text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-huit août deux mille neuf.

Numéro 33437 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

La société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
de Luxembourg du 31 janvier 2008,

comparant par Maître Stef OOSTVOGELS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

B, employé, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Karine SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 19 décembre 2006, B exposant avoir été lié
contractuellement suivant un contrat dit « Convention Cadre de
Prestations » du 31 mars 2003 pour l’exécution de missions ponctuelles de
consultance et de formation de personnel dans le domaine de la Sécurité et
de d’Incendie à la société anonyme A S.A., avoir été engagé par la suite par
cette dernière le 7 octobre 2005 en qualité de consultant, instructeur et
formateur moyennant une rémunération mensuelle nette de 1.500 € et une
rémunération variable de 300 € bruts par jour de formation incendie au sein
des laboratoires mobiles sous certaines conditions détaillées à la rubrique 2
dudit contrat, la durée du travail hebdomadaire ayant été arrêtée à 32
heures par semaine réparties en principe sur quatre jours sans autre
précision, et avoir été licencié avec effet immédiat par lettre recommandée
avec accusé de réception du 29 novembre 2006, licenciement qu’il qualifie
d’abusif, a saisi le tribunal du travail de Luxembourg d’une demande
tendant à la condamnation de son ancien employeur à lui payer, suivant un
décompte rectifié lors des débats en première instance, 3.857,14 € au titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 18.087,49 € au titre de son préjudice
matériel et 11.571,41 € au titre du préjudice moral subi.

En cours d’instance, la société défenderesse a formé une demande
reconventionnelle ayant pour objet la restitution par le salarié de divers
objets lui appartenant qu’il avait refusé de remettre à son employeur à la fin
des relations du travail.

Par jugement du 21 décembre 2007, la juridiction saisie a déclaré le
licenciement de B abusif et fixé, conformément aux conclusions des parties
sollicitant une remise pour débattre des prétentions financières de B en
relation avec son congédiement et de la demande reconventionnelle
formulée par l’employeur, à une audience ultérieure.

De cette décision, la société A S.A. a régulièrement relevé appel suivant
exploit d’huissier du 31 janvier 2008. Elle demande à la Cour de déclarer,
par réformation du jugement déféré, « non fondées les demandes de
l’intimé ». Elle réclame en outre paiement de 2.000 € au titre d’indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

L’intimé B a interjeté à titre principal appel incident et reproche à la
juridiction du premier degré de ne pas avoir retenu qu’il bénéficiait au
moment de son licenciement de la protection prévue à l’article L. 121-6. du
code du travail, alors qu’il avait été incapable de travailler du 9 au 10
novembre 2006, du 14 au 17 novembre, du 17 au 24 novembre et que ce
dernier certificat de travail avait été prolongé du 24 novembre au 8
décembre 2006.

                                   2
En ordre subsidiaire, il conclut à la confirmation du jugement entrepris et à
l’allocation d’une indemnité de 2.000 € sur le fondement de l’article 240 du
NCPC.

   L’appel incident.

Il est de principe, applicable à l’appel incident au même titre qu’à l’appel
principal, qu’un appelant ne peut se prétendre lésé par le jugement qu’il
entreprend que si la lésion résulte du dispositif de cette décision. Ayant
obtenu gain de cause en première instance, l’intimé ne peut par conséquent
entreprendre ce jugement, alors même que les motifs qui en forment le
soutien, contiendraient des appréciations défavorables à son égard ou
inexactes en fait ou en droit.

L’appel incident de B est partant irrecevable sauf que l’intimé, dont la
demande se trouve dévolue à la Cour dans la mesure où l’employeur a
relevé appel y compris tous les moyens sur lesquels elle s’appuie, peut
reprendre en deuxième instance tous les moyens invoqués devant le
tribunal du travail, même ceux qui ont été rejetés.

   La protection de l’article L.-121-6. du code du travail.

L’article L.-121-6. du code du travail interdisant à l’employeur, sous peine
de commettre un abus de droit, de licencier son salarié incapable de
travailler pour cause de maladie, impose à ce dernier, pour pouvoir invoquer
cette protection, la double obligation d’avertir le jour même de
l’empêchement l’employeur où son représentant et de lui soumettre le
troisième jour de son absence au plus tard un certificat médical attestant
l’incapacité de travail et sa durée prévisible.

Contrairement aux allégations de l’intimé, aucune pièce du dossier ne
révèle que l’employeur avait été informé de la prolongation de l’incapacité
de travail de son salarié attestée le 24 novembre 2006 jusqu’au 8 décembre
suivant, le dernier appel téléphonique à l’adresse de l’employeur datant
suivant le relevé versé en cause du 20 novembre 2006, aucune précision
quant à la personne ayant reçu cet appel et au contenu de cette
conversation n’étant par ailleurs donné en l’espèce. Il appartient au salarié
d’informer son employeur ou son représentant le premier jour de son
incapacité de travail de sa maladie et de la durée de son absence, le fait
que B ne travaillait que quatre jours sur cinq ne porte pas à conséquence, la
loi ne faisant aucune distinction à ce sujet et les certificats produits en

                                   3
cause attestent que la prolongation de la durée d’incapacité de travail du
salarié avait été sollicitée le jour même de l’expiration de l’ancien certificat.

C’est dès lors à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que la
juridiction du premier degré a considéré qu’à défaut par l’intimé d’établir qu’il
avait oralement averti l’employeur ou son représentant de la prolongation de
sa maladie le premier jour de la prolongation et d’avoir versé une pièce
probante certifiant que la société A S.A. avait été avisée de son courrier
contenant le certificat afférent avant l’expédition de la lettre de licenciement,
cette dernière avait été en droit de poster le courrier de licenciement le 29
novembre 2006 à 8.35 heures, l’avis de réception du courrier recommandé
déposée par l’intimé le 25 novembre 2006 contenant l’arrêt de maladie
courant du 24 novembre au 8 décembre 2006 ayant été expédié à la boîte
postale de l’appelante que cette dernière ne vidait qu’occasionnellement
après son déménagement ce dont l’intimé était au courant. L’avis de
réception du courrier recommandé déposé par le requérant le 25 novembre
2006, contenant l’arrêt de maladie couvrant la période du 24 novembre au 8
décembre 2006, a été renvoyé à son expéditeur par la poste le 29
novembre 2006 à 13.00 heures. La discussion concernant la boîte postale
de l’employeur que ce dernier aurait négligé de vider, est vaine, dès lors
que le salarié connaissait l’adresse exacte du siège de l’entreprise et qu’il a
l’obligation de veiller à ce que le certificat de maladie parvienne à
l’employeur avant l’expiration de la troisième journée, fait non établi en
cause.

Le jugement déféré est partant à confirmer quant à ce volet.

   La régularité du licenciement.

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail a retenu que l’absence
injustifiée du 28 novembre 2006 en tant que fait unique ne constitue pas
une cause réelle et sérieuse de licenciement et n’est pas d’une gravité telle
qu’elle rend définitivement et immédiatement impossible le maintien des
relations de travail.

La décision déférée est partant de même à confirmer en ce que le
licenciement avec effet immédiat de B a été déclaré abusif.

   Les indemnités de procédure.

                                     4
La société appelante, succombant dans son appel et devant supporter
l’intégralité des frais de l’instance, ne peut prétendre au bénéfice de l’article
240 du NCPC.

L’intimé étant resté en défaut de justifier de l’iniquité requise par le susdit
article, sa demande afférente est de même à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare irrecevable l’appel incident ;

reçoit l’appel principal et le déclare non fondé ;

confirme le jugement déféré ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité
de procédure ;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Karine Schmitt, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
président de chambre Marie-Jeanne HAVE, en présence de Monsieur le
greffier Paul WAGNER.

                                     5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du dix-huit août deux mille neuf.

