type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt civil -

            Audience publique du trente janvier deux mille quatorze

Numéro 38095 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Marie MACKEL, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre

la société à responsabilité limitée FE.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, du 28 septembre 2011,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et :

1) BM.), et son épouse
2) DMM.),

intimés aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) la société civile immobilière RS.) S.C.I., établie et ayant son siège
social à, représentée par ses associées LT.), YS.), CT.) et MT.),,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,
comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ------------------------------------------------------

                              LA COUR D'APPEL :

Par un arrêt du 14 février 2013, la Cour d’appel a, par réformation d’un
jugement de première instance du 12 juillet 2011, dit la demande des
M.)contre la société FE.) sur base de l’article 1384 alinéa 1er du code civil
non fondée, a dit la demande fondée sur base des articles 1382 et 1383 du
code civil, a ramené le montant de l’indemnité allouée à chacun des M.)à titre
de réparation du préjudice moral au montant de 1.500 EUR, a condamné la
SCI RS.) et la société FE.) in solidum au paiement de cette somme, a
confirmé le jugement de première instance en ce qu’il a ordonné un
complément d’expertise, a complété la mission de l’expertise comme suit:

« de préciser si, à partir du 27 juillet 2007, en dépit du fait que des travaux
restaient à refaire, la maison était habitable, sinon de préciser quelles pièces
de la maison étaient habitables ».

Le jugement de première instance a, quant à la demande en garantie de la
SCI RS.) contre la société FE.), été confirmé en ce qu’il a dit que la société
FE.) doit tenir la SCI RS.) quitte et indemne de la condamnation en paiement
de dommages et intérêts à titre de préjudice moral aux M.), a réformé le
jugement de première instance quant au montant alloué à titre de dommages
et intérêts et a en conséquence dit que la société FE.) doit tenir la SCI RS.)
quitte et indemne de la condamnation en paiement de dommages et intérêts
pour préjudice moral pour le montant de 1.500 EUR au profit de chacun des
M.) et a quant à l’appel incident de RS.), se rapportant à la restitution des
frais, dirigé contre la société FE.), avant tout autre progrès en cause,
ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des
débats pour permettre aux parties de prendre position quant à la qualité de
tiers non intéressés dans le chef de YT.) et TL.) au regard des dispositions
de l’article 1236 du code civil.

RS.) réclame dans le cadre de son appel incident le montant de 15.481,89
EUR du chef de frais exposés par elle en relation avec le sinistre. Elle
soutient que ses associées YT.) et TL.) ont procédé à divers paiements au
nom et en l’acquit de RS.).

                                          2
Ces paiements auraient eu pour objet de libérer RS.) de ses créances, à
charge de rembourser YT.) et LT.).

L’FE.) estime cependant que la demande de RS.) est non fondée, étant
donné que l’article 1236 du code civil ne saurait servir de base à celui pour
lequel le tiers a payé, pour réclamer à celui qui s’avère par la suite être le
débiteur, le remboursement des sommes payées par le tiers sous prétexte
que lesdites sommes seraient le cas échéant continuées au tiers.

L’article 1236 du code civil dispose en son alinéa 2 que l’obligation de payer
peut être acquittée par un tiers qui n’y est point intéressé, pourvu que ce tiers
agisse au nom et en l’acquit du débiteur ou que s’il agit en son propre nom, il
ne soit pas subrogé aux droits du créancier.

Il résulte des éléments du dossier que les dénommées YS.) et LT.) , qui sont
les associées de la société RS.), ont procédé à divers paiements dont les
frais et honoraires de l’expert K.) ( 1.093,78 EUR ) et du cabinet d’expertises
A.) ( 1.466,56 EUR) et les factures de l’hôtel restaurant G.) ( 3.000 EUR), de
l’administration communale de P.) ( 1.800 EUR ), d’ L.) (1.700 EUR ) et d’
AI.) ( 1.545 et 1740 EUR ).

Les pièces produites en cause ne démontrent cependant pas que ces
paiements ont été effectués par les associées YS.) et TL.) dans une
intention libérale ou dans le cadre d’une subrogation de RS.) dans les droits
de celles-ci.

RS.) formule ensuite l’offre preuve suivante :

« 1. Dans le cadre du sinistre intervenu au 16, rue de la Gare à Pétange,
YT.) a payé certains montants comme 1.093,78 € à l’expert K.) en date du 10
septembre 2007, 3.000 € à Hôtel-Restaurant G.) représentant le moitié de
l’acompte.

Ces paiements ont tous été faits au nom et en l’acquit de la société RS.) SCI.

2. Dans le cadre du sinistre intervenu au 16, rue de la Gare à Pétange, LT.)
a payé certains montants comme 1.466,56 € au cabinet d’expertise A.) en
date du 4 février 2008, 1.800 € à l’administration communale de Pétange en
date du 15 octobre 2007, 1.700 € à AL.) , 1.545 € à DS.).

Ces paiements ont tous été faits au nom et en l’acquit de la société RS.)
SCI. »

L’FE.) conclut à l’irrecevabilité de cette offre de preuve sur base des
dispositions de l’article 1341 du code civil.

                                      3
Aux termes de l’article 1341 du code civil « il doit être passé acte devant
notaires ou sous signatures privées de tous actes juridiques portant sur une
somme ou valeur excédant celle qui est fixée par règlement grand-ducal »,
soit le montant de 2.500.- euros (cf règlement grand-ducal du 22 décembre
1986 ensemble celui du 1er août 2001).

Les faits offerts en preuve portent aussi bien sur les paiements effectués par
les associées de RS.) que sur la question de savoir si ces paiements ont été
effectués au nom et en l’acquit de RS.).

Comme les paiements ne sont pas contestés, il n’y a pas lieu de se
prononcer sur la recevabilité de ce volet de l’offre de preuve.

Le deuxième volet de l’offre de preuve, par lequel RS.) entend établir que les
paiements ont été effectués au nom et en l’acquit de RS.), a pour objet un
fait juridique, dans la mesure où les faits offerts en preuve sont susceptibles
d’avoir des conséquences de droit. Les faits juridiques sont en effet “ceux qui
ont pour résultat immédiat et nécessaire, soit de créer ou de transférer, soit
de confirmer ou de reconnaître, soit de modifier ou d'éteindre des obligations
ou des droits”(Cass. 1re civ., 27 avr. 1977, Bull .Civi 1977, I, n° 192).

Si la preuve est libre dans le cas des faits matériels, il en est cependant
différemment dans le cas des faits juridiques où la preuve est subordonnée à
l’exigence de principe d’un écrit conformément à l’article 1341 du code civil
(Jurisclasseur Droit Civil, articles 1341 à 1348, Contrats et Obligations, Fasc.
10, Preuve Testimoniale, Généralités, n°12).

L’offre de preuve tendant à établir que « les paiements ont tous été faits au
nom et en l’acquit de la société RS.) » est partant irrecevable.

