text:
Arrêt N°291/12 X
du 23 mai 2012
not 346/10/XD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois mai deux
      mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X.), né le (…) à (…) (Roumanie), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      __________________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par la chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de Diekirch le 6 janvier 2011 sous le numéro 1/2011, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                 2

Vu le procès-verbal no. 32240/2009 du 5 décembre 2009 du CPI/SI de la police grand-ducale de Wiltz, circonscription
régionale de Diekirch, à charge de X.) et de A.).

Vu la citation à prévenu du 11 novembre 2010 (Not. 346/10/XD).

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, depuis novembre 2009 jusqu’au 5 décembre 2009 à (…), au no. (…), embauché un
travailleur étranger non muni d’autorisation de séjour, ni d’autorisation de travail en infraction à l’article 144 de la loi du 29
août 2008 sur la libre circulation des personnes et de l’immigration.

Les faits à la base de la présente affaire tels qu’ils résultent des éléments du dossier soumis au tribunal, de l’instruction
menée à l’audience, ainsi que des déclarations du prévenu peuvent se résumer comme suit.

Le 5 décembre 2009, les agents de police du CPI/SI de Wiltz recueillent sur la route A.), ressortissant roumain qui déclare
avoir été mis à la porte par X.) pour lequel il aurait travaillé et auprès duquel il aurait logé ces derniers jours. Il déclare
encore que X.) l’aurait contacté par le biais d’un site internet www.(...).ro et lui aurait proposé de travailler pour lui. Il serait
même venu le chercher à Metz lors de son arrivée par train de Roumanie. A.) explique avoir réparé une voiture pour X.),
mais que celui-ci, une fois le travail accompli, lui aurait dit ne pas vouloir le payer et l’aurait mis à la porte. X.) conteste que
A.) aurait travaillé pour son compte. Il explique à la barre qu’il l’aurait effectivement contacté par le site www.(...).ro, mais
dans le but d’en faire un associé de son entreprise et non dans le but de l’embaucher en tant que salarié. Il aurait cependant
rapidement remarqué que A.) ne remplissait pas les critères qu’il s’était fixés pour un associé, de sorte qu’il lui aurait
demandé de s’en aller.

Le tribunal constate que cette version présentée lors de l’audience diverge de celle que X.) avait relatée lors de son audition
par les services de la police et consignée dans le procès-verbal no. 322240/2009. En effet, lors de son audition par la police
X.) a déclaré avoir été à la recherche de « gens compétents » qu’il aurait pu « engager dans sa firme ». Il n’est question que
de travailleurs salariés dans le cadre de cette audition et à aucun moment il n’y est fait référence à un associé.

Le prévenu reconnaît être gérant de la société SOC1.) s.à r.l. avec siège social à son adresse privée.

La Cour de cassation a retenu que l’auteur pénalement responsable de l’infraction est la personne physique par
l’intermédiaire de laquelle la personne morale a agi dans chaque cas particulier, cette personne physique étant responsable
non pas en tant qu’organe compétent de la société, mais comme individu ayant commis l’acte illicite (Cass., 29 mars 1962,
Pas., 18, 450).

Il convient partant de rechercher la ou les personnes physiques à l’intérieur de la personne morale qui par commission ou
omission est la cause de l’état infractionnel.

Il est constant en cause que X.) est le gérant de la société SOC1.) s.à r.l.

Le principe de responsabilité du chef d’entreprise en matière d’embauche de personnel exige de sa part de veiller à la bonne
application des dispositions de la législation sur l’immigration et l’embauche de la main d’œuvre.

Le prévenu conteste les infractions mises à sa charge.

Or, le tribunal n’a pas de raison de mettre en doute les déclarations de A.) faites auprès de la police lors de son audition par
celle-ci.

Le tribunal vient dès lors à la conclusion que A.) était aux services du prévenu X.), respectivement de la société gérée par lui.

Il ressort d’un document émanant du Ministère des Affaires Etrangères que les ressortissants bulgares et roumains doivent
disposer jusqu’au 31 décembre 2011 d’une autorisation de travail pour accéder au marché du travail luxembourgeois.

X.) a dès lors embauché un travailleur étranger non muni d’une autorisation de travail alors que celle-ci était requise.

X.) est partant convaincu :

          comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

          en sa qualité de gérant de la société SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),

          depuis novembre 2009 jusqu’au 5 décembre 2009, à (…),(…),

          en infraction à l’article 144 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et
          l’immigration,
                                                                3

          avoir embauché en tant qu’employeur un travailleur étranger non muni de l’autorisation de travail alors que celle-ci
          est requise,

          en l’espèce, avoir engagé comme mécanicien A.), de nationalité roumaine, non muni d’une autorisation de travail
          alors que celle-ci est requise.

Aux voeux de l’article 144 de la loi modifiée du 29 août 2008, le fait d’embaucher un travailleur étranger non muni d’une
autorisation de travail, alors que celle-ci est requise, est puni d’un emprisonnement de 8 jours à 1 an et d’une amende de 251
à 20.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Dans l’appréciation de la peine à prononcer, le tribunal tient compte tant de la gravité des faits commis que de la situation
personnelle du prévenu. Il tient encore compte de l’attitude du prévenu vis-à-vis des faits qui lui sont reprochés ainsi que de
sa disposition à collaborer à l’établissement de ceux-ci, respectivement à leur découverte.

En l’espèce, le tribunal décide de prononcer une amende à l’égard du prévenu à hauteur de 1.250 euros.

                                                   Par     ces      m o t i f s,

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) entendu en
ses explications et moyens de défense et le représentant du ministère public entendu en ses réquisitions,

condamne            X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de MILLE DEUX CENT CINQUANTE
(1.250) euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de cette amende à VINGT-CINQ (25) jours,

c o n d a m n e X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à 8,15 euros.

Par application des articles 144 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et de l’immigration,
28, 29, 30 du Code pénal, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Joëlle NEIS, juge, et Jean-Claude WIRTH, juge, et
prononcé en audience publique le jeudi, 6 janvier 2011, au Palais de Justice à Diekirch par Michel REIFFERS, premier vice-
président, assisté du greffier Danielle HASTERT, en présence de Pascal PROBST, substitut principal du Procureur d’Etat,
qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.
                                        4

De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Diekirch le 27 janvier 2011 par le prévenu X.).

Le 31 janvier 2011 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Diekirch par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 21 septembre 2011, le prévenu X.) fut
requis de comparaître à l’audience publique du 7 novembre 2011 devant la
Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Par nouvelle citation du 2 décembre 2011 le prévenu X.) fut requis de
comparaître à l’audience publique du 4 janvier 2012 devant la Cour d’appel de
Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A l’audience du 4 janvier 2012 l’affaire fut remise contradictoirement au 23 avril
2012.

A cette audience le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                  LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 mai 2012, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 27 janvier 2011 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, le prévenu X.) a interjeté appel contre un jugement rendu par le
tribunal correctionnel de Diekirch le 6 janvier 2011 et dont la motivation et le
dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 31 janvier 2011 au même greffe, le procureur d’Etat de
Diekirch, à son tour, a fait relever appel de cette décision.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les forme et délai de
la loi.

Le ministère public reproche à X.) d’avoir, depuis novembre 2009 jusqu’au 5
décembre 2009, embauché A.), un ressortissant étranger non muni d’une
autorisation de séjour, ni d’une autorisation de travail, ceci en infraction à
l’article 144 de la loi du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et
l’immigration.

Tout comme en première instance, le prévenu conteste à l’audience de la Cour,
avoir engagé A.). Il aurait seulement testé les connaissances de ce dernier qu’il
aurait logé chez lui pendant deux jours. Il l’aurait renvoyé chez lui après les
tests non concluants, le candidat ne répondant pas à ses exigences.
                                       5

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement de
première instance tant en ce qui concerne l’infraction retenue que la peine
infligée par le tribunal correctionnel.

Il se dégage du procès-verbal no 32240/2009 des agents de police de Wiltz
que le 5 décembre 2009 un certain A.) a été retrouvé dans la rue. Il a prétendu
avoir vécu au domicile de X.) pendant 11 jours et avoir réparé une voiture pour
compte de ce dernier qui l’aurait mis à la porte sans le payer pour son travail.

La Cour constate que A.) n’a pas signé ses déclarations faites dans un anglais
rudimentaire et figurant sur une feuille séparée du carnet de déclarations. De
même ses déclarations sont vagues et non circonstanciées, A.) affirmant
laconiquement avoir travaillé pour le prévenu.

Aux termes de l’article L.121-4 du code du travail le contrat de travail, soit à
durée indéterminée, soit à durée déterminée, doit être constaté par écrit. Il doit
comporter des mentions quant à plusieurs éléments, entre autres, la nature de
l’emploi, la durée de travail journalière ou hebdomadaire, l’horaire normal de
travail et le salaire convenu entre parties.
A défaut d’écrit, le salarié peut établir l’existence et le contenu du contrat de
travail par tous moyens.

En l’espèce, A.) ne précise aucunement la nature du travail presté, le début de
ses prestations, son horaire. Il passe sous silence si un salaire avait été fixé
entre parties, de sorte qu’il subsiste un doute quant à la conclusion d’un contrat
de travail entre X.) et A.), du moment que la thèse du prévenu quant à un
éventuel test préalable à l’engagement, parfaitement admissible en droit du
travail, n’est pas contredite par les dires du plaignant.

Le doute devant profiter au prévenu, il y a lieu de l’acquitter de la prévention
libellée à sa charge et retenue par les premiers juges, à savoir :

« comme auteur ayant commis lui-même l’infraction,

en sa qualité de gérant de la société SOC1.) s.àr.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), (…),

depuis novembre 2009 jusqu’au 5 décembre 2009, à (…),(…),

en infraction à l’article 144 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre
circulation des personnes et l’immigration,

avoir embauché en tant qu’employeur un travailleur étranger non muni de
l’autorisation de travail alors que celle-ci est requise,

en l’espèce, avoir engagé comme mécanicien A.), de nationalité roumaine, non
muni d’une autorisation de travail alors que celle-ci est requise.
                                        6

                           P A R C E S M O T I F S,

la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels ;

dit l’appel du prévenu fondé ;

réformant,

acquitte X.) de la prévention libellée à sa charge ;

le renvoie des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens ;

laisse les frais de la poursuite pénale dans les deux instances à charge de
l’Etat.

