type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

          Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40551 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                    Entre:

A),
appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 9 octobre 2013,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                       et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

                          ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 5 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement
de Diekirch, siégeant en matière civile, a, notamment, reçu et déclaré fondée la
demande en divorce de A) dirigée contre B) sur base de l’article 1781 d) du
code civil portugais, a déclaré non fondée la demande reconventionnelle en
divorce de B), a prononcé le divorce entre les époux A) et B), a confié la garde
définitive des enfants communes mineures C), née le 00 XXXX 1XXX à SM
(P), et D), née le 00 XXXX 2XXX à SM (P), à leur mère, A), tout en accordant à
B) un droit de visite et d’hébergement sur les enfants, et a fixé à 50 euros par
mois et par enfant le montant à régler par B) à A) à titre de contribution aux
frais d’entretien et d’éducation des enfants communes mineures.

A) a relevé appel de ce jugement du 5 décembre 2012, qu’elle a fait signifier le
9 janvier 2013 à avocat et le 18 janvier 2013 à personne, par exploit d’huissier
de justice du 9 octobre 2013, l’appel étant limité à la fixation de la pension
alimentaire pour les enfants communes au montant mensuel de 50 euros.

Elle expose à l’appui de son recours que c’est à tort que le tribunal s’est fondé
sur l’arrêt rendu le 15 juin 2011 par la Cour statuant en matière d’appel de
référés qui a condamné B) à payer ladite somme à titre de contribution pour
chacun des deux enfants, alors qu’à l’époque B) remboursait un crédit
hypothécaire grevant l’appartement commun. Actuellement, B) ne
rembourserait, cependant, plus les mensualités dudit prêt. Comme le montant
de 50 euros par enfant ne suffirait pas pour satisfaire les besoins des enfants,
A) demande la condamnation de B) au paiement d’une pension alimentaire de
350 euros par mois et par enfant à titre de contribution aux frais d’entretien et
d’éducation des enfants communes mineures.

B) soulève, d’emblée, l’irrecevabilité de l’appel pour être tardif conformément à
l’article 571 du nouveau code de procédure civile. Subsidiairement, il conclut
encore à l’irrecevabilité de l’appel, au motif que l’appelante aurait acquiescé,
sans faire de quelconques réserves, au jugement, qui serait actuellement coulé
en force de chose jugée, vu qu’elle aurait toujours accepté le paiement de la
pension de 100 euros pour les deux enfants que B) aurait mensuellement fait.

En ordre subsidiaire, B) expose qu’un montant de 200 euros par enfant serait
adapté aux facultés contributives des deux parties. Il se prévaut, à cet égard,
de son salaire mensuel d’environ 2.900 euros, des charges de loyer, à raison
de 1.040 euros par mois, et de deux primes d’assurance de 145,50 euros et de
100 euros par mois.

A) réplique en disant que c’est elle qui a fait signifier le jugement en question et
que les délais de recours courent à l’égard du seul signifié, de sorte qu’elle ne
serait pas forclose à agir. Elle n’aurait pas non plus acquiescé au jugement. En
effet, B), en payant la pension mensuelle de 50 euros par enfant, n’aurait rien
fait d’autre que de continuer à exécuter la décision de l’arrêt-référé, précité. Par
ailleurs, A) n’aurait fait signifier le jugement qu’aux fins de la transcription du
divorce sur les registres de l’état civil. Par conséquent, l’appel serait recevable.

Quant au fond, A) expose qu’actuellement elle a un disponible de 1.489,01
euros. Après la liquidation et le partage de la communauté, elle devrait,
cependant, se reloger, de sorte qu’il faudrait prendre en considération, à titre
de charge dans son chef, un loyer qui s’élèverait probablement à 1.000 euros.
Appréciation de la Cour

En vertu de la règle que « nul ne se forclot lui-même », la signification ne fait
pas courir le délai d’appel à l’encontre de celui qui a signifié le jugement.

L’appel relevé le 9 octobre 2013 par A) n’est donc pas tardif.

Par ailleurs, une volonté de A) d’acquiescer à la disposition du jugement du 5
décembre 2012 relative à la pension alimentaire redue par B) ne peut être
déduite de l’acceptation par l’appelante du paiement de la pension de 100
euros pour les deux enfants qu’B) a mensuellement fait. En effet, tel que A) l’a
correctement exposé, en payant ledit montant, B) a exécuté la décision de
l’arrêt-référé précité et A) n’avait aucune raison de refuser ce paiement.

