type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                        Arrêt civil

               Audience publique du deux avril deux mille quatorze

   Numéro 35296 du rôle

   Composition :

   Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
   Christiane RECKINGER, premier conseiller,
   Nathalie JUNG, conseiller,
   Pascale BIRDEN, greffier.

                                         Entre:

1. A.)et son épouse,
2. B.),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
   Luxembourg des 22 et 24 juillet 2009,

   comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

   D.), en sa qualité de liquidateur de la société anonyme BP.),

   intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

   comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                               ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Dans le cadre d’une action en garantie visant les vices de construction affectant
leur immeuble intentée par les époux A.)et B.) contre le constructeur, la société
anonyme BP.), société liquidée, et ses sous-traitants, la société à responsabilité
limitée LCC.)et la société à responsabilité limitée W.), ainsi que contre le
liquidateur de la société anonyme BP.), D.), le tribunal d’arrondissement, dans un
jugement du 16 juin 2009, avait déclaré leur demande non fondée en ce qu’elle
était dirigée contre le liquidateur de la société anonyme BP.), D.), dit que A.), B.)
et la société anonyme BP.), liquidée, sont liés par un contrat d’entreprise, dit la
demande de A.)et de B.) recevable sur la base contractuelle contre la société
BP.), liquidée, et dit la demande de A.)et B.) recevable sur la base délictuelle
contre la société à responsabilité limitée LCC.)et la société à responsabilité limitée
W.). Il avait, avant tout autre progrès en cause, renvoyé le dossier devant l’expert
FZ.) avec la mission de compléter son rapport sur certains points.

Ce jugement avait été entrepris, par acte d’appel des 22 et 24 juillet 2009, des
époux A.)et B.) en ce que leur demande dirigée contre D.) avait été déclarée non
fondée.

Par un premier arrêt du 25 novembre 2010, la Cour d’appel a déclaré l’appel
irrecevable en ce qu’il était dirigé contre la société anonyme BP.), la société à
responsabilité limitée LCC.)et la société à responsabilité limitée W.), ordonné la
révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction et la réouverture des débats
sur tous les points non tranchés, et demandé aux parties de prendre position
quant au préjudice des appelants en rapport avec la perte d’une chance par eux
évoquée.

La Cour d’appel a, par arrêt du 1er décembre 2011, statuant en continuation de
l’arrêt du 25 novembre 2010, déclaré l’appel de A.)et de B.) non fondé et a
confirmé le jugement de première instance en ce qu’il a débouté A.)et B.) de leur
demande dirigée contre D.).

Cet arrêt a été cassé par arrêt de la Cour de Cassation du 7 février 2013 sur le
deuxième moyen tiré de la violation de l’article 149 de la loi du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales.

La Cour de cassation a décidé que « la Cour d’appel en se bornant à retenir que
l’existence, ni d’un litige, ni d’une dette non réglée par la société BP.) envers les
demandeurs en cassation, n’était établie avant la clôture de la liquidation, pour en
conclure « une faute pour défaut de constitution d’une provision aux fins de
couvrir le passif de la société ayant dû sinon pu être connu, n’est donc pas non
plus à retenir à charge du liquidateur » sans rechercher si le liquidateur amiable
ne devait pas anticiper, par la constitution d’une provision ou la conclusion de
contrats d’assurance, l’obligation de réparer le préjudice découlant de la
survenance de malfaçons, après la clôture de la liquidation, au cours du délai de
la garantie restant à courir, les juges du fond n’ont pas donné de base légale à
leur décision. »

La présente chambre de la Cour d’appel, saisie du renvoi, est donc amenée à
statuer sur la responsabilité de D.), en sa qualité de liquidateur de la société BP.),
envers les appelants, dans le cadre de la gestion de la liquidation, les appelants
lui reprochant d’avoir clôturé la liquidation avant l’expiration de la garantie

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décennale des vices de construction, sans constituer de provision ou conclure de
contrat d’assurance couvrant ce risque.

Les appelants maintiennent que la garantie décennale concernant les travaux leur
fournis n'était pas expirée dans la mesure où la réception définitive des travaux a
eu lieu le 15 juin 1999. Ils estiment que la société BP.), qui avait été mise en
liquidation le 4 avril 2003, avait une dette envers eux, de sorte que le liquidateur,
en clôturant la liquidation avant l'expiration de la garantie décennale, à savoir le 3
novembre 2003, sans constituer de garantie, a commis une faute engageant sa
responsabilité à leur égard. Ils font plaider qu'il serait de jurisprudence qu'une
provision doit être constituée, même pour une dette qui ne serait pas encore
exigible, mais seulement éventuelle, tant que le liquidateur en avait connaissance
ou devait en avoir connaissance, ce qui serait le cas pour les obligations légales
d'ordre public, telle une garantie décennale. Le liquidateur aurait ainsi dû anticiper
le risque en concluant, notamment, des contrats d'assurance couvrant le risque en
question ou alors en constituant une provision. Ils contestent que le prédit risque
ne puisse faire l’objet d’une couverture par un contrat d’assurance et estiment que
même si les dispositions des articles 149 et suivants de la loi du 10 août 1915,
précitée, ne prévoient pas pour le liquidateur la constitution de provisions ou d'une
garantie, la garantie décennale serait d'ordre public.

Les époux A.)-B.) demandent, partant, par réformation partielle du jugement
entrepris, à voir déclarer leur demande dirigée contre D.) recevable et fondée et
concluent pour le surplus à la confirmation du premier jugement.

Le liquidateur de la société anonyme BP.), D.), conclut au débouté des moyens
soulevés et maintient ses conclusions antérieurement prises en cause.

Il soutient que l'arrêt de la Cour de cassation se lit dans le sens qu'il faut apprécier
si, dans un cas précis, le liquidateur aurait dû constituer une provision. L'arrêt ne
concluerait pas à une responsabilité automatique du liquidateur qui n’a pas
constitué de réserve à la clôture de la liquidation. Les appelants se méprendraient
en assimilant ainsi une garantie décennale à une dette de la société, de sorte que
les jurisprudences citées ne seraient pas applicables. La situation serait ainsi
différente en droit français où une disposition légale exigerait la couverture par un
contrat d'assurance de la garantie décennale.

Dans le cas présent, et au vu des circonstances ayant entouré la mise en
liquidation de la société, à savoir, l’absence de dette au moment de la mise en
liquidation de cette société familiale, liquidation qui a eu lieu en raison du fait que
D.), administrateur délégué, avait atteint l'âge de la retraite, l’information de tous
les clients de la liquidation et du nom des sous-traitants, l’absence de dossier
litigieux au vu du fait que D.) connaissait la société pour l’avoir gérée, il aurait
poursuivi la liquidation dans les délais appropriés et il ne pourrait pas être exigé
de sa part qu'il constitue une réserve sous forme de provision ou de contrat
d'assurance. La jurisprudence belge envisagerait la responsabilité personnelle du
liquidateur de mauvaise foi qui a clôturé la liquidation malgré l'existence de litiges
en cours, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce. Les articles 149 et suivants de la
loi de du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales n'imposeraient pas d'office
la constitution de réserves. Les compagnies d’assurances contactées par l'intimé
affirmeraient que les risques visés ne sont pas couverts par les contrats les
contrats qu’ils offrent. Les articles 144 à 148 de la même loi délimiteraient la
mission du liquidateur sans faire référence à l'obligation de constituer des
réserves pour d'éventuelles et hypothétiques demandes en garantie.

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Le liquidateur conteste, partant, avoir, commis une quelconque faute, qui serait,
par ailleurs, à apprécier in abstracto, conformément à la faute de tout mandataire
au sens de l'article 1992 du code civil, alors qu'il aurait fait toutes les recherches
nécessaires pour savoir si un litige existait. En l'absence d'une quelconque action,
en responsabilité dirigée contre la société en liquidation, il aurait de bonne foi
clôturé la liquidation sans constituer de provision ou conclure de contrat
d'assurance. Les assureurs n’accepteraient ce genre de contrat qu’en début de
chantier et il pourrait même être conclu par le maître de l'ouvrage. Le liquidateur
ne pourrait, cependant, pas être tenu à l'impossible en constituant des provisions
pour d'éventuels appels en garantie, dont le montant ne serait pas déterminable.
En l'occurrence, le liquidateur n'ayant pas eu connaissance de dettes en litiges en
cours, ni même de réclamations jusqu'à la clôture de la liquidation et ayant averti
tous les clients de la mise en liquidation, il aurait partant de bonne foi pu clôturer
la liquidation sans constituer de provision.

Appréciation de la Cour

Aux termes de l’article 149 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, les liquidateurs sont responsables, tant envers les tiers qu’envers
la société, de l’exécution de leur mandat et des fautes commises dans leur
gestion.

Il est de principe que commet une faute dont il doit réparation, le liquidateur d’une
société, qui procède à la répartition de l’actif social, sans rien conserver par
devers lui pour le paiement de l’une ou l’autre créance (Traité de droit commercial
belge, Louis Fredericq, tome V-1950, op.1050, no 751 et R.P.D.B., verbo société
anonyme p.645, no 2797).

Les liquidateurs d’une société commerciale, ne peuvent, en effet, distribuer les
biens, sommes ou valeurs aux sociétaires qu’après le payement ou la
consignation des sommes nécessaires au paiement des dettes dont ils
connaissaient ou devaient connaître l’existence, même si celles-ci ne sont pas
encore certaines ; ils doivent ainsi tenir compte dans les comptes de la liquidation
des créances mêmes simplement éventuelles.

En l’occurrence, D.) était l’administrateur-délégué de la société anonyme BP.). En
cette qualité, il était présent à la réception définitive des travaux sur le chantier
des époux A.) & B.) qui a eu lieu le 15 juin 1999. Il devait partant avoir
connaissance des responsabilités éventuelles encourues par la société qu’il
gérait. En homme de l’art, il est mal venu de soutenir ne pas devoir s’attendre à ce
que des vices affectant le gros ouvrage apparaissent.

En sa qualité de liquidateur, il a, partant, en soumettant en date du 3 novembre
2003 à l’assemble générale de la société anonyme BP.), la clôture de la
liquidation entamée le 4 avril 2003 et la distribution de l’intégralité des actifs de la
société liquidée, sans prendre de mesures conservatoires en vue d’anticiper une
créance indemnitaire résultant de la garantie décennale, commis une faute au
sens de l’article 149 de la loi du 10 août 1915 précitée.

Il ne peut pas se décharger de sa responsabilité par le fait que le maître de
l’ouvrage disposait de la faculté de s’assurer lui-même contre le même risque en
début de chantier et par le fait que les assurances n’offrent plus de couverture du
risque par après, alors qu’il a distribué les actifs sans égard aux créanciers en
éventuels. Il devait ainsi savoir qu’il privait les appelants de l’exercice de leur
action en garantie décennale légale sur le patrimoine social de la société liquidée.

