text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 40800 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                       Entre:

Mme A.), demeurant à B-(…),

appelante aux termes d’actes des huissiers de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch et Martine LISÉ de Luxembourg du 18 décembre 2013,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1) la société en commandite simple SOC1.) & CIE S.E.C.S., établie et ayant
son siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte RUKAVINA,

comparant par Maître Yves WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte LISÉ,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Astrid
MAAS, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 6 novembre 2014 ainsi que le résultat des
enquêtes qui ont eu lieu les 2 décembre 2014 et 13 janvier 2015.

Le mandataire de Mme A.) demande à la Cour d’apprécier les dépositions des
témoins avec la plus grande circonspection alors qu’il s’agirait de salariés liés
par un lien de subordination à la SOC1.) et qui seraient ainsi clairement
partisans de l’employeur.

Il appartient au juge d’apprécier la crédibilité et la valeur des témoignages.

Avant de recueillir leur déposition, le magistrat chargé du devoir d’instruction a
spécialement rendu attentifs les deux témoins que le fait qu’ils travaillaient
toujours auprès la SOC1.) ne devrait pas les empêcher à dire la vérité et leur a
rappelé les peines encourues en cas de faux témoignage. Aucun des témoins
n’occupe une fonction de dirigeant au sein de la SOC1.), aucun des deux n’a a
priori un intérêt personnel à l’issue du litige, leurs postes de travail n’étant pas
mis en cause.

La Cour peut dès lors fonder sa décision sur ce qu’ont déclaré les témoins à
propos des deux questions qui se posent dans le litige, à savoir celle de
déterminer la fonction de Mme A.) et celle de savoir si son poste de travail a été
supprimé.

La fonction de Mme A.)

Il découle de la déposition du témoin B.) qui a assisté aux entretiens
d’embauche tant de M. C.) que de Mme A.) qu’il était clairement déterminé que
M. C.) s’occuperait du marché distribution tandis que Mme A.) serait chargée de
la prospection du marché HORECA.

Selon le témoin, la SOC1.) n’était pas assez présente sur le marché HORECA,
mais comptait gagner une nouvelle clientèle dans les restaurants et les cafés
avec le lancement des gammes « DD.) » et « EE.) ».

Il y a eu création d’un poste prospection HORECA pour lequel Mme A.) a été
engagée.

                                           2
    Le témoin a confirmé que pendant tout le temps où Mme A.) a travaillé pour la
    SOC1.), elle s’est exclusivement occupée du marché HORECA.

    Il a confirmé que les commissions de vente qui apparaissent sur les fiches de
    salaire de Mme A.) sont exclusivement des commissions en relation avec des
    ventes réalisées sur le marché HORECA. Le témoin est particulièrement bien
    placé pour le savoir alors que c’est lui qui a mis en place la gestion
    administrative de ces commissions. Il a confirmé que les initiales (…) figurant
    sur les relevés de vente sont celles de Mme A.).

    Les dépositions du témoin B.) sont confirmées par celles du témoin F.) qui s’est
    exprimé comme suit :

    « Ich war und bin zuständig in der SOC1.) für die „bestehenden Wirte“, das
    heißt die Kunden, die selbst auf die Brasserie zukamen. Insgesamt gab es ab
    einem gewissen Moment 3 Posten, das heißt, mein Posten für die bestehenden
    Kunden, ein Posten für die „grandes surfaces“ und dann eben der Posten von
    Mme A.), der speziell geschaffen wurde, um neue Kunden im Bereich der
    Restaurants und Cafés für die SOC1.) zu erwerben. Mme A.) ist speziell zu
    diesem Zweck eingestellt worden, in einem gewissen Maß kann man sagen,
    dass sie bei den Wirten, welche andere Sorten von Bier, wie z.B. GG.) oder
    HH.) verkauften „hausieren ging“, um diese für die SOC1.) Biere abzuwerben.

    Soweit ich mich erinnere, war Mme A.) eingestellt worden, um unsere
    Spezialbiere wie z. B. EE.), DD.), DDD.) usw bei den Wirten vorzustellen und zu
    verkaufen. Meiner Erinnerung nach hat sie sich nie um die „grandes surfaces“
    gekümmert. »

    Il est vrai qu’aux termes de l’article 2 du contrat de travail signé entre parties,
    Mme A.) a été engagée en qualité d’ « employée de brasserie » sans autre
    spécification de ses attributions et que selon l’article 4 dudit contrat, son
    traitement se composait d’une partie fixe et d’une partie variable (commission)
    basée sur le volume de vente réalisé sous la responsabilité de l’employée à
    savoir :

-    pour le portefeuille clients « Horeca & Event » la commission était fixée à 5 €
     brut par hl de bière vendue le mois précédant le paiement du traitement,
-    pour le portefeuille clients « Distribution », la commission était fixée à 0,5 € par
     hl de bière vendue le mois précédant le paiement du traitement.

    Le témoin B.) a expliqué à ce sujet que Mme A.) et M. C.) ont été engagés au
    même moment et que les deux contrats sont de la même teneur et que « si la
    clause par rapport aux commissions du portefeuille « distribution » figure dans
    le contrat de travail de Mme A.) c’était uniquement pour nous (à la Brasserie)
    laisser une porte ouverte, une certaine flexibilité, au cas où en cours de route
    elle devrait également s’occuper de ce marché. »

    La Cour retient dès lors des dépositions concordantes des témoins que la
    SOC1.) a créé un nouveau poste spécialement destiné à promouvoir la vente

                                          3
de ses bières dans le secteur HORECA, que ce poste a été attribué à Mme A.)
et que tout au long de son activité celle-ci s’est exclusivement occupée du
secteur HORECA.

La suppression du poste de travail de Mme A.)

Le témoin B.) a été particulièrement précis sur ce point en déclarant :

« Je précise qu’il y a eu création d’un poste prospection HORECA pour lequel
Mme A.) a été engagée. Avec son licenciement ce poste a été supprimé. »

Le même témoin a déclaré :

« Il n’y avait pas moyen de l’affecter à un autre poste. On est une petite firme et
p.ex. le travail de prospection dans la distribution a toujours été effectué par une
seule personne et il l’est actuellement toujours. Ce travail n’est pas d’une
envergure telle qu’on pourrait y affecter deux personnes. »

Mme A.) est d’avis que la SOC1.) n’aurait pas suffisamment prouvé la nécessité
de la suppression de son poste et lui reproche notamment de n’avoir procédé
qu’à une estimation approximative d’une moyenne du chiffre d’affaires qu’elle a
généré.

La Cour retient qu’indépendamment des explications fournies par la SOC1.)
pour justifier la suppression du poste spécialement créé pour prospecter le
marché HORECA, il résulte des dépositions des témoins, et Mme A.) ne le
conteste d’ailleurs pas, que ce poste a effectivement été supprimé.

Le motif invoqué à l’appui du licenciement, à savoir la suppression de son poste
de travail, est dès lors réel.

Le motif est également sérieux alors que l’employeur est autorisé à organiser
son entreprise d’une manière rationnelle et ceci non seulement sous la menace
d’éventuelles pertes, mais également s’il se rend compte que le poste n’est pas
rentable et il n’appartient pas au juge de contrôler l’opportunité de cette mesure
prise par l’employeur en vertu de son pouvoir de direction.

A propos de la rentabilité du poste, la Cour retient par ailleurs qu’il découle des
éléments du dossier que la SOC1.) est une petite entreprise qui a ses clients
fixes tant dans les grandes surfaces que dans certains restaurants et bistrots.
Elle a voulu procéder à une extension de son marché HORECA et à ces fins
elle a engagé Mme A.). Le témoin F.) a bien expliqué le problème auquel la
SOC1.) était confrontée dans sa démarche en déclarant :

« Die Situation auf dem Terrain ist speziell, die Wirte welche z.B. kein eigenes
Haus besitzen, mieten die Häuser bei der Brauerei, welcher das Haus gehört,
und sind dann automatisch an die Brauerei durch einen contrat d’exclusivité
gebunden und dürfen dann auch keine anderen Biere verkaufen. Für die
SOC1.) kamen demnach nur Wirte in Frage, die ihr Bistro in ihrem eigenen
Haus und am besten ihre eigene Schankgenehmigung hatten.

                                      4
Im Nachhinein bekam ich bestätigt, dass mein Gedanke, dass das Ganze nicht
rentabel war, richtig war, da Frau A.) entlassen wurde. »

Le jugement est dès lors à confirmer en ce que le licenciement a été déclaré
régulier.

Le recours de l’Etat

L’Etat n’a pas de revendications à formuler.

Les indemnités de procédure

Seule la partie obtenant gain de cause pouvant bénéficier d’une indemnité de
procédure, la demande de Mme A.) tendant à l’obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter. Pour les mêmes considérations,
il y a lieu à confirmation du jugement en ce que sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance a été rejetée.

Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de la SOC1.) en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, celle-ci restant en défaut
de justifier l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 6 novembre 2014 ;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 25 octobre
2013 ;

dit non fondées les demandes des parties en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

condamne Mme A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Me Georges PIERRET, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 38239 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 12 janvier 2012,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

M. A.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit acte CALVO,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Astrid
MAAS, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 9 février 2015 ayant déclaré non fondée la
demande de surséance.

La Cour renvoie pour les faits audit arrêt.

Il est actuellement acquis en cause que M. A.) n’a pas interjeté appel contre le
jugement rendu le 3 septembre 2013 par le tribunal correctionnel de Briey qui l’a
déclaré coupable d’agression sexuelle imposée à un mineur de moins de 15
ans commis du 1er février 2011 au 9 mai 2011 à Crusnes et Villerupt en France
et qui l’a condamné de ce chef à un emprisonnement délictuel d’un an assorti
intégralement du sursis avec mise à l’épreuve.

Par décision du Ministre de la Justice du 30 juin 2014, l’agrément de
gardiennage délivré à M. A.) par décision ministérielle du 28 juin 2001 a été
révoqué.

Aucun recours n’a été fait contre cette décision.

La société SOC1.) demande la réformation du jugement du tribunal du travail de
Luxembourg du 5 décembre 2011 qui a annulé la mise à pied du 17 mai 2011
de M. A.) et déclaré non fondée la demande en résolution du contrat de travail.

M. A.) s’oppose à la demande et conclut à la confirmation du jugement au motif
que les fautes ainsi que la gravité de celles-ci devraient s’apprécier à la date de
la mise à pied, en l’occurrence à la date du 17 mai 2011, et non pas à la date à
laquelle les juridictions statuent sur le bien-fondé de la mise à pied et de la
demande en résolution du contrat de travail.

Or, le 17 mai 2011, la faute lui reprochée aurait été celle d’avoir été mis en
examen pour agression sexuelle sur un mineur de moins de quinze ans et non
pas celle d’avoir été condamné dans une affaire d’agression sexuelle sur un
mineur de moins de 15 ans. Le principe fondamental de la présomption
d’innocence interdirait de présenter comme coupable, avant toute
condamnation définitive, une personne faisant l’objet d’une enquête ou d’une
instruction. Aucune faute grave pouvant justifier la résolution du contrat de
travail n’aurait dès lors existé au jour de la mise à pied.

Aux termes de l’article L.415-11 (2) du code du travail, en cas de faute grave, le
chef d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de
l’intéressé (délégué) en attendant la décision définitive de la juridiction du travail
sur sa demande en résolution du contrat de travail.

                                       2
La faute du délégué justifiant sa mise à pied immédiate doit être de nature à
rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de
travail.

Nonobstant le fait qu’au moment de la mise à pied M. A.) n’était pas encore
définitivement condamné du chef d’agression sexuelle sur un mineur de moins
de quinze ans, la Cour retient que les faits lui reprochés étaient de nature à
ébranler immédiatement et définitivement la confiance de l’employeur en son
salarié.

M. A.) fait encore valoir que les faits pour lesquels il a été condamné
rentreraient dans sa vie privée et ne pourraient en aucun cas justifier une
sanction disciplinaire à son égard de la part de son employeur.

Raisonner ainsi c’est oublier que l’agent de sécurité doit remplir les conditions
d’honorabilité nécessaires pour obtenir l’agrément ministériel prévu par la loi du
12 novembre 2002 relative aux activités privées de gardiennage et de
surveillance.

Or, en raison des faits lui reprochés et de la condamnation subséquente, M. A.)
ne remplit plus les critères d’honorabilité et de moralité qui ont été les conditions
préalables à son engagement en tant qu’agent de sécurité.

L’agrément ministériel lui a d’ailleurs été retiré par décision du Ministre de la
justice du 30 juin 2014 de sorte que l’exercice d’une activité d’agent de sécurité
lui est désormais interdit.

Par réformation du jugement entrepris, la Cour déclare partant valable la mise à
pied prononcée le 17 mai 2011 à l’égard de M. A.) et fondée la demande en
résolution du contrat de travail.

La demande en remboursement des salaires

La société SOC1.) demande la condamnation de M. A.) au remboursement d’un
montant de 91.376,10 € avec les intérêts légaux à partir du jour du
décaissement jusqu’à solde, du chef de salaires payés depuis le 17 mai 2011
jusqu’au 27 mars 2014.

Par application du principe du contradictoire, il y a lieu à réouverture des débats
aux fins plus amplement désignées dans le dispositif du présent arrêt.

L’appel incident

Par conclusions notifiées le 8 juin 2012, M. A.) a régulièrement interjeté appel
incident contre le jugement du tribunal du travail du 5 décembre 2011,
demandant, par réformation, à la Cour de condamner la société SOC1.) à lui
payer 10.000 € à titre de réparation du préjudice moral subi par la mise à pied
injustifiée ainsi que 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire.

                                       3
Au vu de la décision à intervenir, cet appel incident n’est pas fondé.

Les indemnités de procédure.

Le volet relatif à la demande en remboursement des salaires n’étant pas encore
tranché, il y a lieu de réserver les demandes des parties tendant au paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 9 février 2015 ;

dit non fondé l’appel incident et fondé l’appel principal ;

réformant :

déclare valable la mise à pied intervenue le 17 mai 2011 à l’égard de M. A.) ;

prononce la résolution du contrat de travail entre la société anonyme SOC1.) et
M. A.) avec effet au 17 mai 2011 ;

donne acte à la société anonyme SOC1.) de sa demande en remboursement de
la somme de 91.376,10 € avec les intérêts légaux à partir du jour du
décaissement jusqu’à solde, du chef de salaires indument perçus par M. A.)
entre le 17 mai 2011 et le 27 mars 2014 ;

révoque l’ordonnance de clôture et rouvre les débats sur tous les points non
encore tranchés du litige ;

invite notamment M. A.) à prendre position par rapport à la demande en
remboursement de la somme de 91.376,10 € ;

invite la société anonyme SOC1.) à expliquer sa demande en paiement
d’intérêts à partir des décaissements, à indiquer la règle de droit invoquée et à
tenir compte de l’article 1153 du code civil ;

réserve tous autres moyens des parties ainsi que les demandes en paiement
d’indemnités de procédure et les frais.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       4
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 40679 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN
d’Esch-sur-Alzette du 18 novembre 2013,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparant par Maître Luc SCHAACK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte HOFFMANN,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 29 septembre 2011, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour y voir déclarer abusif son licenciement avec préavis du 28
juillet 2010 et s’entendre condamner à lui payer 26.415 € et 20.000 € à titre de
réparation de ses préjudices matériel et moral subis, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.500 €.

Par même requête, elle a mis en intervention l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par jugement du 25 septembre 2012, le tribunal du travail a reçu la demande en
la forme, a donné acte à la requérante de la diminution de sa demande en
réparation du préjudice matériel au montant de 23.442,12 € et a refixé l’affaire
pour permettre aux parties au litige de se prononcer sur la capacité de B.) de
déposer comme témoin. Le même jugement a donné acte à l’Etat qu’il exerce
son recours sur base de l’article L. 521-4 (5) du code du travail.

Par jugement du 6 novembre 2012, le tribunal du travail a admis la société
anonyme SOC1.) à apporter par l’audition de témoins la preuve des motifs
invoqués à l’appui du licenciement.

Les enquêtes eurent lieu les 7 janvier et 18 février 2013 et la contre-enquête eut
lieu le 18 mars 2013.

Par jugement du 1er octobre 2013, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
du 28 juillet 2010 fondé et a déclaré non fondées la demande de A.) en
réparation de ses préjudices matériel et moral, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure et la demande de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par exploit d’huissier de justice du 18 novembre 2013, A.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement lui notifié le 8 octobre 2013, demandant, par
réformation, à la Cour de déclarer le licenciement abusif et de lui allouer 20.000
€ à titre de dommage moral, ainsi qu’à titre de dommage matériel la différence
entre le montant de 6.307,63 € et le montant des indemnités de chômage, voire
le salaire auprès d’un nouvel employeur, éventuellement reçus pendant la
période du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2011. Elle réclame en outre une
indemnité de procédure de 1.500 € tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.

                                          2
L’Etat, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande
le remboursement de la somme de 26.117,79 € du chef d’indemnités de
chômage payées à A.) pour la période d’octobre 2010 à mars 2011 et formule
cette demande principalement à l’encontre de la société anonyme SOC1.), au
cas où l’appel serait déclaré fondé, et subsidiairement à l’encontre de A.), en
cas de confirmation du jugement entrepris.

La société anonyme SOC1.) conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a
déclaré le licenciement régulier et débouté tant A.) que l’ETAT de leurs
demandes. Elle réclame une indemnité de procédure de 4.000 € pour l’instance
d’appel. Elle demande acte que B.) a démissionné de son mandat
d’administrateur-délégué et de membre du conseil d’administration de la société
en date du 27 juin 2013, de sorte qu’il ne serait pas partie à l’instance et que
son témoignage du 18 février 2013 devrait être admis.

