type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
 N° 71 / 2021
 du 29.04.2021
 Numéro CAS-2021-00001 du registre

 Requête tendant au relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai
 imparti pour agir en justice

 Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
 jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

 Composition:

 Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation, président,
 Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
 Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
 Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
 Serge THILL, président de chambre à la Cour d’appel,
 Marc HARPES, premier avocat général,
 Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                   Entre:

 1) P) et

 2) K),

 requérants,

                                     et:

 1) -5) les consorts X),

 défendeurs,

 comparant par Maître Nathalie FRISCH, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
 domicile est élu.

         Ouï en chambre du conseil P), K), Maître Nathalie FRISCH et le procureur
général d’Etat adjoint Jeannot NIES ;

         Vu la requête déposée au greffe de la Cour le 28 décembre 2020 par P) et K),
annexée à la présente décision, aux termes de laquelle ils demandent de voir prolonger
le délai pour introduire un pourvoi en cassation contre les jugements Rép. fisc. n°
2680/20             du          23                octobre             2020              et
Rép. fisc. n° 2827/20 du 5 novembre 2020.

          Les demandes postérieurement présentées par P) et K), visant la suspension
ou l’exclusion du mandataire des parties X), l’annulation de toutes les décisions
rendues entre parties, sinon l’intégration du jugement n° 1908/2020 et de toutes les
décisions rendues après le 6 novembre 2020 dans les débats à l’audience ainsi que la
refixation d’autres débats, sont étrangères à la procédure en relevé de déchéance et,
dès lors, irrecevables.

        Les décisions visées dans la requête ont été rendues par le juge de paix de
Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, dans une affaire introduite par X1),
X2), X3), X4) et X5) contre P) et K).

          La requête tend à voir relever les demandeurs de la déchéance résultant de
l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice.

          Les défendeurs concluent au rejet de la demande en faisant valoir, d’une part,
que le délai prévu pour l’introduction d’une demande en relevé de déchéance n’est pas
respecté et, d’autre part, que les jugements en cause ne sont pas susceptibles de faire
l’objet d’un pourvoi en cassation.

        L’article 1er de la loi modifiée du 22 décembre 1986 relative au relevé de la
déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice dispose :

          « Si une personne n’a pas agi en justice dans le délai imparti, elle peut, en
toutes matières, être relevée de la forclusion résultant de l’expiration du délai si, sans
qu’il y ait eu faute de sa part, elle n’a pas eu, en temps utile, connaissance de l’acte
qui a fait courir le délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir. ».

         L’article 3, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et
la procédure en cassation dispose :

         « Les arrêts et les jugements rendus en dernier ressort en matière civile et
commerciale ainsi que les jugements rendus en dernier ressort par les juges de paix,
pourront être déférés à la Cour de cassation pour contravention à la loi ou pour
violation des formes, soit substantielles, soit prescrites à peine de nullité. ».

        Les décisions visées dans la requête et contre lesquelles les demandeurs
entendent se pourvoir en cassation sont rendues en premier ressort.

         Un pourvoi en cassation contre lesdites décisions n’est pas prévu par la loi.

         La demande tendant au relevé de la déchéance résultant de l’expiration du
délai pour l’introduction d’un pourvoi en cassation est partant irrecevable.

                                    PAR CES MOTIFS,

                                          2
                                  la Cour de cassation :

         déclare la demande irrecevable et condamne les requérants aux frais.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
conseiller Eliane EICHER, en présence du premier avocat général Marc HARPES et
du greffier Daniel SCHROEDER.

                                         3
"


text:
N° 73 / 2021
du 29.04.2021
Numéro CAS-2020-00078 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

la société anonyme X), anciennement la société à responsabilité limitée X),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Dominique BORNERT, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu, assisté de Maître André DELVAUX, avocat, demeurant à Liège,

                                        et:

1) le CENTRE NATIONAL DE REEDUCATION FONCTIONNELLE ET DE
READAPTATION, établissement public, ayant son siège social à L-2674
Luxembourg, 1, rue André Vésale, représenté par le comité de direction, inscrit au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro J27,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine,

défendeur en cassation.

___________________________________________________________________

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 183/19, rendu le 27 novembre 2019 sous le numéro
45046 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière civile ;
        Vu le mémoire en cassation signifié le 9 juillet 2020 par la société anonyme
X) à l’établissement public CENTRE NATIONAL DE REEDUCATION
FONCTIONNELLE ET DE READAPTATION (ci-après « le REHAZENTER ») et à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après « l’ETAT »), déposé
le 17 juillet 2020 au greffe de la Cour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 14 août 2020 par le REHAZENTER à
la société X) et à l’ETAT, déposé le 25 août 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Lotty PRUSSEN et les conclusions du premier
avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits

       Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, saisi
d’une demande en paiement de dommages-intérêts dirigée par la société X) contre le
REHAZENTER et l’ETAT pour rupture abusive d’un marché d’adjudication
publique confié à la société X) relatif à la réalisation d’un centre de rééducation
fonctionnelle et de réadaptation à Dudelange, avait retenu la responsabilité
contractuelle du REHAZENTER, avait dit que ce dernier était tenu de réparer le
préjudice causé et avait invité les parties à conclure plus amplement sur la
responsabilité de l’ETAT et l’étendue du dommage.

        La Cour d’appel avait, par réformation, dit la demande de la société X) dirigée
contre le REHAZENTER non fondée sur la base contractuelle et irrecevable sur la
base délictuelle et avait renvoyé les parties devant le tribunal d’arrondissement.

       La Cour de cassation avait cassé cet arrêt par décision du 12 décembre 2013.

        Statuant au rescisoire, la Cour d’appel avait confirmé le jugement précité en
ce qui concerne la demande de la société X) dirigée contre le REHAZENTER et avait
renvoyé les parties devant la juridiction de première instance pour voir statuer sur la
question de la responsabilité de l’ETAT.

        Le tribunal d’arrondissement avait, par un second jugement, retenu que la
responsabilité délictuelle de l’ETAT était engagée à l’égard de la société X) et que
celle-ci avait droit à la réparation intégrale de son dommage en relevant que les
montants indemnitaires devaient être fixés avec valeur au jour de la survenance du
dommage pour ensuite être réévalués au jour du dépôt du rapport d’expertise et que
ces montants réévalués portaient des intérêts de retard à partir du jour du dépôt du
rapport d’expertise jusqu’au jour du paiement effectif, sans que, toutefois, la société
X) puisse cumuler la réévaluation des montants indemnitaires à un jour proche du
paiement et l’allocation d’intérêts de retard à partir du jour de la naissance du
dommage. L’ETAT et le REHAZENTER avaient été condamnés in solidum à
indemniser la société X) de ce dommage, l’ETAT devant tenir le REHAZENTER
quitte et indemne, et une expertise avait été ordonnée pour déterminer le préjudice
subi par la société X) du fait de la résiliation du marché en principal et accessoires.
       Par l’arrêt attaqué, les juges d’appel ont confirmé ce second jugement.

                                        2
       Sur l’unique moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation, de l'article 1149 du Code civil et
du principe y consacré de la réparation intégrale du préjudice causé,

        en ce que l'arrêt attaqué a retenu que, concernant le préjudice lié au retard
de l'indemnisation, la société X) ne pouvait solliciter à la fois l'indexation des
montants indemnitaires et le paiement des intérêts de retard sur les indemnités à
partir du jour du dommage,

        qu'ainsi selon l'arrêt dont cassation, << concernant le retard de
l'indemnisation, c'est à bon droit que la demande en indexation des montants
indemnitaires a été déclarée recevable en tant que demande accessoire de la
demande en dommages-intérêts et le tribunal a retenu à juste titre que l'indemnité de
la victime devant correspondre autant que possible au dommage effectivement subi,
les montants indemnitaires étaient à évaluer au jour du dommage et à réévaluer au
jour du dépôt du rapport d'expertise, ces montants portant ensuite intérêts jusqu'au
jour du paiement effectif, de sorte qu'il n'y a pas lieu de suivre les conclusions de la
société X) qui réclame en outre les intérêts de retard sur les indemnités à partir du
jour du dommage sous peine de procéder à une double indemnisation. L'appel
incident interjeté par la société X) quant à ce volet n'est, partant, pas fondé >>,

        de sorte qu'en statuant ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1149 du Code
civil précité, de portée générale, qui dispose que : << Les dommages et intérêts dus
au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé,
sauf les exceptions et modifications ci-après >>, ainsi que le principe en découlant
de la réparation intégrale du préjudice,

       alors que l'arrêt aurait dû décider, au contraire, que :

        - l'indexation des indemnités, d'une part, et l'allocation d'intérêts de retard
depuis la date de survenance du dommage jusqu'à sa réévaluation, d'autre part,
visent à réparer deux préjudices distincts,

       - ainsi, après avoir confirmé que la société X) pouvait prétendre à
l'indemnisation de son préjudice intégral, il devait admettre et déclarer fondé l'appel
incident introduit par la société X) quant à ce volet visant au paiement des intérêts
de retard sur la période antérieure à la date de réévaluation des montants
indemnitaires. ».

       Réponse de la Cour

        Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au moyen,
celui-ci ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, de
de la consistance du dommage allégué par la demanderesse en cassation, appréciation
qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

                                         3
       Il en suit que le moyen ne saurait être accueilli.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        Il serait inéquitable de laisser à charge du REHAZENTER l’intégralité des
frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer l’indemnité de
procédure sollicitée de 2.000 euros.

