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Jugt n° LCRI 33/2009

Notice du Parquet : 20574/04/CD

Pris.
Etr.

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 30 NOVEMBRE 2009

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , né le (…) à (…) (Tunisie), demeurant (…), L-(…),

                                         -prévenu-

en présence de:

1) A.) , née le (…) à Luxembourg, demeurant (…), L-(…),

2) B.) , née le (…) à (…), demeurant (…), L-(…),

3) C.) , née le (…) à (…) (France), demeurant (…), L-(…),

comparant par Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

parties civiles constituées contre le prévenu X.) .

FAITS:

Par citation du 20 juillet 2009 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux audiences publiques des 5 et 6 octobre
2009 devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

Viols, subs : attentat à la pudeur; coups ou blessures volontaires.
A l'audience publique du 5 octobre 2009 Monsieur le premier vice-président constata l'identité
du prévenu X.) , assisté par l'interprète assermenté Mariette WEBER-JOHANNS, et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi la Chambre criminelle.

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, assisté de Maître Sébastien LANOUE, avocat,
les deux demeurant à Luxembourg, fut entendu en ses moyens.

L’expert et témoin Roland HIRSCH fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 6 octobre 2009.

A l'audience publique du 6 octobre 2009 le prévenu X.) fut assisté par l'interprète assermenté
Mariette WEBER-JOHANNS.

Le témoin C.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

La Chambre criminelle ordonna le huis-clos.

Le témoin A.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

La Chambre criminelle leva le huis-clos.

Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile
aux noms et pour le compte de A.) , B.), née le (…) à (…), et C.) contre X.) .

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 4 novembre 2009.

A l'audience publique du 4 novembre 2009 le prévenu X.) , assisté par l'interprète assermenté
Mariette WEBER-JOHANNS, fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître PENNING, assisté de Maître LANOUE, développa plus amplement les moyens du
prévenu X.) .

Maître DEMIR déclara se désister de la constitution de partie civile.

A.) et C.) , tant en son nom qu’en celui de sa fille mineure B.), née le (…) à (…), les deux
assistées de Maître DEMIR, déclarèrent se désister de la constitution de partie civile.

Le représentant du Ministère Public, Madame Simone FLAMMANG, premier substitut du
Procureur d'Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

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Le prévenu X.) eut la parole en dernier.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

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Vu l’ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
du 23 avril 2009 renvoyant le prévenu X.) devant la Chambre criminelle de ce même
Tribunal du chef d'infractions aux articles 372, 375, 377 et 409 du Code Pénal.

Vu la citation du 20 juillet 2009 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu les rapports n° 004/56160/655 du 14 septembre 2004 et n° 2004/56160/703 du 1er octobre
2004 établis par la Police Grand-Ducale, Service de recherche et d’enquête criminelle,
criminalité générale.

Vu les rapports n° 2007/2751-1 du 10 août 2007 et n° 2007/2751-3 du 18 janvier 2008 établis
par la Police Grand-Ducale, service de Police judiciaire, protection de la jeunesse.

Vu le rapport d’expertise du Docteur Roland HIRSCH, neuropsychiatre du 8 décembre 2008.

Vu l’instruction à l’audience.

Au Pénal

Quant aux faits

L’examen du dossier répressif, ensemble l’instruction et les débats menés à l’audience ont
permis de dégager ce qui suit:

Au courant du mois de septembre 2004, les enquêteurs de la section de recherche de
Esch/Alzette ont été informés qu’un certain « X.) » aurait contracté un mariage blanc avec une
personne dénommée C.) , demeurant à (…),(…) et ceci afin de régulariser sa situation et son
séjour au Grand-Duché de Luxembourg. Cette personne se serait également mariée en France
en février 2004, mais ceci sous le régime musulman. Après enquête il s’est avéré que ce
mariage musulman n’entraîne aucune conséquence sur le plan civil et ou légal, tout en restant
entaché d’une certaine valeur au sein de la communauté musulmane. La personne contrôlée à
l’époque, a encore révélé aux enquêteurs que X.) entretiendrait une relation sexuelle avec la
fille de son épouse, celle-ci se nommant A.) . Après vérifications faites, il s’est effectivement
avéré que C.) a une fille issue de son premier mariage se prénommant A.), celle-ci étant née
le (…).

Le 1er octobre 2004, lors d’un contrôle au (…) SNACK, X.) a été interpelé en vue d’un
contrôle au sens de la loi du 28 mars 1972 sur les étrangers et les enquêteurs se sont rendus à
son domicile, c’est-à-dire rue (…) à (…). Arrivés à l’appartement, les policiers ont pu
constater que X.) disposait bien d’une clef pour entrer dans l’appartement. Dans la chambre à

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coucher parentale, les enquêteurs furent surpris de la présence d’un lit unipersonnel et ils ont
pu voir, dans le living, un matelas recouvert d’un drap de lit, de sorte qu’ils en ont conclu que
X.) y dormait, ce qui pour leur enquête constituait un indice en faveur d’un mariage blanc; un
autre élément allant dans ce sens étant la grande différence d’âge entre X.) et C.) , celle-ci
étant née en 1958. Sur le portable de X.) des messages à connotation sentimentale, en
provenance du téléphone de C.) , ont été trouvés et sur question, celle-ci a affirmé qu’elle ne
savait que téléphoner avec son portable, mais que sa fille A.) utilisait régulièrement son
téléphone pour envoyer des SMS, soit sur demande de C.) soit pour son compte personnel.

En mai 2006, C.) fût de nouveau entendue, sa fille A.) étant entretemps placée dans un foyer.

Il y a lieu de constater de prime abord que les déclarations tant de C.) que de A.) ont changé
à de multiples reprises pendant l’enquête, que ce soit devant les enquêteurs, devant le juge
d’instruction ou encore devant la Chambre criminelle, de sorte que la Chambre criminelle
estime pouvoir se limiter à un résumé.

Il s’est par ailleurs révélé que le vrai nom était X.) .

Dans un premier temps, en 2004, C.) avait formellement contesté avoir contracté un mariage
de complaisance avec X.) . En 2006 elle avait d’abord déclaré avoir fait la connaissance de X.)
par l’intermédiaire de sa fille qui en était tombée amoureuse, au point de lui avoir demandé de
se marier avec lui pour que X.) puisse rester au Grand-Duché de Luxembourg. Sa deuxième
version consistait à faire admettre aux autorités qu’elle-même était tombée amoureuse de X.)
et que, du moins au début, ils ont vécu un mariage des plus normaux. Elle aurait d’autant plus
été choquée en apprenant que sa fille A.) entretenait une relation sexuelle avec son mari, sans
qu’elle n’en ait tiré une conséquence quelconque.

Lors de son audition devant le juge d’instruction, C.) a maintenu la version suivant laquelle
elle aurait connu X.) en premier et qu’ils auraient entretenu des relations sexuelles. Elle
n’aurait remarqué que 3-4 mois après son mariage que X.) aurait été intéressé par sa fille A.)
et elle les aurait surpris une fois dans sa chambre en train de s’embrasser, tout en précisant que
sa fille n’aurait eu que 13 ans et demi à ce moment. Elle aurait mis X.) à la porte, mais celui-
ci aurait réintégré le domicile conjugal rapidement affirmant qu’elle n’avait pas le droit de
mettre son mari à la porte. A partir de ce moment X.) aurait commencé à la frapper ainsi que
ses filles.

Il est cependant totalement incompréhensible, aux yeux de la Chambre criminelle que C.) n’a
strictement rien entrepris pour essayer de faire cesser cette relation qui est vécue ouvertement
dans son appartement entre sa fille et son mari, sa fille n’étant âgée que de 13 ans et demi, de
surplus (selon ses déclarations). Elle n’a même pas essayé de faire prendre raison à sa fille ou
de lui interdire, en raison de son âge, ces relations. Au contraire elle les a tolérées et a ainsi
permis que son mari et sa fille mineure vécurent pratiquement comme un couple dans son
appartement.

Au mois de juillet 2006, A.) a été entendue par la Police judicaire et a contesté formellement
toute existence de relations sexuelles entre elle et le mari de sa mère contredisant par là même
les affirmations de sa mère. En septembre 2006, une éducatrice a fait parvenir une déposition
écrite de A.) à la Police judicaire suivant laquelle une relation sexuelle aurait bel et bien
existée et ceci déjà avant le mariage de sa mère avec X.) , ce mariage ayant eu lieu le 7 juin

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2006. Elle y déclare encore que sa mère était bien au courant de cette relation et ceci avant de
se marier avec X.) . Lors d’une nouvelle audition, A.) a confirmé ses déclarations écrites tout
en précisant qu’elle et X.) partageaient une chambre tandis que sa mère et sa sœur dormaient
dans l’autre chambre. Elle a également précisé que sa mère n’aurait contracté mariage avec
X.) pour qu’il puisse rester au Luxembourg auprès d’elle. A.) a formellement déclaré qu’au
moment d’avoir les premières relations sexuelles avec X.) , elle n’était âgée que de 13 ans et
demi. Au fur et à mesure il se serait avéré que X.) aurait été littéralement obsédé, exigeant
d’elle d’avoir des relations sexuelles jusqu’à cinq fois par jour. Il ne l’aurait jamais frappée,
mais aurait commencé à crier et à se mettre en colère quand elle ne voulait pas avoir de
relations avec lui. Elle se serait alors sentie mise sous pression psychologique de sorte qu’elle
aurait toujours cédé au désir de X.) , cependant sans le vouloir véritablement. Elle a également
précisé que vers la fin de leur relation, ils n’auraient couché ensemble qu’en pleine nature. Il
est cependant ressorti de son audition devant la Chambre criminelle, qu’elle était placée en
foyer depuis 2005 et continuait malgré tout à entretenir une relation avec X.) et ceci en
mentant et en inventant des histoires pour ne pas éveiller les soupçons des responsables du
Foyer quand elle sortait pour aller le retrouver, et ceci de son plein gré. Elle rejoignait
régulièrement X.) et ils ont systématiquement eu des relations sexuelles lors de ces
rencontres. La Chambre criminelle tient à souligner à cette occasion qu’il aurait été très facile
pour A.) , à supposer que X.) l’aurait violée lors de ces occasions, comme elle l’affirme, de
mettre fin à ces rencontres, tout simplement en se confiant à une des éducatrices qui, averties,
auraient certainement fait le nécessaire pour qu’elle ne doive plus rencontrer X.) .

