text:
                                   Arrêt commercial

  Audience publique du six juin deux mille douze.

  Numéro 34707 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

   l’établissement public A, Anstalt öffentlichen Rechts aufgrund des Gesetzes zur
Einrichtung der A als Anstalt des öffentlichen Rechts vom hessischen Landtag vom
14. Mai 2007, établi et ayant son siège social à D-….. U, inscrit au registre de
commerce du Amtsgericht U sous le numéro ………, représenté par son Vorstand
composé de H (Vorsitzender), I (Stellvertretender Vorsitzender), J et K,
anciennement A AG,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 24 mars 2009,

  comparant par Maître Marc THEWES, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

   1) la société en commandite par actions de droit luxembourgeois B S.C.A.,
établie et ayant son siège à L-…. V, inscrite au registre de commerce de et à
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par ses associés commandités
gérants actuellement en fonctions, anciennement société anonyme C, établie et
ayant son siège à L-…. V, inscrite au registre de commerce de et à Luxembourg
sous le numéro ……..,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg ;

                                       1
  2) la société anonyme de droit luxembourgeois D S.A. (anciennement
dénommée E S.A., plus anciennement dénommée F S.A., encore plus anciennement
dénommée G S.A.), établie et ayant son siège social à L-…. W, inscrite au registre
de commerce de et à Luxembourg, sous le numéro ……., représentée par son
conseil d'administration actuellement en fonctions ;

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 15 septembre 2005, la société de droit allemand A A.G. a
fait comparaître la B S.C.A. et la G S.A., devenue F S.A. puis E, actuellement
dénommée D S.A. devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour les y
entendre condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout au
paiement du montant de 93.627,40 € avec les intérêts de retard depuis le 1er janvier
1999 jusqu’à solde, sinon à dater de la mise en demeure du 23 juin 2005, sinon à
dater de l’assignation en justice, au taux de la Banque Centrale Européenne majoré
de cinq points, sinon au taux d’intérêt légal allemand, sinon au taux d’intérêt légal
luxembourgeois.

   La demande a été basée sur l’enrichissement sans cause, la partie demanderesse
soutenant avoir fait un paiement à B portant sur le montant de 3.510.973,24 DEM en
date du 29 décembre 1989, ce paiement ayant été « exécuté sur le fondement de la
croyance erronée qu’il s’agissait d’un crédit à la ville de X ».

   La société A a fait exposer, aux termes de son assignation, que le 22 février 1989
B accordait un crédit de caisse de 3.327.673,97 DEM d’une durée initiale de 14 jours
à la Ville de X, alors qu’un certain L, agissant comme intermédiaire financier, aurait
fait croire à la Ville de X qu’il s’agissait d’un crédit sur une durée de 10 ans. Suite au
refus de la banque B de prolonger le crédit de caisse, L, s’étant alors adressé à la A
pour solliciter un nouveau crédit, aurait encore fait croire à la A qu’elle accordait un
crédit à la Ville de X portant sur le montant de 3.510.793,24 DEM en date du 29
décembre 1989, alors que la Ville de X ne demandait pas à bénéficier d’un tel crédit
et que c’est L qui a en réalité obtenu un crédit de caisse pour le montant sus-
mentionné ; ainsi la A aurait apuré en fait les dettes de L envers B.

   Dans la suite le crédit de caisse accordé le 29 décembre 1989 fut intégralement
remboursé le 15 février 1990 par deux paiements émanant des villes de Y et de Z ;
par plusieurs jugements coulés en force de chose jugée en Allemagne, les villes de
Y et Z obtinrent la condamnation de la A au remboursement des paiements
effectués.

  Dans le cadre de l’action menée par la A à l’encontre de la Ville de X, celle-ci a
remboursé à la A le montant de 1.701.412,60 € en principal, soit exactement

                                                   2
l’équivalent des 3.327.673,97 DEM initialement empruntés. La A subirait de ce fait
une perte de 183.119,27 DEM, soit 93.627,40 €, correspondant aux intérêts et aux
frais réclamés par B sur le crédit de caisse accordé le 22 février 1989.

  Selon la partie A, les banques B et G ont été enrichies de cette somme au
détriment de la demanderesse A sans que cet enrichissement ne trouve une cause
dans les relations entre parties.

  Selon accord conclu en novembre 2004 B et G auraient cédé à la A leurs droits
éventuels à l’encontre de la Ville de X.

  Devant les juges de première instance la société A a encore conclu à l’application
de la loi allemande.

    Les parties B et D ont formulé une demande reconventionnelle non chiffrée du fait
que la société A aurait eu pendant 7 ans la jouissance gratuite des sommes
litigieuses et, concernant la demande principale, elles ont contesté la régularité de
l’assignation et l’intérêt à agir dans le chef de la A, ont invoqué l’exception de
transaction et la prescription décennale de l’action par application de l’article 189 du
Code de commerce, en concluant partant à l’application de la loi luxembourgeoise.
Quant au fond, elle ont contesté tout enrichissement en leur chef, affirmant avoir
crédité le compte de la Ville de X ouvert en les livres d’B en qualité de mandataire.

     Dans son jugement du 12 mars 2008, le tribunal a écarté le moyen d’irrecevabilité
de l’assignation, a dit quant au moyen tiré de l’absence d’intérêt à agir que l’intérêt à
agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action, a
rejeté le moyen fondé sur la transaction, disant que s’il y a eu cession de leurs droits
par les sociétés B et F à l’encontre de la Ville de X à la société A elle n’a cependant
pas pu englober le montant actuellement réclamé de 93.627,40 €, a dit applicable la
loi luxembourgeoise et partant l’article 189 du Code de commerce et a conclu à
l’irrecevabilité de la demande principale par prescription ; le tribunal a encore déclaré
irrecevables les demandes reconventionnelles pour ne pas avoir été chiffrées.

   De ce jugement l’établissement public A, anciennement A AG, a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 24 mars 2009.

   Il conclut à la réformation du jugement en toute sa forme et teneur et à ce que les
parties B et D s’entendent condamner solidairement, sinon in solidum, sinon
chacune pour le tout à lui payer un montant en principal de 93.627,40 € en sus les
intérêts, et une indemnité de procédure de 3.000 €.

   Les parties B et D ont relevé appel incident dans la mesure où le jugement
entrepris n’a pas fait droit à leurs demandes relatives à l’exception de transaction, au
caractère de loi de police de l’article 189 du Code de commerce et à leur demande
reconventionnelle et ont conclu chacune à l’allocation d’une indemnité de procédure
de 6.000 €. Concernant l’appel relatif à leur demande reconventionnelle, elles ont
précisé que cet appel était fait « à titre subsidiaire, si la Cour juge l’appel recevable
et renvoie l’affaire devant les premiers juges pour connaître du fond de la demande »
et « à titre encore plus subsidiaire, si, par impossible, la Cour déclarait la demande
recevable et, par évocation, fondée ».

                                         3
    Il échet en premier lieu d’examiner l’exception dénommée de transaction opposée
principalement par les parties intimées, respectivement le moyen tiré de l’application
du paragraphe 2 (2) de la Vereinbarung conclu entre parties prévoyant l’accord
préalable et écrit à donner par les intimées à toute transaction à conclure par la A ;
compte tenu du fait que la A n’aurait pas respecté cette prescription en concluant
une transaction avec la Ville de X, la A serait dépourvue du droit d’agir contre les
intimées et son action serait dès lors à déclarer irrecevable, sinon non fondée.

   Il est constant en cause et ressort des pièces versées au dossier que la P a
entendu accorder un prêt à la Ville de X portant sur un montant de 3.327.673,97
DEM, par l’intermédiaire du courtier financier L agissant pour la Ville de X, suivant
accord du 30 mars 1989 (voir Aktienkopie, Bestätigung/confirmation no 205421). Il
est un fait que ce montant a été viré à la Ville de X à la même date (voir exposé des
faits au préambule de l’acte dénommé Abtretungsvereinbarung signé entre B et A).

   En date du 29 décembre 1989 la A a entendu accorder un crédit à la Ville de X
portant sur le montant de 3.510.793,24 DEM, par l’intermédiaire du courtier financier
L, montant qui a été viré sur le compte de la Ville de X auprès du « B à O ».

   Les 14 octobre et 4 novembre 2004 la B et la G agissant en tant que sociétés
cédantes (Zedenten) et la A ont signé deux actes, à savoir un acte de cession
(Abtretungsvereinbarung) et un arrangement (Vereinbarung) aux termes desquels il
est dit que « Die Zedenten treten hiermit als Rechtsnachfolger der P S.A. mit
sofortiger Wirkung ihre sämtlichen etwaigen Ansprüche gegen die Stadt X aus und
im Zusammenhang mit der im Präambel beschriebenen Zahlung vom 30.03.1989 in
Höhe von 3.327.673,97 DM an die A ab. Die Abtretung umfasst sämtliche
Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, insbesondere auch vertragliche und
bereicherungsrechtliche Ansprüche. Die Abtretung erfasst auch etwaige aufgrund der
damaligen Zahlung gegebene Kapitalnutzungsansprüche und etwaige im
Zusammenhang mit der Rechtsverfolgung entstehende Verzugszinsansprüche (…)
et sous § 2 (2) de l’arrangement que « Soweit die A in Bezug auf ihr von den
Zedenten abgetretene Ansprüche ohne vorherige schriftliche Zustimmung des
Zedenten einen Vergleich abschliesst, auf Rechtsmittel oder auf diese Ansprüche
verzichtet oder diese Ansprüche verjährt sind, kann die A Ansprüche gegen den
betreffenden Zedenten endgültig nicht geltend machen ».

