text:
Arrêt N° 129/11 X
du 9 mars 2011
not 3516/09/CD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du neuf mars deux
      mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      Y.), né le (…) à (…) (I), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant
      ______________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 7 octobre 2010 sous le numéro
      3270/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
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Vu les citations à prévenus du 26 mai 2010 régulièrement notifiées.

Vu le procès-verbal numéro 268 de la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Grevenmacher, C.P. Echternach,
établi le 30 juillet 2009.

Vu le procès-verbal numéro 187/2009 de la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Luxembourg, Commissariat
de Proximité Gare-Hollerich établi le 19 mars 2009.

Vu les notes communiquées en cours de délibéré par X.).

Il y a lieu de noter de prime abord qu’en dehors des notes de plaidoiries portant sur des questions exclues par le président du
siège, réglementées à l’article 22 du règlement grand-ducal du 29 juin 1990 portant règlement d’ordre intérieur pour la Cour
d’appel, les Tribunaux d’arrondissement et les Justices de paix, la question n’est pas réglementée par un texte légal en
matière pénale.

Si l’oralité des débats constitue le principe fondamental en procédure pénale, rien ne s’oppose à ce qu’un mandataire fixe sa
plaidoirie par écrit et la verse au dossier. Dès lors qu’elle ne reprend que les propos et plaidoiries tenues à l’audience
publique où l’adversaire a pu les contredire librement, elle pourra être versée en cours de délibéré sans que le principe
d’équité soit violé.

Il convient dès lors de tenir compte des notes de plaidoiries de X.) versées en cours de délibéré vu qu’elles ne contiennent
aucun élément nouveau par rapport aux plaidoiries orales.

Le Parquet reproche à Y.) d’avoir en date du 21 mars 2007, vers 14.00 heures aux guichets des P&T à Luxembourg-Gare,
en infraction aux dispositions de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, en sa
qualité de gérant de la société « SOC1.) SARL » , partant en tant que dirigeant de droit, de mauvaise foi, fait usage de la
somme de 12.500 euros, constituant la contrevaleur du capital intégral, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci,
à des fins personnelles, et notamment afin de rembourser une dette qu’il avait envers X.).

Le Parquet reproche à X.) d’avoir depuis le 21 mars 2007, recelé en tout la somme de 12.500 euros obtenue à l’aide d’un
abus de biens sociaux commis par Y.), respectivement d’avoir bénéficié du produit de l’abus de biens sociaux en question.

1. LES FAITS

Les faits à la base de cette affaire peuvent se résumer comme suit:

Le 14 février 2008, un dénommé A.) s’est présenté à Bridel à l’agence de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat (ci-
dessous BCEE) pour procéder à l’ouverture d’un compte à vue. Il s’y est présenté comme étant portier dans les
établissements « SOC2.) » et le « SOC1.) » et a déclaré vouloir domicilier ses salaires et déposer des montants substantiels
en espèces sur le compte à ouvrir.

Lorsque l’agent de la banque a posé des questions audit client quant à la provenance de ces fonds, ce dernier a
immédiatement changé de sujet.

Le comportement suspicieux de A.) a amené la BCEE à douter de la légalité des opérations menées par le client.

Le 22 février 2008, la BCEE a adressé à la Cellule de Renseignement Financier du Parquet près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg une déclaration d’opération suspecte.

Les recherches effectuées sur base de cette information par la Cellule de Renseignement Financier, ont permis de constater
que le « SOC1.) » dont question ci-dessus, était en réalité « SOC1.) SARL» avec siège social à Luxembourg, (…) et ayant
comme objet, parmi d’autres, l’organisation de spectacles à caractère érotique. L’associé unique était un dénommé Y.).

Pour ce qui concerne la société « SOC2.) SARL », il s’est avéré que Y.) était l’associé majoritaire et dirigeant de cette
société.

Une analyse des mouvements du compte CCP de la société « SOC1.) SARL » a permis de constater qu’en date du 22 février
2007, un montant de 12.500 euros avait été versé sur le compte de la société, suite à quoi, le 23 février 2007, la société
« SOC1.) SARL » a été constituée pardevant Maître Roger ARRENSDORFF, notaire de résidence à Mondorf-les-Bains. Il
est mentionné dans l’acte de constitution de société que Y.), associé unique, est gérant de ladite société.

Il ressort encore du relevé de compte mensuel du CCP de la société « SOC1.) SARL » que le 21 mars 2007, Y.) a prélevé le
montant de 12.500 euros, représentant le montant du capital social.
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L’enquête de police a ensuite révélé que le 23 avril 2007, Y.), gérant, a cédé à la société « SOC3.) LTD » avec siège sociéal
à CH-(…), (…), et ayant pour associé unique M.), ses 100 parts sociales de la société « SOC1.) SARL » pour le prix de
12.500 euros. Le versement de ce montant par l’acquéreur n’a cependant jamais été réalisé sur le compte de la société
« SOC1.) SARL ». La société « SOC1.) SARL » n’a jamais recouvré le montant de 12.500 euros à l’encontre de la société
acquéreuse.

En date du 15 mai 2007, Y.) a démissionné de sa fonction de gérant de la société «SOC1.) SARL».

2. EN DROIT

A. Y.)

a.) La nullité de procédure invoquée par Y.)

A l’audience publique du 22 septembre 2010, le mandataire de Y.) a soulevé la nullité des poursuites engagées à l’encontre
de son mandant au motif que l’ouverture de l’information résulterait d’une déclaration d’opération suspecte de la BCEE
ayant trait à des faits entièrement étrangers à la personne de Y.).

Le Ministère Public soutient que la défense n'aurait pas soulevé le moyen in limine litis, violant ainsi les dispositions de
l’article 126 du Code d’instruction criminelle. Par le fait d’avoir contesté les préventions mises à sa charge et plus
particulièrement par le fait d’avoir pris position sur le fond, Y.) serait forclos à soulever ledit moyen de nullité de procédure.

Toute demande en nullité de la procédure de l’instruction préliminaire, ou d’un acte quelconque de cette instruction, devra
être produite, à peine de forclusion, au cours même de l’instruction avant toute demande, défense ou exception autre que les
exceptions d’incompétence. Ainsi, la nullité, bien que péremptoire en ce sens que la violation de la forme suffit pour
entraîner la sanction, indépendamment de la preuve d’un grief ou préjudice quelconque effectif, est une nullité de pur intérêt
privé et donc relative, se couvrant très vite et très simplement, à savoir par la participation sans réserve de l’inculpé, ou de la
partie civile, à un acte d’instruction subséquent, si celui-ci implique de sa part une « demande, défense ou exception », c’est-
à-dire pratiquement n’importe quel moyen de défense autre que le déclinatoire d’incompétence (…). (Précis d’Instruction
Criminelle en Droit Luxembourgeois, Roger Thiry, sous le numéro 323, point 2, page 195).

A l'audience publique du 22 septembre 2010, la Présidente de la Chambre correctionnelle a procédé à la vérification de
l'identité des deux prévenus Y.) et X.), a ensuite vérifié si les prévenus avaient bien pris connaissance des préventions leurs
reprochées par le Ministère Public et s’ils avaient compris leur portée.

Sur question posée à Y.) s’il entendait admettre ou contester les infractions lui reprochées, il a contesté la prévention en ce
que les éléments constitutifs ne seraient pas donnés en l’espèce et a donné des explications quant au déroulement des faits à
la base de la présente affaire. Pour le surplus, il s’est rallié aux déclarations orales tenues auparavant par X.) à l’audience et
portant également sur le fond de l’affaire.

