text:
Jugt no 684/2012                                      not. 12213/10/CD

étr.
ex.p.

                    AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 FEVRIER 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

        X.)
        né le (…) à (…) (P),
        demeurant à L-(…), (…),

        prévenu

        en présence de :

        la société anonyme BQUE.) ,
        établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de
        Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…)

        comparant par Maître Léon GLODEN, avocat à la Cour, demeurant à
        Luxembourg,

      partie civile constituée contre le prévenu X.) , préqualifié.
    _____________________________________________________________

                                    FAITS :

Par citation du 8 décembre 2011, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu X.) de comparaître à
l’audience publique 11 janvier 2012 devant le Tribunal correctionnel de ce siège
pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

infractions aux articles 461, 464 et 506-1 3) du Code pénal.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité du prévenu et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.
Le témoin A.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Maître Charles MULLER, avocat, en remplacement de Maître Léon GLODEN,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et
pour compte de la société anonyme BQUE.) contre le prévenu X.) , préqualifié,
défendeur au civil. Il donna lecture des conclusions écrites qu’il déposa ensuite sur
le bureau du Tribunal et qui furent signées par la vice-présidente et par le greffier.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Brice OLINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu le dossier répressif constitué par le Parquet sous la notice 12213/10/CD.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 1416/11 rendue le 6 juillet 2011 par la chambre du conseil
du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg renvoyant X.) devant une
chambre correctionnelle de ce même Tribunal du chef de vol domestique et
d’infraction à l’article 506-1 3) et 4) du Code pénal.

Vu la citation à prévenu du 8 décembre 2011 (Not. 12213/10/CD) régulièrement
notifiée à X.) .

Au Pénal

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit et
notamment entre le 29 octobre 2009 et le 16 avril 2010, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, et notamment dans les locaux de la BQUE.) sis à
Luxembourg, (…), commis plusieurs vols domestiques au préjudice de son
employeur la BQUE.) en soustrayant frauduleusement un montant total de
140.000 euros.

Le Ministère Public reproche encore à X.) d’avoir dans les mêmes circonstances
de temps et de lieu, violé l’article 506-1 3) en détenant les 140.000 euros, produit
des infractions de vol domestique, sachant au moment où il les recevait qu’ils
venaient de ces infractions.

                                        2
Le 14 mai 2010, la Cellule de Renseignement Financier du Parquet près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg reçoit une déclaration de soupçon de
blanchiment de la part de la BQUE.) qui visait un de ses employés, X.) .

X.) occupait depuis septembre 2006 un poste de caissier dans la BQUE.) .

La BQUE.) avait détecté des opérations inhabituelles sur les comptes personnels
de X.) , à savoir que des dépôts importants d’espèces, supérieurs à 10.000 euros,
étaient faits sur ses comptes, lesquels étaient immédiatement suivis d’opérations
de débit en faveur de sites internet de paris sportifs et de poker.

Après une enquête interne menée par la BQUE.) , il s’est avéré que X.) avait volé
de la caisse sur plusieurs mois un montant total de 140.000 euros.

X.) est licencié en date du 11 mai 2010 par la BQUE.) .

Interrogé le 31 mars 2011 par la police, X.) avoue son addiction au jeu et reconnaît
avoir soustrait à la BQUE.) au total la somme de 140.000 euros pour faire face aux
importantes pertes subies au jeu.

Il explique qu’en octobre 2009 il s’est servi la première fois dans la caisse de la
BQUE.) . Il précise qu’il a pris la première fois 8.000 euros en espèces de la caisse
et qu’il s’est rendu auprès d’un collègue-caissier pour que celui-ci vire l’argent sur
son compte personnel.

Le prévenu explique encore qu’il utilisait à tour de rôle les deux comptes qu’il
détenait auprès de la BQUE.) et que l’argent ainsi volé servait exclusivement à
financer ses paris sportifs.

Il avoue qu’en utilisant le même procédé, il a volé à 16 reprises de l’argent à la
BQUE.) et ce sur une période d’environ 6 mois.

Il explique qu’il a caché ses agissements en comptabilisant des opérations fictives
sur un compte interne de la banque.

Interrogé le 24 mai 2011 par le Juge d’instruction, X.) maintient ses aveux faits
auprès de la police.

Il explique qu’il voulait rembourser l’argent pris dans la caisse par le produit de ses
paris sportifs. Or, comme il continuait à perdre, il continuait à se servir dans la
caisse de la banque.

A l’audience, X.) est en aveu des faits qui lui sont reprochés.

Maître Brice OLINGER, mandataire de X.) , plaide que son mandant est en aveu
concernant l’infraction de vol domestique mais qu’il conteste s’être rendu coupable
de l’infraction de blanchiment libellée par le Parquet sub 2).

Vol domestique

                                       3
Le vol domestique exige, pour être donné, la réunion cumulative des éléments
constitutifs suivants :

          a) la soustraction frauduleuse d’une chose
          b) une chose mobilière
          c) une chose soustraite qui n’appartienne pas à celui qui la soustrait et
          d) l’auteur du fait doit se trouver dans un cas de figure prévu par l’article
             464 du Code pénal.

ad a) Il ressort du dossier répressif et des aveux de X.) qu’il a depuis le 29 octobre
2009 jusqu’au 16 avril 2010, à seize reprises, pris de l’argent dans la caisse de la
BQUE.) et ceci pour un montant total de 140.000 euros tel que libellé par le
Parquet dans la citation du 8 décembre 2010.

ad b) Il s’agissait en l’espèce de sommes d’argent, donc de choses mobilières.

ad c) Il est constant en cause que X.) n’était pas propriétaire de cet argent mais la
BQUE.) .

ad d) Le vol domestique constitue un cas aggravé de vol, le législateur ayant jugé
que dans le contexte d’une relation de service, la soustraction frauduleuse cause
un plus grand trouble à l’ordre public.

Cette disposition se comprend par la confiance que les maîtres sont obligés à
accorder à leurs domestiques (CSJ, Ve, 9 janvier 2007, n° 16/07).

En effet, les motifs pour réprimer le vol domestique de façon plus sévère que le vol
simple sont de deux ordres: d’une part, le maître, au sens large du terme, est
obligé d’accorder à son domestique, homme de service à gages ou ouvrier une
certaine confiance, d’autre part, le maître se trouve dans l’impossibilité, par suite de
cette confiance forcée, de prévenir ou d’empêcher les vols commis par son
préposé (TA Lux., 7 septembre 1992, n° 53/92, LJUS n° 99216053).

L’article 464 du Code pénal comprend trois catégories de faits : 1) le vol commis
par un domestique ou un homme de service à gages, soit au préjudice de son
maître, soit au préjudice de personnes étrangères, qui se trouvaient dans la maison
de son maître ou dans celle où il l’accompagnait ; 2) le vol commis par un ouvrier,
compagnon ou apprenti dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître et 3)
le vol commis par un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il a volé.

Il ressort du dossier répressif que X.) était, au moment des faits, employé auprès
de la BQUE.) en tant de caissier.

X.) est à considérer comme homme de service à gages qui a commis un vol au
préjudice de son employeur.

L’hypothèse 1) de l’article 464 du Code pénal se trouve ainsi réalisée.

La circonstance aggravante de la domesticité est partant à retenir dans le chef de
X.) .

                                       4
Au vu de tous ces éléments, le Tribunal retient que l’infraction de vol domestique
est établie dans le chef X.) .

Infraction à l’article 506-1 du Code pénal

Le Parquet reproche sub II. à X.) de s’être rendu coupable de l’infraction de
blanchiment parce avoir détenu le produit d’un vol domestique tout en sachant que
ce produit provenait d’une infraction de vol domestique.

Aux termes de l’article 506-1 3) du Code pénal sont punis d’un emprisonnement
d’un à cinq ans et d’une amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros, ou de l’une de
ces peines seulement ceux qui ont acquis, détenu ou utilisé des biens visés à
l’article 32-1, alinéa premier, sous 1), formant l’objet ou le produit, direct ou indirect,
des infractions énumérées au point 1) de cet article ou constituant un avantage
patrimonial quelconque tiré de l’une ou de plusieurs de ces infractions, sachant, au
moment où ils les recevaient, qu’ils provenaient de l’une ou de plusieurs des
infractions visées au point 1) ou de la participation à l’une ou plusieurs de ces
infractions.

L’article 506-1 1) du Code pénal prévoit expressément l’infraction de vol
domestique comme infraction rentrant dans le champ d’application de cet article.

A l’audience, Maître Brice OLINGER plaide que X.) serait à acquitter de cette
infraction alors que le concept de blanchiment s’opposerait à la circonstance que
celui qui a détenu le produit litigieux puisse également être l’auteur primaire de
l’infraction.

Selon Maître OLINGER il ne pourrait y avoir cumul de ces deux qualités.

Maître Brice OLINGER soulève encore que X.) n’aurait fait que verser l’argent volé
sur son compte privé pour financer sa dépendance au jeu et que de simples actes
de la vie quotidienne ne sauraient être considérés comme acte de blanchiment.

Il y a lieu de relever que l’article 506-4 du Code pénal prévoit expressément que
« les infractions visées à l'article 506-1 sont également punissables, lorsque
l'auteur est aussi l'auteur ou le complice de l'infraction primaire ».

X.) peut partant, en tant qu’auteur du vol domestique, également être poursuivi
comme auteur du blanchiment au sens de l’article 506-1 du Code pénal.

Le Tribunal constate par ailleurs que l’article 506-1 du Code pénal stipule qu’il suffit
que l’auteur ait acquis, détenu ou utilisé le produit de l’infraction primaire tout en
sachant que le produit provenait d’une infraction prévue à l’article 506-1 1), telle
que le vol domestique.

Le but de cette acquisition, détention ou utilisation est partant sans incidence du
moment que l’auteur connaissait l’origine du produit.

                                         5
Il ressort en l’espèce des éléments du dossier répressif que X.) a détenu et utilisé
le montant de 140.000 euros, produit des infractions de vol domestique commis par
lui-même, et ce en le versant sur ses compte bancaires auprès de la BQUE.) ainsi
qu’en l’utilisant pour financer ses paris sportifs.

