text:
N° 53 / 15.
du 18.6.2015.

Numéro 3497 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-huit juin deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane RECKINGER, premier conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

X, née le (…), (…), demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,
                              et:

la société anonyme SOC1), établie et ayant son siège social à (…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 12 juin 2014 sous le numéro 37554 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en
matière civile ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 30 septembre 2014 par X à la société
anonyme SOC1), déposé au greffe de la Cour le 9 octobre 2014 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 25 novembre 2014 par la société
anonyme SOC1) à X, déposé au greffe de la Cour le 27 novembre 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon arrêt attaqué, que, saisi d'une demande de X tendant à la
condamnation de la société anonyme SOC1) à l'indemniser du préjudice subi par
elle du fait par la banque d'avoir exécuté un ordre de virement sans avoir vérifié si
le nom du bénéficiaire du compte concordait avec le numéro de compte, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg avait retenu que dans l'opération litigieuse tant la
SOC1) que X avaient commis une faute et avait dit la demande de X fondée à
concurrence d'un quart ; que sur appel la Cour d'appel, par réformation, a dit la
demande fondée à concurrence de la moitié de la somme réclamée ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « du défaut de base légale et d'une mauvaise application de la loi :

        En ce que la Cour d'appel a fait une fausse application de la loi en
condamnant la société SOC1) sur base de la responsabilité délictuelle (art. 1382-
1383 C.civ.) alors que la source de l'obligation est en réalité contractuelle, même si
elle ne l'est qu'indirectement, dès lors que la Cour avait énoncé dans les motifs de
son arrêt ce qui suit

        << Dès lors le jugement entrepris est à confirmer en ce que le tribunal a
retenu qu'en se dessaisissant de l'argent sans avoir opéré les vérifications qui
s'imposaient au regard de la contradiction entre le numéro du compte à créditer et
le bénéficiaire du montant qui allait être viré, d'une part, et le titulaire du compte,
d'autre part, la SOC1) a failli à l'obligation de prudence qui lui incombe en tant
que mandataire substitué de la banque du donneur d'ordre, que l'inexécution de
cette obligation de vérification constitue une faute engageant sa responsabilité sur
base des articles 1382 et 1383 du Code civil et que cette faute est en relation
causale avec le préjudice subi par Madame X >> (p. 8 de l'arrêt).

                                        2
       En effet, le mandat avait été donné à l'établissement suisse d'effectuer le
virement que la SOC1) a été en charge d'exécuter.

        Le dispositif de l'acte d'appel visait principalement le contrat de mandat,
subsidiairement l'article 1384 alinéa 3 du Code civil, plus subsidiairement les
articles 1382 et 1383 du même Code.

       Le mandat - même à titre gratuit - étant un contrat, la responsabilité qui en
découle est par conséquent de nature contractuelle.

       La substitution de mandataire prévue à l'article 1994 du C. civ. n'engendre
pas de modification de la relation entre le mandant et le mandataire substitué. En
conséquence, les obligations du mandataire substitué à l'endroit du mandant sont
également de type contractuel. Un mandataire, quand bien même fût-il substitué,
agissant à titre professionnel de surcroît (art. 1992 al. 2 C.civ.), engage à l'égard
du mandant originaire sa responsabilité contractuelle.

        Or, pour appliquer une responsabilité délictuelle à la relation entre
Madame X et la SOC1), la Cour d'Appel aurait dû, en qualifiant exactement les
rapports entre parties, expliquer en quoi la faute commise par la SOC1),
mandataire substitué, ne relevait pas de ses obligations contractuelles, ce qu'elle
laisse de démontrer.

       C'est donc par violation de la loi ou insuffisance de base légale que la Cour
d'Appel a retenu en l'occurrence la responsabilité délictuelle.

       L'arrêt encourt en conséquence cassation. »

        Attendu que dans l'acte d'appel de la demanderesse en cassation il est dit
« … la base légale invoquée à l'encontre de la SOC1) n'a jamais été de nature
contractuelle, mais, ainsi que l'indique clairement l'assignation introductive, les
articles 1382 et 1383 du Code Civil » ;

      Attendu qu'il ne ressort pas des actes de procédure figurant au dossier
soumis à la Cour de cassation que la position de la demanderesse en cassation ait
changé en cours d'instance d'appel, le mandat indiqué dans le moyen ayant été
invoqué, non contre la SOC1), mais contre l'autre partie intimée, A);

      Attendu qu'un moyen de cassation est irrecevable lorsqu'il est contraire à
ceux qui qui ont été soutenus dans les conclusions d'appel du demandeur au
pourvoi ;

       Que le moyen est dès lors irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de l'absence de motif ou la contradiction dans les motifs en présence
de la double obligation de dépositaire et de mandataire du banquier :

                                       3
       En ce que la Cour avait énoncé dans les motifs de son arrêt ce qui suit :

       << En ordonnant le transfert de la totalité de ses avoirs du gestionnaire
suisse sur un compte au Luxembourg sans vérification aucune, mais avec une
confiance aveugle face aux instructions reçues de B), et ce malgré la mise en garde
de la gestionnaire suisse C), X a agi avec une légèreté et une négligence fautives
ayant contribué à la réalisation du préjudice et étant de nature à exonérer la
SOC1) de sa responsabilité à concurrence de la moitié >> (p. 8 de l'arrêt).

        Alors qu'il résulte des termes de l'arrêt et du jugement que concomitamment
au contrat de mandat liant la Banque et Madame X, contrat dont l'objet était
l'exécution d'un ordre de virement, il existait un contrat de dépôt entre les mêmes
parties, la Banque ayant reçu en dépôt le montant en cause à charge pour elle, en
application du contrat de mandat ci-avant énoncé, de transférer ladite somme entre
les mains du destinataire, celui-ci étant désigné par son nom et le numéro de
compte.

       Or en l'occurrence, au vu de la disparité entre le nom du bénéficiaire et
celui du titulaire du compte, en exécutant le virement, ou à tout le moins en
sursoyant audit virement dans l'attente de précisions complémentaires qu'elle
aurait dû solliciter auprès du donneur d'ordre, la Banque a commis une faute
lourde qui l'oblige à restituer la somme confiée en dépôt dans son intégralité à
Madame X.

       La doctrine et la jurisprudence énoncent en effet le principe :

        << Dans un dépôt de somme d'argent, il (le banquier] devient propriétaire
des fonds avec charge de restituer les sommes reçues soit au titulaire du compte,
soit à celui qui a reçu pouvoir du client, la restitution s'analysant en un paiement.
Les biens conservés étant fongibles, il ne peut invoquer la force majeure car
l'événement n'est pas irrésistible, l'exécution en équivalent étant a priori encore
possible. Il découle de la nature de dépôt irrégulier du contrat de dépôt de fonds
que la restitution doit intervenir même si le dépositaire a versé les fonds par erreur
à un tiers, notamment à un escroc. Le paiement n'est dans ce cas libératoire que s'il
est effectué entre les mains de celui qui a qualité à le recevoir. >> (RAVARANI La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème édition, p. 586).

        De surcroît, il a été jugé que << lorsque la banque intervient en la double
qualité de mandataire du bénéficiaire, et de mandataire et dépositaire des fonds du
donneur d'ordres, elle supporte l'entière responsabilité de l'exécution de l'ordre.
>> (RAVARANI, Opus cit, p. 596, note 3).

        La Banque agissant ici en qualité de mandataire du titulaire du compte (B))
et comme mandataire et dépositaire des fonds du donneur d'ordre (X) disposait de
tous les moyens pour opérer les vérifications qui s'imposaient, ne saurait échapper
à sa responsabilité en tant que débitrice d'une double obligation de mandataire et
de dépositaire.

                                        4
        Du fait de ses multiples fonctions la Banque ne pouvait s'exonérer en
invoquant un fait de la victime, puisqu'elle supporte, dans sa sphère d'intervention
spécifique, l'entière responsabilité de l'exécution de l'ordre de virement.

        En l'occurrence, c'est à tort que la Cour d'appel a procédé, à l'instar du
Tribunal, à un partage de responsabilités entre le banquier professionnel, débiteur
d'une double obligation de résultat ayant trait à ses obligations essentielles, dont
celle de restitution, et une simple faute de négligence de la part du donneur d'ordre.

        En effet, il ne saurait y avoir lieu à partage de responsabilité entre la
violation par le banquier de son obligation de résultat, qui consistait d'une part à
vérifier l'adéquation entre le nom du bénéficiaire et le numéro de compte, et d'autre
part restituer les fonds, et une faute de la victime.

       L'arrêt en cause doit par conséquent être cassé pour avoir admis dans le
principe, à l'instar des juges de première instance, un partage de responsabilité
entre les obligations de résultat du banquier et une faute de négligence de la
victime. »

        Attendu que le défaut de motifs est un vice de forme ; qu'une décision est
régulière en la forme, dès qu'elle comporte un motif sur le point considéré ;

        Attendu qu'il résulte de l'énoncé du moyen que le jugement est motivé sur le
point critiqué ;

       Que, sous cet aspect, le moyen n'est pas fondé ;

       Attendu, concernant la contradiction de motifs reprochée aux juges du fond,
que le moyen n'indique pas en quoi l'arrêt énoncerait des motifs contradictoires ;

       Qu'à défaut de cette précision nécessaire, le moyen est irrecevable ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       « Sur l'absence de motifs caractérisant la relation causale et sur la
mauvaise interprétation de la loi entre la faute de négligence retenue par la Cour
d'Appel et le préjudice :

       a) Absence de motifs :

       Dans son arrêt, la Cour d'Appel énonce :

       << En ordonnant le transfert de la totalité de ses avoirs du gestionnaire
suisse sur un compte au Luxembourg sans vérification aucune, mais avec une
confiance aveugle face aux instructions reçues de B), et ce malgré la mise en garde
de la gestionnaire suisse C), X a agi avec une légèreté et une négligence fautives
ayant contribué à la réalisation du préjudice et étant de nature à exonérer la
SOC1) de sa responsabilité à concurrence de la moitié » (p. 8 de l'arrêt).

