text:
Arrêt N° 193/17 X.
du 24 mai 2017
(Not. 6260/16/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-quatre mai deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                et:

      PRÉVENU , né le () à (), demeurant à (), actuellement sous contrôle judiciaire,

      prévenu, appelant

      ___________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 20 décembre 2016, sous le numéro 3504/2016, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
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« Vu les procès-verbaux numéros 50915, 50916, 50918/2016 et 50920 du 2 mars 2016, dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare.

Vu le procès-verbal numéro 50919 du 3 mars 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare.

Vu les procès-verbaux numéros SREC-LUX/PolTech/JDA-51088-1-ARCH, SREC-LUX/PolTech/JDA-51088-2-ARCH et
SREC-LUX/PolTech/JDA-51088-3-ARCH du 3 mars 2016, dressé par la police grand-ducale, unité SREC- Police
Technique.

Vu les procès-verbaux numéros 51238, 51239, 51240, 51241, 51242, 51243, 51244 et 51245 du 24 mars 2016, dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare.

Vu le rapport numéro R55132 du 7 April 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg,
CI Luxembourg Gare.

Vu l’information menée par le juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 1424/16 rendue le 1er juin 2016 par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, renvoyant PRÉVENU devant une chambre correctionnelle du même tribunal du chef d’infractions aux
articles 8.1.a), 8.1.b) et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la
lutte contre la toxicomanie

Vu la citation du 10 novembre 2016 (not. 6260/16/CD), régulièrement notifiée au prévenu.

Aux termes de la citation, ensemble l’ordonnance de renvoi, le ministère public reproche à PRÉVENU depuis () jusqu’au
() à (), dans le quartier de la gare, et notamment le () vers (), dans la rue (), à hauteur de la galerie commerçante (« ») (sis
aux numéros ()),

1)   d’avoir, de manière illicite, vendu ou offert en vente ou de quelque autre façon offert ou mis en circulation des
     quantités indéterminées d’héroïne,

2)   d’avoir de manière illicite, détenu et transporté en vue d’un usage par autrui, des quantités indéterminées d’héroïne et
     notamment le (), 6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 grammes, trouvées le jour-même dans un sac transporté
     par lui,

3)   d’avoir sciemment détenu l’objet des infractions libellées sub 1) et 2), à savoir au moins les boules d’héroïne reprises
     sub 2), sachant au moment où il recevait ces boules d’héroïne, qu’elles provenaient d’infractions ou de la participation
     à des infractions, et d’avoir sciemment détenu le produit direct ou indirect des infractions libellées sub 1) et 2), et
     notamment la somme de 50,04 €, saisie à la suite de la fouille corporelle en date du (), sachant au moment où il
     recevait cet argent, qu’il provenait de ces infractions ou de la participation à ces infractions ou à l’une d’elles.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats à l’audience peuvent se résumer comme suit :

Lors d’un contrôle effectué le () dans le quartier de la gare, les agents de police ont interpellé PRÉVENU à hauteur de la
(« »).

Le chien dépisteur de drogue ayant réagi positivement sur PRÉVENU, les agents l’ont soumis à une fouille corporelle. Ces
derniers ont saisi 6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 grammes, un téléphone portable de la marque Samsung avec
une carte SIM, un Apple iPod et la somme de 50,04 € sur PRÉVENU.

Lors de son audition par la police le () le prévenu a déclaré que le soir des faits, il avait déposé sa veste et son sac au bar A
et s’est rendu dans un autre bar. Plus tard dans la soirée, il a récupéré ses affaires pour se rendre à la gare centrale, mais a
été contrôle par la police. Il a contesté être le propriétaire des 6 boules d’héroïne et les avoir mises dans son sac. Il a précisé
ne pas savoir d’où elles proviennent. Il a déclaré que l’argent saisi sur sa personne provenait d’un pari.

Les agents de police ont relevé des traces sérologiques sur les 6 boules d’héroïne et sur le sachet en plastique, faces interne
et externe, dans lequel celles-ci étaient emballées. Le () PRÉVENU a fait l’objet d’un prélèvement de cellules humaines.

Il ressort du rapport d’expertise du Dr. Elizabet PETKOVSKI du 15 avril 2016 que, suite à une comparaison effectuée entre
les différentes traces d’ADN et l’ADN prélevé sur le prévenu, seule la trace relevée sur la surface externe du sachet en
plastique a permis de mettre en évidence un mélange de génotypes comprenant le profil génétique de PRÉVENU.

L’exploitation du téléphone portable saisi sur la personne de PRÉVENU a permis d’établir que le téléphone appartient à
sa mère.
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Lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction du () PRÉVENU a maintenu ses déclarations faites devant la police.
Il a contesté être le propriétaire de l’héroïne contenue dans le sac saisi sur sa personne et a précisé ne pas savoir d’où elle
provenait. Il a déclaré que l’argent saisi lui appartient, mais ne provient pas de la vente de stupéfiants. Il a précisé que le
téléphone portable appartient à sa mère.

A l’audience du 7 décembre 2016 PRÉVENU a admis qu’au moment du contrôle de police, il a pris le sachet en plastique
litigieux d’une connaissance, sachant qu’il contenait de l’héroïne. Il a maintenu ses déclarations pour le surplus. Son
mandataire a fait plaider que son mandant n’est pas un revendeur de stupéfiants.

Le témoin B a réitéré sous la foi du serment les constatations policières actées au procès-verbal.

En droit

     1)    infraction à l’article 8.1.a)

 PRÉVENU conteste avoir vendu, offert en vente ou de quelque autre façon offert ou mis en circulation des quantités
indéterminées d’héroïne.

Au regard des contestations du prévenu, il incombe au ministère public de rapporter la preuve de la matérialité des
infractions lui reprochées, tant en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la
preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il
interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction.

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime
conviction (cf. Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge 1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant que cette conviction résulte de
moyens de preuve légalement admis et administrés en la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une
conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une personne
raisonnable.

En l’espèce, le dossier pénal ne permet pas d’établir que PRÉVENU s’adonnait à un trafic d’héroïne, et plus
particulièrement à la vente, l’offre en vente ou la mise en circulation des 6 boules d’héroïne contenues dans le sac en
plastique saisi sur sa personne. L’expertise génétique prémentionnée n’a pas permis de révéler la présence de l’ADN de
PRÉVENU sur ces boules, de sorte qu’il n’est pas établi qu’elles lui appartiennent. Il s’ensuit que le prévenu n’est pas à
retenir dans les liens de la prévention libellée sub 1) conformément au réquisitoire du ministère public.

PRÉVENU est partant à acquitter :

« comme auteur ayant commis l’infraction,

depuis un temps indéterminé et non prescrit, notamment depuis () jusqu’au () à (), dans le quartier de la gare, et
notamment le () vers (), dans la rue (), à hauteur de la galerie commerçante (« ») (sis aux numéros ()),

en infraction à l’article 8.1.a) de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et
la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir de manière illicite, cultivé, produit, fabriqué, extrait, préparé, importé, exporté, vendu ou offert en vente ou de
quelque autre façon offert ou mis en circulation l’une ou l’autre des substances visées à l’article 7 (stupéfiants ou une ou
plusieurs substances toxiques, soporifiques ou psychotropes),

en l’espèce d’avoir, de manière illicite, vendu ou offert en vente ou de quelque autre façon offert ou mis en circulation des
quantités indéterminées d’héroïne ».

     2)    infraction à l’article 8.1.b)

Au regard des aveux du prévenu, qui a reconnu avoir récupéré et transporté le sac en plastique d’une connaissance en
sachant qu’il contenait des stupéfiants, il est à retenir dans les liens de la prévention libellée sub 2) par le ministère public,
sauf à la limiter à la date du () et aux 6 boules d’héroïne.

