type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                Arrêt référé travail

             Audience publique du 11 décembre deux mille treize

   Numéro 39958 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   V),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 24 mai 2013,

   comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée A),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 24 mai 2013,

   comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    V) fait exposer que suite à la cessation d’activités de son ancien
employeur, la société H) sàrl, en date du 30 novembre 2010, la société A) sàrl
a repris l’ensemble de ses activités et de son personnel à partir du 1er
décembre 2010. Comme son nouvel employeur lui adressa un contrat de
travail modifiant substantiellement ses fonctions en sa défaveur, l’appelante
a, par courrier du 20 décembre 2010, démissionné avec effet immédiat sur
fondement de l’article L.124-10 du code du travail.

    Par arrêt rendu en date du 18 décembre 2012, la Cour d’appel, statuant au
fond, a fait partiellement droit à la demande de V) ; la Cour a requalifié sa
démission avec effet immédiat en licenciement abusif, a déclaré non fondée
sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice matériel et
a condamné la société A) au paiement de la somme de 1.500.- euros à titre
d’indemnisation du préjudice moral.

     Par requête déposée au greffe de la Justice de paix de Luxembourg en
date du 13 mars 2013, V) réclame la condamnation de la société A) au
paiement de la somme de 7.885,20 euros à titre d’indemnité légale de préavis
( pour la période du 1er janvier 2011 au 28 février 2011), de solde du salaire (
du 20 décembre 2010 au 31 décembre 2010) ainsi que d’une indemnité pour
6 jours de congé non pris.

   Par une ordonnance du 8 mai 2013, le juge des référés a déclaré ces
demandes de V) irrecevables.

    Pour statuer comme il l’a fait, le premier juge a constaté que la demande
en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis se heurte à l’autorité
de chose jugée de l’arrêt du 18 décembre 2012 qui a définitivement toisé les
droits de la requérante suite à la requalification de sa démission en
licenciement abusif.

     La demande en paiement d’un arriéré de salaire et d’une indemnité
compensatoire pour congé non pris a été déclaré irrecevable au motif que la
requérante n’a pas fourni la moindre explication ni versé de pièce
justificative à l’appui de ces demandes.

    Par exploit d’huissier du 24 mai 2013, V) a régulièrement relevé appel de
cette ordonnance.

   Elle requiert la réformation de l’ordonnance intervenue et demande à la
Cour de condamner la société A) au paiement de la somme de 7.885,20 euros
                                                                                3

à titre d’indemnité compensatoire de préavis légal, d’arriéré de salaire pour le
mois de décembre 2010 et de congé non pris. Elle demande encore que ces
montants soient assortis des intérêts au taux légal à partir du 28 février 2011,
date de la fin du contrat, sinon à partir du 28 décembre 2012, date de l’arrêt
de la Cour, sinon à partir de la première mise en demeure, sinon à partir de la
requête introductive d’instance ou de l’arrêt, jusqu’à solde.

    L’appelante sollicite également la condamnation de l’intimée au
paiement d’une indemnité de procédure de 800.- euros pour la première
instance et de 700.- euros pour l’instance d’appel.

    A l’appui de son appel, V) fait valoir que le premier juge aurait, en
violation de l’article L.124-6 du Code du travail, retenu que l’indemnité
compensatoire de préavis ferait partie de l’indemnisation toisée par la Cour
dans son arrêt du 28 décembre 2012.

     L’appel est encore fondé sur la violation de l’article L.233-12 du même
code quant aux arriérés de salaire et aux indemnités légales de congés non
pris dont le principe et le quantum résulteraient des pièces versées en cause.

     Finalement, l’appelante donne à considérer que la défenderesse qui aurait
(à tort) contesté les demandes de la requérante en leur principe, ne les aurait
cependant pas contesté en leur quantum.

    La partie défenderesse fait valoir que l’appel n’est pas fondé et conclut à
la confirmation de l’ordonnance. Elle rappelle que l’arrêt rendu au fond par la
Cour en date du 18 décembre 2012, qui a autorité de chose jugée, a
définitivement fixé l’indemnisation due à V) suite à la requalification de sa
démission en licenciement abusif. Elle donne encore à considérer qu’en cas
de requalification de la démission en licenciement abusif, la salariée n’a pas
droit à une indemnité de préavis. De même, les arriérés de salaire ne seraient
dus qu’en cas de licenciement notifié à l’initiative de l’employeur ( article
L.124-4 (3)) et la demande de congé non pris se heurterait non seulement à
l’autorité de chose jugée mais la requérante ne justifierait, pour le surplus,
pas y avoir droit.

     La société A) forme appel incident; elle réclame la réformation de
l’ordonnance et réclame une indemnité de procédure de 500.- euros pour la
première instance et une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour
l’instance d’appel.

     Le juge des référés, statuant sur base des articles 941 et 942 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile est le juge de l’évident et de
l’incontestable. Il ne peut pas examiner le fond de l’affaire et il ne peut pas
procéder à des mesures d’instruction concernant ce fond.
                                                                                4

     Le code de travail permet à chacune des parties de résilier le contrat de
travail sans préavis pour un ou plusieurs motifs graves procédant du fait ou
de la faute de l’autre partie avec dommages et intérêts à charge de la partie
dont la faute a occasionné la résiliation immédiate ( article L.124-10). Cette
hypothèse n’est pas à confondre - comme le fait cependant la partie intimée -
avec celle de la résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié
d’accepter (par sa démission) la modification unilatérale de contrat de travail
à son détriment imposée par l’employeur, qui constitue un licenciement
susceptible de faire l’objet - comme en l’espèce - d’une action judiciaire en
réparation de la résiliation abusive du contrat de travail ( article L.121-7
alinéa 3) ; le salarié pouvant dans ce cas et selon la loi se prévaloir de la
résiliation du contrat, laquelle doit être considérée comme intervenue du fait
de l’employeur et entraîne le paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis et de dommages et intérêts (cf. Cour 4 juillet 2013 rôle 39309).

    En l’espèce, et contrairement aux affirmations de l’appelante, il n’y a pas
violation de l’article L.124-6 du code du travail alors que le premier juge n’a,
à aucun moment dit que la partie qui résilie le contrat sans y être autorisée
n’est pas tenue de payer une indemnité compensatoire de préavis. Le premier
juge a uniquement constaté l’existence de contestations sérieuses eu égard au
moyen de l’autorité de chose jugée soulevé par la société A).

    Il n’y a pas non plus violation des dispositions de l’article L.233-12 du
même code alors que le premier juge n’a pas dit que le salarié dont le contrat
de travail est résilié et qui quitte son emploi avant d’avoir joui de la totalité
de son congé n’a pas droit à l’indemnité correspondant au congé non pris.

     La Cour constate que c’est cependant à tort que le premier juge a déclaré
irrecevables les demandes en paiement de la somme de 1.314,20 euros à titre
d’arriéré de salaire pour la période du 20 décembre 2010 au 31 décembre
2010 et de la somme de 788,52 euros du chef de six jours de congé non pris
au motif que la requérante n’a pas fourni d’explications, ni de pièces à
l’appui de ces demandes. En effet, les montants réclamés sont clairement
indiqués dans la requête introductive d’instance, de même que les périodes
pour lesquelles ils sont réclamés. Finalement, il n’y a pas lieu de consulter
d’autres pièces que le contrat de travail dont il n’est pas dit qu’il n’était pas
versé.

     Les demandes de V) sont toutefois irrecevables pour être sérieusement
contestées. En effet, le moyen exposé par la société A) que la Cour a
définitivement statué sur les demandes d’indemnisation des préjudices
matériel et moral de V), suite à la requalification de sa démission en
licenciement abusif, constitue une contestation sérieuse s’opposant à ce qu’il
soit fait droit à la demande de V) en allocation d’une provision sur base de
                                                                                5

l’article 942 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile. Il n’appartient en
effet pas au juge des référés de déterminer si les demandes actuelles de V)
étaient déjà comprises dans ses demandes que la Cour a définitivement
tranchées par arrêt du 18 décembre 2012, respectivement d’examiner la
portée de l’autorité de chose jugée de cette décision.

     Au vu de ce qui précède, c’est donc à bon droit que le premier juge a
déclaré - bien que partiellement pour d’autres motifs - les demandes de V)
irrecevables.

   Au vu du sort réservé à ses demandes, c’est également à bon droit que le
premier juge n’a pas fait droit à la demande de V) sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

    L’ordonnance entreprise est encore à confirmer pour avoir - au vu de
l’absence d’établissement de l’iniquité - débouté la société A) de sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure.

     Les demandes respectives des parties, sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile sont également à rejeter pour l’instance
d’appel ; en ce qui concerne l’appelante - au vu du sort réservé à son appel et
en ce qui concerne l’intimée, au vu du fait qu’elle n’a pas établi l’iniquité de
laisser à sa charge des frais irrépétibles qu’elle a du exposer.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    les dit non fondés ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile ;

    condamne V) aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
Jugement civil no 348 / 2013       (première chambre)

Audience publique du mercredi onze décembre deux mille treize.

Numéro 139327 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Caroline ENGEL, juge délégué,
David BOUCHE, greffier.

Entre

la s. à r. l. SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée
par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…),

partie demanderesse aux termes d'un acte de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette du 27 juillet 2011,

comparaissant    par   Maître   Pierre   ELVINGER,      avocat,   demeurant    à
Luxembourg,

e t

la Chambre de Commerce du Grand-Duché de Luxembourg, établissement
public, établi à L-2981 Luxembourg, 7, rue Alcide de Gasperi, représentée pour
autant que de besoin par son président et ses vice-présidents sinon par son
assemblée plénière,

partie défenderesse aux fins du prédit acte GLODEN,

comparaissant par Maître Patrick KINSCH, avocat, demeurant à Luxembourg.
____________________________________________________________

                             Le Tribunal :

1. Faits constants et procédure

Le 2 juillet 2008, la Chambre de Commerce du Grand-Duché de Luxembourg
(ci-après la Chambre de Commerce) a émis à l’encontre de la société à
responsabilité limitée SOC1.) Sàrl (ci-après la société SOC1.)) un bulletin de
cotisation (ci-après le bulletin de cotisation 2008) rappelant le paiement de la
cotisation de 158.391.-euros pour l’année 2007 et fixant la cotisation pour
l’année 2008 au montant de 178.122,12.-euros.

La société SOC1.) a réglé le 17 octobre 2008 un montant de 178.122,12.-euros
du chef de la cotisation pour l’année 2008 suivant bulletin de cotisation 2008.

Le 1er octobre 2008, la société SOC1.) a introduit un recours devant le tribunal
administratif tendant principalement à l’annulation de la décision de la Chambre
de Commerce portant sur son affiliation, subsidiairement à la réformation du
bulletin de cotisation 2008, plus subsidiairement à l’annulation du bulletin de
cotisation 2008.

