text:
                                   Arrêt référé

            Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 37603 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme G),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 15 juillet 2011,

   comparant par Maître Jean-Louis SCHILTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée A),

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 15 juillet 2011,

   comparant par Maître Franca ALLEGRA, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette ;
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    2. la société à responsabilité limitée L),

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 15 juillet 2011,

   comparant par Maître Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    3. J),

    4. B),

    5. la société à responsabilité limitée M),

    intimés aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 15 juillet 2011,

   comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d'huissier de justice du 25 mai 2011, la société anonyme G)
S.A. a fait donner assignation à la société A) sàrl, à la société L) sàrl, à J), à
B) et à la société M) sàrl à comparaître devant le juge des référés aux fins de
voir nommer un administrateur provisoire pour gérer les affaires de la
société A) sàrl, sinon de voir nommer un expert avec la mission de « décrire
les opérations effectuées sur la marque et d’en examiner le bien fondé
économique et financier ».

     Par ordonnance du 30 juin 2011, ces demandes ont été déclarées
irrecevables, au motif que la mésentente entre l’associé minoritaire à 30%,
la société demanderesse, et l’associé majoritaire à 70%, la société L) sàrl,
n’empêche pas la société A) sàrl de fonctionner normalement, et que la
partie demanderesse n’apporte pas la preuve d’un péril grave pour cette
société justifiant la nomination d’un administrateur, respectivement
l’institution d’une expertise.

    Le 15 juillet 2011, la société anonyme G) S.A. a interjeté appel de cette
ordonnance en faisant valoir que même s’il devait être jugé que les organes
de la société fonctionnent normalement, la nomination d’un administrateur
provisoire se justifie, en l’espèce, en raison du péril grave qu’encourt la
société du fait que le gérant ne semble pas défendre correctement les
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intérêts de la société, respectivement qu’une situation anormale révèle des
faits graves susceptibles de causer un préjudice certain et imminent aux
intérêts sociaux, nonobstant le fonctionnement régulier des organes de
gestion.

    L’appelante reproche au dirigent de la société A) sàrl de ne pas avoir
mis fin au contrat de licence ayant pour objet la marque U), seul actif
valorisable de la société A), conclu avec la société CG), admise depuis le 24
mai 2010 à une procédure de concordat préventif de faillite. L’appelante
relève que la société CG) appartient à la société R), qui est une filiale de la
société L) sàrl.

    L’appelante critique encore qu’en 2009, la société A) sàrl a donné en
gage ladite marque pour garantir à concurrence de 2.000.000.- € les dettes
de R) sàrl et que suite aux difficultés de CG), les droits de licence ont été
cédés à une société A) Italia.

    La société L) sàrl réplique que l’appelante lui reproche des faits qui
remontent à 2006, alors qu’elle n’a acquis qu’à compter du 28 décembre
2007 les parts du capital de la société A), que les difficultés financières de
cette dernière sont dues au comportement du designer U), qui contrôle la
partie appelante, et qui s’est désolidarisé de la marque portant son nom, l’a
désavouée et a créé une marque concurrente.

   La partie intimée L) sàrl explique que les décisions prises par la gérance
d’A) l’ont été dans l’intérêt de la société et de la pérennité de la marque
dont elle est propriétaire, que la société continue de fonctionner
normalement et de bénéficier de la confiance de ses créanciers.

   Par ailleurs, elle conteste qu’il y ait urgence, respectivement trouble
manifestement illicite ou risque de dépérissement de preuve.

    Les parties intimées J), B) et la société M) sàrl s’opposent à la demande,
relevant que les dernières années la situation financière de la société A)
s’est améliorée et que les créanciers continuent à lui accorder crédit.

    La demande est basée sur l’article 932 alinéa 1du Nouveau Code de
procédure civile, subsidiairement sur l’article 933 alinéa 1, 1ière phrase du
Nouveau Code de procédure civile et plus subsidiairement sur l’article 933
alinéa 1, 2ème phrase du même code.
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    Quant à la nomination d’un administrateur provisoire

    Le juge de première instance a rappelé les conditions préalables à la
nomination d’un administrateur provisoire et il a conclu que les éléments
soumis en première instance n’ont pas permis d’établir que le
fonctionnement normal de la société A) ne serait plus assuré et que la
société serait menacée dans son existence.

    Il est admis que l’intervention du juge des référés aux fins de
désignation d’un administrateur doit reposer sur des faits concrets
susceptibles de motiver une telle désignation, étant entendu qu’il n’incombe
pas aux juridictions de se substituer aux organes de la société, mais d’aider
au redressement de son fonctionnement si celui-ci est paralysé ou faussé ou
risque de l’être.

    En principe, la désignation d’un administrateur provisoire est une
mesure exceptionnelle, qui suppose rapportée la preuve de circonstances
rendant impossible le fonctionnement normal de la société et, menaçant
celle-ci d’un dommage imminent.

    Ainsi, ces principes se focalisent sur le fonctionnement de la société en
cause.

    La partie appelante appuie ses développements sur la jurisprudence
FRUEHAUF, affaire dans laquelle la cour d’appel de Paris, par un arrêt du
22 mai 1965, a considéré que le critère du fonctionnement anormal n’est
plus indispensable. Dans cette affaire, la société fonctionnait normalement,
mais son avenir était menacé par une décision des organes de la direction.
C’était la première fois, que le juge désignait un administrateur provisoire
alors que les organes de direction étaient en place et n’étaient pas paralysés.

    Si cette extension jurisprudentielle concrétise une attitude plus ouverte
en faveur de l’admission d’un administrateur provisoire, il n’en demeure pas
moins que les tribunaux veillent à ce que l’intérêt social soit toujours en
cause.

     Lorsque la désignation d’un administrateur provisoire est sollicitée dans
le cadre d’un conflit entre associés, la jurisprudence se montre prudente et
veille effectivement à ce que les juges aient constaté la réunion de deux
conditions, à savoir le fonctionnement anormal de la société et l’intérêt
social gravement compromis. Il apparaît que ces deux conditions sont
renforcées dans l’hypothèse d’une mésentente (cf. Benoît Lecourt Revue
des sociétés 2006 page 828 note sous Cour de cassation (com) 25 janvier
2005 Majestic/ Laugier).
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    Contester la politique menée n’est donc pas suffisant pour justifier la
nomination d’un administrateur provisoire. L’intérêt social ne se confond
pas avec celui des associés minoritaires. Il pourrait en être autrement,
exceptionnellement si, malgré l’absence de paralysie, des irrégularités
graves étaient établies.

    En l’espèce, la partie appelante ne saurait se prévaloir des faits
antérieurs à la date du 28 décembre 2007, date à laquelle la société L) a
acquis la majorité du capital de la société A) sàrl.

   L’appelante reproche encore aux gérants de A) sàrl d’avoir donné en
gage la marque pour garantir la dette de la société R), de ne pas avoir
dénoncé le contrat de master licence agreement avec CG), admise au
concordat préventif à la faillite, et d’avoir transféré les droits de licence de
CG) à une société A) Italia en septembre 2009.

    L’intimée L) sàrl fait valoir que la constitution du gage a permis à la
société R) d’obtenir un prêt pour contribuer au soutien financier de sa filiale
CG) et à la sauvegarde de la marque.

     La société L) explique que la société A) n’a pas résilié le contrat conclu
avec CG) afin de maintenir l’exploitation de la marque de manière
ininterrompue, de maintenir les sous-licences d’exploitation et de remédier
au préjudice porté à la renommée de la marque suite au désaveu du styliste,
en attendant la cession à un nouveau licencié, en l’espèce la société A)
Italia.

    En considération de ces explications fournies par l’intimée L), ces
opérations ne représentent pas de violation de la loi ou des statuts et leur
caractère manifeste d’illicéité reste à établir.

     Face au développement de la partie L) sàrl quant aux divergences entre
le styliste U) et la direction sociale de la société A) sàrl relatives à la
stratégie commerciale, la partie appelante n’établit pas que les difficultés
financières de la société A) sont dues aux opérations par elle critiquées.

    Partant, la société G) n’apporte pas la preuve d’un péril grave menaçant
les intérêts sociaux de la société A), de sorte que les conditions requises
pour la nomination d’un administrateur provisoire font défaut en l’espèce. Il
y a partant lieu de rejeter les critiques relatives à l’ordonnance entreprise,
qui est à confirmer de ce chef.
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    Quant à la nomination d’un expert

     En ordre subsidiaire, la partie appelante demande la nomination d’un
expert chargé de « décrire les opérations effectuées sur la marque U) par A)
sàrl depuis le 30 juin 2006, date de la signature d’un accord de licence, et
d’en examiner le bienfondé économique et financier dans la perspective
d’A) sàrl ».

    Dans le cadre de cette demande, l’appelante requiert de faire défense à
A) sàrl de conclure un quelconque contrat sur la marque U) ou de modifier
ceux qui existent en attendant le dépôt du rapport d’expertise et de dire que
cette interdiction cessera de produire ses effets deux mois après le dépôt du
rapport d’expertise.

   Le premier juge a, sur base des développements faits dans le cadre de la
demande principale, également déclaré la demande subsidiaire irrecevable.

    La partie intimée soulève l’irrecevabilité de la demande en nomination
d’un expert au motif que l’article 154 de la loi concernant les sociétés
commerciales ne prévoit la nomination d’un commissaire spécial, devant
vérifier les livres et compte sociaux, que pour les sociétés anonymes, de
sorte que cette faculté n’est pas à admettre pour une société à responsabilité
limitée.

    Malgré l’existence en droit des sociétés d’une mesure spéciale
d’expertise, l’expertise de droit commun demandée au président du tribunal
d’arrondissement est recevable (cf. Cour d’appel du 15.12.2004 no du rôle
28445).

     A plus forte raison, l’inexistence en matière de société à responsabilité
limitée d’une expertise de gestion justifie la recevabilité d’une demande en
institution d’une expertise devant le juge des référés.

    La demande subsidiaire est également basée sur les articles 932 et 933
du Nouveau Code de procédure civile.

     L’urgence est une condition d’application de chacun de ces textes, sauf
que dans les cas de l’article 932 alinéa 1er, elle est la condition première et
déterminante de la saisine de la juridiction des référés et que, dans le cas de
l’article 933 alinéa 1er, 2e phrase, elle se confond avec l’exigence légale
qu’il y ait à prévenir un dépérissement de preuves.

    En l’occurrence, la partie appelante reste en défaut d’établir en quoi il y
a actuellement urgence à décrire les opérations effectuées sur la marque
depuis le 30 juin 2006.
                                                                                7

    En effet, il y a défaut d'urgence si une mesure sollicitée en référé sur la
base de l’article 932 NCPC (ex: une expertise) n'a pas pour objet la
constatation d'un état de chose susceptible de se modifier ou dont la preuve
viendrait à se modifier.

