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No. Rôle: 181235
Réf. no. 19/2017
du 13 janvier 2017

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 13 janvier 2017, tenue par
Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Sarah NEZI.
___________________________________________________________________________
                               DANS LA CAUSE

                                      ENTRE

A.), demeurant à CH-(…), (…), Suisse,

élisant domicile en l'étude de Maître Marc PETIT, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Marc PETIT, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                        ET

1. la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B (…), représentée
   par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse comparant par Maître Guillaume MARY, avocat, demeurant à
Luxembourg.

2. Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-6187
   Gonderange, z.a. Gehaanraich, pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la
   société SOC2.) LUXEMBOURG S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…),
   (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n°
   B(…), actuellement établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

partie défenderesse comparant en personne.

                           F      A     I     T      S :
A l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 19 décembre 2016, Maître
Marc PETIT donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Guillaume MARY et Maître Yann BADEN répliquèrent.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l'

                              O R D O N N A N C E

qui suit:

Rétroactes procéduraux

Par exploit d’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 1er décembre 2016,
A.) a fait comparaître la société anonyme SOC1.) devant le Président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir rétracter,
sinon révoquer l’ordonnance présidentielle du 9 septembre 2016 ayant nommé Maître
Yann BADEN comme administrateur provisoire de la société à responsabilité limitée
SOC2.) LUXEMBOURG.

Il résulte des pièces versées en cause que suivant requête unilatérale déposée le 7
septembre 2016, la société anonyme SOC1.) a requis certaines mesures unilatérales à
l’égard de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, et que par
ordonnance présidentielle du 9 septembre 2016, rendue de manière unilatérale sur base
de l’article 66 du nouveau code de procédure civile, il a été fait droit à sa requête.

Ladite ordonnance présidentielle porte désignation de Maître Yann BADEN comme
administrateur provisoire de la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG, pour une année, le mandat étant renouvelable selon les circonstances
de l’espèce, avec la mission de
    - gérer la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG suivant les
       lois et usages du commerce, en conformité avec son objet social, et plus
       précisément de prendre les mesures permettant de sauvegarder les intérêts de la
       société ;
    - prendre toutes mesures utiles concernant la filiale SOC2.) EUROP (Chypre) et
       exiger la production de toutes informations nécessaires ;
    - prendre toutes mesures utiles en vue du renouvellement des autorisations de
       mise sur le marché (A.M.M) des médicaments MED1.) et MED2.) appartenant
       à la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG ;
    - prendre par ailleurs toutes mesures utiles pour sauvegarder le patrimoine de la
       société et notamment mais non exclusivement récupérer toutes créances et
       indemnités ;
    - permettre à l’administrateur provisoire, pour la réalisation de sa mission, de
       s’entourer de toutes personnes de son choix.
    - Moyens et prétentions des parties
La demande actuelle de A.) tend à la rétractation de ladite ordonnance unilatérale du 9
septembre 2016, motif pris que les conditions d’application de base de l’article 66 du
nouveau code de procédure civile n’étaient pas remplies au moment de la saisine du
juge qui a rendu la décision unilatérale.

A.) conteste en premier lieu la qualité d’associé de la société anonyme SOC1.) et
partant la qualité à agir dans le chef de la société anonyme SOC1.), précisant qu’une
action en justice serait actuellement pendante devant les juges du fond pour voir
déclarer la résolution judiciaire du contrat de cessions d’actions à la société anonyme
SOC1.). A cela s’ajouterait qu’une instance pénale serait en cours à l’égard de la société
anonyme SOC1.) et de ses dirigeants, en relation avec des faux fabriqués pour essayer
de donner une fausse cause des deux versements des 30 novembre 2011 et 4 octobre
2011 de chaque fois 250.000 euros.

Il précise que la société anonyme SOC1.) aurait caché au Président qu’une instance au
fond était pendante entre parties depuis le 22 juin 2016 concernant une demande en
révocation du gérant de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG,
de sorte que le président, s’il avait eu connaissance de ce fait, se serait déclaré
incompétent.

De même, la société anonyme SOC1.) aurait caché au Président qu’une demande en
désignation d’un administrateur ad hoc avait déjà été déclarée irrecevable, de sorte
qu’en vertu du principe « non bis in idem », le Président aurait dû refuser la nomination
d’un administrateur provisoire.

Quant au fond, A.) conteste que les griefs invoqués à l’appui de la demande en
nomination d’un administrateur provisoire, à savoir la manipulation des comptes
sociaux de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, l’absence de
diligences dans le chef du gérant A.) concernant le renouvellement des autorisations de
mise sur le marché des deux médicaments MED1.) et MED2.) et la non-
communication de A.) sur les activités de la société SOC2.) EUROPE soient établies.

A.) conclut que les griefs invoqués dans la requête unilatérale constituent des contre-
vérités et que les conditions d’immixtion du juge des référés dans la vie de la société à
responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG n’étaient, et ne sont à ce jour, pas
remplies, de sorte qu’il y aurait lieu à rétractation de l’ordonnance présidentielle du 9
septembre 2016.

A.) de préciser qu’il serait dans l’intérêt de la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG qu’il continue à en assurer la gestion, étant donné qu’il y aurait des
procédures à introduire à l’encontre des LABORATOIRES LABO1.) en recouvrement
de la somme de 1.715.578,39 euros ; qu’il y aurait des procédures pendantes au fond et
que le seul but poursuivi par la société anonyme SOC1.) serait d’empêcher la société
à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG de recouvrer ladite créance à
l’encontre des LABORATOIRES LABO1.), dirigés par le fils de B.), bénéficiaire
économique de la société anonyme SOC1.).

Il précise que les dirigeants de la société anonyme SOC1.), à savoir C.) et B.), via la
société LABO1.) leur appartenant (anciennement (...)), essayeraient de s’approprier les
produits commercialisés par la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG.

La société anonyme SOC1.) conteste la version des faits d’A.) et fait valoir qu’elle
aurait dû recourir à une mesure unilatérale aux fins d’empêcher qu’A.), administrateur
de la société SOC2.) EUROPE, qui constitue une filiale de la société à responsabilité
limitée SOC2.) LUXEMBOURG, n’ait le temps, dans le cadre d’une procédure
contradictoire, de commettre d’autre détournements supplémentaires, respectivement
de dissimuler ses méfaits.

Elle précise qu’à ce jour, elle serait toujours actionnaire de la société à responsabilité
limitée SOC2.) LUXEMBOURG, de sorte qu’elle aurait eu qualité pour solliciter la
mesure unilatérale. La plainte au pénal déposée par A.) ne saurait tenir en échec sa
demande, l’adage selon lequel le criminel tient le civil en l’état étant inapplicable en
référé. Le fait que son action en désignation d’un administrateur ad hoc ait été déclarée
irrecevable il y a trois ans ne saurait non plus rendre irrecevable sa requête actuelle en
désignation d’un administrateur provisoire, les faits ayant connu depuis lors une
évolution nécessitant la désignation de pareil administrateur provisoire.

Quant au bien-fondé de sa demande, elle précise avoir rapporté à suffisance les
éléments établissant qu’A.) a manipulé les comptes sociaux de la société : ainsi, la
société anonyme SOC1.) aurait accordé un prêt d’un montant de 1.290.000 euros à la
société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG mais le remboursement
n’aurait pas été effectué au profit de la anonyme SOC1.), mais au profit de la société
SOC3.), tandis qu’A.) aurait a postériori imputé ledit remboursement sur le compte
courant associé de la société anonyme SOC1.).

De même, A.) n’aurait jamais justifié du compte courant associé dont il se gratifiait
abusivement dans la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG.

En troisième lieu, la société anonyme SOC1.) estime avoir justifié le manquement
d’A.) dans le renouvellement des autorisations de mise sur le marché des deux
médicaments MED2.) et MED1.), de même que le refus d’A.) de communiquer une
information concernant la société SOC2.) EUROPE, qui constitue l’unique source de
revenu de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG.

Maître Yann BADEN, administrateur provisoire de la société à responsabilité limitée
SOC2.) LUXEMBOURG, se rapporte à prudence de justice concernant la demande,
mais donne à considérer que l’actionnariat de la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG est réparti à parts égales (50/50) entre A.) et la société anonyme
SOC1.) et que les deux associés sont en désaccord concernant la gestion de la société.
Il y aurait un problème de communication et de flux d’information entre les associés,
et actuellement serait pendante une instance au fond, à la requête de la société anonyme
SOC1.), tendant à la révocation d’A.) de son mandat de gérant de la société à
responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG.

L’administrateur provisoire estime qu’il y aurait lieu d’apprécier la demande au regard
de ce constat.

L’appréciation de la demande

   -   quant au cadre procédural du litige

A titre liminaire, il convient de préciser le cadre procédural endéans duquel le présent
litige doit être examiné.

En premier lieu, il faut constater que du fait de la requête unilatérale initiale et de la
demande en rétractation consécutive, il s’opère une inversion du contentieux en ce que
la société anonyme SOC1.), de demanderesse initiale dans le cadre de la procédure
unilatérale, devient défenderesse dans le cadre de la procédure contradictoire. Cette
inversion du contentieux doit cependant rester sans incidence sur les conditions à
vérifier dans le chef des différentes parties et sur leurs charges procédurales respectives.
Ainsi, les conditions de recevabilité de l’action doivent être vérifiées dans le chef de la
société anonyme SOC1.), et la charge de la preuve pèse sur cette dernière en tant que
demanderesse initiale. L’incertitude quant à la question de savoir si un élément factuel
déterminant est établi à suffisance de droit doit jouer en sa défaveur.

En second lieu, il faut situer le cadre juridique du litige par rapport aux pouvoirs et
compétences du juge saisi. A cet égard, il faut d’abord retenir que la seule base légale
permettant au juge d’adopter une mesure unilatérale est fournie par l’article 66 du
nouveau code de procédure civile, à l’exclusion de l’article 54 du décret impérial du 30
mars 1808, qui ne fournit pas une base légale suffisante pour conférer pouvoir au juge
de statuer par voie de décision unilatérale.

