text:
Arrêt N° 122/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf octobre deux mille dix-sept

Numéro 44008 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

A.), demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 19 août 2016,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

la société anonyme CASOLUX S.A., établie et ayant son siège social à L-4873
Lamadelaine, 12, avenue de la Gare, représentée par son conseil
d’administration,

intimée aux fins du prédit acte TAPELLA,

comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette.

                    --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

A.) a été au service de la société anonyme CASOLUX, comme chauffeur poids
lourd, par l’effet de deux contrats à durée déterminée conclus pour les périodes
du 8 septembre au 9 décembre 2014 et du 9 décembre 2014 au 3 janvier 2015.
Le salarié s’est trouvé en congé de maladie du 18 décembre 2014 au 3 mai 2015
inclus. La société CASOLUX l’a informé, par lettre du 5 janvier 2015, que le
second contrat à durée déterminée venait d’expirer le 3 janvier 2015 et que les
certificats de maladie n’avaient, par conséquent, plus à lui être remis.

Aux termes d’une lettre que son syndicat a envoyée à CASOLUX S.A. le 2 février
2015, A.) revendiquait la requalification de la relation de travail en contrat à durée
indéterminée puisque les deux contrats à durée déterminée ne répondaient pas
aux prescriptions de l’article L. 122-1(1) du code du travail et il exigeait sa
réintégration dans l’entreprise.

A.) s’est présenté chez CASOLUX S.A. le 4 mai 2015 à la fin de son incapacité
de travail pour reprendre son travail ; la société CASOLUX lui a rappelé que la
relation de travail avait pris fin le 3 janvier 2015 par l’arrivée du terme du contrat
de travail.

Par une première requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-
Alzette le 29 juin 2015, A.) a demandé la convocation de la société anonyme
CASOLUX à comparaître devant le tribunal du travail afin de voir requalifier la
relation de travail ayant existé entre parties en contrat à durée indéterminée et
d’entendre condamner son ancien employeur à lui payer, suite à son licenciement
oral du 4 mai 2015 qu’il estime abusif, une indemnité compensatoire de préavis
(4.813,84 EUR), des dommages et intérêts en réparation des préjudices
matériel (10.000.- EUR) et moral (10.000.- EUR) subis et des arriérés de
salaire (9.627,68 EUR).

Par une seconde requête datée du 2 septembre 2015, A.) demanda encore la
condamnation de CASOLUX S.A. à procéder à sa réaffiliation rétroactive auprès
des organismes de sécurité sociale jusqu’au 3 janvier 2016, sinon au 4 mai 2015.

Par jugement du 20 juin 2016, le tribunal du travail a constaté, suite à la
requalification des contrats, que les parties au litige avaient été liées par un
contrat de travail à durée indéterminée ; que la relation de travail avait été rompue
par l’employeur par l’envoi de sa lettre recommandée du 5 janvier 2015, rupture
que le salarié n’avait ni contestée, ni attaquée en justice ; que la demande
tendant à voir déclarer le licenciement oral du 4 mai 2015 abusif n’était pas
fondée, puisque la relation de travail n’existait plus à cette date, de sorte que les
demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et de
dommages et intérêts et en réaffiliation n’étaient pas fondées. La société
CASOLUX a seulement été condamnée à payer à A.) le montant de 371,81 EUR
au titre d’arriérés de salaire et à lui remettre les fiches de salaire de décembre
2014 et janvier 2015.

A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par acte d’huissier de justice du
19 août 2016.

                                       2
    Il demande, par réformation, que le licenciement intervenu le 4 mai 2015 soit
    déclaré abusif et qu’il soit fait droit à ses demandes en paiement d’une indemnité
    compensatoire de préavis (4.813,84 EUR), de dommages et intérêts pour les
    préjudices matériel (24.069,20 EUR) et moral (10.000.- EUR) subis et d’arriérés
    de salaire (9.627,68 EUR). Il demande, en outre, que l’intimée soit condamnée à
    procéder à sa réaffiliation auprès des organismes de la sécurité sociale jusqu’au
    4 mai 2015. En ordre subsidiaire, l’appelant demande que le licenciement avec
    effet immédiat du 3 janvier 2015 soit déclaré abusif, d’autant plus qu’il serait
    intervenu durant son incapacité de travail, et il réitère ses demandes en allocation
    des indemnités énumérées dans le cadre de sa demande principale.

    La partie CASOLUX conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle fait
    exposer que malgré le fait que le second contrat à durée déterminée comportait
    une date d’expiration erronée (le 3 janvier 2016 au lieu du 3 janvier 2015), A.)
    avait forcément connaissance de la durée exacte de ce contrat puisque celle-ci
    y était également précisée (4 semaines), mention qui permettait d’éviter toute
    méprise.

    Elle critique A.) en ce qu’il persiste à soutenir, en ordre principal, qu’il aurait fait
    l’objet d’un licenciement oral en date du 4 mai 2015, alors qu’il ne fournirait aucun
    élément de nature à établir ce licenciement, lequel demeurerait contesté.

    Quant à la demande présentée en ordre subsidiaire par son ancien salarié,
    CASOLUX S.A. fait exposer que sa lettre datée du 5 janvier 2015 était destinée
    à rappeler à A.) que le contrat de travail avait expiré le 3 janvier 2015 et que les
    certificats médicaux postérieurs à cette date n’avaient plus à lui être transmis. Au
    vu, toutefois, de la requalification par les premiers juges du contrat de travail en
    un contrat de travail à durée indéterminée et du fait que A.) demande la
    confirmation du jugement sur ce point, CASOLUX S.A. demande à voir
    considérer l’envoi de sa lettre datée du 5 janvier 2015 comme un acte de
    licenciement. Dans ce contexte, elle fait valoir que le salarié n’a pas contesté le
    contenu de cette lettre, le syndicat du salarié s’étant borné, dans son courrier
    daté du 2 février 2015, à considérer qu’il s’agissait d’une dispense de travail.

    Motifs de la décision

-    La requalification de la relation de travail

    Les premiers juges ont procédé à la requalification de la relation contractuelle
    entre parties en contrat de travail à durée indéterminée en ce que la société
    CASOLUX n’avait pas appliqué les dispositions de l’article L. 122-1(2) du code
    du travail en indiquant seulement que la durée limitée se justifiait par un
    « accroissement temporaire et exceptionnel de l’activité lié notamment à un
    accroissement d’activité », se contentant ainsi de reprendre le libellé du texte
    même de l’article concerné.

    Les parties s’accordent, en instance d’appel, à dire que le contrat de travail à
    durée déterminée qui venait à échéance le 3 janvier 2015 a, à bon droit, été
    requalifié par le tribunal du travail en contrat de travail à durée indéterminée.

                                            3
    Il sera, par conséquent, raisonné pour la suite des développements sur la base
    d’une relation de travail à durée indéterminée.

-    La rupture de la relation de travail

    L’appelant critique la décision entreprise en ce que le tribunal du travail n’a pas
    considéré les faits survenus en date du 4 mai 2015 comme un licenciement avec
    effet immédiat étant donné qu’à l’issue du congé de maladie, CASOLUX S.A.
    l’avait empêché de reprendre son travail.

    Les premiers juges ont retenu la date du 5 janvier 2015 comme date de la rupture
    des relations contractuelles entre parties, la société CASOLUX ayant, par l’envoi
    de sa lettre datée du 5 janvier 2015, manifesté sa volonté de considérer la relation
    de travail comme rompue et A.) n’ayant, de son côté, jamais contesté le contenu
    dudit courrier.

    La partie intimée considère que l’arrivée du terme du second contrat de travail a
    définitivement mis fin à la relation de travail ; la lettre du 5 janvier 2015 était
    supposée le rappeler au salarié et serait, le cas échéant, à analyser comme une
    lettre de licenciement.

    L’appelant soutient dans son acte d’appel, en s’appuyant sur un arrêt de la Cour
    d’appel du 11 décembre 2008 (numéro 32836 du rôle) que « le fait qu’un contrat
    de travail à durée déterminée est requalifié a posteriori en contrat de travail à
    durée indéterminée a comme conséquence de droit que la fin des relations de
    travail à la suite de l’arrivée du terme stipulé dans le contrat de travail à durée
    déterminée est à considérer comme licenciement avec effet immédiat abusif » et
    que le tribunal du travail aurait dû retenir que la société CASOLUX l’avait licencié
    avec effet immédiat à la date d’expiration du contrat, c’est-à-dire au 3 janvier
    2015. Le courrier du 5 janvier 2015, envoyé après l’expiration de la relation de
    travail, ne pouvait, dès lors, avoir de conséquence juridique. Aucun licenciement
    n’ayant été notifié au salarié, le délai pour protester contre celui-ci n’a pas pu
    commencer à courir.

    Il n’y a pas lieu de revenir sur l’erreur matérielle qui s’était glissée dans le contrat
    de travail signé le 8 décembre 2014 : la précision de la durée du contrat (4
    semaines) prouve que les signataires du contrat ont simplement manqué
    d’attention en indiquant la date du 3 janvier 2016 au lieu du 3 janvier 2015.

    La requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée est la
    seule sanction légale, expressément prévue par l’article L.122-9 du code du
    travail. La seule échéance du terme ne saurait être analysée a posteriori en un
    licenciement avec effet immédiat abusif, un licenciement devant procéder de la
    volonté claire et manifeste de l’employeur. Une requalification postérieure opérée
    par les juridictions du travail ne saurait rétroactivement constituer de plein droit
    en faute un employeur qui pouvait, de bonne foi, estimer éteinte la relation de
    travail par l’arrivée du terme.

                                            4
    En l’espèce, CASOLUX S.A. a, par lettre recommandée avec accusé de
    réception du 5 janvier 2015, signifié à A.) que le contrat de travail était venu à
    échéance le 3 janvier 2015 et qu’il ne faisait « plus partie des effectifs de la
    société », de sorte que les certificats médicaux que le salarié continuait à lui
    remettre étaient « sans objet ».

    Cette lettre exprime la volonté claire et manifeste de l’employeur de considérer
    le contrat de travail qui le liait à A.) comme terminé et équivaut à une rupture de
    cette relation de travail. Le salarié était, dès lors, informé au plus tard à la date
    de la réception de cette lettre de la fin de son contrat de travail. Il s’y ajoute que
    la résiliation du contrat de travail par l’employeur est intervenue, comme le
    souligne A.) dans son acte d’appel, durant son incapacité de travail en violation
    de l’article L. 121-6(3) du code du travail. Il ressort des pièces versées en cause,
    notamment de la lettre du 5 janvier 2015 et du certificat médical couvrant la
    période du 3 au 16 janvier 2015, que CASOLUX S.A. avait connaissance des
    arrêts de maladie de A.) au moins jusqu’à cette date, de sorte que la résiliation
    du contrat de travail doit être déclarée abusive car intervenue en violation des
    dispositions de l’article précité.

    A.) est d’avis que le courrier que son syndicat a envoyé à CASOLUX S.A. le 2
    février 2015 valait réclamation au sens de l’article L. 124-11(2) du code du travail.

    Il ressort de ce courrier que A.) soutient avoir été renvoyé chez lui pour manque
    de travail et qu’il aurait considéré cet incident comme une dispense de travail. Il
    demandait, par ailleurs, sa réintégration au sein de l’entreprise avec la précision
    que dans le cas contraire, il s’adresserait au tribunal du travail afin de voir
    requalifier son contrat de travail.