                                PAR CES MOTIFS,

                               la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

     condamne la demanderesse en cassation à payer à l’établissement public
CENTRE NATIONAL DE REEDUCATION FONCTIONNELLE ET DE
READAPTATION une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

       la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Mathias PONCIN, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général
Marie-Jeanne KAPPWEILER et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        4
Grand-Duché de Luxembourg                             Luxembourg, le 9 février 2021

      PARQUET
      GENERAL
      CITE JUDICIAIRE

                  Conclusions du Parquet Général

                       dans l’affaire de cassation

                        société anonyme X) S.A.

                                     contre

     1. Centre National de Rééducation Fonctionnelle et de
                          Réadaptation
           2. Etat du Grand-Duché de Luxembourg

                   N° CAS-2020-00078 du registre

Le pourvoi en cassation, introduit à la requête de la société anonyme X) S.A.,
anciennement société à responsabilité limitée X) Sàrl, signifié en date du 9
juillet 2020 à l’établissement public Centre National de Rééducation
Fonctionnelle et de Réadaptation ainsi qu’à l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg et déposé le 17 juillet 2020 au greffe de la Cour, est dirigé contre
un arrêt rendu le 27 novembre 2019 par la Cour d’appel, deuxième chambre,
siégeant en matière civile, dans la cause inscrite sous le numéro 45046 du rôle.

Cet arrêt a été signifié à la société X) ainsi qu’au Centre National de
Rééducation Fonctionnelle et de Réadaptation par exploit d’huissier de justice
du 9 avril 2020.

                                         5
    Au vu de la suspension des délais, dont celle du délai de cassation en matière
    civile, en vertu de l’article 1er, paragraphe 1, du Règlement grand-ducal du 25
    mars 2020 portant suspension des délais en matière juridictionnelle et
    adaptation temporaire de certaines autres modalités procédurales 1, les délais
    institués par la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
    cassation telle que modifiée n’ont pas commencé à courir à la date de la
    signification de l’arrêt. Cette suspension a pris fin, conformément à l’article
    1er de la loi du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de crise 2, le 24 juin
    2020, à 24.00 heures 3. La suspension « signifie que le délai ne court pas et
    reprend son cours normal une fois que le fait ou l’acte à l’origine de la
    suspension disparaît » 4.

    Le pourvoi, déposé dans les forme et délai de la loi du 18 février 1885 sur les
    pourvois et la procédure en cassation telle que modifiée, est dès lors recevable.

    Le mémoire en réponse du Centre National de Rééducation Fonctionnelle et
    de Réadaptation, signifié le 14 août 2020 à la société X) ainsi qu’à l’Etat en
    leurs domiciles élus et déposé le 25 août 2020 au greffe de la Cour, peut être
    pris en considération pour avoir été signifié dans le délai et déposé
    conformément aux prescriptions de la loi.

                                           Faits et rétroactes

1
  Mémorial, A, 2020, n° 185, du 25 mars 2020. L’article 1, paragraphe 1, de ce Règlement disposait que : « Les
délais prescrits dans les procédures devant les juridictions judiciaires, administratives, militaires et
constitutionnelle sont suspendus ». Le Règlement a été successivement modifié, sur d’autres points, par des
Règlements modificatifs du 1er avril 2020 (Mémorial, A, 2020, n° 227, du 2 avril 2020), du 17 avril 2020 (Mémorial,
A, n° 302, du 17 avril 2020) et du 29 avril 2020 (Mémorial, A, 2020, n° 340, du 29 avril 2020). Le Règlement
modificatif précité du 17 avril 2020 a exempté de la suspension les délais de cassation en matière pénale prévus
par les articles 41 à 43 de la loi précitée de 1885 (Article 2, paragraphe 1, alinéa 1, sous 8°, du Règlement grand-
ducal précité du 25 mars 2020 tel que modifié). La suspension continua toutefois à s’appliquer aux délais de
cassation en matière civile.
2
  Voir les références dans la note n° 3.
3
  La loi précitée du 24 mars 2020 est entrée en vigueur, conformément à son article 2, le jour de sa publication,
soit le 24 mars 2020, de sorte que l’état de crise a pris fin trois mois plus tard, soit le 24 mars 2020 à 24.00 heures.
4
  Avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi n° 7587 ayant donné lieu à la loi du 20 juin 2020 portant prorogation
de mesures concernant la tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise (Mémorial, A, 2020, n° 523, du 24
juin 2020) (Document parlementaire n° 7587-3), page 4, deuxième alinéa. Il est à préciser que la loi précitée du
20 juin 2020 comporte dans son article 6 une disposition suivant laquelle « les délais, légaux ou conventionnels,
qui gouvernement l’introduction des procédures en première instance devant les juridictions judiciaires,
administratives et militaires […] sont prorogés comme suit : 1° les délais venant à échéance pendant l’état de crise
sont reportés de deux mois à compter de la date de la fin de l’état de crise ; 2° les délais venant à échéance dans
le mois qui suit le mois qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi, sont reportés d’un mois à compter de leur
date d’échéance » (c’est nous qui soulignons). Il résulte des travaux préparatoires de cette loi que cette solution
ne s’applique pas aux délais autres que ceux gouvernant l’introduction des procédures en première instance,
donc ne s’applique pas aux délais d’appel, d’opposition ou de pourvoi en cassation, parce que ces délais ont été
soumis pendant l’état de crise au régime de la suspension des délais (Rapport de la Commission de Justice de la
Chambre des députés, Document parlementaire n° 7587-7, page 6, avant-dernier et dernier alinéas).

                                                           6
    Le présent pourvoi se situe dans le cadre d’un litige concernant
    l’indemnisation réclamée par la société X) suite à l’annulation de la décision
    d’adjudication publique en sa faveur de la conception et de la réalisation d’un
    centre de rééducation fonctionnelle et de réadaptation, dit REHAZENTER.

    Ledit centre aurait dû être construit sur des terrains situés à Dudelange.

    Par lettre du 3 avril 1998, la société X) fut informée qu’elle avait été retenue
    comme adjudicataire dudit projet.

    Toutefois, le 11 octobre 2000, le conseil du gouvernement décida d’implanter
    le centre de rééducation au Kirchberg.

    Ainsi, par décision du 2 avril 2001, le conseil d’administration de
    l’association 5 REHAZENTER décida d’annuler la mise en adjudication lancée
    en 1997 et la société X) en fut informée par un courrier du 26 avril 2001,
    émanant du Ministre de la Santé.

    Par exploit d’huissier du 12 juillet 2001, la société X) fit assigner le
    REHAZENTER et l’Etat devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
    en vue de l’exécution forcée du contrat, sinon en allocation de dommages-
    intérêts. En cours d’instance, elle renonça à sa demande en exécution forcée.

    Ce litige a donné lieu, au cours d’une procédure s’étalant sur une vingtaine
    d’années, à différentes décisions de justice, tant de première instance que
    d’appel, voire même de cassation.

    Il est constant en cause que par arrêt du 11 février 2015, la Cour d’appel a
    décidé de manière définitive que la responsabilité contractuelle du
    REHAZENTER vis-à-vis de la société X) était engagée et que ce dernier est
    tenu de réparer le préjudice accru à ladite société en raison de la rupture fautive
    du contrat 6.

    Par arrêt du 27 novembre 2019, la Cour d’appel a retenu la responsabilité de
    l’Etat sur base de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 sur la
    responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques, pour avoir décidé de
    manière brusque, imprévisible et sans justification particulière, partant de
    manière fautive, de changer le site d’implantation du centre de rééducation,
    cette décision étant à l’origine de l’annulation du marché public attribué à la
    société X) 7.

5
  A l’époque, ce fut une association sans but lucratif REHAZENTER Asbl qui fut chargée par l’Etat de la mission
de créer un centre de rééducation. En cours de procédure, cette asbl fut dissoute et ses fonctions furent
reprises par l’actuel établissement public.
6
  Arrêt attaqué, page 6, dernier alinéa, et page 7, alinéa 1er
7
  Arrêt attaqué, page 8, alinéas 2 et 3

                                                        7
    Par conséquent, le REHAZENTER et l’Etat ont été condamnés in solidum à
    indemniser la société X) de l’intégralité de son préjudice, l’Etat devant tenir le
    REHAZENTER quitte et indemne 8.

    Aux termes du pourvoi, la seule disposition qui reste litigieuse à l’heure
    actuelle concerne la détermination exacte du préjudice et plus particulièrement
    la décision de la Cour d’appel de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont
    rejeté la demande de l’actuelle demanderesse en cassation tendant à se voir
    accorder des intérêts de retard sur la période antérieure à la date de
    réévaluation des montants indemnitaires, déboutant ainsi la société X) de son
    appel incident.

