text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 33684 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, de
Luxembourg du 30 avril 2008,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelante par incident,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 29 juin 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Revu l’arrêt rendu en cause le 29 avril 2010 qui a déclaré la demande d’A recevable
et avant tout autre progrès en cause, sursis à statuer pour permettre aux parties de
conclure sur la recevabilité de l’appel par rapport aux dispositions des articles 579
et 580 du nouveau code de procédure civile.

La B S.A. (ci-après : B) soulève l’irrecevabilité de l’appel, principalement, dans son
intégralité, et subsidiairement, quant au chef de la demande concernant les arriérés
de salaire.

A fait plaider que le jugement du 20 mars 2008 ayant tranché dans son dispositif
une partie du principal est directement appelable dans son intégralité.

Aux termes des articles 579 et 580 du nouveau code de procédure civile, sauf dans
les cas spécifiés par la loi, seuls peuvent être frappés d’appel immédiatement et
indépendamment de la décision sur le fond, les jugements qui, dans leur dispositif,
tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction et les
jugements qui, statuant sur une exception, une fin de non recevoir ou tout autre
incident, mettent fin au litige.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal.

                                          2
Pour l’application de ce principe, il faut distinguer entre les différents chefs
indépendants de la demande.

Par son jugement du 20 mars 2008, le tribunal de travail d’Esch-sur-Alzette, a
déclaré non fondée la demande d’A contre B pour autant qu’elle tend au paiement
de gratifications, d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts et fondée en
ce qu’elle tend au paiement du pourboire du mois d’avril 2005. En ce qui concerne
la demande en paiement d’arriérés de salaires, il a admis la B à prouver par la
production d’attestations testimoniales qu’A ne s’est plus présenté à son travail
depuis le 2 mai 2005. Il a réservé la demande en paiement d’un pourboire pour la
période du 1er au 15 mai 2005 ainsi que celle en délivrance du certificat de travail
en     attendant      le     résultat   de      la       mesure       d’instruction.

Il a encore déclaré non fondée la demande reconventionnelle en dommages et
intérêts et déclaré le jugement commun à L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

Il en découle que le jugement du 20 mars 2008 n’est pas susceptible d’appel
immédiat dans la mesure où les premiers juges se sont bornés à ordonner une
mesure d’instruction pour déterminer le quantum de la créance alléguée du chef
d’arriérés de salaires et de pourboires du 1er mai au 15 mai 2005 et ont sursis à
statuer quant à la délivrance du certificat de travail et n’ont dans le dispositif rien
tranché quant au principal de ces trois chefs de la demande.

Il s’ensuit que l’appel principal est irrecevable dans la mesure où il vise les arriérés
de salaire et le pourboire du 1er au 15 mai 2005 ainsi que le certificat de travail et
recevable pour surplus.

Il n’y a pas lieu de revenir sur le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande
introductive d’instance, étant donné que ce volet a déjà été toisé par l’arrêt du 29
avril 2010 qui a déclaré la demande d’A recevable.

Il y a lieu de rappeler que suivant contrat à durée indéterminée du 23 juin 2003, A a
été embauché aux services de B en tant que sommelier. Suivant écrit du 29 avril
2005, le contrat a été résilié de commun accord avec effet au 15 mai 2005.

Les parties restent en litige quant à différentes prétentions indemnitaires d’A.

Quant à la gratification

Au soutien de son appel A fait valoir que les parties avaient convenu du versement
d’une rémunération mensuelle supplémentaire nette de 400 euros dès la fin du mois
de juin 2003, que cet accord avait été acté par C, mais qu’il n’a toutefois jamais
reçu cette gratification.

                                           3
B soulève la prescription de cette demande.

Conformément aux dispositions des articles L.221-2. du code du travail et 2277 du
code civil, les actions en paiement des rémunérations de toute nature dues au salarié
se prescrivent par trois ans.

A invoquant le bénéfice d’une rémunération mensuelle supplémentaire à raison de
400.- euros par mois, son action en paiement est soumise à la prescription triennale.

L’action pour autant qu’elle tend au paiement des gratifications antérieures au 1er
janvier 2004 est dès lors prescrite.

B conteste la demande pour le surplus affirmant que le salarié tente de façon
malhonnête de s’emparer d’un écrit non daté établi et signé par C en faveur d’A et à
la demande expresse de celui-ci pour qu’il puisse le donner à son banquier en vue
de se voir accorder un prêt hypothécaire. Sous le terme « rémunération mensuelle
de 400.- euros nets supplémentaires par mois », il faudrait comprendre les
pourboires mensuellement remis à A.

Il résulterait des attestations testimoniales versées en cause que dans le passé, elle
aurait déjà établi des certificats identiques en faveur d’autres employés, uniquement
à leur demande et pour les aider à obtenir un prêt. Elle formule en ordre subsidiaire
une offre de preuve par témoins tendant à établir la réalité de ses dires.

Elle expose encore que le contrat de travail liant les parties ne fait mention
d’aucune gratification et, si une telle gratification existait, elle serait forcément
mentionnée dans le contrat de travail.

A résiste en faisant valoir que nonobstant l’absence de date du certificat litigieux,
celui-ci avait été remis à la Caisse d’Epargne de Lorraine le 17 juillet 2003. Le
montant de 400.- euros dépasserait de loin celui du pourboire mensuel. Il invoque la
maxime « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Même à admettre que
C ait remis des certificats de complaisance à d’autres salariés, cela ne permettrait
pas de conclure qu’il se serait également vu délivrer un tel certificat. L’offre de
preuve par témoins serait à rejeter comme étant un « fourre-tout » et tendant à
rapporter une preuve négative.

Aux termes de l’article 1315 alinéa 1er du code civil, celui qui réclame l’exécution
d’une obligation doit la prouver.

La pièce litigieuse est de la teneur suivante :

                                            4
« Nous soussignons, Mr. Et Mme C, exploitant du restaurant B à (…), certifiant que
Mr. A perçoit une rémunération de 400.- euros nets supplémentaires par mois ».

Les pièces versées en cause ainsi que les explications des parties concordent sur les
raisons pour lesquelles le prédit certificat a été établi, à savoir la remise à un
établissement bancaire aux fins de permettre à A d’obtenir un prêt bancaire.
Conformément aux conclusions de ce dernier, le montant indiqué est de loin
supérieur au pourboire mensuel en cause. Toutefois, au vu des contestations
circonstanciées de B, cet écrit ne permet cependant pas d’établir que la
rémunération mensuelle convenue trois semaines auparavant eût fait l’objet d’une
modification entre parties, ni quelles auraient été les modalités de la gratification
alléguée.

Il y a partant lieu de confirmer, bien que partiellement pour d’autres motifs, le
jugement entrepris sur ce point.

Quant aux pourboires

B relève appel incident et expose que c’est à tort que le tribunal du travail n’a pas
fait droit à son offre de preuve formulée en première instance afin de prouver que le
pourboire du mois d’avril 2005 avait été réglé. Ce serait partant à tort que le
tribunal a déclaré fondée ce chef de la demande pour le montant de 250 euros.

