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Ordonnance en matière de concurrence déloyale IIe N° 653/10

Audience publique en matière de concurrence déloyale tenue le mercredi, cinq mai deux
mille dix, à quinze heures, par Nous Nathalie HILGERT, juge, en remplacement de
Madame le 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant
la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment
empêchée, assistée du greffier Mireille REMESCH.
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Dans la cause

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la société à responsabilité limitée MOSSACK FONSECA & CO. (LUXEMBOURG) s.à r.l.,
établie et ayant son siège social à L-6990 Rameldange, 58A, rue Principale, représentée
par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 29 126,

élisant domicile en l’étude de Maître Dieter GROZINGER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse,
défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Dieter GROZINGER, avocat
susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée MOSSFON (LUXEMBOURG) s.à r.l., établie et ayant
son siège social à L-1212 Luxembourg, 14a, rue des Bains, représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 145 548,

défenderesse,
demanderesse par reconvention, comparant par Maître Gerry OSCH, avocat,
demeurant à Luxembourg.

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Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en Nos audiences des 16 mars et 15 avril 2010 les mandataires des
parties en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour

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                               l’ o r d o n n a n c e qui suit :

Suivant requête du 3 mars 2010 et ordonnance du 5 mars 2010 signifiées à la société à
responsabilité limitée MOSSFON (LUXEMBOURG) s.à r.l. (ci-après « MOSSFON »)
ensemble avec l’exploit d’assignation du 8 mars 2010, la société à responsabilité limitée
MOSSACK FONSECA & CO. (LUXEMBOURG) s.à r.l. (ci-après « MOSSACK
FONSECA ») demande à voir ordonner à la société défenderesse de cesser (1) de faire
état de la sentence arbitrale rendue le 10 février 2010 par le Tribunal arbitral du Centre de
Conciliation et d’Arbitrage du Panama tant qu’elle n’est pas coulée en force de chose
jugée en vertu d’une ordonnance d’exequatur, (2) de prétendre que la société MOSSFON
est établie à Luxembourg depuis 1988, (3) de communiquer de nouvelles coordonnées
bancaires aux clients de la demanderesse, en prétendant que l’ensemble des paiements
correspondant aux factures d’ores et déjà établies et aux prestations rendues par celle-ci
doivent y être effectués, (4) de contacter les clients de MOSSACK FONSECA pour leur
communiquer des informations sur cette société et ses dirigeants A.) et B.), (5) d’utiliser le
nom « MOSSFON » dans sa dénomination sociale, (6) d’utiliser le nom « MOSSFON »
dans son adresse e-mail et son site internet et (7) d’utiliser le nom « MOSSACK
FONSECA & CO (LUXEMBOURG) » dans son adresse e-mail, le tout dans les 24 heures
de la signification de la présente ordonnance sous peine d’une astreinte de 25.000,- EUR
pour chaque acte de concurrence déloyale, respectivement publicité trompeuse
perpétré(e) après ladite signification. Elle demande encore à voir ordonner l’affichage et la
publication de la présente ordonnance et à voir condamner MOSSFON à lui payer une
indemnité de procédure de 8.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ainsi qu’au paiement des frais et dépens avec distraction au profit de son
mandataire. Elle demande finalement que la présente ordonnance soit assortie de
l’exécution provisoire sur minute, avant enregistrement et sans caution.

A l’appui de sa demande, MOSSACK FONSECA fait exposer qu’elle a été constituée en
date du 15 novembre 1988, que A.) et B.) en sont les seuls associés depuis le 4 juillet
1996, qu’elle a pour objet social « la prestation de service pour compte de son ou de ses
associés relative à la vente d’actions de sociétés étrangères, sans intervenir dans la
constitution, la domiciliation ou la gestion de telles sociétés étrangères», qu’elle a une
relation commerciale continue depuis le 1er mai 1997 avec l’étude d’avocats MOSSACK
FONSECA & CO au Panama laquelle a changé son nom en BUFETE MF & CO, avocats
au Panama, (ci-après « BUFETE MF ») qui lui fournit sur une base exclusive les produits
et services relatifs à des sociétés étrangères dans diverses juridictions, qu’en tant que
société indépendante, elle preste ses propres services et a bâti sa propre clientèle à
Luxembourg, qu’elle facture elle-même ses propres services à ses clients, que les
services de BUFETE MF lui sont directement facturés de sorte que BUFETE MF n’a
aucun contact avec la clientèle au Luxembourg, qu’au courant du mois d’avril 2009, un
différend est né entre elle et BUFETE MF résultant dans une procédure d’arbitrage au
Panama, que trois associés de BUFETE MF ont constitué la société MOSSFON en date
du 17 mars 2009 dont l’objet social est identique au sien, que depuis le 10 février 2010,
MOSSFON a effectué des actes de démarchage auprès de la clientèle de MOSSACK
FONSECA ainsi que des actes de publicité au Luxembourg dans le but de s’approprier de
façon illégale sa clientèle, que pour justifier ses actions illégales MOSSFON invoque une
sentence arbitrale rendue le 10 février 2010 par le Tribunal arbitral du Centre de
Conciliation et d’Arbitrage du Panama qui n’est pas exécutoire par provision et qui n’a pas
autorité de la chose jugée, que la défenderesse qui n’a pas été partie à la sentence
arbitrale, n’a aucun titre pour s’en prévaloir, que la sentence arbitrale ne peut sortir aucun
effet juridique vis-à-vis de MOSSACK FONSECA alors que celle-ci n’a pas été partie au

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contrat stipulant la clause d’arbitrage, que les arbitres ont statué en équité, que les droits
de la défense et les règles de l’ordre public international luxembourgeois ont été violés,
que la sentence arbitrale n’est pas revêtue de l’exécution provisoire et n’est pas encore
obligatoire selon la loi panaméenne et que la sentence n’est pas exécutoire au
Luxembourg.

MOSSACK FONSECA expose encore que MOSSFON a annoncé l’ouverture de son
bureau à Luxembourg prétendant être établie au Luxembourg depuis 1988 alors qu’elle
n’a été constituée qu’en 2009, que MOSSFON cherche ainsi à créer la confusion dans
l’esprit du public entre elle et la demanderesse, que cet agissement est un acte de
concurrence déloyale et doit également être qualifié de publicité trompeuse.

La partie demanderesse plaide finalement que MOSSFON incite les clients à effecteur les
paiements redus à MOSSACK FONSECA sur ses propres comptes bancaires, que
MOSSFON a adressé des courriers aux clients de MOSSACK FONSECA contenant des
imputations fausses sur sa personne, ses services et son personnel et notamment par
rapport à ses dirigeants et à la procédure d’arbitrage en cours au Panama, que
MOSSFON entretient le risque de confusion par l’adoption d’une dénomination sociale
similaire à MOSSACK FONSECA ainsi que par l’utilisation d’un même nom de domaine
pour son adresse e-mail, à savoir MOSSFON, que depuis le 1er mars 2010, MOSSFON
utilise dans ses e-mails la dénomination MOSSACK FONSECA & CO (Luxembourg)
comme expéditeur, que le site internet de la partie défenderesse (www.mossfon.com) est
également une source de confusion, que MOSSACK FONSECA est le titulaire de la
marque « MOSSFON » couvrant le Luxembourg et que l’utilisation par la défenderesse du
nom « MOSSFON » dans sa dénomination sociale, son adresse e-mail et son site internet
est un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale dont la cessation doit
être ordonnée.

MOSSACK FONSECA base sa demande sur les articles 14, 16 et 23 de la loi modifiée du
30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la
concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du
Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la
publicité comparative (ci-après la « Loi »).

La partie défenderesse invoque en premier lieu un double défaut de qualité dans le chef
de la demanderesse en précisant que, selon ses statuts, celle-ci a pour objet la prestation
de service pour compte de son ou ses associés relative à la vente d’actions de sociétés
étrangères et que, dès lors, la demanderesse ne saurait détenir aucune clientèle et que
seul son associé a qualité à agir. Elle souligne encore que la société demanderesse, au
lieu de refacturer elle-même les frais de domiciliation aux clients luxembourgeois, les fait
facturer par une société offshore des époux A.) / B.) dénommée MF ASSOCIATES INC,
établie au Panama, qui de surcroît, se qualifie faussement de subsidiary of Mossack
Fonseca & Co., Attorneys at law, que cette facturation se fait sans TVA, que les clients
sont invités à payer les factures sur un compte auprès de DEXIA-BIL de MF
ASSOCIATES INC, que la demanderesse ne paie ni impôt, ni TVA sur les montants
générés par cette facturation et que ce mécanisme est constitutif d’une fraude fiscale et
prive la demanderesse de la qualité à agir. En effet, par l’acceptation de la facture et le
paiement subséquent, le contrat se forme entre l’émetteur de la facture et le débiteur, de
sorte que les clients appartiennent à MF ASSOCIATES INC, qui a seule qualité à invoquer
un détournement de clientèle. MOSSFON invoque encore une fin de non-recevoir pour
défaut d’autorisation d’établissement dans le chef de la demanderesse. Quant à la

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personne morale de la demanderesse, MOSSFON fait valoir qu’après l’acquisition des
parts sociales de la société MOSSACK FONSECA par les époux A.) / B.), ces derniers
ont cédé leurs parts à une société offshore MF ASSOCIATES INC. établie à l’Île de Niue,
que cette société a été dissoute le 31 décembre 2006 de par la loi, que peu avant cette
dissolution les parts ont été cédées à une société établie au Costa-Rica dénommée MF
TRUST, que les cessions des parts sociales à ces deux sociétés sont totalement fictives
et que la demande doit être déclarée nulle sinon irrecevable. En effet, MOSSFON fait
plaider principalement la totale fictivité de l’actionnaire unique de la demanderesse et en
déduit que celle-ci n’a plus d’associé détenant son capital social et, subsidiairement, la
fictivité de la personne morale demanderesse au motif que la société tierce MF
ASSOCIATES INC., dont les époux A.) / B.) sont les bénéficiaires économiques, facture
les services prodigués à Luxembourg et exploite les ressources de MOSSACK FONSECA
et que les biens sociaux de la demanderesse sont utilisés par les époux A.) / B.).