                         Quant au moyen unique de cassation :

    tiré de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
    application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 1149 du Code
    civil et du principe y consacré de la réparation intégrale du préjudice causé,

    en ce que l’arrêt attaqué a retenu que, concernant le préjudicie lié au retard
    de l’indemnisation, la société X) ne pouvait solliciter à la fois l’indexation des
    montants indemnitaires et le paiement des intérêts de retard sur les indemnités
    à partir du jour du dommage,

    alors que l’arrêt aurait dû décider, au contraire que :

    -   l’indexation des indemnités, d’une part, et l’allocation d’intérêts de retard
        depuis la date de survenance du dommage jusqu’à sa réévaluation, d’autre
        part, visent à réparer deux préjudices distincts

    -   ainsi, après avoir confirmé que la société X) pouvait prétendre à
        l’indemnisation de son préjudice intégral, il devait admettre et déclarer
        fondé l’appel incident introduit par la société X) quant à ce volet visant au
        paiement des intérêts de retard sur la période antérieure à la date de
        réévaluation des montants indemnitaires

    L’unique moyen de cassation fait grief à la Cour d’appel de ne pas avoir fait
    droit à l’appel incident de l’actuelle demanderesse en cassation en vertu duquel
    celle-ci sollicitait des intérêts de retard sur le montant des indemnités lui
    revenant et cela pour la période antérieure à la réévaluation des montants
    indemnitaires. Ce faisant, la Cour d’appel aurait violé le principe de réparation
    intégrale du préjudice, consacré par l’article 1149 du Code civil, dès lors que
    l’indexation des indemnités et les intérêts de retard viseraient à réparer deux
    volets différents du dommage.
8
 Dispositif du jugement du 29 mars 2017, confirmé par l’arrêt attaqué (pièce n°4 de la farde de Maître
BORNERT)

                                                      8
    Le moyen porte donc sur une question ayant trait à la consistance du dommage.

    Or, selon la jurisprudence traditionnelle et constante de Votre Cour 9, la
    consistance du préjudice en relation causale avec l’inexécution d’une
    obligation contractuelle est souverainement appréciée par les juges du fond et
    échappe à l’appréciation de Votre Cour.

    Partant, à titre principal, le moyen ne saurait être accueilli.

    En France, la Cour de cassation retient que les juges du fond sont souverains
    pour évaluer le montant du dommage et pour fixer le quantum des dommages-
    intérêts 10. Les bases de calcul sont laissées à l’arbitrage du juge du fond qui
    détermine souverainement l’évaluation de l’indemnité et le mode de
    réparation 11.

    En effet, le principe de la réparation intégrale imposant une appréciation
    souveraine concrète du préjudice effectivement subi, sa mise en œuvre relève
    tout naturellement du pouvoir souverain des juges du fond 12.

    Toutefois, le Cour suprême contrôle le respect des règles relatives aux intérêts
    moratoires, sous le visa de l’article 1153 du Code civil, ainsi que du principe
    de la réparation intégrale, dans des cas exceptionnels 13. Ainsi, la Cour de
    cassation a développé, au cours des décennies, un contrôle plus actif de la
    motivation des décisions du fond relative à l’évaluation de la réparation, en
    censurant davantage que par le passé, notamment pour contradiction de
    motifs 14.

    Or, en l’espèce, le reproche formulé par le moyen ne porte pas sur la
    motivation de l’arrêt attaqué. Le moyen de cassation ne met donc pas en œuvre
    un vice de forme, mais un vice de fond, tiré de la violation de la loi.

    Pour autant que Votre Cour devait admettre que ce contrôle relève néanmoins
    de sa compétence, il convient d’analyser le moyen quant à son fond, à titre
    subsidiaire.

    Dès la première instance, l’actuelle demanderesse en cassation avait sollicité
    l’indemnisation intégrale de son préjudice, né du retard du règlement,
    couvrant :

9
  Voir, p.ex. : Cass. 19 février 2009, n°2601 du registre (réponse au troisième moyen, tiré de la violation des
article 1147 et 1149 du Code civil)
10
   J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz éd. 2015/2016, n°67.158, p. 340
11
   Idem, n°67.181, p. 341 et 342
12
   Jurisclasseur civil, fascicule 201, Régime de la réparation, n°56
13
   J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz éd. 2015/2016, n°67.158, p. 340
14
   Jurisclasseur, précité, n°56

                                                         9
      « - d’une part l’actualisation au jour du jugement à intervenir des montants
      calculés sur base des montants de la commande passée en 1998, usuellement
      indemnisée au titre de la dépréciation monétaire

      - d’autre part le préjudice né de la perte de jouissance des indemnités couvrant
      le préjudice en principal s’il avait été indemnisé au jour de la survenance du
      dommage (i.e. les intérêts de retard) » 15

      Le REHAZENTER s’était opposé à cette demande, estimant qu’il n’y avait
      lieu d’allouer que les intérêts légaux, en dehors de toute indexation, en donnant
      à considérer que la durée de la procédure ne lui était pas imputable.

      Faisant remarquer que c’est n’était vrai qu’en partie, dès lors que c’était le
      REHAZENTER qui avait engendré la procédure d’appel, puis de cassation, les
      juges de première instance ont pris position comme suit :

      « Pour le surplus, l’imputabilité du retard est étrangère à la question de
      l’indemnisation intégrale. Si le retard a causé un préjudice, il doit être
      indemnisé.

      La société X) soutient que l’indexation des montants alloués, qui seraient
      évalués au jour de la résiliation du marché, devrait intervenir pour lui
      procurer une indemnisation intégrale à travers la réparation du préjudice né
      de la dépréciation monétaire afin de lui permettre de faire au jour de
      l’indemnisation ce qu’il lui aurait été possible de faire au jour de la
      survenance du préjudice. Elle demande par exemple à voir réévaluer les
      indemnités en fonction de l’évolution de l’indice des prix entre le jour de la
      réalisation du préjudice et le jour du paiement intégral.

      L’indemnité allouée à la victime doit correspondre le plus près possible au
      dommage effectivement subi. A cet effet, les montants indemnitaires doivent
      être fixés avec valeur au jour de la survenance du dommage pour ensuite être
      réévaluées à un jour proche du paiement effectif, concrètement au jour du
      dépôt du rapport d’expertise à ordonner ci-dessous. Ces montants réévalués
      portent ensuite à partir de ce jour intérêts de retard jusqu’au jour du paiement
      effectif. La société X) ne saurait toutefois cumuler réévaluation des montants
      indemnitaires à un jour proche du paiement et allocation des intérêts de retard
      à partir du jour de la naissance du dommage. » 16

      Par conséquent, ils ont rejeté la demande l’actuelle demanderesse en cassation
      dans les termes suivants :

15
     Jugement du 29 mars 2017, page 11
16
     Jugement du 29 mars 2017, page 26

                                               10
     « dit que la société anonyme X) n’a pas droit aux intérêts de retard sur la
     période antérieure à la date de réévaluation des montants indemnitaires » 17

     En instance d’appel, l’actuelle demanderesse en cassation a interjeté appel
     incident sur ce point dans ses conclusions du 11 novembre 2018 18, reprochant
     au tribunal d’avoir méconnu son droit à la réparation intégrale du préjudice.
     Elle a formulé sa demande ainsi :

     « Comme observé ci-avant, la non mise à disposition d’une indemnité en
     principal a porté préjudice à l’entreprise, puisqu’elle n’a pu bénéficier des
     fruits qu’aurait donné ce montant principal, soit par un placement financier
     et/ou un investissement industriel : c’est-à-dire ce que couvrent les intérêts
     aux taux légaux.

     Ces intérêts sont dès lors dus
     - sur la somme en principal depuis la survenance du préjudice jusqu’au jour
        du paiement intégral
     - et sur le supplément pour valorisation au jour de la décision à intervenir
        depuis la date de cette décision jusqu’au jour du paiement intégral » 19

     La Cour d’appel a souligné que l’actuelle demanderesse en cassation a droit à
     l’indemnisation de son préjudice intégral 20.

     Quant au montant dudit préjudice, elle rejeté les arguments avancés par celle-
     ci et a déclaré l’appel incident non fondé, au motif que le mode de calcul ainsi
     proposé, consistant à faire courir les intérêts de retard non seulement à partir
     du jour de la réévaluation des indemnités, mais déjà à partir du jour de
     l’évènement dommageable, dépasserait la réparation du préjudice intégral et
     mènerait à une double indemnisation :

     « Concernant le retard de l’indemnisation, c’est à bon droit que la demande
     en indexation des montants indemnitaires a été déclarée recevable en tant que
     demande accessoire de la demande en dommages-intérêts et le tribunal a
     retenu à juste titre que l’indemnité de la victime devant correspondre autant
     que possible au dommage effectivement subi, les montants indemnitaires
     étaient à évaluer au jour du dommage et à réévaluer au jour du dépôt du
     rapport d’expertise, ces montants portant ensuite intérêts jusqu’au jour du
     paiement effectif, de sorte qu’il n’y a pas lieu de suivre les conclusions de la
     société X) qui réclame en outre les intérêts de retard sur les indemnités à partir
     du jour du dommage sous peine de procéder à une double indemnisation. » 21

17
   Jugement du 29 mars 2017, dispositif, page 33
18
   Farde de pièces de Maître BORNERT, pièce n°3, pages 12 et 13
19
   Idem, page 13
20
   Arrêt attaqué, page 10, alinéa 5. La Cour a certes inversé les termes, mais vise certainement par là que la
société X) a droit à l’indemnisation intégrale de son préjudice.
21
   Arrêt attaqué, page 11, alinéa 1er

                                                       11
     La question qui se pose à Votre Cour est donc celle de savoir si, pour assurer
     le respect du principe de la réparation intégrale du préjudice, l’indemnité à
     laquelle a droit la partie lésée, réévaluée au moyen d’une indexation à un
     moment proche du paiement, doit être assortie d’intérêts de retard à partir du
     jour de l’incident ayant fait naître le droit à réparation, tel que le réclame
     l’actuelle demanderesse en cassation, ou bien à partir du jour de la
     réévaluation, tel que l’ont décidé les juges du fond.

     Afin d’y répondre, il y a lieu de rappeler tout d’abord qu’en matière
     d’indemnisation d’un préjudice, l’étendue de la réparation est gouvernée par
     le principe de la réparation intégrale 22.

     L’article 1149 du Code civil dispose :

     « Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il
     a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-
     après. »

     Il en découle que la réparation doit être égale à la totalité du préjudice, mais
     ne peut pas le dépasser et le juge ne doit pas réparer deux fois le même
     préjudice 23.

