text:
Arrêt N° 21/21 Ch. Crim.
du 13 juillet 2021
(Not. 30113/17/CD)

        La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle, a rendu en son
        audience publique du treize juillet deux mille vingt-et-un l'arrêt qui suit dans la cause

                                                  entre:

        le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
        appelant

                                                     et:

        P1, né le … à … (...), demeurant à …, actuellement sous contrôle judiciaire

        prévenu, défendeur au civil et appelant

        en présence de:

        1) PC1, née le … à …, demeurant à …

        2) PC2, né le … à …, demeurant à …

        parties civiles constituées contre le prévenu et défendeur au civil P1, préqualifié

        demandeurs au civil, appelants
        _______________________________________________________________________

                                                  FAITS:

        Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
        contradictoirement par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, chambre criminelle,
        13e chambre, le 22 juillet 2020, sous le numéro LCRI N° 38/20, dont les considérants et le
        dispositif sont conçus comme suit:
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« ».

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
11 août 2020 au pénal et au civil par le mandataire du prévenu et défendeur au civil P1 et
le 12 août 2020 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 6 octobre 2020, les parties furent régulièrement
requises de comparaître à l’audience publique du 9 février 2021 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, chambre criminelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels
interjetés.

A cette audience, l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du 29 juin
2021, lors de laquelle Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, conclut au nom des demandeurs au civil PC1 et PC2.

Maître Daniel SCHEERER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, autorisé à
représenter le prévenu et défendeur au civil P1, développa plus amplement les moyens de
défense et d’appel de ce dernier.

Madame l’avocat général Monique SCHMITZ, assumant les fonctions de ministère public,
fut entendue en son réquisitoire.

                                       LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 13 juillet 2021, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 11 août 2020 au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, P1
a fait relever appel au pénal et au civil d’un jugement rendu contradictoirement le 22 juillet
2020 par une chambre criminelle du même tribunal, jugement dont les motifs et le dispositif
sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration notifiée le 12 août 2020 au même greffe, le procureur d’Etat de Luxembourg
a également interjeté appel contre ce jugement.

Ces appels, relevés conformément à l’article 203 du Code de procédure pénale, sont
recevables.

Par le jugement entrepris, P1 a été condamné au pénal à une peine d’emprisonnement de
6 ans dont trois ans ont été assortis quant à leur exécution d’un sursis probatoire, avec la
condition de suivre un traitement psychiatrique ou psychologique, pour avoir commis,
depuis le début de l’année 2011 jusqu’à la fin de l’année 2012 à de multiples reprises des
attentats à la pudeur sur PC2, né le … avec la circonstance aggravante qu’P1 était une
personne ayant autorité sur lui.

Le jugement a encore prononcé conformément à l’article 378 alinéa 1er du Code pénal
l’interdiction des droits visés aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du Code pénal pour
une durée de dix ans et l’interdiction à vie d’exercer une activité professionnelle ou sociale
impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Au civil, P1 a été condamné à payer à PC1 la somme de 5.000 euros à titre de réparation
du préjudice moral subi et à PC2 la somme de 15.000 euros à titre de réparation du
préjudice moral subi.
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Conclusions de la partie civile

A l’audience publique du 29 juin 2021, le mandataire des parties civiles PC1 et PC2 a
déclaré que ses mandants maintiendraient leur demande civile et solliciteraient la
confirmation du jugement entrepris. Il souligne encore que PC2 aurait subi un grave
traumatisme suite aux attouchements qu’il aurait dû subir de la part d’P1 qui continuerait à
nier ces attouchements.

Argumentation de la défense

A l’audience publique de la Cour d’appel du 29 juin 2021, P1 n’a pas comparu
personnellement et son mandataire a demandé à pouvoir le représenter en application de
l’article 185 (1) du Code de procédure pénale, demande à laquelle le représentant du
ministère public ne s’est pas opposé et à laquelle la Cour d’appel a fait droit.

Le mandataire d’P1 souligne tout d’abord que son mandant a contesté dès son inculpation
avoir commis des attouchements à l’égard de PC2 et qu’il maintiendrait également en
instance d’appel ses contestations quant aux faits qui lui sont reprochés. Le message
envoyé à T1 ne pourrait être considéré comme une reconnaissance des faits. Il se réfère à
ce sujet à l’attestation testimoniale et au rapport de la psychothérapeute Ute FRITSCH qui
suit P1 et qu’il verse en instance d’appel. Il en résulterait que sa thérapeute n’aurait pas pu
trouver des indices quant à une tendance pédophile d’P1. Tout au long du suivi
thérapeutique, il aurait toujours nié sans relâche avoir commis les faits qui lui sont
reprochés. Il ne se serait jamais contredit dans ses déclarations, respectivement il n’aurait
jamais fait des aveux devant son thérapeute.

Il en déduit que le prévenu serait crédible dans ses déclarations. Il serait également
probable qu’P1 n’aurait pas lui-même rédigé les messages qu’il aurait envoyés à T1. Il
serait difficilement crédible qu’P1 puisse écrire des messages sans faute tel que ce serait
le cas en l’espèce, au vu de son niveau scolaire.

Il relève ensuite que la victime PC2 ne se serait pas confiée à la psychiatre qui l’aurait
suivie, mais uniquement à son avocat dans le cadre de la procédure en divorce de sa mère
avec le prévenu.

Le comportement fétichiste du prévenu ne permettrait pas non plus de conclure
automatiquement qu’il aurait des tendances pédophiles.

P1 serait psychologiquement marqué par cette affaire et il n’aurait aucun antécédent
judiciaire.

Finalement, le prévenu aurait repris sa vie en main depuis sa mise en liberté provisoire. Il
travaillerait de nouveau en tant que chauffeur de bus, il aurait retrouvé une copine avec
laquelle il vivrait ensemble avec les enfants de celle-ci et il aurait retrouvé une certaine
stabilité dans sa vie.

Au vu de tous ces arguments, le mandataire conclut à l’acquittement d’P1 pour cause de
doute.

A titre subsidiaire, le mandataire d’P1 demande à voir réduire la peine prononcée par la
juridiction de première instance pour qu’il ne doive plus retourner en prison au vu de la
situation sociale stable dans laquelle il se trouverait actuellement.
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Quant à la partie civile, la Cour d’appel devrait se déclarer incompétente pour en connaître.

Réquisitoire du ministère public

Le représentant du ministère public souligne tout d’abord que la juridiction de première
instance aurait à juste titre fixé la période infractionnelle du 1er janvier 2011 au 31 décembre
2012.

La matérialité des faits reprochés serait établie à suffisance sur base d’un faisceau
d’indices. Tout d’abord, il renvoie aux échanges d’SMS entre le prévenu et T1 en novembre
2016 et aux messages échangés entre P1 et la mère de la victime. Ces messages seraient
clairs et précis quant au fait qu’P1 aurait reconnu avoir eu un comportement déplacé à
l’égard de la victime. Dans un premier temps, la mère de la victime n’aurait pas porté plainte
contre P1. L’état d’ébriété, dans lequel il se serait trouvé suivant ses propres déclarations,
n’enlèverait rien à la valeur probante de ces messages.

Ensuite, il faudrait se référer aux déclarations que PC2 aurait faites à son avocat auquel il
se serait confié au fur et à mesure de la confiance qu’il a pu établir avec son mandataire. Il
renvoie en particulier aux déclarations de Me Gilles BOILEAU devant la juridiction de
première instance.

PC2 aurait encore eu connaissance des tendances fétichistes du prévenu et de ses
problèmes de santé, éléments qui seraient confirmés par P1.

La victime aurait de même déposé d’une façon très crédible auprès des enquêteurs en
novembre 2017, audition durant laquelle il aurait décrit d’une façon claire et précise les
attouchements qu’il aurait dû subir de la part d’P1. Le caractère crédible serait encore
confirmé par l’expert Robert SCHILTZ.

Il renvoie également aux conclusions de l’expert Dr Marc GLEIS contenues dans son
rapport.

Concernant la théorie du complot, il y aurait lieu de constater que cette théorie ne serait
pas crédible. La mère de PC2, PC1, n’aurait eu aucun motif pour un tel complot, puisqu’ils
se seraient séparés dans de bons termes et qu’ils auraient encore gardé un bon contact.
Le représentant du ministère public renvoie à ce sujet au fait que PC1 aurait encore
demandé en octobre 2016 à P1 de venir surveiller ses enfants. De plus, PC2 aurait toujours
été constant dans ses déclarations tout au long de la procédure, ce qui contredirait
également la théorie du complot.

En droit, le représentant du ministère public estime que la juridiction de première instance
serait à confirmer en ce qui concerne la loi applicable dans le temps à l’article 372 du Code
pénal et quant aux développements sur les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à
la pudeur. Elle serait également à confirmer en ce qu’elle a retenu le prévenu dans les liens
de l’infraction d’attentat à la pudeur et qu’elle a prononcé un acquittement en ce qui
concerne l’infraction à l’article 384 du Code pénal.

Par contre, quant à la peine prononcée, la juridiction de première instance serait à réformer.
Tout d’abord, l’infraction de l’attentat à la pudeur constituerait une infraction collective et il
y aurait lieu d’appliquer les règles du concours idéal des infractions.

Ensuite, la juridiction de première instance n’aurait pas tenu compte de la circonstance
aggravante de la personne ayant autorité sur la victime et prévue à l’article 377 du Code
pénal, de sorte que le minimum légal de la peine criminelle serait porté à sept ans de
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réclusion. En prononçant une peine de six années, la juridiction de première instance aurait
prononcé une peine illégale. Il n’existerait aucune circonstance atténuante en faveur du
prévenu qui permettrait à la Cour d’appel de prononcer une peine en-dessous du minimum
légal, de sorte que le représentant du ministère public requiert la condamnation d’P1 à une
peine de réclusion de sept ans. Quant aux aménagements de la peine prononcée en
première instance, il se rapporte à la sagesse de la Cour d’appel et il donne encore à
considérer qu’il y aurait lieu d’ajouter une condition au sursis probatoire, à savoir celle
d’indemniser les victimes.

Il sollicite finalement la confirmation des interdictions prononcées par la juridiction de
première instance.

Appréciation de la Cour d’appel

D’emblée, il convient de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils se sont
déclarés territorialement compétents, par une juste application de l’article 5-1 du Code de
procédure pénale, pour connaître des infractions qui sont reprochées à P1.

C’est encore à bon droit que la chambre criminelle s’est déclarée compétente pour
connaître du délit prévu à l’article 384 du Code pénal qui est connexe au crime d’attentat à
la pudeur sur un mineur de moins de onze ans prévu à l’article 372 du Code pénal.

Quant au fond, les débats devant la Cour d’appel n’ont pas apporté de faits nouveaux par
rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen du tribunal correctionnel et les juges de
première instance ont fourni, sur base des éléments du dossier, une relation correcte des
faits à laquelle la Cour d’appel se réfère.

