text:
Arrêt N°65/11 VI.
du 7 février 2011
(Not 6022/10/CC)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du sept février deux
      mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      P.1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 14 mai 2010 sous le numéro
      1766/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                             2

« Vu la citation à prévenu du 9 avril 2010 régulièrement notifiée à P.1.).

Vu le procès-verbal numéro 65/2010 du 5 mars 2010 dressé par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de
Grevenmacher, unité CP Wormeldange.

P.1.) est convaincu par les débats menés à l'audience et notamment ses aveux circonstanciés, ensemble les éléments du
dossier répressif:

« étant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique,

le 5 mars 2010 vers 11.05 heures à Stadtbredimus, route du Vin,

avoir conduit un véhicule sans être titulaire d’un permis de conduire valable. »

L’infraction retenue à charge de P.1.) est punie d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et à une amende de
500 à 10.000 euros ou à une de ces peines seulement, conformément à l’article 13.13 de la loi modifiée du 14 février 1955
concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques.

L’article 13.1 alinéa 1er de la loi modifiée du 14 février 1955 permet au juge saisi d’une ou de plusieurs infractions à la
réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques ou de délits ou de crimes qui se sont joints à ces infractions,
de prononcer une interdiction de conduire de huit jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à quinze ans
en matière de délits ou de crimes.

L’interdiction de conduire à prononcer soit obligatoirement, soit facultativement par la juridiction répressive, selon les
infractions retenues à charge du prévenu, ne constitue pas seulement une peine accessoire qui sanctionne des infractions à
la loi pénale en matière de circulation routière déjà commises, et qui peut le cas échéant avoir en outre un effet
pédagogique influant sur le comportement futur du condamné. Elle constitue encore un outil puissant pour œuvrer dans le
sens d’une prévention d’accidents de la circulation et pour préserver, pendant un délai plus ou moins long, à déterminer
par le Tribunal, les autres usagers de la voie publique du danger que constitue pour eux un conducteur dont le
comportement dangereux et irresponsable a été reconnu.

Au vu de la gravité de l’infraction commise, le Tribunal condamne P.1.) à une peine d’interdiction de conduire de 20 mois
et à une amende correctionnelle de 500 euros qui tient compte de l’atteinte à l’ordre public et des revenus disponibles du
prévenu.

Le prévenu demande à voir l’interdiction de conduire à prononcer à son encontre assortie du sursis.

En vertu de l’article 628 alinéa 4 du Code d’instruction criminelle, les Cours et Tribunaux peuvent, « dans le cas où ils
prononcent une interdiction de conduire un véhicule automoteur sur la voie publique, ordonner par la même décision
motivée qu’il sera sursis à l’exécution de tout ou partie de cette peine accessoire, à condition que le condamné n’ait pas
été, avant le fait motivant sa poursuite, l’objet d’une condamnation irrévocable à une peine d’emprisonnement
correctionnel du chef d’infraction aux lois et règlements régissant la circulation sur la voie publique ou à une peine
privative de liberté pour infraction aux lois et règlements concernant la vente de substances médicamenteuses. »

Le prévenu P.1.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des peines. Il y a
partant lieu de lui accorder la faveur du sursis partiel quant à l'interdiction de conduire à prononcer à son encontre.

Finalement, il y a lieu de rappeler que l’article 14 de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la
circulation sur toutes les voies publiques, permet au juge de prononcer la confiscation spéciale en matière d’infractions
routières.

Dans le cas d’espèce, il y a lieu de remarquer que le prévenu P.1.) a acquis fin du mois d’octobre 2009 un véhicule neuf de
marque PEUGEOT, modèle 3008, immatriculé (...) (L), pour un montant de 29.000 euros, sachant que ni lui ni son épouse
n’étaient titulaires d’un permis de conduire valable. Lors de son interpellation en date du 5 mars 2010, les agents
verbalisants ont même constaté que le véhicule en question présentait déjà 7.433 kilomètres au compteur et que tous les
papiers étaient en règle. Par ailleurs, ses deux jeunes enfants étaient assis à l’arrière du véhicule dans des sièges
homologués et installés correctement.

Les policiers ont encore remarqué que P.1.) avait une certaine maîrise du véhicule, ce qui laissait penser qu’il conduisait
régulièrement.

P.1.) prétend qu’il a acheté ce véhicule afin de se motiver pour passer l’examen du permis de conduire et que kilométrage
élevé s’expliquerait par le fait qu’il prêterait régulièrement son véhicule à sa mère ainsi qu’à des amis.
                                                              3

Le Tribunal considère que ces explications sont peu crédibles et qu’elles ne sont aucunement étayées par des preuves
tangibles, de sorte qu’il peut raisonnablement être admis que le prévenu conduisait ce véhicule depuis un certain temps
sans détenir de permis de conduire valable. Ces agissements sont inadmissbles et mettent en danger tant sa propre famille
que les autres usagers de la route.

En conséquence, il y a lieu, en application de l’article précédemment mentionné, de prononcer la confiscation du véhicule
de marque PEUGEOT, modèle 3008, immatriculé (...) (L), appartenant au prévenu et de fixer l’amende subsidiaire à
20.000 euros au cas où la confiscation n’est plus possible.

                                               PAR       CES       MOTIFS

la douzième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, composée de sa juge-présidente, statuant
contradictoirement, le prévenu et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du
Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de cinq cents (500) euros, ainsi qu'aux
frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 7,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à dix (10) jours;

p r o n o n c e contre P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge pour la durée de vingt (20) mois l'interdiction de
conduire un véhicule automoteur des catégories A - F sur la voie publique;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de dix (10) mois de cette interdiction de conduire;

a v e r t i t P.1.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une interdiction de conduire d’un véhicule sur la voie publique ou à une
peine privative de liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies publiques ou sur la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes
de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

o r d o n n e la confiscation du véhicule de marque PEUGEOT , modèle 3008, immatriculé (...) (L);

f i x e le montant de l'amende subsidiaire à vingt mille (20.000) euros pour le cas où la confiscation ne pourrait être
exécutée;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de cette amende à quatre cents (400) jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 31 et 32 du Code pénal; 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196,
628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle; 1, 2, 13, 14 et 14 bis de la loi du 14 février 1955 qui furent désignés à
l'audience par Madame la juge-présidente. »

       De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
       Luxembourg en date du 22 juin 2010 par Maître Carine SULTER, en
       remplacement de Maître Pascale MILLIM, avocats à la Cour, les deux
       demeurant à Luxembourg, au nom et pour compte du prévenu P.1.).

       Le même jour appel fut relevé par le représentant du Ministère Public par
       notification faite le 22 juin 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement.

       En vertu de ces appels et par citation du 9 septembre 2010 P.1.) fut requis de
       comparaître à l’audience publique du 25 octobre 2010 devant la Cour d’appel
       de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer
       sur le mérite des appels interjetés.

       A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement au 17 janvier 2011.

       A l’appel de la cause à l’audience du 17 janvier 2011 P.1.) fut entendu en ses
       déclarations.
                                       4

Maître Pascale MILLIM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu P.1.).

Monsieur le premier avocat général Jeannot NIES, assumant les fonctions de
Ministère Public, fut entendu en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 7 février 2011, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 22 juin 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, P.1.) a relevé appel d’un jugement rendu contradictoirement à
son encontre le 14 mai 2010 par une chambre correctionnelle du tribunal du
même arrondissement judiciaire. Le jugement attaqué est reproduit aux qualités
du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat de Luxembourg a, à son tour, formé appel contre la
décision susmentionnée et ce par notification faite le 22 juin 2010 au greffe de
la juridiction ayant rendu ladite décision.

Ces appels, relevés en conformité des dispositions des alinéas 4 et 5 de
l’article 203 du code d’instruction criminelle et endéans le délai légal, sont
recevables.

Le prévenu reconnaît le fait constitutif de l’infraction qui lui est reproché. Il
demande à la Cour d’appel de rétracter la mesure de confiscation visant le
véhicule de marque PEUGEOT, immatriculé (...) (L) en raison du fait qu’il n’en
est pas le propriétaire, ledit véhicule ayant fait l’objet d’une clause de réserve
de propriété de la part de l’organisme de crédit ayant financé son achat.

Le représentant du Ministère Public demande que, par réformation du jugement
entrepris, le prévenu qui n’est pas titulaire d’un permis de conduire valable soit
déchu du bénéfice du sursis dont l’exécution de la peine d’interdiction de
conduire de 20 mois prononcée a été assortie pour une durée de 10 mois. Il
déclare en outre que si le prévenu n’était pas propriétaire de la voiture
confisquée, celle-ci devrait lui être restituée.

La juridiction de première instance a correctement apprécié les circonstances
de la cause lorsqu’elle a retenu le prévenu dans les liens du délit mis à sa
charge. Ce délit est resté établi en instance d’appel sur base des éléments du
dossier ainsi que de l’aveu du prévenu.

Les peines d’amende et d’interdiction de conduire prononcées sont légales et
sanctionnent adéquatement la gravité du fait délictueux perpétré par le
prévenu. Elles sont partant à maintenir telles quelles.

En vertu des dispositions de l’article 31 du code pénal auquel l’article 14 de la
loi du 14 février 1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes
les voies publiques renvoie, la confiscation d’un objet, en l’occurrence, du
                                        5

véhicule automoteur qui a servi à commettre l’infraction, ne peut être
prononcée que si le prévenu en est le propriétaire.

Comme ce cas de figure n’est, en regard des pièces communiquées en cause,
pas donné en l’espèce où le véhicule dont s’agit fait l’objet d’une clause de
réserve de propriété de la part de l’organisme prêteur, il y a lieu, par
réformation de la décision entreprise, de décharger le prévenu de la
condamnation relative à la confiscation de la voiture de marque Peugeot,
modèle 3008, immatriculée (...) (L) et de le relever de l’amende subsidiaire ainsi
que de la contrainte par corps prononcée pour le cas où l’amende subsidiaire
ne serait pas payée.