     3)    infraction à l’article 8-1

Le prévenu est en aveu d’avoir détenu et transporté 6 boules d’héroïne. Le dossier pénal ne permet cependant pas de
conclure que le montant de 50,04 €, le téléphone portable et l’Apple iPod saisis sur PRÉVENU proviennent d’un trafic de
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stupéfiants. Il s’ensuit que le prévenu est à retenir dans les liens de la prévention de blanchiment-détention, sauf à la limiter
aux 6 boules d’héroïne.

 PRÉVENU est partant convaincu par ses aveux partiels, l’expertise génétique, les déclarations du témoin et les débats à
l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

« comme auteur ayant commis les infractions,

le () vers (), dans la rue (), à hauteur de la galerie commerçante (« ») (sis aux numéros ())

1. en infraction à l’article 8.1.b) de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir, en vue d’un usage par autrui, de manière illicite, transporté et détenu l’une des substances visées à l’article 7 de
la même loi,

en l’espèce, d’avoir de manière illicite, transporté et détenu, en vue d’un usage par autrui, 6 boules d’héroïne d’un poids
total de 18,1 grammes, trouvées le jour-même dans un sac transporté par lui

2. en infraction à l’article 8-1 3) de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir détenu le produit direct de l’une des infractions mentionnées à l’article 8 sous a) et b), sachant au moment où il
le recevait, qu’il provenait de l’une de ces infractions ou de la participation à l’une de ces infractions,

en l’espèce d’avoir sciemment détenu l’objet de l’infraction libellée sub 1., à savoir les boules d’héroïne reprises sub 1.,
sachant au moment où il recevait ces boules d’héroïne, qu’elles provenaient d’infractions ou de la participation à des
infractions ».

La peine

Les infractions aux articles 8.1.b) et 8-1 constituent un même fait poursuivant un même objectif ; il y a dès lors concours
idéal entre ces infractions.

En application des dispositions de l’article 65 du code pénal, il y a lieu de prononcer la peine la plus forte qui pourra être
élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

   •       En vertu de l’article 8.1.b) de la loi précitée du 19 février 1973, la détention et le transport en vue de l’usage par
           autrui de stupéfiants retenues sub 1), sont punis d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 500 € à
           1.250.000 €, ou de l’une de ces peines seulement.
   •       L’article 8-1 de la prédite loi sanctionne la détention du produit des infractions à l’article 8, telle que retenue sub 2),
           d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 1.250 € à 1.250.000 €, ou de l’une de ces peines
           seulement.

En l’espèce, la peine la plus forte est prévue par l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973.

Eu égard à la gravité et à l’unicité des faits le tribunal décide de condamner PRÉVENU à une peine d’emprisonnement de
12 mois.

 PRÉVENU n'ayant pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des peines et ne
semblant pas indigne de l'indulgence du tribunal il y a lui accorder la faveur du sursis partiel quant à 9 mois de la peine
d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Les confiscations et restitutions

Eu égard aux développements ci-dessus, il y a lieu d’ordonner la confiscation des objets suivants, dans la mesure où ils ont
constitué le produit des infractions commises par PRÉVENU :

       -     6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 gr/Brutto (2x3,2 gr, 1x3,1gr, 1x3 gr, 1x2,9 gr, 1x2,7 gr),
       -     un morceau de plastique servant d’emballage,

saisis suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare

Il y a par contre lieu de faire droit à la demande en restitution de Maître Eric SAYS pour la somme de 50,04 € (5x10€, 2x
0,02€), saisie suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription
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régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare, dans la mesure où elle ne rentre pas dans les prévisions de l’article 31 du
code pénal.

Il y a également lieu de restituer à leur légitime propriétaire les objets suivants, saisis suivant procès-verbal numéro 50915
du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare, dans la
mesure où ils ne rentrent pas dans les prévisions de l’article 31 du code pénal :

     -    1 téléphone portable de la marque « Samsung », modèle GT-EI200i, de couleur noire, numéro IMEI (), SIM (),
     -    1 Apple iPod bleu et blanc.

                                                PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, PRÉVENU et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et le représentant
du ministère public entendu en son réquisitoire,

a c q u i t t e PRÉVENU du chef de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e PRÉVENU du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de douze (12)
mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, liquidés à 3.324,82 € ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de neuf (9) mois de cette peine d'emprisonnement ;

a v e r t i t PRÉVENU qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits
de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du code pénal ;

o r d o n n e la confiscation des objets suivants :

     -    6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 gr/Brutto (2x3,2 gr, 1x3,1gr, 1x3 gr, 1x2,9 gr, 1x2,7 gr),
     -    un morceau de plastique servant d’emballage,

saisis suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare ;

o r d o n n e la restitution à PRÉVENU de la somme de 50,04 € (5x10€, 2x 0,02€),

saisie suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare ;

o r d o n n e la restitution des objets suivants à leur légitime propriétaire :

     -    1 téléphone portable de la marque « Samsung », modèle GT-EI200i, de couleur noire, numéro IMEI (), SIM (),
     -    1 Apple iPod bleu et blanc.

Par application des articles 14, 15, 31, 32, 65 et 66 du code pénal, des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1,
191, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle, des articles 8, 8-1 et 18 de la loi modifiée du
19 février 1973, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT, juges, et prononcé par le
vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence d’Anouk BAUER,
premier substitut du procureur d’Etat, et d’Andy GUDEN, greffier, qui, à l'exception du représentant du ministère public,
ont signé le présent jugement. »

    De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
    Luxembourg le 5 janvier 2017 au pénal limité aux frais de justice par le mandataire
    du prévenu PRÉVENU et le même jour au pénal par le représentant du ministère
    public.

    En vertu de ces appels et par citation du 27 février 2017, le prévenu PRÉVENU fut
    régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 26 avril 2017 devant
    la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
    correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.
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A cette audience, le prévenu PRÉVENU, après avoir été averti de son droit de
garder le silence, fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Olivier UNSEN, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Eric SAYS,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les
moyens de défense et d’appel du prévenu PRÉVENU.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                    LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 24 mai 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 5 janvier 2017, le mandataire de PRÉVENU a déclaré au greffe
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, interjeter appel limité quant à la
condamnation aux frais de justice contre le jugement n° 3504/2016 rendu
contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en date du 20 décembre 2016 et dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du même jour, le procureur d’Etat a déclaré interjeter appel, à son
tour, contre ledit jugement.

Ces appels, relevés en conformité de l’article 203 du Code de procédure pénale et
endéans le délai légal, sont recevables.

Par ledit jugement, le tribunal a condamné PRÉVENU à une peine
d’emprisonnement de 12 mois dont 9 mois ont été assortis du sursis, pour avoir, le
() vers () à Luxembourg, rue () à la hauteur de la galerie commerçante (« »),
transporté et détenu, en vue d’un usage par autrui, six boules d’héroïne d’un poids
total de 18,1 grammes ainsi qu’aux frais de justice, ces frais liquidés à 3.324,82
euros. Le tribunal a en outre prononcé la confiscation des stupéfiants et d’un
morceau en plastique ayant servi à l’emballage et a ordonné la restitution des 50,04
euros, du téléphone portable de la marque Samsung, modèle G -EI200i, et de l’I-
pod de la marque Apple.

Le mandataire de PRÉVENU conclut à ne pas mettre à charge de son mandant les
frais de l’examen radiologique et de l’expertise génétique, exécutée en relation avec
la prévention de la vente et de l’offre en vente de l’héroïne, infraction pour laquelle
son mandant a été acquitté.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris,
tant en ce qui concerne les préventions retenues, que la peine d’emprisonnement
prononcée. PRÉVENU serait de même, par confirmation de la décision entreprise, à
condamner à l’intégralité des frais de justice y compris les frais de l’expertise
génétique, ordonnée à bon escient afin de lui attribuer les six boules d’héroïne, dès
lors que PRÉVENU avait affirmé tant devant les agents verbalisants que devant le
juge d’instruction, que les stupéfiants avaient été mis par un inconnu, à son insu,
dans le sac contenant ses affaires personnelles.
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Lors d’un contrôle d’envergure dans les cafés du quartier de la gare, les agents du
commissariat d’intervention de la Gare, ont interpellé PRÉVENU à la galerie
commerciale (« ») et, après que le chien dépisteur ait réagi positivement aux
stupéfiants, ont découvert à l’intérieur d’un sac en plastique appartenant à
PRÉVENU, six boules d’héroïne.

