text:
                                 Arrêt civil

         Audience publique du dix-neuf novembre deux mille quatorze

Numéro 39563 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                  Entre:

1) A), et

2) B), épouse A),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 11 janvier 2013, ainsi que d’un exploit de l’huissier de justice
Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 11 janvier 2013,

comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) C),

2) D),

3) E),

4) F),

5) G), épouse H),

intimés aux fins des prédits exploit BIEL et RUKAVINA,

   comparant par Maître Monique WATGEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

6) H),
intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

défaillant.

                              ---------------------------------

                           LA COUR D'APPEL :

 Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 21 mai 2014 qui a

 -      dit non fondé le moyen relatif au défaut d’intérêt pour agir ;

 -    déclaré l’appel recevable pour autant qu’il porte sur les volets de la
 demande de A) et B) tranchés par jugement du tribunal d’arrondissement de et
 à Luxembourg du 28 novembre 2012;

 -    dit l’offre de preuve des appelants tendant à voir déférer le serment
 supplétoire à B) irrecevable;

 -     déclaré l’appel non fondé en ce qu’il porte sur la demande en restitution
 par B) à la masse successorale de la somme de 6.200 euros, la demande
 tendant au rapport à la masse successorale par C) de la somme de 1.500.000
 francs et la demande tendant au rapport par F) des sommes de 650.000 et
 200.000 francs ;

 -      renvoyé les parties devant le magistrat de la mise en état pour leur
 permettre de conclure sur la recevabilité de l’appel en ce qu’il porte sur la
 demande en annulation du rapport d’expertise RR) et la qualification de terrain
 à bâtir des parcelles cédées à A) et à son épouse B) par actes de vente des 15
 avril 1985 et 12 décembre 2001 et

 -    réservé les demandes tendant à l’obtention d’une indemnité de
 procédure, ainsi que les frais et dépens.

 Par cet arrêt, la Cour a statué sur l’appel relevé contre un jugement rendu en
 date du 28 novembre 2012 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
 qui s’est prononcé sur les contestations relatives à la succession laissée par
 feus I)et I)et qui a opposé les enfants des époux I)-J, C), D), E) et F) à leur
 frère A) et son épouse B) (ci-après B)), ainsi qu'à leur sœur G) et son époux
 H), qui est intervenu volontairement dans la procédure.

 Le jugement entrepris du 28 novembre 2012 a, quant à la demande
 principale des consorts C), D), E) et F)
 - ordonné la licitation de la maison sise à XY, 00, rue de la XXXXX,

 - renvoyé l’affaire devant l’expert RR)afin de voir déterminer la valeur des deux
 terrains ayant fait l’objet des actes de vente des 15 avril 1985 et 12 décembre
 2001, suivant leur état à la date des actes de vente, à la date du décès de J), le
 21 février 2009, à la date du partage, partant à la date de son rapport,

                                          2
- rejeté la demande des consorts quant à l’existence de dons manuels en
faveur des défendeurs A) et B) et

- ordonné à B) de restituer à la masse successorale la somme de 6.200 euros,
cette somme avec les intérêts légaux sur la somme de 3.200 euros à partir du
12 mars 2007 et sur la somme de 3.000 euros à partir du 15 novembre 2007
jusqu’à solde.

La demande reconventionnelle formulée par A), B) et G) contre C) et F)
tendant au rapport à la masse successorale de la somme de 1.500.000 francs
par C) et des sommes de 650.000 francs et de 200.000 francs par F) a été
rejetée par le jugement.

Quant à la qualification de terrains à bâtir des biens ayant fait l’objet des ventes
des 15 avril 1985 et 12 décembre 2012, le tribunal a constaté que l’expert a
décrit avec précision la situation des terrains et leurs caractéristiques, en
étayant ses affirmations quant à la qualification de ces terrains comme terrains
à bâtir par la production des textes pertinents versés en annexe E de son
rapport.

Le tribunal a encore retenu que parmi les pièces considérées par l'expert se
trouvait le PAG de la section d’X et que, dans les actes de vente, les terrains
ont été désignés comme terrains à bâtir.

Les juges de première instance ont alors déduit des éléments leur soumis et de
l’importance de la différence de prix entre ceux prévus aux contrats de vente
de 1985 et 2001 et ceux pratiqués sur le marché aux époques des ventes des
terrains que les parents des parties ont été animés d’une intention libérale au
moment de céder les terrains à leur fils A), respectivement à ce dernier et son
épouse et que les ventes des terrains en question constituaient des donations
déguisées.

Aux fins de voir déterminer s’il y avait lieu à réduction, en application de l’article
922 du code civil ou non et, dans la négative, de voir déterminer la valeur du
rapport en application de l’article 860 du code civil, les juges de première
instance ont renvoyé le dossier à l'expert avec la mission d'expertise précitée.

La Cour constate, d'abord, qu'à la suite de l'arrêt du 21 mai 2014, les appelants
ont formulé une proposition transactionnelle et ils demandent une comparution
personnelle des parties.

Pour le surplus, il reste en cause la question « de la recevabilité de l'appel en
ce qu’il porte sur la demande en annulation du rapport d’expertise RR) et la
qualification de terrain à bâtir des parcelles cédées à A) et à son épouse B) par
actes de vente des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001 », pour laquelle l'affaire
a été renvoyée devant le juge de la mise en état, afin de permettre aux parties
de prendre des conclusions.

Quant à la proposition transactionnelle des appelants et leur demande à
voir ordonner une comparution personnelle des parties

Dans des conclusions notifiées le 19 septembre 2014, les appelants A) et B)
ont formulé, avant tout autre progrès en cause, une proposition
transactionnelle, sous la réserve de tous les points litigieux dont notamment la
question de la recevabilité de la demande en annulation du rapport d’expertise

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RR) et de la continuation, en cas de rejet de la proposition, de l’affaire sur base
de la donation déguisée.

Aux termes de cette proposition, les parties A)-B) offrent d’apporter dans la
masse successorale à partager la parcelle non bâtie portant le numéro
cadastral 2747/4023, qui serait à traiter en tant que donation déguisée et dont
l’évaluation serait à faire par un autre expert que RR). Il y aurait lieu, à cet
égard, d’appliquer les règles du partage successoral dans le sens que la
donation serait à prendre en considération sous le regard de la réserve légale
et qu’en conséquence la quotité disponible d’un quart serait attribuée aux
appelants, les autres trois quarts étant à partager à parts égales entre les
différents cohéritiers.

En outre, il conviendrait d’imputer le prêt contracté par les appelants en vue de
l’acquisition du terrain en question, actuellement remboursé, sur la part des six
cohéritiers.

Pour le cas où les intimés rejetteraient cette proposition, les appelants
demandent à voir ordonner une comparution personnelle des parties aux fins
d’arrangement entre parties, les appelants faisant valoir qu'ils veulent mettre un
terme au procès.

Les intimés refusent la proposition transactionnelle formulée par les appelants,
dès lors qu’elle ne serait pas satisfactoire eu égard aux intérêts des intimés
quant à la protection de leur réserve légale. Ainsi, les appelants passeraient
sous silence le rapport demandé de la donation du 15 avril 1985 concernant les
parcelles de terrain n° 2746/1022, 2747/1023 et 2748.

L’offre ne porterait pas non plus sur la demande tendant au rapport de la
donation du 12 décembre 2001 et les intimés n’entendraient considérer qu’une
offre complète et globale.

Ensuite, les intimés ne s’opposeraient pas à voir réintégrer en nature dans la
masse successorale la parcelle 2647/4023, mais ils s’opposeraient aux
modalités proposées par A) quant à la prise en compte dans le partage des
deux successions de la donation portant sur cette parcelle.

En effet, toute donation non dispensée de rapport devrait être rapportée par
l’héritier-donataire à la masse à partager, soit en nature, soit en espèces,
d’après sa valeur au jour du partage. Il ne s’agirait pas d’une donation par
préciput et hors part, de sorte qu’elle ne pourrait s’imputer sur la quotité
disponible. Finalement le rapport d’une donation par un héritier se ferait par
voie d’un moins-prenant sur sa part successorale, en fonction de la valeur de la
donation au moment du partage. Les appelants omettraient de préciser s’ils
entendent voir déterminer la valeur de la parcelle non bâtie au jour des décès
respectifs des parents ou au jour du partage tel que requis par la loi.

Les intimés estiment, enfin, qu’une comparution personnelle des parties
n’apportera rien.

La Cour constate que les parties intimées ont clairement refusé la proposition
transactionnelle formulée par les partes appelantes, au motif, notamment,
qu'elle n'est pas complète et globale et qu'elle ne porte que sur un des terrains
litigieux. Ils soulèvent, en outre, des considérations d'ordre juridique quant à

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leurs droits successoraux et ceux des appelants en rapport avec la quotité
disponible et la réserve.

Dans la mesure où subsistent entre les parties des désaccords fondamentaux
quant à leurs droits dans la succession et au vu du fait que la Cour ne dispose
pas d'éléments plus concrets qui lui permettraient de régler les contestations
entre les parties, eu égard également à la complexité de l'affaire, il n'y a pas
lieu d'ordonner une comparution personnelle des parties.

Quant à la recevabilité de la demande en annulation du rapport
d’expertise RR)et quant à la recevabilité de l’appel en ce qu’il porte sur la
qualification de terrain à bâtir des parcelles cédées par actes de ventes
des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001

Quant à la demande en annulation de l'expertise RR)

Les parties intimées C), D), E), F) et G) concluent, d’abord, à l’irrecevabilité de
la demande en annulation du rapport d’expertise RR), au motif qu’il s’agirait
d’une demande nouvelle formée pour la première fois en instance d’appel non
admissible au regard de l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

En ordre subsidiaire, cette demande serait encore irrecevable pour libellé
obscur en l’absence d’une quelconque indication d’un motif d’annulation de la
part des appelants.

S'agissant de la demande en annulation du rapport d'expertise, les appelants
font valoir que l’article 592 du nouveau code de procédure civile serait sans
incidence dans le cadre du présent litige en l’absence d’une demande nouvelle
formée en instance d’appel. Le rapport serait à annuler, dès lors que les droits
de la défense des parties appelantes n'auraient pas été respectés.

S'il est interdit de former, en vertu de l'article 592 du nouveau code de
procédure, aucune demande nouvelle en cause d'appel, cette prohibition ne
concerne que les conclusions tendant à obtenir des condamnations sur des
objets dont il n'avait point été question devant le premier juge; il en est
autrement quand rien n'est changé au principe et au but de l'action; les parties
sont libres alors de proposer en appel non seulement les moyens de droit et de
fait omis en première instance, même si ces moyens de défense constituent
une défense au fond en ce qu'ils tendent à faire rejeter comme non fondées les
prétentions de l'adversaire.