Par jugement rendu le 11 février 2010 par le tribunal administratif - non frappé
d’appel-, le recours en annulation dirigé contre le bulletin de cotisation 2008 a
été déclaré irrecevable en ce que ce dernier porte sur la cotisation à payer pour
l’année 2007, et non fondé pour la cotisation à payer pour l’année 2008.

Par exploit d’huissier du 27 juillet 2011, la société SOC1.) a donné assignation
à la Chambre de Commerce à comparaître devant le tribunal de ce siège.

A l’audience du 13 novembre 2013 l’instruction a été clôturée et le président de
chambre délégué a été entendu en son rapport oral.

Maître Céline MARCHAND, avocat, en remplacement de Maître Pierre
ELVINGER, avocat constitué, a conclu pour la société SOC1.).

Maître Julie ZENS, avocat, en remplacement de Maître Patrick KINSCH,
avocat constitué, a conclu pour la Chambre de Commerce.

                                       2
2. Prétentions et moyens des parties

La société SOC1.) demande à voir condamner la Chambre de Commerce au
paiement du montant de 178.122,12.-euros, avec les intérêts légaux à partir de
l’assignation du 27 juillet 2011 jusqu’à solde, d’une indemnité de procédure de
5.000.-euros, ainsi que des dépens de l’instance, avec distraction au profit de
son avocat, qui affirme en avoir fait l’avance.

La demande de la société SOC1.) est fondée principalement sur les principes de
la répétition de l’indu et subsidiairement sur ceux de la responsabilité
délictuelle.

La demanderesse soutient que le bulletin de cotisation 2008 serait illégal pour
être dépourvu de base légale, au motif que le règlement grand-ducal du 21
décembre 2007 relatif aux modalités d'affiliation à la Chambre de Commerce,
au mode et à la procédure d'établissement du rôle des cotisations de la Chambre
de Commerce et fixant la procédure de perception des cotisations de la Chambre
de Commerce (ci-après le règlement grand-ducal du 21 décembre 2007) aurait
été pris en violation de la loi pour ne pas avoir été soumis à l’avis du Conseil
d’Etat, sans qu’il n’y ait eu justification du caractère de l’urgence invoquée. La
société SOC1.) demande au tribunal de céans, par application de l’article 95 de
la Constitution, d’apprécier de manière incidente la légalité du règlement grand-
ducal du 21 décembre 2007 et corrélativement celle du bulletin de cotisation
2008, et de refuser l’application de ce bulletin illégal.

La requérante demande principalement remboursement du montant de
178.122,12.-euros sur base de l’article 1376 du Code civil, alors que son
paiement du 17 octobre 2008 serait dépourvu de cause, comme le bulletin de
cotisation 2008 serait lui-même dépourvu de cause.

Subsidiairement, la société SOC1.) fait valoir que l’adoption du bulletin de
cotisation 2008 par la Chambre de Commerce constituerait un fonctionnement
défectueux par application de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988
relative à la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques, alors
qu’un établissement public ne pourrait pas se réclamer créancier de montants
mis en compte sans base légale. Ce fonctionnement défectueux lui aurait causé
un dommage consistant dans l’acquittement du montant de 178.122,12.-euros.

Plus subsidiairement, la demanderesse soutient que la Chambre de Commerce
aurait commis une faute au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil pour
avoir émis le bulletin de cotisation 2008, dépourvu de base légale, faute qui lui
aurait causé un dommage du fait de l’acquittement du montant de 178.122,12.-
euros.

                                        3
La Chambre de Commerce conteste le bien-fondé de la demande de la société
SOC1.).

Elle oppose l’autorité de chose jugée dont est revêtue la décision du tribunal
administratif du 11 février 2010, devenue irrévocable à défaut d’avoir été
frappée d’appel. D’après la Chambre de Commerce, il y aurait en l’espèce
identité des parties, identité d’objet et identité de cause. L’exception d’illégalité
des règlements administratifs prévue par l’article 95 de la Constitution, qui
existerait dans les mêmes termes devant les juridictions de l’ordre judiciaire et
devant les juridictions de l’ordre administratif, ne permettrait pas de dire que ce
qui a été définitivement et irrévocablement jugé par les juridictions
administratives, ne bénéficierait d’aucune autorité de chose jugée devant les
juridictions judiciaires.

Selon la Chambre de Commerce, l’article 95 de la Constitution ne s’appliquerait
qu’aux actes administratifs réglementaires, et non, comme soutenu par la société
SOC1.), aux actes administratifs individuels.

La défenderesse fait encore valoir que la répartition des compétences entre
juridictions administratives et juridictions civiles s’opposerait à l’intervention
des juridictions de l’ordre judiciaire dans un contentieux administratif. En
invoquant les dispositions des articles 84 et 95 bis de la Constitution, la
Chambre de Commerce fait plaider que la contestation de la légalité du bulletin
de cotisation aurait dû être portée et aboutir devant les juridictions
administratives, pour que la demande civile de la société SOC1.) puisse être
déclarée fondée. Admettre que la demanderesse puisse soulever devant le juge
judiciaire l’exception d’illégalité contre un acte administratif, alors que le juge
administratif l’aurait jugé légal, serait directement contraire à la répartition
constitutionnelle des compétences. Des considérations de séparation des
pouvoirs et de respect de la sécurité juridique au profit de l’administration
interdiraient au juge civil de faire droit à une demande en répétition de l’indu ou
à une demande en réparation fondée sur le droit de la responsabilité civile à
l’appui desquelles est invoquée l’illégalité d’un acte administratif individuel que
le juge administratif aurait déclaré parfaitement légal.

La Chambre de Commerce demande à voir condamner la société SOC1.) aux
dépens de l’instance, avec distraction au profit de son avocat, qui affirme en
avoir fait l’avance.

3. Motifs de la décision

   - La compétence

                                         4
Suivant l’article 84 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des
droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux.

Aux termes de l’article 95 bis de la Constitution, le contentieux administratif est
du ressort du tribunal administratif et de la Cour administrative.

Les contestations relatives aux droits civils relèvent donc de la compétence des
juridictions de l’ordre judiciaire.

La répartition des compétences entre les juridictions judiciaires et les
juridictions administratives s’opère, non en fonction des sujets de droit,
personnes privées ou autorités administratives, mais en fonction de l’objet du
droit qui engendre une contestation portée devant le juge.

La société SOC1.) a fait donner assignation à la Chambre de Commerce, non
pour obtenir la réformation respectivement l’annulation du bulletin de cotisation
2008 émis par la Chambre de Commerce, mais pour obtenir le remboursement
des sommes réglées à la Chambre de Commerce à titre de cotisation pour
l’année 2008, respectivement l’allocation de dommages et intérêts s’élevant aux
sommes déboursées à titre de ladite cotisation.

La demande de la société SOC1.) est fondée principalement sur la théorie de la
répétition de l’indu, subsidiairement sur la loi du 1er septembre 1988 relative à
la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques, et plus
subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

La demande de la société SOC1.) tend dès lors à la constatation que la Chambre
de Commerce lui a réclamé à tort la somme de 178.122,12.-euros par voie de
bulletin de cotisation pour l’année 2008, de sorte qu’il y aurait lieu de constater
que la Chambre de Commerce serait tenue à lui rembourser le montant
indûment obtenu au titre de ladite cotisation.

La question de savoir si, dans le cadre de l’examen du bien-fondé de la
demande de la requérante, la juridiction judiciaire peut apprécier si le bulletin
de cotisation 2008 émis par la Chambre de Commerce est entaché d’illégalité,
est sans incidence sur la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître
de l’action qui tend à la constatation que le montant de cotisation pour l’année
2008 figurant sur le bulletin de cotisation 2008 a été réclamé à tort et que ce
montant indûment perçu est à restituer, respectivement pour connaître de
l’action qui tend à l’indemnisation du préjudice causé par des faits de nature à
engager la responsabilité civile.

                                        5
Le fait que le tribunal administratif a déclaré non fondé le recours en annulation
introduit contre le bulletin de cotisation 2008 est également sans incidence sur
la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître de l’action de la partie
demanderesse.

Contrairement à la position soutenue par la Chambre de Commerce, le tribunal
saisi est compétent pour connaître de la demande de la société SOC1.).

   - L’appréciation du bien-fondé

La société SOC1.) demande à voir constater que la Chambre de Commerce lui a
réclamé à tort la somme de 178.122,12.-euros à titre de cotisation pour l’année
2008, demande fondée principalement sur les principes de la répétition de
l’indu, subsidiairement sur ceux de la responsabilité délictuelle.

1° Répétition de l’indu

La demanderesse expose que le paiement de la cotisation pour l’année 2008
serait dépourvu de cause, dans la mesure où le bulletin de cotisation 2008 serait
dépourvu de base légale, alors que pris en l’absence d’un règlement
d’administration publique légal précisant les modalités de perception des
cotisations par la Chambre de Commerce tel que prévu par la loi modifiée du 4
avril 1924 portant création de chambres professionnelles à base élective,
sachant que le règlement grand-ducal du 21 décembre 2007 aurait été pris en
violation de l’article 2 (1) de la loi modifiée du 12 juillet 1996 portant réforme
du Conseil d’Etat disposant qu’ « aucun projet ni aucune proposition de loi ne
sont présentés à la Chambre des députés et, sauf le cas d’urgence à apprécier
par le Grand-Duc, aucun projet de règlement pris pour l’exécution des lois et
des traités ne sont soumis au Grand-Duc qu’après que le Conseil d’Etat a été
entendu en son avis ».

Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été payé sans être dû, est sujet à
répétition.

La preuve du paiement indu pèse sur celui qui agit en répétition.

En cas de répétition de l’indu objectif, la preuve d’une erreur du solvens n’est
pas exigée. Celui-ci n’a d’autre preuve à rapporter que celle de l’existence d’un
paiement indu, c’est-à-dire d’un paiement sans cause.