                                        5
       Ce faisant, l'arrêt attaqué n'a pas énoncé les agissements qui eussent été de
nature à illustrer la relation causale, à savoir en quoi la négligence alléguée à
l'encontre de la victime aurait causé une partie du préjudice, alors que toute
décision de justice se doit d'être motivée, ce qui constitue par ailleurs une exigence
pour la tenue d'un procès équitable au sens de l'article 6 de la CEDH.

       L'arrêt encourt donc la cassation sur cette première branche du moyen.

       b) Mauvaise interprétation de la loi tiré d'une violation des articles 1147,
1149, 1150, 1151 et 1152 du Code civil :

        En ce que le fait fautif stigmatisé par la Cour d'Appel à charge de la victime
de l'escroquerie est le fait d'avoir fait une confiance aveugle aux instructions
reçues du préposé de A), B), ladite motivation constituant le support de l'imputation
à la victime d'une part de responsabilité.

        Alors que s'il est vrai qu'un évènement dommageable est généralement la
résultante de plusieurs facteurs dont la conjonction est nécessaire à la production
du dommage, tous ne sont pas cependant à considérer juridiquement comme en
constituant la cause (RAVARANI, Opus cit, p.983), d'où la théorie de la causalité
adéquate.

        La jurisprudence luxembourgeoise a posé le principe selon lequel << les
juges doivent rattacher le dommage à celui de ses antécédents qui, normalement,
d'après la suite naturelle des évènements, était de nature à le produire, à la
différence d'autres antécédents du dommage, n'ayant entraîné celui-ci qu'en raison
de circonstances exceptionnelles >> (Luxembourg, 9 janvier 2007, n° 2/07, VIII).

       Or en l'occurrence, l'<< antécédent >>, au sens de la jurisprudence
précitée, à l'origine du détournement de fonds de Madame X, a été le manquement
à sa double obligation de résultat par la SOC1), à l'exclusion de tout autre
évènement. La << négligence >> de la victime n'ayant par ailleurs joué aucun rôle
causal dans le sinistre.

       Toujours en application de l'arrêt précité, la faute de négligence de
Madame X n'a en rien contribué à la réalisation du dommage car elle n'a constitué
qu'une circonstance qui, d'après la suite naturelle des évènements, était de nature à
le produire (RAVARANI, Opus cit, page 986, note 4).

        De même, l'enchaînement causal n'a à aucun moment été rompu, alors que
la chaîne des évènements n'a à aucun moment été interrompue par le fait initial -
en l'occurrence le virement exécuté par la SOC1) - jusqu'au préjudice allégué et
alors qu'il n'a existé à aucun moment une initiative prise par la victime ou par un
tiers, de nature à interrompre ladite chaîne des évènements (RAVARANI, Opus cit,
page 987, Cour d'appel, 20 février 2002).

       En réalité la faute de négligence, laquelle avait été contestée par Madame X
en première instance et devant la Cour, n'a pas contribué au dommage et il n'existe
pas de relation causale entre ladite faute et le préjudice dont elle a souffert, lequel

                                        6
a été généré uniquement par manquement par le banquier à son obligation de
résultat.

       Ainsi, la faute de la Banque a << épuisé >> à elle seule l'acte fautif ayant
généré 100 % du préjudice, à l'exclusion de tout fait d'un tiers ou de la victime.

        De surcroît, la Cour d'appel bien que se fondant sur la négligence de la
victime pour diminuer la réparation de moitié, reste en défaut d'établir un
quelconque lien causal entre cette négligence et le préjudice subi et ce que l'on se
place sur le terrain de la responsabilité contractuelle ou bien sur celui de la
responsabilité délictuelle. En effet, si la négligence de la victime est abondamment
qualifiée, le lien causal entre cette dernière et le préjudice fait défaut.

       Il s'agit là du troisième moyen de cassation. »

       Sur la première branche du moyen:

       Attendu que le reproche d'un défaut de motifs n'est pas fondé, l'arrêt étant
motivé sur le point critiqué ;

        Attendu que, dans la mesure où, sous le couvert d'un défaut de motifs, le
moyen tend à remettre en cause l'appréciation par la Cour d'appel du caractère
causal de la faute retenue à l'encontre de la demanderesse en cassation, il ne peut
être accueilli, cette appréciation relevant du pouvoir souverain du juge du fond ;

       Sur la deuxième branche du moyen :

        Attendu que les dispositions légales invoquées au moyen sont étrangères au
litige qui a été tranché sur base de la responsabilité quasi-délictuelle de la
défenderesse en cassation ;

       Que le moyen est dès lors irrecevable en sa deuxième branche ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la non-réponse aux conclusions du conseil de Mme X :

       Par conclusions notifiées le 24 mars 2009, le conseil de Madame X avait
indiqué :

       << Il en résulte que non seulement l'attitude de Madame X - irréprochable
de la part de cette victime d'une escroquerie - n'a pas à être prise en compte pour
apprécier la responsabilité du banquier mais qu'il n'est à aucun moment établi, et
formellement contesté, que Mme X ait fait connaître une quelconque validation du
virement auprès de la SOC1).>>.

        Or en se prononçant ainsi, sans rejeter de manière motivée l'argument de
droit selon lequel l'attitude de la victime n'avait pas à être prise en compte dans

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son principe pour apprécier en la circonstance la responsabilité du banquier ni
pour quelle raison le moyen de fait selon lequel Mme X n'avait à aucun moment
validé le virement auprès de la SOC1), la Cour d'appel a violé l'article 6 de la
CEDH en ce que la non-réponse à un argument de fait et / ou de droit soulevé par
une partie de sorte que sa décision encourt la cassation. »

       Attendu que les conclusions invoquées dans le moyen ont été présentées en
première instance et qu’il ne résulte d'aucun élément soumis à la Cour de cassation
que ces conclusions aient été reprises en instance d'appel ;

       Que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ;

       Sur la demande en allocation d'une indemnité de procédure :

        Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en
cassation l'intégralité des frais non compris dans les dépens exposés par elle en
instance de cassation ;

       Que la Cour de cassation fixe à 2.000.- euros l'indemnité de procédure à
payer par la demanderesse en cassation ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

      condamne la demanderesse en cassation à payer à la société anonyme
SOC1) une indemnité de procédure de 2.000.- euros ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l'instance en
cassation, dont distraction au profit de Maître Franz SCHILTZ, sur ses affirmations
en droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Mylène
REGENWETTER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                       8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil No 361/2015 (IVe chambre)

Audience publique du jeudi dix-huit juin deux mille quinze

Numéro 156742 du rôle

Composition:

Alexandra HUBERTY, vice-président
Antoine SCHAUS, 1er juge
Maria FARIA ALVES, juge
Patrick MEI, greffier assumé

                                   Entre:

A.), salariée, née le (…) au Pérou à (…), demeurant à L-(…),

partie demanderesse en divorce au principal aux termes d’un exploit de
l’huissier Geoffrey GALLE de Luxembourg du 18 juillet 2013,

partie défenderesse en divorce sur reconvention,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                      Et:

B.), salarié, né le (…) au Pérou à (…), demeurant L-(…),

partie défenderesse en divorce au principal aux fins du prédit exploit GALLE,

partie demanderesse en divorce par reconvention,

comparant Maître Michel KARP, avocat, demeurant à Luxembourg,
                               Le Tribunal:

Ouï A.), partie demanderesse en divorce au principal et défenderesse en divorce
sur reconvention par l’organe de Maître Martine REITER, avocat, en
remplacement de Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat constitué;

Ouï B.) partie défenderesse en divorce au principal et demanderesse en divorce
par reconvention par l’organe de Maître Catia DOS SANTOS, avocat, en
remplacement de Maître Michel KARP, avocat constitué;

Par exploit d’huissier du 18 juillet 2013, A.) a fait assigner B.) devant le tribunal
d’arrondissement de ce siège pour entendre prononcer le divorce entre parties
sur base de l’article 229 du code civil luxembourgeois et commettre un notaire
pour procéder aux opérations de liquidation et de partage de la communauté de
biens qui existe entre époux.

Elle demande en outre une indemnité de procédure de 1.500.- euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées le 20 janvier 2014, A.) demande la
condamnation de B.) à lui payer des dommages et intérêts de 3.500.- euros,
principalement sur base de l’article 301 du code civil et subsidiairement sur base
des articles 1382 et 1383 du même code.

Dans ses conclusions déposées le 6 janvier 2015, A.) demande à ce qu’entre les
parties les effets du divorce quant aux biens remontent au 7 mai 2012, jour du
départ de B.). Elle augmente en outre sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure à 2.500.- euros.

Dans ses conclusions déposées le 31 décembre 2013, B.) formule une demande
reconventionnelle en divorce sur base de l’article 229 du code civil et demande
la condamnation de A.) à lui payer des dommages et intérêts de 10.000.- euros
sur base de l’article 301 du code civil, sinon sur base des articles 1382 et 1383
du même code.

Il demande également la liquidation et le partage de la communauté de biens
existant entre parties et le report entre parties des effets du divorce entre parties
quant aux biens.

B.) demande encore l’exécution provisoire du jugement quant aux mesures
accessoires ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500.- euros.

Faits

                                         2
Les époux se sont mariés le 27 mai 2010 aux Etats-Unis en Caroline du Nord
dans la ville de (…).

Aucun contrat de mariage n’a été signé entre parties.

Ils n’ont pas d’enfant.

L’épouse est de nationalité française et l’époux de nationalité péruvienne.

Mérite des demandes en divorce

Tant A.) que B.) basent leur demande en divorce sur l’article 229 du code civil.

