type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement bail à loyer (XIVe chambre)

Numéro 93/2016

Audience publique du mardi, vingt-six avril deux mille seize

Numéro 173787 du rôle

Composition :

Anne-Françoise GREMLING, vice-présidente,
Laurence JAEGER, premier juge,
David SCHROEDER, juge-délégué,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A.), sans état connu, demeurant à L-(…),
appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER
en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du
23 novembre 2015,
comparant par Maître Sylvain L’HOTE, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à
   L-(…), représentée par son conseil d’administration en fonctions, inscrite au
   registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER en
remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO,
comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat, demeurant à Luxembourg,
2) Maître Julien BOECKLER, avocat, demeurant à L-2557 Luxembourg, 18, rue
   Robert Stümper, agissant es qualité de curateur de la faillite de la société à
   responsabilité limitée SOC2.) Sàrl, ayant été établie et ayant eu son siège social
   L-(…), déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et
   à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en date du 20 février 2015,
intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER en
remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO,
comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________

                                               Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro 173787 du rôle et appelée pour fixation le
22 décembre 2015, fut fixée pour plaidoiries à l’audience publique du mardi,
22 mars 2016, à 9.00 heures, salle TL 3.06.
A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu
comme suit :
Maître Sylvain L’HOTE, avocat, comparant pour A.), donna lecture de l’acte d’appel
et fut entendu en ses explications.
Maître Myriam GEDINK, avocat, en remplacement de Maître Franz SCHILTZ,
comparant pour la société anonyme SOC1.) S.A., fournit ses réponses.
Maître Julien BOECKLER, avocat, agissant en sa qualité de curateur de la société à
responsabilité limitée SOC2.) Sàrl, en faillite, fournit ses réponses.
Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mardi,
26 avril 2016, le
                                         jugement
qui suit :
Rétroactes
Suivant contrat de bail commercial avec accord d’approvisionnement du 1er août
2012, la société anonyme SOC1.) S.A. a donné en location à la société à
responsabilité limitée SOC2.) Sàrl et à A.) une partie d’un immeuble, sis à L-(…), en
vue de l’exploitation d’un débit de boissons. Un jugement du tribunal de paix de
Luxembourg du 11 janvier 2013, ayant résilié le contrat de bail aux torts exclusifs des
preneurs, n’a pas été exécuté et ces derniers ont continué leur jouissance.
Par requête déposée au greffe du tribunal de paix de Luxembourg en date du
17 février 2015, la société SOC1.) a fait convoquer la société SOC2.) et A.) devant le
tribunal de paix de Luxembourg pour les entendre condamner solidairement, sinon in
solidum, sinon chacune pour le tout, à lui payer :
- le montant de 30.240,20 euros, à titre d’arriérés de loyers de mai 2014 à mars
  2015, avec les intérêts légaux à partir du 6 janvier 2014, sinon à partir du jour de
  la demande en justice jusqu’à solde,
- le montant de 1.488,28 euros, à titre de charges impayées, avec les intérêts
  légaux à partir du 6 janvier 2014, sinon à partir du jour de la demande en justice
  jusqu’à solde,
- le montant de 9.072,06 euros, à titre d’indemnité de relocation, avec les intérêts
  légaux à partir du 6 janvier 2014, sinon à partir du jour de la demande en justice
  jusqu’à solde.
Elle a encore demandé la résiliation du contrat de bail conclu entre parties, la
condamnation des locataires au déguerpissement, la majoration du taux de l’intérêt
légal, une indemnité de procédure de 1.000,00 euros, l’exécution provisoire du
jugement à intervenir sans caution, ainsi que la condamnation des parties
défenderesses aux frais et dépens de l’instance.
La société SOC2.) a été déclarée en état de faillite par jugement rendu par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en date du 20
février 2015 et Maître Julien BOECKLER a été nommé curateur.

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A l’audience des plaidoiries de première instance, la société SOC1.) a demandé à
voir fixer sa créance à l’égard de la société à responsabilité limitée SOC2.), en
faillite, du chef de loyers et de charges impayées échus antérieurement au jour
déclaratif de faillite au montant de 29.392,65 euros et sa créance du chef de loyers
échus postérieurement au jour déclaratif de faillite au montant de 15.712,56 euros.
Elle a demandé à voir condamner A.) du chef d’arriérés de loyers et de charges
impayées, au montant total de 45.482,89 euros.
Elle a renoncé à sa demande tendant au paiement d’une indemnité de relocation et a
demandé acte que le contrat de location a pris fin le 7 août 2015.
Le curateur a conclu à la nullité du contrat de bail pour défaut de cause et d’objet et à
la restitution de la somme totale de 32.073,13 euros. Il a versé un rapport d’expertise
pour établir que l’immeuble se présente globalement dans un très mauvais état
d’entretien.
A.) s’est ralliée aux conclusions du curateur.
Par jugement du 15 octobre 2015, le tribunal de paix de Luxembourg, statuant
contradictoirement, a :
- donné acte aux parties de ce que le contrat de location a pris fin le 7 août 2015 et
  de ce que la société SOC1.) ne réclame plus d’indemnité de relocation,
- déclaré les demandes formulées par la société SOC1.) et la demande
  reconventionnelle formulée par le curateur recevables,
- dit non fondée la demande reconventionnelle,
- dit les demandes formulées par la société SOC1.) partiellement fondées,
- condamné A.) à payer à la société SOC1.) la somme de 42.474,53 euros, avec les
  intérêts légaux sur la somme de 28.720,12 euros à compter du 17 février 2015 et
  sur la somme de 13.754,41 euros à compter du 1er octobre 2015, jours des
  demandes respectives en justice, jusqu’à solde,
- ordonné la majoration du taux de l’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un
  délai de trois mois à partir de la notification du présent jugement,
- fixé la créance de la société SOC1.) dans la masse de la faillite de la société
  SOC2.) au montant de 26.384,29 euros et sa créance à l’égard de la masse au
  montant de 15.712,56 euros,
- dit non fondée la demande de la société SOC1.) en obtention d’une indemnité de
  procédure,
- ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant toute voie de recours et
  sans caution,
- condamné A.) à tous les frais et dépens de l’instance.
Pour statuer ainsi, le juge de première instance a retenu qu’en application des
dispositions des articles 1738 et 1759 du code civil, il s’est formé entre les parties un
nouveau bail dont les effets sont régis par les dispositions légales relatives aux
locations sans écrit et que ce nouveau bail, réputé verbal, présente les mêmes
modalités que l’ancien, à l’exception de la durée, qui est désormais régie par les
usages locaux, et des garanties données.
Le bail ayant reçu exécution et les lieux n’ayant été libérés que le 6 août 2015, le
juge de première instance a dit que les locataires ne sauraient échapper au paiement
des loyers en se prévalant de la nullité de la convention de bail.
Il a encore constaté que parties défenderesses restaient en défaut d’établir le
paiement des loyers réclamés.
Il a noté que la société SOC1.) a été d’accord pour compenser la garantie locative
avec sa créance actuelle et que le 30 avril 2014, le montant de 3.023,60 euros a été
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transféré du «compte dépôt de garantie» vers le «compte loyer» pour apurer le loyer
du mois d’avril 2014.
Il a cependant relevé que c’est à tort que la société SOC1.) a utilisé pour partie la
garantie locative accordée dans le cadre de la location du café «CAFE1.)» à (…)
pour apurer des dettes résultant de la location du café «CAFE2.)» sis à (…), ayant
été exploité par A.), mais non pas par la société à responsabilité limitée SOC2.).
Le juge de première instance a, dès lors, réduit les montants de 2.281,07 euros et de
727,29 euros de la créance invoquée qui a trait au contrat de bail portant sur le café
«CAFE1.)».
A.) a partant été condamnée du chef d’arriérés de loyers et de charges impayées
pour la période de mai 2014 à août 2015 au montant total de (45.482,89 – 2.281,07 –
727,29 =) 42.474,53 euros.
La créance de la société SOC1.) dans la masse de la faillite de la société SOC2.) a
été fixée au montant de 26.384,29 euros et la créance de la masse du chef de loyers
échus postérieurement au jour déclaratif de faillite a été fixée au montant de
15.712,56 euros.
Le juge de première instance a finalement constaté que les demandes en résiliation
judiciaire du contrat de bail et en condamnation au déguerpissement sont devenues
sans objet.
De    ce  jugement,        A.)    a    relevé    appel     par    acte    d’huissier    du
23 novembre 2015.
Prétentions et moyens des parties
Par réformation de la décision entreprise, l’appelante demande à se voir décharger
de toute condamnation intervenue à son égard. Elle sollicite une indemnité de
procédure de 2.500,00 euros pour l’instance d’appel et demande à voir assortir le
présent jugement de l’exécution provisoire.
A l’appui de son recours, A.) fait, tout d’abord, grief au juge de première instance
d’avoir violé le contrat judiciaire. Elle fait valoir que la société SOC1.) se serait, dans
sa requête introductive d’instance, exclusivement basée sur le contrat de bail écrit du
1er août 2012, de sorte qu’il n’aurait pas appartenu au juge de première instance de
modifier les termes du débat en procédant, par le biais d’une requalification des faits,
à un changement de base légale (le juge de première instance s’étant basé sur un
contrat de bail verbal pour asseoir sa décision).
En ordre subsidiaire, l’appelante se prévaut de l’exception d’inexécution en ce qui
concerne les loyers impayés de la période courant de mai 2014 à août 2015. Elle fait
exposer que l’administration communale a chargé un expert en bâtiment afin de se
prononcer sur l’état général de l’immeuble. L’expert ayant conclu à un état
d’insalubrité important, les lieux n’auraient plus été exploités (le tribunal ignore
cependant à partir de quand).
A.) estime qu’eu égard à la susdite insalubrité, aucun loyer, ni aucune avance sur
charges ne seraient dus.

