text:
                      Arrêt commercial - faillite

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 40867 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Simone FLAMMANG, avocat général;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 13 décembre 2013,

  comparant par Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   1) Maître B, avocat à la Cour, demeurant à (…), pris en sa qualité
de curateur de A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions et mise en faillite par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
le (…),

  intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par lui-même,

                                  1
   2) L’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre d’État et, pour autant que de besoin, par son
Ministre des Finances, poursuites et diligences de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines, représentée par son directeur et
pour autant que de besoin le Receveur de l’Enregistrement et des
Domaines au Bureau de la Recette Centrale à Luxembourg, pour
lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur le directeur de
l’Enregistrement et subsidiairement dudit Receveur à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Bofferdange.

                         LA COUR D'APPEL :

    Par jugement contradictoire rendu en date du 28 octobre 2013, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, a déclaré A en état de faillite sur assignation de l’ÉTAT
DU GRAND DUCHÉ DE LUXEMBOURG (ci-après « l’ÉTAT »).

   Par exploit d’huissier de justice du 13 décembre 2013, A a
interjeté appel contre le jugement et a demandé à voir mettre à néant
le jugement de faillite prononcé le 28 octobre 2013.

  La partie appelante a soutenu qu’elle n’est pas en état de
cessation des paiements et que son crédit n’est pas ébranlé.

   A l’appui de son recours, l’appelante a soutenu que la dette pour
laquelle elle a été mise en faillite a été payée.

   Dans une première phase, l’ÉTAT a fait plaider que l’entièreté de
la dette (18.355,54 euros) n’avait pas été acquittée, alors qu’un solde
de 1.203,60 euros restait dû.

   Le curateur de la faillite a soutenu qu’outre le solde de 1.203,60
euros redus à l’ÉTAT, l’appelante était redevable de la somme de
3.783,15 euros à l’Administration des contributions directes et
1.787,23 euros au titre de frais et honoraires du curateur.

  En cours de procédure, l’appelante a affirmé avoir viré, en plus de
son premier paiement, la somme de 8.273,98 euros sur un compte
du curateur en vue de l’apurement de toutes ses dettes. L’appelante
a estimé avoir droit au remboursement de la somme de 1.500 euros
payée en trop.

    L’ÉTAT a fait plaider qu’il ne s’opposait pas au rabattement de la
faillite dès qu’il aura été crédité du solde qui lui est dû.

                                  2
    Le curateur a confirmé la réception de la somme de 8.273,98
euros, de sorte qu’il a déclaré ne pas s’opposer au rabattement de la
faillite. Il a néanmoins exposé que l’associé-gérant de l’appelante qui
lui a fait parvenir le montant en question ne l’a pas autorisé à
rembourser les différentes dettes avant que le rabattement de la
faillite ne soit prononcé.

   Dans ses dernières conclusions notifiées le 18 août 2014, l’ÉTAT
a déclaré ne pas s’opposer au rabattement de la faillite, sans autre
réserve, de sorte qu’il faut admettre qu’il ne s’oppose pas au
rabattement de la faillite avant d’avoir touché le solde de sa créance
de la part du curateur.

    Il est de principe qu’il incombe au demandeur du rabattement de
la faillite de prouver que la société ne se trouvait pas au moment du
prononcé du jugement déclaratif en état de faillite au sens de l’article
437 du Code de commerce, en d’autres termes qu’elle n’était pas en
état de cessation des paiements et que son crédit n’était pas ébranlé
(voir Verougstraete, Manuel du curateur de faillite, n°36 ; RPDB, v°
faillite et banqueroute, n°225 ; Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg 19 novembre 1993, n°42 752).

   Comme A dispose actuellement de fonds suffisants pour
désintéresser le créancier ayant assigné en faillite, de même que les
créanciers de la faillite, il faut admettre que le défaut de paiement de
la créance de l’ÉTAT n’était dû qu’à une gêne financière passagère
et que l’appelante n’était pas, au moment du prononcé de la faillite,
en état de cessation des paiements et d’ébranlement de crédit,
partant que les conditions de la faillite n’étaient pas réunies.

    Dès lors, l’appel est à déclarer fondé et il y a lieu de rabattre la
faillite prononcée.

   A a requis le remboursement du trop payé de 1.500 euros. Les
parties adverses ne s’étant pas opposées à cette demande, il y a lieu
d’y faire droit.

                           PAR CES MOTIFS:

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public
entendu en ses conclusions,
  reçoit l’appel
  le déclare fondé,
  réformant :

                                   3
  dit que la faillite de A, prononcée le (…), est rabattue,
  condamne le curateur à rembourser à A la somme de 1.500 euros,
   condamne A aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’aux frais
d’administration de la faillite.

                                   4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                           Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 39631 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  1) A, né le (…), (…),

  2) B, née le (…), (…),

  les deux demeurant à (…),

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de
l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 30 janvier
2013,

  comparant par Maître Yusuf MEYNIOGLU, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

   C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Jean-Louis SCHILTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

   Exposant que par jugement du 18 décembre 2009, le Tribunal de
Grande Instance (ci-après TGI) de Mulhouse (France) qui était saisi
d’une demande en annulation d’un contrat de vente du 6 août 2003
relatif à un « pack vacancier universal » ayant lié A et B (ci-après les
époux AB) à D, a prononcé la nullité dudit contrat et condamné la
société défenderesse à restituer aux demandeurs la somme de
18.934 € et à leur payer des dommages-intérêts et une indemnité de
procédure de chaque fois 3.000 €, que cette société a fait l’objet
d’une liquidation amiable décidée le 23 septembre 2008 et clôturée
le 3 décembre 2008, les époux AB ont, suivant exploit d’huissier du
27 mai 2011, fait donner assignation à C (ci-après C), prise en sa
qualité de liquidateur de D, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
aux fins de l’entendre condamner, principalement, à leur payer sur
base de l’article 149 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, (ci-après la loi de 1915) la somme de 36.934
€ avec les intérêts au taux légal et, subsidiairement, à voir déclarer
nulle et non avenue la clôture de la liquidation de la société Pro
Voyages , décidée le 3 décembre 2008 par l’assemblée générale des
actionnaires et publiée au Registre de Commerce et des Sociétés le
7 janvier 2009.
  Par jugement du 31 octobre 2012, le tribunal s’est déclaré
compétent pour connaître de la demande, a dit non fondée la
demande en condamnation de C, a dit irrecevable la demande en
annulation de la clôture de la liquidation de D et a condamné les
époux AB à payer à C une indemnité de procédure de 1.000 €.
    Pour statuer ainsi, le tribunal a rejeté le moyen d’incompétence du
tribunal saisi soulevé par la société défenderesse au motif qu’aux
termes des articles 2 et 3 de la loi de 1915, les sociétés dont l’objet
est civil et qui se constituent dans les formes de l’une des six
sociétés commerciales prévues par la loi, seront commerciales et
soumises aux lois et usages du commerce.
    Quant au fond et face au reproche des demandeurs que le
liquidateur a procédé à la clôture de la liquidation sans que D ne se
soit acquittée de sa dette envers eux, le tribunal a retenu qu’en
application de l’article 149 de la loi de 1915, les liquidateurs sont
responsables, tant envers les tiers qu’envers la société, de
l’exécution de leur mandat et des fautes commises dans leur gestion.
Il a considéré que le liquidateur commet une faute s’il procède à la
clôture de la liquidation sans provisionner préalablement une
créance litigieuse dont il avait connaissance mais qu’en l’occurrence
dans la mesure où l’assignation devant le TGI de Mulhouse, dont les
parties demanderesses restaient en défaut de démontrer qu’elle
avait été signifiée au liquidateur, était postérieure à la clôture de la
liquidation, le liquidateur n’en avait pas connaissance au moment de
la clôture de la liquidation.
                                   2
   Le tribunal a encore relevé que les demandeurs restaient en
défaut d’établir ou même d’alléguer que leur créance avait été
reprise dans les bilans de D.
    Quant à la demande tendant à voir prononcer l’annulation de la
clôture de la liquidation, le tribunal a considéré qu’en application de
l’article 157 de la loi de 1915, la société continue d’exister pour
répondre des actions que les créanciers sociaux peuvent encore
exercer contre elle de sorte que la demande en annulation de la
clôture aurait dû être dirigée contre D.
   De ce jugement, qui ne leur a pas été signifié, les époux AB ont
régulièrement relevé appel le 30 janvier 2013. Leur appel est limité à
la disposition du jugement qui a déclaré non fondée la demande en
condamnation dirigée à l’encontre de C. Ils concluent, par
réformation, à voir déclarer la société intimée responsable sur base
de l’article 149 de la loi de 1915 et ils sollicitent par conséquent la
condamnation de l’intimée à leur payer la somme de 36.934 €
(24.934 + 12.000) à titre de dommages-intérêts avec les intérêts au
taux légal. Ils demandent en outre à être déchargés de la
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure prononcée
à leur égard et réclament une indemnité de procédure de 1.500 €
pour l’instance d’appel.
    La partie intimée interjette appel incident contre la décision de
première instance en ce qu’elle n’a pas fait droit à son moyen tiré de
l’incompétence du tribunal saisi. Elle conclut, à titre subsidiaire, à la
confirmation de la décision entreprise et sollicite, à son tour, une
indemnité de procédure de 1.500 €.
   Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été
interjetés dans les forme et délai de la loi.

