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Jugement bail commercial (XIVe chambre)

2021TALCH14/00153

Audience publique du mercredi, huit décembre deux mille vingt-et-un

Numéro TAL-2021-03756 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, vice-présidente,
Anne-Laure SEDRANI, juge,
Alix KAYSER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, établie et ayant son siège social à […], représentée par son ou ses gérant(s) actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro […],

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 13 avril 2021,

comparant par Maître Sylvie DENAYER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

B, sans état connu, demeurant […],

intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________________

                                           Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro TAL-2021-03756 du rôle, fut fixée pour plaidoiries d’abord
au 7 juin 2021 et finalement à l’audience publique du lundi, 25 octobre 2021 à 09.00 heures,
salle TL 1.04.

A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Patricia DA COSTA MAGALHAES, avocat, en remplacement de Maître Sylvie
DENAYER, comparant pour A, fut entendue en ses explications.

Maître Dominique DAHM, avocat, en remplacement de Maître Robert LOOS, comparant
pour B, fournit ses réponses.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mercredi,
8 décembre 2021, le
                                     jugement qui suit :

Faits et rétroactes

Par requête déposée au greffe en date du 25 septembre 2020, B a fait convoquer A devant
le tribunal de paix de Luxembourg pour :

- prononcer la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs de cette dernière,
- l’entendre condamner à déguerpir des lieux dans un délai de huit jours à partir de la
  notification du jugement,
- l’entendre condamner à lui payer le montant de 28.364,90 euros du chef de loyers,
  avances sur charges et arriérés d’indexation non payés, outre les intérêts,
- l’entendre condamner à lui payer le montant de 10.800.- euros à titre d’indemnité de
  relocation équivalente à trois mois de loyers, outre les intérêts,
- l’entendre condamner à lui payer le montant de 2.000.- euros à titre d’indemnité de
  procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
- l’entendre condamner aux frais et dépens de l’instance,
- obtenir l’exécution provisoire du jugement.

Par jugement du 1er mars 2021, le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière de
bail commercial, statuant contradictoirement et en premier ressort,

-   a déclaré la requête recevable en la pure forme,
-   a donné acte à B de l’augmentation de sa demande pécuniaire,
-   a dit la demande additionnelle recevable,
-   a dit la demande en paiement d’arriérés de loyers indexés et d’avances sur charges
    fondée pour le montant réclamé de 52.872,20 euros,
-   a condamné A à payer à B la somme de 52.872,20 euros, avec les intérêts légaux sur le
    montant de 28.364,90 euros à partir de la requête introductive d’instance, le 25
    septembre 2020, et sur le montant de 24.507,30 euros à partir de la demande
    additionnelle, le 1er février 2021, chaque fois jusqu’à solde,
-   a résilié le bail entre parties aux torts exclusifs d'A,
-   a condamné A à déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui s’y trouvent de son chef
    dans un délai de quarante jours à partir de la notification du jugement,
-   au besoin, a autorisé B à faire expulser A dans la forme légale et aux frais de cette
    dernière, ces frais récupérables sur simple présentation des quittances des ouvriers y
    employés,
-   a dit la demande en obtention d’une indemnité de relocation irrecevable pour être
    prématurée,
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- a dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure,
- a rejeté la demande tendant à l’exécution provisoire du jugement,
- a condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le juge de première instance a tout d’abord relevé qu’aux termes du
contrat de bail commercial, les lieux loués étaient destinés à l’exploitation d’un magasin
avec un débit de boissons et non d’un restaurant.

Le juge de première instance a ensuite retenu que l’obligation de paiement ne peut pas être
affectée par un cas de force majeure, de sorte qu’A ne peut invoquer la force majeure pour
s’exonérer du paiement des loyers.

Après avoir rappelé les obligations incombant au bailleur en vertu de l’article 1719 du Code
civil, le premier juge a retenu que le bailleur ne peut être tenu des troubles qui constituent à
son égard un cas fortuit ou une force majeure.

Dès qu’un cas de force majeure rend la chose louée impropre à la destination convenue
entre parties, il y a, selon le premier juge, perte juridique de la chose louée au sens de
l’article 1722 du Code civil. Bien qu’une perte juridique temporaire des lieux loués puisse
délier temporairement le preneur de ses obligations envers le bailleur, le juge de première
instance a retenu qu’en l’espèce, s’agissant d’un magasin avec un débit de boissons et non
d’un restaurant tel que plaidé par A, la théorie des risques ne trouvait pas à s’appliquer.

Le principe de bonne foi ne pouvant être invoqué pour porter atteinte aux obligations
essentielles des parties résultant du contrat de bail commercial, le juge a écarté ce moyen.

Quant aux arriérés d’avances sur charges, le juge de première instance a relevé qu’il s’agit
d’une obligation contractuellement stipulée et qu’A ne pouvait dès lors s’exonérer de
l’obligation de payer les avances sur charges du fait du retard pris par B dans l’établissement
d’un décompte annuel.

Le premier juge a également retenu que les indexations pour les mois de juillet 2019 à juin
2020 étaient dues.

Quant aux arriérés d’indexation à partir du mois de juillet 2020, le juge de première instance
a considéré que si le bailleur doit faciliter à son locataire l’exécution de ses obligations, en
lui procurant toute la collaboration nécessaire, il n’avait cependant aucune obligation de
renégocier le contrat sur le principe de la bonne foi, de sorte qu’il a fait droit à la demande.

A occupant toujours les lieux loués, la demande de B en obtention d’une indemnité de
relocation a été déclarée irrecevable, pour être prématurée.

Au vu de l’importance des arriérés de loyers et d’avances sur charges ainsi que des retards
récurrents dans le paiement des loyers et avances sur charges, avant même la crise
sanitaire, le juge de première instance a résilié le contrat de bail conclu entre parties et a
condamné A à déguerpir des lieux loués.

De ce jugement notifié, A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 13 avril 2021.

Appréciation

D’emblée, le tribunal constate que le jugement dont appel n’est pas entrepris en ce que le
premier juge a rejeté la demande de B tendant à la condamnation d’A à lui payer une
indemnité de relocation correspondant à trois mois de loyer.

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Aucun appel n’est interjeté contre le jugement rendu par le tribunal de paix, en ce que le
premier juge a rejeté les demandes respectives tendant à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

Ces volets du jugement, coulés en force de chosée depuis sa notification, ne sont dès lors
pas dévolus au tribunal actuellement saisi qui ne peut en connaître.

Lors de l’audience des plaidoiries en instance d’appel, les parties ont reconnu avoir résilié
d’un commun accord le contrat de bail conclu entre parties le 26 juillet 2018 avec effet au
2 mars 2021.

Le contrat de bail ayant été résilié d’un commun accord, l’appel interjeté contre le jugement
entrepris en ce que le premier juge a prononcé la résiliation aux torts exclusifs d’A et le
déguerpissement de cette dernière, est devenu sans objet.

1. Affectation donnée aux lieux loués

A soutient que ce serait à tort que le premier juge aurait retenu que l’exploitation des lieux
loués concernerait un magasin et un débit de boissons. A prétend que dès le début de la
location, son activité correspondait à l’exploitation d’un restaurant. La vente de produits
régionaux, son commerce d’épicerie fine ainsi que la vente à emporter seraient à considérer
comme étant seulement des activités accessoires à l’exploitation de son restaurant.

B considère qu’au vu des stipulations contractuelles et des statuts de l’appelante, la surface
commerciale louée correspondait à l’exploitation d’un magasin et d’un débit de boissons.
En outre, la locataire proposait un service traiteur et une épicerie fine comportant un choix
varié de produits. En temps de crise, la société locataire aurait été obligée à fournir
d’avantage d’efforts pour installer des rayons supplémentaires lui permettant d’accroître son
chiffre d’affaires provenant de la vente de ces produits.

Le bailleur ne conteste pas que dès le début de la location litigieuse, les lieux servent à
l’exploitation d’un restaurant. Il insiste avoir seulement toléré l’exploitation d’un restaurant.

Les parties sont en désaccord quant à l’affectation donnée aux lieux loués de sorte qu’il
convient au tribunal de déterminer l’usage des lieux loués.

Conformément à l’article 1728 du Code civil, le preneur doit user de la chose louée suivant
la destination convenue ou, à défaut, selon la destination présumée d’après les
circonstances.

Les parties peuvent librement convenir de la destination du bien. En cas de clause claire,
aucune interprétation ne s’impose : la clause doit être respectée.

En l’absence de clause formelle concernant la destination, il y a lieu de rechercher la volonté
des parties. La destination des lieux peut être déduite de l’ensemble des dispositions du
bail, ou encore de l’usage antérieur du bien, de la nature des lieux, de l’agencement, de la
publicité à laquelle le bailleur a eu recours pour trouver un preneur, de l’usage que le
locataire a réservé aux locaux sans opposition de la part du bailleur, ou de la profession du
preneur au moment de la conclusion du bail (cf. Y. MERCHIERS, Les baux, Le bail en
général, éd. 1997, n° 254 ; M. LAHAYE et J. VANKERCKHOVE, Le Louage de choses, Les
baux en général, éd. 2000, n° 811).

Suivant contrat de bail conclu le 26 juillet 2018 avec effet au 1er septembre 2018, B a donné
en location à A « une surface commerciale dans un immeuble de rapport sis à […] donnant
sur […] inscrit au cadastre de la commune de […], section […], sous le numéro […] lieu dit

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« […] » place d’une contenance de vingt ares 26 centiares : Connu sous la dénomination
[…].

1) Le lot Quatre (4) : 91,50 m2 soit la propriété privative et exclusive du magasin numéro
   quatre avec terrasse (débit de boissons) au rez de chaussée, avec huit cent treize virgule
   neuf mille quatre cent cinquante-quatre centmillièmes (813,9454/100.000) dans les
   parties communes dudit immeuble, y compris le sol.
2) Le lot soixante et un (61) :
   Soit la propriété privative et exclusive du dépôt numéro quatre au premier sous-sol avec
   cent trente virgule quatre mille huit cent cinquante-deux centmillièmes
   (130,4852/100.000) dans les parties communes dudit immeuble, y compris le sol.
3) Le lot soixante-quatorze (74) :
   Soit la propriété privative et exclusive du dépôt numéro vingt (20) au premier sous-sol
   avec cinq cent huit virgule neuf mille neuf cent soixante-dix-sept centmillièmes
   (508,9977/100.000) dans les parties communes dudit immeuble, y compris le sol. »

Contrairement à l’affirmation de B, et par réformation du jugement entrepris, la qualification
des lieux loués ressort implicitement mais nécessairement du contrat de bail. Les lieux loués
concernent une surface commerciale connue sous la dénomination […], située à […].