X.) savait pertinemment que cet argent provenait de vols domestiques et pourtant il
a intentionnellement utilisé l’argent volé à des fins privées.

L’infraction à l’article 506-1 3) du Code pénal est partant à retenir à charge du
prévenu.

Il y a lieu de rectifier le libellé sub II. du Parquet en ce sens que le Parquet a
erronément cité les articles 322, 323, 489 à 496 du Code pénal au lieu des articles
463 et 464 du Code pénal qui s’appliquent en l’espèce.

X.) est convaincu par les débats menés à l’audience ensemble les éléments du
dossier répressif et ses aveux partiels:

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

I.    entre le 29 octobre 2009 et le 16 avril 2010, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, et notamment dans les locaux de la BQUE.) sis à
Luxembourg, (…),

en infraction aux articles 461 et 464 du Code pénal,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un homme de service
à gages qui a volé au préjudice de son maître,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la BQUE.) un
montant total de 140.000 euros aux dates indiquées ci-dessous, en les
prélevant en liquide dans sa caisse pour les verser ensuite sur ses comptes
personnels auprès de la BQUE.) :

Date                                      Montant
29 octobre 2009                           8.000 €
9 novembre 2009                           7.000 €
16 novembre 2009                          7.000 €
19 novembre 2009                          7.000 €
25 novembre 2009                          10.000 €
30 novembre 2009                          1.000 €
7 décembre 2009                           10.000 €
22 décembre 2009                          10.000 €
4 janvier 2010                            10.000 €
14 janvier 2010                           10.000 €
25 janvier 2010                           10.000 €
10 février 2010                           10.000 €
4 mars 2010                               10.000 €

                                      6
16 mars 2010                               10.000 €
9 avril 2010                               10.000 €
16 avril 2010                              10.000 €

partant des choses qui ne lui appartenaient pas, avec la circonstance que le
vol a été commis par X.) en sa qualité d’homme de service à gages, dans les
locaux de son employeur, la BQUE.) .

II.    entre le 29 octobre 2009 et le 16 avril 2010, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, et notamment dans les locaux de la BQUE.) sis à
Luxembourg, (…),

en infraction aux articles 506-1 3) du Code pénal,

en étant auteur de l’infraction primaire, d’avoir détenu et utilisé des biens
visés à l’article 32-1, alinéa premier, sous 1), formant l’objet ou le produit,
direct ou indirect d’une infraction aux articles 463 et 464 du Code pénal,
sachant, au moment où il les recevaient, qu'ils provenaient des infractions
visées ci-avant,

en l’espèce, d’avoir détenu et utilisé le montant de 140.000 euros en
provenance des infractions libellées sub. I., et d’en avoir versé la majeure
partie sur ses comptes personnels n° (…) et (…) ouverts auprès de la BQUE.)
dans le but de combler tout ou partie du passif de ces comptes, sachant, au
moment où il les recevait, qu’ils venaient de ces infractions.»

Peine

L’infraction de vol domestique et l’infraction à l’article 506-1 du Code pénal
retenues à charge de X.) ont été commises dans une intention et un but délictuel
uniques et se trouvent donc en concours idéal entre elles, de sorte qu’il y a lieu
d’appliquer l’article 65 du Code pénal.

Au vu de la multiplicité des infractions commises, il y a également lieu à application
des règles du concours réel, de sorte qu'il y a lieu d’appliquer les dispositions de
l’article 60 du Code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra
cependant être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme
des peines encourues.

L’infraction de vol domestique est punie, en application des articles 463 et 464 du
Code pénal, d’un emprisonnement de trois mois à cinq ans et d'une amende de
251 euros à 5.000 euros.

L’article 506-1 du Code pénal sanctionne l’infraction retenue sub II. à charge du
prévenu d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 1.250 euros à
1.250.000 euros, ou de l’une de ces peines seulement.

La peine la plus forte est donc celle prévue pour le vol domestique.

                                      7
La gravité et la multiplicité des faits justifient la condamnation de X.) à une peine
d’emprisonnement de 24 mois et à une amende de 300 euros eu égard à sa
situation financière.

A l’audience, X.) explique qu’il était dépendant du jeu et qu’il se berçait toujours de
l’illusion qu’il pouvait gagner en pariant.

Il déclare qu’il ne savait plus, à un certain moment, comment s’en sortir. Il avait
honte et il avait peur que son épouse ne le quitte si elle découvrait la vérité.

X.) a fait preuve à l’audience d’un repentir sincère et a versé des pièces prouvant
qu’il est en train rembourser à la banque les sommes soustraites.

Le prévenu n'a par ailleurs pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation
excluant le sursis à l'exécution des peines et il ne semble pas indigne de
l'indulgence du Tribunal. Il échet en conséquence de lui accorder la faveur du
sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

Au Civil

A l'audience publique du 11 janvier 2012, Maître Charles MULLER, avocat, en
remplacement de Maître Léon GLODEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de la BQUE.) S.A.,
demanderesse au civil, contre le prévenu X.) , préqualifié, défendeur au civil.

Cette partie civile, déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg,
est conçue comme suit:

                                       8
Le Tribunal constate que la demande de la BQUE.) ne constitue pas une action en
réparation de son préjudice.

La BQUE.) demande à voir acter qu’elle a signé avec X.) un arrangement en date
du 25 octobre 2010 visant le remboursement à la BQUE.) de la somme de
141.846,25 euros augmentée des intérêts débiteurs au taux légal et qu’elle se
réserve tous droits en relation avec cet arrangement.

L’article 2 du Code d’instruction criminelle dispose que « l'action civile, pour la
réparation du dommage, peut être exercée contre le prévenu et contre ses
représentants ».

L’action civile poursuivie en justice répressive a pour objet la réparation
(indemnisation) du préjudice individuel et personnel subi par la victime et causé par
une infraction (R. THIRY, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois,
p.98).

Force est de constater que la BQUE.)            ne demande pas réparation d’un
quelconque préjudice.

La demande civile est partant à déclarer irrecevable.

                            PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur
au civil X.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, le mandataire de la demanderesse au civil entendu en ses conclusions et
le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

Au Pénal

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de VINGT-QUATRE (24) mois et à une amende de TROIS
CENTS (300) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
43,17 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
SIX (6) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour
crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

                                      9
Au Civil

d o n n e a c t e à la BQUE.) de sa constitution de partie civile contre X.) ,

d é c l a r e la demande irrecevable,

l a i s s e les frais de cette demande à charge de la BQUE.) .

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 65, 66, 461, 463, 464, 506-1 et
506-4 du Code pénal, des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 189, 190, 190-1,
194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d’Instruction Criminelle qui furent
désignés à l’audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique du jeudi, 9 février 2012
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Tessie LINSTER,
attachée de justice qui, à l’exception de la représentante du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

                                        10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du huit février deux mille douze.

  Numéro 36360 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Marie-Anne STEFFEN, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société « corporation » de droit panaméen A, établie et ayant son siège
social en République de Panama à U, Document ……. of the Mercantile
Section of the Public Registry Office, Microjacket ……, date de constitution
…….., représentée par son « board of directors » actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 4 mars 2010,

  comparant par Maître Christian GAILLOT, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                     LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Par exploit d'huissier du 6 juin 2008 la société "corporation" de droit
panaméen A a fait comparaître la société anonyme A devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
s'entendre condamner à lui payer la somme de 38.179,30 USD avec les intérêts
légaux à partir du 17 décembre 2007, sinon à partir de la demande en justice
jusqu'à solde, ainsi qu'une indemnité de procédure de 800.- euros.

    La société A a exposé à l'appui de sa demande qu'elle était en relation
bancaire avec la société A, qu'en date du 14 décembre 2007 elle désirait
effectuer un achat d'actions de la société C et contacta la société A en la
personne de sa préposée Madame D, informant cette dernière qu'elle désirait
acheter pour 12.000.- USD de titres à 0,0025 USD le titre, que Madame D a
informé la requérante qu'il était impossible de passer un tel ordre par F, de
sorte qu'il lui a été demandé d'acheter pour 6.000.- USD d'actions de la société
C au prix maximum de 0,006 USD l'action, soit 1 million de titres, que cet ordre
a été immédiatement passé par Madame D, qu'il s'est cependant avéré que la
banque a procédé à l'achat de 1 million de titres au prix de 0,0441793 USD le
titre, soit pour 44.179,30 USD.

   Faisant valoir que l'étude des transactions opérées sur le titre F en date du
17 décembre 2007 montre que le cours n'a cessé de monter pendant la
journée, la société A a reproché à la banque, d'une part, de ne pas avoir
respecté les instructions données par le client et, d'autre part, de ne pas l'avoir
averti des risques encourus en achetant sur le marché OTC, violant par là son
obligation de conseil.

  Elle a chiffré son préjudice à la différence entre le montant qui a été débité
de son compte et celui qu'elle a voulu débourser pour l'achat des titres.

   Par jugement rendu le 23 octobre 2009 le tribunal a dit la demande non
fondée.

  Par exploit d'huissier du 4 mars 2010 la société A a régulièrement relevé
appel de ce jugement lui signifié le 21 décembre 2009.

    L’appelante ne reprend plus son moyen d’une violation par la société A de
son obligation de conseil, moyen rejeté par les premiers juges au motif qu’il est
établi que la société A est un investisseur averti et habitué, qu’elle connaissait
par ailleurs parfaitement le marché spécifique sur lequel elle voulait acheter des
titres.

   A l’appui de son reproche d’un non-respect par la banque des instructions
données, la société A a soutenu devant les premiers juges que lors de
l’entretien téléphonique qu’elle avait eu avec D, elle avait clairement manifesté
sa volonté d’acheter des titres pour un montant maximum de 6.000.- USD à un
taux maximal de 0.006 USD le titre. La société A a contesté ces affirmations et
a fait valoir qu’à aucun moment il n’a été question d’un prix ou d’un taux

                                      2
maximum, qu’au contraire et à plusieurs reprises les mots "au mieux" et "cours
indicatif brut" ont été prononcés, expressions dont la société A, en tant que
spéculateur habitué et averti, ne pouvait ignorer le sens et la portée.

