text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 34016 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 3 juillet 2008,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B (LUXEMBOURG) s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 1ier août 2007, A a fait convoquer son ancien
employeur la société à responsabilité limitée B Luxembourg devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour s’y entendre dire que le facteur de conversion à
appliquer pour la conversion de la rente mensuelle en capital est de 185,8789
mois et non pas de 166,1451723 mois ainsi que pour voir dire que le salaire de
référence dont il devra être tenu compte pour le calcul de sa pension
complémentaire est de 14.582,50 € et non pas de 13.299,66 € et partant
s’entendre condamner à lui payer un montant de 176.040,20 € à titre de solde
de pension complémentaire, sinon subsidiairement instituer une expertise afin
de déterminer ses droits en terme de capital sinon en rente mensuelle en vertu
de l’ancien plan de pension complémentaire en vigueur au moment de son
départ en retraite légale, le 4 juin 2002.

Il a de même réclamé un montant de 48.636,40 € à titre de solde des intérêts de
retard lui redus sur le montant total de sa pension complémentaire pour la
période du 4 juin 2002 au 4 juin 2007, se réservant le droit de demander les
intérêts de retard échus depuis le 4 juin 2007, ainsi qu’un montant de 25.000 €
à titre de préjudice moral et financier, cette somme avec les intérêts légaux à
partir du jour de la demande jusqu’à solde et finalement une indemnité de
procédure de 5.000 €.

B a demandé reconventionnellement le remboursement de 24.533,23 € à titre
de trop-payé mais pour le cas seulement où le tribunal devrait retenir que le
nouveau plan de pension complémentaire n’aurait pu rétroagir au 1ier janvier
2000, l’ancien plan de pension devant dans ce cas s’appliquer purement et
simplement avec les anciennes tables.

Par jugement du 23 mai 2008, le tribunal du travail a donné acte à B de sa
demande reconventionnelle, s’est déclaré incompétent par rapport au volet de
la demande de A ayant trait au facteur de conversion de la rente en capital, a
rejeté la demande pour le surplus et a condamné A à payer à B une indemnité
de procédure de 1.500 €.

Contre ce jugement, lui notifié le 26 mai 2008, A a régulièrement interjeté appel
par exploit du 3 juillet 2008.

Il demande à la Cour, de dire, par réformation, que les juridictions du travail sont
compétentes pour statuer sur le volet de la demande ayant trait au facteur de
conversion de la rente en capital, dire que le plan de pension complémentaire
applicable est celui en vigueur au moment de son départ en retraite en juin
2002 et de retenir ainsi un facteur de conversion de 181,829 mois (par rapport à
185,8789 mois réclamés en première instance), ainsi que de dire, par
réformation, que le salaire de référence est de 14.582,53 € et partant
condamner B à lui payer 158.107,52 € (par rapport à 176.040,20 € réclamés en
première instance) à titre de solde de pension complémentaire, sinon instituer
une expertise aux fins de déterminer ses droits en vertu de l’ancien plan de
pension complémentaire.

                                      2
Il demande de même, par réformation à la Cour, de condamner B à lui payer
47.432,26 € (par rapport à 48.636,40 € réclamés en première instance) à titre
de solde des intérêts de retard sous réserve des intérêts à échoir à partir du 4
juin 2008 ainsi que 25.000 € à titre de préjudice moral et financier.

En ordre subsidiaire, mais uniquement en cas de confirmation du jugement
entrepris, il demande à la Cour de condamner B à lui payer 2.144,15 € à titre de
solde des intérêts de retard de 5% sur le montant payé par B mais non accepté
par lui, demandant finalement une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce que le tribunal du travail
s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande relative au facteur de
conversion de la rente en capital, demandant en ordre subsidiaire à la Cour de
dire que c’est à bon droit que le nouveau plan de pension complémentaire a été
appliqué et en ordre plus subsidiaire, au cas où la Cour devrait décider que
l’ancien plan de pension complémentaire est applicable, lui donner acte de sa
demande reconventionnelle et condamner A à lui payer 24.533,23 €,
demandant encore acte que le montant réclamé par A est en tout état de cause
contesté.

En ce qui concerne les volets de la demande relatifs au salaire de référence, les
intérêts de retard et les dommages et intérêts, B conclut à la confirmation pure
et simple du jugement entrepris formulant à toutes fins utiles une offre de
preuve par témoins par rapport au salaire de référence et demande le rejet de la
demande de A en allocation d’une indemnité de procédure réclamant à son tour
une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

A, né le 4 juin 1942, a été engagé suivant contrat de travail du 1ier décembre
1966 en tant qu’ingénieur par B.

Suivant convention conclue en accord avec le Ministre du Travail en date du 16
octobre 1998, B a été autorisé à admettre une partie de son personnel à la
préretraite-ajustement.

A faisant partie des salariés pouvant bénéficier de cette mesure, il a signé en
date du 11 décembre 1998 avec B une convention de préretraite
« Vorruhestandsabkommen » prenant effet le 1ier juillet 1999.

Ayant atteint l’âge de la retraite légale en date du 4 juin 2002, il a demandé de
pouvoir rentrer dans le bénéfice de la pension complémentaire instituée par B
au profit de ses salariés étant précisé qu’il a opté pour le paiement de la
pension complémentaire sous forme de capital.

Le facteur de conversion pour le calcul de la pension complémentaire

B disposait d’un plan de pension complémentaire entré en vigueur le 1ier février
1971 et modifié pour la dernière fois le 1ier novembre 1992.

                                     3
Le 1ier janvier 2000 est entrée en vigueur la loi du 8 juin 1999 relative aux
régimes complémentaires de pension qui, en son article 50 (1) , dispose que les
entreprises avaient deux années pour se mettre en conformité avec les
dispositions de la loi avec effet à la date de son entrée en vigueur, sauf
prorogation pour une durée maximale de deux ans, soit générale, soit par
secteur d’activités, à prévoir par règlement grand-ducal, la loi disposant encore
en son article 56 (2) qu’elle s’appliquait tant aux régimes complémentaires de
pension mis en place après son entrée en vigueur qu’aux régimes
complémentaires de pension mis en place avant son entrée en vigueur lorsque
le versement d’une rente ou d’un capital est effectué après son entrée en
vigueur.

B a ainsi élaboré un nouveau plan de pension complémentaire, une première
version ayant été soumise à la délégation du personnel au mois de mars 2004,
le plan ayant été définitivement approuvé par l’Inspection Générale de la
Sécurité Sociale en date du 8 décembre 2005 et déclaré applicable avec effet
rétroactif au 1ier janvier 2000, l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale étant,
selon les articles 29 et 30 de la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes
complémentaires de pension, l’autorité compétente pour l’enregistrement des
régimes complémentaires de pension, pour la vérification de la conformité
juridique du régime complémentaire de pension, du règlement de pension et du
plan de financement avec les dispositions de la loi en question ainsi que pour la
vérification actuarielle des régimes complémentaires de pension.

Le facteur de conversion de la rente mensuelle de A en capital appliqué par B
de 166,1451723 mois a été calculé sur base du nouveau plan de pension
complémentaire et en application du règlement grand-ducal du 15 janvier 2001,
pris en exécution de la loi du 8 juin 1999 et arrêtant en fonction des bases
démométriques plus amplement définies en son article 2 des tables de mortalité
en y appliquant un taux technique de 5 %.

A s’oppose à voir appliquer le nouveau plan de pension complémentaire au
calcul du capital devant lui revenir insistant sur l’application de l’ancien plan qui
aurait encore été en vigueur au moment où sont nés ses droits au paiement de
sa pension complémentaire soit le 4 juin 2002.

Or, selon l’ancien plan, le facteur de conversion aurait été calculé en tenant
compte de l’âge réel du « survivor », ce qui dans son cas aurait toute son
importance vu que son épouse, née le 17 février 1957, serait de 14 ans et 9
mois plus jeune que lui de sorte qu’il pourrait prétendre à l’application d’un
facteur de conversion de 185,8789 mois.

Il donne à considérer que le nouveau plan de pension complémentaire n’a été
soumis à enregistrement auprès de l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale
qu’en date du 28 novembre 2005 c’est-à-dire à un moment où ses droits par
rapport à la pension complémentaire auraient dû être liquidés de longue date
ajoutant qu’au moment où le nouveau plan a été enregistré par l’Inspection
Générale de la Sécurité Sociale, soit le 8 décembre 2005, ses relations de
travail avec B avaient déjà cessé depuis plus de trois ans alors qu’il est entré
dans le bénéfice de la retraite légale le 4 juin 2002.

                                       4
Il est d’avis que l’application rétroactive d’un plan de pension ne saurait valoir
que pour le personnel qui est encore, au moment de son enregistrement et de
son approbation par l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale, au service de
l’employeur.

Selon lui, l’applicabilité d’un plan de pension complémentaire ne saurait
dépendre du choix de l’employeur par rapport au moment où il exécute son
obligation de régler une rente ou un capital sur base d’un régime
complémentaire de pension.

Seul devrait compter le moment où la pension complémentaire deviendrait
exigible soit le moment de la cessation des relations de travail, en l’occurrence
le 4 juin 2002, et il réclame ainsi l’application du facteur de conversion en
vigueur à cette date et non celui institué rétroactivement au 1ier janvier 2000 par
le nouveau plan.

La question qui se pose n’est pas, tel que l’ont à tort retenu les premiers juges,
une question de compétence des juridictions du travail pour se prononcer sur la
légalité de la décision d’approbation avec effet rétroactif par l’Inspection
Générale de la Sécurité Sociale du nouveau plan de pension complémentaire,
mais celle de déterminer, au vu des textes en vigueur, le plan applicable,
ancien plan ou nouveau plan, pour calculer les droits à pension complémentaire
de A.

Or, la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes complémentaires de pension,
entrée en vigueur le 1ier janvier 2000, fournit elle-même la réponse à cette
question dans la mesure où elle dispose en son article 50 (1) Mise en
conformité :

« Au moment de l’entrée en vigueur de la loi, les entreprises disposent de
deux années pour se mettre en conformité avec les dispositions de la loi
avec effet à la date de son entrée en vigueur… » et que conformément aux
paragraphes (1) et (2) de son article 56 « elle s’applique aux régimes
complémentaires de pension mis en place après rentrée en vigueur de la
présente loi » et « s’applique également aux régimes complémentaires de
pension mis en place avant rentrée en vigueur de la présente loi lorsque
le versement d’une rente ou d’un capital est effectué après son entrée en
vigueur. »

Le versement de la pension complémentaire de A étant due après l’entrée en
vigueur de la loi du 8 juin 1999, c’est dès lors à bon droit que B a appliqué, pour
le calcul de la pension complémentaire, son nouveau plan de pension
complémentaire qui a précisément été élaboré pour se conformer aux
exigences de la loi du 8 juin 1999, la loi disposant expressément que la mise en
conformité devait se faire avec effet à la date de son entrée en vigueur, soit au
1ier janvier 2000.

