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Arrêt N° 218/16 - I - CIV

                              Arrêt civil

    Audience publique du quatorze décembre deux mille seize

Numéro 42533 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, premier conseiller, président,
Rita BIEL, conseiller,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                              Entre:

la société anonyme A), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 19 juin 2016,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et:

la société anonyme B), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                   LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 20 février 2012, la société anonyme
B) a fait assigner la société anonyme A) en condamnation d’un
montant de 104.793,75 euros à titre d’honoraires d’architecte dans le
cadre d’un projet de construction d’un ensemble résidentiel de 24
unités, projet dénommé C), à (…) ainsi qu’en validation de la saisie-
arrêt pratiquée entre les mains de la banque pour sûreté et avoir
paiement de la prédite somme.

Suivant jugement civil contradictoire du 31 mars 2015, le tribunal
d’arrondissement a décidé que les parties étaient liées par un contrat
d’architecte oral conclu en décembre 2006. Il a constaté qu’elles
n’avaient pas contractuellement défini le montant de la rémunération
de l’architecte et il a dit que l’honoraire redu doit être calculé
conformément au barème de l’OAI applicable en 2007. Il a ensuite,
avant tout autre progrès en cause, nommé un expert avec la mission
de : « constater et d’évaluer les prestations fournies par l’architecte, la
société anonyme B), pour l’établissement de plans pour l’introduction
d’une demande d’autorisation de construire un ensemble résidentiel de
24 unités, projet dénommé C), à (…) entre la rue du (…) et la rue de
(…), en se basant sur la motivation retenue au présent jugement».

Il a encore annulé la saisie-arrêt formée par la société B) suivant
exploit du 17 février 2012 et en a ordonné sa mainlevée.

Il a finalement rejeté comme non fondée la demande reconventionnelle
en payement de dommages et intérêts d’un montant de 295.702,16
euros réclamés à titre de réparation du préjudice causé par la société
B) pour inexécution de ses obligations contractuelles ainsi que la
demande en payement d’une somme de 10.000 euros pour procédure
abusive et vexatoire présentée par la société A).

Par exploit d’huissier de justice du 19 juin 2015, la société A) a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui n’avait pas été signifié.

Elle expose à l’appui de son appel que les parties étaient liées par un
contrat écrit daté au 13 mai 2004 qui prévoyait un honoraire
d’architecte forfaitaire de 60.000 euros pour les recherches de
données, l’avant-projet, le projet, la demande d’autorisation et la
réalisation du projet d’exécution. Pour autant que la Cour devait retenir
que ce contrat ne concerne pas le projet C) mais seulement le projet
D), elle demande à voir constater que le même montant forfaitaire de
60.000 euros avait été convenu pour chacun des deux projets, D) et
C). A titre plus subsidiaire, elle conteste avoir accepté que les
honoraires soient calculés sur base du barème de l’OIA.

Elle fait également valoir que le projet de construction préconisé par
l’architecte et relatif à la construction d’une résidence contenant 24
unités n’était pas réalisable et se heurtait aux règlementations
existantes.

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La société B) aurait partant manqué à ses obligations contractuelles et
sa demande en payement d’honoraires serait, par réformation du
jugement déféré, à déclarer non fondée.

Il conviendrait par contre de faire droit à sa demande en allocation de
dommages-intérêts pour préjudice subi, demande qu’elle a d’ailleurs
augmenté en cours d’instance, par conclusions notifiées le 17 février
2016, à la somme de 1.267.262,16 euros (1.091.560 euros du chef de
manque à gagner + 125.702,16 euros du chef d’intérêts bancaires +
50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour saisie-arrêt abusive)
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde
ainsi qu’à sa demande en payement d’une somme de 10.000 euros
pour procédure abusive et vexatoire. Elle conclut partant à voir
condamner la société B) à lui payer ces sommes.

Elle conclut finalement à la confirmation du jugement pour autant qu’il
a ordonné la mainlevée de la saisie.

La société B) fait valoir que les parties se sont trouvées en relations
d’affaires dans le cadre de la réalisation de différents projets
immobiliers et avaient notamment rédigé le 13 mai 2004 un contrat
écrit portant sur un immeuble à appartements situé à (…), projet
dénommé D). Elle prétend que compte tenu de la confiance qui régnait
entre parties, elles avaient estimé qu’il n’était pas nécessaire de
conclure un nouveau contrat formalisant la mission relative au projet
dénommé C) mais avaient oralement convenu que le mode de
facturation appliqué à ce nouveau projet serait calqué sur celui
appliqué au projet D) et détaillé au point VII du contrat du 13 mai 2004.
Elle s’oppose également à l’application du barème OAI.

La société B) conclut partant à la confirmation du jugement pour autant
qu’il a retenu que les parties sont liées par un contrat oral. Elle relève
cependant appel incident pour autant que le jugement déféré a retenu
que les honoraires doivent être calculés conformément au barème de
l’OAI applicable en 2007 et elle conclut, par réformation du jugement
entrepris, à voir dire que les honoraires ont été facturés conformément
au contrat oralement conclu et que sa demande est fondée pour le
montant réclamé.

Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
débouté la société A) de ses demandes reconventionnelles en
soutenant qu’elle n’a commis aucune faute.

Appréciation de la Cour

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour fait siens que les juges
de première instance ont retenu que le contrat écrit du 13 mai 2004
conclu entre parties concernait le projet dénommé D) et qu’ils ont
ensuite, vu l’absence d’écrit, décidé que les parties étaient, pour ce qui
concerne le projet litigieux dénommé C), liées par un contrat
d’architecte oralement conclu en 2006.

                                 3
L’argument principal de la société anonyme A) est en effet contredit
par les références portées à l’article premier du contrat du 13 mai
2004. Ce contrat indique qu’il se rapporte aux numéros de lots
651/2124 et 653/2123 ce qui exclut qu’il se rapporte au projet C) qui
devait être réalisé sur le terrain portant le numéro cadastral 675/2055
du cadastre. Par ailleurs le contrat de 2004 fixe un prix établi sur base
des plans d’étude. Les plans du projet C) n’ayant cependant été
dressés que fin 2006 début 2007, les honoraires y relatifs ne pouvaient
pas être fixés dès 2004.

C’est cependant à tort que les juges de la première instance ont
ensuite retenu qu’aucun élément du dossier ne permet de déterminer
quel mode de facturation avait été convenu pour les honoraires
d’architecte entre les parties et qu’ils ont pour cette raison décidé que
les honoraires devaient être calculés conformément au barème de
l’OAI applicable en 2007, puis renvoyé le dossier devant l’expert.

Il n’est en effet pas contesté que les parties ont travaillé ensemble pour
la réalisation de plusieurs projets immobiliers et qu’elles étaient en
relations d’affaires continues. Alors qu’à défaut de contrat écrit, le juge
du fond doit fixer le montant des honoraires dus au maître d’oeuvre par
référence à "tous documents appropriés", il y a lieu de dire qu’en
l’espèce les honoraires doivent être calculés par référence au contrat
écrit conclu en 2004.

Il n’y a cependant pas lieu de suivre les conclusions de la société A)
selon lesquelles les parties avaient convenu un montant forfaitaire
identique à celui prévu pour le projet D), à savoir 60.000 euros, cette
affirmation n’étant corroborée par le moindre élément du dossier.

Conformément aux conclusions de la société B) et alors que
l’envergure des deux projets D) et C) n’est pas comparable, il y a dès
lors lieu de retenir que l’honoraire d’architecte doit être calqué sur celui
prévu pour le projet D) et calculé en tenant compte du prorata des
volumes des deux résidences D) et C).

La partie appelante n’a pas contesté les volumes des constructions
retenus dans la facture qui lui a été adressée par la société B) de sorte
qu’il y a lieu d’entériner les calculs de l’architecte sur ce point en
retenant que le forfait pour la réalisation de la totalité du projet se
chiffrait à la somme de 135.000 euros.

La société B) réclame le payement d’une somme de 104.793,75 euros
correspondant à quatre phases de prestations : la recherche de
données, l’avant-projet, le projet et l’autorisation de construire.

La société A) conteste la réalité des prestations facturées et s’oppose
plus particulièrement au payement d’honoraires en rapport avec le
poste « autorisation de construire ». Elle ne conteste pas les
pourcentages mis en compte.

Il est constant en cause que l’architecte a dressé des plans, qu’ils ont
été modifiés à la demande de la société anonyme A) pour être
présentés à la commune le 22 janvier 2007, qu’à la suite ils ont été
modifiés à la demande de la commune puis soumis le 20 février 2007

                                  4
pour autorisation préalable, que suite à de nouvelles modifications
demandées par la commune, l’avant-projet a été présenté à la
commune fin juin 2007, que lors d’une réunion le 17 juillet 2007 le
bourgmestre a sollicité une dernière modification et le dossier de la
demande d’autorisation a été préparé pour le 19 septembre 2007.

