text:
N° 48 / 15.
du 4.6.2015.

Numéro 3480 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quatre juin deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

X, (…), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                              et:

1)la société anonyme SOC1), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

défendeur en cassation.

               _______________________________________________
                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu les arrêts attaqués rendus les 24 janvier 2013 et 8 mai 2014 sous le
numéro 35781 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 15 septembre 2014 par X à la société
anonyme SOC1) et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé
au greffe de la Cour le 16 septembre 2014 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 12 novembre 2014 par la société
anonyme SOC1) à X et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
déposé au greffe de la Cour le 14 novembre 2014 ;

      Ecartant, pour être contraire à l’article 17 de la loi modifiée du 18 février
1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, le mémoire signifié le 4 mars
2015 par la société anonyme SOC1) à X et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour le 11 mars 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon les arrêts attaqués, que le tribunal du travail de Luxembourg
avait déclaré abusif le licenciement du demandeur en cassation ; que sur appel, la
Cour d’appel a, par arrêt du 24 janvier 2013, reçu les appels principal et incident et
ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de prendre position
quant à l’application de l’article L. 312-4 (4) du Code du travail, puis, par arrêt du 8
mai 2014, a, par réformation, dit que le licenciement n’est pas abusif ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l'article L.124-11 (3) alinéa
premier du Code du travail,

       en ce que les juges d'appel ont soulevé d'office l'article L.312-4 (4) du Code
du travail en décidant que :

         << X ayant fondé son refus de survoler le territoire iraquien sur des
’’warnings’’ de la page internet du RAM-CC, du formulaire de demande de survol
du territoire irakien ’’Iraq Overflight Request Form’’ et de l' ’’Aeronautical
Information Publication’’ (AIP) quant aux risques liés au survol de la zone ’’Flight
Information Region Bagdad’’ (FIR Bagdad) en raison de la poursuite d'opérations
militaires dans cette zone, il se pose la question de l'éventuelle incidence de
l'article L. 312-4 (4) du Code du travail, article qui a la teneur suivante :

                                         2
        ’’Un salarié qui, en cas de danger grave, imminent [immédiat] et qui ne
peut être évité, s'éloigne de son poste de travail ou d'une zone dangereuse, ne peut
en subir aucun préjudice. La résiliation d'un contrat de travail effectué par
l'employeur en violation des dispositions du présent paragraphe est abusive’’.

       Aucune des parties n'ayant pris position quant à l'application de cette
disposition légale, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de rouvrir les
débats pour leur permettre de fournir leurs observations >>,

       alors qu'en soulevant d'office cet article, la charge de la preuve du
caractère réel et sérieux des motifs du licenciement se trouve renversée et repose
uniquement sur le salarié licencié. » ;

         Mais attendu qu’en soulevant d’office, dans leur arrêt du 24 janvier 2013,
l’article L. 312-4 (4) du Code du travail – démarche conforme à la mission conférée
au juge par l’article 61 du Nouveau code de procédure civile de trancher le litige
conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, et d’ailleurs non
critiquée en tant que telle – les juges d’appel n’ont pas renversé la charge de la
preuve, dès lors qu’il incombe toujours à l’employeur d’établir le fait invoqué, que
ce soit le refus d’ordre allégué, conformément à l’article L. 124-11 (3) du Code du
travail, ou, suite à la requalification du fait opérée en l’espèce par la Cour,
l’éloignement du salarié de son poste de travail au sens de l’article L. 312-4 (4), et
qu’il appartient alors dans les deux hypothèses au salarié de justifier le
comportement qui lui est reproché ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l'article L.124-11 (3) deuxième
alinéa du Code du travail,

       en ce que les juges du fond ont rajouté un motif à la motivation établie par
l'employeur, la société SOC1), à l'appui de sa lettre de motivation en considérant
que :

        << Un refus d'ordre de la part d'un pilote relatif au plan de vol, même
unique et même sans perturbations majeures dès lors qu'un pilote de remplacement
a pu être trouvé, constitue, sauf situation de risque caractérisé, un motif réel et
sérieux justifiant un licenciement avec préavis. >> (souligné par le demandeur en
cassation),

        alors que l'étendue des motifs à la base du licenciement est strictement
encadrée et limitée par la lettre de motivation qui ne mettait en exergue qu'une
prétendue désorganisation de l'entreprise et des coûts supplémentaires à charge de
la société prétendument générés par le comportement de Monsieur X. »

                                        3
        Mais attendu que le moyen procède d’une mauvaise lecture de la lettre de
motivation du licenciement dans laquelle l’employeur reproche à son salarié tant un
refus d’ordre injustifié que le fait d’avoir ainsi causé une désorganisation de
l’entreprise et des coûts supplémentaires ;

       Que le moyen manque en fait ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

         tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article L.312-4 (4) du Code du
travail,

       en ce que la Cour d’appel a soulevé d’office cet article sans rechercher si
les conditions d’application de cet article étaient données et s’il existait, en amont,
un éloignement effectif du salarié de son poste de travail ou d’une zone dangereuse,

       alors que les faits rapportés permettent d’établir à suffisance que Monsieur
X ne s’est pas éloigné de son poste de travail » ;

        Mais attendu qu’après avoir constaté l’inexistence d’un danger grave et
immédiat au sens du texte invoqué au moyen, les juges d’appel n’ont pas appliqué
et n’ont pas pu appliquer ce texte, mais ont fondé leur décision sur l’article L. 124-
11 (3) du Code du travail ;

       Que le moyen tiré du défaut d’examen de l’absence de la condition
d’éloignement du poste de travail est partant inopérant ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

         tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article L.124-5 (2) du Code du
travail,

        en ce que la Cour d’appel n’a pas analysé si les motifs à la base du
licenciement sont effectivement liés à l’aptitude ou à la conduite du salarié ou sont
fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou
du service, ni s’ils sont réels et sérieux,

       alors que l’article L.124-5 (2) du Code du travail dispose expressément que
les motifs à la base du licenciement ne peuvent être liés qu’à l’aptitude ou à la
conduite du salarié ou sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise et
doivent être en outre réels ou sérieux » ;

        Mais attendu qu’en retenant que « X n’ayant pas prouvé l’accord de la
société SOC1) de le dispenser du survol du territoire irakien, le licenciement du 29
avril 2008 n’est, en présence de son refus d’ordre non justifié par un risque

                                        4
caractérisé, pas abusif », les juges du fond ont jugé que le motif invoqué à la base
du licenciement était lié à la conduite du salarié et qu’il était réel et sérieux ;

       Que le moyen n’est partant pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation des articles 53 et 54 du Nouveau
code de procédure civile,

        en ce que les juges d’appel ont omis de statuer sur les prétentions de la
partie intimée et appelante par incident en faisant fi des documents versés par cette
dernière,

        alors que les juges se sont bornés à prendre position quant à l’application
de l’article L.312-4 (4) du Code du travail, moyen soulevé par la Cour d’appel par
l’intermédiaire de l’arrêt interlocutoire rendu en audience publique le 24 janvier
2013 sans se prononcer sur l’absence de refus de travail » ;

       Mais attendu, d’une part, que sous le couvert du grief de la violation des
textes visés au moyen, celui-ci ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation
souveraine, par les juges du fond, de la pertinence des documents versés par le
demandeur en cassation ;

       Que, sous ce rapport, le moyen ne saurait être accueilli ;

       Attendu, d’autre part, que, tel qu’il ressort de la réponse au moyen
précédent, les juges d’appel se sont prononcés tant sur le grief du refus d’ordre
invoqué par l’employeur que sur les justifications afférentes produites par X ;

       Qu’à cet égard le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 571 du Nouveau code
de procédure civile,

       en ce que les juges d’appel n’ont pas respecté le principe de l’effet dévolutif
de l’appel,

      alors que les juges d’appel n’ont pas vérifié tous les points toisés par les
premiers juges » ;

       Mais attendu que le demandeur en cassation n’indique ni dans l’énoncé, ni
dans la discussion du moyen avec précision quels points toisés par les juges de
première instance les juges d’appel auraient omis d’examiner ;

                                        5
       Que le moyen est irrecevable ;

       Sur l’indemnité de procédure :

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de la
défenderesse en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; que la
Cour de cassation fixe l’indemnité à lui allouer à la somme de 2.000.- euros ;

                              Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 2.000 € ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation, à l’exception de ceux engendrés par la signification du mémoire du 4
mars 2015, et en ordonne la distraction au profit de Maître Guy CASTEGNARO
sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                        6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

             Audience publique du trois juin deux mille quinze

Numéro 41063 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Jean ENGELS, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL, de
Luxembourg du 14 mars 2014,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par acte passé en date du 31 mai 2013 par-devant le notaire D, C a fait
donation à son frère A de la nue-propriété d’une maison d’habitation sise à L-
(…).