Par application des articles 202, 203, 211 et 212 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER , conseiller
Mylène REGENWETTER, avocat général
Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                Arrêt civil

  Audience publique du mercredi, vingt-trois mai deux mille douze

Numéro 35750 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

C.), ouvrier, demeurant à B –(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice GLODEN Josiane
d’Esch-sur-Alzette en date du 10/02/2010,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

D.), ouvrière, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         ---------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour du 2 février 2011 ayant communiqué le dossier à
Monsieur le Procureur Général d’Etat pour voir procéder à une enquête
sociale portant sur le milieu de vie et la personnalité de C.) et de D.), sur leurs
aptitudes à assumer la garde des enfants dans l’intérêt de leur bien-être
physique et moral et sur les dispositions affectives des enfants à l’égard de
leur père et mère.

C.) demande à la Cour de lui accorder un droit de visite et d’hébergement
usuel en faveur de ses trois enfants mineurs chaque deuxième week-end du
vendredi, 18.00 heures au dimanche, 18.00 heures, ainsi que pendant la
moitié des vacances scolaires sinon en ordre subsidiaire de lui accorder un
droit de visite à exercer au service Treffpunkt chaque samedi respectivement
un samedi sur deux et un jour en semaine à convenir entre les parties.

Le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a confié la garde
des trois enfants mineurs à leur mère, aucun élément ne militant en faveur
d’un transfert de garde au profit du père qui ne sollicite d’ailleurs plus dans
ses dernières conclusions un tel transfert.

En ce qui concerne le droit de visite et d’hébergement réclamé par C.), il
résulte du rapport d’enquête sociale que les enfants ne souhaitent
actuellement pas voir leur père seul, affirmant avoir peur de lui.

L’agent de probation qui a procédé à l’enquête sociale estime que le droit de
visite du père devra dans un premier temps être surveillé afin de protéger les
enfants; aussi propose-t-elle l’intervention du service Treffpunkt pour
permettre au père de voir ses enfants dans un cadre sécurisant pour ces
derniers.

La Cour estime au vu de ce qui précède qu’il est dans l’intérêt des enfants
d’accorder un droit de visite restreint au père à exercer un samedi sur deux au
service Treffpunkt selon les modalités à fixer par ce service.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a
accordé au père un droit de visite à exercer un samedi sur deux dans le cadre
du service Treffpunkt à Dudelange.

Comme C.) succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens, il ne
peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa demande afférente est à
rejeter.

Faute par D.) d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
tout ou partie des frais irrépétibles qu’elle a exposés, il y a lieu de la débouter
de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                                                                                2
                                Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du ministère public entendu en ses conclusions ;

en continuation de l’arrêt du 2 février 2011 ;

dit l’appel non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris pour autant qu’il a été attaqué;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure non fondées ;

condamne C.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Joëlle CHOUCROUN, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                              3
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

  Numéro 36640 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à
U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 23 août 2010,

  comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Pierre MEDINGER, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                LA COUR D'APPEL :

   Suivant protocole d'accord du 15 février 2008 la société à responsabilité limitée A
a acquis de la société anonyme B l'intégralité des parts du capital social de la société
à responsabilité limitée C pour un prix de 850.000.- euros.

  Ce prix a été déterminé à raison de 567.000.- euros sur base du chiffre d'affaires
hors taxes déclaré de l'activité cédée, soit 1.574.000.- euros et à raison de 283.000.-
euros sur base du résultat net minimum constaté au 31 décembre 2007, soit
128.000.- euros, sous réserve
  - que les fonds propres existant au 31 décembre 2007 soient d'un montant au
moins égal à 166.650.- euros,
  - que la trésorerie ne soit pas inférieure à 100.000.- euros.

   Si les fonds propres, respectivement la trésorerie devaient être inférieurs à ces
montants, le prix de cession serait révisé à la baisse pour un montant égal à la
différence constatée.

  Si le résultat net minimum au 31 décembre 2007 était inférieur au montant de
128.000.- euros, la partie du prix de vente correspondant à ce volet de son
évaluation serait diminué proportionnellement au résultat constaté.

  Un acompte sur le prix de vente d'un montant de 567.000.- euros a été payé lors
de la signature du protocole d'accord, le solde, sinon le montant revu à la baisse
devant être réglé au moment de la clôture du bilan de la société C au 31 décembre
2007.

  Par exploit d'huissier du 22 juillet 2008 la société A a fait comparaître la société B
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour s'entendre condamner à lui payer la somme de 313.895,09 euros.

   A l'appui de sa demande elle a fait valoir que lors de l'établissement du bilan il
s'est révélé que les fonds propres n'étaient que de 48.962,94 euros, la trésorerie de
56.744,75 euros et le résultat net de 10.312,02 euros, que A devait par ailleurs
retraiter de nombreux retards de paiement de la TVA et des impôts sur salaire
concernant les années 2006 et 2007 qui viennent diminuer la trésorerie de
178.752,01 euros et la ramènent à – 122.007,26 euros au 31 décembre 2007.

  Devant le tribunal la société A a augmenté sa demande à concurrence de la
somme de 1.125.000.- euros.

    La société B a demandé reconventionnellement la condamnation de la société A à
lui payer, à titre de solde du prix de cession, principalement la somme de 261.187,70
euros, subsidiairement celle de 245.531,99 euros et a conclu à la restitution de la
garantie du passif encaissée par la société A, d'un montant de 170.000.- euros.

   Par jugement rendu le 20 mai 2009 le tribunal a ordonné une expertise aux fins de
voir

                                        2
  -     procéder à l'établissement des comptes annuels de l'exercice 2007 de la
société à responsabilité limitée C en application des méthodes comptables
applicables dans l'entreprise pour les exercices précédents,

  -    déterminer le résultat commercial à considérer pour l'exécution de la
convention des parties.

    Par jugement rendu le 30 juin 2010 sur le résultat de l'expertise ordonnée, le
tribunal a dit la demande principale de la société A non fondée, a dit la demande
reconventionnelle de la société B fondée à concurrence de la somme de 191.396,71
euros et a condamné la société A à lui payer cette somme avec les intérêts légaux
sur le montant de 170.000.- euros jusqu'à solde.

  Par exploit d'huissier du 23 août 2010 la société A a relevé appel de ce jugement.
La société B en a relevé appel incident.

  Ces appels, réguliers en la forme, sont recevables.

   Dans leur jugement du 30 juin 2010 les juges de première instance ont retenu un
chiffre d'affaires au 31 décembre 2007 de 1.769.249,76 euros, un résultat de
2.049,50 euros, un total de capitaux propres de 40.700,42 euros et une trésorerie se
chiffrant à 93.845,05 euros. Sur base de ces chiffres et compte tenu des stipulations
du protocole d'accord ils ont opéré une réduction du prix de vente de 261.603,29
euros et ont fixé à 283.000 – 261.603,29 = 21.396,71 euros le solde restant dû sur ce
prix de vente.

   Ils ont rejeté la demande en dommages et intérêts formée par la société A comme
se basant sur des allégations non établies et ont dit qu'à défaut par A d'avoir une
créance certaine, liquide et exigible à l'encontre de la société B, celle-ci a droit à la
restitution de la garantie du passif.

   La société A reproche aux premiers juges de ne pas avoir dit que le montant de la
trésorerie, qui a été chiffré à 93.845,05 euros, serait à diminuer d'une dette de TVA
de 43.684,99 euros, échue au jour de la cession, alors que si le paiement des
arriérés de TVA avait été correctement fait la trésorerie aurait diminué.

   Elle leur reproche ensuite de l'avoir condamnée à restituer la garantie du passif en
rejetant sa demande en dommages et intérêts portant sur la susdite dette de TVA, à
laquelle elle ajoute par conclusions subséquentes un autre arriéré de TVA de
19.969,26 euros, sur les frais engendrés par les problèmes avec la ligne
téléphonique et les coûts supplémentaires lui causés du fait que les salariés avaient
été payés par les anciens dirigeants de C à un taux horaire et mensuel inférieur à
celui prévu par la convention collective et du fait qu'elle avait dû engager des agents
supplémentaires pour se conformer à la convention collective. A cela s'ajoutent,
selon la société A, les litiges en droit du travail auxquels elle est confrontée, qui se
rapportent à des faits antérieurs à la cession et qui, dans la mesure où il n'est pas
tenu compte des revendications des salariés dans le cadre des provisions faites par
les anciens actionnaires de la société, doivent permettre à A de faire appel à la
garantie.

                                         3
    A l'appui de son appel incident la société B fait plaider que, concernant le résultat
de l'entreprise, fixé à 128.000.- euros, les parties avaient convenu de retenir ce
montant en considération du seul résultat commercial envisagé au 31 décembre
2007, par opposition à un résultat strictement fiscal, que les provisions retenues par
l'expert D sont présentées au bilan dans le seul but de voir diminuer le résultat
imposable, donc à des seules fins fiscales, mais ne constituaient en réalité pas de
charge réelle pour l'exercice 2008. Elle soutient que l'expert avait à procéder à
l'établissement des comptes annuels de l'exercice 2007 en application des méthodes
comptables applicables dans l'entreprise pour les exercices précédents, qu'il ne s'est
toutefois pas tenu à cette mission, critiquant la méthode comptable à suivre au motif
qu'elle n'était pas conforme aux principes posés par la loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés, ainsi que la comptabilité et les
comptes annuels des entreprises, que par référence à l'article 51 du Titre II de cette
loi il a fait application du principe de prudence, lequel n'est cependant destiné qu'à
protéger les tiers et ne pouvait pas être appliqué en l'espèce, de sorte que tous les
ajustements proposés par l'expert sont à rejeter.