  Quant à l’appel incident :
    C fait grief au tribunal de ne pas s’être déclaré incompétent pour
connaître de la demande dirigée à son encontre. Soutenant que
l’article 149 de la loi de 1915 fait référence à la notion de mandat,
elle conclut, par réformation, à voir dire que l’action des époux AB
tendant à voir engager sa responsabilité pour une prétendue faute
qu’elle aurait commise dans le cadre de son mandat de liquidateur,
relèverait de la compétence des tribunaux civils.
    Il n’existe au Grand-Duché de Luxembourg aucun tribunal civil ou
tribunal de commerce proprement dit. Conformément à l’article 20 du
NCPC, le tribunal d’arrondissement est en matière civile et
commerciale juge de droit commun et connaît de toutes les affaires
pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à une
autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la
demande. Il appartient au tribunal de déterminer dans quelle matière
il prononce, alors même que le demandeur n’aurait pas qualifié la
                                   3
nature de sa demande dans son assignation ou l’aurait qualifiée
erronément.
   Aux termes de l’article 149 de la loi de 1915, les liquidateurs sont
responsables, tant envers les tiers qu’envers la société, de
l’exécution de leur mandat et des fautes commises dans leur gestion.
   Il résulte des pièces versées en cause que D a été dissoute le
(…)sur décision de son assemblée générale extraordinaire (pièce 6
des appelants), C ayant été désignée liquidateur. Cette liquidation a
été clôturée le 3 décembre 2008, la publication de cette clôture de
liquidation au Registre de Commerce et des Sociétés datant du 7
janvier 2009 (pièce 7 des appelants).
   Dès sa nomination, le liquidateur se substitue aux organes de
direction qui perdent alors leurs pouvoirs de gestion et de
représentation. Il devient l’agent principal de la liquidation, le
représentant de la société en liquidation, y compris dans les rapports
avec les tiers. (JCl Sociétés Traité, Fasc. 31-20, Liquidation des
sociétés - Mise en œuvre de la liquidation, n° 5).
   Il est vrai que la responsabilité du liquidateur est essentiellement
celle d’un mandataire, qu’il ait été désigné par les statuts, par une
délibération spéciale des associés, comme en l’espèce, ou par
décision de justice, et en général, celle d’un mandataire salarié.
Concernant la responsabilité du liquidateur envers la société, les
règles relatives à la responsabilité du mandataire sont applicables à
celle du liquidateur. Il convient, en outre, d’envisager la
responsabilité que le liquidateur ou les associés peuvent encourir à
l’égard des tiers, c’est-à-dire des créanciers sociaux, pour les actes
de la liquidation. (Rép. sociétés Dalloz, Liquidation et partage, n° 17)
  En l’occurrence, la juridiction de première instance a été saisie par
un tiers d’une action en responsabilité pour faute d’un liquidateur C.
  C’est dès lors à bon droit que le tribunal siégeant en matière
commerciale s’est déclaré compétent pour connaître de la demande
des époux AB en application des articles 2 et 3 de la loi de 1915.
  L’appel incident n’est dès lors pas fondé.

