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Arrêt N° 121/16 - III – TRAV

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize.

Numéro 42302 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 30 mars 2015,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Laurent BACKES, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B ayant été aux services de la société anonyme A S.A. suivant contrat de travail du
16 août 2006 en qualité de chauffeur routier a été licencié le 29 mai 2013
moyennant un préavis de six mois qui a pris fin le 30 septembre 2013.

La lettre de motivation du 25 juin 2013 est de la teneur suivante :

« Monsieur,
Comme suite à votre demande, nous vous communiquons par la présente les motifs
de votre licenciement avec préavis.
La société A S.A. gère un parc propre de 98 véhicules et vous êtes l’un des
chauffeurs de ce parc propre.
Or, il s’avère que, sur la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2013, le parc
propre en question n’a pas réalisé les budgets prévus.
Ainsi, le chiffre d’affaires total réalisé avec le parc propre sur les quatre premiers
mois de l’année 2013 se chiffre à 4.609.487 €, par rapport à un budget fixé à
4.861.271 €, ce qui correspond à un chiffre total non réalisé de 251.784 € et donc
un retard sur le budget de plus de 5 %.
Au niveau du résultat d’exploitation réalisé de janvier à avril 2013, nous
enregistrons une perte de 63.252 € par rapport à un gain escompté suivant budget
sur cette même période de 178.996 € !
Si on ajoute sur cette même période de janvier à avril 2013 au résultat
d’exploitation les frais de structure (ex. frais de comptabilité, de ressources
humaines et de commerciaux), la perte se chiffre même à 279.985 €, ce qui
équivaut à un retard sur budget de plus de 190.000 €.
Dans la mesure où aucune amélioration n’est prévisible à court terme, nous avons
décidé de réduire l’exploitation de notre parc propre en termes de véhicules et par
voie de conséquence, de réduire le nombre de nos chauffeurs du parc propre, ce qui
nous a amené à supprimer votre poste de travail. (…) ».

Par requête du 29 janvier 2014, B a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette à l’effet de :

•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer le montant de 2.585,82 euros, à
    titre de dommages et intérêts pour irrégularité formelle du licenciement, faute de
    convocation à un entretien préalable;

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•   voir déclarer abusif le licenciement intervenu par notification en date du 29 mai
    2013;
•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer une indemnité de départ
    équivalent à un mois de salaires, soit 2.585,82 euros, des dommages et intérêts
    pour préjudice moral évalués à 10.000 euros ainsi que des dommages et intérêts
    en réparation du préjudice matériel subi évalués 31.029,84 euros, ou tout autre
    montant même supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dires de consultant ou
    d’expert, avec les intérêts tels qu’énoncés dans la requête introductive
    d’instance;
•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer le montant de 26.461,50 euros
    à titre de rémunération de 200 heures de travail de nuit prestées, évaluées à
    3.438,50 euros, et de 1.100 heures supplémentaires et heures prestées le
    weekend de jour ou les jours fériés de jour, évaluées à 23.023 euros, avec les
    intérêts tels qu’énoncés dans la requête introductive d’instance;
•   voir enjoindre à la partie défenderesse de se conformer à l’article 23 de la
    convention collective transports et logistique sous peine d’une astreinte de 500
    euros par jour de retard.

B sollicita encore la condamnation de la société A S.A. à lui payer une indemnité de
procédure de 3.500 euros.

A l’audience des plaidoiries, B conclut d’abord à la nullité de l’avenant du 20 mars
2013 au motif qu’il avait fû signé, sous contrainte, un avenant à son contrat de
travail réduisant son salaire mensuel et que les dispositions de cet avenant ne lui
avaient pas été notifiées conformément à l’article L.121-7 du code du travail.

Il reprocha ensuite à son employeur de ne pas l’avoir convoqué à un entretien
préalable avant de procéder à son licenciement, conformément aux prescriptions de
l’article L.124-2 du code du travail.

Il contesta encore tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs de son
licenciement. Il fit notamment valoir que les comptes sociaux devraient être
appréciés au niveau du groupe des sociétés A, que les difficultés économiques
invoquées par l’employeur se trouvaient contredites par l’important projet
immobilier, à savoir la réalisation d’une plateforme logistique avec un centre
administratif et que son licenciement, comme bien d’autres licenciements
intervenus à la même époque, procédait du désir de la société A de remplacer les
chauffeurs-poids lourds de l’entité de droit luxembourgeois par d’autres chauffeurs
originaires des pays de l’Europe de l’est où le groupe A était en train de s’implanter
dans le but évident de profiter de charges sociales et salariales plus avantageuses. Il
soutint enfin que le groupe A, via son site internet, cherchait encore à recruter
notamment des chauffeurs routiers. Outre la réparation de ses dommages matériel et
moral subis, il fit valoir que l’employeur a omis de lui payer l’intégralité tant des

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heures de nuit prestées que des heures supplémentaires prestées, des heures prestées
le week-end de jour et les heures prestées les jours fériés de jour.

La société A souleva l’irrecevabilité de la demande en nullité de l’avenant du 20
mars 2013 pour constituer une demande nouvelle. Elle se rapporta à la sagesse
quant à la demande en paiement de dommages et intérêts pour irrégularité formelle
du licenciement. Elle souligna tant le caractère réel et sérieux que précis des motifs
du licenciement.

Elle fit valoir qu’il ressort des documents comptables que l’exploitation de la
branche d’activité à laquelle était affectée B était non seulement en retard par
rapport aux prévisions budgétaires, mais était encore déficitaire. Elle expliqua que
cette activité déficitaire l’avait amenée à prendre des mesures de restructuration, à
savoir la réduction de son parc roulant et, en parallèle, la réduction du nombre des
chauffeurs. Elle soutint qu’elle n’était pas obligée d’attendre que l’ensemble de son
activité soit déficitaire avant de prendre les mesures de restructuration qui
s’imposaient. En se prévalant d’une jurisprudence de la Cour, elle fit valoir qu’il
n’y a pas lieu de prendre en considération les résultats réalisés au niveau d’un
éventuel groupe pour apprécier la réalité des motifs économiques invoqués. Elle
versa encore une attestation testimoniale afin d’établir la réalité des données
chiffrées versées et elle formula une offre de preuve par témoins.

En ce qui concerne les heures de travail supplémentaires, la société A souleva la
prescription triennale des arriérés de salaires pour la période antérieure au 30
janvier 2011. Elle contesta pour le surplus les heures supplémentaires invoquées au
motif notamment que toutes les heures réellement prestées par celui-ci avaient été
rémunérées au tarif applicable en vigueur selon la Convention collective du secteur.

Elle demanda enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Par jugement contradictoire du 12 février 2015, le tribunal a :

 - donné acte à B qu’il renonce à sa demande en paiement d’une indemnité de
départ ;
 - déclaré irrecevable la demande de B à voir déclarer nul l’avenant au contrat du
travail signé en date du 20 mars 2013;
 - déclaré prescrits les arriérés de salaires réclamés antérieurs au 30 janvier 2011;
 - dit abusif le licenciement intervenu par courrier du 29 mai 2013;
 - dit fondée la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du
préjudice moral subi à concurrence de 3.000 euros;
 - dit fondée la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du
préjudice matériel subi à concurrence de 3.928,55 euros;

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 - partant, condamné la société A à payer à B le montant de 6.928,55, ce montant à
allouer avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, soit le 29
janvier 2014, jusqu’à solde;
 - dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire de ces chefs de condamnation ;
 - pour le surplus :
 - condamné la société A à remettre à B au plus tard dans les quinze jours qui
suivent la notification du jugement une version imprimée du registre des temps de
travail ainsi que des feuilles d’enregistrement et des données téléchargées à partir
de l’unité embarquée ou de la carte conducteur pour la période allant du 30 janvier
2011 au 30 septembre 2014 sous peine d'une astreinte de 200 euros par jour de
retard;
 - dit que cette condamnation à une astreinte cessera tout effet au-delà de la somme
totale de 5.000 euros;
 - avant tout autre progrès en cause,
 - nommé consultant Monsieur C,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut sinon, dans un rapport écrit et
motivé,
- 1) déterminer et de chiffrer, sur base des données de la carte-chauffeur de B (ou de
l’unité embarquée), des disques tachygraphiques, des feuilles de route et des fiches
de salaire de B et de toutes autres pièces à produire, le cas échéant, par les parties,
le nombre d’heures supplémentaires et d’heures de nuit, de dimanche et de jours
fériés prestées par B au cours de la période du 30 janvier 2011 au 30 novembre
2013 et de calculer les arriérés de salaire dus, s’il y a lieu, de ce chef au requérant,
en tenant compte des dispositions de la convention collective pour les chauffeurs
professionnels de marchandises par route ;
 - 2) de dresser le décompte entre parties et plus particulièrement le solde devant
revenir de ces chefs à B.
Le tribunal a enfin réservé la demande de B en paiement d’arriérés de salaire du
chef d’heures de nuit, d’heures supplémentaires, de travail dominical et de travail
les jours fériés ainsi que les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure et a refixé l’affaire à une audience ultérieure.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a déclaré irrecevable la demande en nullité
de l’avenant, au motif que cette demande qui a été formulée pour la première fois à
l’audience des plaidoiries consitue une demande nouvelle.

Quant au bien-fondé du licenciement, le tribunal a relevé que la société A a
uniquement fourni des données chiffrées quant à deux entités de la société de droit
luxembourgeois, « X » et « Y », passant sous silence la situation tant de la société
que du groupe et que la société A se réfère uniquement au chiffre d’affaires et au(x)
résultat(s) réalisé(s) par les entités « X » et « Y » et que les chiffres invoqués par la
société A afin d’étayer les motifs économiques se trouvent infirmés par le rapport
du réviseur d’entreprise.