   En ordre subsidiaire elle reproche aux premiers juges d'avoir rejeté ses critiques
formulées contre les différents ajustements, critiques reprises en instance d'appel.

   Pour le cas où il ne serait pas fait droit à ses prétentions, la société B conclut à
voir constater l'excédent du chiffre d'affaires existant au 31 décembre 2007 par
rapport à celui prévu dans le protocole d'accord et à voir valoriser cet excédent en
termes de résultat net, fonds propres et trésorerie.

   Au vu des conclusions prises par les parties en instance d'appel, la Cour juge
nécessaire de demander des précisions supplémentaires à l'expert D et de procéder
à ces fins à son audition personnelle.

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

  avant tout autre progrès en cause,

  dit que la Cour procédera à l'audition de l'expert D en présence des parties le
lundi, 18 juin 2012, à 10.00 heures en la salle numéro 4.28 au quatrième étage du
bâtiment CR de la Cité Judiciaire à Luxembourg;

  charge Madame la présidente de chambre Irène Folscheid de l'exécution de cette
mesure d'instruction;

  réserve les frais.

                                         4
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

  Numéro 36695 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à
U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
………, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 4 octobre 2010,

  comparant par Maître Alex PENNING, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Moritz GSPANN, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

                                                   1
   Par exploit d’huissier du 15 décembre 2009, la société A s.à r.l. a fait donner
assignation à la société B S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner au
paiement du montant de 15.916 € du chef de deux factures restées impayées, l’une,
datée du 30 octobre 2008, portant le n° 2008-0080, d’un montant de 5.520 €,
concernant des frais de domiciliation pour la période du 30 octobre 2008 au 30
octobre 2009, l’autre, datée également du 30 octobre 2008, portant le n° 2008-0081,
d’un montant de 10.396 €, afférente à des travaux de comptabilité.

  La société A s.à r.l. a fait plaider le principe de la facture acceptée.

   Par jugement du 15 avril 2010, le tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître
de la demande relative à la facture n° 2008-0080 d’un montant de 5.520 €, s’est
déclaré compétent pour le surplus, a reçu la demande afférente à la facture n° 2008-
0081 d’un montant de 10.396 €, l’a rejetée, a rejeté les demandes des parties en
obtention d’une indemnité de procédure et a condamné la société A s.à r.l. aux frais
et dépens de l’instance.

   De ce jugement, qui ne lui a pas été signifié, la société A s.à r.l. a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 4 octobre 2010.

  Le jugement du 15 avril 2010 se trouve uniquement entrepris en ce qu’il a rejeté la
demande de la société A s.à r.l. tendant au paiement de la facture n° 2008-0081 du
30 octobre 2008 d’un montant de 10.396 €.

   Faisant plaider le principe de la facture acceptée au sens de l’article 109 du Code
de commerce, la société A s.à r.l. conclut, par réformation du jugement entrepris, à
voir condamner la société B S.A. au paiement du montant de 10.396 € avec les
intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 17 mars 2009, sinon à partir de la
demande en justice, jusqu’à solde, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La société B S.A. relève appel incident, critiquant les juges de première instance
d’avoir déclaré recevable la demande relative à la facture n° 2008-0081 d’un montant
de 10.396 € en rejetant son moyen tiré du défaut à agir dans le chef de la société A
s.à r.l., alors que cette dernière – étant donné que la facture litigieuse et le contrat de
prestation de services du 31 octobre 2008 renseignent une autre adresse que celle
du siège social de la société A s.à r.l. – n’aurait pas qualité pour réclamer une
quelconque rémunération.

   Ensuite, la société B S.A. soulève l’irrecevabilité de la demande relative à la
facture n°2008-0081 d’un montant de 10.396 € pour défaut de qualité dans son
propre chef alors que la facture litigieuse a été établie à l’encontre d’une société B,
domiciliée au U et non au V, partant à l’encontre d’une entité distincte de la société B
S.A..

                                          2
   Quant au fond, la société B S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris et
réclame une indemnité de procédure de 2.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

  DISCUSSION

  1) quant à l’appel incident et quant au moyen d’irrecevabilité de la
demande en paiement du montant de 10.396 €

   Il est constant en cause que la dénomination sociale et le numéro d’inscription au
registre de commerce et des sociétés de la partie demanderesse originaire et
actuelle partie appelante ont été correctement indiqués tant dans le contrat de
prestation de services conclu le 31 octobre 2008 que sur la facture litigieuse n°2008-
0081 du 30 octobre 2008. Le fait que l’adresse indiquée dans ces deux documents
ne correspond pas à l’adresse du siège social de la société A s.à r.l. n’est pas de
nature à lui enlever la qualité à agir contre la société B S.A., étant précisé que la
qualité à agir se définit comme le droit de solliciter du juge l’exécution de la
prétention ; ce droit qui confère le pouvoir d’agir se ramène à l’obligation de justifier
d’un intérêt direct et personnel (cf : Procédure civile par Jean VINCENT et Serge
GUINCHARD, édition 1999, page 146 n°107).

  L’appel incident est partant à déclarer non fondé.

  Le moyen de la société B S.A., tiré de l’irrecevabilité de la demande dirigée à son
encontre pour défaut de qualité dans son chef, en ce que la facture litigieuse n°
2008-0081 du 30 octobre 2008 a été établie à l’encontre de la société B S.A.,
domiciliée au « U » et non au « V », est également à rejeter, une indication inexacte
du siège social sur la facture litigieuse n’étant pas, à elle seule, de nature à délier la
société B S.A. de ses engagements envers son cocontractant.

  2)    quant à l’appel principal

  Les juges de première instance n’ont pas appliqué le principe de la facture
acceptée et ont rejeté la demande en paiement de la facture n° 2008-0081 du 30
octobre 2008.

  Pour décider ainsi, ils ont – en substance – :

  - situé la réception de la facture à la date du 17 mars 2009, date de la mise en
demeure adressée par la société A s.à r.l. à la société B S.A. ;

   - considéré que le silence gardé par la société B S.A. pendant moins d’un mois
entre la réception de la facture et l’assignation en référé- provision par la société A
s.à r.l. n’emporte pas acceptation de la facture ; qu’une fois la procédure de référé
engagée, le silence gardé par la société B S.A. jusqu’au 7 juillet 2009, date où les

                                         3
factures ont été contestées par courrier d’avocat, ne peut s’interpréter comme un
silence approbateur ;

   - dit que la société A s.à r.l. reste en défaut d’établir sa créance à l’égard de la
société B S.A., ne justifiant par aucune pièce du dossier l’accomplissement des
prestations de service par elle mises en compte à la société B S.A..

   La société A s.à r.l. souligne qu’au moment de son assignation en référé-provision
dirigée le 21 avril 2009 contre la société B S.A., cette dernière n’avait toujours pas
émis de protestations à l’encontre de la facture litigieuse mais a encore attendu
quatre mois avant d’émettre des contestations par l’intermédiaire de son avocat.

    La société A s.à r.l. maintient son argumentation tirée de la facture acceptée,
faisant valoir que les griefs invoqués par la société B S.A. à l’encontre de la facture
litigieuse, à savoir le fait que la convention de prestation de service avait été signée
par une personne qui n’a pas valablement pu l’engager ainsi que le non-
accomplissement des prestations lui mises en compte, auraient facilement pu être
vérifiés en quelques jours.

   Il ressort des pièces soumises à la Cour que par lettre recommandée du 17 mars
2009, le mandataire de la société A s.à r.l. a rappelé à la société B qu’elle « reste
actuellement redevable à l’égard de la société A s.à r.l. de la somme de 15.916 €
(TVA incluse) du chef de 2 factures impayées. Malgré différents rappels et telles que
jointes, pour autant que de besoin, en annexe à la présente, à savoir : - la facture
n°2008-0080 du 30 octobre 2008 à hauteur de 5.520,00 € ; - la facture n°2008-0081
du 30 octobre 2008 à hauteur de 10.396,00 € (… …) ».

   Il est constant en cause que la société B S.A. n’a jamais contesté – après la
réception de la lettre de rappel du 17 mars 2009 – que les factures reprises ci-
dessus y étaient annexées.

  C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont dit que la société
B S.A. est censée avoir reçu à la date du 17 mars 2009 les factures en question.

   La société B S.A. s’oppose à l’application du principe de la facture acceptée,
qualifiant la facture litigieuse n° 2008-0081 du 30 octobre 2008, d’un montant de
10.396 €, de facture fictive, motifs pris de ce qu’elle a été établie un jour avant la
signature du contrat de prestation de services lui servant de base et de ce que les
prestations émargées dans la facture litigieuse n’auraient jamais été réalisées.

   La facture peut être définie comme un écrit dressé par un commerçant dans lequel
sont mentionnés l’espèce et le prix de marchandises ou de services, le nom du client
et l’affirmation de la dette de ce dernier (cf : La Facture par André CLOQUET, page
46 n° 32).

  La facture litigieuse n° 2008-0081 satisfait à ces critères.

  La facture est une affirmation de créance qui, elle, confirme l’existence d’un
accord préalablement conclu entre parties. Que cet accord se soit seulement

                                         4
matérialisé sous la forme écrite un jour après l’établissement de la facture, ne porte
pas à conséquence.

    L’argumentation de la société B S.A., consistant à dire que les prestations
émargées dans la facture litigieuse n’auraient pas été effectuées par la société A s.à
r.l., n’est aucunement de nature à attribuer à la facture en question un caractère fictif,
pareille argumentation aurait dû être invoquée à titre de contestation contre la facture
litigieuse dans le cadre de l’article 109 du Code de commerce.

   Il est acquis en cause que la société B S.A. n’a, jusqu’au jour de l’assignation en
référé-provision du 21 avril 2009 dirigée à son encontre, pas émis de protestions à
l’égard des factures émargées dans la lettre de rappel et plus particulièrement à
l’égard de la facture n° 2008-0081 du 30 octobre 2008 d’un montant de 10.396 €
faisant l’objet des débats en instance d’appel.

