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Jugement commercial II No 309/10

Audience publique du jeudi, quatre mars deux mille dix.

Numéros 121585, 125280 et 125656 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;
Nadine WALCH, 1er juge ;
Nathalie HILGERT, juge ;
Mireille REMESCH, greffier.

                                       I. (121 585)
                                         Entre:

le sieur XXX

élisant domicile en l’étude de Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

demandeur, comparant par Maître Pierre REUTER, avocat susdit,

                                          et:

1. la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social ….représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

2. la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à … représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

3. la société anonyme CCC, établie et ayant son siège social à …représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

                                             1
4. la société de droit suisse DDD, établie et ayant son siège social …. représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce de
Bâle et Zurich sous le numéro … ;

défenderesses, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

5. la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à …représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

défenderesse, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg.

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                                        II. (125 280)
                                          Entre:

la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à … représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

élisant domicile en l’étude de Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat susdit,

                                             et:

1. la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, établie et ayant son
siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue John F. Kennedy, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 98 874, déclarée en état de
liquidation judiciaire par jugement rendu en date du 2 avril 2009, représentée par ses
liquidateurs ci-après qualifiés ;

2. Maître Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à L-2016 Luxembourg, 10A, boulevard de
la Foire, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire et de représentant des investisseurs et
des créanciers de la SICAV LUXALPHA, préqualifiée ;

3. le sieur Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-6113 Junglinster, 42,
rue des Cerises, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire et de représentant des
investisseurs et des créanciers de la SICAV LUXALPHA, préqualifiée ;

défendeurs, comparant par Maître Marie-Paule KETTENMEYER, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, avocat préqualifié.

                                              2
_______________________________________________________________________

                                       III. (125 656)
                                          Entre:

1. la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro …;

2. la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à …représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

3. la société anonyme CCC, établie et ayant son siège social à …représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro … ;

4. la société de droit suisse DDD, établie et ayant son siège social à …représentée par
ses organes sociaux actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés dans l’index central des raisons de commerce de la confédération suisse sous le
numéro … ;

élisant domicile en l’étude de Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesses, comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat susdit,

                                           et:

1. la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, établie et ayant son
siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J.-F. Kennedy, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 98 874, déclarée en état de
liquidation judiciaire par jugement rendu en date du 2 avril 2009, représentée par ses
liquidateurs ci-après qualifiés ;

2. Maître Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à L-2016 Luxembourg, 10A, boulevard de
la Foire, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SICAV LUXALPHA, préqualifiée ;

3. le sieur Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-6113 Junglinster, 42,
rue des Cerises, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SICAV LUXALPHA,
préqualifiée ;

défendeurs, comparant par Maître Marie-Paule KETTENMEYER, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, avocat préqualifié.

                                             3
_______________________________________________________________________

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                                       I. (121 585)
                                         Faits:

Par exploits de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date des 25
mars 2009 et 3 avril 2009, le demandeur a fait donner assignation aux défenderesses à
comparaître le vendredi, 8 mai 2009 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur
le mérite de la demande contenue dans lesdits exploits d’huissier ci-après reproduits :

                                      II. (125 280)
                                        Faits:

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de
l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 28 octobre 2009, la
demanderesse a fait donner assignation en intervention aux défendeurs à comparaître le
vendredi, 6 novembre 2009 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur
le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                      III. (125 656)
                                         Faits:

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane GLODEN, en remplacement de
l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, en date du 6 novembre
2009, les demanderesses ont fait donner assignation en intervention aux défendeurs à
comparaître le vendredi, 20 novembre 2009 à 9.00 heures devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle
CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d’huissier ci-après reproduit :

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L’affaire introduite par exploit d’huissier des 25 mars 2009 et 3 avril 2009 fut inscrite sous
le numéro 121 585 du rôle pour l’audience publique du 8 mai 2009 devant la deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, audience lors de laquelle l’affaire fut mise au
rôle général et reproduite à l’audience publique du 16 octobre 2009.

L’affaire introduite par exploit du 28 octobre 2009 fut inscrite sous le numéro 125 280 du
rôle pour l’audience publique du 6 novembre 2009 devant la deuxième chambre, siégeant
en matière commerciale.

L’affaire introduite par exploit du 6 novembre 2009 fut inscrite sous le numéro 125 656 du
rôle pour l’audience publique du 20 novembre 2009 devant la deuxième chambre,
siégeant en matière commerciale.

Les affaires furent utilement retenues aux audiences publiques des 25 et 26 novembre
2009, respectivement des 2 et 3 décembre 2009, audiences lors desquelles les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Pierre REUTER donna lecture de l’assignation introductive d’instance ci-avant
reproduite et exposa ses moyens.

Maître Marc ELVINGER répliqua et exposa les moyens de ses parties.

Maître Marc KLEYR répliqua et exposa ses moyens.

Maître Marie-Paule KETTENMEYER, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA,
exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg des 25 mars et 3
avril 2009, XXX a fait donner assignation à 1) la société anonyme AAA, 2) la société
anonyme BBB, 3) la société anonyme CCC, 4) la société de droit suisse DDD et 5) la
société anonyme EEE à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour y entendre déclarer recevable sa
demande en justice en la forme, pour y entendre condamner les parties défenderesses
« conjointement et solidairement » ou tout du moins in solidum, sinon chacune pour sa
part à payer au demandeur la somme de 1.104.146,64 EUR avec les intérêts légaux à
partir du 11 décembre 2008 à titre de réparation du préjudice principal et la somme de
110.000,- EUR à titre de réparation du préjudice complémentaire.

La partie demanderesse requiert encore la condamnation des parties défenderesses à lui
payer une indemnité de 50.000,- EUR pour les frais qu’il serait inéquitable de laisser à sa

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charge au vœu de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu’à tous les
frais et dépens de l’instance.

XXX demande que le présent jugement soit exécutoire par provision nonobstant toute voie
de recours et sans caution.

A l’appui de sa demande XXX fait valoir que le 28 septembre 2004, il a souscrit 953,262
parts du fonds LUXALPHA SICAV-American Selection pour un montant de 1.005.000,-
EUR, qu’en date du 30 mars 2006, il a fait racheter par le prédit fonds 900 parts pour un
montant de 1.039.116,- EUR (en effet, contrairement aux dires du demandeur, c’est le
fonds qui a racheté les parts et non pas XXX) et que le 24 avril 2006, le demandeur a de
nouveau souscrit 730,51 parts du même fonds pour un montant de 850.149,52 EUR, de
sorte qu’à ce jour le demandeur détient 733,772 parts dans le fonds en cause.

Sur base de la dernière valeur nette d’inventaire calculée le 17 novembre 2008 par CCC,
XXX évalue ses parts à la somme de 1.104.146,64 EUR.

Le demandeur explique que ses parts sont détenues par l’intermédiaire de la BANQUE
DE LUXEMBOURG, qui apparaît comme actionnaire dans le registre des actionnaires de
la SICAV LUXALPHA, pour le compte exclusif de XXX et que la valeur de ces parts doit
être considérée comme nulle, les actifs de la SICAV ayant été confiés à une entité
contrôlée par Bernard MADOFF dont la fraude a été révélée le 12 décembre 2008.

XXX invoque à la base de sa demande la responsabilité d’AAA, en sa qualité de
dépositaire de la SICAV LUXALPHA. Le demandeur base sa demande sur l’article 7 de la
directive 85/611 du conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placement collectif en valeurs mobilières, sur l’article 34 de la loi du 20 décembre 2002
concernant les organismes de placement collectif            (ci-après la loi de 2002) et sur
l’article 7 du prospectus. XXX soutient qu’en vertu de la disposition de l’article 36 de la loi
de 2002 il dispose d’une action directe contre la banque dépositaire.

XXX invoque à la base de sa demande la responsabilité conjointe d’BBB en sa qualité de
société de gestion du fonds, assistée par des représentants d’CCC. Le demandeur base
sa demande sur les articles 84, 85 et 86 de la loi de 2002.

XXX invoque la coresponsabilité d’CCC en sa qualité de gestionnaire comptable et
administratif du fonds, respectivement d’administration centrale et de domiciliation. Le
demandeur base sa demande sur l’article 8 du prospectus complet de mars 2007.

XXX invoque la coresponsabilité solidaire d’DDD en sa qualité de promoteur du fonds. Le
demandeur base sa demande sur la circulaire IML 91/75 de la CSSF et le prospectus.

