text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un novembre deux mille treize.

Numéro 38923 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 26 juillet 2012,

comparant par Maître Marco NOSBUSCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, faisant le commerce sous la dénomination B, Heizung Sanitär G + G, demeurant
à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 30 avril 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 22 juin 2010, A a fait convoquer devant le tribunal du travail
de Luxembourg B pour lui réclamer les montants suivants :
    - heures supplémentaires :                                  2.575,50 €
    - frais de route :                                         1.652,21 €
    - indemnité compensatoire pour congé non pris :           2.080,00 €
    - frais généraux :                                           219,00 €.

Par jugement du 15 juin 2012, le tribunal du travail a déclaré la demande non
fondée au motif qu’elle a été formée contre un défendeur qui n’avait plus qualité.

Pour dire que le défendeur n’a pas qualité, le tribunal du travail a :
   - retenu qu’en date du 3 septembre 2007 A a conclu un contrat de travail avec
       B, mais qu’à partir du mois d’avril 2008 les pièces versées relatives aux
       salaires et heures supplémentaires indiquent la société HEIZUNG
       SANITÄR B GmbH comme employeur ;
   - dit que le fait que B a constitué cette société entraîne que ce n’est plus B,
       mais sa société qui est à considérer comme employeur de A.

De ce jugement, A a relevé appel et conclut que par réformation du jugement
entrepris il soit fait droit à sa demande.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

A soutient que B est resté son employeur dès lors qu’il n’est nullement fait mention
dans les statuts constitutifs de la société HEIZUNG SANITÄR B GmbH d’une
quelconque reprise des salariés précédemment employés par B.

Il résulte des pièces dont ont fait état les premiers juges comparées aux fiches de
salaires antérieures qu’il y a eu transfert d’entreprise de B à la société HEIZUNG
SANITÄR B GmbH et que celle-ci a donc repris le contrat de travail ayant lié A à
B.

A aurait partant dû diriger sa demande contre la société HEIZUNG SANITÄR B
GmbH.

                                           2
Ne l’ayant pas fait, les premiers juges ont à bon droit déclaré sa demande non
fondée.

A qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le déclare non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt civil -

          Audience publique du vingt et un novembre deux mille treize

Numéro 39045 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                   Entre

1) A, épouse B, demeurant à L-

2) C, demeurant à,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER de
Luxembourg du 8 août 2012,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

D,

intimé aux fins du susdit exploit MEYER,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                         LA COUR D' APPEL :

A et C se disent légataires universelles de feue E, veuve F, décédée le 4
octobre 2010 à Niedercorn, en vertu d’un testament olographe du 5 avril
2010 ; D revendique également cette qualité en vertu d’un testament public
du 16 février 2010.

Quelques mois avant sa mort, le 3 mai 2010, E avait été placée sous
sauvegarde de justice ; avant cette décision, D avait reçu mandat de la part
de E pour assurer la gestion courante de ses comptes bancaires.

Par exploit d'huissier de justice du 10 mars 2011, A, épouse B, et C ont
assigné D devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour le
voir rendre compte de sa gestion sur base de l’article 1993 du code civil,
notamment quant à l’affectation de la somme de 126.004.- EUR par lui
prélevée en plusieurs fois des comptes bancaires de E.

Par jugement du 16 mai 2012, le tribunal a

   -   dit la demande recevable,

   -   rejeté les demandes respectives en injonction de pièces,

   -   dit non fondée la demande en remboursement formulée par A et par
       C,

   -   dit non fondée la demande de A et d'C en allocation d'une indemnité
       de procédure, et

   -   condamné les demanderesses aux frais de l'instance.

A et C ont régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier
du 8 août 2012 pour

- voir déclarer le jugement du 16 mai 2012 nul pour avoir statué ultra petita et
méconnu le principe du contradictoire, et

- par évocation, sinon par réformation, condamner D à leur payer la somme
de 126.004.- EUR, augmentée des intérêts légaux, pour chaque montant
viré, à partir du jour de son virement, sinon du jour de la demande en justice
jusqu’à solde.

Les appelantes font exposer que suivant la volonté de la de cujus exprimée
dans son testament olographe du 5 avril 2010, elles ont été instaurées
légataires universelles.

                                      2
Elles reprochent au tribunal d’avoir statué ultra petita et d’avoir violé le
principe du contradictoire en faisant référence à l’article 980 du code civil, qui
n’avait pas été invoqué par le défendeur, pour décider que même si
l’existence d’un testament olographe, postérieur en date à l’établissement
d’un testament authentique, avait pu être établie par les demanderesses, ce
qui n’avait pas été le cas, celui-ci aurait été de nul effet puisqu’il n’était pas
de nature à révoquer le testament public du 16 février 2010.

Quant à l’article 980 du code civil, les appelantes estiment que son
application serait erronée puisque les juges de première instance en auraient
déduit que la révocation d’un acte authentique ne pouvait s’opérer que par
un acte de même nature et que le nouveau testament devait également avoir
la forme authentique. Se basant sur l’article 1035 du code civil, elles font
valoir que les testaments ne peuvent être révoqués, intégralement ou
partiellement, que par un testament (revêtant l’une des trois formes légales)
postérieur et régulier ou par un acte devant notaires portant déclaration du
changement de volonté. Les appelantes en déduisent que le testament du 5
avril 2010, régulier en la forme, a pu opérer la révocation du testament
authentique du 16 février 2010, de sorte qu’elles seraient actuellement à
considérer comme légataires universelles de feue E. Leur demande en
remboursement des sommes d’argent, d’un total de 126.004.- EUR, que D a
virées des comptes bancaires de la défunte sur ses propres comptes devrait
dès lors, être déclarée fondée ou, du moins, D devrait rendre compte de leur
utilisation.

D demande la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

Il demande, comme il l’avait déjà fait en première instance, qu’il soit fait
injonction aux appelantes de communiquer le testament olographe du 5 avril
2010 sur lequel se basent les demanderesses originaires sous peine d’une
astreinte de 100.- EUR par jour de retard. D ne maintient plus cette demande
par la suite, ladite pièce lui ayant été communiquée au cours de l’instance
d’appel.

Il conteste, par ailleurs, que les juges de première instance aient statué ultra
petita, puisque les appelantes, ayant demandé au tribunal de prendre une
décision sur base d’un testament non produit en cause et quant auquel elles
avaient, par la suite, déclaré que leurs recherches pour le retrouver étaient
restées vaines, le tribunal a examiné le litige à la lumière du seul testament
du 16 février 2010 lui soumis.

Il reprend également le raisonnement des juges de première instance en ce
qu’ils ont retenu, par application de l’article 980 du code civil, que même à
supposer que le testament olographe du 5 avril 2010 existât, il ne serait pas
de nature à révoquer le testament public du 16 février 2010, un testament
authentique ne pouvant être révoqué que par un acte de même nature.

L’intimé expose qu’en vertu du testament du 16 février 2010, il a été institué
héritier universel, de sorte qu’aucune action en remboursement de la part
des appelantes ne saurait être recevable à son égard.

                                      3
En application de l'article 54 du nouveau code de procédure civile, le juge
doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est
demandé.

En l'espèce, A et C ne peuvent pas valablement soutenir que les juges de
première instance ont statué ultra petita. En effet, il ressort des pièces de la
procédure que le tribunal n’a fait que rejeter leur demande pour n’être pas
fondée.

Ce premier moyen doit donc être écarté.

Selon l'article 65 du nouveau code de procédure civile, le juge ne peut fonder
sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au
préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Or, en l'espèce, les juges de première instance ont fondé leur décision sur
l’article 980 du code civil pour écarter le testament olographe du 5 avril 2010
en lui déniant le pouvoir de révoquer un testament public, alors que D s’était
contenté, dans l’unique corps de conclusions pris en première instance, de
solliciter la communication sous astreinte du testament olographe.

Si le juge peut redonner aux faits dont il est saisi leur exacte qualification,
celui-ci doit en application du principe du contradictoire solliciter les
observations des parties en rouvrant les débats.

Tel n'a pas été le cas en l'espèce, de sorte que A et C sont fondées à
solliciter pour cette raison l'annulation du jugement.

Il y a lieu d'annuler le jugement entrepris et d'évoquer.

A et C ont versé, au cours de l’instance d’appel, le testament olographe du 5
avril 2010.

