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  Arrêt N° 73/21 IV-COM

  Audience publique du huit juin deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2020-00551 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

   la société anonyme d’un Etat membre de la A, établie et ayant
son siège social à, représentée par son conseil d’administration,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés d’Avignon sous le
numéro, ayant une succursale à Luxembourg dénommée B, ayant été
établie à, établie actuellement à, inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg du 2 juillet 2020,

  comparant par Maître Arnaud Ranzenberger, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et

  la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

   comparant par Maître François Turk, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                         1
                             LA COUR D'APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 22 mai 2018, la société anonyme
C (ci-après C) a fait donner assignation à la société anonyme d’un Etat
membre de la A (ci-après la société A), ayant une succursale à
Luxembourg dénommée B à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour s’entendre condamner à lui payer à titre de
dommages et intérêts la somme de 51.051,74 euros avec les intérêts
au taux légal depuis le 16 avril 2018, sinon à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde.

    C sollicita de même la condamnation de la société A au paiement
de dommages et intérêts de 5.500 euros, outre les intérêts au taux
légal depuis l’assignation en justice jusqu’à solde, au titre des frais
d’avocat qu’elle avait dû débourser et elle conclut finalement à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

     Par jugement rendu par défaut en date du 11 juillet 2018, le tribunal
a:

     - reçu la demande en la forme ;

     - l’a dit partiellement fondée ; partant,

  - condamné la société A à payer à C la somme de 52.909,35
euros, avec les intérêts au taux légal sur le montant de 51.051,74
euros à partir du 16 avril 2018 et sur le montant de 1.857,61 euros à
partir de la demande en justice, chaque fois jusqu’à solde;

     - en a débouté pour le surplus ;

   - dit fondée la demande de C en allocation d’une indemnité de
procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.000 euros ;

  - condamné la société A à payer à C une indemnité de 1.000 euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

     - condamné la société A aux frais et dépens de l’instance.

  Par acte d’huissier de justice du 2 juillet 2020 la société A, ayant
une succursale dénommée B a relevé appel de ce jugement.

   L’appelante, qui expose que le jugement a quo lui cause torts et
griefs en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’un montant total de
250.000 euros avec les intérêts à compter du 29 novembre 2012 et à
une indemnité de procédure de 1.000 euros, demande à la Cour :

                                                                             2
  1. in limine litis

   - l’annulation du jugement du 11 juillet 2018 en tant qu’il est
prononcé par une juridiction territorialement et matériellement
incompétente ;

   - renvoyer C à se pourvoir devant le tribunal de commerce du
siège de la société A soit le tribunal de commerce d’Avignon ;

  2. à titre principal

  - infirmer dans toutes ses dispositions le jugement du 11 juillet
2018 ; et en conséquence

  - dire et juger que le percement de la cuve à mazout litigieux
survenu le 15 décembre 2015 est exclusivement imputable à C ;

  - débouter C de l’intégralité de ses demandes ;

  3. à titre subsidiaire

   - dire et juger que les demandes indemnitaires de C sont
infondées et injustifiées ; et en conséquence

  - débouter C de l’intégralité de ses demandes ;

  4. en tout état de cause

  - condamner C aux frais et dépens des deux instances sur base
de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile ;

   - condamner C au paiement d’une indemnité de procédure de
4.500 euros pour chaque instance.

  Discussion

   Avant tout autre progrès en cause, il convient d’examiner la
recevabilité de l’acte d’appel qui est contestée.

  A ce sujet les parties ont conclu comme suit :

   C a soulevé l’irrecevabilité de l’acte d’appel du 2 juillet 2020 pour
tardiveté alors que le jugement du 11 juillet 2018 a été régulièrement
signifié à l’appelante en date du 3 août 2018. L’intimée fait valoir qu’en
signifiant le jugement à « B, succursale luxembourgeoise de la société
de droit français de la A » elle a implicitement, mais nécessairement
signifié le jugement à la société A, à l’adresse du lieu d’établissement
de sa succursale luxembourgeoise.

                                                                             3
   Elle renvoie aux indications de l’huissier de justice concernant les
modalités de remise de l’acte, selon lesquelles l’acte a été remis à la
société « en son siège social de la succursale » et elle conclut que
l’appel relevé le 2 juillet 2020, soit presque deux ans après la
signification du jugement, est manifestement tardif.

   La société A donne à considérer que « la société B, bien que
régulièrement assignée n’a pas constitué avocat à l’instance et n’a pas
comparu à l’audience du 8 juin 2018 ». Elle réitère ses
développements quant à l’incompétence des juridictions
luxembourgeoises « en raison des conditions générales de vente qui
prévoient que la loi française régit le contrat et qu’une attribution de
compétence est faite au profit des tribunaux français ».

  Finalement, elle fait valoir comme unique moyen de recevabilité de
son acte d’appel que le jugement n’aurait pas été signifié à « l’entité
convenable » c’est-à-dire à la société A, établie en France et que
partant le délai d’appel n’aurait pas couru.

  Appréciation

  - remarques préliminaires

   Contrairement aux affirmations de l’appelante, la « société B » n’a
pas été assignée en première instance alors qu’il ressort de l’exploit
introductif (i) qu’assignation a été donnée à la société d’un Etat
membre de la A qui a une succursale au Luxembourg et (ii) que cette
assignation a été signifiée à la société A au siège de sa succursale à
Luxembourg.

  Il est établi que C a assigné la société A, ayant son siège social à,
au siège de sa succursale B établie à.

  Il est de même inexact que le jugement ait condamné « la société
B à indemniser son cocontractant ».

   Non seulement il n’existe pas de société B mais encore, le
jugement, rendu entre C et la société anonyme A, a dans le dispositif
condamné la société anonyme d’un Etat membre de la A aux
paiements de la somme de 52.909,35 euros, outre les intérêts, d’une
indemnité de procédure et des frais et dépens.

   Finalement, l’appelante verse dans l’erreur lorsqu’elle affirme que
le jugement a quo est réputé contradictoire alors qu’il a été rendu par
défaut.

  - en droit

                                                                           4
   Conformément à l’article 155 du Nouveau Code de procédure civile
la signification d’un acte à une personne morale est faite à son siège
social ou administratif.

   L’article 41 alinéa 1 du même code dispose que lorsqu'une société
civile ou commerciale est défenderesse, elle pourra être assignée non
seulement devant la juridiction du lieu de son siège social, mais aussi
devant celle du lieu où elle a une succursale ou agence, pourvu que,
dans ces deux cas, elle y ait un représentant qualifié pour traiter avec
les tiers et que le litige soit né dans le ressort d'activité de cette
succursale ou agence.

    Si donc en principe, les actes qui sont destinés aux sociétés,
doivent être signifiés au lieu de leur siège social ou administratif, un
exploit peut valablement être signifié au lieu où en fait la société a son
principal établissement, voire même son siège apparent ; il peut aussi,
en application de la théorie des « gares principales », être signifié au
lieu où la société a un siège secondaire, une succursale ou une
agence ; et cela, dans la mesure où ladite théorie est applicable dans
les différentes hypothèses. En effet, l’application de cette théorie est
subordonnée à plusieurs conditions. Il faut d’abord que la société
possède dans cette succursale ou cette agence une personne
qualifiée pour la représenter et traiter avec les tiers. Il faut en second
lieu, que l’acte se rapporte à une opération qui a pris naissance dans
le ressort de la succursale ou agence considérée (Solus et Perrot, droit
judiciaire privé, tome 1er, no 392 et décisions jurisprudentielles y
citées).

    La signification à une personne morale peut ainsi être valablement
effectuée au lieu de l’un quelconque de ses établissements, pour
autant qu’il s’agisse d’un véritable établissement, avec un
représentant permanent qualifié pour traiter avec les tiers et que le
litige ait son origine dans le ressort de l’établissement concerné.

    Concernant les sociétés étrangères, il est admis que « dès (…)
qu’une société étrangère possède au Luxembourg une succursale ou
un siège quelconque d’opération, elle est tenue de se soumettre aux
mêmes formalités que les sociétés luxembourgeoises (…). Elle sera
réputée élire domicile à cet endroit et non pas à l’administration située
à l’étranger » (cf. A. Steichen, Précis de droit des sociétés, n° 187).

   La jurisprudence a défini la notion de succursale ou de siège
d’opérations d’une société étrangère par référence au lieu où la
société « accomplit régulièrement des actes rentrant dans le cadre de
ses activités commerciales », à condition qu’elle y soit « représentée
par un mandataire capable de l’engager envers les tiers ». Ce qui
importe donc c’est que les tiers traitent directement avec la société sur
le territoire luxembourgeois.

                                                                             5
   Tel est le cas en l’espèce alors que la société de droit français A
dispose au Luxembourg d’une succursale, constituée par un véritable
établissement et qu’elle dispose en la personne de D, d’un
représentant permanent qualifié pour traiter avec les tiers. Par ailleurs,
le litige entre parties est né dans le ressort d’activité de la succursale
luxembourgeoise de la société A.

  La société A ayant pu être valablement assignée au seul siège de
sa succursale luxembourgeoise, la signification a dû se faire
conformément aux règles procédurales luxembourgeoises ; ces règles
ont été observées (cf. Cass. 22 mars 2018, n° 3933 du registre).

  La signification du jugement a également pu se faire au siège de la
succursale.

   Comme il est établi que le jugement du 11 juillet 2018 a été signifié
à l’entité « B, succursale luxembourgeoise de la société anonyme de
droit français de la A » en date du 3 août 2018, l’appel interjeté par la
société A en date du 2 juillet 2020 est irrecevable pour être tardif.

   les demandes sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile

   Les demandes de l’appelante en allocation d’indemnités de
procédure pour la première instance et pour l’instance d’appel sont à
rejeter au vu du sort réservé à son appel.

  L’intimée C réclame une indemnité de procédure de 4.500 euros
pour l’instance d’appel.

  Cette demande est fondée en principe alors qu’il paraît inéquitable
de laisser à charge de C l’intégralité des frais irrépétibles qu’elle a dû
exposer pour assurer sa défense dans l’instance d’appel.

   Au vu de ce qui précède, il convient de condamner la société
anonyme d’un Etat membre de la A de payer à C une indemnité de
procédure de 2.500 euros.

                            PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de
certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

    déclare l’appel introduit par exploit d’huissier du 2 juillet 2020
irrecevable,

                                                                             6
   condamne la société anonyme d’un Etat membre de la A à payer à
la société anonyme C une indemnité de procédure de 2.500 euros
pour l’instance d’appel,

   condamne la société anonyme d’un Etat membre de la A aux frais
et dépens de l’instance d’appel.