Elle offre de prouver par témoins que le pourboire du mois d’avril 2005 a été réglé
par C à A le 1er mai 2005 après le service, sur le lieu de travail, en espèces et dans
une enveloppe, comme chaque mois et ceci en présence de toute l’équipe du
restaurant.

Suivant ses conclusions ultérieures, elle conteste encore le montant de la créance
alléguée.

A, de son côté, fait valoir que B n’avait jusqu’à ce jour jamais critiqué le quantum
de la créance. L’absence de contestation sur ce point en première instance serait
constitutive d’un aveu judiciaire. B entendrait actuellement semer la confusion
entre pourboire et gratification. Or, au point 7 de son offre de preuve, elle serait en
aveu de ne pas reverser de pourboire correspondant mensuellement à la somme de
400.- euros. Les attestations versées en cause ne permettraient pas non plus
d’établir l’effectivité de ses dires.

Il y a lieu d’abord de relever que l’absence de critique du montant de la créance
alléguée en première instance ne constitue pas pour autant un aveu judiciaire. Le
point 7 de l’offre de preuve de B n’est pas non plus pertinent, étant donné qu’il tend
à établir que la rémunération mentionnée dans le certificat litigieux correspondait

                                          5
au montant des pourboires versés aux salariés, variables en leur montant et sans
précision quant à leur mode de règlement.

Il résulte du témoignage d’D que son époux percevait 250 euros par mois environ
de pourboire et que «ceux-ci étaient gérés par les patrons directement ».

Les témoins E, F et G ont attesté qu’ils ont reçu leur pourboire dans une enveloppe
le 1er mai 2005.

Il résulte encore du témoignage de C qu’A a également reçu le soir du 1er mai 2005,
la totalité de ses pourboires, sous enveloppe, dans la cuisine du restaurant, de la
main de son patron, comme tous ses collègues de travail.

Même s’il s’agit en l’espèce du témoignage de l’épouse de l’administrateur-délégué
de B, également exploitante du restaurant, aucun élément de la cause ne permet de
remettre en doute sa sincérité et son objectivité sur ce point.

Ces témoignages ne sont pas ébranlés par les déclarations imprécises faites à cet
égard par le témoin H.

La demande d’A tendant au paiement d’un montant de 250.-euros à titre de
pourboire pour le mois d’avril 2005 n’est dès lors pas fondée et il y a lieu de
réformer le jugement entrepris sur ce point.

Quant aux heures supplémentaires

A réclame à titre d’heures supplémentaires prestées du 1er juin 2003 au 30 avril
2005 le montant de 16.039,85.- euros, montant qu’il réduit en instance d’appel à
concurrence de 46 heures supplémentaires à 15.494,87.- euros en expliquant que
son mandataire n’avait pas été au courant de la fermeture du restaurant au mois de
septembre 2003.

Il affirme avoir effectué 11,30 heures supplémentaires par semaine à la demande
expresse de son employeur. Les heures supplémentaires auraient toujours eu lieu
sur des plages horaires prédéterminées par son employeur, comme l’attesteraient les
autres salariés. Le tribunal aurait à tort écarté les attestations testimoniales produites
en la cause, lesquelles démontreraient toutefois à suffisance l’effectivité des heures
prestées à la demande de l’employeur. En ordre subsidiaire, A sollicite l’audition
des auteurs des attestations testimoniales.

B soulève la prescription de la demande.

                                            6
Les heures supplémentaires faisant partie de la rémunération mensuelle, il y a lieu
de constater la prescription triennale de l’action d’A pour toutes les heures
supplémentaires alléguées avant le 1er janvier 2004.

B conteste encore toute prestation d’heures supplémentaires effectuées sur sa
demande. Elle soutient qu’il est impossible qu’A ait pu effectuer des heures
supplémentaires, au vu de son activité commerciale de vente de vin parallèle qu’il
menait à côté de son emploi, voire durant son travail dans le restaurant, sans
l’accord exprès de son employeur.

Elle offre de prouver ce fait par la voie testimoniale.

Conformément aux conclusions d’A, la question de la vente de vin à titre personnel
et le démarchage de clients qu’il a pu effectuer pendant ses heures de travail est
indépendante de celle de la prestation d’heures supplémentaires de travail pour son
employeur.

Il se dégage des déclarations concordantes de I et de J qu’A a régulièrement fait des
heures supplémentaires à la demande de son employeur, selon une même plage
horaire, sans avoir pu les récupérer et sans en avoir été rémunéré.

Or, les plages horaires hebdomadaires invoquées par les témoins manquent
cependant de précision quant aux années, mois et semaines en cause et ne tiennent
pas compte des jours de fermeture, ni des jours de congé d’A.

Dans ces conditions, tant l’audition des auteurs des attestations testimoniales, que
leur contre-preuve s’avère non concluante.

C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont débouté A de ce chef de la
demande, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Quant au harcèlement moral

    B relève appel incident en ce que le tribunal du travail n’a pas admis son
moyen tiré du libellé obscur de cette demande.

Elle affirme que la demande de ce chef, tout comme l’offre de preuve, serait
imprécise et qu’aucun fait suffisamment précis ne serait reproché à l’employeur
pour que celui-ci ait pu savoir, à la seule lecture de la requête adverse, ce qu’on lui
reprochait exactement pour qu’il puisse préparer utilement sa défense.

                                           7
Or, c’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges
ont retenu que le libellé de la demande introductive d’instance est suffisamment
précis pour que la défenderesse n’ait pu se méprendre sur la portée de celle-ci et
préparer utilement sa défense.

Au fond, B conteste encore tout comportement à l’égard d’A qui pourrait relever
d’un harcèlement moral.

Il y aurait lieu d’écarter les attestations testimoniales versées à ce sujet, ce d’autant
plus que l’une d’elles émanerait de son ancien salarié I ayant eu des démêlés
judiciaires avec B.

Au contraire, il ressortirait des attestations testimoniales versées par l’intimée que
le travail au restaurant K s’effectue dans une ambiance chaleureuse et familiale et
même que d’anciens employés reviennent y travailler avec une grande joie.

A, au contraire, soutient que les remarques acerbes et constantes de C rendaient le
climat de travail insupportable. C aurait crié tous les jours à son encontre, aurait été
tyrannique et l’aurait insulté quotidiennement devant ses collègues, le traitant
notamment d’incompétent, de faignant, de serveur de série B. Or, il aurait toujours
effectué correctement et consciencieusement les tâches qui lui auraient été confiées,
de sorte que ces critiques quotidiennes n’auraient pas été justifiées. C aurait
fréquemment traité ses salariés de « cons ». Le 15 mars 2004, il aurait traité A de
«connard » et de « petit merdeux » et le 20 décembre 2004, de « vieil ours ».

Il réitère son offre de preuve par témoins et demande l’allocation d’un montant de
5.600 euros du chef de harcèlement moral.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges, les attestations
testimoniales de I et de J son rédigées en des termes vagues et imprécis.

En ce qui concerne l’offre de preuve, celle-ci ne tend pas à prouver dans quelle
mesure les insultes alléguées aient pu, par leur répétition, créer un environnement
intimidant, humiliant et dégradant à l’égard de la personne d’A susceptible de
constituer un harcèlement moral.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré l’offre de
preuve irrecevable et débouté A de sa demande.