    La partie appelante ne se prévaut d’aucun changement imminent dans le
cadre de la gestion de la licence en cause.

    Par ailleurs, il n’appartient pas au juge des référés de charger un expert
d’une mission ayant pour objet d’apprécier l’opportunité économique ou
financière d’une opération.

     Partant, l’ordonnance entreprise est à confirmer pour avoir déclaré
irrecevable la demande subsidiaire.

    La société anonyme G) S.A. réclame l’allocation d’une indemnité de
procédure de 10.000.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

    La société A) sàrl et la société L) sàrl, demandent l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000.- €, respectivement de 3.500.- €.

    Etant donné que la partie appelante succombe dans ses prétentions, sa
demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
tendant à obtenir une indemnité de procédure pour la première et la
deuxième instance est à déclarer non fondée.

    Les parties intimées ne justifiant pas de la condition de l’iniquité posée
par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, elles sont à débouter
de leur demande afférente.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant, confirme l’ordonnance du 30 juin 2011,
                                                                            8

    dit les demandes en obtention d’indemnités de procédure présentées en
instance d'appel non fondées,

    condamne la société anonyme G) S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 36490 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société à responsabilité limitée V) Luxembourg,

    appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 15 février 2010 et Patrick KURDYBAN
de Luxembourg en date du 16 février 2010,

   comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   1. JB),

   intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 15 février 2010,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant
Luxembourg ;

   2. MB),
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 16 février 2010,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant
Luxembourg ;

    3. la société anonyme BANQUE X) EUROPE, ,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 16 février 2010,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploit d’huissier du 12 juin 2007, la société à responsabilité limitée
V) a fait donner assignation à JB), à MB) et à la société anonyme BANQUE
X) EUROPE S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, pour voir, en ordre principal, dire qu’en application des
articles 1582 et suivants du Code civil, il y avait eu vente de l’immeuble sis
à Luxembourg, 1, avenue Marie-Thérèse, le 6 janvier 2004 entre, d’une
part, elle-même et, d’autre part, les défendeurs sub1) et 2) pour le prix de
4.462.083.- €, dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte de vente
et aura les mêmes effets qu’un acte de vente notarié, dire nul et de nul effet,
sinon dire inopposable à la requérante, l’acte de vente notarié H) du 1er
décembre 2004 dressé entre les défendeurs sub1) et sub2) et la défenderesse
sub3), ordonner la transcription du dispositif du jugement à intervenir au
bureau de conservation des hypothèques conformément à la loi du 25
septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers, en ordre
subsidiaire, condamner les consorts B) solidairement, sinon in solidum,
sinon chacun pour sa part, sinon JB) seul, au paiement de dommages et
intérêts d’un montant de 4.500.000.- €, outre les intérêts légaux à compter
de la demande en justice.

    Par jugement du 10 novembre 2009, le tribunal a déclaré la demande
non fondée.

    Les juges de première instance ont retenu que le compromis du 6
janvier 2004 prévoit en son article 8, intitulé ‘clause suspensive’ que
« L’acheteur déclare devoir contracter un prêt auprès d’un institut
financier agréé au Grand-Duché de Luxembourg pour règlement du prédit
prix de vente. Il est expressément entendu qu’au cas où l’acheteur ne
                                                                                3

devrait pas se voir accorder le prêt en question 14 jours avant passation de
l’acte notarié, le présent compromis sera déclaré nul et non avenu, sans que
les vendeurs ne puissent réclamer des dommages et intérêts à l’encontre de
l’acheteur (…) » et que l’article 5 du même compromis prévoit que « L’acte
de vente sera signé au plus tard le 30 juin 2004 dans l’étude du notaire. A
l’expiration du délai et à défaut de signature avant le 30 juin 2004, le
présent compromis sera nul et non avenu de plein droit, sans qu’une
quelconque manifestation de volonté, autre que le présent contrat ne soit
exigée des parties (…) ».

    Les juges ont dit que la demanderesse n’est pas recevable à prouver par
la production d’attestations testimoniales ou par l’audition de témoins
l’existence d’un accord de prorogation du délai limite entre parties et que le
compromis doit être jugé caduc, qu’en conséquence, la demande de la
société V), société du groupe R), n’est pas fondée.

     Par exploit d’huissier du 16 février 2010, la société V) interjette appel
de cette décision, principalement, pour voir dire qu’en application des
articles 1582 et suivants du code civil, il y avait eu vente de l’immeuble en
cause, par conséquent dire nul et de nul effet, sinon déclarer inopposable à
l’appelante l’acte de vente du 1er décembre 2004, subsidiairement, pour
autant que la vente conclue entre l’appelante et les consorts B) ne pourrait
pas être exécutée ou constatée par jugement, condamner les consorts B) à
payer à l’appelante à titre de dommages-intérêts la somme de 4.500.000.- €
et, plus subsidiairement, l’appelante demande acte de son offre de preuve
présentée également en première instance.

    L’appelante demande une indemnité de procédure de 10.000.- €.

     En fait, le 21 mars 2002, les consorts B) ont conclu un contrat qualifié
de contrat d’agence immobilière avec G), ce contrat a été cédé à la société
I), une autre société appartenant au groupe de R), le 18 décembre 2002 un
compromis de vente a été signé par les consorts B) avec la société M)
(actuellement la société V)), le 6 janvier 2004 un nouveau compromis a été
signé par les mêmes parties, aux termes duquel la date d’échéance, a été
fixée au 30 juin 2004.

     Actuellement, l’appelante fait valoir que la vente litigieuse était parfaite
entre elle et les consorts B); que la seule condition suspensive, à savoir
l’obtention des moyens financiers nécessaires à l’acquisition de l’immeuble,
était remplie, ce dont les consorts B) furent informés en date des 12 mai et
24 juin 2004. Elle dit que la non-signature de l’acte notarié de vente dans
les délais prévus était imputable aux consorts B), que JB) avait donné son
accord pour prolonger les effets du compromis de vente jusqu’à la fin de la
première quinzaine de juillet 2004 au moins, que pourtant, le 1er juillet
                                                                                4

2004, JB) aurait nié son engagement en déclarant se considérer comme délié
du compromis de vente, que suivant acte du 1er décembre 2004 l’immeuble
fut vendu à la société BANQUE X) EUROPE S.A..

    La requérante se prévaut d’un accord oral, de la part de JB), de proroger
au 30 juin 2004 la date limite fixée par le compromis et offre de prouver cet
accord de prorogation par la production d’attestations et, subsidiairement,
par l’audition de témoins.

    Les consorts B) soulèvent la non validité de la prorogation du délai sans
l’accord de la partie MB), l’absence de réalisation de la condition
suspensive stipulée à l’article 8 du compromis relatif au prêt bancaire et ils
contestent toute mauvaise foi dans leur chef. Les intimés se prévalent de la
prohibition de la preuve testimoniale prévue à l’article 1341 du Code civil.

     Les consorts B) réitèrent leur argument disant que la condition
suspensive n’était pas réalisée 14 jours avant la date prévue pour la
passation de l’acte notarié, de sorte que le compromis a déjà été caduc le 16
juin 2004. Ils insistent également sur le fait que seule l’obtention d’un crédit
bancaire pouvait avoir comme conséquence que la condition suspensive soit
réalisée

     Les consorts B) contestent que M. R) ait fait mention de l’existence
d’un investisseur privé et qu’il ait informé M. B) de la possibilité de signer
l’acte notarié avant le 30 juin 2004.

    Les intimés citent la jurisprudence disant que: « Etablir l’existence
d’une prorogation de délai consiste à prouver directement contre le contrat
négocié entre les parties. Une telle preuve doit donc être rapportée par écrit
et ne saurait être établie par témoignage» (Pas.34, 81).

    La société anonyme BANQUE X) EUROPE S.A. fait valoir que le
terme prévu par le compromis du 6 janvier 2004 est échu le 30 juin 2004, de
sorte que le 1er juillet 2004 le compris avait perdu tout effet, la condition
suspensive relative au prêt bancaire ne s’étant pas réalisée.

    La société anonyme BANQUE X) EUROPE S.A. interjette appel
incident, elle demande l’indemnisation de son préjudice, résultant
notamment de l’atteinte à son image et des frais exposés, causé par les
agissements de la société à responsabilité limitée V) pour un montant de
250.000.- €. Elle reproche à cette dernière d’avoir tenté en juillet 2004 de
s’opposer à la vente d’immeuble, d’avoir engagé de janvier à octobre 2006
une saisie-description des plans de rénovation, de s’être opposée en février
2006 à l’autorisation de construire et d’avoir introduit la présente demande
en annulation de la vente.
                                                                                5

    Dans ses conclusions du 5 octobre 2011, la banque augmente sa
demande au montant de 1.300.000.- €, au motif qu’au préjudice subi du fait
de l’atteinte à son image s’ajoute encore une perte du fait de
l’immobilisation pendant 51 mois du capital investi de 4.950.000.- €, étant
donné que compte tenu des règles prudentielles et de la publicité donnée à
cette affaire par le biais de la transcription et par le Groupe Rollinger, la
banque se voit bloquer dans la rénovation de la villa.

    La société anonyme BANQUE X) EUROPE S.A. demande une
indemnité de procédure de 5.000.- €.

    La société V) soulève l’irrecevabilité de la demande nouvelle formulée
la première fois en instance d’appel. En ordre subsidiaire, elle conteste toute
faute dans son chef.

     La société V) dit que la condition suspensive liée à l’obtention du crédit
s’est réalisée le 12 mai 2004, que le financement du prix de vente était
assuré par un investisseur privé, la preuve en résultant des attestations
testimoniales produites.

    L’appelante explique que le 12 mai 2004, JB) a accepté expressément le
report de la date pour la signature de l’acte notarié, que cet indivisaire s’est
présenté comme agissant également au nom et pour compte de sa sœur, que
le concours des volontés des indivisaires est donc présumé, que le fait de
prolonger la date de validité d’un compromis est à qualifier d’acte
d’administration et non de disposition. La société V) fait valoir qu’elle a
payé plus de 220.000.- € d’indemnités d’indisponibilités qui devaient
s’imputer comme acompte sur le prix de vente et pouvaient être conservées
par les consorts B) à titre de pénalités si la vente ne se concrétisait pas.
L’appelante demande à la Cour d’annuler la clause d’indemnité
d’indisponibilité, sinon de réduire le quantum de cette clause à un plus juste
niveau et d’ordonner la restitution du montant de l’indemnité à la partie
appelante.

