text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

Numéro 34065 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                    Entre:

A, comptable, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
d’Esch-sur-Alzette du 3 juillet 2008,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Manuel LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    -------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 16 février 2007 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-
sur-Alzette, A a fait convoquer la société B S.A. pour s’entendre condamner à
lui payer les montants de 50.000 euros à titre de préjudice matériel subi et
10.000 euros du chef du préjudice moral subi par la suite de son licenciement
avec préavis qu’il qualifie d’abusif. Il demande encore la somme de 447,24
euros à titre d’indemnité compensatoire pour congé légal non pris, de 52.604,88
euros du chef d’arriérés de salaires et de 996 euros à titre de remboursement
de frais exposés dans l’intérêt de la société B S.A..

Par jugement rendu le 8 janvier 2008 l’affaire a été renvoyée à une autre
audience pour permettre à A de verser l’autorisation du Ministre du Travail visée
au rapport de la Commission du Travail, de la Sécurité Sociale, de la Santé et
de la Famille de la Chambre des Députés cité dans les motifs du jugement et
encore la décision du comité-directeur de la Caisse de Pension des Employés
Privés du 25 août 2005 également mentionnée dans les motifs et pour
permettre aux parties de conclure sur la qualification à donner à leurs relations
contractuelles à partir du 16 janvier 2005 au regard de la présence ou de
l’absence d’une telle autorisation ministérielle et corrélativement sur la
compétence d’attribution des juridictions du travail pour connaître des différends
entre parties surgis à l’occasion de ces relations contractuelles.

Par jugement du 20 mai 2008, le tribunal du travail s’est déclaré incompétent
pour connaître du litige au motif que les relations entre parties ne sont pas
basées sur un contrat de travail.

A a relevé appel par exploit d’huissier du 3 juillet 2008 tant contre le jugement
du 8 janvier 2008 que contre celui du 20 mai 2008.

Il résulte des pièces du dossier que par courrier du 8 août 2006, la société B
S.A. a licencié A avec préavis au motif qu’il avait atteint l’âge de 65 ans et que
de ce fait il bénéficiait d’une pension de vieillesse ce qui ne lui permettrait plus
d’exercer une activité salariée. L’employeur fait encore état de la situation
dramatique de l’entreprise. A estime que ce licenciement est abusif.

                                           2
Dans le jugement du 8 janvier 2008, le tribunal du travail a soulevé le problème
de la qualification des relations contractuelles entre parties à partir du 15 janvier
2005 et corrélativement sa compétence d’attribution pour connaître du litige.

Il résulte des pièces du dossier que A bénéficie d’une pension de vieillesse
depuis le 15 janvier 2005 où il a atteint l’âge de 65 ans. Il a continué à travailler
auprès de B S.A. et d’après lui un nouveau contrat de travail s’est formé entre
parties à partir du 16 janvier 2005.

Le tribunal a procédé à l’analyse de l’article 31 de la loi modifiée du 24 mai 1989
qui prévoit qui le contrat de travail cesse de plein droit le jour de l’attribution au
salarié d’une pension de vieillesse et au plus tard à l’âge de 65 ans à condition
qu’il ait droit à une pension de vieillesse.

Le tribunal s’est basé sur l’avis du Conseil d’Etat concernant l’article 31 précité,
qui a retenu que le cumul entre un emploi salarié et une pension de vieillesse
est légalement possible dans certains cas par le biais d’une autorisation du
Ministère du Travail et a proposé de compléter l’article 31 par un ajout. L’affaire
a été remise pour permettre à A de verser l’autorisation du Ministre du Travail.

Dans le jugement du 20 mai 2008, le tribunal a dit qu’à partir de l’entrée en
vigueur de la loi du 19 décembre 2003, portant modification de la loi du 12
février 1999 concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de
l’emploi, aucune dérogation à l’article 31 de la loi modifiée du 24 mai 1989 n’est
plus possible, contrairement à la situation ayant prévalu au moment où la Cour
d’Appel a rendu son arrêt du 14 juin 2001 dans l’affaire Achten c/ Entente des
Communes et Syndicats d’initiative de la Moselle.

Le tribunal a déduit de ces développements que si les parties étaient liées à
partir du jour où A a fêté ses 65 ans par un contrat, ce contrat n’était pas un
contrat de travail et il s’est déclaré incompétent pour connaître du litige.

Dans son appel dirigé contre le jugement du 8 janvier 2008, A reproche aux
premiers juges « de lui avoir demandé de verser une autorisation du Ministre du
travail lui permettant de cumuler un emploi salarié et une pension de vieillesse
alors que cette autorisation n’est nullement requise par la loi ».

L’intimée B S.A. interjette appel incident contre le même jugement au motif que
la question de la production de l’autorisation du Ministre du Travail n’est
d’aucune utilité dans le litige.

L’intimée affirme que la production ou non d’une telle autorisation est sans
incidence, le contrat ayant existé entre les parties à partir du 16 janvier 2005 ne
pouvant, en tout état de cause, pas être qualifié de contrat de travail.

L’article 14 de la loi du 24 décembre 1977 modifiée par la loi du 8 avril 1982,
autorisant le gouvernement à prendre les mesures destinées à stimuler la
croissance économique et à maintenir le plein emploi, prévoyait une autorisation
du Ministre du Travail pour les personnes bénéficiant d’une pension de
vieillesse qui voulaient encore accéder à un emploi salarié. Ce texte a été

                                       3
abrogé par la loi du 12 février 1989 concernant la mise en œuvre du plan
d’action national en faveur de l’emploi.

Il s’en suit que A ne pouvait plus obtenir une telle autorisation le 15 janvier 2005
lorsqu’il continuait à travailler après sa retraite. C’est partant à tort que les
premiers juges ont dit que A devait produire une telle autorisation.

Dans son appel dirigé contre le jugement du 20 mai 2008, A reproche aux
premiers juges de s’être déclarés incompétents en raison de la matière pour
connaître du litige.

Il soutient que les premiers juges ont fait une interprétation erronée de l’article
31 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail. D’après l’appelant, ce texte
prévoit une cessation de plein droit du contrat en cours d’exécution et non pas
une interdiction d’occupation professionnelle au-delà des 65 ans du salarié
bénéficiaire d’une pension de vieillesse.

L’appelant soutient qu’il peut y avoir cumul d’un emploi salarié et d’une pension
vieillesse et qu’un nouveau contrat de travail a durée indéterminée s’est formé
entre parties à partir du 16 janvier 2005.

Sur base de ces développements, l‘appelant prétend que le tribunal aurait dû se
déclarer compétent pour connaître des différends surgis à l’occasion de son
licenciement.

Il conclut au renvoi de l’affaire devant les premiers juges pour toiser le fond du
litige.

La société B S.A. sollicite la confirmation de la décision entreprise.

Les premiers juges se sont basés sur les travaux parlementaires de la loi du 19
décembre 2003 portant modification de la loi du 12 février 1999 concernant la
mise en œuvre du plan d’action national en faveur de l’emploi 1998 et
notamment sur l’avis du Conseil d’Etat qui indique qu’il partage la façon de voir
des auteurs du projet en ce qu’ils ont retenu qu’au cas où le cumul entre un
emploi salarié et une pension de vieillesse est légalement possible, un nouveau
contrat de travail est conclu. Le Conseil d’Etat a cependant souligné « que le
texte de l’article 31 n’est pas conforme à cette interprétation puisqu’il exclut
l’exercice d’une activité salariale après l’âge de la mise à la retraite » et il a
proposé que le texte devrait prévoir la possibilité de conclure un nouveau
contrat de travail en libellant un ajout « à moins que ne soit conclu entre parties
un nouveau contrat de travail qui n’est pas régi par la présente loi ».

Suite à cet avis, le texte n’a cependant pas été modifié. Il résulte du
commentaire des articles, que la Commission du Travail de la Sécurité Sociale,
de la Santé et de la Famille a estimé « que la problématique soulevé par le
Conseil d’Etat dépasse le cadre du projet et que la formulation du Conseil d’Etat
risque de précariser la catégorie des salariés engagés dans une relation de
travail au-delà de 65 ans et de ce fait elle s’est prononcée pour le maintien du
texte gouvernemental.

                                       4
Le texte de l’article 31 a été adopté sans l’ajout proposé par le Conseil d’Etat.

Il se dégage des travaux parlementaires que le législateur n’a pas voulu
empêcher le cumul entre une pension de retraite et un nouvel emploi salarié. Si
l’article 31 prévoit « que le contrat de travail cesse de plein droit le jour de
l’attribution au salarié d’une pension de vieillesse et au plus tard à l’âge de 65
ans à condition qu’il ait droit à une pension de vieillesse », ledit article ne stipule
cependant pas que le salarié ne peut plus conclure un nouveau contrat de
travail. La Cour d’Appel dans son arrêt du 14 juin 2001 (numéro 23553 du rôle,
Achten c/ Entente des Communes et Syndicats d’Initiative de la Moselle) a
admis la possibilité de cumuler un emploi salarié avec une pension de
vieillesse. Le fait que depuis la loi du 19 décembre 2003 précitée aucune
autorisation n’est plus requise est sans incidence sur la possibilité pour une
personne, bénéficiaire d’une pension de retraite, de conclure un nouveau
contrat de travail.

