text:
      No rôle : 119781
      Réf. No. 142/2009
      du 4 mars 2009
      à 17h45
      Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 4 mars 2009, tenue par Nous
      Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
      siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Guy BONIFAS.
      ______________________________________________________________________

                                    DANS LA CAUSE

                                         ENTRE

      Monsieur X.), employé privé, demeurant à CH-(...),

      élisant domicile en l'étude de Maître Luc SCHAACK, avocat demeurant à Luxembourg,

      partie demanderesse comparant par Maître Luc SCHAACK susdit,

                                              ET

1.)   la société anonyme UBS (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social à L-1855
      Luxembourg, 33 A, avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre de commerce et des
      sociétés de Luxembourg sous le n° B 11.142, représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions,

      partie défenderesse comparant par Maître François KREMER, avocat, demeurant à
      Luxembourg,

2.)   la société anonyme UBS FUND SERVICES (Luxembourg) S.A., établie et ayant son
      siège social à L-1855 Luxembourg, 33 A, avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre de
      commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 58.535, représentée par son
      conseil d’administration actuellement en fonctions,

      partie défenderesse comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à
      Luxembourg,

3.)   la société anonyme UBS THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., établie
      et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33 A, avenue J.F. Kennedy, inscrite au
      registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 45.991, représentée
      par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

      partie défenderesse comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à
      Luxembourg,

4.)   la société anonyme ACCESS MANAGEMENT LUXEMBOURG S.A., établie et ayant
      son siège social à L-2453 Luxembourg, 12, rue Eugène Ruppert, inscrite au registre de
      commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 94.564, représentée par son
      conseil d’administration actuellement en fonctions,

      partie défenderesse comparant par Maître Stéphanie GUÉRISSE, avocat, demeurant à
      Luxembourg,

5.)   la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, établie et ayant son
      siège social à L-1855 Luxembourg, 33 A, avenue J.F. Kennedy, inscrite au registre de
      commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 98.874, représentée par son
      conseil d’administration actuellement en fonctions,

      partie défenderesse comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat, assisté de Maître
      Thibaut PARTSCH, avocat, en remplacement de Maître Gilles DUSEMON, avocat,
      tous demeurant à Luxembourg.

      ______________________________________________________________________

                                F      A      I     T      S :

                                                  22
A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du jeudi après-
midi, 19 février 2009, Maître Luc SCHAACK donna lecture de l'assignation ci-avant
transcrite et exposa ses moyens.

Maître François KREMER, Maître Marc ELVINGER, Maître Stéphanie GUÉRISSE,
Maître Pascal SASSEL et Maître Thibaut PARTSCH répliquèrent.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l'

                      O R D O N N A N C E
qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 12 février 2009
et en vertu d’une ordonnance présidentielle rendue en date du 12 février 2009 X.) a fait
donner assignation à 1. la société anonyme UBS (Luxembourg) SA ci-après UBS
(Luxembourg) SA 2. la société anonyme UBS FUND SERVICES (Luxembourg) SA ci-
après UBS FUND SERVICES (Luxembourg) SA 3. la société anonyme UBS Third
Party Management Company SA ci-après UBS Third Party Management Company SA
4. la société anonyme ACCESS MANAGEMENT LUXEMBOURG S.A ci-après
ACCESS MANAGEMENT LUXEMBOURG S.A 5.la société d’investissement à
capital variable LUXALPHA SICAV ci-après LUXALPHA SICAV à comparaître
devant le président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme
juge des référés, pour s'y entendre condamner principalement solidairement, sinon in
solidum, sinon chacune pour le tout à indiquer par courrier notifié par voie d'huissier les
heures auxquelles les documents plus amplement détaillés dans le dispositif pourront
être consultés au siège social de la partie assignée sub. 1 et qu'il pourra en être obtenu
copie dûment certifiée conforme ; subsidiairement à délivrer entre les mains du
mandataire de X.) les pièces plus amplement qualifiées dans le dispositif de
l’assignation sous forme de copies dûment certifiées conformes le tout sous peine d'une
astreinte de 5.000 € par jour de retard ainsi qu’une indemnité de procédure de 5.000
EUR sur base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Arguments du demandeur :

A l’appui de sa demande le demandeur explique qu’il est actionnaire de 163.563 actions
dans LUXALPHA SICAV achetées par l’intermédiaire de la banque BANQUE
FRANCK, GALLAND et CIE S.A. de Genève, qui a opéré la souscription des actions
au nom et pour le compte de X.).

Qu'il existe de fortes présomptions qu'en fait, la gestion du fonds n'a pas été effectuée
par UBS (Luxembourg) S.A, UBS Third Party Management Company SA, ou ACCESS
MANAGEMENT Luxembourg S.A., mais par personne d'autre que le sieur Bernard L.
MADOFF respectivement sa société BERNARD MADOFF INVESTMENT
SERVICES LLC ;

                                                23
       qu'il existe également de fortes présomptions que la garde des actifs du Fonds n'a pas été
       effectuée par UBS (Luxembourg) S.A., mais également par le sieur Bernard L.
       MADOFF respectivement sa société BERNARD MADOFF INVESTMENT
       SERVICES LLC;

       que si les deux fortes présomptions précitées s'avéraient, les fonctions de société de
       gestion et de dépositaire du fond auraient été exercées par la même entité juridique,
       BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES LLC, et cela en violation flagrante
       de l'article 10 de la directive 85/661du 20 décembre 1985 portant coordination des
       dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains
       organismes de placement collectif en valeurs mobilières, telle que transposée en droit
       luxembourgeois par la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement
       collectif et modifiant la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur
       ajoutée (ci-après la « loi du 20 décembre 2002 »), en particulier son article 20 ;

       que la société UBS (Luxembourg) S.A. figure en page 157 sur la liste des clients de la
       société BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES LLC telle qu'établie à ce
       jour par le U.S. Bankruptcy Court de Manhattan Etat de New York, et que par
       conséquent elle ne saurait nier l'existence d'une relation contractuelle avec cette dernière
       ;

       que la partie demanderesse a un intérêt à connaître les documents contractuels ci-après :
1.           à la relation contractuelle qui existait entre Bernard MADOFF
       respectivement BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES LLC et les parties
       assignées ; et
2.           aux rapports relatifs à la révision de l'activité du Fonds depuis sa
       constitution, tels qu'ils auraient du être rédigés et transmis au conseil
       d'administration de la SICAV par le réviseur d'entreprises du Fonds, ERNST &
       YOUNG, dont le siège social se situe à 5365 Munsbach, 7 Parc d'Activité Syrdall,
       en application de la circulaire CSSF 02/81 du 6 décembre 2002 relative aux
       règles pratiques régissant la mission des réviseurs d'entreprises d'organismes de
       placement collectif ;

       Attendu que les documents contractuels précités sont de nature à prouver

(i)          que BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES LLC intervenait
       directement dans le Fonds en tant que gestionnaire (« investment manager ») alors
       que le prospectus prévoyait à ces fins que UBS (Luxembourg) S.A., puis UBS Third
       Party Management Company SA et ensuite Access Management Company SA
       étaient chargées de la gestion et que ces fonctions n'ont pas été déléguées dans les
       formes et conditions prévues par la loi du 20 décembre 2002, relevant de l'ordre
       public, ce qui rend le Fonds illégal dans son intégralité ; que

(ii)         les actifs du Fonds ont été confies à BERNARD MADOFF INVESTMENT
       SERVICES LLC, alors même que les fonctions de la banque dépositaire UBS
       (Luxembourg) SA n'ont pas été déléguées dans les formes et conditions prévues par
       la loi du 20 décembre 2002, relevant de l'ordre public, ce qui rend le Fonds illégal
       dans son intégralité, de même que les interventions des intervenants auteurs,
       coauteurs ou complices des infractions prévues à l'article 123 de la loi du 20