PRÉVENU contestait avec véhémence que ces stupéfiants lui appartenaient et
soutenait qu’une personne inconnue avait dû les glisser dans son sac, resté sans
surveillance lorsqu’il s’était éloigné du (« »).

Vu qu’il était à craindre que PRÉVENU, qui manifestement n’entendait pas coopérer
avec les agents verbalisants, avait avalé des boules d’héroïne, un scanner de ses
intestins a encore été effectué.

Une expertise génétique de l'empaquetage des stupéfiants a été ordonnée par le
juge d’instruction et a permis d’établir que PRÉVENU est contributeur au mélange
d’ADN localisé sur la surface externe du sachet en plastique ayant contenu les
stupéfiants, de sorte que sa version suivant laquelle un inconnu les auraient glissés,
à son insu, dans ses bagages, ne pouvait correspondre à la réalité.

Ce n’est qu’à l’audience du tribunal correctionnel que PRÉVENU admit qu’il a reçu
les six boules d’héroïne d’une connaissance et qu’il les détenait en connaissance de
cause.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal, par des motifs que la Cour adopte, a
retenu PRÉVENU, qui conteste être consommateur de stupéfiants, dans les liens de
la prévention d’avoir de manière illicite détenu et transporté des stupéfiants en vue
de la consommation par autrui, de même que dans les liens de la prévention de
blanchiment-détention de ces stupéfiants.

Il n’appert toutefois d’aucun élément du dossier que PRÉVENU se serait adonné à
un trafic de stupéfiants et l’analyse du répertoire du téléphone portable saisi, n’a fait
découvrir aucun numéro d’un consommateur de stupéfiants.

C’est encore à juste titre, que le tribunal a acquitté PRÉVENU de cette prévention et
ordonné la restitution de la somme de 50,40 euros, du téléphone portable de la
marque Samsung et de l’i-Pod, le dossier ne permettant pas de conclure qu’ils ont
été acquis moyennant le produit d’un trafic de stupéfiants ou qu’ils aient servi à
commettre les infractions.

La peine d’emprisonnement prononcée est légale et adéquate.

La confiscation des six boules d’héroïne a été prononcée à juste titre.

Suivant la facture du 12 juillet 2016, les frais de l’examen radiologique s’élèvent à
1.033,20 euros et les frais de l’expertise génétique à 1.937.- euros.

Aux termes de l’article 194 du Code de procédure pénale auquel renvoie l’article
211 du même code, tout jugement de condamnation rendu contre le prévenu le
condamne aux frais même envers la partie publique ; les frais seront liquidés par le
même jugement.

Cet article est conçu en termes généraux et impératifs et ne permet pas la
ventilation des frais, mais impose tous les frais sans exception au condamné. Cette
condamnation au frais ne souffre d’exception que s’ils sont à considérer comme
                                           8

frustratoires ou inutiles. Ce principe selon lequel le prévenu condamné doit
supporter les frais de poursuites dirigées contre lui, est fondé sur ce que ces frais
ont été causés par l’infraction dont il a été reconnu coupable.

Aux termes de l’article 2 du décret du 18 juin 1811 contenant règlement pour
l’administration de la justice en matière criminelle, de police correctionnelle ou de
simple police, et tarif général des frais, sont compris sous la dénomination de frais
de justice les honoraires et vacations des médecins et experts. Le règlement grand-
ducal du 28 décembre 2009 porte la fixation des indemnités et le tarif en cas de
réquisition de justice.

Lors du contrôle PRÉVENU tentait de quitter subrepticement le café connu pour être
une plaque tournante de stupéfiants dans le but éviter son interpellation. Après que
le chien dépisteur de drogues, a réagi positivement PRÉVENU nia détenir des
stupéfiants. La fouille de son sac a fait découvrir 6 boules d’héroïne, dont
PRÉVENU affirma ignorer l’existence en alléguant qu’une tierce personne a dû
cacher les stupéfiants dans son bagage.

PRÉVENU, qui n’a pas collaboré avec les enquêteurs a été soumis à un examen
radiologique afin de vérifier qu’il n’a pas avalé d’autres boules de stupéfiant mettant
sa vie en danger en cas de déchirure du contenant. Ces frais occasionnés par
l’examen radiologique et la prise en charge au service des urgences à la clinique
ZITHA, n’étaient partant pas inutiles ou frustratoires.

PRÉVENU, assisté d’un avocat lors de son premier interrogatoire, a maintenu ses
contestations devant la police, la veille, selon lesquelles qu’il ignorerait tout de ces
stupéfiants qui ne seraient pas sa propriété. Afin de pouvoir confondre l’inculpé, le
juge d’instruction a ordonné le prélèvement des traces génétiques localisées sur
l’emballage des stupéfiants afin de les comparer avec l’ADN de l’inculpé. L’avocat
de PRÉVENU a été informé le jour même qu’une expertise génétique a été
ordonnée. Même lorsqu’il a dû se soumettre au frottis buccal, PRÉVENU n’a pas
révoqué ses allégations afin d’éviter ces frais.

Ces frais d’expertise n’étaient dès lors ni inutiles ni frustratoire, mais nécessaires
afin d’établir la prévention dans le chef de PRÉVENU.

PRÉVENU a été acquitté en première instance du chef de la prévention de la vente
et de l’offre en vente des stupéfiants, mais condamné du chef de la détention de
stupéfiants en vue d’un usage par autrui, ainsi que du chef de blanchiment-
détention.

Lorsque le prévenu n’est condamné que pour une des infractions mises à sa
charge, le juge du fond apprécie souverainement la mesure dans laquelle les frais
de la poursuite ont été causés par cette infraction (Cass b.30 octobre 1967, Pas,
1968, I, p.306).

L’expertise génétique a fait ressortir que l’emballage des boules d’héroïne présentait
un mélange d’ADN, dont celui de PRÉVENU qui était dès lors contredit dans son
affirmation qu’il ignorait tout de ces stupéfiants. L’expertise a donc été utile dans la
manifestation de la vérité et pour établir l’infraction pour laquelle il a été condamné.

Il convient dès lors de condamner PRÉVENU à l’intégralité des frais de justice dont
notamment les frais résultant de l’examen radiologique (1.033,20 euros) et les frais
de l’expertise génétique (1.937.- euros).
                                         9

Le jugement de première instance est dès lors à confirmer intégralement.

                             P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, PRÉVENU entendu en ses explications et moyens de défense,
sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne PRÉVENU aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces
frais liquidés à 11,70 euros.

Par application des articles 194, 202, 203, 209 et 211 du Code de procédure
pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre,
en présence de Monsieur Marc HARPES, avocat général, et de Monsieur
Christophe WAGENER, greffier assumé.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 97/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept

  Numéro 41698 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

  A.), agent immobilier, demeurant à USA-(…), (…),

  appelant aux termes d’un acte de lhuissier de justice Frank Schaal
de Luxembourg 30 septembre 2014,

   comparant par Maître Pierre Feltgen, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et

   la société anonyme KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS,
établie et ayant son siège social à L-2955 Luxembourg, 43, boulevard
Royal, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 6.395,

  intimée aux fins du prédit acte Schaal,

  comparant par Maître Franz Schiltz, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                                                       1
                           LA COUR D’APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 2 octobre 2013, A.) a fait donner
assignation à la société anonyme KBL EUROPEAN PRIVATE
BANKERS (ci-après la société KBL) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir, en ordre principal, enjoindre à la partie assignée de lui
communiquer tous documents en sa possession relatifs au compte n°
CPTE1.) détenu auprès d’elle par feu F.), le nom de l’établissement
bancaire auprès duquel un montant de 34.049,29 USD a été transféré
en date du 1er décembre 1993 vers un compte n° CPTE2.), ainsi que
toutes les informations relatives aux titres « FC Asia Pacific Fund
Inc. » détenus par feu F.), à chaque fois sous peine d’une astreinte de
500 € par jour de retard.