En précisant que la surface commerciale a été connue sous la dénomination […], les parties
ont clairement indiqué l’affectation donnée aux lieux loués.

Il est établi que sous la dénomination « […] », respectivement « […] », une brasserie
respectivement un restaurant et salon de thé ont été exploités avant qu’A a pris en location
les lieux litigieux.

Il ressort en effet des pièces versées en cause et en particulier, de l’annonce de location,
faite après le départ de l’actuelle locataire, qu’un nouveau preneur est cherché pour
exploiter un restaurant dans la surface commerciale de 100 m2 située à […], avec la mention
« anciennement très connu sous l’enseigne […], ce local est dédié à la branche Brasserie
Restaurant Salon de Thé. … Le local est climatisé et équipé avec une cuisine au sous-sol
….

Il est également constant en cause qu’actuellement un restaurant est à nouveau exploité
dans lesdits lieux.

Il convient de souligner que depuis la conclusion du contrat de bail avec A, le bailleur ne
s’est jamais opposé à l’exploitation d’un restaurant, - ce qui n’est par ailleurs pas contesté
par ce dernier.

Contrairement à la position soutenue par B, les statuts versés d’A prévoient non seulement
l’importation de biens et de produits alimentaires ainsi que leur vente mais également
l’exploitation d’un restaurant avec débit de boissons, de sorte qu’ils ne remettent pas en
cause l’usage convenu des lieux par les parties au moment de la signature du contrat de
bail.

Au vu de l’usage convenu des lieux loués par les parties lors de la conclusion du contrat de
bail, la qualification des différents lots dans le règlement de la copropriété et repris au contrat
de bail, respectivement dans la convention constatant la résiliation d’un commun accord du
contrat de bail, ne porte dès lors pas à conséquence.

Il ressort des développements antérieurs que par réformation du jugement entrepris, il y a
lieu de retenir que les parties ont convenu que les lieux loués servent principalement à
l’exploitation d’un restaurant.

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2. Loyers

Aux termes de son acte d’appel, A demande la suppression respectivement la réduction du
loyer à payer à partir du 18 mars au 25 juin 2020 et à partir du 26 novembre 2020 au 1er
mars 2021, soit pendant les périodes où les établissements relevant du secteur HORECA
ont été obligés de fermer leur activité, - selon ses dires.

A l’appui de ses demandes, l’appelante invoque le cas de force majeure, l’exception
d’inexécution, la perte juridique ainsi que l’équité.

Le bailleur conclut à la confirmation du jugement entrepris.

  a) Cas de force majeure dans le chef de la locataire

A soutient que ce serait à tort que le jugement entrepris a décidé qu’elle ne pourrait pas
invoquer la force majeure pour s’exonérer de son obligation de payer les loyers pendant les
périodes de fermeture légales du restaurant, les trois conditions prévues de la force majeure
étant remplies dans son chef.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Aux termes de l’article 1147 du Code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au
paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison
du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une
cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa
part.

L’article 1148 du même code poursuit en retenant qu’il n’y a lieu à aucuns dommages et
intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché
de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.

La force majeure peut être définie comme un événement survenu postérieurement à la
conclusion du contrat et qui a pour effet de rendre impossible l’exécution de son obligation
de donner, de faire ou de ne pas faire, indépendamment d’une faute du débiteur dans la
genèse, la survenance et les conséquences de l’événement. La force majeure a pour effet
de libérer le débiteur de son obligation pour autant qu’elle rende son exécution
définitivement impossible.

La force majeure implique l’existence d’un obstacle insurmontable qui empêche l’exécution
de l’obligation, de sorte qu’elle ne trouve à s’appliquer si l’exécution est simplement plus
difficile ou plus onéreuse. Pour valoir exonération, il est nécessaire que la force majeure
remplisse les caractères d’extériorité, d’irrésistibilité et d’imprévisibilité.

Dès lors que le débiteur peut exécuter le contrat, le débiteur y est tenu, même si cette
exécution doit être pour lui très onéreuse : il n’existe pas de force majeure financière, de
sorte que les difficultés financières ne peuvent jamais constituer une force majeure (cf. A.
BENABENT, Droit civil : les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 334).

En raison du caractère fongible de l’argent, le débiteur d’une obligation contractuelle de
somme d’argent inexécutée ne peut, en effet, s’exonérer de cette obligation en invoquant
un cas de force majeure (cf. Cass. fr., 16 septembre 2014, n° 13-20.306 ; TAL, 8 décembre
2020, n° TAL-2020-03617).

Même s’il résulte de circonstances extérieures constituant pour lui une force majeure,
l’insolvabilité n’a pas pour effet de libérer le débiteur de son obligation de paiement (cf. Cass.

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belge, 28 juin 2018, R.G. n° C. 17.07.01 N cité dans « Le bail dans tous ses états »,
collection Jeune barreau de Namur, éd. Anthemis, p. 30).

Contrairement à la position soutenue par l’appelante, le locataire confronté à une obligation
de fermeture temporaire de son commerce ne peut invoquer la force majeure, dans la
mesure où l’obligation de payer les loyers ne peut être rendue impossible par la force
majeure.

Il convient de rajouter que les mesures gouvernementales ordonnées dans le cadre de la
crise sanitaire liée au Covid-19, mentionnées précédemment, sont également de nature
temporaire. En cas d’incapacité financière, l’impossibilité de payer n’est également que
temporaire.

La perte de capacité financière dans le chef du locataire ne constitue dès lors pas un cas
de force majeure dont le bailleur doit supporter le risque.

En outre, les autorités ont mis en place diverses mesures de soutien, même s’il semble qu’A
a essuyé un refus suite à sa demande tendant à l’obtention de ces aides.

Il résulte ainsi des développements antérieurs que par confirmation du jugement entrepris,
il y a lieu de retenir que la locataire ne peut pas s’exonérer de l’obligation de payer les loyers
en invoquant la force majeure.

  b) Exception d’inexécution

La société appelante s’oppose au paiement intégral des montants réclamés en invoquant
en second lieu l’exception d’inexécution. Dans ce contexte, elle soutient que le bailleur a
failli à son obligation prévue aux articles 1719 et 1721 du Code civil : pendant la crise
sanitaire où les restaurants comme le sien ont dû être fermés, le bailleur a empêché une
jouissance paisible des lieux loués, qui n’auraient ainsi pas été disponibles.

Le bailleur ayant failli à ses obligations, le locataire ne saurait être tenu au paiement des
loyers.

Contrairement à ce qui a été retenu par le jugement entrepris, le bailleur ne pourrait pas
s’exonérer de son obligation de jouissance paisible en invoquant la force majeure.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Aux termes de l’article 1728 du Code civil, le locataire est tenu de deux obligations
principales : user de la chose louée en bon père de famille et payer le prix du bail aux termes
convenus.

Aux termes de l’article 1719 du même code, le bailleur est obligé, par la nature du contrat,
et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose
louée, d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour laquelle elle a été louée et
de le faire jouir paisiblement pendant la durée du bail.

Dans le contrat de bail, comme dans tout contrat synallagmatique, ces deux obligations
doivent être exécutées simultanément. Chacune des parties n’est en droit d’exiger la
prestation qui est due qu’autant qu’elle offre d’exécuter la sienne. Réciproquement, elle peut
refuser à exécuter sa prestation tant que le cocontractant n’offre pas lui-même d’exécuter.

Ce refus se manifeste par l’exception d’inexécution. L’exception d’inexécution, prévue à
l’article 1134-2 du Code civil, ne permet au locataire de suspendre l’exécution de son

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obligation de payer les loyers que si le bailleur ne s’exécute pas lui-même de ses propres
obligations contractuelles.

L'exception d’inexécution ne peut dès lors jouer qu'en cas de nécessité. Le preneur ne doit
user de ce moyen de se faire à soi-même justice provisoire que s'il n'a pas à sa disposition
des moyens plus normaux pour arriver à ses fins.

Il incombe dès lors à l’appelante de rapporter la preuve de l’inexécution par le bailleur de
ses obligation contractuelles.

En particulier, le preneur reproche à son bailleur de l’avoir privé de la jouissance paisible
des lieux loués pendant la période de fermeture légale du restaurant.

Au vu des dispositions précitées de l’article 1719 du Code civil, le bailleur est tenu de trois
obligations principales, à savoir délivrer au preneur la chose louée, entretenir la chose en
état de servir à l’usage convenue et faire jouir paisiblement le preneur pendant toute la durée
du bail.

La livraison de la chose louée se réalise au début du bail. En effet, le locataire reçoit l’accès
aux lieux et y installe son entreprise, conformément aux dispositions légales et
contractuelles en cours.

L’obligation du bailleur de garantir une paisible jouissance à son locataire se réalise par
contre pendant la durée du bail et est constituée par une interdiction dans le chef du bailleur
de limiter ou d’annuler le droit d’usage de son locataire par tout fait ou par tout acte juridique
dans son chef. L’obligation de respecter une jouissance paisible pendant la durée du bail
est ainsi une obligation de ne pas faire. Le bailleur ne la respectera pas pour autant qu’une
faute ou négligence lui soit reprochable.

Cette dernière obligation de garantir une jouissance paisible comprend aussi trois aspects,
à savoir la garantie du fait personnel, la garantie des vices cachés et la garantie du fait des
tiers imposant au bailleur de garantir le preneur de tout trouble provenant de tiers qui
prétendraient avoir des droits sur la chose.

Au Luxembourg, tel que relevé à juste titre par l’appelante, le Gouvernement a adopté des
mesures consistant, entre autres, à imposer temporairement la fermeture des commerces
et magasins, à l’exception de certains secteurs considérés comme essentiels.

Contrairement à la position soutenue par l’appelante, l’impossibilité temporaire par le
preneur-exploitant d’un restaurant d’exercer son activité dans les lieux loués à cause de la
fermeture ordonnée n’est pas la conséquence d’un manquement du bailleur à cette triple
obligation de garantie d’assurer la jouissance paisible, mais bien d’une décision des
autorités qui s’impose à lui.