    Les consorts B) soulèvent l’irrecevabilité de cette demande nouvelle en
instance d’appel. A titre subsidiaire, ils estiment que cette indemnité a été
contractuellement stipulée, qu’elle correspond à la contrepartie d’une
immobilisation d’un capital de quatre millions d’euros.

    Les consorts B) renvoient à un arrêt prononcé le 4 mars 2009 les ayant
condamnés à payer à la société I), la somme de 155.250.- € au titre d’une
commission d’agence de 3% du prix de vente réalisé suite à la vente de
l’immeuble à la société anonyme BANQUE X) EUROPE S.A..
                                                                                6

    Quant à la recevabilité des appels

     La restitution de l’indemnité d’indisponibilité demandée par l’appelante
est une demande non présentée en première instance.

    Cette demande constitue une demande nouvelle en instance d'appel au
sens de l'article 592 du Nouveau Code de procédure civile qui prohibe les
demandes nouvelles, c'est-à-dire celles qui diffèrent de la demande
originaire par leur fondement, leur cause ou leur objet. En l'espèce,
l'appelante qui avait demandé en première instance, d’ordonner la
transcription du dispositif du jugement au bureau de conservation des
hypothèques, ne saurait, sans violer l'article 592 précité, réclamer en appel
la restitution de l'indemnité forfaitaire, demande qui est nouvelle par son
objet et sa base légale et partant irrecevable.

    La banque augmente en appel le montant des dommages-intérêts
réclamés en première instance.

     En première instance, la banque a présenté une demande
reconventionnelle contre la société V) d’un montant de 250.000.- € du chef
des tracas causés par les remises en question inattendues et injustifiées du
titre de propriété des consorts B), de l’atteinte à l’image consécutive aux
allégations de la société V) et du fait des diligences auxquelles a dû
procéder la banque pour contrecarrer l’intervention de l’appelante au
principal et de l’ensemble des frais qu’elle a dû exposer pour assurer sa
défense.

     En instance d’appel, la banque réclame, par conclusions du 8 décembre
2010, le montant de 250.000.- € pour atteinte à l’image, pour frais et
diligences. Par conclusions du 5 octobre 2011, la banque augmente sa
demande à 1.300.000.- €, au motif qu’une perte du fait de l’immobilisation
pendant 51 mois du capital investi de 4.950.000.- € s’est ajoutée.

    En première instance, la banque demandait indemnisation du préjudice
subi du fait d’ennuies, de l’atteinte à son image causés par les agissements
de la société V), et des frais exposés. Le dommage né du fait de
l’immobilisation du capital investi n’est qu’un élément de l’éventuel
préjudice né de l’attitude de la partie appelante.

   Partant la banque est recevable à demander pour la première fois en
appel des dommages-intérêts pour le préjudice souffert depuis la décision de
première instance, la demande en paiement d'indemnités d'occupation est
donc recevable pour autant qu'elle concerne des indemnités échues après le
premier jugement.
                                                                                7

    Quant au fond

     C’est à bon droit, que les juges de première instance ont décidé que la
réalisation de la clause suspensive prévue à l’article 8 du compromis dans le
délai de quinze jours avant la date limite du 30 juin 2004 n’a pas eu lieu. En
effet, la partie appelante est restée en défaut d’établir tant en première
instance, qu’en instance d’appel qu’un prêt à hauteur du prix de vente de
l’immeuble lui avait été accordé par un institut financier au moins 14 jours
avant passation de l’acte notarié.

     Le jugement entrepris retient que la preuve d’une modification
apportée, postérieurement à la rédaction de l’acte, à l’une des stipulations
contractuelles, doit faire l’objet d’une preuve par écrit, que partant la
demanderesse n’est pas recevable à prouver par la production d’attestations
testimoniales ou par l’audition de témoins l’existence d’un accord de
prorogation du délai limite entre parties, et que le compromis doit être jugé
caduc.

    La société appelante estime qu’il ne s’agissait pas de prolonger la
validité du compromis de vente, la vente étant parfaite le 12 mai 2004, mais
simplement de reporter la date de signature et d’authentification de l’acte de
vente, de sorte que l’article 1341 du Code civil ne s’y applique pas.

     En l’occurrence, la société appelante se prévaut de la réalisation de la
condition suspensive et fait valoir que seule la date prévue pour la signature
de l’acte notarié a été prorogée.

     Il résulte de l’offre de preuve réitérée en instance d’appel que le 12 mai
2004, Monsieur R), représentant la société appelante, précisa « qu’un report
de la date de signature lui permettrait d’obtenir les autorisations de
construire et ainsi d’obtenir un financement auprès d’une banque de la place
à des conditions financières plus avantageuses, qu’en effet l’investisseur
privé exigeait, à titre de garantie, une hypothèque sur tout son patrimoine
immobilier actuel alors qu’une banque se serait contentée d’une hypothèque
sur la villa pour peu que les autorisations de transformation soient accordées
par les autorités compétentes. Monsieur R) demande dès lors le report de la
signature de l’acte à la fin du mois de novembre 2004 ».

     Partant la société appelante reconnaît qu’à la date du 12 mai 2004 elle
ne remplissait pas la condition de l’obtention d’un prêt bancaire et elle
sollicitait nécessairement la prorogation de la date fixée pour la réalisation
de cette condition suspensive, étant donné qu’elle entendait toujours
contracter un prêt bancaire avant la signature de l’acte notarié.
                                                                                8

    En offrant d’établir l’accord oral relatif à cette prorogation du délai fixé
au compris du 6 janvier 2004, la partie appelante entend donc prouver
contre le contrat. C’est encore à bon droit, que les juges de première
instance ont dit que l’article 1341 du Code civil est applicable à la
modification substantielle du contenu du contrat que représente le
remplacement de la date limite de la réalisation d’une condition suspensive
et qu’une telle preuve ne saurait être établie par témoignage.

    Le jugement entrepris est encore à confirmer pour avoir refusé
l’application de l’exception légale prévue à l’article 1348 du Code civil, la
partie appelante n’établissant pas qu’elle se trouvait dans l’impossibilité
morale de se procurer une preuve littérale de l’accord de prorogation.

    Quant à la demande reconventionnelle

    A défaut de précision, la demande reconventionnelle de la société
anonyme BANQUE X) EUROPE S.A. est à analyser sur base de l’article 6-
1 du Code civil, respectivement de l’article 1382 du même code.

     L'exercice d'une action en justice, ou d'une voie de recours n’est pas,
d’une manière générale, génératrice de responsabilité civile. Le demandeur
en dommages et intérêts doit établir une faute caractérisée, un acte de
malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au
dol.

    En l’espèce, ni la preuve d’un abus de droit au sens de l’article 6-1 du
Code civil, ni même celle d’une faute au sens des articles 1382 et 1383 du
même code, ne sont rapportées, de sorte que la demande en dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire, respectivement pour faute,
n’est pas fondée.

    Par ailleurs, la banque reste en défaut d’établir un lien direct entre
l’immobilisation pendant 51 mois du capital investi de 4.950.000.- € et une
faute alléguée de la partie V).

    Partant le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a retenu que la
banque n’a pas prouvé en quoi la société V) aurait commis un abus de droit
en exerçant son action.
                                                                                9

    Quant aux indemnités de procédure

    Il serait inéquitable de laisser à charge des intimés B) les frais en appel
qui ne peuvent être répétés. Il y a lieu de leur accorder la somme de 1.000.-
EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Il serait pareillement inéquitable de laisser à charge de la société
anonyme BANQUE X) EUROPE S.A. de tels frais en appel et il convient
de lui accorder la somme de 500.- EUR de ce chef.

    La société V) succombe dans ses prétentions et n’a par conséquent pas
droit à une telle indemnité.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    dit irrecevable la demande nouvelle présentée en instance d’appel par
l’appelante,

    déclare les appels non fondés,

    partant confirme le jugement rendu le 10 novembre 2009,

     rejette la demande de la société à responsabilité limitée V) sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne la société à responsabilité limitée V) à payer à JB) et MB) la
somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

     condamne la société à responsabilité limitée V) à payer à la société
anonyme BANQUE X) EUROPE S.A. la somme de 500.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

     condamne la société à responsabilité limitée V) aux frais et dépens de
l'instance d'appel avec distraction au profit de Maîtres Pierre Reuter et
Christian Point qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                    Arrêt référé

            Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 37722 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   C),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 29 août 2011,

   comparant par Maître Alexandre CHATEAUX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   1. la société anonyme G),

   2. B),

   3. la société à responsabilité limitée X),

   intimés aux fins du susdit exploit MULLER du 29 août 2011,
                                                                                2

   comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

   Le 16 janvier 2004 est constituée G) S.A., C) y étant nommée parmi les
administrateurs et comme administrateur-délégué, et W) comme
commissaire aux comptes.

    X) S.AR.L., qui fonctionne sous l’enseigne commerciale G), est
constituée le 26 octobre 2005, ses deux associés à parts égales étant F) (250
parts) et C) (250 parts), qui est également nommée gérante de la société.

     Les sièges sociaux de X) S.AR.L. et de G) S.A. sont à la même adresse,
soit, 29, avenue Monterey à Luxembourg.

    Par assemblée générale du 11 novembre 2008 de G) S.A., tenue devant
le notaire L), X) S.AR.L. est nommée commissaire aux comptes de G) S.A..

   Par contrat sous seing privé du 31 décembre 2008, C) cède à X)
S.AR.L. 500 actions nominatives de G) S.A. au prix de 15.500.- euros.

    Le 12 mai 2011, C) adresse la lettre suivante à X) S.AR.L. :

    « Objet : Démission » « … »

    « Par cette lettre, je vous informe de ma décision de démissionner de
mes fonctions de Gérante de la société X) S.AR.L., à compter de la date
d’aujourd'hui ».

    « Suite à cette décision, je vous prie de bien vouloir prendre acte de
cette démission et de me donner décharge lors de la prochaine réunion de
l’Assemblée Générale ». « … ».

   En bas de cette lettre figure la mention manuscrite signée : « Reçu en
mains propres pour le compte de la sarl X). D. B) ».

   Le 13 mai 2011, X) S.AR.L. fait tenir par recommandé et remise en
mains propres le courrier suivant à C) : « … ».

    « Veuillez noter qu’en notre qualité d’actionnaire majoritaire de la
société G) S.A., nous révoquons avec effet immédiat et sans décharge votre
                                                                               3

mandat d’administrateur délégué, révocation qui sera mise à l’ordre du jour
de la prochaine assemblée générale de la société précitée ».

