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Arrêt N° 126/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize.

Numéro 40954 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 7 février 2014,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme de droit portugais B S.A., établie et ayant son siège social à
P-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions
exploitant au Luxembourg une succursale sous la dénomination B S.A. Succursale
d’une société de droit étranger, établie à L-(…), représentée par son directeur
général de la succursale actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

appelante par incident,

comparant par Maître Anne-Laure JABIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 mars 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 20 novembre 2012, A a fait convoquer la société anonyme de droit
portugais B SA, exploitant au Luxembourg une succursale sous la dénomination B
SA, devant le tribunal de travail de Luxembourg aux fins de constater la résiliation
du contrat de travail entre parties, sinon de prononcer la résiliation judiciaire du
contrat aux torts exclusifs de la société B SA, de déclarer cette résiliation abusive
dans le chef de l’employeur et de condamner la banque à lui payer les montants
repris dans sa requête.

Le requérant a encore demandé l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000
euros.

Par la même requête, A a fait convoquer l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, devant
le même tribunal sur base de l’article L.521-4 du Code du Travail.

Par jugement du 18 décembre 2013, le tribunal de travail a mis hors cause l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’Emploi, constaté que la relation de travail entre A et la succursale
luxembourgeoise de la B SA a régulièrement pris fin le 22 août 2012 par la
mutation de A au siège de B SA à Lisbonne et a dit non fondées toutes les
revendications indemnitaires du salarié.

Pour ce faire, le tribunal de travail a retenu :
-que le contrat de travail signé entre parties le 1er octobre 2008 a été conclu pour
régler les conditions spécifiques du travail accompli par le salarié pour la succursale

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luxembourgeoise de la B SA dans le cadre de son détachement auprès de ladite
succursale,
-que si ce contrat indique qu’il est conclu pour une durée indéterminée, il comporte
néanmoins une référence au contrat de détachement signé entre parties et prévoit la
possibilité d’une mutation géographique qui ne constitue pas une modification
d’une clause essentielle de son contrat de travail en sa défaveur,
- que ce contrat est conforme aux dispositions des articles L.010-1 et L.141-1 du
Code du travail dans leur version antérieure aux modifications introduites par la loi
du 11 avril 2010 qui n’ont pu remettre en cause la validité du contrat signé entre
parties le 1er octobre 2008 et ne permettent pas non plus de conclure que ledit
contrat est en contradiction avec l’existence d’un détachement.

La juridiction de première instance a encore ajouté que le détachement a été prévu
pour l’exercice d’une activité précise dans le chef du requérant, à savoir celle de
directeur adjoint et que la disposition suivant laquelle le contrat de détachement a
été conclu pour une durée de trois ans et est renouvelable d’année en année n’est
pas en contradiction avec l’exigence prévue à l’article L.141-1 (3) du Code du
travail relative au caractère temporaire du détachement, dont la durée limitée
s’apprécie notamment en relation avec la nature de l’activité qui fait l’objet du
détachement.

Le tribunal de travail a finalement conclu du fait que le salarié a été officiellement
informé de la cessation du détachement en qualité de directeur adjoint de la
succursale à Luxembourg par courrier daté au 18 avril 2012, reçu le 25 mai 2012,
que le délai de préavis de 90 jours, prévu au contrat de détachement et auquel il a
également été fait référence dans le contrat de travail du 1er octobre 2008, a été
respecté, dans la mesure où la désaffiliation du requérant du Centre commun de la
sécurité sociale n’a été effectuée que le 22 août 2012 et que l’employeur a continué
à payer le salaire, pour retenir que le contrat de travail établi au Luxembourg a pris
fin le 22 août 2012 par la mutation du requérant au siège de la B SA à Lisbonne. Il
a ajouté que ce délai est également supérieur au délai de préavis de deux mois
prévu à l’article L.124(3)-2 du Code du travail en cas de licenciement d’un salarié
bénéficiant d’une ancienneté de moins de cinq ans.

Par exploit du 7 février 2014, A a régulièrement relevé appel du jugement précité.

Par réformation du jugement entrepris, l’appelant demande à la Cour de condamner
la société B SA à lui payer les montants de 330.875,98 euros, et de 70.000 euros,
ainsi qu’une indemnité de procédure de procédure de 5.000 euros pour la première
instance. Il réclame encore le même montant pour l’instance d’appel.

La B SA demande à la Cour de confirmer le jugement de première instance en ce
qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes. Elle conclut cependant,
par réformation partielle du jugement, à la condamnation de A à lui payer une

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indemnité de procédure de 10.000 euros pour la première instance et demande
l’octroi d’une indemnité de procédure de 10.000 euros pour l’instance d’appel.

Par conclusions du 30 mai 2014, L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG demande acte de ce qu’il n’a pas de revendications à formuler et
demande à la Cour de lui déclarer le jugement à intervenir commun.

Par conclusions du 12 septembre 2014, A modifie sa demande indemnitaire et
réclame les montants suivants :
-arriérés de salaire (22.08.12 – 04.10.12)                    22.723,26 euros
-indemnité compensatrice pour congés non pris                 14.518,86 euros
-indemnité pour délai de prévenance non respecté             57.024,57 euros
-indemnité pour préjudice matériel                          201.263,16 euros
-indemnité pour préjudice moral lié à la démission           50.000,00 euros
-indemnité pour préjudice matériel lié au harcèlement moral 70.000,00 euros.

Par conclusions du 3 mai 2015, la B SA soulève l’incompétence des tribunaux
luxembourgeois pour connaître des demandes en paiement pour autant que le
montant du salaire portugais a été inclus.

La B SA conclut ensuite à l’irrecevabilité des demandes en paiement pour autant
qu’elles concernent la prise en compte de la partie portugaise du salaire ainsi que de
la demande du salarié du chef d’une indemnité pour congé non pris, pour avoir été
formulées pour la première fois en instance d’appel.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de jonction de l’affaire avec celle
introduite sous le numéro 40658 du rôle formulée par la Banque étant donné que les
affaires introduites par deux demandeurs différents se rapportent également à des
faits différents.

Suivant A, les faits à la base de la présente affaire sont les suivants :
Il est entré aux services de la société de droit portugais B SA en date du 14
novembre 1994 et il a été amené à travailler dans différentes succursales de la
banque à travers le monde.

A partir du 1er octobre 2008, il a été affecté à un poste au sein de la succursale
luxembourgeoise de la Banque.

A cet effet, il a signé deux contrats, à savoir :
   1) un contrat intitulé contrat de « commission de services » daté au 23 octobre
        2008 avec effet rétroactif au 1er octobre 2008 avec la Banque (maison-mère)
        au Portugal pour une période de 3 ans commençant à courir à partir du 1
        octobre 2008, renouvelable pour des périodes successives d’un an à
        condition pour la B SA d’informer le salarié de la prolongation du contrat

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      au moins 30 jours avant la fin du contrat, sous réserve par l’employeur de
      pouvoir faire cesser le détachement à tout moment, moyennant un préavis
      de 90 jours. Ce contrat a été prolongé par avenant signé le 29 août 2011
      pour la période allant du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2012.
   2) un contrat de travail à durée indéterminée du 1er octobre 2008, avec la
      succursale luxembourgeoise de la Banque.

Au cours du mois de décembre 2011, suite à la constatation d’une fraude au sein de
la succursale luxembourgeoise de la Banque, A a été dispensé de se rendre sur son
lieu de travail, mais son salaire et ses avantages en nature ont été maintenus.

Par courrier du 18 avril 2012, lui remis seulement le 25 mai 2012, la Banque
(maison-mère) l’a informé que par décision de son conseil d’administration du 11
avril 2012, il avait été mis fin anticipativement à son contrat de « commission de
services » à partir du jour de ladite décision.

A explique que la Banque n’a pas donné de suites à son courrier du 19 juin 2012
dans lequel il avait demandé les motifs à la base de cette décision et lors d’une
entrevue à Lisbonne en date du 4 juillet 2012, la maison-mère a seulement invoqué
la fin du contrat de détachement avec effet au 11 avril 2012, sans prendre en
compte ses considérations quant à l’existence du contrat de travail à durée
indéterminée signé avec la succursale luxembourgeoise toujours en cours et sans
indiquer que le détachement allait prendre fin le 22 août 2012 et qu’il était censé
reprendre son travail à Lisbonne à partir du 23 août 2012.

Au début du mois de septembre 2012, il a dû constater que le salaire complet pour
le mois d’août ne lui a pas été versé.
Par courrier du 7 septembre 2012, adressé à la succursale, il a alors demandé le
redressement de l’erreur concernant sa fiche de salaire du mois d’août d’un montant
manquant net de 3.215,66 euros et de lui remettre les chèques repas qui ne lui ont
pas non plus été remis, sinon au moins de lui donner une explications écrite des
motifs à l’origine de ces faits.

La Banque ne lui a cependant pas répondu.

Par la suite, le salaire du mois de septembre 2012 ne lui a pas non plus été payé.

Suivant les renseignements obtenus par le Centre commun de la sécurité sociale au
début du mois d’octobre 2012, son employeur l’avait désaffilié le 22 août 2012 et le
propriétaire de l’appartement qu’il occupait, l’a informé du fait que la Banque avait
cessé le paiement de son loyer dont elle a pris 80% en charge.

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Le 4 octobre 2012, il a donc résilié le contrat de travail avec effet immédiat pour
faute grave dans le chef de l’employeur et lui a restitué les objets mis à sa
disposition.

La Banque, de son côté, explique que, par décision du 11 avril 2012, la maison-
mère a mis fin avant terme au contrat de détachement. Elle soutient que cette
décision a été communiquée au salarié par courrier du 18 avril 2012, et encore une
fois le 25 mai 2012, alors que le salarié avait affirmé ne pas avoir reçu la lettre du
18 avril 2012.