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Quant à l’indemnisation, le tribunal a constaté que B avait renoncé en cours de
délibéré à sa demande en obtention d’une indemnité de départ. Compte tenu de la
longue durée des relations de travail et de l’âge du requérant, le tribunal a fixé le
dommage moral à 3.000 euros. Eu égard au fait que B avait retrouvé un emploi dès
le mois de janvier 2014, le tribunal a considéré que B, même en l’absence de
prodcution de lettres de candidatures avait fait les effrots nécessaires afin de
minimiser son dommage. Il fixa la période de référence à trois mois et le dommage
matériel subi à 3.928,25 euros. Au vu du caractère abusif du licenciement, le
tribunal a rejeté la demande en indemnisation pour irrégularité formelle.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, de nuit, dominicales et prestées les
jours fériés, le tribunal a constaté que la demande était prescrite pour tous les
arriérés de salaires jusqu’au 29 janvier 2011. Le tribunal a encore relevé que la
société A, en communiquant au salarié successivement un décompte imprimé de
ses heures de travail entre novembre 2011 etseptembre 2013, puis les feuilles
récapitulatives quotidiennes imprimées pour la période allant du 1er novembre 2011
au 30 septembre 2013.
Le tribunal a partant enjoint à la société A de fournir à B une version imprimée du
registre des temps de travail ainsi que des feuilles d’enregistrement et des données
téléchargées à partir de l’unité embarquée ou de la carte conducteur pour la période
allant du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2014. Retenant que les prétentions du
salarié n’étaient pas dénuées de tout fondement, il a nommé un consultant pour
déterminer le nombre d’heures supplémentaires, d’heures de nuit et d’heures de
travail et de jours fériés prestés et pour en évaluer la rémunération.

De ce jugement, lui notifié le 18 février 2015, la société A a régulièrement relevé
appel par exploit d’huissier du 30 mars 2015.

L’appelante conclut, par réformation, à voir déclarer le licenciement intervenu le 29
mai 2013 régulier en la forme et justifié quant au fond, partant, à voir débouter B de
toutes ses prétentions formulées en première instance, à titre subsidiaire, à voir
admettre la partie appelante à prouver par toutes voies de droit et notamment par
l’audition de témoins les faits suivants :
« que B était l’un des chauffeurs poids lourd du parc propre de 98 véhicules de la
société A suivant contrat de travail du 16 août 2006.
Il s’est avéré que sur la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2013, le parc
propre en question n’avait pas réalisé les budgets prévus.
Ainsi, le chiffre d’affaires total réalisé avec le parc propre sur les quatre premiers
mois de l’année 2013 se chiffrait à 4.609.487 € par rapport à un budget fixé à
4.861.271 €, ce qui correspondait à un chiffre d’affaires total non réalisé de
251.784 € et donc un retard sur le budget de plus de 5 %.
Au niveau du résultat d’exploitation réalisé de janvier à avril 2013, la société A
avait enregistré une perte de 63.252 € par rapport à un gain escompté suivant
budget sur cette même période de 178.996 €.

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En ajoutant sur cette même période de janvier à avril 2013 au résultat
d’exploitation les frais de structure (par exemple les frais de comptabilité, de
ressources humaines et de commerciaux), la perte se chiffrait même à 279.985 €, ce
qui équivalait à un retard sur budget de plus de 190.000 €.
Dans la mesure où aucune amélioration n’était prévisible à court terme, la société
A a décidé de réduire l’exploitation de son parc propre en termes de véhicules et
par voie de conséquence, de réduire le nombre de ses chauffeurs, ce qui l’a amenée
à supprimer le poste de travail de Monsieur D. »

A titre plus subsidiaire, l’appelante demande à :
 - se voir admettre à prouver ces faits et chiffres par voie d’expertise ;
 - à titre plus subsidiaire, et pour autant que le licenciement serait retenu comme
étant abusif,
  - voir dire que l’intimé n’a pas droit à l’indemnisation d’un préjudice
moral/matériel,
 - à titre encore plus subsidiaire, voir réduire les montants alloués par les premiers
juges à titre de préjudice moral et de préjudice matériel à l’intimé,
- lui donner acte que toutes les heures prestées par l’intimé ont été rémunérées par
l’appelante au tarif applicable en vigueur selon la Convention collective transports
et logistique,
 - partant voir débouter l’intimé de sa demande en paiement des heures
supplémentaires, des heures de nuit, des heures de jour le dimanche et des heures de
jour les jours fériés concernant la période non prescrite du 30 janvier 2011 au 30
septembre 2013,
- lui donner acte qu’elle a d’ores et déjà répondu à l’obligation prescrite par l’article
23, point 2, de la Convention transports et logistiques,
partant voir débouter l’intimé de sa demande visant à obtenir les documents à se
voir communiquer les documents visés par l’article 23, point 2, sous peine
d’astreinte,
 - à titre subsidiaire, voir limiter cette demande à une période de deux années
courant soit à commencer du prononcé de l’arrêt à intervenir, sinon du prononcé du
jugement entrepris, sinon du jour de l’introduction de la demande en justice,
 - à titre encore plus subsidiaire, et pour le surplus, lui donner acte qu’elle se
rapporte à la sagesse de la Cour quant à la décision des premiers juges ayant fait
droit à la demande adverse de voir nommer un expert afin de dresser un décompte
entre parties,
 - en tout état de cause, acter que l’avance des frais d’expertise sera à effectuer par
l’intimé.

L’appelante conclut enfin à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500
euros.

B interjette appel incident en ce qui concerne le montant du préjudice moral
attribué par les premiers juges et demande par réformation à voir fixer le préjudice

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moral à 10.000 euros. Au cas où le licenciement devait être considéré comme
justifié, il demande de se voir allouer le monant de 2.585,82 euros à titre de
dommages et intérêts pour irrégularité formelle du licenciement. Le jugement n’est
pas entrepris en ce que le tribunal du travail a déclaré irrecevable le demande en
nullité de l’avenant au contrat de travail.

Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris.

   -   quant à la précision des motifs du licenciement :

B réitère son moyen titré de l’imprécision des motifs de son licenciement.

Il fait valoir que les motifs économiques sont imprécis en ce qu’ils ne font pas
référence à la situation du groupe, la société A se concentrant sur les seules activités
« X » et « Y » en passant sous silence les activités de transport au niveau du groupe.

B soutient encore que la société A ne précise pas dans sa lettre de motivation la
raison d’être de la subite baisse du chiffre d’affaires et qu’elle ne fournit pas de
précisions relatives au budget prévisionnel et au bénéfice escompté.

La société A explique que pour faciliter l’établissement de la comptabilité et la
gestion de ses activités, celles-ci sont regroupées administrativement en deux
principales activités, la première, consistant dans l’activité de transport proprement
dite au moyen d’un parc propre et de conducteurs pouvant effectuer les transports,
décrite dans la lettre de motivation comme «un parc propre de 98 véhicules » dont
D faisait partie et qui regroupe les activités dites « X » et Y » et la seconde activité
tendant à organiser le transport et l’affrètement de marchandises par le biais de
sociétés de sous-traitance, appelée activité « Z » dont le personnel est sédentaire et
non mobile.

Elle fait valoir qu’il résulte clairement de la lettre de communication des motifs que
le chiffre d’affaires réalisé pour l’activité de transport proprement dite accusait fin
avril 2013 un important retard sur les prévisions budgétaires et que le résultat
d’exploitation fin avril pour cette activité faisait apparaître une perte de 63.252
euros, perte qui se serait d’ailleurs confirmée en atteignant fin décembre 2013 un
montant de 581.320 euros.

Aux termes de l’article L.124-5 (2) du code du travail, l’employeur est en droit de
licencier pour des « motifs fondés sur les nécessités de fonctionnement de
l’entreprise, de l’établissement ou du service » qui doivent être réels et sérieux.

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La loi n’exige donc pas l’existence de difficultés économiques pour justifier le
licenciement, mais prend en considération les seules nécessités du fonctionnement
de l’entreprise, de l’établissement ou du service.

Il ne peut partant pas être reproché à la société A de ne pas avoir précisé dans la
lettre de motivation la situation du groupe en entier et de s’être limitée à la
description des difficultés économiques rencontrées au niveau de l’activité du parc
propre ayant conduit à la suppression du poste du salarié.

En disant dans la lettre de motivation que le licenciement se justifie au vu de la
baisse du chiffre d’affaires réalisé dans le parc propre sur les quatre premiers mois
de l’année 2013 et au niveau du résultat d’exploitation pour cette même période,
même en ajoutant au résultat d’exploitation les frais de structure et en fournissant
des données chiffrées quant au chiffre d’affaires réalisé, le budget fixé et les
résultats d’exploitation mentionnés, la société A a suffisamment précisé sa lettre de
licenciement, sans qu’il n’eût été nécessaire qu’elle explique encore les raisons qui,
d’après elle, ont pu provoquer la baisse du chiffre d’affaire et/ou la perte
d’exploitation alléguée ou encore les bases de son budget prévisionnel.

   -   quant au caractère réel et sérieux des motifs du licenciement :

B conteste le caractère réel et sérieux des motifs de son licenciement au motif
d’abord que les documents comptables versés par l’appelante sont imprécis,
incomplets et partiaux. Ainsi les activités de transport proprement dites effectuées
par la société A au moyen de véhicules propres, désignées par « Y » et « X » ne
seraient pas confirmées par pièces avec indication de la période pendant laquelle
ces désignations s’appliquent ; que la pièce no 3) intitulée « relevé de données en
relation avec le chiffre d’affaires » serait une annexe sans entête ou signature d’un
réviseur d’entreprise et ne comporterait aucune indication quant aux frais fixes.

