text:
Jugt no 3113/2008

i.c.
étr.

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 30 OCTOBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.)
             né le (…)à (…) (F),
             demeurant à L-(…), (…),

             prévenu
                       ______________________________

                                     FAITS:

Par citation du 25 juillet 2008, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 3
octobre 2008 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer
sur la prévention suivante :

circulation : ivresse (2,38 mg/l).

A cette audience la vice-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

La représentante du ministère public, Nadine SCHEUREN, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été refixé, le
                           JUGEMENT qui suit:
Vu la citation à prévenu du 25 juillet 2008 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu le procès-verbal numéro 40782 du 21 juin 2008 de la police grand-ducale,
circonscription régionale de Luxembourg, C.I. Luxembourg – groupe 4.

Le Parquet reproche au prévenu d’avoir conduit, le 21 juin 2008 vers 00.35 heures, à
Luxembourg, Grand-Rue, un véhicule automoteur sur la voie publique dans un état
alcoolique prohibé par la loi.

La prise de sang effectuée sur X.) le 21 juin 2008 a révélé un taux d’alcool de 2,38
g/l de sang.

L’examen sommaire de l’haleine avait été exécuté au préalable par les agents
verbalisants au moyen d’un éthylotest Dräger 7410 sur la personne du prévenu et a
révélé un taux d’alcool de 1,02 mg/l.

Le mandataire du prévenu soutient que suite à la réforme introduite par la loi du 18
septembre 2007, il n’existerait plus de base légale en ce qui concerne les
éthylomètres utilisés pour déterminer le taux d’alcoolémie des conducteurs.

La preuve ainsi recueillie par l’utilisation d’un l’éthylomètre constituerait ainsi une
preuve illégale et ne pourrait servir de base à une condamnation.

Il faut constater que la loi opère une distinction entre d’un côté les critères
techniques à remplir par les éthylomètres, et d’un autre côté l’homologation des
éthylomètres.

1) Quant aux critères techniques à remplir par les éthylomètres

La loi du 18 septembre 2007 a modifié le point 1, paragraphe 7 de l’article 12 de la
loi du 14 février 1955 comme suit :

 version antérieure                                      nouvelle version
 Un règlement grand-ducal fixera les critères            Un règlement grand-ducal fixera les critères
 techniques à remplir par les appareils servant à        techniques à remplir par les appareils servant
 l’examen sommaire de l’haleine et les appareils         à l’examen sommaire de l’haleine et les
 destinés à déterminer le taux d’alcool par              appareils destinés à déterminer le taux
 l’analyse de l’air expiré ainsi que les conditions      d’alcool par l’analyse de l’air expiré ainsi que
 d’homologation de ces appareils.                        les conditions d’homologation de ces
                                                         appareils.
 Les types d’appareil homologués tant pour
 l’examen sommaire de l’haleine que pour la              Il arrêtera de même les types d’appareil
 détermination du taux d’alcool par l’analyse de         homologués tant pour l’examen sommaire de
 l’air expiré, ainsi que les conditions d’utilisation,   l’haleine que pour la détermination du taux
 de contrôle et de vérification de ces appareils         d’alcool par l’analyse de l’air expiré, les
 seront arrêtés par règlement ministériel. La            conditions d’utilisation, de contrôle et de
 procédure d’homologation de ces appareils est           vérification de ces appareils ainsi que la
 arrêtée par règlement ministériel. Le ministre          procédure d’homologation de ces appareils. Le
 des Transports dresse et tient à jour une liste         ministre des Transports dresse et tient à jour
 des appareils homologués                                une liste des appareils homologués.

                                                 2
Il y a dès lors lieu de constater que le législateur a maintenu le texte légal antérieur,
sauf à exiger en ce qui concerne les règles d’homologation des appareils, un
règlement grand-ducal en lieu et place d’un règlement ministériel.

Il convient de situer cette modification législative dans le contexte des arrêts de la
Cour Constitutionnelle rendus en date du 18 décembre 1998 (Cour Constitutionnelle,
Arrêts 4/98, 5/98 et 6/98 du 18 décembre 1998, Mém. A - 2 du 18.1.99, p. 15).

Lesdits arrêts avaient déclaré inconstitutionnel l’article 12 § 7 point 1 précité au
regard de l’article 36 de la Constitution, étant donné qu’une loi ne peut prévoir son
exécution par voie de règlement ministériel.

L’intention du législateur se limitait à modifier l’instrument juridique fixant les critères
d’homologation des éthylomètres, la situation de droit existante devant être
maintenue pour le surplus.

En reproduisant, dans sa majeure partie, le texte antérieur dans la loi modificative, le
législateur n’a dès lors pas voulu exiger qu’un nouveau règlement grand-ducal soit
pris.

Ainsi, la base légale de l’article 88 de l’arrêté grand-ducal modifié du 23 novembre
1955 est restée inchangée. Eu égard à cette continuité de la base légale, l’arrêté de
1995 n’a à aucun moment été aboli.

Cette conclusion s’impose d’autant plus que même en cas d’abrogation d’une loi, les
règlements légalement pris survivent dès lors qu’ils trouvent un support suffisant
dans la législation postérieure qui témoigne de la volonté persistante du législateur à
régir selon des options similaires la matière dans le cadre de laquelle est intervenu le
règlement en question et que le règlement n’est pas inconciliable avec les
dispositions de la nouvelle loi.

La base légale pour l’article 88 précité est restée inchangée avant et après la loi du
18 décembre 1998. Ces dispositions continuent dès lors à régit l’utilisation des
éthylomètres par les forces de l’ordre.

2) Quant à l’homologation des éthylotests

La loi, dans sa version actuelle, prévoit que les modalités d’homologation des
éthylotest sont fixées par règlement grand-ducal.

Toutefois, la seule disposition normative réglementant ce domaine est le « règlement
ministériel modifié du 1er juillet 1992 concernant les modalités d’application des
vérifications prévues pour déterminer l’état alcoolique d’un conducteur ou d’un
piéton ».

Suite à la révision constitutionnelle du 19 novembre 2004, l’article 76 al. 2 de la
Constitution prévoit actuellement : « Dans l'exercice du pouvoir lui attribué par les
articles 36 et 37, alinéa 4 de la Constitution, le Grand-Duc peut, dans les cas qu'il

                                         3
détermine, charger les membres de son Gouvernement de prendre des mesures
d'exécution».

Il faut toutefois constater que ni l’article 88 de l’arrêté grand-ducal précité du 23
novembre 1955, ni aucun autre règlement grand-ducal n’a chargé un ministre de
prendre des mesures d’exécution.

En application de l’article 95 de la Constitution, il convient dès lors de ne pas
appliquer les dispositions du règlement ministériel du 1er juillet 1992.

Il convient dès lors de déterminer si, en l’absence de dispositions d’exécution
relatives à l’homologation des éthylotests, la preuve recueillie en l’espèce est à
considérer comme illégale ou non.

Il faut constater que le susdit article 12 § 7, point 1, alinéa 1er modifié de la loi du 14
février 1955 ainsi que par ailleurs l’article 88 de l’arrêté grand-ducal modifié du 23
novembre 1955 réglementant, entre autres, les critères d’homologation des appareils
servant à l’examen sommaire de l’haleine et le taux d’alcool par analyse de l’air
expiré ainsi que les modalités de la prise de sang, n’ont pas été déclarés
inapplicables, et continuent dès lors à s’appliquer (voir en ce sens CSJ, 29 février
2000, n° 73/00 V).

Or, l'article 12 § 7, point 1 alinéa 1er, modifié de la loi du 14 février 1955 concernant
la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques et l'article 88 de
l'arrêté grand-ducal modifié du 23 novembre 1955 portant règlement de la circulation
sur toutes les voies publiques constituent des supports normatifs suffisants à
l'application et l'exécution de la mesure d'instruction incriminée (Cassation, 1er juillet
1999, n° 23/99, S. P. c/ MP, LJUS n° 99819319).

Dès lors, les dispositions d’exécution donnent une base suffisante à l’élément de
preuve recueilli par l’utilisation de l’éthylomètre dans la présente affaire.

Il s’ensuit que le taux d’alcoolémie révélé suite à l’examen sommaire de l’haleine a
été déterminé à la suite d’une procédure légale tout comme la prise de sang qui s’en
est suivie.

Le prévenu fait encore valoir que les agents verbalisants qui lui ont retiré son permis
de conduire avant que ne soit établi son taux d’alcoolémie par une prise de sang
auraient fait une opération contraire à notre droit.

Aux termes de l’article 13.14 de la loi modifiée du 14 février 1955, « en cas de
constatation dans le chef du conducteur d’un des délits mentionnés à l’article 12,
paragraphe 2, alinéas 1 et 2, et paragraphe 6, alinéa 1, les membres de la police
grand-ducale procèdent au retrait immédiat du permis de conduire ».

Il résulte de ce texte que les agents de police sont autorisés à procéder au retrait
immédiat du permis de conduire d’un conducteur qui présente des signes manifestes
d’ivresse.

                                        4
En l’espèce, il résulte du dossier répressif que l’haleine du prévenu sentait fortement
l’alcool, que ses yeux étaient rougis, que ses réactions étaient hésitantes et qu’il
avait des problèmes d’équilibre.
Il s’en suit que tous ces signes manifestes d’ivresse, ensemble le résultat de
l’examen sommaire par éthylotest de l’haleine du prévenu, autorisaient les agents
verbalisants à procéder au retrait immédiat du permis de conduire de X.) .

X.) est partant convaincu par les débats menés à l'audience, ensemble les éléments
du dossier répressif et son aveu :

« étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique,

le 21 juin 2008 vers 00.35 heures, à Luxembourg, Grand-Rue,

d’avoir circulé avec un taux d'alcool d'au moins 1,2 g par litre de sang, en
l'espèce de 2,38 g/l de sang. »

En circulant sur la voie publique en état d'imprégnation alcoolique et à une vitesse
excessive, le prévenu a gravement mis en danger tant sa propre sécurité que celle
des autres usagers.

L’article 12 de la loi modifiée du 14 février 1955 sanctionne d’une peine
d’emprisonnement de huit jours à trois ans ainsi que d’une amende de 500 à 10.000
euros ou d’une de ces peines seulement la prévention retenue à charge de X.) .

L’article 13.1 de la loi du 14 février 1955 permet au juge saisi d’une ou de plusieurs
infractions à la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques ou de
délits ou de crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une interdiction
de conduire de huit jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à
quinze ans en matière de délits ou de crimes. Cette interdiction de conduire « sera
toujours prononcée en cas de condamnation du chef des délits visés aux alinéas 1er
et 2 du paragraphe 2 de l'article 12 de la présente loi ».

Au vu des éléments du dossier et des explications fournies par le prévenu, il y a lieu
de prononcer à l’encontre de X.) une interdiction de conduire de 24 mois.