Par courrier du 26 juin 2012, adressé à la maison-mère, le salarié a reconnu la fin de
son détachement, mais a essayé de faire valoir son contrat local.

Le 4 juillet 2012, lors d’une réunion entre le salarié et les représentants de la
direction du personnel et de la direction des affaires internationales, il a été rappelé
au salarié que son détachement avait pris fin, de même de son contrat local et qu’il
devait se présenter à Lisbonne à la suite de l’écoulement du délai de prévenance de
90 jours en date du 22 août 2012.

A l’issue de la procédure disciplinaire ouverte à l’encontre du salarié dans le cadre
du détournement de fonds dont elle a été victime, le conseil d’administration de la
maison-mère a décidé, en date du 18 juillet 2012, d’appliquer la sanction
disciplinaire de la suspension de travail pendant 60 jours avec perte de
rémunération et d’ancienneté avec effet au 22 août 2012.

Par courrier daté au 18 juillet 2012, elle a invité le salarié de se mettre en contact
avec la direction pour les modalités d’application de la sanction disciplinaire qui
devait se terminer le 21 octobre 2012. Le salarié ne s’est cependant pas manifesté et
ne s’est pas non plus présenté à Lisbonne de sorte qu’en date du 26 septembre
2012 elle a été amenée à demander à A de restituer ses affaires professionnelles.

Le 28 septembre 2012, elle lui a également adressé le solde pour tout compte.

La Banque ajoute qu’elle a contesté la démission du salarié du 4 octobre 2012 par
courrier du 22 octobre 2012.

L’employeur et le salarié sont en désaccord quant à la qualification du lien
contractuel entre parties et quant à la date de la fin de cette relation contractuelle.

Tandis que l’employeur soutient que le salarié a travaillé au Luxembourg par suite
d’un contrat de détachement, le salarié fait plaider que la relation qui s’est nouée
entre la succursale luxembourgeoise de la Banque et lui-même est une relation de

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travail salariée en bonne et due forme, soumise entièrement à la loi
luxembourgeoise et conclue pour une durée indéterminée.

A l’appui de son appel, le salarié fait plaider que la signature d’un contrat de travail
local à durée indéterminée avec l’établissement de destination serait incompatible
avec la notion de détachement.

En effet, aucun contrat de travail n’aurait dû être signé entre lui-même et
l’entreprise de destination, le contrat de travail signé avec l’entreprise d’envoi
restant en vigueur.

Il aurait seulement été exigé qu’il soit en possession d’un contrat de travail écrit ou
d’un document reconnu équivalent par la directive 91/553/CE du 14 octobre 1991
le liant à l’entreprise d’envoi.

Contrairement à ce que le tribunal de travail a retenu, le contrat de travail
luxembourgeois n’aurait donc pas été signé pour répondre aux exigences des
dispositions du droit du travail luxembourgeois en matière de détachement en
vigueur avant la modification législative intervenue par la loi du 11 avril 2010.

La durée de ses fonctions exercées au Luxembourg serait incompatible avec la
notion de détachement impliquant normalement une durée relativement courte.

Pour que le régime du détachement transfrontalier s’applique, il faudrait, d’après
l’appelant, que la mobilité du salarié soit temporaire et que la durée du détachement
soit dictée par le temps strictement nécessaire à l’exécution de la prestation de
services que l’entreprise de destination s’est engagée à exécuter pour l’entreprise
d’envoi.

Or, il n’aurait pas été envoyé au Luxembourg pour y effectuer une activité précise
et limitée dans le temps, mais il aurait été intégré dans les effectifs de l’entreprise
de destination pour y exécuter une activité ayant pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise de
destination et la durée de ses fonctions aurait dépendu du bon vouloir de la Banque.
En effet, faire du marketing, superviser les agences et les activités concernant la
clientèle privée, n’est pas une activité assurée temporairement dans la succursale. Il
avait, par ailleurs, fait partie de l’organigramme de la succursale et le poste qu’il
avait occupé continuait toujours à exister dans l’organigramme.

Son supérieur hiérarchique avait été le directeur de la succursale.

A cela s’ajoute qu’il avait été affilié à la sécurité sociale luxembourgeoise alors
qu’un salarié détaché reste en principe affilié à la sécurité sociale de l’Etat dans
lequel est établie l’entreprise d’envoi.

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L’essentiel de son salaire et les avantages en nature lui avaient été versés par la
succursale luxembourgeoise.

Ses fonctions exercées dans la succursale luxembourgeoise n’auraient pas non plus
fait l’objet d’une déclaration à l’ITM.

L’appelant soutient encore qu’en signant un contrat de travail avec l’entreprise de
destination, la relation de travail avec l’entreprise d’envoi, initialement soumise à la
loi portugaise, a été transformée en une relation de travail avec la succursale
luxembourgeoise entièrement soumise à la loi luxembourgeoise. La Banque, en
ayant fait le choix de lui faire signer un contrat de travail local, ne pourrait plus se
défaire de ce contrat en invoquant la fin du détachement décrété par l’entreprise
d’envoi, ceci d’autant moins que l’entreprise d’envoi et l’entreprise de destination
sont en fait une seule et même personne morale, de sorte « que ce qui a été signé
par la succursale engage la B Lisbonne ».

Il en résulterait qu’au moment où la banque lui avait notifié la fin du détachement,
il n’était plus en situation de détachement, mais il était engagé dans une relation de
travail de droit commun avec l’établissement luxembourgeois.

Le fait qu’il avait pris acte dans sa lettre du 19 juin 2012 de la fin du détachement
n’aurait pas pour effet qu’il ne puisse plus contester la qualification de
détachement. Les renonciations ne se présumeraient pas et ladite lettre ne
contiendrait aucune renonciation.

Le contrat de travail luxembourgeois n’aurait pas non plus pu prendre fin comme
l’aurait retenu le tribunal de travail le 22 août 2012 par sa mutation au siège à
Lisbonne, une mutation n’étant pas un mode de résiliation ou d’extinction d’un
contrat de travail à durée indéterminée soumis au droit luxembourgeois.

Au contraire, le contrat de travail du 1er octobre 2008 serait resté en vigueur et seul
le lieu d’exécution du contrat aurait été modifié.

Le contrat de travail du 1er octobre 2008 aurait donc continué à courir au-delà du 22
août 2012 et l’employeur aurait été tenu d’honorer ses engagements issus du contrat
local.

L’absence par l’employeur de lui continuer à payer son salaire et de mettre à sa
disposition les avantages en nature, constituerait partant une faute grave de ce
dernier, justifiant sa résiliation du contrat de travail.

Pour le cas où la Cour venait à la conclusion que la notion de détachement est
compatible avec la signature d’un contrat de travail local, le salarié fait plaider que

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la relation de travail existerait exclusivement, sinon principalement avec
l’établissement luxembourgeois.

Le contrat luxembourgeois se caractérisant par un authentique lien de
subordination, aurait, en effet, pris le pas sur le contrat oral portugais qui avait pu
exister auparavant. A cela s’ajouterait que les parties avaient choisi l’application de
la loi luxembourgeoise même en cas de son retour à Lisbonne.

A ajoute qu’en tout état de cause, une mutation n’est pas de nature à entraîner une
rupture du contrat de travail et que, par ailleurs, la Banque n’a jamais actionné
formellement la clause de mutation prévue dans le contrat luxembourgeois.

A titre subsidiaire et pour le cas où la Cour serait d’avis que la connaissance du
souhait de la Banque de le voir rejoindre Lisbonne a impliqué pour lui de se plier à
la demande, le salarié demande à la Cour d’examiner, d’une part, quand il avait pris
connaissance de la volonté de l’employeur et, d’autre part, si les conditions
d’activation de la clause de mobilité avaient bien été respectées.

A fait valoir à cet égard qu’il n’a été informé du changement de son lieu de travail
que lors d’une réunion le 4 juillet 2012 sans cependant avoir eu des réponses quant
aux questions entourant son retour telles que le préavis, le poste allant être occupé à
Lisbonne, la rémunération et le devenir du contrat luxembourgeois.

Si la Cour devait être d’avis que la lettre du 18 avril 2012 contient suffisamment
d’informations pour valoir notification de la mutation géographique, il y aurait lieu
de prendre en considération que cette lettre ne lui a été formellement remise que le
25 mai 2012. Dans un ordre subsidiaire, la date de notification du changement du
lieu de travail serait donc à fixer au 25 mai 2012. En ordre encore plus subsidiaire,
il y aurait lieu de la fixer au 18 avril 2012.

Dans la mesure où le contrat de travail serait expressément soumis à la loi
luxembourgeoise (cf article 12 du contrat du 1er octobre 2008), il y aurait également
lieu de prendre en considération un délai de prévenance de 6 mois, compte tenu de
son ancienneté de plus de 10 ans dans le groupe, de sorte que ce délai aurait expiré
le 15 janvier 2013, sinon le 30 novembre 2012, sinon le 31 octobre 2012.

La Banque n’aurait donc pas été en droit de le désaffilier le 22 août 2012 et aurait
dû continuer à payer son salaire.

A soutient encore que la sanction disciplinaire prononcée par la maison-mère est
contestable alors que les faits à la base se sont passés au Luxembourg. Même s’il se
serait fait représenter dans le cadre de la procédure disciplinaire au Portugal, il n’en
resterait pas moins que cette procédure serait totalement contraire au droit
luxembourgeois.

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Le courrier du 17 août 2012 indiquant que la Banque (maison-mère) avait décidé de
lui infliger une sanction disciplinaire correspondant à une suspension de travail de
60 jours avec perte de salaires et d’ancienneté ne lui aurait pas non plus été notifié
directement.

Il n’aurait dès lors pas su qu’il aurait dû se présenter à Lisbonne le 23 août 2012, et
la Banque ne l’aurait pas contacté.