   A l’examen de la transcription des entretiens téléphoniques entre D et G,
respectivement H de la société A, les premiers juges ont relevé que lors de son
entretien avec G D fait plusieurs simulations à un prix indicatif de 0,006 USD et
indique clairement "… ça ferait un montant brut de 12.000 dollars et ça serait au
mieux quoi", et G réplique "au mieux", que D, sur question de G, ajoute : "à
0.0060, les avoirs sûrs, je ne sais pas …", que lors de l’entretien subséquent
avec H D informe ce dernier à plusieurs reprises que le taux de 0.0060 USD est
le cours indicatif brut, que H décide alors d’acheter d’abord pour 1 million "pour
tâter le terrain" pour dire ensuite "et on voit ce que ça donne", qu’à la fin de la
conversation D répète qu’elle va passer l’ordre et dit "voilà 6.000 en cours
indicatif brut … euh … Je le passe tout de suite".

   Après avoir relevé que le marché OTC peut être défini comme un marché
organisé directement entre les opérateurs en dehors des bourses organisées et
qui se déroule par des réseaux de télécommunication électroniques, que l’ordre
d’achat ou de vente de titres "au mieux" est exécuté par la banque à la
première occasion et au meilleur cours possible, qu’aucun seuil ou plafond n’est
fixé, les premiers juges ont dit que H, en prenant l’initiative d'investir sur ce
marché spécifique à hauts risques, où les ventes se font de gré à gré si un
vendeur trouve un acheteur au prix proposé, ne pouvait ignorer que le prix
indiqué par D n’était qu’indicatif, d’autant plus que cette dernière l’a à plusieurs
reprises rendu attentif au fait qu’il s’agit d’un prix indicatif brut qui serait "au
mieux", qu’à aucun moment lors des conversations téléphoniques ni G, ni H
n’ont prononcé le mot "maximum".

  Ils en ont déduit que la société A n’a pas rapporté la preuve d’avoir donné le
14 décembre 2007 l’ordre à la société A d’acheter des titres pour un maximum
de 6.000.- USD, soit à un taux maximum de 0,006 USD le titre.

    L'appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir considéré que
l'ordre donné par elle était clair. Elle soutient que l'écoute de l'enregistrement de
la conversation montre qu'elle avait donné l'ordre d'acheter 1 million de titres
pour un total de 6.000.- USD, qu'il n'était pas question à ce moment d'un ordre
passé "au mieux", mais d'un ordre ferme pour un montant déterminé, qu'en
n'exécutant pas cet ordre l'intimée a violé son obligation contractuelle.

   La société A conclut sur ce point à la confirmation du jugement. Elle fait
valoir que l'appelante reste en défaut de préciser ce qui est exactement
reproché à la Banque, ce pour employer au même titre le terme d'"erreur" et
celui de "faute" sans autre précision et pour soulever même dans son acte
d'appel que "L'on ignore à ce jour les raisons pour lesquelles l'ordre a été mal
exécuté. L'erreur ne provient pas forcément de Madame D".

   Le reproche adressé à la société A est celui de ne pas avoir exécuté l'ordre
d'acheter 1 million de titres au prix de 0,0060 USD le titre, soit pour un total de
6.000.- USD.

                                       3
   La Cour ne peut se rallier aux premiers juges en ce que, sur base de la
transcription des entretiens téléphoniques, ils ont retenu que la société A n'a
pas rapporté la preuve d'avoir donné cet ordre à la Banque.

    La Cour fera abstraction des deux entretiens téléphoniques qui ont eu lieu
entre D et G et lors desquels rien n'a été décidé, G s'étant enquis auprès de D
s'il lui était possible d'acheter les titres par téléphone. Il a d'abord été question
de 2 millions de titres à un cours de 0,0025 USD le titre et après avoir effectué
une simulation D a dit qu'elle pourrait acheter 2 millions de titres mais que le
prix indicatif du cours serait de 0.0060 USD, que le système par lequel elle
passait ne prenait pas un cours inférieur. A la fin du deuxième entretien
téléphonique avec G, celui-ci demande à D d'appeler son père, H.

  Lors de son entretien avec H D répète qu'elle ne peut aller en dessous d'un
cours indicatif de 0.0060 USD. L'entretien continue comme suit:

   B: on va prendre … euhh … 1 million
   V: oui
   B: à ce cours là
   V: 1 million
   B: et on voit ce que ça donne
   V: d'accord, ça va. Donc je vous mets … Attendez voir. Je vais vous       dire
tout de suite comme ça si ça ne marche pas on le saura … Alors je vais mettre
1 million
   B: 1 million. On est bien d'accord ça fait 6.000 c'est ça?
   V: Normalement ça fait ça … Attendez
   B: Voilà
   V: un instant. Alors 1 million. Voilà 6.000 en cours indicatif brut … euhhh …
Je le passe tout de suite
   B: bon c'est génial. Deuxièmement … (H aborde un autre sujet)

   L'ordre d'achat était donc clair, il portait sur 1 million de titres au cours
indicatif brut de 0,0060 USD le titre, soit pour un total de 6.000.- USD et D l'a
parfaitement compris.

  Cet ordre n'a pas été exécuté.

  Pour échapper à sa responsabilité la société A invoque plusieurs dispositions
de ses conditions générales.

   Elle fait valoir que d'après l'article 49 de ses conditions générales "Tous les
ordres donnés par télex, télégramme, téléfax, téléphone, ou tout moyen
électronique ou autre sont exécutés par la Banque sous la responsabilité du
client qui s'engage d'avance à supporter toutes les conséquences de
malentendus ou d'erreurs pouvant en résulter …".

   Il résulte de la transcription de l'entretien téléphonique entre D et H,
reproduite ci-dessus qu'il n'y a pas eu de malentendu ou d'erreur sur l'ordre
donné par ce dernier.

                                       4
   L'intimée se prévaut ensuite du paragraphe 8 du contrat A Premium, aux
termes duquel "La Banque ne pourra être tenue responsable de dommages
résultant de l'acceptation d'instructions téléphoniques" et de l'article 57 de ses
conditions générales aux termes duquel: "La Banque, d'une façon générale,
n'assume que des obligations de moyens à l'égard du client, et en aucun cas
des obligations de résultat. Elle ne répond dans ses relations avec les clients
que de sa faute grave, elle ne répond pas des dommages directs ou indirects
qui peuvent être causés par ou en relation avec:
   ...
   g) les erreurs et retards de transmission des ordres …".

   La société A fait plaider que, conformément à ces dispositions, elle ne
répond définitivement pas du prétendu dommage invoqué par la partie
appelante, que même à supposer qu'elle ait commis une quelconque faute en
l'espèce, elle ne saurait être déclarée responsable.

   La société A, qui ne conteste pas que les conditions générales lui sont
opposables, soutient que les clauses limitatives de responsabilité ne peuvent
servir à exonérer le débiteur en cas d'inexécution due à son dol ou à sa faute
lourde et qu'en l'espèce le non-respect d'une instruction claire et bien comprise
par Madame D doit être considéré comme une faute lourde.

   Dans l'article 57 de ses conditions générales la société A dit n'assumer que
des obligations de moyens, ne répondre que de sa faute grave et ne pas
répondre du tout des dommages en relation avec les erreurs et retards de
transmission des ordres.

   Les clauses de limitation de responsabilité, respectivement de non-
responsabilité sont en principe valables, elles ne sauraient toutefois couvrir les
fautes dolosives ou lourdes (G. Ravarani, La responsabilité civile des
personnes privées et publiques, 2e éd., nos 633 et s.; Ph. Le Tourneau, Droit de
la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, éd. 2010/2011, nos 1136 et s.).

   La société A doit donc répondre de sa faute grave en cas de dommage en
relation avec des erreurs et retards de transmission.

    Contrairement toutefois à ce que soutient la société A, l'inexécution de l'ordre
d'achat donné par H ne peut en l'espèce être érigée en faute grave. Si dans la
transmission d'un ordre en Bourse la banque est en principe tenue d'une
obligation de résultat et que sa responsabilité est engagée du seul fait de
l'inexécution, la société A n'est, conformément à l'article 57 de ses conditions
générales, tenue que d'obligations de moyens. La société A ne peut donc
réintroduire dans les relations entre parties le concept d'obligation de résultat en
qualifiant de faute grave le simple fait de l'inexécution, mais elle doit établir une
faute grave dans le chef de la Banque.

   La société A ne formule aucune offre de preuve dans ce sens. Dans son acte
d'appel elle exprime l'opinion que l'erreur dans l'exécution de l'ordre ne provient

                                       5
pas forcément de D, mais qu'elle pourrait provenir d'un trader ou d'un problème
informatique.

   En l'absence de preuve d'une faute grave commise par la société A dans
l'exécution de l'ordre reçu par elle, l'appelante ne peut progresser dans sa
demande et son appel est à dire non fondé.

  Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure, la
société A pour les deux instances, la société A pour la seule instance d'appel.

   La société A succombe dans son appel et le jugement entrepris est à
confirmer également en ce qu'il a débouté cette société de sa demande basée
sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile. Etant à condamner aux
frais et dépens de l'instance d'appel, elle ne peut prétendre à une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel et sa demande est à dire non fondée.

   La demande de la société A est encore à dire non fondée, n'étant pas
inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les
dépens qu'elle a exposés en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

    dit non fondées les demandes formées en instance d'appel sur base de
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile;

   condamne la société de droit panaméen A aux frais et dépens de l'instance
d'appel, dont distraction au profit de Maître Franz Schiltz, sur ses affirmations
de droit.

                                     6
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du huit février deux mille douze.

  Numéro 36274 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  2) B, indépendant, demeurant à U,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGELS de
Luxembourg du 25 mai 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  la société à responsabilité limitée C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Alain GROSS, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                               LA COUR D'APPEL :

   Le 8 décembre 2008, la société C s.à r.l., ci-après la société C, a assigné la
société A s.à r.l., ci-après la société A, et B, en sa qualité de caution de la
société A, devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour les voir
condamner solidairement au paiement du montant de 18.000 €, les intérêts en
sus, du chef de travaux de comptabilité prestés, invoquant à l’appui de ses
prétentions une transaction prétendument signée entre parties le 24 juillet 2007.

