text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du douze mars deux mille neuf.

Numéro 33235 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 3 décembre 2007,

comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

1) la société anonyme B, anciennement société anonyme B’, établie et
ayant son siège social à L-, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

2) la société anonyme C, anciennement société anonyme C’, établie et
ayant son siège social à L-2520, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimées aux fins du prédit exploit SCHAAL,

sub 1 et 2 comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                     ---------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 26 juin 2003, A a fait convoquer la société anonyme B
(anciennement société anonyme B’) et la société anonyme C (anciennement C’)
devant le tribunal du travail de Luxembourg, siégeant en matière de
contestations entre patrons et employés privés, aux fins de les voir condamner
solidairement sinon in solidum, à lui régler 51.235,74 €, montant qui aurait été
indûment retenu sur l’indemnité forfaitaire de 270.437,22 € (en fait 165.676,22
après déduction des retenues fiscales) lui redue par ses anciens employeurs
« à titre de solde pour tous comptes » en vertu d’une transaction conclue le 20
novembre 2002 pour mettre fin aux différents litiges opposant les parties devant
les juridictions de travail à l’exception de celui pendant devant la Cour d’appel
concernant la prime de l’année 2000. Il fait valoir que le montant afférent aurait
à tort été retenu au titre de remboursement d’un prêt lui accordé par les susdits
établissements bancaires, de sorte qu’ils auraient violé la transaction
intervenue. En effet, la ligne de crédit lui concédée ne constituerait qu’un
accessoire au contrat de travail, de sorte qu’il ne peut y avoir compensation
entre la créance résultant de la transaction et le prêt non remboursé sur le
fondement de l’article 1290 du code civil, telle que demandée par les sociétés
défenderesses.

Les parties au litige ont réclamé chacune l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 €.

Par jugement du 18 octobre 2007, la juridiction du premier degré s’est déclarée
compétente pour connaître des demandes respectives, a déclaré la créance au
principal d’A de 51.325 € éteinte par compensation avec la créance des
sociétés anonymes B (anciennement B’) et C (anciennement C’) du même
montant, sans préjudice des intérêts légaux, rejeté la demande d’A en paiement
de 51.235 € ainsi que les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure et condamné le requérant aux frais et dépens de
l’instance.

De cette décision, A a relevé appel suivant exploit d’huissier du 3 décembre
2007. Il demande à la Cour de constater, par réformation, que la ligne de crédit
ouverte à son nom l’avait été du fait de son statut de salarié du B, de dire en
conséquence que cette ligne de crédit était un accessoire de son contrat de
travail et que les dettes respectives ne sont dès lors pas de même nature et ne
présentent pas d’identité d’objet, de rejeter la compensation judiciaire et de
condamner dès lors solidairement sinon in solidum le B et la C à lui payer
51.235,74 €, en sus les intérêts légaux tels que de droit, ainsi que 1.000 € à titre
d’indemnité de procédure.

Les parties intimées excipent de la nullité de l’acte d’appel respectivement de
l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’indication du domicile réel de l’appelant.

Quant au fond, elles concluent à la confirmation du jugement déféré,
principalement par substitution des motifs du tribunal du travail en ce qu’il y
aurait lieu à compensation légale sur base de l’article 1290 du code civil, dès

                                      2
lors qu’elles peuvent se prévaloir d’un titre coulé en force de chose jugée, et
subsidiairement par adoption des motifs de la juridiction de première instance.

Pour des raisons de logique juridique, il convient d’examiner en premier lieu la
régularité de l’acte d’appel.

Les intimées font valoir in limine litis qu’A aurait indiqué dans l’acte d’appel un
domicile fictif où il n’habiterait pas, et que l’inobservation de cette formalité
substantielle aurait pour effet de porter atteinte aux intérêts des parties
intimées, étant donné qu’elles se trouveraient dans l’impossibilité de procéder,
le jour venu, à des voies d’exécution.

L’article 153 du NCPC auquel renvoie l’article 585 du même code, dispose que
tout acte d’huissier de justice énonce à peine de nullité, indépendamment des
mentions inscrites par ailleurs, les noms, prénoms, profession et domicile, si le
requérant est une personne physique.

S’il est certes exact qu’appel a été relevé par A le 3 décembre 2007, l’acte
d’appel mentionnant qu’il comparaît par Maître Henri Frank, en l’étude duquel
domicile est élu, que l’adresse de l’appelant y est indiqué à L-XXXXXXXXXXX,
et que l’acte d’appel est recevable à défaut d’une notification régulière du
jugement déféré, les plis recommandé et simple adressés au domicile de
l’appelant figurant en première instance ayant été retournés au greffe de la
juridiction du travail avec les mentions « n’habite plus à l’adresse indiquée » et
« est parti », il n’en reste pas moins que le domicile énoncé dans l’acte d’appel
est contesté.

Or l’appelant se contente d’argumenter ce qui suit :

« la prétendue nullité de l’acte d’appel est une question qui n’a pas lieu d’être
dans le présent litige alors que le fait pour A de ne plus habiter à l’adresse
indiquée dans l’acte d’appel n’est pas de nature à porter conséquence en ce qui
concerne la notification du jugement ;

  (…)

  la notification du jugement par voie du greffe a pour seul effet de faire courir le
délai d’appel ;

   A a entre-temps et dans les délais légaux interjeté appel du jugement du
tribunal du travail du 18 octobre 2007 de sorte qu’il importe peu de savoir si
l’adresse indiquée par A est réelle ou purement fantaisiste ;

  que partant la jurisprudence invoquée par la partie de Maître Noesen (Journal
des tribunaux 2007, P.861: voir farde de 10 pièces de Maître Noesen) est
inapplicable en l’espèce et ne saurait avoir pour effet de rendre nul l’acte
d’appel ;

  qu’elle est également non transposable au cas d’espèce, dès lors qu’elle (…)
est principalement motivée sur le fait que l’absence de domicile causerait

                                       3
préjudice à l’intimée si elle devait obtenir gain de cause et si elle devait faire
exécuter une décision qui lui est favorable ».

Il fait valoir à cet égard que si sa demande en paiement du solde du montant lui
redû en vertu de la transaction intervenue était rejetée, les parties intimées ne
subiraient aucun préjudice dès lors qu’A ne serait pas condamné à leur payer
quoi que ce soit, opinion non partagée par les intimés qui vont valoir qu’une
confirmation de la décision déférée donnera lieu, le cas échéant, à la
condamnation d’une indemnité de procédure et aux frais qu’il sera dès lors
impossible d’exécuter.

Une indication fantaisiste du domicile de l’appelant est une nullité de forme à
laquelle s’applique l’article 264 du NCPC.

Au regard des indications du procès-verbal de recherche effectué le 22 janvier
2008 par l’huissier de justice Frank Schaal qui relate qu’il a envoyé par envoi
recommandé avec avis de réception et par envoi postal simple le jugement ainsi
qu’une copie du procès - verbal de recherche notamment à l’adresse de l-
XXXXXXXXXX énoncé dans l’acte d’appel et du fait que l’envoi recommandé lui
a été retourné avec la mention « non réclamé » et l’envoi postal simple n’a pas
été retourné, il convient d’enjoindre à Maître Frank de déposer à la Cour la liste
des domiciles successifs occupés par A depuis la requête introductive
d’instance déposée le 26 juin 2003 dans la présente instance jusqu’à ce jour
ainsi que dans les instances civiles ayant rejeté sa demande en paiement du
montant réclamé actuellement devant les juridictions de travail et documentée
par des certificats de résidence indiquant les déclarations faites à la municipalité
de l’ancien et de celle du nouveau domicile de l’appelant à chaque changement.

En attendant, il convient de réserver les moyens des parties ainsi que les
indemnités de procédure respectives et les frais.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

avant tout autre progrès en cause, enjoint à Maître Henri Frank de déposer
jusqu’au premier avril 2009 au plus tard au greffe de la huitième chambre de la
Cour, après l’avoir communiquée au mandataire des partie intimées, la liste des
domiciles successifs occupés par A depuis la requête introductive d’instance
déposée le 26 juin 2003 dans la présente instance jusqu’à ce jour ainsi que
dans les instances civiles aux termes desquelles sa demande en paiement du
montant réclamé actuellement devant les juridictions de travail a eté rejetée,
documentée par les certificats de résidence afférents indiquant les déclarations
expresses faites par A à la municipalité de l’ancien et de celle du nouveau
domicile en cas de changement;

                                      4
réserve les moyens des parties ainsi que les indemnités de procédure
respectives et les frais ;

renvoie la cause devant le magistrat chargé de la mise en état.

                                     5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du douze mars deux mille neuf.

Numéro 32895 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, ouvrier, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 23 août 2007,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à B-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 4 décembre 2008.

- quant à la compétence d’attribution des juridictions du travail pour
connaître de la demande en paiement des allocations familiales

Aux termes de l’article 25 du Nouveau code de procédure civile : « le
tribunal du travail est compétent pour connaître des contestations relatives
aux contrats de travail (…) qui s’élèvent entre employeurs, d’une part, et
leurs salariés, d’autre part, y compris celles survenant après que
l’engagement a pris fin. »

A, licencié le 6 mars 2006 moyennant le préavis légal de 24 jours, se vit
refuser le paiement des allocations familiales du mois de juin 2006 par la
Caisse nationale des prestations familiales au motif que pour le mois en
question, il n’était pas affilié à la Sécurité Sociale Luxembourgeoise.

La société anonyme B S.A. n’étant pas débitrice des allocations familiales
et le différend du défaut de paiement opposant A non pas à son ancien
employeur mais à la Caisse nationale des prestations familiales, les
juridictions du travail sont incompétentes pour en connaître au vu de l’article
31 de la loi modifiée du 19 juin 1985 concernant les allocations familiales et
portant création de la Caisse nationale des prestations familiales qui
dispose que : « les contestations pouvant naître entre la caisse d’une part
et les assujettis ou ceux qui prétendent à une allocation en vertu de la
présente loi, sont vidées par le conseil arbitral et en appel par le conseil
supérieur des assurances sociales. »

Il y a dès lors lieu, par réformation, de dire que les juridictions du travail
sont incompétentes ratione materiae pour connaître de ce volet de la
demande.

- quant à la recevabilité de l’appel incident

Aux termes des articles 579, 580 et 355 du nouveau code de procédure
civile, les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du
principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire
peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui
tranchent tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue
sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre
incident de procédure, met fin à l’instance. Les autres jugements, et
notamment ceux qui ordonnent ou refusent d’ordonner une mesure

                                    2
d’instruction, ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des
jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Il n’y a pas
lieu de tenir compte, à cet égard, des motifs de la décision, ni des
dispositions non contenues dans le dispositif. Pour l’application de ce
principe, il convient de distinguer entre les différents chefs indépendants de
la demande.