Le prévenu ne semble pas indigne de l'indulgence du Tribunal; il échet en
conséquence de lui accorder la faveur du sursis partiel quant à l’interdiction de
conduire à prononcer à son encontre.

Quant à l’amende à prononcer, le Tribunal la fixe à 1.000.- euros eu égard à la
gravité des faits et à la situation financière du prévenu.

                                      5
                             Par ces motifs,

la dix-huitième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
composée de sa vice-présidente, statuant contradictoirement, X.)           et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante
du ministère public entendue en son réquisitoire,

r e j e t t e les moyens de X.) comme non fondés ;

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
MILLE (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
278,50 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
VINGT (20) jours;

p r o n o n c e contre X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge pour la durée
de VINGT-QUATRE (24) mois l'interdiction de conduire un véhicule automoteur des
catégories A - F sur la voie publique,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de VINGT-TROIS (23) mois de cette interdiction
de conduire;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une interdiction de conduire d’un véhicule sur la voie publique ou à une peine
privative de liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur
les voies publiques ou sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte
contre la toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera exécutée
sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive
seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal.

Par application des articles 14, 16, 28, 29 et 30 du code pénal, des articles 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du code d'instruction criminelle
ainsi que des articles 12 et 13 de la loi modifiée du 14 février 1955 qui furent
désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, en audience
publique au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, en présence de Frank NEU,
premier substitut du Procureur d’Etat et de Joëlle FREYMANN, greffière assumée,
qui, à l'exception de la représentante du ministère public, ont signé le présent
jugement.

                                        6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du trente octobre deux mille huit.

Numéros 29625 et 30757 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Irène FOLSCHEID, président de chambre,
Monique BETZ, premier conseiller,
Sandra MANGEN, greffier assumé.

                                      Entre:

   l’UNION DE CAISSES DE MALADIE, établie et ayant son siège social à
   L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le Président de
   son comité directeur actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Tom
   NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
   d’Esch-sur-Alzette en date du 15 décembre 2004,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                        et :

   1. A.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

   intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

   demandeur aux termes d’une assignation en intervention de l’huissier
   Pierre KREMMER de Luxembourg en date du 1er décembre 2005,

   comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour à Portugal,

   2. la société anonyme de droit portugais SOC1.) S.A., établie et ayant
      son siège social à (…) (Portugal), (…), représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions,

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES,
           défendeur aux fins du susdit exploit KREMMER,

           comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour à Portugal.

                                 LA COUR D’APPEL :

Exposant que suite à un accident de la circulation survenu le 6 septembre 1987 au
Portugal et causé par A.), dans lequel le passager B.) avait été blessé, elle a été
amenée à fournir en faveur de ce dernier des prestations de l’ordre de 1.000.930.-
francs, et soutenant que dans cet accident, la responsabilité du conducteur était
engagée, l’UNION DES CAISSES DE MALADIE (UCM) a fait comparaître ce dernier
par exploit du 7 janvier 2003 devant le tribunal d’arrondissement de Portugal, siégeant
en matière civile, pour l’y voir condamner à lui rembourser le montant des prestations
fournies, soit 24.416,91 €.

A.) a fait donner assignation à la compagnie d’assurances de droit portugais SOC1.)
S.A. à intervenir dans le litige pour la voir prendre fait et cause pour lui et pour se voir
condamner à le tenir quitte et indemne de toute condamnation à intervenir contre lui.

Par jugement du 17 novembre 2004, le tribunal a débouté l’UCM de sa demande
comme non fondée et a déclaré le jugement commun à la compagnie SOC1.).

Les premiers juges ont dit que conformément aux conclusions concordantes des
parties, la loi luxembourgeoise était applicable au moyen de la prescription opposé par
A.) au recours exercé par l’UCM, que l’action de l’UCM tendant à faire constater la
responsabilité délictuelle sinon quasi-délictuelle de A.) tombait donc sous la prescription
trentenaire, et que cette prescription, courant à partir du 6 septembre 1987, n’était pas
acquise en l’espèce.

Quant au fond, le tribunal a écarté des débats comme n’étant pas opposable à l’UCM
un jugement du tribunal judiciaire de Sabrosa (Portugal) du 25 juin 1992 ayant
condamné l’assureur de A.) à payer à la victime la somme de 4.204.000.- Escudos (soit
20.969,46 €), montant qui aurait été versé à la victime par la compagnie SOC1.) suite à
ce jugement. Dans le cadre de la vérification si, et dans quelle mesure, la responsabilité
de A.) était engagée dans la genèse de l’accident, les premiers juges ont dit que les
seuls éléments produits par l’UCM pour faire constater la responsabilité de A.) se
déduisaient des faits constatés par le jugement portugais du 25 juin 1992, sur lesquels
l’UCM ne saurait se baser, le jugement lui ayant été déclaré inopposable. Les faits
n’ayant pas été autrement prouvés ni même offerts en preuve, la demande de l’UCM a
été déclarée non fondée.

Contre ce jugement, l’UCM a interjeté appel par exploit du 15 décembre 2004, en
intimant A.) et la compagnie SOC1.).

L’intimée SOC1.) soutient que l’appel interjeté à son encontre doit être déclaré
irrecevable alors que la partie appelante n’a pas émis de prétention à son encontre, et
qu’elle ne peut intimer que les parties contre lesquelles elle a conclu devant les
premiers juges.

                                             2
Dès lors que la compagnie SOC1.) avait dans ses conclusions du 17 février 2004 fait
valoir que la prescription triennale selon le droit portugais applicable commence à courir
à partir du moment où la personne lésée a eu connaissance de son droit à
indemnisation, qu’en l’espèce la personne lésée est l’UCM qui avait connaissance
depuis 1987/1988 de son droit d’action contre le responsable de l’accident en vue de sa
faire rembourser les prestations fournies, et que la prescription triennale était donc
largement acquise, la partie en question avait épousé la thèse défendue par la partie
A.) dont elle entendait également profiter par ricochet.

Comme dans sa réplique (conclusions du 17 mars 2004) l’UCM avait contesté ce point
de vue en concluant à l’application de la loi luxembourgeoise et à la prescription
trentenaire des actions en responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle, la compagnie
SOC1.) est malvenue à soutenir que les parties en question n’avaient pas conclu l’une
contre l’autre.

Il s’ensuit que l’appel de l’UCM, régulier quant à la forme et au délai, est également
recevable à l’encontre de la compagnie SOC1.).

Il s’ensuit encore qu’il n’y a pas lieu de statuer sur l’assignation en intervention devant
la Cour d’appel lancée par exploit du 1er décembre 2005 par A.) contre la compagnie
SOC1.), cette assignation étant devenue sans objet sur base de ce qui précède.

Demande principale (UCM c/ A.)) :

La partie appelante UCM entend rechercher, pour fonder sa demande, la responsabilité
extracontractuelle de A.) principalement sur base de l’article 1384, alinéa 1er du Code
Civil, subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du Code Civil, en invoquant à
l’appui des faits tels qu’ils se dégagent du jugement du 25 juin 1992 rendu par le
tribunal judiciaire du canton de Sabrosa entre la victime, partie demanderesse et la
compagnie SOC1.).

A.) invoque l’article 283bis du code des assurances sociales pour soutenir que l’UCM
ayant versé des prestations à la victime et n’ayant pas exercé son recours
conformément à la disposition précitée, elle ne saurait plus agir contre l’intimée, mais
devrait plutôt actionner la victime B.), de sorte que le recours exercé par l’UCM devrait
être déclaré irrecevable.

Cet argument est à rejeter, car il procède d’une lecture erronée de l’article en question
qui édicte une obligation à charge du demandeur portant sa demande en indemnisation
contre un tiers qu’il estime responsable devant une juridiction civile ou commerciale
luxembourgeoise d’appeler les organismes de sécurité sociale en déclaration de
jugement commun sous peine d’irrecevabilité. Il ne vise pas le recours que l’UCM
entend exercer de façon autonome sur base de l’article 82 du code des assurances
sociales à défaut d’avoir été appelée dans une procédure initiée par son assuré contre
le tiers prétendu responsable, et dont elle ne saurait être privée suite à l’inaction de son
assuré.

                                             3
L’intimé (…) s’oppose à l’applicabilité à l’action de l’UCM de la loi luxembourgeoise, que
les premiers juges ont retenue en la considérant, il est vrai, comme résultant d’un choix
implicite des parties devant régir leur rapport de droit.

L’UCM fait actuellement plaider qu’en application de l’article 93 du règlement (CEE) N°
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 le recours d’un organisme de sécurité sociale d’un
Etat membre s’exerce toujours sur base du droit national de l’Etat membre dont relève
ledit organisme, que les conditions ainsi que l’étendue du droit de recours d’une
institution de sécurité sociale à l’encontre de l’auteur d’un dommage survenu sur le
territoire d’un autre Etat membre et ayant entraîné le versement de prestations sont
déterminées selon le droit de l’Etat membre dont relève cette institution.

Au Luxembourg, les droits qu’avait la victime contre le tiers passent dès la date de la
réalisation du dommage et indépendamment de toute prestation de la part de
l’organisme de sécurité sociale concerné à cet organisme en vertu d’une cession légale,
l’institution débitrice bénéficiant donc d’un droit direct à l’égard du tiers reconnu par
chaque Etat membre en vertu de l’article 93.1 du règlement (CEE) précité.

Toutefois, ainsi que le relève à bon droit la partie intimée A.), l’article 93.1 ne détermine
que la loi applicable au recours de l’institution de sécurité sociale et ne désigne pas la
loi applicable à la détermination des créances indemnitaires auxquelles a droit la
victime selon le droit commun. Celle-ci est déterminée par la règle de droit commun en
droit international privé en matière d’obligations extra-contractuelles, à savoir la lex loci
delicti et, en matière de circulation automobile, selon les dispositions de la Convention
de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation
routière.

En effet, l’UCM exerce les droits de la victime, et dans la solution du problème des
responsabilités engagées en cause et de celui du préjudice indemnisable servant
d’assiette au recours de l’UCM, la loi applicable doit se déterminer comme s’il s’agissait
d’un litige entre la victime et l’auteur de l’accident.

Invoquant l’article 3 de la convention précitée qui dispose que la loi applicable est la loi
interne de l’Etat sur le territoire duquel l’accident est arrivé, A.) entend voir retenir
l’applicabilité exclusive de la loi portugaise au recours, en soutenant que la prescription
de trois ans prévue par l’article 498-1 du code civil portugais est incontestablement
acquise en l’espèce de sorte qu’il y a lieu de déclarer irrecevable l’action poursuivie par
l’UCM.

A l’article 4 de la convention, il est cependant dérogé à la disposition de l’article 3 :
lorsqu’un seul véhicule est impliqué dans l’accident et qu’il est immatriculé dans un Etat
autre que celui sur le territoire duquel l’accident est survenu, la loi interne de l’Etat
d’immatriculation est applicable à la responsabilité.