Par exploit d’huissier de justice du 31 juillet 2013, C a donné assignation à A à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour voir prononcer la révocation, pour ingratitude, de la donation
faite le 31 mai 2013.

C est décédé le 7 août 2013.

L’instance introduite contre A a été reprise par le fils de C, B.

Par jugement du 26 février 2014, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
après avoir déclaré l’action de C et la reprise d’instance de B recevable, a
révoqué pour ingratitude la donation faite par C à son frère A portant sur la nue-
propriété de la maison d’habitation, précitée, et il a rejeté la demande d’A en
obtention d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, les juges de première instance ont, quant à la recevabilité de
l’action introduite par feu C, retenu que le point 5 des «Charges et conditions»
de l’acte notarié de donation, selon lequel le donateur «déclare renoncer au
droit de résolution», n’était pas de nature à impliquer la renonciation anticipée
du donateur à l’action en révocation d’une donation pour ingratitude.

Les juges de première instance ont encore retenu que la reprise d’instance était
recevable, dès lors que B s’était conformé aux dispositions de l’article 17 de la
loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels.

Quant au fond, les juges de première instance se sont basés sur une attestation
testimoniale rédigée par E, selon laquelle A s’est rendu coupable à l’égard de
son frère C, atteint d’un cancer résistant à tout traitement et en stade final,
d’injures graves au sens de l’article 955, 2° du code civil et ils ont déclaré
fondée la demande en révocation de B.

Par exploit d’huissier du 14 mars 2014, A a régulièrement relevé appel du
jugement du 26 février 2014.

Il demande à voir déclarer irrecevable, sinon non fondée la demande en
révocation pour ingratitude de la donation faite par feu C en sa faveur en date
du 31 mai 2013.

La Cour relève d’emblée que, tel que retenu à juste titre par les juges de
première instance et d’ailleurs non autrement contesté en instance d’appel, la
reprise d’instance de B de l’action en révocation pour ingratitude introduite par
feu son père C est recevable.

Quant à la recevabilité de l’action en révocation de la donation pour
ingratitude

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Arguments des parties

A maintient, en instance d’appel, son moyen d’irrecevabilité de l’action en
révocation de la donation, tiré de ce que le donateur a renoncé à la révocation
en vertu la clause de renonciation au droit de résolution inscrite à l’acte de
donation qui serait valable et devrait être exécutée.

L’action en révocation constituerait une mesure interprétative, une peine privée
et non d’ordre public, et le donateur avisé dans l’acte notarié que le donataire
lui doit gratitude pourrait parfaitement renoncer au jeu de l’article 955 du code
civil. Ce qui serait vrai pour les donations avec charges, c’est-à-dire les
donations comportant la possibilité de renoncer aux charges moyennant une
clause expresse insérée dans l’acte de donation, devrait être également être
vrai pour la présente donation, c’est-à-dire que la volonté du donateur primerait
et elle devrait être respectée, le donateur étant libre de renoncer à son action,
en l’espèce à la gratitude, ce que le donateur pourrait d’ailleurs toujours faire en
accordant son pardon post faits estimés ingrats.

B demande le rejet du moyen d’irrecevabilité soulevé en faisant valoir que la
clause portant renonciation à la résolution de la donation ne viserait pas la
révocation de la donation pour ingratitude, mais uniquement la résolution pour
inexécution des charges résultant de l’acte.

En tout état de cause, la renonciation anticipée à l’action en révocation pour
ingratitude serait contraire à l’ordre public et partant nulle. Le donateur ne
pourrait renoncer à l’action en révocation pour ingratitude avant que les faits
constitutifs d’ingratitude se soient produits. La liberté du donateur de renoncer à
la gratitude ne pourrait ainsi se faire qu’« ex post », c’est-à-dire en
connaissance de cause des faits d’ingratitude avérés.

Appréciation de la Cour

Le code civil a prévu trois cas de révocation légale des donations, en
l’occurrence la révocation pour cause d’inexécution des conditions et charges
sous lesquelles elles auront été faites, pour cause d'ingratitude et pour cause
de survenance d'enfants.

Aux termes de l’article 956 du code civil, la révocation pour cause d'inexécution
des conditions ou pour cause d'ingratitude n'aura jamais lieu de plein droit.
Ainsi, dans les cas d’inexécution des conditions et charges ou d’ingratitude, la
donation n’est pas révoquée dans l’intérêt de la loi et le donateur peut renoncer
à son droit. Le donateur peut donc renoncer à son action, soit dans une clause
expresse insérée dans l'acte de donation, soit en ne l'exerçant pas quand s'est
produit le fait qui y a donné naissance (cf. JCL Civ. art. 953 à 966, fasc. 10, no
86, p. 398).

En l'espèce, dans la mesure où le donateur a déclaré renoncer au droit de
résolution en rapport avec les charges et conditions de la donation, cette
volonté exprimée dans la donation ne saurait être interprétée extensivement
comme valant renonciation à l’action en révocation pour ingratitude. Elle ne
saurait encore être interprétée comme valant un pardon anticipé à tous les
comportements et agissements visés par l’article 955 du code civil.

                                       3
Il s’ensuit que le moyen d’irrecevabilité opposé par le défendeur originaire et
appelant A n’est pas fondé.

Quant au fond

Arguments des parties

L’appelant A conteste les faits lui imputés. En outre, même à les supposer
établis, ces faits ne pourraient, dans les circonstances de l’espèce, être
considérés comme constituant des injures graves au sens de l’article 955 du
code civil. Pour être de nature à voir entraîner la révocation d’une donation,
l’injure devrait être proférée avec discernement et le propos tenu dans
l’intention délibérée de blesser intimement le donateur et elle s’apprécierait par
rapport au degré de haine et de perversité que suppose la faute du donataire.

En l’espèce, les propos tenus ne constitueraient pas une injure grave, dès lors
que si injure il devait y avoir, celle-ci ne serait pas caractérisée au regard de la
provocation orchestrée par feu C et ferait obstacle à la demande de révocation,
faits de provocation qu’A offre de prouver par l’audition de témoins.

L’appelant rappelle que la donation a été faite en raison de l’état de santé de
feu C et du fait que le fils de celui-ci n’a plus eu de contact avec son père après
son départ pour l’Autriche avec sa mère. Or, lorsque C serait tombé gravement
malade, ce serait son frère et sa belle-sœur qui se seraient occupés de lui avec
beaucoup d’attention et d’affection ce qui résulterait encore des témoignages
des neveu et nièce de feu C et ce que l’appelant offre de prouver par leur
audition.

Feu C n’aurait eu de cesse, à partir de fin juin 2013 où il aurait retrouvé un peu
d’indépendance et de force, de récupérer sa maison, sa ritournelle permanente
ayant été « Je veux ma maison » et il aurait fait plusieurs tentatives pour
amener son frère à renoncer à la donation. Au vu de l’échec de ces tentatives, il
aurait procédé par provocation et harcèlement de son frère, afin d’amener ce
dernier à s’énerver en sorte qu’il puisse invoquer l’ingratitude à son égard. Il
ressortirait par ailleurs du dossier et des témoignages recueillis, dont même le
témoignage de E que feu C était une personne très excitable et fortement
atteinte dans son psychisme, ce qui serait compréhensible eu égard l’état de
santé de C et l’imminence de son décès.

Quant au témoignage de E, l’appelant soutient que l’attestation testimoniale de
celle-ci et l’audition du notaire requise par l’intimé ne sont pas recevables et ne
sauraient valoir comme preuve des faits invoqués à l’appui de la demande de
révocation, dès lors que ces témoins ne feraient que relayer les propos et
éléments confiés par le demandeur initial. Or, en retenant le témoignage
comme preuve des faits, les juges de première instance auraient violé le
principe selon lequel nul ne peut être témoin dans sa propre cause.

