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Jugement commercial VIe No 477 / 2015

Audience publique du jeudi, trente avril deux mille quinze.

Numéro 165418 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, vice-présidente,
Anita LECUIT, juge,
Laurent LUCAS, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                      Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Andreas KOMNINOS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

la société anonyme SOC2.) S.A., en abrégé SOC2.), établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Renaud LE SQUEREN, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

                                                                                1
                                      Faits :

Par exploit d’huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg du 20 octobre 2014, la
société anonyme SOC1.) s.a. a fait donner assignation à la société anonyme SOC2.)
s.a., en abrégé SOC2.) à comparaître à l’audience publique du vendredi, 7 novembre
2014 à 9h00 du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                                                                2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 165418 du rôle pour l’audience publique du 7
novembre 2014 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale et
remise à celle du 11 novembre 2014 devant la sixième chambre, siégeant en matière
commerciale.

L’affaire fut retenue à l’audience publique du 18 mars 2015, lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Andreas Komninos donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa
les moyens de sa partie.

Maître Renaud Le Squeren répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                        jugement

qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 20 octobre 2014,
la société anonyme SOC1.) (ci-après « la société SOC1.) ») a fait donner assignation
à la société anonyme SOC2.) (ci-après « la société SOC2.) ») à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
aux fins de lui voir donner acte que l’assignation est faite pour autant que de besoin à
titre subsidiaire dans l’hypothèse où le tribunal venait à conclure à l’irrecevabilité des
actions introduites par la requérante au moyen des assignations du 2 juillet 2012 et
17 octobre 2012, de voir condamner la société SOC2.) à payer à la requérante le
montant de 73.962,26 € et le montant de 61.158,44 €, le tout avec les intérêts légaux
à partir du 26 août 2011, date de la première mise en demeure, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, de voir dire que l’intérêt sera majoré de 3 points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du jugement à
intervenir, de voir allouer à la requérante une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et de voir ordonner l’exécution
provisoire sans caution du jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande, la requérante fait exposer que la société SOC2.) lui a confié
la réalisation de prestations de comptabilité pour elle-même ainsi que pour ses clients.
La requérante se réfère à un procès-verbal daté au 10 décembre 2011 et suivant
lequel, la société SOC2.) fixait les conditions de reprise de la comptabilité clientèle de
l’ancien comptable par la société SOC1.).

Elle affirme encore que le contrat de fourniture de services prévoyait qu’à partir du 13
décembre 2010, une salariée de la société SOC1.) se chargerait de structurer la
comptabilité de clients de la société SOC2.).

                                                                                3
En exécution de ce contrat de services, la société SOC1.) aurait réalisé les prestations
facturées pour un montant total de 61.158,44 € dans les règles de l’art et à l’entière
satisfaction de la société SOC2.).

La requérante fait encore exposer que les parties auraient conclu un accord de
prestations de services à la fin de l’année 2010 dont l’objet était la mise à disposition
de personnel par la requérante en faveur de la société SOC2.), en vue de l’exécution
d’une série de travaux administratifs, de comptabilité et de secrétariat, et que la
société SOC1.) aurait exécuté toutes ses obligations y relatives, de sorte que huit
factures d’un montant total de 73.962,26 € auraient été émises à juste titre.

En droit, la requérante fait valoir que les parties seraient liées par un contrat
d’entreprise, qui se forme par un échange de consentement consensuel sur l’objet du
contrat, consentement qui résulterait de plusieurs éléments du dossier.

Elle se réfère notamment au procès-verbal de la réunion qui s’est tenue entre parties
le 10 décembre 2012, rédigé par A.), administrateur de la société SOC2.), à un
courrier électronique du 28 décembre 2010, suivant lequel A.) indique que
« accountancy of SOC2.) will be supervised by B.) from SOC1.) », et à un courrier
électronique du 22 janvier 2011, suivant lequel « ok that D.) [(…), salariée de la société
SOC1.)] is giving an interim helping hand ».

La société SOC1.) se base enfin sur un projet de « services agreement » échangé
entre parties pour appuyer l’existence de relations contractuelles entre parties.

La société SOC1.) fait exposer qu’elle a exécuté toutes les prestations qui lui avaient
été commandées par la société SOC2.) suivant les règles de l’art et à la satisfaction
de sa cocontractante, de sorte qu’elle considère que sa demande en paiement est
justifiée.

Elle donne par ailleurs à considérer qu’avant l’envoi des factures litigieuses, huit
autres factures avaient été envoyées à la société SOC2.), qui a procédé à leur
paiement sans la moindre difficulté.

La société SOC2.) conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de la demande adverse
pour cause de litispendance. Elle fait en effet valoir qu’au moment de l’introduction de
l’assignation dont est actuellement saisi le tribunal, deux autres assignations portant
sur des faits absolument identiques étaient pendantes devant le même tribunal, les
deux jugements déclarant irrecevables les demandes de la société SOC1.) par
application de l’article 22(1) de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le
registre de commerce n’étant intervenus qu’après l’introduction de la présente
demande.

Il y a lieu de préciser que par assignations du 2 juillet 2012 et du 17 octobre 2012, la
société SOC1.) avait demandé la condamnation de la société SOC2.) au paiement
des montants de 61.158,44 € et 73.962,26 € sur base de faits strictement identiques
à ceux actuellement soumis au tribunal.

                                                                                4
Par deux jugements du 23 octobre 2014, le tribunal a déclaré ces demandes
irrecevables sur base de l’article 22(1) de la loi modifiée du 19 décembre 2002, au
motif que les prestations facturées par la société SOC1.) ne rentraient pas dans son
objet social au moment de l’introduction des demandes, et qu’aucune immatriculation
valable au registre de commerce n’existait à ce moment pour les prestations
litigieuses.

La demande dont est actuellement saisi le tribunal a été introduite à titre subsidiaire,
avant le prononcé des jugements du 23 octobre 2014, dans l’hypothèse où les deux
premières demandes seraient déclarées irrecevables.

Il y a tout d’abord lieu de souligner que l’exception de litispendance ne s’applique qu’à
la condition que deux juridictions différentes soient saisies de demandes identiques,
ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Par ailleurs, au moment des plaidoiries de la présente instance, les jugements du 23
octobre 2014 étaient coulés en force de chose jugée, de sorte que l’analyse de la
recevabilité devra se situer non pas au niveau du fait que deux demandes identiques
étaient pendantes devant une même juridiction à un certain moment de la procédure,
mais sur la question de savoir si la demande dont est actuellement saisi le tribunal ne
se heurte pas à cette chose jugée.

Il résulte en effet de l’analyse des trois assignations que la présente assignation
reprend à l’identique les demandes des assignations du 2 juillet 2012 et du 17 octobre
2012.

Toutefois, en prononçant l’irrecevabilité des demandes, le tribunal ne s’est pas encore
prononcé sur le fond de l’affaire.

Il reste à analyser si le moyen ayant justifié l’irrecevabilité des premières demandes
reste d’actualité.

Aux termes de l’article 22(1) de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le
registre de commerce, « est irrecevable toute action principale, reconventionnelle ou
en intervention qui trouve sa cause dans une activité commerciale pour laquelle le
requérant n'était pas immatriculé lors de l'introduction de l'action ».

Il est par ailleurs admis que les dispositions relatives au registre de commerce font
obligation aux commerçants non seulement de s’inscrire, mais d’inscrire toute activité
commerciale qu’ils exercent et d’inscrire toute activité additionnelle qu’ils ajoutent à
leur activité après la première inscription (voir en ce sens : Cass. 11 décembre 2011,
n° 72/11, numéro 2885 du registre).

Or, au moment de l’introduction des demandes du 2 juillet 2012 et du 17 octobre 2012,
l’objet social de la société SOC1.) tel que figurant dans les statuts tels qu’enregistrés
auprès du Registre de Commerce et des Sociétés était le suivant :

                                                                                5
« La société a pour objet la prise de participations, sous quelque forme que ce soit,
dans des entreprises luxembourgeoises ou étrangères, l'acquisition par achat,
souscription ou de toute autre manière, ainsi que l'aliénation par vente, échange ou
de toute autre manière de titres, obligations, créances, billets et autres valeurs de
toutes espèces.

La société a encore comme objet toutes activités se rapportant à l'acquisition, la
gestion, l'exploitation et la liquidation d'un patrimoine mobilier et immobilier tangible et
intangible.

La société peut participer à la création et au développement de n'importe quelle
entreprise financière, industrielle ou commerciale et prêter tous concours, que ce soit
par des prêts, garanties ou de toute autre manière à des sociétés filiales ou affiliées.
La société peut emprunter sous toutes les formes et procéder à l'émission
d'obligations. Elle peut en outre investir dans des fonds à caractère mobilier et
immobilier.

D'une façon générale, elle peut prendre toutes mesures de contrôle et de surveillance
et faire toutes opérations financières, commerciales et industrielles qu'elle jugera
utiles à l'accomplissement ou au développement de son objet. »

Cet objet social ne faisait aucune référence à des activités comptables ou de mise à
disposition de personnel. Toutefois, les statuts de la société ont été modifiés par
décision de l’assemblée générale du 2 juillet 2013, publiés le 3 septembre 2013,
définissant désormais l’objet social de la société comme suit :

«La société a pour objet la prestation de services en matière économique et dans ce
cadre, la fourniture de services et de conseils en matière micro- et macroéconomique
ainsi qu'en gestion d'entreprises et toutes prestations de services annexes ou
complémentaires.

La société a également pour objet la fourniture de services de comptabilité et de
relocalisation à des personnes morales ou physiques ainsi que tous services annexes
ou complémentaires.

La société peut également fournir à ses filiales ou sociétés du même groupe, des
services juridiques et/ou organiser la fourniture de tels services à ses clients.

La société pourra également fournir des services de conseil en investissement et en
matière de financement d'entreprises à des sociétés luxembourgeoises ou étrangères
sous réserve d'obtention des autorisations et agréments requis par la loi, le cas
échéant, et/ou organiser la fourniture de tels services à ses clients.

La société a aussi pour objet la prise de participations, sous quelque forme que ce
soit, dans des entreprises luxembourgeoises ou étrangères, l'acquisition par achat,
souscription ou de toute autre manière, ainsi que l'aliénation par vente, échange ou

                                                                                6
de toute autre manière de titres, obligations, créances, billets et autres valeurs de
toutes espèces.