Comme la situation implique un conflit de lois, la loi applicable au divorce est
fixée par le règlement n° 1259/2010 du Conseil de l’Union Européenne du 20
décembre 2010, applicable au Luxembourg depuis le 21 juin 2012.

Ledit règlement donne dans son article 5 aux époux la possibilité de désigner,
avant la saisine du tribunal, une des lois y énumérées pour être celles sur base
desquelles leur divorce peut être toisé.

A défaut de la conclusion d’une telle convention, le divorce est soumis d’après
l’article 8 du règlement, à la loi de l’Etat de la résidence habituelle des époux au
moment de la saisine du tribunal, à défaut à la loi de l’Etat de leur dernière
résidence habituelle pour autant que celle-ci n’ait pas pris fin depuis plus d’un
an et qu’un des époux continue à y résider, à défaut à la loi de leur nationalité
commune, à défaut à la loi du for.

En l’espèce, les parties ne versent pas de convention conclue avant la saisine du
tribunal entre les époux dans laquelle ceux-ci désignent la loi applicable à leur
divorce et il résulte des certificats de résidence versés en cause qu’au moment de
la saisine du tribunal les époux avaient leur résidence habituelle au Luxembourg.
Aussi, en vertu de l’article 8 du règlement n° 1259/2010 du Conseil, la loi
applicable au divorce des parties est la loi luxembourgeoise.

Aussi, la demande principale en divorce de A.) et la demande reconventionnelle
en divorce d’B.) basées sur l’article 229 du code civil sont recevables en la pure
forme.

Mérite de la demande de A.)

                                         3
A l’appui de sa demande en divorce, A.) reproche à son époux d’avoir
abandonné le domicile conjugal le 4 mai 2012 et d’avoir toujours refusé de
contribuer aux frais du ménage.

B.) soutient que A.) aurait insisté qu’il quitte le domicile conjugal et pour
prouver ce fait il verse le procès-verbal n°54522 et le rapport n°55069 du 20
février 2012 de la police grand-ducale de Luxembourg, C.I. Luxembourg-Gare
ainsi que deux courriers adressés par son avocat à A.) ainsi que deux photos.

La violation du devoir de cohabitation constitue une cause de divorce au sens de
l’article 229 du code civil, à moins que l’époux qui a interrompu la cohabitation
n’établisse que son départ n’avait aucun caractère injurieux.

Tel est notamment le cas si l’abandon du domicile conjugal se fonde sur une
juste cause ou si le conjoint délaissé a marqué son accord avec celui-ci.

L’abandon du domicile conjugal, à moins qu’il ne soit établi qu’il ne fut pas
injurieux, constitue une cause de divorce indépendamment du fait que son auteur
a continué à contribuer aux charges du ménage.

Afin de démontrer l’abandon du domicile conjugal A.) verse les certificats de
résidence des deux parties.

Il ressort du certificat du 16 juillet 2013 de la Ville de Luxembourg que A.)
habitait à son adresse actuelle, à savoir L-(…) du 13 mai 2011 jusqu’au jour de
l’émission du certificat de résidence.

Il ressort du certificat de résidence de la commune de Niederanven du 30 juillet
2013, que B.) a quitté l’adresse L-(…) le 7 mai 2012 pour s’installer dans la
commune de Niederanven.
Ces certificats établissent que B.) a quitté le domicile conjugal en date du 7 mai
2012 pour s’installer à une autre adresse.

Il ressort du procès-verbal n°54522 précité qu’il y a une dispute entre les époux
et que B.) a déposé plainte le jour même contre sa femme pour agression,
insultes et menaces.

Le même procès-verbal indique que l’expulsion de A.) n’a pas été autorisée par
le substitut de service.

Il résulte des déclarations de A.) faites auprès des policiers le 22 février 2012
qu’elle voulait divorcer de son époux mais que celui-ci lui refusait le divorce.

                                        4
A.) lui a alors fait comprendre qu’il devait quitter l’appartement en mettant les
affaires de son époux à la cave.

Elle indique même aux policiers qu’elle désire divorcer de son mari et qu’elle
exige de ce fait qu’il quitte l’appartement.

Ces déclarations aux agents verbalisant montrent clairement qu’avant que B.) ne
quitte le domicile conjugal, A.) lui a demandé d’agir de la sorte par paroles et
par gestes.

L’abandon du domicile conjugal par B.) ne constitue en pareilles circonstances
pas un fait injurieux pour l’honneur conjugal de A.).

Le grief de la non-contribution par B.) aux charges du ménage n’est établi par
aucune pièce et A.) ne formule pas d’offre de preuve dans ce sens.

La demande principale en divorce de A.) est partant à déclarer non fondée.

Mérite de la demande reconventionnelle de B.)

A l’appui de sa demande en divorce, B.) reproche à A.) d’avoir été, en 2012,
enceinte de ses œuvres mais de le lui avoir caché et d’avoir avorté sans l’en
informer et sans son autorisation.
A.) verse un certificat médical du docteur médecin B. L. du 1er décembre 2011
qui atteste que fin novembre 2011 elle avait fait une fausse-couche de même que
le certificat du 13 mars 2012 du même docteur certifiant à nouveau l’existence
d’une fausse couche.

Dans ces certificats médicaux il n’est aucunement question d’avortement
volontaire mais d’une intervention sur base d’une nécessité médicale dans le but
de garantir la santé de A.).

Il y a lieu de constater que B.) ne rapporte pas la preuve qu’il n’était pas au
courant de l’état de grossesse de son épouse et des interventions médicales
nécessaires.

B.) ne rapporte partant pas la preuve des griefs reprochés à A.) de sorte que la
demande reconventionnelle en divorce est à déclarer non-fondée.

Liquidation, partage et report

A.) et B.) demandent la liquidation et le partage de leur communauté de biens et
la nomination d’un notaire à ces fins.

                                       5
Comme le divorce n’est pas prononcé entre époux, leur communauté de biens
n’est pas dissoute et les demandes de A.) et de B.) en liquidation, en partage et
en nomination d’un notaire sont à déclarer non fondées.

Dans ses conclusions déposées le 31 décembre 2013 B.) demande le report entre
parties des effets du divorce quant aux biens sans préciser de date.

A.) demande le report entre parties des effets du divorce quant aux biens à la
date de la fin de la cohabitation et collaboration, soit le 7 mai 2012.

Le divorce n’étant pas prononcé, les demandes en report de A.) et de B.) sont à
déclarer non fondées.

Dommages et intérêts

A.) demande la condamnation de B.) à lui payer le montant de 3.500.- euros
principalement sur base de l’article 301 du code civil et subsidiairement sur base
des articles 1382 et 1383 du même code.

B.) demande la condamnation de A.) à lui payer le montant de 10.000.- euros
principalement sur base de l’article 301 du code civil et subsidiairement sur base
des articles 1382 et 1383 du même code.

Les demandes en dommages et intérêts sur base de l’article 301 du code civil
sont non fondées étant donné que le divorce entre parties n’est pas prononcé.

Aucune faute ou négligence n’a été démontrée ni dans le chef de A.) ni dans le
chef de B.), de sorte que les demandes des parties sur base des articles 1382 et
1383 du code civil sont à déclarer non fondées.

Exécution provisoire

B.) demande l’exécution provisoire du jugement à intervenir en ce qui concerne
les mesures accessoires.

Comme néanmoins aucune demande relative à une mesure accessoire n’est
formée, sa demande est dépourvue d’objet.

Indemnités de procédure

                                        6
Tant A.) que B.) ont demandé la condamnation de leur adversaire à leur payer
une indemnité de procédure de 2.500.- euros sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Comme les deux parties succombent dans leur demande en divorce il n’est pas
inéquitable de laisser à leur charge les frais de leur représentation en justice.

Il y a lieu de déclarer les deux demandes recevables mais non fondées.

                             PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la
mise en état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 mai 2015;

vu l’assignation en divorce du 18 juillet 2013;

dit la demande principale en divorce de A.) sur base de l’article 229 du code
civil recevable mais non fondée;

en déboute;

dit la demande reconventionnelle en divorce de B.) sur base de l’article 229 du
code civil recevable mais non fondée;

en déboute;

dit les demandes de A.) et de B.) en liquidation, en partage de la communauté de
biens existant entre parties, en nomination d’un notaire et en report entre parties
des effets du divorce quant à leurs biens recevables mais non fondées;

en déboute;

dit les demandes de A.) et de B.) en obtention de dommages et intérêts sur base
des articles 301, 1382 et 1383 du code civil, recevables mais non fondées;

en déboute;

                                        7
dit la demande de B.) en exécution provisoire du jugement à intervenir recevable
mais non fondée;

en déboute;

dit recevables mais non fondées les demandes de A.) et de B.) en obtention
d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile;

en déboute;

fait masse des frais et les impose pour moitié à chacune des deux parties, avec
distraction, pour la part qui lui revient, au profit de Maître Nathalie
BARTHELEMY, avocat, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                       8
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du dix-huit juin deux mille quinze

Numéro 38562 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                      Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 8 mars 2012,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1) la FONDATION B.), établissement d’utilité publique, représenté par son
conseil d’administration, exploitant l’Ecole BB.), établie et ayant son siège social
à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte CALVO,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par jugement du 3 février 2012, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré
régulier le licenciement pour motif économique du 29 juillet 2009 de Mme A.)
par la Fondation B.) et a condamné l’employeur au paiement de soldes de
l’indemnité de départ et de l’indemnité de préavis.

Le tribunal a rejeté les demandes tendant à l’indemnisation des préjudices subis
du fait d’un licenciement qualifié d’abusif, d’une prétendue violation d’obligations
d’information et de réembauchage et d’un défaut d’affiliation à l’assurance
pension dans la période de septembre 1981 à septembre 1999.

La demande de l’Etat tendant au remboursement des indemnités de chômage a
été rejetée.

Le 8 mars 2012, Mme A.) a régulièrement formé appel contre ce jugement.