Numéro 33833 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, monteur, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 17 juin 2008,

comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 17 juin 2008, A a régulièrement relevé appel du
jugement du 22 avril 2008, lui notifié le 28 avril suivant, aux termes duquel le
tribunal du travail de Luxembourg a donné acte au requérant qu’il réduit sa
demande tendant au paiement d’arriérés de salaire dirigée contre son ancien
employeur, la société anonyme B S.A., à 3.712,88 €, a rejeté cette demande
ainsi que celle en allocation d’une indemnité de procédure et condamné le
salarié à payer à la défenderesse 500 € sur le fondement de l’article 240 du
NCPC ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

Il demande à la Cour de déclarer, par réformation, sa demande fondée à
concurrence du montant réclamé, de condamner la société B S.A. à lui payer le
montant requis et de le décharger de la condamnation au paiement de 500 € au
titre d’indemnité de procédure prononcée en première instance à son encontre.

A titre subsidiaire, il réitère l’offre de preuve par l’audition d’un témoin formulée
devant le tribunal du travail et libellée comme suit:

« En date du 2 novembre 2005, le salarié a sollicité de la société une dispense
de prester son préavis.

 N’ayant obtenu aucune réponse de l’employeur, il s’est présenté à son poste
de travail les 2, 3, 4 et 7 novembre 2005 à chaque fois dès le début de sa prise
de poste, à savoir entre 7.45 et 8 heures, sans préjudice quant à une heure
exacte.

 L’employeur, à savoir Monsieur Gilles Da Silva, a cependant
systématiquement renvoyé le sieur A dès son arrivée en lui refusant l’accès à
son bureau ».

Il réclame finalement, outre la condamnation de la partie intimée aux frais et
dépens des deux instances, paiement d’une indemnité de 1.000 € en
application de l’article 240 du NCPC.

La société B S.A. conclut à la confirmation de la décision entreprise et au rejet
de l’offre de preuve formulée par l’appelant pour défaut de pertinence. Elle
sollicite à son tour 2.000 € au titre d’indemnité de procédure.

Engagé suivant un contrat de travail à durée indéterminée par la société B S.A.
le 15 mai 2000 avec une ancienneté remontant au 15 janvier 1997 (cf. fiches de
salaire versées par le mandataire de l’appelant), A a démissionné de son poste
de travail suivant lettre recommandée avec accusé de réception datée du 24
octobre 2005 moyennant un préavis de deux mois prenant effet le premier
novembre de la même année et se terminant le 31 décembre suivant.

Par courrier remis en mains propres à son employeur le 2 novembre 2005, le
salarié démissionnaire a demandé d’être dispensé de l’exécution de son travail

                                       2
pendant la durée du préavis restant à courir tout en touchant son salaire
jusqu’au 31 décembre 2005.

Par lettre recommandée du 4 novembre suivant reçue par l’appelant le 7
novembre 2005, l’employeur se référant à l’article 26 paragraphe 2 de la loi sur
le contrat de travail, actuellement l’article L.124-9. paragraphe 2 du code du
travail, a accordé à son salarié la dispense de travailler sollicitée tout en
l’informant qu’en application du susdit article le contrat de travail est résilié d’un
commun accord et prend fin à compter de ce jour. Le salaire lui a été payé
jusqu’au 4 novembre inclus.

L’appelant tient grief à la juridiction du premier degré en ce qu’elle a considéré
que la dispense de travailler accordée au salarié démissionnaire à sa demande
constitue une résiliation d’un commun accord du contrat de travail prenant effet
à la date de l’écrit constatant l’accord de l’employeur et qu’il ne pourrait
prétendre au maintien de son salaire pendant la durée du préavis restant à
courir par opposition au salarié licencié.

Le susdit article L.124-9 a la teneur suivante :

(1)       En cas de résiliation du contrat à l’initiative de l’employeur ou du
salarié, l’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution du travail pendant le
délai de préavis. La dispense doit être mentionnée dans la lettre recommandée
de licenciement ou dans un autre écrit remis au salarié.

Jusqu’à l’expiration du délai de préavis, la dispense visée à l’alinéa qui précède
ne doit entraîner pour le salarié aucune diminution des salaires, traitements,
indemnités et autres avantages auxquels il aurait pu prétendre s’il avait
accompli son travail. Le salarié ne peut pas prétendre aux avantages que
représente le remboursement de frais occasionnés par le travail, notamment
des indemnités de repas, des indemnités de déplacement ou des indemnités de
trajet.

Le salarié bénéficiaire de la dispense de travailler est autorisé à reprendre un
emploi salarié auprès d’un nouvel employeur; en cas de reprise d’un nouvel
emploi, l’employeur est obligé, s’il y a lieu, de verser au salarié, chaque mois
pour la durée du préavis restant à courir, le complément différentiel entre la
rémunération par lui versée au salarié avant son reclassement et celle qu’il
touche après son reclassement. (…)

(2) En cas de résiliation du contrat à l’initiative du salarié, la dispense de
travailler sollicitée par écrit par le salarié et accordée par l’employeur constitue
une résiliation d’un commun accord au sens des dispositions de l’article L.124-
13.

L’article L.124-13. auquel renvoie le paragraphe 2 de l’article L.124-9 énonce :

Le contrat de travail conclu à durée déterminée ou sans détermination de durée
peut être résilié par le commun accord de l’employeur et du salarié.

                                       3
Sous peine de nullité, le commun accord doit être constaté par écrit en double
exemplaire signé par l’employeur et le salarié.

A titre liminaire, il convient de relever, à l’instar de la partie intimée, que la
dispense de prester le préavis à courir et accordée le 4 novembre 2005 par
l’employeur n’était pas conditionnée par le paiement des salaires jusqu’au 31
décembre de la même année. Le salarié a en effet indiqué dans son courrier
afférent, qu’au-delà de la dispense et qu’à titre de demande additionnelle, il
souhaiterait toucher sa rémunération jusqu’à la fin du préavis, étant d’avis
« qu’un employé qui a travaillé 9 ans dans la même société peut se permettre
ces prétentions », demande à laquelle l’employeur n’a pas fait droit, aucun texte
légal ne prévoyant d’ailleurs le paiement des salaires jusqu’à la fin du préavis
en cas de démission du salarié. S’y ajoute que le salarié ne s’est plus présenté
à son poste de travail après le 7 novembre 2005, date de la réception du
courrier de l’employeur le dispensant de prester le préavis restant à courir, n’a
jamais protesté par écrit contre le refus lui opposé quant au paiement de sa
rémunération et n’a déposé sa requête devant le tribunal du travail que le 6 juin
2007, de sorte qu’il était sensé avoir accepté la décision de la partie intimée. Il
convient encore de relever dans ce contexte que s’il s’est présenté à son poste
de travail après réception de l’acceptation de la dispense de prester son préavis
le 7 novembre 2007, l’intimé n’était plus tenu de lui confier un travail, le contrat
ayant pris fin le 4 novembre précédent.

C’est par une application correcte de l’article L-124-9. du code du travail et par
des motifs que la Cour adopte, que la juridiction du premier degré a considéré
que les paragraphes premier et deuxième du susdit article traitent de deux
hypothèses différentes, le premier du licenciement du salarié que l’employeur
peut dispenser pour quelle que raison que ce soit de prester son préavis tout en
étant tenu de par l’effet de la loi de payer au salarié licencié les salaires échus
et dus jusqu’à l’expiration du préavis, et le deuxième qui est clair et nécessite
aucune interprétation, énonçant qu’en cas de démission, la dispense de
travailler accordé à la demande du salarié constitue une résiliation d’un
commun accord du contrat de travail prenant effet à la date de son attribution.

C’est encore à juste titre que le tribunal du travail a admis, tel que soutenu par
la partie intimée, que le susdit article ne renvoie pas à l’article L.124-13 du
même code quant à d’éventuelles conditions de forme à respecter dans
l’hypothèse visée par le deuxième paragraphe de l’article L.124-9., mais ne
concerne que le sens à donner à la notion de « résiliation d’un commun
accord » y prévue.

Il s’ensuit que la conséquence de la résiliation inscrite dans les susdits articles
est la même, à savoir la fin du contrat de travail à partir de l’acceptation par
l’employeur de la demande de dispense de travailler pendant le préavis
sollicitée par écrit par le salarié démissionnaire, ce qui implique qu’aucun
salaire, contrepartie du travail accompli, n’est plus dû à compter de cette date.

