text:
Jugt. 254/2015                                               not. 6126/12/CD

 Acqu.

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 JANVIER 2015

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

   1)     X.)
          née le (…) à (…) (Allemagne),
          demeurant à B-(…), (…),

   2)     Y.)
          née le (…) à (…) (Belgique),
          demeurant à B-(…) ((…)), (…),

          prévenus

___________________________________________________________________

                                       FAITS :

Par citations du 15 mai 2014, le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg a requis les prévenues de comparaître à l’audience publique
du 1er juillet 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur les préventions suivantes :

abandon d’un enfant de moins de sept ans accomplis en un lieu solitaire.

A cette audience l’affaire fut contradictoirement remise au 6 janvier 2015.

A l’audience du 6 janvier 2015, le vice-président constata l’identité des prévenues et
leur donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Max LOEHR, avocat, en
remplacement de Maître Christine SCHWEICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, tous les deux demeurant à Luxembourg.
La prévenue Y.) fut entendue en ses explications et moyens de défense lesquels
furent plus amplement développés par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Manon WIES, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                              JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 15 mai 2014 régulièrement notifiée aux prévenues Y.) et X.).

Vu l’ordonnance de renvoi n°2616/13 de la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement du 6 novembre 2013.

Vu l’information judiciaire diligentée par le juge d’instruction.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
6126/12 CD.

Le Parquet reproche à Y.) et X.) d’avoir, en infraction aux articles 358 et 359 du Code
pénal, le 14 février 2012 à Luxembourg, (…), délaissé dans une chambre de la crèche
de (…), sise à Luxembourg, (…) (ci-après « la crèche »), partant dans un lieu solitaire,
l’enfant E1.), née le (…), avec la circonstance que les coupables du délaissement sont
les éducatrices de la crèche à qui l’enfant était confié.

En fait:

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif, de l’information judiciaire menée ainsi
que des débats à l’audience peuvent être résumés comme suit :

En date du 14 février 2012, vers 13.30 heures, les parents de la fille mineure E1.), née
le (…), ont confié leur fille E1.) à la crèche dans le cadre du contrat d’accueil du 14
octobre 2011 signé entre les parents de E1.) et les responsables de la crèche.

Vers 18.45 heures, le père est arrivé à la crèche afin de récupérer sa fille E1.) et a
constaté que la porte d’entrée de la crèche était déjà fermée à clé à telle heure malgré
le fait que l’heure de fermeture officielle de la crèche était fixée à 19.00 heures.

Il a encore constaté que les lumières du bâtiment étaient déjà toutes éteintes.

Après plusieurs tentatives infructueuses d’ouvrir la porte d’entrée ainsi que de contacter
par téléphone les responsables de la crèche, il a finalement alerté la police par le biais
du numéro d’urgence 113.

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Les policiers sont arrivés sur les lieux vers 19.20 heures et ont à leur tour appelé les
pompiers afin de forcer la porte d’entrée.

Les pompiers sont arrivés sur les lieux vers 19.45 heures et ont commencé l’ouverture
forcée de la porte d’entrée.

Vers 19.55 heures, les pompiers, avec l’aide du père de E1.), ont finalement réussi à
ouvrir la porte d’entrée et les parents ont pu récupérer leur fille dans une chambre de la
crèche alors que cette dernière se tenait debout dans son lit en sanglots.

Il résulte de l’enquête menée que E1.) avait été mise dans son lit vers 17.00 heures et
que cela avait été notée sur la feuille de présence prévue à cet effet.

Il résulte encore de l’enquête qu’une telle feuille de présence était tenue pour chacun
des groupes d’enfants et que celle-ci contenait un relevé des enfants présents lors
d’une journée donnée à la crèche.

Après que les parents d’un enfant avaient récupéré leur enfant, une case prévue à cet
effet devait été cochée par le personnel de la crèche afin de mentionner que l’enfant en
question avait effectivement été récupéré par ses parents et n’était plus présent dans
les locaux de la crèche.

Cette feuille était classée dans un classeur, classeur dont les feuilles respectives
devaient être tenues à jour au courant de la journée et qui devait être continué entre
éducateurs diplômés successifs au courant de la journée jusqu’à ce que l’éducateur
diplômé en charge de la fermeture procède au contrôle final des feuilles respectives en
fin de journée.

Il est constant en cause qu’en date du 14 février 2012, la case pré décrite en relation la
présence de E1.) n’était pas cochée et que cette feuille comportait bien l’indication que
E1.) se trouvait dans son lit à partir de 17.00 heures.

L’enquête a encore établi que la fermeture de la crèche était toujours réalisée par un
éducateur diplômé et un aide-éducateur, la responsabilité définitive du respect de toutes
les procédures en relation avec la fermeture incombant à l’éducateur diplômé au vu de
sa formation.

En premier lieu, il leur incombait à ce titre de faire un dernier tour de contrôle dans
toutes les pièces de la crèche afin de s’assurer qu’aucun enfant ne soit plus présent à la
crèche au moment où il est procédé à la fermeture de la crèche à 19.00 heures.

En deuxième lieu, il leur incombait encore de mettre à jour et de vérifier la feuille pré
désignée avant de procéder à la fermeture de la crèche afin de s’assurer qu’aucun
enfant ne soit plus présent au moment de la fermeture.

L’enquête a établi qu’en date du 14 février 2012, la crèche a été fermée vers 18.35
heures et que la fermeture a été réalisée par la prévenue Y.), éducatrice diplômée,
ensemble avec A.), aide-éducatrice, ces dernières ayant été les dernières personnes
ayant quitté la crèche.

                                          3
L’enquête a encore établi que, peu avant que Y.) et A.) n’avaient quitté les lieux, X.),
éducatrice diplômée, avait quitté les lieux vers 18.30 heures.

Il est constant et non contesté en cause que Y.), avant de procéder à la fermeture de la
crèche, avait bien réalisé un tour de contrôle des pièces de la crèche mais qu’elle
n’avait pas remarqué la présence de E1.) dans son lit alors qu’elle a réalisé le tour de
contrôle de façon trop sommaire et de façon trop imprécise.

Il est encore constant et non contesté en cause que ni Y.) ni A.) n’ont procédé à un
contrôle de la feuille de présence des enfants de laquelle il résultait que E1.) n’avait pas
encore été récupérée par ses parents.

Il est finalement constant et non contesté en cause que X.), vers 18.00 heures, avait
bien contrôlé les feuilles de présence des enfants des divers groupes d’enfants dont la
feuille sur laquelle la présence de E1.) était marqué mais qu’elle avait oublié, et ceci
selon ses propres déclarations par le fait que des parents venaient à tour de rôle
récupérer leurs enfants, de dument continuer cette information à Y.) avant son départ
vers 18.30 heures de la crèche.

X.) avait également omis, avant son départ de la crèche, d’interpeller Y.) de façon
expresse sur le fait que la feuille de présence ne comportait pas de mention que E1.)
aurait été récupéré par ses enfants.

Il ressort encore du dossier répressif que la prévenue Y.) et A.) ont été interrogées une
première fois par les agents verbalisants le lendemain de faits, interrogatoires aux cours
desquelles elles ont été confrontées une première fois avec les faits qui leur étaient
reprochés.

Il ressort des constatations faites par les agents verbalisants dans le contexte de cet
interrogatoire que la prévenue Y.) était surprise et nerveuse après avoir été confrontée
avec les faits.

Dans ce contexte, les agents verbalisants ont notamment acté ce qui suit concernant la
prévenue Y.) :

« …..Als die Angestellte Y.) in der Kinderkrippe eintraf, wurde sie über die Sachlage
informiert. Y.) wusste zu dem Zeitpunkt noch nichts von den Geschehnissen des
Vortages. Sie schien sichtlich nervös und erstaunt…. »

Il en ressort encore que Y.) a présenté aussitôt après cet interrogatoire ses excuses aux
parents de E1.) et résilié d’un commun accord son contrat de travail.

Tant auprès des agents verbalisants que par devant le juge d’instruction, la prévenue
Y.) a admis la matérialité des faits lui reprochés.

En effet, elle a admis d’avoir, en sa qualité de responsable diplômé, fermé la crèche
alors que l’enfant E1.) se trouvait encore à l’intérieur de la crèche.

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Elle a par ailleurs admis qu’elle avait réalisé le tour de contrôle de façon trop sommaire
et imprécise ainsi que d’avoir omis de dument contrôler les feuilles de présence des
enfants avant de procéder à la fermeture de la crèche.

La prévenue Y.) a contesté toute intention méchante dans son chef et a indiqué que si
elle avait été consciente du fait que E1.) se trouvait encore dans son lit à l’intérieur de la
crèche, elle n’aurait en aucun cas procédé à la fermeture de la crèche et quitté les lieux
avant que les parents de E1.) n’auraient récupéré leur fille E1.)

Tant auprès des enquêteurs que par devant le juge d’instruction, X.) a admis la
matérialité des faits en admettant qu’elle avait omis de continuer l’information qu’il
résultait de la feuille de présence que E1.) n’avait pas encore été récupérée par ses
parents à Y.) avant son départ vers 18.30 heures de la crèche.

La prévenue X.) a contesté toute intention méchante dans son chef.

La prévenue X.) a indiqué qu’elle n’avait quitté la crèche vers 18.30 heures alors que
E1.) se trouvait encore dans son lit que pour la raison qu’elle croyait que Y.) et A.)
allaient procéder au tour de contrôle des pièces de la crèche ainsi qu’au contrôle final
des feuilles de présence afin de s'assurer que tous les enfants avaient effectivement été
récupérés par leurs parents avant qu’elles ne procèderaient à la fermeture de la crèche.

       Quant aux débats à l’audience

Les prévenues Y.) et X.) ont réitéré leurs déclarations qu’elles avaient faites auprès des
agents verbalisants ainsi que par devant le juge d’instruction.

Sur question spécifique, les deux prévenues ont confirmé l’absence d’intention
méchante ou malveillante dans leur chef.

La prévenue Y.) a encore déclaré qu’elle a rédigé une lettre d’excuse aux parents de
E1.) et qu’elle est d’avis que ses agissements sont à qualifier d’actes de négligence
impardonnable dans son chef.

Maître NOESEN, mandataire de Y.), a sollicité, en se référant à la jurisprudence en
matière de délaissement d’enfants, l’acquittement de sa mandante de l’infraction mise à
sa charge alors que l’élément intentionnel de l’infraction de délaissement d’enfants ne
serait pas donné en l’espèce.

Maître Max LOEHR, avocat, en remplacement de Maître Christine SCHWEICH, avocat
à la Cour, mandataire de X.) a également sollicité pour les mêmes motifs l’acquittement
de sa mandante en se ralliant aux plaidoiries de son confrère.