C’est à juste titre et par une motivation que la Cour d’appel adopte que la juridiction de
première instance a fixé la période infractionnelle du début de l’année 2011 jusqu’à la fin
de l’année 2012 sur base des déclarations de PC2 et sur base de la période de temps
retenue par l’ordonnance de renvoi.

La Cour d’appel relève que la juridiction de première instance a fait une appréciation
correcte des déclarations de la victime quant à sa crédibilité.

En effet, les déclarations de PC2 ont été constantes tout au long de la procédure. Il s’est
tout d’abord confié à son avocat auquel il a fait confiance. Il a décrit le même déroulement
des faits aussi bien lors de son audition vidéo par la police en date du 29 novembre 2017
que devant l’expert Robert SCHILTZ. Il a maintenu les mêmes déclarations sous la foi du
serment devant la juridiction de première instance.

La crédibilité des déclarations est renforcée par les conclusions de l’expert Robert SCHILTZ
qui retient dans son rapport du 27 octobre 2018 « Le discours de PC2 nous permet donc
de conclure que ses allégations sont crédibles et qu’elles reposent sur un vécu
authentique », mais également par le fait que PC2 avait connaissance des préférences
sexuelles fétichistes et du problème de santé du prévenu. Ces informations personnelles
ont non seulement été confirmées par PC1, mais également par le prévenu.

A cela s’ajoute l’échange des messages qu’P1 a eu avec T1 et dans lesquels il reconnaît
d’une façon spontanée qu’il s’est amusé avec PC2 et qu’ils sont allés trop loin. Lorsque T1
l’informe qu’elle va le dénoncer à PC1, le prévenu la supplie de ne pas le faire et affirme
être en train de suivre une thérapie. Lorsque PC1 le confronte avec les reproches, il lui
répond « Ich schäme mich auch dafür. Es war nie meine Absicht. Ich war nicht mehr ich.
Ich wollte das auch nicht. Ich verstehe dich voll und ganz ».
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Ces messages sont clairs et cohérents, de sorte que l’état d’ébriété invoqué par le prévenu
ne saurait en rien contredire le constat qu’P1 était bien conscient du contenu des messages
envoyés.

PC2 a également parlé de ces faits qui se sont déroulés en octobre 2016.

De même, la théorie du complot de PC1 contre le prévenu ne résulte d’aucun élément du
dossier répressif. Le prévenu n’a pas pu expliquer pourquoi PC1 aurait voulu lui nuire. De
plus, cette dernière a toujours confirmé qu’ils sont restés dans de bons termes même après
leur séparation, affirmation qui est corroborée par le fait qu’elle lui a encore demandé en
octobre 2016 de garder ses deux enfants.

Les pièces versées en instance d’appel émanant d’Ute FRITSCH, psychothérapeute ayant
suivi P1 depuis sa mise en liberté provisoire sous contrôle judiciaire, ne sont pas non plus
de nature à ébranler la crédibilité de PC2. Le prévenu a nié les faits qui lui sont reprochés
tout au long de l’instruction judiciaire et devant les juges de première instance. Il continue
à clamer son innocence en instance d’appel, de sorte que les déclarations et constatations
de la thérapeute ne confirment que la négation des faits par le prévenu.

La Cour d’appel se rallie dès lors à la motivation de la juridiction de première instance quant
à la crédibilité de la victime et c’est dès lors à bon droit que la chambre criminelle du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a accordé toute sa crédibilité aux déclarations de la
victime PC2.

En droit, il convient d’adopter la motivation des juges de première instance en ce qui
concerne les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la pudeur.

En effet, concernant les attentats à la pudeur, au vu des éléments du dossier répressif, et
notamment des déclarations de la victime, il est établi à suffisance qu’il y a eu des actes
physiques de nature sexuelle, contraires à la pudeur, pratiqués sur la personne de PC2,
âgé de moins de onze ans, pendant la période du début de l’année 2011 jusqu’à la fin de
l’année 2012. Plus précisément, il ressort de ses déclarations qu’P1 a, à plusieurs reprises,
touché le pénis de PC2 et l’a masturbé.

Concernant la loi applicable aux infractions d’attentat à la pudeur qui sont reprochées à P1,
c’est cependant à tort que la juridiction de première instance a retenu qu’il y aurait lieu
d’appliquer, pour la période de temps du début de l’année 2011 jusqu’au 8 mars 2012,
l’article 372 du Code pénal dans sa version telle qu’introduite par la loi du 16 juillet 2011
portant 1.[…] 2. modification de certains articles du Code pénal et du Code d’instruction
criminelle, et pour la période de temps allant du 9 mars 2012 jusqu’à la fin de l’année 2012
l’article 372 du Code pénal dans sa version introduite par la loi du 24 février 2012 relative
à la récidive internationale.

En effet, il y a lieu de relever que du moment que les infractions reprochées au prévenu,
commises à des moments différents, procèdent d’une résolution criminelle unique de
l’auteur, ces infractions ne constituent qu’un seul fait délictueux. Le rattachement de ce qu’il
convient d’appeler «délit collectif» à l’article 65 du Code pénal a pour effet de fondre un
ensemble d’infractions en un fait pénal unique (CSJ, 6 mai 2008, n° 227/08 V).

Il convient de relever que les différentes infractions reprochées à P1 ne diffèrent pas dans
leurs éléments constitutifs et relèvent d’un même type de comportement, à savoir des actes
de nature sexuelle commis par le prévenu sur PC2. Il y a donc une unité de conception
dans les agissements reprochés au prévenu.
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Ces infractions se caractérisent également par une unité de but, puisqu’elles avaient toutes
pour finalité de satisfaire les pulsions sexuelles du prévenu.

Les différentes infractions sont également liées entre elles dans le temps, puisqu’elles ont
été commises de manière très régulière, sans souffrir d’interruption. Le Ministère Public
vise donc un faisceau continu de faits similaires, qui n’est interrompu par aucune pause qui
permettrait de subdiviser les agissements en deux ou plusieurs phases, ni de dégager des
ruptures dans l’intention criminelle du prévenu.

Il est partant reproché à P1 d’avoir commis un ensemble de faits au préjudice de PC2 qui
sont intimement liés et procèdent d’une détermination criminelle unique, de sorte que
l’ensemble des faits d’attentat à la pudeur reprochés à P1 constitue une infraction collective
au préjudice de PC2.

Quant à l’application de la loi pénale dans le temps de l’infraction collective de l’attentat à
la pudeur, il y a tout d’abord lieu de retenir que la juridiction de première instance a
correctement énoncé les différentes modifications législatives de l’article 372 du Code pénal
qui sont intervenues pendant la période incriminée et il y a lieu de s’y référer.

Il y a lieu de relever ensuite d’une part que « s’agissant de modification des conditions
d’incrimination durant la période infractionnelle, il appartient au juge de s’assurer de ce que
chaque fait commis était constitutif d’une infraction pénale au temps de sa commission et
le demeure au temps du jugement. » D’autre part « s’agissant d’une modification de la
peine, la Cour a dit pour droit que lorsque plusieurs infractions similaires successives
constituent un seul comportement délictueux et ne donnent lieu, pour ce motif, qu’à
l’application d’une seule peine, mais que pendant la période de perpétration de ces
infractions la loi portant la peine applicable a été modifiée, il s’agit d’appliquer la peine
établie par la loi nouvelle la peine prévue à la date des premières infractions commises fût-
elle moins forte que celle prévue à la date des dernières infractions commises. La peine
applicable à ce type d’infraction collective n’est donc pas celle qui la réprime au jour où elle
commence à être exécutée, mais bien celle en vigueur au moment de la consommation de
l’infraction, c’est-à-dire au jour de la commission de la dernière infraction qui la constitue »
(Les principes généraux de droit pénal belge, F. KUTY, p. 385, édition Larcier)

A l’égard du délit collectif, donc un ensemble d’infractions unies par une même intention
délictueuse par un lien causal, la nouvelle loi plus sévère s’applique si les infractions sont
de nature identique. En effet, il suffit qu’un seul des faits commis le soit sous l’empire de la
loi nouvelle pour que la peine qui lui est réservée soit applicable et absorbe les autres (Dean
SPIELMANN, Alphonse SPIELMANN, Droit pénal général luxembourgeois, Bruylant 2004,
p.109).

En l’espèce, la Cour d’appel constate que les faits tels qu’ils sont reprochés au prévenu,
sont constitutifs de l’infraction de l’attentat à la pudeur pendant toute la période de temps
retenue tel qu’il résulte des déclarations de PC2, PC2 ayant été âgé de moins de onze ans
en 2011 et 2012. Les faits sont également restés punissables au moment de la décision de
justice.

Les derniers faits de l’infraction collective de l’attentat à la pudeur à l’égard de la victime ont
eu lieu fin 2012, à un moment où l’article 372 du Code pénal trouvait application dans sa
version telle que modifiée par la loi du 24 février 2012 relative à la récidive internationale. Il
y a partant lieu d’appliquer les dispositions de l’article 372 du Code pénal telles qu’elles
résultent de cette loi, à savoir :

«[1°...
                                                  8

2°….]

3° L'attentat à la pudeur, commis sur la personne ou à l'aide de la personne d'un enfant de
l'un ou de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans sera puni d'un emprisonnement d'un à
cinq ans et d'une amende de 251 à 50.000 euros.

La peine sera la réclusion de cinq à dix ans, si l'attentat a été commis avec violence ou
menaces ou si l'enfant était âgé de moins d'onze ans accomplis ».

C’est à juste titre que la juridiction de première instance a retenu la circonstance aggravante
prévue à l’article 377 du Code pénal. En effet, P1 avait autorité sur PC2 en sa qualité de
beau-père.

L’infracton de l’attentat à la pudeur reprochée au prévenu est par conséquent à qualifier de
crime commis sur une personne âgée de moins de onze ans avec la circonstance
aggravante de l’article 377 du Code pénal.

Le libellé de l’infraction est partant à préciser comme suit :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

depuis le début de l’année 2011 jusqu’à la fin de l’année 2012 à …, …,

en infraction aux articles 372 alinéa 3 et 377 du Code pénal,

d’avoir commis des attentats à la pudeur sur la personne d’un enfant du même sexe,
âgé de moins de onze ans accomplis,

avec la circonstance que l’auteur est une personne ayant autorité,

en l’espèce, d’avoir commis plusieurs attentats à la pudeur sur la personne de PC2,
né le 28/03/2002 à Luxembourg, partant un enfant de moins de onze ans accomplis,
notamment en lui touchant son pénis et en le masturbant,

avec la circonstance que l’auteur est le beau-père de la victime, partant une personne
ayant autorité sur celle-ci ».

C’est encore à bon droit et par une juste motivation à laquelle la Cour d’appel se rallie, que
la juridiction de première instance a acquitté P1 de l’infraction à l’article 384 du Code pénal.
En effet, il n’est pas prouvé à l’exclusion de tout doute raisonnable que le prévenu a acquis,
détenu et consulté les images trouvées sur l’ordinateur qu’il avait reçu de son père, aucune
date des consultations respectivement des téléchargements n’a pu être déterminée par
l’enquête.