Devant le juge d’instruction, A.) a déclaré que sa mère avait connu X.) en premier et qu’elle
en était tombée amoureuse et ils se seraient mariés en juin 2004. Ce n’est qu’après le mariage
de sa mère qu’elle serait tombée amoureuse de X.) à son tour et ils auraient eu des relations
sexuelles environ 2-3 mois après le mariage. Au début elle aurait été consentante, mais après
un certain temps X.) aurait exigé des choses qu’elle n’avait pas forcément envie de faire, tel
que par exemple une fellation. Elle ne lui aurait cédé que par peur qu’il ne s’énerve. D’après
ses déclarations il ne faisait qu’insister légèrement et elle le laissait faire.

A.) relate encore qu’à partir du moment qu’elle vivait « en couple », X.) aurait commencé à
frapper sa mère. Environ 8-9 mois après le début de leur relation il aurait également
commencé à la frapper.

X.) a, dès le début, contesté avoir eu des relations sexuelles avec A.) . Selon ses déclarations,
il aurait mené un mariage normal avec C.) et aurait considéré les deux filles comme les
siennes. Il conteste également avoir frappé l’une ou l’autre. A l’audience de la Chambre
criminelle il a admis avoir donné, à une reprise, une gifle à C.) .

En ce qui concerne les faits, la Chambre criminelle estime qu’il est établi que X.) et A.)
entretenaient une relation sexuelle, tel que cela résulte de la narration des faits de A.) elle-
même, de C.) et de B.), sœur de A.) et la Chambre criminelle estime véridiques les
dépositions de A.) à cet égard, sans vouloir préjuger ici sur le caractère véridique d’autres
déclarations faites par elle. Toutes les contestations de X.) sont, aux yeux de la Chambre
criminelle, sont vaines à cet égard, alors qu’il résulte encore du dossier répressif que X.) porte
un intérêt certain sur de très jeunes filles, étant donné qu’il a conçu un enfant avec une jeune
fille, qui au moment de la conception n’avait que quinze ans. La Chambre criminelle
n’accorde partant aucun crédit aux contestations en bloc de X.) , se bornant à nier l’existence
de toute relation sexuelle entre lui et A.) .

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En droit

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) :

Comme auteur ou coauteur d’un crime ou d’un délit,

de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré directement à son exécution,

d'avoir par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance,
le crime ou le délit n'eût pu être commis,

d'avoir par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit,

d'avoir soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des
placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué
directement à le commettre,

I) depuis un temps non prescrit, et plus précisément depuis l’été 2003 jusqu’au 17 juin 2004,
à (…),(…), respectivement à (…),(…), sans préjudice des indications de temps et de lieux
plus exactes,

d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque
moyen que ce soit, sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans
accomplis, partant en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre,
avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur la victime,

en l’espèce, d’avoir, à de nombreuses reprises, commis des actes de pénétration sexuelle sur
la personne de A.)., née le (…) à (…), partant sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint
l’âge de 14 ans accomplis, en introduisant son pénis dans le vagin, ainsi que dans la bouche
de l’enfant,
avec la circonstance qu’en tant que partenaire et ensuite en tant qu’époux de la mère de A.),
il avait une autorité de fait sur la personne de l’enfant,

II) entre le 17 juin 2004 et l’été 2006, à (…),(…), respectivement à (…),(…), ainsi que dans
des forêts se situant dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans préjudice des
indications de temps et de lieux plus exactes,

principalement,

d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque
moyen que ce soit, sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences et de menaces graves,
soit par ruse ou artifice, soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre ou d’opposer de la résistance,
avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur la victime,

en l’espèce, d’avoir, à de nombreuses reprises, commis des actes de pénétration sexuelle sur
la personne de A.), née le (…) à (…), en introduisant son pénis dans le vagin, ainsi que dans

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la bouche de celle-ci, soit à l’aide de violences et de menaces graves, en exerçant une forte
pression psychologique sur la victime encore mineure, en criant avec elle, ainsi qu’en lui
écartant les jambes de force, soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre, alors que A.) avait peur des coups que lui administrait X.) à différentes
reprises et qu’elle cédait à la volonté de ce dernier, pour éviter de nouvelles maltraitances,
avec la circonstance qu’en tant que partenaire et ensuite en tant qu’époux de la mère de A.),
il avait une autorité de fait sur la personne de l’enfant,

subsidiairement,

d’avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne ou à
l’aide de la personne d’un enfant de l’un ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans
accomplis,
avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur la victime,

en l’espèce, d’avoir, à de nombreuses reprises, commis des attentats à la pudeur sur la
personne de A.) , née le (…) à Luxembourg, partant sur la personne d’un enfant de moins de
16 ans accomplis, en introduisant son pénis dans le vagin, ainsi que dans la bouche de celle-
ci,
avec la circonstance qu’en tant que partenaire et ensuite en tant qu’époux de la mère de A.) ,
il avait une autorité de fait sur la personne de l’enfant,

III) entre le 7 juin 2004 et l’été 2006, à (…),(…), respectivement à (…),(…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

a) d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups à son conjoint,

en l’espèce, d’avoir, à plusieurs reprises, volontairement porté des coups à son épouse C.) ,
née le (…) à (…), en lui administrant notamment des gifles, des coups de poing au visage et
au corps, des coups de pied et des coups de ceinture,

b) d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups au descendant de son
conjoint,

en l’espèce, d’avoir, à plusieurs reprises, volontairement porté des coups à A.) née le (…) à
Luxembourg, fille de son épouse, en lui administrant notamment des gifles, des coups de
poing, ainsi que des coups de ceinture sur le dos,

c) d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups au descendant de son conjoint,

en l’espèce, d’avoir, à plusieurs reprises, volontairement porté des coups à B.) née le (…) à
(…), fille de son épouse, en lui administrant notamment des gifles.

A l’audience du 5 octobre 2009, Maître Philippe PENNING a, par voie de conclusions,
demandé la communication du dossier établi au Tribunal de la Jeunesse relatif à A.) .

Le Ministère Public s’est opposé à cette demande.

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L’article 38 de la loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse stipule
que «Il est interdit de publier ou de diffuser de quelque manière que ce soit les débats des
juridictions de la jeunesse. Il en est de même de la publication ou de la diffusion de tous
éléments qui seraient de nature à révéler l’identité ou la personnalité des mineurs qui sont
poursuivis ou qui font l’objet d’une mesure prévue par la présente loi. Toutes les victimes
d’infractions commises par des mineurs peuvent recevoir communication des éléments du
dossier qui leur sont nécessaires pour faire valoir leur droit à réparation. Elles ne peuvent
utiliser ces éléments qu’à ces seules fins.

Les infractions au présent article sont punies d’un emprisonnement de huit jours à six mois et
d’une amende de 251 euros à 10.000 euros ou d’une de ces peines seulement.»

Il s’ensuit que le Tribunal doit déclarer la demande en communication du dossier du Tribunal
de la jeunesse irrecevable pour être contraire à la loi.

La chambre criminelle constate de prime abord que le Ministère Public reproche sub II)
subsidiairement et sub III) des délits à X.) . Les délits libellés sub II) susidiairement et III) b)
doivent être considérées comme connexes aux crimes retenus par l’ordonnance de renvoi.

En matière répressive, il est de principe que le fait le plus grave attire à lui le fait de moindre
gravité, et que le juge compétent pour connaître des délits l’est aussi pour connaître des
contraventions mises à charge du même prévenu si, dans l’intérêt de la vérité, les divers chefs
de prévention ne peuvent être bien appréciés que dans la même instruction devant les mêmes
juges. Ce principe de droit se justifie par l’intérêt d’une bonne administration de la justice et
doit également être appliqué à la chambre criminelle à laquelle la chambre du conseil a déféré
la connaissance de délits connexes à des crimes.

Il en est autrement en ce qui concerne les délits de coups et blessures volontaires portés aux
personnes de C.) et B.), tels que reprochés au prévenu sub III) a) et c) de l’ordonnance de
renvoi.

En effet la Chambre criminelles estime que ces faits ne remplissent pas les critères de la
connexité vis-à-vis des crimes mis à charge de X.) en rapport avec A.) .

Il s’ensuit que la Chambre criminelle doit se déclarer incompétent pour en connaître.