La société MOSSFON conteste toute relation concurrentielle entre parties et invoque
l’irrecevabilité de la demande de ce chef.

Au fond, MOSSFON expose que MOSSACK et FONSECA est une étude d’avocats
panaméenne bien connue, titulaire de l’appellation MOSSFON et du nom de domaine
MOSSFON depuis de nombreuses années, que celle-ci est spécialisée dans la
domiciliation de sociétés offshore panaméennes et d’autres juridictions et qu’elle est
domiciliataire agréé, contrairement à la partie demanderesse, que C.) et D.) ont constitué
la société civile de droit panaméen MOSSACK FONSECA & CO à laquelle est rattaché le
groupe MOSSFON, que nonobstant la modification de la raison sociale de la société civile
en BUFETE MF le 31 janvier 2007, l’enseigne MOSSACK & FONSECA, signe de
ralliement de la clientèle, n’a pas changé, qu’en 1988, C.) et D.) ont constitué la société
demanderesse et en ont assuré la gestion, que cette société avait pour seul but la
représentation et la promotion des produits et services de MOSSACK et FONSECA sur le
territoire du Luxembourg, que par contrat du 26 novembre 1996, les parts sociales de
MOSSACK FONSECA ont été cédées à B.) et A.) qui sont devenus les correspondants
de MOSSACK FONSECA & CO. sur le territoire luxembourgeois, que le prédit contrat a
été résilié par la sentence arbitrale du 10 février 2010, que l’arbitrage est parfaitement
conforme aux exigences de la Convention de New-York, que la sentence arbitrale ne peut
plus faire l’objet que d’un recours en annulation non suspensif, qu’indépendamment d’une
décision d’exequatur, la sentence arbitrale a autorité de chose jugée sur le territoire
luxembourgeois, que la sentence arbitrale crée une situation de fait et doit être prise en
considération par les tribunaux luxembourgeois, que les relations de travail entre la
demanderesse et BUFETE MF sont rompues, que la société défenderesse a été
constituée afin d’assurer la continuité des domiciliations et que les contrats de
domiciliation continuent avec MOSSACK et FONSECA qui est dès lors en droit de
régulariser les dossiers avec ses clients.

Finalement, MOSSFON demande reconventionnellement à voir ordonner à la société
MOSSACK FONSECA dans les 24 heures de la signification de la présente ordonnance
sous peine d’une astreinte de 25.000,- EUR pour chaque acte de concurrence déloyale,
de cesser de faire usage du nom de domaine mossfon.lu en raison de la contrariété avec
le nom de domaine mossfon.com dont le dépôt est antérieur, de faire usage de la marque
et de l’enseigne MOSSACK & FONSECA, d’user du nom MOSSACK et/ou FONSECA ou
encore du vocable MOSSFON dans ses correspondances en raison de l’existence de la
marque MOSSACK & FONSECA, du nom de domaine mossfon.com ou encore des noms
patronymiques C.) et D.). Elle demande la publication de la présente ordonnance ainsi

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que la condamnation de la société MOSSACK FONSECA à lui payer une indemnité de
procédure de 10.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

Quant à la demande principale

Quant à la recevabilité de la demande

Si la partie demanderesse se plaint de la communication sporadique des pièces par la
défenderesse au mépris des formalités prévues aux articles 64 et 65 du Nouveau Code
de procédure civile, elle ne conteste pas les avoir reçues en temps utile, de sorte qu’elles
peuvent être prises en considération.

La partie défenderesse soulève le défaut de qualité à agir dans le chef de la
demanderesse dont l’objet social consiste à fournir des services pour compte de son ou
ses associés qui, eux, détiennent alors la clientèle. Selon la défenderesse, cet intitulé de
l’objet social s’explique historiquement au vu du fait que les Messieurs C.) et D.) étaient,
avec leur étude panaméenne, les associés originaires de la société demanderesse.

La demanderesse réplique que toute société preste des services pour le compte de ses
associés mais que c’est bien la société qui, en tant que personne morale distincte de ses
associés, est en contact avec la clientèle.

MOSSFON invoque encore un deuxième défaut de qualité dans le chef de la
demanderesse au motif que les factures relatives aux prestations effectuées ne sont pas
émises par cette dernière mais par sa société panaméenne de facturation MF
ASSOCIATES INC, dont les époux A.) / B.) sont les bénéficiaires économiques. Les
clients ont dès lors une relation contractuelle avec la société émettrice des factures à
laquelle appartient la clientèle.

MOSSACK FONSECA conteste les reproches formulés qui sont d’ailleurs étrangers à sa
qualité à agir, tout en ne prenant pas position quant à l’argument selon lequel la clientèle
appartient à la personne indiquée comme fournisseur sur la facture.

Ces deux moyens de défaut de qualité à agir de la demanderesse gravitent autour du
moyen tiré de l’absence de relations concurrentielles entre les parties dans la mesure où
l’existence de telles relations est un préalable à l’action en cessation d’actes de
concurrence déloyale. En effet, il est soutenu par la défenderesse qu’à défaut d’avoir une
clientèle, la demanderesse n’est pas sa concurrente et ne peut se plaindre d’un éventuel
détournement de cette clientèle.

A défaut de relations concurrentielles, la demande est à déclarer irrecevable (Cour
d’appel, 28 avril 1999, n° 22988 du rôle, Cour d’appel, 18 décembre 2002, n° 27240 du
rôle).

Il est constant en jurisprudence que la concurrence se définit comme un état de fait qui se
présente seulement lorsque deux commerçants, industriels ou artisans, présentent
directement à tout ou partie d’une même clientèle, pour la satisfaction des mêmes
besoins de celle-ci, des services ou des produits comparables entre eux (Cour d’appel, 28
mai 2008, n° 33368 du rôle, Cour d’appel, 28 avril 1999, n° 22988 du rôle). La notion de
concurrence est à interpréter dans un sens large. La simple possibilité d’un préjudice suffit

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pour l’action en cessation. La notion de concurrence n’implique pas nécessairement une
concurrence présente et actuelle, mais vise également les faits susceptibles de constituer
éventuellement à l’avenir l’état de concurrence (La concurrence déloyale en jurisprudence
luxembourgeoise, Pas. 28, p. 73, n° 3 et 4).

En ce qui concerne l’objet social, les statuts des deux sociétés sont rédigés en les termes
suivants :

MOSSACK FONSECA
« Art. 2. La société a pour objet la prestation de services pour compte de son ou ses
associés relative à la vente d’actions de sociétés étrangères, sans intervenir dans la
constitution, la domiciliation ou la gestion de telles sociétés étrangères (…) »

MOSSFON
« Art 3 . La société a pour objet la prestation de service pour compte de son ou ses
associés relative à la promotion de sociétés étrangères, sans intervenir dans la
constitution, la domiciliation ou la gestion de telles sociétés étrangères (…) »

La précision que la prestation de services se fait pour compte de son ou ses associés doit
être interprétée dans le sens où le propre de toute société est de générer des bénéfices
qui reviendront tôt ou tard aux associés. Ce n’est pas parce que l’activité commerciale est
exercée au profit « ultime » des associés que ceux-ci détiennent la clientèle de la société.
Par ailleurs, il résulte des pièces versées que l’argument selon lequel la rédaction de
l’objet social de la demanderesse s’explique pour des raisons historiques tombe à faux.
En effet, la société MOSSACK FONSECA avait originairement pour objet « l’assistance
aux personnes physiques et aux personnes morales dans la constitution et la domiciliation
de sociétés, ainsi que tous services accessoires ». Ce n’est que par la modification des
statuts du 20 janvier 2006, c’est-à-dire à une époque où les associés originaires avaient
déjà depuis longtemps cédé leurs parts, que l’actuel objet social a été adopté.

Quant au deuxième moyen invoqué, il est vrai que, par l’acceptation de la facture, le client
manifeste son accord sur l’existence de la convention et accepte comme personne du
fournisseur la personne que la facture indique comme tel (A. CLOQUET, La facture, n°
217 et ss.). La facture fournit contre le fournisseur qui la délivre la preuve de l’existence
du contrat tel qu’il ressort des mentions qu’elle comporte et notamment de l’engagement
du fournisseur (E. DIRIX et G.-L. BALLON, La facture, 1996, Kluwer, p. 129, n° 187). Il en
découle que juridiquement les contrats se sont formés entre la société MF ASSOCIATES
INC. et les clients destinataires des factures émises par celle-ci. La partie demanderesse
ne saurait dès lors se prévaloir de ces factures comme preuve de la possession de cette
clientèle. Or, la demande n’est pas pour autant irrecevable dans la mesure où il est établi
que, dans les faits, MOSSACK FONSECA s’adresse à une clientèle et offre les mêmes
services que MOSSFON. Cet état de fait existe indépendamment de la question de savoir
avec quelle société les contrats sont finalement conclus en droit. Dans la perception de la
clientèle et du public en général, c’est bien la société demanderesse qui preste les
services en rapport avec la vente de sociétés étrangères.

Pour le reste et au vu des objets sociaux quasiment identiques des deux sociétés, il y a
lieu de retenir que les parties en cause sont en relation concurrentielle, ce d’autant plus
que la société MOSSFON a été constituée pour reprendre les activités de MOSSACK

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FONSECA après la cessation des relations contractuelles entre celle-ci et le cabinet
d’avocat BUFETE MF à Panama.

MOSSFON fait encore plaider que, étant donné que la facturation est faite sans réclamer
la TVA et que les factures indiquent provenir d’une filiale de MOSSACK FONSECA & CO,
attorneys at law, et être émises au Panama, MOSSACK FONSECA, respectivement les
époux A.) / B.) se rend(ent) coupable(s) d’une fraude fiscale, respectivement d’une
escroquerie fiscale, infraction prévue à l’article 396 de la loi générale des impôts, et d’un
faux intellectuel. Elle demande la communication de l’affaire au Ministère public en vertu
de l’article 183 du Nouveau Code de procédure civile.