  Quant à l’appel principal :
   Les appelants font grief au tribunal d’avoir considéré que le
liquidateur n’avait pas connaissance de la créance litigieuse des
époux AB à l’égard de D. Soutenant que l’acte introductif d’instance
par devant le tribunal d’instance de Mulhouse (ci-après TI), relatif à la
demande en nullité du contrat conclu avec D, avait été signifié à
cette société en date du 17 octobre 2005, et que la société
défenderesse avait constitué avocat en France devant le TGI de
Mulhouse, les appelants concluent, par réformation, à voir engager la
responsabilité du liquidateur. Ils estiment que celui-ci ne pouvait
                                   4
ignorer l’existence de la créance litigieuse et qu’il aurait commis une
faute pour ne pas avoir tenu compte du litige en cours au moment
des opérations de liquidation et pour ne pas avoir provisionné les
sommes réclamées par les appelants durant la procédure se
déroulant en France.
    La société intimée conteste toute responsabilité dans son chef.
Elle soutient n’avoir été informée pour la première fois d’une
prétendue créance dans le chef des époux AB à l’égard de D que par
courrier lui adressé par les mandataires des appelants le 21 février
2011, soit plus de 2 ans après la clôture de la liquidation. La décision
rendue par le TGI de Mulhouse le 18 décembre 2009, postérieure de
plus d’une année à la clôture de la liquidation, ne lui aurait été
communiquée pour la première fois que le 27 mai 2011, date de
l’assignation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.
L’intimée demande encore à la Cour de constater que la procédure
initiée par les époux AB contre D devant le TGI de Mulhouse serait
elle-même postérieure à la clôture de la liquidation pour remonter au
11 décembre 2008. Le jugement du 18 décembre 2009 aurait été
signifié le 7 juin 2010 à D, respectivement à son adresse, mais
aucun acte de procédure n’aurait jamais été signifié à la C. Aucune
faute ne saurait par conséquent être reprochée au liquidateur dès
lors que la créance litigieuse dont se prévalent les époux AB serait
postérieure à la clôture de la liquidation et qu’en tout état de cause
n’aurait été portée à la connaissance du liquidateur que bien après la
clôture de la liquidation. Les appelants auraient dû agir à l’encontre
de la société liquidée.
   C ajoute que les opérations de liquidation avaient à l’époque
étaient entamées sur base d’un bilan approuvé par les
administrateurs de D et qu’aucune créance des époux AB n’aurait
figuré dans les comptes de D. Par ailleurs, en prononçant la clôture
de la liquidation, l’assemblée des actionnaires aurait donné son
quitus au liquidateur, quitus, qui vaudrait nécessairement décharge
de responsabilité du liquidateur.
   Aux termes de l’article 147 de la loi de 1915, les liquidateurs, sans
préjudice des droits des créanciers privilégiés et hypothécaires,
payeront toutes les dettes de la société proportionnellement et sans
distinction entre les dettes exigibles et les dettes non exigibles, sous
déduction de l’escompte pour celles-ci.
   Conformément aux principes traditionnels de la responsabilité, il
incombe au demandeur d’établir non seulement la faute des
liquidateurs, mais également le dommage subi et le lien de causalité
entre cette faute et ce dommage (Jean-François Goffin,
Responsabilité des dirigeants de sociétés, Bruxelles, Larcier,3ème
édition, n° 245, p.371).
   La liquidation amiable d’une société impose l’apurement intégral
du passif, y compris les provisions pour les créances litigieuses. Si
lors de la liquidation il s’avère que l’actif de la société n’est pas
                                   5
suffisant pour apurer le passif, le liquidateur ne peut clôturer la
liquidation mais doit, le cas échéant, déposer le bilan (Cour d’appel,
9 octobre 2008, P. 34, p.281 ; Cass. com.française, 11 octobre 2005,
n° 03-19.161).
   La dette de la société n’a pas besoin d’être exigible au moment de
la clôture de la liquidation et elle peut même être simplement
éventuelle. La Cour de Cassation de Belgique considère « que les
liquidateurs ne peuvent distribuer l’actif aux associés qu’après le
paiement des dettes ou la consignation des sommes nécessaires à
ce paiement et qu’ils ne peuvent dès lors s’abstenir de recouvrer les
créances de la société sur ses associés lorsqu’il existe des dettes
impayées, fussent-elles contestées ».(Cour de Cassation belge, 6
novembre 2009, n° F.08.0077.F du rôle ; Jean-François Goffin,
ouvrage précité n° 245 et suiv. p.371 – 373 ; voir également Cour de
Cassation de Belgique, 6 avril 1984, Pas. 1984, n° 455, p.989).
   La liquidation d’une société qui ne tient pas compte des droits de
tiers même non encore invoqués au moment de la clôture de celle-ci,
est « manifestement incomplète ». (JCl. Sociétés, Fasc. 31-10
Liquidation des sociétés. Principes généraux de la liquidation. n° 77).
   Si la créance peut donc n’être qu’éventuelle, il faut toutefois que le
liquidateur en ait connaissance, ou, à tout le moins, devait la
connaître ou n’a pu l’ignorer (RTD com, 1974, Sociétés
commerciales, I.Sociétés en général, 4. Liquidation. Responsabilité
personnelle du liquidateur à l’égard des tiers. p.526 ; voir également
Cour d’appel, 1er décembre 2011, n° 35296 du rôle, cassé par un
arrêt de la Cour de Cassation du 7 février 2013, n° 3116 du registre ;
Cour d’appel, 2 avril 2014, n° 35296 du rôle).
    C’est à bon droit que les parties appelantes font plaider que
contrairement à l’argumentation de la société intimée, D et les époux
AB étaient en procès depuis 2005 dès lors que l’action engagée par
les époux AB à l’encontre de D tendant à voir prononcer la nullité du
contrat de vente relatif au « pack vacancier universal » pour un
montant de 18.934 € avait été initiée le 8 août 2005 par devant le TI
de Mulhouse et que l’acte introductif d’instance avait été signifié à D
en date du 17 octobre 2005 ( pièce 1 de la farde n°2 des appelants).
Il résulte ensuite d’un jugement rendu le 18 décembre 2009 par le
TGI de Mulhouse, que l’affaire initialement portée devant le TI de
Mulhouse avait été renvoyée devant le TGI de Mulhouse « en raison
du taux de compétence » (pièce 2 de la farde n° 1 des appelants,
page 3 du jugement du 18 décembre 2009). Force est en outre de
constater que D était représentée par un avocat du barreau de
Mulhouse, qu’elle avait chargé de la défense de ses intérêts. Le
jugement de renvoi du TI de Mulhouse n’est pas versé aux débats. Il
est établi au vu d’un certificat de non-appel délivré par le TGI de
Mulhouse le 31 décembre 2010 que le jugement du 18 décembre
2009 n’a pas été frappé d’appel. Il n’est pas non plus contesté qu’il a
fait l’objet d’une ordonnance en exequatur émise par le Président du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 2 février 2011.
                                   6
   La Cour admet au vu des développements qui précèdent que dès
lors que les époux AB avaient déjà en 2005 invoqué une créance à
l’encontre de D et assigné celle-ci en justice, demande non encore
vidée au moment des opérations de liquidation, C, en sa qualité de
liquidateur de cette société, ne pouvait ignorer l’existence de cette
créance éventuelle. Il lui appartenait en tant que liquidateur de tenir
compte dans les comptes de liquidation de la dette éventuelle de la
société envers les époux AB dont elle avait ou devait avoir
connaissance.
    Le liquidateur a dès lors commis une faute dans l’exercice de ses
fonctions de nature à engager sa responsabilité, pour ne pas avoir
prévu, lors de la liquidation, une provision pour assurer le paiement
de cette créance prévisible, dès lors que la liquidation amiable d’une
société impose l’apurement intégral du passif, les créances
litigieuses devant, jusqu’au terme des procédures en cours être
garanties par une provision (Cass. com. 11 octobre 2005, n° 03-
19.161).
   La Cour se rallie encore à l’argumentation des appelants pour
retenir que si le quitus donné au liquidateur par les associés paralyse
l’exercice d’une action sociale en responsabilité, il n’interdit pas à un
tiers d’exercer une action en responsabilité contre le liquidateur (JCl
Sociétés-Traité, Fasc. 31-20, Liquidation des sociétés- Mise en
œuvre de la liquidation- n° 50).
   En l’espèce, il n’y a pas eu dépôt de bilan mais dissolution de la
société avec clôture de liquidation, ce qui fait présumer l’existence
d’un actif suffisant pour désintéresser les créanciers (Cour d’appel, 9
octobre 2008, précité).
   Les appelants réclament à titre de dommages-intérêts le montant
de 24.934 € correspondant aux préjudices résultant de la
condamnation intervenue à l’encontre de D aux termes du jugement
rendu par le TGI de Mulhouse le 18 décembre 2009, ainsi que 6.000
€ au titre du préjudice subi résultant de la clôture de la liquidation et
6.000 € au titre de frais d’avocat.
  L’intimée conteste tout préjudice en lien causal avec une faute
commise par le liquidateur.
   Il convient de rappeler que la faute de C réside dans le fait d’avoir
omis, dans l’exercice de ses fonctions, de prendre en considération
la créance prévisible des époux AB du fait du litige introduit par
devant le TI de Mulhouse.
    Il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement
l’étendue du préjudice subi par les appelants (Cass. com. 11 octobre
2005 n° 03-19.161).
  Il y a lieu de constater qu’aux termes de l’assignation du 8 août
2005 par devant le TI de Mulhouse, les époux AB avaient sollicité la
condamnation de D à leur payer outre la somme de 18.934 €, le
                                   7
montant de 1.000 € à titre d’indemnité de procédure en application
de l’article 700 du CPC français.
  Le préjudice subi par les époux AB est dès lors égal à la somme
de 19.934 €. Ce préjudice est totalement imputable à C qui doit en
conséquence être condamnée au paiement de cette somme.
   La demande des époux AB est à rejeter pour le surplus, à défaut
pour les appelants au principal d’avoir établi un lien de causalité
entre une faute du liquidateur et les préjudices réclamés au titre de
dommage moral et de frais d’avocat. Il s’ajoute que les préjudices
invoqués laissent d’être établis.
   Au vu du sort réservé à l’appel principal, il y a lieu de décharger
les époux AB de la condamnation au paiement d’une indemnité de
procédure prononcée à leur égard en première instance.
  L’appel principal est dès lors partiellement fondé.
   La demande de C en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel est à rejeter au vu du sort réservé aux appels
principal et incident.
  Eu égard à l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à la
charge des époux AB les frais non compris dans les dépens qu’ils
ont été tenus d’exposer en appel. La Cour leur alloue une indemnité
de procédure de 1.000 €.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
  reçoit les appels principal et incident,
  dit l’appel incident non fondé,
  dit l’appel principal partiellement fondé,
  réformant,
   dit fondée la demande de A et de B à concurrence de 19.934 €
(dix-neuf mille neuf cent trente-quatre euros),
  condamne C à payer à A et B la somme 19.934 € avec les intérêts
au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
  décharge A et B de la condamnation au paiement d’une indemnité
de procédure prononcée à leur égard,