   A.) a conclu en ordre subsidiaire à voir condamner la partie
assignée à lui payer la somme de 26.695,50 € soit à titre de restitution
de fonds, soit à titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux
à compter du 15 décembre 1992, jour du transfert des dits fonds de la
Commerzbank International vers le compte bancaire détenu par feu
F.) auprès de la société KBL, sinon à partir du 1er décembre 1993, jour
où l’assignée reconnaît que le solde du compte bancaire de feu F.)
était de 34.049,29 USD, sinon à partir de la demande en justice,
jusqu’à solde.

  Il a encore réclamé une indemnité de procédure de 1.000 €.

  A.) a exposé à l’appui de sa demande être l’héritier unique de son
père F.), décédé à New York le 3 mai 2003 qui aurait été titulaire d’un
compte auprès de la banque assignée.

   Il a reproché à la défenderesse de ne pas lui avoir fourni toutes les
informations utiles quant à la destination des fonds ayant figuré sur le
compte de feu F.) qui, selon l’assignée, aurait été clôturé en date du
12 juillet 1994. La banque aurait mis A.) dans l’impossibilité de
reconstituer l’actif de la succession de son père.

   Le demandeur a fait valoir que le refus réitéré de l’assignée de lui
communiquer le nom de l’établissement bancaire vers lequel les fonds
de feu F.) ont été transférés le 1er décembre 1993 serait constitutif d’un
manquement à son obligation contractuelle d’information vis-à-vis de
son client et qu’en tant que professionnel, la banque ne saurait se
retrancher derrière une destruction de ses archives ou une prétendue
incapacité à identifier l’établissement vers lequel les fonds ont été
transférés, alors que la charge de la preuve du fait ayant produit
l’extinction de son obligation lui incomberait.

                                                                             2
  En ordre subsidiaire et pour autant que la banque assignée ne
communiquerait pas les informations sollicitées, A.) a avancé que la
banque n’aurait pas respecté son obligation de restituer les fonds
ayant appartenu à feu F.), de sorte qu’il y aurait lieu de la condamner
au paiement des avoirs ayant figuré sur le compte.

  En ordre plus subsidiaire, il a conclu à voir engager la responsabilité
délictuelle de la société KBL.

   La société KBL a opposé à la demande dirigée contre elle la
prescription décennale de l’article 189 du Code de commerce et le
délai de conservation obligatoire des archives limité à 10 ans en
application de l’article 16 du même code.

   Elle a ensuite fait valoir qu’elle aurait rempli son obligation de
restitution par l’exécution de l’ordre de transfert de feu F.), sinon par la
clôture du compte bancaire de celui-ci et que l’écoulement d’un délai
de plus de 10 ans depuis ce fait aurait éteint toute obligation dans son
chef.

  Elle a encore soutenu avoir fourni à A.), en l’absence de toute
obligation légale, toutes les informations dont elle disposait, mais
qu’elle se trouverait dans l’impossibilité de fournir plus d’informations
au vu de l’ancienneté des faits et de la destruction de ses archives.

  Par jugement du 2 juillet 2014, le tribunal a dit irrecevable la
demande d’A.) sur toutes les bases invoquées, dit non fondée sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure et condamné A.)
aux frais et dépens de l’instance.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que dans la mesure où dans
le cadre de l’obligation litigieuse une partie est commerçante, à savoir
la société KBL et que cette obligation est née à l’occasion du
commerce de cet organisme, la prescription décennale de l’article 189
du Code de commerce trouve application en l’espèce. Il appartiendrait
au commerçant qui invoque larticle 189 du Code de commerce,
conformément à larticle 1315, alinéa 2 du Code civil, d’établir le point
de départ du délai de prescription sil est contesté.

  Il a retenu sur base de la date de suppression du compte bancaire
de feu F.) ayant figuré sur le document établi par la banque intitulé
« Historique Clients supprimés » que la date de clôture du compte et
partant le point de départ du délai de prescription se situait au 12 juillet
1994.

   Le tribunal a ensuite recherché si, compte tenu des éléments de
preuve que la banque était encore à même de fournir, le moyen tiré de
la prescription était justifié.

                                                                               3
   Il a rejeté largumentation d A.) que la banque aurait renoncé à se
prévaloir de la prescription décennale au motif que dans la plupart de
ses courriers, elle a toujours rappelé que conformément au délai légal
de conservation des archives d’une durée de dix ans, tous les
documents relatifs à l’année 1994 ont été détruits.

   Il a encore dit que si le délai fixé à 10 ans a eu pour objectif un
allègement des archives des commerçants, il ne saurait se retourner
contre le commerçant qui, par précaution, garde tout ou partie de ses
archives au-delà du délai lui imposé par le législateur et qui, afin de
rendre service à son client, répond par écrit à ses questions soulevées
et lui communique, avant toute procédure contentieuse, des pièces
retrouvées dans ses archives et susceptibles de fournir une réponse
au client.

    Le tribunal a constaté au regard des courriers de la KBL que ladite
banque a bien expliqué à A.), voire à son mandataire qu’elle était dans
l’impossibilité de fournir de plus amples renseignements en raison de
la destruction des documents relatifs aux années 1993 et 1994.

   Il a ajouté que limpossibilité de la banque de retracer le nom de
létablissement bancaire destinataire du transfert de fonds opéré en
date du 1er décembre 1993 à partir du seul numéro de compte était
également due à labsence dutilisation des codes Bic et Iban.

   Le délai de prescription ayant commencé à courir le 12 juillet 1994,
le tribunal a retenu que laction d A.) basée sur le non-respect par la
société KBL de son obligation contractuelle dinformation,
respectivement de son obligation de restitution des fonds ayant figuré
sur le compte litigieux de feu F.) en 1993 était prescrite au jour de
lassignation introductive dinstance. En labsence de cause de
suspension ou dinterruption de cette prescription, la demande d A.) a
été déclarée irrecevable.

   Quant à la base délictuelle invoquée en dernier ordre de
subsidiarité, le tribunal a considéré que larticle 189 du Code de
commerce est une disposition générale qui sapplique à toutes les
obligations, quil sagisse dactions en responsabilité contractuelle ou
en responsabilité délictuelle. Concernant le point de départ du délai de
prescription, il a retenu que ce délai commençait en principe à courir
à partir de la date de naissance du dommage, date que le tribunal a
situé au jour du décès de feu F.), à savoir au 3 mai 2003.

    Laction d ’A.) ayant été introduite le 2 octobre 2013 sur la base
délictuelle a également été déclarée irrecevable en application de
l’article 189 du Code de commerce.

   Par acte d’huissier de justice du 30 septembre 2014, A.) a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

                                                                           4
  L’appelant conclut, par réformation, à voir déclarer recevables ses
demandes. Il reprend quant au fond tous les moyens et
développements formulés dans l’acte introductif d’instance du 2
octobre 2013 et réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

   La société intimée conclut à la confirmation du jugement de
première instance et réclame une indemnité de procédure de 2.500
€.