MOSSACK FONSECA affirme être en règle en ce qui concerne le paiement des impôts
au Luxembourg et que BUFETE MF, qui fait facturer ses propres prestations par sa
société de facturation MF TREASURER Ltd., était parfaitement au courant du système de
facturation mis en place.

Le juge siégeant en matière de concurrence déloyale n’est pas compétent pour se
prononcer sur le moyen allégué de la fraude fiscale, de l’escroquerie fiscale et du faux. En
vertu de l’article 183 du Nouveau Code de procédure civile, « seront communiquées au
procureur d’Etat les causes suivantes : 1) celles qui concernent l’ordre public ; (…) ». Pour
autant que MOSSFON considère que le droit pénal relève de l’ordre public, sa demande
est à rapprocher de l’article 23(2) du Code d’instruction criminelle selon lequel « toute
autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses
fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit, est tenu d’en donner avis
sans délai au procureur d’Etat et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements,
procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

L’article 396 (1) de la loi générale des impôts définit la fraude fiscale intentionnelle comme
suit : « Wer zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines anderen nicht gerechtfertigte
Steuervorteile erschleicht oder vorsätzlich bewirkt, dass Steuereinnahmen verkürzt
werden … », c’est-à-dire le fait pour quiconque de se procurer ou de procurer à autrui
indûment des avantages fiscaux injustifiés ou d’occasionner intentionnellement la
réduction de recettes fiscales.

Les éléments constitutifs de l'escroquerie fiscale sont au nombre de quatre : 1) une
fraude; 2) qui porte sur un montant significatif, soit en montant absolu, soit en rapport
avec l'impôt annuel dû; 3) qui est commise par l'emploi systématique de manœuvres
frauduleuses; 4) qui a pour objectif de dissimuler des faits pertinents à l'autorité ou à la
persuader des faits inexacts (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 15 octobre 2008,
n°413/08).

En l’absence de précisions supplémentaires notamment quant à l’imposition de la société
MOSSACK FONSECA, respectivement des époux A.) / B.), les reproches allégués ne
sont pas vérifiables, de sorte que la demande de communication du dossier au Ministère
public est à rejeter. Par ailleurs, comme la responsabilité pénale des personnes morales
n’a été introduite que par la loi du 3 mars 2010, les infractions alléguées ne peuvent tout
au plus avoir été commises par les époux A.) / B.), qui sont tiers à la présente affaire et
qui ne sont, du moins officiellement, même plus associés de la demanderesse.

MOSSFON invoque encore une autre fin de non recevoir tirée du défaut d’autorisation
d’établissement valable.

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MOSSACK FONSECA réplique que, selon le Ministère des Classes Moyennes, les époux
A.) / B.) n’ont pas besoin d’une autorisation d’établissement mais que l’activité de la
société pourrait être soumise au contrôle de la Commission de Surveillance du Secteur
Financier (ci-après « CSSF »). La demanderesse précise que les démarches entreprises
auprès de la CSSF se sont soldées par un abandon par la CSSF de toute prétention en
2007. Pour le reste, elle invoque que ni le Nouveau Code de procédure civile, ni la Loi ne
posent la détention d’une autorisation comme condition de recevabilité de l’action en
justice par une société commerciale.

La société MOSSFON ne verse aucune pièce à l’appui de son affirmation, de sorte que le
moyen tiré du défaut d’autorisation d’établissement reste à l’état de pure allégation.

En tout état de cause, le juge siégeant en matière de concurrence déloyale n’est pas
compétent pour se prononcer sur l’exigence d’une autorisation d’établissement dans le
chef de la demanderesse. Même à admettre que l’activité exercée tombe dans le champ
d’application de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions
libérales, les articles 22 et 23 prévoient des sanctions spécifiques (sanctions pénales et
fermeture définitive ou provisoire de l’établissement, interdiction professionnelle) en cas
d’infractions à ladite loi. Cette loi ne prévoit pas d’autres sanctions et ne dispose
notamment pas que tous les actes effectués par une personne non titulaire de
l’autorisation d’établissement soient entachés de nullité ou soient contraires à l’ordre
public.

Il a également été jugé que l’absence de l’autorisation administrative requise du
demandeur ne rend pas sa demande irrecevable, dans la mesure où une telle
irrecevabilité ne résulte pas de la loi et que l’absence d’autorisation n’a d’effet ni sur sa
personnalité morale, ni sur sa capacité d’ester en justice (Ord. concurrence déloyale, 25
juillet 1995, Securicor Luxembourg S.A. c/ Securel S.A. ; Ord. concurrence déloyale, 15
avril 2005, Luxtracing S.A. c/ Europrotekt s.à r.l. et consorts).

La société MOSSFON expose finalement longuement que les parts de la société
demanderesse ont été cédées par les époux A.) / B.) à une société MF ASSOCIATES
INC., établie à Niue, puis à une société MF TRUST COMPANY S.A., établie à Costa Rica
qui détient encore actuellement l’ensemble des parts sociales de la demanderesse, pour
conclure à la totale fictivité de son associé unique, respectivement de la société
demanderesse elle-même et dénier à cette dernière le droit d’ester en justice. A titre
subsidiaire, elle plaide encore la fictivité de la demanderesse en raison de l’usage des
biens sociaux par ses véritables associés, les époux A.) / B.). Elle conclut à la nullité de
l’exploit d’assignation, sinon à l’irrecevabilité de la demande.

MOSSACK FONSECA réplique que la cession des parts sociales est un mécanisme
légalement pratiqué qui de surcroît n’affecte pas la recevabilité de la demande et que le
simple fait pour une société d’avoir des associés offshore ne la rend pas fictive pour
autant.

Le moyen invoqué concerne la recevabilité de la demande. En effet, il a été jugé qu’une
société fictive n’a pas de titre juridique pour invoquer en justice le droit dont elle se
prévaut, qu’elle est partant sans qualité pour exercer l’action et que sa demande est
irrecevable (Cour d’appel, 4e chambre, 14 janvier 2004, n° 27163 du rôle).

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La société fictive est définie comme la société dont un tiers s’est comporté comme le
véritable maître de l’affaire, méconnaissant la personnalité morale distincte de la société
(Cour d‘appel, 4e chambre, 14 janvier 2004, n°27163 du rôle).

Une société fictive ou société de façade ou société-écran n’est qu’une apparence de
société, manipulée par une seule personne qui est le maître de l’affaire. La fictivité
suppose la réunion d’un faisceau d’indices concordants, à savoir, entre autres, le défaut
de pluralité d’associés, le défaut d’activité sociale ou de vie sociale, le défaut d’autonomie
patrimoniale de la société (Cour d’appel, 9e chambre, 29 avril 2004, n° 28531 du rôle
ainsi que la doctrine y citée).

Le fait que les parts sociales de MOSSACK FONSECA sont détenues par une société
offshore, respectivement que la facturation est émise au nom d’une autre société
offshore, dont les époux A.) / B.) seraient les bénéficiaires économiques, notion d’ailleurs
dépourvue de conséquences juridiques, ne permet pas à lui seul de conclure au caractère
fictif de MOSSACK FONSECA. Si, comme exposé ci-dessus, la société panaméenne de
facturation doit être considérée juridiquement comme le cocontractant des clients
destinataires des factures, cela n’entraîne pas une absence totale d’activité dans le chef
de MOSSACK FONSECA dont il n’est pas contesté qu’elle emploie huit salariés et qu’elle
est en contact avec la clientèle. Par ailleurs, l’existence réelle de MOSSACK FONSECA
n’a pas été mise en doute par BUFETE MF au moment d’intenter la procédure d’arbitrage
au Panama.

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de déclarer la demande principale recevable.

Quant au fond

1. MOSSACK FONSECA reproche en premier lieu à MOSSFON de faire état de la
sentence arbitrale rendue au Panama qui n’est pas exécutoire par provision et qui n’a pas
autorité de la chose jugée. Elle reproche précisément à MOSSFON d’avoir communiqué
aux clients une traduction abrégée de ladite sentence en la présentant comme une
décision définitive et exécutoire au Luxembourg. Le fait de se prévaloir de la sentence
arbitrale est à qualifier d’acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

Aux termes de l’article 14 de la Loi, « commet un acte de concurrence déloyale toute
personne qui exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par
un acte contraire soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente d’enlever à ses
concurrents ou à l’un d’eux une partie de leur clientèle ou porte atteinte ou tente de porter
atteinte à leur capacité de concurrence». La preuve du caractère contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale d’un acte incombe au demandeur en cessation.

MOSSFON fait plaider qu’indépendamment de son exequatur, la sentence arbitrale
produit ses effets au Luxembourg et a autorité de chose jugée, bien qu’elle ne puisse
servir à poser des actes matériels d’exécution.
Il résulte des pièces versées que la sentence arbitrale rendue le 10 février 2010 en
application du règlement du Centre de Conciliation et d’Arbitrage de Panama entre
BUFETE MF d’un côté, et B.), A.) et MOSSACK FONSECA de l’autre côté, fait
actuellement l’objet d’un recours en annulation devant la Cour Suprême de Justice du
Panama introduit le 19 mars 2010, que par ordonnance du 16 mars 2010, le Président du

                                              9
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a rendu exécutoire la sentence arbitrale du 10
février 2010 dans le Grand-Duché de Luxembourg, que cette ordonnance d’exequatur
n’est pas assortie de l’exécution provisoire et, finalement, que la société MOSSACK
FONSECA et les époux A.) / B.) ont interjeté appel contre l’ordonnance d’exequatur. Tant
le recours en annulation contre la sentence arbitrale que l’appel contre l’ordonnance
d’exequatur sont actuellement pendants.

Les parties sont en désaccord quant aux effets à reconnaître à la sentence arbitrale
rendue le 10 février 2010.

Premièrement, même si l'ordonnance d'exequatur n'est pas revêtue de l'exécution
provisoire, il n'en reste pas moins que la sentence arbitrale du 10 février 2010 a déjà fait
l'objet d'un premier contrôle par le Président du Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg.