    Suivant procès-verbal établi sur demande de C), l’huissier de justice
GLODEN fait le 20 mai 2011 à 12.00 heures les constatations
suivantes « au 6ème étage de l’immeuble du 29, avenue Monterey à L-2163
Luxembourg, (où) se trouve le bureau de la société G) » :

     « Monsieur F), en possession des trois clés de Madame C), essaie
d’ouvrir la porte des locaux. Aucune des clés ne fonctionne. J’ai également
essayé les trois clés, et ai constaté qu’aucune des clés ne rentre même dans
la serrure ».

    « Il m’indique le numéro de téléphone portable de la société confié à
Madame C) lequel est le suivant : 621 637 136. Je compose ce numéro de
téléphone sur mon propre téléphone portable. Une voix masculine décroche
… ». « … ».

    Par lettre recommandée datée du 10 juin 2011, rédigée sur du papier à
entête <G)>, C) se voit informer de ce que : « … ».

     « Comme prévu dans les statuts, l’Assemblée Générale se tiendra le
troisième mardi du mois de juin à 11 h. Il s’agit cette année du mardi 21
juin ».

   « L’Assemblée Générale aura lieu au siège de la société, 29, avenue
Monterey à L-2163 Luxembourg ».

    « L’ordre du jour est le suivant » :

    - « Approbation des comptes 2010 »
    - « Révocation de l’administrateur délégué sans décharge »
    - « Nomination d’un nouvel administrateur délégué »
    - « Nomination de deux nouveaux administrateurs »
    - « Renouvellement du mandat de Commissaire aux comptes »
    - « Décision quant aux poursuites judiciaires initiées à l’encontre de
l’administrateur délégué sortant »

     « Afin d’organiser au mieux cette réunion, nous vous invitons à nous
faire part de votre présence pour le vendredi 18 juin ». « … ».

    B) ayant acquis de C) et de F) leurs 250 parts respectives dans X)
S.AR.L. par actes sous seing privés, il est retenu lors d’une assemblée
générale de X) S.AR.L. tenue le 17 juin 2011 devant le notaire D) que
l’unique associé B) décide d’accepter la démission de C) en tant que
                                                                                4

gérante, sans lui accorder décharge, B) étant ensuite nommé aux fonctions
de gérant de X) S.AR.L. pour une durée indéterminée.

    Par recommandé du 17 juin 2010, le mandataire de C) adresse le
courrier suivant à G) S.A. « Attn. M. B) » :

    « OBJET : <Convocation> de Madame C) à l’assemblée générale de
votre société du 21 juin 2011 » : « … ».

   « La <convocation> reçue par notre mandante est nulle et non avenue
pour au moins trois raisons » :

    - « Vous n’avez jamais été nommé administrateur de la société G) S.A.
et n’avez dès lors aucun pouvoir pour convoquer une assemblée générale.
Notre mandante reste seule et unique administrateur et administrateur-
délégué de la société ».
    - « Quand bien même votre courrier recommandé serait une
<convocation> au sens de la loi, il y a lieu de constater qu’il est daté du 10
juin 2011, mais a été étrangement reçu par notre mandante en date du 15
juin 2011. Au vu des délais postaux actuels, la réception d’un tel envoi ne
peut en aucun cas avoir pris 5 jours, de sorte que le courrier en question est
manifestement antidaté, et ne respecte aucun des délais légaux en la
matière ».
    - « Quand bien même votre courrier recommandé serait une
<convocation> au sens de la loi, notre mandante serait dans l’impossibilité
d’émettre un vote quant à l’approbation des comptes 2010 ».

    Aux termes du procès-verbal de l’assemblée générale de G) S.A. du 21
juin 2011, à laquelle C) ne participe pas, les actionnaires sont présents ou
représentés à concurrence de 70%.

     Sous « 6. Révocation de l’administrateur délégué », le procès-verbal
retient :

     « Le Président fait remarquer à l’Assemblée Générale des actionnaires
que le mandat d’administrateur délégué de Mme C) a pris fin au terme de
l’assemblée générale annuelle statutaire de 2009 et n’a pas été renouvelé par
l’Assemblée Générale des actionnaires. Le Président demande le vote, si
besoin en est, de l’Assemblée sur la révocation de l’administrateur délégué
qui lui a été signifiée en date du 13 mai 2011 ».

    « La résolution est mise aux voix et votée à l’unanimité des voix
présentes à l’Assemblée ».
                                                                                5

    Sous « 10. Décision quant aux poursuites judiciaires à l’encontre de
l’Administrateur Délégué sortant », le procès-verbal retient :

    « Le Président informe l’Assemblée Générale, preuves à l’appui, de
nombreux agissements frauduleux effectués par Mme C) au cours des
derniers mois dans le but d’un enrichissement personnel et au détriment de
la S.A. G). Le Président propose que ces faits soient poursuivis en justice
afin d’obtenir le remboursement des sommes concernées ».

    « La proposition est mise aux voix et votée à l’unanimité des voix
présentes à l’Assemblée ».

    Sous « 11. Divers », le procès-verbal retient :

     « … Le représentant de la S.AR.L. X) donne lecture à l’Assemblée
Générale d’un courrier reçu du conseil de Mme C), mettant en doute la
validité de la convocation à l’Assemblée Générale. Les convocations ayant
été envoyées sur demande de la S.AR.L. X), actionnaire majoritaire, dans
les délais impartis, le Président demande le vote de l’Assemblée Générale
sur la validité des convocations ».

    « La résolution est mise aux voix et votée à l’unanimité des voix
présentes à l’Assemblée ».

     Se prévalant du caractère irrégulier de sa convocation du 14 juin 2011 à
l’assemblée générale de G) S.A. du 21 juin 2011, que cette convocation
« est signée par Monsieur B) pour G) S.A., que B) n’a, ni en son nom
personnel, ni au nom d’un organe de G) S.A., qualité pour convoquer à une
telle assemblée, étant donné que suivant extrait du Registre de commerce et
des sociétés du 20 juin 2011, le conseil d'administration de X) S.AR.L. se
compose de F) (administrateur), C) (administrateur et administrateur
délégué) et de Q) (administrateur), que les commissaires aux comptes sont
X) S.AR.L. et W), que les actions de X) S.AR.L. sont détenues pour moitié
par C) et pour moitié par F), qu’elle est elle-même suivant le même extrait
du Registre de commerce et des sociétés gérante unique de X) S.AR.L., que
l’assemblée générale n’est dès lors pas correctement convoquée, que l’ordre
du jour est imprécis et ne correspond en rien à l’ordre du jour repris au
procès-verbal de l’assemblée générale, qu’aucun document n’est annexé à la
convocation portant pourtant à l’ordre du jour l’approbation des comptes de
2010, faisant valoir que « toutes les résolutions prises par l’assemblée sont
nulles et portent atteinte tant à C) qu’à la société G) », faisant valoir encore
que le 13 mai 2011 déjà, B) profite de la pause déjeuner de C) pour changer
les serrures des locaux de G) S.A. et de X) S.AR.L., soutenant être « depuis
lors dans l’impossibilité d’entrer dans les locaux des sociétés qu’elle
dirige » « et (n’avoir) aucune possibilité de savoir quelle est la gestion
                                                                                6

exercée par Monsieur B) sur X) S.AR.L. et G) S.A. », « que les agissements
de B) violent la loi sur les sociétés commerciales et mettent la société en
infractions au sens de ladite loi », « qu’en effet, la société n’est plus gérée
par la personne de droit, à savoir (C)) sur laquelle repose l’autorisation de
faire le commerce », « que cela entraîne de graves répercussions sur la
société et pour tous les tiers qui pourraient contracter avec elle », qu’« ils
sont encore constitutifs d’une voie de fait alors que (C)) est dans
l’impossibilité d’entrer au siège desdites sociétés », « qu’il échet de mettre
un terme aux agissements de B) dans les meilleurs délais », C) assigne G)
S.A., B) et X) S.AR.L. par exploit d'huissier du 7 juillet 2011 à comparaître
devant le juge des référés pour, entre autres, voir « constater le défaut de
qualité de celui qui a convoqué l’assemblée précitée », « constater que la
<convocation> à l’assemblée générale ordinaire du 21 juin 2011 n’était
accompagnée d’aucun des documents dont la communication est prescrite
par la loi », « constater que la rédaction de l’ordre du jour figurant dans la
<convocation> à l’assemblée générale ordinaire du 21 juin 2011 n’était pas
suffisamment précise », « partant, prononcer la nullité de l’assemblée
générale de G) », « annuler encore toutes les délibérations découlant de
l’assemblée générale précitée », « dire que (C)) est en droit d’accéder au
siège de G) S.A. et d’avoir accès à tous les documents utiles et nécessaires à
sa fonction d’administrateur-déléguée de G) S.A. », « partant, condamner
B), sinon pour autant que de besoin G) S.A », à lui remettre 1. entre autres,
un jeu des clés de la porte d'entrée menant au siège de G) S.A., 2. tous les
documents comptables et légaux de G) S.A. nécessaires à sa fonction
d’administrateur-délégué, 3. tous les codes d’accès à son ordinateur et
téléphone de fonctions et en permettre l’usage notamment par la restitution
de ceux-ci, ces trois mesures sous peine d’une astreinte de 100.- euros par
jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

     Par exploit d'huissier du 29 août 2011, C) interjette appel contre
l’ordonnance du 5 août 2011 aux termes de laquelle le juge des référés se
déclare incompétent pour connaître de la demande en annulation, tant de
l’assemblée générale de G) S.A. du 21 juin 2011, que des délibérations
prises lors de cette assemblée, et disant la demande irrecevable en ses autres
chefs.

   L’appelante demande que, par voie de réformation, il soit fait droit à ses
demandes.

    Les intimés, qui subsidiairement sollicitent la confirmation de
l’ordonnance du 5 août 2011, concluent principalement à l’irrecevabilité de
l’appel.
                                                                                7

    Or, le moyen du libellé obscur opposé à cette fin à l’acte d'appel à
défaut pour C) de justifier de « la base légale sur laquelle elle fonde sa
demande », est à dire non fondé.

    En effet, il découle des motifs de l’acte d'appel que, tant la demande
ayant trait à l’assemblée générale du 21 juin 2011, que celle visant à l’accès
au siège social et aux documents utiles et nécessaires à la fonction
d’administrateur-délégué de C) auprès de G) S.A. sont, en instance d'appel,
basées sur l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, soit
la voie de fait.

    Répondant pour le surplus aux forme et délai de la loi, l’appel est par
conséquent recevable.

    La demande des intimés visant au sursis à statuer au regard de la plainte
pénale qu’ils ont le 29 septembre 2011 déposée à l’encontre de F) et de C)
(entre autres du chef de vol, escroquerie, abus de confiance, abus de biens
sociaux, faux en écriture, usage de faux en écriture) est également à rejeter,
la règle selon laquelle le pénal tient le civil en état ne s’appliquant pas
devant les juridictions des référés.

