text:
 Rép.fisc.no. 633/17

               JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU
                   LUNDI, 13 FÉVRIER 2017
       LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                          DANS LA COMPOSITION:

       Carole BESCH                                     Juge de paix, Présidente
       Tun DI BARI                                      Assesseur - employeur
       Roberto SCOLATI                                  Assesseur - salarié
       Véronique JANIN                                  Greffière assumée

                 A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                     DANS LA CAUSE ENTRE:

       A.),
       demeurant à F-(…), (…),

       PARTIE DEMANDERESSE
       comparant par Maître Anaïs BOVE, avocat, demeurant à Howald,

                                         ET:

       SOC1.) SA,
       société anonyme, étant établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), ayant
la succursale SUCC1.) SUCCURSALE DE SOC1.) SA établie à la même adresse,

       PARTIE DEFENDERESSE
      comparant par Maître Sébastien COÏ, avocat, en remplacement de Maître
Georges PIERRET, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

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                                           F A I T S :
L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au greffe de la
Justice de Paix de Luxembourg en date du 15 septembre 2016, sous le numéro fiscal 666/16.

Sur convocations émanant du greffe, les parties furent convoquées à l'audience publique du
10 octobre 2016. L'affaire subit ensuite deux remises contradictoires et fut utilement retenue à
l'audience publique du 23 janvier 2017 à laquelle les parties furent entendues en leurs moyens
et conclusions.

Le tribunal prit alors l’affaire en délibéré et, à l’audience publique de ce jour, il rendit le

                               JUGEMENT QUI SUIT:
Par requête déposée le 15 septembre 2016, A.) a fait convoquer la société anonyme SOC1.)
SA à l’adresse de sa succursale SUCC1.) SUCCURSALE DE SOC1.) devant le tribunal du
travail de ce siège pour voir constater la résiliation du contrat du 1er juin 2005, déclarer non
justifiée la résiliation du contrat de travail et entendre condamner son ancien employeur au
paiement des montants suivants à titre de dommages et intérêts :

indemnité compensatrice de préavis                             13.845,36 €

indemnité de départ                                             4.615,12 €

dommage matériel                                               20.000,00 €

dommage moral                                                   5.000,00 €

réparation spécifique lié au statut de délégué du personnel 5.000,00 €

congés non pris                                                         pm

Total :                                                        48.460,48 € + pm

A.) requiert encore la requalification de son salaire en salaire minimum qualifié et la
condamnation de son ancien employeur au paiement des arriérés de salaire de 13.845,60 €
ainsi que le paiement du montant de 400,- € à titre de la prime d’encouragement du mois de
juin 2016 et du montant de 546,58 € à titre de la gratification, avec les intérêts légaux sur
tous les montants à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Elle demande en outre la communication de son certificat de rémunération et de l’attestation
patronale sous peine d’une astreinte de 200,- € par jour de retard à compter de la notification
du jugement à intervenir.

La requête tend finalement au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- € et à
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

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Faits

A.) a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée à partir du 5 juin 2005 en tant
qu’ouvrière, son ancienneté ayant été reconnue à partir du 14 mars 2005. Son lieu de travail
était situé au siège social de la BQUE1.) à Luxembourg, au (…).

Il est constant en cause que la requérante est déléguée du personnel.

Par courrier recommandé du 21 juin 2016, l’employeur lui a notifié sa mise à pied avec effet
immédiat. Ce courrier, invoquant comme motif des fraudes au pointage des heures de travail,
est repris intégralement dans la requête.

Par requête déposée le 15 septembre 2016 au greffe du tribunal du travail, elle demande à
déclarer abusive la mise à pied et à constater la résiliation du contrat de travail.

Position des parties

A.) conteste les motifs lui reprochés à la base de sa mise à pied. Elle réfute les allégations
selon laquelle elle aurait pointé pour sa collègue B.) et soutient que l’auteur des faits
reprochés était le gérant C.). Elle considère dès lors que la mise à pied n’est pas justifiée.

S’emparant de l’article L-415-10 (4) du Code du travail, elle demande à se voir allouer des
dommages et intérêts pour l’indemniser du préjudice subi par la résiliation non justifiée du
contrat de travail. A l’audience des plaidoiries, elle réduit sa demande relative au préjudice
matériel au montant de 3.133,06 € sur base d’une période de référence de 3 mois.

Elle fait en outre plaider qu’elle possède divers diplômes dans la restauration, dont le brevet
d’études professionnelles, le certificat d’aptitude professionnelle et le baccalauréat
professionnel justifiant l’obtention du salaire minimum qualifié. L’employeur l’ayant payée
au salaire minimum non qualifié depuis son entrée en fonction, elle réclame actuellement la
différence entre le salaire minimum et le salaire minimum qualifié pour les trois dernières
années, soit 13.845,60 €.

Elle fait valoir qu’elle a toujours obtenu au mois de juin une prime d’encouragement et au
décembre une gratification. N’ayant pas reçu un paiement à ce titre, elle demande partant la
condamnation de son employeur au paiement des primes pour l’année 2016.

La société SOC1.) SA conclut au débouté de la demande. Elle fait valoir que conformément à
la motivation de la lettre de mise à pied, elle a dû constater le 13 juin 2016 que A.) avait point
en lieu et en place de sa collègue B.), en congé le jour en question, et qu’en analysant les
fiches de pointages de ces deux salariés, elle aurait constaté qu’il s’agissait d’une pratique
courante depuis le 2 mars 2016. Elle considère que cet agissement est interdit par le
Règlement du Travail et constitue une fraude justifiant la mise à pied avec effet immédiat de
la requérante.

Quant à la demande en requalification du salaire en salaire minimum qualifié, l’employeur
conteste avoir été informé de la qualification de sa salarié au moment de l’embauche. Il
soutient en outre que les tâches exercées par la requérante ne nécessitaient pas de

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qualification et que celle-ci a travaillé pendant 11 ans sans jamais réclamer contre le salaire
lui payé. Il conclut dès lors au débouté de cette demande.

Il en est de même en ce qui concerne les demandes en paiement de la prime d’encouragement
et de la gratification qu’il considère comme étant des libéralités à la discrétion de
l’employeur.

Appréciation

L’article L.415-10(4) du Code du travail dispose qu’ « en cas d’invocation d’une faute grave,
le chef d’entreprise a la faculté, dans le respect des dispositions prévues au paragraphe 3 de
l’article L. 121-6, de notifier une mise à pied au délégué. Cette décision doit énoncer avec
précision le ou les faits reprochés au délégué et les circonstances qui sont de nature à leur
attribuer le caractère d’un motif grave.

Le ou les faits ou fautes susceptibles de justifier une résolution judiciaire pour motif grave ne
peuvent être invoqués au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où la partie qui
l’invoque en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le mois à l’exercice
de poursuites pénales.

Le délai prévu à l’alinéa qui précède n’est pas applicable lorsqu’une partie invoque un fait ou
une faute antérieure à l’appui d’un nouveau fait ou d’une nouvelle faute. »

Le paragraphe 6 du Code du travail permet au délégué qui ne souhaite pas être maintenu ou,
le cas échéant, être réintégré, de « saisir, dans les trois mois de la notification de la mise à
pied, le tribunal du travail d’une demande en constatation de la résiliation du contrat et d’une
demande tendant à la condamnation de l’employeur à verser des dommages et intérêts tenant
compte du dommage spécifique subi par la cession du contrat en rapport avec son statut de
délégué jouissant d’une protection spéciale. »

- la demande en constatation de la résiliation du contrat de travail

Cette demande constitue une conséquence automatique de l’option choisie par le délégué qui
demande les dommages et intérêts sur base de L.415-10 (4) alinéa 6 du Code du travail (Jean-
Luc PUTZ, le nouveau statut de la délégation du personnel, Promoculture Larcier, n°360).

Conformément à la demande de A.), il y a lieu de constater la résiliation du contrat de travail
avec effet au 21 juin 2016.

- la demande en condamnation de dommages et intérêts

Puisque l’employeur lui reproche d’avoir commis une faute, le délégué n’aura pas d’office
droit à des dommages-intérêts. Le tribunal devra dès lors se pencher sur les motifs qui ont
amené l’employeur à prononcer la mise à pied. Seuls peuvent être pris en considération, les
motifs énoncés avec suffisamment de précision dans la mise à pied et à condition que
l’employeur n’en ait pas eu connaissance il y a plus d’un mois (Jean-Luc PUTZ, op.cit.,
n°361).

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- la précision des motifs de la lettre de mise à pied

A l’instar de la lettre de licenciement pour faute grave, la lettre énonçant les motifs de la mise
à pied d’un délégué du personnel doit doit répondre aux exigences suivantes :

   • elle doit permettre à la partie qui subit la résiliation du contrat de connaître
     exactement le ou les faits qui lui sont reprochés et de juger ainsi, en pleine
     connaissance de cause, de l’opportunité d’une action en justice de sa part,
   • elle doit être de nature à empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer à posteriori des
     motifs différents de ceux qui ont réellement provoqué la rupture,
   • elle doit permettre aux tribunaux d’apprécier la gravité de la faute commise et
     d’examiner, si les griefs invoqués devant eux s’identifient avec les motifs notifiés.
La lettre de mise à pied énonce comme faute grave des fraudes commises par A.) lors du
pointage de la prise de poste le matin. L’employeur lui reproche d’avoir pointé, à côté de sa
propre prise de poste, également celle de sa collègue de travail B.), qui n’était cependant pas
encore arrivée sur le lieu du travail. Les différentes périodes de comparaison des heures de
pointage sont indiquées dans la lettre de mise à pied. L’employeur précise en outre quand et
de quelle manière il a eu connaissance de l’existence de ces fraudes. Finalement, l’employeur
indique sur quels éléments il se base pour imputer à la déléguée les fraudes au pointage ainsi
relevées.
La faute reprochée et les circonstances de fait ayant entouré cette faute sont ainsi indiquées
dans la lettre de mise à pied de manière circonstanciée, de sorte que la lettre de mise à pied
répond aux exigences de précision décrites ci-dessus.
- le caractère réel et sérieux des motifs
Pour que la mise à pied soit régulière, elle doit avoir été prononcée pour un fait ou une faute
qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail.
Il est reproché dans la lettre de mise à pied à la déléguée d’avoir pointé la prise de poste en
lui et place de sa collègue B.) qui n’était pas encore arrivé au lieu de travail. L’employeur se
réfère à l’article 2.2 de son règlement de travail qui prévoit à son deuxième paragraphe que
« chaque salarié est tenu de pointer personnellement se heures de début et de fin de travail,
ainsi que ses pauses ».
Il résulte de la comparaison des fiches de pointages de A.) et de B.) versées au débats
qu’entre le 2 mars 2016 et le 25 mars 2016, l’horaire de travail de ces deux salariées était de
7.15 à 16.00 et qu’à part pour les journées du 14 mars 2014 et du 25 mars 2016, où B.) n’a
pas travaillé et le 15 mars 2015, ces deux salariées pointaient leur prise de poste exactement
au même moment, respectivement avec seulement une minute d’écart.
En ce qui concerne la période du 29 mars 2016 au 1er avril 2016, l’horaire de travail de B.)
était décalé d’une heure de celui de A.) et la prise de poste ne coïncide dès lors pas. Il faut
encore relever que contrairement aux affirmations de l’employeur, aucun élément du dossier
ne permet d’établir les reproches selon lesquelles durant cette période la requérante aurait
arrêté son travail pour pointé les prises de postes de B.). Ce motif est dès lors n’est dès lors
pas établi.
Quant au mois d’avril 2016, il faut constater que dès le 15 avril 2016, soit le lendemain du
retour des congés de A.) et jusqu’au 22 avril 2016, veille du départ en congé de B.), l’heure

