text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept février deux mille onze.

Numéro 35878 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 12 mars 2010,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour à
Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 janvier 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 17 juin 2009, A a fait convoquer la société B sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour voir déclarer abusif le licenciement avec effet
immédiat du 5 mai 2009 et s’entendre condamner à lui payer le montant de 389,08
à titre de salaire pour la période du 28 avril au 5 mai 2009, 3 365,52 à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 3 365,52 € à titre de dommage moral et
10 096,56 € à titre de préjudice matériel. Elle demande encore de condamner B sàrl.
à faire une déclaration rétroactive au Centre commun de la sécurité sociale pour la
période du 28 avril au 5 mai 2009 sous peine d’astreinte.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 2 février 2010 s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande de A de condamner B sàrl. à faire une
déclaration rétroactive au Centre commun de la sécurité sociale pour la période du
28 avril au 5 mai 2009 sous peine d’astreinte, a dit que A a démissionné de son
poste de travail le 5 mai 2009 et l’a déboutée de ses demandes en paiement d’une
indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral.
Ce même jugement a condamné B sàrl. à payer à A le montant de 389,08 € à titre
d’arriérés de salaire et a dit la demande reconventionnelle de B sàrl. non fondée et
en a débouté.

Par exploit du 12 mars 2010 A a régulièrement relevé appel du jugement du 2
février 2010 et demande de le réformer.

Elle fait valoir que c’est à tort que le tribunal du travail n’a pas admis son offre de
preuve tendant à prouver que le 5 mai 2009 elle a été licenciée oralement par son
employeur. Elle réitère cette offre de preuve en appel.

Elle demande de déclarer le licenciement avec effet immédiat du 5 mai 2009 abusif
et de condamner B sàrl. à lui payer les montants réclamés en première instance à
titre d’indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour préjudices matériel et
moral.

A conteste être l’auteur de la lettre de démission du 5 mai 2009, lettre simple.

Elle affirme que la prétendue lettre de démission constitue un faux, et demande de
l’écarter des débats en vertu de l’article 313 du nouveau code de procédure civile à

                                          2
défaut de déclaration de la part de B sàrl. qu’elle entend se servir de cette pièce
conformément à l’article 312 du même code.

B sàrl. affirme avoir suffi à l’article 312 et entend invoquer la pièce litigieuse.

Au fond, B sàrl. demande la confirmation du jugement entrepris.

Dans ses conclusions prises en instance d’appel, B sàrl. invoque expressément la
prétendue lettre de démission de A du 5 mai 2009 de laquelle il résulte que
l’appelante n’entend plus travailler pour B sàrl. à partir de cette date, ce qui
équivaut à une démission de son poste de travail et affirme se servir de cette lettre
pour demander le débouté de la demande de la partie appelante A.

La Cour retient que contrairement aux affirmations de A dans son acte d’appel, en
présence de la lettre de démission du 5 mai 2009, les juges de première instance
n’avaient pas à examiner l’offre de preuve présentée par A tendant à prouver un
licenciement oral le même jour du 5 mai 2009.

A affirme actuellement que la lettre de démission du 5 mai 2009 constitue un faux

Dans ses conclusions du 27 juillet 2010, le mandataire de A a sommé le mandataire
de B sàrl., en vertu le l’article 311 du nouveau code de procédure civile, de déclarer
si la partie intimée entend se servir de cette « lettre de démission ».

L’article 312 du nouveau code de procédure civile dispose que « dans les huit jours
la partie sommée doit faire signifier … sa déclaration signée d’elle. »

Ce délai de huit jours n’est cependant pas considéré comme un délai de rigueur.

Dans ses conclusions ultérieures, le mandataire de B sàrl. a déclaré se servir de la
lettre litigieuse.

La Cour constate que, malgré l’affirmation de la partie intimée de se servir de la
lettre litigieuse, A ne s’est jusqu’à ce jour pas inscrite en faux conformément aux
dispositions de l’article 314 du nouveau code de procédure civile. Elle n’a pas non
plus porté plainte pour faux au pénal.

Il convient dès lors de prendre en considération la lettre de A du 5 mai 2009.

Il résulte clairement de cette lettre qu’elle n’entend plus travailler pour B sàrl. à
partir du 5 mai 2009.

C’est dès lors à juste titre que les juges de première instance ont considéré cette
lettre comme une lettre de démission de la part de A et ont rejeté ses demandes en

                                            3
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de dommages et intérêts
pour préjudices matériel et moral.

Les offres de preuve respectivement par témoins ou par expertise graphologique
présentées en instance d’appel par A sont à écarter comme n’étant ni pertinentes ni
concluantes. Il en est de même de la demande d’ordonner une comparution
personnelle des parties qui ne constitue pas un moyen de preuve.

En conséquence, le jugement du 2 février 2010 est à confirmer dans la mesure où il
a été entrepris.

A réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

Cette demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée, étant
donné que la partie déboutée de son action et devant assumer tous les dépens ne
peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et en déboute ;

confirme le jugement du 2 février 2010 ;

rejette la demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                           4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept février deux mille onze.

Numéro 35483 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination sociale « B», établie à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 8 mai 2009,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 janvier 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 4 octobre 2007, C a fait convoquer A, faisant le commerce sous la
dénomination « B » devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer
abusif son licenciement oral du 27 août 2007 et s’entendre condamner à lui payer
3 702,20 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 2 500 € à titre de préjudice
matériel et 2 500 € à titre de dommage moral, 1 000 € à tire de dommages et
intérêts et 684,80 € à titre d’arriérés de salaire pour la période du 16 au 27 août
2007.

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 26 mars 2009 a constaté
que C a été au service de A à partir du 23 août 2007 et admis C à prouver par
témoins un certain nombre de faits relatifs à son licenciement oral.

Par exploit du 8 mai 2009 A a relevé appel du jugement du 26 mars 2009 et
demande de le réformer.

L’appelant demande de dire que les parties n’étaient pas liées par un contrat de
travail, de déclarer la demande en indemnisation de C irrecevable et de le débouter
de ses demandes en paiement de dommages et intérêts et d’une indemnité
compensatoire de préavis ainsi que d’arriérés de salaire, et il formule une offre de
preuve en instance d’appel. Subsidiairement il demande de constater que C a
démissionné de son propre chef.

A relève encore appel dans la mesure où les juges de première instance ont accueilli
l’offre de preuve de C et ordonné une mesure d’instruction par enquêtes.

C demande incidemment de condamner A au paiement de la somme de 405,23 €
sinon au paiement de la somme de 202,60 € à titre d'arriérés de salaires et au
paiement de la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-
affiliation aux organismes de sécurité sociale.

Quant au licenciement, il demande de constater que le licenciement oral du 27 août
2007 est abusif conformément à l'attestation testimoniale du sieur D, de rejeter
l'offre de preuve de A pour manque de précision et de pertinence et de condamner
A au paiement de la somme de 3 140,56 € à titre d'indemnité de préavis, de
3.140,56 € à titre d'indemnité pour préjudice matériel et de 2 500 € à titre
d'indemnité pour préjudice moral.

                                          2
Subsidiairement, C offre de prouver les faits suivants :
«qu'à la date du 26.08.2007, sans préjudice quant à la date exacte ni quant à
l'heure exacte, Monsieur C a effectué pour le compte de la société B une prestation
de travail correspondant au chargement d'un camion à Niederkorn aux fins de
livraison à la société E à (…), livraison qui s'est effectuée, dans la nuit du
26.08.2007 au 27.08.2007 vers 7h00, sans préjudice quant à l'heure exacte ;
qu'en date du 27.08.2007, vers 15h30, sans préjudice quant à la date et l'heure
exactes, Monsieur A s'est rendu à Bissen, lieu du 2ième chargement ordonné par ce
dernier à Monsieur C et lui a dit «Verschwinden brauchst nicht wieder zukommen !
»
que partant, Monsieur A a effectué un licenciement oral en date du 27.08.2007 à
l'attention de Monsieur C».

A fait cependant valoir dans ses conclusions I du 17 juin 2010 « qu’en vertu de
l'effet dévolutif de l'appel, le juge d'appel a dessaisi les premiers juges de tous les
points qui ont été débattus devant lui, et qu'il a tranchés ; que si le juge a tranché
certains points et pas d'autres, la juridiction d'appel ne peut être saisie des seconds ;
qu'en l'espèce, les premiers juges ont seulement admis l'existence d'un contrat de
travail ainsi que l'offre de preuve de la partie adverse en vue de prouver le
licenciement abusif et qu'ils n'ont pas tranché la question relative à la qualification à
donner à la fin de ce contrat de travail, une démission ou un licenciement ; qu'il
convient, dès lors, de rejeter la demande C visant à voir reconnaître son
licenciement, dans la mesure où la Cour d'appel est incompétente pour en connaître,
sous peine de faire perdre à la partie concluante un degré de juridiction. »

La Cour retient que les juges de première instance n’ont rien décidé quant à la
question du licenciement, ni quant à son indemnisation, ni quant à la question des
arriérés de salaire, de sorte que l’appel de A relatif à la partie du premier jugement
qui a ordonné des enquêtes doit être déclaré irrecevable.

