text:
                           Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois décembre deux mille neuf.

  Numéros 30020 et 30139 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    I)

                                  Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Camille
FABER de Luxembourg des 10 et 15 mars 2005,

  comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

                                    et

  1) l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE BBB, établie à la maison
communale à VVV, représentée par son collège des Bourgmestre et
Echevins actuellement en fonction,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg ;

  2) la société de droit allemand CCC, établie et ayant son siège
social à WWW, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
………. sous le numéro ………, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

                              1
  comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à Luxembourg ;

   3) la société à responsabilité limitée DDD, établie et ayant son
siège social à XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître René FALTZ, avocat à Luxembourg ;

  4) la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à
YYY, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, venant aux droits et obligations de la société
anonyme FFF,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg ;

  5) la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à
YYY, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit FABER,

  comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg ;

                                    II)

                                   Entre:

  la société à responsabilité limitée DDD, établie et ayant son siège
social à XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alec
MEYER de Luxembourg des 18 avril 2005,

  comparant par Maître René FALTZ, avocat à Luxembourg ;

                                     et

                               2
  1) l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE BBB, établie à la maison
communale à VVV, représentée par son collège des Bourgmestre et
Echevins actuellement en fonction,

  intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

  comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg ;

  2) la société de droit allemand CCC, établie et ayant son siège
social à WWW, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
………. sous le numéro ………, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

  comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à Luxembourg ;

  3) la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

  comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

  4) la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à
YYY, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

  comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg ;

  5) la société anonyme EEE, établie et ayant son siège social à
YYY, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, venant aux droits et obligations de la société
anonyme FFF,

  intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

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                                        3
                        LA COUR D'APPEL :

  Le 6 décembre 2001, la société CCC fut autorisée par le Ministère
des Travaux Publics à réaliser le chantier « GGG », situé à BBB, aux
abords et à l’angle de la rue JJJ et de la rue OOO.

  La société CCC chargea la société DDD de l’exécution du chantier
qui, elle, confia à la société AAA la réalisation des travaux de forage
hydraulique.

   Le 12 décembre 2001, lors des travaux de forage, la société AAA
transperça l’enrobage en béton, deux tuyaux de protection et deux
câbles 65 kV appartenant à BBB.

    L’endommagement de ces câbles entraîna la coupure de
l’alimentation en électricité de la zone comprenant …………., ……., …..
et ……..

   Le 25 juin 2003, l’Administration communale de BBB – se basant sur
le rapport d’expertise dressé par José TONNAR et Alain REIS le 19 juin
2002 en exécution des ordonnances des référés des 21 décembre
2001 et 29 janvier 2002 – a assigné devant le tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale :

  1) la société CCC
  2) la société DDD
  3) la société AAA
  4) la société EEE
  5) la société FFF

   pour les y entendre condamner, solidairement, sinon in solidum,
sinon chacune pour le tout, au paiement du montant de 279.182,54 €
sinon du montant de 241.705,54 € à titre de travaux et moyens de
redressement nécessaires, ainsi qu’au paiement du montant de
157.190,66 € à titre de mesures provisoires, le tout à augmenter de la
TVA, ce avec les intérêts légaux à partir du 12 décembre 2001, jour de
la survenance du sinistre, sinon à partir de l’assignation en justice,
sinon à partir du jugement à intervenir, jusqu’à solde.

   L’Administration communale de BBB a en outre conclu à la
condamnation des parties assignées au paiement des frais d’expertise
(3.480,05 €) ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de
2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La responsabilité des parties assignées sub 1), sub 2) et sub 3) a été
recherchée sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil,
sinon sur base des articles 1384 alinéa 1er et 1384 alinéa 3 du même
code.

                               4
  L’action a été dirigée contre les assignés sub 4) et sub 5) sur base
de l’article 89 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurances.

  Par jugement du 1er décembre 2004, le tribunal a :

  -      reçu la demande en la forme ;

  -      dit la demande non fondée en tant que dirigée contre la
société CCC, la société EEE et la société FFF ;

  -     dit la demande fondée jusqu’à concurrence du montant de
369.730,07 € à l’encontre des autres parties défenderesses ;

   -       condamné la société DDD et la société AAA in solidum à
payer à l’Administration communale de BBB le montant de 369.730,07
€ + TVA avec les intérêts légaux à partir du 12 décembre 2001, jour du
sinistre, jusqu’à solde ;

   -    dit fondée la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de l’Administration communale de BBB ;

   -    condamné la société DDD et la société AAA in solidum à
payer à l’Administration communale de BBB une indemnité de
procédure de 500 € ;

   -       condamné la société DDD et la société AAA in solidum aux
frais et dépens de l’instance, y compris les frais de l’instance en référé
et les frais d’expertise.

   Par exploits d’huissier des 10 et 15 mars 2005, la société AAA a
interjeté appel contre le jugement du 1er décembre 2001.

  Par exploit d’huissier du 18 avril 2005, la société DDD a relevé appel
du même jugement qui lui a été signifié à la requête de l’Administration
communale de BBB par exploit d’huissier du 22 mars 2005.

  Les appels, relevés dans les formes et délai de la loi et par ailleurs
non critiqués à cet égard, sont à déclarer recevables.

    Il y a lieu de les joindre dans l’intérêt d’une bonne administration de
la justice pour y toiser dans un seul et même arrêt.

  I)     Quant à la responsabilité des différents intervenants

  A)     Jugement, moyens et prétentions des parties

                                5
  Pour retenir la responsabilité de DDD sur base de l’article 1382 du
Code civil, le tribunal a – en substance – :

  -       constaté que la société CCC avait délégué la direction et le
contrôle du chantier à la société DDD ;

   -     dit que le fait que DDD a entamé des fouilles sur base de
plans qu’elle savait imprécis et incomplets constitue immanquablement
une faute, sinon une négligence grave ;

   -     dit qu’il aurait appartenu à la société DDD de demander des
plans supplémentaires ;

    -     retenu – à supposer que l’Administration de BBB ait été dans
l’impossibilité de produire des plans plus précis – que la société DDD
aurait dû s’abstenir d’exécuter les travaux ou du moins, obtenir
décharge ;

  -       dit que la société DDD reste en défaut de prouver que le
multitubulaire endommagé aurait été posé de façon inattendue et
contraire aux usages en la matière.

   La société DDD critique les juges de première instance d’avoir retenu
sa responsabilité dans la genèse du sinistre au motif qu’elle aurait
entamé des fouilles sur base de plans qu’elle savait imprécis et
incomplets.

   La société DDD soutient avoir approfondi les sondages existants
pour vérifier que le multitubulaire se trouvait bien à la profondeur à
laquelle il devait se trouver en vertu du plan HHH.

   Selon la société DDD, effectuer des fouilles était le seul moyen pour
trouver l’emplacement exact du multitubulaire.

   Elle soutient avoir satisfait à ses obligations en approfondissant les
quatre sondages préexistants et en calculant la profondeur
respectivement le niveau le plus bas du multitubulaire.

  Elle souligne qu’une visite des chambres de tirage n’aurait pas
permis de déceler que le multitubulaire était un mètre plus profond sur
une distance de 10 mètres.

   Pour le cas où la Cour retiendrait sa responsabilité dans la genèse
du sinistre, la société DDD entend se décharger en se prévalant, et de
la faute de l’Administration communale de BBB qui n’a pas été en
mesure de produire des plans as built exacts, et de la pose totalement
inattendue et imprévisible du multitubulaire au point d’impact,
événement équivalant à un cas de force majeure.

                               6
    Aux termes de ses conclusions notifiées le 13 mars 2007, la société
DDD, se basant sur le rapport d’expertise COUNESON du 9 février
2007, fait encore valoir que la présence d’un multitubulaire à une telle
profondeur est tout à fait inhabituelle alors que cette pose entraîne une
perte de capacité de transport de l’ordre de 10 à 12 % ; que la visite
des chambres n’aurait rien pu relever d’autre que la profondeur des
tubes à l’endroit où ceux-ci débouchent dans les chambres et qu’un
faisceau lumineux dirigé dans les tubes ne peut en effet éclairer au
mieux que les premiers mètres de l’intérieur des tubes ; que l’élément
initiateur de l’incident serait à rechercher dans les informations peu
fiables procurées par l’Administration communale de BBB.

   La société DDD reproche aux juges de première instance de n’avoir
pas fait droit à son offre de preuve par témoins, réitérée en instance
d’appel, se lisant comme suit :

   « En date du 19 septembre 2001, l’entreprise DDD avait convenu un
rendez-vous avec M. III du service électricité de BBB.