Il y a par conséquent lieu d’analyser, en l’espèce, les relations entre parties à
partir du 16 janvier 2005.

A soutient que la société B S.A. a consenti à la poursuite de la relation de travail
tout en sachant qu’il avait atteint l’âge de 65 ans. Il se réfère à une déclaration
de sortie qui a été réalisée auprès du Centre commun de la Sécurité Sociale le
14 janvier 2005 et une nouvelle déclaration d’entrée établie le 15 janvier 2005.

La société B S.A. soutient qu’elle ignorait que A avait atteint la limite d’âge et
elle affirme que les déclarations de sortie et d’entrée ont été faites d’office par le
Centre Commun de la Sécurité Sociale après avoir été avisé par la Caisse de
Pension des Employés Privés. A s’oppose à cette thèse et souligne que la
déclaration d’entrée du 15 janvier 2005 indique comme employeur la société B
S.A., de sorte qu’il ne peut s’agir d’une affiliation d’office en qualité de
bénéficiaire d’une pension de vieillesse.

A affirme encore que la décision concernant sa pension de vieillesse ne lui a été
notifiée qu’en date du 27 octobre 2005, de sorte qu’il ignorait jusqu’à ce jour
qu’il bénéficiait de cette pension.

B S.A. prétend qu’elle n’a pas eu connaissance de l’attribution de la pension de
vieillesse de A avant juin 2006, de sorte qu’elle n’a pas pu consentir à la
conclusion d’un nouveau contrat de travail à partir du 16 janvier 2005. Elle verse
à l’appui de ses allégations une attestation de Pascale Bougard qui affirme que
B S.A. n’a appris qu’en juin 2006 que A avait obtenu sa pension de vieillesse et
qu’elle a de suite procédé à son licenciement à ce motif.

Pour contredire cette attestation, A se réfère à une lettre de Nikolaus Theis qui
indique que A lui avait dit qu’il travaillait chez B S.A. malgré sa retraite et que la
société était au courant de ce fait.

Il résulte des pièces du dossier que la société B S.A. devait savoir que A a eu
65 ans le 15 janvier 2005, ce renseignement figurant sur la fiche de salaire et

                                        5
que de ce fait, l’article 31 (actuellement L125-3), qui prévoit la cessation du
contrat de travail à l’âge de 65 ans, devait trouver application. Par ailleurs, la
déclaration d’entrée du 15 janvier 2005 du Centre commun de la Sécurité
Sociale indique B S.A. comme employeur et elle ne saurait nier que cette
déclaration lui a été transmise. Il résulte des fiches de salaire qu’elle a continué
à payer à A son salaire après le 15 janvier 2005.

Il se dégage de tous ces éléments qu’un nouveau contrat de travail s’est formé
entre parties à partir du 16 janvier 2005. Il s’en suit que c’est à tort que le
tribunal du travail s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande.

L’appelant sollicite le renvoi de la cause devant les premiers juges. Il y a lieu de
faire droit à cette demande pour permettre aux parties de bénéficier d’un double
degré de juridiction pour trancher le fond du litige.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Ces
demandes ne sont pas fondées, vu qu’elles n’ont pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser lesdits frais à leur charge.

Le mandataire de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg a demandé acte que
l’Etat n’a pas de revendications à formuler. Il y a lieu de lui en donner acte.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels;

dit l’appel de A fondé;

réformant:

dit que le tribunal du travail est compétent pour connaître du litige;

renvoie l’affaire devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, autrement
composé;

donne acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg qu’il n’a pas de
revendications à formuler;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du N.C.P.C.;

condamne B S.A. à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Fernand Entringer et Maître Georges Pierret
sur leurs affirmations de droit.

                                       6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 1 / 10.
du 14.1.2010.

Numéro 2715 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quatorze janvier deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVE, conseillère à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre à la Cour d’appel,
Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                  Entre:

A.), une société en commandite par actions, établie et ayant son siège
social à (…) inscrite au registre du commerce et des sociétés de (…)
sous le numéro (…), représentée par son gérant, la société anonyme
(…), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre du
commerce et des sociétés de (…) sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Yves PRUSSEN, assisté de Maître Jean
HOSS, avocats à la Cour, en l’étude desquels domicile est élu,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée de droit néerlandais B.), établie
et ayant son siège social à (…), immatriculée auprès du registre du
commerce et des sociétés de (…) sous le numéro (…), représentée par le
président de son conseil d’administration actuellement en fonction,
(…),

2) la société par actions de droit italien C.), établie et ayant son siège
social à (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de
(…) sous le numéro (…), représentée par son administrateur-délégué
actuellement en fonction, (…), et pour autant que de besoin par le
                                   2

président de con conseil d’administration actuellement en fonction,
(…),

3) la société anonyme D.), établie et ayant son siège social à (…),
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de (…) sous le
numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonction,

défenderesses en cassation,

comparant par Maître Laurent FISCH, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu.

=======================================================

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Marie-Jeanne HAVE et sur les
conclusions du premier avocat général Jeannot NIES ;

       Attendu que la société en commandite par actions A.) a formé un
recours en cassation contre un arrêt contradictoire rendu entre parties par la
Cour d’appel, siégeant en instance d’appel en matière de référé, à la date
du 26 novembre 2008 ;

      que la partie demanderesse en cassation a fait notifier le 12 octobre
2009 aux parties défenderesses au pourvoi qu’elle se désistait purement et
simplement de l’instance en cassation ;

       que le désistement d’instance porte à la fois tant la mention
manuscrite « bon pour désistement » de la demanderesse que les mentions
manuscrites des sociétés défenderesses en cassation qu’elles acceptent le
désistement ;

       qu’il y a dès lors lieu de donner acte à la demanderesse de son
désistement accepté par les défenderesses et de déclarer éteinte l’instance
de cassation ;

                              Par ces motifs :

        donne acte à la demanderesse en cassation A.) de son désistement
et aux défenderesses en cassation de leur acceptation ;
                                   3

        déclare éteinte l’instance en cassation introduite par exploit du 22
avril 2009 ;

       ordonne que la cause soit retirée du rôle ;

        condamne A.) aux frais de l’instance en cassation et en ordonne la
distraction au profit de Maître Laurent FISCH, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Jeanne GUILLAUME, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

Numéro 34798 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 2 mars 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

appelante par incident,

comparant par Maître Sonia DIAS VIDEIRA, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 septembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 30 juin 2008
B, au service de la société à responsabilité limitée A sàrl depuis le 2 mai 2007,
critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par son employeur
en date du 21 mai 2008 au motif que la lettre de licenciement n’était pas motivée.

Constatant que la lettre de licenciement avec effet immédiat remise à la salariée en
mains propres le 21 mai 2008 ne contenait aucune motivation, le tribunal du travail
a déclaré le licenciement d’B abusif, déclaré sa demande en paiement d’une
indemnité de préavis fondée pour le montant de 3.690 €, déclaré sa demande en
paiement de dommages-intérêts pour préjudice matériel non fondée, déclaré sa
demande en paiement de dommages-intérêts pour préjudice moral fondée pour le
montant de 500 €, partant condamné la s.à r.l. A à payer à B du chef des causes sus-
énoncées la somme de 4.190 € avec les intérêts légaux à partir du 30 juin 2008, jour
de la demande en justice jusqu’à solde, déclaré la demande de l’ETAT fondée à
l’égard de la s.à r.l. A pour le montant de 4.074,75 € et condamné la s.à r.l. A à
payer à l’ETAT la somme de 4.749,75 € avec les intérêts légaux à partir du 6
janvier 2009, jusqu’à solde.

De ce jugement la société A s.à r.l. a régulièrement relevé appel par acte de
l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 2 mars 2009.

                                          2
Quant au licenciement

L’appelante demande à la Cour de réformer le jugement entrepris et de dire que le
licenciement serait régulier ; elle soutient en effet qu’une deuxième lettre de
licenciement a été envoyée à la salariée le 22 mai 2008, lettre qui contenait des
motifs de licenciement.

Elle conteste tant le principe que le quantum des préjudices matériel et moral
allégués par la salariée et conclut au rejet de ces demandes.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif et en ce qu’il lui a alloué une indemnité compensatoire de
préavis de deux mois.

Elle relève appel incident et demande à la Cour de prendre en compte pour le
calcul du préjudice matériel subi une période de référence non pas de 3 mois, mais
de 6 mois et de fixer le préjudice matériel à la somme de 2.894,47 ; finalement, elle
estime que les premiers juges ont sous-évalué le préjudice moral en fixant ce
dernier à 500 euros, de sorte que par réformation, il y aurait lieu de le fixer à 3.500
euros.