    Devant les juges de première instance, les parties défenderesses ont résisté
à la demande en faisant plaider avoir d’ores et déjà réglé des acomptes d’un
montant de 33.000 € et en affirmant que la signature apposée sur la transaction
du 24 juillet 2007 ne peut pas être celle de B, ce dernier ayant séjourné à
l’étranger à la date de la signature de la transaction.

   Face à ces contestations, le tribunal, dans son jugement du 26 mars 2009, a,
avant tout autre progrès en cause, chargé un homme de l’art avec la mission de
vérifier si les signatures de même que la mention « Bon pour cautionnement
solidaire et indivisible pour le montant de dix-huit mille euros » figurant sur la
transaction du 24 juillet 2007 émanent de la main d’B.

   Par jugement du 25 février 2010, le tribunal a dit que l’expertise
graphologique ne laisse subsister le moindre doute quant au fait que tant les
signatures que les mentions apposées sur le document intitulé « transaction-
cautionnement-décharge » émanent bien de B, a rejeté l’offre de preuve par
témoins formulée par les parties défenderesses pour être d’ores et déjà
contredite par le rapport d’expertise, a déduit des pièces versées au dossier
que les 33.000 € payés par la société A à titre d’acomptes au courant des
années 2004 à 2007 ont été imputés sur d’autres factures et qu’il n’y a plus lieu
d’en tenir compte, a condamné la société A et B solidairement à payer à la
société C le montant de 18.000 € avec les intérêts légaux à partir du 7 juillet
2008, jusqu’à solde, ainsi que le montant de 1.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile et a condamné la société A et B
solidairement à tous les frais et dépens de l’instance, y compris les frais
d’expertise.

  Par exploit de l’huissier de justice Guy Engel du 25 mai 2010, la société A et
B ont interjeté appel contre les jugements des 26 mars 2009 et 25 février 2010.

    Les appelants reprochent aux juges de première instance d’avoir refusé de
procéder à l’audition de Monsieur D qui, selon l’intimée, aurait été témoin des
négociations et de l’accord trouvé entre parties dans les bureaux de la société
C à V le 24 juillet 2007, refus que les juges de première instance n’auraient par
ailleurs nullement motivé.

  Les appelants demandent à la Cour d’ordonner l’audition du témoin D.

                                     2
   Ils font valoir que, soit le témoin confirme les déclarations de la société C sur
la réalité de la négociation et la souscription d’une transaction entre parties le
24 juillet 2007 en ses locaux à V et, en pareille hypothèse, la Cour constatera
que la société A et son gérant ont à tort contesté leurs engagements et
prononcera les condamnations requises par la société C, soit le témoin infirme
les déclarations de la société C auquel cas il appartiendra à cette dernière
d’expliquer d’où elle tient le document qu’elle produit actuellement en justice
pour étayer ses prétentions.

   Les appelants contestent les conclusions de l’expert en graphologie, réitérant
leur argumentation tirée du séjour de B passé à l’étranger au moment de la
négociation et de la signature de la transaction litigieuse.

   Ils soutiennent, au cas où la Cour arrive à la conclusion que les signature et
mention apposées sur le document litigieux ont été écrites de la main de B,
avoir été victimes de manoeuvres dolosives de la part de la société C qui aurait
glissé le document litigieux dans une liasse de documents administratifs
comptables qu’elle a fait signer au gérant B.

  Ils offrent de prouver par l’audition des témoins D et E les faits suivants :

   « que la société A n’a jamais marqué son accord à une transaction avec la
société C s.à r.l. et n’a jamais souscrit le 24 juillet 2007 la transaction litigieuse
produite par la société C s.à r.l. aux termes de laquelle elle se reconnaîtrait
débitrice envers elle de la somme de 18.000 € à titre de transaction ;

   que le gérant B n’a jamais marqué son accord à se porter caution solidaire et
personnelle à hauteur de 18.000 € des prétendus engagements de la société A
et n’a jamais souscrit pareil engagement de caution le 24 juillet 2007 ;

    qu’après avoir fait le plein d’essence à son véhicule à l’aire de Berchem le 23
juillet 2007 à minuit, le gérant de la société A s.à r.l., Monsieur B, a pris la route
et se trouvait encore le 24 juillet 2007 sur l’autoroute le conduisant au Portugal
où il a séjourné jusqu’à mi-août 2007, sans préjudice quant à la date exacte ;

  que contrairement à l’offre de preuve produite par la société C s.à r.l., il est
matériellement impossible que le 24 juillet 2007 le témoin D ait été présent lors
de la signature de la prétendue transaction de 18.000 € et du prétendu
cautionnement solidaire personnel qu’aurait souscrit le 24 juillet 2007 Monsieur
B au profit de la société C s.à r.l ;

    que le document qualifié de « Transaction-Cautionnement-Décharge » du 24
juillet 2007 est soit un faux document, soit un montage. »

  Enfin, les appelants reprochent aux juges de première instance de n’avoir
pas retenu qu’il ne pouvait y avoir transaction ouvrant droit à l’obtention du
montant de 18.000 € eu égard à l’absence de concessions réciproques et eu

                                       3
égard au fait que les appelants se seraient déjà acquittés du montant total de
32.500 €.

   Les appelants concluent dès lors, par réformation du jugement entrepris, à
voir être déchargés de toutes les condamnations prononcées à leur encontre en
première instance, subsidiairement, à voir prononcer la rescision sinon la nullité
de la transaction litigieuse pour manœuvres dolosives.

    Ils réclament en outre une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Il y a lieu de rejeter d’emblée le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par
la société C, tiré du libellé obscur, alors que – et ce indépendamment de la
question de la recevabilité de ce moyen – les arguments énoncés dans l’acte
d’appel sont présentés de telle manière que la société C n’a pas pu se
méprendre sur la portée de l’appel de sorte qu’elle a pu utilement préparer sa
défense.

   Quant au fond, la société C conclut principalement à la confirmation du
jugement entrepris. Subsidiairement, elle offre de prouver par l’audition des
témoins D et F les faits suivants :

   « qu’en date du 24 juillet 2007, sans préjudice quant à la date exacte, le sieur
B, gérant de la société A, était bien présent dans les locaux de la société C, sis
à L-5751 V ;

  que les parties ont en date du 24 juillet 2007 transigé sur le montant de
18.000 € ;

  que suivant cette transaction, le prédit montant était payable par mensualités
de 2.000 € et ce à compter du mois d’août 2007 ;

    que le sieur B, gérant de la société A, a personnellement signé le document
intitulé « transaction-cautionnement-décharge » ;

   qu’il s’est également engagé personnellement en tant que caution solidaire et
indivisible pour la société A en y indiquant de manière manuscrite la mention
« bon pour cautionnement solidaire et indivisible, pour le montant de 18.000
€ ».

  La société C sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.000 € au titre
des frais par elle exposés en instance d’appel.

   C’est à bon droit que les juges de première instance ont, face aux
affirmations de B que la signature apposée sur le document litigieux n’est pas la
sienne et que la mention « Bon pour … … » n’émane pas de lui, institué, avant
tout autre progrès en cause, une expertise en graphologie.

                                      4
   En effet, il suffit de dénier son écriture ou sa signature par simple
affirmation ; en cas de dénégation, il appartient à celui qui se prévaut de l’acte
de faire la preuve de l’exactitude de son origine. Il incombe dès lors à la société
C d’établir que la société A est bien tenue par les termes de la transaction
prétendument signée le 24 juillet 2007.

   Au regard de tous les éléments du dossier, la Cour estime utile – ce
nonobstant l’existence de l’expertise graphologique – d’admettre, avant tout
autre progrès en cause, la société C à son offre de preuve par témoins, reprise
ci-dessus.

  Il y a lieu, en l’état actuel des choses, de réserver tous autres droits et
moyens des parties, leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité
de procédure ainsi que les frais.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

   avant tout autre progrès en cause, admet la société C s.à r.l. à prouver par
l’audition du témoin :

  -     D, demeurant à W,

  les faits suivants :

   « qu’en date du 24 juillet 2007, sans préjudice quant à la date exacte, le sieur
B, gérant de la société A, était bien présent dans les locaux de la société C, sis
à L-5751 V ;

  que les parties ont en date du 24 juillet 2007 transigé sur le montant de
18.000 € ;

  que suivant cette transaction, le prédit montant était payable par mensualités
de 2.000 € et ce à compter du mois d’août 2007 ;

    que le sieur B, gérant de la société A, a personnellement signé le document
intitulé « transaction-cautionnement-décharge » ;

   qu’il s’est également engagé personnellement en tant que caution solidaire et
indivisible pour la société A en y indiquant de manière manuscrite la mention

                                      5
« bon pour cautionnement solidaire et indivisible, pour le montant de 18.000
€ ».

  fixe jour et heure de l’enquête principale au lundi, 23 avril 2012, à 9.30
heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 0.12 au rez-de-chaussée de la Cour
Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

  fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi, 4 juin 2012, à 9.30 heures,
en la salle d’enquêtes n° C.R. 0.12 au rez-de-chaussée de la Cour Supérieure
de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

  dit que la société à responsabilité limitée A s.à r.l. et B devront faire connaître
au greffe de la Cour au plus tard le 4 mai 2012 les noms, prénoms et demeures
des témoins éventuels dont elle sollicite l’audition lors de la contre-enquête ;

   renvoie l’affaire devant Madame la première conseillère Annette GANTREL,
magistrat chargé de la mise en état, et la charge de procéder à la mesure
d’instruction ordonnée ;

   réserve tous autres droits et moyens des parties ainsi que les demandes
respectives des parties en obtention d’une indemnité de procédure ainsi que les
frais.