    La A ayant effectivement transigé dans le cadre d’un procès l’opposant à la Ville
de X au sujet du paiement de la somme de 3.327.673,97 DEM tel que cela résulte de
la décision du Landgericht X du 15 mars 2005, se voit opposer par les parties
intimées les stipulations contenues dans la clause du paragraphe 2 (2) de
l’arrangement précité, la A n’ayant pas préalablement à la transaction sollicité et
obtenu l’accord des parties cédantes.

   Les juges de première instance ont rejeté ce moyen au motif que « l’on ne peut
céder davantage de droits que ceux dont on dispose, dès lors, les défenderesses
n’ont pu céder à la A A.G. que le montant principal de 3.327.673,97 DEM plus
intérêts. » La cession n’a pas pu englober la différence entre les montants de
3.510.793,24 DEM et 3.327.673,97 DEM, soit 183.119,27 DEM ou encore 93.627,40

                                       4
€. Une éventuelle renonciation de la part de la A A.G. à des droits à elle cédés
n’affecte pas ses droits quant à cette différence non touchée par la cession.

  C’est à bon droit que D et B font valoir que le montant actuellement réclamé de
183.119,27 DEM , soit 93.627,40 € correspond aux intérêts qui ont couru sur le
montant principal de 3.327,673,97 DEM entre le 30 mars 1989 et le 29 décembre
1989 pendant les prolongations successives du crédit accordé selon le décompte
contenu dans leurs conclusions d’appel, montant qui en tant que tel n’a pas été
contesté par la A, qui elle-même a exposé dans son assignation que « ce montant
correspond aux intérêts et aux frais réclamés par P S.A. sur le crédit de caisse
accordé le 22.2.1989 ».

    Elle est dès lors malvenue de soutenir en instance d’appel qu’il n’est pas question
de la revendication des intérêts sur le montant du paiement effectué indûment
initialement par B à la ville de X et qu’elle exerce uniquement les droits relatifs au
montant partiel s’élevant à 183.119,27 DEM, qui n’a jamais fait l’objet des accords
des 14 octobre et 4 novembre 2004.

   Il ressort en effet des termes clairs des deux accords précités que l’arrangement
entre parties a visé le montant principal de 3.327.673,97 DEM à augmenter des
intérêts. Il est encore constant en cause qu’en transigeant avec la Ville de X,
transaction reprise dans la décision du Landgericht X du 15 mars 2005 et qui a porté
sur le montant principal de 1.701.412 € (soit le montant précité de 3.327.673,97
DEM) et sur les intérêts ayant couru sur une partie du principal, la A n’avait pas au
préalable obtenu l’accord écrit des parties cédantes, ceci au mépris des termes du
paragraphe 2 (2) de l’arrangement. La transaction devant le tribunal allemand a ainsi
porté sur des droits cédés entre parties (in Bezug auf ihr von den Zedenten
abgetretene Ansprüche), encore que la renonciation de la A n’a pas porté sur le
montant de 183.119,27 DEM, actuellement en litige. Or l’obligation contractée par la
A aux termes du paragraphe 2 (2) précité ne vise pas la renonciation aux droits, mais
s’applique à toute transaction sur les droits cédés.

  Il suit des développements qui précèdent que la A n’a pas respecté son obligation
contractuelle inscrite au paragraphe 2 (2) de la Vereinbarung, de sorte qu’elle est
dépourvue du droit d’agir et sa demande est dès lors à déclarer irrecevable.

  Le jugement entrepris est à confirmer quoique pour d’autres motifs.

    La demande de la A en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter dans
la mesure où une partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de
l’instance n’a pas droit à l’allocation d’une indemnité de procédure.

   Les demandes respectives des parties B et D en paiement dune indemnité de
procédure sont fondées pour les montants de chaque fois 2.500 €, étant donné qu’il
n’est pas équitable de laisser une partie des frais non compris dans les dépens à leur
charge.

                                 PAR CES MOTIFS :

                                        5
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  confirme le jugement entrepris ;

   dit non fondée la demande de l’établissement public A en paiement d’une
indemnité de procédure ;

   condamne l’établissement public A à payer à la société B une indemnité de
procédure de 2.500 € ;

  le condamne à payer à la société D S.A. une indemnité de procédure de 2.500 €;

  le condamne au paiement des frais et dépens des deux instances, avec distraction
des frais et dépens de l’instance d’appel à Maître Patrick KINSCH et à Maître
Philippe DUPONT, sur leurs affirmations de droit.

                                          6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 6 juin deux mille douze

   Numéro 38113 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   E),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 15 décembre 2011,

   comparant par Maître Mourad SEBKI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   la société à responsabilité limitée A),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 15 décembre 2011,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 21 octobre 2011, le juge des référés a condamné E)
à payer à la société A) SARL le montant de 20.000.- €, avec les intérêts
légaux à compter du 30 juin 2011 jusqu’à solde, au motif que le principe de
la créance telle qu’elle résulte d’une facture du 18 janvier 2010 n’est pas
contesté par la partie défenderesse qui a payé un acompte de 3.000.- € sans
aucune réserve.

    Par exploit d’huissier du 15 décembre 2011, E) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance. Il demande par réformation de l’ordonnance
entreprise à voir déclarer irrecevable la demande en paiement de la facture
de la société A) du 18 janvier 2010 au motif que B), gérant et associé
unique de cette société, qui n’est pas architecte, mais uniquement architecte
d’intérieur, n’était pas en droit de réaliser les transformations touchant à la
structure de la maison de la partie appelante. Le montant de la facture ainsi
que la qualité des prestations et plus particulièrement le respect des normes
« Energie-Pass » avec des épaisseurs d’isolation insuffisantes et la solidité
de la construction au-dessus du garage, sont par ailleurs contestés.
L’appelant se base notamment sur l’article 22 de la loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce, aux termes duquel est irrecevable toute
action qui trouve sa cause dans une activité commerciale pour laquelle le
requérant n’était pas immatriculé lors de l’introduction de la demande. Il
demande encore l’établissement d’une facturation détaillée poste par poste
et la production sous peine d’astreinte des justificatifs de la qualité
professionnelle de B). Eu égard à ces contestations qu’il juge sérieuses,
l’appelant considère que c’est à tort qu’il a été condamné par le juge des
référés au paiement de la somme de 20.000.- € ainsi qu’au paiement d’une
indemnité de procédure de 500.- €. Finalement l’appelant demande la
condamnation de la partie intimée au paiement d’une indemnité de
procédure pour la première et la deuxième instance.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise et
demande l’augmentation de sa demande présentée en première instance du
montant de 11.500.- € sur base d’une nouvelle facture plus détaillée portant
apparemment sur les mêmes prestations. Elle affirme plus particulièrement
que l’autorisation de principe pour transformer la maison de l’appelant
aurait été accordée par la commune de Mamer au su de l’appelant sur base
d’une demande déposée par l’architecte T) auquel la partie intimée aurait
soustraité les prestations nécessitant les compétences d’un architecte.

    La partie appelante conteste l’augmentation de la demande de la partie
intimée présentée en instance d’appel.
                                                                                3

    En première instance E) s’était opposé à la demande au motif que le
paiement de la facture litigieuse aurait été lié à la condition de l’obtention
du permis de construire à délivrer par la commune de Mamer. Le juge des
référés a rejeté cette argumentation au motif qu’une autorisation de principe
aurait été délivrée par la commune de Mamer. La partie appelante n’a pas
maintenu ce moyen devant la Cour d’appel.

    Il n’est pas contesté que E) a chargé la société A) de la transformation
de sa maison sise à Mamer, sans qu’un quelconque contrat n’ait été signé
entre parties. L’appelant fait actuellement plaider que B), gérant et associé
unique de la société A), n’est pas architecte de sorte qu’il n’a pas la
qualification professionnelle pour réaliser et surveiller l’exécution des plans
de transformation touchant à la structure de sa maison. Il en déduit que sur
base de la législation sur le registre de commerce la demande serait à
déclarer irrecevable.

    La partie intimée ne rapporte pas la preuve, bien que celle-ci eût été
facile à rapporter, que la demande en vue d’obtenir l’autorisation de
principe, aurait été déposée par l’architecte T).

     Les architectes ne sont pas soumis à une autorisation de commerce mais
à une autorisation d’établissement conformément à l’article 1er de la loi du 2
septembre 2011 ayant abrogé la loi du 28 décembre 1988. Il est de
jurisprudence constante que si la loi du 28 décembre 1988, réglementant
l’accès aux professions d’artisans, de commerçant et à certaines professions
libérales, prévoit des sanctions pénales en cas de contravention, il n’y est
cependant pas prévu que les contrats conclus avec des personnes ne
disposant pas de l’autorisation requise soient entachés de nullité (cf. Cour,
29 octobre 2008, n° 32652 du rôle). A supposer que l’appelant n’était pas au
courant du fait que B) n’avait pas la qualification d’architecte, la Cour
considère qu’en tant que juriste, en consultant une société dénommée A), il
aurait dû vérifier si cette société, spécialisée dans l’aménagement intérieur,
était outillée pour procéder à des transformations touchant à la structure de
sa maison. Dès lors, le moyen tiré du défaut de qualification professionnelle
de B) n’est pas à considérer comme une contestation sérieuse.

    En revanche la contestation quant au montant de la facture est à
considérer comme sérieuse.

     La Cour ignore en effet quelles prestations ont été effectuées par la
partie intimée. Aucune pièce n’est versée à ce sujet. Il est vrai que
l’autorisation de principe délivrée par la commune de Mamer en date du 13
mars 2009 figure au dossier. Mais cette pièce ne permet pas à la Cour de se
faire une idée de l’envergure des travaux réalisés.
                                                                                4

     Il est de principe que le juge des référés, saisi en matière de référé-
provision, est le juge de l'évident et de l'incontestable. La provision ne peut
être accordée au créancier qu'après que le juge des référés a vérifié si la
créance invoquée apparaît certaine et évidente quant à ses différents
éléments (sujets actif et passif de l'obligation, existence et montant de la
créance) (Cour 5 mai 1986 Olinger c/ Van Kasteren, Wagner, SA Prefalux
et SA Benson). En l’absence de toute preuve de l’importance des prestations
réalisées, la créance invoquée n’est ni certaine, ni évidente.