                                                      24
        décembre 2002 ; et que

(iii)         les fonctions de société de gestion et de dépositaire étaient exercées dans les
        faits par la même entité juridique, soit BERNARD MADOFF INVESTMENT
        SERVICES LLC, et cela encore en violation de la loi du 20 décembre 2002 ;

        qu'il y a lieu de redouter que pour la sauvegarde de leurs intérêts, les
        dirigeants ou employés des parties assignées impliqués dans cette affaire et
        passibles de ce chef de toutes sortes de poursuites feront disparaître à très brève
        échéance toutes preuves matérielles de leurs éventuelles responsabilités;

        le demandeur base sa demande principalement sur l’article 933 alinéa 1er et
        subsidiairement sur l’article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

        attendu que les documents précisés réclamés sont de nature à rapporter la preuve de
        contraventions graves à l'encontre des dispositions de la loi du 20 décembre
        2002, protectrices des intérêts du requérant, suite aux conventions conclues
        entre BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES LLC et les parties
        assignées sub 1) à 5) ;

        qu'afin de prévenir une disparition imminente de ces preuves, et d'obtenir en qualité
        d'investisseur et d'actionnaire notamment les renseignements lui revenant sur la
        manière dont le fond (la SICAV) a été institué et géré effectivement, ainsi que sur
        la manière dont les actifs du fond ont été effectivement détenus, le requérant
        est en droit d'obtenir qu'il soit ordonné et enjoint aux assignés pris
        solidairement, sinon in solidum, sinon à chacun d'entre eux individuellement, et cela
        principalement sur base de l'article 933 alinéa 1 er , subsidiairement sur base de
        l'article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile, sous réserve de et sans
        préjudice à toute autre disposition légale ou réglementaire applicable, la production
        immédiate des pièces reprises dans le dispositif de son assignation.

        Attendu qu'UBS (Luxembourg) S.A., UBS Third Party Management Company SA
        et Access Management Company SA sont assignées en leur qualité de
        contractants présumés de BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES LLC
        et partant en tant que détenteurs nécessaires soit en original, soit en copie, des
        documents recherchés.

        Attendu qu'UBS FUND SERVICES (Luxembourg) S.A. est assignée en sa
        qualité d'agent administratif et de répondant des obligations générales reprises sous le
        point 1 du contrat intitulé « Central Administration Agreement ».

        Attendu que la SICAV (le Fonds) est assignée au titre des obligations
        découlant du prospectus et qui à ce titre est nécessairement détenteur d'une copie du
        contrat liant le gestionnaire par elle désigné au gestionnaire effectif, ainsi que
        d'une copie du contrat entre la banque dépositaire par elle désignée et le dépositaire
        effectif, ceci sous peine parmi d'autres de non respect des obligations générales
        d'exécution de bonne foi des contrats, étant entendu que la délégation de la gestion
        de la part de la SICAV (du fond) à un tiers, de même que la délégation de la

                                                     25
fonction de dépositaire aurait dû faire l'objet d'une information exhaustive de ses
actionnaires et du public en général.

Attendu que la SICAV (le fond) est également assignée en sa qualité de détenteur
nécessaire d'une copie des rapports du réviseur d'entreprises sur la révision du
fond, dans la mesure où la circulaire précitée prévoit que ce rapport est obligatoirement
remis au conseil d'administration du fond ainsi qu'à la CSSF.

Attendu qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a extrême urgence et péril en la demeure
en vue de la conservation des pièces visées, et qu'il échet par conséquent de faire
droit à la demande en délivrance en cause.

Arguments des défendeurs :

Le mandataire de LUXALPHA SICAV conteste la qualité et l’intérêt à agir du
demandeur au motif que la preuve ne serait pas rapporté qu’il aurait souscrit dans le
fond de la LUXALPHA SICAV.

Quant au fond le mandataire de LUXALPHA SICAV conteste que les conditions
d’applications de l’article 350 soient remplies notamment quant à la légitimité du motif,
le litige éventuel ne serait pas caractérisé et la mesure ne serait pas légalement
admissible. Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par
l’article 933. Par ailleurs cette demande dépasserait de loin les droits à l’information
prévus par la loi du 10 août 1915 relatives aux sociétés commerciales et de la loi du 20
décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif, LUXALPHA SICAV
aurait régulièrement tenu le public au courant des actes et faits de la société depuis
l’éclatement du scandale MADOFF. Par ailleurs depuis que la CSSF aurait par décision
du 3 février 2009 retiré l’agrément officiel sur base de l’article 24 de la loi du 20
décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif et que LUXALPHA
SICAV agirait depuis lors, sous le contrôle de la CSSF es qualité de commissaire de
surveillance, décision prise dans le cadre de la protection des actionnaires. Cette
décision prise dans le cadre de la protection des actionnaires impliquerait que la CSSF
serait désormais commissaire du fonds, serait en cette qualité présente à tous les conseils
d’administration, que le conseil d’administration ne pourrait plus assurer seul que les
actes conservatoires et que dans le délai d’un mois la CSSF sollicitera en date du 3 mars
2009 la liquidation du fond qui serait à partir de cette date géré par un liquidateur.

Par ailleurs en cas de nomination d’un liquidateur à la suite du retrait de l’agrément à la
LUXALPHA SICAV, ce dernier prendrait possession des pièces et déciderait des
actions à engager. Il n’y aurait donc pas urgence à faire droit aux demandes de
communication présentées par des investisseurs ut singuli.

Pour le surplus la demande serait trop imprécise par rapport aux documents à
communiquer et la preuve ne serait pas rapportée par la demanderesse principale que ces
pièces existeraient.

Il conteste la condamnation à l’astreinte qui serait trop élévée et il demande le rejet de la
demande basée sur l’article 240 NCPC.

                                                26
Il formule une demande reconventionnelle de 5000.- € en allocation d’une indemnité de
procédure.

UBS (Luxembourg) SA conteste la qualité à agir de X.) qui n’établirait pas qu’il est
actionnaire inscrit.

Le mandataire de UBS (Luxembourg) SA oppose le secret professionnel incombant à
sa partie à la demande en communication.

Il conteste encore que les conditions d’applications de l’article 350 soient remplies
notamment quant à la légitimité du motif, le litige éventuel ne serait pas suffisamment
caractérisé et la mesure ne serait pas légalement admissible en raison du secret
professionnel de ses parties.

Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par l’article 933.

Le mandataire de UBS (Luxembourg) SA s’oppose à la transmission de toutes les
pièces et notamment celles dont l’existence ne serait pas établies et que sa partie les
détiendrait. Il n’y aurait donc pas lieu à faire droit aux demandes de communication de
toutes les pièces. Il s’oppose encore à la remise des pièces couvert par le secret
professionnel. Il n y aurait pas lieu à prononcer une condamnation solidaire entre les
parties tenus au secret professionnel et les autres non soumises.

Par ailleurs en cas de nomination d’un liquidateur à la suite du retrait de l’agrément à
LUXALPHA SICAV, ce dernier prendrait possession des pièces et déciderait des
actions à engager. Il serait inéquitable que certains investisseurs disposeraient de plus
d’informations que d’autres. La protection des intérêts légitimes des actionnaires et de
l’égalité entre actionnaires ne commanderait pas qu’il soit fait droit à cette demande
individuelle.

Par ailleurs pour autant qu’il serait fait droit à la demande il appartiendrait non pas aux
défendeurs sub 2 et 3 liés à LUXALPHA SICAV par un contrat de prestation de
services, mais à la LUXALPHA SICAV de délivrer les documents.

UBS (Luxembourg) SA s’oppose encore à la demande qui serait imprécise quant aux
pièces à communiquer.

UBS (Luxembourg) SA demande encore de faire abstraction d’une part de l’astreinte
en cas de condamnation qui serait excessive et d’autre part de l’indemnité de procédure.

Les parties UBS FUND SERVICES (Luxembourg) SA et UBS Third Party
Management Company SA se rapportent à sagesse quant à la qualité à agir de X.) ce
qui équivaut à une contestation à cet égard, la banque n’aurait pas agi comme
mandataire mais comme commissionnaire de sorte qu’elle serait inscrite au registre
comme actionnaire et non pas X.).

Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par l’article 933.

                                               27
Les conditions d’applications de l’article 350 ne seraient pas remplies notamment quant
à la légitimité du motif, le litige éventuel ne serait pas caractérisé et la mesure ne serait
pas légalement admissible en raison du secret professionnel leur incombant.

Par ailleurs en cas de nomination d’un liquidateur à la suite du retrait de l’agrément à la
LUXALPHA SICAV, ce dernier prendrait possession des pièces et déciderait des
actions à engager. Il serait inéquitable que certains investisseurs disposeraient de plus
d’informations que d’autres. La protection des intérêts légitimes des actionnaires ne
commanderait pas qu’il soit fait droit à cette demande individuelle.

Par ailleurs pour autant qu’il serait fait droit à la demande il appartiendrait à la
LUXALPHA SICAV de les délivrer en tant que document de cette société et non pas
aux défendeurs sub 2 et 3 liés à cette société par un contrat de prestation de services.

Il n’y aurait pas urgence à faire droit aux demandes de communication présentées par
X.) et ses parties s’opposent à la transmission de la pièce 2 pour laquelle elles ne
seraient pas au courant qu’elle existerait et qu’elles la détiendraient.

Elles opposent encore le secret professionnel à la demande qui serait imprécise quant
aux pièces à communiquer.
.
UBS FUND SERVICES (Luxembourg) SA et UBS Third Party Management
Company SA demandent encore de faire abstraction de l’astreinte requise qui serait
excessive contre elles et de l’indemnité de procédure.

ACCESS MANAGEMENT LUXEMBOURG S.A se rapporte à prudence quant
à la qualité à agir des parties. Son mandataire soulève l’irrecevabilité de la
demande au motif que les conditions d’applications de l’article 350 ne sont pas
remplies notamment quant à la légitimité du motif, quant au litige éventuel et la mesure
ne serait pas légalement admissible.

Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par l’article 933.

Par ailleurs ACCESS MANAGEMENT LUXEMBOURG S.A s’oppose à la
demande et conteste être en possession des pièces réclamées alors que la transmission
des pièces en raison du changement du gestionnaire de LUXALPHA SICAV n’aurait
pas encore eu lieu en raison, la fraude de Madoff ayant éclaté en date du 11 décembre
2008, le changement de la nouvelle société de gestion ne serait pas intervenue
effectivement avant cette date. Pour le surplus cette partie se rallie aux contestations des
autres parties en cause et conteste tant l’astreinte que l’indemnité de procédure
demandée.

I Qualité et intérêt à agir

Toutes les parties défenderesses contestent la qualité et l’intérêt à agir de X.) à titre
individuel.

                                                28
La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en
justice ou se défend contre une telle action pour faire reconnaître l’existence droit
méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, T 1, no. 262) Elle constitue
pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation concrète donnée.

La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est
exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit (Cour 23.10.1990, P.28, p.
70).
Quiconque forme une action en justice doit justifier d’un intérêt, c’est-à-dire que la
demande soit susceptible de modifier et d’améliorer la condition juridique présente.
L’intérêt doit donc s’apprécier en fonction des résultats éventuels de la demande.
Par ailleurs la qualité pour agir est examinée au moment où l’action est engagée (Cour
15.5.2002 no. Rôle 24393)

L’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative devant les
tribunaux. L’existence effective du droit invoqué par la demanderesse principale à
l’encontre des défendeurs n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais
uniquement la condition de son succès au fond, en d’autres termes, de son bien-fondé ;
la demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible
de lui procurer des avantages matériels ou moraux.

Or le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la
recevabilité de la demande (Cour 20.3.2002 no. Rôle 25592).

La banque BANQUE FRANCK, GALLAND et CIE S.A. de Genève, a opéré la
souscription des actions au nom et pour le compte de X.) dans le fonds LUXALPHA
SICAV.

L’attestation de détention des parts de X.) émise par la BANQUE DE Luxembourg, est
établie notamment pour lui permettre d’exercer les droits attachés aux titres acuis pour
son compte par la banque et de recevoir auprès de LUXALPHA SICAV les
informations accessibles aux actionnaires de la société. Cette attestation correspond à
celle que prévue par l’article 8 de la loi du 1er août 2001 sur la circulation des titres et
autres instruments fongibles.

X.) est titulaire de ces actions tel que cela résulte des pièces et de l’attestation versées
établies par la banque. Par ailleurs en date du 10 février 2009 il a obtenu en cette qualité
communication respectivement son mandataire a pu inspecter au siège de la UBS
(Luxembourg) SA les pièces plus amplement relatées dans ce constat.

En sa qualité de bénéficiaire final de ces parts de la LUXALPHA SICAV X.) a, à ce titre
établi sa capacité et son intérêt à agir.

Il s’en suit que le moyen tiré du défaut de qualité respectivement de l’intérêt à agir est
non fondé.

Les défendeurs contestent encore la recevabilité de l’action dès lors que X.) agirait à
titre individuel contre les défenderesses, étant donné qu’il appartiendrait à l’être moral
respectivement au liquidateur à nommer, de reccueillir les informations réclamées et

                                               29
d’actionner les administrateurs sinon tout autres responsables de la perte des fonds en
responsabilité; c’est à la société représentée par le liquidateur à nommer qui aurait à sa
disposition l’actio mandati.

L’action sociale en responsabilité profite à la masse des associés, même à ceux qui n’ont
pas été directement mêlés à l’instance judiciaire; l’action individuelle fondée sur un fait
dommageable qui s’est produit pour un actionnaire ou créancier déterminé sans s’être
nécessairement produit pour tous les actionnaires ou pour tous les créanciers, ne
profitent qu’à ceux en faveur desquels un jugement est nominativement intervenu.
L’action sociale est une action mandati lorsqu’elle tend à faire prononcer la
responsabilité encourue par un mandataire fautif. Cette action en responsabilité ne peut
appartenir qu’au mandant. Le mandant c’est l’Etre moral. Cet Etre moral ne peut agir
que par l’organe de ces représentants légaux, administrateur ou liquidateurs et,
exceptionnellement, par l’organe d’un groupement (…). L’actionnaire isolé n’est pas un
de ces mandants (Copper Royer, Traité des Sociétés anonymes, T. I, n° 144, 147 à 150)

La doctrine luxembourgeoise retient les mêmes principes. Ainsi les actionnaires ne
peuvent exercer l’action sociale à titre individuel. C’est une conséquence de la
personnalité morale de la société. Le préjudice atteint la société et non ses membres qui
ne subissent ce dommage que de façon indirecte, en voyant diminuer leur droit sur le
patrimoine social. On peut dire que la personne morale s’interpose entre les associés et
l’auteur de la faute, elle forme un obstacle insurmontable aux actions sociales
qu’exerceraient des actionnaires ut singuli. La décision d’agir en responsabilité contre
un ou plusieurs de ses administrateurs, s’effectue par l’assemblée générale qui décide à
la majorité simple. L’action mandati n’appartient pas ou plus à l’actionnaire individuel.
(Pierre BERNA, Le statut des administrateurs de sociétés anonymes, Bulletin Laurent,
1987, II, p. 47 et 48; Gaston STEIN et Jacques DELVAUX, La responsabilité civile des
administrateurs de sociétés anonymes en droit luxembourgeois - Situation actuelle et
tendance future - Bulletin Droit et Banque, 1984, n°4, nos 6.1. et suiv.).