La représentante du Ministère Public a requis à ce que les deux prévenues soient
acquittées de l’infraction mise à leur charge alors qu’un des éléments constitutifs de
l’infraction de délaissement d’enfant à savoir l’élément intentionnel ne serait pas
rapporté à suffisance de droit par le Ministère Public.
La représentante du Ministère Public a, en se référant à la jurisprudence en la matière,
indiqué que l’élément intentionnel à prouver dans le chef des prévenues consisterait en

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leur volonté délibérée pour commettre l’acte matériel d’abandon de l’enfant ou pour se
soustraire à leurs responsabilités.

La représentante du Ministère Public a encore expliqué que les agissements des deux
prévenues sont certes à qualifier d’actes de négligence grave ayant entraîné des
conséquences très graves mais qu’en l’espèce, aucun acte volontaire de délaissement
de E1.) ne saurait être prouvé dans le chef des deux prévenues de sorte qu’elles
seraient à acquitter de l’infraction mise à leur charge.

En droit :

Les articles 358 et 359 du Code pénal stipulent ce qui suit :

« Art. 358. Seront punis d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende
de 500 euros à 3.000 euros, ceux qui auront délaissé ou fait délaisser dans un lieu
solitaire un enfant au-dessous de l'âge de sept ans accomplis.

   Art. 359. L'emprisonnement sera d'un an à cinq ans et l'amende de 500 euros à
5.000 euros, si les coupables du délaissement sont les père et mère légitimes ou
naturels ou des personnes à qui l'enfant était confié. »

Au vu des débats menés à l’audience, il y a d’abord lieu d’analyser la doctrine ainsi que
la jurisprudence quant à l’infraction de délaissement de mineur et ceci plus
particulièrement quant à l’élément intentionnel requis afin que telle infraction puisse être
retenue à charge d’un prévenu.

Il y a ensuite lieu d’appliquer les principes s’y dégageant à la présente affaire.

       Quant à la doctrine et la jurisprudence en relation avec l’élément intentionnel de
       l’infraction de délaissement de mineur

Il résulte de la doctrine en la matière (voir JURIS-CLASSEUR Pénal- Code Art.227-1 et
227-2 – Fascicule de Commentaires du 1er mars 2009 – Fascicule 20 : Délaissement de
mineur, numéros 1 à 35 – Commentaires de Françoise ALT-MAES) que cette infraction
nécessite afin d’être constituée tant un élément matériel du délaissement qu’un élément
intentionnel du délaissement.

Il en résulte que le délaissement est une infraction intentionnelle qui nécessite chez
l’auteur la volonté d’abandon définitif de la victime et la conscience des risques. (op. cit,
numéros 13 et 14).

Le délaissement consiste à abandonner un enfant sans esprit de retour et que l’auteur
souhaite se décharger de celui-ci en interrompant les soins, la surveillance et les
secours qui lui sont dus. Il veut se soustraire à toute obligation de sa part. (op.cit.
numéro 19).

Dans ce contexte, la chambre criminelle de la Cour de Cassation française a, par arrêt
du 23 février 2000, (Cassation criminelle, 23 février 2000, Bulletin criminel 2000,
numéro 84) précisé que le délit de délaissement suppose un acte positif exprimant de la

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part de son auteur la volonté manifeste d’abandonner définitivement la victime. (op.cit.,
numéros 12 et 19)

Quant à la conscience des risques, il en résulte que pour retenir le délaissement, il faut
démontrer que l’auteur a voulu abandonner l’enfant tout en sachant que sa santé ne
serait pas assurée, que l’auteur accepte délibérément de l’exposer à un danger
imminent et qu’il s’agit donc d’une imprévoyance consciente. (op.cit, numéro 20)

Dans ce contexte, la chambre criminelle de la Cour de Cassation française a, par arrêt
du 14 janvier 1943, (Cassation criminelle, 14 janvier 1943, Bulletin criminel 1943,
numéro 3) souligné le mobile qui anime l’auteur et le pousse à mettre en péril le mineur
en retenant que « le délaissement suppose un abandon effectué dans le but de se
soustraire à l’obligation de prendre soin de l’enfant, sans esprit de retour. » (op.cit.,
numéros 12 et 20)

      Application des principes prédécrits à la présente affaire et appréciation du
      tribunal

Quant à la prévenue Y.) :

Tel que déjà relevé ci-avant, la prévenue Y.), bien que ne contestant pas la matérialité
des faits lui reprochés, conteste formellement toute intention malveillante dans son chef.

Le tribunal constate d’abord qu’il résulte du dossier répressif que la prévenue Y.) a été
surprise et nerveuse au moment d’être confrontée une première fois aux faits lui
reprochés par les agents verbalisants le lendemain des faits.

Les agents verbalisants ont par ailleurs constaté respectivement acté dans ce contexte
ce qui suit :

« …..Als die Angestellte Y.) in der Kinderkrippe eintraf, wurde sie über die Sachlage
informiert. Y.) wusste zu dem Zeitpunkt noch nichts von den Geschehnissen des
Vortages. Sie schien sichtlich nervös und erstaunt…. »

Le tribunal constate encore que la prévenue Y.) a aussitôt présenté ses excuses aux
parents et a résilié d’un commun accord son contrat de travail afin d’assumer la
responsabilité quant à ses actes de négligence grave.

Le tribunal retient encore que les déclarations de la prévenue Y.) à l’audience qu’elle
n’aurait jamais fermé la crèche et quitté les lieux si elle avait été consciente en ce
moment que E1.) se trouvait encore dans son lit à l’intérieur de crèche sont crédibles.

Le tribunal constate finalement que l’enquête et l’information judiciaire menées en cause
n’ont pas permis d’établir un quelconque élément objectif ou indice susceptible de
prouver dans le chef de la prévenue Y.) la volonté d’abandon définitif de E1.) à
l’intérieur de la crèche et la conscience des risques auxquels elle exposait E1.) en
procédant à la fermeture de la crèche.

Au vu de tout ce qui précède le tribunal retient que l’élément intentionnel de cette
infraction n’est pas établi à suffisance de droit dans le chef de la prévenue Y.).

                                          7
La prévenue Y.) est partant à acquitter des faits libellés à sa charge.

Quant à la prévenue X.) :

Tel que déjà relevé ci-avant, la prévenue X.) conteste formellement toute intention
malveillante dans son chef.

Le tribunal relève d’abord qu’il résulte du dossier répressif que X.) a quitté la crèche
quelques minutes plus tôt que Y.) et A.).

Elle a ainsi pu légitimement supposer que ces dernières allaient procéder à la fermeture
de la crèche après s’être assuré que tous les enfants avaient été récupérés auparavant
par leurs parents.

Il résulte de ce qui précède que X.), au moment où elle a quitté la crèche, n’avait pas la
volonté d’abandonner définitivement les enfants restant dans la crèche et plus
particulièrement E1.)

Le tribunal retient encore que les déclarations précitées de la prévenue X.) à l’audience
sont crédibles.

Le tribunal constate finalement que l’enquête et l’information judiciaire menées en cause
n’ont pas permis d’établir un quelconque élément objectif ou indice susceptible de
prouver dans le chef de la prévenue X.) la volonté d’abandon définitif de E1.) à
l’intérieur de la crèche et la conscience des risques auxquels E1.) allaient être exposés
après qu’elle avait quitté la crèche.

Au vu des éléments qui précèdent, et en tenant compte des principes et références
précitées, le tribunal retient que l’élément intentionnel de cette infraction n’est pas établi
à suffisance de droit dans le chef de la prévenue X.).

La prévenue X.) est partant à acquitter des faits libellés à sa charge.

Au vu de tout ce qui précède, les prévenues Y.) et X.) sont partant à acquitter des faits
libellés à leur charge à savoir :

« comme auteurs, coauteurs ou complices,

le 14 février 2012 vers 18.45 heures à Luxembourg, (…), sans préjudice quant aux
indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction aux articles 358 et 359 du Code pénal,

d’avoir délaissé ou fait délaisser dans un lieu solitaire un enfant au-dessous de l’âge de
sept ans accomplis,

avec la circonstance que les coupables du délaissement sont les père et mère légitimes
ou naturels ou des personnes à qui l’enfant a été confié,

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en l’espèce, d’avoir délaissé dans une chambre de la crèche de (…), sise à
Luxembourg, (…), partant dans un lieu solitaire, l’enfant E1.), née le (…),

avec la circonstance que les coupables du délaissement sont les éducatrices de la
crèche à qui l’enfant était confié. »

                                   PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, Y.) et X.) et leurs mandataires
entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante du Ministère
Public entendue en ses réquisitions,

Y.)

a c q u i t t e Y.) du chef de l’infraction non établie à sa charge et la renvoie des fins
de sa poursuite pénale sans peine ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

X.)

a c q u i t t e X.) du chef de l’infraction non établie à sa charge et la renvoie des fins
de sa poursuite pénale sans peine ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 155, 179, 182, 184, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du
Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier
juge, et Elisabeth EWERT, premier juge, et prononcé, en présence de Sandra
KERSCH, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-
président, assisté de Mike SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                           9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 38555 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  1. A, (…), et son épouse,

  2. B, (…),

  demeurant ensemble à (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 11 août 2011,

  comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

  C, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par
son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                           LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet le 8 mars 2010 de leur déclaration de créance
formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de
liquidation de l’établissement de crédit C (ci-après C), A et son
épouse B (les époux AB) ont, suivant acte d’huissier du 16 avril
2010, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa
qualité de liquidateur judiciaire de C, principalement, pour voir
annuler la décision de rejet du liquidateur pour défaut de signature,
sinon pour être contraire à l’intérêt des créanciers, et en ordre
subsidiaire, pour voir dire que les tribunaux espagnols sont seuls
compétents pour statuer sur le fond, pour voir admettre leur créance
déposée le 16 mars 2009 pour un montant de 1.502.423,28.- euros
et condamner le liquidateur au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.000 €.
   A l’appui de leur demande, les requérants ont exposé avoir signé
avec C un contrat de prêt bancaire garanti par une hypothèque sur
un bien immobilier leur appartenant et un gage sur les actifs déposés
auprès de C. Ce contrat de prêt aurait été dénoncé par C et celle-ci
réclamerait le remboursement du solde du prêt en menaçant
d’exercer ses droits.
   Soutenant que les différents contrats conclus seraient nuls au
regard de la loi espagnole, en particulier pour cause contraire aux
règles d’ordre public économique et non - respect de la législation
relative à la protection des consommateurs, les demandeurs ont fait
valoir que les tribunaux espagnols seraient exclusivement
compétents en application des dispositions du règlement (CE) n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (ci-après le règlement Bruxelles I) et en
particulier des articles 16 § 1 et 22 §1 pour connaître du litige dans la
mesure où il s’agirait de contrats passés par un consommateur final
privé résidant en Espagne, que les contrats ont été signés en
Espagne avec une succursale de C et que le bien immobilier
hypothéqué se situe également en Espagne.
    Les requérants ont encore exposé avoir, suite au rejet de la
déclaration de créance, déposé une plainte pénale en Espagne en
vue d’obtenir une suspension de l’exécution de l’hypothèque dans
l’attente de l’annulation du contrat litigieux.
  En ordre encore plus subsidiaire, ils ont soulevé la nullité du
contrat pour dol, sinon pour reposer sur une cause illicite dans la
mesure où il violerait les dispositions impératives de la loi du 13 juillet
2007 relative aux marchés d’instruments financiers.
  C aurait encore engagé sa responsabilité contractuelle en
méconnaissant son obligation de se renseigner sur le client et ses
besoins, elle aurait méconnu les obligations applicables en matière

