text:
Jugement no.                        3476/2008
not. 13804/02/CD

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 2 DECEMBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

ex.p.           X.) ,
                né le (...) à (...),
                demeurant (...), L-(...)

                         -prévenu-

en présence de:

                1. Y.)
                demeurant à L-(...), (...)

                2. Z.)
                demeurant à L-(...), (...)

                comparant par Maître Anne BAULER, assistée de Maître Jean
                LUTGEN, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                 parties civiles constituées contre le prévenu X.).

        ------------------------------------------------------------------------------------------

                                            FAITS:

Par citation du 3 juin 2008, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux
audiences publiques des 27 et 28 octobre 2008 devant le Tribunal
correctionnel de ce siège, pour être jugé en prosécution de cause à la suite

de l’ordonnance no 1451/05 de la Chambre du Conseil du Tribunal
d’arrondissement du 14 juillet 2005,
du jugement no 3064/2006 du 25 octobre 2006 du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg,

du jugement no 3552/2006 du 6 décembre 2006 du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg.

A l'audience du 27 octobre 2008, Madame le vice-président constata
l'identité du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi
le tribunal.

L’expert Wilfrid MOMPER fut entendu en ses déclarations orales après
avoir prêté le serment prévu à l’article 44 du Code d’Instruction
Criminelle.

Le témoin Dominique BAYOT fut entendu en ses déclarations orales,
après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du Code d'Instruction
Criminelle.

Ensuite, l’affaire fut remise au 28 octobre 2008 pour suite des débats.

A cette date, le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens
de défense.

Maître Anne BAULER et Maître Jean LUTGEN, avocats, demeurant à
Luxembourg développèrent plus amplement les explications et moyens
des parties civiles.

Maître Line OLINGER, avocat, demeurant à Luxembourg développa plus
amplement les explications et moyens de défense de X.) .

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Serge WAGNER, premier
substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la
condamnation du prévenu X.) .

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

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                        J U G E M E N T qui suit:

Vu le jugement numéro 3064/2006 rendu par le Tribunal de ce siège en
date du 25 octobre 2006.

Vu le rapport du Docteur Wilfrid MOMPER dressé en vertu du prédit
jugement en date du 25 mars 2008.

Il convient de rappeler que le Parquet a reproché au Docteur X.) les
infractions suivantes:

« comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions, depuis mai
2000 jusqu’à fin décembre 2000, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et notamment à Esch/Alzette, sans préjudice quant aux
indications de temps et de lieux plus exactes,

I) en infraction aux articles 418 et 419 du Code Pénal

d’avoir, par défaut de prévoyance ou de précaution, mais sans l’intention
d’attenter à la personne d’autrui, partant involontairement, causé la mort
de l’enfant mort-né en date du 27 décembre 2000, le défaut de
prévoyance ou de précaution consistant notamment dans les fautes
commises par le Dr X.) telles que relatées dans le rapport du Dr
Dominique BAYOT du 17 septembre 2001, et notamment les
conclusions de ce rapport, ce rapport faisant partie intégrante du dossier
répressif,

II) en infraction aux articles 418 et 420 du Code Pénal

d’avoir, par défaut de prévoyance ou de précautio, mais sans l’intention
d’attenter à la personne d’autrui, partant involontairement, fait des
blessures ou porté des coups à Y.) , née le (...) à (...), le défaut de
prévoyance ou de précaution consistant notamment dans les fautes
commises par le Dr X.) telles que relatées dans le rapport du Dr
Dominique BAYOT du 17 septembre 2001, et notamment les
conclusions de ce rapport, ce rapport faisant partie intégrante du dossier
répressif,

III) en infraction à l’article 410-1 du Code Pénal

de s’être, sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui, abstenu
volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne
exposée à un péril grave, soit qu’il aait constaté lui-même la situation de
cette personne, soit que cette situation lui ait été décrite par ceux qui
sollicitent son intervention,

en l’espèce, de s’être, sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui,
abstenu volontairement de venir en aide et de procurer une aide à Y.) ,
née le (...) à (...), ainsi qu’au foetus dont elle était enceinte, qui étaient

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tous les deux exposés à un péril grave, ayant lui-même constaté la
situation de ces personnes. »

FAITS ET RETROACTES

Les faits et rétroactes peuvent être résumés comme suit:

Y.) , enceinte de son premier enfant, a été suivie durant sa grossesse
par le Docteur X.) , gynécologue-obstétricien à Esch-sur-Alzette.

En date du 27 décembre 2000, le décès du foetus in utero a été
constaté.
Le même jour, le foetus a été extrait par césarienne.

Par lettre collective du 16 mai 2001 émanant du mandataire de Y.) et de
son compagnon Z.) et de la compagnie d'assurances Le Foyer,
assureur du Docteur X.) , le Docteur Dominique BAYOT a été désigné
en tant qu'expert avec la mission:

-de prendre connaissance de l'intégralité du dossier médical de Y.) et de
son enfant mort-né, accouché en date du 27 décembre 2000, ainsi que
du traitement médical pratiqué par le Docteur X.) ,

-de dire si le traitement pratiqué, les soins donnés, les médicaments
prescrits, les tests et analyses effectués ont été faits aux normes de l'art
de la médecine,

- d'analyser plus particulièrement la question de savoir si les traitements
ont été conformes alors que Y.) souffrait d'hyperglycémie,

-de déterminer s'il y a un lien de causalité entre le traitement pratiqué par
le Docteur X.) et la mort de l'enfant, partant s'il y a responsabilité
médicale de la part du médecin traitant.

Le Docteur BAYOT a dressé son rapport en date du 17 septembre 2001.

Suite à l'échec de pourparlers d'arrangement de l'affaire au civil, Y.) et
Z.) ont en date du 18 janvier 2002 porté plainte contre le Docteur X.)
du chef d'homicide involontaire ou de coups et blessures involontaires
ayant entraîné la mort, sans intention de la donner, sinon du chef de
toute autre qualification.

Dans son jugement du 25 octobre 2006, le Tribunal a acquitté le Docteur
X.) de la prévention d'homicide involontaire au motif que le foetus ne
constituerait pas une personne née et vivante de sorte que le délit
d'homicide involontaire ne saurait être constitué à son égard.

Le Tribunal a encore acquitté le Docteur X.) de l'infraction de non-
assistance à personne en danger au motif, d'une part, que cette

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prévention ne saurait être analysée que par rapport à la mère et non par
rapport au fœtus, qui ne constituerait pas une personne susceptible de
protection légale au titre de l'infraction dont s'agit et, d'autre part, qu'il
n'est pas établi qu'il y ait eu un danger imminent pour la mère .

Quant au délit de coups et blessures involontaires, le Tribunal a retenu
qu'il lui appartenait de déterminer si les agissements du prévenu
constituent un manquement à ses obligations de médecin et présentent
les caractères de défaut de prévoyance ou de précaution,
respectivement une imprudence ou une négligence constitutive des
infractions prévues aux articles 418 et 419 du Code Pénal.

Le Tribunal a constaté qu'il résulte du rapport d'autopsie rédigé par le
Docteur Ulrich KNOLLE que la cause du décès du foetus est une
hypoxie foetale due à une insuffisance placentaire aigue fonctionnelle,
mais que l'autopsie n'a pas permis d'en déterminer la cause.

Le Tribunal s'est on outre référé aux conclusions finales du rapport du
Docteur BAYOT dans lesquelles ce dernier a affirmé qu'un traitement
adéquat du diabète n'aurait pas nécessairement permis d'éviter la mort
du foetus en raison du tabagisme de la mère, d'une part, et en raison
des aléas imprévisibles pouvant toujours survenir, d'autre part.

Le Tribunal a estimé que cet élément de probabilité ne suffisait pas pour
établir d'ores et déjà une faute, omission ou négligence certaine dans le
chef du prévenu, ni de retenir un lien causal avec les préjudices subis
par Y.) .

Le Tribunal a par conséquent été d'avis qu'il était dans l'impossibilité de
constater si les éléments constitutifs du délit de coups et blessures
involontaires, à savoir l'existence de la faute certaine et le lien de
causalité avec le préjudice subi, sont établis.

Le Tribunal a dès lors, avant tout autre progrès en cause, ordonné une
expertise au pénal afin

-d'examiner, sur base de l'ensemble des éléments du dossier répressif,
notamment au vu de l'obésité préexistante de Y.) , ensemble le résultat
des analyses de sang et des urines effectuées au cours de la grossesse,
s'il y a lieu de conclure à un cas de diabète gestationnel,

-de dire si les analyses du 4 octobre 2000 qui ont révélé une glycémie à
142 mg par décilitre de sang et une glycosurie de 1,40 grammes dans
les urines rendait nécessaire des examens supplémentaires, tels le test
dit O'Sullivanet/ou le test dit du triangle,

-de dire si le Docteur X.) , en se limitant à recommander comme seul
remède à Y.) un régime alimentaire, même après la persistance de la
présence de sucre, tant dans le sang que dans les urines (analyses des

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10 novembre et 15 décembre 2005), a commis une faute en relation
causale avec le décès in utero du foetus,

-de dire, si un traitement spécifique, éventuellement à l'insuline,
s'imposait et quelle incidence un tel traitement aurait pu avoir sur le
développement de la grossesse et plus précisément, s'il aurait pu éviter
l'issue tragique de celle-ci,

-de dire si, après avoir constaté le 8 décembre 2000 (consultation de la
36e, voire 37e semaine) un excès de liquide amniotique
(Polyhydramnios) et un développement anormalement avancé du foetus
(correspondant à la taille d'un foetus de 39 semaines), le Docteur X.)
n'aurait pas dû prendre des mesures spécifiques et, dans l'affirmative,
lesquelles,

-de dire si la consommation de cigarettes (environ 7 cigarettes par jour
d'après Y.) ) a pu avoir une influence sur l'hypoxie du foetus,

-de dire si le Docteur X.) a mis en oeuvre tous les moyens nécessaires
pour assurer le bon déroulement d'une grossesse qu'il qualifie, dès le
départ, de grossesse à risques.

RAPPORT DE L'EXPERT MOMPER

Dans son rapport d'expertise judiciaire du 25 mars 2008, le Docteur
Wilfrid MOMPER a d'abord repris les faits dans un ordre chronologique
par référence notamment aux différentes consultations prénatales que
Y.) a eues auprès du Docteur X.) .

Tout au long de l'exposé des faits, l'expert a souligné la circonstance que
lors d'aucune des huit échographies, réalisées par le Docteur X.) , n'avait
été dressé un compte rendu échographique. A l'audience, il a précisé
que les échographies, qui servent à suivre et à analyser le
développement du foetus, doivent être accompagnées de l'établissement
d'un rapport écrit comportant des informations essentielles, notamment
sur le pelvis maternel, le sac ovulaire et les annexes fœtales, telles le
placenta et le liquide amniotique. L'expert a estimé que les notes
manuscrites du Docteur X.) qui figurent au dossier ne répondent pas
aux exigences de comptes rendus échographiques en bonne et due
forme.