Aux termes de ce testament, qui a fait l’objet d’une inscription par le notaire
Georges D’HUART auprès de l’Enregistrement et des Domaines en date du
23 avril 2010, E révoque expressément les testaments par elle établis
antérieurement et désigne A et C comme ses légataires à titre universel.

Ainsi, selon ses dernières volontés, E a souhaité révoquer le testament
public antérieur du 16 février 2010, qui instituait D comme seul légataire
universel, au profit du testament du 5 avril 2010.

D se prévaut de l’article 980 du code civil pour soutenir que pour qu’une telle
révocation puisse être valable, il faudrait que l’acte de révocation soit de
même nature que l’acte à révoquer ; qu’en l’espèce, un simple testament
olographe serait insuffisant pour opérer la révocation d’un testament public
passé en présence d’un notaire et de deux témoins, de sorte que les
appelantes ne pourraient revendiquer aucune part dans la succession de
feue E.

                                      4
L’article 980 du code civil, modifié par la loi du 8 novembre 1984, dispose
que « Les actes portant révocation des testaments publics sont reçus par
deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins.

Ces témoins ainsi que ceux assistant le notaire lors de la réception d'un
testament par acte public ou de l'acte de suscription des testaments
mystiques doivent être majeurs, savoir signer, résider au Grand-Duché,
connaître la langue dans laquelle l'acte est rédigé et celle dans laquelle le
testament est dicté ou traduit par un traducteur assermenté, avoir la
jouissance des droits civils et ne pas être sous tutelle ou sous curatelle. Deux
parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement ainsi que le mari et
la femme ne peuvent être témoins ensemble dans le même acte.

Le tout à peine de nullité ».

L’article 1035 du même code dispose que « Les testaments ne pourront être
révoqués, en tout ou en partie, que par un testament postérieur, ou par un
acte devant notaires, portant déclaration du changement de volonté ».

Il résulte de la combinaison de ces deux textes que la révocation d’un
testament existant peut résulter d’un testament postérieur, sans condition de
forme, à l’exception toutefois de la révocation d’un testament public, laquelle
ne peut s’opérer que par un acte de forme authentique.

Il s’en déduit que le testament olographe rédigé par E le 5 avril 2010 n’a pu
valablement révoquer le testament public, antérieur, du 16 février 2010. Ce
dernier testament, établi en faveur de D subsiste par conséquent faute d’une
révocation conforme aux dispositions légales.

Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les
frais irrépétibles qu'elles ont exposés en cause d'appel.

                            P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable ;

                                      5
rejette le moyen tiré de la violation de l'article 54 du nouveau code de
procédure civile ;

dit que les juges de première instance ont contrevenu au principe du
contradictoire ;

annule en conséquence le jugement entrepris ;

statuant à nouveau,

dit la demande de A et d’C non fondée ; en déboute ;

déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile ;

condamne A et C aux dépens des deux instances avec distraction au profit
de Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat concluant qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    6
"


text:
- Arrêt commercial -

        Audience publique du vingt et un novembre deux mille treize

Numéro 40115 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre

1) A, avocat à la Cour, et son épouse
2) B, employée privée,
les deux demeurant à L-,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 21 mai 2013,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et

la société privée à responsabilité limitée de droit belge C, établie et ayant son
siège social à , inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises en Belgique
sous le numéro, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

défaillante.
                        LA COUR D' APPEL :

Les A et B exposent qu’ils ont accepté, le 27 septembre 2010, l’offre que leur
a présentée le 5 juillet 2010 la société privée à responsabilité limitée C pour
des travaux d’installation électrique dans la maison ; que l’offre s’élevait au
montant de 30.738,40 EUR htva ; qu’en cours d’exécution, ils ont fait des
commandes de prises et câblages supplémentaires et requis le
remplacement de la finition des cache-prises par la finition supérieure
« Axolute » pour la somme de 4.997.- EUR htva.

Ils soutiennent que dès le début du chantier, les travaux ont été mal exécutés
et que malgré plusieurs courriers de rappel et mises en demeure, la société
C n’a pas achevé les travaux dans les délais impartis. Face à l’inertie de
l’entreprise et la constatation contradictoire des manquements et malfaçons
imputables à C, ils ont résilié le contrat par courrier du 28 juillet 2011.

Les A et B expliquent que le marché initial s’élevait à 30.738,40 EUR htva,
montant auquel se sont ajoutés les suppléments de 4.997.- EUR htva. La
somme de 28.279.- EUR a d’ores et déjà été réglée, le montant de 2.827.-
EUR a été retenu au titre de garantie de bon achèvement et les travaux en
souffrance ne devaient, selon leurs calculs, pas dépasser la somme de
9.924,30 EUR. Les A et B font encore valoir qu’ils ont payé directement aux
fournisseurs D et E le matériel électrique à installer (2.599,16 EUR et
3.460,40 EUR) ainsi qu’à deux entreprises qui sont intervenues pour finaliser
les travaux et remédier aux malfaçons les montants de 9.421,72 EUR et de
6.875,05 EUR. Après déduction du coût estimatif des travaux qui restaient à
terminer de la somme de ces factures qui s’élève à 22.356,33 EUR, les A et
B évaluent le surcoût des travaux par eux supporté à (22.356,33 - 9.924,30
=) 12.432,03 EUR, montant que C devrait leur rembourser.

Les appelants estiment, en outre, avoir droit au montant de 8.300.- EUR au
titre d’indemnités de retard pour la période du 4 mai au 27 juillet 2011 et au
montant de 2.970.- EUR au titre du surcoût des frais d’architecte
occasionnés par les visites de chantier complémentaires durant les dix
semaines de retard. Ils ajoutent qu’ils ont encore subi des moins-values à
hauteur de 2.880,18 EUR et un désagrément causé par le retard pour lequel
ils réclament des dommages et intérêts à hauteur de 5.000.- EUR.

Par exploit d’huissier de justice du 19 avril 2012, A et son épouse B ont fait
comparaître la société privée à responsabilité limitée de droit belge C devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins de la voir
condamner à leur payer le montant de 31.582,21 EUR avec les intérêts
légaux à partir du 16 février 2012, sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500.- EUR. Les
demandeurs ont, en outre, sollicité l’exécution provisoire du jugement à
intervenir nonobstant toute voie de recours et sans caution.

En première instance, la société C a réclamé, à titre reconventionnel, la
somme de 10.000.- EUR, tout en soulignant qu’il s’agissait d’un montant

                                     2
approximatif du coût des travaux par elle effectués et non encore facturés
faute de détenir un métré contradictoire. A titre subsidiaire, elle a demandé la
nomination d’un expert aux fins de constater l’ampleur des travaux réalisés et
de dresser le décompte entre parties.

Par jugement du 7 mars 2013, le tribunal a reçu les demandes principale et
reconventionnelle, les a dites non fondées et a condamné A et B aux frais de
l’instance.

Les A et B ont régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit
d’huissier de justice du 21 mai 2013 pour

- voir réformer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré leurs demandes
non fondées et voir condamner la société Cà leur payer la somme de
31.582,21 EUR augmentée des intérêts légaux.

La société C, bien que dûment touchée à son siège social par l’acte d’appel,
n’a pas constitué avocat à la Cour.

La demande des A et B consiste, tout d’abord, dans le remboursement des
frais par eux exposés pour l’achat du matériel : C les a informés qu’en raison
de difficultés financières dues aux impayés des clients, il ne lui était pas
possible d’acquérir le matériel nécessaire pour le chantier étant donné que
les fournisseurs exigeaient un paiement au comptant (pièce no 3 – courriel
du 25 mars 2011), de sorte que les appelants auraient eux-mêmes réglé les
factures des fournisseurs D et E s’élevant à respectivement 2.559,16 EUR et
3.460,40 EUR.

Les A et B font ainsi valoir qu’ils auraient réglé lesdits montants deux fois :
une première fois en tant qu’acompte versé à C et une seconde fois en
règlement des factures directement aux fournisseurs.

Les deux factures ne sont pas versées aux débats ; seuls sont versés deux
extraits de compte desquels il ressort que les A et Bont réglé une facture no
392011 du 20 juin 2011 d’un montant de 2.559,16 EUR le 29 juin 2011 (pièce
no 15) et le montant de 3.460,40 EUR à la société E avec pour
communication « matériel commandé par C pour compte chantier » (pièce no
16).