Aux termes de l’article L.124-10.(3) du code du travail la notification de la
résiliation immédiate pour motif grave doit être effectuée au moyen d’une lettre
recommandée à la poste énonçant avec précision le ou les faits reprochés au salarié
et les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un motif grave.

Or, la Cour constate qu’en l’espèce la lettre de licenciement du 21 mai 2008 ne
comporte aucun motif de congédiement.

C’est partant à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif pour absence de motifs conformément à
l’article précité.

Le jugement a quo est à confirmer sur ce point.

Le tribunal du travail a encore fait une saine appréciation de la situation financière
de la salariée après son licenciement, de sorte que le jugement est à confirmer quant
aux montants alloués à titre d’indemnisation des préjudices matériel et moral subis
par elle.

Il suit de considérations qui précèdent que ni l’appel principal ni l’appel incident ne
sont fondés.

                                          3
Demande de l’ETAT

L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclame le remboursement des indemnités de
chômage avancées pour la période de mai 2008 à novembre 2008 à savoir le
montant de 7.824,39 euros alternativement, soit de la part de l’employeur, soit de la
part de la salariée.

Par adoption de motifs retenus par le tribunal du travail il y a lieu de confirmer le
jugement déféré en ce qu’il a condamné, conformément à l’article L.521-4 du code
du travail, l’employeur à rembourser à l’Etat pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi la somme de 4.704,75 euros.

Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

La salariée réclame une indemnité de procédure de 2.000 euros pour la première
instance ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance
d’appel.

Bénéficiant de l’assistance judiciaire, l’intimée n’a pas justifié qu’il serait
inéquitable de laisser l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens à sa
charge ; elle est partant à débouter de ses demandes basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Dit les appels principal et incident recevables,

Les dits non fondés et en déboute,

Confirme le jugement déféré,

                                           4
Rejette les demandes d’B basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

Condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens des deux
instances avec distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître
PIERRET qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                      5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

Numéro 34043 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, employée privée, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 11 août 2008,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Philippe MORALES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 25 mars 2008, A a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme B au tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour
s’entendre déclarer abusif son licenciement avec effet immédiat du 28 janvier
2008 et condamner à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de
5.000 €, un dommage matériel de 30.000 € et un dommage moral de 5.000 €
ainsi qu’une indemnité compensatoire de congé non pris de 117,20 €, réclamant
de même une indemnité de procédure de 2.500 €.

Par jugement du 1ier juillet 2008 le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
déclaré régulier le licenciement de A et l’a déboutée de l’ensemble de ses
demandes et condamnée au paiement d’une indemnité de procédure de 500 €
à la société anonyme B.

Contre ce jugement, lui notifié le 16 juillet 2008, A a régulièrement interjeté
appel par exploit du 11 août 2008, demandant à la Cour de réformer purement
et simplement le jugement de première d’instance et de lui allouer les montants
réclamés tout en augmentant sa demande en paiement des congés non pris à
937,56 €. Elle a de même demandé une indemnité de procédure de 1.500 €
pour la première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris et formule en ordre subsidiaire
une offre de preuve.

Elle interjette appel incident et demande, par réformation, de lui allouer une
indemnité de procédure de 2.500 € pour la première instance tout en réclamant
une indemnité de procédure de 3.500 € pour l’instance d’appel.

Les faits

Engagée suivant contrat à durée indéterminée du 5 janvier 2007 avec effet au
1ier février 2007 en qualité de monteuse vidéo par la société anonyme B, A fut
licenciée avec effet immédiat par courrier recommandé du 28 janvier 2008 au
motif d’avoir refusé de se soumettre à l’examen médical de contrôle.

Par courrier électronique du 9 janvier 2008, celle-ci avait informé l’employeur
qu’elle ne serait pas à son poste de travail jusqu’au lundi 21 janvier 2008 en lui
envoyant le même jour un certificat d’interruption d’activité du 9 janvier 2008 du
Dr.GENIN de Hachy lui attestant une incapacité de travail du 9 au 18 janvier
2008 inclus, suivi d’un second certificat d’interruption d’activité du 18 janvier
2008, du Dr. BASTIN de Hachy cette fois-ci, prorogeant l’incapacité de travail
du 19 janvier 2008 jusqu’au 31 janvier 2008.

Par courrier recommandé du 21 janvier 2008 parvenue à A le 23 janvier 2008,
la société anonyme B invita A à se soumettre le vendredi, 25 janvier 2008 à
15.00 heures à un contrôle médical auprès du Dr. LAMMAR.

                                     2
Le 25 janvier 2008, le Dr. LAMMAR a informé la société anonyme B que A avait
exigé de lui d’enregistrer la consultation sur magnétophone sur conseil d’une
tierce personne. Lorsqu’il lui aurait expliqué que cela n’était pas possible, elle
n’aurait pas souhaité continuer et refusé un contre-avis médical sous la forme
usuelle : « examen et entretien dans le respect total du secret médical. »

Par courrier recommandé du même jour, A a adressé un nouveau certificat
médical à son employeur émis le 22 janvier 2008 par le Docteur DERBOVEN la
déclarant inapte au travail du 22 janvier 2008 au 29 février 2008 inclus.

Par lettre recommandée du 28 janvier 2008, la société anonyme B a licencié A
avec effet immédiat pour absence injustifiée, l’employeur contestant la réalité de
sa maladie, estimant que le refus du médecin d’enregistrer la consultation ne
justifiait pas son refus de se soumettre à l’examen médical de contrôle.

Par courrier recommandé du 15 février 2008, A a contesté le licenciement pour
avoir été opéré en pleine période de maladie en se prévalant à la fois du
certificat médical du 18 janvier 2008 couvrant la période du 19 au 31 janvier
2008, contestant d’avoir refusé de se soumettre à l’examen médical de
contrôle, que d’un troisième certificat médical du 22 janvier 2008 couvrant la
période du 22 janvier 2008 au 29 février 2008 inclus.

La protection de l’article L. 121-6. (3) du Code du travail

Versant aux débats trois certificats médicaux, le premier émis le 9 janvier 2008
couvrant la période du 9 janvier 2008 au 18 janvier 2008 inclus, le second émis
le 18 janvier 2008 couvrant la période du 19 au 31 janvier 2008 inclus, le dernier
émis le 22 janvier 2008 couvrant la période du 22 janvier 2008 au 29 février
2008 inclus, A conteste la régularité de son licenciement du 28 janvier 2008 qui
serait intervenu en pleine période d’incapacité de travail et partant irrégulier et
abusif au vœu de l’article L.121-6. du Code du travail.

A se prétend doublement protégée, d’une part par le certificat médical du 18
janvier 2008 et d’autre part par le certificat médical du 22 janvier 2008, les deux
certificats pris ensemble lui attestant une incapacité de travail pour une période
qui s’étend du 19 janvier jusqu’au 29 février 2008 et donc pour le 28 janvier
2008, jour de son licenciement.

La Cour examinera d’abord l’incidence sur la régularité du licenciement du
certificat médical du 18 janvier 2008 attestant une incapacité de travail
s’étendant du 19 janvier 2008 au 31 janvier 2008.

Aux termes de l’article L.121-6. (3) du Code du travail, « l’employeur averti
conformément au paragraphe (1) ou en possession du certificat médical visé au
paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié
la résiliation de son contrat de travail….

La résiliation du contrat effectué en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive»

                                      3
Il est constant en cause que A a été déclarée incapable de travailler pour cause
de maladie pour les périodes du 9 janvier au 18 janvier 2008 inclus et du 19
janvier au 31 janvier 2008 inclus avec autorisation de sortie par deux certificats
médicaux établis par les docteurs Genin et Bastin de Hachy(B) en date des 9 et
18 janvier 2008 et il n’est pas contesté que l’employeur était, au moment du
licenciement en date du 28 janvier 2008, en possession des deux certificats
médicaux en question.

Mettant en doute la véracité de cette maladie, l’employeur a, suivant lettre
recommandée avec accusé de réception du 21 janvier 2008, réceptionnée par A
le 23 janvier 2008, demandé à celle-ci de se présenter le vendredi, 25 janvier
2008 à 15.00 heures chez le docteur Yves LAMMAR à Luxembourg aux fins
d’un examen médical de contrôle.

Invoquant le refus de A de se soumettre audit examen médical, la société
anonyme B lui a notifié en date du 28 janvier 2008 son licenciement avec effet
immédiat pour absence injustifiée.

Le salarié, qui est obligé de justifier son absence du lieu de travail, doit établir la
réalité de son incapacité de travail par la production de certificats médicaux qui
n’établissent toutefois qu’une présomption simple.

La force probante de ces certificats peut en effet être combattue par tous
moyens par l’employeur qui prétend que l’attestation d’incapacité de travail ne
correspond pas à la réalité.