   La durée du délai de protestation est essentiellement brève. Le fournisseur ne
peut être tenu dans l’incertitude par son client commerçant. Il a le droit à une attitude
franche, sans tergiversation de la part de son client. Il n’y a pas de commerce viable
sans célérité et sans loyauté dans les transactions des commerçants. Par essence,
le délai de protestation doit être bref (cf : La Facture par André CLOQUET, page 217
n° 586).

   En l’occurrence le délai de protestation à prendre en considération court à partir
de la lettre de rappel du 17 mars 2009 jusqu’à l’assignation en référé-provision du 21
avril 2000, date où la société B S.A. avait la possibilité de s’expliquer en justice sur
les prétentions de la société A s.à r.l..

   Une fois que le client a disposé du temps nécessaire au contrôle de la facture, s’il
n’est pas d’accord, une protestation rapide s’impose (cf : même référence : page
217, n° 587).

  Ainsi, un délai bref de réclamation s’impose vis-à-vis du client qui possède des
moyens de contrôle permettant d’effectuer plus rapidement les vérifications
nécessaires. Si la vérification porte uniquement sur l’exactitude de la facture, le client
doit protester dans le délai le plus bref. (cf : même référence : pages 218 et 219, nos
594 et 595).

    En l’occurrence, les griefs invoqués par la société B S.A. à l’encontre de la facture
litigieuse sont tirés, d’une part, du fait que le dénommé C n’avait pas pouvoir pour
représenter la société B S.A. lors de la signature du contrat de prestation de services
et, d’autre part, de la non-réalisation des prestations émargées dans la facture
litigieuse.

  Ces deux griefs nécessitent aucun contrôle particulier.

   Ceci est d’autant plus vrai que dans ses conclusions notifiées le 28 février 2011, la
société B S.A. souligne avoir constaté début novembre 2008 que C avait tenu
frauduleusement une assemblée générale de la société B S.A. en date du 30 octobre
2008 lors de laquelle il avait été nommé administrateur-délégué de la société B S.A.,

                                         5
de sorte qu’elle s’est vue contrainte de déposer une plainte avec constitution de
partie civile à l’encontre de C.

   Rien n’a dès lors empêché la société B S.A., une fois en possession de la lettre de
rappel du 17 mars 2009, d’émettre dans un bref délai des protestations quant au
prétendu pouvoir de représentation de C.

  De même, aurait-elle pu contester, dans le même bref délai, la prétendue non-
exécution des prestations lui mises en compte.

  Il découle de toutes ces considérations que le silence gardé par la société B S.A.
au sujet de la facture litigieuse n° 2008-0081 du 30 octobre 2008 pendant plus de
quatre semaines est à interpréter comme un silence approbateur de la facture en
question, ensemble les mentions y contenues.

  L’appel principal est partant à déclarer fondé.

  Il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de condamner la société B S.A.
au paiement du montant de 10.396 € avec les intérêts légaux à partir de la mise en
demeure du 17 mars 2009, jusqu’à solde.

   Vu l’issue de l’appel, la société B S.A. ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

   La société A s.à r.l. est également à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la
société A s.à r.l. les sommes par elle exposées et non comprises dans les dépens.

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel incident non fondé ;

  dit l’appel principal fondé ;

  réformant :

  dit la demande de la société A s.à r.l. fondée ;

   condamne la société B S.A. à payer à la société A s.à r.l. le montant de 10.396 €
avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 17 mars 2009, jusqu’à
solde ;

                                          6
  déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité
de procédure ;

   condamne la société B S.A. aux frais et dépens des deux instances et ordonne la
distraction au profit de Maître Alex PENNING qui la demande, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                                     7
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

  Numéro 37064 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   Maître Marguerite RIES, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A s.à r.l.,
anciennement B s.à r.l., ayant été établie et ayant eu son siège social à U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, siégeant an matière commerciale, du 18
janvier 2012,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 26 janvier 2011,

  Maître Marguerite RIES comparant par elle-même ;

                                                   et:

  la société à responsabilité limitée C s.à r.l., établie et ayant son siège
social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

  comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à Diekirch.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Par exploit d’huissier du 30 novembre 2009, la société à responsabilité
limitée C a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée B,
actuellement A, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
DIEKIRCH pour l’y entendre condamner au paiement de la somme de
26.450,57 € du chef de factures impayées relatives à des mises à disposition
de matériel pour des chantiers à W et à X et de la somme de 8.625 € à titre de
remboursement de cette somme déboursée pour le compte de la société A pour
des camions pris en location auprès de la société D.

    Dans son jugement du 10 novembre 2010, le tribunal a rejeté le moyen de
compensation invoqué par la société défenderesse entre la créance de la
société requérante et une créance de la société B à l’encontre d’un certain E,
compensation qui a été contestée par l’C. Le tribunal a admis le taux horaire de
48,5 € mis en compte sur toutes les factures, ceci également à défaut par la
partie défenderesse d’avoir rapporté la preuve d’un autre prix convenu
d’avance, respectivement d’un prix contraire aux tarifs réglementaires ou
professionnels ou usuels. Il a encore rejeté l’offre de preuve par expertise de la
partie défenderesse en l’absence d’éléments ou de présomptions rendant
vraisemblables l’exagération du prix. En ce qui concerne le nombre d’heures
facturées - la société défenderesse sans contester les trajets effectués fait
valoir que les chauffeurs auraient effectué seulement 7 à 8,5 heures par jour au
lieu des 9 à 10 mises en compte et conteste être le signataire des bons de
livraison - le tribunal a retenu 8 heures par jour, tout en n’ayant pas considéré
les quelques fiches de livraison signées au motif que « l’acte privé, quand il est
produit comme preuve, ne présente aucune garantie quant à sa provenance »
et « qu’il appartient dès lors à la société C qui se prévaut de l’écrit, à en établir
la réalité », preuve qui n’a pas été rapportée. Le tribunal a par conséquent
déclaré fondée la demande de la société demanderesse jusqu’à concurrence
du montant de 23.940,70 € après avoir redressé les factures sur base d’une
prestation de 8 heures par jour.

     Le tribunal n’a pas statué sur la demande en paiement du montant de 8.625
€.

   De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 26 janvier 2011.

   Elle déclare limiter son appel au moyen de compensation et au taux horaire
retenu de 48,5 €, au lieu de 36 €. Elle demande, par réformation du jugement
entrepris et par application de la compensation, de constater l’extinction de la
dette et de dire non fondée la demande en paiement de la société C, sinon de
constater l’accord des parties de mettre en œuvre un taux horaire de 36
€/heure pour les services prestés par la partie intimée. Pour le surplus elle
conclut à la confirmation du jugement de première instance et demande une
indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile.

                                       2
   Maître Marguerite RIES, en sa qualité de curateur à la faillite de la société A
prononcée le 18 janvier 2012, a dans ses conclusions du 1er février 2012
déclaré faire siennes les conclusions de la société en faillite.

   La société C demande à la Cour de constater que les juges de première
instance n’ont pas statué sur le chef de la demande ayant trait aux deux
factures D et elle demande, par réformation du jugement, de condamner A à lui
payer la somme de 8.625 € avec les intérêts légaux commerciaux dus dès
l’expiration d’un délai de 30 jours suivant la date de réception des factures
respectives avec le taux fixé à l’article 5 de la loi du 18 avril 2004 concernant
les délais de paiement et les intérêts de retard, sinon à partir de la mise en
demeure du 7 mai 2004, sinon à partir de l’ordonnance conditionnelle de
paiement du 11 mai 2009, sinon du jour de l’assignation.

   Elle a encore interjeté appel incident en ce qui concerne le nombre des
heures prestées retenu par les juges de première instance, disant que les bons
des heures de travail signés par le chef de chantier de la société A font foi et
elle conclut, par réformation du jugement, à la condamnation au paiement du
montant de 26.450,57 € les intérêts en sus. Elle demande par ailleurs une
indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile.

   La partie appelante A n’a fourni en instance d’appel aucun moyen nouveau.
Les juges de première instance ont apprécié correctement en fait et en droit la
cause pour en conclure qu’il n’existe pas d’accord de compensation et qu’il n’y
partant pas eu extinction de la dette de la société A. La Cour ajoute que suivant
attestation testimoniale du 28 janvier 2011 E atteste ne plus avoir traité avec la
société A depuis le changement de gérance de la société et il ne confirme
partant pas sa dette à l’égard de la société A. F, se qualifiant d’ancien
bénéficiaire économique de la société B, atteste par ailleurs que toutes les
factures adressées à E par sa société ont été réglées au moment de la cession
de ses parts en mai 2008. L’attestation testimoniale émise par G, épouse du
gérant de la société A, est imprécise en ce qu’elle mentionne « que M. E a
proposé à M. H en contre partie des factures impayées d’effectuer des
transports pour les sommes dues » et il n’en ressort pas en quelle qualité E
aurait pu engager la société C.

  C’est encore à juste titre et par une motivation à laquelle la Cour se rallie
que les juges de première instance ont retenu un taux horaire de 48,5 € facturé
par la société C pendant la relation commerciale ayant existé entre parties.

  Il s’ensuit que l’appel principal de la société A n’est pas fondé.

   Il est constant en cause que les juges de première instance ont omis de
statuer sur le chef de la de la demande ayant trait au paiement des deux
factures D portant sur le montant de 8.625 €.

   Ces deux factures datées des 15 décembre 2008 et 30 novembre 2008 ont
été émises par D et adressées à la société C et sont relatives à des locations
de camions pour le compte de la société A, étant donné que la société C

                                      3
n’avait plus assez de camions pour assurer les besoins de la société A sur le
chantier à W. Le montant facturé par D a été payé par la société C.

   La société A, sans contester la prestation et l’utilisation des camions, fait
valoir à tort qu’à défaut de facture lui adressée par la société C, elle ne serait
redevable d’aucune somme.