Finalement, A expose que le fait de le laisser dans l’expectative quant à son avenir
professionnel et quant à la poursuite ou non de son contrat de travail et le cas
échéant des modalités de cette poursuite, de même que le fait de mettre en route une
procédure disciplinaire totalement fantaisiste ainsi que des sanctions disciplinaires
non prévues par le Code du travail luxembourgeois, l’ont fortement déstabilisé. Il
s’agirait d’un harcèlement moral et son préjudice en résultant devrait également être
indemnisé.

Ses prétentions indemnitaires seraient dès lors fondées.

La Banque, de son côté, renvoie à la directive 96/71/CE et à la loi du 20 décembre
2002 applicables au jour du détachement en cause qui, d’après elle, ne prévoient
pas la conclusion d’un contrat de prestation de services pour un détachement intra-
groupe. La B SA en conclut qu’un tel contrat est uniquement nécessaire pour un
détachement dans une entreprise tierce.

La prestation de services transnationale dans le cadre d’un détachement intra-
groupe consisterait en la mise à disposition du salarié détaché à l’entreprise
destinataire, c’est à dire en l’espèce, en la mise à disposition de A par la société-
mère au profit de sa succursale.

Le contrat de travail au Luxembourg n’aurait été conclu que dans le but d’informer
le salarié des modalités de la relation de travail telles qu’en vigueur au Grand-
Duché de Luxembourg et ne constituerait que la transposition du contrat de
détachement pour les besoins de la législation luxembourgeoise en vigueur à
l’époque qui imposait soit la conclusion d’un contrat de travail écrit, soit la
production d’un document reprenant l’intégralité des conditions de travail
applicable au salarié détaché au Luxembourg. La modification législative du 11
avril 2010 suivant laquelle l’exigence d’ordre public relative au contrat de travail
écrit ou document équivalent dans le cadre d’un détachement d’un salarié sur le
territoire du Grand-Duché ne saurait rétroagir.

Les activités de la succursale, qui n’aurait pas de personnalité juridique propre,
auraient été opérées sous la responsabilité et les ordres de la maison-mère. A aurait
été envoyé au Luxembourg pour effectuer des fonctions d’exécution selon une

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mission bien précise eu égard à la particularité de ses expériences professionnelles.
Il n’aurait pas été détaché pour remplacer un autre salarié. Son poste aurait été créé
pour les besoins ponctuels de la succursale et ce poste avait été d’autant plus
indispensable que le directeur de la succursale était souvent absent dans le cadre
des premiers traitements contre son cancer.

Si un autre salarié a été détaché pour terminer la mission de A lorsqu’il a été décidé
de mettre anticipativement fin à son détachement, ce salarié est rentré à Lisbonne
une fois la mission achevée.

Elle fait encore valoir que contrairement à ce que fait plaider le salarié, un
détachement ne doit pas nécessairement être à court terme. L’exercice des fonctions
de sous-directeur pendant une durée d’environ 4 années n’aurait rien d’excessif.

Ce serait donc à bon droit que le tribunal de travail a estimé que le contrat de travail
signé avec la succursale luxembourgeoise de la Banque a été conclu pour répondre
aux exigences du droit luxembourgeois en matière de détachement de salariés.

La signature du contrat de travail luxembourgeois n’aurait pas non plus créé une
relation de travail nouvelle à durée indéterminée.
Le contrat de travail portugais aurait été maintenu à savoir: « -maintien du lien de
subordination en exécutant les ordres du conseil d’administration de la maison-
mère ;-maintien du salaire portugais ;-maintien des avantages sociaux et paiement
des cotisations sociales au Portugal ».

Les deux courriers des 19 et 22 juin 2012 adressés par A à la maison-mère à
Lisbonne prouveraient que le salarié savait que le contrat local n’était pas
autonome.

Comme la maison-mère n’avait pas à justifier la fin du contrat de détachement, à
défaut de disposition en ce sens dans le contrat, le détachement aurait régulièrement
pris fin le 22 août 2012. Le contrat de travail luxembourgeois aurait été résilié en
même temps que le contrat de détachement dont il n’aurait été qu’une transposition.
A aurait, en outre, acté la fin de son détachement par courrier du 22 juin 2012.

Lors de la réunion du 4 juillet 2012 il aurait été confirmé au salarié, qui avait essayé
de faire valoir son contrat local, qu’il devait revenir à Lisbonne à l’issue du délai de
prévenance, à savoir le 22 août 2012.

Le salarié aurait également manifesté son intention de ne plus travailler au
Luxembourg en changeant son lieu de résidence de Luxembourg à (…).

La Banque ajoute que le délai de prévenance du contrat local aurait également été
respecté. En effet, le contrat de travail luxembourgeois n’aurait pas prévu une

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reprise d’ancienneté et comme la présence de A au Luxembourg était inférieure à 5
ans, un délai de prévenance de 2 mois était applicable.

Elle aurait donc valablement pu désaffilier A des organismes de sécurité sociale
luxembourgeois en date du 22 août 2012 et arrêter de payer le salaire
luxembourgeois.

La Banque donne encore à considérer que suite à la décision du 18 juillet 2012,
constatant la sanction disciplinaire avec effet au 22 août 2012, (soit pour la période
du 22 août 2012 jusqu’au 21 octobre 2012), A n’a pas repris ses fonctions au
Luxembourg entre le 18 juillet 2012 et le 22 août 2012. A n’a pas non plus donné
de suite à la lettre du 18 juillet 2012 l’invitant à se mettre en contact avec la
maison-mère pour l’exécution de la mesure disciplinaire et ne se s’est pas présenté
à Lisbonne à la fin de son détachement.

Selon la B SA la sanction disciplinaire prise par la maison-mère est régulière étant
donné que le contrat de travail portugais a été maintenu et que la loi portugaise
prévoit une telle procédure. La Banque ajoute que le salarié avait d’ailleurs un
avocat portugais qui l’a représenté tout au long de la procédure disciplinaire et qui
n’a pas contesté la régularité de la procédure. En tout état de cause, la Cour d’appel
ne serait pas compétente pour connaître de la régularité de cette procédure.

La Banque conclut dès lors au rejet de toutes les prétentions indemnitaires de A.

A titre subsidiaire, l’employeur fait valoir que, par application de l’article L.124-10
du code du travail, qui ne prévoirait pas la qualification de la rupture des relations
de travail pour motif grave procédant de la faute de l’employeur de licenciement
abusif, aucune indemnité de préavis ne serait due.

La demande en allocation d’une indemnité de départ ne serait pas non plus fondée,
l’article L.124-7 du Code du travail ne prévoyant le paiement d’une indemnité de
départ qu’en cas de licenciement par l’employeur.

La demande en paiement d’arriérés de salaires luxembourgeois à partir du 22 août
2012 serait également à rejeter, étant donné que le contrat de travail
luxembourgeois avait pris fin le 22 août 2012.

La Banque conteste également la demande en paiement des salaires prétendument
encore redus par la maison-mère. Il s’agirait d’une demande nouvelle présentée en
instance d’appel et non d’une demande additionnelle comme le soutiendrait le
salarié. En effet, A avait réclamé en première instance uniquement le paiement
d’arriérés de salaires relatifs à la part luxembourgeoise du salaire, de sorte que sa
demande n’aurait concerné que l’exécution du contrat du 1er octobre 2008. La
demande en paiement du salaire portugais serait, par contre, basée sur le contrat

                                          12
portugais qui n’aurait pas été une composante du salaire que le salarié avait touché
en contrepartie du travail fourni pour la succursale, mais le salaire qu’il continuait à
toucher par la maison-mère en qualité d’employeur détachant.

Comme d’après la Banque, A a également pris tous ses congés, elle demande à la
Cour de rejeter sa demande y relative.

Elle conclut finalement au rejet de la demande en indemnisation du préjudice
invoqué pour harcèlement moral et conteste les indemnités de procédure réclamées.

Quant à la qualification de la relation entre parties :

Suivant l’article 2(2) de la loi du 20 décembre 2002 portant transposition de la
directive 96/71/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 1996
concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de
services, applicable au moment de la conclusion des contrats des 1er et 23 octobre
2008, on entend par détachement les opérations suivantes effectuées par les
entreprises concernées, pour autant qu’il existe une relation de travail entre
l’entreprise d’envoi et le travailleur pendant la période de détachement:

1.le détachement d'un travailleur, même pour une durée courte ou prédéterminée,
pour le compte et sous la direction des entreprises, telles que visées au paragraphe
(1) du présent article, sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, dans le
cadre d'un contrat conclu entre l'entreprise d'envoi et le destinataire de la
prestation de services établi ou exerçant son activité au Luxembourg;
2. le détachement, même pour une durée courte ou prédéterminée, d'un travailleur
sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg dans un établissement
appartenant à l’entreprise d’envoi ou dans une entreprise appartenant au groupe
dont fait partie l’entreprise d’envoi;
3. le détachement, sans préjudice de l'application de la loi du 19 mai 1994 portant
réglementation du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-d'oeuvre, par
une entreprise de travail intérimaire, ou dans le cadre d'un prêt de main d'oeuvre,
d'un travailleur auprès d'une entreprise utilisatrice établie ou exerçant son activité
sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, et ce même pour une durée
courte ou prédéterminée.

La définition du détachement donnée par la directive 96/71/CE et la loi du 20
décembre 2002 est donc essentiellement catégorielle.

Une seule condition commune est rencontrée dans l’ensemble des formes de
détachement, à savoir la maintenance d’une relation de travail entre l’entreprise de
détachement et son travailleur pendant toute la durée du détachement.

                                          13
Cette énumération catégorielle est cependant complétée par la définition du
travailleur détaché reprise à l’article 2(3) de la loi de 2002 qui, conformément à
l’article 2 de la directive 76/91/CE, retient qu’on entend par travailleur détaché
« tout travailleur travaillant habituellement à l’étranger et qui exécute son travail
pendant une période limitée sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg ».