Il convient d’ajouter que la fermeture temporaire de l’établissement n’a pas pour effet de
supprimer toute possibilité de jouissance des lieux : le preneur conserve la possibilité d’y
maintenir son matériel d’exploitation, ses stocks, d’exécuter des travaux d’améliorations ou
de rénovation. Le cas échéant, le preneur peut exploiter les lieux différemment,
conformément à sa destination et en respectant les limites de l’interdiction
gouvernementale.

Le preneur conserve par ailleurs l’exclusivité de l’accès aux lieux, car il est resté, pendant
toute la période litigieuse, en possession de la chose louée, de sorte qu’il en avait la
jouissance (cf. TAL, 16 février 2021, n° TAL-2021-00053).

                                                                                23
Par conséquent, le bailleur n’ayant pas manqué à son obligation de faire jouir le preneur, le
moyen tiré de l’exception d’inexécution est à rejeter.

Il y partant lieu de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

   c) Perte juridique au sens de l’article 1722 du Code civil et théorie des risques

La société appelante invoque également les dispositions de l’article 1722 du Code civil pour
s’opposer au paiement du loyer respectivement pour demander des réductions dudit loyer
en fonction des mesures de fermeture ordonnées par le Gouvernement pour les différentes
périodes.

L’appelante estime qu’eu égard aux mesures sanitaires prises par le Gouvernement, elle
n’aurait plus été à même d’exploiter son restaurant, de sorte qu’il y aurait lieu de retenir qu’il
y a perte de la chose louée au sens des dispositions de l’article 1722 du Code civil.

En particulier, l’appelante considère que pour les périodes de fermeture totale du 18 mars
au 26 mai 2020, respectivement du 26 novembre 2020 au 1er mars 2021 (date
correspondant à la résiliation d’un commun accord du contrat de bail), aucun loyer ne serait
à payer, car le Gouvernement aurait ordonné la fermeture totale des établissements pour
ces périodes et non la fermeture des activités y exercées.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris.

L’article 1722 du Code civil prévoit que « Si, pendant la durée du bail, la chose louée est
détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en
partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou
la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement ».

Cette disposition constitue un cas d’application de la théorie des risques particulier à la perte
par cas fortuit. Cette théorie des risques, - qui est applicable en matière de bail -, prévoit
que lorsque l’exécution de l’obligation de l’une des parties devient impossible par suite de
cas fortuit ou de force majeure, le débiteur de cette obligation est libéré (cf. Cass. belge,
10 septembre 1965, Pas. Belge, 1966, I, 52 ; Cass. belge, 17 septembre 1982, Pas. Belge,
1983, I, 81; TAL, 30 mars 2021, n° TAL-2020-09641; TAL, 11 mai 2021, n° TAL-2020-
00361).

On distingue traditionnellement la perte totale de la perte partielle.

Il y a aussi perte au sens de l’article 1722 du Code civil, lorsque la jouissance, telle que les
parties l’ont voulue en contractant, n’est plus possible, eu égard notamment à la destination
convenue dans le bail. La privation de la jouissance doit avoir son origine dans la chose
elle-même (cf. J. VANKERCKHOVE, op.cit., n° 420).

L’article précité ne concerne donc pas seulement le cas de perte totale ou partielle de la
chose mais s’étend aussi au cas où le preneur se trouve dans l’impossibilité de jouir des
lieux loués ou d’en faire un usage conforme à leur destination. L’article 1722 du Code civil
sera applicable au cas où, sans qu’il y ait eu détérioration matérielle, le preneur se trouvera,
par suite des circonstances, dans l’impossibilité de jouir de cet immeuble et d’en faire usage
conformément à sa destination.

En application de l’article 1722 du Code civil, il faut que la privation de jouissance subie par
le preneur ait son origine dans la chose elle-même, à savoir l’immeuble loué et que
l’impossibilité de fournir la jouissance telle qu’elle a été prévue au contrat soit définitive.

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La pandémie liée au Covid-19 a frappé le monde entier et les gouvernements des différents
pays ont adopté des mesures rigoureuses pour lutter contre la propagation du virus.

Au Luxembourg, le Gouvernement a également adopté de telles mesures, y compris celles
consistant à imposer temporairement la fermeture des commerces et magasins, à
l’exception de certains secteurs considérés comme essentiels.

En particulier, par règlement grand-ducal du 18 mars 2020 portant introduction d’une série
de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 en son article 2, les autorités
compétentes ont décidé que « concernant les établissements recevant du public les activités
de nature culturelle, sociale, festive, sportive et récréative sont suspendus. Les aires de jeux
sont fermées. Les établissements relevant des secteurs culturels, récréatifs, sportif et
HORECA sont fermés. Il en est de même des cantines d’entreprises, sauf dans le respect
d’une distance interpersonnelles de deux mètres. L’interdiction ne vise pas les services à
emporter, de drive-in et de livraison à domicile. L’interdiction ne vise pas les hôtels.
Toutefois, les restaurants et les bars d’hôtel, à l’exception du room-service et du service à
emporter, sont fermés. »

L’article 3 alinéa 1er du règlement grand-ducal précité poursuit, « Toutes les activités
commerciales et artisanales qui accueillent un public sont interdites », à l’exception des
activités énumérées en son paragraphe 2.

Les dispositions prévues à l’article 3 quater de la loi du 25 novembre 2020 modifiant, entre
autres, la loi modifiée du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-
19, prévoient que « Les établissements de restauration et de débit de boissons sont fermés
au public.

Sont également visées par l’alinéa 1er, les activités occasionnelles et accessoires de
restauration et de débit de boissons.

L’alinéa 1er ne s’applique ni aux cantines scolaires et universitaires ni aux services de vente
à emporter, de vente au volant et de livraison à domicile.

Par dérogation à l’alinéa 1er, les établissements d’hébergement peuvent accueillir du public,
à l’exception de leurs restaurants et de leurs bars. Le service de chambre et le service à
emporter restent ouverts. »

Ainsi, les mesures réglementaires et légales prises successivement par les autorités
compétentes ont pour seul objectif d’interdire les activités qui pourraient favoriser la
propagation du Covid-19.

Les interdictions ordonnées ne visent partant que l’exploitation et non l’immeuble en tant
que tel. En effet, les décisions gouvernementales entraînant la fermeture temporaire des
établissements HORECA s’inscrivent dans la lignée des décisions visant uniquement
l’exploitation d’un commerce et n’interviennent pas dans la relation contractuelle entre un
bailleur et un locataire.

Au vu de l’ensemble des considérations précédentes, il y a lieu de retenir que les mesures
sanitaires mises en place successivement par les autorités compétentes, frappent non pas
l’immeuble donné en location mais bien le commerce, à savoir l’activité ou l’exploitation du
locataire. L’interdiction d’exploiter est partant sans lien avec le bien loué en tant que tel,
mais bien avec les activités du locataire.

Il convient également de relever que les dispositions réglementaires et légales imposant la
fermeture de certains établissements n’interdisent pas certaines activités commerciales
comme par exemple la vente à emporter respectivement les commandes online et les
                                                                                25
formules d’enlèvement. Ainsi la fermeture imposée par les autorités compétentes n’a pas
nécessairement pour effet de rendre l’exécution du contrat de location totalement impossible
car les activités commerciales susmentionnées restent possibles et peuvent être
organisées.

Par conséquent, ce n’est pas la chose louée mais bien l’activité de restauration et de débit
de boissons qui est affectée par les prédites dispositions réglementaires et légales.

Il n’y a dès lors pas perte juridique au sens de l’article 1722 précité, de sorte que la locataire
ne peut pas se prévaloir desdites dispositions pour justifier le non-paiement intégral
respectivement pour demander la réduction du loyer, conformément à ce qui a été décidé
par le jugement entrepris (cf. TAL, 30 mars 2021, n° TAL-2020-09641 ; TAL, 11 mai 2021,
n° TAL-2020-003621 ; CA Versailles, 6 mai 2021, n° RG 19/008848).

  d) Equité

Finalement, l’appelante invoque le principe de l’équité.

Elle souligne que pour des raisons d’équité, il y aurait lieu de prendre en compte la situation
sanitaire due à la pandémie et les mesures imposées par le Gouvernement pour réduire le
montant dû à l’intimé.

Le bailleur conteste avoir failli à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de bail
conclu.

En premier lieu, il souligne que la locataire n’aurait pas été obligée de fermer son
établissement étant donné que son activité concernait l’exploitation d’un magasin.

Sinon, il donne à considérer qu’en dépit des mesures sanitaires ordonnant la fermeture des
restaurants, il aurait - de toute manière - été possible au locataire de faire des ventes à
emporter respectivement d’élargir ses rayons destinés à la vente de produits afin de lui
garantir de revenus lui permettant de faire face à ses obligations contractuelles.

En outre, la locataire aurait pu bénéficier des aides étatiques lui permettant de respecter
ses obligations souscrites.

Aux termes de l’article 1134 du Code civil « Les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées
de bonne foi ».

Suivant l’article 1134 précité, les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Il en découle
notamment qu’une partie devra s’abstenir dans l’exécution du contrat de tout acte qui porte
délibérément préjudice à son co-contractant, cette interdiction découlant du devoir de
loyauté que chaque partie doit respecter. Cette obligation de loyauté est mise à la charge
de chacune des parties (cf. CA, 6 juin 2018, Pas. 39, p. 44).

Dans cet esprit, l’exigence de bonne foi dans l’exécution des conventions implique dans le
chef de tous les cocontractants, - bailleur et locataire -, un devoir de solidarité et de
loyauté : en effet, les parties doivent non seulement tenir compte de leur propre intérêt
contractuel mais également des intérêts légitimes de leurs cocontractants.

Le principe d’exécution de bonne foi des conventions consacré à l’article 1134 du Code civil
interdit ainsi à une personne d’abuser des droits que lui confère celui-ci. Il y a abus lorsque
le titulaire, usant dans son seul intérêt d’un droit qu’il puise dans la convention en retire un

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avantage disproportionné à la charge corrélative de l’autre partie (cf. Cass. belge,
19 décembre 1983, n° C. 09.0624.F).