L’appel incident de C qui demande de déclarer le licenciement oral du 27 août 2007
abusif et de condamner A au paiement de la somme de 3 140,56 € à titre
d'indemnité de préavis, de 3.140,56 € à titre d'indemnité pour préjudice matériel et
de 2 500 € à titre d'indemnité pour préjudice moral doit également être déclaré
irrecevable.

La Cour est actuellement uniquement saisie de l’appel de A dans la mesure où il
entreprend le premier jugement qui a constaté que C a été à son service depuis le 23
août 2007 en qualité de chauffeur et déclaré que les parties étaient liées par une
relation de travail à partir de cette date et l’appel est recevable sur ce point.

La partie appelante conteste toute relation de travail entre parties. C n’aurait jamais
été engagé par A en qualité de chauffeur. C qui postulait un emploi auprès de

                                           3
l’appelant, aurait seulement accompagné A le 26 août 2007 lors d’une livraison aux
Pays-Bas afin de pouvoir juger si le travail lui convenait. Aucun contrat de travail
n’aurait été conclu par la suite.

Le voyage aux Pays-Bas pourrait tout au plus être considéré comme test, préalable à
la conclusion d’un contrat de travail, et non pas comme période d’essai.

Le 27 août 2007, C aurait téléphoné à l’épouse de A pour l’informer qu’il ne se
présenterait pas à son lieu de travail et qu’il était à considérer comme
démissionnaire.

Ce serait à tort que le tribunal du travail se serait basé sur les disques
tachygraphiques versés par C qui seraient contradictoires et sur des attestations,
dont il est contesté que l’une d’elle émane de A, pour conclure à une relation du
travail.

C soutient qu’il s’est fait embaucher par A en tant que chauffeur routier le 16 août
2007 et qu’il a été licencié oralement le 27 août 2007.

Il conclut à l'existence d'une relation de travail entre parties à partir du 16 août
2008.

Subsidiairement, il demande d’enjoindre à A de verser sur base de l'article 288 du
nouveau code de procédure civile les originaux des disques tachygraphiques pour
les journées des 16, 17, 18, 22, 23, 25, 26 et 27 août 2007; plus subsidiairement il
demande de confirmer le jugement de première instance.

La Cour retient qu’il est versé en cause un écrit portant l’entête et le tampon de
l’entreprise « B » et signé « A » qui mentionne ce qui suit : « Hiermit bestätigen
wir, Herr C ab dem 23.08.2007 als Fahrer zu beschäftigen ».

Sont encore versés trois disques tachygraphiques au nom de C pour les dates des
23, 25 et 27 août 2007.

Finalement, il résulte d’une attestation testimoniale de D dont les propos ont en
partie été repris lors de l’enquête tenue devant le tribunal du travail d’Esch-sur-
Alzette le 21 avril 2009 que le 26 août 2007 C a fait un transport pour le compte de
A à Veghel (Pays-Bas) auprès de la société E puis à Bissen auprès de F.

Tout en contestant l’écrit mentionné ci-dessus ainsi que les disques tachygraphiques
et le témoignage de D, A n’a déposé plainte ni pour faux, ni pour faux témoignage
et n’a pas entamé la procédure pour inscription en faux.

                                         4
Il est dès lors malvenu de contester l’évidence et le jugement entrepris est à
confirmer, par adoption de ses motifs, dans la mesure où il a constaté que C a
rapporté la preuve qu’il a été au service de A à partir du 23 août 2007 comme
chauffeur.

L’offre de preuve de C est à écarter comme étant superflue.

Sa demande en production des disques tachygraphiques est également à écarter par
adoption de la motivation des juges de première instance.

C réclame une indemnité de procédure de 2 000 €.

Cette demande sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à
déclarer non fondée, la partie intimée ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable
de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel principal de A dans la mesure où il entreprend la disposition du
premier jugement qui a ordonné des enquêtes et l’appel incident de C irrecevables ;

déclare l’appel principal de A recevable pour le surplus ;

le dit cependant non fondé ;

confirme le jugement du 26 mars 2009 ;

rejette la demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Alain GROSS sur son affirmation de droit.

                                          5
"


text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du dix-sept février deux mille onze

Numéro 35235 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                       Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 4 septembre 2009,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., anciennement B’ S.A. établie et ayant
son siège social à L-, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

               ----------------------------------------------------------
                          LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 22 décembre 2008, la société anonyme B a fait
convoquer A devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y
entendre valider la mise à pied notifiée le 17 décembre 2008 et
prononcer la résiliation sinon la résolution judiciaire du contrat de travail
avec effet au 17 décembre 2008, jour de la mise à pied.
Par jugement du 2 juillet 2009, le tribunal du travail a fait droit à la
demande, validé la mise à pied et prononcé la résolution du contrat de
travail.
Contre ce jugement lui notifié le 13 juillet 2009, A a régulièrement
interjeté appel par exploit du 4 septembre 2009, demandant, par
réformation, à la Cour de déclarer irrecevable sinon non fondée la
demande en résolution du contrat de travail, déclarer non fondée la mise
à pied intervenue en date du 17 décembre 2008 et ordonner sa
réintégration au sein des effectifs de B et lui accorder une indemnité de
procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.
B demande la confirmation du jugement.
Les faits
A fut engagé par B suivant contrat de travail du 12 novembre 1990
comme agent de sécurité et élu délégué du personnel le 12 novembre
2008.
Par lettre du 17 décembre 2008, l’employeur a prononcé sa mise à pied
avec effet immédiat pour plusieurs fautes graves, les motifs de cette
décision étant repris dans la lettre du 17 décembre 2008 entièrement
transcrite dans le jugement entrepris et à laquelle la Cour renvoie pour
le détail.
En résumé l’employeur reproche à A d’avoir été surpris le 4 décembre
2008 vers 11.20 heures par un responsable de la Banque et Caisse
d’Epargne de l’Etat en train de dormir sur une chaise alors qu’il avait
pour mission d’assurer la surveillance des ouvriers d’une firme qui
faisaient des travaux à ladite banque. Le responsable serait intervenu
auprès de B pour réclamer son remplacement immédiat.
Dans cette même lettre l’employeur se réfère à des incidents
semblables qui se sont déroulés les 4 et 20 mars 2008, le 12 juin 2008,
les 2 et 23 octobre 2008 en ajoutant que les faits constatés les 4 et 20
mars 2008 ainsi que le 2 octobre 2008 avaient fait l’objet d’un
avertissement écrit le 10 avril 2008 respectivement le 16 octobre 2008.
Le bien-fondé de la demande en résolution du contrat de travail

                                  2
Par lettre du 17 décembre 2008, B a procédé à la mise à pied pour faute
grave de A et le 22 décembre 2008 elle a déposé une requête en
résolution du contrat de travail.
A estime que les fautes qui lui sont reprochées ne seraient pas
suffisamment graves pour justifier la résolution du contrat du travail au
vu surtout de son ancienneté de 18 ans auprès de B dont 17 ans sans le
moindre reproche.
Il critique la lettre de mise à pied pour ne contenir qu’un seul fait qui se
serait produit dans le mois, fait qu’il conteste d’ailleurs formellement, le
reste étant des faits anciens que l’employeur ne serait plus admis à
invoquer, certains ayant d’ailleurs déjà fait l’objet d’un avertissement.
Aux termes de l’article L.415-11. (1) du code du travail « Pendant la
durée de leur mandat, les membres titulaires et suppléants des
différentes délégations du personnel…ne peuvent être licenciés, le
licenciement notifié par l’employeur à un de ces délégués ou, le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable sont nuls et de nuls
effets. » le paragraphe (2) précisant toutefois « en cas de faute grave, le
chef d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de
l’intéressé en attendant la décision définitive de la juridiction du travail
sur la demande en résolution du contrat de travail. »
Les fautes commises doivent revêtir une gravité certaine de nature à
rendre immédiatement et définitivement impossible la continuation des
relations de travail.
Si l’article L.415-11. (2) du code du travail ne renvoie pas expressément
à l’article L.124-10 du code du travail et ne donne pas de définition de la
notion de faute grave, il n’y a cependant pas de différence à faire entre
la faute grave du salarié et celle du salarié-délégué protégé, la faute
d’un délégué ne devant être ni plus ni moins lourde que celle d’un
salarié qui n’a pas cette qualité.
D’un autre côté le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties
inscrites à l’article L.124-10. du code du travail et plus particulièrement
celle énoncée au paragraphe (6) qui oblige celui qui se prévaut d’une
faute grave de l’invoquer dans le mois où il en a eu connaissance, les
fautes commises antérieurement à ce délai pouvant uniquement être
invoquées à l’appui des nouvelles fautes commises ou découvertes
dans le mois précédant la mise à pied. Décider le contraire serait rendre
plus précaire la situation du délégué par rapport à un salarié qui n’a pas
cette qualité. (Cour, 18.11.2010, VIII° chambre, n° du rôle 34353, Adrien
Lorge /Sàrl Di Cato).
S’il est ensuite vrai qu’un même fait ne peut être sanctionné deux fois en
ce sens que s’il a fait l’objet d’un avertissement, il ne peut plus
ultérieurement motiver un licenciement, il en est autrement si le salarié a
commis depuis le dernier avertissement une nouvelle faute, auquel cas
l’employeur peut invoquer, en complément de ce nouveau grief, un grief
antérieur déjà sanctionné par un avertissement.