Le licenciement

Engagée suivant contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 15
septembre 2009 en qualité de Kundenberaterin dans le domaine du Private
Banking et avec rang de Vize-Direktorin, A.) a été licenciée avec un préavis de
2 mois suivant lettre recommandée du 28 juillet 2010. Suite à la demande des
motifs, la société anonyme SOC1.) a justifié le licenciement par lettre du 30 août
2011.

A.) affirme que les reproches relatifs au dépassement des pauses de midi et au
refus par la salariée d’effectuer certaines tâches n’auraient pas été indiqués
avec la précision requise.

L’appelante soutient que l’employeur serait resté en défaut d’établir le reproche
relatif au dépassement des pauses de midi. A.) aurait été engagée en tant que
cadre supérieur, de sorte qu’elle aurait dû jouir d’une liberté absolue de ses
horaires de travail, ce en vertu de l’article L. 162-8 (3) du code du travail.
D’après la salariée, ce grief ne serait pas suffisamment grave pour justifier un
licenciement. Par ailleurs, l’analyse des dépositions des témoins entendus ne
permettrait pas de retenir que ce grief soit établi, aucune précision n’étant
donnée quant aux dates et à la fréquence du dépassement. La salariée ajoute
que le contrat conclu en date du 21 décembre 2009 et remplaçant celui signé le
16 juin 2009 ne prévoyait plus d’horaire précis, ni de pause de midi limitée à
une heure.

Le reproche concernant le refus par la salariée d’effectuer certaines tâches ne
serait pas non plus prouvé, alors que d’une part il existerait des contradictions
entre les dépositions des témoins convoqués par l’employeur et que, d’autre
part, leurs déclarations ne correspondraient pas à ce qui avait été énoncé dans
la lettre de motivation, les supérieurs hiérarchiques indiquant qu’il ne s’agissait
pas de tâches incombant au poste d’assistant, alors que la lettre de motivation
indiquait que A.) devait reprendre les tâches d’une assistante absente. A titre
subsidiaire, l’appelante soutient qu’il résulte des enquêtes et contre-enquête
qu’elle donnait régulièrement des coups de main à ses collègues et que, de
toute façon, le refus éventuel d’effectuer ces tâches n’aurait eu aucune

                                      3
conséquence négative dans le chef de la banque. Elle souligne que l’employeur
resterait toujours en défaut d’indiquer l’identité de l’assistante dont le poste
aurait été temporairement vacant.

A.) conclut à la confirmation du jugement de première instance ayant rejeté les
reproches relatifs à l’incitation des collègues de travail à l’insubordination et aux
insultes. Elle conclut encore au rejet de l’attestation de B.), cette attestation
datant du 18 février 2013, date à laquelle B.) était toujours administrateur-
délégué et représentant de la société.

La société anonyme SOC1.) interjette appel incident et demande à la Cour
d’admettre le témoignage de B.) et de dire que l’employeur a rapporté à
suffisance tant la preuve des faits d’incitation de ses collègues à
l’insubordination que les faits d’insultes à l’égard de ses supérieurs
hiérarchiques commis par A.) et de dire que ces faits constituent des motifs
réels et sérieux de licenciement.

D’après l’employeur, la lettre de motivation répond aux critères de précision
requis et la réalité et le sérieux des griefs sont prouvés par les déclarations des
témoins entendus lors des enquêtes.

L’intimée conteste les montants réclamés par la salariée à titre de préjudices
matériel et moral.

La précision des motifs

La Cour renvoie pour le détail à la lettre de motivation du 30 août 2011
entièrement transcrite dans le jugement du 25 septembre 2012.

Le reproche d’avoir de manière répétée remis en cause et contesté la position
de ses supérieurs, C.) et D.), n’a pas été indiqué avec la précision requise,
l’employeur n’indiquant pas en quoi auraient consisté les remarques faites par
la salariée de nature à miner l’autorité de ses supérieurs hiérarchiques. Il en est
de même du grief relatif à la baisse de la fréquence d’entretiens téléphoniques
avec de nouveaux clients potentiels et aux communications téléphoniques
privées effectuées par la salariée durant ses heures de travail, faute par
l’employeur d’indiquer la fréquence et la durée de ces conversations.

Par contre, les autres reproches invoqués dans la lettre de motivation, à savoir
ceux concernant l’incitation des collègues de travail de ne pas suivre les
instructions de leurs supérieurs et de s’y opposer, les propos irrespectueux
tenus à l’égard de C.) et D.), le dépassement des pauses de midi et le refus
répété d’exécuter certaines tâches de manière provisoire, ont été indiqués de
façon suffisamment précise pour que A.) puisse en apprécier la portée et
prouver le cas échéant la fausseté et les juridictions du travail puissent vérifier
que le motif invoqué dans la lettre s’identifie avec celui invoqué en cours de
procédure.

Quant à l’offre de preuve formulée par l’employeur en première instance, c’est à
bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens que le tribunal du travail en a

                                       4
écarté les points 4 et 5, au motif que les faits y décrits constituent des faits
nouveaux non contenus dans la lettre de motivation, et que, quant au point 3, il
n’a retenu que les faits ayant trait aux pauses de midi.

Il convient en outre d’écarter le premier alinéa du point 1, ce point n’ayant pas
été indiqué avec suffisamment de précision dans la lettre de motivation et
l’employeur n’apportant pas de précisons supplémentaires dans son offre de
preuve.

Le caractère réel et sérieux des motifs

L’intimée critique le jugement du 1er octobre 2013 en ce que les juges du
premier degré ont considéré que B.), en tant qu’administrateur-délégué de la
société anonyme SOC1.) (LUXEMBOURG), était partie en cause et ne pouvait
être entendu comme témoin. Elle souligne qu’il a démissionné de son mandat
en date du 27 juin 2013, de sorte que son témoignage serait à déclarer
recevable.

Dans la société anonyme l’organe représentatif de la société est le conseil
d’administration et le membre individuel n’a pas le pouvoir de représentation,
sauf s’il s’agit de l’administrateur-délégué.

En effet, l’administrateur-délégué est la personne incarnant et représentant
l’être moral à l’égard de tous et il ne peut dès lors déposer comme témoin dans
un litige dans lequel est impliquée la société, étant donné qu’il est impossible de
le considérer à la fois comme représentant qualifié d’une société et comme tiers
à l’égard de la même société.

Même si B.) a démissionné de ses fonctions en date du 27 juin 2013, ses
dépositions faites devant le magistrat présidant le tribunal du travail en date du
7 janvier 2013, partant à une date à laquelle ce témoin exerçait encore son
mandat d’administrateur-délégué, sont à écarter.

Il s’ensuit que le témoignage de B.) ne sera pas pris en considération.

Quant aux reproches relatifs à l’incitation de collègues de travail de ne pas
suivre les instructions de leurs supérieurs hiérarchiques, C.) et D.), et aux
insultes, c’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que les dépositions
de C.) et D.) constituent des témoignages indirects et qu’en l’absence d’autres
éléments du dossier confortant leurs déclarations, elles ne présentent pas les
garanties de crédibilité suffisantes, de sorte que ce grief n’est pas établi.

Pour ce qui est du grief concernant les pauses de midi, il convient de se référer
au contrat de travail signé en date du 21 décembre 2009 et qui mentionne ce
qui suit :

 1. Das Anstellungsverhältnis ist aussertariflich, so dass der Tarifvertrag für
Bankangestellte keine Anwendung findet……………………..

                                      5
 3. Die normale Arbeitszeit bemisst sich gemäss den Anforderungen an diesen
Arbeitsplatz.

S’il est vrai, tel que l’affirme l’appelante, qu’en sa qualité de cadre supérieur elle
n’était pas soumise à la convention collective de travail relative au secteur
bancaire, le contrat du 21 décembre 2009 prévoit que son horaire de travail
normal est fonction des exigences de son poste de travail. Or, il résulte de la
déposition de D.), supérieure hiérarchique de la salariée, que tous les employés
de la Banque avaient une heure de pause à midi et que le témoin a rendu
attentive A.) qu’elle devait être à l’heure à son poste de travail. D’après D.),
l’appelante a dépassé ces pauses deux ou trois fois par semaine et ce parfois
de plus de deux heures et demie. Ceci a été confirmé aussi bien par le témoin
C.) que par le témoin B.). Il résulte encore de ces dépositions que A.) a
téléphoné à plusieurs reprises à sa supérieure hiérarchique pour l’informer
qu’elle rentrait avec retard de ses pauses de midi, de sorte que la salariée était
bien consciente qu’elle était astreinte à un horaire de travail strict et qu’elle ne
jouissait pas, tel qu’elle veut le faire croire, d’une liberté absolue de ses horaires
de travail.