Pour être complet et dans la mesure où A soutient qu’il a été porté atteinte à
ses droits acquis, il n’est pas sans importance de signaler qu’au moment où B a

                                      5
soumis son nouveau plan à l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale, celle-ci
a émis certaines réserves par rapport notamment à sa conformité avec l’article
6 (4) de la loi du 8 juin 1999 aux termes duquel : « toute modification ou
abrogation n’a d’effet que pour l’avenir » constatant que B entendait rendre
applicable ce nouveau régime rétroactivement à toutes les personnes en
activité de service au 1ier janvier 2000 et donc aussi à celles ayant entretemps
quitté l’entreprise alors que la signature du nouveau régime n’aura lieu qu’en
2005, donnant notamment à considérer que le nouveau plan ne lui permettait
pas de savoir de façon univoque si le niveau des droits acquis antérieurement à
la mise en vigueur du nouveau règlement était maintenu par la suite.

Afin de garantir que le paragraphe (4) de l’article 6 de la loi du 8 juin 1999 soit
pleinement observé l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale a ainsi invité B
à lui soumettre les deux calculs, soit le calcul suivant les dispositions de l’ancien
régime et le calcul suivant celles du nouveau régime, afin de prouver que les
droits acquis des salariés n’ont pas été réduits rétroactivement et que ceux-ci
n’étaient pas lésés par l’entrée en vigueur rétroactive du nouveau plan, à
savoir :

- un calcul avec les dispositions du régime en vigueur avant le 1ier janvier 2000.

- un calcul avec les dispositions du nouveau régime.

ces deux calculs devant permettre de constater si :

- les droits acquis des personnes parties à la retraite entre 2000 et 2005 n’ont
pas été réduits globalement.

- les droits acquis des personnes quittant après 2005 l’entreprise ne sont pas
réduits pour la partie qui relève des années antérieures à 2005.

Ce n’est qu’après cette vérification que l’Inspection Générale de la Sécurité
Sociale a approuvé le nouveau plan et l’a déclaré applicable rétroactivement au
1ier janvier 2000.

Il convient finalement de constater qu’au moment où A a atteint l’âge légal de la
retraite, soit le 4 juin 2002, le nouveau plan de pension complémentaire était en
pleine élaboration ce qu’il n’ignorait pas et ce qui explique les raisons pour
lesquelles ses droits n’ont pas été liquidés à cette date mais seulement
postérieurement à l’approbation, le 8 décembre 2005, du nouveau plan de
pension complémentaire, LE FOYER VIE, chargé par B de la gestion et/ou de la
liquidation définitive des droits à pension complémentaire sous forme de capital
ou rente mensuelle dans le cadre légal et fiscal en vigueur, l’ayant contacté à
ces fins dès le 20 décembre 2005.

La Cour de préciser que A a néanmoins touché dès le 22 août 2002, soit moins
de 3 mois après la date à partir de laquelle il pouvait prétendre au paiement de
la pension complémentaire une avance substantielle de 511.500 € sur un
montant total reconnu par la suite par B de 657.028,25 €, des avances

                                       6
supplémentaires de 93.452, 99 € et 9.508,85 € ayant été payées le 24 janvier
2003, le solde restant de 42.566,41 € en date du 31 octobre 2006.

Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de la
pension complémentaire

A reproche à B de ne pas avoir tenu compte, pour le calcul de la pension
complémentaire, de la compensation variable et d’avoir ainsi retenu un salaire
de référence de 13.299,66 € alors pourtant que suivant le « Early Retirement
Programm 1999-2000 » le salaire de référence aurait été fixé par B à 588.258
Flux soit 14.582,53 €.

Il base son argumentation sur l’article 2.2.2. du « Vorruhestandsabkommen »
qu’il a signé le 11 décembre 1998 avec B aux termes duquel :

“ Zusatzpensionsrechte falls gegeben, werden weitergeführt mit dem letzten
Referenzgehalt vor Eintritt in den Vorruhestand bis zum Ende des
Vorruhestandsperiode »

Or selon le libellé de l’article 2.2.1. de la même convention :

« Denjenigen Mitarbeitern, welche ihre Rechte auf den Vorruhestand geltend
machen …gewährt die Firma folgende gegenüber dem Gesetz vorteilhafte
Leistungen :

Das Bruttoeinkommen (Referenzgehalt) wird festgelegt, gemäss der
Bestimmungen von Artikel 17 des Gesetzes vom 24. Dezember 1990 über den
Vorruhestand.

Inbegriffen in der Bruttoentschädigung für den Vorruhestand sind die
Zuschläge für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit und für die gesetzliche und übliche
Feiertage, sowie ein Zwölftel des 13. Monatsgehaltes, des Urlaubsgeldes und
der letzten variablen Kompensation (BBE…). Die Entschädigungen für
Überstunden sind von der Berechnung ausgeschlossen.”

Il en déduit que le terme de “Referenzgehalt” visé par l’article 2.2.2. du
« Vorruhestandsabkommen » correspond quant à sa composition au
« Referenzgehalt » de l’article 2.2.1 alinéa 3 et inclut nécessairement la
compensation variable.

Il fait valoir qu’il aurait été d’accord à partir en préretraite sur base d’une offre
attractive se référant à la lettre que lui a adressée B en date du 22 octobre 1998
dans laquelle il est dit :

« Die Firma hat mit der Regierung vereinbart eine Konvention über
Vorruhestand (Préretraite-Ajustement ) zu unterzeichnen. Diese Konvention
erlaubt allen Mitarbeitern, welche zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 31.
Dezember 2000 die gesetzlichen Bedingungen erfüllen, in den Vorruhestand zu
treten. »

                                       7
et plus particulièrement :

« Über die vom Gesetz vorgesehenen Leistungen hinaus möchte die Firma
diesen Mitarbeitern, die in den Vorruhestand treten wollen, besondere
Bedingungen gewähren. Diese werden zusammen mit den einzelnen
Aspekten des Vorruhestandes im Anhang beschrieben » étant précisé que par
“Anhang” il faut comprendre le « Vorruhestandsabkommen » contenant en ses
articles 2.2.1. et 2.2.2. le terme de « Referenzgehalt ».

Il déduit de cette déclaration d’intention par rapport aux « besondere
Bedingungen » que B aurait entendu inclure dans le « Referenzgehalt »
servant de base au calcul de la pension complémentaire la compensation
variable ajoutant que ceci constituerait une exception par rapport au plan de
pension complémentaire en vigueur au moment de son départ et n’aurait
concerné qu’un certain nombre de personnes auxquelles B aurait demandé de
partir en préretraite-ajustement.

B conteste que le « Referenzgehalt » visé à l’article 2.2.2. de la convention de
préretraite comprenne la compensation variable soutenant que A ferait une
confusion entre le salaire de référence applicable pour le calcul de l’indemnité
de préretraite et le salaire de référence applicable pour le calcul de la pension
complémentaire donnant à considérer qu’il s’agirait de deux « salaires de
référence » différents, le premier, celui de la préretraite incluant la
compensation variable tandis que le second, celui de la pension
complémentaire, l’exclurait.

B relève correctement que l’interprétation que voudrait faire A de la notion de
« Referenzgehalt » visé à l’article 2.2.2. de la convention de préretraite est
contraire à la définition du salaire de référence se trouvant à la base du calcul
des droits à la pension complémentaire, définition figurant à l’article 1.16 du
plan de pension complémentaire en vigueur au moment de la signature du
« Vorruhestandsabkommen » en décembre 1998 selon laquelle : « Normal
Monthly Pay includes vacation allowance, shift allowance and pro rata portion
of 13th month but excludes lump sum awards and other gratuities »
définition d’ailleurs reprise en des termes plus clairs encore dans l’article 1.15.
de son nouveau plan de pension complémentaire dans lequel il est stipulé :

« Normal Monthly Pay shall mean the Participant’s regular monthly gross pay
(before payroll deductions) based on his regular working schedule paid by the
Company. Normal Monthly Pay includes pro rata portion of vacation
allowance, shift allowance using a flat rate based on the shift schedule (4-shift
system 25,5%) and pro rata portion of 13th month pay but excludes lump sum
awards, overtime payments, variable compensation and other gratuities not
listed above. »

Il résulte desdits articles que la compensation variable est expressément exclue
du salaire de référence sur base duquel sont calculés les droits à la pension
complémentaire.

                                      8
Selon B il n’aurait jamais été dans ses intentions de traiter les salariés touchés
par la préretraite-ajustement de façon plus favorable au niveau de la pension
complémentaire que les autres salariés.

Mais il n’aurait pas non plus été dans ses intentions de les traiter de façon plus
défavorable au niveau de leur pension complémentaire que les autres salariés.

Contrairement à la juridiction du premier degré, la Cour considère que la
formulation de l’article 2.2.2. du « Vorruhestandsabkommen » n’est pas matière
à interprétation alors qu’il suffit, pour déterminer le contenu du
« Referenzgehalt » y visé, de se référer au calcul de la pension complémentaire
tel qu’il résulte de l’article 1.19 du plan de pension complémentaire en vigueur à
l’époque (actuellement article 1.18 du nouveau plan ) qui prévoit ce qui suit :

« Final Three-Year Pension-bearing Pay shall mean average monthly
Pension Bearing Pay during the final 36 months, or actual number of months
if less than 36, in which Normal Monthly Pay was received. For purposes of
determining this average only, Pension Bearing Pay applicable to each month of
paid Leave of Absence shall be calculated in accordance with section 1.18, but
the monthly pay basis shall be no less than the monthly pay received in the last
full month preceding such leave of Absence .”

Or, le salaire - plus correctement l’indemnité de préretraite - touché pendant les
36 derniers mois est, en cas de préretraite, beaucoup moins élevé que le salaire
normal, le salarié ne touchant selon le “Early Retirement Program 1999-2000”
plus que 90 % de son salaire durant la première année, 85% durant la seconde
année et 80% durant la troisième année, les dispositions de B étant d’ailleurs en
cela plus favorable que le régime légal de la loi du 24 décembre 1990 sur la
préretraite, la loi fixant en son article 17 des pourcentages dégressifs de 85 %,
80% et 75%.