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de la prise de poste de B.) coïncide de nouveau, parfois à une minute près, avec celle de la
requérante.
La même situation se présente au mois de mai 2016, à part pour les 9 mai, 13 mai et 30 mai
2016, les prises de postes se sont faits pratiquement au même moment.
Pour le mois de juin 2016, les pointages pour les journées du 1er, 2 et 13 juin 2016 coïncident
tandis que pour les jours du 3 juin, et après le 13 juin 2016, les prises de postes sont pointées
à des heures différentes.
Il se dégage dès lors de la comparaison de ces deux listes de pointages que depuis le 3 mars
2016 les prises de postes des deux salariées se faisaient, sauf quelques exceptions les
lendemains ou veilles des congés ou en cas d’horaires de travail différent, pratiquement au
même moment. Cette prise de poste qui se situait souvent vers 6.50 était largement en avance
par rapport à la prise de poste exigée à 7.15 heures tandis qu’il résulte des fiches de pointages
que lorsque A.) ne travaillait pas la prise de poste de B.) était plus tard, après 7.05 heures,
voire même après 7.15 heures.
L’attestation testimoniale de B.) selon laquelle c’était C.) qui aurait pointé en son lieu et
place est non seulement imprécise quant à la période visée, mais elle est encore contredite par
les déclarations de celui-ci dans son attestation testimoniale, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la
prendre en considération.
En revanche, il résulte des attestations testimoniales de T1.) et de T2.) que A.) a admis lors
de l’entretien préalable avoir pris le badge de sa collègue B.), qui était souvent en retard, pour
pointer en son lieu et place la prise de poste à l’heure. Selon ces témoins, elle a admis
également le pointage le 13 juin 2016 à 6.55 heures pour le compte de sa collègue.
Il faut dès lors constater qu’il résulte des éléments du dossier que A.) avait depuis le 3 mars
2016, sauf quelques exceptions, pris comme habitude de pointer la prise de poste en lieu et
place de sa collègue B.) qui n’était pas encore arrivée au travail.
Ce comportement, non seulement expressément interdit par la réglementation interne à la
société, est encore contraire à l’obligation de bonne foi et de loyauté à laquelle est tenu tout
salarié vis-à-vis de son employeur.
La fraude au système de pointage ainsi établi par les éléments du dossier sur une période de
plusieurs mois est d’une gravité telle qu’elle rend immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail.
Au vu de la faute grave commise par A.), la mise à pied notifiée le 21 juin 2016 était partant
justifiée.

- la demande en indemnisation du dommage subi suite à la mise à pied
La mise à pied étant justifiée par la faute grave commise par la déléguée, les demandes en
paiement de l’indemnité compensatoire de préavis et de l’indemnité de départ et les
demandes en réparation du préjudice matériel, du préjudice moral et du préjudice moral
spécifique par rapport au statut de délégué du personnel ne sont partant pas fondées.

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- la demande en requalification du salaire en salaire minimum qualifié
Aux termes de l’article L.222-4 du Code du travail, « (1) le niveau du salaire social minimum
des « salariés » justifiant d’une qualification professionnelle est majoré de 20 %.
(2) Est à considérer comme salarié qualifié au sens des dispositions du présent chapitre, le
salarié qui exerce une profession comportant une qualification professionnelle usuellement
acquise par un enseignement ou une formation sanctionnée par un certificat officiel.
Sont à considérer comme certificats officiels au sens de l’alinéa qui précède, les certificats
reconnus par l’Etat luxembourgeois et qui sont au moins au niveau du certificat d’aptitude
technique et professionnelle (CATP) de l’enseignement secondaire technique. L’équivalence
des certificats qui sont au moins du niveau du certificat d’aptitude technique et
professionnelle au sens des dispositions du précédent alinéa est reconnue par le ministre
ayant l’Education nationale dans ses attributions, sur avis du ministre ayant le Travail dans
ses attributions.
Le détenteur du certificat de capacité manuelle (CCM) doit être considéré comme salarié
qualifié au sens des dispositions de l’alinéa 1 du présent paragraphe après une pratique d’au
moins deux années dans le métier dans lequel le certificat a été délivré.
Le détenteur du certificat d’initiation technique et professionnelle (CITP) doit être considéré
comme salarié qualifié au sens des dispositions de l’alinéa 1 du présent paragraphe après une
pratique d’au moins cinq années dans le métier ou la profession dans lesquels le certificat a
été délivré. (…) »
Il est de jurisprudence constante que cette disposition signifie que le travailleur qui entend
invoquer la disposition de l’article L.222-4 du Code du travail doit justifier de la détention du
certificat attestant sa qualification, de sorte qu’il lui incombe d’en informer son employeur.
L’employeur doit donc être informé de la qualification du salarié qu’il entend engager.
Il ressort en outre de l’énoncé de l’article L.222-4 que c’est sur base des fonctions réellement
exercées par le salarié qu’est déterminée sa qualité de travailleur qualifié ou non qualifié en
vue de la fixation du taux du salaire social minimum auquel il peut prétendre (Cour d’Appel 1
mars 2012, n°36839).
Il s’ensuit que le paiement d’un supplément de salaire n’est pas acquis de plein droit au
salarié détenteur d’un diplôme, mais qu’il faut encore que l’employeur soit informé de la
qualification du salarié au moment de son engagement.
Or, en l’espèce, il ne résulte d’aucun élément du dossier que la fonction exercée par la
requérante exigeait une qualification professionnelle acquise par l’obtention du CATP, ni que
la qualification de la requérante ait été portée à la connaissance de l’employeur au moment de
son embauche.
Il s’ensuit qu’à défaut pour la requérante d’établir avoir rempli les conditions légales de
l’octroi du salaire social minimum majoré prévu par l’article L.222-4 du code du travail, sa
demande est à déclarer non fondée.

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- La demande en paiement d’une prime d’encouragement du mois de juin 2016 et de la
gratification de fin d’année
Toute prime ou gratification constitue en principe une libéralité laissée à la discrétion de
l’employeur, à moins qu’elle ne soit due en vertu d’un engagement exprès contenu dans un
contrat de travail ou une convention collective ou que l’obligation de payer ne résulte d’un
usage constant (versements répétés), fixe (détermination du montant au moyen d’un mode de
calcul invariable indépendant de la volonté de l’employeur) et général (attribution à
l’ensemble du personnel ou tout au moins à une catégorie de personnel bien déterminé).
A côté de cet élément matériel, il faut que l’employeur ait conscience de faire le versement à
titre obligatoire et que le salarié soit persuadé que la gratification lui est attribuée comme
rémunération supplémentaire (élément intellectuel).
A défaut d’un engagement formel, le salarié concerné doit rapporter la preuve que la prime
ou la gratification réunit cumulativement les critères matériels et intellectuels décrits ci-
dessus.
En l’espèce, aucune clause relative au paiement d’une gratification ou prime
d’encouragement ne se trouve dans le contrat de travail signé entre la requérante et la société
SOC1.).

Dans la mesure où A.) ne verse que les fiches de salaire de juin 2015 et de décembre 2015, la
preuve de la généralité, de la fixité et de la constance nécessaire pour pouvoir constituer un
usage constant, n’est pas rapportée.

Il s’ensuit que la demande en paiement d’une prime d’encouragement et de la gratification de
fin d’année est à rejeter.

La demande en communication du certificat de rémunération et de l’attestation patronale

L’article L.125-6 du Code du travail prévoit l’obligation dans le chef de l’employeur de
remettre au salarié qui en fait la demande, un certificat de travail à l’expiration du contrat de
travail.

En l’absence de preuve quant à la remise d’un tel certificat, il y a lieu de faire droit à la
demande afférente de la requérante.

A défaut pour la partie défenderesse d’établir avoir remis à A.) un certificat de rémunération
pour l’année 2016, sa demande en délivrance dudit document est justifiée.

Au vu de l’urgence, il y a lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la condamnation à la
remise desdits documents.

La demande introduite sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile

Au vu de l’issue de la demande, la demande de A.) à se voir allouer une indemnité de
procédure n’est pas fondée.

                                               8
                                  PAR CES MOTIFS
                         le tribunal du travail de et à Luxembourg

             statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort,

Reçoit         la demande,
la dit         partiellement fondée,
constate       la résiliation du contrat de travail avec effet au 21 juin 2016 ;
déclare        justifiée la mise à pied prononcée le 21 juin 2016 ;
déclare        non fondée la demande en paiement des dommages et intérêts résultant de la
               cessation du contrat de travail ;
dit            non fondée la demande en requalification du salaire en salaire minimum
               qualifié ;
dit            fondée la demande en communication de l’attestation patronale et du certificat
               de rémunération pour l’année 2016 ;
condamne       la société anonyme SOC1.) SA à verser l’attestation patronale et le certificat
               de rémunération pour l’année 2016 dans un délai d’un mois à compter de la
               notification du présent jugement sous peine d’une astreinte de 25,- € par jour
               de retard et par document, limitée à la somme de 500,- € ;
dit            non fondée la demande introduite sur base de l’article 240 du Nouveau code
               de procédure civile,
condamne       la société anonyme SOC1.) SA aux frais et dépens de l’instance ;
ordonne        l’exécution provisoire du présent jugement en ce qui concerne la
               condamnation à la remise des documents.
Ainsi fait et jugé par Carole BESCH, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant comme
Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits, et prononcé par la Présidente à ce
déléguée, assistée de la greffière assumée Véronique JANIN, en audience publique, date
qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent
jugement.