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De même, le liquidateur ayant connu l’envergure des travaux réalisés par la
société liquidée, l’argument qu’il ne connaîtrait pas l’importance de la provision à
envisager ne saurait valoir. En effet, il est de l’essence même d’une garantie ou
d’une provision qu’elle repose sur une évaluation approximative des
responsabilités encourues.

Par ailleurs, le fait que les articles 144 à 148 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales ne prévoient pas expressément l’obligation pour le
liquidateur de constituer une provision pour les dettes mêmes éventuelles, n’est
pas pertinent.

Par réformation du jugement entrepris, il y a partant lieu de déclarer recevable,
sur base de l’article 149 de la loi du 10 août 1915 précitée, la demande de A.)et
de B.) dirigée contre D.), en sa qualité de liquidateur de la société BP.).

Les époux A.) & B.) demandent à la Cour de statuer quant au bien fondé de leur
demande en ce qu’elle est dirigée contre D.).

Ils estiment que le préjudice consiste en la perte d’une chance et demandent de
voir déclarer D.) responsable solidairement, sinon in solidum, sinon pour sa part
avec la société anonyme BP.) S.A., liquidée, et les sociétés à responsabilité
limitée LCC.)et W.) de leur dommage.

D.) a contesté l’existence d’un préjudice dans le chef des appelants et tout lien de
causalité entre une faute éventuelle et le préjudice invoqué et a conclu
principalement à voir déclarer la demande non fondée, sinon au renvoi du dossier
devant les premiers juges pour déterminer le dommage accru aux époux A.) &
B.).

Etant donné que l’affaire est pendante en première instance quant au bien fondé
de la demande contre toutes les parties, dont D.), il y a lieu de renvoyer l’affaire
en prosécution de cause devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, autrement composé.

L’appel est partant à déclarer partiellement fondé.

D.) ayant succombé dans ses prétentions en appel, sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant sur le renvoi suite à l'arrêt de la Cour de Cassation du 7 février 2013
ayant cassé l’arrêt du 1er décembre 2011 et en continuation de l’arrêt de la Cour
d’appel du 25 novembre 2010,

déclare l’appel de A.)et de B.) fondé;

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réformant

déclare recevable, sur base de l’article 149 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, la demande de A.)et de B.) contre D.), en sa qualité de
liquidateur de la société anonyme BP.) S.A.;

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, autrement composé;

réserve les demandes en obtention d’indemnités de procédure et les frais.

                                       6
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text:
                                   Arrêt civil

           Audience publique du deux avril deux mille quatorze

Numéro 40204 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 31 juillet 2013,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B.),

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 17 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit recevable et fondée la demande
d’A.) (ci-après A.)) en licitation de l’immeuble commun sis à L-0000 Ro., 00, rue
Jm, a ordonné la licitation dudit immeuble et a commis le notaire AW à cette fin,
a dit recevable et fondée la demande d’A.) en obtention d’une indemnité
d’occupation à partir du 7 décembre 2011, a réservé ce chef de la demande en
attendant de connaître le montant réalisé lors de la licitation et a refixé les
débats à une audience ultérieure.

A.) a relevé appel de ce jugement, signifié à B.) (ci-après B.)) le 8 février 2013,
par exploit d’huissier du 31 juillet 2013, en limitant son appel à la question de la
date à partir de laquelle sera due l’indemnité d’occupation par B.).

Il expose que B.) a occupé seule la maison indivise entre le 1er février 2003 et le
18 juillet 2013, soit pendant 125 mois et 18 jours, de sorte qu’elle redoit une
indemnité d’occupation à partir du mois de février 2003. Il aurait accepté, dans
un écrit daté du 13 février 2003, rédigé au moment de la séparation des parties,
que son épouse continue à occuper la maison commune en attendant qu’elle
trouve un appartement et que le divorce soit prononcé. Il n’aurait pas voulu
réclamer de loyer à son épouse, mais n’aurait jamais renoncé à lui réclamer
une indemnité d’occupation censée réparer le préjudice subi par lui du fait qu’il
ne pouvait pas occuper la maison indivise, ni profiter du prix de vente.

A titre subsidiaire, A.) fait plaider qu’il a révoqué l’autorisation donnée à son
épouse d’occuper la maison indivise gratuitement en date du 5 mai 2003, date
à laquelle les parties ont adopté le régime de la séparation de biens et ont
liquidé leur communauté à l’exception de la maison commune, sinon le 12
février 2008, date de l’assignation en divorce, sinon le 13 juillet 2010, date de la
première réunion auprès du notaire liquidateur, réunion lors de laquelle il a
formulé pour la première fois sa demande en obtention d’une indemnité
d’occupation.

A.) demande encore à voir constater que la maison commune a une valeur de
340.000 euros, que l’indemnité d’occupation est, dès lors, de 8.500 euros par
an et de 708,33 euros par mois. Il demande à voir condamner B.) à lui payer
une indemnité d’occupation de 88.952,53 euros à partir du 1er février 2003,
sinon une indemnité d’occupation de 86.827,54 euros à partir du 5 mai 2003,
sinon une indemnité d’occupation de 46.452,73 euros à partir du 12 février
2008, voire une indemnité d’occupation de 17.113,56 euros à partir du 13 juillet
2010.

B.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel du 31 juillet 2013 pour cause de tardiveté,
le jugement du 17 janvier 2013 ayant été signifié sans réserves le 8 février
2013. L’appel serait encore irrecevable pour cause d’acquiescement par
l’appelant qui aurait fait signifier le premier jugement sans réserves et aurait
poursuivi son exécution en sollicitant du notaire la poursuite des opérations de
licitation de l’immeuble commun. Ainsi, le cahier des charges aurait été signifié
à la requête du notaire le 1er juillet 2013 et la licitation se serait déroulée le 18
juillet 2013.

A titre subsidiaire, B.) demande à voir émettre un échéancier pour lui permettre
de conclure au fond.

                                       2
Il résulte des pièces que le jugement du 17 janvier 2013 a été signifié à B.) à la
requête d’A.) en date du 8 février 2013 et ce sans que l’acte de signification
contienne une réserve expresse quant à un éventuel appel du signifiant.

En vertu de la règle que « nul ne se forclot lui-même », la signification ne fait
pas courir le délai d’appel à l’encontre de celui qui a signifié le jugement.

L’appel relevé le 31 juillet 2013 par A.) n’est donc pas tardif.

Il est constant en cause qu’à la suite du jugement du 17 janvier 2013 ordonnant
la licitation de l’immeuble commun sis à L-0000 Ro, 00, rue Jm, le notaire AW,
commis pour procéder à ladite licitation, a fait signifier aux parties le cahier des
charges et les a sommées d’assister à la vente, vente qui a eu lieu en date du
18 juillet 2013.

Une volonté d’acquiescer à la disposition du jugement du 17 janvier 2013
relative à l’indemnité d’occupation redue par B.), et plus particulièrement à la
date à partir de laquelle cette indemnité d’occupation sera due, ne peut être
déduite de la signification dudit jugement opérée à la requête d’A.), ni de la
poursuite des actes d’exécution en vue de la licitation de l’immeuble commun.
Les prédits actes d’exécution du jugement du 17 janvier 2013 n’ont en effet
porté que sur la disposition du jugement relative à la licitation de l’immeuble
commun et n’impliquent pas acquiescement aux autres dispositions de ce
jugement, telles celles relatives à l’indemnité d’occupation, qui ne sont pas
indivisiblement liées aux dispositions exécutées.

Il s’ensuit que l’appel d’A.) limité à la disposition relative à l’indemnité
d’occupation redue par B.) est recevable.

Conformément à la demande de B.), il y a lieu à réouverture des débats afin de
lui permettre de conclure concernant la demande d’A.) en obtention d’une
indemnité d’occupation.

                         P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare recevable l’appel d’A.) limité à la disposition relative à l’indemnité
d’occupation redue par B.);

ordonne la réouverture des débats afin de permettre à B.) de conclure
concernant la demande d’A.) en obtention d’une indemnité d’occupation ;

réserve la demande de B.) en octroi d’une indemnité de procédure et les frais.

                                       3
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text:
                         Arrêt commercial

        Audience publique du deux avril deux mille quatorze

Numéro 36358 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               Entre:

  A, administrateur de sociétés, né le ………… à R (France),
demeurant à S (Togo), actuellement à T (Bénin),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLÉ d’Esch-sur-Alzette du 7 juin 2010,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg ;

                                 et:

   1) la société anonyme de droit malien B, établie et ayant son
siège social à U (Mali), inscrite au Registre de Commerce de U (Mali)
sous le numéro ………., représentée par son directeur général en
fonctions,

   2) la société de droit marocain C, établie et ayant son siège
social à M-….. V (Maroc), inscrite au Registre de Commerce de V
(Maroc) sous le numéro ……………………….., représentée par son
président en fonctions,

  intimées aux fins du susdit exploit GALLÉ,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à
Luxembourg ;

                                  1
  3) la D, prise en la personne de son Premier Ministre en fonctions,
ayant ses bureaux à U (Mali), Primature,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

  comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par arrêt contradictoire du 6 novembre 2013, la Cour d’appel a
réservé l’appel de A en ce qu’il porte sur la disposition du jugement
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2010 qui l’a
condamné à payer à la D, la société de droit malien B et la société
de droit marocain C, chaque fois la somme de 3.000 € à titre de
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

   La juridiction du premier degré a retenu, après avoir correctement
exposé les règles applicables en la matière, que « le fait d’assigner
des défendeurs étrangers, moyennant un artifice procédural, devant
une juridiction que le demandeur devait savoir territorialement
incompétente et de s’acharner à réclamer la reconnaissance d’un
droit dont il avait été débouté à l’étranger par le biais d’une
procédure en justice menée pendant plusieurs années et se
terminant, après l’épuisement de toutes les voies de recours, par un
arrêt de la Cour suprême de ce pays, constitue un acte de malice et
une légèreté blâmable, de sorte que la demande en obtention d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire est fondée en son
principe. Les défendeurs subissent un préjudice moral certain du
seul fait de devoir se défendre encore contre une telle action, alors
qu’ils pouvaient légitimement considérer le litige comme
définitivement clos. »

   Dans son arrêt susdit du 6 novembre 2013, la Cour d’appel a
confirmé le tribunal qui avait retenu que l’article 30 du NCPC ne
trouvait pas à s’appliquer en l’espèce, dès lors que le curateur
domicilié au Luxembourg qui figurait en tant que codéfendeur à
l’action ne pouvait être considéré comme un défendeur « réel et
sérieux », mais « en quelque sorte simulé et fictif », étant donné que
le curateur n’a aucun intérêt au litige, le but unique du demandeur
ayant consisté à voir déclarer opposable aux trois défenderesses la
cession litigieuse. La Cour en a déduit que le curateur ne figurait au
procès que par pur artifice pour justifier la compétence de la
juridiction luxembourgeoise à l’égard des défendeurs domiciliés au
Mali et au Maroc.