Il faut ensuite préciser la qualité en laquelle le Président est appelé à statuer lorsqu’il
intervient par voie d’ordonnance unilatérale. Pour répondre à cette question, il faut
d’abord noter que l’article 66 du nouveau code de procédure civile ne se prononce pas
sur les qualités du juge qui statue, respectivement sur le régime juridique des décisions
adoptées selon cette modalité. Toutefois, l’habilitation légale de statuer par voie
unilatérale, prévue par l’article 66 du nouveau code de procédure civile au profit de
toute juridiction, ne saurait être déconnectée des règles relatives aux compétences et
pouvoirs des juridictions applicables dans le cadre des procédures contradictoires.
Ainsi, le juge ordonnant une mesure unilatérale doit le faire nécessairement en prenant
appui sur un régime juridique préétabli, tant en ce qui concerne sa compétence que ses
pouvoirs, et ce régime continue à trouver application en cas de demande en rétractation.
Tel est le cas quand le juge adopte une décision unilatérale « lorsque la loi le permet »,
puisqu’il doit alors s’orienter par rapport à ce que cette loi lui permet. Il doit encore en
être ainsi quand le juge adopte une décision unilatérale « lorsque la nécessité le
commande ». Il doit alors s’orienter à un cadre juridique déterminé préexistant (TAL
référé, 11 novembre 2014, numéros 164504 et 165055 du rôle).

Il est de principe que l’article 66 du nouveau code de procédure civile confie au juge
un pouvoir autonome pour prononcer des mesures unilatérales, c.à.d, non seulement
lorsque la loi le permet, mais également lorsque la nécessité commande, soit en dehors
de toute habilitation légale spécifique. Ces mesures unilatérales ne peuvent être
adoptées que (i) s’il y a urgence, c.à.d. lorsqu’il ne peut pas être remédié au problème
soulevé par le recours aux procédures de référé ordinaires et que (ii) si la mesure doit
être ordonnée et mise à exécution, sans avertissement préalable de son destinataire, sans
qu’il ne soit cependant requis que le requérant démontre que le destinataire ait
effectivement l’intention, s’il était averti de la demande, d’adopter un comportement
rendant la mesure sollicitée inutile. L’urgence requise ne doit pas comporter un degré
aggravé. Ainsi, l’extrême urgence n’est pas requise (Cour, 10 octobre 2016, arrêt n°
134/16-VII-REF, numéro 44000 du rôle ; Le droit judiciaire privé, par Thierry
Hoscheit, n° 1354, n° 1358, n° 1359, n° 1360 et n° 1361).

Il en suit que dans une première phase, il y a lieu de vérifier si les mesures sollicitées
rentrent dans les pouvoirs du juge des référés des articles 932 et suivants du nouveau
code de procédure civile, le Président, en ordonnant pareille mesure unilatérale, devant
s’orienter à un cadre juridique déterminé préexistant.

Ce n’est que si ces conditions sont remplies qu’il s’agira d’analyser, dans une deuxième
phase, si les conditions d’application de l’article 66 précité étaient remplies au moment
où la mesure unilatérale a été adoptée, à savoir que l’efficacité de la mesure sollicitée
nécessitait un effet de surprise, au vue de l’urgence, à défaut d’un remède moyennant
recours aux procédures de référé ordinaire.

En l’espèce, il résulte de la lecture de l’ordonnance unilatérale du 9 septembre 2016 et
de la requête qui la précède, déposée le 7 septembre 2016, qu’elle a été prise en raison
de la nécessité d’agir par voie unilatérale, de sorte qu’il convient de déterminer le cadre
juridique auquel le magistrat instrumentant s’est orienté pour adopter sa décision.

En l’absence d’autres précisions dans l’ordonnance elle-même, il faut nécessairement
déduire des circonstances de la cause que ce cadre juridique doit être recherché dans les
dispositions légales sur le référé, la partie requérante ayant notamment sollicité la
mesure unilatérale compte tenu d’un litige concernant le gestion de la société à
responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG par le gérant A.), qui constitue
également actionnaire de la société à parts égales avec la requérante.

L’ordonnance du 9 septembre 2016 ayant été prise par le magistrat siégeant en
remplacement de la Présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en sa
qualité de juge des référés, il en résulte que la demande en rétractation est portée
également devant le juge des référés, ce que A.) a fait en portant sa demande devant
« Madame le Président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme
juge des référés ».

Le juge saisi est dès lors compétent pour connaître de la demande d’A.).

   -   quant à la recevabilité de la demande

A.) conteste en premier lieu la qualité à agir dans le chef de la société anonyme SOC1.),
motif pris qu’une instance serait pendant au fond concernant la résolution du contrat de
cession de parts sociales et que dans l’hypothèse où il était fait droit à sa demande, la
société anonyme SOC1.) ne serait pas actionnaire de la société à responsabilité limitée
SOC2.) LUXEMBOURG.

La qualité pour agir n’est en règle générale qu’un aspect particulier de l’intérêt à agir et
se trouve absorbée par ce dernier, sauf dans les cas particulier où la loi attribue qualité
pour agir à certaines personnes, situation qui n’est pas donnée ne l’espèce. Il n’y a donc
pas lieu d’examiner séparément les moyens tenant à l’intérêt et à la qualité. Par ailleurs,
l’intérêt, et partant la qualité, pour agir se trouve établi dès lors que le demandeur à
l’instance se prétend titulaire du droit dont il demande la consécration à l’instance. La
question de l’existence réelle de ce droit ne s’apprécie qu’au stade du bien-fondé de la
demande.

En l’espèce, se prétendent actionnaire de la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG au jour de sa demande en justice introduite par requête unilatérale
déposée le 7 septembre 2016, la société anonyme SOC1.) justifie sa qualité et intérêt à
agir, la question de savoir si cette titularité doit être vérifiée au jour de leur demande,
compte tenu des contestations de A.), relevant du fond du litige et devant être examinée
à ce stade.

S’il est établi en cause qu’une instance en justice est actuellement pendante entre parties
pour voir déclarer résolue la convention de cession des parts sociales acquises par la
société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, cette dernière est, à défaut
de jugement définitif faisant droit à la résolution de la convention de cession d’actions,
actuellement toujours actionnaire de la société la société à responsabilité limitée
SOC2.) LUXEMBOURG, de sorte que le moyen, tiré du défaut de qualité et d’intérêt
à agir dans le chef de la société anonyme SOC1.) au titre de la requête unilatérale, est
à rejeter.

   -   quant à l’exception du « criminel tient le civil en l’état »

A.) fait valoir que suite à sa plainte au pénal déposée entre les mains du juge
d’instruction contre la société anonyme SOC1.), notamment en relation avec des faux
versés en justice par la société anonyme SOC1.) pour essayer de donner une fausse
cause des deux versements de 250.000 euros chacun en date des 30 avril 2011 et 4
octobre 2011, le Président aurait dû surseoir à statuer quant à la demande en désignation
d’un administrateur provisoire, respectivement aurait dû déclarer la demande
irrecevable.

Indépendamment de la question de savoir si l’action pénale est valablement engagée,
suite à la plainte déposée par A.) entre les mains du juge d’instruction en date du 17
octobre 2014, à défaut de preuve d’une consignation en vertu d’une ordonnance de
consignation prise par le juge d’instruction, sous peine d’irrecevabilité de la plainte, il
est de principe que les ordonnances de référé sont toujours provisoires et n'ont pas
autorité de chose jugée au principal et que la règle selon laquelle «le criminel tient le
civil en état» n’affecte pas la juridiction des référés.

En effet, aux termes de l’article 3 du titre préliminaire du code d’instruction criminelle,
l’exercice de la seule action civile est suspendu pendant le cours de l’action publique,
alors que le même article ne prévoit pas la suspension de l’exercice du droit de
demander une mesure provisoire pendant la suspension de l’action civile, une telle
demande provisoire n’ayant d’autre objet que les mesures provisoires par lesquelles il
est pourvu aux intérêts que compromet la longueur de la procédure.

Il s'ensuit que l'action en référé ne constitue pas l'action civile proprement dite et la règle
"le criminel tient le civil en l'état" lui est étrangère (Paris 23.1.74 J.CP. 74 II, 17873,
note Lindon ; « Le référé ordinaire en droit luxembourgeois » par Emile Penning -
Bulletin Laurent 1989 IV no.4; Cour d'Appel 10.4.1989 no.10918 du rôle et références
y citées).

Le moyen d’irrecevabilité invoqué est dès lors à rejeter.

   -   quant à l’exception du « non bis in idem »

A.) fait finalement valoir que la demande de la société anonyme SOC1.) tendant à la
désignation d’un administrateur provisoire se heurterait au principe du « non bis in
idem », compte tenu de l’ordonnance de référé au 26 août 2013 ayant déjà rejeté une
demande afférente de la société anonyme SOC1.).

Une demande introduite aux mêmes fins et pour la même cause qu’une demande
antérieure doit être déclarée irrecevable en vertu de la règle «non bis in idem»
(encyclopédie Dalloz, Procédure civile, vo. Litispendance).

Les ordonnances de référé ont autorité de chose jugée au provisoire, de sorte que la
règle «non bis in idem» s’applique également en référé. Il reste que la cause de la
demande nouvellement soumise au juge doit être identique à celle qui a fait l’objet d’une
demande antérieure tranchée par une décision de justice exécutoire (C.A. 25.02.91 no.
12521 du rôle, LJUS doc. n° 99115321).

Il suit de ces considérations que la chose jugée ne peut être remise en cause que par les
voies ordinaires de recours légalement ouvertes à cet effet. En dehors de ces hypothèses,
l’autorité de chose jugée fait obstacle à ce que les parties saisissent de nouveau le juge
de la contestation qu’il a tranchée. Les parties n’ont plus le droit d’agir relativement à
la contestation tranchée; partant toute nouvelle demande identique à celle qui a été
l’objet du jugement, serait irrecevable pour se heurter à l’exception de chose jugée.
Cependant, si le jugement est rendu en l’état d’une situation évolutive, il n’a pas autorité
de chose jugée (TAL 6ème chambre, 17 juin 2004 numéro 70114 du rôle, n°. 385/ 2004).

