text:
Jugement Commercial (IIIe chambre)
no 6 /2011

Audience publique du vendredi, sept janvier deux mille onze

Numéros du rôle : 124.898 et 124.899 (Jonction)

Composition :

Mireille HARTMANN, vice-présidente,
Claudine ELCHEROTH, juge,
Colette LORANG, juge,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                    I.
                                  ENTRE:

A.), retraité, demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 10 juillet 2009,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Julie ASSELBOURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      ET:

1) B.) dit B.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…)

intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN,

comparant par Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) la société anonyme SOC1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
   représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
   (…),

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN,

appelante par appel incident,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                    II.
                                  ENTRE:

B.) dit B.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-
sur-Alzette du 13 juillet 2009,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      ET:

1) A.), retraité, demeurant à L-(…), (…),

intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ,

comparant par Maître Julie ASSELBOURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société anonyme SOC1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
   représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
   (…),

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ,

                                         2
appelante par appel incident,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
__________________________________________________________________

                           LE TRIBUNAL:

Vu l’ordonnance de jonction du 16 octobre 2009.

Vu l’ordonnance de clôture du 23 novembre 2010.

Le juge de la mise en état entendu en son rapport.

Entendu A.) par l’organe de son mandataire Maître Julie ASSELBOURG, avocat
constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu B.) dit B.) par l’organe de son mandataire Maître Claudia MONTI,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu la société anonyme SOC1.) S.A. par l’organe de son mandataire Anne
CONTER, avocat, en remplacement de Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat
constitué, demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 13 mars 2008, la société anonyme SOC1.) s.a.         (ci-
après : SOC1.)) a fait donner citation à A.) et B.) dit B.) (ci-après : B.)) à
comparaître devant le tribunal de paix de Luxembourg aux fins de les entendre
condamner solidairement et indivisiblement à lui payer la somme de 4.977,65
euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde du
chef de factures impayées. Elle sollicite encore une indemnité de procédure de
1.000.- euros ainsi que l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

SOC1.) a fait donner recitation à B.) par exploit d’huissier du 30 octobre 2008.

Par jugement du 6 mai 2009, le premier juge a fait droit à la demande d’SOC1.) et
a condamné A.) et B.) solidairement à payer la somme de 4.977,65 euros à
SOC1.) avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
ainsi qu’à une indemnité de procédure à hauteur de 500.- euros. Il n’a pas assorti
cette condamnation de l’exécution provisoire.

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Pour statuer ainsi, le premier juge a retenu qu’à défaut d’éléments de preuve de la
qualité de commerçant des défendeurs, respectivement de dirigeant de fait ou d’un
intérêt personnel de nature patrimoniale dans l’opération, le cautionnement, dont
l’objet était d’ailleurs déjà déterminé au moment de la signature, devait suivre les
règles de droit civil et l’a déclaré valable au regard des règles régissant le
cautionnement civil. Quant au montant de la créance invoquée, il a dit fondée la
créance d’SOC1.) à hauteur de 4.977,65.- euros, les éléments de la cause ne
permettant pas de retenir qu’SOC1.) n’aurait pas tenu compte de tous les
payements effectués, ni qu’il y aurait eu un arrangement entre parties.

De ce jugement, signifié le 4 juin 2009 à A.) et à B.), ces derniers ont
régulièrement relevé appel par exploits d’huissier du 10 juillet 2009,
respectivement du 13 juillet 2009.

Par réformation du premier jugement, A.) demande à voir dire les demandes
d’SOC1.) irrecevables, sinon non fondées et partant à être déchargé de toutes les
condamnations prononcées à son encontre. Il demande encore une indemnité de
procédure de 1.000.- euros pour la présente instance.

B.) demande également au tribunal de débouter SOC1.) de sa demande et de le
décharger de toutes condamnations prononcées à son encontre. Il réclame encore
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.250.- euros.

SOC1.) interjette appel incident et demande la condamnation des parties
appelantes à lui payer la somme de 1.000.- euros à titre d’indemnité de procédure
pour la première instance. Elle sollicite en outre une indemnité de procédure de
2.000.- euros pour l’instance d’appel et demande à voir confirmer le premier
jugement pour le surplus.

Le litige en cause se rapporte à une créance d’SOC1.) sur la société anonyme
SOC2.) s.a. (ci-après : SOC2.)) relative à des factures impayées. Suite à une
ordonnance rendue en date du 17 septembre 2004 par le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, statuant en matière de référé, SOC2.) a été condamnée à payer à
SOC1.) la somme de 11.977,67 euros du chef de factures échues. Par déclarations
signées en date du 26 janvier 2005, les appelants se sont engagés personnellement
et indivisiblement en qualité de cautions des obligations de paiement de SOC2.)
envers SOC1.) pour toutes les créances échues ou à échoir. Ensuite, SOC2.) a été
déclarée en état de faillite par jugement rendu le 21 novembre 2005.

Suite à différents paiements intervenus depuis la prédite ordonnance de référé
SOC1.) réclame encore actuellement le montant 4.977,65.- euros.

                                         4
A.) conteste principalement la créance dans son principe et son quantum. Il
explique que suite à la mise en demeure d’SOC1.) du           5 novembre 2007,
son mandataire aurait contesté la créance par un téléfax du  21 novembre 2007.
Par ailleurs, SOC2.) aurait déjà effectué des paiements à SOC1.) de sorte que le
montant réclamé ne serait plus redû.

Subsidiairement, il conteste la validité du cautionnement au regard de l’article
1326 du code civil en donnant à considérer qu’il n’aurait connu, ni la nature, ni
l’étendue de l’obligation qu’il a contractée. La déclaration signée par lui serait en
outre indéterminée et imprécise, en ce qu’elle ne ferait pas référence à
l’ordonnance de référé.

Finalement, il invoque encore l’exception de nullité pour vice de consentement,
soutenant qu’il aurait ignoré au moment de la signature de l’écrit du
26 janvier 2005 que le débiteur principal aurait été insolvable.

B.) conteste également le caractère commercial du cautionnement, ce dernier
impliquant un rôle actif de la caution, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.

Il conteste en outre la validité du cautionnement au regard de l’article 1326 du
code civil en faisant valoir que le cautionnement en matière civile ne pourrait
porter sur une somme indéterminée, mettant le signataire dans l’impossibilité de
connaître la nature et l’étendue de son obligation, qui de plus serait sans limitation
dans le temps. Il précise qu’en sa qualité de simple serveur dans le restaurant
exploité par SOC2.), il n’aurait pas été en mesure d’apprécier l’engagement et de
connaître précisément l’étendue du risque de l’obligation signée et sa signature
n’impliquerait pas un acquiescement conscient, clair et non équivoque de
l’engagement signé, d’autant plus qu’il aurait été rassuré par le fait que A.), qui
connaissait SOC2.) depuis longue date, avait signé le même cautionnement.

A titre subsidiaire, il conteste le montant réclamé de 4.977,65 euros, qu’il estime
être uniquement basé sur les affirmations d’SOC1.).

Ainsi, différents paiements auraient été effectués qu’il serait cependant dans
l’impossibilité de prouver par pièces étant donné que les pièces comptables de
SOC2.) se trouveraient entre les mains du curateur de la faillite (clôturée
actuellement) et qui « ne semble plus être inscrit au barreau ni de Luxembourg, ni
de Diekirch ». Il formule de ce fait une offre de preuve testimoniale et demande,
subsidiairement, au tribunal d’ordonner une comparution personnelle des parties.

Il fait valoir en outre que suite à un arrangement verbal intervenu avec SOC1.),
consistant en l’enlèvement de bouteilles de vin par les employés d’SOC1.) d’une
valeur totale de 1.900.- euros (montant à compenser avec le montant des factures

                                          5
impayées) et en tenant compte des acomptes payés, plus aucun solde n’aurait été
redû (cf acte d’appel), respectivement que seulement le montant de 1.600.- euros
aurait encore été en souffrance au moment de la faillite          (cf conclusions
du 10 mars 2010). Afin de prouver la réalité de ses dires, il demande au tribunal
d’ordonner une comparution personnelle des parties.

SOC1.) soutient, au contraire, que les appelants auraient été les dirigeants de fait
de la société SOC2.) qui auraient pris toutes les décisions se rattachant à la gestion
quotidienne de cette dernière en l’absence d’un supérieur hiérarchique. Les
appelants auraient partant un intérêt commercial, sinon patrimonial à l’opération et
le cautionnement revêtirait dès lors un caractère commercial.

A titre subsidiaire, pour le cas où les règles du cautionnement civil devraient
trouver application, elle estime que les engagements n’en resteraient pas moins
valables alors qu’en signant les cautionnements, les appelants auraient marqué leur
consentement avec leur contenu.

SOC1.) fait valoir que nonobstant le fait que le cautionnement s’analyserait en un
cautionnement omnibus, par lequel la caution serait tenue de garantir de façon
illimitée n’importe quelle créance présente ou future, directe ou indirecte, envers
un débiteur donné, la dette aurait été parfaitement connue et déterminée tant dans
son principe que dans son quantum au moment de la signature des engagements
par les appelants, et que, par ailleurs, le montant aurait également été exigible au
moment de la signature des cautionnements.

Quant au montant de la dette garantie, SOC1.) estime que le bien-fondé des
sommes réclamées ressortirait à suffisance de l’ordonnance de référé du
17 septembre 2004, combinée avec le décompte versé en cause. D’après l’article
1315 du code civil, il appartiendrait aux appelants de rapporter la preuve de s’être
libérés de la dette, ce qu’ils resteraient en défaut de faire.
Elle conteste, finalement, tout arrangement avec les appelants concernant le
présent litige, d’ailleurs non documenté par une pièce.