Il en suit que la prestation exécutée par les travailleurs détachés doit être de nature
temporaire par opposition au caractère définitif que requiert un changement du lieu
habituel de travail.

La volonté de retour dans le pays d’origine au terme du contrat est ainsi le caractère
déterminant du détachement en droit du travail. A défaut, le pays de détachement
n’est plus à considérer comme un lieu de détachement temporaire, mais comme un
nouveau lieu habituel de travail.

Cette définition est sensiblement la même que celle reprise au considérant 36 du
règlement 593/2008/CE du 17 juin 2008 (Rome I) suivant lequel l’accomplissement
du travail dans un autre pays est considéré comme temporaire lorsque le travailleur
est censé reprendre son travail auprès de l’employeur d’origine après
l’accomplissement de sa tâche à l’étranger.

Au sens du droit de travail, le détachement d’un salarié à l’étranger vise donc la
situation dans laquelle un salarié est envoyé temporairement à l’étranger pour le
compte de son employeur d’origine avec lequel il conserve un lien contractuel
pendant la durée de la mission.

Le détachement intra-groupe se distingue du transfert du salarié auprès d’une autre
entité du groupe (supposant la rupture de la relation contractuelle avec l’employeur
d’origine) et de la mise à disposition du travailleur auprès d’une autre entité du
groupe (supposant la conclusion d’un contrat de travail avec l’entité d’accueil et,
généralement, la suspension de la relation contractuelle avec l’employeur
d’origine).

Le détachement au sens du droit du travail se distingue encore du détachement au
sens du droit de la sécurité sociale, suivant lequel on entend par détachement le fait
de maintenir à la sécurité sociale du pays de son lieu de travail d’origine un salarié
qui va exécuter, de manière temporaire, son activité professionnelle à l’étranger.

Les concepts utilisés dans le cadre de la directive 96/71/CE et dans la loi du 20
décembre 2002 sont donc distincts des concepts repris dans le cadre de la
règlementation sociale et ne visent pas l’affiliation aux régimes de sécurité sociale.

La directive 96/71/CE et la loi de transposition du 20 décembre 2002 ne prévoient
pas non plus de limites temporelles maximales pour le détachement.

                                          14
En effet, contrairement au règlement 833/2004/CE relatif à la coordination des
systèmes de sécurité sociale des Etats membres qui retient qu’en principe la durée
d’un détachement ne peut excéder deux années, aucune disposition de la directive
96/71/CE ne permet en effet de déterminer, de manière abstraite, la durée ou la
fréquence à partir de laquelle la fourniture d’un service ou d’un certain type de
service dans un autre Etat membre ne peut plus être considérée comme une
prestation de services.

En amont de la modification législative du 11 avril 2010, le Conseil d’Etat avait
d’ailleurs rendu attentif les auteurs du projet de loi qui avaient pris appui sur la
règlementation en matière d’affiliation à la sécurité sociale pour vouloir introduire
des limites maxima dans le temps d’une prestation de services engendrant un
détachement, à la non-conformité d’une telle limite aux prescriptions de la directive
76/91/CE, objection dont il a été tenue compte.

Un détachement peut donc être mis en place pour une durée de plusieurs années et
la durée alléguée comme excessive par l’appelant n’est pas de nature à préjuger de
la qualification du contrat.

Il est vrai qu’en matière de détachement intragroupe la prestation de services
consiste en la mise à disposition d’un salarié à l’entreprise destinataire par
l’entreprise d’envoi.

Contrairement à l’argumentation de l’appelant, ni l’article 1.3 de la Directive
96/71/CE ni l’article 2(2) de la loi du 20 décembre 2002, applicable au moment de
l’envoi de A au Luxembourg, ne prévoient cependant l’obligation d’établir un
contrat de prestation de services entre l’entreprise d’envoi et l’entreprise
destinataire en cas de détachement intra-groupe. L’établissement d’un tel contrat a
seulement été exigé dans le cadre d’un détachement vers une entreprise tierce
(article 1. 3. a) de la directive 96/71/CE et article 2 (2) 1. de la loi de 2002).

En effet, ce n’est que dans le cadre de la modification législative du 11 avril 2010
que le législateur luxembourgeois a complété l’article L.141-1.(2) du Code du
Travail par un alinéa final de la teneur suivante : « les détachements visés aux
points 1 à 3 qui précèdent doivent avoir lieu dans le cadre d’un contrat de
prestations de services portant sur un objet ou une activité précise limitée dans le
temps et prenant fin avec l’exécution de l’objet du contrat. »

Par application de l’article 2 du code civil suivant lequel la loi ne dispose que pour
l’avenir, elle ne peut cependant s’appliquer rétroactivement, de sorte que
l’établissement d’un tel contrat n’était pas un des éléments constitutifs d’un
détachement au moment de la conclusion du contrat.

                                         15
La directive et la loi ne précisent pas non plus la nature intrinsèque des fonctions
qu’un travailleur détaché est autorisé à effectuer au cours de son détachement
transnational, le caractère temporaire étant essentiellement déterminé par rapport à
la volonté de retour après l’exécution de la mission du salarié et non quant au
contenu même de sa mission.

L’activité que A a été amené à exécuter pour son employeur, à savoir l’exécution
d’opérations de marketing, relations avec la clientèle privilégiée au moment de la
crise économique est une activité précise qui n’est pas de nature à contredire
l’existence d’un détachement eu égard aux critères retenus par la directive
96/71/CE et la loi du 20 décembre 2002, d’autant plus que le poste de directeur-
adjoint occupé par le salarié était indispensable pour pallier les absences du
directeur de la succursale pendant la durée des traitements contre son cancer qui
s’est manifesté au début de l’année 2008.

Pour qualifier la relation entre parties, il y a donc lieu de vérifier, d’une part, si le
lien de subordination entre A et la B SA (maison-mère) a été maintenu pendant
toute la durée de son séjour au Luxembourg, et, d’autre part, si le salarié était censé
reprendre son activité auprès de la maison-mère à Lisbonne à la fin de sa mission au
Luxembourg.

Il résulte des éléments du dossier que la B SA à Lisbonne (maison-mère) a
déterminé le cadre de la mission du salarié en le nommant directeur adjoint de sa
succursale au Luxembourg. Même si le directeur de la succursale a été le supérieur
hiérarchique direct de A, l’employeur d’origine a gardé son pourvoir de direction et
de surveillance sur l’employé par la politique générale et les stratégies à déployer
par la succursale qui n’a d’ailleurs pas de personnalité juridique et qui a agi sous les
ordres et la responsabilité de la maison-mère. L’article 8 du contrat de travail du 1er
octobre 2008 signé avec la succursale luxembourgeoise de la banque retient
d’ailleurs une interdiction formelle pour l’employé « de traiter des affaires sans
l’assentiment écrit de la banque, dans la branche de cette dernière ».

La B à Lisbonne (maison-mère) a, en outre, continué à payer à A l’entièreté de son
salaire portugais avec les augmentations automatiques correspondant à son grade,
même si l’exécution du travail au Luxembourg a, en outre, été honorée par le
paiement d’un supplément important par la succursale luxembourgeoise qui était
destiné à compenser la différence du niveau de vie et du prix de logement au
Luxembourg. La maison-mère a gardé le pouvoir d’octroyer des promotions au
salarié et ce dernier a continué à bénéficier des avancements dus à l’ancienneté
comme s’il avait continué à travailler à Lisbonne auprès de la maison-mère. Même
si le salarié a été affilié au Luxembourg (son affectation à Luxembourg étant d’une
durée supérieure à deux ans), il est resté affilié à la caisse de sécurité sociale privée
portugaise de la maison-mère.

                                           16
La Cour en déduit que la relation de travail entre la B SA Lisbonne et A a été
maintenu pendant toute la durée du séjour du salarié au Luxembourg.

Les éléments du dossier permettent également de retenir une volonté de retour au
terme de la mission confiée au salarié à Luxembourg.

Ainsi, la B SA a garanti au salarié dans le contrat signé le 23 octobre 2008 sa
réintégration dans l’entreprise au Portugal à la fin de la mission dans une position
compatible avec sa catégorie professionnelle (article 3 du contrat de commission de
service).

La B SA a continué à payer au salarié le salaire portugais correspondant à son statut
rémunératoire. Le salarié a continué à bénéficier des avancements dus à
l’ancienneté comme s’il avait continué à travailler à Lisbonne auprès de la maison-
mère. La durée de sa mission devait être prise en compte pour le calcul de sa
retraite. Le salarié est resté affilié à la sécurité sociale portugaise privée pendant
toute la durée de son séjour au Luxembourg.

A cela s’ajoute que les frais de voyage au début et à la fin du détachement pour le
salarié et sa famille ainsi que les frais de deux voyages annuels de vacance entre le
Luxembourg et Lisbonne ont été pris en charge par la Banque.

Le salarié a eu, en outre, droit à une prime d’établissement correspondant à un
maximum de deux mois de salaires et la succursale de la B SA à Luxembourg a pris
en charge les frais de loyer au Luxembourg à hauteur de 80%.

Le contrat de travail signé le 1er octobre 2008 avec la succursale luxembourgeoise
de la Banque fait également référence au détachement proposé par le conseil
d’administration de la maison-mère et accepté par le salarié dans son préambule
dans les termes suivants :

«- B SA a proposé à l’employé de le détacher auprès de la succursale de
Luxembourg ;
-l’employé a accepté cette proposition de détachement ;
-Monsieur A faisant partie de l’effectif de B SA sise à (…) P-(…) Lisbonne, est
détaché à la succursale du Luxembourg, sise (…) Luxembourg à compter du 1er
octobre 2008, en qualité de Directeur Adjoint pour une période de trois ans,
renouvelable d’une année à condition d’en avoir informé l’employé au moins 30
jours avant l’expiration de la période de détachement initialement prévue ;
- B SA est autorisée à demander à n’importe quel moment et moyennant un préavis
de 90 jours à l’employé de reprendre ses activités au siège à Lisbonne, et ce sans
devoir payer une quelconque indemnité ;
-le présent détachement est régi par la décision approuvé en Conseil
d’Administration en date du 20 août 2008 ;

                                         17
-le présent contrat de travail règle les conditions spécifiques du travail accompli
pour la succursale luxembourgeoise. »

Avant l’énumération des articles reprenant les conditions de travail il est encore
précisé: « Sur ce, les parties ont convenu le contrat de détachement suivant … ».