Deuxièmement, la Convention de New-York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères, dont tant le Luxembourg que le Panama
sont parties contractantes, tend à faciliter l’exécution des sentences arbitrales, principe
connu sous le nom de favor arbitrandum. En d’autres termes, la Convention exprime un
parti-pris en faveur de l’exécution (Cour d’appel, 28 janvier 1999, Pas. 31, p. 95 ; B.
Hanotiau, B. Duquesne, « L’exécution en Belgique des sentences arbitrales belges et
étrangères, J.T., n°5841, 1997, p. 305 et ss., n° 33).

Il est notamment admis tant en droits luxembourgeois, français et belge que la possibilité
d’annulation dans l’Etat d’origine de la sentence arbitrale n’empêche pas qu’elle puisse
être exequaturée dans le pays d’accueil (Cour d’appel, 28 janvier 1999, op.cit. ; G. Block,
« Quand une sentence arbitrale devient-elle « obligatoire » au sens de l’article V, 1, e de
la Convention de New-York de 1958 », observations sous Civ. Bruxelles, 25 janvier 1996,
Pas. 1997, p. 10 ; Cass. fr., 23 mars 1994, n°92-15.137). La Cour de cassation française
a ainsi jugé que la sentence internationale, qui n'est rattachée à aucun ordre juridique
étatique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au
regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont
demandées. Il en découle qu'une partie est fondée à se prévaloir des dispositions du droit
français de l'arbitrage international qui ne prévoit pas l'annulation de la sentence dans son
pays d'origine comme cause de refus de reconnaissance et d'exécution de la sentence
rendue à l'étranger (Cass.fr., 29 juin 2007, n° 05-18.053).

Il en découle que la demanderesse ne saurait tirer argument du recours en annulation
introduit au Panama, qui n’est pas un véritable degré d’appel, pour dénier tout effet à la
sentence arbitrale surtout que, nonobstant ce recours, la sentence peut même être
exequaturée.

L’examen des autres arguments avancés par la partie demanderesse, tels que l’absence
de clause d’arbitrage valablement acceptée par MOSSACK FONSECA, l’arbitrage rendu
en équité et la violation de l’ordre public international, appartient exclusivement à la
juridiction actuellement saisie de la demande d’exequatur.

MOSSFON fait plaider l’autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale.

La législation luxembourgeoise est muette quant aux effets à reconnaître aux sentences
arbitrales internationales. Le droit français est plus explicite en prévoyant que la sentence

                                             10
arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la
contestation qu’elle tranche (articles 1500 et 1476 du Nouveau Code de procédure civile
français, introduits par la réforme de 1980). La subordination de l’autorité de la chose
jugée d’une sentence arbitrale à l’exequatur avait déjà été supprimée par un arrêt de la
Cour de cassation française antérieurement à la réforme législative de 1980 (voir :
Encyclopédie Dalloz, Chose jugée, n° 21 ; Ch. Jarrosson, « L’autorité de chose jugée des
sentences arbitrales », Procédures, n° 8, août 2007, n°4).

Dans la mesure où, en l’espèce, la sentence arbitrale est invoquée dans le cadre d’un
litige se mouvant entre d’autres parties, c’est plutôt la question de l’opposabilité aux tiers
qui se pose que celle de savoir si elle a autorité de chose jugée. Dans ce contexte, il a été
jugé par la Cour de cassation française que si une sentence arbitrale n’a autorité de la
chose jugée qu’eu égard au litige qu’elle tranche, elle n’en est pas moins opposable aux
tiers, même lorsque les arbitres, en tant qu’amiables compositeurs, ont statué en équité
(Cass. fr., 23 janvier 2007, n° 05-19.523 ; Cass. fr., 2 décembre 2008, n° 07-17.539 ;
Cass fr., 26 mai 2009, n° 08-11.588).

Par ailleurs, la Cour de cassation française a cassé un arrêt ayant retenu qu'une sentence
arbitrale n'est pas une décision de justice (et ne permet dès lors pas de pratiquer une
mesure conservatoire sans autorisation judiciaire) (Cass.fr., 12 octobre 2006, n°04-
19.062). Il en découle qu’une sentence arbitrale est à assimiler à une décision de justice.

Dans le contexte des jugements étrangers non soumis au régime du Règlement (CE)
n°44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale, la jurisprudence luxembourgeoise retient qu’en
l’absence d’exequatur, ces jugements font foi, jusqu’à preuve contraire, de leur contenu et
produisent tous les effets, ne comportant aucun acte matériel d’exécution et bénéficient
d’une espèce de reconnaissance « prima facie » (Cour d’appel, 4 février 2010, n° 34511
du rôle).

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que la sentence arbitrale doit être
assimilée à une décision de justice qui, bien que ne pouvant donner lieu à des actes
matériels d'exécution sur le territoire luxembourgeois en l'absence d'exequatur, est
opposable aux tiers et peut être invoquée par des tiers. En d'autres termes, les tiers
doivent respecter la situation juridique issue de la décision, elle leur est opposable. Ainsi,
le fait que MOSSACK FONSECA est partie à la sentence arbitrale qui a prononcé la
résiliation du contrat du 26 novembre 1996 s’impose, dans l’état actuel des choses, au
juge siégeant en matière de concurrence déloyale.

Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à MOSSFON de faire état, comme
d’un fait, de la sentence arbitrale et de la communiquer en entier ou par extraits aux
clients. Dans la mesure où les courriers critiqués ne font que résumer la sentence
arbitrale, sans précision quant à son caractère définitif ou exécutoire au Luxembourg, la
défenderesse ne se rend pas coupable d’un acte de concurrence déloyale.

2. MOSSACK FONSECA reproche encore à MOSSFON de créer la confusion dans
l’esprit de la clientèle en indiquant dans les publicités être établie au Luxembourg depuis
1988 alors qu’elle n’a été constituée qu’en 2009. Cet agissement est à qualifier d’acte de
concurrence déloyale et de publicité trompeuse.

                                             11
Il résulte clairement des travaux parlementaires de la Loi que les différents cas de
concurrence déloyale expressément énumérés par l’ancienne loi modifiée du 27
novembre 1986 continuent à être considérés comme des actes de concurrence déloyale
sous l’empire de la nouvelle législation (doc. parl., n°4844, Commentaire des articles, p.
17). Commet ainsi un acte de concurrence déloyale, celui qui « crée ou tente de créer la
confusion entre sa personne, son établissement, ses produits ou ses services et la
personne, l’établissement, les produits ou les services d’un concurrent ».

Aux termes de l’article 17(1) de la Loi, « est interdite toute publicité trompeuse, c’est-à-
dire toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris dans sa présentation, induit
en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse
ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter
leur comportement ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter
préjudice à un concurrent ». L’article 17 (2) de la Loi prévoit que « pour déterminer si une
publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments notamment de ses
indications concernant : (…) la nature, les qualités et les droits de l’annonceur, tels que
son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle,
commerciale ou intellectuelle ou les prix qu’il a reçus ou ses distinctions ».

Au vu de ce qui a été exposé ci-dessus quant à la sentence arbitrale et aux procédures y
relatives qui sont actuellement pendantes tant au Panama qu’au Luxembourg, il est
évident que la situation juridique actuelle, comme phase de transition, est une source de
confusion pour la clientèle et peut induire en erreur. En effet, la dénomination sociale de
la demanderesse reste inchangée en dépit du fait que les relations contractuelles avec les
entités du « groupe » MOSSACK et FONSECA ont cessé. Par ailleurs, MOSSACK
FONSECA, bien que n’acceptant juridiquement pas la sentence arbitrale en ce qu’elle a
prononcé la résiliation du contrat notamment à ses torts, a néanmoins réagi dans les faits
quant à la nouvelle situation en annonçant sa coopération avec le groupe MORGAN &
MORGAN par courriel du 25 février 2010.

C’est dès lors dans ce contexte juridique que doivent être analysés les reproches formulés
dans le cadre de la présente action en cessation.

Il résulte des publicités litigieuses que « MOSSACK et FONSECA » annonce l’ouverture
d’un nouveau bureau au Luxembourg en précisant sous l’entête MOSSACK et FONSECA
« leading specialists in company formation », « Established 1977, in Luxembourg since
1988 ». Il en découle que l’annonce émane de BUFETE MF du Panama qui opère
mondialement sous l’enseigne et la marque « MOSSACK FONSECA ». Dans ces
circonstances, la demanderesse ne prouve pas que les prétendus actes de concurrence
déloyale, aient été posés par la défenderesse, de sorte que ce chef de la demande est à
déclarer non fondé.

3. MOSSACK FONSECA fait encore plaider que MOSSFON se rend coupable d’actes de
concurrence déloyale en incitant les clients de la demanderesse à effectuer tous
paiements sur des comptes indiqués par MOSSFON. Cette annonce faite notamment par
voie de publicité est également à considérer comme une « publicité favorisant un acte qui
contrevient aux dispositions de la présente loi » au sens de l’article 16 de la Loi.

                                            12
MOSSFON fait valoir que le reproche ne saurait valablement être formulé à son égard
dans la mesure où l’annonce est émise par l’étude panaméenne MOSSACK &
FONSECA.

Il résulte des pièces (dont notamment la pièce 10 de la farde I de la demanderesse) qu’il
est précisé, dans le cadre des annonces précitées faites aux clients, que « Please be
advised that all future payments for work and annual invoices can ONLY be made to the
following bank accounts » avec la mention de comptes bancaires de la société de
facturation de BUFETE MF, MF TREASURER Ltd. Il ne résulte pas clairement des pièces
versées si l’annonce incriminée émane de BUFETE MF ou de MOSSFON. En effet, les
noms MOSSACK & FONSECA et MOSSFON y figurent tous les deux. Il est également
précisé que MOSSACK & FONSECA se chargera des frais bancaires liés aux virements
internationaux. Dans ces circonstances, la société demanderesse, à qui incombe la
charge de la preuve des faits allégués, ne rapporte pas à suffisance de droit la preuve que
l’annonce incriminée émane de MOSSFON.