    L’appel est dès lors fondé et il y a lieu, par réformation de l’ordonnance
entreprise, de déclarer la créance invoquée sérieusement contestable et tant
la demande initiale que la demande formulée en instance d’appel par la
partie intimée irrecevables. Au vu de ce qui précède, il y a encore lieu, par
réformation de l’ordonnance entreprise, de déclarer également non fondée la
demande basée sur l’article 240 formée par la partie intimée en première
instance.

    La partie appelante demande la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure pour chacune des instances. En
l’absence de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des frais non compris dans les dépens, cette demande est à
déclarer non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit fondé ;

    réformant,

    déclare la demande de la société A) SARL irrecevable ;

    dit non fondée la demande de la société A) SARL en paiement d’une
indemnité de procédure en première instance ;

    partant,
                                                                               5

    décharge E) du paiement du montant de 20.000.- € avec les intérêts
légaux à compter du 30 juin 2011 jusqu’à solde et du montant de 500.- € sur
base de l’article 240 du NCPC;

    dit non fondées les demandes de la partie appelante basées sur l’article
240 du NCPC ;

    condamne l’intimée aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                                   Arrêt commercial

  Audience publique du six juin deux mille douze.

  Numéro 36476 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Véronique REYTER
d’Esch-sur-Alzette du 16 juillet 2010,

  comparant par Maître Alain GROSS, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

  1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social
à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

  comparant par Maître Thierry REISCH, avocat à Luxembourg ;

  2) Maître Yann BADEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de
curateur de la société C S.A., ayant eu son siège social à U, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., déclarée en état

                                       1
de faillite suivant jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 18
janvier 2010,

  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

  Maître Yann BADEN comparant par lui-même.

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                                       LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 13 janvier 2009, la société B s.à r.l. a fait donner
assignation à la société C S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner au
paiement du montant de 49.132,32 € du chef de plusieurs factures restées impayées
relatives à la livraison de matériel électronique. La société B s.à r.l. a en outre
réclamé une indemnité de procédure de 700 € sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

    Par exploit d’huissier du 21 décembre 2009, la société B s.à r.l. a fait donner
assignation à la société A S.A., anciennement C S.A., à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en
faisant exposer, en substance :

   -     qu’au courant des années 2007 et 2008, la société C S.A. a commandé
auprès de la société B s.à r.l. du matériel électrique, des volets et des caissons de
volets ;

  -      que la société B s.à r.l. s’est exécutée en livrant le matériel commandé ;

  -     que dans le cadre du litige se mouvant entre la société B s.à r.l. et la société
C S.A., introduit par assignation du 13 janvier 2009, le mandataire de la société C
S.A. aurait communiqué des pièces rédigées sur du papier à entête « A S.A.,
anciennement C S.A. » ;

  -     que, dès lors, tout porte à croire que l’ensemble des dettes et des créances
de la société C S.A. a été repris par la société A S.A., anciennement C S.A..

   En conséquence, la société B s.à r.l. conclut à voir condamner la société A S.A.,
anciennement C S.A., au paiement du montant de 49.132,32 €, en sus les intérêts,
ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Dans son jugement du 16 juin 2010, le tribunal, après avoir joint les deux
demandes et après avoir relevé que la société B s.à r.l. entend diriger sa demande
principalement contre la société A S.A., anciennement C S.A., a, au regard de
l’ensemble des éléments du dossier, déclaré la demande fondée pour autant qu’elle

                                                   2
est dirigée contre la société A S.A., condamné la société A S.A. à payer à la société
B s.à r.l. le montant de 49.132,32 €, en sus les intérêts, condamné la société A S.A.
à payer à la société B s.à r.l. une indemnité de procédure de 1.000 € et condamné la
société A S.A. aux frais et dépens de l’instance, à l’exception des frais se rapportant
à la demande de la société B s.à r.l. dirigée contre la société C S.A..

  Pour statuer ainsi, le tribunal a dit :

   -    que la société anonyme C avait à partir de la création de la société A cessé
toute activité réelle ;

  -   que la société A S.A. ne fut créée que pour reprendre la clientèle sans devoir
assumer les dettes ;

  -    que l’entreprise A exploite son commerce dans les mêmes locaux utilisés
auparavant par la société C ;

  -     que le personnel de la société anonyme C a été par elle repris ;

  -     que le matériel en question a en fait été utilisé par la société anonyme A.

  Le tribunal a dit que comme la société anonyme A, qui doit être considérée
comme le véritable cocontractant de la demanderesse alors qu’elle a utilisé comme
écran la société C, qui avait arrêté toute activité afin d’échapper à tout paiement, ne
soulève par d’autres contestations à l’encontre des factures litigieuses, elle est tenue
au paiement de celles-ci.

   Par exploit d’huissier du 16 juillet 2010, la société A S.A. a régulièrement relevé
appel du jugement du 16 juin 2010. L’acte d’appel a été dirigé tant contre la société B
s.à r.l. que contre la société C S.A..

   La société A S.A. conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir être
déchargée de toutes les condamnations prononcées à son encontre en première
instance et réclame une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile.

  Elle fait exposer à l’appui de son appel qu’elle n’a jamais repris les actifs et passifs
de la société C S.A. ; que le seul cocontractant de la société B s.à r.l. est la société C
S.A. ; que les factures litigieuses afférentes à la période du 14 décembre 2007 au 12
mai 2008 qui lui avaient été envoyées en date du 30 septembre 2009 par la société
B s.à r.l. ont été retournées à cette dernière au motif que la société A S.A. n’en serait
pas le destinataire.

  La société A S.A. soutient qu’elle-même et la société C S.A. constituent des
entités juridiques différentes ; que les conditions d’existence d’une société écran ne
seraient données en aucun cas.

   La société B s.à r.l. conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite
l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 € au titre des frais par elle exposés en
instance d’appel.

                                            3
  Maître Yann BADEN, curateur de la faillite de la société C S.A., demande acte
qu’aucune demande n’a été formulée à l’encontre de la société C S.A., en faillite, de
sorte qu’il y a lieu de la mettre hors cause.

  DISCUSSION

   Il ressort des pièces soumises à la Cour que les factures émises par la société B
s.à r.l. entre le 14 décembre 2007 et le 12 mai 2008 ont toutes été envoyées, dans
un premier temps, à la société C S.A., cette dernière ayant établi des bons de
commandes servant de base aux factures litigieuses.

   Les 5 mai, 13 mai et 15 mai 2008, la société « A S.A., anciennement C S.A. »,
établie à la même adresse que la société C S.A., avec indication de la même activité,
à savoir Construction et fabrication dans l’aluminium sur mesure et standard, des
mêmes numéros de téléphone et de fax que la société C S.A., a envoyé, en se
référant à notre commande réf. D du 26 mars 2008, des messages téléfax, signés E
respectivement F, à la société B s.à r.l. lui faisant part d’un certain nombre de
réclamations.

    C’est de ces télécopies, ensemble les indications y figurant, que la société B s.à
r.l. a déduit que la société A S.A. a repris le commerce de la société C S.A. ; les
factures litigieuses ont par la suite été envoyées – pour paiement – à la société A
S.A..

  La société A S.A. admet que des pourparlers ont eu lieu entre elle et la société C
S.A. en vue d’une reprise des actifs et passifs de celle-ci ; que cette reprise n’aurait
cependant pas abouti pour diverses raisons.

  Il est vrai qu’une certaine confusion existe à propos de la société C S.A. et la
société A S.A. dans la mesure où :

  -    le dénommé F a été l’associé majoritaire de la société C S.A., créée le 25
août 2000 ;

  -    le dénommé F a souscrit toutes les actions de la société A S.A., créée le 3
août 2007 ;

  -      en date du 13 mai 2008, le dénommé F était l’administrateur de la société C
S.A. et la dénommée F-G l’un des administrateurs de la société A S.A. ;

  -     les dix-neuf salariés démissionnaires de la société C S.A. ont été embauchés
par la société A S.A..

  Il n’en reste cependant pas moins que le 2 octobre 2009 la société A S.A. a –
dans le cadre des contestations émises contre les factures litigieuses lui envoyées le
30 septembre 2009 – déclaré à la société B s.à r.l. qu’elle n’a pas repris la société C
S.A..

                                        4
  Le contraire ne se trouve par ailleurs étayé par aucun élément du dossier
actuellement soumis à la Cour.

   En effet, force est de constater que les deux sociétés ne disposent pas du même
numéro TVA et ne sont pas inscrites sous le même numéro au registre de commerce
et des sociétés.

  A s’en tenir aux actes de constitution des deux sociétés, celles-ci n’ont pas
exactement le même objet social.

   Si la société A S.A. est établie au même siège social que la société C S.A.,
toujours est-il que la société A S.A. a conclu le 13 mai 2008 avec la société C S.A.
un bail commercial d’une durée de trois ans, prenant cours le 1er juin 2008 pour se
terminer le 31 mai 2011, renouvelable pour une durée de 3 années, moyennant
paiement d’un loyer de 9.000 € hors TVA, soit 10.350 € TTC, payable sur un compte
de la société C S.A., ouvert auprès de la H.

  Suivant pièce versée au dossier, le montant de 10.350 € a été payé le 2 juillet
2010 au titre du loyer juillet 2010 au compte du curateur de la faillite C S.A..

  Le 31 mars 2010, la société A S.A. a déclaré être créancière de la société C S.A.,
en faillite, et a demandé l’admission de sa créance au passif chirographaire de la
société en faillite pour le montant de 390.338,02 € respectivement 501.173,30 €.