                                                                    7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 74/21 IV-COM

  Audience publique du huit juin deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2020-00365 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Nathalie HILGERT, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                 Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg du 20 mars 2020,

    comparant par la société à responsabilité limitée E2M, inscrite à la
liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
établie et ayant son siège social à L-2419 Luxembourg, 2, rue du Fort
Rheinsheim, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro B 210821, représentée par Maître
Max Mailliet, avocat à la Cour,
                                   et

  1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Schaal,

   comparant par la société à responsabilité limitée Loyens & Loeff
Luxembourg, établie à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward
Steichen, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du
Barreau de Luxembourg, représentée par son conseil de gérance,
représentée par Maître Véronique Hoffeld, avocat à la Cour.

                                                                           1
   2) Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à L-1142
Luxembourg, 9, rue Pierre d'Aspelt, pris en sa qualité de curateur de
la faillite de la société anonyme C et de représentant de la masse des
créanciers de cette faillite, établie et ayant son siège social à, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro, déclarée en état de faillite par jugement rendu par le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg en date du 23 décembre 2013,

  intimé aux fins du prédit acte Schaal,

  comparant par Maître Pierre Hurt, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

  3) la société de droit italien D, établie et ayant son siège social à,
représentée par son représentant social, ayant le code fiscal,

  intimée aux fins du prédit acte Schaal,

   comparant par Maître Amélie Bagnès, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

   4) la société de droit des Iles Vierges Britanniques E, établie et
ayant son siège social à, représentée par son board of directors,
immatriculée au « Register of Companies » des Iles Vierges
Britanniques sous le numéro,

   comparant par la société en commandite simple Kleyr Grasso,
établie à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 220509,
inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de
Luxembourg, qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est
élu, représentée par son gérant Kleyr Grasso GP sàrl, établie à la
même adresse, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 220442, représentée par Maître Pascal
Sassel, avocat à la Cour.

                           LA COUR D’APPEL

  Faits et rétroactes

   La société anonyme C (ci-après « C ») a été déclarée en état de
faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du
23 décembre 2013 sur base d’une assignation lancée par la société
de droit des Iles Vierges Britanniques E (ci-après « E »). Maître Alain
RUKAVINA en a été nommé curateur.

   Par jugement n°11/16 du 6 janvier 2016 du tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, le curateur a été

                                                                              2
autorisé à vendre à la société à responsabilité limitée B (ci-après
« B ») (i) la participation de 99,985 %, représentée par 19 997 actions,
au capital de la société anonyme monégasque F, la participation de
100 % au capital de la société de droit italien G SRL, ainsi que la
propriété de la marque déposée « C » et de certains noms
commerciaux associés, le tout selon le mode et les conditions
contenus dans un contrat de vente du 5 novembre 2015 et (ii) une
créance de 4.747.100 euros de la société faillie sur la société F selon
le mode et les conditions contenus dans un contrat de cession de
créance conclu le 5 novembre 2015. Ledit jugement a ordonné au
curateur de rendre compte au juge-commissaire sur le produit de la
vente endéans les deux mois.

    Par jugement n°12/16 du 6 janvier 2016, le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, a déclaré
irrecevable la demande d’E à voir dire que son offre 1 de surenchère
est économiquement plus avantageuse pour la faillite et pour la masse
que l’offre remise par B le 24 juillet 2015, que le curateur est tenu de
retenir son offre 1 et de lui vendre les actifs de la faillite et qu’il n’est
pas dans l’intérêt de la faillite et de la masse des créanciers d’accepter
et d’autoriser une vente avec B et finalement à déclarer le jugement
commun à B.

   L’appel interjeté par la société E contre le jugement n°11/16 du 6
janvier 2016 a été vidé par un arrêt de la Cour d’appel du 5 avril 2017.
La Cour a retenu que dans la mesure où, suivant l’article 465 point 3
du Code de commerce, un jugement autorisant la vente des effets de
la faillite n’est pas appelable, l’appel interjeté contre le jugement du 6
janvier 2016 que l’appelante a qualifié d’appel-nullité est irrecevable.

   Les contrats de vente et de cession des actifs de la faillite de C ont
été exécutés par le curateur avec l’accord du juge-commissaire en
date du 5 avril 2019.

  1ère instance

   Par acte d’huissier du 29 octobre 2018, la société anonyme A LUX
(ci-après « A ») a fait donner assignation à la société B et à Maître
Alain RUKAVINA, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de C
et de représentant de la masse des créanciers de cette faillite, pour
voir dire et juger qu’elle est fondée à exercer une action oblique ; pour
voir prononcer la caducité sinon la résolution du contrat de vente du 5
novembre 2015 et pour voir constater que l’offre faite par E le 21 avril
2017 est manifestement supérieure respectivement la plus
avantageuse économiquement ; partant enjoindre, à titre principal, au
curateur d’accepter l’offre d’E et de vendre à cette dernière les actifs
de la société faillie de gré à gré, sinon subsidiairement de procéder à
leur vente dans le cadre d’un nouvel appel d’offres.

                                                                                3
   Par acte d’huissier du 24 juin 2019, la société A a mis en
intervention la société de droit italien D SRL (ci-après « D ») aux fins
de voir prononcer la caducité sinon la résolution de la cession de la
marque « C » intervenue en faveur de la défenderesse en
intervention, ainsi que de la condamner au paiement d’une indemnité
de procédure de 2.500 euros.

   Par exploit d’huissier du 7 août 2019 E fut mise en intervention dans
le litige aux fins de s’entendre déclarer commun le jugement à
intervenir.

    Par jugement du 22 janvier 2020, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré l’action
oblique irrecevable, a dit les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure non fondées, a déclaré le
jugement commun à E et condamné A aux frais et dépens de
l’instance.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a analysé le moyen de la recevabilité
de l’action oblique au regard de la faillite de la société C soulevé par
les parties défenderesses au principal et en intervention et a retenu
que l’exercice de l’action oblique suppose que l’on se trouve en
présence d’un débiteur négligent ; que quand le curateur exerce les
droits et actions du débiteur, il représente certes ce dernier, mais il le
représente dans l’intérêt de la masse des créanciers et pour leur
compte. Le tribunal a dit que dans l’hypothèse où, comme en l’espèce,
un manque de diligences est reproché au mandataire judiciaire lui-
même, le créancier ne peut se substituer à ce dernier et agir par la
voie oblique.

  L’appel

   De ce jugement, qui lui a été signifié le 12 février 2020, la société A
a relevé appel par exploit d’huissier du 20 mars 2020.

  Les moyens de A

   A demande à la Cour de déclarer son action oblique fondée et en
conséquence de prononcer la caducité sinon la résolution du contrat
de vente conclu entre C et B, de voir constater que l’offre faite par E
le 21 avril 2017 et manifestement supérieure, respectivement la plus
avantageuse économiquement et partant d’enjoindre, à titre principal,
au curateur d’accepter l’offre d’E et ainsi de vendre à cette dernière
les actifs de la société faillie de gré à gré, sinon subsidiairement de
procéder à leur vente dans le cadre d’un nouvel appel d’offres. Elle
sollicite en outre la décharge de toute condamnation intervenue à son
encontre.

   A la base de son appel, A réitère les arguments développés en
première instance tendant au constat de la caducité du contrat de

                                                                             4
vente et à voir dire que son action oblique est recevable. Elle fait grief
au tribunal d’avoir retenu qu’en vertu du principe de la suspension des
poursuites individuelles, sa demande était irrecevable. Elle avance
que ce principe n’est pas absolu et que si le dessaisissement du
débiteur vise à protéger les intérêts des créanciers existants
rassemblés au sein d’une masse et notamment l’égalité des
créanciers, sa demande ne fait pas créer à son profit un droit au
détriment de la masse mais tend à réaliser l’actif à un prix supérieur,
et que partant elle agit dans le strict intérêt de la masse. Elle ajoute
qu’elle n’agit pas individuellement contre le débiteur failli, mais exerce,
au nom de son débiteur, les droits et actions de celui-ci, lorsque le
débiteur, au préjudice du créancier refuse ou néglige de les exercer.

     Elle estime encore que toutes les conditions liées à l’action oblique
sont réunies en l’espèce. Ainsi elle serait créancière de la société C ;
il y aurait eu inaction du débiteur, concrétisé dans le fait que le curateur
a été négligent de faire valoir les droits qu’il détient à l’encontre de tiers
découlant du contrat de vente. Cette inaction du débiteur lui aurait
causé un préjudice de sorte qu’elle prétend avoir un intérêt sérieux et
légitime à exercer son action.

   Dans ses conclusions du 5 février 2021, elle soulève l’irrecevabilité
des prétentions adverses en vertu du principe de l’estoppel et elle
estime que les intimées ont violé ce principe lorsqu’elles essaient de
faire échec à son action en invoquant d’une part que C est en faillite
et d’autre part que cette action est née de la faillite.

   Quant au moyen tiré de la tardiveté de l’appel, elle estime que le
simple fait que le curateur soit assigné dans cette qualité n’est pas
suffisant pour retenir que sa demande trouve sa source directement
dans la faillite. En l’espèce, sa demande tendrait à la caducité et à la
résolution d’un contrat de vente, cette demande ne découlerait en rien
d’une procédure de faillite, la vente d’actifs d’une société existant
même en dehors d’une procédure de faillite. L’action oblique ne serait
pas non plus un mécanisme propre à la faillite. Il serait encore erroné
d’arguer que son action viserait à remettre en cause le jugement
n°11/16 du 6 janvier 2016 ayant donné autorisation de vendre au
curateur. Il n’y aurait pas non plus lieu de procéder par analogie par
rapport à l’action intentée par E le 3 juillet 2017, laquelle visait à faire
déclarer périmée et caduque l’autorisation de vendre, les deux actions
n’étant pas comparables, alors que son action ne viserait pas à
attaquer l’autorisation de vendre.

   A réfute l’argument tiré de la demande nouvelle soulevé par D et le
curateur au motif qu’elle avait en première instance dans le cadre de
son assignation en intervention dirigée contre D demandé à voir
prononcer la caducité sinon la résolution de la cession de la marque «
C » intervenue en faveur de D. Son appel n’aurait pas été limité et
viserait dès lors l’intégralité de ses demandes faites en première
instance.