Lors des cinq premières consultations prénatales, aucune anomalie n'a
été relevée.

L'expert MOMPER a d'emblée fait noter que la grossesse était plus
jeune que ne laissait penser la date des dernières règles. La première
échographie a montré qu'il existait un décalage de pratiquement quatre
semaines en moins, ce que le Docteur X.) a parfaitement identifié, si
bien que le terme de la grossesse prévu, d'après les tables de calcul du

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terme, vers le 30 décembre 2000, devait être corrigé et fixé vers le 21
janvier 2001.

Suite à la sixième consultation prénatale du 2 octobre 2000, une prise de
sang a été faite à jeun en date du 4 octobre 2000. Une glycémie élevée
à 142 mg par dl de sang a été constatée, la valeur normale se situant
entre 55 et 105. Une analyse des urines a révélé une glycosurie de 1,40
gr %.

En date du 10 octobre 2000, Y.) a, de sa propre initiative, consulté un
cardiologue, le Docteur Fernand SCHILTZ qui, d'après le certificat qu'il a
établi à la demande de la patiente en date du 3 août 2001, lui a fait
remarquer que son taux de glycémie de 142 mg par dl de sang et de
glycosurie de 1,40 gr % rendaient nécessaire un régime hypocalorique et
un suivi régulier auprès de son médecin traitant et auprès de son
gynécologue.

Suite à la septième consultation prénatale du 8 novembre 2000, de
nouvelles analyses de sang et d'urine ont été pratiquées à jeun sur Y.)
en date du 10 novembre 2000. Trois anomalies ont été relevées : un
taux de glycémie de 128 mg/dl, un taux de 0,80 gr % de sucre dans les
urines et la présence de candida glabrata, un germe souvent associé à
la présence de sucre dans les urines.

L'échographie pratiquée lors de la huitième consultation prénatale en
date du 8 décembre 2000 a révélé un excès de liquide amniotique
(polyhydramnios). Des examens de sang à jeun et d'urine ont été
pratiqués et ont montré le même profil pathologique que celui du 8
novembre 2000, à savoir une glycémie élevée à 119, une glycosurie à
0,25 gr % et la présence de candida glabrata.

Lors de la neuvième consultation prénatale en date du 20 décembre
2000, un cardiotocogramme ou monitoring obstétrical a été pratiqué. Les
résultats de cet examen ont été normaux: il n'y a pas eu de contractions
utérines et les oscillations du rythme cardiaque foetal ont été normales.

A partir du 24 décembre 2000, Y.) n'a plus senti de mouvements
foetaux et en a informé le Docteur X.) en date du 27 décembre 2000. Le
même jour, le Docteur X.) a constaté la mort du foetus et a pratiqué, à la
demande de la patiente, une césarienne pour extraire le foetus décédé.

Un examen post mortem et une nécropsie ont été pratiqués. Le foetus
pesait 4,460 kg et mesurait 50 cm.

Le Docteur KNOLLE, qui a pratiqué l'autopsie, conclut à un décès par
hypoxie foetale. L'expert MOMPER a fait remarquer que "le terme de
décès par hypoxie foetale ne peut être pris au sens habituel
macroscopique et que le décès n'est en aucune façon imputable à une
asphyxie au sens habituel du terme, tel que ce serait le cas de par une
strangulation par exemple. Il faut, dans ce cas précis, comprendre que le

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"décès par hypoxie foetale "signifie un décès par insuffisance
d'oxygénation au niveau cellulaire en rapport avec un processus
hypoxémique. En effet le sang foetal n'était plus suffisamment oxygéné,
non pas de par une asphyxie mécanique, mais de par un processus
biochimique. Le sang foetal n'était plus suffisamment approvisionné en
oxygène, car l'organe permettant les échanges d'oxygène entre le sang
maternel et le sang foetal, n'était plus fonctionnel. Cet organe n'est autre
que le placenta. C'est donc une insuffisance fonctionnelle placentaire qui
était à l'origine de ce que le pathologiste qualifie d'hypoxie foetale."

L'expert MOMPER a interrogé le Docteur X.) sur sa façon de prendre en
charge un suivi de grossesse, tant sur le plan clinique, biologique et
échographique.

L'expert en a retenu ce qui suit:

-sur le plan du suivi échographique, le suivi échographique mensuel du
Docteur X.) a été exclusivement iconographique. Il n'existe aucun
compte rendu exploitable et il n'apparaît sur les documents aucune
valeur biométrique. Le dossier ne comporte aucune courbe de
croissance, ni des données morphologiques.

Le Docteur X.) a expliqué qu'il se fiait exclusivement à la "machine" et
qu'il se contentait de pratiquer en temps réel une biométrie foetale,
laissant l'échographe gérer ces données, sans reporter ces
mensurations sur une courbe ou un diagramme de suivi.

Le Docteur X.) a indiqué qu'il n'avait pas de notion visuelle globale de
l'évolution biométrique foetale ( diamètre bipariétal et abdominal,
circonférence céphalique et abdominale, mensuration fémorale,
maturation placentaire...), mais que la machine lui a donné le courbes à
chaque examen.

Selon l'expert MOMPER, le logiciel permet d'afficher une vue synoptique
des différentes mesures biométriques relevées à chaque examen et
ainsi de voir si l'évolution de la croissance foetale est dans les normes
ou hors normes, mais il ne permet pas de réaliser un affichage cumulé
de mesures identiques prises à différents moments de la grossesse. La
manière de procéder du Docteur X.) ne permet qu'une appréciation
instantanée de la croissance et non une appréciation évolutive de la
croissance foetale.

-sur le plan du suivi clinique, le Docteur X.) s'est prêté à ce que l'expert
MOMPER qualifie de « suivi minimal » en se contentant de vérifier le
poids, la tension artérielle et l'état du col utérin. A aucun moment, le
Docteur X.) n'a mesuré la hauteur utérine permettant l'appréciation
indirecte de la croissance de l'enfant par une simple mesure de la
distance allant du pubis au fond utérin.

Le Docteur X.) a détecté l'hydramnios exclusivement par échographie.

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Ce constat, bien qu'inspirant au Docteur X.) l'existence d'une pathologie
en cours de grossesse, tels le diabète gestationnel ou une malformation
du tractus digestif et notamment de l'oesophage du foetus, ne l'a pas
conduit à une recommandation particulière à la patiente.

L'expert MOMPER a écrit: "... Nous lui demandons à ce stade s'il
considérait que la grossesse était encore d'évolution normale ou non. Il
répond qu'il pense a posteriori qu'elle ne l'était plus et qu'il ne la gérerait
plus comme il l'a fait.

Bien qu'ayant conscience de la gravité du diabète selon ses dires, entre
le 8 et le 20 décembre 2000, le Docteur X.) n'a rien entrepris, alors qu'a
posteriori, au vu de ce qui est arrivé, il le ferait. ..."

-sur le plan du suivi biologique, les premières analyses d'urines ne sont
faites que tardivement en cours de grossesse, à savoir en octobre-
novembre 2000, soit au sixième et septième mois de grossesse corrigé.

Le Docteur X.) a indiqué qu'il avait relevé les valeurs anormales de la
glycémie/glycosurie chez sa patiente. Il n'a rien entrepris en
conséquence, tant pour vérifier la constance de cette perturbation, ni
pour en apprécier la gravité, ni pour en assurer la prise en charge.

L'expert MOMPER a continué son rapport par une discussion
concernant le rôle du tabagisme, le rôle du diabète gestationnel et de
l'obésité ainsi que le rôle de l'échographie.

S'agissant du rôle du tabagisme, l'expert a retenu que Y.) fumait avant
la grossesse et qu'elle a continué de le faire pendant la grossesse à
raison d'une dizaine de cigarettes par jour.

Sur la question tabac et grossesse, l'expert a évoqué une augmentation
du risque d'accouchement prématuré et un risque de retard de
croissance intra-utérin.

« Quant au rôle du tabac dans la survenance de la mort foetale in utero,
onze pourcent des morts foetales in utero tardives seraient imputables
au tabac en raison des complications placentaires ou au retard de
croissance intra-utérin. Mais la Haute Autorité de Santé (française) écrit
que le tabagisme de la mère est associé à un excès de morts foetales au
cours du troisième trimestre et ces morts ne seraient pas exclusivement
liées aux complications placentaires ou au retard de croissance intra-
utérin, la stimulation permanente de récepteurs cérébraux à la nicotine
pourrait exposer le foetus à une mort subite in utero. En l'état actuel des
connaissances, même si l'on s'accorde à dire que le tabac augmente le
nombre de morts foetales subites in utero, son rôle n'est pas clairement
établi et il n'est pas possible de quantifier ce risque ».

                                         9
Quant au rôle du diabète gestationnel et de l'obésité, l'expert a retenu
que Y.) était obèse dès le début de sa grossesse.

Comme l'avait déjà souligné le Docteur BAYOT, l'expert MOMPER a
relevé les éléments suivants:

« -la glycémie à jeun a été mesurée six fois et à trois reprises, elle était
anormalement élevée; la glycémie à jeun élevée est un signe tardif de
diabète,

-la glycosurie a été mesurée deux fois, les deux fois, elle était positive,

-les urines contenaient un germe mycosique, du candida glabrata, qui
accompagne très souvent, mais non sytématiquement, la présence de
sucre dans les urines; c'est un signe évocateur de diabète.

-lors de la huitième consultation prénatale, le Docteur X.) note dans son
dossier "polyhydramnios" (excès de liquide amniotique) qui peut être un
signe indirect de diabète maternel,

-l'enfant pesait 4 kg 460 gr à la naissance au terme de 35 semaines; il
était donc macrosome et cela est un signe certain et bien connu de
diabète maternel. »

L'expert a continué: "... C'est dire que la réalité du diabète gestationnel
ne fait aucun doute et on retrouve dans le cas de Y.) une situation
quasiment livresque d'un diabète gestationnel déséquilibré.

Absolument tous les indices permettant le diagnostic étaient présents,
mais n'avaient à l'évidence non seulement pas été identifiés, mais aussi
négligés par le Docteur X.) .

Il n'est pas nécessaire de faire état de la littérature traitant du danger des
conséquences potentiellement catastrophiques sur l'évolution de la
grossesse et le bien-être foetal.