Par rapport au mérite de la demande reconventionnelle de la société
anonyme B S.A. , le tribunal du travail a « avant tout autre progrès en
cause » renvoyé « le dossier aux parties pour permettre à la B S.A. de
préciser la base juridique sur laquelle elle demande le remboursement du
salaire du mois d’avril, du mois de mai 2006, ainsi que de l’indemnité
compensatoire de congé non pris et pour permettre à A de prendre position
quant à cette demande ».

Ce faisant, il n’a rien tranché au principal par rapport au mérite de la
demande reconventionnelle qui est indépendante de la demande principale.

Il s’ensuit que l’appel incident est irrecevable.

- les indemnités de procédure

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à
sa charge exclusive les frais non compris dans les dépens, il y a lieu à rejet
des demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées de
part et d’autre.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis à ces
fins,

vu l’arrêt de la Cour d’appel du 4 décembre 2008,

réformant,

dit que les juridictions du travail sont incompétentes ratione materiae pour
connaître de la demande en paiement des allocations familiales ;

                                     3
déclare l’appel incident irrecevable ;

dit non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure ;

condamne A aux frais de l’instance d’appel.

                                    4
"


text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

          Audience publique du douze mars deux mille neuf.

Numéro 32529 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

X.) , anciennement X’.) né X.) , demeurant à L-(…), (…), assisté de et
pour autant que de besoin par son curateur Maître Sonja VINANDY, avocat
à la Cour, demeurant à Luxembourg,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 28 février 2007,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

Y) , demeurant à D-(…), (…), en sa qualité d’héritière ayant repris
l’instance engagée contre son époux Z.) décédé le 3 juillet 2007,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

               ---------------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par simple lettre déposée le 5 septembre 2006 au greffe de la justice de
paix de Luxembourg par Gerhard Jahraus, Rechtsanwalt, demeurant à D-
76756 Bellheim, Karl-Silbernagel-St. 2a, zugelassen in der Bundesrepublik
Deutschland beim Amtsgericht Gemersheim, Landgericht Landau (Pfälz),
Oberlandesgericht Zweibrücken, auftretungsberechtigt bei allen Amts-,
Land- une Oberlandesgerichten, exposant que suivant acte notarié reçu le
15 août 2001 par Dr. Axel Wilke, notaire établi à Ludwigshafen am Rhein,
X.) , ayant demeuré au moment de la rédaction de l’acte notarié à D-(…),
(…), et demeurant actuellement à L-(…), (…), a reconnu avoir une dette de
46.131,69 Dm, en sus les intérêts à 6% l’an au-dessus du taux DÜG à
compter du premier mars 2000 aux époux Z.) et Y) , demeurant D- (…),(…)
(Pfalz), 46, a demandé de revêtir de la formule exécutoire le susdit acte
notarié.

Répondant à cette requête, une vice-présidente du tribunal
d’arrondissement, à laquelle la demande aurait été transmise, en
remplacement du président et des autres magistrats dûment empêchés, a,
aux termes d’une ordonnance rendue le 7 septembre 2006, déclaré
exécutoire l’acte notarié passé le 15 août 2001, comme s’il avait été reçu
par un notaire luxembourgeois, sur le fondement de l’article 50 de la
convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dite Convention
de Bruxelles.

Contre cette ordonnance, lui signifiée le deux février 2007, X.) assisté de
son curateur a régulièrement formé un recours par exploit d’huissier du 28
février suivant. Il demande principalement à la Cour de déclarer la requête
en exequatur des époux Z.) et Y) irrecevable, sinon subsidiairement de
rejeter cette demande, motifs pris que les conditions légales pour l’obtention
de l’exequatur ne sont pas remplies. Il réclame encore, outre la
condamnation des intimées aux frais et dépens des deux instances,
paiement d’une indemnité de 1.600 € sur base de l’article 240 du NCPC.

Par acte d’avocat réceptionné le 16 août 2007 par le mandataire de X.) ,
Maître Anne-Marie Schmit a fait déclarer à l’appelant que son mandant Z.)
est décédé à Weingarten près de Speyer (Allemagne) le 3 juillet 2007, un
extrait de l’acte de décès n°54472007 dressé le 4 juillet suivant par l’officier
de l’état civil y étant annexé.

L’instance a été valablement reprise par la suite par Y) , l’héritière du
décédé suivant « Erbvertrag » du 6 juillet 1995, fait non contesté par
l’appelant.

                                    2
L’intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée, au rejet de
l’indemnité de procédure réclamée par l’appelant et à l’allocation de 1.500 €
sur base de l’article 240 du NCPC.

Par courrier du 20 novembre 2008, l’appelant a sollicité la révocation de
l’ordonnance de clôture de l’instruction rendue le 18 septembre 2008 pour
lui permettre de verser le jugement de l’Amtsgericht Mannheim du 18
novembre 2008 aux termes duquel il a été dispensé du solde de toutes ses
dettes (Restschuldbefreiung) antérieures au 23 octobre 2001.

L’appelant a principalement opposé in limine litis l’irrecevabilité de la
demande en exequatur pour non respect des formalites prescrites pour le
dépôt de la requête en exequatur. Subsidiairement, il fait plaider que la
demande est irrecevable en raison de l’exclusion des faillites du champ
d’application de la convention de Bruxelles, le litige à la base de la requête
en exequatur ayant son origine dans une faillite. Finalement, la demande en
exequatur serait à rejeter, les appelants n’ayant pas versé une expédition
authentique de l’acte notarié qu’il s’agit de revêtir de la formule exécutoire
(article 46 point 1 de la Convention de Bruxelles) ainsi qu’un document
établissant son caractère exécutoire dans le pays d’origine (article 47, point
1).

Dans un souci de logique juridique, il convient, avant d’examiner le bien
fondé de la requête en révocation de l’ordonnance de clôture, de toiser
d’abord le mérite des moyens d’irrecevabilité de la demande qui sont
préalables.

A titre liminaire, la Cour relève que le règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil
du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, dit Règlement Bruxelles I, qui a remplacé aux termes de son
article 68 la Convention de Bruxelles et dont le contenu ne varie que quant
à certaines dispositions ayant pour objectif de faciliter dans la mesure du
possible la libre circulation des décisions en matière civile et commerciale,
est entré en vigueur le premier mars 2002 et est « obligatoire dans tous ces
éléments et directement applicable dans les Etats membres conformément
au traité instituant la Communauté Européenne. »

Il s’ensuit que bien que l’acte notarié qu’il s’agit de revêtir de la formule
exécutoire a été reçu par le notaire instrumentaire le 15 août 2001, le
Règlement Bruxelles I est applicable au présent litige, l’instance en
exequatur, différente de l’instance au fond, ayant été initiée le 5 septembre
2006.

L’article 40 dudit règlement énonce en son point 1 que les modalités du
dépôt de la requête sont déterminées par la loi de l’Etat requis.

                                   3
A défaut de dispositions spécifiques concernant les modalités du dépôt de
la requête pour les demandes en exequatur régies par le Règlement
Bruxelles I inscrites dans le NCPC, l’article 680 dudit code, qui constitue le
droit commun de l’exequatur simplifié, est applicable pour revêtir un
caractère subsidiaire aux dispositions dudit règlement (Cf: documents
parlementaires n° 4884 -1: avis du Conseil d’Etat du 13 novembre 2002).

Le susdit article énonce que « La demande en exequatur est présentée par
voie de requête signée d’un avocat-avoué au président du tribunal
d’arrondissement dans le ressort duquel la partie contre laquelle l’exécution
est poursuivie a son domicile ou sa résidence (…). Le demandeur doit faire
élection de domicile dans le ressort du tribunal d’arrondissement saisi ».

Or, il est avéré à la lecture de « l’acte introductif d’instance » qu’il ne répond
à aucune des conditions requises par la susdite disposition.

Abstraction faite qu’il s’agit d’un simple courrier qu’on pourrait encore
qualifier de requête introductive d’instance adressé à une juridiction
incompétente, force est de constater que la demande émane d’un avocat
allemand qui n’a pas agi de concert avec un avocat inscrit au barreau de
Luxembourg, qui se constitue et qui est responsable à l’égard de la
juridiction, et qu’elle ne contient pas d’élection de domicile, cette dernière
formalité, pourtant obligatoire, n’ayant toujours pas été accomplie en l’état
actuel de la procédure.

Force est de constater que Gerhard Jahraus, Rechtsanwalt, n’est pas inscrit
au tableau de l’un des Ordres des Avocats du Grand-Duché de Luxembourg
et que sa correspondante, Maître Anne-Marie Schmit, qui s’est constitué
pour l’intimé, n’a pas pris position quant à la saisine du président du tribunal
d’arrondissement, estimant de façon lacunaire que le fait que le juge
compétent a revêtu de la formule exécutoire l’acte notarié du 15 août 2001
suffit pour que la requête en exequatur n’encourt pas la nullité.

L’article 3 de la loi du 29 avril 1980 modifié réglant l’activité en prestations
de service, au Grand-Duché de Luxembourg, des avocats habilités à
exercer leurs activités dans un autre Etat membre des Communautés
Européennes énonce que : « Pour les activités de représentation et de
défense en justice, l’avocat (allemand en l’occurrence) doit :

- agir de concert, selon la matière, soit avec un avocat-avoué soit avec un
avocat exerçant auprès de la juridiction saisie ;

- (…) ».

                                     4
Il s’ensuit que la requête en exequatur du Rechtsanwalt Gerhard Jahraus,
présentée de surcroit à une juridiction incompétente et qui n’est pas munie
de la signature d’un avocat-avoué au sens de l’article 680 du NCPC, et ne
contient pas d’élection de domicile, a pour sanction l’irrecevabilité de la
demande, laquelle est étrangère aux dispositions de l’article 264 du NCPC.
Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner encore le mérite des autres moyens
d’irrecevabilité proposés.

La demande en révocation de l’ordonnance de clôture s’avère dès lors
inutile.

Les frais du recours incombant au vu de l’issue du litige à l’appelante, cette
dernière ne saurait prétendre au bénéfice de l’article 240 du NCPC.

Il serait en revanche inéquitable de laisser l’intégralité des frais de l’instance
d’appel non compris dans les dépens à charge de X.) , qui a dû recourir aux
services rémunérés d’un avocat pour se défendre contre un appel
irrecevable. Il convient de fixer à 1.000 € l’indemnité devant lui revenir de ce
chef.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et
d’exequatur, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
délégué à la mise en état, le ministère public entendu en ses conclusions,

déclare irrecevable la requête en exequatur ;

rejette la demande de Y) en allocation d’une indemnité de procédure ;

la condamne à payer à X.) 1.000 € de ce chef ;

la condamne aux frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction au profit de Maître Guy Thomas, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                     5
"


text:
Jugement civil (IVe chambre) No 73/09

Audience publique du jeudi douze mars deux mille neuf

Numéro 76964 du rôle (difficultés de liquidation)

Composition :

Carole KERSCHEN, vice-président
Fabienne GEHLEN, premier juge
Carole BESCH, juge
Mireille GUDEN, greffier

                           Entre:

A.) , sans état particulier, demeurant à L-(…), (…)

partie demanderesse sur base d’une requête du 25 septembre
2006

comparant par Maître Vittoria DE MICHELE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                              Et:

B.) , boucher, demeurant à L-(…), (…)

partie défenderesse aux fins de la prédite requête

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg
                                2

                       Le Tribunal:

Ouï A.) , partie demanderesse, par l’organe de Maître Vittoria
DE MICHELE, avocat constitué, et B.) , partie défenderesse,
par l’organe de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat constitué.