                           PAR      CES     M O T I F S,

la Cour d’appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

reçoit les appels ;

les dit partiellement fondés ;

par réformation du jugement entrepris :

décharge P.1.) de la condamnation relative à la confiscation du véhicule
Peugeot, modèle 3008, immatriculé (...) (L) ;

le relève de l’amende subsidiaire de 20.000 (vingt mille) euros ainsi que de la
contrainte par corps de 400 (quatre cents) jours ;

pour le surplus, confirme le jugement entrepris ;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais
liquidés à 7,12 euros.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
retranchant les articles 31 et 32 du code pénal et 14 de la loi modifiée du 14
février 1955 et par application des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Eliette BAULER, président de chambre à la Cour d’appel
Jacqueline ROBERT, premier conseiller à la Cour d’appel
Aloyse WEIRICH, conseiller à la Cour d’appel
Christiane BISENIUS, avocat général
Brigitte COLLING, greffier

qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 8 / 11.
du 3.2.2011.

Numéro 2812 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, trois février deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Eliane EICHER, première conseillère à la Cour d’appel,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Christiane BISENIUS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                   Entre:

X.), demeurant à L-(…),(…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu, assisté de Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour,

                                      et:

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Catherine DESSOY, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Georges SANTER et sur les conclusions de
l’avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 17 décembre 2009 par la troisième chambre de
la Cour d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 19 mars 2010 à la requête de X.) à la
société anonyme SOC1.) et déposé le 22 mars 2010 au greffe de la Cour supérieure
de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 11 mai 2010 à la requête de la société
anonyme SOC1.) à X.) et à Me Tom FELGEN, avocat à la Cour à Luxembourg, et
déposé le 14 mai 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Sur les faits :

         Attendu que, saisi par requête déposée le 13 juillet 2007 au greffe de la
Justice de paix de Luxembourg par X.) demandant à voir déclarer illégal et abusif
son licenciement prononcé par son employeur, la société anonyme SOC1.) et à voir
condamner cette dernière au paiement de divers montants du chef de ce
licenciement, le tribunal du travail de Luxembourg a, par jugement du 25 février
2008, déclaré abusif le licenciement intervenu en date du 26 mars 2007 et remis les
débats à une audience ultérieure pour voir toiser les montants réclamés ; que sur
appel de la société anonyme SOC1.), la Cour d’appel, troisième chambre, a par
arrêt du 17 décembre 2009, et par réformation de la décision entreprise, déclaré
justifié le licenciement avec préavis de X.) ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 65 du Nouveau code de procédure civile et
de l’article 6, alinéa 1er de la Convention européenne des droits de l’homme,

        en ce que l’arrêt attaqué, déclarant l’appel de la SOC1.) fondé et réformant
le jugement de première instance, a déclaré justifié le licenciement avec préavis de
X.), tout en condamnant celui-ci aux dépens,

        en énonçant, au titre des développements censés démontrer que << l’appel
est fondé >> (p. 9 de l’expédition de l’arrêt, 1er alinéa), qu’<< il convient de noter
que le salarié n’a jamais demandé les motifs du licenciement >> (p. 8 de
l’expédition, dernier alinéa),

       alors que ce moyen a été soulevé d’office par les juges du fond, sans avoir
donné l’occasion aux parties de présenter des observations sur lui ; que pourtant,
lorsqu’une juridiction décide de soulever d’office un moyen, elle ne peut le faire

                                        2
qu’en respectant le principe du contradictoire en invitant les parties à s’expliquer
sur le moyen qu’elle envisage de soulever ; qu’en procédant comme elle l’a fait, la
Cour d’appel a méconnu le droit de M. X.) à l’observation par le juge lui-même du
principe du contradictoire (violation de l’article 65 du Nouveau code de procédure
civile) et son droit au procès équitable (violation de l’article 6, alinéa 1er de la
Convention européenne des droits de l’homme) » ;

       Sur la recevabilité du moyen qui est contestée :

        Attendu que la défenderesse en cassation soulève l’irrecevabilité du moyen
de cassation, celui-ci étant entaché de contradiction, alors que le demandeur en
cassation reproche à la Cour d’appel d’avoir soulevé d’office le défaut de demande
de motifs tout en soulignant que la demande de motifs figurait bien dans la farde de
pièces du mandataire du salarié soumise aux juges du fond, et que les parties
plaidèrent sur la valeur des motifs du licenciement.

        Mais attendu qu’en précisant dans l’exposé des faits de son mémoire en
cassation que la demande des motifs du licenciement avait été versée au dossier et
que les parties avaient plaidé sur la valeur desdits motifs, le demandeur en cassation
n’a entendu que souligner le fait qu’à aucun moment, l’employeur ne s’était prévalu
de l’absence de demande des motifs du licenciement ;

       Que le moyen n’est dès lors pas entaché de contradiction et est recevable ;

       Sur le bien-fondé du moyen :

       Vu l’article 65 du Nouveau code de procédure civile ;

        Attendu que pour déclarer justifié le licenciement avec préavis de X.), la
Cour d’appel, après avoir jugé que le refus du salarié d’accepter l’évaluation faite
par son employeur et d’exécuter la convention du 27 juillet 2006 prévoyant que
dans l’hypothèse où les résultats de l’évaluation seraient négatifs, le contrat de
travail sera considéré comme résilié de commun accord, constituait une faute
indépendante de sa prétendue incompétence professionnelle ayant permis à
l’employeur de considérer la susdite convention comme résiliée par le salarié, a dit
que « l’employeur avait retrouvé le droit de licencier le salarié, même pour
incompétence professionnelle, d’ailleurs avérée en cause par suite de l’évaluation
récente négative », et qu’« il convient de noter que le salarié n’a jamais demandé
les motifs du licenciement » ;

        Attendu qu’il ressort des pièces auxquelles la Cour de cassation peut avoir
égard que, contrairement aux constatations des juges du fond, le demandeur en
cassation avait demandé à l’employeur les motifs du licenciement ;

       Attendu que le constat erroné que le salarié n’avait jamais demandé les
motifs de son licenciement a amené les juges du fond à juger l’incompétence
professionnelle du salarié avérée sur la seule base de l’évaluation récente négative
émanant de la partie sur laquelle pesait la charge de la preuve ;

                                        3
         Attendu qu’en s’abstenant de mettre le demandeur en cassation en mesure
 de s’expliquer sur ce moyen qui a déterminé les juges du fond à déclarer justifié le
 licenciement, la Cour d’appel a méconnu le principe du contradictoire ;

        que ce faisant, elle a violé l’article 65 du Nouveau code de procédure civile ;

        D’où il suit que l’arrêt attaqué encourt la cassation ;

                                 Par ces motifs :

         casse et annule l’arrêt rendu le 17 décembre 2009 par la Cour d’appel,
 troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, sous le numéro 33619 du
 rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé ;

        condamne la société anonyme SOC1.) aux dépens de l’instance de cassation
 et en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick KINSCH sur ses
 affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Christiane
BISENIUS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                         4
"


text:
Jugt no 402/2011                                          not. 20062/10/CD

étr.
ex.p.

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 FÉVRIER 2011

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              X.)
              né le (...) à (...) (Bosnie-Herzégovine),
              demeurant à L-(...), (...),

              prévenu

         ___________________________________________________

                                     FAITS:

Par citation du 10 décembre 2010 le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience
publique du 17 janvier 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur la prévention suivante :

travail clandestin (articles 143 et 144 de loi du 29 août 2008 sur la libre
circulation des personnes et l’immigration).

A cette audience la vice-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Max BRAUN, attaché de justice, résuma
l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le
                          JUGEMENT qui suit:

Vu le procès-verbal n° 217/2010 du 5 août 2010 établi par la police grand-ducale,
circonscription régionale de Luxembourg, C.P. Walferdange.

Vu la citation à prévenu du 10 décembre 2010 régulièrement notifiée à X.) .

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir embauché un travailleur de
nationalité brésilienne non muni d’un permis de travail et d’avoir facilité ainsi le
séjour irrégulier de ce dernier dans un but lucratif.

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, ainsi que les aveux
partiels du prévenu ont permis d’établir les faits suivants :

Le prévenu X.) exploite deux « Car Wash » situés à B. et à H., les installations
étant données en location par les stations d’essence respectives.

Lors d’un contrôle du 5 août 2010 effectué au Car Wash à B., les agents du C.P.
Walferdange ont trouvé sur les lieux A.) qui servait la clientèle et gérait la caisse.
Il s’est avéré que ce dernier était de nationalité brésilienne et qu’il ne disposait
d’aucune autorisation de séjour ni d’aucun permis de travail.

Lors de son audition par la police, A.) admet être venu au Luxembourg il y a
quelques années, sans jamais s’être déclaré auprès d’une commune, et avoir été
rejoint il y a dix mois par son fils et son amie.

Il explique travailler au « Car Wash » depuis environ 2 ans, et dit gagner par mois
environ 1.400 euros auxquels viendraient s’ajouter 600 euros de pourboires. Il
explique que son patron X.) aurait voulu le déclarer auprès de la Sécurité Sociale,
mais qu’il lui aurait demandé d’attendre jusqu’à ce qu’il ait régularisé sa situation.

Lors de son audition par la police en date du 6 août 2010, le prévenu admet avoir
embauché A.) il y a un an et demi. Celui-ci viendrait au travail « si j’en ai besoin …
parfois il vient une semaine complète, parfois quelques jours ». Il percevrait un
salaire horaire d’environ 8 heures, ce qui aboutirait à un salaire mensuel d’au
moins 1.000 euros, le salaire aurait été payé de façon irrégulière et en liquide.
Jamais aucun contrat de travail n’aurait été fait. Il avait souhaité déclarer
officiellement A.) , mais ce dernier lui aurait demandé à plusieurs reprises
d’attendre. Le prévenu conclut : « je regrette d’avoir aidé cette personne en
irrégularité et de m’avoir mis hors la loi ».

                                         2
II. Au pénal

A l’audience, le prévenu est en aveu des faits qui lui sont reprochés et réitère les
explications fournies lors de l’enquête. Il admet être le gérant des « Car Wash » et
décider en cette qualité des embauches, notamment de celle de A.) .

