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Jugement civil n°   542 / 2017 ( première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-neuf mars deux mille dix-sept.

Numéro 69872 du rôle

Composition:

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A. (anciennement la société à responsabilité limitée SOC1.)
SARL), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le n° B (…),

partie demanderesse aux termes d’un acte de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 12 juillet 2001,

comparaissant par Maître Dominique BORNERT, avocat, demeurant à Luxembourg, assisté
de Maître André DELVAUX, avocat, demeurant à Liège,

et

1.     le CENTRE1.), (…), établissement public, créé par la loi du 19 décembre 2003,
représentée par son conseil d’administration, ayant son siège social à L-(…), (…),

ayant repris l’instance engagée par l’association sans but lucratif CENTRE1.) ASBL, par
acte notifié le 25 novembre 2004,

partie défenderesse aux fins du prédit acte FUNK,

comparaissant par Maître Mathias PONCIN, avocat, demeurant à Luxembourg,

2.    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son ministre d’Etat, ayant ses
bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
partie défenderesse aux fins du prédit acte FUNK,

comparaissant par Maître Jean WELTER, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________

                                     Le Tribunal:

Vu le jugement N° 453/2006 du 20 décembre 2006.

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 9 janvier 2013.

Vu l’arrêt N° 76/13 de la Cour de cassation du 12 décembre 2013.

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 11 février 2015 par lequel la Cour d’appel
   -   en ce qui concerne l’action dirigée contre l’établissement public CENTRE1.) (…), a
       déclaré l’appel principal non-fondé et partant a, en substance, confirmé le jugement
       du 20 décembre 2006 en ce qu’il
           o a dit la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) fondée en son
               principe sur la base délictuelle
           o a invité les parties à conclure
                  <U+F0A7> sur la question de savoir si la nécessité d’obtenir les autorisations et
                      agréments prévus au cahier des charges avant la réalisation du projet
                      permet une indemnisation à concurrence de l’intégralité de son
                      préjudice ou seulement au titre de la perte d’une chance
                  <U+F0A7> sur le détail du préjudice et la mission à confier le cas échéant à un
                      expert
   -   en ce qui concerne la demande dirigée contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
       LUXEMBOURG, a déclaré l’appel incident partiellement fondée
           o et a annulé l’ordonnance de révocation de clôture pour autant qu’elle a invité
               les parties à examiner si l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
               a engagé sa responsabilité délictuelle par violation des obligations
               contractuelles de l’a.s.b.l. CENTRE1.)
           o tout en renvoyant le dossier devant le tribunal d’arrondissement pour voir
               statuer sur la question de la responsabilité de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
               DE LUXEMBOURG.

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A l’audience du 22 février 2017, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 15 mars 2017, le juge de la mise en état a été entendu en son rapport oral.

Maître Dominique BORNERT, avocat constitué, assisté de Maître André DELVAUX, ont
conclu pour la société SOC1.).

Maître Assia BEHAT, avocat, en remplacement de Maître Mathias PONCIN, avocat
constitué, a conclu pour l’établissement public CENTRE1.), (…).

Maître Sarah MOSCA, avocat, en remplacement de Maître Jean WELTER, avocat constitué,
a conclu pour l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg.

Il appert des rétroactes et des conclusions échangées entre parties que le tribunal est
actuellement saisi de la question des responsabilités des parties défenderesses et de la
question de l’évaluation du dommage subi par la société SOC1.) au cas où la responsabilité
de l’une ou de l’autre partie défenderesse était retenue, y compris la question du lien causal
entre la faute retenue à charge de l’une ou de l’autre partie défenderesse et ce dommage. A
ces volets s’ajoute actuellement l’action récursoire dirigée par l’établissement public
CENTRE1.) (…) (ci-après CENTRE1.)) contre l’ETAT au cas où le CENTRE1.) devait
être tenu d’indemniser la société SOC1.).

La responsabilité du CENTRE1.)

Dans ses conclusions du 1er septembre 2015, le CENTRE1.), après avoir longuement
développé ses contestations sur les prétentions indemnitaires de la société SOC1.), expose
sous un point III intitulé « Quant à la responsabilité délictuelle de l’ETAT » que l’origine
d’un dommage éventuel serait à rechercher dans les agissements de l’ETAT pour faire valoir
d’une part dans ses motifs qu’il serait exonéré de toute responsabilité du fait du cas de force
majeure que constitueraient pour lui les agissements de ce tiers et d’autre part dans le
dispositif que l’ETAT devrait le tenir quitte et indemne de toute condamnation éventuelle
pouvant intervenir à son encontre.

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La société SOC1.) y oppose dans ses conclusions du 7 novembre 2016 que les agissements
de l’ETAT n’étaient pas de nature à atténuer la responsabilité du CENTRE1.), et que ce
point, tout comme le principe de son droit à indemnisation, étaient d’ores et déjà tranchés par
le jugement du 20 décembre 2006 tel que confirmé en appel.

1/ La société SOC1.) soulève ainsi l’exception de l’autorité de la chose jugée. Ce moyen est
fondé. Le jugement du 20 décembre 2006 ne se limite pas à dire « que l’association sans but
lucratif CENTRE1.), (…), a rompu fautivement, le 2 avril 2001, le marché de conception et
de réalisation d’un CENTRE1.) à LIEU1.), au lieu dit (...), adjugé le 19 novembre 1997 à la
société SOC1.) sàrl, suivant notification du 3 avril 1998 » et « que la responsabilité
contractuelle de l’association sans but lucratif CENTRE1.), (…), est engagée », ce qui aurait
pu laisser ouverte une porte pour discuter d’une éventuelle exonération de la responsabilité
ainsi encourue, mais ajoute « que l’établissement public CENTRE1.) est tenu de réparer le
préjudice causé par cette rupture de contrat à la société SOC1.) sàrl ». Il est ainsi
définitivement acquis que le CENTRE1.) doit indemniser la société SOC1.), sans que le
CENTRE1.) ne puisse à l’heure actuelle remettre en discussion cette obligation
d’indemnisation à travers une discussion sur une éventuelle exonération à son profit.

2/ Pour être complet, le tribunal relève que les dispositions du jugement du 20 décembre 2006
sont étrangères à la question de l’action récursoire du CENTRE1.) contre l’ETAT, qui reste
le cas échéant à être toisée dans le cadre du présent jugement.

La responsabilité de l’ETAT

Le jugement du 20 décembre 2006 « révoque l’ordonnance de clôture et rouvre les débats sur
tous les aspects du litige non tranchés », et invite les parties à examiner, outre la question de
l’indemnisation, « si l’Etat a engagé sa responsabilité délictuelle par violation des obligations
contractuelles de l’association CENTRE1.) ».

L’arrêt du 11 février 2015, en déclarant l’appel incident recevable et fondé et en réformant
partiellement, « annule la révocation de l’ordonnance de clôture ordonnée dans le jugement
du 20 décembre 2006 pour autant qu’elle a invité les parties à examiner si l’Etat a engagé sa

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responsabilité délictuelle par violation des obligations contractuelles de l’a.s.b.l.
CENTRE1.) ».

1/ Par bulletin du juge de la mise en état du 11 décembre 2015, les parties ont été invitées à
conclure sur la recevabilité des conclusions de la société SOC1.) du 8 décembre 2015 sur le
principe de la responsabilité de l’ETAT « eu égard à l’absence de révocation de l’ordonnance
de clôture à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel du 11 février 2015 ». Le juge de la mise en
état pose la question de savoir si « l’instruction sur ce point n’est[-elle] pas figée au jour de
l’ordonnance de clôture du 11 janvier 2006 ».

1 a/ La société SOC1.) considère en ordre principal que le dispositif de l’arrêt du 11 février
2015 devrait être lu en combinaison avec ses motifs, dont il résulterait que le renvoi de
l’affaire devant le juge de première instance aurait pour objet de permettre aux parties de
conclure sur la responsabilité de l’ETAT.

Le passage pertinent des motifs de l’arrêt du 11 février 2015, cité in extenso par la société
SOC1.), se lit comme suit : « Il y a dès lors lieu par réformation du jugement entrepris
d’annuler la révocation de l’ordonnance de clôture pour permettre aux parties d’examiner si
l’Etat a engagé sa responsabilité délictuelle par violation des obligations contractuelles de
l’a.s.b.l. CENTRE1.). Il y a cependant lieu de renvoyer ce volet de l’affaire devant le
Tribunal d’arrondissement autrement composé, alors qu’aucune décision sur la question de la
responsabilité de l’Etat n’a encore été prise ».

C’est cependant à tort que la société SOC1.) entend voir mettre le dispositif en relation avec
les motifs de l’arrêt du 11 février 2015. Sauf l’hypothèse des motifs décisoires, non remplie
en l’espèce, l’autorité de la chose jugée s’attache au seul dispositif des décisions de justice.
Seule la décision d’annulation de la révocation de l’ordonnance de clôture a partant autorité
de chose jugée.