     L’indemnisation peut prendre deux formes, à savoir celle de la réparation en
     nature, sinon la réparation pécuniaire ou en valeur, consistant à allouer à la
     victime des dommages-intérêts 24.

     En l’espèce, la société X) avait renoncé, en cours de procédure, à l’exécution
     forcée du contrat et a sollicité l’allocation de dommages-intérêts.

     Concernant la typologie des dommages-intérêts, il faut constater, à titre de
     remarque préliminaire, que les droits français, belge et luxembourgeois
     n’emploient pas toujours les mêmes termes, de sorte qu’il existe un certain
     risque de confusion, voire un certain flou dans l’utilisation des différentes
     notions.

     En principe, la doctrine et la jurisprudence françaises distinguent deux types
     de dommages-intérêts : les dommages-intérêts compensatoires 25, d’une part,
     qui consistent en la somme d’argent destinée à compenser le préjudice subi, et
     les dommages-intérêts moratoires, ou intérêts de retard, indemnisant le
     préjudice résultant du retard dans l’exécution d’une obligation 26.

22
   Jurisclasseur civil, fascicule 201 : Régime de la réparation, n°47
23
   Idem, n°54
24
   Idem, n°8
25
   En droit belge et en droit luxembourgeois, par contre, on utilise la notion d’intérêts compensatoires pour
désigner une catégorie spécifique d’intérêts de retard, tels qu’il sera exposé ci-dessous.
26
   Idem, n°11 et 12

                                                       12
     L’actuelle demanderesse en cassation a réclamé, en sus des dommages-intérêts
     compensatoires, c’est-à-dire des sommes d’argent en réparation du préjudice
     qu’elle a subi suite à l’annulation du marché public, des intérêts de retard, au
     vu de la longue période de temps qui s’était écoulée depuis l’incident
     dommageable. Pour la même raison, elle a sollicité la réévaluation des
     montants lui revenant à titre de dommages-intérêts à une date proche du
     règlement du préjudice.

     Cette dernière demande n’est donc pas stricto sensu une question dommages-
     intérêts supplémentaires, mais elle a trait à la date d’évaluation de la
     réparation. A cet égard, le principe de la réparation intégrale commande de
     choisir comme date d’évaluation de la réparation la date la plus proche de la
     réparation effective. Normalement, cette date est celle de la dernière décision
     rendue par les juges du fond statuant sur le principe de la réparation 27. La
     raison en est, entre autres, qu’en raison des fluctuations de la monnaie, et
     notamment de sa dépréciation, l’expression pécuniaire du dommage peut
     varier entre la survenance de celui-ci et le jugement statuant sur la réparation.
     La date d’évaluation retenue, en permettant de tenir compte de cette possible
     variation dans l’expression monétaire du dommage, ajuste au plus près la
     réparation allouée au dommage subi et par là-même assure une réparation
     intégrale 28.

     Pour ce faire, il est possible d’évaluer le dommage au jour de la réparation,
     mais en l’actualisant au jour de la décision en fonction de l’évolution d’un
     indice 29. C’est ce qu’on fait les juges du fond en l’espèce, en retenant le
     principe de l’indexation des montants indemnitaires. Certes, les juges du fond
     n’ont pas fixé le moment de cette réévaluation au jour de leur décision, mais
     ils ont choisi celui du dépôt de l’expertise qu’ils ont ordonnée, donc à un
     moment encore plus proche de la réparation.

     Cette décision concernant la réévaluation en elle-même, de même que sa date,
     ne sont pas remises en cause par le moyen.

     Par contre, le moyen critique l’arrêt attaqué en ce qu’il ne lui a pas accordé, en
     plus, des intérêts de retard sur les montants indemnitaires à partir du jour du
     dommage, ceux-ci ne lui ayant été accordés qu’à partir du jour de réévaluation.

     En Belgique, les intérêts de retard, appelés intérêts moratoires en droit
     français, sont dénommés « intérêts compensatoires », ce qui risque de porter à
     confusion avec les « dommages-intérêts compensatoires » 30 de droit français.

27
   Idem, n°59
28
   Idem, n°59
29
   Cass. com. 2 novembre 1993, Bull. civ. 1993, IV, n°380
30
   Cf. développements ci-dessus

                                                       13
     La position de la Cour de cassation belge n’est pas constante quant à la
     question de savoir si les intérêts compensatoires peuvent être cumulés avec
     l’actualisation de l’indemnité par le biais d’une indexation.

     Un arrêt avait fait la distinction très nette entre les intérêts compensatoires qui
     « réparent le préjudice résultant du retard dans l’indemnisation » et
     l’actualisation qui est « un procédé de calcul appliqué pour tenir compte de la
     diminution du pouvoir d’achat de la monnaie ». Il s’agit, selon l’arrêt, de
     « deux correctifs différents, même s’ils sont l’un et l’autre liés à l’écoulement
     du temps » 31.

     D’autres arrêts ont toutefois décidé que les intérêts compensatoires ont
     également pour objet de compenser le préjudice « né de l’érosion
     monétaire » 32.

     Des contradictions similaires se retrouvent dans la jurisprudence de la Cour de
     cassation française 33. En effet, la troisième chambre a décidé que si le juge
     indexe l’indemnité jusqu’au paiement et décide également de faire courir les
     intérêts sur cette indemnité à compter de la demande, il y a une double
     indemnisation du préjudice lié au retard 34. La première chambre, par contre, a
     admis la possibilité d’actualiser une indemnité préalablement évaluée au jour
     du paiement effectif et de condamner le débiteur à payer les intérêts moratoires
     à compter de la demande en paiement en observant que « l’actualisation
     compense la dépréciation monétaire entre le jour où la créance est évaluée et
     le jour du paiement, tandis que les intérêts moratoires indemnisent seulement
     le retard dans le paiement. » 35

     En droit luxembourgeois, il est généralement admis qu’étant donné que
     l’évaluation monétaire du préjudice doit se faire à un jour proche de la décision
     judiciaire fixant l’indemnité, il faut procéder à une réévaluation, au jour de la
     décision, qui exige une double opération : l’adaptation en fonction de la
     variation de l’indice du coût de la vie et l’allocation d’intérêts de retard.

     Ces deux opérations ne font pas double emploi :

     -   le montant revalorisé d’un dommage évalué à une date antérieure, et adapté
         au nouvel indice du coût de la vie, ne constitue que la contre-valeur du
         dommage proprement dit ; la réévaluation a pour objet de compenser la
         diminution du pouvoir d’achat de la monnaie ;

31
   Cass. belge, 13 octobre 1999, Pas. 1999, 1308
32
   Cass. belge 20 février 2004, pas. 2004, 297; 16 janvier 1998, Pas. 1998, 86
33
   Jurisclasseur Notarial, responsabilité civile, fascicule 205, n° 38
34
   Cass. fr. 3ème ch. 8 février 1995, Dall.1995, somm. 234
35
   Cass. fr. 1ère ch., 16 mai 1995, Bull.civ. 1995, I, n°207

                                                        14
     -   les intérêts de retard sont destinés à réparer le préjudice supplémentaire qui
         résulte du fait que le préjudice n’est réparé que tardivement 36.

A noter que l’indemnisation complémentaire devant compenser le retard dans le
jugement de la créance indemnitaire de base n’est pas liée à l’existence d’une
négligence du débiteur dans le paiement tardif et est à ajouter au montant du
préjudice proprement dit, même si l’évaluation de celui-ci a été différée pour
l’une ou l’autre raison, comme, par exemple, des mesures d’instruction
nécessitées à cette fin.

De ce fait, la victime réalise souvent un gain qui est d’autant plus substantiel que
les provisions, non réévaluées, sont importantes. C’est pourquoi certaines
juridictions du premier degré résistent à l’application de ces règles 37.

Or, il faut se demander si une telle approche ne se heurte pas au principe de la
réparation intégrale du préjudice qui exige qu’il ne puisse y avoir pour la victime
ni perte, ni profit, ou en d’autres termes, que la réparation allouée ne doit être ni
inférieure, ni supérieure au dommage réparable 38.

Ceci pourrait amener Votre Cour à en déduire que le moyen n’est pas fondé et
que c’est à juste titre et sans violer ni la disposition visée au moyen, ni le principe
de la réparation intégrale du préjudice, que la Cour d’appel, après avoir retenu
que les montants indemnitaires étaient à réévaluer au jour du dépôt du rapport
d’expertise, a décidé qu’il n’y avait pas lieu d’allouer des intérêts de retard sur
les indemnités à partir du jour du dommage, sous peine de procéder à une double
indemnisation.

La doctrine luxembourgeoise citée ci-dessus distingue deux sortes d’intérêts de
retard, à savoir les intérêts moratoires, soumis au taux légal, courant depuis la
décision jusqu’au jour du paiement 39, et les intérêts compensatoires, destinés à
indemniser le préjudice que la victime subit du fait qu’elle ne touche pas
immédiatement le capital des dommages-intérêts auquel elle a droit 40.

Ces intérêts dits compensatoires s’analysent en des dommages-intérêts destinés à
compléter la réparation du préjudice, en assurant à la partie lésée l’indemnisation
du dommage supplémentaire que lui cause le retard – même involontaire –
apporté par l’auteur du dommage à en réparer les effets 41. Ils n’ont pas pour objet
– du moins pas comme objet exclusif – de compenser l’inflation et peuvent donc

36
   Georges RAVARANI, La responsabilité civile, 3ème édiction, n°1242, page 1195
37
   Georges RAVARANI, La responsabilité civile, 3ème édiction, n°1242, page 1196, et jurisprudences y citées
38
   Cass. fr., 9 novembre 1976, Bull. civ. 1976, II, n°302
39
   Georges RAVARANI, La responsabilité civile, 3ème édiction, n°1248, page 1198
40
   Idem, n°1251, page 1200
41
   Cour d’appel, IXème chambre, 1er décembre 2016, n°40039 et 41304 du rôle

                                                       15
être alloués sur des indemnités déjà réévaluées pour tenir compte de l’érosion
monétaire 42.