Il s’ensuit qu’à défaut acquiescement formel et exprès de la part de l’appelante,
l’appel de A) limité à la disposition relative à la pension alimentaire redue par
B) à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants
communes mineures est recevable, l’appel ayant pour le surplus été interjeté
dans les formes et délai de la loi.

Quant au fond, la Cour, à l’inspection des pièces versées en cause, constate
que, d’un côté, la créancière d’aliments A) touche un salaire net auprès de
deux employeurs d’environ 1.800 euros par mois.

Quant aux dépenses incompressibles invoquées, la Cour constate que A) ne
paye pas de loyer. Le fait qu’un jour, dans un futur plus ou moins proche, après
partage de l’appartement commun qu’elle occupe actuellement, elle devra
quitter celui-ci, ne saurait à l’heure actuelle pas être pris en considération. Les
autres dépenses dont elle se prévaut sont des frais de la vie courante qui sont
supportées pareillement par chacune des deux parties.

Il n’est, d’un autre côté, pas contesté que le débiteur d’aliments B) touche un
revenu mensuel net qui se situe entre 2.900 et 3.000 euros suivant les derniers
décomptes de salaires versés en cause.

Quant aux dépenses incompressibles invoquées par B), il résulte des pièces
versées et non autrement contestées qu’il paye un loyer mensuel de 1.040
euros. B) ne rembourse plus, comme il l’avait fait au moment où la juridiction
des référés a statué, le crédit hypothécaire grevant l’appartement commun
occupé par A) et les enfants. Les autres dépenses dont il se prévaut sont des
frais de la vie courante qui sont supportées pareillement par chacune des deux
parties.

La Cour considère, en conséquence, qu’au vu des facultés de B) et des
besoins de A), il convient de fixer le secours alimentaire à payer à titre de
contribution aux frais d’entretien et d’éducation des deux enfants communes
mineures au montant de 200 euros par mois offert par l’intimé pour chacune
des enfants. Le jugement est, dès lors, à réformer en ce sens.

A) sollicite l’obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A son tour, B) sollicite l’obtention d’une indemnité de procédure de 750 euros.
Faute par les deux parties de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à
leur charge tout ou partie des frais dépensés non compris dans les dépens,
leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel sont à rejeter.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare recevable l’appel ;

réformant :

condamne B) à payer à A) une pension alimentaire de 200 euros par mois à
titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation pour chacun des deux
enfants communes mineures C), née le 24 novembre 1999, et D), née le 31
août 2002;

dit que cette pension est payable et portable le premier de chaque mois et pour
la première fois le premier jour du mois qui suit celui où le divorce a acquis
force de chose jugée et à adapter de plein droit et sans mise en demeure
préalable à l’échelle mobile des salaires, dans la mesure où les revenus du
débiteur d’aliments le sont également;

déboute les deux parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne B) aux dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Jean-Paul Wiltzius qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                      Arrêt civil

            Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40397 du rôle

Composition :

Christiane RECKINGER, premier conseiller, président,
Nathalie JUNG, conseiller,
Marie MACKEL, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                       Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 30 juillet 2013,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                             ---------------------------------
                           L A C O UR D' AP P E L :

Statuant sur la demande en divorce de A), le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, par jugement du 27 juin 2013, s’est déclaré territorialement
compétent pour en connaître, a dit la demande en divorce de A) recevable et
fondée, a prononcé le divorce entre parties aux torts d’B), a dit qu’il sera procédé
aux opérations de liquidation et de partage de la communauté légale de biens
existant entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles, a commis à
cette fin, Maître D), notaire de résidence à Luxembourg, a confié la garde de
l’enfant commun mineur C) à A), a accordé à B) un droit de visite à exercer
chaque deuxième samedi de 9.00 heures à 19.00 heures, sans interruption
pendant les vacances scolaires, à l’exception de toute période pendant laquelle A)
partirait en vacances avec ledit enfant, ainsi qu’un droit de visite et d’hébergement
à exercer pendant une période de deux semaines durant les vacances scolaires
d’été à condition qu’B) parte en vacances avec ledit enfant à une date à
déterminer entre les parties, sinon pendant les deux premières semaines des
vacances scolaires d’été et dit que chacune des parties avertira l’autre de sa
destination précise de vacances lorsqu’elle partira en vacances avec l’enfant à
l’étranger.

B) a également été condamné à payer à A) une pension alimentaire de 75 euros
par mois au titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun
mineur, le tribunal donnant acte aux parties de leur accord qu’B) payera à A) une
pension alimentaire de 150 euros par mois au titre de contribution à l’entretien et
à l’éducation de l’enfant commun mineur C), dès qu’il exercera un travail à plein
temps ou percevra des indemnités de chômage correspondant à un travail à plein
temps.