Elle conclut à ce que le licenciement soit déclaré abusif et à ce que l’employeur
soit condamné à lui payer des dommages et intérêts en réparation des
préjudices moral et matériel causés par le licenciement abusif.

Elle demande aussi des indemnités en réparation des préjudices moral et
matériel causés par la violation de son droit au réembauchage, ainsi que des
dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l’omission de
l’employeur de l’affilier à l’assurance pension dans la période de septembre
1981 à septembre 1999.

2. La régularité du licenciement

Par courrier daté du 31 juillet 2009, Mme A.) a été licenciée avec préavis du 1er
août au 30 novembre 2009. Elle a été dispensée de travailler durant le préavis.

Le tribunal du travail a retenu que le contrat de travail conclu entre parties le 28
juillet 1999 énonce que l’entrée en fonction de Mme A.) date de septembre
1981. Compte tenu de l’ancienneté de la salariée, le tribunal a fait droit à sa
demande tendant à deux mois additionnels d’indemnité de préavis. L’employeur
n’a pas formé appel contre cette décision.

A la demande de la salariée, l’employeur a communiqué les motifs du
licenciement par courrier daté du 18 septembre 2009.

                                           2
Cette lettre précise que le licenciement est essentiellement fondé sur les
nécessités du fonctionnement de l’école et indique les détails suivants.

A la rentrée de septembre de l’année 2006/2007, le nombre des élèves de
l’enseignement secondaire et de l’enseignement secondaire technique a
diminué de 88 élèves par rapport à la rentrée 2005/2006.

Pour l’année 2007/2008, le nombre d’élèves a encore diminué de 94 élèves par
rapport à l’année 2006/2007, et pour l’année 2008/2009 le nombre d’élèves a
diminué de 30 élèves par rapport à l’année 2007/2008.

Au moment des réinscriptions pour la rentrée de septembre 2009, une nouvelle
diminution de 20 élèves est prévisible.

Corrélativement à la diminution du nombre d’élèves, le montant des subventions
de l’Etat a diminué :
- 4.629.556,73- euros pour l’année 2006/2007
- 3.465.850,39- euros pour l’année 2007/2008
- 3.285.607,73- euros pour l’année 2008/2009.

La baisse prévisible pour l’année 2008/2009 est de 230.000- euros.

Au vu de cette évolution, l’école a pris des mesures destinées à rééquilibrer le
budget à partir de l’année 2009/2010, notamment en réduisant les frais de
personnel.

Dès la rentrée 2009/2010, l’école n’a pas ouvert les classes suivantes :
T0CM, T2CM, 13GE, VII, I B et I C, II D et II G, III B et III C.

La suppression des classes a entraîné une diminution des leçons de français
enseignées. Les leçons de français étaient de 81 lors de l’année 2008/2009 et
ne seront que de 75 en 2009/2010. Or, l’école a encore quatre autres
enseignants de français qui travaillent à plein temps, soit 82 leçons.

Les heures de travail prévues aux contrats de travail des professeurs de
français dépassent le nombre de leçons à donner au cours de l’année
2009/2010.

L’école a donc décidé de supprimer un poste. Elle a supprimé le poste de Mme
A.), étant donné qu’elle travaillait à mi-temps et que sa tâche hebdomadaire
était de « 10 leçons ou de disponibilité ». Les autres enseignants de français
occupent des tâches entières de 20 ou de 22 leçons.

Mme A.) critique le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement régulier. Elle
soutient que ce serait à tort que le tribunal aurait retenu l’existence de pertes,
étant donné que les pièces versées en cause ne permettraient pas d’apprécier
la situation financière de l’école. Aucun compte de résultat n’aurait été versé.

En réalité, l’employeur aurait eu pour but de supprimer les postes des
enseignants qui ne remplissaient pas les conditions de diplôme exigés des

                                     3
enseignants recrutés par l’administration publique. En effet, les subventions de
l’Etat seraient plus importantes au cas où l’enseignant remplit ces conditions.

Les motifs avancés par l’employeur seraient « controuvés et fallacieux », de
sorte que le licenciement serait abusif.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement.

La Cour relève qu’aux termes de l’article L. 124-11, paragraphe 1, du code du
travail l’employeur a le droit de procéder à un licenciement qui est fondé sur les
nécessités du fonctionnement de l’entreprise.

Ce licenciement économique est régulier si les faits invoqués par l’employeur
sont de nature à justifier le licenciement et s’ils sont établis.

La baisse du nombre d’élèves inscrits dans l’enseignement secondaire et
l’enseignement secondaire technique au courant des années 2005/2006 à
2008/2009 ainsi que la diminution des subventions de l’Etat pour ces années,
telles qu’indiquées dans la lettre de motivation, résultent des tableaux des
élèves inscrits aux 31 octobre 2005, 2006, 2007 et 2008, contenant aussi
mention des classes ouvertes, ainsi que des tableaux relatifs aux contributions
de l’Etat pour les années 2007, 2008 et 2009 versés en cause.

Au vu du tableau des élèves inscrits au 31 octobre 2009, le nombre des élèves
a diminué de 16 élèves par rapport à l’année précédente, ce qui correspond à la
prévision mentionnée dans la lettre de motivation.

Au vu des bilans et des comptes de pertes et profits aux 31 décembre 2007,
2008 et 2009, de l’établissement d’utilité publique Fondation B.), les pertes des
exercices s’élèvent à 98.052,93- euros, 246.479,37- euros et 154.326,42-
euros, et la perte reportée s’élève au 31 décembre 2008 à 7.032.588,96- euros.

Contrairement à ce que soutient la salariée, la situation financière résulte de
documents comptables versés en cause, du moins en instance d’appel.

Ainsi que l’employeur a indiqué dans la lettre de licenciement, le nombre des
élèves a diminué de manière importante à partir de l’année 2006/2007 et les
subventions de l’Etat, liées notamment au nombre d’élèves, ont baissé
substantiellement.

L’indication du nombre de leçons de français à donner au courant de l’année
2009/2010, et du nombre d’heures assurées par les quatre autres professeurs
de français, occupés à temps plein, n’est pas discutée par la salariée.

Au vu de la diminution du nombre des élèves et des subventions de l’Etat, ainsi
que de la diminution du nombre de leçons de français, l’employeur a pu prendre
la décision de supprimer un demi-poste de professeur de français, afin de
disposer des enseignants nécessaires pour dispenser les leçons de français
prévues et afin de réduire les frais de personnel.

                                     4
Cette décision de suppression de poste a été prise dans l’exercice du droit de
l’employeur d’organiser l’entreprise conformément aux besoins et aux
exigences financières et est fondée sur les nécessités du fonctionnement de
l’entreprise.

Même si le choix de licencier Mme A.) a pu être motivé par la volonté de faire
dispenser l’enseignement par des enseignants qui répondent aux conditions
exigées par les établissements de l’enseignement public, et pour toucher ainsi
les subventions plus élevées prévues, il n’en reste pas moins établi que les
motifs économiques avancés par l’employeur sont réels et de nature à justifier
le licenciement. Il n’est pas établi que les motifs avancés soient fallacieux et que
le motif allégué par la salariée constitue en réalité le seul et vrai motif du
licenciement.

C’est donc à juste titre que le tribunal du travail a déclaré le licenciement
régulier et a rejeté la demande en indemnisation du préjudice qui aurait été
causé par le licenciement.

L’appel afférent de la salariée n’est pas fondé.

3. La demande de l’Etat

Dans ses conclusions du 24 septembre 2014, l’Etat précise qu’il conclut au
remboursement des indemnités de chômage par l’employeur, sur base de
l’article L. 521-4 du code du travail, au cas où le licenciement est déclaré abusif.

Le licenciement étant régulier, la Cour n’est pas saisie d’une demande de l’Etat.

3. Le droit à la priorité de réembauchage

La salariée critique le jugement en ce qu’il a retenu qu’il ne ressort d’aucun
élément du dossier qu’après le moment où elle a fait valoir son droit à une
priorité d’embauchage des enseignants aient été engagés dans sa qualification,
que le recrutement d’enseignants titulaires d’un diplôme de master ou de
maîtrise en français ne constitue pas un embauchage au sens de l’article L.
125-9 du code du travail, et que son ancien employeur n’était pas tenu de
l’informer d’un emploi devenu disponible dans la qualification d’un diplôme de
maîtrise en français, étant donné qu’elle n’est pas titulaire d’un diplôme
équivalent à une maîtrise.

Elle soutient qu’elle aurait été qualifiée pour enseigner en tant que professeur
de français pendant 28 ans au service de l’école BB.) et qu’en septembre 2010
elle aurait également été qualifiée pour l’exercice de cette profession. En
omettant de l’informer du recrutement dans sa qualification et en embauchant
d’autres personnes pour la rentrée 2010/2011, l’employeur aurait violé son droit
à une priorité à l’embauchage et cette faute engagerait la responsabilité de
l’employeur.

Elle conclut à la réformation du jugement et à l’allocation d’indemnités en
réparation de ses préjudices moral et matériel.

                                      5
L’employeur conclut à la confirmation du jugement.

Il relève que la loi ne prévoit pas de sanction au cas où le droit à la priorité de
réembauchage n’est pas respecté et fait référence à un arrêt du 17 janvier 2008
de la Cour ayant tranché dans ce sens (8ème chambre, rôle 31225).

L’article L. 125-9 du code du travail dispose :
« Le salarié licencié pour motifs fondés sur les nécessités du fonctionnement de
l’entreprise peut faire valoir une priorité de réembauchage durant un délai d’un
an à compter de la date de son départ de l’entreprise. Si le salarié manifeste par
écrit le souhait d’user de cette priorité, l’employeur est obligé de l’informer de
tout emploi devenu disponible dans sa qualification. »

Mme A.) a été licenciée par courrier daté du 31 juillet 2009 avec préavis du 1er
août au 30 novembre 2009.