   I) Quant à la demande en communication des documents et
archives bancaires

   Il convient de rappeler qu’A.) demande à voir enjoindre à la banque
de lui communiquer tous documents en sa possession relatifs au
compte bancaire ouvert auprès d’elle au nom de F.) sous la racine n°
CPTE1.), le nom de l’établissement bancaire auprès duquel un
montant de 34.049,29 USD a été transféré en date du 1er décembre
1993 vers un compte n° CPTE2.), ainsi que toutes les informations
relatives aux titres « FC Asia Pacific Fund Inc. » détenus par feu F.), à
chaque fois sous peine d’une astreinte de 500 € par jour de retard.

   La banque argumente, tout comme en première instance que
l’appelant serait forclos, en application de l’article 189 du Code de
commerce, à faire valoir ses prétentions de sorte que sa demande
serait à déclarer irrecevable.

    A l’appui de son appel, A.) conteste que la banque soit dans
l’impossibilité de fournir des informations plus détaillées relatives à la
destination des fonds de feu F.) à partir du compte courant de ce
dernier. Il en serait de même en ce qui concerne les recherches
relatives aux titres « AFC Asia Pacific FD Inc ». L’appelant renvoie à
l’échange de correspondances avec la banque pour conclure que
celle-ci aurait été très réticente pour fournir des informations. Il fait
ensuite valoir qu’il appartiendrait à la banque de rapporter la preuve
du commencement du délai de prescription. A défaut pour la société
KBL d’avoir rapporté la preuve de la clôture du compte bancaire de
feu F.), le délai de prescription n’aurait jamais commencé à courir.

  L’attestation testimoniale versée par la banque ne serait pas de
nature à établir que le compte précité aurait été clôturé le 12 juillet
1994.

  En outre, dans la mesure où « une partie au procès ne peut s’établir
sa preuve elle-même », la Cour ne saurait prendre en compte le
courrier de la banque du 27 février 2008 aux termes duquel le compte
de feu F.) a été clôturé le 12 juillet 1994.

  L’appelant ajoute encore avoir appris que la banque disposerait de
documents concernant ses clients datés des années 1990, et d’un

                                                                             5
système appelé « side » et aurait mis en place un projet « record »
lequel stockerait des informations relatives aux transferts swift.

     La société KBL argumente que la demande d’A.) se rapporte à des
informations relatives à un virement de     34.049,29 USD opéré le
1 décembre 1993 vers un compte n° CPTE2.) qui ne correspondrait
  er

pas à un compte KBL. Pour résister à la demande en communication
des archives sollicitée, elle se prévaut de l’article 16 du Code de
commerce.

   Elle ajoute que le compte de feu F.) a été clôturé le 12 juillet 1994,
soit 14 ans avant la première prise de contact par A.) avec la banque
le 20 janvier 2008, de sorte que toute obligation dans le chef de la
banque serait éteinte.

   Aux termes de l’article 189 du Code de commerce, les obligations
nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre
commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles
ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

   Le commerçant qui invoque l’article 189 du Code de commerce doit,
conformément à l’article 1315, alinéa 2 du Code civil, établir la
prescription invoquée, partant le point de départ du délai de
prescription s’il est contesté.

  Il résulte dun courrier adressé le 27 février 2008 par la société KBL
à A.), en réponse à sa lettre du 20 janvier 2008, que le compte ouvert
au nom de feu F.) avait été clôturé le 12 juillet 1994 ( pièce n° 1 de
Maître Schiltz).

  C’est à tort que l’appelant conclut au rejet de cette pièce.

   Aucun argument pertinent n’est avancé par A.) de nature à mettre
en doute la sincérité des informations contenues dans ce courrier. Il y
a lieu de constater que la date du 12 juillet 1994 figure également sur
le document « historique clients supprimés » concernant le client
« CPTE1.) », dont il nest pas contesté quil sagissait de feu F.). Ce
document est annexé à lattestation testimoniale du témoin T1.),
employé au sein de la société KBL depuis le 1er juin 1986.

   Le témoin confirme que « la date de suppression de la relation qui
est mentionnée sur ce relevé correspond à la date à laquelle
ladministration clients clôture la relation dans le référentiel. Ce relevé
est ensuite archivé et conservé via le logiciel « on demand », Une fois
archivé ce relevé nest plus modifiable » ( pièce n° 15 de Maître
Schiltz).

  Dès lors qu’A.) ne fournit aucun élément probant susceptible de
mettre en doute les informations fournies par la société KBL et le
témoin quant à la date de la clôture du compte bancaire de feu F.), la

                                                                             6
Cour tient pour établi que le compte bancaire dont ce dernier était
titulaire auprès de la société KBL a été clôturé le 12 juillet 1994.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

   Concernant la demande en communication des documents
bancaires relatifs au dit compte bancaire, il résulte de l’article 16 du
Code de commerce que les documents comptables et pièces
justificatives n’ont pas à être conservés par un commerçant au-delà
d’une durée de dix ans.

   Par courriel du 28 juin 2010, la banque a informé le mandataire de
lappela nt avoir « trouvé sur base de documents internes en cours de
destruction et retraçant uniquement lhistorique des mouvements
comptables, la trace dun transfert dun montant de $ 34.049,29
effectué sous valeur 01/12/93 et ayant pour référence « in favour of
compte CPTE2.), une référence qui ne correspondait pas à un compte
KBL ».

   La banque a en outre précisé « être dans limpossibilité de fournir
les documents ayant trait au compte ainsi quaux transactions » ( pièce
n° 4 de Maître Schiltz).

  Elle a encore informé A.) que « (…) we would like to point out that
we have carried out every possible search within the various
departments of our Bank. Due to the fact the records have been
destroyed in accordance with the legal time limits for archiving in
Luxembourg, no document could be found » ( pièce n° 7 de Maître
Schiltz).

   Par un ultime courrier du 29 février 2012, la banque a indiqué avoir
fait tous efforts nécessaires et a renvoyé à ses courriers précédents (
pièce n° 9 de Maître Schiltz).

   Il importe de préciser qu’il ne résulte pas de l’article 16 du Code de
commerce que le commerçant ait l’obligation de détruire ses archives
à l’expiration du délai de dix ans pendant lequel il doit les conserver (
voir concernant l’article L.123-22 du Code de commerce français,
l’équivalent à l’article 16 du Code de commerce luxembourgeois :
Cass. com.29 octobre 2003, JCP E 2004, n° 10, p.374, note Barbieri ;
Cass 24 avril 2007).

  La banque peut par conséquent valablement opposer qu’elle ne
conserve plus certaines pièces remontant à plus de dix ans, pour ne
pas avoir à les produire ( Cass.com. 22 janvier 2008, JurisData n°
2008-042476).

   Aussi, est-ce à tort qu’A.) fait valoir que la banque devrait rapporter
la preuve d’un document interne confirmant la suppression effective

                                                                             7
des données informatiques de plus de dix ans ayant trait aux
mouvements de fonds. L’article 1315 du Code civil permet au banquier
de se libérer, passé le délai de l’article 16 du Code de commerce, par
la seule invocation de celui-ci, d’une part, par ce que l’obligation de
tenir les archives cesse avec le jeu mécanique de cet article et d’autre
part, parce que la banque n’a pas l’obligation de détruire ses archives,
et partant, à justifier qu’elle aurait bien rempli « cette obligation » ( JCP
E n° 24, 12 juin 2008, p.1768 Droit bancaire, Chronique sous la
direction de Jean Soufflet, voir également JCP E n° 45, 8 novembre
2007, p.2332).

    Au regard des développements qui précèdent au sujet de la date
de la clôture du compte fixée au 12 juillet 1994, c’est à juste titre que
la juridiction de première instance a retenu que le délai de prescription
a couru à partir du 12 juillet 1994 et dit que l’action d’A.) est prescrite.

  Le jugement entrepris est à confirmer de ce chef.