Ces deux seules pièces ne suffisent pas à l’examen du bien-fondé de la
demande en remboursement de ces deux montants, notamment pour vérifier
si le matériel concerné par ces deux factures avait déjà été facturé par Cet
payé par les A et B. Par ailleurs, les appelants ne précisent pas quels postes
du devis feraient double emploi avec les factures D et E. Il est constant que
l’offre de prix de C, qui est basée sur le cahier des charges dressé par
l’architecte des maîtres de l’ouvrage, s’élevait à 30.738,40 EUR htva. Les
commandes supplémentaires et la modification du devis initial au niveau de
finition du matériel choisi ne sont pas contestées en cause, mais laissent
d’être établies par pièces. Ainsi, à l’instar des juges de première instance, la
Cour constate que le montant du marché global avec indication des postes

                                      3
concernés suite aux modifications de l’offre n’est pas établi en cause, de
sorte qu’en l’absence d’éléments concrets, il ne lui est pas possible
d’examiner le bien-fondé de ce volet de la demande des A et B. Il y a, par
conséquent, lieu de confirmer les juges de première instance à cet égard.

Les A et B demandent également le remboursement des factures réglées à
des entreprises tierces (le montant de 9.421,72 EUR à la société F pour
l’électricité générale et le montant de 6.875.- EUR à l’entreprise G pour la
domotique), ces frais ayant été engagés, selon eux, pour la finalisation des
travaux non terminés par C et pour le redressement des malfaçons
imputables à cette dernière.

Afin d’étayer leur demande, les appelants versent une mise en demeure et
deux extraits de compte, desquels il ressort que le 21 octobre 2011, le
montant de 13.799,46 EUR a été versé à F en paiement de la facture (le
numéro en est illisible sur la copie versée) (pièce 17) et que le montant de
5.978,30 EUR a été viré à G Electricité le 8 décembre 2011 en paiement des
travaux effectués sur le chantier.

Pour les raisons déjà évoquées ci-avant quant au défaut de précision du
marché global conclu entre les parties au litige, la Cour, à l’instar des juges
de première instance, n’est pas en mesure d’apprécier le bien-fondé de ce
volet de la demande. Les seules pièces versées par les appelants afin de
justifier ce volet de leur demande sont les extraits de compte : le premier
indique un montant viré à F, différent de celui dont le remboursement est
actuellement réclamé, et ces deux extraits ne permettent, surtout, pas d’en
déduire que les travaux relatifs aux factures concernées par les paiements,
factures d’ailleurs non versées en cause, concernent des travaux que C
s’était engagée à réaliser et dont le coût avait déjà été réglé par les A et B
sous forme d’acompte.

Le jugement entrepris sera également confirmé sur ce point.

Les appelants requièrent encore la réparation des préjudices par eux subis
suite au retard pris sur le chantier. Aux termes de l’article 3 du contrat du 27
septembre 2010, la société C s’est engagée à débuter le chantier le 28
septembre 2010, à effectuer les travaux dans les 20 jours ouvrables, à payer
une indemnité de 100.- EUR par jour de retard et à rembourser aux maîtres
de l’ouvrage les honoraires d’architecte supplémentaires à hauteur de 270.-
EUR htva par semaine de retard. Or, les délais n’auraient pas été respectés
dès le début et les travaux n’auraient pas été achevés ; les A et B évaluent à
83 jours le retard acquis sur le chantier, de sorte qu’ils estiment avoir droit à
une indemnité de (83 jours x 100.- EUR =) 8.300.- EUR. Par ailleurs, en
raison de ce retard, leur architecte aurait dû se rendre durant dix semaines
supplémentaires sur le chantier, ce qui aurait occasionné des frais
d’architecte non prévus au départ de l’ordre de (10 semaines à 297.- EUR)
2.970.- EUR ttc.

                                      4
Ces demandes ont été rejetées par les juges de première instance au motif
que les demandeurs n’avaient établi ni le retard, notamment la date exacte
du début des travaux, ni l’imputabilité de celui-ci à l’entrepreneur.

En instance d’appel, les A et B précisent que le point de départ qu’ils ont
retenu pour la computation du délai de retard est le 5 mai 2011, date pour
laquelle leur architecte aurait demandé à C, par fax du 11 avril 2011, de finir
le chantier pour le 4 mai 2011. Cette pièce n’est pas versée en cause ; ainsi,
la date du 5 mai 2011 ne saurait être retenue comme point de départ.

Par contre, il est établi par une pièce versée aux débats que le 31 mai 2011,
l’architecte des maîtres de l’ouvrage a mis C formellement en demeure de
terminer les travaux pour le 17 juin 2011 (pièce no 4) au plus tard et, le 28
juillet 2011, les A et B ont résilié le contrat entre parties faute pour
l’entreprise C d’avoir respecté le contrat entre parties (pièce no 10). Il ressort
du compte rendu de l’état des lieux contradictoire dressé, la veille, par
l’architecte H qu’un certain nombre de travaux restaient à être réalisés par C.
La Cour conçoit, par conséquent, qu’un retard peut être reproché à l’intimée
dans l’exécution de ses obligations contractuelles et que faute d’autres
éléments, la période du 1er juin au 28 juillet 2011 est à retenir, de sorte que la
demande des A et Ben allocation d’une indemnité de retard est fondée pour
le montant de (58 jours x 100.- EUR =) 5.800.- EUR et la demande en
paiement des frais d’architecte est fondée à concurrence du montant de
(58/7 semaines x 297.- EUR =) 2.460,86 EUR.

Les appelants requièrent encore une indemnité de 2.880,18 EUR au titre de
réparation des nombreuses malfaçons qui affectent les travaux réalisés par
l’intimée, en se prévalant de l’inventaire contradictoire dressé par leur
architecte le 27 juillet 2011. Cette demande a été rejetée à bon droit par les
juges de première instance qui ont retenu que ni l’existence de ces moins-
values, ni leur imputabilité à la partie intimée ne résultaient de la pièce
versée en cause. Faute d’autres éléments, l’appel sera déclaré non fondé à
cet égard.

Les appelants réclament encore la réparation du préjudice moral qu’ils
déclarent avoir subi du fait des désagréments de toutes sortes qu’ils ont
connus, préjudice qu’ils évaluent ex aequo et bono à 5.000.- EUR. Cette
demande n’est pas fondée : les désagréments causés par le retard se
trouvent suffisamment indemnisés par l’allocation de l’indemnité de retard. La
cause d’autres désagréments n’étant pas établie, il y a lieu de confirmer le
jugement entrepris en déclarant ce volet de la demande non fondé.

Les appelants demandent la condamnation de l’intimée à leur payer une
indemnité de procédure de 1.500.- EUR pour la première instance et de
3.000.- EUR pour l’instance d’appel.

Au vu de la décision à intervenir, il y a lieu de leur accorder une indemnité de
750.- EUR pour chacune des instances.

                                      5
                          P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant par défaut à l’égard de la société privée à responsabilité limitée de
droit belge C, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable,

réformant,

dit la demande de A et de son épouse B fondée à hauteur de (5.800 +
2.460,86 =) 8.260,86 EUR ; partant,

condamne la société privée à responsabilité limitée de droit belge C à payer
à A et à B la somme de 8.260,86 EUR à compter du 16 février 2012, date
d’une mise en demeure, jusqu’à solde ;

condamne la société privée à responsabilité limitée de droit belge C à payer
à A et à B une indemnité de 750.- EUR pour la première instance et de 750.-
EUR pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

condamne la société privée à responsabilité limitée de droit belge Caux
dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                     6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un novembre deux mille treize.

Numéro 38275 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 29 décembre 2011,

intimée sur appels incidents,

comparant par Maître Ana ALEXANDRE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelante par incident,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 avril 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de la société A s.à r.l., sur base d’un contrat de travail à durée
indéterminé signé le 1er février 2007, B fut licenciée par lettre recommandée datée
du 14 décembre 2010, moyennant le préavis légal de deux mois, prenant cours le 15
décembre 2010 et expirant le 15 février 2011.

Par courrier recommandé daté du 3 janvier 2011, posté le 4 janvier 2011, B
demanda les motifs de ce licenciement.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en date du 10
mars 2011, B a demandé la convocation de son ancien employeur, la société A s.à
r.l., pour la voir condamner à lui payer des dommages-intérêts du chef de dommage
matériel et moral.

Par jugement du 18 novembre 2011, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
déclaré le licenciement abusif en raison du défaut de motivation écrite notifiée à la
salariée conformément aux dispositions de l’article L.124-5.(2) du code du travail.