La question du diagnostic biologique se doit d'être soulevée. On peut
résumer les modalités de diagnostic de façon excessivement simple:

-la recherche systématique de la présence de sucre dans les urines
(glycosurie) lors des contrôles mensuels,
-les épreuves de charge glucidique au nombre de deux:
  *le test O'Sullivan: épreuve de charge à 50 g de glucose avec
prélèvement sanguin à jeun et à 60 minutes. Le test est positif si la
glycémie à H60 est supérieure à 1,30g/l
  *l'hyperglycémie provoquée par voie orale ou HGPO à 100 de glucose
avec prélèvement sanguin à jeun à 1h ( maximum 1,80 g/l), à 2h
(maximum 1,55g/l) et à 3h (maximum 1,40 g/l)

                                        10
Sur le plan de la prise en charge thérapeutique, dans tous les cas, une
diététique de type diabétique s'impose et si besoin, une insulinothérapie.

Or la première glycosurie n'a été recherchée qu'à six mois de grossesse,
càd très tardivement. De surcroît, elle s'est révélée positive, mais le
Docteur X.) n'a fait pratiquer aucun complément d'analyse. Il faut en
conclure qu'il n'a tout simplement pas suspecté, ni posé le diagnostic de
diabète gestationnel. De ce fait, aucune thérapeutique adéquate n'a été
mise en route.

Il est donc évident qu'en l'absence de diagnostic et de thérapeutique, le
diabète gestationnel a pu suivre son évolution "normale" et que des
signes de gravité apparaissent, en particulier l'hydramnios. Mais là aussi,
le Docteur X.) ne semble pas avoir perçu, contrairement à ses
allégations, la gravité de la situation puisqu'il n'entreprend strictement
rien, si ce n'est de revoir la patiente deux semaines plus tard, mais à
quoi bon?

Si réellement, tel qu'il le dit lors de son audition, il avait perçu la gravité
de la situation, son attitude est encore davantage criticable et confine
l'irresponsabilité manifeste, car il a littéralement laissé mourir in utero
l'enfant de Y.) .

..."

S'agissant du rôle de l'échographie et de l'évaluation de l'âge
gestationnel, l'expert MOMPER s'exprime en ces termes:
"... On ne peut être que surpris de la pratique échographique du Docteur
X.) , que l'on pourrait tout au plus qualifier de "séances
photographiques".Il ne s'agit pas d'échographies obstétricales. Il n'y a
aucun protocole suivi par le Docteur X.) qui se fie exclusivement à sa
"machine". Il n'a aucune vue échographique globale de l'évolution de la
grossesse de Y.) .
....

Dans le cas de Y.) , une échographie a été réalisée chaque mois, mais à
aucun moment il n'en est fait un compte rendu et les données ne sont
consignées nulle part. Il n'y a aucun diagramme ou courbe de suivi. Or
celle-ci aurait montré suffisamment tôt que la croissance foetale était
accélérée; il s'agit là d'un signe quasiment pathognomonique de diabète
et qui pour le moins doit, à défaut, le faire exclure.

Mais là aussi le Docteur X.) a failli à son rôle et de surcroît la
multiplication inutile des échographies ne lui a pas pour autant permis
d'appréhender le diagnostic de diabète.

De surcroît, il avait au départ corrigé fort justement le terme et on ne
peut que s'étonner que la croissance foetale accélérée ne l'alerte pas.
..."

                                         11
L'expert MOMPER se pose ensuite trois questions:

"Quelle aurait été l'évolution de la grossesse s'il n'y avait eu que le
tabagisme?

En l'état actuel des connaissances, on ne peut affirmer avec certitude
qu'il y aurait eu un risque majoré de prématurité et de retard de
croissance intra-utérin. On ne peut pas affirmer de manière certaine et
exclusive que le tabagisme de Y.) à lui seul aurait conduit au décès
intra-utérin de son enfant, même s'il est communément admis que le
tabac augmente ce risque.

Quelle aurait été l'évolution de la grossesse s'il n'y avait eu que le
diabète?

L'évolution de la grossesse en présence du diabète non traité aurait été
très certainement identique à celui qu'il a été. La macrosomie que
présentait l'enfant ( 4,460 kg à 35 SA, donc certainement supérieur à 5,5
kg à terme) ne permet pas d'avoir le moindre doute à ce sujet.

Quelle aurait été l'évolution de la grossesse si le diabète gestationnel
avait été correctement géré?

En l'état actuel des thérapeutiques utilisées (y compris en l'an 2000) et
de la collaboration systématique avec les diabétologues pour un suivi
conjoint de la grossesse, associé à une programmation de
l'accouchement , soit par césarienne ou par voie basse sous pompe
d'insuline, le risque de décès in utero devient marginal pour ne pas dire
négligeable."

En guise de conclusion, l'expert a retenu que la cause du décès in utero
de l'enfant de Y.) est la conséquence directe et certaine d'un diabète
gestationnel maternel négligé, car non identifié et non traité.

L'expert MOMPER poursuit en énumérant les multiples fautes
professionnelles commises en l'espèce par le Docteur X.) :

« -Le Docteur X.) n'a pas su suspecter le diabète gestationnel de sa
patiente alors que tous les moyens à sa disposition lui auraient permis
de le faire.

-Il n'a pas su mettre en oeuvre les mesures thérapeutiques qui
s'imposaient, à savoir une insulinothérapie, mais il ne s'agit là que de la
conséquence inéluctable de la négligence dont a fait preuve le Docteur
X.) dans le suivi de la grossesse de sa patiente. Ce traitement aurait
certainement permis d'éviter l'issue fatale.

-Une fois que la gravité de la situation ne lui échappait plus, selon ses
dires, le Docteur X.) n'a strictement rien entrepris et a littéralement
laissé mourir in utero l'enfant que portait Y.) . Cette attitude frise

                                       12
l'irresponsabilité. Dès lors que l'hydramnios était constaté, il aurait pu
procéder à une extraction foetale, après maturation pulmonaire foetale,
si besoin, par césarienne dans le plus brefs délais.

-Le rôle du tabagisme est complètement insignifiant dans l'évolution de
la grossesse et notamment par rapport à la gravité du diabète
gestationnel que présente Y.) . Il n'a pas d'incidence dans la survenue
du décès in utero.

-La pratique dont a fait preuve le Docteur X.) n'est pas conforme aux
données de la science notamment en l'an 2000 et il n'a pas mis en
oeuvre tous les moyens nécessaires pour assurer le bon déroulement de
la grossesse. »

L'expert en a conclu que le décès in utero est directement imputable à la
négligence du suivi de la grossesse de Y.) dont a fait preuve le Docteur
X.) .

AUDITION A L'AUDIENCE DE L'EXPERT MOMPER

A l'audience du 27 octobre 2008, l'expert Wilfrid MOMPER a résumé son
rapport et a répondu à une série de questions.

Il a d'emblée relevé que les images échographiques dont il a pu prendre
inspection n'étaient pas de bonne qualité.

Il a indiqué qu'une glycémie supérieure à 135 mg/dl de sang doit appeler
des examens supplémentaires. Il faut d'abord répéter l'analyse de sang
alors qu'il se pourrait que la patiente n'ait pas été à jeun.

S'agissant de la consultation de Y.) auprès du Docteur Schiltz et des
suites qui auraient dû être données par ce dernier à la constatation de
valeurs anormales, l'expert MOMPER a fait noter qu'il eût été indiqué de
la part du Docteur Schiltz de contacter le gynécologue de Y.) pour
l'informer des anomalies qu'il avait relevées au niveau des résultats
d'analyses de sang et d'urine de leur patiente commune. Il a estimé qu'il
était insuffisant de dire à la patiente d'en parler à son gynécologue.
Partant du principe que pour le médecin, le patient doit être au centre de
ses préoccupations, il a dit que: " ...Si on ne compte que sur la
coopération de la patiente, on peut avoir des surprises. ..."

L'expert MOMPER a en outre indiqué
-qu'une fréquence de trois échographies par grossesse constitue la
normale et qu'une échographie sert plus à constater l'absence
d'anomalies qu'à les rechercher.
-que le passage de sucre dans les urines ne se fait qu'à partir d'une
quantité importante de sucre dans le sang et que le fait d'en trouver dans
les urines doit laisser penser soit à une consommation ponctuelle

                                      13
importante de sucre, soit à une imprégnation permanente trop
importante.
-que les tests supplémentaires, le test O'Sullivan et le test du triangle,
auraient en l'occurrence dû être faits déjà au mois d'octobre 2000, lors
de la première anomalie.
-que si ces tests révèlent un diabète gestationnel, il faut prendre
certaines mesures parmi lesquelles principalement l'administration
d'insuline.
-que le traitement à l'insuline nécessite une phase d'adaptation, mais ne
comporte de danger ni pour la mère, ni pour le foetus.
-qu'en cas de diabète gestationnel, le troisième trimestre de grossesse
est le plus risqué.
-qu'après la constatation de l'excès de liquide amniotique, il a été très
dangereux de laisser Y.) dans cette situation.

S'agissant de la question de l'impact du tabagisme de Y.) sur l'issue
fatale de sa grossesse, l'expert MOMPER a indiqué : "... Une grossesse
où il n'y a rien à part la cigarette, il n'y a pratiquement pas de morts
intrautérines. ..." et a évoqué le fait que le tabac peut engendrer une
naissance prématurée ou des retards de croissance. Il a ainsi parlé de
bébés chétifs à la naissance.
En l'occurrence, le bébé a grossi trop vite, présentant des signes de
macrosomie, ce qui constitue le symptôme d'un diabète gestationnel.

Confronté aux conclusions de l'expert BAYOT quant au tabagisme,
l'expert MOMPER a estimé qu'il ne partageait qu'en partie les opinions
du Docteur BAYOT à ce sujet. Il a maintenu que le tabac, à lui seul, n'est
pas susceptible d'être la cause de la mort subite d'un foetus, tandis que
le diabète, à lui seul, peut entraîner une telle mort. L'expert MOMPER a
été formel pour dire qu'en l'occurrence, le diabète gestationnel a été le
facteur déterminant du décès du foetus.

L'expert MOMPER a précisé que le fait que le taux de glycémie a été à
un certain moment en légère baisse ne permettait pas d'être rassuré,
puisque les valeurs de glycémie et de glycosurie étaient toujours trop
élevées. Une valeur de glycémie de plus de 135 gr/dl de sang est
alarmante et doit être suivie de mesures appropriées.

L'expert a continué en insistant sur l'importance de la prise en charge
précoce d'un cas de diabète gestationnel, étant donné que plus le
diabète gestationnel est traité tôt, plus la grossesse deviendra
assimilable à une grossesse normale.

A la place du Docteur X.) , l'expert MOMPER, qui est gynécologue-
obstétricien de formation, a indiqué qu'il ne se serait pas contenté de
conseiller un régime alimentaire à Y.) , mais qu'il l'aurait envoyée à
l'hôpital en vue d'un diagnostic pour assurer une prise en charge
adéquate de la patiente. A défaut d'hospitalisation, il eût été
indispensable, selon l'expert MOMPER, de faire des tests
supplémentaires.