                                    8
   dit non fondée la demande de C en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,
   condamne C à payer à A et B une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel,
  condamne C aux frais et dépens des deux instances.

                               9
"


text:
                          Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 38554 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Carole KERSCHEN, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, (…), demeurant à (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 11 août 2011,

  comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

  B, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par
son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet le 9 mars 2010 de sa déclaration de créance
déposée dans le cadre de la procédure de dissolution et de
liquidation de l’établissement de crédit B (ci-après B), A a, suivant
acte d’huissier du 16 avril 2010, fait donner assignation à Maître
Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de B,
principalement, pour voir annuler la décision de rejet du liquidateur
pour défaut de signature, sinon pour être contraire à l’intérêt des
créanciers, et en ordre subsidiaire, pour voir dire que les tribunaux
espagnols sont seuls compétents pour statuer sur le fond, pour voir
admettre sa créance déposée le 31 mars 2009 pour un montant de
574.712,55 € et condamner le liquidateur au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.000 €.
   A l’appui de sa demande, le requérant a exposé avoir signé avec
B un contrat de prêt bancaire portant sur la somme de 370.000 €. En
contrepartie, A a consenti à B en garantie de ce prêt une hypothèque
sur un bien immobilier lui appartenant et un gage sur les actifs
déposés auprès de B. Ce contrat de prêt aurait été dénoncé par B et
celle-ci réclamerait le remboursement du solde du prêt en menaçant
d’exercer ses droits.
   Soutenant que les différents contrats conclus seraient nuls au
regard de la loi espagnole, en particulier pour cause contraire aux
règles d’ordre public économique et non - respect de la législation
relative à la protection des consommateurs, le demandeur a fait
valoir que les tribunaux espagnols seraient exclusivement
compétents en application des dispositions du règlement (CE) n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (ci-après le règlement Bruxelles I) et en
particulier des articles 16 § 1 et 22 §1 pour connaître du litige dans la
mesure où il s’agirait de contrats passés par un consommateur final
privé résidant en Espagne, que les contrats ont été signés en
Espagne avec une succursale de B et que le bien immobilier
hypothéqué se situe également en Espagne.
    Le requérant a encore exposé avoir, suite au rejet de la
déclaration de créance, déposé une plainte pénale en Espagne en
vue d’obtenir une suspension de l’exécution de l’hypothèque dans
l’attente de l’annulation du contrat litigieux et partant conclu en ordre
subsidiaire à la surséance de l’affaire civile en attendant le sort
réservé à la plainte pénale.
   En ordre encore plus subsidiaire, il a soulevé la nullité du contrat
pour dol, sinon pour reposer sur une cause illicite dans la mesure où
il violerait les dispositions impératives de la loi du 13 juillet 2007
relative aux marchés d’instruments financiers.

                                   2
   B aurait encore engagé sa responsabilité contractuelle en
méconnaissant son obligation de se renseigner sur le client et ses
besoins, elle aurait méconnu les obligations applicables en matière
de gestion de portefeuille en ne diversifiant pas suffisamment ses
placements et en investissant massivement les économies du
requérant dans des produits maison et elle aurait encore manqué à
son obligation d’information pour avoir omis d’informer le client des
risques liés au produit « Equity release » souscrit par le demandeur.
   En dernier ordre de subsidiarité, il a estimé que B aurait engagé
sa responsabilité délictuelle pour ne pas avoir respecté les normes
professionnelles applicables au secteur financier.
   A a encore, en cours de procédure, et en application des articles
15 alinéa 2 et 17.3 du règlement Bruxelles I, conclu à l’incompétence
des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la demande
reconventionnelle du liquidateur tendant à la condamnation du
demandeur au paiement du solde du prêt chiffré à 233.235,02 € et
demandé, en ordre subsidiaire, au tribunal de première instance de
saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne de la question
préjudicielle de savoir si l’article 31.1 du règlement (CE) 1346/2000
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, est à interpréter
en ce sens que les litiges entre créancier et débiteur insolvable sont
de la seule compétence de la juridiction de l’Etat membre sur le
territoire duquel est situé le centre des principaux intérêts du
débiteur.
   Par jugement du 25 mai 2011, le tribunal a déclaré la demande
principale irrecevable pour tous les chefs de préjudice non compris
dans la déclaration de créance, l’a dit non fondée pour le surplus et
l’a rejetée du passif de la liquidation. Il a dit la demande
reconventionnelle fondée et condamné A à payer à B, représentée
par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de
233.235,02 € avec les intérêts conventionnels sur le montant
principal de 230.689,37 € à dater du 1er décembre 2010 jusqu’à
solde, et rejeté les demandes en allocation d’une indemnité de
procédure.
  Pour statuer ainsi, le tribunal a :
   - considéré que l’établissement B doit être liquidé selon les
règles du droit luxembourgeois et que ce sont les règles
luxembourgeoises qui définissent le régime de la suspension des
poursuites qu’il y a lieu d’appliquer,
   - retenu que la contestation dont est saisi le tribunal rentre dans
son champ de compétence ratione materiae,
   - dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle puisqu’il ne s’agit pas en l’espèce d’une question de
compétence, mais d’une question de recevabilité,
   - constaté qu’aucune affaire n’a été introduite par le requérant
devant un tribunal civil en Espagne,

                                    3
  - rejeté le moyen de surséance, tiré de l’existence d’une plainte
pénale avec constitution de partie civile du 28 janvier 2011 sur base
du principe de la suspension des poursuites.