En principe, le bailleur ne commet pas d’abus de droit en exigeant le paiement du loyer
complet. L’exécution de bonne foi du contrat peut, cependant, aller jusqu’à imposer au
créancier de faire preuve de modération dans l’exigence du respect de ses droits.

Une partie qui refuse obstinément de réviser un contrat devenu déséquilibré manque à son
obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat (cf. Cass. com. fr., 3, novembre 1992,
Bull. 92, IV, n° 338).

Pour apprécier s’il y a violation de l’exécution de bonne foi, l’appréciation ne doit cependant
pas être unilatérale, axée exclusivement sur le comportement du créancier, en l’espèce le
bailleur, s’agissant de l’obligation du paiement du loyer. Pour déceler une telle violation, il
convient d’analyser à partir des faits, à l’aune de toutes les exigences de la bonne foi et de
la norme de prudence tant le comportement du créancier que celui du débiteur.

Au vu du désaccord entre parties, il convient d’analyser le comportement respectif de
chacune des parties pour rechercher, s’il y a, le cas échéant, manquement à l’exécution de
bonne foi dans le chef du bailleur, respectivement du locataire.

Tel que relevé précédemment, l’activité principale de la locataire consistait dans
l’exploitation d’un restaurant situé dans une […], avec la vente de produits et épicerie fine
comme accessoire, de sorte que les moyens avancés par le bailleur quant à l’absence
d’obligation de fermeture de l’établissement sont à rejeter.

Il ressort du décompte versé à l’audience des plaidoiries, non autrement contesté par la
locataire, qu’à partir du mois de mai 2019, les loyers ont été payés avec un retard
considérable. Les loyers des mois de juillet à septembre 2019 ont été payés suite à la mise
en demeure adressée le 3 septembre 2019 par le bailleur.

Les loyers des mois de novembre et décembre 2019 ainsi que celui du mois de janvier 2020
n’ont pas été payés à l’échéance.

Pour les mois de février et de mars 2020, les loyers ont été payés, contrairement aux loyers
des mois d’avril, mai et juin 2020.

Il ressort du décompte versé que la somme de 2.000.- euros a été payée le 9 juin 2020,
celle de 2.000.- euros le 17 juin 2020 et finalement celle de 1.500.- euros en date du 25 juin
2020.

Le loyer du mois de juillet n’a pas été payé. Cependant, les sommes de 1.500.- euros ont
chaque fois été versées le 1er juillet, le 8 juillet, le 22 juillet et le 29 juillet 2020.

A l’instar du mois de juillet, ceux des mois d’août et de septembre 2020 n’ont pas davantage
été payés.

Cependant, les sommes de 1.500.- euros ont été versées le 8 septembre 2020, le
15 septembre 2020 ainsi que le 22 septembre 2020.

La somme de 1.164,90 euros réclamée actuellement à titre d’indexation du loyer pour la
période de juillet 2019 à juin 2020 et pour juillet, août et septembre 2020, n’a pas davantage
été payée.

A partir du mois d’octobre 2020 jusqu’au mois de février 2021, ni les loyers ni les indexations
des loyers n’ont été payés.
                                                                                27
Il ressort ainsi de l’historique du décompte que les difficultés de paiement aux échéances
convenues ont commencé dès le mois de mai 2019, tel que relevé à juste titre par le bailleur.

Il convient cependant de souligner que les loyers couvrant la période de mai 2019 à octobre
2019 ont été payés, même s’ils ont été payés avec un retard considérable respectivement
payés suite à la mise en demeure du 3 septembre 2019.

Au vu des pièces versées, il n’est néanmoins pas établi que le bailleur se soit plaint du
paiement tardif des loyers, de sorte qu’il a lieu d’admettre qu’il a accepté le retard dans le
paiement ; par la mise en demeure du 3 septembre 2019, le bailleur se limite à réclamer les
loyers impayés mais n’insiste pas au paiement des loyers à échoir aux échéances
convenues.

Les parties sont en désaccord concernant les loyers des mois de novembre et décembre
2019 ainsi que celui du mois de janvier 2020.

Selon la locataire, il a été convenu avec le bailleur que ces arriérés de loyers pourraient être
remboursés par paiement échelonné. A cause de la survenance de la pandémie et des
mesures de fermeture ordonnées à partir du 18 mars 2018, elle n’aurait plus été en mesure
de respecter ses obligations. Cependant, lesdits arriérés de loyers auraient entretemps été
apurés par les paiements partiels faits en juin, juillet et septembre 2020.

Le bailleur conteste avoir marqué son accord avec le paiement échelonné des loyers pour
les mois précités. Lors d’une entrevue, il aurait été disposé de réduire le loyer pour l’avenir
à condition que tous les arriérés des mois de novembre 2019, décembre 2019 et de janvier
2020 soient apurés intégralement en même temps. La locataire n’ayant pas été en mesure
de payer tous les arriérés de loyers accusés en même temps, le loyer n’aurait pas été
diminué pour l’avenir.

En dépit du fait qu’aucune des parties ne réussit à prouver sa version des faits au vu de leur
position divergente, il est constant que par imputation des paiements partiels intervenus sur
les arriérés les plus anciens, les loyers pour les mois de novembre 2019, décembre 2019
et de janvier 2020 ont entretemps été payés.

Tel que relevé précédemment, les loyers des mois de février et de mars 2020 ont été payés.

A partir du 18 mars 2020, - date d’entrée en vigueur du règlement grand-ducal du 18 mars
2020 portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le
Covid-19 par lequel les autorités compétentes ont décidé de fermer pour la première fois
les établissements du secteur HORECA -, le loyer n’a plus été payé.

Suivant le règlement grand-ducal précité, les établissements relevant du secteur HORECA,
ont été obligés de rester entièrement fermés jusqu’au 26 mai 2020 inclus, et non tel
qu’énoncé erronément dans l’acte d’appel jusqu’au 25 juin 2020.

Suite aux nouvelles mesures ordonnées par le Gouvernement par règlement grand-ducal
du 26 mai 2020 portant modification du règlement grand-ducal modifié du 18 mars 2020
portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19, ces
établissements ont pu ouvrir à partir du 27 mai 2020, à condition de respecter
successivement des règles sanitaires très strictes portant sur les heures d’ouvertures
autorisées ainsi que sur le nombre des personnes pouvant être accueillies à l’intérieur des
établissements.

A partir de l’entrée en vigueur de la loi du 25 novembre 2020 modifiant, entre autres, la loi
modifiée du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19, ces
                                                                                28
établissements ont été à nouveau obligés de fermer à partir du 26 novembre 2020 jusqu’au
6 avril 2021, date de l’entrée en vigueur de la loi du 2 avril 2021 portant modification de la
loi modifiée du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19,
octroyant de nouvelles règles sanitaires à respecter.

En dépit de la fermeture totale de son établissement à partir du 18 mars au 26 mai 2020, la
locataire a réussi à payer le montant total de 5.500.- euros au cours du mois de juin 2020,
suite à la réouverture des établissements, sous respect de règles sanitaires très strictes.

Au courant du mois de juillet 2020, la somme de 6.000.- euros a été payée tandis que la
somme de 4.500.- euros est versée pendant le mois de septembre 2020.

Il est ainsi établi que la locataire a tenté de faire face à ses obligations, mais qu’elle a
échoué.

Il convient également de souligner que la locataire a procédé à sa charge à la réfection de
certains travaux de rénovation.

Il est constant en cause que le 25 septembre 2020, le bailleur a déposé sa requête au greffe
du tribunal de paix pour obtenir le paiement de la somme de 28.364,80 euros, correspondant
à neuf mois d’arriérés de loyers et d’avances sur charges et aux arriérés d’indexation,
déduction faite du paiement de la somme de 16.000.- euros. Le bailleur demande également
la résiliation du bail aux torts de la locataire ainsi que l’allocation de la somme de 10.800.-
euros à titre d’indemnité de relocation correspondant à trois mois de loyers.

Même si B a déposé sa requête en justice le 25 septembre 2020 après la première
réouverture des établissements relevant du secteur HORECA, - soumise au respect de
règles sanitaires strictes et à un moment où l’envergure ainsi que la durée prévisible de la
pandémie n’ont pas encore été connues, mais où une seconde fermeture de ces
établissements devenait de plus en plus probable -, il convient de souligner que l’intimé a
toujours maintenu sa demande tendant tant à la résiliation du contrat de bail qu’à la
condamnation de la locataire à des arriérés de loyers, de charges, d’indexations et
d’indemnité de relocation.

A aucun moment, B n’a réduit sa demande, respectivement a fait un quelconque geste à
l’intention de la locataire.

Même si sa version des faits concernant les loyers des mois de novembre 2019, décembre
2019 et de janvier 2020 n’est pas établie, il convient de souligner que même avant le début
des mesures ordonnées par le gouvernement pour lutter contre la propagation de la
pandémie, le bailleur a été conscient que le loyer réclamé est trop élevé car il a été disposé
à le réduire, sous certaines conditions, même avant la pandémie.

Le fait d’exiger néanmoins le paiement immédiat et intégral des arriérés de loyers pour les
mois de novembre 2019, décembre 2019 et de janvier 2020 pour consentir une réduction
de loyer pour l’avenir non autrement spécifiée (les loyers de février et de mars 2020 ayant
été payés), - alors qu’à partir du 18 mars 2020 les établissements relevant du secteur
HORECA ont été obligés de fermer -, démontre que le bailleur s’est montré insensible à la
situation financière de sa locataire.

Il n’est ni allégué ni établi que B a essayé de trouver une solution à l’amiable pour les loyers
ni pour la première période de fermeture ni pour la seconde période de fermeture.

Il résulte ainsi de l’analyse du comportement des parties que pendant toute la procédure le
bailleur a manqué de trouver amiablement une solution décente et n’a pas proposé lui-
même une réduction de loyer respectivement n’a pas fait de geste commercial. Au contraire,
                                                                                29
il a insisté à poursuivre l’exécution du contrat de bail tel que conclu initialement,
respectivement a demandé les arriérés de loyers, de charges, d’indexation et une indemnité
de relocation ainsi que la résolution du contrat de bail aux torts des locataires, et ce malgré
la pandémie et les mesures de restriction qu’elle a nécessitées, empêchant les locataires à
exercer leurs activités.