    En demandant sa réintégration et en mentionnant qu’il exercerait un recours
    judiciaire afin d’obtenir la requalification de son contrat de travail, A.) a, à
    suffisance, exprimé son désaccord avec la façon de procéder de son employeur.
    La lettre du 2 février 2015 vaut, par conséquent, réclamation au sens de la loi.

-    L’indemnisation

a) Arriérés de salaires

    La date du 5 janvier 2015 étant considérée comme la date de la fin des relations
    de travail, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris quant à cette demande.

b) Indemnité compensatoire de préavis

    Eu égard à la décision à intervenir quant à la résiliation abusive du contrat de
    travail, il y a lieu de déclarer la demande en allocation d’une indemnité
    compensatoire de préavis fondée, compte tenu du salaire brut mensuel de base
    de l’appelant (2.305,23 EUR), à hauteur de (2 mois x 2.305,23 =) 4.610,46 EUR.

c) Indemnisation des préjudices subis

                                           5
    A.) réclame les montants de 24.069,20 EUR et de 10.000.- EUR au titre de
    réparation de ses préjudices matériel et moral.

    Il ressort des certificats médicaux versés en cause que A.) a été en congé de
    maladie, avec sorties autorisées, jusqu’au 30 avril 2015 sans interruption. Malgré
    le fait qu’il ait été sans revenus durant cette période, il n’a entrepris aucune
    démarche, excepté le courrier de son syndicat du 2 février 2015, soit pour obtenir
    le versement des salaires qu’il estimait lui être dus, soit pour trouver un nouvel
    emploi. Les premières recherches, à raison d’une demande par mois, ont débuté
    en mai 2015 pour se poursuivre, à ce rythme, jusqu’en décembre 2015 ; les
    réponses à ces candidatures spontanées ne sont pas versées.

    Il est de principe que seul le dommage qui se trouve en relation causale directe
    avec le licenciement doit être pris en considération pour fixer le préjudice
    matériel. Les pièces versées en cause ne permettent pas de retenir que le salarié
    a effectué les diligences nécessaires afin de minimiser son préjudice matériel, de
    sorte que A.) doit être débouté de sa demande en réparation d’un préjudice
    matériel pour la période postérieure à celle couverte par l’indemnité
    compensatoire de préavis.

    Compte tenu des inquiétudes créées par la perte de son emploi, la Cour fixe les
    dommages et intérêts dus en réparation du préjudice moral subi par A.) au
    montant de 750.- EUR compte tenu de la faible ancienneté de services au sein
    de l’entreprise CASOLUX et de son âge à la date de la résiliation du contrat de
    travail.

-    La demande en réaffiliation

    En instance d’appel, A.) demande sa réaffiliation rétroactive auprès des
    organismes de la sécurité sociale jusqu’au 4 mai 2015.

    Au vu de la date qui a été retenue ci-avant comme celle de la fin de la relation de
    travail ayant existé entre parties, il y a lieu de dire cette demande non fondée.

-    Les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

    Eu égard à la décision à intervenir, la société CASOLUX S.A. est à débouter de
    sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.
    A.) demande, par réformation du jugement du 20 juin 2016, une indemnité de
    1.500.- EUR pour la première instance ; pour l’instance d’appel, il réclame une
    indemnité de 2.500.- EUR.

    Il serait inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais irrépétibles qu’il a dû
    exposer au cours des deux instances, de sorte que sa demande est à déclarer
    fondée à hauteur de 750.- EUR pour chacune des instances.

                                     PAR CES MOTIFS :

                                            6
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

dit l’appel recevable et partiellement fondé,

par réformation,

déclare la rupture du contrat de travail intervenue en date du 5 janvier 2015
abusive ;

dit la demande de A.) en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis
fondée à hauteur de 4.610,46 EUR ;

dit la demande en indemnisation du préjudice moral fondée à hauteur de 750.-
EUR ; partant,

condamne la société anonyme CASOLUX à payer à A.) la somme de (4.610,46
+ 750 =) 5.360,46 EUR avec les intérêts légaux à partir du 29 juin 2015, jour de
la demande en justice, jusqu’à solde ;

condamne la société anonyme CASOLUX à payer à A.) une indemnité de 750.-
EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

confirme le jugement du 20 juin 2016 pour le surplus ;

déboute la société anonyme CASOLUX de sa demande basée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile et déclare justifiée à hauteur de 750.- EUR
la demande de A.) sur le même fondement ;

condamne la société anonyme CASOLUX à payer à A.) une indemnité de
procédure de 750.- EUR pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme CASOLUX aux frais de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Andrée BRAUN.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                      7
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°174/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.

Numéro 40132 du registre.

Composition:

Christiane SOC1, présidente de chambre;
Karin GUILLAUME, premier conseiller;
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                                Entre:

la société anonyme SOC1, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le n° B (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date 19 juin 2013,

comparant par Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

A, promoteur immobilier, demeurant à L- (…),

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     1
                          LA COUR D'APPEL:

Le 13 août 2008, un devis portant sur des travaux de rénovation
d’appartements situés au second étage de l’immeuble « Mercure » sis à
Esch-sur-Alzette, 12, rue de l’Alzette, d’un montant total de 393.290,14
euros a été émis par SOC2, le destinataire de l’offre étant A.

Le 30 janvier 2009, une offre de prix n° 090155A concernant des
travaux de chauffage, de sanitaire et de ventilation à réaliser au second
étage dudit immeuble pour un montant total HTVA de 41.988,31 euros,
soit un montant TTC de 48.286,56 euros, a été émise par SOC1, le
destinataire de l’offre étant SOC2, identifiée sous le numéro client
C(…).

Le 1er mars 2009, le courrier suivant a été adressé par SOC2 à A :
« Afin de gagner du temps comme convenu nous vous informons que
vous devez faire un paiement d’un montant de 14.500,00 euros
constituant l’acompte d’offre 0901551 pour les sanitaires, ventilation
auprès de SOC1… Naturellement cette somme sera déduite de votre
solde ».

Le 3 février 2009, le paiement de 14.500,00 euros a été effectué par A
sur le compte bancaire de SOC1, au titre d’acompte sur le devis
0901551.

Au titre des susdits travaux trois factures ont été émises le 1er avril 2010
par SOC1 à l’encontre de A, identifié sous le numéro client C(…):
facture n°2010/2119, pour un montant de 2.199,81 euros (TTC),
facture n°2010/2120, pour un montant de 16.836,63 euros (TTC), la
facture mentionnant qu’il s’agit du solde redu par SOC2,
facture n°2010/2121, pour un montant de 47.549,21 euros (TTC).

Saisi de la demande en paiement dirigé par SOC1 contre A - basée
principalement sur la responsabilité contractuelle et subsidiairement sur
la responsabilité délictuelle - tendant à le voir condamner à lui payer le
montant total de 66.585,65 euros (TTC), au titre des susdites factures
(outre les intérêts légaux et l’octroi d’une indemnité de procédure), ainsi
que d’une demande en obtention d’une indemnité de procédure
sollicitée par A, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par
jugement du (…) :
    - déclaré la demande irrecevable sur base des articles 1382 et
         1383 du code civil et non fondée sur base de la responsabilité
         contractuelle,
    - débouté SOC1 de sa demande en obtention d’une indemnité de
         procédure,
    - condamné SOC1 à payer à A une indemnité de procédure de
         800,00 euros.

Pour statuer ainsi, le tribunal a - quant à la base contractuelle- dit que
conformément à l’article 1315 du code civil, il appartenait à SOC1 de

                                     2
prouver l’existence d’une relation contractuelle avec A, en relevant que
dans la mesure où aucun élément de la cause ne permettait d’admettre
qu’A exerçait à titre habituel l’activité de promoteur immobilier, la qualité
de commerçant n’était pas établie dans son chef.

Pour en arriver à la conclusion que la preuve de l’existence d’une
relation contractuelle entre parties laissait d’être rapportée, le tribunal a
noté que SOC1 restait en défaut de verser un contrat ou un devis
accepté par A, un courriel du 13 janvier 2009 rédigé sur papier à entête
d’A, par lequel un dénommé B avait demandé à SOC1 de l’informer de
sa meilleure offre de prix constituant seulement une demande d’offre et
non une commande.

Le tribunal a encore noté que le fait d’avoir adressé les factures
litigieuses à A ne prouvait pas d’avantage l’existence d’un contrat entre
parties, la facture n°2010/2120 du 1er avril 2010 mentionnant de surcroît
que le solde de 16.836,64 euros (TTC) était dû par SOC2, la
circonstance qu’A ait payé un acompte de 14.500,00 euros étant
nuancée par le courrier du 1er mars 2009.

Il a finalement noté que le fait qu’A ait été le principal interlocuteur de
SOC1 n’était pas pertinent, que le procès-verbal de réunion avec
l’expert SCHOLTES du 19 mai 2009 n’établissait pas d’avantage
l’existence d’une relation contractuelle entre parties et qu’il en allait de
même d’un courrier du syndic SOC3 du 6 novembre 2008 indiquant
qu’A était le propriétaire de l’immeuble concerné par les travaux.

Renvoyant au principe du non-cumul des responsabilités contractuelle
et délictuelle, le tribunal a dit que dans la mesure où le préjudice
invoqué     découlait    d’une    relation   contractuelle  préexistante
respectivement de l’inexécution d’une obligation contractuelle, SOC1 ne
pouvait agir sur la base de la responsabilité délictuelle.

De ce jugement, lui signifié le 21 mai 2017, appel a régulièrement été
relevé par SOC1 suivant exploit d’huissier du 19 juin 2013, l’appelante
demandant par réformation du jugement entrepris à voir condamner A à
lui payer le montant de 66.585,65 euros (TTC) avec les intérêts légaux
à partir de l’échéance des factures, sinon à partir de la demande en
justice jusqu’à solde, le taux d’intérêt légal étant à majorer de trois
points à l’expiration d’un délai de trois mois suivant la signification de
l’arrêt à intervenir et à se voir décharger de toute condamnation
prononcée à son encontre.

SOC1 sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,00
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
pour l’instance d’appel.

La partie appelante agit à l’encontre de A principalement sur base de la
responsabilité contractuelle (en invoquant à ce titre les articles 1650 et
suivants du code civil, les articles 1779 et suivants du même code,

                                     3
ensemble avec les articles 1134, 1142, 1147 et suivants du même
code) subsidiairement sur base de l’article 7 de la loi du 23 juillet 1991
ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance, sinon
plus subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du même code.

A l’appui de son appel, SOC1 fait exposer que :
    - ayant souhaité procéder à des travaux de rénovation dans
       l’immeuble en cause, A l’a contactée en décembre 2008, une
       réunion entre parties ayant eu lieu sur le chantier en décembre
       2008, lors de laquelle A a fait part de ses souhaits par rapport à
       la fourniture de matériel et de travaux de chauffage, d’installation
       d’appareils sanitaires et de ventilation,
    - le 13 janvier 2009, A lui a demandé via fax (rédigé sur papier à
       entête personnel) de l’informer de sa meilleure offre afin que les
       travaux puissent être entamés le plus rapidement possible,
    - le 2 février 2009, A a procédé au paiement d’un acompte de
       14.500,00 euros, à partir de son compte personnel, les travaux
       en cause ayant débuté en février 2009,
    - dans la suite A a tenté de semer la confusion entre lui et SOC2,
       dans laquelle il détiendrait la moitié des parts sociales, en
       demandant, lors de la réception des factures, de les refacturer à
       SOC2,
    - par la suite SOC2 a été déclarée en état de faillite.