                                  3
Dans le cas d’espèce, les fautes reprochées à A sont toutes de même
nature à savoir soit d’avoir dormi sur le lieu de travail soit d’avoir quitté
son poste de surveillance ou encore d’avoir eu une tenue non adéquate.
Il convient dès lors d’examiner d’abord la réalité et ensuite le degré de
gravité des faits que l’employeur reproche à A.
L’incident du 4 décembre 2008 qui est à la base de la mise à pied
Le 4 décembre 2008, A avait pour mission d’effectuer la surveillance des
ouvriers de la firme SOLUDEC qui travaillaient à l’intérieur du bâtiment
de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat sis 1, rue Zithe à
Luxembourg.
Selon l’attestation de témoignage de Sandra, opérateur-planning auprès
de B, celle-ci a été contactée le 4 décembre 2008 vers 11.20 heures par
M. FABER de la BCEE qui désirait que l’agent en poste au bâtiment 1,
rue Zithe, en l’occurrence A, soit retiré le plus vite possible parce qu’il
s’était endormi sur une chaise.
Un rapport interne fut dressé duquel il résulte que le responsable de la
BCEE a déclaré qu’il ne voulait plus de A sur le site.
Celui-ci se serait justifié en déclarant avoir mal au genou.
L’incident du 4 mars 2008
Le 4 mars 2008, A avait pour mission d’effectuer la surveillance d’un
étage au Musée de la Ville de Luxembourg.
Selon le rapport du coordinateur de poste Bernard, celui-ci a, à
l’occasion de son tour de contrôle, découvert A assis dans un fauteuil le
pantalon descendu et le caleçon long bien visible. L’agent était choqué
parce que l’endroit où était assis A était une salle d’exposition ouverte
au public et celui-ci bien visible depuis le rez-de-chaussée où se trouvait
une classe d’enfants en visite.
A s’est justifié en déclarant que son pantalon était mouillé par la pluie et
qu’il voulait le faire sécher.
Il a dû être remplacé par un autre agent et le coordinateur de poste X a
demandé à ce qu’il ne soit plus affecté au musée afin d’éviter des
problèmes avec le client.
L’incident du 20 mars 2008
Le 20 mars 2008, A était affecté à une mission de surveillance de
travaux qui se faisaient à la Banque Rothschild.
Aux termes de l’attestation de témoignage de Pascal, agent de sécurité
auprès de B, celui-ci aurait été contacté le 20 mars 2008 par M. E,
responsable de la sécurité auprès de la banque Rothschild, pour
l’informer que l’agent A était assis sur une chaise en train de dormir et

                                   4
qu’il fallait le remplacer et que dorénavant il ne voulait plus de cet agent
sur le site.
L’incident du 12 juin 2008
Le 12 juin 2008, A était affecté à la surveillance du chantier CDC.
Un des responsables de ce chantier, M. N a contacté l’inspecteur C
auprès de B pour l’informer qu’il ne voulait plus de A sur ce chantier qui
resterait allongé dans le container au lieu faire ses rondes, son seul
geste consistant à noter le début et la fin de son service sur la main
courante. M N aurait même précisé que si A continuait à être affecté à
ce poste, CDC se verrait contrainte de renoncer aux services de B.
A s’est justifié en prétextant être en possession d’un certificat médical lui
attestant une contre-indication de marcher ou de se tenir en position
debout de façon prolongée.
L’agent Gilles de B d’ajouter dans son compte-rendu que A garerait
pourtant chaque jour son véhicule au P+R de Gasperich pour se rendre
à pied au chantier CDC ce qui représenterait une bonne demie heure de
marche.
L’incident du 2 octobre 2008
Le 2 octobre 2008, A était affecté à la surveillance du chapiteau de la
foire aux vins au magasin CORA à Bertrange.
Vers 9.30 heures M. F, responsable de la sécurité auprès de CORA
signale à B qu’a peine arrivé sur le site vers 8.00 heures, A se serait
promené pendant environ quarante minutes à l’intérieur du centre
commercial au lieu de surveiller la foire aux vins. F demande le retrait de
l’agent de son poste ce qui est fait vers 11.00 heures et vers 11.05, B a
adressé un courrier électronique à F pour présenter ses excuses.
L’incident du 24 octobre 2008
Le 24 octobre 2008 alors que A était en service à la LANDSBANKI,
l’agent David a été prié par le service planning de se rendre sur place
suite à une plainte du client. Il a trouvé A en tenue négligée, la chemise
pleine de tâches et il a en outre être informé par le responsable de la
firme Deloitte qui s’occupe de la facturation du service qu’à peine arrivé
sur son poste de travail A se serait rendu à la cafetéria de la banque.
C’est à tort que A conclut au rejet des différentes attestations et rapports
internes au motif qu’ils ne relateraient pas des constatations
personnelles.
Si les auteurs de ces attestations et rapports n’ont effectivement pour
partie pas personnellement constaté les faits reprochés à A, ils ont
cependant recueilli les réclamations et doléances des différents clients
et étaient amenés à réagir en retirant de suite A de son poste pour le
remplacer par un autre agent.

                                  5
L’affirmation actuelle de A selon laquelle B se serait « aménagé des
témoins en les faisant soi-disant appeler l’un ou l’autre client pour
retranscrire ensuite leurs soi-disant propos » manque de fondement.

Si les différents faits pris isolément ne sont pas suffisamment graves
pour justifier un licenciement avec effet immédiat au vu surtout de
l’ancienneté de 18 ans de A, leur multiplication par contre ainsi que le
fait qu’il s’agit chaque fois des mêmes fautes est de nature à rompre la
confiance que l’employeur a en son salarié, celui-ci ne cessant de
recevoir des réclamations de la part de clients qui souhaitaient le retrait
immédiat de l’agent de surveillance en question déclarant même que s’il
devait de nouveau être affecté à leur site ils changeraient de société de
surveillance.

Il est de l’essence du travail d’un agent de surveillance d’assurer la
protection et la sécurité de locaux et pour cela il surveille un lieu et en
contrôle l'accès, soit en se tenant à un poste fixe, soit en effectuant des
rondes dans les locaux.
Les différents incidents démontrent que A n’a depuis le mois de mars
2008 plus correctement accompli cette mission, soit en s’endormant sur
son poste de travail soit en l’abandonnant.
Les justifications qu’il fait valoir à l’heure actuelle ne sauraient enlever
leur caractère fautif à ces différents incidents.
Son affirmation actuelle qu’il aurait été en train de se faire une injection
d’insuline au moment où il a été découvert pantalon rabaissé au Musée
d’Histoire de la Ville de Luxembourg n’entraîne pas la conviction de la
Cour, d’abord parce qu’il n’a fait aucune déclaration en ce sens à
l’époque affirmant simplement que son pantalon était mouillé et qu’il
voulait le sécher et ensuite parce qu’à supposer même qu’il aurait dû se
faire une injection d’insuline, il aurait pu se retirer en un lieu plus discret.
Les différents certificats médicaux qui lui attestent effectivement un
diabète insulinodépendant ainsi qu’une gonarthrose droite évoluée
pouvant nécessiter un repos assis et contre-indiquant une station
debout prolongée ne sont pas non plus de nature à enlever leur
caractère fautif aux incidents qui sont à la base de son licenciement, ces
problèmes de santé ayant été signalés par le Service de santé au travail
de l’industrie à l’employeur qui en a tenu compte lors du planning en
affectant A à des postes adéquats ainsi que cela résulte des attestations
de témoignage de Sandra et Thierry, tous les deux opérateurs planning
auprès de B.
Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.
L’ indemnité de procédure

                                    6
Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de
A en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,
seule la partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

                           PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé
de la mise en état,
reçoit l’appel ;
le dit non fondé ;
confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 2 juillet
2009 ;
rejette la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;
condamne A aux frais et dépens de l’instance.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                  7
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du dix-sept février deux mille onze

Numéro 35079 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 24 avril 2009,

comparant par Maître Alain LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, demeurant à B-,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 22 janvier 2009, B a fait convoquer la société anonyme
A devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer
abusif son licenciement avec effet immédiat du 22 octobre 2008 et condamner
à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 5.582,12 €, un
dommage matériel de 21.110 €, un dommage moral de 10.000 € et des frais
professionnels à raison de 1.572,55 €.