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Par ailleurs, elle conteste que les loyers de mai 2014 à novembre 2014 n’aient pas
été payés et elle estime ne pas être tenue du paiement des loyers et avances sur
charges pour la période courant à partir du prononcé de la faillite de la société
SOC2.) (soit du 20 février 2015) à la remise des clefs (soit le 7 août 2015), étant
donné qu’elle n’aurait plus eu aucun pouvoir dans la société.
L’appelante demande finalement à voir déclarer le présent jugement commun à la
société SOC2.) en état de faillite.
La société SOC1.) conclut à la confirmation pure et simple du jugement dont appel et
sollicite une indemnité de procédure de 2.000,00 euros pour l’instance d’appel.
Elle conteste toute prétendue violation du contrat judiciaire par le juge de première
instance, et précise que la cause de sa demande était constituée par le
non-paiement des loyers, ensemble l’article 1728 du code civil.
Elle rappelle qu’aux termes du contrat de bail, les lieux ont été loués « en bon état
locatif » et reproche aux locataires de ne pas avoir entretenu les lieux loués. Elle
explique l’état déplorable des lieux relatés au rapport d’expertise par le manque
d’entretien de la part des locataires. En tout état de cause, ceux-ci ne l’auraient
jamais informée d’un quelconque problème, de sorte qu’elle aurait ignoré dans quel
état se trouvaient les lieux loués.
Insistant sur le fait que le contrat de bail prévoit la solidarité entre locataires, elle fait
plaider que A.) ne pouvait échapper à ses obligations de par l’état de faillite de la
société SOC2.).
Le curateur de la société SOC2.) en état de faillite conclut à voir annuler le contrat de
bail pour défaut de cause et d’objet, la structure des lieux loués n’étant conforme ni
aux règlements communaux, ni au règlement des bâtisses. Il demande ainsi
principalement la condamnation de la société SOC1.) à lui restituer l’intégralité, sinon
la moitié, des loyers payés. Ce faisant, il interjette implicitement, mais
nécessairement, appel incident, celui-ci étant dirigé à l’encontre d’un co-intimé.
Le curateur ajoute que dans la mesure où il aurait tenté de remettre les clés à la
société SOC1.) dès le 31 mars 2015, il y aurait, en tout état de cause, lieu d’arrêter la
créance de la bailleresse à cette date.
Discussion
Quant à la recevabilité des appels principal et incident
D’emblée, le tribunal rappelle que les règles régissant la recevabilité de la voie de
recours de l'appel sont d'ordre public, de sorte qu'elles peuvent et doivent même être
appliquées d'office par le juge saisi. Il en suit qu'en l'espèce le tribunal doit même
d'office s’interroger sur la recevabilité des appels interjetés.
L’appel principal relevé par A.) l’ayant été dans les forme et délai de la loi est
recevable en la forme.
En revanche, il convient de noter que l’appel incident formulé par le curateur de la
société SOC2.) en état de faillite constitue un appel incident d’intimé à intimé ; or,
l'appel incident ne peut, en principe, être dirigé que contre l'appelant principal
(cf. Cour 21 mars 2002, n° 25778 du rôle ; 11 juillet 2012, n° 37746 ; 27 avril 2006,
n° 27695 et 28439 du rôle).

                                                                                15
La recevabilité de l’appel étant d’ordre public, il s’ensuit qu’il y a lieu de rouvrir les
débats sur cette question afin de permettre aux parties de prendre position par
rapport à la recevabilité de l’appel incident interjeté le 22 mars 2016 par le curateur
de la société SOC2.) en état de faillite.
En effet, l’article 65 du nouveau code de procédure civile prescrit à toute juridiction
de respecter le principe du contradictoire et de ne pas fonder sa décision sur des
moyens de droit qu’elle a relevés d’office sans inviter au préalable les parties à
présenter leurs observations.
Quant à la prétendue violation par le juge de première instance du contrat
judiciaire
L’article 54 du nouveau code de procédure civile dispose que « le juge doit se
prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ».
Ce texte doit être lu en relation avec l’article 53 du même code aux termes duquel
« l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces
prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en
défense. Toutefois, l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes,
lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ».
Le juge ne statue que sur ce qui lui est demandé, c'est-à-dire en matière
contentieuse sur l'objet du litige tel qu'il résulte des prétentions des parties. Dès lors
qu'elle est formée, la demande en justice a pour effet procédural essentiel de faire
naître entre les parties au procès un lien juridique nouveau « le lien juridique
d'instance » distinct de la relation juridique substantielle (cf. JurisClasseur Procédure
civile, fascicule 125, action en justice, généralités, n°46 et 48 cité in conclusions du
Parquet Général du 29 décembre 2014 dans l’affaire inscrite sous le n° 3477 du
registre).
Les articles 53 et 54 précités, reprenant les articles 4 et 5 du nouveau code de
procédure civile français, ne sanctionnent que le fait pour le juge de modifier l’objet
du litige tel qu’il est déterminé par les prétentions des parties (Cass. fr. civ. II, 19 avril
2005, Bull. civ. II, n° 99, p. 88 cité in conclusions du Parquet Général du
28 novembre 2005 dans l’affaire inscrite sous le n° 2245 du registre).
En l’occurrence, la requête introductive d’instance introduite par la société SOC1.) se
réfère certes au contrat de bail écrit du 1er août 2012. Force est néanmoins de
constater que, lors des débats devant le juge de première instance, toutes les parties
au litige ont expliqué que, suite au jugement du tribunal de paix de Luxembourg du
11 janvier 2013, les locataires s’étaient maintenus dans les lieux loués (cf. page 3 du
jugement dont appel).
Le prédit jugement de résiliation du bail ainsi que le maintien consécutif dans les
lieux était dès lors dans le débat, de sorte que la règle de droit invoquée à l’appui du
moyen soulevé par A.) n’a pas été violée (cf. en ce sens les conclusions du Parquet
Général du 28 novembre 2005 dans l’affaire inscrite sous le n° 2245 du registre).
Le moyen laisse dès lors d’être fondé.
Pour autant que de besoin, il convient de relever que c’est à bon droit et pour des
motifs exhaustifs que le tribunal de céans adopte, que le juge de première instance a
retenu qu’il s’était formé entre parties un nouveau contrat de bail dont les effets sont
régis par les dispositions légales relatives aux locations sans écrit et que ce nouveau
contrat de bail verbal – dont la durée est régie par les usages locaux – présente les
mêmes modalités que l’ancien.
Quant aux arriérés de loyers
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L’appelante fait grief au juge de première instance de l’avoir condamnée aux loyers
et charges impayés pour la période courant de mai 2014 à août 2015.
A l’appui de son recours, elle invoque plusieurs moyens, à savoir (i) le paiement des
loyers et charges pour la période allant de mai 2014 à novembre 2014, (ii) l’exception
d’inexécution pour la période allant de mai 2014 à août 2015 et (iii) l’état de faillite de
la société SOC2.) pour la période allant du 20 février 2015 au 6 août 2015.
D’emblée, il convient de rappeler que la preuve du paiement incombe au locataire.
A.) restant en défaut d’établir s’être acquittée des loyers et avances sur charges des
mois de mai 2014 à novembre 2014 inclus, son moyen tombe à faux.
Il est, en outre, rappelé qu’en signant le contrat de bail, A.) a agi
(i) en nom personnel et (ii) en qualité de gérante et d’associée unique de la société
SOC2.). La qualité de locataire est partant à suffisance de droit établie dans son
chef.
A défaut par A.) de rapporter la preuve d’une résiliation du contrat de bail et d’une
libération des lieux avec remise des clés à la bailleresse antérieure au 7 août 2015, il
y a lieu, à l’instar du juge de première instance, de retenir que la société SOC1.) est,
en principe, fondée à lui réclamer le paiement des loyers échus jusqu’au 7 août
2015, étant, de surcroît, rappelé qu’aux termes du contrat de bail, A.) s’est engagée
solidairement avec la société SOC2.).
En ce qui concerne finalement l’exception d’inexécution, il est rappelé que l’exception
d’inexécution prévue à l’article 1134-2 du code civil est sous-entendue dans tout
contrat synallagmatique et ne permet au contractant de suspendre l’exécution de son
obligation de payer que si son cocontractant n’exécute pas ses propres obligations
contractuelles. Ainsi l’exception d’inexécution est un moyen temporaire destiné à
obtenir du cocontractant qu’il exécute son obligation. Elle ne peut pas devenir un
moyen dilatoire pour échapper au paiement du loyer. L'inexécution justifiée suppose
un manquement incontestable et implique un équilibre entre les obligations
réciproques inexécutées (cf. La Haye et Vankerkhove, Le louage des choses, n° 400
et 401).
L'exception d'inexécution, propre à tout contrat synallagmatique, peut être invoquée
par le preneur. Après avoir mis le bailleur en demeure d’exécuter les travaux, il
pourra surseoir à tout paiement du loyer tant que l’autre partie ne satisfait pas à ses
obligations. Il appartient au juge d’apprécier si la gravité des manquements du
bailleur justifie dans le chef du locataire l’inexécution de ses obligations (Yvette
Merchiers, Le bail en général, Edition 1989, n° 180).
L’inexécution par le bailleur d’une de ses obligations doit être prouvée ou être
suffisamment vraisemblable. Le preneur doit avertir le bailleur du trouble dont il est
victime ou des réparations à effectuer, s’il ne l’a pas fait il ne peut retarder le
paiement du loyer en alléguant l’inexécution des obligations du bailleur (op cit
n° 244).
Il est dès lors évident que toute rétention de loyer doit être précédée d’une mise en
demeure afin que les griefs du locataire soient portés à la connaissance du bailleur
et que celui-ci ait la possibilité d’y remédier.
Or, force est de constater qu’en l’espèce, l’appelante reste en défaut de rapporter la
preuve que les troubles de jouissance sont imputables au bailleur, de telle sorte que
ce dernier aurait manqué à son obligation de garantie. En outre, A.) n’établit, ni
n’allègue avoir averti la société SOC1.) des soi-disant problèmes auxquels il
appartiendrait à cette dernière de remédier, étant en tout état de cause précisé