L’offre de preuve de l’appelant tendant à établir que l’employeur l’aurait
empêché de prester son préavis en lui refusant l’accès à son bureau du 2
novembre au 7 novembre 2007, ce que ce dernier conteste formellement, est à

                                      4
rejeter pour n’être ni concluante, ni pertinente. En effet, abstraction faite de ce
que A avait sollicité par un écrit remis en mains propres à l’employeur la
dispense litigieuse le 2 novembre 2005 ce qui est prouvé par les pièces remises
à la Cour, il convient de relever, à l’instar de l’intimé, que l’offre de preuve se
limite aux dates indiqués ci-dessus, qu’il résulte de la fiche de salaire du mois
de novembre 2005 que le salarié à été rémunéré jusqu’au 4 novembre 2005,
date de l’acceptation de la dispense ce qui a eu, tel qu’exposé ci-dessus,
comme conséquence la fin des relations de travail entre les parties litigantes.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’employeur n’avait plus
l’obligation de payer à A son salaire jusqu’au 31 décembre 2005.

Le jugement déféré est partant à confirmer, sans qu’il y ait lieu de toiser les
moyens subsidiaires invoqués par l’intimé, à savoir l’exception d’inexécution du
contrat et le paiement du complément différentiel.

   Les indemnités de procédure.

Au vu de l’issue du litige, le rejet de la demande en allocation de l’indemnité de
procédure sollicitée par l’appelant pour la première instance est à confirmer. La
demande afférente pour l’instance d’appel est à déclarer non fondée aux
mêmes motifs.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à charge de la société B S.A.
l’entièreté des frais non compris dans les dépens, dès lors qu’elle a dû recourir
aux services d’un avocat rémunéré pour se défendre contre les prétentions
injustifiées de A. Il convient de lui allouer le montant réclamé de ce chef.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure ;

le condamne à payer à la société anonyme B S.A. 1.000 € sur le fondement de
l’article 240 du NCPC ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Anne Ferry, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                      5
Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
président de chambre Marie-Jeanne HAVE, en présence de Monsieur le greffier
Paul WAGNER.

                                  6
"


text:
                                 ORDONNANCE

rendue à l’audience publique du dix-huit août deux mille neuf en matière de
protection spéciale contre le licenciement en application des articles L.415-11.et
L.415-12. du code du travail par Madame Marie-Jeanne Havé, présidant la
chambre de vacation de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en
matière de droit du travail, assistée de Monsieur le greffier Paul Wagner,

sur une requête d’appel déposée le 16 juin 2009 par la société à responsabilité
limitée A dans une affaire se mouvant

                                          entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

B, chauffeur professionnel, demeurant à D-,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ------------------------------------------------------------

Par requête déposée le 5 mars 2009, B avait saisi le président du tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette d’une demande dirigée contre son employeur, la
société à responsabilité limitée A s.à r.l., pour voir constater qu’il bénéficie de la
protection spéciale contre le licenciement prévue aux articles L.415-11.
paragraphe premier et L.415-12. du même code en sa qualité de candidat aux
fonctions de membre de la délégation du personnel et pour voir, par
conséquent, déclarer nul et sans effet le licenciement avec effet immédiat
prononcé à son égard le 27 février 2009 et ordonner, sous peine d’astreinte,
« le maintien sinon la réintégration » au sein de la société de transport.

Il a réclamé en outre paiement de 750 € au titre d’indemnité de procédure et
sollicité l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir nonobstant
opposition ou appel.

Par ordonnance du 18 mai 2009, la juridiction du premier degré a annulé le
licenciement avec effet immédiat, ordonné la réintégration de B B à son ancien
poste de travail avec tous les droits et obligations qui en découlent, dans un
délai de trois jours à compter de la notification de la décision sous peine d’une
astreinte de 500 € par jour de retard « sur le délai imparti », rejeté la demande
en obtention d’une indemnité de procédure formulée par l’employeur, condamné
ce dernier à payer au requérant 750 € de ce chef, ordonné l’exécution provisoire
de l’ordonnance nonobstant appel et sans caution et condamné la société à
responsabilité A s.à r.l. à tous les frais et dépens de l’instance.

Par requête déposée le 16 juin 2009 au greffe de la Cour, la société à
responsabilité limitée A s.à r.l. a régulièrement relevé appel de cette décision.

Elle demande à la Cour de déclarer, par réformation, irrecevable, sinon non
fondée, la demande en nullité du licenciement avec effet immédiat de B B
intervenu le 27 février 2009, de le déclarer, par réformation, régulier et de
débouter l’intimé de sa demande en maintien, sinon en réintégration au sein de
la société de transport. Elle conclut encore au remboursement du montant de
8.790,78 € au titre « des arriérés de salaire alloués à la partie intimée par
l’ordonnance du 18 mai 2009 suite à la réintégration de B au sein de la société
depuis le 26 février 2009, sous réserve d’augmentation du montant réclamé ».
Elle demande finalement d’être relevé de la condamnation aux frais et à
l’indemnité de procédure prononcés à son encontre en première instance et de
se voir allouer 1.000 € sur le fondement de l’article 240 du NCPC pour la
première instance. Elle requiert encore l’octroi de 1.500 € de ce chef pour
l’instance d’appel.

La partie intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise et à
l’irrecevabilité sinon au débouté de la demande de l’employeur en
remboursement des salaires qu’elle a perçus depuis le 27 février 2009. Elle
demande encore le rejet de la demande de l’appelant en allocation d’une
indemnité de procédure pour la présente instance et à la condamnation de
l’employeur à lui payer 1.000 € de ce chef.

   Les faits.

Les pièces auxquelles la Cour peut avoir égard renseignent que B, chauffeur
routier international au service de l’appelante suivant un contrat de travail à
durée indéterminée depuis le trois octobre 1994, s’était porté candidat le 27
octobre 2008 sur la liste OGB-L aux élections du 12 novembre de la même
année pour la désignation des délégués du personnel de la société A s.à r.l. ;
qu’à l’issue du scrutin, l’intimé avait été élu comme délégué du personnel.

A la suite d’une contestation relative à la régularité des opérations électorales,
le directeur de l’Inspection du Travail et des Mines avait déclaré nulle la susdite
élection au sein de la société appelante par décision motivée du 12 décembre
2008 et ordonné, en application de l’article 41 du règlement grand-ducal du 21
septembre 1979 concernant les opérations électorales pour la désignation des
délégués du personnel, que de nouvelles élections devraient avoir lieu dans un
délai de deux mois à compter de la date de la notification de la décision
d’annulation.

                                      2
Cette décision avait été notifiée à l’entreprise A s.à r.l. par lettre recommandée
le 15 décembre 2008.

S’il est certes exact que l’appelante avait saisi l’Inspection du Travail et des
Mines par courriel du 20 janvier 2009 d’une demande tendant à l’obtention d’un
échéancier pour la tenue de nouvelles élections des délégués du personnel
sans obtenir de réponse, il convient cependant de constater que l’employeur
n’avait pas insisté outre mesure et n’était revenu à charge que les 22 avril et 5
mai 2009 sans résultat, à la suite des réclamations incessantes de l’ancienne
délégation. Ce n’est qu’en réponse à la lettre recommandée avec accusé de
réception portant la date du 22 mai 2009 que l’Inspection du Travail et des
Mines avait fait parvenir par courrier du 26 mai suivant un échéancier pour
l’organisation de nouvelles élections dont la date avait été fixée au 15 juillet
2009.

Il n’est pas sans intérêt de relever que B, qui s’est à nouveau porté candidat sur
la liste OGB-L, a été élu délégué du personnel le 15 juillet 2009.

Entre-temps B B avait été licencié avec effet immédiat par courrier recommandé
daté du 27 février 2009, lui notifié le 2 mars 2009, et réintégré au sein de la
société appelante par la juridiction du premier degré par l’ordonnance déférée.