Le tribunal d’arrondissement a encore donné acte à A) de sa renonciation à sa
demande en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel, dit sans objet
la demande de A) en autorisation de résidence séparée, dit recevable, mais non
fondée la demande en exécution provisoire du jugement à intervenir quant aux
mesures accessoires, dit irrecevable la demande de A) sur base de l’article 131-
du nouveau code de procédure civile et dit recevable, mais non fondée la
demande de A) en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

A) a régulièrement relevé appel de ce jugement, qui n'a pas été signifié aux
parties, par exploit d’huissier de justice du 30 juillet 2013, l'appel ayant été limité
aux mesures accessoires concernant l’enfant C).

Elle demande, par réformation du jugement entrepris :

- principalement à voir dire qu’il n’y a pas lieu d’accorder de droit d’hébergement à
B), subsidiairement à voir dire que, si la Cour devait attribuer un droit
d’hébergement à B), que ce droit soit subordonné à l’existence effective et vérifiée
des conditions d’hébergement adéquates,

- à voir dire que la durée du droit d’hébergement octroyé à B) ne saurait
excéder 24 heures ,

- à voir ordonner une expertise aux fins de déterminer les compétences
parentales d’B),

- à voir ordonner une enquête sociale quant aux conditions d’hébergement
proposées par B).

                                        2
L’intimé relève appel incident et demande à la Cour de dire que l’autorité parentale
sur l’enfant commun sera exercée conjointement par les deux parents et il
demande à se voir attribuer un droit de visite élargi.

Il réclame encore le paiement d’une indemnité de procédure de 750 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Quant au droit de visite et d’hébergement

L’appelante soutient à l’appui de son appel que c’est à tort que les juges de
première instance ont confié au père le droit de prendre en charge l’enfant
commun C) pendant une période de deux semaines pendant les vacances
scolaires d'été, alors qu’il ne serait pas en mesure de s’en occuper ne serait-ce
que pendant une demi-journée. L’appelante estime que l’intimé ne dispose ni des
qualités parentales, ni des moyens financiers pour accueillir l’enfant, ce dont de
nombreux témoins pourraient attester.

Elle reproche à l’intimé d’avoir un comportement irresponsable vis-à-vis de
l’enfant dans le sens où il le laisserait par moments sans surveillance, qu’il
resterait souvent des semaines sans exercer son droit de visite et sans se
soucier du bien-être de son fils, qu’il n’aurait pas hésité à faire preuve de
violence physique et verbale envers l’appelante et ce même devant l’enfant. Il ne
se serait jamais impliqué dans l’éducation de son fils, de sorte qu’il y aurait lieu
d’ordonner autant une expertise psychologique sur les compétences parentales
de l’intimé, qu’une enquête sociale portant sur les conditions d’hébergement
proposées par l’intimé. Elle fait noter que l'intimé ne travaille pas et ne dispose
d'aucun revenu lui permettant de payer un loyer mensuel relatif à un logement où
il pourrait accueillir C).

B) réfute les reproches formulés à son encontre quant à ses qualités éducatives. Il
résulterait d’attestations testimoniales qu’il verse en cause qu’il prend son rôle de
père très au sérieux. Il reconnaît cependant ne pas être actuellement en mesure
d’héberger son fils, dans la mesure où il ne dispose pas d’un logement adéquat. Il
affirme exercer un droit de visite hebdomadaire.

Il relève appel incident contre le jugement du 27 juin 2013 en ce qu'il ne lui a
accordé qu'un droit de visite chaque deuxième samedi, ce qui serait
manifestement insuffisant pour maintenir le contact avec son fils et ce qui ne
reflèterait pas la situation actuelle. Tout en reconnaissant qu'actuellement il n'est
pas en mesure d'exercer un droit d'hébergement chaque deuxième week-end,
étant donné qu'il ne dispose pas d'un logement adéquat, il sollicite un droit de
visite et d'hébergement chaque samedi de 9.00 heures à 19.00 heures, même
pendant les vacances scolaires, dans la mesure où ceci correspondrait à
l'exercice du droit hebdomadaire tel qu'exercé actuellement. Il estime également
que le droit d'hébergement accordé par la juridiction de première instance pendant
les vacances d'été n'est pas suffisant. Il conteste la pertinence des attestations
testimoniales versées en cause par l'appelante, affirmant qu'il résulte des
attestations par lui versées et d'un rapport du service Treffpunkt datant du 10 avril
2012 qu'il assume entièrement son rôle de père. Il reproche à l'appelante de
vouloir réduire par tous moyens le contact entre C) et son père.