Si l’intimé A.) conteste sa responsabilité tant au niveau de sa qualité de gardien que
d’une éventuelle faute de sa part, il est cependant incontestable que le véhicule
impliqué dans l’accident était immatriculé au Luxembourg, de sorte que c’est la loi
luxembourgeoise qui trouve à s’appliquer tant en ce qui concerne une éventuelle
prescription de l’action de l’UCM que la détermination de la responsabilité de A.) et la
fixation du préjudice indemnisable.

                                             4
L’action que l’UCM exerce conformément à la cession légale instaurée par l’article 82
CAS et qui tend à faire constater la responsabilité délictuelle sinon quasi-délictuelle de
A.), intentée le 7 janvier 2003 sur base de faits survenus le 6 septembre 1987 se
prescrit par trente ans et n’est donc pas prescrite.

La prescription de cinq ans invoquée par A.) au regard de l’article 2277, alinéa 5 du
Code Civil et de l’article 297 CAS n’est pas d’application en l’espèce, car le préjudice
dont l’UCM entend être indemnisée sur base de la cession légale ne constitue ni une
dette ayant pour objet un produit périodique ni une demande de remboursement de
cotisations indûment payées.

Quant au fond, et pour échapper à sa responsabilité, A.) fait plaider que l’UCM ne
prouve en rien les faits qu’elle avance, ni sa qualité de gardien ni subsidiairement une
faute de sa part, et il maintient, tout comme en première instance, que le jugement du
tribunal de Sabrosa du 25 juin 1992 lui serait inopposable et serait dénué de valeur
probante.

L’inopposabilité du jugement en question à l’UCM en tant qu’acte juridique ne frappe
cependant pas, ainsi que l’appelante le soutient à juste titre, les circonstances de
l’accident, et les juges saisis du recours de l’UCM peuvent parfaitement se prévaloir des
faits mentionnés dans cette décision judiciaire, à l’effet de rechercher la responsabilité
de A.) dans la genèse de l’accident du 6 septembre 1987 ayant amené l’UCM à fournir
des prestations en faveur de l’assuré, victime de l’accident.

Les faits de la cause ressortent à suffisance du jugement du 25 juin 1992 duquel il
résulte que le véhicule conduit par son propriétaire A.) a fait une sortie de route suivie
de plusieurs embardées pour capoter à la fin, accident au cours duquel le passager B.)
a été blessé.

Compte tenu des circonstances de fait ainsi établies et non contredites par des
éléments versés en cause, la responsabilité de A.) en sa qualité de gardien du véhicule
est engagée sur base de l’article 1384, alinéa 1er, du Code Civil, aucune cause
d’exonération n’étant rapportée par ce dernier.

Quant à l’étendue de l’action introduite par l’UCM, l’intimé A.) fait plaider que les droits
de la sécurité sociale ne peuvent jamais dépasser ceux de la victime elle-même, que le
préjudice de la victime, calculé en l’espèce, abstraction faite de la législation sur la
sécurité sociale, constitue donc le plafond du recours de l’UCM, que la législation sur la
sécurité sociale ne saurait aggraver la responsabilité de l’auteur du dommage.

Il estime que l’assiette du recours ne peut qu’être égale ou inférieure au préjudice de
droit commun, et que si le préjudice en question a définitivement été constaté en cours
d’un procès auquel l’organisme se sécurité sociale n’est pas partie, ce dernier ne peut
plus remettre en cause ce préjudice, même si ses prétentions sont supérieures au
montant total du préjudice de doit commun retenu.

Le montant mis à charge de A.) par la décision judiciaire portugaise constituerait la
limite maximum du droit au remboursement des débours de l’UCM.

                                             5
Les prestations fournies par les différents organismes de sécurité sociale sont très
variées. Pour les caisses de maladie, représentées par l’UCM, elles sont constituées
essentiellement par la prise en charge des frais de traitement curatif et par la
compensation, moyennant le paiement des indemnités pécuniaires, des pertes de
salaires pendant la durée de l’incapacité de travail causée par l’auteur reconnu
responsable.

L’assiette du recours est donc constituée par les indemnités revenant à la victime et qui
par leur nature font également l’objet d’une prise en charge par la sécurité sociale ; par
contre, les éléments de préjudice qui ne sont pas pris en charge par la sécurité sociale
n’en font pas partie : l’assiette (ou masse d’exercice) du recours constitue partant un
sous-ensemble du préjudice de droit commun (voir Ravarani : La responsabilité civile
des personnes privées et publiques – 2ème édition – N° 1216 et 1217).

Le cadre ainsi fixé a pour objet d’éviter un risque de double indemnisation (et de double
paiement par l’auteur responsable), le recours des organismes de sécurité sociale qui
ont été amenés à payer des indemnités à leurs assurés victimes d’accidents causés par
un tiers s’exerçant sur les indemnités dues par le tiers responsable.

Il est vrai que les droits de la sécurité social ne peuvent jamais dépasser ceux de la
victime elle-même, et que le préjudice de la victime calculé, abstraction faite de
l’incidence de la législation sur la sécurité sociale, donc selon le droit commun
(préjudice de droit commun) constitue le plafond du recours (voir ibidem N° 1219).

En l’espèce, l’UCM réclame suivant son décompte du 12 mars 1990 le remboursement
de prestations en nature (frais hospitaliers, frais médicaux, frais de transport, massages
et physiothérapie, radiodiagnostic) et celui des indemnités pécuniaires de maladie
servies à l’assuré du 7 septembre 1987 au 4 septembre 1988.

Il résulte du jugement de la juridiction portugaise que B.) s’est fait indemniser comme
suit :

préjudice patrimonial futur       3.250.000 escudos
dommages non patrimoniaux           200.000 escudos
différence salariale                754.000 escudos

D’après cette décision, le premier poste concerne l’indemnisation de l’IPP
postérieurement à la date de la consolidation considérée comme étant le 16 décembre
1988. La deuxième poste a pour objet d’indemniser la victime de ses « douleurs et
déboires » causés par l’accident, donc le préjudice moral.

Compte tenu de la période que le premier poste couvre respectivement de la nature de
l’indemnisation visée par le second poste, il y a lieu de retenir que ces postes ne
concernent pas une indemnisation également prise en charge par l’UCM.

Finalement, le troisième poste indemnise la victime pour le manque de gain subi suite à
l’accident jusqu’à la consolidation, mais il tient compte des sommes qu’elle a
effectivement reçues, de sorte que là aussi il s’agit d’un élément du préjudice qui n’a
pas été pris en charge par la sécurité sociale.

                                            6
Comme il s’agit donc d’éléments du préjudice qui ne sont pas pris en charge par la
sécurité sociale, et comme il n’y a donc pas de risque de double indemnisation à
assurer par l’auteur responsable, les indemnités dont la victime a bénéficié en vertu du
jugement portugais ne se couvrent pas avec l’assiette du recours de l’UCM, et la
question que l’assiette du recours ne serait pas égale ou inférieure au préjudice de droit
commun ne se pose pas en l’espèce.

L’argument qu’en vertu du principe de la concordance entre la nature du dommage
couvert et les prestations de la sécurité sociale, l’organisme de sécurité sociale ne peut
exercer son recours contre l’auteur responsable que dans la mesure où les indemnités
dues par celui-ci correspondent aux éléments de préjudice couverts par les prestations
de l’organisme de sécurité sociale est également sans pertinence au regard des
développements qui précèdent.

Comme la responsabilité de l’intimé A.) est donnée, la demande de l’UCM exercée
conformément à l’article 82 CAS pour le montant de 24.416,91 euros justifié par les
pièces versées en cause est à déclarer fondée.

Demande en intervention (A.) c/ SOC1.)) :

A.) maintient en instance d’appel sa demande en intervention dirigée contre la
compagnie SOC1.), en concluant, pour le cas où la demande de l’UCM à son encontre
serait déclarée fondée, à voir condamner l’assurance en question à le tenir quitte et
indemne de toute condamnation qui serait prononcée contre lui.

La compagnie SOC1.) fait valoir que cette demande se fonde sur le contrat d’assurance
conclu le 7 septembre 1987, et qu’à défaut de choix de la loi applicable au contrat, et
conformément à l’article 4 alinéa 1er de la Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, il y a lieu d’appliquer la loi du pays avec lequel le contrat
présente les liens les plus étroits, cette loi étant la loi portugaise, compte tenu de la
prestation caractéristique du contrat qui est la couverture à fournir par la compagnie
d’assurance ayant son administration centrale au Portugal.

A.) s’oppose cependant à bon droit à cette façon de voir en se prévalant de l’article 1er
paragraphe 3 de ladite convention qui prévoit que ses dispositions ne s’appliquent pas
aux contrats d’assurance qui couvrent les risques situés dans les territoires des Etats
membres de la Communauté Economique Européenne.

Les parties A.) et SOC1.) invoquent ensuite chacune l’article 5 de la loi du 27 juillet
1997 sur le contrat d’assurance et l’article 25 de la loi du 6 décembre1991 sur le
secteur d’assurances.

Le premier estime que, comme le contrat en cause est relatif aux risques causés par un
véhicule terrestre automoteur, et comme en vertu de l’article 25-2b, lorsque l’assurance
est relative à des véhicules de toute nature, l’Etat de la situation du risque est l’Etat
d’immatriculation. Le véhicule étant immatriculé au Luxembourg, le contrat d’assurance
serait ainsi soumis à la loi luxembourgeoise.

                                            7
Tel n’est cependant pas le cas, dés lors qu’en vertu de l’article 25-2c, est regardé
comme Etat de la situation du risque l’Etat où le preneur a souscrit le contrat, s’il s’agit
d’un contrat d’une durée inférieure ou égale à quatre mois, relatif à des risques
encourus au cours d’un déplacement, quelle que soit la branche dont ceux-ci relèvent :
le contrat ayant été souscrit au Portugal pour une durée limitée de soixante jours est
régi par la loi portugaise.

La compagnie SOC1.) estime pouvoir invoquer la prescription triennale de l’article 498-
1° du code civil portugais qui serait applicable à toute action en indemnisation basée
sur la responsabilité civile. Le délai de trois ans commencerait à courir à partir du
moment où la personne lésée a eu connaissance de son droit à indemnisation, et en
l’espèce, la personne lésée serait l’UCM de sorte que le point de départ du délai se
situerait au moment de la connaissance de l’UCM de son droit à indemnisation, cette
connaissance ayant eu lieu dès les années 1987/1988.

Dès lors que A.) exerce contre l’assurance l’action récursoire fondée sur le contrat
d’assurance, et qu’il était étranger à l’instance devant le tribunal de Sabrosa ayant eu à
connaître de la demande en indemnisation introduite par la victime B.) directement
contre l’assurance, c’est à la date de l’introduction de l’affaire (7 janvier 2003) diligentée
par l’UCM à l’encontre de l‘auteur responsable que se situe le point de départ du délai
de prescription de l’action récursoire. Cette action récursoire a valablement été
introduite par A.) à la date du 31 mars 2003.