    Etant donné que la prestation fournie et les montants ne sont pas contestés,
la demande de la société C est fondée pour un montant supplémentaire de
8.625 € avec les intérêts à compter de la demande en justice, ce montant
n’ayant pas été repris dans la mise en demeure du 7 mai 2004 et dans
l’ordonnance conditionnelle de paiement, de sorte que les intérêts ne sauront
courir à partir de ces dates.

  L’appel incident n’est toutefois pas fondé en ce qui concerne le nombre des
heures facturées tel que retenu par les juges de première instance.

  En effet la Cour constate avec les juges de première instance que le nombre
des heures réellement prestées ne saurait être déterminé en l’espèce au vu des
bons de livraison.

   Il ressort des pièces produites en cause que les bons de livraison ne sont
pas tous signés, que pour certaines factures il n’existe pas de bons de livraison
et que les bons de livraison pour le chantier à X, s’ils sont signés, ne
renseignent pas le nombre des heures prestées.

  L’attestation testimoniale I du 8 février 2011, dans laquelle ce dernier atteste
que les bons de livraison ont été signés par le chef et le chef de chantier, n’est
dès lors pas relevante.

  Il s’ensuit que le jugement est à confirmer à cet égard également par
adoption des motifs des juges de première instance.

   Au vu de l’état de faillite de la société A il n’y a cependant pas lieu de
prononcer de condamnation mais de fixer la créance de la société C.

   La demande de la partie appelante en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter au vu du sort de son appel.

    La demande de la société C en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est également à rejeter ; vu l’état de faillite de la société A il
n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa
charge.

                                PAR CES MOTIFS :

                                       4
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état,
le Ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare les appels principal et incident recevables ;

  déclare l’appel principal non fondé ;

  déclare l’appel incident fondé en ce qui concerne la demande en paiement
de la somme de 8.625 €;

    fixe la créance de la société C au montant de 23.940,70 € avec les intérêts
au taux fixé conformément à l’article 5 de la loi du 18 avril 2004 concernant les
délais de paiement et les intérêts de retard à compter de 30 jours suivant la
réception des factures litigieuses jusqu’au jour du prononcé de la faillite et au
montant de 8.625 € avec les intérêts au taux fixé conformément à l’article 5 de
la loi précitée du 18 avril 2004 à compter de la demande en justice jusqu’au jour
du prononcé de la faillite ;

   rejette les demandes en allocation d’indemnités de procédure pour l’instance
d’appel ;

   laisse les frais des deux instances à charge de la masse de la faillite de la
société A et ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel au
profit de Maître WILTZIUS sur ses affirmations de droit.

                                     5
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

  Numéro 36670 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   1) la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U,
déclarée dissoute et en état de liquidation par jugement du 23 février 2006,
représentée par son liquidateur Maître Cintia MARTINS COSTA, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

  2) la masse des créanciers de la liquidation de la société A, représentée
par son liquidateur Maître Cintia MARTINS COSTA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

   appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 5 octobre 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Cintia MARTINS COSTA, avocat à
Luxembourg ;

                                        et:

   1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, sinon par son Ministre des Finances,
pris en la personne de Monsieur le Directeur de l'Administration des
Contributions Directes à Luxembourg, ayant élu domicile en son bureau à la
Direction de l'Administration des Contributions Directes à L-2450 Luxembourg,

                                    1
45, bd Roosevelt, ayant dans ces attributions le Bureau des Recettes à L-2982
Luxembourg, 18, rue Fort Wedell,

  intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à Luxembourg ;

   2) LA CHAMBRE DE COMMERCE DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, établissement public créé par la loi du 4 avril 1924 portant
création de chambres professionnelles à base élective, avec siège à L-2981
Luxembourg, 7, rue Alcide de Gasperi, représentée pour autant que de besoin
par son président et ses vice-présidents actuellement en fonctions, sinon par
son assemblée plénière,

  intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

    Le 29 mars 2008, l’Administration des Contributions a déposé au greffe du
tribunal de commerce une déclaration de créance portant sur un montant de
3.194,81 € représentant des impôts sur la fortune et des cotisations de la
Chambre de Commerce non payés.

   Le 22 mars 2010, la Chambre de Commerce a déposé au greffe du tribunal
de commerce, à titre subsidiaire par rapport à la déclaration de créance
déposée par l’Administration des Contributions le 29 septembre 2008, une
déclaration de créance portant sur le montant total de 1.441,09 € et a demandé
l’admission de la créance au passif privilégié de la société en liquidation A S.A.,
pour le montant de 980 € et au passif chirographaire pour le montant de 461,09
€.

  Le montant de 980 € est relatif aux cotisations de la Chambre de Commerce
des années 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007.

  Celui de 461,09 € a trait à des cotisations afférentes aux années 1995, 1996,
1997 et 2000.

   Lors des débats sur les contestations, le liquidateur avait admis la créance
de l’Administration des Contributions pour un montant supplémentaire de
1.034,82 € à titre chirographaire.

  Par jugement du 17 juin 2010, le tribunal – après avoir relevé que
conformément à l’article 3 de la loi modifiée du 4 avril 1924 portant création de

                                               2
chambres professionnelles à base élective « (… …) en cas de non-paiement le
recouvrement des arriérés pourra être effectué par les chambres
professionnelles elles-mêmes ou par l’administration des contributions et
accises dans les mêmes formes et avec les mêmes privilèges et hypothèque
que ceux des impôts directs, mais avec le droit de priorité pour ces derniers et
les cotisations dues aux assurances sociales (… …) » – a admis la déclaration
de créance de l’Administration des Contributions au passif privilégié de la
société en liquidation A S.A. pour le montant de 980 € et au passif
chirographaire pour le montant de (461,09 + 1.034,82) = 1.495,91 €.

   Pour décider ainsi, le tribunal – face à l’argumentation du liquidateur que la
demande d’admission de la Chambre de Commerce de sa créance au passif de
la société en liquidation ne repose sur aucune base légale – a, après avoir
relevé que l’Administration des Contributions a été chargée par la Chambre de
Commerce du recouvrement des arriérés de cotisation et qu’elle a émis une
contrainte portant sur le montant des cotisations restant dû – dit :

  -    que la contrainte constitue, tant en vertu des dispositions légales que
du principe général de la séparation des pouvoirs, un titre administratif
exécutoire sur le fondement duquel aucun recours judiciaire n’est admissible ;

    -   qu’à défaut de toute contestation de forme et le liquidateur admettant
qu’aucun recours n’a été introduit par la société en liquidation devant les
tribunaux administratifs, la créance de l’Administration des Contributions est
due et à admettre aux passifs respectifs de la société en liquidation (A) S.A..

   Par exploit d’huissier du 11 octobre 2010, la société en liquidation A S.A.,
représentée par son liquidateur, a régulièrement relevé appel du jugement du
17 juin 2010.

   Le liquidateur conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir rejeter
l’admission des cotisations de la Chambre de Commerce au passif privilégié de
la société en liquidation pour le montant de 980 € et au passif chirographaire de
la même société pour le montant de 461,09 €.

   Le liquidateur conclut en outre à voir condamner les parties intimées,
solidairement sinon in solidum, au paiement d’une indemnité de procédure de
1.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Pour prospérer dans son appel, le liquidateur a fait exposer, en substance :

   -    qu’en vertu de l’article 3 de la loi modifiée du 4 avril 1924 portant
création de chambres professionnelles à base élective « (… …) un règlement
d’administration publique déterminera le mode et la procédure d’établissement
des rôles des cotisations, taxes, droits et primes (… …) » ;

  -     qu’un tel règlement n’a pas été pris ;

  -    que, dans son arrêt du 17 avril 2008, la Cour administrative a dit : « (…
…) Force est de constater que ni des instruments de codification internes … …

                                      3
ni la mise en place d’une pratique administrative, même si elle semble bien être
installée, ne sont de nature à suppléer à l’absence d’un règlement grand-ducal
d’exécution expressément exigé en l’occurrence » ;

    -    que la Cour administrative a considéré que tous les bulletins de
cotisation, qui constituent des actes administratifs individuels, émis en dépit de
l’inexistence du règlement administratif, sont illégaux ;

  -      que l’ensemble des bulletins de cotisation sur base desquels la
Chambre de Commerce entend faire valoir une créance sont à considérer
comme dépourvus de base légale et contraires à la loi ; que les contraintes
émises par l’Administration des Contributions Directes sur base des bulletins de
cotisation illégaux encourent les mêmes sanctions.

   Le liquidateur reproche plus particulièrement aux juges de première instance
de n’avoir pas retenu l’exception d’illégalité par lui soulevée à l’encontre des
cotisations contestées sur base de la séparation des pouvoirs entre l’ordre
judiciaire et l’ordre administratif telle que prévue aux articles 84 et 95 de la
Constitution.

   Il soutient que compte tenu de l’absence d’un quelconque acte
règlementaire, le contrôle de légalité que les juges de première instance se
devaient de faire consistait à constater que les cotisations litigieuses manquent
de base légale car l’acte règlementaire sur base duquel ces cotisations
devaient être prises n’existe pas.

  La Chambre de Commerce conclut à la confirmation du jugement entrepris.

  Elle fait observer que sa créance se base sur un certain nombre de bulletins
de cotisation dont aucun n’a été contesté devant la juridiction administrative
dans le délai de trois mois.

  Elle insiste sur l’importance du respect de ce délai contentieux et souligne
que si les tribunaux se mettaient à ne plus respecter la règlementation relative
aux délais contentieux, la sécurité juridique serait rompue.

    Elle ajoute – entre autres arguments – qu’admettre que l’on puisse soulever
devant le juge judiciaire l’exception d’illégalité contre un acte administratif qu’on
a négligé d’attaquer en temps utile devant le juge administratif serait
directement contraire à la répartition constitutionnelle des compétences, étant
précisé que cette répartition des compétences trouve son fondement dans
l’article 84 (compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire) et l’article 95 bis
(compétence de l’ordre administratif) de la Constitution.