Il demande à titre principal de pouvoir exercer un droit de visite et d'hébergement
pendant les vacances scolaires à convenir entre parties et, à défaut d'accord,
pendant la moitié des vacances scolaires.

                                       3
A titre subsidiaire, il sollicite, à partir du moment où il aura trouvé un logement
adéquat afin d'accueillir son fils, un droit de visite et d'hébergement chaque
deuxième week-end du vendredi soir à 19.00 heures au dimanche à 19.00
heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires, en précisant que pour
les années paires, il exercera un droit d'hébergement pendant la première
semaine des vacances scolaires de Noël, la première semaine des vacances de
Pâques, les quatre premières semaines des vacances scolaires d'été et les
vacances scolaires d'une semaine en alternance en débutant par celles de la
Toussaint, tandis que les années impaires, il demande d'exercer son droit
d'hébergement pendant la deuxième semaine des vacances scolaires de Noël, la
deuxième semaine des vacances scolaires de Pâques, les quatre dernières
semaines des vacances scolaires d'été, et les vacances scolaires d'une semaine
en alternance.

Il conclut au rejet de la demande en institution d’une expertise psychologique
et il se rapporte à prudence de justice quant à la demande à voir ordonner une
enquête sociale.

Les premiers juges ont, à bon droit, rappelé qu'aux termes de l'article 302 du code
civil, un droit de visite et d'hébergement du parent qui n'a pas obtenu la garde des
enfants communs, ne pourra être refusé que pour des motifs graves et que la
juridiction saisie ne saurait statuer pour l'avenir, mais uniquement en fonction
de la situation de fait existant à l’époque où elle rend sa décision.

  La Cour ajoute que les liens entre un enfant et son père sont aussi nécessaires à
son développement harmonieux que ceux qui l'unissent à sa mère, le droit de
visite et d'hébergement devant être organisé en fonction des circonstances
particulières de chaque espèce pour préserver autant que possible les intérêts de
l'enfant. Il ne saurait être restreint qu'exceptionnellement s'il existe des contre-
indications sérieuses tirées de l'intérêt de l'enfant, abstraction faite des velléités
des parents et d'éventuelles contrariétés par eux ressenties.

En l'occurrence, il ressort des pièces versées en cause, et notamment d'un
rapport du service Treffpunkt du 10 avril 2012 et des attestations de témoins que
les contacts père-fils se font, depuis le 28 janvier 2012, dans de bonnes
conditions. Les témoins attestent non seulement de l'attachement affectif
réciproque, mais également du fait qu'B) s'occupe avec soin de son fils lors de
leurs rencontres.

Elle ne sont pas contredites par celles versées par l'appelante qui ne se
rapportent chacune qu'à un événement unique, lors duquel l'intimé ne se serait
pas comporté de façon assez prudente envers son fils, sans précision quant aux
qualités éducatives et parentales de l'intimé

Les autres reproches formulés par l'épouse, notamment quant à des violences
exercées en présence de l'enfant, laissent d'être prouvés.

Aucun élément de la cause ne permet partant à la Cour de refuser à l'intimé
l'exercice d'un droit de visite et de limiter le contact entre l'enfant C) et son père
pendant la journée, sans qu'il faille passer par une expertise sur les qualités
parentales et éducatives de l'intimé, cette mesure n'étant justifiée par aucun
élément de la cause.

Il n'y a cependant pas lieu de fixer un droit de visite hebdomadaire tel que requis
par l'intimé, ce système ne laissant aucune liberté à C) et sa mère de se déplacer
le week-end. L’exercice régulier, à l’heure actuelle d'un droit de visite
hebdomadaire laisse par ailleurs d'être établi.

                                        4
C'est partant à bon droit que les premiers juges ont accordé au père un droit de
visite chaque deuxième week-end. Les conditions de logement actuelles de
l’intimé, inadéquates pour accueillir C), tel que l’intimé le reconnait lui-même,
s'opposent à lui accorder à l’heure actuelle un droit d'hébergement.

Au vu des éléments repris ci-avant, c'est à bon droit et pour des motifs que la
Cour adopte, que les premiers juges n'ont accordé au père qu'un droit
d'hébergement limité à deux semaines pendant les vacances d'été à condition
qu'B) parte en vacances avec l'enfant C).

Rien n'empêche cependant les parents, dans l'intérêt de l’enfant et de la bonne
administration de ce droit de visite, d'être plus flexibles par rapport aux périodes
accordées, en cas de demande de l'autre époux pour des motifs pertinents et
justifiés, comme par exemple les fêtes des pères et mères, respectivement toute
autre occasion particulière, sans que le juge ne soit obligé de statuer plus
particulièrement par rapport à ces jours.