Pour autant que MOSSACK FONSECA invoque encore le courriel provenant de
MOSSFON (pièce 3 de la farde XII de la demanderesse), cet acte n’est pas à qualifier
d’acte de concurrence déloyale. En effet, il y est précisé qu’au vu du fait que les services
de registered agent et de mise à disposition d’administrateurs sont fournis par les entités
du groupe MOSSACK & FONSECA, les frais annuels pour ces services ne sont plus à
payer à la demanderesse, sauf en ce qui concerne les factures pour services
antérieurement rendus. Au vu de la rupture des relations entre BUFETE MF et la
demanderesse, celle-ci, n’étant pas domiciliataire, reste en défaut de prouver que les frais
annuels de domiciliation concernent des prestations effectuées par elle et lui sont dus.

Ce chef de la demande est partant à déclarer non fondé.

4. MOSSACK FONSECA reproche à MOSSFON d’avoir adressé aux clients des courriers
contenant des imputations fausses sur sa personne, ses services et son personnel et fait
plaider que cet agissement constitue un acte de concurrence déloyale. Partant, elle
demande à voir ordonner à MOSSFON de cesser avec effet immédiat de faire usage de
son fichier clients et de cesser de contacter les clients de MOSSACK FONSECA pour leur
communiquer des informations sur la société et ses dirigeants.

MOSSFON invoque en premier lieu la nullité de cette demande pour libellé obscur dans la
mesure où la demanderesse ne précise pas le fondement de sa demande, ni en fait, ni en
droit. Subsidiairement, MOSSFON fait plaider que la demanderesse ne détient aucun
fichier clientèle qui lui appartient et qu’elle n’allègue même pas un détournement illicite de
la clientèle. MOSSFON ne conteste pas être à l’origine des courriers litigieux ou, du
moins, de les avoir diffusés.

L’exception du libellé obscur devant être soulevée in limine litis, de sorte que MOSSFON
est forclose à la soulever à ce stade des débats.

MOSSACK FONSECA demande à voir interdire à MOSSFON de contacter ses clients,
respectivement de cesser de faire usage de son fichier client.

En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le débauchage de
clientèle n'est pas répréhensible en soi. En effet, la clientèle d’un commerçant ne lui
appartient pas, elle est susceptible de recevoir des offres de concurrents, peu importe

                                             13
qu’il s’agisse d’anciens fournisseurs ou d’anciens subordonnés (A. DE CALUWÉ, Les
pratiques du commerce T.I n° 712 et s.). Pour qu'il y ait détournement illicite de clientèle, il
est nécessaire qu'il y ait utilisation de moyens soit frauduleux, soit pour le moins
équivoques ou anormaux (cf. A. DE CALUWÉ, Les pratiques du commerce T.I n° 716 et
s.).

En l’espèce, la partie demanderesse reste en défaut de prouver, voire d’alléguer, un
détournement illicite de clientèle par des moyens frauduleux ou équivoques.

Quant au reproche de répandre des imputations fausses relativement à la demanderesse,
les courriers ou courriels litigieux envoyés le 24 février 2010 font état de la sentence
arbitrale et résument son dispositif en exposant que le contrat de représentation a été
résilié pour violations contractuelles et que les époux A.) / B.) ne sont plus autorisés à
utiliser les noms Mossack Fonseca & Co, Mossfon ou le logo. Pour le reste, les courriers
font état de l’ouverture du nouveau bureau au Luxembourg. Le courriel du 25 février 2010
de Kate Jordan (pièce n° 16 de la farde I de la demanderesse) ajoute encore quelques
précisions quant à la transition des dossiers et quant au fonctionnement de MOSSFON.

Par référence aux commentaires ci-dessus, les tiers peuvent se prévaloir de l’existence de
la sentence arbitrale comme d’un fait. Dans ces circonstances, les courriers et courriels
litigieux ne contiennent pas de fausses imputations à l’égard de MOSSACK FONSECA,
respectivement de son personnel. La demanderesse est ainsi à débouter de ce chef de sa
demande.

5. MOSSACK FONSECA reproche finalement à MOSSFON d’entretenir le risque de
confusion par la similitude de sa dénomination sociale, par l’utilisation du même nom de
domaine pour son adresse e-mail et son site internet.

MOSSFON conteste cette demande en soulignant que ce n’est qu’en vertu du contrat
conclu en 1996 que les époux A.) / B.) ont pu utiliser la marque et le nom MOSSACK &
FONSECA, que suite à la résiliation dudit contrat, les époux A.) / B.) n’ont plus aucun droit
sur le nom MOSSACK et FONSECA et qu’au contraire, BUFETE MF, Messieurs C.) et D.)
ont assigné la demanderesse en modification de sa dénomination sociale conformément
aux articles 186 et 25 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

Face à la sentence arbitrale du 10 février 2010, qui peut être invoquée par des tiers
conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, il y a lieu de toiser la question si la
demanderesse peut encore valablement invoquer le droit à la dénomination sociale dont
elle se prévaut. Il est vrai que la société demanderesse jouit d’une personnalité juridique
propre depuis sa constitution le 27 octobre 1988. Au moment de sa constitution par la
société civile de droit panaméen MOSSACK FONSECA & CO, C.) et D.), la société
luxembourgeoise était entièrement détenue par les personnes morale et physiques,
titulaires de tous les droits relatifs aux noms MOSSACK, FONSECA et MOSSFON.

Par contrat du 26 novembre 1996, auquel MOSSACK FONSECA n’est pas expressément
partie, les parts sociales de la société luxembourgeoise ont été cédées par les associés
originaires aux époux A.) / B.) et les parties ont convenu d’une collaboration sur une base

                                              14
exclusive quant à la commercialisation et la vente des sociétés domiciliées auprès des
entités du groupe « MOSSACK FONSECA ».

Cette collaboration, quelle que soit la qualification juridique à retenir, a toujours été mise
en oeuvre par la société MOSSACK FONSECA, même après que les époux A.) / B.) aient
transféré leurs parts à une société tierce. Les époux A.) / B.), que le prédit contrat désigne
comme le « Correspondant » n’ont jamais exécuté le contrat en leurs noms propres. Au
contraire, les droits et obligations contractuels ont été prévus au profit ou à charge de la
société MOSSACK FONSECA, surtout en ce qui concerne les activités postérieures au 1er
mai 1997. En effet, il y est notamment prévu que le correspondant assumera la totalité
des frais mais recevra la part relative aux gains générés par ses affaires, c’est-à-dire sa
commission sur les honoraires, que MOSSACK FONSECA & CO (Panama) reconnaît
que la commercialisation et la vente des sociétés constituent un droit exclusif du
correspondant ou encore que le correspondant s’engage à commercialiser des sociétés et
les services connexes sur une base exclusive et à utiliser exclusivement MOSSACK
FONSECA & CO pour les prestations d’agent agréé.

Il résulte des pièces versées que même si, juridiquement, la demanderesse conteste la
rupture des relations contractuelles et en impute la responsabilité à BUFETE MF, elle
s’est organisée pour assurer sa survie économique et commercialise actuellement des
sociétés domiciliées auprès de MORGAN & MORGAN. Ainsi, il y a, en fait, rupture de
toute relation contractuelle entre la demanderesse et BUFETE MF. Or, l’existence de
cette relation contractuelle a conditionné le droit pour la demanderesse d’utiliser les noms
MOSSACK, FONSECA et MOSSFON, nonobstant l’existence de la personnalité juridique
propre.

Si, au stade actuel de la procédure d’exequatur, la sentence arbitrale ne saurait donner
lieu à des actes matériels d’exécution, elle ne saurait néanmoins pas non plus être
ignorée par la demanderesse pour faire valoir des droits qui y sont contraires. En effet, la
sentence arbitrale ordonne à B.), à A.) et à la société MOSSACK FONSECA & CO
(Luxembourg) s.à r.l. de s’abstenir d’utiliser le nom, l’enseigne, ou toute autre référence à
l’étude MOSSACK & FONSECA, BUFETE MF & CO, le logo MOSSFON ou logotypes en
raison de la fin de la relation contractuelle.

En d’autres termes, si la société demanderesse ne saurait être contrainte de changer de
dénomination sociale ou de nom de domaine sur la seule base de la sentence arbitrale,
elle ne peut, sous peine de priver la sentence arbitrale de tout effet, invoquer positivement
des droits dont elle a été déchue par la sentence arbitrale.

MOSSACK FONSECA est ainsi à débouter de sa demande.

Quant à la demande reconventionnelle

La société MOSSFON demande reconventionnellement à voir interdire à MOSSACK
FONSECA de faire usage du nom de domaine mossfon.lu en raison de la contrariété avec
le nom de domaine mossfon.com dont le dépôt est antérieur. Elle demande encore à lui
voir interdire l’usage de la marque, de l’enseigne et des noms MOSSACK & FONSECA en
se prévalant des droits à la marque MOSSACK & FONSECA, à l’enseigne et des noms
patronymiques des Messieurs C.) et D.). Elle reproche encore à MOSSACK FONSECA de
parasiter les noms lui appartenant.

                                             15
MOSSACK FONSECA conteste cette demande au motif que MOSSFON ne prouve pas
être titulaire dudit nom de domaine et, subsidiairement, qu’elle n’établit pas son
antériorité. Quant aux autres chefs de la demande, elle soulève que MOSSFON ne
prouve pas être titulaire des droits invoqués.

Il résulte des pièces versées que le nom de domaine mossfon.com a été enregistré le 8
avril 1997 par MOSSACK FONSECA & CO au Panama et que les marques tant Benelux
et communautaires invoquées appartiennent à MOSSACK FONSECA & CO S.A. avec
siège à Panama.