Le mandataire du prévenu se rapporte à sagesse en ce qui concerne l’infraction
libellée sub 2) (infraction à l’article 144 de la loi du 29 août 2008). Il conclut à
l’acquittement de X.) en ce qui concerne l’infraction libellée sub 1) (infraction à
l’article 143 de la loi du 29 août 2008). Les conditions d’application de cette
infraction ne seraient pas réunies. Cette disposition viserait à transposer la
Directive communautaire 2002/90/CE et s’inscrirait dans le cadre de la lutte contre
le trafic illicite des migrants.

1. Infraction à l’article 144

L’article 144 de la loi du 29 août 2008 portant sur la libre circulation des personnes
et l’immigration incrimine tout employeur qui a embauché un travailleur étranger
non muni de l’autorisation de séjour pour travailleur salarié prévue par cette même
loi ou d’une autorisation de travail si celle-ci est requise.

La loi du 29 août 2008 requiert une « autorisation de travail » pour les personnes
pouvant légitimement se trouver sans autorisation particulière sur le territoire
luxembourgeois, mais non d’office y travailler, notamment les citoyens de
l’Union tombant sous le coup de dispositions transitoires, ainsi que les citoyens
non-communautaires autorisés à séjourner dans un autre Etat de l’Union.

En l’espèce toutefois, A.) n’était pas ressortissant de l’Union européenne et
n’avait pas non plus d’autorisation de séjour dans un quelconque pays de l’Union.

Il lui fallait dès lors non pas une « autorisation de travail », mais une « autorisation
de séjour pour travailleur salarié ».

Il est constant en cause que A.) ne disposait pas d’une telle autorisation.

Il est également constant que le prévenu X.)        dirigeait le « Car Wash » et avait
procédé à l’embauche ; il doit dès lors assumer la responsabilité pénale
d’employeur telle que visée par l’article 144 précité.

L’infraction libellée sub 2) est dès lors à retenir à sa charge.

2. Infraction à l’article 143

L’article 143 de la loi précitée du 29 août 2008 incrimine « toute personne qui, par
aide directe ou indirecte, a sciemment facilité ou tenté de faciliter … dans un but

                                           3
lucratif, le séjour irrégulier d’un ressortissant de pays tiers sur ou par le territoire
luxembourgeois … ».

Les éléments constitutifs de cette infraction sont dès lors les suivants :
   - les éléments matériels :
       a) une aide directe ou indirecte
       b) une aide facilitant le séjour irrégulier d’un ressortissant de pays tiers
   - les éléments moraux :
       c) la conscience de faciliter le séjour
       d) le but lucratif

ad a). Le fait d’embaucher une personne, de lui fournir ainsi un travail et de la
rémunérer régulièrement, c’est-à-dire de lui procurer des ressources financières
constitue une aide.

Le prévenu avait d’ailleurs explicitement reconnu lors de son audition par la police
« d’avoir aidé cette personne ».

ad b). Le fait de procurer un travail rémunéré est de nature à faciliter à une
personne le séjour sur le territoire, étant donné qu’il permet à cette personne,
comme en l’espèce, de trouver un logement, de se nourrir et d’être rejoint par les
membres de sa famille.

Ainsi, le fait de procurer un travail est de nature à faciliter le séjour sur le territoire
luxembourgeois (TA Diekirch, 10 décembre 2009, n° 550/2009).

De même, il a été jugé que le fait de faire travailler une personne dans la cuisine
d’un restaurant - sans qu’elle ne bénéficie d’une quelconque protection sociale -
tombe sous le champ d’application de l’infraction visée (TA Lux., 26 février 2008,
n° 708/2008).

ad c). Le prévenu ne conteste pas avoir eu connaissance de ce que A.) était
ressortissant d’un pays tiers et de ce qu’il n’avait pas les autorisations nécessaires.
Il avait également conscience de lui venir en aide en lui procurant néanmoins un
emploi, emploi qu’il ne pouvait obtenir dans des conditions légales.

ad d). Le législateur a restreint le champ d’application de la législation en vigueur,
exigeant désormais que l’auteur ait agi « sciemment » et « à des fins lucratives ».
Cette loi sert dès lors à « sanctionner et limiter l’immigration illégale à buts lucratifs
afin de combattre la traite des êtres humains, et non pas à sanctionner la solidarité
qui pourrait émaner au sein de la population envers des personnes dans le
besoin » (Doc. Parl. No 5572-3, page 5). Le législateur préconise ainsi des
poursuites à l’encontre des personnes « qui abusent des gens à statut d’immigrant
clandestin en les faisant travailler et loger dans des conditions inhumaines ou
dépourvues de protection sociale. » (Doc. Parl. No 5572-4, page 4) (voir en ce
sens TA Lux., 8 juillet 2008, n° 2412/2008).

                                           4
Il convient de relever en l’espèce qu’aucun élément du dossier ne permet de
retenir que A.) devait effectuer son travail dans des conditions inhumaines.

Toutefois, le traitement inhumain n’est pas une condition requise pour que
l’infraction soit constituée.

Il est constant en cause que A.) ne bénéficiait d’aucune couverture sociale. Il
n’était dès lors pas couvert en cas de maladie et ne cotisait pas pour la retraite. De
même – considérant que son travail n’était pas sans dangers – il n’était couvert par
aucune assurance contre les accidents du travail.

Cette absence de couverture sociale constitue une forme d’exploitation.

En outre, elle procure à l’employeur, donc en l’espèce au prévenu X.)                  ,
d’importantes économies financières.

Ainsi, agit dans un but lucratif celui qui embauche un salarié, non affilié à la
sécurité sociale, puisque cette embauche lui revenait du point de vue coût salarial,
moins cher (TA Diekirch, 10 décembre 2009, n° 550/2009).

Il s’ajoute encore que le prévenu a tiré profit à d’autres égards du statut précaire
de A.) , qui n’avait pas de contrat de travail et qui n’avait aucun moyen pour
défendre ses droits en raison de sa situation irrégulière. Ainsi, le salaire de base
payé au salarié était inférieur au salaire social minimum. De même, le paiement
était irrégulier, alors qu’en vertu du Code du Travail, le salaire est à payer
mensuellement sur base d’une fiche de salaire à établir. De même, la flexibilité des
horaires et de la durée de travail de A.) ne pourrait être obtenue par des moyens
légaux.

Les éléments constitutifs de l’infraction libellée sub 1) étant réunis, le prévenu est à
retenir dans les liens de cette infraction.

3. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le
prévenu X.) est convaincu :

       « en sa qualité d’exploitation responsable du Carwash situé à B., (...),

       comme auteur,

       depuis deux ans, et notamment le 5 août 2010, vers 11.40 heures, à B.,
       (...),

                                          5
       1) en infraction à l’article 143 de la loi du 29 août 2010 sur la libre circulation
       des personnes et l’immigration, avoir par aide directe sciemment facilité,
       dans un but lucratif, le séjour irrégulier d’un ressortissant de pays tiers sur le
       territoire luxembourgeois,

       en l’espèce, d’avoir, notamment par l’offre d’un travail rémunéré, sciemment
       facilité le séjour irrégulier de A.) , né le (...) à (...) au Brésil, de nationalité
       brésilienne, avec la circonstance que cette aide a été fournie dans un but
       lucratif, dans la mesure où la personne précitée a été en charge du
       fonctionnement du Carwash, sis à B., (...),

       2) en infraction à l’article 144 de la loi du 29 août 2008 sur la libre circulation
       des personnes et l’immigration, avoir embauché un travailleur étranger non
       muni de l’autorisation de séjour pour travailleur salarié prévue par la loi,

       en l’espèce, d’avoir embauché comme ouvrier dans un carwash A.) , né le
       (...) à (...) au Brésil, de nationalité brésilienne, partant un étranger soumis à
       l’obligation de permis de travail, alors que celui-ci n’était pas muni d’un
       permis de travail ou d’un document en tenant lieu ».

III. Quant à la peine

Les infractions retenues à charge du prévenu X.) sub 1) et 2) sont en concours
idéal entre elles. En application de l’article 65 du Code pénal, la peine la plus forte
sera dès lors seule prononcée.

   -   L’article 143 de la loi du 29 août 2008 portant sur la libre circulation des
       personnes et l’immigration commine une peine d’emprisonnement de six
       mois à cinq ans et une amende de 500 à 125.000 euros ou une de ces
       peines seulement.

   -   Toute infraction à l’article 144 de cette même loi est punie d’une peine
       d’emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 à 20.000
       euros ou d’une de ces peines seulement.

En l’espèce, la peine la plus forte est celle prévue à l’article 143 de la loi du 29
août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration.

Dans l’appréciation de la peine, il convient de tenir compte en l’espèce de la durée
relativement longue durant laquelle la relation de travail a existé. Il convient
également de tenir compte des importants avantages financiers dont le prévenu
X.) a bénéficié en embauchant une personne qui n’était pas immatriculée à la
sécurité sociale et qui ne pouvait faire valoir ses droits de salarié.

                                           6
Il convient cependant également de tenir compte de ce que la rémunération payée
était proche du salaire social minimum et permettait au salarié de vivre de façon
autonome. Il n’y avait dès lors pas d’exploitation humaine en l’espèce.

De même, il convient de tenir compte des aveux spontanés du prévenu.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement
appropriée, ainsi qu’à une amende.

Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires, X.) ne semble pas indigne de la
clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir l’intégralité de la peine
d’emprisonnement à prononcer du sursis.

                           PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.)
et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de SIX (6) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros,
ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,82 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
VINGT (20) jours,

d i t qu’il sera sursis      à   l’exécution   de   l’intégralité   de   cette   peine
d’emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation
à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 65 et 66 du Code pénal, des
articles 143 et 144 de la loi du 29 août 2008 portant sur la libre circulation des
personnes et l’immigration et des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194,
195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été
faite.