                                                                                5
  L’appelante soulève en outre l’irrecevabilité de la demande de B en
remboursement des honoraires d’avocat au motif qu’elle constitue une
demande nouvelle. Cette demande serait encore non fondée motif pris
que son action n’aurait aucun caractère abusif.

   Elle conteste enfin toutes les demandes en paiement d’une
indemnité de procédure.

  Les moyens d’E

  E se rapporte à prudence de justice pour ce qui est de la recevabilité
de l’appel.

   Quant au fond, elle demande acte qu’elle soutient les demandes de
A. Elle fait valoir qu’elle est de loin le plus important créancier
chirographaire et qu’elle dispose d’une créance admise au passif
chirographaire de la faillite pour un montant de 30.160.0000 euros.

   Elle rejoint la thèse soutenue par A et argue que le curateur n’a pas
agi au mieux des intérêts de la masse des créanciers, étant donné
qu’il a exécuté le contrat de vente et le contrat de cession nonobstant
le fait que les conditions suspensives n’étaient pas remplies, qu’il a
totalement fait fi de son offre inconditionnelle du 21 avril 2017 qui
aurait permis aux créanciers de toucher un dividende beaucoup plus
important. Selon elle, suite au rejet, respectivement à la réduction par
la Cour d’appel de différentes déclarations de créances, la nouvelle
valeur des renonciations est sortie du cadre délimité circonscrit par les
juges pour la vente des actifs de sorte que le contrat de vente a perdu
une partie de son objet et de sa cause et qu’il est devenu caduc. Elle
ajoute que les modalités de paiement du prix prévu au contrat de vente
font état d’une clause de validité des chèques émis par B et qu’il s’est
avéré que les chèques avaient tous expirés et n’ont jamais été
encaissés par le curateur.

   Elle relève que rien n’avait empêché ni le curateur ni B d’exécuter
le contrat de vente tout de suite après le jugement lui donnant
autorisation de vente. Elle demande partant à ce qu’il soit statué
conformément au dispositif de l’acte d’appel du 20 mars 2020.

  Les moyens du curateur

   Maître Alain RUKAVINA conteste avoir modifié sa position de façon
à être en incohérence dans ses propos. Il soutient que l’action de A
s’analyse en une action née de la faillite, ce qui n’empêcherait pas que
l’action oblique soit irrecevable également en raison de certaines
règles propres au droit de la faillite.

   Il conclut à l’irrecevabilité de l’appel introduit par A au motif que le
jugement a statué sur une action née de la faillite et qu’en application

                                                                              6
de l’article 465 du Code de commerce le délai d’appel est de quinze
jours, courant en l’espèce à partir de la signification du jugement le 12
février 2020, de sorte que l’appel du 20 mars 2020 a été interjeté en
dehors de ce délai. Il se réfère à une décision de la Cour du 4
décembre 2019 qui selon lui s’inscrivait dans le même contexte factuel
et juridique. Le curateur soutient que l’action de A tend à obtenir la
caducité sinon la résolution du contrat de vente et à enjoindre au
curateur d’accepter l’offre faite par E et ainsi de vendre à cette dernière
les actifs de la société faillie de gré à gré, sinon subsidiairement, de
procéder à leur vente dans le cadre d’un nouvel appel d’offres. Cette
action aurait, tout comme celle d’E, tranchée par arrêt du 4 décembre
2019, pour finalité d’empêcher la cession des actifs de la faillie telle
qu’autorisée par le tribunal.

    Le curateur soulève en outre l’irrecevabilité de l’action pour défaut
d’intérêt à agir dans le chef de l’appelante. A n’agirait pas pour son
propre compte mais pour la masse des créanciers dans son ensemble.
La caducité, sinon la résolution du contrat de vente et l’acceptation de
l’offre d’E n’aurait par ailleurs aucune conséquence positive pour A et
ne modifierait en rien sa situation de créancier de rang inférieur.
L’appelante resterait dès lors en défaut de justifier que son action est
de nature à lui profiter à titre personnel.

   Le curateur soulève ensuite l’irrecevabilité de la demande tendant
à la nullité du contrat conclu entre la société D et B au motif qu’elle
constitue une demande nouvelle prohibée en instance d’appel.

   Quant au fond, le jugement serait à confirmer en ce qu’il a déclaré
l’action oblique irrecevable. Selon le curateur, l’action oblique signifie
exercer une action au nom et pour le compte de son débiteur. Or, dès
le prononcé de la faillite, seul le curateur est autorisé, par la loi, à agir
au nom et pour le compte du failli et que par conséquent l’action
oblique est paralysée.

   Le curateur ajoute que la condition essentielle de mise en œuvre
de l’action oblique, réside dans la carence du débiteur d’exercer ses
droits vis-à-vis des tiers. Or, un débiteur en faillite, dessaisi de
l’administration de tous ses biens par l’effet de la loi, ne peut se voir
reprocher une inertie ou une carence. Cette décision est justifiée par
le principe de la suspension des poursuites.

   L’action oblique serait encore irrecevable au motif que les
conditions de pur droit civil concernant l’exercice de cette action ne
seraient pas réunies en l’espèce. A n’aurait aucune légitimité pour
remettre en cause ce qui a été contractuellement convenu entre
parties. Le curateur explique à cet égard que les conditions prévues
au contrat de vente n’ont pas défailli et ont toutes été respectées dans
les délais entre parties. La vente étant parfaite et le transfert de
propriété de l’objet vendu s’étant fait et le prix de vente ayant été réglé
entretemps. Il serait encore inconcevable pour un créancier de forcer

                                                                                7
son débiteur à vendre des actifs de son patrimoine, de sorte que la
demande serait encore irrecevable à ce titre.

  Les moyens de B

   B soulève l’irrecevabilité de l’appel sur base de l’article 465 du Code
civil. L’appel de A viserait à déclarer la caducité du contrat de vente
des actifs de la faillite de C conclu entre le curateur et B, autorisé par
le tribunal d’arrondissement le 6 janvier 2016, à voir accepter une
autre offre respectivement à ordonner au curateur de lancer un nouvel
appel d’offres pour l’acquisition des actifs.

    Selon elle, l’appel concerne une action née de la faillite, étant donné
que le litige vise manifestement à empêcher la vente des actifs de la
faillite telle qu’autorisée par le tribunal. Le contrat de vente des actifs
n’aurait pas été conclu par le curateur en l’absence de faillite de C, ce
contrat était expressément soumis à l’autorisation du tribunal
d’arrondissement en vertu de l’article 477 du Code de commerce.

  B conteste que son moyen d’irrecevabilité de l’appel constituerait
une violation du principe de l’estoppel.

   Elle conclut à la confirmation du jugement en ce que l’action de A a
été déclarée irrecevable. Le principe de la suspension des poursuites
individuelles ferait obstacle à l’exercice d’une action oblique en
présence d’un débiteur failli.

    A titre subsidiaire, elle estime que A ne remplit pas les conditions
pour intenter une action oblique si bien que sa demande doit être
déclarée non fondée. Elle conteste que le contrat de vente des actifs
soit caduc et demande le rejet de la demande en résolution du contrat
de vente des actifs du 5 novembre 2015.

   En ce qui concerne la demande en nullité du contrat de cession, il
s’agirait d’une demande nouvelle prohibée formulée pour la première
fois dans les conclusions d’appel du 14 septembre 2020.

   Elle s’oppose à ce que l’offre d’E du 21 avril 2017 puisse être
acceptée par le curateur au motif que cette offre a été faite hors délai
et en violation des modalités de vente des actifs. La vente des actifs
s’étant réalisée conformément au contrat approuvé par le tribunal, la
demande visant à enjoindre le curateur de lancer un nouvel appel
d’offres n’est pas non plus fondée.

  Elle demande par réformation du jugement entrepris la
condamnation de A à lui payer une indemnité de procédure de 5.000
euros pour la première instance. Elle sollicite en outre une indemnité
de procédure de 10.000 euros pour l’instance d’appel ainsi que la
condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 25.000 euros en
remboursement des frais et honoraires d’avocat.

                                                                              8
  Les moyens de D

    D soulève l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté, l’action
constituant une action née de la faillite. Contrairement à
l’argumentation de A le contrat de vente visé par la demande de
caducité, respectivement de résolution, ne constitue pas une simple
vente, mais constitue une vente découlant de l’autorisation du tribunal
en application de l’article 477 du Code de commerce, de sorte que
cette action constitue une action née de la faillite.

  A titre subsidiaire, D conclut à la confirmation du jugement en ce
que le tribunal a déclaré l’action oblique irrecevable en vertu de la
suspension des poursuites.

  A titre subsidiaire, les conditions de l’action oblique ne seraient pas
remplies au motif que d’une part la créance de la société faille envers
B n’était pas encore exigible au jour de l’introduction de l’action
oblique, que d’autre part, aucune carence ne saurait être reprochée
au curateur et que finalement, A resterait en défaut de justifier avoir
subi un préjudice et partant de justifier d’un intérêt à agir.

   En tout état de cause, D fait valoir que c’est à juste titre que les
premiers juges n’ont pas prononcé la caducité sinon la résolution du
contrat de vente des actifs de la cession de la marque « C », la
notification par le curateur de la décision d’autorisation de vendre
n’était enfermée dans aucun délai de sorte que la deuxième condition
était toujours réalisable au jour de l’introduction de la demande de A.
La vente s’étant entretemps réalisée, de sorte que l’appelante serait à
débouter de ses demandes de caducité sinon de résolution de la
vente.

   Elle soulève en outre l’irrecevabilité de la demande en nullité de la
cession de la marque « C », cette demande ayant été présentée pour
la première fois en instance d’appel par conclusions du 14 septembre
2020. Cette demande serait encore non fondée au motif que A n’a
aucune qualité pour demander la nullité du contrat en tant que tiers à
ce contrat.

   Elle conteste encore la demande relative à l’offre d’E du 21 avril
2017 au motif que cette offre a été présentée hors délai et n’est dès
lors pas conformer aux modalités de vente des actifs établies par le
curateur.

   La vente ayant été réalisée elle conclut au débouté de la demande
tendant à enjoindre au curateur de lancer un nouvel appel d’offres.

   Elle demande par réformation du jugement entrepris la
condamnation de A à lui payer une indemnité de procédure de 2.500
euros pour la première instance et demande une indemnité de
procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

                                                                              9
  Appréciation

   Le curateur, B et D ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel pour
tardiveté en se basant sur de l’article 465 du Code de commerce.