En date du 3 juin 2009, l’appelante et l’intimé ont signé à la suite de l’annulation
du licenciement intervenu et la réintégration de B au sein de l’entreprise sous
peine d’astreinte aux termes de l’ordonnance de première instance et de l’appel
relevé par l’employeur, une convention qualifiée de transaction par l’intimé,
suivant laquelle le salarié est dispensé de travailler pour une durée
indéterminée, sinon jusqu’à la décision définitive relative à la régularité du
congédiement, et s’engage à se tenir à disposition de l’employeur afin de
reprendre à sa demande son travail. En contrepartie l’employeur s’est obligé de
payer à l’intimé son salaire brut à compter du 27 février 2009 et pendant la
durée convenue.

 La régularité du licenciement.

L’appelante tient grief à la juridiction du premier degré en ce qu’elle a considéré
que B B bénéficiait toujours le 27 février 2009, date de son licenciement avec
effet immédiat, de la protection édictée par les articles L.415-11. paragraphe
premier et L.415-12. du code du travail au profit des candidats aux élections
sociales et a annulé en conséquence le congédiement intervenu.

Le susdit article L.415-12. énonce entre autres que les dispositions protectrices
de l’article 415-11 paragraphe premier sont applicables aux licenciements des
candidats aux fonctions de membres des délégations dès la présentation des
candidatures et pendant une durée de trois mois.

Il résulte des pièces soumises à la Cour que la remise de la liste des candidats
du syndicat OGB-L sur laquelle figurait l’intimé, par le mandataire désigné par

                                      3
les présentateurs de la liste pour l’élection des membres de la délégation a eu
lieu le 27 octobre 2008 et que B a été élu le 12 novembre suivant délégué du
personnel avec 94 voix. Cependant suite à une contestation relative à la
régularité des opérations électorales émise par un candidat élu sur la même
liste et introduite le 18 novembre 2008, l’élection a été annulée par décision
motivée du directeur de l’Inspection du Travail et des Mines le 12 décembre
suivant. De nouvelles élections n’ayant pas eu lieu dans le délai de deux mois
tel que prévu à l’article 41 du règlement grand-ducal modifié du 21 septembre
1979 concernant les opérations électorales pour la désignation des délégués du
personnel, le délai de protection spéciale du candidat B a expiré le 27 janvier
2009. Il s’ensuit qu’en fait le licenciement intervenu le 27 février 2009 serait
régulier.

Si la Cour peut certes souscrire en principe à l’argumentation développée par
l’appelante consistant à soutenir que la loi ne prévoit pas de prorogation du
délai de protection pour les candidats aux élections sociales en cas d’annulation
desdites opérations électorales, ce raisonnement ne saurait pas pour autant
être suivi en l’espèce en raison de la particularité des circonstances de fait
tenant à l’institution de nouvelles élections.

En effet, s’agissant de l’hypothèse spécifique de nouvelles élections à intervenir
à la suite de la décision du directeur de l’Inspection du Travail et des Mines
ayant déclaré nulles les premières élections à la suite d’une contestation
afférente portée devant lui, l’obligation de tenir de nouvelles élections découle
directement du règlement grand-ducal modifiée du 21 septembre 1979 qui
dispose en son article 41 comme suit : « Si l’élection est déclarée nulle par le
directeur de l’Inspection du Travail et des Mines ou, en cas de recours, par le
Conseil d’Etat, comité du contentieux, de nouvelles élections doivent avoir lieu
dans le délai de deux mois à compter de la date de l’annulation », étant précisé
qu’en application de l’article L.417 -3. du code du travail, le recours contre la
décision du directeur de l’Inspection du Travail et des Mines est actuellement
porté devant la Cour administrative statuant en dernière instance et comme juge
du fond.

Dans ce contexte précis, de nouvelles élections doivent être tenus
obligatoirement, par application directe de la réglementation afférente, dans un
délai déterminé et essentiellement bref. Le défaut de respect du délai obligatoire
de deux mois inscrit à l’article 41 du règlement modifié du 21 septembre 1979
par l’employeur et l’Inspection du Travail et des Mines en cas d’annulation des
élections sociales ne saurait priver le candidat aux fonctions de membre de la
délégation du personnel dans l’entreprise concerné de la protection prévue à
l’article L.415-11 paragraphe premier du code du travail au risque de priver la
disposition afférente de toute efficacité par rapport à ce cas de figure spécifique
et d’inciter un employeur de repousser la tenue de nouvelles élections
jusqu’après l’expiration du délai de trois mois et se débarrasser ainsi d’un
candidat jugé gênant avant de solliciter un nouvel échéancier.

L’affirmation de l’employeur consistant à alléguer qu’il aurait dû attendre
l’expiration du délai de 3 mois à compter de la notification de la décision
d’annulation rendue par le Directeur de l’Inspection du Travail et des Mines pour

                                      4
introduire le recours devant la Cour administrative, tel que prévu à l’article
L.417-3. paragraphe 2 du code du travail, n’est pas pertinente.

En effet, le contentieux des contestations relatives à l’électorat et à la régularité
des opérations électorales en matière de désignation des délégués du
personnel constitue une exception au principe de l’effet non-suspensif des
recours contentieux devant le juge administratif (art. 11 et 45 de la loi modifiée
du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant la juridiction
administrative).

Le règlement grand-ducal modifié du 21 septembre 1979 concernant les
opérations électorales prévoit en son article 40 alinéa 2 que le recours sera
suspensif. Cette disposition se justifie par la considération que l’installation de la
délégation du personnel ne peut avoir lieu tant que le contentieux formé contre
le résultat de l’élection à l’origine de sa désignation n’a pas été vidé, ce que
confirme d’ailleurs l’article 38 du susdit règlement, lequel dispose que
« l’installation de la délégation du personnel en question ne peut avoir lieu avant
l’expiration du délai de 15 jours qui suivent le dernier jour d’affichage du résultat
du scrutin ou, en cas de contestation, avant la décision du directeur de
l’Inspection du Travail et des Mines » (cf. Procédure administrative contentieuse
de M.Feiereisen, J.Guillot et S. Salvador, p.308 à 312).

Il s’ensuit qu’en l’espèce, au vu du contexte spécifique et en l’absence de
dispositions légales ou réglementaires prévoyant de façon dirimante la perte de
la protection spéciale contre le licenciement du candidat aux fonctions de
membre de la délégation du personnel, le licenciement avec effet immédiat de B
est à déclarer nul et de nul effet, sans qu’il y ait d’examiner la violation alléguée
par l’intimé du principe d’égalité inscrit à l’article 11bis de la Constitution. C’est
dès lors à juste titre que la juridiction du premier degré a ordonné la
réintégration de l’intimé dans ses anciennes fonctions sous peine d’astreinte.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que l’ordonnance déférée est à
confirmer et que la demande en remboursement des salaires touchés par
l’intimé depuis le 27 février 2009 est dès lors devenue sans objet.

   Les indemnités de procédure.

Au vue de l’issue du litige et de la décision à intervenir quant aux frais, la
société A s.à r.l. ne saurait prétendre au bénéfice de l’article 240 du NCPC pour
les deux instances.

B étant resté en défaut de justifier de l’iniquité requise par la susdite disposition,
sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est de même à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS:

                                       5
le président de la huitième chambre de la Cour d’appel, à laquelle sont attribués
les appels en matière du droit du travail, siégeant en application des articles
L.415-11. et 415-12. du code du travail, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme l’ordonnance déférée ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l. aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                                     6
"


text:
                              ORDONNANCE

rendue le quatorze août deux mille neuf en matière de délégations du personnel, par
Monsieur le président de chambre à la Cour d’appel Edmond GERARD, délégué
par le Président de la Cour supérieure de justice, assisté du greffier Isabelle
HIPPERT,

sur l’appel relevé par X.) , délégué du personnel, demeurant à B-(…), (…),

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                   en présence de

la société anonyme SOC1.) S.A., établie à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

comparant par Maître Claudie HENCKES-PISANA, avocat à la Cour à
Luxembourg.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Diekirch en date du 13
mars 2009, X.) a fait convoquer la société anonyme SOC1.) devant le président du
tribunal du travail pour y voir constater la nullité de son licenciement du 27 février
2009 et y voir ordonner son maintien.

       Par ordonnance du 8 juin 2009, le président du tribunal du travail de
Diekirch a déclaré la demande non fondée et en a débouté X.) avec charge des
dépens.