L’appelant critique encore la prise en considération du témoignage de E, en ce
qu’il donne la description d’une mise en scène orchestrée par feu C pour
aménager la preuve de l’ingratitude du donataire. C aurait prétendu que son
frère était d’accord à ce que la maison revienne finalement au fils du donateur
et il aurait convoqué E et le notaire pour téléphoner à son frère A. Cet appel
téléphonique, qui a eu lieu le 6 juillet 2013 et que E a décrit comme suit :
« Comme lors de la scène du 1er juillet 2013, A se montrait disposé à
                                      4
« révoquer » la donation afin que la maison revienne à B, C lui téléphona pour
connaître ses intentions, en présence du notaire (C avait mis le téléphone sur
haut-parleur). A, d’un ton particulièrement sec a dit « Wat wells du » ajoutant
« ech sinn net do fir däin Arsch ofzebotzen » (je crois me rappeler ces termes
du moins les termes sont sinngemäss) puis il raccrocha », aurait été mis sur
haut-parleur et il aurait été destiné à piéger le donataire.

Dans la mesure où il a trait à la conversation téléphonique entre C et A à
laquelle ont assisté E et D, le témoignage de ces derniers constituerait un
moyen de preuve illicite et devrait être écarté des débats.

Les témoignages en rapport avec l’appel téléphonique du 6 juillet 2013 seraient
contraires aux principes du procès loyal et impartial en ce qu'une écoute ou un
enregistrement réalisé à l'insu d'une personne est un procédé déloyal rendant
irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue. En outre, abstraction faite de
l’absence de valeur probante de cet entretien, l’énervement de l’appelant serait
compréhensible au vu du harcèlement opéré par feu C à l’égard de son frère
pour qu’il renonce à la donation et de ses revendications de soins. C aurait
toujours eu un caractère difficile et renfermé ce qui ressortirait également du
témoignage de E.

L’appelant relève, enfin, que la donation avait été instaurée sur les conseils des
juristes aux fins d’éviter des frais fiscaux d’enregistrement trop importants et
aux fins de préserver à feu C la possibilité d’habiter sa maison jusqu’à la fin,
mais au vu de de l’état de santé défectueux du donateur, il aurait été accueilli
par son frère pour lui faciliter le quotidien.

L’intimé B estime que le comportement de A remplit toutes les conditions de
l’ingratitude au sens du point 2 de l’article 955 du code civil. Les faits
d’ingratitude ressortiraient ainsi très précisément et très clairement de
l’attestation testimoniale de E, amie de longue date du défunt et qui l’aurait
accompagné durant les dernières semaines de sa vie.

E ne serait, cependant, pas le seul témoin et ses constatations seraient
confirmées par le notaire D et par messieurs F et G, témoins présents pour
recevoir l’acte de révocation du testament antérieur de C.

A aurait été incapable de maîtriser ses émotions jusqu’à avoir l’indécence de
mettre son frère malade à la porte et de lui mettre à sa charge des frais de
séjour et de se servir sur ses économies lui confiés.

Quant au témoignage de E, il serait parfaitement recevable, dès lors qu’il ne
s’agirait pas d’un témoignage indirect relatant uniquement les dires de la partie
C. E aurait décrit des faits qu’elle aurait personnellement constatés et ces faits
seraient encore confirmés par d’autres témoins.

L’intimé conteste toute violation de l’article 402, alinéa 1er, du nouveau code de
procédure civile et l’appelant ne pourrait être suivi dans son argumentation
selon laquelle le témoignage de E constituerait une manière détournée
d’entendre une partie dans sa propre affaire.

Feu C n’aurait, par ailleurs, eu aucun intérêt à raconter des mensonges à E sur
le fait que son frère l’avait chassé et aucun obstacle ne s’opposerait à la prise
en considération des éléments intrinsèques fiables émanant de C. En outre, il
                                      5
existerait, dans la jurisprudence actuelle, un droit à la preuve au profit du
plaideur constituant un élément du droit au procès équitable inscrit à l’article 6
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des
libertés fondamentales (ci-après CEDH) (cf. Cour d’appel, 12 mai 2004, P32, p.
542 et Civ 1ere 5 avril 2012 n°11-14177 D 2012, 2827).

L’intimé conteste également le reproche selon lequel A aurait été mis sur haut-
parleur à son insu et relève que lors de cet entretien C a bien informé l’appelant
qu’il se trouverait chez lui en présence de E et du notaire qui écouteraient leur
conversation et il offre ce fait en preuve.

L’intimé demande, à titre subsidiaire, l’audition des témoins E et D et il
demande le rejet des attestations testimoniales et de l’offre de preuve d’A, qui
ne seraient pas pertinentes.

Appréciation de la Cour

L’injure grave du point 2 de l’article 955 du code civil, sur laquelle la demande
en révocation pour cause d’ingratitude est basée en l’espèce, est constituée par
tout outrage par paroles, par écrit ou par voie de fait porté intentionnellement à
l’honneur ou à la réputation du donataire, l’attitude injurieuse du donataire
devant être offensante pour son bienfaiteur.

La gravité du fait à retenir comme constitutif d’injure grave caractérisant
l’ingratitude est à apprécier en tenant compte des circonstances de l’espèce en
cause, du milieu social et des rapports entre le donateur et le donataire, le tout
étant laissé à l’appréciation souveraine du juge de fond.

Concernant l'existence d'un comportement injurieux du donataire révélateur de
l'ingratitude, le demandeur originaire s’est basé principalement sur les faits
relatés par E dans son attestation testimoniale du 24 juillet 2013, attestation
que l’appelant demande à voir comme étant irrecevable, au motif que sa prise
en considération heurterait le principe selon lequel nul ne peut être témoin dans
sa propre cause. L'appelant demande également le rejet du témoignage relatif
à l'entretien téléphonique du 6 juillet 2013 en ce qu'il concernerait des
déclarations obtenues par un procédé déloyal.

L'intimé oppose aux moyens d'irrecevabilité du témoignage que l’égalité des
armes inscrite à l'article 6 de la CEDH implique l’obligation d’offrir à chaque
partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, - y compris ses
preuves-, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net
désavantage par rapport à son adversaire.

L’applicabilité de la notion de l’«égalité des armes» est à subordonner à
l’exigence que la procédure tende à obtenir une réponse qui sera décisive sur
le sort du droit ou de l’obligation en jeu. (cf. Cour 9 mai 2000, n° 23712 du rôle).

En matière civile, où sont en cause des intérêts privés, le principe de la loyauté
occupe une place centrale et s’agissant du témoignage relatif à l’entretien
téléphonique du 6 juillet 2013, il convient d'examiner l'admissibilité de la preuve
litigieuse au regard du respect de la vie privée.

L’article 8 de la CEDH dispose que :«1) Toute personne a droit au respect de
sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2) Il ne peut
                                      6
y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour
autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure
qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la
sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à
la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

Si le point 2 de l’article 8 de la CEDH se réfère exclusivement aux relations des
autorités publiques avec les personnes privées, en ce qu’il limite le droit
d’ingérence des autorités publiques dans la vie privée des particuliers à certains
cas définis, le premier point de l’article 8 pose, cependant, le principe général
du droit de tout un chacun au respect de sa vie privée, sans qu’il y soit fait une
distinction entre le cas de la violation de ce droit par une autorité publique et
celui où la violation émane d’une entité privée. Il y a, dès lors, lieu d’admettre
que l’article 8 de la CEDH, et notamment le premier point de cet article, est
applicable dans les relations entre personnes privées, afin de garantir le droit
positif de chacun au respect de sa vie privée.

L’article 2 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée
érige en délit l’atteinte à l’intimité de la vie privée commise notamment par le fait
d’écouter ou de faire écouter, d’enregistrer ou de faire enregistrer, de
transmettre ou de faire transmettre, au moyen d’un appareil quelconque, des
paroles prononcées en privé par une personne, sans le consentement de celle-
ci. D’ailleurs, qu’elle soit ou non pénalement sanctionnée, l’atteinte au droit au
respect de la vie privée est une faute civile dont les éléments constitutifs sont
procurés par l’interprétation donnée à la définition de la faute selon le droit
commun à la lumière de l'article 8 de la CEDH (cf. Cour 26 février 2008, n°
100/08 V).

C’est aux juridictions qu’il appartient d’identifier les biens protégés par le
concept de vie privée et de mesurer la force avec laquelle ils contrebalancent
les droits concurrents des agents juridiques accusés d’y avoir porté atteinte. Si
une partie à un procès a obtenu une preuve en ayant recours à un procédé
illicite, l’une des conséquences de la faute ainsi commise est de faire écarter un
tel mode de preuve des débats judiciaires (cf. Rigaux : La protection de la vie
privée et des autres biens de la personnalité, n°139 et 647).