En faisant souligner que tout au long de la procédure, A aurait affirmé
qu’il avait chargé SOC2 des travaux de rénovation et de transformation
en cause, laquelle aurait à son tour chargé SOC1 de la réalisation de
ces mêmes travaux, l’appelante fait valoir que l’intimé est à considérer
comme son cocontractant direct, sa demande étant partant à accueillir
favorablement sur base de la responsabilité contractuelle.

Comme A aurait fait l’aveu « judiciaire » de sa qualité de commerçant,
alors qu’il se qualifierait lui-même de promoteur immobilier, la preuve
serait libre. L’existence d’un contrat écrit ne serait dès lors pas requise,
la preuve de l’existence d’une relation contractuelle entre parties
résultant à suffisance de droit des éléments de la cause.

En donnant à considérer que le paiement fait sans réserves par A ainsi
que la commande des travaux sur un papier à entête personnel rendrait
vraisemblable la créance invoquée, SOC1 considère qu’il existe en
l’espèce un commencement de preuve par écrit, de sorte qu’il y aurait
lieu d’appliquer l’article 1347 du code civil, l’appelante formulant pour
autant que de besoin une offre de preuve par l’audition de témoins.

En ordre subsidiaire, A serait à considérer comme maître d’ouvrage, de
sorte qu’il y aurait lieu d’accueillir la demande sur base de l’article 7 de
la loi du 23 juillet 1991, cette base légale étant recevable en instance
d’appel, alors qu’il s’agirait d’un moyen nouveau à l’appui de ses
prétentions et non d’une demande nouvelle prohibée en instance
d’appel.

                                     4
L’action prévue par la susdite loi serait soumise à deux conditions, la
première tenant au seuil financier du marché fixé par l’article 161 du
règlement grand-ducal modifié du 18 mars 2009 au montant de
55.000,00 euros. Compte tenu de l’envergure du contrat - 81.085,65
euros (66.585,65 + 14.500,00=) 81.085,65 euros - cette condition serait
en l’espèce remplie.

La seconde condition tenant à l’acceptation du sous-traitant serait
donnée par le paiement de l’acompte de 14.500,00 euros effectué par A
sur le compte bancaire de SOC1, le paiement d’un acompte, acte
juridique, constituant la preuve de la conclusion du contrat.

En ordre plus subsidiaire, la demande serait à dire fondée sur base de
la responsabilité délictuelle, l’appelante donnant à considérer que le
tribunal a fait une mauvaise application du principe interdisant le cumul
des responsabilités contractuelle et délictuelle.

A conclut à voir confirmer le jugement entrepris et à voir dire irrecevable
(pour être nouvelle en instance d’appel) sinon non-fondée la demande
basée sur l’article 7 de la loi du 23 juillet 1991 relative à la sous-
traitance.

Il conclut à son tour à l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.000,00 euros pour l’instance d’appel.

A l’instar des débats de première instance, A conclut à l’absence de
l’existence d’une relation contractuelle entre parties, en donnant à
considérer que :
    - il a signé un devis émis par SOC2, qui avait pour objet la
        construction, la rénovation et la transformation des bâtiments en
        cause, SOC2 s’étant engagée à exécuter les travaux en tant
        qu’entrepreneur principal, les appartements devant être délivrés
        clés en mains à A six mois après la signature du devis,
    - SOC2 a délégué à SOC1 une partie des travaux à effectuer, à
        savoir les travaux sanitaires, de chauffage et de ventilation, ce
        par la voie d’un contrat de sous-traitance,
    - la facture 2010/2120 fait état d’un montant de 16.836,64 euros
        dû par SOC2,
    - aucun bon de commande signé par A n’est versé en cause.

Si un acompte de 14.500,00 euros a effectivement été payé par ses
soins entre les mains de SOC1, c’était dans le seul but de gagner du
temps, ce paiement ne prouvant pas pour autant l’existence d’une
relation contractuelle entre les parties au litige.

Ce serait dès lors à bon droit que le tribunal a retenu qu’il n’était pas à
considérer comme le cocontractant de SOC1 et que le principe du non
cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle empêchait SOC1
d’agir à la fois sur les deux bases légales.

                                    5
Quant à la qualité de commerçant invoquée dans son chef, A donne à
considérer que c’est à bon escient que le tribunal a statué tel que ci-
avant. Il serait erroné de se prévaloir d’un aveu judiciaire dans son chef,
la circonstance que son avocat l’ait qualifié de promoteur immobilier ne
portant pas à conséquence.

Les éléments de la cause ne permettraient dès lors pas de retenir
l’existence d’une relation contractuelle entre parties.

A conclut à l’irrecevabilité de la demande pour autant qu’elle est basée
sur l’article 7 de la loi du 23 juillet 1991 sur la sous-traitance au motif
qu’il s’agirait d’une demande nouvelle, non formulée en première
instance et dès lors irrecevable en instance d’appel.

Pour autant que la demande soit recevable sur cette base, elle serait à
dire non fondée, A faisant valoir que les conditions d’application de
ladite loi ne sont pas données.

Il y aurait en effet absence du seuil financier requis, l’évaluation du
marché par SOC1 étant formellement contestée par la partie intimée
qui fait valoir que les factures litigieuses auraient été jugées par l’expert
SCHOLTES dans son « rapport » du 19 mai 2009 comme étant
manifestement excessives. Comme le paiement d’un acompte ne
saurait valoir acceptation des conditions de paiement et comme la
condition tenant à l’agrément du sous-traitant par A fait pareillement
défaut, l’article 7 de la loi conférant une action directe au sous-traitant
contre le maître d’ouvrage ne saurait trouver application.

A conclut au rejet de l’offre de preuve formulée par SOC1 pour être
imprécise et pour remettre en cause des écrits, tels que le paiement
partiel effectué.

SOC1 fait répliquer que toute référence au rapport SCHOLTES est
vaine et superfétatoire, ce rapport lui étant inopposable.

Appréciation de la Cour

Il est d’emblée à noter que dans la mesure où le rapport SCHOLTES
(non daté) se réfère de manière exclusive à une « facture numéro
2009/1231 de l’entreprise SOC1 », partant à une facture étrangère au
présent litige, cette pièce est dépourvue de pertinence dans le cadre du
présent litige qui ne concerne que les trois factures émises le 1er avril
2010 par SOC1.

La Cour note, en outre, que dans la mesure où il ne résulte d’aucun
élément probant qu’A soit commerçant, effectuant de manière régulière
des actes de commerce, c’est à tort que SOC1 fait valoir que le principe
de la liberté de la preuve trouverait à s’appliquer. En tout état de cause,
le fait que A soit qualifié de promoteur par son avocat, ne saurait à lui

                                     6
seul, et en l’absence de tout autre élément probant, suffire pour
admettre la qualité de commerçant dans son chef, l’argument tiré de
l’aveu judiciaire tombant dès lors à faux.

Quant à l’argument de SOC1 consistant à dire que A serait à considérer
comme son cocontractant direct compte tenu du fait que la société
SOC2, chargée de l’exécution des travaux par l’intimé, a chargé
l’appelante de l’exécution d’une partie de ces travaux, il est rappelé que
si l’extension ou non de la responsabilité contractuelle à des membres
d’une chaîne de contrats non liés entre eux par un rapport contractuel
direct a fait l’objet en France de décisions divergentes de la Cour de
cassation, il n’en reste pas moins que par un arrêt rendu le 12 juillet
1991, la haute juridiction a décidé en assemblée plénière que le sous-
traitant n’est pas lié contractuellement au maître d’ouvrage, cette
application ayant toujours été suivie au Luxembourg (Cour d’appel, 15
janvier 2008, n° 31546 du rôle).

En effet, lorsque plusieurs contrats se succèdent au sujet d’un service
sans que s’opère, entre les différentes parties à ces différents contrats,
un transfert de propriété d’une chose, l’exemple caractéristique étant
celui du sous-contrat lorsqu’une personne, tenue d’obligations en vertu
d’un contrat (tel un entrepreneur), passe un contrat par lequel elle
charge un tiers (tel un sous-traitant) d’accomplir tout ou partie des
prestations dont elle a été chargée, aucune relation contractuelle ne se
noue entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant étant donné que les
contrats qui se succèdent n’ont pas pour effet de transférer la propriété
d’une chose (cf en ce sens Pascal ANCEL, Contrats et obligations
conventionnelles en droit luxembourgeois, édit Larcier, 2015, n° 1054).

Compte tenu de ce qui précède, le fait qu’A soit contractuellement lié à
SOC2, ayant à son tour conclu un contrat avec SOC1, ne le rend pas
cocontractant de l’appelante.

En l’absence de l’existence d’une relation contractuelle entre les parties
au litige, les développements de SOC1 par rapport au commencement
de preuve par écrit – dans le but de prouver néanmoins une telle
relation par le biais d’une offre de preuve par témoins – ne sont dès lors
pas pertinents, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y attarder.

Il suit de ce qui précède que c’est à bon droit que les juges de première
instance ont conclu à l’absence de preuve de l’existence d’une relation
contractuelle entre les parties au litige.

Quant à la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les
activités de sous-traitance (ci-après la Loi), il est à noter que le moyen
d’irrecevabilité invoqué par A tombe à faux et laisse d’être fondé.

En effet, le fait pour une partie de baser en instance d’appel son action
sur une base légale autre que celle invoquée en première instance est
licite, à condition de ne pas modifier les faits de la cause et de ne pas

                                    7
introduire dans le débat de nouveaux éléments de fait. La disposition
contenue à l’article 592 du nouveau code de procédure n’est pas violée
en l’espèce, étant donné que SOC1 continue, tout comme en première
instance, à réclamer le paiement des mêmes factures. Le fait
d’invoquer actuellement une base légale distincte de celles indiquées
en première instance ne saurait entraîner l’irrecevabilité de la demande,
alors que les faits exposés sont les mêmes que ceux soumis aux
premiers juges. La base légale invoquée en ordre subsidiaire est donc
recevable (Cour d’appel, 15 janvier 2008, n° 31546 du rôle).

L’article 2 de la Loi dispose que « la présente loi s’applique aux contrats
de sous-traitance, conclus dans le cadre d’un marché public ou d’un
contrat d’entreprise privé, à condition qu’ils dépassent les seuils prévus
par le règlement grand-ducal pris en exécution de l’article 36 sous 2a)
de la loi du 27 juillet 1936 concernant la comptabilité de l’Etat, tel que
cet article a été modifié par la loi du 4 avril 1974 concernant le régime
des marchés publics de travaux et de fournitures », étant précisé que
l’article 161 du règlement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution
de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics dispose que « les
marchés publics de travaux, de fournitures et de services peuvent être
passés soit par procédure restreinte sans publication d'avis, soit par
procédure négociée, lorsque le montant total du marché n'excède pas
55.000 euros ».