Le 5 juin 2010, l’employeur a fait publier un avis de recrutement d’enseignants
détenteurs d’un diplôme de maîtrise/master spécialisé en français pour
l’enseignement secondaire et l’enseignement secondaire technique pour la
rentrée de septembre 2009.

Par courrier daté du 14 juin 2010, le mandataire de Mme A.) a informé
l’employeur de ce qu’elle fait valoir la priorité d’embauchage prévue à l’article L.
125-9 du code du travail. Il prie l’employeur d’informer Mme A.) de tout emploi
vacant correspondant à sa qualification.

Il est donc établi que, dans l’année de son départ de l’entreprise, Mme A.),
licenciée pour des motifs fondés sur les nécessités du fonctionnement de
l’entreprise, a fait valoir son droit à la priorité de réembauchage.

Il résulte notamment des conclusions de l’employeur que, postérieurement au
courrier de Mme A.), il a recruté trois professeurs de français pour la rentrée
2010/2011, titulaires d’un diplôme de maîtrise ou d’un master en français.
L’employeur n’avait pas informé Mme A.) de postes vacants.

Mme A.) a enseigné le français, en tant que professeur classé au grade E4 des
établissements publics d’enseignement, sur base d’un diplôme de maître de
l’enseignement secondaire délivré le 30 juin 1977, après 5 semestres d’études
à l’université de Fribourg en Suisse.

Il est exact qu’elle n’est pas titulaire du diplôme de maîtrise ou de master en
français visé dans l’avis de recrutement.

Certes, la qualification pour un emploi est souvent documentée par un diplôme,
mais elle peut aussi être établie au vu d’autres éléments, telle l’expérience
professionnelle ou des travaux ou des ouvrages réalisés.

Le droit à la priorité de réembauchage que la loi confère au salarié licencié pour
un motif qui n’est pas lié à son aptitude ou à son comportement, mais qui est
fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, est destiné à

                                      6
permettre au salarié d’occuper à nouveau son ancien emploi au cas où
l’entreprise embauche une personne qualifiée pour l’emploi que le salarié a
perdu.

L’employeur peut procéder au licenciement d’un salarié pour un motif lié aux
nécessités du fonctionnement de l’entreprise. Mais, en cas d’embauche, dans
l’année du départ de l’entreprise, d’un salarié qualifié pour le travail exercé par
le salarié licencié, l’employeur est tenu d’informer du poste à pourvoir l’ancien
salarié qui a fait valoir son droit au réembauchage et de réembaucher par
priorité le salarié licencié qui en fait la demande.

Il est établi que pour la rentrée 2010/2011, l’ancien employeur a engagé des
professeurs de français, métier que Mme A.) a exercé à l’école BB.) de
septembre 1981 au 30 novembre 2009 (en tenant compte uniquement du
préavis de quatre mois retenu dans la lettre de licenciement), soit pendant 28
ans.

Les postes de professeurs de français pourvus à la rentrée 2010 dans
l’enseignement secondaire et l’enseignement secondaire technique
correspondent à la qualification de Mme A.) qui a occupé un tel poste pendant
28 ans auprès de cet établissement scolaire.

Même si l’employeur a indiqué dans son avis de recrutement d’enseignants de
français qu’il exigeait la possession de diplômes de maîtrise ou de master en
français, les postes qu’il a pourvus étaient des postes d’enseignants de français
de l’enseignement secondaire et de l’enseignement secondaire technique qui
correspondaient au poste occupé par Mme A.) avant son licenciement, pour
lequel elle était qualifiée pendant ses 28 ans d’exercice.

Pour la rentrée 2010/2011, postérieurement à l’information de Mme A.) qu’elle
faisait valoir son droit à la priorité de réembauchage, l’employeur a engagé des
salariés à des postes disponibles dans la qualification de Mme A.), sans que
l’employeur n’ait informé Mme A.) des vacances de postes et sans qu’il n’ait
tenu compte de son droit de priorité au réembauchage.

La Fondation a donc violé le droit à la priorité de réembauchage conféré à Mme
A.) par l’article L. 125-9 du code du travail. Cette violation du droit de priorité de
réembauchage constitue une faute qui oblige l’employeur à réparer le préjudice
causé.

Mme A.) considère que du fait de la privation de son droit de réembauchage,
elle aurait subi un préjudice matériel de 18.358,85- euros durant la période de
septembre 2010 à juillet 2011 inclus.

Dans cette période, elle aurait pu gagner une rémunération de 33.812,33- euros
auprès de l’école BB.): indice 719,84 ; 3.143,93- euros (rémunération
mensuelle) x 11 mois.

                                       7
En fait, elle aurait touché dans cette période le montant de 15.453,48- euros :
13.930,16- euros à titre d’indemnités de chômage et (761,66- euros x 2), au titre
de la pension vieillesse anticipée à partir du 1er juin 2011.

Ses pertes s’élèveraient au moins au montant de 18.358,85- euros : 33.812,33-
euros moins 15.453,33- euros.

Au titre du préjudice moral, elle conclut à l’allocation du montant de 10.000.-
euros. Elle aurait été « privée, indignement et illégitimement, de la perspective
de pouvoir conserver une activité gratifiante, hautement enrichissante et pour
laquelle elle était parfaitement apte ». Au lieu de pouvoir continuer à dispenser
des cours, elle aurait eu à subir des tracas pour pouvoir accéder à
l’enseignement public. Privée de son droit à la priorité de réembauchage, elle
aurait subi « une injustice de plus » de la part de son ancien employeur.

L’employeur conteste l’évaluation du préjudice et le calcul effectué, sans
autrement développer ces contestations. Il soutient que l’indemnisation
demandée ferait double emploi avec celle demandée pour le préjudice matériel
causé par le licenciement.

La Cour retient que si l’employeur avait satisfait à son obligation légale de
respecter le droit de priorité de réembauchage de Mme A.), celle-ci aurait pu
reprendre son poste à l’école à partir du 15 septembre 2010 et aurait pu
continuer son enseignement jusqu’au 31 mai 2011.

Par décision de la Caisse nationale d’assurance pension du 15 mai 2012, la
pension vieillesse anticipée a été accordée à partir du 1er juin 2011 à Mme A.).

La pension vieillesse anticipée étant accordée sur demande de l’assurée, il
n’est pas établi que la perte d’une rémunération d’enseignant, plus élevée que
la pension vieillesse anticipée, postérieure au 31 mai 2011 soit imputable à
l’employeur qui a violé la priorité de réembauchage du salarié.

Durant la période du 15 septembre 2010 au 31 mai 2011, Mme A.) a perçu le
montant de 11.859,73- euros au titre d’indemnités de chômage, suivant les
pièces versées par l’Etat : en septembre 2010 : 1.379,85- euros : 2 ; en octobre
et novembre 2010 : 1.379,85- euros x 2 ; de décembre 2010 à mai 2011 :
8.410,10- euros.

Du 15 septembre 2010 au 31 mai 2011, Mme A.) aurait pu toucher le montant
de 26.723,41- euros auprès de l’école BB.): 8,5 mois x 3.143,93- euros
(rémunération mensuelle à l’indice 719,84, montant pas discuté par
l’employeur).

Le préjudice matériel de Mme A.) en lien causal avec la violation du droit de
priorité de réembauchage s’élève au montant de 14.863,68- euros : 26.723,41
(rémunération) moins 11.859,73- euros (indemnités de chômage).

                                     8
Compte tenu de l’ancienneté de 28 ans, de la privation de la possibilité
d’enseigner et des difficultés à retrouver un autre emploi, la Cour évalue le
préjudice moral de Mme A.) au montant de 10.000- euros.

L’appel de Mme A.) est fondé en ce qu’il concerne le préjudice causé par la
violation de son droit de priorité de réembauchage.

4. Les demandes d’intérêts

Dans ses conclusions du 28 mars 2014, la salariée conclut à l’allocation
d’intérêts au taux d’intérêt légal visé aux articles 15-1 et 14 de la loi modifiée du
18 avril 2004 à partir des différentes échéances de rémunération pour les pertes
de revenus postérieures au 1er septembre 2010, date de dépôt de la requête
auprès du tribunal du travail, compte tenu de l’échelonnement de ces pertes.

Dans les mêmes conclusions, la salariée demande l’allocation d’intérêts sur
l’indemnité accordée au titre du préjudice moral causé par la violation du droit
de priorité de réembauchage à partir du jour de l’arrêt à intervenir.

Les revenus qui auraient pu être gagnés dans la période du 15 septembre 2010
au 31 mai 2011 n’ayant été perdus qu’aux échéances respectives des
rémunérations, des intérêts ne peuvent être alloués qu’à partir de ces
échéances, ainsi que le demande la salariée (et non à partir du dépôt de la
requête, antérieure à la réalisation du préjudice). Pour des raisons de calcul, il
convient de fixer un point de départ commun, à savoir la date moyenne des
échéances, soit en l’espèce le 20 janvier 2011.

Conformément à sa demande, la salariée a droit à des intérêts sur l’indemnité
pour le préjudice moral à partir de l’arrêt qui fixe cette indemnité.

5. Le défaut d’affiliation à l’assurance pension

Le tribunal du travail a retenu qu’avant septembre 1999, Mme A.) n’a été au
service de l’employeur que pour quelques heures et qu’elle n’a retiré de son
activité qu’une rémunération annuelle ne dépassant pas la moitié du salaire
social minimum.

Le tribunal a considéré ce qui suit :
« Finalement, la requérante reste en défaut de prouver qu’il y a une relation de
cause à effet entre son dommage subi, dont elle réclame réparation, et le fait
que ses rémunérations mensuelles perçues pour ses heures de vacation entre
septembre 1981 et septembre 1999 n’ont pas atteint le minimum cotisable. [La
citation est complète]

Il s’ensuit que la requérante ne peut pas engager la responsabilité contractuelle
de la défenderesse, les conditions n’étant pas réunies en l’espèce, de sorte que
la demande en dommages-intérêts est à rejeter, sans qu’il y ait lieu d’instituer
une expertise. »

                                       9
La salariée critique le jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à sa demande
tendant à l’indemnisation du préjudice causé par l’employeur du fait qu’il aurait
omis de l’affilier à l’assurance pension et de régler les cotisations prévues.