XXX invoque la coresponsabilité d’EEE en sa qualité de réviseur de la SICAV LUXALPHA.
Le demandeur base sa demande sur les articles 110(5), 113 de la loi de 2002, la circulaire
CSSF 02/81 du 6 décembre 2002 ainsi que sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

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XXX expose que de surcroît il souhaitait remodeler son portefeuille ce qui impliquait la
liquidation des parts du fonds en janvier 2009 et que, compte tenu de l’impossibilité de
liquider ses parts, il a dû renoncer à cette opération dont il aurait tiré un profit s’élevant au
moins à 110.000,- EUR. En application des articles 1382 et 1383 du Code civil XXX
demande la condamnation solidaire, ou tout du moins in solidum, des codéfendeurs aux
sommes susvisées.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 28
octobre 2009, la société anonyme EEE a fait donner assignation en intervention à la
société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, déclarée en liquidation
judiciaire par jugement du 2 avril 2009, représentée par ses liquidateurs judiciaires, à
Maître Alain RUKAVINA et à Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de liquidateurs
de la société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV et en leur qualité de
représentants des investisseurs et des créanciers de cette liquidation judiciaire, à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, afin de prendre position en ce qui concerne la recevabilité, et ensuite, en ce
qui concerne le bien-fondé de la demande principale et pour se voir déclarer commun le
présent jugement.

La partie demanderesse par intervention demande la condamnation des défendeurs sur
intervention à tous les frais et dépens de l’instance d’intervention, sinon à mettre ces frais
à charge de la partie demanderesse au principal.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 6
novembre 2009, la société anonyme AAA, la société anonyme BBB, la société anonyme
CCC et la société de droit suisse DDD ont fait donner assignation en intervention à la
société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, déclarée en liquidation
judiciaire par jugement du 2 avril 2009, sur base de l’article 104(1) de la loi modifiée de
2002, représentée par ses liquidateurs judiciaires actuellement en fonctions, à Maître
Alain RUKAVINA et à Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de liquidateurs de la
société d’investissement à capital variable LUXALPHA SICAV, à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
s’entendre déclarer commun le présent jugement.

Pour cause de connexité, il y a lieu de faire droit aux demandes de jonction et de joindre
les demandes d’intervention à la demande principale afin d’y statuer par un seul et même
jugement.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il a été convenu de l’accord de
toutes les parties en cause de limiter les premiers échanges de notes et les premières
plaidoiries aux problèmes de recevabilité de la demande de XXX avant de connaître du
fond de l’affaire.

La caution judiciaire

In limine litis, la partie défenderesse, la société anonyme EEE, requiert que la partie
demanderesse XXX fournisse caution de payer les frais et émoluments, dommages et
intérêts et indemnité de procédure auxquels elle peut être condamnée, au motif que bien

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que XXX indique avoir son domicile en France, aucune pièce ne vient corroborer cette
simple affirmation.

Par la loi du 13 mars 2009 relative aux procédures européennes d’injonction de payer et
de règlement des petits litiges, au Titre XI du Livre IV de la Première Partie du Nouveau
Code de procédure civile, le Paragraphe Ier est complété et modifié comme suit:
«Paragraphe Ier.- De la caution judiciaire
Art. 257. (1) En toutes matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles
visées au premier paragraphe, demandeurs principaux ou intervenants étrangers, sont
tenues, si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les
frais et dommages-intérêts auxquels elles peuvent être condamnées.
Le défendeur peut requérir que caution soit fournie, même pour la première fois, en cause
d’appel, s’il est intimé.
(2) Aucune caution pour le paiement des frais et dommages-intérêts résultant d’un procès
ne peut être exigée des personnes, physiques ou morales, qui ont leur domicile ou leur
résidence sur le territoire:
– d’un Etat membre de l’Union européenne,
– d’un Etat membre du Conseil de l’Europe, ou
– d’un Etat avec lequel le Luxembourg est lié par une convention internationale qui stipule
la dispense d’une telle caution.
Art. 258. (1) Le jugement, qui ordonne la caution, fixe la somme jusqu’à concurrence de
laquelle elle est fournie.
Il peut aussi remplacer la caution par toute autre sûreté.
(2) Le demandeur est dispensé de fournir la caution:
– s’il consigne la somme fixée,
– s’il justifie que ses immeubles, situés au Luxembourg, sont suffisants pour assurer le
paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès, ou
– s’il fournit un gage conformément à l’article 2041 du Code civil.
(3) Au cours de l’instance, à la demande d’une partie, le tribunal peut modifier
l’importance de la somme ou la nature de la sûreté fournie.»

Cette loi a été publiée au Mémorial daté au 20 mars 2009, elle est entrée en vigueur trois
jours francs après son insertion au Mémorial conformément à l’arrêté royal grand-ducal du
22 octobre 1842 réglant le mode de publication des lois. En vertu de la loi du 30 mai 1984
concernant la Convention européenne sur la computation des délais, qui a mis fin à la
notion de jours « francs », les actes législatifs seront obligatoires quatre jours après leur
insertion au Mémorial, c’est-à-dire en laissant s’écouler quatre journées entières, y
compris le jour de la date de publication du Mémorial.

Par conséquent, la loi du 13 mars 2009 est entrée en vigueur le 24 mars 2009, soit
antérieurement à la date d’assignation de la présente demande.

XXX s’oppose à l’application de la nouvelle disposition à la présente instance au motif que
cet article ne modifie, ni n’abroge l’article 555 du Nouveau Code de procédure civile prévu
au Titre XXVIII relatif à la procédure devant le tribunal siégeant en matière commerciale
qui dit que les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à
fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être
condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil dans les lieux
où il n’y a pas de tribunal de commerce.

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La partie demanderesse conclut que la caution judiciaire n’est pas applicable en matière
commerciale.

En ordre subsidiaire, si le nouvel article est d’application, le demandeur estime qu’il y a
lieu de constater qu’il a son domicile en France et qu’en vertu de l’alinéa 2 de l’article 257
du Nouveau Code de procédure civile, il est dispensé de fournir ladite caution.

En l’occurrence, deux textes se confrontent, d’un côté le nouvel article 257 alinéa 1 du
Nouveau Code de procédure civile, qui vise « toutes matières », et de l’autre côté l’ancien
article 555 du même code, qui se réfère « en matière de commerce ». En effet,
contrairement à l’article 16 du Code civil, ce dernier texte n’a pas été abrogé explicitement
par le législateur.

Il résulte tant des documents parlementaires (Exposé des motifs, Doc. parl. 5837), que
des recommandations de la Conférence nationale de la Justice, que du droit belge dont le
législateur s’est inspiré, qu’il est proposé de prévoir la cautio judicatum solvi également en
matière commerciale.

Même si l’article 555 du Nouveau Code de procédure civile n’a pas été abrogé
explicitement par la loi nouvelle, un acte de législation peut également faire l’objet d’une
cessation implicite ou tacite.

L’abrogation implicite résulte de l’incompatibilité des dispositions de la loi nouvelle avec
les dispositions antérieures. Elle suppose une contrariété entre les textes ; pour qu’elle
prenne place, il faut que les textes ancien et nouveau soient incompatibles ; c’est une
question d’appréciation dans chaque cas (Pierre Pescatore, Introduction à la science du
droit, page 308).

Eu égard à l’impossibilité d’harmoniser les deux textes, il y a lieu de dire que le nouveau
texte a implicitement abrogé l’ancien, que partant la caution judiciaire peut être requise en
toutes matières.

En l’espèce, la partie demanderesse déclare dans l’exploit introductif d’instance qu’elle est
domiciliée à Saint Mandé en France.

La société anonyme EEE. met en doute cette affirmation et estime qu’une facture d’eau
n’est pas un document officiel pour établir son domicile.

Conformément aux règles de droit international privé, notamment à l’article 59 alinéa 2 du
règlement 44/2001, si le juge du for est appelé à vérifier le domicile d’une partie à
l’étranger, la loi étrangère régit les modes de preuve du domicile dont on allègue qu’il se
situe sur son territoire.

En vertu du décret français n° 99-973 du 25 novembre 1999 modifiant le décret n°
55-1397 du 22 octobre 1955 instituant la carte nationale d’identité : « La preuve du
domicile ou de la résidence est établie par tous moyens, notamment par la production
d’un titre de propriété, d’un certificat d’imposition ou de non-imposition, d’une quittance de
loyer, de gaz, d’électricité ou de téléphone ou d’une attestation d’assurance du
logement. »

                                             10
En l’espèce, la partie demanderesse produit une facture d’eau relative à son logement en
France, de sorte qu’il y a lieu de dire qu’elle a rapporté la preuve de son domicile en
France et qu’elle est dispensée de fournir une caution judiciaire.

Compétence ratione valoris du tribunal saisi

Les parties défenderesses … soulèvent l’incompétence du tribunal saisi pour connaître
de la demande en ce qu’elle tend à l’allocation de dommages et intérêts pour un
prétendu préjudice supplémentaire non autrement précisé. Les parties défenderesses …
soutiennent que le demandeur a chiffré le poste de son préjudice complémentaire à un
montant dépassant 10.000,- EUR exclusivement aux fins d’échapper à une incompétence
rationae summae.

Aux termes des dispositions de l’article 10 du Nouveau Code de procédure civile « lorsque
plusieurs demandes formées par un ou plusieurs demandeurs contre un ou plusieurs
défendeurs collectivement, en vertu d’un titre commun, sont réunies en une même
instance, la compétence et le taux du ressort sont déterminés d’après la somme totale
réclamée, sans égard à la part de chacun d’entre eux dans cette somme ».