Par jugement du 27 mars 2009, le tribunal du travail s’est déclaré compétent
pour connaître de la demande, a déclaré abusif le licenciement et a condamné
A à payer à B une indemnité compensatoire de préavis de 5.582,12 €, un
dommage matériel de 4.502,88 € et un dommage moral de 1.500 € ainsi qu’un
montant de 1.572,55 € à titre de remboursement de frais personnels et une
indemnité de procédure de 500 €.

Par exploit du 24 avril 2009, A a régulièrement interjeté appel contre ce
jugement, demandant, par réformation, à la Cour de constater qu’il n’y avait pas
de relation de travail entre parties et que les juridictions du travail sont
incompétentes pour connaître du litige. En ordre subsidiaire, elle demande à la
Cour de dire que les motifs exposés dans la lettre de licenciement sont
suffisamment précis ainsi que réels et sérieux et partant déclarer régulier le
licenciement. En ordre encore plus subsidiaire elle conteste les montants
alloués et réclame une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance
d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris quant à la compétence des
juridictions du travail et quant au caractère abusif du licenciement mais
interjette appel incident par rapport aux montants alloués, réclamant une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La compétence d’attribution des juridictions du travail

A s’oppose à la demande en soulevant en ordre principal l’incompétence des
juridictions du travail pour connaître de la demande en contestant que les
parties aient été liées par une relation de travail faute par B d’avoir exercé ses
activités sous un lien de subordination.

Suivant les pièces du dossier, B a été engagée par A par contrat à durée
indéterminée du 18 mars 2008 en qualité de « responsable développement ».

Suivant lettre recommandée du 22 octobre 2008 elle fut licenciée avec effet
immédiat, A précisant néanmoins d’ores et déjà dans la lettre de licenciement
que « cette démarche est effectuée pour autant que de besoin et sous réserve
d’une éventuelle qualification de la relation contractuelle entre A S.A. et votre
personne en tant que relation de travail – ce que nous contestons ».

                                     2
Se basant sur le fait que dans le cadre de ses activités elle aurait créé une
enseigne dénommée « The Talents group » en Grande-Bretagne qui était
active dans les ressources humaines et le placement de cadres au sein du
secteur financier, A reproche à B de ne pas avoir rendu compte du
développement de cette activité de sorte qu’il lui aurait été impossible de vérifier
l’existence et la qualité de ses prestations. Par contre elle aurait régulièrement
fait parvenir à la société des notes de frais pour des montants qui n’auraient pu
correspondre à la réalité de ses dépenses professionnelles.

La Cour renvoie pour le détail à la lettre de licenciement entièrement transcrite
dans la requête introductive d’instance qui est annexée au jugement dont appel.

B conclut à la compétence des juridictions du travail pour connaitre du litige en
faisant valoir qu’il aurait existé en l’espèce un véritable contrat de travail
définissant sa fonction, la durée hebdomadaire ainsi que les horaires de travail
de même que la rémunération, le contrat se référant par ailleurs expressément
en son article 10 à la législation luxembourgeoise en matière de travail.

Elle aurait été affiliée à la Sécurité Sociale et elle verse les fiches de salaire
pour l’entière durée de son engagement du mois de mars 2008 au mois de
septembre 2008 ainsi que les extraits de virement attestant la réception du
salaire, les différents ordres de virement portant la mention « sal »
respectivement « acompte sal ».

A par contre soutient qu’au courant du mois de mars 2008 elle aurait été
contactée en la personne de son administrateur Ichem par B pour lui proposer
de monter une société de chasseurs de tête.

Dans le cadre de son activité passée, B aurait travaillé comme chasseur de
têtes à Londres. A cette occasion deux anciens candidats dont elle aurait été en
charge pour son précédent employeur, Lionel et Yacine, lui auraient fait part de
leur désir de partir de leur société basée à Londres pour toute autre proposition
qu’elle pourrait leur trouver.

Pour procéder au placement de ces deux « brokers » qu’elle aurait qualifiés de
« stars » dans leur domaine et qui prendrait au maximum 3 mois, B aurait
envisagé de créer sa propre société en Grande-Bretagne mais, ne disposant
pas de suffisamment de moyens pour ce faire, elle aurait proposé à A qu’en
échange du financement du démarrage de son activité, elle lui concèderait 50%
de la commission et si celle-ci envisageait par la suite de poursuivre cette
activité, 50% du capital social de sa société.

Comme B aurait été une connaissance personnelle d’Ichem qui en tant que
chef d’entreprise apprécierait toujours de voir quelqu’un monter sa propre
entreprise, celui-ci en aurait discuté avec ses associés pour finir par s’engager
dans le projet.

Selon Ichem, A n’aurait aucune expérience dans le métier de chasseur de tête,
l’objet social de la société A étant le télé-achat et jamais celle-ci ne se serait
lancée dans le recrutement et le placement de salariés.

                                      3
La mission de A se serait limitée à financer le projet, l’argent mis à disposition
de B étant payé sous forme de « salaire » et A se serait encore chargée de
l’impression de cartes de visite et de l’installation d’un site internet tandis que B
se serait chargée de monter la société, de placer les deux « brokers » et de
facturer ses honoraires.

La fonction indiquée sur les cartes de visite et le site internet aurait d’ailleurs
été celle de « managing partner ».

En juin 2008, B aurait informé A qu’elle partirait en congé mais que le
dénouement serait proche.

Restant sans nouvelles au mois de juillet, A aurait convoqué B au mois d’août
2008 pour lui faire part de son désir d’arrêter le projet ayant déjà investi plus
de 30.000 € sans aucun résultat mais celle-ci aurait convaincu son partenaire
qu’il serait dommage de s’arrêter à ce stade alors qu’il lui resterait encore une
piste pour le placement des deux personnes.

Début septembre 2008, B les aurait alors informés de l’échec du projet.

A verse à l’appui de ses contestations une attestation de témoignage émanant
de son administrateur Ichem qui reprend la version des faits telle que décrite ci-
dessus, version qu’elle offre en outre de prouver par l’audition d’Ichem et de
Gilles.

En cas de contestation, il appartient au demandeur à l’action de démontrer
l’existence de faits qui engendrent une relation de travail sachant que le contrat
de travail est celui qui place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui
donne des ordres concernant l’exécution de son travail, en contrôle
l’accomplissement et en vérifie le résultat.

C’est à tort que B soutient que la preuve de la relation de travail découlerait du
fait qu’il existait un contrat de travail en bonne et due forme entre parties fixant
la fonction, l’entrée en service, la durée du travail, l’horaire et la rémunération
ainsi que du fait qu’il a été mis fin à cette relation par le biais d’une lettre de
 licenciement.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend en effet ni de la volonté
exprimée par les parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles
ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles
s’exerce l’activité du travailleur.

Le critère essentiel du contrat de travail étant le lien de subordination qui est
caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le
pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné, il convient de rechercher si un
tel lien existait en l’espèce, étant toutefois précisé que surtout dans le cadre
d’un travail intellectuel, il n’est pas exigé que l’employeur exerce sur le salarié
une direction étroite et permanente, mais il suffit que le premier ait le droit de

                                       4
donner au second des instructions pour l’organisation et l’exécution du travail
convenu.

La subordination trouve alors sa véritable expression juridique dans les
prérogatives de l’autre partie, dans le véritable pouvoir de direction que
l’employeur tire de la situation instaurée.

C’est à tort que le premier juge a retenu « qu’une certaine subordination doit
être déduite de l’échange de courriers par lesquels la requérante informe son
supérieur de l’avancement de sa mission ».

Il doit d’abord être rectifié qu’il n’a pas à vrai dire existé d’échange de courrier
régulier dans le sens que B aurait tenu son « employeur » de façon continue au
courant de l’évolution de sa mission, seuls quatre courriers électroniques
émanant de B ayant été versés dont le contenu ne permet d’ailleurs pas de
conclure à l’existence d’une lien de subordination.

Pour bien en saisir la portée exacte, le contenu de ces courriers électroniques
est cité en entier et non pas par extraits comme l’a fait le tribunal du travail :

- Courrier électronique du 2 juillet 2008 :

« Hello Ichem,

Voici un récapitulatif des divers candidats que nous avons en interview pour le
moment dans les différentes sociétés.
Ceci ne comprend pas toutes les fonctions pour lesquelles je recherche car je
n’ai pas encore trouvé de candidats pour certaines d’entre elles.
Ceci ne comprend pas non plus 3 candidats que je représente à Hong-Kong
dans des banques.
J’ai commencé à élaborer la lettre d’intention que je terminerai la semaine
prochaine à mon retour.
Je reste très optimiste et j’espère que toi aussi.
Je me soucie beaucoup des inquiétudes de Gilles.
Je te propose de repasser tout en revue de façon détaillée à ton retour le 22
juillet.
Passe d’excellentes vacances.