                                                9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle: 181975
Réf. no. 85/2017
du 10 février 2017

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 10 février 2017, tenue par
Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Pit SCHROEDER.

                                DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

A.), demeurant à (…) à F-(…),

élisant domicile en l'étude de Maître Benoit MARÉCHAL, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Benoit MARÉCHAL, avocat, demeurant
à Luxembourg,

                                        ET

l’ÉTAT DU GRAD-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat
actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
sinon par son Ministre des Finances actuellement en fonctions, établi à L-1352
Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de Monsieur le
Directeur de l’Administration des Contributions Directes, ayant ses bureaux à L-2450
Luxembourg, 45, Boulevard Roosevelt, et/ou pour autant que de besoin par le préposé
du bureau de recette de l’Administration des contributions directes, pour lesquels
domicile est élu au bureau dudit préposé à L-2982 Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,

partie défenderesse comparant par Maître Steve COLLART, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                           F     A      I     T     S :
A l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 23 janvier 2017, Maître
Benoit MARÉCHAL donna lecture de l’assignation en référé extraordinaire ci-avant
transcrite et exposa ses moyens.

Maître Steve COLLART fut entendu en ses explications.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l'

                       O R D O N N A N C E
qui suit:

En vertu d’une ordonnance présidentielle du 6 janvier 2017 et par exploit d’huissier de
justice Nadine TAPELLA du 11 janvier 2017, A.) a fait assigner l’Etat du Grand-Duché
de Luxembourg, poursuites et diligences de Monsieur le préposé du bureau des
contributions de et à Luxembourg, à comparaître à l’audience extraordinaire des référés
pour voir
    - ordonner la mainlevée, sinon le sursis à exécution de la contrainte de
        l’Administration des contributions directes avec commandement de payer du 19
        février 2016, en attendant une décision par le Bureau d’imposition RTS
        Luxembourg 1, suite à la réclamation introduite par le demandeur,
    - ordonner la mainlevée, sinon le sursis à exécution des deux sommations à tiers
        détenteur notifiées en date du 22 décembre 2016,
    - partant, condamner la partie assignée à reverser au requérant les sommes
        transférées à l’Administration des contributions directes sur base des deux
        sommations à tiers détenteur notifiées en date du 22 décembre 2016.

Le requérant sollicite encore la condamnation de la partie assignée au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 euros

Les faits

Il résulte des pièces versées en cause que le 4 novembre 2015, le bureau d’imposition
RTS Luxembourg 1 notifie à A.) un bulletin d’appel en garantie en vertu du § 118 de la
Loi Générale des Impôts, suite à la faillite de la société SOC1.) Consulting SA, motif
pris qu’en sa qualité d’administrateur de ladite société, A.) était personnellement tenu à
l’accomplissement de toutes les obligations fiscales incombant à la société SOC1.)
Consulting SA en faillite, dont notamment le paiement des impôts dus par ladite société.

La société n’ayant pas rempli ses obligations fiscales en matière d’impôt sur le revenu
et d’impôt sur les salaires et pensions au titre des années 2010 et 2011, la dette fiscale
de la société SOC1.) Consulting SA en faillite s’élevait à la somme totale de 83.918,86
euros, dont l’Administration des contributions directes a poursuivi le recouvrement à
l’égard de l’administrateur A.).
Le 19 février 2016, le préposé du bureau des contributions de et à Luxembourg délivre
une contrainte pour le montant de 83.918,86 euros, à l’égard de A.), personnellement
tenu par bulletin d’appel en garantie émis en vertu des § 103, 106, 109, 110 et 118 de
la loi générale des impôts, avec commandement de payer la somme de 83.970,06 euros
(y compris le coût de la contrainte de 51,20 euros).

Le 30 mars 2016, le mandataire de A.) adresse une contestation à l’Administration des
contributions directes, motif pris que A.) n’a jamais été administrateur de la société
SOC1.) Consulting SA en faillite, de sorte qu’il ne saurait être tenu au paiement des
impôts de ladite société pour manquement à ses obligations d’administrateur de ladite
société.

Par décision du 13 mai 2016, le directeur de l’Administration des contributions directes,
considérant le courrier du 30 mars 2016 comme une réclamation, se déclare incompétent
pour connaître de la réclamation concernant la contrainte émise le 24 mars 2016 par le
bureau de recette, l’acte attaqué relevant du recouvrement des impôts direct dont le
contentieux est du ressort exclusif des tribunaux de l’ordre judiciaire.

Concernant la réclamation contre le bulletin en garantie émis le 4 novembre 2015 par
le bureau RTS1, elle est déclarée irrecevable pour cause de tardiveté, le délai de
réclamation de trois mois ayant expiré le 9 février 2016.

Le 3 août 2016, A.) introduit un recours administratif en réformation, sinon en
annulation, contre le bulletin d’appel en garantie du 4 novembre 2015 et contre la
décision du directeur de l’Administration des contributions directes du 13 mai 2016.

Le 22 décembre 2016, le préposé du bureau des contributions de et à Luxembourg
notifie à A.) deux sommations à tiers détenteur jusqu’à concurrence des montants de
78.326,52 euros (sommation n° R1-16-01902) et de 5.612,80 euros (sommation n° R1-
16-01903), pour avoir paiement des sommes redues au titre du bulletin d’appel en
garantie du 4 novembre 2015.

Le 4 janvier 2017, A.) dépose une plainte entre les mains du juge d’instruction contre
inconnu, du chef de faux, usage de faux, escroquerie à jugement et abus de confiance,
motif pris que jusqu’à la notification de l’appel en garantie du 4 novembre 2015, il
n’avait pas connaissance de ce qu’il figurait parmi les administrateurs de la société
SOC1.) Consulting SA (en faillite), alors que l’extrait du procès-verbal de l’assemblée
générale extraordinaire de la société SOC1.) Consulting SA (en faillite) du 14 novembre
2008, qui fait apparaître sa nomination comme administrateur de ladite société, serait
signé par un tiers non identifiable et n’attesterait aucunement l’information de A.) ou
son acceptation dudit mandat.

En exécution de l’ordonnance du juge d’instruction du 6 janvier 2017, A.) a consigné
le 3 février 2017 auprès de la Caisse de Consignation, la somme de 250 euros exigée
sous peine de non-recevabilité de la plainte, de sorte qu’en vertu de l’article 3 alinéa 2
du code d’instruction pénale, l’instruction pénale se trouve valablement engagée.

Les moyens des parties

A.) demande à voir suspendre l’exécution des deux sommations à tiers détenteur et de
la contrainte avec commandement de payer en attendant une décision définitive des
juridictions administratives sur l’appel en garantie qui en constitue le fondement et/ou
d’une décision définitive suite à la plante pénale, tendant à établir qu’il n’a jamais été
désigné et n’a jamais accepté la désignation comme administrateur de la société SOC1.)
Consulting SA.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg précise que la décision du directeur de
l’Administration des contributions directes étant intervenue sur réclamation de A.), un
recours est actuellement pendant devant le tribunal administratif, de sorte que le tribunal
de l’ordre judiciaire est incompétent.

Il en serait de même de la demande en restitution des sommes retenues en vertu des
deux sommations à tiers détenteurs, qui relèverait de la compétence de la juridiction du
travail.

A.) agit sur base de l’article 932 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile et soutient
qu’il existerait des contestations sérieuses quant aux impôts réclamés par
l’administration des contributions directes à son égard, dans la mesure où ils
présupposeraient un manquement de A.) à ses devoirs d’administrateur de la société
SOC1.) Consulting SA et que ces contestations seraient de nature à justifier la
suspension du caractère exécutoire de la contrainte et du commandement lui signifiés
et des sommations à tiers détenteurs notifiées le 22 décembre 2016.

   1. Quant à la demande en suspension des poursuites

       a. Quant à la compétence ratione materiae

La répartition des compétences entre les juridictions judiciaires et les juridictions
administratives s’opère en fonction de l’objet du droit qui engendre une contestation
portée devant le juge (Trib. Adm. 15 décembre 1997, n° 10282 du rôle).

La perception de l’impôt se divise en trois phases, à savoir la phase d’assiette, la phase
de liquidation de l’impôt et la phase de recouvrement de l’impôt (Jean Olinger, Le droit
fiscal, Etudes fiscales, n° 93-95, p.63).

Le contentieux fiscal dévolu aux juridictions de l’ordre administratif s’étend à tous les
actes relevant de la procédure d’établissement des cotes d’impôt visant l’établissement
de la créance d’impôt redue à l’Etat par le contribuable, mais ne comprend point les
actes posés dans le cadre de la phase de recouvrement de l’impôt (Trib. adm., 2 avril
2001, n° 12490 du rôle).
Il a été retenu par les juridictions administratives que les litiges nés à l’occasion d’un
acte de recouvrement forcé d’un impôt direct sont de la compétence des tribunaux de
droit commun lesquels, en tant que juges du contentieux de l’exécution, sont seuls
compétents pour connaître des moyens que le contribuable peut faire valoir contre les
actes d’exécution et des difficultés d’exécution (Trib. Adm. 19 juillet 2000, n° 11533
du rôle).

En l’espèce, A.) demande à voir suspendre le caractère exécutoire de la contrainte du
27 janvier 2016, rendue exécutoire le 19 février 2016, suivie d’un commandement du
24 mars 2016 et des deux sommations à tiers détenteur notifiées le 22 décembre 2016.

Quant à la contrainte et au commandement :

Aux termes de l’article 12 de la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le
recouvrement des contributions directes, « L’exécution pour les créances du Trésor
prévues par la présente loi sera exercée au moyen d’une contrainte décernée par le
receveur et rendue exécutoire par le directeur des contributions. Il sera procédé à la
saisie-exécution par un agent des contributions ou un huissier conformément au Code
de procédure civile. (…) ».

La contrainte ne constitue partant pas une simple décision administrative qui détermine
les droits de l’administré ou l’impôt redû à l’Etat et elle ne se situe pas dans la phase
d’imposition qui se termine par une décision administrative relative à l’impôt, tel un
bulletin d’imposition, mais elle intervient au contraire dans la phase de recouvrement
de l’impôt et est dès lors à qualifier d’acte de poursuite au même titre que le
commandement conformément aux dispositions de l’article 12 de la loi modifiée du 27
novembre 1933 sur le recouvrement des contributions directes (TAL, 5 novembre 2001,
n° 67678 du rôle).