Le bureau d’architectes a également rencontré à plusieurs reprises les
représentants de la commune pour s’enquérir de la faisabilité du projet
de construction et il a obtenu des informations à cet égard,
informations qu’il a transmises au client. Il a encore réalisé un
ensemble de plans se rapportant à la construction de la résidence C).
La société B) a, dès lors, accompli les prestations prévues dans le
cadre de l’avant-projet, phase 1 à 3 et sa demande en payement y
relative est dès lors fondée en principe.

Il est constant en cause que le contrat d’architecte a pris fin en raison
du fait que suivant délibération du Conseil Communal du 27 juillet
2007, une servitude non aedificandi a été décidée, décision dont le
public a été avisé le 25 août 2007.

Alors que les travaux en rapport avec la demande en autorisation n’ont
cependant, du propre aveu de la société B) été exécutés que
postérieurement à la date du 25 août 2007 et que la demande en
obtention de l’autorisation n’a été introduite auprès de la commune
qu’en date du 19 septembre 2007, l’architecte ne saurait prétendre au
payement d’un honoraire de ce chef.

La demande en payement d’un honoraire pour la phase 4 n’est dès
lors pas fondée.

Le tribunal a correctement rappelé les principes régissant la
responsabilité contractuelle de l’architecte, tenu d’une obligation de
moyens lui imposant, notamment, dès la phase préparatoire, suivant
l’incidence que les informations requises peuvent avoir sur l’utilité
même d’élaborer des plans et d’envisager l’exécution du projet, de
s’informer au sujet des prescriptions urbanistiques générales pouvant
résulter de plans d’aménagement ou de règlements des bâtisses.

En outre, il est admis que l’architecte, même s’il dresse uniquement un
avant-projet, a droit à des honoraires dès l’instant où les travaux lui ont
été commandés et il importe peu à cet égard que le maître de
l’ouvrage les ait agréés ou non, ou qu’il les ait abandonnés pour
quelque raison que ce soit. L’architecte a, en effet, pour le moins à titre
informatif, rendu service au maître de l’ouvrage, et ce service vaut
rémunération (Jean Delvaux, Droits et Obligations des Architectes n°
64, p. 76).

La Cour relève qu’il ne découle en l’espèce pas des pièces que le
projet était irréalisable. Il ne découle pas d’avantage d’un autre
élément du dossier que le projet était contraire au règlement des
bâtisses de la commune de (…) en vigueur en 2007 ou au PAG de la
commune de (…) tel qu’il existait en 2007 ou qu’il ne respectait pas les
futures prescriptions du PAG de cette commune, que l’avis de la
direction des Sites et Monuments manquait ou que la société B) ait fait
preuve d’un manque de réactivité et de proactivité.

                                  5
Pour autant que les reproches formés par la société A) devaient être
jugés non établis, elle entend les prouver par expertise.

Conformément à l’article 351 du Nouveau code de procédure civile, la
carence d’une partie dans l’administration de la preuve ne saurait
cependant être supplée par des mesures d’instruction, en particulier la
désignation d’un expert. Il n’y a partant pas lieu de faire droit à l’offre
de preuve par expertise.

Il suit de ce qui précède que c’est à bon droit que les juges de
première instance ont retenu qu’aucun manquement de la société B) à
son obligation contractuelle de renseignement et de conseil n’a été
établi et que les contestations ayant trait à la justification des
honoraires au regard des prestations effectuées sont à écarter.

Compte tenu du fait que le montant forfaitaire de 135.000 euros
couvrait cinq phases de prestations et que seules les trois premières
phases ont été réalisées, la demande en payement n’est fondée que
pour le montant de : 135.000 x 21/40 = 70.875 hors taxes, soit
81.506,25 euros, ce montant étant par ailleurs approprié en
considération des devoirs réalisés.

Il convient dès lors de réformer le jugement entrepris en ce sens.

Aucune faute n’ayant été retenue dans le chef de la société B), le
jugement est à confirmer pour autant qu’il a rejeté comme non fondée
la demande reconventionnelle en payement de dommages et intérêts
pour préjudice subi. Par adoption des motifs des premiers juges, le
jugement est également à confirmer pour autant qu’il a rejeté la
demande en payement de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire.

La société A) succombant en instance d’appel, elle est à débouter de
sa demande en octroi d’une indemnité de procédure.

La société B) réclame une indemnité de procédure de 10.000 euros
pour l’instance d’appel.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société
B) la totalité des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer pour sa défense
en instance d’appel, il y a lieu de lui allouer une indemnité de
procédure de 1.500 euros.

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Madame le premier
conseiller Christiane JUNCK, chargée de faire rapport, tienne seule
l’audience pour entendre les plaidoiries. Elle a indiqué la composition
de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans
son délibéré.

                          P A R C E S M O T I F S

                                  6
la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

vu l’article 227 du nouveau code de procédure civile,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident partiellement fondé ;

par réformation :

dit que la demande en payement est partiellement fondée ;

condamne la société anonyme A) à payer à la société anonyme B) la
somme de 81.506,25 euros avec les intérêts légaux à partir du 20
février 2012 jusqu’à solde ;

condamne la société anonyme A) à payer à la société anonyme B) une
indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel ;

déboute la société anonyme A) de sa demande basée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile ;

condamne la société anonyme A) aux frais et dépens des deux
instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Madame le premier conseiller Christiane JUNCK, premier
conseiller, président, en présence du greffier Brigitte COLLING.

                                    7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 178/16 – VII – CIV

              Audience publique du 14 décembre deux mille seize

   Numéro 42778 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Rita BIEL, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme GAMMA CONCEPT, anciennement GEOFFREY
S.A., établie et ayant son siège social à L-2168 Luxembourg, 1, rue de
Muehlenbach, représentée par son conseil d’administration,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 1er septembre 2015,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                    et:

   le syndicat des copropriétaires de la Résidence RES1.), sise à L-(…),
(…), représenté par son syndic la société à responsabilité limitée ALPHA
SERVE, établie et ayant son siège social à L-1326 Luxembourg, 21, rue
Auguste Charles, représentée par son gérant,

   intimé aux fins du susdit exploit MULLER du 1er septembre 2015,
                                                                                2

   comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

     Par exploit d’huissier de justice du 27 mai 2013, le syndicat des
copropriétaires de la Résidence RES1.), ci-après le syndicat des
copropriétaires, a fait donner assignation à la société anonyme GAMMA
CONCEPT, anciennement GEOFFREY S.A., à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins de s’entendre
condamner à lui payer 181.163,93 €, sous réserve d’augmentation, du chef
de nombreuses et importantes taches d’humidité sur les façades de la
résidence, ainsi que sur les ouvrages annexes de l’immeuble, ce montant
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde avec
une majoration automatique du taux des intérêts de trois points à partir du
troisième mois suivant la signification du jugement à intervenir. Le syndicat
a encore demandé que GAMMA CONCEPT soit condamnée au
remboursement des frais engendrés par la procédure de référé, soit un
montant de 104,35 € ainsi que par l’expertise HENGEN, soit 1.558,43 €. Il
a de même demandé une indemnité de procédure de 2.000 € et l’exécution
provisoire du jugement à intervenir.

     Par jugement du 2 juin 2015, le tribunal a dit que l’autorisation
d’introduire l’action en justice avait été valablement donnée au syndic par
l’assemblée générale extraordinaire des copropriétaires de la Résidence
RES1.) du 4 juin 2014. Il a dit la demande irrecevable sur base des articles
1382 et 1383 du code civil, retenu que la façade de la Résidence RES1.)
n’avait pas fait l’objet d’une réception, déclaré la demande fondée sur base
de l’article 1147 du code civil et condamné la société GAMMA CONCEPT
à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence RES1.) le montant
de 181.163,93 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde. Il a dit que le taux d’intérêts sera majoré de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois suivant la signification du jugement. La
société GAMMA CONCEPT a encore été condamnée au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 € et sa propre demande tendant aux mêmes
fins a été déclarée non fondée. Le tribunal n’a pas ordonné l’exécution
provisoire de son jugement.
     Contre ce jugement lui signifié le 23 juillet 2015, la société GAMMA
CONCEPT a régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier de justice
                                                                                3

du 1er septembre 2015, demandant en premier lieu à la Cour de lui donner
acte qu’elle soulève un moyen d’irrecevabilité de l’action adverse pour
forclusion, ensuite, par réformation, dire que la façade de la résidence
RES1.) a fait l’objet d’une réception en bonne et due forme, partant dire
que le délai de 10 années pour introduire l’action est dépassé et que l’action
introduite par le syndicat des copropriétaires est forclose. Elle demande la
confirmation du jugement en ce que l’action a été déclarée irrecevable sur
base des articles 1382 et 1383 du code civil et en ce que l’exécution
provisoire du jugement n’a pas été ordonnée. Elle demande la réformation
du jugement en ce que la demande a été déclarée fondée sur base de l’article
1147 du code civil et demande à être déchargée de toute condamnation
prononcée à son encontre, y compris la majoration du taux d’intérêt et la
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure. En ordre
subsidiaire, elle conteste le montant évalué par l’expert HENGEN tant en
son principe qu’en son quantum et demande à la Cour de ramener le
montant de la condamnation à de plus justes proportions. Elle demande, par
réformation, une indemnité de procédure de 2.500 € pour la première
instance et réclame une indemnité de procédure de 4.000 € pour l’instance
d’appel.