En procédant de la sorte, Y.) a présenté une défense au fond avant d’avoir soulevé le moyen de nullité. Par conséquent, la
tardiveté du moyen tendant à la nullité de la procédure est donnée.

Il y a dès lors lieu de rejeter le moyen de nullité soulevé comme non fondé.

b.) L’abus de biens sociaux

Le Ministère Public reproche à Y.) la prévention d’abus de biens sociaux au préjudice de la société «SOC1.) SARL» pour
avoir prélevé à des fins personnelles, en sa qualité de gérant administratif de ladite société, la somme de 12.500 euros le 21
mars 2007.

A l’audience, Y.) s’est rallié aux conclusions orales de X.) pour soutenir que dans les sociétés à responsabilité limitée, la loi
n’exige pas de façon expresse que le capital social de 12.500 euros soit entièrement versé sur le compte de la société au
moment de sa constitution devant le notaire. Y.) en déduit qu’au vu du fait qu’il n’était pas tenu de « verser » le capital
social au jour de la constitution, il pouvait librement disposer, comme bon lui semble, du montant qui figurait sur le compte
de la société « SOC1.) SARL ».

Le Tribunal tient à relever que dans la présente affaire, il ne s’agit pas de procéder à une analyse des conditions
d’application de l’article 183 de la loi sur les sociétés commerciales du 10 août 1915 ni d’en discuter le bien-fondé. Il est un
fait qu’au jour de la constitution devant le notaire Maître Roger ARRENSDORFF, les parts sociales ont été entièrement
souscrites par l’associé unique Y.) et intégralement libérées par des versements en espèces. C’est donc à partir du jour de la
constitution de la société que la somme de 12.500 euros, représentant la valeur du capital social, a fait partie du patrimoine
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de la société « SOC1.) SARL »: patrimoine qui ne saurait en aucun cas être confondu avec celui de Y.) dans la mesure où le
capital exerce une fonction de garantie en ce qu’il est affecté au droit de gage des créanciers de la société.

L’argument soulevé n’est partant pas fondé.

A l’audience du Tribunal, Y.) a maintenu ses déclarations faites auprès de la police en date du 17 mars 2009. Il admet donc
avoir prélevé la somme de 12.500 euros sur le compte de la société « SOC1.) SARL » en date du 21 mars 2007, mais fait
valoir qu’il aurait prélevé cet argent dans le seul but de rembourser à X.) le montant du prêt que ce dernier lui a avancé le 22
février 2007. Il estime que le retrait n’est pas contraire à l’intérêt social de la société. Il admet également que suite à la
cession de ses parts à la société « SOC3.) LTD », le montant de 12.500 euros n’est jamais arrivé sur le compte de la société
« SOC1.) SARL ».

Il conclut à l’acquittement de l’infraction mise à sa charge par le Ministère Public, au motif que l’élément moral de
l’infraction d’abus de biens sociaux fait défaut.

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales vise les dirigeants de sociétés, de
droit ou de fait, qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à
l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient
intéressés directement ou indirectement.

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux sont donc les suivants:

- qualité de dirigeant
- usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt social
- usage dans un but personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle on est intéressé directement ou
indirectement
- mauvaise foi

Y.), associé unique et gérant de la société «SOC1.) SARL» avait la qualité de dirigeant de droit et pouvait donc valablement
procéder au retrait de 12.500 euros.

En ce qui concerne la notion d’usage, elle est peu déterminée. Elle s’entend de toute utilisation des objets sur lesquels ces
délits doivent porter. Il en résulte qu’il n’existe pas véritablement d’acte incapable de le constituer sur le fondement d’une
irrémédiable contradiction. L’usage est en outre une notion qui se suffit à elle-même, en ce sens qu’elle n’implique aucune
appropriation de la chose utilisée. C’est pourquoi le délit d’abus de biens sociaux existe indépendamment de toute
appropriation (Cass. Crim. 8 mars 1967, D. 1967.586, note A. Dalsace, Rev. Sc. Crim. 1967, p.771, note P. Bouzat).

En l’occurrence, Y.) a procédé au retrait de la somme de 12.500 euros non pas pour se l’approprier, mais pour rembourser
une dette personnelle qu’il avait à l’encontre de X.). Il y a donc un acte d’usage d’un bien appartenant à la société « SOC1.)
SARL ».

L’usage des biens de la société est abusif lorsqu’il est contraire aux intérêts de la société, c’est-à-dire lorsqu’il se concrétise
par un appauvrissement de la société.

Il ne fait pas de doute qu’un acte préjudiciable à la société est manifestement contraire à l’intérêt social à partir du moment
où il est empreint d’intention coupable, c’est-à-dire lorsqu’il a été fait de mauvaise foi dans un intérêt personnel direct ou
indirect. Le caractère contraire à l’intérêt social d’un tel acte ressort alors de l’appauvrissement qui en est résulté pour la
société. Il n’est pas nécessaire que le caractère contraire à l’intérêt social soit distingué de la description de l’acte
préjudiciable, la matérialité étant alors suffisamment explicite de la contradiction à l’intérêt social de l’acte commis et de
l’intention délictueuse de l’auteur (V.B. BOULOC, note sous Cass. Crim. 11 mars 1971, Rev. Sociétés 1971. 600).

Ainsi un acte de gestion du dirigeant cause un préjudice à la société, lorsque celle-ci doit assumer des charges personnelles
du dirigeant qui ne lui incombent pas, même si elles ont un rapport avec l’exercice de son activité professionnelle par le
dirigeant.

Dans une déclaration manuscrite datée du 16 mars 2007, X.) écrit qu’il a « avancé en date du 22 février 2007 à Y.) la
somme de 12.500 euros en vue de la constitution de la société « SOC1.) SARL ». (…) Monsieur Y.) m’a remboursé la
somme de 12.500 euros en date du 12 mars 2007. ». Il découle des termes de cette déclaration que X.) a accordé un prêt
personnel à Y.) et non pas à la société « SOC1.) SARL ». La somme empruntée par Y.) est donc une créance personnelle et
non pas une créance de la société « SOC1.) SARL ».

Le caractère contraire à l’intérêt social de la société « SOC1.) SARL » du prélèvement de la somme de 12.500 euros sur le
compte de cette dernière ressort sans ambiguïté de sa finalité personnelle, laquelle suffit à établir l’intention de Y.) d’utiliser
le patrimoine social comme s’il s’agissait de sa chose propre. En dépouillant la société de son capital social qui a pour
finalité de servir de garantie aux créanciers sociaux, le comportement de Y.) révèle qu’il n’a pas respecté le caractère
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distinct du patrimoine social. Le retrait opéré en date du 21 mars 2007 témoigne partant à suffisance du caractère contraire à
l’intérêt social.

Le délit d’abus de biens sociaux exige encore que l’usage ait été fait « à des fins personnelles (…) ». Il s’agit d’un abus de
gestion réalisé en connaissance de cause et contrairement à l’intérêt social, afin d’en retirer un avantage personnel direct ou
indirect.

Il y a intérêt personnel direct chaque fois que l’usage observé sert directement les intérêts du dirigeant. Il est le plus souvent
matériel, ce qui est le cas lorsque le dirigeant poursuivait un enrichissement ou, à tout le moins, une absence
d’appauvrissement par l’imputation d’une dépense personnelle à sa société.