   Concernant les moyens tirés de la nullité des contrats, le tribunal a
relevé qu’à défaut pour le demandeur d’avoir développé le moyen du
dol, la preuve du dol n’était pas rapportée en l’espèce. Le moyen de
nullité tiré de la violation des dispositions de la loi du 13 juillet 2007
et partant celle de la cause illicite du contrat a également été rejeté,
dès lors que le contrat de prêt a été conclu en 2005 et ne saurait
partant avoir été conclu avec le motif déterminant de violer les
dispositions d’une loi entrée en vigueur après la conclusion du
contrat.
   Le tribunal s’est finalement déclaré compétent pour connaître de
la demande reconventionnelle du liquidateur au motif que l’article 16
du règlement Bruxelles I ne porte pas atteinte au droit d’introduire
une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi d’une
demande originaire conformément à la section 4 du règlement, et
que les dispositions de l’article 22 du même règlement sont
inapplicables, dès lors que l’action intentée par le créancier trouve
son fondement non pas dans un droit réel, mais dans un droit de
créance personnel du créancier. Le tribunal a ajouté qu’il est admis
en doctrine que les tribunaux de commerce statuant sur
l’admissibilité d’une déclaration de créance connaissent des
demandes reconventionnelles dérivant du contrat ou du fait qui sert
de fondement à l’action originaire.
  Suivant acte d’huissier du 11 août 2011, A a régulièrement relevé
appel de ce jugement qui lui a été signifié à domicile élu le 6 juillet
2011.
   Il conclut, par réformation, principalement à voir tenir en suspens
la décision relative à la déclaration de créance, à déclarer les
juridictions luxembourgeoises incompétentes pour toiser la demande
reconventionnelle du liquidateur, sinon tenir en suspens la demande
reconventionnelle du liquidateur jusqu’à l’issue des procédures
pénales soumises par les créanciers de B au juge espagnol.
   Il conclut à titre subsidiaire et quant au fond, à voir ordonner la
résolution des contrats pour cause de dol, de violation à l’ordre
public, sinon à la loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la
vente ambulante, l’étalage de marchandise et la sollicitation de
commandes dans la conclusion du contrat, d’ordonner l’annulation
des contrats signés par l’appelant et la remise des parties dans l’état
dans lequel elles seraient si la conclusion du contrat n’avait pas eu
lieu. Il demande à voir condamner l’intimée à renoncer à
l’hypothèque inscrite sur l’immeuble lui appartenant et de procéder à
la radiation de l’hypothèque dans les 30 jours à intervenir sous peine
d’astreinte.

                                    4
  Il conclut en ordre plus subsidiaire à voir engager la responsabilité
délictuelle de l’intimée.
   Il réclame encore, par réformation, la condamnation de l’intimée
au paiement de 574.712,55 € avec les intérêts au taux légal à partir
du jour de l’arrêt à intervenir jusqu’à solde, sinon d’ordonner une
expertise afin de déterminer les montants perdus par l’appelant en
raison du prêt conclu avec la société en liquidation.
   L’appelant sollicite finalement une indemnité de procédure de
2.000 € tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

  Discussion
  A a déposé le 31 mars 2009 une déclaration de créance d’un
montant de 574.712,55 €. Celle-ci a été contestée par le liquidateur
par courrier du 9 mars 2010. L’appelant fait valoir que le préjudice
dont il réclame réparation s’établit à hauteur du capital emprunté et à
hauteur du solde du prêt que B lui réclame.
  B a présenté une demande reconventionnelle en condamnation du
demandeur à lui payer du chef de solde de l’emprunt lui accordé la
somme de 233.235,02 €, demande accueillie par le tribunal.
   L’appelant excipe de l’incompétence internationale du tribunal de
première instance, siégeant en matière de contestation de
déclaration de créance, et partant également de la Cour d’appel,
pour connaître de la demande reconventionnelle du liquidateur en
paiement du solde du contrat de prêt que l’appelant argue de nullité
pour cause de dol, de cause illicite et de violation de la loi sur le
colportage. Il fait valoir que les juridictions espagnoles seraient
seules compétentes pour connaître de la demande reconventionnelle
du liquidateur en exécution du contrat de prêt et se réfère à ce titre
tant au règlement 1346/2000 qu’au règlement 44/2001, applicable à
l’époque des faits.
   Il demande à la Cour pour autant que de besoin de saisir la CJUE
de la question préjudicielle suivante : « si l’article 3.1. du Règlement
(CE) 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité est à interpréter
de la sorte que les litiges entre créanciers et débiteur insolvable sont
de la seule compétence de la juridiction de l’Etat membre sur le
territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur
en dehors des règles de protection du créancier tel que le Règlement
CE 44/2001 du Conseil sur la compétence judiciaire( Bruxelles I) ».
  L’appelant n’a saisi aucune juridiction civile ou commerciale
espagnole aux fins de voir déclarer nuls les contrats ayant lié les
parties, ni introduit une demande en dommages-intérêts contre B. Il
est partant oiseux d’examiner l’effet éventuel d’une décision de
condamnation espagnole prononcée contre B au regard du principe
de la suspension des poursuites prévu par l’article 452 du Code de
                                   5
commerce et rendu applicable à la procédure de liquidation judiciaire
par le jugement du 12 décembre 2008 du tribunal ayant ordonné la
dissolution et la liquidation de B.
   Etant donné que l’appelant conteste la compétence internationale
du tribunal saisi quant à la demande reconventionnelle, il convient de
déterminer si et dans quelle mesure les juridictions
luxembourgeoises       et/ou    espagnoles   sont     territorialement
compétentes pour en connaître.
   Il y a lieu, dès l’ingrès, d’écarter l’application au présent litige du
règlement (CE) 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux
procédures d’insolvabilité, qui en vertu de l’article 1er § 2 ne
s’applique pas aux procédures d’insolvabilité relatives aux
entreprises d’assurances et établissements de crédit, étant donné
que B est à ranger parmi les établissements de crédit.
   Il en découle que la question préjudicielle que l’appelant entend
voir poser par la Cour à la CJUE est, abstraction faite de sa
pertinence, sans objet, dès lors qu’il n’y a pas lieu de s’interroger sur
la compatibilité des dispositions du règlement (CE) 1346/2000 avec
le règlement (CE) 44/2001 concernant la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en matière
civile et commerciale.
    L’article 1er b du règlement CE 44/2001, règlement invoqué par
l’appelant pour justifier de la compétence internationale des
juridictions espagnoles, exclut de son champ d’application « les
faillites, concordats et autres procédures analogues ».

    Selon la CJCE (actuellement CJUE) «il s’agit de procédures
fondées, selon les diverses législations des parties contractantes, sur
l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du
crédit du débiteur impliquant une intervention de l'autorité judiciaire
aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout
le moins, un contrôle de cette autorité ». (CJCE, 22 févr. 1979, aff.
133/78, Gourdain c/ Nadler : Rec. CJCE 1979, p. 733 ; Rev. crit. DIP
1979, p. 657, note Lemontey ; Rev. sociétés 1980, p. 526, note
Bismuth).