                                        7
Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 3 février 2011,
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS,
vice-présidente, assistée de Mireille REMESCH, greffière, en présence de Bob
PIRON, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du
Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                      8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du trois février deux mille onze

Numéro 32539 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                    Entre:

F.), femme de chambre, demeurant à F-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 30 mars 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et

1) la société anonyme M.), déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par Maître Evelyne KORN,
avocat à la Cour, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame,
prise en sa qualité de curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt du 5 mars 2009 par lequel la Cour d’appel a ordonné l’audition
des témoins attestateurs suivants :

T1.), demeurant à F-(…), (…),
T2.), demeurant à F-(…), (…),
T3.), demeurant à F-(…), (…),

T4.), demeurant à L-(…), (…),
T5.), demeurant à F-(…), (…),
T6.), demeurant à F-(…), (…),

dans le cadre du litige opposant F.) à son ancien employeur, la société
anonyme M.), actuellement en état de faillite et à la société à responsabilité
limitée A.).

Il est rappelé que la mesure d’instruction a été ordonnée au regard des
développements consacrés par la Cour à la demande principale de
l’appelante qui, soutenant avoir été mise illégalement à la disposition de la
société A.) par son employeur M.), a conclu à voir dire qu’elle était liée, par
application de l’article L.133-1. du Code du travail, à la société A.).

Tant l’appelante que la société intimée M.) concluent à la violation de
l’article L.133-1 du Code du travail tandis que la société A.) soutient qu’elle
n’a pas exercé une partie de l’autorité administrative et /ou hiérarchique sur
les salariées de la société prestataire de services.

Il ressort des auditions menées ensemble les pièces versées que la société
M.) avait été chargée par la société A.), exploitant l’hôtel HÔTEL1.) à (…),
moyennant contrats de prestations de services, de procéder au nettoyage
de certaines des chambres de l’hôtel, ce dernier disposant également d’un
contingent propre de femmes de ménage, ces deux groupes s’occupant en

                                         2
principe du nettoyage des chambres situées aux étages supérieurs. Même
si les témoins ont pu fournir des détails divergents quant aux étages
réservés à l’une ou l’autre catégorie de femmes de chambre, ces nuances
ne prêtent pas à conséquence de sorte que la Cour ne s’y attarde pas
autrement. Il ressort des témoignages recueillis qu’il y avait une distinction
nette faite entre les salariées de l’hôtel et celles du prestataire de services
en ce que ces dernières ne profitaient pas des avantages réservés aux
premières tenant notamment à l’accès à la cantine et à la tenue
vestimentaire.

Le travail à effectuer par des salariés relevant d’employeurs différents doit
procéder d’une organisation en amont dont les spécificités doivent être
spécifiées par les parties contractantes, étant cependant entendu que la
société prestataire de services, tenue d’une obligation de résultat, doit seule
s’organiser pour parvenir à cette fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc
pas s’immiscer a priori dans la réalisation de cette mission. Lorsque c’est à
l’entreprise utilisatrice qu’incombe pour partie la définition des tâches et
l’organisation du travail des salariés, l’opération est interdite au sens de
l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est de même si les salariés de
l’entreprise prestataire de services se trouvent placés sous l’autorité directe
du personnel d’encadrement de l’entreprise utilisatrice et sont soumis à la
discipline de cette entreprise. ( voir arrêt du 5 mars 2009).

D’après le contrat de prestations de services, l’organisation des travaux
devait se faire de la façon suivante :

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à
exécuter (blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres (i.e. celles de M.)) s'engagent à ne
pénétrer dans la chambre qu'après accord de la réception.

• Chaque jour, avant 13 heures, la gouvernante de la partie client, en
collaboration avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team Leader
« Master Clean », le nombre approximatif de chambres qui sera à nettoyer
le lendemain afin de prévoir le planning du personnel en conséquence.

Le témoin T1.) a, quant à ce point précis, déclaré ce qui suit :

Le rôle de la gouvernante consistait, sur base des données fournies par
l’hôtel concernant le nombre de chambres à entretenir, à organiser le travail
entre les différentes femmes de chambre.

En règle générale, le planning hebdomadaire se faisait une fois par semaine
entre la gouvernante générale de l’hôtel, Madame N.) et moi-même et
consistait à prévoir le nombre de femmes de chambre à l’entretien des
chambres pour la semaine à venir, suivant les réservations.

                                    3
Le planning hebdomadaire (note de la Cour : il s’agissait du planning
quotidien) était fait par la gouvernante générale de l’hôtel. C’est elle qui
affectait les femmes de chambre à telle ou telle chambre. Comme elle
débutait son travail à 5 heures et que nous n’arrivions qu’à 07.30 heures,
c’était un peu normal qu’elle s’occupe de ce volet de l’organisation. Je tiens
par ailleurs à relever qu’elle devait gérer non seulement l’affectation du
personnel M.) mais encore son propre personnel. L’entente entre la
gouvernante générale et moi-même était bonne et chacun y trouvait son
compte dans cette répartition des tâches. C’est en cas d’imprévu que
j’intervenais en ce que si les prévisions ne s’avéraient pas exactes (plus
respectivement moins de réservations, annulations etc), je devais prendre
mes dispositions pour dépêcher plus de personnel sur place respectivement
pour en retirer ou en mettre au repos.

D’après le contrat entre M.) et HÔTEL1.), une femme de chambre devait
faire entre 15 et 16 chambres, une suite comptant pour 2 chambres. Les
femmes de chambre devaient non seulement nettoyer celles qui leur
avaient été octroyées mais avaient encore une obligation de présence de 8
heures à l’hôtel. Il leur arrivait de faire des travaux relevant normalement du
personnel de l’hôtel HÔTEL1.) s’occupant des « lieux publics », tels que les
couloirs où elles passaient l’aspirateur. C’est moi qui leur disais de faire ces
travaux.

Ce témoin a en outre déclaré que C’est moi qui contrôlais le travail effectué
par les femmes de chambre. Comme je ne pouvais pas être partout à la
fois, il est arrivé que les gouvernantes de l’hôtel HÔTEL1.) fassent une
remarque quant à la qualité du travail ou quant à la tenue des femmes de
chambre. Ce procédé était à mon avis normal.

La Cour retient de ce témoignage les éléments suivants :

(1) La gouvernante de l’hôtel affectait le personnel de M.) au nettoyage des
chambres que la société devait nettoyer, (2) elle en contrôlait l’exécution,
(3) ce personnel devait rester sur les lieux pendant huit heures, (4) il devait
également nettoyer les lieux publics, le témoin précisant quant à ce dernier
point que lui-même lui en avait donné l’ordre.

(1) L’organisation quant au planning quotidien tel que décrit par le témoin
T1.) est confirmée par le témoin T3.) qui a déclaré : Quand on arrivait le
matin tous ensemble, le planning journalier était déjà fait par la gouvernante
générale qui avait partant attribué un nombre de chambres déterminé à
chaque femme de ménage. Je ne crois pas que T1.) ait participé à cette
élaboration, étant donné que nous arrivions tous ensemble

                                    4
Ces déclarations sont en partie contredites par celles des témoins T5.) et
T6.). Le premier témoin, ayant exercé les fonctions de gouvernante d’étage
a notamment déclaré : J’ai une ancienneté qui remonte à mars 1990. Je
travaille actuellement toujours pour l’hôtel en qualité de gouvernante
d’étage. La fonction consiste à faire l’ouverture par roulement. A l’époque
c’était moi qui la faisais normalement. L’ouverture consiste à partager les
étages entre les différentes femmes de chambres, eu égard au nombre de
chambres à nettoyer (recouches et départs). L’hôtel était composé de 337
chambres réparties sur 18 étages (2e au 19e étage, le premier étant occupé
par des bureaux, des salles de conférence, restaurant). La réception se
situait au niveau 0…… Comme je faisais souvent l’ouverture, je me
retrouvais à la réception aux alentours de 6 heures, T1.) était la
responsable des gouvernantes de M.). Elle arrivait aux alentours de 06.30 à
07.00 heures et nous préparions à deux le planning de la journée en tenant
compte des femmes de chambre disponibles.

Le témoin T6.) a, quant à elle, dit ce qui suit : J’exerçais la fonction de
gouvernante d’étage du mois d’avril 2002 au 31 mars 2004. L’ouverture se
faisait le matin aux alentours de 06.30 à 07.00 heures. M.) était représenté
par une de ses gouvernantes. Je me rappelle principalement de T1.) mais je
suis d’avis que durant l’exécution du contrat, elle était secondée par une
deuxième gouvernante qui s’appelait O.), respectivement une troisième
gouvernante dont je ne me rappelle pas le nom. Je ne sais pas vous dire si
pendant un certain temps T1.) travaillait seule pour la société M.) à l’hôtel.
Chacun faisait son planning de son coté. T1.) effectuait partant le planning
en fonction du nombre de chambres dont le nettoyage devait être effectué
par le personnel de M.).

D’après le témoin T4.), l’hôtel occupait une gouvernante générale Mme N.)
ainsi que 4 ou 5 gouvernantes d’étage (floor supervisor). La gouvernante
d’ouverture est celle qui commence le service le matin, il s’agit normalement
d’une gouvernante d’étage, occasionnellement de la gouvernante générale.
C’est elle qui s’occupe du planning de la journée. Ces déclarations sont
encore confirmées par celles du témoin T2.) qui a déclaré Je précise que la
gouvernante générale établissait le planning des jours de travail tandis que
la gouvernante d’ouverture de l’hôtel HÔTEL1.) établissait celui de la
journée à savoir quelle femme de chambre allait devoir nettoyer quelle
chambre.

Les témoignages divergent en ce que T1.) déclare avoir exclusivement
travaillé avec la gouvernante générale tandis que les témoins entendus lors
de la contre-enquête soutiennent que c’était normalement une gouvernante
d’étage qui dressait les plans quotidiens. Etant donné qu’il n’y a pas lieu de
privilégier plutôt l’une que l’autre version et en l’absence d’autres éléments
et témoignages - la gouvernante générale n’a été convoquée par aucune
des deux parties pour être entendue en qualité de témoin - il convient d’en

                                   5
conclure qu’il n’est pas établi, ainsi que soutenu par l’appelante, que la
société utilisatrice se soit, par l’intermédiaire de sa gouvernante générale,
immiscée dans l’organisation du planning quotidien des travaux à réaliser
par les salariées de M.).