De l’autre côté, les arriérés de loyers pour les mois de novembre 2019, décembre 2019 et
de janvier 2020 ont pu être finalement apurés par des entrées d’argent suite à la réouverture
des établissements relevant du secteur HORECA à partir du 26 mai 2020. Les entrées
d’argent perçues suite à l’ouverture des restaurants et débits de boissons ont permis
d’apurer les arriérés de loyers accusés avant la pandémie mais n’ont pas permis de faire
face aux obligations courantes.

Aucune pièce respectivement aucun renseignement vérifiable n’est versé en cause
expliquant le non-paiement des loyers pour le mois d’octobre et de novembre 2020 alors
que les établissements relevant du secteur HORECA ont seulement été obligés de fermer
à nouveau à partir du 26 novembre 2020.

Tel que relevé précédemment, la pandémie et les mesures restrictives qu’elle a nécessitées
et nécessite encore aujourd’hui, n’est imputable ni au bailleur ni au locataire.

Dans ces conditions, il y a lieu de retenir qu’exiger le paiement intégral du loyer pendant la
période de fermeture imposée par le gouvernement, et maintenir intégralement ses autres
demandes, provoque un déséquilibre radical dans l’exécution du contrat, au désavantage
du locataire.

Le principe de l’exécution de bonne foi des conventions aurait dû amener le bailleur à
consentir une réduction du loyer ou un geste commercial d’une certaine envergure de sorte
que les conséquences dommageables de la situation exceptionnelle ne soient pas
uniquement supportées par un des cocontractants.

Il y a lieu de tenir compte de ce que

- les locataires ont indubitablement bénéficié au moins d’un usage partiel des lieux
- il n’appartient pas à la bailleresse de supporter les risques liés à l’entreprise des
  locataires
- les raisons pour lesquelles la locataire s’est apparemment vu refuser les aides étatiques
  sollicitées ne sont pas établies, aucune pièce n’étant versée en cause.

En application du principe de l’exécution de bonne foi des contrats, et eu égard au caractère
exceptionnel de la crise, le tribunal réduit donc le loyer pour la période de fermeture
sollicitée, à savoir du 18 mars 2020 au 25 juin 2020 et du 26 novembre 2020 au 1er mars
2020.

Le bailleur donne également à considérer qu’au vu de la publicité faite par la locataire, cette
dernière aurait pu engendrer un chiffre d’affaires plus important grâce à son épicerie fine, à
la vente des produits régionaux et à la vente à emporter.

Suivant le site internet de l’appelante, cette dernière propose des plats à emporter, un
service traiteur ainsi que la vente de produits méditerranéens, à côté de son activité
principale de restaurant.

L’affirmation de la locataire qu’elle n’aurait pas su profiter de la publicité en raison d’un retard
dans la réalisation de son site internet, est restée à l’état de pure allégation.

                                                                                30
Au vu des pièces versées en cause et eu égard à ces activités accessoires, il est partant
établi qu’en dépit de la fermeture totale de son restaurant pour la période du 18 mars 2020
au 26 mai 2020 (date de fermeture totale des établissements relevant du secteur HORECA
suivant règlement grand-ducal précité du 18 mars 2020) et du 26 novembre 2020 au
1er mars 2021 (date de la transaction entre parties), la locataire a ou aurait pu réaliser des
ventes à emporter, des activités d’enlèvement de commandes respectivement la livraison à
domicile, sans oublier la vente provenant des produits de son épicerie fine, de sorte que le
loyer doit être supporté par la locataire à concurrence de 80% soit une baisse de 20%.

Pour la période intermédiaire du 27 mai au 25 juin 2020, - en considération des mesures
sanitaires applicables successivement (cf. règlements grand-ducaux du 26 mai 2020 portant
modification du règlement grand-ducal modifié du 18 mars 2020 portant introduction d’une
série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 et du 10 juin 2020 portant
modification du règlement grand-ducal modifié du 18 mars 2020 portant introduction d’une
série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 ainsi que les lois du 24 juin
2020 portant introduction d’une série de mesures concernant les personnes physiques dans
le cadre de la lutte contre la pandémie Covid-19 et modifiant la loi modifiée du 11 avril 1983
portant réglementation de la mise sur le marché et de la publicité des médicaments et du
17 juillet 2020 portant introduction d’une série de mesures de lutte contre la pandémie
Covid-19 et modifiant : 1° la loi modifiée du 25 novembre 1975 concernant la délivrance au
public des médicaments ; 2° la loi modifiée du 11 avril 1983 portant réglementation de la
mise sur le marché et de la publicité des médicaments), le loyer est à supporter à
concurrence de 90%, soit une baisse de 10%.

En application du principe de l’exécution de bonne foi des contrats et eu égard au caractère
exceptionnel de la crise, le tribunal réduira donc le loyer en conséquence pour les périodes
concernées.

Par conséquent, la demande du bailleur est fondée à hauteur de :

- pour la période du 18 mars 2020 au 26 mai 2020 inclus (baisse de 20%)

(((3.600.- : 31j.) x 14j.)) x 80%) (mars) + 3.600.- x 80% (avril) + (((3.600.- : 31j.) x 26j.) x
80%), soit 1.300,54 + 2.880.- + 2.415,29 = 6.595,83 euros

- pour la période du 27 mai 2020 au 25 juin 2020 inclus (baisse de 10%)

(((3.600.- : 31j.) x 5j.) x 90% (mai) + ((3.600.- : 30j.) x 25j.) x 90%, soit 522,54 + 2.700.- =
3.222,54 euros

- pour la période du 26 juin 2020 au 25 novembre 2020 (aucune réduction)

(3.600.- : 30j.) x 5j.) (juin) + 3.600.- (juillet) + 3.600.- (août) + 3.600.- (septembre) + 3.600.-
(oct.) + ((3.600.- : 30j.) x 25j.), soit 600.- + 3.600.- + 3.600.- + 3.600.- + 3.600.- + 3.000.- =
18.000.- euros

- pour la période du 26 novembre 2020 au 28 février 2021 inclus (baisse de 20%)

(((3.600.- : 30j.) x 5j.) x 80%) (nov.) + 3.600.- x 80% (déc.) + 3.600.- x 80% (janv.) + 3.600.- x
80% (fév.), soit 480.- + 2.880.- + 2.880.- + 2.880.- = 9.120.- euros.

Eu égard aux développements antérieurs, le bailleur est fondé à réclamer la somme de
36.938,37 euros (6.595,83 + 3.222,54 + 18.000.- + 9.120.-) à titre d’arriérés de loyers pour
la période du 18 mars 2020 au 28 février 2021.

                                                                                31
3. Indexations de loyers

Il ressort du décompte remis à l’audience des plaidoiries, que le bailleur réclame la somme
de 1.164,90 euros à titre d’indexations pour la période de juillet 2019 à juin 2020 et pour
trois mois de l’année 2020 (juillet à septembre) ((12 mois x 71,71) + (3 mois x 101,46)).

B réclame également les indexations pour les mois d’octobre 2020 à février 2021.

Le bailleur se fonde sur l’article 3 du contrat de bail conclu.

L’appelante se rapporte à prudence de justice quant aux arriérés d’indexation couvrant la
période de juillet 2019 à juin 2020.

Les indexations réclamées à partir du mois de juillet 2020 sont contestées en invoquant le
principe de la bonne foi.

L’augmentation de la demande de B du chef des indexations échues postérieurement au
prononcé du jugement entrepris, d’ailleurs non contestée à cet égard, est recevable au vu
de l’article 592 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile.

L’indexation se définit comme la clause d’une convention à exécution successive en vertu
de laquelle la somme portée sur le titre pourra être modifiée au moment du paiement en
fonction d’un indice économique ou monétaire.

L’application des adaptations indiciaires est automatique, le locataire étant obligé de suivre
l’évolution indiciaire et d’adapter le loyer le moment venu, ce sans invitation préalable du
bailleur.

En matière commerciale, l’indexation des loyers est de droit.

Suivant l’article 3 du contrat de bail « … Il est de convention expresse que le loyer
susmentionné correspond à la moyenne semestrielle du mois de juillet 2018 (indice
raccordé à la base de 1948). Il est adaptable à l’indice du coût de la vie chaque 1er juillet. »

Au vu des stipulations contractuelles, et en l’absence de contestations circonstanciées de
la part de la locataire concernant les indexations réclamées pour la période de juillet 2019
à juin 2020, il y a lieu de faire droit à cette demande.

Par conséquent, la demande du bailleur est justifiée pour la somme de 860,52 euros
(12 mois x 71,71) à titre d’indexations pour la période de juillet 2019 à juin 2020.

En insérant l’article 3 au contrat de bail, les parties ont expressément souhaité soumettre le
loyer à la variation d’un indice.

L’indexation faisant partie intégrante du loyer, elle suit le même sort que le loyer. Au vu des
considérations précédentes faites au point 2 du présent, les indexations sont à réduire
proportionnellement à l’instar de la réduction opérée pour le loyer, et pour les mêmes motifs.

Tel que relevé précédemment, les indexations ne sont pas à réduire pour les mois de juillet,
août, septembre, octobre et jusqu’au 25 novembre 2020. Les établissements relevant du
secteur HORECA ayant été obligés de fermer à nouveau à partir du 26 novembre 2020, il y
a lieu de réduire les indexations de 20%, à l’instar de ce qui a été retenu pour les loyers.

Par conséquent, le bailleur peut prétendre :

- pour la période du 1er juillet 2020 au 25 novembre 2020 inclus (aucune réduction)
                                                                                32
101,45 (juil.) + 101,45 (août) + 101,45 (sept.) + 101,45 (oct.) + ((101,45 : 30j.) x 25j.) (nov.),
soit 490,30 euros

et

- pour la période du 26 novembre 2020 au 28 février 2021 inclus (baisse de 20%)

((101,45 : 30j.) x 5j.) x 80% (nov.) + 101,45 x 80% (déc.) et 101,45 x 80% (janv.) + 101,45
x 80%, soit 13,52 + 81,16 + 81,16 +81,16 = 257.- euros.

Alain BELOT peut ainsi prétendre à la somme de 747,30 euros (490,30 + 257.-) à titre
d’indexation pour la période du 1er juillet 2020 au 28 février 2021.

4. Arriérés de charges et décomptes charges

B conclut à la condamnation d’A à payer mensuellement la somme de 1.200.- euros à titre
d’avances sur charges, tel que convenu.