  Il suit de ces considérations que la société C S.A., en faillite, et la société A S.A.
sont à considérer comme constituant des entités juridiques distinctes.

  Que la société A S.A. n’ait pas de patrimoine réel ou que son patrimoine se
confonde avec celui de la société C S.A., en faillite, laisse d’être établi.

   Que la société B s.à r.l. ne se soit jamais mépris sur son véritable contractant,
résulte encore 1) du fait que le 19 décembre 2008, donc après les lettres de
réclamation de la société « A S.A., anciennement C S.A. », datées des 5, 12 et 15
mai 2008, la société B s.à r.l. a encore une fois réclamé le paiement de l’entièreté
des factures litigieuses à la société C S.A. lui soumettant même une proposition
amiable pour clôturer le litige et 2) du fait que la société B s.à r.l. a déposé, ne fût-ce
qu’à titre conservatoire, le 5 février 2010 une déclaration de créance, demandant
l’admission de sa créance au passif chirographaire de la société C S.A., en faillite,
pour le montant de 49.132,32 €. Un tel procédé n’aurait, de toute évidence, pas été
nécessaire si la société A S.A. était à considérer comme le véritable cocontractant de
la société B s.à r.l..

  L’appel de la société A S.A. est partant à déclarer fondé.

  Il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de décharger la société A S.A.
de toutes les condamnations prononcées à son encontre en première instance.

   Vu l’issue de l’appel, la société B s.à r.l. ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

                                          5
  La demande en obtention de la société A S.A. d’une indemnité de procédure est
également à rejeter alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la
société A S.A. les sommes par elle exposées et non comprises dans les dépens.

                                     PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état, le
représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  met hors cause la société C S.A., en faillite ;

  dit l’appel fondé ;

  réformant :

  dit non fondée la demande de la société B s.à r.l. dirigée contre la société A S.A. ;

  décharge la société A S.A. de toutes les condamnations prononcées à son
encontre en première instance ;

  déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité
de procédure ;

   condamne la société B s.à r.l. aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître Alain GROSS qui la demande, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                                         6
"


text:
Assistance Judiciaire a été accordée à X.) par lettre du délégué de
Monsieur le Bâtonnier du 17 mars 2011.

Jugement civil no 171 / 2012 ( XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, six juin deux mille douze.

Numéro 137341 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre :

X.), sans état connu, demeurant à F-(…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 5 avril 2012,

comparant par Maître Luc OLINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et :

l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, assigné en la personne de son
le ministre d’Etat Jean-Claude JUNCKER, ayant ses bureaux à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

défenderesse aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat, demeurant à Luxembourg,

________________________________________________________________
                                Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 9 mai 2012.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu X.) par l’organe de Maître Luc OLINGER, avocat constitué.

Entendu l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG (ci-après « l’ÉTAT »)
par l’organe de Maître Rachel JAZBINSEK, avocat, en remplacement de Maître
Albert RODESCH, avocat constitué.

Par exploit d’huissier de justice du 5 avril 2011, X.) a régulièrement donné
assignation à l’ÉTAT à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour avoir réparation de son préjudice
matériel et moral qui lui a été causé par le refus de l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale de lancer la procédure de reclassement par la
saisine de la commission mixte en application de l’article L.552-2 point (1) du
Code du travail. Elle demande la condamnation de l’ÉTAT à lui payer la somme
de 450.035,11 euros, ou toute autre somme, même supérieure, à déterminer par
le tribunal ou à dire d’experts, avec les intérêts au taux légal tels que de droit
jusqu’à solde.

A l’appui de sa demande, X.) fait valoir que, jusqu’à son licenciement avec effet
au 1er septembre 2009, elle était employée auprès de la société SOC.1.) SA en
tant qu’agent d’entretien. Le 19 février 2009, pendant une période d’arrêt de
travail pour cause de maladie, X.) aurait été convoquée par l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale pour un examen médical. Dans un avis
médical du 11 mai 2009, le médecin-conseil ayant procédé à l’examen, à savoir
le Dr DR.1.), aurait déclaré X.) apte à reprendre son travail à partir du 1er mars
2009. Après la reprise de son travail, son employeur aurait demandé
l’intervention du médecin du travail. Celui-ci aurait décidé le 10 mars 2009 que
X.) est inapte à occuper son ancien poste de travail d’agent d’entretien et il aurait
conclu à la nécessité d’un reclassement professionnel. Ces conclusions du
médecin du travail Dr DR.2.) seraient corroborées par le Dr DR.3.),
rhumatologue, dans un compte-rendu du 23 mars 2009, par le Dr DR.4.),
médecin traitant de X.), dans un certificat médical du 5 mai 2009, par le Dr
DR.5.), chirurgien, dans un rapport médical du 26 juin 2009 et par le Dr DR.6.),
chirurgien orthopédique, dans un certificat médical du 25 novembre 2009. Malgré
l’existence de ces avis médicaux concordants, l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale aurait refusé de saisir la commission mixte auprès
du ministre ayant le travail et l’emploi dans ses attributions et de lancer ainsi la
procédure de reclassement prévue aux articles L.551-1 et suivants du Code du
travail. En omettant de ce faire, alors qu’au vu des éléments dont elle disposait,

                                         2
elle devait lancer la procédure de reclassement, l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale aurait commis une faute sinon une négligence
engageant la responsabilité de l’ÉTAT principalement sur base de la loi du 1er
septembre 1988 sur la responsabilité de l’État et des collectivités publiques,
sinon subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil. La faute
sinon la négligence de l’ÉTAT aurait causé à X.) un préjudice matériel et moral
dès lors qu’elle a perdu son emploi et que, sans la faute de l’ÉTAT, elle aurait
continué à toucher un salaire équivalent sinon des indemnités équivalentes
jusqu’à l’âge théorique du départ à la retraite. Le préjudice matériel est évalué
par la demanderesse à 425.035,11 euros et est offert en preuve par voie
d’expertise. Elle aurait en outre subi un préjudice moral qu’elle chiffre à 25.000
euros.

L’ÉTAT s’oppose à la demande de X.). Il conteste toute faute ou négligence dans
le chef de l’un de ses services. Par application de l’article L.552-2 point (1) du
Code du travail, l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale
apprécierait souverainement s’il y a lieu ou non de saisir la commission mixte. En
décidant de ne pas saisir la commission mixte au vu des éléments dont elle
disposait, l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale n’aurait fait
qu’exercer ses prérogatives légales. Aucun fonctionnement défectueux de ses
services ne pourrait être reproché à L’ÉTAT. A titre subsidiaire, le défendeur
conteste le préjudice matériel et moral allégué par X.).

Les faits à la base de la demande de X.) peuvent se résumer comme suit :

En 2002, X.) a subi une intervention chirurgicale sur une hernie discale. Fin
2006, elle s’est vu mettre en place une prothèse discale. Après trois mois de
congé de maladie, elle a repris son travail. Elle a continué à travailler avec
quelques interruptions jusqu’en octobre 2008. A partir du 14 octobre 2008, elle
s’est trouvée en arrêt ininterrompu de travail pour cause de maladie. Le 19
février 2009, elle s’est vu examiner par le médecin-conseil Dr DR.1.) de
l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale et elle a été déclarée
apte à travailler à partir du 1er mars 2009. Par décision présidentielle du 20
février 2009, la CAISSE NATIONALE DE SANTÉ (ci-après « la CNS ») a décidé
que, sur base de l’avis médical de l’Administration du contrôle médical de la
sécurité sociale, elle n’allait plus verser les indemnités pécuniaires de maladie à
partir du 1er mars 2009. Le 3 mars 2009, X.) a formé opposition contre la
décision présidentielle de la CNS auprès du comité directeur de cet organisme.
Les 6 et 10 mars 2009, X.) s’est vu examiner par le médecin du travail Dr DR.2.)
et, par décision du 10 mars 2009, celui-ci l’a déclarée inapte au poste de travail
qu’elle occupait au sein de la société SOC.1.) SA. Par décision du 18 mars 2009,
le comité directeur de la CNS a rejeté comme non fondée l’opposition formée par
X.) contre la décision présidentielle de la CNS du 20 février 2009. Suivant avis
médical du 31 mars 2009, réitéré les 10 juin et 10 juillet 2009, le médecin-conseil
Dr DR.1.) de l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale a, après
réexamen du dossier, déclaré qu’elle maintenait son avis du 19 février 2009 aux

                                         3
termes duquel X.) est apte à travailler à partir du 1er mars 2009. Par lettre
recommandée du 27 avril 2009, la société SOC.1.) SA a notifié à X.) le
licenciement de son poste d’agent d’entretien avec un préavis de quatre mois au
motif que l’ « inaptitude médicale (…) rend impossible le maintien des relations
de travail ». Le 5 mai 2009, le mandataire de X.) a déposé auprès du Conseil
arbitral des assurances sociales un recours contre la décision du comité
directeur de la CNS du 18 mars 2009 aux fins de « voir reconnaître à la
requérante X.) son inaptitude à reprendre son travail à partir du 28 février 2009
et partant également son droit à toucher des indemnités pécuniaires en aval à
cette date » et de voir faire bénéficier X.) d’une mesure de reclassement. Par
jugement du 30 juillet 2009, le Conseil arbitral des assurances sociales a chargé
le Dr DR.7.), médecin-conseil du conseil arbitral, de la mission « de donner son
avis au sujet de la question de savoir si l’état de santé de X.) autorisait une
reprise du travail ou nécessitait encore un maintien de l’arrêt de travail pour la
période à partir du 28 février 2009 ». Dans son avis du 25 septembre 2009, le Dr
DR.7.) a conclu que l’état pathologique de X.) ne motive pas une incapacité de
travail au sens de la loi. Par jugement du 8 avril 2010, le Conseil arbitral des
assurances sociales a rejeté comme non fondé le recours formé par X.) contre la
décision du comité directeur de la CNS du 18 mars 2009. Par la même décision,
le Conseil arbitral des assurances sociales a déclaré irrecevable la demande de
X.) tendant au bénéfice d’une mesure de reclassement au motif qu’aux termes
de l’article L.552-1 du Code du travail, il appartient à la commission mixte auprès
du ministre ayant dans ses attributions le travail et l’emploi de décider le
reclassement interne ou externe des travailleurs et que le Conseil arbitral n’est
pas saisi d’un recours contre une décision de cette commission. Par décision
présidentielle du 15 juillet 2009, la CNS n’a pas reconnu comme indemnisable la
période d’arrêt de travail de X.) du 1er juin au 29 septembre 2009. Par acte
déposé auprès de la CNS en date du 4 août 2009, le mandataire de X.) a formé
opposition contre la décision présidentielle précitée. Par décision du 16
septembre 2009, le comité directeur de la CNS a rejeté comme non-fondé le
recours de X.) contre la décision du 15 juillet 2009.