1 b/ Pour autant que de besoin, le tribunal tient à souligner que la société SOC1.) fait une
lecture erronée du passage cité par elle lorsqu’elle estime qu’il faudrait en déduire que
l’insertion de la formulation « pour permettre aux parties d’examiner si l’Etat a engagé sa
responsabilité délictuelle » indiquerait que l’objectif du renvoi consisterait à recueillir les
conclusions des parties sur ce point. En insérant cette formulation, l’arrêt ne fait que
reprendre la formulation du jugement du 20 décembre 2006 qui avait ainsi indiqué le point

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sur lequel le tribunal invitait les parties à conclure. L’arrêt du 11 février 2015 ne peut être
interprété comme rouvrant les débats sur ce point.

Une telle réouverture serait par ailleurs illogique à un double point de vue. D’une part, l’arrêt
du 11 février 2015 réforme le jugement du 20 décembre 2006 sur ce point en l’absence au
jour du jugement du 20 décembre 2006 d’une cause grave justifiant la révocation de
l’ordonnance de clôture. Or, l’arrêt du 11 février 2015 ne constate pas non plus pareille cause
au jour où il est rendu. D’autre part, permettre la réouverture des débats sur ce point
reviendrait à laisser lettre morte l’arrêt du 11 février 2015 en ce qu’il a annulé la révocation
de l’ordonnance de clôture. Du fait de cette annulation, les parties se retrouvent dans le même
état que celui dans lequel elles se trouvaient au jour de l’ordonnance de clôture du 11 janvier
2006.

Les conclusions de la société SOC1.) postérieures à cette date sont partant irrecevables en ce
qu’elles portent sur la responsabilité civile de l’ETAT.

2/ La société SOC1.) reprend au fond les conclusions développées par elle avant
l’ordonnance de clôture du 11 janvier 2006, notamment en ses conclusions des 23 octobre
2002 et 19 septembre 2003 qu’elle retranscrit en ses conclusions du 11 février 2016.

La société SOC1.) y soutient en substance qu’elle s’était vue attribuer de façon définitive par
le CENTRE1.) le marché public de planification et de réalisation du CENTRE1.) sur le site
initialement prévu à LIEU1.), mais qu’elle a été empêchée de réaliser ce marché du fait de
l’annulation de ce marché par décision du CENTRE1.) du 2 avril 2001. Or, cette décision
d’annulation aurait été dictée par l’intervention de l’ETAT.

Dans ce cadre, la société SOC1.) souligne d’abord l’implication étroite de l’ETAT dans le
projet relatif à la construction d’un CENTRE1.). Dès le lancement du projet en 1997,
l’ETAT aurait activement soutenu le site à LIEU1.). Il aurait été prévu que le projet soit
financé à concurrence de 80% par l’ETAT. Une loi du 21 juin 1999 aurait autorisé l’ETAT à
participer à ce projet, en fixant à 1.531.840.000.-LUF la participation financière de l’ETAT et
en affectant des terrains lui appartenant à ce projet.

L’a.s.b.l. CENTRE1.) qui s’occupait du projet jusqu’à la constitution de l’établissement
public CENTRE1.) par une loi du 19 décembre 2003, aurait été sous la dépendance de
l’ETAT, tant d’un point de vue financier, ne disposant pas des moyens nécessaires pour
réaliser le projet, que d’un point de vue administratif, la commission d’adjudication chargée

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d’analyser les dossiers dans le cadre de la procédure d’attribution du marché public ayant été
constituée à concurrence de la moitié par des représentants de l’ETAT.

L’abandon du site de LIEU1.) au profit d’un nouveau site au LIEU2.) aurait finalement été
décidé par le Gouvernement en Conseil en date du 11 octobre 2000. L’implication de l’ETAT
et la dépendance de l’a.s.b.l. CENTRE1.) vis-à-vis de l’ETAT serait encore démontrée par le
fait que la décision d’annulation de l’attribution du marché public avait été portée à sa
connaissance par un courrier du Ministre de la Santé.

2 a/ En droit, le CENTRE1.) a originairement plaidé la responsabilité civile contractuelle de
l’ETAT en tant que mandant du CENTRE1.). Cette base légale a été écartée implicitement
mais nécessairement par le jugement du 20 décembre 2006 lorsqu’il a confirmé la
responsabilité contractuelle personnelle du CENTRE1.) en écartant son argumentaire selon
lequel il ne serait intervenu qu’en tant que mandataire ou prête-nom de l’ETAT (page 14, sub
point 6).

2 b/ En ordre subsidiaire, l’action de la société SOC1.) contre l’ETAT prend appui sur
l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et des
collectivités publiques, sinon sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, sinon encore sur
l’article 1384 du Code civil. Elle fait valoir que l’ETAT, par ses agissements conduisant en
fin de compte le CENTRE1.) à devoir annuler l’attribution du marché public, a trompé sa
confiance légitime en changeant brusquement et de façon imprévisible, pour des motifs que la
société SOC1.) qualifie de purement politiques ou politiciens, le site d’implantation du
CENTRE1.) projeté.

L’ETAT ne dénie pas son intervention dans le dossier relatif à la planification et la réalisation
d’un CENTRE1.), mais affirme qu’il avait toujours agit dans l’intérêt générale, ce qui
exclurait tout droit à indemnisation dans le chef de la société SOC1.) même après
modification des projets initiaux. L’ETAT relève encore que la société SOC1.) a été associée,
à travers une association momentanée avec une autre entreprise, à la réalisation du
CENTRE1.) sur le site alternatif finalement retenu, ce qui impliquerait renonciation de sa
part au marché initiale et partant exclusion de tout droit à indemnisation.

2 b i/ Le principe de la confiance légitime est d’application générale à toute administration de
l’Etat. Le principe général de la confiance légitime s’apparente au principe de la sécurité
juridique et a été consacré tant par la jurisprudence communautaire en tant que principe du

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droit communautaire (cf. notamment CJUE 5 juin 1973, aff. 81/72, C. c/ C.), que par la
jurisprudence nationale en tant que principe général du droit (Cour administrative 2 avril
2015, Numéro 35541C du rôle en matière de légalité de décisions administratives ; Cour
d’appel 22 novembre 1995, Pas. 30, page 167 en matière de responsabilité civile découlant de
l’adoption d’actes administratifs).

Ce principe général du droit tend à ce que les règles juridiques ainsi que l’activité
administrative soient empreintes de clarté et de prévisibilité, de manière à ce qu’un
administré puisse s’attendre à un comportement cohérent et constant de la part de
l’administration dans l’application d’un même texte de l’ordonnancement juridique par
rapport à une même situation administrative qui est la sienne.

Ainsi, ce principe général s’entend comme étant la confiance que les destinataires de règles et
de décisions sont normalement en droit de porter envers la stabilité, au moins pour un certain
temps, inhérente à la situation dont s’agit sur la base de ces règles et de ces décisions. La
constance des rapports entre l’administration et l’administré se dégageant de la sorte ne vaut
que rebus sic stantibus, c’est-à-dire toutes choses restant égales par ailleurs tant que le cadre
juridique et factuel reste le même.

Développée essentiellement dans le cadre de l’activité administrative des autorités publiques,
la responsabilité des pouvoirs publics pour atteinte au principe de la légitime confiance
trouve à s’appliquer de façon similaire au regard de leur activité civile. Lorsque l’autorité
publique a créé, par ses décisions et comportements, une situation créant dans le chef d’un
justiciable des droits, elle ne peut pas, sous peine d’engager sa responsabilité civile, adopter
un comportement ou des décisions qui viennent porter atteinte aux expectatives légitimes
acquises du justiciable.

Or, le comportement de l’ETAT encourt ce reproche en l’espèce.

Il est acquis que l’ETAT a activement participé dès ses débuts au projet visant à la réalisation
d’un CENTRE1.). Une première décision de principe en ce sens, incluant par ailleurs
l’implantation du centre à LIEU1.), a été prise en Conseil de Gouvernement en date du 15
mars 1996, confirmée le 18 décembre 1998. La position de l’ETAT sur ce point se cristallise
définitivement par l’adoption de la loi du 21 juin 1999 autorisant l’Etat à participer au
financement de la modernisation, de l’aménagement ou de la construction de certains
établissements hospitaliers, qui autorise l’ETAT à participer au financement « de la

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construction du CENTRE1.), pour un montant qui ne peut dépasser, pour le site principal de
LIEU1.)-(...) 1.531.840.000 francs ni, pour les antennes décentralisées, 102.893.000 francs »
et qui décide en outre de la réaffectation à la réalisation d’un CENTRE1.) d’un terrain
antérieurement acquis pour un objectif déterminé. La société SOC1.) pouvait donc
légitimement s’attendre à ce que le projet de construction du CENTRE1.) se réaliserait sur le
site à LIEU1.) et qu’elle pourrait exécuter le marché public qui lui avait été attribué suivant
décision du 19 novembre 1997, portée à sa connaissance le 3 avril 1998.