Bises

Sandrine »

-   courrier électronique du 4 août 2008

« Hello Gilles,

                                      5
J’espère que tout va bien.
J’ai laissé un message sur ton répondeur concernant la carte d’impôt et mon
salaire.
Voici en annexe mes frais pour le mois de juillet – envoyés par courrier
également.

Cordialement

Sandrine »

-   courrier électronique du 31 août 2008

« Bonjour Gilles,

Voici mes frais pour août 08.

A bientôt

Sandrine »

-   courrier électronique du 29 septembre 2008

« Cher Gilles,

J’espère que tu vas bien et que tes travaux sont bientôt finis !
Comme tu peux l’imaginer, l’ambiance dans la City à Londres est plutôt
morose !
J’ai mes rendez-vous de finalisation chez BGC Partners fin de semaine
prochaine et semaine suivante.
J’imagine qu’après cela ce sera quitte ou double.
J’ai des rendez-vous avec Ichem en fin de semaine pour discuter.
Voici ci-joints mes notes de frais pour le mois de septembre.

Cordialement

Sandrine »

Plutôt que de faire preuve d’une « certaine subordination » comme l’ont retenu
les premiers juges, la Cour considère que le contenu de ces différents
courriers témoigne de l’indépendance totale dans laquelle agissait B, ainsi le
fait d’utiliser la première personne du singulier pour parler des projets et
notamment le fait de dire « …3 candidats que je représente à Hong-Kong »
ou « J’ai mes rendez-vous de finalisation chez BGC Partners » ainsi que le fait
de tutoyer le prétendu employeur et de lui envoyer des « bises » est pour le
moins inhabituel sinon incompatible avec une relation de subordination.

                                    6
Ses « soucis à propos des inquiétudes de Gilles », soit l’autre administrateur
de A, Gilles rejoignent les affirmations de A selon lesquelles la société
commençait à se faire des soucis à propos de la réussite du projet dans lequel
elle avait déjà, selon ses dires, investi plus de 30.000 €, soucis dont elle aurait
fait part à B lors d’une réunion au mois d’août 2008 à laquelle assistait Gilles
MARTICHOUX et lors de laquelle A aurait exprimé le souhait d’arrêter le projet
commun.

C’est encore à tort que les premiers juges ont conclu à partir du reproche
formulé dans la lettre de licenciement « de ne pas lui (c’est-à-dire à A) avoir
rendu suffisamment compte dans l’exécution de ses fonctions pour qu’elle
puisse vérifier l’existence et la qualité de ses prestations » à un lien de
subordination, un partenaire dans un projet ayant également le droit d’être tenu
au courant de l’état d’avancement d’un projet ce d’autant plus si c’est ce
dernier, comme le soutient A, qui finance l’entier projet.

Le fait de transmettre à A les notes de frais peut s’inscrire tout aussi bien dans
le cadre d’un remboursement de frais professionnels exposés à l’occasion
d’une tâche salariale comme le soutient B que dans le cadre du financement en
tant que partenaire du projet comme le soutient A.

Le courrier électronique du 7 octobre 2008 émanant de Gilles est de la teneur
suivante :

« Salut Sandrine,

Il va falloir que l’on se voie pour mettre en place ton licenciement.
On devra refaire un contrat de travail…je t’expliquerai.
Quand peux-tu passer la semaine prochaine ?

A+

Gilles»

ainsi que l’émission d’un certificat de travail ne sont pas non plus de nature à
prouver qu’il y avait une relation de travail, étant rappelé que la preuve de celle-
ci ne dépend ni de la dénomination ni de la qualification que les parties ont
donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce
l’activité du travailleur.

Les attestations versées par B, abstraction faite de la considération qu’elles ne
sauraient valoir preuve alors qu’elles ne remplissent aucune des conditions
exigées par l’article 402 du nouveau code de procédure civile, ne sont pas de
nature à prouver qu’il existait un véritable lien de subordination entre celle-ci et
A, les attestations ne se basant pas sur des constatations personnelles, mais
sur des déclarations qui auraient été faites soit par Ichem lors du dîner
d’anniversaire de B à Bruxelles soit par B elle-même.

L’offre de preuve faite par B ainsi libellée :

                                        7
« Dans la période entre mars et septembre 2008, à Bruxelles ou à Londres,
sans préjudice de date plus précise ou exacte :

- que Mr. ICHEM a voulu recruter la concluante comme employée pour
développer ses activités notamment à Londres, précisément parce qu’il
connaissait le secteur d’activité et voulait engager la concluante comme
employée au sein de A ;

- que A par l’intermédiaire de Mr. ICHEM, a débauché la concluante, qui
travaillait alors chez Antal Internationale, ce que A connaissait parfaitement ;

- que Mr. ICHEM a organisé à Londres, en présence de la concluante, des
dîners avec des clients potentiels ;

- le même ICHEM a présenté à ses connaissances à Londres la concluante
comme employée par A »

est à rejeter comme n’étant ni pertinente ni concluante en ce qu’elle ne contient
aucun élément précis qui permettrait de conclure à l’existence d’un lien de
subordination, les témoins proposés étant par ailleurs les mêmes qui ont émis
des « attestations testimoniales » dont le contenu n’est pas plus pertinent.

B verse encore un certain nombre de pièces par rapport aux frais de téléphone
relatifs à la ligne Vodafone d’Ichem à Londres, aux frais de logement par elle
exposés lors de ses séjours à Londres, des tickets de trajets en taxi ou encore
des tickets de train Eurostar, pièces qui ne sont cependant pas non plus de
nature à prouver, comme elle le soutient, que ces frais ont été exposés dans le
cadre d’une relation de travail plutôt que dans le cadre d’une collaboration entre
partenaires.

Les déclarations faites par Ichem dans son attestation testimoniale selon
lesquelles le rôle de A se serait limité à financer le projet de B, n’ont ainsi pas
été contredites.

C’est à tort que B s’oppose à ce que la Cour prenne en considération cette
attestation testimoniale au motif qu’il s’agirait d’un des dirigeants de A et qu’il
serait partant partie en cause.

La notion de partie en cause doit en effet être interprétée restrictivement
comme ne visant que les personnes directement engagées dans l’instance.

A supposer que les affirmations de B par rapport à la fonction des témoins dans
la société A soient exactes, aucune pièce n’étant versée, elles ne seraient pas
pertinentes, les différents membres du conseil d’administration pris ut singuli,
n’étant pas parties en cause et peuvent dès lors déposer comme témoin.

B n’ayant ainsi pas rapporté la preuve de l’existence d’une relation de travail, il
y a lieu à réformation du jugement et de dire que les juridictions du travail sont
incompétentes pour connaître du litige.

                                      8
Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de B en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

La demande de A tendant aux mêmes fins doit également être rejetée celle-ci
restant en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable qu’elle supporte
l’intégralité de ses frais non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit fondé l’appel principal;

réformant le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 27 mars 2009 ;

dit que les juridictions du travail sont incompétentes pour connaître du litige ;

dit sans objet l’appel incident ;

rejette les demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Alain LORANG, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par le
conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.)

                                        9
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-sept février deux mille onze

Numéro 35848 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 7 janvier 2010,

comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

l’association sans but lucratif B, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil de direction actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 30 janvier 2009, A a fait convoquer son ancien
employeur l’association sans but lucratif B devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat du 7 août 2008 et condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 4.313,85 €, un dommage matériel de 8.627,71 €,
un dommage moral de 5.496,78 € ainsi que des heures supplémentaires et un
solde pour congé non pris, ayant cependant par la suite renoncé à ces deux
dernières demandes.

Par jugement du 17 novembre 2009, le tribunal du travail a déclaré régulier le
licenciement et débouté A de l’ensemble de ses demandes.

Contre ce jugement, lui notifié le 25 novembre 2009, A a régulièrement interjeté
appel par exploit du 7 janvier 2010, demandant, par réformation, à la Cour de
déclarer le licenciement abusif et de lui allouer les montants réclamés à titre
d’indemnisation de même qu’une indemnité de procédure de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement et demande une indemnité de
procédure de 800 € pour l’instance d’appel.

Les faits

B a engagé A en qualité d’aide soins par un premier contrat à durée
déterminée du 20 décembre 2005 pour la durée du 27 décembre 2005 au 26
mars 2006 prorogé jusqu’au 30 juin 2006 par avenant du 6 mars 2006.

Un deuxième contrat à durée déterminée a été signé entre parties le 21
novembre 2006 pour la durée du 16 décembre 2006 au 15 décembre 2007
prorogé jusqu’au 15 décembre 2008 par avenant du 22 novembre 2007.

Par lettre recommandée du 29 juillet 2008, A a été convoquée à comparaître le
5 août 2008 à l’entretien préalable de son licenciement, entretien auquel elle
ne s’est pas présentée.