Ce contrat exprime donc également une volonté de retour au terme de la mission à
Luxembourg et ne permet pas de déceler une volonté de faire du Luxembourg le
lieu habituel de travail du salarié.

En effet, même si les parties ont retenu que ce contrat était conclu pour une durée
indéterminée, elles ont fait référence au préambule du contrat à une période
triennale renouvelable pour une année et retenu à l’article 3 relatif à la durée du
contrat qu’ « en raison de la nature de l’emploi exercé par l’employé, il pourra être
muté au siège à Lisbonne».

Ce contrat, intimement lié au contrat de commission de services par son objet n’est
donc pas de nature à contredire l’existence d’un véritable détachement au sens du
droit du travail d’autant plus que l’article L.0.10-1 du Code du travail, dans sa
version applicable en 2008, imposait la conclusion, soit d’un contrat de travail écrit,
soit la production d’un document reprenant l’intégralité des conditions de travail
applicables au salarié détaché à Luxembourg.

Ce n’est que suite à l’arrêt C-319/06 du 19 juin 2008 de la Cour de Justice des
Communautés Européennes sanctionnant le Luxembourg pour cette exigence, que
celle-ci a été abolie lors de la modification législative de l’article L.010-1 du Code
du Travail en date du 11 avril 2010.

Cette modification législative ne saurait cependant s’appliquer rétroactivement et
permettre de conclure que l’établissement du contrat du 1er octobre 2008 est en
contradiction avec l’existence d’un détachement.

Tout comme la juridiction de première instance, la Cour vient donc à la conclusion
que le contrat du 1er octobre 2008 n’a été rédigé que pour régler les conditions
spécifiques du travail accompli par A pour la succursale luxembourgeoise afin de
satisfaire aux obligations législatives de l’époque, d’autant plus que les parties ne
versent pas de contrat de travail écrit conclu entre la maison-mère et le salarié.

L’appelant fait encore valoir qu’au plus tard avec la signature de l’avenant du 29
août 2011 intervenue postérieurement au changement législatif du 11 avril 2010,
l’employeur se serait mis « hors détachement ».

Il n’y a pas non plus lieu de suivre cette argumentation étant donné que cet avenant
n’a fait que proroger la durée de l’exécution du contrat conclu le 1er octobre 2008,

                                          18
de sorte que le contrat primitif a été maintenu. Il en suit que la nouvelle législation
n’est pas de nature à avoir une influence sur la qualification de la relation de travail
entre parties.

Le salarié soutient finalement que l’absence de l’information donnée à l’ITM
conformément à l’article L.142-2 du Code du travail serait un élément pour
contredire le caractère du détachement. Ce n’est toutefois que dans sa version
postérieure à la modification législative du 11 avril 2010, que l’article L.142-2 du
Code du travail a retenu une obligation de communication par l’entreprise
destinataire à l’Inspection du travail et des mines luxembourgeoise des éléments
indispensables au contrôle légal à effectuer par cette dernière dès le commencement
des travaux faisant l’objet d’un détachement temporaire sur le territoire
luxembourgeois. Dans sa version applicable au moment de la conclusion des
contrats du 1er octobre et du 23 octobre 2008, l’article L.142-2 prévoyait, par
contre, seulement qu’une entreprise, dont plusieurs travailleurs exercent une
activité au Luxembourg en cas de détachement temporaire, doit rendre accessible à
l’Inspection du travail et des mines, sur simple demande et dans le plus bref délai
différentes indications essentielles indispensables à un contrôle.

L’article L.142-2 ne prévoit d’ailleurs pas comme sanction de l’absence de mise à
disposition de ces éléments une requalification des relations entre parties.

Il suit des considérations qui précèdent que la juridiction de travail est à confirmer
en ce qu’elle a retenu que les parties étaient liées par un contrat de détachement.

Quant à la fin du contrat de détachement :

Le contrat de détachement a été dénoncé par l’employeur par courrier portant la
date du 18 avril 2012. Il ne résulte cependant d’aucun élément du dossier soumis à
la Cour que ce courrier avait été remis au salarié à une date antérieure au 25 mai
2012.

Le contrat de détachement a irrémédiablement pris fin avec la désaffiliation du
salarié auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale par la B SA en date du 22
août 2012 et par la cessation des paiements du salaire y stipulé à partir de la même
date.

La démission du salarié en date du 4 octobre 2012 est dès lors intervenue à un
moment où la banque et le salarié n’étaient plus liés par ce contrat.

Quant au délai de prévenance à respecter :

                                          19
En ne désaffiliant le salarié auprès du Centre commun de la sécurité sociale que le
22 août 2012 et en payant le salaire redu à A y compris le prorata de son treizième
mois jusqu’au terme du contrat de détachement, l’employeur a respecté le délai de
prévenance de 90 jours prévu au contrat de commission de services du 23 octobre
2012.

Ce délai correspond à celui retenu au préambule du contrat du 1er octobre 2008. Il
est cependant en contradiction avec le délai prévu à l’article 3 du même contrat
suivant lequel la Banque s’engage à notifier à l’employé sa « mutation », en réalité,
sa ré-affection à Lisbonne avec un délai de préavis équivalent à celui que
l’employeur devait respecter en cas de résiliation du contrat de travail.

L’employeur ayant garanti au salarié la prise en compte de son ancienneté au sein
du groupe, le délai de prévenance aurait dû, conformément à l’article 3 du contrat
du 1er octobre 2008, être d’une durée de 6 mois. En effet, il est constant en cause
que le salarié est entré à l’ex C le 14 novembre 1994 qui a été incorporée à la B SA
le 1er juillet 2001 par fusion.

Au vu de la contradiction entre le préambule et l’article 3 du contrat du 1er octobre
2008, il y a lieu d’appliquer la disposition la plus favorable au salarié, à savoir le
respect d’un délai de prévenance de 6 mois. Le salarié n’ayant été informé de la fin
de son détachement que par la remise de la décision de la Banque en date du 25 mai
2012, le délai de prévenance a commencé à courir le 26 mai 2012 pour prendre fin
le 26 novembre 2012.

Quant aux prétentions indemnitaires pour le délai de prévenance non
respecté :

Le salarié conclut à la prise en compte tant de la part portugaise que de la part
luxembourgeoise de son salaire pour évaluer son manque à gagner subi pour non-
respect du délai de prévenance.

La Banque s’oppose à la prise en compte de la part portugaise du salaire en faisant
valoir qu’il s’agit d’une demande nouvelle présentée pour la première fois en
instance d’appel et par ailleurs d’une demande pour laquelle les juridictions
luxembourgeoises ne seraient pas compétentes.

A réplique que le moyen d’incompétence territoriale aurait dû être soulevé in limine
litis, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce, la Banque ayant d’abord pris des
conclusions au fond. Par ailleurs, les tribunaux luxembourgeois seraient compétents
pour connaître de cette demande additionnelle, dès lors qu’il s’agit d’une partie de
la rémunération versée en contrepartie du travail fourni pendant la période où il
avait travaillé pour compte de la succursale. L’article 18 (1) du règlement Bruxelles

                                         20
I, lu en combinaison avec l’article 5(5) du même règlement donnerait également
compétence au tribunal du lieu d’exploitation de la succursale.

Le moyen tenant à l’exception d’incompétence ratione loci en droit interne est, à
l’opposé de la compétence d’attribution, d’ordre privé et non d’ordre public.
Comme la Banque a d’abord conclu au rejet de toute prétention indemnitaire pour
le délai de prévenance non respecté et à l’irrecevabilité de la demande relative aux
salaires portugais pour constituer une demande nouvelle, c’est à juste titre que le
salarié fait valoir que le moyen n’a pas été soulevé in limine litis. Il est dès lors à
rejeter.

Même si la demande de prendre également en considération le salaire portugais
pour fixer le manque à gagner pendant la période de prévenance non respecté n’a
pas été formulée en première instance, toujours-est-il que le salarié réclame les
salaires litigieux du chef du même droit qu’il tente de faire reconnaître, de sorte que
la demande y relative n’est pas à qualifier de demande nouvelle irrecevable en
instance d’appel.

La demande n’est cependant pas fondée. En effet, la Banque n’a pas mis fin au
contrat portugais qui a continué à courir entre parties, de sorte que le seul préjudice
résultant pour le salarié de la non-observation de ce délai est la perte du salaire et
des avantages qui lui ont été accordés par le contrat du 1er octobre 2008 pour la
partie du délai de prévenance non respecté.

Il n’y a dès lors lieu que de prendre en compte la partie luxembourgeoise du salaire
convenu entre parties pendant la durée du contrat de détachement.

Le salarié évalue le salaire brut mensuel lui redu d’après le contrat du 1er octobre
2008 à 12.371,83 euros, y compris les avantages en nature (voiture de service et
loyers).

Ce montant n’est pas autrement critiqué par la B SA qui demande cependant de
faire abstraction des avantages en nature.

La Cour constate d’abord que seule la fiche de salaire relative au mois d’août 2012
figure parmi les 19 pièces versées par le salarié à la Cour. Suivant cette fiche de
salaire, la rémunération de base s’élève à 6.372,10 euros par mois.

La Cour constate ensuite que le salarié avait à sa disposition la voiture de service
jusqu’au 4 octobre 2012, de sorte qu’il ne peut prétendre parallèlement à
l’indemnisation de cet avantage en nature pendant les mois d’août à septembre
2012.