Le tribunal a dit la demande de B fondée pour les montants de 1.038,72 € à titre de
réparation du préjudice matériel subi par elle du fait de son licenciement abusif et
de 1.500 € à titre de réparation du préjudice moral subi suite à ce même
licenciement ; a dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

                                          2
fondée pour le montant de 5.367,53 € et a dit la demande de B en allocation d’une
indemnité de procédure fondée pour le montant de 400 €.

En ce qui concerne le volet de la demande en indemnisation du dommage matériel,
le tribunal a motivé sa décision en les termes suivants :

« Les pertes matérielles subies ne sont à prendre en considération que pour autant
qu’elles se rapportent à une période qui aurait raisonnablement dû permettre au
salarié de trouver un nouvel emploi, le salarié étant obligé de faire tous les efforts
nécessaires pour trouver un emploi de remplacement.
En l’espèce, force est de constater que les six demandes d’emploi versées en cause
par la requérante datent seulement des mois de septembre 2011 et octobre 2011,
alors que le licenciement avec préavis et dispense de travail est intervenu au mois
de décembre 2010.
Au vu de l’âge de B au moment du licenciement - elle est née le 19 juin 1967 -,
ainsi que de la situation du marché de l’emploi, le tribunal considère que la
période de référence en relation causale avec le licenciement est à fixer à deux
mois et demi, à compter du 15 février 2011, date de la fin des relations de travail. »

Le tribunal a alloué le montant de 1.500 € à titre de dommage moral en prenant en
considération la durée relativement courte des relations de travail et les
circonstances du licenciement.

Le tribunal a déclaré la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG en remboursement des indemnités de chômage fondée pour un
montant de 5.367,30 €, montant auquel il a condamné la société A s.à rl..

Il a alloué à B une indemnité de procédure pour la première instance de 400 € et il a
condamné la société A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 29 décembre 2011, la société A s.à r.l. a relevé appel du
jugement du 18 novembre 2011.

B a relevé appel incident.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délais de la loi.

La société A s.à r.l., qui demande à être déchargée de toutes les condamnations,
fait, en ce qui concerne le préjudice matériel, grief à B de n’avoir commencé qu’au
mois de septembre 2011 ses propres démarches pour trouver un nouvel emploi.

B réplique qu’ayant été hospitalisée du 17 au 31 décembre 2010, elle a été, en
raison de la longue période de convalescence qui s’en est suivie, dans

                                          3
l’impossibilité, antérieurement au mois de septembre 2011, de commencer ses
propres démarches pour trouver un nouvel emploi.

Le fait que B n’ait pas trouvé plus rapidement un nouvel emploi se trouve en
relation causale avec son état de santé déficient, état auquel la société A s.à r.l. est
restée étrangère. Ce fait ne se trouve pas en relation causale avec le licenciement.

B ne peut partant pas prétendre à l’indemnisation de la part de son ancien
employeur des pertes de salaires subies postérieurement au 15 février 2011.

B, pour obtenir 5.000 € du chef de dommage moral, se prévaut notamment des
soucis qu’elle a dû se faire pour trouver un nouvel emploi.

La société A s.à r.l., pour contester l’existence du dommage moral, reproche à B
d’avoir profité de la discorde règnant en son sein entre ses gérants pour essayer de
détourner sa clientèle de concert avec une autre salariée.

Ce reproche n’est pas établi.

Même en tenant compte des soucis que B a, comme tout salarié licencié, dû se faire
quant à son avenir professionnel, la Cour estime que compte tenu de la durée
relativement courte des relations du travail et des circonstances du licenciement, à
savoir un défaut de motivation écrite du licenciement, que le dommage moral est
adéquatement indemnisé par l’allocation d’un montant de 1.000 €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, relevant appel incident,
demande en ordre principal à la Cour de condamner la société A s.à r.l. au
règlement du montant de 24.896,93 € avancé au titre d’indemnités de chômage,
avec les intérêts légaux tels que de droit. Cet appel est recevable.

En ordre subsidiaire, il demande de condamner B au paiement de ce montant.

Comme la société A s.à r.l. n’est pas à condamner au paiement de dommages-
intérêts du chef de pertes de salaires, il n’y a pas d’assiette sur laquelle pourrait
s’exercer le recours de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

La demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG dirigée contre
la société A s.à r.l. n’est donc pas fondée. Elle n’est également pas fondée à l’égard
de B. En effet, cette dernière n’a pas commis de faute grave et seul le salarié fautif
licencié avec effet immédiat peut être condamné au remboursement des indemnités
de chômage touchées à titre provisoire.

Puisque B a obtenu partiellement gain de cause,

                                           4
il paraît équitable de ne pas décharger, en ce qui concerne l’indemnité de procédure
de première instance, la société A s.à r.l. du paiement du montant de 400 €.

Pour ces mêmes raisons, il y a lieu de confirmer la condamnation de la société A s.à
r.l. aux frais et dépens.

Puisque la société A s.à r.l. a été déchargée en appel de la majeure partie des
condamnations prononcées en première instance, il paraît équitable de débouter
toutes les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel, de faire masse des frais et dépens de l’instance d’appel et
de mettre à chacune des parties un tiers de ces frais et dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

déclare l’appel principal partiellement fondé,

déclare les appels incidents de B et de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG non fondés,

réformant :

   -   déclare la demande de B en réparation de son préjudice matériel non fondée,
   -   déclare sa demande en réparation de son dommage moral fondée pour un
       montant de 1.000 €,
   -   condamne la société A s.à r.l. à payer à B le montant de 1.000 €, ce montant
       avec les intérêts légaux à partir du 10 mars 2011 jusqu’à solde,
   -   déclare la demande de l’ETAT en remboursement des indemnités de
       chômage non fondée,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                          5
déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour un tiers à
charge de B, pour un tiers à charge de l’ETAT et pour un tiers à charge de la société
A s.à r.l. et en ordonne la distraction au profit de Maître Ana ALEXANDRE, de
Maître Georges PIERRET et de Maître Nicolas BAUER, avocats constitués qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
                               Arrêt commercial

  Audience publique du vingt novembre deux mille treize.

  Numéro 37498 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  A, restaurateur, demeurant à F-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN du 4 mai 2011,

  comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à Luxembourg ;

                                       et:

  1) la société anonyme B S.A. en liquidation judiciaire, établie et ayant
son siège social à L-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son liquidateur judiciaire
actuellement en fonctions, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à
Luxembourg,

   2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme B S.A. en liquidation
judiciaire, nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg,

  intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

                                   1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet de ses déclarations de créance produites dans le cadre de la
liquidation de la société anonyme B S.A. A a, par exploit d’huissier du 19 mars
2010, fait donner assignation à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de
liquidateur judiciaire de la société B, pour voir :

   - admettre par provision la créance déposée par le requérant au passif de la
liquidation, respectivement au passif de la société en liquidation et admettre par
provision que le demandeur sera admis dans les délibérations pour la formation
d’un concordat pour une somme qui sera déterminée par la décision rendue par
le tribunal de grande instance de W ou le tribunal correctionnel de W en cas de
renvoi devant ces juridictions,
   - sinon fixer la somme de la déclaration de créance du requérant au montant
repris dans sa déclaration de créance, sinon fixer cette somme ex aequo et
bono,
   - à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de la décision
rendue par le tribunal de grande instance ou le tribunal correctionnel,
   - condamner la partie défenderesse aux frais et dépens de l’instance et au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

   Il résulte des pièces versées au dossier que A a déposé 3 déclarations de
créance, à savoir une déclaration pour le montant de 87.378,01 euros en date
du 11 septembre 2009, enregistrée sous le numéro 547, une déclaration de
créance pour le montant de 2.040.000 euros du chef de «plainte pénale et
préjudice évalué par le déclarant, procédures judiciaires en cours » en date du
9 avril 2009, enregistrée sous le numéro 1355 et une déclaration de créance
pour le montant de 2.040.000 euros, faisant double emploi avec la précédente
en date du 29 décembre 2009, enregistrée sous le numéro 1814.