En conséquence, l’employeur, pour vérifier la réalité de l’incapacité de travail
invoquée, peut demander à sa salariée de se soumettre, même pendant la
durée de la maladie alléguée et justifiée par des certificats médicaux, à une
visite médicale supplémentaire que la salariée ne peut refuser sans motifs
valables.

Il n’est pas contesté par A qu’elle a demandé au Docteur LAMMAR si elle
pouvait enregistrer l’entretien afin, selon elle, de se procurer une preuve de
s’être bien présentée à la visite médicale. Il n’est pas contesté non plus que le
Docteur LAMMAR a refusé de ce faire en déclarant que l’examen médical allait
se faire dans la forme usuelle : « examen et entretien dans le respect total du
secret médical. »

S’il est établi que l’examen médical ne s’est finalement pas fait, les parties
divergent cependant par rapport aux circonstances exactes, la société anonyme
B, se basant sur la lettre du Docteur LAMMAR du 25 janvier 2008, soutenant
que sur le refus du médecin d’enregistrer l’entretien, A aurait refusé de se
soumettre à l’examen médical tandis que celle-ci soutient que lorsqu’elle aurait
demandé au médecin de lui remettre une preuve écrite de son refus de
procéder à l’enregistrement de l’entretien, le Docteur LAMMAR se serait
emporté et l’aurait carrément mise à la porte en s’écriant : « Vous pouvez vous
en aller, je ferai un rapport défavorable à votre employeur ».

                                        4
Elle produit à l’appui de ses affirmations une attestation testimoniale de son
père Joël BERTIC dont il n’est pas contesté qu’il ait assisté à l’entretien.

Celui-ci confirme les affirmations de sa fille et ajoute que celle-ci aurait voulu
encore montrer au Docteur LAMMAR un certificat médical du 22 janvier 2008 de
son médecin psychiatre, mais le médecin n’aurait plus rien voulu entendre.

Pour combattre la version des faits de A, la société anonyme B formule une
offre de preuve demandant à la Cour d’entendre le Docteur LAMMAR pour
prouver que A a refusé de se soumettre à l’examen médical de contrôle suite au
refus du médecin de procéder à l’enregistrement de la consultation.

La Cour dispose d’ores et déjà de la lettre que le Docteur LAMMAR a adressée
le 25 janvier 2008, donc le jour-même de la consultation, à l’employeur pour lui
faire part du refus de A de se soumettre à un contre-avis médical, le médecin
s’exprimant comme suit : « Je lui explique que ceci n’était pas possible, alors
elle n’a pas souhaité continuer. »

Bien que cette pièce ne constitue pas, au sens juridique, une attestation
testimoniale, il est à escompter que le Docteur LAMMAR ne fera que confirmer
ses dires lors d’une audition comme témoin de sorte qu’une enquête s’avère
superfétatoire.

On est dès lors en présence de deux dépositions contradictoires de sorte que le
refus de A de se soumettre audit examen médical n’est pas établi.

Le litige doit dès lors être résolu par application des règles de la charge de la
preuve.

La charge de la preuve que les certificats médicaux ne correspondent pas à la
réalité pesant sur l’employeur, il s’ensuit que celui-ci n’a pas réussi à renverser
la présomption d’incapacité de travail résultant des certificats médicaux et que
la salariée bénéficiait au moment de son licenciement de la protection de
l’article L.121-6 (3) du Code du travail.

Le licenciement intervenu en violation du prédit article est partant, par
réformation du jugement déféré, à déclarer abusif.

Au vu des développements qui précèdent, il n’y a plus lieu d’examiner
l’incidence du troisième certificat médical sur la régularité du licenciement.

Le dédommagement

Conformément à l’article L.124-6. du Code du travail et aux renvois y contenus,
A peut prétendre à une indemnité compensatoire de préavis de 2 mois de sorte
qu’il y a lieu de faire droit à sa demande en allocation d’un montant de 5.000 €,
son salaire mensuel brut s’étant élevé à 2.500 €.

                                      5
A prétend à un dommage matériel de 30.000 € demandant à la Cour de fixer à
12 mois la période de référence pendant laquelle son dommage matériel peut
être mis en relation causale avec le licenciement.

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale
directe avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les pertes subies ne
sont à prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une
période qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de
trouver un emploi à peu près équivalent, le salarié étant obligé de faire tous les
efforts nécessaires pour se procurer un emploi de remplacement.

Il ne résulte en l’espèce d’aucune pièce du dossier que A ait fait une
quelconque démarche en vue de retrouver un emploi, celle-ci se limitant à
verser une attestation de chômage datée au 30 juillet 2008.

Elle ne verse pas non plus de pièce attestant que postérieurement à l’expiration
du dernier certificat médical, 29 février 2008, son état de santé l’ait encore
empêchée de chercher activement un nouvel emploi.

Compte tenu de ces éléments, la Cour fixe à 2 mois à partir de la date de la fin
de son contrat de travail, soit du 28 janvier 2008 au 28 mars 2008, la période
pendant laquelle son dommage matériel peut légitimement être mis en relation
causale avec le licenciement, cette période étant entièrement couverte par
l’indemnité compensatoire de préavis de sorte que la demande en réparation
d’un dommage matériel proprement dit est à rejeter.

Au vu de la durée relativement courte des relations de travail Cour fixe a 500 €
le dommage moral subi par A du fait de son licenciement.

Il se dégage de la fiche de salaire complémentaire du mois de janvier 2008 que
A s’est vu payer un montant brut de 448,56 € à titre de solde de 31,04 heures
de congé non pris. Comme celle-ci n’a ni prouvé ni offert en preuve que ce
montant ne couvrait pas entièrement les jours de congé non encore pris, sa
demande tendant à l’allocation d’un montant de 937,56 € à titre d’indemnité
compensatoire pour congés non pris est à déclarer non fondée.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, l’appel incident de la société anonyme B tendant, par
réformation, à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 € pour la
première instance est à rejeter.

Il en est de même de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure
de 3.500 € pour l’instance d’appel.

A n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable qu’elle supporte entièrement
les frais non compris dans les dépens engendrés par les deux instances, ses
demandes y relatives sont à déclarer non fondées.

                                     6
                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit non fondé l’appel incident ;

dit fondé l’appel principal ;

réformant

condamne la société anonyme B à payer à A le montant de 5.500 € avec les
intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice, 25 mars 2008, jusqu’à
solde ;

dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure
formulées de part et d’autre tant pour la première instance ainsi que pour
l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme B aux frais et dépens des deux instances.

                                        7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

Numéro 33317 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, indépendant, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 16 août 2007,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelante par incident,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 avril 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 28 juillet 2005, A a fait convoquer la société B S.A. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir requalifier la rupture du contrat de
travail intervenue le 10 mai 2005 en licenciement abusif et voir condamner B S.A. à
lui payer 19 116 € à titre de préjudice matériel et 3 000 € à titre de dommage moral,
15 738 € à titre de prime pour les mois de juillet 2004 à juin 2005, 2 726,23 € à titre
d’arriérés de salaire pour les mois d’avril et juin 2005 et 504 € à titre de majoration
de salaire pour travail le dimanche.

A a été engagé le 6 novembre 2003 en qualité de bar manager. Il a résilié son
contrat de travail par lettre recommandée du 10 mai 2005 avec un préavis au 15
juin 2005.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 11 juillet 2007 a débouté A
de tous les chefs de sa demande, B S.A. de sa demande reconventionnelle et
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG de sa demande.

Par exploit du 16 août 2007 A a régulièrement relevé appel du jugement du 11
juillet 2007.

Il demande de réformer le jugement entrepris et demande en premier lieu de
condamner B S.A. à lui payer les montants de 11 025 € à titre de préjudice matériel
et 3 000 € à titre de dommage moral suite à la résiliation de son contrat de travail.

                                          2
A a démissionné par lettre recommandée du 10 mai 2005 qui est de la teneur
suivante :
« Par la présente, je vous informe que je résilie mon contrat de travail conclu avec
vous en date du 6 novembre 2003 au 15 mai 2005.
Au vu de mon ancienneté, mon préavis est de un mois et se terminera le 15 juin
2005. »

A offre de prouver par témoins les faits qui ont motivé sa démission. B S.A.
demande le rejet de cette offre de preuve.

En vertu de l’article 124-10 du code du travail, chacune des parties peut résilier le
contrat de travail sans préavis ou avant l’expiration du terme, pour un ou plusieurs
motifs graves procédant du fait ou de la faute de l’autre partie, avec dommages et
intérêts à charge de la partie dont la faute a occasionnée la résiliation immédiate.

En l’espèce, le contrat de travail n’a pas été résilié par le salarié avec effet immédiat
pour un ou plusieurs motifs graves procédant du fait ou de la faute de l’autre partie,
mais a été résilié avec le préavis légal sans indication de motifs.