    Le syndicat des copropriétaires demande le rejet de l’appel et conclut à
la confirmation du jugement sous réserve d’une éventuelle augmentation du
coût de la remise en état des façades de la résidence et réclame une
indemnité de procédure de 4.000 € pour l’instance d’appel.

    Exposé du litige

    La société GEOFFREY S.A., actuellement GAMMA CONCEPT S.A.,
a réalisé, en sa qualité de promoteur/constructeur, la construction d’un
ensemble immobilier à Luxembourg, (…), placé sous le régime de la
copropriété selon acte de base reçu par le notaire LECUIT le 9 février 2000.

    Selon le syndicat des copropriétaires, les façades de la résidence
présentent de nombreuses et importantes taches d’humidité qui se sont
également développées sur les ouvrages annexes de l’immeuble, tels
l’entrée du garage, ainsi que sur le sol.

    Dans un premier temps, le syndicat des copropriétaires a assigné le
promoteur en référé pour voir nommer un expert et par ordonnance de
référé du 11 mai 2012, l’expert Jean-Claude HENGEN a été commis aux
fins de constater l’existence éventuelle de désordres, vices et malfaçons
affectant les immeubles de la copropriété.
                                                                                4

    Dans son rapport déposé le 22 octobre 2012, l’expert a constaté « la
présence d’une formation d’algues organiques, en particulier sur la façade
NORD, moins en façade SUD. La formation de ces algues est due
essentiellement à la présence d’une flore avoisinante (arbres, arbustes,
haies etc…). La porosité de l’enduit de finition a eu pour conséquence la
prolifération de ces microorganismes, de sorte que ces algues n’ont aucun
problème pour s’y développer ».

    L’expert a retenu que : « on aurait pu éviter l’apparition de ces
microorganismes si on avait appliqué sur l’enduit final un hydrofuge
transparent par saturation sur l’enduit de façade et sur le béton vu (accès
immeuble).

    La pose de cet hydrofuge aurait protégé l’enduit final (poreux) et aurait
empêché que l’enduit final ne se comporte ponctuellement comme une
éponge. Ainsi cet hydrofuge appliqué n’aurait pas permis aux
microorganismes (algues vertes) de s’y accrocher et de proliférer en
présence de l’humidité ».

    L’expert a évalué à 164.694,78 € TTC le coût de la remise en état ainsi
qu’à 14.321 € (hors TVA), les frais de surveillance et de coordination du
chantier (y compris réception des travaux et garantie décennale écrite) et le
cas échéant les heures de régie éventuelles à facturer à 47,02 € /heure.

    Sur base de ce rapport d’expertise, le syndicat des copropriétaires a
assigné GAMMA CONCEPT en paiement dudit montant, estimant que sa
responsabilité de promoteur est engagée alors qu’elle aurait dû veiller à
fournir un immeuble conforme aux attentes légitimes de la copropriété en ce
qui concerne la qualité des façades, voire un immeuble exempt de vices.

    GAMMA CONCEPT a soulevé à titre principal l’irrecevabilité de la
demande pour défaut de qualité pour agir dans le chef du syndicat des
copropriétaires. Ce moyen, rejeté en première instance, n’a plus été repris en
instance d’appel.

    GAMMA CONCEPT reprend cependant le moyen de l’irrecevabilité de
la demande pour cause de forclusion en raison du dépassement du délai
décennal.

    Quant au fond et à supposer l’action recevable, elle est d’avis qu’il
s’agit d’un problème d’ordre purement esthétique et conteste qu’il s’agisse
d’un vice tombant sous le couvert de la garantie décennale.

    Elle conteste finalement les montants réclamés.
                                                                                5

    La forclusion

     GAMMA CONCEPT soutient qu’il y a eu réception expresse sinon
tacite en 2000 sinon en 2002 de sorte que le syndicat des copropriétaires
aurait été forclos à agir en 2013.

     Le syndicat des copropriétaires conteste qu’il y ait eu réception de sorte
qu’il faudrait appliquer au litige la responsabilité contractuelle de droit
commun de l’article 1147 du code civil avec son délai de prescription de 30
ans.

    Afin de départager les parties, il faut en premier lieu déterminer le
régime applicable au litige.

    Les règles applicables

     Il n’est pas contesté qu’il s’agit au départ d’une vente en l’état futur
d’achèvement, de sorte qu’il y a lieu à application de la loi du 28 décembre
1976 relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de
garantie en raison des vices de construction qui a introduit dans le code civil
les articles 1601-1 à 1601-14.

     Il échet de relever d’abord, au sujet de ces dispositions spéciales, que le
terme de « vice de construction » doit être interprété extensivement. Il était
à l’esprit du législateur luxembourgeois, contrairement à ce qui est le cas
pour le régime constitué par les articles 1641, 1642, 1643 et 1644 du code
civil, qu’ « il ne devait pas viser seulement les vices qui affectent la
solidité, la durée et la conservation de l’immeuble, mais généralement
toutes les malfaçons courantes ainsi que les défauts de conformité et de
qualité » (Georges RAVARANI, La responsabilité civile des personnes
privées et publiques, 3° édition, n° 705 ; Cour, 15 octobre 1987, Pas. 27, p.
188).

     Cette précision est importante, alors que le régime de la mise en œuvre
de la responsabilité pour vice de construction est radicalement différent de
celui pour défaut de conformité, dans la mesure où, en matière de vente
d’immeubles à construire, la sanction en cas de constatation de vices de
nature dont il est question ci-avant, ne donnera pas lieu à résolution du
contrat ou à diminution de prix, mais la loi prévoit que le vendeur devra
réparer les vices constatés.
     La Cour ne s’attardera donc pas à rechercher si les problèmes affectant
la façade sont à qualifier de défauts de conformité ou de vices à proprement
                                                                                6

parler, le régime de la responsabilité étant le même en matière de vente
d’immeubles à construire.

     L’article 1642-1 du code civil établit une distinction originale entre
vices apparents et vices cachés en matière d’immeubles à construire, le
critère de distinction étant exclusivement technique : le vice est apparent s’il
s’est révélé avant le plus tard de deux événements, à savoir la réception de
l’ouvrage ou l’expiration d’un délai d’un mois après la prise de possession
de l’immeuble par l’acquéreur. S’il se révèle plus tard, il est considéré
comme caché.

    Conformément à la distinction ci-avant décrite, il s’agit dans la présente
affaire d’un vice caché, les désordres n’étant apparus qu’en 2011/2012.

    Si le vice est caché, c’est l’article 1646-1 du code civil qui s’applique.

    « Le vendeur d’un immeuble à construire est tenu pendant dix ans, à
compter de la réception de l’ouvrage par l’acquéreur, des vices cachés dont
les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de
l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage sont eux-mêmes tenus en
application des articles 1792 et 2270 du présent code.

   Le vendeur est tenu de garantir les menus ouvrages pendant deux ans à
compter de la réception de l’ouvrage par l’acquéreur. Ces garanties
bénéficient aux propriétaires successifs de l’immeuble.

    Il n’y aura pas lieu à résolution du contrat ou à diminution du prix si le
vendeur s’oblige à réparer le vice.

     L’action née en application du présent article ne peut être exercée par
les acquéreurs successifs qu’à l’encontre du vendeur originaire ».

    Le régime spécial découlant de l’article 1646-1 du code civil ne
s’applique qu’à partir de la réception.

     Jusqu’à la réception de l’ouvrage ou à défaut de réception, le
constructeur sera soumis à la responsabilité contractuelle de droit commun
(article 1147 du code civil) qui cesse avec la réception.

    Il importe dès lors de déterminer en premier lieu s’il y a eu réception.

    La réception
                                                                                7

    La preuve de la forclusion incombe à GAMMA CONCEPT.

    Celle-ci soutient qu’il y aurait eu réception au courant des années 2000
à 2002.

    Dans la mesure où le projet descriptif de l’immeuble résidentiel élaboré
par les architectes GUBBINI & LINSTER porte la date du 29 novembre
1999 et que l’acte de base avec règlement général de copropriété n’a été
dressé par le notaire LECUIT que le 9 février 2000 et qu’il n’y est encore
question que de terrains à bâtir, la construction n’a pu être entamée qu’en
2000 de sorte qu’une réception en 2000 est exclue.