Elle soutient que l’employeur aurait violé l’obligation légale prévue aux articles 1
et 170 du code de la sécurité sociale.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement.

Il soutient que les faits seraient prescrits. (Conclusions du 28 février 2013, point
III)

Il explique que Mme A.) aurait travaillé en tant que vacataire durant la période
de septembre 1981 à septembre 1999 et que seules les heures de vacation
prestées auraient été payées.

Pour ces heures de vacation, seuls des impôts auraient été prélevés, mais pas
de cotisations de sécurité sociale « pour la simple raison que l’assiette de
cotisation minimale n’a pas été atteinte ».

La rémunération mensuelle moyenne aurait été de 516- euros.

L’employeur considère ce qui suit :
« que c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé qu’avant septembre
1999, la partie appelante n’était au service de la partie concluante que pour
quelques heures et que son revenu professionnel en retiré n’a pas dépassé la
moitié du salaire social minimum par an,
que la partie appelante ne rapporte pas la preuve que des cotisations sociales
auraient dû être déduites de son salaire et de surcroît la preuve d’une faute de
la partie concluante ». (Conclusions du 17 octobre 2012, point 4 a)

Elle réitère ultérieurement l’observation que le revenu annuel de Mme A.) ne
dépassait pas la moitié du salaire social minimum.

La Cour constate que le moyen de prescription des faits énoncé brièvement par
l’employeur n’est pas développé et que la salariée n’y a pas répondu.

La Cour admet que la salariée considère que c’est en application des articles 1
et 170 du code des assurances sociales qu’elle aurait dû être affiliée à
l’assurance pension et que des cotisations auraient dû être réglées. En effet, les
articles 1 et 170 du code de la sécurité sociale invoqués par la salariée n’étaient
pas en vigueur dans la période du 15 septembre 1981 au 14 septembre 1999.
L’employeur invoque implicitement une règle de droit, sans indiquer la
disposition légale visée, suivant laquelle l’activité d’un salarié ne serait pas
assujettie à l’assurance pension au cas où les revenus annuels de l’activité ne
dépasseraient pas la moitié du salaire social minimum.

Le tribunal n’a pas non plus précisé la règle de droit au visa de laquelle il a pris
son jugement.

                                      10
Dans l’appréciation de la faute alléguée de l’employeur, la Cour doit déterminer,
en respectant le principe du contradictoire, si en vertu des règles de droit
applicables au moment des faits, l’employeur avait l’obligation d’affilier Mme A.)
à l’assurance pension et de régler des cotisations.

Il convient dès lors de rouvrir les débats aux fins précisées au dispositif de
l’arrêt.

                                 PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare l’appel recevable et partiellement fondé,

rejette l’appel en ce qu’il tend à ce que le licenciement soit déclaré abusif et à
ce qu’il soit fait droit à la demande d’indemnisation du préjudice causé par le
licenciement,

réformant,

condamne l’établissement d’utilité publique FONDATION B.) à payer à Mme A.)
le montant de 14.863,68- euros avec les intérêts au taux d’intérêt légal au sens
de l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative au délai de paiement et
aux intérêts de retard à partir du 20 janvier 2011, date moyenne d’échéance des
rémunérations perdues, jusqu’à solde,

condamne l’établissement d’utilité publique FONDATION B.) à payer à Mme A.)
le montant de 10.000- euros avec les intérêts au taux d’intérêt légal au sens de
l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative au délai de paiement et
aux intérêts de retard à partir du 18 juin 2015 jusqu’à solde,

révoque l’ordonnance de clôture,

rouvre les débats sur tous les aspects non tranchés du litige,

invite les parties à s’expliquer sur la demande de Mme A.) qui tend à
l’indemnisation du préjudice qui lui aurait été causé du fait que l’employeur
aurait violé l’obligation de l’affilier à l’assurance pension et de régler des
cotisations de sécurité sociale, en tenant compte, pour la période du 15
septembre 1981 au 31 décembre 1987, des articles 1 à 8 de la loi modifiée du
29 août 1951 portant réforme de l’assurance pension des employés privés, et
particulièrement de l’article 1, paragraphe 1, point g, de cette loi, et, pour la
période du 1er janvier 1988 au 14 septembre 1999, des articles 170 à 181 du
code des assurances sociales, et particulièrement de l’article 170 de ce code,

invite les parties à s’expliquer sur l’affirmation que les faits seraient prescrits,

                                        11
réserve les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    12
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit juin deux mille quinze.

Numéro 41745 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 31 juillet 2014,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant eu
son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Karim ZEDIRA,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Karim ZEDIRA, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 mai 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 11 août 2011, A fit convoquer la société à responsabilité limitée B
s.à r.l. actuellement en état de faillite devant le tribunal du travail de Luxembourg
pour entendre dire que le licenciement oral intervenu le 4 juillet 2011 est abusif,
partant entendre condamner la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à lui payer
la somme de 16.572,67 euros ventilée comme suit:

- salaires restant dus (avril, mai, juin, juillet) : 7.477,24 euros
- indemnité de préavis :                             3.738,62 euros
- indemnité de congé non pris :                      1.618,19 euros
- dommage moral :                                    3.738,62 euros

A demanda encore à entendre annuler la résiliation d’un commun accord du contrat
de travail « qui aurait prétendument eu lieu en date du 30 juin 2011, mais qui a été
signée lors de la signature du contrat de travail ». Il demanda enfin une indemnité
de procédure de 1.000 euros.

A l’appui de sa demande, A exposa qu’il a été au service de la société à
responsabilité limitée B s.à r.l. suivant contrat de travail à durée indéterminée du 17
janvier 2011 en qualité de charpentier et qu’il a été licencié oralement par
téléphone le 4 juillet 2011, alors qu’il se trouvait en maladie dûment justifiée
suivant un certificat de maladie envoyé par lettre recommandée à son employeur.

En réponse à un courrier adressé par son syndicat à l’employeur, C aurait transmis
au syndicat une résiliation d’un commun accord du contrat de travail ayant
prétendument été signée le 30 juin 2011.

A contesta avoir signé en connaissance de cause un tel document le 30 juin 2011
qu’il croyait se trouver parmi d’autres documents qu’il a signés en même temps que
le contrat de travail.

Le requérant demande l’annulation de la résiliation d’un commun accord sur base
des articles 1109 et 1110 du Code civil.

Il demande au tribunal de déclarer abusif le licenciement du 4 juillet 2011 pour être
intervenu en période de maladie, sinon pour être intervenu oralement.

                                             2
A titre subsidiaire et pour autant que de besoin, il formula l’offre de preuve par
témoins.

Le curateur, reprenant l’instance introduite contre la société B en faillite, souleva
l’irrecevabilité de la demande au motif que le 17 janvier 2011, A a signé un contrat
de travail avec D exerçant le commerce en son nom personnel sous la dénomination
« C ». Les fiches de salaire auraient été établies au nom d’D et la société à
responsabilité limitée B n’aurait été créée que le 4 juillet 2012 et aucun lien
contractuel n’aurait existé entre le requérant et cette société. La société n’aurait pas
non plus repris le contrat de travail auquel il aurait été mis fin d’un commun accord
le 30 juin 2011. Le curateur contesta encore l’allégation du requérant suivant
laquelle il n’aurait pas compris le contenu de la résiliation d’un commun accord.

Par jugement du 7 juillet 2014, le tribunal du travail a déclaré recevables mais non
fondées les demandes de A.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu qu’il appartient au requérant de
prouver qu’une relation de travail entre lui-même et D existait encore au moment
du transfert d’entreprise qu’il invoque.

Le tribunal a ensuite examiné la validité de la résiliation d’un commun accord du
30 juin 2011 pour venir à la conclusion qu’il n’y avait pas lieu d’en constater la
nullité, alors qu’un non-lieu à poursuites avait été prononcé en faveur d’D par
rapport aux faits visés dans la plainte de A en relation avec la susdite résiliation ;
que le contenu et la valeur de la résiliation de commun accord n’était pas remise en
question par l’attestation testimoniale de E ; que cette attestation testimoniale
n’établissait pas non plus qu’un licenciement oral soit intervenu le 4 juillet 2011 et
que l’offre de preuve formulée par A était irrecevable en ce qu’elle émettait une
simple hypothèse sans avoir trait à des faits concrets et pertinents.

Le tribunal a déduit de ces éléments qu’il devenait superfétatoire de rechercher si le
transfert d’entreprise allégué entre D et la société à responsabilité limitée B s’est
opéré dès le 4 juillet 2011, date de la constitution de la société, ou à une date
ultérieure, vu que la résiliation du contrat de travail du 30 juin 2011 avait, en tout
état de cause, été antérieure au transfert d’entreprise allégué, de sorte que A n’était
pas devenu salarié de la société B et que cette dernière ne saurait dès lors être tenue
solidairement avec D d’éventuelles obligations découlant pour ce dernier du contrat
de travail du 17 janvier 2011.