-   Quant aux cautionnements

En principe, le cautionnement est un contrat civil et conserve ce caractère alors
même qu’il émane d’un commerçant et pour une dette commerciale. Il perd
toutefois son caractère civil dès lors que, commerçant ou non-commerçant, celui
qui l’a consenti avait un intérêt personnel dans l’opération commerciale qui
motive le cautionnement (Cour d’appel, 27 février 1996, n° 18089 du rôle). Il n’est
ainsi pas requis que la caution ait trouvé dans l’opération un intérêt de nature
commerciale, se traduisant par une pensée de spéculation et même par une
immixtion dans les opérations commerciales du débiteur, mais il suffit qu’elle

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trouve dans l’opération un quelconque intérêt personnel de nature patrimoniale,
sans qu’il soit nécessaire qu’elle participe directement ou indirectement aux
résultats du commerce du débiteur (Cour d’appel, 22 avril 1992, n° 13246 du rôle,
cité par Georges RAVARANI, « Le cautionnement à la lumière de la
jurisprudence luxembourgeoise récente», Droit bancaire et financier du Grand-
Duché de Luxembourg, vol. II, p. 905).

Lorsque la commercialité du cautionnement n’est pas, comme en l’espèce,
objectivement déterminée, elle peut résulter de l’application d’un critère subjectif
et faire admettre qu’un cautionnement donné par un non-commerçant puisse
constituer un engagement commercial. Il peut en être ainsi des engagements
souscrits pour les sociétés par leurs dirigeants ou associés. La signification
profonde de la garantie du passif de la société souscrite par les dirigeants, à
laquelle ils ne peuvent généralement se soustraire, n’est autre, que la restitution
dans leur responsabilité des véritables maîtres de l’affaire. Dans cette approche, le
cautionnement neutralise, en quelque sorte, la personnalité morale et fait assumer
au dirigeant ce qui est concrètement, du moins dans les nombreuses petites
sociétés, sa propre dette. Partant de là, est considéré comme commercial tout
cautionnement souscrit par un dirigeant de droit de la société, investi
individuellement ou collégialement du pouvoir vis-à-vis des tiers. La
jurisprudence a étendu la même solution aux dirigeants de fait en raison de
l’intérêt personnel de ceux-ci à garantir les engagements de la société (en ce sens,
Cautionnement et garanties autonomes, Ph. Simmler, Litec, 3e édition, nos. 98,99
et 100).

En l’espèce, le tribunal constate que par assemblée générale des actionnaires de
SOC2.) du 8 octobre 2003 et du 18 mars 2004, A.) et B.) ont été nommés aux
fonctions d’administrateur de la société. B.) a été révoqué de ses fonctions
d’administrateur par une assemblée générale du 8 juin 2004 et il a de nouveau été
nommé administrateur et administrateur-délégué de SOC2.) par une assemblée
générale du 18 février 2005. En outre, il résulte des pièces versées en cause que
par contrat de travail à durée indéterminée du 14 janvier 2004 B.) a été engagé en
tant que gérant (partie dactylographiée), respectivement comme responsable (ajout
manuscrit après radiation du terme « gérant », ajout d’ailleurs non paraphé tel qu’il
est d’usage de ce faire en cas de modification d’un contrat de travail) de la société
SOC2.). A.) a signé le contrat au nom et pour le compte de la société.

Tant A.) qui occupait donc la fonction d’administrateur de la société ayant le
pouvoir d’engager cette dernière, que B.), en tant que responsable du restaurant et
de par ses fonctions intermittentes d’administrateur respectivement
d’administrateur-délégué, avaient donc un intérêt personnel de nature patrimoniale
dans la bonne marche des affaires de SOC2.) et, plus particulièrement, dans la
continuité des relations commerciales avec la société SOC1.) en ce qui concerne

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le contrat d’approvisionnement afin que SOC2.) dispose des moyens nécessaires
et suffisants pour son bon fonctionnement.

A cela s’ajoute que suivant B.) les parties appelantes avaient cherché de trouver un
arrangement avec l’intimée concernant la reprise de bouteilles de vin contre
remise subséquente de la dette, ce qui démontre encore leur implication dans la
bonne marche de la société.

Il résulte de ce qui précède que la qualité d’administrateur, respectivement de
responsable de la société SOC2.), était pour A.) et B.) le motif impulsif et
déterminant, la cause subjective de leur engagement. Le cautionnement souscrit
par eux revêt, dès lors, un caractère commercial et le premier juge est dès lors à
réformer en ce sens.

Le tribunal constate, par ailleurs, qu’au moment de la signature des déclarations de
cautionnement par A.) et B.) en date du 26 janvier 2005, partant à une date
postérieure à l’ordonnance de référé du           17 septembre 2004 condamnant
SOC2.) à payer à SOC1.) la somme de 11.977,65 euros, la créance était déjà
devenue exigible vis-à-vis de SOC2.). Il s’ensuit que la créance était dès lors
parfaitement déterminée au moment de la signature du cautionnement et les
appelants, de par leurs fonctions, étaient tout à fait en mesure de connaître la
portée de leur cautionnement.

Les cautionnements sont dès lors valables.

A.) invoque encore l’exception de nullité pour vice de consentement de sa part en
faisant valoir qu’il y a eu erreur sur la solvabilité d’SOC1.). Il affirme avoir ignoré
qu’SOC1.) aurait déjà été insolvable au moment où la déclaration avait été signée.

Or, il résulte de ce qui précède que A.) était administrateur de SOC2.) depuis le 8
octobre 2003 et a signé des engagements pour cette dernière de sorte qu’il devait
être parfaitement au courant de la situation financière de la société au moment de
la signature du cautionnement. Son argument est donc à rejeter.

-   Quant au montant de la créance

SOC1.) réclame suivant son décompte le montant de 4.977,65 euros suite à
différents paiements effectués par SOC2.) depuis sa condamnation par ordonnance
de référé.

A.) soutient avoir contesté la créance par un téléfax du           21 novembre 2007
suite à la mise en demeure d’SOC1.) du 5 novembre 2007.

                                          8
Or, le tribunal constate qu’il a seulement contesté d’une manière générale et sans
précision la créance, ni n’en a tiré des conclusions juridiques dans la présente
instance.

Dans leur conclusions, A.) et B.) contestent le montant de la créance au motif qu’il
y aurait eu des paiements d’acomptes par SOC2.), ainsi qu’un arrangement verbal
entre les intéressés, ayant consisté en l’enlèvement de bouteilles de vin par les
employés d’SOC1.) de la cave de SOC2.) contre remise subséquente de la dette.
Pour prouver ses dires, B.) demande au tribunal de faire droit à son offre de preuve
testimoniale, sinon d’ordonner une comparution personnelle des parties.

L’article 1315 du code civil impose la charge de la preuve du paiement à celui qui
s’en prévaut.

Or, en l’espèce, il ne résulte d’aucun élément du dossier que SOC2.) aurait
effectué des paiements, autres que ceux déjà pris en compte par SOC1.) dans son
décompte versé en cause à l’appui de sa demande ou qu’il y aurait eu un
arrangement entre les parties consistant en une reprise des bouteilles de vin contre
une remise afférente des montants redus. Il n’est même pas établi que les
mandataires des appelants auraient envoyé un courrier au curateur de la faillite de
SOC2.) pour connaître le montant exact encore redû ou qu’ils aient effectué des
démarches auprès du tribunal de commerce pour connaître le montant de
l’éventuelle déclaration de créance déposée par SOC1.) dans le cadre de la faillite
de SOC2.).

L’offre de preuve formulée à cet égard par B.) est, par ailleurs d’une part,
contredite par les éléments du dossier notamment en ce qui concerne les fonctions
de B.) dans la société et, d’autre part, elle n’est pas suffisamment précise à défaut
de spécifier la date et les circonstances dans lesquelles le prétendu arrangement
aurait été trouvé, le nombre des bouteilles, la date de leur enlèvement et les
personnes y ayant procédé. L’offre de preuve ne précise pas non plus quand les
prétendus acomptes auraient été payés, ni quel en aurait été leurs montants. Elle
est donc à rejeter.

Une comparution personnelle des parties est également à rejeter au vu des
positions contraires des parties adaptées depuis le début de la procédure.

Les appelants restent partant en défaut de prouver leurs dires.

Il s’ensuit que la créance d’SOC1.) est à déclarer fondée à concurrence du
montant réclamé. Le premier juge est donc à confirmer, bien que pour d’autres
motifs, en ce qu’il a condamné A.) et B.) à payer à SOC1.) la somme de 4.997,65
euros.

                                          9
Eu égard au résultat du présent litige, A.) et B.) sont à condamner aux frais et
dépens de l’instance et leur demande en allocation d’une indemnité de procédure
est partant à déclarer non fondée.

L’intimée a interjeté appel incident quant au montant de l’indemnité de procédure
alloué en première instance et réclame le montant de 1.000.- euros pour la
première instance et le montant de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

Compte tenu de l’envergure du litige, c’est cependant à juste titre que le premier
juge a condamné les appelants à payer à SOC1.) le montant de 500.- euros à titre
d’indemnité de procédure. L’appel incident est dès lors à déclarer non fondé.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à charge d’SOC1.), qui a dû faire
assurer sa défense en instance d’appel l’entièreté des frais par elle exposés et non
compris dans les dépens, il y a lieu de condamner les appelants au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000.- euros pour la présente instance.

Compte tenu du caractère commercial du présent litige, il y a lieu de statuer en
matière commerciale selon la procédure civile.