I. Quant aux infractions de viols commis sur une personne âgée de moins de 14 ans
libellés sub I) de l'ordonnance de renvoi
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L’article 375, alinéa 1 du Code pénal définit le viol comme étant «tout acte de pénétration
sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la
personne d’autrui, soit à l’aide de violences ou de menaces graves, soit par ruse ou artifice,
soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer la
résistance».

Il résulte de cette définition légale que le viol suppose la réunion des éléments constitutifs
suivants, à savoir:

   • un acte de pénétration sexuelle,

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   • l’absence de consentement de la victime, établie soit par l’usage de violences, de
     menaces graves, d’une ruse ou d’un artifice, soit par le fait que la victime était hors
     d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance,
   • l’intention criminelle de l’auteur.

a) L’élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

La généralité des termes employés par le législateur implique que tout acte de pénétration
sexuelle tombe sous l’application de l’article 375, alinéa premier du Code pénal. Il convient
cependant de cerner le contenu de la notion d’acte de pénétration sexuelle.

Depuis la refonte de l’article 375 du Code pénal, l’élément matériel du viol ne se limite pas à
la seule conjonction consommée des sexes masculin et féminin. Le législateur a voulu étendre
la notion de viol à la fois à une série d’agressions de nature sexuelle, jusque-là en-dehors du
champ d’application de l’article 375 du Code pénal, et rendre possible une pareille
incrimination dans le cas où une personne de sexe masculin a été la victime d’une pareille
agression, le sexe de l’auteur étant dans les cas de figure indifférent. A l’évidence, le but du
législateur a été d’assurer ainsi à la fois l’égalité de traitement de l’homme et de la femme,
victime d’une pareille agression, et de tenir compte de l’évolution des mœurs, mettant l’accent
davantage sur l’inviolabilité et la dignité de la personne humaine, au détriment de la
conception reposant sur la nécessité de protéger l’honneur des familles.

En recherchant la portée exacte de la notion d’acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue que le principe fondamental que la loi pénale est d’interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir comme tombant sous le champ
d’application de l’article 375 nouveau du Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le
sexe ou dans le sexe, à savoir d’une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d’autre
part toute intromission d’un corps étranger dans l’organe sexuel féminin.

En l’espèce, il résulte des développements faits ci-dessus et notamment de la déposition de
A.) que le prévenu a commis, à d'itératives reprises, des pénétrations vaginales ainsi que des
fellations, de sorte que la condition de l’acte matériel se trouve remplie pour les faits
reprochés au prévenu.

b) L’absence de consentement de la victime

L’absence de consentement de la victime à l’acte sexuel est l’élément caractéristique du viol.

L’article 375 alinéa 2 du Code pénal dispose que «est réputé viol commis en abusant d’une
personne hors d’état de donner un consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d’un
enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans accomplis.»

D’après la loi, l’absence de consentement est présumée de façon irréfragable lorsque la
victime d’une pénétration sexuelle est âgée de moins de quatorze ans accomplis. Pareil acte
constitue alors toujours un viol, sans qu’il faille vérifier et établir spécialement l’absence de
consentement de la victime.

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Les faits reprochés à X.) sur la personne de A.) , née le (…) ont été commis 2 à 3 mois après
le mariage de sa mère avec le prévenu, mariage qui a eu lieu le 7 juin 2004, de sorte qu’il faut
en conclure que A.) était âgée de plus de 14 ans au moment des faits, de sorte que l’absence
de consentement dans son chef n’est pas présumée de façon irréfragable.

Il y partant lieu d’acquitter X.) des faits lui reprochés sub I) de l’ordonnance de renvoi.

II. Quant aux infractions de viols commis sur une personne âgée de plus de 14 ans soit à
l’aide de violences et menaces soit sur une personne hors d’état de donner un
consentement libre libellés sub II) principalement de l'ordonnance de renvoi

a) Quant à l'élément matériel du viol il y a lieu de renvoyer à ce qui a été dit ci-avant.

b) L’absence de consentement de la victime

L’absence de consentement de la victime à l’acte sexuel est l’élément caractéristique du viol.

Le défaut de consentement est normalement corroboré par les violences physiques ou morales
exercées sur la victime, respectivement la ruse et les artifices employés par l’auteur.

Les violences et menaces sont des éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’article 375
du Code pénal et impliquent soit que le défaut de consentement résulte de la violence
physique ou morale exercée à l’égard de la victime, soit qu’il résulte de tout moyen de
contrainte ou de surprise employé pour atteindre, en dehors de la volonté de la victime, le but
poursuivi par l’auteur de l’action.

Pour déterminer si une infraction a été accompagnée de menaces, il y a lieu de se référer à la
définition contenue à l’article 483 du Code pénal.

L’article 483 entend par menaces «tous les moyens de contrainte morale par la crainte d’un
mal imminent». Les actes de contrainte morale, qui peuvent s’extérioriser par la parole, le
geste ou encore l’écriture, doivent être de nature à dominer la résistance de la victime et lui
donner l’impression qu’elle n’aura pas le moyen de recourir à l’autorité pour éviter
l’accomplissement de la menace, de sorte que les menaces inspirent à la victime de l’attentat
la crainte sérieuse d’exposer sa personne ou celle de ses proches à un mal considérable et
présent. Dans appréciation des menaces, il sera tenu compte de l’âge, de la situation et de la
condition de la victime ( NYPELS, Code pénal interprété, art. 373 et 375, n° 3 ; RIGAUX et
TROUSSE, Les crimes et délits du code pénal, t. V, p. 300-302).

Les menaces doivent donc être soit antérieures, soit au plus tard concomitantes à l’agression
sexuelle.

Par violences, l'article 483 du Code pénal vise "les actes de contrainte physique exercés contre
les personnes"; des violences simples ou légères, par opposition aux violences qualifiées des
articles 473 et 474 du Code pénal, étant suffisantes pour entraîner la qualification de
"violences". La Cour de Cassation dans son arrêt du 25.03.1982 (Pas. XV, p. 252) inclut
encore dans la définition de "violences" les atteintes directes à l'intégrité physique, et tout acte
ou voie de fait de nature à exercer une influence coercitive sur la victime, sans qu'il ne soit
requis que celle-ci ait été exposée à un danger sérieux. Ainsi le fait de retenir une victime

                                                10
pendant l'exécution du vol, le fait de lui arracher de force l’objet de la soustraction, sans parler
du fait de montrer et même d’employer des armes pour vaincre la résistance de la victime,
constituent des voies de fait et par conséquent des actes de violences (cf. Répertoire pratique
du droit belge, v° vol, n° 602).

En l'espèce A.) n'a fait état de menaces proférées ou violences exercées à son égard par le
prévenu, les faits qu’elle indique ne remplissant pas les critères ni pour retenir des menaces ni
des violences, les coups étant d’ailleurs formellement contestés par le prévenu. Tout le dossier
répressif ainsi que son audition devant la Chambre criminelle ne font que renseigner que tous
les faits se sont produits de l’entier consentement de A.) et que ce n’est qu’après coup qu’elle
essaie de minimiser son rôle et de faire croire aux autres qu’à partir d’un certain moment elle
n’aurait plus été d’accord avec les relations sexuelles qu’elle a eues avec le mari de sa mère.
Ceci devient d’autant plus clair en regardant son comportement alors qu’elle séjournait dans le
Foyer, et où elle continuait à fréquenter X.) et ceci à l’insu et au mépris des instructions
reçues de la part des responsables du Foyer, qui n’auraient certainement pas manqué de faire
le nécessaire si A.) leur aurait fait fourni les informations que X.) la harcelait. Au contraire
c’est également elle qui a cherché le contact et les relations sexuelles avec X.) et l’on ne
saurait partant parler d’emploi de menaces ou de violences.

Le législateur a encore prévu spécialement le cas de la victime hors d’état de donner un
consentement libre ou d’opposer de la résistance, d’où il ressort que le législateur a admis
qu’en dehors des cas où la victime n’est pas en état de donner un consentement libre à la suite
de violences ou menaces employées par l’auteur de l’attentat, il peut exister des cas où la
victime est mise hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance
pour d’autres causes non autrement indiquées par la loi.

A.) n’a pas pu donner d'explication en quoi le prévenu l’aurait mise dans un état où elle aurait
été hors d’état de donner un consentement libre aux relations sexuelles.

Aux yeux de la Chambre criminelle il appert tout simplement de tout le dossier répressif et de
l’instruction à l’audience, que la jeune fille, malgré le fait de sa minorité, acceptait de faire ou
de se laisser faire certaines choses par le prévenu tout simplement parce qu’elle en était
amoureuse ou pensait l’être. Après tout, A.) n’avait aucun scrupule à entretenir des relations
sexuelles avec X.) , mari de sa mère et ceci au vu et au su de sa mère. Après coup, il est, dans
une certaine mesure, compréhensible que la mineure éprouve des difficultés à admettre les
faits tels qu'ils se sont passés et à assumer sa part de responsabilité et il est certainement plus
facile de rejeter toute la responsabilité sur le prévenu X.) , qui lui ne saurait prendre cela
comme excuse jouant en sa faveur au vu des faits qu'il a commis. Il est cependant un fait qu'au
vu de tous ces éléments, la Chambre criminelle ne voit pas en quoi X.) aurait mis la jeune
fille dans un état hors de donner un consentement libre ou d'opposer de la résistance.

X.) est partant à acquitter des infractions lui reprochées sub II) principalement de
l’ordonnance de renvoi.

c) L’intention criminelle de l’auteur

Le viol est une infraction intentionnelle qui ne peut être constituée que si son auteur est
conscient du fait qu’il impose à la victime des rapports sexuels contre la volonté de celle-ci.