La compagnie SOC1.) soutient ensuite que la demande de A.) serait à rejeter alors que
la couverture de l’assurance souscrite est complètement épuisée. Elle fait valoir qu’il
ressort du contrat d’assurance que la couverture pour tout dommage corporel subi par
la victime est légalement fixée à 6.000.000 escudos, et que suite au jugement du
tribunal de Sabrosa, elle a payé des indemnisations dépassant ce montant (32.801,41
euros selon le courrier de l’assurance du 27 janvier 2003 non contesté par A.).)

Cette limitation de couverture résulte d’un décret-loi du 31 décembre 1986 (436/86)
ayant fixé pour 1987 le capital assuré à 6.000.000 escudos par victime, ceci en
conformité de la directive 84/5/CEE du Conseil du 30 décembre 1983, qui a instauré les
mécanismes imposés au Portugal en vue de sa transposition tout en organisant un
délai pour permettre l’adaptation des taux de couverture maximale aux exigences
communautaires.

Sur base des pièces versées en cause (fardes de pièces de Maître KREMER) la Cour
considère le contenu de la loi portugaise comme rapporté à suffisance.

L’argument que la législation portugaise serait non conforme à l’interprétation de la
directive faite par la CJCE (arrêt du 24 juillet 2003) est à rejeter, dès lors que cette
décision ne saurait s’appliquer à la présente espèce, car elle concerne un accident
survenu le 20 mars 2003, soit à une date largement postérieure à la date limite pour la
transposition de la directive.

A.) fait encore plaider que l’application de la clause limitative de garantie pour les
dommages corporels contenue dans le contrat d’assurance doit être écartée pour être
contraire aux dispositions d’ordre public du droit luxembourgeois qui prescrit que la
garantie doit être illimitée. Il soutient que la loi portugaise heurte les conceptions

                                              8
fondamentales d’ordre public luxembourgeois, s’appuyant à cet effet sur une décision
judiciaire du Tribunal Suprême de Justice portugais.

Force est de constater que les passages invoqués de cette décision ne sont pas de
nature à établir une quelconque contrariété du régime de la loi n° 436/86 ni avec le droit
européen ni avec le droit luxembourgeois, et que, comme le relève la compagnie
SOC1.), on ne saurait expliquer comment une loi conforme en droit européen puisse
heurter l’ordre public luxembourgeois.

Finalement le contrat d’assurance étant régi par la loi portugaise, A.) ne saurait se
prévaloir de l’article 1135-1 du code civil luxembourgeois pour conclure à
l’inopposabilité de la clause limitative de garantie.

Comme la compagnie d’assurances SOC1.) a réglé à la victime le montant ci-avant
spécifié et non autrement contesté, qui a eu pour effet d’épuiser la couverture, la
demande récursoire de A.) est à rejeter.

A.) conclut à la condamnation de l’UCM et de la compagnie SOC1.) au paiement d’une
indemnité de procédure. Compte tenu de l’issue du litige et de la condamnation
corrélative de A.) aux frais et dépens des deux instances, ses demandes basées sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

La compagnie SOC1.) conclut également à la condamnation de l’UCM au paiement
d’une indemnité de procédure. Cette demande est également à rejeter, dès lors qu’il ne
paraît pas inéquitable de laisser à charge de cette partie l’intégralité des frais non
répétibles.

                                     Par ces motifs

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière                   civile,   statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel de l’Union des Caisses de Maladie ;

dit que l’assignation en intervention de A.) est sans objet ;

par réformation :

déclare fondée la demande de l’Union des Caisses de Maladie ;

condamne A.) à payer à l’Union des Caisses de Maladie la somme de 24.812,41 euros
avec les intérêts légaux à partir des décaissements respectifs jusqu’à solde ;

déclare non fondée l’action récursoire de A.) contre la compagnie d’assurances SOC1.)
S.A. et en déboute ;

déboute A.) et la compagnie d’assurances SOC1.) S.A. de leurs demandes respectives
en appel en obtention d’une indemnité de procédure ;

                                             9
condamne A.) aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction au profit
de Maître Jean MINDEN qui affirme en avoir fait l’avance.

                                          10
"


text:
No. rôle: 117662
Réf. No. 767/2008
du 29 octobre 2008
à 10h40
Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 29 octobre 2008, tenue par
Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Guy BONIFAS.
________________________________________________________________________

                                DANS LA CAUSE
                                  ENTRE

la société anonyme SOC.1.) SA., établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B (...), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Philippe DUPONT, avocat demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Glenn MEYER, avocat, en remplacement de
Maître Philippe DUPONT susdit, les deux demeurant à Luxembourg,

                                           ET

1.) la société de droit belge SOC.2.) S.P.R.L., établie et ayant son siège social à B-(...),
    inscrite au registre de commerce et des sociétés de Bruxelles sous le n° (...),
    représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   assignée en son domicile élu en l’étude de Maître Daniel SCHWARZ, avocat à la
   Cour, demeurant à L-1330 Luxembourg, 40, boulevard Grande-Duchesse Charlotte

   partie défenderesse comparant par Maître Daniel SCHWARZ, avocat, demeurant à
   Luxembourg,

2.) la société anonyme de droit suisse SOC.3.) SA., établie et ayant son siège social à
    CH-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
    partie défenderesse comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat, demeurant à
    Luxembourg
________________________________________________________________________

                             F      A       I      T      S :

A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du jeudi matin, 23
octobre 2008, Maître Glenn MEYER donna lecture de l'assignation ci-avant transcrite et
exposa ses moyens.

Maître Daniel SCHWARZ et Maître Pierre ELVINGER répliquèrent.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l'

                      O R D O N N A N C E
qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg en date du 20 octobre
2008, et en vertu d’une ordonnance présidentielle du 17 octobre 2008, la société anonyme
SOC.1.) SA a fait donner assignation à la société de droit belge SOC.2.) S.P.R.L., prise
en sa qualité de créancier saisissant, et à la société de droit suisse SOC.3.) SA, prise en sa
qualité de débiteur saisi, à comparaître devant le juge des référés aux fins de voir rétracter
l’ordonnance présidentielle d’autorisation de saisie-arrêt du 15 octobre 2008 et voir
prononcer la mainlevée pure et simple de la saisie-arrêt pratiquée en vertu de cette
ordonnance du 15 octobre 2008 entre les mains de la requérante SOC.1.) SA par exploit
d’huissier de justice Jean-Lou THILL en date du 17 octobre 2008 .

1. Quant à la validité de l’exploit d’assignation du 20 octobre 2008

A l’audience publique du jeudi 23 octobre 2008, la partie défenderesse SOC.2.) S.P.R.L.
soulève le moyen de la nullité de l’acte de signification de l’assignation du 20 octobre
2008 à domicile élu au motif qu’elle n’avait pas élu domicile en l’étude de Maître Daniel
SCHWARZ pour la présente procédure.

Les parties défenderesse se rapportent à prudence de justice concernant la recevabilité du
moyen de nullité invoqué, motif pris que la partie défenderesse SOC.2.) S.P.R.L leur
aurait communiqué ses pièces sans réserves.

Il résulte du déroulement de l’audience publique du 23 octobre 2008 que lors de l’appel
de la cause, seul le représentant de l’étude Philippe DUPONG était présent, Maître
Daniel SCHWARZ ayant laissé un billet aux termes duquel il se présentait sous réserve
de nullité de l’exploit d’assignation du 20 octobre 2008 et avec la précision qu’il allait se
présenter plus tard. La réserve du moyen de nullité a été actée sur le rôle lors de l’appel
de la cause.

Maître Daniel SCHWARZ s’est présenté à l’audience publique du 23 octobre 2008 au
moment où une affaire de référé expertise fut plaidée, et ce n’est qu’à ce moment qu’il a
communiqué ses pièces aux avocats des parties SOC.1.) SA et SOC.3.) SA, de sorte que
le moyen de nullité de l’exploit d’assignation a été invoqué avant la communication des
pièces et que la communication des pièces ne saurait dès lors forclore la défenderesse
SOC.2.) S.P.R.L. à préciser son moyen de nullité au moment des plaidoiries.

La partie requérante conclut à la validité de la signification de l’assignation du 20 octobre
2008 à la défenderesse SOC.2.) S.P.R.L. en l’étude de Maître SCHWARZ au motif que
la société SOC.2.) S.P.R.L. avait élu domicile en cette étude dans le cadre de la requête
en autorisation de saisie-arrêt du 15 octobre 2008 et de la signification de l’exploit de
saisie-arrêt du 17 octobre 2008. Cette élection de domicile, prescrite à peine de nullité par
l’article 695 du nouveau code de procédure civile, vaudrait pour toute la procédure de
validation de la saisie et dès lors également pour la procédure en rétractation de ladite
saisie.

Il ressort de la procédure versée en cause que l’assignation en référé du 20 octobre 2008 a
été signifiée, sur autorisation présidentielle du 17 octobre 2008, à la société SOC.2.)
S.P.R.L. non pas en son siège social à B-(...), mais en l’étude de Maître Daniel
SCHWARZ, avocat à la Cour, demeurant à L-1330 Luxembourg, 40, boulevard Grande-
Duchesse Charlotte, étude en laquelle la défenderesse aurait élu domicile. A l’adresse de
ladite étude la copie de l’assignation a été réceptionnée par une employée.

La signification de l’assignation en référé est régie tout comme les assignations ordinaires
par les articles 102, 155 et suivants et 1264 du nouveau code de procédure civile qui
règlent la question de savoir sous quelles conditions un exploit peut être considéré
comme signifié régulièrement à personne, domicile ou résidence. Le but poursuivi est
d’assurer par des règles strictes un maximum de garanties au profit de la partie signifiée
pour que celle-ci ait effectivement connaissance de l’acte et puisse organiser sa défense.

Aux termes de l’article 155 du nouveau code de procédure civile, la signification de
l’assignation en référé à une personne physique se fait à la personne même du
destinataire, à son domicile ou, à défaut, à sa résidence. Elle ne se fait pas à domicile élu
sous peine de nullité (cf. Dalloz, Procédure, Référé civil, nos. 257 et 258).

Néanmoins, aux termes de l’article 695 du nouveau code de procédure civile, « l’exploit
(de saisie-arrêt) contiendra aussi élection de domicile dans le lieu où demeure le tiers-
saisi, si le saisissant n’y demeure pas : le tout à peine de nullité ».

Cette élection est exigée pour la facilité du saisi et du tiers saisi, afin de les dispenser de
faire des significations au domicile parfois éloigné du saisissant (cf. Pandectes belges, v°
Saisie-arrêt n° 1372). Cette prescription a pour but de donner au tiers saisi et au saisi
toutes facilités pour faire au saisissant des offres et notifications. Ces offres, étant faites
pour arrêter la poursuite, s’y rattachent directement (cf. Pandectes belges, v° Domicile
élu, n° 78 ; Pandectes belges, v° Saisie-arrêt n° 1386).