        Par requête déposée le 7 juillet 2009 au greffe de la Cour Supérieure de
Justice, X.) a régulièrement relevé appel de cette ordonnance.

        A l’appui de son recours il expose :
- qu’il est entré au service de la société anonyme SOC1.) S.A. en qualité de
chauffeur professionnel en date du 22 mai 2006,
- qu’en date du 12 novembre 2008, des élections pour la désignation des délégués
du personnel ont été organisées au sein de la S.A. SOC1.) et qu’il s’est porté
candidat sur la liste OGBL dans le cadre desdites élections,
- qu’en raison d’irrégularités constatées dans l’organisation des élections des
délégués du personnel, il a contesté la régularité des opérations électorales par
courrier adressé au Directeur de l’Inspection du travail et des mines en date du 27
novembre 2008,
- que par décision rendue le 18 décembre 2008, le Directeur de l’Inspection du
travail et des mines lui a donné gain de cause, annulé les élections et ordonné la
tenue de nouvelles élections dans le délai de deux mois à compter de la notification
de la décision,
- que la société SOC1.) S.A. a attaqué la prédite décision par un recours en
réformation devant le Tribunal administratif et la Cour administrative d’appel en
date du 19 janvier 2009 et que ce litige est toujours pendant,
- que par courrier recommandé du 25 février 2009, il s’est vu licencier avec préavis
en violation de l’article L.415-11 du code du travail, respectivement de l’article 34
de la loi modifiée du 18 mai 1979 portant réforme des délégations du personnel,
- que par courrier recommandé du 19 mars 2009, l’employeur décida finalement de
le licencier avec effet immédiat.

        L’appelant fait valoir qu’il se dégage de l’application combinée des
dispositions des articles L.415-11.(1) et L.415-12 du code du travail que les
dispositions de l’article L.415-11 du code du travail, portant sur la protection
spéciale contre le licenciement, sont applicables aux candidats aux fonctions de
membres des délégations du personnel dès la présentation des candidatures et
pendant une durée de trois mois ; qu’admettre que, suite à l’annulation des élections
pour la désignation des délégués du personnel, la protection des candidats aux
élections expire après l’écoulement du délai de trois mois, sans interruption, ni
prorogation du délai, aurait pour effet de vider de leur substance les dispositions
protectrices des articles L.415-11.(1) et L.415-12 du code du travail en incitant
l’employeur à repousser la tenue de nouvelles élections jusqu’à expiration du délai
de protection des candidats aux élections pour la désignation des délégués du
personnel.

         Il en conclut que partant, l’annulation des premières élections par le
Directeur de l’Inspection du travail et des mines en date du 18 décembre 2008 a
valablement interrompu voire prorogé le délai de trois mois pendant lequel le
candidat aux fonctions de délégué est protégé contre le licenciement, et que dès
lors, l’appelant bénéficiait toujours de la protection contre le licenciement instituée
au profit des candidats aux élections sociales, de sorte que le licenciement avec
préavis dont il a fait l’objet est à déclarer nul et de nul effet.

       La S.A. SOC1.) demande la confirmation de l’ordonnance entreprise.

         Elle demande l’application pure et simple de l’article L.415-12 du code du
travail, cette disposition étant claire et ne nécessitant aucune interprétation.

       Elle affirme que, comme il s’agit d’une législation d’exception, exorbitante
du droit commun, il ne convient pas d’en faire une interprétation extensive en

                                          2
suivant l’appelant dans son affirmation que la prorogation du délai de protection
serait implicitement contenue dans les textes.

Selon elle, le juge n’a pas non plus la possibilité de rechercher le sens d’un texte
qui n’est absolument pas obscur, sinon il se rendrait coupable de dénaturation du
texte.

      Elle en conclut que le juge ne peut pas « réparer » ce qui pourrait apparaître
comme un oubli du législateur ; il lui appartient d’appliquer purement et
simplement les textes, même s’ils devaient lui paraître illogiques ou injustes, du
moment qu’ils ne sont pas inconstitutionnels.

       Pour être complète, elle donne à considérer que le motif du licenciement
contesté était le fait avéré que le salarié était depuis plus de 26 semaines en congé
de maladie ininterrompu, et que les résultats déplorables obtenus par le candidat X.)
prouvent qu’il n’est visiblement pas apprécié de ses collègues et n’avait absolument
aucune chance d’être jamais élu comme délégué du personnel.

        L’article L.415-11.(1) du code du travail dispose que « pendant la durée de
leur mandat, les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du
personnel, … ne peuvent être licenciés ; le licenciement notifié par l’employeur à
un de ces délégués ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable sont
nuls et sans effet. »

        L’article L.415-12 du même code dispose que « les dispositions de l’article
L.415-11 sont applicables … aux candidats aux fonctions de membres des
délégations dès la présentation des candidatures et pendant une durée de trois
mois. »

        L’ordonnance entreprise est motivée dans l’essentiel comme suit :
« Selon les affirmations de X.) , il a présenté sa candidature aux élections de
délégués du personnel en date du 28 octobre 2008. C’est à partir de cette date que
court le délai de protection de trois mois prévu par l’article L.415-12 du code du
travail alors que les parties s’accordent pour dire que X.) n’a pas été élu lors du
scrutin du 12 novembre 2008.
Le fait que le directeur de l’inspection du travail et des mines ait annulé les
élections du 12 novembre 2008 et que cette décision a fait l’objet d’un recours
devant les juridictions administratives ne peut pas avoir pour effet de prolonger le
délai de protection jusqu’à ce que le recours administratif soit vidé alors que le code
du travail ne prévoit aucunement une telle prolongation ou suspension du délai de
protection d’un candidat aux élections. Décider autrement serait ajouter au texte du
code du travail une disposition qui n’y figure nullement.

                                          3
Il s’en suit que la demande de X.) tendant à voir prononcer la nullité de son
licenciement du 27 février 2009 et son maintien est à déclarer non fondée. »

        Aucun élément concluant en sens contraire n’étant proposé en instance
d’appel, il échet de constater que la motivation de la décision de première instance
est correcte et répond adéquatement aux moyens produits de part et d’autre, de sorte
qu’elle est à entériner.

        Le moyen de l’appelant visant une violation du principe constitutionnel
d’égalité tiré de ce que l’appelant aurait bénéficié d’une protection contre le
licenciement moins efficace qu’un salarié candidat placé dans les mêmes conditions
mais dont l’employeur aurait tenu de nouvelles élections, est à rejeter comme étant
construit sur une simple hypothèse, improbable par ailleurs, et faisant abstraction
des données de fait spécifiques de l’espèce.

        Il s’ensuit que l’ordonnance entreprise est à confirmer.

        La demande en allocation d’une indemnité de procédure de respectivement
1.500 € ou 1.000 € présentée par X.) dans sa requête d’appel est à rejeter,
l’appelant débouté de son recours et devant assumer les frais ne pouvant bénéficier
des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                    PAR CES MOTIFS:

le président de chambre, délégué par le président de la Cour supérieure de justice,
siégeant en matière de protection spéciale contre le licenciement (articles L.415-11
et L.415-12 du code du travail), statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme l’ordonnance entreprise,

rejette la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

                                          4
condamne X.) aux frais de l’instance d’appel.

                                        5
"


text:
                Exempt - appel en matière de droit du travail.

                            ORDONNANCE

rendue le trente-et-un juillet deux mille neuf en matière d’allocation
d’indemnité de chômage en application de l’article L.521-4. (4) du Code du
travail par Monsieur le conseiller à la Cour d’appel Roger LINDEN, assisté
du greffier assumé Marie-José HOFFMANN,

sur une requête d’appel déposée le 8 juillet 2009 par la société anonyme A
S.A., dans une affaire se mouvant

                                    entre :

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

appelante, comparant Maître Michel MOLITOR, avocat à Luxembourg,

                                      et :

1) B, agent de sécurité, demeurant à L-,

intimé, comparant par Maître Barbara NAJDI, avocat à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

intimé, comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à Luxembourg.

