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                                _________________________________

Jugement civil no. 149 / 2011 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, onze mai deux mille onze.

Numéro 129487 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente, Marie-
Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Pascale HUBERTY, greffier assumé. E

ntre

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du
19 janvier 2011, d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 21
janvier 2010 et d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch des 20 et 21
janvier 2010, défenderesse sur reconvention comparant par Maître Laurent METZLER, avocat,
demeurant à Luxembourg,

et

1.     A.), administrateur de société, demeurant à L-(…),
défendeur aux fins du prédit exploit BIEL, demandeur par reconvention comparant par

Maître David TRAVESSA MENDES, avocat, demeurant à Luxembourg,

2.       B.), administrateur de société, demeurant à L-(…), défendeur aux fins des prédits exploits

GALLE et MERTZIG, comparant par Maître Paulo FELIX, avocat, demeurant à Luxembourg,

________________________________________________________________

                                    Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 9 mars 2011.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de procédure civile.

Entendu la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) SA par l’organe de Maître Laurent
METZLER, avocat constitué.

Entendu A.) par l’organe de Maître Nadine REITER, avocat, en remplacement de Maître David
TRAVESSA MENDES, avocat constitué.

Entendu B.) par l’organe de Maître Régis SANTINI, avocat, en remplacement de Maître Paulo
FELIX, avocat constitué.

En vertu d’une autorisation présidentielle du 8 janvier 2010 et par exploit d’huissier de justice du
14 janvier 2010, la société anonyme SOC1.) SA a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de
1) la société anonyme BQUE1.), 2) la BQUE2.), 3) la société anonyme BQUE3.), 4) la société
anonyme BQUE4.), 5) la société anonyme BQUE5.) SA, 6) la société anonyme BQUE6.)
(anciennement BQUE6’.) SA LUXEMBOURG), 7) la société coopérative BQUE7.) et 8) la
société anonyme BQUE8.) sur les sommes que celles-ci pourront redevoir à A.) et B.).
Cette saisie-arrêt fut régulièrement dénoncée aux défendeurs A.) et B.) par exploit d’huissier de
justice du 21 janvier 2010, cet exploit contenant assignation en validité de la saisie-arrêt et
demande en paiement des sommes pour lesquelles la saisie-arrêt a été pratiquée. La contre-
dénonciation fut signifiée aux tierces-saisies par exploits d’huissier de justice du 26 janvier 2010.

A l’appui de sa demande en condamnation, la demanderesse a fait valoir qu’elle a conclu
différents contrats de crédit bail avec la société SOC2.) SA, à savoir :

     ·   Contrat 200810044/00 portant sur une chambre froide et de congélation           d’occasion
    ·   Contrat 200811101/00 portant sur une camionnette Renault Maxity
    ·   Contrat 200811102/00 portant sur une camionnette Renault Maxity
    ·   Contrat 200811103/00 portant sur une camionnette Renault Maxity
    ·    Contrat 200811104/00 portant sur une installation réfrigérante pour trois camionnettes
        Renault Maxity.

Tous ces contrats auraient été garantis par des cautionnements solidaires et indivisibles des
défendeurs. Ces derniers auraient en effet signé chacun individuellement des actes de
cautionnement portant sur les montants respectifs de :

- 42.000 euros par rapport au contrat n° 200810044/00
- 109.100 euros par rapport au contrat n° 200811101/00
- 109.100 euros par rapport au contrat n° 200811102/00 - 109.100 euros par rapport au contrat
  n° 200811103/00 - 109.100 euros par rapport au contrat n° 200811104/00.

La demanderesse a affirmé que la société SOC2.) a été déclarée en état de faillite en date du
25 novembre 2009. Selon la demanderesse, cette société lui restait redevable des sommes de
:

-   47.195,45 euros par rapport au contrat n° 200810044/00
-   17.008,98 euros par rapport au contrat n° 200811101/00
-   17.008,98 euros par rapport au contrat n° 200811102/00
-   17.009,35 euros par rapport au contrat n° 200811103/00 - 50.498,85 euros par rapport au
    contrat n° 200811104/00.

Affirmant qu’après la vente des objets acquis au moyen de ces crédits-bails, sa créance s’élève
à la somme de 148.721,61 euros, la demanderesse a requis la condamnation des défendeurs
au paiement de ce montant ainsi que la validation de la saisie-arrêt pour ce montant.

Le défendeur A.) a tout d’abord conclu à la jonction de l’affaire soumise au tribunal avec une
affaire portant le numéro du rôle 129488. Dans la mesure où ce deuxième rôle n’a pas été plaidé
ensemble avec le rôle dont le tribunal est actuellement saisi, ce moyen est sans objet.

Le défendeur A.) a soutenu que la demanderesse a commis des fautes lors de l’octroi des crédits
en cause à la société SOC2.). En effet la banque aurait dû vérifier la solvabilité, les revenus et
l’assise financière de cette société au moment de signer avec elle les contrats de crédit-bail. La
banque aurait dû vérifier si la société présentait toutes les garanties personnelles ou réelles lui
permettant d’assumer personnellement le remboursement des crédits-bails qui lui étaient
consentis. Au lieu de procéder à ces vérifications, la banque se serait contentée de faire garantir
ces contrats par des actes de cautionnement, se déchargeant ainsi du risque de ces crédits sur
les cautions. En agissant de la sorte, la banque aurait dénaturé le rôle de la caution, qui ne serait
appelé normalement qu’à jouer un rôle accessoire, en lui faisant porter en quelque sorte le rôle
de débiteur principal. Le défendeur en a conclu que la demanderesse a commis des fautes,
principalement de nature contractuelle, subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du
code civil, sinon sur toute autre base à dire par le tribunal. Se fondant sur cette faute de la
banque, le défendeur A.) a formulé une demande reconventionnelle tendant à voir condamner
la demanderesse à lui payer au titre de dommages et intérêts la somme de 200.000 euros. Il a
demandé à voir prononcer la compensation entre ce montant et l’éventuelle condamnation à
prononcer à son encontre. Il a conclu au rejet de la demande en validation de la saisie-arrêt et
a requis une indemnité de procédure de 2.000 euros.

Dans ses conclusions notifiées le 3 décembre 2010, le défendeur A.) a ajouté que la banque a
commis une faute supplémentaire en faisant signer des actes de cautionnement à des
personnes dont les moyens financiers sont insuffisants pour faire face aux engagements ainsi
contractés et qui se révèlent ruineux pour elles. Le défendeur a fait valoir qu’il appartient à la
banque de prouver qu’elle a respecté les règles qui doivent prévaloir en cas d’octroi de crédit et
de signature d’un acte de cautionnement. Le défendeur A.) a encore soutenu que c’est à tort
que la demanderesse a affirmé disposer d’un cautionnement pour chaque contrat de crédit-bail.
En effet aucun des actes de cautionnement ne préciserait quel contrat il garantit. Il faudrait
partant retenir qu’il n’existait qu’un seul cautionnement qui s’élevait à 42.000 euros jusqu’au 17
octobre 2008 et à 109.000 euros à partir du 19 novembre 2008. Il faudrait remarquer pour le
surplus que les actes de cautionnement des deux défendeurs ne se cumulent pas, le montant
total cautionné correspondant partant à 109.000 euros. Le défendeur A.) a finalement soutenu
que la demanderesse a commis des fautes en ce qu’elle a tardé à faire reprendre les contrats
par des tiers, respectivement en vendant les biens financés par ces contrats à des prix
dérisoires. A ce titre il a formulé une demande reconventionnelle supplémentaire en octroi de
dommages et intérêts évalués à 109.000 euros.

Le défendeur B.) a pareillement fait valoir que la demanderesse a commis une faute en signant
les contrats de crédits bail avec la société SOC2.) alors qu’elle ne pouvait ignorer que cette
société était confrontée à de graves problèmes financiers. La demanderesse engagerait par
ailleurs sa responsabilité pour avoir exigé du défendeur de se porter caution. Le défendeur B.)
a encore fait valoir que la demanderesse ne saurait réclamer paiement de la somme indiquée
dans l’assignation au vu de ce qu’elle a vendu les objets ayant fait l’objet de ces contrats.
Finalement cette partie a fait valoir que la demande de la requérante s’analyse comme une
demande en paiement d’une clause pénale, dont il y aurait lieu de réduire le montant par
application de l’article 1152 du code civil.

Dans ses conclusions notifiées le 10 janvier 2011, la demanderesse a réduit sa demande en
paiement à la somme de 82.617,46 euros. Elle a fait exposer qu’elle a fait reprendre les contrats
n° 200811101/00 et n° 200811102/00 par une société tierce, de sorte que plus rien n’est redu
au titre de ces contrats. Concernant le contrat n° 200811103/00, la demanderesse a fait part
qu’elle a pu vendre la camionnette y relative, de sorte que sa créance résultant de ce contrat ne
s’élève plus qu’à la somme de 7.639,52 euros. Pareillement la camionnette acquise en vertu du
contrat n° 200810044/00 aurait pu être vendue, de sorte que le solde redu en vertu de ce contrat
ne s’élèverait plus qu’à 24.479,09 euros. Finalement concernant le contrat n° 200811104/00,
aucun acquéreur n’aurait pu être trouvé, de sorte que la somme réclamée au titre de ce contrat
dans l’assignation resterait redu.

Pour le surplus, la demanderesse a contesté l’existence d’une quelconque faute dans son chef.
Elle a par ailleurs déclaré s’opposer à la réduction de la clause pénale sollicitée par le défendeur
B.). Elle a contesté les demandes reconventionnelles formulées par la partie A.).

Quant à la réduction de la demande en paiement :

Il résulte des arguments soulevés par les défendeurs que dans une première phase, ces parties
ont soutenu que la demanderesse ne saurait prétendre au paiement de l’intégralité de la somme
réclamée dans l’assignation, dans la mesure où elle aurait pu vendre les objets ayant été acquis
à l’aide des contrats de crédit-bail. Il faudrait déduire le produit de ces ventes de la somme
réclamée par la demanderesse, puisque dans le cas contraire, la demanderesse s’enrichirait
injustement.

Après la réduction de sa demande par la requérante au motif qu’elle a vendu certains des objets
ayant été acquis au moyen des contrats de crédit-bail, le défendeur B.) a fait valoir que la
demanderesse a bradé ces objets et qu’elle a omis de vendre les équipements frigorifiques avec
les véhicules qu’ils équipaient.

Le tribunal estime que c’est à bon droit que la demanderesse a soutenu que le défendeur ne
rapporte pas la preuve de ses allégations et des reproches formulés à son égard. En effet il ne
résulte d’aucun élément du dossier que le prix acquis par la demanderesse lors de la vente des
objets en cause n’est pas le meilleur prix qu’elle pouvait atteindre, ni qu’elle aurait pu vendre les
installations frigorifiques avec les camionnettes. Le défendeur est resté en défaut de rapporter
la preuve d’une meilleure offre qu’il aurait transmise à la demanderesse et que celle-ci aurait
refusée de considérer. Dans ces circonstances, aucun reproche ne saurait être adressé à la
demanderesse relativement au produit qu’elle a tiré de la vente des objets acquis au moyen des
fonds faisant l’objet des contrats de crédit-bail.