Le grief relatif au dépassement répété des pauses de midi est partant établi, tel
que l’a retenu à juste titre le tribunal du travail.

Il en est de même du reproche d’avoir refusé de reprendre certaines tâches et
ce de manière provisoire jusqu’au mois de septembre 2010. Il est ainsi établi
par les dépositions de C.) et D.) que lors de deux entretiens en date du 2 juin
2010 il fut demandé à A.) de s’occuper de manière passagère de divers
devoirs, tel l’encodage de transactions de ses collègues et la réception
téléphonique, alors que A.) disposait du temps nécessaire pour pouvoir
s’occuper de ces tâches. A chaque fois, elle a refusé catégoriquement. Elle a
persisté dans son attitude, même après avoir été rendue attentive par son
supérieur     hiérarchique      qu’il   s’agissait  d’un      refus    de     travail
« Arbeitsverweigerung ». Sur ce, un temps de réflexion fut accordé à
l’appelante et elle fut priée de recontacter ses supérieurs, ce qu’elle n’a pas fait.
En date du 21 juin 2010 une nouvelle entrevue a eu lieu lors de laquelle la
salariée a une nouvelle fois exprimé son refus d’effectuer les tâches lui
assignées.

Les dépositions des témoins de l’enquête n’ont pas été contredites par la
déclaration du témoin E.) entendue lors de la contre-enquête, ni par aucun
autre élément du dossier.

La gravité du refus catégorique et répété manifesté par la salariée d’exécuter
un ordre de travail n’est pas amoindrie par le fait de la salariée d’avoir aidé
parfois certains de ses collègues de travail et il est sans pertinence de savoir si
un poste d’assistant a été vacant aux mois de juin-juillet 2010 ou si la salariée
devait, de façon passagère, reprendre des tâches de ses collègues de travail,
l’employeur, sur base de son pouvoir de direction, pouvant organiser son
entreprise de manière efficace et affecter ses salariés aux tâches qui répondent
le mieux aux besoins de l’entreprise.

                                       6
Il résulte dès lors des développements qui précèdent que c’est à bon droit et
pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal de première instance a
décidé que l’employeur a réussi à rapporter la preuve que la salariée a souvent
excédé ses pauses de midi et qu’elle a refusé d’effectuer certaines tâches à la
demande de ses supérieurs hiérarchiques. Ces fautes sont suffisamment
graves pour justifier le licenciement avec préavis du 28 juillet 2010, ce d’autant
plus que la salariée n’a été aux services de la société anonyme SOC1.)
(LUXEMBOURG) que depuis le 15 septembre 2009.

Il en suit qu’il y a lieu à confirmation du jugement du 1er octobre 2013 en ce que
le licenciement a été déclaré régulier et en ce que la demande de A.) en
paiement de dommages et intérêts a été rejetée.

La demande de l’ETAT

L’Etat demande le remboursement des indemnités de chômage par l’employeur
au cas où le licenciement est déclaré abusif.

Le licenciement n’étant pas déclaré abusif, la Cour n’est pas saisie d’une
demande contre l’employeur.

L’Etat, agissant ès-qualité, réclame en ordre subsidiaire le remboursement de
26.117,79 € du chef d’indemnités de chômage payées à A.).

Ni les conditions du paragraphe (5) ni celles du paragraphe (6) de l’article L.
521-4 du code du travail n’étant remplies, c’est à bon droit que la demande de
l’Etat a été déclarée non fondée.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, il y a lieu à rejet de la demande de A.) tendant au
paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant en bénéficier. Le jugement entrepris est en
conséquence encore à confirmer en ce qu’il a déclaré non fondée sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incident,

les dit non fondés ;

                                           7
confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 1er octobre
2013 ;

rejette les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Luc SCHAACK, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     8
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 40342 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
Mme Carole KERSCHEN, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

Mme A.), demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 2 août 2013,

comparant par Maître Julio STUPPIA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

M. B.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte SCHAAL,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 11 mai 2012, A.) a fait convoquer 1. B.) et 2. C.) devant
le tribunal du travail de Luxembourg pour y voir déclarer abusif son licenciement
avec préavis du 10 juillet 2011. Elle réclame le paiement de dommages et
intérêts de 10.000 € + pm pour le préjudice matériel et de 20.000 € pour le
préjudice moral subi, d’une indemnité pour harcèlement sexuel (préjudice
moral) de 15.000 €, d’une indemnité pour harcèlement moral (préjudice moral)
de 15.000 €, ainsi que d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

Par jugement du 30 mai 2013, le tribunal du travail a donné acte à A.) de son
désistement de l’instance introduite contre C.), a constaté que l’instance dirigée
contre C.) est éteinte, a déclaré irrecevable la requête introduite par A.) en date
du 11 mai 2012, a rejeté les demandes des parties basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile et a condamné A.) aux frais de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu qu’il se dégage des fiches de
salaires versées en cause que l’employeur est l’ETUDE DD.); que A.) a indiqué
dans sa requête qu’elle était assistante de direction de l’étude DD.), « de sorte
que l’ensemble des associés de l’étude doivent être considérés comme ses
employeurs » ; qu’elle n’a dirigé sa demande que contre le seul associé B.),
alors qu’au moment de son licenciement, soit en date du 8 juin 2011, C.), B.) et
E.) avaient la qualité d’associés de l’étude d’avocats ; que la demande de A.)
dirigée contre un seul des associés membre de l’association de fait doit être
déclarée irrecevable.

Par exploit d’huissier de justice du 2 août 2013, A.) a régulièrement signifié et
déclaré à B.) qu’elle interjette appel contre ce jugement lui notifié le 15 juin
2013.

L’appelante demande à la Cour, par réformation de la décision entreprise, de
déclarer la requête recevable et, par évocation, de condamner l’intimé à lui
payer un montant de 59.641,14 €. A titre subsidiaire, elle offre de prouver par
l’audition de témoins qu’elle était placée sous l’autorité directe de Maître B.) qui
lui donnait quotidiennement ses instructions et ordres et qui contrôlait seul
l’exécution de son travail. En tout état de cause, elle demande la condamnation
de l’intimé au paiement d’un montant de 30.000 € à titre d’indemnisation des
préjudices moraux pour avoir été victime de harcèlement tant sexuel que moral.
Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 2.500 €.

A l’appui de son appel, A.) affirme que les membres d’une association de fait
sont personnellement responsables envers les tiers des engagements qu’ils ont
pris au nom de l’association, que cette responsabilité des membres est

                                      2
solidaire, de sorte qu’elle serait libre d’agir contre un seul des membres de
l’association de fait. D’après l’appelante, le lien de subordination juridique
caractérisant le contrat de travail n’existait qu’entre B.) et elle-même, alors
qu’elle était l’assistante personnelle de ce dernier et qu’elle n’effectuait pas de
prestation pour les autres associés de l’étude, fait qu’elle offre en preuve par
l’audition de témoins. Même à supposer que l’action tendant à voir déclarer
abusif le licenciement soit déclarée irrecevable, les demandes dirigées contre
B.) fondées sur le harcèlement moral et sexuel seraient recevables et fondées
sur base de l’article 1134 alinéa 3 du code civil.

B.) conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il explique que,
conformément au contrat d’association du 15 octobre 1999, le cabinet FF) s’est
associé avec Maître E.) et a ainsi formé le cabinet d’avocats DD.), employeur
de A.). Il soutient qu’un cabinet d’avocats ne pourrait être représenté en justice
que par le biais de l’ensemble de ses associés et que le lien de subordination
existerait entre tous les associés du cabinet et A.). Il conclut au rejet de l’offre
de preuve formulée par la salariée pour défaut de pertinence et de précision et
plus précisément au rejet des paragraphes 3, 28 et 30 qui seraient insultants et
hors de propos.

L’intimé interjette appel incident en ce qu’il n’a pas été fait droit à sa demande
en obtention d’une indemnité de procédure et il réclame une telle indemnité de
1.000 € pour la première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel. Il
s’oppose au paiement à l’appelante d’une indemnité basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

A.) réplique que la convention d’associés ne lui serait pas opposable, alors
qu’elle obligerait toute personne souhaitant agir en justice contre l’association,
qui n’a pas la personnalité juridique, d’identifier tous les associés seniors et
autres. Une telle identification s’avérerait très difficile, alors qu’aucune liste des
associés ni d’avenant à la convention n’ont été déposés auprès du Conseil de
l’Ordre des Avocats.

Par bulletin émis le 7 juillet 2014, le magistrat de la mise en état a invité les
avocats de conclure au vu des dispositions de l’article 1864 du code civil.