Il soutient encore que, conformément à la motivation du jugement entrepris, il y a
lieu de constater que le rapport du réviseur d’entreprise ne constitue ni un audit,
selon les normes internationales d’audit, ni un examen selon les normes
internationales relatives aux missions d’examen de l’information financière, de
sorte qu’il n’y aurait aucune assurance sur les annexes 1 à 4. Par ailleurs, le rapport
aurait été réservé à toutes fins utiles, jugées nécessaires par le conseil
d’administration de la société A, de sorte qu’il n’aurait été rédigé que pour les seuls
besoins spécifiques de celui-ci.

La société A au contraire fait valoir que ses pièces sont suffisamment précises,
qu’elle a donné la situation financière de la société mois par mois et que,
contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, la remarque figurant dans
le rapport des réviseurs d’entreprises n’est pas à comprendre dans le sens que les

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relevés qu’elle a fournis sont inexacts. En ordre subsidiaire, elle demande
l’institution d’une expertise comptable.

L’examen des pièces versées par l’appelante permet de constater que les différentes
activités relevées par la société A résultent du rapport du réviseur d’entreprise et
que la pièce no 3 ne constitue qu’un tableau de synthèse des données comptables
figurant sur les annexes jointes et dont les intitulés permettent de retracer tant
l’activité concernée que la période en cause, mois par mois pour la période de
janvier à avril 2013, et même jusqu’à décembre 2013.

La Cour n’a pas de raisons de mettre en doute la véracité des chiffres y détaillés.

Il en résulte que si les deux activités « Y » et « X » faisaient déjà apparaître à la fin
du mois d’avril 2013, soit au moment du licenciement, une perte d’exploitation
totale de (-55.598 + -7.654 =) -63.252 euros, cette perte s’est encore fortement
accentuée à partir d’avril 2013 jusqu’en décembre 2013 où elle s’élevait à (-
547.160 + -34.160 =) -581.320 euros.

Ces données ne sont pas contredites par le rapport du réviseur d’entreprise du 19
décembre 2014 dont la mission était en ce qui concerne les activités « Y » et « X »
de comparer les chiffres repris dans le tableau de synthèse au 31 décembre 2013,
respectivement au 30 avril 2013 (annexe 3 du rapport) avec le résultat opérationnel
indiqué dans « les résultats des activités » au 31 décembre 2013, respectivement au
30 avril 2013 (annexe 2 du rapport).

Le fait que le rapport a été établi à la demande du conseil d’administration de la
société A, qu’il se base sur les données comptables fournies par l’employeur ou
qu’il émet la réserve qu’il ne constitue pas un audit selon les normes internationales
n’est pas de nature à ébranler sa force probante dans la mesure où il s’agissait d’une
mission de contrôle des résultats des activités « X » et « Y ».

Ledit rapport ne dément pas les chiffres avancés par la société A à l’appui du
licenciement. En effet, il résulte du rapport que les différences relevées par les
auditeurs sous le point 1) de leur rapport n’affectent pas les données communiquées
à l’annexe 3 du rapport. Si au point 2), les auditeurs ont constaté au 31 décembre
2013 pour l’activité « X » une différence entre les documents analysés quant à
l’indication du chiffre d’affaires réalisé et du nombre de kilomètres parcourus, il
résulte cependant de l’attestation testimoniale d’E que cette différence provient
d’une erreur matérielle, en l’occurrence d’une inversion entre les chiffres des deux
postes en question.

En ce qui concerne le point 3) la différence de 71 euros, respectivement de 61 euros
relevés par les auditeurs au 30 avril 2013 pour l’activité « Y », respectivement pour

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l’activité « X », en relation avec le résultat opérationnel indiqué dans la situation au
30 avril 2013 (annexe 3) et le résultat opérationnel indiqué dans « les résultats des
activités » au 30 avril 2013 (annexe 2), force est de constater que ces différences
sont très faibles et ne sont pas de nature à démentir le résultat opérationnel global
des activités « Y » et « X » au 30 avril 2013.

B fait encore valoir que si les activités au moyen de véhicules propres sont
déficitaires, elles le sont volontairement puisque la société A sous-traiterait ses
activités afin de pouvoir justifier les licenciements et réduire ainsi le parc de
véhicules propres. De cette façon, les activités dites « X » et « Y » diminueraient
forcément et celle dite « Z » gérée au moyen de véhicules appartenant à des sociétés
sous-traitantes du même groupe établies en Hongrie ou en Pologne augmenterait.
Selon l’intimée, la société A recourt ainsi à tout moyen pour augmenter ses
bénéfices en profitant de l’absence d’harmonisation de règles sociales ou fiscales à
travers l’Europe, qu’elle a investi des millions d’euros dans A LOGISTICS dont le
chantier a démarré en mars 2013 et qu’elle ne connaît pas de pertes ou
d’insolvabilités et qu’il ne s’est jamais vu offert de façon concrète un reclassement.
Selon l’intimé, une simple visite des lieux permettrait de s’apercevoir que les
chauffeurs ne sont en effet plus des chauffeurs régionaux, mais des chauffeurs des
payés de l’est moins onéreux.

L’appelante résiste au motif que, et contrairement à l’avis des premiers juges, il
n’est pas nécessaire d’analyser la situation du groupe de sociétés auxquelles elle
appartient et qu’il n’appartient pas aux juges de se substituer à l’employeur dans
l’appréciation des mesures à prendre et de remettre en cause les choix stratégiques
de l’employeur.

Elle explique qu’après avoir constaté un résultat d’exploitation négatif et un retard
conséquent sur le budget prévisionnel en relation avec une diminution du chiffre
d’affaires des activités de transport proprement dite, elle aurait décidé de réduire le
nombre de véhicules du parc propre et partant le nombre de chauffeurs, pour
diminuer ainsi les coûts d’exploitation et que cette décision visant à réorganiser
l’entreprise aurait conduit à la suppression des postes de B et de son collègue de
travail D.

Elle fait valoir que l’employeur peut légitimement prendre les mesures qu’il juge
opportunes pour assainir une branche d’activité déficitaire qui pèse sur le résultat
global de son entreprise, respectivement qu’il ne doit pas attendre que sa situation
devienne catastrophique avant de pouvoir agir.

Il appartient au chef d’entreprise qui est seul responsable des risques assumés et qui
bénéficie du pouvoir de prendre les mesures que paraît commander la situation

                                          11
donnée de l’entreprise, de faire le choix des personnes touchées par les mesures,
sauf à la personne licenciée de prouver qu’elle a été victime d’un abus de droit et
que le motif invoqué n’était qu’un prétexte pour se défaire d’elle.

Il n’appartient pas au juge de se substituer à l’employeur dans l’appréciation des
mesures à prendre. Or, l’intérêt de l’entreprise justifie que l’employeur prenne des
mesures et le cas échéant des mesures de licenciement en cas de dégradation de ses
activités.

Il n’existe pas d’obligation pour l’employeur de prendre des mesures de réduction
des autres coûts avant de réduire les coûts salariaux.

L’employeur est d’ailleurs en droit d’agir sur les coûts salariaux non seulement
lorsque la survie de l’entreprise en dépend, mais également lorsque cette réduction
lui permet d’augmenter la rentabilité économique de l’entreprise.

Conformément aux conclusions de l’appelante, les considérations de l’intimé en
rapport avec le choix de la société A d’investir dans une plate-forme logistique et
de sous-traiter le transport pour les activités dites « Z », avec le remplacement de
véhicules ou encore en relation avec le nombre des salariés licenciés sont à rejeter
pour défaut de pertinence.

B conclut encore au caractère abusif du licenciement au motif qu’il ne s’est jamais
vu offert de façon concrète un reclassement, ni de formation continue au travers de
« A Académie », ce pour l’unique raison que son salaire fut trop élevé. Il ajoute que
bien qu’habitant en France, il ne s’est pas non plus vu proposer de travailler dans un
autre centre d’exploitation que celui de Luxembourg, alors que la société A
indiquerait sur son site internet que le poste de chauffeur routier reste le premier
profil le plus fréquemment recherché et qu’elle compte 60 centres d’exploitations
de proximité.

La société A au contraire fait valoir que bien qu’aucune obligation de reclassement
ne pèse sur l’employeur vis-vis-vis des salariés licenciés pour motifs économiques,
elle s’était quand même assurée qu’aucune réaffectation de B n’était envisageable
avant de procéder à son licenciement. Elle renvoie à sa lettre du 27 juin 2013 par
laquelle elle avait, à toutes fins utiles, informé B qu’il n’a pas été possible de le
reclasser en interne, alors qu’aucun poste de travail « adapté à vos qualifications
professionnelles et à votre niveau de rémunération » n’était disponible.

Elle explique que B ne pouvait être réaffecté à l’activité dite « Z » qui est purement
logistique et pas non plus à un poste administratif pour lequel il n’a suivi aucune
formation. L’extrait du site internet relatif à l’entreprise A daté du 30 novembre
2015 ne prouverait pas non plus qu’en 2013 elle cherchait de nouveaux
conducteurs.

                                         12
Il y a d’abord lieu de relever que la loi ne prévoit pas, en cas de licenciement fondé
sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, une obligation de reclasser le
salarié à un autre emploi.

Les dires de la société A selon lesquels elle avait informé le salarié que tout
reclassement était impossible ne sont pas contredits par d’autres éléments de la
cause.