Tenir compte, pour le calcul de la pension complémentaire des salariés
bénéficiant de la préretraite, du salaire/indemnité de préretraite des 36 derniers
mois les placerait dans une situation nettement plus défavorable que leurs
collègues de travail qui continuent de travailler et de toucher leur salaire intégral
tandis que les préretraités touchent dés le moment de leur entrée en préretraite
un salaire progressivement amoindri de sorte que la moyenne des 36 derniers
mois ne correspondrait pour les préretraités plus qu’à 90 %, 85% et 80% de leur
salaire qui aurait normalement servi de base de calcul pour la pension
complémentaire.

Au vu des dispositions tant conventionnelles que légales précitées, la Cour ne
peut que suivre les explications de B selon lesquelles l’insertion de l’article
2.2.2. dans la convention de préretraite avait pour seul but de permettre qu’il
soit tenu compte pour le calcul de la pension complémentaire des salariés
bénéficiant de la préretraite-ajustement du « letzten Referenzgehalt VOR Eintritt
in den Vorruhestand” soit d’un « Normal Monthly Pay » payé avant leur entrée
en préretraite et non pas des indemnités de préretraite des 36 derniers mois
avec leurs diminutions progressives.

                                       9
Ceci se confirme d’ailleurs à la lecture du nouveau plan de pension approuvé
par l’Inspection Générale de la Sécurité Sociale, l’article 1.19 de l’ancien plan
de pension complémentaire :

« Final Three-Year Pension-bearing Pay shall mean average monthly Pension
Bearing Pay during the final 36 months, or actual number of months if less than
36 ; in which Normal Monthly Pay was received. For purposes of determining
this average only, Pension Bearing Pay applicable to each month of paid Leave
of Absence shall be calculated in accordance with section 1.18, but the monthly
pay basis shall be no less than the monthly pay received in the last full month
preceding such leave of Absence .”

ayant été complété dans le nouveau plan de pension complémentaire comme
suit (l’actuel article 1.18) comme suit:

“For purposes of determining this average only, Pension Bearing Pay applicable
during 36 months before entering pre-retirement (préretraite) shall be used to
calculate the above average monthly pension bearing pay in case in case the
Participant will enter into pre-retirement according to law on pre-retirement of 24
December 1990”.

Si l’adjonction de cette clause constitue donc incontestablement une « über die
vom Gesetz vorgesehenen Leistungen hinaus…besondere Bedingungen » elle
ne saurait cependant légitimement entraîner qu’il doive en outre être tenu
compte de la compensation variable, celle-ci étant expressément exclue dudit
calcul par les articles 1.16 respectivement 1.15 des plans de pension
complémentaire successifs de B.

Le sens de la notion de « Referenzgehalt » de l’article 2.2.2. se dégageant
ainsi à suffisance à la lecture des dispositions tant conventionnelles que légales
applicables,     il est superfétatoire de passer encore par des mesures
d’instruction.

Pour être complet et pour répondre à l’argument de A selon lequel la société B
aurait elle-même fixé le salaire de référence à 588.258 Flux soit 14.582,53 €, la
Cour relève que le document auquel A se réfère est le « Early Retirement
Programm 1999-2000 » qui, comme l’intitulé le dit, concerne exclusivement le
programme de préretraite et détermine le salaire payable pendant la période de
préretraite   dans sa composition telle que fixée par l’article 2.2.1 du
« Vorruhestandsabkommen » mais est totalement étranger à la matière de la
pension complémentaire.

Il y a partant lieu, bien que pour d’autres motifs, de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a débouté A des volets de sa demande ayant trait au
facteur de conversion et au salaire de référence.

Les intérêts de retard

Au vu du fait que la demande principale de A en paiement d’un solde de
176.040,20 € ramené pour des raisons non autrement précisées à 158.107,52 €

                                     10
dans l’acte d’appel a été rejetée, aucun intérêt de retard sur ledit montant ne
saurait être dû de sorte que le premier jugement est à confirmer en ce qu’il
rejeté la demande en paiement d’intérêts de retard.

Il y a par contre lieu de faire droit à la demande subsidiaire de A tendant, en cas
de confirmation du jugement entrepris, au paiement d’un montant de 2.144,15 €
à titre d’intérêts de retard sur le montant de 657.028,25 € qui lui a effectivement
été alloué, le calcul par lui détaillé tant dans l’acte d’appel que dans ses
conclusions du 3 juin 2009 ne laissant apparaître, contrairement à ce que le
soutient B, aucune capitalisation des intérêts prohibée, sauf convention
spéciale, par l’article 1153 du code civil.

Les dommages et intérêts

C’est à tort que A soutient à l’appui de cette demande qu’il attend depuis le 4
juin 2002 que B lui paie les montants qui lui sont légalement et
conventionnellement dus et que 5 ans plus tard il n’aurait toujours pas obtenu
satisfaction.

Si la Cour ne détient effectivement aucune pièce par rapport aux paiements qui
ont été faits, il se dégage néanmoins des propres conclusions de A du 3 juin
2009 que celui-ci a touché dès le 22 août 2002, soit moins de 3 mois après la
date à partir de laquelle il pouvait prétendre au paiement de la pension
complémentaire une avance substantielle de 511.500 € sur un montant total
reconnu par la suite par B de 657.028,25 € , des avances de 93.452, 99 € et
9.508,85 € ayant été payées le 24 janvier 2003, le solde restant de 42.566,41 €
en date du 31 octobre 2006.

Comme sa demande en paiement d’un solde a été rejetée et qu’il a d’autre part
pu disposer moins de 4 mois après la naissance de son droit à pension
complémentaire de la majorité du montant lui revenant, il n’a subi ni préjudice
matériel ni préjudice moral de sorte que le jugement de première instance est
encore à confirmer sur ce point.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de A tendant au paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

Il en est de même de la demande de la société B tendant aux mêmes fins, celle-
ci restant en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable que les frais non
compris dans les dépens soient laissés à sa charge exclusive.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

                                     11
reçoit l’appel en la forme ;

condamne la société à responsabilité limitée B (Luxembourg) à payer à A la
somme de 2.144,15 € à titre d’intérêts de retard sur le montant de 657.028,25
€;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 23 mai 2008 ;

rejette les demandes respectives des parties tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 34263 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

A, chauffeur routier, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 7 août 2008,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 18 septembre 2007, A a fait convoquer son
ancien employeur, la société anonyme B, devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre condamner à lui payer 14.648,75 € ou tout
autre montant même supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dire d’expert, à titre
d’arriérés de salaire du chef d’heures supplémentaires, heures de nuit et heures
travaillées les samedi, dimanche et jours fériés pour la période du 1ier janvier
2004 au 30 avril 2007, réclamant de même une indemnité de procédure de 750
€.

Par jugement du 11 juin 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a d’abord
déclarée prescrite la demande pour la période antérieure au 18 septembre 2004
et non fondée pour le surplus et rejeté la demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

Contre ce jugement lui notifié le 4 juillet 2008, A a régulièrement interjeté appel
par exploit du 7 août 2008.

Il demande, par réformation, à la Cour, de dire sa demande fondée pour le
montant de 14.648,75 € sinon de nommer un expert aux fins de déterminer,
pour la période du 20 octobre 2003 au 30 avril 2007, sur base de la convention
collective de travail pour le transport professionnel de marchandises par route
ainsi que des disques tachygraphiques, des bulletins de salaire ainsi que toutes
autres pièces, le nombre d’heures prestées et non rémunérées, le nombre
d’heures supplémentaires prestées et non rémunérées ainsi que le nombre
d’heures de nuit respectivement de samedi, dimanche et jour férié dont la
majoration n’a pas été payée, sinon en ordre encore plus subsidiaire de
nommer un expert aux fins de déterminer s’il lui était matériellement possible
d’exécuter les missions lui confiées par l’employeur en respectant les délais
impératifs fixés par celui-ci et dans la négative, de déterminer le nombre
d’heures excédant la durée légale nécessaire pour lui permettre d’effectuer les
missions lui confiées dans les délais lui imposés. Il demande de même une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme B demande le rejet de l’offre de preuve et conclut à la
confirmation du jugement entrepris, demandant à son tour une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Du 20 octobre 2003 au 30 avril 2007, A a travaillé en qualité de chauffeur
professionnel pour la société anonyme B. Il soutient avoir presté durant cette
période de nombreuses heures supplémentaires, heures de nuit, de samedi, de
dimanche et de jour férié qui malgré d’itératives mises en demeure ne lui
auraient pas été payées respectivement dont la majoration ne lui aurait pas été
payée intégralement. Par ailleurs, l’employeur n’aurait pas adapté le salaire
horaire aux augmentations indiciaires et il réclame de tous ces chefs des
arriérés de salaire de 14.648,75 € pour la période du 1ier janvier 2004 au 30 avril
2007.

                                      2
La prescription

Dans ses conclusions notifiées le 3 juillet 2009, B reprend le moyen de la
prescription qu’elle avait déjà opposé en première instance.

Au vœu de l’article 2277 du code civil, les actions en paiement de
rémunérations de toute nature dues au salarié se prescrivent par trois ans.

La requête introductive d’instance ayant été déposée le 18 septembre 2007,
c’est à bon droit que le tribunal du travail a déclaré prescrite la demande pour
autant qu’elle tendait au paiement des heures prestées pour la période
antérieure au 18 septembre 2004.

Les heures supplémentaires

La durée de travail des salariés exécutant des activités mobiles de transport
routier est d’une part régie par la loi du 21 décembre 2007 portant transposition
de la directive 2002/15/CEE du Parlement européen et du Conseil du 12 mars
2002 relatif à l’aménagement du temps de travail des personnes exécutant des
activités mobiles de transport routier, ses dispositions ayant par ailleurs été
intégrées dans le code du travail dans les articles L.214-1. à L.214-9. , l’article
L.214-2. définissant en son paragraphe (2) la notion de temps de travail comme
toute période comprise entre le début et la fin du travail, durant laquelle le
salarié mobile est à son poste de travail, à la disposition de son employeur et
dans l’exercice de ses fonctions ou de ses activités.

Elle est d’autre part régie par la convention collective de travail pour les
transporteurs professionnels de marchandises par route du 9 mai 2006 déclarée
d’obligation générale par règlement du 1ier décembre 2006, la notion de temps
de travail, ici appelée amplitude, y étant également définie comme la période de
temps entre le début et la fin du travail.

Tant la loi que la convention collective énumèrent ensuite les différentes tâches
qui composent le temps de travail.