En l'espèce, il convient, au regard de ce qui précède, d'analyser si le fait de
faire écouter à des tiers une conversation téléphonique constitue une violation
du droit fondamental au respect de la vie privée, et notamment celui du droit au
secret des communications. Dans ce contexte le fait que l’interlocuteur écouté
soit informé ou non de l’écoute ou de l’enregistrement de ses déclarations
constitue un élément essentiel pour déterminer si oui ou non il y a violation du
respect à la vie privée et usage d’un procédé déloyal (cf. Cass. chambre civile
2, 7 octobre 2004, n°03-12653, Bulletin 2004, II, n°447, p.380 et Assemblée
plénière 7 janvier 2011, n°09-14316 09-14667).

Quant au témoignage relatant les faits relatifs aux déclarations faites par A lors
de l'entretien téléphonique qui a eu lieu entre l'appelant et son frère le 6 juillet
2013, il est constant en cause que feu C avait invité E et D pour assister à
l'entretien en question.

Dans son attestation du 24 octobre 2013, E ne donne pas d'indication quant à
la question de savoir si A a été informé de la présence des témoins pour
écouter la conversation téléphonique et l'intimé a formulé une offre de preuve
                                    7
par l'audition du notaire D aux fins d'établir que C a informé son frère de la
présence de E et du notaire D.

Cette offre de preuve est, au vu de ce qui précède, pertinente et concluante et il
convient partant, avant tout autre progrès en cause, de l’admettre et d’entendre
D sur ce fait.

Quant aux autres points contenus dans l'attestation testimoniale de E et à la
recevabilité de l'attestation en question, c'est à bon droit et par une motivation
que la Cour adopte, que les juges de première instance ont rejeté le moyen de
l'appelant, le témoignage en question ne constituant ni une violation de l'article
402 du nouveau code de procédure civile, ni une violation du principe selon
lequel nul ne peut être témoin dans sa propre cause. En effet, le témoignage
indirect, qui n’émane pas de la partie en cause, peut être pris en considération
lorsqu’il est corroboré par d’autres éléments extrinsèques du dossier.

La Cour rejoint encore les premiers juges en ce qu'ils ont retenu qu’un certain
nombre de faits relatés dans l'attestation ne revêtent pas les caractères
d’injures graves au sens de l’article 955 du code civil et qu'étant exposés par un
témoin indirect, ils ne sont pas corroborés par d’autres éléments de fait et
doivent être appréciés au regard des relations familiales étroites entre le
donateur et le donateur. La Cour se rapporte, à cet égard, à l'analyse
exhaustive des faits relatifs aux travaux à réaliser à la maison de C, au canapé
et au fait que les époux A et H n'ont pas suivi l'ambulance transportant C à
l'hôpital, ainsi qu'aux faits relatifs à la liquidation des comptes et au
remplacement des coupures de 500 euros et retient, à l'instar des juges de
première instance, qu'ils ne sont respectivement pas suffisamment graves pour
constituer les injures au sens de l'article 955 du code civil ou qu'ils ne résultent
que du récit fait par C à E et partant d'un témoignage indirect non corroboré par
d'autres éléments de fait extrinsèques.

Quant au fait du 1er juillet 2013, découlant du témoignage indirect de E qu’A
avait mis son frère à la porte après l’avoir gravement injurié, le traitant entre
autre de « paresseux » et de « Drecksak », c'est encore à juste titre que les
juges de première instance ont retenu qu'à le supposer établi, ce comportement
d’A remplit les caractères d’injure grave au sens de l’article 955 code civil.

La Cour observe, à cet égard, que contrairement aux conclusions de la partie
appelante, le fait que C a insisté auprès de son frère pour qu’il renonce à la
donation et d’éventuelles critiques et chicaneries de sa part à l’égard de son
frère, n’enlèvent pas aux propos tenus par A et au fait de l’avoir expulsé de sa
maison, le caractère d’injure grave constitutif de l’ingratitude, ce d’autant plus
qu’en raison de l’état de santé feu C et de l’imminence de son décès, ses
sautes d’humeur étaient compréhensibles.

Le tribunal a retenu comme avérés ces faits au motif qu'ils étaient corroborés
par les indications figurant sur la facture de l’entreprise de déménagement xy
du 8 juillet 2013 dans laquelle cette dernière met en compte à C les prestations
fournies le 2 juillet 2013 dans le cadre de son « déménagement de L-(…) à L-
(…) » et par la conversation téléphonique du 6 juillet 2013, précitée.

Or, s'il n'est pas contesté que feu C a déménagé le 2 juillet 2013 du domicile de
son frère à L-(…) à son domicile à L-(…), toujours est-il que le témoin H,
épouse d’A, a donné une toute autre version du départ de feu C de L-(…), le
                                       8
témoin relatant que ce départ s'est passé dans l'harmonie et l'expliquant par
l'amélioration temporaire de l'état de santé du beau-frère.

S'il est vrai que E indique que feu C était abasourdi lorsqu'il lui a téléphoné le
1er juillet 2013 pour lui faire part du comportement odieux de son frère, toujours
est-il qu'au vu des contradictions dans les attestations testimoniales, il convient
de faire droit à l'offre de preuve formulée par A et d'entendre H, qui, dans son
attestation du 20 mars 2014, n'a pas précisé que feu C avait exprimé son désir
de rentrer à L-(…), se limitant à décrire son déménagement comme ayant été
harmonieux.

Il n'y a pas lieu d'entendre les autres témoins proposés par l'appelant, dès lors
que, dans leurs attestations testimoniales, ils ne se sont pas exprimés sur les
circonstances du déménagement.

Au vu de ce qui précède, il n'y a pas non plus lieu d'entendre E sur le contenu
de son attestation testimoniale ou le notaire D sur les faits exposés dans
l'attestation testimoniale de E.

                        P A R       C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

reçoit l’appel ;

avant tout autre progrès en cause:

admet B à prouver les faits suivants :

« Que lors de l'entretien téléphonique du 6 juillet 2013, après avoir parlé
brièvement à A au téléphone, C lui dit: « Ech sinn mam E a mam D hei »,
l’avertissant ainsi de la présence du notaire et de E. Il enchaîna : « Du hues jo
gesot du wiers d’accord » visant par là l’accord d’A à rétrocéder la maison à son
frère. Ce n’est qu’ensuite qu’A, oubliant toute décence, se mit à injurier son
frère de la manière décrite dans les témoignages ».

par l'audition du témoin suivant:

D, demeurant à L-(…),

fixe jour et heure de l'enquête au mardi, 30 juin 2015 à 09.30 heures ,

fixe jour et heure de la contre-enquête au mardi, 7 juillet à 09.30 heures,

chaque fois dans la salle des enquêtes de la Cour Supérieure de justice,

dit que l'intimé doit déposer au greffe des enquêtes, au plus tard le 3 juillet
2015, la liste des témoins qu'il désire faire entendre lors de la contre-enquête,

admet A à prouver les faits suivants :

                                         9
« que fin juin 2013, C a décidé de retourner vivre seul à son adresse à L-(…),
souhaitant renouer avec ses habitudes (aller au restaurant, etc.) sa femme de
charge étant à sa disposition ;

qu’il a à cette fin organisé seul la venue des déménageurs xy et fut en pratique
(cartons, etc) aidé dans sa volonté ferme de déménagement par la famille d’A
désireuse de respecter son choix ».

par l'audition du témoin suivant :

H, épouse A, demeurant à L-(…),

fixe jour et heure de l'enquête au mardi, 30 juin 2015 à 10.00 heures ,

fixe jour et heure de la contre-enquête au mardi, 7 juillet à 10.00 heures,

chaque fois dans la salle des enquêtes de la Cour Supérieure de justice,

dit que l'appelant doit déposer au greffe des enquêtes, au plus tard le 3 juillet
2015, la liste des témoins qu'il désire faire entendre lors de la contre-enquête,

charge Madame le premier conseiller Lotty PRUSSEN de l'exécution de ces
mesures d'instruction,

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Monsieur le président de chambre;

réserve le surplus et les frais,

refixe l'affaire à l'audience du mercredi, 16 septembre 2015, devant la
première chambre de la Cour d'appel, pour continuation des débats.

                                     10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

     Audience publique extraordinaire du trois juin deux mille quinze
          à 14 :15 heures en la salle CR.2.28 de la Cour d’appel

Numéro 39981 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                        Entre:

M. A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 29 mars 2013,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte KURDYBAN,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par jugement du 18 février 2013, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré
abusif le licenciement avec préavis du 31 mai 2011 de M. A.) par la société
SOC1.). Le tribunal a considéré « qu’aucun des motifs invoqués à l’appui du
licenciement n’est énoncé avec suffisamment de précision ni n’a un caractère
sérieux. »

Le tribunal a retenu qu’une perte de revenus de treize mois est en lien avec le
licenciement de M. A.), âgé de 58 ans au moment du licenciement. En tenant
compte du préavis de sept mois, avec dispense de travail, du 1er juin au 31
décembre 2012, le tribunal a considéré que le préjudice matériel était subi dans
la période du 1er janvier au 30 juin 2012 et qu’il s’élève au montant de
13.908,30- euros (salaires nets moins indemnités nettes de chômage, les
indemnités brutes de chômage perçues en Allemagne n’ayant pas été
documentées). Le préjudice moral a été fixé à 4.000- euros.