En l’espèce, il résulte de l’ordonnance de référé numéro 508/2013 du 26 août 2013,
rendue à la requête de A.) à l’égard de la société anonyme SOC1.) et en présence de la
société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, tendant à la désignation d’un
séquestre des 250 actions cédées par A.) à la société anonyme SOC1.), laquelle a été
déclaré irrecevable, que la société anonyme SOC1.) avait formé une demande
reconventionnelle tendant à la désignation d’un administrateur ad hoc de la société à
responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG aux fins de convocation d’une
assemblée générale, motif pris que le gérant A.) refusait d’accéder à sa demande
tendant à la convocation de pareille assemblée générale.

Cette demande reconventionnelle avait été déclarée irrecevable, motif pris que les
conditions de nomination d’un administrateur ad hoc n’étaient pas remplies.

La demande en désignation d’un administrateur ad hoc pour effectuer un acte déterminé
en lieu et place du gérant A.) ayant une cause distincte de la présente demande tendant
à la nomination d’un administrateur provisoire chargé de la gestion courante de la
société en lieu et place du gérant A.), le moyen d’irrecevabilité tiré du « non bis in
idem » est à rejeter.

   -   quant au fond

Il résulte des pièces versées en cause que la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG a été constituée le 29 décembre 2006 par A.), qui avait à l’époque
souscrit l’intégralité des 500 parts sociales représentant les 12.500 euros du capital
social. La société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG est une société
d’investissement et détient notamment des brevets concernant notamment deux
médicaments, à savoir MED2.) et MED1.).

Suivant acte de cession du 24 avril 2009, A.) céda 250 parts sociales à la société
anonyme SOC1.), mais demeura gérant unique de la société à responsabilité limitée
SOC2.) LUXEMBOURG.

La société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG détient une filiale à
Chypre, dénommée SOC2.) EUROPE, qui, aux termes d’un contrat de licence
d’exploitation signé entre la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG
et la filiale SOC2.) EUROPE, exploite et commercialise les médicaments MED2.) et
MED1.) dont la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG détient les
brevets.

A.) est également gérant de la société filiale SOC2.) EUROPE.
Il n’est pas contesté qu’un conflit existe depuis des années entre A.) et B.), bénéficiaire
économique de la société anonyme SOC1.), concernant notamment le développement
des activités de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG et que
plusieurs procès sont actuellement pendants entre A.) et la société anonyme SOC1.),
actionnaires paritaires de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG :
    - une instance pendante devant le tribunal civil à la requête de A.), tendant à la
        résolution du contrat de cession de parts sociales conclu entre parties le 24 avril
        2009, pour non-paiement du prix de cession (assignation du 21 juin 2013);
    - une instance pendante devant le tribunal de commerce à la requête de la société
        anonyme SOC1.), tendant au recouvrement de son avoir en compte courant
        d’associé     de     la     société   à     responsabilité    limitée      SOC2.)
        LUXEMBOURG (assignation du 23 juillet 2013);
    - une instance en validation d’une saisie-arrêt pendante devant le tribunal civil, à
        la requête de la société anonyme SOC1.) pour garantir le paiement de la créance
        invoquée au titre de son avoir en compte courant d’associé, suite à une saisie-
        arrêt pratiquée par la société anonyme SOC1.) sur les avoirs de la société à
        responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG (assignation du 21 août 2013);
    - une instance pendante devant le tribunal de commerce à la requête de la société
        anonyme SOC1.), tendant à la révocation de A.) comme gérant de la société à
        responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG et désignation de B.) comme
        gérant de la société (assignation du 22 juin 2016).

Il résulte encore des pièces versées en cause que cette mésentente entre les deux
actionnaires A.) et la société anonyme SOC1.) a des répercussions sur le
fonctionnement même de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG,
en ce que les bilans de la société, quoique déposés au registre du commerce et publiés,
l’ont été sans approbation préalable de l’assemblée générale des associés, compte tenu
de leur désaccord, les comptes étant approuvés à postériori, tantôt par A.), tantôt pas
par la société anonyme SOC1.), mais jamais par les deux associés.

Ce constat à lui seul suffit dès lors à justifier l’intervention du juge des référés dans la
vie de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, eu égard aux
principes dégagés par les articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile,
l’organe souverain de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG étant
paralysé compte tenu de la parité au niveau de l’actionnariat et cette paralysie ayant une
incidence sur l’organe de gestion de la société, en l’occurrence le gérant unique,
actionnaire à concurrence de 50% de la société.

En effet, aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile,
dans les cas d’urgence, le président ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé
toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie
l’existence d’un différend.
Sous ce rapport, il importe de rappeler aux parties qu'il n'appartient pas au juge des
référés, qui ne peut pas dire et juger, de porter un jugement sur le fond du litige divisant
les parties. A son niveau et quelle que soit la base légale invoquée, le juge des référés
n'a à exercer qu'un contrôle de régularité formelle.

Il est en effet admis que l'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se
fonde sur des critères très réticents: l'urgence, le provisoire, l'existence d'une apparence
de droit et l'absence d'immixtion du juge dans la vie sociale.

Les trois premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge en
matière de sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun du référé
des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile.

Plus particulièrement en ce qui concerne le premier critère, l'intervention du juge des
référés ne saurait se justifier que lorsqu'il y a urgence, c'est-à-dire quand le moindre
retard peut causer un préjudice irréparable. D'une manière générale, la jurisprudence est
pratiquement unanime à considérer qu'il y a toujours urgence dans tous les cas où la
gestion sociale n'est plus assurée par suite de la disparition, de la carence ou de la
paralysie de l'un ou de plusieurs des organes sociaux (Edon N. : « L'intervention du juge
des référés dans la vie des sociétés », Diagonales à travers le droit luxembourgeois,
1986, p. l89).

En revanche, lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra être
démontrée par les circonstances de l'espèce.

Il a ainsi été jugé qu’il s'agira essentiellement de démontrer que la non-intervention du
juge produirait des suites irréparables, d'apporter la preuve du péril que courent les
droits de quelqu'un si les choses sont laissées en l’état en attendant que la contestation
au fond soit vidée.

Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée de
sa substance pour ne plus constituer aujourd'hui qu'une interdiction faite au juge des
référés de rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif de
droits.

En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l’apparence de droit, celui-ci découle
tout naturellement du libellé de l’article 932 du nouveau code de procédure civile qui
permet au juge des référés de fonder sa décision sur une situation de fait ou de droit qui
n'est ou ne peut être sérieusement contestée.

L'efficacité du rôle du juge des référés dans son intervention dans la vie des sociétés est
non seulement subordonnée au fait de trouver un remède à une situation dommageable
déjà née, mais encore d'en prévenir la naissance.

Il est ainsi admis en jurisprudence luxembourgeoise que si les organes de la société sont
en état de fonctionnement, le juge des référés n'a à y intervenir par des mesures
provisoires qu'au cas de l’existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un
dommage imminent, hypothèses dans lesquelles l’urgence est toujours sous-entendue
et présumée, ou en cas de mésentente entre associés ou entre organes sociaux et qui
conduit à la paralysie et au blocage de la vie sociale et qui menace la société dans son
existence, situation qui appelle également des mesures urgentes de la part du juge des
référés.

Cette jurisprudence classique a évolué en France, en matière de désignation
d'administrateurs provisoires, en ce que l'accent est mis plutôt sur le péril encouru par
la société en tant qu'être moral, lorsqu'elle est menacée de ruine, que son équilibre
financier est compromis et, de façon plus précise, lorsque le gérant commet des actes
d'administration qui apparaissent suspects ou si certains faits, notamment imputés au
gérant, sont de nature à porter préjudice irrémédiable aux intérêts de la société.

Concernant plus particulièrement les carences invoquées par la société anonyme
SOC1.) au niveau de l’organe de gestion de la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG, un examen sommaire et rapide des pièces versées de part et d’autre
ne permet pas au juge des référés de retenir, compte tenu des contestations formelles de
A.), que celui-ci ait manipulé ou entendu manipuler les comptes de la société à
responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, notamment au niveau de deux
virements de chaque fois 250.000 euros, respectivement au niveau des comptes courants
d’associés.

Concernant la carence de A.) au sujet du renouvellement des A.M.M pour les deux
médicaments MED2.) et MED1.), si la société anonyme SOC1.) établi certes que A.)
reconnut lors de l’assemblée générale du 12 août 2015 qu’il n’était pas au courant que
les A.M.M. étaient arrivés à échéance, il résulte néanmoins des pièces versées en cause
que l’agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a,
suivant décision du 30 septembre 2016, délivré l’autorisation de mise sur le marché du
médicament MED1.), suite à la demande de A.) du 17 février 2016 et suivant décisions
du 29 novembre 2016 délivré l’autorisation de mise sur le marché du médicament
MED2.), suite à la demande de A.) du 5 février 2016, de sorte qu’il est établi
qu’antérieurement au dépôt de la requête unilatérale du 7 septembre 2016, A.) avait fait
les démarches afférentes en vue du renouvellement des A.M.M.

Cependant, le fait que malgré demandes afférentes, A.) n’ait pas continué ces
informations à la société anonyme SOC1.) qui, en tant qu’associé, détient un droit à
l’information, témoigne de la mésentente entre les actionnaires.

Il en est de même de l’absence d’informations concernant la participation de la société
à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG dans la filiale SOC2.) EUROPE.

Concernant finalement la nécessité de procéder dans ces circonstances par mesure
unilatérale, la société anonyme SOC1.) justifie l’urgence objective à voir prendre à
l’insu de A.), en sa qualité d’actionnaire et de gérant de la société à responsabilité
limitée SOC2.) LUXEMBOURG, la mesure sollicitée, étant donné que les voies de
recours ordinaires en matière de référé, même par abréviation des délais, compte tenu
notamment des délais de signification au destinataire A.) domicilié en Suisse, n’auraient
pas permis de prendre une décision en temps utile.