Quant à la demande reconventionnelle

    B expose que c’est à tort que le tribunal du travail a déclaré non fondée sa
demande reconventionnelle en obtention de dommages et intérêts en réparation du

                                           8
préjudice subi du fait du harcèlement moral opéré par l’appelant tant à l’égard du
personnel, en l’occurrence F, que des clients du restaurant. Elle offre de prouver
qu’A «effectuait sans autorisation le commerce de vin en nom personnel à
l’intérieur même du restaurant pendant son service et qu’il harcelait ses collègues,
même sexuellement ».

Elle réclame le montant de 5.000 euros.

A conteste cette demande au motif que B n’établit aucun fait précis.

En l’absence de plus amples précisions en instance d’appel, c’est à bon droit et pour
les motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont écarté les attestations
testimoniales et l’offre de preuve y relative.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

A succombant dans son appel, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure de 1.000.- euros pour la première instance et 1.000.- euros pour
l’instance d’appel n’est pas fondée.

B ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de supporter les frais par elle exposés
et non compris dans les dépens, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure de 3.000.- euros n’est pas non plus fondée.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi conclut qu’il n’a pas de revendications à
formuler. Il y a lieu de lui déclarer commun le présent arrêt.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Statuant en continuation de l’arrêt du 29 avril 2010,

                                           9
Dit irrecevable l’appel principal en ce qui concerne les volets relatifs aux arriérés de
salaire, le pourboire du 1er au 15 mai 2005 et le certificat de travail ;

Le dit non fondé pour le surplus ;

Dit l’appel incident partiellement fondé ;

Par réformation :

Dit non fondée la demande d’A en paiement du montant de 250.-euros à titre de
pourboire du mois d’avril 2005 ;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Dit non fondées les demandes respectives d’A et de la société anonyme B S.A. sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

Déclare l’arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi,

Condamne A à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Pascal PEUVREL et de Maître Georges PIERRET qui la demandent,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                             10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 34469 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ d’Esch-
sur-Alzette du 22 décembre 2008,

intimée sur appels incidents,

comparant par Maître Max GREMLING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelant par incident,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Frédéric NOËL, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 juin 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date
du 13 mars 2007, B a fait convoquer son ancien employeur, la s.à r.l. A, devant le
tribunal du travail pour l’entendre condamner à lui payer, suite à son licenciement
qu’il qualifia d’abusif, les montants de respectivement 50.000 € et 20.000 € du chef
de préjudices matériel et moral.

        A l’appui de sa demande, il exposa que la partie défenderesse, qui l’avait
engagé en qualité d’employé au service immatriculation à partir du 1er mars 2004,
l’a licencié avec préavis par courrier recommandé du 28 novembre 2006 ; que suite
à sa demande des motifs envoyée le 1er décembre 2006, la partie défenderesse les
lui a communiqués par deux lettres recommandées des 4 décembre 2006 et 2
janvier 2007.

        Le requérant fit en premier lieu plaider que la partie défenderesse, qui lui
avait communiqué les motifs de son licenciement par courrier du 4 décembre 2006,
n’était plus en droit de lui communiquer d’autres motifs de licenciement par la
suite.

        Il fit valoir qu’étant donné que la partie défenderesse a d’abord motivé son
licenciement par un motif économique, les fautes que son ancien employeur a
retenues dans sa deuxième lettre de motivation, à les supposer établies, ne
pourraient plus être invoquées à l’appui de son licenciement.

                                          2
        Il fit ensuite valoir que les motifs de son congédiement n’ont pas été
énoncés avec suffisamment de précision dans la lettre de motivation du
licenciement et qu’ils ne sont ni réels, ni sérieux.

        Par jugement rendu contradictoirement le 18 novembre 2008, le tribunal du
travail a décidé qu’il est loisible à un employeur, après avoir fourni les motifs du
licenciement à son ancien salarié, de lui fournir par après des précisions
supplémentaires quant aux motifs fournis ou de lui donner d’autres motifs de
licenciement, à condition cependant qu’il le fasse dans le délai d’un mois à partir de
la demande en communication des motifs du congédiement ; qu’ainsi, l’employeur
est en droit de licencier un salarié à la fois pour des fautes commises par ce dernier
dans l’exécution de son travail et pour motif économique.

        Il a également admis que la réponse à la demande de motifs avait été fournie
dans le délai légal.

        Il a cependant décidé que les motifs du licenciement qui consistaient d’une
part dans l’émission de factures trop peu élevées, au préjudice de son employeur, et
d’autre part dans l’émission de factures multiples destinées à frauder le fisc,
n’étaient soit pas énoncés avec une précision suffisante, soit pas d’une gravité
suffisante pour justifier le licenciement qu’il a partant déclaré abusif, condamnant
l’employeur à verser au salarié la somme de 10.000 € à titre de préjudice matériel.

        Par exploit d’huissier du 22 décembre 2008, la s.à r.l. A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement du 18 novembre 2008.

       Elle demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement justifié et
de débouter B de ses demandes.

        A l’appui de son recours, elle expose que les faits invoqués comme motifs
du licenciement de B auraient justifié un licenciement immédiat pour fautes
graves ; que cependant, pour ne pas lui causer de torts et afin qu’il puisse toucher le
chômage, le licenciement a été fait avec préavis ; que l’Administration de l’Emploi
ayant insisté pour connaître les motifs du licenciement afin de pouvoir faire
bénéficier B du chômage, il a été décidé d’un commun accord de faire état d’une
situation économique précaire de l’entreprise et d’une restructuration du personnel,
motifs d’ailleurs non dénués de justification ; que comme B n’a cependant pas
respecté l’accord entre parties alors qu’il a chargé son avocat de contester les motifs
indiqués, l’appelante a dû réagir en dénonçant les faits précis figurant dans la lettre
de motivation.

                                          3
        Elle affirme que tous les faits reprochés à l’intimé ont été formulés avec la
précision requise, qu’ils constituent des fautes suffisamment graves pour justifier le
licenciement et que leur réalité se dégage des pièces versées en cause.

       B conteste la version des faits présentée par l’appelante.

       Quant aux motifs du licenciement, il demande la confirmation du jugement
entrepris en ce qu’il a décidé que les deux premiers motifs n’étaient pas
suffisamment précis et étaient à écarter.

       Il interjette appel incident pour autant que le jugement de première instance
a décidé que les faits des 17 et 31 octobre 2006 étaient énoncés avec suffisamment
de précision.

       Il interjette également appel incident quant au préjudice matériel et réclame
de ce chef la somme de 25.359,80 €.