En analysant la demande de l’actuelle demanderesse en cassation, on constate
qu’en réclamant des « intérêts de retard » sur les indemnités à partir du jour du
dommage, elle visait en réalité des « intérêts compensatoires », d’après les
critères dégagés ci-dessus, même si elle n’a pas employé ce terme devant les
juges du fond.

L’application d’un intérêt compensatoire n’est pas automatique et il ne s’impose
qu’au cas où la victime subit un préjudice du fait de l’écoulement du temps entre
la date de la réalisation du dommage et celle de la date de fixation de l’indemnité.
Le juge, libre d’en allouer ou non, peut partant estimer en fonction des éléments
de la cause qu’il n’y a pas lieu d’allouer des intérêts compensatoires ou encore
d’allouer une indemnité globale, intérêts compensatoires compris 43.

Or, si le juge du fond est libre d’allouer des intérêts compensatoires ou non, selon
qu’il estime que la partie créancière a subi un préjudice spécifique du fait du
retard du paiement, il faut en conclure que cette décision relève de son pouvoir
souverain d’appréciation et échappe au contrôle de Votre Cour, tel que la
soussignée l’a conclu à titre principal.

En résumé, il n’est pas aisé de tirer une conclusion tranchée des développements
ci-dessus. Rien que les décisions antagonistes au niveau des cours suprêmes
française et belge démontrent la complexité du sujet. Tout dépend finalement des
circonstances factuelles de chaque cas d’espèce et de l’existence, retenue par les
juges du fond, d’un préjudice distinct et spécifique découlant du retard du
paiement, non réparé par la réévaluation des indemnités pour combler la
dépréciation monétaire.

Ce n’est que si Votre Cour devait, d’une part, s’aligner à la doctrine
luxembourgeoise citée ci-dessus, conforme à un courant majoritaire de la
jurisprudence et, d’autre part, arriver à la conclusion que la Cour d’appel a décidé
que par principe, l’actuelle demanderesse en cassation ne pouvait prétendre à des
intérêts compensatoires, dès lors qu’il avait été fait droit à sa demande de
réévaluation des montants indemnitaires lui revenant, qu’elle pourrait décider que
le moyen est fondé, dès lors qu’il est majoritairement admis en droit
luxembourgeois qu’un tel cumul est possible.

42
   Idem ; Cour d’appel, 11 mars 2010, n°22972 du rôle : « La Cour retient que les intérêts compensatoires ne
sont pas destinés à permettre une indemnisation qui tienne compte de l’érosion monétaire. En effet, c’est
l’évaluation du dommage au jour de la décision, et, le cas échéant, la réévaluation de l’indemnité en tenant
compte de l’évolution de l’indice du coût de la vie, qui permet d’accorder à la victime d’un fait dommageable
une indemnité qui assure sa réparation intégrale du préjudice. La demande d’intérêts compensatoires en vue
d’aboutir à une indemnisation tenant compte de la dépréciation de la monnaie n’est dès lors pas justifiée. »
43
   Idem, page 2001

                                                      16
Toutefois, la soussignée estime que les magistrats d’appel n’ont pas exclu cette
possibilité par voie de principe, mais uniquement sur base des circonstances de
fait leur soumises, c’est-à-dire en fonction de leur pouvoir souverain
d’appréciation.

                                  Conclusion

   Le pourvoi est recevable, mais non fondé.

                        Pour le Procureur général d’Etat,
                           le premier avocat général,

                             Simone FLAMMANG

                                          17
"


text:
N° 69 / 2021
du 29.04.2021
Numéro CAS-2020-00082 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                       Entre:

S),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                         et:

F),

défenderesse en cassation.

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 256/19, rendu le 18 décembre 2019, sous le
numéro CAL-2019-00729 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile ;

         Vu le mémoire en cassation signifié le 10 juin 2020 par S) à F), déposé le 28
juillet 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Eliane EICHER et les conclusions du premier
avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;
       Sur les faits

         Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière d’affaires familiales dans le cadre d’une procédure de divorce entre F) et
S), avait déclaré irrecevable la demande d’F) tendant à l’admission, envers son
conjoint, d’une créance liée au rachat des droits à pension. Les juges d’appel ont, par
réformation, dit qu’F) a la qualité de bénéficiaire des dispositions de l’article 252 du
Code civil au motif que les années, dites « années-bébé », sont complètement
assimilées à des années travaillées et que l’abandon, dès avant le mariage, par F) pour
des raisons familiales liées à l’éducation des deux enfants communs était donc
devenu effectif en ce qui concerne le droit à pension, objet de l’article 252 du Code
civil, à une date se situant après le mariage des parties.

       Sur les premier et second moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

         le premier, « tiré de la violation sinon du refus d'application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, in specie de
l'article 252, paragraphe 1er du Code civil, en ce que la Cour d'appel a décidé que
la notion de << activité professionnelle >>, dont l'abandon ou la réduction au cours
du mariage conditionne le droit à l'achat rétroactif auprès du régime général
d'assurance pension tel que ce droit a été mis en place par la loi du 27 juin 2018
instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité
parentale et portant modification de diverses dispositions légales en conférant à
l'article 252 du Code civil sa rédaction actuelle, inclut les périodes d'inactivité
professionnelle visées à l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité
sociale pour dire que l'abandon ou la réduction de l'activité professionnelle prend
effet à l'expiration d'une période d'inactivité professionnelle ainsi visée, et en a
déduit faussement que F), qui avait bénéficié d'une période d'inactivité
professionnelle sur base de l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la
sécurité sociale au cours de la période d'avril 2000 à mai 2004, avait abandonné ou
réduit son activité professionnelle à partir du mois de mai 2004 à l'expiration de la
période couverte par l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité
sociale, partant au cours du mariage des parties à l'instance, contracté le 27 juin
2003, et remplissait dès lors la condition de l'abandon ou de la réduction de l'activité
professionnelle au cours du mariage et pouvait entrer dans le bénéfice du droit à
achat rétroactif auprès du régime général d'assurance pension, en assimilant à tort
la notion de << activité professionnelle >> inscrite à l'article 252 du Code civil à la
notion de << périodes d'activité professionnelle ou périodes y assimilées >> inscrite
à l'article 171 du Code de la sécurité sociale et plus spécialement à la période
couverte par l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité sociale

       première branche

       alors que

                                         2
         l'article 252 du Code civil ne renvoie pas à l'article 171 du Code de la sécurité
sociale et que partant la notion de << activité professionnelle >> inscrite à l'article
252 du Code civil ne peut être confondue avec, ou interprétée par référence à, la
notion de << périodes d'activité professionnelle ou périodes y assimilées >> inscrite
à l'article 171 du Code de la sécurité sociale

       deuxième branche

       alors que

         l'article 171 du Code de la sécurité sociale et l'article 252 du Code civil
règlent deux questions différentes, dès lors que l'article 171 du Code de la sécurité
sociale, venant compléter l'article 170 du Code de la sécurité sociale, identifie les
périodes d'assurance obligatoire et autres périodes prises en compte au titre du
calcul des droits à pension au moment de l'échéance du risque couvert par le régime
général d'assurance pension (vieillesse, invalidité et survie) en y incluant les
<< périodes d'activité professionnelle ou périodes y assimilées >>, tandis que
l'article 252 du Code civil règle dans l'hypothèse spécifique du divorce le droit à
achat rétroactif auprès du régime général d'assurance pension (qui se trouve régi en
droit commun de la sécurité sociale par l'article 174 du Code de la sécurité sociale)
en n'ouvrant ce droit qu'en cas d'abandon ou de réduction de << l'activité
professionnelle >>, et que partant la notion de << activité professionnelle >>
inscrite à l'article 252 du Code civil ne peut être assimilée à, ou interprétée par
référence à, la notion de << périodes d'activité professionnelle ou périodes y
assimilées >> inscrite à l'article 171 du Code de la sécurité sociale. »

       et

         le second, « tiré de la violation sinon du refus d'application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, in specie de
l'article 252, paragraphe 1er du Code civil, en ce que la Cour d'appel a décidé que
la notion de << activité professionnelle >>, dont l'abandon ou la réduction au cours
du mariage conditionne le droit à l'achat rétroactif auprès du régime général
d'assurance pension tel que ce droit a été mis en place par la loi du 27 juin 2018
instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité
parentale et portant modification de diverses dispositions légales en conférant à
l'article 252 du Code civil sa rédaction actuelle, inclut les périodes d'inactivité
professionnelle visées à l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité
sociale pour dire que l'abandon ou la réduction de l'activité professionnelle prend
effet à l'expiration d'une période d'inactivité professionnelle ainsi visée, et en a
déduit faussement que F), qui avait bénéficié d'une période d'inactivité
professionnelle sur base de l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la
sécurité sociale au cours de la période d'avril 2000 à mai 2004, avait abandonné ou
réduit son activité professionnelle à partir du mois de mai 2004 à l'expiration de la
période couverte par l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité
sociale, partant au cours du mariage des parties à l'instance, contracté le 27 juin
2003, et remplissait dès lors la condition de l'abandon ou de la réduction de l'activité
professionnelle au cours du mariage et pouvait entrer dans le bénéfice du droit à
achat rétroactif auprès du régime général d'assurance pension, en assimilant à tort

                                         3
la notion de << activité professionnelle >> inscrite à l'article 252 du Code civil à la
notion de << périodes d'activité professionnelle ou périodes y assimilées >> inscrite
à l'article 171 du Code de la sécurité sociale et plus spécialement à la période
couverte par l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité sociale

       alors que

         la notion de << activité professionnelle >> dont l'abandon ou la réduction
conditionne la possibilité de l'achat rétroactif auprès du régime général d'assurance
pension, notion à laquelle renvoie l'article 252 du Code civil dans l'hypothèse
spécifique du divorce et qui est visée en droit commun de la sécurité sociale par
l'article 174 du Code de la sécurité sociale, doit s'entendre comme visant une activité
professionnelle réelle, consistant en l'accomplissement d'actes liés à l'exercice d'une
profession et procurant un revenu du fait de cette activité versée par le bénéficiaire
de l'activité (salaire, honoraires, factures commerciales, ...), sans qu'on ne puisse y
assimiler d'autres activités ne répondant pas à ces critères, telle que la période
couverte par l'article 171, paragraphe 1, point 7 du Code de la sécurité sociale. ».