Ne constitue donc pas un moyen nouveau le fait par les parties appelantes
d'argumenter, en instance d'appel, de la nullité d'une expertise, alors qu'elles
ont, en première instance, contesté au fond les conclusions de l'expert et
demandé le rejet de son rapport.

Il s'ensuit que la demande en annulation du rapport d’expertise Rock est
recevable.

Quant au moyen des parties intimées tiré du libellé obscur de la demande en
question, s'il est vrai que les appelants ont conclu très succinctement qu'il y
avait lieu à annulation pour non-respect des droits de la défense et du
caractère contradictoire des opérations, cette indication est suffisante pour ne
pas se méprendre sur le moyen visé.

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La demande en annulation n'est, cependant, pas fondée, dès lors que les
parties appelantes n'apportent aucun élément de nature à révéler que les droits
de la défense des parties et le principe du contradictoire n'auraient pas été
respectés, le rapport d'expertise contenant une description détaillée des
opérations auxquelles l'expert a procédées et de la démarche qu'il a entreprise
pour les évaluations qu'il a effectuées. Il n’en ressort, par ailleurs, pas que le
principe du contradictoire aurait été violé, les parties ayant été tenues au
courant de toutes les démarches et opérations d’expertise et ayant eu accès
aux documents sur lesquels l’expert s’est basé.

Quant à la recevabilité de l'appel relatif à la qualification de terrain à bâtir des
parcelles cédées à A) et à son épouse B) par actes de vente des 15 avril 1985
et 12 décembre 2001

Selon les appelants, le jugement aurait tranché une partie du principal, de sorte
qu’il y aurait lieu à application des articles 579 et 580 du nouveau code de
procédure civile.

La partie du principal concernerait, ainsi, tant la licitation de l’immeuble sis à X
que la demande reconventionnelle formée par A) et G) à l’encontre d’C) et F).

La seconde condition de l’article 579 du nouveau code de procédure civile
serait également remplie, dès lors que le jugement entrepris aurait renvoyé
l’affaire devant l’expert. Or, l’expert n’aurait pas correctement rempli sa mission
en retenant à tort que les terrains litigieux étaient à qualifier de terrains à bâtir
au moment de la cession. Il y aurait lieu de charger un nouvel expert aux fins
de voir déterminer la valeur des terrains au moment des ventes respectives,
alors qu’en entérinant les conclusions de l’expert sur base d’une appréciation
erronée des PAG et des infrastructures des lieux, les juges de première
instance auraient considéré une valeur erronée des terrains.

En ordre subsidiaire et pour le cas où la Cour d’appel déclarerait l’appel
irrecevable quant à la qualification de terrain à bâtir des parcelles cédées à A)
et à son épouse B) par actes de vente des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001,
les parties appelantes entendent poursuivre avec tous leurs moyens de droit
l’action sur base de la lésion et des donations déguisées introduite par les
demandeurs initiaux.

Les parties intimées demandent la confirmation du jugement entrepris quant à
la qualification de terrain à bâtir des parcelles cédées à A) et à son épouse B)
par actes de vente des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001, dès lors que les
actes de vente relatifs aux terrains en question désigneraient les immeubles
litigieux comme terrains à bâtir « einen Bauplatz » dans l’acte du 15 avril 1985
et « un terrain à bâtir » dans celui du 12 décembre 2001 qui mentionnerait
encore expressément que « le prédit terrain est à considérer comme place à
bâtir ainsi que cela résulte d’une lettre émanant de l’Administration communale
de HX datée du 28 novembre 2001.. ».

L'article 579, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile exige, pour la
recevabilité de l'appel que le jugement entrepris tranche dans son dispositif une
partie du principal et ordonne une mesure d'instruction.

Il n'y a pas lieu de tenir compte des motifs de la décision attaquée, ni des
dispositions qui ne sont pas contenues dans le dispositif. Ainsi, l’élément de
décision définitive doit être formulé de manière formelle et explicite dans le

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dispositif (cf. Cass.26 février 1998, P30, p.417) et les motifs décisoires ne sont
pas pris en considération pour qualifier un jugement en vue d’apprécier la
recevabilité de l’appel dirigé à son encontre.

Aux termes de l'article 579, alinéa 1er, précité, il faut donc que dans le
dispositif de la décision attaquée le lecteur distingue un élément de décision
sur le fond du droit et un élément qui ordonne une mesure d'instruction.

En l’espèce, en renvoyant devant l’expert le volet relatif aux terrains cédés, les
juges de première instance n’ont pas, dans leur dispositif, jugé tout ou partie du
principal, dès lors que les droits dans la succession I)-J) relativement aux
terrains litigieux tant des demandeurs initiaux que des défendeurs initiaux n’ont
pas été tranchés.

L'argument des parties appelantes, selon lequel le jugement est mixte en ce
que le tribunal aurait tranché une partie du principal parce qu'il a ordonné la
licitation de l'immeuble sis à XY et rejeté la demande reconventionnelle des
consorts , n'est pas fondé, dès lors qu'il faut faire la distinction entre jugements
mixtes et jugements à dispositions multiples, les décisions prises dans le
jugement mixte se rapportant toutes à une même demande, tandis que le
jugement à dispositions multiples est celui qui est rendu dans le cadre d'une
instance dans laquelle le tribunal était saisi de différentes demandes séparées
et de chefs de demande indépendants et que les diverses décisions prises se
rapportent séparément à chacun des chefs de demande.

En l'espèce, les décisions relatives à la licitation, à la demande
reconventionnelle ou à la restitution par B) de 6.200 euros à la masse
successorale constituent des chefs de demande indépendants de celui relatif
aux terrains cédés à A) et B) et la Cour d'appel s'est d'ailleurs d'ores et déjà
prononcée sur ces chefs dans l'arrêt du 21 mai 2014.

Il suit de ce qui précède que l’appel en ce qu’il porte sur la qualification de
terrain à bâtir des parcelles cédées à A) et à son épouse B) par actes de vente
des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001 est à déclarer irrecevable et les parties
sont à renvoyer devant les juges de première instance en prosécution de
cause.

Au vu de l’issue de l’appel, la demande des parties appelantes en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Faute par les parties intimées de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser
à leur charge tout ou partie des frais dépensés non compris dans les dépens,
leur demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l'arrêt du 21 mai 2014;

dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une comparution personnelle des parties;

                                       7
dit non fondée la demande en annulation de l'expertise RR) du 2 février 2012;

déclare l'appel irrecevable en ce qu'il porte sur la qualification de terrain à bâtir
des parcelles cédées à A) et à son épouse B) par actes de vente des 15 avril
1985 et 12 décembre 2001 et renvoie les parties en prosécution de cause
devant la juridiction de première instance;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A) et B) aux frais de la présente instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Monique WATGEN, avocat concluant qui la
demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                       8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 294 / 2014       (première chambre)

Audience publique du mercredi dix-neuf novembre deux mille quatorze.

Numéro 155453 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre :

A.), demeurant à L-(…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISE de Luxembourg du 19 juin 2013,

comparaissant par Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat, demeurant à
Luxembourg,

e t :

l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, en
la personne de son directeur, ayant ses bureaux à L-2010 Luxembourg, 1-3,
avenue Guillaume,

partie défenderesse aux termes du prédit exploit LISE,

comparaissant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat, demeurant à
Luxembourg.
 _____________________________________________________________
                             Le Tribunal :

Par exploit du 19 juin 2013 A.) a fait donner assignation à
l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, ci-
après l’administration, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour voir réformer les bulletins de taxation d’office relatifs aux
exercices 2010 et 2011 qui lui ont été adressés et voir prononcer la décharge de
l’imposition en résultant. La demanderesse conclut en outre à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000.- €, portée à 2.500.- € en cours d’instance, et
à l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’audience du 26 mars 2014, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 15 octobre 2014, le juge de la mise en état a été entendu en
son rapport oral.

Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat constitué, a conclu pour A.).

Maître Frédérique LERCH, avocat, en remplacement de Maître Arsène
KRONSHAGEN, avocat constitué, a conclu pour l’administration.

Il est constant en cause que des bulletins de rectification d’office en rapport
avec les années 2010 et 2011, bulletins qui portent la date du 1er février 2013
et la mention qu’ils ont été notifiés le 19 février 2013, ont été émis par
l’administration.

En date du 5 mars 2013 A.) a formulé une réclamation contre les bulletins en
question.

Par lettre du directeur de l’administration datée du 12 mars 2013 et portant la
date de notification du 22 mars 2013 A.) a été informée que les bulletins
attaqués étaient maintenus. Il a en outre été précisé que cette décision était
susceptible d’un recours juridictionnel endéans un délai de trois mois à compter
de sa notification.

A l’appui de sa demande A.), qui est psychologue, fait valoir qu’en application
des dispositions de l’article 44.1 de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée les prestations qu’elle fournit, et qu’elle
qualifie de « prestations de soutien psychologique », devraient être exonérées
de la taxe.

                                         2
L’administration soutient que la demande serait irrecevable au motif qu’elle
aurait dû être dirigée contre la décision directoriale et non pas contre les
bulletins de rectification d’office. Au fond elle estime que A.) ne remplit pas
les conditions pour pouvoir bénéficier de l’exonération prévue par l’article 44.1
de la loi de 1979. De son côté elle sollicite l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.- €.

I. La recevabilité

Au moment de la notification des bulletins de rectification d’office les premier
et deuxième alinéas du paragraphe 3 de l’article 76 de la loi de 1979 étaient de
la teneur suivante :

« Les bulletins portant rectification ou taxation d’office visés au paragraphe 2
peuvent être attaqués par voie de réclamation. La réclamation, dûment
motivée, doit être introduite par écrit auprès du bureau d’imposition compétent
dans un délai de trois mois à compter de la date de notification du bulletin
portant rectification ou taxation d’office. En cas de rejet total ou partiel de la
réclamation au niveau de ce bureau, le directeur de l’administration est saisi
d’office de la réclamation. Dans ce cas, le directeur réexamine l’imposition
sur laquelle porte la réclamation. Sa décision se substitue à l’imposition
entreprise et donne lieu, selon le cas, à l’émission d’un avis confirmatif, en
partie ou en totalité, des éléments du bulletin attaqués et / ou à l’émission d’un
bulletin portant rectification du bulletin attaqué. La notification de la décision
est valablement faite par dépôt à la poste de l’envoi recommandé adressé soit
au lieu du domicile de l’assujetti, de sa résidence ou de son siège, soit à
l’adresse que l’assujetti a lui-même fait connaître à l’administration. La
décision indique la date de notification à laquelle l’assujetti est censé l’avoir
reçue.