La juridiction de première instance est partant à confirmer sur ce point.

Quant à la peine, c’est à tort que la juridiction de première instance a retenu que les
infractions se trouvent en concours réel. Tel qu’exposé ci-avant, la Cour d’appel retient que
les différents attentats à la pudeur commis constituent une infraction collective punissable
d’une peine de réclusion de cinq à dix ans. Les articles 266 et 377 point 1 du même code,
élèvent le minimum des peines de deux ans, lorsque l’attentat à la pudeur est commis,
comme en l’espèce, par une personne, en l’occurrence le beau-père, ayant autorité sur la
victime.
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En condamnant le prévenu à une peine de réclusion de six ans, donc à une peine en-
dessous du minimum légal sans autre motivation, la juridiction de première instance a
prononcé une peine illégale. La juridiction de première instance a également omis de
prononcer la destitution obligatoire prévue à l’article 10 du Code pénal. Il y a partant lieu
d’annuler le jugement quant à la peine. Par application des dispositions de l’article 215 du
Code de procédure pénale, la Cour d’appel évoque l’affaire quant aux peines à prononcer.

Dans la fixation de la peine, la Cour d’appel tient compte de la gravité intrinsèque et de la
multiplicité des faits commis par le prévenu.

La Cour d’appel condamne en conséquence P1 du chef de l’infraction retenue à sa charge
à une peine de réclusion de sept ans, cette peine constituant une sanction adéquate pour
les faits retenus.

Le prévenu a commis des faits graves pendant une période prolongée envers un enfant de
moins de onze ans. Il a abusé de la confiance de la victime et de sa mère pour assouvir
son instinct sexuel. Il a accepté les conséquences dramatiques de ses actes pour la victime
qui a dû subir un calvaire et qui devra vivre le reste de sa vie avec le traumatisme qui lui a
été infligé par le prévenu.

Au vu des considérations qui précèdent, la Cour d’appel décide qu’P1 ne peut pas
bénéficier d’un sursis intégral, malgré son casier judiciaire vierge.

Il y a lieu donc lieu de lui accorder le sursis probatoire partiel quant à quatre ans de cette
peine de réclusion à prononcer à son encontre, avec les obligations telles que spécifiées
au dispositif du présent arrêt.

La confiscation spéciale et la restitution ordonnées par les juges de première instance l’ont
été à juste titre, de sorte qu’elles sont à confirmer.

En application de l’article 10 du Code pénal, la chambre criminelle prononce la destitution
obligatoire des titres, grades, emplois et offices publics dont le prévenu est revêtu.

En application des dispositions de l’article 378 alinéa 1er du Code pénal, la Cour d’appel
prononce en outre l’interdiction des droits prévus aux points 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du
Code pénal pour une durée de 10 ans.

La Cour d’appel interdit finalement à P1 à vie, en application de l’article 378 alinéa 2 du
Code pénal, d’exercer une activité professionnelle, bénévole ou sociale impliquant un
contact habituel avec des mineurs.

Au civil :

A l’audience publique du 29 juin 2021, le mandataire des parties civiles PC1 et PC2 a
maintenu les demandes présentées en première instance par ses mandants et a sollicité la
confirmation du jugement dont appel.

La Cour d’appel constate que c’est par une juste appréciation des éléments qui lui ont été
soumis que la juridiction de première instance a fixé ex aequo et bono le préjudice moral
subi par PC1, suite aux agissements d’P1, à la somme de 5.000 euros et qu’elle a fixé ex
aequo et bono le préjudice moral subi par PC2, suite aux agissements d’P1, au montant de
15.000 euros.

Le jugement est partant à confirmer.
                                                10

                                  Par    ces     motifs,

la Cour d'appel, chambre criminelle, statuant contradictoirement, le mandataire du prévenu
et défendeur au civil P1 entendu en ses moyens, le mandataire des demandeurs au civil
PC1 et PC2 en ses conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme;

au pénal:

dit non fondé l’appel du prévenu;

dit partiellement fondé l’appel du ministère public;

précise le libellé de l’infraction de l’attentat à la pudeur retenue à charge d’P1
conformément à la motivation du présent arrêt;

réformant:

annule le jugement entrepris pour autant que les juges de première instance ont prononcé
une peine illégale;

évoquant partiellement et y statuant à nouveau:

condamne P1 du chef du crime retenu à sa charge à une peine de réclusion de sept (7)
ans;

dit qu’il sera sursis à l’exécution de quatre (4) ans de cette peine privative de liberté
prononcée à l’encontre d’P1 et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une
durée de cinq (5) ans en lui imposant les obligations suivantes :

1. suivre un traitement psychiatrique ou psychologique comprenant des visites régulières
   auprès d’un psychiatre ou psychologue disposant d’une approbation professionnelle au
   Luxembourg afin de prendre en charge ses tendances pédophiles ou tout autre trouble
   susceptible d’être détecté lors de cette prise en charge;

2. justifier de ce traitement par des attestations régulières à communiquer tous les six (6)
   mois au parquet général, service de l’exécution des peines;

3. indemniser la victime PC2 et la victime PC1 et faire parvenir tous les six (6) mois les
   attestations relatives aux paiements, le cas échéant échelonnés, au parquet général,
   service de l’exécution des peines;

prononce la destitution obligatoire des titres, grades, emplois et offices publics dont P1 est
revêtu;

prononce contre P1 l'interdiction pendant dix (10) ans des droits énumérés aux numéros
1), 3), 4), 5) et 7) à l'article 11 du Code pénal, à savoir:

1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;

3. de porter aucune décoration;

4. d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
   autrement que pour y donner de simples renseignements;
                                                 11

5. de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de
   protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de ses enfants et sur
   avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s’il en existe;

7. de tenir école, d’enseigner et d’être employé dans un établissement d’enseignement;

prononce contre P1 l’interdiction à vie d’exercer une activité professionnelle, bénévole ou
sociale impliquant un contact habituel avec des mineurs;

confirme pour le surplus le jugement entrepris;

condamne P1 aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, liquidés à 32,05 euros.

au civil :

dit non fondé l’appel d’P1;

confirme le jugement entrepris;

condamne P1 aux frais des demandes civiles en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et les articles
185, 199, 202, 203, 209, 211 et 215 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle,
à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, date qu’en tête par Madame Mireille
HARTMANN, président de chambre, et Monsieur Vincent FRANCK et Madame Anne-
Françoise GREMLING, conseillers, et signé, à l’exception du représentant du ministère
public, par Monsieur Vincent FRANCK, Madame Anne-Françoise GREMLING, conseillers,
et Madame Cornelia SCHMIT, greffier, avec la mention, conformément à l’article 83 de la
loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, que Madame Mireille HARTMANN,
président de chambre, se trouve à la date de la signature du présent arrêt dans
l’impossibilité de le signer.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, en présence de Madame
Sandra KERSCH, avocat général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 100/21 IV-COM

  Audience publique du treize juillet deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2021-00594 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                 Entre

  1. la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à ..., inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro, représentée par son gérant,

   2. la société en commandite spéciale B, établie et ayant son
siège social à ..., inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro, représentée par son gérant, la
société à responsabilité limitée A,

  appelantes aux termes d’actes de l'huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg des 9 et 23 mars 2021,

   comparant par Maître Sylvie Denayer, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,
                                    et

   1. le limited partnership de droit de I'Etat de Delaware C, établi
et ayant son siège social à, inscrit au Department of State : Division of
Corporation de l'Etat de Delaware sous le numéro, représenté par son
General Partner, la société de droit des Îles Cayman, company limited
by shares, D, établie et ayant son siège à, inscrite au Registrar of
Companies of the Cayman Islands sous le numéro, représentée par
ses directors,

  2. E, private equity manager, demeurant à,

  3. F, private equity manager, demeurant à,

                                                                            1
   4. la limited liability company de droit de l'Etat de Delaware G ,
établie et ayant son siège à, inscrite au Department of State : Division
of Corporation de l'Etat de Delaware sous le numéro, représentée par
ses Managing Members ,

  intimés aux fins du prédit acte Kurdyban du 23 mars 2021,

   comparant par la société d’avocats Loyens & Loeff Luxembourg
s.à.r.l., établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20,
rue Edward Steichen, représentée par son conseil de gérance, inscrite
à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de
Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro B 174248, représentée par Maître
Véronique Hoffeld, avocat à la Cour,

  5) la société à responsabilité limitée H, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Kurdyban du 9 mars 2021,

  ne comparant pas.

                           LA COUR D'APPEL

   Par exploit d’huissier de justice du 10 novembre 2020, le limited
partnership de droit de l’Etat de Delaware C, E, F et la société de droit
de l’Etat de Delaware G LLC ont fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée A, à la société en commandite spéciale B et à la
société à responsabilité limitée H aux fins de voir nommer un ou
plusieurs experts en application de l’article 1400-3 de la loi modifiée
du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « la
Loi de 1915 »).

  En première instance, et avant tout débat sur le fond, les sociétés
B et A (ci-après « les parties A-B ») avaient demandé que C, F et G
soient condamnés, sur base des articles 257 et 258 du Nouveau Code
de procédure civile, à verser la somme de 65.000 euros à titre de
caution judiciaire.

  Elles faisaient valoir que le risque de non-recouvrement des frais
de justice avancés par elles ainsi que le risque de non-recouvrement
des montants auxquels les parties requérantes pourraient être
condamnées à titre reconventionnel seraient réels.

   Les parties C, F et G concluaient au rejet de la demande de caution
judiciaire.

                                                                            2
   Par ordonnance du 29 janvier 2021, cette demande a été déclarée
recevable, mais non fondée.

   Pour statuer ainsi, le juge de première instance a rappelé les termes
des articles 257 et 258 du Nouveau Code de procédure civile et retenu
que les Etats-Unis d’Amérique ne sont ni un Etat membre de l’Union
européenne ni du Conseil de l’Europe et qu’ils ne sont pas liés avec le
Grand-Duché de Luxembourg par une convention internationale
stipulant une dispense de fournir une caution judiciaire.

   Au vu de ce constat, il a dit que les parties A-B étaient fondées en
principe à solliciter qu’il soit imposé à C, F et G de verser une cautio
judicatum solvi.

   Il a ensuite analysé le contrat social de B (i.e. SECOND AMENDED
AND RESTATED LIMITED PARTNERSHIP AGREEMENT ; ci-après
« LPA ») du 7 février 2018 et notamment ses articles 5.3.1. , 5.3.2. et
6.6.1. et a, au vu de ces stipulations, retenu que la masse des avoirs
des associés au sein du Fonds constitue une garantie suffisante, de
sorte qu’il n’est pas nécessaire, au regard d’une éventuelle demande
reconventionnelle sur cette base, d’octroyer aux parties A-B une
garantie moyennant la fixation d’une caution judiciaire.

   Comme les parties A-B ne faisaient pas état de dommages et
intérêts non couverts par les stipulations précitées, la demande de
caution judiciaire a été déclarée non fondée.