La demande en paiement d’arriérés de salaires a été rejetée au motif qu’il
n’était pas établi que M. A.) ait atteint 100% des objectifs et qu’il ait droit à la
partie variable de la rémunération.

Le 29 mars 2013, M. A.) a régulièrement formé appel contre le jugement.

Par conclusions du 5 novembre 2013, la société SOC1.) a régulièrement formé
appel incident.

2. Les arriérés de salaire

Le salarié critique le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à sa demande en
paiement des arriérés de salaire de l’année 2011.

Il soutient qu’il aurait régulièrement touché la partie variable de sa rémunération
qui correspondrait à 15% de la rémunération totale atteignable. En raison de
son droit acquis à cette partie de la rémunération, il aurait droit au montant de
13.372,79- euros.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement. Il conteste que le salarié ait
régulièrement perçu la partie variable de la rémunération, qui dépendrait de
l’atteinte des objectifs fixés.

Suivant avenant au contrat de travail du 27 avril 2004, la rémunération se
compose du salaire variable (« basic incentive »), soit 6% de la rémunération
atteignable (« total cash on target, TCT »). La différence représente le salaire
de base (« base salary »).

Par avenant du 18 août 2006, le salaire variable est fixé à 15% du salaire
atteignable (TCT).

                                      2
Au vu des pièces versées en cause, il est établi que le salarié a touché la partie
variable en 2004, en 2008 (11.175,21- euros) et en 2009 (4.811,91- euros).

Dès lors, compte tenu des contestations de l’employeur, c’est à juste titre que le
tribunal du travail a retenu qu’il n’est pas prouvé à suffisance de droit que le
salarié ait droit à la partie variable de sa rémunération pour l’année 2011.

L’appel afférent n’est pas justifié.

3. La précision des motifs

L’employeur critique le jugement en ce qu’il a considéré que les motifs n’étaient
pas indiqués avec la précision requise et que les motifs n’avaient pas de
caractère réel et sérieux. Il conclut à ce que le licenciement soit déclaré justifié.

Le salarié conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif.

Ainsi qu’a décidé le tribunal du travail, la lettre de motivation du licenciement
contenait les faits précis suivants :
1. Les 27 et 28 janvier 2011, contrairement à sa mission et sans justification, le
   salarié ne se serait pas présenté auprès du client. Cette absence a fait
   l’objet d’un avertissement le 7 février 2011. Le comportement est qualifié
   d’inacceptable envers les clients et nuisible à la réputation de la société.
2. En 2008, le salarié aurait été absent pour cause de maladie pendant 82,80
   heures, en 2009 pendant 91,60 heures et en 2010 pendant 55 heures.
   L’employeur estime que ces absences seraient à considérer comme
   absentéisme fréquent et imprévisible.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a considéré que les autres faits
invoqués ne sont pas indiqués avec assez de précision : l’arrivée régulière en
retard, sans indication de détails ; la prise de congés prolongés, à très court
terme et sans accord avec le collègue de travail, sans indication de date ; les
retards dans la remise des « time sheets » et la remise de ces documents
incomplets, sans détail concret ; l’incapacité de respecter la procédure
d’exploitation du service CCP, sans le moindre détail de date et d’écart concret ;
le manque de fiabilité lors des périodes d’astreinte, sans aucune précision ; le
manque de préparation et l’attitude pendant les réunions, sans indication d’un
fait concret ; le commencement d’une programmation sans analyse préalable,
sans indication du projet visé ; la livraison et la mise en service d’applications
sans test préalable, sans indication des applications visées ; l’attitude négative
face au travail et le manque d’initiative, sans mention d’un fait concret.

Ces motifs imprécis ne peuvent pas être pris en considération comme motifs
réels et sérieux du licenciement.

Seuls les deux faits précis retenus ci-avant répondent à l’exigence de précision
d’indication des motifs du licenciement.

                                       3
4. Le caractère réel et sérieux des motifs précis

L’employeur reproche au salarié d’avoir été absent pour cause de maladie
pendant 82,80 heures en 2008, pendant 91,6 heures en 2009 et pendant 55
heures en 2010.

La maladie fait partie de la vie des hommes et partant de la vie d’une entreprise
qui fonctionne grâce à la force de travail d’êtres humains.

Les absences invoquées ne sont pas exceptionnelles au point de pouvoir
justifier un licenciement en raison de la perturbation du fonctionnement de
l’entreprise.

L’employeur reproche aussi au salarié de ne pas avoir exécuté sa mission
auprès d’un client, les 27 et 28 janvier 2011, en s’abstenant de s’y présenter,
sans justification. La réalité de ce fait est contestée par le salarié.

Les autres faits invoqués dans la lettre de motivation du licenciement étant
indiqués sans la précision requise pour justifier un licenciement et le premier fait
précis n’étant pas de nature à pouvoir justifier un licenciement, l’employeur ne
peut pas se saisir du seul fait des 27 et 28 janvier 2011. En effet, cette
inexécution d’une mission a fait l’objet d’une lettre d’avertissement datée du 7
février 2011 et ne peut dès lors pas être invoqué à elle seule pour justifier le
licenciement du 31 mai 2011.

Le licenciement est donc intervenu sans motifs réels et sérieux et c’est à bon
droit que le tribunal l’a déclaré abusif.

L’appel de l’employeur n’est pas justifié.

5. Le préjudice

Le salarié critique le jugement en ce qu’il a retenu que seule la perte de revenus
pendant treize mois était en lien causal avec le licenciement, n’a alloué que le
montant de 13.908,30- euros au titre du préjudice matériel et le montant de
4.000- euros au titre du préjudice moral.

Il soutient qu’au jour du licenciement du 31 mai 2011, il avait une ancienneté de
quelques 25 ans et était âgé de 58 ans. Malgré ses nombreuses démarches, il
n’a pas retrouvé d’emploi, était au chômage du 1er janvier 2012 au 31 décembre
2013 et été admis à la retraite à partir du 1er janvier 2014.

Il considère que l’employeur doit réparation de toute la perte de revenus qu’il a
subie du fait du licenciement.

Il conclut à l’allocation du montant de 120.154,62- euros au titre du préjudice
matériel : perte de la rémunération du 1er janvier 2012 au 30 juin 2014, moins
les allocations de chômage pendant 24 mois et le montant de la pension
pendant 6 mois).

                                      4
Subsidiairement, il conclut à l’allocation du montant de 82.034,64- euros : perte
des rémunérations pendant 24 mois, moins les allocations de chômage pendant
24 mois.

Au titre du préjudice moral, il conclut à la condamnation au paiement du
montant de 20.000- euros.

L’employeur critique le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement abusif et
en ce qu’il l’a condamné à payer des dommages et intérêts. Il demande à être
déchargé de toute condamnation.

Subsidiairement, il conclut à la réduction de la période de référence, et des
montants alloués au titre des préjudices matériels et moraux. Plus
subsidiairement, il conclut à la confirmation du jugement relatif à la période de
référence et aux indemnités allouées.

Il considère que le salarié n’aurait pas fait les diligences nécessaires pour
retrouver un emploi salarié et qu’il aurait pu commencer une activité
rémunératrice d’indépendant.

La Cour relève que le salarié a été engagé par l’employeur à partir du 1er août
1998 et que l’employeur a repris l’ancienneté que le salarié avait auprès de la
société allemande du groupe.

Par lettre datée du 31 mai 2011, le salarié, âgé à ce moment de 58 ans et 8
mois, a été licencié avec préavis du 1er juin au 31 décembre 2011. Il a été
dispensé de travailler durant le préavis. L’indemnité de départ est calculée sur
base d’une ancienneté supérieure à 25 ans.

Le salarié explique qu’il aurait, dès le licenciement, contacté oralement les
entreprises auprès desquelles il avait exécuté des travaux pour le compte de
son employeur. Un certificat de travail ne lui aurait été délivré qu’après la fin de
la relation de travail, ce qui n’aurait pas été de nature à faciliter un nouvel
engagement au cours du préavis. Affecté par le licenciement, il n’aurait pas été
en mesure d’entreprendre la recherche active d’un emploi dès le lendemain du
licenciement.