    Encore faut-il, pour que soit applicable l’exclusion susdite, que la
demande dont est saisie la juridiction dérive « directement de la
faillite et s'insère étroitement dans le cadre d'une procédure de
liquidation des biens ou de règlement judiciaire ». (même arrêt ; voir
pour une application par la Cour de Cassation française, arrêt de la
chambre commerciale du 5 mai 2004 , Bull. civ. 2004, IV, n° 82,
p. 86 ; Rev. crit. DIP 2005, p. 104, note D. Bureau)

   Cette exclusion a par ailleurs été reprise par le règlement susdit
1346/2000 qui, aux termes de l’article 25 limite son champ
d'application au-delà des décisions relatives à l'ouverture, au
déroulement et à la clôture de la procédure, « aux décisions qui

                                    6
dérivent directement de la procédure d'insolvabilité et qui s'y insèrent
étroitement, même si elles sont rendues par une autre juridiction », la
délimitation du champ d’application du règlement (CE) 1346/2000
augmentant d’autant celui du règlement (CE) n° 44/2001.

   Il convient tout d’abord de rappeler que le tribunal a été saisi par
l’appelant d’une demande tendant à voir admettre sa créance au
passif de la liquidation, créance qui a été contestée par le liquidateur.
Elle a pour objet de se voir allouer des dommages-intérêts dus en
relation avec le contrat de prêt signé entre parties le 31 août 2005 et
qui porte sur la somme de 370.000 €. Cette demande s’insère dans
le déroulement de la procédure de liquidation, une telle assignation
tendant à voir statuer sur une contestation d’une déclaration de
créance ne se concevant pas hors de ladite procédure collective.

   La demande reconventionnelle du liquidateur a été formulée au
cours de la même instance et porte sur l’exécution du même contrat
invoqué par le requérant à l’appui de sa demande.

    Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que les
tribunaux de commerce, statuant sur l’admissibilité d’une déclaration
de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action principale.
(Novelles, 1985, Tome IV Faillites et Concordats, numéro 2684)

   Cette conclusion s’impose d’autant plus que les moyens invoqués
par les parties pour justifier leurs demandes respectives du chef de
la nullité sinon de la mauvaise exécution sinon de l’exécution du
même contrat requièrent un examen par la même juridiction.

   Il en découle que le règlement (CE) n° 44/2001 n’est pas
applicable en l’espèce, dès lors que la décision à rendre dérive
directement de la procédure de liquidation et s'y insère étroitement.
   L’appelant conclut en ordre subsidiaire à ce que les juridictions
luxembourgeoises sursoient à statuer en attendant le sort de la
plainte pénale déposée devant les juridictions espagnoles.
   Il requiert en application de l’article 3, alinéa 2 du Code
d’instruction criminelle une surséance à statuer en attendant l’issue
d’une procédure pénale engagée en Espagne. L’intimée s’y oppose
au motif que l’action publique n’aurait pas été déclenchée dès lors
que l’appelant ne se serait pas constitué partie civile à une instance
pénale en cours en Espagne. Les pièces produites par l’appelant
relatives à l’existence d’une telle procédure pénale seraient
incomplètes et en partie rédigées en espagnol et ne devraient pas
servir à former la conviction de la Cour.
   Il ressort des pièces du dossier qu’A a déposé le 28 janvier 2011
une plainte devant le juge d’instruction de Marbella (Espagne) contre
C, D et E en leur qualité de représentants légaux de la société B en
Espagne ainsi que contre F et G en leur qualité de directeurs de

                                   7
cette même société du chef du délit d’escroquerie visé à l’article 248
du Code pénal espagnol. Il résulte en outre d’une ordonnance
rendue par le juge d’instruction de Marbella du 21 mars 2011 que le
demandeur a été dispensé du versement d’une consignation et que
l’action publique a été mise en mouvement.
   Aucune pièce récente relative à une procédure pénale
actuellement pendante contre B ne figure cependant parmi les
pièces produites en cause.
   La règle « le criminel tient le civil en l’état » s’applique lorsqu’une
action publique, qui est de nature à influer sur la décision civile, est
en cours devant une juridiction luxembourgeoise. Toute influence
éventuelle de la décision pénale sur le jugement civil oblige la
juridiction civile à surseoir à statuer afin d’éviter une contrariété de
jugement. Le sursis à statuer s’impose à chaque fois que le juge
pénal sera amené à trancher une question sur laquelle le juge civil
sera lui-même amené à prendre parti lorsqu’il rendra son jugement. Il
n’appartient pas davantage au juge civil de se prononcer au sujet
d’une action publique en mouvement, d’en apprécier la recevabilité
ou le bien-fondé.

   Point n’est besoin de constater encore une identité de cause ou
d’objet ni même de parties (Dalloz, Rép. de droit pénal et de
procédure pénale, Action civile, n° 661 et suiv, Cour d’appel, 6 mai
2009, n° 25854 du rôle).

   La Cour se rallie à l’argumentation de l’intimée pour retenir que
l’adage « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à l’article 3 du Code
d’instruction criminelle invoqué par l’appelant ne reçoit application
qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction
indigène, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (Lux. 24 avril 1991, P.
28, 173 ; Cour d’appel, 4 décembre 2013, n° 37499 du rôle ; Cour
d’appel 12 février 2014, n° 37502, Jcl procédure pénale, Fasc.20
Action publique et action civile, Action civile exercée devant la
juridiction civile, Le criminel tient le civil en l’état, n° 17).
  Par conséquent la demande en sursis à statuer est à rejeter.

    La Cour se rallie encore aux développements de la partie intimée
quant au prétendu défaut d’agrément de B en France, invoqué par
l’appelant, pour retenir que l’argumentation de l’appelant est sans
rapport avec l’exercice par B d’activités en Espagne. Il résulte pour le
surplus d’un « registros de entidades » de 2007 (pièce 19 de
l’intimée) que B disposait de l’agrément bancaire pour exercer en
Espagne l’activité d’établissement de crédit, conformément à l’article
28 de la directive bancaire 2006/ 48 / CE.

  La demande de l’appelant tendant à voir ordonner à la
Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) la
communication de l’agrément délivré à B est dès lors à rejeter.

                                      8
   L’appelant a souscrit à un montage financier appelé « equity
release », qui consiste à mettre en garantie un bien immobilier pour
obtenir des liquidités. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur
ne perçoit qu’un pourcentage de la somme empruntée et est obligé
d’investir le différentiel dans l’achat de titres ; il est censé rembourser
alors tout ou partie du capital avec les revenus des sommes
investies dans les fonds d’investissement.
   En l’occurrence, A a conclu en date du 31 août 2005 un contrat de
prêt avec B pour le montant en principal de 370.000 €. Il résulte des
pièces versées au dossier que 56.560 € (la Cour note que suivant la
pièce n° 14 de l’intimée, il s’agit de 80.000 €) ont été libérés, et
294.440 € ont été investis dans une police d’assurance - vie Lex Life
(pièce n°7 de l’intimée). En contrepartie, l’emprunteur a consenti à B
en garantie de ce prêt une hypothèque sur un bien immobilier lui
appartenant sis en Espagne et un gage sur les actifs déposés auprès
de la banque. Ni l’acte notarié d’hypothèque ni le contrat
d’assurance-vie Lex Life n’ont été versés aux débats.
    Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a dénoncé le
prêt le 17 novembre 2009 faute de paiement en application de
l’article 9.3. du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour B de
dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes immédiatement
exigibles. Il a ensuite exercé les droits que B détenait sur les avoirs
du client dans les livres de la banque et a procédé à la réalisation du
portefeuille, de sorte que la dette d’A s’est trouvée diminuée de la
somme de 229.310,20 € pour se chiffrer à la date du 17 novembre
2009 à la somme de 222.463,67 € et suivant un décompte actualisé
au 1er décembre 2010 à 233.235,02 € (pièce n° 14 de l’intimée). Ce
décompte n’a pas été contesté par l’appelant.
  Il résiste à la demande en paiement et critique le tribunal en ce
qu’il n’a pas dit fondé le moyen tiré de la nullité des contrats.