                                                11
Au vu des développements faits ci-avant, il n’y a pas lieu de revenir sur l’intention criminelle
de X.) .

Quant aux attentats à la pudeur libellés sub II) subsidiairement de l'ordonnance de
renvoi

L’attentat à la pudeur se définit comme étant tout acte impudique qui ne constitue pas le crime
de viol, et qui est exercé directement sur la personne ou à l’aide d’une personne de l’un ou de
l’autre sexe sans le consentement valable de celle-ci (cf. Garçon, Code pénal français annoté,
art. 331 à 333, n° 52 ss.).

Les faits reprochés sub II) subsidiairement de l’ordonnance de renvoi à X.) sont régis par
l’article 372 alinéa 1 du Code pénal, texte qui ne fait aucune référence à un défaut de
consentement de la victime de l’acte. Il s’ensuit que pour l’application de ce texte, le
législateur a ignoré, de manière délibérée, toute condition tenant à une absence de
consentement de la victime. Il n’est en conséquence nullement besoin d’analyser s’il y a eu ou
non consentement de la part de la victime.

Pour que l’attentat soit consommé, il n’est pas nécessaire qu’on ait matériellement touché le
corps de la victime, mais il suffit qu’on ait mis à découvert une partie du corps que la pudeur
de la victime veut laisser découverte. L’attentat existe encore quelle que soit la qualité de la
victime, de même que la moralité de la victime est indifférente (cf. DE BUSCHESE, Le viol
et l’attentat à la pudeur, p. 21).

Pour être constitué, l’attentat à la pudeur visé à l’article 372 du Code pénal suppose la réunion
des conditions suivantes, à savoir:

   - une action physique,
   - une intention coupable,
   - un commencement d’exécution,
   - une condition d’âge.

a) L’action physique

Selon la doctrine dominante, tout attentat à la pudeur requiert un acte contraire aux mœurs,
l’acte devant être de nature à offenser la pudeur. Dans ce contexte, il convient de souligner
que ce terme ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime, mais bien la notion générale
de la pudeur telle qu’elle existe dans la collectivité (BILTRIS, Rev. Dr. Pén., 1925, p. 1002 à
1046 et 1161 à 1199, L’attentat à la pudeur et le viol).

En outre, l’acte contraire à la pudeur doit revêtir une certaine gravité, il doit être réellement
immoral.

b) L’intention coupable

L’attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission requiert que
l’auteur ait eu la volonté de commettre l’acte avec son caractère attentatoire à la pudeur, sans
cependant, tel qu’il a été dit ci-dessus, qu’il soit nécessaire qu’il ait voulu attenter à la pudeur
individuelle de la victime (BILTRIS, op. cit. ; NYPELS et SERVAIS, Code pénal belge

                                                12
interprété, t. IV, art. 372 à 378 ; GARCON, op. cit., t. Ier, art. 331 à 333 ; Cass. fr. 5 nov.
1881, Bulletin des arrêts de la Cour de cass., n° 232).

Toutefois, le mobile qui pousse l’auteur à commettre son acte est juridiquement indifférent.
Ainsi, il importe peu que l’attentat ait été commis dans le but de satisfaire un sentiment de
luxure, de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la curiosité de son auteur
(Cass. fr. 6 févr. 1829, Dalloz, Rép., v° Attentat aux moeurs, n° 77 Cass. fr. 14 janv. 1826,
ibid., 76).

c) Le commencement d’exécution de l’infraction, respectivement la consommation de
l’infraction

Aux termes de l’article 374 du Code pénal, l’attentat existe dès qu’il y a commencement
d’exécution de l’infraction.

d) La condition d’âge

A l’instar de la législation française, le législateur luxembourgeois a eu le souci d’établir une
protection des mineurs en instituant une présomption irréfragable de violence morale. A la
différence de l’ancien article 375 al. 2 du Code pénal, l’âge de la victime n’est pas une
« simple » circonstance aggravante, mais un élément constitutif du délit prévu par l’article 372
al. 1er du Code pénal.

La législation luxembourgeoise comporte par ailleurs ici une certaine incongruité en ce sens
que le consentement à l’acte sexuel est concevable à partir de quatorze ans, mais que
l’attouchement sexuel constitue le délit d’attentat à la pudeur si la personne est âgée de moins
de seize ans.

Pareille incongruité peut en effet heurter le bon sens, mais elle est exclusivement due au fait
que le législateur luxembourgeois (à la différence du législateur français) n’a pas songé
jusqu’à présent à harmoniser les limites d’âge en la matière. Il est d’ailleurs aisé de voir une
incongruité similaire avec l’âge nubile de la femme, à savoir quinze ans (article 144 du Code
civil) ou avec l’interdiction de prendre des photos de mineurs nus de moins de dix-huit ans.

Toujours est-il qu’en présence d’un texte de loi formel érigeant un fait déterminé en infraction
pénale, il n’appartient pas à la juridiction répressive de s’arroger les prérogatives du
législateur en refusant d’appliquer la loi au motif d’une incongruité par rapport à une autre
disposition pénale, visant d’ailleurs un fait différent.

Il y a par conséquent lieu de retenir les faits tels que libellés par le Ministère Public en tant
qu’attentats à la pudeur, étant donné qu’au moment des faits A.) était âgée de moins de seize
ans.

III. Quant aux coups et blessures volontaires libellés sub III) b) de l'ordonnance de
renvoi

                                               13
En ce qui concerne cette infraction, la Chambre criminelle estime que le prévenu est à en
acquitter, étant donné que la preuve de ces faits n’est pas rapportée à suffisance de droit.

Quant à la circonstance aggravante tenant à l’autorité de l’auteur du fait sur la victime

Le Parquet a libellé pour les infractions reprochées à X.) la circonstance aggravante prévue à
l’article 377 du Code pénal, à savoir que X.) avait autorité sur A.) en tant que beau-père de la
jeune fille.

L’article 377 du Code pénal prévoit en tant que circonstance aggravante la qualité d’une
personne ayant autorité sur la victime dans le chef de l’auteur de l’infraction. Rentrent dans la
catégorie des personnes ayant autorité sur la victime mineure non seulement les personnes
exerçant une autorité légale, tels les père et mère, mais encore ceux qui exercent sur l’enfant
une autorité de fait, qui dérive des circonstances et de la position des personnes.

En l’espèce, la Chambre criminelle estime que X.) , par sa qualité de beau-père, exerçait au
moins une autorité de fait certaine sur A.) . Il s’ensuit que la circonstance aggravante de
l’article 377 du Code pénal est à retenir dans le chef du prévenu X.) .

X.) se trouve partant convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble l’instruction
et les débats menés à l’audience, et notamment par ses aveux :

Comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions,

entre le 17 juin 2004 et le 17 juin 2006, à (…),(…), respectivement à (…),(…), ainsi que dans
des forêts se situant dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne et à l’aide
de la personne d’un enfant de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur la victime,

en l’espèce, d’avoir, à de nombreuses reprises, commis des attentats à la pudeur sur la
personne de A.) , née le (…) à (…), partant sur la personne d’un enfant de moins de 16 ans
accomplis, en introduisant son pénis dans le vagin, ainsi que dans la bouche de celle-ci,

avec la circonstance qu’en tant que partenaire et ensuite en tant qu’époux de la mère de A.) ,
il avait une autorité de fait sur la personne de l’enfant.

Les infractions retenues à charge du prévenu X.) se trouvent en concours réel entre elles, de
sorte qu’il y a lieu à application des dispositions de l’article 60 du Code pénal.

Quant à la peine à prononcer

L’attentat à la pudeur commis sans violences ni menaces sur la personne d’un enfant de moins
de 16 ans accomplis est puni d’après le premier alinéa de l’article 372 du Code pénal d’un
emprisonnement allant de un à dix ans.

                                               14
Par application des articles 266 et 377, le minimum de la peine à prononcer sera doublé et
s’élèvera partant à 2 ans.

Par application de l’article 60 la peine à prononcer à l’encontre de X.) , convaincu des délits
mentionnés ci-avant, est comprise entre deux et dix ans d’emprisonnement.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, et notamment les circonstances
particulières de l’espèce, la Chambre criminelle estime qu’une peine d’emprisonnement de un
an constitue une sanction adéquate des faits retenus à charge du prévenu.

Eu égard aux circonstances particulières de l’espèce, la Chambre criminelle accorde encore le
sursis intégral à X.) .

Au civil

1) Partie civile de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, au nom et pour le compte de
A.) contre X.)

A l'audience du 6 octobre 2009 Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, s’est constituée partie civile au nom et pour le compte de A.) contre X.) .

A l’audience de la Chambre criminelle du 4 novembre 2009, date à laquelle l’affaire avait été
refixée pour continuation, A.) , assistée de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, a déclaré se désister de sa constitution de partie civile contre X.) .

Il y a lieu de lui en donner acte.

2) Partie civile de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, au nom et pour le compte de
B.), née le (…) à (…), contre X.)

A l'audience du 6 octobre 2009 Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, s’est constituée partie civile au nom et pour le compte de B.)., née le (…) à (…),
contre X.) .

A l’audience de la Chambre criminelle du 4 novembre 2009, date à laquelle l’affaire avait été
refixée pour continuation, B.), née le (…) à (…), assistée de Maître Sibel DEMIR, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, a déclaré se désister de sa constitution de partie civile contre
X.) .