A conteste le bien-fondé de la demande adverse. Elle invoque les mêmes arguments que
ceux avancés au sujet des loyers pour s’opposer au paiement intégral, respectivement pour
obtenir une réduction desdites avances. Elle conclut à la réformation du jugement entrepris.

Suivant l’article 3 du contrat de bail, les parties ont convenu que la locataire est tenue à
payer mensuellement une avance sur charges de 1.200.- euros.

Contrairement à la position soutenue par A, le paiement des avances sur charges tient du
fait de la consommation, entre autres, de l’énergie et de l’eau.

A ayant occupé les lieux à partir du 1er septembre 2018, elle est obligée à supporter des
avances sur charges. Pendant la location par A, des frais engendrés par son occupation
sont devenus exigibles de sorte que B est en droit de réclamer des avances sur charges,
tel que convenu.

Par conséquent, la demande de B tendant à la condamnation d’A à lui payer mensuellement
des avances sur charges d’un montant de 1.200.- euros est justifiée, par confirmation du
jugement entrepris.

Aux termes de son acte d’appel, A interjette appel contre le jugement en ce que le premier
juge n’a pas fait droit à sa demande d’injonction des décomptes de charges pour les années
2018, 2019 et 2020, sous peine d’une astreinte.

Le décompte de charges pour l’année 2018 ayant entretemps été communiqué, la demande
tendant à la production est devenue sans objet.

Il est constant en cause que les décomptes de charges pour les années 2019 et 2020 n’ont
pas été communiqués.

Selon les dires du bailleur, le syndic de la copropriété tarderait à communiquer les
décomptes aux propriétaires. Le bailleur s’engage à communiquer les décomptes dès
réception.

Il est constant en cause que le décompte de charges pour l’année 2018 a seulement été
communiqué peu de temps avant la date des plaidoiries en instance d’appel.

                                                                                33
L’appelante ne conteste pas l’affirmation du bailleur suivant laquelle l’absence de
décomptes charges est due à l’inertie du syndic.

Même si le retard dans la communication des décomptes n’est pas imputable au bailleur du
fait que le syndic tarde à les communiquer, il n’est pas établi que le bailleur s’est plaint
auprès du syndic de l’absence de communication de décomptes endéans un délai
raisonnable, respectivement l’a exhorté à les lui communiquer.

La locataire n’ayant pas à pâtir de la lenteur du syndic respectivement de l’absence de
réactivité de la part de son bailleur, - ce d’autant plus que le décompte charges pour l’année
2018 accuse un solde créditeur en faveur de la locataire -, il y a lieu de faire droit à sa
demande tendant à la communication des décomptes de charges, sous peine d’une
astreinte.

Par conséquent, B est à condamner à produire les décomptes de charges des années 2019
et 2020 sous peine d’une astreinte mensuelle de 400.- euros à partir du huitième mois qui
suit la signification du jugement à intervenir.

L’astreinte est plafonnée à la somme de 5.000.- euros.

5. Conclusion

Il ressort de l’ensemble des développements antérieurs que, le bailleur a droit au paiement
intégral du loyer à partir du mois de mai 2019 jusqu’au 18 mars 2020, soit la somme de
37.974,04 euros ((10 mois x 3.600) + (3.600 : 31j.) x 17j.)), soit 36.000.- euros et 1.974,04
euros.

Le bailleur peut prétendre à la somme de 36.938,37 euros à titre d’arriérés de loyers pour
la période du 18 mars 2020 au 28 février 2021.

Pour la période de mai 2019 à février 2021, la somme de 26.400.- euros (22 mois x
1.200.-) est due à titre d’avances sur charges.

La créance du bailleur s’élève ainsi à la somme de 101.312,41 euros (37.974,04 + 36.938,37
+ 26.400.-) à titre de loyers et d’avances sur charges pour la période de mai 2019 à février
2021.

Suivant le tableau récapitulatif versé en compte, non autrement contesté, la locataire a payé
la somme de 54.400.- euros à titre de loyers et d’avances sur charges pour la période
susvisée de sorte que le bailleur est en droit de réclamer la somme de 46.912,41 euros
(101.312,41 – 54.400) à titre d’arriérés de charges et de loyers.

B peut également prétendre à la somme de 860,52 euros à titre d’indexations pour la période
de juillet 2019 à juin 2020 et à la somme de 747,30 euros à titre d’indexations pour la période
de juillet 2020 à février 2021, soit la somme totale de 1.607,82 euros.

6. Compensation

Lors des plaidoiries en instance d’appel, la partie appelante sollicite le remboursement de
la garantie bancaire s’élevant à la somme de 14.400.- euros, correspondant à trois mois de
loyer et d’avances sur charges (3 x 4.800).

Subsidiairement, elle demande la compensation entre les montants dus réciproquement.

L’intimé ne s’oppose pas à la demande tendant à la compensation des montants dus
réciproquement.
                                                                                34
Au vu de l’article 592 du Nouveau code de procédure civile, la demande en compensation
est recevable.

Il ressort des développements antérieurs que la locataire est redevable au bailleur de la
somme de 46.912,41 euros à titre d’arriérés de charges et de loyers et de la somme de
1.607,82 euros à titre d’indexations, soit un total de 48.520,23 euros.

Le bailleur est tenu à restituer la somme de 14.400.- euros à titre de garantie bancaire ainsi
que la somme de 1.389,40 euros à titre de décompte des charges pour l’année 2018.

Après compensation, A est tenue à payer la somme de 32.730,83 euros (48.520,23 –
(14.400.- +1.389,40).

Demandes accessoires

A réclame une indemnité de procédure s’élevant à 2.000.- euros tandis que B en sollicite
une de 2.500.- euros.

Au vu de l’issue du litige, la demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel formulée par l’appelante requiert un rejet.

Dans la mesure où la partie intimée reste en défaut de justifier de l’iniquité requise par
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, il convient pareillement de la débouter
de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour la présente instance.

A sollicite la distraction des frais et dépens.

L’assistance d’un avocat n’étant pas requise en matière d’appel de bail à loyer, la demande
d’A en distraction des frais et dépens n’est pas fondée.

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une
fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ».

La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé en
justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose aucune
appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans la notion de
« succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été admise (cf. JCL
Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens – Condamnation aux dépens, n° 34 et 42).

Au vu des principes exposés ci-avant et de l’issue finale du litige, le tribunal confirme le
jugement entrepris pour autant qu’il a condamné A aux frais et dépens de la première
instance. Il y a également lieu de condamner A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail commercial et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé,

partant par réformation du jugement entrepris :

                                                                                35
donne acte à B de l’augmentation de sa demande,

dit que la créance de B s’élève à la somme de 48.520,23 euros,

dit qu’A a droit au remboursement de la somme de 14.400.- euros et de la somme de
1.389,40 euros,

par compensation, condamne A à payer à B la somme de 32.730,83 euros avec les intérêts
au taux légal à partir du 25 octobre 2021 jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

dit non fondées les demandes de B et d’A en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

dit non fondée la demande de Maître Sylvie DENAYER à voir ordonner la distraction des
frais et dépens à son profit,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                                36
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 179/21 – VII – REF

       Audience publique du huit décembre deux mille vingt-et-un

   Numéro CAL-2021-00921

   Composition:

   Thierry HOSCHEIT, président de chambre ;
   Françoise SCHANEN, conseiller ;
   Joëlle DIEDERICH, conseiller ;
   André WEBER, greffier.

                                  Entre:

   A.), administrateur de sociétés, demeurant à GB-(…),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 15 septembre 2021,

    comparant par la société en commandite simple BONN STEICHEN &
PARTNERS, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue
Peternelchen, Immeuble C2, immatriculée au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B211933, inscrite à la liste V du
Tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, représentée par
son gérant actuellement en fonctions, à savoir la société à responsabilité
limitée BONN STEICHEN & PARTNERS, établie à la même adresse,
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B211880, elle-même représentée aux fins de la présente procédure
Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   1) B.), demeurant à GB-(…),

   partie intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 15 septembre 2021,
                                                                               2

     ayant élu domicile en l'étude de la société anonyme Arendt &
Medernach. inscrite au Barreau de Luxembourg, ayant son siège social à nL-
1855 Luxembourg, au 41 A avenue J.F. Kennedy, représentée pour les
besoins de la présente par Me François KREMER, avocat à la Cour, qui est
constitué et occupera, suivant la requête unilatérale du 3 août 2021 déposée
par la société anonyme Arendt & Medernach représentée par Maître François
Kremer,

    2) la société à responsabilité limitée SOC.1A.), établie et ayant son
siège social à L-(…), , inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil de gérance
actuellement en fonctions,

    3) la société à responsabilité limitée SOC.1B.), établie et ayant son
siège social à L-(…), , inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil de gérance
actuellement en fonctions,

    4) la société à responsabilité limitée SOC.1C.), établie et ayant son
siège social à L-(…), inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil de gérance
actuellement en fonctions,

    parties intimées aux fins du susdit exploit ENGEL du 15 septembre 2021,

    les parties sub 2), 3) et 4) ne comparant pas.