Il en suit que la société anonyme SOC1.) justifie les conditions d’application de
l’article 66 du nouveau code de procédure civile concernant les mesures adoptées par
le magistrat ayant siégé en remplacement de Madame le Président du tribunal
d’arrondissement légitimement empêchée, suivant ordonnance du 9 septembre 2016,
de sorte que la demande de A.), tendant à la rétractation de ladite mesure unilatérale,
est à rejeter.

En ce qui concerne la durée de la mission de l’administrateur provisoire, il est de
jurisprudence que celle-ci doit être limitée dans le temps, alors que l’intervention
judiciaire doit rester exceptionnelle.

Aussi, il y a lieu de retenir que la présente ordonnance cesse ses effets de plein droit à
partir du jour où une décision ayant acquis autorité de chose jugée est intervenue dans
le cadre de l’instance introduite suivant assignation du 22 juin 2016, tendant à la
révocation de A.) comme gérant de la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG.

A.) et la société anonyme SOC1.) ne justifiant pas l’iniquité requise pour l’application
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros, respectivement 4.000 euros,
sont à rejeter.

                               Par ces          motifs

Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme,

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande ;

déclarons la demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle du 9 septembre
2016 recevable mais non fondée, partant en déboutons;

disons que la présente ordonnance cesse ses effets de plein droit à partir du jour où une
décision ayant acquis autorité de chose jugée est intervenue dans le cadre de l’instance
introduite suivant assignation du 22 juin 2016, tendant à la révocation de A.) comme
gérant de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG ;

déclarons la présente ordonnance commune à Maître Yann BADEN ;
ordonnons la publication, sous forme d’un extrait, auprès du registre du commerce et
des sociétés de Luxembourg, de la présente ordonnance ;

rejetons les demandes de A.) et la société anonyme SOC1.) sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

laissons les frais et dépens de l’instance à charge de A.) ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de
recours et sans caution.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 2/17 - IX - COM

   Audience publique du douze janvier deux mille dix-sept

Numéro 37273 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                             Entre:

X.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO du 26 avril 2011,

comparant par la société à responsabilité limitée MNKS, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée aux fins des présentes par
Maître Cindy ARCES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

                                et

la   société     anonyme      BANQUE        INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG, établie et ayant son siège social à L-1470
Luxembourg, 69, route d’Esch, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH,
inscrite au barreau de Luxembourg, représentée aux fins des
présentes par Maître Glenn MEYER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                  LA      COUR          D' APPEL :

La Cour d’appel, neuvième chambre, est saisie du litige opposant X.) à
la société BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG,
anciennement DEXIA BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG,
par le renvoi de l’affaire par la Cour de cassation à la juridiction du fond.

Les antécédents

Par exploits d’huissier de justice des 30 mars et 9 novembre 2010, X.)
a fait donner assignation à la société anonyme DEXIA BANQUE
INTERNATIONALE A LUXEMBOURG à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’entendre condamner à lui payer les montants de 1.100.000 € et
de 10.000 € à titre d’indemnisation des préjudices matériel et moral par
lui subis en raison de fautes qu’il a reprochées à la banque.

A l’appui de sa demande, X.) a fait exposer qu’après avoir acquis au
mois d’octobre 2005 divers objets dans le magasin de A.) à Paris pour
le prix de 16.000 €, puis un corail japonais au prix de 15.000 € et trois
autres pièces au prix de 7.000 € qu’une des meilleures clientes de A.),
une certaine Madame B.), aurait confiés à ses soins, il a reçu, vers la
fin du mois de novembre 2005, une invitation à une exposition d’objets
d’art chinois dans un hôtel à Vélizy. Le 4 décembre 2005, l’organisateur
de cette exposition, C.), qui avait proposé des expertises gratuites, lui a
dit que l’objet en corail qu’il avait acheté auprès de A.), était une très
belle pièce. Le 8 décembre 2005, il a acquis auprès de A.) une figurine
en jade, un pêcheur, pour le prix de 80.000 €. Suite à la proposition de
X.) de faire expertiser la figurine du pêcheur, A.) et C.) se sont
présentés le 17 décembre 2005 au domicile de X.). A.) a apporté
quatre statuettes en jade que Madame B.) souhaitait mettre en vente
pour un prix de 1.100.000 €, C.) s’est extasié devant les pièces lui
présentées par A.) en indiquant à X.) qu’il s’agissait d’une bonne
qualité que l’on ne rencontrerait que très rarement dans son métier , il a
proposé d’acquérir le lot pour 2.300.00 €, et il a proposé un prix de
200.000 € pour la figurine le pêcheur ; C.) a néanmoins expliqué que
les fonds de son consortium étaient bloqués jusqu’au 15 février 2006
dans une grosse opération et qu’il se proposait dans l’intervalle de
trouver d’éventuels acquéreurs chinois heureux et fiers de rapatrier de
tels objets considérés comme appartenant au patrimoine national.
Après avoir réfléchi le temps du weekend, X.) a fait l’acquisition des
quatre statues au prix de 1.100.000 €.

X.) a déclaré qu’il a été convenu entre parties que le règlement du prix
serait effectué sur le compte bancaire que le neveu de Madame B.), à

                                    2
savoir D.), détenait auprès de la banque DEXIA à Luxembourg. X.) a
effectué deux virements, l’un à partir de son compte BQUE.2.) pour le
montant de 732.000 € et l’autre à partir de son compte BQUE.1.) à
concurrence du montant de 368.000 € avec le libellé « achat d’œuvres
d’art ». Le bénéficiaire de ces virements était la société de D.), la
société SOC.1.). Les quatre statues ont été entreposées dans les
locaux de la société SOC.2.).

Au début du mois de janvier 2006, C.) a proposé au demandeur de
faire l’acquisition d’autres statuettes en jade pour le montant de
4.000.000 €. Suite à l’insistance de C.), X.) s’est confié à un ami
banquier qui lui a annoncé qu’il s’agissait certainement d’une
escroquerie ; X.) en a fait part à A.) qui a avoué que les objets d’art
vendus étaient des faux ; malgré promesse écrite de rembourser
l’intégralité des fonds signée par les auteurs de l’escroquerie, X.) n’a
pas reçu la moindre indemnisation.

X.) a reproché à DEXIA d’avoir commis des négligences importantes
qui sont à l’origine du préjudice matériel par lui subi. DEXIA aurait
manqué à son obligation de banquier diligent et elle n’aurait pu ignorer
que ses agissements portaient atteinte aux droits d’un tiers.

Le demandeur a fait valoir qu’il s’est vu retirer la somme de 1.100.000 €
sans contrepartie par des escrocs qui ont fait créditer le compte d’une
société à Luxembourg ouvert auprès de DEXIA par un compte du
BQUE.2.) et un compte ouvert en les livres de la BQUE.1.), Paris, sans
que les banques n’usent de leur pouvoir de bloquer le transfert, voire la
sortie des fonds alors que tout démontrait qu’il s’agissait d’une
escroquerie.

Le demandeur a invoqué la responsabilité civile de DEXIA pour
manquement aux obligations lui imposées par la loi du 5 avril 1993
relative au secteur financier et par l’article 1994, alinéa 2 du code civil
en sa qualité de mandataire substitué de l’émetteur. Il a demandé qu’il
soit dit que DEXIA a engagé sa responsabilité délictuelle et qu’elle
devait l’indemniser de l’intégralité du préjudice subi.

DEXIA a conclu au débouté de la demande.

Par un jugement du 17 décembre 2010, le tribunal a dit que les règles
de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 sont conçues dans
l’intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les
normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur
financier, et ne constituent pas une base légale permettant aux
particuliers d’agir directement en justice en invoquant une violation de
ces dispositions, que c’est dès lors à tort que X.) base sa demande sur

                                   3
respectivement les dispositions de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier et les dispositions de la loi du 12 novembre 2004.

Le tribunal a dit que DEXIA a satisfait à ses obligations de mandataire
substitué, que X.) n’a pas rapporté la preuve d’une faute commise par
DEXIA susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle et, à titre
superfétatoire, qu’il est resté en défaut d’établir un préjudice qui soit en
lien causal avec la prétendue faute de DEXIA.

La juridiction de première instance a, en conséquence, dit la demande
en indemnisation de X.) non fondée, a déclaré irrecevable la seconde
demande de X.) introduite par assignation du 9 novembre 2010,
débouté les deux parties de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure et condamné X.) aux frais et dépens de
l’instance.

Suite à l’appel interjeté le 26 avril 2011 par X.) contre ce jugement, la
Cour d’appel, quatrième chambre, a par un arrêt du 13 mars 2013,
confirmé le jugement de première instance en ce qu’il a dit que les
règles édictées tant par la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier
que celles de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et le terrorisme ainsi que les circulaires auxquelles s’est
référé X.) ne peuvent être invoquées par lui pour fonder une action en
responsabilité contre DEXIA.

La Cour d’appel a également confirmé la décision du tribunal en ce qu’il
a rejeté la demande de X.) pour autant que basée sur l’article 1994,
alinéa 2 du code civil. Elle a débouté X.) de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure et l’a condamné à payer à DEXIA une
indemnité de procédure de 1.200 €.

Suite au pourvoi en cassation formé par X.) contre cet arrêt, la Cour de
cassation a, par un arrêt du 26 mars 2015, cassé et annulé l’arrêt rendu
le 13 mars 2013 par la Cour d’appel, déclaré nuls et de nul effet ladite
décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis et remis les parties
dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour être fait
droit, les a renvoyées devant la Cour d’appel, autrement composée.

L’affaire a paru devant la neuvième chambre de la Cour d’appel à
l’audience du 17 novembre 2016.

Lors de la présentation du rapport, le magistrat de la mise en état a
rendu les parties attentives au fait que la Cour d’appel devra examiner
en premier lieu dans quelle mesure elle est saisie du litige suite à l’arrêt
rendu par la Cour de cassation.