                                    2
de gestion de portefeuille en ne diversifiant pas suffisamment ses
placements et en investissant massivement les économies des
requérants dans des produits maison et elle aurait encore manqué à
son obligation d’information pour avoir omis d’informer les clients des
risques liés au produit « Equity release » souscrit par les
demandeurs.
  En dernier ordre de subsidiarité, ils ont estimé que C aurait
engagé sa responsabilité délictuelle pour ne pas avoir respecté les
normes professionnelles applicables au secteur financier.
    AB ont encore, en cours de procédure, et en application des
articles 15 alinéa 2 et 17.3 du règlement Bruxelles I, conclu à
l’incompétence des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la
demande reconventionnelle du liquidateur, tendant à la
condamnation des demandeurs au paiement du solde du prêt chiffré
à 700.412,57 € et demandé en ordre subsidiaire au tribunal de
première instance de saisir la Cour de Justice de l’Union
Européenne de la question préjudicielle de savoir si l’article 31.1 du
règlement (CE) 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité, est à interpréter en ce sens que les litiges entre
créancier et débiteur insolvable sont de la seule compétence de la
juridiction de l’Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre
des principaux intérêts du débiteur.
   Par jugement du 25 mai 2011, le tribunal a déclaré la demande
principale irrecevable pour tous les chefs de préjudice non compris
dans la déclaration de créance, l’a dit non fondée pour le surplus et
l’a rejetée du passif de la liquidation. Il a dit la demande
reconventionnelle fondée et condamné solidairement AB à payer à
C, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la
somme de 700.412,57 € avec les intérêts conventionnels sur le
montant principal de 681.022,97 € à dater du 7 décembre 2010
jusqu’à solde, et rejeté les demandes en allocation d’une indemnité
de procédure.
  Pour statuer ainsi, le tribunal a
   - considéré que l’établissement C doit être liquidé selon les
règles du droit luxembourgeois et que ce sont les règles
luxembourgeoises qui définissent le régime de la suspension des
poursuites qu’il y a lieu d’appliquer,
   - retenu que la contestation dont est saisi le tribunal rentre dans
son champ de compétence ratione materiae,
   - dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle puisqu’il ne s’agit pas en l’espèce d’une question de
compétence, mais d’une question de recevabilité,
   - constaté qu’aucune affaire n’a été introduite par les requérants
devant un tribunal civil en Espagne,

                                      3
  - rejeté le moyen de surséance, tiré de l’existence d’une plainte
pénale avec constitution de partie civile du 28 janvier 2011 sur base
du principe de la suspension des poursuites.

   Concernant les moyens tirés de la nullité des contrats, le tribunal a
relevé qu’à défaut pour les demandeurs d’avoir développé le moyen
du dol, la preuve du dol n’était pas rapportée en l’espèce. Le moyen
de nullité tiré de la violation des dispositions de la loi du 13 juillet
2007 et partant celle de la cause illicite du contrat a également été
rejeté dès lors que le contrat de prêt a été conclu en 2005 et ne
saurait partant avoir été conclu avec le motif déterminant de violer
les dispositions d’une loi entrée en vigueur après la conclusion du
contrat.
   Le tribunal s’est finalement déclaré compétent pour connaître de
la demande reconventionnelle du liquidateur au motif que l’article 16
du règlement Bruxelles I ne porte pas atteinte au droit d’introduire
une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi d’une
demande originaire conformément à la section 4 du règlement, et
que les dispositions de l’article 22 du même règlement sont
inapplicables, dès lors que l’action intentée par le créancier trouve
son fondement non pas dans un droit réel, mais dans un droit de
créance personnel du créancier. Le tribunal a ajouté qu’il est admis
en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur
l’admissibilité d’une déclaration de créance connaissent des
demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert
de fondement à l’action originaire.
    Suivant acte d’huissier du 11 août 2011, AB ont régulièrement
relevé appel de ce jugement qui leur a été signifié à domicile élu le 6
juillet 2011.
   Ils concluent, par réformation, principalement à voir tenir en
suspens la décision relative à la déclaration de créance, à déclarer
les juridictions luxembourgeoises incompétentes pour toiser la
demande reconventionnelle du liquidateur, sinon tenir en suspens la
demande reconventionnelle du liquidateur jusqu’à l’issue des
procédures pénales soumises par les créanciers de C au juge
espagnol.
    Ils concluent à titre subsidiaire et quant au fond, à voir ordonner la
résolution des contrats pour cause de dol, de violation à l’ordre
public, sinon à la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la
vente ambulante, l’étalage de marchandise et la sollicitation de
commandes dans la conclusion du contrat, d’ordonner l’annulation
des contrats signés par les appelants et la remise des parties dans
l’état dans lequel elles seraient si la conclusion du contrat n’avait pas
eu lieu. Ils demandent à voir condamner l’intimée à renoncer à
l’hypothèque inscrite sur l’immeuble leur appartenant et de procéder

                                    4
à la radiation de l’hypothèque dans les 30 jours à intervenir sous
peine d’astreinte.
   Ils concluent en ordre plus subsidiaire à voir engager la
responsabilité délictuelle de l’intimée.
    Ils réclament encore, par réformation, la condamnation de
l’intimée au paiement de 1.502.423,28 € avec les intérêts au taux
légal à partir du jour de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde, sinon
d’ordonner une expertise afin de déterminer les montants perdus par
l’appelante en raison du prêt conclu avec la société en liquidation.
  Les appelants sollicitent finalement une indemnité de procédure
de 2.000 € tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.
  Discussion
   AB ont déposé le 16 mars 2009 une déclaration de créance d’un
montant de 1.502.423,28 €. Celle-ci a été contestée par le liquidateur
par courrier du 8 mars 2010.Les appelants font valoir que le
préjudice dont ils réclament réparation s’établit à hauteur du capital
emprunté et à hauteur du solde du prêt que C leur réclame.
    C a présenté une demande reconventionnelle en condamnation
des demandeurs à lui payer du chef de solde de l’emprunt leur
accordé la somme de 700.412,57 €, demande accueillie par le
tribunal.
    Les appelants excipent de l’incompétence internationale du
tribunal de première instance, siégeant en matière de contestation de
déclaration de créance, et partant également de la Cour d’appel,
pour connaître de la demande reconventionnelle du liquidateur en
paiement du solde du contrat de prêt que les appelants arguent de
nullité pour cause de dol, de cause illicite et de violation de la loi sur
le colportage. Ils font valoir que les juridictions espagnoles seraient
seules compétentes pour connaître de la demande reconventionnelle
de C en exécution du contrat de prêt et se réfèrent à ce titre tant au
règlement 1346/2000 qu’au règlement 44/2001, applicable à
l’époque des faits.
   Ils demandent à la Cour pour autant que de besoin de saisir la
CJUE de la question préjudicielle suivante : « si l’article 3.1. du
Règlement (CE) 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité est
à interpréter de la sorte que les litiges entre créanciers et débiteur
insolvable sont de la seule compétence de la juridiction de l’Etat
membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts
principaux du débiteur en dehors des règles de protection du
créancier tel que le Règlement CE 44/2001 du Conseil sur la
compétence judiciaire (Bruxelles I) ».
  Les appelants n’ont saisi aucune juridiction civile ou commerciale
espagnole aux fins de voir déclarer nuls les contrats ayant lié les
parties, ni introduit une demande en dommages-intérêts contre C. Il
                                    5
est partant oiseux d’examiner l’effet éventuel d’une décision de
condamnation espagnole prononcée contre C au regard du principe
de la suspension des poursuites prévu par l’article 452 du Code de
commerce et rendu applicable à la procédure de liquidation judiciaire
par le jugement du 12 décembre 2008 du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg ayant ordonné la dissolution et la liquidation
judiciaire de C.
   Etant donné que les appelants contestent la compétence
internationale du tribunal saisi quant à la demande
reconventionnelle, il convient de déterminer si et dans quelle mesure
les juridictions luxembourgeoises et/ou espagnoles sont
territorialement compétentes pour en connaître.
   Il y a lieu, dès l’ingrès, d’écarter l’application au présent litige du
règlement (CE) 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité, qui en vertu de l’article 1er § 2 ne
s’applique pas aux procédures d’insolvabilité relatives aux
entreprises d’assurances et établissements de crédit, étant donné
que la C est à ranger parmi les établissements de crédit.
   Il en découle que la question préjudicielle que les appelants
entendent voir poser par la Cour à la CJUE est, abstraction faite de
sa pertinence, sans objet, dès lors qu’il n’y a pas lieu de s’interroger
sur la compatibilité des dispositions du règlement (CE) 1346/2000
avec le règlement (CE) 44/2001 concernant la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière
civile et commerciale.
    L’article 1er b du règlement CE 44/2001, règlement invoqué par les
appelants pour justifier de la compétence internationale des
juridictions espagnoles, exclut de son champ d’application « les
faillites, concordats et autres procédures analogues ».

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) «il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, Gourdain c/ Nadler : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP
1979, p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note
Bismuth).

    Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt; voir
pour une application par la Cour de Cassation française, arrêt de la
chambre commerciale du 5 mai 2004 , Bull. civ. 2004, IV, n° 82,
p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104, note D. Bureau)

                                    6
   Cette exclusion a par ailleurs été reprise par le règlement susdit
1346/2000 qui, aux termes de l’article 25 limite son champ
d'application au-delà des décisions relatives à l'ouverture, au
déroulement et à la clôture de la procédure, « aux décisions qui
dérivent directement de la procédure d'insolvabilité et qui s'y insèrent
étroitement, même si elles sont rendues par une autre juridiction », la
délimitation du champ d’application du règlement (CE) 1346/2000
augmentant d’autant celui du règlement (CE) n° 44/2001.

   Il convient tout d’abord de rappeler que le tribunal a été saisi par
les appelants d’une demande tendant à voir admettre leur créance
au passif de la liquidation, créance qui a été contestée par le
liquidateur. Elle a pour objet de se voir allouer des dommages-
intérêts dus en relation avec le contrat de prêt signé entre parties et
qui porte sur la somme de 1.140.000 €. Cette demande s’insère dans
le déroulement de la procédure de liquidation, une telle assignation
tendant à voir statuer sur une contestation d’une déclaration de
créance ne se concevant pas hors de ladite procédure collective.

   La demande reconventionnelle du liquidateur a été formulée au
cours de la même instance et porte sur l’exécution du même contrat
invoqué par les requérants à l’appui de leur demande.

    Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que les
tribunaux de commerce, statuant sur l’admissibilité d’une déclaration
de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action principale.
(Novelles, 1985, Tome IV Faillites et Concordats, numéro 2684)

   Cette conclusion s’impose d’autant plus que les moyens invoqués
par les parties pour justifier leurs demandes respectives du chef de
la nullité sinon de la mauvaise exécution sinon de l’exécution du
même contrat requièrent un examen par la même juridiction.

   Il en découle que le règlement (CE) n° 44/2001 n’est pas
applicable en l’espèce, dès lors que la décision à rendre dérive
directement de la procédure de liquidation et s'y insère étroitement.

   Les appelants concluent en ordre subsidiaire à ce que les
juridictions luxembourgeoises sursoient à statuer en attendant le sort
de la plainte pénale déposée devant les juridictions espagnoles.
   Ils requièrent en application de l’article 3, alinéa 2 du Code
d’instruction criminelle une surséance à statuer en attendant l’issue
d’une procédure pénale engagée en Espagne. L’intimée s’y oppose
au motif que l’action publique n’aurait pas été déclenchée dès lors
que les appelants ne se seraient pas constitués partie civile à une
instance pénale en cours en Espagne. Les pièces produites par les
appelants relatives à l’existence d’une telle procédure pénale
seraient incomplètes et en partie rédigées en espagnol et ne
devraient pas servir à former la conviction de la Cour.

                                   7
   Il ressort des pièces du dossier que AB ont déposé le 28 janvier
2011 une plainte devant le juge d’instruction de Marbella (Espagne)
contre D, E et F en leur qualité de représentants légaux de la société
C en Espagne ainsi que contre G et H en leur qualité de directeurs
de cette même société du chef du délit d’escroquerie visé à l’article
248 du Code pénal espagnol. Il résulte en outre d’une ordonnance
rendue par le juge d’instruction de Marbella du 21 mars 2011 que les
demandeurs ont été dispensés du versement d’une consignation et
que l’action publique a été mise en mouvement.
   Aucune pièce récente relative à une procédure pénale
actuellement pendante contre C ne figure cependant parmi les
pièces produites en cause.
   La règle « le criminel tient le civil en l’état » s’applique lorsqu’une
action publique, qui est de nature à influer sur la décision civile, est
en cours devant une juridiction luxembourgeoise. Toute influence
éventuelle de la décision pénale sur le jugement civil oblige la
juridiction civile à surseoir à statuer afin d’éviter une contrariété de
jugement. Le sursis à statuer s’impose à chaque fois que le juge
pénal sera amené à trancher une question sur laquelle le juge civil
sera lui-même amené à prendre parti lorsqu’il rendra son jugement. Il
n’appartient pas davantage au juge civil de se prononcer au sujet
d’une action publique en mouvement, d’en apprécier la recevabilité
ou le bien-fondé.

   Point n’est besoin de constater encore une identité de cause ou
d’objet ni même de parties (Dalloz, Rép. de droit pénal et de
procédure pénale, Action civile, n° 661 et suiv, Cour d’appel, 6 mai
2009, n° 25854 du rôle).

    La Cour se rallie à l’argumentation de l’intimée pour retenir que
l’adage « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à l’article 3 du Code
d’instruction criminelle invoqué par les appelants ne reçoit application
qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction
indigène (Lux. 24 avril 1991, P. 28, 173 ; Cour d’appel, 4 décembre
2013, n° 37499 du rôle ; Cour d’appel 12 février 2014, n° 37502 ; Jcl
procédure pénale, Fasc. 20 Action publique et action civile, Action
civile exercée devant la juridiction civile, Le criminel tient le civil en
l’état, n° 17), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
  Par conséquent la demande en sursis à statuer est à rejeter.

   La Cour se rallie encore aux développements de la partie intimée
quant au prétendu défaut d’agrément de la société C Luxembourg en
France, invoqué par les appelants, pour retenir que leur
argumentation est sans rapport avec l’exercice par la banque
d’activités en Espagne. Il résulte pour le surplus d’un « registros de
entidades » de 2007 (pièce 19 de l’intimée) que C disposait de
l’agrément bancaire pour exercer en Espagne l’activité

                                      8
d’établissement de crédit, conformément à l’article 28 de la directive
bancaire 2006/ 48 / CE.

  La demande des appelants tendant à voir ordonner à la
Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) la
communication de l’agrément délivré à C est dès lors sans objet.
   Les appelants ont souscrit à un montage financier appelé « Equity
release », qui consiste à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur
ne perçoit qu’un pourcentage de la somme empruntée et est obligé
d’investir le différentiel dans l’achat de titres ; il est censé rembourser
alors tout ou partie du capital avec les revenus des sommes
investies dans les fonds d’investissement.
   En l’occurrence, les AB ont conclu en date du 22 juillet 2004 un
contrat de prêt avec C pour le montant en principal de 1.140.000 €.
Ils ont ensuite consenti à C en garantie de ce prêt une hypothèque
sur un bien immobilier leur appartenant sis en Espagne et un gage
sur les actifs déposés auprès de la banque.
    Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a dénoncé le
prêt le 19 novembre 2009 faute de paiement en application de
l’article 9.3. du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour la
banque de dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes
immédiatement exigibles. Il a ensuite exercé les droits que C
détenait sur les avoirs du client dans les livres de la banque et a
procédé à la réalisation du portefeuille, de sorte que la dette des AB
s’est trouvée diminuée de la somme de 697.866,56 € pour se chiffrer
à la date du 30 juin 2010 à la somme de 681.022,97 € et suivant un
décompte actualisé au 7 décembre 2010 à 700.412,57 €. (pièce 16
de l’intimée) Ce décompte n’a pas été contesté par les appelants.
  Ils résistent à la demande en paiement et critiquent le tribunal en
ce qu’il n’a pas dit fondé le moyen tiré de la nullité des contrats.
   La demande en nullité du(es) contrat(s) a, à bon droit, été
déclarée recevable par le tribunal de première instance qui a relevé
que dans les lettres annexées à la déclaration de créance et
adressées les 12 et 19 novembre 2008 au liquidateur I, l’avocat des
appelants a déjà fait état de la nullité des contrats conclus par ses
clients. Il s’y ajoute que cette demande a été faite en défense à la
demande reconventionnelle de C en exécution du contrat de prêt, de
sorte qu’elle était de toute façon recevable, vu le lien de connexité
manifeste avec la demande reconventionnelle. (Cour de Cassation
14.11.2014 n° 3388 du registre )
  Le moyen d’irrecevabilité repris par l’intimée en instance d’appel
est partant à écarter.

                                    9
  Les appelants ne précisent pas quel(s) contrat(s) serai(en)t à
annuler. D’après leurs développements relatifs aux moyens de
nullité, ne serait visé que l’emprunt. Cela ressort encore d’autres
développements épars dans lesquels ils concluent à la main - levée
de l’hypothèque comme suite logique de l’annulation dudit emprunt.

  Les appelants invoquent comme première cause de nullité le dol.

   Ils renvoient pour « les circonstances exactes de la conclusion et
de l’exécution des contrats » à la plainte pénale qu’ils ont déposée
en Espagne. Ils soutiennent que C n’a pas respecté au moment de la
conclusion du contrat les besoins de ses clients alors que l’essentiel
de ceux-ci sont des personnes retraitées et que l’intimée dans sa
fuite en avant pour rechercher des liquidités afin de désintéresser
ses clients sortants dans ce qui demeure une escroquerie
pyramidale classique au niveau global les a spoliés en commettant
un abus de confiance. Ils renvoient encore à un article du Figaro.

   Il appartient au demandeur de justifier de sa demande par un
exposé des faits qui permette au juge de rechercher si, en l’espèce,
le consentement de la victime a été vicié par suite de manœuvres
dolosives. Il n’est pas permis à un plaideur de se référer à une pièce,
en l’occurrence la traduction d’une plainte pénale rédigée en original
en espagnol et dont la traduction allemande est jugée non conforme
par le liquidateur, pour s’affranchir de son obligation telle que
rappelée ci-dessus, le juge n’ayant pas pour mission de suppléer les
carences de l’avocat dans l’administration de la preuve.

  Le moyen de nullité du contrat de prêt est à rejeter.

    Ils invoquent comme deuxième moyen de nullité la violation de
l’ordre public.

   Ce moyen se ramène à reprocher à C de ne pas s’être conformée
aux dispositions de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur
financier.

  Une violation éventuelle de ladite loi n’a pas pour effet la nullité du
contrat de prêt de sorte que ce moyen est encore à rejeter.

  Les appelants invoquent enfin comme cause de nullité la violation
de la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente
ambulante, l’étalage de marchandise et la sollicitation de
commandes.

   Ils font valoir que la partie intimée n’a pas hésité à recourir au
colportage en démarchant les parties appelantes résidant en
Espagne, agissement pourtant défendu en matière de vente de
valeurs mobilières en vertu de l’article 1er de la loi du 16 juillet 1987
et que les contrats conclus en violation des dispositions de cette loi
sont nuls par application de l’article 9.

                                   10
   Cette assertion est contestée par l’intimée qui fait valoir ne pas
avoir démarché AB qui auraient été introduits par un conseiller
financier, la société étant au surplus légalement établie
conformément à l’article 1er alinéa 2 de ladite loi.

   Il appartient au demandeur de justifier de ses prétentions et
notamment d’établir la matérialité des faits constitutifs de la violation
alléguée.

  Cette preuve n’est pas rapportée de sorte que ce moyen est
encore à rejeter.

  Les appelants recherchent enfin la responsabilité délictuelle de C
du fait de ses fautes dolosives dans le cadre de l’exécution du
contrat et du fait de la violation d’une loi de police.

    Ils font valoir que la règle du non-cumul des responsabilités
connaît de nombreux tempéraments et que lorsqu’un contractant
commet une faute dolosive dans l’exécution du contrat, cette « faute
dolosive peut conduire à l’éclatement du contrat. Dès lors, les règles
du contrat sont écartées au profit des règles délictuelles. » Ils
reprochent à la banque d’avoir violé son obligation de connaître ses
clients, la violation des principes communément admis en matière de
gestion de portefeuille, son défaut de loyauté, la violation de son
obligation d’information et de conseil, l’inadéquation de la stratégie
d’investissement au profil du client et soutient que ces « fautes
dolosives confinent à la malveillance et emporte l’éclatement du
contrat ». En ce qui concerne la violation d’une loi de police, ils
soutiennent que la banque a contrevenu aux dispositions de la loi du
5 avril 1993 sur le secteur financier telle que modifiée par celle du 13
juillet 2007 et concluent pour autant que de besoin à ce que la Cour
saisisse la CJUE de la question préjudicielle de la conformité de la loi
du 13 juillet 2007 à la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004
concernant les marchés des instruments financiers.

   C conclut à l’irrecevabilité de la demande en ce que sa
responsabilité est recherchée sur la base délictuelle. Elle donne à
considérer que même s’il devait s’avérer qu’elle aurait commis une
faute dolosive dans l’exécution du contrat, sa responsabilité serait
toujours de nature contractuelle éventuellement aggravée. Elle
conteste en tous les cas les reproches adressés à C.