La Cour admet que le licenciement après une ancienneté de plus de 25 ans a
affecté le salarié âgé de presque 59 ans et qu’il n’a pas été dans un état lui
permettant de mener immédiatement une recherche très active d’un nouvel
emploi.

Dès octobre 2011 et durant toute l’année 2012, le salarié a fait des demandes
spontanées auprès de très nombreuses entreprises. Des candidatures
spontanées en 2013 sont aussi documentées.

Suivant décision de la Bundesagentur für Arbeit du 8 février 2012, le salarié est
inscrit comme demandeur d’emploi et a droit à des allocations de chômage du
1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, sur base d’un Bemessungsentgelt
journalier de 180,82- euros (montant brut).

                                      5
Au vu du certificat de la Bundesagentur für Arbeit du 19 décembre 2013, M. A.)
a touché des allocations de chômage pour la période du 1er janvier au 30
décembre 2013 (le certificat mentionne le 30.12).

Si l’employeur soutient que le salarié n’aurait pas activement recherché un
emploi, il ne conteste pas que le salarié ait touché les allocations de chômage
en Allemagne du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 (allocations mises en
compte dans le décompte du salarié dans ses conclusions du 12 juin 2014).

La Cour déduit de la décision du 8 février 2012, du certificat du 19 décembre
2013 et des conclusions des parties que le salarié touchait des allocations de
chômage du 1er janvier 2012 au 30 décembre 2013 et qu’il s’est donc présenté
auprès des employeurs, tel qu’exigé par l’administration allemande.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que les employeurs recrutent
activement et facilement des demandeurs d’emplois licenciés, âgés de 58 ans
et plus.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, la période d’inactivité n’est pas
imputable à M. A.) qui aurait omis de commencer une activité d’indépendant.
L’employeur ne peut pas raisonnablement exiger que son ancien salarié,
licencié à 58 ans, diminue la perte de revenus causée par le licenciement en
entamant ses économies, en s’endettant et en prenant des risques financiers
liés à une nouvelle activité d’indépendant peu de temps avant l’âge de la
retraite.

Dans les circonstances décrites, la perte de revenus subie par M. A.) à compter
du 1er janvier 2012, fin du préavis, jusqu’à l’admission à la retraite anticipée à
partir du 1er janvier 2014 est imputable à la société SOC1.), qui a procédé à un
licenciement abusif et est tenue d’indemniser l’intégralité du préjudice qui est en
lien causal avec sa faute.

Aucun élément du dossier ne permet d’admettre que la diminution des revenus
à partir de l’admission à la retraite soit en lien causal avec le licenciement.

Suivant les fiches de salaire, la rémunération brute de base touchée durant les
mois d’octobre à décembre 2011 s’élevait à 6.097,77- euros. Au vu des
développements au point 2, il n’est pas établi que le salarié ait eu droit au
salaire variable durant la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 et
une perte de ce salaire variable, mise en compte par le salarié, n’est pas
établie.

Durant la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, le salarié a perdu la
rémunération brute de 146.346,48- euros (6.097,77 x 24).

Durant la même période, les allocations de chômage perçues s’élèvent à
130.190,40- euros (5.424,60- montant mis en compte par le salarié : 30 x
180,82- euros, Bemessungsentgelt – x 24).

                                      6
Le préjudice matériel de M. A.) est donc de 16.156,08- euros (146.346,48 -
130.190,40).

Compte tenu du bouleversement de la vie de M. A.) par le licenciement, des
soucis du fait de la perte de l’emploi et des chances réduites de retrouver une
activité rémunérée et de l’incidence sur son statut social, la Cour fixe le
préjudice moral à 20.000- euros.

L’appel de M. A.) est donc fondé en ce qui concerne ces montants, le tribunal
du travail ayant alloué les montants de 13.908,30- euros et 4.000- euros.

Ces montants sont demandés sans intérêts dans les écritures d’appel.

6. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, tant le salarié que
l’employeur demandent une indemnité de 2.500- euros.

Il serait inéquitable de laisser à charge du salarié l'intégralité des frais non
compris dans les dépens qu’il a exposés.

La Cour fixe l’indemnité à 2.500- euros.

L’employeur n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande est rejetée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare l’appel de M. A.) recevable et partiellement fondé,

rejette l’appel de M. A.) relatif aux arriérés de salaire,

déclare l’appel de la société anonyme SOC1.) S.A. recevable mais non fondé,

réformant

condamne la société anonyme SOC1.) S.A. à payer à M. A.) le montant de
36.156,08- euros,

rejette la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. formée sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société anonyme SOC1.) S.A. à payer à M. A.) le montant de
2.500- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

                                        7
condamne la société anonyme SOC1.) S.A. aux dépens et ordonne la
distraction des dépens au profit de Maître Gérard A. TURPEL.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    8
"


text:
                 Exempt - appel en matière de droit du travail.

Numéro 42328 du rôle

                                ORDONNANCE

rendue à l’audience publique extraordinaire du trois juin deux mille quinze en la
salle CR.2.28 de la Cour d’appel à 14 :15 heures, en application de l’article L.
415-11 du code du travail par Monsieur le président de chambre à la Cour
d’appel Étienne SCHMIT, assisté de Monsieur le greffier Alain BERNARD,

sur une requête d’appel déposée le 11 mai 2015 par M. A.) dans une affaire se
mouvant

                                          entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

demandeur aux fins d’une requête d’appel déposée le 11 mai 2015 par Maître
Hervé HANSEN,

comparant par Maître Hervé HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

défenderesse aux fins de la prédite requête,

comparant par ALLEN & OVERY, société en commandite simple, établie et
ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33, avenue J.-F. Kennedy,
représentée par Maître Gilles DALL’AGNOL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                          1
1. La procédure suivie

Par ordonnance du 3 avril 2015, la présidente du tribunal du travail de
Luxembourg s’est déclarée compétente pour connaître de la demande de M.
A.) tendant à la nullité de son licenciement avec préavis du 13 février 2015 par
la société SOC1.) et à sa réintégration.

La présidente a retenu qu’elle avait compétence en application de l’article L.
415-11 du code du travail pour connaître de la demande de M. A.) « qui
soutient avoir posé sa candidature en vue de devenir membre de la délégation
du personnel en date du 31 janvier 2015 et avoir été licencié le 13 février
2015 ».

Au fond, la présidente a constaté qu’une procédure électorale en vue du
renouvellement de la délégation du personnel n’avait pas été commencée,
qu’un appel aux candidatures n’avait pas été lancé par le chef d’établissement
ou son représentant et que, dès lors, au moment du licenciement M. A.) ne
pouvait pas être considéré comme candidat aux fonctions de délégué du
personnel et qu’au vu des articles L. 415-11 et L. 415-12 ses demandes en
nullité et en réintégration n’étaient pas fondées.

Le 11 mai 2015, M. A.) a régulièrement formé appel contre cette ordonnance. Il
conclut à ce que la nullité du licenciement du 13 février 2015 soit constatée et à
ce que sa réintégration soit ordonnée.

La société SOC1.) conclut à ce que la décision soit confirmée en ce qu’elle a
retenu que M. A.) n’avait pas la qualité de candidat aux fonctions de délégué
du personnel.

Lors des débats du 1er juin 2015, les parties ont été invitées à s’expliquer sur la
compétence du président du tribunal du travail à connaître de la demande en
tenant compte des articles L. 415-12, L. 415-11 et L. 413-1 du code du travail.

2. Le cadre juridique

L’article L. 413-1 du code du travail dispose :
« (1) Les délégués titulaires et suppléants du personnel sont élus au scrutin
secret à l’urne, suivant les règles de la représentation proportionnelle, par les
salariés de l’établissement, sur des listes de candidats présentées soit par les
organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national, soit par
un nombre de salariés de l’établissement représentant cinq pour cent au moins
de l’effectif total, sans toutefois devoir excéder cent.
Toutefois, dans les établissements occupant moins de cent salariés, le scrutin
s’effectue d’après le système de la majorité relative; il en est de même pour la
désignation des représentants des jeunes salariés.
Par dérogation au premier alinéa, une liste de candidats peut également être
présentée par une organisation syndicale répondant à la définition de l’article L.
161-3, dans la mesure où cette organisation représentait la majorité absolue
des membres qui composaient la délégation antérieure.