    La société A a soulevé in limine litis l’irrecevabtilité des prétentions
adverses sur base du principe de l’estoppel. Elle estime qu’il est
« surprenant que les parties adverses arguent désormais que l’action
dont question serait une action née de la faillite, alors que jusqu’à
présent celles-ci demandaient à voir déclarer irrecevable l’action en
raison justement de la faillite. En effet jusqu’ici, prétendument, l’action
de l’appelante était impossible selon les intimées en raison de la
faillite, l’action oblique ne pouvant pas être exercée dans le cadre
d’une faillite, selon elles. Pour autant, retournement de situation,
l’action oblique devient, dans le cadre de la procédure d’appel, une
action découlant directement de la faillite ».

  La fin de non-recevoir spéciale, d’origine anglo-saxonne, connue
sous le nom d’estoppel interdit aux contractants de se contredire au
détriment d'autrui.

   L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui a également fait
son entrée en droit luxembourgeois. Ainsi, selon la jurisprudence,
chacun doit être cohérent avec lui-même et un plaideur ne peut pas
soutenir successivement deux positions incompatibles, sinon son
action en justice sera rejetée. Le concept a été repris par la Cour de
cassation luxembourgeoise, qui en fait application au regard des
moyens de cassation produits dans le cadre du pourvoi en cassation
(cf. Cour de cassation, 18 juin 2015, arrêt n° 53/15).

   Même si dans les pays de common law l’estoppel n’est pas une
notion uniforme, elle y obéit à des conditions d’application précises et
sert à empêcher celui qui, par ses paroles ou son comportement, a
créé une apparence trompeuse, de contredire cette apparence dès
lors qu’elle a servi de base à l’action d’un partenaire ou d’un tiers. Il
faut donc non seulement qu’une personne dise puis se contredise,
mais encore qu’une autre personne ait modifié sa position en raison
de cette apparence trompeuse (cf. Cass. fr. ass. plén. 27 févr. 2009 n°
07-19.841, note Pierre Callé).
   Pour que la théorie de l’estoppel s’applique, le comportement
critiqué doit être de nature à tromper les attentes légitimes de
l’adversaire, partant, en d’autres mots, à l’induire en erreur (cf. Cour
d’appel, 9 janvier 2019, numéro du rôle 45277).

    Grâce à elle, on annihile le comportement incohérent de celui qui
cherche à remettre en cause devant les tribunaux une situation qu’il a
lui-même provoquée.

                                                                               10
   D’ailleurs, la qualification de « fin de non-recevoir » est tout à fait
justifiée. C'est bien l'action qui est en cause. Le demandeur se
contredisant au détriment d'autrui n'a pas le droit de demander au juge
à ce qu'il soit statué sur le bien-fondé de sa prétention. La fin de non-
recevoir sanctionnant l'action, on comprend alors pourquoi ce moyen
de défense ne peut être opposé qu'à des prétentions contradictoires.
Comme l'indique N. Cayrol (cf. Rép. Dalloz procédure civile, V° Action
en justice, n° 244), ce principe ne peut être invoqué lorsqu'il y a
contradictions entre différentes allégations d'un plaideur au cours d'un
même procès (V. n° 53), ou encore lorsqu'une allégation est en
contradiction avec une prétention (cf.Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-
28.262, FS P+B : JurisData n° 2015-002261 ; JCP G 2016, 470, obs.
N. Fricero ; RTD civ. 2015, p. 452, obs. N. Cayrol).

   L’estoppel ne saurait être utilisé pour empêcher toutes les initiatives
des parties et porter atteinte au principe de la liberté de la défense, ni
affecter la substance même des droits réclamés par un plaideur, en
demandant au juge de devenir le censeur de tous les moyens et
arguments des parties (cf. Cour d’appel, 27 mars 2014, numéro du
rôle 37018 ; Cour d’appel, 10 janvier 2018, numéro du rôle 39056 ;
Cour d’appel, 9 janvier 2019, numéro du rôle 45277). Le débat
judiciaire est tel qu’en fonction de l’évolution de l’instance de nouveaux
faits surgissent, de nouvelles preuves sont apportées et de nouveaux
moyens sont proposés. Il est donc permis aux parties de changer de
point de vue, d’angle d’attaque, de stratégie de défense (cf. Th.
Hoscheit, Le droit judiciaire privé, 2ième éd., n° 611).

   La jurisprudence luxembourgeoise, à l’instar de la jurisprudence
française, accorde d’ailleurs aux parties la possibilité de se contredire
en appel. Un nouveau moyen de défense au fond peut être invoqué
en appel quand bien même il serait en totale contradiction avec un
moyen de défense développé en première instance, et ce en dépit de
l'obligation de ne pas se contredire.

   Cette possibilité accordée aux parties de se « contredire » résulte
implicitement de l'article 592 du Nouveau Code de procédure civile et
de l'effet dévolutif de l'appel : il n'existe en appel pas de restriction à
la présentation de nouveaux moyens de droit et de fait ou de nouveaux
éléments de preuve.

    Cette solution n'est par ailleurs nullement en contradiction avec
l'arrêt d'assemblée plénière de la Cour de cassation française du 27
février 2009 ayant admis le principe selon lequel il n'est pas possible
de se contredire au détriment d'autrui. La sanction de ce principe étant
la fin de non-recevoir, celle-ci ne peut être opposée qu'aux demandes
et non aux simples moyens de défenses. Les fins de non-recevoir sont
en effet la sanction du défaut de droit d'agir. Or, lorsqu'il exprime un
moyen de défense au fond, le défendeur n'exerce pas une action (cf.
JurisClasseur, Procédure civile, Fasc. 600-30 : MOYENS DE
DÉFENSE - Généralités).

                                                                              11
   Le curateur, B et D peuvent donc invoquer de nouveaux moyens de
défense en instance d’appel et en particulier ils peuvent invoquer la
tardiveté de l’appel, moyen par ailleurs d’ordre public.

   Aux termes de l’article 465 du Code commerce « tout jugement
rendu en matière de faillite est exécutoire par provision ; le délai
ordinaire pour en interjeter appel n’est que de quinze jours à compter
de la signification ».

   Le délai d’appel de quinze jours ne s’applique que lorsque le
jugement entrepris a statué sur une action née de la faillite, donc une
action qui n’aurait pas pu être intentée sans la faillite (cf. Cour d’appel,
19 novembre 2003, Pas. 32, p. 430; Cour d’appel, 24 avril 1985, Pas.
26, p.345).

   En l’espèce, l’appelante conteste que le présent litige tombe dans
le champ d’application de l’article 465 du Code de commerce au motif
que sa demande en caducité sinon en résolution d’un contrat de vente
ne découle en rien d’une procédure de faillite. Ces demandes, fondées
sur les dispositions du Code civil auraient pu surgir en dehors de toute
faillite de C et ne trouveraient pas leur source, leur principe et leur
fondement dans la législation de la faillite. L’action oblique ne serait
en aucun cas un mécanisme propre à la faillite. Elle conteste encore
que son action vise à remettre en cause le jugement d’autorisation de
la vente du 6 janvier 2016.
   La demande introduite par A constitue une action oblique tendant à
prononcer la caducité sinon la résolution du contrat de vente conclu
entre le curateur de C et B, à constater que l’offre faite par E le 21 avril
2017 est manifestement supérieure respectivement la plus
avantageuse économiquement et d’enjoindre à titre principal au
curateur d’accepter cette offre et de vendre à cette dernière les actifs
de la société faillie de gré à gré sinon subsidiairement de procéder à
leur vente dans le cadre d’un nouvel appel d’offres.
   L'action oblique permet au créancier d'exercer ces droits et actions
à la place de son débiteur, afin de reconstituer le patrimoine de ce
dernier et de rendre ainsi efficace l'exercice subséquent ou
concomitant de voies d'exécution à son encontre.
   Le créancier agissant à la place de son débiteur, en l’occurrence C,
il échet de voir si la demande de caducité, respectivement en
résolution du contrat de vente conclu entre C et B relève d’une action
née de la faillite.

    Rentrent dans le champ d’application de l’article 465 du Code de
commerce, les appels relatifs à des actions qui trouvent leur
fondement dans la législation particulière de la faillite. Une action est
considérée comme née de la faillite, soit qu’elle est née de l’état de la
faillite, soit qu’elle a trouvé sa source, son principe ou son fondement
dans la législation de la faillite, soit qu’elle se rattache directement à

                                                                               12
la procédure qui en est la conséquence (cf. Cour d’appel, 12 juillet
1965, Pas. 20, p.30). Sont nés de la faillite les litiges trouvant leur
source dans la loi sur les faillites ou dans les dispositions d’autres lois
établissant des règles particulières pour le cas de faillite (cf. Les
Novelles, n° 2652).

   Les actions de droit commun, celles dont la faillite n’a été que
l’occasion, celles qui eussent pu naître en dehors de l’état de faillite
du débiteur, celles qui s’appuient sur un droit qui n’est pas instauré ou
organisé spécialement par la loi des faillites continuent d’être régies
par les règles ordinaires (cf. Les Novelles, n° 2652).

    L’article 465 du Code de commerce ne s’applique pas au jugement
qui a statué sur des contestations qui, bien que nées au cours de la
faillite et intéressant la masse de la faillite, ont une cause étrangère à
la législation sur les faillites et auraient pu naître indépendamment de
la faillite.

    Selon la jurisprudence belge, « un jugement rendu en matière de
faillite doit s’entendre de tout jugement qui statue sur des actions et
contestations qui découlent directement des faillites et dont les
éléments de solution résident dans le droit particulier qui concerne le
régime des faillites » et « l’article 465 n’est pas applicable aux
jugements qui, même partiellement, statuent sur des contestations
fondées principalement sur une cause indépendante de la faillite, de
telle sorte que celle-ci n’exerce aucune incidence juridique sur la
solution du litige » (cf. Cour de cassation belge, (1re ch), 27 février
1997, J.T. 1997, p. 409; Cour de cassation belge, (1re ch), 11 juin
1993; Cour de cassation belge, (1re ch), 18 juin 1992).