Il y a lieu de lui en donner acte.

3) Partie civile de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, au nom et pour le compte de
C.) contre X.)

A l'audience du 6 octobre 2009 Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, s’est constituée partie civile au nom et pour le compte de C.) contre X.) .

                                              15
A l’audience de la Chambre criminelle du 4 novembre 2009, date à laquelle l’affaire avait été
refixée pour continuation, C.) , assistée de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, a déclaré se désister de sa constitution de partie civile contre X.) .

Il y a lieu de lui en donner acte.

                                PAR      CES        MOTIFS:

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, X.) entendu en ses explications et moyens de défense, les mandataires
des demandeurs et du défendeur au civil en leurs conclusions, le représentant du Ministère
Public en ses réquisitions, le prévenu ayant eu la parole le dernier,

statuant au pénal:

r e j e t t e comme irrecevable pour être contraire à la loi, la demande en communication des
pièces et de la procédure établies devant le Tribunal de la jeunesse,

d i t que les délits libellés sub III) a) et c) de l’ordonnance de renvoi ne sont pas connexes
aux crimes reprochés à X.) ,

partant se déclare i n c o m p é te n t e pour en connaître,

a c q u i t t e X.) des infractions non établies à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des délits retenus à sa charge, qui se trouvent en concours réel,
par application de circonstances atténuantes, à une peine d’emprisonnement de un (1) an, ainsi
qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 1.013,50.- euros,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement,

statuant au civil:

1) Partie civile de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour au nom et pour le compte de
A.) contre X.)

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil de son désistement de son action.

2) Partie civile de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour au nom et pour le compte de
B.), née le (…) à (…), contre X.)

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil de son désistement de son action.

                                               16
3) Partie civile de Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, au nom et pour le compte de
C.) contre X.)

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil de son désistement de son action.

Par application des articles 60, 66, 73, 74, 266, 372 et 377 du Code pénal; 3, 130, 190, 190-1,
191, 194, 195, 217, 218, 220, 222 et 626 du Code d'instruction criminelle, qui furent désignés
à l'audience par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le premier vice-
président, en présence de Simone FLAMMANG, premier substitut du Procureur d'Etat, et de
Christophe WAGENER, greffier assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

                                              17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement Saisie-arrêt spéciale (IIIe chambre)
no 293/2009

Audience publique du vendredi, vingt-sept novembre deux mille neuf

Numéro du rôle : 119.099

Composition :

Mireille HARTMANN, vice-présidente,
Béatrice HORPER, juge,
Claudine ELCHEROTH, juge,
Joëlle GARNICH, greffier.

                                ENTRE:

la société anonyme SOC1.) s. a., établie et ayant son siège social à L-(…),
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 1er juillet 2008,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   ET:

1) A.), serveur, demeurant à B-(…), (…),

2) la société anonyme coopérative à capital variable BQUE1.), établie et ayant
   son siège social à F- (…), (…), inscrite au registre de commerce et des
   sociétés de Metz sous le numéro B (…), représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions, élisant domicile en l’étude de
   Maître Alex SCHMITT, demeurant à L- 2661 Luxembourg, 44, rue de la
   Vallée,

intimés aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Tom NILLES,
sub 1) ne comparant pas,

sub 2) comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           LE TRIBUNAL:

Vu l’ordonnance de clôture du 23 octobre 2009.

Le juge de la mise en état entendu en son rapport.

Entendu la partie appelante par l’organe de son mandataire Maître Claude
DERBAL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Jean TONNAR,
avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie BQUE1.) par l’organe de son mandataire Maître Pol
STEINHÄUSER, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Alex
SCHMITT, avocat constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Revu le jugement du 26 juin 2009.

Il y a lieu de rappeler que par jugement contradictoire du 25 juin 2007, le juge
de paix d’Esch-sur-Alzette a validé la saisie-arrêt pratiquée sur le salaire de A.)
(ci-après : A.)) pour le montant de 28.366,22.- euros, que par courrier du 16
août 2007, la société anonyme coopérative à capital variable BQUE1.) (ci-
après BQUE1.)) a demandé la reconvocation des parties aux fins d’entendre
condamner le tiers saisi, la société anonyme SOC1.) s. a. (ci-après : SOC1.)),
au paiement des retenues non opérées, que par jugement contradictoire du 17
décembre 2007, le juge de paix a dit la demande de la BQUE1.) irrecevable
pour être basée sur l’article 4 alinéa 3 du règlement grand-ducal du 9 janvier
1979, que par une seconde lettre du 2 avril 2008, la BQUE1.) a, à nouveau,
demandé la reconvocation des parties pour entendre condamner la partie tierce-
saisie au paiement des retenues non opérées en basant sa demande,
principalement, sur l’article 4 alinéa 3 du règlement grand-ducal du 9 janvier
1979 et, subsidiairement, sur les articles 1382 et 1383 du code civil, que par
jugement contradictoire du 26 mai 2008, le juge de paix a dit la demande de la
BQUE1.) fondée sur base des articles 1382 et 1383 du code civil et a
condamné SOC1.) à payer à la BQUE1.) la somme de 5.390.- euros.

                                        2
Par exploit d’huissier du 1er juillet 2008, SOC1.) a interjeté appel contre ce
jugement.

L’appelante conclut, par réformation, à entendre dire irrecevable, sinon non
fondée, la demande de la BQUE1.) et expose ne pas avoir agi par mauvaise foi.
A titre subsidiaire, il conteste le montant de la condamnation et il demande
notamment à voir ramener la condamnation aux mensualités des mois de
février 2007 à septembre 2007.

Il sollicite encore une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Par jugement du 26 juin 2009 le tribunal de ce siège a révoqué l’ordonnance de
clôture de l’instruction du 5 juin 2009 pour permettre à SOC1.) de verser le
certificat de notification du jugement entrepris du 26 mai 2008 et aux parties de
conclure sur la recevabilité de l’appel.

Suite au versement du certificat de notification par l’appelante, la BQUE1.)
conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté. A titre subsidiaire,
elle demande la confirmation du jugement entrepris, tout en indiquant qu’elle
réduit sa demande à la somme de 2.773,43.- euros. Il y a lieu de lui en donner
acte.

Finalement, l’intimée demande l’octroi d’une indemnité de procédure de
1.500.- euros.

Pour rejeter le moyen développé par SOC1.) devant lui (et par ailleurs non
développé par écrit en instance d’appel) suivant lequel une simple convocation
par voie du greffe, suite à une lettre adressée par la BQUE1.), ne serait pas
suffisante pour saisir le tribunal de paix de la demande en condamnation du
tiers-saisi, le premier juge a retenu que bien que le fondement juridique de la
condamnation du tiers-saisi se trouve en dehors du champs d’application de la
loi de 1970 concernant les saisies-arrêts spéciales, il n’en demeurait pas moins
que le saisissant peut présenter incidemment sa demande de condamnation
dirigée contre le tiers-saisi dans le cadre de la procédure se déroulant devant le
juge de paix (voir en ce sens Thierry HOSCHEIT, Les saisies-arrêts et cessions
spéciales, éd. Paul Bauler n°274).

En effet, la demande incidente peut être présentée par simple acte dans le cadre
d’une instance déjà engagée, à condition de présenter avec la demande initiale
un lien suffisant.

Dans la mesure où le juge de paix n’était pas dessaisi de la procédure de saisie-
arrêt par le jugement de validation de la saisie et où la demande en
condamnation du tiers-saisi présente nécessairement avec la procédure de saisie
sur salaire proprement dite un lien suffisant, étant donné que cette

                                        3
condamnation découle de l’inexécution par le tiers-saisi d’une obligation légale
lui incombant en vertu de la législation spéciale régissant les saisies sur salaire
(voir en ce sens Thierry HOSCHEIT op-cit), il y a lieu de retenir qu’elle peut
être présentée de manière incidente dans le cadre de cette procédure et ce par
simple acte, conformément aux dispositions de l’article 481 du nouveau code
de procédure civile.

La demande incidente suit les règles de procédure applicables devant la
juridiction saisie (voir en ce sens Jurisclasseur Code civil articles 2242 à 2250
n° 48). En l’occurrence, il s’agit du juge de paix siégeant en matière de saisie-
arrêt spéciale dont les décisions sont appelables, suivant les dispositions de
l’article 5 du règlement grand-ducal du 9 janvier 1979, dans un délai de 15
jours après leur notification.

Or, en l’espèce le jugement entrepris a été notifié à SOC1.) le 9 juin 2008 de
sorte que l’appel interjeté en date du 1er juillet 2008 est intervenu au-delà du
délai de quinze jours prévu par l’article 5 du règlement grand-ducal du 9
janvier 1979 pour interjeter appel. Il s’en suit que l’appel est à déclarer
irrecevable pour cause de tardiveté.

Eu égard à la décision à intervenir quant aux frais et dépens, la demande de
SOC1.) en paiement d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La BQUE1.) ayant été contrainte de faire assurer sa défense contre un appel
irrecevable, il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

Au vu de la complexité de l’affaire et des soins requis, la demande de l’intimée
basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à déclarer
fondée à concurrence du montant de 500.- euros.

A.) n’a pas comparu. Dans la mesure où il résulte du bordereau de réception de
l’envoi recommandé avec accusé de réception qu’il a reçu personnellement en
date du 5 juillet 2008 l’acte d’appel lui transmis par voie postale conformément
à l’article 14 du règlement CE 1348/2000 du 29 mai 2000 applicable à l’époque
de la signification, il y a lieu, conformément à l’article 79, alinéa 2 du nouveau
code de procédure civile, de statuer par un jugement réputé contradictoire à son
égard.