La demande reconventionnelle du défendeur A.) formulée à cet égard ne saurait partant aboutir.

Quant aux fautes reprochées à la demanderesse :

Les défendeurs ont invoqué deux fautes à charge de la demanderesse. La première faute
consisterait dans le fait d’avoir accordé des crédits à la société SOC2.) alors que la
demanderesse devait savoir que cette société était dans une situation financière difficile, et
l’autre faute consistant dans le fait de s’être fait garantir la dette de la société SOC2.) par les
défendeurs, sans s’assurer que les engagements contractés par ces derniers ne dépassent pas
les possibilités financières de ceux-ci, en se déchargeant sur eux du risque du crédit accordé à
la société SOC2.).
Dans la mesure où les défendeurs invoquent la responsabilité de la demanderesse dans le cadre
du contrat de cautionnement qui les lie à cette partie, la responsabilité de la demanderesse doit
être analysée au regard des principes de la responsabilité contractuelle. Les défendeurs se
prévalant de l’existence d’une faute dans le chef de la demanderesse, il leur incombe de la
prouver.

Quant à la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, il est retenu que le banquier
dispensateur de crédit a vis-à-vis du bénéficiaire non averti une obligation de mise en garde.
D’un autre côté il est admis que le devoir de non-immixtion de la banque lui interdit de se faire
juge de l’opportunité du crédit, seule sa viabilité ressortant de son domaine.

Dans le cadre de son obligation de s’assurer de la viabilité du crédit, la banque doit se renseigner
sur les capacités financières du preneur de crédit afin de s’assurer que le crédit a de bonnes
chances d’être remboursé. En principe, dans le cadre de ses investigations, la banque est en
droit de se fier aux renseignements qui lui sont communiquées par son client. Tenue d’une
obligation de non-immixtion, la banque n’a pas à se transformer en détective. Le preneur de
crédit doit pleinement coopérer en informant loyalement la banque de sa situation. Pour
l’appréciation des chances de remboursement, la banque doit se placer au moment de l’octroi
du crédit et tenir compte aussi bien de la situation actuelle du preneur de crédit que des
perspectives prévisibles (Cour d’appel 1er juillet 2009, numéro du rôle 32960).

En l’espèce, il ne résulte pas des éléments soumis au tribunal que la banque ait enfreint aux
obligations qui lui incombent en vertu des principes qui précèdent. En effet les défendeurs se
sont bornés à invoquer des fautes à charge de la demanderesse, sans autrement étayer leurs
dires par des éléments permettant au tribunal de vérifier la réalité de leurs affirmations. Les
défendeurs n’ont fait qu’affirmer que la situation de la société SOC2.) était précaire au moment
où la demanderesse a signé avec elle les contrats de crédit-bail, sans fournir une quelconque
pièce au dossier permettant d’apprécier la situation financière de cette société à cette date. Il
faut ajouter que les contrats signés avec la société SOC2.) étaient des contrats de crédit-bail,
partant des contrats liés à l’acquisition de biens mobiliers précis, représentant une certaine
valeur et réalisable en cas de difficultés. Le tribunal déduit des considérations qui précèdent qu’il
n’est pas établi que la demanderesse a commis une faute en signant les contrats de crédit-bail
avec la société SOC2.).

Il s’ensuit qu’il n’est pas non plus établi que la demanderesse s’est fautivement déchargée du
risque excessif découlant de ces contrats sur les défendeurs, en leur faisant signer des
engagements de cautionnement. En effet dans la mesure où il faut admettre que le crédit
accordé à la société SOC2.) n’avait rien de fautif et rien d’excessif, il ne saurait être retenu que
la demanderesse n’était pas en droit de se faire garantir son remboursement par des cautions.
En effet la responsabilité de la banque envers la caution n’est appelée à jouer que lorsque le
banquier a accordé inconsidérablement des crédits et prolongé ainsi de manière artificielle la vie
de l’entreprise. Une faute existe seulement lorsqu’au moment de l’octroi du crédit, la situation
du débiteur était irrémédiablement compromise (Cour d’appel 14 mars 2001, numéro du rôle
21151). Tel n’ayant pas été le cas en l’espèce, aucune responsabilité de ce chef ne saurait être
retenue à l’encontre de la demanderesse.

Concernant le reproche formulé à l’encontre de la demanderesse qu’elle n’a pas tenu compte
des possibilités financières des défendeurs en leur faisant signer les engagements de caution
excédant leurs capacités financières, il résulte de la jurisprudence française applicable avant
l’introduction de l’article 341-4 du code de la consommation, partant à une époque où les textes
luxembourgeois et français concordaient, que le créancier peut engager sa responsabilité pour
violation de son obligation de bonne foi s’il fait souscrire à une caution un engagement
manifestement disproportionné à son patrimoine, mais que cette règle ne doit pas trouver à
s’appliquer si la caution était le dirigeant de la société à laquelle le crédit a été accordé ( Ph.
Simmler : Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 4ème éd., n 461).

En l’espèce il faut constater que la demanderesse a fait écrire dans ses conclusions notifiées le
18 octobre 2010 que les défendeurs étaient les actionnaires et les administrateurs de la société
SOC2.).

Selon la jurisprudence française ci-dessus énoncée, les défendeurs ne sauraient partant se
prévaloir de la disproportion de leurs moyens financiers par rapport à la dette garantie pour
invoquer la responsabilité de la banque. Il faut ajouter à cela que la jurisprudence
luxembourgeoise fait une application beaucoup plus réticente de ce moyen de la caution,
retenant qu’il appartient surtout à la caution d’apprécier si au vu de ses possibilités financières,
elle peut s’engager ou non (Cour d’appel 20 mars 2002, numéro du rôle 25709). Il résulte de
l’ensemble de ces développements que cet argument des défendeurs ne saurait valoir.

La demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour les fautes commises
par la banque formulée par le défendeur A.) ne saurait partant pas non plus aboutir sur ce point.

Portée des engagements des cautions :

Le défendeur A.) a soutenu que c’est à tort que la demanderesse a affirmé disposer d’un
cautionnement pour chaque contrat de crédit-bail. En effet aucun des actes de cautionnement
ne préciserait quel contrat il garantit. Il faudrait partant retenir qu’il n’existait qu’un seul
cautionnement qui s’élevait à 42.000 euros jusqu’au 17 octobre 2008 et à 109.000 euros à partir
du 19 novembre 2008. Il faudrait remarquer pour le surplus que les actes de cautionnement des
deux défendeurs ne se cumulent pas, le montant total cautionné correspondant partant à
109.000 euros.

Il résulte des pièces versées au dossier que les contrats de crédit-bail ont été signés avec la
société SOC2.), l’un en date du 7 octobre 2008, portant sur le montant de 42.000 euros et relatif
au financement de la chambre froide et de congélation, les autres quatre contrats en date du 19
novembre 2008. En date du 7 octobre 2008, les défendeurs ont signé chacun un engagement
de caution portant sur la somme de 42.000 euros et ils ont signé chacun en date du 19 novembre
2008 quatre contrats de cautionnement portant sur les montants respectifs des contrats de
crédit-bail signés avec la société SOC2.) à cette date. Si les engagements de cautions ne
comportent effectivement pas de référence précise aux contrats de crédits bail signés avec la
société SOC2.), il ne saurait faire de doute que les défendeurs, qui ont signé les contrats de
crédit-bail en faveur de la société SOC2.) en leur qualité de dirigeants de cette société, ne
pouvaient ignorer, en signant le même jour un nombre équivalent d’engagements de caution,
correspondant à chaque fois au montant d’un des contrats de crédit-bail, que chaque
engagement de caution se rapportait à un contrat de crédit-bail déterminé. Cette argumentation
des défendeurs ne saurait partant valoir.

Au vu des cautionnements signés par chacun d’eux, les défendeurs ne sauraient pas non plus
valablement soutenir que leurs engagements se cumulent et que la banque ne saurait se
retourner contre chacun d’entre eux pour l’ensemble des engagements qu’il a signés
individuellement. Chacun des défendeurs s’étant engagé comme caution solidaire au paiement
des obligations de la société SOC2.) envers la demanderesse découlant de chacun des contrats
signés par cette société auprès de la demanderesse, chacun des défendeurs est tenu à
l’entièreté de la somme redue par la société SOC2.) dans le cadre de ces contrats.

Réduction de la clause pénale :

Le défendeur B.) a conclu à la réduction de la « clause pénale » par application des dispositions
des articles 1152 et 1231 du code civil.

Le tribunal constate que les paiements qui sont actuellement réclamés aux défendeurs
découlent des engagements de cautionnement souscrits par les défendeurs. Les articles 1152
et 1231 du code civil relatifs aux clauses pénales ne sauraient partant trouver à s’appliquer.

Conclusion :

Il se déduit de l’ensemble des développements qui précèdent que la demande de la requérante
est fondée et que les défendeurs doivent être condamnés à payer à la demanderesse la somme
de 82.617,46 euros, cette somme avec les intérêts légaux sur les sommes de 24.479,09 euros
et de 7.639,52 euros à partir du 5 mars 2010 et sur la somme de 50.498,85 euros à partir du 23
novembre 2009 jusqu’à solde. En conséquent il y a lieu de valider la saisie-arrêt pratiquée par
la demanderesse à charge des défendeurs.

Les demandes reconventionnelles de la partie A.) sont à rejeter.

Au vue de l’issue de la présente instance, il y a lieu de débouter les défendeurs A.) et B.) de leur
demande d’une indemnité de procédure.
                                Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en matière civile,

statuant contradictoirement, vu l’ordonnance de clôture du 9 mars 2011, entendu le rapport fait

conformément à l’article 226 du nouveau code de procédure civile, reçoit        les demandes

principale et reconventionnelle en la forme, quant à la demande principale

condamne A.) et B.) solidairement à payer à la société anonyme SOC1.) SA la somme de
82.617,46 euros, cette somme avec les intérêts légaux sur les sommes de 24.479,09 euros et
de 7.639,52 euros à partir du 5 mars 2010 et sur la somme de 50.498,85 euros à partir du 23
novembre 2009 jusqu’à solde,

en conséquence et pour assurer le recouvrement de cette somme, déclare bonne et valable la
saisie-arrêt formée entre les mains de 1) la société anonyme BQUE1.), 2) la BQUE2.), 3) la
société anonyme BQUE3.), 4) la société anonyme BQUE4.), 5) la société anonyme BQUE5.)
SA, 6) la société anonyme BQUE6.) (anciennement BQUE6’.) SA LUXEMBOURG), 7) la société
coopérative BQUE7.) et 8) la société anonyme BQUE8.) la suivant exploit d’huissier de justice
du 14 janvier 2010,

dit qu’en conséquence les sommes dont les tierces-saisies se reconnaîtront ou seront jugées
débitrices seront versées entre les mains de la demanderesse SOC1.) SA en déduction et
jusqu’à concurrence de sa créance en principal et accessoires,

quant à la demande reconventionnelle de A.) la dit non fondée, partant en déboute,

condamne A.) et B.) solidairement aux frais de l’instance,

déboute A.) et B.) de leur demande d’une indemnité de procédure.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                              1

Numéro 36206 du rôle

                         Arrêt Tutelle
                       du onze mai deux mille onze

rendu sur un recours déposé en date du 17/06/2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
A, demeurant à (…), représentée par Maître Vénéré DOS REIS, en
remplacement de Maître Anne-Marie SCHMIT, avocats à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 19/05/2010 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B, demeurant à (…), représenté par Maître Lux JEITZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                     -------------------------------------------------

                  LA        COUR                D’APPEL :

Par jugement contradictoire du 19 mai 2010 le juge des tutelles près le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit que dorénavant A et B
exerceront ensemble l’autorité parentale à l’égard des enfants naturels
mineurs X, né le 6 mai 2007 ainsi que Y et Z, nés tous les deux le 15
juillet 2008, a fixé la résidence habituelle des enfants communs auprès de
leur mère, A, et a dit que B exercera un droit de visite et d’hébergement à
l’égard des trois enfants communs un week-end sur deux ainsi que
pendant la moitié des vacances scolaires selon les modalités à convenir
entre parties.