Elle a par la suite été licenciée avec effet immédiat par lettre recommandée du
7 août 2008, l’employeur lui reprochant une absence injustifiée de son poste de
travail depuis le 22 juillet 2008, le passage décisif de la lettre de licenciement
étant conçu comme suit :

« Le 23 juillet 20087, nous avons réceptionné par courrier postal votre premier
certificat d’incapacité de travail pour la période du 19 juillet 2008 au 21 juillet
2008. Du 22 juillet 2008 au 28 juillet 2008 inclus, vous ne vous êtes ni
présentée sur votre lieu de travail, ni envoyé de certificat de maladie pour cette
période d’absence. C’est seulement en date du 4 août 2008 que nous avons
réceptionné un certificat de maladie couvrant la période du 29 juillet 2008 au 4
août 2008.

                                      2
De plus, nous avons été informés par la Caisse de maladie des ouvriers
d’Esch-sur-Alzette que le médecin-conseil vous a déclarée apte à travailler et
que vous avez été informée de cette décision non seulement oralement mais
également par voie postale. »

La requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée

A reproche aux premiers juges d’avoir refusé d’examiner sa demande en
requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée en
soutenant que le licenciement, intervenu dans le cadre d’un contrat de travail à
durée déterminée non conforme à la loi, serait contraire à la loi et comme tel
automatiquement abusif au sens de l’article L.124-11. du code du travail.

Cette analyse n’est pas correcte, la requalification de la relation de travail en
contrat à durée indéterminée, mesure de protection du salarié, constitue la
seule sanction prévue par la loi sur le contrat de travail en cas de violation des
articles L.122-1. et L.122-2. du code du travail, le but de la loi n’étant pas une
résiliation automatique donnant lieu à des indemnités, mais le droit du salarié
au maintien des relations de travail après l’expiration du terme illégal. (Cour,
VIII° chambre, 30.09.2009, N° du rôle 33191)

C’est dès lors à bon droit que le premier juge a d’abord analysé la régularité du
licenciement en tant que tel pour décider par la suite qu’au vu de la décision à
intervenir il était superfétatoire d’analyser la qualification juridique du contrat de
travail, ce d’autant plus qu’en l’espèce ce n’est pas l’arrivée du terme du contrat
à durée déterminée qui a mis fin aux relations contractuelles mais un
licenciement avec effet immédiat pour faute grave de la salariée.

Or, aux termes de l’article L.124-10. du code du travail, les conditions dans
lesquelles il peut être mis fin à la relation de travail pour motif graves sont les
mêmes qu’il s’agisse d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat à durée
indéterminée.

Le licenciement

La protection de l’article L. 121-6. du code du travail

A conteste la régularité de la convocation à l’entretien préalable voire du
licenciement au regard de l’article L.121-6 (3) du code du travail qui dispose :

« L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe(2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124-2…. »

Aux termes de l’article L.121.6. (1) et (2) du code du travail :

                                       3
« Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident, est
obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci. »

« Le troisième jour au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à
l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée
prévisible. »

La double obligation que le salarié doit remplir aux termes des paragraphes (1)
et (2) de l’article L.121-6 du Code du travail pour pouvoir bénéficier pleinement
de la protection contre le licenciement édictée par le paragraphe (3) s’entend en
ce sens qu’à défaut de présentation du certificat médical d’incapacité de travail
le troisième jour d’absence au plus tard, la protection lui conférée par
l’avertissement de l’employeur le premier jour devient caduque, l’employeur
étant de nouveau autorisé à le licencier, et qu’inversement il peut présenter
directement un certificat médical, sans avertissement préalable de l’employeur
(cf. doc. parl. no. 3222, p.29 et no. 3222-9, p. 31 ), avec comme conséquence
qu’il ne bénéficie alors de la protection légale qu’à partir de la réception dudit
certificat par l’employeur, ce qui explique les termes du paragraphe (3) de
l’article L.121-6 suivant lequel l’employeur dûment averti ou en possession du
certificat médical n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son
contrat de travail.(Cour d’Appel 19 mai 2005, numéro de rôle 29014).

Selon les termes de la lettre de licenciement, il y a eu trois périodes de maladie
successives, à savoir du 19 juillet 2008 au 21 juillet 2008, du 22 juillet 2008 au
28 juillet 2008, du 29 juillet 2008 au 4 août 2008 et finalement du 5 août 2008
au 11 août 2008.

Au vu d’une facture téléphonique détaillée de la salariée selon laquelle celle-ci
aurait appelé le numéro de téléphone +352 26 64 99 69 attribué à son
employeur le 18 juillet 2008 (le premier juge marquant par erreur 18 septembre
2009) à 15.35 heures, le tribunal du travail a conclu que A avait averti
l’employeur le « jour de l’empêchement » de son incapacité de travail du 19
juillet 2008 au 21 juillet 2008 inclus. Cette déduction du premier juge n’est pas
autrement contestée par B.

Il n’en reste pas moins que A avait l’obligation de remettre le certificat médical
pour la première période d’incapacité de travail au plus tard jusqu’au 21 juillet
2008 à minuit entre les mains de l’employeur.

Si l’employeur reconnaît qu’il a bien reçu le certificat de maladie il affirme
cependant qu’il ne l’a reçu que le 23 juillet 2008 soit en-dehors du délai de trois
jours.

Il conteste ensuite purement et simplement avoir reçu le certificat de maladie
pour la période du 22 juillet au 28 juillet 2008 et en ce qui concerne le certificat
de maladie pour la période du 29 juillet 2008 au 4 août 2008, il affirme ne l’avoir
reçu que le 4 août 2008.

                                      4
Tout en affirmant que les trois certificats médicaux en question ont été remis
chaque fois dans le délai de trois jours entre les mains de l’employeur, A reste
en défaut de le prouver respectivement de l’offrir en preuve.

Il en découle que le jour de l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien
préalable, le 29 juillet 2008, A ne se trouvait pas en période de protection
légale.

Bien que selon certificat médical du 4 août 2008 elle ait été encore été
incapable de travailler du 5 août 2008 au 11 août 2008 inclus, elle ne se trouvait
pas non plus en période de protection légale au moment de l’envoi de la lettre
recommandée de licenciement le 7 août 2008, faute de preuve que l’employeur
ait été informé de son état d’incapacité de travail respectivement qu’il ait reçu
un certificat médical dans les délais légaux.

Le licenciement est donc régulier au vu de l’article L.121-6. du code du travail.

Le motif grave

Comme l’a correctement retenu le tribunal du travail, le fait de laisser
l’employeur pendant la période du 23 juillet 2008 au 4 août 2008 soit pendant
deux semaines dans l’incertitude totale sur le sort de sa salariée constitue une
faute grave justifiant un licenciement avec effet immédiat, l’employeur ne
pouvant plus compter sur sa salariée de sorte qu’un maintien des relations de
travail était immédiatement et définitivement impossible.

Le licenciement avec effet immédiat est dès lors régulier de sorte qu’il y a lieu à
confirmation du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, A est à débouter de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel, seule la partie obtenant gain de
cause pouvant y prétendre.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de B les frais non
compris dans les dépens qu’elle était tenue de débourser pour se défendre
contre un appel non justifié et il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 250 € pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

                                      5
le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 17 novembre
2009 ;

rejette la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

condamne A à payer à l’association sans but lucratif B une indemnité de
procédure de 250 € pour l’instance d’appel ;

rejette la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Albert RODESCH, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par le
conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.)

                                      6
"


text:
Jugt no 626/2011                                       not. 18241/08/CD

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 17 FÉVRIER 2011

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

     X.)
     né le (...) à Luxembourg,
     demeurant à L-(...), (...),

     prévenu
     _______________________________________________________

                                   FAITS:

Par citation du 4 janvier 2010 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 26
janvier 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer
sur la prévention suivante :

infraction à l’article 6 de la loi du 11 août 1982 relative à la protection de la vie
privée.

A cette audience la juge-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Stéphane SCHMUCK, en remplacement de
Maître Barbara NAJDI, les deux avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Bob PIRON, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé du jugement à l’audience du
25 février 2010, date à laquelle il prononça la rupture du délibéré.
Par citation du 13 janvier 2011, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience
publique du 31 janvier 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur la prévention susmentionnée.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Barbara NAJDI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Bob PIRON, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu le procès-verbal n° 232/2008 du 22 juillet 2007 établi par la police grand-ducale,
Service C.P. Mersch.

Vu le procès-verbal n° 2008/39664/1639/JMdW du 15 décembre 2008 établi par la
police grand-ducale, Service C.P. Mersch.

Vu le rapport n° 2008/39664/231/JMdW du 21 mars 2009 établi par la police grand-
ducale, Service C.P. Mersch.