   Lors de ce rendez-vous M. III a tracé en surface l’emplacement du
réseau électrique.

  Il a uniquement indiqué la présence des gaines électriques posées
dans le sable et à aucun moment il n’a indiqué la présence
supplémentaire d’un multitubulaire posé dans le béton.

  Quelques jours plus tard, l’entreprise DDD a effectué 4 sondages
dans le trottoir espacé à distance égale le long du chantier rue JJJ.

   Ces sondages ont permis effectivement de situer les gaines
électriques dans le sable.

   Quelque temps plus tard l’entreprise DDD a reçu un plan HHH no I-
E610C. Sur les coupes types annexées, l’entreprise DDD a vu la
présence de multitubulaires posés dans le béton.

   Elle a alors approfondi tous les quatre sondages préexistants et est
alors tombée sur la surface du multitubulaire en béton.

   En se basant sur les profils types, elle a alors calculé la profondeur
respectivement le niveau le plus bas du multitubulaire.

   A l’aide de ces données, elle a alors dessiné le multitubulaire sur ses
plans.

  Sur les 4 sondages effectués le multitubulaire était toujours à la
même profondeur.

  L’entreprise DDD a continué ces données à son sous-traitant, la
société AAA.

                                7
   Suite à l’accident relatif à la rupture du multitubulaire, la société DDD
a effectué un sondage supplémentaire à côté du point d’impact.

  Il s’est alors avéré que contre toute attente le multitubulaire n’était
pas enfoui à une même profondeur tout au long de la rue JJJ, mais que
sur une longueur de +/- 10 m le multitubulaire était enfoui +/- 1 m plus
bas et ceci pour une raison inconnue.

  A moins d’avoir disposé de plans « as built » ou qu’au hasard un des
sondages ait été effectué sur cette zone de 10 m (la longueur du
chantier était de 100 m), il était tout à fait impossible de prévoir que le
multitubulaire se trouvait à cette profondeur à cet endroit ».

  Dans un ordre d’idées plus subsidiaires encore, la société DDD
conclut à un partage des responsabilités largement en sa faveur.

   Le tribunal a retenu la responsabilité de la société AAA, gardienne de
la grue qui a percé les câbles, manœuvrée par un de ses ouvriers, sur
base de l’article 1384 alinéas 1er et 3 du Code civil.

   En ce qui concerne les moyens avancés par la société AAA pour
s’exonérer de la responsabilité pesant sur elle, le tribunal a, en
substance, dit :

   -      que si le bordereau prévoit que DDD est chargée de
l’obtention des plans, il n’en demeure pas moins que AAA, en tant que
spécialiste des travaux de forage, devait disposer de la compétence
nécessaire pour vérifier si ces plans étaient suffisamment complets
pour pouvoir exécuter les travaux en toute sécurité ;

   -     que le fait que AAA ait reçu des plans incomplets de la part de
DDD ne présentait pas pour elle les caractères de la force majeure,
d’autant plus qu’en date du 14 novembre 2001, DDD lui transmettait le
bordereau d’envoi de la société KKK comportant la mention que les
plans seraient incomplets ;

  -      que BBB n’a eu aucun comportement fautif qui aurait
contribué à la réalisation du dommage.

   La société AAA fait grief aux juges de première instance d’avoir ainsi
statué, soulignant que ni l’Administration communale de BBB, ni le LLL,
ni la société KKK n’auraient été en mesure de fournir des plans exacts
détaillés de type as built permettant de matérialiser de manière exacte
l’ensemble du réseau électrique et conduites passant sous la rue JJJ
où devaient se dérouler les travaux du projet « GGG ».

  Aux termes de ses conclusions notifiées le 13 avril 2007, la société
AAA, se référant au rapport d’expertise COUNESON, ajoute – entre
autres – que l’expert a constaté la présence du second réseau

                                 8
multitubulaire à environ 3,2 mètres de profondeur et que cette
profondeur était tout à fait inhabituelle pour un tel réseau.

    La société AAA prétend s’être exonérée, sinon totalement du moins
partiellement, de la présomption de responsabilité pesant sur elle par la
faute de la victime qui a omis de la renseigner sur la position exacte du
ou des réseaux multitubulaires ; qu’il ne lui appartenait en effet pas de
deviner les informations que l’Administration communale de BBB, en
tant que propriétaire de l’installation, n’a pas pu fournir elle-même ; que
BBB a commis une faute en relation de cause à effet avec le préjudice
lui accru suite au sinistre.

   La société AAA soutient encore que le comportement de la société
DDD – en se trompant sur la localisation exacte du réseau
multitubulaire – constitue pour elle une cause exonératoire de
responsabilité.

   Elle offre de prouver – dans un ordre d’idées subsidiaires – par
l’audition du témoin MMM les faits suivants :

  « Le 19 septembre 2001, un rendez-vous fut fixé entre DDD et
Monsieur III responsable du service électricité de BBB, afin que celui-ci
matérialise de manière précise les réseaux électriques souterrains
enfouis sous le chantier.

  Le traçage des câbles fut effectué par Monsieur III montrant
uniquement la présence de réseaux enfouis dans le sable, mais
nullement le réseau multitubulaire litigieux.

   Aucun plan fourni par le maître d’œuvre CCC, ni par BBB et des
services compétents (services électricité) ne matérialisaient l’existence
et la profondeur réelle des réseaux multitubulaires litigieux.

   Au vu de la carence de BBB, dont les services ne pouvaient fournir
des renseignements plus précis, ainsi qu’au vu de la carence de KKK,
DDD a procédé à quatre sondages pour déterminer la profondeur
exacte où étaient enfouis les câbles du réseau multitubulaire, sondages
effectués dans le trottoir espacé à distance égale le long du chantier
rue JJJ.

   Les quatre sondages ont ainsi permis de situer les gaines électriques
présentes dans le sable ainsi que le profil béton sous lequel était
présent le multitubulaire endommagé par la suite.

   DDD en a donc déduit légitimement, eu égard au profil béton, que le
réseau multitubulaire se trouvait entre 1 et 2 mètre de profondeur.

  Sur base de ces constatations, les informations ont été transmises
par DDD à AAA.

                                9
  Suite au sinistre, DDD effectua un sondage à côté du point d’impact.

   Le résultat fut étonnant : en effet, le multitubulaire n’était pas enfoui à
la même profondeur sur toute la longueur de la rue, mais plus
profondément que prévu sur une longueur de 10 mètres, le chantier
faisant une centaine de mètres ».

   L’Administration communale de BBB conclut à voir confirmer les
juges de première instance.

   Elle conteste que la société DDD ait réalisé quatre forages avant le
sinistre.

   Elle conteste également que le multitubulaire ait été placé à une
profondeur inhabituelle.

   Elle prétend que la société DDD argumenterait à tort qu’une visite
des chambres de tirage n’aurait pas permis de fournir des
renseignements supplémentaires quant à l’emplacement exact des
câbles.

   Elle conteste toute faute dans son chef en relation de cause à effet
avec la survenance du sinistre et soutient que la société DDD essaie
vainement de se décharger de toute responsabilité en invoquant une
prétendue pose inattendue et imprévisible du multitubulaire.

   Elle conclut – dans ses conclusions notifiées le 31 mars 2008 – au
rejet du rapport COUNESON pour avoir été unilatéralement dressé.

   Elle dénie au rapport COUNESON – s’il devait être pris en
considération – toute pertinence, faisant valoir que l’expert n’a pas
personnellement pu vérifier l’emplacement des câbles, mais s’est
nécessairement basé, pour l’établissement de son rapport, sur des
informations forcément unilatérales et subjectives de la part de la
société DDD.

   La société CCC conclut à la confirmation pure et simple du jugement
a quo. Elle conclut en outre à la condamnation de la société DDD et de
la société AAA à lui payer, chacune, une indemnité de procédure de
1.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Le tribunal – en retenant que les sociétés DDD et AAA ont entamé
des fouilles alors qu’elles ne pouvaient raisonnablement ignorer que les
plans à leur disposition étaient incomplets – a dit que les compagnies
d’assurances FFF, assureur de la société DDD, et EEE, assureur de la
société AAA, ont à bon droit invoqué une clause de non-assurance pour
refuser toute indemnisation.

   La compagnie d’assurances FFF conclut à la confirmation du
jugement a quo.