   La demande en nullité du(es) contrat(s) a, à bon droit, été
déclarée recevable par le tribunal de première instance qui a relevé
que dans les lettres annexées à la déclaration de créance et
adressées les 12 et 19 novembre 2008 au liquidateur H, l’avocat de
l’appelante a déjà fait état de la nullité des contrats conclus par son
client. Il s’y ajoute que cette demande a été faite en défense à la
demande reconventionnelle de B en exécution du contrat de prêt, de
sorte qu’elle était de toute façon recevable vu le lien de connexité
manifeste avec la demande reconventionnelle. (Cour de Cassation,
13 novembre 2014, n° 3388 du registre).
  Le moyen d’irrecevabilité repris par l’intimée en instance d’appel
est partant à écarter.
   L’appelant ne précise pas quel(s)contrat(s) serai(en)t à annuler.
D’après ses développements relatifs aux moyens de nullité, ne serait
visé que l’emprunt. Cela ressort encore d’autres développements

                                    9
épars dans lesquels il conclut à la mainlevée de l’hypothèque comme
suite logique de l’annulation dudit emprunt.

  L’appelant invoque comme première cause de nullité le dol.

   Il renvoie pour « les circonstances exactes de la conclusion et de
l’exécution des contrats » à la plainte pénale qu’il a déposée en
Espagne. Il soutient que B n’a pas respecté au moment de la
conclusion du contrat les besoins de ses clients alors que l’essentiel
de ses clients sont des personnes retraitées et que la banque dans
sa fuite en avant pour rechercher des liquidités afin de désintéresser
ses clients sortants dans ce qui demeure une escroquerie
pyramidale classique au niveau global a spolié ses clients en
commettant un abus de confiance. Il renvoie encore à un article du
Figaro.

   Il appartient au demandeur de justifier de sa demande par un
exposé des faits qui permette au juge de rechercher si, en l’espèce,
le consentement de la victime a été vicié par suite de manœuvres
dolosives. Il n’est pas permis à un plaideur de se référer à une pièce,
en l’occurrence la traduction d’une plainte pénale rédigée en original
en espagnol et dont la traduction allemande est jugée non conforme
par le liquidateur pour s’affranchir de son obligation telle que
rappelée ci-dessus, le juge n’ayant pas pour mission de suppléer les
carences de l’avocat dans l’administration de la preuve.

  Le moyen de nullité du contrat de prêt est à rejeter.

  Il invoque comme deuxième moyen de nullité la violation de l’ordre
public.

   Ce moyen se ramène à reprocher à B de ne pas s’être conformée
aux dispositions de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur
financier.

  Une violation éventuelle de ladite loi n’a pas pour effet la nullité du
contrat de prêt de sorte que ce moyen est encore à rejeter.

    L’appelant invoque enfin comme cause de nullité la violation de la
loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente ambulante,
l’étalage de marchandise et la sollicitation de commandes.

    Il fait valoir à l’appui de ce moyen que la partie intimée n’a pas
hésité à recourir au colportage en démarchant la partie appelante
résidant en Espagne, agissement pourtant défendu en matière de
vente de valeurs mobilières en vertu de l’article 1er de la loi du 16
juillet 1987 et que les contrats conclus en violation des dispositions
de cette loi sont nuls par application de l’article 9.

  Cette assertion est contestée par l’intimée qui fait valoir ne pas
avoir démarché A qui aurait été introduit par un conseiller financier,

                                   10
la société étant au surplus légalement établie conformément à
l’article 1er alinéa 2 de ladite loi.

   Il appartient au demandeur de justifier de ses prétentions et
notamment d’établir la matérialité des faits constitutifs de la violation
alléguée.

  Cette preuve n’est pas rapportée de sorte que ce moyen est
encore à rejeter.

   L’appelant recherche enfin la responsabilité délictuelle de B du fait
de ses fautes dolosives dans le cadre de l’exécution du contrat et du
fait de la violation d’une loi de police.

   Il fait valoir que la règle du non-cumul des responsabilités connaît
de nombreux tempéraments et que lorsqu’un contractant commet
une faute dolosive dans l’exécution du contrat, cette « faute dolosive
peut conduire à l’éclatement du contrat. Dès lors, les règles du
contrat sont écartées au profit des règles délictuelles. » Il reproche à
B d’avoir violé son obligation de connaître ses clients, la violation des
principes communément admis en matière de gestion de portefeuille,
son défaut de loyauté, la violation de son obligation d’information et
de conseil, l’inadéquation de la stratégie d’investissement au profil du
client et soutient que ces « fautes dolosives confinent à la
malveillance et emporte l’éclatement du contrat ». En ce qui
concerne la violation d’une loi de police, il soutient que B a
contrevenu aux dispositions de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur
financier telle que modifiée par celle du 13 juillet 2007 et conclut pour
autant que de besoin à ce que la Cour saisisse la CJUE de la
question préjudicielle de la conformité de la loi du 13 juillet 2007 à la
directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés des
instruments financiers.

   B conclut à l’irrecevabilité de la demande en ce que sa
responsabilité est recherchée sur la base délictuelle. EIle donne à
considérer que même s’il devait s’avérer que B aurait commis une
faute dolosive dans l’exécution du contrat, sa responsabilité serait
toujours de nature contractuelle éventuellement aggravée. Elle
conteste en tous les cas les reproches adressés à B.
   La Cour entend tout d’abord rappeler que la juridiction du premier
degré a déclaré irrecevable la demande d’A pour tous les chefs de
préjudice non compris dans la déclaration de créance. Selon la
motivation du jugement, « les développements relativement à la
responsabilité de la Banque pour faute dans l’exécution du contrat ne
peuvent être pris en considération, alors que ces chefs de préjudice
ne figurent pas dans la déclaration de créance et que qu’au vu de la
date limite de production de créance fixée au 14 mai 2010 par les
jugements du tribunal de céans des 24 février et 14 juin 2010 les
requérants ne peuvent faire état de nouveaux chefs de préjudice. »

                                   11
  L’appelant n’a pas explicitement demandé, par réformation, à voir
déclarer sa demande recevable. Il a réitéré sa demande en
dommages-intérêts devant la Cour de sorte qu’il convient d’admettre
qu’il a implicitement fait appel de ce volet du jugement.