                          P A R C E S M O T I F S:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile et en instance d’appel, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels principaux et l’appel incident en la forme,

les déclare non fondés,

partant confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes de A.) et B.) en allocation d’une indemnité de
procédure et en déboute,

dit fondée la demande de la société anonyme SOC1.) s.a. en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel à concurrence du montant de
1.000.- euros,

partant condamne encore A.) et B.) à payer à la société anonyme SOC1.) s.a. la
somme de 1.000.- euros,

                                          10
condamne A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du six janvier deux mille onze

Numéro 34840 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                      Entre:

A, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE d’Esch-
sur-Alzette du 28 avril 2009,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit LISE,

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit LISE,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 14 avril 2008 A a fait convoquer son ancien employeur
la société anonyme B devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour s’y
entendre déclarer abusif son licenciement avec préavis du 23 juillet 2007 et
condamner à lui payer un préjudice matériel de 5.000 € ramené par la suite à
2.384,85 €, un préjudice moral de 4.000 € et des arriérés de salaire de 4.371,65
€, renonçant en cours d’instance à cette dernière demande, réclamant en outre
une indemnité de procédure de 1.000 et mettant par même requête en
intervention l’Etat du Grand-duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par jugement du 9 mars 2009, le tribunal du travail a déclaré régulier le
licenciement et a débouté A de l’ensemble de ses demandes, l’Etat agissant ès
qualités ayant été débouté de sa demande en remboursement des indemnités
de chômage avancées à A.

Contre ce jugement lui notifié le 23 mars 2009, A a interjeté appel par exploit du
28 avril 2009, demandant, par réformation, à la Cour, de déclarer le
licenciement abusif et de faire droit à l’ensemble de ses demandes demandant
une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme B conclut à la confirmation du jugement.

L’Etat agissant ès qualités, réitère sa demande en remboursement des
indemnités de chômage avancées à A.

Le licenciement

Engagée suivant contrat de travail du 22 octobre 1985 par B en qualité
d’ouvrière de production, A fut licenciée par lettre recommandée du 23 juillet
2007 moyennant un préavis de 6 mois prenant fin le 31 janvier 2008,
l’employeur la dispensant de travailler durant le préavis.

Suite à la demande du 26 juillet 2007 en communication des motifs du
licenciement, B a répondu par lettre recommandée du 28 août 2007,
entièrement transcrite dans le jugement de première instance auquel il est
renvoyé, exposant que le motif réside dans un trop grand nombre de jours
d’absence depuis l’année 2003 jusqu’au jour du licenciement.

                                          2
Si A ne critique plus en instance d’appel la précision des motifs exposés par
l’employeur, elle maintient son argumentation selon laquelle son absentéisme
relatif à son état de santé, qu’elle ne conteste pas en soi, ne serait pas de
nature à pouvoir perturber voire désorganiser une société employant environ
100 personnes. En instance d’appel elle soulève en outre que l’absentéisme
habituel    pour cause de maladie trouvant son origine dans l’activité
professionnelle-même du salarié ne saurait justifier son licenciement.

Elle soutient que ses absences pour cause de maladie seraient dues à une
allergie aux produits chimiques auxquels elle serait exposée à son poste de
travail et que déjà en septembre 2005 le Dr. du Service de santé au travail
aurait informé la direction de la contre-indication absolue de l’exposer à des
produits chimiques notamment dans les ateliers de préparation collage et
sérigraphie.

Or, suite à l’avis du médecin de travail, B ne l’aurait que pendant un court laps
de temps placée au service « découpe films » pour l’exposer ensuite de
nouveau sciemment à des produits chimiques. Chaque période d’absence
pourrait être directement mise en relation avec ses affectations aux services de
« sérigraphie » et « préparation collage ».

Elle ajoute que si de septembre 2005 à novembre 2006 elle aurait été affectée
au département « découpe films » qui ne présentait aucun risque pour sa santé
et qu’elle n’aurait ainsi pas été absente durant toute cette période, elle aurait
par contre été victime d’un harcèlement permanent de la part de Raffaele qui
aurait cherché à lui faire commettre des fautes. Comme elle n’aurait pas
commis de faute, celle-ci n’aurait trouvé d’autre moyen de se débarrasser d’elle
que de la placer au service « préparation collage » qui l’exposait de nouveau à
des produits chimiques.

Elle verse plusieurs attestations de témoignage à l’appui de ses dires.

Si l’employeur ne conteste pas avoir été au courant des allergies de A à
certains produits chimiques, il conteste formellement l’avoir encore affectée à de
tels départements postérieurement au moment où il avait été informé de ses
problèmes.

Il verse également des attestations de témoignage à l’appui de ses affirmations.

L’absentéisme habituel pour raison de santé peut être une cause de rupture des
relations de travail lorsqu’il apporte une gêne indiscutable au fonctionnement
du service.

Durant les années 2003 à 2006, les absences de A étaient les suivantes :

- 2003 : 437 heures soit plus de 54 jours ouvrables
- 2004 : 384 heures soit 48 jours ouvrables
- 2005 : 220,5 heures soit plus de 27 jours ouvrables
- 2006 : 216 heures soit 27 jours ouvrables

                                     3
- 2007 jusqu’au moment du licenciement en juillet : 352 heures soit plus de 44
jours ouvrables plus l’absence du 2 au 20 juillet 2007.

S’il est admis que le licenciement pour absentéisme habituel pour raison de
santé n’est pas justifié si la maladie ayant causé les absences anormalement
longues ou fréquentes a pour origine l’activité professionnelle du salarié, la
preuve que sa maladie fût directement liée à son activité professionnelle
incombe à A. (Cour, 21 juin 2007, N° 31728 Ramos / Klein)

A se prévaut principalement d’un avis émis par le docteur Odile du Service de
santé au travail qui, en septembre 2005 déjà, aurait informé la direction de B de
ses problèmes de santé et de la contre indication absolue de l’exposer aux
produits chimiques utilisés notamment dans le département « préparation
collage » et « sérigraphie ».

Si B ne conteste pas avoir eu connaissance dudit avis, alors même qu’aucun
écrit n’existe à son sujet, elle soutient toutefois que durant les 4 années ayant
précédé son licenciement, A aurait été affectée au département de la découpe
de films, département qui ne présenterait guère de risque pour la santé des
salariés contrairement aux départements du collage et de la sérigraphie.

Cette affirmation est confirmée par l’attestation testimoniale du 17 février 2009
de Raffaela, contremaître auprès de B, qui concède néanmoins que pour des
raisons de production il arrivait que A fut passagèrement transférée dans
d’autres services, ajoutant dans son attestation du 4 février 2010 que le service
dans lequel celle-ci fut transférée de temps à autre pour raison de service était
le service de la préparation du collage, précisant néanmoins que cette activité
ne l’exposait pas à des risques particuliers d’ordre chimique, le personnel
travaillant dans ce service se limitant à dépoussiérer et à nettoyer les fenêtres
avant qu’elles ne passent à la préparation du collage et au collage.

A pour sa part verse 3 attestations de témoignage.

S’il est bien vrai que selon les attestations de Cindy, Joao et Virginie l’atelier de
préparation du collage utilise les mêmes machines à tamponner et les mêmes
produits que l’atelier de sérigraphie, ces attestations ne sont cependant
d’aucune pertinence pour la solution du litige.

En effet, le témoignage de Cindy selon lequel : « pendant ces années, j’ai vu
Mad. A travailler à la découpe fil, à la sérigraphie et aussi à la préparation
collage » ne permet pas à la Cour de déterminer si postérieurement à l’avis du
médecin à la santé au travail, B a encore affecté, non pas de façon sporadique
en raison des besoins du service tel qu’elle l’admet, mais de façon continue à
des départements dans lesquels on utilisait des produits nuisibles pour sa
santé.

Il en est de même de l’attestation de Joao qui ne contient même aucune
information quant à la question de savoir si A y travaillait ou pas.

                                       4
Finalement le témoin Virginie qui affirme qu’ « aux environs de Noel ils l’ont de
nouveau changée de la découpe film pour la mettre à la préparation collage où
on travaille avec les mêmes produits qu’à la sérigraphie, d’abord pour
dépanner, puis 1 semaine sur 2 » ne se prononce pas sur l’année durant
laquelle cette affectation se serait produite. Il ne découle d’ailleurs pas de son
témoignage si elle travaillait elle-même dans ce service ni de qui elle tient
l’information sur la fréquence d’affectation de A au service de préparation
collage.

A n’a ainsi pas rapporté la preuve que postérieurement à l’information reçue du
service de santé au travail, B l’aurait néanmoins exposée de façon durable à
des produits nocifs.

Il n’y a pas lieu à admission de l’offre de preuve formulée en instance d’appel, la
constatation du médecin à la santé au travail et le fait d’en avoir été informé
n’étant pas contesté par l’employeur tandis que le restant des points offerts en
preuve est soit d’ores-et-déjà contredit par les attestations de témoignage
versées en cause.

La Cour considère d’ailleurs que A n’a même pas rapporté la preuve d’une
quelconque maladie professionnelle sérieuse à la base de ses nombreuses
absences.

Ainsi, si les constats d’incapacité de travail versés par l’employeur, 45 en tout,
s’échelonnant de 2003 à 2007 sont par nature muets quant aux causes réelles
de l’incapacité de travail, il faut néanmoins relever que ces certificats-type sur
lesquels est toujours cochée la case « maladie » contiennent la mention : « s’il
s’agit d’une maladie ou d’un accident non professionnel - et seulement dans
ces cas – il y a lieu d’indiquer ci-après ce qui convient » et suivent alors les
différentes cases dont celle qui a été cochée par le médecin. Le mot « non »
devant « professionnel » étant souligné, il faut en conclure qu’aucune des
incapacités de travail constatées par ces 45 certificats n’avait pour origine une
maladie professionnelle.

A noter que parmi ces absences était une seule absence d’une seule journée
pour cause d’accident du travail, la salariée ayant déclaré s’être fait mal au dos
en voulant tirer un chariot et s’être coincée entre deux chariots, ce qui n’a rien à
voir avec les allergies dont elle se prévaut.

A noter aussi que tous les certificats d’incapacité de travail émanent de
médecins-généralistes, or, la Cour considère que si A avait souffert d’allergies
tellement graves, elle n’aurait pas manqué de consulter un médecin spécialiste
en la matière.