A a relevé appel de ce jugement par mémoire déposé le 17 juin 2010.

Par conclusions notifiées au mandataire de B et par apposition manuscrite
de la mention « Bon pour acceptation du désistement » A s’est désistée
de l’instance d’appel.

B a déclaré accepter le désistement d’instance de la partie appelante.

Il y a lieu de donner acte aux parties de leur désistement et acceptation
de désistement valables.
                                                                               2

                              Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, les parties et le représentant du ministère
public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

donne acte à A de ce qu’elle se désiste de l’instance d’appel introduite par
mémoire déposé le 17 juin 2010;

donne acte à B de ce qu’il accepte ce désistement ;

partant décrète le désistement aux conséquences de droit ;

condamne A aux dépens de l’instance abandonnée ;

la condamne aux dépens du présent arrêt.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, président
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 11 mai deux mille onze

   Numéro 33538 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul H), conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   H), professeur,

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 31 mars 2008,

   comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. LG), étudiant,

   2. FG), et son épouse
   3. F),

   intimés aux fins du susdit exploit ENGEL du 31 mars 2008,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
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                             LA COUR DAPPEL :

     Lors d’un cours de gymnastique donné le 12 mai 2004 au Lycée Robert
SCHUMAN à Luxembourg par le professeur d’éducation physique H) à une
classe de cinquième, des porte-monnaie et portables sont dérobés d’un casier
fermé à clef dans lequel les élèves déposent leurs objets de valeur, et dont la
clef est confiée à un élève.

    Se prévalant de ce que LG) est devant ses camarades de classe et les autres
enseignants accusé par H) d’avoir commis ces vols, que H) mène à l’encontre
de LG) une « véritable enquête puis bien vite une véritable campagne de
harcèlement », le tout au détriment de sa santé et de ses résultats scolaires, que
se voyant traiter de voleur même par la direction du lycée et finalement
octroyer une note 6 de conduite l’obligeant à suivre dorénavant un
enseignement à l’étranger (Belgique), FG), F) et LG) assignent par exploit
d'huissier du 9 août 2006 H) à comparaître devant le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg afin, principalement, sur le fondement des articles 9 de la
Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, 6.2 de la Convention de
Sauvegarde des Droits de l’Homme et du Citoyen, 14 du Pacte International de
New-York et 48-1 de la Nouvelle Charte des Droits Fondamentaux de l’Union
Européenne, de voir dire « que la seule constatation d’une atteinte objective à
la présomption d’innocence qui protège le droit à une réputation intacte (droit
subjectif) permet ipso facto de prononcer une sanction sans qu’il soit
nécessaire de constater une faute ou un préjudice » et de voir condamner H) du
chef de cette atteinte à payer à LG) le montant de 50.000.- euros et à ses
parents celui de 40.000.- euros, subsidiairement, afin de voir retenir la
responsabilité de H) sur la base de l’article 1382 du code civil (la
faute consistant dans l’atteinte flagrante et réitérée à la présomption
d’innocence de LG)) et voir condamner H) sur cette base à indemniser LG) par
le montant de 50.000.- euros du préjudice moral lui en accru, et F) et FG) par
les montants de chaque fois 20.000.- euros des dommages moral ainsi que
matériel subis par eux.

     Retenant qu’en l’absence de poursuite pénale à l’encontre de LG), le
principe fondamental du droit à la présomption d'innocence ne trouve pas à
s’appliquer, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg déclare par jugement
du 18 mai 2007 les demandes non fondées en leurs bases principales de même
qu’en leur base subsidiaire de l’article 1382 du code civil dans la mesure où la
violation fautive de la présomption d'innocence y est invoquée, retenant pour
le surplus quant à la base subsidiaire que, même à supposer établis à l’encontre
de LG) les faits de vol allégués, « H) n’avait pas à se comporter en justicier à
l’égard de LG), qu’il a abusé de sa position en s’acharnant sur la personne de
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LG) en le poussant à faire l’aveu d’une infraction pénale, au lieu de laisser
faire les autorités judiciaires ».

    Relevant que les attestations testimoniales versées à l’appui de leurs
demandes par la famille G) sont loin de confirmer la version des faits telle
qu’offerte en preuve, le jugement du 18 mai 2007 admet, avant tout autre
progrès en cause, les consorts G) à leur offre de preuve par témoins visant à
établir, entre autres, que H) a fautivement nui à LG), notamment, en
s’acharnant publiquement et de manière répétée sur lui en l’accusant d’être un
voleur.

    Par exploit d'huissier du 31 mars 2008, H) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 15 février 2008 par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg le condamnant sur la base de l’article 1382 du code civil à payer,
d'une part, à LG) le montant de 1.000.- euros en indemnisation du préjudice
moral lui accru, dommage consistant dans le fait qu’à la suite des agissements
de H), il « a dû se comporter comme s’il était l’auteur du vol, bien que la
preuve de sa culpabilité ne fût pas rapportée », d'autre part, à FG) et à F)
chaque fois le montant de 500.- euros en indemnisation de leur préjudice moral
consistant en la souffrance de voir quitter leur fils contraint de quitter son
lycée dans pareilles conditions.

    L’appelant demande que, par voie de réformation, les demandes dirigées
contre lui sur la base de l’article 1382 du code civil soient déclarées non
fondées.

     Concluant au rejet de l’appel, les intimés interjettent régulièrement appel
incident contre le même jugement afin de voir porter à 50.000.- euros
l’indemnisation du préjudice moral allouée à LG) et à 40.000.- euros celle des
préjudices moral et matériel accrus aux époux G)-F).

    L’appelant fait grief aux premiers juges de ne pas déduire des dépositions
recueillies « les conséquences qui en découlaient pourtant, … (mais d’) asseoir
leur décision sur de prétendues conséquences néfastes qu’aurait eu (son)
ingérence ».

    Il n’y a pas lieu de prendre en considération les attestations testimoniales
produites par H) après le prononcé du jugement dont appel, ces témoins ayant
déjà été entendus lors des enquêtes sous la foi du serment.

    Comme en première instance, les consorts G) font valoir que le
comportement fautif de H) dont ils demandent réparation consiste en ce qu’il y
a eu de sa part « enquêtes, accusations et acharnement contre LG) ».
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    Il y a lieu de retenir d'ores et déjà que le fait par un enseignant de poser à
ses élèves des questions se rapportant à des vols qui se sont produits pendant
ses cours et qui visent à voir déterminer les circonstances dans lesquelles ces
vols ont pu se produire, le fait partant de procéder en ce sens à une enquête,
n’est pas fautif en tant que tel, ce même si, parallèlement, les victimes portent
plainte auprès de la police.

    Les parties étant en désaccord total quant aux teneur et portée mêmes des
dépositions recueillies en première instance, plus particulièrement quant à
l’existence ou non d’une faute commise par H) à l’encontre de LG) suite aux
vols litigieux, il y a lieu de reproduire ci-après les dépositions recueillies lors
des enquêtes (élèves) et des contre-enquêtes (enseignants).

    Déposition de T) (enquêtes) :

    « Le jour en question j’avais la clé du casier … Mais comme les autres
élèves tardaient un peu, y compris LG), je lui ai donné la clé du casier, pour
qu’il ferme le casier. Nous avions 2 heures d’éducation physique … . Pendant
la petite pause quelques élèves voulaient s’acheter une boisson et voulaient
ouvrir le casier pour se procurer de l’argent, mais à ce moment là, plus
personne n’avait la clé. LG) a dit qu’il n’avait pas la clé. Lorsque Monsieur H)
a ouvert le casier avec la 2ième clé, nous avons constaté que plusieurs objets
avaient disparu. Certains élèves ont constaté que des objets avaient disparu, y
compris LG). Les élèves à qui des objets avaient été volés, sauf LG) se sont
rendus au secrétariat, pour se plaindre de ces vols. A la suite nous nous
sommes également rendus auprès de la police pour faire une déclaration de
vol. Plus tard LG) prétendait qu’il s’était rendu avec les autres élèves auprès
du secrétariat, mais c’était pas vrai. Pour autant que je me souvienne, ceux qui
se sont rendus auprès du secrétariat, c’étaient, à part moi-même : B), J), M) ».

    « Monsieur H) a alors procédé à une enquête. Il a une fois parlé devant
toute la classe de cette affaire. Les garçons se sont rendus à environ trois
reprises dans le bureau des professeurs d’éducation physique, auprès de
Monsieur H), dont une ou deux fois à la demande de Monsieur H), et la ou les
autres fois de notre propre initiative. Je ne me rappelle pas que Monsieur H) a
interrogé seul LG). A la suite des entretiens qu’il a eus avec nous Monsieur H)
a rendu attentif LG) à ces contradictions, et que ces contradictions portaient à
croire que c’était lui l’auteur du vol ».

      « Le jour du vol, pendant la pause, entre les deux heures d’éducation
physique, Monsieur H) a dit qu’il avait vu LG) fouiller dans le sac d’un autre
élève. Il a alors demandé à LG) pourquoi il avait fouillé dans le sac de cet
élève. Lorsque LG) a contesté d’avoir fouillé dans ce sac, il lui a dit : <firwaat
litts du ? so dach d’Wouregt !> ».
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    « Il n’est pas vrai que Monsieur H) a poussé LG) à faire l’aveu du vol. Il
n’a pas non plus dit qu’il était l’auteur du vol, mais que ces contradictions
permettaient de croire qu’il était l’auteur du vol ».

    « Je me rappelle également que pendant une heure de natation, Monsieur
H) nous a dit qu’il avait reçu un courrier d’un avocat, mandaté par la famille
G), je ne me souviens cependant plus de ce qui a été dit à cette occasion ».
« … ».

    « L’attitude des autres professeurs n’a pas changé après ces faits ».

    « Si j’étais persuadé moi même que LG) était l’auteur du vol, c’était parce
que je me suis fait mon opinion moi même et non parce que j’ai été influencé
par Monsieur H) ».