                                          21
Il résulte encore du jugement du tribunal de paix de Luxembourg du 20 septembre
2013, versé en cause, que la B SA avait réglé jusqu’au mois d’octobre 2012 inclus
le loyer et l’avance sur charges pour l’appartement occupé par le salarié au
Luxembourg malgré le fait que ce dernier avait déménagé à Münster en date du 23
juillet 2012.

Suivant ce jugement, le propriétaire de l’appartement loué, qui a occupé lui-même
l’appartement au plus tard à partir du 1er septembre 2012, a, par la suite, « restitué »
le montant du loyer et les avances sur charges du mois d’octobre 2012 à A.

Le salarié ne peut donc prétendre à l’indemnisation de cet avantage en nature pour
la période allant du 22 août 2012 au 31 octobre 2012.

Il en suit que A, qui a droit au seul salaire de base pendant les mois d’août et de
septembre 2012, peut prétendre au montant de 6.372,10 : 31 x 9 =1.849,96 euros
pour la période du 23 au 31 août 2012 et au montant de 6.372,10 euros pour le mois
de septembre 2012.

Pour le mois d’octobre 2012, il a droit au salaire de base et à une indemnité pour
compenser la perte de l’avantage constitué par le véhicule de service, partant au
montant de 6.372,10 + 638,10 (cf fiche de salaire du mois d’août 2012) = 7.010,20
euros.

Pour la période du 1er au 26 novembre 2012, il peut, par contre, prétendre à la
totalité du salaire prévu entre parties, y compris les avantages en nature, de sorte
qu’il a droit au montant de 12.371,83 : 30 x 26= 10.722,25 euros.

La demande de A en paiement d’une indemnité compensatrice pour le délai de
prévenance non respecté est dès lors fondée pour le montant total de 1.849,96 +
6.372,10 + 7.010,20 + 10.722,25 = 25.954,51 euros.

Quant aux arriérés de salaires et dommages-intérêts réclamés:

Le contrat de détachement ayant pris fin le 22 août 2012, la demande de A tendant
au paiement d’arriérés de salaires pour la période postérieure au 22 août 2012 est à
déclarer non fondée.

Comme le contrat de détachement avait pris fin avant la démission du salarié, ce
dernier ne saurait pas non plus prétendre à des dommages et intérêts du chef d’une
prétendue résiliation du contrat de travail pour faute grave de l’employeur, la
sanction du non-respect du délai de prévenance se limitant à l’octroi d’une
indemnité égale au salaire correspondant à la partie de la durée non respectée du
délai du prévenance tel que prévu à l’article 3 du contrat du 1er octobre 2008.

                                          22
Quant à l’indemnité de départ :

L’employeur n’ayant pas licencié A, ce dernier n’a pas droit à une indemnité de
départ.

Quant à l’indemnité pour congés non pris :

Le salarié réclame de ce chef le montant de 14.518,86 euros pour la période allant
du 1er janvier 2012 au 4 octobre 2012 (16.771,93/173 x (2,08 x 8 x 9 mois) =
14.518,86 euros en faisant valoir qu’en raison de la suspension du contrat de travail
luxembourgeois décidée par l’employeur, il n’a en réalité pris aucun congé, tandis
qu’en première instance il a seulement réclamé un montant de 7.139,90 euros pour
la période du 22 août 2012 au 15 mars 2013.

La B SA soulève l’irrecevabilité de cette demande pour constituer une demande
nouvelle présentée pour la première fois en instance d’appel.

Au fond, elle conteste la demande en donnant à considérer que le salarié n’a
effectué la moindre prestation depuis le 14 décembre 2011. D’autre part, le
prononcé de la sanction disciplinaire définitive par la maison mère en date du 18
juillet 2012 aurait mis fin à toutes les mesures provisoires prononcées à l’encontre
de A. Suite à cette décision devant prendre effet au 22 août 2012, A n’a cependant
pas repris ses fonctions au Luxembourg pour la période du 18 juillet 2012 au 22
août 2012. Elle en conclut que le salarié, a pris l’intégralité de ses jours de congé
pendant cette période.

En tout état de cause, elle demande à la Cour de faire abstraction des avantages en
nature dans le calcul de l’indemnité pour congés non pris.

A réplique que la fin de la suspension du contrat de travail à Luxembourg ne lui a
jamais été notifiée, de sorte qu’il ne pouvait pas savoir qu’il devait se présenter à
son poste de travail le 18 juillet 2012.

Le fait que le salarié réclame à l’heure actuelle une indemnité pour congés non pris
pour une période différente n’est pas de nature à conférer à sa demande le caractère
d’une demande nouvelle irrecevable en instance d’appel, alors que tout en
réclamant un montant différent pour une période différente, il le réclame toujours
du chef du même droit qu’il tente de faire reconnaître.

Il résulte des pièces versées en cause par la B que la notification de la sanction
disciplinaire définitive a seulement été faite au salarié en date du 22 août 2012.
C’est dès lors à bon droit que A fait valoir qu’en l’absence d’une information quant

                                         23
à la fin de la suspension de son contrat de travail au Luxembourg, il ne pouvait pas
savoir qu’il devait se présenter à son poste de travail à Luxembourg à partir du 18
juillet 2012.

Le salarié a dès lors droit à une indemnité pour congés non pris pour la période du
1er janvier au 22 août 2012. En effet, le contrat de détachement ayant pris fin le 22
août 2012, la juridiction de travail est à confirmer en ce qu’elle a rejeté la demande
en paiement d’une indemnité pour congés non pris pour la période postérieure.

Comme la dispense de travail du 15 décembre 2011 notifiée au salarié retient
expressément le maintien de la « rémunération et des avantages », c’est la
rémunération globale résultant du contrat de travail du 1er octobre 2008 qui doit
servir de base au calcul de l’indemnité pour congé non pris. Il n’y a, par contre, pas
lieu de prendre en considération la part portugaise du salaire redue par l’employeur
étant donné que le contrat portugais continuait à courir entre parties.

A peut donc prétendre au montant de 12.371,83 :173 x 2,08 X 8 x 8 =9.519,91
euros à titre d’indemnité compensatrice pour congés non pris.

Quant au harcèlement moral :

En dernier lieu, le salarié réclame le montant de 70.000 euros pour harcèlement
moral qu’il affirme avoir subi de la part de son employeur en insistant sur
l’expectative quant à son avenir professionnel dans laquelle son employeur l’aurait
tenu et sur la procédure disciplinaire et sa sanction non prévue par le Code du
travail luxembourgeois. A cela s’ajouterait un comportement vexatoire en ce que la
Banque aurait adressé sa correspondance à son adresse au Portugal datant d’avant
son affectation à Luxembourg.

L’intimée conteste le harcèlement moral invoqué par le salarié.

Le tribunal du travail a, en l’absence de texte de loi en matière de harcèlement
moral sur le lieux du travail, donné une définition exacte et précise du harcèlement
et circonscrit de façon détaillée l’ensemble des éléments caractéristiques du
harcèlement moral ainsi que des conditions exigées ou nécessaires de nature à
permettre de qualifier une attitude ou un comportement émanant d’un collègue de
travail ou de l’employeur lui-même de harcèlement moral répréhensible.

La juridiction de première instance a également fait une analyse approfondie des
actes invoqués par le salarié et qualifiés par lui d’actes de harcèlement moral pour
arriver, à bon escient, à la conclusion que le salarié n’avait pas subi un tel
harcèlement moral, en décidant, d’une part, que l’affirmation du requérant suivant
laquelle il aurait été laissé dans l’incertitude quant à son avenir professionnel est

                                         24
contredite par les éléments du dossier et, d’autre part, que le salarié n’établirait pas
non plus qu’il aurait été victime dans le cadre de l’annonce de la fin de son
détachement d’agissements ayant mené à une dégradation de ses conditions de
travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ou d’altérer sa santé.
Le fait que la Banque lui a adressé son courrier à son ancienne adresse à Lisbonne
après la fin de son détachement à Luxembourg ne permet pas non plus de conclure
à un harcèlement moral d’autant plus que le salarié avait déjà déménagé à Münster
en date du 23 juillet 2012, sans communiquer sa nouvelle adresse à son employeur.

Quant aux indemnités de procédure :

En réclamant, par réformation du jugement entrepris, l’allocation d’une indemnité
de procédure de 10.000 euros pour la première instance, la B a implicitement
interjeté appel incident contre la décision du 18 décembre 2013.

C’est cependant à bon droit que la juridiction de première instance a rejeté la
demande de la banque, faute par cette dernière de prouver l’iniquité requise pour
pouvoir prétendre à une indemnité sur base de l’article 240 du NCPC.

L’appel incident est dès lors à rejeter.

La B n’ayant pas non plus prouvé cette iniquité pour l’instance d’appel, sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à
rejeter.

Comme A n’a pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des faits non compris dans les dépens, ses demandes en allocation
d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel sont à rejeter.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel est à déclarer partiellement
fondé.

Le présent arrêt est à déclarer commun à l’ETAT DE GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                           25
déclare les appels principal et incident recevables,

rejette la demande de jonction avec l’affaire enrôlée sous le numéro 40658 entre la
B SA et D,

dit l’appel incident non fondé et en déboute,

dit l’appel principal partiellement fondé,

par réformation :

déclare la demande de A en paiement d’une indemnité pour le délai de prévenance
non respecté fondée pour le montant de 25.954,51 euros euros,

partant, condamne la B à payer à A le montant de 25.954,51 euros avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

déclare la demande de A en paiement d’une indemnité pour congé non pris fondée à
concurrence du montant de 9.519,91 euros,

partant, condamne la B à payer à A le montant de 9.519,91 euros avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme pour le surplus le jugement entrepris,

rejette les demandes respectives de la B SA et de A en allocation d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel,

déclare le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour trois quarts à A
et pour un quart à la B SA avec distraction au profit de Maître Michel
SCHWARTZ, de Maître Georges PIERRET et de Maître Anne-Laure JABIN qui
la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                             26
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 139/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize

Numéro 42297 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Nadine TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 3 avril 2015,

comparaissant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                              et:

M. A.), demeurant à B-(…),

intimé aux fins du prédit acte TAPELLA,

comparaissant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le président de chambre
Étienne SCHMIT, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre
les plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

1. La procédure

Par jugement du 26 février 2015, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré
abusif le licenciement avec effet immédiat du 26 novembre 2013 de M. A.) par
la société SOC1.), en retenant que la lettre de licenciement n’indiquait pas les
motifs du licenciement avec la précision requise.