Dans la mesure où aucun droit d'hébergement au domicile du père n'est
accordé à l'intimé, la demande tendant à l'institution d'une enquête sociale sur
ses conditions d'hébergement est sans objet.

Le jugement entrepris est partant à confirmer quant à ce volet.

Quant à l’autorité parentale

B) revendique l’autorité parentale conjointe. Ce ne serait que par inadvertance
que dans le dispositif du jugement entrepris les juges ne se seraient pas
prononcés dans ce sens. Il affirme avoir une bonne relation avec son fils.

L’appelante demande à se voir attribuer l’autorité parentale exclusive au motif
qu’B) ne s’impliquerait pas dans la vie de son enfant.

Les premiers juges ont, dans le corps du jugement, en se basant notamment sur
une attestation testimoniale de E), connaissance du couple, décidé que l'autorité
parentale sur l'enfant commun C) sera exercée conjointement par A) et B).

Le dispositif du jugement ne comporte cependant pas de mention quant à
l'attribution de l'autorité parentale.

Or, l’omission de statuer, fût-elle le résultat d’une erreur est réparée par la
réformation en instance d’appel de la décision incomplète.

L'autorité parentale se définit comme l'ensemble des droits et pouvoirs que la loi
reconnaît aux père et mère quant à la personne et aux biens de leurs enfants
mineurs non émancipés afin d'accomplir les devoirs de protection, d'éducation et
d'entretien qui leur incombent. Elle appartient aux deux parents et doit, en
principe, en cas de divorce, continuer à s'exercer conjointement. Elle présuppose,
dans ce cas, un large terrain d'entente et une conception indentique ou du moins
harmonisable de l'intérêt de l'enfant permettant des décisions unanimes et
constructives dans les décisions concernant la garde, la surveillance et l'éducation
de l'enfant. Elle présume, en conséquence, une collaboration continue, des
rencontres régulières et des discussions positives pour le bien-être de l'enfant.
Elle évite le risque de rompre trop vite le lien entre un parent et son enfant et
reflète le maintien du couple parental après disparition du couple conjugal. Pour
que le juge écarte l'exercice conjoint de l'autorité parentale, il faut des
circonstances exceptionnelles et non pas seulement une référence formelle à

                                       5
«l'intérêt de l'enfant». La configuration substantielle de l'intérêt supérieur de
l'enfant, c'est le maintien d'un lien effectif: il ne s'agit pas seulement de préserver
le symbole de l'exercice en commun de l'autorité parentale, mais concrètement de
susciter des rencontres, des échanges, une continuité des apports éducatifs de
chaque parent vers l'enfant jusqu'à la majorité. Ce maintien du lien est l'affaire des
deux parents.

Il ne ressort pas des éléments de la cause que A) et B), bien qu'en de mauvais
termes, ne sachent pas oeuvrer ensemble pour le plus grand bien de leur enfant.
Les reproches faits au père par sa belle- famille, et plus particulièrement par F),
mère de l'appelante, laissant entendre qu’il ne serait pas un bon père du fait qu'il
méconnaîtrait le bien de l'enfant, ainsi que le grief qu'il serait sans emploi et vivrait
dans une chambre exiguë manquant d'hygiène, ne constituent pas, tel qu'il a été
relevé à juste titre par les premiers juges, un motif grave permettant de déroger à
la règle de l'autorité pa r e n t a l e conjointe. Au contraire, l'engagement d'B) et
son implication dans la vie de C) sont attestés par plusieurs témoins.

Les premiers juges ont partant à bon droit conclu que l'autorité parentale devra
être exercée conjointement par les deux parents.

Quant à l’indemnité de procédure

B) réclame une indemnité de procédure de 750 euros pour l'instance d'appel
sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il bénéficie de l'assistance judiciaire, suivant décision du Bâtonnier du 15 mars
2012.

S'il est vrai que tous les frais relatifs à une instance ne sont pas nécessairement
couverts par l'assistance judiciaire, il n'en reste pas moins que l'intimé n'a, en
l'occurrence, pas justifié de l'iniquité qu’il y aurait à laisser les frais non compris
dans les dépens et non couverts par l'assistance judiciaire à sa charge. Sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure est dès lors à rejeter.

                                Par ces motIfs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme;

dit non fondée la demande tendant à l'institution d'une expertise quant aux
qualités parentales et éducatives d'B),

dit la demande tendant à voir ordonner une enquête sociale sur les conditions
d'hébergement d'B) sans objet,

réformant,

dit que A) et B) exerceront en commun l ’ autorité parentale sur l'enfant commun
mineur C), né le 4 septembre 2009 ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

                                         6
rejette la demande d'B) en obtention d'une indemnité de procédure basée sur
l'article 240 du nouveau code de procédure civile;

condamne A) aux frais et dépens de l'instance.