L’élection de domicile légale prévue par l’article 695 précité a notamment pour but de
permettre d’introduire une demande en mainlevée, avant que la saisie n’ait été dénoncée,
(cf. Ch. Leurquin, Etudes sur la saisie-arrêt, n° 173), tel le cas en l’espèce, étant donné
qu’il résulte des renseignements fournis à l’audience publique du 23 octobre 2008 que la
saisie-arrêt pratiquée le 17 octobre 2008 n’a pas encore été dénoncée au débiteur saisi
SOC.3.) SA.

L’élection de domicile légale se distingue ainsi quand à ces effets de l’élection de
domicile conventionnelle invoquée par la société SOC.2.) S.P.R.L. à l’appui de son
moyen de nullité, de sorte que la jurisprudence invoquée est inapplicable à la présente
espèce.

En effet, dans l’arrêt référé du 23 novembre 2003 (numéro 30573 du rôle) il s’agissait
d’une saisie conservatoire pratiquée sur base de l’article 49 de la loi du 29 mars 1978
concernant la reconnaissance des droits sur aéronefs. Si aucune disposition légale ne
prescrit d'élection de domicile obligatoire du créancier saisissant au stade de la procédure
de saisie conservatoire, il en est cependant tout autre en matière de saisie-arrêt où l’article
695 alinéa 3 prescrit à peine de nullité une élection de domicile dans l’exploit de
signification de la saisie-arrêt.

Aux termes de l’exploit de saisie-arrêt du 17 octobre 2008, la société SOC.2.) S.P.R.L. a,
conformément à l’article 695 précité, déclaré élire domicile en l’étude de Maître Daniel
SCHWARZ ainsi qu’au secrétariat communal où demeure le tiers-saisi, en l’occurrence
la requérante SOC.1.) SA.

L’élection de domicile légale, faite par la société SOC.2.) S.P.R.L. en l’étude de Maître
Daniel SCHWARZ dans l’exploit de saisie-arrêt du 17 octobre 2008, constitue ainsi une
dérogation aux règles habituelles de compétence et de signification.

L’ordonnance présidentielle du 17 octobre 2008 a été rendue sur requête unilatérale, sans
débat contradictoire préalable, dans une situation d’urgence, et elle a ordonné une mesure
certes conservatoire et provisoire, mais néanmoins susceptible de causer grief, de sorte
qu’il est dans l’intérêt tant du débiteur saisi que du tiers saisi de pouvoir introduire le
recours prévu à l’article 66 du nouveau code de procédure civile sans avoir à subir les
aléas liés à l’éloignement géographique du saisissant qui est à l’origine de la mesure
unilatérale.

Il suit des développements qui précèdent que l’exploit d’assignation du 20 octobre 2008,
signifié à la société SOC.2.) S.P.R.L. en l’étude de Maître Daniel SCHWARZ, est
valable.
La société SOC.2.) S.P.R.L. soulève en deuxième lieu la nullité de l’exploit d’assignation
du 20 octobre 2008, au motif que l’ordonnance présidentielle du 17 octobre 2008
autorisant la requérante à assigner pour une audience de référé extraordinaire ne serait
pas une minute, à défaut de sceau apposé à côté de la signature du président du tribunal
d’arrondissement.

L’ordonnance présidentielle litigieuse du 17 octobre 2008 dispose en son avant dernier
alinéa « Et vu l’urgence, déclarons la présente ordonnance exécutoire sur minute et
avant enregistrement, nonobstant opposition ou appel ».

Elle rejoint en cela le libellé de l’ordonnance présidentielle de saisir-arrêter du 15 octobre
2008 qui se lit comme suit. « Et vu l’urgence, déclarons Notre ordonnance exécutoire sur
minute et avant enregistrement ».

Les deux ordonnances sont signées de la main du Président du tribunal d’arrondissement,
ce qui n’est pas contesté, et aucune des deux ordonnances ne renseigne un sceau officiel à
côté de la signature du Président du tribunal.

Aucune disposition légale ne prescrivant à peine de nullité l’exigence d’un sceau apposé
sur une minute, le moyen de nullité, tiré de l’absence de sceau figurant sur l’ordonnance
présidentielle du 17 octobre 2008, est à rejeter.

2. Quant à la recevabilité de la demande en rétractation

La partie requérante poursuit en sa qualité de tiers-saisi la rétractation de l’ordonnance
présidentielle de saisir-arrêter du 15 octobre 2008 et la mainlevée pure et simple de la
saisie-arrêt pratiquée par exploit d’huissier de justice du 17 octobre 2008 entre ses mains
sur les avoirs appartenant à la société de droit suisse SOC.3.) SA en agissant sur base de
l’article 66 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel « lorsque la loi le
permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie,
celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief ».

La société SOC.2.) S.P.R.L. conteste que le tiers-saisi figure parmi les personnes
autorisées à exercer le recours prévu à l’article 66 précité, seul le débiteur saisi disposant
de pareil recours.

L’article 66 invoqué figure au nouveau code de procédure civile au titre II intitulé « Les
principes directeurs du procès », Section 6 « la contradiction » et vise, de part son libellé
si général, toutes les décisions prises à l'insu d'une partie, que la décision soit prévue par
un texte général (code) ou spécial.

Dans les documents parlementaires, le législateur relève que le président du tribunal
d'arrondissement a la possibilité, dans un certain nombre de cas, de prescrire par
ordonnance rendue sur requête certaines mesures pouvant être très importantes. Ces
ordonnances ne sont pas précédées d'un débat contradictoire, leur caractère spécifique
étant que seul le requérant est entendu. De ce fait, elles sont susceptibles de faire grief.
Aussi, pour sauvegarder les légitimes intérêts de la partie non appelée à se défendre,
l'article 66 met-il à sa disposition un recours de sorte que rien d'irréparable ne sera décidé
par l'ordonnance.

Il ressort de ce commentaire que le grand souci du législateur, en matière d'ordonnances
sur requêtes soustraites à un débat contradictoire, est de sauvegarder les droits de la partie
absente en lui accordant le droit d'y former un recours. Ce recours est toutefois
subordonné à l'existence d'un grief causé par la décision prise à son insu.

Il est établi que non seulement le débiteur saisi, mais également le tiers-saisi sont
directement touchés par l’ordonnance présidentielle de saisir-arrêter rendue sans débat
contradictoire à leur égard et que pareille ordonnance présidentielle de saisir-arrêter est
dès lors susceptible de leur causer grief, de sorte que le tiers-saisi ne saurait être exclu du
bénéfice du recours prévu à l’article 66 du nouveau code de procédure civile.

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef de la
requérante SOC.1.) SA est partant à rejeter.

La société SOC.1.) SA expose à l’appui de sa demande que l’autorisation présidentielle
de saisir-arrêter du 15 octobre 20908 aurait été rendue en violation de l’article 61-24(5)
de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et de l’article 15 de la loi
du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles. Elle
précise que dans le cadre de la directive européenne 98/26/CE concernant le caractère
définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur
titres, il serait considéré que SOC.1.) SA est un système de livraison de titres
systématiquement important, dont le fonctionnement est indispensable, de sorte qu’elle
bénéficierait du système de protection qui comprend la règle de l’insaisissabilité des
comptes de règlement auprès d’un opérateur de système ou d’un agent de règlement.

Il résulte des pièces versées en cause qu’aux termes de l’autorisation de saisir-arrêter du
15 octobre 2008, la société de droit belge SOC.2.) S.P.R.L. a été autorisée à saisir-arrêter
entre les mains de la société SOC.1.) SA « toutes les sommes, deniers, dividendes,
actions inscriptions en compte, parts sociales ou autres valeurs mobilières et notamment
les parts d’OPCVM Tocqueville Dividende, Ulysse et odyssée, dus ou appartenant à la
société de droit suisse SOC.3.) SA pour avoir paiement de la somme de 3 millions
d’euros en principal.

Il résulte des pièces versées en cause que le système de compensation et de règlement des
opérations sur titres opéré par la société SOC.1.) SA a été notifié par la Banque Centrale
du Luxembourg (ci-après la BCL) à la Commission Européenne.

Il résulte de la circulaire BCL 2001/163 de la BCL du 23 février 2001 que la société
SOC.1.) SA opère un système de compensation et de règlement des opérations sur
titres et que SOC.1.) SA est le dépositaire central national auprès duquel sont tenus en
dépôt les titres transférés en garantie à la BCL par les contreparties ainsi que les titres
détenus par la BCL pour le compte des autres banques centrales du Système Européen de
Banques Centrales. La BCL utilise encore SOC.1.) SA dans le cadre de sa gestion des
réserves.

La BCL a la charge de notifier les systèmes relevant de sa compétence exclusive à la
Commission européenne et conformément à l’article 34-3 nouveau de la loi de 1993 sur
le secteur financier, elle a notifié à la Commission Européenne les systèmes LIPS-Gross,
LIPS-Net et le système de compensation et de règlement des opérations sur titres opéré
par SOC.1.) SA, lesquels systèmes bénéficient en conséquence du régime de protection
prévu dans la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les
systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.

La directive européenne 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les
systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres a été transposée dans la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier par la loi du 12 janvier 2001, en
insérant notamment à la partie I un nouveau chapitre 5 intitulé « L’agrément des systèmes
de paiement et des systèmes de règlement des opérations sur titres », à la partie III un
nouveau chapitre 2bis intitulé « La surveillance prudentielle des systèmes de paiement et
des systèmes de règlement des opérations sur titres agréés au Luxembourg et un chapitre
4 intitulé « Dispositions particulières applicables aux systèmes de paiement et aux
systèmes de règlement des opérations sur titres, dont l’article 61-24 relatif aux
« dispositions spécifiques au caractère définitif du règlement dans les systèmes de
paiement et de règlement des opérations sur titres agréés au Luxembourg ».

Aux termes de l’article 61-24(5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier « tout compte de règlement auprès d’un opérateur du système ou d’un organe
de règlement, ne peut être saisi, mis sous séquestre ou bloqué d’une manière quelconque
par un participant (autre que l’opérateur du système ou l’organe de règlement), une
contrepartie ou un tiers.»

Il résulte des travaux parlementaires que l’article 61-24(5) vise à protéger les systèmes
(de paiement et de règlement des opérations sur titres) contre les saisies-arrêts, des
mesures de séquestres, des ordres de blocage ou toute autre mesure analogue sur des
comptes de règlement à solde créditeur des participants auprès de l’opérateur du système
ou de l’organe de règlement. De telles mesures risqueraient en effet d’empêcher le
règlement des ordres de transfert en cours d’exécution et partant de compromettre le bon
fonctionnement des systèmes agréés au Luxembourg (cf. doc. parl. n° 4611, page 17).