En prélevant la somme de 12.500 euros sur le compte de la société « SOC1.) SARL », Y.) a éteint sa dette personnelle à
l’égard de X.) en dépouillant la société « SOC1.) SARL » de ses fonds.

Ces fonds n’ont d’ailleurs par la suite jamais été reversés sur le compte de la société. Auprès de la police, en date du 17
mars 2007, Y.) a déclaré qu’après ledit retrait plus aucune opération n’avait été effectuée sur le compte de la société.

En ce qui concerne la mauvaise foi, elle doit s’apprécier au moment où les actes incriminés ont été commis. Elle se déduira
généralement des circonstances ayant entouré l’opération incriminée (cf. Cass. Crim. 6 mars 1970, JCP 971 II 16813 ;
Cass.Crim. 6 octobre 1980, D 1981, IR, 144).

Il ne fait pas de doute, en l’espèce, que Y.) a agi de mauvaise foi, en connaissance de cause et de concert avec X.).

En effet, il ressort du dossier répressif et notamment des propres déclarations de Y.) que les documents comptables de la
société « SOC1.) SARL » n’existent pas. A aucun moment donc le transfert du montant de 12.500 euros n’a fait l’objet
d’une inscription dans le bilan de la société, ni après le retrait opéré en date du 21 mars 2007 par Y.), ni après la cession des
parts à la société « SOC3.) LTD » par les repreneurs. Pourtant tant X.) que Y.) ont déclaré à l’audience du Tribunal
connaître la législation applicable en matière du droit des sociétés.

Y.) soutient que la société « SOC3.) LTD », représentée par M.), n’aurait jusqu’à l’heure actuelle toujours pas payé le prix
des parts lui cédées. Il reste cependant en défaut de rapporter un quelconque élément prouvant que des poursuites judiciaires
aient été entreprises en vu du recouvrement de la créance.

L’ensemble de ces agissements témoigne à suffisance que Y.) n’a pas pu ignorer le caractère répréhensible et contraire à
l’intérêt social du prélèvement du 21 mars 2007.

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, Y.) est convaincu d’avoir :

« comme auteur,

en date du 21 mars 2007, vers 14.00 heures, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et plus particulièrement
aux guichets de l'Entreprise des Postes et Télécommunications à Luxembourg Gare,

               en infraction à l'article 171-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, en sa qualité de
            gérant de la société SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), partant en tant que
            dirigeant de droit, d'avoir de mauvaise foi, fait usage de biens de la société SOC1.) SARL, en l'espèce d'une
            somme de 12.500.- EUR constituant la contrevaleur du capital intégral, un usage qu'il savait contraire à
            l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles et notamment afin de rembourser une dette qu'il avait envers X.),
            préqualifié. »

B. X.)

Le Ministère Public reproche à X.) l’infraction de recel d’abus de biens sociaux pour avoir depuis le 21 mars 2007 bénéficié
de la somme de 12.500 euros obtenue par Y.) à l’aide d’un abus de biens sociaux.

X.) ne conteste pas la matérialité des faits tels qu’ils résultent des développements ci-dessus énoncés. Il conclut nonobstant
à son acquittement au motif que les éléments constitutifs, et notamment l’élément moral de l’infraction de recel d’abus de
biens sociaux ne seraient pas donnés. Il soutient que l’article 183 de la loi du 10 août 1015 sur les sociétés commerciales
n’exige pas que le capital social soit « versé » sur le compte de la société au moment de sa constitution et en déduit qu’il est
partant loisible au gérant de la société de procéder à son retrait quand bon lui semble. Enfin, il estime qu’on ne saurait lui
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reprocher de receler de l’argent étant donné qu’il s’agit d’une chose fongible exclue du champ d’application de l’article 505
du Code pénal.

Pour les mêmes motifs que ceux développés ci-dessus sub b.), il convient de rejeter l’argumentation de X.) concernant
l’article 183 de la loi précitée.

Au regard de l’article 505 du Code pénal, peuvent faire l’objet d’un recel, les choses ou les biens incorporels enlevés,
détournés ou obtenus d’un crime ou délit.

La spécificité d’une chose fongible a pour conséquence le fait que celui qui la détient n’est obligé qu’à la restitution de la
même quantité de la même espèce, sans qu’on puisse lui faire grief de ne pas offrir de rendre la chose même qui lui a été
remise. On imagine donc mal qu’une personne puisse exiger de son banquier qu’il lui restitue les mêmes billets et les
mêmes pièces de monnaie que ceux qu’il lui a versés lors de la constitution du dépôt correspondant.

Nonobstant le caractère fongible de la somme de 12.500 euros remise à Y.) en vue de la création de la société, celle-ci est à
considérer comme étant une « chose » entrant dans le champ d’application de l’article 505 du Code pénal.

L’infraction de recel suppose la réunion des éléments constitutifs suivants:

                    •         la possession ou la détention
                    •         la volonté de soustraire l’objet recelé à son légitime propriétaire
                    •         un objet obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit commis par un tiers
                    •         la connaissance de l’origine illicite de l’objet

Le recel n’étant pas subordonné à une qualité quelconque de son auteur, toutes les personnes physiques peuvent être
poursuivies pour recel d’abus de biens sociaux. Ce délit s’applique donc aux dirigeants sociaux comme à tous ceux qui
détiennent ou profitent de biens provenant d’un abus de gestion.

Il est constant en cause et non contesté par X.), agissant en sa qualité de personne physique, que depuis le 21 mars 2007, il
est en possession des 12.500 euros prélevés sur le compte de la société « SOC1.) SARL » par Y.).

Au vu des développements ci-dessus énoncés, l’infraction d’abus de biens sociaux est établie dans le chef de Y.), de sorte
que la preuve de l’élément matériel du délit de recel d’abus de biens sociaux est rapportée.

Quant à l’élément intentionnel, il convient, dans tous les cas, que soit établie la connaissance de l’origine frauduleuse du
bien chez celui qui le détient ou en profite. Cette condition est celle du droit commun du recel qui n’existe que si son auteur
connaissait la provenance délictuelle ou criminelle du bien. Cette preuve incombe au Ministère Public conformément au
droit commun. Celui-ci use néanmoins souvent de présomptions pour l’apporter (Rép. Pén. Dalloz, Abus de biens sociaux,
par Didier REBUT, p. 23, sous 172 à 175 Recel).

A l’audience publique du Tribunal, X.) a expliqué qu’il était l’associé unique d’une société « SOC1.) SARL », crée 10 ans
auparavant et qu’en 2007, il aurait décidé d’arrêter l’activité commerciale de celle-ci et de procéder à sa liquidation, le bail
commercial étant venu à terme le 30 avril 2007. Il aurait alors trouvé un acquéreur en la personne de M.) qui, acceptant de
reprendre le fonds de commerce de la société «SOC1.) SARL », lui aurait déclaré vouloir procéder à la création d’une
nouvelle société, à savoir la société « SOC1.) SARL ». M.) ne souhaitant cependant pas figurer dans les statuts de la
nouvelle société, X.) lui aurait alors proposé que son ancien employé Y.) s’occupe temporairement de la société et que
celui-ci y exerce les fonctions d’associé unique et de gérant. Comme Y.) n’aurait cependant pas disposé de l’argent
nécessaire pour payer le capital social lors de la constitution de la société, il lui aurait de ce chef accordé un prêt à hauteur
de 12.500 euros.