Seule l’hypothèse de la collusion frauduleuse entre un tiers et le réprésentant légal fait
obstacle à la théorie de l’organe.
( Alain Steichen : Précis de Droit de Sociétés nr 109)

La seule action judiciaire qu’un actionnaire puisse intenter dans son intérêt personnel et
dans le but d’en retirer un profit qui lui demeurera propre, c’est l’action individuelle.
La responsabilté du conseil d’administration pour faute de gestion est à la fois
individuelle et collégiale.Elle n’est pas solidaire.
 (Claude KREMER; Isabelle LEBBE: Organisme de Placement Collectif précité:
deuxième éd.: nr 776)

La responsabilité aggravée solidaire et collégiale des administrateurs pour infractions à
la loi de 1915 et aux statuts peut être actionné par la société et les tiers qui ont un intérêt
tel les créanciers. L’actionnaire peut agir s’il avait un préjudice distinct de la société
(ibid: nr 783)

L’action en responsabilité quasi délictuelle appartient à la société et à tout tiers tel qu’un
actionnaire ou un créancier établissant l’existence d’un acte illicite ou d’une négligence
commise par le conseil d’administration ou un administrateur. (ibid: nr 784)

                                                 30
Il découle par ailleurs du communiqué de la CSSF du 25 février 2009 que:
La Commission relève dans ce contexte que notamment la mauvaise exécution de
l’obligation de «due diligence» constitue un manquement grave au devoir de
surveillance d’une banque dépositaire et peut par conséquent constituer une violation
d’une obligation contractuelle substantielle dans le contexte de la responsabilité de
UBSL au sens de l’article 36 de la Loi du 20 décembre 2002. La Commission enjoint
par conséquent à UBSL d’analyser et de rectifier toutes les structures et procédures en
relation avec son obligation de surveillance découlant de son statut de banque
dépositaire et UBSL devra veiller à réparer les dommages en relation avec les
manquements ci-avant relevés en accord avec les obligations d’une banque dépositaire
soumise aux dispositions du droit luxembourgeois, sans préjudice de clauses
contractuelles contraires valides et opposables et/ou, le cas échéant, d’une éventuelle
décision judiciaire en la matière.

Il résulte encore de l’avis aux actionnaires de la LUXALPHA SICAV du 24 février
2009 que cette dernière a consulté un avocat indépendant au Luxembourg et aux
Etats-Unis, qui évaluera objectivement la situation et déterminera les mesures à
adopter dans les pays affectés
Pour le surplus LUXALPHA SICAV rappelle et conseille à ses investisseurs :
Nous vous conseillons de déterminer s’il est dans votre intérêt de déposer plainte
auprès de la SIPC pour votre compte propre. Bien que ni le Compartiment
(LUXALPHA SICAV) ni son avocat ne vous représentent individuellement, nous vous
encourageons vivement à consulter votre propre conseiller juridique à cet égard..
ni le Compartiment (LUXALPHA SICAV) ni son avocat ne vous représentent
individuellement… (page 4)

La LUXALPHA SICAV informe encore qu’elle déposera plainte auprès de
l’administrateur judiciaire de la BMIS et invite ses investisseurs… à consulter votre
propre conseiller juridique afin de déterminer l’opportunité du dépôt d’une plainte dans
votre cas personnel….

Dans le même avis la LUXALPHA SICAV annonce qu’elle a décidé pour le moment de
ne pas décider de déposer plainte contre l’autorité de surveillance au Etats-Unis et
n’exclut pas à la suite du résultat de l’enquête de la CSSF s’il apparaît qu’un ou
plusieurs des prestataires de service du Compartiment pourrai(ent) être tenu(s)
responsable(s) nous étudierons toutes les voies de recours possibles et tiendrons ces
parties, ainsi que le BMIS et Bernard Madoff, responsables de tout méfait.

En vertu de ce qui précède les investisseurs et les créanciers peuvent et doivent, en vue
de préserver leurs intérêts, mener des actions à titre individuel au Grand-Duché et à
l’étranger.Ils sont encore obligés le cas échéant d’introduire des plaintes ou
déclarations de créances sinon d’autres démarches individuelles auprès des autorités
américaines à défaut pour la LUXALPHA SICAV de le faire à leur place.

X.) demande la communication des documents réclamés qui doivent rapporter la
preuve de contraventions graves à l'encontre des dispositions de la loi du 20
décembre 2002, protectrices des intérêts de la requérante, suite aux

                                              31
conventions conclues entre BERNARD MADOFF INVESTMENT SERVICES
LLC et les parties assignées sub 1) à 5).

X.) a donc encore qualité à agir à titre individuel à l’encontre des défendeurs .

Il s’en suit que le moyen n’est pas fondé.

III Recevabilité de la demande basée sur l’article 633 alinéa I du NCPC

Les défendeurs concluent à l’irrecevabilité de la demande en tant que basée sur l’article
933, alinéa 1er du NCPC.

Pour qu’il y ait voie de fait, il faut qu’il y ait commission d’actes matériels commis au
préjudice des droits d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble usurpe un droit qu’il n’a
pas ou se fait justice à soi-même. En d’autres termes, l’une des conditions pour qu’il y
ait voie de fait au sens de l’article 933, alinéa 1er du NCPC est l’existence d’une attaque,
d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour
s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir et
qu’en réalité il n’a pas. Aussi ne saurait-il y avoir commission d’une voie de fait dans le
cas d’une attitude purement passive, fût-elle fautive, gardée face à une situation donnée
ou en présence de prétentions d’ordre juridique, même fondées, élevées par autrui.

Comme l’exercice -à tort ou à raison- d’un droit de rétention sur une chose n’implique
dans le chef de son auteur qu’un comportement purement passif, il ne saurait être
constitutif d’une voie de fait.

La demande est dès lors irrecevable pour autant qu’elle est basée sur le référé-
sauvegarde.

IV Recevabilté de la demande basée sur l’article 350 du NCPC

Les défendeurs contestent que les conditions d’applications de l’article 350 soient
remplies en l’espèce.

Le référé probatoire de l'article 350 du NCPC a un caractère autonome et n'est pas lié
aux conditions d'urgence et à l'absence de contestation au fond.

La mesure d’instruction préventive de l’article 350 du NCPC requiert la réunion de
plusieurs conditions en l’occurrence du fait à établir doit dépendre la solution du litige,
le motif pour établir le fait ou pour en conserver la preuve doit être légitime et la mesure
d'instruction sollicitée doit être légalement admissible
(Cour 11.6.1992, P28, p. 321).

-     le motif pour établir le fait doit être légitime et du fait à établir doit
dépendre la solution du litige

Le motif légitime est constitué par l'intérêt essentiellement probatoire du demandeur
(Cour 20.10.1998 no. rôle 21498).

                                               32
Il se dégage des dispositions de l’article 350 du NCPC que leur application est
notamment subordonnée à la condition que la mesure d’instruction sollicitée ait pour
objet, soit la preuve de faits qui se sont déjà produits, soit de conserver la preuve de faits
existants, dont il est établi qu’ils sont soumis à un risque de dépérissement prochain.

La mesure d’instruction figurant à l’article 350 du NCPC est à interpréter dans un sens
large, en ce qu’elle englobe des mesures qui, même s’il ne s’agit pas de mesures
d’instruction proprement dites, sont néanmoins susceptibles d’éclairer la juridiction
ultérieurement saisie d’un éventuel litige au fond.

Il en est ainsi précisément de la production de pièces ou de documents (J.CL.civil,
référés spéciaux, fasc. 235-1, no. 25; Cour 11.03.2003, no. Rôle 26964 DEXIA C
BARIACH).

Les faits offerts en preuve doivent présenter un caractère pertinent et utile par rapport à
un litige éventuel et il faut qu’il s’agisse de faits à prouver lesquels doivent fournir les
éléments matériels constitutifs du litige futur (Cour, 2e chambre, 4 janvier 1988, n°
9852 du rôle).

Le demandeur doit faire état d'un litige éventuel susceptible de l'opposer à son
adversaire, un litige dont l'objet et le fondement sont suffisamment caractérisés.

Il n’est pas de la compétence du juge des référés, saisi d’une demande basée sur l’article
350 du nouveau code de procédure civile, de se prononcer sur la question de la
responsabilité des parties mises en cause, ni à quel titre la responsabilité du défendeur
peut éventuellement être engagée; les parties doivent se trouver dans une situation telle
que la responsabilité du défendeur ne puisse être exclue à priori sur le plan contractuel
ou délictuel.