La contrainte, signifiée ensemble avec le commandement, est le premier acte de
poursuite et représente le titre exécutoire permettant une mesure d’exécution forcée.
L’administration munie d’une contrainte peut procéder à l’égard du contribuable par les
voies d’exécution de droit commun (TAL, 6 mars 2008, n° 88348 du rôle).

Quant à la sommation à tiers détenteur

La sommation, relevant de la procédure civile, est un acte d’huissier enjoignant à un
débiteur de payer ce qu’il doit ou d’accomplir l’acte auquel il s’est obligé.

Il a été retenu par les juridictions administratives que le contentieux fiscal dévolu aux
juridictions de l’ordre administratif ne comprend pas les actes posés dans le cadre de la
phase de recouvrement de l’impôt alors que l’exécution forcée par le receveur du
montant ainsi liquidé ne peut être contrôlée que par le juge civil tant en ce qui concerne
les conditions générales qu’en ce qui concerne les conditions particulières de la
sommation à tiers détenteur (Cour administrative, 18 novembre 2003, n° 16643C du
rôle).

La demande de A.) ne vise partant pas seulement la cause de la poursuite de la créance
de l’Administration des contributions directes, mais également les actes de poursuites,
c’est-à-dire les actes posés dans le cadre de la phase de recouvrement de l’impôt. Aussi,
les juridictions judiciaires et partant le juge des référés sont compétents ratione
materiae pour connaître de la demande en ce qu’elle concerne la demande en
discontinuation des poursuites basées sur la contrainte du 19 février 2016, le
commandement du 24 mars 2016 et les deux sommations à tiers détenteur du 22
décembre 2016.

       b. Quant au bien-fondé de la demande de A.)

Aux termes de l’article 932 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, le Président
du Tribunal d'arrondissement, ou le juge qui le remplace, « peut également statuer sur
les difficultés relatives à l’exécution d’un jugement ou d’un autre titre exécutoire ».

Dans le cadre de l’article 932 alinéa 2 précité, le juge des référés connaît des difficultés
d’exécution de tout titre revêtu de la formule exécutoire.

Si, aux termes des opérations d’exécution, un différend surgit, il appartient, le cas
échéant, à la juridiction des référés d’examiner si la contestation surgie en cours de
l’exécution est suffisamment sérieuse pour ordonner une suspension des poursuites en
attendant la décision du juge du fond qui tranchera définitivement le contentieux.

La saisie-exécution étant la mise en action des titres exécutoires, il appartient au juge
des référés de connaître provisoirement des difficultés y relatives.

Le juge des référés, saisi d’une difficulté d’exécution d’un titre, étudie au fond la
contestation soulevée par le débiteur pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner
provisoirement la continuation ou la discontinuation des poursuites. Il ordonne de
surseoir à statuer à l’exécution du titre si l’opposition lui paraît justifiée ou présente une
apparence sérieuse de fondement.

Si le juge des référés ne peut trancher les moyens de forme et de fond invoqués par les
parties comme étant de nature à justifier leur demande soit en discontinuation, soit en
continuation des poursuites, il n’est cependant pas interdit au juge des référés
d’examiner la valeur de ces moyens (Cour d’appel, 20 octobre 1986, n° 8976 du rôle).

La partie qui estime qu’on lui réclame à tort le paiement peut, sur base de l’article 932
alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, saisir le juge des référés d’une demande
en suspension des poursuites diligentées à son égard.

Il convient d’examiner si les moyens soulevés par A.) à l’appui de sa demande sont de
nature à justifier la discontinuation des poursuites.
A.) demande à voir ordonner la suspension des effets de la contrainte du 19 février 2015
et du commandement du 24 mars 2016, ainsi que des effets des deux sommations à tiers
détenteur du 22 décembre 2016 en se prévalant du caractère erroné manifeste de
l’imposition effectuée par l’administration des contributions directes, dans la mesure où
il n’aurait jamais été l’administrateur de la société SOC1.) Consulting SA.

En l’occurrence, il résulte de l’appel en garanti adressé le 4 novembre 2015 par
l’administration des contributions directes à A.) qu’il est tenu personnellement aux
dettes d’impôts de la société SOC1.) Consulting SA en faillite au titre de sa qualité
d’administrateur de ladite société, tel que cette qualité résulte des publications au
Mémorial en date du 26 septembre 2009.

Il résulte en effet de cette publication que suivant délibération de l’assemblée générale
des actionnaires de la société SOC1.) Consulting SA en date du 14 novembre 2008, A.)
a été nommé à la fonction d’administrateur de ladite société jusqu’à l’assemblée
générale annuelle qui se tiendra en 2013.

Il résulte encore des pièces versées en cause, notamment de la requête déposée par la
société SOC1.) Consulting SA devant le tribunal de travail de Luxembourg en date du
29 septembre 2010, que A.), qui avait la qualité de directeur développement au sein de
la société depuis le 1er décembre 2009, a été licencié avec préavis en date du 25 juin
2010 pour raisons économiques, avec effet au 31 août 2010 et qu’il a été licencié avec
effet immédiat en date du 19 juillet 2010. Il ne résulte pas de cette requête que A.) avait
également la qualité d’administrateur de la société SOC1.) Consulting SA.

Il n’est dès lors pas à exclure, au stade actuel de la procédure, et compte tenu de
l’instruction pénale actuellement en cours, que A.) a été nommé à la fonction
d’administrateur de la société SOC1.) Consulting SA à son insu.

Dans la mesure où il ne relève pas de la compétence du registre du commerce et des
sociétés d'apprécier la véracité d'un dépôt ou la qualité d'un déposant, il n’est pas à
exclure que des dépôts sont faits à l’insu d’une personne, tel éventuellement le cas en
l’espèce, concernant la publication de la qualité d’administrateur de A.) de la société
SOC1.) Consulting SA.

Sur base de ces considérations, il y a lieu de retenir que l’opposition de A.) présente une
apparence sérieuse de fondement, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la demande de
A.) et de prononcer la discontinuation des poursuites basées sur la contrainte du 27
janvier 2016, rendue exécutoire le 19 février 2016, du commandement du 24 mars 2016
et des deux sommations à tiers détenteur notifiées le 22 décembre 2016.

Il y a toutefois lieu de limiter la suspension des poursuites à la période courant jusqu’à
ce que le juge d’instruction ait clôturé son instruction.

   2. Quant à la demande tendant à la restitution des sommes saisies-arrêtées
En ce qui concerne la demande de A.) tendant à la condamnation de l’administration
des contributions directes à lui reversées les sommes transférées en exécution des deux
sommations à tiers-détenteur, il y a lieu de relever, conformément à l’exception
d’incompétence soulevée par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, que le tribunal
d’arrondissement est incompétent ratione materia pour connaître de pareille demande,
s’agissant d’un litige relevant de la compétence exclusive de la juridiction de travail.

   3. Quant à l’indemnité de procédure

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, il y a lieu de rejeter la demande de A.) tendant à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 1.000 euros.

                           PAR CES MOTIFS

Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande en discontinuation des
poursuites;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent
et par provision;

déclarons la demande recevable ;

partant ordonnons la discontinuation des poursuites à l’encontre de A.),

ordonnons la suspension des effets de la contrainte du 27 janvier 2016, rendue
exécutoire le 19 février 2016, du commandement du 24 mars 2016 et des deux
sommations à tiers détenteur numéros R1-16-01902 et R1-16-01903, notifiées le 22
décembre 2016, jusqu’à ce que le juge d’instruction ait clôturé son instruction relative
à l’affaire inscrite sous le numéro Not. 480/17/CD (C01) P.V. ;

Nous déclarons incompétent pour connaître de la demande en restitution des sommes
saisie-arrêtées en vertu des deux sommations à tiers détenteur numéros R1-16-01902 et
R1-16-01903 du 22 décembre 2016,

rejetons la demande de A.) basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
;
condamnons l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aux frais de l’instance ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel ou
opposition et sans caution.
"


text:
Jugt no 459/2017
not.: 26272/15/CD

……

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 FEVRIER 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

             P.1.),
             né le (…) à (…) (Angola),
             demeurant (…), L-(…)

                    - prévenu -

_______________________________________________________________

                                    FAITS:

Par citation du 5 janvier 2017, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 25 janvier 2017 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

Outrage public aux bonnes mœurs.

A l’audience publique du 25 janvier 2017, le vice-président constata l'identité
du prévenu P.1.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

L’expert Dr Roland HIRSCH fut entendu en ses déclarations et explications,
après avoir prêté le serment prévu à l’article 36 du code d'instruction criminelle.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Yves SEIDENTHAL, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu
P.1.).
Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                        J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenu du 5 janvier 2017 (not. 26272/15/CD) régulièrement
notifiée à P.1.).

Vu l'ordonnance de renvoi numéro 1546/2016 rendue par la chambre du conseil
du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 21 juin 2016,
renvoyant P.1.) devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal du
chef de l’infraction d’outrage public aux bonnes mœurs.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu le procès-verbal numéro 1487/2015 établi en date du 29 août 2015 par la
Police Grand-Ducale, circonscription régionale Grevenmacher, CPI-Remich-
service d’intervention.

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) d’avoir, en date du 29 août 2015
vers 10.00 heures à (...), près de la caisse d’entrée no. 2 du site des étangs de
baignade, outragé publiquement les mœurs en baissant son pantalon, en
prenant son sexe dans sa main et en se masturbant, et ceci à la vue tant de
T.1.) que de tous les autres usagers de la piscine naturelle sise à (...).

Entendu les déclarations du témoin T.1.) à l’audience publique du 25 janvier
2017.

Entendu les explications de l’expert Dr Roland HIRSCH à l’audience publique
du 25 janvier 2017.

   1. Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que de
l’instruction menée à l’audience publique du 25 janvier 2017, peuvent être
résumés comme suit :

Il résulte du procès-verbal numéro 1487/2015 cité ci-avant que T.1.) a fait appel
à la police, alors qu’un homme venait de l’accoster tout en prenant son sexe en
main pour se masturber. T.1.) a décrit l’homme en question comme étant âgé
de 30 ans, de couleur noire, mince, pas très grand, des habits foncés et un
foulard sur la tête.

Alors que T.1.) a pu relever la plaque d’immatriculation de la voiture avec
laquelle l’homme en question était partie, les agents de police ont pu identifier
P.1.) comme auteur de ces agissements.