Par exploit d’huissier du 31 juillet 2014, A a régulièrement relevé appel de
jugement. L’appelant conclut par réformation, à voir constater la nullité de la
résiliation d’un commun accord du 30 juin 2011 du contrat de travail signé le 17
janvier 2011 entre lui-même et D, à voir constater qu’il y a eu licenciement oral

                                           3
avec effet immédiat en date du 4 juillet 2011, à voir déclarer le licenciement abusif,
par voie de conséquence, à voir condamner solidairement la société à responsabilité
limitée B avec D du chef des causes sus énoncées à payer à l’appelant la somme de
26.572,67 euros, soit :

   -   Salaires restant dus (avril, mai, juin, juillet)               7.477,24 euros
   -   Indemnité de préavis                                            3.738,62 euros
   -   Indemnité de congés non pris pour l’année                      1.618,19 euros
   -   Dommage matériel                                               10.000,00 euros
   -   Dommage moral                                                   3.738,62 euros

outre les intérêts légaux, à compter de la date du dépôt de la requête et jusqu’à
solde, et avec majoration dudit taux, à partir du premier jour, du troisième mois qui
suit la notification de la décision à intervenir, sous réserve d’augmentation de ce
montant en cours d’instance.

L’appelant conclut à voir constater la nullité de la résiliation d’un commun accord
du contrat de travail sur base des articles 1109 et 1010 du code civil pour vice de
consentement dans son chef, sinon sur base de l’article L.124-13 du code du travail,
pour n’avoir reçu aucune copie de ce document.

A l’appui de son appel, A fait valoir que le document produit par l’intimée est un
document pré-établi sur lequel il a simplement apposé sa signature sans en
connaître la portée, alors qu’il a dû signer plusieurs documents le 17 janvier 2011,
croyant que cela était nécessaire dans le cadre de son embauche auprès de la société
C. Il argumente que l’attestation de l’ancienne secrétaire de son employeur n’est
aucunement crédible en ce qu’elle n’était pas en mesure de comprendre la
conversation qui a eu lieu entre parties et que cette attestation est encore contredite
par celle de E l’ayant accompagné le 4 juillet 2011 au bureau de l’employeur et
ayant attesté que l’employeur avait dit qu’il n’avait plus de travail pour lui et qu’il
ne comptait plus le garder, tout en reconnaissant qu’il redevait des arriérés de
salaires. Il reproche aussi aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à son offre de
preuve testimoniale.

Il conclut à voir constater que le licenciement du 4 juillet 2011 est abusif pour être
intervenu oralement et en période de protection légale. Il demande enfin de voir
constater un engagement solidaire de la société à responsabilité limitée B, étant
donné que le transfert d’entreprise s’était opéré dès le 4 juillet 2011, jour de son
licenciement.

Le curateur de la faillite B conclut à la confirmation du jugement entrepris par
adoption de ses motifs. Il demande également une indemnité de procédure de 1.500
euros.

                                            4
Il résulte des pièces versées en cause que le contrat de travail du 17 janvier 2011 a
été signé entre d’une part A et d’autre part D, que les fiches de salaires ont été
émises par D et que la résiliation de commun accord du contrat de travail a été
signée le 30 juin 2011 entre A et D.

Il se dégage de ces éléments qu’D était le cocontractant de A jusqu’au 30 juin 2011,
date de la signature du document intitulé « résiliation du contrat de travail d’un
commun accord ». C’est à bon escient et pour les motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont déclaré irrecevable en raison de son caractère hypothétique
l’offre de preuve de A tendant à prouver que lors de la signature du contrat de
travail il a très bien pu signer par erreur une résiliation de commun accord.

Il ressort encore des pièces versées que la société à responsabilité limitée C a été
constituée le 4 juillet 2011. Un transfert d’entreprise avant cette date n’est pas
établie et l’offre de preuve formulée par A en première instance n’est pas pertinente
à cet égard.

Il en découle que c’est à tort que A entend diriger son action en constatation de la
nullité du document intitulé « Résiliation du contrat de travail d’un commun
accord » contre la société à responsabilité limitée B qui n’a pas été l’employeur de
A ni au moment de son engagement ni au moment de la signature de la résiliation
de commun accord du contrat de travail.

C’est dès lors à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a rejeté la demande en nullité de la résiliation de commun accord du contrat
de travail en tant que dirigée contre la société à responsabilité limitée B pour défaut
de qualité dans son chef, de même que les demandes subséquentes de A en
constatation d’un licenciement oral abusif qui serait intervenu le 4 juillet 2011,
respectivement en constatation d’un engagement solidaire de la société à
responsabilité limitée B.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris dans toute sa forme et teneur.

La société à responsabilité limitée B s’étant limitée à se rapporter à la sagesse de la
Cour quant aux développements en droit et en fait de l’appelant, il n’est pas
inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles exposés en instance d’appel.

Sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 euros n’est dès
lors pas fondée.

                                          5
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit la demande de la société à responsabilité limitée B actuellement en état de
faillite en obtention d’une indemnité de procédure non fondée ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance.

                                           6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit juin deux mille quinze.

Numéro 41334 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 24 juin 2014,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 13 janvier 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée au greffe en date du 28 octobre 2013, A a fait convoquer la
société B s.à r.l. devant le Tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre
condamner au paiement d’une indemnité compensatrice de congé non pris d’un
montant de 8.357,29 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde.

A a exposé que suivant contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet le 5
septembre 1978, il a été engagé en tant que carrossier par la société défenderesse,
qu’il a été incapable de travailler du 13 août 2011 au 30 novembre 2012, date à
laquelle les relations de travail ont pris fin en raison du fait qu’il s’est vu accorder
une pension d’invalidité permanente et définitive avec effet au 1er décembre 2012,
qu’il a encore droit à 25,50 jours de congés reportés de l’année 2011 et à 27,50
jours de congé non pris au cours de l’année 2012, soit un total de 53 jours de congé
à la fin des relations de travail et qu’eu égard à son incapacité de travail prolongée,
il a été dans l’impossibilité de prendre les journées de congé non prises de sorte
qu’il a droit à l’indemnité compensatrice demandée.

A s’est prévalu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
Européennes suivant laquelle « l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2003/88
doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions ou à des pratiques
nationales qui prévoient que, lors de la fin de la relation de travail, aucune
indemnité financière de congé annuel payé non pris n’est payée au travailleur qui a
été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de référence et/ou
d’une période de report, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au
congé annuel payé (…).» [ CJCE, 20 janvier 2009: Gerhard Schultz-Hoff/ Deutsche
Rentenversicherung Bund ( C-350/06 ) ; Stringer e.a./ Her Majesty’s Revenue and
Customs ( C-520/06 ) ].

La société B s.à r.l. a expliqué que A a été incapable de travailler à partir de la mi-
août 2011 et qu’en janvier 2012, la Commission mixte de reclassement des
travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail a été saisie, que la
Commission mixte a par décision du 25 avril 2012, notifiée le 10 mai 2012, décidé
le reclassement interne de A, qu’eu égard à l’absence de poste compatible avec les
problèmes de santé et les compétences professionnelles de A, elle a dispensé celui-
ci de travailler à partir du 10 mai 2012, tout en continuant à lui payer son salaire,
qu’elle a, par ailleurs, introduit une demande tendant à se voir dispenser du

                                           2
reclassement interne du requérant auprès du Conseil arbitral de la sécurité sociale le
24 mai 2012, que cette demande est par la suite devenue sans objet en raison de
l’attribution d’une pension d’invalidité permanente et définitive avec effet au 1er
décembre 2012 au requérant.

Au motif qu’il n’y avait pas accord des parties que A prenne le solde de son congé
pendant la période du 10 mai 2012 au 30 novembre 2012 où il a été dispensé de
travail, mais a continué à percevoir son salaire, le tribunal a, dans son jugement du
12 mai 2014, rejeté le moyen de la société B s.à r.l. consistant à dire que A a pris
pendant cette période le solde de son congé.

La société B s.à r.l. a versé un courrier du 15 avril 2014 de la Caisse nationale de
santé qui déclare ce qui suit :

« En application de l’article 15, alinéa 3 du Code de la sécurité sociale, le droit à
l’indemnité pécuniaire de maladie du sieur A a pris fin le jour de la notification de
la décision de la commission mixte sur le reclassement en application du titre V du
livre V du Code du travail, en l’occurrence en date du 10 mai 2012.

Il s’ensuit que l’indemnisation par les soins de la Caisse nationale de santé s’est
limitée à la période du 01.11.2011 (début de la charge de paiement CNS) au
10.05.2012 et comprend exclusivement des paiements directs à l’assuré. »

Le tribunal a dit en outre que A ne peut pas se prévaloir de la jurisprudence
communautaire puisqu’il résulte du courrier de la Caisse Nationale de Santé du 15
avril 2014 qu’aucune incapacité de travail n’a été reconnue dans le chef de A à
partir du 10 mai 2012 et qu’il n’a dès lors pas été dans l’impossibilité de prendre le
solde de ses congés entre le 10 mai 2012 et le 30 novembre 2012.

Le tribunal a donc déclaré la demande de A non fondée et il l’a condamné aux frais
et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 24 juin 2014, A a relevé appel et demande que par
réformation du jugement du 12 mai 2012 l’indemnité compensatrice de 8.357,29 €
lui soit allouée.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

A l’appui de son appel A fait valoir qu’il n’a pas pris l’intégralité du congé qui lui
restait redu pendant la période du 10 mai 2012 jusqu’au 30 novembre 2012 où il a
été dispensé de travail. Il fait également valoir qu’il n’y a pas de contestation
possible de la réalité de son incapacité de travail et que les juges de première
instance ont fait une appréciation erronée du courrier de la CNS du 15 avril 2014.

                                           3
La société B s.à r.l. réplique que puisque la dispense de travail dont a bénéficié A
depuis le 10 mai 2012 est intervenue du commun accord des parties - ce qui est
contesté par A qui a attribué la dispense de travail à la seule initiative de la société
B s.à r.l. - A a pris le congé qui lui restait dû pendant la période du 10 mai 2012 au
30 novembre 2012.

Il ne peut pas être déduit du courrier de la CNS du 15 avril 2014 qu’il n’y avait plus
d’incapacité de travail dans le chef de A à partir du 10 mai 2012. Ce courrier a pour
seul effet d’attester que la CNS n’a plus servi de prestations à partir du 10 mai
2012.