    En présence de :

    C.), administrateur de sociétés, demeurant à GB-(…),

    intervenant volontairement,

    comparant par la société en commandite simple BONN STEICHEN &
PARTNERS, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue
Peternelchen, Immeuble C2, immatriculée au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B211933, inscrite à la liste V du
Tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, représentée par
son gérant actuellement en fonctions, à savoir la société à responsabilité
limitée BONN STEICHEN & PARTNERS, établie à la même adresse,
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B211880, elle-même représentée aux fins de la présente procédure
Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                                                                                3

                             LA COUR D’APPEL :

    Saisi d’une requête unilatérale déposée le 3 août 2021 par B.), un vice-
président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, agissant en
remplacement du Président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
a ordonné par ordonnance du 4 août 2021 la suspension provisoire, jusqu’à
ce qu’une décision judiciaire intervienne sur la validité des décisions
concernées, des décisions prises (la Cour ne reprend, à dessein, pas les
formulations figurant dans l’ordonnance, mais apporte d’ores et déjà
quelques précisions sur la teneur de ces décisions afin de mieux situer le
contexte) :
    1. par le conseil de gérance de la société à responsabilité limitée
       SOC.1A.) (ci-après société SOC.1A.)) en date du 10 janvier 2021
       portant suspension des droits de vote (sauf sur deux points) de
       l’associé B.) dans la société à responsabilité limitée SOC.1A.)
    2. par les associés de la société SOC.1A.) en date du 19 janvier 2021
       portant remplacement du gérant de catégorie B D.) par E.) dans la
       société SOC.1A.)
    3. par les associés de la société SOC.1A.) en date du 7 ou 8 juillet 2021
       portant remplacement des gérants de catégorie B F.), G.) et H.) par
       I.) et J.) dans la société SOC.1A.)
    4. par les associés de la société SOC.1A.) en date du 7 ou 8 juillet 2021
       portant révocation de ses fonctions de gérant de catégorie A de B.)
       dans la société SOC.1A.)
    5. par l’associé unique de la société à responsabilité limitée SOC.1B.)
       (ci-après société SOC.1B.)) en date du 7 ou 8 juillet 2021 portant
       remplacement du gérant de catégorie A B.) et des gérants de
       catégorie B F.), G.) et D.) par I.) et E.) dans la société SOC.1B.)
    6. par l’associé unique de la société à responsabilité limitée SOC.1C.)
       (ci-après société SOC.1C.)) en date du 7 ou 8 juillet 2021 portant
       remplacement des gérants F.), G.) et D.) par I.) et E.) dans la société
       SOC.1C.).

     Sur l’assignation dirigée en date du 12 août 2021 par A.) à l’encontre
de B.) en présence de la société SOC.1A.), de la société SOC.1B.) et de la
société SOC.1C.), une autre vice-présidente du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, agissant en remplacement du Président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, a par ordonnance du 27 août 2021 dit
recevable mais non fondée la demande en rétractation sinon en annulation
de l’ordonnance unilatérale du 4 août 2021.

    Pour statuer comme il l’a fait, le premier juge a retenu
    - en ce qui concerne les conditions d’ouverture de la procédure par
       requête unilatérale, qu’il avait été procédé à l’initiative notamment
       de A.) au changement des gérants dans les différentes entités du
                                                                                4

        groupe, conduisant in fine au remplacement de la société SOC.1C.)
        en ses fonctions d’associé commandité du fonds d’investissement
        SOC.1D.) SCSP (ci-après le FONDS), mais que les gérants
        nouvellement mis en place retardaient le processus de passation des
        pouvoirs au nouveau commandité et que les investisseurs avaient
        perdu confiance en A.), ces deux éléments caractérisant le péril en
        la demeure au sens de l’article 66 du NCPC auquel il fallait réagir
        d’urgence à travers une ordonnance unilatérale, les mesures à
        prendre ne souffrant pas les délais normaux de déroulement d’une
        procédure contradictoire
    -   en ce qui concerne les conditions d’ouverture de l’action en référé
        voie de fait
            o que la décision du 10 janvier 2021 était entachée
               d’irrégularité au motif 1/ que le courrier d’information de la
               décision adressée à B.) ne préciserait pas les violations qui
               lui seraient reprochées, 2/ que la décision aurait été prise en
               violation des droits de B.), celui-ci n’ayant pas été convoqué
               ni présent lors de la réunion au cours de laquelle la décision
               a été adoptée et 3/ que la décision aurait été adoptée en
               violation des dispositions statutaires et contractuelles
            o que les décisions subséquentes étaient entachées
               d’irrégularité par suite de l’irrégularité de la décision de
               suspension des droits de vote de B.) prise en date du 10
               janvier 2021.

    Par exploit d’huissier du 15 septembre 2021, A.) a relevé appel de
l’ordonnance du 27 août 2021 qui, selon les informations fournies par les
parties, n’a pas fait l’objet d’une signification.

     L’acte d’appel a été remis à personne à la société SOC.1A.), à la société
SOC.1B.) et à la société SOC.1C.). Nonobstant leur défaut de comparution,
le présent arrêt est réputé contradictoire à leur égard.

    Par requête déposée le 16 novembre 2021, C.) a déclaré intervenir
volontairement à l’instance.

    Recevabilité de l’appel

     Lors des débats à l’audience, B.) a questionné en premier lieu la
recevabilité de l’appel introduit par A.) en relevant que l’acte d’appel serait
dépourvu de motifs et de moyens d’appel. A.) se bornerait à réitérer sa
position défendue en première instance, sans apporter aucun argumentaire
sur les raisons pour lesquelles il faudrait réformer l’ordonnance dont appel.
                                                                                5

     B.) étant resté en défaut de qualifier son moyen, la Cour retient qu’à
travers ses développements, B.) soulève l’exception du libellé obscur. Ce
moyen n’est manifestement pas fondé, alors d’une part que B.) n’évoque
aucun grief que lui aurait causé le défaut de motivation allégué, pareil grief
étant toutefois une condition pour que l’exception du libellé obscur,
qualifiée d’irrégularité de pure forme, puisse aboutir à l’annulation de
l’acte, et d’autre part que l’acte d’appel est amplement motivé en fait et en
droit. La circonstance que A.) reproduise à l’identique dans son acte d’appel
les arguments et moyens de fait et de droit qu’il avait présentés dans une
note de plaidoiries en première instance ne rend pas son acte d’appel obscur
et peut au contraire être considéré comme une nécessité dans la mesure où
le premier juge n’a pas fait droit à ses développements présentés en
première instance à travers sa note de plaidoiries.

    Intervention volontaire

    Lors des débats à l’audience, B.) a soulevé l’irrecevabilité de la
demande en intervention volontaire de C.) au motif qu’il s’agirait d’une
intervention volontaire agressive, irrecevable comme telle en instance
d’appel.

    C.) objecte que son intervention volontaire serait purement
conservatoire dans la mesure où elle ne tendrait qu’à voir faire respecter ses
droits. A ce titre, elle serait parfaitement recevable en instance d’appel.

     Le tiers, qui serait susceptible de former tierce opposition contre une
décision, est recevable à intervenir en instance d’appel dès lors que son
intervention reste de nature purement passive et conservatoire, c’est-à-dire
s’il intervient simplement pour suivre l’instance, se faire déclarer le
jugement commun et pour préserver ses intérêts, en se joignant à la partie à
laquelle ses intérêts sont liés. Il peut prendre fait et cause pour cette partie
en la soutenant en ses arguments, mais sans solliciter un avantage personnel.

     En l’espèce, il est constant en cause que le litige concerne un groupe de
sociétés ayant à sa tête la société SOC.1A.) dans laquelle A.), B.) et C.)
sont associés chacun à concurrence d’un tiers. Ils ont partant un intérêt égal
à l’issue de l’instance, et C.) serait susceptible le cas échéant d’agir par
tierce opposition contre un arrêt qui nuirait à ses intérêts. Par ailleurs, en
exposant à l’appui de son intervention volontaire que « il a un intérêt direct
et personnel à intervenir dans la Procédure à titre conservatoire (reconnu
par Monsieur B.)), pour faire valoir ses propres moyens, défendre ses
intérêts et se prémunir de la sorte contre les effets d’une décision qui
risquerait de nuire à ses droits. Partant, Monsieur C.) intervient
volontairement à la cause afin de veiller à ce que ses propres intérêts ne
soient compromis, et faire valoir tous moyens pour défendre ses droits dans
                                                                                6

la cause », C.) ne poursuit pas d’intérêt personnel différent de celui de A.).
Postérieurement à la requête en intervention volontaire, C.), représenté par
le même avocat que A.), n’a pas non plus défendu de position autre que
celle de A.), ni demandé l’adjudication d’un avantage personnel. Son
intervention volontaire est partant purement conservatoire, et comme telle,
faite par ailleurs dans les formes requises, recevable en instance d’appel.

    Moyens d’appel

    A l’appui de son appel, A.) soutient successivement
    - que l’ordonnance entreprise du 27 août 2021 violerait l’autorité de
       la chose jugée attachée à un arrêt de la Cour d’appel du 7 juillet 2021
       par lequel une demande unilatérale de B.) en suspension des
       décisions des 10 janvier 2021 et 19 janvier 2021 avait été rejetée au
       motif que B.) n’avait aucun contrôle sur la gestion du FONDS, alors
       qu’il alléguerait à l’appui de sa nouvelle demande unilatérale qu’elle
       serait justifiée par la considération que du fait des décisions prises,
       il ne serait plus en mesure d’exercer un contrôle sur le FONDS
    - que l’ordonnance entreprise devrait être annulée en raison de la
       violation par B.) de son obligation de loyauté renforcée
           o à l’égard du juge, en alléguant
                   <U+F0A7> d’une part un pouvoir de contrôle sur le FONDS dans
                       son chef alors que l’existence d’un tel pouvoir aurait
                       été déniée par l’arrêt du 7 juillet 2021 sans qu’il n’en
                       informe le magistrat sollicité pour rendre une décision
                       unilatérale,
                   <U+F0A7> d’autre part un risque de préjudice financier dans son
                       chef alors que tout risque financier serait partagé à
                       parts égales par les trois associés A.), B.) et C.),
                   <U+F0A7> de troisième part que A.) aurait pris un engagement
                       judiciaire dans le cadre de la procédure ayant conduit
                       à l’arrêt du 7 juillet 2021 de ne pas modifier la
                       structure de gouvernance de la société SOC.1A.) alors
                       que sur ce point l’arrêt du 7 juillet 2021 n’aurait fait
                       que reprendre les termes de la décision du conseil de
                       gérance du 10 janvier 2021
                   <U+F0A7> de quatrième part que A.) aurait violé son engagement
                       de modifier la structure de gouvernance de la société
                       SOC.1A.) alors qu’une modification du conseil de
                       gérance, révisable à tout moment, ne saurait être
                       qualifiée de modification de la structure du groupe
           o à l’égard des parties à la procédure pour avoir délibérément
               retardé la communication de décisions unilatérales
               intervenues au fil du temps (arrêt unilatéral du 24 mars 2021,
               ordonnance unilatérale du 4 août 2021)
                                                                                7

    -   que les conditions pour pouvoir procéder par la voie unilatérale et
        justifiant la mise à l’écart du contradictoire n’étaient pas remplies
        au 4 août 2021 alors qu’il n’y aurait eu
            o ni nécessité de provoquer un effet de surprise, alors qu’il n’y
                aurait eu aucune possibilité de contrecarrer l’effet utile des
                mesures sollicitées si B.) avait agi par voie contradictoire
            o ni extrême urgence, alors que B.) aurait attendu jusqu’au 3
                août 2021 pour agir à l’encontre de décisions prises en
                janvier 2021 et en date du 7 juillet 2021, que la seule
                existence d’une voie de fait ne justifierait pas la voie
                unilatérale et que B.) n’aurait pas justifiée d’un péril grave et
                imminent, respectivement invoquerait un risque inexistant
    -   que les conditions de la voie de fait pour ordonner la suspension des
        différentes mesures prises en janvier 2021 et juillet 2021 n’étaient
        pas remplies, soit que l’existence même du trouble allégué n’était
        pas établie, soit que le caractère manifestement illicite du trouble
        allégué n’était pas établi.