                                      14
Selon l'expert MOMPER, l'observation d'un régime alimentaire n'aurait
pas permis de régler le problème du diabète gestationnel de Y.) .

D'après les explications de l'expert, si un cas de diabète gestationnel se
présente en cours de grossesse, il s'aggrave avec l'avancement de la
grossesse. Il est admis qu'il est prudent, en cas de diabète gestationnel,
de faire naître l'enfant de toute façon deux semaines avant terme pour
éviter le risque du décès in utero, qui peut survenir très abruptement
vers la fin de la grossesse entre la 35e et la 39e semaine. Après avoir
constaté l'excès de liquide amniotique, le Docteur X.) aurait dû
immédiatement réagir et faire le nécessaire en vue d'un accouchement
rapproché.

A la question de savoir quelle est la méthode adéquate pour extraire un
foetus mort in utero, l'expert MOMPER a distingué entre l'aspect médical
et la dimension psychologique de la question. Il a expliqué qu'un
accouchement par voie basse est indiqué du moment que la
macrosomie du foetus n'est pas trop marquée par rapport à l'anatomie
de la mère. Dans le cas concret, l'expert ne s'est pas fixé quant à savoir
si l'accouchement par voie basse eût été en l'espèce le meilleur moyen
de faire sortir le foetus, mais il a précisé qu'un accouchement par voie
basse a toujours l'avantage de laisser indemne l'utérus de la mère et
ainsi d'améliorer son avenir obstétrical. Il n'a pas critiqué le conseil du
Docteur X.) à Y.) d'accoucher par la voie basse. Sur le plan
psychologique, il a développé qu'il est concevable qu'une mère, dont le
foetus est décédé in utero, ne souhaite pas accoucher par la voie
normale, mais se décide pour un accouchement par voie de césarienne
pour éviter une expérience traumatisante supplémentaire.

CONCLUSIONS DU DOCTEUR BAYOT ET SON AUDITION A
L'AUDIENCE

Dans son rapport d'expertise du 17 septembre 2001, le Docteur BAYOT
avait indiqué que le tabagisme de Y.) constituait un risque réel pour
l'enfant. En se basant sur un article du Professeur Marcel FRYDMAN, le
Docteur BAYOT avait écrit que Y.) a, en fumant pendant la grossesse,
accepté un risque qu'elle ne pouvait ignorer et elle porte donc au
minimum une partie de la responsabilité de l'accident qui est survenu.

Dans ses conclusions, le Docteur BAYOT a retenu que l'enfant que
portait Y.) est mort in utero pour deux raisons:
-le diabète maternel méconnu
-le tabagisme

Le Docteur BAYOT a ainsi reproché au Docteur X.)
-de n'avoir jamais pratiqué les analyses simples d'urines qui doivent se
faire en routine dans toute consultation prénatale.
-de n'avoir pas réagi quand il a eu des signes biologiques tardifs de
diabète que sont la glycémie à jeun élevée, accompagnée d'ailleurs de

                                       15
glycosurie et la survenue d'un polyhydramnios qu'il a cependant reconnu
à l'échographie.
-de n'avoir pas pratiqué les tests de surcharge (test O'Sullivan et test du
triangle) qui sont indiqués lorsqu'il existe des signes de suspicion.
-de n'avoir pas pratiqué les mesures échographiques qui lui auraient
permis de reconnaître la macrosomie foetale qui s'installait, se
contentant d'échographies rapides qui permettent de donner à la maman
une photo de son bébé, mais ne comportent aucune donnée réellement
importante et ce sans aucun protocole dans le dossier.

S'agissant du tabagisme maternel, le Docteur BAYOT a retenu que
celui-ci peut être invoqué comme cause de mortalité périnatale. D'après
le Docteur BAYOT, il est invraisemblable, mais impossible à prouver que
cette cause est intervenue dans la précocité de l'accident. En effet, à la
lumière de l'analyse des échographies, il a pu constater que la mort du
foetus est intervenue à 35-36 semaines et non à 39-40 semaines, ce qui
est plus généralement le cas si la mère est diabétique.

Il a conclu en définitive que Y.) porte une partie de la responsabilité de
l'accident qui est survenu.

En guise de réflexion finale, le Docteur BAYOT reconnaît de graves
lacunes dans la gestion du Docteur X.) de la grossesse de Y.) . Il estime
cependant qu'il n'est pas certain qu'un diagnostic et un traitement
adéquat du diabète gestationnel auraient pu éviter la mort in utero de
l'enfant, ceci surtout en présence du tabagisme, tant la brutalité de la
décompensation est parfois imprévisible.

Dans son courrier du 2 octobre 2001 à l'attention du mandataire de Z.)
et Y.) , le Docteur BAYOT a répondu à la question, soulevée en réaction
au dépôt de son rapport, de savoir si la survie du foetus eût été acquise
chez une mère porteuse du même diabète et non fumeuse.

Le Docteur BAYOT a répondu en les termes suivants: "...C'est en effet
toute la difficulté de l'analyse de ce cas où la mort du foetus est due à la
sommation de deux risques, le tabagisme et le diabète. ...

Ces deux risques ont des responsables différents: la mère pour le
tabagisme et le Docteur X.) pour le diabète qu'il a négligé de
reconnaître.

Le diabète important, ainsi que je crois l'avoir démontré et méconnu , ne
laissait aucune chance au foetus, que la mère soit fumeuse ou pas.

Même reconnu et traité, le diabète maternel peut néanmoins être cause
de mort tragiquement imprévisible du foetus et c'est pourquoi, par souci
d'objectivité, j'ai avoué avoir été piégé une fois dans ma carrière, malgré
un diagnostic et un suivi corrects.

                                       16
Mais dans ce cas, il y avait, à cause du tabagisme maternel, une autre
cause possible de mort foetale et nous avons illustré ce risque par un
article du Professeur Frydman (D7,2). Ici cependant il s'agit d'un risque
statistique alors que pour le diabète important non traité, il s'agit d'une
évolution quasi inéluctable.

Néanmoins, je pense, mais c'est une hypothèse, que le tabagisme a
joué un rôle dans la précocité de l'accident, car en cas de diabète, il
survient en général plus tard, après 36-38 semaines. C'est une des
raisons pour laquelle je me suis attaché à étudier de près l'âge exact de
la grossesse.

Le rôle possible joué par le tabac dans l'accident est évoqué par une des
conclusions de l'autopsie (D2,8) qui dit textuellement "l'hypoxie foetale
est la cause première de la mort." Or on sait que le tabac est cause
d'hypoxie fœtale ( D7,2). Et il est probable que cette hypoxie a été
d'autant plus fatale que le foetus était fragilisé par le diabète de sa mère.

Mais même si le tabac n'avait pas précipité la mort du foetus in utero à
ce moment, le diabète méconnu l'aurait fait quelque temps après..."

Suite à un entretien téléphonique avec le mandataire de Z.) et Y.) , le
docteur BAYOT lui a encore, par courrier du 24 octobre 2001, fait part
des réflexions qui suivent:
"... La cause première de la mort du foetus est l'hypoxie aigue. (D2,8)...

Dans le cas de l'enfant de Y.) , est-ce le tabac qui a été l'occasion du
décès ou est-ce le diabète qui cause des altérations profondes de la
glycémie du foetus, toxiques au point de provoquer un arrêt cardiaque?

Le tabac, quant à lui, est cause d'une altération de la vascularisation et
c'est cela qui entraîne une hypoxie foetale chronique, puis aigue. J'avais
été frappé par l'affirmation très nette du Docteur Ulrich KNOLLE dans
son rapport d'autopsie.

Il faudrait peut-être demander à ce confrère de revoir ou de pouvoir
examiner ses coupes de placenta pour voir s'il est possible de distinguer
les altérations dues au tabagisme, de celles dues au diabète.

Je continue à penser néanmoins que l'accident dû au tabac n'a fait
qu'anticiper un accident qui serait de toute façon survenu à cause du
diabète ignoré. ..."

Le Docteur Dominique BAYOT a déposé en tant que témoin à l'audience
du 27 octobre 2008, après les développements de l'expert Wilfrid
MOMPER.

A la question de l'impact du tabagisme de Y.) sur le sort de son foetus,
le Docteur BAYOT a, tout comme il l'avait d'ailleurs déjà fait dans ses
courriers des 2 et 24 octobre 2001, nuancé ses propos en disant

                                        17
clairement que dans le cas d'espèce, le diabète a prédominé dans
l'issue fatale et que le tabac n'a peut-être joué qu'un rôle dans la
précocité de la mort. Il a reconnu que le diabète non traité a été la cause
principale de la mort du foetus.

Le Docteur BAYOT a précisé qu'une grossesse au cours de laquelle se
révèle un diabète gestationnel devient une grossesse à risque et que,
même traité, le diabète gestationnel comporte un risque incompressible
de décès du foetus in utero de 2 %.

A la question du Tribunal si le Docteur BAYOT se ralliait à l'expert
MOMPER pour dire que c'est le diabète qui a causé la mort du foetus, le
Docteur BAYOT a répondu: " Tout à fait. Ici le risque était presque de
100 %."

Le mandataire du prévenu a, en fin d'instruction à l'audience et en
présence des docteurs MOMPER et BAYOT, fait état notamment d'un
article provenant de l'Internet militant contre le traitement du diabète
gestationnel par voie d’insulinothérapie.

Dans une farde soumise au Tribunal, le mandataire a versé trois articles,
deux provenant d'Internet et le troisième extrait d'une publication non
autrement spécifiée.

Il est admis que le droit à une procédure contradictoire renferme les
mêmes exigences au civil et au pénal. La partie civile bénéficie ainsi du
droit à la contradiction des débats.(cf Cass., 19.9.1955, Pas 1956, I, p.7)

Quant au prévenu, aucune disposition légale ne lui interdit de déposer
des conclusions ou des pièces jusqu'à la clôture des débats, ni ne
l'oblige, avant de les déposer, de les communiquer au ministère public et
à la partie civile, sous réserve du droit de ceux-ci d'en demander la
communication et de celui du juge d'en refuser le dépôt, si elles ne sont
déposées tardivement que dans un but dilatoire.

S'il ne les rejette pas, il fera bien, afin de garantir le respect du droit à la
contradiction, d'ordonner la remise afin de permettre au parquet et à la
partie civile d'en prendre connaissance et d'y répondre, s'ils en formulent
le souhait. (cf Franklin Kuty, Justice pénale et procès équitable, Notions
générales, Garanties d'une bonne administration de la justice, Volume 1,
no 927, p.584)

Les parties demanderesses au civil ont conclu au rejet des trois articles
en raison du caractère tardif de leur communication aux débats.

Le Tribunal fait droit à cette demande de rejet, étant donnée la
production tardive desdits articles aux débats, empêchant une
discussion utile et exhaustive à l'audience à leur sujet de la part de tous
les intervenants au procès.