S’il est bien vrai que le Dr Marie-Jeanne a attesté le 9 septembre 2005 qu’elle «
ne doit pas être exposée à des peintures et des diluants ni à des températures
trop élevées. Contre-indication médicale absolue. » force est encore une fois de
constater que ce certificat n’émane pas d’un médecin-spécialiste mais d’un
médecin généraliste qui ne se prononce d’ailleurs pas par quels moyens il est
arrivé à cette conclusion, aucune analyse médicale ni aucun rapport médical se

                                      5
prononçant sur les raisons des malaises de A n’étant versé de sorte qu’il n’est
pas à exclure que le médecin se soit basé sur les seules déclarations de sa
patiente.

En faisant le décompte, A a accumulé une absence de 1.609 heures sur une
période de 4 ans voire 456 heures rien que durant les 6 premiers mois de
l’année du licenciement.

C’est à tort qu’elle conteste que son absence ait apporté une perturbation dans
le fonctionnement de l’entreprise, fût-elle une entreprise occupant une centaine
d’employés, les activités se déroulant dans des ateliers différents nécessitant
des connaissances et dextérités différentes de sorte que les salariés n’étaient
pas automatiquement interchangeables pour remplacer un salarié malade.

Le témoin X le dit d’ailleurs très clairement : « en tant que responsable de
production et supérieur direct de Mad. A, je déclare avoir eu par ses absences
fréquentes beaucoup de problèmes d’acheminement de mes commandes. J’ai
dû sans cesse changer mon personnel de place pour la remplacer souvent des
personnes non formées à son travail ce qui a entraîné une baisse de la
productivité »

La Cour considère que compte tenu de la période d’observation suffisamment
longue, 4 ans et demi, du taux d’absentéisme élevé et répété, 456 heures rien
que durant les 6 premiers mois de l’année du licenciement, l’employeur était en
droit de considérer qu’il ne pouvait plus compter sur une collaboration
suffisamment régulière pour assurer une organisation efficace de son service,
étant précisé que l’ancienneté au sein de l’entreprise ne justifie pas que
l’employeur doive à l’infini faire face à l’absentéisme permanent de sa salariée
même justifié pour des raisons de santé. (Cour 21 juin 2007, n° 31728 précité et
5 novembre 1998, n° 21726, Nonnweiler/ Match Centre.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce que le licenciement a été
déclaré régulier.

Le recours de l’Etat

C’est encore à bon droit que l’Etat agissant ès-qualités a été débouté de sa
demande en remboursement des indemnités de chômage versées à A, l’article
L.521-4. (5) ne prévoyant le remboursement à charge de l’employeur que dans
l’hypothèse d’un licenciement déclaré abusif tandis que le paragraphe (6) du
même article ne prévoit la condamnation au remboursement à charge du salarié
licencié régulièrement que dans le cadre d’un licenciement avec effet immédiat.

L’ indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige A est à débouter de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en
bénéficier.

                                    6
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé :

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 9 mars 2009 ;

rejette la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Paul TRIERWEILER, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                    7
"


text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du six janvier deux mille onze

Numéro 35875 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                           Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 26 février 2010,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                              et:

B, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 20 février 2009, B a fait convoquer la société anonyme
A S.A. devant le Tribunal du Travail d’Esch-sur-Alzette pour s’entendre
condamner au paiement de la somme de 15.462 euros du chef de préjudice
subi suite à son licenciement.

Par jugement rendu le 21 janvier 2010, le licenciement avec préavis du 30 juin
2008 a été déclaré abusif et l’employeur a été condamné au paiement de la
somme de 6044,66 euros avec les intérêts tels que de droit.

De ce jugement, la société anonyme A S.A. a relevé appel par exploit d’huissier
du 26 février 2010.

B a été engagé comme veilleur de nuit suivant contrat de travail ayant pris effet
le 11 décembre 2000. Il a été licencié avec un préavis de 4 mois allant du 1er
juillet 2008 au 31 octobre 2008. Par lettre du 14 août 2008, l’employeur lui a
indiqué les motifs du licenciement.

Le licenciement a été déclaré abusif par les premiers juges au motif qu’aucune
faute nouvelle n’a été commise dans l’intervalle du dernier fait ayant donné lieu
à avertissement en date du 27 juin 2008 et le jour du licenciement, 30 juin 2008.
Les premiers juges ont retenu que ni l’affirmation tout à fait vague que « à la
suite de ce nouvel avertissement, il s’est avéré que ce racketing ne se limitait
pas au fait de sortir les poubelles, mais également au fait de mettre à propre les
tables du hall de réception après le départ des derniers clients », ni celle aussi
imprécise que « vous n’avez pas hésité à exercer de la pression auprès de
certains membres du personnel surtout les plus vulnérables notamment
Madame Marine pour obtenir des informations confidentielles » ne constituent
des motifs au sens de l’article L.124-5 (2) du code du travail et ne sont dès lors
pas de nature à faire renaître les faits antérieurement sanctionnés et à justifier,
ensemble avec ceux-ci, un congédiement avec préavis.

L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir déclaré justifié le
licenciement. Elle fait valoir que la lettre de motivation énonce une multitude de
reproches à l’encontre de l’intimé sur une période de plus ou moins 6 mois entre
fin janvier 2008 et fin juin 2008. Elle soutient que malgré les avertissements, le
comportement de l’intimé ne s’est pas amélioré. L’appelante reproche aux
premiers juges de ne pas avoir admis que les reproches à la base du
licenciement constituent des faits nouveaux.

Les griefs formulés dans la lettre de motivation pour justifier le licenciement sont
indiqués de façon vague et imprécise qui ne permet pas au salarié de connaître
exactement les faits lui reprochés, ni à la Cour d’apprécier la nature et la gravité
des négligences ou fautes éventuellement commises par le salarié dans
l’exécution de son travail.

                                      2
Il s’en suit que le licenciement doit être déclaré abusif en raison de l’imprécision
des motifs équivalant à une absence de motifs. Le jugement entrepris doit
partant être confirmé sur ce point.

En ce qui concerne le préjudice matériel subi par l’intimé, les premiers juges ont
retenu une période de référence de 4 mois à partir de l’expiration du préavis.

L’appelante conclut à la réduction des montants alloués tant pour le dommage
matériel que pour le dommage moral « à de plus justes proportions ».

Pour le calcul du dommage matériel, elle soutient que le montant calculé par les
premiers juges de 1.994,37 euros est incompréhensible et que le montant total
de 6.044,66 euros ne peut être retracé.

En ce qui concerne la période de référence retenu par les premiers juges de 4
mois à partir de l’expiration du délai de préavis, la Cour renvoie à la motivation
des premiers juges pour retenir ce délai. B a réclamé la somme de 4.244,66
euros compte tenu d’un salaire moyen brut de 1.972,20 euros. Ce montant doit
être pris en compte au vu des pièces. Le montant de 1.994,37 euros, calculé
par les premiers juges, étant supérieur à ce que demande B, ne peut être
retenu. Il s’en suit que le dommage matériel est de 1.972,20 X 4 = 7.888,80
euros, dont il faut déduire la somme de 3.644,14 euros, touchée du chef
d’indemnité de chômage, à savoir 4.244,66 euros.

En ce qui concerne le dommage moral, l’intimé relève appel incident pour le voir
fixer à la somme de 5.000 euros.

La Cour se rallie à la motivation des premiers juges qu’elle adopte sur ce point
pour retenir le montant de 1.500 euros.

Les premiers juges ont encore alloué la somme forfaitaire de 300 euros à titre
de prime de nuit redues pour les mois de janvier à mars 2008. La société A
reproche aux premiers juges d’avoir alloué ce montant, sans cependant indiquer
des motifs contredisant les conclusions des premiers juges sur ce point. Cette
demande est partant fondée.

En additionnant les montants de 4.244,66 euros, 1.500 euros et 300 euros on
arrive à la somme de 6.044,66 euros qui a été allouée à juste titre par les
premiers juges.

L’intimé a encore relevé appel incident en ce qui concerne la demande en
paiement d’arriérés de salaire.

Il a établi un décompte de 1.937,71 euros pour les années 2005, 2006, 2007 et
2008 où il réclame pour les jours de congé et les jours fériés légaux le paiement
au taux horaire brut majoré du supplément de nuit, au motif que son travail était
toujours de nuit.

Les premiers juges n’ont pas fait droit à cette demande au motif qu’il se dégage
des fiches de salaire « que l’horaire de travail de B changeait fréquemment de

                                      3
sorte que le prorata des heures de jour et des heures de nuit était
essentiellement variable ». Ils en ont déduit que B n’a pas justifié d’un droit au
paiement des jours de congés et des jours fériés légaux par application
exclusive du taux horaire majoré du supplément de nuit.

B invoque l’article 233-14 du code du travail et l’article 232-9 du code du travail.
Ces dispositions ne prévoient cependant pas que le salarié travaillant la nuit doit
percevoir en cas de congé ou de jours fériés légaux le même taux horaire
comme s’il avait travaillé la nuit.

L’article 212-8, alinéa 2 du code du travail stipule que le salaire pour chaque
heure de travail de nuit prestée entre 01.00 heure et 06.00 heure est majoré de
25% soit en temps libre, soit en numéraire. Ce texte ne vise que les heures de
travail effectuées pendant la nuit et ne concerne ni les jours de congé, ni les
jours fériés légaux. Il s’en suit que cette demande n’est pas fondée.

L’appelante A conclut encore à voir réformer le jugement entrepris en ce qu’il a
alloué une indemnité de procédure à B. La Cour renvoie à la motivation des
premiers juges sur ce point. Le jugement doit partant être confirmé dans toute
sa forme et teneur.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure.

Cette demande de la société anonyme A S.A. n’est pas fondée, eu égard à
l’issue du litige. Celle de B est fondée et justifiée pour la somme de 1.000 euros,
alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais occasionnés par un
appel non justifié.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en
état,

reçoit les appels ;

les dit non fondés ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondée la demande de la société anonyme A S.A. basée sur l’article 240
du Nouveau code de procédure civile ;

condamne la société anonyme A S.A. à payer à B la somme de 1.000 euros sur
base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

                                      4
condamne la société anonyme A S.A. à tous les frais et dépens de l’instance
d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Christian Jungers sur ses
affirmations de droit.