                                                                                17
qu’aux termes du contrat de bail, les lieux ont été donnés à bail « en bon état
locatif » (cf. article VII du contrat).
Au vu des susdits constats, le moyen tiré de l’exception d’inexécution tombe
également à faux.
L’appel principal laisse partant d’être fondé.
L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. n° 60/15, 2 juillet 2015, n° 3508 du registre).
La condition d’iniquité requise par le prédit article n’étant remplie dans le chef
d’aucune partie, tant A.) que la société SOC1.) sont à débouter de leurs demandes
respectives basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour
l’instance d’appel.
L’appelante demande finalement à voir déclarer le présent jugement commun à
Maître Julien BOECKLER, curateur de la société SOC2.) en état de faillite.
A noter que la déclaration de jugement commun a pour but de prévenir une tierce
opposition, voie de recours ouvert à un tiers à l’encontre d’un jugement qui préjudicie
à ses droits et qui a été rendu lors d’une instance à laquelle ce tiers n’a été ni partie
ni représenté (TAL 29 avril 2015, n° 160939 du rôle).
Maître Julien BOECKLER étant partie au présent litige, il s’ensuit que la demande
visant à lui voir déclarer commun le jugement à intervenir, est à déclarer non fondée.
Quant à l’exécution provisoire du présent jugement, sollicitée par A.), il est rappelé,
qu’en tant que dérogation à l’effet suspensif des voies de recours, il ne peut y avoir
exécution provisoire que lorsque la décision à exécuter est susceptible d’un recours
et que ce recours est suspensif. Le présent jugement étant un jugement d’appel et
compte tenu du fait que le recours en cassation en matière civile n’a, en général, pas
d’effet suspensif, la demande tendant à voir déclarer le jugement à intervenir
exécutoire par provision est à rejeter (cf. Juris-Classeur Procédure,
V° exécution provisoire, fascicule 516, nos 5 et 6).
                                        Par ces motifs
Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,
reçoit l’appel principal en la forme,
dit l’appel principal non fondé,
dit non fondée la demande en déclaration de jugement commun formulée à
l’encontre de Maître Julien BOECKLER, curateur de la société à responsabilité
limitée SOC2.) Sàrl en état de faillite,
rejette la demande tendant à l’exécution provisoire du présent jugement,
déboute A.) et la société anonyme SOC1.) S.A. de leurs demandes respectives en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,
avant tout autre progrès en cause,
refixe les débats à l’audience à l’audience publique du lundi, 26 septembre 2016, à
9.00 heures, devant la quatorzième chambre du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, salle 6, au 3e étage, afin de permettre aux parties de prendre position
quant à la recevabilité de l’appel incident relevé par le curateur de la société à
responsabilité limitée SOC2.) Sàrl en état de faillite,
                                                                                18
réserve le surplus et les frais.

                                   19
"


text:
Arrêt N°54/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un avril deux mille seize.

Numéro 42363 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK de Luxembourg du 24 avril 2015,

comparant par Maître Pascale HANSEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 janvier 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de B S.A. du 2 avril 2012 au 8 août 2014, en tant que chauffeur routier,
A réclama par requête déposée au greffe du tribunal du travail de Luxembourg le 18
septembre 2014, la condamnation de son ancien employeur au paiement du montant
de 14.108 euros à titre d’arriérés de salaire et de frais de route.

Il se réserva encore le droit de demander une indemnité pour jours de congé non pris
chiffrée à 1.500 euros.

A titre subsidiaire, il demanda la nomination d’un consultant avec la mission de
« concilier les parties si faire se peut sinon de déterminer dans un rapport écrit et
motivé, sur base de la carte de conducteur, des fiches de salaire ou, le cas échéant,
de tous documents à verser par les parties :

-le nombre d’heures supplémentaires effectivement prestées par Monsieur A pour le
compte de la société B S.A. ;

-le montant des arriérés de salaire éventuellement redus, compte tenu des tarifs et
majorations spéciales pour heures supplémentaires, heures de nuit, heures de
dimanche et heures de jours fériés, tels qu’ils sont prévus par la législation
applicable et la convention collective ».

A soutint que depuis son entrée en service, B S.A. a refusé de lui régler les heures
supplémentaires prestées et de lui payer les suppléments pour les heures travaillées
les samedis, dimanches et jours fériés.

B S.A. aurait encore refusé de lui régler des frais de route de 260 euros par mois.

A se référa finalement à sa fiche de salaire du mois de novembre 2013 pour
réclamer le paiement d’une indemnité de 14,57x134 = 1.952,38 euros pour 134
heures de congé non pris.

B S.A. souleva le caractère imprécis de la requête et de l’offre de preuve par
expertise et conclut à l’irrecevabilité des demandes.

                                          2
L’employeur contesta encore les montants réclamés et la prestation d’heures
supplémentaires par A en relation avec son travail effectué pour le compte de B
S.A., soutenant à cet égard que ce dernier aurait également utilisé le camion de son
employeur pour des trajets privés les week-ends.

Concernant les frais de route, B S.A. fit valoir qu’elles ont figuré sur les fiches de
salaire de A, subsidiairement elle contesta la demande dans son principe et dans son
quantum.

Concernant la demande du chef d’indemnité de congé non pris, elle déclara ne plus
contester cette la demande suite aux précisions apportées par A.

Par un jugement rendu contradictoirement en cause en date du 19 mars 2015, le
tribunal du travail a reçu la demande en la forme ; s’est déclaré compétent pour en
connaître ; a déclaré irrecevable l’offre de preuve par expertise formulée par A ; a
déclaré non fondée la demande de A en paiement d’arriérés de salaire, partant en a
débouté ; a déclaré fondée la demande de A en paiement d’une indemnité pour jours
de congé non pris de 1.952,38 euros ; a partant condamné B S.A. à payer à A la
somme de 1.952,38 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en
justice, jusqu’à solde ; a débouté A de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu que A n’a produit le moindre
commencement de preuve pour établir l’existence et le bien fondé de ses
revendications financières. Le tribunal a constaté que A n’a même pas indiqué le
nombre d’heures supplémentaires, de dimanche et de jours fériés qu’il affirme avoir
prestées, ni à quelles dates il les a prestées. Le tribunal a encore déclaré irrecevable
la demande en nomination d’un expert, alors que la mission telle que formulée dans
la requête est imprécise. Le tribunal a retenu : « qu’il s’agit en réalité d’une
demande à l’expert de rechercher s’il y a eu des heures supplémentaires non
rémunérées, respectivement des heures de travail de nuit, de dimanche et de jours
fériés ».

A a régulièrement relevé appel du jugement rendu le 19 mars 2015 par exploit
d’huissier du 24 avril 2015.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé et par réformation de dire que son
offre de preuve par expertise, formulée en première instance, et réitérée en instance
d’appel est recevable pour être petinente.A l’appui de ses revendications il se réfère
notamment aux données se trouvant sur sa carte tachygraphique.

Il demande encore qu’injonction soit donnée à B S.A. de produire toutes les pièces
énumérées à l’article L.214-7 du code du travail et notamment le registre de son
temps de travail, les tableaux de service et feuilles de route. Il fait valoir qu’au vu de

                                            3
la demande en nomination d’un consultant dans la requête introductive d’instance
du 18 septembre 2014, B S.A. aurait dû avoir la diligence de conserver tous les
documents le concernant et dont mention est faite à l’article L.214-7 du code du
travail.

Il fait encore valoir que conformément aux dispositions de l’article 2277 du code
civil il n’est pas forclos à demander le paiement des heures supplémentaires prestées
de janvier 2012 à octobre 2013.

L’intimée maintient ses contestations concernant le caractère imprécis de la
demande de A, soutenant que le salarié n’indique toujours pas les heures au titre
desquelles il réclame un surplus de salaire.

En ordre subsidiaire, l’intimée soutient que A ne rapporte pas la preuve d’une part
qu’il a effectivement accompli des heures excédant la durée légale dans le cadre de
son contrat de travail, d’autre part que l’employeur était d’accord pour cet
accomplissement et enfin que ce travail ait été exigé par l’entreprise.

B S.A. conteste que A ait presté des heures supplémentaires, des heures de nuit ou
jours fériés à sa demande. Elle fait valoir que le chauffeur est en principe libre, sans
contrôle possible de l’employeur, d’enregistrer ou non un trajet sur sa carte
tachygraphique et donc même de le faire pendant un trajet qu’il ne fait pas dans
l’intérêt ou sur demande expresse de l’employeur, de sorte que ces inscriptions ne
sauraient établir le bien-fondé des revendications de A.

B S.A. soulève encore l’irrecevabilité de la demande en nomination d’un expert
pour être contraire à l’article 351 du NCPC, alors qu’elle serait destinée à suppléer
la carence de l’appelant dans l’administration de la preuve.Elle ajoute que rien de
probant par rapport aux revendications de A ne saurait en résulter de sorte que la
demande ne serait pas fondée.

Concernant la demande en injonction de production de pièces sur base de l’article
L.214-7 du code du travail, B S.A. soulève l’irrecevabilité, motif pris que cette
demande est tardive, l’employeur n’ayant l’obligation de maintenir les registres en
question que « deux ans après la période couverte ».

A aurait également omis de respecter le délai imposé par l’article 12.3 de la
convention collective de travail transports et logistique. A cet égard B S.A. invoque
que si l’article 12.3 de la convention collective de travail transports et logistique
dispose que les erreurs qui pourraient survenir dans le décompte du salarié doivent
être corrigées au plus tard lors du prochain décompte de salaire, il va de soi que le
salarié a pour obligation de signaler les heures de travail qu’il estime ne pas y être
décomptées au plus tard à la réception de la fiche.

                                           4
B S.A. soulève encore l’irrecevabilité de la demande de A du chef de frais de route
pour être imprécise. Pour le surplus elle conteste le bien-fondé de la demande.

A sollicite dans la requête introductive d’instance le paiement du montant de 14.108
euros à titre d’arriérés de salaire et de frais de route détaillés comme suit :

- 25 samedis travaillés (8heures x 15euros + 25%supplément)         3.750 euros,
- 23 dimanches travaillés(4heures x 15euros+70%supplément)          2.346 euros,
- travail de nuit (2heures par jour pendant 17 mois)                 1.912 euros,
- 7 jours fériés travaillés                                          1.680 euros,
- frais de route (260euros x 17 mois)                                4.420 euros.

La requête renseigne encore que les arriérés de salaire sont relatifs à la période de
janvier 2012 à octobre 2013. A a précisé dans une note de plaidoiries versée aux
premiers juges que la période en cause s’étend du 2 avril 2012, premier jour de
travail, au 18 août 2013, dernier jour de travail avant une période de maladie de 52
semaines consécutives.

Les prétentions de A sont suffisamment précises.

C’est à tort que l’employeur soutient qu’à supposer que des heures supplémentaires
aient été prestées, il ne serait pas tenu de les payer alors que le salarié ne saurait
mettre en compte des heures supplémentaires au gré de sa seule volonté, mais qu’il
devrait en justifier la nécessité et rapporter la preuve de l’accord de l’employeur.

Les heures supplémentaires prestées dans le domaine du transport routier sont
générées par la nature particulière du travail à accomplir qui est partiellement
tributaire des aléas du trafic routier, de sorte que la nécessité et l’accord de
l’employeur sont à présumer.

Il incombe à A qui allègue avoir presté des heures supplémentaires, heures de nuit,
heures de dimanche et heures de jours fériés non rémunérées par son employeur
d’en rapporter la preuve.