    Dans sa farde N° 1, GAMMA CONCEPT verse en pièce 8, vingt-cinq
« procès-verbaux de réception tous effectués durant l’année 2002 ».

   La Cour retient qu’il ne s’agit pas de « procès-verbaux de réception »
mais de « constats d’achèvement ».

    Or, aux termes de l’article 1601-6 du code civil in fine :

    « La constatation de l’achèvement n’emporte par elle-même ni
reconnaissance de la conformité aux prévisions du contrat, ni renonciation
aux droits que l’acquéreur tient de l’article 1642-1 ».

    GAMMA CONCEPT verse ensuite 16 procès-verbaux de réception qui
sont effectivement des procès-verbaux de réception au sens propre du
terme.

   Ces procès-verbaux ont tous été établis au courant de l’année 2002, le
premier le 15 mars 2002, le dernier le 28 novembre 2002.

    Contrairement aux premiers juges, la Cour retient que la réception des
parties privatives comporte la réception des parties communes, l’article
1601-6 du code civil précisant que l’immeuble vendu en l’état futur
d’achèvement n’est réputé achevé au sens des articles 1601-2 et 1601-9 que
lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments
d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa
destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat. La réception est donc
forcément postérieure à l’achèvement tant des parties privatives que des
parties communes et vaut dès lors pour les deux.

     Il n’en reste pas moins qu’il découle de l’état descriptif de division de
l’acte de base du 9 février 2000 que l’immeuble est composé au total de 130
lots privatifs.
                                                                                8

    Comme seuls 16 procès-verbaux de réception sur 130 ont été versés
dont le dernier date du mois de novembre 2002, rien ne permet d’affirmer
que tous les lots ont été réceptionnés jusqu’à fin 2002.

    Les premiers juges ont cependant            retenu à tort « Dans ces
circonstances, il y a lieu de considérer que la réception de la façade n’est
pas établie en cause » pour conclure ensuite : « La responsabilité
applicable en la matière est la responsabilité contractuelle de droit
commun, telle qu’elle résulte de l’article 1147 du code civil ».

     Comme il n’est en effet pas contesté que l’immeuble est entièrement
habité, il y a forcément eu réception à un moment donné par le restant des
copropriétaires, ne fût-ce qu’en prenant possession des lieux, la réception
tacite ayant les mêmes effets que la réception expresse.

     Il en suit que les règles de l’article 1646-1 du code civil sont applicables
en l’espèce.

    L’absence de date concrète de la réception a pour seul effet de laisser
planer le doute sur le point de départ du délai de forclusion.

    Concrètement, cela signifie qu’en l’espèce GAMMA CONCEPT n’a
pas prouvé que le délai fut expiré au moment de l’introduction de l’affaire
en justice à condition évidemment qu’il y ait lieu à application de la garantie
décennale alors qu’il est pourtant difficilement imaginable que la réception
n’ait eu lieu qu’en 2010 ou 2011 afin de permettre d’agir dans le cadre de la
garantie biennale.

    Il y a dès lors lieu de qualifier les vices affectant la façade.

    La qualification des travaux de façade : gros œuvre ou menu ouvrage

    GAMMA CONCEPT et le syndicat des copropriétaires s’opposent par
rapport à la qualification du vice affectant la façade.

    Selon le syndicat des copropriétaires il s’agit d’un vice affectant le gros
ouvrage tandis que GAMMA CONCEPT, s’emparant à cet effet tant du
rapport d’expertise HENGEN du 22 octobre 2012 que du rapport d’état des
lieux MOLITOR du 23 décembre 2011 et de son rapport subsidiaire du 11
janvier 2013, soutient qu’il s’agit d’un « problème purement esthétique, qui
ne met en aucun cas en cause la fonctionnalité de l’ouvrage », les deux
experts ayant par ailleurs jugé « l’importance de la perturbation optique
comme acceptable ».
                                                                                9

    Dans la mesure où la qualification du vice - gros ouvrage ou menu
ouvrage - est une question d’ordre juridique, elle relève de la seule
compétence des juridictions, l’expert n’étant appelé qu’à faire la
constatation du vice, en déterminer les origines et à proposer les mesures
aptes à y remédier.

    La Cour n’est donc pas liée par les déclarations des deux experts, mais
doit rechercher s’il s’agit en l’espèce d’un vice affectant un gros ouvrage ou
un menu ouvrage.

     La distinction entre gros ouvrages et menus ouvrages donne lieu à une
jurisprudence abondante. Après avoir, dans un premier temps, réservé le
qualificatif de gros ouvrage aux éléments porteurs et à la toiture d’un
immeuble, la jurisprudence retient désormais que pour déterminer la notion,
il convient de s’attacher non seulement à la fonction de l’ouvrage pour la
stabilité et la sécurité de l’édifice, mais de prendre aussi en considération
l’utilité de l’ouvrage de manière à considérer comme affectant un gros
ouvrage, les malfaçons qui rendent une chose immobilière impropre à sa
destination. Ayant énoncé un temps qu’il faut de plus, examiner l’ampleur
de la réparation que le vice rend nécessaire, ainsi que le coût et le caractère
d’investissement durable que représente l’ouvrage, la jurisprudence la plus
récente affirme que le critère est en principe tiré de la nature et de la
destination de l’ouvrage, et non des caractères ou de l’importance d’un vice
qui l’affecte ou du coût de la remise en état (Georges RAVARANI : La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3° édition, n° 625 ;
Cour d’appel, 19 juin 2013, no 37858).

    Il est désormais également admis que la notion de mise en péril de
l’édifice s’applique non seulement en cas d’altération de la solidité de
l’édifice, mais également en cas d’atteinte à la conservation d’une des
parties maîtresses de l’immeuble, d’atteinte à la salubrité de la construction
ou encore d’existence de vices rendant l’immeuble impropre à sa
destination ou même dépassant la mesure des imperfections auxquelles on
doit s’attendre dans une construction (Cour 29 septembre 2004, n° 28077 et
28215 du rôle).

    En ce qui concerne plus particulièrement la façade, la question est de
savoir s’il convient de considérer l’application de l’enduit final comme un
travail sur « existants », ayant une fonction purement esthétique, sans
incidence sur l’étanchéité ou l’isolation de la façade, auquel cas le
ravalement, la mise en peinture ou l’enduit seraient à qualifier de menus
ouvrages ou si, au contraire, il faut considérer les travaux de façade comme
la réalisation d’un ouvrage unique bien qu’exécuté en deux temps auquel
cas la qualification de gros ouvrage s’impose.
                                                                                10

     L’enduit de finition ne doit pas être considéré en soi, isolément du corps
d’enduit auquel il s’applique. En effet, la façade constitue un tout, un
ouvrage unique, composé des deux enduits, l’un assurant l’étanchéité et
l’isolation et l’autre apportant la finition voulue. Une façade mono-couche
consistant uniquement en un corps d’enduit n’est pas un ouvrage complet ;
ce n’est qu’un provisoire. Il serait par conséquent erroné de la décomposer
artificiellement en les différentes tranches d’enduit qui la composent et de
qualifier chacun de ses éléments distinctement.

   La façade doit par conséquent ranger dans son ensemble parmi les gros
ouvrages.

    Cette qualification s’impose en raison de la fonction de la façade qui, en
assurant l’isolation et l’étanchéité de la construction, est un élément
essentiel et indispensable pour en garantir à la fois l’habitabilité et la
durabilité. En outre, la façade elle-même est un élément durable de la
construction (Cour, 11 janvier deux mille six, Numéros 29 699 et 29 711 du
rôle).

    La Cour note d’ailleurs que si les deux experts s’accordent pour dire
qu’il s’agit d’un problème purement esthétique, l’expert HENGEN se
montre beaucoup plus nuancé. Ainsi, si l’expert MOLITOR a déclaré que le
problème « ne met en aucun cas en cause la fonctionnalité de l’ouvrage »,
l’expert HENGEN a pris soin de préciser que le problème « ne met, pour le
moment, pas la fonctionnalité de l’ouvrage en cause ».

    Le vice étant donc à ranger dans la catégorie de ceux affectant le gros
ouvrage, il n’y a pas forclusion, faute par GAMMA CONCEPT de prouver
la date de la réception et partant le point de départ du délai décennal.

    La faute

   Le constructeur est obligé de concevoir et de réaliser un ouvrage
exempt de vices.

     Quant à la question de savoir si l’obligation de concevoir et de réaliser
un ouvrage exempt de vices constitue une obligation de résultat ou de
moyens, l’existence d’une obligation de résultat dans le chef du constructeur
fait actuellement l’unanimité.
     En présence d’une obligation de résultat, dès le désordre constaté,
l’entrepreneur peut être recherché sur le fondement d’une présomption, non
de faute, mais de responsabilité dont il lui appartient de se dégager sans que
le maître de l’ouvrage n’ait à apporter la preuve d’une quelconque faute,
                                                                                11

cette présomption ne tombant que devant la preuve de la cause étrangère, du
fait d’un tiers ou de la faute du maître de l’ouvrage.