  Par actes d’huissier de justice des 9 et 23 mars 2021, les parties A-
B ont relevé appel limité de cette ordonnance qui, selon les
déclarations des parties, ne leur avait pas été signifiée.

    Les appelantes demandent à « voir réformer et mettre à néant
l’ordonnance » rendue le 29 janvier 2021 en ce qu’elle a déclaré non
fondée la demande de caution judiciaire et partant, par réformation de
l’ordonnance critiquée, condamner C, F et G, solidairement, sinon in
solidum, à fournir une caution judiciaire de 65.000 euros ou toute autre
somme supérieure.

   Elles font valoir que le juge de première instance aurait erronément
interprété les articles 5.3.1 et 6.6.1 du LPA, qu’il aurait à tort retenu
que les parties A-B n’avaient pas fait état de dommages et intérêts et
qu’il aurait en outre fait une application incorrecte de l’article 258 du
Nouveau Code de procédure civile pour les débouter de leur
demande.

  L’affaire a été plaidée et prise en délibéré à l’audience du 15 juin
2021.

                                                                            3
   Par avis du 22 juin 2021, la Cour a ordonné la rupture du délibéré
afin de permettre aux parties de prendre position quant à l’incidence
éventuelle du Traité d’amitié, d’établissement et de navigation entre
les Etats-Unis d’Amérique et le Luxembourg conclu en date du 23
février 1962 (ci-après « le Traité du 23 février 1962 » ou « le Traité »).

  L’affaire a été fixée à l’audience du 29 juin 2021 pour plaidoiries.

    Les appelantes A-B font valoir que le Traité du 23 février 1962 ne
contient pas de dispense au profit des ressortissants des Etats-Unis
d’Amérique de devoir fournir une caution judiciaire conformément à
l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile.

   Elles exposent qu’il faudrait, pour interpréter ce Traité, se placer
dans le contexte historique de l’époque afin de ne pas en dénaturer
les termes ; l’objet du Traité aurait consisté à favoriser principalement
les relations économiques et culturelles entre le Luxembourg et les
Etats-Unis d’Amérique mais non pas de déroger aux questions de droit
judiciaire en général et à celle de la caution judiciaire en particulier.
Elles soulignent que le Traité aurait surtout eu une dimension
philosophique et qu’il ne contiendrait aucune référence à la caution
judiciaire.

   Les appelantes renvoient encore au Protocole annexé au Traité et
donnent à considérer que le point 2 du Protocole ne mentionne, par
référence à l’article III paragraphe 2 du Traité, que l’assistance
judiciaire gratuite ; la caution judiciaire ne serait pas mentionnée.

    A l’appui de leurs affirmations, les parties A-B invoquent de même
un jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 1er
juillet 2020 (n° TALCH01/00183, rôle n° TAL-2019-08836) qui a retenu
que les nationaux des Etats-Unis d’Amérique ne sont pas dispensés
de fournir une caution judiciaire.

   Finalement, les appelantes invoquent le Traité d’amitié,
d’établissement et de navigation conclu entre la Belgique et les Etats-
Unis d’Amérique en date du 21 février 1961.

   Le Traité conclu avec le Luxembourg en 1962 constituerait un
copié-collé du Traité de 1961 sauf que dans le Protocole du Traité
conclu avec la Belgique, les parties auraient expressément indiqué
(au point 3) que « les nationaux de chacune des Parties ayant leur
résidence sur les territoires de l’autre Partie et les sociétés de chacune
des Parties ayant leur siège principal ou succursale sur les territoires
de l’autre Partie, et qui comparaissent comme demandeur ou partie
intervenant devant les tribunaux de cette autre Partie, seront
dispensés de la cautio judicatum solvi dans les cas où les nationaux
et les sociétés de cette autre Partie en seraient dispensés. »

                                                                             4
   Comme ces dispositions n’auraient pas été reprises au Protocole
annexé au Traité du 23 février 1962, les appelantes estiment qu’il
n’aurait pas été dans l’intention des parties d’adopter une telle
dispense en faveur des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique.

   Elles concluent donc, qu’en l’absence d’une convention
internationale stipulant la dispense de caution judiciaire, leur demande
sur base de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile, serait
recevable et fondée.

   Les intimés, tout en reconnaissant que le Traité ne contient pas de
disposition expresse de dispense de fournir une caution, donnent à
considérer que son article III point 2 prévoit que les nationaux de
chacune des parties auront notamment, au même titre et dans les
mêmes conditions que les nationaux de cette partie, le droit de recourir
à toutes les instances judiciaires et administratives compétentes à
tous les degrés de juridiction.

   Cet article serait à considérer comme une clause de non-
discrimination entre les ressortissants luxembourgeois et américains.

    Ils insistent encore sur le fait que contrairement au jugement du 1er
juillet 2020, invoqué par les appelantes, le Traité concernerait le droit
judiciaire et l’affirmation contraire du tribunal découlerait d’une lecture
imprécise tant du Traité que de son Protocole.

   Comme les intimés font valoir que les parties A-B ne pourraient,
conformément à l’article III point 2 du Traité et à l’article 257 du
Nouveau Code de procédure civile, requérir que caution soit fournie,
ils interjettent appel incident de l’ordonnance en ce que celle-ci a
déclaré la demande adverse recevable.

  Appréciation

  - quant à la recevabilité de l’acte d’appel

     Lors de l’audience du 15 juin 2021, les intimés sub 1 à 4 ont soulevé
l’irrecevabilité de l’acte d’appel sur base des articles 579 et suivants
du Nouveau Code de procédure civile en donnant à considérer qu’il
n’y aurait pas lieu de « permettre » des appels contre des décisions
en matière de caution judiciaire indépendamment de l’appel contre le
jugement sur le fond, motifs pris que de tels appels prolongeraient
indûment la procédure et seraient partant contraires aux dispositions
de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

  Ce moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé.

  Il est en effet établi que le jugement qui rejette la demande de
caution formulée contre un ressortissant étranger agissant en qualité
de demandeur, est définitif sur l’incident de la demande de cautio

                                                                              5
judicatum solvi ; il est complet par lui-même quant au point décidé et
ce, sans instruction ultérieure (cf. Pandectes belges, V° Appel civil,
p.446 n° 719 et V° Caution judiciaire p.899, n° 173).

   Le jugement, statuant préalablement au jugement sur le fond, sur
l’exception de cautio judicatum solvi, est une décision distincte,
susceptible d’appel (Cour d’appel, 5 novembre 2014, rôle 38403 et les
références y citées).

  L’appel interjeté par les parties A-B est par conséquent recevable
pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

  - quant aux appels incidents

   Lors de l’audience du 15 juin 2021, les intimés ont fait valoir que la
demande adverse de devoir fournir une caution judiciaire serait en tout
état de cause irrecevable pour autant qu’elle est dirigée à l’encontre
de l’intimé sub. 2, E, demeurant au Royaume-Uni.

  Ils interjettent ainsi appel incident contre l’ordonnance du 29 janvier
2021.

  Cet appel incident est irrecevable.

    La Cour constate en effet que conformément aux termes de
l’ordonnance entreprise et du dispositif de l’acte d’appel, les parties A-
B n’ont - à juste titre - jamais réclamé de caution judiciaire de la part
de E, qui demeure au Royaume-Uni, pays qui fait actuellement
toujours partie du Conseil de l’Europe.

   Faute de demande dirigée à l’encontre de E et surtout faute de
décision sur ce point par le juge de première instance, cet appel
incident n’est pas recevable.

    Il ressort des développements ci-dessus que lors de l’audience du
29 juin 2021, les intimés ont interjeté appel incident à l’encontre de
l’ordonnance en ce qu’elle a déclaré la demande adverse recevable.

  Cet appel incident est recevable en la forme.

  - quant au fond

   Au vu de ce qui précède, les développements ci-dessous ne
s’appliquent qu’aux intimés sub 1, 3 et 4, domiciliés aux Etats-Unis
d’Amérique.

  L’article 257 du Nouveau Code de procédure civile, tel que modifié
par la loi du 13 mars 2009, dispose que :

                                                                             6
   « (1) En toutes matières, les personnes, physiques ou morales,
autres que celles visées au premier paragraphe, demandeurs
principaux ou intervenants étrangers, sont tenues, si le défendeur le
requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais et
dommages-intérêts auxquels elles peuvent être condamnées.

   Le défendeur peut requérir que caution soit fournie, même pour la
première fois, en cause d’appel, s’il est intimé.

   (2) Aucune caution pour le paiement des frais et dommages-intérêts
résultant d’un procès ne peut être exigée des personnes, physiques
ou morales, qui ont leur domicile ou leur résidence sur le territoire :

  - d’un Etat membre de l’Union européenne,
  - d’un Etat membre du Conseil de l’Europe, ou
  - d’un Etat avec lequel le Luxembourg est lié par une convention
    internationale qui stipule la dispense d’une telle caution. »

  L’article 258 du même code ajoute :

  « (1) Le jugement, qui ordonne la caution, fixe la somme jusqu’à
concurrence de laquelle elle est fournie.

  Il peut aussi remplacer la caution par toute autre sûreté.

  (2) Le demandeur est dispensé de fournir la caution :

  - s’il consigne la somme fixée,
  - s’il justifie que ses immeubles, situés au Luxembourg, sont
    suffisants pour assurer le paiement des frais et dommages-
    intérêts résultant du procès, ou
  - s’il fournit un gage conformément à l’article 2041 du Code civil.

   (3) Au cours de l’instance, à la demande d’une partie, le tribunal
peut modifier l’importance de la somme ou la nature de la sûreté
fournie. »

  L’article III du Traité du 23 février 1962 dispose que :

   « 1. Les nationaux de chacune des Parties Contractantes jouiront,
sur les territoires de l'autre Partie, de la pleine protection légale et
judiciaire de leur personne et de leurs droits et intérêts. Ils ne pourront
être l'objet de vexations illégales et jouiront d'une protection constante
qui en aucun cas ne pourra déroger aux règles du Droit des Gens.

   2. A ces fins ils auront notamment, au même titre et dans les mêmes
conditions que les nationaux de cette Partie, le droit de recourir à
toutes les instances judiciaires et administratives compétentes à tous
les degrés de juridiction et de se faire assister par toute personne
qualifiée de leur choix.

                                                                              7
   3. Les dispositions des paragraphes 1 et 2 du présent article
s'étendront et s'appliqueront de la même manière aux sociétés. Il est
entendu, en outre, que ce droit de recours ne sera subordonné à
aucune condition de domiciliation : a) dans le cas de sociétés
luxembourgeoises non engagées dans des activités sur les territoires
des États-Unis ; et b) dans le cas de sociétés des États-Unis non
établies sur les territoires du Grand-Duché de Luxembourg » (c’est la
Cour qui souligne).

   Ce traité qui a été approuvé par une loi du 15 décembre 1962, est
toujours applicable, faute d’avoir été dénoncé.

   Pour interpréter un texte de loi, les juridictions sont admises à
prendre recours à l’intention du législateur notamment par des
références aux travaux préparatoires parlementaires.