                                       6
"


text:
                                 Arrêt référé travail

              Audience publique du 8 février deux mille douze

    Numéro 37510 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Odette PAULY, conseiller;
    Pierre CALMES, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, demeurant à L-
2550 Luxembourg, 2, avenue du X Septembre, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme C),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Martine LISE
d’Esch/Alzette en date du 19 avril 2011,

    comparant par elle-même,

                                      et:

    S),

    intimé aux fins du susdit exploit LISE du 19 avril 2011,

   comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Par ordonnance du 18 mars 2011, le président du tribunal de travail
d’Esch-sur-Alzette, siégeant comme juge des référés, a déclaré fondée, en
l’absence de contestations sérieuses formulées par la partie défenderesse, la
demande de S) tendant à la condamnation de son employeur, la société C)
SA, à lui payer par provision la somme de 5.632,88.- € à titre d’arriérés de
salaire et la somme de 1.041,91.- € à titre d’indemnité compensatoire de
congé non pris et à lui remettre sous peine d’astreinte un certain nombre de
documents et a condamné la société C) SA à payer à S) le montant de 300.-
€ à titre d’indemnité de procédure.

    Par exploit d’huissier du 19 avril 2011, la société C) SA, actuellement
en état de faillite et représentée par son curateur Me Karima Hammouche, a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance. Elle considère que ce serait
à tort que le premier juge l’a condamnée à payer au requérant la somme de
5.632,88.- € à titre d’arriérés de salaire pour les mois de novembre et de
décembre 2010, alors que ce dernier a été en arrêt de maladie à compter du
21 septembre 2010 jusqu’à sa démission, de sorte que les salaires des mois
de novembre et de décembre 2010 lui ont été réglés par la caisse de maladie,
et que ce serait également à tort que le premier juge l’aurait condamnée à
régler au requérant une indemnité compensatoire de congés non pris, au
motif que le requérant était en congé de maladie jusqu’à sa démission. La
partie appelante pose la question si cette indemnité n’est pas le cas échéant
à charge de la caisse de maladie, sans cependant se baser sur une disposition
légale en ce sens. Finalement la partie appelante conteste l’indemnité de
procédure allouée en première instance à S).

    La partie intimée renonce à sa demande relative au salaire pour le mois
de décembre 2010 en affirmant que c’est effectivement la Caisse nationale
de santé qui a réglé ce salaire. Il y a lieu de lui en donner acte. Elle maintien
cependant sa demande en paiement du salaire du mois de novembre 2010.
Elle maintient également sa demande relative au paiement d’une indemnité
compensatoire de congés non pris, en se référant à un arrêt rendu le 20
janvier 2009 par la Cour de justice des Communautés européennes qui
dispose que l’article 7 (1) de la directive 2003/88 s’oppose à des
dispositions et pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé
annuel payé s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou d’une
période de report, fixée par le droit national, même lorsque le travailleur a
été en congé de maladie durant toute la période de référence et que son
incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin des relations de travail, raison
pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au congé annuel payé.
                                                                                3

    Il n’est pas contesté qu’en date du 5 janvier 2011 S) a démissionné avec
effet immédiat pour motif grave dans le chef de son employeur et il résulte
des pièces versées par la partie appelante que l’intimé était en congé de
maladie depuis le début du mois de décembre 2010 jusqu’à sa démission.

    L’article 7 (2) de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du
Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement
du temps du travail dispose:

    « La période minimale de congé annuel ne peut être remplacée par une
indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail ».

    Dans un        arrêt du 20 janvier 2009 (Schultz-Hoff / Deutsche
Rentenversicherung Bund Stringer e.a. / Her Majesty’s Revenue and
Customs, aff. C-350/06 et C-520/06), la Cour de Justice des Communautés
Européennes a retenu à propos dudit article 7 (2) : « Le travailleur doit
normalement pouvoir bénéficier d’un repos effectif, dans un souci de
protection efficace de sa sécurité et de sa santé, puisque ce n’est que dans
le cas où il est mis fin à la relation de travail que l’article 7, paragraphe 2,
de la directive 2003/88 permet que le droit au congé annuel payé soit
remplacé par une compensation financière… ». (lignes 23 et 24 dudit arrêt)

    L’article L.233-12 (3) du code du travail il dispose :

    « Si après la résiliation du contrat de travail de la part soit de
l’employeur soit du salarié, ce dernier quitte son emploi avant d’avoir joui
de la totalité du congé qui lui est dû, l’indemnité correspondant au congé
non encore pris lui est versée au moment de son départ.. ».

    Aux termes de l’article L.233-6 du code du travail : « les absences pour
cause de maladie sont assimilées à des journées de travail effectif ».

    Selon l’article L.233-9 du code du travail : « le congé doit être accordé
et pris au cours de l’année de calendrier ».

    Si la loi interdit en principe le report du congé sur l’année de calendrier
subséquente, elle prévoit néanmoins quelques exceptions.

    Cependant le report du congé non pris pour cause de maladie n’est
prévu par aucun texte.

    Dans un arrêt du 31 mars 2011 la Cour d’appel (n° 35911 du rôle) a
rappelé le principe énoncé dans l’arrêt rendu le 20 janvier 2009 par la Cour
de Justice des Communautés Européennes qui retient de façon générale que
«le droit au congé annuel payé ne doit pas s’éteindre…, lorsque le
                                                                                4

travailleur a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de
référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin de sa
relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au
congé annuel payé », le terme utilisé de « fin » de la relation de travail
visant de façon générale toute cessation de la relation de travail.

    Le contrat de travail de S) ayant cessé le 5 janvier 2011 à la suite de sa
démission, et S) ayant été en congé de maladie depuis le début du mois de
décembre 2010 jusqu’à sa démission, il n’a pas été en mesure d’exercer son
droit de congé annuel payé, de sorte qu’en l’absence de toute autre
contestation circonstanciée de la part de la partie appelante et au vu des
pièces versées par cette dernière, il y a lieu de confirmer l’ordonnance
entreprise sur ce point.

     Etant donné que la partie appelante a été déclarée entretemps en faillite,
il n’y a pas lieu de la condamner au paiement de la somme de 3.858,64.- €,
mais il y a lieu d’autoriser S) à produire sa créance au passif de la faillite.

     Etant donné que le salarié a été obligé de recourir à un avocat pour
obtenir gain de cause, l’indemnité de procédure allouée par le premier juge
est à confirmer.

    L’appel est dès lors partiellement fondé.

    La partie appelante requiert la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure de 700.- €. En l’absence de toute
preuve en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais
non compris dans les dépens, cette demande est à déclarer non fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme ;

    donne acte à S) de ce qu’il renonce à la demande en paiement du salaire
du mois de décembre 2010;

    déclare l’appel partiellement fondée ;

    réformant,
                                                                               5

    déclare irrecevable la demande en paiement du salaire du mois de
décembre 2010 ;

    confirme pour le surplus, sauf qu’il n’y a pas lieu de condamner la
partie appelante au paiement de la somme de 3.858,64.- € avec les intérêts
légaux à compter du 24 janvier 2011 jusqu’à solde, mais qu’il y a lieu
d’autoriser S) à produire sa créance provisoire au passif de la faillite ;

    dit non fondée la demande de la partie appelante basée sur l’article 240
du NCPC ;

    condamne la partie appelante en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt référé

             Audience publique du 8 février deux mille douze

   Numéro 37725 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. T), et son épouse
   2. F),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 2 septembre 2011,

   comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme R),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 2 septembre 2011,

   comparant par Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFFER, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

   Le 24 mars 2009, T) charge R) S.A. de travaux de construction d’une
maison avec « Holzständerwerk » d’un montant total de 271.320,17.- euros
TVAC.

    Le 22 juillet 2010, date à laquelle il souscrit, par ailleurs, un procès-
verbal de réception de R) S.A. portant comme réserve que « +- 10 m2
Holzfassade bleiben fertig zustellen », T) signe sous la mention manuscrite
« Bon pour accord », un relevé de la situation comptable dans les livres de
R) S.A. aux termes de laquelle il redoit à celle-ci le montant de 99.580,95.-
euros du chef de solde restant, à cette date, redu sur les travaux facturés.

    Par exploit d'huissier du 2 février 2011, R) S.A. assigne les époux T)-F)
à comparaître devant le juge des référés pour les voir condamner au
paiement d’une provision d’un montant de 99.580,95.- euros, cette demande
étant en cours d’instance réduite au montant de 94.719,60.- euros, compte
tenu d’une note de crédit établie le 4 novembre 2010 en faveur des époux
T)-F) du fait des travaux restant inachevés, dans l’attente du paiement
préalable des travaux exécutés et facturés, R) S.A. déclarant exercer ainsi
l’exception d'inexécution.

    Par ordonnance du 16 février 2011 rendue par défaut à leur égard, T) et
F) sont condamnés solidairement à régler à R) S.A. le montant de
94.719,60.- euros correspondant au relevé de la situation comptable du 21
janvier 2011, avec les intérêts légaux y spécifiés pour travaux facturés,
restés impayés.

    Faisant valoir que les travaux de R) S.A. sont affectés de « multiples
malfaçons » restées non réparées quoique signalées, que « de ce fait, (ils)
contestent le montant de la facture concernant ces travaux », « qu’il est dès
lors injuste de (les) condamner au paiement de cette facture », les époux T)-
F), se réservant par ailleurs de solliciter l’institution de mesures
d'instruction, relèvent régulièrement, par exploit d'huissier du 26 avril 2011,
opposition de l’ordonnance du 16 février 2011, demandant de voir rejeter la
demande de provision de R) S.A..

    Soutenant qu’à l’appui du non paiement de la somme litigieuse, les
époux T)-F) se prévalent de prétendues malfaçons concernant, d’après les
pièces communiquées, entre autres, la fissuration d’un mur en plâtre, de ce
que les fourniture et mise en œuvre des habillages muraux et de faux
plafonds en plâtre sont exécutés par son sous-traitant B) S.AR.L., de ce que
les opposants entendent solliciter l’institution d’une expertise, R) S.A.
assigne -sans reconnaissance préjudiciable quant au bien-fondé des
                                                                                3

prétentions des époux T)-F)- par exploit d'huissier du 29 juin 2011 B)
S.AR.L. à intervenir dans la procédure d’opposition, pour la voir participer
à la mesure d'instruction qui sera, le cas échéant, instituée.