En effet, les extraits versés par B en relation avec le site internet de la société A qui
sont datés du 24 mars 2015 ne permettent pas de retenir qu’au moment du
licenciement du salarié en mai 2013, la société A aurait recruté parallèlement de
nouveaux chauffeurs routiers pour son parc propre. Les extraits intitulés « profils
recherchés» qui ne sont pas datés et qui figurent à la suite d’un extrait d’octobre
2012 ne sont pas davantage pertinents.

Il suit des développements qui précèdent et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une
mesure d’instruction complémentaire, que la société A a rapporté la preuve du
caractère réel et sérieux des motifs économiques invoqués à l’appui du
licenciement. Le licenciement est donc justifié.

En l’absence d’un licenciement abusif, les demandes de B en réparation des
dommages moral et matériel ne sont pas fondées.

Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.
     - quant au caractère régulier du licenciement :

 Au cas où le licenciement devait être déclaré justifié, B maintient sa demande en
dommages et intérêts pour irrégularité formelle du licenciement, à défaut par
l’employeur d’avoir procédé à son entretien préalable conformément à l’article
L.124-2 du code du travail.

La société A n’ayant pas contesté le bien-fondé de cette demande, le licenciement
est dès lors à déclarer irrégulier pour vice de forme.

B a dès lors droit à titre de dommages et intérêts à un mois de salaire brut, soit la
somme réclamée de 2.585,82 euros.

   -    quant à la demande en paiement d’heures supplémentaires :

En ce qui concerne la demande du chef d’heures supplémentaires, B maintient que
la société A ne s’est pas conformée à l’article 23.2 de la Convention collective.

                                           13
Il invoque les mauvaises relations de travail et la pression constante de gagner du
temps et d’économiser du carburant depuis que F et G sont au département des
ressources humaines.

Il soutient encore qu’il ne pouvait pas calculer le nombre exact des heures
supplémentaires non rémunérées, car l’employeur dispose de toutes les
informations, de sorte qu’il avait même dû agir en référé pour obtenir les
documents visés à l’article 23.2 de la Convention collective de travail pour le
secteur des transports.

La société A conclut à la réformation du jugement entrepris au motif que B n’a
jamais contesté les fiches de salaires. Elle conteste les allégations de l’intimé au
sujet de relations de travail tendues entre les salariés et les deux supérieurs
hiérarchiques F et G. Elle soutient que l’intimé n’a jamais formulé une demande
tendant à obtenir des renseignements. Au vu du nombre d’heures réclamées, elle
maintient que B confond manifestement le temps de travail rémunéré avec
l’amplitude totale qui inclut le temps de repos ainsi que le temps de disponibilité,
qui ne constituent pas, en droit luxembourgeois, du temps de travail effectif
rémunéré.

C’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte, que les premiers juges ont
relevé que le défaut de contestation des fiches de salaires invoqué par la société A
ne saurait à lui seul valoir reconnaissance par B de leur régularité.

A l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, B verse sa carte
conducteur et ses fiches de salaires, desquelles il résulte qu’un certain nombre
d’heures supplémentaires ont été payées par l’employeur.

A l’instar des premiers juges, la Cour constate que le nombre des heures réellement
prestées par B ne ressort pas dès à présent des éléments dont la Cour peut avoir
égard.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a nommé un
homme de l’art aux fins de déterminer le nombre d’heures supplémentaires et
d’heures de nuit, de dimanche et de jours fériées prestées par B à partir du 30
janvier 2011 jusqu’au 30 septembre 2011.

La société A conclut encore à la réformation du jugement entrepris en ce qui
concerne la demande de remise sous peine d’astreinte des documents réclamés par
B au motif que ces documents lui ont déjà été remis sous forme de CD-ROM et
sous format papier et qu’il n’a pas précisé quels documents il entendait encore
recevoir. Elle critique encore le jugement entrepris en ce que le tribunal lui a

                                        14
enjoint de fournir les documents visés à l’article 23 de la Convention collective
poura la période allant du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2014, alors que B aurait
déjà quitté l’entreprise le 30 septembre 2013 et que l’obligation pesant sur
l’employeur de conserver les prédits documents est limitée à une période de deux
ans.

En vertu de l’article 23.2 de la Convention collective transports et logistique, « les
registres des temps de travail ainsi que les feuilles d’enregistrement, les données
téléchargées à partir de l’unité embarquée ou de carte de conducteur ainsi que leur
version imprimée et, le cas échéant, les sorties imprimées, les tableaux de service et
les feuilles de route sont conservés au moins deux ans après la période écoulée.
Sur demande, l’employeur est tenu de remettre aux travailleurs mobiles une copie
de ces pièces. »

Il se dégage des pièces que, suite aux demandes réitérées de B des 23 septembre et
7 octobre 2013, et à une requête en référé du 8 novembre 2013 tendant à se voir
remettre les documents visés par la Convention collective, la société A a fait
parvenir à B le 15 novembre 2013 un CD ROM comprenant les données
électroniques en provenance du tachygraphe et de la carte conducteur. Par ses
courriers des 3 et 12 décembre 2013, elle lui a fait parvenir la « feuille
récapitulative » et « le détail quotidien ». Par sa lettre du 13 mars 2014, la société A
a fait parvenir à B les relevés de la carte tachygraphique concernant les heures de
nuit.

Suite à cette communication, le mandataire de B a, par lettre du 7 avril 2014, fait
rayer l’affaire « sous toutes réserves ».

B maintient actuellement sa demande au motif qu’il n’a pas reçu communication
d’une version imprimée du registre des temps de travail, les feuilles
d’enregistrement et les données téléchargées à partir de l’unité embarquée ou de la
carte de conducteur pour la période du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2013.

La société A restant en défaut de justifier qu’elle a communiqué à B l’ensemble des
documents prévus par l’article 23.2 de la Convention collective, il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné, sous peine d’astreinte, la
communication forcée des documents réclamés par le salarié, sauf qu’il y a lieu de
rectifier l’erreur matérielle survenue dans la désignation de la période concernée et
de lire « pour la période allant du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2013 », le
contrat de travail ayant en effet pris fin le 30 septembre 2013, et non pas le 30
septembre 2014.

Il y a cependant lieu de refixer la date du point de départ de l’astreinte à un mois à
partir de la signification du présent arrêt.

                                          15
La société A demande encore de limiter « cette demande à une période de deux
années de conservation courant, soit à commencer du prononcé de l’arrêt à
intervenir, sinon du prononcé du jugement entrepris, sinon du jour de
l’introduction de la demande en justice ».

B s’y oppose en se prévalant de l’article 23.2 de la Convention collective.

Conformément à l’article 23.2, les documents ci-avant en cause doivent être
conservés au moins deux ans après la période écoulée.

Au vu de la décision de confirmation à intervenir de la consultation, le délai de
conservation des documents ne saurait être limité dans le temps, de sorte que la
demande subsidiaire de la société A n’est pas fondée.

B et la société A n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais par eux exposés et non compris dans les dépens, leurs
demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure ne sont pas
fondées.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé :

réformant :

dit que le licenciement avec préavis du 29 mai 2013 n’est pas abusif;

déclare non fondées les demandes de B en paiement de dommages et intérêts du
chef de préjudices moral et matériel ;

déclare le licenciement avec préavis du 29 mai 2013 irrégulier en la forme ;

                                            16
partant, condamne la société anonyme A à payer à B la somme de 2.585,82 euros
avec les intérêts légaux à partir du 29 janvier 2014, jour de la demande en justice,
jusqu’à solde ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus, sauf qu’il y a lieu de fixer le point
de départ de l’astreinte à un mois à partir de la signification du présent arrêt et de
lire, concernant la communication forcée des documents réclamés par le salarié,
« pour la période allant du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2013 » au lieu de
« pour la période allant du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2014 » ;

dit non fondées les demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à chacune des
deux parties et en ordonne la distraction des dépens au profit de Maître James
JUNKER qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 47 / 2016 pénal.
du 27.10.2016.
Not. 9821/07/CD
Numéro 3762 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize,

                                        sur le pourvoi de :

X, (…), né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                              en présence du Ministère public

                                              et de :

Y, demeurant à (…),

demandeur au civil,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                        l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 9 mai 2016 sous le numéro 356/16 Ch.c.C. par la
chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

     Vu le pourvoi en cassation déclaré le 20 mai 2016 par Maître Arsène
KRONSHAGEN pour et au nom de X au greffe de la Cour supérieure de justice ;

         Vu le mémoire en cassation signifié le 8 septembre 2016 par X à Y, déposé
le 21 septembre 2016 au greffe de la Cour ;

         Vu le mémoire en réponse signifié le 7 octobre 2016 par Y à X, déposé le 10
octobre 2016 au greffe de la Cour ;

         Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et les conclusions de
l’avocat général Simone FLAMMANG ;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;

        Attendu que X n’a pas déposé de mémoire dans le délai légal ;

        Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                       Par ces motifs :

         déclare X déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
 cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 4.- euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
 audience publique du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize, à la Cité
 Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
 Monique HENTGEN, conseiller à la Cour d’appel,
 Jean ENGELS, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
 Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot

                                        2
NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                    3
"


text:
N° 48 / 2016 pénal.
du 27.10.2016.
Not. 13276/09/CD et 6515/15/CD
Numéro 3808 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…), demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

                              en présence du Ministère public

                                              et de :

1) A), demeurant à (…),

2) la société anonyme soc1), établie et ayant son siège social à (…),

3) B), demeurant à (…),

4) C), demeurant à (…),

5) D), demeurant à (…),

6) E), demeurant à (…),

7) F), demeurant à (…),

demandeurs au civil,

                                        l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :
         Vu l’arrêt attaqué rendu le 18 mai 2016 sous le numéro 281/16 X par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

        Vu le pourvoi en cassation, au pénal et au civil, déclaré le 18 mai 2016 par
X au greffe du Centre pénitentiaire de Luxembourg ;

        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et les conclusions de l’avocat
général Mylène REGENWETTER ;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour et signifié
préalablement aux parties civiles ;

        Attendu que X n’a pas déposé de mémoire dans le délai légal ;

        Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                       Par ces motifs :

         déclare X déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
 cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 16,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
 audience publique du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize, à la Cité
 Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
 Monique HENTGEN, conseiller à la Cour d’appel,
 Marianne EICHER, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
 Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot
 NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
 la Cour.