                                     5
"


text:
N° 1 / 11.
du 6.1.2011.

Numéro 2807 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, six janvier deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Anne STEFFEN, première conseillère à la Cour d’appel,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Jean-Paul HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

1) X.),
2) Y.) les deux demeurant à (…), (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Philippe DENIS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                                et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                        LA COUR DE CASSATION :
       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 5 novembre 2009 par la Cour d’appel, neuvième
chambre, siégeant en matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 3 mars 2010 par X.) et Y.) à la
société anonyme SOC1.) et déposé le 4 mars 2010 au greffe de la Cour supérieure
de justice ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 27 avril 2010 par la société anonyme
SOC1.) à X.) et Y.) et déposé le 29 avril 2010 au greffe de la Cour ;

      Vu le mémoire en réplique signifié le 22 juin 2010 par X.) et Y.) à la société
anonyme SOC1.) et déposé le 6 juillet 2010 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, saisi par les consorts X.)-Y.) d’une demande en dommages-intérêts
dirigée contre la société anonyme SOC1.) du chef de violation de secret bancaire,
avait dit non fondée la demande basée sur la responsabilité contractuelle et
irrecevable celle basée sur la responsabilité délictuelle ; que sur appel des consorts
X.)-Y.), la Cour d’appel confirma la décision entreprise ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution, de l’article 249 du
Nouveau code de procédure civile, des articles 1142 et 1147 du Code civil, et, en
ordre subsidiaire, des articles 1382, 1383 et 1384 du même Code,

      en ce que la Cour a rejeté la demande en indemnisation formulée par les
demandeurs aux motifs que :

        elle partage l’appréciation faite par les premiers juges consistant à dire que
le préjudice moral caractérisé par les appelants par la déception de leur attente
légitime de voir la banque respecter son obligation au secret, n’a, dans le contexte
des faits gisant à la base de la demande, à savoir l’interpellation par le fisc au sujet
d’avoirs bancaires en vue d’une enquête fiscale suivie d’un redressement, pas
suffisamment d’existence concrète et autonome par rapport aux désagréments liés à
la dette fiscale pour justifier l’allocation de dommages et intérêts,

       alors que, première branche, les requérants ont souligné en page 7 de
leurs conclusions d’appel qu’ils ont contracté à Luxembourg et y ont placé leurs
économies en raison du secret bancaire ; que le secret bancaire est une des
obligations qui naît du contrat, et qui doit être respectée, obligation déterminante

                                         2
du contrat sans laquelle des ressortissants étrangers, tels les requérants n’auraient
jamais déposé leurs fonds à Luxembourg ; qu’ils se sont déplacés à maintes
reprises vers Luxembourg et ont contracté avec une banque luxembourgeoise pour
cette unique raison ; qu’ils ont accordé leur confiance à leur cocontractant,
confiance qui fonde la relation contractuelle ; que toute confiance trahie ou abusée
engendre un préjudice moral en tant que tel parce qu’elle remet en cause le
contrat ; que toute violation d’une obligation contractuelle fondamentale cause un
dommage moral et doit être sanctionnée ; que, si une quelconque obligation peut
être violée en toute impunité, sans sanction, autant franchement dire que cette
obligation en l’occurrence l’obligation du secret bancaire n’existe pas, et que la loi
ne sert à rien ; que le contexte tel qu’il a été exposé et la manière dont la violation
du secret a eu lieu, est source de stress, alors que se posent beaucoup de
questions ; que le doute que fait naître la diffusion d’informations, que l’on ait
quelque chose à cacher ou non est source de stress ;

         qu’en se limitant à énoncer que le préjudice n’avait aucune existence
concrète, sans prendre en considération les conclusions des demandeurs, l’arrêt
attaqué est entâché d’un défaut de réponse aux conclusions et que, ce faisant, a
violé l’article 89 de la Constitution et l’article 248 du Nouveau code de procédure
civile ;

        alors que, deuxième branche, la victime a droit à la réparation intégrale
de son dommage ; que toutes les attentes légitimes résultant de la violation de
l’obligation de résultat au secret bancaire doivent être indemnisées ; que l’arrêt
attaqué reconnaît l’existence de ces dommages moraux mais en en écarte
l’indemnisation au motif que ce dommage ne serait pas autonome ; que l’arrêt
méconnaît ainsi le principe de la réparation intégrale du dommage, violant les
articles 1142 et 1147 du Code civil, et, en ordre subsidiaire, les articles 1382, 1383
et 1384 du même Code ;

        et que, troisième branche, pour être indemnisé, le préjudice moral ne doit
pas avoir une existence autonome par rapport aux désagréments liés à la dette
fiscale ; que en ajoutant cette condition d’autonomie, la Cour réduit à néant
l’indemnisation du dommage résultant de la violation de l’attente légitime de voir
la banque respecter son obligation de secret ; qu’en ajoutant au principe de la
réparation intégrale du dommage, des restrictions et conditions non prévues par la
loi, la Cour viole les articles 1142 et 1147 du Code civil et subsidiairement les
articles 1382, 1383 et 1384 du même Code » ;

       Sur la première branche :

        Mais attendu que la Cour d’appel a énoncé « qu’elle s’en tient à ce qui a été
retenu par les premiers juges lorsqu’ils ont exclu de toute indemnisation, au titre de
préjudice moral, les désagréments qui se trouvent en relation directe avec la dette
fiscale » ; que sur l’affirmation des demandeurs en cassation de l’existence dans
leur chef d’un préjudice moral, distinct, caractérisé par la déception de leur attente
légitime de voir la banque respecter son obligation au secret, la Cour d’appel, en
disant que ce préjudice n’a « dans le contexte des faits gisant à la base de la
demande, pas suffisamment d’existence concrète et autonome par rapport aux

                                        3
désagréments liés à la dette fiscale pour justifier l’allocation de dommages-
intérêts » a répondu aux conclusions des demandeurs sur cet élément du préjudice
invoqué ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli en cette branche ;

       Sur les deuxième et troisième branches réunies :

         Mais attendu que sous le couvert du grief de violation des textes légaux
cités, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des juges
du fond quant à l’existence d’un préjudice résultant de la violation du secret
bancaire ; que cette appréciation échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli en ces deux branches ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 8 de la convention européenne des droits de
l’homme, de l’article 11(3) de la Constitution luxembourgeoise et en ce que l’arrêt
attaqué rejette la demande en indemnité fondée sur l’atteinte à l’intimité de la vie
privée,

       aux motifs que :

        après avoir constaté que les autorités fiscales avaient été saisies après la
parution d’un livre de J. VERDUYN intitulé << Le charme secret d’un banquier
luxembourgeois >>, la Cour rejette l’indemnisation du dommage résultant de la
violation de la vie privée,

        << après avoir retenu que les informations de nature patrimoniale
concernant une personne physique à l’écart du monde politique ou des affaires font
partie de la sphère privée de cette personne et qu’en principe les révélations de
données couvertes par le secret bancaire peuvent engendrer une atteinte à
l’intimité de la vie privée >>,

       La Cour estime que

        Parmi les pièces versées dans le dossier des consorts X.) - Y.) il n’y a pas
d’extrait du livre précité et le seul article de presse du << Volkskrant >> du 5 avril
2003 ne mentionne ni le nom, ni le domicile des appelants. Il s’en suit que ce grief
n’est pas établi en cause à défaut d’élément matériel probant.

        La Cour renvoie aux motifs des premiers juges qui ont dit que pour autant
que les appelants devaient estimer qu’il y aurait atteinte à leur vie privée en raison
du fait que l’administration fiscale néerlandaise a eu connaissance de l’existence
d’un compte bancaire à leur nom auprès de la SOC1.), il convient de noter que le
contribuable a l’obligation légale de renseigner l’administration fiscale et de lui
fournir les données matérielles permettant de procéder à son imposition de sorte

                                        4
 que les appelants ne sauraient se prévaloir de l’intimité de leur vie privée en
 rapport avec leur situation patrimoniale à l’égard du fisc >>,

         alors que la vie privée constitue un droit fondamental de tout citoyen
 protégé par la convention européenne des droits de l’homme, notamment en son
 article 8, et par l’article 11(3) de la Constitution luxembourgeoise qui prescrit que
 << l’Etat garantit la protection de la vie privée >> ;

         que la violation de la vie privée ne suppose pas que le nom des demandeurs
 soit expressément mentionné dans les ouvrages mais qu’il soit simplement divulgué
 à des tiers, ce que la Cour constate puisqu’elle reconnaît que l’enquête a été
 ouverte suite à la divulgation à et par un auteur ;

         qu’au surplus, la relation des faits dans les journaux et les livres publiés
 n’ont pas été sans répercussion sur l’intimité des requérants, même si leur nom
 n’était pas expressément cité » ;

        Mais attendu que sous le couvert de violation des textes légaux cités, le
 moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond
 quant à l’existence du préjudice résultant d’une atteinte à la vie privée, appréciation
 qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

        Que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne les demandeurs en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître André ELVINGER sur ses
 affirmations de droit ;

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur John PETRY,
avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                         5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du six janvier deux mille onze

Numéro 34427 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                       Entre:

la société à responsabilité limitée HOREST s. à r. l., établie et ayant son
siège social à L-8260 Mamer, 37, rue Dangé Saint Romain, représentée par
son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 31 décembre 2008,

comparant par Maître Marco NOSBUSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

Thierry LEPERE, demeurant à B-6720 Habay-La-Neuve, 77, rue Hoffschmidt,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Michel COLLIGNON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 31 mars 2008, Thierry LEPERE a fait convoquer son
ancien employeur la société à responsabilité limitée HOREST devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour s’y entendre déclarer abusif son licenciement
avec effet immédiat du 5 février 2008 et condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 7.499 €, une indemnité de départ de 1.874,75 €,
un dommage matériel de 5.000 €, un dommage moral de 3.000 €, une
indemnité compensatoire pour congés non pris pm, des arriérés de salaire pm
ainsi que le remboursement d’une retenue illégale sur salaire de 343,70 €.