    Déposition de J) (enquêtes) :

     « Je ne me rappelle plus qui avait la clé du casier le jour du vol. Après le
vol nous avons discuté entre nous mais nous ne savions pas exactement qui
avait quitté en dernier lieu les vestiaires et qui devait alors avoir la clé. Après
le vol Monsieur H) a procédé à une enquête. Il a parlé de cette affaire de vol
une fois devant toute la classe et une ou deux fois en petits groupes. Il a dit à
un certain moment à LG) que ces contradictions le rendaient suspect. Il n’a
cependant pas dit que c’était lui le voleur et il ne l’a jamais poussé à faire
l’aveu du vol. Je tiens à préciser que personnellement je considère que LG)
n’était pas l’auteur du vol. Je me rappelle que M. H) a un jour donné lecture
d’une partie d’une lettre qui lui avait été envoyée par un avocat, mandaté par
les parents de LG). Il disait que c’était regrettable que cette affaire allait être
portée en justice. Je ne me rappelle cependant pas que Monsieur H) a dit que
lui aussi il connaît des avocats et que cela allait revenir cher aux parents de
LG). L’attitude des autres professeurs n’a pas changé vis-à-vis de LG) après
les faits. Je pense d’ailleurs qu’ils n’en savaient rien. LG) m’avait demandé de
rédiger une attestation testimoniale. Il m’a en même temps fait parvenir un
mail, contenant sa version des faits. Monsieur H) est actuellement mon
professeur d’éducation physique ».

    Déposition de U) (enquêtes) :

    « J’étais en classe de cinquième avec LG) au moment des faits. Le jour en
question LG) avait la garde du casier et il était responsable de la clé du casier
dans lequel les élèves de notre classe enfermaient leurs objets de valeur
pendant les heures d’éducation physique. Avant le cours nous avons enfermé
tous nos objets dans ce casier et à la fin du cours plus personne, et surtout LG),
n’avaient plus la clé du casier. Lorsque dans la suite le casier a été ouvert, il
s’est révélé que certains objets avaient disparu. Notamment mon porte-
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monnaie et mon portable avaient disparu. Dans la suite, Monsieur H) a procédé
à une enquête. Il a interrogé les élèves de la classe, parfois ensemble, parfois
séparément. Monsieur H) nous a notamment expliqué qu’il avait vu LG)
fouiller dans le sac d’un autre élève. Je ne me souviens cependant pas en quoi
ce fait concernait les faits commis dans le casier. Il était visible que M. H)
suspectait LG) d’avoir commis le vol dans le casier. Il n’est cependant pas
exact que devant toute la classe Monsieur H) a poussé LG) à avouer ce vol. Je
me rappelle une scène au cours de laquelle M. H) a expliqué à toute la classe
qu’il venait de recevoir un courrier de la part d’un avocat mandaté par la
famille G). Il est vrai que dans ce contexte M. H) a dit que lui aussi avait des
avocats dans la famille, mais je ne me rappelle pas que M. H) avait dit que ça
allait coûter cher aux parents de LG). S’il avait fait une telle remarque, je m’en
souviendrais. Tous les élèves de la classe pensaient que LG) était l’auteur du
vol parce que à bien y réfléchir, ça ne pouvait être que lui. Nous ne sommes
pas parvenus à cette conviction suite à des pressions de M. H). … ».

     « Je tiens à ajouter qu’au courant de cette année scolaire, LG) m’a fait
parvenir sa version des faits par e-mail. Je vous montre ici le texte imprimé de
cet e-mail. LG) m’avait demandé de rédiger une attestation testimoniale. C’est
dans ce contexte qu’il m’avait dit qu’il me ferait parvenir sa version des
faits ».

    Déposition de A) (enquêtes) :

    « J’étais également dans la classe de 5ième avec LG). Les filles n’ont pas le
même casier que les garçons mais je sais que LG) était responsable de la clé du
casier des garçons. A la suite du vol Monsieur H) a procédé à une enquête
auprès des garçons. Cette enquête se déroulait tantôt dans le bureau de
Monsieur H), tantôt devant toute la classe. Je me rappelle que devant la classe
Monsieur H) a dit qu’il suspectait LG) du vol. Les élèves de la classe étaient
aussi d’avis que LG) était l’auteur du vol parce qu’il était responsable de la
clef du casier. Je me rappelle pas que Monsieur H) aurait poussé LG) à faire
l’aveu de ce vol. Je me souviens encore que lors d’un cours de natation
Monsieur H) a informé toute la classe qu’il avait reçu un courrier d’un avocat
mandaté par la famille G). Dans ce contexte je me rappelle que Monsieur H)
nous a dit que lui aussi il avait des avocats dans la famille. Je ne me rappelle
cependant pas avec certitude si Monsieur H) a également dit que ça allait
coûter cher à la famille G) ou si c’était quelqu'un d’autre qui a dit que
Monsieur H) a dit ça ». « … ».

     « A mes yeux Monsieur H) est souvent revenu en classe pour parler avec
LG) sur les faits. Je ne me rappelle que d’une seule fois où Monsieur H) a dit
qu’il suspectait LG) du vol, il faut cependant dire lorsque Monsieur H) venait
en classe pour parler de cette affaire, il s’adressait aux garçons et non pas aux
filles qui n’étaient pas concernées. Les élèves de la classe étaient persuadés
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que LG) était le voleur parce qu’il avait la garde de la clef du casier et non
parce que Monsieur H) nous a convaincus de sa culpabilité. Lorsque Monsieur
H) venait en classe pour parler de cette affaire, c’était normalement pendant
les petites pauses, entre les cours ».

    Déposition de C) (enquêtes) :

    « J’ignore qui avait la garde de la clef du casier des garçons dans lequel les
vols ont eu lieu. Il est vrai que certains élèves pensaient que c’était LG).
Personnellement j’avais du mal à croire que c’était LG). Pour autant que je me
rappelle, Monsieur H) a parlé à toute la classe concernant ce vol pendant les
cours de natation. M. H) soupçonnait LG) d’être l’auteur du vol. J’avais cette
impression parce que Monsieur H) appelait LG) dans son bureau plus souvent
que les autres élèves. Il n’a cependant jamais dit à LG) qu’il était l’auteur du
vol et il ne l’a jamais poussé à faire l’aveu de ce vol. Si tel avait été le cas, je
m’en souviendrais. Monsieur H) interrogeait LG) plus souvent que les autres
élèves. Il l’interrogeait parfois seul, parfois avec d’autres élèves. Ce sont les
autres garçons qui m’ont dit que LG) se perdait dans les mensonges et les
contradictions. Monsieur H) n’a jamais interrogé un élève devant toute la
classe. Monsieur H) n’a jamais fait devant toute la classe un rapport sur ses
investigations. Aujourd'hui je pense toujours que LG) n’était pas l’auteur du
vol et je ne suis pas le seul élève à être de cet avis. C’étaient surtout les
garçons qui pensaient que LG) était l’auteur du vol et surtout les filles qui
pensaient que tel n’était pas le cas ».

    Déposition de R) (enquêtes) :

    (la plainte pour faux témoignage déposée le 11 novembre 2008 par H) à
l’encontre de ce témoin fait le 25 juin 2010 l’objet d’une ordonnance de non-
lieu)

    « J’ai été dans la classe de LG) en 2004. Je me rappelle qu’un vol a été
commis dans les vestiaires des garçons. Je me rappelle également qu’à cinq ou
six reprises pendant les petites pauses M. H) s’est présenté devant toute la
classe et a poussé LG) à faire l’aveu du vol. Il s’est également entretenu avec
les garçons en dehors de la salle de classe. J’avais l’impression que M. H)
avait réussi peu à peu à convaincre les garçons de la classe que LG) était
l’auteur du vol. Personnellement je suis d’avis que LG) n’est pas l’auteur du
vol. Je me rappelle également (qu)’au cours de natation M. H) a donné lecture
d’un courrier que lui avait adressé l’avocat de la famille G), que dans ce
contexte il a dit que lui aussi il avait des avocats dans la famille. LG) ne m’a
jamais fait parvenir par e-mail sa version des faits ».

    Déposition de JM) (contre-enquêtes) :
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     « J’ai mon bureau dans la même pièce que Monsieur H). J’ai ainsi assisté à
l’interrogatoire des quatre élèves par M. H). Je n’ai pas vu l’interrogatoire
mais je l’ai entendu. L’interrogatoire s’est déroulé dans le calme. Je n’ai
entendu aucun des élèves accuser M. G) d’être le voleur. Durant cet
interrogatoire, je n’ai pas non plus entendu M. H) affirmer que LG) était le
voleur. LG) était présent lors de cet entretien ».

    Déposition de JH) (contre-enquêtes) :

     « Je suis entré un jour vers 9.45 heures dans le bureau des professeurs
d’éducation physique lorsque M. H) était en train d’interroger les élèves à
propos d’un vol. J’ai assisté à cet interrogatoire. Je n’ai pas entendu M. H)
traiter LG) de voleur. Cet interrogatoire s’est déroulé dans le calme. Même si
j’ai employé le terme de <accusé> pour désigner LG), je ne me suis pas laissé
convaincre que LG) était le voleur ».

    Déposition de I) (contre-enquêtes) :

    « J’étais sous-directrice du lycée au moment où les faits se sont déroulés.
Monsieur LG) n’a jamais été accusé d’être l’auteur du vol. On lui a seulement
reproché d’avoir fait des déclarations contradictoires à propos de cette affaire
de vol. En tant que sous-directrice je faisais partie du conseil de classe. En
cette qualité je peux vous dire que la note 6 en conduite de LG) était due en
partie à ses mensonges et à la responsabilité qui lui incombait alors qu’il
détenait la clé le jour du vol. J’ai du moins en partie pu me rendre compte de
ces contradictions lors d’un entretien que j’ai eu avec LG) en présence d’autres
personnes »

    Déposition W), à l’époque directrice au Lycée Robert SCHUMAN
(contre-enquêtes) :

     « Dans mon attestation testimoniale je parle effectivement <des
accusations de Monsieur H)>. M. H) ne m’a cependant jamais dit que LG)
était le voleur. Il m’a seulement rendue attenti(ve) à un certain nombre de
contradictions dans les déclarations de LG) ».

    Il y a encore lieu de reproduire la lettre adressée le 25 juin 2004 par la
directrice de l’époque du Lycée Robert SCHUMAN aux parents de LG), les
époux G)-F) : « … ».

    « Permettez-moi de revenir à la conversation téléphonique que j’ai eue
avec Madame G) le vendredi 18 mai 2004 ».
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    « Depuis un mois environ nous sommes en fréquentes relations à cause
d’une affaire de vol qui s’est produite dans le vestiaire de gymnastique au
moment où la classe de votre fils s’y trouvait, alors qu’il était le dernier à avoir
eu la clef de la case de sa classe en sa garde ».

    « Lors d’entrevues avec le professeur H), avec Madame I) et avec moi-
même, ainsi que lors de conversations téléphoniques avec les mêmes
personnes, vous avez pris connaissance des soupçons pesant sur LG). Il est
vrai que nous ne dépassons pas le stade des soupçons, car ni la culpabilité de
LG) ni son innocence ne peuvent être clairement établies. La situation ne nous
permet pas d’avancer une certitude et de prononcer par conséquent une
sanction ».