   A a souscrit à un montage financier appelé « equity release », qui consiste à
mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités. Dans le cadre
de cette opération l’emprunteur ne perçoit qu’un certain pourcentage de la
somme empruntée et est obligée d’investir le différentiel dans une assurance-
vie en unité de comptes adossée à un OPCVM ; il est censé rembourser alors
tout ou partie du capital avec les revenus des sommes investies dans les fonds
d’investissement. En l’occurrence A a conclu en date du 16 août 2007 un
contrat de prêt avec la banque pour le montant en principal de 1.700.0000
euros, prêt qui n’a été libéré que pour partie (425.000 euros), le reste
(1.275.000 euros) ayant été constitué par des valeurs mobilières dont, selon A,
l’existence ne serait pas établie. Il a ensuite consenti à la banque en garantie
de ce prêt une hypothèque sur un de ses immeubles situé en France et 2 gages

                                               2
sur ses actifs déposés auprès de la banque et sur la police d’assurance-vie en
date des 30 juillet et 16 août 2007.

   Aux termes de son assignation il a reproché à la banque de ne pas avoir
prêté, investi et géré la somme de 1.275.000 euros conformément à ses
engagements, la valeur du contrat d’assurance-vie ayant chuté de 178.041.59
euros.

    Dans le cadre de sa demande subsidiaire tendant à la surséance, A a fait
exposer qu’une information judiciaire a été ouverte à la demande du procureur
de la République près du tribunal de grande instance de W du chef
d’escroquerie et d’abus de confiance aggravé contre B et qu’il s’est constitué
partie civile dans le cadre de cette procédure pénale pour obtenir réparation du
préjudice subi par lui. Il a fait en plus état d’une procédure civile par lui
introduite contre B toujours pendante devant le tribunal de grande instance de
W, aux termes de laquelle il a demandé entre autres la nullité du contrat de prêt
du 16 août 2007, de voir limiter le montant des restitutions dues à la somme de
1.275.000 euros, montant qui serait à compenser avec la dette de C à son
égard, et la condamnation de B au paiement de la somme de 425.000 euros à
titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation du prêt du 16 août
2007.

   Le tribunal a, dans son jugement du 26 janvier 2011, dit qu’il n’y a pas lieu de
surseoir à statuer, rejeté la déclaration de créance de A du passif de la
liquidation en ce qu’elle a porté sur les dommages et intérêts, l’a dit non fondée
en l’état en ce qu’elle a porté sur des avoirs en compte, a débouté A de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure, l’a condamné au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 euros et aux frais et dépens.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance dit que :

    - l’admission provisionnelle de la créance est réservée à l’hypothèse d’une
assemblée des créanciers dans le cadre d’un concordat et n’est pas admissible
dans le cas d’espèce,
    - la procédure civile introduite en France postérieurement à la liquidation
judiciaire du 12 décembre 2008 viole le principe de la suspension des
poursuites individuelles reconnu comme principe d’ordre public international,
    - il y a lieu de faire application des règles du droit luxembourgeois
conformément à l’article 10 de la directive no 2001/24/CE relative à la
liquidation des établissements de crédit et partant de l’article 452 du code de
commerce qui prévoit le régime de la suspension des poursuites individuelles,
    - étant donné que la saisine de la juridiction civile française viole le principe
de la suspension des poursuites individuelles, une décision au fond rendue par
la juridiction française ne saurait être reconnue au Luxembourg,
    - la constitution de partie civile postérieure au jugement de liquidation est
également contraire au principe de la suspension des poursuites individuelles,
ce principe s’appliquant à toute action quelconque mobilière ou immobilière
intéressant la masse chirographaire,
    - concernant le fond de l’affaire relatif à la nullité des contrats et à la
responsabilité de la banque, la banque n’a pas manqué à son obligation

                                       3
d’information au vu de l’expérience professionnelle du demandeur et de la
souscription par lui des clauses l’avisant des risques encourus, et elle n’a pas
commis de faute,
   - concernant la déclaration de créance relative au dépôt en espèces, le
liquidateur a un droit de rétention en vertu du gage consenti par A à la banque
et il peut s’approprier les fonds en application de l’article 11 de la loi du 5 août
2005 sur les contrats de garantie financière,
   - étant donné que le débit du demandeur s’est élevé à 2.472.453,44 CHF au
30 novembre 2010, la créance de A n’est pas exigible.

  De ce jugement, signifié le 25 mars 2011, A a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 4 mai 2011.

   Il critique les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à statuer
au vu des procédures civile et pénale pendantes en France et conclut, par
réformation du jugement entrepris, à la surséance en faisant valoir que le
principe de la suspension des poursuites individuelles ne trouverait pas
application et en invoquant les règles procédurales françaises sur le sursis (art.
4 du code de procédure pénale et 378 du code de procédure civile).

   Il demande encore la réformation du jugement en ce que la déclaration de
créance a été rejetée et demande à voir admettre la créance provisionnelle au
montant repris dans sa déclaration de créance, sinon « voir fixer cette somme
ex aequo et bono par la Cour pour une somme qui sera déterminée par les
juridictions françaises », qui seraient seules compétentes pour statuer sur les
contestations relatives à la formation du contrat de prêt et sur la radiation des
hypothèques en France.

   Finalement il demande à la Cour de constater qu’une ligne de crédit de
87.665,18 euros est demeurée sur le compte bancaire no 304749 au jour du
prononcé de la liquidation et conclut à la compensation avec la créance
alléguée par le liquidateur.

   Aux termes de ses conclusions notifiées le 24 octobre 2011 le liquidateur de
B a formé pour la première fois en instance d’appel une demande
reconventionnelle pour le montant de 1.226.617,29 euros, à augmenter des
intérêts conventionnels à partir du 22 octobre 2011 jusqu’à solde. Il demande
pour le surplus la confirmation du jugement entrepris en toute sa teneur.

  Quant à la demande de surséance

   La question soulevée de la surséance, étant une question de procédure,
relève de la loi du for, partant les textes de loi français invoqués par la partie
appelante sont à écarter.

   C’est à bon droit et par de justes motifs que le Cour adopte que les juges de
première instance ont rejeté la demande de surséance du fait de l’existence
d’une action civile pendante en France.

                                      4
    A a assigné B devant le tribunal de W, les formalités de l’article 4 du
règlement (CE) no 1393-2007 ayant été accomplies le 29 décembre 2009 et
l’affaire ayant été enrôlée sous le numéro 10/00292 (cette pièce a été versée à
la Cour en partie sans la motivation et sans le dispositif). Aux termes d’une
seconde pièce dénommée assignation devant le tribunal de grande instance de
W, non datée, annexée à la déclaration de créance no 1814, la demande tend
entre autres à prononcer à titre principal la nullité pour dol des contrats de prêt,
d’assurance, de gage et de l’acte d’affectation hypothécaire, à limiter les
restitutions dues à B à la somme de 1.275.000 euros à compenser avec la dette
de C à l’égard de A et à la condamnation de B au paiement de la somme de
425.000 euros à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation
du prêt. A titre subsidiaire A a conclu à la nullité pour absence ou fausseté
partielle de cause du contrat de prêt et du contrat d’assurance et à la
condamnation de B au paiement de la somme de 2.040.000 euros à titre de
dommages et intérêts pour manquement aux obligations d’information,
d’évaluation et au devoir de mise en garde ; en ordre infiniment plus subsidiaire
il a demandé la condamnation de B au paiement de la somme de 2.040.000
euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation
contractuelle et générale de bonne foi et de la somme de 178.041,59 euros à
titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution du mandat de
gestion sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

    La Cour constate que l’assignation est postérieure au jugement de liquidation
de B du 12 décembre 2008, de sorte qu’au sens de l’article 452 du code de
commerce, disposition de droit luxembourgeois applicable à la liquidation des
établissements de crédit sur base de l’article 10 de la directive no 2001/24 CE
et de l’article 4 du règlement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatifs
aux procédures d’insolvabilité, les créanciers chirographaires et ceux jouissant
d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le
failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent
agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission
pour faire reconnaître leur créance (Cass. 13 nov. 1997, BLUM c/ BANQUE
BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265).

   La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure
obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et liquidateurs
centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient
antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est
inhérente à une liquidation collective.

   L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution »
individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à
assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la
voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire
reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et
la faillite, no 1417 et références jurisprudentielles citées).

  Au vu de ces considérations une action individuelle intentée par le créancier
contre la banque ou contre son liquidateur serait à déclarer irrecevable en

                                        5
application de l’article 452 précité et c’est dès lors à bon droit que les premiers
juges ont conclu qu’une éventuelle décision rendue par une juridiction française
au mépris de ce principe ne saurait être reconnue au Luxembourg.

