nature à enlever aux manquements
professionnels de A leur caractère fautif.

Le licenciement de A a partant été régulier et la demande de A en réparation d’un
préjudice subi suite à un licenciement abusif n’est par conséquent pas fondée.

Dans un ordre subsidiaire, A reprochant à la société B s.à r.l. de n’avoir pas procédé
à l’entretien préalable légalement requis en présence d’une unité économique et
sociale comprenant plus de 150 salariés, a réclamé à la société B s.à r.l. le montant
de 2.545,68 € à titre d’indemnité pour irrégularité formelle du licenciement. Le
tribunal du travail a rejeté la demande de A au motif que cette dernière est restée en
défaut d’établir l’existence d’une unité économique et sociale comprenant plus de
150 salariés.

Pour réclamer en appel l’indemnité pour licenciement formel irrégulier A fait valoir
qu’il est établi qu’elle a été employée par une unité économique et sociale
comprenant plus de 150 salariés.

La société B s.à r.l. conteste faire partie d’une unité économique et sociale
comprenant plus de 150 salariés.

Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du
travail une unité économique et sociale considérée comme une seule entreprise,
notamment au regard de l’article L.124-2.(1) du code du travail. Les critères
distinctifs d’une telle unité sont au plan économique une concentration des pouvoirs
de direction et des activités identiques et complémentaires et au plan social, une
communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts.

En l’espèce, les lettres de licenciement et de motivation ont été rédigées sur du
papier à en-tête du « Q LUXEMBOURG ».

Ce papier à en-tête se réfère à quatre structures hôtelières, à trois restaurants et à
trois lounge bars.

                                          9
Suivant le témoin Yves F le management de toutes les sociétés du groupe est assuré
par la société « R MANAGEMENT ». S est président du comité directeur de cette
société.

T et U qui ont signé la lettre de licenciement sont General Manager, respectivement
Human Ressources Manager de cette société.

T et F, manager de cette société, ont signé la lettre de motivation. Il ressort d’une
page internet du Q LUXEMBOURG que celui-ci se présente comme organisateur
de seminaires, banquets et conférences au sein de ses différentes hôtels.

A a été engagée par trois sociétés différentes du groupe et a gardé à « chaque
changement de la dénomination de son employeur » « les devoirs, les droits et
l’ancienneté… acquis lors du précédent contrat (…) ».

Les pouvoirs de direction des différentes sociétés du groupe Q, toutes actives dans
le domaine hôtelier et dans le domaine de la restauration, sont concentrés au sein de
la société R MANAGEMENT et sont exercés par les mêmes personnes physiques.
Il y a donc unité au plan économique. Il y a également unité au plan sociale, les
salariés des différentes sociétés du groupe pouvant être mutés, comme le démontre
le cas de A, d’une société à l’autre du groupe tout en gardant leurs devoirs, leurs
droits et leur ancienneté auprès de la société employeuse quittée.

On se trouve par conséquent en présence d’une entité économique sociale, incluant
la société B s.à r.l. et d’autres sociétés.

Au regard de l’importante activité ci-avant décrite sur le site internet du Q
LUXEMBOURG et de l’envergure du groupe telle que décrite sur le papier à en-
tête, il y a lieu d’admettre que le groupe employait plus de 150 salariés au moment
du licenciement.

La société B s.à r.l. aurait partant dû procéder avant le licenciement de A à un
entretien préalable.

A est par conséquent fondée à réclamer sur base de l’article L.124-11.(3) du code
du travail une indemnité pour licenciement formel irrégulier de 2.545,68 €.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel de A est
partiellement fondé.

La Cour ne dispose pas d’éléments faisant paraître équitable d’allouer à A et à la
société B s.à r.l. une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Les parties
sont par conséquent à débouter de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure.

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L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG qui s’est vu refuser le
remboursement des indemnités de chômage d’un montant de 26.477,01 € a relevé
appel incident pour obtenir le paiement de ce montant de la part de la société B s.à
r.l..

Cet appel incident est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de
la loi.

Cet appel n’est cependant pas fondé car l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG ne peut pas réclamer le remboursement en cas de licenciement
avec préavis.

L’ETAT n’est également pas fondé à réclamer ce montant à A.

En effet, le remboursement demandé au salarié dont le licenciement est déclaré
justifié ne vise que le remboursement des indemnités lui versées par provision,
donc le cas du licenciement pour motif grave, hypothèse qui n’est pas donnée en
l’espèce.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

déclare l’appel de A en tant que dirigé contre le jugement du 11 janvier 2011
partiellement fondé,

réformant :

dit que A est fondée à se prévaloir de l’imprécision des motifs en ce qui concerne
les griefs relatifs au potage trop salé, aux légumes rafraîchis restant à l’air libre au
lieu d’être rangés dans les frigos, aux poissons et viandes sortis des frigos et restés
trop longtemps à l’air libre, à la cuisson simultanée des pommes de terre et des
oignons, à l’utilisation du téléphone portable pour un usage privé durant les heures
de travail et au non port de chaussures de sécurité et de calot,

dit que la société B s.à r.l. a été admise à tort à prouver ces griefs par témoins,

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déclare l’appel de A en tant que dirigé contre le jugement du 29 novembre 2011
partiellement fondé,

réformant :

déclare la demande de A en paiement d’une indemnité de 2.545,68 € du chef de
licenciement formel irrégulier fondée,

condamne la société B s.à r.l. à payer à A ce montant de 2.545,68 € avec les intérêts
légaux à partir du 2 octobre 2009 jusqu’à solde,

fait masse des frais et dépens de première instance et les met pour quatre
cinquièmes à charge de A et pour un cinquième à charge de la société B s.à r.l.,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déclare l’appel de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG non fondé,

déclare la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG dirigé
contre A non fondée,

déboute A et la société B s.à r.l. de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour quatre
cinquièmes à charge de A et pour un cinquième à charge de la société B s.à r.l. avec
distraction au profit de Maître François COLLOT, avocat constitué qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

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