La société a encore comme objet toutes activités se rapportant à l'acquisition, la
gestion, l'exploitation et la liquidation d'un patrimoine mobilier et immobilier tangible et
intangible.

La société peut participer à la création et au développement de n'importe quelle
entreprise financière, industrielle ou commerciale et prêter tous concours, que ce soit
par des prêts, garanties ou de toute autre manière à des sociétés filiales ou affiliées.
La société peut emprunter sous toutes les formes et procéder à l'émission
d'obligations.

Elle peut nantir, céder, grever de charges toute ou partie de ses avoirs ou créer, de
toute manière, des sûretés portant sur tout ou partie de ses avoirs.

Elle peut en outre investir dans des fonds à caractère mobilier et immobilier.

D'une façon générale, elle peut prendre toutes mesures de contrôle et de surveillance
et faire toutes opérations financières, commerciales et industrielles qu'elle jugera
utiles à l'accomplissement ou au développement de son objet.»

Il en résulte qu’au moment de l’introduction de la demande dont est actuellement saisi
le tribunal, la société SOC1.) était immatriculée pour des activités beaucoup plus
larges qu’auparavant.

Il est par ailleurs admis que le tiers ne peut invoquer le dépassement de l’objet social
d’une société à son profit. La Cour de cassation belge dans son arrêt du 12 novembre
1987 a refusé aux tiers la possibilité de se prévaloir de l’objet social : « il résulte de
l’article 63bis (l’article 63bis en droit belge correspond à l’article 60bis en droit
luxembourgeois) que si un acte est étranger à l’objet social ou dépasse celui-ci, les
limites statutaires des pouvoirs des organes ayant qualité pour représenter la société
n’ont plus, en principe, qu’un effet purement interne et ne peuvent, dès lors, être
invoquées par les tiers (Pascale Hainaut-Hamende, Gilberte Raucq, Anne Benoit-
Moury, Les sociétés anonymes, Tome 1 La constitution de la société, Ed. Larcier,
p.205, n°189).

Seul le défaut d’immatriculation auprès du Registre de commerce et des sociétés fait
obstacle à la recevabilité d’une demande.

La société SOC2.) fait cependant plaider que même les statuts modifiés élargissant le
domaine d’activité pour lequel la société SOC1.) est actuellement immatriculée
n’incluraient que partiellement les prestations facturées par elle et dont elle réclame
actuellement le paiement, de sorte que la demande actuelle serait irrecevable sur
base de l’article 22(1) précité.

                                                                                7
Elle fait en effet valoir que de nombreuses prestations facturées ne rentreraient pas
dans l’objet social statutaire, à savoir :

   -   la fourniture de conseils juridiques
   -   des prestations de secrétariat
   -   des prestations d’agent immobilier
   -   des prestations de recrutement de personnel
   -   des prestations de mise à disposition de personnel.

Le tribunal constate en premier lieu que toutes les factures de la première série sont
relatives à des prestations comptables, y inclus le classement et l’encodage des
données des clients de la société SOC2.). En effet, les activités annexes et
indispensables à l’exécution des activités expressément incluses dans l’objet social
font implicitement partie de l’objet social. Dans la mesure où la comptabilité fait
désormais partie de l’objet social de la société SOC1.), la demande est recevable de
ce chef.

Le tribunal relève en outre qu’il n’est pas établi que les prestations liées à des conseils
juridiques rentrent dans la catégorie de ceux prohibés conformément à la loi du 10
août 1991 sur la profession d’avocat, qui dispose, dans son article 2 (2) que « nul ne
peut, directement ou par personne interposée, donner, à titre habituel et contre
rémunération, des consultations juridiques, ou rédiger pour autrui des actes sous
seing privé, s’il n’est autorisé, aux termes de la présente loi, à exercer la profession
d’avocat » et dans son article 2(3) que « les dispositions du paragraphe (2) ne font
pas obstacle à la faculté: (…) 3. pour les juristes d’entreprises, exerçant leurs activités
en exécution d’un contrat d’emploi au sein d’une entreprise, d’une société ou d’un
groupe de sociétés, de donner tous les conseils et d’effectuer toutes les opérations
d’ordre juridique nécessaires à l’activité et en rapport direct avec les activités de leur
employeur ».

Au contraire, les prestations qualifiées de conseils juridiques se rapportent pour
l’essentiel à des problèmes de création de société, de fiscalité et de droit du travail,
rentrant dans le cadre de l’objet social « gestion d’entreprise ».

De la même manière, il y a lieu d’admettre que le fait pour un salarié de la société
SOC1.), C.), de faire les démarches pour le compte de la société SOC2.) afin de
permettre à celle-ci de sortir de son contrat de bail existant pour permettre une
réunification physique des deux entreprises dans un même immeuble, ne peut pas
être qualifié d’activité d’agent immobilier, mais rentre dans l’activité de gestion
d’entreprise, pour laquelle la société SOC1.) est inscrite au Registre de commerce.

Quant à une prétendue activité de mise à disposition de personnel, il résulte des
éléments du dossier, et notamment d’un échange soutenu de courriers électroniques
et d’attestations testimoniales, que plusieurs salariés de la société SOC1.), et plus
particulièrement D.), E.), C.) et B.) ont collaboré de manière étroite avec la société
SOC2.).

                                                                                8
Or, le tribunal considère que ces activités ne constituent pas dans le chef de la société
SOC1.) une activité systématique de mise à disposition de personnel, pour laquelle
elle devrait obtenir une autorisation d’établissement spécifique et qui ne rentre pas
dans son objet social, alors qu’il résulte des listings des prestations facturées que les
personnes concernées n’étaient pas aux services exclusifs et quotidiens de la société
SOC2.), mais restaient, du moins partiellement, soumis à l’autorité de leur employeur,
la société SOC1.). En effet, il résulte de ces listings que les salariés de la société
SOC1.) n’étaient pas affectés à plein temps aux services de la société SOC2.), leurs
prestations pour le compte de la société SOC2.) n’étant pas quotidiennes.

Dans la mesure où les prestations effectuées par les salariés concernés (prestations
comptables, juridiques et de réorganisation de la société SOC2.)) sont inclus dans
l’objet social tel qu’énoncé ci-avant, le moyen d’irrecevabilité basé sur l’article 22 (1)
de la loi modifiée du 19 décembre 2002 n’est actuellement plus fondé.

La société SOC2.) conclut encore à l’irrecevabilité de la demande sur base du principe
« non bis in ibidem », dans la mesure où la société SOC1.) baserait sa demande,
entre autres, sur des factures portant les numéros 2011/P1009, 2011/P1008 et
2011/P1007, chacun de ces numéros de factures étant utilisé à deux reprises pour
des prestations et des montants différents.

Les factures 2011/P1009 d’un montant de 149,50 €, 2011/P1008 d’un montant de
1.253,50 € et 2011/P1007 d’un montant de 414,- € sont documentées par pièces.

Dans son assignation, la société SOC1.) réclame en outre le paiement d’une facture
2011/P1009 d’un montant de 8.033,05 € relative à des prestations effectuées par C.).
Celle-ci porte en réalité le numéro 2011/P1020, de sorte qu’il y a lieu de rectifier
l’erreur matérielle contenue dans l’assignation. Le même raisonnement s’applique
pour la facture relative aux prestations de C.) pour le montant de 5.821,88 € portant
en réalité le numéro 2011/P1021 (erronément désignée 2011/P1008 dans
l’assignation).

En dehors du fait que le problème ainsi invoqué n’est en rien en rapport avec le
principe « non bis in ibidem », découlant de l’article 262 du nouveau code de
procédure civile, la simple erreur matérielle contenue dans l’assignation n’entraîne
pas l’irrecevabilité de la demande, la société SOC2.) n’ayant par ailleurs à aucun
moment invoqué le libellé obscur de la demande.

Il s’ensuit que la demande est recevable.

Lors de l’audience de plaidoiries du 18 mars 2015, les débats se sont en grande partie
concentrés sur les problèmes de recevabilité de la demande, le fond de l’affaire
n’ayant été qu’effleuré.

Pour une meilleure analyse du fond de l’affaire, il y a dès lors lieu de remettre les
débats à la prochaine audience utile du tribunal de céans.

                                                                                9
                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable,

refixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique du 20 mai 2015 à
9h00, salle d’audience CO.1.02 de l’annexe au Plateau St. Esprit.

                                                                                10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n° 1311/2015                                                               Not.: 6763/14/CD

Ex.p./s. 1x
Confisc.

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 30 AVRIL 2015

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

         X.),
         né le (…) à Esch-sur-Alzette,
         demeurant à L-(…), (…);

        -prévenu-

                                           FAITS:

Par citation du 17 mars 2015, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a cité le prévenu à comparaître à l'audience publique du 31 mars 2015 devant
le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 384 et 385-2 du Code pénal

A l'appel de la cause à cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu et lui
donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus amplement
développés par Maître Perrine LAURICELLA, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
Sylvie KREICHER, avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Madame Manon WIES, substitut du Procureur d'Etat,
résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé, le

                                J U G E M E N T q u i s u i t:

Vu   les   rapports    SPJ/JEUN/2014/JDA33876/1-METO             du    25   février 2014,
SPJ/JEUN/2014/JDA33876/7-METO du 14 avril 2014, SPJ/JEUN/2014/JDA33876/8-METO
du 1er septembre 2014, SPJ/JEUN/2014/JDA33876/9-METO du 29 septembre 2014 et
SPJ/JEUN/2014/JDA33876/10-METO du 6 octobre 2014 dressés en cause par la Police
Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse.
                                             1
Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 61/15 de la Chambre du conseil du 14 janvier 2015, renvoyant le
prévenu X.) devant une Chambre correctionnelle pour être jugé du chef de infractions aux
articles 384 et 385-2 du Code pénal.

Vu la citation du 17 mars 2015, régulièrement notifiée à X.).