I. Les rétroactes

Les parties se sont mariées le 28 février 1997 par devant
l’officier de l’état civil de la commune de (…).

Suivant acte dressé le 20 juin 2000 par devant Maître Paul
BETTINGEN, notaire de résidence à Senningerberg, les parties
ont adopté le régime matrimonial de la communauté universelle
de biens.

Par jugement du 2 décembre 2004, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a prononcé le divorce aux torts exclusifs de B.)
et il a chargé le notaire Paul BETTINGEN de procéder à la
liquidation et au partage de la communauté de biens ayant
existé entre parties.

Le notaire commis a dressé le 25 juillet 2006 un procès-verbal
de difficultés sur base des articles 837 du code civil et 1200 du
nouveau code de procédure civile.

Suite à une requête déposée le 25 septembre 2006 par Maître
Jean-Paul NOESEN au nom de B.) , les parties ont comparu le
21 novembre 2006 devant le juge-commissaire qui n’a pas
réussi à les concilier, de sorte que par ordonnance du même jour
il les a renvoyées devant le tribunal.

Il convient de statuer sur les difficultés de liquidation.

II. Quant à la surséance à statuer soulevée par A.)

Par conclusions du 18 février 2009, A.) expose avoir déposé
une plainte pénale à l’encontre de B.) pour abandon de famille
ou organisation frauduleuse de son insolvabilité. Elle indique,
                               3

dans ce contexte, que B.) ne payerait pas la pension alimentaire
au titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de ses
enfants.

Elle demande partant au tribunal saisi de surseoir à statuer
jusqu’à l’issue de la procédure pénale en cours.

B.) s’y oppose.

Le tribunal constate que A.) ne lui a pas versé une copie sa
plainte pénale.

Au vœu de l’article 3 alinéa 2 du code d’instruction criminelle,
l’exercice de l’action civile introduite par la voie civile est
suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur
l’action publique intentée avant ou pendant la poursuite de
l’action civile.

La règle “ le criminel tient le civil en état ” a pour but d’éviter
la contrariété des jugements des deux ordres de juridiction, et le
souci de laisser la question pénale arriver intacte devant le juge
répressif, sans subir l’influence toujours possible d’une décision
déjà rendue au civil. Il y a, au surplus, le motif de l’autorité de
la chose jugée au pénal sur le civil (R. THIRY, Précis
d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, n° 173 à
181).

Si l’action publique est intentée pendant le procès civil, ou
même déjà avant celui-ci, le juge civil doit surseoir d’office, à
quelque niveau se trouve la procédure civile, du moment et dès
le moment qu’il apprend l’existence de la procédure criminelle
et constate la réunion des conditions requises pour l’application
de l’article 3, alinéa 2 du code d’instruction criminelle. L’action
est notamment considérée comme intentée par une plainte entre
les mains du juge d’instruction avec constitution de partie
civile.

Pour que le tribunal saisi soit obligé de surseoir à statuer, deux
conditions doivent être remplies :
                               4

• l’action publique doit avoir été effectivement et réellement
  mise en mouvement et
• il doit y avoir un risque de contrariété de jugement.

Il appartient à la partie qui requiert la surséance de rapporter la
preuve que l’action publique a été réellement déclenchée (Cour
31 mai 2000, n° 23350 du rôle).

En l’occurrence, le tribunal ne peut que constater que A.)
n’établit pas avoir déclenché l’action publique. En effet, le
dépôt d’une simple plainte pénale sans constitution de partie
civile devant le juge d’instruction n’est pas de nature à mettre
en mouvement l’action publique (Cour 2 mai 1996, n° 14888 du
rôle ; Cour 5 novembre 1997, n° 19561 du rôle).

Il s’ensuit que, dans la mesure où A.) n’a pas prouvé avoir mis
en mouvement l’action publique, sa demande en surséance est
non fondée.

III. Revendications de A.)

1. Quant à l’immeuble ayant servi de domicile conjugal

Rappel des faits

Il est constant en cause que B.) a acquis à titre onéreux un
immeuble sis à B(…) en 1996, soit avant le mariage des parties
en 1997.

Cet immeuble a servi de domicile conjugal.

Le tribunal rappelle que suivant acte passé par devant notaire en
date du 20 juin 2000, les parties ont adopté le régime
matrimonial de la communauté universelle de biens.

Il n’est pas contesté en cause que l’immeuble sis à B(…) est
entré en communauté universelle du fait de ce contrat de
mariage.

Aux termes de l’article 3 de ce contrat, « falls jedoch die
                              5

Gütergemeinschaft infolge von Scheidung (…) aufgelöst wird,
haben die Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die
von ihm in die Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder
darin    gefallenen    Eigengüter     ohne     Entschädigung
zurückerhält ».

Se prévalant de cette clause de retour conventionnelle, B.) a
vendu l’immeuble sis à B(…) suivant acte notarié du 20 juin
2005 au prix de 355.000.- euros.

Moyens et prétentions des parties

A.) soutient que cette clause de retour conventionnelle serait
illicite et demande à voir annuler cette clause, au motif que
celle-ci heurterait l’article 299 du code civil. En vertu de cette
disposition, B.) aurait perdu tous les avantages matrimoniaux,
dont notamment cet immeuble, alors que le divorce a été
prononcé aux torts exclusifs de ce dernier.

Elle estime que l’article 299 du code civil est d’ordre public et
que la clause de retour conventionnelle reviendrait à renoncer
contractuellement et implicitement au droit légal de demander
la révocation des avantages matrimoniaux.

Elle conclut partant à voir condamner B.) à lui payer la moitié
du prix de vente de cet immeuble.

B.) s’oppose à cette demande.

Il fait valoir que l’apport de l’immeuble dans la communauté
universelle ne constitue pas un avantage matrimonial, alors
qu’il n’y avait pas d’intention libérale dans l’apport en
communauté. En effet, non seulement le prêt relatif à cet
immeuble a été remboursé au moyen de deniers communs, mais
cet apport en communauté était encore la contrepartie de
l’éducation par A.) des trois enfants communs, dont un
gravement malade.

B.) renvoie au dernier alinéa de l’article 3 de la convention de
mariage aux termes duquel, « diese Vereinbarung wird nicht als
                              6

ein einer Schenkung zugrunde liegender Vorteil angesehen,
sondern ist lediglich als ein Vertrag unter Teilhabern zu
betrachten, gemäss Artikel 1525 des Zivilgesetzbuches ».

Il soutient partant que les parties ont expressément convenu
dans leur contrat de mariage que celui-ci ne constituait pas un
avantage matrimonial.

B.) fait encore valoir que la clause de retour conventionnelle
est valable, alors qu’elle serait rédigée de façon bilatérale et
jouerait en faveur des deux époux.

Il soutient finalement que le refus d’appliquer une telle clause
aboutirait à une privation de propriété discriminatoire pour l’un
des conjoints ainsi qu’à une véritable confiscation de biens.

Au cas où cette clause serait effectivement illicite, B.) conclut
à la non-conformité de l’article 299 du code civil avec l’article
1er du Premier Protocole additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme qui protège le droit de
propriété ainsi qu’avec les articles 16, 17 et 11 de la
Constitution qui sont relatifs au droit de propriété, à la
confiscation des biens ainsi qu’à la discrimination.

Il demande dès lors au tribunal saisi de refuser d’appliquer
l’article 299 du code civil pour être incompatible avec la
Convention européenne des droits de l’homme, sinon de poser
la question préjudicielle suivante à la Cour Constitutionnelle :

« L’article 299 du code civil, dans la mesure où il empêcherait
l’application d’une clause de retour conventionnelle de jouer,
et dans la mesure où il serait appliqué non pour empêcher
l’attribution à un conjoint d’avantages matrimoniaux dont il
serait privé, mais pour priver un conjoint de biens au titre de
maintient des avantages matrimoniaux, sachant que cette
privation correspond à la moitié du patrimoine du destinataire
de cette mesure

est-il compatible avec les articles 16 et 17 de la Constitution
protégeant la propriété et prohibant la confiscation de biens, et
                              7

avec l’article 11 de la Constitution

dans la mesure où personne ne saurait subir le privation
patrimoniale sans justification objective et proportionnée à un
but clairement défini

et dans la mesure où l’article 299 crée une discrimination sans
justification objective entre conjoints divorcés aux torts
exclusifs ?»

Mérite de la demande

<U+25BA> Quant à la question de savoir si l’apport de l’immeuble par
  B.) en communauté universelle constitue un avantage
  matrimonial :

Aux termes de l’article 299 du code civil, « en cas de divorce
prononcé sur base de l’article 229, l’époux contre lequel le
divorce a été prononcé sur base de l’article 229 du code civil,
perdra tous les avantages que l’autre époux lui avait faits, soit
par leur contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté.
L’époux qui a obtenu le divorce conservera les avantages à lui
faits par l’autre époux, encore qu’ils aient été stipulés
réciproques et que la réciprocité n’ait pas lieu ».

Les avantages matrimoniaux sont définis par l'article 1527 du
code civil qui vise notamment les avantages que l'un ou l'autre
des époux peut retirer des clauses d'une communauté
conventionnelle: il s'agit non seulement des clauses spéciales
telle qu'une clause de partage inégal ou un préciput, mais aussi
de l'adoption d'un régime conventionnel plus favorable que le
régime légal à l'un des époux.

L'article 299 du code civil, rédigé en termes généraux et
revêtant une portée aussi générale que possible par l'emploi du
terme « tous », a vocation à s'appliquer, comme l'article 1527
du code civil, à tous les avantages que l'un des époux peut tirer
des clauses d'une communauté conventionnelle et, notamment,
de l'adoption, tant au moment du mariage que postérieurement,
                              8

du régime de la communauté universelle (Cour 13 février 2001,
n° 22666 et 22860 du rôle).

Comme l'article 299 du code civil a vocation à s'appliquer à
tous les avantages que l'un des époux peut tirer des clauses
d'une communauté conventionnelle, il en est à fortiori ainsi
dans le cas d'une convention matrimoniale qui a pour but
d'élargir l'actif commun des époux adoptant un régime de
communauté, en faisant entrer dans ladite communauté, par une
clause dite « ameublissement », tout ou partie des immeubles,
qui, d'après la loi, devraient leur rester propres et conduisant
ainsi à traiter ces immeubles à certains égards comme des
meubles. La notion d'avantage matrimonial est une notion
objective, susceptible de jouer aussi bien sous le régime légal
que sous un régime conventionnel, et se caractérise
essentiellement par le résultat du fonctionnement du régime,
« l'appauvrissement d'un conjoint en faveur de l'autre » (Cour
24 avril 2002, n° 25542 du rôle).