La décision du directeur est susceptible de recours. Le recours est introduit
par une assignation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile. Sous peine de forclusion, l’exploit portant
assignation doit être signifié à l’administration de l’enregistrement et des
domaines en la personne de son directeur dans un délai de trois mois à compter
de la date de notification figurant sur la décision du directeur ».

S’il est exact qu’en application de l’article 76.3 al. 1er de la loi de 1979 la
décision du directeur se substitue à l’imposition entreprise, cette décision, dans
l’éventualité où elle confirme le bulletin de taxation, ne le fait pas disparaître,
mais le laisse, bien au contraire, subsister avec tous les effets qui y sont attachés
(cf. en ce sens Cour 8 mai 2008 N° 31200 du rôle).

                                         3
Le fait pour A.) d’avoir dirigé sa demande contre les bulletins de rectification
d’office ne la rend partant pas pour autant irrecevable.

L’article 76.3 al. 2 de la loi de 1979 prévoit, quant à lui, que c’est la décision
du directeur qui est susceptible d’un recours en justice.

En l’occurrence A.) a respecté les prescriptions de cette disposition, alors qu’en
demandant la décharge totale des impositions mises à sa charge, elle a
nécessairement attaqué la décision directoriale du 12 mars 2013. Dans la
mesure où cette décision a maintenu les bulletins de rectification émis
antérieurement, elle est en effet elle-même constitutive d’une mesure de
fixation de l’impôt.

L’assignation ayant par ailleurs été introduite endéans le délai de trois mois
accordé à A.), elle est à déclarer recevable.

II. Le fond

Les dispositions pertinentes de l’article 44.1 de la loi de 1979 sont libellées
comme suit :

« Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée dans les limites et sous les
conditions à déterminer par règlement grand-ducal :

…

l) les prestations de services et les livraisons de biens suivantes :

- les prestations de soins à la personne effectuées dans le cadre de l’exercice
légal de la profession de médecin et de médecin-dentiste ;

…

- les prestations de services réalisées dans le cadre de l’exercice légal des
professions paramédicales, lorsqu’elles sont effectuées sur ordonnance
médicale ou lorsqu’elles sont à charge des organismes légaux de sécurité
sociale. Cette exonération n’est pas applicable aux bains spéciaux, dits bains
sauna, ni aux soins de beauté ou d’esthétique ;

…

o) les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à la
sécurité sociale, à l’assistance sociale ou à la santé publique, effectuées par
                                        4
des organismes de droit public, par des caisses mutualistes, des établissements
publics ou d’utilité publique, des maisons de cure, des maisons de retraite, de
gérontologie ou de gériatrie, des oeuvres hospitalières ou de bienfaisance et
par d’autres institutions similaires du secteur privé, dont le caractère social
est reconnu par les autorités publiques compétentes ;

p) les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à la
protection de l’enfance et de la jeunesse, effectuées par des organismes de droit
public, par des orphelinats, des maisons de cure, des maisons d’enfants ou de
jeunes, y compris les auberges de jeunesse, et par d’autres institutions
similaires du secteur privé, dont le caractère social est reconnu par les
autorités publiques compétentes ;

… ».

Ces textes constituent la transposition en droit luxembourgeois des dispositions
suivantes des directives 77 / 388 / CEE du 17 mai 1977 et 2006 / 112 / CE du
28 novembre 2006 :

Article 13 A 1. c), g) et h) de la directive 77 / 388 / CEE :

« Sans préjudice d’autres dispositions communautaires, les Etats membres
exonèrent, dans les conditions qu’ils fixent en vue d’assurer l’application
correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute
fraude, évasion et abus éventuels :

…

c) les prestations de soins à la personne effectuées dans le cadre de l’exercice
des professions médicales et paramédicales telles qu’elles sont définies par
l’Etat membre concerné ;

…

g) les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à
l’assistance sociale et à la sécurité sociale, y compris celles fournies par les
maisons de retraite, effectuées par des organismes de droit public ou par
d’autres organismes reconnus comme ayant un caractère social par l’Etat
membre concerné ;

h) les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à la
protection de l’enfance et de la jeunesse, effectuées par des organismes de droit

                                        5
public ou par d’autres organismes reconnus comme ayant un caractère social
par l’Etat membre concerné ;
… ».

Article 132.1 c), g) et h) de la directive 2006 / 112 / CE :

« Les Etats membres exonèrent les opérations suivantes :
…

c) les prestations de soins à la personne effectuées dans le cadre de l’exercice
des professions médicales et paramédicales telles qu’elles sont définies par
l’Etat membre concerné ;

…

g) les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à l’aide
et à la sécurité sociale, y compris celles fournies par les maisons de retraite,
effectuées par des organismes de droit public ou par d’autres organismes
reconnus comme ayant un caractère social par l’Etat membre concerné ;

h) les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à la
protection de l’enfance et de la jeunesse, effectuées par des organismes de droit
public ou par d’autres organismes reconnus comme ayant un caractère social
par l’Etat membre concerné ;

… ».

A propos de la notion de « prestations de soins à la personne » la Cour de
Justice de l’Union Européenne, ci-après la CJUE, a décidé ce qui suit :

« … compte tenu de l’objectif de réduction du coût des soins de santé, la notion
de «soins médicaux» figurant à l’article 13, A, paragraphe 1, sous b), n’appelle
pas une interprétation particulièrement étroite (voir, en ce sens, arrêt
Commission/France, précité, point 23). Il importe toutefois que les prestations
relevant de cette notion, tout comme celles relevant de la notion de «prestations
de soins à la personne» figurant au même paragraphe, sous c), aient pour but
de diagnostiquer, de soigner et, dans la mesure du possible, de guérir des
maladies ou anomalies de santé (arrêts précités D., point 18, et Kügler, point
38). … » (Arrêt C.-D.S. du 6 novembre 2003 Affaire C-45/01 point 48).

Concernant la notion de « professions paramédicales » la CJUE s’est
prononcée comme suit :

                                         6
« … il ressort clairement du libellé de l’article 13, A, paragraphe 1, sous c), de
la sixième directive que cette disposition ne définit pas elle-même la notion de
«professions paramédicales», mais qu’elle renvoie sur ce point à la définition
qui est retenue par la réglementation interne des États membres.

Dans ces conditions, il appartient à chaque État membre de définir, dans son
propre droit interne, les professions paramédicales dans le cadre desquelles
l’exercice des soins à la personne est exonéré de la TVA, conformément à
l’article 13, A, paragraphe 1, sous c), de la sixième directive. La Cour a déjà
jugé que cette disposition accorde aux États membres un pouvoir
d’appréciation à cet égard (arrêt du 6 novembre 2003, Dornier, C-45/01, Rec.
p. I-12911, point 81).

Ce pouvoir d’appréciation englobe non seulement celui de définir les
qualifications requises pour exercer lesdites professions, mais également celui
de définir les activités spécifiques de soins à la personne qui relèvent de telles
professions. En effet, dès lors que les différentes qualifications acquises par les
prestataires ne préparent pas nécessairement ces derniers à fournir tous les
types de soins, un État membre est en droit de considérer, dans l’exercice de
son pouvoir d’appréciation, que la définition des professions paramédicales
serait incomplète si elle se limitait à imposer des exigences générales quant à
la qualification des prestataires, sans préciser les soins pour lesquels ceux-ci
sont qualifiés dans le cadre de ces professions.

Toutefois, le pouvoir d’appréciation dont jouissent les États membres à cet
égard n’est pas illimité » (Arrêt H. A. S. et J. E. VDH.-VE. du 27 avril 2006
Affaires jointes C-443/04 et C-444/04 points 28-31, ci-après l’arrêt S.).

Au sujet des limites dans lesquelles le pouvoir d’appréciation des Etats
membres est enfermé la CJUE a précisé :

« … il résulte de la jurisprudence de la Cour que l’exigence d’une application
correcte et simple des exonérations ne saurait permettre aux États membres de
porter atteinte ni aux objectifs poursuivis par la sixième directive ni aux
principes de droit communautaire, en particulier le principe d’égalité de
traitement, lequel est reflété, en matière de TVA, par le principe de neutralité
fiscale (voir arrêts Dornier, précité, points 42 et 69; du 26 mai 2005, KAM.,
C-498/03, Rec. p. I-4427, points 29 et 52, ainsi que du 12 janvier 2006, TSW.,
C-246/04, non encore publié au Recueil, points 44 à 46).

En conséquence, lorsqu’un assujetti demande que ses activités de soins à la
personne soient reconnues comme relevant de l’exercice des professions
paramédicales, aux fins de bénéficier de l’exonération de la TVA prévue à
                                        7
l’article 13, A, paragraphe 1, sous c), de la sixième directive, il incombe aux
juridictions nationales d’examiner si les autorités compétentes ont respecté les
limites du pouvoir d’appréciation consenti par cette disposition, en tenant
compte de l’objectif poursuivi par celle-ci et du principe de neutralité fiscale
inhérent au système commun de la TVA (voir, en ce sens, arrêt du 10 septembre
2002, K., C-141/00, Rec. p. I-6833, point 56; arrêts précités Dornier, point 69,
et KAM., point 52).

À cet égard, en ce qui concerne, en premier lieu, l’objectif poursuivi par
l’article 13, A, paragraphe 1, sous c), de la sixième directive, il y a lieu de
relever que la condition prévue par cette disposition, selon laquelle les
prestations de soins à la personne doivent être effectuées dans le cadre de
l’exercice des professions paramédicales telles qu’elles sont définies par l’État
membre concerné, vise à garantir que l’exonération s’applique uniquement aux
prestations de soins à la personne qui sont fournies par des prestataires
possédant les qualifications professionnelles requises (arrêt K., précité, point
27). Dès lors, les prestations de soins à la personne ne relèvent pas toutes d’une
telle exonération, cette dernière concernant uniquement celles qui présentent
un niveau de qualité suffisant compte tenu de la formation professionnelle des
prestataires.

Il s’ensuit que l’exclusion d’une profession déterminée ou d’une activité
spécifique de soins à la personne de la définition des professions paramédicales
retenue par la réglementation nationale aux fins de l’exonération prévue à
l’article 13, A, paragraphe 1, sous c), de la sixième directive doit pouvoir être
justifiée par des motifs objectifs fondés sur les qualifications professionnelles
des prestataires de soins et, partant, par des considérations relatives à la qualité
des prestations fournies.

En ce qui concerne, en second lieu, le principe de neutralité fiscale, lequel est
inhérent au système commun de la TVA, il convient de rappeler que, selon la
jurisprudence, il s’oppose à ce que des prestations de services semblables, qui
se trouvent donc en concurrence les unes avec les autres, soient traitées de
manière différente du point de vue de la TVA (arrêts du 23 octobre 2003,
Commission/Allemagne, C-109/02, Rec. p. I-12691, point 20, et KAM.,
précité, point 54).