    Un rapport d'expertise unilatéral établi le 9 septembre 2011 à la
demande des époux T)-F) et relatant les constatations faites le 2 septembre
2011 par l’expert X), relève des désordres, notamment, concernant les mise
en place et finition d’un plafond acoustique, des dépassements de la
tolérance concernant la planéité du revêtement mural qui auraient des
répercussions, entre autres, sur la bonne pose des chambranles de portes.

     L’expert unilatéral relève encore des déformations des gouttières de la
toiture suite à la fonte des neiges, ainsi que des stagnations d’eau sur les
couvres murs en zinc.

     Par exploit d'huissier du 2 septembre 2011, les époux T)-F) relèvent
appel de l’ordonnance de référé du 15 juillet 2011, qui rejette leur
opposition comme étant non fondée, et déclare irrecevables leur demande en
institution d’une expertise ainsi que la mise en intervention de B) S.AR.L..

     Les appelants concluent, principalement, à l’irrecevabilité de la
demande en obtention d’une provision, subsidiairement, ils sollicitent
l’institution d’une expertise judiciaire devant, entre autres, déterminer les
désordres affectant leur maison d'habitation, à savoir, outre les malfaçons
ci-avant relatées, celles ayant trait aux isolations thermique et phonique,
déterminer les causes et origines des défauts de conformité et désordres
constatés ainsi que les mesures aptes à y remédier, et évaluer les moins-
values éventuelles.

    Contrairement à l’argumentation de R) S.A., les époux T)-F),
succombant en première instance, peuvent régulièrement diriger leur appel
contre la seule R) S.A. qui a obtenu la condamnation entreprise, sans devoir
intimer B) S.AR.L. (Encyclopédie Dalloz, Procédure civile, V° Appel, n°
331, éd. 1955), R) S.A. restant, comme en première instance, libre d’appeler
ou non son sous-traitant en seconde instance.

    L’intimée conclut, subsidiairement, à la confirmation de l’ordonnance
du 15 juillet 2011.

     Il découle des pièces au dossier que B) S.AR.L. a effectué des travaux
relatifs aux plafonds et les cloisons en plâtre, pour partie en tant que sous-
traitant de R) S.A. (cf, notamment : « Position 9 Innenausbau » de la
confirmation de commande signée le 24 mars 2009 par T)), et pour partie en
tant que contractant des époux T)-F).
                                                                                4

    Par conséquent, la seule photographie d’une fissuration dans un pan de
cloison, ne permet pas de retenir si les travaux incriminés sont exécutés
dans le cadre du contrat conclu entre R) S.A. et les époux T)-F).

    Pour le surplus, et contrairement à l’appréciation du premier juge, on ne
saurait, à priori, rejeter comme étant manifestement vaine l’affirmation des
époux T)-F) selon laquelle la déformation de la gouttière de la toiture trouve
son origine dans une exécution non conforme aux règles de l'art, et, entre
autres, dans le fait de la non installation d’une barre d’arrêt de neige.

    Dès lors, les éléments au dossier, ensemble, entre autres, les
photographies et le rapport d'expertise unilatéral X), ne permettent pas
d’exclure l’existence de désordres affectant les travaux de R) S.A. et,
partant, une éventuelle mise en cause de la responsabilité contractuelle de
celle-ci.

     Aucun procès au fond n’étant, pour le surplus, pendant entre parties
quant aux faits litigieux, et la mesure d'instruction sollicitée étant légale il y
a lieu, aux fins de voir établir contradictoirement si des désordres affectent
les travaux réalisés et facturés par R) S.A. et d’en établir les cause et
origine, d’instituer sur la base de l’article 350 du nouveau code de
procédure civile une expertise avec la mission libellée ci-après, l’expert
technique ne pouvant, cependant, contrairement à la demande des appelants,
se prononcer sur une question juridique, telle celle de la responsabilité
encourue, le cas échéant.

    Il découle, néanmoins, des éléments au dossier que la demande en
paiement provisoire de R) S.A. n’est pas sérieusement contestable pour le
montant de 70.000.- euros auquel il y a lieu, par voie de réformation, de
condamner d'ores et déjà les époux T)-F).

    R) S.A. ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article
240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour la première instance est à dire non fondée.

     Par transposition de cette argumentation à l’instance d'appel, les
demandes respectives présentées pour cette procédure sont également à
rejeter.

     Les frais et dépens de première instance, inhérents à la mise en
intervention de B) S.AR.L. par R) S.A. sont, par voie de réformation, à
laisser à la charge de celle-ci.
                                                                                5

                               PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    réformant l’ordonnance de référé du 15 juillet 2011,

    dit l’opposition fondée,

    partant, rétracte l’ordonnance de référé du 16 février 2011,

    statuant à nouveau,

    dit la demande en obtention d’une provision recevable pour le montant
de 70.000.- euros,

    partant, condamne les époux T)-F) à payer à R) S.A. une provision d’un
montant de 70.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du 2 février 2011
jusqu'à solde,

    reçoit la demande des époux T)-F) en institution d’une expertise,

     nomme expert Y), architecte, avec la mission de concilier les parties si
faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé, compte tenu,
notamment, de la confirmation de commande signée le 24 mars 2009 et du
rapport d'expertise unilatéral X), de déterminer:

     1)      les vices, malfaçons et désordres éventuels affectant les travaux
de toiture, et plus spécifiquement, la gouttière et les couvres murs en
zinc réalisés par R) S.A. ;
     2)      les vices, malfaçons et désordres éventuels affectant les travaux
de plâtre (cloisons, faux plafonds) réalisés par B) S.AR.L. en tant que sous-
traitant de R) S.A. ;
     3)      les cause et origine des éventuels vices, malfaçons et désordres
ainsi constatés ;
     4)      les mesures aptes à y remédier et en chiffrer le coût,
respectivement, les moins-values éventuelles.
                                                                                6

    dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer
de tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes,

    ordonne aux époux T)-F) de régler au plus tard le 8 mars 2012 à
l’expert la somme de 1.000.- euros à titre de provision à valoir sur sa
rémunération et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite
de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du Nouveau code de
procédure civile,

    dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avertir le greffe de la Cour,

   dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 16 mai
2012 au plus tard,

    laisse à la charge de R) S.A. les frais et dépens de première instance
inhérents à la mise en intervention de B) S.AR.L.,

     condamne R) S.A., d'une part, les époux T)-F), d'autre part, chaque fois
à la moitié des frais et dépens résiduels de première instance,

    confirme l’ordonnance du 15 juillet 2011 pour le surplus,

    condamne les appelants, d'une part, l’intimée, d'autre part, chaque fois à
la moitié des frais et dépens de l’instance d'appel.
"


text:
                                 Arrêt référé travail

              Audience publique du 8 février deux mille douze

    Numéro 37509 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Odette PAULY, conseiller;
    Pierre CALMES, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, demeurant à L-
2550 Luxembourg, 2, avenue du X Septembre, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme C),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Martine LISE
d’Esch/Alzette en date du 19 avril 2011,

    comparant par elle-même,

                                      et:

    K),

    intimé aux fins du susdit exploit LISE du 19 avril 2011,

   comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Par ordonnance du 18 mars 2011, le président du tribunal de travail
d’Esch-sur-Alzette, siégeant comme juge des référés, a déclaré fondée, en
l’absence de contestations sérieuses formulées par la partie défenderesse, la
demande de K) tendant à la condamnation de son employeur, la société C)
SA, à lui payer par provision la somme de 5.730,56.- € à titre d’arriérés de
salaire et la somme de 3.256.- € à titre d’indemnité compensatoire de congé
non pris et à lui remettre sous peine d’astreinte un certain nombre de
documents et a condamné la société C) SA à payer à K) le montant de 300.-
€ à titre d’indemnité de procédure.

    Par exploit d’huissier du 19 avril 2011, la société C) SA, actuellement
en état de faillite et représentée par son curateur Me Karima Hammouche, a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance. Elle considère que ce serait
à tort que le premier juge l’a condamnée à payer au requérant la somme de
5.730,56.- € à titre d’arriérés de salaire pour les mois de novembre et de
décembre 2010, au motif que ce dernier a été en arrêt de maladie
régulièrement pendant l’année 2010 et notamment à partir du mois de juillet
2010 jusqu’à sa démission, de sorte que les salaires des mois de novembre
et de décembre 2010 lui ont été réglés par la caisse de maladie, et que ce
serait également à tort que le premier juge l’aurait condamnée à régler au
requérant une indemnité compensatoire de congés non pris, au motif que le
requérant était en congé de maladie jusqu’à sa démission. La partie
appelante pose la question si cette indemnité n’est pas le cas échéant à
charge de la caisse de maladie, sans cependant se baser sur une disposition
légale en ce sens. Finalement la partie appelante conteste l’indemnité de
procédure allouée en première instance à K).

     La partie intimée renonce à sa demande relative au salaire pour le mois
de décembre 2010 en affirmant que c’est effectivement la Caisse nationale
de santé qui a réglé ce salaire. Il y a lieu de lui en donner acte. Elle maintien
cependant sa demande en paiement du salaire du mois de novembre 2010.
Elle maintient également sa demande relative au paiement d’une indemnité
compensatoire de congés non pris, en se référant à un arrêt rendu le 20
janvier 2009 par la Cour de justice des Communautés européennes qui
dispose que l’article 7 (1) de la directive 2003/88 s’oppose à des
dispositions et pratiques nationales qui prévoient que le droit au congé
annuel payé s’éteint à l’expiration de la période de référence et/ou d’une
période de report, fixée par le droit national même lorsque le travailleur a
été en congé de maladie durant toute la période de référence et que son
incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin des relations de travail, raison
pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au congé annuel payé, mais elle
                                                                                3

réduit sa demande à titre d’indemnité de congés non pris au montant de
1.172,47.- €.

      Il n’est pas contesté qu’en date du 5 janvier 2011 K) a démissionné
avec effet immédiat pour motif grave dans le chef de son employeur et il
résulte des pièces versées par la partie appelante que l’intimé était en congé
de maladie depuis le début du mois de décembre 2010 jusqu’à sa démission.