Par un premier jugement du 27 juin 2008, le tribunal du travail a jugé la lettre de
licenciement suffisamment précise et le motif invoqué suffisamment grave pour,
à le supposer établi, justifier la rupture immédiate des relations de travail et a
ordonné une comparution personnelle des parties, le seul témoin que la société
HOREST avait proposé d’entendre étant la gérante, signataire de la lettre de
licenciement.

Par un second jugement du 14 novembre 2008, le licenciement a été déclaré
abusif, le tribunal jugeant qu’au vu des retenues manifestement illégales que
l’employeur avait déjà antérieurement aux faits litigieux du 5 février 2008
pratiquées sur les salaires des mois d’octobre, novembre et décembre 2005
ainsi que décembre 2006 et décembre 2007, le seul fait établi à charge du
salarié, à savoir d’avoir claqué la porte, ne saurait justifier un licenciement avec
effet immédiat, le fait qu’il aurait menacé de se porter malade ou qu’il aurait
quitté son poste pendant ses horaires de travail n’étant pas établi.

La société HOREST a été condamnée à payer à Thierry LEPERE une
indemnité compensatoire de préavis de 7.499 €, une indemnité de départ de
1.874,75 € et un dommage moral de 1.500 € ainsi qu’à lui rembourser les
retenues illégales sur salaire de 1.143,33 € et à lui payer une indemnité de
procédure de 1.000 €.

Contre ce jugement la société HOREST a régulièrement interjeté appel par
exploit du 31 décembre 2008.

Elle demande, par réformation, à la Cour de déclarer le licenciement régulier et
de la décharger de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre.

A titre subsidiaire elle conteste tout dommage moral et réclame une indemnité
de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Thierry LEPERE interjette appel incident, réclamant un dommage moral de
3.000 €, demandant pour le surplus la confirmation du jugement et une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

                                      2
Le licenciement

Engagé suivant contrat à durée indéterminée du 7 août 2000 en qualité de
chauffeur-livreur par la société HOREST, Thierry LEPERE fut licencié avec
effet immédiat par lettre recommandée du 5 février 2008, l’employeur lui
reprochant son comportement impertinent et injurieux lors d’une discussion au
sujet d’une prise de congé de 3 jours sans en avoir au préalable demandé
l’accord de l’employeur, la lettre étant ainsi conçue :

« Aussitôt après vous avoir fait remarquer vos trois jours de congé pris début de
cette année (faisant partie de nos congés annuel) afin qu’il n’y ait pas de
compromis vous vous êtes comporté d’une façon au plus haut point
désobligeant.

Le fait d’avoir une fois de plus démontré votre impertinence, d’avoir hurlé,
d’avoir claqué la porte après m’avoir menacée de vous porter malade les jours
suivants et de ne pas avoir voulu réintégrer le bureau suite à mon appel
téléphonique alors que vos heures de travail n’étaient pas terminées constituent
des fautes graves…. »

Dans un premier temps le tribunal du travail a entendu dans le cadre d’une
comparution personnelle des parties Anne-Marie CONSTANT, gérante de la
société HOREST et Thierry LEPERE.

Il se dégage du procès-verbal de cette mesure d’instruction que la discussion
entre les deux a eu lieu au sujet de retenues que l’employeur avait pratiquées
sur le salaire du mois de décembre 2007 et qu’il justifiait du fait que Thierry
LEPERE aurait pris des jours de congé de trop en 2007. Si la gérante Anne-
Marie CONSTANT soutient que Thierry LEPERE aurait hurlé : « s’il en est ainsi,
je serai malade demain et les prochains jours » , qu’il serait parti en claquant la
porte et qu’il aurait refusé de revenir au bureau après qu’elle l’avait appelé au
téléphone en disant qu’il rentrerait chez lui, Thierry LEPERE admet s’être
emporté parce que selon lui « ce n’était pas la première fois qu’elle lui faisait ça
en huit ans » à savoir des retenues non justifiées sur son salaire mais il
conteste avoir été grossier ou vulgaire. Il admet avoir claqué la porte en disant
qu’il préférerait partir plutôt que dire des choses qu’il regretterait par la suite.
Par rapport à son refus de revenir, il soutient que c’était 15.30 et que sa journée
de travail était terminée.

En instance d’appel les deux parties versent des attestations de témoignage
émanant de leur épouse respectivement partenaire qui ne sont cependant
d’aucune pertinence, ni Jennifer NEY ni Henri NUSSBAUM ne pouvant se
prononcer sur le contenu et surtout sur le ton de la discussion entre l’employeur
et le salarié de sorte que l’employeur reste en défaut de prouver le
comportement impertinent de Thierry LEPERE.

Quant à son refus de réintégrer son poste de travail, aucun des témoins
attestateurs n’a su se prononcer non plus.

                                      3
A supposer même que celui-ci se soit emporté, Thierry LEPERE admettant
avoir claqué la porte, ce fait à lui seul ne revêt cependant pas une gravité
suffisante pour justifier le licenciement avec effet immédiat d’un salarié qui avait
une ancienneté de 8 ans, méritant tout au plus un avertissement
indépendamment de la question de savoir si celui-ci avait de justes raisons de
s’emporter ou non.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce que le licenciement avec
effet immédiat a été déclaré abusif.

L’indemnisation

C’est à bon droit que la société HOREST a été condamnée à payer à Thierry
LEPERE une indemnité compensatoire de préavis de 7.499 € et une indemnité
de départ de 1.874,75, celui-ci pouvant prétendre au vu de son ancienneté et
des articles L. 124-6 et L.124-7 (1) du code du travail à une indemnité
compensatoire de préavis égale à 4 mois et une indemnité de départ égale à un
mois de salaire.

Eu égard à l’ancienneté de Thierry LEPERE et les circonstances du
licenciement, il convient de lui allouer, par réformation, un dommage moral de
2.000 €.

Les retenues sur salaire

Aux termes de l’article 5 de la loi modifiée du 11 novembre 1970 sur les
cessions et saisies des rémunérations de travail, l’employeur n’est autorisé à
faire une retenue sur le salaire que :

1. du chef d’amendes encourues par le salarié
2. du chef de réparation du dommage causé par la faute du salarié
3. du chef de fournitures au salarié :
     a) d’articles ou instruments nécessaires au travail et de l’entretien de ceux-
ci ;
     b) de matières ou de matériaux nécessaires au travail et dont les salaires ou
la charge selon l’usage admis ou aux termes de leur engagement ;

4. du chef d’avances faites en argent

L’article 5 de la loi modifiée du 11 novembre 1970, en ce qu’il tend à la
protection du salarié est d’ordre public et le salarié ne saurait pas d’avance
donner son accord à une retenue sur salaire.

Les retenues opérées par la société HOREST ne rentrant dans aucune des
hypothèses prévues par la loi, c’est encore à bon droit que le tribunal du travail
a condamné la société HOREST au remboursement des retenues reprises sur
les fiches de salaire soit au total 1.143,33 € indépendamment de la question de
savoir si Thierry LEPERE avait eu droit ou non aux jours de congé que
l’employeur lui reprochait d’avoir pris de trop.

                                      4
Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige la société HOREST est à débouter de sa demande en
paiement d’une indemnité de procédure, seule la partie obtenant gain de cause
pouvant en bénéficier.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de Thierry
LEPERE les frais non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer pour
se défendre contre un appel non justifié et il convient de lui allouer de ce chef
l’indemnité de procédure réclamée de 1.000 €.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit non fondé l’appel principal ;

dit partiellement fondé l’appel incident ;

réformant:

condamne la société à responsabilité limitée HOREST à payer à Thierry
LEPERE un dommage moral de 2.000 € avec les intérêts légaux à partir du jour
de la demande, 31 mars 2008, jusqu’à solde ;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 novembre
2008 ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée HOREST en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée HOREST à payer à Thierry
LEPERE une indemnité de procédure de 1.000 € ;

condamne la société à responsabilité limitée HOREST aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Michel COLLIGNON,
avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                        5
"


text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du six janvier deux mille onze

Numéro 34852 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 2 avril 2009,

comparant par Maître Benjamin MARTHOZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 16 avril 2008, B a fait convoquer son ancien employeur
la société à responsabilité limitée A devant le tribunal du travail de Luxembourg
pour s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec effet immédiat du 15
février 2008 et condamner à lui payer une indemnité compensatoire de préavis
de 2.356,26 €, un préjudice moral de 2.500 € et un préjudice matériel de 6.000
€, augmenté par la suite à 11.620,13 € ainsi qu’une indemnité de procédure de
750 €.

Par jugement du 29 janvier 2009, le tribunal du travail a jugé les motifs
suffisamment précis mais a déclaré le licenciement abusif, les faits décrits de
façon détaillée dans la lettre de licenciement ne ressortant pas à suffisance de
l’attestation testimoniale.

A a été condamnée à payer à B une indemnité compensatoire de préavis de
2.356,26 € mais celle-ci a été déboutée de sa demande en réparation du
dommage matériel faute d’avoir prouvé avoir fait des démarches en vue de la
recherche d’un nouvel emploi tandis que le dommage moral a été fixé à 500 €.
Les deux parties ont été déboutées de leurs demandes respectives en paiement
d’une indemnité de procédure.

Contre ce jugement lui notifié le 24 mars 2009, la société A a interjeté appel par
exploit du 2 avril 2009.