                                     7
"


text:
                                    Arrêt civil

           Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 34787 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNCK de
Luxembourg du 10 avril 2009,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit FUNCK,

comparant par Maître Vittoria DE MICHELE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------

                        LA COUR D'APPEL :
Statuant sur la demande de B)tendant à voir condamner A) à lui payer la moitié
du prix de vente d’un immeuble entré en communauté universelle des époux
FRANCO-FRANZEN du chef de A), par contrat de mariage du 20 juin 2000,
immeuble vendu par A) le 20 juin 2005 et statuant sur la demande de A)
tendant à se voir allouer une indemnité d’indisponibilité du prix de vente de
l’immeuble, la Cour d’appel a, par arrêt du 20 octobre 2010, et par réformation
d’un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 mars 2009,
dit la demande de B)non fondée et confirmé le jugement du tribunal
d’arrondissement du 12 mars 2009 en ce qu’il a débouté A) de sa demande en
obtention d’une indemnité d’indisponibilité. La Cour a encore dit la demande de
B)en obtention de dommages-intérêts pour procédure vexatoire non fondée.

La Cour a dit que « la clause de reprise des biens par la partie du chef de
laquelle ils sont tombés en communauté telle qu’elle figure à l’article 3 du
contrat de mariage n’est en soi pas contraire à l’ordre public et du moment qu’il
n’y a pas lieu à application de l’article 299 du code civil, les stipulations du
contrat de mariage jouent en principe. En l’occurrence l’article 299 du code civil
n’est pas susceptible de s’appliquer. En se réservant la propriété de l’immeuble
acquis par lui avant le mariage en cas de dissolution de la communauté
universelle par le divorce – la clause englobe au demeurant tous les biens
propres des époux – A) n’a pas gratifié son épouse ; l’on ne saurait en
conséquence parler d’avantage matrimonial dans son chef et B)ne pourra pas
se fonder sur l’article 299 du code civil pour conserver les avantages lui faits. »

La Cour de Cassation, saisie par un mémoire en cassation du 24 février 2011
par B)cassa et annula l’arrêt du 20 octobre 2010 au motif que

« la notion d’avantage matrimonial est une notion objective qui se caractérise
essentiellement par le résultat du fonctionnement du régime, l’enrichissement
au profit de l’époux à l’encontre de l’autre. Attendu qu’en se fondant, pour
dénier le caractère d’avantage matrimonial au profit de la demanderesse en
cassation résultant de l’adoption du régime de la communauté universelle des
biens en apport à la communauté d’un immeuble propre par le défendeur en
cassation, sur la considération que le défendeur « en se réservant la propriété
de l’immeuble acquis par lui avant le mariage en cas de dissolution de la
communauté universelle par le divorce […] n’a pas gratifié son épouse », la
Cour d’appel a violé les textes cités au moyen. »

A) conclut, suite à l’arrêt de la Cour de Cassation, à la réformation du jugement
de première instance, sauf pour ce qui concerne le débouté de la demande de
B)tendant à faire réévaluer ses anciens appartements et le rejet de la demande
de B)tendant à la surséance à statuer.

Principalement, il maintient ses arguments développés en première instance
consistant à voir considérer que la convention de mariage conclue entre parties
ne constitue pas un avantage matrimonial et demande à la Cour de dire que la
clause de retour y stipulée est valable.

Il demande à voir débouter B)de toutes ses prétentions en appel et il réclame
une indemnité d’indisponibilité égale au taux légal sur l’argent bloqué depuis le
11 juillet 2005 jusqu’au 12 novembre 2010, jour du déblocage, au motif que B)a
bloqué depuis 2005 les deniers lui appartenant.

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Subsidiairement, il demande à la Cour de ne pas appliquer l’article 299 du code
civil, au motif qu’il est incompatible avec l’article 1er du Premier Protocole
Additionnel à la Convention Européenne des Droits de l’Homme du 20 mars
1952.