                                           2
   Il convient, dans ces conditions, par adoption de la motivation de
la juridiction de première instance, de retenir que l’appelant a, en
saisissant les juridictions luxembourgeoises d’une demande dirigée
contre les défenderesses non domiciliées au Luxembourg, et dans
les circonstances telles que décrites ci-dessus, agi avec malice,
partant abusé de son droit d’action.

  Les dommages-intérêts accordés de ce chef par le tribunal à
chacune des défenderesses sont adéquats, de sorte qu’il convient de
confirmer ce volet du jugement.

  Il est encore à confirmer par adoption de la motivation y contenue
en ce que la juridiction du premier degré a alloué aux trois
défenderesses une indemnité de procédure.

   La demande de A en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel est à rejeter, dès lors qu’eu égard au sort
réservé à l’appel et aux dépens, il n’y a pas droit.

    La même demande formée par les intimées est à accueillir. Il
serait en effet inéquitable qu’elles dussent supporter l’intégralité des
frais par elles exposés en instance d’appel, non compris dans les
dépens, pour y faire valoir leurs droits. Eu égard à la nature de
l’affaire et aux soins qu’elle a comportés, la Cour alloue à chaque
intimée sur base de l’article 240 du NCPC le montant de 1.500 €.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  statuant en continuation de l’arrêt du 6 novembre 2013,

  confirme le jugement,

  dit non fondée la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC,

   le condamne à payer une indemnité de procédure de chaque fois
1.500 € à la D, à la société de droit malien B et à la société de droit
marocain C et à supporter les frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maîtres Nicolas Decker et Cathy Arendt,
avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                   3
"


text:
                                      Arrêt civil

                 Audience publique du deux avril deux mille quatorze

Numéro 37511 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                            I)

                                       Entre:

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du
13 avril 2011,

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                            et:

1) B.),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) C.),

3) D.),

intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Gilbert HELLENBRAND, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) la société anonyme E.) Spf S.A. (anciennement E.) Holding S.A.),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

partie défaillante.

                                            II)
                                            Entre:

1) C.),

2) D.),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch/Alzette
du 18 avril 2011,

comparant par Gilbert HELLENBRAND, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                               et:

1) B.),

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) A.),

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) la société anonyme E.) Spf S.A. (anciennement E.) Holding S.A.),

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

partie défaillante.

                                  ---------------------------------

                                LA COUR D'APPEL :

B.) et les frères C.) et D.)L (ci-après « les frères C.) & D.) »), étaient en relation d’affaires
en vue de la réalisation d’un projet de rachat, destruction et construction d’un hôtel de
luxe à Moscou. Ce projet était mené à travers une société de droit russe « RSI.) » et
géré par C.). Ladite société était détenue par une société de droit néerlandais RSD.),

                                              2
elle-même détenue par la société DSC.) N.V. (Curaçoa), société des Antilles
néerlandaises.

Suite à un différend financier, les relations entre B.) et les frères C.) & D.) se sont
dégradées. Afin de régler ce différend, les parties ont décidé, le 6 avril 2004, de recourir
à une procédure d'arbitrage, et ont désigné A.) comme « arbitre amiable compositeur
unique », en lui confiant la tâche « d’arrêter les comptes y compris les opérations RSI.)
et le compte courant BV ».

Les frères C.) & D.), ainsi que l’arbitre, A.), ont soutenu que lors d’une réunion qui a eu
lieu le 11 octobre 2004 à Amsterdam, en présence de l’arbitre et de toutes les parties, il
fut décidé, à l’unanimité, de confirmer la mission d’arbitrage confiée à A.) et d’en
préciser le déroulement en deux phases : la première consistant à faire l’état des frais
avancés et le remboursement de ces derniers, la seconde à calculer la plus-value.

La sentence arbitrale a été rendue le 7 février 2005 à Luxembourg. L’arbitre a
condamné B.) à payer la somme de 9.474.032 dollars aux frères C.) & D.). B.) a
également été condamné à tous les frais de l’instance comprenant les honoraires de
l’arbitre et les frais de l’instruction du litige.

Le 2 mars 2005, à la requête de C.), le président du tribunal d'arrondissement du
Luxembourg a rendu une ordonnance rendant exécutoire la sentence arbitrale du 7
février 2005.

Par exploits des 31 mars et 1er avril 2005, B.) a relevé appel de l’ordonnance
présidentielle du 2 mars 2005 en intimant les frères C.) & D.), A.) et la société E.)
HOLDING. Ce recours a été déclaré irrecevable par la Cour d’appel par arrêt du 15 mars
2007.

Simultanément, par assignations des 31 mars et 1er avril 2005, B.) a formé opposition
contre l’ordonnance du 2 mars 2005 rendant exécutoire la sentence arbitrale du 7 février
2005 en demandant l'annulation de l’intégralité de la sentence arbitrale du 7 février 2005
et de l’ordonnance présidentielle du 2 mars 2005. Il a demandé, en outre, que le
jugement à intervenir soit déclaré commun à A.) et à la société anonyme E.) HOLDING
S.A.

B.) a critiqué la sentence arbitrale en invoquant une série de nullités tenant au défaut
d’impartialité de l’arbitre désigné, à la « violation de l’ordre public procédural », au défaut
de respect du délai imparti à l’arbitre, à la fraude commise par l’arbitre, à l’utilisation de
fausses preuves et à la violation du principe de la confidentialité de l’arbitrage.

Les frères C.) & D.) ont soulevé, principalement, plusieurs moyens d’irrecevabilité de la
demande et ont conclu, subsidiairement, au rejet de l’opposition.

A.) a réclamé, reconventionnellement, le paiement de la somme de 200.000 euros pour
honoraires et frais d’arbitrage non acquittés par B.), ainsi que de la somme de 50.000
euros pour atteinte à son honneur à la suite du dépôt, par B.), contre lui, d’une plainte
pénale infondée. Il a contesté, en outre, tous les motifs d’annulation soulevés par B.).

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dans son jugement du 25 janvier 2011, a,
d’abord, écarté les différents moyens d’irrecevabilité de la demande.

Quant au fond, après avoir énoncé les dispositions de l’article 1244 du nouveau code de
procédure civile, le tribunal a écarté le reproche d’B.) tiré du défaut d’impartialité et les
moyens tirés de l’absence de convention d’arbitrage valable et du dépassement de sa

                                            3
mission par l’arbitre. En revanche, il a retenu le reproche tiré du dépassement du délai
d’arbitrage en disant qu’il appartenait à A.) de respecter le délai légalement prescrit de
l’arbitrage prévu par les articles 1228 et 1233 du nouveau code de procédure civile.

Par conséquent, le tribunal a annulé la sentence arbitrale rendue le 7 février 2005 et il a
déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de A.).

De ce jugement, signifié le 15 mars 2011, A.) a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier de justice du 13 avril 2011. Les frères C.) & D.) ont également relevé
régulièrement appel du même jugement par exploit d’huissier de justice du 18 avril 2011.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux
recours pour y statuer par un seul et même arrêt.

En ordre principal, A.) reproche au tribunal d’avoir déclaré applicable à l’arbitrage en
amiable composition les articles 1228 et 1233 du nouveau code de procédure civile et
d’avoir jugé qu’à défaut par les parties d’avoir déterminé lors de leur réunion à
Amsterdam en octobre 2004 la durée de la prorogation du délai d’arbitrage, celle-ci ne
pouvait excéder la durée du délai légal de trois mois. En décidant ainsi, les premiers
juges auraient raisonné à partir de la prémisse fausse que les articles qui ont trait au
délai d’arbitrage s’appliquent indistinctement à l’arbitrage en droit comme à l’arbitrage en
amiable composition ou équité.

En ordre subsidiaire, A.) expose que le délai légal de l’article 1228 du nouveau code de
procédure civile imparti à l’arbitre pour rendre sa sentence ne relève pas de l’ordre
public procédural.

En ordre plus subsidiaire, A.) expose qu’aucun texte de loi ne sanctionne de nullité le
dépassement du délai de trois mois imparti à l’arbitre pour rendre sa sentence.

En ordre encore plus subsidiaire, A.) fait plaider que les parties ont tacitement prorogé le
délai de l’arbitrage.

A.) reproche, finalement, aux premiers juges d’avoir déclaré irrecevable sa demande
reconventionnelle.

Par des conclusions postérieures, A.) conclut à la nullité de l’assignation en annulation
de la sentence arbitrale, au motif qu’B.) avait choisi de poursuivre son recours devant la
Cour d’appel, qui a abouti à l’arrêt du 15 mars 2007, renonçant de la sorte au recours
devant le tribunal.

Les frères C.) & D.) ont fondé leur appel
a) sur le fait que les premiers juges n’auraient pas tenu compte des délais de forclusion
   de l’article 1246 du nouveau code de procédure civile,
b) sur le fait que les premiers juges auraient jugé « infra petita » et auraient omis
   d’examiner les moyens d’irrecevabilité de la demande des requérants,
c) sur le fait que, d’une manière générale, les articles sur l’arbitrage énumérés dans le
   nouveau code de procédure civile ne sauraient s’appliquer en l’espèce, qu’en ordre
   subsidiaire, les parties auraient renoncé au délai de trois mois et accordé à l’arbitre
   tout délai nécessaire pour prononcer sa sentence, que de toute façon, le délai de
   trois mois ne s’appliquerait pas en l’espèce et que le dépassement du délai de trois
   mois ne serait pas sanctionné par la nullité et
d) sur le fait que les premiers juges ont déclaré non fondée la demande des appelants
   actuels sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                           4
Les frères C.) & D.) font encore valoir, dans des conclusions postérieures, que la
législation luxembourgeoise en la matière ne s’appliquerait pas.

B.), par adoption des motifs des premiers juges, conclut à la confirmation de la décision
entreprise qui aurait à juste titre appliqué, au cas de l’espèce, les articles 1228 et 1233
du nouveau code de procédure civile visant le respect des délais d’arbitrage. En
renvoyant aux dispositions de l’article 1244 du même code, il réfute également les
moyens subsidiaires invoqués par les parties appelantes. Il conteste encore que le délai
ait été prorogé par les parties. La demande reconventionnelle de A.) aurait également
été écartée à juste titre.