Ce n’est dès lors qu’à la condition que le contrat de sous-traitance
dépasse le seuil financier de 55.000,00 euros que la Loi est susceptible
de s’appliquer, étant d’ores et déjà souligné que tel n’est pas le cas.

En effet, dans la mesure où l’offre émise par SOC1 ne portait que sur
un montant TTC de 48.286,56 euros et qu’il ne résulte d’aucun élément
probant de la cause que SOC1 et SOC2 se soient accordées sur un
montant supérieur à celui inscrit dans l’offre émise par SOC1, le seuil
financier requis n’est pas atteint, la circonstance que les factures
litigieuses (émises dans la suite par SOC1 contre A) dépassent le
montant de 55.00,00 euros étant sans incidence sur ce constat.

En outre, les conditions de l’article 7 de la Loi qui dispose que « le
sous-traitant est payé directement par le maître de l'ouvrage pour la
part du marché ou du contrat dont il assure l'exécution » ne sont pas
données.

Le mécanisme du paiement direct accordé par le législateur au sous-
traitant contre le maître d’ouvrage est, en effet, soumis à la condition de
l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage et à celle que
les conditions de paiement aient été agréées par ce dernier (Pascal
ANCEL, Contrats et obligations conventionnelles en droit
luxembourgeois, édit Larcier, 2015, n° 1057, renvoyant à un arrêt référé
de Cour d’appel du 14 décembre 2011, P. 35, p. 436).

                                    8
En l’espèce, c’est SOC2 en tant qu’entrepreneur général des travaux à
effectuer pour le compte d’A, qui a confié l’exécution de certains
travaux à SOC1.

Si la qualité d’associé d’A dans la société SOC2 est dès lors
susceptible de constituer un élément plaidant en faveur de l’acceptation
dans son chef, du sous-traitant choisi par SOC2, il convient toutefois
d’en nuancer la portée, étant donné que ce n’était qu’à partir du 9 juin
2009, partant postérieurement au devis émis par SOC1 pour le compte
de SOC2, qu’il est devenu associé. La qualité d’associé d’A dans la
société SOC2 ne permet dès lors pas de conclure à une acceptation du
sous-traitant choisi quelques mois plus tôt par SOC2, ni à une
acceptation des conditions de paiement négociées entre l’entrepreneur
et SOC1, étant rappelé que le paiement de l’acompte est intervenu le 3
février 2009, partant antérieurement à la date à laquelle A est devenu
associé.

Comme il ne résulte d’aucun élément de la cause qu’A ait dans la suite
accepté le sous-traitant ainsi que les conditions de paiement stipulées
entre SOC2 et SOC1, c’est à tort que l’appelante conclut à l’application
de la loi du 23 juillet 1991 au présent litige, la demande laissant,
partant, également d’être fondée sur cette base.

Quant à la base délictuelle, il est à noter que s’il est loisible à SOC1
d’invoquer ce régime de responsabilité en ordre subsidiaire, cette
demande étant en l’absence de l’existence d’un contrat liant les parties,
recevable, il n’en reste pas moins qu’elle laisse manifestement d’être
fondée, SOC1 restant en défaut d’invoquer, voire de prouver une faute
sinon une imprudence dans le chef de A en relation causale avec le
préjudice dont elle fait état.

Il suit des considérations qui précèdent que si c’est par une juste
appréciation des éléments de la cause que les premiers juges ont
débouté SOC1 de sa demande sur base des principes régissant la
responsabilité contractuelle, c’est à tort qu’ils ont dit irrecevable la
demande sur base de la responsabilité délictuelle, de sorte qu’il y a lieu
de dire, par réformation du jugement entrepris, cette demande
recevable, mais non fondée.

L’appel est dès lors partiellement fondé.

Au vu de l’issue du litige il y a lieu de débouter SOC1 de sa demande
en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

La condition d’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile n’étant pas donnée dans le chef d’A, il y a lieu de dire
non fondée sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

                                    9
                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé,

réformant ,

dit la demande recevable sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil,

la dit cependant non fondée sur cette même base,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute la société anonyme SOC1 de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme SOC1 aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                                    10
"


text:
Arrêt N° 171/17 – II – REF.DIV.

Audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.

Numéro 45195 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                              Entre:

A, demeurant à L-(…) ;

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
ENGEL à Luxembourg en date du 1ier septembre 2017,

comparant par Maître Barbara KOOPS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et:

B, demeurant à L-(…) ;

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Radu DUTA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                                             1
                        LA COUR D’APPEL:

Par une ordonnance contradictoirement rendue en date du (…), le
juge des référés de Luxembourg, saisi par A d’une demande
introduite par exploit d’huissier du 18 juillet 2017 tendant à lui
permettre d’établir sa résidence avec l’enfant commun mineur C à
Cambridge (Etats-Unis) du 28 août 2017 au 15 juin 2018 et d’inscrire
C à l’école de Boston, a dit cette demande non fondée et a fait droit à
la demande formulée par B par exploit d’huissier du 25 juillet 2017
tendant à voir autoriser l’inscription de C à l’école européenne de
Mamer pour l’année scolaire 2017/2018.

A a régulièrement relevé appel de cette ordonnance par exploit
d’huissier du premier septembre 2017.

Les rétroactes de la présente affaire peuvent être résumés comme
suit :

B, de nationalité belge, et A, de nationalités belge et suisse, ont
contracté mariage en Belgique en août 2001. Ils se sont établis au
Luxembourg dès septembre 2000. En septembre 2004, B est parti à
Bâle pour y travailler comme employé dans le secteur de l’audit, et A
s’est établie à Francfort pour y travailler comme juriste pour la
Banque Centrale Européenne. Ils sont retournés au Luxembourg en
2007. En 2009, B est reparti travailler dans la région de Zurich et A
l’y a rejoint. De leur union est issu C, né le 22 octobre 2009, qui a la
nationalité belge et suisse. Il a fréquenté la crèche francophone
Montessori en Suisse. A est retournée avec C au Luxembourg en
décembre 2012. Elle s’est inscrite au barreau de Luxembourg et de
Bruxelles et a travaillé principalement, à partir de son domicile à
Luxembourg, comme juriste indépendante pour la BCE, établie à
Francfort, et le Fonds monétaire international (FMI), établi à
Washington. Le travail pour le FMI comportait des missions dans des
pays lointains. C fréquentait l’établissement scolaire Montessori à
Strassen. En septembre 2004, il y est entré en classe de première
année primaire. B est retourné au Luxembourg à la mi-2015 et il a
trouvé un poste de travail auprès de la société d’audit KPMG
Luxembourg à partir du 1er octobre 2015. En avril 2015, A a
demandé le divorce devant le tribunal de Bruxelles et le 12 juin 2015,
elle a saisi le juge de référé-divorce du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg d’une demande en fixation de mesures provisoires.

Par ordonnance du 19 août 2015, le juge des référés, après avoir
autorisé les deux époux à résider séparément, a confié à A la garde
de C et a fixé le droit de visite et d’hébergement de B chaque
deuxième week-end du vendredi après-midi au lundi matin et
pendant la moitié des vacances scolaires. B a été condamné à payer
à A une pension alimentaire pour C de 500 euros par mois à partir du
12 juin 2015.

                                                                      2
B a relevé appel de cette ordonnance, par acte d’huissier du 11
septembre 2015, demandant à se voir accorder la garde de C ainsi
qu’une pension alimentaire mensuelle de 500 euros, sinon un
élargissement du droit de visite et d’hébergement aux mardis et
jeudis après-midi et lors de chaque déplacement d’A à l’étranger.

Par arrêt du (…), la Cour s’est déclarée compétente pour connaître
des mesures provisoires relatives à l’autorité parentale et aux
aliments durant la procédure de divorce des époux.

Par arrêt du (…), la Cour a dit non fondée la demande de B en
attribution de la garde exclusive de C, respectivement en institution
de la garde alternée et a, par réformation de l’ordonnance du (…),
élargi le droit de visite et d’hébergement de Ben période scolaire
chaque deuxième semaine du mercredi à la sortie des classes
jusqu’au lundi matin à la rentrée des classes. La pension alimentaire
à payer par B pour C a été ramenée à 400 euros par mois à partir du
12 juin 2015.

A l’appui de l’appel interjeté contre l’ordonnance de référé du (…), A
expose qu’elle a pris la décision d’abandonner ses activités
professionnelles      d’indépendante       générant    de     nombreux
déplacements professionnels à l’étranger et de s’adonner à un travail
salarié dans le but de pouvoir passer plus de temps avec C. La
possibilité s’est présentée à elle de postuler pour le poste de chef du
service juridique de la Banque Centrale du Luxembourg qu’elle a de
grandes chances d’obtenir, si elle complète au préalable sa
formation. Elle a été admise en 2015 au programme proposé par
l’université de Cambridge prévoyant une telle formation. Son
inscription audit programme a été suspendue en 2015, puis en 2016.
Une troisième suspension ne serait plus possible. Le programme
débuterait le 29 août 2017 pour s’achever le 24 mai 2018, période au
cours de laquelle elle entend s’établir avec l’enfant aux Etats-Unis.

Elle expose que ce déplacement de dix mois à Boston serait dans
l’intérêt de l’enfant C qui pourrait fréquenter l’école internationale de
Boston qui fonctionne en petites classes mieux adaptées à l’enfant.

A fait encore valoir que puisqu’elle n’aurait que 12 heures de cours
par semaine, son emploi du temps lui permettrait de passer
beaucoup de temps avec son fils qui pourrait ainsi également
continuer ses activités extrascolaires.

B pourrait exercer son droit de visite et d’hébergement à Boston
pendant dix jours toutes les cinq semaines en fonction des vacances
scolaires selon des modalités plus amplement décrites dans une
note de plaidoiries.

                                                                       3
Eu égard au fait que B touche actuellement, outre une indemnité de
chômage évaluée à 4.000 euros, le loyer d’une maison commune en
Suisse relouée à l’insu de l’épouse, l’appelante ne maintient pas sa
proposition de prise en charge des frais d’hébergement et de voyage
à Boston pour l’exercice du droit de visite du père.

En ordre subsidiaire, pour le cas où la Cour confirmait le refus
opposé à sa demande par le juge des référés, A déclare renoncer à
sa formation à Boston pour rester au Luxembourg avec son fils et
elle conclut à voir réduire le droit de visite accordé au père, faisant
valoir que l’état de l’enfant se serait dégradé depuis l’élargissement
du droit de visite accordé par la Cour d’appel dans son arrêt du (…).
Elle propose de revenir au droit de visite alloué en première instance,
sinon à un droit de visite d’une semaine pour le père tous les 15
jours.

La détresse psychologique de l’enfant résulterait du rapport du
Docteur Anne DECOCQ du 15 juin 2017, médecin qui suit l’enfant
depuis mai 2015.

L’appelante conclut encore à se voir autoriser à consulter un
nouveau pédopsychiatre, le Docteur DECOCQ ne souhaitant plus
assurer le suivi psychologique de l’enfant.