     Il y a voie de fait au sens de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile dès lors que le juge des référés constate l’existence d’une
atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident
d’autrui par l’accomplissement par son auteur d’actes, en principe matériels,
aux fins d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se faire justice soi-même,
le danger imminent, également visé au même article, se définissant comme
étant la voie de fait qui est sur le point de se produire et qu’il y a lieu de
prévenir incessamment.

    L’appelant déduit la nullité de l’assemblée générale du 21 juin 2011 de
G) S.A. du défaut de qualité de B) de pouvoir convoquer pareille assemblée.

    Contrairement à ce que fait valoir l’appelante, ce n’est pas B) en nom
personnel qui convoque l’assemblée générale du 21 juin 2011 de G) S.A..

     Plus précisément est-ce à tort que l’appelante soutient, à l’appui de son
argumentation que la convocation à l’assemblée générale émane d’une
personne n’ayant pas qualité pour ce faire, que le courrier de convocation à
l’assemblée générale de G) S.A. du 21 juin 2011 « est signé par B) <pour
G) S.A.>, avec tampon de G) S.A. ».

    En effet, le courrier de convocation, rédigé sur du papier à entête
« G) », est« signé par B) <pour G)> », avec tampon de « G) ».
                                                                                8

    Or, compte tenu de ce que X) S.AR.L. fonctionne sous l’enseigne
commerciale « G) », il n’est pas manifestement vain de faire valoir qu’en
signant cette convocation pour <G)>, B) agit pour X) S.AR.L., personne
morale différente de G) S.A..

    Il peut, ainsi, être retenu que la lettre de convocation émane de X)
S.AR.L., en sa qualité de commissaire aux comptes de G) S.A., résultant des
pièces au dossier que lors d’une assemblée générale de G) S.A. tenue le 11
novembre 2008 devant le notaire L), X) S.AR.L. est nommée commissaire
aux comptes de G) S.A..

     De ce que finalement, W) est nommée commissaire aux comptes
jusqu'en 1999 seulement, de ce que, contrairement à X) S.AR.L. renouvelée
le 11 novembre 2008 dans sa fonction de commissaire aux comptes de G)
S.A., l’appelante ne se prévaut d’aucun élément permettant de retenir que
W) ait été renouvelée dans la même fonction, de ce que, par ailleurs,
l’appelante ne produit pas de pièce à l’appui de son allégation, contestée,
selon laquelle le commissaire aux comptes de G) S.A. constitue un organe
collectif, de ce qu’elle ne conteste pas qu’au moment de la convocation
litigieuse, X) S.AR.L. est commissaire aux comptes de G) S.A., il résulte
que la convocation a une apparence de régularité suffisante, puisque
émanant valablement du commissaire aux comptes X) S.AR.L., qui est par
ailleurs actionnaire majoritaire de G) S.A. depuis le 26 juin 2009.

     Il découle, en effet, du registre des actionnaires de G) S.A. qu’à la date
du 31 décembre 2009 et suite, notamment, à la cession le 31 décembre 2008
par C) des 500 parts qu’elle détient dans G) S.A. à X) S.AR.L., celle-ci
détient au 26 septembre 2009, 700 actions sur les 1000 actions de G) S.A. et
est, en tant que telle, associée majoritaire de G) S.A..

    Etant donné que, depuis le 17 juin 2011, B) est gérant unique de X)
S.AR.L., il a pu, en tant que tel et en tant que représentant de X) S.AR.L.,
qui elle-même est, non seulement associée majoritaire de G) S.A., mais
encore commissaire aux comptes de G) S.A., valablement convoquer une
assemblée générale de G) S.A..

    Il résulte, en effet, de l’assemblée générale extraordinaire du 17 juin
2011 qui se tient devant le notaire D) que, suite aux cessions de parts
sociales lui faites par F), d'une part, par C), d'autre part, B) est seul et
unique propriétaire des 500 parts sociales de X) S.AR.L., que B) accepte la
décision de démission de C) en tant que gérant de X) S.AR.L., sans
décharge, que B) est nommé gérant unique pour une durée indéterminée, et
que X) S.AR.L. est engagée par la signature de son gérant unique.
                                                                                9

    Il s’ajoute à ces considérations que C) décide elle-même de
démissionner le 12 mai 2011, avec effet immédiat, de ses fonctions de
gérant de X) S.AR.L., qui est actionnaire majoritaire et commissaire aux
comptes de G) S.A. et qui peut, en tant que telle, convoquer une assemblée
générale de G) S.A..

    L’appelante ne saurait par conséquent faire valoir qu’il y a violation
manifeste d’un droit certain en son chef par le fait de B) -aux mains
desquelles elle remet par ailleurs elle-même sa démission le 12 mai 2011
« pour le compte de X) S.AR.L. »- d’agir le 10 juin 2011 comme gérant de
X) S.AR.L. qui convoque, notamment, en sa qualité de commissaire aux
comptes de G) S.A., l’assemblée générale de cette société pour le 21 juin
2011.

    En effet, en remettant le 12 mai 2011 à B), et « pour le compte de la sarl
X) » sa lettre de démission, partant en reconnaissant ainsi que celui-ci a
qualité pour agir pour X) S.AR.L., C), qui démissionne avec effet immédiat,
ne saurait sérieusement soutenir qu’en date du 10 juin 2011, alors que la
situation n’a pas varié par rapport à celle existant le 12 mai 2011, B) ne peut
pas agir comme représentant de X) S.AR.L. pour convoquer l’assemblée
générale de G) S.A., et que, ce faisant, il lèse un droit manifeste et certain
en son chef, voire dans celui de G) S.A..

    Finalement, C) ne saurait se prévaloir le 21 juillet 2011 d’un droit
certain et évident concernant sa fonction d’administrateur et
d’administrateur-délégué de G) S.A., étant nommée à ces fonctions nommée
jusqu'à l’assemblée générale annuelle de 2009.

    Or, et alors qu’elle sait que sa fonction d’administrateur-délégué et
d’administrateur cessent en 2009, C) n’entreprend aucune démarche pour
que sa fonction soit renouvelée ou reconduite.

    Dès lors, l’affirmation des intimés qu’à la date des convocation et
décisions litigieuses des 10 (convocation à l’assemblée générale litigieuse)
et 21 juin 2011 (tenue de ladite assemblée), C) ne revêt plus la fonction
d’administrateur délégué de G) S.A. ne saurait être rejetée comme étant
manifestement vaine, C) ne produisant aucun procès-verbal d’une
assemblée générale de G) S.A. de 2009, voire même postérieure, où ses
fonctions auraient été reconduites ou renouvelées.

    N’ayant après l’assemblée générale de 2009, moment de l’expiration de
sa fonction d’administrateur délégué, effectué aucune démarche pour se voir
reconduire, C) ne saurait valablement prétendre à l’existence d’une atteinte
manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident en son chef,
                                                                                10

atteinte qui découlerait des convocation et tenue d’une l’assemblée générale
aux fins de sa révocation comme administrateur délégué.

     Quant à la régularité de sa convocation à l’assemblée générale en
question, C) ne produit aucune pièce permettant de retenir que le délai de
convocation de huitaine prévu par l’article 70 de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les actionnaires nominatifs, n’est pas respecté, même son
affirmation selon laquelle elle a reçu la convocation datée du 10 juillet
2011, le 14 juillet 2011 seulement, restant à l’état de simple allégation.

     De même, les dispositions, ni légale, ni statutaire, ne prévoient que
copies des comptes à approuver lors de l’assemblée générale sont à annexer
à la convocation, l’article 73 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant
les sociétés commerciales conférant aux actionnaires uniquement le droit
d’en prendre connaissance au siège social, pouvant par ailleurs en demander
une copie.

    C) ne soutient pas avoir effectué pareilles démarches, et que celles-ci
seraient restées vaines.

    Finalement, le libellé de l’ordre du jour de la convocation, ci-avant
reproduit, ne saurait être qualifié de vague ou d’imprécis.

    De même, s’il est vrai que l’ordre du jour tel que figurant au procès-
verbal porte sur davantage de points que celui figurant à la convocation, les
points ajoutés se limitent à des points qui sont normalement inhérents à
l’approbation des comptes d’un exercice, telles l’affectation du résultat, la
décharge des administrateurs, et les lectures des rapports de gestion et du
commissaire aux comptes concernant ledit exercice, l’article 74 de la loi
modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales prévoyant,
par ailleurs, expressément que « l’assemblée générale entend les rapports
des administrateurs et des commissaire aux comptes » ou que la décharge
est à conférer aux administrateurs et commissaires aux comptes moyennant
un vote spécial.

     A admettre que ces points doivent figurer à l’ordre du jour de la
convocation, encore faut-il, pour que puisse être retenue l’existence d’une
voie de fait quelconque en découlant, que C) pour le moins décrive le
préjudice en accru à la société ou à elle-même, ce qu’elle reste en défaut de
faire.

    Par conséquent, aucun élément au dossier ne permet de retenir avec C)
que les convocation ou tenue de l’assemblée générale du 21 juin 2011, voire
les délibérations y prises -en particulier celle relative à la révocation de C)
en sa fonction d’administrateur délégué- soient affectées d’une quelconque
                                                                                11

irrégularité, à fortiori qu’elles soient constitutives d’une voie de fait ou d’un
dommages imminent la concernant ou concernant G) S.A..

     Finalement, étant donné que C) démissionne elle-même le 12 mai 2011
de ses fonctions de gérante de X) S.AR.L., elle ne saurait soutenir que le
fait que depuis le 13 mai 2011 elle n’a plus accès au siège de X) S.AR.L.,
soit constitutif d’une voie de fait, étant constant en cause qu’elle demande
d’avoir accès uniquement aux matériaux lui mis à disposition par la société
pour l’exécution de ses fonctions afférentes au sein de X) S.AR.L..

    De même, le fait que C) ne peut plus accéder aux siège social de G)
S.A. et aux instruments et outils professionnels mis à sa disposition par G)
S.A. aux fins de l’exercice de sa fonction d’administrateur-délégué, n’est
pas constitutif d’une voie de fait, compte tenu des éléments de l’espèce, à
savoir, le fait que le 12 mai 2011, C) démissionne de sa fonction de gérante
de X) S.AR.L., elle-même commissaire aux comptes de G) S.A., s’y
ajoutant que C) ne participe pas à l’assemblée générale du 21 juin 2011 dont
le second point de l’ordre du jour porte cependant sur sa propre révocation
comme administrateur-délégué, ce qui permet de retenir qu’il existe une
contestation sérieuse quant à l’existence-même de la voie de fait alléguée.