Quant à la précision des motifs du licenciement

       Le premier motif est énoncé comme suit :
« Le 17 juin 2005, vous avez vendu à Madame C des pièces AC Schnitzer
(Fahrwerk) por le prix de 1.323,94 € TTC alors que le prix de ces éléments s’élevait
à 1.526,29 €.
Lorsque vous avez, lors de l’établissement de la facture, remarqué votre erreur,
vous avez changé dans la base de données de l’ordinateur le prix du Kit suspension
en question au motif que vous ne vouliez pas de problèmes avec la cliente.
Cela constitue une évidente malhonnêteté à notre égard et la manipulation de
données comme vous l’avez faite est d’ailleurs pénalement répréhensible. »

        Les juges de première instance ont déclaré ce motif imprécis en décidant
que « en ce qui concerne en premier lieu le fait du 17 juin 2005, il n’est pas indiqué
avec suffisamment de précision dans la lettre de motivation du licenciement alors
que la partie défenderesse est restée en défaut d’indiquer comment elle a pu se
rendre compte que c’est son ancien salarié qui a changé le prix du Kit suspension
dans l’ordinateur.
Elle reste encore en défaut d’expliquer comment elle peut affirmer que le requérant
a effectué une telle opération afin de ne pas avoir de problèmes avec la cliente C. »

        Aux termes de l’article L.124-5.(2) du code du travail :
« L’employeur est tenu d’énoncer avec précision par lettre recommandée, au plus
tard un mois après la notification de la lettre recommandée, le ou les motifs du
licenciement liés à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondés sur les

                                          4
nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, qui
doivent être réels et sérieux. »

        L’indication du ou des motifs du congédiement doit être fournie avec une
précision telle que leur énoncé même en révèle la nature et la portée exacte et
permette au salarié d’apprécier s’ils ne sont pas illégitimes ou si le congédiement
n’a pas le caractère d’un acte économiquement ou socialement anormal et de faire
la preuve de la fausseté ou de l’inanité des griefs invoqués.

       L’exigence posée par le jugement entrepris d’indiquer comment
l’employeur s’est rendu compte des fautes reprochées au salarié va au-delà des
exigences légales et jurisprudentielles quant à la précision des motifs.

        La Cour estime que le fait reproché est énoncé de manière suffisamment
précise.

        La deuxième faute reprochée à l’intimé concerne la vente de roues pour un
prix trop bas, à un ami, suivie, après diverses réclamations du responsable du
magasin, d’une deuxième facture, elle aussi trop peu élevée.

       Les juges de première instance ont décidé que le motif n’était pas indiqué
avec suffisamment de précision, alors que l’employeur était « resté en défaut d’y
indiquer les noms des différents responsables qui ont assisté aux faits à la base de
ce reproche ainsi que d’expliquer comment il a pu en arriver à la conclusion que le
requérant n’a pas voulu obtempérer à la décision de son ancien employeur en
maintenant le prix à la somme de 449,97 €. »

         De même que pour le premier motif, il échet de relever que les juges de
première instance n’indiquent aucune base à l’obligation qu’ils imposent à
l’employeur de citer les noms des responsables ayant assisté aux faits reprochés au
salarié.

       Il échet de décider que le deuxième motif du licenciement est à son tour
indiqué de manière suffisamment précise.

       Le jugement entrepris est à confirmer par adoption des motifs en ce qu’il a
considéré comme suffisamment précis les troisième et quatrième motifs.

Quant au bien-fondé des motifs

       Les pièces versées par la société appelante ne permettent pas de considérer
la preuve du premier motif du licenciement comme rapportée, et cela notamment

                                         5
parce qu’elles ne sont pas claires quant aux montants qui auraient dû être facturés à
la cliente.

        Par contre, les reproches adressés au salarié sub 2 à 4 sont établis par les
pièces versées.

        Les motifs, pris ensemble, dénotent un comportement dans le chef du salarié
qui doit être qualifié de malhonnête et partant fautif, et qui autorisait l’employeur à
procéder au licenciement avec préavis du salarié.

       Le caractère justifié du licenciement a pour conséquence que le salarié est à
débouter de ses demandes en allocation de dommages-intérêts pour préjudices
matériel et moral.

       L’appel principal de la s.à r.l. A est par conséquent fondé et elle est à
décharger de la condamnation encourue au paiement de la somme de 10.000 € du
chef de préjudice moral.

       L’appel incident de B qui sollicite un montant de 25.359,80 € du chef de
préjudice matériel est à déclarer non fondé.

Quant à la demande de l’ETAT

        L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, interjette appel incident et demande le
remboursement de la somme de 1.881,32 € avancée à titre d’indemnité de chômage
pour le mois de février 2007.

      Le licenciement avec préavis étant régulier, l’ETAT ne peut obtenir le
remboursement des indemnités de chômage versées.

       Le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

Quant aux indemnités de procédure

       La s.à r.l. A demande à être déchargée de la condamnation à une indemnité
de procédure de 750 €.

       L’appel de la s.à r.l. A étant fondé, l’appelante est à décharger de
l’indemnité de procédure encourue en première instance.

       B sollicite une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

                                          6
       Cette demande est à rejeter, l’intimé débouté de ses demandes ne pouvant
bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident non fondé et en déboute,

déclare l’appel principal fondé,

réformant :

déclare le licenciement avec préavis de B justifié,

déboute B de ses demandes indemnitaires et de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance,

décharge pour autant que de besoin la s.à r.l. A des condamnations encourues,

rejette la demande de B basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile pour l’instance d’appel,

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction de
ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Max GREMLING, avocat constitué
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                           7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 35019 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 29 juin 2009,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., en abrégé B S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 octobre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 octobre 2008, A a fait convoquer la B S.A. devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour voir déclarer abusif son licenciement avec préavis du
23 août 2007 et s’entendre condamner à lui payer 10 000 € à titre de dommage
matériel, 5 000 € à titre de préjudice moral et 16 704 € à titre d’indemnité de départ.

A, au service de la B S.A. depuis le 19 mars 1979, a été licencié le 23 août 2007
avec un préavis de six mois qu’il a été dispensé de prester. Les motifs du
licenciement qui sont des motifs économiques ont été communiqués par lettre du 5
octobre 2007.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 18 mai 2009 a déclaré le
licenciement de A par B S.A. régulier et dit non fondée sa demande en paiement de
dommages et intérêts.

Ce même jugement a donné acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG qu’il n’a pas de revendications à formuler.

Par exploit du 29 juin 2009 A a régulièrement relevé appel du jugement du 18 mai
2009 et demande de le réformer.

L’appelant réclame en instance d’appel le montant de 21 962,09 € à titre de
préjudice matériel et de 5 000 € à titre de préjudice moral.

Il critique tout d’abord la précision de la lettre de motivation du 5 octobre 2007.

L’appelant estime que dans sa lettre de motivation, B S.A. n'a pas précisé en quoi le
poste par lui occupé était improductif et la raison pour laquelle la suppression de
son poste de travail serait fondée sur les nécessités de fonctionnement de
l'entreprise.

La partie intimée n'indiquerait pas l'optimisation attendue par la suppression de ce
poste, d'autant qu’elle avait fait plusieurs demandes d'heures supplémentaires
auprès de l'inspection du Travail et des Mines et que plusieurs heures
supplémentaires ont été effectuées au service de production dans les années 2007 et
2008.

                                           2
B S.A. n'aurait également pas donné de précision sur la corrélation exacte entre les
évènements concurrentiels du marché et la nécessité d'une restructuration.

La lettre de motivation ne répondrait par conséquent pas aux critères de précision
exigés par la loi et par la jurisprudence.