Par ailleurs, A conclut à voir assortir d’une astreinte la condamnation
de B à donner son autorisation dans les formes requises pour
l’émission du passeport et de la carte d’identité suisses de C
contenue dans l’arrêt du (…), B refusant malgré sommation de
d’huissier en date du 22 mai 2017 de se conformer à cette obligation.
Cette sommation infructueuse serait constitutive d’un élément
nouveau justifiant le prononcé d’une astreinte. L’obtention d’un
deuxième passeport pour l’enfant permettrait d’éviter des conflits
entre les parents lors des vacances, puisque chaque parent
disposerait alors d’un passeport pour C.

Enfin, A demande à voir préciser les heures à partir desquelles le
père pourra exercer son droit de visite en vue d’éviter toute querelle
sur ce point.

B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise. Il déclare à
l’audience renoncer à son moyen d’irrecevabilité de la demande tiré
du fait qu’A aurait déjà formulé la même demande lors des débats
devant le Cour d’appel en 2016, de même qu’à sa demande de rejet
des pièces communiquées à l’avant-veille de l’audience.

Il fait plaider que l’intérêt supérieur de C requiert le rejet de la
demande formulée par sa mère, le déplacement sollicité étant guidé
par les seules ambitions professionnelles de celle-ci, de même que
par le souhait d’entraver les relations de C avec son père.

                                                                     4
La fragilité de C exigerait un environnement stable.

B demande à voir dire que l’enfant C sera scolarisé durant les cinq
prochaines années à l’école européenne de Mamer à charge pour A
de prendre en charge les frais scolaires et parascolaires.

Il s’oppose par ailleurs à tout réaménagement de son droit de visite
et d’hébergement, soulevant le caractère irrecevable de cette
demande qui se heurterait à l’autorité de chose jugée au provisoire
lié à l’arrêt du (…).

Appréciation de la Cour :

-Quant à la demande d’ A visant à se voir autoriser à établir sa
résidence avec l’enfant à Cambridge et à scolariser C à l’école de
Boston :

C’est pour de justes motifs, que la Cour adopte, que le juge des
référés a rejeté la demande d’A visant à se voir autoriser à établir sa
résidence avec l’enfant à Cambridge et à scolariser C à l’école de
Boston pendant la durée de la formation professionnelle à laquelle
elle souhaite s’adonner. Le juge des référés a retenu à bon droit que
ce déplacement à l’étranger serait de nature à causer des
traumatismes à C, la perte du soutien de son père, l’éloignement de
son milieu et de son encadrement naturel (coach scolaire, suivi
psychologique, activités périscolaires), de ses copains d’école et de
sa famille proche risquant de bouleverser encore davantage un
enfant déjà gravement perturbé par les relations conflictuelles entre
ses parents.

Les considérations développées à l’audience sur les aspects positifs
qui résulteraient de ce déplacement pour C, tel qu’un encadrement
scolaire optimal et la présence accrue de sa mère à ses côtés, ne
sont pas de nature à compenser les désagréments pouvant résulter
pour C de l’arrachement à son milieu habituel.

D’ailleurs, A ayant déjà dans le passé mesuré l’importance d’un
environnement stable pour l’équilibre de son fils et renoncé de ce fait
une première fois à ce déplacement en reconnaissant le caractère
préjudiciable qu’il pouvait avoir sur C. De plus, de l’avis du Docteur
DECOCQ, en charge du suivi psychique de l’enfant, la souffrance de
l’enfant s’est accrue.

L’appel est, dès lors, à déclarer non fondé sur ce point, l’intérêt
supérieur de l’enfant requérant qu’il puisse continuer à évoluer dans
son milieu habituel et maintenir ses contacts réguliers avec son père
et sa famille proche.

-Quant à la restriction du droit de visite et d’hébergement de B:

                                                                     5
L’appelante invoque à l’appui de sa demande en modification du
droit de visite et d’hébergement du père et, à titre d’élément
nouveau, la souffrance psychologique de l’enfant constatée par le
Docteur DECOCQ dans un rapport daté du 15 juin 2017, donc
postérieur à la décision de la Cour du (…).

Il résulte du rapport précité que l’état psychique de l’enfant que le
Docteur DECOCQ a vu 13 fois depuis la décision précitée, est
inquiétant. D’après le Docteur DECOCQ : « il se sent en grande
partie objet du conflit parental. Il est bien conscient que ses parents
se disputent pour de nombreux sujets le concernant (choix de l’école,
sécurité, organisation du quotidien, soins médicaux) il se sent
coupable de rendre ses parents malheureux. Il n’ose parler de ce
qu’il vit, ce qu’il pense ou ressent pour ne pas déplaire à l’un ou
l’autre de ses parents. »

Le Docteur DECOCQ constate encore que, malgré un suivi
thérapeutique intensif, l’état psychique de C continue à se dégrader
et que C continue à exprimer sa détresse sans qu’elle puisse être
traitée dans le cadre thérapeutique vu l’absence de consensus
parental minimum. Au vu de ces considérations, le médecin a
informé les parents qu’il se trouve dans l’impossibilité de poursuivre
le suivi thérapeutique.

Ce rapport est confirmé par les constations du psychologue consulté
par B qui parvient lui aussi à la conclusion que « C n’a actuellement
pas besoin d’un soutien psychologique ou pédagogique particulier
mais seulement de retrouver un environnement familial
émotionnellement harmonieux et sécurisant en alternance auprès de
chacun de ses parents. A cet effet il est préférable que les deux
parents suivent un accompagnement psychologique de leur choix qui
puisse les aider à gérer cette situation clairement difficile et
conflictuelle ».

Il résulte de ces rapports que la souffrance de C n’est pas imputable
à l’exercice du droit de visite et d’hébergement du père.

Au contraire, les attestations versées de part et d’autres témoignent
que B est un père aimant et dévoué et qu’il entretient d’excellentes
relations avec son fils. Si certaines des attestations versées par A
font état d’accès de colère de l’époux, ces accès n’étaient jamais
dirigés contre l’enfant et aucun reproche sérieux n’est articulé contre
le père.

Le rapport du Docteur DECOCQ ne constitue dès lors pas un
élément nouveau susceptible de remettre en cause l’autorité de
chose jugée au provisoire de l’arrêt du (…).

Au vu des avis concordants émis par les psychologues consultés
pour C, il serait urgent que les parents entreprennent une médiation

                                                                     6
en vue de surmonter leur conflit et de se mettre d’accord sur une
ligne d’éducation pour leur fils.

B semble conscient de cette nécessité, les courriers versés par son
mandataire appelant à une médiation entre les époux en vue
d’aplanir les différends et de régler les problèmes qui nuisent au bon
déroulement de l’exercice de son droit de visite.

En revanche, il est regrettable qu’A continue à vouloir prendre seule
les décisions relatives à C, en dépit du fait que l’arrêt (…) a maintenu
l’autorité parentale aux deux parents et qu’elle préfère toujours lors
de ses déplacements professionnels confier l’enfant à une tierce
personne plutôt que de profiter de la disponibilité de B pour le lui
confier. Il est encore regrettable qu’elle préfère régler la situation par
un éloignement du père plutôt que par une médiation familiale.
L’intérêt supérieur de C et son épanouissement requièrent en effet,
de l’avis de tous les professionnels consultés, impérativement un
apaisement des relations entre les parents.

La demande ne restriction du droit de visite et d’hébergement de B
est, dès lors, à rejeter.

-Quant à la demande à voir assortir d’une astreinte la condamnation
de B à signer la demande pour le passeport suisse :

L’ordonnance entreprise est encore à confirmer en ce que cette
demande a été déclarée cette demande irrecevable pour se heurter
à l’autorité de chose jugée au provisoire de l’arrêt du (…).

Le tribunal a en effet, à bon droit, relevé que la même demande avait
été formulée devant la Cour qui l’avait rejetée et le fait que B ne se
soit pas exécuté malgré sommation ne constitue pas un élément
nouveau autorisant la Cour à revoir sa décision.

-Quant à la demande tendant à voir B condamné à prendre à sa
charge la moitié des frais d’inscription de l’enfant à l’école
européenne de Mamer :

Il n’est pas contesté qu’A, qui avait offert de prendre en charge les
prédits frais en première instance, dispose d’une situation financière
beaucoup plus confortable que B, qui touche actuellement des
indemnités de chômage.

Il résulte des explications fournies que les revenus tirés par B de la
location de l’immeuble commun en Suisse sont en partie affectés au
coût de cet immeuble, de sorte qu’il n’a pas lieu de les prendre en
compte.

                                                                        7
Au vu de ces éléments, c’est à bon droit que le juge des référés a
mis à charge d’A les frais d’inscription de C à l’école européenne
pour l’année en cours.

-Quant à l’aménagement          précis   des   droits     de   visite   et
d’hébergement :

A demande à voir préciser les heures et semaines pendant
lesquelles B pourra exercer son droit de visite et d’hébergement en
vue d’éviter des disputes entre parties.

Cette demande n’ayant pas été contestée il échet de spécifier au
dispositif du présent arrêt les conditions dans lesquelles le père
exercera son droit de visite et d’hébergement hors période scolaire,
le droit de visite et d’hébergement en période scolaire étant défini de
façon suffisamment précise par l’arrêt du (…).

-Quant aux demandes formulées par B:

B demande à voir dire que C restera scolarisé à l’école européenne
de MAMER durant les cinq prochaines années.

La Cour est sans compétence pour connaître de cette demande qui
outrepasse les mesures provisoires que la juridiction des référés
peut décider pendant la procédure de divorce.

B relève encore appel incident et conclut à se voir allouer, par
réformation de l’ordonnance entreprise, une indemnité de procédure
de 1.500 euros pour la première instance et il demande une
indemnité du même montant pour l’instance d’appel.

L’ordonnance entreprise est à confirmer en ce qu’elle a retenu que
l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure
civile n’est pas donnée en l’espèce, de sorte que c’est à bon droit
que B a été débouté de sa demande en indemnité de procédure pour
la première instance.

Il est également à débouter de sa demande afférente pour l’instance
d’appel, de sorte que l’appel incident est à déclarer non fondé.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

dit les appels principal et reconventionnel recevables,

                                                                        8
les dits non fondés,

confirme la décision entreprise dans toute sa teneur,

déboute A de sa demande en modification du droit de visite et
d’hébergement de l’enfant commun, sauf à dire que le droit de visite
et d’hébergement de B pendant les vacances scolaires s’exercera
comme suit :

- les vacances d’été en alternance tous les quinze jours, à
commencer les premiers quinze jours auprès de la mère les années
impaires, les premiers quinze jours auprès du père les années paires
du premier jour à la sortie des classes pour la première période
jusqu’au quinzième jour suivant à 20 heures et pour les périodes
subséquentes, le retour de l’enfant s’effectuant tous les quinzième
jours à 20 heures,

- la première semaine des vacances de Pâques et de Noël chez la
mère les années impaires, chez le père les années paires, du
premier jour à la sortie des classes jusqu’à la fin de la première
semaine le samedi à 20 heures, étant précisé que le parent qui aura
l’enfant auprès de lui la deuxième semaine ramènera l’enfant le
dernier jour à la rentrée des classes,

- les vacances de Pentecôte et de Carnaval chez la mère les années
paires et le chez le père les années impaires du premier jour à la
sortie des classes jusqu’au dernier jour à la rentrée des classes,

déboute A de ses demandes tendant à voir B condamner à la moitié
des frais d’inscription de l’enfant commun à l’école européenne de
Mamer,

déclare irrecevable la demande tendant à voir assortir d’une astreinte
la condamnation de B à autoriser l’émission d’un passeport suisse
pour l’enfant commun,

se déclare incompétent pour connaître de la demande de B tendant
à voir dire que l’enfant restera inscrit à l’école européenne de Mamer
pour les cinq prochaines années,

déboute B de sa demande tendant à l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.