Aux termes de l’article 3 de la loi modifiée du 4 avril 1924 portant création de
chambres professionnelles à base élective, « Pour faire face à leurs dépenses,
les chambres professionnelles sont autorisées à percevoir :

                                        6
1° de leurs ressortissants une cotisation dont la base de perception est établie
par chaque chambre ;
2° des taxes, droits ou primes en rémunération des services qu’elles rendent.
Les chambres professionnelles peuvent régler elles-mêmes les modalités de la
fixation des cotisations.
Un règlement d’administration publique déterminera le mode et la procédure
d’établissement des rôles des cotisations, taxes, droits et primes.
La perception des cotisations, taxes, droits ou primes mis à charge des
ressortissants d’une chambre professionnelle sera opérée par la chambre elle-
même d’après une procédure à fixer par règlement d’administration publique.
Ce règlement d’administration publique pourra également prévoir que la
perception des cotisations, taxes, droits ou primes mis à charge des
ressortissants des chambres professionnelles des salariés pourra être faite par
voie de retenue sur les traitements ou salaires à opérer par l’employeur. Cette
retenue est à assimiler quant aux droits et obligations des parties en cause à la
retenue d’impôt sur les traitements et salaires.
En cas de non-paiement le recouvrement des arriérés pourra être effectué par
les chambres professionnelles elles-mêmes ou par l’administration des
contributions et accises dans les mêmes formes et avec les mêmes privilège et
hypothèque que ceux des impôts directs, mais avec le droit de priorité pour ces
derniers et les cotisations dues aux assurances sociales.
La prescription sera acquise trois ans après la remise de l’extrait du rôle».

Aux termes de l’article 37 bis de ladite loi, en vigueur au moment de l’émission
du bulletin de cotisation 2008, « Par dérogation à l’article 3 de la présente loi,
les cotisations annuelles à percevoir par la Chambre de commerce sont fixées
par celle-ci, sans pouvoir dépasser quatre pour mille du bénéfice réalisé par les
ressortissants en cause pendant l’avant-dernier exercice. Ce bénéfice s’entend
du bénéfice commercial au sens de la loi concernant l’impôt sur le revenu,
abstraction faite des pertes reportées selon les articles 109, alinéa 1er, N° 4 et
114 de cette même loi.
Il sera toutefois loisible à la chambre de commerce de fixer un minimum de
cotisation qui ne pourra dépasser, par an, cent francs pour les personnes
physiques, cinq cents francs pour les collectivités dont les bénéfices, répartis
entre les coexploitants, sont imposés au titre de l’impôt sur le revenu des
personnes physiques et mille francs pour les collectivités soumises à l’impôt sur
le revenu des collectivités. Ces montants, déterminés par référence à l’indice du
coût de la vie au premier janvier 1948, peuvent être adaptés périodiquement au
coût de la vie, conformément aux dispositions pertinentes de la législation fixant
le régime des traitements des fonctionnaires de l’Etat ».

                                        7
L’article 3 précité combiné à l’article 37 bis précité consacre la compétence de
la Chambre de Commerce de fixer, au cas par cas, la cotisation annuelle de
chacun de ses membres.

L’article 37 bis précité fixe le principe d’un droit pour la Chambre de
Commerce de percevoir de chacun de ses ressortissants une cotisation annuelle,
ainsi qu’un plafond à ne pas dépasser.

Suivant les dispositions précitées, la Chambre de Commerce est par conséquent
autorisée à percevoir de ses ressortissants une cotisation annuelle en raison de
leur affiliation obligatoire à ladite chambre et ce dans les limites d’un plafond à
ne pas dépasser.

Font partie des attributions que la Chambre de Commerce s’est vu conférer :
1.     la fixation de la base de perception, c’est-à-dire du montant sur lequel les
cotisations peuvent être calculées, étant précisé que le total des cotisations ne
peut dépasser quatre pour mille du bénéfice réalisé.
2.     les modalités de la fixation des cotisations c’est-à-dire la décision s’il y a
lieu à perception des cotisations sous forme de forfait ou de pourcentage, ce
pourcentage étant lui aussi à déterminer par la Chambre de Commerce.

Doivent par contre faire l’objet d’un règlement d’administration publique :
1.    le mode et la procédure d’établissement des rôles, c’est-à-dire les
modalités suivant lesquelles les cotisations dues sur base des critères
préalablement arrêtés sont documentées matériellement et portées à la
connaissance des membres.
2.    la procédure de perception, c’est-à-dire les méthodes selon lesquelles le
recouvrement des cotisations peut se faire.

La question de la légalité du règlement grand-ducal du 21 décembre 2007 relatif
aux modalités d'affiliation à la Chambre de Commerce, au mode et à la
procédure d'établissement du rôle des cotisations de la Chambre de Commerce
et fixant la procédure de perception des cotisations de la Chambre de Commerce
est sans aucune incidence sur le droit de la Chambre de Commerce de toucher
des cotisations et sur le montant auquel ces cotisations s’élèvent.

Même si les règles suivant lesquelles le rôle devait être constitué, tout comme
celles relatives au recouvrement, n’avaient pas été tracées, l’obligation au
paiement des cotisations réclamées n’en existait pas moins dans le chef des
membres de la Chambre de Commerce.

Ces cotisations ne sont en effet pas dues en raison de l’établissement du rôle,
mais du fait de l’affiliation et leur montant découle de l’application de critères

                                         8
dont le choix intervient à la seule initiative de la Chambre de Commerce sans
qu’un règlement d’administration publique ne doive être pris auparavant.

Contrairement à la position soutenue par la société SOC1.), il n’est pas établi
que la cotisation réclamée pour l’année 2008 dont le montant n’est actuellement
pas contesté, respectivement son paiement était indu, la Chambre de Commerce
ayant le droit de percevoir des cotisations de la part de ses membres.

La requérante n’ayant pas établi que le paiement de la cotisation de l’année
2008 était indu, sa demande en remboursement basée sur l’article 1376 du Code
civil n’est pas fondée.

2° Article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de
l’Etat et des collectivités publiques, respectivement articles 1382 et 1383 du
Code civil

La société SOC1.) fonde sa demande subsidiairement sur l’article 1er de la loi
du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et des
collectivités publiques, sinon sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

Dans ce contexte, la demanderesse soutient que la Chambre de Commerce serait
à considérer comme étant une personne morale de droit public.

Aucun règlement d’administration publique valable précisant les mode et
procédure d’établissement des rôles des cotisations, taxes, droits et primes
n’aurait existé au moment de l’émission du bulletin de cotisation 2008, de sorte
que la défenderesse aurait émis un bulletin de cotisation ne reposant sur aucune
base légale. L’adoption du bulletin de cotisation 2008 serait constitutif d’un
fonctionnement défectueux des services de la Chambre de Commerce, qui serait
à l’origine du dommage subi par la requérante du fait de l’émission du bulletin
de cotisation litigieux lui enjoignant de payer la somme de 178.122,12.-euros au
profit de la Chambre de Commerce à titre de cotisation pour l’année 2008.

Dans le cadre de l’action fondée sur l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988
relative à la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques, la
demanderesse doit rapporter la preuve d’un dysfonctionnement des services de
la Chambre de Commerce, ainsi qu’un préjudice en relation causale avec ledit
dysfonctionnement.

Aux termes de l’article 1382 du Code civil, tout fait quelconque de l'homme,
qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le
réparer.

                                         9
La société SOC1.) doit dès lors rapporter la preuve de l’existence d’une faute
dans le chef de la Chambre de Commerce, d’un préjudice qui en est résulté et
d’un lien de causalité entre la faute et le dommage allégués.

Comme la Chambre de Commerce est une personne morale de droit public, elle
tombe dans le champ d’application de la loi du 1er septembre 1988 précitée.

Au vu des développements sous le point 1° répétition de l’indu, le tribunal a
retenu que la cotisation réclamée pour l’année 2008 est due, de sorte que la
société SOC1.) n’a pas rapporté l’existence d’un préjudice.

Les conditions de l’application de la responsabilité délictuelle n’étant pas
remplies, il y a lieu de rejeter la demande de la société SOC1.) tant sur le
fondement de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la
responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques que sur le fondement
des articles 1382 et 1383 du Code civil.

4. La demande d’indemnité de procédure

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. fr. civ. 2e, 10 octobre 2002, Bulletin
2002 II, n° 219, p. 172).

La société SOC1.) n’obtenant pas gain de cause, elle est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                            Par ces          motifs:

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du président de
chambre délégué,

se déclare compétent pour connaître de la demande de la société à responsabilité
limitée SOC1.) Sàrl,

la déclare non fondée,

déboute la société à responsabilité limitée SOC1.) Sàrl de sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

                                        10
condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) Sàrl aux dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick KINSCH,
avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                    11
"


text:
Arrêt N° 632/13 V.
du 10 décembre 2013
(Not. 6336/09/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix décembre
      deux mille treize l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X.), né le (…) à (…) (P), demeurant à L-(…), (…)

      prévenu

      __________________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 18e
      chambre correctionnelle, le 13 juin 2013, sous le numéro 1706/13, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                         2

« Vu l’audition de X.) extraite du procès-verbal numéro SPJ/CRR/2009/3004/63/jura dressé par la
Police Grand-ducale, Service de police judiciaire, ensemble ses annexes.

Vu le rapport numéro SPJ/CRR/2012/18644.2/jura du 16 avril 2012 dressé par la Police grand-ducale,
Service de police judiciaire, Section infractions économiques et financières courantes.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 2495/12 du 3 octobre 2012 de la Chambre du Conseil du Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg.

Vu la citation à prévenu du 20 mars 2013 (not. 6336/09/CD) régulièrement notifiée.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, entre juin 2005 et septembre 2005 dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, commis l’infraction de trafic d’influence en ayant, sans droit, remis la
somme de 3.000 euros à A.) afin que celui-ci abuse de son influence en vue de faire obtenir, pour soi-
même, une autorisation d’établissement pour l’exercice de l’activité de boucher-charcutier.

Le Ministère Public reproche encore à X.) d’avoir, en date du 4 novembre 2005 auprès du Ministère
des Classes Moyennes à Luxembourg, fait usage d’un faux certificat portugais daté au 5 septembre
2005 attestant l’exercice à titre d’indépendant de l’activité de comptabilité ainsi que d’une formation
spécifique.

Les faits constants en cause peuvent se résumer comme suit :

D’après les explications du représentant du Ministère Public à l’audience et celles figurant aux procès-
verbaux de police prémentionnés et des annexes, le dossier dont le Tribunal est saisi se rattache à
une enquête plus vaste et non encore menée à terme portant sur un grand nombre de certificats
falsifiés qui ont été vendus au Luxembourg à des ressortissants portugais ne remplissant pas les
conditions légales pour exercer un métier à titre indépendant, certificats qui ont été soumis au
Ministère des Classes Moyennes en vue de l’obtention d’une autorisation d’établissement. Ce trafic
implique notamment des ressortissants portugais agissant au Luxembourg, tout comme une personne
de contact au sein de la « Confederação da Industria Portuguesa » (CIP) qui a dressé des certificats
sur demande en échange d’un montant de 500 euros au lieu des 10 euros de frais normalement
payables, puis les a soumis pour signature à ses supérieurs avant de les envoyer au Luxembourg.

Dans le cadre de cette affaire, les dossiers susceptibles d’être concernés ont été saisis auprès du
Ministère des Classes Moyennes, dossiers parmi lesquels figurait celui du prévenu X.).