RS.) reste dès lors en défaut de prouver que les paiements effectués par ses
associées ont été faits dans une intention libérale à l’égard de RS.), ou qu’ils
ont été faits à charge pour RS.) de rembourser ses associées qui ont
procédé aux paiements, pour le cas où elle sera payée par FE.).

Pour le surplus, RS.) se limite, concernant le montant de 2.621,55 EUR, à
verser un ordre de virement daté du 17 octobre 2007, de sorte qu’il n’est pas
établi que la facture TH.) , dont la moitié est réclamée a été réglée. L’extrait
bancaire du 22 aout 2007 ne renseigne par ailleurs pas pour quel logement
le montant de 515 EUR a été avancé.

Dans ces conditions la société RS.) est à débouter de sa demande en
garantie et le jugement de première instance est à confirmer de ce chef.

Tant les M.) que RS.) et FE.) réclament pour l’instance d’appel une indemnité
de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                      4
Au vue de l’issue du litige, il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge des
parties RS.), M.) et FE.) les frais non compris dans les dépens, de sorte que
leurs demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile sont à déclarer non fondées.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 14 février 2013;

déclare l’appel incident de la SCI RS.) en restitution des frais dirigé contre la
société FE.) s.à r.l. non fondé;

confirme le jugement entrepris de ce chef;

déboute la SCI RS.), BM.) et DMM.) et la société à responsabilité limitée FE.)
s.à r.l. de leurs demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile;

condamne chacune des parties, à savoir les époux BM.) et DMM.), la société
SCI RS.), la société à responsabilité limitée FE.), à un tiers des frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Tom
FELGEN et de Maître Alain GROSS qui affirment en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                      5
"


text:
N° 7 / 14.
du 30.1.2014.

Numéro 3282 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trente janvier deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

A.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                    et:

B.), (…), demeurant à F-(…), (…), (…),

défenderesse en cassation.

     =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 13 février 2013 sous le numéro 38385 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile ;
        Vu le mémoire en cassation signifié le 10 juin 2013 par A.) à B.), déposé au
greffe de la Cour le 13 juin 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant dans le cadre de l’instance en divorce des époux B.) et A.),
s’était déclaré incompétent pour connaître des mesures accessoires concernant
l’enfant mineure C.) et compétent pour statuer sur la garde et la pension alimentaire
de l’enfant D.) ; que sur appel du demandeur en cassation et appel incident de la
mère, la Cour d’appel a confirmé les premiers juges en ce qu’ils se sont déclarés
incompétents pour statuer sur l’autorité parentale relative à l’enfant C.) et, par
réformation, retenant la compétence territoriale des juridictions luxembourgeoises
pour connaître de la pension alimentaire de l’enfant C.), a statué sur la pension
alimentaire des deux enfants ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 249 du Nouveau code de procédure civile et
de l'article 89 de la Constitution en ce que l'arrêt attaqué du 13 février 2013 a
confirmé le jugement du 26 janvier 2012 en ce que le tribunal s'est déclaré
incompétent pour statuer sur la garde et les droits de visite et d'hébergement
concernant l'enfant commune mineure C.), née le(…) et vivant depuis le
commencement de la procédure de divorce avec sa mère, d'abord en Belgique, puis
maintenant en France,

       aux motifs que

        la compétence des juridictions en ce qui concerne le droit de garde et le
droit de visite et d'hébergement des enfants, est réglée par l'article 8 du règlement
(CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 qui dispose que sont
compétentes en matière de responsabilité parentale les juridictions de l'Etat
membre dans lequel l'enfant réside habituellement au moment où la juridiction est
saisie,

       alors que

         dans son acte d'appel du 16 février 2012 p. 3, A.) s'est expressément prévalu
de la prorogation de compétence inscrite à l'article 12 (1) du règlement (CE) n°
2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, attribuant en matière de
responsabilité parentale compétence au juge du divorce, partant en l'occurrence
aux juridictions luxembourgeoises - prorogation expressément acceptée par B.)
dans ses conclusions du 25 juillet 2012, p. 2, 4 et 5-, de telle sorte qu'en faisant
application du principe général énoncé à l'article 8 sans examiner l'application de
l'article 12 (1) formellement invoqué et accepté, la Cour d'Appel n'a pas répondu

                                        2
 aux conclusions des parties et partant a entaché sa décision d'une absence de
 motifs sinon d'une insuffisance de motifs équivalente à l'absence de motifs de telle
 sorte que l'arrêt du 13 février 2013 encourt la cassation pour violation des textes
 susvisés. »

        Vu les articles 89 de la Constitution et 249, alinéa premier, du Nouveau
 code de procédure civile ;

        Attendu que tout jugement doit être motivé; que le défaut de réponse à
 conclusions constitue un défaut de motifs ;

         Attendu qu’il se dégage de l’acte d’appel signifié le 16 février 2012 que
 l’appelant et actuel demandeur en cassation avait invoqué l’article 12, paragraphe
 1er, du règlement (CE) n° 2201/2203 du Conseil du 27 novembre 2003 et avait fait
 valoir que les conditions d’application de cette disposition, à savoir l’exercice de la
 responsabilité parentale par au moins un des deux époux et l’acceptation de la
 compétence de la juridiction luxembourgeoise par les époux, étaient remplies, pour
 en déduire la prorogation de la compétence de la juridiction compétente pour
 statuer sur le divorce ;

         Attendu que ces conclusions constituent des moyens de nature à influer sur
 la solution du litige et qui exigent réponse; que les juges du fond n’ont pas répondu
 à ces moyens et ont dès lors méconnu les exigences des textes susvisés ;

         que l’arrêt encourt dès lors la cassation.

                                      Par ces motifs,
       et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen de cassation :

       casse et annule l’arrêt rendu le 13 février 2013 par la Cour d’appel, première
chambre, siégeant en matière civile, sous le numéro 38385 du rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         condamne la défenderesse en cassation aux frais de l’instance en cassation ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

                                           3
        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général, et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                       4
"


text:
N° 8 / 14.
du 30.1.2014.

Numéro 3279 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trente janvier deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                   Entre:

A.), épouse B.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                      et:

1)la société anonyme d’assurances SOC1.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
(…),

2)C.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu le jugement attaqué rendu le 13 mars 2013 sous le numéro 1088/13 du
registre par le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière civile et en
dernier ressort ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 24 mai 2013 par A.), épouse B.), à la
société anonyme SOC1.) et à C.), déposé au greffe de la Cour le 27 mai 2013 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 12 juillet 2013 par la société anonyme
SOC1.) et C.) à A.), épouse B.), déposé au greffe de la Cour le 17 juillet 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Mylène REGENWETTER ;

       Sur les faits :

        Attendu que par jugement du 13 mars 2013 le tribunal de paix de
Luxembourg, statuant contradictoirement et en dernier ressort, a dit non fondée une
demande en indemnisation des suites dommageables d’un accident dirigée par A.)
contre la société anonyme SOC1.) et C.).