En cas de résiliation du contrat de travail par le salarié en respectant le préavis
légal, aucune disposition légale ne prévoit la possibilité pour le salarié de réclamer
des dommages et intérêts respectivement pour préjudice matériel ou moral à son
ancien employeur pour motifs graves dans le chef de ce dernier.

En l’espèce, le salarié ne peut pas non plus invoquer une modification essentielle de
son contrat de travail en vertu de l’article 121-7 du code du travail, étant donné que
l’employeur a cessé le paiement de la prime au mois de juillet 2004 et que la
démission est seulement intervenue le 10 mai 2005.

La demande de A en paiement des montants de 11 025 € à titre de préjudice
matériel et de 3 000 € à titre de dommage moral doit dès lors être déclarée non
fondée et le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a débouté A
de ces chefs de sa demande.

A réclame le montant de 15 738 € à titre de prime pour les mois de juillet 2004 à
juin 2005.

B S.A. demande de déclarer la demande de A non fondée et relève appel incident
pour voir condamner A à lui payer le montant de 8 842,75 € à titre de primes
touchées indûment pendant 5 mois à partir de février 2004 jusqu’au mois de juillet
2004.

                                           3
S’il est vrai que dans le contrat de travail il a été stipulé une prime en faveur du
salarié pour la durée de trois mois, à savoir du 6 novembre 2003 au 5 février 2004,
qui devait être remplacée à partir du mois de mars 2004 par une commission
mensuelle de 10%, il ne résulte d’aucun autre élément de la cause que A ait eu droit
à cette prime après le mois de juillet 2004, date jusqu’à laquelle la prime a été
payée par l’employeur.

C’est encore à juste titre que les juges de première instance ont débouté A de ce
chef de sa demande pour les motifs repris dans le jugement qu’il convient
d’adopter.

Quant à la demande reconventionnelle de B S.A., s’il est vrai qu’elle a continué à
payer la prime stipulée au contrat de contrat pour la durée de trois mois, à savoir du
6 novembre 2003 au 5 février 2004, jusqu’au mois de juillet 2005, il résulte des
éléments de la cause qu’elle a continué à payer cette prime librement et qu’aucune
erreur n’est avérée dans son chef ayant conduit à payer cette prime indûment.

La demande reconventionnelle de B S.A. doit dès lors être abjugée.

A réclame le montant de 504 € à titre de majoration de salaire pour travail le
dimanche.

Il offre de prouver par témoins la prestation des heures supplémentaires réclamées.

A la lecture de l’offre de preuve de la partie appelante, il convient de retenir que A
n’a pas indiqué l’horaire précis ni le nombre d’heures travaillées apparemment le
dimanche.

Son offre de preuve doit dès lors être écartée sur ce point comme n’étant ni
pertinente ni concluante et sa demande y afférente est à déclarer non fondée.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande de lui déclarer
commun l’arrêt à intervenir, subsidiairement il demande la condamnation de B S.A.
à lui payer le montant de 6 140,06 € avancé à A à titre d’indemnités de chômage.

Le jugement de première instance est à confirmer par adoption de ses motifs en ce
qu’il a rejeté la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

A réclame une indemnité de procédure de 619,73 € pour la première instance et de
1 000 € pour l’instance d’appel.

B S.A. réclame une indemnité de procédure de 1 500 €.

                                          4
Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les déclare non fondés et en déboute ;

confirme le jugement déféré ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

fait masse de frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des deux parties.

                                            5
"


text:
Jugt no 117/2010                                                 Not. 4914/06/CD

Ex.p.(s)
Art.11

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 14 JANVIER 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              A.),
              né le (…) à (…),
              demeurant à L-(…), (…);

              -prévenu -

              en présence de

              B.),
              demeurant à L-(…), (…),

              comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour,
              demeurant à Luxembourg,

              partie civile constituée contre le prévenu A.), préqualifié.

                        --------------------------------------------------------

                                            FAITS:

Par citation du 12 novembre 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 8 décembre
2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

infractions à l’article 375 du Code pénal

A l’audience publique du 8 décembre 2009, la vice-présidente constata l'identité du
prévenu A.) et lui donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Les témoins B.), T1.), T2.) et T3.) furent entendus, chacun séparément en leurs
déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction
criminelle.

Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua
partie civile au nom et pour compte de B.) préqualifiée, demanderesse au civil, contre le
prévenu A.), préqualifié, défendeur au civil; il donna lecture des conclusions écrites qu'il
déposa ensuite sur le bureau du tribunal et qui furent signées par la vice-présidente et
par la greffière.
Le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Daniel NOEL, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette.

La représentante du Ministère Public, Stéphanie NEUEN, premier substitut du procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                               j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation du 12 novembre 2009 régulièrement notifiée au prévenu A.).

Vu l'ordonnance de renvoi de la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg numéro 595/09 du 26 mars 2009.

Vu le procès-verbal numéro 167 du 6 février 2006 de la Police Grand-Ducale, Service de
Recherche et d'Enquête Criminelle de Luxembourg.

Vu le rapport numéro 2006/32223/507/HF du 23 mai 2006 de la Police Grand-Ducale,
Service de Recherche et d'Enquête Criminelle d’Esch/Alzette.

Vu le rapport numéro 2006/32223/2008/482 du 29 mai 2008 de la Police Grand-Ducale,
Service de Recherche et d'Enquête Criminelle d’Esch/Alzette.

Vu le rapport numéro 2006/32223/2008/483 du 17 juin 2008 de la Police Grand-Ducale,
Service de Recherche et d'Enquête Criminelle d’Esch/Alzette.

Vu le rapport numéro 2006/32223/2008/560 du 17 septembre 2008 de la Police Grand-
Ducale, Service de Recherche et d'Enquête Criminelle d’Esch/Alzette.

Vu le rapport numéro 2006/32223/2009/101/HF du 9 février 2009 de la Police Grand-
Ducale, Service de Recherche et d'Enquête Criminelle d’Esch/Alzette.

Au pénal

Le Parquet reproche à A.), une nuit entre le mois de juin 2005 et le mois de juillet 2005,
de minuit au lever du soleil, au numéro (…) à L-(…), d’avoir à plusieurs reprises pénétré
avec son pénis le vagin, l’anus ainsi que la bouche de B.), après l’avoir frappée, menacée
et menottée, l’immobilisant ainsi sous lui.

Il résulte des éléments du dossier que le 6 février 2006 B.) a été entendue par les agents
de police du Service de Recherche et d'Enquête Criminelle de Luxembourg dans le cadre
d’une autre affaire. Il y a lieu de noter qu’en 2005 B.) était toxicomane et se prostituait
pour pouvoir financer sa consommation. A cette occasion elle a relaté des faits qui se
sont déroulés au mois de juin ou juillet 2005. Elle explique que lors de son activité comme
prostituée, elle a été victime de plusieurs viols et de coups et blessures de la part d’une
personne qui a été identifiée par la suite comme étant A.).

Le 9 février 2006 elle s’est décidée de porter plainte contre l’auteur de ces faits. Elle
explique que jusqu’au mois d’août 2005 elle était toxicomane et qu’entre temps elle a fait

                                       2
une thérapie de sorte qu’actuellement elle n’est plus dépendante. Afin de pouvoir financer
sa toxicomanie elle s’est prostituée dans le quartier de la Gare.

Un soir entre 23.30 heures et 24.00 heures au mois de juin/juillet 2005 une voiture de
couleur sombre s’est arrêtée à sa hauteur et elle s’est mise d’accord avec le conducteur
qui s’est trouvé seul dans son véhicule, à avoir des relations sexuelles pendant une heure
pour le prix de 150 euros. L’homme avait proposé de l’amener à son domicile à (…).

Arrivé à (…) et après avoir effectué un appel téléphonique de la voiture, cette personne
s’est d’abord rendue près d’un café où une connaissance à lui a jeté un paquet de
cigarettes par la fenêtre.

Au domicile de l’agresseur, ils ont eu des relations sexuelles dans la chambre à coucher
et après quarante-cinq minutes B.) a rendu l’homme attentif au fait que seul un quart
d’heure lui resterait pour parvenir à ses fins.

Suite à cette remarque l’homme est devenu brutal et l’a agressée verbalement en lui
disant qu’il pourrait faire avec elle ce qu’il voulait alors qu’il l’avait payée pour ça. Alors
qu’elle n’était pas d’accord avec cette attitude, elle s’est levée et a voulu se rhabiller.
L’homme s’est également levé et l’a poussée contre l’armoire et après l’avoir violemment
giflée, il lui a demandé sa carte d’identité pour noter ses coordonnées. Il l’a menacée en
lui disant que si elle allait faire appel à la police, elle risquerait de se voir agressée avec
un couteau.