Par des conclusions postérieures, il réfute encore le moyen tiré des dispositions de
l’article 1246 du nouveau code de procédure civile et il expose qu’aucune autorité de
chose jugée n’est entachée à l’arrêt du 15 mars 2007.

Appréciation de la Cour

Il appartient à la Cour d’examiner les différents moyens et arguments, avancés par les
parties appelantes et développés assez sommairement, dans un ordre de logique
juridique.

Quant au moyen tiré du fait que les premiers juges auraient statué « infra petita »,
moyen qui serait susceptible d’entraîner l’annulation de la décision de première
instance, il suffit de constater que tel n’est pas le cas, le tribunal ayant, contrairement à
l’allégation des appelants, qui n’est d’ailleurs aucunement motivée, répondu sur
plusieurs pages aux différents moyens d’irrecevabilité de la demande présentés en
première instance.

Quant au moyen tiré de la nullité de l’assignation en annulation, il convient de dire qu’B.)
n’a pas renoncé au recours contre la sentence arbitrale devant le tribunal, alors qu’en
fait il a parallèlement introduit les deux recours, devant la Cour d’appel et devant le
tribunal d’arrondissement, acceptant de la sorte que l’un des deux soit déclaré
irrecevable – ce qui s’est concrétisé dans l’arrêt précité du 15 mars 2007 – mais il n’a
aucunement renoncé à l’un des deux recours.

Quant au moyen tiré de la non-application du droit luxembourgeois, à savoir des
dispositions des articles 1224 et ss, au litige, il suffit de renvoyer à l’arrêt de la Cour
d’appel du 15 mars 2007, précité, rendu sur appel d’B.) contre la sentence arbitrale du 7
février 2005. Quant à la question de la « nationalité » de cette sentence, la Cour a dit
pour droit dans cet arrêt que « La nationalité de la sentence arbitrale, contrairement à
l’opinion de l’appelant, est celle du siège de l’arbitrage, en l’occurrence le Luxembourg.
En effet, la sentence a été rendue au Luxembourg par A.), unique arbitre et amiable
compositeur, qui y est domicilié. La convention de New York, applicable aux « sentences
étrangères » certaines sentences rendues sur leur territoire en raison du fait que la loi
applicable à la procédure est étrangère, mais ne les y oblige pas. La loi applicable à la
procédure d’arbitrage n’a par ailleurs pas été déterminée en l’espèce. (cf. Patrick
Kinsch : La législation luxembourgeoise en matière d’arbitrage, Bulletin du Cercle
François Laurent, 1997, Bulletin III, p.114 et suivantes ; Fouchard, Gaillard et Goldman :
Traité de l’arbitrage commercial international : éd.1996, n°1208).

Cette thèse se trouve confortée par l’article 1250 du nouveau code de procédure civile
qui dispose en son alinéa premier que « l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à
l’étranger est accordé par le président du tribunal d’arrondissement, saisi par voie de
requête ».

                                           5
Il y a lieu d’adopter cette motivation et d’appliquer les dispositions pertinentes du droit
luxembourgeois au présent litige.

Quant à la question de savoir si les dispositions en question s’appliquent non seulement
à l’arbitrage y réglé mais également à l’arbitre désigné, comme en l’espèce, en tant
qu’« arbitre amiable compositeur unique », il suffit de dire, par adoption des motifs des
premiers juges, que la caractère d’amiable compositeur conféré à l’arbitre ne le dispense
pas de l’observation des articles 1228 et 1233 du nouveau code de procédure civile
ayant trait au délai spécifique à l’arbitrage, qui s’appliquent à l’arbitrage de droit comme
à l’amiable composition (cf. A. Bernard, L’arbitrage volontaire en droit privé, Bruylant, no
312).

Quant à la question de savoir si le dépassement du délai par l’arbitre est sanctionné par
la nullité de la sentence, il suffit de renvoyer à la motivation du tribunal, qui s’est appuyé
sur les dispositions de l’article 1244, 4, du nouveau code de procédure civile, motivation
que la Cour adopte, suivant laquelle un arbitre qui statue malgré l’expiration du délai
d’arbitrage excède sa compétence ou ses pouvoirs.

Quant à la question de la prorogation du délai, il suffit également de dire, par adoption
des motifs des premiers juges, qu’en cas de prorogation du délai pour rendre la
sentence, non accompagnée de la stipulation d’un délai particulier dans lequel la
sentence est censée être rendue, la prorogation ne vaut elle-même que pour un délai
maximal de trois mois (cf. A. Bernard, op. cit., no 140 ; J. Robert, Arbitrage civil et
commercial, Dalloz, 6e éd., n° 141, p. 118; CA Paris, 30 avril 1987, D. 1987, IR 135). Par
conséquent, même à supposer que le délai ait été prorogé lors d’une réunion à
Amsterdam, en date du 11 octobre 2004, comme le prétendent les parties appelantes,
ce que la partie intimée continue à contester, le nouveau délai de trois mois n’aurait pas
été respecté, la sentence ayant été prononcée plus de trois mois plus tard, à savoir le 7
février 2005. Par ailleurs, une renonciation à tout délai, qui ne se présume pas, ne
ressort aucunement des pièces versées et des données de la cause.

Quant au moyen tiré du fait que les premiers juges n’auraient pas tenu compte des
délais de forclusion de l’article 1246 du nouveau code de procédure civile, moyen qui n’a
pas autrement été développé par les frères C.) & D.), qui n’ont donc pas précisé quel
délai, parmi ceux prévus audit texte, ils ont précisément visé, il suffit de dire que pour
une demande en nullité pour dépassement du délai d’arbitrage, le texte en question ne
prévoit pas de délai de forclusion.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que c’est à juste titre que le
tribunal a annulé la sentence arbitrale du 7 février 2005.

Par ailleurs, par adoption des motifs des premiers juges, les demandes
reconventionnelles de A.) en paiement d’honoraires et en allocation de dommages-
intérêts pour atteinte causée à sa réputation et à son honneur, ont été déclarées
irrecevables à défaut de lien de connexité suffisant avec la demande principale.

Par voie de conséquence, les appels de A.) et des frères C.) & D.) sont à déclarer non
fondés et la décision entreprise est à confirmer.

Dans les deux actes d’appel, les parties appelantes n’indiquent pas à quelles fins la
société anonyme E.) HOLDING S.A. a été assignée. Cette société, bien que
régulièrement assignée, n’a pas constitué avocat et n’a, donc, pas pris position quant à
l’assignation.

                                            6
Dans ces conditions, la Cour ignorant ce qui lui est demandé, il convient de rouvrir les
débats et d’inviter les parties appelantes à indiquer quelles sont leurs prétentions à
l’égard de la société E.) HOLDING.

Ayant succombé dans leurs prétentions respectives, les parties appelantes sont à
débouter de leurs demandes basées sur les dispositions de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile et cela pour les deux instances.

La demande d’B.) basée sur la même disposition légale est à rejeter, faute par lui d’avoir
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à sa charge.

                             P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant par un arrêt
réputé contradictoire à l’égard de la société anonyme E.) HOLDING S.A. et
contradictoirement à l’égard des autres parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

ordonne la jonction des recours introduits par exploits des 13 avril 2011 et 18 avril 2011
contre le jugement du 25 janvier 2011 ;

reçoit les appels ;

-   quant aux appels, pour autant qu’ils sont dirigés contre B.),

déclare les appels non fondés ;

partant, confirme le jugement dans la mesure où il a été entrepris ;

rejette les demandes des parties appelantes et de la partie intimée en allocation d’une
indemnité de procédure ;

condamne les parties appelantes aux frais de l’instance d’appel ;

-   quant aux appels pour autant qu’ils sont dirigés contre la société E.) HOLDING S.A.,

invite les parties appelantes à indiquer quelles sont leurs prétentions à l’égard de la
société E.) HOLDING S.A.,

renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état,

réserve les frais.

                                           7
"


text:
                                     Arrêt civil

             Audience publique du deux avril deux mille quatorze

Numéro 39843 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A.),
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 2 avril 2013,

comparant par Maître Deidre DU BOIS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

B.),

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ---------------------------------
                            LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 8 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, a déclaré
recevable et fondée la demande en divorce de B.) (ci-après B.)) sur base de
l’article 229 du code civil, a prononcé le divorce entre A.) (ci-après A.)) et B.) aux
torts de A.), a dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la
communauté légale de biens existant entre parties et à la liquidation de leurs
reprises éventuelles et a commis à ces fins le notaire MD, a dit recevable et
fondée la demande de B.) en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel,
a condamné A.) à payer à B.) une pension alimentaire à titre personnel de 500
euros par mois, a dit recevable, mais non fondée la demande de B.) en obtention
d’une indemnité de procédure et a condamné A.) aux dépens de l’instance.

A.) a relevé appel de ce jugement, lui signifié le 18 mars 2013, par acte d’huissier
du 2 avril 2013, tout en limitant son appel à la pension alimentaire à titre personnel
qu’il a été condamné à payer à l’intimée.

Il fait valoir que le tribunal, en le condamnant à payer à B.) une pension alimentaire
à titre personnel, bien qu’elle n’en ait pas fait la demande, a statué ultra petita en
violation des articles 53 et 54 du nouveau code de procédure civile, de sorte qu’il y
aurait lieu à annulation du jugement de première instance quant au volet de la
pension alimentaire à titre personnel.

A titre subsidiaire, il fait valoir que la situation financière de B.) est telle qu’elle n’a
pas droit à un tel secours.

B.) reconnaît ne pas avoir demandé, en première instance, de secours alimentaire
à titre personnel. Elle se rapporte à prudence de justice quant à une décharge
afférente de A.), subsidiairement elle conclut à l’annulation sur ce point du
jugement de première instance.

La Cour se doit de constater que, dans ses conclusions notifiées en première
instance, B.) n’avait pas formulé de demande en obtention d’un secours
alimentaire à titre personnel.

En application de l'article 54 du nouveau code de procédure civile, le juge doit se
prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.

Le tribunal, en condamnant A.) à payer à B.) une pension alimentaire à titre
personnel en l’absence de demande en ce sens de la part de cette dernière, a
violé le prédit article 54. Il s’ensuit que la disposition du jugement entrepris relative
à la pension alimentaire à titre personnel encourt l’annulation.

A.) renonce à sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1.000
euros qu’il avait formulée dans son assignation en divorce du 16 décembre 2010.