Plus subsidiairement, il demande à la Cour de poser la question préjudicielle
suivante à la Cour Constitutionnelle :

« L’article 299 du Code Civil, dans la mesure où il empêcherait l’application
d’une clause de retour conventionnelle de jouer, et dans la mesure où il serait
appliqué non pour empêcher l’attribution à un conjoint d’avantages
matrimoniaux dont il serait privé, mais pour priver un conjoint de biens au titre
de maintien des avantages matrimoniaux, sachant que cette privation
correspond à la moitié du patrimoine du destinataire de cette mesure,

est-il incompatible avec les articles 16 et 17 de la Constitution protégeant la
propriété et prohibant la confiscation de biens, et avec l’article 11 de la
Constitution

dans la mesure où personne ne saurait subir de privation matrimoniale sans
justification objective et proportionnée à un but clairement défini

et dans la mesure où l’article 299 crée une discrimination sans justification
objective entre conjoints divorcés aux torts exclusifs ? »

A) conteste encore le montant de 355.000 euros revendiqué par B)et conclut
au débouté de ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure et de
dommages-intérêts pour procédure vexatoire et abusive.

B)conclut à la confirmation du premier jugement aux motifs y retenus, partant à
la nullité de la clause de retour, à l’application de l’article 299 du code civil et au
partage par moitié du prix intégral de vente de l’immeuble sis à XY), sans
déduction d’éventuels montants à supporter par l’époux.

Elle demande à voir dire que ses propres appartements ne sont pas entrés
dans la communauté universelle.

Elle conteste l’argument relatif à l’incompatibilité de l’article 299 du code civil à
la Convention Européenne des Droits de l’Homme et conclut au rejet de la
demande à voir poser une question préjudicielle à la Cour Constitutionnelle.

Finalement, elle demande le rejet de la demande en paiement d’une indemnité
pour procédure vexatoire et abusive et d’une indemnité d’immobilisation des
fonds.

Elle réclame le paiement d’une indemnité de procédure de 3.500 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Appréciation de la Cour

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

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-   Prix de vente de l’immeuble sis à XY)

Par acte notarié du 20 juin 2000, les parties ont adopté le régime matrimonial
de la communauté universelle de biens.

L’article 3, alinéa 2, du contrat de mariage prévoit pour le cas de divorce que
« falls jedoch die Gütergemeinschaft infolge von Scheidung ( …. ) aufgelöst
wird, haben die Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die von ihm in
die Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder darin gefallenen
Eigengüter ohne Entschädigung zurückerhält ».

Se basant sur lesdites dispositions du contrat de mariage du 20 juin 2000, A)
maintient avoir à bon droit pu vendre l’immeuble qu’il avait apporté en
communauté et estime que sur base du même contrat l’intimée n’a pas droit au
paiement de la moitié du prix de vente.

B)estime qu’il y a lieu à confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a
déclaré nulle et de nul effet la clause de retour conventionnelle insérée au
contrat de mariage du 20 juin 2000.

L’article 299 du code civil prévoit qu’ « en cas de divorce sur base de l’article
229, l’époux contre lequel le divorce a été prononcé perdra tous les avantages
que l’autre époux lui a faits, soit par leur contrat de mariage, soit depuis le
mariage contracté. L’époux qui a obtenu le divorce conservera les avantages à
lui faits par l’autre époux, encore qu’ils aient été stipulés réciproques, et que la
réciprocité n’ait pas lieu ».

L’avantage matrimonial résulte de la comparaison des droits théoriques que
chaque époux pourrait tirer du régime légal avec ceux qu’il obtient
effectivement de la liquidation et du partage du régime matrimonial du couple.

En l’occurrence, le prononcé du divorce étant intervenu aux torts exclusifs de
A), B)conservera, par application de l’article 299 du code civil précité,
l’avantage résultant dans l’apport en communauté par A) d’un immeuble
propre.

Il y a, partant, lieu de dire qu’il n’y a pas lieu à application de la clause de retour
conventionnelle quant à A), aux torts exclusifs duquel le divorce a été
prononcé, dans la mesure où elle heurte les dispositions de l’article 299 du
code civil qui sont d’ordre public.

Cependant, la clause de retour n’est pas à déclarer nulle, étant donné qu’elle
permet, le cas échéant, à Nadia FRANZEN de reprendre les biens entrés en
communauté de son chef.

L’exception de nullité soulevée n’est, partant, pas fondée.

C’est, dès lors, à tort que les premiers juges ont considéré qu’en l’occurrence, il
y a lieu à déclarer nulle la clause de retour conventionnelle.

La Cour renvoie à la motivation exhaustive des premiers juges pour rejeter les
moyens de A) relatifs à l’incompatibilité de l’article 299 du code civil avec, d’une
part, le 1er Protocole de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et
d’autre part, la Constitution.

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C’est à juste titre, en effet, que le tribunal, d’une part, a retenu qu’il n’était pas
question d’expropriation ou de privation d’office d’un bien appartenant à un
époux, étant donné que les avantages ont été consentis librement par un
époux à l’autre et, d’autre part, que la question préjudicielle n’était pas
pertinente, vu que les époux avaient mis volontairement en commun tous leurs
biens, de sorte qu’il ne pouvait être question d’une atteinte au droit de propriété
ou d’une discrimination.