Il est encore acquis que l’abandon du site à LIEU1.) trouve son origine dans la décision de
l’ETAT d’opter de préférence pour le site du LIEU2.), adoptée en Conseil de Gouvernement
le 11 octobre 2000, confirmée le 22 décembre 2000.

Il est ensuite acquis que la décision d’annulation de l’attribution du marché public à la société
SOC1.) adoptée par le CENTRE1.) en date du 2 avril 2001 trouve son origine dans
l’abandon du site de LIEU1.). Cette décision est en effet motivée comme suit : « Considérant
la décision du Conseil de gouvernement du 11 octobre 2000 d’implanter le CENTRE1.) à
LIEU2.) ; Considérant qu’en raison du choix d’un nouveau site, les bases de l’adjudication
viennent d’être substantiellement changées, … ».

Cette réorientation des desseins de l’ETAT est consacrée par voie législative par la loi du 19
décembre 2003 modifiant la loi modifiée du 21 juin 1999 autorisant l'Etat à participer au
financement de la modernisation, de l’aménagement ou de la construction de certains
établissements hospitaliers (précitée), en modifiant le 6e tiret pour autoriser l’ETAT à
participer au financement « de la construction du CENTRE1.), à LIEU2.), pour un montant
qui ne peut dépasser 60.053.312 euros » et en abrogeant la disposition concernant
l’affectation d’un terrain à ce projet.

La perte du marché pour la conception et la réalisation du CENTRE1.) dans le chef de la
société SOC1.) trouve partant directement son origine dans une décision du Gouvernement,
qui se trouve être en contradiction avec toutes les positions arrêtées et consacrées
antérieurement. De ce fait, l’ETAT engage sa responsabilité sur base de l’article 1er de la loi
du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités
publiques.

2 b ii/ C’est à bon droit que la société SOC1.) souligne que le fait que l’ETAT ait toujours eu
en vue des considérations d’intérêt général n’est pas de nature à le faire échapper à sa

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responsabilité. Dès lors que la décision était prise pour le site de LIEU1.), décision qui
prenait certainement aussi appui sur des considérations d’intérêt général, et que la société
SOC1.) s’était vue attribuer la réalisation du marché public en considération de ce site et
tirait de cette attribution des expectatives acquises, une décision en sens contraire, fût-elle
basée sur des considérations d’intérêt général, engendre la responsabilité de l’ETAT. Il doit
en être ainsi alors que toute activité de l’ETAT, même législative, est de nature à entraîner sa
responsabilité civile.

2 b iii/ C’est encore à tort que l’ETAT soutient que la participation de la société SOC1.) à la
réalisation du CENTRE1.) sur le site alternatif du LIEU2.) emporterait renonciation de sa
part au marché public qui lui avait été attribué concernant le site à LIEU1.). Une
renonciation, pour pouvoir être retenue à l’encontre d’une partie, peut-être soit expresse, soit
résulter implicitement de circonstances dénotant l’intention de la partie en question de
renoncer à un droit. Une telle renonciation ne saurait être déduite de l’exercice par la société
SOC1.) de son activité à travers la participation à d’autres marchés publics.

Il résulte de ce qui précède que l’ETAT engage sa responsabilité à l’encontre de la société
SOC1.).

Indemnisation : modalités

Dans son jugement du 20 décembre 2006, le tribunal a rouvert les débats sur la question de
l’indemnisation en constatant d’une part que la société SOC1.) demande l’indemnisation de
l’intégralité de son préjudice et d’autre part que les autorisations et agréments visés au point
3.2.9.2 du cahier des charges n’étaient pas délivrés au jour de la rupture des relations
contractuelles, et en soulevant dès lors la question de savoir si l’indemnisation de la société
SOC1.) pouvait être totale ou devait se limiter à l’indemnisation de la perte d’une chance.

La société SOC1.) demande à se voir indemniser de l’intégralité de son préjudice qu’elle
évalue comme suit :
   -   manque à gagner
   -   frais généraux non couverts
   -   indexation de la non-couverture des frais généraux et du manque à gagner jusqu’à la
       fin prévue des travaux fin avril 2001
   -   indemnisation intégrale du préjudice né du retard du règlement couvrant

                                               10
            o d’une part l’actualisation au jour du jugement à intervenir des montants
                calculés sur base des montants de la commande passée en 1998, usuellement
                indemnisée au titre de la dépréciation monétaire
            o d’autre part le préjudice né de la perte de jouissance des indemnités couvrant
                le préjudice en principal s’il avait été indemnisé au jour de la survenance du
                dommage (i.e. les intérêts de retard)
   -    perte d’une référence notable (ce poste est évalué en cours de procédure à 250.000€).

L’intégralité du préjudice est évaluée originairement à 500.000.000.- LUX (soit
12.394.676€). Cette revendication n’a pas été modifiée après que le poste tenant à la perte
d’une référence notable ait fait l’objet d’une évaluation autonome.

Au dernier état de ses conclusions, la société SOC1.) revendique la somme de
14.821.404,80€ devant représenter le manque à gagner total sur les exercices 1998 à 2001, ce
montant étant à majorer
   -    des intérêts
   -    de l’indemnité compensant la dépréciation monétaire
   -    de l’indemnité pour la perte d’une référence notable évaluée à 250.000€.

En ordre subsidiaire, à supposer que son indemnisation soit soumise à l’application des
principes régissant la perte d’une chance, la société SOC1.) demande à voir évaluer la chance
d’exécuter le marché qui lui a été attribué à 99,99% et de se voir allouer 99,99% du montant
revendiqué.

1/ Pour la bonne compréhension du débat, un certain nombre de précisions préliminaires
s’imposent.

1 a/ Pour apprécier si l’exécution effective du marché par la société SOC1.) était soumise à
un aléa, il convient dans un premier temps de citer les dispositions pertinentes du point 3.2.9
du cahier des charges :
  « 3.2.9.1. Constitution du dossier du marché
       Dès notification, par le CENTRE1.), de l’intention de commande, l’adjudicataire
       établira le dossier de son offre comprenant les plans éventuellement mis à jour, et le
       remettra en 3 exemplaires au commettant.
       Il remettra les pièces supplémentaires requises avant début des travaux (polices
       d’assurances, plan sécurité et santé, …).

                                               11
  3.2.9.2. Autorisation/Avis
     L’adjudicataire introduira, dans les délais indiqués, pour le compte du commettant, les
     dossiers d’autorisation suivants :
         •     à la Commune de LIEU1.), pour l’obtention d’une autorisation de bâtir, dans
               un délai de 15 jours à dater de la notification ;
         •     à l’Administration du Travail et des Mines, pour l’obtention d’une autorisation
               d’exploitation, dans un délai de 1 mois à dater de la notification ;
         •     à l’Inspection sanitaire : le plan de la cuisine et de ses annexes, avec indication
               des circulations (principe de la marche en avant) pour approbation quant à la
               conformité de la cuisine et de ses annexes aux impositions du règlement grand-
               ducal du 4 juillet 1988 fixant les conditions d’hygiène et de salubrité dans le
               secteur de l’alimentation collective, dans un délai de 1 mois à dater de la
               notification.
         •     à SANTEC : le plan du réseau informatique et des équipements offerts
         •     à l’Agence de l’Energie : les plans et concepts énergétiques mis à jour.
     Il introduira les demandes de raccordements nécessaires pour la phase de chantier et
     la phase exploitation (voir article 3.2.10.1).
     La signature du contrat définitif et la libération du payement d’acompte ne pourra
     avoir lieu que sur présentation des accusés de réception des différentes administrations
     et organismes, déclarant les dossiers complets ».

Dans le cadre de l’examen du principe de la responsabilité civile encourue par le
CENTRE1.), le jugement du 20 décembre 2006 a apprécié la portée de ces dispositions
comme suit :
     « Ainsi que le prévoit l’article 32, paragraphe 8, du règlement du 2 janvier 1989
     [portant 1° institution d´un cahier général des charges applicables aux marchés
     publics de travaux et de fournitures pour compte de l´Etat, 2° fixation des attributions
     et du mode de fonctionnement de la Commission des Soumissions], cette décision
     d’adjudication [i.e. celle du 19 novembre 1997], notifiée à l’adjudicataire [le 3 avril
     1998], vaut passation du contrat. La portée du contrat doit être appréciée au regard
     des clauses contractuelles. En l’espèce, les parties sont liées, à partir de l’adjudication,
     par un contrat de marché négocié dont les conditions particulières sont prévues au
     cahier spécial des charges du 16 juin 1997.
     …