Il réclame une indemnité de procédure de 500 euros pour l’instance d’appel. Cette
demande est à rejeter, faute par l’appelant d’avoir établi en quoi il serait en
l’espèce inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés par lui en instance
d’appel et non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

partant,

annule la disposition du jugement du 8 janvier 2013 relative à la pension
alimentaire à titre personnel que A.) a été condamné à payer à B.);

rejette la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel;

condamne l’intimée à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                     Arrêt civil

           Audience publique du deux avril deux mille quatorze

Numéro 40978 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A.),

appelante aux termes d’un acte d’appel du 19 février 2014,

comparant par Maître Anne-Sophie GREDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B.),

intimé aux fins du susdit acte d’appel,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                            ---------------------------------
                       LA      COUR           D’APPEL :

Par exploit d’huissier du 4 juillet 2013, B.) a fait donner assignation à son épouse A.)
à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
voir prononcer à son encontre une interdiction, sur base de l’article 1017-8 du
nouveau code de procédure civile, d’établir son domicile dans le même quartier que
le requérant, d’emprunter l’itinéraire d’école des enfants communs et de s’approcher
du requérant et des enfants communs à une distance inférieure à 100 mètres.

A l’appui de sa demande, B.) a fait exposer, notamment,

- que les parties sont en instance de divorce depuis le 23 avril 2012,

- que suite à un signalement fait auprès du tribunal de la jeunesse en date du 18
avril 2012 et une enquête sociale ordonnée et exécutée d’urgence en date du 4 mai
2012, complétée le 7 mai 2012, les enfants communs ont fait l’objet d’une mesure
de placement auprès de lui par décision du juge de la jeunesse du 7 mai 2012,
décision qui a, par la suite, été confirmée et maintenue par arrêts de la Cour,
siégeant en matière d’appel de la jeunesse, en date des 12 février 2013 et 11 juin
2013,

- qu’une ordonnance de référé du 29 mai 2012, statuant sur les mesures provisoires
dans le cadre de l’instance de divorce, lui a attribué la jouissance de l’ancien
domicile conjugal, tout en autorisant A.) à habiter un logement séparé situé dans le
même immeuble,

- que depuis son retour d’Afrique du Sud, au mois de novembre 2012, A.) adopte un
comportement inadmissible (elle suit les enfants sur le chemin de l’école, elle
menace B.), elle laisse de la nourriture pour les enfants sur la voie publique, elle
attaque une nourrice des enfants, …),

- que A.) refuse toute prise en charge thérapeutique pour soigner les problèmes
psychologiques dont elle se trouve atteinte de manière à constituer un danger pour
toute la famille,

- que les problèmes psychologiques de A.) sont mis en évidence par une expertise
psychiatrique ordonnée par le juge de la jeunesse, qui a préconisé que le contact
entre A.) et les enfants devait se faire dans un cadre surveillé.

Par une ordonnance du 24 décembre 2013, le juge des référés de Luxembourg,
après s’être déclaré compétent pour connaître de la demande et avoir reçu celle-ci
en la forme, a, avant tout autre progrès en cause, invité le juge de la jeunesse à lui
communiquer le dossier constitué relativement aux enfants C.), D.) et E.).

Par une seconde ordonnance du 17 janvier 2014, le même juge des référés a
interdit à A.)

- d’établir son domicile dans le même quartier que B.),
- d’emprunter l’itinéraire d’école des enfants C.), D.) et E.),
- de s’approcher de B.) et des enfants communs C.), D.) et E.) à une distance
inférieure à 100 mètres, sauf dans le cadre de contacts organisés judiciairement.

                                         2
Pour prendre cette décision et pour caractériser les conditions d’application de
l’article 1017-8 du nouveau code de procédure civile, le juge des référés, qui a
constaté que la situation est complexe et que les causes en sont multiples, a estimé
qu’une de ces causes doit être recherchée dans l’ambiguïté de la situation, faisant
cohabiter A.) avec les trois enfants mineurs sans autoriser des contacts officiels,
conjuguée au comportement adopté par A.) qui ne se tient pas en retrait mais
cherche plus ou moins activement le contact avec les enfants.

De cette décision du 17 janvier 2014, signifiée le 6 février 2014 à A.), cette dernière
a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier de justice du 19 février 2014
concluant à voir débouter B.) de l’ensemble de ses demandes.

A l’appui de son recours, A.) expose que si les enfants ont de gros problèmes au
point d’être placés en foyer, ce désarroi ne serait nullement dû à son fait, vu qu’elle
n’en a pas la garde et ne les rencontre qu’une semaine sur deux au service
Treffpunkt. Au contraire, ce serait B.) qui ne serait pas apte à s’occuper de ses trois
enfants même lorsqu’il n’exerce pas son métier de pilote et reste à la maison.
L’ensemble des professionnels qui ont suivi les enfants et rendu des rapports au
juge de la protection de la jeunesse, depuis mai 2013, indiqueraient que les enfants
souhaitent passer plus de temps avec leur mère.

Il serait, partant, évident qu’éloigner A.) de son logement habituel ne ferait
qu’accentuer la situation difficile connue par les enfants qui ne comprendraient pas
pourquoi leur mère devrait quitter son habitation.

Elle conteste chercher des contacts particuliers avec les enfants. De toute façon, les
gardiennes respectives empêcheraient toute rencontre avec la mère et
n’hésiteraient pas à attaquer physiquement et oralement celle-ci.

De plus, l’appelante serait sans emploi et ne vivrait que de ses économies. Elle
n’aurait droit à aucune aide, de sorte qu’elle serait dans l’incapacité de trouver un
logement ailleurs. Elle serait, cependant, en train d’élaborer un projet professionnel
concret.

Par ailleurs, elle aurait pris conscience de ses problèmes et depuis plusieurs mois,
elle suivrait régulièrement un traitement auprès d’un médecin psychiatre.

B.) conclut à la confirmation de la décision entreprise. Il estime que la situation de
proximité entre A.) et les enfants est source de traumatisme pour ces derniers. Il
conteste avec véhémence les reproches d’abus sexuels que A.) et la mère de celle-
ci lui ont adressés. Il reproche à A.) de ne pas respecter les décisions de la
juridiction de la jeunesse quant au droit de visite limité dont elle bénéfice. Elle
essayerait d’entrer en contact avec les enfants en leur jetant des cadeaux et de la
nourriture par la fenêtre. En outre, elle interpellerait régulièrement les gardiennes
des enfants. Contrairement aux affirmations de l’appelante, il n’en serait pas à la
huitième gardienne pour les enfants, la dernière étant en place depuis plus d’une
année déjà et cela à la satisfaction de tout le monde.

Maître Deidre DU BOIS, désignée par le juge de la jeunesse comme avocat des
trois enfants concernés, a également été entendue par la Cour. Maître Deidre DU
BOIS, qui estime qu’effectivement la situation mérité d’être suivie et surveillée au
niveau de la « Protection de la Jeunesse », a entendu les parties ainsi que, hors la
présence de celles-ci, également les enfants. Elle n’est pas en mesure d’indiquer si
les reproches que les parties se font mutuellement sont corrects. Elle a, cependant,

                                         3
pu constater que les enfants donnaient une impression tout à fait normale et qu’ils
n’étaient pas plus turbulents que trois autres garçons du même âge. S’il n’y avait
pas urgence à ordonner un placement des enfants dans un foyer, il serait,
néanmoins, évident que la situation actuelle du point de vue du logement des deux
parties et des enfants ne pourrait perdurer.

Le représentant du ministère public, qui estime que le cas de l’espèce est très
douloureux pour les parties mais surtout pour les enfants, constate dans le chef du
père plus d’acharnement à vouloir éloigner la mère de ses enfants qu’une réelle
volonté d’arranger les choses ou de venir en aide à son épouse quand celle-ci a des
problèmes. Il estime que les conditions d’application de l’article 1017-8 du nouveau
code de procédure civile ne sont pas données en l’espèce. Il est d’avis qu’il existe
d’autres façons de gérer la situation que celle de recourir à la disposition légale
précitée. Il conclut, partant, à la réformation de la décision entreprise.

L’article 1017-8 du nouveau code de procédure civile dispose dans son premier
alinéa « Lorsqu’une personne agresse ou menace d’agresser une personne proche
ou lorsqu’elle a à son encontre un comportement qui porte gravement atteinte à sa
santé psychique et lui rend ainsi intolérable toute rencontre avec elle, le président
du tribunal d’arrondissement prononce, sur la demande de la personne concernée,
tout ou partie des injonctions ou interdictions énumérées ci-après, à condition
qu’elles ne vont pas à l’encontre d’intérêts fondamentaux et légitimes de la partie
défenderesse … [suivent différentes interdictions] ».

La lecture à elle seule de ce texte montre le caractère exceptionnel des mesures à
prendre et surtout également des conditions d’application du texte. Il n’est, dès lors,
que normal que le texte soit interprété de façon très stricte. En tout cas, il ne s’agit
pas de permettre à une partie de détourner cette disposition légale de son but, afin
d’atteindre d’autres objectifs.

En l’espèce, il convient d’apprécier si le comportement de A.) porte une atteinte à
telle point grave à la santé psychique des trois enfants du couple A.) & B.) que toute
rencontre de A.) avec les enfants serait rendue intolérable.

Ce n’est que dans cette hypothèse, d’une gravité donc exceptionnelle, que les
mesures d’interdiction, qui, elles, portent également une atteinte importante à la
liberté de la personne concernée, peuvent être prononcées, et encore seulement si
ces mesures ne vont pas à l’encontre des droits fondamentaux et légitimes de cette
personne.

Or, la Cour est amenée à constater que cette hypothèse n’est pas donnée en
l’espèce.

Non seulement l’audition de A.) elle-même à l’audience de la Cour, où l’appelante
s’est comportée d’une façon parfaitement censée et consciente des problèmes
existants, n’a fait apparaître aucun comportement excentrique, mais également et
surtout les derniers rapports des intervenants sociaux, médecins et assistants
sociaux, n’ont pas laissé apparaître que A.) fasse preuve d’un comportement qui
soit, d’une façon ou d’une autre, attentatoire à la santé des enfants. C’est le
contraire qui est vrai. Par ailleurs, les observations de l’avocat des enfants ont
montré que les enfants sont actuellement en parfaite santé et ne sont pas autrement
troublés.

Si l’expert psychiatre a pu constater, après avoir vu une seule fois A.) au mois de
mai 2013, dans le chef de celle-ci un trouble délirant, A.) étant persuadée que son

                                         4
mari a commis des abus sexuels sur les enfants, il est loin d’être constant, près d’un
an plus tard, que les conclusions que cet expert en a déduites sur la capacité de A.)
de s’occuper de ses enfants, soient encore valables à l’heure actuelle où la Cour
doit statuer.

Il est exact que la situation actuelle des parties quant à leurs logements respectifs
confine à l’absurdité, au regard des dernières décisions de justice qui interdisent un
droit de visite direct des enfants par leur mère, cette dernière n’ayant le droit de voir
les enfants que pendant quatre heures par semaine dans le cadre du service
Treffpunkt. Celle-ci est obligée de leur faire des signes de la main derrière la fenêtre
de son appartement, sans avoir le droit de leur parler, et éventuellement de leur
lancer des gourmandises. Cette situation doit, à coup sûr, être intenable pour elle
ainsi que pour les enfants.