Elle demande par réformation, à la Cour, de déclarer le licenciement régulier,
estimant que les faits reprochés à son ancienne salariée résultent à suffisance
de droit de l’attestation testimoniale de Sanja, responsable de la station service
Shell, formulant à toutes fins utiles une offre de preuve tendant à établir les
fautes par le biais de l’audition de ce même témoin, fautes qu’elle qualifie de
vols domestiques soit des faits suffisamment graves pour justifier la rupture
immédiate de la relation de travail sans qu’il ne soit besoin de déposer une
plainte au pénal.

Elle demande encore de réformer le jugement en ce qu’elle ne s’est pas vu
allouer une indemnité de procédure pour la première instance et demande une
indemnité de procédure de 750 € tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.

B interjette appel incident, réitérant d’abord ses moyens par rapport au
caractère de précision de la lettre de licenciement et demandant la réformation
du jugement en ce que le tribunal du travail l’a déboutée de sa demande en
réparation de son dommage matériel et de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure, concluant pour le surplus à la confirmation du
jugement, demandant de même une indemnité de procédure de 750 € pour
l’instance d’appel.

Engagée par A en qualité d’aide-pompiste suivant contrat de travail à durée
indéterminée du 1ier janvier 2007, B fut licenciée avec effet immédiat par

                                     2
courrier du 15 février 2008, l’employeur lui reprochant d’avoir, le 3 février 2008
volé un paquet d’olives, mis de l’essence dans son véhicule sans le payer et
d’avoir encodé la transaction en « paiement suspendu », procédure réservée
aux clients ayant oublié leur portefeuille ou dont la carte bancaire ne fonctionne
pas, d’avoir le même jour caché sur son rapport un manque dans sa caisse
personnelle de 17,37 € et d’avoir, le 6 janvier 2008, encaissé 10 € cash pour
une carte prépayée Tango sans que la vente ne soit enregistrée dans le rapport
de vente. L’employeur ajouta que tous ces actes avaient été enregistrés sur la
caméra vidéo.

Par lettre OGBL du 20 mars 2008, B a protesté contre le licenciement et a fait
état de son état de grossesse, laissant néanmoins tomber ce moyen par la
suite.

Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance par une
appréciation correcte de la lettre de licenciement entièrement transcrite dans le
jugement entrepris auquel il est renvoyé, les motifs exposés dans la lettre de
licenciement suffisent aux exigences de précision de l’article L.124-10. (3) du
code du travail.

Aux termes de l’article L. 124-10. ( 6 ) du code du travail, le ou les faits ou
fautes susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne peuvent être
invoqués au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où la partie qui
l’invoque en a eu connaissance…ce délai n’étant cependant pas applicable
lorsqu’une partie invoque un fait ou une faute antérieure à l’appui d’un nouveau
fait ou d’une nouvelle faute.

Comme l’a correctement constaté le premier juge, même si seuls les faits qui se
seraient passés le 3 février 2008, soit le vol d’un paquet d’olives et la prise
d’essence sans en payer le prix et ensuite le fait d’avoir caché sur son rapport
journalier un manque dans sa caisse personnelle résultant de ces deux
opérations, se situent dans le délai du mois, la lettre de licenciement datant du
15 février 2008, l’article ci-avant cité autorise néanmoins l’employeur de se
prévaloir également de l’encaissement cash sans l’encoder du prix de la carte
prépayée Tango qui se serait passé le 6 janvier 2008.

Jugeant que l’attestation testimoniale de Sanja ne permettait pas d’établir le
caractère réel des fautes reprochées à B, le licenciement a été déclaré abusif.

En instance d’appel la société A a offert en ordre subsidiaire de prouver les faits
reprochés à B par l’audition du témoin Sanja.

Cette offre de preuve s’avérant précise, pertinente et concluante, il y a lieu de
l’admettre sur les points plus amplement désignés dans le dispositif du présent
arrêt sauf que la Cour l’a reformulée en remplaçant le terme de « Je » par le
nom de Sanja.

Dans l’attente du résultat de cette mesure d’’instruction, il y a lieu de surseoir à
statuer sur le restant des points du litige.

                                      3
                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

avant tout autre progrès en cause ;

admet la société à responsabilité limitée A à prouver par l’audition du témoin
Sanja, demeurant à L- les faits suivants :

« Le dimanche 3 février 2008, Sanja travaillait à la station Shell avec
Mademoiselle B. Son horaire était de 15.00 à 22.00 heures.

Sanja a proposé à Mademoiselle B de manger ensemble et d’acheter
conjointement une baguette et du fromage. Celle-ci a accepté mais en précisant
que Sanja devait avancer l’argent car elle n’avait pas d’argent sur elle et qu’elle
la rembourserait plus tard.

Le lendemain Sanja a constaté une erreur de stock par rapport à l’argent rentré
en caisse. En vérifiant la vidéosurveillance du magasin au moment du scan de
la boîte d’olives, à 14.57 heures, elle a constaté sur la vidéo que Mademoiselle
B avait pris un paquet d’olives dans le magasin, l’avait scanné à l’ordinateur,
avait ouvert le tiroir-caisse et avait fait le mouvement de mettre l’argent dans la
caisse sans en mettre.

Le même jour, le dimanche 3 février 2008, B a mis de l’essence dans son
véhicule pour un montant de 15,37 euros, mais n’a pas payé et a encodé la
transaction en paiement suspendu, ce qui est une procédure uniquement
réservée aux clients oubliant leur portefeuille ou dont leur carte bancaire ne
fonctionne pas.

Sanja a constaté ce fait alors que Mademoiselle B avait enregistré un paiement
suspendu et qu’une erreur de caisse était également constaté concernant
Mademoiselle B. En visionnant la vidéosurveillance relative à l’heure à laquelle
le plein d’essence a été effectué (vers 14.45 heures), Sanja a constaté que B a
fait le plein de son véhicule, et puis a enregistré le montant du plein d’essence
en paiement suspendu, juste avant l’arrivée de Sanja (15.00 heures). Celle-ci a
demandé à Mademoiselle B des explications à ce sujet, sachant que la
procédure des paiements suspendus est strictement interdite pour les membres
du personnel et elle s’est contentée de dire qu’elle pensait que c’était autorisé et
qu’elle allait rembourser plus tard.

Le même dimanche 3 février 2008, à la fin de son service (22.00 heures),
Mademoiselle B a caché sur son rapport un manque dans sa caisse personnelle
de 17,37 euros en additionnant sa transaction du paiement suspendu du plein
d’essence.

                                      4
Mademoiselle B aurait du avertir Sanja de ce problème de caisse, ce qu’elle n’a
pas fait.

Deux jours plus tard, le mardi 5 février 2008, ayant constaté cette erreur de
caisse et ce paiement suspendu, Sanja a demandé des explications à
Mademoiselle B concernant le problème de caisse. Elle a répondu qu’elle avait
peut-être rendu trop à un client.

Le dimanche 6 janvier 2008, Mademoiselle B travaillait de 14.00 à 22.00
heures.

Mademoiselle B avait vendu une carte prépayée Tango de 10 euros à un client,
celui-ci avait remis un billet de 10 euros, elle a scanné la carte prépayée de
Tango de 10 euros, a pris l’argent dans la caisse en ouvrant avec la clé mais
pas en appuyant sur la touche cash, ce qui est pourtant la seule procédure
correcte à suivre. Ensuite, Mademoiselle B a effacé cette opération de l’écran.

Sanja a remarqué cette manipulation le lendemain, le lundi 7 janvier 2008, lors
du contrôle de la caisse de Mademoiselle B, puis en visionnant la
vidéosurveillance à l’heure à laquelle la carte prépayée avait été enregistrée
(14.30 heures).Elle a demandé à Mademoiselle B ce qu’elle avait fait des 10
euros correspondant à la vente de la carte prépayée Tango. Elle n’a pas justifié
son geste et a simplement accepté de donner à Sanja les 10 euros
correspondant au prix de la carte Tango ».

contre-preuve réservée;

fixe l’enquête au mardi, 8 février 2011 à 09.00 heures, pour entendre les
témoins;

fixe la contre-enquête au mardi, 22 mars 2011 à 9,00 heures;

chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ce devoir d’instruction Madame le conseiller Astrid MAAS;

dit que B doit déposer au greffe de la Cour au plus tard le 17 février 2011 la
liste des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la contre-enquête;

réserve dans l’attente du résultat de cette mesure d’instruction tous autres droits
et moyens des parties, les indemnités de procédure et les frais.

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text:
N° 2 / 11.
du 6.1.2011.

Numéro 2810 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, six janvier deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Etienne SCHMIT, premier conseiller à la Cour d’appel,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Gilbert HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

1) la société anonyme SOC.1), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

2) la société anonyme SOC.2), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile est
élu,
                                  et:

1) l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…), établie à l’Hôtel de Ville, L-
(…), (…), représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en
fonction,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) X.), demeurant à L-(…), (…),

défenderesse en cassation.
    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
du premier avocat général Jeannot NIES ;

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 11 novembre 2009 par la Cour d’appel, septième
chambre, siégeant en matière civile, dans la cause inscrite sous le numéro du 34117
du rôle ;

       Vu le mémoire en cassation signifié les 22 et 23 février 2010 par la société
anonyme SOC.1) et la société anonyme SOC.2), à l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE (…) et à X.) et déposé le 12 mars 2010 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 21 avril 2010 par
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) aux demanderesses en cassation et
à X.) et déposée le 22 avril 2010 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, saisi d’une demande dirigée par X.)
contre l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) tendant à l’indemnisation
du dommage causé à son immeuble par les travaux effectués par la défenderesse, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit que la responsabilité de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) est engagée sur le fondement de
l’article 544 du Code civil et que l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…)
doit prendre en charge le coût des travaux de remise en état de l’immeuble fissuré
suivant les états des lieux dressés par l’expert Dupong ; que le tribunal a désigné
un expert pour fixer le coût de la remise en état de l’immeuble endommagé ; que,
statuant sur la demande en intervention dirigée par l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE (…) contre la SOC1.) et son assureur, la SOC2.), ayant pour
objet de se voir tenir quitte et indemne des condamnations prononcées à son
encontre, le tribunal a rejeté cette demande au motif qu’aucune faute n’a été établie
à l’encontre de l’entrepreneur ;

       que sur appel de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…), la Cour
d’appel, par arrêt du 11 novembre 2009 confirma la condamnation prononcée à
l’égard de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) et, réformant,
condamna la SOC1.) et son assureur, la SOC2.), à tenir l’ADMINISTRATION