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « du défaut de base légale au regard des articles 1382, 1383 et 1384,
alinéa 1er, du Code civil,

        en ce que le tribunal de paix, en déclarant la demande de l'actuelle
demanderesse en cassation non fondée, a rejeté en sa totalité la demande
relative au plein d'essence sur le fondement de la seule considération qu' << il
ne se dégage d'aucun élément du dossier actuellement soumis au tribunal que le
véhicule accidenté ayant appartenu à A.) ait disposé d'un réservoir plein
d'essence le jour de l'accident et que cette essence ait été perdue >>,

       alors que les articles 1382, 1383 et 1384, alinéa ler, du Code civil
requièrent une réparation intégrale et qu'une fois le principe de la
responsabilité tenu pour établi, ce qui était le cas en l'espèce, une demande en
réparation pour un chef de préjudice ne peut être rejetée au seul motif qu'un
préjudice à hauteur de l'entièreté du montant indemnitaire réclamé de ce chef
n'est pas prouvé, mais qu'il incombe à la juridiction du fond, avant de rejeter
une demande d'indemnisation pour le chef de préjudice en cause, de relever
l'absence de tout préjudice de ce chef, sinon de procéder à une évaluation, le
cas échéant, ex aequo et bono et d'allouer le montant correspondant, et que le
tribunal de paix, en rejetant la demande en indemnisation du chef de perte

                                       2
d'essence pour le tout sans ainsi procéder, a privé sa décision de base légale au
regard des articles 1382, 1383 et 1384, alinéa ler, du Code civil » ;

       Mais attendu que sous le couvert d’un défaut de base légale, le moyen ne
tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine du juge du fond qui a justifié
par une motivation suffisante sa constatation de l’absence de preuve d’un
préjudice ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les deuxième et troisième moyens de cassation réunis :

        tirés, le deuxième, « de la violation de la loi, sinon de la fausse application
de celle-ci, et plus particulièrement des articles 1382, 1383 et 1384, alinéa ler, du
Code civil,

        en ce que le tribunal de paix, en déclarant la demande de l'actuelle
demanderesse en cassation non fondée, a rejeté la demande relative à
l'indemnisation du temps pour les démarches relatives à la vente de l'épave en se
fondant sur la considération qu'à supposer même que le témoin (…) se soit rendu à
trois reprises au garage Jaguar pour vider le véhicule, discuter de sa réparation et
remettre les papiers à l'acquéreur de l'épave, ces faits n'étaient pas de nature à
générer un dommage dans le chef de l'actuelle demanderesse A.),

        alors que les articles 1382, 1383 et 1384, alinéa ler, du Code civil imposent
une réparation intégrale, même si la victime a pu s'assurer le concours bénévole
d'un proche, en l'espèce son mari, disposé à s'occuper de démarches
administratives et matérielles qui sont la suite directe de l'accident, le préjudice
correspondant ne disparaissant pas pour autant, ce dernier devant être réparé par
le responsable, peu importe que la victime accomplisse elle-même les démarches en
question, les fasse accomplir par un tiers rémunéré ou s'assure le concours
bénévole d'un proche et que le tribunal de paix, refusant d'indemniser le préjudice
consistant en la nécessité d'accomplir de telles démarches, accomplies par un
proche à titre bénévole, alors qu'elles incombaient normalement à la victime, a
violé les susdites dispositions légales » ;

       le troisième, « de la violation des articles 1382, 1383 et 1384, alinéa ler, du
Code civil,

        en ce que le tribunal de paix, en déclarant la demande de l'actuelle
demanderesse en cassation non fondée, a rejeté dans sa totalité la demande relative
à la perte de temps pour retrouver un nouveau véhicule au motif qu'il << ressort de
l'exposé même des faits par A.) que la majorité des déplacements par elle invoqués
sont dus à son choix personnel d'un véhicule ne se trouvant pas en stock à
Luxembourg et ne se trouve donc, même à les supposer établis, pas en relation
causale directe avec l'accident du 19 juillet 2012 >>,

       alors que les articles 1382, 1383 et 1384, alinéa 1er, du Code civil
requièrent une réparation intégrale et qu'une fois le principe de la responsabilité

                                        3
 est tenu pour établi, ce qui était le cas en l'espèce, une demande en réparation pour
 un chef de préjudice ne peut être rejetée au seul motif que la majorité du préjudice
 invoqué n'est pas en relation causale directe avec l'accident, mais qu'il incombe à
 la juridiction du fond de procéder à une évaluation, le cas échéant, ex aequo et
 bono de la part du préjudice en relation causale directe ou adéquate avec
 l'accident, et que le tribunal de paix, en s'abstenant de ce faire et en rejetant la
 demande en indemnisation du chef du temps perdu par la recherche d'un nouveau
 véhicule pour le tout, a violé les susdistes dispositions légales » ;

         Mais attendu que l’existence d’un préjudice et d’une relation causale entre
 celui-ci et le fait incriminé relèvent de l’appréciation souveraine du juge du fond et
 échappent au contrôle de la Cour de cassation ;

        Que les moyens ne sauraient être accueillis ;

        Sur l’indemnité de procédure :

         Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge des défendeurs en
 cassation l’entièreté des frais non compris dans les dépens ;

       Que la Cour de cassation fixe l’indemnité de procédure due par la
 demanderesse en cassation à 2.000 euros ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation à payer aux défendeurs en cassation
 une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

         la condamne aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Claude PAULY sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général, et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                         4
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Jugt no 368/2014                                    not. 12996/13/CD
                                                    (CRI 245/04/CRIL)

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 30 JANVIER 2013

Vu l’arrêt n° 20-0041134-07,OWV du 17 novembre 2009 rendu par le
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor strafzaken, ainsi que
l’arrêt n° S 09/05050 P du 4 octobre 2011 du Hoge Raad der Nederlanden
rejetant le recours interjeté contre l’arrêt du 17 novembre 2009 précité,

Vu la demande en exequatur du 9 mars 2013 émanant de A. LODDER,
procureur de la Reine au bureau de confiscation des avoirs d’origine criminelle
(BOOM) (réf. 20009797),

Vu la décision du Procureur Général d’Etat du 10 avril 2013 décidant que rien ne
s’oppose à l’exécution de la demande en exequatur au regard des dispositions
de l’article 3 de la loi modifiée du 14 juin 2011 portant approbation de la
Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la
saisie et à la confiscation des produits du crime, faite à Strasbourg, le 8
novembre 1990 et de l’article 661 alinéa 1er du Code d’Instruction Criminelle.

Par citation du 22 novembre 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis

   1) X.),
      né le (…) à Venlo (Pays-Bas),
      demeurant à NL-(…), (…),

   2) Y.), épouse X.), ,
      née le (…) à (…) (Pays-Bas),
      demeurant à NL-(…), (…),

de comparaître à l'audience publique du 8 janvier 2014 devant le Tribunal
correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la demande en exequatur
de la décision de confiscation du 17 novembre 2009 susmentionnée.

Lors de cette audience, Y.) ne comparut pas.

X.), comparaissant en personne, fut entendu en ses conclusions.
Le représentant du Ministère Public, Michel TURK, substitut principal du
Procureur d’Etat, fut entendu en ses conclusions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                jugement qui suit:

Vu la citation du 22 novembre 2013 régulièrement notifiée à X.) et à Y.).