   Il résulte des travaux parlementaires du projet de loi portant
approbation du Traité du 23 février 1962, et notamment de l’exposé
des motifs, que les Etats-Unis d’Amérique ont procédé à la révision
des traités d’amitié, d’établissement et de navigation maritime qu’ils
avaient conclus avec des pays européens. Cette révision était
devenue nécessaire à la suite des modifications des échanges avec
ces pays. Conscient de l’utilité que présentait pour les ressortissants
américains l’affirmation solennelle de certains droits fondamentaux qui
leur sont reconnus à l’étranger, le Gouvernement américain a codifié
ceux-ci dans un projet-type d’accord qui a successivement été soumis
à ses alliés. Avec les aménagements nécessaires, ce projet a été
accepté par un grand nombre de pays, dont la France, la République
fédérale d’Allemagne, l’Italie, les Pays-Bas et la Belgique.

   Selon le Gouvernement luxembourgeois, le Traité ne ferait que
consacrer, dans un document international coordonné, le traitement
qui se trouvait d’ores et déjà reconnu aux citoyens et aux sociétés
dans des textes épars. Il était calqué sur l’accord signé en 1961 entre
la Belgique et les Etats-Unis.

  Dans son avis, le Conseil d’Etat a relevé plusieurs points dont
notamment celui-ci-après :

   « L’article III du Traité accorde aux nationaux de chacune des
Parties contractantes sur les territoires de l’autre Partie la pleine
protection légale et judiciaire de leur personne et de leurs droits et
intérêts.

   A ces fins ils auront, suivant le chiffre 2, au même titre et dans les
mêmes conditions que les nationaux de cette Partie, le droit de
recourir à toutes les instances judiciaires et administratives
compétentes. Cette disposition élargit les droits actuellement
existants. Le Protocole le précise sub chiffre 2, déclarant que

                                                                            8
désormais les nationaux des deux Parties sont admis au bénéfice de
l’assistance judiciaire gratuite aux mêmes conditions que les
nationaux. Jusqu’à présent, et en l’absence d’une convention
internationale, tel n’était pas le cas.

   Il faut ajouter que la caution à fournir par les étrangers sur la
demande du défendeur, suivant l’art. 166 du code de procédure civile
- cautio iudicatum solvi - qui existait encore à l’égard des sujets
américains, vient à tomber par application de cette même disposition.»

  Il convient de même de relever que lors du Rapport de la
commission spéciale et de la lecture et du vote de cette loi, le Ministre
des Affaires Etrangères avait souligné que :

   « En général, le traité constitue donc avant tout la codification de
règles qui existent d'ores et déjà dans des textes épars. Il y a
cependant un certain nombre d'innovations que le Conseil d'Etat a fort
judicieusement relevées dans son avis. Je passerai sur l'assistance
judiciaire gratuite stipulée dans le traité ainsi que sur la suppression
de la caution judiciaire, car ces dispositions n'ont qu'une portée
pratique limitée. (…) »

   Contrairement aux affirmations des appelantes, il ressort des textes
ci-dessus que la volonté du législateur était clairement d’accorder aux
ressortissants des Etats-Unis d’Amérique les mêmes droits que ceux
des ressortissants nationaux et donc nécessairement une dispense de
devoir fournir une caution judiciaire.

    Le texte qui fût finalement adopté, même s’il n’indique pas
expressis verbis une telle dispense, est toutefois clair. Les termes de
l’article III, selon lesquels les nationaux de chacune des Parties
Contractantes auront notamment, au même titre et dans les mêmes
conditions que les nationaux de l’autre Partie, le droit de recourir à
toutes les instances judiciaires et administratives compétentes, ne
peuvent signifier que les droits d’accès à la justice des ressortissants
des Etats-Unis sont assimilés aux ceux des nationaux
luxembourgeois.

   Les appelantes ont invoqué un jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 1er juillet 2020 qui a retenu que
les nationaux des Etats-Unis d’Amérique ne sont pas dispensés de
fournir une caution judicatum solvi. Cette décision est motivée comme
suit :

   « C’est à bon droit que les parties défenderesses soutiennent que
ces dispositions [article III alinéas 1 et 2 du Traité du 23 février 1962]
ne comportent pas de dispense de fournir caution, ni de façon
expresse ni de façon implicite. La rédaction de ces textes ne fait
référence ni à la technique de la caution judiciaire, ni à plus forte raison
à une dispense de fournir pareille caution. Le simple renvoi à la « la

                                                                               9
pleine protection légale et judiciaire » et au « droit de recourir à toutes
les instances judiciaires » ne saurait être interprété comme
comportant pareille référence ou dispense. Il résulte encore de la
philosophie générale de ce traité qu’il a pour objectif de régler
respectivement d’améliorer les relations économiques entre les deux
pays, sans toucher à des questions de droit judiciaire.

   Il faut en déduire que les parties demanderesses ne sont pas
dispensées de fournir caution sur base du Traité d’amitié,
d’établissement et de navigation signé entre le Grand-Duché de
Luxembourg et les Etats-Unis d’Amérique en date du 23 février 1962.»

   Pour être complet et tel qu’indiqué par les appelantes, il y a lieu de
s’intéresser également au droit belge, pour les motifs suivants :

   - il résulte du projet de loi n°935 de la loi du 15 décembre 1962
ayant approuvé le traité luxembourgeois notamment que le Traité est
calqué sur l’accord signé en 1961 entre la Belgique et les Etats-Unis

    - il résulte du projet de loi n°5837 de la loi de 2009 ayant modifié
l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile luxembourgeois
que : « Sur base des recommandations de la Conférence nationale de
la justice et en s’inspirant du droit belge [Articles 851 et 852 du Code
judiciaire belge ], il est proposé de réformer les articles 257 et 258 du
NCPC comme suit : L’interdiction d’exiger la caution judicatum solvi
sera étendue à toutes les personnes, physiques ou morales, qui ont
leur domicile ou résidence sur le territoire soit d’un pays membre de
l’Union européenne, soit d’un pays membre du Conseil de l’Europe.
Afin de garantir une meilleure lisibilité, il est proposé de faire référence
aux conventions internationales stipulant la dispense d’une telle
caution. Toutes les personnes, qui ne tombent pas sous l’une de ces
catégories, pourront donc être soumises au versement d’une garantie.
En pratique, la caution judicatum solvi ne jouera que dans des cas très
exceptionnels. »

   La caution judiciaire en droit belge est prévue à l’article 851 du Code
judiciaire belge, dans des termes similaires à ceux de l’article 257 du
Nouveau Code de procédure civile.

   L’article 3 du Traité d’amitié, d’établissement et de navigation signé
le 21 février 1961 entre la Belgique et les Etats-Unis d’Amérique est
rédigé en des termes identiques à celui du Traité signé avec le
Luxembourg. Il dispose que :

   « 1) Les nationaux de chacune des Parties Contractantes jouiront,
sur les territoires de l'autre Partie, de la pleine protection légale et
judiciaire de leur personne et de leurs droits et intérêts. Ils ne pourront
être l'objet de vexations illégales et jouiront d'une protection constante
qui en aucun cas ne pourra déroger aux règles du Droit des Gens.

                                                                               10
   2) À ces fins ils auront notamment, au même titre et dans les
mêmes conditions que les nationaux de cette Partie, le droit de
recourir à toutes les instances judiciaires et administratives
compétentes à tous les degrés de juridiction et de se faire assister par
toute personne qualifiée de leur choix.

   3) Les dispositions des paragraphes 1 et 2 du présent Article
s'étendront et s'appliqueront de la même manière aux sociétés. Il est
entendu, en outre, que ce droit de recours ne sera subordonné à
aucune condition de domiciliation :

  a) dans le cas de sociétés belges non engagées dans les activités
sur les territoires des États-Unis ; et

   b) dans le cas de sociétés des États-Unis non établies sur les
territoires du Royaume de Belgique. »

  Toutefois, tel qu’indiqué à juste titre par les appelantes, il en est
autrement des Protocoles annexés auxdits traités.

   En effet, tandis que le Protocole annexé au traité belge fait
expressément référence à la caution judicatum solvi, le traité
luxembourgeois est muet à ce sujet :

  • Protocole belge :

    « 3) Se référant à l'Article 3, par. 2 et 3, les nationaux de chacune
des Parties ayant leur résidence permanente sur les territoires de
l'autre Partie et les sociétés de chacune des Parties ayant leur siège
principal ou succursale sur les territoires de l'autre Partie, et qui
comparaissent comme demandeur ou partie intervenante devant les
tribunaux de cette autre Partie seront dispensés de la cautio judicatum
solvi dans les cas où les nationaux et les sociétés de cette autre Partie
en seraient dispensés. »

  • Protocole luxembourgeois :

   L’unique référence à l’article III se trouve au point 2 du Protocole. Il
est libellé comme suit : « Se référant aux dispositions de l’article III,
paragraphe 2, chacune des Parties se déclare d’accord pour admettre
sur ses territoires les nationaux de l’autre Partie au bénéfice de
l’Assistance Judiciaire gratuite aux mêmes conditions que ses propres
nationaux. »

    Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, et
nonobstant le fait que le Traité ne stipule pas expressis verbis la
dispense d’une caution judiciaire, il résulte des travaux parlementaires
relatifs à la loi d’approbation dudit Traité et des termes mêmes de
l’article III que la volonté des parties était de dispenser leurs

                                                                              11
ressortissants respectifs de l’obligation de fournir une caution
judiciaire sur le territoire de l’autre partie.

    Il ressort des textes repris ci-dessus que contrairement à ce que le
tribunal a retenu dans son jugement du 1er juillet 2020, les dispositions
de l’article III du Traité comportent une dispense (implicite) de fournir
caution ; les termes de « au même titre et dans les mêmes conditions
que les nationaux » sont clairs et ils ne sont dès lors pas sujets à
interprétation. Ils indiquent de manière évidente qu’il y a assimilation
entre les ressortissants des Etats-Unis d’Amérique à ceux du
Luxembourg en ce qui concerne leurs droits « de recourir à toutes les
instances judiciaires » partant à leurs droits d’accès à la justice. On ne
saurait procéder à une lecture autre de ces termes à moins de
dénaturer la volonté exprimée du législateur.

   En application de l’article 257 (2) du Nouveau Code de procédure
civile, les ressortissants des Etats-Unis d’Amérique ne sont pas tenus,
en application du Traité du 23 février 1962, de fournir une cautio
judicatum solvi.

   C’est partant à tort que le juge de première instance a déclaré
l’exception recevable.

  L’appel incident est donc fondé et l’ordonnance est à réformer sur
ce point, sans qu’il n’y ait lieu d’analyser l’appel principal, qui est
devenu sans objet.

  - quant à la demande reconventionnelle

   Les intimés ont formulé une demande reconventionnelle et
demandent à la Cour de condamner les appelantes à leur payer à titre
de dommages et intérêts la somme de 5.000 euros en relation avec
l’appel qu’ils qualifient comme étant abusif et dilatoire. Leur demande
est basée sur les articles 6-1 sinon 1382 et 1383 du Code civil.