Par requête déposée le 20 mai 2009 au greffe du tribunal du travail de
Luxembourg, B a demandé au président dudit tribunal, par application de
l’article L.521-4. du Code du travail, d’autoriser à son égard l’attribution par
provision de l’indemnité de chômage complet en attendant la décision
judiciaire définitive du litige concernant la demande en condamnation de
son ancien employeur, la société anonyme A S.A., auquel il reprochait de
l’avoir abusivement licencié avec effet immédiat.

Par ordonnance du 22 juin 2009, le président du tribunal du travail de
Luxembourg a fait droit à la demande et autorisé l’attribution par provision
de l’indemnité de chômage complet pendant 182 jours de calendrier au
maximum et renvoyé le requérant devant le directeur de l’administration de
l’emploi pour voir décider de l’attribution de chômage complet
conformément aux conditions d’admission inscrites aux articles L.521-3. et
suivants du Code du travail.

Par requête déposée le 8 juillet 2009, la société A a régulièrement interjeté
appel contre l’ordonnance. Elle fait valoir à l’appui de son recours que
l’intimé était lié à son égard par un contrat d’initiation à l’emploi qui ne
tomberait pas dans le champ de compétence matérielle de la juridiction du
travail telle que définie à l’article 25 du NCPC de sorte que le président du
tribunal du travail n’aurait pas été compétent pour connaître de la demande.
Elle soutient encore que l’article L.124-10. du Code du travail traitant de la
résiliation du contrat de travail pour motif grave ne s’applique pas aux
contrats d’initiation à l’emploi.

Lors de l’audience du 27 juillet 2009, l’Etat du Grand - Duché de
Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,
s’est rallié aux conclusions de l’appelante, tandis que l’intimé B a conclu à
la confirmation de l’ordonnance déférée.

Le président de la juridiction du travail, saisi sur le fondement de l’article
L.521-4.(2) du Code du travail, doit, au besoin d’office, et préalablement à
toute question de recevabilité de la demande, examiner la compétence
d’attribution de la juridiction du travail saisie, l’examen de cette question
d’ordre public n’étant pas uniquement réservée au tribunal du travail étant
appelé à juger de la régularité du licenciement.

La compétence d’attribution des juridictions du travail telle que définie à
l’article 25 du NCPC s’applique en effet nécessairement, à défaut de
disposition dérogatoire expresse non alléguée en l’espèce, également au
président de la juridiction du travail saisi sur base de la disposition légale ci-
dessus mentionnée.

Les contrats d’insertion des jeunes dans la vie active prévus au chapitre III
du Livre V du Code du travail et notamment le contrat d’initiation à l’emploi
tel que signé le 19 juillet 2008 par l’appelante, l’intimé et l’administration de
l’emploi n’étant pas expressément mentionnés par l’article 25 précité parmi
ceux des contrats dont les contestations relèvent de la compétence

                                        2
d’attribution des juridictions du travail, il convient de rechercher s’ils ne
tombent pas sous la qualification générale de contrat de travail.

Le fait que l’article L. 543-23. (1) du Code du travail énonce que les
dispositions du titre II du livre premier (i.e. elles traitent du contrat de travail)
ne sont pas applicables au contrat d’initiation à l’emploi, spécifiquement
réglementé par les articles L.543-15. et suivants du Code du travail,
n’empêche pas en effet que ce contrat tombe sous le champ d’application
de l’article 25 du NCPC, à condition cependant de remplir les éléments
essentiels caractérisant le contrat de travail.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne,
dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour le
compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui verse,
en contre - partie, une rémunération. (Cassation 47/08, arrêt du 30.10.08)

Le contrat d’initiation-emploi réglementé par les articles L.543-15. et
suivants du Code du travail a pour objectif d’assurer au jeune demandeur
d’emploi pendant les heures de travail une formation pratique facilitant
l’intégration sur le marché de l’emploi et est réservé aux promoteurs qui
peuvent offrir à ce dernier une réelle perspective d’emploi à la fin du
contrat. Le promoteur établit avec le jeune demandeur d’emploi un plan de
formation envoyé en copie au délégué à l’emploi des jeunes auprès de
l’Administration de l’emploi, un tuteur étant désigné pour assister et
encadrer le jeune demandeur d’emploi durant sa mise à disposition. Le
tuteur a pour mission de communiquer à ladite administration les
compétences et les déficiences constatées dans le chef du demandeur
d’emploi, ainsi que les progrès à accomplir pendant l’exécution du contrat
et procède à son évaluation à l’expiration du contrat si le promoteur ne
l’engage pas dans le cadre d’un contrat de travail. Le contrat est conclu
pour une durée de douze mois que le ministre ayant l’emploi dans ses
attributions peut autoriser à voir prolonger pour une nouvelle période de
douze mois dans certains cas déterminés. Le jeune demandeur d’emploi
touche de la part du promoteur une indemnité remboursée pour moitié par
le fonds de l’emploi à ce dernier, fonds qui prend en charge le paiement de
la part patronale des charges sociales. Le jeune bénéficie de deux jours de
congé par mois travaillé et en cas de travail de nuit, de travail
supplémentaire, pendant les jours fériés, de dimanche, les dispositions
légales, réglementaires et conventionnelles de droit commun afférentes
s’appliquent aux bénéficiaires d’un contrat d’initiation à l’emploi.

Si partant la mise à disposition du jeune demandeur d’emploi au promoteur
présente certes des similitudes avec le contrat de travail en ce qu’il se
trouve du moins en partie sous l’autorité du promoteur durant l’exécution du
contrat qui lui verse une indemnité pour partie prise en charge par le fonds

                                         3
pour l’emploi, la finalité essentielle dudit contrat ne consiste cependant en
la fourniture d’une prestation de travail spécifique pour le compte de
l’employeur, mais à assurer au demandeur d’emploi une formation pratique
devant lui permettre une intégration ultérieure plus facile sur le marché de
l’emploi, la formation et non pas la prestation de travail étant l’élément
caractéristique déterminant dudit contrat.

Il convient enfin de relever que le contrat d’apprentissage mentionné à
l’article 25 du NCPC est réglementé par le titre I du livre premier du Code
du travail et que le contrat d’initiation à l’emploi n’y saurait être assimilé.

Il y a lieu d’en conclure que les contestations relatives à l’exécution du
contrat d’initiation à l’emploi ne relèvent pas de la compétence d’attribution
des juridictions du travail.

Il en découle que le président de la juridiction du travail était incompétent
ratione materiae pour connaître de la demande présentée par B.

L’appel est partant fondé et l’ordonnance dont appel est à réformer.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de l’appelante en allocation
d’une indemnité de procédure, la condition de l’iniquité prévue à l’article
240 du NCPC n’étant pas remplie dans son chef.

                            PAR CES MOTIFS :

le conseiller à la Cour d’appel, siégeant en matière d’attribution par
provision de l’indemnité de chômage complet, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

dit que le président du tribunal du travail de Luxembourg, saisi sur base de
l’article L.521-4. (2) du Code du travail, était incompétent pour connaître de
la demande,

rejette la demande de la société anonyme A S.A. basée sur l’article 240 du
NCPC,

réserve les frais.

                                      4
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un juillet deux mille neuf.

  Numéro 33494 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la fondation de droit liechtensteinois FONDATION, établie et
ayant son siège social à FL-(…), (…), représentée par son Stiftungsrat
actuellement en fonction,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 6 mars 2008,

  comparant par Maître François TURK, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BQUE1.) S.A., anciennement BQUE1’.) S.A.,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit d'huissier du 18 mars 2005 la FONDATION a fait
comparaître la société anonyme BQUE1.) (BQUE1’.) ) devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
s'entendre condamner à lui payer à titre de dommages et intérêts la
somme de 34.012.000.- SEK (couronnes suédoises), évaluées à la
somme de 3.770.000.- euros, avec les intérêts légaux à partir d'une mise
en demeure du 28 septembre 2004, sinon du jour de l'assignation jusqu'à
solde, ainsi qu'une indemnité de procédure de 10.000.- euros. Par
conclusions prises le 12 février 2007 la demanderesse a augmenté sa
demande à la somme de 59.159.000.- SEK.