Le fait de faire entrer un immeuble en communauté a donc eu
en l’occurrence pour effet de faire bénéficier la communauté de
la valeur de cet immeuble. D'ailleurs, l'intention libérale est
donnée en l’espèce, les parties ayant eu l'intention d'avantager
l'épouse qui pouvait bénéficier d'une partie de la fortune de son
époux. Il est sans incidence à cet égard que la totalité du prêt
n’avait pas encore été remboursée.

L’apport par B.) d’un immeuble n'aurait pu perdre son
caractère d'avantage matrimonial en faveur de l'épouse que si
celle-ci avait, en contrepartie, consenti à son époux un avantage
d'une importance égale. Or, B.) ne prouve pas que tel était le
cas.

Le fait que les parties aient stipulé dans leur contrat de mariage
que les stipulations ne sont pas des donations, mais simplement
des conventions entre associés (« diese Vereinbarung wird
nicht als ein einer Schenkung zugrunde liegender Vorteil
angesehen, sondern ist lediglich als ein Vertrag unter
Teilhabern zu betrachten, gemäss Artikel 1525 des
                               9

Zivilgesetzbuches »), n’énerve pas les développements qui
précèdent.

En effet, une telle clause est nulle, dans la mesure où elle heurte
le principe impératif de l’article 299 du code civil (voir dans ce
sens Cour 15 février 1995, n° 15467 du rôle), de sorte que le
tribunal ne saurait y avoir égard.

Il est partant indéniable que l’apport de l’immeuble sis à B(...)
constitue un avantage matrimonial dont A.) peut se prévaloir
conformément à l’article 299 du code civil.

La demande de A.) est partant recevable.

<U+25BA> Quant à la validité de la clause de retour conventionnelle :

Dans la mesure où B.) estime que la clause de retour
conventionnelle stipulée dans le contrat de mariage est valable,
il a vendu l’immeuble et dénie tout droit de A.) à une part dans
le prix de la vente.

Le tribunal rappelle que, dans leur contrat de mariage, les
parties ont stipulé que les époux pourraient reprendre leurs
biens qui étaient propres en cas de divorce (« falls jedoch die
Gütergemeinschaft infolge von Scheidung (…) aufgelöst wird,
haben die Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die
von ihm in die Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder
darin    gefallenen     Eigengüter     ohne     Entschädigung
zurückerhält »).

Les dispositions de l’article 299 du code civil sont d’ordre
public. Par voie de conséquence, les clauses par lesquelles les
parties dérogent à ce principe doivent être annulées.

Ainsi, il a été décidé que la disposition par laquelle les parties
ont stipulé, dans leur contrat de mariage, qu’en cas de divorce,
la liquidation de leur régime matrimonial se ferait par parts
égales, constitue une dérogation à l’article 299 comme
constituant en une renonciation implicite et anticipée au droit
légal de demander la révocation des avantages consentis, par
                               10

une organisation de liquidation de la communauté excluant le
jeu de l’article 299. Une telle clause a été déclarée nulle (Cour
15 février 1995, n° 15467 du rôle).

En l’occurrence, la clause de retour conventionnelle est non
seulement contraire au principe d’immutabilité des conventions
matrimoniales, mais constitue une renonciation implicite au jeu
de l’article 299 du code civil.

Cette clause est partant nulle et de nul effet et doit être annulée.

Il s’ensuit que A.) peut, en principe, conserver sa part dans
l’immeuble sis à B(…) qui constitue un avantage matrimonial
pour celle-ci.

<U+25BA> Quant à la conformité de l’article 299 du code civil avec la
  Convention européenne des droits de l’homme et la
  Constitution

B.) fait valoir que l’article 299 du code civil n’est compatible
ni avec la Convention européenne des droits de l’homme ni
avec la Constitution. Il demande partant à ne pas voir appliquer
cette disposition, sinon à poser une question préjudicielle à la
Cour Constitutionnelle.

Aux termes de l’article 1er du Protocole additionnel à la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, « toute personne physique ou morale a droit au
respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que
pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par
la loi et les principes généraux du droit international. Les
dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que
possèdent les Etats de mettre en vigueur des lois qu’ils jugent
nécessaires pour règlementer l’usage des biens conformément à
l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou
autres contributions ou amendes ».

Contrairement aux conclusions de B.) , l’article 299 du code
civil n’est pas incompatible avec cette disposition. En effet,
celle-ci vise les cas où une personne est privée de sa propriété
                              11

contre son gré.

Or, l’article 299 du code civil vise les avantages matrimoniaux,
c’est-à-dire les avantages consentis librement et de son plein
gré par un époux à l’autre sans contrepartie et avec une
intention libérale.

Par voie de conséquence, l’époux aux torts duquel le divorce est
prononcé n’est déchu de sa part que dans les biens qu’il avait
précédemment consentis librement et de son plein gré à son
conjoint.

Il n’est partant nullement question d’expropriation ou de
privation d’office d’un bien appartement à un époux.

Il s’ensuit que l’article 299 du code civil n’est pas incompatible
avec l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales, de sorte que le tribunal ne peut pas refuser
d’appliquer cette disposition.

Quant à la question préjudicielle soulevée par B.) , le tribunal
rappelle que suivant l’article 6 de la loi du 27 juillet 1987
portant organisation de la Cour Constitutionnelle, une
juridiction de l’ordre judiciaire ou administratif est tenue de
saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu’une partie soulève une
question relative à la conformité d’une loi à la Constitution,
sauf lorsqu’elle estime que :
a) une décision sur la question soulevée n’est pas nécessaire
    pour rendre son jugement,
b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout
    fondement,
c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question
    ayant le même objet.

B.) invoque l’inconstitutionnalité de l’article 299 du code civil
aux articles 11, 16 et 17 de la Constitution.

Ces dispositions prévoient ce qui suit :
                               12

« Art. 11. :
(1) L’Etat garantit les droits naturels de la personne humaine
et de la famille.
(2) Les femmes et les hommes sont égaux en droits et en
devoirs.
L’Etat veille à promouvoir activement l’élimination des
entraves pouvant exister en matière d’égalité entre
femmes et hommes.
(3) L’Etat garantit la protection de la vie privée, sauf les
exceptions fixées par la loi.
(4) La loi garantit le droit au travail et l’Etat veille à assurer à
chaque citoyen l’exercice de ce droit. La loi garantit les libertés
syndicales et organise le droit de grève.
(5) La loi règle quant à ses principes la sécurité sociale, la
protection de la santé, les droits des travailleurs, la lutte contre
la pauvreté et l’intégration sociale des citoyens atteints d’un
handicap.
(6) La liberté du commerce et de l’industrie, l’exercice de la
profession libérale et du travail agricole sont garantis, sauf les
restrictions à établir par la loi.
En matière d'exercice de la profession libérale elle peut
accorder à des organes professionnels dotés de la personnalité
civile le pouvoir de prendre des règlements.
La loi peut soumettre ces règlements à des procédures
d'approbation, d'annulation ou de suspension, sans préjudice
des attributions des tribunaux judiciaires ou administratifs.

Art. 16. :
Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité
publique et moyennant juste indemnité, dans les cas et de la
manière établis par la loi.

Art. 17. :
La peine de la confiscation des biens ne peut être établie. »

Ces dispositions visent notamment la protection du droit de
propriété ainsi que la non-discrimination et la non-confiscation
de biens.
                               13

La constitutionnalité d’une disposition légale comporte une
appréciation abstraite de cette norme par rapport à la règle
constitutionnelle. La pertinence de soumettre une question
préjudicielle à la Cour Constitutionnelle se fait in abstracto.

Le tribunal rappelle que pour pouvoir saisir la Cour
Constitutionnelle, la question posée doit être pertinente pour la
solution du litige.

En l’occurrence, il ne faut pas perdre de vue que c’est B.) qui a
volontairement apporté un bien propre en communauté
universelle, certes avec une clause de retour conventionnelle,
mais non valable.

En adoptant le régime matrimonial de la communauté
universelle, les époux ont mis volontairement en commun tous
leurs biens, tant meubles qu’immeubles, tant présents qu’à
venir. Il est d’ailleurs à noter que le contrat de mariage litigieux
prévoit de surcroît que même les biens que l’article 1404 du
code civil déclare propres par nature sont devenus communs par
la volonté des parties.

Comme déjà souligné, le tribunal ne saurait avoir aucun égard
par rapport à la clause de retour conventionnelle, alors que
celle-ci est nulle et de nul effet.

Le tribunal rappelle que c’est partant B.) qui a sciemment et
volontairement gratifié la communauté d’un bien immeuble.

Il ne saurait partant être question d’aucune atteinte au droit de
propriété, d’aucune discrimination ni d’aucune confiscation par
un tiers.

Il s’ensuit que la question préjudicielle soulevée n’est pas
pertinente pour la solution du litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu
de la soumettre à la Cour Constitutionnelle.

Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que
l’article 299 du code civil est applicable en l’occurrence et que
A.) a le droit de conserver sa part dans l’immeuble litigieux.
                               14

Il y a partant lieu de dire que chaque partie a droit à la moitié du
prix de vente de l’immeuble sis à B(...) et s’élevant à la somme
de 355.000.- euros.

2. Quant aux deux appartements ayant appartenu à A.)

Rappel des faits

A.) a acquis à titre onéreux deux appartements sis à la (…) en
1991, respectivement 1992, soit avant le mariage des parties en
1997.

Elle a vendu ces deux appartements suivant acte notarié du 17
janvier 2000 au prix de 1.450.000.- LUF, soit 35.944,561.-
euros.

Le tribunal rappelle que les parties étaient initialement mariées
sous le régime matrimonial légal et que le 20 juin 2000, elles
ont adopté le régime matrimonial de la communauté universelle
de biens.

Moyens et prétentions des parties

A.) estime que ces deux appartements sont tombés en
communauté par l’effet du contrat de mariage conclu le 20 juin
2000 et demande à ce que ces deux appartements soient
réévalués à la date du 5 janvier 2007. Elle demande une
récompense de ce chef.

B.)     s’oppose à cette demande et fait valoir que les
appartements ne sont pas tombés en communauté, alors qu’ils
ont été vendus avant la conclusion du contrat de mariage.

Mérite de la demande

La demande en réévaluation de A.) est à rejeter, alors que,
comme le soulève B.) à juste titre, les appartements acquis par
A.) ne sont jamais tombés en communauté. En effet, ceux-ci
ont été vendus avant l’adoption par les époux du régime de la
                              15

communauté universelle de biens.