La jurisprudence et la doctrine disent qu’en l’absence de toute précision ou restriction
légale, la notion de "titre commun" figurant à l’article 10, doit s’entendre non pas dans le
sens étroit d’acte ou d’écrit constatant l’existence du droit d’où procède l’action, auquel
cas cet article ne s’appliquerait qu’en matière contractuelle, mais dans le sens plus large
de cause juridique génératrice des droits. La disposition particulière de l’article 10
s’applique donc aussi bien lorsque la cause est délictuelle ou quasi-délictuelle que
lorsqu’elle est commune à la pluralité des demandeurs ou des défendeurs (cf. Solus et
Perrot, Droit judiciaire privé, T.II La compétence, n° 450).

En l’occurrence, la partie demanderesse invoque comme cause commune tant au
préjudice invoqué à titre principal qu’à celui invoqué à titre complémentaire les fautes et
omissions collectives des parties défenderesses.

Partant, il importe peu à quel montant le demandeur chiffre son préjudice
complémentaire, étant donné les parties défenderesses ne contestent pas l’évaluation par
le demandeur du montant réclamé à titre de préjudice principal.

La compétence du tribunal est déterminée par la valeur totale des prétentions, qui en
l’espèce, dépasse le seuil de compétence du tribunal d’arrondissement, qui est partant
compétent en raison de la valeur du litige pour connaître de ces demandes.

Le titulaire des parts de SICAV

Les parties défenderesses contestent que XXX soit à considérer comme actionnaire de la
société LUXALPHA SICAV au motif qu’il n’est pas inscrit au registre des actionnaires de
LUXALPHA, fait d’ailleurs reconnu par le demandeur. Les parties défenderesses refusent
de voir appliquer au certificat émis par la BANQUE DE LUXEMBOURG l’article 8 de la loi
du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles

                                            11
accordant au déposant le droit d’exercer les droits attachés aux titres déposés entre les
mains d’un dépositaire.

Même si à l’audience le représentant des parties … a exprimé le souhait de voir vider
cette contestation dans le cadre du présent procès, il y a lieu de retenir que cette
contestation mettant en doute que le demandeur soit titulaire du droit litigieux, n’est pas
du domaine des irrecevabilités, mais affecte le fond la demande.

En effet, la question de l’existence effective du droit invoqué par le demandeur n’intéresse
pas la recevabilité de la demande, mais est une question de fond (cf. Solus et Perrot,
Droit jud. privé, T. 1, nos 221, 262). L’existence effective du droit invoqué par le
demandeur n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la
condition de son succès au fond, ou, en d’autres termes, de son bien-fondé (Cour 26 juin
1979, Pas. 24, 312, Cass. fr. du 18 octobre 2007, no 06-19.677).

La qualité pour agir de l’actionnaire

Les parties défenderesses dénient à XXX la qualité pour exercer la présente action, au
motif que cette action appartient à la société anonyme LUXALPHA SICAV.

En l’occurrence, il y a lieu de résoudre le problème de savoir si la partie demanderesse,
en alléguant la qualité d’actionnaire de la société LUXALPHA SICAV dans son chef, a
qualité pour agir contre les parties défenderesses en cause.

En vertu de l’article 50 du Nouveau Code de procédure civile seules les parties
introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement.

La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en
justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit méconnu ou contesté (cf. Solus et
Perrot, « Droit judiciaire privé », T 1, no. 262). La qualité pour agir est le titre juridique
conférant le droit d’agir, c’est-à-dire le droit de solliciter le juge qu’il examine le bien fondé
d’une prétention. Elle constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une
situation concrète donnée.

A qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. Toute personne, qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt à
agir en justice et donc qualité pour agir.

Toutefois, parfois la qualité est dissociée de l’intérêt. Bien qu’une personne ait un intérêt
direct et personnel à l’action, elle n’a pas la qualité à agir. C’est le cas des actions dites
« attitrées », qui ne sont ouvertes qu’à certaines personnes habilitées à cet effet. A
l’inverse, les actions dites « banales » sont ouvertes à tous. Cette restriction d’agir en
justice doit résulter obligatoirement de la loi. Le législateur n’attribue qualité qu’à certaines

                                               12
personnes qui pourraient avoir un intérêt à agir. Il le fait dans le cadre des actions qui
tendent à l’anéantissement d’une situation juridique.

En l’occurrence, le jugement du 2 avril 2009 a déclaré applicables les dispositions légales
relatives à la liquidation de la faillite sous réserves du mode de vérification des créances
et le jugement a dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses
investisseurs et créanciers.

La qualité et l’intérêt sont appréciés au moment de l’introduction de l’action.

Par ailleurs, la qualité pour agir est examinée au moment où l’action est engagée (cf. Cour
15 mai 2002, numéro du rôle 24 393). La recevabilité d’une action s’apprécie au jour où
elle est formée (cf. Cour de cassation française du 10 février 2009, no. 07-20.445 Bulletin
2009, IV, n° 21).

A la date de l’assignation signifiée aux parties défenderesse sub 1), 2), 3) et 5), soit le 25
mars 2009, la société anonyme LUXALPHA n’était pas encore en liquidation judiciaire.

Partant, la demande de XXX engagée antérieurement au jugement de liquidation ne
saurait être analysée en distinguant les actions attitrées des actions banales, étant donné
qu’au jour de l’introduction de la demande l’investisseur n’était pas encore dessaisi de son
action.

Il y a partant lieu d’écarter la fin de non recevoir tirée de la liquidation de la société
LUXALPHA SICAV et d’analyser la recevabilité de la demande de XXX au moment où la
société LUXALPHA SICAV n’était pas encore en liquidation judiciaire.

Toutefois, même en présence d’une société « in bonis », c’est-à-dire non soumise à la
procédure de liquidation, le lien entre la qualité pour agir et le droit litigieux permet de
départager les actions de la société de celles qui appartiennent à ses actionnaires.

La demande de XXX dirigée contre la société anonyme de droit suisse DDD se trouve
soumise aux dispositions du jugement de liquidation du 2 avril 2009 étant donné que cette
assignation est postérieure audit jugement.

Dans le cadre de cette demande les actions tendant à reconstituer le patrimoine social
concernant le préjudice collectif sont dévolues exclusivement aux liquidateurs, de sorte
que l’actionnaire n’a à sa disposition que les actions externes à la procédure collective.

En l’espèce, la partie demanderesse soutient que l’article 36 de la loi de 2002 lui accorde
une action directe, qui est sans relation avec le droit des sociétés, et qui ne serait dès lors
pas soumise à la distinction entre les actions sociales et les actions individuelles.

Partant, dans un premier ordre, il y a lieu d’analyser l’article 36 de la loi de 2002 avant de
se pencher sur les actions soumises au droit commun.

- Action dirigée contre la société anonyme DDD, dépositaire du fonds, sur base de l’article
36 de la loi de 2002

                                              13
XXX argumente de l’article 36 de la loi de 2002 en faisant valoir que ce texte lui accorde
une action directe contre la banque dépositaire.

En principe, l’action directe permet au créancier d’exercer son droit de gage sur le
patrimoine du débiteur, en agissant contre le débiteur de celui-ci, le sous-débiteur. A
la différence de l’action oblique, elle donne au créancier un droit propre contre le
sous-débiteur : celui-ci devient débiteur direct du créancier, sans l’intermédiaire du
patrimoine du débiteur (cf. Malaurie et Aynès, Obligations, t. 3, no 88). Elle permet à un
créancier de poursuivre directement, en son nom et pour son propre compte, le débiteur
de son débiteur (cf. Terré, Simler et Lequette, Les obligations, no 1090).

Selon la thèse classique, l’action directe constitue un mécanisme sui generis, qui n’est
pas rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations, et ne peut donc être
légitimée que par la volonté expresse du législateur.

L’article 36 de la loi de 2002 dit que : « Le dépositaire est responsable, selon le droit
luxembourgeois, à l’égard des actionnaires de tout préjudice subi par eux résultant de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations. »

La partie demanderesse se prévaut en premier ordre de la directive 85/611/CEE du
Conseil du 20 décembre 1985.

Selon l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (ancien article
189 du traité de Rome), la directive fixe un but à atteindre, mais laisse aux États le choix
des moyens pour y arriver. Ainsi, contrairement aux règlements, les directives nécessitent
une intervention des États. En l’occurrence, la loi de 2002, respectivement la loi du 30
mars 1988, ont transposé en droit national la directive en cause. Par ailleurs, ladite
directive n’est pas un texte au sommet de l’ordre juridique communautaire, tel que le
traité, elle concède aux Etats une marge de manœuvre pour sa mise en œuvre, de sorte
qu’il y a lieu de lui refuser un effet direct horizontal.