    FONDATION a exposé à l'appui de sa demande qu'en 1997 elle a par
l'intermédiaire de Madame A.) , membre de son Stiftungsrat, ouvert un
compte auprès de la société BQUE1’.) , que l'employé de BQUE1’.) , B.) ,
bien connu de A.) car il s'occupait aussi du compte personnel des époux
A.)/M.), était en charge du client FONDATION; que FONDATION et
BQUE1’.) n'avaient pas conclu de contrat de gestion mais que BQUE1’.) ,
par l'intermédiaire de B.) , conseillait activement FONDATION dans le
cadre des investissements; que contrairement aux statuts d'FONDATION
qui ne pouvaient qu'autoriser des conseils en investissements non
spéculatifs BQUE1’.) conseillait à FONDATION d'investir en des valeurs
technologiques non seulement auprès de sociétés bien connues et cotées
en bourse, mais aussi auprès de sociétés nouvellement constituées dans
le cadre d'IPO's et non cotées en bourse; que plusieurs des titres acquis
sur conseil de BQUE1’.) ont par la suite perdu presque toute leur valeur.

    Selon FONDATION, la société BQUE1’.) a commis plusieurs fautes
ayant entrainé le préjudice subi du fait de la perte de valeur des titres,
qu'elle a ainsi manqué d'établir un profil du client afin de ne conseiller que
les investissements correspondant au profil (conservateur) du client,
qu'elle n'a pas conseillé d'investir en de solides titres venant
principalement du marché scandinave ayant une cotation officielle et en
des valeurs non spéculatives eu égard au caractère conservateur de
l'objet social d'FONDATION, qu'elle a enfin omis de conseiller la vente des
titres hautement spéculatifs à un moment où ils n'avaient pas encore
perdu toute leur valeur.

  Par jugement rendu le 21 décembre 2007 le tribunal a dit la demande
de FONDATION recevable, mais non fondée.

   Par exploit d'huissier du 6 mars 2008 FONDATION a régulièrement
relevé appel de ce jugement.

   La société BQUE1’.) a interjeté appel incident contre le jugement,
reprochant aux premiers juges de ne pas avoir accueilli son moyen de
forclusion tiré de l'article 6.1 des conditions générales, aux termes duquel
le client doit protester endéans un délai de trente jours contre les avis de
compte lui adressés par la banque et que "in the absence of any complaint

                                2
within the above period of time, statements and settlements of account
shall be considered accepted and approved".

    C'est toutefois à juste titre que les premiers juges ont rejeté ce moyen
au motif que ce ne sont pas les opérations en tant que telles qui sont
critiquées, mais les conseils que la banque aurait dispensés en amont de
l'acquisition des titres. En effet, le silence gardé par le client à la réception
des extraits de compte ne le prive pas d'une action en responsabilité
contre la banque pour fautes commises par elle dans le cadre de la
gestion du portefeuille.

   Les premiers juges sont encore à confirmer en ce qu'ils ont rejeté le
moyen de forclusion tiré de l'article 1304 du code civil, qui limite à cinq ans
l'exercice d'une action en nullité ou en rescision d'une convention,
constatant que FONDATION n'exerce pas une action en nullité ou en
rescision, mais une action en responsabilité.

  L'appel incident n'est partant pas fondé.

   A l'appui de son appel FONDATION reproche aux premiers juges
d'avoir écarté le témoignage de Madame A.) au motif qu'elle ne pourrait
être témoin dans sa propre cause, confondant ainsi Madame A.) et
FONDATION qui sont cependant des personnalités juridique distinctes.

   D'après l'article 399 du nouveau code de procédure civile "lorsque la
preuve testimoniale est admissible, le juge peut recevoir des tiers les
déclarations de nature à l'éclairer sur les points litigieux …".

   FONDATION est représentée dans le présent litige par son Stiftungsrat,
dont A.) est un des membres. A.) , en tant que représentante en justice
d'une des parties en litige est de ce fait partie en cause et n'a donc pas la
qualité de tiers exigée par l'article 399 du nouveau code de procédure
civile pour pouvoir déposer comme témoin (Cass. 30.6.2005, n° 2193 et
2205 du registre). C'est dès lors à juste titre que son témoignage a été
écarté.

   Pour le cas où le témoignage de A.) serait écarté, l'appelante conclut à
voir écarter également le témoignage de B.) , employé de BQUE1’.) , qui
la conseillait dans la gestion de son portefeuille. Elle se prévaut du
principe de l'égalité des armes consacré par la Cour des Droits de
l'Homme.

    Dans l'arrêt D. B. c/ Pays-Bas du 27 octobre 1993 la Cour des Droits de
l'Homme a retenu que dans les litiges opposant des intérêts privés,
"l'égalité des armes" implique l'obligation d'offrir à chaque partie une
possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves –
dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net
désavantage par rapport à son adversaire.

                                  3
   En l'espèce les relations entre FONDATION et la société BQUE1’.) ont
eu lieu à travers deux personnes, A.) , administrateur de FONDATION, et
B.) , employé de BQUE1’.) . Seules ces deux personnes sont donc à
même de déposer sur ce qui a été conseillé et décidé dans le cadre de
ces relations. En admettant le témoignage de B.) , tout en écartant celui
de Madame A.) , au motif qu'en sa qualité de représentante de
FONDATION elle s'identifie à cette partie, la Cour placerait FONDATION
dans une situation de net désavantage par rapport à la société BQUE1’.)
et elle ne tiendra donc pas compte du témoignage de B.) . Elle constate
par ailleurs que les juges de première instance n'ont pas non plus basé
leur décision sur le témoignage de B.) .

    L'appelante reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir qualifié le
lien juridique liant les parties de contrat de dépôt-titres assorti d'une
convention tacite de gestion simple en omettant de prendre en
considération le troisième type contractuel pratiqué par la banque et qui
liait en l'espèce les parties, à savoir l'"Active advisory mandate" ou,
comme l'intimée l'indique elle-même sur ses extraits bancaires, la
"Rådgivande förvaltning". Selon l'appelante, dans le cadre de l'"Active
advisory mandate" les parties établissent au début de leurs relations un
profil du client et une stratégie individuelle d'investissement et la banque
doit vérifier régulièrement si le portefeuille du client est toujours compatible
avec la stratégie convenue et proposer le cas échéant des modifications,
ce que l'intimée est restée en défaut de faire.

   La société BQUE1’.) conteste ces affirmations. Elle fait valoir que
l'assignation de l'appelante est muette au sujet de l'"Active advisory
mandate", qu'il n'existe d'ailleurs pas de convention de ce type au
Luxembourg, que le seul document versé par l'appelante est une page du
site international de la maison-mère de la Banque qui porte simplement
sur la "Vermögensberatung", ce qui est toute autre chose. Concernant
l'expression "Rådgivande förvaltning" figurant sur quelques extraits de
compte de l'appelante, la société BQUE1’.) fait valoir que celle-ci est
imprimée par défaut sur des extraits de compte ne faisant pas l'objet d'une
gestion discrétionnaire, sans que pour autant en naisse un troisième type
de contrat.

   La Cour constate que dans son exploit introductif d'instance
FONDATION déclare que les parties n'avaient pas conclu de contrat de
gestion. Ce n'est qu'en cours de première instance, et la Cour admet que
c'est suite à la découverte de la mention "Rådgivande förvaltning" figurant
sur quelques extraits de compte, que l'appelante a soutenu que les parties
étaient liées par ce type de contrat de gestion.

   FONDATION fait plaider que le fait par la Banque de porter la mention
"Rådgivande förvaltning" sur différents relevés de compte vaut preuve de
l’existence d’un tel contrat de gestion entre parties.