                                    4
Le demandeur en cassation avait formulé trois moyens de cassation.

Au deuxième moyen, aux termes duquel la Cour d’appel aurait fait une
mauvaise application des principes de la responsabilité délictuelle en
ce qu’elle a exigé la preuve de fautes lourdes pour apprécier la mise en
jeu de la responsabilité délictuelle de DEXIA, la Cour de cassation a
répondu « que la Cour d’appel, après avoir fait sienne la motivation des
juges de première instance, a conclu que le demandeur en cassation
n’a pas rapporté la preuve d’une faute dans le chef de la banque,
rejetant ainsi la demande en responsabilité civile basée sur le reproche
fait à la banque d’avoir fautivement autorisé le prélèvement de fonds
par son client, au motif qu’aucune faute, et non seulement aucune faute
lourde, n’a pu être établie dans le chef de la défenderesse en
cassation ; que le moyen s’attaque partant à un motif inopérant et ne
saurait être accueilli. »

Par le troisième moyen de cassation, X.) visait la décision par laquelle
la Cour d’appel a dit qu’aucune faute ne peut être reprochée à DEXIA
en sa qualité de mandataire substitué et a fait valoir que l’arrêt qui
constate que la banque a rempli toutes ses obligations alors que les
éléments en cause démontrent qu’au contraire, elle n’a effectué qu’une
partie des diligences qui lui avaient été prescrites par le Parquet,
manque de motivation.

La Cour de cassation a répondu : « mais attendu que dans la mesure
où le moyen est tiré d’un défaut de motifs, et est basé, suivant le
développement du moyen, sur l’article 89 de la Constitution, il vise un
vice de forme ;
Qu’une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle
comporte une motivation expresse ou implicite, fût-elle incomplète ou
viciée, sur le point considéré ;
Que l’arrêt est motivé sur le point considéré, de sorte, qu’à cet égard, le
moyen n’est pas fondé ;
Attendu que pour autant que le moyen tend à mettre en œuvre le grief
tiré d’une insuffisance de motifs, il vise le défaut de base légale, qui
constitue un vice de fond non visé par l’article 89 de la Constitution ;
Qu’à cet égard, le moyen est irrecevable. »

Par son premier moyen de cassation, X.) visait les articles 1382 et 1383
du code civil, la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier
et la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme et entendait voir
dire que la violation des règles de conduite professionnelles prescrites
par une norme légale ou réglementaire constitue une faute civile au
sens du code civil, engageant la responsabilité civile de son auteur et
que dès lors, le particulier est fondé à demander réparation de son

                                    5
préjudice causé par la faute du professionnel tirée de son manquement
à une règle de conduite et en lien direct avec le préjudice subi.

La Cour de cassation a rejeté les moyens d’irrecevabilité soulevés par
la défenderesse en cassation et a dit quant au bien-fondé du
moyen : « Attendu que la circonstance qu’une norme est édictée dans
le but de protéger l’intérêt général n’exclut nullement que celle-ci
puisse, au même titre, protéger les intérêts privés et donner lieu à
indemnisation des particuliers lésés par la violation de cette règle ;
Attendu qu’en refusant d’appliquer les lois susvisées par le fait de
dénier au demandeur en cassation le droit d’invoquer une violation des
obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et
contre le financement du terrorisme y énoncées, aux fins de déterminer
l’existence d’une faute au sens des articles 1382 et 1383 du code civil
et d’y fonder une responsabilité délictuelle de la défenderesse en
cassation, la Cour d’appel a violé les dispositions en question ;
D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation. »

Ainsi, seul un moyen de cassation a été accueilli par la Cour de
cassation.

Concernant l’incidence de cet arrêt de cassation, il y a lieu de rappeler
que la Cour de cassation a dit, d’abord par un arrêt du 11 mai 2000
(P.31, 289) : « Si, en principe, à la suite de l’annulation d’un arrêt, les
parties se trouvent remises au même état où elles se sont trouvées
avant la décision cassée, toujours est-il que l’annulation prononcée par
la Cour de cassation n’a pas une portée plus grande que le moyen qui
lui sert de base, alors même qu’elle a été prononcée dans le dispositif
en termes généraux. En conséquence, l’annulation laisse subsister,
comme étant passées en force de chose jugée, toutes les dispositions
de la décision cassée qui n’ont pas été attaquées par le pourvoi. » et
par un arrêt du 13 juillet 2000 (P.31, 426) : « Par application de l’article
28 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure
en cassation, les parties sont remises au même état où elles se
trouvaient avant la décision cassée. Il est néanmoins admis que la
cassation, même prononcée en termes généraux et absolus, et sans
précision de son étendue exacte, est limitée à la portée du moyen qui
lui a servi de base. Elle n’atteint alors que la disposition de l’arrêt visée
par le moyen et laisse subsister, comme passées en force de chose
jugée, toutes les parties de la décision qui n’ont pas été attaquées par
le pourvoi. (…). »

En conclusion de ce qui précède, et compte tenu de la décision de la
Cour de cassation relative au troisième moyen de cassation, il est
précisé que les dispositions de l’arrêt d’appel du 13 mars 2013 ayant
rejeté la demande de X.) pour autant que basée sur l’article 1994,

                                    6
alinéa 2 du code civil sont passées en force de chose jugée et que les
conclusions afférentes des parties n’ont dès lors pas à être examinées.

La présente décision portera sur la demande présentée par X.) contre
la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG
(anciennement       DEXIA       BANQUE        INTERNATIONALE           A
LUXEMBOURG), ci-après la Banque, sur base de la responsabilité
délictuelle fondée sur une violation des obligations professionnelles en
matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme.

Concernant les faits, il y a lieu de relever d’emblée que par un jugement
du Tribunal de Grande Instance de Paris du 28 octobre 2010, A.), C.) et
D.) ont été condamnés au pénal pour escroquerie et au civil
solidairement au paiement de la somme de 1.022.000 € à X.). Il résulte
de ce jugement que le 20 janvier 2006, un protocole d’accord a été
signé entre X.) et les trois prévenus prévoyant un remboursement des
sommes détournées, à hauteur de 485.000 € dans les dix jours et à
hauteur de 615.000 € avant le 31 décembre 2008, que ce protocole
d’accord était cependant inexécuté.

L’appelant fait plaider que malgré le caractère frauduleux de l’opération
qui n’aurait pas dû échapper à la Banque, celle-ci a remis en l’espace
de quelques jours la somme de 1.100.000 € à D.).

X.) fait état d’anomalies et d’incohérences. Il fait relever la discordance
entre l’objet des virements effectués par X.) à partir de ses comptes
bancaires BQUE.2.) et BQUE.1.), l’achat d’œuvres d’art, et l’activité de
la société SOC.1.), commerce intra-communautaire d’automobiles,
activité suspecte d’après les circulaires de la CSSF ; le fait que dès
l’origine l’opération apparaissait comme suspecte à la Banque ; qu’il n’a
jamais dit ni écrit qu’il entendait faire l’acquisition de véhicules Ferrari
ou autres, et qu’il n’a jamais eu son attention tirée sur le justificatif
avancé par D.) à l’appui de sa demande de retrait en cash et relatif à
l’achat d’une voiture sportive de luxe ; que la Banque s’est contentée
des seules déclarations de D.) selon lesquelles X.) était un ami de
longue date qui souhaitait des véhicules de marque Ferrari ou autres
suivant les opportunités qui se présenteraient et qu’il ne souhaitait pas
que cette indication apparaisse dans les ordres de virement ; qu’il aurait
été judicieux de se demander en quoi il était opportun de payer un
véhicule d’une telle valeur en espèces à l’étranger alors qu’un virement
Swift, parfaitement sécurisé, pouvait être effectué immédiatement ; que
D.) a fait l’objet à plusieurs reprises de condamnations pénales pour
divers délits dont le trafic de voitures ce qui aurait dû attirer l’attention
de la Banque sur le risque potentiel que représentait son client ; que la
Banque disposait de suffisamment d’éléments concordants pour

                                    7
effectuer les diligences appropriées et ne pas donner une suite
favorable rapidement aux demandes pressantes de D.) qui, au vu du
profil de ce client, ne pouvaient être que suspectes ; que la Banque n’a
pas demandé au BQUE.2.), banque de X.), confirmation que celui-ci
entendait bien faire l’acquisition d’une Ferrari, comme le sous-entendait
l’ordre du Parquet ; que la facture de la société espagnole SOC.3.)
présentait un caractère frauduleux ; que la Banque a clôturé les
comptes de la société SOC.1.) et de D.).

X.) valoir que dans le cadre de l’exécution de leurs missions, les
professionnels du secteur financier sont tenus d’un devoir de
surveillance et de vigilance dès lors que l’opération bancaire apparaît
comme anormale, que la Banque était tenue à un devoir d’information
et de contrôle.

Or, la Banque se serait contentée de questionner une seule banque, le
BQUE.2.), sur l’honorabilité de X.) et l’origine de ses fonds ; le
BQUE.2.) n’aurait pas été informé des déclarations de D.) lors de
l’entretien téléphonique entre la Banque et l’employé du BQUE.2.), E.) ;
la Banque n’aurait jamais pris contact téléphonique ou par écrit avec
BQUE.1.) ; la Banque n’aurait pris contact avec aucune des deux
banques à l’occasion du second retrait de 232.000 € ; il y aurait eu un
défaut de communication des informations adéquates au Parquet.

La Banque répond qu’en rapport avec l’escroquerie commise, aucun
reproche ne saurait être formulé à son encontre. Elle n’aurait en toute
bonne foi pas pu suspecter une escroquerie au détriment de X.). Elle
demande sur quelle base elle aurait pu empêcher les retraits d’espèces
dès lors que le Parquet ne s’y est pas opposé. X.) aurait manqué de
prudence.

La Banque fait valoir qu’il appartient à X.) de démontrer en quoi elle
aurait violé les règles légales et surtout quelles règles auraient été
violées.

Elle déclare n’avoir commis aucune faute dans l’exécution de ses
obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement
du terrorisme ni de ses obligations applicables en matière de
surveillance du fonctionnement du compte.

Elle conclut au rejet de l’appel.

Selon l’appelant, la responsabilité délictuelle de la Banque devrait être
reconnue pour violation des obligations prudentielles imposées par la
loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, la loi modifiée
du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre

                                    8
le financement du terrorisme et toutes autres législations,
réglementations ou circulaires qui ont imposé des obligations
spécifiques aux professionnels du secteur financier ; l’appelant cite par
la suite la circulaire IML 94/112, la circulaire CSSF 08/387, le règlement
grand-ducal du 1er février 2010, la circulaire CSSF 05/2011, le
règlement CSSF n° 12-02 du 14 décembre 2012.