X.) a déclaré lui-même tant au cours de son audition par devant la police qu’en audience publique du Tribunal, que le 21
mars 2007, conformément à ce qui avait été convenu, Y.) lui avait restitué la somme de 12.500 euros.

En tant que commerçant avisé, tel que se présente lui-même X.), il aurait donc dû avoir connaissance du fait qu’en prélevant
sur le compte de la société la somme de 12.500 euros en guise de remboursement d’un prêt personnel, Y.) allait faire un
usage des biens de celle-ci, contraire à l’intérêt social, opération de laquelle il n’existe de surcroît aucune trace dans les
documents comptables de la société.

Il ressort dès lors des agissements de X.) qu’il avait connaissance du fait que Y.) avait prélevé ledit montant sur le compte
de la société « SOC1.) SARL » au préjudice de celle-ci.

Les éléments constitutifs du recel d’abus de biens sociaux étant réunis en l’espèce, le prévenu X.) est convaincu de
l’infraction lui reprochée par le Ministère Public, à savoir :
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« comme auteur,

depuis le 21 mars 2007, dans l'arrondissement judicaire de Luxembourg,

               avoir recelé, en tout, une chose obtenue à l'aide d'un délit,

             en l'espèce, d'avoir recelé la somme de 12.500.- EUR obtenue à l'aide d'un délit et notamment d'un abus de
             biens sociaux commis par Y.). »

QUANT AUX PEINES

A. Y.)

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales punit ceux qui auront commis un abus de
biens sociaux d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 500 à 25.000 euros ou de l’une de ces peines
seulement.

Eu égard à la gravité de l’infraction retenue à charge de Y.) et en tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans
son chef, il y a lieu de le condamner au minimum légal en ce qui concerne la peine d’emprisonnement, à savoir à une peine
d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de 1.500 euros.

Y.) n’ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement, il y a lieu de lui
accorder la faveur du sursis intégral quant à cette peine d’emprisonnement.

B. X.)

L’article 505 du Code pénal punit ceux qui auront recelé, en tout ou en partie, les choses ou les biens incorporels enlevés,
détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit, d’un emprisonnement de 15 jours à cinq ans et d’une amende de 251
à 5.000 euros.

La gravité de l’infraction retenue à charge de X.) justifie sa condamnation à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à
une amende de 2.000 euros qui tient compte de ses revenus disponibles.

Eu égard à l’absence d’antécédents spécifiques dans le chef de X.), il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral
quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

                                                PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu Y.) et son mandataire et le prévenu X.), entendus en leurs explications et moyens de
défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

dit non fondé le moyen de nullité soulevé par Y.), partant le rejette ;

A. Y.)

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de douze (12)
mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 7,02 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de
droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine
et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

condamne          le prévenu Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de mille cinq cents (1.500) euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trente (30) jours;
                                                                8

B. X.)

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de douze (12)
mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 7,02 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de
droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine
et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

condamne          le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de deux mille (2.000) euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à quarante (40) jours;

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66 et 505 du Code pénal; article 171-1 de la loi modifiée du 10
août 1915; articles 179, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle dont
mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et Isabelle JUNG, juge, et prononcé par
Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Guy
BREISTROFF, substitut du Procureur d'Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 9 novembre 2010 par Maître Sandrine LENERT-KINN,
          en remplacement de Maître Zohra BELESGAA, avocats à la Cour, les deux
          demeurant à Esch-sur-Alzette, pour et au nom du prévenu Y.).

          Le 10 novembre 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement
          de Luxembourg par le représentant du ministère public.

          Le 15 novembre 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement
          de Luxembourg par le prévenu X.).

          En vertu de ces appels et par citation du 10 janvier 2011, les prévenus Y.).et
          X.) furent requis de comparaître à l’audience publique du 2 février 2011 devant
          la Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
          correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience les prévenus Y.).et X.) furent entendus en leurs déclarations
          personnelles.

          Maître Zohra BELESGAA, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette,
          développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu Y.).

          Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
          public, fut entendu en son réquisitoire.
                                        9

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 9 mars 2011, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Revu le jugement rendu le 7 octobre 2010 par une chambre correctionnelle du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, décision dont la motivation et le
dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Ce jugement a été entrepris :
- le 9 novembre 2010 par l’appel interjeté par le mandataire du prévenu Y.)
- le 10 novembre 2010 par l’appel général interjeté par le procureur d’Etat de
Luxembourg
- le 15 novembre 2010 par l’appel interjeté par le prévenu X.).

En première instance Y.) a été condamné à une peine d’emprisonnement de 12
mois assortie du sursis intégral à son exécution et à une amende de 1.500 € du
chef d’abus de biens sociaux pour avoir, en sa qualité de gérant de la société
SOC1.), fait usage de la somme de 12.500 € constituant la contrevaleur du
capital social intégral, usage qu’il savait contraire à l’intérêt de la société.
X.) a été retenu dans les liens de la prévention de recel d’abus de biens
sociaux et condamné également à une peine d’emprisonnement de 12 mois
assortie du sursis intégral à son exécution et à une amende de 2.000 €.

A l’audience de la Cour le prévenu Y.) n’a plus soulevé le moyen de procédure
dont il avait fait état en première instance. Il plaide son acquittement au motif
qu’il n’y a jamais eu d’intention frauduleuse dans son chef. En fait il déclare
avoir agi sous les ordres de X.) du moment que lui-même ne connaît rien au
droit des sociétés. A titre subsidiaire il fait appel à la clémence de la Cour et
demande de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement à son égard.

Le prévenu X.) conteste la prévention de recel d’abus de biens sociaux retenue
à sa charge en première instance en plaidant que l’infraction d’abus de biens
sociaux dans le chef de Y.) n’est établie ni en fait ni en droit. Il reprend son
moyen déjà soulevé en première instance tiré du caractère fongible de l’argent
et notamment de la somme de 12.500 € et il soutient en outre qu’il est
parfaitement loisible à un associé d’une société de récupérer les fonds
constituant le capital social de la société, l’article 183 de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales n’exigeant de toute façon pas le « versement du
capital sur un compte de la société ». Subsidiairement il est d’avis que Y.), en
sa qualité d’associé de la société SOC1.), a créé un compte associé débiteur
envers la société.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation des infractions
libellées par le ministère public et retenues par les premiers juges.
Quant aux peines à prononcer il ne s’oppose pas à la réduction des peines
d’emprisonnement à 6 mois pour chacun des prévenus. L’amende prononcée à
l’égard des deux prévenus serait à maintenir.

Le prévenu X.) verse en cours de délibéré trois notes de plaidoiries. La Cour ne
tiendra compte des moyens développés dans ces notes de plaidoiries que dans
la mesure où ils lui ont été présentés par le prévenu à l’audience publique.
                                         10

Il résulte des débats à l’audience de la Cour, ensemble les éléments du dossier
répressif y discutés, que les premiers juges ont correctement relaté le
déroulement des faits de la cause.

Quant au prévenu Y.).

En instance d’appel c’est avant tout le prévenu X.) qui conteste les éléments de
l’infraction d’abus de biens sociaux reprochée à Y.). En effet, il a intérêt à ce
faire du moment que l’infraction de recel d’abus de biens sociaux, mise à sa
charge, dépend entièrement de l’existence de l’infraction d’abus de confiance
reprochée à Y.).