     « Cependant vous avez certainement senti comme LG) la méfiance qui
existe à son égard, parce que ses explications varient et que ses versions des
faits changent. A nos yeux, LG) s’est rendu coupable de mensonge répété. Je
prends comme dernier exemple celui concernant le sac dans lequel le
professeur l’a vu fouiller et qui aurait été le sien. Or, lors de notre rencontre
dans mon bureau M. H) s’est rendu compte que le sac de LG) était tout autre !
Les professeurs expriment à son égard une réelle méfiance, sentiment que nous
constatons également auprès de certains de ses camarades de classe ».

    « Dans ces conditions, j’estime qu’au Lycée Robert SCHUMAN la
situation a fini par s’envenimer pour LG) à tel point qu’il faut envisager pour
lui un changement d’environnement. En effet, ou bien, les accusations de
Monsieur H) sont fondées et LG) ment, ou bien LG) est innocent et l’on
s’acharne injustement contre lui, comme vous me l’avez affirmé au téléphone.
Dans les deux cas, il serait à conseiller vivement à LG) de changer de lycée,
afin qu’il puisse continuer ses études dans la sérénité ». « … ».

    La rectification ci-avant apportée par le témoin W) lors des contre-
enquêtes concernant les termes <accusations de Monsieur H)> est à appliquer
également à cette même tournure dans la lettre du 25 juin 2004.

     Il y a lieu de reproduire le certificat médical X) du 7 décembre 2006 du
médecin traitant de LG) (le voyant régulièrement dans le cadre d’un traitement
asthmatique) duquel il résulte que lors d’une consultation le 2 juillet 2004, LG)
« se trouvait manifestement troublé. Il m’a parlé d’un mobbing émanant de
l’école et qu’on l’accusait à tort de vol. Il était manifestement anxieux et très
troublé. Je lui ai prescrit des anxiolytiques légers (Relaxine 500mg) et un
certificat médical pour l’école et le cours de gymnastique ».

    « Aux consultations ultérieures (pour bronchites asthmatiques, accès
d’asthme ou renouvellement d’ordonnance), je trouvais LG) plus renfermé,
moins communicatif. Les parents m’ont affirmé que LG) souffrait de cette
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situation à son école et qu’il a dû finalement changer d’établissement scolaire,
la situation devenant intenable pour lui ».

     Le médecin relève en outre que « Je connais LG) comme un garçon calme
et respectueux, bien éduqué, à l’écoute de ce que je lui dit ».

   Il résulte des certificats au dossier que LG) est depuis le 1er septembre
2004 inscrit comme élève régulier dans la Communauté scolaire St Benoit à
Habaye-la-Neuve et dans l’Internat St Benoit à Habaye-la-Neuve.

   LG) y achève ses études secondaires à la fin de l’année scolaire
2007/2008.

    A l’appui de leurs demandes, les appelants sur incident se prévalent, entre
autres, de l’Attestation de bonne conduite établie le 6 décembre 2006 par le
directeur de la Communauté scolaire et du certificat établi le 13 décembre
2006 par le directeur de l’Internat, libellé comme suit :

    « … L’élève ne s’est jamais fait remarquer négativement dans notre
établissement ».
    « Je puis au contraire affirmer que LG) est non seulement un jeune homme
calme et pondéré, mais qu’il est aussi quelqu'un qui respecte les choses et les
personnes qu’il rencontre, restant en tout état poli, … et soucieux de l’image
positive qu’il peut donner à son entourage ».
    « Je puis attester qu’il a souffert à l’idée que l’on puisse le soupçonner
d’avoir été, de près ou de loin, mêlé à une (ou des) histoires de vol dans son
ancienne école … ».

    Les dépositions recueillies en première instance, même à s’en tenir
uniquement à celles faites lors des enquêtes, n’établissent pas les points offerts
en preuve, à savoir, l’existence d’une « campagne de harcèlement » de la part
de H) sur la personne de LG), ou encore, entre autres, que l’appelant au
principal aurait demandé à celui-ci « des comptes », qu’il l’aurait accusé de
vol, qu’il aurait demandé à la police de perquisitionner au domicile G), qu’il
aurait dit aux autres élèves que « LG) a volé, mais il ne l’avouera pas », qu’il
l’aurait fustigé à longueur de journée : « Avoue ! Avoue que c’était toi LG) »,
qu’aux fins d’obtenir ses aveux, il aurait contraint LG) lors d’une séance de
natation, à rester dans l’eau nonobstant sa crise d’asthme, qu’il aurait dit à qui
voulait l’entendre que LG) disait beaucoup de mensonges ou que, pour un
voleur habitué comme LG), le vol commis serait simple à réaliser.

    Plus particulièrement encore, les témoignages recueillis en première
instance (cf notamment les dépositions JH), C), J), R) contredisent les points
offerts en preuve par LG) et par ses parents « que non seulement les élèves du
Lycée Robert SCHUMAN, y compris ses camarades de classe, mais plus
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grave, ses enseignants se sont laissés convaincre par la thèse de H) et ont traité
LG) comme un voleur », et que H) « fut soutenu par sa hiérarchie dans cette
incroyable campagne d’opprobre », aucun élément des enquêtes ne permettant
de retenir que les questions posées par l’enseignant et la manière dont il les a
posées, puissent être qualifiées de fautives, à fortiori, comme constituant une
campagne d’opprobre.

    Il découle des dépositions T) et J) que H) a rendu LG) attentif au fait qu’il
se contredisait et que ces contradictions « portaient à croire que c’était lui
l’auteur du vol ».

    Or, cette observation, qui est un simple conseil donné à LG), n’a rien de
fautif et ne permet pas de retenir que ce faisant, H) exprime un quelconque
soupçon à l’encontre de LG).

    Les éléments au dossier, en particulier ceux résultant des enquêtes, ne
permettent par ailleurs pas de retenir que H) ait fait cette observation hors de la
présence de LG), partant, sans s’adresser ce faisant, à celui-ci.

     Le témoin C) dépose par ailleurs que ce sont les autres garçons qui lui ont
dit que « LG) se perdait dans les mensonges et les contradictions », n’évoquant
pas à cet égard H).

    Quant à l’affirmation des appelants sur incident que H) soupçonnait LG)
d’être l’auteur du vol, il est vrai qu’il résulte de la déposition A) que l’appelant
au principal « a dit devant la classe » « une seule fois » (cf la même déposition
un peu plus loin) « qu’il suspectait LG) du vol », le témoin ajoutant cependant
que « Les élèves de la classe étaient aussi d’avis que LG) était l’auteur du vol
parce qu’il était responsable de la clef du casier ».

    De cet ajout il résulte qu’il s’agit d’une simple réflexion du professeur
déduite, à l’instar de celle des élèves dont fait état le témoin, à partir de la
considération que LG) est le dernier élève à avoir reçu la clef.

     Pareille réflexion générale, si elle est fausse, étant donné que, entre autres,
LG) a pu perdre la clef, qu’un autre élève -de sa classe ou d’une autre classe- a
pu la trouver et commettre les vols litigieux, ne permet dès lors, à défaut par
ailleurs de toute autre précision quant aux circonstances et contexte dans
lesquelles ce soupçon est exprimé, pas de conclure à l’existence d’une faute,
même la plus légère, dans le chef de H).

    On peut ajouter que selon le témoin C), H) n’a jamais fait devant la classe
de rapport concernant ses investigations.
                                                                                12

    Si le témoin C) dépose que « M. H) soupçonnait LG) d’être l’auteur du
vol », il s’agit d’après le témoin lui-même d’une simple impression subjective,
déduite de ce que LG) est appelé plus souvent au bureau de H) que les autres
élèves.

    Par ailleurs, cette déduction relève uniquement d’une interprétation
personnelle du témoin et non d’autres faits précis.

    En outre, le fait en soi que H) interroge LG) plus souvent que les autres
élèves n’est pas fautif, se justifiant au contraire par ce qu’il est le dernier élève
à s’être vu officiellement remettre la clef du casier comprenant les objets de
valeur des élèves et par ce que certains de ses camarades de classe le
considéraient comme étant l’auteur du vol.

     Le témoin U) qui dépose que « il était visible que M. H) suspectait LG) »,
fait ainsi également état d’une perception subjective qui lui est propre, par
ailleurs non autrement basée sur des faits ou éléments objectifs.

     De même, le fait que le jour des événements litigieux, à la découverte des
vols, H) dit qu’il a vu fouiller LG) dans le sac d’un autre élève et que, alors
que LG) conteste ceci, il lui dit de dire la vérité (déposition T)), ne constitue
pas une faute, même très légère, dans le chef de l’enseignant, s’agissant par
ailleurs d’une toute première réaction à la soudaine découverte des vols.

    Aucun élément au dossier n’établit par ailleurs que LG) lui explique à ce
moment avoir cherché, dans les sacs se trouvant sous le banc du vestiaire, la
clef dont il venait de s’apercevoir qu’il ne l’avait pas (cf pièce 13 des
appelants sur incident <récit>).

    Finalement, les dépositions R) que, d'une part, H) s’est (et ce même à 5 ou
6 reprises) « présenté devant toute la classe et a poussé LG) à faire l’aveu du
vol » et que, d'autre part, « M. H) avait réussi peu à peu à convaincre les
garçons de la classe que LG) était l’auteur du vol », sont formellement
contredites par d’autres témoins mêmes de l’enquête ( U), J) ), le second point
de la déposition R) ci-avant reproduit faisant par ailleurs état d’une simple
impression ou interprétation du témoin, partant, de sa perception subjective, et
non d’une relation de faits.

    Ce dernier point de la déposition R) se trouve encore contredit par les
témoins T), U) et A) déposant qu’ils (ou pour ce qui concerne A) : « les
élèves ») pensaient que LG) était l’auteur du vol, parce qu’ils se sont fait eux-
mêmes leur propre opinion à partir du fait qu’il est le dernier à avoir
officiellement reçu la clef, et non parce que ils auraient été influencés dans ce
sens par H).
                                                                                13

    D'autre part, il découle des dépositions faites sous la foi du serment que,
contrairement à l’affirmation de l’appelant au principal, sur les seuls six
témoins de l’enquête, trois ( C), R) et J) ) déposent qu’ils ne pensaient pas que
LG) est l’auteur des vols.

    Il n’est partant pas établi que H) aurait convaincu les élèves de la
culpabilité de LG).

    De même, ni la déposition JH), ni aucune autre déposition, ne permettent
de retenir que H) ait créé ou tenté de créer dans le chef des enseignants un
climat de suspicion par rapport à LG).

     Finalement, s’il ressort des enquêtes que lors d’une leçon de natation, H) a
dit à la classe qu’il avait reçu un courrier d’un avocat mandaté par la famille
G), cette déclaration, sans apparente utilité dans la recherche de la vérité
concernant les vols dont plusieurs élèves sont victimes, ne le constitue
cependant pas en faute, même la plus légère.

    En effet, le fait allégué que H) a donné lecture de la lettre en question n’est
pas établi, les dépositions n’étant pas suffisamment univoques à cet égard.

    Ainsi, le témoin C) n’évoque pas la lettre en question, U), T) et A)
déposent que H) a affirmé avoir reçu pareil courrier, seuls R) et J) déposant
qu’il en a, en tout ou en partie, donné lecture, J) ne précisant cependant pas si
H) a fait cette lecture devant la classe ou dans son bureau, en présence de
quelques élèves.