Il incombe cependant à l’employeur qui allègue que le salarié a effectué des trajets
privés avec le camion pendant le week-end d’en rapporter la preuve.

A se réfère essentiellement aux relevés de sa carte de conducteur renseignant des
heures travaillées les samedis et dimanches, des heures travaillées en période
nocturne, ainsi que pendant des jours fériés légaux.

Il verse encore en cause ses fiches de salaire relatives aux mois d’avril 2012 à
novembre 2013, desquelles résulte que le montant lui réglé du chef de salaire

                                          5
mensuel brut, à savoir 2.400 euros, respectivement 2.460 euros à partir du mois
d’octobre 2012 suite à l’indexation, ne variait pas. Aucune des fiches de salaire ne
mentionne un paiement du chef d’heures supplémentaires.

S’il est vrai, tel que soulevé par l’intimée, que conformément à l’article 12-3 de la
convention collective transports et logistique, les erreurs qui pourraient survenir
dans le décompte du salarié doivent être corrigées au plus tard lors du prochain
décompte de salaire, il n’est cependant pas permis d’en déduire que les contestations
actuelles du salarié sont tardives. Cet article se comprend comme obligation pour
l’employeur de corriger les erreurs au plus tard dans le prochain décompte suivant la
réclamation, mais ne contient aucune obligation pour le salarié de réclamer endéans
le même délai.

Au vu des pièces versées en cause par l’appelant, les revendications de A ne
semblent pas à priori dénuées de tout fondement, de sorte qu’il y a lieu d’avoir
recours à un expert aux fins de déterminer sur base de la carte de conducteur de A,
des relevés versés et des fiches de salaire le nombre total d’heures de travail prestées
par A pour le compte de B S.A. pendant la période du 2 avril 2012 au 18 août 2013,
de déterminer sur base des mêmes pièces le nombre d’heures supplémentaires
conformément aux dispostions de la convention collective de travail actuellement en
vigueur et de dresser le décompte entre parties.

La demande de l’appelant en injonction à B S.A. de produire les documents
énumérés à l’article L.214-7 du code du travail est à rejeter, en l’absence de preuve
que l’intimée en dispose toujours.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

                                           6
avant tout autre progrès en cause :

nomme expert Monsieur X, demeurant à L-(…),

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon, dans un rapport écrit et
motivé :

« de déterminer sur base de la carte de conducteur de A, des relevés versés et des
fiches de salaire le nombre total d’heures de travail prestées par A pour le compte
de B S.A. pendant la période du 2 avril 2012 au 18 août 2013, de déterminer sur
base des mêmes pièces le nombre d’heures supplémentaires conformément aux
dispostions de la convention collective de travail et de dresser le décompte entre
parties ».

ordonne à A de payer à l’expert la somme de 800 € au plus tard le 15 juin 2016 à
titre de provision à faire valoir sur sa rémunération ou à un établissement de crédit à
convenir entre parties au litige, et d’en justifier au greffe de la Cour,

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de tous
renseignements utiles et notamment recueillir l’avis de tierces personnes,

dit que l’expert devra déposer son rapport pour le 15 octobre 2016,

charge Madame le premier conseiller Ria LUTZ du contrôle de l’expertise
ordonnée,

réserve le surplus.

                                            7
"


text:
Jugement civil (IVe chambre) No 167/2016

Audience publique du jeudi vingt-et-un avril deux mille seize

Numéro 115226 du rôle

Composition:

Alexandra HUBERTY, vice-président
Antoine SCHAUS, 1er juge
Maria FARIA ALVES, juge
Patricia WOLFF, greffier

                                   Entre:

A.), salariée, née le (…) au Royaume-Uni à (…), demeurant actuellement à L-
(…),

partie demanderesse en divorce aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 15 mai 2008,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                     Et:

B.), salarié, né le (…) au Royaume-Uni à (…), demeurant actuellement au
Royaume-Uni à (…),

partie défenderesse en divorce aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Nadine BOGELMANN-KAISER, avocat, demeurant à
Luxembourg.
                               Le Tribunal:

Ouï A.), partie demanderesse en divorce au principal et défenderesse en divorce
sur reconvention, par l’organe de Maître Karima HAMMOUCHE, avocat
constitué, et B.), partie défenderesse en divorce au principal et demanderesse en
divorce par reconvention, par l’organe de Maître Nadine BOGELMANN-
KAISER, avocat constitué.

Vu le rapport CAFCASS du 11 novembre 2015;

Vu le rapport de l’enquête psychologique établi par le Service Central
d’Assistance Sociale (ci-après désigné S.C.A.S.) en date du 8 janvier 2016;

Vu l’ordonnance du magistrat de la mise en état du 25 février 2016, par laquelle
l’audition de l’enfant C.) a été ordonnée;

Vu le procès-verbal de l’audition d’C.) du 8 mars 2016;

Pour les faits et rétroactes de la procédure il est renvoyé au jugement n°446/2015
du 22 septembre 2015.

Quant aux moyens de nullité du rapport du S.C.A.S. invoqués par B.)

Violation des droits de la défense

B.) soutient que ses droits de la défense auraient été violés alors qu’il n’aurait été
convoqué ni personnellement ni par l’intermédiaire de ses avocats à un entretien.

Il fait encore valoir qu’A.), ainsi que les deux enfants auraient été auditionnés
dans le cadre du rapport du S.C.A.S., mais que le S.C.A.S. aurait omis de
demander son point de vue.

B.) demande partant la nullité du rapport du S.C.A.S. du 8 janvier 2016 et
demande à ce qu’une nouvelle enquête sociale soit diligentée.

A.) soutient que B.) serait parti en Angleterre sans donner d’adresse de sorte qu’il
ne pourrait actuellement pas faire de reproches au S.C.A.S. de ne pas l’avoir
auditionné.

Par ailleurs, elle fait valoir qu’un rapport du S.C.A.S. aurait pour but d’éclairer le
tribunal sur la situation familiale des enfants et ne serait pas une expertise
judicaire en bonne et due forme.

                                          2
Le rapport S.C.A.S. en question serait uniquement un élément permettant au
tribunal de prendre une décision sur le bien-être des enfants.

A.) fait en outre valoir qu’elle n’a également pas été entendue dans le cadre de
l’enquête sociale effectuée en Angleterre (ci-après enquête CAFCASS).

Il y a lieu de constater que dans le cadre du rapport du S.C.A.S. la psychologue
E.) a effectué une visite au domicile des enfants et de la mère et qu’elle s’est
entretenue téléphoniquement avec A.).

Elle a pris également en compte le rapport de l’enquête sociale CAFCASS
effectuée en Angleterre.

Le fait que la psychologue ne s’est pas entretenue avec B.) ne préjudicie pas les
droits de la défense de ce dernier étant donné que la psychologue a décrit une
situation objective et a repris des éléments contenus dans le rapport de l’enquête
sociale diligentée en Angleterre dont notamment la prise de position de B.) pour
émettre un avis personnel sur la situation des enfants auquel le tribunal n’est
absolument pas lié.

Par ailleurs, B.) savait qu’une enquête sociale avait été ordonnée et aurait ainsi pu
contacter le S.C.A.S. et il a pu tout au long de la procédure de divorce s’exprimer
par l’intermédiaire de ses différents avocats successifs.

Le tribunal retient que les droits de la défense de B.) n’ont partant pas été violés
dans le cadre de l’enquête sociale effectuée par le S.C.A.S. de sorte que le moyen
de nullité y relatif est à déclarer non fondée.

Nullité pour non-respect du contradictoire

B.) demande en outre la nullité du rapport du S.C.A.S. alors que le rapport du
S.C.A.S. ferait référence expresse au rapport de l’enquête sociale CAFCASS
effectuée en Angleterre, qui ne lui aurait néanmoins pas été communiqué au
préalable dans le cadre de la procédure de divorce.

Il y aurait ainsi violation du principe du contradictoire.

A.) soutient que B.) aurait pris connaissance du rapport CAFCASS lors de la
procédure en Angleterre relative au retour des enfants auprès de leur mère et que
son mandataire aurait pris connaissance du rapport en question au greffe du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg dans le cadre de la procédure de
divorce.

                                          3
Le tribunal constate que l’enquêteur du S.C.A.S., chargé d’établir une enquête par
le tribunal, est habilité à prendre des renseignements auprès de toute personne
dont l’avis lui semble utile pour l’exercice de sa mission.

C’est par l’enquête sociale que ces renseignements sont portés à la connaissance
des parties qui peuvent alors librement en discuter devant le tribunal.

Aucune disposition juridique n’impose à l’enquêteur de communiquer avant la
rédaction de son rapport les informations dont il dispose aux parties,
respectivement de leur demander leur avis sur ceux-ci.

La demande en nullité du rapport S.C.A.S. pour absence de respect du principe
du contradictoire est partant à déclarer non fondée.

Nullité pour manque d’impartialité

B.) demande en outre la nullité du rapport du S.C.A.S. pour manque d’impartialité
envers lui.

Il soutient que la psychologue se serait contentée de reprendre aveuglément les
propos d’A.) sans effectuer une réelle analyse et sans se distancer des propos de
la mère.

Force est de constater que le rapport du S.C.A.S. reprend des éléments objectifs
et décrit la situation des deux enfants demeurant au Luxembourg.

La psychologue fait également un résumé objectif des faits qui se sont déroulés
en Angleterre et au Luxembourg sans donner une appréciation personnelle sur ces
faits.

La psychologue vient à la fin de son rapport à une conclusion qui trouve sa source
dans les éléments objectifs indiqués dans le rapport en question.

Le tribunal n’a pas pu noter un quelconque manque d’impartialité dans le chef de
la psychologue et le seul fait que la conclusion de la psychologue ne plait pas à
B.) ne permet pas de conclure que la psychologue aurait été partiale dans le cadre
de son enquête sociale.

La demande en nullité est partant à déclarer non fondée.

Demande en complément de la mission de l’enquête sociale

                                        4
B.) demande à ce que le tribunal ordonne un complément à l’enquête sociale
diligentée et demande son audition par la psychologue.

Le tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments pour pouvoir trancher les
questions litigieuses de sorte que la demande de B.) est à déclarer non fondée.

Mesures accessoires

Autorité parentale conjointe

Dans ses conclusions déposées le 17 février 2016 A.) demande l’autorité parentale
exclusive envers les deux enfants communs mineurs.