Le Ministère Public reproche à X.) depuis un temps non prescrit dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, et notamment depuis le 13 juillet 2013 à (…),(…), les infractions
suivantes :

1) d’avoir sciemment détenu et consulté, 13 vidéos et 247 photographies et images à
caractère pornographique impliquant ou présentant des enfants mineurs, majoritairement
des enfants de sexe masculin, sur ses téléphones portables, son ordinateur et son
ordinateur portable ainsi que d’avoir conservé pendant la durée de leur affichage sur son
écran les photographies et images à caractère pornographique pré-indiqués, matériel plus
amplement décrit dans le rapport no SPJ/JEUN/2014/JDA33876/8- METO du 1er septembre
2014 du Service de Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

2) d’avoir en tant que majeur, fait des propositions sexuelles à un nombre indéterminé de
garçons mineurs de moins de seize ans, ceci en utilisant son téléphone portable, son
ordinateur et son ordinateur portable et à travers l’application SKYPE.

Les faits

Le 17 décembre 2013 le Service de Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse a
été informé via télégramme Interpol de la part de la police de Manchester que X.) avait
échangé des messages à caractère pornographique avec le mineur A.), né le (…), à travers
l’application Skype.

Aux termes des messages interceptés X.) et A.) s’entretenaient au sujet de rôles de jeu à
caractère sexuel et échangeaient sept images, dont une image envoyée par A.) et trois
images envoyées par le prévenu ayant un caractère clairement pornographique. Il ressort
encore de ces messages que le prévenu était au courant de ce que son interlocuteur était
âgé de quatorze ans seulement.

Sur ordonnance du juge d’instruction, une perquisition a été effectuée au domicile de X.) le 8
avril 2014. Au cours de cette perquisition, son matériel informatique (un ordinateur, un
ordinateur portable et une clé USB) ainsi que ses deux téléphones portables de la marque
SAMSUNG ont été saisis.

L’exploitation du matériel informatique et de télécommunication a révélé qu’un total de
162.575 images s’y trouvait enregistré, dont 247 images sont de nature
pédopornographique. Sur l’ordinateur de X.) se trouvaient également 13 films de nature
pornographique montrant des mineurs âgés entre 10 et 16 ans qui ont dû soumettre à des
actes sexuels perpétrés par des hommes adultes. Certains de ce films ont été qualifiés de
particulièrement choquants par le policier ayant exploité le matériel saisi.

Lors de son audition par la police le prévenu a déclaré avoir échangé des messages à
caractère sexuel avec une personne portant le pseudonyme « (…) » dont il savait qu’elle
n’avait que 14 ans, qu’il avait échangé des messages réguliers à connotation sexuelle avec
4 à 5 personnes durant les 2 à 3 ans précédant son interpellation, qu’il avait chatté avec

                                           2
environ 150 personnes au total, qu’il avait envoyé des images montrant ses parties génitales
et ses fesses dénudées à nombre de ses interlocuteurs dont certains étaient mineurs et qu’il
a reçu des messages et images à connotation sexuelle de la part de ces interlocuteurs. X.) a
expliqué qu’il avait ces échanges à travers les applications Skype et WhatsApp.

Devant le juge d’instruction X.) a maintenu ses déclarations faites devant la police en
indiquant que les échanges sur internet ont parfois abouti à des pratiques sexuelles devant
webcam.

A l’audience le témoin Tom MEIERS, commissaire auprès du Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, a réitéré sous la foi du serment les constatations actées dans les
rapports de police et a expliqué que parmi les 247 images trouvées 102 images avaient été
effacées par le prévenu mais ont pu être récupérés sur le matériel informatique saisi. Il en
était de même pour trois des treize vidéos. Le témoin a précisé qu’il n’est pas possible de
déterminer les dates de téléchargement du matériel pédopornographique, de sorte qu’il n’est
pas possible de déterminer si le prévenu l’a acquis pendant sa majorité ou sa minorité.

X.) a expliqué qu’il a commencé à avoir des échanges à connotation sexuelle sur internet
pendant sa minorité et qu’une fois majeur il a continué à s’échanger y compris avec des
utilisateurs qu’il savait être mineurs, cette façon de procéder ne l’ayant pas choqué alors
qu’il aurait également été contacté par des hommes adultes au moment où il était encore
mineur.

En droit

Les propositions sexuelles à une mineure de moins de seize ans

Le prévenu a indiqué qu’à partir de l’âge de 14 ans il a commencé à avoir des conversations
« chat » à l’occasion desquelles il a fait des propositions sexuelles à des mineurs ; il leur a
proposé d’avoir des relations sexuelles, sinon a discuté ses fantasmes sexuels avec eux,
leur a proposé de leur communiquer des photos intimes et a sollicité de leur part l’envoi de
photos pornographiques d’eux-mêmes, voire la réalisation de pratiques sexuelles devant
webcam. Le prévenu a déclaré qu’il a continué à avoir de telles conversations au-delà de sa
majorité.

A part le cas précis de A.), aucune autre conversation à connotation sexuelle après
l’acquisition de sa majorité n’est établie à charge du prévenu sur base des éléments du
dossier répressif soumis au tribunal.

L’article 385-2 du code pénal incrimine « le fait pour un majeur de faire des propositions
sexuelles à un mineur de moins de seize ans ou à une personne se présentant comme telle
en utilisant un moyen de communication électronique ».

Est partant punissable la sollicitation à l’aide d'un moyen de communication électronique
d’un mineur de moins de seize ans ou d’une personne se présentant comme telle à des fins
sexuelles, plus généralement connue sous le terme « grooming », la loi érigeant en
circonstance aggravante le cas où cette proposition a été suivie d’une rencontre effective.

Le « grooming » (mise en confiance) désigne la préparation d’un enfant aux abus sexuels,
motivée par le désir d’utiliser cet enfant à des fins sexuelles. Il peut s’agir d’adultes tentant
d’établir des relations d’amitié avec un enfant, souvent en se faisant passer pour un autre
jeune, en entraînant l’enfant dans la discussion de questions intimes pour graduellement
l’exposer à du matériel à contenu sexuel explicite afin de réduire sa résistance ou ses
inhibitions.

                                            3
L’enfant peut également être impliqué dans la production de pornographie enfantine en
envoyant des photos personnelles compromettantes prises à l’aide d’un appareil photo
numérique, une webcam ou une caméra de téléphone mobile, ce qui offre à la personne
sollicitant l’enfant un moyen de le contrôler en le menaçant. Dans les cas où l’adulte
organise une rencontre physique, l’enfant risque d’être victime d’abus sexuels ou d’autres
types de maltraitance. (cf. Travaux parlementaires dossier n° 6046, commentaire des
articles page 6 ss).

Autrement dit, l'auteur doit avoir proposé au mineur de moins de seize ans la commission
d'un acte de nature sexuelle.

La difficulté tient bien évidemment dans l'acception que l'on se fait du terme "sexuel". Par
analogie avec les infractions de nature sexuelle connues, on pourrait considérer que
l'expression vise tout agissement en rapport avec l'activité sexuelle, tout comportement
“directement lié à la satisfaction des besoins érotiques, à l'amour physique”(M.-L. Nivôse,
Des atteintes aux mœurs et à la pudeur aux agressions sexuelles : Dr. pén. 1995, chron.
27), c'est-à-dire, au-delà du coït ou de la copulation, tout acte destiné “à assouvir un
fantasme d'ordre sexuel, voire à accentuer ou provoquer le désir sexuel”(CA Paris, 18e ch.,
18 janv. 1996 : JurisData n° 1996-970001).

Il ressort du dossier répressif que dans le cadre de la conversation engagée par A.) via
skype, les deux interlocuteurs se présentaient et révélaient leur âge respectif. A un moment
donné le prévenu a demandé à A.) s’il a des photos, ce dernier répondant qu’il en envoie en
échange (« III send some back »). Le prévenu a alors pris l’initiative d’envoyer des photos
auxquelles A.) a répondu par un commentaire flatteur (« Omg wow that is so hot ») ainsi
qu’en envoyant des photos de lui-même. Par la suite le prévenu redemande une image
supplémentaire (« can i see one more of you ») qu’il a reçue par la suite et qu’il a qualifiée
de « hot » ; lorsque A.) n’envoie plus de message pendant plusieurs minutes (entre 13.47
heures et 13.55 heures,) le prévenu est revenu à charge en lui demandant s’il est encore
connecté (« still there ? ») et au cours de l’échange subséquent il a demandé à A.) s’il allait
également lui montrer tout ce qu’il allait montrer en premier (« but everything i have to show
you or so..you show me too ? ») et il a réclamé très explicitement des photos
pornographiques (« can you show me your asshole too »).

Au vu de ce qui précède X.) a pris l’initiative de faire des propositions sexuelles en sollicitant
à d’itératives reprises, tant de manière implicite que de manière explicite des photos
pornographiques d’un mineur qu’il savait âgé de moins de 16 ans dans le but d’assouvir ses
fantasmes d’ordre sexuel, le tout dans le cadre d’une conversation engagée via l’application
« skype » partant par l’utilisation d'un moyen de communication électronique.

Les conditions d’application de l’article 385-2 du Code pénal étant données dans ce cas et il
y a lieu de retenir le prévenu X.) dans les liens de l’infraction libellée à son encontre.

Quant à la détention de matériel informatique à caractère pornographique présentant des
mineurs

L’article 384 du code pénal, réprime non seulement la détention de matériel
pédopornographique mais également la simple consultation de sites à caractère
pédopornographique. Tout type de consommation consciente de matériel pédo-
pornographique tombe désormais sous la loi pénale.

                                             4
Il est constant en cause que les images incriminées se trouvaient enregistrées sur
l’ordinateur du prévenu et que ce fait tombe sous le champ d’application de l’article 384 du
code pénal.

En effet, suivant le rapport d’exploitation des supports informatiques saisis par la police au
domicile de X.), 145 images ainsi que 13 films pédopornographiques se trouvaient
sauvegardées sur son ordinateur, 3 films et 102 images avaient été effacées.

Il y a lieu de rappeler que l’article 2 du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits
de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie
mettant en scènes des enfants dispose comme suit :

« c) on entend par pornographie mettant en scène des enfants toute représentation, par
quelque moyen que ce soit, d’un enfant s’adonnant à des activités sexuelles explicites,
réelles ou simulées, ou toute représentation des organes sexuels d’un enfant, à des fins
principalement sexuelles. »

Tel que l’a déclaré à l’audience le témoin Tom MEIERS, les images et vidéos montrent des
enfants mineurs, ou bien lors d’actes sexuels ou bien dénudés dans des poses
pornographiques, exhibant notamment leurs parties génitales.