Pour déterminer si des prestations de soins à la personne sont semblables, il
convient toutefois de tenir compte, s’agissant de l’exonération prévue à l’article
13, A, paragraphe 1, sous c), de la sixième directive et eu égard à l’objectif
poursuivi par cette disposition, des qualifications professionnelles des
prestataires de ces soins. En effet, dès lors que celles-ci ne sont pas identiques,
les prestations de soins à la personne ne sauraient être considérées comme
                                         8
semblables que dans la mesure où elles présentent un niveau de qualité
équivalent pour les bénéficiaires.

Il s’ensuit que l’exclusion d’une profession ou d’une activité spécifique de
soins à la personne de la définition des professions paramédicales retenue par
la réglementation nationale aux fins de l’exonération de la TVA prévue à
l’article 13, A, paragraphe 1, sous c), de la sixième directive n’est contraire au
principe de neutralité fiscale que s’il peut être démontré que les personnes
exerçant cette profession ou activité disposent, pour la fourniture de telles
prestations de soins, de qualifications professionnelles aptes à assurer à ces
prestations un niveau de qualité équivalent à celles fournies par des personnes
bénéficiant, en vertu de cette même réglementation nationale, de
l’exonération » (Arrêt S. points 35-41).

Sous ces différents aspects l’instruction du dossier par les parties est lacunaire,
les pièces versées et renseignements fournis étant non seulement incomplets,
mais ne permettant surtout pas de saisir la nature exacte des activités de A.) qui
ont fait l’objet de la taxation litigieuse.

Il est certain que les prestations de A.) ont été fournies pour partie au sein de
maisons de retraite et de centres pour personnes âgées établis à Luxembourg-
Ville (Elysis), Esch/Alzette (Servior CIPA), Bofferdange (Servior CIPA),
Mondorf (Résidence Monplaisir), Diekirch (CIPA Résidence du Parc) et
Vianden (Servior Maison de soins), pour partie au Blannenheem à Berschbach
et pour partie dans le cadre du service Treff-Punkt à Dudelange.

Toutefois, à partir d’un moment donné seulement, les factures établies pour les
maisons de retraite et centres pour personnes âgées, ainsi que pour le
Blannenheem, indiquent qu’elles ont trait à des prestations effectuées dans le
cadre de l’assurance dépendance. En l’état actuel des choses le tribunal ignore
si les prestations de A.) ont, dès le départ et dans leur ensemble, été prises en
charge par l’assurance dépendance.

Dans sa réclamation du 5 mars 2013 la demanderesse fait état d’un
remboursement par « l’assurance dépendance (CNS) » sans opérer aucune
distinction suivant l’époque et le bénéficiaire des prestations. A la page 3 des
conclusions notifiées le 16 décembre 2013 le mandataire de l’administration
écrit « qu’en l’espèce il n’est pas contesté que la Caisse de maladie n’intervient
pas, les prestations effectuées par la partie A.) n’étant nullement remboursées
par la Caisse de maladie ». Cette affirmation n’a pas été contredite dans les
conclusions du mandataire de A.) notifiées le 1er février 2014.

                                        9
Certaines des pièces du dossier (établies par Elysis) font état d’un contrat
conclu avec A.). Le tribunal ignore combien de contrats ont été conclus et quel
était le contenu de ces contrats.

L’administration se limite à soutenir que la profession de psychologue ne serait
pas reprise par l’article 1er de la loi modifiée du 26 mars 1992 sur l’exercice et
la revalorisation de certaines professions de santé et à conclure que pour cette
raison la demanderesse ne pourrait bénéficier d’aucune des susdites
exonérations prévues par l’article 44.1 de la loi de 1979. Elle ne précise
cependant pas en quoi la qualification de A.) et la qualité des prestations qu’elle
fournit ne seraient pas au moins équivalentes à celles requises de la part des
personnes exerçant l’une des professions énumérées par ladite disposition.

Finalement il n’est pas exclu que la nature des prestations fournies par A.) les
fasse rentrer dans les prévisions des points o) et p) de l’article 44.1 de la loi de
1979 et qu’en raison du fait qu’elles sont fournies pour le compte de patients
hébergés dans des établissements visés par ces dispositions et que la
demanderesse est payée par ces établissements, l’exonération soit justifiée sur
cette base. Dans ce contexte il est intéressant de relever, qu’au moins dans une
partie des cas, A.) ne touche que 85-90 % des honoraires auxquels elle peut
prétendre, le surplus constituant une commission revenant aux établissements
avec lesquels elle travaille. Le cas échéant il y aurait lieu, après instruction
supplémentaire du dossier, de saisir la CJUE de questions préjudicielles
afférentes.

                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
application de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur
ajoutée, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

rejette le moyen d’irrecevabilité de la demande soulevé par
l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,

invite les parties à compléter l’instruction du dossier en rapport avec les points
suivants :

- quelles ont été les prestations fournies par A.) qui ont été exécutées dans le
cadre de l’assurance dépendance

                                        10
- quels ont été les contrats que A.) a conclus avec les différents établissements
dans lesquels elle travaille

- quelles sont les différences au niveau de la qualification professionnelle et de
la qualité des prestations fournies existant entre A.) et les personnes exerçant
l’une des professions énumérées par l’article 1er de la loi modifiée du 26 mars
1992 sur l’exercice et la revalorisation de certaines professions de santé

- dans quelle mesure les prestations fournies par A.) sont-elles susceptibles de
rentrer dans les prévisions des points o) et p) de l’article 44.1 de la loi modifiée
du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée

- des questions préjudicielles afférentes sont-elles à soumettre à la Cour de
Justice de l’Union Européenne

réserve les droits des parties et les dépens.

                                        11
"


text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du 19 novembre deux mille quatorze

    Numéro 39655 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Pierre CALMES, premier conseiller;
    Marie-Laure MEYER, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-2910 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du
Développement Durable et des Infrastructures, dont les bureaux sont établis
à L-2450 Luxembourg, 4, Place de l’Europe,

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 25 février 2013,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

  la  société anonyme             ENTREPRISE         GENERALE          DE
CONSTRUCTION H),

    intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 25 février 2013,
                                                                                2

    comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Dans le cadre d’une adjudication publique, soumise au régime de la loi
du 4 avril 1974, concernant le régime de marchés publics de travaux et de
fournitures, la société anonyme Entreprise Générale de Construction H) SA
(ci-après H) SA) s’est vu confier la réalisation du Centre National Sportif et
Culturel à Luxembourg-Kirchberg. L’ETAT ayant refusé de régler des coûts
supplémentaires mis en compte par H) SA, des experts chargés de vérifier le
bien-fondé des prétentions de la demanderesse furent désignés par lettres
collectives des 28 février 2001 et 21 janvier 2003. Dans leur rapport, les
experts retiennent que H) SA pouvait prétendre à un montant de
161.580.249.- francs hors TVA, soit 185.817.286.- francs TVA comprise
(arrondis à 4.610.000.- €). Le 14 août 2006, l’ETAT paye un montant total
de 5.803.365,27.- €, soit 4.610.000.- € en principal et 1.193.365,27.- € à
titre d’intérêts calculés au taux fixé par règlement grand-ducal et ce sur le
montant principal hors TVA.

     Estimant que le taux légal (tel que prévu par la loi du 22 février 1984
relative au taux de l’intérêt légal) n’était applicable que jusqu’au 8 août
2002, date pour laquelle la directive 2000/35/ CE du Parlement européen et
du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement
dans les transactions commerciales devait être transposée, qu’à partir de
cette date elle peut prétendre au taux directeur de la Banque Centrale
Européenne majoré de la marge ( i.e. taux BCE + 7%) et que les intérêts
sont de toute façon dus sur le montant TVA comprise, H) SA a par exploit
d’huissier du 2 octobre 2007 assigné l’ETAT pour voir toiser les questions
du calcul des intérêts et de leur taux.

    Par jugement du 12 décembre 2012, le tribunal a dit que :

     - jusqu’au 31 août 2003 H) SA peut prétendre aux intérêts tels qu’ils ont
été fixés par les règlements grand-ducaux successifs pris sous l’empire de la
loi du 22 février 1984 sur le montant de 4.610.000.- € (correspondant au
principal TVA comprise),

    - à partir du 1er septembre 2003 (date d’entrée en vigueur du règlement
grand ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur
                                                                                3

les marchés publics) elle a droit aux intérêts au taux directeur de la Banque
Centrale Européenne majoré de la marge sur le même montant,

     - sur le montant de 4.398.311,78 € les intérêts sont dus à partir du 29
juillet 2000 et que sur la somme de 211.688,22.- € ils le sont à partir du 1er
janvier 2002,

   - le paiement de 5.803.365,27 € que l’ETAT a fait en date du 14 août
2006 est à imputer d’abord sur les intérêts.

    Pour le surplus, le tribunal a nommé un expert calculateur afin de
déterminer, conformément aux principes ci-avant énoncés, le solde de la
créance dont H) SA dispose encore à l’encontre de l’ETAT sur base du
rapport d’expertise du 17 mars 2003.

    Par exploit du 25 février 2013, l’ETAT a régulièrement interjeté appel
contre le jugement du 12 décembre 2012 qui lui avait été signifié en date du
16 janvier 2013. Il conclut à voir :

    - réformer le jugement entrepris,

    - dire que la seule somme productive d’intérêts est la somme de
4.008.696.- euros due à H) SA en principal, mais hors taxes, et non la
somme correspondant à la TVA,

   - dire que le taux d’intérêt est, même postérieurement au 1er septembre
2003, le taux d’intérêt légal de droit commun, à l’exclusion du taux spécial
(BCE majoré de la marge).

    H) SA a interjeté appel incident et donne à considérer que les premiers
juges ont à tort retenu que le taux BCE + 7% ne s’applique qu’à partir du 1er
septembre 2003. Elle affirme que le taux BCE + 7% aurait dû s’appliquer
dès le 8 août 2002 sur base de l’effet direct de la directive 2000/35/CE. Elle
soutient que le traitement lui réservé par l’ETAT serait tout à fait
exceptionnel alors que pour d’autres corps de métier intervenus sur ce
même chantier, le taux prévu par la directive précitée était appliqué aux
montants TTC.

    1.      Quant à l’assiette de calcul des intérêts de retard
                                                                                4

     Selon l’ETAT, les intérêts doivent être calculés sur le montant principal
HTVA alors que l’avance de la TVA n’équivaut pas à une prise en charge
définitive. La règlementation fiscale permet la régularisation de la taxe due
et la rend même obligatoire au bout de deux ans. Dans son acte d’appel,
l’ETAT indique que H) SA était légalement obligée d’opérer la
régularisation de la taxe due et qu’elle n’a certainement pas hésité à
réclamer la restitution à l’administration de l’enregistrement.