                                 10
   A titre subsidiaire, et pour le cas où une quelconque intervention de
la part de FFF devrait être donnée, celle-ci demande à voir appliquer la
franchise contractuelle de 30%.

   La compagnie d’assurances EEE conclut, sur base du rapport
d’expertise COUNESON, à voir dire non fondée la demande en
indemnisation de BBB, sinon à voir limiter l’indemnisation de la victime
au montant de 85.790 €.

   Elle conclut, pour autant que la Cour arriverait à la conclusion
qu’aucune faute en relation de cause à effet avec le sinistre n’est
établie dans le chef de l’Administration communale de BBB, à voir dire
que la responsabilité en question doit être mise à charge de la société
DDD pour avoir failli à son obligation de renseigner correctement la
société AAA ; que la société DDD, qui aurait dû fournir à la société AAA
les renseignements exacts sur les implantations, enquêtes sur les
ouvrages enterrés et leur déviation éventuelle, devra la tenir quitte et
indemne de toute condamnation.

   A titre plus subsidiaire encore, et pour le cas où la Cour retiendrait la
responsabilité de la société AAA dans la genèse du sinistre, la
compagnie d’assurances EEE conclut à l’application de la franchise de
30 %.

   La compagnie d’assurances EEE conclut en outre à la condamnation
de la société DDD au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500
€ sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Aux termes de ses conclusions notifiées le 19 septembre 2008, la
société EEE soutient que suite à l’apport à EEE par FFF de la branche
d’activité d’assurance non vie exercée à travers sa succursale
luxembourgeoise FFF, elle reprend l’instance introduite à l’encontre de
la compagnie d’assurances FFF et, venant aux droits de FFF, reprend à
son compte, dans toute leur forme et teneur, les conclusions
antérieurement prises.

  B)     Discussion

   Une remarque préliminaire s’impose en ce qui concerne les rapports
d’expertise versés en cause.

   Si, conformément à l’article 438 du Nouveau Code de procédure
civile, les experts ne doivent jamais porter d’appréciations d’ordre
juridique, le rapport d’expertise TONNAR/SEIL, qui se prononce entre
autres sur les responsabilités encourues par les différents intervenants,
n’est pas pour autant à écarter des débats tel que l’exigent les parties
appelantes, la Cour restant libre de faire siennes les constatations

                                11
purement matérielles et d’ordre technique faites par les experts
TONNAR/SEIL qui se révèlent nécessaires à la solution du présent
litige.

    Le rapport COUNESON, quoique dressé de manière unilatérale, a
été régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des
parties. Il vaut donc comme élément de preuve et la Cour pourra y
puiser tous les renseignements qu’elle juge utiles pour solutionner le
litige (cf : Cass. 7 novembre 2002, no 1910 du registre, AOUN/ BNP
PARIBAS LUXEMBOURG).

  Le rapport COUNESON, non lésionnaire des droits de la défense, ne
saurait dès lors être écarté des débats.

  Le même raisonnement vaut par ailleurs pour le rapport BADENT
versé par l’Administration communale de BBB.

   De l’étude des pièces versées au dossier, on peut déduire que les
faits à la base du présent litige se présentent chronologiquement de la
manière suivante :

   Par fax du 26 juin 2001, la société AAA – en transmettant le
« Leistungsverzeichnis Baugrube » à la société DDD – a pris soin
d’énumérer parmi les prestations non comprises et à charge de la
société DDD, les implantations précises, enquêtes sur les ouvrages
enterrés et leur déviation éventuelle.

  Le 3 septembre 2001, la société DDD a demandé à BBB un rendez-
vous sur place pour procéder au dépistage des câbles et conduites.

   Le 7 septembre 2001, BBB a transféré à la société DDD un plan de
situation (esquisse) indiquant le réseau de chauffage urbain existant.

   Le marquage des câbles effectué par le dénommé III de BBB
indiquait l’emplacement horizontal des câbles dans le sol. Aucune
indication ne renseignait sur la position verticale voire la profondeur
exacte des câbles. Des fouilles approfondies s’avéraient donc
nécessaires pour détecter leur emplacement exact.

  Le 13 novembre 2001, la société AAA a invité la société DDD de lui
communiquer les coupes des réseaux enterrés rue des Labours, rue de
JJJ.

  Le 14 novembre 2001, la société KKK – qui avait été chargée par le
LLL, promoteur du chantier « GGG » en partenariat avec l’Etat du
Grand-Duché, de la gestion de toute demande technique en rapport
avec le site – a remis à la société DDD deux plans, l’un émanant de
HHH, l’autre de NNN.

                              12
   Il s’agit, d’une part, d’un plan « Rehaussement bretelle BBB-Plan de
situation Réseaux » et, d’autre part, d’une disquette « Plans as-built du
carrefour JJJ-OOO (Format : dwg) ».

  Le plan HHH contenait l’information de l’existence d’un réseau
multitubulaire.

   Dans sa lettre du 14 novembre 2001, KKK a averti la société DDD
s.à r.l de ce qu’elle devait absolument, avant le démarrage des travaux
de terrassement, demander un marquage des câbles auprès des
différents services de BBB et que le plan as built reprend seulement le
levé des réseaux qui ont été modifiés lors des travaux du
réaménagement du carrefour JJJ/OOO.

  Il n’est pas contesté que la société DDD a effectué, avant le sinistre,
des sondages dans le trottoir le long du chantier rue JJJ pour
déterminer la profondeur des câbles du réseau multitubulaire ; que les
sondages ont permis de situer les gaines électriques présentes dans le
sable ainsi que le profil béton sous lequel était présent le multitubulaire
endommagé par la suite ; que ces informations, ensemble les plans
HHH et NNN ainsi que la lettre KKK du 14 novembre 2001, ont été
portés à la connaissance de la société AAA.

  Forte de ces renseignements, la société AAA a entamé les travaux
de forage en question.

  Le sinistre eut lieu le 12 décembre 2001.

   Après la survenance du sinistre, la société DDD effectua un sondage
à côté du point d’impact qui révéla que le multitubulaire n’était pas
enfoui à la même profondeur sur toute la longueur de la rue, mais plus
profondément que prévu sur une longueur de 10 mètres, le chantier
faisant une centaine de mètres.

   Les experts TONNAR/REIS ont constaté que suite au sinistre,
l’entreprise AAA a fait des fouilles de sondages supplémentaires et a
corrigé ses plans de coupes dans le terrain en représentant le réseau
multitubulaire 65 kV à une profondeur réelle comprise entre 3 et 4
mètres.

   Il est vrai que le témoin MMM a confirmé dans son attestation
testimoniale, dressée le 14 septembre 2004 en conformité du prescrit
des articles 400 et suivants du Nouveau Code de procédure civile, que
quatre sondages ont été effectués dans le trottoir espacé à distance
égale le long du chantier Rue JJJ, sondages qui ont permis
effectivement de situer les gaines électriques posées dans le sable (…
…) et qu’après communication du plan HHH, les 4 sondages
préexistant ont été approfondis.

                                13
   Il n’en reste pas moins que les experts judiciaires TONNAR/SEIL ont
constaté – lors de la visite des lieux tenue après le sinistre – que la
société DDD n’avait pas exécuté des fouilles de sondages très
complètes, qu’elle s’était limitée à effectuer des fouilles sommaires qui
ont mis à jour les réseaux à une faible profondeur (1 à 2 mètres) et
signifié la présence de béton d’enrobage et que si la société DDD a pu
croire qu’il s’agissait du réseau multitubulaire 65 kV, elle n’avait
cependant pas vérifié cet état des choses en terrassant en profondeur
jusqu’au niveau inférieur du béton ce qui lui aurait permis de s’assurer
qu’il s’agissait ou non du réseau multitubulaire en question.

   Ceci est d’autant plus vrai que la société DDD n’était pas sans
connaître l’existence de multitubulaires, alors qu’elle a reçu – avant le
sinistre – le plan HHH no I-E610C et a constaté sur les coupes types
annexées la présence de multitubulaires posés dans le béton.

  Que la société DDD ait effectué des vérifications supplémentaires
après la survenance du sinistre, est irrelevant.

   La société DDD, professionnelle en la matière, sachant que les plans
à sa disposition manquaient de précision, a péché par imprudence en
ne s’adressant pas, avant le sinistre, à BBB aux fins de visiter les
chambres de tirage, visite qui, aux dires des experts judiciaires
TONNAR/REIS, lui aurait permis de vérifier la profondeur exacte du
réseau multitubulaire 65 kV.