Ensuite il s’est rendu dans la salle de bain où il a pris un crème qu’il a appliqué dans la
région génitale et la région anale de B.). Alors que cette crème lui a causé des brûlures il
lui a permise de se laver. De retour dans la chambre à coucher il l’a menottée en lui
tenant les bras dans le dos, pour ensuite la violer brutalement tant par voie génitale que
par voie anale. Après un certain temps il a enlevé les menottes pour ensuite lui menotter
les mains sur le ventre. B.) a alors été forcée à lui faire une fellation.

Par la suite ils se sont rendus dans la salle de bain et l’agresseur a dit à B.) qu’il voulait
faire des choses perverses avec elle tout en enregistrant ces scènes avec son appareil
photo digital. Dans la douche il a uriné sur elle et lui a enjoint de faire la même chose
avec lui. Il a fait la remarque que ces images pourraient lui rapporter beaucoup d’argent
en les diffusant sur Internet.

Ensuite elle a été contrainte de l’accompagner à nouveau dans la chambre à coucher où
elle fut violée de façon brutale par voie anale.

B.) déclare qu’elle a subi de fortes douleurs lors des ces pénétrations et qu’elle a pleuré.
Elle avait l’impression que le plaisir de son agresseur augmentait avec les souffrances de
sa victime.

B.) explique auprès des agents de police que son agresseur a, à plusieurs reprises,
changé de comportement au cours de la nuit. Il a ainsi été aimable pour quelques
minutes plus tard devenir agressif et brutal.

Le matin après les faits l’agresseur a encore proposé un petit déjeuner et une cigarette à
sa victime et a ensuite appelé une connaissance afin de ramener B.) dans le quartier de
la Gare.
Suite à la description détaillée tant de l’agresseur que de sa maison, les agents de police
lui soumettent une plage avec des photos, sur lesquelles elle reconnaît l’auteur des faits
comme étant la personne sur la photo numéro 10 qui a été identifiée comme étant A.).

                                        3
A.) a été entendu par les agents du Service de Recherche et d'Enquête Criminelle de
Luxembourg en date du 15 juin 2006.

Il reconnaît fréquenter régulièrement le milieu de la prostitution, mais il conteste
formellement avoir violé ou agressé de quelque façon une de ces prostituées et
notamment B.).

A l’audience du 8 décembre 2009, il confirme qu’il a ramené B.) à (…) après que le prix a
été fixé à 150 euros. Il précise cependant qu’il a passé la soirée dans différentes
discothèques pour passer dans le quartier de la gare que vers 3 ou 4 heures. Ils auraient
eu des relations sexuelles tant orales que vaginales et anales. B.) aurait été consentante
avec ces relations. Elle aurait également accepté qu’il lui mette des menottes lors de ces
actes.

Par après il aurait remarqué qu’elle était toxicomane et lui aurait proposé de l’aide. Après
le petit déjeuner il l’aurait ramenée en ville.

Il fait plaider son acquittement quant à l’infraction lui reprochée par le Ministère Public. Il
reproche notamment à B.) de ne pas s’être soumise à un examen médical suite aux faits
allégués et de n’avoir porté plainte seulement que huit mois après ces faits.

B.) explique n’avoir porté plainte qu’au moment où elle avait quitté le milieu de la
prostitution et s’était à nouveau installée chez ses parents où elle se sentait en sécurité.
Auparavant elle se trouvait à la rue et en raison des menaces proférées à son encontre
par A.), elle n’a pas osé porter plainte plus tôt.

Elle déclare encore qu’en raison de sa toxicomanie et de sa dépendance elle n’aurait
jamais été d’accord à accompagner quelqu’un pour plus d’une heure et encore moins
pour toute une nuit hors de la ville.

Au vu des déclarations précises et concordantes de B.) quant au déroulement des faits,
les contestations du prévenu A.) n’emportent pas la conviction du tribunal.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le système
de la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime conviction librement
sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et
décide en fonction de son intime conviction (Franchimont, Manuel de procédure pénale,
page 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur
lesquels il fonde son intime conviction (Cass. belge, 31 décembre 1985, Pas. Bel. 1986, I,
549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut
cependant que celle-ci résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en
la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail
préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une
personne raisonnable.

En l’espèce, le tribunal retient que les explications fournies par la victime sur le fait du
dépôt de la plainte huit mois après les faits, sur l’absence de certificat médical et sur le
déroulement des faits sont crédibles et ne sont énervées par aucun élément du dossier.

Il y a encore lieu de noter que lors de la perquisition effectuée au domicile de A.) les
agents de police de pu trouver les menottes dont B.) a fait état dans sa plainte.

                                        4
A cela s’ajoute qu’il résulte des éléments du dossier et de la déposition du témoin T1.),
agent de police auprès du centre d’intervention de Luxembourg entendu, à l’audience,
que déjà C.) a relaté des faits identiques auprès des agents de police en septembre
2006. Elle avait alors expliqué que A.), qui était son ami de l’époque, l’aurait à plusieurs
reprises frappée et l’aurait contrainte à des relations sexuelles. En outre l’enquête menée
en cause a révélé que A.) est connu dans le milieu de la prostitution comme étant un
adepte de jeux sexuels pervers tels que décrits par la victime B.).

Il s’ensuit que le tribunal ne doute pas de la crédibilité de B.) et tient comme établi les
faits tels que décrits par la victime.

L’article 375, alinéa premier du Code pénal définit le viol comme étant « tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit,
commis sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences ou de menaces graves, soit par
ruse ou artifice, soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement
libre ou d’opposer la résistance ».

Il résulte de cette définition légale que le viol suppose la réunion des trois éléments
constitutifs suivants, à savoir l’acte de pénétration sexuelle, l’absence de consentement
de la victime et l’intention criminelle de l’auteur.

   -    quant à l’élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

Il y lieu tout d’abord lieu de souligner que le législateur a inclu dans la définition du viol
tout acte de pénétration sexuelle.

Les pénétrations ne sont pas contestées en l’espèce, le prévenu confirme à l’audience
avoir eu des relations sexuelles avec B.) et notamment d’avoir eu des rapports sexuels
une nuit au mois de juin ou juillet 2005.

       - quant à l’absence de consentement de la victime

L’absence de consentement à l’acte sexuel est l’élément caractéristique et la condition
fondamentale du viol. Sa preuve est intimement liée à la preuve de l’utilisation par l’auteur
du viol, de certains moyens illicites pour arriver à ses fins. Ces moyens sont d’après
l’article 375 du Code pénal : l’usage de violences ou de menaces graves, de ruse ou
d’artifices, respectivement l’abus de l’état d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre ou d’opposer de la résistance.

On entend par violences l’emploi de la contrainte physique et matérielle exercée sur la
personne même dont l’auteur veut abuser. Il faut que ces violences soient suffisantes
pour paralyser la résistance de la victime. (cf. RIGAUX et TROUSSE : Les crimes et
délits du code pénal, Tome V, art. 372 à 374, p. 334)

L’absence de consentement de la victime peut encore se déduire de façon implicite, à
savoir de l’abus d’une personne qui n’a pas les capacités physiques pour opposer de la
résistance.

Les moyens illicites décrits ci-dessus doivent être concomitants avec l’agression
sexuelle ; ils peuvent également la précéder, dès lors qu’ils ont été employés en vue de
commettre l’attentat.

B.) explique que suite à sa remarque quant à l’heure avancée, elle a été victime de
violences physiques de la part de A.). Il l’aurait frappée et l’aurait poussée contre une

                                        5
armoire. En outre il l’aurait menottée de sorte à rendre toute résistance de la part de la
victime impossible.

Au vu des développements qui précèdent l’absence de consentement de la victime est
établie.

   -   quant à l’intention criminelle de l’auteur

Le viol est une infraction intentionnelle qui ne peut être constituée que si son auteur a été
conscient du fait qu’il imposait à la victime des rapports sexuels contre la volonté de celle-
ci.

Au vu du déroulement des faits et des douleurs endurées par la victime, le tribunal retient
que A.) a, de manière intentionnelle, commis des actes de pénétration en pénétrant avec
son pénis dans le vagin, l’anus ainsi que dans la bouche de B.) contre le gré de celle-ci.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les infractions de viol
libellées sont à retenir à l’encontre du prévenu.

A.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,
une nuit entre le mois de juin 2005 et le mois de juillet 2005, de minuit au lever du
soleil, au n°(…), à L-(…),

d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par
quelque moyen que ce soit, sur la personne d’autrui, à l’aide de violences et de
menaces graves, en abusant de la personne hors d’état de donner un
consentement libre et d’opposer de la résistance,

en l’espèce, d’avoir à plusieurs reprises pénétré avec son pénis le vagin, l’anus
ainsi que la bouche de B.), après l’avoir frappée, menacée et menottée,
l’immobilisant ainsi sous lui.

La pluralité des faits retenus à charge de A.) ne forment qu’une seule infraction en raison
de l’unité d’intention du prévenu. Il y a dès lors lieu à application de l’article 65 du Code
pénal.