Il est établi et non contesté que X.) a consulté du matériel pédopornographique et l’a
également stocké en partie sur son matériel informatique jusqu’à la date de la perquisition
domiciliaire effectuée sur ordonnance du juge d’instruction.

L’élément matériel de la détention du matériel pédopornographique est partant donné.

Pour que l’infraction de l’article 384 du code pénal soit donnée, il faut en outre que cette
détention ait été faite sciemment.

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que l’auteur
commette l’infraction avec un dol spécial, donc avec l’intention de produire le résultat, ou
avec « la conscience de causer un préjudice » (Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de
droit criminel et de législation de droit pénal comparé no 124 cité par Merle et Vitu dans
Traité de droit criminel, T.I., no 519).

A l’audience, X.) n’a pas contesté avoir sciemment détenu les films et images
pornographiques sur son ordinateur. Il ressort du dossier répressif que le prévenu a
recherché du matériel pédopornographique et en a reçu à plusieurs reprises à travers la
plateforme « skype ».

X.) était conscient de l’illégalité de ses actes.

Le prévenu est partant à retenir dans les liens de l’infraction libellée à son encontre dans la
citation.

Au vu des éléments du dossier répressif, des débats menés à l’audience, des déclarations
du témoin et des aveux de X.), celui-ci est convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

1) depuis le 13 juillet 2013 à (…),(…),

en infraction à l’article 384 du Code pénal

                                              5
d’avoir sciemment détenu ou consulté des écrits des images et photographies à
caractère pornographique présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu et consulté, 13 vidéos et 247 photographies et
images à caractère pornographique impliquant et présentant des enfants mineurs,
majoritairement des enfants de sexe masculin, sur ses téléphones portables, son
ordinateur et son ordinateur portable ainsi que d’avoir conservé pendant la durée de
leur affichage sur son écran les photographies et images à caractère pornographique
pré-indiqués,    matériel    plus    amplement    décrit   dans   le   rapport    no
SPJ/JEUN/2014/JDA33876/8- METO du 1er septembre 2014 du Service de Police
Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse

en infraction à l’article 385-2 du Code pénal

d’avoir, en tant que majeur, fait des propositions sexuelles à un mineur de moins de
seize ans en utilisant un moyen de communication électronique,

en l’espèce, d’avoir en tant que majeur, fait des propositions sexuelles à A.), né le (…)
en utilisant son téléphone portable, son ordinateur et son ordinateur portable et à
travers l’application SKYPE»

Quant à la peine

Les infractions ci-dessus retenues sub 1) et 2) sont en concours réel entre elles. Il convient
dès lors de faire application des dispositions de l’article 60 du code pénal et de ne prononcer
que la peine la plus forte qui pourra être élevée au double du maximum, sans toutefois
pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

L’article 385-2 du code pénal sanctionne les propositions sexuelles à un mineur de moins de
seize ans en utilisant un moyen de communication électronique d’un emprisonnement d’un
mois à trois ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros.

L’article 384 du code pénal prévoit la même peine pour l’infraction de détention de matériel à
caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs, à savoir une peine
d’emprisonnement allant de un mois à trois ans et une peine d’amende située entre 251
euros et 50.000 euros.

A l’audience publique du Tribunal X.) a déclaré regretter les faits.

En tenant compte de la gravité des infractions retenues à sa charge ainsi que du jeune âge
du prévenu et de de son repentir sincère, il y a lieu de prononcer une peine
d’emprisonnement de 3 mois à l’encontre de X.).

X.) n’ayant pas encore subi de condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines et
ne semblant pas indigne de la clémence du Tribunal, il y a lieu de lui accorder le bénéfice du
sursis intégral quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement à prononcer à son
encontre.

Eu égard à la situation financière précaire du prévenu, le Tribunal décide de faire application
de l’article 20 du Code pénal et de ne pas prononcer une amende.

En vertu de l’article 386 du code pénal, le prévenu peut également être condamné à
l'interdiction des droits indiqués aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l'article 11 du même Code.

                                            6
Le Tribunal estime qu’il n’y a pas lieu de faire application de cette peine accessoire.

Confiscation

L’article 384 du code pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports contenant
le matériel pornographique sera toujours prononcée en cas de condamnation.

Il y a dès lors lieu d’ordonner la confiscation de :

-   1 PC HP Pavillon numéro de série CZC3251DPY
-   1 Laptop Packard Bell EASYNOTE numéro de série LXBSG020841440DE01601
-   1 USB Stick TDK
-   1 Samsung Galaxy S3
-   1 Samsung Galaxy S2

saisis suivant rapport numéro SPJ/JEUN/2014/JDA33876/10-METO du 6 octobre 2014,
dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse.

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous main de justice, il y a lieu de
faire abstraction du prononcé d’une amende subsidiaire.

                                    PAR    C E S M O T I F S:

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son mandataire entendus en
leurs explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

c o n d a m n e          X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de trois (3) mois ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 30,37 euros ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement prononcée
contre X.) ;

avertit            X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une
peine criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au
moins et ne dépassant pas six mois, les peines de la première infraction pourront être
prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la
nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al.2 du code pénal ;

ordonne         la confiscation :

-   - 1 PC HP Pavillon numéro de série CZC3251DPY
-   1 Laptop Packard Bell EASYNOTE numéro de série LXBSG020841440DE01601
-   1 USB Stick TDK
-   1 Samsung Galaxy S3
-   1 Samsung Galaxy S2

                                              7
saisis suivant rapport numéro SPJ/JEUN/2014/JDA33876/10-METO du 6 octobre 2014,
dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse.

Par application des articles 11, 14, 15, 20, 31, 32, 60, 66, 384, 385-2 et 386 du code
pénal et des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628
et 628-1 du code d’instruction criminelle; dont mention a été faite à l'audience par le vice-
président.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et
Bob PIRON, juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal
d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Patrick KONSBRUCK, premier substitut
du procureur d’Etat, et de Nicola DEL BENE, greffier assumé, qui, à l'exception du
représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                          8
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente avril deux mille quinze.

Numéro 39790 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 14 janvier 2013,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelante par incident,

comparant par Maître Jean LUTGEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er juillet 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 16 mars 2012, A a fait convoquer son ancien employeur, la société B
LUXEMBOURG S.A., devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir
déclarer abusif la résiliation avec préavis jusqu’au 31 mai 2011 de son contrat de
travail intervenue par courrier remis en mains propres en date du 29 mars 2011 et
pour s’entendre condamner à lui payer des dommages-intérêts du chef de préjudices
matériel et moral.

Le 5 avril 2011, l’employeur a, suite à la demande de A en date du 3 avril 2011,
communiqué les motifs du licenciement en les termes suivants :
« En réponse à votre lettre recommandée du 3 avril 2011, nous vous confirmons
que les motifs qui ont déclenché votre licenciement sont d’ordres économiques et
fondés sur les nécessités de recentrer les activités de notre société. »

Pour déclarer le licenciement abusif, le tribunal a motivé son jugement du 3
décembre 2012 en les termes suivants :

« En l’espèce, la lettre de motivation du 5 avril 2011 fait état de motifs
économiques qui ne sont cependant pas autrement développés. La société
défenderesse n’indique aucun chiffre relatif à l’évolution de sa situation financière
et ne fournit pas de détails quant au projet de recentrer les activités de l’entreprise.
Dans son courrier du 29 juillet 2011, la société fournit quelques détails quant aux
changements à intervenir au niveau des activités de l’entreprise et quant à la
fermeture du département de distribution.
Le courrier du 29 juillet 2011 a été adressé au requérant en dehors du délai d’un
mois à partir de la demande de motifs, prévu par l’article L.124-5 du code du
travail, prémentionné. Ce courrier ne permet partant pas de redresser
l’imprécision de la lettre du 5 avril 2011.
Quant à l’offre de preuve présentée, il y a lieu de rappeler que l’imprécision des
motifs équivalant à une absence de motifs, l’employeur ne peut être admis à pallier
par une mesure d’instruction aux lacunes et carences de sa lettre de motivation (cf.
CSJ, 25 mars 2004, n°s 28141 et 28144 du rôle).
L’offre de preuve de la partie défenderesse est donc à déclarer irrecevable.
Le licenciement avec préavis de A doit, dès lors, être déclaré abusif. »

Le tribunal a fixé la période de référence à quatre mois à partir de la fin de la
période de préavis, à savoir le 31 mai 2011.

                                           2
En tenant compte des indemnités de chômage versées à A entre le 1er juin 2011 et le
23 août 2011 et de la différence entre son ancien salaire et son nouveau salaire
touché pendant la période entre le 24 août 2011 et le 30 septembre 2011, le tribunal
a alloué à A 4.700,44 € de dommages-intérêts du chef de dommage matériel.

Il lui a alloué 3.000 € de dommages-intérêts à titre de dommage moral.

Le requérant a fait valoir qu’il devait bénéficier à partir du 1er janvier 2008 d’un
véhicule de service du type Peugeot 307 et que l’employeur devait prendre en
charge une assurance-pension à son profit à hauteur de 5% du salaire annuel brut,
que n’ayant pas reçu de véhicule de service, il aurait dû utiliser son véhicule privé
et acheter un second véhicule pour son épouse, que pour l’achat de ce véhicule, il
aurait contracté un prêt à partir du 1er janvier 2010 qui aurait donné lieu au
paiement de mensualités de 185,08 €.

A a réclamé partant un montant de (17 x 185,08 =) 3.146,36 € à titre
d’indemnisation de son préjudice subi du chef de non-mise à disposition de
véhicule.

Il a encore réclamé un montant de 4.840,63 €, correspondant à 5 % de son salaire
brut du 1er janvier 2009 au 31 mai 2011, à titre d’indemnisation du non-paiement
par l’employeur d’une assurance-pension promise à partir du 1er janvier 2009.

En ce qui concerne l’assurance-pension, A reproche en réalité à la société B
LUXEMBOURG S.A. le non-paiement de cotisations pouvant engendrer à l’avenir
le paiement d’une pension.