L’incapacité de travail a bien existé dès lors qu’elle est reconnue par la société B s.à
r.l. dans ses fiches de salaires s’échelonnant de septembre 2011 à décembre 2012 et
par les certificats médicaux d’incapacité de travail émis pour la période du 16 août
2011 au 31 janvier 2013.

Ayant été malade pendant la période à partir du 10 mai 2012, A n’a pas pu
consommer le solde de ses jours de congé. N’aurait-il pas été malade pendant cette
période comme allégué par la société B s.à r.l., son éventuel accord avec la dispense
de travail lui accordé n’aurait pas impliqué son accord, qui aurait dû être exprimé,
de prendre le solde de ses jours de congé.

Il résulte des développements qui précèdent que la société B s.à r.l. se prévaut à tort
du fait que A aurait pris le solde de ses jours de congé.

Il se dégage de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautées
Européennes et de l’article L.23-12 alinéa 3 du code du travail que lorsque le salarié
a été en congé de maladie, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au
congé annuel payé, il a droit au moment de son licenciement à une indemnité
correspondant au congé non encore pris.

En l’occurrence, la société B s.à r.l. ne saurait, pour contester le congé de maladie,
se prévaloir de l’article L.125-4 du code du travail aux termes duquel le contrat de
travail cesse de plein droit après une incapacité de travail ininterrompue de 52
semaines.

En effet, malgré l’incapacité de travail d’août 2011 à décembre 2012, le contrat de
travail a été continué par la volonté de la société B s.à r.l., quitte à ce que A a été
dispensé de travailler.

Comme A a été, en raison de son incapacité de travail du 10 mai 2012 au 30
novembre 2012, dans l’impossibilité de prendre le solde de ses jours de congé, il a
droit à l’indemnité compensatrice qui s’élève, ce qui n’est pas contesté, à 8.357,29
€.

                                           4
L’appel de A est donc fondé.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le déclare fondé,

réformant :

   -   déclare la demande de A fondée pour un montant de 8.357,29 €,
   -   condamne la société B s.à r.l. à payer à A à titre d’indemnité compensatoire
       pour jours de congé non pris la somme de 8.357,29 €, cette somme avec les
       intérêts légaux à partir du 28 octobre 2013 jusqu’à solde,

condamne la société B s.à r.l. aux frais et dépens de première instance,

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction
au profit de Maître Mathias PONCIN, avocat constitué qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                          5
"


text:
                         ARRET CIVIL - EXEQUATUR

           Audience publique du dix-huit juin deux mille quinze

Numéro 41927 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’actes des huissiers de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 4 décembre 2014 et Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 5
décembre 2014,

comparant par Maître Véronique DE MEESTER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à B-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins des prédits actes STEFFEN et RUKAVINA,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par ordonnance du 21 octobre 2014, la présidente du tribunal d’arrondissement
de Diekirch a déclaré exécutoire un jugement du 28 avril 2004 rendu par le
tribunal de première instance de Gand (Gent) entre la société SOC1.) et M. A.)
et a mis les frais à charge de ce dernier.

Les 4 et 5 décembre 2014, M. A.) a régulièrement formé un recours contre cette
décision, par signification au siège de la société et à domicile élu.

2. Le cadre juridique

L’article 45, paragraphe 1, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose :

« La juridiction saisie d’un recours prévu à l’article 43 ou 44 ne peut refuser ou
révoquer une déclaration constatant la force exécutoire que pour l’un des motifs
prévus aux articles 34 et 35. … »

Suivant l’article 34 du règlement :

« Une décision n’est pas reconnue si :
1) la reconnaissance est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat
   membre requis ;
2) l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent n’a pas été signifié ou
   notifié au défendeur défaillant en temps utile et de telle manière qu’il puisse
   se défendre, à moins qu’il n’ait pas exercé de recours à l’encontre de la
   décision alors qu’il était en mesure de le faire ;
   …
   …»

3. La violation des droits de la défense

M. A.) soutient qu’il n’aurait reçu ni l’acte introductif d’instance ni le jugement du
28 avril 2004, bien qu’il ait eu, au moment de la signification tant de la citation
que du jugement, une adresse connue au Luxembourg. Du fait que les
significations ne lui seraient pas parvenues, il aurait été empêché de se
défendre et de s’opposer au jugement rendu par défaut.

En application de l’article 34, paragraphe 2, du règlement no 44/2001, le
jugement ne pourrait pas être déclaré exécutoire.

La société SOC1.) considère que les significations de l’acte introductif
d’instance et du jugement auraient été régulières au regard des règles de droit
belge. L’adresse de M. A.) n’aurait pas été connue et l’acte de signification à
l’adresse à Wiltz serait revenu avec la mention que M. A.) n’y serait pas connu.

                                       2
Elle estime que le recours ne serait pas justifié.

M. A.) conteste que la signification à Wiltz n’ait pu être faite et observe que le
retour d’un acte de signification ne résulterait d’aucun élément du dossier.

La Cour relève que, saisie du recours prévu à l’article 43 du règlement, elle
procède en application de l’article 34, paragraphe 2, à un deuxième contrôle du
respect des droits de la défense. (V. en ce sens : CJCE 14 décembre 2006,
affaire C-283/05, ASML Netherlands BV c/ SEMIS, points 29 à 31)

Aux termes des articles 45, paragraphe 1, et 34, paragraphe 2, du règlement, la
juridiction saisie du recours contre une ordonnance d’exequatur peut révoquer
la déclaration constatant la force exécutoire si l’acte introductif d’instance n’a
pas été signifié au défendeur en temps utile et de telle manière qu’il puisse se
défendre.

Cependant, ce vice affectant la décision à déclarer exécutoire ne permet pas de
refuser l’exequatur si le défendeur n’a pas exercé de recours à l’encontre de la
décision alors qu’il était en mesure de le faire.

De même, ainsi qu’a retenu la Cour de justice des Communautés européennes
(CJCE 28 avril 2009, affaire C-420/07, APOSTOLIDIS/ORAMS), l’exécution
d’une décision ne peut pas être refusée si le défendeur a pu exercer une voie
de recours contre la décision viciée rendue par défaut et que ce recours lui a
permis de faire valoir que l’acte introductif d’instance ou l’acte équivalent ne lui
avait pas été signifié ou notifié en temps utile et de telle manière qu’il puisse se
défendre.

L’article 34, paragraphe 2, a pour objectif de faciliter la circulation des décisions
tout en assurant le respect des droits de la défense.

Le 16 mars 2004, l’acte introductif d’instance a été signifié à domicile inconnu à
M. A.), dont le domicile est indiqué à une adresse à B-W….

Au vu de la fiche de recherches au registre national pour la chambre des
huissiers de justice d’Anvers du 2 mars 2004, M. A.) est domicilié à
Luxembourg, sans autre précision, à partir du 27 août 2003.

Le jugement du 28 avril 2004 lui a été signifié le 28 mai 2004 à domicile
inconnu, avec indication d’une adresse à W…, avec la mention qu’il est rayé à
cette adresse et qu’il est sans domicile ni résidence connus en Belgique ou à
l’étranger.

Au vu de la fiche de recherches du 27 mai 2004, M. A.) avait sa résidence
(« Verblijfplaats ») à Wiltz, … à partir du 3 septembre 2003. La même fiche
indique aussi à la date du 3 septembre 2003 : dipl. post, Luxembourg.

Un acte de signification à l’adresse à Wiltz retourné avec la mention qu’en
réalité M. A.) ne serait pas connu à cette adresse n’est pas versé en cause. De
même, aucune pièce documentant des recherches au Luxembourg, notamment

                                       3
dans le cadre d’une signification internationale d’acte par un huissier
luxembourgeois à la demande d’un huissier belge, n’est soumise à
l’appréciation de la Cour.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que les actes de signification de l’acte
introductif d’instance et du jugement soient parvenus à M. A.).

Il n’est pas affirmé que M. A.) ait omis d’exercer une voie de recours qui aurait
été ouverte contre le jugement du 28 avril 2004.

Il n’est pas établi que M. A.) ait pu exercer utilement une voie de recours contre
le jugement rendu par défaut le 28 avril 2004, après significations de l’acte
introductif d’instance et du jugement conformément aux règles de droit belge
applicables, et qu’il ait omis d’introduire ce recours.

Même si le jugement était rendu conformément au droit de la juridiction saisie et
que la signification était régulière au regard de ce droit, M. A.) n’a pas pu se
défendre avant le jugement ni n’a omis de soumettre ses moyens de défense
dans le cadre d’un recours qu’il aurait eu la possibilité d’exercer contre le
jugement rendu par défaut.

Dès lors, en application de l’article 34, paragraphe 2, du règlement no 44/2001
du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, il
n’y a pas lieu de revêtir de la force exécutoire le jugement du 28 avril 2004 du
tribunal de première instance de Gand.

Le recours contre l’ordonnance du 21 octobre 2014 ayant déclaré cette décision
exécutoire est fondé.

Il en est de même de la demande de M. A.) tendant à être déchargé des frais.

4. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, tant M. A.) que la
société SOC1.) demandent l’allocation d’une indemnité de 1.000.- euros.

Il serait inéquitable de laisser à charge de M. A.) l'intégralité des frais non
compris dans les dépens qu’il a exposés.

La Cour fixe l’indemnité à 1.000.- euros.

La société SOC1.) n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les
dépens, sa demande n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS:

                                     4
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare l’appel recevable et fondé,

réformant, révoque l’ordonnance du 21 octobre 2014 ayant déclaré exécutoire
le jugement du 28 avril 2004 rendu par le tribunal de première instance de
Gand entre la société SOC1.) SA et M. A.),

décharge M. A.) des frais mis à sa charge,

rejette la demande de la société SOC1.) SA formée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) SA à payer à M. A.) le montant de 1.000.- euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) SA aux dépens et ordonne la distraction des
dépens au profit de Maître Véronique DE MEESTER.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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