Mais, il n’incombe pas à la juridiction actuellement saisie sur base des dispositions
légales en matière de violence domestique, telles qu’elles ont été introduites dans le
nouveau code de procédure civile par la loi du 8 septembre 2003, d’interférer dans
les décisions prises en matière de protection de la jeunesse.

La Cour est, dans ces conditions, arrivée à la conclusion, après prise en compte de
tous les éléments d’appréciation mis à sa disposition, que les mesures
draconiennes d’éloignement et d’interdiction sollicitées par B.) à l’encontre de A.) et
prononcées par le premier juge ne sont pas justifiées, une atteinte suffisamment
grave à la santé psychique des enfants laissant d’être établie.

Il convient, partant, par réformation de l’ordonnance entreprise, de déclarer la
demande de B.) non fondée.

Compte tenu des éléments de la cause, la demande de A.) en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à déclarer fondée pour le
montant de 1.000 €.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des référés, siégeant en matière de violence domestique,
statuant contradictoirement, les mandataires des parties, la partie A.), l’avocat des
enfants communs des parties et le représentant du ministère public entendus en
chambre du conseil,

reçoit l’appel,

le déclare fondé,

partant, déboute B.) de sa demande basée sur les dispositions de l’article 1017-8 du
nouveau code de procédure civile,

condamne B.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 1.000 euros,

condamne B.) aux frais des deux instances.

                                          5
"


text:
Jugement commercial XV N° 436 / 2014

Audience publique du mercredi, deux avril deux mille quatorze.

Numéro 157 320 du rôle

Composition :

Robert WORRÉ, Premier juge-président ;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Steve KOENIG, juge ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., exploitant le commerce sous la
dénomination « SOC1’.) s.à r.l. », établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

élisant domicile en l'étude de Maître François PRUM, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Lionel SPET, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître François PRUM, avocat susdit,

                                        et:

la société anonyme SOC2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse,

comparant par Maître Tom KERSCHENMEYER, avocat, en remplacement de Maître
Marc KLEYR, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

__________________________________________________________________
                                    Faits:

Par exploit de l’Huissier de Justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement
de l’Huissier de Justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du 16 octobre
2013, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le
vendredi 25 octobre 2013 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal
d'Arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, salle CO 1.01,
pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d'huissier ci-après reproduit :

                                        2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 157 320 du rôle pour l'audience publique du 25
octobre 2013 devant la deuxième section, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 4 mars 2014 lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Lionel SPET donna lecture de l’assignation introductive d’instance et exposa
ses moyens.

Maître Tom KERSCHENMEYER répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de
l’huissier de justice Patrick KURDYBAN en date du 16 octobre 2013, la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l a fait donner assignation à la société anonyme
SOC2.) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour voir constater que la partie assignée a refusé
de prendre livraison du véhicule commandé et partant, à voir condamner la partie
assignée à lui payer du chef de clause pénale la somme de 25.540.-EUR, à
augmenter des intérêts de retard tels que prévus par la loi du 18 avril 2004 relative
aux délais de paiement et aux intérêts de retard, sinon l’intérêt au taux légal jusqu’à
solde.

La requérante demande encore la condamnation de la défenderesse à lui payer une
indemnité de procédure de 1.500.-EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile. Elle demande finalement la condamnation de la défenderesse
aux frais et dépens de l’instance et sollicite l’exécution provisoire du jugement.

A l’appui de sa demande, la requérante expose que suivant contrat signé entre
parties le 1er décembre 2012, la société défenderesse lui aurait acheté un véhicule
de marque X.), pour un prix de 127.700.-EUR.

En date du 27 juin 2013, la requérante aurait demandé à la défenderesse de prendre
livraison du véhicule mais cette dernière, suivant courrier en réponse du 11 juillet
2013, aurait refusé de s’exécuter en se retranchant derrière le fait que la personne
ayant commandé le véhicule ne ferait plus partie de la société.

La requérante se prévaut de l’article 8 des conditions générales du contrat de vente
prévoyant l’application d’une indemnité d’annulation équivalent à 20 % du prix
d’achat du véhicule.

La requérante base sa demande principalement sur l’article 109 du Code de
commerce, sinon sur les articles 1134 et suivants, sinon 1142 et suivants du code
civil.

                                             3
La partie défenderesse conclut au rejet des prétentions de la requérante.

Elle conteste qu’un contrat se soit formé entre parties et, à admettre l’existence d’un
tel contrat, celui-ci serait à déclarer nul, sinon inopposable à son égard.

Elle demande en tout état de cause la réduction de la clause pénale pour être
manifestement excessive.

La partie assignée sollicite finalement à titre reconventionnel l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.000 EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

La demande est recevable pour avoir été introduite dans les délai et formes de la loi.

Quant au moyen de la facture acceptée :

Il est constant en cause que la requérante a émis une facture n° 20783 en date du
12 juillet 2013 mettant en compte l’indemnité forfaitaire de 20 % du prix d’achat du
véhicule, soit un montant de 25.540.-EUR.

La requérante fait plaider que cette facture n’aurait jamais fait l’objet de contestations
par la partie assignée, de sorte qu’il y aurait application du principe de la facture
acceptée.

Ladite « facture » constitue en fait une demande en dommages et intérêts ; or, il est
admis que les dommages et intérêts échappent au domaine de la facture.

Ce dont une facture fait état, c’est une créance qui se rapporte à l’exécution présente
ou future d’un contrat. Elle fait état du prix d’une prestation. Les dommages et
intérêts se rapportent, au contraire, à l’inexécution du contrat. Et la créance de
dommages et intérêts ne suppose, en tant que telle, aucune prestation de la part du
créancier.

La facture est destinée à prouver l’existence d’un engagement et non son
inexécution. C’est cependant ce dernier rôle qu’elle jouerait s’il était permis de
facturer des dommages et intérêts (Cloquet, La Facture, n° 40).

Le moyen relatif au principe de la facture acceptée ne saurait partant trouver
application.

Quant à la responsabilité contractuelle de la partie assignée :

La partie assignée soutient que le contrat du 1er décembre 2012 invoqué par la
requérante ne constituerait qu’une offre de vente qui n’aurait jamais été acceptée par
elle, une relation contractuelle entre parties faisant dès lors défaut.

Il est constant en cause que les parties ont signé un premier contrat en date du 26
octobre 2012 relatif à l’achat par l’assignée d’un véhicule X.) pour un prix de
126.516,50.-EUR.

Dans ce contexte, le moyen de la partie assignée selon lequel le fait pour la
requérante d’évoquer le premier contrat constituerait une demande nouvelle non

                                            4
contenue dans l’assignation est sans pertinence alors qu’il ne s’agit pas d’une
(nouvelle) prétention en droit mais d’une pièce au dossier régulièrement
communiquée à la défenderesse.

Le client ayant souhaité rajouté par la suite plusieurs options non comprises dans la
commande initiale, l’ancien contrat est annulé le 5 novembre 2012 et il y est
mentionné « Contrat modifié le 05/11/2012
Rajout d’options
-Pedallier en Alu 180.-EUR
- Attache Rem. Amo. 1.015.-EUR
Nouveau Prix 127.700.-EUR TTC »

Un nouveau contrat (contenant les nouvelles options) est rédigé en date du 1er
décembre 2012 pour le même type de véhicule mais pour un prix de vente de
désormais 127.700.-EUR.

S’il est vrai que le contrat du 1er décembre - contrairement au contrat du 26 octobre -
n’a pas fait l’objet d’une signature formelle par la partie assignée, toujours est-il que
le nouveau contrat de vente est transmis le même jour à l’administrateur-délégué de
la partie assignée (le sieur A.)) ; ce dernier demande un renseignement
complémentaire (concernant la couleur du pavillon du nouveau véhicule et la reprise
de l’ancien véhicule) suivant courriel du 5 décembre 2012, la requérante de lui
répondre le 7 décembre.

Suivant courriel du 10 décembre, la partie assignée précise « Ok donc pas de
problème. Pour le reste, c’est bon » et de confirmer les couleurs et les options
retenues.

La teneur de ces courriels ne laisse partant pas de place au doute quant à
l’acceptation par le sieur A.) de l’offre du 1er décembre.

La preuve d’un accord sur la chose et le prix, donc d’un contrat entre parties, a dès
lors été rapportée.

La partie assignée conclut à la nullité sinon à l’inopposabilité du contrat au motif que
d’après les statuts de la société, celle-ci ne pouvait été engagée pour un acte au-
delà d’un montant de 100.000.-EUR que par la signature conjointe de 2
administrateurs (dont obligatoirement celle de l’administrateur-délégué) et non par la
seule signature de l’administrateur-délégué.

Il y aurait en outre nullité sinon inopposabilité du contrat en ce que l’acte posé par
l’ancien administrateur-délégué dépasserait manifestement le cadre de la gestion
journalière de la société.

Il échet dans un souci de logique juridique de toiser en premier lieu le second moyen
de la partie assignée alors que si celui-ci devait s’avérer fondé, il serait superfétatoire
d’analyser le premier moyen qui s’inscrit dans le cadre de la gestion journalière.

Quant à la notion de gestion journalière :

Le législateur n’en a pas donné de définition légale.

                                             5
Il est admis que la gestion journalière comprend, d’une part, les actes qui sont
commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et, d’autre part, ceux
qui tant en raison de leur peu d’importance que de la nécessité d’une prompte
solution ne justifient pas l‘intervention du conseil d’administration (Cass. belge, 22
janvier 1981 ; Cour 18 mars 1993, n° 13 501).

La gestion journalière est donc en premier lieu fonction de l’objet social de la société
ce qui nécessite une analyse in concreto de la situation ; ce qui est journalier pour
l’un ne l’est pas pour l’autre.

La gestion journalière est en second lieu une portion de la gestion sociale ; elle ne
peut donc pas recouvrir l’ensemble des actes gestion sociale.

L’expression gestion journalière a donc un contenu élastique qui devra s’apprécier
au cas par cas en fonction de l’acte posé, de la taille de la société, de son secteur
d’activité etc. (Alain STEICHEN, Précis de droit des sociétés, n° 864).

En l’espèce, l’achat d’un véhicule de luxe 4x4, pour un prix conséquent de 127.700.-
EUR, ne saurait, eu égard au capital social de la société (de 31.000.-EUR) et de son
objet social (comportant entre autres l’étude et la valorisation d’économies d’énergies
renouvelables), être considéré comme un acte de gestion journalière.