    Même si l’expert COUNESON est d’avis qu’une vérification à partir
des chambres de tirage n’aurait rien pu révéler d’autre que la
profondeur des tubes à l’endroit où ceux-ci débouchent dans les
chambres et qu’un faisceau lumineux dirigé dans les tubes ne peut en
effet éclairer au mieux que les premiers mètres de l’intérieur des tubes,
il n’en reste pas moins qu’une telle visite, ensemble l’éventuel emploi
d’autres moyens techniques tels que le traçage électromagnétique,
auraient pu éclairer la société DDD sur l’emplacement du réseau
multitubulaire.

   En agissant comme elle l’a fait, la société DDD – qui, en vertu des
stipulations contractuelles était mit der kompletten Herstellung der
Baustelle beauftragt et qui devait se renseigner sur les implantations
précises, enquêtes sur les ouvrages enterrés et leur déviation
éventuelle – a commis une faute en relation de cause à effet avec le
sinistre dont s’agit.

  Pour échapper à cette faute, la société DDD offre de prouver :

  « que contre toute attente le multitubulaire n’était pas enfoui à une
même profondeur tout au long de la rue JJJ, mais que sur une longueur
de +/- 10 m le multitubulaire était enfoui +/- 1 m plus bas et ceci pour
une raison inconnue ;

                               14
  qu’à moins d’avoir disposé de plans « as built » ou qu’au hasard un
des sondages ait été effectué sur cette zone de 10 m (la longueur du
chantier était de 100 m), il était tout à fait impossible de prévoir que le
multitubulaire se trouvait à cette profondeur à cet endroit ».

   Dans son attestation du 14 mars 2004, le témoin MMM a précisé que
sur les 4 sondages effectués, le multitubulaire était bien toujours à la
même profondeur et que ce n’était que lors du sondage supplémentaire
effectué après la survenance du sinistre au point d’impact qu’il s’est
révélé que sur une longueur d’environ dix mètres le multitubulaire se
trouvait situé à une profondeur plus basse que celle constatée lors des
sondages effectués avant le sinistre.

   Extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité sont les caractères que doit
revêtir l’événement pour constituer un cas de force majeure.

   La condition d’imprévisibilité est donnée lorsque l’événement s’est
produit quoique le responsable ait pris toutes les mesures requises
pour éviter sa réalisation.

   Il y a irrésistibilité lorsqu’aucune mesure n’aurait pu permettre
d’éviter la réalisation de l’événement ou ses conséquences
préjudiciables.

   En l’occurrence, la société DDD, qui savait qu’il fallait avant
démarrage des travaux de terrassement, absolument demander un
marquage des câbles (cf : lettre du 14 novembre 2001 d’KKK),
connaissait le risque qu’il y avait de percer les câbles en entamant les
travaux de forage en l’absence de plans détaillés.

  La société DDD ne saurait dès lors échapper à sa responsabilité en
se prévalant d’une pose totalement inattendue et imprévisible du
multitubulaire au point d’impact.

  La responsabilité de la société DDD dans la genèse du sinistre est
partant à retenir.

  Le jugement dont appel est à confirmer quant à ce point.

    C’est également à juste titre que les juges de première instance ont
retenu la responsabilité de la société AAA, gardienne de la grue qui a
percé les câbles, manœuvrée par un de ses ouvriers, sur base de
l’article 1384 alinéas 1er et 3 du Code civil.

   Il est acquis en cause que la société AAA savait que les plans et
instructions lui soumis par la société DDD en vue des travaux de forage
présentaient des failles. Elle n’ignorait pas que la société KKK avait mis
en garde la société DDD quant au marquage des câbles par BBB.

                                  15
   La société AAA aurait dès lors dû redoubler de prudence en
procédant à des investigations supplémentaires et en utilisant des
moyens de détection plus adéquats afin de positionner de la manière la
plus précise possible le réseau multitubulaire litigieux.

   En se limitant aux investigations faites par la société DDD alors
qu’elle les savait non complètes, la société AAA a fait preuve de peu de
professionnalisme et doit en supporter les conséquences.

   La situation factuelle telle que reprise ci-dessus démontre à
suffisance qu’aucune cause exonératoire – qu’elle soit constituée par la
faute de la victime ou d’un tiers – n’est donnée dans le chef de la
société AAA de sorte que sa responsabilité dans la genèse du sinistre
reste entière.

  Le jugement entrepris est partant également à confirmer quant à ce
point.

  II)    Quant à l’indemnisation

   Le mode de réparation adopté par BBB consistait en la réalisation
d’une liaison provisoire suivie d’une réparation définitive par le
remplacement pur et simple du câble en les jonctions existantes.

  L’Administration communale de BBB a réclamé le montant de
279.182, 54 € sinon le montant de 241.705,54 € à titre de travaux et
moyens de redressement nécessaires ainsi que le montant de
157.190,66 € à titre de mesures provisoires.

   Le tribunal a retenu que si la pose d’un câble de 250 mètres aurait
été moins onéreuse tout en constituant une solution techniquement
suffisante, la pose de câbles de 500 m s’avère en fin de compte une
alternative plus fiable et permet de replacer la requérante dans une
situation identique à celle existant avant le sinistre.

    Le tribunal a donc alloué à l’Administration communale de BBB au
titre de la réparation définitive le montant de 279.182,54 € représentant
le coût de la pose de câbles de 500 mètres.

   Le tribunal a fixé le montant réclamé à titre de mesures provisoires à
90.547,53 €, faisant siennes les conclusions des experts judiciaires
TONNAR/REIS aux termes desquelles le nouveau tronçon, avec des
câbles de 20 kV, installé d’urgence dans l’attente de la remise en état
définitive des câbles de 65 kV endommagés, aurait dû être
probablement mis en place dans un avenir plus ou moins proche et qu’il
constitue dès lors en fin de compte une plus-value pour l’Administration
communale de BBB, de sorte que 50 % des frais de base peuvent être

                               16
considérés comme faisant partie du sinistre et 50 % comme
investissement durable.

   La société DDD a demandé en première instance l’institution d’une
contre-expertise, motif pris de ce que l’expertise TONNAR/REIS ne
ferait qu’avaliser la position de BBB.

    En instance d’appel, la société DDD soutient que le préjudice avalisé
par les experts n’est pas en relation causale directe avec la prétendue
faute par elle commise. Elle maintient ses conclusions aux termes
desquelles une réparation définitive ponctuelle aurait été concevable.
Elle conteste la nécessité de l’installation d’une liaison provisoire. En
tout état de cause, elle conteste le montant de 90.747,53 € alloué au
titre de mesures provisoires à l’Administration communale de BBB.

  L’appelante AAA critique les juges de première instance d’avoir
méconnu le principe de la réparation intégrale du préjudice en
accordant à l’Administration communale de BBB une indemnisation
supérieure à son préjudice réel.

   La société AAA conclut à voir constater, au regard des conclusions
de l’expert COUNESON, que le mode de réparation pour lequel
l’Administration communale de BBB a opté est inapproprié ; que les
réparations provisoire et définitive telles que proposées par l’expert
COUNESON auraient été suffisantes pour permettre le fonctionnement
de l’installation électrique litigieuse de sorte que le montant à allouer à
l’Administration communale de BBB devrait se limiter au montant total
de [30.730 € (réparation provisoire) + 55.060 € (réparation définitive)] =
85.790 €.

   La compagnie d’assurances EEE, venant également aux droits et
obligations de FFF, conclut également à voir limiter le montant auquel
l’Administration communale de BBB peut prétendre à titre
d’indemnisation à 85.790 €.

   L’Administration communale de BBB se prévaut du rapport
d’expertise du Dr.-Ing. Rainer BADENT, dressé le 21 février 2008 en
réponse aux conclusions de l’expert COUNESON, disant en résumé
que « Die durchgeführte Reparaturmassnahme war angemessen und
im vorliegenden Fall die kostengünstigste. Die Reparaturkosten
betrugen € 279.182,54 € ».

  En ce qui concerne les mesures provisoires, l’Administration
communale de BBB est d’accord pour accepter un pourcentage de 50
% en rapport avec le préjudice et un pourcentage de 50 % en rapport
avec un investissement avancé.

  Appréciation

                                17
   Présentement, la réparation consistait en la restitution de la
fonctionnalité de l’installation, c’est-à-dire, de la possibilité de
transporter de l’énergie électrique par les liaisons souterraines 65 kV.

   Le temps de réparation, le coût de la réparation et la fiabilité de la
réparation sont les critères qui déterminent le choix du mode de
réparation.