Y.), quoique régulièrement citée ne s’est pas présentée à l’audience publique du
8 janvier 2014, de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

Le Ministère Public demande au Tribunal correctionnel d'ordonner, en vertu d'une
demande du Ministry of Security and Justice des Pays-Bas, Directorate General
for the Administration of Justice and Law Enforcement, Legal and Operational
Affairs Department, Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken, du 1er mai
2013, l'exécution au Grand-Duché de Luxembourg de la décision rendue par le
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch le 17 novembre 2009 en ce qu’elle a prononcé la
confiscation de la somme de 2.880.797,47 euros et notamment la confiscation à
concurrence du montant de 2.724.251,58 euros redu au jour de la décision, des
comptes suivants saisis sur ordonnances du juge d’instruction Vincent FRANCK
sur commissions rogatoires internationales émanant du parquet de Roermond :

ordonnance n° 2004/245 du 5 octobre 2004 : racine n° (...) « (...) » auprès de la
banque BQUE3.) LUXEMBOURG SA dont les avoirs ont été saisis suivant
procès-verbal n° 25-300/2005 du 8 mars 2005 de la police grand-ducale, service
de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (1) du 9 mars 2005 : racine n° (...) « (...) » auprès de la
BQUE1.) SA LUXEMBOURGEOISE (act. BQUE1’.) SA) dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-303/2005 du 10 mars 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (2) du 10 mai 2005 : racine n° (...) « X’.) » (pseudonyme
de X.)) auprès de la BQUE1.) SA LUXEMBOURGEOISE act. BQUE1’.) SA, dont
les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-521/2005 du 20 mai 2005 de
la police grand-ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/425 (3) du 10 mai 2005 : compte n° (...) au nom de X.)
auprès de la BANK BQUE2.) SA act. BQUE2’.) BANK SA, dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-519/2005 du 19 mai 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

                                          2
ordonnance n° 2004/245 (4) du 10 mai 2005 : compte (...) au nom de X.) auprès
de la BQUE4.) SA, dont les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-
517/2005 du 20 mai 2005 de la police grand-ducale, service de police judiciaire,
section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (5) du 10 mai 2005 :

-compte n° (...) au nom de X.),
-compte n° (...) au nom de X.),
-compte n° (...) au nom de P.),
auprès de la BQUE5.) SA, dont les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n°
25-513/2005 du 23 mai 2005 de la police grand-ducale, service de police
judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (6) du 10 mai 2005 : compte n° (...) au nom de X.) et de
son épouse Y.) auprès de la banque BQUE6.) LUXEMBOURG SA, dont les
avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-515/2005 du 19 mai 2005 de la
police grand-ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 du 4 juillet 2005 : police n° 97-0135200 au nom de X.)
auprès de SOC1.) LUXEMBOURG SA act. SOC1’.) SA, dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-714/2005 du 6 juillet 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment.

La demande est basée sur les dispositions de la loi du 17 mars 1992 portant
approbation de la convention des Nations-Unies contre le trafic illicite de
stupéfiants et de substances psychotropes faite à Vienne, le 20 décembre 1988
et sur les articles 659 à 668 du Code d’instruction criminelle relatifs aux
demandes d’exequatur de décisions étrangères de confiscation et de restitution.

Le Tribunal rappelle que dans le cadre de la procédure d’exequatur le Tribunal
du lieu de la situation du bien à confisquer ne dispose que d’un pouvoir de
contrôle restreint. Ainsi il ne pourra contrôler la régularité de la décision étrangère
ou se prononcer sur le fond de l’affaire puisqu’il est lié par les constatations de
fait figurant dans la décision étrangère.

Le contrôle de la juridiction luxembourgeoise se limite en effet à vérifier si elle est
territorialement compétente et si les conditions de forme et de fond telles que
requises par les articles 659 à 668 du Code d’instruction criminelle sont réunies.

Le condamné ou le tiers ayant des droits sur les biens qui ont fait l’objet de la
décision de confiscation étrangère, peuvent intervenir dans la procédure
d’exequatur mais ils ne pourront s’opposer à l’exécution de la décision étrangère
qu’en démontrant que les conditions légales de forme ou de fond ne sont pas
remplies.

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1. Compétence du Tribunal saisi

Suite aux commissions rogatoires internationales des 5 juillet 2004, 8 juillet 2004,
14 mars 2005, 31 mars 2005 et 13 mai 2005 délivrées par F.E.T.M. HILHORST,
procureur de la Reine du parquet près le tribunal d’arrondissement de Roermond,
Vincent FRANCK, juge d'instruction près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, a fait saisir les avoirs sur les comptes bancaires suivants :

ordonnance n° 2004/245 du 5 octobre 2004 : racine n° (...) « (...) » auprès de la
banque BQUE3.) LUXEMBOURG SA dont les avoirs ont été saisis suivant
procès-verbal n° 25-300/2005 du 8 mars 2005 de la police grand-ducale, service
de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (1) du 9 mars 2005 : racine n° (...) « (...) » auprès de la
BQUE1.) SA LUXEMBOURGEOISE (act. BQUE1’.) SA) dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-303/2005 du 10 mars 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (2) du 10 mai 2005 : racine n° (...) « X’.) » (pseudonyme
de X.)) auprès de la BQUE1.) SA LUXEMBOURGEOISE act. BQUE1’.) SA, dont
les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-521/2005 du 20 mai 2005 de
la police grand-ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/425 (3) du 10 mai 2005 : compte n° (...) au nom de X.)
auprès de la BANK BQUE2.) SA act. BQUE2’.) BANK SA, dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-519/2005 du 19 mai 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (4) du 10 mai 2005 : compte (...) au nom de X.) auprès
de la BQUE4.) SA, dont les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-
517/2005 du 20 mai 2005 de la police grand-ducale, service de police judiciaire,
section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (5) du 10 mai 2005 :

-compte n° (...) au nom de X.)
-compte n° (...) au nom de X.)
-compte n° (...) au nom de P.)
auprès de la BQUE5.) SA, dont les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n°
25-513/2005 du 23 mai 2005 de la police grand-ducale, service de police
judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (6) du 10 mai 2005 : compte n° (...) au nom de X.) et de
son épouse Y.) auprès de la banque BQUE6.) LUXEMBOURG SA, dont les
avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-515/2005 du 19 mai 2005 de la
police grand-ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

                                          4
ordonnance n° 2004/245 du 4 juillet 2005 : police n° 97-0135200 au nom de X.)
auprès de SOC1.) LUXEMBOURG SA act. SOC1’.) SA, dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-714/2005 du 6 juillet 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

Les saisies préqualifiées ayant été opérées à Luxembourg où se trouvent partant
les fonds saisis, le Tribunal correctionnel saisi est compétent pour connaître de la
demande en exequatur en application des dispositions de l'article 666 alinéa 1 du
Code d’instruction criminelle.