Une demande introduite aux mêmes fins et pour la même cause qu'une demande
antérieure doit être déclarée irrecevable en vertu de la règle « non bis in idem»
(Encyclopédie Dalloz, Procédure civile, vo Litispendance).

La chose jugée ne peut être remise en cause que par les voies ordinaires de recours
légalement ouvertes à cet effet.

En dehors de ces hypothèses, l'autorité de chose jugée fait obstacle à ce que les
parties saisissent de nouveau le juge de la contestation qu'il a tranchée. Les parties
n'ont plus le droit d'agir relativement à la contestation tranchée.

Toute nouvelle demande identique à celle qui a été l'objet du jugement serait
irrecevable pour se heurter à l'« exception de chose jugée».

En l’espèce, le jugement n°446/2015 du 22 septembre 2015 a décidé que l’autorité
parentale envers les deux enfants communs mineurs C.) et D.) sera exercée
conjointement par A.) et B.).

Comme le jugement n°446/2015 du 22 septembre 2015 a partant autorité de chose
jugée sur la question de l’autorité parentale envers les enfants communs mineurs
C.) et D.), la demande d’A.) en obtention de l’autorité parentale exclusive est à
déclarer irrecevable pour se heurter à l’autorité de chose jugée.

Garde des deux enfants communs mineurs C.) et D.)

Tant A.) que B.) ont initialement demandé la garde des deux enfants communs
mineurs.

                                          5
Dans ses conclusions déposées le 18 février 2016, B.) a renoncé à sa demande en
obtention de la garde des deux enfants communs mineurs C.) et D.).

Il y a lieu de lui en donner acte.

D’après l’article 302 du code civil, applicable en tant que loi du for, le tribunal
qui prononce le divorce doit attribuer la garde des enfants communs soit à l’une
des parties, soit à un tiers.

Au vu de la renonciation de B.) à sa demande en obtention de la garde des deux
enfants C.) et D.), au vu du fait que les enfants évoluent auprès de leur mère depuis
la séparation du couple et de la fragilité psychologique actuelle d’C.), il y a lieu
d’attribuer la garde des deux enfants communs mineurs C.) et D.) à la mère A.),
ceci pour le plus grand bien des enfants.

Droit de visite et d’hébergement

Dans ses conclusions déposées le 18 février 2016, B.) demande envers les deux
enfants C.) et D.) un droit de visite une fois par mois le samedi de 10.00 heures à
20.30 heures et le dimanche de 10.00 heures à 18.30 heures et un droit
d’hébergement de la moitié des vacances scolaires.

A.) s’oppose à ce que B.) obtienne un droit de visite et d’hébergement envers les
deux enfants C.) et D.).

Elle soutient que le contact entre B.) et les enfants serait néfaste pour les enfants.
En effet, l’état de santé d’C.) aurait nécessité l’intervention d’un psychiatre et son
état de santé se serait aggravé suite au contact avec son père durant les vacances
d’été 2015.

Dans ses conclusions déposées le 17 février 2016, A.) demande à ce que le droit
de visite du père s’exerce dans le cadre d’une thérapie familiale auprès d’un
psychiatre. Elle demande à ce que le droit de visite du père soit encadré dans un
premier temps.

Le tribunal relève que B.) a utilisé son droit de visite et d’hébergement en
septembre 2015 pour garder les enfants auprès de lui en Angleterre malgré le fait
que la mère en avait la garde provisoire.

Une procédure pour enlèvement d’enfants a été intentée. Cette procédure a abouti
au retour des enfants au Luxembourg en date du 27 novembre 2015.

                                          6
Après son retour d’Angleterre, C.) a dû être suivie par un psychiatre et l’est
toujours à l’heure actuelle.

Lors de son audition en date du 8 mars 2016, C.) a indiqué clairement vouloir
vivre avec son père en Angleterre. Il est difficile d’apprécier la valeur réelle de
ces déclarations mais il a été évident qu’C.) est très attachée à son père.

Au vu des déclarations faites par C.) lors de son audition le tribunal constate qu’il
serait néfaste voir même préjudiciable pour C.) si le tribunal ne donnait pas de
droit de visite et d’hébergement à B.).

Il est cependant évident que le droit de visite et d’hébergement ne peut pas être
un droit de visite et d’hébergement usuel au vu de la distance séparant les
domiciles des deux parties.

Il y a cependant également lieu de constater que les moyens de transports
modernes permettent de faire le voyage Luxembourg-Angleterre dans des
conditions raisonnables si ce droit de visite et d’hébergement n’est pas exercé à
des intervalles trop rapprochés.

Force est de constater que le droit de visite demandé par B.) pendant la période
scolaire, soit une fois par mois le samedi et le dimanche, permet au père d’avoir
un contact régulier avec ses enfants sans que pour autant ils aient à faire face à un
déplacement en Angleterre.

Aussi, les modalités préconisées par B.) pour la période scolaire sont conformes
à l’intérêt des mineurs et il y a lieu de les entériner.
Pour ce qui est des vacances scolaires, où le père demande un partage par moitié,
le tribunal constate que le psychisme actuel d’C.) est plus que précaire et qu’à
défaut de changement d’attitude de ses deux parents, son bien-être à long terme
est compromis.

Eu égard au fait que les deux parents portent une part de responsabilité dans la
souffrance de leur fille et de l’attachement des mineurs envers leur père, refuser à
C.) et à D.) de se rendre en vacances en Angleterre enveminera leur relation avec
leur mère et constituera un facteur déstabilisant pour leur développement.

Aussi, même si B.) a eu un comportement inadéquat en gardant les mineures en
Angleterre à la fin de son droit de visite et d’hébergement et s’il les a
instrumentalisées en les impliquant outre mesure dans le divorce des parties, il en
va néanmoins de l’intérêt des mineurs qu’elles puissent rendre visite à leur père
en Angleterre pendant les vacances scolaires selon les modalités préconisées par
B.).
                                         7
Il y a partant lieu de faire droit à la demande de B.) et de lui accorder le droit de
visite et d’hébergement pendant les vacances scolaires tel que par lui demandé et
repris au dispositif du présent jugement.

B.) demande encore au tribunal d’enjoindre à A.) de munir les enfants C.) et D.)
de leurs papiers d’identité lors de l’exercice de son droit de visite et
d’hébergement.

Afin de garantir un exercice serein du droit de visite et d’hébergement il a lieu de
faire droit à la demande de B.) et d’enjoindre à A.) de munir les deux enfants C.)
et D.) de leurs documents d’identité lors de l’exercice du droit de visite et
d’hébergement par B.).

Demande en institution d’une thérapie familiale

A.) demande au tribunal de mettre en place une thérapie familiale.

Elle demande à ce qu’une expertise médicale soit ordonnée auprès d’un psychiatre
avec la mission d’entamer une thérapie familiale.

B.) n’est pas opposé à une telle thérapie familiale.

Le tribunal constate que la mise en place d’une thérapie familiale est une décision
qui relève de l’autorité parentale envers les enfants communs mineurs et qui
requiert partant l’accord des parties.

Il y partant lieu de donner acte aux parties de leur accord.

Contribution à l’entretien et l’éducation des deux enfants C.) et D.)

A.) demande la condamnation de B.) à lui payer une contribution à l’entretien et
l’éducation des deux enfants communs mineurs C.) et D.) de 500.- euros par
enfant par mois.

Dans ses conclusions déposées le 21 mai 2015, B.) a demandé la condamnation
d’A.) à lui payer une contribution à l’entretien et l’éducation des deux enfants C.)
et D.) de 250.- euros par enfant par mois.

Dans ses conclusions déposées le 24 février 2016, B.) demande à fixer sa
contribution à l’entretien et l’éducation des deux enfants C.) et D.) à 150.- euros
par enfant par mois.

                                         8
Par cette demande, B.) a implicitement renoncé à sa demande en obtention d’une
contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs.

Il y a lieu de lui en donner acte.

A.) indique que les enfants devraient avoir recours à des cours d’appui qui
engendreraient des frais mais elle ne chiffre pas ces dépenses. Le tribunal tiendra
cependant compte de ces frais dans la fixation de la contribution à l’entretien et
l’éducation des enfants.

A part cela A.) n’invoque aucune dépense particulière dans le chef des deux
enfants C.) et D.).

Leurs besoins sont en partie couverts par les allocations familiales et le boni pour
enfant.

Il résulte des pièces versées en cause qu’A.) perçoit un salaire de 4.590,03 euros
par mois.

Comme charges incompressibles elle invoque le paiement d’un loyer de 1.200.-
euros par mois ainsi que diverses autres dépenses qui ne sont pas prises en compte
pour calculer le revenu disponible comme elles sont des charges de la vie
courante.

Le tribunal ne retient que le montant de 1.000.- euros à titre de loyer étant donné
que les charges locatives ne sont pas prises en compte pour calculer le revenu
disponible.

A.) dispose partant d’un revenu disponible de 3.590,03 euros par mois.

Il résulte des pièces que B.) perçoit depuis octobre 2015 un salaire mensuel de
500.- livres Sterling, soit 624.- euros.

A.) soutient que les fiches de salaires versées par B.) auraient été émises par lui-
même vu qu’il serait employé de sa propre société.

Il est établi en l’espèce que B.) est effectivement employé par une société lui
appartenant à 100%.

Aussi, il n’y a pas lieu de se baser uniquement sur ces fiches de salaires pour fixer
le revenu disponible de B.) et le tribunal retient dans son chef un revenu théorique
équivalent à celui qu’il avait au Luxembourg avant de se retrouver au chômage, à
savoir un revenu mensuel d’environ 3.600.- euros par mois.
                                         9
B.) ne fait état d’aucune dépense incompressible.

Il y a cependant lieu de prendre en considération les frais auxquels B.) doit faire
face en relation avec ses déplacements et les déplacements des enfants pour
l’exercice du droit de visite et d’hébergement.

Au vu de la situation financière des parties, de leur contribution en nature et des
besoins des deux enfants C.) et D.), le tribunal fixe la contribution à l’entretien et
l’éducation des deux enfants C.) et D.) à 300.- euros par enfant par mois.

Indemnités de procédure

Tant A.) que B.) demandent la condamnation de leur adversaire à leur payer une
indemnité de procédure de 2.500.- euros, respectivement de 3.000.- euros sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
La demande est recevable en la forme.

Comme le divorce a été prononcé aux torts réciproques des parties, il n’apparait
néanmoins pas injuste de laisser à leur charge respective les frais par elles exposés
pour être représentées en justice.