Le mandataire du prévenu fait valoir que le délai raisonnable prévu à l’article 6.1. de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, n’a pas
été respecté en l’espèce, les faits remontant à l’année 2005 et le dépôt de la plainte à
février 2006. Il conclut de ce chef à un allégement de la peine à prononcer.

Aux termes de l’article 6.1. de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, « toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans
un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial. »

Cependant, ni l’article 6.1. de ladite Convention ni une loi nationale ne précisent les effets
que le juge du fond doit déduire d’un dépassement du délai raisonnable qu’il constaterait.

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de chaque
affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la négative, de
déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

                                        6
Les conséquences doivent être examinées sous l’angle de la preuve d’une part et sous
l’angle de la sanction d’autre part. En effet, la durée anormale de la procédure peut avoir
pour résultat la déperdition des preuves en sorte que le juge ne pourrait plus décider que
les faits sont établis. Le dépassement du délai raisonnable peut aussi entraîner des
conséquences dommageables pour le prévenu (Cass. Bel, 27 mai 1992, R.D.P. 1992,
998).

En l’espèce, les faits reprochés à A.) remontent à 2005, le dépôt de la plainte date de
février 2006, et l’ordonnance de renvoi date du 26 mars 2009. L’affaire n’a paru utilement
qu’à l’audience du 8 décembre 2009.

Rien ne justifiant un tel délai entre le dépôt de la plainte, l’ordonnance de renvoi et la
citation à l’audience, le tribunal retient qu’il y a dépassement du délai raisonnable tel que
prévu à l’article 6.1. précité.

Si, comme en l’espèce, l’ancienneté des faits n’a pas eu d’influence sur l’administration
de leur preuve, il convient cependant d’alléger la peine à prononcer contre le prévenu,
alors qu’il a dû accepter l’incertitude quant au sort de l’action publique pendant une
période de quatre ans.

Au vu de tous les éléments qui précèdent, il y a lieu de condamner A.) à une peine
d’emprisonnement de 4 ans et en application des dispositions de l’article 77 du Code
pénal à une amende de 2.000 euros.

A.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution
des peines et il ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en
conséquence de lui accorder la faveur du sursis partiel pour la durée de trois ans quant
à la peine d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Par application de l’article 378 du Code pénal, il y a encore lieu de prononcer contre le
prévenu pour la durée de 5 ans les interdictions 1, 3, 4, 5 et 7 prévues à l’article 11 du
Code pénal.

Au civil

A l'audience publique du 8 décembre 2009, Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de B.),
préqualifiée, demanderesse au civil, contre le prévenu A.), préqualifié, défendeur au civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de Luxembourg est
conçue comme suit:
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                  7
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal
à l'égard du prévenu A.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La demanderesse au civil réclame le montant de 5.000 euros à titre de réparation du
préjudice moral subi.

Au vu des éléments du dossier et des renseignements fournis il y a lieu de fixer ex aequo
et bono le montant redû de ce chef à B.) à 5.000 euros.

                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, A.) et son mandataire entendus en
leurs explications et moyens de défense, tant au pénal qu’au civil, le mandataire de la
demanderesse au civil entendu en ses explications, la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

Au pénal :

c o n d a m n e A.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d'emprisonnement de quatre (4) ans et

à une amende de deux mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement,
ces frais liquidés à 115,92 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
quarante (40) jours;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de trois (3) ans de la peine d’emprisonnement;

a v e r t i t A.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la
peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du Code pénal;

p r o n o n c e contre A.) l’interdiction pendant cinq (5) ans des droits :

       1) de remplir des fonctions, emplois ou offices publics,
       3) d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes, de déposer
          en justice autrement que pour y donner de simples renseignements,
       4) de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un
          régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard
          de leurs enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de
          famille, s’il en existe,

                                        8
       5) de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
          d’enseignement,
       7) de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
          d’enseignement.

Au civil :

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître ;

f i x e ex æquo et bono à 5.000 euros l’indemnisation redue du chef du préjudice subi
par la demanderesse au civil B.) ;

c o n d a m n e A.) à payer à B.) la somme de cinq mille (5.000) euros avec les intérêts
au taux légal à partir du 8 décembre 2009 - jour de la demande en justice - jusqu’à solde ;

c o n d a m n e A.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 11, 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 74, 77, 78, 375, 378 et
483 du Code pénal et des articles 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196,
626, 627, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience
par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge
et Joëlle GEHLEN, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience publique au
Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du Procureur d’Etat, et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                       9
"


text:
N° 2 / 10.
du 14.1.2010.

Numéro 2685 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quatorze janvier deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVE, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

1) la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son gérant actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…),

2) la société à responsabilité limitée B.), établie et ayant son siège
social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…), ayant été représentée par son gérant
en fonction et représentée à compter du 31 décembre 2008 depuis la
mise en liquidation de la société selon décision unanime des associés en
date du 12 décembre 2008 par son liquidateur actuellement en fonction,

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu,

                                    et:

C.),

défendeur en cassation,
                                   2

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu.

=======================================================

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et les
conclusions de l’avocat général Jean ENGELS ;

       Attendu que les sociétés à responsabilité limitée A.) et B.) se sont
pourvues en cassation contre un jugement rendu contradictoirement et en
instance d’appel entre elles et C.) à la date du 7 novembre 2008, sous le no
233/2008 dans les causes inscrites sous les numéros 116295, 116297 et
116298 du rôle, par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière de bail à loyer ;

        Attendu que par acte notifié le 10 décembre 2009 au mandataire de
C.) les demanderesses se sont désistées de l’instance en cassation ;

       que ce désistement a été accepté par la partie défenderesse ;

       qu’il y a dès lors lieu de donner acte du désistement et de son
acceptation et d’ordonner que la cause soit retirée du rôle ;

                                       Par ces motifs ;

       donne acte aux demanderesses en cassation, A.) et B.), de leur
désistement et au défendeur C.) de son acceptation ;

       ordonne que la cause soit retirée du rôle ;

        condamne les sociétés à responsabilité limitée A.) et B.) en
liquidation aux frais de l’instance en cassation et en ordonne la distraction
au profit de Maître Lex THIELEN, avocat constitué, sur ses affirmations
de droit.
                                3

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Jeanne GUILLAUME, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize janvier deux mille onze.

Numéro 35847 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 24 février 2010,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 septembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 18 août 2009, la société anonyme A (ci-après : A) a fait
convoquer B devant le tribunal de travail de Diekirch pour y entendre prononcer la
résolution du contrat de travail liant les parties avec effet au 14 août 2009 pour
faute grave dans le chef de sa salariée et déléguée du personnel suppléante.

Par jugement contradictoire du 8 février 2010, le tribunal de travail a dit la
demande non fondée.

Pour statuer ainsi, il a retenu que A n’a pas établi de faute grave endéans le mois
précédant la mise à pieds à charge d’B et les faits des mois de juin 2009 et
d’octobre 2008, même à les supposer établis, ne sauraient à eux-seuls justifier une
résolution du contrat de travail.

Par exploit d’huissier du 24 février 2010, A a interjeté régulièrement appel de ce
jugement.

L’appelante conclut, par réformation, à entendre prononcer la résolution du contrat
de travail conclu entre parties le 2 octobre 1995 avec effet au 14 août 2009 pour
faute grave dans le chef d’B. Elle demande encore une indemnité de procédure de
2.000.-euros.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500.-euros.

Suivant contrat de travail du 2 octobre 1995, B a été engagée en qualité d’aide aux
soins au sein de la maison de retraite à (…). Le contrat de travail a été conclu pour
une durée indéterminée et il est résiliable moyennant un préavis à signifier à l’autre
partie par lettre recommandée dans les délais légaux prévus.

Par lettre reçue en mains propres le 14 août 2009, A a prononcé à l’égard d’B
devenue membre suppléant de la délégation du personnel, une mise à pied selon
l’article 415-11 paragraphe 2 du code de travail. En attendant la décision du
tribunal de travail, elle a été suspendue de son travail avec effet immédiat.

Dans sa requête introductive d’instance, A a reproché à B d’avoir exercé les 9 et 10
août 2009 des violences physiques à l’encontre du pensionnaire C, d’avoir le 12

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août 2009, refusé d’accompagner la pensionnaire D aux toilettes et d’avoir le 6 août
2009 employé un ton déplacé envers d’autres membres du personnel. Elle a encore
invoqué une plainte de la pensionnaire E du 24 octobre 2008 à l’encontre d’B ainsi
que des incidents d’une teneur semblable au courant des 13, 14 et 15 juin 2009.

A fait grief aux premiers juges d’avoir décidé que l’employeur n’a pas réussi à
prouver les violences physiques et orales commises par B.

A l’appui de son appel, elle invoque les attestations testimoniales des infirmières
ainsi que trois notes au dossier internes.