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COMMUNALE DE (…) quitte et indemne de la condamnation prononcée à son
encontre ;

        Sur le pourvoi incident de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE
(…) :

        Attendu que l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) reproche à la
Cour d’appel d’avoir estimé que X.) avait rapporté la preuve du lien de causalité
entre les travaux de voirie réalisés par la SOC1.) et les fissures constatées dans son
immeuble et demande à la Cour de cassation de « déclarer qu’il n’y a pas de lien de
causalité prouvé entre les travaux de voirie réalisés par la SOC1.) et les dommages
relevés sur l’immeuble de X.) » et de casser et d’annuler l’arrêt attaqué ;

        qu’elle omet d’indiquer le cas d’ouverture en cassation qu’elle entend
mettre en œuvre et que celui-ci ne se dégage pas de l’exposé de ses considérations
de fait et de droit sous « Quant au lien de causalité entre les travaux réalisés par la
SOC1.) et les fissures constatées sur l’immeuble de X.) » ;

       que cet exposé ne constitue pas un moyen au sens de l’article 10 de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

        D’où il suit que le pourvoi incident est irrecevable ;

        Sur le premier moyen de cassation du pourvoi principal :

       tiré « de la violation de l’article 249 du NCPC ainsi que de l’article 89 de la
Constitution,

       en ce que l’arrêt attaqué a, par réformation du premier jugement, dit fondée
la demande en intervention de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) à
l’égard de la SOC1.) et condamné la SOC1.) et la SOC2.) in solidum à tenir
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) quitte et indemne de la
condamnation à intervenir à son égard, au motif que :

        << L’article 1.2.2. englobe donc toute responsabilité de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) contractuelle et délictuelle pour
faute ou en dehors de toute faute et impose une obligation à garantie dans le chef
de l’entreprise de construction.

       En l’espèce les indications des experts permettent de retenir que les dégâts
proviennent des vibrations. Or, l’entrepreneur doit utiliser du matériel et une
technologie adaptée au chantier.

       Etant donné que la SOC 1.) a provoqué des vibrations telles que la
construction voisine en a subi des fissures, elle a commis une faute contractuelle
pour avoir adopté une solution technique non-conforme à son obligation découlant
de l’article 1.2.4. du contrat et est tenu, ensemble avec son assureur, à tenir
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) quitte et indemne de la

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condamnation à intervenir contre elle >>, alors que la SOC1.) et la SOC2.) ont
toujours contesté tout lien de causalité entre l’existence des fissures dans la maison
et un comportement prétendument anormal dans le chef des engins de chantier ou
bien éventuellement dans le chef du personnel de la SOC1.) ;

       que la preuve d’une faute et d’un lien de causalité dans le chef de la SOC1.)
n’a jamais été rapportée,

        de sorte qu’en considérant comme acquis un fait non justifié et non prouvé
(étant donné que la société 1.) a provoqué des vibrations telles que la construction
voisine en a subi des fissures, elle a commis une faute contractuelle pour avoir
adopté une solution technique non-conforme à son obligation découlant de l’article
1.2.4. du contrat) sans analyser la situation concrète, la Cour d’appel a
manifestement violé les dispositions précitées » ;

       Première et deuxième branches du moyen :

       Attendu que les demandeurs en cassation reprochent à la Cour d’appel, dans
le développement de leur moyen, un défaut de motivation et un défaut de réponse à
conclusions ;

       Mais attendu que le moyen tiré des articles 89 de la Constitution et 249 du
Nouveau code de procédure civile vise un défaut de motifs et un défaut de réponse
à conclusions qui est une des formes du défaut de motifs ; qu’en raison de la nature
de vice de forme que revêtent le défaut de motifs et le défaut de réponse à
conclusions, le juge aura satisfait à la loi dès que la décision comporte un motif ou
une réponse à conclusions, si incomplets, inopérants ou implicites soient-ils ;

        Attendu que l’arrêt, en retenant dans le cadre de l’affaire principale se
mouvant entre l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) et X.) que « les
constatations du 30 janvier 2003 et du 10 mai 2004 de l’expert Dupont, mandaté
par X.) sont suffisamment déterminantes pour conclure que l’entièreté des dégâts
sont dus aux travaux d’envergure entamés par l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE (…) » et dans le cadre de l’action en garantie dirigée par
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) contre la SOC1.) et son assureur
que « les indications des experts permettent de retenir que les dégâts proviennent
des vibrations » pour en conclure que la SOC1.) chargée par l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE (…) des travaux de construction a utilisé, en violation d’une
clause du contrat des parties, un matériel et une technologie non adaptés au
chantier, est motivé sur les points considérés et répond aux conclusions des
demandeurs en cassation, les juges n’étant pas tenus de suivre les parties dans les
détails de leur argumentation ;

       D’où il suit que le moyen en ces deux branches et ne saurait être accueilli ;

       Troisième branche du moyen :

       Attendu que les demandeurs en cassation reprochent à la Cour d’appel, dans
le développement de leur moyen, un défaut de base légale ;

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        Mais attendu que le défaut de base légale qui est un moyen de fond ne peut
être invoqué sous le visa des articles 89 de la Constitution et 249 du nouveau code
de procédure civile ;

       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli en sa troisième branche ;

       Quatrième branche du moyen :

        Attendu que les demandeurs en cassation reprochent aux juges du fond de
s’être appuyés sur un motif hypothétique ;

        Mais attendu que ce reproche procède d’une lecture incorrecte de l’arrêt :
que la Cour d’appel, en disant que la SOC1.) a provoqué des vibrations causant des
fissures à la construction voisine et qu’elle a commis une faute en adoptant une
solution technique non-conforme à son obligation découlant de l’article 1.2.4 du
contrat, ne s’est pas déterminée par un motif hypothétique ;

        D’où il suit que le moyen dans sa quatrième branche manque en fait et ne
saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation du pourvoi principal :

        tiré « de la violation de la règle de droit et notamment du contrat établi
entre l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) et la SOC1.),

       en ce que l’arrêt attaqué a, par réformation du premier jugement,
condamné la SOC1.) et la SOC2.) in solidum à tenir l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE (…) quitte et indemne de toute condamnation à intervenir à son
égard,

     au motif que : << Or le contrat entre l’ADMINISTRATION COMMUNALE
DE (…) et la SOC1.) précise sous son point 1.2. ’’responsabilités ’’ :

       1.2.1. D’une façon générale les responsabilités engagées sont fixées par les
dispositions du Code civil luxembourgeois.

       1.2.2. L’entrepreneur est responsable des faits et gestes de son personnel,
fournisseurs et sous-traitants.

       1.2.3. L’entrepreneur s’oblige à tenir le commettant quitte et indemne de
toute condamnation encourue par celui-ci en vertu de l’article 1384, alinéa 1er du
Code civil (responsabilité résultant de la garde de la chose).

      1.2.4. L’entrepreneur ne peut jamais être considéré comme exécutant
incompétent et servile quant aux solutions techniques préconisées dans le projet.

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        L’article 1.2.2. englobe donc toute responsabilité, contractuelle et
délictuelle, pour faute ou en dehors de toute faute et impose une obligation à
garantie dans le chef de l’entreprise de construction.

        En l’espèce, les indications des experts permettent de retenir que les dégâts
proviennent des vibrations. Or, l’entrepreneur doit utiliser du matériel et une
technologie adaptés au chantier. Etant donné que la SOC1.) a provoqué des
vibrations telles que la construction voisine en a subi des fissures, il a commis une
faute contractuelle pour avoir adopté une solution technique non conforme à son
obligation découlant de l’article 1.2.4. du contrat et il est tenu, ensemble avec son
assureur, à tenir l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) quitte et indemne
de la condamnation à intervenir contre elle >>,

        alors qu’en retenant que l’article 1.2.2. englobe toute responsabilité
contractuelle et délictuelle, pour faute ou en dehors de toute faute et impose une
obligation de garantie dans le chef de l’entreprise de construction et que, en
l’espèce, les indications de l’expert permettraient de retenir que les dégâts
proviennent des vibrations de sorte que l’entrepreneur doit utiliser le matériel et
une technologie adaptée au chantier et étant donné que la SOC1.) a provoqué des
vibrations telles que la construction voisine a subi des fissures, elle aurait commis
une faute contractuelle pour avoir adopté une solution technique non-conforme à
son obligation découlant de l’article 1.2.4 du contrat, la Cour d’appel a
manifestement commis une erreur dans la déduction des conséquences légales des
faits prétendument constatés et a commis une fausse interprétation de la loi » ;

        Mais attendu que le moyen tiré de la « violation de la règle de droit et
notamment du contrat », n’indiquant pas la loi ou la teneur de la règle de droit
visées qui, en l’absence de précisions dans l’exposé du moyen, ne peuvent être
identifiés, ne satisfait pas aux exigences de précision de l’article 10 de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure :

         Attendu qu’à défaut des justifications requises la demande en paiement
d’une indemnité de procédure de l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…)
est à rejeter ;

                                        Par ces motifs :

       déclare le pourvoi incident irrecevable ;

       rejette le pourvoi principal ;

     rejette la demande en paiement d’une indemnité de procédure de
l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE (…) ;

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        condamne la SOC1.) et la SOC2.) aux dépens de l’instance en cassation et
 en ordonne la distraction au profit de Maître Michel SCHWARTZ sur ses
 affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur John PETRY,
avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

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