Au regard de l’arrêt de la Cour de cassation, il y a lieu d’examiner si la
Banque a commis des manquements aux obligations lui imposées par
les lois du 5 avril 1993 et 12 novembre 2004 qui étaient, seules, visées
par le moyen retenu par la Cour de cassation, en relation causale avec
le préjudice dont X.) demande la réparation.

L’appelant fait état des articles 35 et suivants de la loi du 5 avril 1993 et
des articles 3 à 5 de la loi du 12 novembre 2004. Sans référence
précise, il soutient qu’en application de ces dispositions légales, la
Banque avait le devoir de s’abstenir d’exécuter la transaction.

La disposition de l’article 40 de la loi du 5 avril 1993 citée par l’appelant
pour prévoir que les établissements de crédit doivent informer de leur
propre initiative les autorités de tout fait qui pourrait être l’indice d’un
blanchiment a été abrogée par la loi du 12 novembre 2004.

L’article 35 précise sous la partie II : « Les obligations professionnelles,
les règles prudentielles et les règles de conduite dans le secteur
financier » le champ d’application ; l’article 36 vise les obligations du
professionnel concerné par la loi en rapport avec son organisation, la
protection des valeurs appartenant aux investisseurs, l’enregistrement
des opérations effectuées, la structuration et l’organisation de
l’établissement ; l’article 36-1 porte sur les règles prudentielles
spécifiques à un PSF qui a la gestion de fonds de tiers ; l’article 37
pose des règles de conduite à respecter dans l’exercice de son activité
par le professionnel, agir loyalement, équitablement, avec compétence,
soin et diligence, utiliser avec efficacité les ressources et les
procédures nécessaires pour mener à bonne fin ses activités,
s’informer de la situation financière des clients, de leur expérience en
matière d’investissement et de leurs objectifs, communiquer d’une
manière appropriée les informations utiles, s’efforcer d’écarter les
conflits d’intérêts, se conformer à toutes les réglementations
applicables à l’exercice de ses activités de manière à promouvoir au
mieux les intérêts des clients et l’intégrité du marché, l’appréciation de
la nature professionnelle de l’investisseur ; l’article 37 bis a été abrogé
par une loi du 27 juillet 2000 ; l’article 37-1 porte sur le droit à
l’information à l’égard des institutions luxembourgeoises participant à
des systèmes de paiement ou à des systèmes de règlement des
opérations sur titres ; l’article 38 a été abrogé par la loi du 12 novembre

                                    9
2004 ; l’article 40 vise l’obligation de fournir une réponse et une
coopération aussi complètes que possible à toute demande légale des
autorités chargées de l’application des lois ; l’article 41 vise l’obligation
au secret professionnel. Ces dispositions sont sans pertinence pour la
solution du litige.

L’article 39 dispose que : « Les établissements de crédit et les PSF
sont soumis aux obligations professionnelles suivantes telles que
définies par la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme :
    - l’obligation de connaître les clients conformément à l’article 3 de
      cette loi,
    - l’obligation de disposer d’une organisation interne adéquate
      conformément à l’article 4 de cette loi et
    - l’obligation de coopérer avec les autorités conformément à l’article
      5 de cette loi.
En outre, les établissements de crédit et les PSF sont obligés
d’incorporer aux virements et transferts de fonds ainsi qu’aux
messages s’y rapportant, le nom et le numéro de compte du donneur
d’ordre. »

Les articles 3 à 5 de la loi du 12 novembre 2004 règlent les obligations
de vigilance à l’égard de la clientèle, les obligations simplifiées de
vigilance à l’égard de la clientèle, les obligations renforcées de
vigilance à l’égard de la clientèle, l’exécution des mesures de vigilance
par des tiers, l’obligation d’organisation interne adéquate, les
obligations de coopération avec les autorités.

Un manquement de la Banque à ces obligations est à examiner par
rapport aux fautes invoquées par X.) selon lequel les fautes principales
pouvant être identifiées et reprochées à la Banque sont les suivantes :
   - les services de la Banque avaient parfaitement connaissance du
     fait que la société SOC.1.) ainsi que son gérant n’exerçaient
     aucune activité de commerce d’œuvres d’art,
   - la Banque avait déjà décidé de rompre toute relation avec son
     client au jour des opérations suspectes,
   - les nombreux virements de sommes importantes concernant la
     vente à l’étranger d’objets en jade par un non professionnel avaient
     déjà suscité des soupçons de la Banque,
   - la précipitation de D.) et son souhait de disposer aussi rapidement
     des fonds transférés auraient légitimement dû alerter la Banque en
     sa qualité de professionnel,
   - malgré les obligations spécifiques imposées par le Parquet, la
     Banque n’a jamais informé X.), sinon le BQUE.2.), des
     déclarations faites par D.) au sujet de l’objet des virements et des
     autres informations de ce dernier relatives à une ancienne relation

                                    10
    amicale entre lui et X.), à la facture de la société espagnole
    SOC.3.), au rapport SOC.4.) sur cette société.

Il résulte des pièces versées que le 20 décembre 2005, X.) a fait virer
de ses comptes auprès des banques BQUE.2.) et BQUE.1.) les
sommes de 732.000 € et 368.000 € sur le compte de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) auprès de DEXIA BANQUE
INTERNATIONALE A LUXEMBOURG avec le libellé « achat d’œuvres
d’art ».

Lors de son audition par le service de police judiciaire, F.) qui faisait
partie de l’équipe Compliance au sein de la Banque, a déclaré
qu’alarmé en raison des montants élevés virés par X.) et du libellé
inhabituel utilisé, « achat d’objets d’art », le chargé de clientèle a
contacté le client de la Banque pour avoir des explications sur l’entrée
de fonds ; que le 22 décembre, D.) a déclaré dans l’agence de la
Banque que X.) avait viré ces montants afin qu’il achète deux voitures
de collection ; que cette activité était en ligne avec l’objet social de la
société SOC.1.) qui jusqu’en décembre 2005 n’avait pas fait
d’opérations suspectes ou non conformes auprès de la Banque ; que
X.) serait une connaissance de longue date, d’où sa confiance de virer
les montants sans connaître d’avance les objets ; que D.) a remis une
copie de la carte d’identité de X.) et une attestation manuscrite de celui-
ci certifiant son intention d’acheter des objets d’art via la société
SOC.1.) ; que la Banque a mis un blocage interne de surveillance sur le
compte le 21 décembre 2005.

F.) a expliqué que le client sollicitait une première fois la Banque pour
faire le prélèvement en fin d’après-midi du 3 janvier 2006 ; que l’agence
n’avait pas les liquidités nécessaires et il a été demandé au client de se
présenter le lendemain ; que le même jour, une déclaration de soupçon
de blanchiment a été faite par téléphone au Parquet de Luxembourg ;
que conformément aux instructions du premier substitut du Procureur
d’Etat, la Banque a contacté les deux banques françaises qui avaient
viré les fonds pour s’assurer de la bonne connaissance et d’une
parfaite visibilité des activités de X.) et pour mettre X.) en garde des
risques qu’il courait si les propos et explications de D.) s’avéraient
incorrects ; que les représentants des banques BQUE.2.) et BQUE.1.)
ont déclaré qu’il n’y avait aucun doute quant à l’origine des avoirs
transférés sur le compte de la société SOC.1.).

Le 4 janvier 2006, la Banque a informé le Parquet de Luxembourg par
un courrier de ce que la société française SOC.1.) avait ouvert un
compte en ses livres en juin 2004, que l’objet de cette société est le
commerce de voitures, que D.) est le représentant et le bénéficiaire
économique de cette société, qu’en outre, D.) est propriétaire et/ou

                                   11
représentant de cinq autres sociétés françaises et luxembourgeoises et
qu’il dispose d’un compte privé en ses livres depuis juin 2004.

La Banque a indiqué que le compte de la société SOC.1.) avait été
crédité des deux montants précisés ci-dessus de la part de X.) et :
« Suite à notre demande, M. D.) nous a remis une copie de la carte
d’identité de M. X.). Le libellé des deux transactions, non conforme à
l’objet social de la société, nous fut expliqué par le fait que M. X.) n’a
pas voulu mettre les termes « achat voiture » ou toute autre
dénomination relative à l’acquisition de véhicule dans les ordres de
transfert. Le client n’a pas pu nous livrer un contrat le liant à M. X.). Il a
déclaré avoir un mandat verbal de M. X.) pour lui trouver des voitures
de collection. La seule preuve que M. D.) nous a remis est une copie
d’une déclaration manuscrite de M. X.) qu’il a bien fait une transaction
d’achat d’objet d’art en virant la somme de EUR 732.000 sur le compte
de la société SOC.1.) dans le livres de la DEXIA BIL.
Entretemps, nous avons pu obtenir des confirmations des deux
banques françaises que M. X.) est un client de longue date bien connu
et que l’origine des fonds en question est parfaitement identifiable.
Le 3 janvier 2006, Monsieur D.) nous sollicite pour pouvoir effectuer un
prélèvement de EUR 715.000 sur le compte de SOC.1.) pour aller en
Espagne et y acheter une FERRARI ENZO auprès de la société
espagnole SOC.3.) SL à Alicante. Il nous a remis une copie de la carte
d’identité de Monsieur G.), le propriétaire de SOC.3.), une copie d’une
« facture » émise par SOC.3.) ainsi qu’une copie du registre de
commerce d’Alicante datant de mai 2001.
Or, d’après nos recherches, SOC.3.) semble être liquidée.
(…)
Vu l’objet de la transaction et les circonstances décrites ci-avant, nous
ne pouvons pas exclure le risque d’associations de malfaiteurs. Dès
lors, nous avons jugé important de vous en informer.
En raison de l’urgence de cette affaire, nous vous ferons parvenir les
copies des extraits mensuels des sociétés concernées dans les jours à
venir.
Sauf opposition de votre part, nous entamerons le processus de clôture
de l’ensemble de cette relation. »

La Banque a adressé une copie de ce courrier à la CSSF le 4 janvier
2006.