   L’urgence qu’il y a de rétablir la fonctionnalité d’une installation
électrique endommagée nécessite souvent le recours à des mesures
provisoires en attendant la réparation de la liaison de base, les
installations provisoires devant être démontées une fois la liaison de
base devenue opérationnelle (cf : rapport COUNESON)

   Selon l’expert COUNESON, le mode de réparation retenu en
l’occurrence, à savoir, l’installation d’une liaison provisoire et le
remplacement du câble entre les jonctions existantes, ne se justifie pas
par rapport aux critères qui sont retenus pour la détermination de la
méthode de réparation.

   L’expert COUNESON estime non justifiée l’installation d’une liaison
provisoire d’un montant de 157.190,66 €. Une réparation provisoire
(coût estimé à 30.730 €), qui aurait consisté dans l’élimination d’une
courte longueur de câble (de l’ordre de 80 à 90 mètres) entre le défaut
et J15 et le remplacement de cette longueur par du câble neuf et la
réalisation de deux jonctions pour relier ce nouveau tronçon au câble
en place », aurait été plus adéquate.

   Il précise qu’il n’y avait aucune raison de rejeter une solution de
réparation qui conduit à placer une ou deux jonctions de plus par circuit,
l’augmentation de risque de perte de l’alimentation du plateau du BBB –
le cas échéant entraînée par cette façon de procéder – aurait été
négligeable.

   En tout état de cause, comme la liaison provisoire a toujours
fonctionné en 2007, l’expert COUNESON estime qu’elle n’est plus à
considérer comme constituant une liaison provisoire destinée à
apporter la sécurité d’alimentation nécessaire pendant le temps des
travaux de réparation mais comme un investissement anticipé, seuls les
frais de mise en oeuvre en week-end et les intérêts intercalaires
pouvant être portés à charge de l’incident.

   L’expert COUNESON évalue le coût de la remise en service
définitive – mode opératoire quasi identique à celui de la réparation
provisoire – au montant de 55.000 €.

   Il conclut que le remplacement du tronçon dégradé entre J15 et
l’endroit du défaut était largement satisfaisant par rapport aux critères
de temps de récupération, de fiabilité et de coût.

                               18
   Il soutient que si on devait retenir la réparation définitive telle que
proposée par les experts TONNAR/REIS, il y aurait lieu de déduire du
montant retenu à ce titre par les experts TONNAR/REIS la valeur des
câbles retirés des tubes.

   L’expert BADENT précise que « (… …) Bei dem beschädigten
KABEL handelt es sich um die Verbindung « A » nach « BBB B ».
Diese       65kV-Verbindung      ist    die    einzige     zuverlässige
Versorgungsmöglichkeit des Viertels BBB-Süd. (… …). Die Verbindung
ist für die zuverlässige Energieversorgung von äusserster Wichtigkeit.
(… …). Vom technischen Standpunkt ausgesehen handelt es sich bei
der installierten Anlage um eine quasi ideale Anlage. Beim Bau und bei
der Installation wurden keine Kosten und Mühen gescheut. (… …). Eine
derartige Anlageauslegung wird nur bei extrem wichtigen (für die
sichere elektrische Energieversorgung) Verbindungen gefordert. (…
…). Die Kabelanlage hätte man auch deutlich kostengünstiger bauen
können, allerdings nicht auf diesem hohen technischen Niveau mit einer
solch hohen zu erwarteten Verfügbarkeit. (… …) ».

   L’expert BADENT explique que « (… …) Unmittelbar nach dem
Schaden erfolgte die Energieversorgung über Niederspannungsnetze
und das 20 kV-Kabelsystem. Die Versorgung war allerdings recht labil
und bot keinerlei Sicherheiten und Reserven mehr. (… …). Bei einem
Ausfall des 20 kV-Kabels wären Teile der Stadt BBB ohne elektrische
Energie gewesen mit entsprechend verheerenden Folgen (Ausfall der
Heizungen etc). (… …). Als Provisorium wurden in die vorhandenen
Leerrohre 20 kV-Kabel eingezogen und somit ein zweites
Parallelsystem installiert. Diese Installation musste sehr schnell
erfolgen, deshalb wurde hierbei auch am Wochenende gearbeitet mit
entsprechenden Zuschlägen. (… …) ».

  L’expert BADENT rejoint les conclusions des experts TONNAR/REIS
en ce sens que « (… …) je weniger Muffen, desto weniger
Schwachstellen (potentielle Fehler), desto sicherer bzw. verfügbarer die
Anlage ».

   Il réfute le mode de réparation proposé par l’expert COUNESON,
consistant à « das Kabel über eine Länge von 80-90 cm
auszutauschen », alors qu’une réparation qui devait entraîner « 3
zusätzliche Muffen, kann bestenfalls als « Flickwerk » bezeichnet
werden ». Même si – en pareil cas – le coût de la réparation avait été
largement inférieur au montant qui a été déboursé par l’Administration
communale de BBB, « so wiegt – selon l’expert BADENT – dies bei
weitem nicht den Qualitätsverlust der Anlage auf, so dass diese
Reparaturvariante verworfen werden muss ».

   Il est de principe que la réparation du préjudice doit mettre la partie
lésée dans la même situation dans laquelle elle se serait trouvée au
jour où la réparation est ordonnée, si la faute n’avait pas été commise.

                               19
Le préjudice est à réparer in concreto. Les montants alloués à la victime
au titre d’indemnisation doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en
résulte pour elle ni perte ni profit. Les frais inutiles et frustratoires ne
donnent pas lieu à remboursement.

  En l’occurrence, de tels frais n’existent pas.

   Il se déduit des considérations qui précèdent que le coût de la
réparation définitive (279.182,54 €) correspond au mode de réparation
qui a été nécessaire pour remettre l’Administration communale de BBB
en possession d’une installation correspondant en tous points – niveau,
qualité et standing – à celle qui existait avant le sinistre.

  Le montant de 279.182,54 € est partant à allouer à l’Administration
communale de BBB sans qu’il y ait lieu d’en déduire un quelconque
montant au titre de la valeur des câbles retirés des tubes (cf :
conclusions COUNESON), pareille valeur laisse en effet d’être chiffrée
par l’expert.

   La Cour se rallie tant aux conclusions des experts TONNAR/REIS
qu’aux conclusions de l’expert BADENT, consistant à retenir que le fait
de placer d’urgence une nouvelle ligne 20kV qui, vu sa grande fiabilité,
a stabilisé l’alimentation en énergie électrique des quartiers du BBB,
correspond à un mode de réparation provisoire adapté aux
circonstances factuelles.

   Tous les experts sont cependant d’avis que le coût de ces mesures
provisoires n’est à attribuer que pour partie au sinistre du 12 décembre
2001.

   Les experts TONNAR/REIS estiment que les frais pour la mise en
place de cette mesure provisoire, qui restera après sinistre un
investissement durable, pourraient être équitablement partagés comme
suit : les suppléments payés pour heures samedi et dimanche font
partie intégrante du sinistre. 50% des frais de base sont à imputer
comme étant un investissement durable, une plus-value du réseau,
investissement qui n’était pas demandé à l’heure actuelle, mais qui peut
très bien servir.

  Cette clef de répartition ne constitue qu’une simple proposition des
experts TONNAR/REIS, prise dans un souci d’équité.

   La Cour rejoint, à ce titre, les conclusions des experts COUNESON
et BADENT, adoptant pour la ventilation du dommage des données
objectives.

   Le coût à imputer au sinistre est le coût supplémentaire pour une
mise en œuvre anticipée de la liaison litigieuse, comprenant les frais
exposés en raison des travaux effectués le week-end ainsi que les
intérêts intercalaires du montant de l’investissement entre le moment où

                                20
la liaison provisoire a été installée et celui où cet investissement devait
de toute façon se faire.

   Conformément au calcul de l’expert BADENT, ce montant s’élève à
31.742,44 € qui, non contesté matériellement, est partant à allouer à
l’Administration communale de BBB à titre d’indemnisation des
mesures provisoires.

  Le jugement a quo est partant à réformer sur ce point.

  III)   Quant à la couverture d’assurance

   Le tribunal a refusé à la société DDD et à la société AAA la prise en
charge de l’indemnisation par leurs assureurs respectifs en se basant
sur la clause d’exclusion insérée dans chaque contrat d’assurance, de
la teneur suivante :

  « Sous peine de non-assurance :

  -      Le preneur d’assurance est tenu de se renseigner auprès des
services compétents sur l’emplacement exact des conduites
souterraines.