                                        2
"


text:
Jugement civil no 380 / 2016      (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-six octobre deux mille seize.

Numéro 140134 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Lynn STELMES, juge délégué,
Felix WANTZ, juge délégué,
Linda POOS, greffier.

Entre :

1. A.), et son épouse
2. B.), demeurant ensemble à L-(…), (…),

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER de Luxembourg du 11 août 2011,

parties défenderesses sur reconvention,

comparaissant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

la société à responsabilité limitée TIROLIA-BLOCKHAUS VERTRIEBS Gmbh,
établie et ayant son siège social à D-54597 Seiwerath, Tiroliaweg, 2, représentée
par son gérant actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit MULLER,

partie demanderesse par reconvention,
comparaissant par Maître Georges KRIEGER, avocat, demeurant à Luxembourg.

                                  Le Tribunal :
   1. Faits constants

Le 20 mai 2010, A.) et B.) (ci-après les époux A.)-B.)) ont conclu « un contrat de
construction d’une maison unifamiliale en bois » avec la société à responsabilité
limitée TIROLIA-BLOCKHAUS VERTRIEBS GmbH (ci-après la société
TIROLIA).
Au mois d’octobre 2010, les époux A.)-B.) ont constaté de nombreux vices et
malfaçons affectant la façade. Le 4 novembre 2010, une réunion de chantier s’est
tenue en présence des époux A.)-B.) et de la société TIROLIA. Heinz-Günter
JAKOBY, en sa qualité d’expert judiciaire, a assisté à cette réunion et a établi un
rapport d’expertise contradictoire reprenant l’ensemble des malfaçons en date du
7 novembre 2010, préconisant la remise à neuf complète de la façade.
Suite à la réception de ce rapport d’expertise, les époux A.)-B.) ont invité la
société TIROLIA, notamment par lettres du 16 décembre 2010 et du 13 mai 2011,
à procéder aux travaux de réfection préconisés par l’expert, à défaut de quoi ils
agiraient en justice.
Bien que la société TIROLIA n’ait jamais émis la moindre contestation quant à
l’existence des vices et malfaçons, les travaux de réfection de la façade n’ont pas
été réalisés.
Le 25 septembre 2011, l’expert JAKOBY s’est une nouvelle fois rendu sur le
chantier à la demande des époux A.)-B.). Dans un rapport unilatéral du 8 octobre
2011, il fait état de défauts affectant le soubassement de la maison et pouvant
entraîner des problèmes d’infiltration d’eau.
   2. Indications de procédure

Par exploit d’huissier du 11 août 2011, les époux A.)-B.) ont fait donner
assignation à la société TIROLIA à comparaître par ministère d’avocat à la Cour
devant le tribunal de ce siège, pour voir condamner la société TIROLIA à achever
les travaux de construction de la maison des époux A.)-B.) conformément au
contrat du 20 mai 2010 et notamment de terminer le crépis au niveau du
soubassement et de refaire l’ensemble des travaux de façade, le tout dans un délai
de 3 semaines et sous peine d’une astreinte de 250.- euros par jour de retard.
Les époux A.)-B.) concluent encore à entendre condamner la société TIROLIA
au paiement de dommages et intérêts moratoires à hauteur de 18.400.-euros, pour
non-respect du délai d’achèvement des travaux.
Par voie de conclusions du 21 juillet 2015, les époux A.)-B.) ont modifié le
quantum de leur demande et réclament le montant de 124.200.- euros à titre de
dommages et intérêts moratoires.
Ils sollicitent encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile et la
condamnation de la société TIROLIA aux frais et dépens de l’instance.
Par jugement du 2 juillet 2014, le tribunal de céans s’est déclaré compétent pour
connaître de la demande et a ordonné avant tout autre progrès en cause une
comparution personnelle des parties.
La comparution a eu lieu le 17 octobre 2014 en présence de toutes les parties.
L’instruction a, à nouveau, été clôturée le 10 février 2016 et le juge rapporteur a
été entendu en son rapport oral à l’audience du 12 octobre 2016.
Maître Pierre BRASSEUR, avocat constitué, a conclu pour les époux A.)-B.).
Maître Georges KRIEGER, avocat constitué, a conclu pour la société TIROLIA.
   3. Prétentions et moyens des parties suite au jugement interlocutoire du
      2 juillet 2014

   3.1.   Position des époux A.)-B.)

Pour prospérer dans leur demande de réfection, les époux A.)-B.) soutiennent que
par contrat signé en date du 20 mai 2010, la société TIROLIA se serait engagée
à ériger une maison en bois préfabriquée pour le prix de 509.000.- euros HTVA
et ce avec l’aide de sous-traitants tels que la société UNTERLUGGAUER et le
façadier F.). Ils affirment que seule la cave et quelques travaux intérieurs de
menus ouvrages auraient été commandés directement par eux.
Plus précisément, ils affirment que la société TIROLIA aurait été en charge des
travaux de façade et d’isolation au niveau du soubassement de la maison. En effet,
le devis du 21 septembre 2010 du façadier F.), ainsi que ses courriers des 10
novembre et 24 novembre 2010 adressés à la société TIROLIA prouveraient à
suffisance de droit que cette dernière, respectivement son sous-traitant devrait
réaliser la façade aussi bien au niveau de la maison en bois qu’au niveau du socle.
Les époux A.)-B.) insistent sur le fait qu’ils n’auraient jamais voulu que deux
entreprises distinctes s’occupent des travaux d’enduit, de crépi et de peinture de
la façade, alors qu’il aurait été insensé d’engager un autre façadier uniquement
pour le socle de la maison. Les travaux de crépi et peinture ayant été prévus depuis
le début au niveau du socle, ils n’auraient, contrairement aux allégations de la
partie défenderesse, aucunement eu besoin de passer une commande
supplémentaire pour ces travaux.
Quant à l’origine des vices et malfaçons affectant le socle, les époux A.)-B.)
contestent avoir ordonné un quelconque découpage au niveau du soubassement.
Se référant au courrier de la société UNTERLUGGAUER leur envoyé en date du
24 février 2011, ils affirment que cette dernière aurait, après que Monsieur C.) de
la société KUHN aurait reçu l’accord de la société TIROLIA pour couper
l’isolation du socle, enlevé l’isolation en mousse de polystyrène et partiellement
l’isolation périphérique en mousse dure et par la suite installé une étanchéité
contre l’humidité. Ainsi, le démontage et le montage d’éléments d’isolation au
niveau du socle sous le garage et la porte d’entrée auraient été effectués par le
sous-traitant de la société TIROLIA. Ils se réfèrent encore à un courriel de
Monsieur C.) leur envoyé en date du 19 novembre 2014 pour faire valoir qu’il en
ressortirait que c’était la société TIROLIA qui devait effectuer les travaux de
façade au niveau du socle et que c’était elle qui avait coupé une partie de la façade
à ce niveau.
Dans leurs conclusions du 21 juillet 2015, les parties demanderesses soutiennent
que la question de savoir qui a réalisé le soubassement de la maison et qui a
endommagé l’isolation au niveau du socle, respectivement qui a coupé une partie
de l’isolation serait sans pertinence étant donné qu’elles ne critiquaient pas
l’isolation exécutée au niveau du soubassement - tous les problèmes y apparus
ayant étant été résolus - mais qu’elles ne demandaient que la mise en état et
l’achèvement des travaux de façade à charge de la société TIROLIA.
Dans le même corps de conclusions, les époux A.)-B.) sollicitent un jugement
interlocutoire sur la question de la réalisation de la façade et du socle et ce afin
d’avancer utilement dans le dossier.
A titre subsidiaire, les parties demanderesses sollicitent la nomination d’un expert
judiciaire avec la mission suivante :
« -de constater les vices et malfaçons affectant la maison des époux A.)-B.) sise
à L-(…), (…), et particulièrement les vices affectant la façade et le socle,
-examiner les causes et origines des vices et malfaçons constatés,
-déterminer quels intervenants ont causé les vices et malfaçons,
-examiner les diverses offres et déterminer quel intervenant avait la mission de
réaliser le socle de la maison,
-déterminer quels intervenants étaient des sous-traitants de la société TIROLIA,
-évaluer le coût de réfection des vices et malfaçons,
-déterminer les causes dans le retard d’achèvement, notamment le ou les
intervenants responsables du retard,
-évaluer le préjudice issu de la livraison, respectivement de l’achèvement tardif
de la maison »,
Les parties demanderesses s’opposent à la proposition de la partie défenderesse
d’intégrer dans la mission de l’expert la charge d’« examiner quelle entreprise a
effectué les travaux aux socles de l’immeuble et quelle entreprise a coupé dans
la façade et l’isolation », au motif que ce point ne concernant pas les travaux de
façade dont la réfection est demandée ne serait pas pertinent. Elles demandent
encore le rejet des deux autres propositions faites par la société TIROLIA.
Quant à leur préjudice moratoire, les époux A.)-B.) font valoir que les travaux de
façade au niveau du socle auraient dû être réalisés fin 2010 tel que le façadier F.)
de la société TIROLIA l’avait prévu dans ses courriers du 10 novembre 2010 et
du 24 novembre 2010. Evaluant les dommages et intérêts moratoires à la somme
de 2.300.-euros par mois de retard, ils réclament la somme de 124.200.- euros
pour la période du 1er janvier 2011 jusqu’au 1er août 2015.
   3.2.   Position de la société TIROLIA