   La Cour entend tout d’abord rappeler que la juridiction du premier
degré a déclaré irrecevable la demande de AB pour tous les chefs de
préjudice non compris dans la déclaration de créance. Selon la
motivation du jugement, « les développements relativement à la
responsabilité de la Banque pour faute dans l’exécution du contrat ne
peuvent être pris en considération, alors que ces chefs de préjudice
ne figurent pas dans la déclaration de créance et que qu’au vu de la
date limite de production de créance fixée au 14 mai 2010 par les

                                   11
jugements du tribunal de céans des 24 février et 14 juin 2010 les
requérants ne peuvent faire état de nouveaux chefs de préjudice. »

   Les appelants n’ont pas explicitement demandé, par réformation,
à voir déclarer leur demande recevable. Ils ont réitéré leur demande
en dommages-intérêts devant la Cour de sorte qu’il convient
d’admettre qu’ils ont implicitement fait appel de ce volet du jugement.

  L’intimée n’a d’ailleurs pas conclu à la confirmation du jugement
en ce que ce volet a été déclaré irrecevable, mais a conclu au fond.

   La Cour est partant valablement saisie de l’examen de ce volet du
jugement. Il convient d’ailleurs à titre superfétatoire d’ajouter qu’eu
égard à la demande reconventionnelle du liquidateur formulée en
première instance, demande qui a eu pour effet d’élargir le contrat
judiciaire qui jusque-là était délimité par les prétentions contenues
dans la déclaration de créance, la demande en responsabilité dirigée
contre C était, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, recevable,
dès lors qu’elle présente un lien de connexité suffisant avec la
demande reconventionnelle qui, elle, table sur une exécution
conforme par C du contrat ayant lié les parties. (Cour de Cassation
14.11.2014 n° 3388 du registre)

   La responsabilité de la banque intimée est, ainsi que relevé ci-
dessus, exclusivement recherchée dans la motivation de l’acte
d’appel sur la base délictuelle. Au dispositif dudit acte, AB concluent
pourtant à voir condamner la banque sur base de l’article 1382 du
Code civil, sinon sur la base contractuelle.

   Les appelants font grief à C de ne pas avoir respecté des
obligations qui s’insèrent toutes dans le cadre de l’exécution du
contrat, de sorte que la responsabilité de la banque ne saurait être
recherchée que sur la base contractuelle.

   Leur demande en ce qu’ils entendent voir engager la
responsabilité délictuelle de la banque doit partant être écartée. Il
convient d’ajouter que, même pour le cas où les appelants n’auraient
pas basé leur demande en ordre subsidiaire sur la responsabilité
contractuelle de C, leur demande principale n’aurait pas pour autant
été non fondée, étant donné qu’il appartient à la juridiction saisie de
donner leur exacte qualification aux faits invoqués à l’appui de la
demande. (Cour de Cassation, numéro 2815, 10 mars 2011)

   Il convient d’ores et déjà de relever que les développements des
appelants quant à la violation d’une « loi de police », à savoir celle du
13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers, n’est,
eu égard au passage contenu dans l’acte d’appel que « le client a
démontré à suffisance la commission de nombreuses infractions et
l’existence de nombreuses violations de dispositions d’ordre public
dans le chef de la Banque, à savoir l’abus de confiance et la
méconnaissance de maintes dispositions de la loi du 13 juillet

                                   12
2007 », qu’une précision de la base légale invoquée pour voir
admettre la responsabilité de l’intimée dans l’exécution du contrat .

   S’il est encore vrai que les appelants font état de ce que ces
règles prudentielles ne pourraient, selon la jurisprudence, pas être
directement invoquées par les clients de la banque pour voir asseoir
la responsabilité contractuelle de cette dernière et que cette position
jurisprudentielle est amenée à évoluer, leur demande faite à la Cour
de saisir la CJUE de la question de la conformité de la loi du 13 juillet
2007 à la directive qui en forme la base est à écarter, dès lors que
les appelants ne précisent pas en quoi la directive n’aurait pas été
fidèlement transposée par la loi de 2007, que l’interprétation
jurisprudentielle qui est faite de la loi ne saurait donner lieu à
question préjudicielle et que les juridictions prennent de toute façon
en compte les règles prudentielles pour apprécier le comportement
de la banque.

   Les appelants reprochent d’abord à C de ne pas avoir recherché
leur profil d’investisseur, ni en début de contrat, ni en cours
d’exécution du contrat, notamment après l’entrée en vigueur de la loi
du 13 juillet 2007.

   Les parties étaient liées par un prêt portant sur la somme de
1.140.000 €, dont 365.000 € ont été directement mis à la disposition
des emprunteurs et le montant restant de 850.000 € a été investi
dans une assurance-vie Lex – Life, dans un fonds « 100%
balanced ».

   Les appelants ne disent pas en quoi cette stratégie
d’investissement ne correspondait pas à leur profil d’investisseur. Il
convient de même de préciser que les AB ont été introduits auprès
de C par la société J qui a négocié les conditions contractuelles avec
la banque. (voir mail du 23 juin 2004, pièce 15 de l’intimée).

  Les appelants reprochent dans le même contexte à l’intimée sous
B.2.e. de l’acte d’appel: la composition du portefeuille révèle à elle
seule la légèreté avec laquelle la banque au travers de sa filiale a
géré les avoirs du client tout en sachant pertinemment que ces
avoirs constituaient l’épargne d’une vie et il convient de rappeler
qu’au moment des faits, le taux de rendement sur une obligation
publique, adaptée au profil d’investisseur des clients, émise par la
Grande-Bretagne ou l’Allemagne à la même date sur une période de
10 à 15 ans variait entre 4,70% et 5,20 %.

   Ce faisant, ils restent en défaut de détailler en quoi la composition
du portefeuille était, sous réserve des développements qui vont
suivre, inadéquate au regard de leur profil d’investisseur, le second
volet du reproche ne pouvant être adéquatement interprété par la
Cour faute par les appelants de préciser la pertinence de l’exemple
cité par rapport à d’éventuels taux dont ils ont éventuellement
bénéficié.

                                   13
   Les reproches regroupés sous B.2.b.c. se recoupent avec le
reproche ci-dessus, sauf que les appelants font plus particulièrement
grief à la banque d’avoir investi les fonds dans des « produits
maison », partant où la banque était elle-même gestionnaire.

   Il ressort effectivement de la pièce 16 de l’intimée relative
notamment à la composition du portefeuille que les titres le
composant ont tous été vendus après le 5 janvier 2007, la contre-
valeur ayant été convertie en fonds de fonds C pour la somme à
l’époque de 780.600,90 €.

   Le portefeuille était avant la conversion composé exclusivement
de titres d’émetteurs non liés à C. Il convient dans ces conditions de
se questionner sur les raisons qui ont amené la banque à opérer
cette conversion dans des « titres maison » et si cette conversion a
été sollicitée par les clients.

    Les parties n’ont pas suffisamment instruit ce volet de sorte qu’il y
a lieu à réouverture des débats pour parfaire l’instruction.

  Les autres volets sont réservés, dont notamment le mérite de la
demande reconventionnelle de la banque.

                          PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit l’appel,
  rejette le moyen d’incompétence,
  dit qu’il n’y a pas lieu à surséance,
  avant tout autre progrès en cause :
   ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties
d’instruire le volet de la demande principale relative à la conversion
des titres du portefeuille opérée par la société anonyme C,

  réserve les autres volets,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                   14
"


text:
                                    Arrêt civil

        Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 39407 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

1)    A),

2)    B),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 26 novembre 2012,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

C),

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 22 janvier 2014 qui, après avoir reçu l’appel
de A) et B) en la forme, a, avant tout autre progrès en cause, ordonné à C) de
produire l’avis motivé qui lui a été adressé par la Commission de Surveillance
du Secteur Financier (ci-après « la CSSF »), à la suite de la réclamation
introduite par les appelants, avis mentionné par la CSSF dans sa lettre du 29
janvier 2008 à A).

C) expose que la CSSF ne lui a pas adressé d’ «avis motivé». Il y aurait eu un
échange de correspondance entre la CSSF et la partie intimée à la suite d’une
entrevue, en date du 12 juin 2006, à la CSSF, en présence de deux dirigeants
de C), Messieurs G1) et G2). Ces courriers attesteraient qu’il y a eu un
malentendu entre la CSSF et C). En effet, après que l’organe de surveillance
avait reproché à C) de ne pas avoir averti les clients de changements opérés
dans l’application de la technique des « stop loss », C) a contesté les
changements allégués et informé la CSSF qu’elle s’était limitée, suite au départ
de S), à transférer ses dossiers à d’autres gestionnaires. Le changement de
gestionnaire ne pourrait pas être considéré comme une modification des
termes du contrat dont il aurait fallu informer les clients et la société de gestion
n’aurait pas l’obligation d’informer le client du changement de gestionnaire.

C) rappelle que les appelants avaient signé des contrats de gestion
discrétionnaires dans lesquels le recours à l’application des « stop loss » ne
faisait l’objet d’aucun paramétrage contractuellement fixé, de sorte qu’il
appartenait au gestionnaire d’apprécier la situation du marché pour fixer lesdits
paramètres et pour fixer l’espace entre les pivots d’achat et de vente qui devait
être respecté.

C) fait encore valoir que l’annexe 3 au contrat de gestion discrétionnaire signé
entre parties prévoit le recours systématique et non automatique à la technique
des « stop loss limits », le recours systématique impliquant une marge
d’appréciation des évènements boursiers et économiques successifs en
considération de la composition du portefeuille en cause et le recours
automatique supposant une exécution sans intervention de la volonté ou de la
conscience et de manière inéluctable, ce qui serait contraire à la nature même
d’un contrat de gestion discrétionnaire.

L’application, en l’espèce, de la technique des « stop loss limits » aurait été
rendue plus compliquée du fait de l’existence dans le portefeuille titres des
appelants d’un « straddle », initié d’un commun accord des parties avec leur
gestionnaire et constituant un produit à risque.

La partie intimée conteste avoir modifié sa politique de gestion, seule la
volatilité des marchés financiers aurait été prise en compte ainsi que
l’existence du « straddle » dans le portefeuille des clients pour fixer l’espace
entre les pivots de vente et d’achat, afin d’éviter une rotation excessive du
portefeuille.

Les pertes subies par les appelants ne seraient pas en rapport avec un
quelconque changement de politique dans le recours à la technique des « stop
loss limits ».

                                       2
Les parties appelantes auraient d’ailleurs accepté l’exposition au risque,
puisqu’elles avaient accepté le recours aux produits dérivés et détenaient une
part importante de valeurs comportant un risque en devises, en rand sud-
africain notamment. En outre, A) ne serait pas à considérer comme novice en
matière de gestion de portefeuille titres, puisqu’il est dirigeant d’un bureau de
consultance et expert auprès des tribunaux.