Le prévenu X.) expose devant la Cour que Y.) était bien en droit de retirer la
somme de 12.500 € constituant le capital social de la société SOC1.) au motif
que la loi sur les sociétés ne prévoit pas expressément le versement des fonds
constituant le capital social d’une société nouvellement créée. En outre, la
société aurait inscrit une créance contre Y.) au moment où ce dernier prélevait
la somme de 12.500 €.

A l’instar des premiers juges, la Cour rappelle qu’il ne s’agit pas d’analyser les
conditions de l’article 183 de la loi sur les sociétés commerciales. Elle constate
que lors de la constitution de la société à responsabilité limitée SOC1.) le 23
février 2007, toutes les parts sociales ont été intégralement libérées par des
versements en espèces. Contrairement à ce que semble insinuer la défense, le
montant de 12.500 € a fait partie du patrimoine de la société. En contrepartie
du capital social qu’il était obligé de libérer, Y.) a reçu ses parts sociales, c'est-
à-dire la contrevaleur du capital social.

X.) est d’avis que Y.), en sa qualité de gérant et associé unique de la société
SOC1.), a été en droit de disposer des avoirs de la société en retirant la
somme de 12.500 € du compte courant associés.

La théorie de la défense relative à l’utilisation des comptes associés tombe à
faux. Les comptes courants d’associés s’analysent comme des prêts effectués
par un associé, personne physique ou morale, à la société dont il est le
membre. Il arrive parfois que le crédit soit, à l’inverse, consenti ou subi par la
société elle-même, le compte courant pouvant alors devenir débiteur, situation
en principe anormale dans les sociétés à risques limités.

D’après la doctrine « les dirigeants de société ne peuvent pas utiliser leur
entreprise comme une banque à leur usage personnel, à court terme et (sous-
entendu) à un taux d’intérêt nul. La seule position débitrice, sans justification,
du compte courant, suffit à caractériser le délit » (L’abus de biens sociaux par
Eva Joly et Caroline Joly-Baumgartner, A l’épreuve de la pratique, p 167).

La Cour constate qu’en l’espèce, entre le moment de la constitution de la
société et le retrait du capital social, aucune comptabilité n’a été tenue et que la
société n’a eu aucune activité. De même il n’existait pas de compte courant
associés, aucun apport n’ayant pu alimenter un tel compte courant.
                                       11

Finalement la Cour se rallie aux conclusions des premiers juges en ce qui
concerne leurs développements relatifs aux éléments constitutifs de l’infraction
d’abus de biens sociaux. C’est à juste titre qu’ils ont retenu Y.) dans les liens
de la prévention d’abus de biens sociaux, ce dernier ayant usé des biens de la
société contrairement aux intérêts de la société, ses agissements s’étant
concrétisés par un appauvrissement de la société.
En effet, et le prévenu Y.) ne le conteste pas, le capital social de 12.500 € a été
retiré par le prévenu en vue de rembourser un prêt personnel lui accordé par
X.) et non pas en vue d’un usage dans l’intérêt de la société.
De même sa mauvaise foi est établie à l’exclusion de tout doute et la Cour fait
siens les développements afférents des premiers juges.

Quant au prévenu X.).

Le parquet reproche à X.) d’avoir commis un recel de biens sociaux en
bénéficiant de la somme de 12.500 € obtenue par Y.) à l’aide d’un abus biens
sociaux, tel que retenu ci-avant.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’une somme d’argent est
à considérer comme l’objet de recel au sens de l’article 505 du code pénal et
qu’ils ont rejeté le moyen du prévenu tiré du caractère fongible de l’argent par
lui reçu. L’élément matériel du délit de recel est partant établi.

Quant à l’élément intentionnel, le prévenu, à l’audience de la Cour, a été formel
pour dire qu’il avait incité Y.) à retirer la somme de 12.500 € du compte de la
société SOC1.) et à lui rembourser le prêt accordé en vue de la constitution de
la société. Il est partant établi à l’exclusion de tout doute qu’il avait
connaissance de l’origine frauduleuse de la somme lui remise.

X.) est partant à retenir dans les liens de la prévention de recel d’abus de biens
sociaux.

Les peines prononcées sont légales. Néanmoins la Cour estime qu’en raison
de la gravité relative des infractions commises par les deux prévenus et de la
nonchalance des prévenus en ce qui concerne leur comportement fautif, il n’y a
pas lieu de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement. Néanmoins, la
Cour considère qu’une peine d’emprisonnement de 6 mois pour chacun des
deux prévenus sanctionne de façon adéquate leurs agissements fautifs. Les
prévenus n’ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l’exécution de la
peine d’emprisonnement, il y a lieu de maintenir le sursis à l’exécution de la
peine d’emprisonnement leur accordé en première instance.

Les peines d’amende sont à maintenir pour avoir été adéquatement fixées en
première instance.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de
défense, sur le réquisitoire du ministère public,
                                       12

reçoit les appels en la forme ;

dit fondés les appels des prévenus;

ramène la peine d’emprisonnement prononcée pour chacun des deux prévenus
en première instance à six (6) mois ;

dit qu’il y a lieu de maintenir la faveur du sursis intégral à l’exécution de cette
peine d’emprisonnement ;

maintient les peines d’amende prononcées en première instance ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris au pénal ;

condamne Y.) et X.) aux frais de leur poursuite en instance d’appel, liquidés à
9,58 € pour chacun des deux prévenus.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Jean ENGELS, avocat général
Véronique JANIN, greffier assumé

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                             Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, neuf mars deux mille onze

Numéro 34912 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                               Entre:

1) A, et son épouse
2) B
les deux demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 27/05/2009,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                 et:

3) C, et son épouse
4) D
les deux demeurant à (…),

intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                    ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 24 mars 2009 le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg débouta tant les époux A-B de leur
demande principale que les époux C-D de leur demande
reconventionnelle. Les premiers juges étaient saisis de la part des
époux A-B d’une violation des articles 544 et subsidiairement 6-1 du
Code civil à la suite de la construction par les époux C-D d’une clôture
peu attrayante, érigée contrairement aux prescriptions de l’autorisation
de construire, d’une hauteur de plus de deux mètres autorisés et sans
observation de la ligne mitoyenne. La demande reconventionnelle,
fondée sur l’article 6-1 du Code civil, visait l’octroi de dommages et
intérêts pour l’introduction d’une demande en justice vexatoire.

Pour rejeter la demande principale, les premiers juges ont estimé que
le dépassement éventuel de la hauteur autorisée ne saurait à elle seule
constituer le trouble anormal requis par l’article 544 du Code civil, s’il
n’est pas établi que la clôture, dans sa configuration existante, cause
aux demandeurs un trouble excédant les inconvénients normaux du
voisinage. Le tribunal a ensuite rejeté, sur base des photographies
produites en cause, l’argumentation tirée de l’enclave et de
l’enfermement, de même que celle basée sur la perte de vue qui ne
serait que réduite.

La demande reconventionnelle est rejetée au motif que la demande
principale n’a, selon les premiers juges, pas été exercée avec une
légèreté blâmable.

Ce jugement a été entrepris le 27 mai 2009 par les époux A-B. Les
appelants invoquent à l’appui de l’article 544 du Code civil un constat
de l’huissier Rolande Petry-Scholtes établissant à un endroit une
hauteur de la palissade de 3,18 mètres et un mesurage effectué par un
géomètre professionnel. Ils font valoir en outre la privation de la vue,
leur sentiment d’isolement et d’enfermement, le dépérissement des
plantations, qu’ils offrent en preuve, et la dévalorisation de leur
propriété tout comme un préjudice esthétique. La violation de l’article 6-
1 du Code civil est tirée du choix délibéré d’une palissade en bois
massif.