                                                12
     Le tribunal retient que l’adjudicataire a l’obligation de soumettre des dossiers
     complets aux diverses administrations mentionnées au point 3.2.9.2, et que la
     commande sera donnée et l’acompte sera réglé au moment où les dossiers seront
     complets. Cette disposition correspond au délai prévu au point 1.3.1, qui retient un
     délai d’un mois pour la durée de la phase de constitution du dossier et de commande,
     phase qui débute au même moment que l’obligation de l’adjudicataire de soumettre,
     dans la quinzaine ou dans le mois, les demandes d’autorisation de bâtir, d’autorisation
     d’exploitation et d’approbation de la cuisine et des annexes.
     Il convient de noter que le cahier des charges ne prévoit pas la commande ou le
     règlement du premier acompte après obtention des autorisations requises et après
     agrément des dossiers soumis.
     Certes, le point 3.2.9.2 dispose de manière négative que le contrat définitif et le
     paiement du premier acompte ne pourront avoir lieu que si les dossiers sont complets.
     Cependant, cette formulation doit être interprétée en ce sens que la présentation de
     dossiers complets emportera la signature du contrat, ce qui signifie que l’entreprise
     SOC1.) sera chargée de l’exécution du projet qu’elle a conçu, en application du
     marché de conception et de réalisation du CENTRE1.). Cette disposition prévoit
     simplement la formalisation de la dernière phase, la phase de réalisation du
     CENTRE1.).
     Au vu du point 3.2.4 du cahier des charges (avant-dernier alinéa, page 24), cette
     commande de l’exécution du marché ouvre le droit au paiement de 3% de l’acompte,
     afin de rémunérer ‘l’investissement engagé dans la phase conception’.
     Le tribunal interprète le point 3.2.9.2 dans le sens que la présentation de dossiers
     complets entraîne la signature du contrat définitif, c’est-à-dire la commande de la
     réalisation du projet au sens des points 1.3.1 et 3.2.4 du cahier des charges, étant
     donné que le cahier spécial des charges ne réserve aucun droit d’appréciation au
     commettant et qu’il ne confère pas au commettant ou à l’adjudicataire le droit de
     mettre fin aux relations contractuelles à ce stade du projet. »

1 b/ Pour les besoins de la présente discussion, il importe d’apporter certaines précisions sur
la portée de ces deux passages.

D’une part le point 3.2.9.2 du cahier des charges ne comporte que l’obligation de déposer des
demandes d’autorisation complètes endéans certains délais ou même sans indication de
délais, sans comporter de référence à la délivrance effective des autorisations en question.

                                              13
D’autre part, l’inobservation de ces délais n’est pas sanctionnée par la perte du marché, mais
le dépôt effectif des dossiers conditionne seulement le droit au paiement d’un acompte et la
signature définitive du contrat, signature pour laquelle le CENTRE1.) ne disposait pas de
pouvoir d’appréciation tel que l’a retenu le jugement du 20 décembre 2006 lorsqu’il dit « que
le cahier spécial des charges ne réserve aucun droit d’appréciation au commettant et qu’il ne
confère pas au commettant ou à l’adjudicataire le droit de mettre fin aux relations
contractuelles à ce stade du projet »

Il convient ensuite de préciser la portée de cette dernière affirmation en disant que suite à la
notification de l’adjudication du marché à son profit, la société SOC1.) avait un droit acquis à
la signature du contrat définitif, sous condition pour elle de présenter des dossiers complets
en vue de l’obtention des autorisations visées au point 3.2.9.2. La conclusion du contrat
définitif était ainsi suspendue à la réalisation de plusieurs conditions suspensives qu’il
appartenait à la société SOC1.) de réaliser.

1 c/ La société SOC1.) ne verse à l’heure actuelle aucune des autorisations visées. Elle
n’établit pas non plus son affirmation selon laquelle elle aurait confirmé des missions à un
certain nombre de prestataires tiers. Ces constats doivent cependant rester sans incidence sur
le présent litige alors que s’il devait être plaidé que l’existence ou l’absence de ces
autorisations conditionnerait le principe du droit à indemnisation, ce moyen serait à rejeter
dans la mesure d’une part où le cahier des charges n’imposait que le dépôt de dossiers
complets, et non pas l’obtention des autorisations elles-mêmes, et d’autre part où ce point a
été tranché par le jugement du 20 décembre 2006 qui a retenu avec autorité de chose jugée
« que l’établissement public CENTRE1.) est tenu de réparer le préjudice causé par cette
rupture de contrat à la société SOC1.) sàrl ». Le constat du défaut de délivrance des
autorisations et agréments ne saurait partant entamer le droit à indemnisation de la société
SOC1.).

1 d/ Dans ce cadre, il convient encore de toute évidence de rejeter l’argument du
CENTRE1.) consistant à soutenir que suite à la rupture du contrat intervenue le 2 avril 2001,
il aurait été certain qu’aucune autorisation étatique ou communale n’aurait plus été délivrée et
que la société SOC1.) n’aurait partant eu aucune chance d’exécuter le marché. D’une part,
l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du 20 décembre 2006 s’oppose à pareil
argument. D’autre part, le CENTRE1.) ne peut pas se retrancher derrière sa propre faute

                                               14
génératrice de responsabilité civile pour dénier le droit à indemnisation dans le chef de la
société SOC1.).

2/ Le problème relevé par le tribunal en son jugement du 20 décembre 2006 porte alors sur la
question de savoir si, à défaut par la société SOC1.) d’avoir demandé dans les délais les
autorisations qu’elle était tenue de solliciter aux termes du point 3.2.9.2 du cahier des
charges, elle peut se prévaloir d’un droit acquis de pouvoir exécuter le marché public qui lui a
été adjugé, ou si l’exécution effective de ce marché relevait encore d’un aléa qui doit limiter
son droit à réparation à celui de la perte d’une chance.

2 a/ Pour autant que de besoin et afin de répondre aux conclusions afférentes du
CENTRE1.), le tribunal précise que le débat ne porte pas sur la question de savoir si la
société SOC1.) avait une chance de se voir attribuer le marché public. Cette question est
définitivement tranchée par le jugement du 20 décembre 2006. Le débat porte à ce stade
uniquement sur la question de savoir si la réalisation du marché attribué était encore affectée
d’un aléa.

2 b/ Un premier aspect porte alors sur la question de savoir si la société SOC1.) a rempli ses
obligations contractuelles découlant à sa charge du point 3.2.9.2 du cahier des charges avec la
conclusion, en cas de réponse négative, qu’elle perdrait tout droit à réparation au motif que le
défaut de réalisation des conditions y stipulées lui serait imputable. Or, le jugement du 20
décembre 2006 a d’ores et déjà retenu avec l’autorité de la chose jugée qui s’y attache non
seulement qu’il y a eu rupture fautive par le CENTRE1.) du marché attribué et que sa
responsabilité est de ce fait engagée, mais encore « que l’établissement public CENTRE1.)
est tenu de réparer le préjudice causé par cette rupture de contrat à la société SOC1.) sàrl ».
Le principe de l’indemnisation est ainsi acquis, seule son ampleur étant encore en discussion.

2 c/ Sur un autre volet, la société SOC1.) plaide que le dépôt de dossiers complets, et par la
suite la délivrance des autorisations, n’était soumis à aucun aléa, alors qu’elle était
contractuellement tenue d’en assurer la délivrance dans le cadre du projet soumis par elle, et
que partant en cas de non-conformité d’un dossier avec les exigences réglementaires, elle
était tenue de l’adapter et de le compléter, sans pouvoir faire valoir une majoration de prix.
En l’absence d’aléa, elle pourrait ainsi prétendre à une indemnisation complète.

Le soutien dont le projet bénéficiait à l’époque de la part des instances politiques et dans le
public permettrait encore de conclure qu’aucun aléa ne s’opposait à sa réalisation.

                                               15
Dans ce contexte, la société SOC1.) fait encore valoir que dans les circonstances de l’espèce,
où le contrat conclu a été abusivement rompu, ce qui l’a mis dans l’impossibilité de
poursuivre jusqu’au bout les procédures d’obtention des autorisations, on ne saurait exiger de
sa part à l’heure actuelle une preuve absolue qu’elle aurait pu déposer des dossiers complets
et obtenir les autorisations.

En ordre subsidiaire, au cas où le tribunal devait estimer que la réalisation effective du
marché restait affectée d’un aléa, la société SOC1.) demande à voir fixer la chance effective
de réalisation à 99,99% et d’indemniser sa perte d’une chance à concurrence de ce taux.

La CENTRE1.) plaide que la délivrance effective des autorisations et agréments était
affectée d’un aléa et que la société SOC1.) ne démontrerait pas qu’elle avait des chances
sérieuses de les voir délivrer. Elle ne pourrait dès lors prétendre à aucune indemnisation, alors
que cet aléa empêcherait tout lien causal entre sa faute et le dommage allégué. Elle fait valoir
en ordre subsidiaire que la perte d’une chance, si elle devait être établie, ne pourrait pas être
chiffrée à 99,99%, sous peine d’attribuer à la société SOC1.) une indemnisation allant au-
delà de son dommage.

2 c i/ Le tribunal rappelle en premier lieu que la condition imposée à la société SOC1.) n’était
pas celle de voir délivrer les autorisations, mais celle de déposer des dossiers complets en vue
de leur délivrance.

2 c ii/ Dans le cadre de la discussion sur les modalités de l’indemnisation, le CENTRE1.)
présente certains moyens et arguments qui portent sur le lien causal entre sa faute
contractuelle et le dommage de la société SOC1.).