A l’appui de sa demande, A a versé un courriel lui adressé le 20 décembre 2007 par
C de la société B LUXEMBOURG S.A., conçu comme suit :

« guten morgen helmut

in anlage ein arbeitsvertragsvorschlag wie schon telefonisch besprochen

was nicht im vertrag steht, doch wohl vereinbart ist, sind
1 zu verfuegung stellen einer tankkarte
2 eine netto verguetung in hohe von 114 euro pro monat

dies sind vorteile, welche ab dem ersten arbeitstag gelten

nach 1 jahr kommt hinzu
1 pkw peugeot 307
2 rentenversicherung in hoehe von 5 % vom bruttojahresgehalt

                                          3
obengenanntes wir mit separater brief den vertrag zugefuegt bei unterschrift vom
arbeitsvertrag

falls sie noch frage haben, bitte kontaktieren si mir umgehend

schoenen gruss und schoene feiertage“

Le tribunal a constaté que le contrat de travail signé entre parties le 20 décembre
2007 ne mentionne pas les avantages litigieux et qu’aucune annexe au contrat de
travail concernant lesdits avantages n’est versée.

Le tribunal a partant dit que A n’a pas établi l’existence d’un accord des parties
quant à la mise à disposition d’une voiture et quant à la prise en charge par
l’employeur de cotisations pour une assurance-pension.

Le tribunal a dès lors déclaré non fondée la demande de A en indemnisation du
préjudice subi en relation avec la non-mise à disposition d’une voiture et avec le
non-paiement des cotisations pour une assurance-pension.

Le tribunal a condamné la société B LUXEMBOURG S.A. à payer à A 7.700,44 €
de dommages-intérêts, soit 4.700,44 € du chef de préjudice matériel et 3.000 € du
chef de préjudice moral, avec les intérêts légaux à partir du 16 mars 2012 jusqu’à
solde, le taux d’intérêt étant à majorer de trois points à partir de l’expiration du
troisième mois suivant la notification du jugement.

Il a encore condamné la société B LUXEMBOURG S.A. à payer à A une indemnité
de procédure de 750 €.

Il a finalement condamné la société B LUXEMBOURG S.A. aux frais et dépens de
l’instance.

Par exploit d’huissier du 14 janvier 2013, A a relevé appel du jugement de première
instance et a fait grief aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à sa demande en
indemnisation de son préjudice subi en relation avec la non-mise à disposition
d’une voiture et avec le non-paiement des cotisations pour une assurance-pension.

La société B LUXEMBOURG S.A. a relevé appel incident et demande que le
licenciement soit déclaré régulier et que A soit partant débouté de sa demande en
dommages-intérêts du chef de préjudices moral et matériel subis.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délais de la loi.

                                          4
Pour faire dire que le licenciement obéit aux conditions de précision et qu’il est
partant régulier, la société B LUXEMBOURG S.A. reprend son argumentation de
première instance, elle invoque de nouveau son courrier du 29 juillet 2011 et
reprend son offre de preuve par témoin.

Elle verse encore une attestation établie le 25 octobre 2012.

A demande en ce qui concerne la régularité du licenciement la confirmation du
jugement entrepris.

Par adoption des motifs adéquats des premiers juges, il y a lieu de rejeter
l’argumentation de la société B LUXEMBOURG S.A. et son courrier du 29 juillet
2011 et de déclarer irrecevable son offre de preuve par témoin.

L’attestation du 25 octobre 2012 est sans pertinence dès lors qu’elle est elle-même
imprécise et qu’elle ne porte pas sur des faits énoncés avec précision dans la lettre
de licenciement.

Le jugement entrepris est donc à confirmer en ce qu’il a en raison de l’imprécision
de la lettre de résiliation déclaré le licenciement abusif.

Dans un ordre subsidiaire, la société B LUXEMBOURG S.A. attaque le jugement
pour avoir alloué des montants excessifs.

A réclame à titre de dommage moral un montant de 5.000 € et ce notamment au
regard de sa situation familiale difficile après son licenciement.

Compte tenu du fait que A a trouvé un nouvel emploi à partir du 24 août 2011 et
compte tenu de la situation sur le marché de l’emploi, de la nature de l’emploi d’A
et de son âge de 49 ans au moment du licenciement, il y a lieu de dire que la
période de référence court du 1er juin 2011 au 23 août 2011.

A a partant droit du chef de préjudice matériel aux pertes de salaires subies pendant
la période du 1er juin au 23 août 2011, soit au montant de 4.274,76 €.

A vivant séparé de son épouse depuis début mai 2010, sa situation familiale n’est
pas à considérer comme ayant eu une incidence sur son préjudice moral subi
postérieurement au licenciement du 29 mars 2011.

Compte tenu de la durée de trois ans de son contrat de travail, des circonstances du
licenciement et du fait que A a assez rapidement trouvé un nouvel emploi, il y a
lieu de fixer les dommages-intérêts devant revenir à A du chef de dommage moral à
1.800 €.

                                          5
Sa demande en dommages-intérêts du chef de préjudices moral et matériel subis
n’est donc fondée que pour un montant de 4.274,76 + 1.800 = 6.074,76 €.

A reproche aux premiers juges de ne pas avoir admis, sur base du courriel du 20
décembre 2007, l’existence d’un accord des parties quant à la mise à disposition
d’une voiture et à la prise en charge des cotisations pour une assurance-pension.

Pour A l’existence de cet accord est corroborée par le fait que les deux premiers
avantages, à savoir la mise à disposition d’une carte d’essence et le paiement d’une
indemnité mensuelle ont été immédiatement appliqués et ce malgré le fait que, tout
comme pour la mise à disposition d’une voiture et les cotisations pour la pension
complémentaire, il était initialement prévu de les insérer dans une lettre séparée à
ajouter au contrat de travail.

La société B LUXEMBOURG S.A. réplique que le courriel n’a aucune valeur
contractuelle ne s’agissant que d’une proposition qui, pour devenir applicable,
aurait dû être reprise dans le contrat de travail, ce qui n’a pas été le cas, aucune
lettre séparée n’ayant été établie lors de la signature du contrat de travail.

Elle soutient que la mise à disposition d’une carte d’essence et le paiement d’une
prime mensuelle de 114 € n’ont pas eu comme base le courriel du 20 décembre
2007.

Elle explique que A s’est, par accord séparé, vu remettre la carte d’essence parce
qu’il habitait l’Allemagne et devait effectuer un certain trajet. Elle explique en
outre que ses autres salariés ont aussi bénéficié d’une prime mensuelle à partir de la
date du déménagement de la société au mois de janvier 2009.

Elle reproche à A de n’avoir jamais demandé la mise à disposition de la voiture et
le paiement des cotisations pour l’assurance-pension, et de n’avoir pas procédé à
une mise en demeure.

Elle conteste finalement le préjudice allégué et le lien de causalité entre sa
prétendue faute et ce préjudice.

Il résulte des termes « was nicht im vertrag steht, doch wohl vereinbart ist, sind… »
du courriel, envoyé le 20 décembre 2007 à 11.50 heures, donc le même jour que
celui de la signature du contrat de travail, qu’il n’y avait pas proposition mais qu’il
y avait d’ores et déjà accord, avant même la signature du contrat de travail qui
devait être imminente, sur différents avantages dont devait bénéficier A et qui ne
devaient pas figurer dans l’écrit à signer.

                                          6
La lettre à annexer au contrat n’a donc été conçue que pour faciliter la preuve de ces
avantages et et n’est pas à considérer comme condition de l’existence de l’accord
sur ces avantages.

L’absence de lettre n’est partant pas à interpréter comme absence d’accord sur les
avantages litigieux.

Il y a eu exécution immédiate de la première série d’avantages conformément à
l’accord documenté par le courriel. Il est en effet à exclure qu’en présence d’un
accord explicite A ait bénéficié d’une carte d’essence en raison d’un autre accord.

Si les autres salariés ont bénéficié d’une prime mensuelle, il n’en demeure pas
moins que cela n’a été le cas qu’à partir de janvier 2009 suite au déménagement de
la société B LUXEMBOURG S.A., alors que A a bénéficié - ce qui n’est pas
contesté - de la prime mensuelle à partir de la prise d’effet de son contrat de travail
signé le 20 décembre 2007, soit à partir du 1er février 2008.

L’exécution immédiate par l’employeur de la première série d’avantages corrobore
donc l’existence de l’accord sur l’ensemble des avantages accordés.

L’obtention par A de dommages-intérêts pour inexécution par l’employeur de son
obligation de mise à disposition d’une voiture et du paiement de cotisations pour
une assurance-pension n’est pas soumise à une mise en demeure dès lors qu’en
vertu de l’article 1146 du code civil la mise en demeure n’est pas exigée lorsque
l’obligation ne pourrait être exécutée que pendant un délai que le débiteur a laissé
passer ou, plus généralement, chaque fois que l’inexécution est définitivement
consommée ou devenue impossible et qu’en l’espèce le contrat de travail avait déjà
pris fin lorsque la citation a été déposée, de sorte que l’exécution de l’obligation
était devenue impossible.

L’absence de réclamation de A pendant le contrat de travail de voir mettre à sa
disposition la voiture et de se voir payer les cotisations pour l’assurance-pension,
absence contestée par A, serait-elle-même donnée, il n’en resterait pas moins
qu’elle n’établirait pas de volonté suffisamment certaine de A de renoncer aux
avantages devant lui revenir après une année.

L’épouse de A a acheté un véhicule fin octobre 2009 et a contracté un prêt pour
financer l’acquisition du véhicule.

Ce prêt était à rembourser par mensualités à courir à partir du 1er janvier 2010.

A avait droit à la mise à disposition du véhicule après une année aux services de la
société B LUXEMBOURG S.A., soit à partir du 1er février 2009.

                                          7
L’acquisition du véhicule par l’épouse étant intervenue longtemps après la date à
laquelle A aurait eu droit au véhicule, un lien causal entre la non-mise à disposition
du véhicule par l’employeur et l’acquisition d’un véhicule par l’épouse n’est pas
établi. Ce lien causal est d’autant moins établi qu’il n’est pas à exclure qu’il se peut
que l’acquisition du véhicule par l’épouse soit à situer dans le contexte de rapports
dégradés entre époux qui se sont séparés début mai 2010.

Il n’est finalement pas établi que les mensualités du prêt aient été à charge de A.

A n’a donc pas établi avoir subi un dommage personnel en relation causale avec la
non-mise à disposition d’un véhicule par l’employeur.

Le premier volet de la demande de A n’est par conséquent pas fondé.