Le fait invoqué par A.) que l’argent résultant de la vente de ces
appartements ait été investi dans l’immeuble sis à B(...) reste, à
défaut d’éléments probants, à l’état de pure allégation.

Il s’ensuit que la demande est non fondée.

IV. Revendication de B.) : demande en obtention d’une
indemnité d’indisponibilité

B.) expose que Maître Jean SECKLER, notaire de résidence à
Junglinster, bloque actuellement les fonds provenant de la vente
de l’immeuble sis à B(…), alors que celui-ci est d’avis que la
clause de retour conventionnelle contenue dans le contrat de
mariage n’est pas licite.

B.) demande la condamnation de A.) à lui payer une indemnité
d’indisponibilité égale au taux légal sur l’argent bloqué depuis
le 11 juillet 2005 jusqu’au déblocage de l’argent.

Cette demande est à rejeter, alors que non seulement la clause
de retour conventionnelle est effectivement illicite et qu’en
outre, il n’est pas établi en cause que le blocage de l’argent est
dû au comportement fautif de A.) .

V. Indemnité de procédure

B.) conclut finalement à l’allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Faute par B.) d’avoir établi l’iniquité requise par cette
disposition, sa demande n’est pas fondée.
                              16

                      PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième
chambre,      siégeant    en    matière    civile,    statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 février 2009;

vu l’accord des avocats de procéder conformément à l’article
227 du nouveau code de procédure civile;

dit la demande de A.) tendant à la surséance à statuer non
fondée;

dit que l’apport en communauté universelle de l’immeuble sis à
B(...) constitue un avantage matrimonial au sens de l’article 299
du code civil;

dit que la clause de retour conventionnelle insérée dans le
contrat de mariage du 20 juin 2000 est nulle et de nul effet;

dit que la question préjudicielle à poser à la Cour
Constitutionnelle soulevée par B.) n’est pas pertinente;

dit la demande de A.) en attribution de la moitié du prix de
vente de l’immeuble sis à B(...) recevable et fondée;

partant dit que chaque partie a droit à la moitié du prix de vente
de l’immeuble sis à B(...) s’élevant à la somme totale de
355.000.- euros;

dit la demande de A.) en réévaluation de ses deux appartements
recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

dit la demande de B.)          en obtention d’une indemnité
d’indisponibilité recevable, mais non fondée;
                           17

partant en déboute;

dit la demande de B.) en allocation d’une indemnité de
procédure recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

condamne B.) aux dépens de l’instance.
"


text:
No.157/2009   Audience publique du jeudi, 12 mars 2009

              Le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
              correctionnelle a rendu en son audience publique du jeudi, douze mars deux
              mille neuf, le jugement qui suit dans la cause

                                                ENTRE

              Monsieur le Procureur d’Etat, partie poursuivante suivant citation du 21 janvier
              2009

                                                    ET

              P1),
              employé SOC1),
              né le (...) à (...),
              demeurant à L-(...),
              (...),

              prévenus du chef de menaces et d’infractions à la loi du 11 août 1982 concernant
              la protection de la vie privée,

              défendeur au civil,

              en présence de :

              1) PC1),
              1er inspecteur de police,
              demeurant à L-(...),
              (...),

              2) PC2),
              employée privée,
              demeurant à L-(...),
              (...),

              paries civiles.
                                    FAITS:

Après l’appel de la cause à l’audience publique du jeudi, 12 février 2009,
l’affaire fut remise contradictoirement à l’audience publique du jeudi, 26 février
2009.

Après l’appel de la cause à l’audience publique du jeudi, 26 février 2009, le
président constata l’identité du prévenu et lui donna connaissance de l’acte ayant
saisi le tribunal.

Le prévenu fut interrogé et entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Marc WALCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, se constitua
partie civile au nom et pour le compte de PC1) et de PC2) contre P1).

Il déposa des conclusions écrites qui furent signées par le président et le greffier.

Ensuite il développa ses conclusions oralement et conclut à l’adjudication de ses
demandes.

Les moyens du prévenu et défendeur au civil P1) furent plus amplement
développés par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

Le ministère public, représenté par Philippe KERGER, substitut du Procureur
d’Etat, fut entendu en ses réquisitions.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé du jugement à l’audience
publique du jeudi, 12 mars 2009.

A cette audience publique, le tribunal rendit le

                                 JUGEMENT

qui suit :

Au pénal

Vu les procès-verbaux et rapports dressées en cause.

Vu l’ordonnance du 8 juillet 2008 de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch renvoyant P1) à comparaître devant la
chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch du chef
d’harcèlement et de menaces.

Vu la citation à prévenu du 21 janvier 2009 (Not. 6354/2007 XD) régulièrement
notifiée.

                                           2
Le Parquet reproche à P1) d’avoir, entre le 13 novembre 2007 et fin décembre
2007, dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch, à LIEU1) et à LIEU2),
sciemment harcelé PC1), né le (...) à (...), par quatre courriers au contenu
menaçant envoyés en date des 13 novembre 2007, 26 novembre 2007 et 5
décembre 2007, ainsi que d’avoir menacé par des écrits anonymes envoyés en
date du 13 novembre 2007, PC1), de divulguer des propos calomnieux, sinon
diffamatoires au sujet de ce dernier et de procéder à des divulgations méchantes
susceptibles de nuire au commerce des parents de PC1) dans l’hypothèse où
PC1) n’obéirait pas aux instructions dont le détail lui serait communiqué
ultérieurement en lui écrivant ce qui suit : « (…) wenn du auf uns eingehst, hast
du eine Chance mehr oder weniger sauber aus der Sache rauszukommen. Wenn
nicht, schwimmst du den Bach runter. (…) desweiteren wird das Ösling mit
Flugblättern überschwemmt werden die die Bevölkerung über deinen Namen,
deine Adresse, deine Herkunft und deine Schandtaten aufklären werden. Du
wirst bekannt sein wie ein bunter Hund » et « du hast ein schönes Gehalt und
reiche Eltern die man übrigens in besagtem Flugblatt (zur Werbung für die
Gastronomie) erwähnen könnte ».

P1) reconnaît les faits à la base des infractions qui lui sont reprochées, mais
conclut à son acquittement en ce qui concerne l’infraction de menaces d’attentat,
estimant que les éléments constitutifs de l’infraction ne seraient pas réunies.

Pour être punissable sur pied de l'article 330 du Code pénal, la menace doit : 1)
être faite soit verbalement, soit par écrit anonyme, avec ordre ou sous condition,
2) annoncer un attentat contre les personnes ou les propriétés punissable d'une
peine d’emprisonnement de huit jours au moins, 3) être faite avec intention
délictueuse.

Dans le contexte de l'article 330 l'élément moral requis pour l'application de ce
texte légal est le dol général, c'est-à-dire l'intention de causer une impression de
terreur à celui auquel la menace est destinée (Novelles, Droit pénal, t. III, no
5654 et ss.).

Les points 1) et 3) des éléments constitutifs ressortent en l’espèce des éléments
du dossier ainsi que des aveux du prévenu.

En ce qui concerne l’élément constitutif sub 2) de l’annonce d’un attentat, il est
admis qu'il ne saurait y avoir menace punissable que si, par la violence de ses
propos ou écrits, par la détermination qui paraît l'animer, par la vraisemblance de
voir se réaliser les infractions qu'il prétend préparer, le prévenu a inspiré à sa
victime une crainte ou du moins un souci sérieux et a par là troublé sa légitime
tranquillité. Il est admis qu'il n'y a donc pas, à proprement parler de menace dans
le fait de se borner à annoncer anonymement et faussement la commission
prochaine d'un attentat grave (cf. Merle et Vitu: Traîté de droit criminel, Droit
pén. spéc. T.2 p.1476, no. 1825).

Elle doit pouvoir être prise comme créant un danger direct et immédiat : il faut
que les circonstances dans lesquelles elle se produit puissent faire craindre sa

                                          3
réalisation. Cette condition doit s’apprécier objectivement, en fonction de
l’impression que la menace peut provoquer chez un homme raisonnable.

En l'occurrence, il ressort des éléments du dossier et de l’instruction à l’audience,
que les écrits anonymes de P1) étaient destinés à menacer et à intimider PC1). Il
importe peu que l’auteur de la menace n’ait pas l’intention de la remettre en
exécution, ou qu’il ne soit pas en mesure de la réaliser (cf. G. SCHUIND, traité
pratique de droit criminel, T.I, page 326). Ce que la loi punit n’est pas l’intention
criminelle de l’auteur, mais le trouble que la menace peut inspirer à la victime
(Cass belge 19 janvier 1959, Pas, 1959, I, 503). L’auteur avait clairement évoqué
dans ses écrits, l’affaire dite de la « (...) » dans laquelle était involvé PC1) et qui
avait fait de grandes vagues à l’époque au pays.

Dans l’esprit de PC1), au vu de l’animosité à son égard résultant des lettres
anonymes, les faits évoqués dans les écrits et menaces de divulgation pouvaient
engendrer chez lui une peur sérieuse d’une atteinte à sa personne.

Enfin, les écrits contiennent des menaces de diffamation, infraction qui est à
qualifier d’attentat au regard des dispositions de l’article 330 du Code pénal.
L’intention du législateur dans le cadre de la loi de 1984 ayant instauré l’actuel
article 330 du Code pénal était d’élargir le champ d’application des infractions
de menaces, notamment en incluant les menaces d’infractions punies d’une peine
d’emprisonnement, alors que cette incrimination n’a pas existé auparavant et
constituait une lacune de la loi. Le terme d’ « attentat » se définit comme une
« agression contre des droits ou des intérêts primordiaux aujourd’hui supplanté
par celui d’atteinte » (Vocabulaire juridique, Gérard CORNU), et l’infraction de
diffamation est inscrite sous le titre « crimes et délits contre les personnes », de
sorte qu’il y a lieu d’admettre que les termes de l’article 330 du Code pénal
visent toute atteinte aux personnes.

Il y a partant lieu d’admettre que les écrits en question sont à qualifier de
menaces d’attentat. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir à charge du
prévenu l’infraction de menaces par écrit anonyme.

Les autres faits à la base de cette affaire résultent encore à suffisance des
éléments du dossier soumis au tribunal, de l’instruction menée à l’audience, ainsi
que des déclarations et aveux du prévenu.