   Cette demande s’analyse en demande d’indemnisation pour
procédure abusive et vexatoire.

   L’article 6-1 du Code civil dispose que « Tout acte ou tout fait qui
excède manifestement, par l'intention de son auteur, par son objet ou
par les circonstances dans lesquelles il est intervenu, l'exercice normal
d'un droit, n'est pas protégé par la loi, engage la responsabilité de son
auteur et peut donner lieu à une action en cessation pour empêcher la
persistance dans l'abus ».

  Le droit de défense, malgré sa légitimité, peut aussi dégénérer, par
une résistance injustifiée, l'emploi de moyens dilatoires ou la
multiplication des procédures.

                                                                             12
    Il est cependant de principe que l’exercice d’une action en justice
ne dégénère en faute que si elle constitue un acte de malice ou de
mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au dol ou
si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

   En l’espèce, les intimés n’ont pas établi que l’appel interjeté par les
parties A-B constitue l’exercice malveillant, de mauvaise foi des droits
ou sans utilité réelle pour leur titulaire de sorte que la demande est à
rejeter comme non fondée sur les deux bases invoquées.

  - quant aux indemnités de procédure

  Les intimés réclament une indemnité de procédure de 2.500 euros
pour l’instance d’appel.

  Comme il paraît inéquitable de laisser à leur charge l’intégralité des
charges irrépétibles qu’ils ont dû exposer, il convient de leur allouer
une indemnité de procédure de 2.000 euros.

  - quant aux frais

  Au vu du sort réservé à leur appel, les parties A-B sont à condamner
aux frais de l’instance d’appel.

   La société à responsabilité limitée H, assignée en déclaration
d’arrêt commun, n’a pas constitué avocat à la Cour.

   L’acte d’appel a été signifié à personne par la remise à un
responsable ayant déclaré être habilité à le recevoir.

   En application des dispositions des articles 79 alinéa 2 et 587 du
Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de statuer par arrêt
réputé contradictoire à son égard.

                            PAR CES MOTIFS

    la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire
de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

  reçoit l’appel principal en la forme,

  déclare l’appel incident irrecevable en ce qu’il concerne E,

  déclare l’appel incident recevable et fondé en ce qu’il tend à voir
déclarer irrecevable la demande adverse aux fins de fournir une
caution judiciaire,

                                                                             13
  par réformation de l’ordonnance du 29 janvier 2021,

  dit irrecevable la demande de caution judiciaire dirigée à l’encontre
du limited partnership de droit de l’Etat de Delaware C, de F et de la
société de droit de l’Etat de Delaware G LLC,

  constate que l’appel principal est devenu sans objet,

   dit non fondée la demande reconventionnelle sur base des articles
6-1 et 1382 et 1383 du Code civil,

  dit fondée la demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile du limited partnership de droit de l’Etat de
Delaware C, de E, de F et de la société de droit de l’Etat de Delaware
G LLC,

  condamne la société à responsabilité limitée A et la société en
commandite spéciale B à payer au limited partnership de droit de l’Etat
de Delaware C, à E, à F et à la société de droit de l’Etat de Delaware
G LLC une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

  déclare l’arrêt commun à la société H SARL,

  condamne la société à responsabilité limitée A et la société en
commandite spéciale B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                          14
"


text:
Arrêt N° 244/21 V.
du 13 juillet 2021
(Not. 18707/19/CD)

        La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière
        correctionnelle, a rendu en son audience publique du treize juillet deux mille vingt-et-un
        l’arrêt qui suit dans la cause

                                                  entre:

        le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
        appelant

                                                    et:

        P1, née le … à … (…), demeurant à …

        prévenue, défenderesse au civil et appelante

        en présence de:

        PC1, né le … à … (…), demeurant à …

        partie civile constituée contre la prévenue et défenderesse au civil P1, préqualifiée

        demandeur au civil
        _______________________________________________________________________

                                                 FAITS:

        Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
        contradictoirement par le tribunal d'arrondissement Luxembourg, 12e chambre
        correctionnelle, le 9 juillet 2020, sous le numéro 1678/20, dont les considérants et le
        dispositif sont conçus comme suit:
                                                   2

« ».

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
14 juillet 2020 au pénal et au civil par la prévenue et défenderesse au civil P1 et le 20 juillet
2020 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 1er octobre 2020, les parties furent régulièrement
requises de comparaître à l’audience publique du 19 janvier 2021 devant la Cour d'appel
de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, l’affaire fut remise sine die.

Sur citation du 25 janvier 2021, les parties furent à nouveau régulièrement requises de
comparaître à l’audience publique du 30 avril 2021 devant la Cour d'appel de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le
mérite des appels interjetés.

L’affaire fut décommandée.

Sur citation du 3 mai 2021, les parties furent régulièrement requises de comparaître à
l’audience publique du 2 juillet 2021 devant la Cour d'appel de Luxembourg, cinquième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des
appels interjetés.

A cette audience, la prévenue et défenderesse au civil P1, renonçant à l’assistance d’un
avocat par déclaration écrite, datée et signée conformément à l’article 3-6 point 8 du Code
de procédure pénale et après avoir été avertie de son droit de se taire et de ne pas
s’incriminer soi-même, déposa des conclusions écrites et en donna lecture.

Maître Sam PLETSCH, avocat, en remplacement de Maître Marisa ROBERTO, avocat à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg, conclut au nom du demandeur au civil PC1.

Madame le premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les fonctions
de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

La prévenue et défenderesse au civil P1 eut la parole en dernier.

                                        LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 13 juillet 2021, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 14 juillet 2020 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
P1 (ci-après « P1 ») a relevé appel au pénal et au civil d’un jugement rendu
contradictoirement le 9 juillet 2020 par une chambre correctionnelle du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, jugement dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration notifiée le 20 juillet 2020 au même greffe, le procureur d’Etat de
Luxembourg a également interjeté appel contre ledit jugement.

Ces appels ont été relevés conformément à l'article 203 du Code de procédure pénale, de
sorte qu’ils sont recevables.
                                                 3

Par le jugement entrepris, P1 a été condamnée à une peine d’emprisonnement de dix-huit
mois, assortie d’un sursis probatoire à l’exécution, ainsi qu’à une amende de 1.000 euros
pour itératives non-représentations des enfants mineurs M1, né le …, M2, né le …, et M3,
née le …, à leur père, PC1, depuis décembre 2017 jusqu’au jour de la citation à prévenue,
le 2 juin 2020.

Au civil, P1 a été condamnée à payer à PC1 le montant de 5000 euros en réparation du
préjudice moral, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à
solde, et le montant de 750 euros à titre d’indemnité de procédure.

A l’audience de la Cour d’appel du 2 juillet 2021, estimant qu’il y a procès inéquitable au
sens de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (ci-après « la Convention ») et violation du droit à un recours effectif et à
accéder à un tribunal impartial au sens de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne (ci-après « la Charte »), la prévenue a demandé à l’audience de la
Cour d’appel du 2 juillet 2021 dans une note écrite de rectifier les erreurs du tribunal de
première instance et d’être « renvoyée de toute fin de poursuites et acquittée ».

A l’appui de sa demande, la prévenue réitère les moyens développés par elle dans le cadre
de deux requêtes en récusation, qui ont été déclarées irrecevables, respectivement non
fondées, et d’une requête de prise à partie introduite le 2 avril 2021 devant la Cour de
cassation qui a été rejetée.

Dans ce contexte, la prévenue fait un résumé de la procédure et des faits, et fait notamment
état dans ses plaidoiries de difficultés liées au tribunal correctionnel de première instance.

Elle reproche plus précisément à ce tribunal :

1) d’avoir fait preuve de partialité,
2) de ne pas lui avoir accordé un délai raisonnable pour préparer sa défense,
3) de ne pas lui avoir accordé du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa
   défense, en lui communiquant le dossier pénal (environ 500 pages) quatre jours avant
   la date d’audience et l’empêchant de conclure et d’interroger PC1,
4) de ne pas avoir autorisé la jonction du dossier 724/15/TEL qui est à l’origine des faits
   qui lui sont reprochés, de ne pas avoir autorisé la consultation de ce dossier,
5) d’avoir imposé un huis clos sans aucune justification, de ne pas avoir respecté son droit
   à une audience publique,
6) de ne pas avoir interrogé ou fait interroger les témoins à charge et obtenu la convocation
   et l’interrogation à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge,
7) de l’avoir pénalisée pour avoir fait le choix de se défendre elle-même sans avoir recours
   à l’assistance d’un avocat,
8) de ne pas avoir autorisé la refixation de l’affaire à une audience ultérieure,
9) de ne pas avoir ordonné la traduction de la décision de justice rédigée partiellement en
   langue allemande et la traduction du rapport rédigé en allemand par le Docteur GOEPEL
   en langue française.

Elle reproche à la loi luxembourgeoise de ne pas prévoir un recours effectif permettant au
justiciable de demander l’annulation d’une décision de justice pour erreur ou ignorance du
magistrat. Elle renvoie à cet égard aux conclusions du Parquet général prises en réponse
à sa requête de prise à partie. Elle critique encore le législateur luxembourgeois dans la
mesure où celui-ci n’a pas suivi le législateur français qui aurait par une loi du 7 février 1933
ajouté aux cas d’ouverture de prise à partie celui de la faute lourde professionnelle.

A cet égard, elle fait valoir que la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « la
CEDH ») aurait décidé dans un arrêt I c. J qu’une société démocratique au sens de la
                                                 4

Convention a le droit à une bonne administration de la justice qui occupe une place si
éminente qu’une interprétation restrictive de l’article 6.1 ne correspond pas au but et à
l’objet de cette disposition.

Au vu de cette jurisprudence, il y aurait lieu à rectification des erreurs commises par le
tribunal de première instance.

En outre, quant au droit à être jugé en audience publique, la CEDH aurait décidé dans un
arrêt A c. B que la publicité de la procédure des organes judiciaires visée à l’article 6.1
protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public.

La CEDH aurait en outre retenu dans un arrêt C c. D que si l’impartialité se définit d’ordinaire
par l’absence de préjugés ou de parti pris, elle peut, notamment sous l’angle de l’article 6.1
de la Convention s’apprécier de diverses manières. On peut distinguer sous ce rapport
entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son
for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective amenant à rechercher s’il
offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime. Pour dénier la
qualité d’impartialité subjective à un tribunal, les juges de Strasbourg exigeraient la preuve
d’un parti pris réel. Selon cette jurisprudence, l’impartialité d’un juge serait présumée
jusqu’à preuve contraire.

Dans une affaire E c. F, la CEDH aurait critiqué les commentaires faits à la presse, au sujet
de l’affaire, par le président du tribunal avant la fin du procès. Dans cette affaire les juges
de la CEDH auraient retenu que l’impartialité n’avait pas été respectée par le juge.