(2) Le témoin T1.) a déclaré qu’elle contrôlait l’exécution du travail fourni
par les salariées de M.), et qu’il est arrivé que les gouvernantes de l’hôtel
HÔTEL1.) fassent une remarque quant à la qualité du travail ou quant à la
tenue des femmes de chambre. Selon le témoin T2.) Mon travail a été
contrôlé par les gouvernantes d’étage de l’hôtel, mais également par T1.) si
cette dernière avait en charge le contrôle dudit étage, déclarations
confirmées par le témoin T3.) qui a déclaré que tant T1.) que les
gouvernantes d’étage de l’hôtel HÔTEL1.) vérifiaient le nettoyage des
chambres. Je suis d’avis que T1.) a également contrôlé des chambres
nettoyées par du personnel de l’hôtel. Je me rappelle en tous les cas que
les 9 premiers étages étaient à nettoyer par le personnel de M.). Les
gouvernantes d’étage dudit hôtel me rendaient parfois attentive au fait que
le travail n’était pas exécuté à leur entière satisfaction au regard des
standards de qualité appliqués dans cet hôtel 5 étoiles. Elles me
demandaient par exemple de repasser l’aspirateur quand un cheveu se
trouvait encore par terre ou d’enlever des éclaboussures sur les vitres. Ces
remarques étaient à chaque fois pleinement justifiées et je me suis à
chaque fois exécutée. Durant toute la relation de travail que j’ai effectuée à
l’intérieur de l’hôtel HÔTEL1.), mon travail n’a jamais été contrôlé par T1.).

Les témoins entendus lors de la contre-enquête ont déclaré ce qui suit :

T5.) a ainsi témoigné que Normalement une femme de chambre doit faire
entre 15 ou 16 chambres, si elles travaillaient à deux entre 28 et 29
chambres.

La gouvernante d’étage devait contrôler l’exécution du travail, chaque
chambre était contrôlée. En cas de problème technique j’appelais la
maintenance (service technique). La chambre, une fois contrôlée était
signalée nettoyée au moyen d’un code relié à la réception. La gouvernante
d’étage contrôlait entre 50 et 60 chambres par jour. Le contrôle se fait, la
chambre une fois nettoyée, de sorte que la femme de chambre ne s’y
trouve plus. Si le nettoyage n’est pas parfait, la femme de chambre
concernée doit procéder au nettoyage de celles des parties de la chambre
qui n’ont pas donné satisfaction.

D’après mes souvenirs, à l’époque, 18 à 20 femmes de chambres
travaillaient sous contrat de travail pour la société exploitant l’hôtel
HÔTEL1.). Environ une quinzaine de femmes de chambre travaillaient pour
la société M.). D’après mes souvenirs, 3 ou 4 gouvernantes ont travaillé
pour le compte de M.). Il s’agissait de T1.), O.) et de deux autres. L’une

                                   6
d’elles n’est restée qu’une seule journée et une autre une semaine. Je suis
d’avis que T1.) n’a jamais travaillé seule en tant que gouvernante pour M.).
Elle n’aurait pas été à même d’exécuter tout le travail. Je sais en tous les
cas que c’est elle qui est restée du début jusqu’à la fin du contrat liant A.) à
M.).

Le rôle de la gouvernante de M.) était identique à celui de la gouvernante
d’étage de l’hôtel.

Comme je faisais souvent l’ouverture, je me retrouvais à la réception aux
alentours de 6 heures, T1.) était la responsable des gouvernantes de M.).
Elle arrivait aux alentours de 06.30 à 07.00 heures et nous préparions à
deux le planning de la journée en tenant compte des femmes de chambre
disponibles. La répartition ne se faisait pas nécessairement de sorte que les
femmes de chambre de l’hôtel HÔTEL1.) s’occupaient des étages
supérieurs et celles de M.) des étages inférieurs. Je signale d’ailleurs que
des suites se situent sur chaque étage.

Il est vrai que les gouvernantes d’étages de l’hôtel HÔTEL1.) contrôlaient le
travail des femmes de chambre de la société M.) en ce qu’une quinzaine de
chambres était systématiquement contrôlée chaque jour. Ces chambres
avaient auparavant été signalées comme ayant été nettoyées et prêtes et
c’était la gouvernante générale qui décidait des chambres qui étaient à
contrôler. Pour le cas où la chambre n’avait pas bien été nettoyée, la femme
de chambre devait repasser. Il est évident que je m’adressais alors
directement à la femme de chambre sans passer par la gouvernante M.). Je
n’ai pas de souvenir qu’une des gouvernantes de M.) ait également contrôlé
le travail effectué par nos femmes de chambre.

Au mois de juillet août, il y avait chroniquement un manque de personnel.
Même si la gouvernante de M.) établissait à ce moment là les plannings, ils
étaient contrôlés par la gouvernante générale de HÔTEL1.) par après.

tandis que le témoin T6.) a déclaré que l’hôtel contrôlait systématiquement
le nettoyage des chambres effectué par le personnel de M.). Je suppose
qu’il devait s’agir d’une dizaine de contrôles par jour.

Je tiens encore à souligner que la gouvernante de M.) était en charge de la
gestion de son propre personnel et que des difficultés ont pu surgir lorsque
ce dernier ne se trouvait pas en nombre suffisant.

C’est à bon droit que la société A.) fait valoir qu’étant donné que la société
M.) était tenue de fournir une prestation conforme au cahier des charges,
elle avait le droit de vérifier la qualité du travail fourni par M.). Il est certes
vrai que le contrôle une fois effectué, les gouvernantes d’étage auraient
d’abord dû s’adresser au team Leader Master Clean qui aurait alors chargé

                                      7
les femmes de chambre de procéder au nettoyage selon les exigences du
maître de l’ouvrage. Ce serait cependant ne pas vouloir tenir compte de la
réalité du terrain que d’exiger cette procédure fastidieuse, les remarques
faites par le personnel de la société utilisatrice ayant été faites dans le
cadre de la nécessaire collaboration devant prévaloir entre les parties
contractantes. Il ne ressort en effet d’aucun des témoignages recueillis que
ces remarques n’eussent eu pour but autre que celui d’inviter les salariées
de la société prestataire de services à accomplir selon les standards en
vigueur au sein de la société utilisatrice le travail leur confié, ces
recommandations étant, selon le témoin T3.), pleinement justifiées.

(3) et (4) Le contrat ayant lié les deux sociétés (pièces 1 et 3 de la farde de
6 pièces de Maître André Marc) prévoyait la fourniture du personnel pour le
nettoyage des chambres. Ainsi, selon le plan d’organisation des travaux
déjà mentionné ci-dessus, faisant partie intégrante du cahier des charges
qui faisait partie intégrante des contrats de nettoyage, la société M.) était
chargée, moyennant un forfait stipulé, de mettre à la disposition de la
société A.) du personnel régulier en quantité suffisante selon la ration de 15
à 16 chambres par salariée, ces dernières devant cependant s’occuper du
nettoyage, non seulement des chambres, mais encore, selon la proposition
de prix (voir pièce 2 de la même farde de pièces) notamment du hall
d’accueil et de la circulation dans les différents étages, ces dernières
prestations étant, selon les contrats signés entre parties, rémunérés à un
taux horaire différent de celui appliqué au nettoyage des chambres( pièces
1 et 3, sub 3 conditions financières).

Les développements de l’appelante qui soutient, au regard des
témoignages recueillis que la société utilisatrice lui aurait imposé de
procéder également au nettoyage des parties communes sont à rejeter
pour manque de pertinence, ces travaux ayant spécifiquement relevé de
l’objet du contrat de nettoyage, la question de savoir si ces travaux ont par
après été effectivement décomptés par la société M.) à la société A.) en
l’absence d’un relevé contradictoire à dresser par la team leader de M.)
manifestement débordée par son travail en raison d’une organisation
déficiente de la société prestataire de services n’étant pas pertinente pour la
solution du litige. Il en est de même des déclarations des témoins entendus
lors de l’enquête qui font état de ce que la société aurait exigé d’elles une
présence sur les lieux durant huit heures alors même que le travail de
nettoyage des chambres une fois terminé elles auraient, selon elles, dû être
libres de quitter les lieux au regard d’une part des relations contractuelles
existant entre la salariée et M.) qui ont fixé la durée contractuelle à huit
heures par jour et de la possibilité pour le maître de l’ouvrage de demander
la prestation de services autres que ceux relatifs au nettoyage des
chambres tel que spécifié ci-dessus.

                                    8
(5) Restent les problèmes liés à la gestion du personnel et tenant à la
procédure à suivre en cas d’absence pour cause de maladie et aux
demandes de congé.