Le tribunal retient tout d’abord que c’est à tort que le CENTRE1.) tente de construire un lien
entre la question de l’aléa affectant la réalisation effective du marché et la relation causale
entre sa faute et le dommage souffert par la société SOC1.). La question de la faute du
CENTRE1.), du lien causal et du principe de l’obligation à indemnisation à charge du
CENTRE1.) est définitivement toisée par le jugement du 20 décembre 2006 en ce que le
tribunal y « dit que l’établissement public CENTRE1.) est tenu de réparer le préjudice causé
par cette rupture de contrat à la société SOC1.) sàrl ».

C’est à bon droit que la société SOC1.) pointe ici la différence essentielle entre un
soumissionnaire qui a été écarté à tort et qui cherche à être indemnisé de la perte d’une
chance d’être désigné comme adjudicataire, agissant de ce fait sur base de la responsabilité

                                               16
civile délictuelle, et le soumissionnaire qui a été désigné comme adjudicataire et qui est
évincé à tort d’un marché d’ores et déjà conclu et qui poursuit son indemnisation sur base de
la responsabilité civile contractuelle.

Ce lien causal n’est pas non plus rompu par l’absence de recours exercé par la société
SOC1.) contre les décisions prises en 2000 emportant transfert du projet du site de LIEU1.)
vers le site du LIEU2.). Le CENTRE1.) reste d’ailleurs en défaut de préciser sur quelle base
la société SOC1.) aurait pu attaquer dans ce cadre quelles décisions.

La seule question qui peut rester ouverte concernant le lien causal est celle de savoir si
l’exécution effective du marché restait soumise à un aléa, auquel cas la société SOC1.) ne
peut prétendre qu’à l’indemnisation de la perte d’une chance en fonction de l’ampleur de
l’aléa affectant l’exécution effective du marché, ou si cette exécution effective était soustraite
à tout aléa, auquel cas le préjudice de la société SOC1.) est certain dans toute son étendue et
elle peut prétendre à une indemnisation de l’intégralité de son préjudice. Le débat porte ainsi
en premier lieu sur le principe des modalités d’indemnisation. C’est ensuite à un deuxième
stade, dans l’hypothèse où le dommage est reconnu comme étant certain, que peut se poser la
question de savoir si l’un ou l’autre poste de préjudice allégué par la société SOC1.) se
trouve en relation causale avec la rupture fautive du contrat. Le moyen n’est certes pas
présenté par le CENTRE1.) sous cet angle, mais cette vérification s’impose le cas échéant
d’office au tribunal.

2 c iii/ A ce stade, il convient alors d’examiner la question de savoir si la condition imposée à
la société SOC1.), à savoir la constitution de dossiers complets endéans certains délais en vue
de l’obtention des autorisations et agréments, était soumise à un aléa. A cet effet, il importe
dans un premier temps de retracer les éléments factuels du dossier, sur base essentiellement
des courriers versés aux débats.

Le 31 mars 1998, la société SOC1.) établit son offre pour la préparation de dossiers « Projet
de loi spéciale » et « CPH » pour un total de 38.715.045.-LUF. Il résulte de cette offre que les
prestations portaient sur les documents dont le CENTRE1.) avait besoin pour entamer la
procédure d’engagement du financement et de l’exécution du projet, dossiers dénommés
« Projet de loi spéciale » et « CPH ». L’acronyme « CPH » fait sans aucun doute référence à
la « Commission permanente du secteur hospitalier ».

                                               17
Des documents concernant le dossier « CPH » ont été transmis à la CENTRE1.) suivant
courrier du 11 mai 1998. Des documents complémentaires pour le même dossier ont été
transmis le 14 mai 1998.

Par courrier du 3 juin 1998, la société SOC1.) transmet au CENTRE1.) son offre pour la
préparation du dossier « PAP » en vue des démarches auprès de la commune de LIEU1.) et
de la commission d’aménagement du Ministère de l’Intérieur pour un montant de 390.000.-
LUF HTVA. Ce courrier précise que le dossier sera déposé à la commune de LIEU1.) dans
les 10 jours de la confirmation de la mission.

Par courrier du 10 juin 1998, la société SOC1.) demande au CENTRE1.) de lui confirmer le
choix de certaines options pour lui permettre d’entamer les études correspondantes. Dans sa
réponse du 19 juin 1998, le CENTRE1.) annonce que les décisions sur ces points
interviendront.

Dans un courrier du 1er juillet 1998, la société SOC1.) reprend les accords des parties sur les
suites de la procédure tels que dégagés lors d’une réunion du 30 juin 1998.

Suite à un échange de courriers du mois de juillet 1998 portant sur certains désaccords
concernant notamment d’éventuels frais supplémentaires découlant des exigences de
l’Administration de l’environnement et de l’Inspection du travail et des mines et évoquant la
nécessité d’une décision du Gouvernement (sans que le contenu de cette décision ne soit
précisée), la société SOC1.) notifie par courrier du 24 juillet 1998 l’arrêt de toutes études
allant au-delà des dossiers « CPH » et « Projet de loi spéciale ».

Fin octobre/début novembre 1998, la société SOC1.) transmet au CENTRE1.) une
évaluation d’un budget supplémentaire suite à certaines modifications qui semblent avoir été
demandées. Par courrier du 22 janvier 1999, la CENTRE1.) fournit certaines explications et
demandes par rapport à ce budget.

Entretemps, le Conseil de Gouvernement a pris en sa séance du 18 décembre 1998 une
décision de principe sur la loi de financement du CENTRE1.) en précisant que la loi devra
expressément indiquer que ce centre sera construit à LIEU1.). Cette décision conduit au
dépôt du projet de loi autorisant l’Etat à participer au financement de la modernisation, de
l’aménagement ou de la construction de certains établissements hospitaliers en date du 4
janvier 1999 et son adoption définitive le 21 juin 1999.

                                                 18
Le dossier ne contient plus aucune information sur les activités des uns et des autres jusqu’à
la décision du Gouvernement du 11 octobre 2000 emportant abandon du site de LIEU1.) au
profit du site du LIEU2.) et la décision d’annulation du marché subséquente du CENTRE1.)
du 2 avril 2001.

Les relations commerciales entre la société SOC1.) et le CENTRE1.) telles que décrites à
travers ces correspondances sont encore confirmées par les factures dressées par la société
SOC1.) :
   -   facture du 30 avril 1998, concernant études et prestations pour la préparation des
       dossiers « CPH » et « Projet de loi spécial », selon détail du 31 mars 1998 établi sur
       base de l’offre du 14 novembre 1997, pour (40% de 38.715.045LUF =) 17.808.921.-
       LUF
   -   facture du 2 juin 1998, concernant études et prestations pour la préparation des
       dossiers « CPH » et « Projet de loi spécial », selon détail du 31 mars 1998 établi sur
       base de l’offre du 14 novembre 1997, pour (30% de 38.715.045LUF =) 13.356.690.-
       LUF
   -   facture du 30 juin 1998, concernant confection du dossier « PAP » selon commande
       du 4 juin 1998, pour 448.500.-LUF
   -   facture du 30 juin 1998, concernant études et prestations pour la préparation des
       dossiers « CPH » et « Projet de loi spécial », selon détail du 31 mars 1998 établi sur
       base de l’offre du 14 novembre 1997, pour (20% de 38.715.045LUF =) 8.904.460.-
       LUF
   -   facture du 15 juillet 1998, concernant études et prestations pour la préparation des
       dossiers « CPH » et « Projet de loi spécial », selon détail du 31 mars 1998 établi sur
       base de l’offre du 14 novembre 1997, pour (10% de 38.715.045LUF =) 4.452.230.-
       LUF

Ces prestations pour un montant total de 44.970.801.-LUF ont été payées par le CENTRE1.).

Pour autant que de besoin, le tribunal note encore d’autres éléments qui se sont déroulés en
dehors du cadre contractuel de la soumission publique originaire.

Par courrier du 4 juin 1998, la société SOC1.) transmet au CENTRE1.) une offre pour une
brochure de présentation publique du projet prévue le 13 juillet 1998 au prix de 905.000.-
LUF HTVA. Le CENTRE1.) passe commande à la société SOC1.) pour cette brochure le 9
juin 1998.

                                             19
Le dossier renseigne dans ce cadre se situant hors du cadre contractuel originaire deux
factures complémentaires :
    -   facture du 15 juillet 1998, concernant dossier de présentation du projet selon
        commande du 9 juin 1998, pour 1.040.750.-LUF
    -   facture du 24 septembre 1998, concernant la mise à disposition d’une pelle pour les
        besoins de LUXCONTROL, pour 96.255.-LUF.

Ces factures pour un total de 1.137.005.-LUF ont aussi été payées par le CENTRE1.).