       Réponse de la Cour

       Vu l’article 252, paragraphe 1, alinéa 1, du Code civil qui dispose :

        « En cas d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle par un
conjoint au cours du mariage pendant une période qui prend fin au plus tard à la
date de la requête de divorce, celui-ci peut demander, avant le jugement de divorce
et à condition qu’au moment de la demande il n’ait pas dépassé l’âge de soixante-
cinq ans, au tribunal de procéder ou de faire procéder au calcul d’un montant de
référence, basé sur la différence entre les revenus respectifs des conjoints pendant la
période d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle et destiné à effectuer
un achat rétroactif auprès du régime général d’assurance pension, conformément à
l’article 174 du Code de la sécurité sociale. ».

        En assimilant les années pendant lesquelles la défenderesse en cassation avait
bénéficié du régime d’assurance pension sans exercer une activité professionnelle à
des années travaillées par référence aux dispositions des articles 174, alinéa 1, et 171,
point 7, du Code de la sécurité sociale qui portent respectivement sur les conditions
du rachat rétroactif et sur les années, dites « années-bébé », comme période
d’affiliation obligatoire, donc sur l’affiliation au régime d’assurance pension, et non
sur l’abandon ou la réduction de l’activité professionnelle par un conjoint au cours
du mariage, les juges d’appel ont violé la disposition visée aux moyens.

       Il en suit que l’arrêt encourt la cassation.

                                PAR CES MOTIFS,

                                la Cour de cassation :

                                         4
         casse et annule l’arrêt n° 256/19, rendu le 18 décembre 2019 sous le numéro
CAL-2019-00729 du rôle par la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière
civile ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et,
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

        condamne la défenderesse en cassation aux dépens de l’instance en cassation
avec distraction au profit de Maître Nathalie BARTHELEMY, sur ses affirmations
de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général Marie-
Jeanne KAPPWEILER et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                         5
                        Conclusions du Parquet Général
                          dans l’affaire de cassation
                                       S)
                                    contre
                                       F)

Le pourvoi en cassation, introduit par S) par un mémoire en cassation signifié le 16 juin
2020 à la partie défenderesse en cassation et déposé au greffe de la Cour Supérieure de
Justice le 28 juillet 2020, est dirigé contre un arrêt n°256/19 rendu par la Cour d’appel,
première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, en date du 18
décembre 2019 (n° CAL-2019-00729 du rôle). Cet arrêt ne semble pas avoir été signifié
au demandeur en cassation.

Le pourvoi en cassation a dès lors été interjeté dans les forme et délai prévus aux articles 7
et 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

La partie défenderesse n’a pas signifié de mémoire en réponse dans le délai de deux mois
à compter du jour de la signification du mémoire en cassation, conformément aux articles
15 et 16 de la loi précitée du 18 février 1885. Elle a déposé une requête en relevé de
déchéance au greffe de la Cour Supérieure de Justice en date du 28 octobre 2020. Par arrêt
n°173/2020 rendu en date du 17 décembre 2020, cette demande a été rejetée.

Sur les faits et antécédents :

Les parties ont deux enfants communs nés le 12 janvier 2000 et le 6 mai 2002, et elles se
sont mariées le 27 juin 2003. Selon les renseignements du Centre commun de la sécurité
sociale, F) a bénéficié du régime d’assurance pension dit des « années-bébé » d’avril 2000
à mai 2004.

A la suite d’une demande en divorce présentée au tribunal d’arrondissement de
Luxembourg par S), F) a présenté une demande reconventionnelle, tendant, entre autres, à
l’application de l’article 252 du Code civil relatif au rachat des droits de pension.

Par jugement du 11 juillet 2019, le tribunal d’arrondissement a constaté que les années
dites « années-bébé » prises en compte pour la comptabilisation des périodes d’assurance
pension ne sont pas à assimiler à une activité professionnelle et que F) ne remplit pas les
conditions pour bénéficier de l’article 252 du Code civil et que la question préjudicielle
qu’elle entend faire poser à la Cour constitutionnelle est dénuée de fondement, de sorte
qu’il n’y est pas fait droit. La demande basée sur l’article 252 du Code civil a été déclarée
irrecevable.

                                            6
F) a relevé appel de ce jugement par requête déposée au greffe de la Cour le 29 juillet 2019
et signifiée à S) par exploit d’huissier le 5 août 2019. Cet appel était limité à la créance de
l’épouse liée aux droits de pension.

Par arrêt du 18 décembre 2019, la Cour d’appel a déclaré l’appel recevable et fondé. Elle
a dit que F) avait la qualité de bénéficiaire des dispositions de l’article 252 du Code civil
et a sursis à statuer sur le surplus en attendant la prise de position contradictoire des parties.

Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Aux termes de l’article 3, alinéa 2, de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation, relatif aux pourvois en matière civile et commerciale, « les arrêts
et jugements rendus en dernier ressort qui tranchent dans leur dispositif une partie du
principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent
également être déférés à la Cour de cassation comme les décisions qui tranchent tout le
principal. »

L’arrêt attaqué a tranché dans son dispositif une partie de l’objet du litige tel qu’il est
déterminé par l’article 53 du Nouveau code de procédure civile, c’est-à-dire tel qu’il résulte
des prétentions des parties. 1 Le pourvoi est partant recevable.

Le cadre légal:

Une loi du 27 juillet 1987 concernant l’assurance pension en cas de vieillesse, d’invalidité
et de survie 2 a modifié le lire III du Code des assurances sociales dont l’article 171, point
7, a alors pris la teneur suivante :

« Comptent comme périodes effectives d’assurance obligatoire, toutes les périodes
d’activité professionnelle ou périodes y assimilées pour lesquelles des cotisations ont été
versées, à savoir :
(…)
7) sur demande de l’intéressé, une période de douze mois dans le chef de l’un des parents
se consacrant à l’éducation d’un enfant légitime, légitimé, naturel ou adoptif âgé de moins
de quatre ans lors de l’adoption, à condition que l’enfant soit né après le 31 décembre
1987, que l’intéressé ait été assuré au titre de l’article 171 pendant douze mois au cours
de trente-six mois précédant celui de la naissance ou de l’adoption de l’enfant et que cette
période ne se superpose pas avec une période couverte auprès d’un autre régime
luxembourgeois ou étranger ; cette période prend cours le mois suivant la naissance ou
l’adoption de l’enfant ou, le cas échéant, le mois suivant la date de l’expiration de
l’indemnité pécuniaire de maternité ; la demande est à présenter, sous peine de forclusion,
dans le délai de vingt-quatre mois à partir de la naissance ou de l’adoption de l’enfant ;
en cas de présentation d’une demande par chacun des parents dans ce délai, la mise en
compte s’effectue en faveur de celui qui s’occupe principalement de l’éducation de
l’enfant ; ».

1
    J. et L. Boré, La cassation an matière civile, Dalloz, 5e éd., 2015/2016, n° 34.11 et n°34.23-34.24
2
    Article 1er

                                                           7
Il s’agissait de la première prise en compte des « années-bébé » ou « baby-years » dans le
contexte de l’assurance pension. Cette innovation concernait la définition des périodes
effectives d’assurance obligatoire et requerrait une demande du parent concerné.