Contrairement aux développements de la société SOC.2.) S.P.R.L., la loi du 12 janvier
2001 et l’article 61-24(5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier
visent de manière générale les comptes de règlement des participants, sans distinction
entre les comptes en espèces (comptes cash) et les comptes titres.

Il en suit qu’aux termes du libellé clair, précis et non équivoque de l’article 61-24(5) de
la loi modifiée du 5 avril 1993, les comptes d’un participant, en l’occurrence de SOC.3.)
SA ne saurait faire l’objet d’une saisie-arrêt auprès de l’opérateur du système ou de
l’organe de règlement qu’est SOC.1.) SA.
Cette insaisissabilité des titres est également prévue par l’article 15 de la loi du 1er août
2001 concernant la circulation des titres et d’autres instruments fongibles qui dispose
comme suit : « Aucune saisie-arrêt ni aucune autre mesure d'exécution ou conservatoire
n'est admise sur les comptes de titres et d'autres instruments financiers en système, à
l'exception de mesures d'exécution de gages ou autres sûretés ou garanties similaires
accordés par un déposant au dépositaire opérant à titre principal un système de
règlement des opérations sur titres ou à un tiers. Pareilles mesures ne sont pas non plus
admises sur les titres ou autres instruments financiers donnés en dépôt par un tel
dépositaire auprès d'un autre dépositaire ».

A l’audience publique du 23 octobre 2008, la SOC.2.) S.P.R.L. a fait valoir que ces deux
dispositions légales (l’article 61-24(5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier et l’article 15 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation des
titres et d’autres instruments fongibles) étaient contraires à l’article 10bis de la
Constitution, et elle a demandé le renvoi préjudiciel devant la Cour Constitutionnelle aux
fins de voir statuer sur les deux questions préjudicielles suivantes :
        « l’article 61-24(5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier
        est-il conforme à l’article 10bis de la Constitution et ne contrevient-il pas à ce
        dernier »;
        « l’article 15 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation des titres et
        d’autres instruments fongibles est-il conforme à l’article 10bis de la Constitution
        et ne contrevient-il pas à ce dernier ».

Les sociétés SOC.1.) SA et SOC.3.) SA font valoir que le juge des référés, étant le juge
de l’évident et de l’incontestable, ne saurait se livrer à un examen de la constitutionnalité
des deux textes de lois invoqués par la société SOC.1.) SA à l’appui de sa demande en
rétractation, pareil examen impliquant une analyse au fond.

La loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle prévoit, à son
article 6, que « lorsqu'une partie soulève une question relative à la conformité d'une loi à
la Constitution devant une juridiction de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif,
celle-ci est tenue de saisir la Cour Constitutionnelle.
Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu'elle estime que:
a) une décision sur la question soulevée n'est pas nécessaire pour rendre son jugement;
b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;
c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet ».

Il en suit que le juge des référés, comme toute juridiction, est tenu de saisir la Cour
Constitutionnelle, lorsqu’une partie soulève une question relative à la conformité d'une
loi à la Constitution, à moins qu’il ne constate un des trois cas d’exception valant
dispense de saisir la Cour Constitutionnelle.

L’article 10bis de la Constitution dispose comme suit : « Les Luxembourgeois sont égaux
devant la loi ».
La Cour Constitutionnelle a, à maintes reprises, retenu le principe que « le législateur
peut, sans violer le principe constitutionnel de l’égalité, soumettre certaines catégories de
personnes à des régimes légaux différents à la condition que la disparité soit objective,
qu’elle soit rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but ».

En l’occurrence, la société SOC.2.) S.P.R.L. ne précise pas en quoi les articles 61-24(5)
de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et 15 de la loi du 1er août
2001 concernant la circulation des titres et d’autres instruments fongibles seraient
contraires à l’article 10bis de la Constitution au regard du principe ci-dessus énoncé, de
sorte que les deux questions préjudicielles sont dénuées de tout fondement.

Il n’y a dès lors pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle de la question de la
conformité des articles 61-24(5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier et 15 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation des titres et d’autres
instruments fongibles à l’article 10bis de la Constitution, conformément aux dispositions
de l’article 6b) de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour
Constitutionnelle.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que la saisie-arrêt pratiquée par
exploit d’huissier de justice du 17 octobre 2008 en vertu de l’autorisation présidentielle
de saisir arrêter du 15 octobre 2008, entre les mains du tiers-saisi SOC.1.) SA se heurte à
l’article 61-24(5) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et à
l’article 15 de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation des titres et d’autres
instruments fongibles.

La demande de la société SOC.1.) SA en rétractation de l’ordonnance présidentielle
d’autorisation de saisie-arrêt du 15 octobre 2008 et en mainlevée pure et simple de la
saisie-arrêt pratiquée en vertu de cette ordonnance du 15 octobre 2008 entre les mains de
la requérante SOC.1.) SA par exploit d’huissier de justice Jean-Lou THILL en date du 17
octobre 2008 est partant à déclarer fondée.

                               Par ces           motifs

Nous Malou THEIS, Premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme;

Nous déclarons compétent pour en connaître;

rejetons les moyens de nullité de l’exploit d’assignation du 20 octobre 2008;
disons qu’il n’y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle des deux renvois
préjudiciels à la requête de la société de droit belge SOC.2.) S.P.R.L.;

déclarons la demande recevable;

révoquons l’ordonnance présidentielle de saisir-arrêter du 15 octobre 2008;

prononçons la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée en vertu de cette ordonnance du 15
octobre 2008 entre les mains de la requérante SOC.1.) SA par exploit d’huissier de
justice Jean-Lou THILL en date du 17 octobre 2008;

déclarons la présente ordonnance commune à la société de droit suisse SOC.3.) SA;

déchargeons la société SOC.1.) SA des effets de la saisie-arrêt pratiquée par la partie
saisissante SOC.2.) S.P.R.L. suivant exploit d’huissier de justice Jean-Lou THILL en
date du 17 octobre 2008;

condamnons la société de droit belge SOC.2.) S.P.R.L. aux frais de l’instance;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de
recours et sans caution.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille huit.

  Numéro 31702 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société de droit du Bangladesh EEE, établie et ayant son siège
social à XXX,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette du 23 février 2006,

  comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  la masse des créanciers de la liquidation de la société anonyme
BBB, en abrégé BBB, établie et ayant son siège social actuel à YYY,
déclarée en état de liquidation en date du 3 janvier 1992, représentée
par ses liquidateurs actuellement en fonctions Maître Jacques
DELVAUX, notaire, demeurant à L-2163 Luxembourg, 29, avenue
Monterey, Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, 122, rue Adolphe Fischer et Maître Yvette HAMILIUS,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 2, rue du Nord,

  intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                        LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 3 avril 1992 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a prononcé la
dissolution et la liquidation de la société BBB, en abrégé BBB,
domiciliée au Luxembourg, établissement de crédit qui a fait partie du
groupe mondial AAA.

   Ont également fait l’objet de liquidations judiciaires au Royaume-Uni,
respectivement aux Iles Cayman la succursale de la société BBB,
établie à Londres, et la société CCC, domiciliée aux Iles Cayman.

  La société CCC a entretenu des succursales à Dhaka et à
Chittagong au Bangladesh.

   Par jugement du 8 juillet 2005, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rejeté du passif de la
liquidation de la société BBB les déclarations de créance C 10 à C 17
des succursales bangladeshiennes de la société CCC.

  Il a de même rejeté du passif de la liquidation de la société BBB les
déclarations de créance C 295 à C 301 de la société EEE.

  En ce qui concerne les déclarations de créance des succursales
bangladeshiennes de la société CCC, le tribunal a dit que la société
EEE ne représente pas les succursales bangladeshiennes et qu’elle n’a
dès lors pas qualité pour renoncer aux déclarations de créance des
succursales.

    Faisant à titre subsidiaire, en l’absence de renseignements sur le
contenu des lois du Bangladesh et des Iles Cayman, application de la
loi luxembourgeoise, le tribunal a dit que comme les succursales n’ont
pas de personnalité juridique propre, distincte de la personnalité
juridique de la société-mère CCC, les succursales ne peuvent pas
valablement produire des déclarations de créance.

    En ce qui concerne les déclarations de créance de la société EEE, le
tribunal, après avoir admis l’existence de la société EEE, a, en
présence de l’affirmation de la société EEE qu’elle s’est vu transférer
par une mesure de nationalisation les dettes et avoirs des succursales
bangladeshiennes de la société CCC, dit qu’à défaut de la preuve que
le terme « banking company » de l’article 77 (5) (b) du « Banking
companies act » du Bangladesh de 1991 englobe aussi les succursales
bangladeshiennes de sociétés étrangères, il est dans l’impossibilité de
vérifier si les dettes et les avoirs des succursales bangladeshiennes de

                               2
la société CCC ont été valablement transférés à la société EEE selon la
loi du Bangladesh.

   Se basant en ordre subsidiaire sur la loi luxembourgeoise en vertu
de laquelle une succursale n’a pas de personnalité juridique, il a dit que
les créances litigieuses appartiennent à la société-mère CCC et que la
société EEE n’a dès lors pas qualité pour faire des déclarations de
créance.

  Par exploit d’huissier du 23 février 2006, la société EEE a relevé
appel du jugement du 8 juillet 2005.

  Elle demande l’admission de ses déclarations de créance C 295 à C
301.

  Il semble que les liquidateurs continuent à contester l’existence de la
société EEE.

   La Cour considère que les pièces versées par la société EEE, bien
que non versées en original, sont, dès lors que ces pièces ne sont pas
arguées de faux, à considérer comme étant de nature à refléter la
réalité de la législation du Bangladesh et des mesures prises au
Bangladesh vis-à-vis des succursales bangladeshiennes de la société
CCC.

   Il résulte des pièces versées par la société EEE, notamment des
pièces N° 6 (« In order to achieve the objectives of the scheme a Bank
under the name and style of EEE shall be established » « The Bank
shall be incorporated as a public limited company under the companies
Act. »), N° 7 et N° 8, que la société EEE existe bel et bien en tant que
personne juridique.

   Les liquidateurs font valoir que l’acte d’appel est frappé d’une nullité
de fond parce que contrairement aux exigences des articles 153 et 163
du N.C.P.C. il ne contient ni d’indications quant à la forme de la société
appelante et quant au numéro d’inscription au registre de commerce, ni
de désignation de la personne ou de l’organe qualifiés pour représenter
la société EEE en justice.

   La société EEE soutient que son acte d’appel est conforme aux
exigences légales.

   La forme de la société est à suffisance indiquée par le terme
« Limited ».

  Il n’est pas établi que la législation du Bangladesh prévoie un
numéro d’immatriculation au registre de commerce. De la sorte, il ne
saurait être fait grief à la société appelante de n’avoir pas indiqué un
numéro d’immatriculation.