                                                                    9
"


text:
Arrêt N°173/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.

Numéro 42973 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                              Entre:

1.) A.), sans état connu, demeurant à L-(…),

2.) la société CAWSTON INVESTORS, établie et ayant son siège
social à BVI Tortola, PO Box 3152 Royal Town, représentée par son
administrateur actuellement en fonctions, inscrite au registre des
sociétés (Company House) de Tortola sous le numéro 598686,

appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 29 juin 2015,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

la société anonyme CREDIT AGRICOLE LUXEMBOURG SA, établie
et ayant son siège social à L-2520 Luxembourg, 39, Allée Scheffer,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le n° B 0091986,

                                  1
intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                         LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 4 novembre 2011, la société CAWSTON
INVESTORS et A.) ont fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de la
société anonyme CREDIT AGRICOLE SA (ci-après la société
CREDIT AGRICOLE) pour toutes les sommes, valeurs et objets que
celle-ci pouvait redevoir à quelque titre que ce soit et pour quelque
cause que ce soit à B.) et à la société anonyme CAPRINCO
GESTION.
Par jugement du 23 janvier 2013, cette saisie-arrêt a été validée par
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg qui a reconnu qu’au
moment de la saisie, la société CAWSTON INVESTORS et A.)
disposaient d’une créance certaine liquide et exigible de 5.000.000
euros, outre les intérêts moratoires au taux légal à partir des
échéances respectives des différentes tranches stipulées dans la
convention de remboursement du 27 janvier 2011, tant envers leur
débiteur principal B.) qu’envers la caution la société CAPRINCO
GESTION.
Par exploit du 25 novembre 2013, la société CAWSTON INVESTORS
et A.) ont assigné la société CREDIT AGRICOLE aux fins se voir dire
qu’elle est tenue dans les 8 jours de faire la déclaration affirmative des
sommes, valeurs et objets qu’elle pourrait redevoir aux débiteurs
saisis et faute de ce faire s’entendre déclarer débitrice pure et simple
des causes de la saisie.
Par déclaration affirmative déposée au greffe du tribunal en date du 5
juin 2014, la société CREDIT AGRICOLE a déclaré détenir le montant
de 25.130,45 euros pour compte de la société CAPRINCO GESTION
et le montant de 207,19 euros pour compte de B.).
La société CREDIT AGRICOLE a encore déclaré disposer sur deux
sous-comptes internes de la société CAPRINCO GESTION de

                                    2
commissions redues à cette dernière sur base d’un contrat d’apporteur
d’affaires d’un montant de 201.151,05 euros faisant l’objet d’une saisie
pénale depuis le 13 décembre 2012.
Les parties saisissantes ont demandé au tribunal de surseoir à statuer
en attendant l’issue de la procédure pénale et de voir dire que le tiers
saisi devra en conséquence régulièrement informer le tribunal des
suites de la saisie pénale, sous peine d’engager sa responsabilité.
Par jugement du 27 mars 2015, le tribunal, après avoir relevé qu’au
jour de l’assignation en déclaration affirmative, le jugement portant
validation de la saisie-arrêt n’avait pas encore acquis autorité de
chose jugée à l’égard de la débitrice la société CAPRINCO GESTION,
a constaté qu’en date du 5 juin 2014, la société CREDIT AGRICOLE
a valablement fait au greffe la déclaration affirmative des fonds
comptabilisés sur le compte de B.), lesquels ont été transférés en
faveur de l’étude de Maître FELTEN le 28 mars 2012, des actifs
comptabilisés sur le compte de la société CAPRINCO (25.130,45
euros), ainsi que des actifs figurant au crédit de deux comptes internes
de cette société (201.151,05 euros) lesquels ne pouvaient être
transférés aux créanciers saisissants en raison de la saisie pénale
ordonnée suite à une ordonnance du juge d’instruction Christian
SCHEER du 13 décembre 2012.
Le tribunal a ensuite jugé que la déclaration affirmative de la société
CREDIT AGRICOLE satisfaisait aux prescriptions de l’article 709 du
nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande tendant
à la voir déclarer débitrice pure et simple des causes de la saisie était
devenue sans objet.
Il a encore considéré que, puisqu’il résultait de l’acte introductif
d’instance que la demande en justice tendait uniquement à voir
constater et sanctionner le défaut du tiers-saisi de procéder à une
déclaration affirmative et non à une quelconque distribution de fonds,
il n’y avait pas lieu de surseoir à statuer en attendant la levée de la
saisie pénale et a rejeté la demande de la société CAWSTON
INVESTORS et de A.) tendant au sursis à statuer.
A.) et la société CAWSTON INVESTORS ont, par exploit d’huissier du
29 juin 2015, régulièrement relevé appel de ce jugement signifié le 19
mai 2015.
Ils critiquent tout d’abord le jugement entrepris pour les avoir
condamnés aux frais et dépens, alors que la procédure aurait été
rendue nécessaire par l’attitude de la banque qui a expressément
demandé à être assignée en déclaration affirmative, bien que les
parties se soient mises d’accord par lettre collective du 16 mars 2012
pour que les fonds saisis soient transférés au profit des saisissants.
Les appelants reprochent encore au tribunal d’avoir refusé de
prononcer un sursis à statuer en attendant la levée de la saisie pénale.

                                   3
Dans leurs conclusions du 4 juillet 2016, les appelants font encore
grief à l’intimée d’avoir omis de mentionner certaines saisies civiles
sur les fonds détenus au nom de la société CAPRINCO GESTION,
respectivement d’avoir procédé tardivement à la déclaration
affirmative (six mois après l’assignation en justice).
Au vu de ces éléments, les appelants sont d’avis que, par réformation
du jugement entrepris, l’intimée devrait être condamnée sur base de
l’article 713 du nouveau code de procédure civile, à leur payer la
somme de 5.000.000 d’euros, sinon à leur transférer les montants de
25.130,45 euros et de 201.151,05 euros. Ils demandent encore qu’il
soit fait injonction sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à la
banque de déclarer toutes les autres saisies sur le compte et à voir
nommer un expert avec la mission de faire le relevé de toutes les
créances ayant appartenu à la société CAPRINCO et à B.) suivant les
documents à remettre par la banque. Ils réclament une indemnité de
procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel ainsi que des
dommages et intérêts de 10.000 euros sur base de l’article 6.1 du
Code civil, estimant que l’attitude de la banque est constitutive d’un
abus de droit.
En ordre subsidiaire, les appelants concluent à voir condamner la
société CREDIT AGRICOLE à leur payer le montant qui leur revient
suivant lettre collective du 16 mars 2012.
L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
rejeté la demande tendant à la voir dire débitrice pure et simple des
causes de la saisie, dès lors qu’elle estime avoir procédé à la
déclaration affirmative en les forme et délais requis.
Elle fait encore valoir que suite à la saisie pénale pratiquée le 13
décembre 2012 qui a été levée, une seconde saisie pénale sur les
fonds de la société CAPRINCO GESTION lui a été notifiée par acte
des 24 juillet et 4 août 2014, saisie qui l’empêche actuellement de
libérer les fonds.
La société CREDIT AGRICOLE réclame une indemnité de procédure
de 5.000 euros pour l’instance d’appel.
Appréciation de la Cour
Le tribunal a rappelé, à juste titre, qu’il est admis, en matière de saisie-
arrêt, que le saisissant a un intérêt manifeste à savoir si le tiers saisi
est réellement débiteur à l'égard du débiteur saisi et dans quelle
mesure il l'est. C'est l'objectif de la procédure en déclaration
affirmative.

L'époque à laquelle l'assignation en déclaration affirmative peut être
délivrée dépend de la situation telle qu'elle se présente au début de la
procédure de saisie-arrêt elle-même.

                                     4
Lorsque le saisissant dispose d'un titre exécutoire, qui sert de base à
la saisie-arrêt, ce qui n’est pas le cas de la présente espèce,
l'assignation en déclaration affirmative peut être délivrée en même
temps que le saisissant procède à la contre-dénonciation de la
procédure de saisie-arrêt au tiers saisi.

Tel qu’il a été constaté par le tribunal et par les parties, en
l’occurrence, il s’agit de l’hypothèse où le saisissant ne dispose pas
d'un titre exécutoire servant de base à la saisie et où il doit attendre
que le jugement constatant sa créance et validant la saisie soit
intervenu.

En l’espèce, il convient de constater que le jugement de validation du
23 janvier 2013 a été signifié aux débiteurs-saisis, à savoir le 2 mai
2013 à B.) et le 16 octobre 2013 à la société CAPRINCO GESTION.
L’assignation en déclaration affirmative, signifiée le 25 novembre 2013
est, dès lors, intervenue postérieurement à la signification du
jugement de validation de la saisie aux débiteurs saisis.

L’article 704 du nouveau code de procédure civile dispose que « le
tiers-saisi ne pourra être assigné en déclaration, s'il n'y a titre
authentique, ou jugement qui ait déclaré la saisie-arrêt ou l'opposition
valable ».

Le législateur a prévu la règle inscrite à l’article 704 du nouveau code
de procédure civile, afin d’éviter que le saisissant ne s’immisce dans
les rapports entre le saisi et le tiers-saisi sans qu’il y ait au moins de
fortes présomptions en faveur de la validité de la saisie-arrêt.
Toutefois, la Cour considère, contrairement au tribunal, que
l’authenticité du titre suffit et qu’il n’est pas exigé qu’il soit coulé en
force de chose jugée (cf CA 1er juillet 2015 no 41792 du rôle).

Ainsi, lorsqu’il existe un jugement déclarant valable la saisie-arrêt ou
l’opposition, le saisissant peut assigner en déclaration, même pendant
l’instance en opposition ou en appel dirigée contre ce jugement.
L’article 568 du code de procédure civile [actuel article 704 du
nouveau code de procédure civile], se borne à exiger un jugement ; il
n’exige pas qu’il soit passé en force de chose jugée (cf. Pandectes
belges, verbo saisie-arrêt, n° 2501, cf. également Leurquin, Code de
la saisie-arrêt, n° 438, p. 421).

Il ne faut pas oublier non plus que le saisissant n’est informé de
l’efficacité de sa saisie-arrêt qu’au jour où les tiers-saisis font leur
déclaration. Il faut donc que cette information intervienne le plus
rapidement possible, afin que le créancier saisissant confronté à des
déclarations négatives puisse rapidement prendre d’autres mesures
d’exécution forcée. Attendre que la décision de validation soit coulée
en force de chose jugée ne ferait que retarder davantage la procédure
et pourrait être préjudiciable au saisissant.