Une loi du 6 avril 1999 adaptant le régime général d’assurance pension 3 a modifié l’article
171, alinéa 1er, sous 7) comme suit :

7) sur demande, une période de vingt-quatre mois dans le chef de l’un ou des deux parents
se consacrant à l’éducation d’un enfant légitime, légitimé, naturel ou adoptif âgé de moins
de quatre ans lors de l’adoption, à condition que l’enfant soit né après le 31 décembre
1987, que l’intéressé ait été assuré au titre de l’article 171 pendant douze mois au cours
de trente-six mois précédant celui de la naissance ou de l’adoption de l’enfant et que cette
période ne se superpose pas avec une période couverte auprès d’un autre régime
luxembourgeois ou étranger ; cette période prend cours le mois suivant la naissance ou
l’adoption de l’enfant ou, le cas échéant, le mois suivant la date de l’expiration de
l’indemnité pécuniaire de maternité. La période prévisée de vingt-quatre mois est étendue
à quarante-huit mois si, au moment de la naissance ou de l’adoption de l’enfant, l’intéressé
élève dans son foyer au moins deux autres enfants légitimes, légitimés, naturels ou adoptifs
ou si l’enfant est atteint d’une ou de plusieurs affections constitutives d’une insuffisance
ou d’une diminution permanente d’au moins cinquante pour cent de la capacité physique
ou mentale de l’enfant normal du même âge. La période de vingt-quatre ou quarante-huit
mois peut être répartie entre les deux parents, à condition que les demandes présentées
par les deux parents n’excèdent pas la durée maximale. A défaut d’accord entre les parents
au sujet de la répartition de la période, la mise en compte s’effectue prioritairement en
faveur de celui des parents qui s’occupe principalement de l’éducation de l’enfant ; »

Cette même loi a donné aux alinéas 1 et 2 de l’article 174 du Code des assurances sociales
la teneur suivante :

« Les personnes qui ont, soit abandonné ou réduit leur activité professionnelle pour des
raisons familiales, soit bénéficié d’un forfait de rachat ou d’un équivalent actuarial de la
part d’un régime de pension étranger non visé par un instrument bi-ou multilatéral de
sécurité sociale ou de la part d’un régime de pension d’une organisation internationale
peuvent, sur avis favorable du contrôle médical de la sécurité sociale, couvrir ou compléter
les périodes correspondantes par un achat rétroactif, à condition qu’elles résident au
Grand-Duché de Luxembourg, qu’elles aient été affiliées au titre de l’article 171 pendant
au moins douze mois et qu’au moment de la demande elles n’aient ni dépassé l’âge de
soixante ans ni droit à une pension personnelle.
Un règlement grand-ducal précise les conditions de l’achat rétroactif, en détermine les
modalités et définit les périodes pouvant être couvertes. »

Cette nouvelle loi a donc, tout d’abord, étendu à vingt-quatre mois (et sous certaines
conditions à quarante-huit mois) la période pouvant être prise en compte comme période
effective d’assurance obligatoire et elle a prévu la possibilité de partager cette période entre
3
    Article II, paragraphe 2)

                                             8
les deux parents, mais elle a surtout prévu la possibilité d’un achat rétroactif de droits de
pension en cas d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle pour des raisons
familiales.

Le règlement grand-ducal du 5 mai 1999 concernant l’assurance continuée, l’assurance
complémentaire, l’assurance facultative, l’achat rétroactif de périodes d’assurance et la
restitution de cotisations remboursées dans le régime général d’assurance pension, pris en
exécution de ladite loi du 6 avril 1999, a précisé que « la période à couvrir rétroactivement
ne peut [pas]se situer avant l’âge de dix-huit ans, » et a défini quatre catégories de périodes
permettant un achat rétroactif des droits de pension, dont « les périodes de mariage », 4 et
« les périodes d’éducation d’un enfant âgé de moins de quinze ans accomplis ». 5

Dans ses avis relatifs au projet de loi aboutissant à la loi du 27 juin 2018 instituant le juge
aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l’autorité parentale et portant
modification de diverses dispositions légales 6 (ci-après « loi du 27 juin 2018 instituant le
juge aux affaires familiales ») le Conseil d’Etat a commenté le prédit règlement grand-
ducal du 5 mai 1999 en écrivant qu’il découlait de l’article 10 dudit règlement que le
mariage constituait en lui-même une raison familiale au sens de la l’article 174 du Code
des assurances sociales, de sorte qu’il s’agit d’un régime qui profite à tout conjoint qui a
arrêté ou réduit ses activités à une date quelconque suivant le mariage.

La possibilité pour un conjoint de demander l’achat rétroactif de droits de pension pour les
périodes de mariage pendant lesquelles il a abandonné ou réduit son activité
professionnelle, respectivement pour un parent de demander l’achat rétroactif de droits de
pension pour les périodes d’éducation d’un enfant mineur pendant lesquelles il a
abandonné ou réduit son activité professionnelle, existe donc bien avant et
indépendamment de loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales.

A noter encore que l’article 173 du Code des assurances sociales dispose que « sont prises
en compte en outre comme périodes, mais uniquement aux fins de parfaire le stage requis
pour la pension de vieillesse prévue à l’article 184 et pour la pension minimum, ainsi
qu’aux fins de l’acquisition des majorations forfaitaires dans les pensions, les périodes ci-
après pour autant qu’elles ne soient pas autrement couvertes par un régime de pension
luxembourgeois ou étranger, à savoir:

1)

4
  Article 10, paragraphe 1er, point 1), du règlement.
5
  Article 10, paragraphe 1er, point 2) du règlement.
Les points 2) et 3) de ce paragraphe 1er ont été modifiés et deux points 5) et 6) ont été ajoutés par règlements grand-
ducaux du 4 mai 2001 et du 25 juin 2009 modifiant le règlement grand-ducal du 5 mai 1999 concernant l’assurance
continuée, l’assurance complémentaire, l’assurance facultative, l’achat rétroactif de périodes d’assurance et la
restitution de cotisations remboursées dans le régime général d’assurance pension.
Depuis l’entrée en vigueur du règlement du 4 mai 2001, le point 2 du paragraphe 1er se réfère aux « périodes
d’éducation d’un enfant mineur »
6
  Doc. Parl 6996, Avis CE du 6 décembre 2016, page 27, concernant l’article 257 du projet de loi (devenu par la
suite l’article 252 du Code civil) et avis complémentaire CE de xxxxxxx concernant l’article 252 nouveau du Code
civil

                                                          9
….
4) les périodes pendant lesquelles l’un des parents a élevé au Luxembourg un ou plusieurs
enfants âgés de moins de six ans accomplis; ces périodes ne peuvent être inférieures à huit
ans pour la naissance de deux enfants, ni être inférieures à dix ans pour la naissance de
trois enfants; l’âge prévisé est porté à dix-huit ans si l’enfant est atteint d’une infirmité
physique ou mentale, sauf si l’éducation et l’entretien de l’enfant ont été confiés à une
institution spécialisée. Le ministre ayant dans ses attributions la Sécurité sociale peut
dispenser de la condition que l’enfant soit élevé au Luxembourg;
….
9)… ».

Dans le cadre de l’assurance-pension, plusieurs dispositifs étaient partant déjà prévus dans
la législation luxembourgeoise pour éviter que n’apparaissent des lacunes au niveau de la
carrière d’assurance pension des personnes ayant abandonné ou réduit leur activité
professionnelle pour des raisons familiales :

-les «baby-years » étaient considérées comme périodes effectives d’assurance obligatoire
(article 171 du Code des assurances sociales)

- les périodes consacrées à l’éducation des enfants étaient prises en compte (6 ans pour le
premier enfant ; au moins huit ans pour deux enfants ; au moins dix ans pour 3 enfants)
pour parfaire le stage requis pour la pension de vieillesse et pour la pension minimum
(article 173 du Code des assurances sociales).

Si malgré ces mécanismes, une personne devait encore manquer des périodes requises pour
avoir droit à une pension, elle peut couvrir ou compléter les périodes correspondantes par
un achat rétroactif dans les conditions prévues à l’article 174 du Code des assurances
sociales.

La loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales a innové en introduisant
dans l’article 252 du Code civil, en combinaison avec les articles 174, paragraphe 2, et
l’article 197, aliné3 3, du Code de la sécurité sociale, un mécanisme en vertu duquel, en
cas de divorce, le conjoint qui a abandonné ou réduit son activité professionnelle dispose,
sous certaines conditions, d’une créance vis-à-vis de l’autre conjoint. L’idée est que l’achat
des périodes sera financé par l’actif commun disponible après règlement du passif, de sorte
que la charge financière du montant théorique calculé sera supportée par chacun des
conjoints à cinquante pourcent.

L’article 252, paragraphe 1er, du Code civil applicable au divorce pour rupture irrémédiable
des relations conjugales, à l’exclusion du divorce par consentement mutuel, dispose :

                                            10
«(1) En cas d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle par un conjoint au
cours du mariage 7 pendant une période qui prend fin au plus tard à la date de la requête
de divorce, celui-ci peut demander, avant le jugement de divorce et à condition qu’au
moment de la demande il n’ait pas dépassé l’âge de soixante-cinq ans, au tribunal de
procéder ou de faire procéder au calcul d’un montant de référence, basé sur la
différence entre les revenus respectifs des conjoints pendant la période d’abandon ou
de réduction de l’activité professionnelle et destiné à effectuer un achat rétroactif
auprès du régime général d’assurance pension, conformément à l’article 174 du Code
de la sécurité sociale.

Les deux conjoints ont l'obligation de fournir au tribunal les informations et pièces
relatives aux revenus à la base du calcul du montant de référence visé à l’alinéa qui
précède ainsi que les informations et pièces relatives à la période d’abandon ou de
réduction de l’activité professionnelle. Le tribunal fixe les revenus et la période à
considérer pour le calcul.

(2) Aux fins de l’achat rétroactif auprès du régime général d’assurance pension, le
conjoint qui a abandonné ou réduit son activité dispose d’une créance envers l’autre
conjoint à hauteur de cinquante pourcent du montant de référence visé au paragraphe
1 er, considéré dans les limites de l’actif constitué des biens communs ou indivis
disponible après règlement du passif.

(3) Un montant équivalent à la créance visée au paragraphe 2 est à charge du conjoint
créancier.

(4) Le conjoint qui a abandonné ou réduit son activité peut renoncer à l’achat rétroactif
visé au paragraphe 1 er. Cette renonciation peut intervenir jusqu’au jugement de
divorce. Elle ne peut intervenir avant l’introduction de la requête de divorce.

(5) Les montants visés aux paragraphes 2 et 3 sont versés à la Caisse nationale
d’assurance pension, sauf justification légitime, au plus tard dans les trois mois qui
suivent la clôture de la liquidation et du partage des biens communs ou indivis ou la
date de la décision fixant la créance visée au paragraphe 2, selon ce qui survient en
dernier.
Le conjoint débiteur en vertu du paragraphe 2 est valablement libéré par le paiement
effectué entre les mains soit du conjoint créancier, soit de la Caisse nationale
d’assurance pension.