Ces éléments factuels doivent être mis en corrélation avec les obligations contractuelles. La
société SOC1.) devait faire préparer les dossiers complets
          a) pour l’obtention d’une autorisation de bâtir auprès de la Commune de LIEU1.)
              dans un délai de 15 jours à dater de la notification
          b) pour l’obtention d’une autorisation d’exploitation auprès de l’Administration du
              Travail et des Mines dans un délai de 1 mois à dater de la notification
          c) pour l’approbation de la conformité de la cuisine et de ses annexes à certaines
              contraintes réglementaires auprès de l’Inspection sanitaire dans un délai de 1
              mois à dater de la notification
          d) pour le plan du réseau informatique et des équipements offerts auprès de
              SANTEC, sans indication de délai
          e) pour les plans et concepts énergétiques mis à jour auprès de l’Agence de
              l’Energie, sans indication de délai
          f) pour les demandes de raccordements nécessaires pour la phase de chantier et la
              phase exploitation auprès de la Commune de LIEU1.), sans indication de délai.

Il importe dès lors de vérifier si les conditions suspensives se sont réalisées, respectivement si
la société SOC1.) a fait le nécessaire pour que les conditions suspensives se réalisent. La
société SOC1.) ne démontre pas au stade actuel du dossier que l’un quelconque des dossiers
en question aurait été déposé auprès des administrations compétentes. Ce constat doit
cependant rester sans conséquences, dès lors que la question qui se pose n’est pas de savoir si
elle a déposé les dossiers, mais si le dépôt effectif des dossiers complets était affecté d’un
aléa.

Cette question peut être examinée par rapport à un critère temporel et par rapport un critère
tenant à la constitution des dossiers.

                                                20
Pour les conditions énumérées sub d) à f), qui ne comportaient pas de contrainte de délai, il y
a lieu de se référer à l’article 1176 du Code civil, 2e phrase, aux termes duquel « s’il n’y a
point de temps fixe [pour que l’événement sous lequel l’obligation est contractée n’arrive], la
condition peut toujours être accomplie ; et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu
certain que l’événement n’arrivera pas ». La société SOC1.) n’était partant enfermée dans
aucun délai pour assurer la réalisation de ces conditions, de sorte que leur défaillance ne peut
emporter perte du marché ou engendrer un aléa. Par ailleurs, le CENTRE1.) n’a pas mis en
demeure la société SOC1.) de réaliser ces conditions entre le jour de la notification de
l’attribution du marché (3 avril 1998) et le jour de la notification de la résiliation du marché
(26 avril 2001), de sorte qu’aucune contrainte temporelle, si ce n’est celle d’une exécution
diligente des obligations contractuelles, qui n’est pas mise en cause à l’heure actuelle, n’a pu
s’imposer à la société SOC1.). Enfin, le tribunal a déjà retenu ci-dessus que le CENTRE1.)
ne peut se retrancher derrière l’annulation fautive du contrat pour dénier le droit à
indemnisation au profit de la société SOC1.). Pareillement, il ne peut invoquer cette faute
contractuelle pour dire que ces conditions seraient censées défaillies en raison de la
désormais certitude qu’elles ne se réaliseront pas.

Il résulte de ce qui précède que le défaut de réaliser les conditions en question endéans un
certain délai ou au jour de la résiliation du marché n’était pas de nature à constituer un aléa à
leur réalisation effective.

Les conditions énumérées sub a) à c) étaient affectées d’un délai de réalisation. Il est constant
que ces délais n’ont pas été respectés. Mais le tribunal rappelle que le non-respect des délais
indiqués n’était affecté d’aucune sanction. Le tribunal relève là encore que la société SOC1.)
n’a pas été mise en demeure de réaliser ces conditions après l’écoulement des délais.

Il faut dès lors retenir que le défaut de réalisation de ces conditions endéans le délai
contractuel ou au jour de la résiliation du marché n’était pas de nature à constituer un aléa à
leur réalisation effective.

Pour ce qui concerne la constitution matérielle des dossiers, le tribunal constate que le dossier
soumis à son appréciation ne comporte d’éléments de réalisation que pour deux des
conditions.

Pour ce qui concerne la condition sub a), le tribunal constate l’absence d’éléments au dossier
qui lui est soumis concernant la préparation ou le dépôt d’un dossier en vue de voir délivrer

                                               21
l’autorisation de construire en elle-même. On peut toutefois mettre en relation directe avec ce
volet la préparation et le dépôt du dossier PAP, dès lors que l’adaptation du PAP est une
condition préalable à l’introduction de la demande d’autorisation de construire. Un important
travail préparatoire avait partant été exécuté par la société SOC1.).

La condition sub b) est abordée dans les courriers échangés entre parties. Le 10 juin 1998, la
société SOC1.) mentionne que le prix devra être adapté en fonction des exigences de
l’Inspection du travail et des mines et de l’Administration de l’environnement (i.e. pour le
volet commodo/incommodo) et que le démarrage du chantier dépend entre autres de
l’obtention de l’autorisation commodo/incommodo. Dans sa réponse du 19 juin 1998, le
CENTRE1.) limite la prise en charge de frais supplémentaires y relatifs aux exigences
réglementaires nouvelles postérieures au 30 novembre 1997. Dans sa prise de position du 9
juillet 1998, la société SOC1.) fait valoir que la date du 30 septembre 1997 serait à retenir
comme date de référence. Entretemps, dans un compte rendu d’une réunion du 30 juin 1998
adressé au CENTRE1.) en date du 1er juillet 1998, la société SOC1.) note qu’il a été retenu
de poursuivre les études concernant notamment le dossier commodo/incommodo et que le
CENTRE1.) fixera prochainement les conditions dans lesquelles ce dossier devra se
poursuivre. La société SOC1.) y aborde encore la question des suppléments de prix découlant
des exigences liées au dossier commodo/incommodo. Dans sa réponse du 9 juillet 1998, le
CENTRE1.) s’oppose aux revendications financières afférentes de la société SOC1.).
Devant les problèmes rencontrés pour définir le périmètre du marché, la société SOC1.) met
en suspens, par courrier du 24 juillet 1998, toutes études autres que celles concernant les
dossiers « CPH » et « Projet de loi spéciale » et invite le CENTRE1.) de lui signaler quand
les conditions du redémarrage seront réunies.

Par la suite, ces conditions ont dû être réunies, alors que par courrier du 3 novembre 1998, la
société SOC1.) adresse au CENTRE1.) un devis pour des prestations supplémentaires
concernant certains travaux (dossier « Ministre »), certaines options et des honoraires
supplémentaires pour le dossier commodo/incommodo. Dans sa réponse du 22 janvier 1999,
le CENTRE1.) prend position sur les prestations supplémentaires et options et s’oppose aux
revendications financières pour le dossier commodo/incommodo.

Sur base de ces éléments, le tribunal retient que la société SOC1.) a activement poursuivi ses
travaux en vue de la constitution du dossier commodo/incommodo, mais qu’elle a été ralentie

                                                22
dans ses travaux d’une part en raison de l’absence de certains choix par le CENTRE1.) et
d’autre part en raison d’une divergence sur la prise en charge de frais supplémentaires.

L’absence d’éléments matériels de réalisation des conditions sub c) à f) ne doit cependant pas
conduire au constat que la réalisation effective de ces conditions était affectée d’un aléa. La
société SOC1.) affirme en effet de façon correcte, et ce raisonnement vaut pour toutes les
conditions, qu’elle était tenue contractuellement de faire les démarches nécessaires pour
assurer la réalisation des conditions sans supplément de prix et qu’elle était ténue à cet égard
d’une sorte d’obligation de résultat. Il en résulte que la société SOC1.) aurait engagé sa
responsabilité civile contractuelle si elle n’avait pas tout fait pour assurer la réalisation des six
conditions. Or, le CENTRE1.) ne saurait invoquer une hypothétique violation par la société
SOC1.) de ses obligations contractuelles pour soutenir que la réalisation des conditions aurait
été affectée d’un aléa. En faveur de la réalisation ultime de ces conditions, il faut encore
retenir que la société SOC1.) a été choisie par le CENTRE1.) en considération de ses
capacités à assumer la réalisation du marché pour lequel elle s’était portée candidate. Le
CENTRE1.) ne saurait actuellement mettre en cause ses propres choix pour échapper à sa
responsabilité.

Il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que la société SOC1.) peut prétendre à
l’indemnisation de son dommage intégral, et non pas seulement à l’indemnisation de la perte
d’une chance de réaliser et d’exécuter le marché qui lui avait été attribué.

3/ Arrivé à ce stade, il importe encore d’écarter deux arguments opposés par l’ETAT à
l’indemnisation intégrale de la société SOC1.)

3 a/ L’ETAT soutient d’une part que la participation de la société SOC1.) aux travaux de
réalisation du CENTRE1.) sur le site alternatif du LIEU2.) devrait exclure toute
indemnisation au titre de la perte d’une chance pour la réalisation du centre sur site originaire
de LIEU1.).

Cet argument ne saurait valoir, dès lors que la participation aux travaux sur le site alternatif
ne fait pas disparaître le préjudice subi du fait de la perte du marché originaire, peu importe
que ce préjudice soit indemnisé en son intégralité ou simplement au titre de la perte d’une
chance.