La société TIROLIA résiste à la demande de réfection formulée par les époux
A.)-B.) en faisant valoir que tout le soubassement aurait été commandé
directement par B.) à la société KUHN. En effet, tout le sous-bassement avec
l’isolation, ainsi que les travaux de réfection auraient été réalisés par la société
KUHN et ce avec l’accord exprès de B.). Le courrier de la société
UNTERLUGGAUER lui adressé en date du 12 décembre 2014, ainsi que les
échanges de courriels entre la société UNTERLUGGAUER et la société KUHN
en date des 10, 16 et 21 décembre 2010 prouveraient qu’elle n’était qu’une des
nombreuses sociétés chargées par B.) pour réaliser la maison. Par ailleurs, il
ressortirait du dossier et des conclusions des parties demanderesses, que ces
dernières n’auraient jamais commandé formellement auprès d’elle des travaux
supplémentaires pour réaliser le crépi ou la mise en peinture du socle.
La partie défenderesse conteste encore qu’il résulterait du courrier du façadier F.)
du 10 novembre 2010 qu’elle devrait réaliser la façade aussi bien au niveau de la
maison en bois qu’au niveau du socle et qu’elle serait partant responsable des
vices et malfaçons affectant la façade. En effet, le façadier lui aurait simplement
adressé ce courrier à titre informatif suite à la visite des lieux entre parties du 4
novembre 2010 et suite au rapport de Heinz Günter JAKOBY du 7 novembre
2010. S’y ajouterait le fait que le façadier s’y contenterait uniquement d’informer
la société TRIOLIA des éventuelles mesures coercitives mineures à entreprendre
mais ne ferait aucunement état d’une quelconque mission lui confiée.
Dans ses conclusions du 19 novembre 2015, la société TIROLIA fait encore
observer qu’il existe une confusion dans l’objet de la demande des parties
demanderesses en ce qu’elles demandent depuis le début de la procédure à la
condamner à achever tous les travaux de construction de leur maison mais
qu’elles demandent ensuite uniquement sa condamnation à refaire la façade et à
terminer les travaux de façade au niveau du soubassement. En tout état de cause,
dans les deux cas visés, la question de savoir qui a réalisé le soubassement de la
maison et qui a endommagé l’isolation au niveau du socle, respectivement qui a
coupé une partie de l’isolation serait essentielle alors qu’il ne serait pas contesté
que d’autres corps de métier seraient intervenus et que la façade aurait été
détériorée lors de ces travaux. La partie défenderesse précise qu’elle se rapporte
à prudence de justice concernant la demande des parties demanderesses à voir
statuer par un jugement interlocutoire sur la question de la réalisation de la façade
et du socle.
S'agissant de l'offre de preuve par expertise, la société TIROLIA conteste
plusieurs points proposés par les parties demanderesses et fait valoir qu’il y aurait
lieu d'englober dans la mission celles de :
   - vérifier si la modification du socle et notamment la coupe du bois et de
     l’isolation au niveau du socle étaient dus à une implantation de la maison
     dans le terrain non conformes aux plans initiaux et pour autant que de
     besoin,
   - examiner et s’exprimer sur le montant exact de la somme réclamée par elle.

Enfin, la société TIROLIA conteste la demande des parties demanderesses
tendant à la voir condamner à des dommages et intérêts moratoires à partir du 1er
janvier 2011. Force serait de constater que les époux A.)-B.) ne s’appuieraient sur
aucun élément probant reflétant son engagement et/ou son consentement
concernant la fixation d’une quelconque durée pour l’exécution des travaux,
notamment de la façade, ni d’une quelconque sanction et/ou pénalités de retard.
Se basant ainsi uniquement sur les dires contenus dans un courrier du façadier F.)
pour prétendre qu’elle se serait engagée contractuellement auprès d’eux à achever
les travaux de façade pour la fin de l’année 2010, lequel de surcroît se contenterait
simplement de l’informer des éventuelles mesures correctives à entreprendre et
des délais approximatifs à prévoir, la demande les époux A.)-B.) devrait être
rejetée.
   4. Appréciation

   4.1.   Quant à la demande de réfection
   4.1.1. Quant à la demande de limiter les débats

Dans leur assignation du 11 août 2011, les époux A.)-B.) demandent au tribunal
de :
   - condamner la société TIROLIA à achever les travaux de construction de la
     maison des époux A.)-B.) conformément au contrat du 20 mai 2010 et
     notamment :
   - condamner la société TIROLIA à terminer le crépi au niveau du
     soubassement,
   - condamner la société TIROLIA à refaire l’ensemble des travaux de façade,

le tout dans un délai de trois semaines à compter de la notification du jugement à
venir, sous peine d’une astreinte de 250.- euros par jours de retard.
Dans leurs conclusions du 21 juillet 2015, les époux A.)-B.) sollicitent un
jugement interlocutoire sur la question de la réalisation de la façade et du socle
afin d’avancer utilement dans le dossier.
Le tribunal constate que les époux A.)-B.) n’ont à aucun moment précisé les
autres travaux de construction à réaliser à part des travaux à réaliser au niveau du
soubassement et des travaux de réfection de la façade. Les parties ayant eu
largement le temps de conclure quant au fond, il n’y a dès lors pas lieu de faire
droit à la demande des époux A.)-B.) de limiter les débats.

   4.1.2. Quant au régime juridique applicable

Au vu de déterminer le régime juridique applicable aux relations entre parties, il
y a lieu de déterminer s’il y a eu réception ou non.
En effet, en matière de contrat de louage d’ouvrage et en cas de vice de la
construction, les articles 1792 et 2270 du Code civil instituent une garantie
décennale pour les vices affectant des gros ouvrages et en compromettant la
solidité, et biennale pour les vices affectant les menus ouvrages. Le régime
spécial découlant des articles 1792 et 2270 du Code civil s’applique à partir de la
réception de l’ouvrage. Jusqu’à la réception ou à défaut de réception, le
constructeur est soumis à la responsabilité contractuelle de droit commun. (cf.
Georges RAVARANI, La responsabilité civile des personnes civiles et publiques,
2e édition, n° 558).
De même, pour que les dispositions protectrices de la loi du 28 décembre 1976
relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie en
raison des vices de construction soient applicables, il faut qu’il y ait eu réception
de l’immeuble. Avant la réception définitive de l’immeuble, la responsabilité des
constructeurs s’analyse selon le droit commun tel qu’il découle de l’article 1147
du Code Civil (cf. Cour d’appel, 11 mai 2005, numéro 28935 du rôle).
Il est admis que la réception constitue l’agréation par l’acquéreur ou par le maître
de l’ouvrage du travail exécuté et qu’elle a précisément pour objet la vérification
de la bonne exécution de ces travaux par l’entrepreneur. Il s’ensuit que la
réception ne consiste pas seulement dans la livraison de l’ouvrage, mais dans
l’approbation par l’acquéreur ou du maître de l’ouvrage du travail exécuté.
La réception des travaux étant comprise comme un acte juridique, elle doit
résulter d’une volonté non équivoque de l’acquéreur ou du maître de l’ouvrage
de recevoir les travaux. La réception peut être expresse ou tacite. Dans ce dernier
cas, la volonté de recevoir l’ouvrage se déduit de divers éléments de fait et relève
du pouvoir d’appréciation du juge.
En l’espèce, aucun acte de réception expresse n’est documenté au dossier.
Concernant l’existence d’une réception tacite, il est admis que la réception tacite
peut être retenue s’il est constaté l’existence d’une volonté non-équivoque du
maître de l’ouvrage ou de l’acquéreur de recevoir l’ouvrage. La prise de
possession des lieux peut constituer un élément à prendre en considération, mais
il n’est pas suffisant à lui seul pour faire retenir l’existence d’une réception tacite.
S’il s’ajoute néanmoins à la prise de possession des lieux un paiement du prix
sans que des réserves ne soient formulées, on est en droit de retenir qu’il y a eu
réception tacite de l’ouvrage par le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur (Perinet
Marquet et Auby : Droit de l’urbanisme et de la construction, 6ème éd., n° 1268).
En l’occurrence, si effectivement il est constant en cause qu’il y a eu prise de
possession des lieux par les époux A.)-B.) au cours des mois d’avril et mai 2011,
force est toutefois de constater que ces derniers ont formulé des réserves avant
cette prise de possession et que le prix n’a pas été payé intégralement.
Ainsi, comme il n’y a pas eu de réception définitive de l’immeuble, la question
de la responsabilité de la société TIROLIA doit s’analyser selon le droit commun
tel qu’il découle de l’article 1147 du Code civil (Cour d’appel, 11 mai 2005,
numéro 28935 du rôle ; Cour d’appel, 24 mars 2010, numéro 33536 du rôle).
   4.1.3. Quant à la responsabilité de la société TIROLIA