En ce qui concerne la condition du motif légitime, il y a lieu de rappeler que celui-ci
consiste le plus souvent dans l’intérêt qu’a une partie « pour des raisons morales ou
pécuniaires de gagner un procès futur » (JCP 1984 1.3158 J.C. Peyre).

Le demandeur doit donc faire état d’un litige éventuel dont l’objet et le fondement sont
suffisamment caractérisés. La demande doit exprimer ou au moins laisser apparaître la
prétention qui sera ensuite portée au fond et faire connaître les faits sur lesquels elle
s’appuiera.

Ces conditions sont remplies en l’espèce.

X.) soutient que la mesure demandée est le prélude à des actions pour violation des
obligations découlant de la loi du 20 décembre 2002 relative aux organismes de
placement collectif en rapport avec la gestion des fonds investis auprès LUXALPHA
SICAV, et leur perte ou disparition par les canaux des sociétés exploitées par Bernard
MADOFF après la découverte de la fraude imputable à ce dernier.

Dans le cadre du litige futur X.) demandera compte de la gestion des fonds investis
auprès de LUXALPHA SICAV pour vérifier si des instructions fautives ont été données
ou des fautes ont été commises dans le cadre la gestion ou du contrôle des avoirs de

                                                33
cette société d’investissement notamment pour avoir déplacé les fonds investis auprès
de LUXALPHA SICAV, au détriment des prescriptions de cette loi et d’avoir cédé et
laissé la gestion des avoirs du fond aux sociétés exploitées par Bernard MADOFF.

Les pièces demandées serviront à l’évidence à un éventuel procès en récupération des
fonds investis respectivement en réparation du préjudice subi.

LUXALPHA SICAV reconnait expressément dans son avis du 15 décembre 2008 que
ses actifs ont été investis dans des actifs américains par la société de courtage B.L.
MADOFF INVESTMENT SECURITIES LLC et que les actifs de son compartiment
American Selection sont détenus par la société B.L. MADOFF INVESTMENT
SECURITIES LLC.

Par ailleurs UBS (Luxembourg) SA figure officiellement à la place 157 comme client
de la société B.L. MADOFF INVESTMENT SECURITIES LLC, une des sociétés
impliquée dans le scandale Madoff. UBS (Luxembourg) SA est soupconnée, selon les
termes du communiqué du 25 février 2009 de la CSSF , à la suite de son enquête, de
manquement de son devoir de surveillance en tant que banque dépositaire.

Les faits dont il s’agit d’établir et de conserver la preuve sont donc pertinents, la
communication des pièces améliorera la situation du demandeur du point de vue de la
preuve dans les litiges éventuels.

Partant le motif du demandeur de se voir communiquer les pièces invoquées est
légitime et le litige suffisamment caractérisé. Les pièces litigieuses éclairciront la
juridiction du fond saisi ultérieurement des demandes de X.) .

-      la mesure doit être légalement admissible.

Les défendeurs contestent ensuite que la production de pièces soit une mesure
légalement admissible au sens de l’article 350 du NCPC, en effet une procédure spéciale
serait prévue par le nouveau code de procédure civile luxembourgeois pour obtenir la
communication de pièces détenues par un tiers. D’autre part la mesure ne serait pas
légalement admissible pour se heurter au secret professionnel des défendeurs.

L’éventuel procès pour lequel la communication est demandé n’a pas besoin de se
mouvoir entre les parties à l’instance de la demande en communication des pièces et
l’article 350 n’interdit pas la production de pièces faites à un tiers , qui est expressément
admise par l’articles 284 NCPC.

Les contestations à cet égard sont dès lors non fondées.

Les défendeurs font valoir qu’en leur qualités respectives de promoteur sinon
d’administrateur de LUXALPHA SICAV ils seraient encore tenues à une obligation de
secret professionnel. En communiquant aux demanderesses les pièces, ils
transmettraient des renseignements relatifs à l’identité des autres bénéficiaires de ce
fond au mépris de leur secret professionnel et de l’égalité entre actionnaires.

                                                34
LUXALPHA SICAV serait uniquement dépositaire des pièces litigieuses et serait
uniquement tenue d’un devoir de conservation et ne pourrait partant, sans l’accord du
liquidateur à nommer prochainement, communiquer à des tiers les pièces sollicitées.

Par ailleurs certains documents qui ne seraient pas destinés au public en vertu des
circulaires de la CSSF.

Le demandeur estime que le secret professionnel sinon bancaire aurait un caractère
relatif et ne pourrait pas être opposé au client du professionnel.

La légitimité du motif dans le chef de celui qui sollicite la mesure d’instruction ne peut
s’apprécier sans que soient, en même temps, pris en considération les intérêts, non
moins légitimes, de la partie adverse. Il en va ainsi, entre autres, au cas où la mesure
sollicitée risque de léser gravement le secret professionnel de l’adversaire. Si les
obstacles que représente le secret professionnel ne sont pas nécessairement
insurmontables, il faut cependant, pour les écarter, des raisons proportionnellement
aussi graves, et dont il incombe au demandeur de justifier (Revue trimestrielle de droit
civil 1990, J.Normand, p.134). Le juge doit par conséquent s’interroger sur la légalité de
la mesure qui lui est demandée et s’interdire toute décision qui contreviendrait à des
principes incontournables. Il n’ordonnera ainsi pas des mesures qui auraient pour
résultat de mettre la demandeur en possession de documents couverts par le secret
professionnel (La pratique des procédures rapides, P.Estoup, no. 102).

Par profession le banquier est détenteur d’informations confidentielles sur ses clients. Il
n’est pas seulement tenu d’un devoir de discrétion sanctionné civilement, mais encore
d’un secret professionnel sanctionné par l’article 458 du code pénal. Cette obligation au
secret bancaire couvre les informations sur le client de la banque et celles portant sur
son patrimoine ou sa situation financière et elle est d’ordre public (Cour 13 mars 2002
no. Rôle 25356).

Seul le bénéficiaire du secret bancaire peut délier la banque de son obligation. Le secret
professionnel du banquier ne joue pas à l’égard du client lui-même, qui est maître de son
secret.

En l’occurrence le secret professionnel et son application spécifique au monde bancaire
et financier à savoir le secret bancaire ne s’appliquent pas aux OPC en tant que tels, sauf
en matière fiscale. Les OPC ne sont tenues qu’à une obligation de confidentialité
donnant lieu, le cas échéant, à une responsabilité civile (Claude KREMER; Isabelle
LEBRE : Organisme de Placement Collectif : deuxième éd. Nr 1182)

En effet tel que consacré par le Code Pénal, le secret professionnel vise les professions
médicales ainsi que toutes personne qui, par état ou par profession, devient dépositaire
des secrets qu’on lui confie. De manière générale un OPC ne devient, ni par état, ni par
fonction dépositaire d’informations confidentielles. Il n’est par conséquent par visé par
le secret professionnel (ibid: nr 1183)

Le secret bancaire, quant à lui, ne s’applique qu’aux administrateurs, membres des
organes de direction et de surveillance, dirigeants, employés et autres personnes au
service de établissements de crédit et de PSF de droit luxembourgeois ainsi qu’aux

                                               35
mêmes personnes d’établissements de crédit et de PSF étrangers opérant au
Luxembourg ainsi qu’aux succursales et filiales établies par ces établissements de crédit
et de PSF de droit luxembourgeois. Il s’applique par conséquent à la plupart des
professionnels qui fournissent des services aux OPC. Par contre, les conseillers et
gestionnaires d’OPC luxembourgeois soumis à la loi de 1991 ou la loi de 2002 ne sont
pas soumis au secret bancaire, de même que les personnes exerçant une activité dont
l’accès et l’exercice sont régies par des lois particulières.