                                       2
Lors de sa plainte, T.1.) a expliqué qu’elle travaillerait comme caissière au site
des étangs de baignade à (...). P.1.) se serait approché d’elle pour demander
des renseignements quant aux heures d’ouverture de la piscine naturelle. Par la
suite, il aurait commencé à lui faire des compliments. Tout d’un coup, il aurait
mis sa main dans son pantalon, aurait sorti son sexe et aurait commencé à se
masturber. Elle aurait alors fait appel à son collègue de travail. P.1.) lui aurait
alors dit « regarde ce que tu fais avec moi ! »

Entendu en date du 2 septembre 2015 par les agents de police, P.1.) a reconnu
avoir dragué T.1.). Comme il aurait eu l’impression que T.1.) le regardait tout le
temps entre les jambes, il lui aurait demandé, si elle voulait regarder son sexe.
Comme elle n’aurait pas répondu, il aurait tiré son pantalon vers le bas et aurait
pris son pénis en main. T.1.) aurait alors pris son téléphone portable et il aurait
été convaincu qu’elle voulait faire une photo. P.1.) a soutenu qu’il s’agissait
qu’un simple malentendu. Il a encore contesté avoir commencé à se masturber.

Par devant le juge d’instruction en date du 30 novembre 2015, P.1.) a maintenu
ses déclarations faites par devant les agents de police, reconnaissant avoir
montré son sexe à T.1.).

A l’audience publique du 25 janvier 2017, T.1.) a maintenu sous la foi du
serment ses déclarations faites par devant les agents de police. Elle a encore
soutenu que P.1.) a insisté à ce qu’elle touche son sexe.

P.1.) a reconnu avoir fait des avances à T.1.). Cependant, en aucun cas, il
n’aurait montré son sexe à T.1.) et il ne se serait pas masturbé devant elle. Il
aurait fait du jogging et se serait arrêté pour uriner.

II. En droit :

L’article 385 du code pénal incrimine le fait d’outrager publiquement les bonnes
mœurs par des actions qui blessent la pudeur. Cette infraction exige dès lors la
réunion des conditions suivantes :

- un fait matériellement attentatoire à la pudeur,
- la publicité,
- le dol ordinaire.

1. Une action qui blesse la pudeur :

Pour la constitution de l’outrage public aux bonnes mœurs, il n’est pas
nécessaires que l’agent ait eu l’intention déterminée de porter atteinte aux
sentiments de pudeur d’autrui ; il suffit qu’un fait obscène ait été posé dans des
circonstances permettant à des tiers de l’observer par suite notamment de la
nature ou de la destination des lieux (Cour 16 juillet 1898, P.4, 539).

                                        3
La notion de pudeur publique est une notion variable selon les époques et selon
les lieux qu’on peut résumer en disant qu’elle est la réserve exigée par le milieu
social, à un moment donné, quant aux manifestations de la sexualité.

L’article 385 du code pénal protège la pudeur de tous et non la pudeur d’un
individu en particulier. Est considéré comme outrage l’étalage de nudités tout
au moins des parties sexuelles.

A l’audience publique du 25 janvier 2017, le prévenu P.1.) a contesté les faits
mis à sa charge.

Au vu des contestations du prévenu P.1.), le Tribunal relève que le code
d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la preuve
par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle
preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide en
fonction de son intime conviction (Franchimont, Manuel de procédure pénale,
page 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des
éléments sur lesquels il fonde son intime conviction (Cass. Belge, 31 décembre
1985, Pas. Bel. 1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il
faut cependant que celle-ci résulte de moyens de preuve légalement admis et
administrés en la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une
conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant
plus de doute dans l’esprit d’une personne raisonnable.

Le juge peut faire état de tous les éléments soumis aux débats pour asseoir sa
conviction. Les moindres indices peuvent être utilisés dans un sens ou dans
l’autre, et les réticences, mensonges ou variations du prévenu peuvent être
retenus comme déterminants d’une décision de condamnation (Crim. 9 février
1955, D. 1955.274).

En l’occurrence, le Tribunal constate que tant par devant les agents de police
que par devant le juge d’instruction, P.1.) a reconnu avoir montré son sexe à
T.1.).

En outre, il résulte des déclarations claires et constantes du témoin T.1.) que
P.1.) lui a montré son sexe, tout en se masturbant devant elle.

Le Tribunal retient partant que P.1.) a montré son sexe à T.1.) tout en se
masturbant.

Un tel acte est de nature à porter atteinte à la pudeur et est contraire aux
bonnes mœurs.

2. La publicité :

                                       4
L’élément de publicité requis pour le délit d’outrage aux bonnes mœurs par
actes est suffisamment réalisé du moment que l’acte impudique a été commis
dans un lieu où l’auteur a pu être vu, même fortuitement par une ou plusieurs
personnes (CSJ, cassation, 24 juin 1971, Pas. 21, 495).

C’est par la publicité que l’action est de nature à heurter le sentiment général de
pudeur. Le but du législateur est de protéger non pas la décence des lieux
publics, mais la pudeur de quiconque. Dès lors, la condition de publicité est
réalisée non tant en raison du lieu où l’action a été commis, qu’en raison des
circonstances (Les Crimes et les Délits du Code Pénal, Rigaux et Trousse, sub
Outrage public aux bonnes mœurs, page 438 et ss.).

En l’espèce, l’acte impudique a été commis près des caisses de l’entrée n°2 du
site des étangs de baignade à (...), à la vue de T.1.) et des usagers de la
piscine naturelle.

La condition de publicité requise par l’article 385 du code pénal est dès lors
également donnée en l’occurrence.

3. L’élément moral :

Pour l’application de l’article 385 du code pénal, il n’est pas nécessaire que
l’auteur qui a agi volontairement et consciemment, ait commis le délit sous
l’empire d’un dol spécial. Il n’est pas nécessaire que l’auteur ait eu l’intention
déterminée de blesser la pudeur.

En effet, en matière d’outrage public aux bonnes mœurs, il est juridiquement
indifférent que l’inculpé ait commis le fait incriminé avec l’intention de blesser la
pudeur ou non ; une telle intention n’est pas exigée pour constituer le délit
prévu et puni par l’article 385 du code pénal. Le fait outrageant est punissable
par cela seul que l’auteur ne prend pas les précautions commandées par les
circonstances afin de se soustraire, au moment et pendant le fait, à la vue du
public (CSJ, 20 juillet 1912, Pas. 9, 50).

Le Tribunal constate qu’il résulte des déclarations faites par le témoin T.1.)
qu’elle l’aurait invité à plusieurs reprises de quitter les lieux.

L’élément moral de l’infraction est donné en l’espèce, étant donné que le
prévenu a consciemment commis l’acte impudique.

Il y a lieu de conclure de ce qui précède que P.1.) est à retenir dans les liens de
la prévention mise à sa charge par le Ministère Public.

Au vu des développements qui précèdent, le prévenu P.1.) est partant
convaincu par le dossier répressif, l’audition du témoin T.1.) et l’instruction
menée à l’audience publique du 25 janvier 2017, de l’infraction suivante :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

                                         5
le 29 août 2015 vers 10.00 heures à (...) près la caisse d’entrée no. 2 du
site des étangs de baignade,

en infraction à l’article 385 du code pénal,

d’avoir publiquement outragé les mœurs par des actions qui blessent la
pudeur,

en l’espèce, d’avoir publiquement outragé les mœurs en baissant son
pantalon, en prenant son sexe dans sa main et en se masturbant, ceci à la
vue tant de Madame T.1.), née le (...) à (…), que de tous les autres usagers
de la piscine naturelle sise à (...). »

III. Quant à la peine :

Le Tribunal constate que le docteur Roland HIRSCH a retenu dans son rapport
d’expertise du 7 avril 2016 que P.1.) n’était pas atteinte au moment des faits de
troubles mentaux ayant altéré son discernement et entravé le contrôle de ses
actes et qu’il reste accessible à une sanction pénale.

L’infraction à l’article 385 du code pénal est punie d’un emprisonnement de huit
jours à trois ans et d’une amende de 251 euros à 25.000 euros.

Le Tribunal retient qu’une peine d’emprisonnement ne constitue en l’espèce
pas une sanction adéquate et condamne, par application de l’article 20 du code
pénal, le prévenu P.1.) à une peine d’amende de 1.250 euros.

                          PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu entendu
en ses explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions ;

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une amende de mille deux cent cinquante (1.250,-) euros, ainsi qu'aux frais
de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 104,87 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende
à vingt-cinq (25) jours.

                                       6
Le tout en application des articles 14, 16, 20, 28, 29, 30, 66 et 385 du code
pénal ; ainsi que des articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194,
195 et 196 du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN,
premier juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de Laurent
SECK, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté
du greffier assumé Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                      7
"


text:
N° 14 / 2017
du 9.2.2017.

Numéro 3818 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, neuf février deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Marianne EICHER, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                 Entre:

X, demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                 et:

Y, demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu.

    =======================================================
                           LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 25 mai 2016 sous le numéro 42639 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 11 août 2016 par X à Y, déposé au
greffe de la Cour le 12 août 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 21 septembre 2016 par Y à X, déposé
au greffe de la Cour le 3 octobre 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions du
premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par jugement du 21 février 2013, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait, sur assignation de X, mariée à
Y, prononcé, sur base de l’article 151 du Code civil italien, la séparation de
corps des époux de nationalité italienne et résidant au Luxembourg et avait
alloué à X une pension alimentaire à titre personnel et une pension alimentaire à
titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun mineur
Filipo ; que par arrêt du 25 mars 2015, la Cour d’appel avait modifié les
montants des pensions alimentaires et avait confirmé le jugement pour le
surplus ;

         Attendu que par jugement du 7 mai 2015, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait déclaré fondée la demande en divorce de Y, basée sur l’article
230 du Code civil luxembourgeois, introduite le 29 janvier 2014 ; que par arrêt
du 25 mai 2016, la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris et a fait droit
aux demandes de X, formulées en appel, en obtention d’une pension alimentaire
à titre personnel et d’une pension alimentaire à titre de contribution à l’entretien
et à l’éducation de l’enfant commun Filipo ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de la loi, in specie de l'article 9 paragraphe 1 et 2 et
du considérant n°9 Règlement (UE) n°1259/2010 du Conseil du 20 décembre
2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi
applicable au divorce et à la séparation de corps, ci-dessous le Règlement ;

       Qui prévoient en particulier,

       Pour l'article 9 paragraphe 1 et 2 + du Règlement susmentionné :

                                         2
        << 1. En cas de conversion d'une séparation de corps en divorce, la loi
applicable au divorce est la loi qui a été appliquée à la séparation de corps, sauf
si les parties en sont convenues autrement conformément à l’article 5.