La société ne sera pas engagée pour les actes du délégué dépassant la gestion
journalière sauf à prouver l’existence d’un mandat apparent (Alain STEICHEN, Précis
de droit des sociétés, n° 866).

La requérante se retranche précisément derrière la théorie de l’apparence.

En vertu du principe du mandat apparent, une personne peut être engagée vis-à-vis
d’un tiers sans qu’elle ait consenti à être représentée, lorsque les tiers ont pu
légitimement croire que celui avec lequel ils contractaient avait reçu pouvoir de
représenter une personne. Le mandat apparent requiert que la croyance du tiers soit
légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas
vérifier lesdits pouvoirs. La charge de la preuve que les conditions de l’apparence
sont réunies incombe à celui qui se prévaut de l’apparence, c’est-à-dire en fait le tiers
qui a contracté avec le pseudo-mandataire (voir Cour, 10 juin 2004, n° 28 203 du
rôle).

En l’espèce, le sieur A.) s’est présenté auprès de la requérante en sa qualité
d‘actionnaire majoritaire et d’administrateur-délégué de la défenderesse, ce fait
n’étant d’ailleurs pas contesté par la partie assignée ; il résulte des pièces versées en
cause que le sieur A.) disposait d’ailleurs réellement de cette qualité au sein de la
société.

Vis-à-vis des tiers l’administrateur-délégué est l’organe de la société et dispose d’une
compétence générale.

Il faut en conclure que la requérante était légitimée à croire que le sieur A.) avait tout
pouvoir pour acheter le véhicule litigieux pour compte de la société respectivement
engager la société par sa seule signature.

                                            6
Pour être tout à fait complet, le sieur A.) aurait, de par sa qualité d’actionnaire
majoritaire, eu toute possibilité de ratifier ultérieurement l’acte litigieux.

Il en résulte que la partie assignée est à considérer comme étant valablement
engagée, le moyen relatif au pouvoir de signature du sieur A.) n’ayant plus à être
toisé alors que ce dernier a agi au-delà de la gestion journalière.

En conséquence, la défenderesse n’était pas en droit de refuser unilatéralement la
prise de livraison du véhicule ; elle s’est dès lors rendue coupable d’une inexécution
fautive du contrat, entraînant la résolution de plein droit du contrat de vente
conformément aux conditions générales et la mise en œuvre de la clause pénale.

La clause pénale est libellée comme suit : « Si la voiture commandée et vendue n’est
pas retirée le jour fixé pour la livraison, ou dans les jours de sa mise à disposition du
client par lettre recommandée envoyée par X.) Luxembourg (…) le vendeur peut à
son choix et sans autres formalités résilier le contrat, disposer de la voiture et
réclamer une indemnité s’élevant à vingt pour cent du prix d’achat stipulé, plus la
valeur de reprise et l’acompte payé».

En l’espèce, la requérante s’est limitée à réclamer l’indemnité forfaitaire de 20% du
prix d’achat sans tenir compte de la valeur de reprise et d’un éventuel acompte.

La défenderesse demande à voir réduire le montant redu aux termes de la clause
pénale qui serait manifestement excessive.

Une clause pénale est une évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages et
intérêts contractuels qui a pour but d’éviter les difficultés d’évaluation judiciaire des
dommages et intérêts en établissant un forfait qui supprime toute discussion sur la
réalité et l’importance du préjudice.

En raison du caractère comminatoire qui lui est propre, une clause pénale n’est pas à
qualifier de manifestement excessive en raison du seul fait qu’elle est supérieur au
dommage subi.

Le juge ne peut déroger exceptionnellement à l’application de la clause pénale à la
demande de l’une des parties que lorsqu’il est établi que la peine conventionnelle est
manifestement excessive ou dérisoire, compte tenu notamment de l’écart
objectivement considérable entre le montant de la somme prévue au contrat pour
indemniser le dommage et la valeur de celui-ci, du profit effectivement retiré par le
créancier de l’application de la clause pénale, de la situation concrète des parties et
de l’attitude des parties au moment de l’exécution.

L’exercice du pouvoir exorbitant ainsi reconnu au juge de toucher à une convention
demeure exceptionnel et limité.

Pour apprécier le caractère manifestement excessif d’une clause pénale, le juge doit
comparer le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité
prévue.

La charge de la preuve du caractère manifestement excessif d’une clause appartient
au débiteur de l’obligation contractuelle (Cour d’appel, 29 octobre 1997, no 17996 du
rôle).

                                           7
La défenderesse invoque que le préjudice concrètement subi par la demanderesse
est nul alors qu’il est permis de présumer qu’elle a d’ores et déjà cédé le véhicule
objet du contrat de vente. Elle formule pour autant que de besoin une offre de preuve
par témoins en vue d’établir que le véhicule a été cédé à un tiers et que la
requérante n’a subi aucune perte.

Or, la question de savoir si le véhicule en question a été vendu par la demanderesse
n’est pas pertinente en l’espèce. En effet, même à admettre qu’il y ait eu vente, il
n’en reste pas moins que la demanderesse a néanmoins subi un dommage en ce
qu’elle aurait pu vendre un autre véhicule à ce deuxième acquéreur.

L’offre de preuve est partant à rejeter pour défaut de pertinence.

A défaut d’autres éléments tangibles permettant de conclure au caractère
manifestement excessif de la clause pénale, il y a lieu de faire droit à la demande et
de condamner la défenderesse au paiement de la somme de 25.540.-EUR.

Concernant la mise en compte des intérêts, il y a lieu de relever que l’article 5 (1) de
la loi modifiée du 18 avril 2004 figure au chapitre I relatif aux intérêts en faveur des
créances des transactions commerciales et l’article 2 d) de cette loi dispose que ce
même chapitre ne s’applique pas aux paiements effectués dans le cadre de
l’indemnisation de dommages.

Il conviendra partant d’augmenter le montant de l’intérêt au taux légal à partir de la
demande en justice jusqu’à solde.

La demande de la requérante en allocation d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors
qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la partie demanderesse l’entièreté des
frais exposés non compris dans les dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens
au montant de 1.000 EUR.

La partie assignée est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier
des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Finalement, la requérante sollicite l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de
plein droit moyennant caution. L’exécution provisoire n’a besoin d’être ordonnée que
lorsqu’elle doit avoir lieu sans caution ou justification de solvabilité suffisante dans les
cas autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile, à savoir
lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel.

Comme l’exécution provisoire sans caution n’est pas sollicitée en l’espèce, il
n’ y a pas lieu de statuer sur ce point.

                                             8
                              Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

la déclare fondée ;

condamne la société anonyme SOC2.) S.A. à payer à la société à responsabilité
limitée SOC1.) S.àr.l la somme de 25.540 EUR avec les intérêts au taux légal à partir
de la demande en justice jusqu’à solde ;

dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l en
allocation d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.000.-
EUR ;

condamne la société anonyme SOC2.) S.A. à payer à la société à responsabilité
limitée SOC1.) S.àr.l une indemnité de procédure de 1.000 EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile ;

déboute la société anonyme SOC2.) S.A. de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC2.) S.A. aux frais et dépens de l’instance.

                                         9
"


text:
                                  Arrêt civil

          Audience publique du deux avril deux mille quatorze

Numéro 40165 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                   Entre:

A.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK en remplacement de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 27 juin 2013,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B.),

intimé aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Fernando DIAS SOBRAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par exploit d'huissier de justice du 29 juin 2009, A.) (ci-après A.)) a assigné en
divorce son époux B.) (ci-après B.)) principalement sur base des articles 1779
(divorce pour atteinte fautive aux devoirs conjugaux) et suivants du code civil
portugais et subsidiairement sur base des articles 229 et suivants du code civil
luxembourgeois.

Par exploit d'huissier de justice du 18 juin 2010, B.) a assigné en divorce son
épouse A.) sur base de l'article 1781 a ) du code civil portugais (séparation de
fait pendant une année consécutive).

A.) a, dans le cadre de la demande de son époux, formulé, à titre subsidiaire,
une demande reconventionnelle sur base des articles 1773-3 et 1781 (divorce
pour rupture définitive du mariage) du code civil portugais.

Par jugement du 28 février 2013, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, a ordonné la jonction des rôles 130244 et 131709,
rejeté le changement de base légale de A.) dans le rôle 130244, déclaré
irrecevable la demande en divorce de A.) dans le rôle numéro 130244, déclaré
recevable en la pure forme les demandes principale et reconventionnelle en
divorce dans le rôle numéro 131709, déclaré fondée la demande principale en
divorce d'B.) basée sur l'article 1781 a) du code civil portugais dans le rôle
numéro 131709, prononcé le divorce entre B.) et A.), dit qu'il n'y a pas lieu à
analyser la demande reconventionnelle en divorce de A.) basée sur l'article
1781 d) du code civil portugais dans le rôle numéro 131709, dit qu'il sera
procédé à la liquidation et au partage de la communauté de biens existante
entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles, commis à cette fin
le notaire ES, fixé les effets du divorce quant aux biens entre parties au 9 juin
2009, dit qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la garde et le droit de visite et
d'hébergement de l'enfant commun majeur E.), né le 30 avril 1994, confié la
garde des enfants communes mineures C.), née le 10 avril 1998 et D.), née le
20 juin 2000 à A.), accordé à B.) un droit de visite des enfants communes
mineures C.) et D.) à exercer chaque deuxième samedi de 10.00 heures à
18.00 heures, au départ et avec retour en un endroit neutre à convenir
librement entre parties, et à défaut d'accord afférent, dans les locaux de
l'établissement de restauration rapide Quick à XY accordé à B.) un droit de
visite et d'hébergement des enfants communes mineures C.) et D.) à exercer
durant une période de trois semaines pendant les congés collectifs du bâtiment
durant les vacances scolaires d'été, à condition que le père parte en voyage
avec lesdites enfants, dit recevable et partiellement fondée la demande de A.)
en obtention d'une pension alimentaire au titre de contribution à l'entretien et à
l'éducation des enfants communs mineurs E.), C.) et D.) et condamné B.) à
payer à A.) une pension alimentaire à titre de contribution à l'entretien et à
l'éducation des enfants communs E.), C.) et D.) de 675 euros par mois, à
raison de 225 euros par enfant et par mois, allocations familiales non
comprises.

Par exploit d'huissier de justice du 27 juin 2013, A.) a régulièrement interjeté
appel dudit jugement signifié le 23 mai 2013. L’appel de A.) est limité, d’abord,
au volet du premier jugement qui déclare sa demande principale en divorce
irrecevable. Ensuite, l’appelante critique le premier jugement en ce qu’il ne se
prononce pas sur sa demande incidente en divorce dans le cadre de
l’assignation en divorce lancée par l’intimé. Finalement, elle fait appel de la

                                      2
décision des premiers juges quant au secours alimentaire qui lui a été accordé
à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des trois enfants communs
du couple.