De manière similaire au secret professionnel, le secret bancaire couvre les
renseignements reçus par les établissements de crédit et les PSF dans le cadre de leurs
activités professionnelles. (ibid: nr 1184 et ss.)

La levée du secret bancaire peut encore s’avérer nécessaire à l’exercice par
établissements de crédit et de PSF de ses droits de la défense en observant le principe de
la proportionnalité par rapport à son intérêt, celui du client et le respect du caractère
absolu du secret bancaire.(ibid )

Par ailleurs en dehors des informations fournies par les prospectus complet et simplifié
et les autres documents réguliers quant à l’investissements des actionnaires et les
rapports annuels et semestriels à fournir aux investisseurs avant les assemblées
générales ordinaires et extraordinaires auxquels les actionnaires ont droit, ils ont encore
accès aux informations découlant de la forme de leur société tel que prévu par les
dispositions de la loi de 1915 entre autres notamment les détails sur les acquisitions
d’actions de la société décidées par le conseil d’administration en vue d’éviter à la
société un dommage grave et imminent et les violations de la loi et des statuts que les
administrateurs auraient pu commettre; les actes que les administrateurs ont posés sans y
être autorisés. (ibid: nr 551 )

Certains des documents réclamés rentrent dans ces catégories.

Tous les documents réclamés concernent la gestion et le contrôle des fonds confiés par
les investisseurs à LUXALPHA SICAV, les rapports entre LUXALPHA SICAV et ses
prestataires de service ainsi qu’avec la société B.L. MADOFF INVESTMENT
SECURITIES LLC.

En vertu de ce qui précède ni le secret bancaire ou professionnel ni l’obligation de
confidentialité à laquelle sont tenus LUXALPHA SICAV et ses administrateurs ne
s’opposent à la communication des documents.

La banque dépositaire de LUXALPHA SICAV à savoir UBS (Luxembourg) SA est
client de la société B.L. MADOFF INVESTMENT SECURITIES LLC et non pas
l’inverse, de sorte cela ne constitue pas une empêchement à la remise des contrats.

L’égalité des investisseurs ne s’oppose pas non plus à cette communication alors que les
investisseurs doivent avoir justement accès à ces documents notamment pour pouvoir
contrôler si cette égalité est respectée et si leurs droits n’ont pas violés. Il est loisible aux
autres investisseurs d’en faire également la demande en vertu de leur droit à
l’information.

                                                  36
La confidentialité imposée par la CSSF au rapport de révision de l’OPC dans la
circulaire 02/81 concerne uniquement les professionnels du secteur financier . Cette
circulaire ne constitue pas une entrave à une demande en communication répondant aux
critères précités de l’article 350 .

Par ailleurs ce rapport a déjà été remis à certains investisseurs de LUXALPHA SICAV
et tombe dans le domaine du droit à l’information des investisseurs tel que repris ci-
dessus.

Le ou les liquidateurs de la LUXALPHA SICAV à nommer par le tribunal de
commerce, tout comme LUXALPHA SICAV, ne pourront envisager et mener que les
actions dans l’intérêt de la société en liquidation et non pas celles appartenant aux
investisseurs à titre individuel.

Il suit de l’ensemble de ces considérations que le demandeur justifie d’un motif légitime
et grave suffisamment caractérisé et la mesure demandée est légalement admissible.

Aucune demande au fond n’est pendante entre parties, de sorte qu’il échet de faire droit
en principe à la demande sur base de l’article 350 du NCPC à l’exception de ce qui sera
dit ci-après.

X.) réclame la communication des pièces :

1)    La « TRADING AUTHORIZATION DIRECTIVE » conclue entre
UBS Third Party Management Company S.A., sinon entre l'une des
autres parties assignées; et Bernard L. Madoff Investment Securities LLC.

Il résulte de la page 4 de l’assignation et de l’extrait de la liste fournie que seule UBS
(Luxembourg) SA figure en page 157 sur la liste des clients de Bernard L. Madoff
Investment Securities LLC telle que établie par le US bankruptcy Court de Manhattan
Etat de NY, de sorte cette demande est recevable à l’égard de UBS (Luxembourg) SA
et il y a lieu d’y faire droit. La demande est irrecevable pour le surplus à défaut de
preuve que les autres parties assignées aient contractés avec la société B.L. MADOFF
INVESTMENT SECURITIES LLC.

2)    Les « TERMS AND CONDITIONS FOR OPTION
H E D G I N G TRANSACTIONS » conclus entre UBS Third Party
Management Company S.A. sinon entre l'une des autres parties assignées;
et Bernard L. Madoff Investment Securities LLC.

Pour les mêmes motifs que sub 1) sorte cette demande est recevable à l’égard de UBS
(Luxembourg) SA et il y a lieu d’y faire droit. La demande est irrecevable pour le
surplus à défaut de preuve que les autres parties assignées aient contractés avec la
société B.L. MADOFF INVESTMENT SECURITIES LLC.

3)    Toute autre convention, même non spécialement désignée dans
les présentes, conclue entre les parties assignées et Bernard L. Madoff
Investment Securities LLC ou toute entité controlée par Bernard L. Madoff

                                              37
ou par Bernard Madoff Investment Securities LLC, relativement à la
gestion du Fonds litigieux et/ou à la garde des actifs dudit fond.

Cette demande est irrecevable pour défaut de précision quant à la nature exacte et la date
du document ainsi que quant à la partie détentrice, intervenante, émettrice, réceptrice ou
contractante les termes de la demande sont trop vagues et imprécis pour déterminer les
documents à remettre et prononcer une condamnation avec astreinte, la preuve de
l’existence de ces pièces n’ayant pas non plus été rapportée.

4)    Les rapports du réviseurs d'entreprises du fond, ERNST &
YOUNG relatifs notamment aux exercices 2006 et 2007 sans
préjudice aux désignations exactes, soit sur la révision de l'activité du
fond depuis la constitution de ce fond.

Il résulte des déclarations du mandataire de LUXALPHA SICAV lors des débats à
l’audience que LUXALPHA SICAV est d’accord à verser les rapports de révision de
ERNST & YOUNG S.A. de sorte qu’il y a lieu de lui en donner acte.

Il y a lieu de condamner la société anonyme UBS (Luxembourg) SA à délivrer à X.)
sinon à son mandataire Maître Luc SCHAACK une copie certifiée conforme des pièces
dans un délai de huit jours à partir de la signification de la présente ordonnance et de
fixer l’astreinte de 250 € par jour de retard dûment constaté ainsi que de la plafonner au
montant de 50.000 €.

Faute par les parties demanderesse et défenderesses de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser à leur charge des sommes par elles exposées et non comprises
dans les dépens les demandes basées sur l'article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile est à abjuger.

                          PAR CES                     MOTIFS

Nous Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ;

recevons la demande en la forme ;

rejetons le moyen tiré du défaut d’intérêt et qualité à agir ;

donnons acte à la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV
qu’elle est d’accord à verser les rapports de révision de ERNST & YOUNG S.A. ;

fixons pour autant que de besoin un délai de huit jours à partir de la signification de la
présente ordonnance pour la remise des rapports de révision de ERNST & YOUNG
S.A ;

                                                 38
     déclarons la demande irrecevable en tant que basée sur l’article 933 alinéa 1er ;

     au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et
     par provision ;

     condamnons la société anonyme UBS (Luxembourg) SA à délivrer à X.) sinon à son
     mandataire Maître Luc SCHAACK une copie certifiée conforme des pièces suivantes :

1)   « TRADING AUTHORIZATION DIRECTIVE » conclue                                  entre   UBS
     (Luxembourg) SA et Bernard L. Madoff Investment Securities LLC ;

2)   « TERMS AND CONDITIONS FOR OPTION HEDGING
     TRANSACTIONS » conclus entre UBS (Luxembourg) SA et Bernard L. Madoff
     Investment Securities LLC ;

     ceci dans un délai de huit jours à partir de la signification de la présente ordonnance,
     sous peine d’une astreinte de 250 € par jour de retard dûment constaté ;

     disons que l’astreinte est plafonnée au montant de 50.000.- € ;

     déclarons la demande irrecevable pour le surplus ;

     rejetons les demandes en allocation d’une indemnité de procédure ;

     mettons les frais de l’instance à charge de la partie défenderesse UBS (Luxembourg)
     SA ;

     ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans
     caution.