Néanmoins, en vertu du principe de la primauté, en cas de conflit entre la norme
communautaire et la norme interne, la première prévaut, de sorte que la loi interne est à
interpréter à la lumière du texte européen.

Les parties défenderesses se réfèrent aux travaux parlementaires (Doc. parl. no 3172,
Commentaire des articles) relatifs à l’ancien article 35, actuel article 36, disant que « Cet
article a trait au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d’une sicav. Tout
comme en matière de fonds communs de placement, la directive abandonne le régime de
la responsabilité du dépositaire au droit national et énonce une responsabilité pour
inexécution ou mauvaise exécution fautives des obligations. Le texte de l’article 35 est dès
lors analogue à celui de l’article 18 (1) du présent projet de loi pour la question de la
responsabilité du dépositaire. Il est néanmoins à noter qu’en matière de sicav, le
dépositaire n’est pas tenu des obligations de surveillance énoncées sous l’article 17 (2) b)
et c) pour les fonds communs de placement. Ainsi il n’a pas d’obligation de s’assurer que
le calcul de la valeur des parts est effectué conformément à la loi ou aux documents
constitutifs. De même, il n’assume pas la responsabilité quant à la conformité à la loi ou
au règlement de gestion des instructions de la société de gestion. En effet, la structure
juridique et le fonctionnement des sicav se différencient de ceux des fonds communs de
placement. Quant à la faculté pour un investisseur d’intenter, en lieu et place de la société

                                             14
d’investissement elle-même, une action en responsabilité à l’encontre du dépositaire: ce
sont les principes du droit des sociétés qui s’appliquent en la matière. Il n’est dès lors pas
nécessaire de revenir sur cette question pour les sociétés d’investissement. »

La banque dépositaire soutient que la jurisprudence relative à la responsabilité des
dirigeants sociaux est pleinement transposable à l’action en responsabilité dirigée contre
elle. La partie défenderesse se réfère encore aux législations belge et française
transposant la directive européenne en droit national qui s’appuient également sur le droit
commun de la responsabilité des administrateurs de sociétés.

C’est à bon droit que la banque dépositaire procède à une comparaison des articles 19 et
36 de la loi de 2002. L’article 19 de la loi se réfère à la responsabilité du dépositaire dans
le cadre des fonds communs de placement, revêtant la forme contractuelle, qui ne
jouissent pas d’une personnalité juridique propre, tandis que l’article 36 se rapporte aux
organismes revêtant la forme statutaire.

L’article 19 alinéa 2 précise que: « A l’égard des participants, la responsabilité est mise en
cause par l’intermédiaire de la société de gestion. Si la société de gestion n’agit pas,
nonobstant sommation écrite d’un participant, dans un délai de trois mois à partir de la
sommation, ce porteur de parts peut mettre en cause directement la responsabilité du
dépositaire. »

Cette disposition est la transposition en droit interne de l’article 9 de la directive qui prévoit
qu’à l’égard des participants, la responsabilité peut être mise en cause directement, ou
indirectement par l’intermédiaire de la société de gestion, selon la nature juridique des
rapports existant entre le dépositaire, la société de gestion et les participants. Dans le
cadre des organismes de forme contractuelle, le texte communautaire a laissé le choix au
législateur national entre une mise en cause directe ou indirecte (article 9).

L’article 19 de la loi accorde au participant une action individuelle contre la banque
dépositaire après mise en demeure infructueuse de la société de gestion.

Les articles 4 et 14 de la directive concernent l’étendue de la responsabilité du dépositaire
et les articles 9 et 16 se rapportent à la mise en cause de cette responsabilité.

L’article 16 de la directive dit que: « Le dépositaire est responsable, selon le droit national
de l’Etat où est situé le siège statutaire de la société d’investissement, à l’égard de la
société d’investissement et des participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. »

Cet article de la directive, qui concerne les sociétés d’investissement, ne parle pas de
mise en cause directe ou indirecte, mais se réfère expressément au droit national de la
société d’investissement.

Contrairement au développement de la partie demanderesse, le silence de l’article 16
quant à une mise en cause directe ou indirecte, ne saurait être analysé comme une
disposition qui n’a pas laissé de choix aux Etats-membres et qui leur a imposé
l’introduction d’une action directe au bénéfice des actionnaires.

                                               15
C’est à bon droit que dans le commentaire de l’article 35 du projet de loi (actuellement
article 36 de la loi) il est fait référence aux principes du droit des sociétés, car ce
raisonnement ne fait que transposer la disposition de l’article 16 de la directive, qui vise
expressément la mise en cause de la responsabilité du dépositaire par l’actionnaire selon
le droit national de la société d’investissement. Ainsi la banque dépositaire engage sa
responsabilité selon le droit national de la société d’investissement à l’égard de cette
dernière et l’action de l’actionnaire-investisseur contre le dépositaire se trouve également
soumise à cette législation, notamment à la loi sur les sociétés.

Partant il y a lieu de conclure, que les normes communautaire et interne ne sont pas en
conflit et que tant l’analyse du texte national que celle du texte communautaire ne
permettent pas d’y reconnaître une action directe expresse au profit de l’actionnaire d’une
société d’investissement à l’égard du dépositaire.

Une certaine doctrine met en cause et discute l’analyse restrictive du domaine des actions
directes et soulève que leur apparition doit beaucoup plus à une interprétation
jurisprudentielle audacieuse qu’à une réelle volonté législative. La jurisprudence
contemporaine interprète largement les textes, y découvrant parfois des actions directes
qui n’y figuraient pas, et crée même de toute pièce certaines actions directes, lorsqu’il
existe une étroite connexité entre la créance du créancier contre le débiteur et celle du
débiteur contre le sous-débiteur.

Avant de dire si une telle interprétation est de mise, il y a lieu de se pencher sur le
mécanisme juridique de l’action directe.

L’analyse du régime des actions directes retient que l’action directe, dans son exercice,
est doublement limitée: d’une part, son titulaire ne peut l’exercer que si et dans la mesure
où il est créancier du débiteur principal; d’autre part, le sous-débiteur n’est obligé envers
le créancier que si et dans la mesure où il est débiteur du débiteur principal (cf. Malaurie
et Aynès, Obligations, t. 3, no 90).

La partie demanderesse décrit elle-même l’action directe comme « un droit contre le
sous-débiteur, droit qui ne transite pas par le patrimoine du débiteur intermédiaire ».

Or, une condition primordiale fait défaut dans le chef de l’actionnaire-investisseur: il n’est
pas créancier de LUXALPHA SICAV pour les sommes dont condamnation est requise.

En effet, même si on distingue entre les actions introduites avant la liquidation de la
société et celles introduites postérieurement, il y a lieu de dire que l’actionnaire d’une
société in bonis a uniquement un droit financier au dividende, il n’est sûrement pas
créancier de sa part d’actif.

En cas de liquidation de la société, si les associés d’une société dissoute, qui se survit
pour les besoins de sa liquidation, ont un droit ouvert au partage du reliquat de l’actif
après paiement du passif, ils ne sont pas pour autant des créanciers (Cour de Cass. fr.,
chambre civile 1 du 2 oct. 2002, N° de pourvoi: 99-10947).

                                             16
En considération de ce développement, il y a lieu de conclure que l’actionnaire ne dispose
pas d’une action directe contre la banque dépositaire.

- Action de droit commun de l’actionnaire contre les tiers responsables

En l’occurrence, il y a lieu de retenir que les limites à la liberté d’ester en justice de la
demanderesse sont inhérentes, soit à sa qualité d’associé, soit à la procédure collective
en cours.

Conformément à l’article 26 de la loi de 2002, le droit commun des sociétés anonymes est
applicable aux SICAV, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par ladite loi.

Il est de principe que la personnalité de l’actionnaire individuel disparaît et est en quelque
sorte absorbée dans la société dotée d’une individualité juridique distincte de l’individualité
des différents associés qui la composent.

En tant qu’ils possèdent des actions d’une société, les actionnaires se trouvent avoir par
là même, et par l’intermédiaire de la société personne morale un droit indirect, médiat, à
une fraction correspondante de l’actif social de la société (cf. Guy-Auguste Likillimba, Le
préjudice individuel et/ou collectif en droit des groupements, RTDcom 2009, page 1, no
20).

Les actionnaires ne sont pas les ayants droit de la société.

En l’occurrence, le demandeur met en cause, en sa qualité d’actionnaire de la société
d’investissement, la responsabilité des cocontractants de cette dernière pour leur
demander réparation des dommages par lui subis du fait des fautes ou omissions des
parties défenderesses.

Les actionnaires n’ont pas la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la société
peut être titulaire: la personnalité morale leur interdit d’élever des prétentions au lieu et
place de la société, en application de la règle selon laquelle « nul ne plaide pour autrui
sans pouvoir ». Seule la société bénéficie de la qualité pour agir en responsabilité, dès
lors qu’elle est la victime potentielle d’un fait dommageable: l’existence de la personnalité
morale conduit à vérifier que le préjudice a été subi dans le patrimoine social et non dans
celui des actionnaires.