     L’ETAT estime qu’il n’y a donc aucune raison de faire courir les
intérêts sur un montant « qui avait été remboursé à H) ». Il se base sur les
dispositions de l’article 3 du règlement grand-ducal du 21 décembre 1979
(pris sur base de l’alinéa 3 de l’article 33 de la loi sur la TVA) qui permet
au fournisseur (donc à H) SA) de régulariser la taxe qu’il a facturé au
preneur, dans la mesure où il peut être raisonnablement admis que le
preneur ne paiera pas ou ne paiera pas intégralement le montant facturé.
L’ETAT affirme que « nous nous trouvons, en l’espèce, dans une situation
de ce type, l’Etat ayant contesté dès avant l’introduction de la demande en
justice l’exigibilité de la TVA sur le montant en question ».

     H) SA par contre estime que la TVA faisant partie de la créance et que
l’entreprise qui l’a facturée devant la décaisser au profit de l’ETAT, il y
aurait lieu d’appliquer les intérêts de retard également sur la TVA. A
l’appui de ce raisonnement, elle cite l’article 5 du décret français 2002-232
du 21 février 2002, pris en exécution de la directive 2000/35/CE, aux
termes duquel « les intérêts moratoires appliqués aux acomptes et au solde
sont calculés sur le montant total de l’acompte ou du solde toutes taxes
comprises » et elle invoque la jurisprudence du Conseil d’Etat français
relative à l’article 353 du code des marchés publics français selon laquelle
l’assiette des intérêts moratoires est constituée par une créance TVA
incluse.

     La société H) SA rappelle qu’elle fait partie d’un groupe coté en bourse,
que ses comptes sont annuellement révisés par un réviseur agrée (la sàrl
Deloitte Audit) et qu’elle respecte ses obligations vis-à-vis de l’ETAT
relatives à l’exigibilité de la TVA. H) SA souligne que le seul fait de s’être
vu attribuer des travaux dans le cadre d’un marché public, établit qu’elle a
dû être en règle avec ses obligations en matière de TVA.

    H) SA fait valoir que l’ETAT - qui a invoqué le règlement grand-ducal
du 21 décembre 1979 pris sur base de l’alinéa 3 de l’article 33 de la loi
TVA pour affirmer que H) SA aurait eu l’obligation d’opérer la
régularisation de la taxe due (page 2 de l’acte d’appel) - s’est trompé alors
que cette affirmation est basée sur l’alinéa 2 de l’article 3 et qu’elle vise non
pas le fournisseur mais le preneur qui a déduit la taxe en amont.
                                                                                5

     La Cour relève d’abord que ni le décret du 21 février 2002, ni la
jurisprudence du Conseil d’Etat français n’ont vocation à s’appliquer au
présent litige.

    Conformément à l’article 23 de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée, la taxe devient exigible au moment
où le fait générateur de la taxe a lieu et lorsqu’il y a, comme en l’espèce,
obligation de délivrer une facture, la taxe devient exigible :

    a. le 15 du mois suivant celui au cours duquel est intervenu le fait
générateur,
    b. lors de la délivrance de la facture, lorsqu’elle a été délivrée avant la
date prévue au point a) ci-avant.

     En application de l’article 63.1 de la loi précitée sur la TVA, l’assujetti
doit verser à l’ETAT avant le quinzième jour de chaque mois le montant de
la taxe sur la valeur ajoutée qui est devenue exigible dans son chef au cours
du mois précédent. Cette obligation incombe à l’assujetti indépendamment
du fait de savoir si la facture a été payée par le débiteur ou non.

    L’ETAT ne conteste pas que H) SA s’est conformée à cette obligation.

    Il est établi que H) SA a émis deux factures en date des 26 mai 2000
(facture n° 1903) et 28 novembre 2003 (facture n° 03/447-3128) réclamant
le paiement de montants principaux, TVA de 15% comprise. La TVA
afférente est devenue exigible à ces dates.

    L’ETAT affirme que H) SA aurait eu l’obligation, sinon la possibilité
d’opérer la régularisation de la TVA due.

     L’article 33 de la loi modifiée du 12 février 1979 prévoit la possibilité
de régularisations et dispose dans son alinéa 3 qu’un « règlement grand-
ducal arrêtera des dispositions particulières concernant les régularisations
de la base d'imposition à opérer dans le cas où, pour quelque cause que ce
soit, le montant facturé ou convenu à titre de rémunération ne correspond
pas à la rémunération effectivement encaissée ou versée ».

     Ce règlement grand ducal du 21 décembre 1979 dispose dans son article
3 que « Lorsqu´il peut être raisonnablement admis que le preneur, assujetti
ou non, ne paiera pas ou ne paiera pas intégralement le montant facturé
pour une livraison de biens ou une prestation de services soumise à la taxe,
le fournisseur est autorisé à opérer la régularisation de la taxe due.

    En tout cas si, dans un délai de deux ans à partir de l´exigibilité de la
taxe, le preneur assujetti n´a pas encore payé ou a payé en partie seulement
                                                                                6

à son fournisseur assujetti le montant facturé, il doit procéder à une
régularisation de la taxe en amont déduite, dans la mesure où le montant
facturé est resté impayé.

     Cependant, lorsque le montant resté impayé fait l´objet d´un paiement
ou d´un encaissement ultérieur, une nouvelle rectification respectivement de
la taxe due et de la taxe en amont déductible doit intervenir ».

     L’ETAT ne maintient plus son moyen basé sur le deuxième alinéa de
l’article précité (régularisation obligatoire) alors que H) SA a su
valablement exposer que ce texte n’est pas applicable à H) SA alors qu’il
n’impose pas de régularisation obligatoire à l’assujetti qui a émis la facture.

     H) SA n’avait donc aucune obligation de régulariser la taxe payée par
elle.

    L’ETAT maintient son moyen que H) SA aurait pu procéder à la
régularisation. Il fait valoir que les parties se seraient trouvées dans la
situation visée par l’article 3 du règlement précité (cas où il peut être admis
que « le preneur ne paiera pas ou ne paiera pas intégralement le montant
facturé ») alors que l’ETAT aurait contesté dès avant l’introduction de la
demande, l’exigibilité de la TVA.

    Ce moyen, qui est contraire aux faits, ne saurait être admis. L’ETAT
n’a, au vu des pièces soumises à la Cour, jamais contesté que la TVA soit
mise en compte sur les factures émises par H) SA ; il a uniquement contesté
qu’elle fasse partie de l’assiette de calcul des intérêts de retard. Le
fournisseur (H) SA) n’avait donc aucune raison d’admettre que son client
(l’ETAT) ne paiera pas ou pas intégralement la TVA.

     Il ressort des développements ci-dessus que l’entrepreneur qui dresse
une facture devra verser mensuellement à l’ETAT, avant le quinzième jour
de chaque mois le montant de la TVA, qui est devenue exigible dans son
chef au cours du mois précédent, indépendamment du fait de savoir si la
facture a été payée par le débiteur ou non. L’entrepreneur doit donc avancer
le montant correspondant à la TVA. Comme H) SA a dû avancer la TVA
pour le compte de son cocontractant, elle a subi une perte de ce chef et par
voie de conséquence il convient de retenir que les intérêts de retard qui lui
reviennent sont à calculer sur le montant principal TVA comprise.
     C’est donc à bon droit que les juges de première instance ont décidé que
les intérêts de retard dus à H) SA sont à calculer sur le montant principal,
TVA comprise.

    Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.
                                                                                7

    A titre surabondant, et comme la charge de la preuve n’incombe pas à
H) SA, il n’y a pas lieu de faire droit à son offre de preuve, formulée à titre
subsidiaire, tendant à établir qu’elle n’a pas demandé à l’ETAT le
remboursement de la TVA. A ce sujet, il convient de rappeler à l’ETAT
que contrairement à ses affirmations, le secret fiscal, ancré dans la
Abgabenordnung, n’est pas applicable en matière de TVA.

    2.      Quant au taux des intérêts de retard

    L’ETAT affirme que c’est à tort que les premiers juges ont décidé qu’à
partir du 1er septembre 2003, H) SA a droit aux intérêts au taux BCE + 7%.
Il donne à considérer que les contrats sont soumis à la loi en vigueur au
moment de leur conclusion (en application de l’article 2 du code civil) et
que pour les marchés publics, ceux-ci continuent d’être régis par la loi en
vigueur au moment de l’avis d’adjudication. Ce principe ne pourrait être
mis hors jeu, de surcroît par un texte règlementaire hiérarchiquement
inférieur aux principes ayant valeur législative.

    La loi du 18 avril 2004, applicable aux marchés publics, contient des
dispositions transitoires d’après lesquelles elle n’est pas applicable aux
contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.

    L’ETAT conclut donc que le taux « BCE + marge » n’est pas applicable
aux contrats conclus antérieurement à la transposition de la directive.

    H) SA, qui a interjeté appel incident, invoque l’effet direct de la
directive 2000/35/CEE qui a prévu pour les retards de paiement dans les
transactions commerciales un taux d’intérêt correspondant au taux BCE +
7%. D’après H) SA les particuliers ont la possibilité d’invoquer les
dispositions d’une directive lorsque ses dispositions apparaissent comme
étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnellement et
suffisamment précises (cf. arrêt CJUE n°51/76 du 1er février 1977
« Verbond van Nederlandse Ondernemingen » et arrêt CJCE n°148/78 du 5
avril 1979 « Ratti »).

     L’appelante sur incident affirme que cette directive, qui aurait dû être
transposée avant le 8 août 2002, s’applique en principe aux contrats en
cours mais que les Etats ont la possibilité d’exclure, lors de la transposition,
les contrats conclus avant le 8 août 2002.

    Elle demande à la Cour d’appliquer le taux BCE + 7% à partir du 8 août
2002 et d’appliquer antérieurement à cette date le taux d’intérêt légal fixé
sur base de la loi du 22 février 1984.
                                                                                8

    H) SA soutient que la loi du 18 avril 2004 ne serait pas applicable en
l’espèce mais qu’il y aurait lieu d’appliquer la « législation spéciale »
applicable aux marchés publics soit la loi du 3 juin 2003 ainsi que la loi du
25 juin 2009 et leurs règlements d’exécution.