Le contrat dénommé agency agreement signé le 1er mars 2010 entre MOSSFON et
MOSSACK FONSECA & CO S.A. prévoit en son article 6 que MOSSACK FONSECA &
CO S.A. est propriétaire des marques, noms commerciaux, noms de domaine, etc. relatifs
à « MOSSACK FONSECA » et « MOSSFON » et que le droit d’usage en est conféré à
MOSSFON pendant l’exécution du contrat. Il y est encore prévu que MOSSACK
FONSECA & CO S.A. peut déléguer à MOSSFON le droit d’intenter des procédures
relativement aux marques et autres droits, dont le nom de domaine, sur le territoire
luxembourgeois. Or, MOSSFON ne prouve pas avoir obtenu pareille autorisation.

Le prédit contrat est d’ailleurs conforme à l’article 2.32 paragraphe 5 de la Convention
Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins et modèles) qui prévoit
qu’un licencié ne peut intenter une action autonome qu’à condition d’avoir obtenu
l’autorisation du titulaire à cette fin. Il est encore conforme à l’article 22, paragraphe 3 du
Règlement (CE) n°207/2009 sur la marque communautaire selon lequel « sans préjudice
des stipulations du contrat de licence, le licencié ne peut engager une procédure relative à
la contrefaçon d’une marque communautaire qu’avec le consentement du titulaire de
celle-ci ».

De surcroît, les moyens développés par le mandataire de MOSSFON dans la note du 12
avril 2010 relativement au droit des marques relèvent de l’application exclusive de la
Convention Benelux, respectivement du Règlement n°207/2009 précités et restent
étrangers au champ d’application de la Loi (Cour d’appel, 12 décembre 2001, n° 25930 du
rôle, Cour d’appel, 9 juillet 1975, Pas. 23, 181).

Pour autant que MOSSFON entende fonder sa demande reconventionnelle sur les droits
découlant des noms patronymiques des Messieurs C.) et D.), ceux-ci ne peuvent être
exercés que par ces derniers, respectivement de leur consentement exprès, preuve non
rapportée en l’espèce.

Par note du 9 avril 2010, MOSSFON soutient finalement que le fait des époux A.) / B.)
d’opérer sans payer ni impôt, ni T.V.A. constitue en lui-même un acte de concurrence
déloyale. Or, les époux A.) / B.) sont tiers à la présente procédure, de sorte que la
demande reconventionnelle ne peut être dirigée contre eux.

MOSSFON est ainsi à débouter de sa demande reconventionnelle.

Les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure ne sont pas
fondées alors que les parties ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les
frais non compris dans les dépens à leur charge.

                                              16
                                 Par ces motifs:

Nous Nathalie HILGERT, juge, siégeant en remplacement de Madame le 1er Vice-
Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment empêchée, statuant
contradictoirement, et en matière de concurrence déloyale,

déclarons la demande principale de la société à responsabilité limitée MOSSACK
FONSECA & CO (LUXEMBOURG) s.à r.l. recevable,

la disons non fondée,

recevons la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée MOSSFON
(LUXEMBOURG) s.à r.l.,

la disons non fondée,

déboutons les parties en cause de leurs demandes respectives basées sur l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile,

laissons les frais et dépens de l’instance à charge des parties respectives.

                                            17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

                Audience publique du 5 mai deux mille dix

   Numéro 34878 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   M),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 22 décembre 2008,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   J),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 22 décembre 2008,

   comparant par Maître David TRAVESSA MENDES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                           LA COUR DAPPEL :
                                                                                2

    Par arrêt du 24 février 2010, M) est admise à déférer à J) le serment
décisoire y libellé.

     A l’audience du 24 mars 2010, J) prête le serment lui déféré en jurant
« qu’il n’est pas vrai que les parties ont convenu au moment de
l’établissement du contrat de vente du 17.07.2002 portant sur la vente par J)
à M) de la voiture VW GOLF au prix de 18.000.- euros, d’établir une
contre-lettre déchargeant M) du paiement du prix en question et qu’ils ont
rédigé une contre-lettre avec cette décharge » ;

    Les parties ne prennent plus de conclusions suite à la prestation du
serment.

    Au vu, d'une part, des motifs de l’arrêt du 24 février 2010, d'autre part,
de la prestation du serment par J), il y a lieu de retenir que M) ne prouve pas
que les parties ont convenu de la décharger du paiement du montant de
18.000.- euros fixé au contrat du 17 juillet 2002, aux termes duquel J) lui
vend la voiture VW GOLF y spécifiée au prix de 18.000.- euros.

    C’est par conséquent à bon droit que les premiers juges la condamnent
au paiement du montant en question.

     L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant
justifier l’allocation de dommages et intérêts, que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière équipollente au
dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

    Aucun élément au dossier ne permettant de retenir que l’appel de M)
réponde à l’un quelconque de ces critères, la demande de J) visant à se voir
sur la base de l’article 6-1 du code civil accorder à titre de dommages et
intérêts le montant de 5.000.- euros est à dire non fondée.

     L’appelante étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens de l'instance d'appel, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour cette instance est à dire non fondée.

    L’intimé ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article
240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                              3

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile et en
continuation de l’arrêt du 24 février 2010, statuant contradictoirement, le
magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

    donne acte à J) de sa prestation de serment,

    dit l’appel non fondé,

    partant, confirme le jugement du 21 mai 2008,

    dit non fondée la demande de l’intimé en obtention de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne M) aux frais et dépens de l'instance d'appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître David TRAVESSA MENDES avocat à la
Cour qui la demande, affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                      Arrêt civil

                  Audience publique du 5 mai deux mille dix

    Numéro 34372 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

    1. G) et son épouse
    2. M),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 5 novembre 2008,

   comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

    1. la société anonyme V),

    2. K),

     a) pris en sa qualité de liquidateur et d’ancien administrateur-délégué de
la société anonyme L’H) (anc. H) CONSTRUCTION S.A.),
                                                                                2

    b) pris encore en sa qualité d’associé unique, de gérant administratif et
de propriétaire des cent parts sociales de la société à responsabilité limitée
H),

    3. la société à responsabilité limitée H),

    intimés aux fins du susdit exploit MERTZIG du 5 novembre 2008,

   comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un contrat du 30 septembre 2002, intitulé « Compromis
de vente », V) S.A., « représentée par Mr. K) », déclare vendre aux époux
G)-M), un terrain à bâtir sis à Gilsdorf, rue des Jardins, inscrit au cadastre
de la commune de Bettendorf, section C de Gilsdorf, d’une superficie de +-
6 ares, partie des numéros cadastraux 535/3568 et 540/2000, pour le prix de
110.000.- euros, payable le jour de l’acte notarié.

    Sous « Charges et Conditions », le contrat de vente prévoit que « la
présente vente est faite aux charges et conditions suivantes » :

    « 1. … La vente du terrain est subordonnée à l’obtention des
autorisations gouvernementales et communales pour la construction d’une
maison jumelée, suivant les plans annexés au présent contrat ». « … ».

    « 7. En cas de résiliation de la présente par l’une ou l’autre des parties,
une peine conventionnelle de 3% du prix de vente réalisé + TVA, seront à
payer à l’intermédiaire, et 10% à la partie lésée ».

    Le 1er octobre 2002, les époux G)-M), en qualité de « Maître de
l'Ouvrage », et H) CONSTRUCTION S.A., en qualité de « Constructeur »,
concluent un contrat dénommé « Contrat de construction », aux termes
duquel H) CONSTRUCTION S.A. « 1. s’engage à exécuter pour le compte
(du maître de l'ouvrage) … la construction d’une maison à usage
d’habitation ».

     « 2. Les travaux de construction sont exécutés conformément aux plans,
à la notice descriptive et selon les conditions du présent contrat ». « … ».
                                                                                3

    « 3. Cette construction sera érigée sur un terrain sis à GILSDORF
                                 Rue des Jardins
    « suivant plan cadastral annexé au contrat (contenance         ares) ».

    « Le client s’engage de manière formelle à acquérir le terrain et à
remettre une copie de l’acte d’achat au constructeur ».
    « Cette clause ne saurait en aucun cas être considérée comme condition
suspensive, respectivement résolutoire du contrat de construction. A défaut
d’acquisition du terrain endéans le délai de … mois par le maître de
l'ouvrage, le présent contrat est résilié de plein droit aux torts exclusifs de
maître de l'ouvrage et l’article 10 trouve son application… ». « … ».
    « Le maître de l'ouvrage doit fournir au constructeur, sous son entière
responsabilité, concernant le terrain (certificat d’urbanisme, plan de masse,
mitoyenneté, servitudes, bornage, viabilité … ».

    « 4. L’entreprise constitue un forfait <relatif déterminé> pour un prix
global de 285.802,53 EURO TTC … dont TVA 15% ». « … ».

     « Au cas où le présent contrat devrait passer sous la forme de vente en
état futur d'achèvement …, le prix de vente sera majoré d’un montant de 3%
qui constituera le prix définitif du présent contrat … ».

     « 6. Le constructeur se réserve le droit d’apporter des modifications
nécessaires dans l’intérêt général de la construction ou en cas de nécessité
statique ».
     « Les mesures indiquées dans les plans sont indicatives et pourront
varier en plus ou moins en fonction de l’exécution, du finissage et des
modifications techniques éventuelles ».
     « Si le maître de l'ouvrage, postérieurement à la date des présentes et
avant l’achèvement des travaux souhaitait que des modifications ou des
travaux supplémentaires soient apportés à ses locaux, il s’adressera à
l’architecte, lequel appréciera si les modifications sont réalisables et les
transmettra aux entrepreneurs intéressés qui établiront un devis, lequel sera
soumis au client pour approbation. Il sera notifié au maître de l'ouvrage
pour accord et déterminera l’incidence desdits travaux … ».

    9. Le maître de l'ouvrage s’engage à ne pas effectuer (ou faire effectuer)
des travaux prévus à sa charge sans l’accord préalable du constructeur, … ».