     Le principe du contradictoire est consubstantiel à la procédure
judiciaire. Il est fermement ancré tant en droit national (articles 63 à 66 du
NCPC) qu’en droit de l’Union européenne (article 47 de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne) et en droit européen (article 6 de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales). Il est consacré comme un des principes directeurs de la
procédure judiciaire. Toute dérogation au principe du contradictoire doit
faire l’objet d’une interprétation et d’une application restrictives au double
motif, d’une part d’application générale, qu’il s’agit d’une exception qui
doit comme telle être appliquée et interprétée restrictivement, et d’autre part
spécifique à la matière de la procédure judiciaire comme portant atteinte à
un principe directeur structurant la procédure judiciaire.

     Il en résulte que le magistrat saisi d’une demande en rétractation d’une
mesure prise unilatéralement, de même que la juridiction d’appel appelée à
statuer sur l’appel relevé de l’ordonnance de première instance toisant la
demande en rétractation de la mesure prise unilatéralement, doit dans un
premier temps et avant toutes choses vérifier si le magistrat ayant adopté
par voie unilatérale la mesure pour laquelle il a été sollicité a correctement
exercé ses pouvoirs en agissant par la voie unilatérale, c’est-à-dire si les
conditions pour pouvoir agir par la voie unilatérale étaient remplies au jour
de sa décision.

     A cet égard, c’est à bon droit et par des motifs que la Cour approuve
que le premier juge a estimé dans son ordonnance du 27 août 2021 que
l’article 66 ouvre la voie de la procédure unilatérale lorsque « la nécessité
[le] commande » et que
                                                                                8

        La notion de nécessité doit en outre être interprétée très
        restrictivement, cette exigence devant être renforcée en matière de
        droit de sociétés alors qu’il est de principe que les juridictions
        n’ont à intervenir que de façon très circonspecte dans la vie sociale
        des sociétés tant que les organes de gestion de ces personnes
        morales sont en état de fonctionner.
        Cette intervention doit être rigoureusement nécessaire de sorte que
        tout retard mettrait en péril les droits du requérant.
        Cette nécessité existe dans trois hypothèses :
        -     s’il est nécessaire de provoquer un effet de surprise,
        -     lorsqu’il est impossible d’identifier de manière certaine et
              précise les personnes à charge desquelles les mesures doivent
              être exécutées et
        -     en cas d’urgence.
        L’urgence requise par l’article 66 du Nouveau Code de Procédure
        civile est telle que l’introduction de la demande en référé, même
        par délai abrégé, soit de toute évidence impuissante à régler la
        situation en temps utile, inefficace ou impossible. Elle est liée à la
        crainte d’un péril grave et imminent nécessitant la prise d’une
        mesure immédiate qui ne saurait souffrir du délai causé par le
        recours à une procédure contradictoire.

    C’est encore à bon droit que A.) fait actuellement valoir que la charge
de la preuve de l’existence d’un cas de nécessité repose sur B.) en tant que
demandeur unilatéral initial, et que cette preuve doit être établie au jour de
la demande initiale, soit au 3 août 2021. La Cour est partant amenée à
examiner sous cet angle l’argumentation de B.).

    Dans sa requête du 3 août 2021, B.) avait soutenu que la voie de la
procédure unilatérale était ouverte en raison de la réalisation d’un cas
d’extrême urgence et en raison de la nécessité de ménager un effet de
surprise.

     Quant à l’extrême urgence, B.) avait développé que les décisions du 10
janvier 2021 et du 19 janvier 2021 étaient irrégulières pour ne pas avoir
respecté les statuts de la société SOC.1A.) et le pacte d’actionnaire conclu
entre A.), B.) et C.), et que par la suite les décisions de juillet 2021, prises
par des personnes venues irrégulièrement aux commandes des différentes
sociétés, seraient également irrégulières. Il y aurait péril en la demeure dans
la mesure où A.) et C.) pourraient être amenés à gérer le groupe SOC.1.),
ensemble avec les personnes portées par eux aux responsabilités des
différentes sociétés, au mépris des intérêts du groupe, des investisseurs et
de B.), risquant en fin de compte de mettre en danger la survie du groupe.
Les gérants nommés par A.) et C.) aux différentes fonctions, à savoir J.),
I.) et E.), n’auraient aucune compétence ni expérience en matière de gestion
                                                                                9

de fonds d’investissement. Le risque pécuniaire dans son chef ne pourrait
pas être couvert par l’éventualité d’un dédommagement postérieur.

    Lors des débats en première instance, B.) a soutenu que le risque
dépeint par ses soins se réaliserait, dans la mesure où A.) entreprendrait un
certain nombre de démarches destinées à lui procurer un avantage financier
personnel.

    Dans ce cadre, B.) explique encore que par décision du 9 juillet 2021,
la société SOC.1C.) aurait été révoquée de ses fonctions d’associé
commandité du FONDS mais que les gérants de la société SOC.1C.) mis
en place par A.) et C.) formeraient obstacle à une transition normale vers le
nouveau commandité, amenant d’une part à ce que les investisseurs
s’inquiètent de l’évolution des affaires du groupe et d’autre part à ce que le
risque d’une rupture pour faute se réalise, engendrant d’importantes pertes
financières pour la société SOC.1C.) et par répercussion pour lui-même.

     B.) soutient par la suite que la mesure de suspension des différentes
mesures serait nécessaire d’une part pour lui permettre de participer à
nouveau à la gestion du groupe et d’autre part pour écarter les nouveaux
gérants des différentes sociétés afin de permettre une gestion utile de celles-
ci et une transition normale vers le nouveau commandité du FONDS.

    B.) avait encore développé que les nouveaux gérants irrégulièrement
nommés J.), I.) et E.) seraient susceptibles de collecter des informations
confidentielles et si ces informations étaient transmises à certains tiers, cela
pourrait porter préjudice aux intérêts financiers du groupe SOC.1.).

    Sans entrer dans le détail de l’argumentaire avancé par B.), et même à
admettre que tous les éléments factuels avancés par ses soins soient établis
et qu’il en résulteraient les risques dépeints par ses soins, la Cour retient que
ces éléments ne caractérisent pas la nécessité de procéder par voie
unilatérale, dès lors que la procédure contradictoire aurait utilement pu
aboutir à une décision en temps utile et qu’aucun péril grave et imminent
ne nécessitait la prise d’une mesure immédiate qui n’aurait su souffrir du
délai causé par le recours à une procédure contradictoire. Pour preuve, il
suffit de constater que l’assignation en rétractation du 12 août 2021 a été
suivie d’une ordonnance seulement 15 jours plus tard en date du 27 août
2021, démontrant la possibilité de voir toiser un litige endéans un bref laps
de temps.

    Quant à l’effet de surprise, B.) a exposé qu’une procédure
contradictoire exigerait la mise en cause de tous les gérants nouvellement
mais irrégulièrement nommés, ce qui permettrait alors à ceux-ci de prendre
toutes mesures à son détriment avant qu’une décision n’intervienne. Pour
                                                                                10

assurer l’effet utile de la mesure de suspension à l’égard de ceux-ci, il aurait
convenu qu’il agisse par voie unilatérale.

    Cet argument doit être écarté pour ne reposer sur aucune base concrète,
dès lors que B.) ne décrit avec la moindre précision aucune mesure que les
nouveaux gérants auraient pu entreprendre pour contrecarrer les effets
d’une décision qui mettrait fin à leurs fonctions.

    La Cour note encore que les arguments présents de part et d’autre,
documentés par une requête en suspension unilatérale de B.) de 14 pages,
une assignation en rétractation de A.) de 41 pages, une note de plaidoiries
de B.) en première instance de 32 pages, un acte d’appel de A.) de 52 pages
et une note de plaidoiries de B.) en instance d’appel de 11 pages, démontrent
à suffisance la seule complexité factuelle du dossier et partant
l’impossibilité d’adopter une mesure appropriée en dehors de tout débat
contradictoire.

     Il résulte de ce qui précède que, par voie de réformation de l’ordonnance
entreprise du 27 août 2021, l’ordonnance unilatérale du 4 août 2021 doit
être annulée.

    A.) demande à voir condamner B.) à lui payer une indemnité de
procédure de 20.000,- euros.

    B.) demande à voir condamner A.) à lui payer une indemnité de
procédure de 5.000,- euros.

    L’indemnité de procédure ne peut être allouée à la partie succombante.
Pour le surplus, l’application de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de
cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15, JTL 2015, N° 42, page 166).

   Il en résulte que B.), succombant à l’instance, doit être débouté de sa
demande.

    Il serait inéquitable de laisser à la seule charge de A.) tous les frais
d’avocat qu’il a dû exposer pour assurer le respect du principe fondamental
du contradictoire. Il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de
2.500,- euros

                           PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,
                                                                              11

    dit recevable l’appel interjeté par A.),

    dit recevable l’intervention volontaire de C.),

     dit fondé l’appel, partant réforme l’ordonnance du 27 août 2021 et
rétracte l’ordonnance unilatérale du 4 août 2021, signifiée par B.) suivant
exploit d’huissier du 6 août 2021,

    déboute A.) de la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile,

     condamne B.) à payer à A.) la somme de 2.500,- euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    déclare le présent arrêt commun à la société à responsabilité limitée
SOC.1A.), à la société à responsabilité limitée SOC.1B.) et à la société à
responsabilité limitée SOC.1C.),

    déclare le présent arrêt commun à C.),

    condamne B.) aux frais et dépens des deux instances.
"