S’agissant des critères d’objectivité, la prévenue renvoie à une autre affaire, à savoir
l’affaire G c. H. Selon cette décision l’optique de l’accusé entre en ligne de compte mais ne
joue pas un rôle décisif. L’élément déterminant consisterait à savoir si l’on peut considérer
les appréhensions de l’intéressé comme objectivement justifiées.

La prévenue donne à considérer que la Convention mettrait, notamment dans son article
6.1, l’accent sur la mise en place de mécanismes afin de pouvoir invoquer une violation des
principes visés par cet article.

Par ailleurs, selon l’article 47 de la Charte, toute personne dont les droits auraient été violés
devrait avoir le droit à un recours effectif dans un délai raisonnable devant un tribunal
indépendant et impartial.

Dans l’hypothèse où la Cour d’appel ne suivrait pas son argumentation, la prévenue estime
qu’il y a lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne, sur base de l’article 267 du
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le « TFUE ») de deux
questions préjudicielles, dont la formulation est la suivante :

« Est-ce que le vide juridique présent dans la loi nationale, ne permettant pas au justiciable
d’introduire une requête de prise à partie à l’encontre du magistrat qui a commis une faute
grave, ne respectant pas les mécanismes inhérents à un procès équitable, ne viole pas
l’esprit de l’article 47 de la Charte qui accorde le droit à un recours effectif et à accéder à
un tribunal impartial ? »;

« Est-ce que ce même vide juridique ne nuit pas au droit de l’inculpé à être jugé de façon
équitable par deux instances juridictionnelles distinctes quand des fautes graves
interviennent pendant l’audience de première instance ? ».

Quant au fond du litige, la prévenue conteste avoir commis une quelconque faute au niveau
de l’exercice du droit de garde respectivement du droit de visite et d’hébergement du père
                                                  5

des enfants communs mineurs, motif pris que les enfants refuseraient formellement de voir
leur père. La prévenue renvoie à des décisions du tribunal de la jeunesse. Selon elle, le
dossier du tribunal de la jeunesse ne pourrait pas être dissocié du dossier du tribunal
correctionnel. La Cour d’appel devrait examiner l’importance du dossier du tribunal de la
jeunesse par rapport à l’ensemble des éléments du dossier répressif. Elle soutient qu’il
existerait suffisamment d’éléments permettant à la Cour d’appel de prononcer un
acquittement à son égard, même en présence de la plainte du père pour non représentation
d’enfant. D’ailleurs, ce dernier ne respecterait pas ses obligations à l’égard des enfants.

A titre subsidiaire, elle demande à la Cour d’appel avant tout autre progrès en cause de
procéder à l’audition des enfants communs.

Le mandataire de la partie civile réitère la constitution de partie civile présentée en première
instance et conclut à la confirmation du jugement. Il demande également une indemnité de
procédure d’un montant de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

Il souligne qu’au-delà de ses prétentions indemnitaires, le père aurait surtout le souci de
voir ses enfants et d’exercer son droit de visite et d’hébergement respectivement son droit
de garde. En effet, depuis la séparation du couple, la mère des enfants n’aurait respecté
aucune décision judiciaire. La mère aurait continuellement trouvé d’autres excuses pour ne
pas présenter les enfants à leur père. Même un avertissement du ministère public du 8 juin
2018 n’aurait pas apporté d’amélioration.

Selon lui, les éléments matériel et moral de l’infraction reprochée à la prévenue seraient
donnés en l’espèce et il y aurait lieu de confirmer le jugement entrepris à cet égard.

Le représentant du ministère public, qui donne à considérer qu’il n’est légalement pas
possible d’annuler le jugement de première instance, estime que c’est à bon droit que les
requêtes en récusation et en prise à partie introduites contre le juge de première instance
ont été déclarées irrecevables ou inadaptées, respectivement non fondées.

Il considère qu’il n’y a pas eu violation du droit d’être jugé par un tribunal impartial tel qu’il
est prévu par l’article 6 de la Convention ou encore l’article 47 de la Charte.

La prévenue aurait eu accès à des décisions judiciaires et pièces du dossier dont elle aurait
connu le contenu, ayant été partie au procès depuis le début de la procédure. Il serait donc
faux de prétendre qu’elle aurait manqué de temps et d’opportunités pour préparer sa
défense puisque toutes les pièces qui lui auraient été communiquées auraient été connues
par elle.

Il n’appartiendrait pas à la Cour d’appel d’examiner la décision de la Cour de Cassation,
prononcée dans le cadre de la requête de prise à partie dirigée par la prévenue contre le
juge de première instance.

Concernant la demande de la prévenue d’examiner le dossier répressif ensemble avec le
dossier du tribunal de la jeunesse, le représentant du ministère public fait valoir qu’il
n’existerait pas de raison de joindre les deux dossiers.

Il souligne encore qu’il serait faux de prétendre que le juge de première instance n’aurait
pas statué en audience publique mais à huis clos, puisque l’audience aurait eu lieu
publiquement en juin 2020 mais en pleine période du COVID.

Par ailleurs, tous les problèmes susceptibles de constituer une violation du droit d’entendre
des témoins à décharge seraient la faute de la prévenue qui n’aurait pas communiqué les
coordonnées de ses témoins à entendre à l’audience.
                                                6

Quant au refus du juge de première instance d’accorder une refixation de l’affaire, il fait
valoir que l’affaire aurait présenté une certaine urgence dans la mesure où le père n’aurait
pas vu ses enfants depuis un certain temps. D’ailleurs, la prévenue n’aurait subi aucun
dommage suite à cette décision de refus de refixer l’affaire à une date ultérieure.

Concernant le reproche tiré du refus de traduire le jugement, le représentant du ministère
public relève que la prévenue n’aurait pas formulé une telle demande en première instance.

A l’appui de son argumentation selon laquelle il n’y a pas de violation du droit d’être jugé
par un tribunal impartial, le représentant du ministère public se réfère à la motivation de la
jurisprudence de la CEDH selon laquelle les juges exigent la preuve d’un parti pris réel, il
se réfère notamment à l’affaire C c. D, affaire qui aurait d’ailleurs été citée par la prévenue.

Enfin, concernant le moyen tiré de la violation du droit à un recours effectif, selon lui la
prévenue serait mal fondée à invoquer un tel reproche au vu des innombrables recours
lancés par elle et qui ont été déclarés irrecevables sinon non fondés.

Quant au fond, le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement.

Il souligne les nombreuses décisions judiciaires rendues en matière civile et en matière de
droit de la jeunesse, et ces dernières décisions seraient d’ailleurs exécutoires par provision.

Du fait des agissements de la prévenue, qui aurait même continué à ignorer les décisions
judiciaires après avoir reçu un avertissement le 8 juin 2018 de la part du ministère public,
le père des enfants n’aurait pas vu ses enfants depuis trois ans et demi.

Selon lui, l’élément matériel serait donc donné.

Quant à l’intention coupable de la prévenue, les faits parleraient d’eux-mêmes. La volonté
consciente, le refus réitéré et délibéré de la prévenue de remettre les enfants suffiraient à
caractériser l’élément intentionnel de l’infraction qui serait selon lui flagrant en l’espèce.

La peine prononcée par le tribunal serait légale.

Compte tenu des éléments du dossier et du fait que la prévenue ne ferait aucun effort, cette
dernière serait par réformation à condamner à une peine d’emprisonnement ferme de dix-
huit mois. La prévenue ne mériterait aucun sursis probatoire au vu de son attitude.

Au pénal :

Les moyens préliminaires :

D’emblée, et pour autant que le paragraphe de la note de plaidoiries « … la loi
luxembourgeoise ne prévoit aucun recours effectif permettant au justiciable de demander
l’annulation d’une décision de justice par erreur ou ignorance du magistrat. Ainsi, dans les
conclusions du Parquet général du 20 avril 2021, en réponse à la requête de prise à partie
déposée par la requérante il est apparu que l’énumération des cas d’ouverture étant
limitative, ils ne sauraient être entendus au cas où le juge a ainsi jugé de bonne foi, par
ignorance ou par erreur,… » signifierait que la prévenue pose la question d’une violation de
l’article 6.1 de la Convention par la Cour de cassation en ce qui concerne son arrêt rendu
le 24 juin 2021, il convient de préciser que cette question ne sera pas abordée étant donné
que celle-ci est étrangère aux faits et à la prévention dont la juridiction répressive a été
saisie.
                                                7

La prévenue invoque en l’espèce l’impartialité du tribunal de première instance, la Cour
d’appel rappelle qu’aux termes de l’article 6.1 de la Convention « toute personne a droit à
ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable
par un Tribunal indépendant et impartial ».

En ce qui concerne la demande de la prévenue tendant à « l’annulation d’une décision de
justice », il y a lieu de rappeler que la Convention ne prévoit pas que la sanction de la
violation des principes de l’article 6.1 consisterait dans une annulation de la décision en
question. Il incombe à la juridiction de jugement, à la lumière des données de chaque
affaire, de déterminer les conséquences qui pourraient résulter d’une violation des droits
énoncés à l’article 6.1 de la Convention, les conséquences devant être notamment
examinées sous l’angle de la preuve.

Par ailleurs, selon la jurisprudence de la CEDH, l’atteinte aux principes énoncés à l’article
6.1 de la Convention doit être établie de façon précise sur base des données de chaque
cas et non par des considérations abstraites et générales.

En l’occurrence, la prévenue reproche au tribunal de première instance:

1) d’avoir fait preuve de partialité,
2) de ne pas lui avoir accordé un délai raisonnable pour préparer sa défense,
3) de ne pas lui avoir accordé du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa
   défense, en lui communiquant le dossier pénal (environ 500 pages) quatre jours avant
   la date d’audience et l’empêchant de conclure et d’interroger PC1,
4) de ne pas avoir autorisé la jonction du dossier 724/15/TEL qui est à l’origine des faits
   qui lui sont reprochés, de ne pas avoir autorisé la consultation de ce dossier,
5) d’avoir imposé un huis clos sans aucune justification, de ne pas avoir respecté son droit
   à une audience publique,
6) de ne pas avoir interrogé ou fait interroger les témoins à charge et obtenu la convocation
   et l’interrogation à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge,
7) de l’avoir pénalisée pour avoir fait le choix de se défendre elle-même sans avoir recours
   à l’assistance à un avocat,
8) de ne pas avoir autorisé la refixation de l’affaire à une audience ultérieure,
9) de ne pas avoir ordonné la traduction de la décision de justice rédigée partiellement en
   langue allemande et la traduction du rapport rédigé en allemand par le Docteur GOEPEL
   en langue française.

Concernant le reproche sub 1) tenant à la partialité du tribunal, il faut constater que celui-ci
n’est pas du tout établi.

Quant aux reproches sub 2), 3, 7) et 8), ceux-ci ne sont pas justifiés, la prévenue ayant eu
quatre jours pour consulter le dossier répressif, dont il faut relever que toutes les pièces
étaient connues d’avance par cette dernière.