Elle fait valoir qu’il ressort des différents témoignages qu’en amenant aux toilettes
le pensionnaire C, elle lui a tordu le bras de manière tellement violente qu’il a failli
le casser, qu’elle traite les personnes âgées dont elle est censée s’occuper, avec un
manque de respect total, qu’elle refuse systématiquement d’amener des personnes
aux toilettes, notamment la pensionnaire D et qu’elle s’est adressée le 6 août 2009
sur un ton déplacé au personnel en charge du groupe résidents III.

L’ensemble des faits irrespectueux envers des pensionnaires et ou des collègues de
travail, leur caractère habituel et récurrent des écarts, nonobstant le mécontentement
exprimé par la direction rendrait impossible la relation de confiance entre parties et
serait de nature à ébranler la réputation de l’appelante.

En ordre subsidiaire, elle offre de prouver par témoins la réalité des faits reprochés
à B.

B conclut au rejet de la demande. Elle fait valoir que pendant presque 14 ans de
service, elle n’a jamais fait l’objet d’aucune remontrance de la part de son
employeur en ce qui concerne la qualité de son travail.

Elle conteste les faits qui lui sont reprochés dans l’acte d’appel au motif qu’ils sont
en partie nouveaux par rapport à la requête introductive d’instance.

En principe, aucun fait non évoqué dans la requête introductive d’instance ne
saurait être ajouté au cours de la procédure ultérieure, ni être pris en considération à
l’appui de la demande.

Des faits non initialement articulés peuvent en revanche être invoqués, et ce même
devant les juges du second degré s’ils ne font que compléter et corroborer les
moyens déjà présentés et ne forment pas une nouvelle cause juridique de la
demande (cf. Cour 30 juin 1993, Pas. 29, 273).

A l’appui de sa requête introductive d’instance, A a décrit différents faits se
rapportant aux 9 et 10 août 2009, 12 août 2009, 6 août 2009 et 24 octobre 2008. In

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fine de sa demande, elle a encore invoqué des incidents d’une teneur semblable
datant des 13, 14 et 15 juin 2009.

Dans son acte d’appel, elle a, d’une part, précisé les faits qu’elle avait déjà décrits
dans l’acte introductif d’instance et, d’autre part, détaillé ceux qu’elle n’y avait que
simplement énoncés.

Même si pour certains jours en question, A fait état d’un ou plusieurs incidents
successifs, elle n’a pas pour autant changé la nature juridique de son action.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

B conteste encore les faits lui reprochés au motif qu’ils sont trop vagues et non
établis, voire pas suffisamment graves ou trop éloignés du 14 août 2009 pour
justifier une résolution de son contrat de travail.

Pour justifier la suspension du contrat de travail en cas de faute grave d’un délégué
du personnel en prononçant la mise à pied, mesure immédiate et provisoire en
attendant la décision définitive de la juridiction de travail sur la demande de
l’employeur en résolution du contrat de travail, les fautes doivent revêtir une
certaine gravité de nature à rendre immédiatement et définitivement impossible la
continuation des relations de travail.

Pour l’appréciation de la gravité de la faute, il n’y a toutefois pas de différence à
faire entre la faute grave du salarié et celle du salarié-délégué protégé.

Corrélativement, le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties inscrites à
l’article L124-10 du code du travail.

En effet, il résulte de l’article L.124-10.(6) du code du travail que, sauf le cas de
poursuites pénales, seule l’existence d’un fait ou d’une faute parvenus à la
connaissance de l’employeur dans le mois précédant le licenciement immédiat
permet à l’employeur d’invoquer des faits ou des fautes antérieurs à l’appui du
nouveau fait ou de la nouvelle faute (cf. Cour 10 juin 1993, no 13468 du rôle).

Il y a lieu dès lors d’analyser d’abord le bien-fondé des faits reprochés à B qui se
situent endéans le mois précédant sa mise à pied du 14 août 2009.

Il est en premier lieu reproché à B d’avoir les 9 et 10 août 2009 exercé des
violences physiques à l’égard du pensionnaire C.

Il résulte de l’attestation testimoniale de F que le pensionnaire C, questionné sur la
raison du tremblement important de son bras droit et de sa jambe droite, a expliqué
que, lors de son déplacement aux toilettes, B lui aurait tordu son bras de telle

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manière qu’il avait toujours très mal et que la veille elle lui aurait donné des coups
de pieds en l’amenant aux toilettes.

Si l’affirmation quant aux douleurs éprouvées par ce pensionnaire ne saurait être
sérieusement mise en doute, les causes de ces douleurs demeurent cependant
incertaines, du fait qu’aucun témoin n’a observé le déroulement exact des faits, ni
les difficultés liées au déplacement en fauteuil roulant du prédit pensionnaire,
atteint de la maladie de Parkinson.

L’offre de preuve testimoniale formulée par A sur ce point ne précisant pas
davantage le déroulement exact des faits, il n’y a pas lieu d’y faire droit.

Il est en deuxième lieu reproché à B d’avoir le 12 août 2009 refusé d’accompagner
la pensionnaire D aux toilettes au motif qu’elle y avait été cinq minutes auparavant.

Il se dégage de l’attestation testimoniale de F qu’B avait justifié cette réponse au
motif qu’une collègue de travail avait accompagné la pensionnaire D aux toilettes
cinq minutes auparavant. Comme B aurait entre-temps été occupée avec un autre
pensionnaire, le témoin l’aurait fait et la pensionnaire se serait plainte du
comportement d’B dans les termes suivants : « Dann gin ech erem vernannt dat ech
den ganzen Daag op de Toilette setzen ».

A la demande d’explication ultérieure sur son comportement, B aurait répondu : «
Ach, ich lasse mich jetzt nicht in eine Diskussion ein !».

Il est en troisième lieu reproché à B d’avoir le 6 août 2009 employé un ton déplacé
envers d’autres membres du personnel.

Il se dégage en effet des attestations testimoniales de G et de H que ces dernières
ont assisté le 6 août 2009, vers 11.15 heures à une discussion au sujet de la position
assise exacte de la pensionnaire I dans la salle résidents du groupe III.

A cette occasion, B aurait donné des instructions à G sur un ton très élevé
concernant la position assise exacte et le devoir des employés de remettre les
repose-pieds dans les termes suivants : « Ausserdem sei es verdammt noch mal die
Aufgabe der Beschäftigung nach dem Essen daran zu denken, die Fusstützen auch
wieder anzubringen». H lui’aurait demandé de baisser le ton et lui aurait rappelé
qu’elle n’avait pas de pouvoir de décision en ce qui concerne le groupe de résidents
III.

Le témoin G l’aurait entendu par après dire à une autre infirmière : « Du musst
nicht glauben, dass ich nochmals in Gruppe III Toilettengang mit de Bewohnern
mache ! ».

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Ces incidents survenus au courant du mois d’août 2009 témoignent certes d’un
manque de respect et de courtoisie d’B envers des collègues de travail,
respectivement des personnes âgées qu’elle a pour mission d’assister, mais sont
insuffisants pour justifier la suspension avec effet immédiat de son contrat de
travail.

Il y a partant lieu d’examiner si les faits antérieurs ou fautes lui reprochés sont de
nature à justifier une mise à pied.

Or, contrairement aux conclusions de A, « la manière habituelle et récurrente des
écarts » d’B n’est pas établie.

En effet, les faits des 13 et 14 juin 2009 ainsi que du 24 octobre 2008, à les
supposer encore établis, s’ils font preuve de l’emploi par B d’un vocabulaire très
populaire, voire irrespectueux, envers les personnes qu’elle soignait, remontent en
partie à presqu’un an et ne sont dès lors pas non plus d’une gravité suffisante pour
justifier une résiliation du contrat de travail d’B.

Par ailleurs, B est employée aux services de A depuis 14 ans et elle n’a jamais fait
l’objet d’un avertissement écrit au sujet de son comportement ou de plaintes de la
part de pensionnaires.

S’il résulte des pièces que le 20 novembre 2008 elle avait eu un entretien avec H et
le docteur J, il y était question du principe du respect, de sa perception par les autres
et de sa mise en œuvre. Il n’en ressort pas qu’B ait été informée de l’existence
d’une plainte par la famille d’une pensionnaire au sujet de son comportement
irrespectueux.

C’est dès lors à juste titre, bien que partiellement pour d’autres motifs, que les
premiers juges ont déclaré non fondée la demande de A tendant à résolution
judiciaire du contrat de travail.

Il s’en suit, et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une mesure d’instruction
complémentaire, qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris.

B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1.500.-euros n’est
pas fondée.

A succombant dans son appel sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure de 2.000.-euros n’est pas fondée.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel ;

Le dit non fondé ;

Partant, confirme le jugement entrepris ;

Dit non fondées les demandes respectives d’B et de la société anonyme A S.A. sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

Condamne la société anonyme A S.A. à tous les frais et dépens de l’instance avec
distraction des dépens au profit de Maître Jean-Marie BAULER qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

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