Le tribunal a alloué une indemnité de préavis de 8.543,18 euros, ainsi que des
indemnités de 4.614,40 euros et 2.000 euros au titre des préjudices matériel et
moral.

Par acte d’huissier de justice du 3 avril 2015, l’employeur a régulièrement formé
appel contre le jugement.

2. Le caractère réel et sérieux des motifs

Le 26 novembre 2013, l’employeur a adressé la lettre de licenciement suivante
au salarié :

« Monsieur A.),

Par la présente, nous sommes au regret de vous informer que nous résilions
votre contrat de travail conclu en date du 06 mai 2011 avec effet immédiat pour
faute grave.

En effet, suite à plusieurs réunions commerciales et ne comprenant pas que le
chiffre d'affaire n'évolue pas, nous avons fait des recherches sur votre emploi
du temps et avons constaté qu'à plusieurs reprises sur les mois de septembre
et octobre vous avez mentionné des rendez vous chez des clients alors que
vous étiez déjà de l'autre côté de la frontière en Belgique.

Ci-dessous les dates constatées et l'heure approximative où vous étiez en
Belgique. A ces mêmes dates vos rapports d'intervention indiquent dans ces
mêmes tranches d'horaires des visites clients sur le grand duché du
Luxembourg ce qui est impossible:

Le 11 septembre vers 14h
Le 16 septembre vers 11h30
Le 25 septembre toute la journée
Le 02, le 04 et 09 octobre vers 14h

                                      2
Le 14 octobre vers 13h
Le 16 et le 21 octobre vers 15h

…».

L’employeur expose que le salarié était engagé en tant que responsable
technico-commercial et qu’en tant que commercial il bénéficiait d’une très
grande liberté dans la réalisation de ses prestations de travail. La découverte
par l’employeur de ses mensonges répétés, en septembre et octobre 2013,
quant à son emploi du temps aurait fait perdre toute confiance.

Il explique de manière détaillée que les reproches formulés dans la lettre de
licenciement constitueraient des motifs réels et sérieux.

Le salarié conclut en ordre principal à la confirmation du jugement qui a retenu
que le licenciement était abusif, les motifs du licenciement n’ayant pas été
indiqués avec suffisamment de précision.

A titre subsidiaire, il fait des développements détaillés afin d’établir que le
licenciement, effectué sans motifs réels et sérieux, était abusif.

La Cour note que dans son acte d’appel, l’employeur soutient que les
encodages de faux rendez-vous avec des clients au Luxembourg tandis que le
salarié aurait été en Belgique auraient « été constatés par l’employeur à
l’occasion de la réception de la facture de téléphone détaillée du salarié datée
au 20 novembre 2013 et portant sur les communications du mois d’octobre
2013 ;
Qu’avant de recevoir cette facture, l’employeur ne pouvait pas avoir
connaissance des mensonges du salarié portant sur son emploi du temps du
mois d’octobre et il ne saurait donc lui être reproché d’invoquer à la base du
licenciement les faits survenus au mois d’octobre dont il n’a eu connaissance
que fin novembre 2013 ».

Le jugement, qui a constaté que tous les faits invoqués dans la lettre de
licenciement sont antérieurs à un mois et que le défaut de précision de la date
de découverte des faits ne permettait pas de vérifier si l’employeur invoque des
faits découverts moins d’un mois avant le licenciement, devrait donc être
réformé sur ce point.

La Cour relève que la facture relative à l’utilisation du téléphone du salarié au
courant du mois d’octobre date du 20 novembre 2013.

Les faits reprochés des 2, 4, 9, 14, 16 et 21 octobre 2013 n’ont donc pu être
découverts qu’après le 20 novembre et ils ont été invoqués le 26 novembre
2013, soit moins d’un mois après leur découverte, conformément à l’article L.
124-10, paragraphe 6, du code du travail.

Il convient donc d’examiner si à ces dates, aux heures indiquées dans la lettre
de licenciement, le salarié a encodé un rendez-vous avec un client au
Luxembourg, bien que l’entrevue ou la rencontre avec le client n’ait pas eu lieu.

                                     3
L’employeur ayant l’obligation d’indiquer avec précision les faits reprochés, et
ne pouvant pas invoquer en cours de procédure des faits distincts de ceux
énoncés dans la lettre de licenciement pour faute grave, la Cour ne peut
prendre en considération que les prétendus faux encodages de rendez-vous les
2, 4 et 9 octobre 2013 vers 14 h, le 14 octobre vers 13 h, les 16 et 21 octobre
vers 15 h.

Le 2 octobre 2013

La Cour constate que le salarié a encodé, le 3 octobre 2013, à 11 h 25, un
rendez-vous du 2 octobre 2013 à 15 h 30 avec l’entreprise SOC2.). Or, suivant
courriel du 28 septembre 2015 de cette entreprise, versé par le salarié (pièce
no 18a de Maître BRAUN), le rendez-vous fixé à cette date à 15 h 30, n’a pas
eu lieu, le représentant de l’entreprise SOC2.) étant empêché.

S’il est dès lors établi que, le lendemain du rendez-vous annulé, le salarié a
encodé cette entrevue du 2 octobre à 15 h 30, ce fait n’est pas invoqué dans la
lettre de licenciement, qui ne vise qu’un faux encodage d’un rendez-vous vers
14 h. L’invocation d’un rendez-vous vers 14 h ne peut pas viser un rendez-vous
ayant lieu une heure et demie plus tard.

Ce fait actuellement invoqué par l’employeur ne peut pas être pris en
considération, le fait n’ayant pas été mentionné dans la lettre de licenciement.

Le fichier électronique des interventions de M. A.) du 2 octobre contient encore
une inscription à 8 h 30 et un déjeuner avec l’entreprise SOC3.) à 12 h 30. Ce
rendez-vous de 12 h 30, plus d’une heure et demie avant le fait reproché, ne
peut pas être visé par la mention d’un rendez-vous vers 14 h.

De toute manière, la fausseté du rendez-vous de 12 h 30 n’est pas prouvée.

Il convient aussi de relever qu’il n’est pas établi que le salarié ait été en
Belgique vers 14 h. Au vu de la facture du téléphone luxembourgeois du
salarié, établie à charge de l’employeur, le salarié a eu des communications
sous antenne luxembourgeoise à 14 h 17, 14 h 32, 14 h 35 et 14 h 36 (deux
fois mob POST VM, et ensuite deux fois mobile POST), ainsi qu’un accès
Internet à 14 h 24 (GPRS, forfait de l’abonnement luxembourgeois).

Ce n’est qu’à 14 h 56 et 14 h 58 que des accès Internet à partir de B
MOBISTAR, avec facturation, sont enregistrés.

Le fait reproché n’est pas établi.

Le 4 octobre 2013

A cette date sont encodés : une entrevue avec un client à 11 h 30, un déjeuner
avec un client à 12 h 30, une visite de client à 15 h et une entrevue à 16 h 30.

                                     4
Aucun de ces rendez-vous ne peut être visé par la lettre de licenciement
mentionnant un faux encodage d’un rendez-vous vers 14 h (une heure plus
tard, une heure et demie plus tôt).

Le salarié a eu des accès à Internet sous antenne luxembourgeoise (unités
dans forfait) à 13 h 30, 13 h 32, 13 h 53 (deux fois) et 14 h.

Il a eu des accès sous antenne belge à 14 h 12, 14 h 14, 14 h 19, 14 h 21, 14 h
29 et 14 h 39 (B PROXI et B MOVISTAR, avec facturation).

Un faux encodage d’un rendez-vous vers 14 h n’est pas prouvé.

Le 9 octobre 2013

Sont encodés à cette date : une entrevue à 7 h, un passage chez un client à 10
h 30, un déjeuner avec le client D à 12 h, une entrevue avec l’entreprise
TANGO à 14 h, des entrevues à 16 h et 17 h 30.

Le déjeuner à midi et l’entrevue à 16 h (deux heures plus tôt ou deux heures
plus tard) ne peuvent pas être visés par le rendez-vous vers 14 heures
mentionné dans la lettre de licenciement.

Par courriel du 22 février 2016, l’entreprise TANGO confirme le déjeuner de
présentation au temps de midi pendant environ deux heures et demie.

Certes, en encodant le lendemain, 10 octobre 2013, l’entrevue à 14 heures
avec l’entreprise TANGO, le salarié n’a pas effacé le rendez-vous de midi avec
le client D, qui avait été annulé à la demande de ce client, laissant croire à deux
rendez-vous successifs.

Cependant, il n’est pas reproché au salarié d’avoir fait une fausse inscription
d’un rendez-vous à midi, mais le rendez-vous vers 14 heures est mis en cause.

Or, il n’est pas établi que l’entrevue avec l’entreprise TANGO n’ait plus eu lieu
vers 14 heures (soit p.ex. à 13 heures 45, voire à 13 h 30, ou à 14 h 15, voire à
14 h 30).

Le salarié a accédé à Internet sous antenne luxembourgeoise : à 12 h 13, 13 h
40 (deux fois), 14 h 17 et 14 h 35 (GPRS, sous forfait) ; il a eu deux
communications téléphoniques (National) à 14 h 23 et 14 h 29.