   Les actions concernant la réalisation des biens de la masse sont
des actions nées de la faillite chaque fois qu’elles se rattachent à une
disposition particulière de la loi des faillites (cf. Les Novelles, n° 2655).
   En l’espèce, le contrat litigieux du 5 novembre 2015 a été conclu
par le curateur sous les conditions suivantes (article 2 du Contrat) : (i)
de l’obtention au plus tard le 29 février 2016 de l’autorisation de la
présente vente par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
siégeant en matière commerciale […] et (ii) de la remise au curateur –
endéans les dix jours ouvrables qui suivent la notification de ladite
autorisation du Tribunal par le Vendeur à l’Acheteur par facsimile –
des renonciations aux créances et les retraits des déclarations de
créances auprès du greffe suivant les actes de renonciations définitifs
et irrévocables […]
   Par jugement du 6 janvier 2016, le curateur a été autorisé à vendre
à la société à responsabilité limitée B (i) la participation de 99,985 %,
représentée par 19 997 actions, au capital de la société anonyme
monégasque F, la participation de 100 % au capital de la société de
droit italien G SRL, ainsi que la propriété de la marque déposée « C »
et de certains noms commerciaux associés, le tout selon le mode et

                                                                                13
les conditions contenus dans un contrat de vente du 5 novembre 2015
et (ii) une créance de 4.747.100 euros de la société faillie sur la société
F selon le mode et les conditions contenus dans un contrat de cession
de créance conclu le 5 novembre 2015. Ledit jugement a ordonné au
curateur de rendre compte au juge-commissaire sur le produit de la
vente endéans les deux mois.
   Il résulte du contrat de vente qu’il a été conclu sous la condition
suspensive de l’autorisation de vendre par le tribunal. Il se dégage
encore du jugement du 6 janvier 2016 que l’autorisation du tribunal
précisait clairement qu’elle n’était accordée que pour le contrat y visé
et selon le mode et les conditions y prévus.
   Il en découle que l’action tendant à prononcer la caducité,
respectivement la résolution du contrat aura également un impact sur
l’autorisation donnée par le tribunal et tend à empêcher la cession des
actifs telle qu’autorisée par le tribunal.
    Or, l’existence même d’un jugement d’autorisation de vendre ne se
conçoit que dans le cadre d’une faillite. L’autorisation du tribunal quant
à la vente par le curateur des actifs (autres que les objets sujets à
dépérissement prochain ou à dépréciation imminente) est imposée par
l’article 477 du Code de commerce. Le présent litige tend in fine à
remettre en cause cette autorisation judiciaire et à imposer au
curateur, dans le cadre d’un nouveau processus de vente des actifs,
de solliciter une nouvelle autorisation de vendre auprès du tribunal (cf.
Cour 4 décembre 2019, n°CAL-2018-00256 du rôle).
    Le fait que, dans le cadre de son action oblique et du moyen de
caducité, respectivement de résolution du contrat, A invoque des
concepts de pur droit civil ne remet pas en cause le constat que le
litige se meut essentiellement autour de la question de la vente des
actifs de la faillite de C et de l’autorisation judiciaire qui a été accordée
à cet effet et tend à empêcher la cession des actifs telle qu’autorisée
par le tribunal.
    Les arguments avancés par l’appelante pour soutenir que tel n’est
pas le cas ne sont pas de nature à remettre en cause la qualification
de sa demande en une demande née de la faillite. Le délai d’appel de
l’article 465 du Code de commerce est partant applicable.

  Le jugement ayant été signifié le 12 février 2021, l’appel signifié le
20 mars 2021 est partant tardif et doit être déclaré irrecevable.

  Faute de support sur lequel les appels incidents de D et de B
pourraient se greffer, ils sont également à déclarer irrecevables.

   B demande la condamnation de A à lui payer la somme de 25.000
euros à titre de remboursement des frais et honoraires d’avocat
engagés par elle pour la défense de ses droits suite à l’action abusive
lancée par A.

                                                                                14
  A soulève l’irrecevabilité de cette demande pour constituer une
demande nouvelle, irrecevable en instance d’appel.

   L’article 592 du Nouveau Code de procédure civile dispose ce qui
suit :

   « Il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à
moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle
ne soit la défense à l’action principale.
   Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers
et autres accessoires échus depuis le jugement de première instance,
et les dommages et intérêts pour le préjudice souffert depuis ledit
jugement. »

   En l’espèce, au vu du fait que B invoque à la base de sa demande
le caractère abusif de l’action engagée par A, cette demande doit
s’apprécier au regard de l’article 6-1 du Code civil.

   Les demandes en allocation de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire sont à considérer comme des
demandes additionnelles recevables en appel (cf. Thierry HOSCHEIT
Droit judiciaire privé au Grand-duché de Luxembourg, 2e éd. no 1125).

  Il s’ensuit que la demande présentée par B est recevable.

En matière d'abus des droits processuels, la jurisprudence admet
qu'un abus peut être commis dans l'exercice d'une voie de droit. La
question essentielle est évidemment celle de savoir en quoi consiste
l'abus dans de semblables hypothèses. Elle est délicate, car il faut
tenir compte de deux impératifs contradictoires : d'une part, la liberté
de recourir à la justice, de sorte que l'échec ne peut constituer en soi
une faute (il serait excessif de sanctionner la moindre erreur de droit) ;
d'autre part, la nécessité de limiter les débordements de procédure (la
justice est un service public – gratuit en principe – et dont il ne faut pas
abuser).

  S’agissant des abus en matière d’action de justice, il est de règle
que le demandeur qui échoue dans son action et le défendeur qui est
condamné ne sont pas considérés ipso facto comme ayant commis un
abus (Civ. 1ère, 18.5.1949, Bull.Civ, I, no 175 ; Soc. 7.1.1955,
Gaz.Pal. 1955.1.182 ; Civ. 2E, 19.4.1958, Bull. Civ. II, no 260 ; Civ.
1ère, 8.11.1976, JCP 1976.IV.395 ; Civ. 2E, 24.6.1987, Bull.Civ. II, no
137).

   En l’espèce, B invoque le caractère abusif de l’action engagée par
A sans pour autant faire état du moindre élément justifiant cette
qualification. Il s’ensuit que sa demande est à rejeter pour être non
fondée.

                                                                               15
   B et D demandent chacune la condamnation de A au paiement
d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

   Comme elles ont dû exposer des frais non compris dans les dépens
dans le seul but de se défendre contre un appel déclaré irrecevable,
leur demande est fondée et il convient d’allouer une indemnité de
procédure de 10.000 euros à B et une indemnité de procédure de
5.000 euros à D.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de
certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,
  déclare les appels principal et incidents irrecevables,

  déclare la demande de la société à responsabilité limitée B en
paiement des frais et honoraires d’avocat recevable mais non fondée,

   condamne la société anonyme A LUX à payer à la société à
responsabilité limitée B une indemnité de procédure de 10.000 euros,

    condamne la société anonyme A LUX à payer à la société de droit
italien D une indemnité de procédure de 5.000 euros,

    condamne la société anonyme A LUX aux frais et dépens de
l’instance.

                                                                          16
"


text:
                                                    Répertoire n : 1195/21
                                                           E-TRAV-50/18

          Audience publique du 7 juin 2021

    Le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire et
Grand-Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                           Dans la cause entre :

     A.), demeurant à […],

     - partie demanderesse - comparant par Maître Cyrielle
 GANGLOFF, en remplacement de Maître Jean-Marie BAULER, avocats
 à Luxembourg,

                                    et :

     la société à responsabilité limitée SOC.1), établie et ayant son
 siège social à […], inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
 Luxembourg sous le numéro […], représentée par son gérant
 actuellement en fonctions,

    - partie défenderesse - comparant par Maître Jade MADERT, en
 remplacement de Maître Christian JUNGERS, avocats à Strassen,

                             en présence de :

     l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité
 de gestionnaire de l’Agence pour le développement de l’emploi,
 représenté par son Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à
 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre du Travail
 et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe,
 ayant dans ses attributions l’Agence pour le développement de l’emploi,
 élisant domicile en l’étude de Maître Franca ALLEGRA, avocat à
 Luxembourg,

     - partie intervenante - comparant initialement par Maître Franca
 ALLEGRA, avocat à Luxembourg, et défaillante à l’audience publique du
 26 avril 2021.

                                 Faits :
     L'affaire fut introduite suivant requête déposée au greffe du tribunal
du travail d’Esch-sur-Alzette en date du 6 mars 2018, laquelle requête
demeure annexée à la minute du présent jugement.

     Les parties ont été convoquées à l’audience publique du 16 avril
2018, date à laquelle l’affaire fut refixée au 17 septembre 2018.

       Suite à six refixations ultérieures à la demande des parties, l’affaire
fut fixée au 18 mai 2020.

      En raison des mesures sanitaires exceptionnelles prises dans le
cadre de la lutte contre le Covid-19, l’affaire n’a pas pu être retenue à
l’audience publique du 18 mai 2020 de sorte qu’elle a été décommandée.

     Les parties ont ensuite été convoquées par la voie du greffe à
comparaître devant le tribunal du travail de ce siège à l'audience publique
du 28 septembre 2020, date à laquelle l’affaire fut refixée au 4 janvier
2021.

      Suite à une ultime refixation à ladite audience, l’affaire fut fixée au 26
avril 2021.

     A l’audience publique du 26 avril 2021, l’affaire fut utilement retenue.

     A cette audience, les mandataires des parties demanderesse et
défenderesse furent entendus en leurs explications et conclusions.

     La partie intervenante ne fut pas représentée.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience
publique de ce jour, à laquelle le prononcé avait été fixé,

                            le jugement

     qui suit :

       Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-
Alzette en date du 6 mars 2018, A.) demanda la convocation de son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC.1), ainsi que celle de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire de l’Agence pour le développement de l’emploi, à
comparaître devant le tribunal du travail de céans, siégeant en matière de
contestations entre employeurs et salariés, aux fins d’y voir constater la
cessation de son contrat de travail conformément aux dispositions de
l’article L. 415-10 (2) du Code du travail et d’y voir condamner la société
défenderesse à lui payer, suite à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif,
les montants de :

                                                                              2
     - Indemnité compensatoire de préavis :                   16.894,20 €
     - Indemnité de départ :                                   8.447,10 €
     - Préjudice matériel :                                   50.000,00 €
     - Préjudice moral :                                      48.000,00 €

     soit en tout 123.341,30 € avec les intérêts légaux tels que stipulés
dans le dispositif de ladite requête introductive d’instance.

      Elle réclama encore une indemnité de procédure de 1.250 € sur base
de l'article 240 du Nouveau code de procédure civile ainsi que l’exécution
provisoire du jugement à intervenir.

      La demande, introduite dans les forme et délai de la loi, est recevable
à cet égard.

      Par courrier entré au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette
en date du 6 septembre 2018, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire de l’Agence pour
le développement de l’emploi, déclara ne pas avoir de revendications à
faire valoir. Il y a lieu de lui en donner acte et de le mettre hors cause.