Contrairement aux conclusions de la partie demanderesse, l’existence de l’intérêt à agir
pour obtenir réparation du préjudice allégué est une condition de recevabilité de sa
demande.

C’est à bon droit que les parties défenderesses citent la décision du 10 août 1891 (Pas. 3
page 537) qui dit que « Chaque fois que les actionnaires ont éprouvé un dommage ut
universi, c’est à la collectivité des actionnaires qu’il appartient d’en demander réparation,
et dans ce cas l’action doit être refusée à l’actionnaire ut singulus; si au contraire, le
préjudice ne frappe qu’un ou plusieurs actionnaires ut singuli, ils sont en droit d’agir
individuellement, et leur action est recevable. »

                                              17
A l’opposé de la loi française (article 1843-5 du Code civil), ni le Code civil
luxembourgeois, ni la loi concernant les sociétés commerciales du 10 août 1915 n’ont
ouvert d’action subsidiaire aux actionnaires.

Bien que les articles de doctrine et les décisions de justice en cette matière se rapportent
le plus souvent à la réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes
commises par le dirigeant social, les principes qui y ont été dégagés valent également
pour les actions en responsabilité engagées par les actionnaires contre d’autres
cocontractants de la société. Ce d’autant plus, qu’en l’espèce, la responsabilité alléguée
des parties défenderesses n’est visée que dans le cadre des rapports externes de la
société LUXALPHA SICAV dans lesquels l’actionnaire est pleinement considéré comme
un tiers.

Il apparaît que le critère permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter la valeur des titres
ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans que le patrimoine de la société n’ait été
atteint. Le préjudice individuel réparable est celui qui affecte directement le patrimoine de
l’actionnaire sans impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un
appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas constituer une simple
répercussion du préjudice social et doit, par conséquent, être déconnecté d’une perte qui
affecterait l’actif social (Frédéric Danos, La réparation du préjudice individuel de
l’actionnaire, no 13 RJDA 5/08, page 471).

Partant, même si un actionnaire dispose d’une action individuelle en réparation d’un
préjudice distinct de celui de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une
telle action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice personnel et la
jurisprudence impose au demandeur de caractériser ce préjudice distinct (Cass. com.
française, 7 mars 2006, no 04-16536, Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61 ).

A titre de préjudice principal le demandeur invoque la perte de la valeur de ses parts
détenues dans le capital de la société d’investissement.

Les préjudices subis à ce titre par les associés d’une société constituent non un dommage
propre à chaque associé, un préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social,
mais un dommage subi par la société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est
que le « corollaire » de ce préjudice social (Cass. com., 26 janvier 1970, no 67-14.787,
Cass. com., 18 juillet 1989, no 87-20.261, Cass. com., 1er avril 1997, no 94-18.912).

En matière de société anonyme ayant pour objet le placement collectif de capitaux, le lien
entre le patrimoine de la société et la valeur de la part est des plus directs, cette dernière
étant le résultat de la valeur nette d’inventaire. Il existe une assimilation parfaite entre le
capital de la société, la valeur de son actif net et la valeur des parts en circulation. Les
pertes subies par les actifs de cette société représentent la somme mathématique des
pertes subies par les actionnaires pris individuellement.

Il découle de ce développement que le préjudice principal allégué par XXX, la
dévalorisation des actions détenues, constitue en même temps la perte de l’actif de la
société LUXALPHA SICAV, son préjudice n’est que la répercussion du préjudice social.

                                              18
A titre de préjudice complémentaire XXX se prévaut d’une perte d’opportunité du fait qu’il
n’a pas pu liquider ses parts du fonds en janvier 2009.

Dans un arrêt du 23 mai 2000 (no 97-19.817), la Cour de cassation française a décidé
que le préjudice constitué par l’immobilisation de leur créance dans la procédure collective
de leur débiteur ne constituait pas un préjudice distinct de ceux des autres créanciers.

En outre, pour que sa demande soit recevable, le demandeur doit non seulement alléguer
un préjudice individuel, propre, mais il faut également un lien de causalité direct entre le
préjudice invoqué et les fautes imputées aux parties défenderesses.

La Cour de cassation française, dans un arrêt du 25 novembre 1986 (n° 85-12529), a
retenu, au vu des articles 1382 et 1383 du Code civil, qu’en déterminant que les
préjudices invoqués résultaient seulement de "l’immobilisation et de la dépréciation" des
diverses créances et de la perte des intérêts, la Cour d’appel n’a pas tiré les
conséquences légales qui découlaient de ses constatations.

Les tribunaux luxembourgeois s’inspirent en matière de responsabilité de la théorie de la
causalité adéquate. Ainsi dans un arrêt du 22 juin 1994, la Cour retient « que le préjudice
doit être la conséquence directe, la suite nécessaire du fait et de l’acte dommageable.
Pour opérer le choix entre les différents antécédents du dommage, tracer une limite à la
série causale, la méthode la plus simple consiste à examiner la continuité de
l’enchaînement causal. Dès qu’un événement s’est interposé dans l’enchaînement, une
rupture est intervenue ; le dommage n’est pas réparable car il est indirect. »

L’arrêt du 20 février 2002 se réfère encore à l’événement qui intervient pour rompre
l’enchaînement causal, soulignant que « le lien de causalité doit s’arrêter nécessairement
dès l’instant que, prenant un à un les maillons qui constituent la chaîne des événements,
depuis le       fait initial jusqu’au préjudice allégué, on constate à un moment donné une
initiative prise par la victime ou par un tiers » (cf. Georges RAVARANI, La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, 2 éd., Pasicrisie Luxembourgeoise 2006, nos
906 et suivants).

La doctrine explique cette solution par le critère de la continuité de l’enchaînement causal:
dès qu’un événement s’interpose dans l’enchaînement, une rupture intervient de sorte
que le dommage, qui n’est pas une conséquence inévitable du fait initial, ne peut être
réparé en raison d’une causalité indirecte.

Appliqué au préjudice résultant de l’immobilisation des investissements, cela signifie que
l’indisposition des sommes investies n’est pas un préjudice individuel et il ne résulte pas
des fautes imputées aux défendeurs mais découle des règles et du déroulement de la
procédure de retrait d’agrément, voire de liquidation de la Sicav (cf. L’effet réel de la
procédure collective : Essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers par
Marc Sénéchal, page 702 et suivantes).

XXX omettant d’alléguer et de caractériser dans l’exploit d’assignation un préjudice
personnel distinct de la société LUXALPHA SICAV et en lien causal direct avec les fautes
imputées aux parties défenderesses, sa demande est à déclarer irrecevable de ce chef.

En considération de ce développement, la demande de XXX est à déclarer irrecevable.

                                             19
Dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire

Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts pour procédure téméraire et
vexatoire, il faut partir du principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci
signifie qu’en principe l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la
part de celui qui perdra le procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en
justice sans craindre de se voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses
prétentions à un tribunal en prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande adverse
(Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 125, action en justice, n° 61). L’exercice des voies
de droit n’est répréhensible qu’au cas où le plaideur a commis un abus. A ce propos, il est
admis que toute faute dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la
responsabilité des plaideurs (Cass. fr., 10 janvier 1994, Bull. civ. I, n° 310 ; Cour d’appel,
21 mars 2002, n° 25 297 du rôle) et que l’abus de procédure n’exige ni la mauvaise foi, ni
le dol et peut résulter d’un comportement fautif (Cass. civ. 2ème, 5 mai 1978, Bull. civ. II, n°
116).

Les défendeurs restent en défaut d’établir la moindre faute dans le chef de la partie
demanderesse, ainsi qu’un éventuel dommage en découlant, de sorte qu’ils sont à
débouter de leur demande en obtention d’une indemnité pour procédure téméraire et
vexatoire.

Indemnité de procédure

La demande des parties défenderesses en allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée alors qu’elles
ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à leur charge.

Comme une partie qui succombe ne peut obtenir une indemnité de procédure, la
demande afférente de XXX est à abjuger.

La partie qui succombe doit supporter les frais conformément au principe général de
l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile.

                                  Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

se déclare compétent pour connaître de la demande principale ;

reçoit les demandes principale et en intervention en la pure forme ;

                                              20
les joint pour y statuer par un seul jugement ;

déclare la demande principale irrecevable ;

déclare les demandes en intervention sans objet ;

rejette les demandes en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire ;

déboute les parties respectives de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laisse les frais des demandes en intervention à charge des parties demanderesses par
intervention ;

laisse les frais de la demande principale à charge de XXX.