Les demandes tant d’A.) que de B.) sont partant à déclarer non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en
état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 mars 2016;

vu le jugement n°446/2015 du 22 septembre 2015;

dit non fondées les demandes en nullités de l’enquête sociale;

dit non fondée la demande de B.) en obtention d’un complément de l’enquête
sociale;

en déboute;

dit irrecevable la demande d’A.) en institution d’une autorité parentale exclusive
envers les enfants communs mineurs C.), née le (…) et D.), née le (…);
                                         10
attribue le droit de garde envers les enfants communs mineurs C.) et D.),
préqualifiés, à A.);

accorde à B.) un droit de visite et d’hébergement envers les enfants communs
mineurs C.) et D.), préqualifiées, à exercer à la convenance des parties et à défaut
d’accord une fois par mois en période scolaire le samedi de 10.00 heures à 20.30
heures et le dimanche de 10.00 heures à 18.30 heures et pendant la moitié des
vacances scolaires à savoir l’intégralité des vacances scolaires de Carnaval et
Toussaint les années paires et l’intégralité des vacances de Pentecôte les années
impaires, la première semaine des vacances de Pâques et de Noël les années paires
et la seconde semaine des vacances scolaires de Pâques et de Noël les années
impaires et le mois de juillet les années paires et le mois d’août les années
impaires;

dit qu’il appartiendra à B.) d’indiquer au moins trois semaines en avance quel
weekend il entend se déplacer au Luxembourg pour l’exercice de son droit de
visite et d’hébergement en période scolaire;

dit qu’à défaut de se conformer à cette prescription B.) ne peut exiger la remise
des enfants;

enjoint à A.) de munir les deux enfants C.) et D.), préqualifiées, de leurs
documents d’identité lors de l’exercice du droit de visite et d’hébergement par B.)

donne acte à A.) et à B.) leur accord d’entreprendre ensemble avec les enfants
communs mineurs C.) et D.), préqualifiées, une thérapie familiale;

donne acte à B.) de sa renonciation implicite à sa demande en obtention d’une
contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs C.) et D.),
préqualifiées;

condamne B.) à payer A.) une contribution à l’entretien et à l’éducation des
enfants communs mineurs C.) et D.), préqualifiées, de 300.- euros par enfant par
mois, allocations familiales non comprises;

dit que cette contribution est payable et portable le premier de chaque mois et pour
la première fois le premier du mois qui suit celui où le présent jugement sera coulé
en force de chose jugée et qu’elle est à adapter de plein droit et sans mise en
demeure préalable aux variations du nombre-indice du coût de la vie, dans la
mesure où les revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés;

                                        11
dit recevables mais non fondées les demandes tant d’A.) que de B.) en obtention
d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile;

en déboute;

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié aux deux parties, avec
distraction, pour la part qui lui revient, au profit de Maître Karima
HAMMOUCHE, avocat, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                      12
"


text:
Arrêt N°52/16 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un avril deux mille seize.

Numéro 41832 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 7 novembre 2014,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Christophe NEY, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 janvier 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de B S.àr.l. (anciennement D S.A.), en qualité de tax senior manager,
depuis le 1er juillet 2010, A fut licenciée avec un préavis de deux mois par courrier
recommandé du 4 décembre 2012, licenciement qu’elle qualifia d’abusif, de sorte
qu’elle réclama à son ancien employeur, par requête déposée au greffe du tribunal
du travail de Luxembourg le 17 avril 2013, les montants indemnitaires plus
amplement détaillés dans la prédite requête.

La salariée soutint d’abord que l’employeur, en ne lui accordant qu’un délai de
préavis de deux mois, n’a pas tenu compte de son ancienneté au groupe de C.
Invoquant une ancienneté de services de plus de dix ans, elle réclama le paiement de
quatre mois d’indemnité de préavis supplémentaires, soit le montant de 4 x 4.326,92
= 17.307,68 euros, et une indemnité de départ chiffrée à deux mois de salaire lors de
l’audience des plaidoiries du 22 septembre 2014, soit le montant de 2 x 4.326,92 =
8.653,84 euros.

Elle contesta ensuite la régularité du licenciement au fond, en ordre principal au
motif que la convocation à l’entretien préalable au licenciement a contenu une mise
à pied, uniquement concevable en tant que préalable à un licenciement avec effet
immédiat.

En ordre subsidiaire, elle soutint que la lettre de motivation lui adressée par
l’employeur suite à sa demande afférente, était à considérer comme nulle sinon
inexistante, pour avoir été rédigée en anglais et non pas dans une des langues
officielles du pays.

                                          2
En ordre encore plus subsidiaire, elle contesta tant la précision, que le caractère réel
et sérieux des motifs de son licenciement.

Par un jugement du 6 octobre 2014, le tribunal du travail a dit les demandes de A
du chef d’indemnité de préavis et d’indemnité de départ non fondées et a, pour le
surplus, et avant tout autre progrès en cause, admis B S.àr.l. à établir par l’audition
de témoins les faits plus amplement détaillés au dispositif du jugement.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu qu’au vu des contestations
formelles de la société défenderesse et en l’absence de toute information et pièce
quant aux objets sociaux des sociétés D, aux pouvoirs de direction respectifs, au
statut social des travailleurs, l’existence d’un groupe de sociétés n’est pas établie.

Il a ensuite retenu qu’au vu des formulations employées par l’employeur dans la
lettre du 28 novembre 2012, invitant A à assister à un entretien préalable au
licenciement, la dispense de travail octroyée dans cet écrit à la salariée ne devait pas
s’interpréter comme une mise à pied conservatoire prévue par le législateur dans le
cadre d’un licenciement pour faute grave.

Il a encore retenu que l’article L.124-5(2) du code du travail est muet concernant la
langue dans laquelle la lettre de motivation doit être rédigée et que le seul critère
pour l’admission de pièces rédigées ou établies dans une langue autre que les
langues officielles est la compréhension de leur contenu par le tribunal et les parties
et a dit non fondé le moyen de l’inexistence de la motivation, en raison de la
rédaction de la lettre de motivation en langue anglaise.

Concernant les motifs de licenciement le tribunal, après avoir écarté les griefs liés à
l’absence au bureau de A du 30 octobre au 2 novembre 2012 et à une violation de
règles non-dites durant la période précédant l’annonce officielle de son départ, a fait
droit au point I de l’offre de preuve présentée par l’employeur.

Ce jugement fut entrepris par A par exploit d’huissier du 7 novembre 2014.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et de réformer le jugement
entrepris en ce qu’il n’a pas reconnu que la lettre de convocation à l’entretien
préalable contenait une mise à pied non prévue dans le cadre d’un licenciement avec
préavis et en ce qu’il n’a pas reconnu son ancienneté de services supérieure à dix
ans.

Elle maintient son argumentation développée en première instance, à savoir que
dans la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement, l’employeur a
prononcé une mise à pied conservatoire à son égard et aurait dès lors dû procéder

                                           3
par la suite à la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail, moyennant une
lettre de licenciement indiquant les motifs à la base de la décision.

Concernant son ancienneté de services, elle maintient son argument que B S.àr.l.
fait partie du groupe D, tout comme son employeur précédent, la société de droit
anglais D LLP, et que son ancienneté au sein du groupe est supérieure à 10 ans.

Elle demande encore la production par la partie intimée de tous les documents
relatifs à la politique de mobilité des salariés au sein du groupe D et plus
particulièrement ceux portant les intitulés Self select, Self select plus, Short
Term/Swap’s, Swap’s et Permanent Transfer Policy.

L’intimée conclut principalement à l’irrecevabilité de l’appel pour être dirigé contre
un jugement ordonnant une mesure d’instruction au sens de l’article 355 du NCPC.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que l’appel n’est pas fondé et conclut à la
confirmation du jugement entrepris par adoption de ses motifs.

Elle conteste avoir mis à pied l’appelante conformément à l’article L.124-10(4) du
code du travail, soutenant qu’il est précisé dans la lettre de convocation à l’entretien
préalable qu’il s’agissait d’un congé extraordinaire.

Elle soutient ensuite que l’appelante ne rapporte pas la preuve de son ancienneté de
services alléguée. Elle conteste principalement l’existence d’un « groupe D », les
sociétés D LLP et B seraient des entités juridiques distinctes et indépendantes,
auxquelles un système de franchise permettrait d’utiliser le nom « D ».

Subsidiairement elle fait valoir qu’il y avait une interruption de service entre les
deux périodes d’occupation de A, de sorte que la reprise de l’ancienneté est exclue.

Elle soulève encore l’irrecevabilité de la demande en production de pièces, motif
pris qu’il s’agit d’une demande nouvelle, non formulée en première instance.

Subsidiairement elle estime que les conditions encadrant la production forcée de
pièces sur base des articles 284, 285 et 288 du NCPC ne sont pas remplies.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG maintient sa demande telle
que formulée devant les premiers juges.

La recevabilité de l’appel

                                           4
Conformément à l’article 579 du NCPC les jugements qui tranchent dans leur
dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une
mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les
jugements qui tranchent tout le principal.

Le jugement entrepris ayant d’ores et déjà rejeté les demandes de A du chef
d’indemnité de préavis et d’indemnité de départ, l’appel est recevable.

L’ancienneté de service

Tel que relevé par les premiers juges, l’indemnité compensatoire de préavis et
l’indemnité de départ à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté,
concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise.

Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du
travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise.
Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses
institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de
l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des pouvoirs de
direction et des activités identiques et/ou complémentaires ; au plan social, une
communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par un statut social
semblable. Les deux types d’unité sont indispensables pour qu’il y ait une unité
économique et sociale.

Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même administrateur
unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et sociale.

Face aux contestations de l’employeur, il incombe à l’appelante de prouver
l’existence de cette unité économique et sociale.

Or, s’il résulte des pièces versées en cause par l’appelante, notamment des extraits
du site Internet de D, que : « D is the brand under which tens of thousands of
dedicated professionals in independent firms throughout the world collaborate to
provide audit, consulting, financial advisory, risk management, and tax services to
select clients. » et que « these firms are members of D Touche Tohmatsu Limited
(DTTL) », il en résulte également que : « Each member firm provides services in a
particular geographic area and is subject to the laws and professional regulations
of the particular country or countries in which it operates.
DTTL does not itself provide services to clients.
DTTL and each DTTL member firm are separate and distinct legal entities, which
cannot obligate each other, DTTL and each DTTL member firm are liable only for
their own acts or omissions and not those of each other.