      A l’audience publique du 26 avril 2021, à laquelle l’affaire fut
utilement retenue, la requérante déclara réduire sa demande relative au
préjudice matériel à la somme de 23.850,51 €. Il y a lieu de lui en donner
acte.

     A cette même audience, la société défenderesse réclama de manière
reconventionnelle la condamnation d’A.) à lui payer une indemnité de
procédure de 1.250 € sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile. Il y a lieu de lui en donner acte.

     Moyens et prétentions des parties :

      A.) expose que depuis le 30 décembre 2013, elle s’est trouvée aux
services de la société défenderesse en qualité de magasinière, avec
reprise au 1er janvier 2001 de l’ancienneté acquise auprès de son ancien
employeur.

     Elle explique que depuis novembre 2013, elle a été élue déléguée
du personnel et désignée présidente de ladite délégation de sorte à
bénéficier de la protection contre le licenciement prévue par l’article
L. 415-10 (2) du Code du travail.

     La requérante fait encore valoir que suivant décision du 5 décembre
2017, lui notifiée en date du vendredi 8 décembre 2017, la Commission
mixte de reclassement des travailleurs incapables à exercer leur dernier
poste de travail a décidé de son reclassement interne.

                                                                            3
      Elle explique que dès le lundi 11 décembre 2017, elle a pris contact
avec son employeur afin de convenir des modalités entourant sa reprise
de travail, l’employeur lui ayant toutefois signifié à cette occasion qu’il
refusait de la reclasser tout en lui interdisant de se présenter à son lieu de
travail.

     A.) fait finalement valoir que suivant courrier du même jour, la société
à responsabilité limitée SOC.1) a procédé à son licenciement avec effet
immédiat dans les termes suivants :

     « A.),

     Par la présente, nous sommes au regret de vous informer que nous avons
décidé de résilier votre contrat de travail conclu en date du 30 décembre 2013
avec notre société (date d’ancienneté 01 janvier 2001).

     Nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave pour les motifs
suivants :

      -   Suite au courrier de l’Adem concernant le reclassement interne du 05
          décembre 2017, il n’y a pas eu de suite et vous n’avez pas repris votre
          poste.

     Suivant le courrier du centre commun de la sécurité sociale du 13
novembre 2017 vous n’êtes plus affilié depuis le 04 juillet 2017 et pour cela nous
vous avons payé le solde de tout compte rétroactivement à cette date.

      Dans ces conditions, la poursuite de votre contrat de travail est impossible
et vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave qui prend
effet à la date de première présentation de la présente lettre, sans préavis ni
indemnité.

     Veuillez agréer, A.), l’expression de mes salutations distinguées. »

      La requérante, qui explique ne pas avoir demandé la nullité dudit
licenciement ainsi que sa réintégration, demande actuellement à voir
constater la cessation du contrat de travail avec effet au 11 décembre
2017 ainsi qu’à voir déclarer la résiliation de son contrat intervenue en
méconnaissance des dispositions protectrices de l’article L.415-10 (2) du
Code du travail abusive.

       A l’appui de sa demande, elle fait valoir à titre principal que le
licenciement est à déclarer abusif par le seul fait d’avoir été opéré au
mépris de sa qualité de délégué du personnel, partant en violation de
l’article L.415-10 (2).

      A titre subsidiaire, elle conteste la matérialité ainsi que le caractère
réel et sérieux du motif invoqué.

                                                                                4
     Ainsi, elle conteste toute absence injustifiée, la décision de
reclassement ne lui ayant été notifiée qu’en date du vendredi 8 décembre
2017 et l’employeur ayant été contacté dès le lundi suivant. Elle se réfère
à cet égard à une copie recto-verso d’une enveloppe versée parmi ses
pièces et de laquelle elle entend déduire la date de notification de la
décision de la Commission mixte. Elle fait par ailleurs valoir que l’absence
reprochée n’est pas, en tant que fait unique, de nature à justifier son renvoi
immédiat. Elle conteste finalement toute désorganisation de l’entreprise,
l’employeur ayant largement eu le temps de s’organiser en raison de ses
incapacités de travail antérieures.

     Considérant son licenciement comme étant abusif, A.) réclame le
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis équivalant à six mois
de salaire, soit la somme de (6 x 2.815,70 =) 16.894,20 €.

     Elle réclame encore une indemnité de départ correspondant à trois
mois de salaire, soit la somme de (3 x 2.815,70 =) 8.447,10 €.

      La requérante demande ensuite le paiement de la somme de
23.850,51 € à titre de réparation du préjudice matériel qu’elle affirme avoir
subi pendant une période de référence qu’elle demande à voir fixer à seize
mois en demi (du 11 décembre 2017 au 24 avril 2019).

      Elle demande finalement l’indemnisation de son préjudice moral
qu’elle évalue à 48.000 €.

     La société à responsabilité limitée SOC.1) s’oppose à la demande.

       Elle estime en effet que si l’article L. 415-10 du Code du travail ne
prévoit qu’une nullité relative du licenciement notifié au délégué du
personnel – ce dernier ayant le choix de poursuivre la nullité dudit
licenciement ou d’accepter la résiliation de son contrat et de demander
des dommages et intérêts - ladite disposition n’est pas pour autant de
nature à rendre ledit licenciement abusif de manière automatique, la
juridiction du travail devant au contraire analyser les motifs invoqués à
l’appui du licenciement.

      A l’appui de son argumentation, la société défenderesse se réfère à
un arrêt (Cour d’appel, 31 mars 2011, n°34937) ayant décidé, au sujet
d’une salariée en état de grossesse n’ayant pas demandé la nullité relative
de son licenciement, que si ladite salariée était bien en droit d’exercer le
recours de droit commun afin de voir déclarer son licenciement abusif, il y
avait toutefois lieu d’analyser les motifs invoqués à l’appui dudit
licenciement afin d’apprécier son caractère abusif.

      Ladite décision ayant ainsi retenu qu’il y a lieu de procéder selon le
droit commun - donc en procédant à une analyse des motifs du
licenciement - lorsque la salariée bénéficiant d’une protection contre le
licenciement renonce à la voie de recours spéciale et dérogatoire lui
réservée par la loi, la société défenderesse estime qu’il y a lieu de

                                                                            5
raisonner par analogie, rien ne justifiant que la protection spéciale d’une
femme enceinte soit moindre que celle d’une déléguée du personnel.

      Or, la société à responsabilité limitée SOC.1) considère que les
motifs invoqués à l’appui du licenciement sont réels, précis et sérieux et
qu’ils sont parfaitement de nature à justifier le licenciement intervenu.

      Ainsi, elle fait valoir que suite à la décision de reclassement interne
du 5 décembre 2017, la salariée ne s’est ni présentée à son lieu de travail,
ni n’a fait parvenir à son employeur de certificat médical afin de justifier de
son absence. Elle conteste par ailleurs que la salariée se soit manifestée
auprès d’elle afin de s’enquérir sur les modalités de sa reprise de travail.
Elle conteste finalement que la décision de reclassement n’ait été notifiée
à la salariée qu’en date du 8 décembre 2017, les documents versés en
cause par la requérante n’étant pas probants et le verso de l’enveloppe
invoquée ne correspondant pas nécessairement à l’envoi de sa décision
de reclassement.

      Considérant dès lors que l’absence reprochée à partir du 6 décembre
2017 constitue une absence injustifiée et que cette dernière est
suffisamment grave pour justifier le licenciement intervenu, la société à
responsabilité limitée SOC.1) conclut au bien-fondé du congédiement et
partant au débouté pur et simple des demandes indemnitaires adverses.

     A titre subsidiaire, elle en conteste les montants.

      Ainsi, elle s’oppose à la demande relative à l’indemnité
compensatoire de préavis, ladite indemnité constituant un substitut de
salaire ne pouvant donner lieu à une double indemnisation. Or, la société
défenderesse fait valoir que la salariée a d’ores et déjà touché le chômage
en France pour la période censée couverte par ladite indemnité. Elle
estime partant qu’il y a lieu de déduire les allocations perçues de
l’indemnité réclamée, ladite déduction étant d’ailleurs expressément
prévue à l’article L. 521-4 (5) du Code du travail.

      La société défenderesse s’oppose ensuite à la demande relative à
l’indemnité de départ, la salariée n’ayant versé aucune des fiches de
salaire des douze derniers mois afin de justifier de la rémunération
constituant aux termes de l’article L. 124-7 du Code du travail la base de
calcul de l’indemnité réclamée. Elle lui reproche encore de ne pas avoir
produit le détail du calcul lui ayant permis de déterminer la base de calcul
mensuelle de 2.815,70 €.

     La société à responsabilité limitée SOC.1) s’oppose ensuite à la
demande relative au préjudice matériel, la salariée s’étant non seulement
contentée de s’inscrire au Pôle emploi en France et non à l’ADEM
luxembourgeoise, mais n’ayant par ailleurs pas prouvé avoir effectué une
recherche active d’un nouvel emploi.

                                                                             6
     Le préjudice allégué ne se trouvant dès lors pas en relation causale
avec le licenciement, elle conclut au déboute de la demande, sinon du
moins à une réduction à de plus justes proportions.

      Pour ces mêmes motifs, elle s’oppose encore à l’octroi d’un préjudice
moral, le montant réclamé de 48.000 € étant disproportionné et non adapté
au vu du laxisme de la requérante dans le cadre de sa recherche d’emploi.
Elle explique par ailleurs que préalablement à son licenciement, la salariée
s’était renseignée sur les modalités d’une démission, prouvant ainsi son
intention de ne pas rester au service de son employeur.

     Motifs de la décision :

     Quant à la constatation de la résiliation du contrat de travail :

     Il est constant en cause que la requérante, engagée par la société
défenderesse avec reprise d’une ancienneté remontant au 1er janvier
2001, a été élue déléguée du personnel à partir du 13 novembre 2013.

      Suivant courrier du 11 décembre 2017, partant à un moment où la
salariée était toujours déléguée, l’employeur a procédé à son
congédiement pour faute grave.

     Or, aux termes de l’article L. 415-10 (2) du Code du travail :

      « Les délégués visés ci-dessus ne peuvent, sous peine de nullité,
faire l’objet d’un licenciement ou d’une convocation à un entretien
préalable, même pour faute grave, pendant toute la durée de la protection
légale.