                                3
    Alors que la société EEE est à assimiler à une société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois et que l’article 191bis de
la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée,
prévoit que les exploits pour ou contre la société sont valablement faits
au nom de la société seule, il ne saurait pas non plus être fait grief à la
société appelante - qui, en disant qu’elle est représentée par ses
organes statutaires n’a pas désigné un faux représentant en justice - de
n’avoir pas désigné la personne ou l’organe qualifiés pour la
représenter en justice.

   Il suit de ce qui précède que l’exploit d’appel est conforme aux
exigences légales.

   L’acte d’appel, fait par ailleurs dans le délai de la loi, est donc
recevable.

  Les liquidateurs font valoir en outre que les déclarations de créance
C 295 à C 301 ont déjà été présentées antérieurement et qu’elles se
heurtent à l’autorité de la chose jugée s’attachant aux jugements du 12
mai 2000 et du 8 juillet 2005 ainsi qu’aux décisions des liquidateurs
anglais rejetant les déclarations de créance des succursales
bangladeshiennes de la société CCC.

    Les liquidateurs expliquent que les jugements du 12 mai 2000 et du
8 juillet 2005 ont, en admettant que les succursales bangladeshiennes
n’ont pas de personnalité juridique propre, décidé avec autorité de la
chose jugée que les succursales bangladeshiennes n’ont pas pu être
titulaires de créances et que des créances n’ont donc pas pu être
transférées à la société EEE.

   Ils expliquent en outre que le jugement du 8 juillet 2005, non frappé
d’appel dans la mesure où il a dit que la société EEE n’a pas qualité
pour renoncer aux déclarations de créance des succursales
bangladeshiennes, a décidé avec autorité de chose jugée qu’il n’y a pas
de lien entre les succursales bangladeshiennes et la société EEE.

   La société EEE soutient que les liquidateurs se prévalent à tort de
l’autorité de la chose jugée.

   L’autorité de la chose jugée est attachée au jugement pour éviter
toute remise en cause de la vérification juridictionnelle opérée par le
premier juge.

   Elle interdit donc logiquement la formation d’une nouvelle demande,
identique à la précédente par les parties, par son objet et par sa cause,
comme le précise l’article 1351 du Code civil.

   Il est vrai que les déclarations de créance C 295 à C 301 sur
lesquelles a porté le jugement du 8 juillet 2005 ont, du moins en partie,

                                4
sous d’autres numéros, été soumises aux liquidateurs anglais et ont fait
l’objet des jugements du 12 mai 2000 et du 8 juillet 2005.

   Comme l’autorité de la chose jugée ne se conçoit qu’en présence
d’une décision judiciaire, les liquidateurs de la société BBB se prévalent
à tort d’une autorité de la chose jugée s’attachant aux décisions des
liquidateurs anglais.

   Les jugements du 12 mai 2000 et du 8 juillet 2005, invoqués par les
liquidateurs comme revêtus de l’autorité de la chose jugée, ont porté
sur la question de savoir si les succursales bangladeshiennes de la
société CCC sont créancières de la société BBB.

   Le litige actuel porte sur la question de savoir si la société EEE est
créancière de la société BBB.

   Il y a lieu de constater que les demandes toisées par les jugements
du 12 mai 2000 et du 8 juillet 2005 se différencient donc de la demande
actuellement litigieuse par les parties en cause, la société EEE n’ayant
pas été partie au jugement du 12 mai 2000 et ne pouvant être
considérée, en sa prétendue qualité de représentante des succursales
bangladeshiennes, comme partie au litige, qui a opposé comme parties
les succursales bangladeshiennes à la masse des créanciers de la
liquidation de la société BBB, qui a porté sur la question de savoir si les
succursales bangladeshiennes étaient créancières de la société BBB et
qui a abouti au jugement du 8 juillet 2005.

   Il résulte des développements qui précèdent que les liquidateurs se
prévalent à tort de l’autorité de la chose jugée s’attachant aux
jugements du 12 mai 2000 et du 8 juillet 2005.

   La société EEE fait valoir que c’est à tort que les premiers juges ont
dit qu’elle n’a pas qualité pour faire admettre ses déclarations de
créance C 295 à C 301.

  Elle explique qu’en vertu de la nationalisation en 1992 des avoirs des
succursales bangladeshiennes de la société CCC opérée par le
« Reconstruction Scheme » pris en vertu du « Banking Companies
Act » de 1991, elle s’est vu transférer les créances litigieuses.

  Les liquidateurs continuent à dénier qualité pour agir à la société
EEE.

   Ils font valoir qu’en vertu de la législation du Bangladesh les mesures
de nationalisation sont limitées aux banques dotées de la personnalité
juridique établies au Bangladesh et qu’elles ne peuvent pas s’étendre à
des succursales, non dotées de la personnalité juridique, de sociétés
bancaires étrangères établies dans un pays autre que le Bangladesh.

                                5
  Ils se prévalent en outre du défaut de notification à leur égard de la
mesure de nationalisation.

  Ils font finalement valoir, entre autres arguments, que s’il y a eu
nationalisation, celle-ci, non accompagnée d’une indemnisation, est
contraire à l’ordre public international luxembourgeois et qu’elle ne
saurait donc produire d’effet au Luxembourg.

   La société appelante réplique que la société-mère CCC, en sollicitant
en octobre 1976 l’autorisation pour ses succursales, s’est soumise à la
législation du Bangladesh, notamment au « Foreign exchange
regulation act » et a par là reconnu la validité d’une nationalisation sans
indemnité.

    Elle réplique en outre que la jurisprudence luxembourgeoise,
illustrée par le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
du 3 janvier 1992 prononçant la liquidation de la société BBB, reconnaît
au pays de la succursale le droit de prendre des mesures souveraines
dans le cadre de mesures de redressement et de liquidation de
sociétés.

   L’article 77 du « Banking Companies Act » de 1991 du Bangladesh
donne pouvoir à la Bangladesh Bank de demander au gouvernement
du Bangladesh de suspendre l’activité d’une « banking company » et de
« prepare scheme of reconstitution ».

  Il ressort d’un acte de « Notification » de la Bangladesh Bank du 12
août 1992 que le gouvernement du Bangladesh a suspendu les
activités de la société CCC avec effet au 20 août 1991.

   En vertu des pouvoirs lui conférés par le « Banking Companies Act »
de 1991, la Bangladesh Bank a par l’acte de « Notification » élaboré un
« Scheme for the reconstruction » de la société CCC au Bangladesh
prévoyant la création de la société EEE qui se voit transférer tous les
avoirs de la BCCI (« the entire business, assets, cash and liabilities of
BCCI »).

   L’acte de « Notification » a prévu que la société nouvellement créée
(« shall not be liable for any liability whatsoever of the Head Office of
the CCC or that of any of its Branches other than the Branches in
Bangladesh or for any liability of BCCI Branches in Bangladesh to their
Head Office. »).

  Il se dégage à l’évidence de l’acte de « Notification » que la
nationalisation par la création d’une société nouvelle n’a pu concerner
que les succursales au Bangladesh de la société CCC.

   La nationalisation des succursales de la société CCC est donc une
réalité au Bangladesh, réalité, qui s’est créée par une mesure
souveraine suivant une procédure spécifique au Bangladesh et qui

                                6
n’est pas entamée par une éventuelle non-conformité de la mesure de
nationalisation avec la législation du Bangladesh ou par un défaut de
notification à la société BBB, prétendue débitrice.

   A la différence du rôle que joue habituellement l’ordre public
international, son intervention consiste, en matière de nationalisation,
non pas à évincer la loi étrangère éventuellement applicable, mais à
poser des limites à l’efficacité de la décision. Or la nationalisation est
contraire à l’ordre public luxembourgeois, lorsqu’elle n’est pas
accompagnée d’une indemnité. (cf. JCL Droit.int. Fasc.550, n° 112).

  Une telle nationalisation ne peut produire aucun effet                au
Luxembourg. (cf. Cass. 1re civ. 23.4.1969, D. 1969 jurispr. p.341).

   Comme il n’est pas contesté que la nationalisation des avoirs des
succursales n’a pas été accompagnée d’une indemnité, elle est
contraire à l’ordre public international luxembourgeois et ne peut
produire aucun effet au Luxembourg.

   Si en vertu de l’article 9 du « Foreign exchange regulation act »
« every person in, or resident in Bangladesh » peut être contrainte de
vendre ses devises étrangères au gouvernement du Bangladesh à un
cours déterminé par le gouvernement, il n’en demeure pas moins qu’il
ne résulte pas de cette loi que les avoirs d’une banque opérant au
Bangladesh peuvent être nationalisés sans indemnité.

   Le « Foreign exchange regulation act » ne saurait dès lors avoir
d’incidence sur la question de la validité de la mesure de
nationalisation.

  On ne peut renoncer par avance à un droit d’ordre public.

   A supposer que le « Foreign exchange regulation act » permette la
nationalisation sans indemnité, quod non, toujours serait-il qu’une telle
nationalisation heurterait l’ordre public de sorte que la demande
d’autorisation d’octobre 1976 ne pourrait être considérée, parce qu’elle
serait anticipée, comme renonciation valable à une indemnité et dès
lors comme reconnaissance de la validité de la nationalisation.

  Dans son jugement du 3 janvier 1992, le tribunal a dit que

    « D'une manière plus générale, les liquidateurs qui représentent
désormais tant la société que les créanciers, cette règle dérogeant au
principe généralement admis en matière de liquidation de sociétés (cf.
Passelecq : Traité des sociétés commerciales, n° 4502 ; Trib. Lux. 30
juillet 1927, 11, 554) et résultant de la mise en oeuvre des règles de la
faillite, sont à doter des pouvoirs les plus étendus en vue de la
réalisation de leur objectif. Il apparaît indispensable de préciser que les
pouvoirs des liquidateurs s'exerceront tant au Grand-Duché de
Luxembourg qu'à l'étranger, alors que la règle de l'unité et l'universalité

                                7
de la liquidation collective d'une société ayant son siège social au
Luxembourg, étend en principe les effets d'une telle mesure à tous les
biens de la société en liquidation, même localisés à l'étranger, ce bien
que l'existence, dans le patrimoine de BBB de succursales localisées à
!'étranger ait permis la mise en place, par les autorités concernées des
pays où se situent lesdites succursales, de mesures de droit judiciaire
ou administratif contre celles-ci avec institution de liquidateurs ayant le
droit et le devoir d'agir dans l'intérêt de leurs créanciers locaux. »

   Il se dégage de cette motivation que la jurisprudence
luxembourgeoise, loin de reconnaître au pays de la succursale le droit
de prendre une mesure de nationalisation sans indemnité s’exerçant –
comme en l’espèce – au seul profit des créanciers locaux du pays de la
succursale, insiste, en se référant à la règle de l’unité et de l’universalité
de la liquidation, sur le fait que les pouvoirs des liquidateurs du pays de
la société-mère s’exercent également dans le pays de la succursale.