A n’avait pas droit à un montant déterminé annuel du chef d’assurance pension. Il
avait seulement droit au paiement de cotisations par l’employeur de cotisations qui
lui auraient permis de percevoir dans le futur une pension.

Comme A n’a pas fourni d’éléments permettant de déterminer la valeur actuelle de
ces droits futurs, le deuxième volet de la demande de A n’est également pas fondé.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de A n’est pas
fondé.

A étant à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, il n’a pas droit à une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

L’appel incident de la société B LUXEMBOURG S.A. est par contre partiellement
fondé.

La Cour ne possède pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge
de la société B LUXEMBOURG S.A. les frais irrépétibles de l’instance d’appel. La
société B LUXEMBOURG S.A. est partant à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                           8
déclare les appels principal et incident recevables,

déclare irrecevable l’offre de preuve par témoin de la société B LUXEMBOURG
S.A.,

déclare l’appel principal non fondé,

déclare l’appel incident partiellement fondé,

réformant :

   -   déclare fondée la demande de A en indemnisation de son préjudice matériel
       à concurrence de 4.274,76 €,
   -   déclare fondée la demande de A en indemnisation de son préjudice moral à
       concurrence de 1.800 €,
   -   condamne la société B LUXEMBOURG S.A. à payer à A le montant de
       4.274,76 + 1.800 = 6.074,76 € avec les intérêts légaux à partir du 16 mars
       2012 jusqu’à solde,
   -   dit que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à partir de l’expiration du
       troisième mois qui suit la notification du présent arrêt,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction
au profit de Maître Jean LUTGEN, avocat constitué qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                           9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente avril deux mille quinze.

Numéro 39389 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, exploitant la Pharmacie de X, établie et ayant son siège social à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nanou
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 17 décembre 2012,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à D-(…),

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelante par incident,

comparant par Maître Jean LUTGEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 novembre 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 14 juillet 2011, B réclama à son ancien employeur, A,
pharmacienne, exploitant la pharmacie de X, suite à son licenciement avec préavis
du 14 mars 2011, qu’elle qualifia d’abusif, un montant de 7.808,34 euros en
réparation du préjudice matériel subi et de 5.000 euros du chef de préjudice moral.

Dans le dispositif de la susdite requête, elle se réserva « …. plus particulièrement le
droit de réclamer les indemnités de congés non pris, ainsi que les salaires lui
restant dus par l’employeur (p…m) »

Lors de l’audience des plaidoiries du 27 septembre 2012, elle réclama une
allocation de fin d’année de 653,16 euros.

Aux services de l’employeur depuis le 1er mai 2007, B fut licenciée moyennant le
préavis légal par lettre du 14 mars 2011; suite à sa demande afférente du 16 mars
2011, l’employeur lui communiqua 13 motifs à la base du licenciement par lettre
recommandée du 7 avril 2001.

B contesta tant la précision que la réalité et le sérieux de ces motifs.

Elle réclama réparation de son préjudice matériel par référence à une période de 5
mois; elle soutint encore que son contrat de travail a été repris par A de l’employeur
précédent, de sorte qu’elle bénéficiait d’une ancienneté de service de presque quatre
années, lui permettant de solliciter une allocation de fin d’année par application de
l’article 14 de la convention collective applicable à ce secteur d’activité.

L’employeur contesta le bien-fondé des moyens soulevés par l’intimée ainsi que
l’ensemble des demandes de B dans leurs principe et montant. Il souleva encore
l’irrecevabilité de la demande relative à l’allocation de fin d’année pour être
nouvelle, dès lors qu’elle ne figure pas dans l’acte introductif d’instance.

Par un jugement rendu contradictoirement le 25 octobre 2012, le tribunal du travail
s’est déclaré compétent pour connaître de la demande, a déclaré le licenciement
abusif, a déclaré la demande de B en paiement d’une allocation de fin d’année
irrecevable, a déclaré fondées ses demandes relatives aux préjudices matériel et
moral pour un montant de 4.828,62 euros et 2.000 euros, en conséquence, il a
condamné l’employeuse à payer à B la somme de 6.828,62 euros avec les intérêts

                                            2
légaux à partir de la demande jusqu’à solde ; il a encore ordonné l’exécution
provisoire du jugement.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail, après avoir analysé chacun des
treize motifs libellés sur base tant des pièces que des attestations judiciaires versées,
a constaté que le courrier de motivation du 7 avril 2011 manque partiellement de la
précision requise par la doctrine et la jurisprudence et que les motifs libellés sont
encore dépourvus de tout caractère réel et sérieux.

Il a jugé qu’une période de 5 mois aurait dû suffire à B pour trouver un nouvel
emploi et il a finalement décidé que la demande en paiement d’une allocation de fin
d’année est irrecevable pour ne pas avoir été formulée dans la requête introductive.

A a régulièrement relevé appel du susdit jugement par exploit de l’huissier de
justice Nadine TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 17 décembre 2012.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de dire le
licenciement régulier et justifié, partant de la décharger des condamnations
intervenues à son encontre en première instance ; à titre subsidiaire, elle formule
une offre de preuve par témoins aux fins d’établir la réalité des motifs gisant à la
base du licenciement.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qui concerne le
licenciement abusif, elle interjette appel incident pour autant que le tribunal du
travail ne lui a pas alloué l’intégralité des dommages et intérêts réclamés et qu’il a
déclaré la demande en obtention d’une allocation de fin d’année irrecevable.

Elle demande encore de rejeter les attestations rédigées par l’appelante elle-même
et par son époux, au motif qu’ils seraient frappés d’une incapacité de témoigner au
sens de la loi.

Concernant les faits et circonstances de l’espèce, la Cour renvoie à la relation
exhaustive et correcte faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son
intégralité.

Les parties avancent en instance d’appel les mêmes moyens et arguments qu’en
première instance.

L’appelante fait grief à la juridiction du travail, d’une part d’avoir considéré que
certains motifs étaient imprécis, respectivement pour partie imprécis et, d’autre
part, que la réalité et le sérieux des motifs invoqués ne résultaient ni des pièces
soumises à son appréciation ni des attestations versées en cause par elle.

                                           3
Or, c’est de façon correcte que le tribunal du travail a rappelé les exigences de
précision en matière de motivation découlant de l’article L.124-5 du code du travail
et c’est à bon escient qu’il en a fait application au cas d’espèce.

Il en suit que, par adoption des motifs du tribunal du travail, sa décision est à
confirmer en ce qu’il a rejeté, après une analyse minutieuse des treize motifs du
licenciement, certains motifs, respectivement partie des motifs libellés, pour être
trop imprécis.

C’est encore à bon droit qu’il a retenu que l’employeur n’était pas autorisé à pallier
la lacune de la lettre de motivation par le biais d’une offre de preuve postérieure et
plus complète.

Quant au bien-fondé des motifs retenus comme précis par le tribunal du travail, il
est important de relever que la charge de la preuve de la réalité et du sérieux des
motifs invoqués, en cas de contestations, incombe à l’employeur.

Or, si l’employeur verse des pièces justifiant certains motifs, ainsi que des
attestations testimoniales en prouvant d’autres, force est de constater que
l’ensemble de ces éléments de preuve ont été énervés par les pièces versées par la
salariée, respectivement par l’attestation testimoniale du témoin C, qui travaillait
également comme pharmacienne, à la même période que B dans la pharmacie,
témoin qui a contredit point par point dans trois attestations testimoniales
différentes les motifs reprochés à B par l’employeur.

En présence de preuves contraires comme en l’espèce, l’employeur n’a pas réussi à
établir le bien-fondé des motifs gisant à la base du congédiement de B, de sorte que
le jugement est à confirmer par adoption de ses motifs, les juges de première
instance ayant par ailleurs fait une analyse, motif après motif, exhaustive et
détaillée de la lettre de motivation du 16 mars 2011.

Dans la mesure où aucun élément de preuve nouveau n’est soumis à la Cour en
instance d’appel, le jugement est à confirmer dans son intégralité par adoption de
ses motifs.

La Cour entend souligner certaines incohérences au niveau de la motivation du
licenciement que l’employeur maintient malgré les évidences, notamment le fait
que B s’est rendue à deux reprises auprès du médecin dont le cabinet médical se
trouve dans le même immeuble que la pharmacie et qu’elle serait revenue sans
certificat médical alors cependant que deux certificats sont versés pour la période
litigieuse, ou encore le motif tenant à la mise en service incorrecte du système
d’alarme par B le samedi 19 février 2011, motif qui aurait pu le cas échéant
constituer un motif suffisant de congédiement.

                                          4
En effet dans la lettre de motivation, l’employeur indique « vous (A) avez à
nouveau mis l’alarme en service sans enfoncer la touche F5 assez longtemps et
sans composer le code ».

Or, dans ses conclusions écrites, l’employeur indique avoir porté à la connaissance
de ses salariés déjà le 7 janvier 2011 une note interne ( pièce 16 de la farde de
Maître DE FREITAS) selon laquelle « la mise en service de l’alarme devait se faire
avec le code et non avec F5 », note dont tant la salariée que le témoin C contestent
avoir eu connaissance.

Par ailleurs, d’après un courrier de la société D du 13 juin 2013, la susdite société
indique que le 21 février 2011, soit seulement deux jours après l’incident du 19
février 2011 et le cambriolage, la fonction F5 a été supprimée, ce qui a eu pour
conséquence que la mise sous alarme pouvait uniquement s’effectuer par code à la
pharmacie.

Il s’en suit, que l’employeur ne pouvait, sans se contredire, d’une part, pas informer
ses salariés par une note datée du 7 janvier 2011, que la fonction F5 n’est plus en
service, alors que cette fonction a seulement été supprimée par D deux jours après
le cambriolage, soit le 21 février 2011 et, d’autre part, reprocher, dans la lettre de
motivation, à la salariée de ne pas avoir assez longtemps enfoncé la touche F5 le 19
février 2011, dès lors qu’elle affirme, pièce à l’appui, avoir dit à ses salariées, déjà
en janvier 2011, de ne plus le faire.

Eu égard à l’ensemble de ces considérations, le jugement est à confirmer en ce qu’il
a déclaré le licenciement prononcé à l’encontre de B abusif.

L’intimée, qui a relevé appel indicent de la décision, en ce qu’elle ne lui a pas
alloué l’entièreté des dommages et intérêts réclamés en première instance, sollicite
actuellement l’augmentation des montants lui alloués en première instance.