Concernant la base légale principale invoquée par X.), il faut retenir que tant la
demanderesse que l’ÉTAT ont raisonné sur base des dispositions de l’alinéa 1er
de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’État
et des collectivités publiques. Il y a partant lieu d’analyser le litige par application
de ces dispositions. L’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988 prévoit
que « l’Etat et les autres personnes morales de droit public répondent, chacun
dans le cadre de ses missions de service public, de tout dommage causé par le
fonctionnement défectueux de leurs services, tant administratifs que judiciaires,
sous réserve de l’autorité de la chose jugée ». Ce texte, à l’instar des articles
1382 et 1383 du Code civil, introduit une responsabilité pour faute de la
puissance publique, de sorte que la victime qui l’invoque à l’appui de sa
demande, doit prouver, outre l’existence d’une faute dans le chef du pouvoir
public concerné et constituée par un fonctionnement non conforme aux normes

                                           4
d’action générale qui devraient être celles d’un service public, un dommage et un
lien de causalité entre la faute et le dommage allégué.

X.) reproche à l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale de ne
pas avoir saisi la commission mixte auprès du ministre ayant dans ses
attributions le travail et l’emploi, engageant la procédure de reclassement interne
ou externe, alors même que les éléments dont elle disposait lui commandaient
de procéder à cette saisine. En effet, en application de l’article L.552-2 du Code
du travail, l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale serait seule
habiliter à saisir la commission mixte si elle « estime que la personne concernée
est susceptible de présenter une incapacité pour exercer son dernier poste de
travail ». Aux termes de cette disposition légale, l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale serait amenée à faire un tri sommaire des
demandes de reclassement, en écartant les demandes « loufoques » ou
fantaisistes. Ce ne serait que lorsque la personne concernée n’est
manifestement pas susceptible de présenter une incapacité pour exercer son
dernier poste de travail que l’Administration du contrôle médical de la sécurité
sociale est en droit de ne pas saisir la commission mixte. Or, en l’espèce, les
données médicales de X.) auraient justifié la transmission du dossier à la
commission mixte, ce d’autant plus qu’un médecin du travail, qui intervient
d’après l’article L.552-2 du Code du travail comme expert dans le cadre de la
procédure se déroulant devant la commission mixte, a déclaré X.) inapte à
l’exercice de son dernier poste de travail dès le 10 mars 2009. De plus, à part le
médecin du travail Dr DR.2.), d’autres médecins seraient venus à la même
conclusion. Malgré l’existence de ces avis médicaux dont l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale avait connaissance, celle-ci aurait persisté
dans son refus de saisir la commission mixte. Ce comportement aurait été fautif
et engagerait la responsabilité de L’ÉTAT.

L’ÉTAT soutient que, malgré l’existence d’avis médicaux divergents,
l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale a valablement pu
conclure à l’aptitude de travail de X.) et décider souverainement de ne pas saisir
la commission mixte. L’avis médical de l’Administration du contrôle médical de la
sécurité sociale serait par ailleurs corroboré par les conclusions du Dr DR.5.)
dans son rapport médical du 26 juin 2009 et du Dr DR.7.) dans son rapport
d’expertise du 25 septembre 2009. L’ÉTAT donne encore à considérer qu’ « il
ressort des éléments du dossier que Madame X.) s’est enfermée dans la seule
voie du reclassement au sens de l’article L.551-1 du Code du Travail » alors
qu’elle aurait pu faire appel contre le jugement du conseil arbitral des assurances
sociales du 8 avril 2010, contester son licenciement, ou entamer des démarches
pour être reconnue comme travailleur handicapé, sinon rechercher un emploi
correspondant à ses capacités et intérêts. Toute faute ou négligence est
contestée par l’ÉTAT.

Il faut rappeler que la procédure de reclassement interne ou externe a été
introduite par le législateur en vue de remédier à la situation des personnes

                                         5
auxquelles la pension d’invalidité est refusée, alors qu’elles présentent une
incapacité de travail pour leur dernier poste de travail, mais non une incapacité
sur le marché général de l’emploi et qui risquent de ne plus être couvertes par le
système de protection sociale. Les mesures mises en œuvre visent, d’un côté, à
accélérer les procédures en matière de sécurité sociale en les coordonnant avec
les règles protectrices du droit du travail et de compléter, d’un autre côté, le
dispositif de protection par des mesures de réinsertion professionnelle. En
d’autres termes, les mesures de reclassement interne ou externe ont été créées
en vue de permettre aux personnes « à capacité de travail réduite », c’est-à-dire
atteintes d’une incapacité de travail pour exercer leur dernier poste de travail,
sans pour autant être invalides au sens de l’article 187 du Code de la Sécurité
sociale et sans pour autant remplir les conditions pour se voir allouer le statut de
travailleur handicapé, d’être maintenues sur le marché du travail, respectivement
de réintégrer le marché du travail (doc. parlementaire n° 4872, exposé des
motifs ; Droit de la sécurité sociale Luxembourg, 2010, p. 255).

La procédure peut se résumer comme suit :

La personne concernée qui se trouve en congé de maladie se voit adresser un
formulaire R4 (avis médical circonstancié) à remplir par le médecin traitant. Si,
sur base de cet avis motivé du médecin traitant, l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale estime que l’assuré ne présente pas d’incapacité
de travail, elle transmet le dossier à la CNS qui décide de cesser le versement
des indemnités pécuniaires de maladie. Si l’Administration du contrôle médical
de la sécurité sociale estime que le travailleur est toujours incapable de travailler,
l’indemnité pécuniaire continue d’être versée au travailleur. Si l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale estime que le travailleur est susceptible
de présenter une incapacité de travail pour son dernier poste de travail, il saisit la
commission mixte du dossier en accord avec l’intéressé. Après vérification des
conditions d’ouverture de la procédure de reclassement, la commission mixte
saisit, le cas échéant, le médecin du travail compétent qui convoque et examine
l’intéressé dans un délai de quinze jours. Trois cas de figure sont alors
possibles :

   -   le médecin du travail retient une incapacité de travail pour le dernier poste
       de travail. Le dossier, avec l’avis motivé du médecin du travail, est
       transféré à la commission mixte qui prend une décision relative aux
       mesures de réinsertion professionnelle applicables. L’employeur reçoit
       une copie du document de saisine de la commission mixte. Au cas où la
       commission mixte décide le reclassement externe, le travailleur est inscrit
       d’office comme demandeur d’emploi auprès de l’administration de l’emploi
       à partir du jour suivant la notification de la décision,
   -   le médecin du travail retient une capacité de travail pour le dernier poste
       de travail. Le contrôle médical de la sécurité sociale et la commission
       mixte en sont informés par avis motivé et la CNS cesse de verser au
       travailleur l’indemnité pécuniaire de maladie,

                                          6
   -    l’intéressé refuse de se soumettre à l’examen médical du médecin du
        travail dans le délai prévu. Le médecin du travail en informe la
        commission mixte et le contrôle médical de la sécurité sociale. Ce dernier
        informe la caisse de maladie et l’indemnité pécuniaire est retirée.
(Droit de la sécurité sociale Luxembourg, 2010, p. 255 et 256, schéma p. 259)

Les dispositions légales pertinentes du Code du travail sont les suivantes :

Art. L. 551-1.
(1) Le salarié sous contrat de travail qui n’est pas à considérer comme invalide
au sens de l’article 187 du Code des assurances sociales, mais qui présente une
incapacité pour exercer son dernier poste de travail, bénéficie d’un reclassement
interne ou d’un reclassement externe. L’existence d’un contrat de travail est
appréciée au moment de la saisine de la commission mixte en vertu de l’article L.
552-1.

Art. L. 552-2.
(1) Lorsque le Contrôle médical de la sécurité sociale estime que la personne
concernée est susceptible de présenter une incapacité pour exercer son dernier
poste de travail, il saisit la commission mixte, en accord avec l’intéressé. Le
Contrôle médical de la sécurité sociale en informe l’employeur concerné en lui
faisant parvenir une copie du document portant saisine.
Si l’intéressé remplit les conditions prévues pour un reclassement interne ou
externe, la commission mixte saisit le médecin du travail compétent en
application du livre III, titre II concernant les services de santé au travail. En cas
d’exercice simultané de plusieurs occupations, seul est saisi le médecin du
travail compétent en raison de l’occupation principale.
(2) Le médecin du travail compétent convoque et examine l’intéressé endéans
les quinze jours.
Si le médecin du travail compétent estime que l’intéressé est incapable d’exercer
son dernier poste ou régime de travail, il retourne le dossier à la Commission
mixte, qui décide le reclassement interne ou externe de l’intéressé. Il en informe
l’employeur et le salarié concernés en leur faisant parvenir une copie du
document portant saisine.
S’il estime que l’intéressé est capable d’exercer son dernier poste de travail, il en
informe par avis motivé le Contrôle médical de la sécurité sociale et la
commission mixte.
Si, dans le délai imparti, le bénéficiaire de l’indemnité pécuniaire ne donne pas
suite à la convocation du médecin du travail compétent sans motif valable, celui-
ci en informe le Contrôle médical de la sécurité sociale et la Commission mixte.