  II ) Quant à la demande en restitution des fonds :

   A.) conclut à la condamnation de la société KBL à lui payer la
somme de 26.695,50 € (conversion en euros de la somme de
34.049,29 USD). Il reproche à la banque d’avoir manqué à son
obligation de restitution des fonds litigieux et argumente quil
appartiendrait à la société KBL en application de larticle 1315 alinéa
2 du Code civil de rapporter la preuve quelle se serait libérée de son
obligation.

  Il demande à la Cour de constater que la banque naurait é tabli ni
avoir restitué les fonds à feu F.), ni avoir procédé à la clôture du compte
de ce dernier.

   La société KBL conclut au rejet de la demande pour être prescrite
en application de l’article 189 du Code de commerce. Concernant le
virement effectué le 1er décembre 1993, elle soutient que dans la
mesure où feu F.) navait jamais formulé la moindre critique à
lencontre de cette opération, ni dans les 30 jours prévus aux
conditions générales, ni dans un délai raisonnable, ni même dans un
délai de 10 ans après son exécution, lappelant ne serait actuellement
plus en droit de réclamer la moindre somme en relation avec ledit
virement.

  Elle offre encore de prouver le fait suivant par laudition de deux
témoins :

   « le compte n° CPTE1.) ouvert auprès de la KBL European Private
Bankers ( anciennement Kredietbank Luxembourg) a fait lobjet dune
clôture en date du 12 juillet 1994. Cette date de clôture qui est la seule
information encore disponible concernant ce compte, se trouve
stockée sur le logiciel darchivage On Demand de la KBL »

                                                                                8
   Suivant le dernier état de ses conclusions, la banque fait valoir que
le point de départ de larticle 189 du Code de commerce devrait courir
non pas à partir de la date de la clôture du compte bancaire, mais à
partir du jour du virement effectué le 1er décembre 1993 à la demande
de feu F.).

    Il importe de rappeler que le compte de feu F.) a été clôturé le 12
juillet 1994. Lappelant na jamais soutenu que le titulaire du compte
navait pas été informé de l a clôture de ce compte.

   Il s’ensuit que la prescription décennale sapplique et que le délai
commence à courir à partir du jour où le titulaire du compte était
informé de sa clôture. Cette date se situe à une date proche de celle
de la clôture du compte.

  Il n’a pas non plus été soutenu que feu F.) eût réclamé auprès de
sa banque que suite à la clôture de son compte les fonds qui y étaient
déposés ne lui auraient pas été restitués.

   Le silence conservé par le titulaire du compte fait présumer quil
était informé que son compte avait été soldé et clôturé ( Cass.com. 8
mars 2005, n° 396, dans RTD com. 2005, p. 397). A.), agissant en sa
qualité d’héritier de feu F.) ne peut par conséquent plus remettre en
cause la restitution des fonds déposés sur le compte de feu son père.

   C’est à juste titre que la juridiction de première instance a retenu
que lobligation de restitution des fonds déposés sest éteinte par la
prescription décennale en application de l’article 189 du Code de
commerce.

  Le jugement entrepris est dès lors également à confirmer de ce
chef.

  III) Quant à la base délictuelle

    La Cour note qu’A.) ne formule aucune critique précise à l’encontre
du jugement de première instance en ce que le tribunal a dit
irrecevable sa demande tendant à voir engager la responsabilité de la
banque sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil.

    L’appelant étant admis en sa qualité d’héritier de feu F.) à agir sur
la base contractuelle à l’encontre de la banque, celle-ci fait, à juste
titre plaider qu’en application de la règle du non-cumul des actions
contractuelle et délictuelle, la demande introduite sur base des articles
1382 et 1383 du Code civil est irrecevable (G. Ravarani, La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n°
374 et suiv.).

                                                                            9
    Le jugement entrepris est quoique pour d’autres motifs à confirmer
en ce que le tribunal a dit irrecevable la demande d’A.) sur la base
délictuelle.

  IV) Les indemnités de procédure

   Au vu du sort réservé à son appel, la demande d’A.) en obtention
d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

   Celle de la société KBL est fondée, étant donné qu’il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les
dépens.

  La Cour lui alloue la somme de 1.200 €.

                       PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, statuant contradictoirement,
sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondée la demande d’A.) en allocation d’une indemnité de
procédure,

  condamne A.) à payer à la société anonyme KBL EUROPEAN
PRIVATE BANKERS une indemnité de procédure de 1.200 € et à
supporter les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Franz Schiltz, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                                                            10
"


text:
Arrêt N°104/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept.

Numéro 40939 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Michèle KRIER, greffière assumée.

                                Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
enregistrée au registre de commerce et des sociétés sous le numéro
B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Luc
KONSBRUCK de Luxembourg en date du 11 octobre 2013,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

A, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    1
                          LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 13 octobre 2010, A a assigné la société à
responsabilité limitée SOC.1. (ci-après la société SOC.1.) aux fins de
l’entendre condamner à procéder aux travaux de réfection préconisés par
l’expert Gilles KINTZELE dans son rapport du 29 juillet 2010, y compris
les travaux de réfection de l’escalier. Subsidiairement, elle demande à voir
la société SOC.1. condamner à lui payer la somme de 11.709.-EUR à titre
de dommage matériel pour vices et malfaçons affectant la construction,
avec les intérêts légaux à compter du 15 février 2010, date de
l’assignation en référé, sinon à partir du 25 août 2010, date de la mise en
demeure, sinon à partir de la présente demande en justice jusqu’à solde,
ainsi que la somme de 6.500.-EUR à titre de dommage moral pour perte
de jouissance. Elle sollicite encore une indemnité de 2.500.-EUR sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La responsabilité de la société SOC.1. est recherchée en sa qualité de
promoteur-vendeur de l’immeuble affecté de vices et malfaçons sur base
d’un contrat de vente d’une maison en état de futur achèvement du 17
mars 2006.

Par jugement contradictoire du 16 avril 2013, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a, en continuation d’un jugement du 8 novembre 2011,
déclaré la demande de A recevable et fondée pour le montant de 6.160.-
EUR et condamné la société SOC.1. à lui payer le prédit montant avec
les intérêts légaux à partir du jour de la mise en demeure, 25 août 2010,
jusqu’à solde.

Les juges de première instance ont retenu que la partie défenderesse, en
procédant à des travaux de construction d’une maison unifamiliale
affectée de malfaçons, a manqué à son obligation d’exécution du contrat
pour autant que la réserve n°3, énumérée au procès-verbal de réception
et relative à la rouille des garde-corps, n’avait pas été levée et que les
autres vices signalés par la demanderesse étaient à qualifier de cachés.
Pour les désordres affectant les menus ouvrages, eu égard à la garantie
biennale, A a été déclarée forclose à agir, tandis que la demande en
réparation des désordres affectant les gros ouvrages, pour lesquels la
garantie décennale a vocation à s’appliquer, a été déclarée partiellement
fondée et la société SOC.1. a été condamnée à la réparation par
équivalent. Les autres demandes de A en paiement de dommages et
intérêts du chef de préjudices matériel et moral, en paiement d’une
indemnité de procédure et en obtention de l’exécution provisoire du
jugement à intervenir ont été rejetées.

La société SOC.1. a régulièrement interjeté appel de ce jugement,
signifié le 10 septembre 2013, par exploit d’huissier du 11 octobre 2013.

                                     2
L’appelante demande à être déchargée de toute condamnation et
soutient que l’immeuble était définitivement achevé le 26 octobre 2007,
date du procès-verbal de réception, et que, contrairement à l’opinion des
premiers juges, les désordres 2,4,5,7 et 12 relevés par l’expert judiciaire
Gilles KINTZELE ne constituent pas des vices cachés, mais de simples
défauts de conformité apparents. De surplus, ces désordres n’ayant pas
été dénoncés à la partie appelante dans un bref délai à partir du moment
où l’intimée les a constatés ou aurait dû les constater, cette dernière
serait forclose à agir.