     « 10. En cas de résiliation du présent contrat par l’une ou l’autre des
parties pour quelque cause que ce soit ou en cas de résiliation judiciaire aux
torts exclusifs d’une des parties, une pénalité conventionnelle de 10% sera à
payer à la partie lésée ».
                                                                                4

     Faisant valoir, entre autres, qu’en janvier 2003, suite à des inondations
importantes du terrain, ils découvrent que le terrain acquis est classé en
zone inondable, fait passé sous silence par V) S.A. alors qu’elle en est
informée par la commune de Bettendorf au cours du mois de mars 2002,
qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier, V) S.A. devait leur
signaler ce classement du terrain litigieux, faisant valoir encore qu’aucune
autorisation de bâtir n’a été obtenue et n’a pu être obtenue étant donné que
les plans annexés au contrat du 30 septembre 2002 prévoient la construction
d’une cave, construction         que l’administration communale ne peut
cependant pas autoriser en raison du classement du terrain, que la condition
suspensive du contrat de vente est partant défaillie conformément à l’article
1176 du code civil, les époux G)-M) assignent V) S.A. et H)
CONSTRUCTION S.A. par exploit d'huissier du 5 mars 2004 à comparaître
devant le tribunal d'arrondissement de Diekirch afin de voir déclarer, sur la
base des articles 1109 et 1116 alinéa 1er du code civil nul, sinon caduc le
« compromis de vente » du 30 septembre 2002, prenant les mêmes
conclusions quant au contrat du 1er octobre 2002, demandant encore que V)
S.A. soit condamnée au paiement du montant de 12.000.- euros en
réparation du préjudice leur accru.

    Par jugement du 13 juin 2006, donnant acte à V) S.A. et à H)
CONSTRUCTION S.A. de ce qu’elles présentent contre les époux G)-M)
des demandes reconventionnelles en obtention des montants de 11.000.-
euros et de 28.180,25.- euros en application des clauses pénales figurant aux
contrats des 30 septembre et 1er octobre 2002, le tribunal d'arrondissement
de Diekirch institue avant tout autre progrès en cause une comparution
personnelle des parties.

    Par exploit d'huissier du 5 novembre 2008, les époux G)-M) interjettent
régulièrement appel contre le jugement du 15 avril 2008 qui déclare leurs
demandes non fondées et les condamne, du fait des résolutions unilatérales
des contrats des 30 septembre et 1er octobre 2002, à payer à titre de
dommages et intérêts les montants de 2.000.- euros à V) S.A. et de 28.180.-
euros à H) CONSTRUCTION S.A..

    Contrairement à ce que soutiennent les intimés, l’appel est recevable en
ce qu’il est dirigé contre K), notamment, en raison de sa qualité de
liquidateur de H) CONSTRUCTION S.A., dissoute par acte notarié du 20
janvier 2006, les livres de la société dissoute étant, par ailleurs, conservés
au domicile de K).

    Les appelants demandent de voir annuler le jugement du 15 avril 2008,
motif pris de ce que suivant acte notarié du 20 janvier 2006, la société
« L’H) S.A. », anciennement H) CONSTRUCTION S.A., ayant cessé toute
                                                                                5

activité commerciale au 31 décembre 2005, est dissoute avec effet au 31
décembre 2005 et liquidée aux droits des parties.

    Or, au seul vu de ce que la société dissoute continue à subsister de
manière passive pendant 5 ans à partir de la publication de la clôture de sa
liquidation au Mémorial, le moyen visant à l’annulation du jugement est à
dire non fondé.

    En instance d'appel, les époux G)-M) concluent, à titre principal, à la
caducité des contrats conclus les 30 septembre et 1er octobre 2002.

    Ils font découler la caducité du contrat de vente du 30 septembre 2002
de la défaillance de la condition suspensive figurant au point 1. du contrat
sous « conditions et charges », qui prévoit que la « vente du terrain est
subordonnée à l’obtention des autorisations gouvernementales et
communales pour la construction d’une maison jumelée, suivant les plans
annexés au présent contrat ».

    Il est vrai que, tel que le font valoir les intimés, le bourgmestre de
l’administration communale de Bettendorf informe par courrier du 21
février 2003 le mandataire des appelants de ce que « une autorisation à
construire deux maisons jumelées » sur les fonds litigieux « a été établie au
nom de Monsieur N), architecte dipl. … » mais que, « à ce jour
l’autorisation n’a été délivrée à l’impétrant, étant donné qu’il n’a pas encore
payé les taxes afférentes ».

     C’est cependant à tort que les premiers juges déduisent à partir de ce
courrier que la demande des époux G)-M), « tendant à faire déclarer la
caducité du compromis de vente en raison d’une … défaillance de la
condition (suspensive) n’est pas fondée, le défaut d’autorisation de
construire étant imputable au comportement des » appelants, et plus
particulièrement au défaut par eux de régler à l’administration communale
les taxes relatives à la délivrance de l’autorisation de bâtir (cf jugement du
15 avril 2008, page 7).

     En effet, et alors que le contrat de vente impose aux appelants -à partir
de l’entrée en jouissance seulement, soit le jour de l’acte notarié- « toutes
les contributions ou tous impôts de toutes natures auxquels le terrain vendu
est et pourra être assujetti », ainsi que les frais et honoraires de l’acte
notarié, aucune disposition du contrat du 30 septembre 2002 ne met à leur
charge les démarches à effectuer auprès de l’administration communale
pour la délivrance de l’autorisation de construire, parmi lesquelles celle de
régler les taxes afférentes à l’administration communale.
                                                                                6

     De même, si le contrat de construction du 1er octobre 2002 prévoit que,
tel qu’indiqué sous 3., « le maître de l'ouvrage doit fournir au constructeur,
sous son entière responsabilité, concernant le terrain (certificat d’urbanisme,
plan de masse, mitoyenneté, servitudes, bornage, viabilité …) », cet énoncé
ne mentionne pas l’autorisation de construire, pourtant primordiale à la
construction des maisons jumelées faisant l’objet des plans annexés au
contrat de vente, plans auxquels renvoient également le contrat du 1er
octobre 2002.

    Par ailleurs, et contrairement à ce que soutiennent les intimés, si le
« contrat de construction » du 1er octobre 2002 qualifie les époux G)-M) de
maîtres de l'ouvrage, il ne leur confère pas les pouvoirs y inhérents, tel qu’il
résulte, notamment, des restrictions établies aux points 6. et 9 ci-avant
reproduits.

    Il s’y ajoute que les plans au dossier (plans portant les dates de février
2002 et de septembre 2002) auxquels renvoient, tant le contrat de vente
auquel ils sont annexés, que le contrat du 1er octobre 2002, indiquent sous
« Maître de l'ouvrage », non les époux G)-M), mais « H) CONSTRUCTION
S.A. » de sorte que, à suivre les développements mêmes des intimés, c’est à
H) CONSTRUCTION S.A., en sa qualité de maître de l'ouvrage, qu’il
appartient de faire les démarches requises pour l’obtention de l’autorisation
de bâtir.

     Finalement, il résulte du « Devis descriptif » du 1er octobre 2002,
indiquant comme « Client » les appelants, et qui est signé par les parties le
1er octobre 2002, date de la conclusion du contrat « de construction », que le
prix à régler par les époux G)-M) pour la maison d'habitation de
285.802,53.- euros TVAC comprend, entre autres, les frais architecte et les
démarches administratives :

    « PRIX TTC                   285.802,53 EURO »*
    « * Compris frais architecte, démarches administratives ».

    C’est, par conséquent, à bon droit que les appelants font valoir que,
notamment, cette mention précédant les signatures y apposées le 1er octobre
2002, prouve que les démarches administratives telles celles inhérentes à la
délivrance de l’autorisation de bâtir, sont à la charge de H)
CONSTRUCTION S.A., et en tout cas, pas à leur charge.

    Par ailleurs, le spécimen du devis descriptif du 25 février 2002
concernant les « MAISONS JUMELEES … GILSDORF » (prévoyant une
cave au sous-sol), remis aux époux G)-M) avant la conclusion des contrats
des 30 septembre et 1er octobre 2002, comprend la même mention sous le
prix TTC, y indiqué par le montant de 290.268,84.- euros.
                                                                                7

    Il découle de l’ensemble de ces éléments que les démarches
administratives, parmi lesquelles le paiement aux mains de l’administration
communale des taxes de l’autorisation de bâtir, ne sont pas
conventionnellement à charge des appelants, étant compris dans le prix à
régler par les époux G)-M) à H) CONSTRUCTION S.A..

    Le dossier ne renseigne, par ailleurs, pas la moindre pièce de V) S.A. ou
de H) CONSTRUCTION S.A. demandant aux appelants de régler, entre
leurs mains ou, directement, entre celles de l’administration communale, les
taxes requises pour la délivrance de l’autorisation de construire, ou les
mettant, à un moment quelconque, en demeure de passer acte notarié de
l’acquisition du terrain le 30 septembre 2002.

     Il résulte de ces développements que c’est à tort que les intimés
sollicitent la résiliation du contrat de vente du 30 septembre 2002 en se
prévalant du fait fautif des époux G)-M) de ne pas faire les démarches
requises pour la délivrance de l’autorisation de construire.

    Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement du 15 avril 2008.

    Si la condition suspensive litigieuse n’est pas enfermée dans un délai
déterminé, il découle cependant de l’attitude même de H)
CONSTRUCTION S.A., à laquelle il incombe de faire les démarches
requises pour la délivrance de l’autorisation de bâtir, qu’il est devenu
certain que la condition ne se réalisera pas.

    La condition suspensive est par conséquent à considérer comme étant
défaillie au sens de l’article 1176 du code civil ce, au plus tard le 17 mai
2004, date à laquelle V) S.A. vend le terrain litigieux à des tiers.

    Il en résulte que, contrairement à l’appréciation des premiers juges, la
défaillance de la condition suspensive litigieuse, à savoir la non délivrance
de l’autorisation de construire, entraîne la caducité du contrat de vente du
30 septembre 2002.

    De l’ensemble de ces développements il découle que la demande
reconventionnelle de V) S.A. basée sur la clause pénale prévue au contrat de
vente est, par voie de réformation, à dire non fondée.