                                                    39
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n° 767/2009
not. 12032/2008CD

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 MARS 2009

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

               X.) ,
               né le (…) à (…),
ferm.          demeurant (…), L-(…),

                                     - prévenu -

                                        FAITS:

Par citation du 7 janvier 2009, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l'audience publique
du 11 février 2009 devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur
la prévention suivante:

infraction à l’article 1er de la loi du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de
gardiennage et de surveillance.

A cette audience, Madame la Vice-présidente constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu
par la loi.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Jamila KHELILI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
La représentante du Ministère Public, Madame Pascale Kaell, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                   le jugement qui suit:

Vu la citation à prévenu du 7 janvier 2009, régulièrement notifiée.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n° 12032/08/CD et
notamment le procès-verbal N° eco_eta_ro_08_002 du 1er avril 2008 dressé par
l’Administration des Douanes et Accises, Brigade Motorisée Rodange.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) , d’avoir, en sa qualité de dirigeant
responsable de la société SOC1.) S.à r.l., entre le 1er décembre 2007 et le 29 février 2008
exercé en infraction à l’article 1er de la loi du 12 novembre 2002 relative aux activités
privées de gardiennage et de surveillance une activité de gardiennage et de surveillance
sans être en possession ni de l’autorisation écrite du Ministère de la Justice ni de
l’autorisation écrite ayant dans ses attributions les autorisations d’établissements.

X.) a contesté l’infraction lui reprochée et a conclut à son acquittement.

Il ressort du dossier répressif que l’Administration des Douanes et Accises a effectué le 19
avril 2008 un contrôle sur un chantier situé au Grand Bis à Rodange. Dans le voisinage les
agents de la Douane ont remarqué, sur le portail d’entrée de la société SOC2.) S.à r.l., un
panneau revendiquant les services de gardiennage et de surveillance de la société SOC1.)
S.à r.l.

Sur question des agents de la Douane, A.) , gérant technique de la société SOC2.) S.à r.l.,
leur a confirmé que la société SOC1.) S.à r.l. proposait ses services contre rémunération
et qu’un contrat de vente de service avait été signé avec effet au 1er décembre 2007.

Après vérifications, les agents de la Douane ont dû constater que la société SOC1.) S.à r.l.
n’était cependant pas en possession des autorisations nécessaires.

Leurs investigations supplémentaires ont révélé que X.) est le gérant technique de la
société SOC1.) S.à r.l. et qu’une demande d’autorisation pour effectuer une activité de
surveillance et de gardiennage est, certes pendante auprès du Ministère de la Justice mais
non encore accordée.

                                               2
X.) a déclaré devant les agents de la Douane le 28 avril 2008 qu’il n’aurait jamais exercé
l’activité de surveillance et de gardiennage par l’intermédiaire de la société SOC1.) S.à
r.l. Il a encore expliqué qu’il aurait lui-même créé le logo de la société SOC1.) S.à r.l. et
qu’il utiliserait ce logo également pour les services qu’il effectuerait personnellement sur
base d’une autorisation d’établissement établie à son nom personnel.

Il aurait en effet une autorisation d’établissement numéro 75419/D qui l’autoriserait, selon
lui, à effectuer l’activité de contrôle de tout genre d’activités événementielles culturelle et
commerciale et le contrôle des biens des citoyens du Grand-Duché de Luxembourg.

A l’audience du 11 février 2009 le prévenu X.) a réitéré son argumentation pour conclure
à son acquittement.

Qualité du prévenu

Force est de constater que deux contrats de vente de service sont versés au dossier,
contrats qui renseignent comme entête le logo et la dénomination sociale de la société
SOC1.) S.à r.l.

Il y a également lieu de remarquer que plusieurs factures en relation avec ces deux contrats
sont également versées au dossier.

La facture no : 2007 12/A08 a comme entête le logo de la société SOC1.) S.à r.l. mais la
dénomination sociale figurant sur la facture est SECURITY X.) . Cette facture met en
compte des services prestés pour la période du 1er au 31 décembre 2007 et contient la
mention « contrôle toute la surface du client, 3 fois par nuits ».

La facture no : 2008 02 29/A08 a à nouveau le même logo mais renseigne comme nom
SECURITY FRONTALIERS X.) . Cette facture contient les mêmes indications que la
facture 2007 12/A08 en ce qui concerne la mission mais couvre la période du 1er au 29
février 2008.

La facture no : 2008 01/A07 renseigne comme nom SECURITY X.) à côté du même logo
qu’auparavant et couvre la période du 1er au 31 janvier 2008.

La facture no : 2008 02 29/A07 renseigne quant à elle la dénomination SECURITY
FRONTALIERS X.) et couvre la période du 1er au 29 février 2008.

Selon les explications du prévenu X.) il aurait effectué les prestations mises en compte
par ces factures en son nom personnel et sur base de l’autorisation d’établissement établie
en son nom.

Il y a cependant lieu de constater que les deux contrats ont été signés en nom et pour le
compte de la société SOC1.) S.à r.l..

                                                3
Les développements du prévenu X.) quant au fait qu’il aurait effectué les prestations en
son nom personnel semblent peu crédibles et le simple fait d’apposer un nom différent à
côté du logo de la société SOC1.) S.à r.l. ne saurait suffire pour ébranler la conviction du
Tribunal que X.) a exercé les activités en vertu des deux contrats au nom et pour compte
de la société SOC1.) S.à r.l. et non en son nom personnel.

Par ailleurs, il y a lieu de remarquer que le prévenu X.) ne dispose pas non plus
d’autorisation pour effectuer une activité de surveillance et de gardiennage.

En vertu du principe " societas delinquere non potest ", la responsabilité pénale incombe
au dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser le fait
infractionnel; (Thiry; Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois No 75 p. 65);

Le droit luxembourgeois n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes morales, il
convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à
l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou sont la cause
de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits
apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de
décision, le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (cf.
Trib. Corr. Lux 16 juin 1986, no 974/86, Trib. Corr. Lux. 12 mai 1987 no 896/97, Trib.
Corr. Lux. 16 mai 1995, no 1027795, confirmé par Cour 9 juillet 1987, du 6 mai 1996, no
198/96 VI adde Cour 99/00, 14 mars 2000).

La Cour de cassation a notamment retenu que l’auteur pénalement responsable de
l’infraction est la personne physique par l’intermédiaire de laquelle la personne morale a
agi dans chaque cas particulier, cette personne physique étant responsable non pas en tant
qu’organe compétent de la société, mais comme individu ayant commis l’acte illicite
(Cass., 29 mars 1962, Pas., 18, 450).

En l’espèce, il résulte des statuts de la société SOC1.) S.à r.l. que le prévenu X.) a été
nommé gérant administratif et qu’il est par ailleurs l’associé unique de cette société.

En cette qualité, il est dès lors pénalement responsable des infractions, et notamment des
prestations effectuées sans autorisation afférente

Activité privée de gardiennage et de surveillance

L’article 2 point 1 de la loi du 12 novembre 2002 précise que les activités de gardiennage
et de surveillance, qui exigent une autorisation, comprennent « la surveillance de biens
mobiliers et immobiliers ». L’article 14 de la même loi définit de manière plus précise que
sont visées « les activités qui consistent à assurer à titre professionnel la sécurité des
immeubles et des biens mobiliers, soit par la présence de gardiens, soit par des moyens
techniques reliés à un central de surveillance, et à assurer une intervention adéquate en

                                               4
cas d’intrusion non autorisée dans les immeubles concernés ou de soustraction
frauduleuse, voire de menace d’endommagement par des tiers des biens surveillés ».