Les intimés concluent à la confirmation de la décision entreprise tout en
interjetant appel incident dans la mesure où ils ont été déboutés en
première instance de leur demande en octroi de dommages et intérêts
pour procédure vexatoire. Ils expliquent que suite à la construction d’un
mur de soutènement, leurs voisins, dont le terrain est surélevé par
rapport au leur, avaient une vue directe sur l’intérieur de leur maison,
ce qui les aurait amenés à solliciter une autorisation d’ériger un brise-
vue. Ils auraient reçu l’autorisation d’ériger une palissade de 2 mètres

                                                                             2
de hauteur, niveau jardin voisin. Dans un souci de bon voisinage, ils
auraient ramené la hauteur à 1,40 m. L’autorisation de construire
n’aurait jamais été attaquée devant le tribunal administratif. Le constat
d’huissier reprendrait une hauteur à partir de leur propre terrain et non
à partir de la propriété voisine et l’huissier aurait dépassé sa mission en
donnant ses considérations subjectives et personnelles. Le rapport du
géomètre serait à rejeter des débats pour n’être pas contradictoire.
Toutes les allégations des parties appelantes seraient contredites par
les photographies et la visite des lieux effectuée en première instance.

Le tribunal de première instance avait ordonné une visite des lieux pour
lui permettre de vérifier la configuration des lieux notamment par
rapport au dénivellement des deux terrains et par rapport à la hauteur
de la clôture. Le plumitif de cette visite retient un désaccord des parties
par rapport au tracé de la ligne médiane, nécessaire pour déterminer la
conformité de la hauteur de la clôture avec l’autorisation de bâtir. Selon
le magistrat instructeur la hauteur varie des 2 mètres autorisés à 2, 20
mètres selon que le tracé passe par la deuxième ou la troisième rangée
de bacs de fleurs sur la propriété A-B.

Le constat et les photographies versés en cause ne permettant pas à la
Cour d'appel d’apprécier à leur juste valeur les griefs formulés par les
appelants, elle estime indiqué de procéder à une nouvelle visite des
lieux.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
 reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

dit que la Cour d'appel procédera à une visite des lieux le jeudi 28 avril
2011 à 9H30,

réserve les moyens des parties et les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                              3
"


text:
- Arrêt en matière de saisie-arrêt -

        Au d ience p ubli qu e du ne uf mars de ux mille onze

Numéro 35574 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                       Entre

la société anonyme de droit suisse XXX, établie et ayant son siège social à
, inscrite au registre du commerce du canton de Tassin sous le numéro ,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, sinon
par tout autre organe autorisé à la représenter légalement,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 30 octobre 2009,

comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et

la « segregated portfolio company » YYY, classe d’actions OOO – Class
A2, établie et ayant son siège social à , inscrite au registre de commerce et
des sociétés des îles Cayman sous le numéro , représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, sinon par tout autre organe
autorisé à la représenter légalement,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Didier Mc GAW, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                   L A     C O U R       D ' AP P E L :

       En vertu d’une autorisation présidentielle du 12 mai 2009 et par exploit
d’huissier du 18 mai 2009, la société anonyme de droit suisse XXX (ci-après :
XXX) a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de la société anonyme
HSBC SECURITIES SERVICES (LUXEMBOURG) S.A. (ci-après : HSBC) sur
les sommes que celle-ci pourrait redevoir à la « segregated portfolio
company » YYY, classe d’actions OOO – Class A2, (ci-après : YYY) pour
sûreté et avoir paiement de la somme de 425.000.-euros, à laquelle elle
évalue sa créance en principal, y non compris les intérêts et frais tels que de
droit.

      Cette saisie-arrêt fut dénoncée à YYY par exploit d’huissier du 26 mai
2009, ce même exploit contenant assignation en validation de la saisie-arrêt.

       XXX conclut à la condamnation d’YYY à lui payer la somme en
principal de 425.000.-euros ainsi qu’à la validation de la saisie-arrêt
pratiquée.

       Elle conclut encore à l’allocation d’une indemnité de procédure de
5.000.-euros et à l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

       Elle a exposé qu’en date des 26 novembre 2008, 27 novembre 2008 et
9 décembre 2008, elle a transmis des ordres de souscriptions à
l’administrateur et à la banque dépositaire HSBC conformément au
prospectus du Fonds relatif à la classe d’actions OOO – Class A2 pour des
montants de 50.000.-euros, 35.000.-euros et 340.000.-euros, soit pour un
montant total de 425.000.-euros. Ce montant aurait été payé à HSBC par
deux virements bancaires du 27 novembre 2008 et par un troisième virement
du 9 décembre 2008.

       Suite à l’affaire « Madoff », HSBC l’aurait informée que toutes les
transactions relatives au Fonds étaient suspendues. Le 12 décembre 2008,
XXX aurait en conséquence adressé une demande urgente d’annulation des
souscriptions litigieuses accompagnée d’une demande en remboursement du
montant total de 425.000.-euros. Elle aurait réitéré cette demande par un
courrier adressé le 16 décembre 2008 à HSBC ainsi que par deux courriers
adressés par son avocat suisse à HSBC, à l’ « Investment Manager » du
Fonds ainsi qu’à l’un des administrateurs du Fonds les 22 décembre 2008 et
23 janvier 2009, lesquels seraient restés lettre morte.

       Suivant bulletin du 24 juillet 2009, le président de chambre délégué a
invité XXX à justifier, par voie de conclusions, la compétence territoriale du
tribunal saisi pour connaître de la demande en condamnation au paiement de
la somme contenue dans l’exploit d’assignation du 26 mai 2009.

                                     2
       Par jugement réputé contradictoire à l’égard d’YYY du 2 septembre
2009, le tribunal a reçu la demande en validation de la saisie-arrêt, s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande en condamnation
contenue dans l’exploit d’assignation du 26 mai 2009, partant, a sursis à
statuer quant à la demande en validation de la saisie-arrêt et a réservé le
surplus et les frais.

       Pour statuer ainsi, il a retenu que si en droit commun des saisies-
arrêts, les juridictions luxembourgeoises se reconnaissent compétentes pour
autoriser et valider une saisie-arrêt dans un litige entre étrangers n’ayant au
pays ni domicile, ni résidence, elles déterminent en revanche leur
compétence territoriale pour connaître du fond du litige, conformément aux
mêmes règles que celles qui définissent la compétence territoriale en droit
interne.

      Il ne serait dérogé à cette règle qu’au cas où aucune juridiction
étrangère ne se reconnaîtrait compétente pour toiser le litige au fond, ce qui
ne serait pas le cas en l’espèce.

        Par exploit d’huissier du 30 octobre 2009, XXX a régulièrement
interjeté appel de ce jugement.

       L’appelante conclut, par réformation, à entendre dire que c’est à tort
que les premiers juges se sont déclarés incompétents pour connaître de la
demande en condamnation contenue dans l’exploit d’assignation du 26 mai
2009 et qu’ils ont sursis à statuer quant à la demande en validation de la
saisie-arrêt pratiquée le 18 mai 2009 entre les mains de HSBC.