3 b/ L’ETAT cite ensuite le point 3.2.11.1 du cahier des charges et l’article 37 du règlement
grand-ducal du 2 janvier 1989 portant 1° institution d’un cahier général des charges

                                                 23
applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l’Etat, 2°
fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la Commission des Soumissions,
pour soutenir que le préjudice de la société SOC1.) ne pourrait pas dépasser l’équivalent de
10% de la valeur des travaux non-exécutés.

Le point 3.2.11.1 du cahier des charges règle les conditions dans lesquelles le CENTRE1.)
peut résilier le marché et les conséquences de la résiliation, en précisant notamment que « le
montant des travaux exécutés sera réglé, déduction faite d’une diminution à titre de dommage
et intérêts égale à 10% de la valeur des travaux non encore exécutés ». L’ETAT reste en
défaut de motiver en quoi cette règle, imposant une pénalité à la société SOC1.) en cas de
résiliation du marché à ses torts, impliquerait une limitation du droit à indemnisation dans le
chef de la société SOC1.) en cas de résiliation abusive du marché par le CENTRE1.). Il n’y a
partant pas lieu de s’arrêter autrement à ce moyen.

Le tribunal ne voit pas non plus dans quelle mesure l’article 37 du règlement grand-ducal du
2 janvier 1989, traitant des conditions dans lesquelles un marché public peut être résilié ou
modifié, conditions qui n’étaient pas remplies en l’espèce, pourrait motiver une limitation du
droit à indemnisation de la société SOC1.).

Indemnisation : montant

Les parties défenderesses opposent un certain nombre de moyens et arguments aux
prétentions indemnitaires de la société SOC1.) qu’il convient d’examiner successivement.

1/ Le CENTRE1.) conteste tout lien causal entre le poste de préjudice portant sur les frais
généraux non couverts et sa faute. Les frais généraux auraient dû être exposés en tout état de
cause.

La société SOC1.) y oppose que la majoration du chiffre d’affaire à travers l’exécution du
marché résilié lui aurait permis de réduire la part des frais généraux et partant de maximiser
son bénéfice. Elle serait partant fondée à faire valoir un poste indemnitaire au titre des frais
généraux non couverts.

Economiquement, il y a un lien nécessaire entre le résultat d’une entreprise et la répartition
des frais généraux sur le chiffre d’affaire général généré par l’activité de l’entreprise. Il s’agit
partant à l’évidence d’un élément à intégrer dans un calcul économique.

                                                24
2/ Un volet de la demande concerne l’indemnisation du retard porté à l’indemnisation.

2 a/ Le CENTRE1.) soulève l’irrecevabilité de la demande en tant qu’elle porte sur
l’indexation des montants indemnitaires, au motif qu’il s’agirait d’une demande qui n’était
pas incluse dans l’acte introductif d’instance et qui serait partant nouvelle.

Ce moyen doit être rejeté, alors que l’indexation ne constitue qu’un élément du préjudice
dont la réparation a été demandée dès le départ. L’adjonction de cet accessoire ne constitue
pas une demande nouvelle.

2 b/ Concernant le fond de la question de l’indemnisation du retard du règlement du
préjudice, le CENTRE1.) estime qu’il n’y a lieu d’allouer que les intérêts légaux, en dehors
de toute indexation, et donne à considérer que la durée de la procédure ne lui était pas
imputable.

Cette dernière affirmation est partiellement erronée, puisque c’est bien le CENTRE1.) qui a
relevé appel du jugement du 20 décembre 2006 et a ainsi engendré la procédure d’appel et de
cassation pour aboutir en fin de compte à la confirmation du jugement du 20 décembre 2006.

Pour le surplus, l’imputabilité du retard est étrangère à la question de l’indemnisation
intégrale. Si le retard a causé un préjudice, il doit être indemnisé.

La société SOC1.) soutient que l’indexation des montants alloués, qui seraient évalués au
jour de la résiliation du marché, devrait intervenir pour lui procurer une indemnisation
intégrale à travers la réparation du préjudice né de la dépréciation monétaire afin de lui
permettre de faire au jour de l’indemnisation ce qu’il lui aurait été possible de faire au jour de
la survenance du préjudice. Elle demande par exemple à voir réévaluer les indemnités en
fonction de l’évolution de l’indice des prix entre le jour de la réalisation du préjudice et le
jour du paiement intégral.

L’indemnité allouée à la victime doit correspondre le plus près possible au dommage
effectivement subi. A cet effet, les montants indemnitaires doivent être fixés avec valeur au
jour de la survenance du dommage pour ensuite être réévaluées à un jour proche du paiement
effectif, concrètement au jour du dépôt du rapport d’expertise à ordonner ci-dessous. Ces
montants réévalués portent ensuite à partir de ce jour intérêts de retard jusqu’au jour du
paiement effectif. La société SOC1.) ne saurait toutefois cumuler réévaluation des montants

                                                25
indemnitaires à un jour proche du paiement et allocation des intérêts de retard à partir du jour
de la naissance du dommage.

3/ Le CENTRE1.) et l’ETAT soutiennent que l’indemnisation au titre de la perte du marché
sur le site de LIEU1.) devrait tenir compte des revenus engendrés par la participation de la
société SOC1.) aux travaux d’excavation et de canalisation sur le site du LIEU2.) qui
représentaient une valeur de 979.832,70€.

Le CENTRE1.) et l’ETAT font encore valoir que le préjudice subi du fait de la perte du
marché à LIEU1.) devrait être réduit à concurrence des bénéfices réalisés du fait de
l’exécution de travaux sur d’autres chantiers. Les incidences de tels travaux devraient être
incluses dans l’expertise à ordonner le cas échéant (Cour d’appel 8 mars 2006, N° 29622 du
rôle).

La société SOC1.) conclut au rejet de ce moyen en relevant que la valeur du marché de
substitution au LIEU2.) était de loin inférieur à celui qu’elle avait perdu et qu’elle ne
participait à ces travaux qu’en tant que partenaire minoritaire dans une association
momentanée.

Elle conteste par principe qu’il faille tenir compte d’autres marchés qu’elle a exécutés en lieu
et place de celui dont elle a été privée illégitimement. La recherche de marchés de
substitution se serait faite par elle dans le souci de réduire son préjudice et que cette
recherche se serait faite dans des conditions défavorables et peu rentables. Il serait de
principe que de tels marchés de substitution ne seraient pas à prendre en considération.

Le tribunal retient que si par suite de circonstances indépendantes de l’auteur du dommage,
certains éléments du préjudice se trouvent compensés par des avantages dont bénéficie la
victime, il ne saurait y avoir réduction des dommages-intérêts (Cour d’appel 30 octobre 1986,
Pas. 27, page 266). Il n’y a partant pas lieu de tenir compte des revenus et bénéfices que de
tels marchés de substitution ont pu générer.

4/ Le CENTRE1.) conteste le principe du poste portant sur la perte d’une référence notable
demandée par la société SOC1.) du fait de ne pas avoir pu achever le marché qui lui avait été
attribué, en faisant valoir qu’elle a participé à la réalisation de la construction sur le site du
LIEU2.). Elle n’aurait ainsi pas perdu de référence notable.

                                               26
La société SOC1.) y oppose que la simple exécution matérielle de travaux d’excavation et de
canalisation ne saurait être comparée à un marché de conception et de réalisation d’un
ouvrage intégral d’importance nationale. Il y aurait donc bien perte d’une référence notable.
Quant au montant à allouer, elle se réfère à un arrêt de jurisprudence qui a alloué pour un
projet de moindre envergure le montant de 50.000€.

C’est à bon droit que la société SOC1.) pointe la distinction essentielle, en termes de
réputation, entre un marché global de conception et de réalisation d’un complexe immobilier
global et un simple marché d’exécution de travaux de terrassement pour écarter la
comparaison que les parties défenderesses tentent d’établir entre les deux marchés. Il est
d’autre part constant que le CENTRE1.) constituait un projet d’envergure et de renommée,
où la responsabilité de la conception et de la réalisation était de nature à procurer une
réputation certaine à l’entreprise en charge. La perte de cette référence est équitablement
indemnisée par l’attribution du montant de 50.000€.

5/ En cas d’institution d’une expertise, la société SOC1.) demande à se voir allouer une
indemnité provisionnelle à concurrence de 10% du montant du marché sous déduction des
montants déjà payés dans le cadre de la réalisation des études préparatoires, soit [10% x
(1.504.913.534 – 40.093.744) =] 146.481.979.-LUF, i.e. 3.631.193€, majoré des intérêts
légaux à partir du jour de la résiliation fautive (2 avril 2001), sinon à partir du jour de la
demande en justice. Elle estime que 10% de la valeur du marché constitue l’indemnisation
minimale qui doit lui revenir en tout état de cause.

5 a/ Le CENTRE1.) soulève l’irrecevabilité de cette demande comme étant nouvelle en
cours de procédure.