2. Conditions de forme

La demande est régulière en la forme et partant recevable, les conditions de
l'article 662 du Code d’instruction criminelle étant remplies.

Ainsi notamment la demande du Ministry of Security and Justice des Pays-Bas,
Directorate General for the Administration of Justice and Law Enforcement, Legal
and Operational Affairs Department, Afdeling Internationale Rechtshulp in
Strafzaken, du 1er mai 2013 transmettant aux autorités luxembourgeoises la
demande du procureur de la Reine A. LODDER, procureur auprès du bureau de
confiscation des avoirs d’origine criminelle (BOOM), est accompagnée d'une
copie certifiée conforme d’une décision rendue par le Gerechtshof ‘s-
Hertogenbosch le 17 novembre 2009 et contient un exposé des faits et des
renseignements indiquant dans quelles limites il est demandé d'exécuter la
décision.

Les dispositions du Code d'instruction criminelle relatives au jugement des délits,
telles que délai et forme des citations, ont également été respectées.

3. Conditions de fond

Les faits retenus par la juridiction néerlandaise à charge de X.) qui ont donné lieu
à la confiscation prononcée en cause, constituent en droit luxembourgeois des
faits susceptibles d’être qualifiés d’infraction de blanchiment et d’infractions à la
loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie.

L'auteur des faits serait partant punissable au Luxembourg si les faits y avaient
été commis, de sorte que les conditions prévues aux articles 663, 1), 2), 3) et 664
du Code d’instruction criminelle sont également remplies.

Il y a encore lieu de constater que la décision de Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
le 17 novembre 2009 est définitive et demeure exécutoire selon la loi
néerlandaise.

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Enfin il découle de la décision du 17 novembre 2009 que les fonds ont été saisis
comme constituant le produit sinon des biens substitués au produit des
infractions retenues à charge de X.).

Aux termes de l'article 32-1.1) du Code pénal luxembourgeois la confiscation
spéciale s'applique aux choses formant l’objet ou le produit, direct ou indirect
d’une infraction ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de
l’infraction.

A l’audience publique du 8 janvier 2014, X.) s’est opposé à la demande
d’exequatur soutenant que les fonds saisis sur le compte numéro (...) auprès de
la BQUE5.) SA au nom de P.) constitueraient des fonds propres de ce dernier. Il
explique que P.), son père serait entretemps décédé et que sa mère serait
l’héritière de ces fonds.

Or, cette affirmation est contredite par les éléments du dossier alors qu’il résulte
des auditions de P.) dans le cadre de l’instruction « INSTR » figurant en annexe
4 de la présente demande des autorités néerlandaises que P.) a déclaré : « Ich
habe keine Konten bei ausländischen Banken » (audition du 15 avril 2005) et
« Ich muss nun doch sagen dass die Gelder auf der Bank in Luxemburg nicht von
mir sind. Diese gehören meinem Sohn (…). Ich weiss, dass sich auf einem
Bankkonto in meinem Namen in Luxemburg Geld befindet. Das ist nicht mein
Geld, das gehört meinem Sohn (…). ».

Il n’y a dès lors pas lieu de faire droit à cette demande.

Il s'en suit que les fonds sont susceptibles de faire l'objet d'une confiscation selon
la loi luxembourgeoise dans des circonstances analogues.

L'exécution de la décision néerlandaise de confiscation n’est pas contraire aux
règles constitutionnelles luxembourgeoises ni aux principes fondamentaux de
l’ordre juridique luxembourgeois et aucune cause légale (en particulier la
prescription de la peine) ne fait obstacle à l’exécution de la décision.

Il découle enfin des éléments du dossier qu'aucune poursuite pénale n'est
pendante contre X.) sur le territoire luxembourgeois du chef d'infractions
identiques.

Toutes les conditions requises pour déclarer exécutoire au Grand-Duché de
Luxembourg la décision de confiscation rendue par le Gerechtshof ‘s-
Hertogenbosch le 17 novembre 2009 sont donc remplies.

                        PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant par jugement réputé
                                            6
contradicoire à l'égard de Y.) et contradictoirement à l’égard de X.), ce dernier
entendu en ses moyens et le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

se d é c l a r e compétent pour connaître de la demande;

d é c l a r e la demande recevable;

la d é c l a r e fondée;

partant,

d é c l a r e exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg la décision rendue par
le Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch le 17 novembre 2009 en ce qu’elle a prononcé
la confiscation des avoirs saisis sur les comptes suivants :

ordonnance n° 2004/245 du 5 octobre 2004 : racine n° (...) « (...) » auprès de la
banque BQUE3.) LUXEMBOURG SA dont les avoirs ont été saisis suivant
procès-verbal n° 25-300/2005 du 8 mars 2005 de la police grand-ducale, service
de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (1) du 9 mars 2005 : racine n° (...) « (...) » auprès de la
BQUE1.) SA LUXEMBOURGEOISE (act. BQUE1’.) SA) dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-303/2005 du 10 mars 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (2) du 10 mai 2005 : racine n° (...) « X’.) » (pseudonyme
de X.)) auprès de la BQUE1.) SA LUXEMBOURGEOISE act. BQUE1’.) SA, dont
les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-521/2005 du 20 mai 2005 de
la police grand-ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/425 (3) du 10 mai 2005 : compte n° (...) au nom de X.)
auprès de la BANK BQUE2.) SA act. BQUE2’.) BANK SA, dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-519/2005 du 19 mai 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (4) du 10 mai 2005 : compte (...) au nom de X.) auprès
de la BQUE4.) SA, dont les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-
517/2005 du 20 mai 2005 de la police grand-ducale, service de police judiciaire,
section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (5) du 10 mai 2005 :

-compte n° (...) au nom de X.),
-compte n° (...) au nom de X.),
-compte n° (...) au nom de P.),

                                         7
auprès de la BQUE5.) SA, dont les avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n°
25-513/2005 du 23 mai 2005 de la police grand-ducale, service de police
judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 (6) du 10 mai 2005 : compte n° (...) au nom de X.) et de
son épouse Y.) auprès de la banque BQUE6.) LUXEMBOURG SA, dont les
avoirs ont été saisis suivant procès-verbal n° 25-515/2005 du 19 mai 2005 de la
police grand-ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment,

ordonnance n° 2004/245 du 4 juillet 2005 : police n° 97-0135200 au nom de X.)
auprès de SOC1.) LUXEMBOURG SA act. SOC1’.) SA, dont les avoirs ont été
saisis suivant procès-verbal n° 25-714/2005 du 6 juillet 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section anti-blanchiment.

jusqu’à hauteur de la somme de 2.724.251,58 euros ;

d i t que le présent jugement entraîne transfert à l'Etat du Grand-Duché de
Luxembourg de la propriété des fonds confisqués, avec les intérêts courus et
futurs, sur les comptes sus-mentionnés, sauf s’il en est convenu autrement avec
l’Etat requérant ou si un arrangement interviendra entre le gouvernement
luxembourgeois et le gouvernement de l’Etat requérant;

c o n d a m n e les cités solidairement aux frais de l'instance ces frais liquidés à
16,94 euros.