Conformément à l’article 1147 du Code civil, le créancier de l’obligation peut
obtenir la condamnation du débiteur sur le seul fondement de la constatation de
l’inexécution, sans avoir à prouver une faute du débiteur de l’obligation. Les
constructeurs/promoteurs ont l’obligation de concevoir et de réaliser un ouvrage
exempt de vices. Concernant les entrepreneurs, il est admis que cette obligation
est une obligation de résultat. Il suffit dès lors que l’acquéreur ou le maître
d’ouvrage établisse que le résultat n’est pas atteint, à savoir l’existence d’un vice,
pour que l’entrepreneur en soit présumé responsable.
L’entrepreneur peut se décharger de la présomption de responsabilité pesant sur
lui en rapportant la preuve que le dommage est dû à une autre cause que son
propre fait. Encore faut-il que cette cause revête les caractères de la force majeure.
L’acquéreur ou le maître d’ouvrage a néanmoins la charge de la preuve du
manquement reproché à l’entrepreneur. Il n’y a pas de présomption de faute et la
preuve doit être rapportée. Cette preuve sera rapportée par la constatation de la
non-réalisation de l’obligation promise. Il suffira ainsi à l’acquéreur ou le maître
d’ouvrage d’établir le non-respect d’une prescription contractuelle.
Les époux A.)-B.) doivent dès lors rapporter la preuve que la société TIROLIA
n’a pas exécuté les travaux conformément aux dispositions du contrat conclu
entre parties en date du 20 mai 2010.
Dans leur assignation, les parties demanderesses demandent au tribunal de
condamner la société TIROLIA à terminer le crépi au niveau du soubassement,
ainsi qu’à la réfection intégrale des travaux de façade.
Il appert que les travaux dont les époux A.)-B.) demandent la réfection ne
concernent que des travaux de façade, le crépi faisant partie intégrante de la
façade.
Devant les contestations de la société TIROLIA, il y a tout d’abord lieu de
déterminer si les travaux de façade et notamment les travaux relatifs à la façade
du soubassement étaient inclus dans le contrat du 20 mai 2010.
Le tribunal constate :
-qu’il résulte du titre II de l’offre du 18 mai 2010 que la société TIROLIA, devrait
fournir : « Holzhaus von TIROLIA nach Leistungsbild incl. Roh-und
Fertigmontage, Gerüstarbeiten, Baukran, Aussenputzarbeiten (…) » et ce pour
un prix de 469.300.-EUR.
- qu’il résulte de cette même offre que la société TIROLIA a communiqué aux
époux A.)-B.) les coordonnées du façadier F.) « Trockenbauer und Aussenputz ».
-qu’il résulte des annexes à l’offre du 16 avril 2010 que le façadier F.) était chargé
au point 1 et 12 avec les travaux « Sockelprofil 6 cm setzen » et « Fassadenfläche
mit Oberputz, Scheibenputz oder Rapputz 3mm beschichten, in weiss oder leicht
getönt, im Sockelbereich Filzputz bis Preisgr II) ».
Le tribunal estime au vu de ces éléments que non seulement le façadier F.) était
le sous-traitant de la société TIROLIA mais que ce dernier était chargé de faire
les travaux de façade de toute la maison et non seulement d’une partie de la
maison.
En effet, les allégations de la société TIROLIA en ce que le contrat du 20 octobre
2010 n’incluait pas les travaux de façade du socle ne sont confortées par aucun
élément du dossier. A défaut de preuve contraire, le tribunal suit le raisonnement
des époux A.)-B.) en ce que la façade du socle constitue une partie intégrante de
celle-ci.
Partant, la société TIROLIA était chargée de réaliser le crépi du soubassement.
En ce qui concerne la réalité des dégâts reprochés, si la société TIROLIA fait
valoir que le rapport établi par Heinz-Günter JAKOB en date du 7 novembre 2011
ne pourrait être considéré comme expertise, elle indique cependant que les
défauts constatés et retenus dans l’assignation du 11 août 2011 ne sont pas
contestés.
Les dégâts relatifs à la façade étant ainsi établis, pour ne pas être contestés par la
société TIROLIA, il y a lieu de retenir que cette dernière a failli à son obligation
de résultat d’effectuer un ouvrage exempt de vices et qu’elle est partant présumée
responsable des dommages causés.
Afin de s’exonérer de cette présomption de responsabilité, il appartient à la
société TIROLIA de prouver que les dégâts sont en réalité dus à un cas de force
majeure ou à une faute imprévisible et inévitable d'un tiers, de l’acquéreur ou du
maître d’ouvrage.
En l’occurrence, la société TIROLIA fait valoir que les défauts de la façade
seraient apparus en raison de l’intervention d’autres corps de métiers avec
lesquels elle n’aurait eu aucun lien contractuel et lesquels auraient occasionné
d’importants dégâts, dont notamment la société KUHN et la société
UNTERLUGGAUER. A l’appui de ses dires, la société TIROLIA expose
qu’après l’application de la façade, B.) aurait chargé la société KUHN de réaliser
des travaux de remblai et de modélisation du terrain, non prévus dans les plans
initiaux et sans l’informer. Ce remblai aurait été si important qu’il aurait touché
la façade recouvrant la maison en bois. En d’autres termes, B.) aurait relevé les
terres de manière si importante que le bois de la maison devrait pourrir en contact
avec la terre humide. A la suite de ces travaux de modélisation du terrain, B.) se
serait alors adressée à la société UNTERLUGGAUER et l’aurait chargée de
couper la façade à une hauteur de quelques 20 ou 30 cm du terrain afin que la
façade et le bois ne pourrissent à cause de l’humidité.
De leur côté, les époux A.)-B.) contestent avoir ordonné à la société
UNTERLAUGGAUER, sous-traitant de la société TIROLIA, de couper la façade
et qu’un remblai important aurait touché la façade.
En ce qui concerne l’intervention de la société KUHN, le tribunal relève que si
les parties demanderesses ont dans leurs conclusions antérieures affirmé que la
société KUHN était également un des sous-traitant de la société TIROLIA, elles
ont désormais lors de la comparution personnelle des parties indiqué qu’elles ont
chargé directement la société KUHN de la construction de la cave, sans passer
par la société TIROLIA.
En ces circonstances, le tribunal estime dès lors établi à suffisance de droit que la
société KUHN n’est pas intervenue sur le chantier en tant que sous-traitant de la
société TIROLIA mais qu’elle a été chargée directement par les époux A.)-B.).
Vu les pièces lui soumis et les explications contradictoires des parties, le tribunal
n’est cependant pas à même de retracer l’origine des vices affectant la façade de
la maison, et notamment du socle afin d’apprécier si un des sous-traitants de la
société TIROLIA est responsable des dégâts causés à la façade, de sorte qu’il y a
lieu, avant tout autre progrès en cause, de recourir aux lumières d’un homme de
l’art et de confier cette question à un expert.
Il y a dès lors lieu de charger l’expert de la mission suivante :
   1. dresser un état des lieux et décrire les vices, malfaçons détériorations ou
      non-conformités affectant la façade et notamment la façade du socle de la
      maison des époux A.)-B.), sise à L-(…), (…);

   2. se prononcer sur la ou les causes desdits vices, malfaçons, détériorations
      ou non-conformités affectant la façade et le socle de la façade de ladite
      maison et notamment déterminer les travaux ayant rendu nécessaire la
      découpe de la façade ;

   3. indiquer les travaux et redressements éventuels qui doivent être effectués
      et en évaluer le coût.

   4.2.   Quant aux dommages et intérêts moratoires

Il convient de surseoir à statuer sur le bien-fondé de cette prétention en attendant
l’issue de la mesure d’instruction ordonnée.
   4.3.   Quant à la demande reconventionnelle de la société TIROLIA

Par conclusions déposées le 19 mars 2013, la société TIROLIA a formulé une
demande reconventionnelle visant à condamner les époux A.)-B.) au paiement de
la somme de 38.780,15.- euros, montant correspondant au solde de la créance de
la société TIROLIA, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande.
Cette demande est formellement contestée par les époux A.)-B.) vu les vices et
malfaçons constatés.
Ainsi, pour justifier le non-paiement, les époux A.)-B.) font valoir le principe de
l'exception d'inexécution.
Il n'est pas contesté par les époux A.)-B.) qu'ils n'ont pas payé le montant qui leur
est réclamé.
Afin d'apprécier l'inexécution invoquée ainsi que sa gravité, il y a lieu, avant tout
autre progrès en cause d'attendre le résultat de la mesure d'instruction ordonnée.
Dans ses conclusions du 20 mai 2015, la société TIROLIA demande à ce que
l’expert, pour autant que de besoin, examine et s’exprime sur le montant exact
qu’elle réclame.
Les époux A.)-B.) ne contestant la demande en paiement du solde des factures
qu’en raison de l’existence de vices et malfaçons, il n’y a pas lieu d’inclure cette
mission dans l’expertise.
                                  Par ces motifs
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge-rapporteur,
avant tout autre progrès en cause,
nomme expert :
-   Monsieur Gilles KINTZELE, architecte, demeurant à L-9650 ESCH-SUR-
SURE, 29, route d’Eschdorf,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit
et motivé,
   1. dresser un état des lieux et décrire les vices, malfaçons détériorations ou
      non-conformités affectant la façade et notamment la façade du socle de la
      maison des époux A.)-B.), sise à L-(…), (…);

   2. se prononcer sur la ou les causes desdits vices, malfaçons, détériorations
      ou non-conformités affectant la façade et le socle de la façade de ladite
      maison et notamment déterminer les travaux ayant rendu nécessaire la
      découpe de la façade ;