Art. L. 552-3.
La décision de la commission mixte est susceptible d’un recours devant le
Conseil arbitral des assurances sociales dans un délai de quarante jours à partir
de la notification de la décision. Les articles 293 et 294 du Code des assurances
sociales sont applicables par analogie.

                                          7
Il résulte de ces développements que, s’il est vrai que, tel que le fait plaider
l’ÉTAT, l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale décide
souverainement de saisir, ou de ne pas saisir la commission mixte aux fins de
lancer la procédure de reclassement du travailleur, il ne demeure pas moins
qu’aux termes de l’article L.552-2 du Code du travail, l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale saisira cette commission mixte si elle « estime que
la personne concernée est susceptible de présenter une incapacité pour exercer
son dernier poste de travail ». Il n’appartient partant pas à l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale de décider si, oui ou non, le travailleur est
incapable pour exercer son dernier poste de travail, cette décision étant prise par
la commission mixte sur base d’un avis motivé du médecin du travail saisi dans
le cadre de la procédure de reclassement. La mission de l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale consiste à déterminer si le travailleur est
« susceptible » de présenter une incapacité pour exercer son dernier poste de
travail, de façon à éliminer en amont les demandes manifestement non fondées,
et à continuer les dossiers à la commission mixte qui apparaissent ne pas être
dénués de fondement. S’il appartient à l’Administration du contrôle médical de la
sécurité sociale de prendre sa décision souverainement, il reste qu’un pouvoir
souverain ou discrétionnaire n’est ni absolu ni inconditionné et ne doit pas être
exercé arbitrairement. L’autorité qui exerce un pouvoir souverain ne se trouve
pas pour autant déliée de son obligation générale de prudence qui doit
gouverner toute son action. En l’espèce, le respect par l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale de son obligation de prudence est
d’autant plus important que, d’une part, cette administration est la seule à être
habilitée à saisir la commission mixte, le travailleur n’ayant pas cette faculté, et
que, d’autre part, le travailleur ne dispose d’aucun recours légal contre le refus
de l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale de saisir la
commission mixte aux fins de lancer la procédure de reclassement.

Il faut retenir qu’en l’espèce, le médecin traitant de X.), le Dr DR.4.), a conclu
dans son avis médical circonstancié (formulaire R4) du 13 novembre 2008 à
l’invalidité professionnelle de X.), constat réitéré le 25 mars 2009 dans un
courrier du Dr DR.4.) au médecin-directeur du contrôle médical de la sécurité
sociale (« la pathologie lombaire post-chirurgicale résiduelle avec pose d’un
disque artificiel ne permet plus » à X.) « de faire les gestes de travail
habituellement réalisés sur son dernier lieu de travail. »). Par décision du 10
mars 2009, le médecin du travail Dr DR.2.) a déclaré X.) inapte à remplir le poste
d’agent d’entretien sur site industriel qu’elle occupait auprès de la société
SOC.1.) SA. Après examen médical de X.) et inspection du lieu et du poste de
travail de X.), le Dr DR.2.) a retenu que les tâches effectuées par X.) étaient
« nettement plus contraignantes qu’un entretien ménager » et qu’il est indiqué de
rechercher pour elle des « tâches sans contraintes lombaires notables ni –
temporairement - déplacements réguliers en voiture », telles des tâches de type
bureautique. Il conclut qu’il faudrait « étudier les possibilités de procédure
passant par une incapacité professionnelle et un reclassement ». Le Dr DR.3.),

                                         8
rhumatologue, a précisé dans un compte-rendu médical du 23 mars 2009 qu’au
regard « des problèmes vertébraux avec interventions multiples lourdes qui ont
nécessité une rééducation fonctionnelle permanente » de X.), « la pratique de
son ancienne profession de cadre de femme de ménage est impossible et
nécessite un certain reclassement professionnel, soit un aménagement de son
poste de travail avec interdiction des efforts de soulèvement et de station debout
prolongée ». Dans un rapport médical du 26 juin 2009, le Dr DR.5.), chirurgien,
indique qu’ « il apparaît clairement que l’état de santé de Madame est loin d’être
catastrophique. Reste cependant vrai qu’il existe chez l’intéressée une discrète
insuffisance veineuse bilatérale. Il existe d’autre part d’importantes lombalgies et
lombo-sciatalgies gauches. (…) Il persiste à la stabilisation une sensibilité et une
fatigabilité accrues à la région lombo-sacrée avec gêne aux mouvements
extrêmes, impossibilité de soulever de lourdes charges, lombo-sciatalgies
gauches. Ces phénomènes gênent manifestement l’intéressée dans ses activités
de femme de charge. De ce fait il existe chez Madame une diminution de sa
capacité de travail et cette diminution peut être évaluée à 33%. Incapacité
partielle de travail justifiant que l’intéressée soit reclassée sur le marché du
travail et qu’elle bénéficie du statut de travailleurs handicapés. ». Le 25
novembre 2009, le Dr DR.6.), chirurgien orthopédique, certifie que X.) « relève
de graves problèmes rachidiens », qu’ « il est impératif qu’elle puisse bénéficier
d’un reclassement professionnel » et que « son état de santé l’impose ».

Force est de constater que l’Administration du contrôle médical de la sécurité
sociale s’est vu transmettre par X.) les avis médicaux du Dr DR.4.), du Dr DR.2.),
du Dr DR.3.) et du Dr DR.5.). Malgré cela, le médecin-conseil de l’Administration
du contrôle médical de la sécurité sociale s’est contenté à maintenir sa décision
prise suite à l’examen médical du 19 février 2009 aux termes de laquelle « die
Patientin ist daher auch für den allgemeinen Arbeitsmarkt als arbeitsfähig
anzusehen. Es liessen sich auch keine anderen pathologischen Befunde
meinerseits erheben. Die Patientin wurde daraufhin von mir zum 28.02.2009 als
arbeitsfähig entlassen. ». A part le fait qu’une personne est apte à travailler sur le
marché général du travail n’exclut pas que cette même personne soit inapte à
exercer son dernier poste de travail, il faut retenir qu’au plus tard au courant du
mois de mars 2009, soit après la décision du médecin du travail Dr DR.2.) de
déclarer X.) inapte à exercer son dernier poste de travail, l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale disposait de suffisamment d’éléments qui
aurait dû l’amener à saisir la commission mixte auprès du ministre ayant dans
ses attributions le travail et l’emploi aux fins de lancer la procédure de
reclassement dès lors qu’au vu de ces éléments, X.) était manifestement
susceptible de présenter une incapacité de travail pour exercer son dernier poste
de travail. Il est à cet égard irrelevant que la décision du médecin du travail du 10
mars 2009 a été prise dans le cadre de l’article L.326-9 du Code du travail, et
non dans celui de la procédure de reclassement. Il s’ajoute que s’il est vrai que,
tel que le fait relever l’ÉTAT, le Dr DR.5.) décrit l’état de santé de X.) dans son
rapport médical du 26 juin 2009 comme étant « loin d’être catastrophique », il ne
demeure pas moins qu’il préconise, à l’instar des autres médecins consultés par

                                          9
la demanderesse, une mesure de reclassement en faveur de X.). C’est encore à
tort que l’ÉTAT se prévaut de l’avis médical que le Conseil arbitral des
assurances sociales a sollicité dans son jugement du 30 juillet 2009 auprès du
Dr DR.7.) dès lors que, bien que celui-ci ait conclu que l’ « on affirme et
démontre l’absence de justification médicale de l’ITT à partir du 28.02.2009 », il
reste qu’il a retenu au paragraphe précédent qu’ « il est certain qu’un
reclassement s’impose ».

Il faut conclure de ce qui précède que le service de l’Administration du contrôle
médical de la sécurité sociale n’a pas fonctionné normalement conformément à
la mission qui lui a été confiée par l’article L.552-2 du Code du travail. En
agissant comme elle l’a fait, en ignorant les avis médicaux lui transmis par X.) qui
retenaient sans exception son inaptitude à exercer son dernier poste de travail,
respectivement préconisaient son reclassement professionnel, et en ne
saisissant pas en conséquence la commission mixte auprès du ministre ayant
dans ses attributions le travail et l’emploi, l’Administration du contrôle médical de
la sécurité sociale n’a pas observé toutes les règles de diligence et de prudence
qu’on devrait normalement attendre de ce service. En effet, tous les avis
médicaux en question laissaient conclure que X.) était à tout le moins susceptible
de présenter une incapacité de travail pour l’exercice de son dernier poste de
travail, conformément à la loi. Ce dysfonctionnement est d’autant plus frappant
qu’il résulte d’un courrier du Dr DR.2.) du 5 octobre 2009 que l’Administration du
contrôle médical de la sécurité sociale avait été informée dès le 10 mars 2009 de
la décision du médecin du travail de déclarer la demanderesse inapte à exercer
son dernier poste de travail. Le fonctionnement défectueux de son service
engage la responsabilité de l’ÉTAT, sans que cette responsabilité ne disparaisse
face aux allégations du défendeur que d’autres possibilités et d’autres
procédures que celle de la procédure de reclassement étaient ouvertes à X.).

La demande de X.) contre l’ÉTAT est partant fondée en son principe.