B S.A. estime de son côté que la lettre de motivation répond aux critères de
précision requises et demande la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

A la lecture de la lettre de motivation du 5 octobre 2007, la Cour constate que B
S.A. a développé extensivement et en détail le motif économique invoqué à la base
du licenciement de A en indiquant sur plus de trois pages les éléments qui ont
conduit à la décision de le licencier, chiffres à l’appui, à savoir le ralentissement de
la situation économique mondiale dans le domaine de la construction avec baisse
sensible du chiffres d’affaires depuis l’an 2000, le licenciement de 2001 à 2004 de
28 salariés, ensuite la restructuration partielle de l’entreprise ainsi que les chiffres
d’affaires, les résultats d’exploitation et les résultats nets depuis l’année 2004. B
S.A. a encore expliqué pourquoi le choix de licencier a porté sur les quatre ouvriers,
A, D, C et le sieur E.

C’est dès lors à juste titre que les juges de première instance ont retenu le motif
économique comme étant la cause première et essentielle du licenciement de A et
que la lettre de motivation du 5 octobre 2007 lui a permis de connaître le motif
exact de son licenciement, à savoir la suppression de quatre postes de travail dont le
sien et l'économie corrélative de quatre salaires tout en expliquant pourquoi le
choix est tombé sur l’appelant.

Il y a en conséquence lieu de confirmer le premier jugement dans la mesure où il a
déclaré que les motifs du licenciement ont été indiqués avec suffisamment de
précision.

A fait valoir que le tribunal du travail a décidé à tort que les motifs du licenciement
sont réels et sérieux au sens de l'article 124-5 (2) du Code du travail au motif que «
A ne prouve pas qu'il a été victime d'un abus de droit ».

Il soutient que la lettre de motivation ne fait état que de l'évolution du marché et de
la concurrence sur base de prévisions conjoncturelles et concurrentielles, non
vérifiables à long terme.

Les chiffres d'affaires ne reflèteraient en rien la situation soi-disant catastrophique
de la partie intimée, alors qu'en 2004, le chiffre d'affaires s'élevait à 11,6 millions
d'euros et a augmenté durant les années 2005 et 2006, permettant ainsi de nouvelles
embauches,

                                           3
Le chiffre d'affaires de l'année 2007 s'élèverait également à 11,6 millions d'euros,
de sorte qu'il ne peut être certifié au moment du licenciement que B S.A. subissait
de nouvelles pertes financières considérant le fait que dans le rapport de gestion des
comptes annuels de l'année 2006, le conseil d'administration précisait qu'au « 1er
janvier 2007, le carnet de commandes s'élève à 9,8 millions d'euros. Compte tenu
du carnet de commandes et des perspectives commerciales la société est confiante
que les objectifs de chiffre d'affaires de 2007 seront atteints ».

B S.A. aurait donc envisagé une évolution favorable de son activité économique et
ne faisait part d’aucune inquiétude quant aux différents marchés étrangers évoqués
dans sa lettre de motivation, alors que lesdits marchés existaient déjà.

Elle aurait présenté plusieurs demandes pour des heures supplémentaires pour le
service de la production, l'expédition et le contrôle pour les périodes suivantes : du
5 octobre 2007 au 31 décembre 2007, du 22 janvier 2008 au 30 avril 2008 et du 4
avril 2008 au 30 juin 2008, soit après le licenciement de A.

Par ailleurs, un contrat intérimaire du 15 octobre 2007 avait été conclu pour le poste
de magasinier peu de temps après le licenciement de A.

Ces différents éléments démontreraient bien que les motifs invoqués n'étaient ni
réels, ni sérieux, de sorte qu'il y avait réellement un abus de droit de la part de
l'employeur.

B S.A. demande de dire que le licenciement du 23 août 2007 repose sur des motifs
précis, réels et sérieux de sorte qu'il était régulier et justifié, de dire non fondées les
demandes de A en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif, de
l'en débouter et de confirmer purement et simplement le jugement du 18 mai 2009.

A titre subsidiaire, B S.A. demande acte qu'elle formule une offre de preuve par
témoins concernant les circonstances du licenciement.

A conteste l’offre de preuve présentée par B S.A. et offre à son tour de prouver un
certain nombre de faits pour rencontrer le caractère économique du licenciement. B
S.A. demande le rejet de cette offre de preuve.

A l’examen des pièces versées par B S.A. en instance d’appel la Cour retient que le
tribunal du travail a correctement repris dans son jugement les chiffres justifiés par
l’intimée à titre respectivement de pertes ou de diminution et de fluctuation de
bénéfices pour les années 2000 à 2007 à savoir que « les bénéfices réalisés par B
S.A. ont diminué de 2000 (423.934 €) à 2001 (178.235 €), que l'entreprise a subi
une perte de 224.138 € en 2002, que le bénéfice était de 10.085 € en 2003, de
28.553 € en 2004, de 265.105 € en 2005, de 791.003 € en 2006 et de 89.074,17 € en
août 2007. » Le léger bénéfice en 2003 est dû à une plus-value sur la vente d’un

                                            4
terrain et bâtiments de 2 103 541 € et celui de 2004 à la vente de la participation à
la société F Pte Ltd. pour 1 000 000 € soit une plus-value de 822 000 €, sinon ces
deux années auraient encore été en perte.

Pendant les années 2000 à 2004 B S.A. a réduit d’une manière importante son
personnel. Ainsi elle employait au 31 décembre 2001 66 employés et 47 ouvriers et
au 31 décembre 2004 56 employés et 29 ouvriers soit une diminution de 28 salariés
pendant les quatre années.

B S.A. affirme avoir procédé par la suite à une restructuration de l’entreprise afin
de rester compétitif sur le marché international.

En ce qui concerne les licenciements de travailleurs suite à une restructuration de
l’entreprise pour des motifs économiques, il y a lieu de rappeler le principe
« qu’étant donné que le chef d’entreprise est seul responsable des risques assumés,
il bénéficie corrélativement des pouvoirs l’autorisant à adopter des mesures d’ordre
intérieur que lui paraît commander l’intérêt de l’entreprise, même si elles ont pour
conséquence la résiliation des contrats de travail. Ces pouvoirs de décision quant à
l’organisation ou la réorganisation de l’entreprise et quant aux choix
discrétionnaires dans le licenciement, ne souffrent exception que lorsque le
congédiement est sans lien avec la réorganisation ou la restructuration et ne
constitue qu’un prétexte ou est exercé avec une légèreté blâmable. »

Suite aux mesures de restructuration et à la réduction du personnel, B S.A. a de
nouveau fait au cours de l’année 2006 un bénéfice de 791.003 € qui cependant a
chuté à 89.074,17 € en août 2007, même si le chiffre d’affaires est resté plus ou
moins constant entre les années 2004 et 2007.

Il résulte des éléments et développements qui précèdent que les motifs
économiques invoqués à la base du licenciement de A sont donnés.

En l’espèce, l’employeur a même détaillé les raisons pour lesquelles le choix du
licenciement a porté sur A plutôt que sur un autre salarié.

Le fait que pendant l’année 2007, sur un nombre total de 26 ouvriers 1593,25
heures supplémentaires ont été prestées, dont 1001,25 pour les seuls ouvriers
électriciens et 592 pour les autres ouvriers, dont A qui été engagé comme ouvrier
soudeur, ne diminue en rien le caractère sérieux du licenciement ni le fait, tel que
l’affirme A, qu’une personne ait été engagée d’une façon intérimaire comme
magasinier après son licenciement, un magasinier ne pouvant remplacer un
soudeur, ou le fait qu’une demande de congé ait été refusée à un salarié.