A titre subsidiaire, pour autant que le jugement serait confirmé et dans la
mesure où la responsabilité contractuelle de la partie appelante serait
retenue, celle-ci demande à être autorisée à la réparation en nature des
désordres relevés sub) 2,3,4,5 et 12 du rapport d’expertise du 29 juillet
2010.

Finalement, elle sollicite la condamnation de la partie adverse au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-EUR pour chacune
des deux instances.

L’intimée estime n’avoir signé le 26 octobre 2007 qu’un procès-verbal de
réception partiel des travaux et conteste tant l’apparition des vices avant
l’expiration du délai d’un mois que leur caractère apparent.

Elle interjette appel incident pour autant que les premiers juges ont
déclaré non fondée la demande en réparation du point 7, l’escalier
extérieur, au motif que la société SOC.1. ne serait pas à l’origine des
travaux ayant occasionné ces désordres alors que l’escalier extérieur
ainsi que les spots ont été réalisés par des sous-traitants de la société
SOC.1. sous leur responsabilité. Partant, par réformation, la demande en
condamnation serait à déclarer fondée à hauteur du montant de 4.000.-
EUR retenu par l’expert et elle sollicite la confirmation du jugement
entrepris pour le surplus.

Appréciation de la Cour :

Quant à l’appel principal :

°le procès-verbal de réception

Les parties sont en désaccord sur la valeur du procès-verbal de réception
du 26 octobre 2007 que l’intimée qualifie de «partiel».

Il ressort des pièces versées en cause qu’en date du 26 octobre 2007, les
parties litigantes ont signé un document intitulé «Abnahmebescheinigung»
duquel il ressort qu’elles ont constaté d’un commun accord que l’immeuble
acquis par A en état futur d’achèvement est achevé et qu’elles ont été
d’accord pour le réceptionner en tenant compte de réserves énumérées
sur une page annexée au prédit document.

                                     3
Il ne ressort d’aucun élément du dossier que la réception
«Abnahmebescheinigung» du 26 octobre 2007 n’ait été que provisoire, le
procès-verbal de réception signé par les parties ne faisant aucune
référence au prétendu caractère partiel de la réception et ne prévoyant par
ailleurs pas non plus que les parties procéderaient à deux réceptions
successives.

Le fait que des réserves aient été émises et énumérées n’est pas suffisant
pour pouvoir qualifier la réception de provisoire ou de partielle. En effet, la
réception constitue l’agréation par le maître de l’ouvrage du travail
exécuté. Elle consiste non seulement dans la livraison ou dans
l’achèvement de l’ouvrage, mais a pour objet la vérification de la bonne
exécution des travaux par le loueur d’ouvrage et emporte, dès lors,
approbation du travail fourni par le maître de l’ouvrage.

Tel qu’il a été précisé ci-avant, rien ne s’oppose à ce qu’une réception
définitive soit assortie de réserves relatives à certaines imperfections et
malfaçons constatées. Les éléments réservés ne seront alors pas
considérés comme acceptés et continueront ainsi de relever du droit
commun de l'exécution contractuelle jusqu’à leur levée. Par contre, pour
tous les travaux par rapport auxquels aucune réserve n’a été formulée, la
réception effective et définitive des travaux s’est réalisée le 26 octobre
2007 et elle produira ses pleins effets à partir de cette date.

° les désordres retenus par l’expert

C’est à bon droit que les juges de première instance ont, tout d’abord,
retenu que la mise en place des garde-corps extérieurs ayant été insérée
en tant que réserve au procès-verbal de réception, la responsabilité
contractuelle de droit commun est applicable et le délai de garantie n’a
pas pu courir.

L’appelante n’ayant pas autrement critiqué le jugement entrepris sous ce
point, la Cour, au vu des conclusions sans équivoque de l’expert, retient
le montant préconisé par celui-ci de 560.-EUR HTVA.

Il a encore à juste titre été dit que les autres désordres relevés par
l’expert n’avaient pas fait l’objet de réserves lors du procès-verbal de
réception. L’acte de réception comporte agréation des défauts de
conformité apparents et rend en principe le maître de l’ouvrage forclos à
agir de ce chef.

Pour ce qui est des désordres relevés par l’expert sub) 2,4,5,7 et 12,
l’appelante estime que ces désordres, loin de constituer des vices
cachés, étaient apparents et décelables lors de la réception de
l’immeuble. De surplus, elle estime que ces défectuosités ne lui avaient
pas été dénoncées dans un bref délai.

La Cour rejoint les premiers juges qui ont retenu que ces défectuosités, à
savoir en l’espèce les fissurations des piliers, l’absence d’enduisage, des

                                       4
infiltrations d’eau, le détachement d’enduit, l’humidité au sol de l’entrée
du garage, les détériorations des marches de l’escalier ainsi que le
décrochement du plâtre dans la cuisine ne se révèlent pas lors de
vérifications immédiates et d’investigations normales et constituent non
pas des défauts de conformité, mais des vices cachés.

Contrairement au soutènement de l’appelante, aux termes de l’article
1646-1 du code civil, le vendeur d’un immeuble à construire, tel en
l’espèce la société SOC.1., est tenu à l’égard de l’acheteur dans les
termes des articles 1792 et 2270 du code civil et l’obligation d’agir dans
un bref délai prévue à l’article 1648 du code civil ne s’applique pas au
contrat de vente d’un immeuble à construire liant les parties en l’espèce,
cette obligation étant cantonnée au seul domaine de la vente et l’article
1641-1 du code civil renvoyant pour les ventes d’immeubles à construire
au régime tel qu’il découle des articles 1792 et 2270 du code civil (G.
Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e
édition, no. 1249).

Conformément aux dispositions des articles 1792 et 2270 du code civil,
le délai pour agir en l’espèce est de dix ans si les désordres affectent un
gros ouvrage et de deux ans s’ils se rapportent à un menu ouvrage.

La Cour ajoute que doivent être qualifiés de gros ouvrages les éléments
porteurs concourant à la stabilité ou à la solidité du bâtiment et tous
autres éléments qui leur sont intégrés ou forment corps avec eux et,
ensuite, les éléments qui assurent le clos, le couvert et l’étanchéité du
bâtiment, à l’exclusion des parties mobiles. Le critère est en principe tiré
de la nature et de la destination de l’ouvrage et non des caractères ou de
l’importance du vice qui l’affecte.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que les
désordres 2,4,5,7 et 12 peuvent incontestablement être considérés
comme gros ouvrages. La garantie décennale a donc vocation à
s’appliquer.

Le désordre n°2, à savoir les piliers fissurés, ont été nettoyés et peints
mais, contrairement à l’argumentation de l’appelante, l’expert est formel
dans son rapport du 14 mars 2012 pour retenir que même si le travail de
mise en peinture est à accepter et que la couleur est couvrante, toujours
est-il que les écaillements au pied des piliers sont à redresser. C’est
partant à juste titre que les premiers juges ont retenu le montant de la
réparation préconisé par l’expert.

Pour ce qui est des autres désordres que l’appelante estime ne pas
devoir redresser, la Cour relève qu’aucun élément pertinent de nature à
ébranler les conclusions sans équivoque de l’expert judiciaire,
respectivement à énerver le raisonnement retenu par les juges de
première instance, n’est avancé, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le
jugement entrepris sur ce point.

                                      5
En l’absence d’un appel incident de l’intimée par rapport aux désordres
relevés par l’expert sub 1 et 11, il n’y a plus lieu de revenir ni sur la
qualification de menu ou gros ouvrages, ni partant sur l’existence
éventuelle d’une forclusion.

°la demande subsidiaire de la réparation en nature

L’appelante demande à se voir autoriser, le cas échéant, à effectuer la
réparation en nature des désordres.