En date du 4 novembre 2005 une demande en obtention d’une autorisation d’établissement au nom
du prévenu pour l’activité de boucherie-charcuterie ainsi que la déclaration sur l’honneur afférente
(tous deux documents signés par le prévenu) sont entrés au Ministère des Classes Moyennes. En
date du 17 novembre 2005 ledit Ministère a délivré sous le numéro (…) une autorisation
d’établissement au nom de X.) pour l’activité de boucher-charcutier.

En annexe de cette demande figurait un certificat CIP daté au 5 septembre 2005 attestant que X.)
avait exploité au Portugal pour son propre compte du 24 avril 1995 au 1er septembre 1998 une
entreprise avec activité « talho-charcutaria-salsicharia » et attestant qu’il a suivi au préalable une
formation assurée du 19 mars 1992 au 19 mars 1995 auprès de l’Ecole Professionnelle de Porto.

X.) déclare qu’il a abordé d’A.) dans un café à Dudelange alors que ce dernier s’entretenait avec un
autre homme sur le sujet des autorisations d’établissement. Manifestant son intérêt à pouvoir obtenir à
son tour une telle autorisation, A.) indiqua au prévenu que le prix à payer était de 3.000 euros
(entièrement acquittés).

Il indique avoir signé lui-même le formulaire de demande introduit auprès du Ministère et la déclaration
sur l’honneur afférente et indique avoir rempli ces deux documents sur instruction d’A.).

Le prévenu indique qu’il a fourni à A.) les informations et documents nécessaires, à savoir l’activité
souhaitée et un certificat du Ministère des Finances du Portugal.
                                                     3

Ce dernier se serait par après occupé de toutes les démarches, y compris la traduction de tout
document portugais, de façon à ce qu’il n’avait pas connaissance quels documents étaient annexées
à sa demande. A.) indique qu’il n’a eu connaissance du faux certificat CIP qu’après que la demande
au Ministère des Classes Moyennes a été introduite.

A.) aurait immédiatement remarqué à la vue de ce document CIP qu’il s’agissait d’un faux alors que
les mentions reprises étaient incorrectes. En effet, il n’aurait jamais exercé une activité de boucher-
charcutier en nom propre et qu’il n’avait pas suivi d’école à Porto.

    A) Quant aux moyens de procédure

    a) Quant à la prescription

La prescription de l’action publique étant d’ordre public, elle peut être opposée en tout état de cause,
même devant le juge du fait saisi après cassation (Cass, 28 juillet 1900, P. V, 417).

Conformément aux dispositions énoncées aux articles 637 et 638 du Code d’instruction criminelle,
telles qu’en vigueur au moment des faits, l’action publique résultant d’un délit se prescrit après trois
années révolues à compter du jour où le délit a été commis, si dans cet intervalle il n’a été fait aucun
acte d‘instruction ou de poursuite.

Si la loi du 6 octobre 2009, entrée en vigueur en date du 1er janvier 2010, a en effet porté le délai de
prescription des délits à 5 ans, cette loi ne s’applique cependant pas aux faits antérieurs à son entrée
en vigueur en vertu du principe de la non-rétroactivité des lois pénales plus coercitives.

Les faits actuellement poursuivis ayant été commis en 2006, le délai de prescription triennal doit être
appliqué.

Aussi, après l’écoulement d’un délai de 3 ans, à compter du jour où le délit fut commis, l’action
publique est éteinte par prescription. Tout acte de procédure intervenu dans ce délai de trois ans
interrompt cependant ce délai et constitue le point de départ d’une nouvelle période triennale pendant
laquelle le délit peut être poursuivi.

Ainsi, est admis comme acte interruptif de la prescription tout acte de poursuite, à savoir tout acte qui
met en mouvement l’action publique, qui la maintient en mouvement ou lui donne une certaine
extension.

Lorsque l’action publique a été interrompue par des actes de poursuite ou d’instruction, cette
interruption est réelle et elle porte sur l’infraction elle-même et concerne tous les coauteurs et
complices, même si l’acte d’instruction n’a visé qu’un ou plusieurs d’entre eux.

Les actes de poursuite ou d‘instruction sont ceux qui ont pour objet de constater les infractions, d’en
découvrir ou convaincre les auteurs. L’acte d’instruction est tout acte émanant d’une autorité qualifiée
par la loi et ayant pour objet de recueillir des preuves, ou de mettre l’affaire en état d’être jugée, tandis
que l’acte de poursuite a pour objet de traduire le prévenu en jugement ou de s’assurer de sa
personne (Les Novelles, procédure pénale, tome 1, volume 1, n° 42).

La prescription de l’action publique n’est pas interrompue par tout acte quelconque tendant à la
recherche ou à la poursuite d’une infraction, mais doit émaner d’une autorité qualifiée pour procéder à
pareille recherche ou pour exercer pareille poursuite et l’acte doit en outre avoir le caractère d’un acte
de procédure pénale (Cour, 8 mars 1982, Pas. 25, p. 226).

    -   Quant à la prescription de l’infraction de trafic d’influence

Le représentant du Ministère Public expose que le trafic d’influence constitue une infraction
clandestine qui ne se prescrit qu’à partir du jour où elle est apparue et a pu être constatée dans des
conditions permettant l’exercice des poursuites. A l’appui de cette solution, le Ministère Public s’est
référé à un arrêt rendu le 19 mars 2008 par la chambre criminelle de la cour de cassation française.
                                                      4

Le Ministère Public fait valoir que les faits dont le Tribunal est appelé à connaître ont été découverts
fin 2006 et n’ont été dénoncés qu’au début de l’année 2007 au Ministère Public. La première audition
et donc le premier acte interruptif a eu lieu 26 janvier 2009, de façon à ce que la prescription ne serait
pas acquise en l’espèce

Le Tribunal tient à rappeler que les juridictions luxembourgeoises ont déjà été amenées à se
prononcer sur le point de départ du délai de prescription de l’infraction de trafic d’influence telle que
libellée à charge du prévenu. Ainsi la chambre du conseil de la cour d’appel, dans un arrêt numéro
127/13 du 28 février 2013, le Ministère Public s’étant également fondé sur la jurisprudence précitée de
la cour de cassation française pour arguer le trafic d’influence d’infraction clandestine, a retenu ce qui
suit :

« Suivant la jurisprudence de la chambre criminelle [française], le point de départ de la prescription de
l’action publique doit être reporté dans trois cas, à savoir : d’abord, lorsque l’infraction s’exécute sous
forme de remises successives de fonds ou d’actes réitérés, ensuite, lorsqu’elle est considérée comme
occulte ou clandestine par nature et, enfin, lorsque des actes irréguliers ont été dissimulés.

Il convient de distinguer les deux derniers cas de report de la prescription.

Les infractions occultes ou clandestines par nature sont des infractions dont la clandestinité est un
élément constitutif ou est inhérente à l’infraction. Dans cette catégorie rangent, par exemple, l’abus de
confiance, la tromperie, l’atteinte à l’intimité de la vie privée. Pour ces infractions, le point de départ de
la prescription doit être fixé, non au jour de leur commission effective, mais « au jour où l’infraction est
apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique ».

La jurisprudence retarde encore le point de départ de la prescription de certaines infractions qu’elle ne
qualifie pas d’infractions occultes par nature, lorsque, dans le cas d’espèce considéré, des actes
irréguliers ont été dissimulés, c’est-à-dire lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre
pour en cacher la commission, à condition que le juge caractérise concrètement la dissimulation qui
justifie le report de la prescription (cf. Manuel de procédure pénale, Guinchard et Buisson, LexisNexis,
7e édition, n° 1345, p. 890). Sans cette obligation de caractériser la dissimulation, la distinction entre
infractions clandestines par nature et infractions dissimulées s’estomperait.

Dans le susdit arrêt du 19 mars 2008, la cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir écarté
la prescription d’un délit de trafic d’influence en constatant que cette infraction avait été dissimulée
« par la conclusion d'un contrat fictif et par l'utilisation d'une structure écran ».

Or en l’espèce, le dossier pénal ne révèle aucune manœuvre de dissimulation. Il n’est pas prouvé que
les inculpés eussent mis en œuvre des moyens et des techniques pour dissimuler le plus longtemps
possible leurs agissements et pour en retarder la découverte.

La circonstance que l’administration a été trompée et qu’une autorisation d’établissement a été
délivrée moyennant la production de faux documents ne prouve pas une dissimulation, mais constitue
simplement l’usage de faux. Or, suivant la jurisprudence, les infractions de faux et d’usage de faux ne
sont pas considérées comme occultes par nature (Ch. Crim. 25 mai 2004, JCP 2005, I, 106, p. 138).

La sollicitation de dons consomme à elle seule l’infraction. Si la perception (unique) a lieu, sa date est
en principe déterminante pour fixer le point de départ du délai de prescription de l’action publique. En
cas de pluralité de perceptions, le délit de trafic d'influence se renouvelle à chaque acte d'exécution du
pacte de corruption, de sorte que le dernier acte marque alors le point de départ du délai de
prescription ».

(Cour d’appel, chambre du conseil, arrêt numéro 127/13 du 28 février 2013).

Au vu des développements qui précèdent, le législateur s’étant par ailleurs largement inspiré de la
législation française en la matière et plus particulièrement de l’article 433-2 du code pénal français, le
tribunal retient comme point de départ du délai de prescription de l’infraction de trafic d’influence le
dernier acte de remise d’argent, respectivement de l’autorisation sollicitée, le point de départ de la
                                                      5

prescription pouvant être retardé lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre pour en
cacher la commission. (TAL 16e 1242/13 du 23 avril 2013).

En l’espèce, l’argent destiné à rémunérer l’abus d’influence supposé d’A.) a été payé en trois
tranches, soit le 18 juin 2005, le 8 juillet 2005 e le 16 septembre 2005.

Avant le 29 août 2005, A.) a fourni à la CIP les documents et informations relatifs à X.), sur quoi un
premier certificat CIP falsifié a été émis, indiquant cependant des activités et dates erronées. En date
du 5 septembre 2005, une nouvelle attestation CIP a été établie et est finalement remise au Ministère
des Classes Moyennes.

C’est en date du 4 novembre 2005 qu’a eu lieu le dernier acte de remise de l’autorisation sollicitée
alors qu’à cette date la demande en obtention d’une autorisation d’établissement pour l’activité de
boucher-charcutier a été introduite pour le compte de X.). Selon ses propres déclarations et celles
c’est A.) qui a introduit cette demande sur base de formulaires signés par le prévenu.

Le Tribunal retient dès lors que l’infraction de trafic d’influence libellée à la savoir établie, a été
commise au plus tard le 4 novembre 2005. La prescription de cette infraction est dès lors encourue à
partir du 4 novembre

D’éventuels actes de dissimulation permettant le cas échéant de reporter le point de départ du délai
de prescription ne ressortent pas du dossier répressif et laissent d’être caractérisés. Le Tribunal
rappelle à cet égard que la circonstance que l’administration a été trompée et qu’une autorisation
d’établissement a été délivrée moyennant la production de faux documents ne prouve pas à elle seule
une dissimulation.