                                         5
Les offres de preuves présentées de part et d’autre en instance d’appel sont à écarter
comme n’étant respectivement ni pertinentes et concluantes ou superfétatoires.

Les motifs économiques invoqués par l’employeur à la base du licenciement de A
sont, en conséquence, à qualifier de réels et sérieux.

Quant à la demande en paiement de primes de vacances et de treizième mois
formulée dans le cadre de la demande en paiement de dommages et intérêts pour
préjudice matériel, eu égard au fait que le licenciement est régulier, cette demande
est à déclarer non fondée ensemble avec la demande en paiement de dommages et
intérêts pour préjudice matériel dont elle fait partie intégrante.

Il convient dès lors de confirmer le jugement du 18 mai 2009 dans la mesure où il a
déclaré le licenciement de A du 23 août 2007 régulier et l’a débouté de ses
demandes en indemnisation pour licenciement abusif.

A réclame une indemnité de procédure de 1 500 € pour la première instance et de
2 500 € pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

B S.A. réclame une indemnité de procédure de 2 000 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et en déboute ;

                                          6
confirme le jugement du 18 mai 2009 ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Louis BERNS sur son affirmation de droit.

                                         7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 34740 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 10 avril 2009,

intimée sur appels incidents,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

appelante par incident,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 6 juillet 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement rendu contradictoirement le 2 mars 2009, le tribunal de travail de
Luxembourg, statuant dans le cadre de la demande dirigée par B contre la société
anonyme A S.A. (ci-après : A), a dit prescrite la demande d’B en ce qu’elle a trait à
des arriérés de salaires pour la période antérieure au 16 novembre 2004, l’a dit
recevable pour le surplus , a déclaré abusif le licenciement d’B du 31 mai 2007, a
dit non fondée sa demande en indemnisation du préjudice matériel du chef de
licenciement abusif, l’a dit fondée pour les montants de 1.500.-euros du chef de
préjudice moral, de 5.348,04 du chef d’indemnité de départ et de 87.127,60.-euros
du chef d’arriérés de salaires, partant a condamné A à payer à B la somme totale de
93.975,64.-euros, outre les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice
jusqu’à solde.

Ledit jugement a encore ordonné l’exécution provisoire de la condamnation
pécuniaire pour le montant de 87.127,60.-euros, a dit non fondée la demande de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après : l’ETAT) en
remboursement des indemnités de chômage prestées et a condamné A à payer à B
une indemnité de procédure de 1.000.-euros.

Par exploit d’huissier du 10 avril 2009, A a régulièrement interjeté appel de ce
jugement.

L’appelante conclut à la réformation du jugement en ce que le tribunal de travail
s’est déclaré compétent pour connaître du litige en retenant l’existence d’un contrat

                                          2
de travail entre parties et en ce qu’il a dit fondée la demande d’B en paiement
d’arriérés de salaires et à titre de préjudice moral. Elle demande encore une
indemnité de procédure de 2.000.-euros.

L’intimée interjette appel incident du jugement en ce que les premiers juges n’ont
pas fait droit à sa demande en paiement de la somme de 32.088,24.-euros du chef
de dommage matériel subi et à celle tendant au paiement de la somme réclamée de
127.902,27.-euros du chef d’arriérés de salaire à partir de janvier 2002 au 31
octobre 2007. Elle conclut, pour le surplus, à la confirmation du jugement entrepris
et à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.-euros.

L’ETAT interjette appel incident contre le jugement entrepris et conclut, par
réformation, à entendre condamner, en ordre principal, A, sinon, en ordre
subsidiaire, B au paiement de la somme de 34.612,93.-euros qu’il a avancés à titre
d’indemnités de chômage.

Le litige a trait à la demande d’B à entendre déclarer abusif le licenciement avec
préavis du 31 mai 2007 et à se voir allouer suivant ses conclusions d’appel les
sommes de 32.088,24.-euros à titre de préjudice matériel subi de novembre 2007 à
novembre 2008, 1.500.-euros à titre de préjudice moral, 5.348,04.-euros à titre
d’indemnité de départ et 87.127,60.-euros à titre d’arriérés de salaires du 16
novembre 2004 au 31 octobre 2007.

La compétence rationae materiae du tribunal de travail

A critique le jugement entrepris au motif que c’est à tort que le tribunal du travail a
retenu que les parties étaient liées par des relations de travail et qu’il serait, par
conséquent, compétent pour connaître du litige entre parties.

Elle fait valoir que lors de la conclusion du « contrat de travail » du 2 janvier 1997,
B était l’épouse de C, administrateur-délégué de A, et, par la suite, l’un des
administrateurs de la société. La convention du 2 janvier 1997 n’aurait été signée
entre les époux C-B qu’afin de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable.

A n’aurait disposé que d’un seul client, la société de droit canadien D (ci-après : D)
qu’elle aurait représentée et pour laquelle elle aurait assuré en Europe tous les
devoirs administratifs et représentatifs.

Comme B aurait été également l’un des administrateurs de cette société, toutes les
prestations par elles alléguées l’auraient été dans le cadre de cette fonction,
respectivement de celle de A, voire en sa qualité d’épouse de l’administrateur-
délégué C.

                                          3
A n’aurait jamais exercé le moindre pouvoir de direction à l’égard d’B et celle-ci
n’établirait pas non plus avoir jamais reçu de la part de son employeur un
quelconque ordre visant à fournir une prestation de travail.

B conteste que la convention du 2 janvier 1997 ait été signée en vue de faire
bénéficier les époux B-C d’un régime fiscal plus favorable. Elle aurait été engagée
sous le statut d’employé privé en tant que directrice, chargée des relations
publiques, ce qui aurait nécessairement comporté une plus grande indépendance
dans l’organisation du travail et la représentation de l’entreprise vis-à-vis des tiers.

Conformément aux conclusions d’B, aucune disposition légale, ni aucun principe
légal ne prohibent le cumul dans une même personne des fonctions
d’administrateur d’une société anonyme et celle d’employé de cette même société.

Ainsi que l’ont encore retenu à juste titre les premiers juges, la seule condition
exigée pour la validité du cumul est que le contrat de louage de service soit une
convention réelle et sérieuse et non pas une convention simulée dans l’unique but
d’échapper à la règle de la révocabilité ad nutum du mandat d’administrateur, soit
de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend en effet ni de la volonté exprimée par
les parties, ni de la qualification qu’elles ont donné à leur convention, mais des
conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du salarié. La preuve du contrat
de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui constituent des présomptions
précises et concordantes faisant conclure à l’existence d’un lien de subordination.

S’il n’existe pas d’incompatibilité de principe entre un contrat de travail et un
mandat social, les fonctions salariales doivent cependant correspondre à un emploi
effectif exercé dans un état de subordination à l’égard de la société (cf. Cour 22
janvier 2004, no 27451 du rôle).

En l’espèce, il résulte du contrat de travail litigieux qu’B a été engagée « sous le
statut d’employée privée en tant que Directeur, chargée des Relations Publiques ».