   La Cour suit d’ailleurs le raisonnement de B en ce qui concerne la non
application du règlement communautaire no 44/2001 du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale (Règlement Bruxelles I), règlement
invoqué par la partie appelante pour dire que les jugements étrangers seraient
reconnus sans procédure et seraient exécutoires sur requête, dans la mesure
où ce règlement exclut de son champ d’application les faillites, concordats et
procédures analogues.

    La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des poursuites individuelles
vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la
faillite, donc également les actions en nullité pour autant qu’elles sont
susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce
que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où
A réclame des dommages et intérêts du fait de l’annulation du contrat de prêt.

  Concernant la demande en surséance en raison d’une affaire pénale
pendante en France, il se dégage des pièces versées au dossier que A s’est
constitué partie civile le 14 décembre 2009 dans une affaire instruite contre X
des chefs d’abus de confiance aggravée et escroquerie pour des faits commis
du 15 novembre 2007 au 31 décembre 2008. L’ordonnance de dessaisissement
du 21 avril 2011 du juge d’instruction de W mentionnée par la partie appelante
dans l’annexe à l’acte d’appel ne figure pas parmi les pièces produites en
cause, ni aucune pièce relative à une procédure pénale actuellement pendante
devant le pôle financier du tribunal de grande instance de Y.

   A a par ailleurs annexé à sa déclaration de créance no 1355 une simple
plainte déposée contre B en date du 10 avril 2009 auprès du procureur de la
République de tribunal de grande instance de W, non devant le juge
d’instruction, dans laquelle il fait état d’un préjudice matériel de 2.040.000 euros
et d’un préjudice moral.

   Au vu de la constitution de partie civile précitée du 14 décembre 2009, il n’est
pas établi que A s’est constitué contre B et a réclamé le paiement d’une somme
d’argent, de sorte que sa demande en surséance est à rejeter en premier lieu
faute de justification d’une action individuelle contre la société en liquidation
pendante en France.

   Ce n’est qu’à titre superfétatoire que la Cour tient à relever que, si la Cour
n’a pas compétence pour se prononcer sur la recevabilité de la constitution de
partie civile dirigée contre une société en liquidation ou en faillite devant la
juridiction répressive française, elle est amenée à se prononcer sur l’effet du
jugement qui sera rendu le cas échéant sur l’action civile en France, dans
l’hypothèse d’une constitution de partie civile contre B jugée recevable.

                                      6
   Si l’infraction est antérieure à la liquidation ou à la faillite, mais que le
jugement statuant sur la responsabilité du failli soit postérieur à celle-ci, la
créance de dommages et intérêts sera comprise dans la masse. En effet la
masse des créanciers est étrangère aux faits reprochés au failli puisque par
définition les faits sont antérieurs à sa constitution.

   Pour que le jugement soit opposable à la masse il faut ensuite que le
curateur ait été partie en cause. En effet le failli peut se défendre seul à l’action
pénale et s’obliger personnellement mais il ne peut engager la masse. Il faut
que son représentant, le curateur, ait été mis en cause ou soit intervenu
volontairement. Si le curateur est à la cause, la créance de la victime devra
être produite mais ne devra plus être vérifiée puisqu’une contestation de cette
créance ne serait plus possible. Si le curateur n’est pas dans la cause, il sera lié
par la décision du juge sur l’action publique, en ce sens qu’il ne pourra plus
remettre en question les faits ni la culpabilité, mais il ne sera pas lié par
l’évaluation des dommages et intérêts que le juge a faite, puisque le curateur ne
s’identifie pas au failli (La constitution de partie civile contre un failli par Regout-
Masson, J.T. 1979, page 417 ; Cass. belge, 2° ch. 1er octobre 1974, Pas
1975,I, 132).

   En l’espèce, s’agissant de faits antérieurs au jugement de liquidation de B
dont est saisi le juge pénal français, un éventuel jugement statuant sur l’action
civile en l’absence du liquidateur ne serait en tout état de cause pas opposable
à la masse.

   Par ailleurs et pour autant que la partie appelante invoque l’adage « le
criminel tient le civil en état » inscrit à l’article 3 du code d’instruction criminelle,
la Cour se doit de constater que cette règle ne reçoit application qu’au cas où
l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène (Lux. 24 avril 1991,
Pas. 28, 173), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

  Par conséquent la demande en surséance du fait de l’existence d’une action
pénale en France est à rejeter et le jugement entrepris est à confirmer à cet
égard, quoique pour d’autres motifs.

  Quant à l’admission de la créance de A au passif de la liquidation B

   La partie appelante conclut au dispositif de son acte d’appel à voir « dire et
juger que le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, 15°chambre, est
incompétent pour statuer sur les contestations relatives à la formation du
contrat de prêt conclu le 16 août 2007 et la radiation corrélative des
hypothèques en France ; dire et juger que le tribunal de grande instance de W
est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à la formation du
contrat de prêt conclu le 16 août 2007 et la radiation corrélative des
hypothèques en France ».

  La Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une
demande de radiation des hypothèques en France, n’a pas à statuer sur la

                                        7
question de compétence soulevée dans ce contexte par l’appelant. Le tribunal
a été saisi dans le cadre de la procédure de la vérification des créances en vue
de se prononcer sur l’admission de la créance de A au passif de la liquidation.
Or les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière commerciale, sont seuls
compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation. Dans la
mesure où dans son assignation du 19 mars 2010 tendant à l’admission de sa
créance, A fait valoir une créance de dommages et intérêts notamment pour
des fautes contractuelles commises par la banque dans le cadre de la formation
et de l’exécution du contrat de prêt, il rentre dans les attributions du tribunal de
commerce et de la Cour d’analyser tous les moyens soulevés par les parties
dans ce contexte.

   C’est à bon droit et par de justes motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont retenu que l’admission provisionnelle des créances était réservée à la
seule hypothèse de la tenue d’une assemblée des créanciers dans le cadre
d’un concordat. L’admission provisionnelle facultative a en effet pour objet de
fixer le montant pour lequel un créancier contesté pourra voter à l’assemblée
concordataire sans devoir attendre l’issue de la contestation, ce qui n’est pas le
cas en l’espèce (art. 504 al 2 du code de commerce).

    C’est encore à tort que l’appelant fait valoir que ses droits ne seraient pas
préservés au cas où sa créance ne serait pas admise à titre provisionnel dans
l’attente de l’issue des procédures engagées en France, alors que sa créance
invoquée dans le cadre de la procédure de vérification des créances est
actuellement analysée par les juridictions luxembourgeoises compétentes en la
matière. Il est d’ailleurs rappelé que le créancier aux termes de la déclaration
de créance relative aux dommages et intérêts a produit sans réserve pour un
montant de 2.040.000 euros, cette déclaration étant une réquisition d’admission
à la liquidation pour une somme déterminée.

    C’est encore à juste titre et par une motivation que la Cour fait sienne que le
tribunal a rejeté la déclaration de créance de A en ce qu’elle tend à l’allocation
de dommages et intérêts et l’a dit non fondée en l’état en ce qu’elle a porté sur
les avoirs en compte vu le défaut d’exigibilité de la créance au moment où les
juges de première instance ont statué. La Cour se doit de constater que
l’appelant n’a pas présenté en appel dans ce contexte de moyen précis dans la
mesure où il se limite à renvoyer aux procédures françaises.

  Quant à la demande reconventionnelle de B

    B demande reconventionnellement aux termes de ses conclusions d’appel à
A paiement du montant de 1.226.617,42 euros représentant la dette exigible au
titre du contrat de prêt, intérêts inclus au 21 octobre 2011, à augmenter des
intérêts conventionnels à partir du 22 octobre 2011 jusqu’à solde.

   L’appelant n’a plus conclu suite à cette demande, de sorte que la recevabilité
et le bien-fondé de la demande reconventionnelle n’ont pas été contestés.