   3. indiquer les travaux et redressements éventuels qui doivent être effectués
      et en évaluer le coût.
ordonne à la société à responsabilité limitée TIROLIA-BLOCKHAUS
VERTRIEBS GmbH de payer à l’expert la somme de 800.-euros à titre de
provision à faire valoir sur sa rémunération ou la consigner auprès de la Caisse
des consignations au plus tard le 23 novembre 2016 et d’en justifier au greffe du
tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article
468 du Nouveau Code de Procédure Civile,
charge Madame le juge délégué Lynn STELMES du contrôle de cette mesure
d’instruction,
dit que l’expert devra en toutes circonstances informer ledit magistrat de la date
de ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra
rencontrer,
dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il
devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après
consignation d’une provision supplémentaire,
dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le 22 février 2017
au plus tard,
dit qu’en cas d’empêchement du juge chargé du contrôle, il sera procédé é son
remplacement par ordonnance de président de chambre,
sursoit pour le surplus,
tient l’affaire en suspens.
"


text:
Arrêt N° 173/16 - I - TUT
Numéro 43878 du rôle

                                Arrêt Tutelle
                        du vingt-six octobre deux mille seize

 rendu sur un recours déposé en date du 23 août 2016 au greffe du tribunal de la
 jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg par

 A), demeurant à L-8030 (…), comparant en personne et assisté par Maître Jean-
 Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

 contre un jugement rendu en date du 20 juillet 2016 par le juge des tutelles près le
 même tribunal dans l’affaire entre lui-même et

 B), demeurant à L-(…), comparant en personne et assistée par Maître Fayza
 OLINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                ---------------------------------

                        LA      COUR               D’APPEL :

 Par requête du 20 mai 2016, B) avait demandé à se voir attribuer l’autorité
 parentale exclusive à l’égard de l’enfant commun mineur D), né le …. et à voir fixer
 la résidence de l’enfant auprès d’elle. Par requête du 27 mai 2016, A) avait
 demandé à voir dire que les parents exerceront en commun l’autorité parentale à
 l’égard d’D) et à se voir attribuer un droit de visite chaque dimanche après-midi.

 Par jugement contradictoire du 20 juillet 2016, le juge des tutelles près le tribunal
 d’arrondissement de Luxembourg, après avoir reçu les demandes des parties en la
 forme, les avoir jointes et s’être déclaré compétent pour en connaître, a dit que B)
 exercera seule l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun D), a fixé la
 résidence de l’enfant auprès de sa mère et a accordé au père un droit de visite
 chaque dimanche de 14.00 heures à 18.00 heures.

 Pour attribuer l’autorité parentale exclusive à la mère, le premier juge, retenant que
 le prénom d’D) a été choisi par le père à l’insu de la mère, a admis qu’il était à
 craindre que le père n’abuse de l’autorité parentale lui conférée pour affirmer sa
 propre autorité au détriment du rôle parental de la mère.

 Ce jugement a été régulièrement entrepris par A) selon un mémoire d’appel déposé
 le 23 août 2016 au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles.

 Quant à l’autorité parentale

                                             1
L’appelant conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir dire que l’autorité
parentale à l’égard de l’enfant commun D) sera exercée conjointement par ses père
et mère.

A l’appui de son appel, A) expose que le prénom d’D) a été choisi d’un commun
accord des parents, B) ayant contresigné la déclaration remise par le père à
l’officier d’état civil. Il explique qu’il habite au Grand-Duché de Luxembourg depuis
2007, qu’il y exerce la profession de masseur-kinésithérapeute, qu’il y est
propriétaire d’un immeuble et qu’il n’entend pas retourner dans son pays natal la
Tunisie. Même s’il aide financièrement sa famille en Tunisie, A) conteste avoir
l’intention de kidnapper l’enfant et de le retenir en Tunisie.

B) s’oppose à l’exercice en commun de l’autorité parentale. A) aurait déclaré
l’enfant sous le prénom d’D) à l’insu de la mère et contre son avis, dès lors qu’il
aurait été convenu d’appeler l’enfant Zacharie. Elle aurait signé la déclaration à
remettre à l’officier d’état civil en blanc. En outre, l’appelant refuserait de transcrire
son divorce sur son acte de naissance, ce qui empêcherait la délivrance d’une carte
d’identité à l’enfant. A) ne cesserait de harceler la mère et de contrôler ses faits et
gestes. Il l’aurait priée de quitter son logement à cinq mois de grossesse et elle
aurait dû se réfugier dans un foyer. Il l’aurait ensuite invitée à revenir habiter auprès
de lui pour lui réclamer un loyer de 1.000 euros par mois. Il aurait insisté pour
qu’elle quitte son ancien employeur et vienne travailler dans son cabinet comme
secrétaire pour, à présent, la dénigrer et menacer de la licencier. La famille du père
aurait un rôle dominant, elle n’accepterait pas la mère et elle voudrait accaparer
l’enfant. B) fait valoir qu’elle a peur que le père ne se rende avec l’enfant en Tunisie
et que sa belle-famille y retienne l’enfant.

Le représentant du ministère public estime qu’aucun élément du dossier ne permet
de priver le père de l’autorité parentale à l’égard de son fils.

L’exercice de l’autorité parentale conjointe qui est prévu à l’article 380 du code civil
et qui est régi par le principe d’égalité des père et mère est la règle, sauf s’il est
contraire à l’intérêt de l’enfant et que l’un des parents se montre indigne de cette
faveur.

En principe, il est dans l’intérêt de l’enfant, de son développement équilibré et de
son bien-être que ses deux parents soient responsables de son éducation. En ce
sens l’exercice commun de l’autorité parentale est la meilleure solution pour
l’enfant. Il faut néanmoins que les parents aient conservé des relations assez
suivies leur permettant de se concerter aussi souvent que nécessaire pour prendre
en commun toutes les décisions relatives à l’enfant.

L’exercice exclusif de l’autorité parentale par un parent ne s’impose que si l’autre
parent se désinvestit de ses responsabilités parentales, s’il prend
systématiquement et de façon déraisonnable le contre-pied des propositions de
l’autre parent dans le seul but d’affirmer sa propre autorité au détriment du rôle
parental de l’autre ou encore s’il abuse de l’autorité parentale conjointe pour
s’immiscer dans la vie privée de l’autre, pour le contrôler ou le dénigrer auprès de
l’enfant.

En l’espèce, même si les éléments du dossier révèlent que les relations entre les
parties elles-mêmes restent très conflictuelles, il n’existe pas de divergences de vue
fondamentales entre les parents en ce qui concerne les décisions importantes
concernant la santé et l’éducation de l’enfant commun et il n’apparaît pas que les
parents ne seraient pas en mesure de se concerter à ce sujet. A ce titre, il est à
relever que les parents sont d’accord sur le principe de la circoncision de leur

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enfant et que seules les modalités pratiques restent en discussion, notamment
quant au lieu de la cérémonie.

Par ailleurs, A), loin de se dérober à ses responsabilités parentales, revendique au
contraire un contact plus étendu avec son fils et il ne résulte d’aucun élément que le
père ferait obstruction aux décisions à prendre concernant l’enfant en imposant ses
vues. Concernant le prénom de l’enfant, la Cour se doit de constater que la
déclaration relative aux nom et prénom de l’enfant porte la signature de la mère et
qu’il ne découle d’aucun élément du dossier que la mention du prénom de Zacharie
sur le carnet de santé a été réalisée à la demande et de l’accord des deux parents.

Il y a enfin lieu de relever qu’il ne découle d’aucun élément du dossier que le père,
dont le lieu de vie et de travail se trouve au Luxembourg, envisage de quitter
définitivement le pays avec l’enfant, voire de confier l’enfant à sa famille en Tunisie.
En outre, le droit de visite et d’hébergement actuellement accordé au père ne lui
permet en principe pas, en pratique, de réaliser un tel voyage et A) a fait plaider à
l’audience de la Cour qu’il a déjà hébergé l’enfant et n’en a pas profité pour voyager
en Tunisie, le père devant, par ailleurs, être conscient des suites administratives et
judiciaires, notamment pénales, qu’auraient pour lui un déplacement illicite, voire
une non-représentation de l’enfant.

Il suit des développements qui précèdent qu’il n’existe pas de contre-indications à
l’exercice conjoint de l’autorité parentale dans le cas d’espèce, de sorte qu’il y a
lieu, par réformation de la décision entreprise, d’instituer une autorité parentale
conjointe à l’égard de l’enfant commun mineur D).

Quant au droit de visite et d’hébergement

L’appelant demande encore à se voir accorder un droit de visite et d’hébergement
chaque deuxième weekend du samedi, à 10.00 heures au dimanche, à 18.00
heures.

Il expose qu’il n’a pas à ce jour réclamé de droit d’hébergement en raison du très
jeune âge de l’enfant qui aura un an au mois de décembre prochain. Il aurait
cependant déjà hébergé D) la nuit, de sorte que rien ne s’opposerait au droit de
visite et d’hébergement bi-mensuel tel que demandé.

La partie intimée se déclare d’accord avec le droit de visite et d’hébergement tel
que demandé par A).

Le représentant du ministère public ne s’oppose pas à voir accorder au père le droit
de visite et d’hébergement demandé.

Eu égard à l’accord des parties, il y a lieu, par réformation du jugement déféré,
d’accorder à A) un droit de visite et d’hébergement chaque deuxième weekend du
samedi, à 10.00 heures au dimanche, à 18.00 heures à charge pour le père d’aller
chercher l’enfant au domicile de la mère et à charge pour la mère d’aller récupérer
l’enfant au domicile du père.

                             PAR CES MOTIFS

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la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le
représentant du ministère public entendus en chambre du conseil,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant,

dit que B) et A) exerceront l’autorité parentale conjointe à l’égard de l’enfant
commun mineur D), né le 4 décembre 2015;

dit que A) exercera un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant
commun D) chaque deuxième weekend du samedi, à 10.00 heures au dimanche, à
18.00 heures à charge pour le père d’aller chercher l’enfant au domicile de la mère
et à charge pour la mère d’aller récupérer l’enfant au domicile du père ;

condamne B) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre du
conseil où étaient présentes :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Patricia FONSECA DA COSTA, substitut au Parquet général,
Brigitte COLLING, greffier.

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