         2. Toutefois, si la loi qui a été appliquée à la séparation de corps ne
prévoit pas de conversion de la séparation de corps en divorce, l'article 8
s'applique, sauf si les parties en sont convenues autrement conformément à
l'article 5. >>

       Pour le considérant n°9 dudit Règlement :

        << Le présent Règlement devrait créer un cadre juridique clair et
complet dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de
corps dans les Etats membres participants, garantir aux citoyens des solutions
appropriées en termes de sécurité juridique, de prévisibilité et de souplesse, et
empêcher une situation dans laquelle l'un des époux demande le divorce avant
l'autre pour faire en sorte que la procédure soit soumise à une loi donnée qu'il
estime plus favorable à ses propres intérêts. >>

       En ce que

       L'arrêt attaqué du 25 mai 2016 de la Cour d'appel du Grand-duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, viole les prédites
dispositions du Règlement en ce qu'il a déclaré que les juges de première
instance ont << à bon droit, constaté que la demande en divorce trouve son
fondement dans la séparation de fait des époux depuis au moins trois ans et
déduit de ce constat, d'une part, qu'il ne s'agit partant pas d'une demande en
conversion de la séparation de corps en divorce, et d'autre part, que l'article 9
du règlement Rome III n'est pas applicable. >>

       Et en ce que :

        L'arrêt attaqué du 25 mai 2016 de la Cour d'appel du Grand-duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, viole les
dispositions du prédit Règlement (UE) en ce qu'il a déclaré que l'article 9 du
règlement Rome III << ne trouve en effet application qu'en cas de conversion de
la séparation de corps en divorce, ce qui n'est pas le cas en l'espèce dès lors que
la demande introduite par Y avant qu'il n'ait été statué définitivement sur la
demande de séparation de corps, constitue une demande en divorce en réponse à
la demande en séparation de corps, qui peut être introduite soit par voie de
demande reconventionnelle soit par voie de demande principale. Il n’y a
conversion que si la demande en divorce émanant d'un des époux est introduite
après que la décision statuant sur la demande en séparation de corps soit coulée
en force de chose jugée. Il est renvoyé dans ce contexte à l'article 310 du Code
civil, réglant la conversion de la séparation de corps en divorce en droit
luxembourgeois. >>

        Et en ce qu'il n'a pas réformé le jugement portant le numéro de rôle
255/2015, numéro fiscal 162273, du 7 mai 2015 en vue du respect du Règlement
précité ;

                                        3
       Alors que

       première branche :

         Par application de l'article 9§1 du Règlement précité, dès lors que la
séparation de corps a été introduite, il n'est pas admissible pour les parties
d'utiliser une autre voie que celle prévue à l'article 9 du Règlement (IJE) pour
introduire une procédure de divorce, puisque la séparation de corps a été
introduite au préalable à cette procédure de divorce.

      La Cour d'appel en admettant le contraire a méconnu juridiquement les
mécanismes alternatifs mis en place par le Règlement dans la situation des
époux X-Y qui étaient au moment de l'introduction de la demande en divorce
dans une phase de séparation de corps définitivement toisée au moment du
prononcé du divorce.

       Il en résulte donc que l'arrêt encourt cassation pour ne pas avoir
respecté le prédit Règlement.

       deuxième branche :

        Le Règlement tend à éviter le << shopping >> législatif tenant à
l'application d'une loi plus favorable aux intérêts d'une partie.

       A cet effet, le Règlement impose l'application d'une loi identique pour la
séparation de corps et la procédure de divorce aux fins de << favoriser la
prévisibilité pour les parties et renforcer la sécurité juridique >> (considérant
n°23 du Règlement) et << empêcher une situation dans laquelle l'un des époux
demande le divorce avant l'autre pour faire en sorte que la procédure soit
soumise à une loi donnée qu'il estime plus favorable à ses propres intérêts. >>
(Considérant n°9 du Règlement).

       Cet objectif de cette législation européenne était déjà prévu par le Livre
Vert de la Commission européenne sur le droit applicable et la compétence en
matière de divorce du 14.3.2005.

        En décidant que la demande en divorce de Monsieur X ne constituait pas
une << conversion >> d'une séparation de corps en un divorce, la Cour d'appel
du Grand-Duché de Luxembourg a permis à l'époux de détourner à son profit
les dispositions du Règlement (UE) n°159/2010 du Conseil du 20 décembre 2010
relatif à la mise en œuvre d'une coopération renforcée dans le domaine de la loi
applicable au divorce et à la séparation de corps (ci-dessous le Règlement), en
faisant fi de la raison d'être et de l'esprit du prédit Règlement.

        En effet, l'esprit du Règlement (UE) tend à favoriser la prévisibilité pour
les parties et renforcer la sécurité juridique en prévoyant que la loi applicable à
la séparation de corps et au divorce demeure identique pour éviter toute remise
en cause d'une situation juridique bien établie.

                                        4
        Or, cette prévisibilité est remise en cause si en cours de procédure, un
des époux pour obtenir l'application de dispositions législatives plus favorables
(en l'espèce, la loi nationale luxembourgeoise sans prise en compte du droit de
l'Union qui est censé faire intégrante du droit national) contourne l'application
prévisible de la loi italienne qui dans cet esprit de continuité devrait s'appliquer
aussi au divorce entre parties, ceci pour préserver la situation juridique
découlant des effets de la séparation de corps sur l'état des personnes.

       Il en résulte donc que l'arrêt encourt cassation pour ne pas avoir
respecté le prédit Règlement.

       troisième branche :

       Le premier juge saisi de l'état des personnes reste compétent pour
connaître des suites de la séparation de corps et en particulier, en ce qui
concerne le prononcé d'un divorce.

         Le litige ayant trait à l'état des personnes, Monsieur X aurait dû
solliciter le divorce sur base d'une demande reconventionnelle par devant le
juge qui était saisi de la procédure de séparation de corps, respectivement le
juge saisi en première instance dans le cadre de la demande en divorce, aurait
dû surseoir à statuer en attendant l'issue de la procédure d'appel relative à la
séparation de corps pour éviter toute contrariété de jugement liée à l'application
de dispositions législatives différentes.

       Par la suite, la décision intervenue en appel de divorce a été prise sur
une autre loi que celle appliquée par l'arrêt relatif à la séparation de corps déjà
coulée en force jugée, au moment où la Cour d'appel était saisie de la demande
de divorce.

       En prononçant le divorce sur base de l'article 230 du Code civil (soit la
séparation de fait de trois années des parties), la Cour d'appel annihile tout effet
juridique engendré par la séparation de corps des parties, méconnaissant ainsi
la sécurité juridique qui doit commander toutes décisions judiciaires.

        Il n'est pas envisageable de poursuivre en parallèle une procédure de
divorce et une procédure de séparation de corps sur deux bases légales
différentes, d'autant plus que ces bases légales engendrent un effet totalement
distinct sur l'état des personnes.

       Il en découle que, lorsque se succèdent une séparation de corps et un
divorce, la loi applicable à ce dernier doit être la même que celle appliquée à la
séparation de corps sur base du Règlement (UE).

       Il en résulte donc que l'arrêt encourt cassation pour ne pas avoir
respecté le prédit Règlement.

       quatrième branche :

                                        5
       Lorsque la Cour d'appel a statué sur la demande en divorce introduite
par M. X, les deux époux étaient en situation de séparation de corps, en vertu
d'un arrêt de la Cour d'appel en date du 25 mars 2015, ayant acquis autorité de
la chose jugée, lequel avait, à juste titre, fait application de la loi italienne.

       La Cour d'appel a donc modifié le statut juridique des époux, en les
faisant passer de la situation de couple en séparation de corps en couple
divorcé.

        Ce passage d'un état matrimonial à un autre doit s'analyser en une <<
conversion >> de la séparation de corps en divorce, au sens de l'article 9
précité.

         Le sens à attribuer à la notion de << conversion >> à laquelle fait appel
l'article 9 est en effet celui de transformation, de passage d'un état de droit dans
lequel le lien matrimonial est relâché vers un état où il est rompu.

       En considérant que la demande en divorce introduite par M. X était sans
lien avec la procédure de séparation de corps, au motif que le divorce était
demandé sur une base juridique étrangère à la séparation de corps
précédemment prononcée, la Cour d'appel a, en s'appuyant sur le droit national,
à savoir l'article 310 du Code civil, restreint le champ d'application ratione
materiae du paragraphe 1er de l'article 9 du règlement communautaire, et a
donc violé celui-ci.

       Or, la primauté qui s'attache aux règlements communautaires interdit à
tout juge national d'en définir le champ d'application en faisant appel à des
notions de droit national.

       S'il en allait autrement, le but d'harmonisation de la législation
européenne poursuivi par l'édiction du Règlement ne pourrait être atteint, son
application deviendrait << à la carte >>, au gré des interprétations des juges
nationaux, ce que précisément sa nature et son objet prohibent.

       Pour éviter que l'application de l'article 9 varie suivant les juridictions
devant lesquelles il est invoqué, il est indispensable que la notion de <<
conversion >> reçoive une interprétation uniforme, autonome dans l'ensemble
des Etats membres où ledit règlement est applicable.

        A la supposer correcte au regard du droit luxembourgeois,
l'interprétation de la notion de << conversion >> qu'a retenue la Cour d'appel
s'écarte de celle retenue dans d'autres Etats membres, telle la France, où tout
passage de la séparation de corps au divorce est considéré comme une <<
conversion >> et engendre donc l'application d'une loi identique pour les deux
procédures.

       L'article 1131 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile français
(ancien article 1142 du Code de procédure civile) prévoit par ailleurs
expressément qu'aucune demande reconventionnelle n'est possible dans le cadre

                                        6
d'une procédure de séparation de corps, sauf en ce qui concerne les
conséquences futures du divorce.

      Il ne saurait être admis, au regard de la primauté du droit de l'Union,
qu'un juge national définisse le champ d'application d'un règlement
communautaire en se fondant sur son seul droit national.

       En utilisant le terme << conversion >>, le règlement ne renvoie à aucun
droit national, de sorte que le recours à une notion de << conversion >>,
autonome et commune, est donc un impératif absolu, et cette notion doit, selon
la requérante au pourvoi, être celle en vertu de laquelle tout passage de la
séparation de corps au divorce est, per se, une << conversion >>.