    Le fait que C) ait pu faire figurer des données personnelles sur ces
outils de travail ne permet pas de retenir que le fait par la société de ne pas
lui donner accès auxdits outils soit constitutif d’une voie de fait, les outils
en question, tout comme par ailleurs les documents de G) S.A. étant la
propriété de la société.

     L’appelante ne se prévaut finalement pas du moindre élément
permettant de conclure à un dommage imminent au sens de l’article 933
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile pouvant résulter pour elle-
même, respectivement pour G) S.A., du non accès et de la non restitution
sollicitées, étant par ailleurs constant en cause que depuis le 21 juin 2011 au
plus tard, elle n’est plus administrateur délégué de la société, étant à ajouter
que, concernant plus particulièrement la gestion de X) S.AR.L., B) est
depuis le 17 juin 2011 gérant de cette société, et que pour ce qui concerne la
gestion de G) S.A., C) n’est depuis le 21 juin 2011 au plus tard plus
administrateur délégué de cette société.

     Finalement, C) ne produit pas la moindre pièce selon laquelle elle
disposerait de l’autorisation de faire le commerce nécessaire aux activités de
G) S.A. ou de X) S.AR.L., ou qu’elle seule dispose de pareille autorisation
de faire le commerce nécessaire aux activités des sociétés, respectivement
ne précise-t-elle même pas laquelle des 2 sociétés serait concernée par cette
autorisation de faire le commerce, se référant dans ce contexte simplement
« la » société.
                                                                               12

    Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
est à dire non fondé, sauf à débouter, par voie de réformation, X) S.AR.L.,
G) S.A. et B) de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure, à
défaut par eux de justifier de la condition de l’iniquité.

    Par transposition de cette motivation à l’instance d'appel, la demande
des intimés déduites pour cette instance de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est de même à rejeter.

    Etant au vu du sort du litige à condamner aux frais et dépens des deux
instances, les demandes de C) basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile sont également non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    réformant l’ordonnance de référé du 5 août 2011,

     rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure relative à
la première instance,

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    partant, confirme l’ordonnance de référé du 5 août 2011 pour le surplus,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                              Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze

Numéro 37464 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 27/04/2011,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

partie défaillante..

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 6 avril 2011 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant par défaut à l’égard
de la société anonyme B, a reçu la demande de A en la forme, l’a dit
non fondée, partant a ordonné la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée
en date du 22 décembre 2010 par A entre les mains de la société
anonyme C, sur les sommes que celle-ci pourrait redevoir à la société
anonyme B, pour sûreté et pour parvenir au paiement du montant de
24.150 euros.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit
que s’il résulte des pièces versées en cause que la société anonyme B
se trouve domiciliée en l’étude de A depuis le 15 décembre 2003 la
convention de domiciliation versée par le demandeur ne porte
cependant pas la signature d’un représentant de la société anonyme B
de sorte qu’il ne saurait exister un accord entre parties relatif à la
rémunération à toucher par A en contrepartie de la domiciliation de la
société anonyme B.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 27 avril 2011.

Il demande à la Cour de condamner la société anonyme B, par
réformation du jugement entrepris, à lui payer la somme de 24.150
euros, avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 29
novembre 2010 jusqu’à solde et de lui allouer une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

L’appelant fait valoir à l’appui de son appel que la société anonyme B
était domiciliée auprès de la société D, qu’en date du 19 décembre
2004 la société D a informé la société anonyme B que le siège de la
société serait transféré en l’étude de l’appelant, qu’en annexe de ce
courrier figurait un contrat de domiciliation nouveau, un « annuel fee
agreement » ainsi qu’un courrier adressé à la société D et à A que le
siège serait transféré, que la convention de domiciliation n’a jamais été
retournée signée par les directeurs de la société anonyme B, que c’est
cependant un fait que le siège a été effectivement transféré avec effet
au 15 décembre 2003 par une décision du conseil d’administration du
même jour en l’étude de A, que depuis cette date la société est dès lors
domiciliée en l’étude de l’appelant, sans qu’un contrat de domiciliation
écrit en bonne et due forme n’ait été signé, que la facture litigieuse du
23 août 2010 est basée au titre de la domiciliation sur le même tarif que
le contrat de domiciliation conclu entre la société D et la société
anonyme B, à savoir un forfait annuel de 3.000 euros pour l’unique
domiciliation de la société, qu’il est constant en cause que les services
d’un avocat sont par nature à rémunérer et non gratuits, que le tribunal
de première instance aurait dès lors dû en tout état de cause fixer la
rémunération à percevoir par l’appelant ex aequo et bono, en tenant
compte des prix pratiqués sur le marché, qu’il y a également lieu de

                                                                            2
tenir compte du fait que suite à l’envoi de la facture à la société
anonyme B celle-ci n’a jamais été contestée de sorte qu’il y a lieu de
présumer que l’intimée a accepté le prix mis en compte.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

A réclame le paiement de la somme de 24.150 euros, avec les intérêts
légaux, pour avoir domicilié la société anonyme B en son étude du 15
décembre 2003 jusqu’à 2010.

Suivant courrier du 19 décembre 2004 la société anonyme D demande
à la société anonyme B de lui retourner signés les documents
suivants :

- le contrat de domiciliation avec l’appelant et le « fee agreement » y
relatif,

- la lettre de confirmation de la fin des relations contractuelles avec la
société anonyme D.

La société anonyme B n’a jamais retourné les documents signés à la
société anonyme D ou à A.

Aux termes de l’article 1er (1) de la loi du 31 mai 1999 régissant la
domiciliation des sociétés, la société qui établit son siège auprès d’un
tiers pour y exercer une activité dans le cadre de son objet social et ce
tiers sont tenus de conclure par écrit une convention dite de
domiciliation.

L’article 4 de cette loi punit d’une amende celui qui établit un siège
d’une société au Grand-Duché de Luxembourg auprès d’un
domiciliataire sans conclure une convention de domiciliation écrite et
punit de la même peine le domiciliataire qui en violation de l’article 1er
(1) ne conclut pas de convention de domiciliation écrite.

La nécessité d’une convention écrite précisant les conditions de
l’opération et les modalités de rémunération doit être rigoureusement
respectée puisqu’elle défend des intérêts supérieurs aux intérêts
privés. Elle tend à assurer la protection de l’ordre public et se trouve
renforcée par des sanctions pénales.

Il s’ensuit qu’en l’absence d’un contrat de domiciliation écrit signé entre
parties, la demande de A n’est pas fondée, la Cour ne pouvant pas en
raison du caractère d’ordre public de l’article 1er de la loi du 31 mai
1999 fixer ex aequo et bono un montant à allouer à l’appelant à titre de
rémunération.

Le jugement entrepris est partant à confirmer.

                                                                              3
Comme A succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens,
il ne peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa demande
afférente est à rejeter.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, siégeant en matière civile, statuant par défaut à l’égard
de la société anonyme B et contradictoirement à l’égard de l’appelant,
sur le rapport du magistrat de la mise en état;

reçoit l’appel en la forme;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit la demande en obtention d’une indemnité de procédure non fondée ;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                             4
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-neuf février deux mille douze.

  Numéro 36759 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée A, anciennement dénommée A2
SARL, établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………, représentée
par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 4 octobre 2010,

  comparant par Maître Thomas STACKLER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  la société de droit norvégien B AS, établie et ayant son siège social à N-
…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de W sous le numéro
……….., représentée par le Président de son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Alain LORANG, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                                LA COUR D'APPEL :

   Par acte d’huissier du 8 septembre 2009, la société de droit norvégien B AS
a fait comparaître la société à responsabilité limitée A2, actuellement A, devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour l’entendre condamner au
paiement du montant de 40.920 €, avec les intérêts conventionnels à compter
d’un délai de 60 jours suivant la réception des marchandises, soit le 15
décembre 2008, sinon à compter de la date de la demande en justice jusqu’à
solde, ainsi de la somme de 4.000 € sur base de l’article 8 de la loi du 18 avril
2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, sinon sur base
de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

    A l’appui de sa demande B a fait exposer qu’elle a vendu à la société
défenderesse un portable électro-optique de mesure dénommé « B C with extra
battery without laptop » pour un montant de 40.920 € ; que le matériel a été
livré et B a émis une facture no 28094 en date du 10 décembre 2008, facture
qui n’a pas été contestée et qui est restée impayée malgré mise en demeure du
11 juin 2009.

    La juridiction de première instance, dans son jugement rendu par défaut en
date du 5 février 2010, a reçu la demande en la forme, l’a dit fondée et a
condamné A2 au paiement du montant de 40.920 €, avec les intérêts
conventionnels d’un pourcent par mois à compter d’un délai de 60 jours suivant
la livraison de la marchandise, soit le 15 décembre 2008, jusqu’à solde.

   Pour statuer ainsi le tribunal a :
   -     dit applicable la Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente
internationale de marchandises du 11 avril 1980 (ci-après la Convention de
Vienne),
   -     dit que par application de l’article 59 de la Convention de Vienne,
l’acheteur doit payer le prix sans qu’il soit besoin d’aucune demande ou autre
formalité,
   -     retenu, par application des articles 46 à 52 de la Convention de Vienne,
à défaut par l’acheteur d’avoir exercé les droits y prévus en cas de
contravention au contrat par le vendeur, qu’il y a lieu de considérer que le
vendeur a rempli toutes ses obligations contractuelles,
   -     partant dit que l’acheteur est à condamner au paiement du prix de
vente,
   -     alloué des intérêts de retard sur base de l’article 78 de la Convention de
Vienne
   -     dit qu’il n’y a pas lieu d’allouer le montant de 4.000 sur base des articles
8 et suivants de la loi précitée du 18 avril 2004, à défaut par la demanderesse
d’avoir justifié le déboursement des frais de recouvrement,
   -     alloué une indemnité de procédure de 750 € sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile.

  De ce jugement, signifié le 18 août 2010, la société A a régulièrement relevé
appel par exploit d’huissier du 4 octobre 2010.

                                       2
   La société appelante expose à l’appui de son appel que la société B « ne lui
a pas fourni les spécifications nécessaires pour un usage convenable du
système en question (…) et qu’elle s’est vue placée dans un embarras
commercial certain dans le cadre de démonstration du système en question
auprès des clients», que B aurait trahi sa confiance en s’étant adressée à des
concurrents voire directement à des clients pour vendre ses produits et que le
préjudice commercial subi de ce fait s’élèverait à 20.000 € et qu’elle aurait
reconnu des inexécutions contractuelles dans le cadre de propositions faites en
vue d’une transaction entre parties ; finalement A conteste avoir accepté les
intérêts conventionnels de 1% par mois, de même qu’elle conteste redevoir une
indemnité de procédure pour la première instance. Elle conclut à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

   La société intimée conteste l’ensemble des griefs formulés en appel à son
encontre et elle invoque, comme dans l’acte introductif d’instance, la théorie de
la facture acceptée sur base de l’article 109 du Code de commerce, faisant
valoir que la société A a émis tardivement des contestations imprécises contre
la facture envoyée le 10 décembre 2008 et reçue par A. Elle conclut partant à la
confirmation du jugement entrepris et demande une indemnité de procédure de
1.000 €.