Le 4 janvier 2006, la Parquet du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a accusé réception de la déclaration d’opération suspecte
du 4 janvier 2006 et transmis le dossier au service de police judiciaire,
cellule anti-blanchiment, pour enquête et rapport. Suivant l’audition de
F.), le magistrat du Parquet recontacté par téléphone le 4 janvier 2006
par la Banque pour solliciter un blocage de la transaction de la part de

                                    12
la justice, ne voyait pas d’élément lui permettant d’interdire la
transaction en question. Le 18 décembre 2009, le Parquet a informé la
Banque de ce que l’enquête n’avait pas permis de confirmer le soupçon
exprimé , de sorte que le dossier a été classé ad acta.

Suivant les indications du jugement du Tribunal de Grande Instance de
Paris du 28 octobre 2010, D.) a effectué un retrait en espèces de
715.000 € le 4 janvier 2006 et de 232.000 € le 19 janvier 2006 et opéré
divers virements.

Un manquement aux obligations lui imposées dans le cadre de son
obligation de vigilance à l’égard de la clientèle par l’article 3 de la loi du
12 novembre 2004, l’obligation d’identification du client et du
bénéficiaire, l’obtention d’informations sur l’objet et la nature de la
relation d’affaires, l’exercice d’une vigilance constante sur l’origine des
fonds, une attention particulière à toute activité paraissant
particulièrement susceptible, par sa nature, d’être liée au blanchiment
ou au financement du terrorisme, n’est, eu égard à l’attention prêtée par
la Banque à l’opération en cause et aux contrôles et recherches par elle
opérés, pas établi.

Un manquement aux obligations imposées à la Banque par rapport à
l’organisation interne adéquate n’est pas formulé ni à retenir sur base
des éléments fournis en cause.

L’article 5 de la loi du 12 novembre 2004 précise les obligations de
coopération avec les autorités. A cet égard, il y a lieu de constater que
la Banque a informé le Parquet de son soupçon au sujet de la
transaction en cause et qu’elle a pris contact avec la banque BQUE.2.)
aussi bien qu’avec la banque BQUE.1.), selon la déclaration de F.),
laquelle n’est pas contredite par la déclaration de l’employé de
BQUE.1.), H.) qui a déclaré ne pas avoir eu de contact avec DEXIA
BIL, puisqu’il a ajouté à cette déclaration l’explication qu’il n’a rien
inscrit à ce sujet, ce qui ne prouve pas le défaut de communication de
la part de la Banque.

X.) reproche à la Banque de ne pas avoir demandé à sa banque,
BQUE.2.), confirmation qu’il entendait faire l’acquisition d’une Ferrari.

La Banque fait plaider à juste titre que cette information par l’appelant,
relevant du rapport contractuel entre la Banque et son client, ne pouvait
être fournie aux banques de X.) sous peine de violation de son
obligation au secret bancaire à l’égard de son client.

La Banque souligne avoir attiré spécialement l’attention des banques
BQUE.2.) et BQUE.1.), d’une part, sur le fait que la société bénéficiaire

                                    13
était spécialisée dans le commerce automobile et, d’autre part, sur le
motif des ordres de virement. Elle se réfère ensuite à l’audition du
responsable de la banque BQUE.2.) à (...), E.), par la Gendarmerie
Nationale Française, Office Central de Lutte contre la Délinquance
Itinérante. Celui-ci a déclaré que X.) a pris rendez-vous avec lui pour
faire effectuer le transfert d’argent au Luxembourg, qu’il lui a expliqué
qu’il avait acheté des œuvres d’art, que tout était correct et que le
transfert devait être effectué. « Il m’a dit qu’il fallait être discret sur
l’opération. (…) La DEXIA nous a contactés par mail et ce courrier est
arrivé chez moi. Ils me demandaient l’honorabilité de Monsieur X.), si
j’étais capable d’identifier les fonds des clients et que le bénéficiaire
était un garage alors que l’objet concernait des objets d’art. Pour
l’honorabilité et la provenance des fonds j’ai répondu que tout était
sérieux et vérifié. Pour le troisième point j’ai appelé Monsieur X.) pour
lui demander de passer me voir. Il est venu et je lui ai demandé à
nouveau s’il était sûr de sa transaction étant donné que le bénéficiaire
était un garage. Il m’a expliqué toute l’opération. Il avait rencontré une
personne (peut-être une femme) qui avait perdu beaucoup d’argent au
jeu et qui détenait des jades. Il m’a dit avoir vu les jades et qu’ils
avaient été expertisés par un expert suisse. Il m’a dit que cet expert
suisse était prêt à lui donner 10 % de plus que la valeur en lui rachetant
immédiatement. L’expert suisse lui aurait fait part de nouveaux riches
de Chine qui voulaient racheter les objets d’art sortis de chez eux. Je lui
ai demandé quel rapport existait entre le garage et le virement. Il m’a dit
que c’était le représentant, je crois le neveu de la personne qui avait
perdu au jeu, qui avait un compte au Luxembourg et que c’était là qu’il
devait envoyer les fonds. J’ai cru comprendre qu’il avait vu les jades et
qu’ils étaient entreposés quelque part. Le client ne s’opposant pas au
transfert, malgré les explications, la DEXIA a mis l’argent à la
disposition du bénéficiaire. (…) Monsieur X.) a insisté pour que cette
transaction soit opérée. »

La Banque a informé, de sa propre initiative, la cellule de
renseignement financier auprès du Parquet de Luxembourg de son
soupçon, et a transmis les renseignements par elle obtenus suite à ses
recherches. Elle n’a pas exécuté la transaction avant l’information
qu’elle a donnée au Parquet. Elle n’a pas reçu d’instruction de ne pas
exécuter l’opération en rapport avec la transaction et l’appelant n’établit
pas que la Banque n’ait pas fourni au Parquet toutes les informations
qui lui auraient permis de procéder au blocage de l’opération.

L’appelant ne prouve pas que la Banque n’ait pas contacté la banque
BQUE.1.). Il ne justifie pas d’une obligation à charge de la Banque de
contacter les banques BQUE.2.) et BQUE.1.) à nouveau à l’occasion
du second retrait de 232.000 €.

                                   14
L’appelant n’établit pas non plus que la Banque ait été au courant de
condamnations au pénal ayant été prononcées à charge de son client
D.).

La Banque a satisfait aux obligations lui ayant incombé sur base de
l’article 5 de la loi du 12 novembre 2004 en ayant informé le Parquet de
son soupçon et contacté les banques françaises pour rendre attentif à
la discordance entre la destination des fonds telle que précisée par le
libellé des virements et l’activité du commerce automobile de la société
bénéficiaire des fonds.

X.) ne justifie ainsi pas d’un manquement de la Banque à une obligation
prudentielle précise ni surtout sur base de quelle obligation prudentielle
la Banque aurait dû s’abstenir d’exécuter la transaction.

Il s’ensuit que l’appel est à rejeter comme non fondé et que la décision
de débouté de première instance est, pour d’autres motifs, à confirmer.

Aux termes de ses dernières conclusions X.) conclut à l’octroi d’une
indemnité de procédure de 15.000 € ; la Banque formule la même
demande à l’égard de l’appelant.

Eu égard à la décision à intervenir, la demande de X.) est à rejeter, une
partie qui succombe dans ses revendications ne pouvant pas prétendre
au bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Il en va de même de la demande de la Banque, l’iniquité requise par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’étant pas établie.

                     PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

sur renvoi par l’arrêt rendu en cause par la Cour de cassation le 26
mars 2015,

dit que la demande de X.) est à examiner uniquement pour autant que
basée sur la responsabilité délictuelle fondée sur une violation des

                                  15
obligations légales professionnelles en matière de lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme,

dit l’appel non fondé,

en déboute,

dit les demandes présentées par les deux parties sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile non fondées,

en déboute,

confirme le jugement du 17 décembre 2010 en ce qu’il a condamné X.)
aux frais et dépens de l’instance et condamne X.) aux frais et dépens
de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier
Josiane STEMPER.

                                 16
"


text:
Jugt no 126/2017
Notice no 27642/15/CD

(conf.)
1 x étr.
1 x animaux

            AUDIENCE PUBLIQUE DU 12 JANVIER 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

         A.),
         né le (…) à (…) (Portugal),
         demeurant (…), F-(…),

                        - prévenu -

    ========================================================

                                    FAITS:

Par citation du 9 novembre 2016, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience
publique du 19 décembre 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour
y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Infractions aux articles 1 et 2 de la loi du 15 mars 1983 ayant pour objet
d’assurer la protection de la vie et le bien-être des animaux et au règlement
grand-ducal du 18 mars 2000 déterminant les conditions de confort minima
de détention et d’entretien des animaux de compagnie.

A cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu A.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin B.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Le prévenu A.), assisté par l’interprète Marina MARQUES PINA, fut entendu en
ses explications et moyens de défense.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu A.).

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le
                        J U G E M E N T qui suit :

Vu la citation à prévenu du 9 novembre 2016 (not. 27642/15/CD) régulièrement
notifiée au prévenu A.).

Vu le procès-verbal numéro 462/2015 établi en date du 17 août 2015 par la Police
Grand-Ducale, circonscription régionale Esch-sur-Alzette, C.P. Kayldall.

Entendu les déclarations du témoin B.) à l’audience publique du 19 décembre
2016.