Le témoin T1.) a déclaré que C’est moi qui gérais également les congés des
femmes de chambre, certaines préférant travailler les fins de semaine,
d’autres prendre congé durant la semaine. Il est vrai que cette gestion s’est
faite en accord avec l’hôtel. Il est arrivé que la gouvernante réclame à
chaque fois où en raison de cette gestion le contingent du personnel n’était
pas atteint. Il s’agissait partant d’un problème de nombre de personnel
affecté à l’hôtel, la gouvernante n’intervenant pas dans l’affectation d’une
telle ou telle femme de chambre individuelle… et: je m’adressais toujours à
l’hôtel HÔTEL1.) pour me voir accorder mes propres congés. Il est vrai que
M.) me les accordait toujours, mais étant donné que j’étais la seule
gouvernante d’avril 2003 à décembre 2003, HÔTEL1.) devait prendre ses
dispositions pour me remplacer par une de ses gouvernantes. Du temps où
nous étions 2 gouvernantes auprès de HÔTEL1.), nous nous arrangions
entre nous et en informions la gouvernante HÔTEL1.)…. J’étais la plupart
du temps la seule à exercer la fonction de gouvernante à l’hôtel HÔTEL1.).
De juin 2002 à avril 2003, nous étions 2 gouvernantes, après jusqu’en
décembre 2003, j’exerçais cette fonction toute seule. Il est vrai que la
gouvernante générale de l’hôtel m’a des fois adjointe une gouvernante qui
me remplaçait étant donné qu’il m’est arrivé de travailler 14 journées
d’affilée et qu’elle me conseillait de prendre du repos. Je précise que la
gouvernante HÔTEL1.) m’a imposé ce congé et j’en ai averti M.) par après.
La gouvernante a fait cela pour que je puisse me reposer.
.
Le témoin T2.) a déclaré qu’il est vrai que la gouvernante générale N.)
décidait d’accorder lesdits congés ou non selon le nombre de femmes de
chambre à la disposition de l’hôtel pour le ou les jours concernés. Je
m’adressais en priorité à T1.) qui transmettait la demande à la gouvernante
générale. Si cette dernière n’était pas d’accord, T1.) me le faisait savoir,
tandis que le témoin T3.) a déclaré que la gestion des congés était faite par
la gouvernante générale. Je me rappelle que j’ai une fois demandé un
congé pour me rendre auprès d’un médecin et c’est N.) qui me l’a accordé.
En ce qui concerne les jours de repos et les autres congés, ils relevaient,
ainsi que déjà mentionné, du planning qui était établi par la gouvernante
générale. Je ne m’adressais pas à T1.) étant donné que je suis d’avis que
cette dernière n’avait rien à dire.

Lors de la contre-enquête, le témoin T4.) a déclaré ne pas être au courant
des congés octroyés respectivement des absences du personnel de M.) et
que c’était cette société qui s’en occupait, les femmes de chambre devant
s’adresser aux gouvernantes de M.), le témoin T5.) n’a pas fait de
déclaration à ce sujet, le témoin T6.) ayant déclaré de façon générale que la
gouvernante de M.) était en charge de la gestion de son propre personnel et

                                   9
que des difficultés ont pu surgir lorsque ce dernier ne se trouvait pas en
nombre suffisant.

La Cour relève une fois encore qu’il n’a pas été procédé à l’audition de la
gouvernante générale de l’époque N.), cette dernière ayant, selon les
témoins de l’enquête, géré les demandes de congé du personnel de M.),
cette dernière société ayant fait dépendre sa décision de celle de la société
A.).

Il ressort de l’ensemble de ces déclarations que la société A.) s’est pour le
moins par l’organe de la gouvernante générale immiscée dans la gestion du
congé à accorder au personnel de M.) alors que travaillant en tant que
prestataire de services, cette prérogative relevait de cette seule société.

Il est certes vrai que le personnel de M.) était affecté exclusivement aux
travaux à effectuer dans l’hôtel HÔTEL1.) qui devait tenir compte, dans la
gestion, des contingences liées aux nécessités du fonctionnement de
l’entreprise compte tenu notamment du nombre de personnel propre à sa
disposition ainsi que de celui de M.). Cette circonstance-immixtion que la
société intimée entend voir admettre au titre de la nécessaire collaboration
entre les deux sociétés dépassait cependant le cadre ainsi autorisé, la
gouvernante générale décidant d’accorder ou non telle ou telle journée de
congé.

Il est encore vrai que la société M.) se désintéressait du chantier HÔTEL1.)
et la Cour renvoie à cet effet aux déclarations du témoin T1.) qui, la plupart
du temps, exerçait seule les fonctions de gouvernante de M.) et était
débordée dans ses activités.

Les différents témoins ont souligné les frictions qu’il y a certes pu exister du
fait du nombre parfois insuffisant de personnel de M.) mis à la disposition de
l’hôtel qui, partant par l’intermédiaire de sa gouvernante générale, a dû
parfois prendre les choses en mains. Cette mauvaise exécution de ses
prestations par la société prestataire a d’ailleurs conduit la société A.) à ne
plus renouveler le contrat la liant à la société M.). C’est dans ce contexte à
tort que la société intimée fait valoir que du fait de la défaillance de la
société de nettoyage, elle ne saurait actuellement en subir les
conséquences sur le plan juridique notamment au regard de l’article L.133-
1. du Code du travail étant donné d’une part qu’elle avait la possibilité, ainsi
que l’appelante le fait valoir, de dénoncer le contrat - la Cour est consciente
des difficultés d’organisation auxquelles elle se serait heurtée si elle avait
usé de cette faculté -, mais surtout que d’autre part la loi ne fait pas de
distinction entre les causes ayant amené la société utilisatrice à exercer une
part de l’autorité administrative et hiérarchique sur le personnel ainsi mis à
sa disposition.

                                    10
Il résulte des développements qui précèdent que la société A.) s’est
immiscée dans l’organisation du travail de la société prestataire de services
et qu’elle a exercé une part de l’autorité administrative /hiérarchique.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du Titre
III du Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé « Mise à
disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est interdite l’activité
exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier et II du présent titre
par un employeur qui consiste à mettre des travailleurs engagés dans le
cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces
travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et
hiérarchique réservée normalement à l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la
disposition d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-1
qui précède est nul.

(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le travailleur
sont considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à
durée indéterminée dès le commencement de la prestation de travail du
salarié,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de violation
des dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne qui met le
travailleur à la disposition de l’utilisateur sont solidairement responsables du
paiement des rémunérations et de leurs accessoires, des indemnités ainsi
que des charges sociales et fiscales y afférentes ».

C’est à bon droit que l’appelante soutient que la résiliation du contrat de
travail avec effet au 31 décembre 2003 prononcée avec préavis par M.) n’a
pas pu mettre fin aux relations de travail la liant à la société A.) étant donné
que le contrat conclu avec M.) est nul par application de l’article L.133-2.(1)
et que l’appelante est censée avoir été dès l’ingrès liée par un contrat de
travail à durée indéterminée avec la société A.).

Le moyen de la société A.) qui soutient que l’appelante ne s’est pas
présentée début janvier 2004 à son lieu de travail et que partant elle serait à
l’origine de la rupture des relations de travail est à rejeter. Il s’agit en effet
d’un argument dont la société n’a pas fait état au moment de l’existence des
relations de travail entre parties et qui n’est pas fondé en ce qu’elle n’établit
pas que la salariée ait voulu par ce biais mettre fin auxdites relations de
travail.

                                     11
La société A.) a par contre manifesté de façon claire et non équivoque sa
volonté de ne pas considérer l’appelante comme sa salariée le 2 février
2004 à un moment où cette dernière s’est présentée en les locaux de la
société pour reprendre son travail et que cette dernière l’en a empêchée. Le
fait même qu’elle a dès le 21 janvier 2004, suite à une lettre lui adressée le
14 janvier 2004 par le mandataire de l’appelante, considéré ne pas être liée
à cette dernière par un contrat de travail ne peut être interprétée comme sa
volonté manifeste et non équivoque de mettre un terme aux relations de
travail.

Le refus opposé par la société à la reprise du travail par l’appelante
documenté par les constatations consignées dans le procès-verbal de
l’huissier de justice Rolande Petry-Scholtes est à qualifier de licenciement
avec effet immédiat qui, pour ne pas avoir été prononcé selon les règles
impératives de l’article 124-10. (3) du Code du travail est à déclarer abusif.

F.) aurait droit, par application de l’article L.124 - 6. du Code du travail, à
une indemnité compensatoire de préavis de deux mois de salaire, soit la
somme de 2 x (173x 8,1096 €) 2.806 €. Elle ne réclame cependant
l’allocation que d’un mois de salaire de sorte que sa demande est à déclarer
fondée à concurrence de la somme de 1.403 €.

Elle a retrouvé un emploi à partir du 22 mars 2004. Elle a, selon son
décompte, touché durant les mois de février et mars des indemnités de
chômage et des salaires de l’ordre de (899,87+1016,80) 1.916,67 €.

Ayant retrouvé un emploi à salaire horaire légèrement inférieur à celui
touché auprès de son ancien employeur, la Cour fixe à quatre mois la
période nécessaire à la salariée pour lui permettre de retrouver un emploi
similaire.

Elle aurait touché durant cette période la somme de 4 x 1.403 €, soit un
total de 5.612 €. A noter que le premier mois est couvert par l’indemnité
compensatoire de préavis. Elle a touché, selon son décompte, durant ces
quatre mois des indemnités de chômage et des salaires d’un total de
(1.916,67+1.368,96+1.586,46) 4.872,09 € auquel il convient encore
d’ajouter la somme de 1.403 € du chef d’indemnité compensatoire de
préavis de sorte qu’elle n’a subi aucun préjudice matériel.

La Cour relève que l’appelante réclame à titre de préjudice matériel le
salaire du mois de janvier 2004 alors que le préjudice matériel naît de la
rupture abusive du contrat de travail intervenue au mois de février 2004.
N’ayant pas réclamé d’arriéré de salaire du mois de janvier 2004, la Cour ne
saurait l’accorder sous peine de dénaturer l’objet de sa demande.

                                   12
Eu égard aux circonstances du licenciement avec effet immédiat, le
dommage moral subi se chiffre à 1.500 €.

F.) a partant droit au montant de (1.403 + 1.500) 2.903 €.

Conformément à l’article L.133-3. du Code du travail, tant la société A.) que
la société M.), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal de
commerce de Luxembourg du 4 février 2005 sont solidairement tenues du
paiement du montant alloué. Ainsi que le fait valoir à bon droit le curateur de
la société M.), aucune condamnation n’est à prononcer à l’égard de cette
dernière, la créance étant à inscrire au passif de la société.

La demande de l’intimée A.) en allocation d’une indemnité de procédure
n’est pas fondée au regard du sort réservé à l’appel et aux dépens.

Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de l’appelante l’intégralité
des frais qu’elle a dû débourser, non compris dans les dépens, et qu’elle ne
pourra pas récupérer, pour faire valoir ses droits en instance d’appel de
sorte que la Cour lui alloue, au vu de l’envergure de l’affaire et des devoirs
accomplis, une indemnité de procédure de 1.250 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 5 mars 2009,

dit l’appel partiellement fondé,

réformant :

dit que F.) est à considérer comme ayant été dès le début de sa relation de
travail la salariée de la société à responsabilité limitée A.),

dit abusif le licenciement avec effet immédiat dont la salariée a fait l’objet de
la part de son employeur le 2 février 2004,

condamne la société à responsabilité limitée A.) à payer à F.) du chef de la
rupture abusive du contrat de travail la somme de 2.903 €, avec les intérêts
légaux du jour de la demande en justice jusqu’à solde,

                                    13
dit que la société anonyme M.) est solidairement tenue du principal
augmenté des intérêts légaux du jour de la requête jusqu’au prononcé de la
faillite,

rejette la demande de la société à responsabilité limitée A.) sur base de
l’article 240 du NCPC,

la condamne à payer à F.) une indemnité de procédure de 1.250 €, de
même qu’à supporter les frais et dépens des deux instances avec
distraction de ceux exposés en instance d’appel au profit de Maître Laurent
Niedner, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par
le conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.)

                                    14
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du trois février deux mille onze

Numéro 36034 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

Philippe HENRY, demeurant à L-1270 Luxembourg, 76, Am Bongert,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg du 24 février 2010,

comparant par Maître Valérie DEMEURE, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée BEIM FRANCO s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-1740 Luxembourg, 22, rue de Hollerich,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 12 janvier 2010, le tribunal du travail de Luxembourg, saisi
par Philippe HENRY de plusieurs demandes dirigées contre son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée BEIM FRANCO, a rejeté sa
demande en allocation de dommages-intérêts du chef de la résiliation
abusive du contrat à l’essai durant la période d’essai, dit non fondée celle
en arriéré de salaire au motif que le salarié n’avait pas presté le préavis et
n’avait pas prouvé que l’employeur lui avait interdit de venir travailler durant
ledit préavis, rejeté celle de l’employeur en allocation de dommages-intérêts
du chef du départ intempestif du salarié et alloué à la société une indemnité
de procédure de 500 €.

Par exploit d’huissier du 24 février 2010, Philippe Henry a interjeté appel
contre le jugement et réclame, par réformation, à titre d’arriéré de salaire la
somme de 688,7€ et une indemnité de procédure de 700 €. Il demande à
être déchargé de la condamnation à devoir régler à l’employeur une
indemnité de procédure de 500 €.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement en ce que la
demande en arriéré de salaire a été rejetée et en ce que l’appelant a été
condamné à lui payer une indemnité de procédure. Elle interjette appel
incident et conclut à la condamnation de ce dernier à lui payer du chef de
départ intempestif de son lieu de travail le montant de 500 €. Elle réclame
pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de 500 €.

La demande en arriéré de salaire porte sur la période du préavis de 15 jours
du 13 au 26 mai 2009. L’employeur soutient que le salarié, après s’être vu
notifier le 12 mai 2009 la résiliation de son contrat de travail contenant une
clause d’essai de trois mois, ne s’est plus présenté pour effectuer le préavis
légal. Le salarié admet ne plus s’être présenté à son lieu de travail, soutient
cependant que cette absence résultait de l’interdiction faite par son
employeur à ce qu’il se représente sur son lieu de travail.

Dès lors qu’il est établi que le salarié ne s’est pas présenté à son lieu de
travail durant la période litigieuse, il lui appartient de justifier qu’il en a été
empêché par son employeur. Cette preuve n’est pas rapportée de sorte que
c’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande en arriéré de
salaire.

                                      2
C’est encore à bon droit qu’il n’a pas fait droit à la demande
reconventionnelle de la société qui réclamait l’allocation de dommages-
intérêts en raison du départ intempestif du salarié qui n’aurait pas voulu
prester le préavis légal, aucun préjudice n’étant établi dans le chef de cette
dernière.

Il convient cependant, par réformation, de relever le salarié de la
condamnation prononcée sur base de l’article 240 NCPC.

Les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ne sont pas fondées, étant donné
qu’aucune d’elles ne justifie de l’inéquité requise par l’article 240 précité.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

décharge Philippe HENRY de la condamnation prononcée à sa charge sur
base de l’article 240 NCPC ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure ;

                                      3
condamne Philippe HENRY aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître François COLLOT, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par
le conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.)

                                     4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du trois février deux mille onze

Numéro 34522 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                        Entre:

A, demeurant à P-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick SCHAAL de
Luxembourg en date du 5 janvier 2009,

comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Catherine GRAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

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                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 15 février 2008 A a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme B, ci-après B, devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
préavis du 15 novembre 2006 et condamner à lui payer un dommage matériel
de 115.000 € augmenté par la suite à 129.825 € et un dommage moral de
15.000 € augmenté par la suite à 15.579 € ainsi qu’une indemnité de procédure
de 2.000 €. En cours d’instance, il a réclamé en outre un montant de 4.628,91
€ à titre de solde du fond de pension.

A l’audience du 4 novembre 2008, B a formulé une demande reconventionnelle
demandant 1.500 € du chef de procédure abusive et vexatoire, réclamant de
même une indemnité de procédure de 2.000 €.

Par jugement du 2 décembre 2008, le tribunal du travail a déclaré la demande
en indemnisation pour licenciement abusif irrecevable pour cause de forclusion.
La demande relative au fonds de pension a été rejetée et l’employeur a été
débouté de sa demande reconventionnelle du chef de procédure abusive et
vexatoire et les demandes en paiement d’une indemnité de procédure
formulées de part et d’autre ont été rejetées.

Contre ce jugement A a régulièrement interjeté appel par exploit du 5 janvier
2009, demandant, par réformation, à la Cour, de déclarer recevable la demande
en indemnisation du préjudice subi du fait du licenciement abusif, le délai de
forclusion ayant été valablement interrompu, réclamant un dommage matériel
de 129.825 € et moral de 15.579 € et réitérant sa demande en paiement de sa
quote-part au fond de pension, demandant de même une indemnité de
procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement et réclame une indemnité de procédure
de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La forclusion

Le tribunal du travail a déclaré irrecevable la demande en indemnisation du chef
de licenciement abusif, suivant en cela l’argumentation de B selon laquelle la
demande se heurterait à la forclusion de l’article L.124-11 (2) du code du travail.

Engagé par B en qualité de Risk Management Officer suivant contrat de travail
à durée indéterminée du 28 juillet 2006 avec effet au 1ier août 2006, assorti
d’une clause d’essai de 6 mois, A fut licencié par lettre recommandée du 15
novembre 2006 dans les termes suivants :

« We, herewith, resign your Contract of Employment signed on July 28th, 2006,
as from November 15th, 2006, with a notice of 24 days.
We refer to our registered letter dated October 25th, 2006 and sign by you for
reception on November 6th, 2006, confirming the terms of your Contract of
Employment, article 6 “Incapacity of work”, § 1 and § 2.”

                                      2
Cette lettre fut postée le 15 novembre 2006 à 19.01 heures et réceptionnée
par A selon lui le 17 novembre 2006, tandis que le récépissé de remise indique
la date du 20 novembre 2006.

La Cour relève qu’interrogé à ce propos à l’audience, le mandataire de A a
déclaré qu’il a initialement instruit le dossier sur base des seules déclarations de
son mandant sans disposer d’aucune pièce, son mandant souffrant du
syndrome ADHS ce qui expliquerait qu’il ait pu faire une erreur de date.

Au vu du récépissé de remise qui figure au dossier, la Cour retient que la date
de notification de la lettre de licenciement est le 20 novembre 2006.

A conteste le licenciement par lettre du 16 février 2007, postée le 16 février
2007 à 12.00 à l’attention de Jean-François auprès de B dans les termes
suivants :

«…. I hereby formally and strongly contest the dismissal decided against me,
according to the Luxembourg labour code. Indeed such decision was not based
on serious and real grounds”

Par courrier recommandé datée au 31 janvier 2007 – en réalité du 31 janvier
2008, le récépissé du dépôt à la poste le 1ier février 2008 en témoignant – le
mandataire de A invite B à négocier les suites du licenciement au plus tard
jusqu’au 8 février 2008, compte tenu du fait qu’une éventuelle action en justice
devrait être introduite avant le 15 février 2007 – correctement il faudra lire 15
février 2008.

Le 15 février 2008 A a déposé sa requête au tribunal du travail.

Constatant que le salarié s’est contenté de contester le licenciement, sans faire
usage de sa faculté de demander les motifs, le tribunal du travail a jugé que le
délai de 3 mois pour faire valoir ses droits en justice à commencé à courir à
partir de la notification du licenciement le 15 novembre 2006 pour se terminer le
15 février 2007, retenant comme date de la notification la date du dépôt à la
poste de la lettre de licenciement et non pas la date de sa réception par le
salarié et l’action introduite le 15 février 2008 fut ainsi déclarée irrecevable pour
cause de forclusion.

A a interjeté appel contre cette décision en faisant plaider que le point de départ
du délai de forclusion ne serait pas la date du dépôt à la poste de la lettre de
licenciement mais la date de sa réception effective par le salarié.

Admettant avoir reçu la lettre le 17 novembre 2006 - en fait après redressement
à l’audience le 20 novembre 2006 - il aurait donc eu jusqu’au 17 février 2007 -
respectivement 20 février 2007- pour protester contre son licenciement et
comme il aurait protesté le 16 février 2007, il estime qu’il y a eu interruption du
délai de forclusion faisant courir un nouveau délai d’un an qu’il aurait respecté
en déposant sa requête le 15 février 2008.

                                       3
B conclut à la confirmation du jugement soutenant que le délai commencerait à
courir le jour du dépôt de la lettre de licenciement.

La Cour retient que si d’une part, la forme, la procédure et les conséquences
d’un licenciement sont appréciées à la date du licenciement, c’est-à-dire à la
date à laquelle l’employeur a remis à la poste la lettre recommandée notifiant le
licenciement et exprimé par cet acte sa volonté de licencier, il est admis que le
délai dans le chef du salarié pour demander les motifs du licenciement, ou le
délai dans le chef de l’employeur pour fournir la réponse à cette demande,
commence seulement à courir contre le destinataire le jour où il a reçu la lettre.