                       PAR CES MOTIFS:

                                        4
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant
en matière de saisie-arrêt spéciale et en instance d’appel, statuant par un
jugement réputé contradictoire à l’égard de A.) et contradictoirement à l’égard
des autres parties,

donne acte à la société anonyme coopérative à capital variable BQUE1.) de la
réduction de sa demande au montant de 2.773,43.- euros,

dit l'appel irrecevable,

dit fondée la demande de la société anonyme coopérative à capital variable
BQUE1.) sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile à
concurrence du montant de 500.- euros,

partant condamne la société anonyme SOC1.) s. a. à payer à la société
anonyme coopérative à capital variable BQUE1.) une indemnité de procédure
de 500.- euros pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme SOC1.) s. a. aux frais et dépens de l'instance
d'appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Alex SCHMITT qui la
demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                      5
"


text:
Jugt no         3410/2009
Notice no 10058/2009cd

       AUDIENCE PUBLIQUE DU 26 NOVEMBRE 2009

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,              chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

             X.) ,
             né le (…) à (…),
             demeurant (…), L-(…),

                   -   prévenu -

     ===============================================

                              FAITS:

Par citation du 20 août 2009, Monsieur le Procureur d'Etat près le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de
comparaître à l'audience publique du 10 novembre 2009 devant le
tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

outrages publics aux bonnes mœurs.

A cette audience, Madame le vice-président constata l'identité du
prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté
le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.
La représentante du Ministère Public, Madame Martine LEYTEM,
premier substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la
condamnation du prévenu X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                       J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenu du 20 août 2009 (not. 10058/2009cd)
régulièrement notifiée.

Le parquet reproche à X.) :

comme auteur, ayant exécuté les infractions lui-même,

a) le 15 janvier 2009, vers entre 12.00 heures et 14.00 heures à (…), rue
(…), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus
exactes,

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui blessent la
pudeur,

en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs, en se masturbant
de manière visible devant la fenêtre de son appartement et en saluant
de la main les enfants A.) , né le (…), B.) , né le (…), et C.) , né le (…) ;

b) le 16 janvier 2009, vers 13.25 heures à (…),(…), sans préjudice quant
aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui blessent la
pudeur,

en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs, en se masturbant
de manière visible devant la fenêtre de son appartement, en
l’occurrence, il a été vu par A.) , né le (…), B.) , né le (…), et C.) , né le
(…), et par T1.) , né le (…);

c) le 19 janvier 2009, à (…),(…), en face de l’internat « (…) », sans
préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui blessent la
pudeur,

                                         2
en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs, en se masturbant
de manière visible devant la fenêtre de son appartement, en
l’occurrence, il a été vu par T1.) , né le (…).

Il ressorte du procès-verbal numéro 18/09 dressé en date du 16.01.2009
par le CP Limpertsberg en relation avec la plainte de T1.) , éducateur à
l’internat (…) au (…),, qu’en date du jeudi 15 janvier 2009 trois enfants
de l’internat auraient vu un homme qui se masturbait dans son habitation
sise en face de l’internat. Cet homme aurait également fait des signes
aux enfants pour les saluer, pendant qu’il se masturbait. Aucun
éducateur n’aurait cependant pu observer quelque chose le jour en
question.

Le vendredi 16 janvier 2009, vers 13.25 heures, l’homme se serait livré à
la même pratique. Les enfants ayant immédiatement appelé l’éducateur,
celui-ci aurait pu voir que l’homme faisait des gestes avec son bras
comme s’il était en train de se masturber.

L’éducateur n’aurait cependant pas pu voir le visage de l’homme, parce
que l’homme en question avait baissé à moitié le volet de la fenêtre de la
chambre.

Il aurait cependant vu la gestuelle faite par l’homme, qui ne portait pas
de pantalon, respectivement qui avait baissé son pantalon et qui avait le
haut de son corps tourné vers la fenêtre.

Le lundi 19 janvier 2009 l’homme en question se serait de nouveau livré
à la même pratique devant la fenêtre de sa chambre.

Le plaignant a précisé aux agents verbalisateurs que l’homme en
question habitait au deuxième étage d’un immeuble sis au numéro
(…),(…) et que son habitation était situé en biais de l’internat.

Cet appartement était habité par X.) .

Lors de son audition auprès de la police du CP Limpertsberg en date du
vendredi 23 janvier 2009, X.) a immédiatement reconnu qu’il se
masturberait souvent à l’heure de midi et qu’il serait nu lors de cette
activité.

Il déclarait cependant ne pas s’être rendu compte qu’il était observé par
des enfants. Il aurait cru que personne ne pouvait le voir vu qu’il avait
baissé à moitié le volet de la fenêtre donnant sur la rue (…).

Il a contesté avoir salué les enfants en leur faisant des signes de la
main.

                                         3
A l’audience du 10.11.2009, le témoin T1.) a précisé que le jeudi
15 janvier 2009, il avait entendu qu’il y avait une certaine nervosité au
troisième étage de l’internat, à savoir l’étage des garçons.

Les enfants identifiés au procès-verbal lui auraient fait part de leurs
observations, à savoir qu’ils auraient vu lors de leur brossage des dents
après le repas de midi, un homme en train de se masturber dans son
habitation vis-à-vis de l’internat. Cet homme les aurait salués en leur
faisant des signes de la main.

Aucun des éducateurs n’aurait personnellement observé les faits
déclarés par les enfants le jour en question.

Le vendredi 16 janvier 2009, les mêmes enfants auraient de nouveau vu
l’homme en question se masturber et ils auraient appelé l’éducateur. Le
témoin aurait alors pu voir l’homme en question et il aurait déduit de la
gestuelle de l’homme qu’il était en train de se masturber. Il n’aurait pas
pu voir le visage de l’homme à cause du fait que le volet était baissé à
moitié.

Le lundi 19 janvier 2009, l’homme en question se serait encore livré à la
même activité, vers la même heure et le témoin alerté par les enfants
aurait pu constater cela de ses propres yeux.

Ces trois faits auraient été les seuls incidents de ce genre rapportés par
les enfants respectivement constatés par le témoin.

Concernant le fait du jeudi 15 janvier, le témoin a encore précisé qu’à
son avis la déclaration des enfants que le prévenu les aurait salué en
leurs faisant des signes de la main est difficilement crédible puisque le
volet était fermé à moitié et que lui-même n’arrivait pas à voir le visage
du prévenu.

Il serait difficilement envisageable que le prévenu se baisse pour voir les
enfants et leur fasse des signes de la main pour les saluer, tout en
continuant de façon visible son activité.

Le prévenu X.) a reconnu s’être livré à la masturbation tel que cela a pu
être observé par les enfants, respectivement le témoin. Il a cependant
précisé que, à son avis, personne ne pouvait le voir puisqu’il avait baissé
le volet à moitié.

Le prévenu a formellement contesté avoir salué les enfants. Il ne se
serait pas rendu compte que ceux-ci l’observaient et il n’aurait, en tout
état de cause, pas voulu offusquer quelqu’un.

Pour le Ministère Public les infractions libellées à l’encontre du prévenu
sont toutes établies. Lorsque quelqu’un se livrerait à la masturbation
derrière une fenêtre, il ne fallait pas s’étonner d’avoir été vu.

                                       4
Il y aurait lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement
et à une amende, respectivement à des travaux d’intérêt général en
remplacement de la peine d’emprisonnement.

Concernant l’infraction d’outrage aux bonnes mœurs

Le tribunal rappelle en relation avec l’infraction d’outrage aux bonnes
mœurs que l’infraction prévue à l’article 385 du code pénal comporte
trois éléments:

-une action qui blesse la pudeur,
-la publicité de cette action et
-un élément moral.

Une action qui blesse la pudeur.

Pour la constitution de l’outrage public aux bonnes mœurs il n’est pas
nécessaire que l’agent ait eu l’intention déterminée de porter atteinte aux
sentiments de pudeur d’autrui; il suffit qu’un fait obscène ait été posé
dans des circonstances permettant à des tiers de l’observer par suite
notamment de la nature ou de la destination des lieux. (Cour 16 juillet
1898, P. 4, 539)

La notion de pudeur publique est une notion variable selon les époques
et selon les lieux qu’on peut résumer en disant qu’elle est la réserve
exigée par le milieu social, à un moment donné, quant aux
manifestations de la sexualité.

L’article 385 du code pénal protège la pudeur de tous et non la pudeur
d’un individu en particulier. Est considéré comme outrage l’étalage de
nudités tout au moins des parties sexuelles.

Pour que le fait qualifié délit par l’article 385 du code pénal soit
punissable la loi n’exige pas que l’auteur qui a agi volontairement et
consciemment, ait en outre commis le délit sous l’empire d’un dol
spécial. Il n’est pas nécessaire que l’auteur ait eu l’intention déterminée
de blesser la pudeur.

En l’espèce, il résulte à suffisance de l’ensemble des éléments repris ci-
avant que le prévenu s’est livré à trois reprises à un acte de
masturbation. Ce fait constitue, même à notre époque, un fait qui blesse
la pudeur, si bien que l’élément constitutif de l’infraction d’outrage aux
bonnes moeurs y relatif est rempli.