     L’article 7 (2) de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du
Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement
du temps du travail dispose:

     « La période minimale de congé annuel ne peut être remplacée par
une indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail ».

      Dans un arrêt du 20 janvier 2009 (Schultz-Hoff / Deutsche
Rentenversicherung Bund Stringer e.a. / Her Majesty’s Revenue and
Customs, aff. C-350/06 et C-520/06), la Cour de Justice des Communautés
Européennes a retenu à propos dudit article 7 (2) : « Le travailleur doit
normalement pouvoir bénéficier d’un repos effectif, dans un souci de
protection efficace de sa sécurité et de sa santé, puisque ce n’est que dans
le cas où il est mis fin à la relation de travail que l’article 7, paragraphe 2,
de la directive 2003/88 permet que le droit au congé annuel payé soit
remplacé par une compensation financière… ». (lignes 23 et 24 dudit arrêt)

     L’article L.233-12 (3) du code du travail il dispose :

     « Si après la résiliation du contrat de travail de la part soit de
l’employeur soit du salarié, ce dernier quitte son emploi avant d’avoir joui
de la totalité du congé qui lui est dû, l’indemnité correspondant au congé
non encore pris lui est versée au moment de son départ.. »

     Aux termes de l’article L.233-6 du code du travail : « les absences
pour cause de maladie sont assimilées à des journées de travail effectif ».

     Selon l’article L.233-9 du code du travail : « le congé doit être
accordé et pris au cours de l’année de calendrier ».

     Si la loi interdit en principe le report du congé sur l’année de
calendrier subséquente, elle prévoit néanmoins quelques exceptions.

     Cependant le report du congé non pris pour cause de maladie n’est
prévu par aucun texte.
                                                                                4

      Dans un arrêt du 31 mars 2011 la Cour d’appel (n° 35911 du rôle) a
rappelé le principe énoncé dans l’arrêt rendu le 20 janvier 2009 par la Cour
de Justice des Communautés Européennes qui retient de façon générale que
«le droit au congé annuel payé ne doit pas s’éteindre…, lorsque le
travailleur a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de
référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu’à la fin de sa
relation de travail, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au
congé annuel payé », le terme utilisé de « fin » de la relation de travail
visant de façon générale toute cessation de la relation de travail.

      Le contrat de travail de K) ayant cessé le 5 janvier 2011 à la suite de sa
démission, et K) ayant été en congé de maladie depuis le début du mois de
décembre 2010 jusqu’à sa démission, il n’a pas été en mesure d’exercer son
droit de congé annuel payé, de sorte qu’en l’absence de toute autre
contestation circonstanciée de la part de la partie appelante et au vu des
pièces versées par cette dernière, il y a lieu de confirmer l’ordonnance pour
autant qu’elle a retenu que le salaire du mois de novembre 2010 ne lui a pas
été réglé et pour autant qu’elle a admis que K) avait droit à une indemnité
de congé non pris. Il résulte de la fiche de salaire du mois de décembre 2010
que K) a toujours droit à un solde de 72 heures de congé, de sorte que le
montant de 1.172,47.- € actuellement réclamé de ce chef, n’est pas
sérieusement contestable.

       Etant donné que la partie appelante a été déclarée entretemps en
faillite, il n’y a pas lieu de la condamner au paiement de la somme de
4.037,75.- € avec les intérêts légaux à compter du 24 janvier jusqu’à solde,
mais il y a lieu d’autoriser K) à produire sa créance provisoire au passif de
la faillite.

      Etant donné que le salarié a été obligé de recourir à un avocat pour
obtenir gain de cause, l’indemnité de procédure allouée par le premier juge
est à confirmer.

     L’appel est dès lors partiellement fondé.

     La partie appelante requiert la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure de 700.- €. En l’absence de toute
preuve en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais
non compris dans les dépens, cette demande est à déclarer non fondée.
                                                                               5

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme ;

    donne acte à K) de ce qu’il renonce à la demande en paiement du salaire
du mois de décembre 2010 et de ce qu’il réduit sa demande en paiement
d’une indemnité compensatoire de congés non pris au montant de 1.172,47.-
€;

    déclare l’appel partiellement fondée ;

    réformant,

    déclare irrecevable la demande en paiement du salaire du mois de
décembre 2010 ;

    dit que K) a droit provisoirement au montant de 1.172,47.- € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis ;

    confirme pour le surplus, sauf qu’il n’y a pas lieu de condamner la
partie appelante au paiement de la somme de 4.037,75.- € avec les intérêts
légaux à compter du 24 janvier 2011 jusqu’à solde, mais qu’il y a lieu
d’autoriser K) à produire sa créance provisoire au passif de la faillite ;

    dit non fondée la demande de la partie appelante basée sur l’article 240
du NCPC ;

    condamne la partie appelante en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                    Arrêt civil

             Audience publique du 8 février deux mille douze

   Numéro 37127 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   1. la société à responsabilité limitée M),

   2. la société à responsabilité limitée F),

  appelantes aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 22 décembre 2010,

   comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   J),

   intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 22 décembre 2010,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par acte notarié du 1er juin 2005, J) a acquis de la société à
responsabilité limitée F) SARL la quote-part d’un terrain sis à ….. au prix
de 97.164,91 € et a conclu un contrat de vente en l’état futur d’achèvement
relatif à un appartement, cave et emplacement de parking sis à la même
adresse avec la société à responsabilité limitée M) SARL au prix de
184.286,09 €.

    Par exploit d’huissier du 11 octobre 2007, J) a donné assignation à la
société à responsabilité limitée F) SARL et la société à responsabilité
limitée M) SARL aux fins de demander la résolution de la vente du 1er juin
2005, la restitution des prix payés avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, la réparation de son dommage matériel
chiffré à 65.965,77 € et de son dommage moral estimé à 5.000.-€, ces
sommes avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice.

     Par jugement du 10 novembre 2010, la demande de J) a été déclarée
partiellement fondée, la résolution judicaire de la vente en état futur
d’achèvement conclue suivant acte notarié du 1er juin 2005, entre la société
à responsabilité limitée F) SARL et la société à responsabilité limitée M)
SARL, d’une part, et J), d’autre part, portant sur une quote-part du terrain et
d’un immeuble à appartements dénommé « Résidence X) », sis à ….., et sur
75,431/1000 des parties communes a été prononcée, la société à
responsabilité limitée F) SARL et la société à responsabilité limitée M)
SARL ont été condamnées à payer à J) la somme de 97.164,91 € au titre de
restitution du prix de la quote-part de terrain, respectivement la somme de
123.660,75 € au titre de restitution du prix de vente réglé pour les
constructions réalisées, ces sommes avec les intérêts au taux légal à partir de
la demande en justice jusqu’à solde, pour le surplus la demande de J) contre
la société à responsabilité limitée F) SARL a été déclarée non fondée,

     La société à responsabilité limitée M) SARL a été condamnée à payer à
J) la somme de 61.693,94 € au titre de réparation de son préjudice matériel
et moral, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la demande
en justice jusqu’à solde.

    Les demandes de la société à responsabilité limitée M) SARL contre J)
en paiement des sommes de 8.250,80 € et 41.322,88 € ont été dites non
fondées.
                                                                                3

   La société à responsabilité limitée M) SARL a encore été condamnée à
payer à J) la somme de 1.000.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

    Conformément au jugement entrepris, la construction de l’appartement
acquis par J) a été modifiée par rapport aux plans originaires et un mur de
soutènement, d’une autre importance que celle initialement prévue, a été
érigé le long de la façade latérale, entraînant un déplacement de la terrasse
privative du coté latéral vers l’arrière de l’immeuble et une modification des
fenêtres de l’appartement. Sur base de photographies versées en cause, les
juges ont constaté un passage étroit d’environ un mètre entre le mur et la
façade latérale de l’appartement, les plans initiaux montrant une distance de
3,62 mètres à 4,10 mètres.

    Les juges de première instance ont conclu qu’au regard de la proximité
de l’implantation du mur de soutènement et de la hauteur du mur,
l’appartement acquis par J) subit une perte de luminosité par rapport à ce
qui était prévu initialement et que ces non-conformités sont d’une gravité
suffisante pour entraîner la résolution de la vente.

     Par exploit du 22 décembre 2010, la société à responsabilité limitée F)
SARL et la société à responsabilité limitée M) SARL ont relevé appel du
susdit jugement au motif que c’est à tort que les juges de première instance
ont prononcé la résiliation, que l’acte notarié leur réserve l’action
résolutoire, que c’est encore à tort qu’ils n’ont pas fait application de
l’article 5 du contrat signé entre parties qui permet au constructeur de
procéder sans accord du mandant à ces modifications à raison de nécessités
techniques, que les modifications de l’appartement ne présentent aucun
désavantage pour la partie J), qu’en signant, en date du 2 mai 2007, un
avenant modificatif la partie intimée a implicitement accepté les
modifications, que contrairement au jugement de première instance il y a eu
réception de l’ouvrage, un procès-verbal ayant été établi à cette fin.

     Les appelantes critiquent la décision entreprise en ce qu’elle a accordé à
l’intimé J) une indemnité de 49.170,94 € au titre des intérêts débiteurs
engendrés par le prêt contracté pour financer l’acquisition, dans la mesure
où le tribunal a prononcé la restitution du prix de vente avec les intérêts
légaux et en sus une indemnité pour les intérêts débiteurs, qu’il y a eu
double emploi. Finalement, elles demandent à voir réformer le jugement et à
être déchargées de toute condamnation à leur encontre.

    Il est reproché aux juges de première instance de ne pas avoir fait droit
à la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée M)
SARL, J) restant en souffrance de régler la facture du 23 novembre 2007 lui
adressée par courrier du 26 novembre 2007 et l’appelante demande la
                                                                                4

condamnation de l’intimé à la somme facturée de 41.322,88 € avec les
intérêts sur base de 1,5% par mois.