       Elle conclut à ce que la Cour d’appel se déclare compétente pour
connaître de la demande au fond et, en évoquant le fond du litige, fasse droit
à sa demande tendant à la condamnation d’YYY à lui payer la somme en
principal de 425.000.-euros, augmentée des intérêts légaux sur la somme de
85.000.-euros à partir du 27 novembre 2008 et sur la somme de 340.000.-
euros à partir du 9 décembre 2009 jusqu’à solde et à la validation de la
saisie-arrêt.

      Elle demande également une indemnité de procédure de 5.000.-euros.

      L’intimée conclut, principalement, à la confirmation du jugement
entrepris, et subsidiairement, au cas où les juridictions luxembourgeoises
seraient compétentes pour connaître de cette demande, au renvoi de l’affaire
devant les premiers juges pour qu’il soit statué sur le fond.

      Elle conclut encore à la mainlevée de la saisie-arrêt, sinon au
cantonnement de la saisie-arrêt au montant revendiqué en principal, soit
425.000.-euros et au sursis à statuer sur la demande en validation.

      Elle demande également une indemnité de procédure de 3.500.-euros.

                                     3
        Au soutien de son appel, XXX fait valoir qu’en l’absence de textes
internationaux, et conformément au droit commun, les questions de
compétence territoriale ne sont pas d’ordre public et qu’il appartient, le cas,
échéant, au seul défendeur de contester la compétence territoriale du tribunal
saisi, ce qui n’aurait pas été le cas en l’espèce, la défenderesse bien que
régulièrement assignée, n’ayant pas constitué avocat. L’appelante reproche
dès lors aux premiers juges d’avoir statué ultra petita.

       En l’espèce, YYY n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat
contractant du Règlement (CE) no 44/2001 du conseil du 22 décembre 2000,
de sorte que les dispositions de cet acte international ne sont pas applicables
et, en l’absence de convention bilatérale, il y a lieu de se référer au droit
commun en la matière selon lequel les règles de compétence territoriale ne
sont pas d’ordre public.

        En cas de non comparution du défendeur, les tribunaux peuvent, sans
autre examen de leur compétence, statuer sur le fond du litige ainsi que sur la
validité de la saisie-arrêt (cf. Thierry Hoscheit : La saisie-arrêt de droit
commun, Pas. 29, p.51).

        Or, si les premiers juges ont à tort soulevé un moyen qui n’était pas
d’ordre public, ils n’ont cependant pas pour autant statué sur une prétention
dont ils n’avaient pas été saisis. Ils n’ont dès lors pas statué ultra petita.

         YYY, tout en admettant la compétence du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour connaître de la validation de la saisie-arrêt pratiquée par
XXX, soulève en instance d’appel l’incompétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises pour toiser le fond du litige aux motifs qu’elle est établie
aux îles Cayman, qu’il s’agit d’une action en paiement d’une somme de
425.000.-euros qui est quérable et qu’il existe une clause attributive de
juridiction en faveur des juridictions des îles Cayman.

         XXX, de son côté, fait grief aux premiers juges de s’être déclarés
territorialement incompétents pour connaître de la demande au fond. Elle
soutient, qu’eu égard précisément à la teneur de la clause attributive de
compétence, elle n’était pas tenue de porter le fond du litige l’opposant à
l’intimée devant le juge des îles Cayman, mais elle aurait pu saisir le juge
luxembourgeois pour connaître non seulement de la validation de la saisie-
arrêt, mais également de l’instance au fond.

         Elle ajoute que le litige présenterait un lien de rattachement avec le
territoire luxembourgeois, étant donné que la partie tierce-saisie est établie à
Luxembourg. Dans de telles circonstances, les juridictions situées sur le
territoire du tiers-saisi seraient compétentes pour statuer non seulement sur
la validité de la saisie-arrêt, mais également sur l’existence de la créance
invoquée par le saisissant, même si le débiteur saisi est domicilié à l’étranger.

       Conformément à l’article 29 du NCPC, les clauses attributives de
compétence sont valables, si elles n’ont pas pour but ou pour effet de porter
atteinte à une règle de compétence territoriale d’ordre public.

                                      4
       En l’espèce, les parties ont signé une clause attributive de compétence
en faveur des juridictions des îles Cayman dans les termes suivants : « each
of the parties hereby submits to the non-exclusive jurisdiction of the Cayman
Islands courts. »

      Si cette clause ne stipule pas la compétence exclusive des juridictions
des îles Cayman, elle n’attribue pas compétence aux juridictions
luxembourgeoises.

        Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, la compétence
pour connaître de l’aspect conservatoire de la saisie-arrêt ne vaut pas
dispense de rechercher si la juridiction saisie est également compétente pour
toiser le fond du litige.

      Le lieu de la saisie ne peut fonder la compétence internationale pour
connaître du fond d’un litige qui ne présente aucun rattachement avec le
Luxembourg. (cf. Cour 29 juin 1993, no 12388 du rôle ; Cass.1e civ. 17 janvier
1995, JCP G 1995, II, 22.430).

       Aux termes de l’article 28 du NCPC, en matière personnelle et
mobilière, la juridiction compétente est celle du domicile du défendeur, si le
défendeur n’a pas de domicile, celle de sa résidence. En matière
contractuelle, la demande pourra être également portée devant le tribunal du
lieu où l’obligation a été ou doit être exécutée.

        Aux termes de l’article 41 du NCPC, lorsqu’une société civile ou
commerciale est défenderesse, elle pourra être assignée non seulement
devant la juridiction de son siège social, mais aussi devant celle du lieu où
elle a une succursale ou une agence.

         Aucune de ces deux dispositions ne peut fonder la compétence
territoriale des juridictions luxembourgeoises pour connaître du fond du litige.

      Ni XXX, ni YYY n’ont au Luxembourg leur siège ou une succursale.

      La demande de XXX constitue une demande en paiement d’une
somme d’argent laquelle est quérable, de sorte que les tribunaux
luxembourgeois sont territorialement incompétents pour connaître de la
demande.

      Il découle des développements qui précèdent que c’est à juste titre
que les premiers juges se sont déclarés territorialement incompétents pour
connaître de la demande au fond.

        YYY conclut encore à la rétractation de l’ordonnance d’autorisation de
saisie-arrêt du 12 mai 2009, à l’annulation et à la mainlevée de la saisie-arrêt
litigieuse au motif que l’appelante ne disposait pas au jour de la saisie, et ne
dispose toujours pas en l’état actuel, d’une créance présentant une
apparence de certitude et d’exigibilité.

                                      5
        Elle fait valoir que conformément à l’Appendix A de l’ « Offering
Memorandum », XXX n’était pas en droit de revenir sur ses ordres de
souscription et de demander l’annulation des souscriptions litigieuses. YYY
n’aurait pas manifesté son intention de refuser les souscriptions en cause, les
transactions étant simplement suspendues depuis le 12 décembre 2008 suite
à l’affaire « Madoff », raison pour laquelle l’émission des actions afférente aux
souscriptions litigieuses n’aurait pas encore eu lieu.

        Pour obtenir la mainlevée, YYY fait également valoir que l’attente trop
longue de l’issue du litige sur le fond, litige qui n’a toujours pas été introduit
devant les juridictions compétentes pour connaître du fond, lui causerait
préjudice en raison du blocage de ses actifs. Elle estime qu’elle n’a pas à
pâtir des errements procéduraux de la partie saisissante sur la détermination
de la juridiction compétente pour toiser le fond.