   Il résulte des pièces versées en cause et des renseignements fournis, que la
société B a livré la marchandise litigieuse le 15 décembre 2008 et qu’elle a
adressé en même temps à A la facture no 28094 datée au 10 décembre 2008
portant sur le montant de 40.920 €. La facture stipule un intérêt conventionnel
de 1% par mois à compter d’un délai de 60 jours à partir de la livraison de la
marchandise. Ce n’est qu’à partir du 10 mars 2009 que la société A2
(actuellement A) a adressé à B une lettre suivie de divers téléfax dans lesquels
elle se plaint de la façon de procéder de son cocontractant en lui reprochant de
ne pas avoir envoyé des spécifications claires concernant « C, D, E, and F » et
ceci depuis deux ans.

   Aux termes de l’article 109 du Code de commerce, les achats et les ventes
se constatent par une facture acceptée ; cet article a une portée générale et
s’applique à tous les contrats à caractère commercial. Le silence gardé au-delà
du temps nécessaire pour prendre connaissance de la facture, pour contrôler
ses mentions, ainsi que les fournitures auxquelles elle se rapporte fait présumer
que l’acheteur a accepté la facture. Il est loisible au cocontractant de renverser
cette présomption en établissant, soit qu’il a protesté en temps utile, soit que
son silence s’explique autrement que par son acceptation.

   Le commerçant qui n’est pas d’accord avec la facture, doit prendre l’initiative
d’émettre des protestations précises valant négation de la dette affirmée
endéans un bref délai à partir de la réception de la facture.

    En l’espèce les protestations émises le 10 mars 2009 contre la facture
litigieuse reçue mi-décembre 2008 sont d’une part vagues en ce qu’elles visent
le comportement de la société venderesse dans le cadre de la relation
commerciale y compris celui antérieur à la vente litigieuse, sans que la qualité

                                     3
de la marchandise livrée et les conditions de la vente ne soient mises en cause,
et d’autre part tardives, de sorte qu’il y a lieu de considérer la facture comme
ayant été acceptée.

  Les moyens d’appel ci-avant exposés de la société A ne sont dès lors pas à
considérer.

  La Cour constate par ailleurs de façon superfétatoire que la partie
venderesse a accompli toutes les obligations lui incombant dans le cadre du
contrat de vente.

  C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont déclaré fondée la
demande en paiement de la société B pour le montant principal et les intérêts
conventionnels.

  C’est encore à juste titre que les juges de première instance ont condamné A
au paiement d’une indemnité de procédure.

   La demande de la société B en paiement d’une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel est fondée, étant donné qu’il est inéquitable de
laisser les frais non compris dans les dépens à charge de la partie intimée.

    La partie A, qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de
l’instance, ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure ; sa
demande est dès lors à rejeter.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   condamne la société A à payer à la société B une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel ;

  déclare non fondée la demande de la société A en paiement d’une indemnité
de procédure ;

   condamne la société A aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au
profit de Maître Alain LORANG, sur ses affirmations de droit.

                                     4
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 31455 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   A),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 4 mai 2006,

   comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée B),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 mai 2006,

   comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 21 septembre 2004, A) accepte le devis établi le 20 septembre 2004
par B) S.AR.L. portant sur la « construction d’un garage au ……… », pour
un montant total de 25.112,40.- euros TVAC.

    Se prévalant de l’exécution desdits travaux et de ce que le montant de
20.804,36.- euros facturé le 15 février 2005 reste impayé, B) S.AR.L.
assigne par exploit d'huissier du 19 avril 2005 A) à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de le voir condamner au
paiement du montant en question.

    Par exploit d'huissier du 4 mai 2006, A) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 22 février 2006, le condamnant à payer à B)
S.AR.L. le montant de 20.804,36.- euros avec les intérêts y spécifiés.

     Par arrêt du 17 décembre 2008, duquel il résulte que A) refuse le
paiement litigieux motif pris de ce que les travaux commandés ne sont pas
intégralement réalisés et de ce que partie des travaux réalisés sont affectés
de défauts, la Cour rejette comme non fondé le grief déduit par l’appelant de
l’inobservation des dimensions contractuellement prévues pour le garage, de
même que celui déduit du non respect de la hauteur des poutres portant la
toiture-terrasse.

     L’arrêt retient encore que, contrairement à ce que soutient B) S.AR.L.,
les travaux d’évaluation des eaux de pluie et de raccordement à la
canalisation (dont l’exécution non conforme aux règles de l'art serait à
l’origine d’odeurs désagréables et de traces de moisissures) font partie des
obligations contractuelles de l’intimée et que, s’il est constant en cause que
celle-ci ne met pas lesdits travaux en facture, elle reste cependant en défaut
de prouver qu’en cours de chantier, elle est déchargée par A) de l’exécution
desdits travaux.

     L’arrêt du 17 décembre 2008 retient encore que B) S.AR.L. sectionne le
câble électrique du téléviseur et endommage l’antenne satellite, et est dès
lors tenue d’indemniser A) desdits préjudices.

    Disant, par ailleurs, d'une part, non fondée la demande
reconventionnelle de l’appelant visant à se voir allouer le montant de
30.000.- euros pour non utilisation du garage (motif pris, notamment, de ce
que le contrat ne prévoit pas de délai pour la réalisation des travaux et de ce
que A) ne justifie pas d’une durée anormale des travaux), et déclarant,
d'autre part, d'ores et déjà fondée la demande de B) S.AR.L. à concurrence
du montant de 10.402,18.- euros (correspondant à la moitié du montant
                                                                                3

réclamé), l’arrêt du 17 décembre 2008 condamne l’appelant à payer à
l’intimée ce montant, désignant, avant tout autre progrès en cause, l’expert
X) pour le voir :

    « se prononcer sur la qualité des travaux réalisés par B) S.AR.L.
concernant l’évacuation des eaux de pluie et le raccordement à la
canalisation, l’absence de béton lisse à certains endroits (l’existence de)
traces de coffrage, l’endommagement d’une antenne satellite et d’un câble
électrique et … fixer le dommage en résultant pour le maître de l'ouvrage ».

    Retenant par arrêt du 13 janvier 2010 que l’expert X) (rapport déposé le
29 mai 2009) a failli à sa mission, la Cour charge l’expert Y) de la mission
libellée à l’arrêt du 17 décembre 2008.

     Il n’y a pas lieu de faire droit à la requête de A) déposée le 25 janvier
2012 -date à laquelle l’affaire est fixée pour rapport oral- sollicitant la
révocation de l’ordonnance de clôture du 26 octobre 2011, les motifs
invoqués à l’appui de la requête ne constituant pas une cause grave au sens
de l’article 225 du nouveau code de procédure civile.

     En effet, il n’appert pas de la plainte déposée le 20 janvier 2012 par A)
auprès du juge d'instruction, invoquée à l’appui de la révocation, en quoi la
décision pouvant, le cas échéant, intervenir dans le cadre de cette plainte,
soit susceptible d’influer sur celle à prendre dans le cadre du présent appel,
A) restant, par ailleurs, en défaut de produire la moindre pièce de laquelle il
résulte qu’il aurait fait droit, avant le 15 février 2012, à la demande de
consignation du juge d'instruction.

    En son rapport déposé le 21 mars 2011, l’expert Y) évalue le préjudice
accru à A) du fait des désordres affectant les travaux de B) S.AR.L., à un
import de 4.982,66.- euros TVAC.

    A) conclut à l’institution d’une expertise complémentaire.

     Contestant les désordres relevés et l’évaluation en faite au rapport Y),
l’intimée sollicite la confirmation du jugement du 22 février 2006,
s’opposant à toute autre mesure d'instruction.

     A) fait, de manière générale, grief à l’expertise Y) de se référer à
certaines observations de l’expert X) alors que celui-ci a, aux termes de
l’arrêt du 13 janvier 2010, « failli à sa mission ».

    Il y a cependant lieu de relever que cette décision de l’arrêt du 13
janvier 2010 est motivée uniquement par ce que :
                                                                                4

    - concernant l’évacuation des eaux de pluie, l’expert X) ne se prononce
pas sur la qualité des travaux afférents,
    - concernant la qualité du béton utilisé, l’expert X) retient que le devis
ne contient aucune mention quant au fait que le béton à mettre en place
devait être lisse alors que, selon l’arrêt du 13 janvier 2010, le devis de B)
S.AR.L. « fait état aux points 08.03 et 08.05 de lissage de la dalle», et que
l’expert X) aurait, dès lors, dû se prononcer sur le point de savoir si ce
travail spécial est réalisé ou non,
    - concernant les dégâts aux antenne satellite et câble électrique, l’expert
X) ne se prononce pas.

     On ne saurait, par conséquent, déduire, ni de cette motivation, ni par
ailleurs du fait que la mission, d’abord confiée à X), est confiée par la suite
à Y), que cet expert ne puisse pas, par endroits, se référer à des éléments du
rapport d'expertise X), surtout dès lors que ceux-ci ne sont pas concernés
par les critiques (reproduites ci-avant) y opposées par l’arrêt du 13 janvier
2010 qui, par ailleurs, n’annule pas l’expertise X).

    Il y a également lieu de relever que, contrairement à l’affirmation de A),
la seule pièce au dossier liant contractuellement B) S.AR.L. et A), et
définissant leurs obligations conventionnelles respectives est, non le
bordereau de soumission -non contresigné- auquel se réfère l’appelant, mais
le devis du 21 septembre 2004, signé par les parties, sauf d’éventuelles
modifications y apportées conventionnellement par la suite, ni établies, ni
même offertes en preuve.

    Concernant la question de la qualité du béton utilisé et à utiliser
conformément au contrat du 21 septembre 2004, il y a lieu de reproduire les
points 08.03 et 08.05 mis en relief par l’arrêt du 13 janvier 2010 :

     « Talochage et lissage de dalle en béton avec pentes » (08.03) et
« Enduits au mortier chaux-ciment et Moselle lissé, prêt à couler
l’étanchéité » (08.05).

    En concluant, après avoir étudié, respectivement, contrôlé, les
exigences du devis, l’exécution des travaux, ensuite les griefs y opposés,
que les travaux exécutés correspondent, quant à la qualité du béton utilisé, à
ceux prévus au devis, le rapport Y) répond implicitement, mais de manière
non équivoque à la question déduite par l’arrêt du 13 janvier 2010 des
points (08.03) et (08.05).