La publicité.

Les juges du fond relèvent souverainement les éléments qui établissent
l’existence de la condition de publicité.

                                       5
C’est par la publicité que l’action est de nature à heurter le sentiment
général de pudeur. Le but du législateur est de protéger non pas la
décence des lieux publics, mais la pudeur de quiconque. Dès lors, la
condition de publicité est réalisée non tant en raison du lieu où l’action a
été commise, qu’en raison des circonstances. (Les Crimes et les Délits
du Code Pénal, Rigaux et Trousse, sub Outrage public aux bonnes
mœurs, page 438 et ss.)

L’élément de publicité requis pour le délit d’outrage aux bonnes mœurs
par actes est suffisamment réalisé du moment que l’acte impudique a
été commis dans un lieu où l’auteur a pu être vu, même fortuitement par
une ou plusieurs personnes. (Cass.24 juin1971 Pasicrisie 21,page 495)

En l’espèce, il est établi que le prévenu a été vu par les élèves et
l’éducateur T1.) de l’internat Saint Marie pendant qu’il se masturbait.

L’élément de publicité est dès lors donné.

Le tribunal constate cependant que les enfants ont observé le prévenu
depuis une fenêtre située au troisième étage d’un immeuble situé en
biais de l’immeuble où le prévenu pratiquait, derrière un volet à moitié
baissé, la masturbation.

Comme ce volet était à moitié baissé et que les enfants observaient le
prévenu depuis un lieu surélevé par rapport à lui, il est impossible que
X.) les ait vus et, à fortiori, qu’il leur ait fait signe. Il n’y a partant pas lieu
de retenir cette circonstance.

Elément moral.

Pour l’application de l’article 385 du code pénal il n’est pas nécessaire
que l’auteur qui a agi volontairement et consciemment, ait commis le
délit sous l’empire d’un dol spécial. Il n’est pas nécessaire que l’auteur
ait eu l’intention déterminée de blesser la pudeur.

En conséquence de l’ensemble des développements qui précèdent le
tribunal retient que le prévenu X.) est convaincu:

comme auteur, ayant exécuté les infractions lui-même,

a) le 15 janvier 2009, entre 12.00 heures et 14.00 heures à (…), rue
(…),

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui
blessent la pudeur,

                                            6
en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs, en se
masturbant de manière visible devant la fenêtre de son
appartement, en l’occurrence, il a été vu par A.) , né le (…), B.) , né
le (…), et C.) , né le (…);

b) le 16 janvier 2009, vers 13.25 heures à (…),(…),

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui
blessent la pudeur,

en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs, en se
masturbant de manière visible devant la fenêtre de son
appartement, en l’occurrence, il a été vu par A.) , né le (…), B.) , né
le (…), et C.) , né le (…), et par T1.) , né le (…);

c) le 19 janvier 2009, à (…), rue (…), en face de l’internat « (…) »,

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui
blessent la pudeur,

en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs, en se
masturbant de manière visible devant la fenêtre de son
appartement, en l’occurrence, il a été vu par T1.) , né le (…).

Les infractions retenues à charge du prévenu se trouvent en concours
réel entre elles. Il convient donc de statuer conformément à l'article 60
du code pénal.

Au vu de l’ensemble des éléments du dossier, plus particulièrement des
déclarations du témoin et des explications du prévenu, le tribunal retient
que les infractions commises n’ont constitué qu’une atteinte relativement
faible à l’ordre public de sorte que de l’avis du tribunal une peine
d’amende de 251 euros est suffisante pour sanctionner le
comportement du prévenu qui n’a d’ailleurs pas d’antécédents
judiciaires.

                    PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu entendu en ses explications et moyens de défense et la
représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une amende de 251 (DEUX CENT CINQUANTE-ET-UN)

                                       7
EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
33,94 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à 5 (CINQ) jours.

Le tout en application des articles 20, 28, 29, 30, 60, 66 et 385 du Code
pénal, ainsi que des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194 et 195
du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Paul VOUEL,
premier juge, et Patrice HOFFMANN, juge, et prononcé, en présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du
greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

                                      8
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-six novembre deux mille neuf.

Numéro 33859 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
d’Esch-sur-Alzette du 14 juillet 2008,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, vendeuse, demeurant à L-,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 5 février 2008, la s.à r.l. A a fait convoquer devant le
tribunal du travail son ancienne salariée B pour voir prononcer, sur base de
l’article 1116, sinon 1110 du code civil la nullité du contrat de travail conclu le 2
janvier 2008, sinon la résolution sur base de l’article 1134 du code civil.

Par jugement rendu le 30 mai 2008, la société A a été déboutée de sa
demande. La demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire formulée par B a été rejetée.

De ce jugement, la s.à r.l. A a relevé appel par exploit d’huissier du 14 juillet
2008.

En première instance la s.à r.l. A a exposé à l’appui de sa demande que B a été
engagée suivant contrat de travail du 2 janvier 2008 en qualité de vendeuse-
aide magasin et que dès le premier jour de travail, soit le 2 janvier 2008, elle a
quitté son poste en se plaignant de douleurs au dos et à l’estomac. La société A
donne encore à considérer que le lendemain du 2 janvier 2008, B lui a
téléphoné pour l’informer de son absence au vu de son état de santé et que le
même jour à 11.00 heures elle s’est présentée à son lieu de travail afin de lui
remettre un certificat médical couvrant la période du 3 au 8 janvier 2008.
Ensuite, le 4 janvier 2008, B a envoyé un certificat attestant son état de
grossesse ainsi que fixant la date d’accouchement au 17 août 2008. La société
A relève encore que cette incapacité de travail de B a été prolongée du 9 au 17
janvier 2008, ensuite du 18 au 31 janvier 2008, ce dernier certificat lui ayant été
notifié le 23 janvier 2008, puis du 1er au 11 février 2008, puis du 12 février au 3
mars et enfin du 3 mars au 25 mars 2008. La société A affirme que B qui aurait
dû reprendre le travail le 26 mars 2008, ne s’est pas présentée à son lieu de
travail et ne l’a pas non plus informé d’une prolongation de son incapacité de
travail. Elle a en conséquence procédé à son licenciement pour faute grave le
31 mars 2008, soit donc le 6e jour d’absence injustifiée de sa part.

La s.à r.l. A ne reproche pas à B de ne pas lui avoir révélé son état de
grossesse lors de la conclusion du contrat, mais elle prétend que B n’avait pas
l’intention de travailler pour le compte de la s.à r.l. A, mais qu’elle avait pour
seul objectif de bénéficier des couvertures sociales et des revenus assurés
avant et après son accouchement.

Sur base de ces considérations, la s.à r.l. A a conclu à la nullité du contrat de
travail pour absence de cause (art.1131 du code civil), sinon pour vice de
consentement, tel que dol et erreur (art. 1109, 1110 et 1116 du code civil). A
titre subsidiaire, elle entend voir prononcer la résolution du contrat de travail sur
base de l’article 1134 du code civil au motif que B a, par son comportement, fait
preuve de mauvaise foi.

Les premiers juges ont retenu que la charge de la preuve de la mauvaise foi ou
des manœuvres dolosives appartient à la société A.

                                       2
Les premiers juges ont analysé une attestation testimoniale de Kahrien de
laquelle il résulte que B était au courant de sa grossesse depuis le 17 décembre
2007.

Les premiers juges ont dit « s’il résulte de cette attestation que la défenderesse
connaissait son état de grossesse depuis au moins le 17 décembre 2007, la
requérante reste cependant en défaut de prouver dans qu’elle mesure la
défenderesse était, au moment de la conclusion du contrat de travail, le 2
janvier 2008, consciente de restrictions de sa capacité de travail causées par sa
grossesse de nature à l’empêcher de travailler normalement jusqu’à son arrêt
de grossesse ».

Sur base de ces considérations, les premiers juges ont dit que la société A
n’avait ni établi l’absence de cause, ni l’erreur, ni le dol permettant de prononcer
une annulation du contrat.

Quant à la demande en résolution du contrat de travail, les premiers juges l’ont
également rejetée, au motif que la société A est en défaut d’établir une
inexécution fautive et une mauvaise foi dans le chef de B.

L’appelante, la s.à r.l. A reproche aux premiers juges d’avoir rejeté sa demande.
Elle réitère son moyen de nullité de l’absence de cause en faisant valoir que la
cause du contrat de travail est l’obligation pour le salarié de prester un travail et
B n’a jamais eu l’intention de ce faire. Elle ne reproche pas à B « de ne pas
avoir su, au moment de la signature du contrat de travail, que sa grossesse
entraînerait de multiples périodes d’incapacités de travail, mais d’avoir su
qu’elle ne s’engageait réellement à prester aucun service ».

Il incombe à l’appelante de fournir la preuve de cette allégation. L’attestation de
Claudia se base sur des faits qu’elle n’a pas constaté elle-même, mais qui lui
ont été indiqués par une tierce personne, à savoir Kristell, de sorte que cette
attestation n’est pas un témoignage direct et ne peut être retenue comme
preuve des faits allégués. En outre, l’attestation de Fabrice contredit le fait que
B n’avait pas l’intention de reprendre son travail. Quant à l’attestation de Kristell,
elle se borne à dire qu’elle a vu et entendu B se présenter plusieurs fois pour
trouver une solution commune et que la seule réponse de l’employeur était « tu
es enceinte et non handicapée » à la demande de B d’avoir une chaise en cas
de besoin.