Les époux A)-B) font valoir qu’initialement C), sous la direction de S), était un
gestionnaire de fortune prudent et qui leur avait assuré qu’il pratiquerait
automatiquement la politique de « stop-loss » en cas de pertes dans leur
portefeuille titres. A la suite du départ de S), la partie intimée aurait modifié
unilatéralement sa politique d’investissement et serait devenue moins
prudente. Il résulterait des courriers des 24 août et 11 octobre 2007 de la
CSSF que C) a commis des fautes professionnelles caractérisées.

Les appelants précisent encore que leur portefeuille contenait non pas des
« straddle », mais des « strangle », les deux produits constituant des produits
dérivés anti-risque censés protéger leur détenteur contre la volatilité du
marché.

A titre subsidiaire, les appelants concluent à voir nommer un expert avec la
mission de déterminer quelles limites « stop loss » auraient dû être appliquées
et quelles limites l’ont été, de déterminer, par simulation, quelles pertes ont été
engendrées à la suite de la modification unilatérale des limites « stop loss » et
de dresser le décompte entre les parties.

Appréciation de la Cour

Il y a lieu de rappeler que A) et son épouse B) ont signé avec C) deux contrats
de gestion discrétionnaire relatifs à deux comptes chiffrés, contrats par
lesquels ils ont confié à la société tout pouvoir de gérer les avoirs déposés sur
les comptes en question.

Les modalités de gestion sont définies aux annexes desdits contrats. Ainsi, il
est prévu à l’annexe 3 que la gestion sera « dynamique et défensive », que,
pour réduire le risque du marché, la société évaluera les marchés d’actions sur
une base journalière en fonction de paramètres techniques et réduira
spontanément l’engagement autorisé par le profil de risque choisi par le client
et que la société utilisera systématiquement la technique des « stop loss
limits » pour réduire le risque individuel. Il est encore précisé que les clients ont
choisi, en l’espèce, parmi différents types de gestion, un « portefeuille de
croissance ». Ils ont, en outre, signé avec la société une convention relative
aux produits dérivés dont l’article 3 prévoit expressément que le client déclare
être conscient du risque élevé lié aux produits dérivés en raison de la volatilité
de ces marchés et que de telles opérations peuvent mener tant à des gains
qu’à des pertes considérables. Les clients ont encore reconnu à l’article 4 de
ladite convention que le placement de « stop loss » ne garantit pas que la
position pourra être liquidée avec une perte déterminée.

Par ailleurs, l’article 7 du contrat dispose que la société informe le client, deux
fois par an, de la situation de son portefeuille et que la société doit informer le
client de toute perte de ses avoirs de plus de 25%.

Les appelants reprochent à la partie intimée un manquement à son obligation
d’information à leur égard en ce qu’elle aurait omis de porter à leur

                                       3
connaissance le changement opéré par elle, de manière unilatérale, dans
l’application des limites « stop loss », changement qu’ils estiment être à
l’origine des pertes occasionnées dans leurs portefeuilles titres. Ils se basent,
pour établir la faute alléguée, sur des courriers de la CSSF retenant, d’après
eux, que C) a commis une faute professionnelle.

L’intimée conteste avoir modifié les limites « stop loss » qu’elle s’était fixées en
relation avec la gestion des portefeuilles des époux A) & B) et elle conteste
avoir une obligation d’informer le client d’une modification des limites « stop
loss ».

Force est de relever qu’il résulte de l’attestation testimoniale de G1),
administrateur de C), que la nouvelle direction de la société, constatant une
plus grande volatilité des cours de bourse, a décidé d’élargir les limites « stop
loss » pour éviter des achats et ventes répétés des mêmes titres occasionnant
des coûts pour les clients. La CSSF, dans ses courriers des 24 août 2007 et 11
octobre 2007, fait également état d’une modification des paramètres « stop
loss », après avoir entendu les dirigeants de la partie intimée.

Il est, en outre, constant en cause que les appelants n’ont pas été informés par
la société du changement des limites « stop loss ».

S’il n’est, dès lors, pas contestable que les paramètres « stop loss » ont été
modifiés par la société de gestion en cours de contrat et que les appelants
n’ont pas été informés de ce changement, il n’en découle, toutefois, pas
nécessairement que la partie intimée a commis une faute susceptible
d’engager sa responsabilité professionnelle.

Il faut rappeler que la société de gestion est tenue d’une obligation de moyens,
obligation d’ailleurs formellement énoncée à l’article 2 du contrat de gestion
discrétionnaire signé entre parties. Cette obligation consiste, pour le
gestionnaire de fortune, à gérer au mieux le patrimoine de son client, la gestion
d’un portefeuille dépendant, par ailleurs, de circonstances indépendantes de la
diligence du professionnel, telles les variations de la conjoncture économique
et les fluctuations du marché boursier qui en résultent.

La gestion sous mandat, bien que dénommée « discrétionnaire », ne confère
pas au gestionnaire un pouvoir arbitraire et absolu le mettant à l’abri de tout
reproche et excluant toute responsabilité de sa part. Le client doit rapporter la
preuve d’un comportement fautif ou négligent du professionnel, sa faute étant
appréciée au regard du standard de comportement d’un professionnel de la
même catégorie. La faute du gestionnaire de fortune ne résulte pas de la seule
constatation de pertes boursières. Elle est appréciée en fonction des objectifs
de gestion, ainsi que d’éventuelles restrictions ou interdictions d’investissement
stipulées. Le gestionnaire doit respecter l’objectif assigné à la gestion dont
découle le mode de gestion – dynamique, équilibré ou prudent- ainsi que les
éventuelles limites, en montants ou en catégories d’instruments financiers et/ou
interdictions d’investissements qui auraient été stipulées (cf. G.Ravarani, La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3e éd., nos. 590 et
suivants).

En l’espèce, il se dégage des conventions de gestion discrétionnaire liant les
parties, ainsi que de leurs annexes, que les appelants ont choisi un type de
gestion dit « portefeuille de croissance ». La description du type de gestion en
question révèle que le but recherché était de valoriser les avoirs tout en

                                       4
acceptant certains risques, puisque la société avait l’autorisation d’investir
jusqu’à 50% des avoirs en actions et le reste en instruments de taux et que les
produits dérivés étaient expressément autorisés. La gestion des avoirs était,
toutefois, laissée à l’entière appréciation de la société qui prenait l’initiative des
opérations d’achat et de vente des instruments financiers composant le
portefeuille, les clients ne s’immisçant pas dans la gestion. Il ne découle, en
effet, pas des contrats liant les parties, ni d’aucun autre élément du dossier que
les époux A)-B) ont donné des instructions au gestionnaire concernant les
valeurs dans lesquelles ils entendaient investir, voire concernant une limite des
pertes qu’ils ne voulaient en aucun cas voir dépassées. Plus particulièrement,
les parties n’avaient pas déterminé avec précision dans leur convention les
limites des cours des différents titres au-delà desquelles ces titres devaient être
vendus. La fixation de ces paramètres était, dès lors, laissée à la libre
appréciation du comité de gestion de la société en fonction de son analyse, en
tant que professionnel, des fluctuations du marché boursier et en considération
de l’intérêt du client.

Il ne saurait être reproché à C) d’avoir manqué à son obligation de diligence à
l’égard des époux A)-B) en ne les informant pas de la modification des limites
« stop loss », aucune disposition contractuelle n’imposant au gestionnaire de
porter une telle modification à la connaissance du client. Il en est d’autant plus
ainsi qu’en l’espèce, les valeurs des limites en question n’ont pas été fixées au
contrat. La fixation de ces paramètres, ainsi que leur mise en œuvre ont, dès
lors, été laissées à la libre appréciation du gestionnaire et sont censées faire
partie intégrante de la gestion discrétionnaire des portefeuilles. En outre, la
modification des paramètres de vente et d’achat n’implique pas un changement
du profil de gestion choisi par le client, tel en l’espèce le « portefeuille de
croissance », mais elle constitue tout au plus un changement dans la politique
de gestion interne des fonds que la partie intimée détermine de manière
discrétionnaire en présence d’un contrat, tel celui liant les parties, qui ne
comporte pas de fixation contradictoire de seuils de déclenchement d’ordres
d’achat ou de vente.

L’obligation d’information telle que figurant à l’article 7 du contrat est étrangère
aux limites « stop loss ». Elle a, par ailleurs, été respectée par la partie intimée
qui a eu des entrevues régulières avec les appelants au sujet de la composition
et de la performance de leurs portefeuilles, les courriers adressés aux
appelants relativement aux différentes opérations financières effectuées par la
société gestion ayant été conservés, à leur demande, au siège de la société.

Quant aux courriers de la CSSF des 24 août et 11 octobre 2007, dont
l’intervention, dans le cadre de l’article 58 de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier, n’a aucune valeur contraignante, ils ne font pas état d’une
faute professionnelle caractérisée de la partie intimée, l’organe de surveillance
se limitant à reprocher à la société de gestion de ne pas avoir averti les clients
de la modification de sa politique d’application des limites « stop loss » et lui
recommandant de trouver un arrangement amiable avec les appelants.

Au vu des développements qui précèdent, le jugement entrepris est à
confirmer.

C) réclame, par réformation du jugement entrepris, à se voir allouer une
indemnité de procédure de 3.000 euros.

                                       5
A défaut d’établir la condition d’iniquité requise par la loi, C) est à débouter de
cette demande.

                              P A R CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 22 janvier 2014,

déclare l’appel de A) et B) non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de C) en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A) et B) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                      6
"


text:
Numéro 41814 du rôle

                            Arrêt         Adoption

                   du vingt-et-un janvier deux mille quinze

rendu en audience publique sur un recours déposé en date du 26 novembre
2014 au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch dans l'affaire
d’adoption d’B), né le XX XXX 2011 à XXXXX (Ukraine), par

A), comparant en personne et assistée de Maître Monique WIRION, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg,

contre un jugement civil rendu en date du 21 octobre 2014 sous le n°38313 par
le tribunal d’arrondissement de Diekirch.

                      -------------------------------------------------

                     LA        COUR              D’APPEL :

Statuant sur une requête en adoption plénière d’B), né le 18 février 2011 à
Kharkiv (Ukraine), déposée en date du 17 mai 2013 par A) aux fins de voir
conférer à l’enfant, à l’égard de tous, les droits et obligations comme s’il était né
du mariage de la requérante avec C), né le 19 août 1968 à Esch/Alzette, de
voir cesser l’appartenance de l’enfant à sa famille d’origine et de voir ordonner
que le nom patronymique de B) et les prénoms B) de l’enfant restent inchangés,
le tribunal de Diekirch a déclaré non fondée la demande.

Pour statuer ainsi, la juridiction de première instance a, d’abord, retenu qu’en
présence de trois lois applicables entrant en concurrence, en l’occurrence la loi
ukrainienne, la loi française et la loi luxembourgeoise, il y avait lieu d’appliquer
la loi luxembourgeoise à l’adoption sollicitée.