La demande de B)en attribution de la moitié du prix de vente de l’immeuble sis
à XY) est partant fondée.

L’immeuble litigieux a été vendu par A) pour le prix de 355.000 euros.

Le notaire a établi, en date du 20 juin 2005, un décompte suivant lequel le
solde en faveur de A), déduction faite des frais et oppositions, est de
193.533,70 euros.

Il est constant en cause que ledit montant n’a pas encore été versé à A).

C’est, partant, à bon droit que les premiers juges ont dit que chaque partie à
droit à la moitié du prix de vente de l’immeuble sis à XY) s’élevant à la somme
totale de 355.000 euros.

Les époux ayant, par contrat de mariage, convenu de mettre en commun
autant les avoirs que les dettes de chacun, sous forme de communauté
universelle, celle-ci est en principe tenue au paiement des dettes deux époux,
dont notamment les aliments dus par un époux à un enfant d’un premier lit, les
impôts, les dettes sociales et les engagements financiers contractés pendant
ou avant le mariage.

La Cour ne dispose, cependant, pas des éléments nécessaires pour l’attribution
à l’un ou l’autre des époux des frais mis à charge par le notaire en déduction du
prix de vente et pour établir d’ores et déjà le décompte entre parties quant au
solde auquel ils peuvent prétendre. Il y a, dès lors, lieu à renvoi devant notaire
aux fins de continuer les opérations de liquidation et de partage.

Ce volet du jugement est, partant, à confirmer bien que pour des motifs
partiellement différents.

-     Indemnité d’indisponibilité

Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a débouté A) de sa demande
en obtention d’une indemnité d’indisponibilité. En effet, le blocage des fonds
provenant de la vente de l’immeuble sis à XY) était justifié, les fonds en
question revenant pour moitié à chacune des parties suite à la décision rendue
par la Cour.

Par ailleurs, A) est resté en défaut d’établir avoir subi un quelconque préjudice,
dès lors que les fonds retenus par le notaire ont nécessairement fait l’objet d’un
placement sur un compte bancaire et que les revenus qu’a engendrés ce
placement reviennent pour moitié à A).

-     Appartements acquis par B)

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B)soutient que les appartements qu’elle a acquis avant le mariage ne sont pas
entrés en communauté.

Elle affirme avoir acquis un appartement en 1991 avant qu’elle ne fasse le
connaissance de A). Le 10 septembre 1992, elle aurait acquis un appartement
contigu. Elle conteste que ce soit A) qui ait financé ces appartements. Le prêt
contracté par A) et sa mère le 24 août 1994 auprès de la BCEE pour le
montant de 1.600.000 francs n’indiquerait pas l’objet du prêt. Les appartements
n’auraient pas été apportés en communauté universelle, étant donné qu’ils
auraient été vendus auparavant.

A) soutient que du fait des appartements acquis et vendus par B)avant la
communauté universelle, il restait un solde d’apport dans la communauté
universelle.

Les premiers juges ont conclu que les appartements de B)avaient été vendus
avant le mariage des parties en 1997 et n’étaient partant pas entrés en
communauté et ont rejeté la demande de réévaluation des appartements.

Dans la mesure où ni l’appelant ni l’intimé ne formulent de revendications au
titre de leurs conclusions, il n’y a pas lieu de prendre position.

-     Dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire

La demande de B)en octroi de dommages-intérêts pour procédure vexatoire
est à rejeter.

En effet, l'exercice d'une action en justice, de même que l'exercice d'une voie
de recours, ne dégénèrent en faute pouvant justifier l'allocation de dommages-
intérêts, que s'ils constituent un acte de malice ou de mauvaise foi ou du moins
une erreur grossière confinant au dol, circonstances non données en
l’occurrence, dès lors que A), bien que succombant après cassation, a obtenu
gain de cause en instance d’appel, l’arrêt du 28 octobre 2010 l’ayant suivi dans
ses prétentions.

-     Indemnité de procédure

B)ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, elle ne peut pas prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

réformant :

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dit non fondée l’exception de nullité de l’article 3, alinéa 2, du contrat de
mariage conclu par les parties le 20 juin 2000 ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

rejette la demande de B)en obtention de dommages et intérêts pour procédure
vexatoire ;

rejette la demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

renvoie les parties devant le notaire commis pour continuer les opérations de
liquidation et de partage ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Vittoria DE MICHELE, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                    7
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