                                      2
(2) Chaque liste ne peut comporter plus de candidats qu’il y a de mandats
titulaires et suppléants à conférer.
(3) Aucun candidat figurant sur une liste n’est élu, si la liste ne réunit pas cinq
pour cent au moins des suffrages exprimés.
(4) Les règles du scrutin et le contentieux électoral font l’objet d’un règlement
grand-ducal.
(5) …
(6)…»

L’article L. 415-11 du code du travail a la teneur suivante :
« (1) Pendant la durée de leur mandat, les membres titulaires et suppléants
des différentes délégations du personnel, le/la délégué-e à l’égalité et le/la
délégué-e à la sécurité ne peuvent être licencié-e-s; le licenciement notifié par
l’employeur à un de ces délégués ou, le cas échéant, la convocation à
l’entretien préalable sont nuls et sans effet. Dans les quinze jours qui suivent la
résiliation du contrat, le salarié peut demander, par simple requête, au
président de la juridiction du travail qui statue d’urgence et comme en matière
sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, de constater la nullité
du licenciement et d’ordonner son maintien, ou le cas échéant, sa réintégration
conformément aux dispositions de l’article L. 124-12. L’ordonnance du
président de la juridiction du travail est exécutoire par provision; elle est
susceptible d’appel qui est porté par simple requête, dans les quarante jours à
partir de la notification par la voie du greffe, devant le magistrat présidant la
chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de
droit du travail. Il est statué d’urgence, les parties entendues ou dûment
convoquées.
(2) …
(3) …
(4) … »

L’article L. 415-12 dispose :
« Les dispositions de l’article L. 415-11 sont applicables aux licenciements des
anciens membres des délégations du personnel et des anciens/anciennes
délégué-es à l’égalité, pendant les six premiers mois qui suivent l’expiration ou
la cessation de leur mandat ainsi qu’aux candidats aux fonctions de membres
des délégations dès la présentation des candidatures et pendant une durée de
trois mois. Elles sont applicables également aux délégués concernés par un
transfert d’entreprise ou d’établissement lorsque leur mandat expire en raison
de ce transfert. »

Suivant l’article 4 du règlement grand-ducal modifié du 21 septembre 1979
concernant les opérations électorales pour la désignation des délégués du
personnel :
« (1) Lorsque les élections se font selon les règles de la représentation
proportionnelle, la présentation des candidats se fait sous forme de listes; toute
candidature isolée est considérée comme formant une liste à elle seule.
(2) Lorsque les élections se font d´après le système de la majorité relative, la
présentation des candidats se fait sous forme de candidatures isolées.

                                      3
(3) Chaque liste et chaque candidature isolée doit être accompagnée d´une
déclaration signée par le ou les candidats attestant qu´ils acceptent la
candidature.
(4) Les listes ou les candidatures isolées doivent être remises au chef de
l´établissement ou à son délégué au plus tard le quinzième jour de calendrier
précédant celui de l´ouverture du scrutin, à six heures du soir. Passé ce délai,
les candidatures ne sont plus recevables.

L’article 5 de ce règlement dispose :
« (1) Lorsque les élections se font au scrutin de liste selon les règles de la
représentation proportionnelle, sont recevables les listes de candidats
présentées par:
1. les organisations syndicales justifiant de la représentativité nationale
générale conformément à l’article L. 161-5 du Code du travail;
2. les organisations syndicales justifiant de la représentativité dans un secteur
particulièrement important de l’économie conformément à l’article L. 161-6 du
Code du travail;
3. les organisations syndicales répondant à la définition de l’article L. 161-3 du
Code du travail, dans la mesure où ces organisations représentent la majorité
absolue des membres composant la délégation sortante, au moment du dépôt
des candidatures;
4. le ou les groupes de salariés de l’établissement représentant 5% au moins
de l’effectif à représenter, sans toutefois devoir excéder 100 travailleurs.
Lorsqu’une liste est présentée sous une dénomination mixte par une ou
plusieurs organisations syndicales justifiant de la représentativité nationale
générale conjointement avec une organisation syndicale répondant à la
définition de l’article L. 161-3 du Code du travail, cette dernière est dispensée
de l’observation des conditions inscrites au point 3 de l’alinéa qui précède.
(2) Lorsque les élections se font d’après le système de la majorité relative, sont
recevables les candidatures présentées par:
1. les organisations syndicales justifiant de la représentativité nationale
générale conformément à l’article L. 161-5 du Code du travail;
2. les organisations syndicales justifiant de la représentativité dans un secteur
particulièrement important de l’économie conformément à l’article L. 161-6 du
Code du travail;
3. les organisations syndicales répondant à la définition de l’article L. 161-3 du
Code du travail, dans la mesure où ces organisations représentent la majorité
absolue des membres composant la délégation sortante, au moment du dépôt
des candidatures;
4. cinq électeurs.
(…). ».

3. La compétence du président du tribunal du travail

En réponse à l’invitation du président de chambre de la Cour d’appel de
s’expliquer sur la compétence du président du tribunal du travail plus
particulièrement au regard des articles L. 514-12, L. 514-11 et 513-1 du code
du travail, l’employeur conclut en ordre principal à l’incompétence du président
du tribunal, subsidiairement à celle du président de chambre de la Cour d’appel
et plus subsidiairement au rejet des demandes en nullité et réintégration.

                                     4
Il soutient qu’au moment du licenciement, le salarié n’aurait pas eu la qualité de
candidat aux fonctions de délégué du personnel. Des élections aux fonctions
de délégué du personnel n’auraient pas été en cours, l’employeur n’aurait pas
eu la volonté d’organiser de telles élections et le chef d’entreprise n’aurait pas
lancé un appel à candidatures. Le courriel du 30 janvier 2015 envoyé par le
président de la délégation du personnel, invoqué par le salarié, ne pourrait pas
être considéré comme appel à candidatures suivant les règles applicables aux
élections des délégations du personnel et le président de la délégation n’aurait
pas représenté le chef d’entreprise dans le cadre d’une procédure d’élections
sociales.

Les conclusions de l’employeur tendant à ce que l’incompétence du président
du tribunal du travail soit retenue sont à considérer comme appel incident,
formé régulièrement, après mise dans le débat, en application du principe du
contradictoire, de la question de la compétence matérielle plus particulièrement
au regard des articles L. 514-12, L. 514-11 et 513-1 du code du travail.

Le salarié conclut à la compétence du président du tribunal du travail. Il
soutient que celui-ci aurait été saisi d’une demande en nullité et en
réintégration par un salarié ayant fait acte de candidature suite à l’appel par
courriel du 30 janvier 2015 envoyé au personnel par le président de la
délégation du personnel, ayant représenté le chef d’entreprise.

La Cour relève que, le 30 janvier 2015, le président de la délégation du
personnel a envoyé le courriel suivant au personnel de la société SOC1.) :
« Dear Colleagues,

Due to recent organisational changes, we are in a position where several
positions became available within the delegation du personnel (staff
delegation).

To this purpose we hereby inform you that Mr. B.), in his position as Managing
Director at SOC2.), is no longer able to hold this position within the staff
delegation.

Additionally, since the initial constitution of the delegation, the number of
personnel has increased, this allowing us to claim more seats on the delegation
level.

Following the above and considering the current context of the company,
whoever is interested in assuming part of the responsibilities of the delegation
(please see enclosed) and in participating to build up SOC1.) S.A. is invited to
send her/his application to delegation@SOC1.).lu till 15th of February 2015.

Thank you very much for your attention.

Best regards,

SOC1.) staff delegation. ».

                                     5
Ce courriel a été envoyé en copie à l’administrateur délégué et au responsable
des ressources humaines de l’entreprise.

Dans ce message, le président de la délégation n’indique pas la date des
élections sociales et n’indique pas que de telles élections sociales sont
organisées. Le président de la délégation considère qu’en raison de
l’augmentation du nombre de salariés de l’entreprise depuis la constitution de
la délégation, le personnel est en droit de revendiquer une représentation plus
importante en nombre. Les personnes intéressées sont invitées à envoyer leur
candidature (« send her/his application ») à la délégation du personnel.

Ce message ne peut pas être considéré comme émanant du représentant du
chef d’entreprise. En effet, la délégation du personnel y exprime l’opinion que le
personnel peut revendiquer plus de délégués. Ce n’est pas le chef d’entreprise
représenté par le président de la délégation, qui envoie le courriel, ou
représenté par la délégation du personnel, au nom de laquelle le courriel est
envoyé, qui considère que l’entreprise peut revendiquer plus de délégués du
personnel.