La présence du salarié en Belgique vers 14 heures n’est pas non plus prouvée.

Le fait reproché n’est pas établi.

Le 14 octobre 2013

A cette date, une livraison à 11 h 15 auprès de l’entreprise SOC3.) et un
déjeuner avec un représentant de cette entreprise à 12 h 15 sont encodés.

                                      5
Le déjeuner de 12 h 15 (trois quarts d’heure plus tôt) ne peut pas être visé par
le rendez-vous vers 13 heures mentionné dans la lettre de licenciement.

De toute manière, l’entreprise SOC3.) confirme le déjeuner d’affaires du 14
octobre 2013 (courriel du 3 décembre 2013, pièce no 21b de Maître BRAUN).

La facture du 20 novembre 2013 renseigne des accès Internet sous antenne
luxembourgeoise à 11 h 08, 11 h 24, 11 h 28, 12 h 09, 13 h 10 et 13 h 15.

Des accès et communications sous antenne belge sont établis à partir de 13 h
26, et à 10 h 52, 10 h 54 et 10 h 55.

Le faux encodage d’un rendez-vous vers 13 heures n’est pas prouvé.

Le 16 octobre 2013

Le 16 octobre sont encodés : une livraison, une entrevue, un déjeuner et deux
entrevues à 8 h, 10 h 30, 12 h 30, 14 h et 15 h 30 (entreprise TANGO).

Les rendez-vous de 8 h à 14 h sont antérieurs d’au moins une heure au rendez-
vous vers 15 heures reproché et ne peuvent pas être visés par la lettre de
licenciement.

Un rendez-vous à 15 heures n’est pas encodé. En admettant que l’entrevue de
15 h 30 soit visée, il convient de noter que l’entreprise TANGO confirme une
entrevue le 16 octobre « en milieu de journée ». (Courriel du 10 janvier 2014,
pièce no 22b de Maître BRAUN)

La facture de téléphone renseigne des accès Internet et des communications
sous antenne luxembourgeoise à 14 h 25, 14 h 37, 14 h 41, 14 h 53, 15 h 07,
15 h 11, 15 h 26 et 15 h 27, et sous antenne belge à 15 h 02 et 15 h 05.

Le faux encodage d’un rendez-vous vers 15 h n’est pas prouvé.

Le 21 octobre 2013

A cette date sont encodés un « déjeuner » avec un client à 7 h 30, ainsi qu’un
déjeuner à 12 h 30 avec l’entreprise SOC3.).

Ces rendez-vous plus de deux heures et demie avant 15 heures ne peuvent
pas être visés par la lettre de licenciement.

De toute manière, l’entreprise SOC3.) confirme le déjeuner d’affaires de ce jour
(courriel du 3 décembre 2013, pièce no 23a de Maître BRAUN).

Un rendez-vous à 15 heures n’est pas encodé.

Le reproche d’un faux encodage est sans fondement.

                                    6
Conclusion

Au vu de ces développements, aucun reproche formulé pour le mois d’octobre
2013 n’est fondé.

Dès lors, les faits de septembre, vérifiables au vu de la facture de téléphone du
21 octobre 2013 et que l’employeur déclare avoir constatés au vu de cette
facture, faits dont il n’est pas établi qu’ils aient été découverts moins d’un mois
avant le licenciement du 26 novembre 2013, ne peuvent pas être invoqués
comme motif du licenciement immédiat.

Le licenciement, intervenu sans motifs réels et sérieux, est à considérer comme
abusif.

L’appel afférent de l’employeur n’est pas justifié.

3. L’indemnité de préavis. Les préjudices matériel et moral

Le licenciement ne pouvant pas être considéré comme abusif, l’employeur
conclut à la réformation du jugement en ce qu’il a alloué une indemnité
compensatrice de préavis et des indemnités au titre des préjudices matériel et
moral.

L’employeur considère aussi que le salarié n’aurait pas subi un préjudice
matériel correspondant à une perte de revenus pendant quatre mois et demi.

Après un entretien d’embauche dès le 13 janvier 2014, un peu plus d’un mois à
partir du licenciement, il aurait obtenu un contrat à durée indéterminée. Dans la
période du 26 novembre 2013 au 16 février 2014, il aurait été en congé de
maladie, de sorte qu’il ne saurait prétendre à une indemnisation pour cette
période.

Un préjudice moral ne serait pas établi.

Le salarié conclut à la confirmation du jugement en ce qui concerne ces trois
indemnités.

Il relève qu’il n’a retrouvé un nouvel emploi qu’à partir du 15 avril 2014, soit au
bout de quatre mois et demi, période retenue par le tribunal du travail.

La Cour retient que l’appel de l’employeur n’est pas fondé en ce qu’il concerne
l’indemnité de préavis.

Le licenciement étant abusif, le salarié a droit à une indemnité de préavis
correspondant à deux mois de salaire, au vu de son ancienneté de moins de
cinq ans au moment du licenciement.

L’appel, concluant à la réformation au seul motif que le licenciement ne serait
pas abusif, n’est pas justifié en ce qu’il concerne l’indemnité de préavis.

                                      7
En ce qui concerne le préjudice matériel, la Cour note que le salarié a touché le
montant mensuel brut de 2.272,19 euros au titre d’une indemnité pécuniaire de
maladie du 26 novembre 2013 au 15 février 2014 et a touché des indemnités
de chômage en Belgique du 17 février au 14 avril 2014.

Les 27 et 29 novembre 2013, le salarié a fait trois actes de candidatures à de
nouveaux emplois, et du 23 au 31 janvier 2014, il a envoyé sept candidatures.
Le 19 févier 2014, il a pris des nouvelles de sa candidature du 31 janvier 2014.

En réponse à un entretien téléphonique, le salarié est convoqué le 13 janvier
2014 par l’entreprise SOC3.) à un entretien d’embauche le 20 janvier. Cette
entreprise engage M. A.) pour une durée indéterminée à partir du 15 avril 2014.

La Cour constate que seule la première page de ce contrat de travail est versée
en cause, et que la date de signature n’est pas documentée. Le salarié ne
prend pas position quant à l’affirmation de l’employeur qu’il aurait trouvé un
nouvel emploi dès cet entretien d’embauche de janvier 2014.

Le salarié a activement recherché un emploi en novembre 2013 et en janvier
2014, et s’est limité à partir de la fin de son incapacité de travail, le 16 février
2014, à prendre des nouvelles au sujet d’une seule candidature antérieure,
sans envoyer de nouvelles candidatures. A une date inconnue, il a signé un
contrat avec effet à partir du 15 avril 2014 avec l’entreprise SOC3.), auprès de
laquelle il a eu un entretien d’embauche le 20 janvier.

Dans ces circonstances, la Cour admet que l’inactivité en lien causal avec le
licenciement fautif ne s’étend pas au-delà du 15 février 2014.

Du 26 novembre 2013 au 15 février 2014, des indemnités pécuniaires de
maladie de 2.272,19 euros ont été réglées.

Suivant la fiche de salaire d’octobre 2013, la rémunération mensuelle brute
touchée auprès de la société SOC1.) était de 2.272,19 euros.

En fait, le salarié touchait en plus le montant brut de 1.999,40 euros au titre
d’une aide au réemploi, compte tenu d’un appointement ajusté de 4.271,59
euros (décompte d’octobre 2013).

En admettant que le salarié n’a plus touché l’aide au réemploi à partir du
licenciement et que cette suppression est en lien causal avec la perte de
l’emploi, le préjudice matériel peut être déterminé comme suit :

Du 26 novembre 2013 au 15 février 2014, le salarié aurait touché le montant de
11.492,62 euros : 813,64 (novembre : 4.271,59 - 3.457,95, décomptes de l’aide
au réemploi d’octobre et novembre, différence de l’appointement ajusté) +
10.678,98 (décembre à mi-février : 2,5 mois x 4.271,59).

Pour la période du 26 novembre 2013 au 25 janvier 2014, le salarié bénéficie
d’une indemnité compensatrice de préavis de 8.543,18 euros.

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Du 26 novembre 2013 au 15 février 2014, des indemnités pécuniaires de
maladie à hauteur de 6.064,58 euros ont été réglées au salarié : 302,96 +
2.272,19 + 2.272,19 + 1.217,24.

Les revenus pour la période litigieuse s’élèvent donc à 14.607,76 euros, et en
cas de continuation de la relation de travail le salarié aurait perçu 11.492,62
euros.

Durant la période du 26 novembre 2013 au 15 février 2014, le salarié n’a donc
pas subi de préjudice matériel et l’appel afférent de l’employeur est justifié.

Enfin, compte tenu de l’ancienneté de deux ans et six mois au moment du
licenciement et de la perte subite de l’emploi du fait d’un licenciement fautif,
l’évaluation du préjudice moral à 2.000 euros par le tribunal est appropriée.

L’appel de l’employeur relatif au préjudice moral n’est pas justifié.

4. Les indemnité de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, l’employeur
conclut à l’allocation d’une indemnité de 1.000 euros et le salarié conclut à
l’allocation d’une indemnité de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

L’employeur n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande est à rejeter.

Il serait inéquitable de laisser à charge du salarié l'intégralité des frais non
compris dans les dépens qu’il a exposés.

Il y a lieu de fixer à 2.500 euros l'indemnité pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare l’appel de la société SOC1.) SA recevable,

le déclare non fondé, sauf en ce qu’il concerne le préjudice matériel,

réformant, décharge la société SOC1.) SA de la condamnation au paiement du
montant de 4.614,40 euros au titre du préjudice matériel,

rejette la demande de la société SOC1.) SA formée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

                                       9
condamne la société SOC1.) SA à payer à M. A.) le montant de 2.500 euros sur
base de cette disposition,

condamne la société SOC1.) SA aux dépens et ordonne la distraction des
dépens au profit de Maître Andrée BRAUN.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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