Alors que le premier acte répressif à l’encontre de B.), à savoir son audition dans le cadre du procès-
verbal SPJ/CRR/2009/3004/63/JURA, a eu lieu le 26 janvier 2009 le délai de prescription de trois a
été dépassé.

Ainsi, l’action publique est prescrite en ce qui concerne l’infraction de trafic d’influence libellé à
l’encontre de X.).

    -   Quant à la prescription de l’usage de faux.

Il ressort du dossier répressif que le faux certificat CIP a été utilisé devant le Ministère des Classes
Moyennes en date du 5 novembre 2005.

Aux même motifs que préalablement exposés, la prescription décennale a été interrompue le 7 mai
2009, de façon à ce que moyen tiré de la prescription de l’action publique n’est dès lors pas fondé en
ce qui concerne l’usage de faux mis à charge du prévenu.

b) Quant à la prétendue violation du principe du contradictoire

Le mandataire du prévenu invoque la rupture du principe du contradictoire alors que l’intégralité du
dossier dont découle la présente affaire n’a pas été procuré à la défense, dont notamment la
déposition d’A.).

Aux termes de l’article 6.1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’homme,
« toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un
délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en
matière pénale dirigée contre elle ».

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a mis en évidence l’importance du principe du
contradictoire dans le procès pénal, non seulement, comme on pourrait s’y attendre dans une optique
de protection des droits du prévenu, mais comme principe structurel du procès pénal s’appliquant
également à la partie poursuivante. Selon la Cour, « tout procès pénal, y compris ses aspects
procéduraux, doit revêtir un caractère contradictoire et garantir l’égalité des armes entre l’accusation
et la défense : c’est là un des aspects fondamentaux du droit à un procès équitable. Le droit à un
                                                     6

procès pénal contradictoire implique, pour l’accusation comme pour la défense, la faculté de prendre
connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l’autre partie ».

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a régulièrement rappelé l’importance du principe du
contradictoire, en particulier dans le procès pénal, en jugeant que « le droit à une procédure
contradictoire … implique, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des observations ou
pièces produites par l'autre, ainsi que de les discuter. Pour apprécier l'étendue de ce droit, il faut tenir
compte des particularités de la procédure en cause ».

La Cour Européenne a mis le principe du contradictoire en relation avec le principe plus général de
l’égalité des armes entre parties, principe dont la portée peut dépasser le strict respect formel du
contradictoire. Ce principe de l’égalité des armes constitue un critère essentiel du droit à un procès
équitable au sens du paragraphe 1 de l’article 6 de la Convention européenne. Selon la Cour
Européenne, « le principe de l'égalité des armes » constitue « l'un des éléments de la notion plus
large de procès équitable » et « requiert que chaque partie se voit offrir une possibilité raisonnable de
présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage
par rapport à son adversaire ».

En l’espèce, le prévenu indique qu’il n’a pas eu accès à l’audition faite par la Police d’C.). Le seul
élément à disposition de la défense en relation avec les déclarations de celui-ci serait le récit, bien que
circonstancié, de ces déclarations faites dans le cadre du rapport SPJ/CRR/2012/18644.2/jura.

Il serait ainsi impossible à la défense d’analyser les déclarations effectivement faites par C.).

Le Ministère Public invoque que la présente affaire fait partie d’un dossier répressif toujours en cours
d’instruction et ayant le volume d’au moins 130 classeurs. Ainsi, il serait matériellement impossible de
fournir tout le dossier pour chacune des affaires détachées de l’affaire principale en instruction. De
toute façon, les déclarations d’C.) ne seraient ni disponibles au Ministère Public ni au Tribunal, les
droits de la défense n’étant ainsi pas mis en péril.

Le Tribunal constate que les déclarations faites par C.) ne figurent pas parmi les éléments disponibles
au dossier répressif.

Ces déclarations sont résumées dans ledit rapport de 2012 comme suit : « A.) admet avoir fait les
démarches pour M X.) pour la somme de 1.500 euros en précisant que c’était une des premières
personnes pour laquelle il aurait fait les démarches. »

Le Tribunal estime être en possession de tous les éléments qui lui sont nécessaires pour prendre une
décision circonstanciée dans le cadre de la présente faire, alors que les aveux du prévenu ne sont
que corroborés par les déclarations d’A.).

En outre, les déclarations d’A.) sont reprises sur un rapport de la Police Grand-ducale signé par un
officier de police judiciaire, de façon à ce qu’il n’y a pas lieu de douter de la véracité de la teneur des
propos marqués dans ledit rapport.

Il résulte de ce qui suit que le prévenu n’est pas en position de net désavantage par rapport au
Ministère Public, alors que ce dernier ne peut se baser que sur les seuls éléments qui ont été
communiqués à la défense et qui sont actuellement soumis à l’appréciation du Tribunal.

Dès lors, le moyen fondé sur la violation du principe du contradictoire n’est pas fondé.

    B) Quant au fond

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, en date du 4 novembre 2005, fait usage d’un faux certificat
CIP auprès du Ministère des Classes Moyennes à l’appui d’une demande en autorisation
d’établissement pour son propre compte pour l’exercice de boucher-charcutier.

X.) invoque que les éléments constitutifs de l’infraction d’usage de faux ne sont pas données en
l’espèce alors que la personne ayant émis les certificats au nom de la CIP, D.), n’a pas agi dans le
                                                         7

cadre de ses fonctions. En effet, il ressortirait des déclarations faites par le président de la CIP, E.),
que D.) a été à la retraite et n’avait plus le titre de fonctionnaire.

Le Tribunal constate cependant que l’article 197 du Code pénal dont la violation est mise à charge de
X.) ne fait aucune référence à une qualité de fonctionnaire de l’auteur d’un faux, de façon à ce que ce
moyen est à rejeter.

Le certificat visé par le Ministère Public est un formulaire européen standardisé, muni de signatures et
censé émaner d’une autorité officiellement habilitée. Sa finalité est probatoire, de sorte qu’il bénéficie
d’une certaine foi au regard des tiers, notamment des administrations publiques.

Il s’agit par conséquent d’un écrit protégé par la loi.

Il est constant en cause au vu des déclarations du prévenu qu’il n’a jamais exercé les fonctions de
comptable à titre indépendant au Portugal, ni fréquenté l’établissement de formation professionnelle
indiqué dans ce certificat.

Ainsi, il est établi que le certificat CIP litigieux est un faux.

X.) conteste avoir eu connaissance du faux qui a été introduit à l’appui de sa demande auprès du
Ministère des Classes Moyennes. A.) se serait occupé de tout et, vu qu’il avait payé une somme
conséquente pour ses services, le prévenu ne se serait pas posé de questions.

Ce n’aurait été qu’après le dépôt de sa demande qu’elle aurait eu des soupçons quant aux moyens
utilisés par A.), raison pour laquelle il n’a jamais retiré son autorisation de commerce.

Il ne ressort d’aucun élément du dossier que F.) ait effectivement eu connaissance des faux certificats
CIP qui ont été introduits devant le Ministère des Classes Moyennes à l’appui de sa demande par A.).

En conséquence, la prévention mise à charge par le Ministère Public à l’encontre de X.) n’est pas
caractérisée.

A.) est à acquitter :

« comme auteur, coauteur ou complice,

le 4 novembre 2005 auprès du Ministère des Classes Moyennes à Luxembourg, sans préjudice des
indications de temps et de lieu plus exactes,

En infraction à l’article 197 du Code pénal, d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux
en écritures authentiques, publiques, de commerce, de banque ou en écritures privées,

en l’espèce, d’avoir fait usage d’un faux certificat de la Confederação da Industria Portuguesa émis le
5 septembre 2005, attestant que X.) a exploité pour son propre compte du 24 avril 1995 au 1er
septembre 1998 une entreprise de boucherie-charcuterie X.)-(...)et qu’il a suivi entre le 19 mars 1992
et le 19 mars 1995 une formation pour la profession de boucher-charcutier auprès de l’école
professionnelle de Porto, en remettant ces documents au Ministère des Classes Moyennes à l’appui
d’une demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice pour son propre compte, des
activités de boucher-charcutier. »

                                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs explications et
moyens de défense et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

d é c l a r e l’action publique éteinte par la prescription en ce qui concerne l’infraction à l’article 248
alinéa 2 du Code pénal telle que citée par le Ministère Public,
                                                    8

a c q u i t t e X.) de l’infraction non établie à sa charge, et le renvoie des fins de sa poursuite pénale
sans peine ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196 et 638 du Code
d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Elisabeth EWERT, premier juge et Paul
LAMBERT, juge-délégué, et prononcé en audience publique du jeudi, 13 juin 2013 au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par Henri BECKER, vice-président, assisté de Mike SCHMIT,
greffier, en présence de Sandra KERSCH, premier substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception de
la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 21 juin 2013 par le représentant du ministère public.

        En vertu de ces appels et par citation du 4 septembre 2013, le prévenu fut
        requis de comparaître à l’audience publique du 18 octobre 2013 devant la Cour
        d’appel de Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer sur
        le mérite des appels interjetés.

        A cette audience le prévenu, assisté de l’interprète dûment assermenté à
        l’audience DE SOUSA VALENTE Ramiro, fut entendu en ses explications et
        moyens de défense.
                                         9

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

Maître Felipe VALENTE, avocat à la Cour, développa plus amplement les
moyens de défense du prévenu.

                                  LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 10 décembre 2013, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par notification au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date
du 21 juin 2013, le Procureur d’Etat a formé appel contre un jugement
contradictoirement rendu le 13 juin 2013, dans la cause entre le Ministère
public, partie poursuivante et X.), prévenu, par une chambre correctionnelle du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg et dont la motivation et le dispositif se
trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Cet appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la
loi.

Le représentant du ministère public a indiqué à l’audience de la Cour d’appel
que le ministère public n’entend pas remettre en cause la décision
d’acquittement dont le prévenu a bénéficié en première instance du chef
d’usage de faux. Le jugement est par contre entrepris en ce qu’il a retenu la
prescription de l’action publique du chef de l’infraction à l’article 248, alinéa 2 du
Code pénal mise à charge du prévenu.

Le prévenu confirme à l’audience de la Cour d’appel qu’il a payé, en trois
tranches, 3.000 euros à A.) afin que ce dernier lui vienne en « aide » dans ses
démarches tendant à l’obtention d’une autorisation d’établissement pour
l’exercice des activités de boucherie-charcuterie. Il aurait contacté ledit A.)
parce qu’il avait entendu, lors d’une conversation dans un café, que celui-ci
pouvait « aider » les gens dans leurs démarches. Ce serait A.) qui se serait
occupé de tout. Le prévenu déclare que A.) ne lui avait pas demandé de lui
fournir des documents au sujet de sa formation professionnelle.