    A l’encontre de l’argumentation des appelants, selon laquelle les
contrats des 30 septembre et 1er octobre 2002 forment un tout
interdépendant, de sorte que la caducité du premier emporte la caducité du
second, les intimés opposent le point 3. ci-avant reproduit du « contrat de
construction » du 1er octobre 2002, aux termes duquel les époux G)-M)
                                                                                8

s’engageraient « de la manière la plus formelle » à acquérir le terrain à
construire et à faire les démarches requises aux fins de la délivrance de
l’autorisation de construire.

    Se prévalant, en outre, de ce que cette clause 3. prévoit qu’elle ne
peut « en aucun cas être considérée comme condition suspensive,
respectivement résolutoire du contrat de construction », les intimés
concluent à la confirmation du jugement du 15 avril 2008 en ce qu’il fait
droit à leur demande en obtention de dommages et intérêts pour résiliation
unilatérale fautive du contrat de construction par les époux G)-M).

    Ils basent cette demande plus précisément sur l’inexécution
contractuelle dudit point 3. par les appelants, et sur ce que ce point 3.
prévoit, selon eux, expressément que la non acquisition du terrain -résultant
de la non délivrance de l’autorisation de construire- emporte
contractuellement la résiliation de plein droit du contrat de construction
pour faute exclusive du maître de l'ouvrage, et application de la clause
pénale prévue au point 10 du contrat du 1er octobre 2002.

    Les appelants concluent au caractère abusif, et partant, nul, de la clause
3. en question, en se référant, notamment, aux articles 1 et 1-1 de la loi
modifiée du 25 août 1983 relative à la protection du consommateur, libellés
comme suit :

    « Dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur,
toute clause ou toute combinaison de clauses qui entraîne dans le contrat un
déséquilibre des droits et obligations au préjudice du consommateur est
abusive et comme telle réputée non écrite » (article 1).

     « Le caractère abusif d’une clause peut s’apprécier également au regard
de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou
l’exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’une de l’autre »
(article 1-1).

     D'une part, la loi modifiée de 1983 précitée n’énumère, contrairement à
l’affirmation des intimés, pas de manière exhaustive les clauses abusives et,
partant, nulles au sens de la loi.

    D'autre part, l’appréciation du caractère abusif ou non d’une clause peut
se faire, entre autres, au regard des circonstances concrètes entourant la
conclusion d’un contrat, en replaçant la clause incriminée dans son contexte
contractuel et en la rapprochant, le cas échéant, d’autres clauses.
                                                                                9

    Ainsi, une clause qui, en soi, n’est pas nécessairement abusive, peut
encourir cette qualification lorsqu’elle est combinée à d’autres dispositions
contractuelles.

     En cas de doute sur le sens d’une clause contractuelle, c’est
l’interprétation la plus favorable au consommateur, en l'espèce, les époux
G)-M), qui prévaut (cf article 1-2 de la loi modifiée de 1983 précitée).

    Finalement, l’obligation de loyauté dans le contrat commande que celui-
ci soit présenté et rédigé de manière claire et compréhensible pour le
consommateur moyen (Documents Parlementaires 4079, Commentaire des
Articles, page 7).

    Pour ce qui concerne les circonstances spécifiques de l’espèce, il ne
saurait être fait abstraction de ce que les deux contrats sont conclus à un
jour d’intervalle, le contrat de construction étant conclu le jour suivant celui
de la conclusion du contrat de vente, aux termes duquel l’obtention de
l’autorisation de bâtir constitue une condition suspensive de cette
convention.

    Il s’y ajoute que les deux conventions sont négociées pour V) S.A. (le
30 septembre 2002) et pour H) CONSTRUCTION S.A. (1er octobre 2002) -
personnes morales distinctes- par l’intermédiaire de la même personne
physique, et portent la même signature (celle de l’administrateur-délégué,
actionnaire principal des deux sociétés).

     De ce que le contrat de vente se réfère en outre aux plans y annexés,
dont il n’est pas contesté que ce sont les mêmes que ceux auxquels renvoie
le contrat de construction du lendemain, et de ce que la condition
suspensive expressément convenue le 30 septembre 2002 dans le cadre du
contrat ayant pour objet l’acquisition du terrain, subordonne en des termes
clairs et non équivoques le contrat de vente à la délivrance de l’autorisation
de construire requise pour l’édification de la maison jumelée figurant aux
plans annexés, il découle que les deux contrats forment un ensemble
interdépendant, juridiquement lié.

     Au vu de ces éléments de l’espèce, le principe de l’exécution de bonne
foi des deux contrats -liés au point que se pose même, le cas échéant, la
question de savoir si, en fait, ils ne forment pas dans leur ensemble, une
seule et même opération économique et juridique- s’oppose à ce que, par
l’exécution du contrat du 1er octobre 2002, non seulement se trouve mise à
néant une clause contractuelle convenue clairement (condition suspensive)
le 30 septembre 2002, mais à ce que le respect de la clause contractuelle,
claire et nette, convenue le 30 septembre 2002 avec les appelants, constitue
ceux-ci en faute contractuelle aux termes du second contrat avec, comme
                                                                                10

conséquence, la résiliation de plein droit de celui-ci avec paiement d’une
clause pénale.

     Il s’y ajoute que, contrairement à ce que font valoir les intimés, le point
3. du contrat du 1er octobre 2002 -selon lequel « le client s’engage de
manière formelle à acquérir le terrain »- ne prévoit pas « qu’à défaut
d’acquisition du terrain par le maître de l'ouvrage, le présent contrat est
résilié de plein droit aux torts exclusifs du maître de l'ouvrage et l’article 10
trouve son application », mais retient qu’à défaut d’acquisition du terrain
« endéans le délai de       mois par le maître de l'ouvrage, le présent contrat
est résilié de plein droit aux torts exclusifs du maître de l'ouvrage et l’article
10 trouve son application ».

    Or, compte tenu, d'une part, des antécédents de l’espèce et de ce que
l’espace laissé libre à la clause préétablie 3. du 1er octobre 2002 reste, lors
des signatures, à l’état non complété, compte tenu, d'autre part, du principe
de la loyauté dans les contrats, le contrat du 1er octobre 2002 (intitulé
« contrat de construction ») ne saurait, par cette rédaction incomplète et
ambigüe, revenir sur une condition essentielle du contrat de vente conclu le
jour précédent, libellée en des termes sans équivoque aucune.

    De même, par application du principe selon lequel, en cas de doute sur
le sens d’une clause, c’est        l’interprétation la plus favorable au
consommateur qui prévaut, la clause 3. du contrat du 1er octobre 2002 ne
saurait être interprétée en ce sens qu’elle viendrait mettre à néant la
condition suspensive du contrat de vente du terrain sur lequel est à ériger la
maison d'habitation prévue aux plans auxquels renvoient les deux contrats,
respectivement, en ce sens que la non acquisition du terrain constitue une
inexécution, à fortiori une inexécution fautive du contrat du 1er octobre
2002 dans le chef des époux G)-M).

    En effet, pareille interprétation reviendrait, par ailleurs, non seulement à
un véritable déséquilibre des droits et obligations au préjudice des
consommateurs G)-M), mais à un bouleversement fondamental de
l’opération telle que conçue le 30 septembre 2002.

    Il découle de l’ensemble de ces développements que les appelants
concluent à juste titre au caractère abusif, et partant nul de la clause 3. du
contrat du 1er octobre 2002 (cf Alain BENABENT, Droit Civil, Les
obligations, no 174, 9e édition).

    Il y a par conséquent lieu de dire non fondée la demande de H)
CONSTRUCTION S.A. en obtention de dommages et intérêts dirigée
contre les époux G)-M) pour inexécution fautive du contrat du 1er octobre
2002.
                                                                                11

    Pour le surplus, il découle de l’ensemble de ces développements que la
caducité du contrat du 30 septembre 2002 entraîne celle du contrat du 1er
octobre 2002 en ce que celui-ci prévoit la construction d’une maison
d'habitation sur un terrain litigieux, dont l’acquisition est prévue le 30
septembre 2002 par un contrat caduc et le 1er octobre 2002 par une clause
abusive et nulle au sens de la loi modifiée de 1983 précitée.

    Les époux G)-M) ne précisant, ni la nature du préjudice concret leur
accru qu’ils entendent voir réparer par l’octroi du montant de 12.000.-
euros, ni la base sur laquelle ils sollicitent pareille indemnisation, cette
demande est à rejeter.

    Ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240 du
nouveau code de procédure civile, leurs demandes en obtention
d'indemnités de procédure pour les deux instances sont à rejeter, de sorte
que leur appel est non fondé en ce qu’il vise à voir réformer le jugement
concernant la décision de rejet y relative.

     Les intimés étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens de l'instance, leurs demandes en obtention d'une indemnité
de procédure sont également à dire non fondées.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel,

    rejette le moyen d’annulation du jugement dont appel,

    dit l’appel partiellement fondé,

    par voie de réformation du jugement du 15 avril 2008,

    dit la demande des époux G)-M) fondée pour partie,

   partant, dit caduc le contrat conclu le 30 septembre 2002 entre les époux
G)-M) et V) S.A.,
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    dit caduc le contrat conclu le 1er octobre 2002 entre les époux G)-M) et
H) CONSTRUCTION S.A.,

    rejette les demandes reconventionnelles de V) S.A. et de H)
CONSTRUCTION S.A. en obtention de dommages et intérêts du chef de
résolution unilatérale des contrats,

   condamne V) S.A. et H) CONSTRUCTION S.A. aux frais et dépens de
première instance avec distraction au profit de Maître Roland ASSA, avocat
concluant, qui la demande affirmant en avoir fait l'avance.

    confirme le jugement du 15 avril 2008 pour le surplus,

    rejette les demandes en obtention d’indemnités de procédure présentées
en instance d'appel,

     condamne les intimés aux frais et dépens de l'instance d'appel avec
distraction au profit de Maître Roland ASSA, avocat concluant, qui la
demande affirmant en avoir fait l'avance,

    déclare le présent arrêt commun à K), ès qualités, et à H) S.AR.L..
"