Vu la citation à prévenu du 13 janvier 2011 régulièrement notifiée à X.) (ci-après
« X.) »).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1895/09 de la Chambre du Conseil du 24
septembre 2009.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir importuné une personne par des
appels téléphoniques répétés et intempestifs.

                                           2
I. Les faits

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, ainsi que les
déclarations du prévenu ont permis d’établir les faits suivants :

En date du 19 juillet 2008, l’épouse de A.) a pris un appel entrant sur sa ligne fixe et
a entendu que quelqu’un criait : « Mamm, Mamm, Hëllef mer – ech gin hei
zerschloen ». Elle a immédiatement passé le combiné à son mari, qui a entendu
crier : « Papp, Papp, komm mer hellefen, ech gin hei zerschloen ».

A.) a souhaité savoir où son fils se trouvait et l’interlocuteur a précisé se trouver à
Luxembourg avant de dire « Lo huelen se mer och nach den Hand oof » et que la
communication a été interrompue. Etant donné que le fils de A.) devait effectivement
se trouver à un concert à Luxembourg-Ville et que la voix était ressemblante, A.) a
pris au sérieux l’appel téléphonique. Il est monté dans sa voiture pour aller à la
recherche de son fils. En cours de route, il a cependant décidé d’appeler son fils sur
son téléphone portable. Ce dernier a décroché d’une voix tranquille et a déclaré que
rien ne s’était passé. Père et fils ont conclu qu’ils avauient été victimes d’une
mauvaise blague dont ils ignoraient l’auteur.

En date du 22 juillet 2008, A.) a déposé plainte auprès de la police.

La perquisition opérée auprès de l’Entreprise des Postes et Télécommunications,
portant sur le numéro de téléphone de la famille A.), n’a pas permis d’obtenir de
données exploitables.

La recherche à été poursuivie sur base de perquisitions opérées auprès des
opérateurs de téléphonie mobile. Il a pu être retracé que l’appel en question avait
été passé à partir d’un téléphone portable appartenant à Y.).

Entendu par la police, Y.) a expliqué que le prévenu X.) était une connaissance qui
était venu l’aider le soir du 19 juillet 2008 lors d’un déménagement. Il admet
également avoir prêté son portable au prévenu, qui s’en est servi pour appeler des
numéros au hasard et faire de fausses déclarations.

Le prévenu X.) a été entendu sur les faits en date du 21 mars 2009. Il admet que
suite au déménagement, ils avaient passé une soirée à manger et à boire. Etant en
état d’ébriété (« gut angeheitert »), il aurait eu l’idée de passer des appels en
choisissant des numéros au hasard. Il dit avoir passé en tout 4 appels similaires,
dont un lors duquel il aurait prétexté un accident de la circulation. Toutes les
personnes présentes auraient trouvé cela amusant et auraient ri. Il déclare toutefois
avoir compris la gravité de ses actes : « Ich bin mir jetzt bewusst, dass ich ohne
weiter zu überlegen fremde Menschen verunsichert habe, sogar in Panik versetzt
hatte ».

                                         3
Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, de même qu’à l’audience, le
prévenu a réitéré ces aveux.

II. Au pénal

<U+F09F> L’article 6 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée
incrimine « celui qui a sciemment inquiété ou importuné une personne par des
appels téléphoniques répétés et intempestifs ».

Pour que l’infraction soit constituée, les appels doivent dès lors être à la fois
intempestifs et répétés.

Il est constant en l’espèce qu’à l’égard de la famille A.), le prévenu a passé un seul
appel.

Il n’y a dès lors pas eu d’appels « répétés », de sorte que cette infraction ne peut
être retenue à charge de X.).

<U+F09F> A l’audience du 31 janvier 2011, le représentant du Ministère Public et le
mandataire du prévenu ont pris position quant à une éventuelle requalification des
faits en infraction de fausse alerte et ont conclu à l’acquittement du prévenu au motif
que les éléments constitutifs de l’infraction ne seraient pas établis.

L’article 319 du Code pénal incrimine à titre de fausse alerte le fait de faire l’annonce
par paroles, par écrit, ou par tout autre moyen, d’un danger que l’on sait inexistant,
ayant entraîné directement ou indirectement l’intervention de la force publique, d’un
service public ou de tout autre service de surveillance ou de sauvetage.

Les éléments constitutifs de l’infraction de fausse alerte sont (TA Lux., 12 décembre
2001, n° 2998/2001) :
   a) l’annonce par l’auteur de l’existence d’un danger dont la nature est
       indifférente
   b) l’auteur doit avoir agi sciemment
   c) l’annonce doit avoir eu pour suite l’intervention de la force publique.

ad a). En l’espèce, le prévenu a fait l’annonce de coups et blessures imminents dont
il serait victime, tout en se faisant passer pour le fils des personnes appelées. Il a
dès lors fait l’annonce d’un danger.

ad b). Le prévenu a agi sciemment, étant donné qu’il savait que le danger était
inexistant et qu’il a agi dans le pur but d’importuner des tiers inconnus.

ad c). A.) a décidé d’aller lui-même à la recherche de son fils et n’a pas informé les
services de police. La fausseté de l’information reçue a été découverte avant qu’une
quelconque autorité n’intervienne.

                                          4
Si la police s’est finalement chargée de l’affaire, cette intervention est à rattacher à
la plainte de A.) et non à l’appel passé par le prévenu. L’objet de l’intervention de
police n’a pas été de contrer le danger faussement annoncé, mais de déterminer
l’auteur de la fausse information.

L’annonce faite par X.) n’a dès lors pas eu pour suite l’intervention de la force
publique.

L’infraction de fausse alerte n’est dès lors pas donnée.

Au regard des développements qui précèdent, il y a lieu d’acquitter X.) :

       « comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

       le 19 juillet 2008, vers 21.50 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
       Luxembourg, à BERINGEN, sans préjudice quant aux indications de temps et
       de lieux plus exactes,

       d’avoir sciemment inquiété ou importuné une personne par des appels
       téléphoniques répétés et intempestifs ou l’avoir harcelée par des messages
       écrits ou autres,

       en l’espèce, d’avoir inquiété A.), né le (...) et son épouse en leur téléphonant
       et en s’exclamant : « Mamm, Mamm, Hellef mer – ech gin hei zerschloen.
       Geff mer de Papp », « Papp, Papp, komm mer hellefen, ech gin hei
       zerschloen », « Lo huelen se mer och nach den Handy of » ».

                             PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant
du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) de l’infraction retenue à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

En application des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du
Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 17 février 2011,

                                          5
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS,
vice-présidente, assistée de Mireille REMESCH, greffière, en présence de Nadine
SCHEUREN, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception de la représentante du
Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                      6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept février deux mille onze.

Numéro 35132 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

      Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 18 août 2009,

comparant par Maître Rémi CHEVALIER, avocat à la Cour à Luxembourg,

      et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 décembre 2010.

Rétroactes procéduraux

Par arrêt du 11 novembre 2010 la Cour d’appel a ordonné une comparution
personnelle des parties, qui s’est tenue le 15 décembre 2010 sans que la partie A ait
été présente, représentée ou excusée.

La clôture de l’instruction a partant été prononcée le 16 décembre 2010 et le
mandataire de A a demandé la révocation de l’ordonnance de clôture le 3 janvier
2011, ce qui a été refusé par la conseillère de la mise en état le 11 janvier 2011.

L’affaire a été reprise en délibéré et le prononcé fixé au 17 février 2011.

Au fond

Le tribunal du travail a dans son jugement du 7 juillet 2009 dont appel relevé ce qui
suit : « il se dégage de l’ensemble des éléments du dossier que c’est notamment en
raison du manque de diligences du demandeur que les opérations d’expertise en
cours depuis quatre ans, actuellement 8 ans, n’ont toujours pas abouti » et « au vu
de la carence et du manque d’initiative du demandeur pour prêter son concours
aux opérations d’expertise et pour prouver ses prétentions, sa demande est à
rejeter » et finalement « il se dégage toutefois de cet échange de courrier que A ne
souhaite plus continuer les opérations d’expertise », de sorte que la Cour, qui ne
possède toujours aucun élément susceptible de justifier la demande de A, et au vu
de l’attitude de l’appelant qui, une fois de plus durant la procédure qui a duré 8
années, n’a pas prêté son concours au bon déroulement de l’instruction, la déclare
non fondée et l’en déboute.

En effet, conformément à l’article 60 du nouveau code de procédure civile, les
parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction, sauf au juge
à tirer les conséquences d’une abstention ou d’un refus.

Quant aux demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, il convient de rappeler que la partie qui succombe dans
ses moyens ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, de sorte que la demande afférente de A est à rejeter.

                                           2
Par contre, il ne paraît pas inéquitable d’allouer à la société B s.à r.l., au vu du
résultat de l’affaire, une indemnité de procédure de 750 euros.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement,

Déclare l’appel recevable,

Le dit non fondé,

Déclare les demandes de A non fondées et l’en déboute,

Rejette la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

Condamne A à payer à B s.à r.l. une indemnité de procédure de 750 euros,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maitre
James JUNKER, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         3
"


text:
N° 12 / 11.
du 17.2.2011.