    Selon H) SA, les taux suivants seraient applicables pour les périodes
suivantes :

    - jusqu’au 8 août 2002 (date limite de transposition de la directive)
application du taux légal fixé suivant la loi du 22 février 1984,
    - du 8 août 2002 au 1er septembre 2003 (date d’entrée en vigueur du
règlement du 7 juillet 2003) effet direct de la directive taux BCE + 7%,
    - à partir du 1er septembre 2003 : application des articles 123 et 124 du
règlement grand ducal du 7 juillet 2003, et
    - à partir du 15 août 2009 : application des articles 123 et 124 du
règlement grand ducal du 3 août 2009.

    a.      quant à l’effet direct de la directive 2000/35/CE

    La directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 a prévu dans les transactions
commerciales l’application d’un taux d’intérêt pour retard de paiement
correspondant au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement
appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de
refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de
calendrier du semestre en question, majoré d’un minimum de sept points
(taux BCE + 7%).

    Suivant son article 6(1) la directive aurait dû être transposée avant le 8
août 2002. Elle n’a été transposée en droit luxembourgeois que par :

    - le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi
du 30 juin 2003 sur les marchés publics, entré en vigueur le 1er septembre
2003,

    - la loi du 18 avril 2004 publiée au Mémorial A n° 66 du 6 mai 2004.
    H) SA fait valoir que la directive, transposée tardivement en droit
luxembourgeois, aurait eu un effet direct à la date à laquelle elle aurait dû
être transposée. Elle se base sur l’article 288 alinéa 3 TFUE (ancien article
249 alinéa 3 TCE) et invoque l’arrêt Verbond van Nederlandse
Ondernemingen de la CJUE du 1er février 1977 et l’arrêt RATTI de la
CJCE du 5 avril 1979. Elle conclut qu’il y a lieu d’appliquer le taux
d’intérêts BCE + 7% à partir du 8 août 2002 et demande la réformation du
jugement sur ce point.
                                                                                9

    Il y a lieu de rappeler que l’article 4 de la lettre collective du 28 février
2001 stipule que « La somme éventuellement retenue par l’expert est
passible de l’intérêt légal à compter de 45 jours ouvrables à compter de la
présentation de la facture N° 1903 en date du 26 mai 2000 ».

    L’article 4 de la lettre collective du 21 janvier 2003 indique que « La
somme éventuellement retenue par l’expert est passible de l’intérêt légal dû
à partir du 1er janvier 2002 ».

    Au moment de la rédaction de ces deux lettres collectives, l’intérêt légal
au Luxembourg était réglementé par la loi du 22 février 1984 qui prévoyait
que le taux de l’intérêt légal est fixé par règlement grand-ducal.

    La loi du 22 février 1984 a été abrogée par la loi du 18 avril 2004
portant notamment transposition de la directive 2000/35/CE du Parlement
européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard
de paiement dans les transactions commerciales.

    Par ailleurs, les parties déclarent que la directive a déjà été partiellement
transposée en droit luxembourgeois par la loi du 30 juin 2003 et son
règlement d’exécution du 7 juillet 2003 qui fixe le taux pour les intérêts de
retard en matière de marchés publics également au taux BCE + 7%. Depuis
l’entrée en vigueur en date du 1er septembre 2003 de ces deux derniers
textes, deux taux d’intérêt existent à savoir celui applicable en matière de
marchés publics ( et depuis l’entrée en vigueur de la loi de 2004 celui
applicable aux transactions commerciales) et celui applicable à tous les
autres contrats.

   La directive 2000/35/CE dispose qu’elle entre en vigueur le jour de sa
publication au Journal officiel des Communautés européennes soit le 8 août
2000.

    Aux termes de son article 6, « 1. Les États membres mettent en vigueur
les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires
pour se conformer à la présente directive avant le 8 août 2002. Ils en
informent immédiatement la Commission.

    Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci
contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées
d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de
cette référence sont arrêtées par les États membres.
                                                                                10

    2. Les États membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions
plus favorables au créancier que celles nécessaires pour se conformer à la
présente directive.

   3. Lors de la transposition de la présente directive, les États membres
peuvent exclure:

    a) les créances qui sont soumises à une procédure d'insolvabilité à
l'encontre du créancier,
    b) les contrats qui ont été conclus avant 8 août 2002 et
    c) les demandes d'intérêts d'un montant inférieur à cinq euros.
    4. Les États membres communiquent à la Commission le texte des
principales dispositions de droit national qu'ils adoptent dans le domaine
régi par la présente directive.

    5. Deux ans après le 8 août 2002, la Commission procède à un examen,
entre autres, du taux légal, des délais contractuels de paiement et des
retards de paiement, pour évaluer les incidences sur les transactions
commerciales et les effets de la législation dans la pratique. Les résultats de
cet examen et des autres examens auxquels il sera procédé seront
communiqués au Parlement européen et au Conseil, assortis au besoin de
propositions visant à améliorer la présente directive ».

    L’ETAT n’a pas transposé la directive endéans le délai. Il soutient
qu’au moment de la signature des deux lettres collectives, la directive
2000/35/CE était en vigueur depuis le 8 août 2000 (article 7) et qu’en
faisant référence à l’intérêt légal (qui n’aurait pu qu’être celui de droit
commun), les parties ont voulu exclure le taux d’intérêt fixé par la directive.

    H) SA conclut au rejet de ce moyen et fait valoir que même si les lettres
collectives mentionnent le « taux légal » sans autre précision, cela ne veut
pas dire qu’elle ne puisse plus se prévaloir de l’effet direct de la directive.

    Les directives européennes sont des normes européennes de droit dérivé
définies par l’article 288 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union
Européenne : "La directive lie tout État membre destinataire quant au
résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence
quant à la forme et aux moyens."

     La question centrale relative aux directives touche à leur invocabilité
devant les juges nationaux respectivement à leur effet direct. Or, dans sa
jurisprudence Van Duyn du 4 décembre 1974, la CJCE a estimé que les
directives avaient un effet direct dans les ordres juridiques nationaux. Cet
effet semble désormais soumis à deux conditions: il faut que le délai de
                                                                                11

transposition soit expiré et que les dispositions invoquées de la directive
soient précises et inconditionnelles.

     Il est établi que tel est le cas en l’espèce et que par ailleurs, il est
juridiquement injustifiable pour l’ETAT de se prévaloir du non
accomplissement par lui-même de ses obligations de transposition pour
soutenir que les dispositions de la directive (et donc le taux y prévu) ne sont
pas applicables.

    Toutefois, au vu du libellé des deux lettres collectives, rédigées
postérieurement à l’entrée en vigueur de la directive, il y a lieu d’appliquer
le « taux légal ». Les parties n’ont pu faire référence qu’au taux légal fixé
conformément à la loi de 1984 et non pas au taux BCE + 7%. A défaut de
précision, dans les deux lettres collectives, que le taux BCE +7% serait
applicable et au vu de l’absence de référence expresse à la directive, la
partie H) SA ne peut actuellement pas faire admettre le contraire.

    Le libellé des deux lettres collectives qui est clair et non ambigu ne
saurait être interprété autrement.

    C’est donc à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont décidé que l’intérêt légal visé par les parties aux articles
4 des deux lettres collectives ne pouvait être que celui fixé par les
règlements grand-ducaux successifs pris sur base de la loi du 22 février
1984.

    Les appels, tant principal qu’incident, ne sont pas donc fondés.

    b.      quant au sort des contrats en cours

    L’ETAT fait valoir dans son acte d’appel, que le marché public liant
les parties reste soumis à la loi en vigueur au moment de l’avis
d’adjudication.

     H) SA conteste cette affirmation et fait valoir que l’ETAT ne peut
prétendre à aucun droit acquis à l’application du taux d’intérêt prévu par la
loi du 22 février 1984 à ses propres retards de paiement alors qu’il s’agirait
en l’espèce d’appliquer une nouvelle règle en matière de calcul des intérêts
légaux sur des retards de paiement en cours.
     Il convient d’analyser dans un ordre chronologique les différentes lois,
postérieures à celle du 22 février 1984 relative au taux de l’intérêt légal,
susceptibles de trouver application en l’espèce.
                                                                                12

    - la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics

    Cette loi, qui est entrée en vigueur le 1er septembre 2003, a abrogé la loi
modifiée du 4 avril 1974 concernant le régime de marchés publics de
travaux et de fournitures, applicable à l’adjudication publique à H) SA.

    Les deux parties au litige déclarent que cette loi, qui prévoit dans son
règlement d’exécution que le taux des intérêts de retard est fixé au taux
BCE + 7%, a partiellement transposé en droit luxembourgeois la directive
2000/35/CE.

     Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi et de son règlement en date du 1er
septembre 2003, il n’existait qu’un seul taux d’intérêt légal au Luxembourg
conformément à la loi du 22 février 1984. Depuis lors, deux taux d’intérêt
différents coexistent et le taux des intérêts moratoires dus à l’adjudicataire
est fixé au « taux de la principale facilité de refinancement appliquée par la
BCE à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée
avant le premier jour de calendrier du semestre en question (taux directeur)
majoré de sept points pour cent ».

    Selon H) SA il y aurait lieu d’appliquer « la loi nouvelle » dès son
entrée en vigueur aux retards de paiements dans le chef du maître de
l’ouvrage, « de sorte que les articles 123 et 124 du règlement grand-ducal
du 7 juillet 2003 trouvent application dès … (le) 1er septembre 2003 »,
respectivement les articles 123 et 124 du règlement grand ducal du 3 août
2009 depuis l’entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2009 et de son
règlement d’exécution du 3 août 2009.

    Elle affirme que ni la loi, ni son règlement d’exécution n’ont exclu de
leur champ d’application les contrats en cours.

    Selon l’ETAT, il y aurait lieu d’appliquer la loi du 22 février 1984 alors
que la loi du 3 juin 2003 ne s’est pas prononcée sur le sort des contrats en
cours.

    En principe la loi ancienne cesse ses effets à l’entrée en vigueur de la
loi nouvelle. Or, en réalité la situation est beaucoup plus complexe, un
changement de législation pouvant entraîner des interférences entre la
législation nouvelle et la législation ancienne. Assez souvent le législateur,
prévoyant lui-même les problèmes soulevés par cette transition, entreprend
de résoudre ad hoc les problèmes transitoires par l’insertion de dispositions
transitoires dans les clauses finales de la loi nouvelle.

    La loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics ne contient pas de telles
dispositions transitoires, son article 101 disposant simplement que la loi du
                                                                                13

4 avril 1974, concernant le régime des marchés publics de travaux et de
fournitures, est abrogée tandis que l’article 102 fixe l’entrée en vigueur au
1er septembre 2003.

     Il convient dès lors de se référer aux deux grands principes qui régissent
la solution du problème, soit, d’une part, le principe de l’effet immédiat de
la loi nouvelle et, d’autre part, celui de sa non-rétroactivité.