L’appelante prend position en soutenant que la décision de l’embaucher aurait
dû être prise, conformément au contrat d’association, d’un commun accord
entre les trois associés. Or, il ne serait pas établi que cette décision fût prise
conjointement, de sorte qu’il y aurait lieu de constater que la décision fut prise
par B.) seul, la salariée ayant été embauchée en qualité d’assistante
personnelle de ce dernier. Tant le contrat de travail du 8 mars 2002 que celui du
1er avril 2003 n’auraient été signés que par B.) seul, alors que le contrat
d’association ne lui conférait aucun pouvoir individuel d’administration et qu’il ne
justifiait pas, au moment de la conclusion des contrats, d’un pouvoir spécial. De
même, le lien de subordination n’aurait existé qu’entre B.) et A.). Les lettres de
licenciement et de motivation auraient uniquement été signées par B.), de sorte
que la rupture de la relation de travail n’engagerait que ce dernier.

                                       3
L’intimé, en se référant à l’article 1859 alinéa 1er du code civil, affirme que
chaque associé pouvait par sa signature individuelle engager les autres
associés, en toutes matières et notamment en matière d’engagement de
personnel. En pratique, Maître B.) aurait le rôle de « managing partner » du
cabinet DD.), Maître C.) et Maître E.) lui ayant donné mandat et pouvoir. Ainsi
par sa seule signature B.) aurait engagé l’intégralité des associés.

A l’appui de sa demande, A.) produit une attestation testimoniale établie par E.),
associé de l’étude DD.) au moment des faits.

C’est à tort que l’intimé demande à voir écarter ladite attestation des débats au
motif qu’E.) serait partie en cause, pour être l’un des trois associés du cabinet
DD.) qui auraient été cités devant le tribunal dans la requête introductive
d’instance.

Or, il s’avère que la requête du 11 mai 2012 a été dirigée contre B.) et C.) et
non pas contre E.), de sorte que ce dernier, qui n’est actuellement plus associé
au sein dudit cabinet, est un tiers admis à témoigner.

Il y a lieu de noter que l’article 1859 alinéa 1er du code civil invoqué par B.) et
disposant que « A défaut de stipulations spéciales sur le mode d’administration,
l’on suit les règles suivantes : 1° les associés sont censés s’être donné
réciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Ce que chacun fait est
valable même pour la part de ses associés, sans qu’il ait pris leur
consentement ; sauf le droit qu’ont ces derniers, ou l’un d’eux, de s’opposer à
l’opération avant qu’elle soit conclue…… » est sans pertinence pour la solution
du présent litige. En effet cet article qui est inscrit à la section 1ère intitulée
« Des engagements des associés entre eux » ne s’applique pas au problème
qui fait l’objet du présent litige, à savoir les engagements des associés à l’égard
des tiers.

Le problème des engagements des associés à l’égard des tiers est réglé par les
articles 1862 à 1864 du code civil, l’article 1864 disposant que « La stipulation
que l'obligation est contractée pour le compte de la société ne lie que l'associé
contractant et non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné pouvoir, ou
que la chose n'ait tourné au profit de la société. »

Du principe qu’un associé ne peut en général obliger les autres, il résulte que la
société n’est point liée par la simple déclaration qu’une obligation est contractée
pour son compte. L’article 1864 fait cependant exception à cette règle dans
deux cas :

1. Lorsque les associés ont chargé quelqu’un (associé ou non) de contracter
   en leur nom ; ils doivent alors subir toutes les conséquences de ce mandat.
2. Lorsque la chose a tourné au profit de la société : tous les sociétaires sont
   alors obligés envers le tiers créancier, encore qu’ils n’aient point conféré de
   pouvoirs, car l’équité ne permet pas que l’on s’enrichisse aux dépens
   d’autrui.

                                      4
Mais ils ne sont tenus que jusqu’à concurrence de ce dont la société s’est
enrichie, et seulement en raison de leur mise, car chacun ne s’est réellement
enrichi que dans cette proportion, sans préjudice de l’action du créancier, pour
le montant total de l’obligation, contre l’associé qui a contracté.

En l’espèce, le contrat de travail a été signé le 8 mars 2002 par B.) seul pour
compte de DD.) AVOCATS LUXEMBOURG, la lettre de licenciement du 8 juin
2011 fut signée par B.) seul sur du papier à entête de DD.) AVOCATS et la
lettre de motivation du 10 juillet 2011 fut signée par B.) seul pour compte de
DD.).

Il n’est pas établi par les éléments soumis à la Cour que les autres associés de
l’étude DD.) aient chargé B.) d’engager A.) en qualité d’assistante de direction
et de procéder à son licenciement, ni que l’engagement de l’appelante ait
tourné au profit du cabinet d’avocats.

Au contraire il résulte de l’attestation testimoniale établie par E.) que A.) a été
embauchée par B.) seul, qu’elle travaillait exclusivement pour lui, sous son
autorité et supervision et que le testateur n’était pas informé du licenciement de
l’appelante.

Il en découle que conformément aux dispositions de l’article 1864 du code civil,
l’étude DD.) n’est pas liée par le contrat de travail signé par B.) avec A.) en date
du 8 mars 2002 et que la salariée a travaillé sous la seule autorité et la seule
supervision d’B.).

C’est en conséquence à bon droit que A.) a dirigé sa demande contre B.), de
sorte que le jugement du 30 mai 3013 ayant déclaré irrecevable la requête
introduite par A.) en date du 11 mai 2012 est à réformer.

La Cour décide qu’il n’y a pas lieu à évocation, et dans un but d’assurer le
double degré de juridiction, renvoie l’affaire devant le tribunal du travail
autrement composé aux fins d’analyser les demandes de A.).

Eu égard à l’issue du litige, il est inéquitable de laisser à la charge exclusive les
frais non compris dans les dépens que A.) a exposés pour obtenir gain de
cause. En tenant compte de l’envergure de l’affaire, il convient de lui allouer une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Il y a par contre lieu à rejet de la demande d’B.) tendant au paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et le jugement entrepris l’ayant
débouté de sa demande en obtention d’une indemnité pour la première instance
est à confirmer, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

                                       5
reçoit l’appel,

le déclare fondé,

réformant :

dit recevable la requête introduite par A.) en date du 11 mai 2012 et dirigée
contre B.) ;

renvoie l’affaire devant le tribunal du travail autrement composé pour
continuation de l’instruction du dossier ;

condamne B.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 2.500 € ;

dit non fondée la demande de B.) en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

confirme le jugement ayant débouté B.) de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne B.) aux frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit
de Maître Julio STUPPIA, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 37620 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

Mme A.), demeurant à D-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 15 juillet 2011,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme de droit allemand SOC1.) AG, établie et ayant son siège
social à D-(…), agissant par sa succursale luxembourgeoise, exerçant sous la
dénomination de SOC1.BIS AG), établie et ayant son siège social à L-(…), en
sa qualité de société absorbante de la société anonyme SOC1.TER) SA,
établie et ayant son siège social à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte ENGEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 21 décembre 2009, Mme A.) a fait convoquer son
ancien employeur, la société anonyme SOC1.TER) S.A., actuellement SOC1.)
AG, ci-après la Banque, devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de
s’y entendre condamner à lui payer au total 151.047,50 € du chef de divers
avantages découlant de la convention collective et de la convention d’entreprise
signée le 19 novembre 2008 entre la Banque et la délégation du personnel ainsi
que du chef d’arriérés de salaire, de primes d’ancienneté et majorations
linéaires à partir du 1er juin 2008, de prime du mois de juin 2008, d’heures
supplémentaires, de solde de congés non payés, de treizième mois 2008, de
prorata de treizième mois 2009, de bonus pour 2009 et de dommage moral pour
licenciement irrégulier. Elle a également réclamé la remise d’un certificat de
travail circonstancié sur base de l’article 7 de la convention d’entreprise et une
indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement du 6 juin 2011, le moyen tiré de la nullité du licenciement du 8
octobre 2008 opposé par Mme A.) a été rejeté et le tribunal du travail a retenu
que le contrat de travail a pris fin le 14 juin 2009. Il a encore retenu que la
convention d’entreprise du 19 novembre 2009 ne s’appliquait pas et a déclaré
non fondées les demandes liées à l’application de ladite convention. Il a de
même retenu que la Convention collective de travail des employés de banque
ne s’appliquait que pour la période postérieure au 1er janvier 2008. La demande
en paiement de la prime de juin 2008 a été déclarée fondée pour le montant de
3.273 € et la Banque a été condamnée au paiement dudit montant. Il a été
donné acte à Mme A.) qu’elle renonçait à sa demande du chef de solde
d’indemnité de départ. Les demandes du chef de bonus 2009 et de dommage
moral pour licenciement irrégulier ont été déclarées non fondées de même que
la demande tendant à la remise d’un certificat de travail circonstancié sur base
de l’article 7 de la convention d’entreprise. Pour le surplus, le tribunal du travail
a réservé les volets relatifs aux arriérés de salaire, primes d’ancienneté,
majorations linéaires, heures supplémentaires, solde de congés non payés,
treizième mois 2008, prorata de treizième mois 2009 ainsi que les indemnités
de procédure et les frais.