   Elle conclut dès lors à voir juger le présent litige, soit par application du
principe de la sécurité juridique, soit par application du principe de la séparation
des pouvoirs.

                                       4
   L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG se rallie aux arguments
présentés par la Chambre de Commerce et conclut, à son tour, à la
confirmation du jugement entrepris.

  Il ressort des pièces soumises à la Cour que l’Administration des
Contributions a émis trois contraintes à l’encontre de la société en liquidation A
S.A., rendues exécutoires les 19 mai 2000, 26 janvier 2004 et 4 novembre
2005.

  Le liquidateur soutient que l’appréciation de la régularité et de la validité de
ces contraintes ne saurait échapper à la compétence de l’autorité judiciaire qui
ne peut raisonnablement admettre la validité de celles-ci alors que le fait
générateur de celles-ci est dépourvu de base légale.

   Il est constant en cause que les bulletins de cotisation litigieux, à considérer
comme étant des actes administratifs individuels, n’ont pas fait l’objet d’un
recours devant le tribunal administratif dans le délai contentieux requis.

   Les contraintes ci-avant énumérées portent sur les cotisations sociales
afférentes aux années 1995, 1996, 1997, 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004.

   Il est de principe que la contrainte rendue exécutoire dans les formes
prévues par la loi a la même force exécutoire que la grosse d’une décision
judiciaire (cf : Manuel de droit fiscal, Tome 1, par Alain STEICHEN).

   Dans son arrêt du 15 juin 1933 (Pasicrisie 13, page 289), la Cour de
cassation (civile) a dit que la contrainte formée en vue du recouvrement d’une
cotisation réclamée à un prétendu ressortissant par la Chambre professionnelle
des Employés privés constitue un titre administratif exécutoire sur le fondement
duquel aucun recours judiciaire n’est admissible ; un litige qui, en dehors de
toute contestation sur la forme de la contrainte et des actes d’exécution
consécutifs, porte uniquement sur la question de savoir si la cotisation est due
ou non, est par conséquent du ressort administratif et ne saurait appartenir à la
compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.

  Il découle de ces considérations que la société en liquidation A S.A. ne
saurait plus contester les cotisations redues pour les années 1995, 1996, 1997,
2000, 2001, 2002, 2003 et 2004, celles-ci faisant l’objet de contraintes rendues
exécutoires contre lesquelles aucun recours judiciaire n’est admissible.

   La Cour se doit cependant de constater que les bulletins de cotisation relatifs
aux années 2005, 2006 et 2007 n’ont pas fait l’objet de contraintes émises par
l’Administration des Contributions.

    Se pose dès lors la question de savoir si pour ces bulletins de cotisation la
société en liquidation A S.A. peut opposer devant le juge judiciaire l’exception
d’illégalité dans la mesure où les cotisations litigieuses y afférentes manquent
de base légale car l’acte règlementaire sur base duquel ces cotisations
devaient être prises n’existe pas.

                                      5
   La Cour répond par la négative, estimant que les tribunaux judiciaires n’ont
pas compétence pour connaître du fond du litige qui oppose la société en
liquidation A S.A. à l’Administration des Contributions respectivement à la
Chambre de Commerce au sujet de bulletins de cotisation dressés en l’absence
d’un règlement administratif public, la société en liquidation A S.A., qui soutient
que les bulletins de cotisation sont illégaux pour inexistence du règlement
d’administration publique déterminant le mode et la procédure d’établissement
des rôles des cotisations, taxes, droits et primes, aurait dû faire valoir ses
réclamations devant les autorités des juridictions administratives auxquelles il
appartient d’assurer la stabilité des situations juridiques produites par des
décisions administratives individuelles. (en ce sens : Cour de Cassation
criminelle, 13 novembre 1986, Pasicrisie 27, pages 34 et 35 ; Rép. cont. adm.
DALLOZ, v° exception d’illégalité n°49 à 56).

   L’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire s’impose d’autant plus
que les bulletins de cotisation litigieux n’ont fait l’objet d’aucun recours devant
les juridictions administratives dans le délai contentieux requis. Admettre dès
lors que l’on puisse devant le juge judiciaire discuter des cotisations litigieuses
en s’attaquant aux bulletins de cotisation eux-mêmes dans le dessein de les
anéantir et d’en effacer les conséquences, n’entraîne pas seulement un risque
de confusion entre le pouvoir du juge administratif et le juge judiciaire, mais, de
surcroît, reviendrait à soumettre devant le juge judiciaire une problématique en
rapport avec un acte administratif individuel qu’on a négligé d’attaquer dans le
délai légal devant la juridiction administrative.

  Il découle de toutes ces considérations que l’appel est à déclarer non fondé.

  Le jugement entrepris est à confirmer.

   Vu l’issue du litige, la société en liquidation A S.A. ne saurait prétendre à
l’octroi d’une indemnité de procédure.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état,
le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

                                      6
   déboute la société en liquidation A S.A. de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

   condamne la société en liquidation A S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Patrick KINSCH et de Maître Jean
KAUFFMAN qui la demandent, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                   7
"


text:
         Arrêt n° 316/12 Ch.c.C.
         du 23 mai 2012.
         (Not. : 25695/07/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt-trois mai deux mille douze l'arrêt qui suit:

          Vu l'ordonnance numéro 445/12 rendue le 10 février 2012 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, notifiée
à A.) le 17 février 2012 et à B.) le 24 février 2012;

        Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 17 février 2012 au greffe
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg par déclaration du
mandataire de

         1) A.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-(…),

         2) B.), née le (…) à (…), demeurant à D-(…).

        Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 21 mars 2012 aux appelants et à leur conseil pour la séance du vendredi
11 mai 2012;

         Entendus en cette séance:

        Maître A.), en remplacement de Maître Pierrot SCHILTZ, avocats
à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour les
appelants, en ses moyens d’appel;

         Monsieur l’avocat général Serge WAGNER, assumant les
fonctions de ministère public, en ses conclusions;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

               LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         1. La procédure suivie

          A.) et B.) ont déposé auprès de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg une requête dont le dispositif tend à
l’annulation de la procédure de l’instruction préparatoire, subsidiairement à
l’annulation de l’audition d’un frère (…) lors de laquelle les courriers
litigieux ont été remis et le rapport dans lequel les courriers ont été insérés,
                                    2

ainsi qu’à l’annulation des auditions de B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la
police, et de tous les actes subséquents. Dans la motivation de la requête,
ils demandent aussi l’annulation du rapport qui exploite les courriers
litigieux et de toute la procédure qui s’en est suivie.

         Ils exposent que A.) est l’avocat de B.) dans le cadre d’un litige
avec l’ancien employeur de celle-ci, la société SOC.1.) s.à r.l.. L’employeur
a déposé une plainte pénale contre B.). Lors des auditions de B.) par la
police, les 12 et 16 janvier 2012, les requérants ont constaté que trois
courriers confidentiels envoyés par A.) à l’avocat de l’employeur, les 31
mars 2009, 16 octobre 2009 et 14 décembre 2009, ont été remis à la
police par l’un des frères C.) D.).

         Ils déclarent procéder à l’annulation en application de l’article 126
(1) du code d’instruction criminelle.

         Les requérants soutiennent que ces courriers confidentiels
seraient couverts par le secret professionnel et par le secret de la
correspondance et n’auraient donc pas dû être intégrés au dossier pénal.
Ils invoquent l’article 7.4. du règlement d’ordre intérieur de l’Ordre des
avocats qui disposerait que toute correspondance entre avocats serait
confidentielle. Ils invoquent également le secret professionnel des avocats
prévu à l’article 35 (3) de la loi sur la profession d’avocat et à l’article 458
du code pénal. Ils considèrent qu’aucune hypothèse permettant une
dérogation au droit au respect de la correspondance ne serait établie et
qu’une immixtion dans le droit protégé par l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme ne serait pas possible en l’espèce.

         Le 10 février 2012, la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement a déclarées irrecevables les demandes principale et
subsidiaire en nullité, a déclaré irrecevable la demande de retrait des
pièces du dossier, présentée en cours d’audience, et a déclaré irrecevable
le moyen tiré de l’article 41 (4) de la loi sur la profession d’avocat, présenté
lors des débats.

       A.) et B.) ont régulièrement formé appel contre l’ordonnance de la
chambre du conseil.

         Le parquet général a conclu à la confirmation de la décision.

         2. Le cadre juridique

           L’article 126 du code d’instruction criminelle dispose :
           « (1) Le ministère public, l'inculpé, la partie civile, la partie
civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d'un intérêt
légitime personnel peut, par simple requête, demander à la chambre du
conseil du tribunal d'arrondissement la nullité de la procédure de
l'instruction préparatoire ou d'un acte quelconque de cette procédure.
           …
           …»

         L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme a
la teneur suivante :
                                   3

          « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et
familiale, de son domicile et de sa correspondance.
          2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans
l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la
loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est
nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la
protection des droits et libertés d’autrui. »

           L’article 35 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession
d’avocat dispose :
           « 1) L’avocat est soumis au secret professionnel conformément à
l’article 458 du code pénal.
           (2) …
           (3) Le lieu de travail de l’avocat et le secret des communications,
par quelque moyen que ce soit, entre l’avocat et son client, sont
inviolables. Lorsqu’une mesure de procédure civile ou d’instruction
criminelle est effectuée auprès ou à l’égard d’un avocat dans les cas
prévus par la loi, il ne peut y être procédé qu’en présence du Bâtonnier ou
de son représentant, ou ceux-ci dûment appelés.
           Le Bâtonnier ou son représentant peut adresser aux autorités
ayant ordonné ces mesures toutes observations concernant la sauvegarde
du secret professionnel. Les actes de saisie et les procès-verbaux de
perquisition mentionnent à peine de nullité la présence du Bâtonnier ou de
son représentant ou qu’ils ont été dûment appelés, ainsi que les
observations que le cas échéant le Bâtonnier ou son représentant ont
estimé devoir faire. »

         L’article 458 du code pénal a la teneur suivante :
         « Les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens,
sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par
profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où ils sont
appelés à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire
connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d'un
emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de 500 euros à
5.000 euros. »

         L’article 7.4. du règlement intérieur du 12 septembre 2007 de
l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg est conçu comme suit :
         « Art. 7.4. Correspondance entre avocats.
         Art. 7.4.1. La correspondance entre avocats est confidentielle par
nature.
         Art. 7.4.2. Par dérogation à ce principe sont non confidentielles,
les communications échangées entre avocats:
         – lorsque le courrier, qualifié expressément de non confidentiel par
son auteur, ne contient aucune divulgation, ni même aucune référence à
un élément ou à une correspondance de nature confidentielle;
         – lorsque les communications concrétisent un accord
inconditionnel entre parties;
         – lorsque les communications ont un caractère non confidentiel
par leur nature.
         Art. 7.4.3. Aucune correspondance non confidentielle ne peut faire
référence à une correspondance confidentielle.
                                    4

        Art. 7.4.4. L’avocat ne doit transmettre les communications
confidentielles à son mandant qu’avec discernement. En cas de
remplacement d’un avocat par un autre, ce dernier est lié par le caractère
confidentiel des communications antérieures.
        Art. 7.4.5. …
        …»

         3. La recevabilité des demandes et moyens

        C.) et D.), gérants de la société SOC.1.) s.à r.l., ont été entendus
les 25 mai et 24 juin 2009, avant l’ouverture d’une information.