Celles-ci sont, et la Cour se réfère à cet effet à l’énumération donnée par
l’article 5.1. de la convention collective dont la description est plus détaillée,
précisant toutefois que ce sont les mêmes tâches que celles reprises par le
paragraphe (2) de l’article L.214-2. du code du travail :

5.1.1. le temps nécessaire à la prise en charge ou à la remise du véhicule, si le
véhicule n’est pas repris ou laissé au lieu de travail habituel ;

5.1.2. le temps consacré à la préparation et à la consigne du véhicule ainsi que
celui consacré aux travaux administratifs (travaux de comptabilité, et de
décompte, remise des recettes, signatures des registres du véhicule et remise
des documents de service) ;

5.1.3. les heures de conduite effective ;

                                        3
5.1.4. les travaux d’entretien, de contrôle et de réparation du véhicule dans la
mesure où ils sont effectués, sur demande de l’employeur, par le conducteur lui-
même ou si en faisant cela il réalise des travaux d’appoint ;

5.1.5. le temps consacré au chargement et au déchargement dans la mesure où
la présence du conducteur est nécessaire ;

5.1.6. le temps pendant lequel il est à disposition de son employeur à son poste
de travail et durant lequel il est prêt à accomplir éventuellement les travaux qui
lui incomberaient, toutefois sans assurer une prestation effective;

5.1.7. le temps passé par le chauffeur comme convoyeur à côté du conducteur
ou dans une couchette dans un véhicule en marche;

5.1.8. les pauses prescrites par la loi

étant précisé que l’amplitude ne doit pas dépasser 12 heures et le total des
amplitudes consécutives ne devant pas dépasser le nombre de 6.

La loi du 21 décembre 2007 ne donnant aucune définition des heures
supplémentaires, il convient de se référer à la définition de l’article 7 de la
convention collective qui considère comme heures supplémentaires :

a) toutes les heures de travail qui dépassent le temps de travail hebdomadaire
fixé sous l’article 6.3. (sur base de la semaine de 40 heures)

b) toutes les heures qui dépassent l’amplitude fixée à l’article 5.

Dans ses conclusions notifiées le 22 mai 2009, B réitère expressément ses
contestations par rapport à son accord quant à la prestation d’heures
supplémentaires.

C’est à tort que le tribunal du travail a appliqué à la demande le principe général
selon lequel le salarié ne saurait mettre en compte des heures supplémentaires
au gré de sa seule volonté, mais qu’il doit en justifier la nécessité et rapporter la
preuve de l’accord de l’employeur.

Les heures supplémentaires prestées dans le domaine du transport routier sont
en effet générées par la nature particulière du travail à accomplir qui est
partiellement tributaire des aléas du trafic routier. L’approbation par l’employeur
des missions confiées aux chauffeurs, laquelle n’est pas mise en doute en
l’espèce, est par conséquent incompatible avec un défaut d’accord pour la
prestation d’heures supplémentaires effectives requises pour l’accomplissement
de la mission. (Cour, 09.01.1997, N° 18839 du rôle Triolux/ Bitorf).

Afin d’établir qu’il a effectivement presté les heures supplémentaires dont il
réclame paiement, A a remis à la Cour un classeur contenant les disques
tachygraphiques de la journée du 30 avril 2004, de tout le mois de mai 2004, de
la période comprise entre le 1ier et le 5 juin 2004, de la journée du 23 décembre
2004, de l’année 2005 sauf pour les mois de février et mars 2005, de toute

                                          4
l’année 2006 et des mois de janvier à avril 2007 ainsi que les relevés journaliers
de ses heures de travail pour les mois de mai, juin et décembre 2004, pour
l’année 2005 et l’année 2006 et pour les mois de janvier à avril 2007, ainsi
qu’une farde de 88 pièces contenant les rapports hebdomadaires des années
2004 au mois d’avril 2007 par rapport tant aux heures de travail qu’aux
kilomètres parcourus, annexant en outre à ses conclusions du 6 août 2009 un
relevé détaillé des heures effectuées.

Il offre ensuite de prouver par toute voie de droit et notamment par voie
d’expertise qu’entre le 1ier mai 2004 et le 30 avril 2007 il a presté à la demande
et pour le compte de son employeur la société B les heures de travail
supplémentaires plus amplement reprises sur le détail journalier des heures
annexé à ses conclusions notifiées le 6 août 2009.

La Cour considère que cette offre de preuve, du fait que A y a annexé le détail
des heures de travail prestées, n’encourt actuellement plus aucun reproche
d’imprécision.

C’est encore à tort que B s’y oppose au motif où qu’il n’y aurait lieu d’ordonner
une expertise que dans les cas où des constations ou une consultation ne
pourraient suffire à éclairer le juge arguant que l’expertise ne pourrait en aucun
cas être ordonnée pour pallier à l’absence de commencement de preuve de la
partie qui la requiert.

Les disques tachygraphiques ainsi que les relevés journaliers et hebdomadaires
des heures de travail et des kilomètres parcourus versés par A sont en effet du
moins de nature à indiquer que le chauffeur du camion en question a effectué
les distances y inscrites et que les trajets aux dates et heures y indiqués ont été
accomplis dans le cadre des missions attribuées au chauffeur par l’employeur
avec son consentement.

Ces pièces, une fois évaluées par un expert qui dispose de l’outil informatique
nécessaire pour procéder notamment à l’exploitation des disques
tachygraphiques, permettront dès lors de déterminer d’abord le nombre
d’heures effectivement prestées et ensuite le nombre d’heures supplémentaires
au vu de l’article 7 de la convention collective.

Comme A verse en outre les bulletins de salaire de la période de référence,
l’expert pourra de même se prononcer sur le solde redû du chef de paiement
d’heures supplémentaires.

Il y a partant lieu de nommer avant tout autre progrès en cause un expert avec
la mission plus amplement définie dans le dispositif du présent arrêt.

Les majorations de salaire du chef du travail du samedi, dimanche, des
jours fériés et travail de nuit

Si c’est à bon droit que B s’oppose à toute majoration pour les heures de travail
prestées un samedi, la convention collective ne prévoyant pas de supplément
de salaire pour le samedi, l’article 11.1. de la convention collective prévoit

                                      5
néanmoins un supplément de 70% pour le travail du dimanche, l’article 11.2. un
supplément de 100% pour le jours fériés et l’article 11.3. un supplément de 15%
pour les heures prestées entre 22.00 et 06.00 heures.

Il se dégage par ailleurs des bulletins de salaire versées que B ne conteste pas
le principe-même du paiement de ces majorations de salaire vu qu’elle en a
tenu compte, les parties n’étant cependant pas en accord par rapport au
nombre d’heures de travail effectivement prestées respectivement payées de ce
chef.

L’exploitation des disques tachygraphiques et des relevés journaliers et
hebdomadaires versés par A qui contiennent des dates et heures précises
pourra néanmoins départager les parties à cet égard de sorte que le calcul des
heures de dimanche, de jour férié et de travail de nuit sera inclu dans la mission
de l’expert.

Dans l’attente du résultat de cette mesure d’instruction, il y a lieu de surseoir à
statuer sur le mérite de l’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, statuant contradictoirement, sur le rapport
du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit l’appel ;

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert le sieur Jak Sassel, demeurant à L-4345 Esch-sur-Alzette, 4, rue
Théodore de Wacquant, avec pour mission, de concilier les parties si faire se
peut, sinon, dans un rapporté détaillé, écrit et motivé :

« de déterminer sur base des disques tachygraphiques ainsi que des relevés
journaliers et rapports hebdomadaires des heures de travail et kilomètres
parcourus, le nombre total d’heures de travail prestées par A pour le compte de
la société anonyme B pendant la période du 18 septembre 2004 au 30 avril
2007, de déterminer sur base des mêmes pièces le nombre d’heures
supplémentaires conformément à l’article 7.1. de la convention collective de
travail pour les transports professionnels de marchandises par route du 9 mai
2006 ainsi que le nombre d’heures travaillées les dimanche, jours fériés ainsi
que de nuit,

de dresser le décompte entre parties et plus particulièrement déterminer le
solde devant revenir de ce chef à A en tenant compte, sur base des bulletins de
salaire versés, des montants et majorations d’ores-et-déjà payés de ce chef par
l’employeur, tenant de même compte des adaptations indiciaires du salaire
échues entre le 18 septembre 2004 et le 30 avril 2007 »

                                      6
ordonne à A de consigner la somme de 750 € à titre de provision à valoir sur la
rémunération de l’expert à la Caisse des consignations de l’Etat en application
de l’article 1er (1) de la loi du 29 avril 1999 sur les consignations auprès de l’Etat
pour le 31 décembre 2010 au plus tard et d’en justifier au greffe de la Cour
sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l‘article 468 du
nouveau code de procédure civile ;

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de tous
renseignements utiles et notamment recueillir l’avis de tierces personnes ;

charge Madame le conseiller Astrid MAAS du contrôle de cette mesure
d’instruction ;

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état de
ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,
l’expert devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après
consignation d’une provision supplémentaire ;

dit qu’en cas d’empêchement du conseiller commis ou de l’expert, il sera
procédé à leur remplacement par simple ordonnance du président de chambre ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 30 avril 2011
au plus tard ;

renvoie le dossier au magistrat de la mise en état en son audience du jeudi, 12
mai 2011, à 15 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel ;

réserve tous autres droits des parties ainsi que les demandes des deux parties
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ainsi que les
frais.

                                       7
"


text:
-Arrêt commercial-

      Au d i e n c e p u b l i q u e d u d i x - h u i t n o ve m b r e d e u x m i l l e d i x

Numéro 33970 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                           Entre :

la société anonyme de droit belge AAA, établie et ayant son siège social à B-
2840 Reet, Steennweg op Waarloos 41, inscrite au registre de commerce de
Dendermonde sous le numéro 42091, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 8 juillet 2008,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                               et:

1) la société anonyme BBB SA, établie et ayant son siège social à L-6770
Grevenmacher, 8, rue du Pont, inscrite au registre du commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 4057, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société à responsabilité limitée de droit portugais CCC, établie et ayant
son siège social à P-4536-904 Santa Maria de Lamas, Apartado 92,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à la Cour à Luxembourg.

              -------------------------------------------------------------------

                        LA        COUR            D'APPEL :

     La société anonyme BBB SA a commandé auprès de la société
anonyme de droit belge AAA 10.000 bouchons par fax du 24 août 2001.

      Selon la société BBB, la livraison fut effectuée le 14 mai 2001, et les
10.000 bouchons ont été utilisés à l’embouteillage de 8.000 bouteilles de
Pinot Gris Château de Schengen 2000 et de 2.000 bouteilles de Pinot Blanc
Château de Schengen 2000 respectivement le 15 et le 16 mai 2001.