   -      Le preneur d’assurance ne pourra commencer ses travaux
que lorsqu’il aura obtenu de la part des services compétents des
indications précises sur l’emplacement des câbles ou conduites ».

   Pour statuer ainsi, le tribunal a dit que la société DDD et la société
AAA, en omettant de s’entourer de renseignements plus précis avant
de commencer les travaux de forage, sachant que les plans à leur
disposition étaient incomplets, n’ont pas rempli leurs obligations
découlant de leur contrat d’assurance respectif.

   La Cour fait sienne cette motivation, aucun argument solide n’ayant
été avancé en instance d’appel qui permettrait de s’en écarter.

   IV)  Quant à l’indemnité de procédure relative à l’instance
d’appel

   Il y a lieu de débouter les parties respectives de leurs demandes en
obtention d’une indemnité de procédure, alors qu’il ne paraît pas
inéquitable de laisser à chacune d’elles les sommes exposées par
chacune       d’elles  et    non     comprises    dans     les  dépens.

                                21
                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel relevé par la société DDD ;

  reçoit l’appel relevé par la société AAA ;

  les joint ;

    donne acte à la compagnie d’assurances EEE de ce qu’elle reprend
l’instance introduite à l’encontre de la compagnie d’assurances FFF ;

  dit les appels partiellement fondés ;

  réformant :

   dit la demande de l’Administration communale de BBB fondée et
justifiée jusqu’à concurrence du montant de (279.182,54 € + 31.742,44)
= 310.924,98 € + TVA ;

   condamne la société DDD et la société AAA in solidum à payer le
montant de 310.924,98 € + TVA à l’Administration communale de BBB
avec les intérêts légaux à partir du 12 décembre 2001, jour du sinistre,
jusqu’à solde ;

  confirme pour le surplus ;

   déboute les parties respectives de leurs demandes en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société DDD et la société AAA in solidum aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Jean
WAGENER, de Maître René DIEDERICH, de Maître Franz SCHILTZ et
de Maître James JUNKER qui la demandent, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                                22
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle: 126278
Réf. no. 933/2009
du 23 décembre 2009
à 9h10
Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 23 décembre 2009, tenue par Nous
Monique FELTZ, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier Guy BONIFAS.
______________________________________________________________________________

                                    DANS LA CAUSE

                                         ENTRE

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
RCSde Luxembourg sous le n° B (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Jérôme BACH, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat, en remplacement
de Maître Jérôme BACH, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                             ET

   1) la société de droit américain BQUE1.) N.A., une banque nationale constituée et existant
      en vertu des lois des Etats-Unis d’Amérique, ayant son siège social à (…), (…), (…),
      Etats-Unis d’Amérique, et enregistrée sous le numéro (…), représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions, sinon par son organe statutaire habilité à cet
      effet actuellement en fonction, élisant pour les besoins de la présente procédure domicile
      en l’étude de Maître Patrick GEORTAY, avocat, demeurant à L-1011 Luxembourg, 35,
      avenue John F. Kennedy,

   2) la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.) S.A., représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à L-(…),
      (…), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (…),

   3) la société anonyme de droit luxembourgeois SOC3.) S.A., représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à L-(…),
      (…), inscrite au RCS de Luxembourg sous le n° B (…),
partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Patrick GEORTAY, avocat, assisté de
Maître Guy LOESCH, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat, assisté de
Maître Murielle OMPRARET-BAUGNIET, les deux demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 3) comparant par Monsieur A.), Président du Conseil
d’Administration.
______________________________________________________________________________

                           F      A     I    T      S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi, 14
décembre 2009, Maître Andreas KOMNINOS donna lecture de l'assignation ci-avant transcrite
et exposa les moyens de sa partie;

Maître Patrick GEORTAY, assisté de Maître Guy LOESCH, Maître Stéphan LE GOUEFF,
assisté de Maître Murielle OMPRARET-BAUGNIET et Monsieur A.) furent entendus en leurs
explications;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                         O R D O N N A N C E
qui suit:
En vertu d’une ordonnance présidentielle du 11 décembre 2009 et par exploit de l’huissier de
justice suppléant Gilles HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 11 décembre 2009, la société anonyme de droit luxembourgeois
SOC1.) S.A. (ci-après SOC1.)) a fait donner assignation à la société de droit américain
BQUE1.) N.A. (ci-après BQUE1.)), à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.) S.A.
(ci-après SOC2.)) et à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC3.) S.A. (ci-après
SOC3.)) à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière de référés, pour
    - ordonner la mise sous séquestre des 420 actions nominatives d’SOC3.) nanties par
        SOC1.) au profit de BQUE1.) et cédées à, respectivement détenues par SOC2.),
    - nommer un séquestre avec la mission de maintenir la possession de ces actions, de les
        conserver et de les administrer en bon père de famille, en attendant que soit intervenu au
        fond une décision judiciaire définitive du litige,
    - dire que le séquestre pourra exercer tous les droits attachés aux actions litigieuses durant
        la durée de la mesure du séquestre, y compris le droit de vote attaché aux actions mises
        sous séquestre,
    - ordonner la transcription du transfert des parts et actions dans le registre des actions
        nominatives de SOC3.) au nom du séquestre,
    - ordonner que la prédite mesure restera en vigueur tant que le litige au fond introduit par
        l’assignation en annulation du transfert des actions vers SOC2.) n’aura pas été tranché
        par la juridiction compétente au fond ou réglée entre parties.

A l’audience du 14 décembre 2009, M. A.) a déclaré se présenter pour SOC3.), justifiant son
mandat par une procuration spéciale signée par lui-même, par B.) et par C.), en leur qualité de
membres du conseil d’administration d’SOC3.).

Les mandataires de BQUE1.) et de SOC2.) contestent que M. A.) soit valablement habilité à
représenter SOC3.), au motif que la nomination des membres du conseil d’administration ne
serait pas valide.
Il résulte des données déposées auprès du Registre de Commerce et des Sociétés que l’actuel
conseil d’administration d’SOC3.) se compose des trois membres qui ont signé la procuration
donnant pouvoir à M. A.) pour représenter SOC3.) dans la présente instance. Il en suit que la
représentation d’SOC3.) en justice est régulière.

Les faits :

Il résulte des renseignements fournis en cause que SOC1.) et SOC3.) d’une part et la société
SOC4.) HOLDINGS LLC d’autre part se sont rapprochées au début du mois de mars 2008 dans
le cadre d’une Joint Venture afin de soumettre leur candidature en vue de la réalisation d’un
projet de travaux publics à (…) (Italie) par la société SOC5.) S.p.a.. Dans le cadre de cette
collaboration, elles ont procédé à la signature d’un certain nombre de conventions prévoyant
notamment la prise de participation croisées. Ainsi SOC4.) a souscrit 264 actions de SOC3.) et
SOC3.) a acquis de SOC4.) 60 % du capital social de sa filiale SOC5.) GLOBAL
CONTRACTING S.A.. En vue de financer ces opérations, BQUE1.) a octroyé le 24 avril 2008
deux prêts d’un montant respectif de 10 millions d’euros et 15 millions d’euros à SOC3.).
L’octroi des deux prêts devait être garanti par un gage des actions que SOC1.) détenait dans
SOC3.), à savoir 420 actions représentant 32 % du capital social d’SOC3.). La sûreté a
valablement été octroyée par un contrat de nantissement signé en date du 30 avril 2008. Par la
suite SOC3.) a rencontré des difficultés financières et s’est trouvée dans l’impossibilité de
rembourser les prêts. A compter du 30 octobre 2008 SOC3.) s’est trouvée en défaut de paiement
des intérêts sur les deux prêts, les obligations de remboursement du principal n’ayant jamais été
honorées. Par courrier du 10 novembre 2008 BQUE1.) informe SOC3.) du défaut de paiement
desdits prêts. Le 15 septembre 2009 BQUE1.) mandate la société SOC6.) ADVISORY SARL
pour procéder à l’évaluation des actions gagées et en informe SOC3.). Le rapport de SOC6.)
conclut à une valorisation d’SOC3.) comprise entre zéro et un million sept cent mille euros. Le
10 novembre 2009 BQUE1.) informe SOC1.) et SOC3.) qu’elle a réalisé la sûreté en cédant les
actions par le biais d’une vente de gré à gré. Le même jour BQUE1.) cède les actions gagées
pour un prix de 1.000.000.- euros à SOC2.). Par courrier du 23 novembre 2009, BQUE1.)
informe SOC3.) de ce que, déduction faite du produit de la cession des actions à SOC2.), elle
restait débitrice d’un montant de 25.597.697,93 euros et demande à SOC3.) de procéder à la
transcription du transfert dans le registre des actionnaires.