                                            21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du quatre mars deux mille dix

Numéro 34287 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Jean-Paul TACCHINI, greffier

                                         Entre:

A, employée privée, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 13 novembre 2008,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Saisi le 23 avril 2007 par B d’une requête tendant à la condamnation de son
ancien employeur, A, à lui payer du chef de licenciement avec effet
immédiat du 25 janvier 2007 qualifié d’abusif par la requérante la somme de
15.368,77 €, ainsi qu’une indemnité de procédure, le tribunal du travail de
Luxembourg, après avoir, par jugement interlocutoire du 10 mars 2008,
admis la défenderesse à la preuve de faits censés établir que la salariée
avait démissionné, a, par jugement subséquent du 6 octobre 2008, déclaré
abusif le licenciement, alloué à la requérante du chef d’indemnité
compensatoire pour préavis non respecté la somme de 2.360,80 €, rejeté
sa demande en indemnisation du préjudice matériel, fixé à 500 € le
dommage moral, rejeté ses demandes en paiement des heures
supplémentaires et en exécution provisoire du jugement et lui alloué 500 €
du chef d’indemnité de procédure.

Le tribunal du travail, statuant au vu du résultat de la mesure d’instruction, a
retenu par jugement du 6 octobre 2008 qu’il n’était pas établi, tel qu’allégué
par la défenderesse, que la salariée eût manifesté de façon claire et non
équivoque sa volonté de démissionner le 24 janvier 2007. Il a qualifié la
lettre du 25 janvier 2007 envoyée par l’employeur à la salariée de lettre de
licenciement avec effet immédiat qui, pour ne pas avoir été motivé, était
abusif.

Par exploit d’huissier du 13 novembre 2008, A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement du 6 octobre 2008 et conclut, par réformation, à
voir déclarer non fondées les demandes de l’intimée et cette dernière
s’entendre condamner à lui payer du chef de préavis non respecté en raison
de sa démission abusive la somme de 1.180,40 €, déjà réclamée en
première instance à titre reconventionnel, demande rejetée par le tribunal,
de même qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première
instance et 2.000 € pour l’instance d’appel.

La partie intimée conclut à la confirmation de la décision en ce que le
tribunal du travail a déclaré abusif le licenciement et interjette appel incident
en ce qu’il ne lui a pas alloué les montants réclamés à titre de préjudice
matériel et moral. Elle critique encore le tribunal en ce qu’il a déclaré abusif
le licenciement pour ne pas être motivé alors que, d’après elle, elle se
trouvait en incapacité de travail respectivement en période de grossesse
médicalement constatée, de sorte que le licenciement aurait dû être déclaré
abusif pour un de ces deux motifs. Elle réclame une indemnité de procédure
de 2.000 €.

                                     2
Discussion

La Cour n’est pas saisie d’un appel dirigé contre le jugement du 10 mars
2008 qui a admis l’employeur à établir les circonstances l’ayant amené,
selon lui, à rédiger la lettre de licenciement du 25 janvier 2007.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a tenu pour non établi, au vu
notamment du témoignage de l’époux de l’employeur, la démission de
l’intimée de son poste de travail. La Cour se réfère à la motivation du
jugement qu’elle adopte, les paroles prononcées par l’intimée, telles que
rapportées par l’époux de l’appelante, n’établissant pas dans le chef de la
salariée son intention de mettre fin de manière univoque et définitive à la
relation de travail. Il importe peu dans ce contexte que l’employeur, qui dit
ne pas avoir eu l’intention de licencier la salariée, se fût par après trouvé
désemparé et en eût fait part à ses connaissances dès lors qu’il n’a pas
réussi à établir la démission de la salariée et qu’il a, le lendemain, peu
importe comme il le soutient qu’il ait été mal renseigné ou n’ait pas compris
les conseils lui donnés, exprimé de façon claire et non équivoque sa volonté
de mettre immédiatement fin pour faute grave aux relations de travail ayant
existé entre parties.

C’est encore à raison que le tribunal du travail a déclaré, par application de
l’article L.124-10. (3) du Code du travail, abusif le licenciement pour ne pas
avoir été motivé, les développements de l’intimée qui, par substitution de
motifs, demande à la Cour de déclarer abusif le licenciement pour avoir été
prononcé en violation des articles L. 121-6. respectivement L. 337-1. du
Code du travail étant superfétatoires.

Etant donné qu’il n’est pas établi que la salariée a démissionné, la demande
de l’appelante tendant à se voir allouer à titre d’indemnité compensatoire de
préavis non respecté la somme de 1.180,40 € est à rejeter. Le jugement est
encore à confirmer de ce chef.

L’appel incident de l’intimée qui conclut à se voir allouer des dommages-
intérêts de l’ordre de 7.500 € pour préjudice matériel et de 2.500 € pour
préjudice moral n’est pas fondé non plus. Elle ne fait en effet valoir aucun
moyen devant amener la Cour à se départir de la motivation du jugement de
première instance à laquelle elle renvoie et qu’elle adopte.

Eu égard au sort définitif réservé au litige et aux dépens en instance
d’appel, la demande de A tendant à la réformation du jugement en ce que le
tribunal ne lui a pas alloué une indemnité de procédure de même que celle
formulée devant la Cour aux mêmes fins ne sont pas fondées.

                                   3
Il en est de même de celle de l’intimée qui réclame l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel faute pour cette
dernière d’avoir établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                           PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Anne-Marie Schmit, avocat constitué, sur ses affirmations
de droit.

                                  4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre mars deux mille dix.

Numéro 33870 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, employée privée, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 17 juin 2008,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

l’association sans but lucratif B a.s.b.l., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 janvier 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 15 mars 2007, A a fait convoquer l’association B asbl. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir requalifier son contrat de travail à
durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, voir dire abusif son
licenciement sans préavis légal du 26 janvier 2007 et s’entendre condamner à lui
payer les sommes de 3 006,84 € à titre d’indemnité de préavis, 7 517,10 € à titre de
dommage matériel et 5 000 € à titre de dommage moral. A réclame encore le
montant de 161,44 € pour frais de déplacement pour les mois de novembre 2006 à
janvier 2007.

A a été engagée par B asbl. suivant contrat à durée déterminée du 1er août 2005 qui
par avenant du 30 janvier 2006 a été prolongé jusqu’au 31 janvier 2007 en qualité
de clown.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 8 mai 2008 a donné acte à A
qu’elle renonce à sa demande tendant au paiement du montant de 161,44 € à titre
d’arriérés de frais, a dit que le tribunal du travail de Luxembourg est
territorialement incompétent pour connaître de la demande de A ainsi que de celle
de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG .

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont fait état de la clause numéro 2
du contrat de travail conclu avec B asbl., qui a son siège à Schifflange, clause qui
stipule que le lieu de travail principal se trouve à Schifflange, mais que
l’employé(e) peut être amené(e) à travailler sur le territoire d’une autre commune
de l’entreprise.

A resterait en défaut de prouver que contrairement aux stipulations de son contrat
de travail, le lieu de travail se serait étendu sur tout le territoire du Grand-duché de
Luxembourg.

Par exploit du 17 juin 2007 A a régulièrement relevé appel du jugement du 8 mai
2008 et demande de le réformer.

La partie appelante affirme que son lieu de travail s’étendait sur tout le territoire du
Grand-duché de Luxembourg et que le lieu de travail principal se trouvait à
Strassen, (…) ce qui résulterait des feuilles relatives aux frais de route. Elle formule
une offre de preuve par témoins.

                                           2
Elle conclut à la compétence territoriale du tribunal du travail de Luxembourg.

B asbl. conclut à l’incompétence territoriale du tribunal du travail de Luxembourg
et demande la confirmation du jugement entrepris.

La Cour retient que A a été engagée par B asbl. suivant contrat à durée déterminée
du 1er août 2005 en qualité de clown et que la clause numéro 2 du contrat de travail
stipule que le lieu de travail principal se trouve à Schifflange.

Il résulte cependant des éléments de la cause, des documents propres de B asbl. et
des pièces versées que A n’a pas exercé son emploi de clown au siège social à
Schifflange, mais qu’elle a fait de nombreux déplacements à travers le Grand-duché
de Luxembourg et notamment dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et
plus particulièrement à Bertrange respectivement Strassen.

En application de l’article 47 du nouveau code de procédure civile, le tribunal du
travail de Luxembourg doit être déclaré compétent pour connaître des demandes de
A et le jugement du 8 mai 2008 est à réformer en ce sens.

L’offre de preuve formulée par A en ordre subsidiaire est à écarter comme étant
superfétatoire.

En cas de réformation du premier jugement, la partie intimée s’oppose à une
évocation de l’affaire par la Cour et demande le renvoi en première instance.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande la condamnation de
B asbl. au montant de 5 036,40 € avancé à titre d’indemnités de chômage pour la
période du 1er février 2007 au 31 mai 2007.

En vue de garantir le double degré de juridiction et les droits de la défense, il
convient de renvoyer l’affaire en première instance pour statuer sur le fond.

A réclame une indemnité de procédure de 2 000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

B asbl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

Les parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge
l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs demandes
respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                         3
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le déclare fondé ;

réformant :

dit que le tribunal du travail de Luxembourg est compétent territorialement pour
connaître des demandes de A ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

renvoie l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg autrement composé ;

condamne B asbl. aux frais et dépens des deux instances.