                                         5
Each DTTL member firm is structured differently in accordance with national laws,
regulations, customary practice, and other factors, and may secure the provision of
professional services in its territory through subsidiaries, affiliates, and/or other
entities”.

Il en ressort en outre que : « The partners of D member firms are generally the sole
owners of their respective member firms. The member firms are organized on an
individual country or regional basis, and each operates within the legal and
regulatory framework of its particular jurisdiction. They are separate and
independent firms they are owned and managed locally (…) It also reflects the fact
that the member firms are not subsidiaries or branch offices of a global parent.
Rather they are separate and distinct locally formed legal entities that have
voluntarily joined the network to coordinate their approach to client service”

Si au vu des extraits ci-avant reproduits, il est avéré que les différents cabinets
exerçant sous la marque “D” sont membres de la société de droit anglais D Touche
Tohmatsu Limited (DTTL), partagent un savoir faire, collaborent entre eux et
respectent des lignes directrices reflétant l’image de la marque, ces éléments ne
suffisent cependant pas pour conclure à l’existence d’une unité économique et
sociale entre ces différentes sociétés. Il résulte, au contraire, des pièces versées en
cause que les différents cabinets membres constituent des entités juridiquement
distinctes et indépendantes les unes des autres, qu’ils disposent de structures
spécifiques dépendant des lois, réglementations et usages propres au pays où ils
sont implantés, qu’ils n’ont pas de gestion financière commune, ni une
concentration des pouvoirs de direction, ni des bénéficiaires économiques
identiques.

Il ne ressort en outre pas des éléments soumis à la Cour qu’il y aurait une
communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts ou ayant le même statut
social. Une gestion centralisée de l’ensemble du personnel des cabinets membres de
DTLL avec une interchangeabilité du personnel ou des mutations de personnel
d’une société à l’autre laisse d’être établie, la possibilité d’un transfert ponctuel et
temporairement limité d’un salarié d’un cabinet membre de DTLL à un autre
cabinet membre dans le cadre d’un programme de mobilité offert par D est
insuffisant à cet égard. Le fait qu’il n’existe pas d’interchangeabilité automatique
des salariés des cabinets membres de DTTL résulte encore de la propre embauche
de A par B S.àr.l., la signature du contrat de travail entre parties ayant été précédée
de la démission de A auprès de son ancien employeur D LLP et d’un processus
d’embauche avec dépôt de candidature, entretien, offre d’emploi et discussion des
conditions de travail. Le contrat signé entre parties est par ailleurs muet concernant
une éventuelle reprise d’ancienneté de A, mais prévoit au contraire une période
d’essai de six mois.

                                           6
L’appelante n’a partant pas établi que les cabinets membres de DTTL, dont D LLP
et B S.àr.l., forment une unité économique et sociale.

La demande de l’appelante en production par la partie intimée de tous les
documents relatifs à la politique de mobilité des salariés au sein du groupe D, bien
que recevable conformément aux articles 348 et 349 du NCPC, est à rejeter, les
pièces en cause n’étant, au vu des développements qui précèdent, pas pertinentes
pour la solution du litige.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré non fondée la
demande de A tendant à l’allocation d’une indemnité de préavis de quatre mois et
d’une indemnité de départ.

La date et la forme du licenciement

Par lettre recommandée du 28 novembre 2012, B S.àr.l. a invité A à assister à un
entretien préalable au licenciement pour le 3 décembre 2012.

A l’instar des premiers juges, la Cour considère que bien que l’employeur ait invité
dans la lettre de convocation à l’entretien préalable la salariée à rendre
temporairement son matériel appartenant à la société et l’ait dispensée de travailler
dans le cadre d’un « special leave » et jusqu’à nouvel ordre, cette dispense de
travail n’équivaut pas à une mise à pied, l’employeur ayant expressément précisé
qu’il s’agirait d’un congé extraordinaire n’affectant ni le salaire de A, ni son congé
ordinaire et que les codes d’accès seraient réactivés en fonction du résultat de
l’entretien préalable. Une décision de licencier n’a partant pas encore été prise et les
mesures décidées à l’égard de A n’étaient pas définitives, mais consistaient en des
mesures à caractère provisoire prises par l’employeur dans le contexte de sa
décision d’engager la procédure de licenciement.

A cet égard c’est encore à bon droit que les premiers juges ont relevé que
l’employeur peut, pour des raisons de confidentialité, dispenser un salarié de
travailler au moment de l’informer de la procédure de licenciement entamée à son
encontre, même si le cas échéant sur base des informations recueillies lors de
l’entretien préalable, les faits ne lui semblent pas justifier, de par leur gravité, un
licenciement avec effet immédiat.

La convocation à l’entretien préalable du 28 novembre 2012 n’est dès lors pas à
requalifier en licenciement avec effet immédiat.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris également sur ce point.

                                           7
Le recours de l’ETAT

La demande afférente est à renvoyer devant le tribunal du travail de Luxembourg,
qui reste saisi de la demande de A en indemnisation de son licenciement,
prétendument abusif, dont elle dépend.

Les indemnités de procédure

A et B S.àr.l. sollicitent l’obtention d’indemnités de procédure de respectivement
5.000 euros et 2.000 euros pour l’instance d’appel.

La demande de A en obtention d’une indemnité de procédure est à rejeter, seule la
partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

B S.àr.l. ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du 6 octobre 2014 dans la mesure où il est entrepris ;

renvoie les parties en prosécution de cause devant le tribunal du travail de
Luxembourg ;

                                         8
dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                         9
"


text:
Arrêt N°53/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un avril deux mille seize.

Numéro 40904 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 27 janvier 2014,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

appelant par incident,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 janvier 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 29 octobre 2012, B réclama à son ancien employeur, A S.A. (ci-après
A S.A.), suite à son licenciement avec préavis du 12 décembre 2011, qu’il qualifia
d’abusif, différents montants indemnitaires. Dans la même requête il réclama, sur
base de la convention collective de travail des salariés de banque, le paiement des
primes de conjoncture pour les années 2010 et 2011, d’un montant total de 6.546
euros et des primes de ménage depuis le mois de novembre 2009, d’un montant
total de 2.368,84 euros, avec les intérêts de retard. A l’audience des plaidoiries du
14 novembre 2013, B présenta encore une demande du chef de solde de salaire et de
treizième mois.

Engagé avec effet au 1er décembre 2005 en tant que « adjoint responsable
comptabilité et reporting fonds » par la société C, devenue à partir du 17 mai 2009
A S.A., B, suite à un entretien préalable en date du 6 décembre 2011, fut licencié
par lettre recommandée datée du 12 décembre 2011 avec un préavis de quatre mois
courant du 15 décembre 2011 au 14 avril 2012. Suite à sa demande afférente du 16
décembre 2011, l’employeur lui communiqua les motifs à la base du licenciement
par lettre recommandée du 12 janvier 2012.

B contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs de
licenciement.

Par un jugement du 19 décembre 2013, le tribunal du travail, considérant que les
motifs libellés ne correspondaient pas au caractère de précision requis, a dit que le
licenciement de B intervenu en date du 12 décembre 2011 est abusif et a déclaré
fondée pour le montant de 2.000 euros sa demande en indemnisation du préjudice
moral par lui subi. Le tribunal a déclaré non fondée la demande de B en
indemnisation de son préjudice matériel et irrecevables ses demandes en paiement
d’un treizième mois pour les années 2011 et 2012 et en règlement de solde de
salaires de décembre 2011 à avril 2012. Considérant que les dispositions de la
convention collective des employés de banque sont applicables, le tribunal du
travail a encore déclaré fondées les demandes de B en paiement de la prime de
conjoncture pour l’année 2010 pour le montant de 3.273 euros, en paiement de la
prime de conjoncture pour l’année 2011 pour le montant de 3.273 euros et en
paiement de la prime de ménage pour le montant total de 2.368,84 euros et a partant

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condamné A S.A. à payer à B la somme totale de 10.914,84 euros avec les intérêts
légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

Ce jugement fut entrepris par A S.A. par acte de l’huissier de justice Frank
SCHAAL du 27 janvier 2014.

Soutenant que la lettre de motivation du 12 janvier 2012 répond au critère de
précision requis, les motifs d’insuffisance professionnelle invoqués étant détaillés
et étayés par référence à l’évolution du parcours professionnel de B au sein de A
S.A. et à des situations concrètes avec des indications temporelles précises, et que
les motifs énoncés sont réels et sérieux, l’appelante demande de déclarer son appel
fondé, de déclarer par réformation le licenciement régulier et de rejeter la demande
en allocation de dommages et intérêts. A titre subsidiaire, elle offre de prouver les
motifs gisant à la base du licenciement par voie de témoignage et présente une offre
de preuve reformulée par rapport à celle présentée devant les premiers juges.

Elle demande encore de voir dire que l’intimé ne peut pas valablement invoquer
l’application à son égard des termes de la convention collective des employés de
banque et par réformation de la décharger du paiement de la prime de conjoncture
et de la prime de ménage.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a qualifié le
licenciement d’abusif.

Il relève appel incident relativement au préjudices matériel et moral.

Il conclut encore à la confirmation du jugement en ce qu’il a décidé que la
convention collective lui était applicable et qu’il a condamné A S.A. à lui payer des
primes de conjoncture et de ménage.

La régularité du licenciement

Concernant les faits et circonstances de la présente affaire, la Cour renvoie à la
relation exhaustive et correcte faite par le tribunal du travail pour la faire sienne
dans son intégralité.

La lettre de motivation se trouve intégralement reproduite dans la décision de
première instance, à laquelle la Cour renvoie.

L’indication des motifs du licenciement avec préavis doit être fournie avec une
précision telle que leur énoncé même en révèle la nature et la portée exactes et

                                          3
permette tant au salarié d’en apprécier le caractère légitime ou non et de faire la
preuve de leur fausseté ou de leur inanité, qu’au juge de vérifier si les motifs
débattus devant lui s’identifient effectivement à ceux énoncés par l’employeur à
l’appui du licenciement.

A l’instar du tribunal du travail, la Cour constate que la susdite lettre de motivation
pêche par son imprécision, dès lors que les reproches y énoncés le sont en des
termes vagues et imprécis, empêchant ainsi le salarié et les juridictions du travail de
vérifier leur caractère réel et sérieux, respectivement empêchant le salarié de faire la
preuve de leur fausseté.