La position de SOC1.) :

SOC1.) met en doute l’exactitude du rapport SOC6.). Elle reproche à BQUE1.) d’avoir « basé
son évaluation sur un simulacre de rapport hâtif, incomplet et contestable dans ses conclusions »,
alors qu’en date du 11 avril 2008 SOC3.) a été évaluée pour les besoins des prêts accordés par
BQUE1.) à 155.000.000.- euros. Elle affirme que SOC2.) aurait le même bénéficiaire
économique que les sociétés SOC5.) GLOBAL CONTRACTING et SOC4.), à savoir un certain
D.), qui utiliserait ses relations avec BQUE1.) dans le but de reprendre le contrôle du groupe
SOC5.) afin d’affaiblir le groupe SOC3.). Elle fait état d’une action au fond introduite contre les
parties défenderesses, afin de voir déclarer nulle la cession des actions à SOC2.), pour demander
la mise sous séquestre des actions en attendant la décision de la juridiction du fond.
Dans son assignation SOC1.) base sa demande sur les articles 934 alinéa 2, 932 alinéa 1er et 933
alinéa 1er et 66 du nouveau code de procédure civile, ainsi que sur l’article 1961 du code civil.

En termes de plaidoiries SOC1.) a renoncé à sa demande basée sur l’article 66 du nouveau code
de procédure civile. Il convient de lui en donner acte.

Les moyens de BQUE1.) :

BQUE1.) estime que la réalisation du gage est licite et conforme à l’article 7.1 du contrat de
gage qui donne droit à BQUE1.) en cas de survenance d’un cas de manquement persistant de
procéder à la cession des actions par une vente de gré à gré à des conditions commerciales
normales.

Elle conteste que les conditions de nomination d’un séquestre soient réunies en l’espèce, à défaut
d’un litige relatif à un droit de propriété sur les actions, étant donné que la dénonciation des
contrats de prêt aurait été régulière, de même que la réalisation subséquente du gage. Elle
conteste l’opportunité de la mesure sollicitée qui aurait pour effet de tenter de paralyser les effets
de la réalisation du gage, ce qui serait contraire à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière.

Quant à la demande basée sur l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile,
BQUE1.) conteste que la condition de l’urgence soit remplie en l’espèce. La demande serait
encore irrecevable au vu des contestations sérieuses quant aux droits invoqués par SOC1.) qui se
prévaut de la nullité de la cession de gré à gré des actions d’SOC3.), toute violation du contrat de
gage et cession des actions à vil prix étant énergiquement contestée.

BQUE1.) conclut encore à l’irrecevabilité de la demande basée sur l’article 933 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile, au vu de l’absence de trouble illicite et de dommage
imminent, la réalisation du gage ayant respecté les termes du contrat et aucun dommage
imminent en relation avec la cession de gré à gré des actions n’étant établi dans le chef de
SOC1.).

Les moyens de SOC2.) :

SOC2.) soulève en premier lieu l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur, motif pris de
ce que les bases légales, référé-urgence et référé-sauvegarde, sont invoquées cumulativement, de
sorte à entraîner la désorganisation de la défense.

Elle conclut à l’incompétence du juge des référés à défaut d’urgence et de préjudice imminent
dans le chef de SOC1.). Elle donne à considérer que quand bien même le transfert des actions
serait contesté par SOC1.), les actions et les droits de vote y relatifs dans SOC3.)
appartiendraient depuis le 9 avril 2009 à BQUE1.), de sorte que, dès avant le transfert, SOC1.)
ne détenait déjà plus ses droits de vote dans SOC3.). Il y aurait en outre contestation sérieuse
portant sur la valeur de la cession faite par BQUE1.) à SOC2.), contestation qui serait à trancher
par la juridiction du fond et qui échapperait à la compétence du juge des référés.
Quant à la demande en nomination d’un séquestre, elle fait valoir que les actions concernées ne
seraient nullement litigieuses en ce qui concerne leur propriété, mais uniquement en ce qui
concerne leur évaluation lors de la cession ultérieure à un tiers. Elle estime qu’en l’espèce,
autoriser un séquestre sur des actions ainsi que sur des droits de vote reviendrait à s’immiscer
dans la vie de la société dans la mesure où un des droits les plus primaires attaché aux titres, à
savoir le droit de vote, serait retiré à un tiers. De même autoriser l’inscription du séquestre sur le
registre d’actionnaire d’SOC3.) reviendrait à lui reconnaître les droits et la qualité d’un
actionnaire.

Elle conteste, pièces à l’appui, l’affirmation de SOC1.) que SOC2.) et SOC4.) auraient le même
bénéficiaire économique.

Elle sollicite finalement l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

Les moyens d’SOC3.) :

SOC3.) n’a pas pris position quant à la demande introduite à son encontre.

En droit :

Quant au libellé obscur, moyen opposé par SOC2.), il découle de l’article 154 du nouveau code
de procédure civile que l'exploit d'ajournement doit contenir, à peine de nullité, l'indication de
l'objet de la demande et un exposé sommaire des moyens. Pour être conforme aux exigences de
cette disposition, il faut mais il suffit que l’exploit soit suffisamment clair de façon que le
défendeur ne puisse se méprendre sur la portée de l'action dirigée contre lui.

En l’espèce, il résulte de l’exploit introductif d’instance que la requérante a précisé de façon
suffisante l’objet de sa demande, à savoir la nomination d’un séquestre des actions d’SOC3.)
cédées à SOC2.). Cette dernière n’a partant pas pu se méprendre sur la portée de l’action, ce
d’autant plus que dans sa note de plaidoiries elle a analysé les différentes bases légales
invoquées.

Le moyen tiré du libellé obscur est dès lors à rejeter.

Suivant l'article 1961 du code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre autres)
d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs
personnes. Cette mesure peut être ordonnée en référé en cas d'urgence (cf. Cour 22.4.1970, P21.
p. 324) et à condition qu'elle ne déroge pas au droit de propriété, qu'elle ne porte pas préjudice au
principal.

Elle peut encore être ordonnée en référé s'il existe un différend sérieux entre parties (cf. JCl.
Proc. civ. Référé. fasc. 243, no. 20) et si la mesure paraît utile à la conservation des droits des
parties, étant entendu que le juge des référés ne saurait se livrer à une analyse du fond du droit
(cf. Cour 1.12.1992, no, rôle 14229).
Le critère indispensable est l’existence d’un litige concernant la chose à mettre sous séquestre et
avant de prendre une mesure de séquestre, le juge doit s’assurer que le demandeur justifie du
caractère sérieux de sa prétention (cf. Dalloz Encyclopédie droit civil, vbo « séquestre » nos 27
et 30 in fine).

Dans une société par action, un séquestre peut être nommé si la propriété des actions est
litigieuse.

Le séquestre est une mesure grave qui peut paralyser les droits susceptibles de se révéler
ultérieurement incontestables, de sorte que le juge ne doit l’ordonner que pour des motifs graves
et dûment vérifiés.

C’est en fait là la raison pour laquelle trois conditions distinctes et cumulatives sont exigées pour
qu’un séquestre puisse être nommé, à savoir :

   1. un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien ; la
      contestation sérieuse ne faisant pas nécessairement obstacle à la décision de référé mais
      pouvant, au contraire, en être la condition ;
   2. l’urgence; en dehors du caractère relatif qui s’apprécie au regard de la possibilité
      d’obtenir satisfaction en temps voulu devant le juge du fond, l’urgence a un caractère
      objectif en ce sens que l’urgence résulte de la nature des choses et non des convenances
      des parties ou des diligences plus ou moins grandes accomplies par celles-ci. L’urgence
      doit s’apprécier au moment où le juge saisi statue ;
   3. l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée.

Une mesure de séquestre ne se justifie que s’il existe un litige sérieux, peu importe que les
parties soient ou non engagées dans un procès relevant des juges du fond.