                                         18
La question de leur attitude en général face à l'approche, selon laquelle il
ne convenait pas de traiter le diabète gestationnel par l’insuline, a
cependant été posée aux Docteurs BAYOT et MOMPER.

Le Docteur BAYOT a fait état d'une nouvelle étude en vue de la
substitution d'autres produits à l'insuline dans le traitement du diabète
gestationnel, surtout au cours des trois premiers mois de grossesse.

Le Docteur BAYOT a rappelé que l'examen de la glycosurie est un
examen essentiel en cours de grossesse qui doit se faire dès le début de
la grossesse et être répété tous les mois pour vérifier qu'il n'y a pas de
présence anormale de sucre dans l'urine. Le Docteur MOMPER s'est
rallié à cette position.

Les docteurs BAYOT et MOMPER se sont accordés pour dire que le
point de vue qui consiste à ne pas traiter le diabète gestationnel est
contraire à toutes les théories médicales sérieuses et que le recours à
l'insuline est le traitement à adopter en cas de diabète gestationnel, le
Docteur MOMPER ayant d'ailleurs déjà auparavant insisté sur le fait que
loin de constituer un danger, l'insuline permettait une prise en charge
efficace du diabète gestationnel.

L'expert MOMPER a terminé en disant que le fait de fumer était en
l'occurrence plus que négligeable.

DECLARATIONS DU PREVENU

Le Docteur X.) a soutenu avoir agi en âme et conscience. Il a exposé
que devant les anomalies des analyses de Y.) , il a misé sur un régime
alimentaire. Les valeurs de sucre dans le sang auraient diminué. Il a
concédé que ces valeurs ne seraient pourtant jamais rentrées dans la
norme. A l'époque, il n'aurait envoyé ses patientes consulter un
diabétologue qu'à partir d'un taux de glycémie de 150 à 160 mg/l de
sang. Il a précisé qu'il avait prévu de déclencher l'accouchement en date
du 3 janvier 2001. Après le constat de la mort du foetus en date du 27
décembre 2000 et étant donné qu'une césarienne comporte toujours des
risques, il a proposé à sa patiente un accouchement par voie basse, qui
aurait été possible. En raison de la situation traumatique sur le plan
psychique dans laquelle elle se serait trouvée, la patiente aurait choisi
une extraction du foetus par voie de césarienne, qui a été pratiquée le
même jour.

Confronté au résultat de l'instruction qui venait d'être faite à l'audience,
le Docteur X.) a finalement admis qu'il avait mal apprécié la situation. Il
a reconnu que depuis le cas de Y.) , il envoie toute patiente présentant
des valeurs anormales de glycémie de suite chez un diabétologue.

EN DROIT

                                       19
La défense conclut à l'acquittement du Docteur X.) .

Pour conclure principalement que cet acquittement serait de droit, la
défense soutient que l'infraction des coups et blessures involontaires ne
serait pas constituée alors que pour faire établir la matérialité de cette
infraction, le Parquet devrait rapporter la preuve d'un dommage corporel
porté directement à la mère. Une atteinte directe à l'intégrité ou à la
santé de la mère ne serait cependant pas établie.

La défense fait encore valoir que la césarienne pour extraire le foetus a
été pratiquée à la seule demande de la mère, alors qu'elle n'était, d'un
point de vue obstétrical, pas nécessaire. Le foetus n'étant pas une partie
intégrante de la mère, il n'y aurait en l'occurrence pas eu d'atteinte
corporelle immédiate à la personne de la mère.

A titre subsidiaire, le Docteur X.) fait encore valoir, au titre de défense
au fond, qu'il a été trompé par la précocité de l'accident survenu alors
que d'après son expérience professionnelle, le risque de mort subite se
situe au-delà de la 36e semaine de grossesse. Le Docteur X.) fait
exposer qu'il ne peut s'expliquer la précocité de l'accident que du fait
d'une interaction avec la nicotine et une alimentation riche en sucre. La
mère n'a dû faire aucun effort pour restreindre sa consommation de
tabac et contrôler son alimentation pendant la grossesse, alors que le
bon sens à lui seul lui aurait dicté un tel comportement.

S'agissant des tests O'Sullivan et du triangle, le Docteur X.) fait exposer
ne pas les avoir faits puisque pour lui, le diagnostic de diabète
gestationnel était évident, dès l'apparition de l'hyperglycémie sur la
patiente obèse.

Il est admis que le médecin a une obligation contractuelle de fournir au
malade des soins consciencieux, attentifs et, réserve faite d'hypothèses
exceptionnelles, conformes aux données actuelles de la science. La
responsabilité du médecin n'est pas nécessairement intentionnelle, mais
peut consister dans une négligence, une imprudence ou une erreur.(cf
Trib. Arr. 31.10.1972, Conférence St Yves, no 30, p.14-17)

Même une abstention peut être reconnue comme faute, cause de
lésions, si elle constitue la violation d'une obligation légale,
conventionnelle ou réglementaire. (cf Trib. Arr. Lux. 6.2.2003, no
261/2003).

Les articles 418 et 420 du Code Pénal, qui sont d'interprétation stricte,
requièrent une atteinte matérielle, soit externe, soit interne à l'intégrité
d'une personne.( cf CA Gand 25.5.1946, JT 1947, page 118; Trib. Arr.
Corr., Luxembourg, 28.1.1986, no 125/86)

Il est en outre admis qu'un choc psychique constitue une blessure au
sens de l'article 420 du Code Pénal alors que les mots "coups et
blessures" comprennent dans leur généralité toutes les atteintes portées

                                       20
à l'intégrité corporelle ou à la santé d'une personne et visent par
conséquent non seulement les lésions externes, mais encore les lésions
internes, les maladies ou même les troubles internes .
(cf Cour, 13.10.1978, Pas.24, 198)

Force est de constater qu'en l'occurrence, il est à suffisance établi que le
Docteur X.) s'est constitué en faute par abstention à l'égard de Y.) , lui
causant ainsi directement et personnellement préjudice.

Le Docteur X.) a, dans une première phase, omis de procéder
régulièrement à l'examen de base que constitue l'analyse d'urine, qui
doit se faire mensuellement dès le début de toute grossesse.

Devant les taux anormaux de glycémie et de glycosurie qu'il n'a décelés
qu'à la sixième consultation prénatale, donc tardivement, il a encore
manqué de procéder aux tests supplémentaires qui s'imposaient, eu
égard aux anomalies constatées chez sa patiente au niveau des taux de
glycémie et de glycosurie, ceci afin de garantir un dépistage efficace du
diabète gestationnel et une prise en charge conséquente.

Malgré les constatations d'anomalies qu'il avait faites, le Docteur X.)
s'est borné à conseiller à la patiente un régime alimentaire.

Ensuite, il n'a pas autrement réagi ni à la persistance des anomalies au
niveau de la glycémie et de la glycosurie, ni à l'apparition d'une mycose,
ayant, eu égard auxdites anomalies, dû être mise en rapport avec un
diabète gestationnel, ni à un excès de liquide amniotique qu'il a détecté
début décembre 2000. Les échographies, pourtant régulièrement
pratiquées par le Docteur X.) , n'ont pas été accompagnées de prises de
mesures adéquates du foetus, ce qui aurait été indispensable pour que
le Docteur X.) se rende utilement compte de la croissance foetale
accélérée, qui va de pair avec un diabète gestationnel. La décision, qu'il
affirme avoir prise lors de la dernière consultation prénatale avant le
décès du foetus, de faire accoucher Y.) début janvier 2001, est enfin
intervenue trop tard.

Le défaut, pour le Docteur X.) , de satisfaire aux obligations spécifiques
de sa profession, en ne dépistant, ni ne traitant le diabète gestationnel
dont était affecté Y.) , a constitué la cause extérieure qui a permis
l'évolution d'un processus dommageable qui aurait pu être évitée par
l’adoption de mesures adéquates de manière à ce que l'atteinte à la
santé de sa patiente, telle qu'elle s'est réalisée in concreto, c'est-à-dire le
traumatisme psychique important subi par Y.) du fait du décès in utero
en toute fin de grossesse du foetus qu'elle portait ainsi que la césarienne
qui s'en est suivie ne se produise pas.

S'agissant de la césarienne, elle constitue l'opération chirurgicale qui
consiste à pratiquer une incision dans la paroi abdominale pour extraire
l'enfant de l'utérus de la mère.

                                         21
La césarienne a été la conséquence directe du choc psychique subi par
Y.) en ce sens que si cette césarienne a été effectuée à la demande de
cette dernière, cette décision lui a cependant été dictée par l'état de choc
dans lequel elle se trouvait suite au décès du foetus.

S'agissant du lien de causalité entre les abstentions coupables du
Docteur X.) et de la césarienne pratiquée, il est admis que pour
apprécier l'existence d'un lien de causalité, il ne faut pas supputer ce qui
se serait produit sans la faute, mais il faut prendre la situation concrète
telle qu'elle apparaît. (cf Ryckmans X. et Meert – Van de Put R., Les
droits et les obligations des obligations des médecins, 2e éd. Larcier
1971, page 415- Marchal et Jaspar, page 453; Trib.Arr. Corr.
Luxembourg, 14.7.1986, no 1197/86 cités in Gaston Vogel, Droit Médical
p.174, No 324, éd. Promoculture)

Il devient partant oiseux de se poser la question de savoir de quelle
manière Y.) aurait mis au monde son enfant, si le diabète gestationnel
n'avait pas causé le décès du foetus in utero, alors qu'il est établi en
l'occurrence que l'option de Y.) pour la césarienne n'était pas un simple
choix de convenance personnelle, mais qu'elle n'est que la résultante du
choc subi par Y.) , suite au décès de son foetus causé par le
comportement d'omission du Docteur X.) .

Sur base des rapports des Docteurs MOMPER et BAYOT, des courriers
du Docteur BAYOT ainsi que de leurs développements respectifs à
l'audience, le Tribunal se doit encore de constater que le reproche du
tabagisme, initialement adressé à Y.) par le Docteur BAYOT dans son
rapport du 17 septembre 2001, allant par endroits jusqu'à mettre sur un
pied d'égalité la négligence du Docteur X.) et le tabagisme de Y.) ,
mettant à charge de cette dernière au minimum une partie de la
responsabilité du décès du foetus, propos relativisés par le Docteur
BAYOT lui-même, suite à l'intervention du mandataire des demandeurs
au civil dans deux courriers postérieurs au dépôt de son rapport, a été
réfuté à suffisance par les développements et explications fournis par
l'expert MOMPER.