Force est en effet de constater que si l’employeur retrace dans la lettre de
motivation de façon exhautive l’évolution du parcours professionnel de B au sein
de A S.A. en énoçant les différents postes par lui occupés et les projets lui confiés à
partir de l’année 2009, la lettre de motivation, outre le fait qu’en raison de son
jargon hautement technique elle est en partie incompréhensible pour un non-initié,
ne permet pas de déceler des manquements concrets dans le chef du salarié.

Ainsi, la référence par l’employeur aux feuilles d’appréciation de 2009 et 2010 est
manifestement insuffisante, alors que les termes de ces évaluations, tels qu’ils sont
repris dans la lettre de motivation sont vagues et imprécis et ne contiennent pas
d’éléments concrets permettant d’identifier les insuffisances reprochées à B en
relation avec son poste de PMO ( Projet-Management-Officer) au sein du
département de l’Organisation, respectivement dans « la conduite du projet
d’optimisation de la chaîne de gestion des entrants de la VNI » et de la « mission de
contrôle de la VNI ».

Il en va de même en ce qui concerne l’insuffisance de résultats reprochée au salarié,
l’employeur se limitant à indiquer que, « les résultats début 2010 sont largement
insuffisants en termes de livrables, de motivation et d’autonomie », sans autres
explications, ni précisions.

Tel que relevé à juste titre par les premiers juges, l’employeur ne saurait par ailleurs
illustrer une « absence de motivation » dans le chef du salarié par le fait qu’il a fait
une demande de congé parental à temps partiel de douze mois, alors que le salarié
n’a usé que d’un droit prévu par la loi.

La référence par l’employeur à un entretien de B avec son responsable en date du
1er septembre 2010 et au compte rendu y afférent ne permet pas non plus de déceler
un manquement concret, les parties ayant uniquement convenu que B arrêterait la
mission « gestion de l’entrant du programme POP le 30 septembre 2010 » et qu’il
lui était demandé d’assurer « une seconde mission d’appui technique auprès du
responsable des opérations de reporting (PEP) ».

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La référence à un comportement désinvolte et nonchalant et à des propos négatifs
de la part de B, respectivement à une attitude déplacée et une appréciation très
critique, sans précisions quant au contexte dans lequel les propos ont été tenus et
sans détails quant au comportement et à l’attitude reprochés à B, est encore trop
vague et imprécise pour connaître la nature et la portée exactes des motifs invoqués
et d’apprécier leur caractère réel et sérieux.

La même constatation s’impose finalement en ce qui concerne les griefs faits à B en
rapport avec le projet de mise en place d’une plateforme d’intégration centralisée
PFI sur le périmètre FAS qu’il s’était vu confier après son congé parental. Le libellé
de ce reproche, sans référence à des incidents concrets de nature à illustrer en quoi
le manque d’intérêt et l’absence d’efforts reprochés au salarié consistaient, manque
encore de précision.

L’imprécision des motifs équivalant à une absence de motifs, l’offre de preuve
formulée par l’employeur est à rejeter, ce dernier ne pouvant être admis à pallier par
une mesure d’instruction aux lacunes et carences de sa lettre de motivation. Le
licenciement de B est partant à déclarer abusif.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

L’intimé, qui a relevé appel indicent de la décision, en ce qu’elle ne lui a pas alloué
de dommages-intérêts du chef de préjudice matériel et seulement un montant de
2.000 euros du chef de préjudice moral, sollicite actuellement le montant de
17.256,12 euros du chef de préjudice matériel sur base d’une période de référence
de 10 mois, courant d’avril 2012 à janvier 2013, et le montant de 30.000 euros du
chef de préjudice moral.

B a retrouvé un nouvel emploi à partir du 1er juin 2012.

Il ne verse cependant aucune pièce relative à ses recherches d’emploi.

C’est dès lors à juste titre que la juridiction de première instance a retenu que B n’a
pas justifié quels ont été les efforts par lui accomplis pour rechercher un emploi,
respectivement s’il a dû se faire des soucis suite à la perte de son emploi et qu’elle
l’a débouté de sa demande en indemnisation de son préjudice matériel.

Le jugement de première instance est encore à confirmer en ce qu’il a retenu que le
montant pour préjudice moral subi par B du fait de l’atteinte à sa dignité de salarié
est à évaluer, compte tenu de son ancienneté et des circonstances dans lesquelles le
licenciement s’est opéré à 2.000 euros.

Il en suit que l’appel incident n’est pas fondé.

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Les demandes basées sur la convention collective des salariés de banque

B réclame sur base de la convention collective des salariés de banque les montants
de 2.368,84 euros du chef de primes de ménage pour les mois de novembre 2009 à
avril 2012 et de 6.546 euros du chef de prime de conjoncture pour les années 2010
et 2011.

A S.A. conteste ces demandes, soutenant que B a été cadre supérieur et que les
dispositions de la convention collective des salariés de banque ne lui sont dès lors
pas applicables.

Aux termes de l’article L.162-8 du Code du travail: « (1) Sont soumises aux
dispositions d’une convention collective ou d’un accord subordonné toutes les
personnes qui les ont signés personnellement ou par mandataire.

(2) Lorsqu’un employeur est lié par de tels conventions ou accords, il les applique
à l’ensemble de son personnel visé par la convention ou l’accord en cause.

(3) Sauf disposition contraire de la convention collective ou de l’accord
subordonné, les conditions de travail et de salaire des salariés ayant la qualité de
cadres supérieurs ne sont pas réglementées par la convention collective ou
l’accord subordonné conclus pour le personnel ayant le statut d’employé.

Toutefois, les parties contractantes qualifiées au sens des dispositions qui
précèdent peuvent décider de négocier une convention collective particulière pour
les cadres supérieurs au sens des dispositions visées ci-dessus.

Sont considérés comme cadres supérieurs au sens du présent titre, les salariés
disposant d’une rémunération nettement plus élevée que celle des salariés couverts
par la convention collective ou barémisés par un autre biais, tenant compte du
temps nécessaire à l’accomplissement des fonctions, si cette rémunération est la
contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou dont la
nature des tâches comporte une autorité bien définie, une large indépendance dans
l’organisation du travail et une large liberté des horaires du travail et notamment
l’absence de contraintes dans les horaires. (…) »

B a été engagé avec effet au 1er décembre 2005, par la société C S.A., devenue à
partir du 17 mai 2009 A S.A., suivant contrat intitulé « contrat de travail statut
hors convention » comme attaché dans la fonction de « adjoint responsable
comptabilité et reporting fonds ».

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B conteste avoir joui des attributs de la fonction de cadre supérieur, tels que définis
en l’article L.162-8 précité. Il nie avoir disposé d’une rémunération nettement plus
élevée que celle des salariés couverts par la convention collective et d’avoir eu un
pouvoir de direction et bénéficié d’une large dépendance.

Le fait que le contrat de travail conclu entre parties stipule que B est engagé sous le
« statut hors convention » et que la mention « HCCT » figure sur ses fiches de
salaire ne suffit pas pour exclure le salarié du bénéfice des dispositions de la
convention collective, mais il y a lieu d’analyser si B jouissait en réalité des
attributs de la fonction de cadre supérieur.

A cet égard, il convient d’emblée de constater que les affirmations de A S.A. que
seuls les cadres supérieurs bénéficaient d’une voiture de service et d’une prime de
fonction ne sont appuyées par aucune pièce justificative. La « Car Policy » versée
en cause par A S.A. n’est entrée en vigueur que le 1er mars 2011, soit
postérieurement à la conclusion entre parties du contrat de mise à disposition de B
d’une voiture de service en date du 2 avril 2009. Ce contrat ne fait par ailleurs
aucune allusion à un statut de cadre supérieur qui serait lié à cette mise à
disposition.

Il résulte des fiches de salaire versées en cause que la salaire menusel brut de base
de B s’élevait à 5.921,89 euros, qu’il touchait encore une prime de fonction de
551,29 euros et que l’avantage en nature correspondant à la voiture de service était
de 315,21 euros, de sorte que son revenu annuel brut était de 13 x 6.788,39 euros =
88.249,07 euros. Il résulte encore des éléments de la cause qu’un salarié
conventionné, groupe VI seuil 2, avait droit à la même époque à un salaire
mensuel de base de 5.950,52 euros, soit un salaire annuel de 13 x 5.950,52 =
77.356 euros ( indice 737,83 au 1er janvier 2012), qu’il touchait encore une prime
de ménage d’environ 1.000 euros et une prime de conjoncture d’environ 3.273
euros, de sorte que son salaire annuel s’élèvait à 81.629 euros.

Force est dès lors de constater que la différence entre le traitement annuel de B et le
traitement annuel d’un salarié tombant sous le régime de la convention collective
était inférieure à 10.000 euros. La Cour considère que cette différence ne permet
pas de conclure que B disposait d’une rémunération nettement plus élevée à celle
de ses collègues conventionnés.

A cela s’ajoute qu’il ne résulte pas des éléments du dossier que B disposait d’un
véritable pouvoir de direction effectif et d’une large indépendance et liberté dans
l’organisation du travail et des horaires de travail.

Le renvoi au descriptif des différents postes occupés par B est, contrairement à ce
qui est soutenu par A S.A., insuffisant à cet égard. Si la liste des tâches confiées à
B est effectivement longue, il n’en découle pas pour autant que B disposait pour

                                          7
l’exécution de ses tâches d’un véritable pouvoir de direction effectif appuyé sur
une autorité bien définie. A S.A. ne fournit pas de précisions à ce sujet et ne verse
aucun organigramme qui permettrait de mieux apprécier le niveau de hiérarchie
atteint par le salarié au sein de la société ou tout du moins au sein du département
auquel il était affecté.

La qualité de cadre supérieur de B n’étant dès lors pas établie, c’est à bon droit que
ce dernier revendique à son profit les dispositions de la convention collective.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré fondées les
demandes de B en paiement de la prime de conjoncture pour les années 2010 et
2011 pour le montant de 2 x 3.273 euros et en paiement de la prime de ménage
pour les mois de novembre 2009 à avril 2012 pour le montant total de 2.368,84
euros.

Tant A S.A. que B réclament, par réformation, une indemnité de procédure de
1.500 euros pour la première instance et de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

La partie qui est condamnée aux frais et dépens ne peut bénéficier des dispositions
de l’article 240 du NCPC, de sorte que les demandes afférentes de A S.A. sont à
rejeter tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge une partie des
frais non compris dans les dépens, les demandes de B basées sur l’article 240 du
NCPC sont également à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

les dit non fondés,

partant :

confirme le jugement déféré,

                                           8
rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne A S.A. aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

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"