Il est stipulé que dans un premier stade, elle sera affectée à la recherche et au suivi
de clients (contacts) ainsi qu’à divers travaux administratifs, sans préjudice d’une
nouvelle affectation ultérieure.

La durée de travail a été fixée à 20 heures par semaine, réparties sur cinq jours
ouvrables, moyennant rémunération d’un traitement mensuel brut indexé de
53.529.-francs, soit 1.396,95.-euros.

Il ressort encore des nombreuses pièces versées par B qu’elle a effectivement
assumé ses fonctions de directrice des relations publiques de A que ce soit lors de

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l’organisation d’une exposition en 1999 à Vancouver, d’une présentation financière
d’D en 2003 à Luxembourg, voire pour assurer la promotion du système de
construction d’D lors des foires internationales bi-annuelles à Luxembourg,
notamment la présentation d’une maison témoin HI-Tech.

Il s’en dégage encore qu’B a noué les contacts et organisé des expositions en sa
qualité de directrice des relations publiques de A et non pas directement au nom
d’D.

Il suit de ces éléments qu’B a exercé une fonction distincte de celle de ses mandats
sociaux.

En ce qui concerne les fiches de salaire versées par B, A fait valoir que celles-ci ne
sauraient « nécessairement » valoir aveu extra-judiciaire de prestations de travail en
faveur de la personne qui les a émises. Au vu de leur caractère invariable au cours
des années, il s’agirait de documents « copy-paste », voire des documents de
complaisance ne renseignant ni sur les heures de travail ni sur d’éventuelles
périodes de maladie, ni sur des majorations pour heures supplémentaires ou jours
fériés.

De surcroît, les fiches concernant les mois de mars à décembre 2006 n’auraient
jamais été émises.

B résiste en faisant valoir qu’elle avait gardé seulement une copie des fiches de
salaire de mars à décembre 2006, étant donné qu’elles étaient erronées et qu’elle les
avait détruites à la demande de C. Elle en verse les copies et ainsi qu’un certificat
de rémunération et de retenue d’impôt pour l’année 2006 reprenant les salaires
payés par A pour l’année 2006.

Contrairement aux conclusions de A, ni, le caractère invariable des fiches de
travail, ni l’absence de l’original des fiches de salaire pour les mois de mars à
décembre 2006, ne sont de nature à ébranler le caractère réel du contrat de travail
entre parties, ce d’autant moins qu’il résulte des relevés versés par B qu’au cours
des années, A en a réglé un certain nombre.

A fait encore valoir que le décompte annexé à la lettre du 20 mars 2003 s’arrêtant
en août 2002, renseignerait que les salaires perçus pour janvier à avril 2002
l’auraient été en vertu de la vente de 50.000 actions de D. Contrairement à la
motivation des premiers juges, les diverses sommes virées par A à B n’auraient
ainsi pas eu comme objet sa rémunération, mais sa participation dans cette société
dont elle était elle-même associée.

En sa qualité d’administrateur et d’actionnaire d’D, B en aurait tiré un bénéfice
économique certain et indépendant de toute idée de subordination par rapport à A.

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B, de son côté, soutient que A fait une mauvaise interprétation de la vente de
50.000 actions en affirmant que ces sommes auraient été versées en raison de sa
participation dans la société D.

Dans sa lettre du 20 mars 2003, elle se serait plainte des retards de paiement de plus
en plus conséquents de son salaire mensuel, même si elle avait accepté, en paiement
de cinq mois de salaires, une valeur plus ou moins équivalente des titres de la
société D.

Conformément aux conclusions d’B, il résulte de cette lettre que les titres de la
société D étaient intervenus exceptionnellement pour combler une partie de son
salaire.

A fait encore valoir que la preuve du caractère fictif du contrat de travail résulte du
fait qu’B n’avait été que rarement présente dans les locaux.

Dans sa lettre du 30 novembre 2006, C n’aurait manifesté que son mécontentement
à l’égard d’B en parlant de son « travail ».

Il ressortirait enfin de la lettre du 24 juillet 2007 qu’B ne disposait à l’époque même
plus des clefs pour entrer dans les lieux après les avoir prétendument perdues.

B résiste en faisant valoir que, contrairement aux affirmations de C, un temps plein
n’aurait jamais été prévu. Son contrat de travail aurait stipulé initialement 20 heures
hebdomadaires, puis suivant avenant du 2 janvier 1997, une durée de 25 heures par
semaine. En 2000, son horaire de travail aurait encore changé et se serait situé entre
13h et 18 h.

En outre, sa présence sur son lieu de travail n’aurait jamais été contestée dans le
passé.

Elle conteste les attestations testimoniales versées par A comme n’étant pas
pertinentes, étant donné qu’elles auraient trait aux locaux sis à Luxembourg-
Bonnevoie dans lesquels A n’aurait emménagé qu’au début de l’année 2007.

Dans son attestation testimoniale, E, associé-majoritaire et administrateur de A,
relate que depuis mars 2001 il s’est rendu 2 à 3 fois par semaine de façon
irrégulière dans les bureaux de A à Luxembourg-Kirchberg, mais que ce n’est qu’à
de très rares occasions qu’il y a rencontré B.

Le témoin frelate également que pendant les années 2004 à 2006 où il s’est rendu
dans les bureaux de A il n’a jamais vu d’autres personnes, à part C, E ou G.

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Les témoins H et I confirment ces dires pour la période après le déménagement de
A à Luxembourg-Bonnevoie.

Or, ces attestations manquent de précision quant aux jours et heures des
observations faites. Elles sont également en contradiction avec les nombreuses
pièces versées par B desquelles ressort, d’une part, qu’elle a travaillé pour A en
envoyant des courriers à des clients et, d’autre part, qu’elle a organisé différentes
expositions.

Conformément aux conclusions d’B, il s’en dégage qu’en tant que directrice des
relations publiques elle a représenté, à de multiples reprises, la société vis-à-vis des
tiers, de sorte qu’une partie de ses prestations s’est nécessairement faite en dehors
des bureaux de A. Le fait que depuis 2007, B n’ait plus disposé de clés du bureau
ne saurait ébranler ces constatations.

Il ressort encore de l’attestation testimoniale de J que celui-ci a pu constater lors
d’une présentation du projet de construction Hi-Tech une collaboration entre C et
B.

B ayant exercé sa fonction de directrice des relations publiques dans le cadre d’une
petite société à caractère familial, il y a lieu d’en déduire qu’elle a agi sous le
pouvoir de direction et de contrôle de son administrateur-délégué, en l’occurrence
C.

A formule en ordre subsidiaire une offre de preuve tendant à prouver qu’B lors de
ses rares visites dans les locaux de A n’aurait fait que prendre des renseignements
au sujet de D, voire pour rédiger des courriers au nom de celle-ci. Pendant ces
brèves visites, elle n’aurait jamais effectué de prestations de travail pour compte de
A et il n’aurait pas non plus été ordonné par aucun dirigeant de A ce qu’elle aurait
dû accomplir. Cette situation serait restée inchangée au moment du changement du
siège social de A vers Luxembourg-Bonnevoie.