Les juges de première instance ont, ensuite, constaté que l’enfant était né de la
pratique de la gestation pour autrui, étant donné que, pour sa procréation, les
gamètes de C) et les ovocytes d’une tierce personne donatrice anonyme
avaient été utilisés, l’enfant ayant été porté et mis au monde par V)avec
laquelle les époux B) & A) avaient conclu un « Pregnancy carrying contract » en
date du 28 mai 2010.

Analysant les conditions d’adoption dans le chef de l’adopté au regard de
l’article 351-1 du code civil luxembourgeois et tout en retenant que C) était le
père biologique de l’enfant, les premiers juges ont considéré que, dans la
mesure où la situation d’abandon de l’enfant du côté maternel a été sciemment
et délibérément provoquée par les époux B) & A) en ce qu’ils ont agi en
violation flagrante de la législation ukrainienne, qu’ils ont ainsi provoqué une
impossibilité absolue de voir établir tant un lien de filiation légale qu’un lien de
filiation biologique complet par rapport à une mère et donc une impossibilité tout
aussi absolue de recueillir un consentement valable du côté maternel à une
éventuelle adoption, le consentement du seul père ne saurait être suffisant pour
prononcer l’adoption sollicitée et que les époux B) & A) ne pouvaient partant
être admis à tirer bénéfice des conséquences d’une situation illicite dont ils sont
seuls responsables.

Par acte de dépôt du 26 novembre 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Diekirch, A) a régulièrement relevé appel du jugement du 21 octobre 2014 et
elle demande à voir dire qu’il y a lieu à adoption plénière entre elle-même et
l’enfant de sexe masculin B) et à voir ordonner que le nom patronymique de B)
et les prénoms de B) de l’enfant restent inchangés, à voir ordonner que l’adopté
cessera d’appartenir à sa famille d’origine côté maternel et à voir dire que
l’adoption conférera, à l’égard de tous, les droits et obligations comme s’il était
né du mariage de la requérante avec C).

A l’appui de son appel, A) fait valoir que les conditions de l’adoption plénière
sont remplies tant dans le chef de l’adoptante que dans celui de l’adopté et
qu’une telle adoption est dans l’intérêt manifeste de l’enfant.

En l’espèce, l’acte de naissance d’B) mentionnerait comme père C) et comme
mère V). Or, soit la mère porteuse serait à considérer comme mère et son
consentement à l’adoption plénière d’Alexandre serait établi par un acte
authentique du 7 mars 2013 dans lequel elle aurait donné ce consentement,
soit elle ne serait pas à considérer comme étant la mère et alors, en l’absence
d’une filiation maternelle, le seul consentement du père suffirait au regard de
l’article 351-1 du code civil luxembourgeois.

Selon l’appelante, ni la loi luxembourgeoise ni la loi ukrainienne n’ont été
violées, dès lors que la législation luxembourgeoise admettrait l’anonymat soit
de la mère, soit du père, soit des deux et que loi ukrainienne n’aurait pas
permis de faire figurer A) comme étant la mère de l’enfant sur les registres de
l’état civil, de sorte que la seule option possible pour l’appelante serait
l’adoption.

En outre, l’adoption plénière par l’épouse du père serait dans l’intérêt manifeste
de l’enfant qui devrait primer toute autre considération. Le représentant du
ministère public en première instance aurait d’ailleurs conclu dans ce sens et
l’adoption sollicitée correspondrait à la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’Homme (CEDH).

Le représentant du ministère public conclut, avant tout autre progrès en cause,
à voir établir la filiation paternelle biologique de l’enfant conformément au droit
luxembourgeois et à voir ordonner une expertise aux fins d’établir si C) est le
père d’B).

Selon le représentant du ministère public, il y a lieu de tenir compte des
spécificités de la présente affaire en ce qu’il ressort des pièces versées en
cause que V) a accouché de l’enfant en Ukraine et que dans la convention
« Pregnancy carrying contract » du 28 mai 2010, A) figure comme mère
biologique de l’enfant, tandis que dans la requête d’adoption V) a été indiquée
comme mère biologique.

Or, il découlerait encore du dossier que ni A), ni V) n’ont fourni leurs ovocytes à
la procréation in vitro, de sorte qu’au vu de ces contradictions et au vu du fait
que la paternité de C) pourrait être facilement établie moyennant une
déclaration de reconnaissance auprès de l’officier de l’état civil luxembourgeois,
la Cour devrait s’assurer qu’une telle reconnaissance corresponde à la vérité

                                          2
biologique en raison de l’enjeu de l’affaire du fait qu’une reconnaissance
mensongère constituerait un moyen frauduleux pour contourner les règles
impératives en matière d’adoption d’enfant.

A l’audience de la Cour d’appel du 9 janvier 2015, l’appelante A) et C) ont
marqué leur accord à la réalisation d’un test ADN en vue de déterminer la
paternité biologique de C) à l’égard de l’enfant.

Il convient dès lors, avant tout autre progrès en cause, de procéder à une
analyse de l’empreinte génétique sur C), né le 19 août XXX à Esch/Alzette, et
sur l’enfant B), né le 18 février XXX à Kharkiv (Ukraine).

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, statuant en matière d’adoption, les parties
et le représentant du ministère public entendus en leurs conclusions,

reçoit l’appel en la forme ;

avant tout autre progrès en cause;

ordonne une expertise et nomme expert le docteur rer. nat. Elizabet
PETKOWSKI du Laboratoire national de santé, service d’identification
génétique, 42, rue du Laboratoire, L-1911 Luxembourg, avec la mission de
concilier les parties si faire se peut sinon de se prononcer dans un rapport écrit,
détaillé et motivé, sur le lien de filiation entre B), né le 18 février 2011 à Kharkiv
(Ukraine), et C), né le 19 août 1968 à Esch/Alzette, les deux demeurant à L-
9653 GOESDORF, 2 Op der Driicht, après avoir procédé à l’examen
scientifique du tissu prélevé sur l’enfant B) et sur C);

ordonne à A) de consigner au plus tard le 15 février 2015 la somme de 1.500
euros, à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à un
établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au greffe de la
Cour, sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article
468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la date de ses
opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, il devra en avertir la Cour et ne continuer ses
opérations qu'après versement d'une provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour pour le 30 avril
2015 au plus tard ;

charge Madame le premier conseiller LP) du contrôle de la mesure d’instruction
ordonnée ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Monsieur le président de chambre;

réserve les droits des parties et les dépens.

                                           3
Ainsi prononcé en audience publique, après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller.
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Pascale BIRDEN,
greffier.

                                         4
"


text:
                                                                        1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze.

Numéro 40587 du registre.

Composition:

Françoise MANGEOT, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Valérie HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:

X.), sans état particulier, demeurant à (…),(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles Hoffmann
d’Esch-sur-Alzette en dates des 6 et 8 août 2013,

comparant par Maître Jean-Paul Rippinger, avocat à Luxembourg,

                                    et:

1) BQUE1.) société anonyme, établie et ayant son siège so-cial à
Luxembourg, (…),

intimée aux fins du susdit exploit Gilles Hoffmann,

comparant par Maître Annick Wurth, avocat à Luxembourg,

2) SOC1.) société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),(…),

3) SOC1’.) société à responsabilité limitée en faillite, ayant été établie
et ayant eu son siège social à (…),(…),

4) Maître Evelyne KORN, avocat, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société à responsabilité limitée SOC1’.), demeurant à
Luxembourg, 8, rue Notre-Dame,

intimées aux fins du susdit exploit Gilles Hoffmann,
défaillantes.
                                                                            2

                           LA COUR D’APPEL:

La société anonyme BQUE1.) (dénommée ci-après « la BQUE1.) »), qui
exposait être créancière à hauteur de 2 421 977,60 euros de X.), prise en
sa qualité de caution solidaire des engage-ments de la société anonyme
SOC1.) (ci-après « SOC1.) ») en faillite et de la sàrl SOC1’.) (ci-après
« SOC1’.) ») en faillite, a assigné par exploit d’huissier du 26 juillet 2010
X.) devant le tribunal d’arron-dissement de Luxembourg siégeant en
matière civile en paiement dudit montant de 2 421 977,60 euros et d’une
indemnité de procédure de 2 000 euros. Ce montant se rapportait à une
dette d’SOC1.) à l’égard de la BQUE1.) s’élevant à 797 953,81 euros et à
une dette d’SOC1’.) à hauteur de 1 624 023,79 euros.

Par exploit d’huissier du 29 novembre 2010, X.) a assigné SOC1.) en
faillite, Me Evelyne KORN (prise en sa qualité de curateur de cette faillite),
et SOC1’.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg afin de les voir condamner à la tenir quitte et indemne des
condamnations susceptibles d’intervenir à son encontre dans le cadre de
l’affaire principale.

Suite à la mise en faillite d’SOC1’.), X.) a fait assigner le curateur de la
faillite, Me Evelyne KORN, en reprise d’instance par exploit d’huissier du 7
juin 2011.

Un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 16 no-
vembre 2011, siégeant en matière civile, a retenu, entre autres, que :

   -    dans les six actes de cautionnement que X.) a signés entre le 25
        janvier 1999 et le 8 juillet 2002 (elle ne conteste pas les avoir
        signés) pour garantir les sommes qu’SOC1.) et SOC1’.) redoivent à
        la BQUE1.), X.) a renoncé au bénéfice de discussion.
    - X.) n’a pas rapporté la preuve d’une faute dans le chef de la
        BQUE1.) concernant son obligation d’information. Il lui appartenait
        de vérifier si elle avait les moyens financiers pour cautionner les
        engagements pris par les deux sociétés incriminées, et ce avant de
        signer les actes de cautionnement. Sa demande tendant à voir
        annuler, sinon réduire, ses engagements en tant que caution est
        non fondée.
    - La BQUE1.) a été invitée, en raison de la contestation des
        montants, à fournir des indications au sujet d’éventuelles
        déclarations de cré-ance dans le cadre des faillites des deux
        sociétés ainsi que tous documents pour retracer les montants
        réclamés.
Il s’est avéré que dans le cadre de la faillite SOC1’.), la créance de la
BQUE1.) a été acceptée au passif chirographaire de la faillite pour le
montant de 1 658 363,95 euros mais qu’un certificat d’irrécouvra-bilité a
été délivré par le curateur.

Dans le cadre de la faillite SOC1.), la BQUE1.) a produit au passif de la
faillite sa créance chirographaire pour le montant de 784 185,89 euros,
mais l’actif est insuffisant pour permettre à la banque de recouvrer sa
créance.
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Par conclusions du 17 décembre 2012, la BQUE1.) a réduit sa demande
en condamnation contre X.) au montant total de 1 306 300,42 euros. Ce
montant vise la dette d’SOC1.) à hauteur de 55 569,70 euros ainsi que la
dette d’SOC1’.) à raison de 1 250 730,72 euros. Cette réduction est due
au fait que la société anonyme L’SOC2.), qui s’était également portée
caution pour garantir les engagements des deux sociétés, a payé en cette
qualité à la BQUE1.) le montant de 726 603,43 euros pour SOC1.) en
faillite ainsi que le montant de 407 617,15 euros pour SOC1’.) en faillite.
De plus et suite à la vente de titres donnés en gage par X.) pour garantir
les dettes des deux sociétés tombées en faillite, la somme de 19 900
euros a été transférée sur le compte d’SOC1.).