        La Cour de cassation française avait déjà eu à toiser des questions
relatives à la loi applicable en relation avec la procédure de séparation de corps
et celle du divorce et a posé le principe selon lequel la loi applicable au divorce
est celle en vigueur au moment de la requête initiale en séparation de corps
(Civ. 27 avril 1979, Bull. Civ. II n°123 ; 27 novembre 1980 Bull. Civ. II 1980,
N.248 ; 26 mars 1981, Bull. Civ. II N.72).

       Une telle solution découle de la matière concernée par les deux
procédures (état des personnes) qui nécessitent l'application d'une loi identique
pour préserver la situation de droit établie au profit d'une partie par la
séparation de corps.

        En se méprenant sur le champ d'application de l'article 9 paragraphe 1,
la Cour d'appel a appliqué erronément à l'action en divorce sur laquelle elle a
statué un droit, le droit luxembourgeois, autre que celui, le droit italien, que
ledit article lui faisait obligation d'appliquer.

       Il en résulte que l'arrêt doit être cassé pour violation des règles de droit
résultant de l'application erronée du droit communautaire » ;

       Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

       Attendu que les considérants d’un règlement communautaire n’ont pas de
valeur normative ;

       Qu’il en suit que le premier moyen, pris en sa deuxième branche, est
irrecevable ;

      Sur le premier moyen, pris en ses première, troisième et quatrième
branches :

         Attendu qu’en ne faisant pas application au litige des dispositions de
l’article 9 du règlement (UE) No 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010

                                        7
mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable
au divorce et à la séparation de corps, la Cour d’appel n’a pas violé cet article 9,
dès lors que la demande en divorce de Y, basée sur la séparation de fait depuis
au moins trois ans prévue à l’article 230 du Code civil luxembourgeois et non
sur l’article 310 du Code civil luxembourgeois, qui prévoit que « lorsque la
séparation de corps aura duré trois ans, chaque conjoint pourra demander le
divorce au tribunal qui le prononcera, si l’autre conjoint, présent ou dûment
appelé, ne consent pas immédiatement à faire cesser la séparation », est une
demande en réponse à la demande en séparation de corps antérieurement
introduite par X et n’est donc pas une demande en conversion d’une séparation
de corps en divorce, laquelle n’est donnée que si la demande en divorce prend
son origine dans un jugement de séparation de corps coulé en force de chose
jugée avant l’introduction de la demande en divorce ;

       Qu’il en suit que le premier moyen, pris en ses première, troisième et
quatrième branches, n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de certaines dispositions du droit de l'Union et en
particulier des dispositions de l'article 244 (il y a lieu de lire : l’article 234) du
Traité de Rome ;

       qui prévoient en particulier pour :

       L'article 234 du Traité de Rome consolidé (ancien article 177) que :

       << La Cour de justice est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

       a) sur l'interprétation du présent traité;

     b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions de la
Communauté et par la BCE;

       c) sur l'interprétation des statuts des organismes créés par un acte du
Conseil, lorsque ces statuts le prévoient.

        Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États
membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est
nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur
cette question.

        Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une
juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours
juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de
justice. >>

       En ce que :

                                        8
        L'arrêt attaqué du 25 mai 2016 de la Cour d'appel du Grand-duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, viole le traité de Rome
en ce qu'il a déclaré qu' << Il convient partant de confirmer le jugement déféré en
ce qu'il a décidé qu'il n'était pas pertinent de poser une question préjudicielle se
rapportant à l'article 9 du règlement Rome III >>

       Alors que :

       La question de savoir si l'introduction d'une procédure en divorce
postérieurement à une procédure en séparation de corps (ayant par ailleurs donné
lieu à une décision passée en force de chose jugée prononçant la séparation de
corps antérieurement à la décision de divorce) s'analyse en une conversion au sens
du Règlement (UE) N°1259/2010 du 20 décembre 2010 précité est primordiale
puisqu'elle dictera la loi applicable au divorce et à ses effets.

        La Cour de cassation, juridiction nationale statuant en dernier ressort, est,
en l'espèce, tenue de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’UE.

       En effet, pour statuer sur le bien-fondé des moyens avancés dans le pourvoi
introduit par Mme Y, elle doit interpréter l'article 9 du règlement n° 1259/2010,
puisqu'il lui faut décider si le divorce dont il est demandé le prononcé par M. X doit
s'analyser en une << conversion >> d'une séparation de corps en divorce,
conversion qui devrait s'accompagner de l'application du droit italien,
contrairement à ce qu'a jugé la Cour d'appel.

       Or il apparaît qu'il existe plus qu'un doute sérieux sur le sens à donner au
terme << conversion >>.

        La Cour d'appel en a retenu, en se fondant sur son seul droit national, une
interprétation qui n'est pas nécessairement donnée dans d'autres Etats membres et
qui va à l'encontre du but poursuivi par le Règlement, tel qu'exprimé par son
considérant n° 9, puisque précisément en introduisant une demande en divorce Mr
X a essayé honteusement d'échapper à l'application d'une loi italienne, dont il
n'était pas sans méconnaître les effets (les époux ayant célébré leur mariage à
Rome, ville du pays de leur nationalité commune) plus rigoriste à son égard et donc
plus favorable à son épouse, sous l'empire de laquelle avait été prononcée la
séparation de corps (cf. sur l'obligation d'interpréter un acte de droit
communautaire à la lumière de sa motivation, les arrêts du 15 octobre 2015, AXA
Belgium, C494/14, pt 21 et du 10 décembre 2015 Lazar, C350/14, pt 21).

        Il s'agit donc à l'évidence d'une situation dans laquelle il est indispensable
de dégager une notion communautaire d'un terme utilisé dans un règlement, qui
relève de l'office de la seule Cour de justice de l'UE (sur cette obligation de renvoi,
cf, en dernier lieu, l'arrêt du 09 septembre 2015 Ferreira da Silva e Brita ea.
C160/14, pts 37-39).

      La Cour d'appel a donc méconnu le droit de l'Union en refusant de
soumettre la question préjudicielle à la Cour de Justice de l'Union Européenne.

       L'arrêt encourt donc cassation de ce chef.

                                        9
        Le recours à la question préjudicielle s'impose d'autant plus que la Cour de
justice n'a, à ce jour, jamais été appelée à interpréter l'article 9 en cause et que sa
jurisprudence n'apporte donc pas de réponse à la question que la juridiction
nationale ne peut éviter de trancher pour statuer sur le pourvoi dont elle est saisie.

       La question préjudicielle à poser à la Cour de justice doit porter, en
substance sur le point de savoir si le paragraphe 1er de l'article 9 du règlement
1259/2010 doit être interprété en ce sens qu'il inclut dans son champ d'application
l'hypothèse dans laquelle une juridiction nationale est appelée à se prononcer,
postérieurement à une décision juridictionnelle ayant prononcé, avec autorité de
chose jugée, la séparation de corps entre les époux, sur une demande en divorce
introduite par l'un des époux.

        En tout état de cause, en présence d'une question préjudicielle, la Cour de
cassation, juridiction de dernier ressort, est tenue de procéder au renvoi sauf si les
dispositions concernées ont déjà fait l'objet d'une interprétation communautaire, ce
qui n'est pas le cas dans le présent litige.

       Avant tout progrès en cause, la partie demanderesse réitère sa demande en
vue de voir renvoyer à la Cour de Justice de l'Union Européenne la question
suivante :

       << L'article 9 du règlement (UE) n° 1259 / 2010 du Conseil du 20
décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la
loi applicable au divorce et à la séparation de corps doit-il être interprété en ce
sens que, dans le cadre d'une procédure de divorce, engagée alors qu'une
procédure de séparation de corps est toujours en cours en instance d'appel et
devient définitive avant la fin de la procédure de divorce, la loi applicable à la
procédure de divorce est la loi qui est appliquée à la procédure de séparation de
corps. >> » ;

       Attendu que l’exercice de la faculté de poser, sur base de l’article 267 du
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ex-article 234 TCE), une
question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne échappe au
contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

      Attendu que X demande actuellement à la Cour de cassation de poser à la
Cour de justice de l’Union européenne la question préjudicielle formulée au
moyen ;

        Attendu qu’il n’y a pas de doute raisonnable quant à l’application correcte
de l’article 9 du règlement cité au moyen ;

       Qu’il en suit qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

                                        10
       tiré « de la violation des dispositions du Protocole de La Haye du 23
novembre 2007, entré en vigueur au Luxembourg le 18 juin 2011, de l'article 2 du
Code civil et de l'article 249 du Nouveau Code de procédure civile et de l'article 14
de la Convention Européenne des Droits de l'Homme :

       qui prévoient en particulier pour :

       L'article 2 du Code civil :

       << La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif. >>

       L'article 3 alinéa 1er du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 :

       << 1. Sauf disposition contraire du Protocole, la loi de l'Etat de la
résidence habituelle du créancier régit les obligations alimentaires. >>

       L'article 5 du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 :

       << Règle spéciale relative aux époux et aux ex-époux

        En ce qui concerne les obligations alimentaires entre des époux, des ex-
époux ou des personnes dont le mariage a été annulé, l'article 3 ne s'applique pas
lorsque l'une des parties s’y oppose et que la loi d'un autre Etat, en particulier
l'Etat de leur résidence habituelle commune, présente un lien plus étroit avec le
mariage. Dans ce cas, la loi de cet autre Etat s'applique. >>

       L'article 14 du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 :

        << Même si la loi applicable en dispose autrement, il est tenu compte dans
la fixation du montant des aliments, des besoins du créancier et des ressources du
débiteur ainsi que de toute compensation accordée au créancier à la place d'un
paiement périodique d'aliments >>.

       Article 249 alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile :

        << La rédaction des jugements contiendra les noms des juges, du procureur
d'Etat, s'il a été entendu, ainsi que des avoués ; les noms, professions et demeures
des parties, leurs conclusions, l'exposition sommaire des points de fait et de droit,
les motifs et le dispositif des jugements. >>

       Article 14 de la Convention Européenne des droits de l'Homme :

        << La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente
Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le
sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes
autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité
nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. >>

       En ce que :

                                       11
        L'arrêt attaqué du 25 mai 2016 de la Cour d'appel du Grand-duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, viole les dispositions
législatives précitées en ce qu'il a déclaré que << le régime de séparation de corps
cesse lorsque les époux divorcent, de sorte qu'il n'existe aucun risque de
contrariété de jugement >> ;

       Et en ce que :

         L'arrêt attaqué du 25 mai 2016 de la Cour d'appel du Grand-duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, viole les dispositions
législatives précitées en ce qu'il a déclaré que << La loi applicable aux obligations
alimentaires est à déterminer au regard du Protocole de la Haye du 23 novembre
2007, entré en vigueur au Luxembourg à partir du 18 juin 2011. En application de
l'article 3 du Protocole, les obligations alimentaires entre parties sont en l'espèce
régies par la loi luxembourgeoise, en tant que loi de l'Etat de la résidence
habituelle du créancier et loi de l'Etat de la résidence habituelle commune des
parties...