    De même, les dépositions de l’enquête même se contredisent quant au
point de savoir si H) a fait publiquement état de contradictions qui
affecteraient les explications données par LG), résultant notamment de la
déposition C) que ce sont les autres garçons de la classe qui ont dit au témoin
« que LG) se perdait dans les mensonges et les contradictions ».

    C’est finalement sortir de son contexte et déformer la déposition JH) que
d’en reproduire, tel que le font les appelants sur incident, le seul extrait
suivant : « (…) j’ai employé le terme <accusé> pour désigner LG) ».

    Au contraire, le professeur JH) est formel pour dire qu’il n’a pas entendu
H) traiter LG) de voleur et que lui-même (témoin JH) ) n’a pas considéré celui-
ci comme étant l’auteur des vols.

    La déposition JH) vient ainsi contredire la lettre précitée W) du 25 juin
2004 faisant état de la méfiance des professeurs à l’égard de LG), le témoin
JH) corroborant les témoignages T) et J) selon lesquels l’attitude des autres
professeurs envers LG) n’a pas changé après les faits du 12 mai 2004.
                                                                                14

     De même, s’il est vrai que le témoin W) de la contre-enquête dépose que
« Il m’a seulement rendu attentif à un certain nombre de contradictions dans
les déclarations de LG) », les appelants sur incident omettent encore de
reproduire la phrase qui précède cette déposition, à savoir que « M. H) ne m’a
… jamais dit que LG) était le voleur ».

     Pareillement, l’extrait de la déposition I) (contre-enquête) reproduit par les
appelants sur incident que « On lui a seulement reproché d’avoir fait des
déclarations contradictoires à propos de cette affaire de vol », est précédé de
l’affirmation que « Monsieur LG) n’a jamais été accusé d’être l’auteur du
vol ».

     S’il découle encore de l’attestation testimoniale I) que la note 6 de
conduite de LG) (par ailleurs décidée par le conseil de classe et non par le seul
H) est due « à ses mensonges et à la responsabilité qui lui incombait alors qu’il
détenait la clé le jour du vol », le témoin précise cependant que ces éléments
motivent « en partie » seulement la décision aboutissant à une note 6 de
conduite, le témoin soulignant, par ailleurs, qu’elle a eu l’occasion de se rendre
elle-même compte des contradictions dont elle se prévaut, lors d’un entretien
avec LG).

     Il en découle que la note 6 de conduite et le fait subséquent que LG) se
voit conseiller par la direction du Lycée Robert SCHUMAN de quitter le lycée
(cf lettre W) du 25 juin 2004) ne sont qu’en partie liés aux griefs faits à LG)
suite aux événements du 12 mai 2004.

    Si LG), F) et FG) font état dans leurs conclusions d’une enquête
officiellement diligentée par la police il reste que, malgré les contestations
afférentes, le dossier ne renferme aucune pièce, tel un simple certificat de la
police portant sur le seul fait que des enquêtes de police sont diligentées
concernant les objets dérobés le 12 mai 2004.

    On ne saurait par ailleurs faire grief à H) de poser à ses élèves des
questions concernant des vols qui se sont produits lors d’un de ses cours au
détriment d’élèves de sa classe.

    De même, l’enquête telle que menée par H) au vu du résultat des enquêtes,
n’est pas de nature à porter atteinte à une quelconque présomption d'innocence
dans le chef des élèves de la classe, et plus particulièrement de LG).

    Par ailleurs, il résulte de la déposition T) que certains élèves se rendent de
leur propre initiative, au bureau de H), ne pouvant être légitimement mis en
doute que la survenance des vols en elle-même, a dû créer chez les élèves un
                                                                               15

sentiment de suspicion quasi général et susciter diverses questions ou
supputations sur le ou les auteurs de ceux-ci.

    Finalement, de ce que les victimes des vols énoncées par le témoin T) se
rendent le jour même des vols au secrétariat du Lycée Robert SCHUMAN
pour les y dénoncer, il résulte que la direction du lycée prend, de ce fait,
connaissance des événements litigieux, sans que pour cela H) ait plus
particulièrement dû intervenir auprès de la direction.

    Il s’en suit que, mise ainsi au courant des vols, la direction du lycée
procède à son tour à ses propres investigations, tel qu’il résulte notamment de
la déposition de I), à l’époque des faits sous-directrice :

    « … un entretien que <j’ai> eu avec LG) en présence d’autres
personnes ».

    L’existence des propres initiatives de la direction suite aux vols litigieux
résulte de même de la lettre de la directrice W) du 25 juin 2004, aux termes de
laquelle celle-ci téléphone le 18 mai 2004 à F), avec laquelle elle entretient
depuis lors des contacts fréquents, ce qui, non contredit en tant que tel, établit
que, très tôt, la direction se charge elle-même de l’élucidation des événements
dont lui ont fait part les élèves.

     Cette lettre établit encore que la direction implique les parents de LG) dans
les initiatives qu’elle prend, qu’elle organise des entrevues avec les époux G)-
F) et la direction, comme avec H) et I), que de même encore, H) et I) ont des
entretiens téléphoniques avec F), de sorte qu’il ne saurait, de ce fait encore,
être question d’acharnement sur LG) ou de violation de la présomption
d'innocence de celui-ci.

     Contrairement à ce que soutiennent LG), F) et FG), le jugement de 2007,
qui ne fait pas l’objet d’un appel, ne revêt pas l’autorité de la chose jugée
quant aux motifs instituant les enquêtes, les motifs plus précisément visés par
les appelants sur incident étant les suivants :

     « Etant donné que l’innocence de LG) n’est pas établie, il convient de se
demander, toujours en admettant pour les besoins de la discussion que les faits
tels que relatés par les demandeurs soient exacts, si H), en s’acharnant sur LG)
en l’accusant de façon répétée devant toute la classe de voleur et en le poussant
devant ses camarades de classe à faire l’aveu d’une infraction pénale, n’a pas
agi fautivement en abusant de l’autorité que lui conférait sa position de
professeur. A supposer établis les faits allégués par les demandeurs, le tribunal
considère que H) n’avait pas à se comporter en justicier à l’égard de LG), qu’il
a abusé de sa position en s’acharnant sur la personne de LG) et en le poussant
                                                                               16

à faire l’aveu d’une infraction pénale, au lieu de laisser faire les autorités
judiciaires ».

    Par ailleurs, les points auxquels se réfèrent les motifs en question, offerts
en preuve, ne sont tel qu’il découle des considérations qui précèdent, pas
établis par les enquêtes instituées par le jugement de 2007.

    Dans le cadre de leurs demandes basées sur l’article 1382 du code civil, il
appartient aux consorts G) de prouver l’existence dans le chef de H) d’une
faute leur causant préjudice.

    Or, il résulte des développements qui précèdent que les éléments au
dossier, à savoir les dépositions recueillies lors des enquêtes et contre-enquêtes
et la lettre précitée du 25 juin 2004, ne permettent pas de retenir avec les
premiers juges que H) n’a pas fait preuve de neutralité et d’objectivité, qu’il
s’est érigé en justicier à l’égard de LG) , ou que l’enquête menée par H) a
créé un climat de suspicion à charge de LG), qu’il a privé LG) de la
présomption d'innocence, qu’il a créé une situation sans impasse pour LG) qui,
innocent ou non, devait quitter le lycée.

     Plus particulièrement, contrairement à ce que soutiennent les appelants sur
incident, les éléments ci-avant examinés ne permettent pas de retenir dans le
chef de H) l’existence d’accusations et d’acharnement contre LG), ou qu’il
l’ait stigmatisé, qu’il ait « publiquement soupçonné LG) », ce par ailleurs, « à
de nombreuses reprises devant les élèves », qu’il l’ait poussé à faire des aveux,
ou que le fait et la manière dont il procède à son enquête revêt le moindre
caractère fautif.

    Ils ne permettent pas non plus de retenir que du fait de H), LG) ait été mis
au ban tant par ses camarades de classe que par les enseignants.

     Les consorts G) n’établissant pas dans le chef de H) de fait au sens de
l’article 1382 du code civil, il y a lieu, par voie de réformation, de dire leurs
demandes non fondées.

    Par voie de conséquence, les appels incidents visant à l’obtention de
dommages et intérêts plus conséquents du chef de préjudice moral et à la
réparation du dommage matériel de FG) et de F), sont à dire non fondés.

    Il est vrai que H) n’indique pas le texte légal à l’appui de sa demande en
obtention de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

    Or, ce fait ne peut pas légitimement induire LG), FG) et F) en erreur quant
aux objet et portée de cette demande, ni dès lors léser leurs droits de la défense
afférents.
                                                                                17

    Le moyen d’irrecevabilité en déduit est partant non fondé.

     L’exercice d’une action en justice ne dégénère cependant en faute, pouvant
justifier l’allocation de dommages et intérêts, que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière équipollente au
dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

    Aucun élément au dossier ne permettant de retenir que l’action de LG),
FG) et F) réponde à l’un quelconque de ces critères, la demande de H) visant à
se voir allouer de ce chef à titre de dommages et intérêts le montant de
10.000.- euros est à rejeter.

    Ce chef de l’appel principal est, partant, non fondé.

    Pour le surplus, il est vrai que, tel que le font valoir LG), FG) et F), H) ne
demande pas expressément dans son acte d'appel que le jugement du 15 février
2008 soit réformé en ce qu’il le condamne au paiement d’indemnités de
procédure.

     Cette demande est cependant contenue pour le moins implicitement dans
l’acte d'appel aux termes duquel il fait grief aux premiers juges de faire droit à
la demande « abusive et vexatoire » dirigée contre lui par LG), FG) et F).

    L’appelant au principal sollicitant par ailleurs en ses conclusions
ultérieures expressément que la demande accueillie en première instance à son
encontre sur la base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile soit
déclarée non fondée, la Cour est régulièrement saisie de l’appel entreprenant
cette condamnation.

    Au vu du sort du litige en instance d'appel, les demandes de LG), de FG) et
de F) en obtention d’indemnités de procédure sont à dire non fondées tant pour
ce qui concerne l’instance d'appel, que, par voie de réformation, pour la
première instance.