L’appelante conclut à voir écarter des débats des deux attestations qu’elle
qualifie de pure complaisance.

Etant donné que la charge de la preuve incombe à l’appelante et qu’elle n’a pas
réussi à rapporter la preuve requise, les attestations versées par l’intimée sont
sans incidence sur l’issue du litige, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les écarter.

Il s’en suit que l’appelante n’a pas réussi à établir que l’intimée n’avait pas
l’intention de prester un travail au moment de la conclusion du contrat, mais
qu’elle ne voulait uniquement avoir une couverture sociale pendant sa
grossesse.

                                       3
C’est partant à juste titre que les premiers juges ont rejeté sa demande en
annulation basée sur l’absence de cause et l’erreur, de même que sur le dol,
étant donné que l’appelante n’a pas fourni la preuve de manœuvres dolosives
l’ayant amenée à conclure un contrat avec l’intimée.

La demande en résolution doit également être déclarée non fondée, étant
donné que l’appelante n’a pas établi une inexécution fautive de ses obligations
dans le chef de l’intimée.

L’intimée a relevé appel incident en ce que le jugement entrepris ne lui a pas
alloué des dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et une
indemnité de procédure.

La Cour se rallie à la motivation des premiers juges qu’elle fait sienne pour
confirmer la décision entreprise sur ce point.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de l’appelante doit être rejetée eu égard à l’issue du litige. Celle de
l’intimée doit également être rejetée, vu qu’elle n’a pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

les dit non fondés ;

confirme la décision entreprise ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du N.C.P.C. ;

condamne l’appelante à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six novembre deux mille neuf.

Numéro 33426 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 12 décembre 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Erwann SEVELLEC, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

appelante par incident,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour à Luxembourg
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 mai 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 22 février 2007, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir dire son licenciement avec préavis
du 27 octobre 2006 abusif et s’entendre condamner à lui payer à titre d’indemnité
compensatoire de préavis 3 162,22 €, à titre de préjudice matériel 10 000 €, à titre
de préjudice moral 1 500 € ainsi que le montant de 938,86 € à titre de solde sur
congés.

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 18 octobre 2007 a dit le
licenciement abusif et condamné A sàrl. à payer à B 938,86 € à titre d’indemnité
compensatrice pour congé non pris, 800 € à titre de dommage moral et 3 319,27 € à
titre de préjudice matériel.

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont dit « qu’il se dégage de la
lettre de motivation que la requérante n'a pas été licenciée pour insuffisance
professionnelle tirée de cinq cas de différences de caisse en faveur ou en défaveur
de la station-service prétendument constatées entre le 30 septembre 2006 et le 20
octobre 2006, mais pour des « différentes importantes qui ne peuvent s'expliquer
que par votre négligence dans l'exercice de vos fonctions, voire par des
manipulations intentionnelles des sommes d'argent que vous encaissiez.»
L'employeur justifie le licenciement par la perte de confiance irrémédiable causée
par « l'existence de négligences répétées et intentionnelles dans l'exercice de vos
fonctions».
L'employeur qui reproche au salarié une faute intentionnelle, en l'occurrence des
malversations, doit préciser les circonstances de fait entourant les fautes reprochées
au salarié et, en particulier, caractérisant l'intention frauduleuse.
Or, en l'espèce, notamment, l'employeur ne précise ni quelle était l'importance des
encaissements effectués pour permettre de la comparer avec la différence
«importante» alléguée, ni pour quelle raison « il est plus que probable qu'une
différence de caisse en faveur de la station soit imputable à une manipulation
volontaire de la caisse et des sommes encaissées», mais fonde la résiliation du
contrat de travail sur des conjectures.
Les motifs à la base du licenciement n'étant dès lors pas énoncés avec la précision
légalement requise, le licenciement est abusif. »

Par exploit du 12 décembre, 2007 A sàrl. a relevé appel du jugement du 18 octobre
2007 et demande de le réformer.

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B oppose l’irrecevabilité sinon la nullité de l’acte d’appel étant donné qu’il ne
mentionne pas le numéro sous lequel la partie appelante est inscrite au registre de
commerce comme cela est exigé par l’article 153 du nouveau code de procédure
civile empêchant ainsi B d’identifier A sàrl.

La partie appelante soutient qu’il s’agit en l’occurrence d’une nullité de pure forme
qui n’a pas causé de grief à la partie intimée. Les deux numéros de registre de
commerce cités par l’intimée concerneraient la même société. L’acte d’appel
devrait en conséquence être déclaré recevable.

L’article 153 du nouveau code de procédure civile dispose que « tout acte d’huissier
de justice indique à peine de nullité … b) si le requérant est une personne morale :
sa forme, sa dénomination et son siège social.
Au cas où le requérant est inscrit au registre de commerce, l'indication du numéro
sous lequel il est inscrit lorsque l'action trouve sa cause dans un acte de
commerce. »

Il s’ensuit que les moyens respectivement d’irrecevabilité ou de nullité de l’acte
d’appel pour défaut d’indication du registre de commerce ne sont pas fondés, la
présente action ne trouvant pas sa cause dans un acte de commerce.

Par ailleurs, la partie intimée n’a pu se méprendre sur l’identité de la partie
appelante, étant donné qu’il existe actuellement deux société clairement distinctes,
à savoir A sàrl. et A II sàrl.

Quant au fond, A sàrl. estime que c’est à tort que le tribunal du travail a dit que les
motifs du licenciement n’étaient pas énoncés avec la précision légalement requise.
Elle expose que ces motifs sont suffisamment précis, réels et sérieux et demande de
déclarer recevable l’offre de preuve présentée en première instance. La partie
appelante formule une offre de preuve par témoins quant aux faits du licenciement
en appel.

Les faits énoncés seraient suffisamment graves pour justifier un licenciement qui
devrait être déclaré régulier. L’appelante demande de se voir décharger de toute
condamnation intervenue à son encontre en première instance du chef du
licenciement.

La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré insuffisamment précis les motifs du licenciement et déclaré ce licenciement
abusif. Elle demande le rejet de l’offre de preuve présentée par l’appelante en appel
pour n’être ni pertinente ni concluante.

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Elle relève appel incident et réclame en instance d’appel le montant de 1 500 € à
titre de dommage moral et de 3 558,64 € à titre de dommage matériel. Elle
demande la confirmation du jugement en ce qui concerne l’indemnité
compensatrice de congé non pris.

En ordre subsidiaire, A sàrl. conteste les montants réclamés à titre de dommages et
intérêts pour licenciement abusif, demande de déclarer l’appel incident non fondé et
de débouter B de ses demandes pour préjudices matériel et moral.

Quant à la précision des motifs du licenciement, les juges de première instance
critiquent à juste titre que l’employeur n’a pas indiqué qu’elle était l’importance des
encaissements effectués par B pendant la période litigeuse ni en quoi consistait
précisément « la manipulation volontaire de la caisse et des sommes encaissées »
reprochée à la salariée.

Il résulte de l’énoncé de la lettre de motivation du licenciement du 6 décembre
2006, que les faits sur lequel est fondé le licenciement consistent dans cinq
différences de caisse d’un montant variant de 18,5 € à 118 € dont trois étaient en
faveur de l’employeur, les deux autres en défaveur de l’employeur ayant été réglées
par B avant qu’elles ne soient découvertes.

Il convient de préciser que par contrat de travail du 12 juin 2002, B a été engagée
non pas comme caissière, mais comme aide-magasin avec le salaire social
minimum, éléments dont il convient de tenir compte pour l’appréciation des
prétendues fautes commises.

Les faits analysés ci-avant, à les supposer prouvés, ne justifient pas le licenciement
avec préavis de B.

L’offre de preuve présentée par la partie appelante est à écarter comme n’étant ni
pertinente ni concluante.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré abusif le licenciement de B du 27 octobre 2006.

Le tribunal du travail a fait une correcte appréciation des préjudices matériel et
moral accrus à B et il convient également de confirmer le jugement du 18 octobre
2007 sur ces deux points et de débouter la partie intimée de son appel incident.

A sàrl. conteste en son principe et en son quantum le montant alloué en première
instance à titre d’indemnité compensatrice pour congé non pris et demande de
débouter B de cette demande.

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L’appelante n’a pas versé de pièces en instance d’appel desquelles il résulte que
l’intégralité du congé de récréation a été pris par B et payé.

Le jugement entrepris est encore à confirmer en ce qu’il a alloué à B le montant de
938,86 € à titre d’indemnité compensatrice pour congé non pris.

A sàrl. demande de débouter B de l’indemnité de procédure allouée en première
instance.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a alloué à B une indemnité de procédure
de 500 €.

A sàrl. réclame en instance appel une indemnité de procédure de 1 500 € sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des
frais non compris dans les dépens, l’appelante est à débouter de sa demande sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

B réclame une indemnité de procédure de 1 500 € pour l’instance d’appel.

Etant donné qu’il est inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais non
compris dans les dépens, il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de
1 000 € pour l’instance d’appel.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

écarte les moyens respectivement d’irrecevabilité ou de nullité de l’acte d’appel
pour défaut d’indication du numéro du registre de commerce pour n’être pas
fondés ;

reçoit les appels principal et incident ;

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les dit non fondés et en déboute ;

confirme le jugement déféré ;

rejette la demande de A sàrl. sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

condamne A sàrl. à payer à B une indemnité de procédure de 1 000 € pour
l’instance d’appel.

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance.

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