Par exploit d’huissier de justice du 15 juillet 2011, Mme A.) a régulièrement
interjeté appel contre le jugement, demandant, par réformation, à la Cour de
déclarer nul le licenciement du 8 octobre 2008 et de constater que la procédure
de licenciement régulière n’a commencé que le 1er février 2009 de sorte que le
contrat de travail n’a pris fin que le 30 septembre 2009 et qu’elle avait dès lors
droit au paiement des salaires jusqu’au 30 septembre 2009. Elle demande de
même à la Cour de dire qu’elle a également droit aux avantages de la
Convention collective pour autant que la période antérieure au 1er janvier 2008
est concernée et de dire qu’elle a droit aux avantages stipulés dans la

                                       2
Convention d’entreprise. Par réformation, elle demande dès lors la
condamnation de la Banque au paiement d’un montant total de 130.817,14 €,
outre les intérêts et elle réclame une indemnité de procédure de 1.000 € pour
l’instance d’appel.

La Banque conclut à la confirmation du jugement sauf qu’elle interjette appel
incident pour autant que le tribunal du travail a retenu que la Convention
collective s’appliquait à partir du 1er janvier 2008 et qu’il a déclaré fondée en
principe la demande en paiement du treizième mois pour l’année 2008 et d’un
prorata de treizième mois pour l’année 2009. Elle demande une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

L’exception de transaction

Par conclusions notifiées le 12 septembre 2013, la Banque a soulevé
l’exception de transaction.

La Banque soutient qu’à partir du 7 novembre 2011, sans préjudice à la date
exacte, donc postérieurement au jugement du 6 juin 2011, les parties seraient
entrées en pourparlers d’arrangement et que le 15 mars 2012, elles auraient
trouvé un accord pour mettre fin au litige moyennant paiement par la Banque
d’une somme de 32.000 € à Mme A.).

Mme A.) conteste formellement qu’il y ait eu accord entre parties.

Si elle admet qu’il y a eu à un certain moment des pourparlers d’arrangement et
qu’un projet de transaction lui a été soumis, elle affirme qu’elle n’en aurait pas
pu accepter les termes, de sorte qu’elle aurait demandé expressément des
changements sur des clauses fondamentales de la transaction ce que la
Banque aurait refusé, celle-ci insistant sur l’acceptation inconditionnelle de Mme
A.) au texte de la transaction tel qu’imposé par la Banque.

Face à une telle attitude et les deux parties n’arrivant pas à trouver un accord
sur le contenu de la transaction, Mme A.) aurait informé la Banque par
l’intermédiaire de son avocat que suite au refus de la banque de prendre en
considération les demandes de Mme A.) au niveau du contenu de la
transaction, les pourparlers d’arrangement étaient définitivement rompus et
l’offre transactionnelle définitivement retirée par Mme A.).

La transaction est un contrat par lequel est tranchée soit une contestation née,
portée devant les tribunaux, soit une contestation à naître en raison de
l’incertitude du rapport de droit. Elle a pour effet de mettre fin, en ce qui
concerne le différend qui y a donné lieu, au litige présent ou futur comme l’eût
fait une décision judiciaire, et possède, si les parties avaient la capacité de
transiger, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elle a pour effet, dès
qu’elle intervient, d’éteindre le litige pendant entre les parties, de même que
toute la procédure y relative et de dessaisir immédiatement les juges devant
lesquels l’instance avait été portée.

                                     3
Il faut donc rechercher en premier lieu s’il y a eu transaction entre parties.

Il est un fait qu’il n’existe en l’espèce pas d’écrit documentant la transaction.

Selon la Banque l’écrit visé par l’article 2044 du code civil ne serait cependant
exigé qu’à titre de preuve et non pas pour la validité de la transaction elle-même
et elle offre de prouver par témoins l’existence et le contenu de la transaction.

Aux termes de l’article 2044 du code civil :

« La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation
née, ou préviennent une contestation à naître.

Ce contrat doit être rédigé par écrit. »

L’écrit prévu à l’alinéa 2 de l’article 2044 du code civil est exigé à des fins
probatoires et la transaction se trouve soumise aux règles de preuve des actes
juridiques de droit commun prévues à l’article 1341 et suivants du code civil.

En application de l'article 2044 du Code civil, la preuve de la transaction
suppose un écrit de sorte que la preuve par témoins est en principe prohibée
par l’article 1341 du code civil.

Les règles de l’article 1341 du code civil ne sont cependant pas d’ordre public,
mais l’exception tirée de l’irrecevabilité de la preuve par témoins doit être
opposée.

S’il est vrai que Mme A.) a conclu à l’irrecevabilité de l’offre de preuve, c’est
cependant au motif qu’elle la jugeait « ni concluante et ni pertinente, le témoin
B.) n’ayant à aucun moment été impliqué dans les négociations du contenu
même du document transactionnel ».

Elle n’a cependant pas conclu à l’irrecevabilité au motif que l’article 1341 du
code civil prohibait la preuve testimoniale.

La Cour juge que le fait de ne pas avoir opposé l’irrecevabilité de la preuve par
témoins vaut dans le chef de Mme A.) renonciation tacite aux règles de preuve
de l’article 1341 du code civil.

Les faits offerts en preuve s’avérant pertinents et concluants alors qu’à les
supposer établis, la preuve de la transaction et de son contenu serait rapportée,
de sorte que la Cour juge qu’il y a lieu de l’admettre.

Les contestations de Mme A.) que M. B.) ait été impliqué dans les négociations
du contenu même du document transactionnel ne s’opposent pas à l’admission
de l’offre de preuve alors que l’audition dudit témoin permettra précisément
d’établir s’il a été impliqué dans les négociations ou non.

                                       4
                                   PAR CES MOTIFS:

    la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
    statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Astrid MAAS, premier
    conseiller,

    reçoit l’appel ;

    avant tout autre progrès en cause ;

    admet la société anonyme de droit allemand SOC1.) AG à prouver par l’audition
    des témoins :

-    M. C.), administrateur-délégué de la SOC1.BIS)                 AG,    demeurant
     professionnellement à L-(…),
-    M. B.), pensionné, demeurant à L-(…), les faits suivants :

    « Le 15 mars 2102 au matin, sans préjudice à l’heure exacte, Monsieur C.) et
    Monsieur B.) ont trouvé un accord transactionnel dans le cadre du litige existant
    entre la SOC1.TER) S.A. et Madame A.), litige relatif au licenciement avec
    préavis de cette dernière.

    L’accord transactionnel prévoyait dans le chef de l’employeur le paiement d’une
    indemnité transactionnelle de 32.000 EUR à Madame A.) et la production d’un
    certificat de travail élogieux à son encontre.

    Monsieur B.) a accepté au nom et pour le compte de Madame A.) le paiement
    d’une indemnité transactionnelle de 32.000 EUR et la production d’un certificat
    de travail élogieux en contrepartie de l’engagement de la salariée de renoncer à
    toute revendication financière et à toute poursuite judiciaire en relation avec son
    licenciement avec préavis.

    Ainsi, il y a eu accord des volontés des deux parties au litige sur les éléments
    essentiels de la transaction : le paiement du montant transactionnel et la
    production du certificat de travail élogieux en contrepartie de l’engagement de la
    salariée de renoncer à toute revendication financière et à toute poursuite
    judiciaire en relation avec son licenciement avec préavis.

    Après avoir trouvé cet accord, Monsieur C.) a, toujours en date du 15 mars
    2012, chargé Me Marc de la rédaction de la convention transactionnelle
    reprenant ces éléments essentiels. »

    fixe l’enquête au mardi, 29 septembre 2015 à 09 :30 heures, pour entendre
    les témoins précités;

    fixe la contre-enquête au mardi, 27 octobre 2015 à 09 :30 heures;

    chaque fois en la salle des enquêtes numéro CR.4.28, dans les locaux de la
    Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR, Plateau
    du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

                                          5
commet de ce devoir d’instruction Madame le premier conseiller Astrid MAAS;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre ;

dit que Maître Luc SCHANEN devra verser au greffe de la Cour au plus tard le
12 octobre 2015 la liste des témoins qu’il désire faire entendre lors de la
contre-enquête;

sursoit à statuer, dans l’attente du résultat de la mesure d’instruction, sur le fond
du litige ;

réserve tous autres droits des parties et les frais.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       6
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 41599 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 août 2014,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 31 octobre 2012, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour s’entendre déclarer abusif le licenciement intervenu
en date du 17 août 2011 et pour se voir condamner à lui payer les sommes de
20.000 € et 8.000 € du chef des préjudices matériel et moral subis suite à son
licenciement, la somme de 5.000 € du chef d’augmentation indiciaire de ses
salaires, la somme de 10.000 € du chef de bonus, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.000 €.