La défense du prévenu demande à la Cour d’appel de confirmer en son principe
la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré éteinte par prescription l’action
publique dirigée contre X.) du chef d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code
pénal. La défense est par ailleurs d’avis que le point de départ du délai de la
prescription de l’action publique aurait en l’espèce dû être fixé déjà au 5
septembre 2005.

Dans un ordre d’idées subsidiaire, la défense conteste que les éléments
constitutifs de la prévention d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal
soient établis dans le chef du prévenu. A.) aurait fait croire à ses interlocuteurs,
le plus souvent des ressortissants portugais ne disposant que de peu de
formation scolaire et ayant de ce fait également peu de connaissances de la
langue française, qu’il pourrait constituer pour eux un dossier à l’attention du
ministère des Classes moyennes. Il aurait été facile à A.) de gagner la
confiance de ses interlocuteurs. Ce serait également A.) qui aurait fixé le prix
de son intervention, et ce prix n’aurait pas été censé rémunérer des prestations
de A.) à raison de son influence réelle ou supposée auprès dudit ministère.
                                        10

La défense de relever encore que le prévenu a bien travaillé de 1998 à 2005
comme boucher et qu’il avait également déjà 7 ans d’expérience
professionnelle au Portugal. Il n’aurait ni produit, ni signé de faux documents. Il
aurait tout ignoré des faux certificats que A.) avait joints à la demande.

Le prévenu est poursuivi, en premier lieu, du chef d’infraction à l’article 248,
alinéa 2 du Code pénal, pour avoir entre juin 2005 et septembre 2005 proposé
ou donné à une personne, sans droit, directement ou indirectement, des offres,
des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour
elle-même ou pour un tiers, pour que cette personne abuse de son influence
réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une
administration publique une décision favorable, en l’espèce d’avoir remis la
somme de 3.000 euros à A.) afin que celui-ci abuse de son influence en vue de
faire obtenir du ministre ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement, une autorisation d’établissement pour X.) pour l’exercice des
activités de boucher-charcutier à titre indépendant. Le prévenu est poursuivi,
ensuite, du chef d’usage de faux, pour avoir en l’espèce fait usage d’un faux
certificat de la Confederação da Industria Portuguesa (CIP) lui attestant
l’exploitation, au Portugal, pour son propre compte d’une entreprise de
boucherie-charcuterie, ainsi qu’une formation professionnelle auprès de l’école
professionnelle de Porto, joint à la demande introduite auprès du ministère des
Classes moyennes en vue de l’obtention de l’autorisation d’établissement.

S’agissant de la première prévention, la décision entreprise a constaté la
prescription de l’action publique.

Selon le représentant du ministère public l’infraction de trafic d’influence
constituerait une infraction clandestine par nature pour laquelle le point de
départ de la prescription se situerait au jour où elle est apparue et a pu être
constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. A titre
subsidiaire, l’infraction de trafic d’influence serait pour le moins à assimiler à
une infraction clandestine par réalisation, pour laquelle le point de départ de
l’action publique devrait également être reporté au jour où l’infraction est
apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice des
poursuites. Dans les deux cas, l’infraction ne serait apparue et n’aurait pu être
constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique qu’aux
alentours du 15 octobre 2007. Ce serait donc à partir de ce moment que la
prescription de l’action publique aurait commencé à courir. Comme le prévenu a
été formellement interrogé sur les faits le 26 janvier 2009 par le service de
police judiciaire, qu’une instruction préparatoire a ensuite été ouverte par
réquisitoire du 17 mars 2009 et que le juge d’instruction a encore chargé le 28
novembre 2011 le service de police judiciaire, section cellule de riposte rapide,
de devoirs d’enquête supplémentaires, la prescription de l’action publique du
chef de la prévention d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal ne
serait donc pas acquise, et il demande en conséquence sur ce point la
réformation de la décision entreprise.

Les premiers juges n’ont en l’espèce pas exclu un report du point de départ du
délai de prescription de l’action publique, s’agissant de la prévention d’infraction
à l’article 248 alinéa 2 du Code pénal mise à charge du prévenu. Ils ont ainsi
retenu que pour cette prévention le point de départ de la prescription pouvait
être retardé lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre pour en
cacher la commission.
                                        11

Le report du point de départ du délai de prescription au jour où l’infraction est
apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de
l’action publique constitue une exception prétorienne aux règles de droit
commun en matière de prescription de l’action publique consacrée par la
jurisprudence de la Cour de cassation française pour les infractions dites
clandestines ou occultes.

La jurisprudence de la Cour de cassation de France distingue entre les
infractions clandestines par nature, et les infractions clandestines par
réalisation. Dans le premier cas, la clandestinité est inhérente à l’infraction qui
ne se conçoit pas sans elle. Dans le second cas, et s’agissant des infractions
qui ne sont pas à considérer comme clandestines par nature, il y a lieu à report
du point de départ du délai de prescription de l’action publique, s’il s’avère,
d’après les circonstances de l’espèce, que des actes concourant à la réalisation
de l’infraction ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte. Cette
deuxième solution a été retenue par la Cour de cassation française pour le délit
de trafic d’influence (arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
française du 19 mars 2008, Bull. crim. 2008, n° 71).

La qualification d’infraction clandestine par nature du délit prévu à l’article 248,
alinéa 2 du Code pénal ne saurait être envisagée que s’il y a lieu d’admettre
que la clandestinité est de la nature même de l’infraction visée par ladite
disposition, ou en d’autres termes, si la réalisation de l’infraction ne se conçoit
pas en dehors de la clandestinité. Or, le délit prévu à l’article 248, alinéa 2 du
Code pénal ne requiert pas, pour être constitué, la clandestinité, la proposition
d’offres, de promesses, de dons, de présents ou d’avantages quelconques
pouvant se faire de n’importe quelle manière. La Cour ne saurait pas non plus
souscrire à l’argumentation du représentant du ministère public que le délit
prévu à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal devrait être considéré comme une
infraction clandestine par nature, pour être une infraction clandestine de par ses
effets, non détectable par les tiers. Dans la présente affaire, les faits mis à
charge du prévenu ne constituent qu’un cas parmi beaucoup d’autres, le
représentant du ministère public situant le cas d’espèce dans le contexte d’une
fraude à grande échelle ayant consisté dans la délivrance, par le ministère des
Classes moyennes, à des ressortissants portugais, d’autorisations
d’établissement sur base de faux documents. La question se pose comment il
est possible qu’une telle fraude n’a pas pu être découverte plus tôt, et dans son
sillage les infractions à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal auxquelles cette
fraude a donné lieu. Il est permis de penser que des mécanismes de contrôle
adaptés auraient pu faire découvrir plus tôt cette fraude, de sorte qu’il ne saurait
être affirmé que la prévention d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal
serait nécessairement non détectable par les tiers, ni dans le cas d’espèce, ni,
par extrapolation, de manière générale.

Les premiers juges sont encore à confirmer en ce qu’ils ont décidé qu’en
l’espèce l’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal mise à charge du
prévenu ne revêtait pas le caractère d’une infraction dissimulée. Il résulte des
auditions du prévenu devant le juge d’instruction et devant la Police, qu’il a
surpris dans un café à Dudelange une conversation, menée en langue
portugaise entre A.) et une ou plusieurs autres personnes, au sujet
d’autorisations d’établissement. Le prévenu se serait alors avancé et aurait
directement posé la question à A.) comment on pouvait obtenir une autorisation
d’établissement. Il y a dès lors lieu de retenir que A.) discutait avec des clients
potentiels dans les lieux ouverts au public et fréquentés par des ressortissants
portugais, les discussions se faisant ouvertement sans que la présence de
                                        12

tierces personnes ne soit ressentie comme gênante. Ces circonstances ne
cadrent guère avec une infraction soi-disant dissimulée.

Les circonstances dans lesquelles le montant de 3.000 euros a été payé par le
prévenu à A.) ne cadrent pas non plus avec une telle infraction dissimulée. S’il
y a bien eu remise en espèces, le prévenu a cependant demandé des reçus,
que A.) lui a délivrés, et ces reçus sont datés aux 18 juin, 8 juillet et 16
septembre 2005.

Les circonstances de l’espèce ne caractérisent dès lors pas une infraction
dissimulée, et c’est à juste titre que les premiers juges ont décidé qu’il n’y avait
pas lieu en l’espèce à report du point de départ du délai de prescription de
l’action publique.

La Cour d’appel fait, par ailleurs, siens les motifs des premiers juges pour fixer
en l’espèce le point de départ dudit délai au 4 novembre 2005, qui correspond à
la date d’entrée au ministère des Classes moyennes de la demande appuyée
du faux certificat CIP. L’argumentation de la défense qu’il y aurait lieu de retenir
comme point de départ la date du 5 septembre 2005 n’est pas à retenir, alors
qu’elle se situe non seulement avant l’introduction de la demande, mais encore
avant le paiement de la troisième tranche du montant de 3.000 euros payé à
A.), et ne correspond dès lors pas à la date à laquelle l’infraction était en
l’espèce constituée.

C’est néanmoins à tort que les premiers juges ont déclaré prescrite l’action
publique poursuivie contre X.) du chef d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du
Code pénal.

Il résulte du dossier répressif (rapport SPJ/CRR/2012/18644.2/jura du 16 avril
2012), que le service de police judiciaire fut informé le 15 octobre 2007 par le
ministère des Classes moyennes sur le résultat d’une enquête administrative
menée à l’encontre d’A.) en relation avec une demande d’autorisation
d’établissement qu’il avait introduite pour lui-même. Lors de cette enquête
administrative il était apparu qu’il avait appuyé sa propre demande d’une fausse
attestation de la Confederação da Industria Portuguesa et qu’il avait aidé, en
contrepartie d’une rémunération financière, d’autres personnes de nationalité
portugaise demeurant au Luxembourg à obtenir une autorisation
d’établissement sur base de faux certificats CIP. Une audition de A.) eut lieu, de
même qu’une perquisition sur consentement (dans les termes de l’article 47 du
Code d’instruction criminelle), au cours de laquelle des documents identifiant
les « clients » potentiels, dont l’actuel prévenu, ont pu être saisis. Une
information judiciaire fut alors ouverte par le Parquet à l’encontre notamment de
A.), sur base de la notice 22942/07/CD du Parquet.