                                    5
Même si au regard des développements relatifs à l’article 704 du code
de procédure civile précédemment exposés, la société CAWSTON
INVESTORS et A.) disposaient d’un titre au sens de l’article 704 du
nouveau code de procédure civile au moment de leur assignation en
déclaration affirmative et que dès lors le délai de six mois mis par la
banque pour satisfaire à la demande peut paraître excessif, ce fait ne
saurait être sanctionné par application de l’article 713 du code de
procédure civile, aux termes duquel « le tiers saisi qui ne fera pas sa
déclaration ou qui ne fera pas les justifications ordonnées ci-dessus,
sera déclaré débiteur pur et simple des causes de la saisie », alors
que, tel que les juges de première instance l’ont retenu à bon droit, par
des motifs que la Cour adopte, la déclaration affirmative émise par la
banque en date du 5 juin 2014 remplit les conditions définies par
l’article 709 du code de procédure civile.
La banque y indique en effet de façon détaillée les montants redus à
B.) et à la société CAPRINCO GESTION, en versant à l’appui de sa
déclaration les relevés de comptes et les relevés des commissions
redues à CAPRINCO GESTION et en y mentionnant la seule saisie
pénale encore en vigueur au moment où la déclaration est rédigée.
Par ailleurs, le fait que la société CRÉDIT AGRICOLE n’ait pas
mentionné dans sa déclaration les saisies civiles pratiquées par des
tiers postérieurement à la saisie-arrêt effectuée par les appelants,
mais dont la mainlevée a été accordée en date du 3 octobre 2013, soit
antérieurement à la déclaration affirmative, est dépourvu de toute
incidence et n’a causé aucun grief aux appelants.
Au vu de ces considérations, les appelants sont à débouter de leur
demande visant à voir condamner la banque en tant que débitrice pure
et simple des montants leurs redus par B.) et la société CAPRINCO
GESTION.
C’est encore à bon droit et par une motivation que la Cour adopte, que
les premiers juges ont rejeté la demande en surséance, au motif qu’ils
n’étaient saisis que d’une demande en déclaration affirmative et non
d’une demande en distribution. Pour la même raison la Cour ne saurait
faire droit à la demande portant sur la condamnation aux montants
repris dans la lettre collective.
En revanche il échet, par réformation du jugement entrepris, de
condamner la société CRÉDIT AGRICOLE aux frais et dépens de la
première instance, dès lors qu’il est admis que les dépens de
l’instance en déclaration affirmative seront supportés par le tiers si sa
déclaration est tardive (cf les Pandectes belges verbo « saisie-arrêt »
no 1775).
Il n’y a pas lieu de réformer le jugement en ce qu’il n’a pas alloué
d’indemnité de procédure à la société CAWSTON INVESTORS et à
A.) en première instance dès lors qu’il n’est pas établi qu’une telle

                                   6
demande, qui ne figure pas dans l’assignation introductive, ait été
formulée devant les premiers juges.
La société CAWSTON INVESTORS et A.) succombant partiellement
à leur appel, ils n’ont pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser
à leur charge l’intégralité des frais exposés pour l’instance d’appel, de
sorte qu’ils sont à débouter de leur demande formulée sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure.
La société Crédit AGRICOLE n’ayant pas non plus justifié de l’iniquité
requise par l’article 240 précité, elle est de même à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état entendu
en son rapport,
reçoit l’appel en la forme,
le dit partiellement fondé,
réformant,
condamne la société anonyme CREDIT AGRICOLE SA aux frais et
dépens de la première instance,
pour le surplus confirme le jugement entrepris,
dit les demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel non fondées,
condamne la société anonyme Crédit Agricole SA aux frais et dépens
de l’instance d’appel.

                                    7
"


text:
Arrêt N°172/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.

Numéro 42698 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                              Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 21 avril 2015,

comparant par Maître David GIABBANI, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

1.) la société anonyme SOC2., en liquidation volontaire, établie et
ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…), en liquidation par
acte du (…), et représentée par son liquidateur actuellement en
fonctions, A, demeurant à CH-(…),

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  1
2.) Maître B, avocat à la Cour, établi professionnellement à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                         LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 15 mai 2013, la société à responsabilité
limitée SOC1.(ci-après la société SOC1.) a assigné la société
anonyme SOC2.(ci-après la société SOC2.) et Maître B aux fins de
voir condamner la société SOC2. au paiement du montant de
120.750 euros, outre les intérêts, à titre de commission de vente,
sinon de dommages-intérêts, subsidiairement aux fins de voir
condamner la société SOC2. et Maître B solidairement, sinon in
solidum, sinon chacun pour le tout à lui payer le prédit montant.
La demande est basée sur les articles 1134 et 1147 du code civil, la
société SOC1. faisant état d’un contrat d’agent immobilier oral conclu
avec la société SOC2., sinon sur la théorie du mandat apparent,
sinon encore sur les règles de la responsabilité délictuelle de l’article
1382 du code civil.
A l’appui de sa demande, la société SOC1.a soutenu avoir été
chargée oralement par Maître B, en sa qualité de mandataire du
liquidateur de la société SOC2., ainsi que par cette dernière, de
vendre une maison de maître sise à Luxembourg, 6, boulevard
Joseph II appartenant à la société SOC2. Après que la société
SOC1.avait fait visiter le bien immobilier à des clients potentiels,
ceux-ci auraient fait une offre à la société SOC2. que le liquidateur
de cette dernière aurait acceptée. La société SOC1.réclame, dès
lors, à la société SOC2.une commission d’agence de 3% du prix de
vente de l’immeuble, augmentée de la TVA à 15% ainsi que des
intérêts.
Par jugement du (…), le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
dit la demande non fondée.
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la preuve d’un mandat
conféré par la société SOC2. à Maître B à l’effet de proposer à la
vente l’immeuble lui appartenant n’était pas rapportée, ni la preuve
d’un contrat d’agent immobilier liant les sociétés SOC1.et SOC2. Il a

                                   2
encore été décidé que la société SOC1.n’était pas en droit de croire
légitimement que Maître B avait le pouvoir de représenter la société
SOC2. à l’effet de charger la société SOC1. de la vente du bien
immobilier en question, de sorte que la théorie du mandat apparent a
été écartée. Enfin, la preuve d’une faute délictuelle dans le chef de
Maître B n’étant pas rapportée, la demande a encore été rejetée sur
la base délictuelle.
De ce jugement, qui lui a été signifié en date du 12 mars 2015, la
société SOC1.a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du
27 avril 2015.
La partie appelante explique que Maître B s’est présenté comme
l’avocat en charge d’assister le liquidateur de la société SOC2. dans
la vente du bien immobilier en question, qu’il a transmis à la société
SOC1. les plans et photos de l’immeuble, qu’après qu’un acquéreur
potentiel avait visité l’immeuble et fait une offre, Maître B a donné
son accord oral à la représentante de la société SOC1., C, pour la
signature d’un contrat d’agent immobilier prévoyant une commission
au profit de la société SOC1.de 3% du prix de vente, augmentée de
la TVA à 15%, que les discussions relatives à la vente se sont faites
par l’intermédiaire de Maître B. Or tant la société SOC2.que Maître B
refuseraient de régler la commission en question.
A l’appui de sa demande, la société SOC1. se prévaut de l’existence
d’un contrat d’agent immobilier oral qu’elle qualifie de mandat de
vente conclu avec Maître B en sa qualité de représentant de la
société SOC2. Elle s’appuie sur une attestation testimoniale de C
ainsi que sur des emails échangés entre les parties, ainsi que sur la
qualité d’avocat de Maître B, pour conclure que tant le mandat donné
par la société SOC2. à Maître B que le contrat d’agence précité sont
établis. Le liquidateur de la société SOC2., qui aurait reçu en copie
tous les emails échangés entre Maître B et C, fille du gérant de la
société SOC1., n’aurait pas protesté contre le mandat de vente et
l’aurait ainsi ratifié. Le montant de la commission redue résulterait de
l’attestation testimoniale de C et correspondrait, par ailleurs, aux
usages dans la profession.
La société SOC1. estime que le tribunal a, à tort, retenu que le
mandat entre Maître B et la société SOC2. laissait d’être établi en
l’absence d’écrit, dès lors que, le règlement grand-ducal du 20
janvier 1972 ayant été abrogé, aucun contrat d’agent immobilier écrit
ne serait plus exigé. Par ailleurs, la preuve écrite ne serait pas
exigée à l’égard des tiers, or la société SOC1. serait une partie tierce
au contrat liant les parties SOC2. et B. En outre, l’article 1341 du
code civil prescrivant la preuve écrite pour les actes juridiques dont
la valeur est supérieure à 2.500 euros ne serait pas applicable en
l’espèce entre les sociétés commerciales SOC1. et SOC2. entre
lesquelles la preuve serait libre. Les relations d’affaires régulières
entre Maître B et la société SOC1. et les relations amicales et

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personnelles entre l’avocat et le gérant de la société SOC1., ainsi
que la qualité d’avocat de Maître B auraient autorisé la société
SOC1. à croire légitimement que Maître B avait le pouvoir d’engager
la société SOC2., de sorte que la théorie du mandat apparent devrait
être retenue.
Maître B rappelle que suivant contrat intitulé « service proposal » du
18 décembre 2012, il a été mandaté par le liquidateur de la société
SOC2. d’une mission d’assistance juridique. Il n’aurait jamais été
mandaté de se charger de la vente d’un actif de la société en
liquidation. L’avocat reconnaît que, connaissant le gérant de la
société SOC1., il a proposé à sa fille de venir voir la maison
appartenant à la société SOC2. et dont il savait qu’elle était en vente.
Maître B conteste avoir informé C qu’il était mandaté de proposer
l’immeuble à la vente et l’avoir informée qu’un contrat d’agent
immobilier serait signé prévoyant une commission de 3% en faveur
de la société SOC1.
Maître B fait encore valoir que les conditions du mandat apparent ne
sont pas réunies. En effet, la preuve de la croyance légitime de la
société SOC1. dans les pouvoirs de l’avocat de représenter la
société SOC2. dans la vente n’aurait pas été rapportée. Si l’avocat
est intervenu par le passé dans les relations entre les deux sociétés,
c’était en qualité de mandataire de la société SOC1. et non pas de la
société SOC2. La société SOC1. aurait dû vérifier les pouvoirs de
Maître B eu égard à l’enjeu de la transaction, au vu du fait qu’elle est
un professionnel en la matière, qu’elle savait que l’immeuble
appartenait à la société SOC2. et que dans ces circonstances la
rédaction d’un contrat écrit se serait imposée. Les relations
prétendument amicales entre l’avocat et le gérant de la société
SOC1., de même que la célérité alléguée des opérations de vente
n’auraient pas dispensé la société SOC1. en sa qualité de
professionnelle de l’immobilier de vérifier les pouvoirs de l’avocat.
La société SOC2. conclut à l’irrecevabilité de l’appel, dès lors qu’elle
a été liquidée et radiée du Registre de commerce et des sociétés en
date du 11 août 2014. Elle estime que l’appel aurait dû être dirigé
contre le liquidateur de la société, A.
Quant au fond, la société SOC2. conteste avoir chargé la société
SOC1. de vendre l’immeuble lui appartenant et elle conteste avoir
mandaté Maître B à l’effet de conclure un tel contrat avec la société
SOC1. Le contrat portant sur un montant dépassant la somme de
2.500 euros, il devrait être établi par écrit. Même si les deux sociétés
sont commerçantes, la vente de l’immeuble ne relèverait pas de
l’objet social de la société SOC2. et ne serait pas à considérer dans
son chef comme un acte de commerce. La théorie du mandat
apparent serait de même à écarter, dès lors que la société SOC1.
aurait dû vérifier les pouvoirs de représentation du prétendu