P1) est partant convaincu :

    entre le 13 novembre 2007 et fin décembre 2007, dans l’arrondissement
    judiciaire de Diekirch, à LIEU1) et à LIEU2),

    comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

    1) avoir, en infraction aux dispositions de l’article 2 et 6 de la loi du 11 août
    1982 sur la protection de la vie privée, sciemment harcelé une personne par
    des messages écrits,

                                           4
    en l’espèce, avoir sciemment harcelé PC1), né le (...) à (...), par quatre
    courriers au contenu menaçant, envoyés en date du 13 novembre 2007, du
    26 novembre 2007 et du 5 décembre 2007,

    2) en infraction à l’article 330 du Code pénal,

    avoir menacé par écrit anonyme et sous condition, d’un attentat contre les
    personnes punissable d’un emprisonnement de huit jours au moins,

    en l’espèce, avoir menacé par des écrits anonymes envoyés en date du 13
    novembre 2007 PC1), de divulguer des propos calomnieux, sinon
    diffamatoires au sujet de ce dernier et de procéder à des divulgations
    méchantes susceptibles de nuire au commerce des parents de PC1) dans
    l’hypothèse où PC1) n’obéirait pas aux instructions dont le détail lui serait
    communiqué ultérieurement en lui écrivant ce qui suit : « (…) wenn du auf
    uns eingehst, hast du eine Chance mehr oder weniger sauber aus der Sache
    rauszukommen. Wenn nicht, schwimmst du den Bach runter. (…)
    desweiteren wird das Ösling mit Flugblättern überschwemmt werden die die
    Bevölkerung über deinen Namen, deine Adresse, deine Herkunft und deine
    Schandtaten aufklären werden. Du wirst bekannt sein wie ein bunter Hund »
    et « du hast ein schönes Gehalt und reiche Eltern die man übrigens in
    besagtem Flugblatt (zur Werbung für die Gastronomie) erwähnen könnte.

Les infractions retenues à charge de P1) se trouvent en concours idéal, de sorte
qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 65 du Code pénal, aux
termes duquel la peine correctionnelle la plus forte sera seule prononcée.

La peine la plus forte des infractions retenues est celle prévue par les articles 2 et
6 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée qui
punissent le harcèlement par des messages écrits par une peine
d’emprisonnement de huit jours à un an et par une amende de 251 euros à 5.000
euros ou par une de ces peines seulement.

Au vu des circonstances de l’affaire, le tribunal décide de condamner P1) à une
peine d’emprisonnement de 3 mois et à une peine d’amende de 750 euros.

Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu, le
prévenu ne semble pas indigne de la clémence du tribunal et il y a partant lieu de
lui accorder le bénéfice du sursis simple quant à l’exécution de la peine
d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

Au civil

Partie civile de PC1)

A l’audience du 26 février 2009, Maître Marc WALCH, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch, s’est constitué partie civile au nom et pour le compte de
PC1) contre P1).

                                           5
Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière correctionnelle est conçue dans les termes
suivants:

                                     6
7
Il y a lieu de donner acte à PC1) de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision au pénal à
intervenir à l’égard de P1).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la
loi.

PC1) demande à titre de réparation de son préjudice moral subi à la suite des
infractions commises par P1) le montant total de 5.000 euros et verse à l’appui
de sa demande une attestation du service psychologique de la direction générale
de la police grand-ducale.

Au vu des circonstances de l’espèce, le tribunal décide d’évaluer ex aequo et
bono le préjudice subi à un montant de 500 euros et décide de condamner P1) à
payer à PC1) un montant de 500 euros.

Partie civile de PC2)

A l’audience du 26 février 2009, Maître Marc WALCH, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch, s’est constitué partie civile au nom et pour le compte de
PC2) contre P1).

Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière correctionnelle est conçue dans les termes
suivants:

                                          8
9
Il y a lieu de donner acte à PC2) de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision au pénal à
intervenir à l’égard de P1).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la
loi.

PC2) demande à titre de réparation de son préjudice moral subi à la suite de
l’harcèlement moral subi par son époux PC1) par P1) le montant total de 5.000
euros.

Au vu des circonstances de l’espèce, le tribunal décide d’évaluer ex aequo et
bono le préjudice subi à un montant de 500 euros et décide de condamner P1) à
payer à PC2) un montant de 500 euros.

                        P a r      c e s        m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P1), prévenu et défendeur au civil,
entendu en ses explications et moyens et en ses conclusions au civil, PC1) et
PC2), demandeurs au civil entendus en leurs conclusions et le représentant du
ministère public entendu en ses réquisitions,

au pénal

c o n d a m n e P1) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de TROIS (3) MOIS et à une peine d’amende de SEPT
CENT CINQUANTE (750) euros,

d i t qu’il sera SURSIS à l’exécution de l’intégralité de cette peine
d’emprisonnement,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
QUINZE (15) jours,

condamne           P1) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 19,50
euros,

                                           10
au civil :

partie civile de PC1)

d o n n e acte à PC1) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée pour le montant de CINQ CENTS (500) euros,

c o n d a m n e P1) à payer à PC1) le montant de CINQ CENTS (500) euros
avec les intérêts au taux légal à partir du 14 novembre 2007, jusqu’à solde,

c o n d a m n e P1) aux frais de cette demande civile,

partie civile de PC2)

d o n n e acte à PC2) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée pour le montant de CINQ CENTS (500) euros,

c o n d a m n e P1) à payer à PC2) le montant de CINQ CENTS (500) euros
avec les intérêts au taux légal à partir du 14 novembre 2007, jusqu’à solde,

c o n d a m n e P1) aux frais de cette demande civile.

                                        11
Par application des articles 2 et 6 de la loi du 11 août 1982 sur la protection de la
vie privée, 28, 29, 30, 65, 66 et 330 du Code pénal, 2, 3, 179, 182, 189, 190,
190-1, 194, 195 et 626 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Chantal GLOD,
premier juge et Joëlle NEIS, juge, et prononcé en audience publique le jeudi, 12
mars 2009 au Palais de justice à Diekirch par Michel REIFFERS, premier vice-
président, assisté du greffier Alex KREMER, en présence de Philippe KERGER
substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du ministère
public ont signé le présent jugement.

                                         12
"


text:
                                  Arrêt référé

               Audience publique du 11 mars deux mille neuf

   Numéro 34284 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme A),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 14 novembre 2008,

   comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. la Ville de B),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 novembre 2008,

   comparant par Maître Julie ASSELBOURG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société anonyme C),

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 14 novembre 2008,

    comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Exposant que la Ville de B) avait commis une faute en chargeant, dans
le cadre d’un marché public, la société C) de travaux d’infrastructure dans
les rues Laroche et Pierre Eloi Schoué, alors que ladite société n’avait pas
participé à l’adjudication du mois de février 2007, la société A) a assigné le
3 octobre 2008 B) de la Ville de B) et la société C) devant le juge des
référés pour voir ordonner le sursis à l’exécution de la décision
d’adjudication et lui voir interdire la continuation du chantier.

     Par ordonnance du 14 octobre 2008, le juge saisi a dit la demande
irrecevable.

    Par exploit d’huissier du 14 novembre 2008, la société A) a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance, signifiée le 19 novembre
2008.

    Elle insiste en premier lieu sur l’illégalité manifeste de la décision de la
Ville de B) d’attribuer en définitive le marché à la société C), alors qu’un
marché ferme avait été conclu entre elle (appelante) et la Ville, ainsi que
cela résulterait de plusieurs courriers échangés entre parties. Elle ajoute
dans le même contexte que la société C) n’avait pas fait d’offre dans le
cadre de la soumission publique de sorte que la Ville aurait dû organiser une
nouvelle soumission. En l’absence d’urgence, la Ville ne pouvait attribuer le
marché par voie de procédure négociée à C). Elle fait encore valoir que la
Ville aurait failli à son obligation de bonne foi en établissant un cahier des
charges incomplet.

    Elle se base sur la directive 1989/665 CE pour conclure à la suspension
de l’exécution de la décision de la Ville d’attribuer les travaux à C). Elle
invoque en outre la directive 2007/66 CE pour dire que le premier juge
aurait dû constater l’illégalité du contrat conclu entre les deux intimées et
partant en suspendre l’exécution. Elle conclut à la réformation de
l’ordonnance attaquée.
                                                                                3

    La Ville de B) précise avoir sollicité à plusieurs reprises l’avis de la
Commission des Soumissions avant de conclure un marché négocié avec C)
en vertu de l’article 8 1) f de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés
publics. Elle fait valoir ensuite que la demande de l’appelante en surséance
de la décision d’adjudication des travaux de rénovation et de la continuation
du chantier relèverait de la seule compétence des juridictions
administratives de sorte que le juge des référés ne saurait en connaître.

     La Ville expose en ordre subsidiaire que l’appelante ne justifierait
d’aucun dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite de sorte
que la demande adverse, basée sur l’article 933 du NCPC, serait à rejeter.
Elle fait valoir dans ce contexte que la soumission aurait pris fin avec
l’attribution du marché à la société D). Aucun texte de loi n’obligerait le
pouvoir adjudicateur de s’adresser aux autres soumissionnaires, en cas de
résiliation du contrat conclu avec le candidat ayant présenté l’offre la plus
avantageuse. Elle ajoute que son cahier des charges était conforme aux
dispositions légales régissant la matière. Elle conteste tout dommage dans le
chef de l’appelante, qui ne pourrait prouver que le marché lui aurait été
attribué, suite à la résiliation du premier contrat. Elle conclut encore au rejet
de la demande en tant qu’elle est basée sur l’article 932 du NCPC. Elle
conteste dans ce contexte que la condition de l’urgence soit remplie,
l’appelante n’ayant agi en justice que trois mois après l’attribution du
marché à C). Elle demande la confirmation de l’ordonnance attaquée.

     L’intimée C) conteste tout dommage imminent pour l’appelante, les
travaux lui confiés ayant été entamés en juin 2008. En cas d’annulation de
l’adjudication par les juridictions administratives, l’appelante se verrait tout
au plus allouer des dommages-intérêts pour perte d’une chance. Le marché
négocié aurait été conclu en toute légalité, vu l’urgence à terminer les
travaux entamés par l’entreprise D). Elle conteste que la procédure de la
soumission publique n’ait pas été respectée. L’appelante ne pourrait pas non
plus contester le cahier des charges établi par la Ville de B) devant les juges
du fond, faute d’avoir saisi le juge administratif dans un délai de trois mois
à partir de sa publication. Elle conteste encore que la condition de l’urgence
soit remplie.

     Concernant les directives européennes invoquées par l’appelante, elle
fait valoir que la législation nationale serait en parfaite harmonie avec les
principes consacrés par la directive 89/665, en ayant prévu des procédures
rapides permettant la prise de mesures provisoires. Elle conteste encore que
la législation nationale soit contraire à la directive 2007/66, dont le délai de
transposition n’est de toute façon pas encore écoulé. Elle conclut aussi à la
confirmation de la première ordonnance.
                                                                                4

    Quant à la première base légale invoquée par la société A) pour son
action, à savoir l’article 933 alinéa 1er du NCPC, c’est à raison et par des
motifs que la Cour adopte que le premier juge a dit la demande irrecevable.
En l’absence d’une faute manifeste de la Ville de B) lors de l’attribution du
marché à C), il n’appartient ni au juge civil du fond ni surtout au juge des
référés de se prononcer sur la régularité de ladite attribution et de suspendre
des travaux qui sont en cours depuis plus de six mois. Le caractère complet
ou non du cahier des charges est sans importance dans ce contexte.