       En application de l'article 303 du Code civil, les obligations alimentaires
des parents à l'égard des enfants sont déterminées en fonction des besoins des
enfants et des capacités contributives respectives des parents...

        En application de l'article 300 du Code civil, le secours alimentaire après
divorce a un caractère purement alimentaire et ne doit en rien réparer une
situation de disparité économique causée par le divorce.

         Dès lors, en cas de divorce, chacun des époux doit, dans la mesure du
possible, subvenir par ses propres moyens à son entretien. Les aliments ne sont dus
qu'au cas où la partie économiquement faible se trouve dans une situation telle
qu'elle n'arrive pas à pourvoir à ses propres besoins. Ainsi le but de la pension
alimentaire après divorce est d'assurer la subsistance du conjoint divorcé ayant
justifié qu'il est incapable de s'adonner à un travail rémunéré ou qu'il se trouve
dépourvu de ressources en fortune ou en revenus quelconques pour subvenir
personnellement à son entretien.

       … >>;

       Alors que :

       première branche :

       L'arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, première
chambre, daté du 25 mars 2015, prononcé dans le cadre de la séparation de corps
avait admis que << c'est donc bien la loi italienne ... qui s'applique à la demande
de Y en obtention d'une pension alimentaire à titre personnel >> et en avait tiré
pour conséquence que << la demande de Y, tendant à l'obtention d'une pension

                                      12
alimentaire à titre personnel, est à accueillir en principe, au vu du fait qu'elle n'a
pas de torts dans la séparation, de la durée du mariage de plus de vingt ans et de la
disparité entre les revenus nets disponibles des deux parties. >>

        La décision ayant autorité de chose jugée, ce point ne saurait être remis en
cause par un jugement postérieur prononçant le divorce puisque le paiement d'une
pension alimentaire à titre personnel constitue une situation de droit acquise ayant
autorité de chose jugée.

       En se basant erronément sur l'article 300 du Code civil luxembourgeois par
application du Règlement (UE) pour apprécier l'obligation alimentaire de
Monsieur X à l'égard de Madame Y, la Cour a remis en cause des droits acquis
découlant d'une décision ayant définitivement autorité de chose jugée.

        Or, << le principe de la rétroactivité ne doit pas porter atteinte à des droits
acquis >> (Cass.14 juin 1956, 16, 473), << tous les effets juridiques produits par
la situation envisagée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle feront partie du
domaine de la loi ancienne et on ne saurait les lui arracher sans rétroactivité >> et
<< le juge lié par l'article 2 du Code civil ne peut ... entendre la loi comme portant
effet dans le passé. >> (Cour 5 avril 2000, 31,328).

         La Cour Européenne des Droits de l'Homme a ainsi considéré qu'il ne
saurait être remis en cause, sous peine de violer les dispositions de l'article 14 de
la CEDH, des droits reconnus par la Convention une fois acquis (cf. arrêt dans
l'affaire STEC ET AUTRES c. Royaume-Uni 12.04.2016).

         En remettant en cause des droits acquis résultant de la loi italienne et d'une
décision judiciaire définitive, la Cour d'appel a méconnu les dispositions prévues à
l'article 2 du Code civil ainsi que celles de l'article 14 de la CEDH.

       Qu'il en résulte que l'arrêt doit être cassé pour violation des règles de droit
découlant de l'article 2 du Code civil et de l'article 14 de la CEDH ;

       deuxième branche :

         Dans le cadre des obligations alimentaires, l'article 5 du Protocole de La
Haye précité prévoit une restriction à l'application de la loi de l'Etat de la
résidence habituelle du créancier dans le cas où une des parties s'y oppose et que
la loi d'un autre Etat s'applique en raison du lien plus étroit avec le mariage.

        Or, en l'espèce, outre le fait que Madame Y s'était opposée dans le cadre de
la procédure de divorce à l'application de l'article 230 du Code civil, les liens du
mariage avaient été relâchés du fait de la séparation de corps prononcée sur base
de la loi italienne.

         La loi italienne qui régissait la situation matrimoniale (séparation de corps)
des époux présentait sans conteste un lien plus étroit avec le mariage au sens de
l'article 5 du Protocole de la Haye.

                                       13
        En ne recherchant pas, en présence des contestations de Madame Y quant à
l'application de la loi luxembourgeoise au mépris de la loi italienne, si la loi
italienne présentait des liens plus étroits avec le mariage, la Cour d'appel a violé
les dispositions du Protocole en matière d'obligations alimentaires entre époux.

       Qu'il en résulte que l'arrêt doit être cassé pour violation des règles de droit
découlant de l'application de l'article 5 du Protocole de la Haye ;

       troisième branche :

       La Cour d'appel dans la décision entreprise a apprécié les pensions
alimentaires uniquement sur base des salaires des époux non autrement détaillés,
méconnaissant ainsi les dispositions de l'article 14 du Protocole de La Haye.

         En ne prenant pas en compte les éléments de preuve pertinents versés au
débat par Madame Y pour prouver ses capacités contributives très limitées, ainsi
que les besoins pour son enfant mineur A) et en refusant de faire droit à l'injonction
sollicitée à l'égard de l'époux en vue d'obtenir des documents actualisés sur ses
revenus (les derniers éléments datant de plus d'une année), la Cour d'appel omet
d'examiner les nouveaux éléments lui soumis dans le cadre de l'instance d'appel et
d'examiner également la situation financière réelle des parties.

         L'arrêt encourt donc cassation pour violation des règles de droit prévues
aux articles 3,5 et 14 du Protocole de La Haye, ainsi que des articles 2 du Code
civil et 249 du Nouveau code de procédure civile ;

       quatrième branche :

        Même à considérer que la loi de résidence du créancier d'aliments
s'applique en l'espèce, il apparaît que la Cour d'appel en estimant que ce sont les
dispositions des articles 303 et 300 du Code Civil qui toisent la question des
pensions alimentaires, s'est méprise sur les dispositions internes pertinentes.

       En effet, il y a lieu de se référer au droit de l'Union et plus particulièrement
au Règlement (UE) qui préconise l'application d'une loi unique pour la séparation
de corps et le divorce, et à fortiori ses effets.

       En l'espèce, c'est donc la loi italienne dans un esprit de continuité, de
prévisibilité et de stabilité juridique qui aurait dû s'appliquer à la question des
obligations alimentaires.

         Il en résulte que l'arrêt entrepris encourt cassation du chef de violation des
dispositions du Protocole de La Haye ainsi que des dispositions du Règlement (UE)
et de l'article 14 de la CEDH.

       Qu'il en résulte que l'arrêt entrepris doit être cassé pour violation de la loi
et en particulier des dispositions susmentionnées énoncées dans les moyens de
cassation. » ;

                                       14
       Sur les première et troisième branches du moyen :

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou élément de moyen ne
doit, sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

         Attendu que le moyen articule, en sa première branche, le cas d’ouverture
de la violation de l’article 2 du Code civil et le cas d’ouverture de la violation de
l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés
fondamentales ;

         Attendu que le moyen articule, en sa troisième branche, le cas d’ouverture
de la violation de l’article 3 du Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la
loi applicable aux obligations alimentaires, le cas d’ouverture de la violation de
l’article 5 du même protocole, le cas d’ouverture de la violation de l’article 14 de ce
protocole, le cas d’ouverture de la violation de l’article 2 du Code civil, ainsi que le
cas d’ouverture de la violation de l’article 249 du Nouveau code de procédure
civile ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en ses première et troisième branches, est
irrecevable ;

       Sur la deuxième branche du moyen :

       Attendu qu’il résulte de l’arrêt entrepris que X n’a pas soutenu devant la
Cour d’appel les prétentions qu’elle fait valoir au soutien de la deuxième branche
de son moyen ;

       Qu’étant par conséquent nouveau et, en ce qu’il impliquerait un examen des
circonstances de l’espèce, mélangé de fait et de droit, le moyen, pris en sa
deuxième branche, est irrecevable ;

       Sur la quatrième branche du moyen :

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation chaque moyen ou chaque branche doit
préciser, sous peine d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué ;

       Attendu que le moyen, pris en sa quatrième branche, manque de la précision
requise en ce qu’il omet d’indiquer les dispositions du Protocole de La Haye du 23
novembre 2007 et du règlement (UE) No 1259/2010 du Conseil du 20 décembre
2010 dont la violation est alléguée ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa quatrième branche, est irrecevable ;

                                        15
                               Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne X aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Jean-Georges GREMLING, sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     16
"


text:
N° 07 / 2017 pénal.
du 9.2.2017.
Not. 345/12/CRIL + 557/14/CRIL
Numéro 3775 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, neuf février deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Frédéric KRIEG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          en présence du Ministère public,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 19 mai 2016 sous le numéro 394/16 Ch.c.C. par
 la chambre du conseil de la Cour d’appel ;

        Vu le pourvoi en cassation déclaré le 17 juin 2016 au greffe de la Cour
 supérieure de justice par Maître Frédéric KRIEG, pour et au nom de X ;

       Vu le mémoire en cassation déposé le 15 juillet 2016 au greffe de la Cour
 par Maître Frédéric KRIEG, pour et au nom de X ;

        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
 général Marc SCHILTZ ;
       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que le pourvoi est dirigé contre un arrêt de la chambre du conseil de
la Cour d’appel qui a déclaré irrecevables les appels formés par le demandeur en
cassation contre deux ordonnances de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, ayant, à chaque fois, déclaré irrecevable la
demande en nullité introduite par le demandeur en cassation sur base des articles
126 et 126-1 du Code d’instruction criminelle contre les actes d’exécution de
commissions rogatoires internationales régies par la loi modifiée du 8 août 2000 sur
l’entraide judiciaire internationale en matière pénale, et constaté la régularité de la
procédure ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 (4) de la loi modifiée du 8 août 2000,
précitée, « l’ordonnance de la chambre du conseil n’est susceptible d’aucun
recours » ;

       Que cette disposition légale vise tant les voies de recours ordinaires que la
voie de recours extraordinaire du pourvoi en cassation ;

       Qu’il en suit que le pourvoi est irrecevable ;

                                       Par ces motifs,

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 3,25 euros.

     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, neuf février deux mille dix-sept, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

                                          2
    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    3
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