Or, au vu de la multiplicité des désordres incriminés, de l’attitude de la
société SOC.1., plus particulièrement documentée dans le rapport
d’expertise du 14 mars 2012, et du temps écoulé sans qu’un
arrangement même partiel n’ait pu être trouvé, on ne saurait qualifier de
non justifiée la perte de confiance dont A se prévaut pour ce qui
concerne toute éventuelle réfection en nature à réaliser par la société
SOC.1..

Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il retient la réparation par
équivalent.

Quant à l’appel incident :

L’intimée a interjeté appel incident quant au désordre sub 7, à savoir les
dommages à l’escalier extérieur. Elle estime que la construction de
l’escalier extérieur était prévue au cahier des charges et que la
responsabilité de la société SOC.1., entrepreneur général, est engagée,
au vu des dégâts substantiels relevés par l’expert.

L’appelante conclut à l’entérinement de l’argumentation retenue par les
premiers juges selon laquelle, faute de pièces versées par les parties
susceptibles de clarifier les conditions de construction ainsi que les
relations avec la société SOC.2., la responsabilité de la société SOC.1.,
laquelle ne serait intervenue ni dans l’installation des spots de l’escalier,
ni dans la construction ultérieure du mur de séparation de l’escalier,
travaux pourtant à l’origine des dégâts relevés sur l’escalier extérieur, ne
trouverait pas à s’appliquer.

La société SOC.1. conteste être responsable des prédits désordres en
sa qualité d’entrepreneur général dans le cadre de la garantie décennale,
dès lors que A a commandé des travaux supplémentaires directement
auprès de, respectivement, la société SOC.3.. pour les spots de l’escalier
et la société SOC.2. pour le mur de séparation de l’escalier avec
l’escalier du voisin, seuls travaux à l’origine des infiltrations d’eau, partant
des dommages.

Il est exact que le cahier des charges prévoit sub point 1.4 Escalier
«confection de tous les escaliers en structure massive de béton armé». Il
est constant en cause qu’un mur de séparation a été érigé ultérieurement
sans intervention de la société SOC.1. et, il ressort des pièces que A a

                                        6
commandé des spots encastrés pour l’escalier directement auprès de la
société SOC.3...

Il résulte également des développements de l’expert que l’origine des
dommages est due à des infiltrations d’eau entre les deux escaliers au
niveau du mur de séparation et, en partie, aussi à l’installation des spots,
donc à des travaux supplémentaires commandés par A et réalisés par
d’autres sociétés que la société SOC.1.. La responsabilité lui incombant
en sa qualité d’entrepreneur général n’est, partant, pas donnée
concernant les dommages à l’escalier extérieur.

L’appel incident est, partant, à déclarer non fondé.

Quant à l’indemnité de procédure

Compte tenu de l’issue du litige, la partie appelante est à débouter de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure pour les deux
instances.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés ;

confirme le jugement dont appel dans la mesure où il a été entrepris ;

rejette la demande sur la base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1. à tous les frais et
dépens de l’instance d’appel.

                                       7
"


text:
  Arrêt N° 93/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept

  Numéro 42490 du rôle

  Composition

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

  A, sans état connu, demeurant à,

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 1 juillet 2015,

  comparant par Maître Bernard Felten, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

  Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, agissant en sa qualité
de curateur de la faillite de la société anonyme C, établie et ayant
son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro, déclarée en état de faillite
par jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg en date
du 18 janvier 2010,

  intimé aux fins du prédit exploit Kurdyban,

  comparant par lui-même.

                                                                       1
                            LA COUR D'APPEL

  La société anonyme C ( ci-après « la société C »), constituée le 25
août 2000, était active dans le domaine des constructions
métalliques et en aluminium. Elle avait un capital initial de 31.000
euros, représenté par 310 actions, dont 152 souscrites par A et 158
par D. Le capital social a été augmenté à 232.000 euros lors d’une
assemblée générale du 23 février 2001, A devenant actionnaire
majoritaire avec 1.632 actions.

   Fin 2007, début 2008, les deux actionnaires sont entrés en
négociation en vue de la reprise de certaines branches d’activité de
la société C par une société tierce. Ce projet n’a pas abouti, faute
d’accord des actionnaires sur les modalités de la reprise. Au vu de la
mésentente ainsi née entre les actionnaires, un administrateur
provisoire a été nommé par ordonnance de référé du 27 novembre
2008. L’administrateur provisoire, Maître E, avait pour mission
d’évaluer la valeur de la société et de préparer sa liquidation au
mieux des intérêts des actionnaires. N’ayant pas réussi à recueillir
l’accord des actionnaires sur les modalités d’une liquidation
volontaire et en l’absence d’activité commerciale de la société,
l’administrateur provisoire a fait l’aveu de la faillite de la société, qui a
été prononcée le 18 février 2010.

   A la date de la constitution de la société C, A et D ont été appelés
aux fonctions d’administrateurs pour une durée de six ans. A,
détenteur de l’autorisation d’établissement, a été nommé
administrateur-délégué de la société avec pouvoir de signature
individuel pour une durée de six ans.

  A sa constitution, la société C a conclu avec A un contrat de bail
commercial pour une durée de 9 ans, portant sur un immeuble sis à
Bascharage, devant abriter les activités de la société. Le loyer
mensuel était fixé à 90.000 francs + 15% de TVA.

   Par exploit de l’huissier de justice du 1er octobre 2014, Maître B,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société C, a fait
donner assignation à A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner le défendeur à lui payer, qualitate qua, la
somme de 222.505,05 euros, avec les intérêts compensatoires sinon
moratoires au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à
solde. Il a requis l’octroi d’une indemnité de procédure de 10.000
euros.

  Le curateur a déclaré exercer, principalement, l’action en
comblement du passif de l’article 495-1 du Code de commerce,
subsidiairement, il a invoqué la responsabilité de l’assigné sur base
de l’article 59 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les

                                                                                2
sociétés commerciales et des articles 75 et suivants de la loi
modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce
et des sociétés, et, à titre plus subsidiaire, sur base de l’article 1382
du Code civil.

  Par jugement contradictoire du 27 avril 2015, le tribunal a
partiellement fait droit à la demande du curateur. Il a condamné A au
paiement de la somme de 90.695,72 euros avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde.

  Ce jugement a été signifié à A en date du 13 mai 2015.

  En date du 17 juin 2015, A a interjeté appel.

   Par arrêt contradictoire du 25 janvier 2017, la Cour a soulevé le
moyen relatif à la recevabilité de l’appel au regard des dispositions
de l’article 465 du Code de commerce qui prévoit que le délai
ordinaire pour interjeter appel contre un jugement rendu en matière
de faillite est de quinze jours à partir de sa signification. Après avoir
constaté que les parties n’ont pas conclu sur cette question, la Cour
a rouvert les débats pour permettre aux parties de prendre position.

    Il convient de constater que la demande du curateur constitue une
demande en comblement du passif basée sur l’article 495-1 du Code
de commerce. En tant que telle, elle trouve sa cause dans la faillite
de la société C et doit être considérée comme une action née de la
faillite au sens de l’article 465 du Code de commerce. Les arguments
avancés par l’appelant pour soutenir que tel n’est pas le cas sont
relatifs au bien-fondé de la demande, mais ne sont pas de nature à
remettre en cause la qualification de demande née de la faillite à
l’action du curateur. Le délai d’appel de l’article 465 du Code de
commerce est partant applicable.

   Le jugement dont appel a été signifié le 13 mai 2015. L’acte
d’appel a été signifié le 17 juin 2015. L’appel est donc irrecevable.

  Au vu du sort réservé à son recours, l’appelant A est à débouter
de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure.

  Le curateur ne justifiant pas en quoi il est inéquitable de laisser à
sa charge les frais non compris dans les dépens, il est à débouter de
sa demande en octroi d’une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat rapporteur
entendu en son rapport,

                                                                            3
  dit l’appel irrecevable,

   déboute les parties de leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure,

   condamne A aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au
profit de Maître B, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                        4
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