  La Cour ne peut se rallier à ce raisonnement. Il résulte des pièces
versées que ce n'est qu'à partir de la fin de l'année 2000 que la mention

                                 4
litigieuse apparaît sur certains extraits de compte d'FONDATION.
L'appelante veut déduire de ces extraits de compte que ce contrat de
gestion liait les parties dès 1997. Pour décrire les caractéristiques de la
"Rådgivande förvaltning" elle se réfère à des descriptions de contrats de
gestion figurant en 2008 sur les sites Internet d’autres banques sous les
noms de "Active Advisory", ou "Wealth Managment Agreement". Elle ne
verse cependant aucune pièce dont résulterait qu'en 1997 un contrat de
gestion dénommé "Rådgivande förvaltning" avec les caractéristiques
décrites aurait été pratiqué au Grand-Duché par la société intimée, ni à
fortiori qu'un tel contrat aurait été à l'époque conclu entre parties, ce qui,
dans le raisonnement de l'appelante, serait d'ailleurs démenti par les
extraits de compte datant d'avant 2000. L'appelante ne peut déduire
l'existence d'un tel contrat du seul fait de l'apparition à partir de 2000 de la
mention litigieuse sur quelques extraits de compte. La gestion assistée est
un service qu'une banque n'offre pas gratuitement, mais contre
rémunération et l'appelante ne soutient même pas qu'un tel service lui
aurait été facturé.

   L'existence entre parties d'un contrat de gestion assistée dans le sens
voulu par l'appelante n'est donc pas établie et les premiers juges sont à
confirmer en ce qu'ils ont qualifié les relations entre parties de contrat de
dépôt-titres assorti d'une convention tacite de gestion simple, dans
laquelle le client gère lui-même son compte en passant ses ordres à la
banque.

  Les reproches de l'appelante portant sur les négligences de la Banque
concernant les obligations lui incombant dans le cadre d'une gestion
assistée ne sont donc pas fondés.

   L'appelante ne peut non plus fonder une responsabilité de la société
BQUE1’.) sur une violation des règles de conduite édictées par l'article 37
de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. En effet ces règles de
conduite sont conçues dans l'intérêt général, traduisant sur un plan
strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les
professionnels du secteur financier, et ne constituent pas une base légale
permettant aux particuliers d'agir directement en justice en invoquant une
violation de ces dispositions (Lux. 13.7.2005, n° 88183 du rôle; Cour
22.4.2009, n° 32760 du rôle ; Anne Morel et Elisabeth Omes, L'obligation
d'information et de conseil du banquier, Droit bancaire et financier au
Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2, Larcier 2004, p. 484).

   Il est vrai que même dans la gestion simple la banque peut donner un
conseil au client. Le conseil ponctuel n'est pas considéré comme une
activité de gestion conseillée et une des caractéristiques du conseil
ponctuel est son caractère gratuit (Comm. Brux. 2.4.1999, cité par Bruno
Gérard dans DAOR 2006/80, p. 423 n° 24). La société BQUE1’.) soutient
d'ailleurs elle-même qu'en automne 2000 B.) a conseillé à A.) de se
défaire de certaines positions pour parer à d'éventuelles pertes
financières. Elle conteste cependant l'affirmation de l'appelante que B.) lui
aurait conseillé d'investir dans les titres T1.) , T2.) , T3.) et T4.) , qui ont

                                 5
dans le cadre de la chute générale des marchés boursiers en 2000 perdu
toute leur valeur, et un tel conseil n'est pas établi en cause.

   L'appelante fait plaider que, contrairement à son mari M.) , décédé en
mars 1977, et qui jusqu'à son décès gérait seul le patrimoine des époux,
Madame A.) n'avait aucune connaissance en matière financière. Dans
son attestation testimoniale N.) , employé de la banque BQUE 1.) à
Zurich, auprès de laquelle M.)      détenait un portefeuille-titres, déclare
qu'après son décès ce portefeuille a été transféré à FONDATION et sa
gestion assurée par A.) . Selon le témoin: "Frau A.) war in dieser Zeit für
ihre Anlageentscheide von Beratung abhängig und hat mir gegenüber
Vertrauen geschenkt …". Selon le témoin le portefeuille d'FONDATION
auprès de BQUE 1.) a continué à être géré après le décès de M.) d'une
manière conservatrice.

   Il est un fait qu'en 1997, après le décès de son époux, A.) en sa qualité
d'administratrice d'FONDATION, fait ouvrier auprès de l'intimée un compte
pour procéder à des investissements sans conclure un contrat de gestion
assistée.

   La société BQUE1’.) , renvoyant à un arrêt du 20 juin 2001 (n° rôle
23977, inédit) fait remarquer qu'en choisissant lui-même de gérer son
portefeuille – le contrat de dépôt de titres, à faible coût, ne permettant pas
au client de bénéficier des conseils des spécialistes – le client prend
délibérément un risque dont il ne peut ultérieurement rejeter les
conséquences sur le banquier. Elle estime d'autre part que le fait que son
portefeuille auprès de BQUE 1.) était géré de manière conservatrice
n'empêche pas qu'FONDATION, par l'intermédiaire de A.) , ait décidé de
chercher pour son portefeuille auprès de BQUE1’.) des investissements
plus lucratifs à travers une politique d'investissement plus agressive.
L'intimée conteste par ailleurs que A.) n'ait rien connu aux affaires
financières. Elle soutient que A.) regardait régulièrement les actualités
financières à la télévision et s'informait quotidiennement sur les marchés
financiers et les opportunités d'investissement dans le journal financier
"Dagens Industri" ainsi qu'auprès de ses conseils financiers,
connaissances ou amis et prenait ses décisions d'investissement sur base
des informations ainsi recueillies.

    Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, l'obligation de renseignement
et de conseil qui est à charge du banquier dans le contrat de gestion
simple ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général et non
point sur les risques particuliers à une opération déterminée, et il n'a pas
l'obligation d'informer le déposant des événements susceptibles d'affecter
la valeur des titres (Georges Ravarani, Responsabilité civile, 2e éd., nos
514, 524). Il est cependant admis que l'intermédiaire financier est tenu
d'une obligation de mise en garde lorsqu'il reçoit une instruction
inhabituelle ou disproportionnée par rapport aux avoirs détenus en compte
de son client et qu'il se doit de réagir en présence d'un comportement
irrationnel ou gravement téméraire de son client, une telle obligation étant,
d'après Bruno Gérard (op. cit. n° 12.1) plutôt à rattacher au devoir général

                                6
de vigilance plutôt qu'au devoir particulier de conseil (voir encore les
décisions citées par Georges Ravarani, op. cit. n° 514, en note 6).

  Concernant les quatre titres litigieux, l'appelante soutient qu'ils faisaient
partie du marché des nouvelles technologies, appartenaient à la catégorie
des IPO et n'étaient pas cotés en bourse, qu'ils étaient difficilement
vendables et ont rapidement perdu toute leur valeur.

    La société BQUE1’.) fait plaider que les titres litigieux n'étaient pas les
seuls faisant partie du marché des nouvelles technologies et des IPO qui
ont été acquis par FONDATION, que l'appelante a pu vendre les autres
titres avec profit et que ce ne sont que pour les seuls titres qui ne se sont
pas remis de la chute généralisée subie en 2000 par les marchés
boursiers qu'elle réclame actuellement réparation.

   Il ne résulte pas des conclusions des parties ou des pièces versées, ni
n'est offert en preuve qu'au moment de leur acquisition les titres litigieux
étaient considérés comme un investissement hasardeux, voire téméraire
qu'un banquier avisé aurait dû déconseiller à son client.

   Concernant la conformité des investissements avec l'objet social de la
fondation FONDATION, que l'appelante dit conservateur, il lui appartenait
d'y veiller et la Cour rejoint les premiers juges pour dire qu'une éventuelle
non-conformité ne peut être génératrice d'une responsabilité du banquier.

  Il s'en suit que le jugement est à confirmer.

   Les demandes basées sur l'article 240 du nouveau code de procédure
civile sont à dire non fondées, la condition d'iniquité n'étant pas remplie en
l'espèce.

                               Par ces motifs,
                         et ceux des premiers juges:

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

  les dit non fondés et confirme le jugement entrepris;

  dit non fondées les demandes basées sur l'article 240 du nouveau code
de procédure civile;

   condamne FONDATION aux frais et dépens de l'instance d'appel, dont
distraction au profit de Maître Guy Loesch, sur ses affirmations de droit.

                                 7
  La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Madame Irène FOLSCHEID, présidente de chambre, en présence
de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               8
"