Par jugement rendu le 14 juillet 2014, la demande en réparation de la résiliation
abusive du contrat de travail a été déclarée irrecevable sur base de l’article
L.124-11 (2) alinéa 2 du code du travail. Pour le surplus la demande a été
déclarée recevable et l’affaire a été fixée pour continuation des débats à une
audience ultérieure.

De ce jugement, A.) a relevé appel par exploit d’huissier de justice du 22 août
2014.

A.) expose qu’elle était aux services de l’intimée suivant contrat de travail à
durée indéterminée du 12 mars 2007, la durée de travail étant de 40 heures par
semaine. Par courrier du 14 juillet 2011 la société SOC1.) l’informait qu’à partir
du 15 septembre 2011 son temps de travail serait réduit à 15 heures par
semaine.

Suite à la demande de la salariée par lettre du 22 juillet 2011, l’employeur lui a
fourni les motifs de la modification substantielle par courrier du 17 août 2011.

Par courrier recommandé du 7 septembre 2011, A.) informa son employeur
qu’elle n’accepterait pas les modifications prévues à partir du 15 septembre
2011 et qu’elle ne se présenterait pas à son poste de travail à partir de ce jour.
Elle s’est réservé en outre tous droits d’introduire une action en justice pour
licenciement abusif.

Par lettre du 2 novembre 2011, le mandataire de l’appelante a contesté les
motifs invoqués et a précisé que son courrier valait réclamation formelle au
sens de la loi et a annoncé une action judiciaire à intervenir.

La requête introductive d’instance par laquelle A.) réclame réparation du
préjudice subi suite au licenciement qu’elle estime abusif est déposée le 31
octobre 2012.

                                     2
Dans son acte d’appel, l’appelante fait valoir que ce serait non pas son courrier
du 7 septembre 2011 qui serait à considérer comme réclamation formelle au
sens de l’article L. 124-11 (2) alinéa 2 du code du travail, tel que l’a retenu le
tribunal du travail, mais le courrier de contestation de son mandataire du 2
novembre 2011, courrier qui aurait fait débuter un nouveau délai d’un an.

D’après la salariée, même si le courrier de l’employeur du 14 juillet 2011
notifiant la décision de modification substantielle des conditions de travail est à
requalifier en lettre de licenciement, le délai de forclusion de trois mois, prévu à
l’article L. 124-11 (2) alinéa 1er du code du travail, ne court pas à partir de la
date de la notification de la modification, mais au plus tôt à partir de la date de
la notification des motifs, à savoir à partir du 17 août 2011. Sa requête aurait
dès lors été déposée dans le délai légal.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il soutient que le
courrier de la salariée du 7 septembre 2011 contiendrait toutes les exigences
pour valoir contestation au sens de l’article L. 124-11 (2) alinéa 2 du code du
travail, de sorte qu’il a fait courir le délai d’un an pour introduire une action en
justice. Il souligne que la teneur du courrier du 7 septembre 2011 et de celui du
2 novembre 2011 sont sensiblement identiques. Le délai d’un an ayant
commencé à courir le 7 septembre 2011 pour venir à échéance le 7 septembre
2012, la requête introduite le 31 octobre 2012 aurait été déposée tardivement.

Les parties sont en désaccord quant au point de départ du délai de forclusion
de trois mois et quant au point de départ du délai de forclusion d’un an à partir
de la contestation du licenciement. La salariée soutient que le délai de
forclusion de trois mois ne pouvait débuter que le 8 septembre 2011, à savoir le
lendemain du courrier du 7 septembre 2011 valant licenciement. Elle affirme
que la lettre de réclamation doit clairement énoncer que le licenciement est
considéré comme abusif, de sorte que le courrier du 7 septembre 2011 ne
saurait être considéré comme réclamation valable. L’employeur estime que le
délai de trois mois court à compter du jour de la communication des motifs
gisant à la base de la modification, soit le 17 août 2011, pour se terminer le 17
novembre 2011. Il souligne que la lettre de contestation du 7 septembre 2011
vaut réclamation écrite au sens de l’article L. 124-11 (2) alinéa 2 du code du
travail.
L’article L. 124-11 (2) dispose ce qui suit :

L’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit
être introduite auprès de la juridiction du travail, sous peine de forclusion, dans
un délai de trois mois à partir de la notification du licenciement ou de sa
motivation. A défaut de motivation, le délai court à partir de l’expiration du délai
visé à l’article L. 124-5, paragraphe (2).
Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation écrite introduite
auprès de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation
syndicale. Cette réclamation fait courir, sous peine de forclusion, un nouveau
délai d’une année.

                                       3
L’article L.121-7 du code du travail subordonne toute modification par
l’employeur d’une clause essentielle du contrat de travail de son salarié à
certaines conditions de forme (avis recommandé, délai de préavis, précision
des motifs à fournir en cas de demande de ces motifs) et de fond (cause réelle
et sérieuse).

Cet article a la teneur suivante :

« Toute modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle
du contrat de travail doit, sous peine de nullité, être notifiée au salarié dans les
formes et délais visés aux articles L.124-2 et L.124-3 et indiquer la date à
laquelle elle sort ses effets.

Dans ce cas, le salarié peut demander à l’employeur les motifs de la
modification et l’employeur est tenu d’énoncer ces motifs dans les formes et
délais prévus à l’article L.124-5.

La modification immédiate pour motif grave doit être notifiée au salarié, sous
peine de nullité, dans les formes et délais prévus aux articles L.124-2 et L.124-
10.

La résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la
modification lui notifiée constitue un licenciement susceptible du recours
judiciaire visé à l’article L.124-11….. »

En cas de modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle
du contrat de travail, l’article L.124-11 du code du travail n’est applicable que si
l’article L.121-7 de ce code l’est également.

En l’espèce, la Cour retient que la réduction du temps de travail hebdomadaire
de la salariée de 40 heures à 15 heures ayant pour conséquence une
diminution importante du salaire de l’appelante constitue une modification d’une
clause essentielle du contrat de travail en défaveur de la salariée, modification
que cette dernière a refusé d’accepter.

Ainsi elle a non seulement fait savoir à son employeur par courrier recommandé
du 7 septembre 2011 ce qui suit :

« Je fais suite à votre courrier en date du 17 août 2011, en réponse à ma lettre
de demande de motifs en date du 22 juillet 2011.
La présente pour vous informer que je n’accepte pas les modifications
substantielles de mon contrat de travail à partir du 15 septembre 2011 et que je
ne me présenterai dès lors pas à mon poste de travail le 15 septembre 2011.
J’attire votre attention que ce refus est à considérer comme un licenciement
selon les termes de l’article L. 121-7 du code du travail.
Je vous informe également que je me réserve d’emblée tous droits d’introduire
une action en justice pour licenciement abusif. »

                                      4
Mais, en outre, elle ne s’est plus présentée sur son lieu de travail à partir du 15
septembre 2011.

Par l’effet du prédit article L. 121-7, la rupture des relations de travail est partant
imputable à l’employeur qui a pris l’initiative de modifier les relations de travail
d’une façon inacceptable pour la salariée. La résiliation du contrat de travail
découlant du refus de la salariée d’accepter la modification lui notifiée est
considérée comme licenciement susceptible du recours judiciaire visé à l’article
L. 124-11 du code du travail.

En application de l’article L. 124-11 (2) du code du travail, le délai de trois mois,
courant en l’espèce à compter de la motivation de la modification, est
valablement interrompu lorsque le salarié réclame par écrit contre les motifs de
la modification de son contrat de travail. Cette réclamation du salarié interrompt
donc valablement le prédit délai de forclusion et fait courir, sous peine de
forclusion, un nouveau délai d’une année.

Cette réclamation peut être contenue dans la lettre même par laquelle le salarié
notifie à l’employeur son refus d’accepter la modification lui imposée.

En l’espèce, le courrier que la salariée a adressé à son employeur en date du 7
septembre 2011 suite à la communication des motifs ayant déterminé
l’employeur à procéder à une modification d’une clause substantielle de son
contrat de travail, et dans lequel elle lui fait part de son refus d’accepter ces
modifications, du fait qu’elle ne se présentera plus à son poste de travail à partir
du 15 septembre 2011, qu’elle considère ce refus comme un licenciement et
qu’elle se réserve le droit d’introduire une action en justice pour licenciement
abusif, vaut comme réclamation au sens de l’article L. 124-11 (2) du code du
travail et a fait courir un nouveau délai d’un an.

C’est en conséquence à bon droit que la juridiction de première instance a
retenu que le 31 octobre 2012 la salariée était forclose pour introduire son
action du chef de licenciement abusif.

Il en suit que le jugement du tribunal du travail du 14 juillet 2014 est à confirmer.