     Le principe de l’effet immédiat tend à assurer à la fois l’efficacité de la
loi nouvelle (considérée comme étant la plus adaptée aux conditions et aux
besoins du moment) et l’unité de législation à un moment donné (en effet, la
survivance de la loi ancienne entraîne une dualité de législation).

     Le principe de non-rétroactivité répond à une préoccupation de sécurité
juridique. Ce principe est une garantie donnée aux situations juridiques
valablement acquises et consolidées sous la loi ancienne et répond, en ce
sens, à un besoin de paix et de stabilité sociale (cf. Introduction à la science
du droit, Pierre PESCATORE, page 315).

    L’article 2 du code civil, en ce qu’il dispose que « la loi ne dispose que
pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif», met l’accent sur le principe
de non-rétroactivité pour l’application des règles juridiques.

    Etant insérée au Titre préliminaire du code civil qui a une portée
générale, la règle de non-rétroactivité vaut pour tous les domaines du droit,
y compris le droit administratif, économique et social (ibidem, page 317).

     L’application de la règle de l’article 2 du code civil, simple et claire en
apparence, donne néanmoins lieu à de grandes difficultés en pratique et on
peut constater dans ce domaine une certaine discordance entre la
jurisprudence et la doctrine.

     La jurisprudence, ancienne et bien assise, distingue en ce qui concerne
l’effet de la loi nouvelle entre les droits acquis et ce qu’elle appelle les
simples expectatives. La loi ne modifie pas les droits acquis sous le régime
de la loi ancienne ; en d’autres mots, reporter la loi nouvelle à des situations
juridiques pleinement formées sous l’empire de la loi ancienne, ce serait lui
faire produire un effet rétroactif. Au contraire, la loi nouvelle se substitue à
la loi ancienne pour autant qu’il ne s’agisse que de simples expectatives. La
Cour de cassation française chambres réunies, a exprimé cette thèse dans les
termes suivants en son arrêt du 13 janvier 1932 (D.P. 1932, I. 18) : « Toute
nouvelle loi s’applique même aux situations établies ou aux rapports
juridiques formés dès avant sa promulgation, à moins qu’il n’en résulte la
lésion de droits acquis ».
                                                                                14

    La solution doctrinale consiste à faire une distinction entre l’acquisition
des droits (ou, plus largement, la formation de situations juridiques) et les
effets successifs d’un rapport de droit antérieurement formé. L’acquisition
d’un droit ou la création d’une situation juridique (que ce soit par l’effet
d’un fait ou d’un acte juridique) est régie et reste régie par la loi en vigueur
au moment de l’acquisition ou de la création du droit. Au contraire, les
effets successifs d’un rapport de droit antérieurement formé sont régis, avec
effet immédiat, par la loi nouvelle (ibidem , pages 317 à 318).

     Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que,
répondant à une préoccupation de sécurité juridique et à un besoin de paix
et de stabilité sociale, la règle de la non-rétroactivité interdit de reporter la
loi nouvelle en arrière et de l’appliquer à la création de situations juridiques
établies - que ce soit par l’effet d’actes juridiques ou de faits juridiques -
sous l’empire de la loi ancienne.

     Il y a donc lieu d’examiner s’il y a lieu à application de l’ancienne loi
du 22 février 1984 relative au taux d’intérêt légal ou de la loi nouvelle du 30
juin 2003 et de son règlement d’exécution du 7 juillet 2003 qui fixe dans ses
articles 123 et 124 le taux des intérêts de retard au taux BCE + 7%.

    En matière de droit de créance issu d’un contrat il y a lieu en principe
d’appliquer la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat. Toutefois, en
l’espèce, la directive 2000/35/CE dispose dans son article 6.3.b. que les
Etats membres peuvent - lors de sa transposition - exclure les contrats qui
ont été conclus avant le 8 août 2002.

     A défaut d’une telle exclusion, dans la loi de 2003, qui selon les parties
transpose partiellement ladite directive, ces contrats ne sont pas exclus et le
taux BCE + 7% doit s’appliquer aux marchés publics, qu’ils aient ou non
été conclus avant le 8 août 2002.

    A titre surabondant, il faut noter que l’ETAT n’a pas un droit acquis à
voir appliquer le taux prévu par la loi de 1984, qui est un taux largement
inférieur au taux BCE + 7%. Il ressort des considérants de la directive que
« de lourdes charges administratives et financières pèsent sur les
entreprises, en particulier petites et moyennes, en raison des délais de
paiement excessifs et des retards de paiement. En outre, ces problèmes
constituent l’une des principales causes d’insolvabilité menaçant la survie
des entreprises et ils entraînent de nombreuses pertes d’emplois ». C’est
partant dans un objectif de lutte contre les retards de paiement dans les
transactions commerciales que la directive a fixé le taux des intérêts de
retard au taux BCE + 7%. Elle a précisé que « les retards de paiement
constituent une violation du contrat qui est devenue financièrement
intéressante pour les débiteurs dans la plupart des Etats membres, en raison
                                                                                15

du faible niveau des intérêts de retard ». Accorder à l’ETAT un droit acquis
à continuer à « bénéficier » du faible taux fixé en application de la loi de
1984 reviendrait à contrecarrer le but et l’esprit tant de la directive que de la
loi de 2003.

    Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu
qu’à partir du 1er septembre 2003, H) SA a droit aux intérêts au taux
directeur de la BCE majoré de la marge de 7%.

    Il y a lieu de rejeter comme dépourvu de tout fondement le moyen de
l’ETAT basé sur le fait qu’un règlement (celui du 7 juillet 2003) ne saurait
prévaloir sur une loi (celle du 18 avril 2004) cf. conclusions de l’ETAT du
14 janvier 2014 p. 6.

    Le règlement d’exécution du 7 juillet 2003 a été pris en application des
mesures d’habilitation inscrites à l’article 20 (2) de la loi du 30 juin 2003 et
ce règlement peut donc valablement fixer le taux d’intérêt de retard en
matière de marchés publics au taux BCE + 7%. Il n’existe donc en l’espèce
aucune dérogation prohibée par un règlement à une loi (postérieure).

    Finalement, il échet de noter que la loi du 30 juin 2003 sur les marchés
publics est une loi spéciale qui reste applicable au cas d’espèce malgré
l’entrée en vigueur de la loi postérieure du 18 avril 2004, qui est une loi
générale.

    - la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts
de retard ( portant transposition de la directive 2000/35/CE)

    H) SA soutient que cette loi ne s’applique pas, en application de l’adage
lex specialis derogat legi generali, aux contrats relevant des marchés
publics ; ceux-ci étant soumis aux dispositions spéciales relatives aux
intérêts de retard prévues par la loi du 30 juin 2003 et par les articles 123 et
124 du règlement grand ducal du 7 juillet 2003 ( actuellement les articles
123 et 124 du règlement grand ducal du 3 août 2009).

    Il ressort des développements ci-dessus que la loi spéciale de 2003 reste
applicable aux relations des parties jusqu’à son abrogation par la loi du 25
juin 2009 (et son règlement d’exécution du 3 août 2009). Il convient
toutefois de noter dès l’ingrès que les articles 123 et 124 de ces deux
règlements d’exécution sont identiques en ce qu’ils retiennent un taux BCE
+ 7%.
                                                                                16

     Au vu de ce qui précède, les développements des parties quant à loi du
18 avril 2004 ne sont pas concluants, alors que cette loi n’est pas applicable
au litige et que pour le surplus elle fixe également le taux d’intérêt de retard
au taux BCE + 7%. Comme ce taux est applicable en l’espèce dès le 1er
septembre 2003, il est à la limite sans pertinence d’examiner s’il l’est en
application de la loi de 2003 ou de celle de 2004.

    La loi du 18 avril 2004 (entrée en vigueur le 10 mai 2004) portant
transposition de la directive, dispose dans son article 18 que :

    « la présente loi s’applique aux paiements effectués en exécution des
contrats conclus, renouvelés ou prorogés après son entrée en vigueur. Elle
s’applique en tous cas aux paiements effectués en exécution des contrats en
cours un an après son entrée en vigueur ».

    La violation de l’article 18 de la loi de 2004 par les premiers juges,
invoquée par l’ETAT laisse d’être établie.

    3.      Quant au point de départ des intérêts

     C’est finalement à bon droit que les premiers juges ont décidé, sur base
des lettres collectives des 28 février 2001 et 21 janvier 2003 fixant le point
des départ des intérêts et du fait que l’ETAT n’avait pas contesté que la
somme de 4.610.000.- euros était à ventiler en deux postes, le premier de
4.398.311,78 euros et le second de 211.688,22 euros, que « sur le montant
de 4.398.311,78.- € les intérêts sont dus à partir du 29 juillet 2000 et que sur
la somme de 211.688,22.- € ils le sont à partir du 1er janvier 2002 ».

    Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, les appels ne
sont pas fondés et le jugement entrepris est à confirmer.

    4.      L’indemnité de procédure

    L’intimée H) SA réclame une indemnité de procédure de 10.000.-
euros.

     Comme il paraît inéquitable de laisser à sa charge l’ensemble des frais
irrépétibles qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits en instance
d’appel, il y a lieu de faire droit à cette demande et de lui allouer, compte
tenu de l’ensemble des éléments du dossier, une indemnité de procédure de
3.000.- euros.
                                                                              17

                               PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    les déclare non fondés ;

    partant, confirme le jugement entrepris ;

    condamne l’Etat du Grand Duché de Luxembourg à payer à la société
Entreprise Générale de Construction H) SA une indemnité de procédure de
3.000.- euros pour l’instance d’appel ;

     condamne l’Etat du Grand Duché de Luxembourg aux frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Victor
ELVINGER, sur ses affirmations de droit.
"


text:
                                     Arrêt civil

        Audience publique du dix-neuf novembre deux mille quatorze

Numéros 40874 du rôle

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 30 décembre 2013,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                         et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ---------------------------------

                         LA COUR D'APPEL :
Par jugement contradictoire du 5 décembre 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit recevables et fondées les demandes
principale et reconventionnelle en divorce de A) et B) sur base de l’article 229 du
code civil, a prononcé le divorce entre les parties à leurs torts réciproques, a dit
qu’il sera procédé aux opérations de partage et de liquidation de la communauté
de biens existant entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles et a
commis le notaire PS)à ces fins, s’est déclaré incompétent pour connaître de la
demande rétroactive de B) en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel
pendant la procédure de divorce, a dit recevable et fondée la demande de B) en
obtention d’une pension alimentaire à titre personnel après le prononcé du divorce
et a condamné A) a payer à B) une pension alimentaire à titre personnel de 300
euros par mois.