                                   4
mandataire au vu des sommes en jeu et de la qualité de
professionnelle de l’immobilier de la société SOC1.
Appréciation de la Cour
Quant à la recevabilité de l’appel

Aux termes de l’article 141 §1 de la loi du 10 août 2016 portant
modification de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, les sociétés commerciales sont, après leur
dissolution, réputées exister pour leur liquidation. La personnalité
juridique subsiste donc à partir de la décision de liquidation, même si
elle est limitée aux besoins de la liquidation. La société peut donc
encore agir en justice en demandant et en défendant, mais du fait de
la liquidation, les organes sociaux sont dépourvus de leurs
prérogatives et seul le liquidateur est habilité à agir au nom et pour le
compte de la société.
Il s’ensuit que le pouvoir de représentation du liquidateur s’étend au-
delà de la date de clôture de la liquidation. Si cette clôture a en effet
en principe pour conséquence d’entraîner la disparition de la société
par la perte de son individualité juridique, l’article 157, alinéa 3 de la
loi de 1915 autorise néanmoins un certain nombre d’actions endéans
un délai de cinq ans. Ces actions sont dirigées contre la société,
représentée par son ou ses liquidateurs (Cour 18 avril 1967, P.20,
338 ; Cour 27 mars 1996, n°16932 du rôle ; Luxembourg 22 janvier
1997, n°59/97 I ; in La représentation en justice des personnes
morales de droit privé, Thierry Hoscheit, P.31, p.74).
La société SOC1. ayant dirigé son appel daté du 27 avril 2015 contre
la société SOC2., liquidée en date du (…), représentée pour les
besoins de l’instance par son liquidateur A, il y a lieu de rejeter le
moyen ayant trait à l’irrecevabilité de l’appel pour autant que dirigé
contre la société SOC2.
L’appel dirigé contre Maître B ayant par ailleurs été interjeté dans les
formes et délais de la loi, il est recevable.
Quant à la demande dirigée contre la société SOC2. sur la base
contractuelle
A l’appui de son appel, la société SOC1. se prévaut d’un contrat
d’agent immobilier conclu avec la société SOC2. qui l’aurait chargée
de la vente d’un immeuble lui appartenant, contrat conclu par
l’intermédiaire de Maître B qui aurait été mandaté à cet effet par la
société SOC2.
C’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu que
le contrat existant, le cas échéant, entre les sociétés SOC1. et
SOC2. est à qualifier de contrat d’entreprise. En effet, la société
SOC1. ne soutient pas avoir été chargée par la société SOC2. de la
représenter à la conclusion d’un acte juridique, tel un acte de vente,

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auquel cas le contrat liant l’agent immobilier et le client est à qualifier
de mandat, mais l’agent immobilier prétend que sa mission était de
rechercher un acquéreur potentiel pour la vente d’un immeuble
appartenant à son client, de sorte que leur contrat s’analyse en un
contrat de louage d’ouvrage.
La Cour se rallie encore aux développements des juges de première
instance selon lesquels le règlement grand-ducal du 20 janvier 1972
fixant le barème des commissions maxima des agents immobiliers,
règlement qui prescrivait un mandat écrit dans le chef de l’agent
immobilier à l’effet d’autoriser ce dernier à réclamer une commission
à son client, a été implicitement abrogé par la loi du 17 mai 2004
relative à la concurrence, de sorte que le droit à rémunération de
l’agent immobilier ne doit plus nécessairement résulter d’un
document écrit et que le contrat d’agent immobilier peut être
seulement oral.
La société SOC1. se prévalant d’un contrat d’agent immobilier conclu
avec la société SOC2., contrat conclu par l’intermédiaire de Maître B
qui aurait été mandaté à cet effet par la société SOC2., il appartient à
la société SOC1. de rapporter la preuve de ces deux rapports
juridiques, à savoir, d’une part, la preuve d’un mandat conféré par la
société SOC2. à Maître B de donner l’immeuble en vente et, d’autre
part, la preuve d’un contrat d’agent immobilier conclu par Maître B
pour le compte de la société SOC2. avec la société SOC1.
Concernant le mandat de la société SOC2. à Maître B, les juges de
première instance ont correctement rappelé que, conformément à
l’article 1985 alinéa 1er du Code civil, le mandat peut être donné par
acte authentique ou par acte sous seing privé et qu’il peut même être
donné verbalement, mais que la preuve n’en est reçue que
conformément au titre « des contrats ou des obligations
conventionnelles en général », de sorte qu’aux termes de l’article
1341 du Code civil, tout mandat d’une valeur supérieure à 2.500
euros doit être prouvé par écrit.
Pour ce qui concerne le tiers qui traite avec un mandataire et qui
entend établir l’existence du mandat, on exige qu’il en apporte la
preuve conformément aux règles établies pour les parties
contractantes. En effet, le tiers qui traite avec le mandataire n’est pas
un véritable tiers étranger au contrat de mandat, puisque la validité
de l’acte juridique qu’il va passer dépend de l’existence de ce
mandat (Jurisclasseur droit civil, mandat, fascicule 30, CA 17 mars
2010, no. rôle 33495).
Il n’existe en l’occurrence aucun écrit conférant un mandat à Maître
B de conclure un contrat d’agent immobilier avec la société SOC1.
Le mandat ne peut être prouvé par témoignages et présomptions
que s’il existe un commencement de preuve par écrit.

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En l’espèce, la société SOC1.se prévaut d’emails échangés entre les
différentes parties au litige dont il résulterait que Maître B a été
chargé par la société SOC2. de conclure avec la société SOC1. un
contrat d’agent immobilier prévoyant au profit de cette société une
commission de 3% hors TVA.
La Cour rejoint à ce titre l’analyse que les juges de première instance
ont faite des emails échangés entre les parties et dont ils ont déduit
que la preuve d’un mandat tel que prémentionné donné par la
société SOC2. à Maître B pour la vente de l’immeuble litigieux n’était
pas rapportée.
Il y a lieu de rappeler tout d’abord que suivant convention dénommée
« service proposal » du 18 décembre 2012, Maître B avait été chargé
par le liquidateur de la société SOC2. d’une mission d’assistance
juridique dans le cadre de la liquidation de la société. La vente de la
maison de maître ne fait pas partie des devoirs mis à la charge de
l’avocat.
Certes Maître B a informé la représentante de la société SOC1., fille
du gérant de cette société avec lequel il entretenait des rapports
amicaux, que l’immeuble était en vente et il a transmis à cette
personne les plans et informations de l’immeuble et assisté à une
visite des lieux. Les différents messages échangés entre Maître B et
C démontrent que l’avocat a eu un rôle d’intermédiaire entre le
liquidateur de la société SOC2. et la représentante de la société
SOC1., notamment concernant la prise de contact avec les
acquéreurs potentiels introduits par la société SOC1. et les
négociations du prix de vente. Il ne découle toutefois d’aucun
message que la société SOC2. ait chargé Maître B de conférer un
mandat de vente à la société SOC1., à fortiori de conclure avec cette
société un contrat d’agent immobilier prévoyant au profit de celle-ci
une commission de 3% du prix de vente hors TVA, l’avocat ayant
même informé C qu’un mandat de vente, quoique non exclusif, avait
été signé par le liquidateur de la société SOC2. avec une autre
agence immobilière.
Par ailleurs, il ne découle pas davantage desdits courriers que le
liquidateur de la société SOC2. ait ratifié le mandat par le fait
qu’étant en copie des emails échangés entre C et Maître B, il aurait
été au courant du fait que la société SOC1. s’occupait de vendre
l’immeuble de la société et qu’il n’a élevé aucune protestation contre
cette façon de procéder.
En l’absence de preuve d’un mandat conféré par la société SOC2. à
Maître B de conclure un contrat d’agent immobilier avec la société
SOC1., le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a déclaré la
demande non fondée contre la société SOC2. sur la base
contractuelle, la preuve de la conclusion d’un contrat d’agent
immobilier valable entre les parties SOC1.et SOC2. laissant par voie
de conséquence également d’être rapportée.

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Quant à la théorie du mandat apparent
La société SOC1. invoque, à titre subsidiaire, à l’égard de la société
SOC2. et de Maître B la théorie du mandat apparent, alléguant qu’au
vu de la qualité d’avocat de ce dernier et des relations d’affaires et
d’amitié qu’il a entretenues avec le gérant de la société SOC1., cette
dernière a pu légitimement croire que Maître B avait le pouvoir
d’engager la société SOC2.
En invoquant l’existence d’un mandat apparent, un tiers peut
invoquer l’apparence de pouvoir du prétendu mandataire afin
d’exiger du mandant qu’il respecte les engagements pris par
l’intermédiaire du mandataire. Le mandat apparent repose, en effet,
sur une apparence de mandat et sur la notion de croyance légitime
du tiers contractant à l’étendue des pouvoirs du mandataire, ce qui
suppose que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier
les limites exactes de ces pouvoirs. C’est à celui qui se prévaut du
mandat apparent qu’il appartient d’établir que ces conditions sont
remplies.
La Cour se rallie à ce titre encore aux développements des juges de
première instance qui ont retenu qu’en considération de la qualité de
professionnelle de l’immobilier de la société SOC1. et de l’envergure
de la transaction envisagée, le prix de vente de la maison de maître
en question ayant été fixé au montant de 3.500.000 euros, il aurait
appartenu à la partie appelante de vérifier si Maître B était
valablement mandaté à l’effet d’engager la société SOC2. dans la
conclusion d’un contrat d’agent immobilier et d’insister pour la
signature d’un contrat écrit avec la partie venderesse elle-même
prévoyant notamment les conditions du paiement d’une commission
de vente en faveur de la société SOC1. La seule qualité d’avocat de
Maître B dans des relations d’affaires anciennes entre les deux
sociétés est sans pertinence, dès lors que Maître B n’était pas le
mandataire de la société SOC2., mais qu’il a défendu les intérêts de
la société SOC1. Quant aux relations d’amitié et d’affaires entre
Maître B et le gérant de la société SOC1., si elles ont pu influencer
l’employée de l’agence immobilière, la société SOC1. et son gérant
devaient, en qualité de professionnels de la branche, vérifier les
pouvoirs de Maître B à l’effet d’engager la société SOC2.
Le jugement entrepris est, partant, encore à confirmer en ce que la
demande a été rejetée sur la base de la théorie du mandat apparent.
Quant à la demande pour autant que dirigée contre B sur base des
règles de la responsabilité délictuelle
La décision déférée est de même à confirmer en ce que la demande
a été déclarée non fondée sur la prédite base, aucune faute ou
négligence dans le chef d’B ne se trouvant établie en cause.

                                  8
Au vu du sort de son appel, la partie appelante est à débouter de sa
demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.
A défaut par elles d’établir dans leur chef la condition d’iniquité
requise par la loi, les parties intimées sont de même à débouter de
leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure.

                     P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise
en état,
reçoit l’appel en la forme ;
le dit non fondé ;
confirme le jugement entrepris ;
déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une
indemnité de procédure;
condamne la société à responsabilité limitée SOC1.à tous les frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître
Fabio TREVISAN et de Maître Franz SCHILTZ sur leurs affirmations
de droit.

                                   9
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