    GAMMA CONCEPT fait plaider en premier lieu qu’il s’agirait d’un
phénomène de la nature dû à l’implantation géographique de l’immeuble
qui serait entouré d’arbres et d’arbustes ce qui favoriserait la formation
d’algues organiques.

    De manière générale, les phénomènes naturels ne constituent des cas de
force majeure que si leur caractère exceptionnel est démontré.
L’imprévisibilité et l'irrésistibilité sont appréciées en considération du
moment et du lieu auxquels l'événement qui a causé le désordre s'est
produit.

     La formation d’algues organiques sur la façade d’un immeuble implanté
dans un cadre de verdure dont une partie de la façade est entièrement
orientée vers le Nord n’est ni imprévisible, alors qu’il s’agit d’un
phénomène courant, ni surtout irrésistible alors que l’expert HENGEN
retient qu’on « aurait pu éviter l’apparition de ces micro-organismes si on
avait appliqué sur l’enduit final un hydrofuge par saturation sur l’enduit de
façade et sur le béton vu (accès immeuble). La pose de cet hydrofuge aurait
protégé l’enduit final (poreux) et aurait empêché que l’enduit final ne se
comporte ponctuellement comme une éponge. Ainsi cet hydrofuge appliqué
n’aurait permis aux micro-organismes (algues vertes) de s’y accrocher et
de proliférer en présence de l’humidité. Comme exemple je ne cite que
l’immeuble situé en face de la copropriété RES1.) où une peinture siloxane
(hydrofuge) a été mise en place. Aucun micro-organisme ni algue n’y
existe ».

     GAMMA CONCEPT entend ensuite se retrancher derrière la faute du
tiers, la société STO, qui a livré les produits utilisés dans la pose de la
façade et qui aurait pourtant confirmé que l’enduit posé sur l’immeuble était
conforme aux prescriptions techniques de l’époque et qui aurait d’ailleurs
confirmé qu’un traitement anticryptomatique, c’est-à-dire un traitement
contre les végétaux, existait et avait été mis en place selon la règlementation
en vigueur en 1999.

     Le sous-traitant, le fabricant et le fournisseur d'éléments d'équipement
ou de matériaux sont des partenaires contractuels du locateur d'ouvrage.
Mais ils sont des tiers dans les relations avec le maître de l'ouvrage, dont
l'entrepreneur principal répond au titre d'un principe général de
responsabilité contractuelle du fait d'autrui (sur cette question, V. Ph.
Delebecque, Le principe de responsabilité de l'entrepreneur principal du
fait de son sous-traitant : Rapp. C. cass. 1991, p. 161, spécialement p. 163
s.). L'entrepreneur est ainsi responsable du fait de ses sous-traitants. Dans
                                                                                12

ces conditions, un locateur d'ouvrage ne peut en aucun cas se prévaloir de la
faute d'un sous-traitant ou de vices affectant les matériaux qui lui ont été
livrés, afin d'échapper aux conséquences des garanties légales (Jurisclasseur
civil, articles 1788 à 1794, Fasc 24 : Construction - Garanties légales -
Régime, n° 49).

     GAMMA CONCEPT soutient enfin qu’il y aurait faute de la
copropriété qui n’aurait pas entretenu la façade en exposant : « pour qu’un
immeuble continue à avoir une belle apparence, faut-il encore l’entretenir
lors des années qui passent. Si aucun entretien n’a été fait depuis 1999, il
est bien évident que l’apparence se dégrade ».

     Le défaut d'entretien est une cause d'exonération, pourvu qu'il soit à
l'origine du désordre (cf. ouvrage précité, N° 60).

    Tel n’est pas le cas en l’espèce, alors que l’origine du désordre consiste
dans le défaut d’application d’hydrofuge.

     GAMMA CONCEPT cite d’ailleurs incorrectement l’expert en
affirmant que « cette absence d’entretien de la façade est d’ailleurs
soulignée dans le rapport d’expertise », l’expert n’ayant jamais affirmé
pareille chose. Si l’expert propose que la copropriété doit supporter une
partie des frais de réhabilitation de l’enduit de façade, c’est uniquement
« parce que l’immeuble avec une façade refaite ressemble plutôt à un
immeuble neuf qu’à un immeuble qui a 12 ans d’âge ».

    Ainsi que la Cour va le préciser ci-après, cette proposition de l’expert
ne rentre pas dans ses attributions, la question de la réparation étant de la
compétence exclusive des juridictions.

    GAMMA CONCEPT ne s’est partant pas exonérée de la présomption
de responsabilité qui pèse sur elle.

    La réparation

    GAMMA CONCEPT critique les premiers juges en ce qu’ils ont
intégralement fait droit à la demande et s’oppose à supporter les frais d’une
remise à neuf complète d’une façade âgée de 14 années sans tenir compte
d’un quelconque facteur de vétusté.
    En outre, seule la façade NORD et une partie de la façade SUD seraient
affectées ainsi que les murs en béton bordant l’entrée à l’immeuble et au
garage souterrain.
                                                                                13

    Si le syndicat des copropriétaires devait le cas échéant être indemnisé
d’un éventuel trouble et remis dans la situation dans lequel il se serait
trouvé s’il n’y avait pas eu trouble, il ne s’agirait cependant pas de le mettre
dans une situation qui accroîtrait la valeur du bien en lui apportant une
amélioration.

    Elle s’empare à cet effet du rapport d’expertise HENGEN qui serait
d’avis que le préjudice subi par la copropriété est minime et que la réfection
proposée reviendrait à améliorer sensiblement l’ouvrage de sorte que la
copropriété devrait prendre 65 % de la réfection à sa charge.

     Le syndicat des copropriétaires insiste sur la réfection totale de la
façade et se prévaut des photos annexées au rapport HENGEN prouvant que
les façades Est et Ouest n’ont pas été épargnées par le phénomène, de sorte
qu’il faudrait refaire toute la façade, ceci aussi afin d’éviter un aspect
« patchwork ».

     La Cour retient en premier lieu qu’il résulte des photos versées en cause
que l’ensemble de la façade est atteinte de taches verdâtres même si celles-
ci affectent davantage le côté Nord que les autres parties.

    En ce qui concerne l’usure par vétusté, deux écoles s’opposent en
doctrine.

     Pour les uns, l’abattement correspondant à la vétusté du bien évite
l’enrichissement de la victime. Cette positon s’appuie sur une analyse
strictement comptable du principe d’équivalence entre dommage et
réparation. Le dommage est suffisamment réparé en allouant à la victime
l’indemnité qui représente la diminution de son patrimoine causée par le
responsable.

    Pour les autres, il y a bien enrichissement, mais il se justifie par la
nécessité de réparer le dommage dans toute son ampleur. Déduire la vétusté
aboutit à accorder à la victime une somme inférieure à celle qui lui serait
indispensable pour remplacer le bien détruit et l’obligerait à en mettre de sa
poche. Cette analyse repose sur l’idée que la réparation du préjudice, au-
delà de la simple compensation comptable de la perte éprouvée par le
patrimoine de la victime, doit procurer à celle-ci les moyens d’être replacée
dans la situation qui aurait été la sienne si le dommage n’avait pas eu lieu,
donc sans application d’un quelconque coefficient de vétusté.
    C’est cette dernière conception qui a été adoptée par la Cour de
cassation française et reprise par les juridictions du fond de façon
dominante en droit luxembourgeois.
                                                                                14

    « Le propre de la responsabilité civile étant de réparer aussi
exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage, la réparation
intégrale de celui-ci n'est assurée que par le remboursement des frais de
remise en état de la chose, de sorte qu'il ne saurait être retenu un
abattement pour cause de vétusté » (CA Agen, 17 juin 2002, n° 00/00380 :
JurisData n° 2002-192850).

    C’est aussi la position dominante des juridictions luxembourgeoises.

    Ainsi a-t-il été décidé plus particulièrement à propos de la prétendue
plus-value conférée à un immeuble en raison de la réfection de la façade :

    « L’indemnisation doit être totale, en ce sens que [le responsable] doit
non seulement réparer les désordres qui se sont déjà manifestés, mais doit
procéder à la réfection de manière à faire disparaître la cause même du
préjudice ; qu’il en résulte que les condamnations prononcées…ne peuvent
entraîner pour [la victime] un enrichissement sans cause donnant lieu à
réduction de son indemnité pour plus-value » (Cour d’appel, 1er avril 1992,
n° 125889 et12648).