Concernant le reproche sub 4) portant sur la demande de jonction des dossiers répressif et
de la jeunesse, il faut constater qu’il s’agit d’une mesure qui est laissée à la libre
appréciation du tribunal et que la jonction d’un dossier répressif avec un dossier civil ou de
la jeunesse ne se conçoit pas.

Pour ce qui concerne le reproche sub 5) tenant au huis clos, il ne résulte d’aucun élément
soumis à l’appréciation de la Cour d’appel que l’audience en question ait été à huis clos.

Concernant le reproche sub 6), la prévenue n’établit pas qu’elle a communiqué les
coordonnées de ses témoins à entendre au tribunal préalablement à l’audience.
                                                 8

Enfin, quant au reproche sub 9), il faut constater qu’il ne ressort pas du dossier soumis à
l’appréciation de la Cour d’appel que la prévenue ait demandé la traduction en langue
française de l’extrait reproduit dans le jugement en langue allemande du docteur GOEPEL.

La prévenue fait encore valoir que la solution retenue par le tribunal de première instance
entraîne une atteinte au droit à l’article 47 de la Charte.

L’article 47 de la Charte dont la prévenue se prévaut dispose que :
« Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a
droit à un recours effectif devant un tribunal ... Toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal
indépendant et impartial ».

Il faut constater que les dispositions de l’article 47 de la Charte correspondent aux mêmes
droits garantis par la Convention et notamment les droits garantis par l’article 6.1 de la
Convention.

De plus, il faut constater que d’après l’article 52(3) de la Charte il est disposé que: « Dans
la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par
la Convention…., leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère la
Convention ».

La Cour d’appel s’est déjà prononcée sur les reproches tirés d’une violation d’un recours
effectif devant un tribunal impartial dans le cadre de l’examen de ceux tirés de la violation
de l’article 6.1 de la Convention et a retenu que ceux-ci ne sont pas fondés.

Enfin, et pour autant que la prévenue invoque la violation de son droit à être jugée de façon
équitable par deux instances juridictionnelles distinctes, il faut constater, d’une part, que les
limitations au droit d’accès à un tribunal peuvent résulter de règles procédurales tenant par
exemple aux conditions de recevabilité d’un recours, et que, d’autre part, le droit de la
prévenue, à être jugée par deux instances juridictionnelles distinctes a été conservé en
l’espèce.

Il y a lieu d’en conclure qu’une violation à l’article 47 de la Charte n’est pas donnée en
l’espèce.

A titre subsidiaire, la prévenue demande à la Cour d’appel de saisir la Cour de justice de
l’Union européenne des questions préjudicielles suivantes :

« Est-ce que le vide juridique présent dans la loi nationale, ne permettant pas au justiciable
d’introduire une requête de prise à partie à l’encontre du magistrat qui a commis une faute
grave, ne respectant pas les mécanismes inhérents à un procès équitable, ne viole pas
l’esprit de l’article 47 de la Charte qui accorde le droit à un recours effectif et à accéder à
un tribunal impartial ? »;

« Est-ce que ce même vide juridique ne nuit pas au droit de l’inculpé à être jugé de façon
équitable par deux instances juridictionnelles distinctes quand des fautes graves
interviennent pendant l’audience de première instance ? ».

Il importe de relever que les traités instituant l’Union européenne, ainsi que le droit européen
qui en découlent créent un ordre juridique applicable aux ressortissants des Etats membres
et s’imposent aux législateurs nationaux, y compris en droit pénal. Lorsqu’une infraction
consiste dans la violation d’un texte européen, ce texte doit être interprété. Le juge national
doit alors surseoir à statuer et saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une
demande d’interprétation.
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A cet égard, l’article 267 du TFUE institue une procédure qui est un instrument de
coopération entre la Cour de justice de l’Union européenne et les juridictions nationales,
grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments d’interprétation du droit de
l’Union européenne qui leur sont nécessaires pour la solution du litige qu’elles sont
appellées à trancher.

Ainsi, l’article 267 du TFU prévoit-il que :

« La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :
a) sur l’interprétation des traités,
b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes
   de l’Union.
Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction, cette juridiction peut, si elle
estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement demander à
la Cour de statuer sur cette question ».

Le renvoi préjudiciel, mécanisme qui vise donc à garantir une interprétation et application
uniforme du droit de l’Union européenne, suppose que le droit de l’Union européenne soit
applicable à l’affaire pénale en litige.

Par ailleurs, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige, d’apprécier au regard
des faits qui lui sont soumis, tant la nécessité d’une question préjudicielle à poser à la Cour
de justice de l’Union européenne que la pertinence de cette question préjudicielle pour ce
qui concerne la solution du litige.

Dès lors, et au vu des développements qui précèdent dont il ressort qu’il y a absence en
l’espèce d’une violation de la Convention et de la Charte, et notamment au vu du fait que
le droit de la prévenue à être jugée de façon équitable par deux instances juridictionnelles
distinctes n’a pas été violé, le renvoi préjudiciel des questions devant la Cour de justice de
l’Union européenne demandé par la prévenue n’est pas fondé.

Le fond du litige :

D’emblée, il convient de préciser qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la jonction des dossiers
pénal et de droit de la jeunesse.

Le tribunal a correctement résumé les faits, en particulier les faits selon quelles modalités
et par quelles décisions de justice PC1 s’est vu accorder la résidence des enfants M1 et
M2 et par quelles des décisions P1 s’est vu accorder un droit de visite respectivement un
droit d’hébergement au sujet de ces deux enfants et selon quelles modalités P1 s’est vu
accorder un droit de résidence en ce qui concerne l’enfant M3 et selon quelles modalités
PC1 s’est vu accorder un droit de visite et d’hébergement à l’égard de cet enfant. Il convient
également de se référer au jugement pour ce qui concerne le détail des plaintes déposées
par PC1, pour non-représentation d’enfant.

Le tribunal a également correctement analysé les éléments constitutifs de l’infraction de
non-représentation d’enfant.

Les actes matériels de non-représentation sont établis en l’espèce par les éléments du
dossier.

Concernant l’élément moral de cette infraction, il convient de souligner que d’après la
jurisprudence, l’infraction de non-représentation d’enfant ne constitue pas seulement un
délit de commission, mais aussi un délit d’omission. L’obligation qui pèse sur les parents
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leur impose une obligation positive, à savoir, l’obligation de tout faire, moralement et
matériellement, pour assurer l’exacte observation des décisions judiciaires rendues.

Ainsi, le délit est-il constitué si, par suite de la carence du prévenu, la décision n’a pas été
ramenée à exécution. Le parent qui a l’obligation de présenter l’enfant ne doit pas
seulement s’être abstenu d’exercer sur l’enfant une pression morale négative, mais il a
positivement l’obligation d’intervenir en personne pour faire respecter les décisions
judiciaires en préparant l’enfant à la visite et en le persuadant par tous les moyens de la
nécessité de se soumettre à la décision judiciaire (Cour de Cassation, 17 octobre 2019, no
122/2019).

En l’occurrence, les arguments, dont la prévenue se prévaut pour contester l’existence de
l’élément moral dans son chef de cette infraction ne sont pas pertinents au vu des décisions
de justice qui sont coulées en force de chose jugée. Par ailleurs, force est de constater que
le dossier soumis à la Cour d’appel ne livre aucune circonstance exceptionnelle, à savoir
une excuse ou un fait justificatif pour la période concernée qui soit à caractère exonératoire
dans le chef d’P1.

Il en suit que le moyen tiré de l’absence d’une intention délictueuse dans le chef d’P1 n’est
pas fondé.

Il convient donc de retenir sur base des éléments du dossier qu’il y a eu dans le chef de la
prévenue des refus délibérés et réitérés de représenter les enfants à leur père pendant la
période incriminée de décembre 2017 au 2 juin 2020.

Par conséquent, c’est à bon droit que le tribunal a retenu la prévenue dans les liens de la
prévention de non-représentation d’enfant et il n’est pas nécessaire d’entendre les enfants
sur les faits en litige.

Quant à la peine, compte tenu, d’une part, de la gravité des faits tenant aux refus
systématiques de la prévenue de présenter les enfants à leur père et, d’autre part, de
l’absence d’antécédents judiciaires de la prévenue, il convient de confirmer purement et
simplement les peines ayant été prononcées à son encontre par les juges de première
instance, ces peines étant légales et appropriées.

Au civil :

Au civil, le jugement est à confirmer en ce qu’il a considéré que le dommage dont le
demandeur au civil entend obtenir réparation est en relation causale directe avec l’infraction
commise par la prévenue.

Par ailleurs, le montant alloué par le tribunal au demandeur au civil à titre de réparation du
dommage moral procède d’une juste appréciation des éléments de la cause et est à
confirmer.

En outre et par confirmation du jugement, il est inéquitable, vu l’attitude de la prévenue, de
laisser à charge du demandeur au civil les sommes non comprises dans les dépens qu’il a
exposées pour la défense de ses droits, de sorte que l’indemnité de procédure d’un montant
de 750 euros est également à maintenir.

Pour les mêmes motifs, il convient de faire droit à la demande de la partie civile en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, qui est évaluée ex aequo et bono à
250 euros.
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Il résulte de l’intégralité des développements précédents qu’il n’y a lieu de faire droit ni à la
demande de rupture du délibéré, ni à la demande de prononcer par un arrêt séparé
concernant les divers vices de procédure invoqués, ni enfin à la demande de refixation de
l’affaire à une date ultérieure, demandes formulées par la prévenue dans un courrier
déposé le 13 juillet 2021 au greffe de la Cour d’appel.

                                 PAR     CES         MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue et défenderesse au civil P1 entendue en ses explications
et moyens de défense, le demandeur au civil PC1 en ses conclusions et le représentant du
ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme;

dit non fondés les moyens tirés de la violation de la Convention européenne des droits de
l’homme et de la violation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne;

dit qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne;

dit qu’il n’y a pas lieu de procéder à l’audition des enfants mineurs M1, né le 12.10.2004,
M2, né le 23.5.2006, et M3, née le 26.6.2003;

au pénal:

dit les appels non fondés;

confirme le jugement entrepris;

condamne P1 aux frais de sa poursuite pénale en instance d'appel, liquidés à 54,50 euros;

au civil:

dit l’appel d’P1 non fondé;

confirme le jugement entrepris;

condamne P1 à payer à PC1 une indemnité de procédure de deux cent cinquante (250)
euros pour l’instance d’appel;

la condamne aux frais des demandes civiles en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance ainsi que des
articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,
date qu’en tête par Madame Mireille HARTMANN, président de chambre, Madame Marie
MACKEL, premier conseiller, et Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, et signé, à
l’exception du représentant du ministère public, par Madame Marie MACKEL, premier
conseiller, Monsieur Vincent FRANCK, conseiller, et Madame Cornelia SCHMIT, greffier,
avec la mention, conformément à l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, que Madame Mireille HARTMANN, président de chambre, se
trouve à la date de la signature du présent arrêt dans l’impossibilité de le signer.
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La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Madame Marie MACKEL, premier conseiller, en présence
de Madame Sandra KERSCH, avocat général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
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