    Il résulte, en effet, du rapport d'expertise Y) que la difficulté soulevée
repose sur un problème de terminologie, en ce sens que les termes « lissé »
ou « lissage », ou encore « béton <bien lisse> » ne révèlent rien quant à la
                                                                                5

qualité-même du béton commandé, la qualité du béton variant selon qu’il
s’agit de béton "standard", ou bien de béton "vu" ou "lisse".

    Il découle du rapport d'expertise Y) que le devis ne spécifie pas
autrement la qualité du béton prévu pour les parties litigieuses de la
construction, et qu’il y a lieu de distinguer entre le béton "standard" qui est
le béton normal (B25), par opposition au béton « vu » ou "lisse" (à partir de
B35).

    L’expert indique que le béton "vu" ou béton "lisse" doit être réalisé en
béton B35, son rapport permettant, en outre, de retenir que la qualité même
de béton "standard" ou de béton "vu" ou "lisse" est en soi sans incidence
quant à la statique (cf rapport d'expertise Y) p. 8 sous 2.3, alinéa 1er).

     De ces considérations, et de ce que l’expert Y) indique, en outre, que le
béton "lisse" ou "vu" « est un béton avec coffrage différent et beaucoup plus
onéreux (de l’ordre de +/- 50% plus élevé) (cf remarques y relatives dans
l’expertise X)) », partant d’un prix bien plus élevé que celui facturé
(l’expert ne critiquant, par ailleurs, pas le montant facturé en tant que tel), il
résulte que le béton à utiliser contractuellement par B) S.AR.L. pour les
piliers, non autrement spécifié au contrat, est le béton "standard", qui
cependant n’est pas mis en œuvre selon les règles de l'art.

    Il en résulte encore que le béton utilisé par B) S.AR.L. est le béton
"standard" qui est le béton normal (B25), et non le béton « vu » ou "lisse"
(B35).

     Si le devis de B) S.AR.L. correspond aux règles de l'art en ce qu’il
prévoit du béton "standard" pour les piliers, l’expert Y) est cependant
formel pour indiquer que la mise en œuvre de ce béton est, en l'espèce, de
mauvaise qualité, et non conforme aux règles de l'art, et que l’aspect -
critiqué- de ce béton "standard" est plus lisse, dès lors que sa mise en œuvre
est soignée, ce qui n’est pas le cas en l'espèce.

    Finalement, au vu des précisions fournies par l’expert Y) quant aux
différences existant entre béton "lisse" et béton bien lisse, on ne voit pas en
quoi pourrait consister la contradiction inhérente à son rapport du 21 mars
2011, et dont se prévaut A), contradiction qui concernerait les passages
suivants du rapport :

     « vu que le bordereau de soumission ayant indiqué du béton "bien lisse"
(sans pour autant préciser qu’il aurait été souhaité du béton "vu" ou "lisse" »
(p. 14), d'une part, « la réalisation de toutes les surfaces avec aspect bien
lisse sans nid de béton suivant demande de bordereau de soumission » (p.
9), d'autre part.
                                                                                6

    Le fait que l’expert Z) puisse conclure en son rapport à la démolition
des 6 piliers n’est pas de nature à invalider les conclusions Y), ce d’autant
moins que, même si B) S.AR.L. était présent lors d’une visite des lieux
effectuée par l’expert Z), il reste que cette expertise est réalisée à la
demande de A), l’expert Z) qualifiant, par ailleurs lui-même, de ce fait, son
rapport d’unilatéral.

     Pour ce qui concerne la question des chanfreins, il est vrai que l’expert
Y) retient page 9 de son rapport que « la réalisation de chanfreins sur tous
les piliers et poutres et la réalisation de toutes les surfaces avec aspect bien
lisse sans nid de béton suivant demande de bordereau de soumission (pas
contresigné) n’est pas correctement réussie ».

    Il est vrai, de même, que l’expert ne cite pas expressément les
chanfreins lors de la détermination des dommages accrus à A) du fait des
désordres affectant la mise en œuvre du béton "standard".

     Il n’en reste pas moins que les chanfreins font partie des piliers -tel qu’il
découle notamment de la notion « chanfrein sur tous les piliers » figurant au
rapport Y)-, et se trouvent par conséquent compris dans la terminologie
« piliers » figurant sous 2.3 du même rapport, de sorte que les griefs y
relatifs sont compris dans la moins-value d’un montant HTVA de 1.450.-
euros allouée sous 2.3 concernant le grief déduit par l’appelant de l’absence
de béton lisse.

     Ceci est corroboré par le point 1.3 du rapport Y), reprenant les
chanfreins sous le grief « absence de béton lisse à certains endroits et traces
de coffrage » (formulation reprenant le grief formulé par A)), où l’expert
retient que le béton réalisé est du béton "standard" ou normal, mais pas du
béton "lisse" ou béton "vu", tout en retenant que le béton "standard"
travaillé selon les règles de l'art ne comporterait pas les désordres qu’elle y
constate, parmi lesquels ceux relatifs aux chanfreins.

    Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que, pour ce
qui concerne le grief déduit par l’appelant de l’« absence de béton lisse à
certains endroits et traces de coffrage », il y a lieu d’entériner le rapport
d'expertise Y) en ses conclusions, et en l’évaluation des frais de remise en
état respectivement moins-values retenues par l’expert, et dont rien ne
permet de se départir.

    En effet, contrairement encore à l’assertion de A), Y) ne prend pas
seulement en considération un seul pilier, mais alloue une moins-value de
1.450.- euros HTVA pour les voiles en béton, la sous-face de la dalle
supérieure du garage, ainsi que pour les piliers.
                                                                                7

     Le pilier en béton armé pour lequel Y) détaille les travaux de remise en
état à réaliser, est le pilier se trouvant au milieu du garage et « ayant fléchi
sous le poids du coulage du béton lors du coffrage qui lui a donné un aspect
bombé en bas », pour lequel les frais de remise en état sont évalués à un
montant de 600.- euros HTVA.

    Concernant le point de l’évacuation des eaux de pluie, il y a lieu
d’entériner le montant HTVA de la remise en état afférente évaluée à
1.450.- euros, ce compte tenu, d'une part, de la motivation de l’arrêt du 17
décembre 2008, compte tenu, d'autre part, des désordres, respectivement
inexécutions affectant l’installation réalisée, constatés par l’expert Y), et
compte tenu, finalement, des mesures et frais de remise en état préconisés
par l’expert, dont rien ne permet de se départir.

    Quant aux raccordements à la canalisation, il résulte du rapport
d'expertise Y) que A) s’oppose, à partir d’un certain moment, à ce que à
l’expert vaque aux opérations d’expertise par elle envisagées concernant ce
point, l’empêchant encore d’analyser le cas échéant l’une ou l’autre pièce,
de sorte que l’expert est dans l’impossibilité d’étudier plus amplement ce
point, à fortiori de pouvoir y conclure.

     Compte tenue de cette obstruction de A) à l’exécution des opérations de
l’expert Y), il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande actuelle de faire
revenir l’expert sur les lieux pour la question des raccordements à la
canalisation, tout comme il n’y a pas lieu de faire droit aux autres
développements de l’appelant concernant ce point, qui restent par ailleurs
vagues et imprécis, tels ceux tenant à une nouvelle contradiction de l’expert,
ou ceux tenant à la facture du 24 mai 2004 de G), l’appelant ne soutenant
par ailleurs pas même avoir contacté l’expert Y) pour obtenir des précisions
y relatives, voire une copie de cette facture.

    Aucun élément précis ou concret au dossier ne permet de se départir des
évaluations de l’expert Y) concernant le câble électrique et l’antenne
satellite, de sorte que les montants HTVA de 150.- euros et de 682,75.-
euros déterminés de ce chef par l’expert sont à allouer.

    La demande reconventionnelle pour dépassement du délai est déclarée
non fondée par l’arrêt du 17 décembre 2008.

    La demande en indemnisation formulée par conclusions du 20 juin 2011
par A), concernant le dommage -contesté- subi par le locataire de l’époque,
et déduite de prétendus problèmes d’accès et de sécurité lors du chantier, est
à dire non fondée, sans autre mesure d'instruction, l’appelant n’expliquant
pas pour quelles raisons il n’a pas soumis à l’expert Y) la question desdites
                                                                                8

difficultés d’accès et de sécurité, respectivement pour lesquelles il n’a pas,
en temps utile, sollicité une expertise ou extension de l’expertise sur ces
points qui, à suivre l’appelant, ne viennent pas de se révéler, puisque se
situant d’après lui en 2005.

    Il résulte encore de l’ensemble des développements qui précèdent qu’il
n’y a pas lieu de faire droit à la demande de l’appelant en institution d’une
expertise complémentaire, aucun élément au dossier ne permettant de se
départir des constatations et conclusions de l’expert Y) dont le rapport est
par conséquent à entériner.

    Il découle de l’ensemble de ces développements que la demande de B)
S.AR.L. est fondée pour le seul montant de 15.821,70.- euros (20.804,36 –
4.982,66).

    L’appel est dès lors partiellement fondé.

    Il y a partant lieu, par voie de réformation du jugement du 22 février
2006, de condamner A) à payer à B) S.AR.L. la somme de 15.821,70.-
euros, avec les intérêts au taux légal sur l’intégralité de cette somme à partir
de la demande en justice jusqu'à solde, étant à tenir compte à cet égard de ce
que l’arrêt du 17 décembre 2008 condamne A) d'ores et déjà à payer sur
cette somme une provision d’un montant principal de 10.402,18.- euros.

     Aucune des parties ne justifiant de la condition de l’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, les demandes respectives
en obtention d’indemnités de procédure pour l’instance d'appel sont à dire
non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation des arrêts des 17 décembre 2008 et 13
janvier 2010, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport oral,

    dit qu’il n’y a pas lieu à institution d’une expertise complémentaire,

    dit l’appel fondé partiellement,

    partant réformant le jugement du 22 février 2006,
                                                                                9

    dit la demande de B) S.AR.L. fondée à concurrence du montant de
15.821,70.- euros,

    partant, condamne A) à payer à B) S.AR.L. le montant de 15.821,70.-
euros avec les intérêts au taux légal à partir du 19 avril 2005, jusqu'à solde,

    confirme le jugement du 22 février 2006 pour le surplus,

     dit non fondées les demandes présentées en instance d'appel sur la base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel, y compris ceux des
expertises judiciaires et les impose pour 2/3 à A) et pour 1/3 à B) S.AR.L.,
avec distraction au profit de Maître Jean-Georges GREMLING et de Maître
Luc SCHANEN qui la demandent, affirmant en avoir fait l'avance.
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