En ce qui concerne le préjudice de X.), celle-ci chiffre son préjudice matériel à
425.035,11 euros et son préjudice moral à 25.000 euros dans son assignation du
5 avril 2011. Dans ses conclusions subséquentes, X.) évalue la perte passée de
revenus du 1er mars 2009 au 31 décembre 2011 à 43.464,13 euros. Soutenant
qu’à partir du 2 janvier 2012, et pendant 6 mois, jusqu’au 2 juillet 2012, elle
suivra une préformation dans le domaine du secrétariat, suivie, à compter de
septembre 2012, et pour une période de 21 mois, d’une formation en tant que
secrétaire, X.) fait valoir qu’elle espère trouver un poste de travail en tant que
secrétaire fin 2014, début 2015. Dans ses conclusions notifiées le 14 décembre
2011, elle évalue sa perte future de revenus à 73.052,30 euros tout en précisant
que doivent en être déduites les indemnités qu’elle touchera pendant sa
formation, dont le montant ne serait pas encore connu.

L’ÉTAT conteste le préjudice matériel et moral allégué par X.).

                                         10
Il faut retenir que, quant au préjudice que X.) allègue avoir subi du chef du défaut
de saisine de la commission mixte par l’Administration du contrôle médical de la
sécurité sociale, il est constitué de la perte de la chance de X.) de voir la
commission mixte décider son reclassement interne ou externe. La chance étant
par nature aléatoire, la réparation de la perte d'une chance doit être mesurée à la
chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'elle aurait procuré si elle
s'était réalisée. L'indemnisation doit donc prendre en compte l'aléa, d'une
manière plus ou moins importante selon les chances de succès qu'avait la
victime. Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (Juris-
Classeur civil articles 1382 à 1386, fasc. 101, n° 46 et 41). La perte d’une chance
peut être définie comme constituant le dommage subi par une personne, victime
des agissements fautifs d’une autre, résultant de ce qu’un événement qui lui était
favorable n’a pas pu se produire. Seule la perte d'une chance réelle et sérieuse
que l'événement favorable se réalise est indemnisable.

Il faut rappeler que l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale a
été informée le 10 mars 2009 par le médecin du travail Dr DR.2.) que X.) a été
déclarée inapte pour exercer son dernier poste de travail. En tenant compte de
l’obligation de l’Administration du contrôle médical de la sécurité sociale de
solliciter l’accord de l’intéressé et du fait qu’en application de l’article L.552-3 du
Code du travail, la commission mixte doit prendre sa décision dans les 40 jours
de sa saisine, période pendant laquelle le travailleur bénéficie d’ailleurs d’une
protection spéciale contre le licenciement, il faut retenir que X.) se serait
raisonnablement vu notifier une décision de la commission mixte le 30 avril 2009.
Au vu des avis médicaux des médecins que la demanderesse a consultés, et qui
concluent tous à une inaptitude de X.) pour exercer son dernier poste de travail,
respectivement qui préconisent une mesure de reclassement professionnel, le
tribunal retient que la chance de voir la commission mixte décider son
reclassement aurait été assez grande. Il reste que, tel que le fait à juste titre
plaider l’ÉTAT, il faut constater que X.) ne prouve pas et n’offre pas en preuve en
quoi un reclassement interne, c’est-à-dire un reclassement au sein de la société
SOC.1.) SA, aurait été possible. Il faut noter à cet égard que X.) ne fournit
aucune précision quant à la question de savoir si la société SOC.1.) SA aurait eu
l’obligation de procéder à son reclassement interne en application de l’article
L.551-2 du Code du travail. De plus, d’après les constations faites par le médecin
du travail Dr DR.2.) en date du 10 mars 2009, il n’existait pas au sein de la
société SOC.1.) SA de possibilité de mutation de X.) sur un « poste aménagé ou
adapté ». Il faut en conclure que la demanderesse n’établit pas qu’elle avait une
chance réelle et sérieuse de bénéficier d’une mesure de reclassement interne. Il
y a néanmoins lieu d’admettre que les chances de X.) de bénéficier d’un
reclassement externe, partant un reclassement sur le marché du travail, étaient
concrètes et non hypothétiques. Le tribunal dispose des éléments nécessaires
pour fixer la chance de X.) à voir la commission mixte décider qu’elle bénéficie
d’un reclassement externe à un pourcentage de 65%.

                                          11
En cas de reclassement externe, le contrat de travail de X.) aurait cessé de plein
droit le jour de la notification de la décision de la commission mixte, soit le 30
avril 2009, et elle aurait été inscrite d’office comme demandeur d’emploi auprès
du service des travailleurs à capacité réduite de l’administration de l’emploi. Au
cas où elle n’aurait pu être reclassée sur le marché du travail ordinaire, X.)
aurait, à l’expiration de la durée légale du paiement de l’indemnité de chômage,
bénéficié d’une indemnité d’attente correspondant à la pension d’invalidité à
laquelle elle aurait eu droit.

Au vu des pièces versées en cause, X.) suit actuellement en France une
préformation dans le domaine du secrétariat jusqu’au 2 juillet 2012. D’après une
décision de la maison départementale des personnes handicapées de Moselle
du 27 septembre 2011, X.) pourra suivre après cette préformation une formation
de secrétariat de niveau IV. L’ÉTAT ne conteste pas autrement que cette
formation aura une durée de 21 mois, partant jusqu’en été 2014. Il n’y a aucune
raison d’admettre que X.) ne suivra pas, respectivement ne terminera pas cette
formation, étant précisé que d’après un bilan de stage, X.) est « très déterminée
et motivée pour » le métier de secrétaire. Après la formation qui se terminera en
été 2014, il est raisonnable d’admettre que X.) trouvera un emploi en tant que
secrétaire au plus tard fin 2014. Au-delà de cette date, le préjudice matériel
éventuel de X.) n’est plus en relation causal avec la faute de l’ÉTAT.

Dans la mesure où le tribunal ne dispose pas d’ores et déjà de tous les éléments
lui permettant de calculer la perte de revenus de X.) entre le 10 mars 2009 et le
31 décembre 2014, il y a lieu de nommer un expert avec la mission telle que
définie au dispositif du présent jugement, étant entendu que l’expert tiendra
compte du fait que le préjudice de X.) en relation causale avec la faute de l’ÉTAT
constitue une perte d’une chance de 65%. Dans le cadre de sa mission, l’expert
devra calculer la différence des revenus effectivement touchés par la
demanderesse par rapport à ceux qu’elle aurait touchés si elle avait été admise à
un reclassement externe.

En ce qui concerne le préjudice moral de X.), il faut retenir que, s’il est certain
qu’elle a subi un préjudice de cette nature, le montant réclamé par la
demanderesse à ce titre est surfait. Eu égard aux tracas qu’elle a subis, et aux
soucis qu’elle a dû se faire pour son avenir, le tribunal décide de fixer le
préjudice moral accru à X.) à 2.500 euros.

                          Par        ces       motifs

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 9 mai 2012,

                                        12
entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure,

donne acte à X.) qu’elle bénéficie de l’assistance judiciaire,

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée en son principe sur base de l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er
septembre 1988 sur la responsabilité de l’État et des collectivités publiques,

quant au préjudice matériel :

avant tout autre progrès en cause, nomme expert Maître Monique WIRION,
avocat, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un
rapport écrit et motivé, de déterminer le préjudice matériel subi par X.) entre le
10 mars 2009 et le 31 décembre 2014 en tenant compte du fait que le préjudice
de X.) est constitué d’une perte d’une chance de 65% d’avoir pu bénéficié à
partir du 30 avril 2009 d’une mesure de reclassement externe, et en calculant la
différence des revenus effectivement touchés par X.) par rapport à ceux qu’elle
aurait touchés si elle avait été admise à un reclassement externe,

ordonne à X.) de payer une provision de 1.000 euros à l’expert à valoir sur sa
rémunération ou de la consigner auprès de la caisse de consignation au plus
tard le 27 juin 2012, et d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite
de l’instance selon les dispositions de l'article 468 du Nouveau Code de
Procédure civile,

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert est autorisé à s’entourer
de tous renseignements utiles et même à entendre des tierces personnes,

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer le tribunal de la date de
ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra
rencontrer,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il
devra en avertir le tribunal et ne continuer ses opérations qu’après consignation
d’une provision supplémentaire,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal d’arrondissement
le 24 octobre 2012 au plus tard,

charge Monsieur le juge Charles KIMMEL du contrôle de cette mesure
d’instruction,

                                         13
dit qu’en cas d’empêchement du magistrat ou de l’expert commis, il sera procédé
à leur remplacement par ordonnance de Madame la présidente de chambre,

quant au préjudice moral :

dit la demande de X.) au titre de l’indemnisation de son préjudice moral fondée
pour la somme de 2.500 euros,

partant condamne l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG à payer à X.)
la somme de 2.500 euros avec les intérêts au taux légal tels que de droit,

déboute pour le surplus,

réserve le surplus des droits des parties et les dépens,

refixe l’affaire dans la conférence de mise en état du mercredi, 31 octobre 2012 à
9.00 heures, dans la salle TL 0.11, au rez-de-chaussée du tribunal
d’arrondissement, Cité Judiciaire.

                                        14
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du six juin deux mille douze.

  Numéro 37437 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  la société anonyme A S.A., exerçant le commerce sous la dénomination « B »,
 établie et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des
 sociétés de Diekirch sous le numéro …….., représentée par son conseil
 d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 11 mai 2011,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  1) C, salarié, né le …………,

  2) D, salariée, née le ……………,

  les deux demeurant ensemble à V,

  intimés aux fins du susdit exploit WEBER,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à Diekirch.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                               LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 15 octobre 2010, C et son épouse D ont fait donner
assignation à la société A S.A., faisant le commerce sous la dénomination « B », à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du montant de 32.433,69 €
+ p.m., les intérêts en sus, en réparation du dommage leur accru suite aux vices et
malfaçons apparus au mur extérieur de leur maison construite à V par la société A
S.A. suivant contrat de construction du 25 septembre 2001.