Le Ministère Public reproche au prévenu A.) d’avoir, au moins depuis le 3 août
2015 jusqu’au 17 août 2015, à 14.30 heures, dans la cave d’une résidence sise à
(…), en infraction aux articles 1 et 2 de la loi du 15 mars 1983 ayant pour objet
d'assurer la protection de la vie et le bien-être des animaux ainsi qu’au règlement
grand-ducal du 18 mars 2000 déterminant les conditions de confort minima de
détention et d’entretien des animaux de compagnie, sans nécessité tué une
perruche nymphique en l’abandonnant pendant au moins deux semaines dans une
cave non aérée, en omettant de lui fournir de la nourriture et de l’eau fraîche, en
omettant de procéder au nettoyage de sa cage et en omettant de lui apporter les
soins appropriés à son espèce.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu A.) d’avoir, dans les mêmes
circonstances de temps et de lieux, en infraction aux articles 1 et 2 de la loi du 15
mars 1983 ayant pour objet d'assurer la protection de la vie et le bien-être des
animaux ainsi qu’au règlement grand-ducal du 18 mars 2000 déterminant les
conditions de confort minima de détention et d’entretien des animaux de
compagnie, causé à deux perruches nymphiques, à deux inséparables et à deux
canaris des douleurs, des souffrances, des dommages ou des lésions, notamment
en les abandonnant pendant au moins deux semaines dans une cave non aérée,
en omettant de leur fournir de la nourriture et de l’eau fraîche, en omettant de leur
apporter les soins appropriés à leur espèce et en omettant de procéder au
nettoyage de leur cage au fond de laquelle se trouvait notamment une perruche
nymphique décédée en état avancé de putréfaction.

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que de
l’instruction menée à l’audience publique du 19 décembre 2016, peuvent être
résumés comme suit :

Il résulte du procès-verbal numéro 462/2016 cité ci-avant qu’en date du 17 août
2015, C.) s’est présenté au commissariat de police, expliquant qu’il serait le
propriétaire d’un immeuble sis à (…) et qu’un habitant dudit immeuble lui aurait
rapporté qu’il aurait ressenti une odeur bizarre dans la cave d’un des cohabitants.
Il aurait alors pris contact avec ce cohabitant, A.) qui lui aurait relaté se trouver
depuis un certain temps en vacances au Portugal. Cependant, il aurait laissé ses
oiseaux dans la cave.

                                              2
Sur les lieux, les agents de police ont immédiatement ressenti sur le trottoir devant
la fenêtre de la cave d’A.) une odeur pourrie. Comme A.) se trouvait en vacances,
il avait autorisé le propriétaire des lieux à forcer la porte de la cave. Les agents de
police ont ainsi pu apercevoir deux volières dans lesquelles se trouvaient des
oiseaux dans un état déplorable. Sur le fond des volières se trouvaient des
excréments, des restes de nourriture ainsi qu’un liquide non identifiable. Une
perruche nymphique était décédée et se trouvait en état avancé de putréfaction au
fond d’une des volières.

Entendu en date du 9 septembre 2015 par les agents de police, A.) a déclaré qu’il
serait parti en vacances au Portugal le 30 juillet 2015. Il aurait mis ses oiseaux
dans la cave, leur laissant assez de nourriture et de d’eau. A.) a encore soutenu
ne pas avoir fait de faute, alors qu’il aurait laissé assez de nourriture et d’eau à ses
oiseaux. La perruche nymphique serait décédée au vu de son âge.

A l’audience publique du 19 décembre 2016, le prévenu A.) a maintenu ses
déclarations faites par devant les agents de police, soutenant que pour lui, tout
aurait été en ordre.

Le témoin B.) a déclaré sous la foi du serment que lors de leur arrivée en date du
17 août 2016, il n’y avait plus de nourriture pour les oiseaux et que l’eau n’était
qu’une soupe brunâtre.

La loi du 15 mars 1983 a pour objectif d’assurer la protection et le bien-être des
animaux. Aux termes de l’article 1 de ladite loi, il est interdit à quiconque sans
nécessité de tuer ou de faire tuer un animal, de lui causer des douleurs, des
souffrances, des dommages ou des lésions.

Il résulte des éléments du dossier répressif que le prévenu A.) est parti en
vacances le 30 juillet 2016, laissant ses oiseaux à leur merci dans sa cave. Il
n’avait organisé personne pour s’enquérir régulièrement du bien-être des oiseaux.

Sur les lieux, les agents de police ont constaté que les oiseaux n’avaient plus de
nourriture, ni d’eau à leur disposition et qu’une perruche décédée, se trouvait dans
le fond de la cage en état avancé de putréfaction.

Il est partant établi sur base de tous ces éléments que le prévenu A.) n’a pas fait
de son possible pour assurer le bien-être de ses oiseaux, notamment par le fait de
ne pas leur avoir fourni en toutes circonstances la nourriture et l’eau suffisantes,
par le fait de ne pas leur avoir fourni un logement adapté à leurs besoins
physiologiques alors qu’ils se trouvaient dans une cave non aérée depuis au
moins deux semaines et par le fait de ne pas leur avoir apporté les soins
appropriés à leur espèce en ne procédant pas au nettoyage de leur cage, au fond
de laquelle se trouvait une perruche nymphique décédée en état avancé de
putréfaction.

Au vu de ces éléments, ensemble les déclarations du témoin B.) à l’audience
publique du 19 décembre 2016, le Tribunal retient que les infractions telles que
libellées sub I) et II) à charge du prévenu A.) sont établies en fait et en droit.

Au vu des éléments du dossier répressif, de l’instruction menée à l’audience
publique du 19 décembre 2016 et de l’audition du témoin, le prévenu A.) est
partant convaincu des infractions suivantes :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

                                               3
I) depuis le 3 août 2015 jusqu’au 17 août 2015, 14.30 heures dans la cave
d’une résidence sise à (…), L-(…),

1) en infraction aux articles 1 et 2 de la loi du 15 mars 1983 ayant pour objet
d'assurer la protection de la vie et le bien-être des animaux ainsi qu’au
règlement grand-ducal du 18 mars 2000 déterminant les conditions de
confort minima de détention et d’entretien des animaux de compagnie,
d’avoir sans nécessité tué un animal,

en l’espèce, d’avoir sans nécessité tué une perruche nymphique en
l’abandonnant pendant au moins deux semaines dans une cave non aérée,
en omettant de lui fournir de la nourriture et de l’eau fraîche, en omettant de
procéder au nettoyage de sa cage et en omettant de lui apporter les soins
appropriés à son espèce ;

II) depuis le 3 août 2015 jusqu’au 17 août 2015, 14.30 heures dans la cave
d’une résidence sise à (…), L-(…),

en infraction aux articles 1 et 2 de la loi du 15 mars 1983 ayant pour objet
d'assurer la protection de la vie et le bien-être des animaux ainsi qu’au
règlement grand-ducal du 18 mars 2000 déterminant les conditions de
confort minima de détention et d’entretien des animaux de compagnie, de ne
pas avoir donné à des animaux la nourriture et les soins appropriés à leur
espèce, de ne pas leur avoir fourni un logement adapté à leurs besoins
physiologiques et éthologiques et d’avoir restreint leurs besoins naturels
d’exercice et de mouvement de façon à ce qu’il en résulte pour eux des
douleurs, des souffrances, des dommages et des lésions,

en l'espèce, d’avoir causé à deux perruches nymphiques, à deux
inséparables et à deux canaris des douleurs, des souffrances, des
dommages et des lésions, notamment en les abandonnant pendant au moins
deux semaines dans une cave non aérée, en omettant de leur fournir de la
nourriture et de l’eau fraîche, en omettant de leur apporter les soins
appropriés à leur espèce et en omettant de procéder au nettoyage de leur
cage au fond de laquelle se trouvait notamment une perruche nymphique
décédée en état avancé de putréfaction. »

Les deux infractions retenues à charge du prévenu sont en concours idéal entre
elles, de sorte qu’il a lieu de faire application de l’article 65 du code pénal et de les
sanctionner que de la peine la plus forte.

Les infractions à la loi du 15 mars 1983 ayant pour objet d’assurer la protection de
la vie et le bien-être des animaux, sont punies, en application de l’article 21 de
ladite loi, d’un emprisonnement de 8 jours à 6 mois et d’une amende de 251 euros
à 20.000 euros, ou d’une de ces peines seulement.

En l’espèce, le Tribunal décide que les infractions retenues à charge du prévenu
A.) sont adéquatement sanctionnées par une amende de 600 euros.

L'alinéa 3 de l'article 21 de la loi du 15 mars 1983 prévoit qu'en cas d'infraction à
cette loi, le Tribunal peut prononcer une interdiction de tenir des animaux d'une
durée de trois mois à quinze ans. Cette interdiction de tenir des animaux produit
ses effets à partir du jour où la décision qui l’a prononcée a acquis l’autorité de la
chose jugée.

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Par référence aux faits de l’espèce et étant donné leur gravité, le Tribunal
prononce à l'encontre du prévenu une interdiction de tenir des animaux pour une
durée de trois ans.

En vertu de l'article 24 de ladite loi, il y a lieu d’ordonner la confiscation des deux
canaries avec leur volière, des deux perruches nymphiques et des deux
inséparables avec leur volière, saisis suivant procès-verbal numéro 461/2015
établi en date du 17 août 2015 par la Police Grand-Ducale, circonscription
régionale Esch-sur-Alzette, C.P. Kayldall et leur remise à une œuvre de protection
animale qui peut en disposer librement.

                         PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu, assisté par
un interprète, entendu en ses explications et moyens de défense, et la
représentante du Ministère Public en ses réquisitions ;

c o n d a m n e le prévenu A.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une amende de SIX CENTS (600) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 536,42 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
douze (12) jours ;

p r o n o n c e contre le prévenu A.) à partir du jour où le présent jugement a
acquis l’autorité de chose jugée une interdiction de tenir des animaux pour la
durée de TROIS (3) ans;

o r do nne       la confiscation des deux canaries avec leur volière, des deux
perruches nymphiques et des deux inséparables avec leur volière, saisis suivant
procès-verbal numéro 461/2015 établi en date du 17 août 2015 par la Police
Grand-Ducale, circonscription régionale Esch-sur-Alzette, C.P. Kayldall.;

o r d o n n e leur remise à une œuvre de protection animale qui peut en
disposer librement.

Le tout en application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 65 et 66 du code
pénal; des articles 1, 2, 21 et 24 de la loi du 15 mars 1983 ayant pour objet
d’assurer la protection de la vie et le bien-être des animaux; ainsi que des articles
1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d'instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Joëlle DIEDERICH, juge et
Sonja STREICHER, juge, et prononcé, en présence de Sandrine EWEN, substitut
du Porcureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assistée du greffier assumé
Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

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