       Ayant reçu en été 2001 des réclamations de la part de clients qui se
plaignaient d’un fort goût de bouchon de certaines des bouteilles en question,
et après avoir elle-même procédé à des dégustations-tests qui confirmaient le
goût de bouchon, la société BBB a envoyé une réclamation au fournisseur
par fax du 25 septembre 2001.

        Plusieurs échanges de courrier par fax ou lettres entre parties suivirent
jusqu’à la fin de l’année 2001, la société AAA faisant finalement savoir par
lettre du 10 décembre 2001 qu’elle n’acceptait pas la réclamation présentée
par la société BBB.

        Un référé en nomination d’un expert a été introduit par la société BBB
par assignation du 22 mars 2002, et c’est par arrêt du 22 janvier 2003 qu’une
expertise fut ordonnée portant sur la mission de constater l’origine, la cause
et la fréquence des TCA affectant les lots de vin litigieux.

       Par exploit du 13 mai 2005, la société BBB, s’appuyant sur les
conclusions du rapport d’expertise, a fait comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la
société AAA, pour l’y voir déclarer résolu le contrat par lequel elle a vendu à
la demanderesse les 10.000 bouchons, pour l’y voir condamner à lui
rembourser divers montants et à lui payer le montant de 66.931,25 € à titre
de dommages-intérêts.

                                            2
        Par exploit du 16 janvier 2006, la société AAA a assigné la société à
responsabilité limitée de droit portugais CCC devant le même tribunal pour l’y
voir intervenir au litige entre la société BBB et la société AAA et prendre fait
et cause pour cette dernière, et pour s’entendre condamner à la tenir quitte et
indemne de toute condamnation prononcée à son encontre.

         Par jugement contradictoire du 28 février 2008, le tribunal a déclaré la
demande principale fondée pour le montant de 90.238,36 € comprenant la
susdite somme réclamée au titre des dommages-intérêts et les frais de
l’expertise ordonnée en référé, il a condamné la société AAA à payer à la
société BBB le montant de 90.238,36 € ainsi qu’une indemnité de procédure
de 750 €. Quant à la demande en intervention, le tribunal s’est déclaré
territorialement incompétent pour en connaître.

        Contre ce jugement, qui d’après les éléments de la procédure n’a pas
fait l’objet d’une signification, la société AAA a régulièrement interjeté appel
par exploit du 8 juillet 2008, en intimant tant la société BBB que la société
CCC.

       L’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris, et
demande à la Cour de se déclarer territorialement compétent pour connaître
de la demande de mise en intervention, de déclarer les demandes de la
société BBB non fondées et de décharger l’appelante des condamnations
prononcées à son encontre, et subsidiairement de condamner la société CCC
à tenir quitte et indemne la société AAA de toute condamnation prononcée à
son encontre.

        L’intimée BBB conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle
n’entreprend pas le jugement en ce qui concerne les chefs de la demande qui
ne lui ont pas été alloués.

       L’intimée CCC conclut à la confirmation en ce que le tribunal s’est
déclaré territorialement incompétent pour connaître de la demande en
garantie. En cas de réformation sur ce point, elle demande de dire que la
société BBB n’a pas rapporté la preuve d’une quelconque faute dans le chef
de la société AAA, de débouter la société BBB de l’ensemble de ses
prétentions et, en tout état de cause, de déclarer la demande principale
forclose pour cause de tardivité sur base de la garantie des vices cachés.

       Compétence territoriale concernant la demande de mise en
intervention :

         La société AAA critique le jugement entrepris en ce que « c’est à tort
que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg s’est déclaré incompétent
pour connaître de l’assignation en intervention aux motifs qu’il y aurait lieu
d’appliquer au présent litige une clause attributive de juridiction figurant dans
les conditions générales de vente de la société CCC, au verso de ses
factures, stipulant que les litiges entre parties étaient de la compétence des
juridictions portugaises, et ce en vertu de l’article 23 du Règlement n°

                                      3
44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ».

       Elle considère que la clause attributive de juridiction figurant au verso
des factures de la société CCC ne peut lui être opposable, et elle conteste
avoir eu connaissance et accepté les conditions générales de la société CCC.

        La société CCC au contraire soutient que l’élection de for de ses
conditions générales de vente est opposable à l’appelante, et elle se prévaut
de l’article 23 du règlement (CE) du conseil du 22 décembre 2000 concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale pour conclure que cette élection de for a pour
effet d’exclure les compétences spéciales édictées à l’article 6 du règlement
précité.

       Aux termes de l’article 23 du susdit règlement, si les parties
conviennent d’un tribunal pour connaître d’un différent né ou à naître, cette
compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties, et cette
convention attributive de juridiction est conclue « dans le commerce
international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties
avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est
largement connue et régulièrement observée dans ce type de commerce par
les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale
considérée ».

         Force est de constater que mis à part la référence aux relations
continues d’affaires entre parties depuis de très nombreuses années, la
société CCC reste en défaut d’établir par référence à des éléments précis se
rapportant aux relations entre parties qu’une convention attributive de
juridiction a été conclue entre parties qui soit conforme à un usage dont les
parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance, et qui
surtout soit largement connue et régulièrement observée dans ce type de
commerce par les parties à des contrats de même type et plus
particulièrement dans la branche commerciale considérée.

        Il s’ensuit que la compétence du tribunal relativement à la demande en
intervention dirigée par la société AAA contre la société CCC est à déterminer
conformément à l’article 6 § 2 du susdit règlement (CE), qui dispose qu’une
personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut, s’il s’agit d’une
demande en garantie ou d’une demande en intervention, être attraite devant
le tribunal saisi de la demande originaire.

        Par réformation, il y a lieu de décider que le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg est compétent pour connaître de la demande en intervention
et qu’il en est de même en instance d’appel pour la Cour.

      La demande principale :

       Les premiers juges ont retenu que la demande en indemnisation se
situe dans le cadre des articles 1641 et suivants du code civil, aux termes

                                      4
duquel le vendeur est tenu de la garantie des défauts cachés de la chose
vendue, et que la société AAA étant un professionnel, il y a lieu d’appliquer
l’article 1645 du code civil et non pas l’article 1646 du même code afin de
déterminer l’indemnité due à la société BBB.

       Selon l’intimée CCC, la société BBB est manifestement forclose à
invoquer la garantie des vices cachés, l’action n’ayant pas été introduite dans
le délai d’un an à compter de la découverte du vice, dès lors que la société
AAA n’a été assignée que le 13 mai 2005, soit quatre années après la
découverte du vice.

        La société BBB se réfère à la procédure d’expertise qu’elle a initiée
pour conclure que le délai de forclusion a été interrompu, tandis que la
société AAA fait valoir que les pourparlers entre parties n’ont pris fin que suite
à l’assignation lancée par la société BBB.

         L’article 1648 du code civil dispose comme suit :
         « L’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un vice de la chose
s’il ne l’a pas dénoncé au vendeur dans un bref délai à partir du moment où il
l’a constaté ou aurait dû le constater.
         L’acheteur est déchu de son action à l’expiration d’un délai d’un an à
compter de la dénonciation prévue à l’alinéa qui précède, sauf au cas où il
aurait été empêché de la faire valoir par suite de la fraude du vendeur.
         Le délai de déchéance est interrompu par tous pourparlers entre le
vendeur et l’acheteur. Le délai de déchéance est encore interrompu par une
assignation en référé ainsi que par toute instruction judiciaire relative au vice.
         Un nouveau délai d’un an prend cours au moment où le vendeur aura
notifié à l’acheteur, par lettre recommandée, qu’il rompt les pourparlers ou
que l’acheteur est informé de la clôture de l’instruction.
         Après l’expiration du délai d’un an, l’acheteur ne peut plus se prévaloir
du vice de la chose, même par voie d’exception. L’acheteur peut toutefois, s’il
n’a pas acquitté le prix et à condition d’avoir régulièrement dénoncé le vice
dans le bref délai prévu à l’alinéa premier, opposer, comme exception contre
la demande de paiement, une demande en réduction de prix ou en
dommages et intérêts. »

       Il résulte des éléments du dossier auxquels la Cour a égard, que la
société BBB a dénoncé à la société AAA par fax du 25 septembre 2001,
c’est-à-dire dans un bref délai après les premières réclamations des clients
pendant les vacances d’été, l’existence d’un problème consistant dans le fait
qu’un certain nombre de bouteilles présentaient un très fort goût de bouchon.

        Le nouveau délai de déchéance d’un an s’est trouvé interrompu par
l’introduction d’un référé-expertise par assignation du 22 mars 2002, et cette
interruption a continué à produire ses effets tout au long de la procédure de
référé et de l’accomplissement de la mission d’expertise décidée par arrêt du
22 janvier 2003.

       D’après les observations consignées dans le rapport (50° page 26)
l’expert a encore pris acte de dires des mandataires de la société CCC en

                                      5
date du 29 novembre 2004. En conséquence le rapport d’expertise n’a pu
être à la disposition des parties au plus tôt qu’au début de l’année 2005.

        Finalement, la société AAA fait état dans ses conclusions du 6 juillet
2009 d’une proposition d’arrangement extrajudiciaire adressée par la société
BBB aux mandataires des autres parties, qui n’a été retirée que par
l’introduction de l’assignation du 13 mai 2005.

       Il y avait donc bien des pourparlers entre parties, et ces pourparlers
n’ont été rompus que par l’action introduite par la société BBB.

        La société BBB n’est partant pas forclose à se retourner contre son
fournisseur en dédommagement du préjudice causé par les défauts cachés
de la chose vendue, et le moyen afférent opposé par la société CCC est à
rejeter.

       Concernant le problème du goût de bouchon, les premier juges ont
retenu, sur base de l’expertise judiciaire, qu’il est constant que sur le total des
échantillons analysés, 17,7 % présentent un dommage certain et 19,3 % un
dommage douteux, que compte tenu d’un seuil de tolérance fixé dans le
cahier des charges à 0,3 %, les limites de tolérance ont été dépassées, et
que la demande est fondée en principe sur base des articles 1641 et suivants
du code civil. Entérinant encore l’expertise, qui conclut à la destruction des
bouteilles et à la perte du vin, ils ont rejeté l’argument que sur les 10.000
bouteilles, seules certaines étaient invendables, et ils ont alloué le montant de
66.931,25 € pour perte de la totalité des bouteilles.

       La société AAA fait valoir que le seuil de tolérance accepté par les
parties était de 30 % et non de 0,3 %, et reproche au tribunal de ne pas avoir
expliqué en quoi un seuil de tolérance de 30 % ne serait pas admissible.