X.) demandait à ce qu’il soit enjoint à la BQUE1.) de verser l’acte de
cautionnement signé par la société anonyme L’SOC2.).

Dans un jugement du 15 mai 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a considéré que l’admission d’une créance dans le cadre
d’une faillite n’est pas opposable au codébiteur solidaire et ne suffit à
établir le bien-fondé de cette créance à l’égard de la caution.

Il n’a pas fait droit à la demande de X.) d’injonction de communiquer l’acte
de cautionnement signé par la société anonyme L’SOC2.) au motif que cet
acte de cautionnement n’est pas utile pour la solution du litige, que la
BQUE1.) a pris en compte le cautionnement de la société anonyme
L’SOC2.), et qu’elle a réduit sa demande de condamnation de X.) à
hauteur des paiements effectués par la caution L’SOC2.).

Concernant la demande de X.) d’établir un décompte précis,
subsidiairement de nommer un expert-calculateur pour dresser un dé-
compte entre parties, le tribunal a retenu que l’article 9 du règlement des
ouvertures de crédit (versé en pièce 30 par la BQUE1.)) auquel se
réfèrent expressément les différents actes d’ouverture de crédit des deux
sociétés cautionnées (pièces 15, 26, 27, 28 et 29) dispose que « la
banque est dispensée de l’obligation de faire constater par un titre
authentique l’existence et le montant de sa créance ; ceux-ci sont établis à
suffisance de droit par la production de l’extrait de compte ». Le tribunal a
décidé qu’en raison du caractère accessoire du cautionnement, l’article 9
du règlement des ouvertures de crédit est également opposable à la
caution. Sur base des extraits de compte versés par la BQUE1.)
(constatant des soldes débiteurs de 1 250 730,72 euros et de 55 569,70
euros), qui sont pleine-ment opposables à la caution et qui se suffisent à
eux-mêmes, le tribunal a rejeté la demande de X.) tendant à
l’établissement d’un décompte précis, subsidiairement à la nomination
d’un expert-calculateur.

Il a condamné X.) à payer à la BQUE1.) le montant de 1 250 730,72 +
55 569,70 = 1 306 300,42 euros ainsi qu’une indemnité de procédure de
750 euros.

Quant à la demande en intervention, le tribunal y a fait droit, en vertu de
l’article 2029 du code civil selon lequel la caution qui a payé la dette est
subrogée dans tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur, sur
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base du fait que la condamnation de X.) ne résulte que de son unique
qualité de caution et en raison de ce que les débitrices principales
cautionnées n’ont pas honoré leurs engagements à l’égard de la
BQUE1.). Le tribunal a ainsi dit qu’SOC1.) en faillite et SOC1’.) en faillite
sont tenues de tenir X.) quitte et indemne de la susdite condamnation. Il a
enfin mis une indemnité de procédure de 500 euros à charge de ces deux
sociétés en faillite, de même que les frais de l’instance en intervention.

Ce jugement a été signifié à X.) le 2 juillet 2013, qui a régulièrement relevé
appel par exploits d’huissier des 6 et 8 août 2013 ainsi que par exploit de
réassignation du 19 juin 2014.

L’appelante conclut à la réformation du jugement et demande à être
déchargée de la condamnation prononcée contre elle.

Elle reconnaît avoir signé les actes de cautionnement litigieux mais
expose avoir été actionnaire minoritaire des deux sociétés (dont les parts
auraient été détenues à raison de 51% par Monsieur A.), bénéficiaire
économique de la société anonyme L’SOC2.), à hauteur de 48% par son
ex-mari B.) et à concurrence d’1% par elle-même) et n’avoir jamais été
mise au courant annuellement de l’état des comptes des sociétés.

Elle reproche à la BQUE1.) d’avoir violé son devoir d’information dans la
mesure où celle-ci aurait omis de l’informer spontanément de l’état des
comptes des deux sociétés (ce d’autant plus que la banque aurait su
qu’elle était divorcée de B.)), ainsi que de la première dé-faillance des
débitrices principales. La banque aurait omis de veiller à ce que le
cautionnement sollicité soit d’un montant compatible avec le patrimoine et
les revenus de l’appelante. En l’occurrence, le caution-nement aurait été
sollicité pour le montant de 150 millions de francs, montant manifestement
disproportionné par rapport aux biens et aux revenus de l’appelante.
Enfin, la banque aurait dû faire jouer le caution-nement de l’actionnaire
principal et de B.).

La BQUE1.) aurait commis des fautes graves engageant sa responsabilité
et étant de nature à annuler les différents actes de cautionnement.
L’appelante conteste par ailleurs le montant réclamé étant donné
qu’aucun décompte précis ne lui a été communiqué. De la sorte, elle
ignorerait quelles sommes ont été récupérées suite à la vente des
immeubles de B.), quels intérêts ont été mis en compte et pour quelle
raison la totalité des sommes restant dues n’a pas été réglée par la
société anonyme L’SOC2.). L’appelante sollicite la nomination d’un expert-
comptable pour vérifier les montants réclamés et pour effectuer
l’historique des fonds prêtés aux deux sociétés faillies depuis la signature
des actes de cautionnement en 1997 jusqu’au jugement de faillite.

Enfin, l’appelante réclame une indemnité de procédure de 2 500 euros.

La BQUE1.) soulève tout d’abord dans le dispositif de ses conclusions
l’irrecevabilité de l’appel sans toutefois indiquer sur quelle base. Elle
sollicite la confirmation du jugement a quo.
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Elle conteste avoir commis la moindre faute. Une banque n’aurait pas
l’obligation d’informer la caution de la situation financière du débiteur
principal. Ce serait à la caution de s’informer des montants dus par ce
dernier et de sa solvabilité.

Comme l’appelante se serait portée caution solidaire avec son ex-époux
et aurait renoncé au bénéfice de division, la BQUE1.) aurait pu choisir
d’exercer son action à l’égard d’une seule des cautions et n’aurait aucune
obligation de diviser les poursuites.

Ensuite, la BQUE1.) affirme avoir informé la caution (...) de la défaillance
des débitrices principales par deux lettres recommandées du 25
novembre 2009.

Le montant réclamé résulterait des extraits de compte, qui n’auraient
jamais fait l’objet de la moindre contestation de la part des deux débitrices
principales. La BQUE1.) renvoie aux articles 9 et 10 du règlement des
ouvertures de crédit auquel se réfèrent tous les actes d’ouverture de crédit
pour en conclure que le montant de la créance d’une banque est établi à
suffisance de droit par la production de l’extrait de compte.

L’offre de preuve par expertise serait à rejeter car elle serait imprécise et
non pertinente.

Finalement, la BQUE1.) réclame une indemnité de procédure de 2 000
euros.

Le présent appel est recevable, faute de contestations précises à cet
égard.

Concernant les obligations du banquier vis-à-vis de la caution de son
client, le banquier doit certes mettre la caution en mesure de fournir un
consentement éclairé, mais il n’a pas d’obligation d’information et de
conseil à l’égard de la caution de son débiteur. Il appartient à la caution de
s’informer de la situation financière du débiteur principal et non au
banquier d’en informer la caution. Celle-ci doit s’informer des sommes
redues par le débiteur principal et de la solvabilité de ce dernier. En cours
de contrat, la caution doit veiller à la sauvegarde de ses propres intérêts.

De même et quant à l’opportunité d’un cautionnement, l’on ne saurait
imposer au banquier une obligation d’information et de conseil envers la
caution, qui, pleinement consciente de la composition de son patrimoine et
de ses possibilités financières ainsi que du montant de la garantie
sollicitée, décide de signer un engagement de cautionnement.

C’est à tort que l’appelante se prévaut d’un manquement de la BQUE1.) à
ses obligations d’information et de conseil. La demande tendant à
l’annulation des actes de cautionnement est à rejeter.

Il est un fait que dans le cadre des six actes de cautionnement invoqués,
l’appelante s’est portée avec son ex-époux caution solidaire et indivisible
des engagements d’SOC1.) et d’SOC1’.). L’effet principal de la solidarité
d’un cautionnement réside dans l’éviction des bénéfices de discussion et
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de division. Concernant l’absence de bénéfice de division, le créancier
peut, en cas de pluralité de cautions solidaires, poursuivre indifféremment
l’une d’elle ou toutes ensemble et réclamer à chacune l’intégralité de la
dette, sans se heurter à l’obligation de diviser les poursuites. Le moyen
tiré de ce que la banque aurait dû faire jouer le cautionnement de
l’actionnaire principal et de B.) est non fondé.

Concernant la contestation des montants et la demande de l’appelante en
obtention d’un décompte précis respectivement en nomination d’un expert,
c’est à bon droit que le tribunal a fait application de l’article 9 du règlement
des ouvertures de crédit. Cet article, applicable aux différents actes
d’ouverture de crédit des deux sociétés cautionnées, est opposable
également à la caution de ces sociétés.

En effet et par adoption des motifs du tribunal, il convient de rappeler que
comme toute forme de garantie ou de sûreté, le cautionnement n’a de
sens que par référence à une obligation principale dont il a pour objet
d’assurer l’exécution. Le cautionnement est caractérisé par la dépendance
directe et étroite par rapport à l’obligation garantie : son existence et sa
validité, son étendue, les conditions de son exécution sont fonction de ce
lien. L’article 9 précité est donc opposable à l’appelante.

Il ressort de l’article 9 du règlement des ouvertures de crédit que les
extraits de compte, qui constatent des soldes débiteurs à hauteur de
1 250 730,72 euros et de 55 569,70 euros, établissent à suffisance de
droit la créance de la BQUE1.). Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la
demande de l’appelante d’établissement d’un décompte précis ou de
nomination d’un expert.

Le jugement a quo est dès lors à confirmer quant aux condamnations
prononcées contre X.).

La demande en garantie, qui n’a pas fait l’objet de développements en
instance d’appel, est également à confirmer, par adoption des motifs du
tribunal.

En raison de l’issue du litige, l’appelante est à débouter de sa demande de
paiement d’une indemnité de procédure. En revanche, la demande de la
BQUE1.) est à accueillir favorablement, à concurrence d’un montant
évalué à 1 000 euros étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa
charge les frais qu’elle a exposés pour se défendre contre un appel
injustifié.

                               Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,
                                                                        7

confirme le jugement déféré,

déboute X.) de sa demande de paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

la condamne à payer à la société anonyme BQUE1.) une indemnité de
procédure de 1 000 euros pour l’instance d’appel,

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de Maître Annick WURTH, sur ses affirmations de droit.
"