Or, le jugement est encore à confirmer par adoption de ses motifs, en ce qu’il a, à
bon escient, calculé le préjudice matériel de la salariée sur base d’une période de
référence de 2 mois et lui a accordé de ce chef et vu la situation matérielle de la
salariée après le licenciement, la somme de 4.828,62 euros, ainsi qu’un montant de
2.000 euros à titre de réparation de son préjudice moral.

Il en suit que l’appel incident n’est pas fondé.

L’appelante fait finalement grief à la juridiction de première instance d’avoir
déclaré sa demande en paiement d’une allocation de fin d’année irrecevable pour ne
pas avoir été comprise dans la requête introductive d’instance, qui forme le contrat
judiciaire immuable entre parties.

                                           5
Elle maintient l’argument selon lequel la demande litigieuse ne serait pas une
demande nouvelle, dès lors qu’elle se serait réservé aux termes de sa requête le
droit de réclamer les salaires restant dus par l’employeur et que l’allocation de fin
d’année prévue par l’article 14 de la convention collective pour les employés privés
des pharmacies ouvertes au public constituerait un tel salaire.

C’est cependant par une application correcte de l’article 53 du NCPC selon lequel
l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties que le
tribunal du travail a, pour déclarer la susdite demande irrecevable, décidé que
« Pour autant que sa demande en obtention d’une allocation de fin d’année
procède d’une autre cause que le licenciement abusif, cette demande est à qualifier
de demande nouvelle, dès lors qu’elle n’a pas été formulée dans l’acte introductif
d’instance et ne se rattache pas aux prétentions originaires par un lien suffisant. »

Le jugement est à confirmer à cet égard.

La partie qui est condamnée aux frais et dépens ne peut bénéficier des dispositions
de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande afférente de A est à rejeter.

Au vu de l’issue positive de l’instance pour B, il ne paraît pas inéquitable de lui
allouer une indemnité de procédure de1000 euros.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

les dit non fondés,

partant :

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 1000 euros,

                                           6
condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Anne-Marie SCHMIT qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                       7
"


text:
 N° 24 / 2015 pénal.
 du 30 avril 2015.
 Not. 13274/07/CD
 Numéro 3459 du registre.

 La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
 la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
 du jeudi, trente avril deux mille quinze,

                                       l’arrêt qui suit :

                                          Entre:

 X, (…), né le (…), demeurant à (…),

 demandeur en cassation,

 comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, en l’étude duquel
 domicile est élu,

                                              et :

                                    le Ministère public

                            en présence de la partie civile :

 la SOC1), établie à (…),

 défenderesse en cassation.

        ---------------------------------------------------------------------------------

                          LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 8 juillet 2014 sous le numéro 328/14 V. par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

         Vu le pourvoi en cassation déclaré le 7 août 2014 par Maître Pol URBANY
pour et au nom de X au greffe de la Cour supérieure de justice ;
         Vu le mémoire en cassation signifié le 6 septembre 2014 par X à la SOC1),
déposé le 8 septembre 2014 par Maître Pol URBANY pour et au nom de X au greffe
de la Cour ;

         Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

        Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
 Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, avait condamné X du chef de
 faux témoignage en matière civile à une peine d’emprisonnement et avait déclaré la
 partie civile irrecevable ; que sur appel, la Cour d’appel, statuant avant dire droit, a
 rejeté comme non fondés le moyen du prévenu tiré de la prescription de l’action
 publique, celui tendant à voir constater l’absence de mise en mouvement valable de
 l’action publique et celui tendant à voir sanctionner le dépassement constaté du
 délai raisonnable par l’irrecevabilité des poursuites à son encontre et a renvoyé le
 dossier au Procureur général d’Etat ;

        Sur la recevabilité du pourvoi :

        Attendu que l’article 416 du Code d’instruction criminelle dispose :

         « (1) Le recours en cassation contre les arrêts préparatoires et d’instruction
 ou les jugements en dernier ressort de cette qualité, n’est ouvert qu’après l’arrêt ou
 le jugement définitif ; (…) ;

          (2) Le recours en cassation est toutefois ouvert contre les arrêts et
 jugements rendus sur la compétence et contre les dispositions par lesquelles il est
 statué définitivement sur le principe de l’action civile » ;

         Attendu que les termes de la disposition en question sont impératifs et ne
 font aucune distinction entre les décisions des juridictions de jugement et celles des
 juridictions d’instruction ;

         Attendu qu’il y a lieu d’entendre par arrêt ou jugement définitif quant à
 l’action publique la décision qui, en statuant sur tout ce qui faisait l’objet de cette
 action, a épuisé à cet égard la juridiction du juge pénal ;

          Attendu que l’arrêt attaqué, statuant avant dire droit, a, d’abord, rejeté tant le
 moyen tiré de la prescription de l’action publique que celui tiré de l’irrégularité de
 la mise en mouvement de l’action publique, puis a retenu un dépassement du délai
 raisonnable dans lequel le demandeur en cassation avait droit à voir statuer sur le
 bien-fondé de l’accusation portée à son encontre, mais a dit que le moyen tendant à
 sanctionner ce dépassement par le constat de l’irrecevabilité des poursuites est à
 rejeter ; que l’arrêt a finalement renvoyé le dossier au procureur général d’Etat ;

                                           2
        Attendu que l’arrêt soumis à la Cour de cassation n’a donc pas mis fin à
l’action publique poursuivie à charge du prévenu du chef de faux témoignage en
matière civile qui demeure ouverte ;

      Attendu que l’arrêt n’a pas non plus statué, ni sur une question de
compétence, ni sur le principe de l’action civile ;

      D’où il suit que le pourvoi est irrecevable en application de l’article 416 du
Code d’instruction criminelle ;

         Attendu que le demandeur en cassation introduit, à titre subsidiaire, un
recours en cassation-nullité qu’il base sur l’excès de pouvoir tiré de la transgression
de règles d’ordre public, à savoir la violation de l’article 89 de la Constitution, de
l’article 6 de la de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales et des articles 57 et 638 du Code d’instruction criminelle, en
ce que la Cour d’appel n’a pas statué sur le moyen tiré de l’absence de personnalité
civile dans le chef de la SOC1), en ce qu’elle n’a pas mis fin aux poursuites pour
dépassement du délai raisonnable, en ce qu’elle a considéré l’action publique
comme étant valablement mise en mouvement et en ce qu’elle n’a pas retenu la
prescription de l’action publique ;

        Attendu que l’article 416 du Code d’instruction criminelle n’a pas pour effet
de priver le demandeur en cassation d’un recours effectif, mais qu’il ne fait que
différer l’exercice de ce recours jusqu’après la décision définitive en dernier ressort,
ceci dans le but de prévenir les recours dilatoires par l’interdiction de se pourvoir en
cassation contre des décisions préparatoires et d’instruction ; qu’en cas
d’annulation, après l’arrêt définitif, de l’arrêt actuellement attaqué, tous les actes
subséquents, y compris le jugement et l’arrêt rendus sur le fond, seraient à leur tour
annulés ; que l’arrêt de cassation aurait ainsi pour effet de sanctionner efficacement
les violations alléguées par la défense ;

        Attendu que l'excès de pouvoir est la transgression par le juge, compétent
pour connaître du litige, d'une règle d'ordre public par laquelle la loi a circonscrit
son autorité ; que le reproche d'une violation de la Constitution ou de la loi,
respectivement de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales pour les causes indiquées dans le mémoire ne rentre pas
dans la définition de l'excès de pouvoir ;

       D’où il suit que le pourvoi est encore irrecevable sur sa base subsidiaire ;

                                Par ces motifs :

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       condamne X aux frais de l'instance en cassation, ceux exposés par le
Ministère public étant liquidés à 6,25 euros.

                                          3
       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en
 son audience publique du jeudi, trente avril deux mille quinze, à la Cité
 Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Georges SANTER, président de la Cour,
 Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
 Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du trente avril deux mille quinze

Numéro 39698 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 21 février 2013,

comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte GLODEN,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,
intimé aux fins du prédit acte GLODEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le président de chambre
Étienne SCHMIT, chargé de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre
les plaidoiries.

M. le président de chambre Étienne SCHMIT a indiqué la composition de la
Cour et a fait son rapport oral.

Le magistrat rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

1. La procédure suivie

Le 15 janvier 2013, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a déclaré régulier le
licenciement avec préavis du 8 mars 2011 de M. A.) par la société SOC1.) et a
rejeté la demande de M. A.) tendant à l’allocation de dommages et intérêts en
réparation de ses préjudices matériel et moral.

Le 21 février 2013, M. A.) a régulièrement formé appel contre ce jugement.

2. Les motifs du licenciement

A la demande du salarié, l’employeur a communiqué les motifs du licenciement
par courrier du 12 avril 2011 dont la teneur est la suivante :
« Nous nous référons à votre courrier recommandé du 22 mars 2011, par
lequel vous demandez à connaître les motifs figurant à la base de votre
licenciement que nous avons notifié par écrit en date du 8 mars 2011.
Comme nous vous l'avons expliqué lors de l'entretien préalable au licenciement
du 7 mars 2011, il s'agit d'un ensemble de faits qui nous ont amené à prendre
notre décision.
Ainsi en date du 30 septembre 2010, lors d'une visite à l'Agence (…), les
représentants de l'Inspection vous ont rendu attentif à 2 virements saisis par
vous-même, et au bénéfice d'un compte dont vous-même étiez bénéficiaire.
Dans les 2 cas, ce ne fut pas le client donneur d'ordre qui a signé les pièces
de caisse, mais c'est vous qui avez apposé des signatures ne correspondant
ni à celles des clients, ni à la vôtre. Outre le non-respect de l'article 2.5.3. «
Opérations pour compte propre », du Code de déontologie de la banque (cf
extraits ci-contre)

                                          2
« 2.5, Prévention des conflits d'intérêts

Le bon fonctionnement des activités de la SOC1.) requiert une politique stricte en
matière de conflits d'intérêts.

Les employés veillent à conserver une attitude totalement indépendante dans
leurs relations avec la clientèle, les contreparties et toute entité SOC1.), et évitent
tout risque d'influence et de conflit d'intérêts.