    Pour ce qui est de l’article 932 alinéa 1er du même code, certes non
expressément invoqué par la société A), les contestations soulevées par les
défenderesses originaires au sujet de la procédure d’adjudication des
travaux de rénovation ne sont pas dénuées de sérieux de sorte que la
demande laisse également d’être fondée sur cette base.

    La directive 89/665 fut transposée dans le droit national par la loi du 21
juin 1999, portant règlement de procédure devant les juridictions
administratives. L’article 12 de cette loi prévoit un recours rapide et efficace
en cas de violation claire et manifeste commise lors d’une procédure de
passation d’un marché public. En outre, l’article 933 alinéa 1er du NCPC
permet de saisir le juge des référés près le tribunal civil si l’objet du litige
ne rentre pas dans les compétences d’attribution du juge administratif.

   Il suit de ces développements qu’il n’y a pas eu violation de la directive
susmentionnée.

    Concernant la directive 2007/66, il n’est pas contesté que le délai de
transposition dans la loi nationale n’est pas venu à terme. A cela s’ajoute
qu’à l’opposé des traités internationaux, qui sont en principe d’application
directe dans les divers droits internes, tel n’est pas le cas pour les directives,
à moins que la précision de leurs termes, la clarté et l’inconditionnalité de
l’obligation qu’elles contiennent ne permettent d’en décider autrement.
Dans le cas où une directive comporte un délai de transposition, comme en
l’espèce, un particulier s’estimant lésé ne saurait reprocher à un Etat
membre de ne pas avoir transposé la directive avant l’arrivée du terme.

    Le but de la présente directive fut d’améliorer l’efficacité des
procédures de recours en matière de passation de marchés publics, sans pour
autant vouloir excéder ce qui est nécessaire pour atteindre son objectif.
L’article premier, alinéa 3 précise que les Etats membres garantissent que
les décisions prises par les pouvoirs adjudicataires puissent faire l’objet de
recours efficaces et rapides.

    Comme exposé ci-dessus, ce but est assuré au Luxembourg par la mise
en place de recours rapides devant le tribunal administratif et le juge des
                                                                              5

référés. Il n’y a donc pas non plus violation de la directive 2007/66,
abstraction du fait de savoir si elle est déjà applicable ou non.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que la demande
de la société A) fut à raison déclarée irrecevable.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    La Ville de B) et la société C) demandent à leur tour une indemnité sur
base de l’article 240 du NCPC. Ces demandes sont à rejeter, la condition
d’iniquité posée par la loi n’étant pas remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée,

    rejette les diverses demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, onze mars deux mille neuf.

Numéro 32710 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

La société anonyme de droit belge A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date du 09 mars 2007,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

la société à responsabilité limitée B,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg avait été saisi le 24 février
2006 de la part de la S.A. A d’une demande en remboursement de la somme
de 40.255,33 € qu’elle avait versée à la s. à r. l. B en indemnisation de son
préjudice subi dans le cadre d’un accident de la circulation dans lequel était
intervenu son assurée, la S.A. C avait basé sa demande, principalement, sur
l’article 1251-3 du Code civil et, subsidiairement, sur l’article 1376 du
même code. Par jugement du 30 janvier 2007, la demande a été déclarée
irrecevable comme étant prescrite au sens de l’article 189 du code de
commerce.

Les faits de la cause sont les suivants : En date du 17 juin 1993, un accident
de la circulation s’était produit entre les véhicules conduits par D, aux
services de la société anonyme C, qui était assurée auprès de la compagnie
d’assurances E, aux droits de laquelle se trouve la société anonyme de droit
belge A, et F, salarié auprès de la société à responsabilité limitée B, cette
dernière étant assurée auprès de la société anonyme G.

Suivant quittance indemnitaire du 18 février 1994, la société E, actuellement
A, a réglé à la société B la somme de 1.623.896.- francs à titre
d’indemnisation du susdit accident.

Par exploit d’huissier de justice du 20 juin 1994, D assigna F, la société B et
la compagnie d’assurances G devant le tribunal d’arrondissement en
réparation des suites dommageables du prédit accident. Suivant jugements
rendus en date du 26 janvier 1996 et en date du 1er décembre 2000, la
demande a été déclarée non fondée en tant que dirigée contre F et fondée en
principe pour autant qu’elle était dirigée contre la société B et la société G.
Par arrêt du 15 juin 2005, la Cour d’appel a condamné la société B et la
société G à payer à D la provision de 49.578,70 € à valoir sur l’indemnité lui
revenant du chef d’atteinte à l’intégrité physique et a confirmé les jugements
de première instance pour le surplus.

Dans son acte d’appel du 9 mars 2007, A fait valoir que son action ne serait
pas née d’une obligation entre commerçants, mais d’une obligation
engendrée par la responsabilité délictuelle de l’intimée, reconnue
entièrement responsable de l’accident. Le litige ne porterait pas sur la
créance en tant que telle et ne trouverait pas sa cause dans le contrat
d’assurance, mais dans le paiement de l’indu, qui serait précisément sans
cause et ne pourrait dès lors être rattaché à une cause commerciale. Les
quasi-contrats ne se trouveraient pas soumis à la prescription abrégée de
l’article 189 du code de commerce. L’action en répétition de l’indu n’aurait
été possible qu’après l’arrêt ayant définitivement retenu la responsabilité de
l’intimée. Elle aurait payé sous condition. En ordre subsidiaire, son action
aurait été suspendue ou interrompue pendant l’action au fond.
                                                                                3

L’intimée conclut à la confirmation de la décision entreprise. L’appelante
réclamerait le remboursement d’un paiement ayant pour cause le contrat
d’assurance et qui a été effectué dans le cadre de son activité commerciale,
peu importe la qualification donnée à l’action. L’article 189 du code de
commerce ne ferait pas de distinction entre obligations contractuelles ou
délictuelles. Lorsque l’obligation ne serait pas née du contrat d’assurance, il
s’agirait d’une obligation délictuelle, la prescription décennale resterait
néanmoins applicable. Dans le cas où l’article 189 du code de commerce ne
serait pas applicable, il y aurait lieu à application de l’article 31 de la loi du
16 mai 1891 et de la prescription triennale y stipulée. Les conditions de la
suspension ou de l’interruption de la prescription ne seraient pas données.
Elle n’aurait pas été partie à l’action au fond et ne saurait tirer argument de
l’article 2257 du Code civil en vertu duquel la prescription ne court point à
l’égard d’une créance qui dépend d’une condition.

Pour ce qui est du fond, qu’elle plaide à titre subsidiaire, la s. à r. l. B
analyse la quittance subrogatoire pour en déduire que l’appelante se serait
réservé le droit d’agir contre de tierces personnes. La subrogation ne lui
permettrait pas d’agir contre elle. A serait subrogée dans ses droits et actions
à l’encontre des tiers et ne pourrait pas agir à son encontre sur le fondement
de l’article 1251-3 du Code civil. S’agissant d’une subrogation
conventionnelle, la subrogation légale serait exclue.

Une transaction serait intervenue entre parties et cette transaction aurait
entre parties l’autorité de la chose jugée. La demande serait également à
rejeter pour autant qu’elle est basée sur l’article 1376 du Code civil,
l’appelante ayant payé en connaissance de toutes les données de l’espèce et
les parties ayant transigé. Suite au paiement intervenu, elle n’aurait pas agi
contre le conducteur adverse sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er du
Code civil, de sorte que les juridictions n’étaient saisies que d’une seule
demande, ce qui expliquerait la décision intervenue.

Par des conclusions complémentaires A fait valoir qu’elle baserait sa
demande principalement sur le paiement indu. Le droit luxembourgeois des
assurances connaîtrait le principe indemnitaire d’ordre public qui
s’opposerait à ce qu’un assuré bénéficie d’un quelconque enrichissement
suite à la réalisation d’un sinistre. Son action serait soumise à la prescription
trentenaire. Elle n’aurait jamais admis la responsabilité de son client. Pour
ce qui est de l’article 1251-3 du Code civil, elle déclare baser son action sur
la subrogation légale et conclut qu’elle serait subrogée avec l’assuré contre
le débiteur responsable. Elle se serait virtuellement trouvée exposée à une
condamnation compte tenu du fait qu’elle était l’assureur de C. Ce n’est pas
en parfaite connaissance de cause de tous les éléments du dossier qu’elle
aurait procédé à l’indemnisation. Sur la quittance même, elle se serait
réservé son droit de recours contre le bénéficiaire de l’indemnité.
                                                                                4

L’intimée conteste avoir reçu l’indemnité par erreur ou en sachant qu’elle ne
lui serait pas due. Elle n’aurait pas pu agir contre le conducteur adverse
parce qu’elle était indemnisée. Elle conteste finalement l’interprétation que
l’appelante donne de la quittance transactionnelle.

                             ------------------------

Il se dégage de l’analyse des faits telle que soumise à la Cour d'appel et
reprise ci-avant que A, croyant en la responsabilité de son assurée, la S.A C,
a indemnisé le 18 février 1994 la s. à r. l. B à la suite d’un accident de
circulation qui s’était produit le 17 juin 1993. Comme à la suite d’un recours
judiciaire il s’est avéré que la responsabilité de la s. à r. l. B, en tant que
commettant de F, a été retenue, A estima avoir procédé à un paiement indu
et assigna B en remboursement de l’indemnisation.

Vu les conclusions contradictoires des parties, il y a lieu de placer le litige
dans son contexte.

Lorsqu'il exerce un recours contre la victime indûment indemnisée,
l'assureur de responsabilité se place en dehors de toute subrogation. Le
litige trouve alors sa place dans le cadre du paiement de l'indu. L'action en
répétition ouverte à l'assureur ne vient pas d'autrui ; elle lui est propre. Les
conditions de la subrogation légale de l'article 1251-3° du Code civil ne sont
pas remplies. Ce texte suppose, en effet, qu'une personne soit obligée de
payer la dette d'une autre personne. Or, l'assureur ne paie pas la dette de
responsabilité de son assuré ; il paie sa propre dette de garantie.
(JurisClasseur Civil Annexes V° Assurances, Fasc. 11-9). En application du
principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement aux
dépens d'autrui, l’assureur, bien que non subrogé aux droits du créancier,
peut agir en répétition des sommes indûment versées par lui. (Assurances
terrestres. Le contrat d’assurance. Septembre 2007)

A est donc recevable à agir en son nom personnel, ce qui au demeurant n’a
pas été contesté. B n’a pas non plus contesté un défaut de qualité dans son
propre chef.