Ce courriel ne peut pas être compris comme acte du chef d’entreprise et ne
peut pas être interprété comme appel à candidatures dans le cadre de la
procédure d’élections sociales. C’est la délégation du personnel qui invite les
personnes intéressées à faire connaître leur intérêt auprès de la délégation.

Contrairement à ce que soutient le salarié, le fait que l’administrateur-délégué
et le responsable des ressources humaines de l’entreprise, mis en copie dans
la distribution du courriel, n’ont pas fait de mise au point par rapport à ce
courriel est sans incidence, vu que le courriel lui-même ne contient aucune
indication qui permettrait de conclure que la délégation n’agit pas en tant que
délégation, mais en tant que représentant du chef d’entreprise.

Ce courriel du 30 janvier 2015 pouvant être interprété et compris au vu de son
libellé même, il n’y a pas lieu d’examiner la demande du salarié tendant à la
production forcée par l’employeur d’un courriel envoyé dans le cadre de la
procédure de désignation des membres de la délégation du personnel en 2013.

Par courriel du 31 janvier 2015, M. A.) a demandé au président de la délégation
de le prendre en considération pour un poste de délégué.

Ce courriel au président de la délégation du personnel, qui n’est pas le
représentant du chef d’entreprise, et qui n’a pas fait savoir, au nom du chef
d’entreprise, que des élections sociales seront organisées à la date qu’il
communique et que les candidatures sont à déposer en vue des élections des
membres de la délégation, ne peut pas être considéré comme acte de
présentation d’un candidat au sens de la loi sur les délégations du personnel.

En effet, ainsi qu’a retenu la présidente du tribunal du travail, la présentation
des candidats aux élections est réglée aux articles 4 et 5 du règlement modifié
du 21 septembre 1979.

                                     6
Conformément à ces dispositions et à l’article L. 413-1 du code du travail, la
présentation des listes des candidats et des candidatures se fait au chef
d’entreprise, et dans une entreprise à scrutin majoritaire comme la société
SOC1.) (suivant les explications des parties), les candidatures sont présentées
au chef d’entreprise par les organisations syndicales énumérées à l’article 5 du
règlement ou par cinq électeurs.

Il n’est pas affirmé par le salarié et il ne résulte d’aucun élément du dossier que
M. A.) ait été présenté comme candidat au chef d’entreprise par une
organisation syndicale ou par cinq électeurs.

Or, aux termes de l’article L. 415-12, le candidat aux fonctions de délégué du
personnel est protégé contre le licenciement pendant trois mois à partir de la
présentation des candidatures. Ce point de départ de la protection est à
entendre au sens de la présentation de la liste des candidats au chef
d’entreprise suivant l’article L. 513-1 du code du travail et des articles 4 et 5 du
règlement modifié du 21 septembre 1979.

M. A.) n’ayant pas fait l’objet d’une présentation de candidats au chef
d’entreprise, il ne bénéficiait pas d’une protection contre le licenciement en tant
que candidat aux fonctions de délégué du personnel.

Les articles L. 415-12 et L. 415-12 du code du travail confèrent compétence
spéciale au président du tribunal du travail pour connaître d’une demande en
nullité du licenciement et en réintégration d’un candidat aux fonctions de
délégué.

M. A.) n’ayant pas eu cette qualité au moment du licenciement, le 13 février
2015, le président du tribunal du travail n’avait pas compétence pour connaître
de sa demande.

L’ordonnance est à réformer.

4. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, le salarié
demande une indemnité de 1.500.- euros et l’employeur conclut à l’allocation
d’une indemnité de 1.000.- euros.

Le salarié n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande n’est pas fondée.

Il n’est pas établi qu’il soit inéquitable de laisser à charge de l’employeur
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu’il a exposés. Sa demande
n’est pas justifiée.

                                      7
                                PAR CES MOTIFS :

le président de la huitième chambre de la Cour d’appel M. Étienne SCHMIT,
siégeant en application de l’article L. 415-11 du code du travail, statuant
contradictoirement,

déclare l’appel de M. A.) recevable mais non fondé,

déclare l’appel incident de la société SOC1.) SA recevable et fondé,

réformant

dit que le président du tribunal du travail de Luxembourg n’avait pas
compétence pour connaître des demandes en nullité du licenciement et en
réintégration,

rejette les demandes formées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne M. A.) aux dépens.

La lecture de cette ordonnance a été faite à l’audience publique indiquée ci-
dessus par M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M.
Alain BERNARD, greffier.

                                    8
"


text:
                         Arrêt commercial

          Audience publique du trois juin deux mille quinze

Numéro 41360 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Eric VILVENS, greffier assumé.

                                Entre:

  A.), médecin gynécologue obstétricien, demeurant à TN-(…), (…),
République de Tunisie,
  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg du 12 juin 2014,
  comparant par Maître Claude Wassenich, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                 et:

   la société anonyme BQUE1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit Engel,
  comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au
barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2082
Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée
aux fins des présentes par Maître Philippe Dupont, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 1
                          LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 3 avril 2014, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré irrecevable
l’opposition relevée le 3 janvier 2014 par A.) d’un jugement du 3
octobre 2013 rendu par défaut à son encontre par le même tribunal
dans une instance l’opposant à la société anonyme BQUE1.).

    Par acte d’huissier du 12 juin 2014, A.) a relevé appel du jugement
du 3 avril 2014 qui lui a été signifié le 4 juin 2014. Il conclut, par
réformation, à voir déclarer l’opposition recevable et à voir renvoyer
l’affaire devant le tribunal de première instance autrement composé.

   L’intimée conclut avant tout autre progrès en cause à ce que
l’appelant fournisse une caution judiciaire de 13.872,77 €.

    Ce dernier ne conteste pas être tenu de verser une caution
judiciaire dès lors qu’il ne tombe sous aucun cas d’exclusion de
l’obligation de verser une telle caution prévu à l’article 257 du NCPC.
Il soutient cependant que le montant réclamé est surfait.

   Le but poursuivi par l’article 257 du NCPC est de prémunir le
justiciable assigné en justice contre des pertes pécuniaires que
pourrait lui faire subir, par un procès sans fondement, un étranger
n’offrant pas de garanties dans le pays dans lequel la procédure est
engagée, pour s’assurer le paiement des frais et des dommages-
intérêts auxquels cet étranger sera condamné.

   Les juridictions saisies d’une demande en fourniture de caution
conservent toute latitude quant au montant à fixer ; seule la fixation
d’un montant prohibitif est disproportionnée. Elles tiennent par ailleurs
compte de la solvabilité de la partie demanderesse et du montant
probable des frais et des éventuels dommages et intérêts (Cour
d’appel, 1er février 2012, n° 36932 du rôle).

   La somme de la caution est fixée en prévision des frais et
dommages et intérêts résultant du procès auxquels les demandeurs
et intervenants pourront être condamnés, c’est-à-dire du montant
probable des frais qui resteront à leur charge s’ils succombent, ainsi
que des dommages et intérêts qu’ils pourront encourir par suite d’une
demande reconventionnelle fondée sur leur propre demande. Quant
aux dommages et intérêts, il ne s’agit que de ceux qui résultent du
procès, c’est-à-dire ceux qui ont leur cause dans l’intentement même
du procès. Les dommages et intérêts sont uniquement ceux qui
répareront le préjudice causé par la demande malicieuse ou
imprudente. Les dépens comprennent les frais du procès lui-même.
(Les Pandectes belges : v° cautio judicatum solvi, page 896, n° 159)

                                   2
    L’intimée demande à la Cour de fixer le montant de la caution
judiciaire à 13.872,77 € qui se compose de 3.872,77 € pour les frais
et dépens de la première et de la deuxième instances et d’une
indemnité de procédure de 10.000 € qu’elle entend réclamer pour
l’instance d’appel.

   Il n’y a pas lieu de tenir compte des frais et dépens de la première
instance étant donné que la caution judiciaire est due pour l’instance
d’appel, l’intimée n’en ayant pas demandé en première instance. Elle
met encore en compte des frais de traduction éventuels de l’arrêt à
intervenir alors pourtant que la nécessité d’engager de tels frais n’est
a priori pas établie.

  Au vu des éléments dont la Cour dispose, il convient de fixer la
caution judiciaire à 2.000 €.

                          PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel;

  avant tout autre progrès en cause :

  ordonne à A.) de fournir une cautio judicatum solvi de 2.000 € et de
consigner cette somme à la Caisse de consignation,

  dit que A.) n’aura pas le droit de faire progresser la procédure tant
que cette caution judiciaire n’aura pas été consignée ;

  réserve l’appel pour le surplus en attendant la consignation de la
caution judiciaire,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

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