Bien fondé du divorce

Quant à ses demandes en divorce, à savoir la demande principale en divorce
formulée dans le rôle 130344 et la demande reconventionnelle en divorce
présentée dans le rôle 131709, l’appelante fait grief aux premiers juges de ne
pas y avoir fait droit. Elle demande, partant, par réformation de la décision
entreprise de voir prononcer le divorce entre époux pour rupture irrémédiable
du mariage.

B.) fait valoir que le divorce entre parties a été prononcé entre parties sur la
base invoquée par l’appelante. Il allègue que la séparation de fait ne constitue
que l’une des situations caractérisant la rupture définitive du mariage.

La Cour constate que les premiers juges ont, après avoir déclaré irrecevable la
demande en divorce basée sur l’ancien article 1779 du code civil portugais,
admis que la demande en divorce de l’épouse, présentée dans le second rôle
et basée sur les articles 1781 d) et 1773-3 du code civil, devenait sans objet du
fait que la demande principale d’B.) en divorce a été accueillie précisément sur
la base de l'article 1781 a ) du code civil portugais, à savoir en raison de la
séparation de fait des époux pendant une période ininterrompue d'un an avant
l'introduction de la demande en divorce.

L’intérêt d’une partie au succès ou au rejet de l’ action s’apprécie en principe
au jour de l’introduction de la demande ou de l’appel.

Le divorce pour faute prévu par l’ancien article 1779 du code civil portugais a
été abrogé par la loi no 61/2008 du 3 octobre 2008 réformant le divorce, entré
en vigueur le 1er décembre 2008. En effet, le droit portugais ne connaît depuis
lors, outre le divorce par consentement mutuel, que le divorce pour rupture
définitive du mariage.

Le code civil portugais prévoit ainsi en son article 1781 quatre situations de
rupture du mariage permettant à l’un des époux de demander le divorce sans
le consentement de l’autre :

a) la séparation de facto pendant une année consécutive
b) l’altération prolongée au-delà d’un an des facultés mentales du conjoint
   lorsqu’elle compromet par sa gravité la possibilité de la vie commune
c) l’absence du conjoint pendant au moins un an sans qu’il ne donne des
   nouvelles
d) toute circonstance objective qui, indépendamment de la faute des époux,
   démontre la rupture définitive du mariage
   (cf. Jurisclasseur, Droit comparé, Portugal, fasc.20, Divorce, no 118).

L’appelante sollicite actuellement le prononcé du divorce pour rupture définitive
des liens du mariage. Or, le divorce a d’ores et déjà été prononcé entre parties
sur cette base, à savoir pour séparation de fait de plus d’un an, qui constitue la
première cause de rupture définitive du mariage reprise par l’article 1781 du
code civil portugais.

                                      3
L’appelante reste en défaut de justifier d’un intérêt à voir prononcer le divorce
sur base de l’article 1779 d) du code civil portugais et, partant, d’un intérêt pour
agir contre ce volet du jugement entrepris.

Ce volet de l'appel est partant irrecevable.

Secours alimentaire

Quant au secours alimentaire à payer par B.) à titre de contribution à
l’entretien et à l’éducation des trois enfants communs, l’appelante sollicite la
révision vers la hausse du montant lui alloué en première instance et elle
demande la condamnation de l’intimé à lui payer, pour les trois enfants
communs E.), C.) et D.), la somme de 250 euros par mois et par enfant.

Elle précise qu'elle ne renonce pas à l'indexation de la pension alimentaire.

Dans ses premières conclusions l’intimé ne s'est pas opposé à payer 250
euros par enfant et par mois à titre de contribution aux frais d'entretien et
d'éducation des enfants communs.

Par conclusions subséquentes, il interjette cependant appel incident en ce qu'il
a été condamné à payer une pension alimentaire pour l'enfant E.), qui serait
majeur et qui bénéficierait du revenu pour personnes gravement handicapées.
Ce revenu couvrirait largement ses besoins. Il conclut partant, principalement,
à l'incompétence de la Cour pour statuer sur une pension alimentaire à allouer
à E.), voire à l’irrecevabilité de l’appel quant à ce volet, ainsi qu’à la
confirmation du premier jugement quant au secours alimentaire à payer à titre
de contribution et à l’entretien des enfants communs mineurs et,
subsidiairement, il demande à la Cour de dire que les besoins de E.) sont
couverts par le revenu pour personnes gravement handicapées.

Plus subsidiairement, il est d’avis qu'il y a lieu de réduire le montant de la
pension alimentaire à allouer à E.) en fonction des besoins de l'enfant.

Quant au moyen d’incompétence soulevé, la Cour retient que c’est à bon droit
que les premiers juges ont invoqué les dispositions de l'article 303-1 du code
civil luxembourgeois, qui dispose que « l'époux auprès duquel les enfants
majeurs continuent de vivre pourra demander que lui soit versé une
contribution de son conjoint à leur entretien et à leur éducation, s'ils se trouvent
encore, soit en cours d'études justifiées, soit à la charge des parents pour
infirmité ou autre motif » pour retenir la compétence du tribunal et la
recevabilité de la demande.

Il ressort, en effet, d’un certificat de résidence datant du 11 mars 2013, que E.),
bien que majeur, est domicilié auprès de sa mère.

Le moyen d’incompétence, sinon d’irrecevabilité soulevé n’est partant pas
fondé.

Concernant le quantum de la pension alimentaire pour les enfants, il y a lieu de
rappeler que les père et mère doivent contribuer tous les deux à proportion de
leurs facultés respectives aux besoins des enfants communs.

                                       4
En l’occurrence, les parties ont trois enfants communs, E.), né le 30 avril 1994,
C.), née le 10 avril 1998, et D.), née le 20 juin 2000, qui habitent auprès de leur
mère.

L'intimé expose qu'il a un salaire net mensuel moyen de 2.776 euros par mois.
Il dit payer un loyer de 680 euros par mois, avoir à sa charge des frais
d'assurance pour une somme évaluée mensuellement à 106 euros par mois et
il fait encore état de frais de téléphone de 100 euros par mois, ainsi que de
frais et d'honoraires d'avocat à hauteur de 250 euros par mois. Il affirme que
l'enfant majeur E.) ne constitue pas un obstacle à la recherche d'un emploi
pour l'appelante, dans la mesure où il se trouverait ou à l'école ou dans une
institution spécialisée et ne serait que peu au domicile.

L'appelante maintient avoir des difficultés pour trouver un emploi rémunéré en
raison du fait qu'elle doit être présente pour s'occuper de son enfant handicapé
et qu'elle ne peut ainsi cibler sa recherche d'emploi que dans des domaines
spécifiques et pour des horaires particuliers.

La Cour, à l’inspection des pièces constate que la créancière d’aliments
bénéficie depuis le 26 février 2013, au titre du revenu minimum garanti de la
somme mensuelle de 1.428,48 euros. Elle est inscrite comme demanderesse
d’emploi à l’ADEM et elle a suivi un cours de pédicure médicale pendant
l’année scolaire 2012-13. Il ne ressort pas des pièces fournies qu’elle
chercherait activement un emploi et l’argument selon lequel elle aurait du mal à
trouver un emploi en raison de la présence de son enfant handicapé au
domicile est contredit par l’inscription de E.) à l’Institut SJ. Le revenu touché
par l’enfant commun majeur handicapé ne saurait, cependant, être pris en
considération comme revenu dans le chef de l’appelante, étant donné qu’il est
censé pallier au fait que l’enfant, même majeur, ne pourra pas trouver de travail
adapté à ses besoins et qu’il a besoin dans la vie de tous les jours de
l’assistance de sa mère, qui, par ailleurs, s’occupe de la gestion de son
patrimoine en sa qualité de tuteur.

Au titre de dépenses incompressibles, A.) supporte deux prêts hypothécaires
remboursés par des paiements mensuels de 391,59 et 745,32 euros. Elle
dépense encore 90 euros par année pour l’école du F fréquentée par l’enfant
commune G.), ainsi qu’un montant mensuel variant entre 173,5 et 291,48 euros
pour l’Institut SJ, fréquenté par E.).

Le débiteur d’aliments touche un salaire mensuel net moyen de 3.000 euros. Il
rembourse un prêt Krefima par des mensualités de 221,64 euros et a à sa
charge un loyer de 680 euros (charges comprises). Selon un certificat de
composition de ménage du 5 juillet 2013, il cohabite avec H.), qui est partant
supposée supporter la moitié du loyer. Il a également contracté une assurance-
vie au profit de ses enfants pour un montant mensuel de 50 euros et supporte
des frais d’assurance de 106 euros par mois. C’est à bon droit que les premiers
juges ont écarté les frais et honoraires d’avocat mis en compte par le débiteur
d’aliments, ces derniers ne pouvant être considérés comme frais
incompressibles. Il en va de même pour les frais de téléphone.

Pour l’appréciation des besoins de l’enfant majeur E.), il y a lieu de considérer
qu’il reçoit de la part de l’assurance dépendance un montant de 1.263 euros
par mois. Cependant, au vu de son handicap important l’empêchant même de
s’occuper de ses affaires courantes, il a des besoins spécifiques qui doivent
tous être entièrement supportés par sa mère auprès de laquelle il habite, B.) ne

                                      5
prenant en charge les enfants que chaque deuxième week-end le samedi, de
10.00 heures à 18.00 heures.

La Cour considère qu’au vu des facultés contributives des parties et des
besoins des enfants E.), C.) et D.), il y a lieu de fixer au montant de 250 euros
par mois et par enfant le secours alimentaire à payer par le père à titre de
contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Le jugement est dès lors à réformer en ce sens.

Faute par l’appelante de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge tout ou partie des frais dépensés non compris dans les dépens, sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel
est à rejeter.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme ;

dit l’appel principal irrecevable en ce qu’il tend à voir prononcer le divorce entre
époux pour rupture irrémédiable du mariage ;

rejette le moyen d’incompétence, sinon d’irrecevabilité soulevé par B.) relatif au
secours alimentaire réclamé à titre de contribution à l’entretien et l’éducation de
l’enfant commun E.);

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant,

condamne B.) à payer à A.) un montant de 750 euros par mois à titre de
contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communs E.), né le 30
avril 1994, C.), née le 10 avril 1998, et D.), née le 20 juin 2000, allocations
familiales non comprises ;
dit que cette pension est payable et portable le premier de chaque mois et
payable pour le premier de chaque mois et pour la première fois le premier jour
du mois qui suit celui où le divorce a acquis force de chose jugée et à adapter
de plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-
indice du coût de la vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments le
sont également ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

déboute A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne B.) à tous les frais de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Marisa ROBERTO qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        6
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