                                         4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre mars deux mille dix.

Numéro 34422 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, expert-comptable, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 13 novembre 2008,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

appelante par incident,

comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 20 octobre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 25 août 2005 A
critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par son employeur
le 24 mars 2005 et réclama les montants indemnitaires plus amplement détaillés
dans la prédite requête.

A était au service de la société B depuis le 1er avril 2003 en tant qu’employé privé
comptable et administratif pour une durée hebdomadaire de 25 heures et pour un
salaire mensuel brut de 4.727,81 euros, avec la spécificité que le lieu de travail du
salarié était son domicile privé. A était finalement le gérant de la fiduciaire C
laquelle était chargée notamment de procéder au secrétariat social et à
l’établissement des bilans et TVA de la société B.

A l’appui du licenciement sans préavis, l’employeur reprocha quatre fautes à son ex
salarié, à savoir celle d’avoir refusé, malgré demande ad hoc, de remettre à son
employeur le document contenant le détail des prestations effectuées par lui,
d’avoir pareillement refusé de remettre une situation comptable de l’année 2004,
alors que cette demande aurait été urgente et qu’il y aurait eu péril en la demeure,
d’avoir refusé de donner suite à une convocation de son employeur du 17 mars
2005 pour le 18 mars 2005, du 18 mars pour le 21 mars et de ne pas avoir reçu le
représentant de l’employeur le 17 mars 2005 et finalement, d’avoir refusé, malgré
demande, de remettre les fiches d’impôt des salariés ainsi que les certificats de
rémunération.

                                          2
L’employeur soutint avoir demandé à son salarié de lui fournir un détail de ses
prestations journalières et ce, dès le début du mois de janvier 2005, ce dernier
travaillant à son domicile, de sorte qu’un contrôle direct dans la gestion du temps
de travail s’avérait impossible ; que ce dernier n’obtempéra pas ; qu’il demanda, à
la même époque, à son salarié de lui fournir une situation comptable à fin 2004,
sachant qu’une telle situation comptable exista jusqu’à fin juin 2004 ; que A fixa
lui-même une date de transmission de ce document pour la mi-mars 2005 ; que
n’ayant ni reçu de justificatifs des prestations journalières, ni une situation
comptable, l’employeur demanda à son salarié de se présenter au siège pour en
discuter.
Ce dernier resta silencieux du 17 mars jusqu’au 21 mars. A la date du 21 mars,
l’employeur reçut le fax de son salarié qui considérait qu’il n’avait pas à se déplacer
durant tout le mois de mars car son quota d’heures était dépassé et qu’il ne
fournirait pas de situation comptable, le délai, qu’il avait lui-même fixé, étant
irréaliste. Un membre de la direction de la société B s’est alors déplacé au lieu de
travail de son salarié pour tenter néanmoins d’avoir une discussion constructive,
mais en vain, de sorte que, face à un tel comportement, la société B n’avait d’autre
choix que de rompre immédiatement la relation de travail.

Le tribunal du travail a, par jugement du 29 mai 2006, avant tout autre progrès en
cause, admis la société B à prouver par témoins les faits plus amplement repris dans
le dispositif du prédit jugement.

Il a encore par jugement du 3 décembre 2007 décidé de ne pas entendre 3 témoins
cités par l’employeur.

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, le tribunal du travail a, par jugement
du 13 octobre 2008, déclaré le licenciement du 24 mars 2005 régulier et justifié,
partant, dit non fondées les demandes de A du chef de licenciement abusif, dit
fondée pour la somme de 1.368,125 € la demande de A en paiement d’une
indemnité pour congés non pris, partant condamné la s.à r.l. B à payer à A la
somme de 1.368,125 €, dit fondée la demande de l’ETAT dirigée contre A en
paiement de la somme de 23.707,80 € et condamné A à payer la somme de
23.707,80 € à l’ETAT.

A a régulièrement relevé appel, par acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 13 novembre 2008, des jugements du 29 mai 2006 et du 13 octobre
2008.

L’appelant précise tout d’abord avoir contesté en première instance la matérialité
des faits lui reprochés de sorte que le jugement du 29 mai 2006 serait à réformer en
ce sens ; analysant le contenu des déclarations testimoniales, il soutient ensuite que

                                          3
l’employeur n’aurait pas rapporté la preuve de la réalité des reproches lui faits ni
leur gravité, de sorte que le licenciement devrait, par réformation, être déclaré
abusif et ses prétentions indemnitaires d’un montant de 83.021,42 euros fondées.

Pour autant que de besoin, il formule une offre de preuve par témoins de la teneur
suivante :

« qu’après le 17 février 2005, comme avant le 17 février 2005, A avait par
téléphone itérativement précisé à l’égard de B qu’il lui fallait, pour établir une
situation comptable au 31 décembre 2004, les évaluations des travaux restant à
facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des facteurs
fournisseurs encore à recevoir et se rapportant à l’exercice en cause ainsi que des
stocks et des charges sociales encore à payer pour l’année écoulée ;
que A a déclaré dans l’après-midi du 21 mars 2005 à 15.30. à Pais qu’il ne pouvait
pas la recevoir ce jour-là parce qu’il était sur le point de partir en consultation
médicale mais que Pais n’a pas saisi la proposition de A pour convenir d’un rendez-
vous ;
qu’à la veille du licenciement du 24 mars 2005 l’expert comptable D, qui déjà en
2004 avait été choisi par les nouveaux associés de B pour remplacer A et C dès la
reprise des parts sociales de B par les nouveaux associés fin décembre 2004,
téléphona à A en précisant qu’il se trouvait avec E à ses côtés et informa A qu’il
partirait en vacances pour Pâques et qu’après Pâques il lui téléphonerait pour que
les parties se mettent ensemble pour trouver une solution à leurs différends. »

Il demande encore l’institution d’une expertise aux fins de vérifier que :

« Si début 2005 un besoin en liquidités a subitement pu naître, c’est que l’actuelle
propriétaire de B, à savoir la société appartenant à E et consorts, a partiellement
financé l’achat des parts sociales de la société moyennant emprunt bancaire à court
terme remboursé avec les liquidités de la société. »

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré sur base des pièces versées
et des déclarations des témoins entendus en première instance; elle conteste les
demandes indemnitaires du salarié quant à leur principe et leur montant; elle
conclut au rejet des offres de preuve formulées par le salarié en instance d’appel au
motif que ce dernier aurait pu procéder à ces enquêtes en première instance.

                                          4
Appel principal

- contre le jugement du 29 mai 2006

L’appelant soutient avoir contesté en première instance la matérialité de tous les
faits lui reprochés, de sorte que le jugement du 29 mai 2008, qui a retenu le
contraire, serait à réformer en ce sens.

S’il résulte en effet du jugement rendu en première instance le 29 mai 2006 que le
tribunal du travail a constaté que A n’avait en fait pas contesté la matérialité de
deux des quatre reproches lui faits et n’a admis que deux faits en preuve, il n’en
reste pas moins que cette exclusion n’a pu causer ni torts ni griefs au salarié, alors
que le tribunal du travail a, en réalité, par la suite examiné, lors des enquêtes et
suite à ces dernières, tant la réalité que la gravité des quatre motifs gisant à la base
du congédiement, de sorte que l’appel n’est pas fondé.

- contre le jugement du 13 octobre 2008

La Cour relève que les juges de première instance ont correctement et de façon
détaillée analysé et apprécié les témoignages recueillis lors des enquêtes pour
conclure, à bon escient, que B avait réussi à établir la réalité de certains des quatre
griefs invoqués à l’appui du licenciement et en ont conclu que ces deux fautes,
prises ensemble, constituent un motif grave justifiant le licenciement avec effet
immédiat.

En effet, la jurisprudence, à défaut de définition légale, définit le contrat de travail
comme étant la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité
à la disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place,
moyennant rémunération (Cass. 2 février 1989 WENZEL-MAJERUS c/ SA
TEXACO Luxembourg).

Pour qu’il y ait rapport de subordination juridique, il faut que le contrat place le
salarié sous l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres concernant la
prestation du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats.

Finalement, le contrat de travail comme tout contrat impose des obligations
réciproques aux parties contractantes, pour le salarié il s’agit, entre autres, d’une
obligation de loyauté et de correction à l’égard de l’employeur.

Il suit des considérations qui précèdent que A aurait dû suivre les ordres lui donnés
par son employeur et lui remettre dans le délai imparti une situation comptable pour
l’année 2004, ce d’autant plus qu’il résulte des déclarations testimoniales qu’il avait
lui-même fixé le délai raisonnable pour la confectionner; finalement, il aurait dû se

                                           5
rendre auprès de son employeur qui sollicitait à trois reprises une entrevue avec lui,
et qui s’est même personnellement déplacé au lieu de travail de A pour pourvoir
s’entretenir avec lui.