       XXX s’oppose à la mainlevée de la saisie-arrêt. Elle demande à la
Cour de faire application de la jurisprudence constante en vertu de laquelle
lorsque les juridictions luxembourgeoises se déclarent territorialement
incompétentes pour statuer sur l’existence de la créance alléguée par le
saisissant, elles accordent à celui-ci un délai suffisant pour saisir la juridiction
étrangère compétente pour obtenir son titre et elles sursoient à statuer en
attendant l’issue du litige au fond.

       XXX fait en outre valoir qu’au jour de la saisie sa créance a été
certaine et exigible.

        Elle explique que du fait de la fraude « Madoff » du 12 décembre 2008,
YYY lui aurait fait part de son refus de procéder aux souscriptions d’actions
sollicitées, de sorte qu’elle aurait été parfaitement autorisée à procéder à
l’annulation des ordres de souscriptions des 26 novembre 2008, 27 novembre
2008 et 9 décembre 2008 et à réclamer à l’intimée le remboursement de la
somme de 425.000.-euros correspondant au montant des souscriptions
litigieuses.

       Comme les juridictions luxembourgeoises sont incompétentes pour
statuer sur l’existence de la créance alléguée par XXX, elles ne peuvent
statuer actuellement sur la mainlevée de la saisie-arrêt par des motifs tirés du
fond du droit (cf. Cour 29 juin 1993, arrêt précité).

        Il appartient à la Cour d’apprécier l’opportunité de surseoir à statuer
sur la validité de la saisie-arrêt.

        Cette surséance est opportune. Les errements procéduraux intervenus
jusqu’à présent ne s’opposent pas à cette surséance, dès lors que l’opinion
de XXX que les juridictions luxembourgeoises sont compétentes pour
connaître du fond a trouvé à l’époque un écho favorable en
jurisprudence française et que les juridictions luxembourgeoises auraient pu
être compétentes si YYY n’avait pas soulevé, en instance d’appel, l’exception
d’incompétence.

                                       6
       Il suit de ce qui précède que la demande en mainlevée de la saisie-
arrêt est à rejeter.

         Afin de permettre à la partie saisissante de rapporter le titre justificatif
de sa créance et en tenant compte des intérêts de la partie saisie, il y a lieu
d’accorder à la partie saisissante un délai de deux mois pour saisir la
juridiction étrangère compétente et pour en obtenir le titre sur le fondement
duquel elle entend poursuivre son exécution.

     YYY conclut encore à voir cantonner la saisie-arrêt pratiquée au
montant revendiqué au principal, soit 425.000.-euros.

        La demande en cantonnement de la saisie-arrêt doit se faire auprès de
la juridiction des référés, la loi ayant spécialement organisé la procédure du
cantonnement, et la compétence du juge des référés n’étant pas limitée dans
le temps (cf. Thierry Hoscheit: op. cit. p. 74).

      La Cour est donc incompétente pour connaître de la demande en
cantonnement.

      Aucune des deux parties ne justifiant l’iniquité requise par l’article 240
du NCPC, leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de
procédure ne sont pas fondées.

                            PAR     CES       MOTIFS

        la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière de saisie-
arrêt, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

       reçoit l’appel,

       le dit non fondé ;

      confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la société anonyme
XXX est tenue dans un délai de deux mois à partir de la signification du
présent arrêt de saisir la juridiction étrangère compétente pour connaître de la
demande au fond ;

       rejette la demande en mainlevée de la saisie-arrêt ;

      se déclare incompétente pour connaître de la demande en
cantonnement ;

                                        7
      dit non fondées les demandes respectives de la société anonyme XXX
et de la « segregated portfolio company » YYY , classe d’actions OOO –
Class A2, sur base de l’article 240 du NCPC ;

        condamne la société anonyme XXX à tous les frais et dépens de
l’instance avec distraction des dépens au profit de Maître Didier Mc GAW qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    8
"


text:
                                    Arrêt référé

               Audience publique du 9 mars deux mille onze

   Numéro 36569 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Joséane SCHROEDER, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   1. la société anonyme I),

   2. la société à responsabilité limitée F),

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 17 août 2010,

   comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   la société anonyme B),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 17 août 2010,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Se basant sur une note d’honoraires établie le 16 septembre 2009 du
chef de prestations d’ingénieur, la société B) SA a assigné les sociétés I) et
F) devant le juge des référés pour s’entendre condamner solidairement sinon
in solidum à payer à la requérante la somme de 24.686,82 euros, ainsi
qu’une indemnité de procédure.

     Par ordonnance du 20 juillet 2010, le juge saisi a fait droit à la demande
et a condamné les défenderesses au payement de la somme réclamée.

    Par exploit d’huissier du 17 août 2010, I) et F) ont régulièrement relevé
appel de cette ordonnance, signifiée le 13 août 2010. Elles contestent en
premier lieu la réception de la note d’honoraires adverse, qui aurait été
envoyée à une mauvaise adresse. Il en serait de même du rappel envoyé en
recommandé le 10 mars 2010. Elles contestent en outre le principe et le
quantum de la créance invoquée par l’intimée. Elles ajoutent dans ce
contexte que l’ingénieur fut invité à stopper ses prestations, vu que tout le
projet immobilier allait être vendu à une autre société. Elles concluent à la
réformation de l’ordonnance attaquée.

     L’intimée résiste à l’appel en exposant qu’elle a fait le 8 avril 2009 une
offre aux appelantes pour l’ensemble de l’immeuble à ériger pour la somme
forfaitaire de 24.120.- euros. Cette offre fut acceptée par I) et F). Lors d’une
visite de chantier du 10 juin 2009, tous les plans furent remis aux
appelantes, qui en prirent réception sans faire la moindre réserve. Le travail
effectué jusque là correspondait à 89 % des prestations confiées à elle, vu
que le projet immobilier devait être vendu. La note d’honoraires du 16
septembre 2009 ne porte que sur ces 89 % dont elle réclame le payement.

     Il ressort des pièces versées que la société B) a fait le 8 avril 2009 une
offre aux deux appelantes pour des prestations de base en vue de la
construction d’un immeuble résidentiel à Hobscheid. Il ressort encore du
procès-verbal de visite de chantier du 10 juin 2009, à laquelle les deux
appelantes étaient représentées, qu’une série de plans de stabilité dressés par
l’intimée fut remise aux appelantes. Ces plans sont versés en cause. Le
mandataire de l’intimée a présenté à l’audience du 8 février 2011 deux gros
classeurs comportant des études et calculs de stabilité effectués par B). Les
appelantes n’ont contesté ni la qualité ni surtout la quantité des prestations
faites par l’intimée ; elles lui ont seulement reproché d’avoir facturé des
prestations supplémentaires. Or il n’en est rien. Sachant que le projet
immobilier allait être vendu, les ingénieurs n’ont réalisé que 89 % des
                                                                                3

prestations prévues à l’offre initiale ; ils n’ont facturé également que 89 %
des prestations initiales.

     Il suit des développements qui précèdent que les contestations opposées
à la créance de l’intimée ne sont pas sérieuses et sont à écarter.
L’ordonnance attaquée est donc à confirmer, également en ce qui concerne
l’indemnité de procédure qui fut allouée à raison, la condition d’iniquité
posée par la loi étant donnée.

     Les appelantes demandent une indemnité de procédure. Cette demande
est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée,

    rejette la demande des appelantes en allocation d’une indemnité de
procédure,

    condamne les appelantes aux frais et dépens de l’instance.
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