     Une des raisons de cette solution favorable, consistant à ne pas tenir
compte d’une éventuelle plus-value, réside en ce qu’elle pénaliserait la
victime qui devrait assumer personnellement une partie des frais d’une
remise en état pourtant imputable à l’activité dommageable du responsable
(Georges RAVARANI : La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, 3° édition, n° 1264).

    La Cour retient dès lors dans la présente espèce que bien que ce soit la
façade Nord qui est le plus atteinte, il y a lieu à réfection de la totalité avec
application d’un hydrofuge, seul moyen de faire disparaître l’origine du vice
et d’éviter qu’il ne se développe avec le temps également sur le restant de la
façade.

    Si plus-value il y a dans le chef de la copropriété, il faut se rendre à
l’évidence que la remise en état ne s’impose que faute par le constructeur
d’avoir livré un immeuble exempt de vices. Sans ce vice, la copropriété
n’aurait certainement pas été amenée à refaire la façade après 13 ans, la
durée d’une façade étant estimée par l’expert à 25 ans.

    Le jugement est donc à confirmer en ce que la réfection de l’intégralité
de la façade a été ordonnée aux frais de GAMMA CONCEPT.

    Les montants à allouer
                                                                                15

    GAMMA CONCEPT conteste l’évaluation du préjudice faite par
l’expert HENGEN et conteste notamment les montants relatifs aux frais de
surveillance et de coordination du chantier.

    Ainsi que la Cour vient de le décider, la réfection totale de la façade
s’impose et il faut bien évidemment aussi que le chantier soit coordonné et
surveillé.

     Par rapport aux chiffres, il est de principe que lorsque les juridictions
ont recours à l’avis d’un expert pour les éclairer par des constatations sur
une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien, les juges ne
s’écarteront de l’avis des experts judicaires que lorsqu’ils ont de justes
motifs d’admettre que les experts judiciaires se sont trompés, ou lorsque
l’erreur de ceux-ci résulte dès à présent, soit du rapport, soit d’autres
éléments acquis en cause.

     Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il y a encore lieu à confirmation en ce
que GAMMA CONCEPT a été condamnée au paiement d’un montant, outre
les intérêts, de 181.163, 93 € qui correspond au coût de la remise en état
proprement dite (164.694,78 €) plus les frais de surveillance et de
coordination du chantier (16.469,15 €).

     La majoration du taux d’intérêt étant demandée, c’est également à juste
titre que les premiers juges l’ont ordonnée.

    Les frais de l’instance de référé et les frais d’expertise

    GAMMA CONCEPT s’oppose au paiement des frais d’expertise
HENGEN en faisant valoir qu’il existait déjà un rapport confectionné par
l’expert Steve MOLITOR qui s’était prononcé sur l’ensemble des
problèmes et qui était venu à la même conclusion que l’expert HENGEN.

     Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance, le
rapport MOLITOR n’était qu’un rapport d’état des lieux qui s’est
uniquement prononcé sur l’existence du vice mais non pas sur ses origines
et sur les mesures aptes à y remédier.

    L’expert MOLITOR n’a pas non plus chiffré les frais de remise en état.

   Afin de départager les parties, il y avait donc lieu à institution d’une
expertise judiciaire.
                                                                                16

    Il en suit que le jugement est encore à confirmer en ce que les frais du
référé et de l’expertise HENGEN ont été mis à charge de GAMMA
CONCEPT.

    Les indemnités de procédure

    Au vu de l’issue du litige, il est inéquitable de laisser à charge du
syndicat des copropriétaires l’intégralité des frais irrépétibles qu’il a dû
exposer en relation avec le présent litige. C’est dès lors à bon droit que les
premiers juges ont condamné GAMMA CONCEPT à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et l’appel de
GAMMA CONCEPT tendant à se voir décharger du paiement de celle-ci
n’est pas fondé.

     L’équité s’oppose en outre à ce que le syndicat des copropriétaires
doive supporter l’intégralité des frais irrépétibles en instance d’appel et il
convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

     Par contre la demande de GAMMA CONCEPT tendant aux mêmes fins
doit être rejetée faute par elle de justifier de la condition d’iniquité de
l’article 240 NCPC.

    Le jugement est donc à confirmer bien que pour d’autres motifs par
rapport au régime de responsabilité applicable.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral, vu l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    reçoit l’appel ;

    le dit non fondé ;

    confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
du 2 juin 2015 ;

    dit non fondée la demande la société anonyme GAMMA CONCEPT
basée sur l’article 240 NCPC ;
                                                                           17

     condamne la société anonyme GAMMA CONCEPT à payer au syndicat
des copropriétaires de la Résidence RES1.) une indemnité de procédure de
2.000 € pour l’instance d’appel et la condamne aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Me Lex THIELEN, avocat
constitué, sur ses affirmations de droit.
"


text:
Arrêt N°190/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du quatorze décembre deux mille seize.

Numéro 36018 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Mylène REGENWETTER, avocat général, et
Chris ANTONY greffier assumé.

                                      Entre:

A, conseiller économique, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg en date du 24 novembre 2009,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1.) B, épouse E., demeurant à L-(…)

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.) Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, avocat à la cour, demeurant à L-1147
Luxembourg, 4, rue de l’Avenir, prise en sa qualité d’administratrice ad hoc de
l’enfant mineur R, né le 22 décembre 2001, demeurant à L-(…)
                                 en présence:

du Ministère Public, partie jointe,

                                        1
                                 LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 19 décembre 2003, B, épouse E a assigné A et Maître
Sabine DELHAYE-DELAUX en sa qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur
R, né le 22 décembre 2001, aux fins de voir dire, principalement sur base de l’article
339 du code civil et subsidiairement sur base de l’article 322-1 du même code, que R
n’est pas le fils de A, son époux E étant le père biologique de R.

Par jugement du 8 février 2006, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
ordonné une expertise concernant le lien de filiation entre A et R.

Par jugement du 8 juillet 2009, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit que
A n’est pas le père de R.

Par exploit d’huissier du 24 novembre 2009, A a relevé appel du jugement du 8
février 2006 ainsi que du jugement du 8 juillet 2009, ce dernier jugement lui ayant été
signifié en date des 14 et 15 octobre 2009.

A critique les deux jugements précités au motif que le tribunal aurait omis de statuer
sur le moyen d’irrecevabilité de la demande qu’il avait soulevé en première instance.
L’appelant conclut à voir réformer les jugements entrepris et à voir dire que la
demande de B est irrecevable sur base de l’article 339 du code civil, dès lors que
seul E aurait un intérêt à agir, sa paternité étant en cause. B n’aurait ni intérêt, ni
qualité à agir, l’enfant ayant été déclaré à son seul nom et non pas au nom de son
époux. Elle n’aurait, par ailleurs, pas exercé d’action en réclamation de paternité. La
demande de B serait encore irrecevable sur la base de l’article 322-1 du code civil,
cet article ayant trait à une action en contestation d’une filiation légitime, ce qui ne
serait pas le cas en l’espèce de la filiation de R à l’égard de A.

Quant au fond, l’appelant conclut à voir confirmer le jugement du 8 février 2006 en ce
qu’il a retenu que R n’a pas la possession d’état d’enfant légitime à l’égard de E. B
ne demanderait pas à voir établir la filiation légitime de l’enfant. En outre, il
subsisterait des doutes quant à la fiabilité des prélèvements sanguins réalisés par le
docteur T et le docteur S, de sorte que le rapport d’expertise Abati serait dépourvu
de pertinence. Les parties ignoreraient la façon dont les prélèvements ont été
réalisés, les échantillons auraient transité entre plusieurs mains, il existerait un doute
quant à l’identité des personnes sur lesquelles les prélèvements ont été opérés, un
délai trop long se serait écoulé entre le moment des prélèvements et leur analyse et
il y aurait une discordance entre les dates auxquelles les experts ont été remplacés
et celles relatives au traitement des prélèvements, de sorte que le rapport Abati
serait à écarter, sinon à annuler. A titre subsidiaire, il y aurait lieu de nommer un
nouvel expert.

                                            2
B conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il a été interjeté contre le
jugement du 8 février 2006, dès lors que ce jugement n’a rien tranché au principal. A
titre subsidiaire, et concernant le moyen ayant trait à l’omission de statuer, la partie
intimée fait valoir que les juges de première instance ont analysé la recevabilité de la
demande de manière exhaustive dans les motifs de leur décision du 8 février 2006,
motifs dont il conviendrait de tenir compte ensemble avec le dispositif.