    Me Pierrot Schiltz demande la condamnation de J) à payer à sa partie
une indemnité de 2.000.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

    Par conclusions en réponse, J) demande la confirmation du jugement de
première instance, toutefois il demande acte qu’il augmente sa demande du
chef des intérêts débiteurs liés au contrat de prêt de 49.150,94 € à 55.771.-
€, sous réserve expresse d’augmentation de la demande en cours d’instance,
il interjette appel incident pour voir condamner les appelantes
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part à lui payer la
somme de 6.000.- € correspondant au prix de la cuisine, la somme de
55.900.- € correspondant aux revenus locatifs qu’il aurait pu percevoir si
l’immeuble avait été livré et la somme de 30.000.- € à titre de réparation du
préjudice financier.

    Les appelantes demandent la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il a rejeté les susdites demandes de l’intimé et elles offrent d’établir par
l’audition d’un témoin que la conception de l’appartement a dû être
modifiée suite à des travaux de soutènement devenus nécessaires en raison
de l’extrême solidité du terrain constitué de roches non homogènes et que la
conception générale de l’ouvrage n’a pas été atteinte par ces modifications.

    L’intimé demande acte qu’en ordre subsidiaire, il offre d’établir par
l’audition d’un témoin qu’il a acquis l’appartement en cause dans le seul
but de le louer et se procurer des revenus locatifs. L’intimé conteste encore
qu’il y ait eu réception de l’ouvrage au motif qu’aucune des conditions
prévues à l’article 7 du contrat n’a été remplie.

    Dans leurs conclusions subséquentes, les appelantes offrent encore
d’établir qu’une étude de sol verticale était impossible avant la démolition
de la maison se trouvant sur le terrain constructible.

    Quant à la résolution de la vente du 1er juin 2005

    C’est à bon droit, que l’intimé soulève que les juges de première
instance n’ont pas prononcé la résiliation du contrat de vente, mais sa
résolution.

    Les juges de première instance ont retenu qu’aucun procès-verbal de
réception de l’ouvrage n’est produit en cause, qu’il n’y a par ailleurs eu ni
paiement intégral du prix de vente par J), ni prise de possession de
l’ouvrage par l’acquéreur.
                                                                                5

   C’est à bon droit, que J) soulève l’inobservation de l’article 7 du contrat
pour dire qu’aucun procès-verbal de réception n’a été dressé en cause.

     Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il rejette l’argumentation
des défenderesses disant que l’acte notarié de vente du 1er juin 2005
réserverait l’action résolutoire au seul vendeur. En effet, interprétée dans le
sens présenté par les appelantes, cette clause serait à considérer comme
abusive, étant donné qu’elle refuserait au consommateur le droit de
demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d'inexécution par
le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d'un bien.

   L’article 5 de l’acte de vente du 1er juin 2005 autorise le promoteur à
apporter des modifications à la construction sans l’accord de l’acquéreur du
moment où ces modifications sont dues à des nécessités techniques, à
condition que la conception générale de l’immeuble ne soit pas affectée.

     Les juges de première instance ont retenu que le mur de soutènement,
tel qu’il a été construit, ne laisse qu’un passage étroit d’environ un mètre
entre le mur et la façade latérale de l’appartement de l’intimé et qu’au
regard de la proximité de l’implantation du mur de soutènement et de la
hauteur du mur, l’appartement en cause subit une perte de luminosité par
rapport à ce qui était prévu initialement, que le fait que la porte-fenêtre dont
l’installation était initialement prévue du côté latéral de l’immeuble a été
posée du côté arrière, donnant ainsi accès à la terrasse, n’est pas de nature à
améliorer cette situation, la partie carrelée de la terrasse, qui se trouve à la
sortie de l’appartement à partir de cette porte-fenêtre, étant couverte sur
toute sa surface de la dalle du balcon du premier étage, empêchant ainsi la
lumière d’entrer dans l’appartement de J).

    Par ailleurs, il résulte encore de la comparaison des deux plans versés
que l’implantation du bloc cuisine devrait être changée, étant donné que la
cuisine ne peut pas être installée devant une porte-fenêtre. Les nouveaux
plans omettent d’indiquer l’implantation de la cuisine.

     C’est encore à bon droit, que le jugement entrepris retient que le fait
que J) a accepté de signer l’avenant pour confirmer le choix du carrelage
manifeste tout au plus sa volonté de ne pas bloquer l’avancement des
travaux de construction en cours, mais n’établit pas que J) a voulu accepter
les travaux modificatifs.

    Etant donné qu’il résulte des pièces produites, telles que jeu de
photographies et plans, que les modifications affectent la conception
générale de l’appartement, les offres de preuves des appelantes y relatives
sont à rejeter, comme étant d’ores-et-déjà contredites.
                                                                                6

    En considération de ces développements, le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a dit que les non-conformités affectant l’immeuble
acquis par J) sont d’une gravité telle à justifier la résolution de la vente et a
prononcé la résolution du contrat de vente du 1er juin 2005.

    En vertu de la résolution du contrat de vente, la demande
reconventionnelle des appelantes en exécution dudit contrat a également été
à bon droit déclarée non fondée.

    Quant à l’indemnisation de J)

    La vente ayant été résolue, c’est à bon droit que la restitution de la
somme de 97.164,91 € au titre du prix de la quote-part de terrain, ainsi que
des acomptes payés sur le prix de vente des constructions réalisées s’élevant
à 123.660,75 €, a été ordonnée.

    Le jugement entrepris est à confirmer pour avoir alloué à J) les intérêts
débiteurs engendrés par le prêt qu’il a dû contracter auprès de la BANQUE
X) pour financer l’acquisition de son appartement. Cette demande,
augmentée en cours d’instance au montant de 55.771.- €, est à déclarer
recevable et fondée.

    Les appelantes soutiennent qu’en allouant à l’intimé les intérêts légaux
sur la somme à restituer et les intérêts débiteurs liés au prêt contracté, il y a
eu double emploi.

     En principe des intérêts moratoires légaux sont alloués sur les sommes
sujettes à restitution. En se voyant allouer les intérêts débiteurs sur le prêt
contracté pour payer les prix de l’appartement, le préjudice de l’acquéreur
relatif à l’indisponibilité des sommes y correspondant se trouve réparé pour
ladite période, de sorte que la condamnation aux sommes à restituer est
seulement à assortir d’une condamnation à des intérêts légaux à partir de la
date du dernier relevé bancaire fourni par J), soit le 7 janvier 2011 .

    En vertu de l’article 1154 du Code civil, les intérêts légaux sont
accordés à partir du 7 janvier 2012 sur les intérêts créditeurs bancaires se
chiffrant à la somme de 55.771.- €, ce montant correspondant aux intérêts
créditeurs échus au 7 janvier 2011.

    Partant, l’appel principal est à déclarer partiellement fondé.
                                                                                7

    J) est encore à indemniser des frais et honoraires payés au notaire
chiffrés à 9.600.- euros, de la commission de dossier de 1.022.- €, des frais
d’acte et d’instruction de 1.421.- €.

     J) forme appel incident contre la décision de première instance n’ayant
pas fait droit à sa demande en condamnation au prix de la cuisine par lui
acquise pour le prix de 6.000.- €, cuisine sur mesure qui ne lui est d’aucune
utilité.

    Il allègue avoir acquis son appartement en vue de le louer et il chiffre sa
perte de loyers à 42.900.- €.

    Il réclame encore réparation d’un préjudice financier de 30.000.- € dû à
la hausse générale du prix de l’immobilier.

     Selon le droit commun, le prononcé de la résolution du contrat peut être
accompagné d'une condamnation du débiteur à des dommages-intérêts
lorsqu'ils s'avèrent nécessaires pour parfaire le rétablissement du statu quo
ante. Ces dommages-intérêts sont destinés à compenser le préjudice que la
résolution du contrat entraîne pour le demandeur, c'est-à dire la perte qu'il a
faite et le gain dont il a été privé, dès lors que ces éléments étaient
prévisibles. Mais cela suppose, bien sûr, que le contractant, qui a obtenu la
résolution du contrat, justifie d'un préjudice non couvert par la résolution et
les restitutions qu'elle déclenche.

    En application de l’article 1150 du Code civil, il y a lieu de dire que J)
n’a pas établi que la perte de loyer alléguée aurait constitué un dommage
prévisible lors de la conclusion de contrat, de sorte que les juges de
première instance ont à bon droit refusé de faire droit à cette demande. Ce
dommage est par ailleurs à considérer comme hypothétique.

     Un écrit du vendeur de la cuisine certifie que depuis le 3 juillet 2007
ladite cuisine est prête à être livrée à l’adresse de l’appartement à ….. Il est
constant en cause que cette cuisine n’a pas servi à l’acquéreur et que partant
il doit en être indemnisé et le jugement entrepris est à réformer de ce chef
en allouant le montant de 6.000.- € à J).

    Conformément aux juges de première instance, il y a lieu de dire que J)
ne produit aucun élément tangible établissant que le prix l’immobilier a subi
une hausse telle qu’elle justifierait l’allocation de dommages et intérêts de
ce chef.

    C’est encore à bon droit, que que le préjudice moral de J) a été chiffée
en première instance au montant de 500.- €, de sorte que l’appel est
également à déclarer non fondé de ce chef.
                                                                                8

    Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure présentées
par les parties en cause sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi
n’étant pas donnée.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    Vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile,

    reçoit les appels principal et incident,

    les déclare partiellement fondés,

    confirme le jugement entrepris, sauf à dire que:

    les condamnations de la société à responsabilité limitée F) SARL à
payer à J) la somme de 97.164,91 € au titre de restitution du prix de la
quote-part de terrain et de la société à responsabilité limitée M) SARL à
payer à J) la somme de 123.660,75 € au titre de restitution du prix de vente,
ne sont assorties des intérêts au taux légal qu’à partir du 7 janvier 2011
jusqu’à solde,

    la société à responsabilité limitée M) SARL est condamnée à payer à J)
la somme de 55.771.- € avec les intérêts légaux à partir du 7 janvier 2012
jusqu’à solde,

     la société à responsabilité limitée M) SARL est condamnée à payer à J)
la somme de 6.000.- € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

     les demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel sont à rejeter,

     fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié aux sociétés F)
SARL et M) SARL et pour moitié à J), avec distration au profit des avocats
affirmant en avoir fait l’avance.
"