Il résulte des développements ci-dessus que les faits mis à charge du prévenu
X.) sont nécessairement connexes, comme procédant d’une unité de dessein,
aux faits reprochés à A.). Ce lien de connexité résulte d’ailleurs encore du
réquisitoire du Parquet tendant à l’ouverture d’une information judiciaire contre
X.), ledit réquisitoire se basant sur l’audition du prévenu dans le cadre de la
notice 22492/07/CD, c’est-à-dire de l’affaire impliquant A.). L’effet interruptif de
la prescription résultant des actes de poursuite posés à l’encontre de A.)
s’étend à l’action publique dirigée contre le prévenu X.) à raison de l’existence
de ce lien de connexité. Il importe peu à cet égard que les poursuites aient été
exercées séparément ou que les procédures n’aient pas donné lieu à jonction
                                       13

(Cass. fr., ch.crim. 28.10.1992, Bull. crim. 1992, n° 350 ; 19.12.1995, Bull. crim.
1995, n° 390 ; 1.12.2004, Bull. crim. 2004, n° 304).

S’il est certes vrai que la date exacte de ces actes de poursuite (audition de A.),
perquisition sur base de l’article 47 du Code d’instruction criminelle au domicile
de A.)) ne résulte pas du présent dossier répressif, le dossier établit toutefois
de manière certaine qu’entre le 4 novembre 2005 et les actes de poursuite à
l’encontre de A.) dans le cadre de la notice 22942/07/CD, moins de trois
années se sont écoulées, de sorte que la prescription de l’action publique
dirigée contre X.) a été valablement interrompue. Il résulte en effet dudit dossier
(et notamment de l’audition en date du 20 novembre 2007 de SOEIRO) que
cette audition, sur commission rogatoire internationale des autorités judiciaires
luxembourgeoises se situe après perquisition sur base de l’article 47 du Code
d’instruction criminelle auprès de A.) et ouverture d’une information judiciaire à
l’encontre de celui-ci. Il y a donc eu des actes de poursuite et d’instruction qui
ont interrompu la prescription, courant depuis le 4 novembre 2005, également à
l’encontre de X.). L’audition du prévenu le 26 janvier 2009, qui, selon le rapport
précité du service de police judiciaire, a été transmise au Parquet en tant que
procès-verbal à charge de la personne entendue, le réquisitoire du Parquet du
17 mars 2009 tendant à l’ouverture d’une information judiciaire contre X.) ainsi
que le transmis du juge d’instruction du 28 novembre 2011, dans le cadre de la
dite instruction, chargeant le service de police judiciaire de devoirs d’enquête
supplémentaires, ont de nouveau interrompu la prescription, de sorte qu’il n’y a,
à aucun moment, eu discontinuation des poursuites ou de l’instruction pendant
un délai de trois ans entre les différents actes de poursuite ou d’instruction, de
sorte que l’action publique dirigée contre X.) ne se trouve pas prescrite ni au
titre de la prévention d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal, ni au
titre de la prévention d’usage de faux.

La prévention d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal mise à charge
du prévenu est en l’espèce établie.

S’il y a certes lieu d’admettre que c’est A.) qui a lui-même monnayé le prix de
son intervention, le caractère pénalement répréhensible des faits reprochés au
prévenu n’en disparaît pas pour autant, l’article 248, alinéa 2 du Code pénal
incriminant non seulement le fait de proposer, sans droit, un don en argent à un
autre particulier, mais également le fait de céder aux sollicitations d’un tel don
émanant de ce particulier.

Il résulte en l’occurrence du dossier répressif, ensemble les déclarations faites
par le prévenu tant devant la Police que devant le juge d’instruction, que le
prévenu a cédé aux sollicitations d’un particulier, en l’occurrence d’A.), d’être
rémunéré afin que celui-ci abuse de son influence réelle ou supposée auprès
de l’autorité publique, en l’occurrence le ministère des Classes moyennes, pour
obtenir une décision favorable au prévenu, en l’espèce la délivrance d’une
autorisation d’établissement, alors que le prévenu savait pertinemment qu’il ne
remplissait pas les conditions pour l’obtention de l’autorisation demandée et
que donc A.) ne pouvait qu’abuser illégalement de son influence auprès de
l’administration afin de faire néanmoins obtenir une décision favorable au
prévenu. La Cour d’appel de renvoyer dans ce contexte plus particulièrement
aux déclarations faites par le prévenu auprès du juge d’instruction comme quoi
il n’avait pas suivi de formation professionnelle au Portugal en tant que boucher
et qu’il n’avait jamais travaillé, ni au Portugal ni au Luxembourg, en tant
qu’indépendant dans ce métier. Le prévenu a encore déclaré devant le juge
d’instruction qu’une partie du montant payé à A.) était destinée à une personne
                                       14

au Portugal « qui faisait les démarches au Portugal », où pourtant, sur base des
propres déclarations précitées du prévenu, il n’y avait pas de démarches à
faire. Le prévenu a encore déclaré devant la Police qu’il pensait que A.)
« connaissait quelqu’un qui peut arranger des autorisations d’établissement ».
De toutes ces considérations il résulte que le prévenu devait nécessairement
savoir que A.) ne pouvait qu’abuser illégalement de son influence pour
l’obtention de l’autorisation d’établissement.

En tenant compte du fait que l’article 248 alinéa 2 a été modifié par une loi du
13 février 2011, c’est-à-dire par une loi postérieure aux faits de l’espèce, et que
cette loi n’est pas à considérer comme loi pénale plus douce, X.) est à déclarer
convaincu:

« comme auteur, ayant lui-même exécuté l’infraction,

entre juin 2005 et le 4 novembre 2005, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,

en infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal, d’avoir cédé aux
sollicitations de dons d’un particulier, pour ce particulier lui-même ou pour un
tiers, pour que ce particulier abuse de son influence réelle ou supposée en vue
de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique une décision
favorable,

en l’espèce, d’avoir cédé aux sollicitations d’A.), né le (…) à (…) (Portugal), en
lui remettant en tout 3.000 euros afin qu’A.) abuse de son influence réelle ou
supposée en vue de faire obtenir au profit du prévenu du Ministère ayant dans
ses attributions les autorisations d’établissement, une autorisation
d’établissement pour l’exercice des activités «boucherie-charcuterie».

La Cour d’appel confirme par ailleurs la décision des premiers juges d’acquitter
le prévenu de la prévention d’usage de faux mise à sa charge. L’on pourrait
penser que le prévenu a dû se douter de ce que « les démarches à effectuer au
Portugal » dont il a fait état, ainsi qu’il a été relevé ci-dessus, consisteraient
dans la confection de faux certificats, dans la mesure où il ne disposait au
Portugal ni de la formation professionnelle ni de l’expérience professionnelle
requises. La façon d’agir du prévenu, qui a cédé aux sollicitations d’A.) et qui
s’est de plus fait délivrer des reçus pour les montants qu’il lui a remis, ne
permettent cependant pas d’asseoir une conviction au-delà de tout doute
raisonnable qu’il a participé, en connaissance de cause, à l’usage de faux lui
reproché.

En tenant compte du laps de temps qui s’est écoulé depuis les faits, la Cour
d’appel considère que pour l’infraction à retenir à charge du prévenu une peine
d’amende prononcée seule, moyennant application de l’article 20 du Code
pénal, constitue en l’espèce une sanction suffisante. Le prévenu n’ayant jamais
exercé sous le couvert de l’autorisation d’établissement délivrée, et n’en ayant
donc tiré aucun profit personnel, une amende de deux mille euros est en
l’espèce adéquate.

                         PAR      CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses déclarations et moyens
et le représentant du ministère public en son réquisitoire,
                                         15

déclare les appels recevables;

dit l’appel du ministère public fondé;

réformant:

dit que l’action publique poursuivie contre X.) du chef d’infraction à l’article
248, alinéa 2 du Code pénal ne se trouve pas éteinte par prescription;

déclare le prévenu X.) convaincu de la prévention d’infraction à l’article 248,
alinéa 2 du Code pénal ainsi que cette prévention est précisée dans la
motivation du présent arrêt;

condamne le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
amende de deux mille (2.000) euros, moyennant application de l’article 20 du
Code pénal;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à
quarante (40) jours;

confirme pour le surplus la décision entreprise;

condamne le prévenu X.) aux frais de sa poursuite pénale dans les deux
instances, liquidés à 32,50€ et 11,65€.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges en retranchant
l’article 638 du Code d’instruction criminelle et par application des articles 14,
20, 27, 28, 29, 30, 66 et 248 du Code pénal, et 26-1, 199, 202, 203, 209 et 211
du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Lotty PRUSSEN et
Monsieur Jérôme WALLENDORF, premiers conseillers, qui ont signé le présent
arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, premier
conseiller, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat
général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Jugement bail à loyer (XIVe chambre)

Numéro 220/2013

Audience publique du mardi, dix décembre deux mille treize

Numéro 153801 du rôle
Composition:

Carine FLAMMANG, vice-présidente,
Jacques KESSELER, premier juge,
Laurence JAEGER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A.), sans état connu, demeurant à L-(…),
appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-
sur-Alzette du 22 mai 2013,
comparant par Maître Steve COLLART, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1) B.), sans état connu, et
2) C.), sans état connu, les deux demeurant à L-(…),
intimés aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN,
sub 1) et 2) comparant par Maître Albert RODESCH, avocat, demeurant à
Luxembourg,

_____________________________________________________________________________________________________

                                               Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro 153801 du rôle et appelée pour fixation le 11 juin
2013, fut fixée pour plaidoiries d’abord au 25 juin 2013 et finalement à l’audience
publique du mardi, 26 novembre 2013, à 9.00 heures, salle TL 3.06.
A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu
comme suit:
Maître Steve COLLART, avocat, comparant pour A.) donna lecture de l’acte d’appel
et fut entendu en ses explications.
Maître Matthias LINDAUER, avocat, en remplacement de Maître Albert RODESCH,
comparant pour B.) et C.), fournit ses réponses.
Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mardi, 10
décembre 2013, le
                                           jugement
qui suit:
Suivant contrat de bail signé le 6 octobre 2010, B.) et C.) ont donné en location à A.)
un appartement sis à L-(...), moyennant paiement d’un loyer mensuel de 1.000,00
euros par mois, payable d’avance le 1er de chaque mois. Le contrat de bail, conclu
pour une durée d’une année et renouvelable par tacite reconduction d’année en
année, a pris effet le 8 octobre 2010.
Par requête déposée le 16 février 2012 au greffe du tribunal de paix d’Esch-sur-
Alzette, B.) et son épouse C.) font convoquer A.) à comparaître devant le juge de
paix siégeant en matière de bail à loyer pour l’entendre condamner à leur payer le
montant de 4.600,00 euros à titre d’arriérés de loyers et d’avances sur charges
impayées avec les intérêts légaux tels que de droit et pour l’entendre condamner à
déguerpir des lieux loués après résiliation du bail existant entre parties aux torts de la
locataire, et ce endéans la huitaine de la notification du jugement à intervenir.
Les époux B.)-C.) ont encore sollicité la condamnation de A.) à leur payer une
indemnité de 50,00 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, ainsi qu’une nouvelle garantie bancaire de 2.000,00 euros.
Il est en effet à noter que dans leur décompte, les requérants avaient d’ores et déjà
porté en déduction de leurs prétentions financières, le montant de la garantie
locative, soit la somme de 2.000,00 euros.
Devant le premier juge, à l’audience des plaidoiries du 14 mars 2013, les requérants
ont augmenté leur demande en condamnation au titre d’arriérés de loyers et
d’avances sur charges impayées à la somme de 9.421,79 euros duquel a été
retranché le solde (positif) des décomptes charges 2010 et 2011 et auquel a été
rajouté le montant de la garantie locative à reconstituer pour arriver au total de
10.515,78 euros.
A.) a demandé reconventionnellement le remboursement des frais de chauffage de
3.441,107 euros qu’elle aurait directement réglé à la commune alors que, d’après le
contrat de bail, « ces frais seraient compris dans les avances sur charges ».