         Le 14 décembre 2009, le parquet a requis l’ouverture d’une
information contre B.).

      Les 12 et 16 janvier 2012, B.) a été entendue par la police, à la
demande du juge d’instruction.

          Ces auditions de B.) font partie du rapport no SPJ11/JDA-4741-40
dressé le 26 janvier 2012 par le Service de police judiciaire, section
criminalité générale. Trois courriers de Maître A.) à Maître E.) sont
annexés à ce procès-verbal. La police retient que C.) leur a fait parvenir
ces courriers. (Cote B-10)

         La Cour note qu’au jour de l’introduction de la requête, B.) n’était
pas inculpée et n’avait pas eu accès au dossier.

          La demande en nullité des auditions des frères C.) D.) par la
police, lors de l’enquête préliminaire, est régie par l’article 48-2 du code
d’instruction criminelle.

         Les demandes en nullité des auditions de B.), du rapport de police
qui examine les courriers litigieux, et des actes subséquents, ainsi que la
demande en annulation de la procédure de l’instruction préparatoire sont
régis par l’article 126 du code d’instruction criminelle, visé dans la requête.

         Ni les articles 48-2 et 126 du code d’instruction criminelle ni
aucune autre règle de droit n’imposent, sous peine d’irrecevabilité, au
demandeur en nullité de préciser dans la requête en nullité la règle de
procédure en vertu de laquelle il agit et d’indiquer, dans la requête, tous les
moyens en droit qui justifient la demande en nullité d’un acte déterminé ou
de plusieurs actes de procédure.

           C’est donc à tort que la chambre du conseil a déclaré irrecevable
la demande dirigée contre un acte de l’instruction préliminaire, au motif que
l’article 48-2 du code d’instruction n’était pas invoqué.

          C’est également à tort qu’elle a déclaré irrecevable le moyen tiré
de la violation de l’article 41 (4) de la loi sur la profession d’avocat, invoqué
lors des débats, en plus des moyens développés dans la requête.

         L’article 126 du code d’instruction criminelle prévoit expressément
que l’annulation de la procédure de l’instruction préparatoire, ou d’un acte
de cette procédure, peut être demandée.
                                    5

         A.) et B.) ont demandé l’annulation de la procédure de l’instruction
préparatoire, c’est-à-dire de tous les actes de cette instruction, au motif
que ces actes seraient viciés par l’intégration de courriers confidentiels
d’avocat dans le dossier, en violation des règles relatives au secret
professionnel et au secret de la correspondance.

         C’est donc à tort que la chambre du conseil a déclaré cette
demande irrecevable au visa de l’article 126 du code d’instruction
criminelle.

         La décision de déclarer irrecevable la demande en retrait des
courriers du dossier au motif que la base légale n’est pas indiquée n’est
pas non plus justifiée. En effet, l’indication de la règle de procédure qui
régit la demande n’est pas prescrite, et le défaut d’indication n’est pas
sanctionné par l’irrecevabilité.

         L’ordonnance de la chambre du conseil est à réformer quant aux
irrecevabilités retenues.

         4. L’appréciation des demandes

          Le secret professionnel de l’avocat régi par les articles 35 (1) de la
loi sur la profession d’avocat et 458 du code pénal n’a pas un caractère
absolu.

          En effet, l’article 458 du code pénal interdit la révélation du secret
confié à l’avocat ou à un autre dépositaire du secret sous peine de
sanctions pénales, sauf si le professionnel tenu au secret est appelé à
témoigner en justice ou si la loi l’oblige à faire connaître les secrets confiés.
L’article 35 (3) de la loi sur la profession d’avocat permet expressément
des actes de perquisition et de saisie dans un cabinet d’avocat.

        Suivant l’article 7.4. du règlement d’ordre intérieur du barreau de
Luxembourg, la correspondance entre avocats est confidentielle par
nature, sauf exceptions définies. Cependant, l’article 7.4.4. permet
expressément la continuation du courrier d’avocat par l’avocat destinataire
à son client. Le règlement permet cette communication d’un courrier
confidentiel, mais fait obligation à l’avocat destinataire d’agir avec
discernement.

         Les trois courriers de Maître A.) à Maître E.) ont été remis à la
police par le client de cet avocat. Maître E.) a donc continué le courrier
d’avocat à son client.

         Il n’est pas établi que Maître E.) ait agi sans discernement en
faisant parvenir ces courriers à son client.

         Cependant, les trois courriers ont été envoyés par l’avocat de B.)
à l’avocat adverse. Ces courriers, régis par les règles professionnelles des
avocats du barreau de Luxembourg, constituent des correspondances
confidentielles par nature, et aucun élément ne permet d’admettre que par
application de l’article 7.4.2. du règlement d’ordre intérieur il soit dérogé à
cette règle et elles perdent leur caractère confidentiel.
                                    6

         Même si l’avocat destinataire était autorisé à remettre le courrier à
son client, le courrier reste couvert par le secret professionnel des avocats.
Le courrier entre avocats est confidentiel, étant donné qu’il peut contenir la
confidence du client à l’avocat, qui communique la confidence à l’avocat
adverse, dans l’intérêt du règlement ou de l’instruction de l’affaire. Tant
l’avocat expéditeur que l’avocat destinataire sont tenus au secret
professionnel quant au contenu d’un tel courrier.

        Si un courrier entre avocats relève de l’exercice des droits de la
défense, ces droits justifient sa protection. Ils impliquent le caractère
confidentiel des relations entre le client et l’avocat, et par voie de
conséquence du courrier échangé entre avocats, de sorte qu’une telle
correspondance ne peut pas être utilisée en vue de se procurer un
avantage au détriment du mandant de l’expéditeur.

         Les trois courriers litigieux de Maître A.) concernent une affaire qui
oppose sa cliente B.) au mandant de Maître E.), et relèvent dès lors de
l’exercice des droits de la défense. Les courriers sont confidentiels en vertu
des règles de la profession d’avocat, arrêtés par le Conseil de l’ordre des
avocats du barreau de Luxembourg, en application de l’article 19 de la loi
sur la profession d’avocat, et publiées au Mémorial.

         Ni au moment de la remise des courriers par C.) à la police, ni à
une date postérieure, B.), mandante et confidente de Maître A.), n’a
autorisé la révélation de leur contenu. Ces courriers restent donc protégés
et sont soumis au secret professionnel des deux avocats concernés.

        Ces trois courriers, soumis au secret professionnel des avocats,
ne peuvent pas être intégrés au dossier pénal.

           La police ayant reçu les courriers de la part des plaignants aurait
dû constater leur caractère confidentiel, protégé dans l’intérêt des droits de
la défense. La police n’ayant ni demandé ni obtenu l’autorisation de B.)
d’utiliser les courriers protégés, elle aurait dû s’abstenir d’en faire état lors
de l’audition de B.) et de les intégrer au dossier pénal en les annexant au
procès-verbal no SPJ11/JDA-4741-40 dressé le 26 janvier 2012 par le
Service de police judiciaire, section criminalité générale.

        Le procès-verbal no SPJ11/JDA-4741-40 dressé le 26 janvier
2012 par le Service de police judiciaire, section criminalité générale, est
donc à annuler et à enlever du dossier pénal.

         Au vu du dossier soumis à l’appréciation de la chambre du conseil
de la Cour, il n’y a pas eu d’actes d’instruction depuis ce procès-verbal, de
sorte qu’il n’y a pas lieu à annulation d’actes subséquents.

         Les courriers ayant été intégrés au dossier par le procès-verbal du
26 janvier 2012, il n’y a pas lieu à annulation d’actes antérieurs.

                              PAR CES MOTIFS
                                    7

          d é c l a r e l’appel recevable et partiellement fondé;

          réformant,

          d é c l a r e les demandes en nullité recevables,

         a n n u l e le procès-verbal no SPJ11/JDA-4741-40 dressé le 26
janvier 2012 par le Service de police judiciaire, section criminalité générale,

          d i t qu’il sera enlevé du dossier pénal,

           d i t non fondées les demandes relatives aux autres actes de
l’instruction préliminaire et de l’instruction préparatoire,

          l a i s s e   les frais de la procédure en annulation à charge de
l’Etat.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

          Etienne SCHMIT, président de chambre,
          Michel REIFFERS, premier conseiller,
          Monique FELTZ, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
                                            8

   N° 445/12                                                      Not.: 25695/07/CD

     Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
             Luxembourg du 10 février 2012, où étaient présents:

            Françoise SCHANEN, premier juge, président de séance,
             Gilles PETRY, juge et Christian ENGEL, juge-délégué,
                           Nadine PETERS, greffier.
                        ___________________________

Vu la requête annexée et déposée le 17 janvier 2012 par Maître Pierrot SCHILTZ,
avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte de

 1) A.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-(…) ;

 2) B.), née le (…) à (…), demeurant à D-(…).