Ce moyen doit être rejeté, alors que la demande à se voir allouer une provision sur
l’indemnisation à allouer en fin de compte ne constitue pas une demande novelle, mais
s’identifie au contraire à la demande en indemnisation.

5 b/ Le CENTRE1.) relève encore que l’arrêt de la Cour d’appel du 11 février 2015 a rejeté
les prétentions de la société SOC1.) portant sur une indemnité provisionnelle au motif que
l’envergure de son préjudice n’était pas d’ores et déjà établi.

Pour autant que le CENTRE1.) entend ainsi soulever l’exception de la chose jugée, il y a lieu
de rejeter ce moyen, alors que cette exception ne joue qu’entre deux situations identiques. Or,
entretemps, le présent jugement retient le droit de la société SOC1.) à une indemnisation

                                               27
intégrale, alors qu’au moment de l’arrêt du 11 février 2015 cette question n’était pas encore
tranchée.

5 c/ Le CENTRE1.) conclut au rejet de la demande provisionnelle au motif que le chiffre
avancé serait excessif eu égard aux bilans de la société SOC1.) pour les années considérées.

En l’absence de chiffres clairs et indiscutables respectivement indiscutés sur la situation
comptable de la société SOC1.), l’attribution d’une provision est prématurée.

6/ A l’appui de ces prétentions indemnitaires, la société SOC1.) verse un rapport d’expertise
unilatéral qui procède au calcul du préjudice de la société SOC1.) par application de la
théorie économique du seuil de rentabilité pour les années 1998 à 2001.

6 a/ Le CENTRE1.) critique ce rapport en ce qu’il fait application de la théorie économique
du seuil de rentabilité, alors que cette théorie ne serait pas généralement consacrée en
jurisprudence.

Le tribunal note que le CENTRE1.) ne propose pas de théorie alternative. La théorie
appliquée n’encourt pas ipso facto le reproche d’être inappropriée. En tout état de cause, il
appartiendra à l’expert à désigner de proposer un mode de calcul, qui pourra être la théorie
économique du seuil de rentabilité ou toute autre méthode, quitte à ce que les parties en
débattent par la suite.

6 b/ La CENTRE1.) critique ce rapport en ce qu’il prend comme hypothèse de départ une
indemnisation intégrale, et non pas l’indemnisation de la perte d’une chance.

Ce reproche ne tient pas à la suite du présent jugement.

6 c/ Le CENTRE1.) critique ce rapport en ce qu’il considère les charges salariales comme
étant fixes en considération de la rigidité du droit du travail luxembourgeois.

Le CENTRE1.) reste cependant en défaut de démontrer dans quelle mesure la charge
salariale serait une variable flexible à court terme. C’est partant à bon droit que ce rapport
tient compte des charges salariales comme étant fixes.

6 d/ Le CENTRE1.) critique ce rapport en ce qu’il ne tient pas compte de marchés de
substitution.

                                               28
Il résulte du présent jugement que c’est à bon droit qu’il n’a pas été tenu compte de tels
marchés de substitution.

6 e/ Le CENTRE1.) critique le rapport en ce qu’il aboutirait à des chiffres irréalistes en
termes de bénéfices (15.000.000€ avant impôts) et de marge bénéficiaire (40%) que le
marché du CENTRE1.) aurait pu procurer à la société SOC1.).

La société SOC1.) conteste cette interprétation en relevant que le chiffre indiqué dans le
rapport ne constituerait pas la marge bénéficiaire, mais le préjudice subi en raison de la non-
réalisation du chiffre d’affaire, qui aurait permis de couvrir ses coûts fixes généraux.

Le tribunal ne disposant pas des compétences techniques pour toiser ce point, il y a lieu
d’avoir recours à l’avis d’un expert, en le chargeant de la mission ci-après définie dans le
dispositif du présent jugement qui tient compte des appréhensions et propositions formulées
de part et d’autre.

Action récursoire du CENTRE1.) contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG

Le CENTRE1.) expose que dès le début, l’ETAT était le véritable maître de l’affaire, en ce
qu’il fixait les contraintes budgétaires, définissait le projet à réaliser, négociait le marché
public, dominait la commission d’adjudication, mettait les moyens financiers à disposition et
décidait de l’emplacement du centre à ériger. Il n’aurait pas eu d’autre choix que se plier aux
décisions et volontés de l’ETAT, et de résilier en fin de compte le marché attribué à la société
SOC1.) après que l’Etat ait décidé d’abandonner le site de LIEU1.) pour celui du LIEU2.).
La cause véritable de sa faute contractuelle résidant ainsi dans la décision imposée par
l’ETAT, c’est ce dernier qui devrait en fin de compte subir le poids de la condamnation à
intervenir en le tenant quitte et indemne de tout montant qu’il serait amené à payer à la
société SOC1.).

Cet argumentaire n’est contesté ni en fait ni en droit par l’ETAT. Il amène à considérer que
l’ETAT a activement piloté le dossier du projet de construction d’un CENTRE1.), et qu’il ne
pouvait ignorer, après que le marché ait été confié pour le site de LIEU1.) à la société
SOC1.), que l’abandon de ce site devait conduire presque inéluctablement à la résiliation du
marché confié à la société SOC1.). En décidant néanmoins de cet abandon, sans laisser au

                                               29
CENTRE1.) aucune marge de manœuvre, l’ETAT engage sa responsabilité civile délictuelle
à l’encontre de ce dernier. L’action récursoire est partant fondée.

                                 Par ces motifs:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

statuant à la suite de jugement N° 453/2006 du 20 décembre 2006, de l’arrêt de la Cour
d’appel du 9 janvier 2013, de l’arrêt N° 76/13 de la Cour de cassation du 12 décembre 2013
et de l’arrêt de la Cour d’appel du 11 février 2015,

dit que la responsabilité civile délictuelle de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG est engagée à l’égard de la société anonyme SOC1.),

dit que l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG est tenu de réparer le préjudice
causé à la société anonyme SOC1.)

dit que la société anonyme SOC1.) a droit à indemnisation de son préjudice intégral,

condamne l’établissement public CENTRE1.) (…) et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG in solidum à indemniser la société anonyme SOC1.) de l’intégralité de son
préjudice,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à tenir l’établissement public
CENTRE1.) (…) quitte et indemne de tout montant qu’e ce dernier sera amené à débourser
en faveur de la société anonyme SOC1.),

condamne d’ores et déjà l’établissement public CENTRE1.) (…) et l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG in solidum à payer à la société anonyme SOC1.) la somme de
50.000€ avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2001,

pour le surplus, nomme expert

Paul HUBERTY

                                               30
4, op Feileschterkeppchen

L-3936 Mondercange

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé
de chiffrer, sur base de l’offre soumise par la société anonyme SOC1.) pour la conception et
la réalisation du CENTRE1.) sur le site à LIEU1.), le préjudice subi du fait de la résiliation
de ce marché en principal et accessoires, y compris notamment les incidences de la non-
réalisation du chiffre d’affaire sur la couverture des coûts fixes, l’amortissement des charges
d’investissement, la réalisation d’une marge sur charges variables supplémentaire et tous
autres éléments pertinents,

dit que l’expert
   -      ne tiendra pas compte d’éventuels marchés de substitution
   -      procèdera à l’évaluation des montants indemnitaires avec valeur au 2 avril 2001
   -      procèdera à la réévaluation des montants indemnitaires en fonction de l’indice du coût
          de la vie à une date proche du dépôt de son rapport d’expertise

charge le premier vice-président Thierry HOSCHEIT du contrôle de cette mesure
d’instruction,

dit que l’expert devra en toutes circonstances observer le caractère contradictoire des
opérations d’expertise et informer le magistrat chargé du contrôle des difficultés qu’il
pourrait rencontrer,

dit qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard de l’expert commis il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du juge chargé du contrôle,

ordonne à l’établissement public CENTRE1.) (…) et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG in solidum de payer le montant de 2.500.- euros à l’expert ou de le
consigner auprès de la caisse des consignations au plus tard le 8 mai 2017, sous peine de
poursuite de l’instance selon les dispositions de l'article 468 du Nouveau Code de Procédure
Civile,

                                                31
dit que si les honoraires et frais de l’expert devaient dépasser le montant de la provision
versée ou consignée, il devra avertir le magistrat chargé du contrôle et ne continuer ses
opérations qu’après fixation d’une provision supplémentaire par ordonnance de ce dernier,

dit que l’expert déposera son rapport au greffe du tribunal le 13 novembre 2017 au plus tard,

dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat chargé du contrôle un report de la
date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui empêchent le dépôt dans le délai
prévu,

dit qu’en cas d’empêchement du juge chargé du contrôle, il sera procédé à son remplacement
par ordonnance du magistrat le plus ancien en rang de la première chambre du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg,

dit que la société anonyme SOC1.) n’a pas droit aux intérêts de retard sur la période
antérieure à la date de réévaluation des montants indemnitaires,

rejette la demande de la société anonyme SOC1.) en obtention d’une indemnité
provisionnelle,

réserve les frais, les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile
et les droits des parties.

                                              32
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