Par application des articles 31, 32, 32-1 et 50 du Code pénal; 182, 184, 186, 190,
190-1, 194, 195, 659, 660, 661, 662, 663, 664, 665, 666, 667 et 668 du Code
d'instruction criminelle; qui furent désignés à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier
juge, et Anne CONTER, juge déléguée, et prononcé en audience publique du
jeudi, 30 janvier 2014 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par
Henri BECKER, vice-président, assisté de Vincent PEFFER, greffier assumé, en
présence de Sandra KERSCH, premier substitut du Procureur d’Etat, qui, à
l’exception de la représentante du Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                          8
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text:
                                        Arrêt commercial

               Audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze

Numéro 38130 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                           Entre:

Monsieur A, commerçant, demeurant à U ;

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 13 septembre 2011,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                               et:

Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B SARL,
ayant été établie et ayant eu son siège social à V, inscrite au RCSL sous le
numéro …….., déclarée en état de faillite par jugement rendu par le Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg en date du 30 mars 2007,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

     ---------------------------------------------------------------------------------------------

                                                 1
                             LA COUR D'APPEL :

       Par jugement du 8 juillet 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement,
sur l’opposition formée par A ( ci-après :A ) contre un jugement du 14 mai
2010 du même tribunal, rendu par défaut à son encontre, et l’ayant condamné
à payer à Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société à responsabilité limitée B, prononcée le 30 mars 2007, la somme
de 510.511,26 €, avec les intérêts légaux à courir à partir de la demande en
justice jusqu’à solde, a dit l’opposition non fondée, dit que le jugement du 14
mai 2010 produirait ses pleins et entiers effets et condamné l’opposant aux
frais de l’instance d’opposition.

         Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a retenu que les
conditions de l’article 495-1 du Code de commerce étaient remplies dans le
chef de l’appelant. Elle a retenu à la charge du gérant de la société les fautes
graves et caractérisées suivantes en relation causale avec le prononcé de la
faillite de la société : ne pas avoir tenu de comptabilité régulière, ne pas avoir
publié les bilans de la société en 1996, 2000, 2001, 2003, 2005 et 2006, ne
pas s’être acquitté de la TVA pour les exercices 1999-2004, l’ensemble de
ces fautes « devant nécessairement conduire à la mise en faillite de la
société ». Elle a partant condamné A, en sa qualité d’ancien gérant de la
société, à combler le passif total de la société, tel qu’accepté par le curateur.

      Par exploit d’huissier du 13 septembre 2011, A a régulièrement relevé
appel du jugement du 8 juillet 2011 qui n’a pas été signifié.

       Il conclut, par réformation, principalement, à voir déclarer non fondée la
demande en comblement de passif, subsidiairement, à voir dire qu’il n’a pas
commis de faute grave et caractérisée ayant pu contribuer à la faillite de la
société B, plus subsidiairement, à voir constater que toute faute qu’il a
éventuellement commise ne se trouve pas en relation causale avec le
prononcé de la faillite et, en dernier ordre de subsidiarité, à voir dire que les
fautes qu’il a éventuellement commises et qui sont à l’origine de la faillite ne
peuvent justifier qu’un comblement partiel du passif.

        L’appelant expose que le tribunal a retenu à sa charge la faute de ne
pas avoir publié les bilans de la société des années 1996, 2000, 2001, 2003,
2004, 2005 et 2006, faits qui, selon l’appelant, seraient passibles des
sanctions prévues à l’article 163,2 ° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales. Il dit avoir fait l’objet de poursuites pénales et n’avoir été
condamné que pour ne pas avoir tenu les livres de commerce, de sorte que le
juge pénal ne l’ayant pas condamné du chef de violation de l’article 163,2°de
ladite loi et sa décision s’imposant au juge civil, le tribunal n’était pas en droit
de retenir cette faute à sa charge.

       Il soutient ensuite que le tribunal a retenu à sa charge le fait que la
société n’a pas déposé les déclarations TVA. Il précise que l’omission ne
concerne que quelques exercices et non l’ensemble de ceux-ci, qu’au cours

                                         2
d’une saisie-exécution qui a été pratiquée en 2004 à la requête de
l’administration de l’enregistrement et des domaines (ci-après : l’AED),
nombre de pièces comptables ont disparu et que si faute il y avait, elle serait
due au comptable de la société qui aurait omis de déposer lesdites
déclarations.

       Il fait enfin valoir que s’il est exact qu’il n’a pas continué la TVA qu’il a
perçue à l’AED, cette faute qu’il qualifie de simple négligence ne saurait être
constitutive d’une faute grave et caractérisée au sens de l’article 495-1 du
Code de commerce.

          Il soutient en outre que les fautes, à les supposer établies et répondant
aux critères légaux, ne seraient pas en relation causale avec le prononcé de
la faillite. Il fait notamment valoir qu’aucune faute de gestion n’a été établie à
sa charge et que des difficultés économiques seraient à l’origine de la faillite.
Il expose encore que le capital de la société a été augmenté en 1999, qu’une
partie des fonds a été utilisée pour apurer les dettes de TVA et qu’il a renoncé
à percevoir un salaire.

       Le curateur qui conclut à la confirmation du jugement soutient qu’en
l’absence des pièces comptables dont seulement une partie a été retrouvée, il
ne lui est pas possible de vérifier si la gestion de la société répond aux
dispositions légales. Il fait cependant valoir, à titre d’indices graves, précis et
concordants que cette gestion n’a pas été une gestion ordinaire et conforme
aux dispositions légales, les éléments de fait suivants, à savoir : la disparition
de la comptabilité et des documents ; la composition particulière du passif, en
ce que seul le passif public reste non réglé ; l’absence de dépôt et la
publication irrégulière des bilans; l’irrégularité ou l’absence des déclarations
fiscales directes et indirectes ; le non-règlement de la TVA ; le retard de l’aveu
de cessation de paiement. S’agissant d’obligations légales que la société n’a
pas accomplies, l’appelant qui la dirigeait se trouverait par ce seul fait en
faute.

       Appréciation de la Cour

         C’est à bon droit que l’appelant soutient que certaines des fautes qui
lui sont reprochées et qui sont établies, à savoir de ne pas avoir tenu une
comptabilité régulière et de ne pas avoir procédé à la publication des bilans,
toutes des obligations légales qui, du fait de leur non-accomplissement,
présument le gérant de la société à responsabilité limitée actuellement en
faillite en infraction, sauf cause de justification dument établie, n’ont pas
contribué au prononcé de la faillite au sens de l’article 495-1 du Code de
commerce.

        Restent à examiner deux autres obligations légales incombant au
gérant de la société et que ce dernier n’a pas remplies, à savoir, d’une part, le
non-paiement de la TVA et des impôts directs et, d’autre part, le défaut de
faire la déclaration de l’aveu de la cessation des paiements.