B interjette appel incident du jugement du 8 février 2006 dans la mesure où il a été
retenu que R n’avait pas la possession d’état d’enfant légitime à l’égard de son père
en application des articles 312 et 313-2 du code civil. En effet, les époux B-E
seraient mariés depuis le 22 septembre 1989 et ils auraient depuis cette date vécu
en communauté de vie et auraient considéré R comme leur enfant commun, R aurait
toujours considéré E comme son père et il l’appellerait « Papa », E aurait participé
aux frais d’éducation et d’entretien de l’enfant et il aurait considéré R comme son fils.
R serait né pendant le mariage des époux B-E, ils auraient cohabité pendant la
période légale de conception, de sorte que la filiation légitime de R à l’égard de E
serait établie. A n’établirait pas qu’il a eu des relations sexuelles avec B pendant la
période légale de conception de l’enfant, il ne se serait jamais manifesté auprès de
l’enfant et n’aurait payé aucune pension alimentaire, de sorte qu’il n’établirait pas sa
paternité, preuve qui pourtant lui incomberait. R n’aurait été déclaré que sous le nom
de sa mère pour lui éviter des commentaires racistes à l’énoncé d’un nom de famille
à consonance arabe.

La partie intimée estime que sa demande est recevable en tant que basée sur
l’article 339 du code civil, la mère de l’enfant ayant un intérêt légitime à faire établir la
véritable filiation de son fils, un intérêt simplement moral étant même suffisant.

Quant au fond, les résultats de l’expertise seraient parfaitement valables. Ils seraient
conformes au test de paternité effectué par E en 2008. Les experts n’auraient émis
aucune réserve quant à la fiabilité des résultats du test eu égard au délai de
traitement des échantillons. Il y aurait lieu de rejeter toute demande en institution
d’une nouvelle expertise.

Maître Sabine DELHAYE-DELAUX en sa qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant
mineur R conclut également à l’irrecevabilité de l’appel contre le jugement du 8
février 2006 qui a ordonné une mesure d’instruction sans toucher au fond. Elle
estime que B a un intérêt fût-il seulement moral à agir sur base de l’article 339 du
code civil, dès lors qu’elle entend procurer à son fils un équilibre affectif et familial.
Les analyses génétiques auraient été réalisées par des experts compétents et de
manière fiable et sérieuse. R aurait la possession d’état d’enfant légitime des époux
E. depuis sa naissance, de sorte que l’appel ne serait pas fondé.

Dans leurs dernières conclusions, A et Maître Sabine DELHAYE-DELAUX en sa
qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur R concluent à l’irrecevabilité de
l’appel incident de B contre le jugement du 8 février 2006 dont le dispositif ne
contiendrait pas de disposition relative à la possession d’état de l’enfant R.

                                             3
B maintient ses conclusions relatives à l’irrecevabilité de l’appel interjeté contre le
jugement du 8 février 2006 et elle se rapporte à prudence de justice concernant la
recevabilité de son appel incident contre ledit jugement au vu de l’irrecevabilité de
l’appel principal.

Le représentant du ministère public s’est rapporté à prudence de justice.

Quant à la recevabilité de l’appel principal

Aux termes des articles 579 et 580 du nouveau code de procédure civile, les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une
mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés
d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il en est de même
lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-
recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance. Les autres jugements ne peuvent
être frappés d’appel, indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas
spécifiés par la loi.

Il résulte des prédites dispositions qu’un jugement purement avant-dire droit, tel celui
ordonnant une mesure d’instruction, ne peut être frappé d’appel qu’ensemble avec le
jugement rendu ultérieurement au cours de la même instance sur le fond du litige et
qui remplit, dès lors, les conditions pour être appelable.

Le jugement du 8 février 2006 ordonnant une expertise est à qualifier de jugement
avant-dire droit. En vertu des dispositions précitées des articles 579 et 580 du
nouveau code de procédure civile, le jugement du 8 février 2006 ne peut faire l’objet
d’un appel immédiat, mais il peut être frappé d’appel ensemble avec le jugement sur
le fond du 8 juillet 2008.

Il s’en suit que l’appel interjeté par l’exploit d’huissier du 24 novembre 2009 contre le
jugement du 8 février 2006, ensemble avec le jugement du 8 juillet 2008, est
recevable.

Quant à l’omission de statuer

L’appelant reproche aux juges de première instance d’avoir omis de statuer sur la
recevabilité de la demande de B, alors même que la recevabilité de la demande avait
été contestée. Ni le dispositif du jugement du 8 février 2006, ni celui du jugement du
8 juillet 2008 ne se prononceraient concernant la recevabilité de la demande.

L’omission de statuer consiste pour le juge à ne pas trancher dans sa décision un ou
plusieurs points qui lui étaient soumis par les parties. L’omission de statuer n'existe
pas lorsque la décision, bien que ne répondant pas à un chef précis de la demande
ou à un moyen de défense, lui donne une solution qui résulte des autres chefs qu'elle
a tranchés.

                                               4
En l’espèce, les juges de première instance, après avoir, dans la motivation du
jugement du 8 février 2006, examiné les moyens d’irrecevabilité de la demande
soulevés par A et conclu à la recevabilité de la demande, ont, dans le dispositif de la
décision, avant tout autre progrès en cause, ordonné une expertise concernant le
lien de filiation entre A et l’enfant R par examen des sangs ou de l’empreinte
génétique.

S’il est exact que le tribunal n’a pas précisé, au dispositif du jugement, que la
demande était recevable, il y a toutefois lieu d’admettre qu’en ordonnant la prédite
expertise, le tribunal a implicitement jugé, comme étant le préalable nécessaire du
dispositif, que l'action était recevable (cf. par analogie Civ. 2e, 7 mars 2002, no 00-
15.978, Bull. civ. II, no 34 ; Dr. fam. 2002. Comm. 65, note Murat).

Il s’en suit qu’aucune omission de statuer n’existe en l’espèce, de sorte que le moyen
afférent est à écarter.

Quant à la recevabilité de la demande de B

La demande de B est basée à titre principal sur l’article 339 du code civil et
subsidiairement sur l’article 322-1 du même code.

L’article 339 du code civil dispose que tout intéressé peut, par tous les moyens,
contester la filiation naturelle résultant d’un acte de naissance, d’une reconnaissance
ou de la possession continue de l’état d’enfant naturel.

L’intérêt à agir peut se définir comme le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action est
susceptible de procurer au plaideur. Une personne a intérêt à agir lorsque la
demande formée est susceptible de modifier, en l’améliorant sa condition juridique et
il suffit qu’elle affirme que tel est le cas. La qualité à agir est le pouvoir en vertu
duquel une personne exerce l’action en justice.

C’est à bon droit, par une motivation que la Cour fait sienne, que les premiers juges
ont admis dans leur décision du 8 février 2006 que B, en sa qualité de mère de
l’enfant R, a intérêt et qualité pour agir en justice en vue de voir déterminer la filiation
biologique véritable de son fils.

Le jugement entrepris du 8 février 2006 est, partant, à confirmer en ce que la
demande de B a été déclarée recevable sur base principale de l’article 339 du code
civil.

Quant au bien-fondé de l‘appel principal

Il est constant en cause que l’enfant R, né le 22 décembre 2001, a été déclaré en
date du 24 décembre 2001 à l’état civil par la sœur de B, Pascale B. B était, au jour
de la naissance de R, mariée avec E, mais l’acte de naissance ne mentionne pas
que la mère était mariée et il ne mentionne pas le nom de l’époux de la mère.

                                             5
L’enfant a été inscrit sous le nom de B. Le 18 septembre 2003, A a reconnu R
comme étant son fils.

C‘est à bon droit que les juges de première instance, après avoir, par une motivation
à laquelle la Cour se rallie, rejeté les moyens invoqués par A pour mettre en doute la
fiabilité des résultats de l’expertise sanguine, moyens qui sont restés les mêmes en
instance d’appel, ont retenu qu’il résulte du rapport d’expertise du 13 septembre
2006 que A n’est pas le père biologique de l’enfant R. Il n’y a partant pas lieu
d’ordonner une nouvelle expertise.

Il y a encore lieu de confirmer le jugement déféré pour avoir dit que l’enfant R
continuera à porter le nom patronymique de « B », de sorte que l’appel de A est à
déclarer non fondé.

Quant à l’appel incident

B a relevé appel incident du jugement du 8 février 2006 dans la mesure où il a été
décidé que R n’avait pas la possession d’état d’enfant légitime à l’égard de E et elle
demande à voir dire que l’enfant R a la possession d’état d’enfant légitime à l’égard
de E.

A et Maître Sabine DELHAYE-DELAUX en sa qualité d’administratrice ad hoc de
l’enfant mineur R concluent à voir dire l’appel incident irrecevable. A titre subsidiaire,
A estime que l’appel incident est non fondé, dès lors que R n’aurait pas la
possession d’état d’enfant légitime à l’égard de E.