       La société BBB explique que c’est par inadvertance qu’il aurait été
omis d’indiquer dans la rubrique « goût de bouchon » figurant au cahier des
charges signé le 9 décembre 1998 entre parties le signe pourcent (%),
qu’entre professionnels du vin, il ne pourrait s’agir que de pourcentage et que
l’acceptation d’usage en la matière varie entre 0,1 % et 0,3 %, correspondant
à une respectivement trois bouteilles contaminées sur mille, ce qui serait
tolérable.

       L’appelante soutient que le cahier des charges a été rédigé par la
société BBB, et qu’en cas de doute, la convention doit s’interpréter contre
celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation,
conformément à l’article 1162 du code civil.

       Finalement, elle est d’avis qu’aucune faute ne peut lui être reprochée,
alors qu’il ressort du rapport d’expertise qu’aucune pollution des bouchons
n’a eu lieu dans ses entrepôts.

      Dans tous les autres cahiers des charges établis avec les fournisseurs
habituels de la société BBB, à l’exception de celui de la société AAA, la

                                       6
valeur mentionnée dans la rubrique « goût de bouchon », dans le cadre de la
détermination des caractéristiques techniques auxquelles chaque bouchon
livré doit satisfaire, s’entend en pourcentage.

       Il s’agit en l’espèce de cahiers des charges dressés postérieurement à
celui de la société AAA, entre janvier 1999 et juillet 2001.

       Les pourcentages retenus varient, pour les types de bouchons
identiques (45/24) entre 0,1 % et 0,2 %, correspondant à des seuils de
tolérance de une à deux bouteilles contaminées sur mille, donc inférieurs à
celui dont se prévaut la société BBB à l’égard de la société AAA.

       Il est absolument invraisemblable que dans une période de deux à
trois ans postérieure à l’établissement du cahier des charges pour la société
AAA, la société BBB ait exigé de la part de ses autres fournisseurs des seuils
de tolérance entre 0,1 % et 0,2 %, après avoir accepté de la part de la société
AAA un seuil de tolérance de 30 bouteilles sur cent, c’est-à-dire de 150 à 300
fois supérieur.

       Admettre un seuil de tolérance de 30 % reviendrait à dire qu’un
producteur-embouteilleur de vins accepterait que pratiquement le tiers d’un
lot de 10.000 bouteilles soit contaminé, ce qui constituerait une perte
considérable, qui, ainsi que les premiers juges l’ont dit à bon droit, serait
totalement inadmissible.

       Compte tenu de ce qui précède la Cour retient donc qu’en l’espèce, il y
a bien eu une omission par inadvertance de la mention « pourcent » (%) dans
la rubrique « goût de bouchon », et qu’il importe peu que la société AAA ait
refusé de redresser cet oubli par la signature d’un nouveau cahier des
charges comme l’a fait par exemple la société DDD NV/SA dans le cahier des
charges de laquelle le même oubli s’était glissé (pièce 2 de la farde IV de
Maître STEIN).

      L’interprétation relativement au seuil de tolérance ainsi retenue par la
Cour sur base des considérations qui précèdent ne saurait être remise en
cause par application de l’article 1162 du code civil, cet article n’ayant pas un
caractère impératif s’imposant contre ce qui se trouve être évident.

       Il convient donc d’analyser la demande de la société BBB au regard
d’un seuil de tolérance de 0,3 %.

      Les conclusions de l’expert, prises suite à une description minutieuse
de ses méthodes d’investigation et en prenant en considération les résultats
des analyses sensorielle et chimique auxquelles il a fait procéder, retiennent
un dommage certain de l’ordre de 17,7 % et un dommage douteux de l’ordre
de 19,3 %.

      Rien qu’avec le pourcentage du dommage certain de l’ordre de 17,7
%, le seuil de tolérance applicable entre parties a été dépassé de manière
considérable, de sorte qu’à cet égard ne se pose même pas la question de

                                      7
savoir s’il faut également prendre en considération le pourcentage du
dommage douteux.

        L’origine de la contamination du vin dans la proportion ci-dessus
relevée est clairement imputable aux bouchons livrés par la société AAA.
L’expert retient en effet que l’analyse des composés chlorés a permis de
détecter et de doser la présence de ces composés et notamment le 2,4,6 -
TCA dans les vins et leur bouchon respectif, le principal descripteur « moisi,
moisi-liègeux » perçu et son intensité à l’analyse sensorielle ayant trouvé sa
confirmation dans l’analyse chimique.

      L’expert conclut en déclarant que c’est une cause externe au vin, le
bouchon, qui a généré un désordre organoleptique provoqué par la présence
à des doses variables de 2,4,6 - TCA.

       Il retient encore que l’analyse sensorielle a permis de déterminer que
le désordre organoleptique n’est pas constant, mais sporadique, ce qui exclut
une malfaçon dans la vinification et le conditionnement du vin.

        Il a également constaté, lors de la visite du vendangeoir, du local de
conditionnement et des entrepôts, une ambiance apparemment saine, ainsi
que l’absence de matériaux, principalement le bois, pouvant receler des
composés chlorés. Il explique que si l’utilisation de produits d’hygiène,
contenant du chlore, avait été mal conduite, notamment au vendangeoir, c’est
l’ensemble des vins élaborés qui aurait été endommagé, et l’ambiance s’en
serait ressentie. Il relève finalement que la livraison des bouchons a eu lieu le
14 mai et qu’ils ont été employés le 15 et 16 mai, excluant une pollution dans
un délai aussi bref.

        L’ensemble de ces éléments permet de retenir avec certitude que la
pollution n’est pas imputable à la société BBB.

       L’argument avancé par la société CCC et repris par la société AAA
que le vin bouchonné avec des bouchons livrés par la firme EEE serait
également contaminé au-delà des proportions admises par les professionnels
du vin est à rejeter comme non fondé.

       Il résulte du rapport d’expertise (page 7) que les bouteilles avec
bouchons EEE ne présentent pas de désordres perceptibles, et que la
société BBB ne s’est pas trouvée confrontée à des réclamations particulières
à cet égard, ne rendant ainsi pas nécessaire d’intenter un recours contre ce
fournisseur.

       En tout état de cause, les considérations quant à une éventuelle
contamination du lot de bouteilles munies de bouchons EEE ne sauraient
faire échec aux conclusions à tirer dans l’analyse de la demande de la
société BBB contre la société AAA au regard des constatations faites par
l’expert relativement au lot de bouteilles litigieux.

                                      8
        Eu égard à la conclusion formelle telle que retenue par l’expert que la
contamination du lot de bouteilles munies des bouchons livrés par la société
AAA a pour cause la présence dans ces bouchons à des doses variables de
2,4,6 - TCA, la Cour retient que cette société a manqué à son obligation de
livrer une marchandises exempte de vices qui se trouvent être à l’origine des
désordres dont se plaint la société BBB. Il est évident que cette dernière
n’aurait pas accepté la livraison litigieuse de ces bouchons qui ont rendu une
partie du vin dans une proportion inacceptable impropre à la consommation.

      L’appelante AAA fait encore valoir qu’aucune faute ne peut lui être
reprochée, alors qu’il ressort du rapport d’expertise qu’aucune pollution des
bouchons n’a eu lieu dans ses entrepôts.

       Cet argument n’est pas à prendre en considération, dès lors que la
société AAA, en sa qualité de vendeur, doit, conformément à l’article 1625 du
code civil, garantie à l’acquéreur des défauts cachés de la chose ou des vices
rédhibitoires, une simple absence de faute ne pouvant valoir exonération.

      La demande en indemnisation vise en premier lieu la perte totale du lot
de 10.000 bouteilles dont la valeur indiquée par la société BBB est de
66.931,25 €.

       La société AAA fait valoir que les bouchons fournis par elle auraient
« seulement » provoqué 17,7 % de dommage certain, et qu’il faudrait faire
abstraction, dans la détermination du pourcentage de vin invendable, des
19,3 % de dommage douteux, dès lors qu’il est pour le moins improbable que
les consommateurs, même les plus avertis, aient pu déceler un quelconque
goût de bouchon sur ces 19,3 %.

       La société AAA est malvenue à soutenir que le dommage certain de
l’ordre de 17,7 % entrait largement dans les prévisions des parties qui
auraient convenu d’un seuil de tolérance de 30 %, dès lors qu’il vient d’être
retenu ci-avant que ce taux n’est que de l’ordre de 0,3 %.

       Pour l’expert, la totalité du vin est perdue et la destruction des
bouteilles s’impose. La Cour retient cette conclusion, dès lors que compte
tenu du pourcentage élevé de contamination, et du risque également inhérent
aux bouteilles classées comme présentant un dommage douteux, il ne saurait
être exigé de la part de la société BBB de mettre sur le marché les bouteilles
en question au risque de se voir exposée aux réclamations de la clientèle,
abstraction faite de la question de savoir selon quelle méthode se ferait le tri
des bouteilles saines et des bouteilles contaminées.

       Il y a donc lieu de confirmer la condamnation, au titre de la perte totale
du lot de vin, au paiement du montant de 66.931,25 €, les contestations
d’ordre général de la part de la société AAA n’étant pas de nature à
contredire ce montant calculé à partir d’un prix unitaire des bouteilles
absolument normal pour un vin de la Moselle luxembourgeoise doté de
l’appelation « Marque Nationale ».

                                      9
       Il convient également de confirmer la condamnation au paiement des
frais de l’expertise judiciaire ROUSSEAU par adoption des motifs des
premiers juges.

       La demande en intervention :

       L’intimée CCC fait valoir en premier lieu que la société AAA est
forclose à invoquer à son égard la garantie des vices cachés, l’exploit n’ayant
été signifié que cinq années après la découverte du vice.

      La société BBB a donné assignation à la société AAA par exploit du 13
mai 2005, et il a été jugé à cet égard qu’elle n’était pas forclose à agir.

     La mise en intervention de la société CCC a été faite par la société
AAA par exploit du 16 janvier 2006.

        Lorsque l’on est en présence d’une action récursoire exercée par un
revendeur à l’encontre de son fournisseur, à la suite d’une réclamation
émanant du client final, c’est le jour de l’assignation opérée par ce dernier qui
est considéré comme le moment où le défaut s’est révélé à l’acquéreur
intermédiaire. Il y a dans le mécanisme du délai comme un formalisme à
double détente en cas d’appel en garantie : s’il faut agir en justice pour
interrompre le délai, celui-ci ne peut courir, à l’encontre de l’acquéreur
intermédiaire, que du jour où ce dernier a lui-même fait l’objet d’une action.
(voir JurisClasseur Civil – art. 1641 à 1649, fasc. 40, N° 81)

     La mise en intervention de la société CCC ayant été faite par la société
AAA moins d’un an après la demande dirigée par la société BBB contre elle-
même, elle n’est pas forclose à intenter l’action en garantie.