   Pour prospérer dans leur action, les époux C-D se sont basés sur le rapport
d’expertise établi le 16 mars 2010 par l’expert E en exécution d’une ordonnance des
référés du 15 septembre 2009.

  Les époux C-D ont demandé l’entérinement du rapport d’expertise E.

   La société A S.A. s’est opposée à la demande des époux C-D en faisant plaider
que les demandeurs, pour une question de coût, auraient renoncé à l’application d’un
crépi extérieur de sorte que seule une première passe (cimentage) aurait été
appliquée.

   Par jugement du 16 mars 2011, le tribunal a dit la demande des époux C-D fondée
et justifiée jusqu’à concurrence du montant de 14.575,78 €, a condamné la société A
S.A. à payer ce montant aux époux C-D avec les intérêts légaux à partir du 8 juillet
2009, date d’une mise en demeure, jusqu’à solde, a condamné la société A S.A. au
paiement d’une indemnité de procédure de 750 € et l’a condamnée aux frais et
dépens de l’instance, y compris les frais de référé et les frais d’expertise.

   Pour décider ainsi, le tribunal – après avoir relevé que l’expert judiciaire E a
retenu, entre autres, que la fissure (constatée à la façade) a pris naissance au
niveau de la construction proprement dite, qu’elle s’est propagée jusqu’à la face
extérieure du sous-enduit et que le sous-enduit n’est pas conforme aux règles de l’art
– a dit en substance :

   -     que la société A S.A. a engagé sa responsabilité, faute par elle de rapporter
la preuve 1) que les époux C-D avaient les compétences techniques requises en
matière de construction et 2) qu’elle avait averti C et D des risques de l’application
d’un seul enduit léger, respectivement qu’elle les a rendus attentifs d’une protection
inefficace de la façade contre les pluies ;
   -     que l’entrepreneur qui s’est conformé aux ordres d’un maître de l’ouvrage
notoirement incompétent (n’ayant pas fait procéder à certains travaux) et qui a
accepté une exécution non conforme aux règles de l’art, doit en subir les
conséquences.

   De ce jugement, la société A S.A. a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 11 mai 2011.

                                       2
   L’appelante conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir dire la demande
des époux C-D non fondée et, en conséquence, à la voir décharger de toutes les
condamnations prononcées à son encontre en première instance. Elle conclut en
outre à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance et
d’une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

   Les époux C-D concluent à la confirmation du jugement entrepris et réclament une
indemnité de procédure de 2.500 € au titre des frais par eux exposés en instance
d’appel.

  DISCUSSION

   La société A S.A. réitère son argumentation consistant à dire qu’elle aurait
seulement été chargée de réaliser un simple cimentage des murs extérieurs au lieu
d’un enduit de façade avec filet.

   L’appelante se réfère au descriptif des travaux de construction et fait plaider que la
rubrique « Lot XVII - CREPI EXTERIEUR », initialement rédigée de la manière
suivante :
   « 1. Les maçonneries de parement en blocs de béton seront recouvertes d’un
enduit de façade de type « Chromolyth » de teinte clair composé de liants
hydrauliques (ciment blanc, chaux aérienne) et de sables calcaires et silicieux.
L’enduit sera appliqué sur une épaisseur totale de 12 à 15 mm en deux passes
   * la première phase (cimentage) d’au moins 10 mm est appliquée par projection
mécanique puis dressée la règle pour assurer la planéité de l’ensemble.
   * la seconde phase donne l’aspect recherché de parement »,

  aurait, par la suite, été modifiée comme suit :

  « LOT XVII – Cimentage extérieur
  1. Les maçonneries de parement en blocs de béton seront recouvertes
  * La première passe (cimentage) d’au moins 10 mm est appliquée par projection
mécanique puis dressée la règle pour assurer la planéité de l’ensemble
  * Réservé au rendeur 25/9/01 ».

   La société A S.A. précise que les travaux qui, selon l’expert judiciaire, auraient dû
être effectués pour éviter les dégâts, à savoir l’installation d’un enduit de finition
étanche muni d’un treillis, auraient été par elle préconisés aux termes de la
description de la construction, mais auraient été refusés par les époux C-D dans le
but de faire des économies.

   La société A S.A. soutient que les époux C-D, en recourant à la pose d’un simple
cimentage, savaient nécessairement que les murs n’étaient pas suffisamment
protégés contre les intempéries de sorte qu’ils ne sauraient actuellement prétendre à
une quelconque indemnité en réparation du dommage leur accru suit à l’apparition
des vices.

                                         3
   Elle souligne, aux termes de ses conclusions notifiées le 17 octobre 2011, que la
fissure apparue dans le mur extérieur trouve son origine dans le fait que les parties
C-D, qui s’étaient réservés une partie des travaux (à savoir la seconde couche de
protection des murs extérieurs) n’ont pas réalisé ces travaux pourtant nécessaires ;
qu’ils se sont contentés de faire peindre leur façade sans veiller à assurer au
préalable leur étanchéité.

  Elle verse au dossier un courrier du 23 novembre 2010 émanant du Centre
Scientifique et technique de la Construction aux termes duquel « Des enduits tels
que celui mis en œuvre constituent des sous-couches qui doivent recevoir un enduit
de finition. (… …). L’application d’une peinture sur les mortiers de ce type ne permet
certainement pas d’assurer un comportement satisfaisant surtout lorsque comme
dans le cas concerné la façade est particulièrement exposée aux intempéries. Il
aurait donc, selon nous, été nécessaire d’appliquer un enduit de finition
généralement mis en œuvre en plusieurs millimètres d’épaisseur (de 2 à 5 mm). Cet
enduit de finition peut également être renforcé d’un treillis d’armature ; ce qui le rend
moins sensible à l’apparition de fissures ou microfissures (… …) ».

  En ordre subsidiaire, la société A S.A. conteste les montants alloués par les juges
de première instance aux époux C-D.

  Dans son rapport d’expertise du 26 octobre 2009 et ses comptes-rendus
subséquents, l’expert judiciaire E a retenu, en substance, ce qui suit :

    « (… …) Lors de l’analyse de l’enduit, il a été constaté qu’il s’agit d’un sous-enduit
léger dans lequel un treillis a été intégré dans le quart inférieur. (……). Comme il
s’agit d’un enduit de sous-couche, il n’est pas étanche et a de surplus des propriétés
capillaires indésirables. (… …). Le treillis d’armature a été intégré dans la partie
inférieure, donc hors zone de fissuration. Dans ce contexte, il est rappelé que
l’armature en question doit être logée dans le quart supérieur de l’enduit. (… …).
Comme les règles techniques – telles qu’émises par les fabricants d’enduits légers –
exigent à ce que le treillis soit situé dans le quart supérieur de l’enduit, il y a lieu de
conclure que son emplacement est non seulement pas « idéale » mais contraire aux
règles de l’art. (… …). Un défaut de positionnement du treillis – en l’espèce dans le
tiers inférieur – favorise l’occurrence de fissures. (… …) ».

   L’expert E est d’avis que la fissure a pris naissance au niveau de la construction
proprement dite, que la fissure s’est propagée jusqu’à la façade extérieure du sous-
enduit et que le sous-enduit n’est pas conforme aux règles de l’art.

    A la page 4 de son rapport du 26 octobre 2009 (cf : Résumé), l’expert E conclut
que les dégâts observés sont clairement attribuables à des fissures au niveau du
gros-œuvre. Il y précise que comme l’enduit extérieur n’est pas adapté et que le
treillis est mal positionné, la fissure entraîne des infiltrations et des dégâts
subséquents. Il souligne que ces dégâts auraient pu être évités par un enduit de
finition étanche et muni d’un treillis.

   Dans son compte rendu de la réunion contradictoire du 4 juin 2010, l’expert
judiciaire E souligne à la page 5, point IV, que l’application d’un enduit de finition afin

                                          4
d’assurer la protection contre les intempéries n’aurait cependant pas évité
l’occurrence des dégâts observés.

   La Cour estime qu’il y a une contradiction entre les énoncés de l’expert E à la
page 4 de son rapport du 26 octobre 2009 et à la page 5 de son compte-rendu du 4
juin 2010 de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de recourir à l’avis
d’un deuxième expert avec la mission plus amplement spécifiée au dispositif du
présent arrêt.

  Il échet, en l’état actuel des choses, de réserver tous autres moyens et prétentions
des parties.

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  avant tout autre progrès en cause, nomme expert Monsieur G, avec la mission de
concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé :

   1) de vérifier si les dégâts constatés sont à attribuer aux travaux de gros-œuvre
réalisés par la société A S.A. ;
   2) de vérifier si l’enduit tel que mis en place par la société A S.A. a été réalisé
conformément aux règles de l’art ;
   3) de vérifier si les dégâts constatés auraient pu être évités par la mise en place
d’un enduit de finition étanche et muni d’un treillis ;
   4) de vérifier si les travaux tels que décrits, avant modification, dans le descriptif
des travaux de construction (cf : rubrique « Lot XVII-CREPI EXTERIEUR »)
correspondaient à la mise en place d’un enduit de finition étanche et muni d’un
treillis.

    ordonne à la société A S.A. de consigner au plus tard le 15 juillet 2012 la somme
de 1.500 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert G à la Caisse
de Consignations ou à un établissement de crédit à convenir avec l’autre partie au
litige et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance selon
les dispositions de l’article 468 du N.C.P.C. ;

  charge Madame la première conseillère Annette GANTREL du contrôle de cette
mesure d'instruction ;

   dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant des provisions
versées, l’expert devra en avertir le magistrat du contrôle de la mesure d'instruction
et ne continuer les opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire;

                                         5
  dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 28 septembre
2012 au plus tard;

   réserve les demandes des parties respectives en obtention d’une indemnité de
procédure ;

  réserve les frais.

                                     6
"