                                         3
        La créance de l’AED du chef de non - paiement de la TVA admise au
passif de la faillite se chiffre à 480.166,80 €, sur un passif total de 510.511,26
€, le reste étant constitué d’une créance de l’administration des contributions
directes (ci-après : l’ACD) de 29.313,91 €, d’une créance de l’C de 52,80 € et
d’une créance de D de 977,75 €.

        Les pièces versées permettent de retenir que la créance de l’AED est
relative au non - paiement de la TVA pour les exercices 1999-2004, outre les
intérêts de retard, amendes et frais de poursuite, qu’une saisie-exécution a
été pratiquée à la requête de l’AED le 1er mars 2004, que le décompte de
l’huissier renseigne un prix de vente de 5.300 €, dont 1.888,16 € ont été
continués au créancier saisissant, le reste ayant servi à couvrir les frais de
recouvrement et que la même administration a assigné le 9 mars 2007 la
société en faillite, le jugement de faillite datant du 30 mars 2007.

       Elles permettent encore de retenir et de confirmer les déclarations de
l’appelant que la société avait cessé toutes activités à partir de l’année 2004
après la saisie-exécution opérée, étant donné que les créances acceptées
par le curateur ont toutes pris naissance respectivement avant et au courant
de l’année 2004.

      La déclaration de créance de D concerne la période de juin à octobre
2004. Elle a été admise au passif pour la somme de 977,75 € et concerne le
non-paiement d’abonnements téléphoniques.

        Il devient dans ces conditions oiseux de rechercher, abstraction faite
de la créance de D, dont question ci-dessus, si le défaut pour le gérant de ne
pas avoir, dans le délai légal de l’article 440 du Code de commerce, procédé
à la déclaration de la cessation des paiements, a contribué à la faillite, étant
donné que cette omission qui est établie, et que le juge civil est en droit de
constater, alors même que la Cour d’appel a, dans un arrêt du 1er février 2010
acquitté le gérant de la prévention d’avoir contrevenu à l’article 440 du Code
du commerce en raison de la prescription acquise à son profit, n’a pas
contribué à la faillite, respectivement n’a pas contribué à augmenter le passif
de la faillite dans le laps de temps se situant entre 2004 et 2007, l’exploitation
déficitaire durant ce laps de temps n’étant pas établie en l’espèce.

        Il en est cependant différemment de la créance de D, dès lors que si
l’appelant s’était conformé aux prescrits de l’article 440 du Code de
commerce et fait l’aveu de la faillite dans le mois suivant la cessation des
activités que la Cour fixe au mois de mars 2004, les factures de juin à octobre
2004 n’auraient plus été émises. Il devra partant supporter dans son
intégralité la dette de la société faillie envers les P et T, soit la somme de
977,75 €.

       Reste encore à examiner si le défaut pour la société de payer la TVA à
l’AED et de continuer les retenues du chef d’impôts directs sur salaire à l’ACD
a contribué au prononcé de sa mise en faillite.

                                        4
       L’AED fait valoir une créance à partir de 1999, de sorte que la société,
qui a été créée en 1994, s’est acquittée de la TVA pour les exercices
précédents. L’affirmation de l’appelant qu’il aurait, par le biais d’une
augmentation de capital réalisée en 1998, réglé une partie de la dette envers
ladite administration, n’est en tous les cas pas dénuée de tout fondement, la
Cour se limitant à prendre acte que l’administration ne réclame rien pour les
exercices 1994 à 1998.

        L’omission du commerçant, qui perçoit la TVA grevant son chiffre
d’affaires, de la déclarer et de la continuer à l’AED, de même que le non-
paiement des impôts directs que le commerçant, en sa qualité d’employeur,
est tenu de retenir et de continuer à l’ACD, constituent une faute dans son
chef d’autant plus grave que les taxes qu’il perçoit et les retenues sur salaire
qu’il effectue ne lui appartiennent pas, mais ne fait que les percevoir/retenir
aux fins de les continuer à l’administration compétente. Il s’y ajoute que le
non-paiement des sommes en question fait présumer que les fonds ont été
utilisés à d’autres fins. La Cour relève encore que, selon l’appelant, les
bulletins émis par l’AED, non réglés, qui l’ont conduite à émettre des
contraintes, notamment en 1999, 2000 et 2004, non suivies d’effet, l’ont été
sur la base d’une taxation d’office faite par ladite administration, - les
déclarations afférentes de l’appelant n’ont pas été contestées par le curateur -
ce qui laisse supposer que la société n’a pas non plus fait de déclaration de
TVA en bonne et due forme, l’appelant ajoutant même que ces taxations
étaient « sans commune mesure avec l’activité générée par la société » (acte
d’appel page 3). Se pose dès lors la question de savoir pourquoi le gérant, qui
se doit de veiller aux intérêts de la société et notamment de s’opposer à toute
revendication indue dirigée contre celle-ci, n’a pas contesté les bulletins émis
par l’administration, respectivement les contraintes dressées à charge de la
société. Il a, par ce biais, par une négligence coupable, laissé s’accroître le
passif social grevant d’autant plus le gage des créanciers de la société.

        Il convient enfin, et surtout, de relever que la société n’avait, au
moment du prononcé de la faillite et même déjà en 2004, plus aucune dette
envers ses fournisseurs privés. Cette constatation est d’importance en ce
qu’elle laisse présumer que la société a délibérément choisi de régler les
dettes qu’elle avait auprès de ses fournisseurs et laissé en souffrance, voire
même laissé s’accroître le montant de celles qu’elle avait notamment auprès
de l’AED et l’ACD. Cette présomption se trouve confortée par le bilan de
l’année 2002 (pièce 13 de l’appelant) duquel il ressort que la société avait au
31 décembre 2002, d’une part, des dettes envers les banques et les
fournisseurs et autres prestataires de services de l’ordre de 239.006,94 €, et
des « autres dettes » non autrement spécifiées de 187.030,86 €, soit un total
de 426.037 €, et, d’autre part, des « dettes fiscales et sécurité sociale » de
319.718,21 €. Un an et demi plus tard, au moment de la cessation des
activités de la société - il est rappelé que du fait de l’inactivité de la société de
2004-2007, elle n’avait ni recettes, ni dépenses durant cette période, de sorte
que le tableau des déclarations de créances tel qu’arrêté par le curateur en
2007 reflète assez fidèlement le niveau des dettes en 2004 – les dettes
fiscales (i.e. la Cour additionne les déclarations de créance de l’AED et de
l’ACD) se sont chiffrées à 509.480,71 € et les autres dettes à 1.030,55 €. Il y

                                         5
a partant eu, durant le même laps de temps, accroissement des dettes
fiscales de 60 %, tandis que les dettes autres que fiscales ont pratiquement
toutes été réglées dans leur intégralité.