       Quant au fond, l’appelante se prévaut de l’expertise judiciaire pour
soutenir qu’aucune pollution des bouchons n’a pu avoir lieu dans les
entrepôts de la société AAA, et que dans le cas contraire les autres lots de
bouchons livrés à d’autres clients auraient généré des désordres
organoleptiques et des réclamations, ce qui n’aurait pas été le cas. Dès lors
les bouchons étaient déjà contaminés lorsqu’ils lui ont été livrés.

      Pour la société CCC au contraire, l’origine de la cause de l’altération
n’a pas pu être déterminée, de sorte que la société AAA ne saurait
rechercher la responsabilité de son fournisseur.

       Force est de constater que si l’expertise retient qu’une pollution
apparaît peu probable au stade de la réception, du traitement, du
conditionnement et de l’envoi chez la société AAA, il n’en demeure pas moins
que cette dernière ne fournit pas d’éléments précis qui permettraient de situer
avec certitude la contamination au stade du transport vers la société AAA et
de la fabrication des bouchons chez la société CCC.

        Il s’ensuit qu’il laisse d’être établi que la contamination des bouchons à
l’origine des désordres organoleptiques du vin ayant donné lieu aux

                                      10
réclamations de la clientèle de la société BBB est en définitive imputable à la
société CCC.

        A défaut d’autres éléments de preuve, la demande en garantie est à
rejeter.

      Les indemnités de procédure :

       Eu égard à l’issue du litige, les demandes de l’appelante AAA en
obtention d’une indemnité de procédure dirigées contre la société BBB et la
société CCC sont à déclarer non fondées.

      La société BBB au contraire ayant dû recourir aux services rémunérés
d’un avocat pour faire valoir ses droits contre un appel non justifié, sa
demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à
accueillir. La Cour lui alloue le montant réclamé de 1.500 €.

        Pour les mêmes motifs, il serait inéquitable de laisser à charge de la
société CCC l’intégralité des frais non répétibles exposés en instance d’appel.
Il y a également lieu de lui allouer un montant de 1.500 €.

                         PAR     CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel ;

       dit que quant à la demande en intervention dirigée par la société AAA
contre la société CCC, le tribunal saisi est compétent ;

       confirme le jugement entrepris en ce qui concerne la demande de la
société BBB contre la société AAA et en ce qui concerne la condamnation
aux frais ;

       déclare non fondée la demande en intervention de la société AAA
contre la société CCC et en déboute ;

     déboute la société AAA de ses demandes basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

     condamne la société AAA à payer à la société BBB et à la société
CCC chaque fois une indemnité de procédure de 1.500 € ;

                                    11
      condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel et
ordonne la distraction au profit de Maître Gaston STEIN et de Maître Virginie
HENRY qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    12
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 32791 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 24 mai 2005,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B, établi et ayant son siège social à L-, représenté par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 19 mai 2004, A a fait convoquer la société anonyme B
devant le Tribunal du Travail pour s’entendre condamner à lui payer la somme
de 13.837,18 euros + p.m. du chef de préjudice subi suite à son licenciement
avec préavis qualifié d’abusif.

Il demande encore la restitution de la somme de 50.000 euros qu’il a dépensée
dans le cadre d’une augmentation de capital de la société B.

Par jugement rendu le 16 mars 2005 le tribunal a admis l’offre de preuve de la
société B et a fixé les enquêtes.

Le tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande en
restitution de 50.000 euros déboursés par A lors de l’augmentation de capital de
la société B.

La demande en obtention d’arriérés de salaires de 2.908,88 euros a été rejetée.

De ce jugement, A a relevé appel par exploit d’huissier du 24 mai 2005.

Par arrêt du 26 février 2009, la Cour d’appel a rejeté le moyen de tardivité de
l’appel et a déclaré l’appel recevable.

L’appelant reproche d’abord aux premiers juges de s’être déclarés
incompétents pour connaître de la demande en restitution de 50.000 euros. Il
affirme que cette augmentation de capital était réservée aux seuls salariés de
l’entreprise et qu’aucune personne extérieure n’y a contribué.

Il fait valoir qu’en cas de résiliation de son contrat de travail, l’employeur doit lui
restituer l’argent déboursé pour l’augmentation de capital.

Pour se déclarer incompétents, les premiers juges se sont référés à l’article 25
du Nouveau code de procédure civile qui prévoit que le Tribunal du Travail est
compétent pour connaître « des contestations relatives aux contrats de travail,
aux contrats d’apprentissage et aux régimes complémentaires de pension qui
s’élèvent entre les employeurs d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y
compris celles survenant après que l’engagement a pris fin ».

L’acquisition des parts sociales suite à une augmentation de capital n’a aucun
lien avec le contrat de travail, même si l’acquéreur est un salarié de l’entreprise.
C’est partant à juste titre que les premiers juges se sont déclarés incompétents
pour connaître de la demande sur base de l’article 25 précité.

L’offre de preuve formulée par l’appelant n’est ni pertinente, ni concluante, alors
que les circonstances de l’augmentation de capital sont sans incidence sur la
compétence du Tribunal qui est d’ordre public.

L’appelant reproche encore aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à sa
demande en paiement d’arriérés de salaires.

                                        2
Le tribunal a constaté que par avenant au contrat de travail du 30 juillet 2003,
les parties ont convenu d’un commun accord d’une diminution temporaire de
salaire de l’ordre de 429 euros ainsi que de la réduction et de la neutralisation
de l’index. Sur base de cet avenant, la demande en paiement d’arriérés de
salaire a été rejetée.

L’appelant prétend que l’employeur a violé l’article L.121-7 (ancien article 37) du
code du travail dans la mesure où il s’agit d’une modification d’un élément
essentiel du contrat de travail.

Ladite disposition vise une modification unilatérale de la part de l’employeur, ce
qui n’est pas le cas en l’espèce où l’avenant du 30 juillet 2003 a été signé d’un
commun accord des parties.

L’appelant soutient encore que la diminution n’était que temporaire et avait été
convenue avant l’augmentation de capital. Il prétend qu’il n’a donné son accord
que dans le but de sauvegarder son emploi et que dans la mesure où le contrat
a été résilié, il conclut à se voir restituer les salaires.

La Cour renvoie à la motivation des premiers juges qu’elle fait sienne pour dire
non fondée cette demande de l’appelant.

Il s’en suit que l’appel n’est pas fondé.

La société B a formulé une demande reconventionnelle pour voir imputer tous
les frais et dépens des deux instances à l’appelant. L’affaire n’étant pas
terminée en première instance, la Cour ne peut statuer que sur les frais de
l’instance d’appel qui resteront à charge de l’appelant eu égard à l’issue du
litige.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de l’appelant doit être rejetée eu égard à l’issue du litige. Celle de
l’intimée n’est pas non plus fondée, vu qu’elle n’a pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport et en continuation de l’arrêt du 26 février 2009,

rejette l’offre de preuve de l’appelant ;

dit l’appel non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

                                        3
dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     4
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du dix-huit novembre deux mille dix

Numéro 34353 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

A, employé privé, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 4 décembre 2008,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie à L-, représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par une première requête déposée le 24 avril 2008, la société à responsabilité
limitée B a fait convoquer le délégué du personnel A devant le tribunal du
travail de Diekirch pour s’entendre déclarer résilié son contrat de travail avec
effet au 24 avril 2008, date de la mise à pied avec effet immédiat et le
condamner à une indemnité de procédure de 1.000 €.

Le 27 juin 2008, la société A.B a déposé une seconde requête tendant à la
résolution du contrat de travail et ce avec effet au 26 juin 2008, date d’une
nouvelle mise à pied pour faute grave.

Par jugement du 14 novembre 2008, le tribunal du travail de Diekirch a ordonné
la jonction des deux affaires, déclaré non justifiée la première mise à pied du 24
avril 2008 mais justifiée celle du 26 juin 2008, constaté qu’A avait commis des
fautes graves et partant prononcé la résolution du contrat de travail avec effet
au 26 juin 2008, date de la deuxième mise à pied, rejetant les demandes en
paiement d’une indemnité de procédure formulées de part et d’autre.

Contre ce jugement A a régulièrement interjeté appel par exploit du 4 décembre
2008.

Il demande, par réformation, à la Cour, de déclarer non justifiée la mise à pied
du 26 juin 2008 et ainsi rejeter la demande en résolution du contrat de travail
sur base des motifs invoqués dans le cadre de l’une quelconque des deux
mises à pied, réclamant une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance
d’appel.

La société A.B a interjeté appel incident demandant à la Cour de déclarer
justifiée la première mise à pied du 24 avril 2008 et partant prononcer la
résolution du contrat de travail avec effet au 24 avril 2008, concluant pour le
surplus à un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de l’affaire pénale suite à
la plainte par elle déposée contre A du fait des fautes invoquées à l’appui de la
seconde mise à pied, concluant en ordre subsidiaire à la confirmation du
jugement pour autant que la résolution du contrat de travail a été prononcée sur
base de la seconde mise à pied avec effet au 26 juin 2008, formulant en dernier
ordre de subsidiarité une offre de preuve par témoins. Elle demande encore une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et de 2.500 € pour
l’instance d’appel.

La première mise à pied du 24 avril 2008

A, titulaire d’un « CATP Commerce » a été engagé comme employé de bureau
par la société A.B suivant contrat oral du 1ier octobre 1997.

Au mois de novembre 2002 sans préjudice à la date exacte, la société A.B a
chargé la société CEDEC - Centre Européen d’Evolution Economique – de
Bruxelles d’une mission de conseil ayant pour objet de réorganiser la structure
de la société A.B et un poste de contrôleur de gestion fut créé et proposé à A

                                      2
qui l’a accepté. Des outils informatiques de suivi ont été mis à disposition de la
société A.B et A reçut une formation spéciale. En novembre 2003, les outils
furent actualisés et A en a reçu les notes techniques ainsi qu’une formation
spécifique adaptée aux nouveaux outils.

En décembre 2004, la société A.B, s’étant rendue compte qu’A n’avait pas
correctement rempli les tâches lui confiées, chargea CEDEC d’une nouvelle
mission de conseil ayant pour objet de recadrer la fonction de contrôleur de
gestion et une fiche de fonction précisant les tâches et responsabilités de cette
fonction fut élaborée le 1ier décembre 2004 complétée le 12 janvier 2005,
détaillant au maximum les tâches confiées à A.