A.) réclame une indemnité de procédure de 1.500 €, tandis que la société
SOC1.) sollicite un montant de 5.000 € sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

Il y a lieu à rejet de la demande d’A.) tendant au paiement d’une indemnité de
procédure, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

                                        5
                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du 14 juillet 2014 ;

rejette les demandes d’A.) et de la société à responsabilité limitée SOC1.) en
allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de Maître André MARC, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      6
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du huit juin deux mille quinze

Numéro 41691 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

M. A.), demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 14 mai 2014,

comparant par Maître Frédéric KRIEG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

M. B.), exerçant le commerce sous la dénomination « Restaurant CC.) »,
demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte MERTZIG,

comparant par Maître Jean-Louis UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 9 avril 2013, A.) a fait convoquer son ancien employeur,
B.), exerçant le commerce sous la dénomination « RESTAURANT CC.)»,
devant le tribunal du travail de Diekirch pour voir dire que la clause d’essai
stipulée dans le cadre du contrat conclu entre parties en date du 1er octobre
2012 est entachée de nullité, pour dire que les parties étaient liées par un
contrat de travail à durée indéterminée au moment de la résiliation dudit contrat
de travail par l’employeur, que le contrat de travail ne pouvait être résilié que
moyennant préavis prenant cours le 1er décembre 2012 et expirant le 31 janvier
2013, pour voir condamner l’employeur au paiement d’une indemnité de préavis
de 4.100,60 €, ainsi que d’une indemnité de procédure de 1.500 €. Il demande
encore la remise d’un formulaire E 301 dûment rempli renseignant la durée
effective des relations de travail, ainsi que les fiches de salaire des mois de
décembre 2012 et janvier 2013, sous peine d’astreinte.

A l’audience du tribunal du travail du 10 février 2014, B.) a réclamé
reconventionnellement le paiement d’un montant de 371,70 € à titre de trop
payé.

Par jugement du 24 mars 2014, le tribunal du travail a déclaré non fondée la
demande principale de A.) et fondée la demande reconventionnelle de B.) et a
condamné A.) à payer à B.) la somme de 371.70 € avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde. La demande de A.) en allocation
d’une indemnité de procédure a été rejetée et A.) a été condamné aux frais.

Par exploit d’huissier de justice du 14 mai 2014, A.) a régulièrement interjeté
appel

A.) expose avoir été engagé par B.) suivant un premier contrat de travail conclu
en date du 1er juin 2011 en qualité de commis de cuisine. Ce contrat a été
résilié par l’employeur par courrier du 30 avril 2012 moyennant un préavis de
deux mois. Le 1er octobre 2012, A.) a de nouveau été engagé par B.) pour
occuper le même poste de travail de commis de cuisine, ce contrat de travail
prévoyant une clause d’essai d’une durée de six mois. Par courrier du 22
novembre 2012, l’employeur a résilié ce second contrat de travail moyennant un
préavis de 15 jours débutant le 23 novembre 2012 et se terminant le 7
décembre 2012.

L’appelant soutient que la clause à l’essai stipulée au contrat serait entachée de
nullité. L’employeur ne serait pas en droit de se prévaloir d’une clause d’essai
dans le cadre du second contrat de travail, alors que A.) avait déjà été
précédemment engagé par B.) en tant que commis de cuisine et que l’intimé

                                     2
avait nécessairement évalué ses capacités professionnelles dans le cadre du
premier contrat de travail. Le tribunal du travail aurait fait une fausse application
de la loi en décidant que la clause d’essai insérée dans le contrat du 1er octobre
2012 était valable, au motif « qu’il n’y a pas eu continuation ou renouvellement
du contrat précédent mais signature d’un contrat nouveau après interruption
effective et réelle des relations de travail pendant trois mois. » Il affirme que
l’interdiction de renouvellement d’une clause à l’essai inscrite à l’article L. 121-5
paragraphe 3 du code du travail ne viserait pas uniquement l’hypothèse d’une
continuation ou d’un renouvellement d’un contrat de travail sans interruption. En
l’espèce, les parties auraient conclu deux contrats de travail successifs, de sorte
que la clause d’essai insérée dans le second contrat serait nulle. Il en déduit
que la résiliation du contrat de travail par l’employeur ne pouvait se faire qu’en
respectant un préavis d’une durée de deux mois prenant cours le 1er décembre
2012 en vertu des dispositions de l’article L. 124-3 du code du travail et qu’il
peut dès lors prétendre au paiement d’une indemnité de préavis de deux mois,
partant au montant de 4.100,60 €.

D’après A.), la demande reconventionnelle ne serait pas fondée. En ordre
subsidiaire, le montant réclamé devrait venir en compensation du montant redu
au salarié.

L’appelant réclame encore une indemnité de procédure de 1.500 € pour la
première instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il explique avoir
résilié le premier contrat de travail en date du 30 avril 2012 avec un préavis de
deux mois, alors qu’il n’était pas satisfait des prestations de A.). Ce licenciement
n’a pas été contesté. Ce serait sur insistance du frère et du père de A.),
lesquels travaillaient à l’époque pour B.) et affirmaient que les capacités
professionnelles de A.) s’étaient améliorées, qu’il aurait consenti à offrir une
deuxième chance à ce dernier en insistant sur la clause d’essai. Le second
contrat de travail ayant été conclu plus de trois mois après l’expiration du
premier contrat de travail, il n’y aurait pas eu, en l’espèce, conclusion de deux
contrats successifs sans interruption et partant violation de l’article L. 121-5
paragraphe 3 du code du travail, l’interdiction de renouvellement d’une clause
d’essai visant uniquement l’hypothèse d’une continuation ou d’un
renouvellement d’un contrat de travail sans interruption. La clause d’essai
insérée dans le contrat du 1er octobre 2012 serait partant valable.

Quant à la demande reconventionnelle, le jugement serait à confirmer, alors
qu’il résulte des extraits bancaires versés en cause que le montant de 371,70 €
a été réglé par erreur deux fois par l’employeur.

En ordre subsidiaire, B.) fait valoir que suivant fiche de salaire du mois de
décembre 2012, il aurait réglé deux fois le montant de 371.70 €, de sorte que la
somme de 743,40 € devrait venir en déduction des montants réclamés.

L’employeur conteste finalement les indemnités de procédure réclamées par le
salarié. Il sollicite un montant de 1.500 € sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

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Il est constant en cause que A.) a été engagé par B.) suivant contrat de travail à
durée indéterminée en qualité de commis de cuisine à partir du 1er juin 2011. Il
a été licencié avec un préavis de deux mois par lettre du 30 avril 2012. Ce
licenciement n’a pas fait l’objet d’un recours en justice de la part du salarié. Par
contrat de travail signé en date du 1er octobre 2012, A.) fut de nouveau engagé
par B.) en tant que commis de cuisine. Ce contrat de travail prévoit une période
d’essai de six mois. Par lettre recommandée du 22 novembre 2012, A.) a été
licencié avec un préavis de 15 jours courant du 23 novembre au 7 décembre
2012.

Le contrat signé le 1er octobre 2012, partant trois mois après la fin des relations
de travail ayant existé entre parties, constitue un contrat entièrement distinct au
contrat du 1er juin 2011. C’est à bon droit que le tribunal du travail a constaté
qu’il n’y a pas eu continuation ou renouvellement du contrat du 1er juin 2011,
mais signature d’un nouveau contrat après interruption effective et réelle des
relations de travail pendant trois mois. Il n’y a dès lors pas eu non plus
renouvellement de la clause d’essai contenue dans le contrat signé le 1er juin
2011, tel que prohibé par l’article L. 121-5 (3) du code du travail, de sorte que la
clause d’essai insérée dans le contrat de travail signé le 1er octobre 2012 est
valable.

La demande de A.) en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis
pour la période du 7 décembre 2012 au 31 janvier 2013 n’est partant pas
fondée, tel que l’ont retenu à juste titre les juges de première instance.

Quant à la demande reconventionnelle de l’intimé, ce dernier explique que la
fiche de rémunération relative à la période du 1er au 7 décembre 2012
renseigne un salaire net à régler de 371,70 €. Il réclame le remboursement de
ce montant qu’il affirme avoir payé deux fois.

D’après le relevé bancaire versé en cause, le montant de 371,70 € a été réglé
au salarié deux fois en date du 17 décembre 2012.

Il résulte des articles 1235 et 1376 du code civil que ce qui a été payé indûment
est sujet à répétition. En cas de répétition de l’indu objectif la preuve d’une
erreur du solvens n’est pas exigée. Celui-ci n’a d’autre preuve à rapporter que
celle de l’existence d’un paiement indu, c’est à dire d’un paiement sans cause.

Les conditions d’application de la répétition de l’indu étant réunies en l’espèce,
la demande en restitution est fondée pour le montant réclamé.

Comme A.) succombe dans son appel et qu’il doit supporter l’intégralité des
frais et dépens, sa demande en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à rejeter et il convient de confirmer le jugement entrepris
dans la mesure où il a rejeté la demande de A.) en allocation d’une indemnité
de procédure pour la première instance.

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La demande de B.) en obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 € est à
rejeter, faute par lui d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais par lui exposés non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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