                                      8
  Il est admis que la juridiction de commerce statuant sur l’admissibilité d’une
déclaration de créance, connaît des demandes reconventionnelles dérivant du
contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire (Novelles, précité,
éd. 1985, no 1758 et suiv. et 2371)

    Il ressort des pièces versées en cause que l’appelant était redevable à la
banque de la somme de 67.374,82 CHF du chef d’intérêts sur le prêt échus
pendant la période du 27 novembre 2009 au 16 novembre 2010. Suivant
courrier du 14 janvier 2011 l’appelant a été mis en demeure de procéder au
remboursement de l’intégralité des sommes dues au titre du prêt, à savoir la
somme de 173.293,83 CHF. A défaut de réponse de A et en application de
l’article 18.2 du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour la banque de
dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes immédiatement exigibles, le
contrat de prêt a été dénoncé et le liquidateur a exercé les droits que la banque
détenait sur la police d’assurance et sur les avoirs du client dans les livres de la
banque et a procédé à la réalisation du portefeuille du client, de sorte que la
dette de A s’est trouvée diminuée de la somme de 1.142.034,96 euros (valeur
produits C au 21/03/11) pour se chiffrer à la date du 4 avril 2011 à la somme de
1.226.394,42 euros (voir lettre B du 5 avril 2011 et ses annexes).

   La partie intimée se prévaut encore à juste titre des stipulations de l’article
16.2 des conditions générales d’ouverture de compte auprès de B qui disposent
que « the client is responsible for checking all communications and account
statements sent to him by the bank. If within 30 days of the dispatch of the
documents and account statements the client makes no written objection, the
facts recorded therein, barring palpable errors, are considered to be correct. »
Etant donné que l’appelant n’a pas émis de protestation à la réception des
courriels de la banque, dont celui du 5 avril 2011 et des décomptes relatifs au
compte no 3094749, le montant actuellement réclamé a été accepté.

   Il en résulte que le demande de B est fondée et justifiée pour le montant
réclamé.

  Quant à la compensation pour dettes connexes

   L’appelant invoque la compensation de sa créance de dommages et intérêts
avec la créance alléguée par le liquidateur « au cas où la Cour de céans
admettrait la créance déclarée par le requérant (…) a défaut il appartient à la
Cour de céans de surseoir à statuer jusqu’à ce que les juridictions françaises
aient statué ».

   Le liquidateur s’oppose à la demande en faisant valoir que l’argumentation
de la partie adverse n’est pas fondée en droit en ce qu’elle évince le principe de
la suspension des poursuites individuelles.

                                      9
    Il n’y a pas lieu à compensation entre les dettes réciproques dans la mesure
où la demande en dommages et intérêts du déclarant n’a pas été admise ; par
ailleurs la Cour renvoie aux développements ci-dessus pour conclure qu’il n’y a
pas lieu à surseoir à statuer.

  Quant aux demandes en paiement d’indemnités de procédure

  L’appelant a requis une indemnité de procédure de procédure de 2.000
euros pour l’instance d’appel et a conclu à la réformation du jugement entrepris
en ce que les premiers juges ont rejeté sa demande en paiement de la somme
de 2.000 euros à titre d’indemnité de procédure.

  C’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de A en
paiement d’une indemnité de procédure.

   La partie qui succombe ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure, de sorte que la demande en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel est à rejeter.

    Le liquidateur a sollicité une indemnité de procédure de 5.000 euros pour
l’instance d’appel.

  Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité des frais
non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la
demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée
pour le montant de 3.000 euros.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu en ses conclusions ;

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

                                      10
   dit fondée la demande reconventionnelle de la société anonyme B, en
liquidation ;

   partant condamne A à payer à la société B , en liquidation, représentée par
son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de 1.226.617,29 euros avec
les intérêts conventionnels à partir du 22 octobre 2011 jusqu’à solde ;

  rejette la demande de l’appelant en paiement d’une indemnité de procédure ;

   condamne l’appelant à payer à l’intimée une indemnité de procédure de
3.000 euros ;

   le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

                                   11
"


text:
Jugement civil no 329 / 2013        (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt novembre deux mille treize.

Numéro 130078 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Caroline ENGEL, juge délégué,
David BOUCHE, greffier.

Entre

la société anonyme FOYER ASSURANCES S.A., établie et ayant son siège
social à L-3372 Leudelange, 12, rue Léon Laval, représentée par son conseil
d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 34.237,

partie demanderesse aux termes d'un acte de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 5 mai 2010,

comparaissant par Maître Christian POINT, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

la SOCIETE NATIONALE DES CHEMINS DE FER LUXEMBOURGEOIS,
société régie par la loi du 28 mars 1997, établie et ayant son siège social à L-
1616 Luxembourg, 9, place de la Gare, représentée par son conseil
d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 59025,

partie défenderesse aux fins du prédit acte HOFFMANN,
comparaissant    par   Maître    Michel       MOLITOR,    avocat,   demeurant   à
Luxembourg.

____________________________________________________________

                              Le Tribunal :

1. Indications de procédure

Suivant exploit d’huissier du 5 mai 2010, la société anonyme FOYER
ASSURANCES (ci-après LE FOYER) a fait donner assignation à la SOCIETE
NATIONALE DES CHEMINS DE FER LUXEMBOURGEOIS (ci-après les
CFL) à comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins de voir dire qu’à
raison de l’immobilisation de leur automotrice les CFL n’ont droit qu’au
montant de 91.858,- euros calculés en application de la convention du 1er février
1995 pour une période correspondant à quatre mois.

Au cas où les CFL ne produiraient pas volontairement les pièces permettant de
documenter de façon objective le coût des pièces de rechange et le coût de la
main-d’œuvre, le FOYER conclut à leur voir enjoindre d’y procéder sous peine
d’astreinte.

A l’audience du 24 avril 2013 l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 30 octobre 2013 le juge de la mise en état a été entendu en son
rapport oral.

Maître Pierre HEDOUIN, avocat, en remplacement de Maître Christian POINT,
avocat constitué, a conclu pour LE FOYER.

Maître Nadine BOGELMANN, avocat, en remplacement de Maître Michel
MOLITOR, avocat constitué, a conclu pour les CFL.

2. Objet de la demande

A l’appui de sa demande, le FOYER expose que le 5 mai 2009 à LIEU) une
automotrice des CFL serait entrée en collision avec un engin agricole qui se
serait trouvé sur la voie ferrée, engin qui aurait appartenu à Charles WILDGEN
assuré auprès du FOYER.

                                          2
Le FOYER fait valoir que les parties seraient d’accord sur la nature, la
consistance et l’ampleur des dégâts et qu’il aurait informé les CFL qu’elle
prendrait en charge les dégâts consécutifs à l’accident. Il aurait également donné
son accord quant au démarrage des travaux de réparations tout en demandant
des renseignements complémentaires aux CFL en relation avec le devis
estimatif présenté par eux.

Il soutient que les CFL auraient sans raison refusé de communiquer les
informations demandées et introduit une procédure de référé-expertise montrant
ne pas avoir procédé aux réparations et ne pas en avoir l’intention.

Le FOYER affirme intenter une action déclaratoire contre les CFL, action dont
l’objet serait de voir arrêter les règles déterminant le dommage dont les CFL
peuvent réclamer indemnisation au titre de l’immobilisation de leur
automotrice.

Il soutient qu’il y aurait eu accord sur une durée d’immobilisation de quatre
mois et que le préjudice lié au fait que les travaux n’auraient pas été effectués
dès que possible devrait demeurer à la charge des CFL, de même que tous les
frais générés par l’expertise.

3. Position des CFL

Les CFL soulèvent l’irrecevabilité de l’action déclaratoire au motif que celle-ci
ne remplirait aucune des deux conditions nécessaires à sa recevabilité.

Ils font valoir que l’action intentée n’aurait pas pour objet de faire déclarer un
droit mais de fixer un préjudice lié à l’immobilisation d’une automotrice, droit
dont les CFL seraient titulaires.

Ils font encore valoir que l’action n’aurait aucune utilité concrète dans la mesure
où il existerait une expertise en cours dont la mission serait justement d’évaluer
la durée et le taux journalier sinon le coût de l’immobilisation.

Finalement, ils soutiennent qu’étant donné que les parties seraient en désaccord
quant à la durée de la période d’immobilisation, le tribunal serait amené à se
prononcer sur le fond du litige notamment sur les questions de responsabilité, de
dommage et de lien causal avec l’accident en cause. Or, le tribunal ne serait pas
saisi des questions de responsabilité.

                                        3
4. Appréciation

4.1 La production de pièces

Le FOYER fait non seulement une action déclaratoire mais il demande
également la production de pièces au cas où les CFL ne les produiraient pas
volontairement.

Le tribunal constate qu’il résulte des pièces versées au dossier et notamment
d’une note aux parties n°4 de l’expert Jacques BOUVY du 14 juin 2011 que les
pièces et informations demandées ont été communiquées par les CFL de sorte
que la demande est sans objet dans cette mesure.