Par analogie, il convient de décider que le délai pour le salarié de protester
contre le licenciement de l’article L. 124-11. (2) du code du travail commence à
courir à partir du jour où il a reçu la lettre de motivation, puisque c’est seulement
à ce moment qu’il a pris connaissance des motifs du licenciement. (Cour, 22
mars 2008, 32066 C Bauchat /Logica, Cour, 29 mars 2007, 31241 Semedo/
Florale Werkstatt).

En l’espèce la lettre de licenciement contenait les motifs de sorte que le délai de
forclusion a commencé à courir le 20 novembre 2007, soit à la date à laquelle
le salarié a reçu la lettre de licenciement et non pas le 15 novembre 2007, date
à laquelle l’employeur a posté la lettre de licenciement.

C’est encore à tort que le tribunal du travail a retenu que le délai de forclusion
n’a pas été valablement interrompu par la lettre de contestation de A du 16
février 2007 au motif que le salarié se serait contenté de contester le
licenciement, sans faire usage de sa faculté de demander les motifs dès lors
que l’article L.124-11. (2) du code du travail libellé comme suit :

« Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation écrite introduite
auprès de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation
syndicale »

n’exige pas que la réclamation soit accompagnée d’une demande de motifs du
licenciement.

La lettre de réclamation du 16 février 2007 a ainsi valablement interrompu la
forclusion et un nouveau délai d’un an expirant le 16 février 2008 a commencé à
courir.

La requête ayant été déposée le 15 février 2008, la demande de A en
indemnisation du préjudice subi est dès lors, par réformation, à déclarer
recevable.

Le licenciement

La protection de l’article L. 121-.6. du code du travail

La lettre de licenciement a été postée le 15 novembre 2006 à 19.01 heures.

                                       4
Elle est conçue de la manière suivante :

« We, herewith, resign your Contract of Employment signed on July 28th, 2006,
as from November 15th, 2006, with a notice of 24 days.
We refer to our registered letter dated October 25th, 2006 and sign by you for
reception on November 6th, 2006, confirming the terms of your Contract of
Employment, article 6 “Incapacity of work”, § 1 and § 2.”

A noter que l’employeur n’invoque aucun motif de licenciement de façon
expresse, mais se réfère à sa lettre recommandée du 25 octobre 2006 ainsi
conçue :

« Since October 18th, 2006, you have been absent from the office.

In accordance with article 6 “Incapacity for work” of your Contract of
Employment, signed on July 28th, 2006, you are obliged to inform the company
on the first day of your incapacitation (&1) and to provide a medical certificate
on the third working day of sickness at the latest (&2) .

You have neither informed us (e.g. either by phone or via a colleague) on the
first day of your incapacitation nor have you provided us with a medical
certificate until today. We request you to send us a medical certificate
immediately.

We would like to point out that you have not observed your obligations
stipulated ion your contract and we therefore ask you to follow your contractual
obligations in the future.”

La Cour de relever qu’avant d’examiner la précision des motifs qui est contestée
aussi, il faut au préalable vérifier si le licenciement est régulier au vu de l’article
L.121-6. (3) du code du travail.

A soutient avoir été malade le 13 novembre 2006 et en avoir informé son
employeur par e-mail du 13 novembre 2006 et lui avoir fait parvenir par la suite,
par courrier simple, un certificat médical daté au même jour attestant une
incapacité de travail du 13 au 17 novembre 2006 inclus.

Il qualifie le licenciement d’abusif, l’employeur n’ayant pas attendu la fin du délai
légal de 3 jours estimant pour sa part que ce délai n’est expiré qu’à minuit du 15
novembre 2006.

A supposer que le licenciement soit régulier au point de vue du paragraphe 3 de
l’article L.121-6. du code du travail, il serait néanmoins abusif, la remise tardive
d’un certificat, selon lui le 4ième jour au lieu du 3ième jour n’étant pas
suffisamment grave du moment que l’employeur avait été averti de la maladie
dès le premier jour.

B conteste avoir été en possession d’un certificat de maladie au moment du
licenciement.

                                        5
Il se dégage des pièces du dossier que A a informé B le 13 novembre 2006 à
10.10 heures par courrier électronique de ce qu’il ne viendrait pas au bureau ce
jour-là, le courrier étant ainsi conçu :

« I am going to the doctor and will not be going to the office this morning.

Will keep you informed.

Planning to stay in Brussels today, tomorrow and Friday.”

Ce courrier électronique est à qualifier d’information en bonne et due forme de
l’absence de A pour cause de maladie le 13 novembre 2006.

Il verse ensuite un certificat d’interruption d’activité émise le 13 novembre 2006
par un médecin bruxellois le reconnaissant incapable de travailler du 13
novembre au 17 novembre 2006 inclus.

Il soutient avoir envoyé ce certificat par courrier simple à B qui conteste l’avoir
reçu.

Si cette dernière affirmation est contredite par les pièces du dossier, B
reconnaissant dans un courrier électronique du 17 novembre 2006 avoir reçu ce
certificat le 17 novembre 2006, il est vrai que le 15 novembre 2006 à 19.01
heures, soit au moment où elle a posté la lettre de licenciement, elle n’était pas
encore en sa possession.

Aux termes de l’article L.121-6. (2) du code du travail, « le troisième jour de son
absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un
certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible »
tandis que le paragraphe (3) du même article dispose que « l’employeur averti
conformément au paragraphe (1) ou en possession du certificat médical…n’est
pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son
contrat de travail.. »

Il se dégage de la combinaison de ces deux paragraphes qu’étant averti le
premier jour de l’état d’incapacité de travail de son salarié, l’employeur ne peut
pas le licencier jusqu’à l’expiration du délai de trois jour endéans lequel le
salarié est obligé de lui soumettre le certificat médical.

Or, le troisième jour n’expire qu’à minuit du troisième jour, le salarié pouvant
toujours, même après la fermeture des bureaux faire parvenir son certificat
médical soit par fax soit par courrier électronique à l’employeur.

Il est sans pertinence d’analyser sous ce rapport si A se trouvait ou non au
moment du licenciement en période d’essai comme le soutient B, l’article L.121-
5. du code du travail relatif à la période d’essai disposant expressément dans
son paragraphe (4) que sont applicables à la période d’essai les dispositions de
l’article L.121-6. du code du travail qui sont précisément celles relatives à la
protection en cas d’incapacité de travail du salarié.

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Le licenciement notifié le 15 novembre 2006 à 19.01 heures est donc abusif
pour être intervenu pendant la période de protection légale de l’article L.121-6.
(3) du code du travail.

L’indemnisation

La validité de la clause d’essai

Excipant du fait qu’il est entré aux services du groupe B BELGIUM S.A. en
qualité de « risk mangement officer » le 1ier décembre 2005 et que son contrat
de travail aurait été repris par B S.A. le 1ier août 2006, sa qualité de « risk
mangement officer » étant restée la même, A souhaite que pour le calcul de son
ancienneté l’intégralité du service auprès du groupe B soit prise en
considération et que la clause d’essai de 6 mois figurant à l’article 1ier alinéa 2
du contrat de travail devrait ainsi être réputée non écrite.

Bien qu’aucune convention de transfert n’ait été signée entre parties, il aurait
été juridiquement transféré auprès de B S.A., son contrat de travail avec B
BELGIUM S.A. n’ayant par ailleurs jamais été rompu.

Il importe, pour l’appréciation tant de l’indemnité compensatoire de préavis que
du dommage matériel et du dommage moral, de savoir si au moment du
licenciement les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée ou si A
se trouvait encore en période d’essai.

Les pièces actuellement versées au dossier ne permettent pas à la Cour de se
prononcer sur cette question alors notamment que le contrat de travail qui aurait
été conclu le 1ier décembre 2005 avec B BELGIUM S.A. n’est pas versé ni l’écrit
mettant fin à ce contrat.

La Cour constate en outre qu’aux termes de l’article 2. (1) du contrat de travail
du 28 juillet 2006 conclu avec B S.A., A devait dans l’exercice de sa fonction de
« Risk Management Officer » rendre compte à Mr. Mark, Head, Group Risk
MANAGEMENT (in this position the employee will report to Mr. Mark, Head,
Group Risk MANAGEMENT).

Le contrat en lui-même a été signé par Jean-François, en sa qualité de Chief
Executive Officer ainsi que par Marnix, en sa qualité de Director.

Avant tout autre progrès en cause, les parties sont priées de verser les pièces
et de fournir les renseignements plus amplement désignés dans le dispositif du
présent arrêt.

Dans cette attente, il y a lieu de surseoir à statuer sur le volet de l’indemnisation
ainsi que sur le volet relatif au fonds de pension.

                                       7
                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit d’ores-et-déjà partiellement fondé ;

par réformation:

déclare la demande recevable ;

déclare abusif le licenciement avec préavis du 15 novembre 2006 ;

avant tout autre progrès en cause :

enjoint aux parties:

- de verser le contrat de travail conclu le 1ier décembre 2005 entre A et B
BELGIUM S.A. ;

- de renseigner la Cour dans des corps de conclusions écrites ;

- sur la manière dont a pris fin ce contrat – licenciement, démission ou accord
amiable et de verser le cas échéant une pièce à l’appui ;

- sur les fonctions de Mark, Head, Group Risk MANAGEMENT, Jean-François,
Chief Executive Officer ainsi que Marnix, Director, au sein tant de B BELGIUM
S.A. que B S.A. ;

- sur la composition du « groupe » B et plus particulièrement sur les relations
existantes entre B BELGIUM S.A. et B Luxembourg S.A.;

refixe l’affaire à l’audience de la mise en état du jeudi, 7 avril 2011 à 15.00
heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel ;

sursoit à statuer sur les volets relatifs à l’indemnisation, le fonds de pension et
les indemnités de procédure ;

réserve tous autres droits et moyens des parties.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

                                       8
(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par le
conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.)

                                      9
"