   Il s’ensuit que la société EEE ne peut pas s’appuyer sur la
jurisprudence luxembourgeoise pour faire reconnaître la validité au
Luxembourg de la mesure de la nationalisation sans indemnité prise au
Bangladesh et pour faire reconnaître effet à cette mesure.

   Comme la nationalisation au Bangladesh ne produit pas d’effet au
Luxembourg, les succursales au Bangladesh de la société-mère CCC
sont à considérer comme ayant subsisté et aucune créance n’a pu être
transférée à la société EEE.

  C’est à juste titre que les premiers juges ont admis que ces
succursales n’ont pas de personnalité juridique propre, que la
personnalité juridique appartient à la société-mère CCC et que les
déclarations de créance de la société EEE sont partant à rejeter pour
défaut de qualité dans son chef.

   Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de
la société EEE n’est pas fondé et que le jugement entrepris est à
confirmer.

    La société EEE qui est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

   Il paraît inéquitable de laisser à charge de la masse des créanciers
de la liquidation de la société BBB les frais irrépétibles de l’instance
d’appel.

   La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de procédure
pour l’instance d’appel devant revenir à la masse des créanciers de la
liquidation de la société BBB.

                                  8
                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel de la société EEE recevable ;

  déclare l’appel non fondé ; partant confirme le jugement
entrepris ;

  déboute la société EEE de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

    déclare la demande de la masse des créanciers de la liquidation de
la société B.C.C.I. S.A. en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel fondée pour un montant de 1.000 € ;

    condamne la société EEE à payer à la masse des créanciers de la
liquidation de la société BBB une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel de 1.000 € ;

   condamne la société EEE aux frais et dépens de l’instance d’appel et
en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS, avocat à
la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                9
"


text:
                               Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille huit.

  Numéro 33037 du rôle.

  Composition :

  Andrée WANTZ, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  1) AAA, employé privé, demeurant à XXX,

  2) BBB, sans état connu, demeurant à YYY,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 3 août 2007,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Zohra BELESGAA, avocat à
Luxembourg ;

                                             et:

   Maître Alexandre DILLMANN, avocat I, demeurant à Luxembourg,
pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité
limitée CCC, établie et ayant eu son siège social à ZZZ, déclarée en
état de faillite par jugement du 9 mars 2005,

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par lui-même.
  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   Le 16 janvier 2007, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a été saisi d’une demande de Maître
Alexandre DILLMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite
CCC, dirigée à l’encontre des gérants AAA et BBB, tendant à la
condamnation des défendeurs, par application de l’article 495-1 du
Code de commerce, au paiement du montant de 233.912,92 €
représentant les sommes prétendument dues par CCC pour se
rattacher directement à la continuation d’une exploitation déficitaire du
« Restaurant DDD ».

   Le curateur a reproché aux gérants de la société CCC, en faillite, de
n’avoir pas fait l’aveu de la cessation des paiements dès le mois de
janvier 2004.

   Le curateur a dès lors conclu à voir mettre à charge des gérants AAA
et BBB les dettes échues depuis la cessation effective des paiements
que le curateur fixe au 1er janvier 2004.

   Par jugement du 13 juillet 2007, le tribunal a reçu la demande, l’a dit
fondée et a condamné AAA et BBB solidairement à payer à Maître
Alexandre DILLMANN, en sa qualité de curateur de la faillite CCC, le
montant de 233.912,92 €.

   AAA et BBB ont en outre été condamnés au paiement d’une
indemnité de procédure de 700 € sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

  Pour décider ainsi, le tribunal a :

    -     dit qu’en exigeant une faute grave et caractérisée, l’article
495-1 du Code de commerce vise la faute impardonnable ayant soit
entraîné, ou du moins contribué de façon décisive à entraîner la faillite
de la société et que n’aurait pas commise un dirigeant raisonnablement
diligent et prudent, placé dans les mêmes circonstances que le
dirigeant estimé fautif ;

   -      constaté que par jugement du 19 février 2004, la société CCC
avait été condamnée à payer à la société anonyme EEE le montant de
111.043,59 € du chef de cinquante-huit factures restées impayées,
afférentes à la période de mars à novembre 2003 ;

  -      dit que, n’ayant plus eu les moyens de procéder au paiement
des cotisations mensuelles de sécurité sociale depuis le mois de janvier

                                 2
2004, les gérants auraient dû prendre l’initiative de faire l’aveu de la
cessation des paiements en date du 1er janvier 2004 ;

    -        retenu que l’absence d’aveu et la continuation déficitaire de
l’activité de la société CCC constituent dans le chef des gérants une
faute grave et caractérisée qui a, par le biais de la création d’un passif
plus grand que celui qui aurait existé s’il y avait eu aveu, contribué à la
faillite telle que prononcée le 9 mars 2005 ;

   -    retenu des fautes graves et caractérisées dans le chef de AAA
et de BBB à partir du 1er janvier 2004 ;

  -     en conséquence, mis le passif né à partir de cette date à
charge des parties assignées, soit le montant total de 233.912,92 €.

   Par exploit de l’huissier de justice Yves Tapella du 3 août 2007, AAA
et BBB ont régulièrement relevé appel du jugement du 13 juillet 2007
qui ne leur a pas été signifié.

  Les appelants contestent toute faute de gestion grave et caractérisée
dans leur chef qui aurait contribué à la faillite.

   Ils exposent plus particulièrement que la dette envers la société EEE
aurait considérablement diminué au jour du prononcé de la faillite ; que
suivant arrangement trouvé avec le Centre Commun de la Sécurité
Sociale, CCC aurait été autorisée à régler les arriérés de cotisations au
moyen d’acomptes ; que plusieurs prêts auraient été consentis à CCC
afin de rembourser d’autres créanciers ; que les gérants de CCC
auraient toujours essayé de préserver leur commerce et de trouver des
arrangements avec les organismes étatiques pour éviter la fermeture
de leur établissement.

   Les appelants concluent, par réformation du jugement entrepris, à
voir être déchargés de toutes les condamnations prononcées à leur
encontre en première instance.

  Ils réclament en outre une indemnité de procédure de 1000 €.

    Maître Alexandre DILLMANN, pris en sa qualité de curateur de la
faillite CCC, conclut à la confirmation pure et simple du jugement a quo.

   Il sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 800 € au titre des
frais exposés lors de l’instance d’appel.

  Discussion

  L’article 495-1 du Code de commerce est de la teneur suivante :

                                3
   Lorsque la faillite d’une société fait apparaître une insuffisance
d’actif, le tribunal peut décider, à la requête du curateur, que les dettes
doivent être supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité,
par les dirigeants sociaux, de droit ou de fait apparents ou occultes,
rémunérés ou non, à l’égard desquels sont établies des fautes graves
et caractérisées ayant contribué à la faillite.

  La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s’y identifier et
qu’un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n’aurait pas
commise, alors que la faute est de celles qui heurtent les normes
essentielles de la vie en société (cf : Y. VEROUGSTRAETE : Manuel
de la faillite et du concordat, éd. KLUWER 2003, nos 1062 et 1161).

  Il importe peu que ce soit une faute de gestion, un délit, une faute
contractuelle envers la société ou tout autre manquement (cf : Y.
VEROUGSTRAETE, no 1062).

   Elle est la légèreté ou l’insouciance impardonnable, c’est-à-dire,
l’acte ou l’omission où l’auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l’être
de ce que son comportement contribuera à la faillite (Revue critique des
sociétés 1979, page 2292, no 6049 par Jan RONSE p. 300).

    La faute doit être une faute caractérisée ce qui fait que le juge ne
tiendra compte que de la faute incontestable. Il ne peut ignorer les
difficiles appréciations de fait que devait faire le dirigeant au moment où
il a accompli l’acte incriminé (Aspects nouveaux du droit de la faillite
suite à la loi du 21 juillet 1992 : Bulletin Fr. LAURENT 1994, III, p. 165).

   Encore faut-il qu’il existe un lien de causalité entre cette faute grave
et caractérisée et la faillite.

  Il ressort des éléments du dossier que CCC, constituée le 17 février
1998, avait pour objet l’exploitation d’un restaurant avec débit de
boissons sous l’enseigne « Restaurant DDD ».

   Le 17 novembre 2003, la société anonyme EEE a assigné CCC
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, en paiement du montant de 111.043,59 €
représentant l’approvisionnement de la société CCC en produits
alimentaires congelés pendant l’année 2003.

  Cette assignation a abouti au jugement du 19 février 2004,
condamnant CCC au paiement dudit montant.

   Il ressort du prédit jugement que CCC invoquait des difficultés de
trésorerie.

  Le montant de 111.043,59 € n’a jamais été réglé.

                                 4
   Comme en témoigne le décompte dressé par le Centre Commun de
la Sécurité Sociale le 31 octobre 2006, les cotisations sociales
impayées se sont accumulées durant l’année 2004.

  Les appelants ne sauraient sérieusement contester que la trésorerie
de la société CCC était désastreuse au début de l’année 2004.

   Les liquidités manquaient pour payer les fournisseurs en aliments,
les factures de gaz/électricité/eau ainsi que les termes courants des
cotisations sociales et les dettes envers l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines.

   Si on remonte la chaîne des antécédents de la faillite, prononcée le 9
mars 2005, on constate qu’en continuant l’exploitation du restaurant
pendant toute l’année 2004, ce en l’absence du moindre actif
nécessaire pour désintéresser les créanciers, les gérants AAA et BBB
ont manifesté un comportement fautif heurtant les normes essentielles
de vie en société et se situant largement au-delà de la marge dans
laquelle les commerçants et dirigeants peuvent se tromper.

   En contractant de nouvelles dettes en 2004 nonobstant la mauvaise
situation financière de la société et en attendant jusqu’au 8 mars 2005
pour faire l’aveu de cessation des paiements, les gérants AAA et BBB
ont – de par leurs agissements impardonnables – sensiblement et
inutilement augmenté le préjudice de la masse des créanciers.

    C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont
condamné solidairement AAA et BBB au paiement du montant de
233.912,92 €, montant auquel sont évaluées les dettes qui sont venues
s’ajouter au passif à partir du 1er janvier 2004 jusqu’à la déclaration en
faillite en mars 2005.

  Le jugement dont appel est à confirmer purement et simplement.

  Vu l’issu du litige, il y a lieu de débouter AAA et BBB de leur
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

  La Cour fixe ex aequo et bono à 800 € l’indemnité de procédure que
AAA et BBB devront payer à la masse de la faillite CCC.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

                                5
  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  déboute AAA et BBB de leur demande en obtention d’une indemnité
de procédure ;

  condamne solidairement AAA et BBB à payer à la masse de la faillite
CCC une indemnité de procédure de 800 € ;

    condamne solidairement AAA et BBB aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                                6
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