   L’intimée n’a d’ailleurs pas conclu à la confirmation du jugement
en ce que ce volet a été déclaré irrecevable, mais a conclu sur le
fond.

   La Cour est partant valablement saisie de l’examen de ce volet du
jugement. Il convient d’ailleurs à titre superfétatoire d’ajouter qu’eu
égard à la demande reconventionnelle du liquidateur formulée en
première instance, demande qui a eu pour effet d’élargir le contrat
judiciaire qui jusque-là était délimité par les prétentions contenues
dans la déclaration de créance, la demande en responsabilité dirigée
contre B était, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, recevable,
dès lors qu’elle présente un lien de connexité suffisant avec la
demande reconventionnelle qui, elle, table sur une exécution
conforme par B du contrat ayant lié les parties (Cour de Cassation,
13 novembre 2014, n° 3388 du registre).

   La responsabilité de la banque intimée est, ainsi que relevé ci-
dessus, exclusivement recherchée dans la motivation de l’acte
d’appel sur la base délictuelle. Au dispositif dudit acte, A conclut
pourtant à voir condamner B sur base de l’article 1382 du Code civil,
sinon sur la base contractuelle.

  L’appelant fait grief à B de ne pas avoir respecté des obligations
qui s’insèrent toutes dans le cadre de l’exécution du contrat, de sorte
que la responsabilité de la banque ne saurait être recherchée que
sur la base contractuelle.

   Sa demande en ce qu’elle entend voir engager la responsabilité
délictuelle de B doit partant être écartée. Il convient d’ajouter que,
même pour le cas où l’appelant n’aurait pas basé sa demande en
ordre subsidiaire sur la responsabilité contractuelle de B, que sa
demande principale n’aurait pas pour autant été non fondée, étant
donné qu’il appartient à la juridiction saisie de donner leur exacte
qualification aux faits invoqués à l’appui de la demande (Cour de
Cassation, numéro 2815, 10 mars 2011).

   Il convient d’ores et déjà de relever que les développements de
l’appelant quant à la violation d’une « loi de police », à savoir celle du
13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers, n’est,
eu égard au passage contenu dans l’acte d’appel que « le client a
démontré à suffisance la commission de nombreuses infractions et
l’existence de nombreuses violations de dispositions d’ordre public
dans le chef de la Banque, à savoir l’abus de confiance et la
méconnaissance de maintes dispositions de la loi du 13 juillet
2007 », qu’une précision de la base légale invoquée pour voir
admettre la responsabilité de l’intimée dans l’exécution du contrat .

                                   12
   S’il est encore vrai que l’appelant fait état de ce que ces règles
prudentielles ne pourraient, selon la jurisprudence, pas être
directement invoquées par les clients de B pour voir asseoir la
responsabilité contractuelle de cette dernière et que cette position
jurisprudentielle est amenée à évoluer, sa demande faite à la Cour
de saisir la CJUE de la question de la conformité de la loi du 13 juillet
2007 à la directive qui en forme la base est à écarter, dès lors que
l’appelant ne précise pas en quoi la directive n’aurait pas été
fidèlement transposée par la loi de 2007, que l’interprétation
jurisprudentielle qui est faite de la loi ne saurait donner lieu à
question préjudicielle et que les juridictions prennent de toute façon
en compte les règles prudentielles pour apprécier le comportement
de la banque.

   L’appelant reproche d’abord à B de ne pas avoir recherché son
profil d’investisseur, ni en début de contrat, ni en cours d’exécution
du contrat, notamment après l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet
2007.

   Il résulte des pièces versées que les parties étaient liées par un
prêt portant sur la somme de 370.000 €, que 80.000 € ont été
directement mis à la disposition de l’emprunteur et que le montant de
294.440 € a été investi dans une assurance-vie Lex-Life, ledit
montant étant investi dans l’achat de fonds.

   L’appelant ne dit pas en quoi cette stratégie d’investissement ne
correspondait pas à son profil d’investisseur. Il convient de même de
préciser qu’A a été introduit auprès de B par la société Offshore I qui
a négocié les conditions contractuelles avec B (voir mail du 30 mai
2005, pièce 13 de l’intimée).

   L’appelant reproche dans le même contexte à l’intimée sous
B.2.e. :la composition du portefeuille révèle à elle seule la légèreté
avec laquelle la Banque au travers de sa filiale a géré les avoirs du
client tout en sachant pertinemment que ces avoirs constituaient
l’épargne d’une vie et il convient de rappeler qu’au moment des faits,
le taux de rendement sur une obligation publique, adaptée au profil
d’investisseur des clients, émise par la Grande –Bretagne ou
l’Allemagne à la même date sur une période de 10 à 15 ans variait
entre 4,70% et 5,20 %.

   Ce faisant, il reste en défaut de détailler en quoi la composition du
portefeuille était inadéquate au regard de son profil d’investisseur, le
second volet du reproche ne pouvant être adéquatement interprété
par la Cour faute par l’appelant de préciser la pertinence de
l’exemple cité par rapport à d’éventuels taux dont il a éventuellement
bénéficié.

   Les reproches regroupés sous B.2.b.c. se recoupent avec le
reproche ci-dessus, sauf que l’appelant fait plus particulièrement à la
Banque d’avoir investi les fonds dans des « produits maison »,
partant où la Banque était elle-même gestionnaire.
                                   13
   Cette affirmation, qui est contestée par la société intimée, ne
résulte toutefois d’aucun élément probant du dossier de sorte qu’elle
reste à l’état de pure allégation.

  A fait enfin grief à B d’avoir violé son obligation d’information et de
conseil, mais ne consacre que trois lignes à ce reproche.

   Faute par l’appelant de préciser les faits à la base de ce reproche,
la Cour, tout comme l’intimée, renvoie aux avertissements contenus
tant dans le contrat d’emprunt (voir les articles 3 et 12 des conditions
générales) cités in extenso au jugement dont appel et auquel il est
renvoyé, ainsi qu’au « risk warning » du 31 août 2005, signé par A
(pièce 8 de la farde de l’intimée) pour constater que l’emprunteur a
été averti des risques de change de devises et des risques liés aux
investissements effectués avec effet de levier.

  Ce reproche laisse partant d’être fondé.

  Il en découle que l’appel n’est pas fondé quant aux volets de la
demande dirigée par A contre B.

  Ainsi qu’il ressort des développements faits ci-dessus, la Cour est
compétente pour connaître de la demande reconventionnelle de B.

   L’appelant ne conteste pas le quantum de la demande qui, sur
base du décompte versé (pièce 14 de l’intimée) est justifiée.
L’intimée conclut à la confirmation de ce volet du jugement.

  Il convient de confirmer ce volet du jugement.

   La demande de l’appelant qui, par réformation du jugement de
première instance, conclut à se voir allouer une indemnité de
procédure de 2.000 € n’est pas fondée au vu du sort réservé en
définitive à sa déclaration de créance.

  La même demande qu’il formule pour l’instance d’appel n’est pas
non plus fondée au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

  La demande de l’intimée n’est pas fondée, l’iniquité n’étant remplie
dans son chef.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit l’appel,
  le dit non fondé,

                                   14
  confirme le jugement du 25 mai 2011,
   rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure,
   condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, avocat concluant,
sur ses affirmations de droit.

                                15
"