L'argument de défense selon lequel le Docteur X.) aurait été trompé par
la précocité du décès du foetus, précocité qui serait liée au tabagisme de
la mère pendant la grossesse, peut également être réfuté moyennant les
explications de l'expert MOMPER. Il convient en effet d'abord de noter
que d'après l'expert MOMPER, le décès in utero d'un foetus en raison
d'un diabète gestationnel survient en général de manière abrupte dans
une période comprise entre la 35e et 39e semaine de grossesse. Le
décès du foetus que portait Y.) survenu à la 40e semaine de grossesse,
soit la 36 e semaine corrigée est donc arrivé au cours de la période au
cours de laquelle un tel accident est prévisible en cas de diabète
gestationnel pour un gynécologue normalement averti. Par ailleurs, il
convient de relever que le comportement fautif du Docteur X.) a
commencé dès le début de la grossesse par l'omission, lors des cinq
premières consultations prénatales, des analyses d'urines .           Son

                                       22
comportement fautif s'est encore davantage caractérisé à partir du mois
d'octobre 2000. Il ne saurait dès lors déclarer avoir été dépassé par les
événements en décembre 2000 alors que selon l'expert MOMPER, il
aurait dû réagir dès les premières anomalies et que selon ses propres
explications, il a diagnostiqué le diabète gestationnel dès le mois
d'octobre 2000, ce qui l'aurait d'ailleurs motivé à ne pas faire de tests de
dépistage supplémentaires.

S'agissant de l'argument de défense tiré de la consommation avérée, sur
base des indications de sa mandataire à l'audience, de sucreries par Y.)
, peu de temps avant le décès du foetus, il faut relever que loin de
pouvoir se fier au respect par la patiente d'un régime alimentaire, dont il
a été dit par l'expert MOMPER qu'il n’aurait, à lui seul, pu régler le
problème du diabète gestationnel chez Y.) , le Docteur X.) aurait dû
prendre, dès l'ingrès, les mesures qui s'imposaient et envoyer sa
patiente chez un diabétologue en vue d'un traitement de fond du
problème et d'une éventuelle insulinothérapie.

En ne lui conseillant qu'un régime alimentaire, le Docteur X.) a d'ailleurs
pu contribuer à une certaine insouciance dans le chef de sa patiente,
insouciance qu'il lui reproche actuellement de manière indue. En tant
que médecin responsable, il aurait dû mettre en oeuvre, quant à lui,
toutes les mesures permettant d'identifier le plus rapidement possible le
problème du diabète gestationnel dans toute son ampleur pour pouvoir
bien informer sa patiente des risques de son état et faire en sorte,
ensuite, d'assurer à sa patiente les soins dont elle aurait eu besoin pour
lui donner toutes les chances de pouvoir mettre au monde son enfant.

Il résulte des développements qui précèdent qu'il est établi que le décès
du foetus que portait Y.) a été directement et certainement causé par
les fautes professionnelles multiples relevées par l'expert MOMPER et
confirmées par le Docteur BAYOT en rapport avec le diabète
gestationnel dont était affecté Y.) . Par son inaction, le Docteur X.) a
causé une atteinte à la santé physique et psychique de sa patiente.

X.) est partant à retenir dans les liens de l'infraction suivante:

comme auteur, ayant commis lui-même l'infraction,

depuis mai 2000 jusqu'à fin décembre 2000, dans l'arrondissement
judiciaire de Luxembourg et notamment à Esch/Alzette,

en infraction aux articles 418 et 420 du Code Pénal,

d'avoir, par défaut de prévoyance et de précaution, mais sans
l'intention   d'attenter   à   la   personne       d'autrui,    partant
involontairement, fait des blessures à Y.) , née en date du (...) à (...),
le défaut de prévoyance et de précaution consistant dans les fautes
commises par le Docteur X.) dans le suivi de la grossesse de Y.) ,
eu égard au diabète gestationnel qu'il a omis de diagnostiquer en

                                        23
temps utile chez sa patiente et qu'il a manqué de traiter
conformément aux données de la science médicale.

Eu égard à la gravité de l’infraction retenue à charge du Docteur X.) et
plus particulièrement en considération de la multiplicité des fautes
commises par le Docteur X.) à l’égard de sa patiente dans l’exercice de
sa profession, le Tribunal prononce une peine d’emprisonnement de 2
mois ainsi qu’une amende de 4.000 euros

Etant donné qu’en l’absence d’antécédents judiciaires, X.) ne semble
pas indigne de l’indulgence du Tribunal, il convient de lui accorder la
faveur du sursis intégral quant à la peine d'emprisonnement à prononcer
à son encontre.

AU CIVIL

Il convient de rappeler que Y.) et Z.) se sont constitués parties civiles à
l'encontre du Docteur X.) .

Suivant jugement du 25 octobre 2006, le Tribunal a déclaré ces parties
civiles recevables et a prononcé un sursis à statuer à leur sujet, en
attendant le résultat de l’expertise ordonnée au pénal.

Le Tribunal est compétent pour connaître de ces parties civiles, eu égard
à la décision à intervenir au pénal à l’égard de X.) .

Y.) entend obtenir réparation du préjudice moral et corporel par elle subi
en raison de l'infraction commise par le Docteur X.) .

Z.) demande, en tant que père de l'enfant à naître, réparation du
préjudice moral par lui subi en tant que victime par ricochet en relation
avec ladite infraction.

S'agissant des divers postes de préjudice et des montants mis en
compte, le détail des demandes civiles s'établit comme suit:

1. Y.)

1. dommage moral pour perte d’un être cher                           20.000 euros

perte d’un enfant sinon d’un foetus

C’est le « chagrin éprouvé par la perte d’un être cher »
(G.RAVARANI, no 1077)

2. dommage psychique, traumatique distinct du dommage                p.m.
 pour perte d’un être cher

                                       24
(CA 10.05.1993, no 123/93 VI, CA 17.12.1996, no 515/96 V)

3. préjudice corporel subi avant, lors et après l’accouchement          2.500 euros

le foetus pouvant être considéré comme « une fraction » de la mère, donc
comme partie du corps
(voir Xavier LABBEE, la valeur de l’embryon congelé, Recueil Dalloz, 2004, p.
1052)

4. perte d’une chance de mettre au monde l’enfant dont                 20.000 euros
elle était enceinte et perte d’une chance d’être parent                + p.m.

2. Z.)

1. dommage moral pour perte d’un être cher                             20.000 euros

perte d’un enfant sinon d’un foetus

2. dommage psychique, traumatique distinct du dommage                  p.m.
 pour perte d’un être cher

(CA 10.05.1993, no 123/93 VI, CA 17.12.1996, no 515/96 V)

3. perte d’une chance de mettre au monde un                            20.000 euros
enfant dont son amie était enceinte et perte                           + p.m.
d’une chance de devenir parent

S'agissant des demandes d'indemnisation de Y.) et Z.) du chef de
préjudice moral pour perte d'un être cher, le Tribunal retient, dans la
logique juridique adoptée dans le jugement du 25 octobre 2006, que ne
saurait être considéré en tant qu'être qu'une personne née et vivante. Le
foetus qui est décédé in utero ne saurait dès lors être qualifié d'être. Les
demandes en réparation du préjudice pour perte d'un être cher dans le
chef de Y.) et Z.) sont partant à rejeter comme non fondées.

S'agissant du dommage psychique, traumatique distinct du dommage
pour perte d'un être cher, il convient, d'une part, de noter que cette
demande n'est formulée que pour mémoire et qu'elle laisse d'être
chiffrée de sorte qu’elle est entachée d’irrecevabilité et, d'autre part, que
les demandeurs au civil font état de ce préjudice dans leur chef, en se
bornant à faire référence à un arrêt de la Cour d'Appel du 10 mai 1993,
sans toutefois de la moindre manière faire savoir quelle est pour eux la
consistance de ce préjudice spécifique, ce qui empêche le Tribunal d’en
apprécier le bien-fondé. Enfin, ce dommage spécifique, qui s'ajoute au
chagrin éprouvé lors de la perte d'un être cher, ne saurait en tout état de
cause être retenu en l'espèce alors que, comme il a été relevé
précédemment au sujet du préjudice moral pour perte d'un être cher, un
foetus ne saurait constituer un être.

                                        25
Il se déduit des développements qui précèdent que les demandeurs au
civil sont encore à débouter de leur demande en indemnisation du chef
de dommage psychique traumatique distinct du dommage pour perte
d'un être cher.

S'agissant de la perte d'une chance de mettre au monde l'enfant dont
elle était enceinte, pour Y.) , respectivement d'en devenir le père, pour
Z.) , en tant que géniteur, il est établi qu'en raison des fautes
professionnelles du Docteur X.) , le foetus engendré par Y.) et Z.) est
mort in utero au cours du dernier mois de grossesse.

D'après les explications des Docteurs MOMPER et BAYOT, la survie du
foetus et la naissance de l'enfant aurait pu être assurée à près de 100%,
en dépit du diabète gestationnel, par le recours aux moyens médicaux
adéquats. Y.) et Z.) avaient ainsi, jusqu'à la survenance du décès du
foetus, de sérieuses chances de voir naître leur enfant, si le Docteur X.)
n'avait pêché par inaction. Dès lors le préjudice qu'ils invoquent du chef
de la perte d'une chance de voir naître leur enfant est réel et doit être
réparé. Leur demande en indemnisation de ce chef à l'encontre du
Docteur X.) est partant à déclarer fondée en principe. S'agissant du
montant indemnitaire à allouer de ce chef, le Tribunal évalue le préjudice
dont s'agit, en tenant compte des facteurs précédemment relevés, au
montant de 12.000 euros pour chacun des demandeurs au civil.

S'agissant de la perte d'une chance de devenir parents, Y.) fait valoir
qu'elle ne pourrait, suite aux événements tragiques qu'elle a vécu, plus
envisager de devenir enceinte à nouveau, même si biologiquement cela
lui serait toujours possible, tandis que Z.) affirme s'être soumis à une
vasectomie, à la suite de ces événements, alors que lui non plus ne
voudrait plus courir le risque de repasser par une telle expérience. Tous
deux invoquent en conséquence la perte d'une chance d'être parents au
titre de préjudice subi dans leur chef.

Force est de constater que ni Y.) , ni Z.) ne fournissent le moindre
élément probant quant à la réalité du préjudice dont ils font ainsi état. En
tout état de cause, le Tribunal estime que le lien de causalité entre les
fautes du Docteur X.) et les préjudices invoqués, à les supposer établis,
n'est pas suffisamment direct pour justifier une indemnisation. Il échet
par conséquent de débouter les parties civiles de ce chef de leur
demande.

S'agissant du préjudice corporel invoqué par Y.) dans son chef avant
l'accouchement, force est de constater qu'il n'est pas établi que Y.) ait
subi un préjudice corporel avant l'accouchement en relation avec le
diabète gestationnel non traité par le Docteur X.) . Il ne résulte en effet ni
de conclusions du Docteur Bayot, ni de celles du Docteur Momper
qu'elle en ait subi des conséquences dommageables pour sa propre
santé. Y.) est d'ailleurs restée en défaut de spécifier autrement quel
aurait été le préjudice dont elle se prévaut à ce titre. La demande en

                                        26
indemnisation pour préjudice corporel subi avant l'accouchement est
partant à abjuger.