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Par jugement du 11 avril 2013, le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette a :
 - dit fondée la demande de B.) et d’C.) pour le montant de 2.000,00 euros à titre
   de garantie locative ;
 - dit fondée la demande de B.) et d’C.) pour le montant de 8.515,78 euros à titre
   d’arriérés de loyers et d’avances sur charges impayées ;
 - condamné A.) à payer à B.) et à C.) la somme de 10.515,78 euros avec les
   intérêts légaux sur le montant de 6.600,00 euros à partir du 16 février 2012 et sur
   le montant de 3.915,78 euros à partir du 14 mars 2013, dates des demandes
   respectives, jusqu’à solde ;
 - prononcé la résiliation du contrat de bail conclu entre parties aux torts exclusifs
   de A.) ;
 - condamné A.) à déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui s’y trouvent de son
   chef au plus tard un mois après la notification du présent jugement ;
 - dit non fondée la demande reconventionnelle de A.) en paiement du montant de
   3.441,107 euros ;
 - condamné A.) à payer à B.) et C.) le montant de 50,00 euros à titre d’indemnité
   sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
Pour statuer comme il l’a fait, le premier juge a retenu que :
 - A.) n’a pas contesté le montant qui lui a été réclamé au titre d’arriérés de loyers
   et d’avances sur charges ;
 - La garantie locative avait toujours une raison d’être dans la mesure où A.)
   occupait encore les lieux ;
 - Il était « tout à fait normal que A.) règle elle-même ses propres frais de
   chauffage », même en présence de la clause du bail invoquée par elle ;
 - Le non-paiement de plus de dix mois de loyers justifiait la résiliation du bail aux
   torts du locataire.
De ce jugement, A.) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 22 mai
2013.
Par réformation du jugement entrepris, A.) demande à :
 - Voir réduire la condamnation au montant de 4.929,38 euros au vu d’une erreur
   de décompte ;
 - Voir dire la demande en résiliation du bail et en déguerpissement non fondée au
   vu du « faible montant de la condamnation à intervenir » ;
 - Voir dire la demande en condamnation de la garantie locative non fondée au
   motif que les bailleurs, en faisant appel à la garantie, y auraient renoncé ;
 - Dire la demande reconventionnelle fondée à concurrence de 3.876,107 euros
   étant donné que A.) aurait été « induite en erreur » par les stipulations du contrat
   de bail qui prévoit que « …les frais de l’entretien et de la consommation
   mensuelle de chauffage sont à charge du locataire et sont inclus dans l’avance
   mensuelle…. », ce qui « engagerait la responsabilité du bailleur » ;

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 - Etre déchargée du paiement de l’indemnité de procédure à laquelle elle a été
   condamnée.
A l’audience des plaidoiries du 26 novembre 2013, A.) a augmenté sa demande
reconventionnelle au montant de 5.403,46 euros et elle a déclaré se rapporter à la
sagesse du tribunal en ce qui concerne la demande en résiliation du bail au vu des
montants réclamés à titre d’arriérés de loyers et de charges suivant le décompte
actualisé des bailleurs.
Les bailleurs concluent à la confirmation du jugement entrepris tout en augmentant
leur demande en condamnation du chef d’arriérés de loyers et d’avances de charges
locatives au montant de 13.745,78 euros, montant qui a été expressément accepté
par le mandataire de A.) lors de l’audience des plaidoiries du 26 novembre 2013.
Les bailleurs font encore valoir que la garantie locative est destinée à assurer la
bonne exécution de toutes les obligations de A.) de sorte qu’il faudrait la condamner
à fournir une nouvelle garantie locative dans la mesure où elle occupe toujours les
lieux.
En ce qui concerne la demande reconventionnelle de A.), les parties intimées
concluent au rejet de celle-ci au motif que A.) devrait payer ses propres frais de
chauffage en dépit d’une « formulation malheureuse » du contrat de bail sur ce point.
D’ailleurs, au vu des décomptes du syndic, les « avances ne couvrent pas le gaz et il
faudrait bien que A.) paye ces frais à quelqu’un » et en aucun cas, ces frais ne lui
auraient été facturés en « double ».
A titre subsidiaire, les bailleurs ne contestent pas le quantum des frais de gaz
documentés par les pièces adverses.
Quant à la résiliation du bail et quant aux arriérés
Il résulte du décompte actualisé des bailleurs que non seulement les arriérés de
loyers ayant existé à la date du jugement entrepris n’ont pas été apurés, ne serait-ce
que de façon partielle, mais encore que, postérieurement à ce jugement, quatre
loyers n’ont pas été payés du tout et deux l’ont été à moitié.
Ceci constitue une inexécution contractuelle suffisamment grave pour justifier la
résiliation du bail, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le premier juge sur ce point et
en ce qu’il a ordonné le déguerpissement de A.).
Le décompte ayant été expressément accepté, le tribunal admet que les erreurs
matérielles (de calcul) que A.) critiquait, ont été redressées dans ce nouveau
décompte et il y a lieu, en conséquence, de condamner A.) à payer à B.) et C.) la
somme de 13.745,78 euros du chef d’arriérés de loyers et d’avances sur charges.
Au vu des explications contenues au point 1) de l’acte d’appel, il s’avère
effectivement que le premier juge a pris en compte un montant erroné, de sorte que
le montant de la condamnation n’aurait dû porter que sur la somme de 4.929,38
euros.
Les intérêts au taux légal sur la somme principale de 13.745,78 sont dès lors à
allouer comme suit en fonction des augmentations successives de la demande :
 - Sur le montant de 4.600,00 euros à partir du 16 février 2012 ;
 - Sur le montant de 329,38 euros à partir du 14 mars 2013 ;
 - Sur le montant de 8.816,40 euros à partir du 26 novembre 2013, chaque fois
   jusqu’à solde.

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Quant à la garantie locative
Il est un fait que les locataires ont imputé le montant de la garantie locative sur les
montants qu’ils ont réclamés au titre d’arriérés de loyers et d’avances sur charges.
Le contrat de bail mentionne une « garantie bancaire émise par un institut de crédit
agréé au Luxembourg ». Il ne peut donc que s’agir d’une garantie à première
demande (par opposition à un dépôt de garantie) et les bailleurs ont forcément fait
appel à cette garantie sinon ils n’avaient pas porté le montant de cette garantie en
déduction de leur créance.
S’ils ont ainsi épuisé cette garantie, ils n’ont plus de moyen juridique de forcer A.) à
reconstituer cette garantie et ainsi fournir une deuxième garantie, le contrat de bail
imposant à A.) de fournir une seule garantie à concurrence de 2.000,00 euros ce que
A.) a fait. Dès lors, et alors même que A.) occupe toujours les lieux loués, la
demande tendant à la condamnation de A.) au paiement d’une garantie est, par
réformation du jugement entrepris, à déclarer non fondée.
Demande reconventionnelle
A.) conclut au remboursement, par les bailleurs, des frais de chauffage individuel
qu’elle a réglés à la Ville de X.), respectivement à SOC.1.) au titre de diverses
factures pour sa consommation de gaz. Le montant total ainsi déboursé se chiffre,
pour la période d’octobre 2010 à novembre 2013, à 5.403.46 euros.
A l’appui de sa prétention, A.) se base sur le passage suivant du contrat de bail
figurant sous l’intitulé « frais » :
« …les frais de l’entretien et de la consommation mensuelle de chauffage sont à
charge du locataire et sont inclus dans l’avance mensuelle…. »
Cette clause contient deux affirmations dissociables qu’il convient d’analyser
séparément.
Primo, A.) est redevable des frais de sa consommation de chauffage, ce qui est une
stipulation claire.
Secundo, ces frais seraient inclus dans l’avance mensuelle, ce qui constitue non pas
une contradiction avec la première affirmation mais un non-sens en soi. En effet, le
propre d’une avance est de constituer un payement anticipatif qui sera porté en
déduction d’une créance dont le solde final ne sera déterminé que postérieurement.
Ainsi, l’avance, en tant que telle, n’est pas susceptible « d’inclure » des frais, de
quelle que nature qu’ils soient.
Dans ces conditions, il y a lieu de se référer à la seule première partie de la clause
qui indique clairement que les frais de chauffage incombent à A.), de sorte que celle-
ci ne saurait prétendre qu’elle aurait été induite en erreur et faire supporter les frais
de chauffage aux bailleurs.
Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondée
la demande reconventionnelle formulée par A.).
Au vu des éléments du dossier, il paraît inéquitable de laisser l’entièreté des frais
non compris dans les dépens à charge des bailleurs, de sorte que c’est à bon droit
que le premier juge leur a alloué une indemnité de procédure de 50,00 euros.

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Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel est à déclarer
partiellement fondé.
En dépit de cela, A.) reste tenu d’une condamnation au profit de A.), raison pour
laquelle les frais et dépens de l’instance d’appel seront à sa charge.
                                      Par ces motifs
Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,
reçoit l’appel en la forme,
le dit partiellement fondé, partant
par réformation du jugement entrepris,
condamne A.) à payer à B.) et C.) la somme de 13.745,78 euros du chef d’arriérés
de loyers et d’avances sur charges avec les intérêts au taux légal sur le montant de
4.600,00 euros à partir du 16 février 2012, sur le montant de 329,38 euros à partir du
14 mars 2013 et sur le montant de 8.816,40 euros à partir du 26 novembre 2013,
chaque fois jusqu’à solde,
dit non fondée la demande de B.) et d’C.) tendant à voir condamner A.) à leur fournir
une garantie locative,
confirme le jugement entrepris pour le surplus sauf à reporter le délai de
déguerpissement à un mois à partir de la signification du présent jugement,
condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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