2.5.3, Opérations pour compte propre

L'employé est un client à part entière de la Banque, disposant des mêmes droits
et protections, et souvent de conditions préférentielles. Il ne peut cependant en
aucun cas jouer à la fois les rôles de client et d'employé. Un employé ne peut
ainsi jamais se servir lui-même, qu'il intervienne comme titulaire ou comme
mandataire (à l'exception des cas d'automatisation où les systèmes informatiques
exercent à son égard les mêmes contrôles que la Banque réserve à tous ses
clients).

La transmission (par téléphone ou par écrit) de l'ordre par l'employé au service
concerné doit chronologiquement précéder l'exécution dans le chef de la
Banque. Afin d'éviter toute contestation ultérieure, les ordres sont à transmettre
ou à confirmer par écrit au cours de la même journée. Les employés qui
assument la saisie des ordres sont en charge de l'acheminement des ordres
écrits originaux signés par leurs auteurs vers les unités d'archivage concernées. »

Force est de constater qu'en l'occurrence vous aviez produit des faux en
apposant une signature fictive sur les pièces en question.

Au terme de cette entrevue organisée dans le seul et unique but de la
dissuasion, votre gérante vous a rappelé tant les règles que les pratiques en
vigueur, en vous resensibilisant à la nécessité absolue de respecter celles-ci
dans leur ensemble.

Or il s'est trouvé que seulement quelques semaines plus tard, vous avez de
nouveau et à de multiples reprises contrevenu aux même règles, en procédant
à l'exécution de 5 virements par le débit du compte d'un même client, sans que
celui-ci n'ait donné une instruction écrite quelconque. Pire, vous avez de
nouveau apposé une signature fictive, ne correspondant ni à la vôtre, ni à
celle du client, sur les pièces de caisse. Les opérations en question sont
datées du 21 et 22 octobre 2010, du 15 novembre 2010, du 15 décembre 2010,
et du 25 janvier 2011.

En investiguant suite à ces nouveaux constats, nous avons dû constater que
par ailleurs vous aviez, en date du 16 juin 2009, effectué un virement de
3000,- € par le débit du compte de ce même client, au profit de votre propre
compte en nos livres, en y apposant une fois de plus une signature fictive. Vous
avez par la suite investi ces 3000,- € en des actions SOC1.), actions que vous
avez revendues en date du 16 octobre 2009, avant de prélever la somme
intégrale du montant initial ainsi que de la plus-value réalisée (3.649,76

                                       3
€). Outre le fait de - une fois de plus - avoir produit une fausse signature,
vous n'étiez pas sans savoir que votre fonction de caissier ne vous mandate pas
à exécuter des ordres de bourse pour compte d'un client dont par ailleurs la
personne de contact travaille dans la même Agence que vous, et qu'il vous
aurait donc été très facile de transmettre la demande - pour autant qu'il y en
ait eu - du client à votre collègue, de sorte à ce qu'elle soit exécutée selon les
règles de l'art et dans le respect des procédures en vigueur.

De nouveau nous vous renvoyons vers le Code de déontologie, régissant
l'acceptation de mandats par des tiers :

« 2.5,3.2. Interdiction d'accepter des mandats pour compte de tiers

L'employé s'interdit d'accepter des mandats de la part de la clientèle ou de
connaissances. Des exceptions ne pourront être autorisées que par l'Inspection
si les arguments en faveur d'un éventuel mandat sont pertinents.

II est également interdit de faire des transactions pour compte de tiers via son
propre compte et notamment de bénéficier indûment soi-même et/ou de faire
bénéficier indûment un tiers des avantages réservés aux seules opérations des
employés. »

Face aux constats
• de non-respect systématique des procédures internes
• de la production et de l'usage de faux dans plusieurs cas
• d'un dépassement de vos compétences
nous estimons que la gravité, la fréquence et le caractère manifestement
intentionnel de ces contraventions sont de nature à ébranler notre confiance en
vous à tel point que nous concluons que la collaboration future avec vous est
rendue impossible. Raison pour laquelle nous avons décidé de mettre fin au contrat
de travail qui vous lie à notre établissement, ce dont nous vous avons notifié en date
du 8 mars 2011.

Nous vous présentons, Monsieur A.), l’expression de nos salutations distinguées. »

3. Les positions des parties

De même qu’en première instance, le salarié considère que les faits invoqués
par son employeur ne justifieraient pas son licenciement, étant donné qu’il
aurait travaillé auprès de la société SOC1.), sans reproches de la part de son
employeur, dès l’âge de dix-sept ans, soit pendant trente ans. Il aurait exécuté
les opérations à la demande des clients et à leur satisfaction et aucun préjudice
n’aurait été causé à la banque.

Les transferts des 4 juin et 6 août 2010, d’un montant minime, auraient
constitué des remboursements de la part de son frère et de sa belle-sœur pour
des avances faites dans le cadre familial.

                                       4
Les cinq virements postérieurs auraient permis le paiement de factures de
personnes âgées, amies, momentanément empêchées de se déplacer à
l’agence.

Le transfert de 3.000.- euros aurait permis l’achat de titres, à la demande de
ces mêmes personnes, et le produit de la vente des titres, y compris le bénéfice
réalisé, leur aurait été remis.

Cette opération de 2009, ancienne, n’aurait de toute manière pas pu être
invoquée en 2011 à l’appui d’un licenciement.

Le salarié conclut donc à la réformation du jugement, à ce que le licenciement
soit déclaré abusif et à ce qu’il soit fait droit à sa demande d’indemnisation.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement.

4. L’appréciation de la Cour

Il résulte tant des développements du salarié que des pièces versées en cause
(pièce no 1 de la farde no 1 de 3 pièces de Maître FERRY) que M. A.) a signé,
les 4 juin et 6 août 2010, deux ordres de transfert des montants de 97.- et 129.-
euros en sa faveur par le débit des comptes de membres de sa famille. M. A.) y
a apposé une signature censée émaner du client.

Au vu des développements du salarié et de l’attestation testimoniale du 29
novembre 2012 du responsable de l’unité Inspection, lors d’un entretien le 30
septembre 2011 de l’inspection de la banque, de la gérante de l’agence auprès
de laquelle travaillait M. A.) et de celui-ci, ces opérations ont été discutées,
l’inspection et la gérante ayant demandé à M. A.) de s’abstenir à l’avenir de
procéder de cette manière.

Même si la banque n’a pas sanctionné M. A.) à ce moment, celui-ci était mis en
garde et savait que sa manière de procéder ne correspondait pas aux règles de
la banque.

Néanmoins, ainsi qu’il le reconnaît, il a effectué cinq transferts les 21 et 22
octobre, 15 novembre et 15 décembre 2010, et 25 janvier 2011 (pièce no 1 de
la farde no 1 de 3 pièces de Maître FERRY) en apposant à nouveau une
signature fictive sur les transferts en lieu et place de la signature du client, et le
16 juin 2009, il avait aussi effectué un transfert, de 3.000.- euros, du compte du
même couple ami, moyennant signature fictive du client.

A huit reprises, M. A.) a donc signé des ordres à la banque en apposant lui-
même une signature censée émaner des clients.

L’apposition d’une fausse signature sur un ordre de transfert est interdite et
sanctionnée par le code pénal.

Les règles de la banque prévoient la signature de l’ordre de transfert par le
client lui-même, et le cas échéant, si le client ne peut pas signer, l’apposition

                                       5
d’une deuxième signature par un responsable défini de la banque. Mais
l’apposition d’une signature fictive du client par l’agent de la banque n’est pas
admise.

Malgré le rappel des règles lors de l’entretien du 30 septembre 2011,
postérieurement à cet entretien M. A.) a fait effectuer cinq opérations de débit
du compte d’un client moyennant apposition de fausses signatures sur les
ordres de transfert, dont les deux premières les 21 et 22 octobre 2011, soit
moins d’un mois à compter de l’entretien.

Certes, M. A.) a travaillé pendant trente ans auprès de la société SOC1.) et les
huit transferts financiers correspondent aux demandes des clients, en ce qui
concerne leur résultat.

Cependant, le mode opératoire, c’est-à-dire l’ordre à la banque censé être
donné par le client au vu de la fausse signature apposée par l’employé de
banque, est imputable à l’employé de la banque.

Il convient de relever que ce mode opératoire peut d’autant moins être accepté
par un établissement bancaire que l’employé de banque malhonnête peut
détourner des fonds moyennant le même mode ou des modes similaires faisant
croire à l’existence d’ordres émanant du client.

Même si M. A.) a donné satisfaction aux clients, a effectué les transferts
financiers souhaités et qu’un préjudice matériel n’a pas été causé à son
employeur, les huit transferts par fausse signature constituent des fautes de sa
part justifiant le licenciement avec préavis, d’autant plus qu’il a réitéré cinq
transferts illicites dès la mise en garde du 30 septembre 2011.

Le licenciement est donc justifié au regard de ces huit fautes, invoquées dans la
lettre de motivation du licenciement, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner si
d’autres règles de la banque ont été enfreintes par M. A.).

L’appel n’est donc pas justifié.

5. La demande de l’Etat

L’Etat demande le remboursement des indemnités de chômage par l’employeur
au cas où le licenciement est déclaré abusif.

Le licenciement n’étant pas déclaré abusif, la Cour n’est pas saisie d’une
demande contre l’employeur.

Le 18 juillet 2014, le magistrat de la mise en état a invité Maître PIERRET à
expliquer la demande en condamnation du salarié, licencié avec préavis, au
remboursement des indemnités de chômage au cas où le licenciement est
déclaré régulier.

Dans ses conclusions du 11 août 2014, l’Etat a déclaré que, dans la mesure où
il s’agit d’un licenciement avec préavis, sa demande est dirigée contre

                                     6
l’employeur au cas où « il est la partie malfondée ». Actuellement, la Cour n’est
donc pas saisie d’une demande de l’Etat dirigée contre le salarié.

6. Les indemnités de procédure

Le salarié n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, ses
demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ne sont
pas justifiées.

Il n’est pas établi qu’il soit inéquitable de laisser à charge de la société SOC1.)
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés.

Sa demande d’une indemnité de 2.000.- euros formée au titre de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare l’appel recevable mais non fondé,

rejette les demandes formées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne M. A.) aux dépens et ordonne la distraction des dépens au profit de
Maître Anne FERRY et de Maître Georges PIERRET.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      7
"