Il résulte du contrat conclu avec la société SOC2.) S.à r.l. que l’objet de ce contrat était le
contrôle de toute la surface client tous les jours de la semaine et plusieurs fois par nuit.

Le libellé des quatre factures prémentionnées concernant la mission à effectuer par la
société SOC1.) S.à r.l. est toujours le même à savoir « contrôler toute la surface du
client » X fois par nuit durant une période déterminée. La période couverte par les factures
versées est la période du 1er décembre 2007 au 29 février 2008.

Force est de constater que sur le terrain durant cette période, l’activité exercée par la
société SOC1.) S.à r.l. consistait à contrôler de nuit un chantier, et d’y faire des rondes
pour éviter les vols et le vandalisme.

La société SOC1.) S.à r.l. s’est dès lors engagée contractuellement et a matériellement
exécuté une activité de surveillance de biens immobiliers et mobiliers qui tombe sous le
champ d’application de la prédite loi du 12 novembre 2002.

En vertu de l’article 1er de la cette loi, pareilles activités de gardiennage et de surveillance
ne peuvent être exercées au Grand-Duché de Luxembourg sans l’autorisation écrite du
Ministre de la Justice.

L’article 30 de la même loi institue le non-respect de cette disposition en délit.

Le prévenu X.) admet à l’audience qu’il a fait une demande d’agrément pour la société
SOC1.) S.à r.l., que les enquêtes relatives à celle-ci sont en cours, mais qu’il n’a pas
encore obtenu pareille autorisation de la part du Ministère de la Justice.

Les autorisations d’établissement et échanges de courrier à leur sujet versés au débat par le
prévenu sont sans pertinence à cet égard, l’autorisation à délivrer par le Ministère de la
Justice étant complémentaire et indépendante de celle à délivrer par le Ministère des
Classes Moyennes.

Il est dès lors établi que le prévenu X.) a exercé durant la période allant du 1er décembre
2007 au 29 février 2008, par le biais de la société SOC1.) S.à r.l., une activité de
gardiennage sans avoir l’autorisation afférente du Ministre de la Justice de sorte que
l’infraction à la loi prémentionnée du 12 novembre 2002 est par conséquent donnée.

Infractions aux règles sur les autorisations d’établissement

En vertu de l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions
libérales nul ne peut à titre principal ou accessoire exercer l’activité d’artisan, de

                                                5
commerçant ou d’industriel, ni une profession libérale visée à la présente loi sans
autorisation écrite.

L’article 22 alinéa 2 de la même loi institue le non-respect de cette disposition en délit.

Le prévenu verse en cause diverses autorisations d’établissement et échanges de courrier
avec le Ministère des Classes Moyennes :

<U+F0A7>   En vertu d’une autorisation d’établissement n° 75419/D délivrée le 7 janvier 2008, le
    prévenu est autorisé d’exercer « en qualité de commerçant l’activité suivante :
    Commerce ».

<U+F0A7>   Dans un courrier du 7 mai 2008, le Ministère des Classes Moyennes avait, suite à un
    courrier du 30 avril 2008, répliqué, : « Je vous informe que le libellé « commerce »
    couvre toutes les activités commerciales de vente ou de prestations de services, telles
    les activités événementielles et culturelles, conformément à la modification législative
    intervenue en 2004 ».

Aucune pièce du dossier, respectivement versée au débat, ne permet de conclure que le
prévenu X.) dispose d’une autorisation d’établissement telle que prévue par la loi
modifiée du 28 décembre 1988 permettant d’effectuer une activité de surveillance et de
gardiennage.

X.) a partant effectué, à travers la société SOC1.) S.à r.l., une activité de gardiennage
sans disposer de l’autorisation d’établissement nécessaire à cet effet de sorte que
l’infraction à la loi modifiée du 28 décembre 1988 est par conséquent donnée.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l'audience, ensemble les éléments du
dossier répressif et notamment par la déposition du témoin T1.) :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de dirigeant
responsable de la société SOC1.) S.àr.l., ayant son siège social à L-(…), (…),

entre le 1er décembre 2007 et le 29 février 2008 à (…), (…) et à (…),(…),

en infraction à l’article 1er de la loi du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de
gardiennage et de surveillance, d’avoir exercé au Grand-Duché de Luxembourg une
activité de gardiennage et de surveillance pour le compte de tiers sans avoir été en
possession ni de l’autorisation écrite du ministre de la Justice, ni de l’autorisation écrite
du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement,

en l’espèce d’avoir presté des services de surveillance et de gardiennage au profit des
sociétés SOC2.) S.à r.l. et SOC3.) S.à r.l. sans être en possession des autorisations
requises ».

                                                6
Quant à la peine

Quant à la peine principale

L’infraction à la législation sur les autorisations d’établissement, ainsi que l’infraction à la
législation sur les activités privées de gardiennage et de surveillance sont en concours
idéal entre elles. En application de l’article 65 du Code pénal, la peine la plus forte sera
seule prononcée.

<U+F0A7>   En application de l’article 30 de la loi prémentionnée du 12 novembre 2002, le
    prévenu X.) encourt une peine d’emprisonnement de huit jours à un an et une amende
    de 251 à 250.000 euros ou une de ces peines seulement.

<U+F0A7>   En application de l’article 22 de la loi prémentionnée du 28 décembre 1988, le prévenu
    X.) encourt une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de
    250 à 125.000 euros ou une de ces peines seulement.

En l’espèce la peine privative prévue par l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 est la
plus forte de sorte que la peine encourue en l’espèce par le prévenu est une peine
d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de 250 à 125.000 euros ou une
de ces peines seulement.

Par ailleurs, eu égard à la multiplicité des faits retenus à charge du prévenu X.) il y a lieu
d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code pénal.

Eu égard au contexte particulier de l’affaire, il n’y a pas lieu de prononcer de peine
d’emprisonnement en l’espèce.

Le Tribunal estime qu’une peine d’amende de 2.000 euros sanctionne à suffisance les
infractions retenues à charge du prévenu X.) .

Quant aux peines accessoires et mesures de sûreté

En vertu de l’article 22 (2) de la prédite loi modifiée du 28 décembre 1988, en cas
d’exploitation non autorisée d’un établissement, la juridiction saisie du fond de l’affaire
doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la délivrance de
l’autorisation.

En l’espèce, l’objet social de la société SOC1.) S.à r.l. ne renferme que les activités de
gardiennage de sorte qu’il y a lieu de prononcer la fermeture de l’établissement jusqu’à
délivrance de l’autorisation.

En vertu de l’article 22 (3) de la prédite loi, le Tribunal peut ordonner la fermeture de
l’établissement pour une durée de deux mois à cinq ans, même si l’autorisation

                                                7
administrative est délivrée et prononcer une interdiction professionnelle d’exercer d’une
durée de deux mois à cinq ans contre l’auteur de l’infraction.

En l’espèce, il résulte toutefois des éléments du dossier qu’une telle mesure n’est pas
appropriée de sorte qu’il n’y a dès lors pas lieu de prononcer de fermeture supplémentaire
ou d’interdiction professionnelle.

                             PAR       CES         MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son défenseur entendus en
leurs explications et moyens de défense, la représentante du Ministère Public entendue en
ses réquisitions,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge, qui se trouvent en
concours réel et idéal, à une amende de 2.000 (DEUX MILLE) euros, ainsi qu'aux frais
de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 10,52 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 40 jours;

p r o n o n c e la fermeture de l’établissement exploité par la société SOC1.) S.à r.l. situé
à L-4831 Rodange, 321, route de Longwy, jusqu’à la délivrance de l’autorisation prévue
par la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 60 et 65 du Code pénal; articles 1, 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle; articles
1, 20 et 22 de la loi du 12 novembre 2002, articles 20 et 22 de la loi modifiée du 28
décembre 1988 dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA
et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Martine WODELET, substitut
du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière
Myriam GALES, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                               8
"