Entendus en la séance de la chambre du conseil du 9 février 2012, Maître Sébastien
LANOUE, avocat, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Pierrot
SCHILTZ, en ses moyens et la représentante du Ministère Public Dominique
PETERS en ses conclusions.

Après avoir délibéré conformément à la loi, la chambre du conseil a rendu l’

                                    ORDONNANCE

qui suit:

Par requête déposée le 17 janvier 2012, A.) et B.) demandent à la chambre du
conseil à titre principal de « déclarer nulle la procédure d’instruction préparatoire » et
à titre subsidiaire de « déclarer nulle l’audition du frère (…) lors de laquelle les
courriers ont été remis et le rapport dans lequel a été intégré cette déposition » ainsi
que « les auditions de Madame B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la Police Judiciaire,
et tous les actes subséquents de la procédure ».

A l’audience du 9 février 2012, le mandataire des parties requérantes réitère les
moyens présentés dans la requête du 17 janvier 2012. Il formule en outre une
demande nouvelle, visant à voir ordonner « à titre plus subsidiaire, que les pièces
soient retirées du dossier » et invoque un moyen nouveau, tiré de la violation de
l’article 41 (4) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

La représentante du Ministère Public se rapporte à prudence de justice au sujet de la
recevabilité quant à la forme et quant au délai de la demande en annulation et, au
fond, conclut à son débouté pour défaut de texte prévoyant la nullité de la procédure
au regard des moyens invoqués par les requérants.
                                           9

Il résulte du dossier soumis à la chambre du conseil que suivant réquisitoire du
Ministère Public du 14 décembre 2009, une information a été ouverte à l’encontre de
B.) du chef de vol domestique, subsidiairement d’abus de confiance et plus
subsidiairement de faux et d’usage de faux et que B.) a été entendue par les
enquêteurs les 12 et 16 janvier 2012, en présence de son mandataire Maître A.), tel
qu’il est retenu dans le procès-verbal n° SPJ11/JDA-4741-40 du 26 janvier 2012 de
la police grand-ducale, SPJ, section Criminalité générale.

Conformément aux dispositions prévues à l’article 126 (1) du Code d’instruction
criminelle, le Ministère Public, l’inculpé, la partie civile, la partie civilement
responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt légitime personnel
peut demander la nullité de la procédure de l’instruction préparatoire ou d’un acte
quelconque de cette procédure. L’article 126 (3) ajoute que la demande doit être
produite à peine de forclusion dans un délai de cinq jours à partir de la connaissance
de l’acte.

Il se dégage des principes généraux en matière de procédure et de nullité ainsi que
des dispositions de l'article 126 du Code d'instruction criminelle que la demande en
nullité exige comme cause de son admissibilité la spécification dans son corps
même de ou des actes querellés de nullité et l'indication du vice de procédure, ou
plus généralement de l'irrégularité soulevée par rapport à ces actes.

Dans la formulation de leur demande principale, A.) et B.) se limitent à demander à
la chambre du conseil de « déclarer nulle la procédure de l’instruction préparatoire »,
sans préciser pour autant quels actes d'instruction seraient entachés de nullité.

Une demande en annulation visant comme en l’espèce l'annulation d'un ensemble
d'actes d'instruction non spécifiés et sans invoquer une cause de nullité par rapport à
chacun des actes attaqués, doit être déclarée irrecevable (voir Ch.c.C. n° 249/94 du
14 décembre 1994, n°236/02 du 26 novembre 2002 et Ch.c. n°233/03 du 10 février
2003).

La demande principale en nullité est dès lors à déclarer irrecevable.

Les auditions des « frères C.) D.) » s’étant déroulées les 25 mai et 24 juin 2009,
donc au stade de l’enquête préliminaire, la demande en nullité de l’audition « du
frère (…) », basée sur l’article 126 (1) du Code d’instruction criminelle et présentée à
titre subsidiaire, est également à déclarer irrecevable.

La demande en nullité introduite le 17 janvier 2012 sur base de l’article 126 (1) du
Code d’instruction criminelle contre des auditions effectuées par la Police judiciaire
les 12 et 16 janvier 2012, qui constituent des actes de l’instruction préparatoire, a été
introduite endéans le délai de forclusion de cinq jours prévu à l'article 126 (3) du code
précité par A.), qui a qualité pour agir dans la mesure où il est l’auteur des courriers
visés par la requête, sur base desquels B.) a été entendue et par B.), qui est la
personne directement visée par la plainte du 27 novembre 2007 déposée entre les
mains du procureur d’Etat, et est dès lors à déclarer recevable quant à la forme et
quant au délai.
                                             10

La chambre du conseil est ainsi amenée à examiner la demande subsidiaire en
nullité des auditions de Madame B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la Police Judiciaire
et de tous les actes subséquents de la procédure.

La chambre du conseil, saisie d’une demande en nullité sur base de l’article 126 du
Code d’instruction criminelle, a pour seule mission de toiser si le magistrat instructeur
a failli à une obligation lui imposée à peine de nullité par la loi ou s’il a agi en violation
de droits élémentaires d’une des parties en cause, de façon à engendrer une lésion
importante et réelle des droits légitimes et essentiels de cette partie.

A.) et B.) se prévalent en premier lieu de la violation de l’article 7.4. du règlement
intérieur de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg relatif à la confidentialité
des courriers échangés entre avocats, pour conclure que « le rapport qui exploite
[des courriers de Maître A.) adressés à son confrère] ainsi que toute la procédure qui
s’en est suivie sont partant à annuler ».

Dans sa décision prise le 4 décembre 2008 (n° 55/2008), la Cour de cassation a
retenu que « le règlement intérieur de l’Ordre des Avocats n’oblige que les seuls
avocats », ce qui n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que le moyen est à déclarer
irrecevable.

Les parties requérantes font valoir un deuxième moyen tiré de la violation du secret
professionnel de l’avocat tel que prévu par l’article 35 (3) de la loi modifiée du 10
août 1991 sur la profession d’avocat, ainsi que des dispositions de l’article 458 du
Code pénal.

D’après l’article 35 (3) de la loi modifiée du 10 août 1991, « le lieu de travail de
l’avocat et le secret des communications, par quelque moyen que ce soit, entre
l’avocat et son client, sont inviolables ».

A l’appui de leur demande, les parties requérantes expliquent que « l’un des frères
C.) D.) a versé à la Police trois courriers adressés par Maître A.) à son confrère
Maître E.) en date des 31 mars 2009, 16 octobre 2009 et 14 décembre 2009 » et
que « les courriers de Maître A.) n’auraient dès lors jamais dû être versés au dossier
répressif par Monsieur (…), respectivement rajoutés au dossier répressif par la
Police » pour conclure à l’annulation des auditions de B.), lors desquelles cette
dernière a été invitée à prendre position par rapport aux courriers visés par la
présente demande.

Au vu tant des circonstances ainsi décrites que du contenu du procès-verbal n°
SPJ11/JDA-4741-40, il apparaît qu’il n’y a eu ni atteinte au lieu de travail de l’avocat,
ni violation du secret des communications entre l’avocat et son client, étant donné
que les courriers litigieux sont des écrits entre avocats, de sorte que le moyen est à
déclarer irrecevable.

Il en est de même du moyen tiré de la violation de l’article 458 du Code pénal,
auquel se réfère l’article 35 (1) de la loi modifiée du 10 août 1991, non invoqué en
l’espèce.
                                           11

Les requérants invoquent enfin la violation du secret de la correspondance, prévu à
l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

Cet article a essentiellement pour objet de protéger l'individu contre des ingérences
arbitraires des pouvoirs publics dans la vie privée et familiale (JurisClasseur
Procédure pénale, ss. app. art. 567 à 621, v. Droit au respect de la vie privée et
familiale, n° 43).

Le secret des communications ne couvre toutefois que les documents qui
constituent la correspondance entre l’avocat et son client poursuivi sur les faits
faisant l’objet de l’instruction en cours (voir Ch.c.C. n° 249/98 du 8 déc. 1998 ;
Ch.c.T. n° 278/08 du 5 mars 2008 ; conf. Ch.c.C. n° 56/09 du 27 janv. 2009).

Pareille situation n’est pas donnée en l’espèce, ni même alléguée par les parties
requérantes, de sorte que le moyen tiré de la violation de l’article 8.1. est à déclarer
irrecevable.

Le moyen nouveau tiré de la violation de l’article 41 (4) de la loi modifiée du 10 août
1991 se heurte à la forclusion résultant des dispositions de l’article 126 (3) du Code
d’instruction criminelle, qui doivent s'interpréter en ce sens qu'à partir du moment où
les personnes ayant qualité pour agir ont eu connaissance de l’acte d’instruction
incriminé, elles disposent d'un délai déterminé pour vérifier la légalité de l'acte et pour
décider si elles entendent l'attaquer ou formuler une réclamation ; passé ce délai,
toute demande ou moyen nouveau devient irrecevable.

Les auditions de Madame B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la Police Judiciaire ne
sont dès lors pas à annuler et la demande en nullité est partant à déclarer
irrecevable.

La demande nouvelle tendant à voir ordonner « à titre plus subsidiaire, que les
pièces soient retirées du dossier » est irrecevable faute d’indication de base légale.

                                    Par ces motifs :

la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit irrecevable la demande nouvelle exposée à l’audience du 9 février 2012,
visant à voir ordonner « à titre plus subsidiaire, que les pièces soient retirées
du dossier »,

dit irrecevable le moyen nouveau exposé à l’audience du 9 février 2012,

dit irrecevable la demande en nullité tant principale que subsidiaire,

condamne les requérants aux frais.

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement à Luxembourg, date qu'en
tête.
"