S'agissant du préjudice corporel invoqué par Y.) dans son chef pendant
et après l'accouchement, il a été retenu que Y.) a choisi de faire extraire
le foetus par césarienne, étant donné que psychiquement elle n'était pas
à même d'accoucher par voie normale, suite au choc qu’elle venait de
subir en raison du décès du foetus. La césarienne, constituant une
opération chirurgicale impliquant une incision de la paroi abdominale, a
causé à Y.) un préjudice corporel pendant et après l'accouchement,
préjudice que le Tribunal évalue au montant de 2.500 euros.

Le défendeur au civil conclut à un partage de responsabilités en raison
du comportement irresponsable de la mère lors de la grossesse, ayant
consisté en une consommation continue de nicotine et une alimentation
riche en sucre.

En se référant à ses développements au pénal, le Tribunal retient que la
responsabilité exclusive du décès du foetus que portait Y.) incombe au
Docteur X.) . Ni le tabagisme, ni les habitudes alimentaires de la mère ne
sont à mettre en rapport avec le décès du foetus qu'elle portait.

Il n'y a dès lors pas lieu d'instituer un partage des responsabilités.

Il échet partant de condamner X.) à payer à Y.) le montant de (12.000 +
2.500) 14.500 euros avec les intérêts légaux à partir du 27 décembre
2000 jusqu’à solde et à Z.) le montant de 12.000 euros avec les intérêts
légaux à partir du 27 décembre 2000 jusqu’à solde.

                     PAR        CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu et défendeur au civil et son mandataire entendus en leurs
moyens, les mandataires des demandeurs au civil entendu en leurs
déclarations et le représentant du Ministère Public entendu en ses
réquisitions,

vidant le jugement numéro 3064/2006 rendu en date du 25 octobre
2006,

AU PENAL

r e j e t t e des débats les trois articles tardivement produits en cause
par le mandataire du prévenu X.)

                                        27
condamne               le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa
charge à une peine d'emprisonnement de 2 (deux) mois, ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 443,97 euros et aux
frais d’expertise, ces frais liquidés à 1.968,20 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant
entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une
peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine
d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa
charge à une amende de 4.000 (quatre mille) euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l’amende à 80 (quatre-vingt) jours;

AU CIVIL

s e d é c l a r e compétent pour connaître des demandes civiles de
Y.) et Z.) ;

d é c l a r e la demande en indemnisation de Y.) pour perte de chance
de mettre au monde l’enfant dont elle était enceinte fondée pour le
montant de 12.000 ( douze mille) euros ;

d é c l a r e la demande en indemnisation de Y.) pour préjudice
corporel subi pendant et après l’accouchement fondée pour le montant
de 2.500 ( deux mille cinq cents) euros ;

d é b o u t e Y.) des autres chefs de sa demande en indemnisation ;

d é c l a r e la demande en indemnisation de Z.) pour perte de chance
de devenir le père de l’enfant dont Y.) était enceinte fondée pour le
montant de 12.000 ( douze mille) euros ;

d é b o u t e Z.) des autres chefs de sa demande en indemnisation ;

d i t qu’il n’y a pas lieu à un partage des responsabilités,

partant

                                        28
c o n d a m n e X.) à payer à Y.) le montant de 14.500 ( quatorze
mille cinq cents) euros avec les intérêts légaux à partir du 27
décembre 2000 jusqu’à solde ;

c o n d a m n e X.) à payer à Z.) le montant de 12.000 ( douze mille)
euros avec les intérêts légaux à partir du 27 décembre 2000 jusqu’à
solde ;

c o n d a m n e X.) aux frais des demandes civiles dirigées à son
encontre.

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 66, 418 et 420
du Code Pénal; articles 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194,
195, 196 et 626 du Code d'Instruction Criminelle dont mention a été
faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Daniel LINDEN,
premier juge, et Isabelle JUNG, juge, et prononcé, en présence de Bob
PIRON, substitut du Procureur d’Etat, qui en l'audience publique dudit
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par
Madame le vice-président, assistée de Carole NONNWEILER, greffier
assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé
le présent jugement.

                                      29
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no               3435/2008
(not. 07474/2007CD)

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 27 NOVEMBRE 2008

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

ex.p.             X.),
s.prob.           né le (...) à (...),
rest.             demeurant (...), L-(...),
confisc.
interdict. droits (art. 11)      - prévenu -

____________________________________________________________

                                        FAITS:

Par citation du 18 juillet 2008 Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 20 octobre 2008 devant le tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

infraction à l'article 384 du Code Pénal.

A l’audience publique du 20 octobre 2008, l’affaire fut contradictoirement
remise à l’audience publique du 6 novembre 2008.

A l’audience publique du 6 novembre 2008, Madame le vice-président
constata l'identité du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a
saisi le tribunal.
Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du Code d'Instruction Criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Philippe PENNING, avocat, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense du prévenu X.) .

La représentante du Ministère Public, Madame Françoise SCHANEN, premier
substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du
prévenu X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                        J U G E M E N T qui suit:

Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 8 mai 2008 et la citation à
prévenu du 18 juillet 2008 (not. 07474/2007CD) régulièrement notifiées.

Vus les procès-verbaux no. SPJ/JEUN/2006/FAC-2176-1 du 6 avril 2007, no.
SPJ/JEUN-2176-5 du 25 octobre 2007, no. SPJ/JEUN/2176-12 du 10 janvier
2008, tous établis par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, ainsi que le rapport no. 2176.11 du 11 décembre
2007, établi par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section
Nouvelles Technologies.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, depuis un temps non
prescrit, et plus particulièrement entre mai 2006 et novembre 2007, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et plus précisément à (...), (...),
détenu sciemment du matériel pédopornographique, et plus particulièrement des
photos à caractère pornographique impliquant et présentant des jeunes filles
mineures.

Il résulte des éléments du dossier répressif que les autorités policières
luxembourgeoises ont été informées en date du 26 février 2007 par les autorités
policières allemandes que, dans le cadre d’une enquête diligentée par les
services du procureur de Fulda du chef de distribution de matériel à contenu
pédopornographique, les autorités policières allemandes ont pu saisir divers
ordinateurs. Il ressortirait de l’exploitation du matériel informatique un échange
de courriers électroniques avec un internaute utilisant l’adresse de courrier

                                        2
électronique X.)@pt.lu. Copie de deux courriers électroniques a été joint au
procès-verbal no. SPJ/JEUN/2006/FAC-2176-1 du 6 avril 2007. Dans ces deux
courriers, datés au 1er et au 4 mai 2006, le prévenu fait état de diverses
pratiques sexuelles impliquant tant sa correspondante que la fille de celle-ci.

L’adresse email dont s’agit avait été attribuée par le fournisseur d’accès Internet
« Entreprise des Postes et Télécommunications ».

Suivant perquisition effectuée auprès de l’«Entreprise des Postes et
Télécommunications », l’adresse email énoncée ci-dessus avait été attribuée au
prévenu X.) .

En date du 9 novembre 2007, les agents verbalisateurs ont procédé à une
perquisition au domicile de X.) . Dans un bureau situé au premier étage, les
agents ont trouvé un ordinateur de la marque HP à l’état neuf. L’analyse de cet
ordinateur a permis de déceler un nombre important d’images à caractère
pornographique ; d’après les constatations des agents, aucune image et aucune
vidéo impliquant ou représentant des enfants, âgés de moins de 18 ans, n’a pu
être mise en évidence sur cet ordinateur.

Sur question des agents verbalisateurs, le prévenu a montré aux agents son
ancien ordinateur qu’il avait démonté et dépecé et qui se trouvait à la cave ; les
agents y ont encore trouvés deux disques durs, l’un de la marque Maxtor
4DD40H2 d’un contenu de 40 Gb, et l’autre de la marque Western Digital, WD
Caviar SE d’un contenu de 80 GB.

L’exploitation approfondie de l’ordinateur HP et de son disque dur de la marque
Seagate n’a pas permis de mettre en évidence du matériel pornographique
impliquant des jeunes gens âgés de moins de 18 ans.

Par contre, lors de l’exploitation des disques durs Western Digital et Maxtor, les
agents verbalisateurs ont pu retrouver un très grand nombre, mais au moins
2300, images et photos à caractère pornographique, impliquant des adultes,
couvrant toutes sortes de perversions et déviances telles la zoophilie,
exhibitionnisme, fétichisme, gérontophilie, masochisme, sadisme, urolagnie,
flagellation, fisting, insertion d’objets, certaines images impliquant en partie des
femmes enceintes.

Les agents ont également mis en évidence, dans une enveloppée annexée au
procès-verbal no.SPJ/JEUN/2007/2176-12 du 10 janvier 2008, 57 images qu’ils
considèrent impliquer ou représenter des enfants.

L’exploitation des disques durs a également permis de mettre en évidence 3
courriels reçus par le prévenu.

Au courriel daté au 2 mai 2006 était jointe une photo d’une jeune fille pénétrant
avec sa main une femme adulte, tandis qu’au courriel daté au 6 juillet 2006 était
                                        3
joint une photo d’une jeune fille posant torse nu. Au message électronique du 9
novembre 2005 étaient finalement joints une série de 5 clichés représentant de
jeunes adolescentes s’adonnant à diverses pratiques sexuelles, entre autres
avec une femme adulte sur au moins deux clichés.

Tant lors de son audition par les agents verbalisateurs, que lors de son
interrogatoire par la Juge d’Instruction, le prévenu n’a pas contesté avoir détenu
les images dont s’agit au procès-verbal no. SPJ/JEUN/2007/2176-12 précité.

Le prévenu a expliqué que l’un de ses fantasmes consisterait dans un rapport
sexuel impliquant une mère et sa fille, âgée toutefois d’au moins 16 ans.

Le prévenu a expliqué que si, dans un premier temps, il a consulté de manière
abondante des sites Internet à caractère pornographique, il a entretemps
changé ses habitudes et fréquenterait plutôt des forums de discussions ou
« chats ». Il y chercherait plus particulièrement des femmes soumises, toujours
en relation avec son fantasme précité. Le prévenu a admis avoir consulté
essentiellement des forums tels que « Inzest Taboo », « Sado-Maso » ou
« Erotic for free ».

Le prévenu a toutefois nié être attiré par des images ou photos à caractère
pédopornographique.

Le prévenu a indiqué qu’il n’aurait pas recherché délibérément du matériel
pornographique impliquant des mineurs de moins de 18 ans. Certaines des
images retrouvées lui auraient été envoyées par des personnes avec lesquelles
il communiquait dans des chats ou par courrier électronique.