Il résulte clairement des déclarations testimoniales que A a fini par confondre sa
fonction de gérant de la fiduciaire C, prestataire de service de la société B, et sa
fonction de salarié de la même société, les deux fonctions engendrant cependant des
obligations différentes à l’égard de cette dernière.

En tant que salarié, au service de la société B, A devait être à la disposition de son
employeur même si, par le passé, sous l’ancien actionnariat, il bénéficiait de
certains avantages non négligeables, tels que pouvoir travailler à son adresse privée,
respectivement celle de sa fiduciaire, pendant 25 heures par semaine sans devoir
rendre compte des heures de travail réellement prestées, en contrepartie d’un salaire
conséquent.

Il s’ensuit que le jugement déféré est à confirmer en ce qu’il a déclaré le
licenciement avec effet immédiat régulier et justifié et a, en conséquence, rejeté les
demandes indemnitaires de A pour ne pas être fondées.

Concernant l’offre de preuve formulée par l’appelant en instance d’appel, il y a lieu
de souligner que A, qui a assisté aux enquêtes en première instance, avait toute
possibilité de faire la contre-preuve suite à ces enquêtes, en demandant au juge de
proroger ces dernières; en l’absence de toute explication quant à la raison pour
laquelle il n’a pas sollicité en première instance qu’il soit fait droit à son offre de
preuve, l’enquête actuellement réclamée est à rejeter.

Quant à la demande de A en institution d’une expertise aux fins d’établir la cause
du besoin en liquidités de la société B subi début 2005, cette demande d’expertise
est à rejeter pour ne pas être pertinente, alors qu’il n’appartient pas à un salarié de
déterminer la cause du besoin en liquidité de l’employeur, dès lors du besoin de ce
dernier de recourir au factoring, la gestion financière d’une société ou d’une
entreprise relevant de l’appréciation exclusive de l’employeur puisque c’est lui qui
en assume les risques.

Appel incident

L’intimée interjette appel incident contre le jugement du 13 octobre 2008 en ce
qu’il l’a condamnée à payer au salarié une indemnité de congé non pris pour 2005 ;
elle réclame encore le remboursement de la somme de 1.368,12 euros
correspondant aux trois jours non travaillés par le salarié, soit les 17, 18 et 21 mars
2005.

                                          6
Par adoption des motifs du tribunal du travail, sa décision est à confirmer quant à
la demande de A pour 6,25 jours de congé non pris en 2005 et quant à la
condamnation de l’employeur à payer au salarié de ce chef le montant de 1.368,12
euros.

La demande de l’employeur en remboursement de la somme de 1.368,12 euros
correspondant, d’après lui, aux trois jours non travaillés par le salarié, est à déclarer
non fondée, alors qu’il n’établit pas que le salarié n’a pas travaillé les 17, 18 et 21
mars 2005 ; en effet A bénéficiait de conditions de travail particulières en ce sens
que si son horaire de travail avait été fixé avec l’accord de l’employeur à 25 heures
par semaine, aucune précision ni indication contractuelle n’avait déterminé la
répartition journalière de ces 25 heures, de sorte que s’il est établi, par les témoins
entendus en première instance, qu’aux trois dates litigieuses, A n’était pas
disponible pour son employeur puisqu’il avait d’autres devoirs, il laisse d’être
prouvé qu’il aurait dû travailler pour ce dernier les trois jours en question au
moment où l’employeur voulait le joindre.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel incident n’est pas fondé.

Demande de l’ETAT

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi demande, en
instance d’appel, principalement de confirmer le jugement quant à la condamnation
y contenue en sa faveur, de débouter A avec charge des dépens de l’instance
d’appel; subsidiairement, de réformer le jugement entrepris et de condamner
l’employeur intimé à payer à l’ETAT, partie mise en intervention, le montant
principal de 23.707,80 €, sinon tout autre montant inférieur à arbitrer par la Cour
selon la durée de la période de relation causale à fixer, par application de l’article
L.521-4.(5) du code du travail.

L’appelant demande à être déchargé du remboursement à l’Etat des indemnités de
chômage lui avancées d’un montant de 23.707,80 euros.

L’intimée conclut au rejet de la demande de l’Etat qui n’a commencé à indemniser
le salarié que 5 mois après le licenciement, soit en dehors de la période en relation
causale avec le licenciement.

Par adoption des motifs des juges de première instance le jugement est à confirmer
sur ce point, aucune demande en réduction ou en échelonnement n’ayant été
présentée par l’appelant.

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Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’appelant réclame une indemnité de procédure pour les deux instances de 5.000
euros, tandis que l’intimée en réclame une pour l’instance d’appel de 2.500 euros.

La partie qui succombe dans ses moyens ne peut se prévaloir des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte qu’il y a lieu de rejeter
les demandes de A.

A défaut d’avoir prouvé en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais
non compris dans les dépens, la société B est à débouter de sa demande afférente.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit les appels principal et incident ;

Les dit non fondés et en déboute ;

Confirme le jugement déféré ;

Rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Virginie HENRY et de Maître BERMES qui affirment en avoir fait
l’avance.

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text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre mars deux mille dix.

Numéro 33869 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, employé privé, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 17 juin 2008,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

l’association sans but lucratif B a.s.b.l., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 janvier 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 15 mars 2007, A a fait convoquer l’association B asbl. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir requalifier son contrat de travail à
durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, voir dire abusif son
licenciement sans préavis légal du 26 janvier 2007 et s’entendre condamner à lui
payer les sommes de 3 006,84 € à titre d’indemnité de préavis, 7 517,10 € à titre de
dommage matériel et 5 000 € à titre de dommage moral. A réclame encore le
montant de 160,18 € pour frais de déplacement pour les mois de novembre 2006 à
janvier 2007.

A a été engagé par B asbl.suivant contrat à durée déterminée du 1er août 2005 qui
par avenant du 30 janvier 2006 a été prolongé jusqu’au 31 janvier 2007, en qualité
de clown.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 8 mai 2008 a donné acte à A
qu’il renonce à sa demande tendant au paiement du montant de 160,18 € à titre
d’arriérés de frais, a dit que le tribunal du travail de Luxembourg est
territorialement incompétent pour connaître de la demande de A ainsi que de celle
de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG .

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont fait état de la clause numéro 2
du contrat de travail conclu avec B asbl., qui a son siège à Schifflange, clause qui
stipule que le lieu de travail principal se trouve à Schifflange, mais que
l’employé(e) peut être amené(e) à travailler sur le territoire d’une autre commune
de l’entreprise.

A resterait en défaut de prouver que contrairement aux stipulations de son contrat
de travail, le lieu de travail se serait étendu sur tout le territoire du Grand-duché de
Luxembourg.

Par exploit du 17 juin 2007 A a régulièrement relevé appel du jugement du 8 mai
2008 et demande de le réformer.

L’appelant affirme que son lieu de travail s’étendait sur tout le territoire du Grand-
duché de Luxembourg et que le lieu de travail principal se trouvait à Strassen (…)
ce qui résulterait des feuilles relatives aux frais de route. Il formule une offre de
preuve par témoins.

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Il conclut à la compétence territoriale du tribunal du travail de Luxembourg.

B asbl. conclut à l’incompétence territoriale du tribunal du travail de Luxembourg
et demande la confirmation du jugement entrepris.

La Cour retient que A a été engagé par B asbl. suivant contrat à durée déterminée
du 1er août 2005 en qualité de clown et que la clause numéro 2 du contrat de travail
stipule que le lieu de travail principal se trouve à Schifflange.

Il résulte cependant des éléments de la cause, des documents propres de B asbl. et
des pièces versées que A n’a pas exercé son emploi de clown au siège social à
Schifflange, mais qu’il a fait de nombreux déplacements à travers le Grand-duché
de Luxembourg et notamment dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et
plus particulièrement à Bertrange respectivement Strassen.

En application de l’article 47 du nouveau code de procédure civile, le tribunal du
travail de Luxembourg doit être déclaré compétent pour connaître des demandes de
A et le jugement du 8 mai 2008 est à réformer en ce sens.

L’offre de preuve formulée par A en ordre subsidiaire est à écarter comme étant
superfétatoire.

En cas de réformation du premier jugement, la partie intimée s’oppose à une
évocation de l’affaire par la Cour et demande le renvoi en première instance.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande la condamnation de
B asbl. au montant de 8 610,66 € avancé à titre d’indemnités de chômage pour la
période du 1er février 2007 au 26 août 2007.

En vue de garantir le double degré de juridiction et les droits de la défense, il
convient de renvoyer l’affaire en première instance pour statuer sur le fond.

A réclame une indemnité de procédure de 2 000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

B asbl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

Les parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge
l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs demandes
respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

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                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le déclare fondé ;

réformant :

dit que le tribunal du travail de Luxembourg est compétent territorialement pour
connaître des demandes de A ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

renvoie l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg autrement composé ;

condamne B asbl. aux frais et dépens des deux instances.

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