     Dans le mois qui suit un licenciement, le délégué peut demander, par
simple requête, au président de la juridiction du travail qui statue d’urgence
et comme en matière sommaire, les parties entendues ou dûment
convoquées, de constater la nullité du licenciement et d’ordonner son
maintien ou, le cas échéant, sa réintégration conformément aux
dispositions de l’article L. 124-12.

     (…)

       Le délégué qui n’a pas exercé le recours prévu à l’alinéa 2 peut
demander au tribunal de constater la cessation du contrat au jour de la
notification du licenciement ainsi que la condamnation de l’employeur à
verser des dommages et intérêts tenant également compte du dommage
spécifique subi par le licenciement nul en rapport avec son statut de
délégué jouissant d’une protection spéciale. Le délégué exerçant cette
option est à considérer comme chômeur involontaire au sens de l’article
L. 521-3 à partir de la date du licenciement.

                                                                            7
       L’action judiciaire en réparation d’une éventuelle résiliation abusive
du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail,
sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la
notification du licenciement.

     (…) ».

      La loi du 23 juillet 2015 portant réforme du dialogue social à l’intérieur
des entreprises et modifiant le Code du travail, en introduisant l’article
L. 415-10 (2) précité, a donc consacré la possibilité pour le délégué
licencié de renoncer à se voir réintégrer au poste antérieurement occupé
en faisant constater la cessation du contrat résilié par l’employeur et en
optant pour une indemnisation. Le délégué du personnel licencié a donc
le choix soit de demander la nullité du licenciement avec maintien ou
réintégration dans le cadre d’une procédure accélérée, soit d’accepter la
fin de son contrat et de demander des dommages-intérêts dans le cadre
d’une procédure au fond.

      Le choix de l’employeur de licencier la requérante pour faute grave
ne lui étant pas ouvert par la loi – l’article L. 415-10 (4) du Code du travail
indiquant à cet égard une procédure spécifique de mise à pied - et A.)
ayant renoncé à se voir réintégrer à son poste de travail suite à son
licenciement en optant pour la voie de la constatation de la cessation du
contrat et le versement d’une indemnisation, il y a dès lors lieu,
conformément aux dispositions de l’article L. 415-10 (2), alinéa 4 du Code
du travail, de constater la résiliation du contrat de travail avec effet au 11
décembre 2017, date de la notification du licenciement, ladite demande
n’ayant d’ailleurs pas fait l’objet de contestations particulières de la part de
la société défenderesse.

    Les parties sont en revanche en désaccord sur les critères
permettant de déclarer le licenciement opéré abusif.

     Quant au caractère abusif du licenciement :

     <U+F0D8>        Le droit à l’indemnisation automatique :

      Tandis que la requérante conclut au caractère abusif de plano de son
licenciement par le seul fait d’avoir été opéré en violation des dispositions
protectrices de l’article L.415-10 (2) du Code du travail, la société
défenderesse estime que - dans la mesure où la déléguée a opté pour la
constatation de la cessation de son contrat et qu’elle a partant renoncé à
réclamer la nullité de son licenciement - ce dernier n’est pas
automatiquement à déclarer abusif, la juridiction du travail devant au
contraire apprécier la précision, la réalité ainsi que le sérieux des motifs
invoqués.

                                                                              8
     Le tribunal tient d’emblée à préciser que c’est à tort que la société à
responsabilité limitée SOC.1) se réfère à cet égard à un arrêt rendu en
matière de femmes enceintes.

      En effet, non seulement la situation de la femme enceinte est
différente de celle d’un délégué du personnel - la femme enceinte étant
protégée pendant une période relativement brève en raison de
considérations inhérentes à sa personne, alors que le délégué est protégé
pendant une période prolongée en raison de sa fonction et non de sa
personne - mais encore la procédure instituée par l’article L. 415-10 (2) du
Code du travail diffère de celle de l’article L. 337-1 applicable aux femmes
enceintes.

      En effet, cette dernière disposition prévoit comme seul recours de la
femme enceinte la demande en nullité et n’institue pas de choix permettant
à la salariée protégée d’opter pour une indemnisation.

      Le raisonnement de la Cour d’appel invoqué par la société
défenderesse n’est dès lors pas transposable au présent cas, la
disposition applicable en l’espèce prévoyant expressément la possibilité
de poursuivre la condamnation de l’employeur « à verser des dommages
et intérêts tenant également compte du dommage spécifique subi par le
licenciement nul en rapport avec le statut de délégué jouissant d’une
protection spéciale ».

     Ce n’est pas pour autant qu’il y a lieu de conclure à l’existence d’une
indemnisation automatique du délégué licencié.

     En effet et contrairement à d’autres articles instituant une protection
contre le licenciement, tel que l’article L. 121-6 (3) du Code du travail qui
dispose que « la résiliation du contrat effectuée en violation des
dispositions du présent paragraphe est abusive », l’article L.415-10 (2) ne
prévoit pas que le licenciement opéré en violation de ses dispositions soit
automatiquement abusif.

     Pareille intention du législateur ne résulte pas non plus des travaux
parlementaires relatifs au projet de loi ayant donné lieu à la loi du 23 juillet
2015.

       Au contraire, l’article L. 415-10 (2), alinéa 5 du Code du travail fixe le
délai endéans lequel « l’action judiciaire en réparation d’une éventuelle
résiliation abusive du contrat de travail » doit être introduite, termes qui
n’ont de sens que si le licenciement dont le délégué n’a pas poursuivi la
nullité n’est pas automatiquement abusif.

      Le tribunal note d’ailleurs à cet égard que dans son avis
complémentaire du 2 juin 2015 rédigé dans le cadre des travaux
parlementaires ayant conduit à l’adoption de la loi du 23 juillet 2015, la
Chambre des Métiers est arrivée à la même conclusion sans que son
interprétation ait par la suite été commentée ou autrement contestée.

                                                                               9
      Le tribunal constate finalement que les dispositions de l’article
L. 415-10 (2) prévoyant le versement de dommages et intérêts au délégué
licencié qui ne souhaite pas réintégrer l’entreprise sont similaires à celles
de l’article L. 415-10 (4) qui, en cas de mise à pied d’un délégué qui ne
souhaite pas être maintenu ou réintégré, permet à ce dernier, dans les
trois mois de la notification de la mise à pied, de saisir « le tribunal du
travail d’une demande en constatation de la résiliation du contrat et d’une
demande tendant à la condamnation de l’employeur à verser des
dommages et intérêts tenant compte du dommage spécifique subi par la
cessation du contrat en rapport avec son statut de délégué jouissant d’une
protection spéciale ». Or, les dommages et intérêts à allouer en cas de
mise à pied d’un délégué ayant fait le choix de ne pas être maintenu ou
réintégré ne sont accordés qu’après une analyse des motifs du
licenciement.

      En guise de conclusion, le tribunal estime dès lors que si, tel qu’en
l’espèce, le délégué bénéficiant d’une protection contre le licenciement
renonce à voir constater la nullité du licenciement découlant de sa
protection spéciale et à voir ordonner son maintien ou sa réintégration
dans l’entreprise mais qu’il opte au contraire pour une indemnisation, cette
dernière n’est pas accordée automatiquement mais ne peut être allouée –
en l’absence de tout autre critère fixé par l’article L. 415-10 (2) du Code du
travail - qu’après la constatation de l’inexistence de motifs précis, réels et
sérieux.

     Il y a dès lors lieu de procéder à l’analyse des motifs invoqués à
l’appui du licenciement.

     Quant à la précision :

       Aux termes de L. 124-10 paragraphe (3) du Code du travail, la
notification de la résiliation immédiate pour motif grave doit être effectuée
au moyen d’une lettre recommandée à la poste énonçant avec précision
le ou les faits reprochés au salarié et les circonstances qui sont de nature
à leur attribuer le caractère d’un motif grave.

      En cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour motifs
graves, l’indication du ou des motifs du congédiement doit être fournie
avec une précision telle que leur énoncé même en révèle la nature et la
portée exacte et permette d’une part au salarié d’apprécier s’ils ne sont
pas illégitimes ou si le congédiement n’a pas le caractère d’un acte
économiquement et socialement anormal et de faire la preuve de la
fausseté ou de l’inanité des griefs invoqués et, d’autre part au juge
d’apprécier leur gravité et de vérifier si les motifs invoqués devant lui
s’identifient avec ceux qui ont été notifiés au salarié par lettre
recommandée.

                                                                           10
     En l’espèce, il résulte clairement de la lettre de licenciement du 11
décembre 2017 que la salariée se voit reprocher de ne pas avoir repris
son poste de travail suite à la décision du 5 décembre 2017 ayant ordonné
son reclassement interne.

     A.) ayant ainsi été informée de la portée du motif se trouvant à la
base de son licenciement - à savoir une absence injustifiée à partir du 6
décembre 2017 - et n’ayant d’ailleurs pas contesté la précision du motif
invoqué, il y a lieu de dire que la lettre de licenciement correspond aux
exigences légales et jurisprudentielles en la matière.

     Quant au caractère réel et sérieux des motifs :

     L’employeur reproche à la requérante une absence injustifiée suite à
une décision de reclassement interne.

       Il y a lieu de noter que si le salarié ayant fait l’objet d’une décision de
reclassement interne est protégé contre un licenciement avec préavis à
partir du jour de la notification à l’employeur de ladite décision jusqu’à
l’expiration du douzième mois qui la suit, tel n’est pas le cas pour une
résiliation du contrat de travail pour motifs graves procédant du fait ou de
la faute du salarié (article L.551-2 (2) in fine du Code du travail).

      Suivant l’article L.124-10 (2) du Code du travail, est considéré
comme constituant un tel motif grave tout fait ou faute qui rend
immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de
travail. Dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite
professionnelle du salarié, les juges tiennent compte du degré
d’instruction, des antécédents professionnels, de sa situation sociale et de
tous les éléments pouvant influer sur la responsabilité du salarié et des
conséquences du licenciement.

      Aux termes de l’article L. 551-10 du Code du travail, seul le recours
introduit par le salarié contre une décision de reclassement interne par la
commission mixte suspend le contrat de travail.

     Aucun recours n’ayant été introduit en l’espèce, l’exécution du
contrat de travail a donc subsisté avec l’obligation pour l’employeur de
procéder au reclassement de la salariée et avec l’obligation pour cette
dernière de se présenter à son lieu de travail.

      Or, il est constant en cause qu’A.) ne s’est pas présentée à son lieu
de travail suite à la décision de la Commission mixte de reclassement.

     La salarié fait toutefois valoir que ladite absence n’est pas à
considérer comme étant injustifiée.