Interrogé quant à certains sites consultés par lui, aux noms évocateurs tel que
ww.lolita-heaven.com, le prévenu a fait valoir qu’il aurait été rendu attentif à ces
sites dans le cadre de son activité dans des forums de discussion sur Internet, il
les aurait alors consulté plus par curiosité que pour satisfaire un quelconque
fantasme. Il n’aurait cependant pas recherché activement ce genre de site.

Le prévenu a encore expliqué qu’il avait acquis un nouvel ordinateur en avril
2007, et qu’il n’aurait plus consulté de matériel pédopornographique depuis lors.

A l’audience du 4 novembre 2008, le prévenu n’a pas contesté les infractions
mises à sa charge.

Tout au long de l’instruction, le prévenu a affirmé avoir ignoré le caractère
répréhensible et prohibé des fichiers téléchargés ; il ne se serait rendu compte
de la gravité et de l’étendue de ses agissements qu’au moment de son
interpellation.

Le prévenu a fait état d’une forte appétence envers les programmes à contenu
pornographique depuis le décès de son épouse. Il a toutefois expliqué que
                                        4
depuis son interpellation, il consulterait un psychiatre. Son mandataire a, dans
ce contexte, fait valoir que X.) suivrait un traitement essentiellement relatif à son
état dépressif. Sur question du tribunal, le prévenu a cependant admis que dans
le cadre de ce traitement, il serait encore question de son attirance marquée
pour la pornographie en général et pour la pédopornographie en particulier. Ses
fantasmes malsains seraient ainsi également abordés par la thérapie
psychiatrique qu’il suit actuellement.

En droit :

L’article 384 du Code Pénal, introduit par la loi du 31 mai 1999 visant à renforcer
les mesures contre la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des
enfants, prévoit que sera puni d’une peine d’emprisonnement d’un mois à deux
ans et d’une amende de 251 à 12.500 euros, quiconque aura sciemment détenu
des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

En énonçant plusieurs supports, en l’occurrence des écrits, images,
photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant ou
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, le législateur a établi une liste
non limitative pour combattre de façon large toute propagation ou détention de
matière susceptible de revêtir un contenu pornographique impliquant ou
présentant des mineurs (cf. T.A. Lux., 8.07.2003, no 1799/03).

Le tribunal se doit de constater qu’un certain nombre des photos rassemblées
par les agents verbalisateurs n’ont aucun caractère pornographique, mais ne
représentent que des mineurs, habillés, en partie en train de jouer. Le tribunal se
doit encore de constater que certaines des images représentent des femmes
dénudées ou dans des poses à caractère pornographique, mais sur lesquelles il
est impossible de déterminer avec certitude l’âge des personnes représentées,
de sorte qu’il subsiste un doute à cet égard.

Il n’en reste pas moins qu’il subsiste 35 fichiers, enregistrés sur des disques durs
appartenant au prévenu, à caractère manifestement pédopornographique. Ces
fichiers ainsi retrouvés montrent des filles, à l’évidence mineures d’âge,
dénudées, dans des poses pornographiques, exhibant leurs parties génitales, et
se livrant à diverses pratiques sexuelles, en partie avec d’autres enfants, mais
aussi avec des personnes adultes. Certains fichiers représentent des scènes
d’attouchements, de masturbation, de pénétration et de fellation sur un adulte,
mais également sur d’autres enfants. 5 des clichés représentent de jeunes filles
dénudées, ensemble avec des femmes adultes. Les fichiers ainsi retrouvés
proviennent de sites Internet aux noms tels que lolitaspro.com, lolitas-
heaven.com, ou pedolove.com.

                                        5
S’y ajoutent les 7 clichés joints en annexe aux courriers électroniques cités ci-
dessus et dont le contenu a été détaillé précédemment et qui rentrent également
dans les préventions de l’article 384 du Code Pénal.

Le prévenu a ainsi détenu en tout 42 photographies à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineures âgées de moins de 18 ans.

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que
l’auteur commette l’infraction avec un dol spécial, donc avec l’intention de
produire le résultat ou avec « la conscience de causer un préjudice »
(Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de droit criminel et de législation de
droit pénal comparé, no 124, cité par Merle et Vitu dans Traité de droit criminel,
T.I., no 519).

X.) a maintenu qu’il n’aurait pas recherché activement les fichiers incriminés.

Le téléchargement des fichiers à caractère pédopornographique et leur
enregistrement sur le disque dur de l’ordinateur a cependant eu lieu de façon
volontaire. Les noms de certains sites consultés par le prévenu ne laissent
aucun doute quant au contenu des fichiers qui y étaient accessibles.

D’autre part, il se dégage du dossier répressif que le prévenu a fait état sur
Internet, notamment dans des forums de discussion, de ses différents
fantasmes, et essentiellement de celui impliquant notamment une femme et sa
fille. A ces fins, il a consulté des sites Internet tels que lolita-heaven.com, ou
des forums de discussion portant des noms tels que « Inzest Taboo »

Dès lors, X.) a détenu des fichiers à caractère pédophile en connaissance de
cause. Il les a recherchés activement et les a enregistrés sur le disque dur de
son ordinateur afin de pouvoir les garder et de les visualiser à tout moment (cf.
T.A. Lux., 20.06.2002, no 1584/02). Il devra dès lors être retenu dans les liens
de cette prévention.

                                       6
Le prévenu X.) devra dès lors être retenu dans les liens de l’infraction suivante :

depuis le 10 novembre 2004 jusqu’au 9 novembre 2007, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à (...), (...),

en infraction à l’article 384 du code pénal

d’avoir sciemment détenu des images et photographies à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18
ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu 42 photos et images à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineures âgées de moins de
18 ans.

Quant à la peine

Le but du législateur, en modifiant et en introduisant par la loi du 31 mai 1999
précitée, les articles 383 et 384 du Code Pénal consistait à protéger l’enfant
contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et de lutter contre la pédophilie.

En effet, vu la perversité extrême de certaines de ces images, il a paru
nécessaire d’attaquer le phénomène à sa base, à savoir au niveau de la
demande du matériel pornographique. L’incrimination de la possession de ce
matériel a pour but d’endiguer le flux de diffusion de ce matériel et limiter les
besoins de production.

Il importe de noter que les images reproduisant des adolescents et des enfants
en très bas âge et qui sont presque toutes le résultat d´abus sexuels, sont
créées dans le seul but d’assouvir les fantasmes des consommateurs de la
pornographie infantile. Il est évident que les enfants que l´on voit sur ces photos
ont été, au moment où elles ont été prises, exposées à des actes dégradants et
humiliants à caractère criminel.

La pédophilie se définit comme l’attirance sexuelle pour des enfants. Il se
dégage des déclarations du prévenu que son fantasme principal implique une
femme adulte et sa fille. D’autre part, 43 clichés impliquant et présentant des
mineurs âgés de moins de 18 ans ont été retrouvés sur les disques durs
appartenant au prévenu.

Eu égard à la gravité des infractions retenues et au grand nombre des fichiers
retrouvés sur les ordinateurs du prévenu, il y a lieu de condamner le prévenu X.)
à une peine d'emprisonnement de 9 mois et à une amende de 2.500 euros.

                                        7
Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu, il y a
toutefois lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à
son égard du sursis probatoire avec les conditions suivantes :

1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;

2) suivre un traitement psychiatrique en vue du traitement de ses tendances
pédophiles, en relation avec la détention d’objets à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans, sinon de
tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter;

3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur
Général d’Etat.

Eu égard aux tendances pédophiles du prévenu, il y a lieu de prononcer
conformément aux articles 11, 24 et 386 du Code Pénal l'interdiction des droits
prévus à l’article 11 aux points 5 et 7 pour une durée de dix ans.

L’article 384 du Code Pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports
contenant le matériel pornographique sera toujours prononcée en cas de
condamnation.

Il y a dès lors lieu de prononcer la confiscation des deux disques durs de la
marque Maxtor 4DD40H2 d’un contenu de 40 Gb et de la marque Western
Digital, WD Caviar SE d’un contenu de 80 GB, contenant des fichiers à
caractère pédopornographique, saisis suivant procès-verbal numéro 2176-9 du 9
novembre 2007 de la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, appartenant au prévenu, à titre d'objets de l'infraction
retenue.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de faire abstraction du prononcé d’une amende
subsidiaire, les objets à confisquer se trouvant d’ores et déjà sous main de
justice.

Il y a toutefois lieu d’ordonner la restitution au prévenu de 5 CD et DVD, de 19
cassettes vidéo, de l’ordinateur HP et du routeur saisis suivant procès-verbal
numéro 2176-9 du 9 novembre 2007 de la Police Grand-Ducale, Service de
Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse, ces objets n’étant pas en relation
avec l’infraction retenue à charge du prévenu.

                                       8
                    PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu
et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la
représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une peine d'emprisonnement de 9 (NEUF) MOIS ;

d i t       qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine
d'emprisonnement prononcée contre le prévenu X.) et le place sous le régime
du sursis probatoire pendant une durée de 5 (cinq) ans en lui imposant les
obligations suivantes :
1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;
2) suivre un traitement psychiatrique en vue du traitement de ses tendances
pédophiles, en relation avec la détention d’objets à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans, sinon de
tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter;
3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur
Général d’Etat ;

a v e r t i t X.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le
sursis probatoire dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le
sursis probatoire pourra être révoqué,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du sursis
probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas 6
mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les peines de la
première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible
avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de

                                       9
la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code
pénal,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas six
mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et
exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la
nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans les
termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une amende de 2.500 (DEUX MILLE CINQ CENTS) EUROS, ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 13,52 euros;

f i x e   la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à 50 (CINQUANTE) jours ;

p r o n o n c e en outre contre X.) pour une durée de 10 ans l’interdiction
des droits suivants:

1) de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans
un régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à
l’égard de leurs enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil
de famille, s’il en existe;
2) de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
d’enseignement;

o r d o n n e la confiscation des deux disques durs de la marque Maxtor
4DD40H2 d’un contenu de 40 Gb, et de la marque Western Digital, WD
Caviar SE d’un contenu de 80 GB, contenant des fichiers à caractère
pédopornographique, saisis suivant procès-verbal numéro 2176-9 du 9
novembre 2007 de la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, appartenant au prévenu ;

o r d o n n e la restitution de 5 CD et DVD, de 19 cassettes vidéo, de
l’ordinateur HP et du routeur saisis suivant procès-verbal numéro 2176-9 du 9
novembre 2007 de la Police grand-ducale, Service de Police Judiciaire,
Protection de la Jeunesse, à X.) .

                                      10
Le tout en application des articles 11, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 66, 384 et
386 du Code pénal, ainsi que des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1,
194, 194-1, 195, 629, 632, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code d’instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Claudine DE LA
HAMETTE, premier juge, et Daniel LINDEN, premier juge, et prononcé, en
présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du greffier Marion
FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                     11
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