        Il est de principe que le non - paiement des charges sociales et fiscales
ne constitue pas en soi une faute grave et caractérisée au sens de l’article
495-1 du Code de commerce lorsqu’il est involontaire et est la conséquence
de l’évolution défavorable des affaires de l’entreprise ; il devient gravement
fautif lorsqu’il constitue un mode de financement délibérément choisi. Le fait
d’utiliser à d’autres fins respectivement des taxes que le commerçant perçoit
et qu’il a pour obligation de déclarer et continuer à l’AED et des retenues qu’il
est obligé d’effectuer en sa qualité d’employeur sur le salaire des salariés et
qu’il ne continue pas à qui de droit, sont à considérer comme un
détournement de sommes au profit de l’employeur et comme un procédé
utilisé afin d’arroger indûment à la société un crédit à l’aide de fonds ainsi
détournés de leurs fins. Cette façon de procéder est constitutive d’une faute
grave et caractérisée au sens de l’article 495-1 du Code de commerce.

        La Cour considère encore comme faute grave et caractérisée le fait
pour le gérant de la société, ainsi que relevé ci-dessus, respectivement de ne
pas avoir réclamé contre les bulletins émis par l’AED et de ne pas avoir
exercé de voies de recours contre les contraintes émises, dès lors qu’il
ressort des propres déclarations de l’appelant que les taxations ont été faites
d’office par ladite administration et qu’elles tablent sur un chiffre d’affaires
bien supérieur à celui réalisé. Il est, certes, vrai que des chiffres précis
concernant la fausseté du chiffre d’affaires sur la base duquel la taxation a été
faite, ne sont pas disponibles, au regard de la comptabilité manquante. Il n’en
reste pas moins que la Cour pourra tenir compte de l’aveu de l’appelant dans
son pouvoir modérateur dont question ci-dessous.

      Ces fautes d’une particulière gravité ont conduit la société à la faillite,
étant donné qu’elles ont contribué à augmenter le passif de la société et
amené l’AED, d’abord, à procéder par voie de saisie-exécution, qui n’a pas
permis de la désintéresser, puis à assigner la société en faillite.

       Les moyens de A qui conteste toute faute dans son chef, sinon toute
faute dans son chef qui revête les caractères de l’article 495-1 du Code de
commerce, sinon l’existence de toute faute grave et caractérisée se trouvant
en relation causale avec la faillite, sont partant à écarter.

     L’appelant réclame dans un ordre d’idées subsidiaire la réduction du
montant auquel il a été condamné en première instance.

         Quant au montant de la condamnation, le curateur ne doit pas établir le
lien entre la faute et l’insuffisance d’actif. En fait, le dirigeant est présumé, si
sa faute grave a contribué à la faillite, responsable de l’ensemble de
l’insuffisance d’actif, mais le juge disposera d’un pouvoir de modération
discrétionnaire qui sera utilisé pour réduire l’obligation du dirigeant (l’action en
comblement de passif par I.VEROUGSTRAETE, page 436). Le juge peut fixer
en équité ce montant. (Cour 11 juillet 2012, numéro de rôle 35838)

                                         6
        Il convient, au regard des éléments d’information en possession de la
Cour, de distinguer deux périodes, à savoir celle antérieure et celle
postérieure à 2003, la date charnière étant le 31 décembre 2002, la situation
financière de la société étant documentée à cette date par le bilan de
l’exercice 2002 dont question ci-dessus.

       Les montants réclamés par l’AED et l’ACD pour les exercices 2003 et
2004 que l’appelant a laissés s’accumuler et qu’il n’a sciemment pas réglés,
préférant délibérément payer les dettes qu’il avait auprès des fournisseurs,
prestataires de services, banques et autres créanciers, devront être
intégralement supportés par l’appelant. Il s’agit des sommes faisant l’objet
des déclarations de créances desdites administrations.

      Elles se chiffrent, pour l’AED, à (79.950,59 + 2.509,11) 82.459,70 €. La
déclaration de créance telle qu’acceptée fait encore état d’intérêts moratoires,
amendes fiscales, frais de poursuite et frais administratifs d’un import total de
92.002,13 €, dont 82.961,05 € du chef d’intérêts moratoires.

       Il ne ressort pas du dossier à quels exercices les amendes fiscales
prononcées se réfèrent, ni quand et à quelle occasion des frais de poursuite
ont été engagés - le décompte de l’huissier de justice ayant procédé à la
saisie-exécution en 2004 ne permet pas de retracer un tel montant -, ni en
quoi consistent les frais administratifs mis en compte, de sorte qu’ils ne sont
pas à mettre à charge de A.

       L’AED a réclamé dans sa déclaration de créance du chef d’intérêts
moratoires la somme de 82.961,05 €. Cette somme n’est pas ventilée. Faute
d’informations, il n’est pas possible à la Cour de déterminer les points de
départ respectifs des intérêts, ni les montants à partir desquels ils ont été
calculés, de sorte qu’il n’y a pas lieu de condamner l’appelant à les supporter.

       En ce qui concerne la créance de l’ACD, il convient d’appliquer les
mêmes principes que ceux exposés ci-dessus et de ne retenir que les impôts
sur salaires non payés pour les exercices 2003 et suivants, partant la somme
totale de 4.931 €.

        L’appelant est en aveu de ne pas avoir exercé de recours contre les
bulletins d’imposition émis et les contraintes émises par l’AED, tout en
sachant que les chiffres retenus à la base de la taxation étaient « sans
commune mesure avec l’activité générée par la société ». La Cour a retenu
que cette attitude constitue une faute grave et caractérisée qui, ensemble
avec celles relevée ci-dessus, a conduit à la faillite, dès lors que
l’administration a assigné le débiteur en faillite aux fins de voir recouvrer les
montants lui redus.

        La Cour estime sur base de l’aveu de l’appelant, qui n’a de cesse de
soutenir que les activités de la société étaient largement déficitaires, cette
situation ayant, selon lui, été due à une concurrence rude entre commerçants
travaillant sur le même créneau, de même que sur base du bilan de l’année

                                       7
2002 qui renseigne un résultat d’exploitation négatif de 384.708,73 € pour
ledit exercice, que les taxations faites par l’AED étaient effectivement
surfaites, de sorte qu’en cas de diligence de la part du gérant, elles auraient
été ramenées à un montant plus adéquat, correspondant mieux au chiffre
d’affaires effectivement réalisé, ce qui aurait eu pour conséquence de réduire
d’autant la dette de la société à l’égard de ladite administration, que cette
faute grave et caractérisée du gérant a contribué à raison d’un cinquième à
l’accroissement de la dette fiscale. Le montant redû de ce chef par la société
à l’AED se chiffrant à 305.705 € pour les exercices 1999 à 2002, la part du
passif à combler par A est forfaitairement fixée à 50.000 €.

      Il convient partant, par réformation du jugement entrepris, de dire que A
est tenu de contribuer à hauteur de (132.459 + 4.931 + 977,75) 138.367,75 €
au passif de la faillite de la société à responsabilité limitée B.

       Le jugement est à confirmer en ce que le tribunal a mis les frais de
l’instance d’opposition à charge de A.

                                   PAR CES MOTIFS :

      la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

     reçoit l’appel,

     le dit partiellement fondé,

     réformant :

     condamne A à payer à Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de
curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B, la somme de
138.367,75 €, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde,

     confirme le jugement entrepris,

     condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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