                                                                               11
       Il y a lieu de rappeler à cet égard que s’il est admis qu’en vertu de
l’article L.124-11 paragraphe (3) du Code du travail, la preuve de la
matérialité du motif du licenciement appartient à l’employeur, la preuve du
caractère justifié d’une absence dûment prouvée appartient en revanche
au salarié, sa présence au travail constituant une obligation de résultat.

      Afin de justifier son absence, la salariée fait valoir qu’elle n’a reçu la
décision de reclassement du 5 décembre 2017 qu’au courant de la journée
du vendredi 8 décembre 2017. Elle se réfère à cet égard à une copie recto
d’une enveloppe de l’ADEM ainsi qu’à une copie verso d’une enveloppe
portant l’inscription « La Poste » ainsi qu’un tampon électronique indiquant
la date du 8 décembre 2017.

      C’est toutefois à bon droit que l’employeur fait valoir que le verso de
l’enveloppe produit en cause par la salariée ne correspond pas
nécessairement à l’envoi de sa décision de reclassement.

      En effet, s’il n’a pas été contesté que l’enveloppe de l’ADEM
contenait bien la décision de reclassement de la Commission mixte,
l’employeur s’étant lui-même dans sa lettre de licenciement référé à un
« courrier de l’Adem concernant le reclassement interne », le tribunal
constate toutefois que la copie présentée comme étant le verso de cette
même enveloppe comporte, outre l’indication des coordonnées de la
requérante, l’identité de trois autres personnes faisant partie de son
ménage et qui ne devraient pas y figurer comme étant les destinataires de
ladite décision.

      Par ailleurs et bien que la décision de reclassement du 5 décembre
2017 indique comme domicile de la requérante son adresse à Oudrenne
(F), adresse qui correspond par ailleurs à celle indiquée par la requérante
dans sa requête introductive d’instance, le verso de l’enveloppe présentée
comme état celle ayant contenu sa décision de reclassement indique une
adresse à Hettange-Grande.

     La requérante n’ayant donné aucune explication par rapport à ces
contradictions, on ne saurait déduire de ladite pièce que la décision de
reclassement n’est parvenue à la requérante qu’en date du 8 décembre
2017.

     Il n’en reste pas moins que dans la mesure où ladite décision date
du 5 décembre 2017 et qu’elle a nécessairement dû être notifiée au
domicile de la salariée situé en France, cette dernière n’a pu la recevoir
au plus tôt qu’en date du 7 décembre 2017.

      Il s’ensuit que l’absence de la requérante à partir du vendredi 8
décembre 2017 est à considérer comme étant injustifiée, la salariée ayant
eu l’obligation de se présenter à son lieu de travail afin d’être reclassée
par l’employeur.

                                                                             12
      Ce dernier n’ayant toutefois ni prouvé, ni même allégué que sa
salariée devait travailler le week-end et s’étant empressé de la licencier
dès le lundi 11 décembre 2017 à 10.47 heures, la salariée ne peut se voir
reprocher qu’une absence injustifiée de deux jours.

      Si ce comportement de la salariée est certes fautif, le tribunal
considère cependant qu’il ne revêt pas - en tant que fait unique et au vu
de l’ancienneté de services de la salariée (17 ans) et des bons et loyaux
services qu’elle est censée avoir fourni à son employeur pendant toute la
durée de la relation de travail - une gravité suffisante de nature à justifier
un renvoi immédiat.

     Le licenciement du 11 décembre 2017 est dès lors à déclarer abusif.

     Quant à l’indemnité compensatoire de préavis :

     La requérante réclame une indemnité compensatoire de préavis de
six mois.

      Sans contester le principe de cette demande, la société
défenderesse estime qu’il y a lieu de déduire du montant réclamé les
allocations de chômage touchées en France.

       Conformément à l’article L. 124-6 du Code du travail, la partie qui
résilie le contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par l’article
L. 124-10 ou sans respecter les délais de préavis visés aux articles
L. 124-4 et L. 124-5 est tenue de payer à l’autre partie une indemnité
compensatoire de préavis égale au salaire correspondant à la durée du
préavis ou, le cas échéant, à la partie de ce délai restant à courir.

      Le licenciement avec effet immédiat ayant été déclaré abusif, A.)
peut dès lors prétendre au vu de son ancienneté (moins de vingt ans) à
une indemnité compensatoire de préavis correspondant à six mois de
salaire.

     La société défenderesse estime qu’il y a lieu de déduire de ladite
indemnité les allocations de chômage touchées en France.

      Or, il a été décidé que l’indemnité compensatoire de préavis, dans
l’hypothèse d’un licenciement sans préavis, a un caractère forfaitaire qui
a la nature d’un substitut de salaire qui ne peut être réduite ou supprimée
(Cour d’appel, 17 juin 2010, rôle n°35143).

      L'indemnité compensatoire de préavis est une indemnité sui generis
qui a un caractère forfaitaire de par la loi (Cour d’appel, 9 décembre 2010,
rôle n°35486).

                                                                           13
      C’est encore à tort que la société à responsabilité limitée SOC.1) se
réfère aux dispositions de l’article L. 521-4 (5) du Code du travail aux
termes duquel « le montant des indemnités de chômage que l’employeur
est condamné à rembourser au Fonds pour l’emploi est porté en déduction
des salaires ou indemnités que l’employeur est condamné à verser au
salarié en application du jugement ou de l’arrêt », l’employeur n’ayant pas
- en l’absence de prestations de la part du Fonds pour l’emploi - été
condamné à un tel remboursement et l’article invoqué n’ayant dès lors pas
vocation à s’appliquer.

     La société défenderesse n’ayant pas fait valoir d’autres arguments,
la demande d’A.) est dès lors à déclarer fondée pour le montant de (6 x
2.815,70 =) 16.894,20 €.

      La requérante n’ayant pas justifié du cours des intérêts à partir du
licenciement, les intérêts légaux sur ledit montant ne sont dus qu’à partir
de la demande en justice.

     Quant à l’indemnité de départ :

     La requérante réclame encore une indemnité de départ
correspondant à trois mois de salaire, soit la somme de (3 x 2.815,70 =)
8.447,10 €.

     La société à responsabilité limitée SOC.1) s’oppose à ladite
demande, la salariée n’ayant pas justifié de la base de calcul appliquée et
n’ayant pas versé les fiches de salaire nécessaires au soutien de sa
demande.

      Aux termes de l’article L.124-7 (1), alinéa 1er du Code du travail, le
salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée qui est licencié
par l’employeur, sans que ce dernier y soit autorisé par l’article L.124-10,
a droit à une indemnité de départ après une ancienneté de services
continus de cinq années au moins auprès du même employeur.

     Dans la mesure où il résulte de l’alinéa 2 de cette même disposition
que ladite indemnité ne peut être inférieure à trois mois de salaire après
une ancienneté de service continus de quinze années au moins, la
demande de la requérante en paiement d’une indemnité de départ est
fondée en son principe.

      Aux termes de l’article L.124-7 (3) du Code du travail, l’indemnité de
départ est calculée sur la base des salaires bruts effectivement versés au
salarié pour les douze derniers mois qui précèdent immédiatement celui
de la notification de la résiliation. Sont compris dans les salaires servant
au calcul de l’indemnité de départ les indemnités pécuniaires de maladie
ainsi que les primes et suppléments courants, à l’exclusion des salaires
pour heures supplémentaires, des gratifications et de toutes indemnités
pour frais accessoires exposés.

                                                                          14
      En l’espèce, le tribunal constate que la salariée n’a versé aucune
fiche de salaire. Seul figure au dossier un décompte de la Caisse Nationale
de Santé concernant l’indemnité pécuniaire de maladie du mois de mai
2017.

     Il y a dès lors lieu d’enjoindre à la requérante de verser l’ensemble
de ses fiches de salaires et de ses décomptes relatifs à l’indemnité
pécuniaire de maladie pour la période de décembre 2016 à novembre
2017.

     En attendant la communication desdits documents, il y a lieu de
réserver le surplus des demandes de même que les frais.

     Aux termes de l’article 148 du Nouveau code de procédure civile, le
jugement est exécutoire par provision s’il s’agit de salaires échus.

      La requérante ne s’étant pas vu allouer de salaires et n’ayant pas fait
valoir d’autres arguments déterminants en faveur de la mesure sollicité, il
n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement.

                              Par ces motifs,

 Le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette, siégeant en matière
       de contestations entre employeurs et salariés, statuant
              contradictoirement et en premier ressort ;

     r e ç o i t la demande en la pure forme ;

     d o n n e a c t e à A.) de la réduction de sa demande relative au
préjudice matériel ;

     d o n n e a c t e à la société à responsabilité limitée SOC.1) de sa
demande reconventionnelle sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

       d o n n e a c t e à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
qu’il n’a pas de revendications à faire valoir ;

     le m e t hors cause ;

      c o n s t a t e la cessation du contrat de travail d’A.) au jour de la
notification du licenciement, le 11 décembre 2017 ;

     d é c l a r e le licenciement du 11 décembre 2017 abusif ;

     d i t la demande d’A.) relative à l’indemnité compensatoire de
préavis fondée ;

                                                                           15
     partant,

     c o n d a m n e la société à responsabilité limitée SOC.1) à payer
à A.) le montant de 16.894,20 €, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice, le 6 mars 2018, jusqu’à solde ;

     d i t la demande d’A.) relative à l’indemnité de départ fondée dans
son principe ;

     quant au montant et avant tout autre progrès en cause,

     e n j o i n t à A.) de verser ses fiches de salaire et décomptes
d’indemnité pécuniaire de maladie pour la période de décembre 2016 à
novembre 2017 et d’établir le cas échéant un nouveau décompte ;

     r e f i x e l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique
du lundi 18 octobre 2021 à 15.00 heures de l’après-midi, à la Justice
de Paix de et à Esch-sur-Alzette, salle d’audience n° 2 au premier étage ;

     d i t qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent
jugement ;

     r é s e r v e le surplus des demandes de même que les frais.

     Ainsi fait et jugé à Esch-sur-Alzette par le tribunal du travail
d'Esch-sur-Alzette composé de :

     Frank NEU, juge de paix, président,
     Guy MORHENG, assesseur-patron,
     André GILBERTZ, assesseur-salarié,
     Adnan MUJKIC, greffier,

     et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Frank NEU,
juge de paix, président,

     et ont le président et le greffier signé le présent jugement.

                                                                           16
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