     H) ne justifiant pas de la condition de l’iniquité posée par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, ses demandes en obtention d’indemnités de
procédure sont de même à dire non fondées tant pour ce qui concerne
l’instance d'appel, que, par voie de réformation, pour la première instance.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                              18

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incidents,

    dit les appels incidents non fondés,

    dit l’appel principal partiellement fondé

    partant, réformant le jugement du 15 février 2008,

   dit non fondées les demandes dirigées sur la base de l’article 1382 du
code civil par LG), FG) et F) contre H),

    dit non fondée la demande de H) en obtention d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire,

     rejette les demandes présentées en première instance sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne LG), FG) et F) aux frais et dépens de première instance avec
distraction au profit de Maître Roland ASSA qui la demande affirmant en
avoir fait l'avance,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne LG), FG) et F) aux frais et dépens de l’instance d'appel avec
distraction au profit de Maître Roland ASSA qui la demande affirmant en
avoir fait l'avance.
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 11 mai deux mille onze

   Numéro 36156 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   S),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 5 mai 2010,

   comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme Banque D),

   intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN du 5 mai 2010,

    comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d'huissier du 10 mars 2009, Banque D) fait signifier à S) :

    a. la grosse en forme exécutoire d’un acte d’ouverture de crédit no
783/05, dressé par devant le notaire H) le 12 avril 2005, enregistré à
Mersch, le 15 avril 2005, volume 431, folio 28, case 8, suivi d’un bordereau
d’inscription d’une hypothèque, requise au bureau des hypothèques à
Luxembourg I, fait et dressé à Mersch le 22 avril 2005, inscrit au premier
bureau des hypothèques à Luxembourg, le 13 mai 2005, volume 910, no 58.

    b. la grosse en forme exécutoire d’un acte d’ouverture de crédit
supplémentaire du 7 février 2006, no 355/06, dressé par devant le notaire H)
le 7 février 2006, enregistré à Mersch, le 9 février 2006, volume 435, folio
41, case 1, suivi d’un bordereau d’inscription d’une hypothèque, requise au
bureau des hypothèques à Luxembourg I, fait et dressé à Mersch le 14 mars
2006, inscrit au premier bureau des hypothèques à Luxembourg, le 15 mars
2006, volume 938, no 213.

     Le même exploit fait, en outre, commandement à S) de payer à Banque
D) la somme de 1.257.952,80.- euros (valeur 1er janvier 2009), avec
déclaration que faute par lui de ce faire, il y sera contraint par toute voie de
droit et notamment, après 24 heures, par la saisie-exécution de tous ses
effets mobiliers et meubles, et après le délai de 15 jours francs par la saisie
réelle de son bien immeuble, et encore plus spécialement après le délai de
30 jours francs par la vente forcée, en vertu de l’article 879 du nouveau
code de procédure civile, respectivement de la loi du 2 janvier 1889 sur la
saisie immobilière, de son immeuble d’habitation et de commerce, sis à
Wasserbillig, 27 Grand-Rue, inscrit au cadastre de la commune de Mertert,
section B de Wasserbillig, comme suit : No cadastral 568/2674, lieu-dit
« Grand-Rue », place (occupée) bâtiment à habitation, contenant 01,32 are.

    Par exploit d'huissier du 5 mai 2010, S) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 4 décembre 2009 déclarant non fondée son
opposition dirigée 20 mars 2009 contre ce commandement, le condamnant
au paiement d’une indemnité de procédure ainsi qu’aux frais et dépens.

     S’il est vrai qu’au dispositif de son acte d'appel, S) demande de voir
déclarer son appel fondé et, partant, de se voir décharger « de toute
condamnation prononcée à son égard », l’intimée n’a pu se méprendre
légitimement au vu de la motivation de l’acte d'appel sur ce que l’appelant
demande que, par réformation du jugement du 4 décembre 2009, son
opposition à commandement du 20 mars 2009 soit déclarée fondée et que le
                                                                                3

commandement de la banque lui signifié le 10 mars 2009 soit déclaré nul et
non avenu.

    Le moyen d’irrecevabilité en déduit est partant non fondé et l’appel,
intervenu pour le surplus dans les formes et délai de la loi, est recevable.

   L’intimée conclut subsidiairement à la confirmation du jugement dont
appel.

     La Cour fait intégralement sien l’exposé des faits, par ailleurs non
critiqué par l’appelant en ce qu’il tient aux ouvertures de crédit accordées
par la banque à S), à leurs exécutions à concurrence d’un montant total de
1.027.834.- euros et à la dénonciation des crédits le 22 novembre 2007.

    Contrairement à ce que soutient l’appelant, le certificat établi le 10
décembre 2008 par la Banque C) certifie uniquement qu’il « présente toutes
les garanties de solvabilité nécessaires pour la reprise de ses prêts auprès de
Banque D), concernant l’immeuble (prédécrit), et ceci pour un montant de
1.050.000.- euros, mais il n’en résulte pas que Banque C) consent à S) un
prêt à concurrence de ce montant de 1.050.000.- euros.

    En instance d'appel, l’intimé ne présente pas non plus pareil
engagement de Banque C), ni par ailleurs de pièces desquelles il résulterait
qu’il a effectué des remboursements, et que sa dette ne s’élève pas au
montant réclamé par l’appelant.

    Il ne produit finalement aucune pièce à l’appui de son affirmation que
l’appelante refuse le refinancement par Banque C) étant donné que celui-ci
ne couvre pas l’intégralité de sa créance envers S).

     Par ailleurs, compte tenu de ce que l’article 15 des ouvertures de crédit
prévoit qu’à défaut de stricte exécution des obligations contractées,
notamment à défaut de paiement intégral en principal intérêts commissions
frais et autres accessoires éventuels, la banque est autorisée de plein droit de
faire vendre l’immeuble hypothéqué conformément à l’article 879 du
nouveau code de procédure civile afin de se faire payer intégralement
moyennant le produit de cette vente, compte tenu finalement de ce que
même le refinancement dont se prévaut l’intimé, tout comme le refus
afférent par l’appelante, ne sont appuyés par aucune pièce, le recours par
Banque D) à l’article 879 du nouveau code de procédure civile ne saurait
être qualifié d’abusif ou de vexatoire, même si les conditions du marché
immobilier ne permettent le cas échéant pas de couvrir la dette de l’intimé.

    Il découle de l’ensemble de ces développements que c’est à bon droit
que les premiers juges déclarent l’opposition à commandement non fondée.
                                                                                4

     Banque D) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, ses demandes en
obtention d'indemnités de procédure pour les deux instances sont à dire non
fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    réformant,

    dit non fondée la demande de Banque D) visant à l’obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance,

    confirme le jugement du 4 décembre 2009 pour le surplus,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile par l’appelante,

     condamne S) aux frais et dépens de l'instance d'appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Laurent METZLER qui la demande,
affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                    Arrêt civil

  Audience publique du onze mai deux mille onze.

  Numéro 36062 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  1) AAA, dirigeant de sociétés, né le ………., demeurant à L-…. SSS,

  2) BBB, employé privé, demeurant à F-….. TTT,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 2 avril 2010,

  comparant par Maître Isabelle FERAND, avocat à Luxembourg ;

                                         et:

  1) CCC, veuf de Madame DDD, demeurant à L-…. UUU, reprenant l’instance en
sa qualité d’héritier de feu Madame EEE , ayant demeuré à L-….. VVV »,

  intimé aux fins du susdit exploit KURDBYAN,

  comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg ;

  2) FFF, responsable technique, demeurant à F-….. WWW,

                                     1
  intimé aux fins du susdit exploit KURDBYAN,

  n’ayant pas constitué avoué,

    3) la société à responsabilité limitée GGG en faillite, établie et ayant eu son
siège social à L-…. XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 26 octobre 2009, représentée par son
curateur actuellement en fonctions, Maître Evelyne KORN, avocat I, demeurant à
Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDBYAN,

  n’ayant pas constitué avoué,

   4) Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à Luxembourg, prise en sa qualité de
curateur de la faillite de la société HHH S.A., établie et ayant eu son siège social à L-
…. YYY, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……. et déclarée en état de faillite par jugement n° faillite 123/04 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 12 mars 2004,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDBYAN,

  Maître Nathalie NIMESGERN comparant par elle-même.

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                                       LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 30 août 2005 EEE a fait comparaître la société à
responsabilité limitée GGG, BBB, III, FFF, la société anonyme JJJ, AAA et Maître
Nathalie Nimesgern, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société
anonyme HHH, devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour se voir indemniser des dommages causés à son terrain et à sa
grange par les travaux de construction entrepris sur un terrain voisin par la société
HHH.

  Suite au décès de EEE, l'instance a été reprise par son héritier CCC.

   Par un jugement rendu le 28 novembre 2007 le tribunal, disant siéger en matière
civile et commerciale, a dit la demande irrecevable en tant que dirigée contre la
société JJJ, non fondée en tant que dirigée contre III, l'a dit fondée en principe contre
la société GGG, BBB, FFF ainsi que AAA et a ordonné un complément d'expertise
aux fins d'évaluation du coût de la remise en état de la parcelle appartenant à CCC.

  La société à responsabilité limitée GGG a été déclarée en faillite le 26 octobre
2009 et Maître Evelyne Korn a été nommée curateur de la faillite.

                                                   2
   Par jugement rendu le 3 février 2010 suite au dépôt du rapport complémentaire de
l'expert KKK, le tribunal, disant siéger en matière commerciale, a déclaré irrecevable
la demande récursoire formée par BBB et AAA contre FFF et la société HHH, a dit la
demande en réparation de CCC fondée à concurrence de 235.092,43 euros et sa
demande en allocation d'une indemnité pour perte de jouissance fondée à
concurrence de 40.000.- euros, a acté la renonciation de CCC à faire valoir la perte
de jouissance à l'encontre de la société GGG en faillite, a fixé la créance que CCC
peut faire valoir dans la faillite de cette société à la somme de 235.092,43 euros et a
condamné BBB, AAA et FFF in solidum à payer à CCC la somme de 275.092,43
euros, ainsi qu'une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

   De ce jugement, leur signifié le 24 février 2010, AAA et BBB ont relevé appel par
exploit d'huissier du 2 avril 2010 en assignant les parties intimées devant la Cour
d'appel siégeant en matière commerciale.

  CCC conclut à la nullité de cet acte d'appel et à l'irrecevabilité de l'appel.

   A l'appui de son moyen il soutient que son action a été introduite par assignation
devant le tribunal siégeant en matière civile, qu'il n'est pas commerçant, qu'aucun
acte de commerce n'est en cause, le dommage dont réparation est demandée
résultant d'un glissement de terrain causé par le fonds voisin, que le jugement
entrepris est donc nécessairement de nature civile.

   CCC fait valoir que la nature des jugements est indépendante de la qualification
que les juges leur donnent et qu'elle doit s'apprécier exclusivement d'après l'objet de
la contestation et de la décision, que le jugement du 3 février 2010, bien qu'il se
qualifie lui-même de commercial, est donc de nature civile et qu'il appartient à celui
qui veut user d'une voie de recours de s'assurer de la qualification exacte de la
décision, quelle que soit la qualification qui lui a été donnée par le juge, que les
appelants auraient partant dû requalifier la décision et interjeter appel en matière
civile, devant une chambre civile de la Cour d'appel.

   Selon l'appelant, il est de jurisprudence que les formes de procédure prescrites en
matière civile et commerciale, comme le mode de saisine des juridictions ou
d'exercice des voies de recours, relèvent de l'organisation judiciaire et sont de ce fait
d'ordre public et leur violation constitue une nullité de fond, qui échappe aux
dispositions de l'article 264 du nouveau code de procédure civile.