Quant à la recevabilité de l’appel

A) a relevé appel par exploit d’huissier du 30 décembre 2013 du jugement du 5
décembre 2013.

B) conclut à l’irrecevabilité de l’appel, A) ayant fait procéder, en date du 20
décembre 2013, à la signification du jugement du 5 décembre 2013 sans se
réserver le droit d’interjeter appel. Or, la signification, sans réserves, d’un jugement
vaudrait acquiescement, si elle n’a pas été précédée d’un appel.

A) fait valoir que la signification du 20 décembre 2013 a été faite sous toutes
réserves et que seule une acceptation expresse du jugement vaut acquiescement.

L’acquiescement à une décision de justice peut être exprès, c’est-à-dire exprimé
en termes formels et il peut être implicite et résulter d’actes ou de faits qui ne
laissent aucun doute sur l’intention de celui auquel l’acquiescement est opposé
(Th. Hoscheit, Droit judiciaire privé, p. 496).

En l’espèce, force est de constater que le mandataire de A) a pris soin de préciser,
lors de la signification, en date du 18 décembre 2013, du jugement du 5 décembre
2013 au mandataire de B) que la signification était faite sous réserve d’appel et
l’acte de signification du 20 décembre 2013 à B) en personne mentionne que la
signification est faite sous toutes réserves généralement quelconques, de sorte
que toute intention dans le chef de A) de vouloir accepter le jugement a été
valablement écartée.

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel est, partant, à rejeter.

Quant aux demandes principale et reconventionnelle en divorce

-     Demande principale en divorce de A)

La partie appelante estime que c’est à bon droit que sa demande en divorce a été
accueillie, la condamnation pénale subie par B) justifiant à elle seule le prononcé

                                         2
du divorce à ses torts. Non seulement la prédite condamnation en tant que telle,
mais aussi les faits gisant à la base de ladite condamnation seraient attentatoires à
l’honneur de l’épouse et de l’enfant commun C). En outre, B) aurait eu un
comportement odieux à l’égard de son épouse depuis son attaque cérébrale, ce
qui serait établi sur base d’attestations testimoniales.

B) interjette appel incident contre le jugement du 5 décembre 2013 en ce qu’il a
déclaré fondée la demande en divorce de l’épouse. Il estime que la condamnation
pénale qu’il a subie n’est pas une cause péremptoire de divorce et qu’elle n’est
pas attentatoire à l’honneur de l’épouse dans la mesure où l’affaire pénale n’a pas
connu de publicité, le couple vivant en Allemagne et la presse n’ayant pas fait état
du procès. Le second grief invoqué par l’épouse, à savoir le fait que le mari ait
endetté le couple, n’aurait, à bon droit, pas été retenu par les premiers juges, dès
lors qu’il n’a pas été établi.

A titre subsidiaire, l’époux réitère la fin de non-recevoir opposée en première
instance et ayant trait à la réconciliation des époux. En effet, l’épouse aurait
régulièrement rendu visite à son mari au centre pénitentiaire et le couple aurait
repris la vie commune à la sortie de prison du mari. La reprise de la vie commune
volontaire et définitive présumerait la réconciliation des époux, présomption qu’il
appartiendrait à l’épouse de renverser, ce qu’elle ne ferait pas.

L’épouse conteste avoir souhaité reprendre la vie commune à la sortie de prison
du mari et lui avoir pardonné et elle explique qu’elle a tardé à demander le divorce
par pitié pour son époux en raison de son état de santé.

Il résulte des éléments du dossier que B) a été condamné, suivant jugement
correctionnel du 29 juillet 2009, à une peine d’emprisonnement de quatre ans,
dont deux ans ont été assortis du sursis à l’exécution de ladite peine
d’emprisonnement, du chef des infractions de faux, usage de faux, escroquerie et
abus de confiance, ainsi qu’à une amende de 2.000 euros et il a été condamné à
indemniser onze parties civiles pour un montant total de près de 13.000 euros.

Si la condamnation à une peine d’emprisonnement ne constitue pas une cause
péremptoire de divorce, elle peut néanmoins constituer une violation offensante et
grave des devoirs du mariage lorsqu'elle atteint le conjoint dans son honneur ou
dans ses droits et qu'elle est une raison de trouble dans le ménage. Une
condamnation peut être retenue comme constituant une cause de divorce à la
condition que l'époux demandeur établisse le déshonneur généré pour lui par la
constatation en justice des faits reprochés. Ce n'est pas la condamnation elle-
même qui est considérée comme injurieuse, mais bien le fait déshonorant qui l'a
motivée et la honte que sa constatation en justice a fait rejaillir sur le conjoint.

La Cour constate que la sévérité des sanctions prononcées, induisant la gravité
des faits retenus par les juges répressifs, ainsi que la publicité du procès qui a
duré plusieurs jours et réuni onze victimes sont de nature à porter atteinte à
l’honneur de l’épouse, de sorte que c’est à bon droit que les juges de première
instance ont retenu que les malversations commises par B) constituent une
violation grave des devoirs et obligations résultant du mariage et rendant
intolérable le maintien de la vie conjugale.

                                       3
Quant au moyen de la réconciliation, il y a lieu de rappeler que la réconciliation
suppose la réunion d’un élément matériel, à savoir le maintien ou la reprise de la
cohabitation après les fautes pardonnées, et d’un élément intentionnel consistant
dans le pardon complet et réfléchi accordé au conjoint fautif par l’époux offensé.

En l’espèce, le jugement entrepris est encore à confirmer en ce que la fin de non-
recevoir de la réconciliation a été écartée. En effet, si la reprise de la communauté
de vie entre les époux après la sortie de prison de B) n’est pas contestée, le
pardon de l’épouse laisse, toutefois, d’être établi. L’épouse fait, en effet, valoir de
façon crédible qu’en acceptant de reprendre la vie commune avec l’appelant à sa
sortie de prison, elle n’a, toutefois, pas entendu pardonner, en pleine
connaissance de cause, les griefs qu’elle avait contre son conjoint, mais que le
dépôt de la demande en divorce plus d’un an après la sortie de prison de l’époux a
été retardé en raison de l’état de santé déficient du mari. Il est, en effet, constant
en cause que B) a été libéré prématurément pour raisons de santé et qu’il a subi
une attaque cérébrale quelques mois après sa libération.

C’est encore à bon escient que les premiers juges ont retenu que le comportement
odieux de B) à l’égard de A), dûment établi par des attestations testimoniales,
constitue une cause de divorce.

Le jugement entrepris est, par conséquent, à confirmer pour avoir déclaré la
demande en divorce de A) fondée.

L’appel incident de B) est, dès lors, à déclarer non fondé.

-     Demande reconventionnelle en divorce de B)

B) conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré fondée sa
demande reconventionnelle en divorce. En effet, A) aurait manqué à son devoir
d’assistance, ne lui ayant jamais rendu visite à l’hôpital depuis son accident
vasculaire cérébral. Il verse une attestation testimoniale afin d’établir le prédit
reproche.

A) conteste avoir manqué à son devoir d’assistance à l’égard de son mari à la
suite de son attaque cérébrale, elle se serait rendue quotidiennement à son chevet
tant en Allemagne qu’au Luxembourg. Elle verse à son tour des attestations
testimoniales à l’effet de prouver qu’elle s’est rendue au chevet de son époux et
s’est occupée de lui. Les déclarations du témoin D) seraient contraires à la réalité
et insuffisantes pour prononcer le divorce aux torts de l’épouse. En tout état de
cause, tout manquement éventuel à son devoir d’assistance serait imputable au
comportement odieux du mari lors des visites de son épouse.

L’époux conteste les attestations testimoniales de E) et F) qui ne seraient pas
objectives, E) étant le frère de l’épouse et F) le compagnon de ce dernier. Ces
attestations ne seraient pas non plus pertinentes, E) n’ayant jamais rendu visite à
B), de sorte qu’il n’aurait pas fait de constatations personnelles, mais ne ferait que
répéter ce que sa sœur lui a dit.

Le devoir d’assistance est mis à la charge des époux par l’article 212 du code civil.
Ceux-ci ont pour devoir de s’entraider dans toutes les circonstances de la vie, de

                                        4
s’apporter une aide mutuelle qui, comportant pour l’essentiel une obligation de
soins en cas de maladie, un devoir de soutien moral et de participation aux
activités du ménage, se distingue, par son caractère extrapatrimonial, des
obligations d’ordre pécuniaire, tels le devoir de secours et la contribution aux
charges du ménage.

Le témoin D) affirme que, depuis le mois d’octobre 2011, A) ne s’est plus occupée
de son mari, ne lui rendant plus visite à l’hôpital et le laissant sans ressources. Ces
affirmations, se rapportant uniquement aux deux mois précédant la demande en
divorce, déposée par l’épouse le 27 décembre 2011, sont contredites par les
dépositions des témoins Daniel Minetti et Ingrid Loch qui soutiennent avoir
accompagné, à de nombreuses reprises, l’épouse lors de visites auprès de son
mari qui était hospitalisé au Rehazenter à la suite de son accident vasculaire
cérébral survenu au mois de mars 2011.

Au vu des dépositions contradictoires des témoins, le manquement allégué de
l’épouse à son devoir d’assistance laisse d’être établi, de sorte que, par
réformation du jugement entrepris, la demande reconventionnelle en divorce est à
déclarer non fondée et le divorce est à prononcer aux torts exclusifs de B).

Quant au secours alimentaire à titre personnel réclamé par B)

B) conclut à voir confirmer le jugement entrepris en ce qu’il lui a alloué un secours
alimentaire à titre personnel de 300 euros par mois, sa situation d’indigence
résultant de son état de santé et l’épouse ayant les moyens financiers nécessaires
pour lui servir une pension alimentaire.

A) demande, par réformation du jugement entrepris, à voir débouter B) de sa
demande en octroi d’une pension alimentaire à titre personnel, le divorce étant à
prononcer aux torts exclusifs du mari.

Le divorce étant prononcé aux torts exclusifs de B), sa demande en obtention d’un
secours alimentaire à titre personnel est à déclarer irrecevable.

La demande en paiement d’une indemnité de procédure en instance d’appel de A)
est à rejeter, faute par elle d’avoir établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de
laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                         P A R      C E S      M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel principal et l’appel incident recevables;

déclare l’appel incident non fondé ;

                                         5
déclare l’appel principal fondé ;

réformant :

dit non fondée la demande reconventionnelle en divorce de B) ;

prononce le divorce aux torts exclusifs de B);

déclare la demande de B) en obtention d’un secours alimentaire à titre personnel
irrecevable ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

déboute A) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

fait masse des dépens et les impose intégralement à B) avec distraction au profit
de Maître Alain GROSS qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                       6
"