Eu égard à la prescription soulevée, la nature du paiement devra être
examinée plus en avant. Si les indemnités versées par un assureur à son
assuré, tout comme les primes versées (qui dérivent du contrat d'assurance),
sont soumises à la prescription triennale de l’article 31 de la loi du 16 mai
1891, loi applicable au litige, il en est néanmoins autrement lorsque
l'assureur agit en répétition de sommes versées à la victime. Dans ce cas le
caractère indu ne résulte pas de la stipulation de la police, mais trouve sa
justification dans l’inexistence de la dette au sens des articles 1376 et 1377
du code civil. Le principe indemnitaire posé par la loi sur les assurances
implique que l'indemnité n'excède pas le montant de la réparation à laquelle
l'assuré est condamné. L’action ne dérivant dès lors pas du contrat
d'assurance, elle n'est pas soumise à la prescription triennale mais relève du
                                                                                5

droit commun. (Revue Responsabilité civile et Assurances no 7, juillet
2004, Cass. 05.06.08, 2e civ. No 07-14527)).

Selon le droit commun, la prescription trentenaire est applicable au quasi-
contrat, sauf lorsque celui-ci intervient entre commerçants (Cf. Cass. com., 7
avr. 1967 : Bull. civ. III, n° 125). La prescription de l'art. 189 du code de
commerce vise en effet toutes les obligations nées à l'occasion du commerce
du commerçant, qu'elles soient contractuelles, quasi contractuelles, (Com. 7
avr. 1967: Bull. civ. III, no 125; D. 1967. 511; RTD com. 1967. 1047, obs.
Jauffret ; Orléans, 18 oct. 2001: RJDA 2002, no 582) ou délictuelles. Ainsi,
sont soumises à la prescription décennale les obligations nées de la loi entre
commerçants ou entre commerçants et non-commerçants à l'occasion de leur
commerce, telle que l'obligation de rembourser résultant du paiement de
l'indu. (Com. 29 nov. 2005: Bull. civ. IV, no 237; D. 2006. AJ. 230, obs.
Chevrier; JCP E 2006, no 2, p. 82; RJDA 2006, no 381). Que l'action en
répétition de l'indu soit autonome, n'empêche pas le respect de dispositions
législatives spécifiques et dérogatoires. Le code de commerce soumet à la
prescription décennale les obligations nées à l'occasion du commerce. Alors
qu'en matière d'assurance, l'action en répétition de l'indu ne «dérive» pas
véritablement du contrat, il est difficile, dans le cadre de relations
commerciales, de ne pas reconnaître que l'obligation de restitution quasi-
contractuelle naît à l'occasion du commerce. L'article du code de commerce
déroge donc à l'article 2262 du code civil pour l'action en répétition de
l'indu. (Dalloz 2002, p. 2433).

La compagnie d’assurances tout comme la s. à r. l. B sont des sociétés
commerciales et la dette et la créance dont s’agit sont de nature commerciale
pour être nées à l’occasion du commerce, pour la s. à r. l. B à la suite d’un
accident de la circulation dans lequel était impliqué un de ses salariés et
pour la compagnie d’assurances dans le cadre de son objet social. La
prescription applicable est donc bien, en principe, la prescription décennale.

L’appelante fait valoir qu’elle aurait payé sous condition de sorte qu’aucune
prescription n’aurait couru. Aux termes de l’article 2257 du Code civil, la
prescription ne court point à l’égard d’une créance qui dépend d’une
condition. Par créance conditionnelle on vise une créance soumise à une
condition qui n’est pas échue. Si tel n’est pas le cas en l’espèce, c’est
néanmoins à raison que l’appelante invoque l’article 2257 du Code civil sur
lequel la jurisprudence base l’adage « actioni non natae non praescribitur »
en vertu duquel une prescription ne peut courir si le droit n’est pas encore
né. Cet adage qui est à rapprocher du principe « contra non valentem agere
non currit praescriptio » fait de l’impossibilité d’agir un cas de suspension
de la prescription qui joue avant même que la prescription n’ait commencé à
courir de sorte que la fin de l’impossibilité d’agir marque en pratique le
point de départ du délai de prescription. Ce principe a été clairement
consacré par la Cour de cassation française : « La prescription ne court pas
ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité absolue d'agir par
suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la
convention ou de la force majeure ». En l’occurrence, l’impossibilité d’agir
                                                                                6

trouve sa cause aussi bien dans la convention que dans la loi, aucun
paiement de l’indu n’ayant été établi jusqu’à l’arrêt de la Cour d'appel. La
suspension de la prescription doit être admise toutes les fois que le créancier
pouvait raisonnablement ignorer le fait qui donne naissance à son action.
Quant au point de départ de la prescription de l'action en répétition de l'indu,
il a été précisé que cette action ne peut être utilement engagée qu'à compter
de la date où le paiement est devenu indu (Civ. 3e, 31 mai 2007, D. 2007.
AJ. 1733, obs. Forest). En l’occurrence, l’assignation de D du 20 juin 1994 a
été vidée par un arrêt de la Cour le 15 juin 2005. C’est cet arrêt qui a révélé
le paiement indu et qui a fait naître le droit en répétition de l’indu et qui dès
lors constitue le point de départ de la prescription décennale, en l’espèce
valablement interrompue par l’assignation en répétition de l’indu du 24
février 2006 de A.

Aucune prescription n’est donc acquise et la demande est recevable.

Pour s’opposer au remboursement, B interprète la convention signée entre
parties de transaction. Elle aurait accepté sans réserve le montant proposé et
aurait donné décharge complète et définitive pour toutes les conséquences
actuelles ou futures résultant du sinistre. Une transaction ne saurait être
attaquée pour cause d’erreur ou de lésion de sorte que la demande en
répétition serait à déclarer non fondée. L’appelante conteste au règlement du
sinistre le caractère de transaction. Elle se serait réservé dans la quittance
subrogatoire le droit d’agir en paiement de l’indu.
Il est de principe qu’il n’y a pas paiement indu lorsque celui-ci est fondé sur
une obligation civile trouvant sa source dans une transaction. Le Code civil
définit la transaction comme “un contrat par lequel les parties terminent
une contestation née ou préviennent une contestation à naître”. D'autre part,
il confère, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort.
Ainsi, sous réserve du problème particulier de l'aggravation du préjudice, la
transaction fixe de manière définitive le principe du droit à indemnisation de
la victime et le montant de l'indemnité due à ce titre. Son "effet extinctif"
interdit aux parties les nouvelles réclamations ou la remise en cause
d'éléments entrant dans l'objet de la transaction.

La quittance subrogatoire conclue entre A et B est conçue comme suit :
7
                                                                                8

Il en ressort que A n’a pas reconnu la responsabilité de son assuré et qu’elle
s’est réservé un droit de recours en cas de paiement de l’indu. Le contrat
intervenu entre parties ne constitue donc pas une transaction pour ne pas
terminer une contestation née ou prévenir une contestation à naître, le cas du
paiement indu - au demeurant non limité au cas du double paiement
résultant de la mise en intervention des organismes d’assurances sociales -
étant réservé à l’assurance laquelle n’a procédé qu’à un paiement provisoire
en attendant que soient clarifiées les questions relatives à la responsabilité et
au paiement indu.

Selon l’intimée, son indemnisation de la part de A l’aurait empêché de
formuler de son côté une demande à l’encontre de C sur le fondement de
l’article 1384, alinéa 1er du Code civil, ce qui aurait eu pour résultat que les
juridictions n’étaient saisies que d’une seule demande au lieu de deux et
n’avaient pas à se prononcer sur deux demandes réciproques, cas où le litige
aurait connu une issue différente. Il n’appartient pas à la Cour d'appel, non
appelée à se prononcer sur les responsabilités à l’origine de l’accident et non
en possession du dossier, de prendre position sur ce point. Toujours est-il
que l’argument soulevé n’est pas pertinent dès lors que l’accident dont
question a eu lieu le 17 juin 1993 et que B n’est pas forclose à agir à
l’encontre de C.

En l’occurrence, du moins en l’état actuel de la procédure, il est acquis en
cause que l’assuré de A n’était pas réellement responsable du dommage subi
par le tiers B. A n’était donc pas débiteur et B pas créancier. Une analyse du
paiement au regard des articles 1376 et 1377 du Code civil s’impose.
L’intimée fait valoir que les conditions du paiement indu ne seraient pas
données : l’action en paiement de l’indu exigerait le paiement d’une somme
non due à la suite d’une erreur non fautive dans le chef du solvens. A aurait
en l’espèce agi en connaissance de cause, après appréciation de la
responsabilité de son assurée et aurait librement procédé à une
indemnisation intégrale. De son côté, elle-même n’aurait ni reçu
l’indemnisation par erreur, ni sachant qu’elle ne lui était pas due.

Si à l’époque l’erreur du solvens était une condition d’ouverture de l’action,
dès lors qu’un paiement fait en connaissance de cause ne pouvait être répété
parce qu’il avait en réalité une cause, (p.ex. paiement d’une dette douteuse
en vue d’éviter un procès), cette jurisprudence a été abandonnée, le principe
indemnitaire d’ordre public qui veut que la victime ne peut s'enrichir au
détriment de l'assureur du responsable s’y opposant. La jurisprudence
actuelle retient l’absence de cause. Sur le fondement de l’absence de cause,
en cas d’inexistence de la dette, il suffit de prouver cette inexistence.
Comme il s’est révélé que l’assuré de A n’était pas réellement responsable
du dommage subi par le tiers indemnisé, l’assureur n’était pas débiteur et le
tiers lésé n’était pas créancier. Il y avait donc paiement par un non débiteur à
un non créancier d’une dette inexistante.
                                                                                9

En application des articles 1376 et 1377 du Code civil et de la théorie de
l’indu objectif, désormais admise (Semaine juridique 1997, I, 4018), la
condition d’erreur n’est plus exigée, peu importe que l’assureur ait payé en
son nom propre ou au nom de l’assuré. Dans tous les cas, l’assureur solvens
doit bénéficier du droit à remboursement (Traité de droit des assurances,
T.3, p.1188, RGDA 2004, p. 633), la créance payée étant inexistante ou
étant devenue rétroactivement inexistante parce que la responsabilité de
l’assuré ne peut être engagée. L'erreur éventuellement commise par
l'accipiens est sans importance au regard du principe de restitution,
l'article 1376 du Code civil énonçant à cet égard “celui qui reçoit par erreur
ou sciemment” (JurisClasseur Civil Code, Art. 1376 à 1381, Fasc. Unique).

Il ressort des développements qui précèdent que la demande est à déclarer
fondée. Elle n’est pas contestée en son montant et le point de départ des
intérêts reste non contredit.

Comme aucune des parties n’a néanmoins justifié de l’iniquité requise, elles
sont à débouter de leur demande formulée sur le fondement de l’article 240
du NCPC.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant:

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne la s. à r. l. B à payer à la S.A. A le montant de 40.255,33 € avec
les intérêts légaux du 18 février 1994 jusqu’à solde ;

condamne la s. à r. l. B aux dépens avec distraction au profit de Maître Jean-
Marie BAULER.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"