Le tribunal a retenu, dans la motivation de la décision du 8 février 2006, qu’il ne
résulte d’aucun élément du dossier que R a la possession d’état d’enfant légitime à
l’égard de E, le mari de la mère, et il a, après avoir constaté que les conditions de
l’article 313-1 du code civil étant remplies, écarté la présomption de paternité du mari
de B par rapport à l’enfant R. Dans le dispositif de la prédite décision, le tribunal s’est
toutefois limité à ordonner une expertise sans statuer quant à la possession d’état de
l’enfant.

Il est admis qu’on ne peut former un appel, ni principal, ni incident contre les motifs
d’un jugement.

En l’espèce, force est de constater que la disposition attaquée par B figure dans la
seule motivation du jugement du 8 février 2006.

L’appel incident est partant irrecevable.

Il est cependant admis que la partie intimée, même si elle ne peut interjeter appel
incident d’un jugement qui ne la lèse pas dans son dispositif et ne peut faire appel
contre les seuls motifs, peut reproduire en instance d’appel les moyens invoqués en
première instance qui n’ont pas été retenus par les premiers juges (Cour 2 mars
2000, P.31, p. 274).

                                            6
B estime que R a la possession d’état d’enfant légitime à l’égard de E en application
des articles 312 et 313-2 du code civil, dès lors que l’enfant a été conçu pendant le
mariage des époux B-E et que ces derniers ont cohabité pendant la période légale
de conception. A conteste que R ait la possession d’état d’enfant légitime à l’égard
de E.

C’est à bon droit, par une motivation que la Cour adopte, que les premiers juges ont
constaté qu’il ne résultait d’aucun élément que R, déclaré à l’état civil sous le seul
nom de la mère sans la mention du nom du mari, avait la possession d’état d’enfant
légitime tant à l’égard de sa mère qu’à l’égard de E et qu’ils ont retenu que la
présomption de paternité du mari de B par rapport à l’enfant R était écartée.

Eu égard au sort tant de l’appel principal que de l’appel incident, les parties sont à
débouter de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure.

                             P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état et les conclusions
du ministère public,

dit l’appel de A du 24 novembre 2009 recevable;

dit l’appel incident irrecevable ;

dit l’appel principal non fondé;

confirme le jugement entrepris;

déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité de
procédure;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit
de Maître Patrick WEINACHT sur ses affirmations de droit.

                                          7
"


text:
Arrêt N° 215/16 - I - CIV

                                    Arrêt civil

      Audience publique du quatorze décembre deux mille seize

Numéro 43639 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 11 mai 2016,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE, établissement public, représenté
par Mme Dominique Faber, président du comité-directeur, établi à L-1531
Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie,

intimé aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement civil contradictoire du 23 mars 2016, A) a été condamné à
payer au Fonds National de Solidarité (ci-après le Fonds) le montant de
11.091,25 euros du chef de pensions alimentaires avancées, y compris les
frais de recouvrement.

Par exploit d’huissier de justice du 11 mai 2016, A) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement. L’appelant critique le jugement entrepris
pour avoir fait droit à la demande de l’intimé sur base de l’action
personnelle de ce dernier sans avoir défini la base légale de cette
demande.

Il soutient que l’action personnelle n’est pas un mécanisme juridique en soi,
mais qu’elle permet l’invocation de différents mécanismes. Il reproche au
Fonds de ne pas énoncer la base légale invoquée. Il relève que le
jugement de première instance n’a pas précisé les règles juridiques
applicables, puisque les mécanismes juridiques des quasi-contrats n’ont
pas fait l’objet d’un contrôle d’applicabilité à l’espèce. L’appelant analyse
les différentes actions nées des quasi-contrats, comme la gestion
d’affaires, qu’il écarte au motif que le Fonds a agi en vertu d’une obligation
légale et que sa gestion n’a pas été utile pour l’appelant. L’action de in rem
verso serait à écarter en considération de son caractère subsidiaire, l’intimé
disposant d’une autre action pour agir. Quant au paiement indu, l’appelant
soutient qu’il n’y a pas eu de paiement à son profit de sorte que cette action
ne saurait servir de fondement à la demande de la partie adverse.

A) affirme qu’en l’absence d’action personnelle, l’action de l’intimé est
délimitée par la loi qui prévoit uniquement l’action en subrogation et cette
action serait couverte par la prescription de l’article 2277 du Code civil. Il
estime que par le mécanisme de la subrogation, le Fonds voit son action
encadrée par les conditions du recouvrement d’une créance alimentaire.

A) conclut à voir déclarer nulle sinon irrecevable sinon forclose et partant
prescrite sinon non fondée la demande du Fonds en paiement de la
somme de 11.091,25 euros au titre de recouvrement des pensions
alimentaires avancés par l’intimé.

L’appelant demande- l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000
euros.

Le Fonds expose avoir avancé à Joëlle Jähne, épouse divorcée de
l’appelant, des pensions alimentaires auxquelles ce dernier avait été
condamné suivant jugement du tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette du 1er
février 1999, en l’occurrence pour la période du 1er mai 1999 au 1er août
2004, pour la somme de 10.082,95 euros. Le Fonds réclame encore des
frais de recouvrement de 10%.

L’intimé souligne qu’il résulte expressément de son exploit d’assignation
qu’il exerce principalement son action personnelle en recouvrement des
aliments avancés et, seulement en ordre subsidiaire, son action
subrogatoire prévue à l’article 5 de la loi du 26 juillet 1980.

                                   2
Le Fonds se prévaut de ce qu’à côté de l’action subrogatoire, il dispose
d’une action personnelle à l’encontre du débiteur. Il cite différentes
doctrines accordant à celui qui paie la dette d’autrui sans agir dans un
esprit de libéralité une action propre, personnelle pour se faire rembourser,
qui ne se perd pas par la subrogation.

Il fait valoir qu’à défaut de droit conventionnel son action personnelle ne tire
pas systématiquement son application des quasi-contrats. Son action
personnelle aurait pour but non pas le paiement d’une pension alimentaire,
mais le remboursement de fonds propres qu’il a dû verser à la créancière
d’aliments sur base de la loi du 26 juillet 1980. Son action découlerait de la
susdite loi.

Quant à la prescription invoquée de l’article 2277 du Code civil, la partie
intimée relève qu’elle n’est pas opposable à l’action personnelle exercée en
ordre principal.

En ordre subsidiaire, le Fonds expose que sa demande trouve sa cause
dans les paiements effectués en vertu de la loi du 26 juillet 1980, de sorte
que son action est soumise au délai de prescription de droit commun. Son
action ne tend pas à l’obtention d’une pension alimentaire mais au
paiement de fonds propres avancés à Joëlle Jähne.

Appréciation de la Cour

L’appel de A) se limite à critiquer le fondement de sa condamnation en
première instance.

A ce titre, les juges de première instance ont décidé que le tiers payeur
peut normalement exercer contre le débiteur une action personnelle, que
tel est le cas de celui qui paie la dette d'autrui sans intention libérale et que
la subrogation complète l’action personnelle et ne la fait pas disparaître.

L’appelant critique ce fondement de l’action du Fonds pour ne pas être
légalement prévu.

C’est à bon droit et par une motivation que la Cour fait sienne que le
jugement entrepris a fait droit à la demande du Fonds sur base d’une
action personnelle, qui existe à défaut de contrat, au bénéfice de ce
dernier. En effet, le tiers qui, a payé la dette d'autrui de ses propres deniers
a un recours contre le débiteur qui trouve sa cause dans le seul fait du
paiement, générateur d'une obligation nouvelle distincte de celle éteinte par
ledit paiement.

C'est au tiers payeur qui réclame le remboursement de ce qu'il a payé de
démontrer à quel titre il a payé.

En l’occurrence, la cause dont procédait le paiement des avances par le
Fonds repose sur l’obligation légale de ce dernier résultant de la loi du 26
juillet 1980.

Il est constant en cause que le Fonds, organisme public, n’a pas agi dans
une intention libérale, le débiteur ne pouvait donc s'opposer au recours en
récupération du Fonds qui n'a pas à justifier du fondement de son recours
autrement que par le seul fait du paiement.

                                     3
L’appelant ne conteste nullement le paiement des aliments, ni le quatum.

La partie appelante reste en défaut de se prévaloir d’une disposition
excluant l’exercice d’une action propre du Fonds face à l’action
subrogatoire prévue à l’article 5 de la loi du 26 juillet 1980.

Les autres moyens de défense ayant été developpés dans le cadre de
l’action subrogatoire, il n’y a pas lieu de les analyser.

En considération de ce développment, l’appel de A) est à déclarer non
fondé et le jugement entrepris est à confirmer.

La partie appelante, qui succombe dans le litige, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande est à rejeter.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de l’intimé l’entièreté des
frais non compris dans les dépens, la Cour d’appel lui alloue la somme de
1.000 euros.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le déclare non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de A) en octroi d’une indemnité de procédure dans le
cadre de la présente instance ;

condamne de A) à payer au Fonds National de Solidarité une indemnité de
procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître François REINARD qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

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