Or, au vu des développements qui précèdent cette offre de preuve est à rejeter pour
défaut de pertinence et de précision.

A conclut encore au caractère fictif du contrat de travail, au motif qu’B n’aurait
jamais revendiqué de quelconques arriérés de salaires et serait restée pendant cinq
ans immobile avant d’agir en justice.

Dans sa lettre du 20 mars 2003, B n’aurait fait état que de retards de paiement dans
les salaires, sans pour autant se référer à un chiffre en souffrance.

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B, de son côté, fait valoir que chaque fois qu’il y avait eu discussion sur ses
salaires, elle aurait perçu un acompte et des promesses selon lesquelles le salaire
serait bientôt payé.

Dans sa lettre du 30 novembre 2006, C lui-même aurait reconnu qu’elle n’avait pas
régulièrement reçu ses salaires.

Enfin, l’assemblée extraordinaire du 18 décembre 2007 aurait accepté à l’unanimité
que sa dette d’arriérés de salaires s’élevait au 31 décembre 2006 à 110.000.-euros.

La seule raison pour laquelle elle aurait tardé à agir en justice aurait été le fait que
cette société lui tenait à cœur et qu’elle espérait que C régularise sa situation.

Contrairement aux conclusions de A, il ressort de la lettre du 20 mars 2003, qu’B,
même sans y indiquer un montant précis, fait référence à des retards de salaires
remontant à presque deux ans.

Dans sa lettre du 12 février 2006, elle se plaint encore de ses salaires en souffrance
et fait état de son mécontentement quant à la gestion de la société par C,
administrateur-délégué de A ainsi que d’un manque d’information.

Ses explications quant aux raisons pour lesquelles elle a tardé à agir en justice sont
également plausibles.

Contrairement aux conclusions de A, les éléments de la cause ne permettent dès
lors pas de retenir que les parties étaient en l’espèce liées par un contrat de travail
fictif.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal de travail s’est déclaré compétent rationae
materiae pour connaître de la demande d’B et il y a lieu de confirmer le jugement
entrepris sur ce point.

Au fond

Il y a lieu de relever que A n’a pas entrepris le jugement en ce que celui-ci a déclaré
abusif le licenciement du 31 mai 2007 pour n’avoir pas respecté le délai d’un mois
prévu à l’article L.124-5(2) du code de travail.

En ce qui concerne les différents montants réclamés B, seuls les montants réclamés
à titre d’arriérés de salaires et de dommage matériel et moral sont litigieux en
instance d’appel.

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Les arriérés de salaire

B critique le jugement entrepris en ce que celui-ci a déclaré irrecevable sa demande
en paiement des arriérés de salaires réclamés pour la période antérieure au 16
novembre 2004 pour cause de prescription.

En l’espèce, la prescription ne s’appliquerait pas, étant donné que lors de
l’assemblée extraordinaire du 18 décembre 2006, A aurait reconnu avoir une dette
consistant dans les arriérés de salaire.

A conteste cette pièce au motif qu’elle ne vaut pas reconnaissance de dette, étant
donné qu’il n’y serait pas mentionné à quelle période se référerait le montant de
110.000.-euros.

Il résulte du procès verbal des délibérations de l’Assemblée extraordinaire de A du
18 décembre 2006 que celle-ci « accepte à l’unanimité la dette de Euros 110.000.-
arrêtée au 31 décembre 2006, correspondant au montant des salaires impayés plus
frais ».

Or, au vu de l’exception de prescription soulevée par A, il n’est pas établi que lors
de son assemblée extraordinaire du 18 décembre 2006, elle ait accepté de substituer
aux arriérés de salaires une dette de nature différente, soumise à un délai de
prescription plus long.

C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’en application des
articles 2277 du code civil et L.221-2 du code du travail, l’action en paiement des
arriérés de salaire concernant la période antérieure au 16 novembre 2004 était
prescrite.

A, de son côté, critique encore le jugement entrepris en ce qui concerne les arriérés
de salaires alloués pour la période à partir du 16 novembre 2004, au motif qu’B ne
rapporte pas la preuve des prestations et heures de travail réellement fournies pour
le compte de A.

Or, c’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges
ont déclaré cette demande fondée pour le montant de 87.127,60.-euros.

Le préjudice matériel

A conteste le montant de 32.088,24.- euros réclamés par B au motif que la seule
inscription au chômage avec les demandes d’emploi obligatoires à ce titre ne saurait
valoir preuve de recherches actives de travail.

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B, de son côté, fait valoir qu’il y aurait lieu de tenir compte de la situation
économique actuelle qui rendrait la recherche d’un emploi relativement difficile et
ce notamment en fonction de son âge, à savoir 47 ans.

Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, le salarié est obligé de minimiser son
préjudice et de faire tous les efforts nécessaires pour trouver le plus tôt possible un
emploi de remplacement.

Le contrat de travail d’B a été résilié le 31 mai 2007 avec effet au 30 novembre
2007.

Le 13 août 2007, B a répondu à une première demande d’emploi lui assignée par
l’ADEM, le 5 octobre 2007 à une deuxième et le 18 novembre 2007 à une
troisième. Les prochaines demandes de candidatures remontent au 31 mars 2008.

Au vu de ces éléments, B ne rapporte pas la preuve qu’elle ait assidûment recherché
un nouvel emploi et entrepris toutes les démarches utiles afin de retrouver le plus
vite possible un emploi, compte tenu de son âge et de ses expériences
professionnelles. Elle n’établit dès lors pas que le préjudice allégué à partir de la fin
de la période de préavis soit en relation causale avec son licenciement.

Il y a lieu partant de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté B de cette
demande.

Le préjudice moral

A critique encore le jugement entrepris en ce qui concerne la demande d’B en
indemnisation du préjudice moral subi. Elle conclut, par réformation, à l’entendre
ramener à de plus justes proportions.

Les premiers juges ont fait droit à cette demande pour le montant de 1.500.-euros
en soulignant la longue durée des fonctions d’B auprès de A et les circonstances
dans lesquelles a eu lieu son licenciement.

Par adoption de ces motifs, le montant indemnitaire alloué par les premiers est
proportionné à l’atteinte à la dignité d’B et il y a lieu de confirmer sur ce point le
jugement entrepris.

Le recours de l’ETAT

L’appel incident de l’ETAT tend au en remboursement des indemnités de chômage
avancées à B entre décembre 2007 et mars 2009 d’un montant total actualisé de
34.612,93.-euros.

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Or, c’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges
n’ont pas fait droit à cette demande.

Il y a dès lors lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

A conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.-euros.

Comme A succombe dans son appel, cette demande n’est pas fondée.

B conclut également à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.-euros.

B succombant, de son côté, à son appel incident, elle ne justifie pas l’iniquité
requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Cette demande n’est dès lors pas non plus fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit les appels principal et incidents;

Les dit non fondés ;

Partant, confirme le jugement entrepris ;

Dit non fondées les demandes d’B et de la société anonyme A S.A. sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

Condamne la société anonyme A S.A. à tous les frais et dépens de l’instance avec
distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Jacques WOLTER et

                                            11
de Maître Georges PIERRET, avocats constitués qui la demandent, affirmant en
avoir fait l’avance.

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