(6) À défaut pour le conjoint créancier d’effectuer le versement à la Caisse nationale
d’assurance pension, le conjoint débiteur peut demander la restitution du montant par
lui versé.

7
 Dans le projet de loi initial, l’article 257 du Code civil (devenu par la suite l’article 252) ne prévoyait une créance
en faveur du conjoint ayant cessé ou réduit son activité pour des raisons familiales que lorsque cette cessation ou
réduction s’étendait sur une période dépassant cinq ans au cours du mariage

                                                          11
(7) Un règlement grand-ducal précise la méthodologie de calcul du montant de
référence, les revenus entrant en compte et les modalités de versement des montants dus
et de leur restitution.»

Sur les deux moyens de cassation réunis:

Les deux moyens sont « tirés de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, in specie de l’article
252, paragraphe 1er, du Code civil,

en ce que la Cour d’appel a décidé que la notion d’ « activité professionnelle »,

dont l’abandon ou la réduction au cours du mariage conditionne le droit à l’achat
rétroactif auprès du régime général d’assurance pension, tel que ce droit a été mis en
place par la loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme
du divorce et de l’autorité parentale et portant modification de diverses dispositions
légales en conférant à l’article 252 du Code civil sa rédaction actuelle,

inclut les périodes d’inactivité professionnelle visées à l’article 171, paragraphe 1,
point 7, du Code de la sécurité sociale,

pour dire que l’abandon ou la réduction de l’activité professionnelle prend effet à
l’expiration d’une période d’inactivité professionnelle ainsi visée,

et en a déduit faussement que F) , qui a bénéficié d’une période d’inactivité
professionnelle sur base de l’article 171, paragraphe 1, point 7, du Code de la sécurité
sociale au cours de la période d’avril 2000 à mai 2004, avait abandonné ou réduit son
activité professionnelle à partir du mois de mai 2004, à l’expiration de la période
couverte par l’article 171, paragraphe 1, point 7, du Code de la sécurité sociale, partant
au cours du mariage des parties à l’instance contracté le 27 juin 2003 ».

Le premier moyen est articulé en deux branches, la première branche faisant valoir que
l’article 252 du Code civil ne renvoie pas à l’article 171 du Code de la sécurité sociale,
et la deuxième branche exposant que ces deux dispositions règlent deux questions
différentes.

Le deuxième moyen fait valoir que la notion d’ « activité professionnelle » doit
s’entendre comme visant une activité professionnelle réelle, consistant en
l’accomplissement d’actes liés à l’exercice d’une profession et procurant un revenu du
fait de cette activité versée par le bénéficiaire de l’activité, sans que l’on ne puisse y
assimiler d’autres activités ne répondant pas à ces critères, telle que la période couverte
par l’article 171, paragraphe 1er, point 7, du Code des assurances sociales.

                                            12
Il est utile de rappeler que la question à trancher par l’arrêt attaqué n’était pas celle de
savoir si la défenderesse en cassation pouvait effectuer un achat rétroactif de droits de
pension, mais de déterminer si, le cas échéant, un tel achat rétroactif était à la charge de
la communauté ayant existé entre époux et devait être payé moyennant l’actif commun
disponible après le règlement du passif.

Il découle du paragraphe 1er de l’article 252 que pour être créancier vis-à-vis de l’autre
conjoint dans le cadre du divorce, un conjoint doit avoir abandonné ou réduit son activité
professionnelle au cours du mariage.

La notion d’activité professionnelle n’est pas définie à l’article 252 du Code civil, mais
cette notion vise nécessairement et indiscutablement toute activité professionnelle
exercée pour le compte d’autrui ou pour le propre compte.

L’arrêt attaqué a indiqué qu’il convenait « de se référer à la législation sociale aux fins
d’apprécier les conditions d’application de la nouvelle disposition issue de la loi du 27
juin 2018 » et il cite l’article 171 du Code des assurances sociales énumérant les périodes
considérées comme « périodes effectives d’assurance obligatoire ».

Il en déduit :

       « Cette énumération permet de retenir qu’au regard des règles régissant
       l’assurance pension, l’activité professionnelle visée ne saurait être définie au
       regard des seules règles applicables au contrat de louage de services ou
       d’ouvrage, respectivement du contrat de travail. Sont, en effet, visées des
       hypothèses dans lesquelles l’assuré ne travaille pas et dans lesquelles il ne
       perçoit pas de revenus.

       Le 7ème point dudit article 171 du Code de la sécurité sociale prévoit même une
       hypothèse dans laquelle l’assuré ne paye pas de cotisations et dispose qu’est
       également assimilée à une période d’activité professionnelle au regard des
       principes gouvernant l’assurance pension obligatoire « sur demande, une
       période de vingt-quatre mois dans le chef de l’un ou des deux parents se
       consacrant au Luxembourg à l’éducation d’un enfant légitime, légitimé, naturel
       ou adoptif âgé de moins de quatre ans lors de l’adoption, à condition que
       l’intéressé justifie de douze mois d’assurance au titre de l’article 171 pendant
       une période de référence de trente-six mois précédant celui de la naissance ou
       de l’adoption de l’enfant », tout en précisant in fine que « La validation de la
       période se fait au moment de l’échéance du risque. La condition que des
       cotisations aient été versées ne s’applique pas ».

                                            13
        Cette disposition, dite des « années-bébé », au niveau de l’assurance pension,
        ouvre droit aux majorations forfaitaires et proportionnelles se trouvant à la base
        du calcul de la pension du chef des cotisations à charge de l’Etat. L’assiette ne
        peut être inférieure au minimum cotisable, ni supérieure à la moyenne des
        revenus cotisables portés en compte au cours des 3 années précédant la
        naissance. Ainsi, chacun des parents pourra arrêter totalement son activité
        professionnelle ou travailler à mi-temps pour se voir mettre en compte une «
        année-bébé » (Loi du 6 avril 1999 adaptant le régime général d’assurance
        pension, doc. parl. 4340, exposé des motifs, p.3 et 4 et doc. parl. 4340(4), avis du
        comité du travail féminin, p.1).

        Du point de vue du droit à pension, ces années sont donc complétement
        assimilées à des années travaillées et le parent qui s’adonne à l’éducation des
        enfants ne subit aucun préjudice au niveau de ses droits de pension.

        Dans l’hypothèse d’une mère bénéficiant des « années-bébé », la perte des droits
        de pension due à l’abandon ou à la réduction de son activité professionnelle aux
        fins de s’occuper de l’éducation des enfants, que cherche à compenser l’article
        252 du Code civil, ne naît ainsi qu’à la fin de la période de 24 mois visée à
        l’article 171, 7) du Code de la sécurité sociale.

        L’abandon par F) de son activité professionnelle pour des raisons familiales liées
        à l’éducation des deux enfants communs est donc devenu effectif, en ce qui
        concerne le droit à pension objet de l’article 252 du Code civil, à partir du mois
        de mai 2004, soit à une date se situant après le mariage des parties. »

Or, ce raisonnement ne tient pas compte du fait que l’article 252 du Code civil ne
s’applique qu’en cas d’abandon ou de réduction de l’«activité professionnelle » au cours
du mariage et ne couvre pas la situation où une « période assimilée pour laquelle des
cotisations ont été versées » prendrait fin au cours du mariage. Ces périodes sont certes
également considérées comme périodes effectives d’assurance obligatoire dans le cadre
de l’assurance pension, mais elles ne sont visées par l’article 252 du Code civil.

Le Conseil d’Etat l’a d’ailleurs relevé dans son avis du 6 décembre 2016 sur le projet de
loi 6996 ayant abouti à la loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales 8 :

        « Le Conseil d’Etat comprend qu’est exclue la prise en compte d’une cessation
        ou d’une réduction des activités intervenue avant le mariage proprement dit mais
        qui est en relation avec le mariage à intervenir et s’est poursuivie au cours du
        mariage.

8
 Doc parl. 6996, avis CE 6 décembre 2016, page 27, article 257 (devenu par la suite l’article 252 du Code civil),
4e paragraphe in fine et 5e paragraphe

                                                      14
       L’exemple type est celui d’un arrêt de travail de la femme à la suite d’une
       grossesse ou d’un accouchement avant le mariage. »

Si le projet de loi a, par la suite, encore fait l’objet de nombreux amendements, il n’a
néanmoins pas fait l’objet d’amendements sur ce point malgré ce constat clair et net. Si
l’intention du législateur- dont l’attention a été attirée sur ce point- avait été d’inclure
dans le champ d’application de l’article 252 du Code civil d’autres situations que celles
où l’abandon ou la réduction de l’activité professionnelle proprement dite se situe au
cours du mariage, le libellé de l’article 252 du Code civil aurait dû être modifié.

Il n’appartient pas aux juridictions, sous prétexte de silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi, d’appliquer une disposition à des situations non couvertes par
ladite disposition.

De lege lata, les termes clairs de l’article 252 du Code civil ne permettent pas d’assimiler
aux périodes d’activité professionnelle des périodes y assimilées par l’article 171 du
Code des assurances sociales dans un autre contexte et à d’autres fins.

Le premier moyen est fondé et l’arrêt encourt la cassation.

                                         Conclusion

Le pourvoi est recevable et fondé.

                             Pour le Procureur Général d’Etat,
                                Le premier avocat général

                                 Marie-Jeanne Kappweiler

                                            15
"