Numéro 2811 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, dix-sept février deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Jacqueline ROBERT, première conseillère à la Cour d’appel,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Christiane RECKINGER, conseillère à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

X.), épouse Y.), née le (…), demeurant à L-(…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                        et:

la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établissement public autonome, établie et
ayant son siège à L-1471 Luxembourg, 125 route d’Esch, représentée par le président
de son comité directeur actuellement en fonction, substituée de plein droit dans les
droits et obligations de la CAISSE DE MALADIE DES EMPLOYES PRIVES aux
termes de la loi portant introduction d’un statut unique,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
du procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 21 décembre 2009 par le Conseil supérieur des
assurances sociales ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 12 mars 2010 par X.) à la CAISSE
NATIONALE DE SANTE (CNS) et déposé le 17 mars 2010 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 12 avril 2010 par la CNS à X.) et
déposé le 16 avril 2010 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral des assurances sociales
avait débouté X.) de sa demande de prise en charge de frais médicaux et
hospitaliers exposés lors d’un traitement en Allemagne ; que sur appel de la
demanderesse, le Conseil supérieur des assurances sociales avait, par arrêt du 9
janvier 2008, dit cet appel non fondé ; que suite à la cassation de cet arrêt, le
Conseil supérieur des assurances sociales, statuant en continuation de l’arrêt du 7
juillet 2006 qui avait nommé un expert avec la mission de déterminer le montant
devant revenir le cas échéant à la requérante, déclara l’appel de X.) non fondé ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la contravention à la loi et des formalités substantielles, in specie
de la violation, de la fausse interprétation et de la fausse application de l'article 4
du Code civil et de l'article 61, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile,
relatifs au devoir juridictionnel du juge et du droit à la protection juridictionnelle
des parties au litige,

        en ce que c'est à tort
        qu'après l'examen des quatre variantes considérées par l'expert pour la
détermination du remboursement complémentaire, le Conseil supérieur des
assurances sociales considère comme n'étant pas établi si et dans quelle mesure les
prestations facturées auraient été prises en charge par la sécurité sociale
luxembourgeoise si le traitement avait eu lieu au Luxembourg,

      que la juridiction d'appel juge que l'assurée ne saurait faire valoir un
remboursement complémentaire à leur égard,

       que la juridiction d'appel retient que ni le rapport d'expertise ni la
partie appelante ne fournissent des éléments pour faire la part entre la

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participation personnelle de l'assurée et le coût des frais médicaux opposables à la
sécurité sociale luxembourgeoise,

      que la juridiction d'appel retient que l'expert n'est pas formel dans ses
conclusions et ne précise pas dans quelle mesure il y aurait une différence
de remboursement concernant ces frais médicaux entre les deux systèmes en cause,

       et ceci, sans appliquer et interpréter, au besoin, les lois luxembourgeoises,

       alors que

        par arrêt du 7 juillet 2006, coulé en force de chose jugée, le Conseil
supérieur des assurances sociales a définitivement retenu que la demanderesse en
cassation a droit à un remboursement complémentaire pour celles des prestations
lui facturées qui auraient été prises en charge par la sécurité sociale
luxembourgeoise si le traitement avait eu lieu au Grand-Duché de Luxembourg,
l'expert judiciaire a, dans son rapport déposé le 21 juin 2007, pris des conclusions
et formulé des propositions de remboursement complémentaire devant revenir à
l'assurée,

         pour la détermination du montant de ce remboursement complémentaire,
l’expert judiciaire a, dans son rapport déposé le 21 juin 2007, pris des conclusions
et formulé des propositions de remboursement complémentaire devant revenir à
l’assurée,
         que le devoir de juger en application des règles de droit comporte
l'obligation de juger même en cas d'insuffisance des preuves et l'obligation
d'appliquer les règles de droit,
         que le juge a l'obligation d'apprécier les preuves qui lui sont soumises, et,
dès lors qu'il en admet l'existence dans son principe, doit évaluer le préjudice et ne
peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont
fournies,
         que le juge doit vérifier le bien-fondé de l'intégralité de la demande et doit
statuer, même en cas de silence, d'obscurité ou d'insuffisance de la loi, sous peine
de se rendre coupable de « déni de justice », qu'il est donc obligé d'interpréter la
loi dans le cadre de l'exercice de son pouvoir juridictionnel,
         que le juge ne pourra pas se fonder sur un motif exprimant un doute pour
justifier sa décision, mais est obligé de mettre en œuvre tous les pouvoirs qu'il
détient pour lever le doute,
         que, concernant l'examen de la troisième variante considérée par l'expert,
la juridiction d'appel a manqué de se référer au rapport d'expertise qui signale
sans aucune ambiguïté que, sur les factures médicales précitées (d'un coût total de
EUR 3.442,97.-), l'acte de base opposable à la CNS aurait été de EUR 2.402,64.-
(d'où l'exigence d'un remboursement de la part de la CNS) et les suppléments de
facturation auraient été de EUR 1.585,30.-,

        que la juridiction d'appel passe encore, délibérément, sous silence la
solution dégagée par l'expert quant au coût des frais médicaux opposables à la
sécurité sociale luxembourgeoise et manque d'appliquer la nomenclature
luxembourgeoise pour calculer la part personnelle de l'assurée,

       que, concernant l'examen de la quatrième variante considérée par l'expert,

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la juridiction d'appel manque de se tirer les conclusions du rapport d'expertise
dans le cadre duquel l'expert est affirmatif et formel en ce qu'il dit que la variante 4
indique à ses yeux le niveau de remboursement le plus proche du système de
sécurité sociale luxembourgeois. »

       Attendu que le moyen répond aux critères de précision de l’article 10,
paragraphe 2, de la loi modifiée sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Que pour autant qu’il conteste les conséquences juridiques tirées par le
Conseil supérieur des assurances sociales de sa lecture du rapport d’expertise, le
moyen n’exige pas l’examen des faits par la Cour de cassation ;

        Mais attendu que le Conseil supérieur des assurances sociales a clairement
rejeté la demande de X.) ; qu’il n’a donc pas refusé de juger ;

        Que le moyen pour autant que tiré de la violation de l’article 4 du Code civil
n’est pas fondé ;

       Vu l’article 61, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile ;

        Attendu que le Conseil supérieur des assurances sociales, ayant constaté
dans son arrêt avant dire droit du 7 juillet 2006 que X.) avait subi une intervention
chirurgicale en Allemagne et que la sécurité sociale allemande n’avait pas pris en
charge différents suppléments avancés par l’assurée qui demandait un
remboursement complémentaire correspondant à la différence entre le
remboursement selon les règles allemandes et celui des règles luxembourgeoises, a
retenu que « X.) a droit à un remboursement complémentaire pour celles des
prestations lui facturées qui auraient été prises en charge par la sécurité sociale
luxembourgeoise si le traitement avait eu lieu au Grand-Duché de Luxembourg » ;
qu’il a nommé un expert avec la mission de se prononcer « sur le point de savoir si
parmi les frais d’hospitalisation et médicaux ayant fait l’objet des factures payées
par la requérante figurent des prestations qui auraient été prises en charge par la
sécurité sociale luxembourgeoise si le traitement avait eu lieu au Grand-Duché de
Luxembourg, dans l’affirmative de préciser pour chacune de ces prestations le tarif
luxembourgeois applicable et le taux de prise en charge, et de déterminer le
montant devant revenir le cas échéant à la requérante ».

        Attendu que les juges du fond ont considéré que la mesure d’instruction
ordonnée n’avait pas permis de clarifier les points soumis à expertise, pour
conclure que « Compte tenu de ce qu’il n’est donc pas établi si et dans quelle
mesure les prestations facturées auraient été prises en charge par la sécurité sociale
luxembourgeoise si le traitement avait eu lieu au Luxembourg, l’appelante ne
saurait fait valoir un remboursement complémentaire à leur égard » ; qu’en ne
constatant pas, pour débouter l’assurée de sa demande, ensuite de l’arrêt du 7 juillet
2006 et de la mission conférée à l’expert, qu’il n’existait pas au Luxembourg de
prestations équivalentes donnant droit à un remboursement complémentaire, ils ont
violé le texte cité au moyen ;

       D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation ;

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                                 Par ces motifs :

        casse et annule l’arrêt rendu le 21 décembre 2009 par le Conseil supérieur des
 assurances sociales sous le numéro 2009/0170 ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant le Conseil supérieur des assurances sociales,
 autrement composé ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre du Conseil supérieur des assurances sociales et qu’une mention
 renvoyant à la transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt
 annulé ;

         condamne la CAISSE NATIONALE DE SANTE aux dépens de l’instance
 en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick GOERGEN sur
 ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la
Cour.

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