   En ordre subsidiaire, CCC soutient qu'en interjetant appel au commerce tout en
ayant conscience que l'affaire relève du civil, les appelants peuvent être tentés
d'évincer une difficulté tenant au mode de preuve, qu'en effet, lorsqu'une action est
engagée selon les règles de procédure commerciales, les modes de preuve
éventuellement à admettre sont ceux de cette procédure, que l'abandon par les
appelants de la matière civile pour voir juger le procès d'appel en matière
commerciale est donc susceptible d'entraîner une gêne réelle à l'organisation de la
défense de CCC, de sorte que la nullité de l'acte d'appel serait encore à prononcer
sur base de l'article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

                                         3
   Par son exploit introductif d'instance du 30 août 2005 EEE, auteur de CCC, a fait
comparaître trois sociétés, dont une en faillite, ainsi que les dirigeants de la société
en faillite devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière
civile.

    Abstraction faite de la question de savoir si on peut considérer les dirigeants d'une
société, recherchés en cette qualité, comme relevant de la juridiction consulaire, le
demandeur dont la créance a un caractère civil a le choix d'assigner son adversaire,
si ce dernier est commerçant, devant le tribunal siégeant en matière civile ou devant
le tribunal siégeant en matière commerciale, la qualité de la partie défenderesse
n'étant dans ce cas pas déterminante. S'il porte son action devant le tribunal civil, le
jugement est rendu en matière civile, quelle que soit la qualification lui donnée par le
tribunal (Cass. 17.6.1993, P. 29, 263; voir encore Solus, Perrot, Droit judiciaire privé,
T. II, n° 97).

    C'est toutefois à tort que CCC veut déduire de la circonstance que BBB et AAA
ont porté leur appel devant la Cour siégeant en matière commerciale une violation
des formes de procédure prescrites en matière civile. En effet l'introduction et
l'instruction des appels portés devant la Cour d'appel contre les jugements rendus
par le tribunal d'arrondissement se fait de la même manière, que le tribunal ait siégé
en matière civile ou en matière commerciale. Il ne peut donc en l'espèce résulter de
la saisine de la Cour d'appel siégeant en matière commerciale aucune violation d'une
règle de procédure.

   Il y a lieu d'ajouter, à titre superfétatoire, que CCC se trompe encore en admettant
que dans une affaire introduite et instruite selon la procédure commerciale la preuve
est libre même à l'égard du non-commerçant. En effet la preuve à l'égard du plaideur
civil se fait toujours selon les règles établies par les articles 1341 et suivants du code
civil, même si le tribunal siège en matière commerciale, et l'arrêt de la Cour d'appel
du 26 juin 1985, cité par CCC à l'appui de son affirmation ne dit pas le contraire,
ayant déduit tant la validité de l'action introduite selon la procédure commerciale que
l'application des modes de preuve du droit commercial du caractère commercial du
cautionnement souscrit par le président-directeur général d'une société pour garantir
un crédit accordé à cette société.

   Le moyen de nullité n'est pas fondé et il y a lieu de dire l'appel recevable. La Cour
siégera dans le présent litige en matière civile.

   Les appelants reprochent au jugement entrepris d'avoir déclaré leur demande
récursoire irrecevable.

   Pour fonder cette décision les premiers juges ont dit qu'en cas de pluralité de
défendeurs à la demande initiale l'un d'eux ne peut former une demande
reconventionnelle à l'encontre d'un autre, qu'entre litisconsorts le contentieux ne peut
être lié qu'au moyen d'une demande initiale donnant naissance à une nouvelle
instance qui, en cas de connexité, pourra être jointe à l'instance originaire. Ils ont
ajouté que FFF, n'ayant pas constitué avocat, n'est pas au courant de cette
demande.

                                         4
  Conformément à l'article 481 du nouveau code de procédure civile, l'action en
garantie peut être formée par voie de conclusions lorsqu'elle est intentée par un des
défendeurs contre l'autre, tous deux parties au procès et ayant constitué avocat, et
qu'elle est la suite et la conséquence de l'action principale (Cass. 11.12.1980, nos
365 et 366 du registre; Cass. 2e civ. 24.3.1974, B.C. II, n° 108; 14.10.1982, Gaz. Pal.
1983, pan. 47, note S. Guinchard).

   Il ressort du jugement entrepris que BBB et AAA ont demandé la condamnation de
FFF et de la société HHH à les tenir quittes et indemnes de toute condamnation
prononcée à leur encontre au profit de CCC. Leur demande procède donc de la
demande principale dont elle est la suite et la conséquence.

  FFF n'avait pas constitué avocat et la demande dirigée à son encontre aurait de
ce fait dû être formée par voie d'assignation. Le curateur de la société HHH s'était
constitué avocat, de sorte que la demande récursoire dirigée contre cette société
pouvait être formée par voie de conclusions, la circonstance qu'elle n'avait été
assignée qu'en déclaration de jugement commun ne s'y opposant pas.

  Par réformation du jugement entrepris la demande récursoire dirigée contre la
société HHH est à dire recevable.

  Les appelants n'ont cependant d'aucune manière motivé leur demande au fond,
de sorte que la Cour est mise dans l'impossibilité d'examiner son bien-fondé. Elle est
donc à dire non fondée.

   BBB et AAA contestent ensuite l'évaluation du préjudice retenue par les premiers
juges sur base du rapport d'expertise KKK du 23 avril 2008.

   Ils soutiennent que l'expert KKK a rendu un rapport succinct dans lequel il reprend
le coût des travaux de construction d'un document, qualifié "devis", annexé au
rapport, alors que ce document n'est pas un devis mais une offre de la société HHH
du 28 janvier 2003, que cette offre n'a pas fait l'objet d'un accord, qu'elle date de
2003 et n'est donc plus valable en 2008, date à laquelle l'expert a rendu son rapport,
que par ailleurs cette offre, qui engageait la société HHH en 2003, est devenue
caduque par la faillite de cette société intervenue le 12 mars 2004, que l'expert KKK
n'a par ailleurs pas tenu compte des prestations effectuées entre janvier 2003 et
janvier 2008, lesquelles auraient dû être portées en déduction du préjudice.

   Les appelants déclarent encore contester la perte de jouissance allouée par les
premiers juges, soutenant que le rapport LLL du 12 avril 2002, dressé avant les
travaux, fait état d'un immeuble ancien, à l'abandon et en mauvais état.

   BBB et AAA concluent partant au rejet de toutes les demandes de CCC,
demandent acte qu'ils font une offre satisfactoire de 50.000.- euros pour réparer
l'ensemble des préjudices subis par CCC, en ordre subsidiaire concluent à voir
ordonner une contre-expertise.

   Les appelants n'ont pas versé le rapport complémentaire KKK du 23 avril 2008,
n'ayant versé que l'état des lieux dressé par l'expert LLL le 12 avril 2002. Les
reproches ci-dessus adressés à l'expert KKK ne sont de toute façon pas fondés,

                                        5
n'étant accompagnés du moindre élément probant permettant de conclure à une
éventuelle surévaluation du coût de la reconstruction du hangar. L'expert pouvait
pour l'évaluation de ce coût prendre en considération un devis établi en 2003 par la
société HHH, même non accepté et même devenu caduc suite à la faillite de cette
société. CCC fait par ailleurs remarquer à bon droit que l'argument que le devis de
2003 n'est plus valable en 2008 est pour le moins spécieux, étant donné que les prix
n'ont fait qu'augmenter depuis 2003.

   Les appelants reprochent encore à l'expert de ne pas avoir porté en déduction du
coût de la reconstruction la valeur des prestations effectuées entre 2003 et 2008.
Dans le jugement entrepris il est dit à ce sujet: "A défaut d'évaluation faite par
l'expert, le tribunal estime la valeur des prestations déjà réalisées et à déduire du
devis ex aequo et bono à 25.000.- euros TTC …". Ce montant n'est pas contesté en
tant que tel par les appelants.

   A l'appui de leur demande en institution d'une nouvelle expertise les appelants
font encore plaider qu'ils n'ont pas été en mesure de faire valoir leurs droits étant
donné qu'ils n'ont pas été représentés lors de la réunion d'expertise contradictoire du
15 janvier 2008 et que leur précédent mandataire n'a pas conclu suite au rapport
KKK.

   La Cour déduit de cette affirmation que les appelants avaient été convoqués à la
réunion du 15 janvier 2008 et ni leur absence, respectivement celle de leur
mandataire, lors cette réunion, ni le fait que leur mandataire n'a plus conclu après le
dépôt du rapport d'expertise ne sont de nature à justifier l'institution d'une nouvelle
expertise.

   Les appelants contestent ensuite la perte de jouissance allouée par les premiers
juges, évaluée par eux à 5.000.- euros par an.

    Dans son état des lieux du 12 avril 2002 l'expert LLL décrit comme suit l'immeuble
litigieux: "ancien et à l'abandon, mauvais état général".

   Dans ses conclusions du 24 juin 2010 CCC fait valoir à ce sujet que l'immeuble en
question était un ancien hangar viticole qui avait un certain cachet et qui, s'il ne
remplissait plus sa fonction première, servait toutefois de remise, que c'était une
construction en pierre, parfaitement solide mais qui n'a évidemment pu résister au
glissement du terrain sur lequel elle était construite, que la perte de jouissance
allouée concerne également la partie du terrain qui s'est écroulé et dont l'utilisation
était impossible depuis 2002.

   Les appelants n'ont rien opposé à cette argumentation, n'ayant plus répondu aux
conclusions ci-dessus de CCC. En présence d'autre part du caractère très succinct
de la description faite par l'expert LLL dans l'état des lieux du 12 avril 2002 et qui se
réduit à la remarque ci-dessus reproduite, la Cour ne dispose pas d'éléments
suffisants lui permettant de revoir à la baisse l'indemnité pour perte de jouissance
allouée par les premiers juges.

   Le jugement est donc à confirmer en ce qui concerne les montants alloués,
lesquels dépassent largement l'offre satisfactoire formée par les appelants.

                                         6
    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

  Les appelants, qui succombent dans leur appel et sont à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, ne peuvent se prévaloir des dispositions de l'article 240
du nouveau code de procédure civile et leur demande est à rejeter.

    La demande de CCC est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa charge
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés en instance
d'appel. Il y a lieu condamner chacun des appelants à lui payer la somme de 1.000.-
euros au titre d'une participation aux honoraires d'avocat.

   Maître Evelyne Korn, curateur de la faillite de la société GGG, et FFF, qui n'ont
pas constitué avocat, n'ont pas été assignés à personne, de sorte qu'il y a lieu de
statuer par défaut à leur égard.

                                 PAR CES MOTIFS :

    la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière civile, statuant par défaut
à l'égard de FFF et de Maître Evelyne Korn, curateur de la faillite de la société GGG,
contradictoirement à l'égard des autres parties et sur le rapport du magistrat de la
mise en état,

  rejetant le moyen de nullité de l'acte d'appel,

  dit l'appel recevable;

  par réformation du jugement entrepris,

  dit recevable, mais non fondée la demande récursoire dirigée par BBB et AAA
contre la société HHH;

  confirme le jugement pour le surplus;

   condamne BBB et AAA à payer à CCC chacun une indemnité de procédure de
1.000.- euros;

   déboute les appelants de leur demande basée sur l'article 240 du nouveau code
de procédure civile et les condamne aux frais et dépens de l'instance d'appel, dont
distraction au profit de Maître Gerry Osch, sur ses affirmations de droit.

                                        7
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