4.2 Le montant de 91.858,- euros

On définit généralement les actions déclaratoires comme étant des actions qui
tendent à faire déclarer judiciairement l’existence (ou l’inexistence) d’une
situation juridique ou d’un droit. (Solus & Perrot, Droit judiciaire privé, vol. I,
p. 209)

Pour justifier l'exercice d'une action déclaratoire, il suffit qu'une incertitude
grave ou une menace sérieuse paralyse l'exercice normal d'un droit et que,
d'autre part, la déclaration judiciaire sollicitée soit de nature à offrir au
demandeur non point une satisfaction purement théorique, mais une utilité
concrète et déterminée. (cf Cour d'Appel, 7.12.1976, Pas. 23, 477 et Cour
d'Appel, 22.4.1999, no 21314 du rôle)

Ainsi, pour qu’une action déclaratoire puisse être déclarée recevable il faut que
celle-ci remplisse deux conditions cumulatives dont la première est l’exigence
d’une menace grave et sérieuse d’un droit au point de créer un trouble précis.

Une telle situation n’existe pas en l’occurrence.

La partie demanderesse entend uniquement voir fixer l’étendue de la réparation
qu’elle devra fournir.

Sous ce rapport aucune urgence particulière n’est donnée, les intérêts du
FOYER n’étant pas menacés. Dans le cadre d’une éventuelle action en
responsabilité il pourra en effet faire valoir ses moyens sans restriction aucune.

Ainsi, et dans la mesure où le préjudice causé aurait été aggravé par la faute ou
négligence des CFL, il appartiendrait au tribunal saisi de la demande

                                        4
d’indemnisation d’en tenir compte. En attendant rien n’empêche le FOYER de
régler le montant qu’il considère comme justifié.

Force est dès lors de constater que la première condition de recevabilité d’une
action déclaratoire n’est pas remplie, de sorte qu’il convient de faire droit au
moyen opposé par la défenderesse.

5. L’indemnité de procédure

Les CFL sollicitent l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000,- euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La défenderesse ne justifiant pas l’iniquité requise par le texte de loi en
question, sa demande est à rejeter comme non fondée.

                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du juge de la mise en
état,

dit la demande de la société anonyme FOYER ASSURANCES sans objet dans
la mesure où elle tend à la production de pièces,

la dit irrecevable pour le surplus,

déboute la SOCIETE NATIONALE DES CHEMINS DE FER
LUXEMBOURGEOIS de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure,

condamne la société anonyme FOYER ASSURANCES aux dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Michel MOLITOR,
avocat concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        5
"


text:
                            Arrêt commercial – faillite

  Audience publique du vingt novembre deux mille treize.

  Numéro 39845 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Véronique REYTER du 17 février 2012,

  comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d'Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4, rue de
la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances actuellement en fonction,
établi à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences
de Monsieur le Directeur de l'Administration de l'Enregistrement et des
Domaines et/ou pour autant que de besoin par le Receveur de la Recette
Centrale de l'Administration de l'Enregistrement et des Domaines, pour lesquels
domicile est élu au bureau dudit Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue
Guillaume,

                                    1
  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

  comparant par Maître Claude CLEMES, avocat à Luxembourg ;

   2) Maître Donald VENKATAPEN, avocat I, demeurant à Luxembourg,
pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société A s.à r.l. préqualifiée,
selon jugement commercial n° ……… rendu par la deuxième chambre du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en date du 16 décembre 2011,

  intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

  Maître Donald VENKATAPEN comparant par lui-même.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 5 novembre 2011, l’ETAT DU GRAND DUCHE DE
LUXEMBOURG a assigné en faillite la société à responsabilité limitée A (ci-
après la société A s.à r.l.).

   La partie demanderesse a fait exposer que la société A s.à r.l. lui redevait la
somme de 7.394,87.- euros à titre d’arriérés de TVA des années 2006 à 2011
d’une part et d’intérêts et frais administratifs d’autre part ; que nonobstant
contrainte lui notifiée le 10 novembre 2010, rendue exécutoire à la même date,
suivie d’un commandement, elle n’aurait pas payé la TVA redue, de sorte qu’un
procès-verbal de carence aurait été dressé le 19 avril 2011.

    Par jugement du 16 décembre 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant par défaut, a reçu la
demande en la forme, l’a dit fondée et a déclaré sur assignation en état de
faillite la société A s.à r.l..

  De ce jugement non signifié la société A s.à r.l. a régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier du 17 février 2012.

   La partie appelante fait exposer qu’elle n’était pas au courant des montants
réclamés par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, son gérant
n’ayant reçu ni les courriers afférents, ni l’assignation en faillite. Elle explique
qu’elle serait une société en sommeil n’ayant pas d’activité et que les montants
dus à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines seraient des
pénalités ou taxations d’office. Elle demande acte qu’elle est disposée à payer,
outre la créance de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, les frais
de justice, de publication du premier jugement et les frais et honoraires du
curateur.

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    Elle en déduit que les conditions de la faillite ne seraient pas réunies et qu’il y
aurait lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer la demande en
faillite non fondée.

   Le curateur de la faillite rétorque que les conditions cumulativement requises
par l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, à savoir la cessation de
paiement et l’ébranlement du crédit, étaient réunies au moment du prononcé de
la faillite; que l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines a déposé le
2 mai 2012 une déclaration de créance pour un montant de 8.384,22.- euros, et
que le fait pour la partie appelante de procéder après le prononcé de la faillite,
le 11 juillet 2012, au paiement de l’entièreté de la créance de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines, ne pourrait avoir d’incidence sur le prononcé
de la faillite.

   Le curateur rajoute que la société n’aurait aucun actif et ne serait pas à
même de régler les frais d’administration, de la faillite et les honoraires du
curateur, donc de s’acquitter de ses dettes. Il conclut à la confirmation du
jugement dont appel.

   L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande, quant à lui, acte
que suite à l’apurement de sa dette par la société A s.à r.l, elle ne s’oppose pas
à ce que la faillite prononcée par jugement commercial du 16 décembre 2011,
soit rabattue.

  Le Ministère Public se rapporte à la sagesse de la Cour quant au bien-fondé
de l’appel.

   Il est constant en cause que la société A s.à r.l avait à l’égard de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines une dette sur 8.384,22.-
euros, dont elle s’est acquittée le 11 juillet 2012, postérieurement au jugement
déclaratif de faillite et au dépôt de la déclaration de créance par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

  Il est encore acquis en cause que la société A s.à r.l a, dans son acte d’appel
du 17 février 2012 offert de payer, outre la créance de l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, les frais liés à la faillite.

   La Cour doit constater, au vu des explications fournies par le curateur, que
ce dernier a toutefois et jusqu’à aujourd’hui, omis de présenter son état des
frais et honoraires, qui aurait permis à la partie appelante de procéder à la
consignation d’un montant équivalent.

  L’article 437 du Code de commerce stipule que tout commerçant qui cesse
ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

  Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration de faillite.

   La cessation de paiement suppose impayées des dettes certaines, liquides
et exigibles au jour du prononcé de la faillite.

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  L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des
paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.

   Cette condition existe dès que le défaut de paiement d’une dette est de
nature à provoquer une perturbation sérieuse des affaires commerciales, à
compromettre l’activité commerciale ou le gage commun des créanciers ou qu’il
est la conséquence d’une situation compromettante pour l’ensemble des
affaires du commerçant (Revue des faillites 1952-1953 p. 310).

  Il ressort des éléments soumis à la Cour que tel n’a manifestement pas été le
cas en l’espèce, que le crédit de la société A s.à r.l n’était pas ébranlé au jour
du jugement déclaratif de faillite.

  L’appel est partant à déclarer fondé.

   Il y a dès lors lieu par réformation du jugement entrepris de prononcer le
rabattement de la faillite.

   A défaut d’état de frais et honoraires dressé par le curateur, les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur ne pourront être
chiffrés.

   Les frais et dépens des deux instances, ainsi que les frais d’administration de
la faillite et les honoraires du curateur restent à charge de la partie appelante,
étant donné que c’est par ses négligences que la procédure de la faillite a été
déclenchée.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  dit que la faillite de la société à responsabilité limitée A s.à r.l., prononcée le
16 décembre 2011, est rabattue ;

   condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l. aux frais
d’administration de la faillite et aux honoraires du curateur ;

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  la condamne aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction
des frais et des dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Claude
CLEMES qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

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