Il en découle que ses tâches et responsabilités consistaient dans le suivi des
activités de l’entreprise respectivement la prévision de l’activité et des objectifs
en faisant la collecte des informations de gestion disponibles dans les différents
départements de l’entreprise tel le nombre d’heures travaillées sur chantier ou
au dépôt, le potentiel d’heures facturables, le suivi des heures facturées et non
facturées, le volume de travail en carnet de commandes, la mise en forme et
l’interprétation de ces différentes données afin de préparer les budgets
respectivement pouvoir contrôler les écarts budgétaires ainsi que les coûts et
les prix de revient pour en présenter le résultat à la direction de l’entreprise
dans le cadre du comité de direction et émettre sur base des constatations
recueillies des suggestions ou avertissements par rapport au bon
fonctionnement de l’entreprise.

Ainsi qu’en témoignent les nombreux rapports d’activité CEDEC établis au fil
des années, malgré la mise en place en 2002 d’un puissant outil informatique et
de la création d’un poste spécial de contrôleur de gestion, les réformes tardaient
à apporter les résultats escomptés et selon CEDEC il ne s’agissait pas d’un
problème d’ordre technique mais d’un problème d’ordre humain, A ayant
clairement failli dans sa mission, ne tablant pas sur les bonnes priorités.

A titre d’exemple on peut citer sa mise « au frigo » du calcul des coûts horaires,
faute impardonnable selon CEDEC qui a entraîné des conséquences
désastreuses pour l’entreprise ; ainsi la non-connaissance précise des coûts
horaires et la non-intégration des heures de transport dans le calcul du prix de
revient conduit à de faux calculs au niveau des devis suite à des informations
incorrectes et par la suite à des interprétations erronées quant au résultat réel
du chantier : on pourrait croire que l’on fait des bénéfices alors que ce n’est pas
le cas ou encore distribuer à tort des primes au personnel de production et à
l’encadrement sur base de résultats que l’on croit excellents.

Il s’est de même avéré que malgré instructions écrites formelles de ne jamais
toucher aux formules ou modifier les tableaux, A était selon CEDEC passé
« maître dans l’art » de faire des modifications intempestives aux fichiers ou
encore il ne prenait pas la peine de lire le document explicatif accompagnant un
nouveau fichier.

Suite à un nouveau rapport CEDEC « particulièrement foudroyant » selon la
société A.B, celle-ci a décidé d’accorder à A une dispense de travail à partir du

                                      3
17 mars 2008 pour procéder à une analyse approfondie de l’ordinateur utilisé
par celui-ci dans le cadre de sa mission de contrôleur de gestion.

Selon la société A.B il se serait révélé lors de ce contrôle, effectué au courant
des mois de mars et avril 2008 que malgré toutes les exhortations,
recommandations et encadrements proposés par CEDEC à A ce dernier aurait
sciemment modifié les différentes données informatiques et ainsi soumis à son
employeur des relevés inexacts.

A l’issue des vérifications, la société A.B a procédé en date du 24 avril 2008 à la
mise à pied pour faute grave d’A déposant le même jour une requête en
résolution du contrat de travail.

Aux termes de l’article L.415-11. (1) du code du travail « Pendant la durée de
leur mandat, les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du
personnel…ne peuvent être licenciés, le licenciement notifié par l’employeur à
un de ces délégués ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable
sont nuls et de nuls effets. » le paragraphe (2) précisant toutefois « en cas de
faute grave, le chef d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied
immédiate de l’intéressé en attendant la décision définitive de la juridiction du
travail sur la demande en résolution du contrat de travail. »

Les fautes commises doivent revêtir une gravité certaine de nature à rendre
immédiatement et définitivement impossible la continuation des relations de
travail.

Si l’article L.415-11. (2) du code du travail ne renvoie pas expressément à
l’article L.124-10 du code du travail et ne donne pas de définition de la notion de
faute grave, il n’y a cependant pas de différence à faire entre la faute grave du
salarié et celle du salarié-délégué protégé, la faute d’un délégué ne devant être
ni plus ni moins lourde que celle d’un collègue qui n’a pas cette qualité.

D’un autre côté le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties inscrites à
l’article L.124-10. du code du travail et plus particulièrement celle énoncée au
paragraphe (6) qui oblige celui qui se prévaut d’une faute grave de l’invoquer
dans le mois où il en a eu connaissance, les fautes commises antérieurement à
ce délai pouvant uniquement être invoquées à l’appui des nouvelles fautes
commises ou découvertes dans le mois précédant la mise à pied.

Il convient dès lors d’examiner d’abord la réalité et le degré de gravité des faits
découverts par l’employeur au moment du contrôle des 26 et 27 mars 2008 et
consignés dans le rapport de visite CEDEC du 4 avril 2008.

La Cour se basera à ces fins à la fois sur les constatations des experts CEDEC
que sur une attestation testimoniale d’Alain B qui, en janvier 2008 a fait la
formation nécessaire du contrôleur d’entreprise auprès de CEDEC pour pouvoir
sortir l’entreprise de ses embarras et qui dispose ainsi des connaissances
suffisantes pour opérer ces vérifications.

                                      4
Assisté par les experts du CEDEC, Alain B a procédé en date des 26 et 27
mars 2008 à l’examen et l’analyse des fichiers modifiés et travaillés par A pour
en faire ressortir les erreurs et incohérences constatées dans les résultats qu’il
avait transmis à la société.

Le début d’examen des fichiers s’est caractérisé d’abord par un constat de
désordre très important. Les fichiers existaient en de nombreuses versions
différentes, mais aucune ne paraissait aboutie. L’utilisation des fichiers était
inappropriée et la méthodologie n’avait manifestement pas été suivie
notamment pour les fichiers G200 et D100.

A l’examen du fichier D107 « Synthèse des coûts horaires » recalculés
correctement par Alain B et ceux calculés par A des différences significatives
furent constatées et sont illustrées ci-dessous :

Coûts horaires           Calculés par A Calculés par Alain DI
                                                                     CATO

Chef d’équipe                       31,10 €                             44,98 €
Maçon                               27,35 €                             38,75 €
Manœuvre                            25,14 €                             33,50 €
Machiniste                          21,78 €                             29,52 €
Camion + chauffeur                  42,36 €                             58,67 €

Il fut constaté que ces différences provenaient à la fois de changements de
formules effectuées par A dans ce tableau et des données qu’il y avait saisies.

Les conséquences financières de ces faux calculs sont évidentes : si
l’entreprise a vendu ses heures au taux renseigné par A, le manque à gagner a
dû être très important.

Il fut encore constaté que dans l’ensemble des tableaux relevant le nombre
d’heures travaillées, A avait présenté pour chaque mois le même nombre
d’heures prestées pour chaque ouvrier sans tenir compte des heures
d’absence, 10% selon Alain B, pour cause de maladie, accidents, intempéries,
congé extraordinaire, formation etc.

Or, selon Alain B, le coût horaire diminue avec le nombre des heures prestées.

Il en découle que le coût horaire était doublement faussé, d’une part par un
calcul beaucoup trop bas, soit 10% de différence avec le coût recalculé par A, et
d’autre part par des chiffres fictifs à titre d’heures de présence alors qu’il aurait
suffi à A de reprendre le montant réel du programme de gestion « Gesto ».

Il fut encore constaté à propos du département « métallisation » à Mertzig qu’ici
encore les coûts horaires calculés par A étaient erronés, selon les chiffres, le
stock était augmenté chaque mois sans aucune considération de la
consommation ce qui a fait « flamber » les coûts horaires de sorte qu’à un
moment donné les prix n’étaient plus compétitifs et la clientèle a demandé des
devis auprès de la concurrence.

                                       5
Après analyse de l’ordinateur utilisé par A, aucune trace des tableaux qu’il
aurait dû remettre par rapport au contrôle des factures, devis, productivité sur
les chantiers, n’a été trouvée.

L’analyse des tableaux existants a révélé qu’il a systématiquement opéré avec
des chiffres faux.

La Cour considère que les fautes reprises ci-dessus et dont l’envergure réelle et
leur répercussion sur la situation financière de la société ne fut découverte par
l’employeur que lors du contrôle effectué les 26 et 27 mars 2008 en présence
des experts CEDEC, soit dans le mois précédant la mise à pied, et dont les
constatations ont été arrêtées dans le rapport de visite du 4 avril 2008 revêtent
un caractère de gravité suffisant rendant immédiatement et définitivement
impossible le maintien de la relation de travail et justifient la mise à pied
immédiate du 24 avril 2008.

Le délai d’un mois imposé par l’article L.124-10- (6) a dès lors été respecté.

Les nombreuses fautes commises dans le passé depuis la mise en place en
2002 du poste de contrôleur de gestion, fautes reprises dans les différents
rapports d’activités dressés par CEDEC auxquels la Cour a fait référence ci-
dessus et résumées dans le rapport de visite du 4 avril 2008 ne font
qu’appuyer le caractère de gravité des faits constatés lors du contrôle des 26 et
27 mars 2008.

Selon Alain B les conséquences pour l’année 2007 étaient néfastes : au vu des
chiffres erronés fournis par A la marge bénéficiaire est tombée à 2,5 % alors
qu’avec les chiffres corrects, elle aurait dû se situer autour de 5% et il évalue le
manque à gagner à 150.000 €.

La Cour ne saurait suivre A dans ses justifications selon lesquelles, titulaires
d’un simple CATP il n’aurait jamais eu les connaissances suffisantes pour
maîtriser l’outil informatique et qu’il aurait été dépassé par sa fonction de
contrôleur de gestion alors qu’il a accepté de son propre gré cette fonction, qu’il
a reçu tant la formation interne pour se familiariser avec sa tâche et qu’il avait
reçu des instructions très précises par rapport à l’interdiction de modifier les
paramètres.

S’il s’estimait néanmoins inapte à exercer cette fonction, il aurait dû demander à
être déchargé.

Le jugement est dès lors à réformer en ce qu’il a déclaré non fondée la
demande en résolution du contrat de travail avec effet au 24 avril 2008.

L’appel principal tendant à la réformation du premier jugement en ce que la
résolution du contrat de travail a été prononcée sur base de la deuxième mise à
pied du 26 juin 2008 est dès lors sans objet.

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Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige la demande d’A tendant au paiement d’une indemnité
de procédure est à rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en
bénéficier.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la société A.B
les frais non compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer tant en
première qu’en deuxième instance et il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

                                 PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

dit fondé l’appel incident ;

réformant ;

prononce la résolution du contrat de travail avec effet au 24 avril 2008 ;

dit sans objet l’appel principal ;

rejette la demande d’A en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A à payer à la société à responsabilité limitée A.B une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et de 1.500 € pour l’instance
d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Jean-Luc GONNER, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                       7
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