Il est constant en cause que BQUE1.) a accordé à SOC3.) en date du 24 avril 2008 deux prêts
d’un montant de 10.000.000.- euros et 15.000.000.- euros. Afin de garantir le remboursement
desdits prêts, SOC1.) et SOC3.) ont signé en date du 30 avril 2008 un contrat de nantissement
d’actions en vertu duquel SOC1.) a nanti la totalité des 420 actions détenues dans le capital
d’SOC3.) en faveur de BQUE1.). Il n’est pas contesté que depuis le 30 octobre 2008, lesdits
prêts ne sont plus remboursés par SOC3.). Par courrier du 10 novembre 2008 BQUE1.) informe
SOC3.) du défaut de paiement des prêts. Faute par SOC3.) de reprendre le remboursement des
prêts, BQUE1.) lui fait part par courrier du 9 septembre 2009 que, faute de réponse d’SOC3.) à
ses divers courriers et courriels, elle a l’intention de procéder à l’exécution de ses droits
découlant du contrat de nantissement. A cette fin elle demande à SOC3.) de lui faire parvenir ses
comptes sociaux des années 2007 et 2008. Le 10 novembre 2009 BQUE1.) procède à la vente de
gré à gré des actions nanties à SOC2.) pour le prix de 1.000.000.- euros et en informe SOC3.).

Il ressort de l’article 7.1. du contrat de gage qu’en cas de survenance d’un fait entraînant
l’exécution de la garantie, le créancier gagiste pourra réaliser la sûreté octroyée par SOC1.) dans
le cadre de ce financement en choisissant une méthode de réalisation prévue par la loi et le
contrat de gage, la vente devant se faire à des conditions commerciales normales. Conformément
à cet article, BQUE1.) a choisi de céder les actions gagées à la société en formation SOC2.) pour
un montant de 1.000.000.- euros. Cette cession a par la suite fait l’objet d’une reprise d’acte par
le conseil d’administration de SOC2.).

Il n’est pas sérieusement contestable et il n’est d’ailleurs pas contesté qu’au vu de la défaillance
d’SOC3.) dans le remboursement des prêts, BQUE1.) était en droit de réaliser son gage
conformément à l’article 7.1 du contrat de nantissement.

Quant à l’affirmation de SOC1.) que la cession des actions aurait été faite en violation du contrat
de nantissement du 30 avril 2008 qui prévoit que la cession doit se faire à des conditions
normales de marché et que les actions gagées auraient été cédées à un prix largement inférieur à
la valeur des parts nanties, il importe de constater que BQUE1.) se base sur un rapport
d’expertise de SOC6.) ADVISORY SARL. Ce rapport qui prend en considération notamment les
comptes de 2006 d’SOC3.), derniers comptes disponibles auprès du Registre de Commerce et
des Sociétés, et le défaut de liquidités admis par SOC3.), conclut à une valorisation d’SOC3.)
dans son ensemble comprise entre une fourchette basse de zéro et une fourchette haute de un
million sept cent mille euros. Le prix de cession de 1.000.000.- euros constitue dès lors un prix
se trouvant au-delà de la valeur déterminée dans le rapport d’évaluation. Il importe de relever
qu’SOC3.) n’a jamais fait parvenir à BQUE1.) les comptes sociaux des années 2007 et 2008 lui
réclamés dans le prédit courrier du 9 septembre 2009.

Il convient de constater que SOC1.) reste en défaut d’avancer et de produire des éléments
établissant que ce rapport d’évaluation serait incomplet, contestable dans ses conclusions et
contraire à la réalité et que la cession aurait été contractée à un prix largement inférieur à la
valeur des parts nanties.

Le juge des référés, qui n’a pas pouvoir pour examiner le fond du litige, procède à un examen
sommaire des pièces qui lui sont soumises. Or pareil examen fait apparaître que la cession des
parts sociales présente une apparence de régularité suffisante pour pouvoir être prise en
considération par le juge des référés. En procédant à la cession des actions gagées au prix de
1.000.000.- euros, BQUE1.) a agi conformément aux stipulations contractuelles et en
concordance de la loi.

Par ailleurs il est à noter que SOC1.), qui se borne à contester la cession pour le seul motif de la
vileté du prix, ne se prévaut pas même d’une apparence de droit (de propriété) sur les actions
litigieuses. On ne se trouve par conséquent pas en présence d’un différend sérieux concernant la
propriété ou la possession des actions. La première condition pour la nomination d’un séquestre,
à savoir différend sérieux quant à la propriété des actions, n’est en conséquence pas remplie en
l’espèce.

Il en suit que la demande de SOC1.) en nomination d’un séquestre est à déclarer irrecevable sur
toutes les bases légales invoquées.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, la demande de SOC2.) en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.
                      P A R         C E S        M O T I F S

Nous Monique FELTZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

déclarons la demande de la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A. irrecevable;

rejetons la demande de la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.) S.A. en allocation
d’une indemnité de procédure;

condamnons la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A. aux frais et dépens de
l’instance.
"


text:
                                                                       1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du vingt-trois décembre deux mille neuf.

Numéro 35479 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, ouvrier, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom Nilles
d’Esch-sur-Alzette en date du 30 juin 2009,
    comparant par Maître Julie Doll, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, sans état particulier, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Tom Nilles,
    comparant par Maître Véronique Stoffel, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par acte d’huissier du 30 juin 2009, A a régulièrement relevé appel
de l’ordonnance du 17 juin 2009 par laquelle le juge des référés du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en la matière des
mesures provisoires de divorce, a condamné l’actuel appelant à payer à B
une pension alimentaire indexée de 400 € par mois pour une durée de six
mois courant à partir du 6 mai 2009, outre une provision ad litem de 500
€.

    L’appelant conclut à être déchargé des susdites condamnations.
                                                                          2

     Il ressort des pièces du dossier que B, née le (…), de nationalité
monténégrine, et A, qui serait de nationalité serbe et monténégrine (v.
certificat communal de composition du ménage du 7.5.2009), se sont
mariés le 15 août 2008 au Monténégro.

    La partie épouse a exposé devant la Cour qu’elle serait venue au
Luxembourg en décembre 2008 où A était déjà établi. Le 4 décembre
2008, les deux époux ont pris à bail un appartement à (…). Elle serait
partie du domicile conjugal en avril 2009 et a assigné son époux en
divorce et en référé-divorce le 6 mai 2009.

    A a contesté toute vie commune avec B. Venant du Monténégro, elle
aurait vécu au Luxembourg chez des membres de sa propre famille.

    B, qui avait reconnu devant le premier juge être venue au Luxem-
bourg « en raison d’un regroupement familial », reconnaît aussi ne pas
disposer d’une autorisation de séjour. Il y aurait un problème de
transcription du mariage qui serait nécessaire pour l’obtention du permis
de séjour. A défaut de ce permis, elle n’est pas admise à s’inscrire
comme demanderesse d’emploi ou à exercer un travail au Luxembourg.

     Aussi, se trouvant dans l’impossibilité d’exercer un travail au
Luxembourg, relève-t-elle appel incident pour voir dire que la pension
telle que fixée par le premier juge est due à durée illimitée.

    Il est vrai en théorie que A est tenu envers son épouse au devoir de
secours visé à l’article 202 C. civ., applicable durant la procédure de
divorce des parties indépendamment de leurs nationalités et que B a droit
au secours jusqu’au moment où elle est en mesure de subvenir elle-même
à ses besoins par l’exercice d’un travail, sans qu’en l’espèce le défaut de
permis de séjour puisse y interférer, étant donné que B est en faute de ne
pas s’être assurée de la délivrance d’une autorisation de séjour au
moment de son entrée au pays pour être en mesure d’y exercer un emploi
rémunéré.

    Cela dit, d’un autre côté, il reste qu’une pension alimentaire n’est
due que si effectivement les facultés contributives de A le permettent.
Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.

    En effet, si, d’un côté, A dispose d’un salaire d’un montant moyen
de 1.400 € par mois suivant les fiches de salaire de février 2009 à octobre
2009, d’un autre côté, il doit faire face à un loyer de 500 € par mois, plus
une avance de 60 € pour frais locatifs, et aux mensualités de 102,69 € à
payer en remboursement d’un prêt X du 28 novembre 2008 contracté
pour le « paiement de diverses factures ». Le disponible restant de 737 €
                                                                       3

est insuffisant pour la prestation d’un secours alimentaire et d’une
provision ad litem à B.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

   reçoit l’appel principal et l’appel incident,

   dit fondé l’appel principal et non fondé l’appel incident,

   réformant :

    dit non fondées les demandes de B en paiement d’une pension
alimentaire et en paiement d’une provision ad litem,

    donne décharge à A des condamnations prononcées contre lui dans
l’ordonnance déférée,

   condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"