text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 33734 du rôle.

Composition:

Marianne PUTZ, conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                   Entre:

A, chauffeur professionnel, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 28 février 2008,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Saisi les 22 juin 2005 et 22 juillet 2005 par A , s’estimant abusivement
licencié avec effet immédiat par son employeur, la société à responsabilité
limitée B S.A.R.L., d’une demande en paiement de l’indemnité
compensatoire de préavis ainsi que de dommages-intérêts pour les
préjudices matériel et moral subis et d’une indemnité de procédure
augmentée par la suite d’une demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour 12 jours de congé non pris, le tribunal du travail d’Esch-
sur-Alzette a, par jugement du 9 janvier 2006, admis A à prouver par
témoins qu’il avait été licencié oralement le 20 juin 2005 et sursis à statuer
sur le mérite de la demande relative au licenciement écrit du 27 juin 2005 et
les montants réclamés de ce chef ainsi que sur le mérite de la demande de
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi et sur les indemnités de procédure.

Par jugement subséquent du 14 janvier 2008, le tribunal du travail a jugé
que la preuve du prétendu licenciement oral en date du 20 juin 2005 n’avait
pas été rapportée et a déclaré régulier le licenciement écrit avec effet
immédiat du 27 juin 2005, débouté A de ses demandes en relation avec le
licenciement proprement dit et condamné celui-ci à rembourser à l’Etat,
agissant ès qualités, la somme de 18.646,68 € avec les intérêts légaux sur
la somme de 6.587,81 € à partir du 12 décembre 2005 et sur la somme de
12.058,87 € à partir du 10 décembre 2007, du chef d’indemnités de
chômage touchées par provision. La société à responsabilité limitée B
S.A.R.L. fut condamnée à payer à A la somme de 1.149,62 € du chef
d’indemnité compensatoire pour 12 jours de congé non pris ainsi qu’une
indemnité de procédure de 100 €.

Contre ce jugement, lui notifié le 19 janvier 2008, A a régulièrement interjeté
appel par exploit du 28 février 2008.

                                        2
Il demande, par réformation, à la Cour de constater qu’il y a eu licenciement
oral en date du 20 juin 2005 et de déclarer ce licenciement abusif, sinon de
déclarer abusif le licenciement écrit avec effet immédiat du 27 juin 2005 et
condamner la société à responsabilité limitée B S.A.R.L. à lui payer
3.719,50 € à titre d’ indemnité compensatoire de préavis, 30.000 € à titre de
dommage matériel et 10.000 € à titre de dommage moral, déclarer non
fondée la demande de l’Etat agissant ès qualités et condamner la société à
responsabilité limitée B S.A.R.L. à lui payer une indemnité de procédure de
100 € pour l’instance d’appel.

Le prétendu licenciement oral du 20 juin 2005

Engagé en qualité de chauffeur professionnel par contrat à durée
indéterminée du 29 décembre 2003 avec effet au 12 janvier 2004, A fut
victime d’un accident de travail en date du 11 novembre 2004 et en congé
de maladie jusqu’au vendredi 17 juin 2005 inclus.

Il soutient que lorsqu’il s’est présenté à son lieu de travail le lundi, 20 juin
2005 vers 07.30 heures, il aurait été licencié oralement par la patronne.

Devant les contestations de l’employeur, A avait été admis en première
instance à rapporter la preuve du prétendu licenciement oral par l’audition
des témoins Danielle WEBER et François HOFFMANN et le tribunal du
travail, se basant sur lesdits témoignages, avait jugé que la preuve du
licenciement n’avait pas été rapportée.

A conclut actuellement au rejet de la déposition du témoin Danielle WEBER
qui serait à considérer comme partie au procès en tant que gérante de fait
de la société à responsabilité limitée B S.A.R.L. et épouse de C, lui-même
gérant de la société.

Il se dégage des pièces produites en cause que lors de l’assemblée
générale extraordinaire du 2 janvier 2002 de la société à responsabilité
limitée B S.A.R.L., C et Danielle WEBER ont été nommés gérants, les
domaines de la gérance administrative, financière et de manutention étant
attribués à C tandis que Danielle WEBER s’est vu attribuer à côté de la
gérance administrative la gérance commerciale, l’assemblée ayant précisé
que la gérance était investie des pouvoirs de disposition et d’administration
les plus étendus.

Il se dégage encore des pièces qu’C et Danielle WEBER sont les seuls et
uniques associés de la société à responsabilité limitée B S.A.R.L.

Dès lors qu’aux termes des articles 191 et 191 bis de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales « les sociétés à responsabilité limitée sont
gérées par un ou plusieurs mandataires associés ou non associés, salariés

                                    3
ou gratuits » et que « chaque gérant représente la société à l’égard des
tiers et en justice, en demandant ou en défendant », la preuve testimoniale
du gérant n’est pas admissible dans un litige dans lequel est impliquée la
société à responsabilité limitée dont il assume la gérance. (Cour de
cassation, 30 juin 2005, P. 33, page 58)

Il y a partant lieu d’écarter le témoignage de Danielle WEBER.

Dans la mesure où le témoin François HOFFMANN n’a fait que rapporter le
contenu de son entretien téléphonique avec la gérante Danielle WEBER
sans se référer à aucune constatation personnelle, son témoignage n’est
d’aucune utilité pour la solution du litige.

A, qui n’a pas fait procéder à la contre-enquête en première instance, verse
en instance d’appel deux attestations de témoignage devant prouver la
réalité du licenciement oral.

Abstraction faite de la question de savoir si une partie au procès qui n’a pas
épuisé ses moyens de preuve en première instance peut être admise à
formuler une offre de preuve ou verser des attestations testimoniales en
instance d’appel, l’attestation de Fernando Manuel FERNANDES
CASIMIRO est à rejeter, la formule par lui employée : » D’après ce que je
sais » sans préciser d’où il tient cette connaissance, étant bien trop vague
et ainsi dénuée de toute force probante.

Il en est de même de l’attestation de Luis Americo CORREIRA, celui-ci se
référant à un incident du 21 juin 2005 tandis que le prétendu licenciement
oral serait intervenu le 20 juin 2005.

Le témoin se trouvant à l’extérieur du bureau de la société à responsabilité
limitée B S.A.R.L. on peut d’ailleurs se poser la question comment il a pu
entendre ce qui était dit à l’intérieur.

En présence des attestations versées, il n’y a pas lieu d’admettre l’offre de
preuve par témoins formulée par A, les témoins qu’il se propose d’entendre
étant les attestateurs eux-mêmes.

La charge de la preuve du licenciement oral incombant au salarié et cette
preuve n’étant pas rapportée, il est superfétatoire d’admettre l’offre de
preuve formulée par la société à responsabilité limitée B S.A.R.L.

Le jugement entrepris est dès lors, bien que pour d’autres motifs, à
confirmer, en ce qu’il a décidé que la preuve de la matérialité du
licenciement oral n’était pas rapportée.

Le licenciement avec effet immédiat du 27 juin 2005

                                   4
Dans la mesure où A n’a pas rapporté la preuve de son licenciement oral en
date du 20 juin 2005, les absences de son poste du travail en date des 20,
21, 22, 24 et 27 juin 2005, qu’il ne conteste pas, sont à qualifier d’absences
injustifiées constituant    un motif grave rendant immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail et justifiant un
licenciement avec effet immédiat.

C’est à tort que A s’empare du bout de phrase contenue dans la lettre de
licenciement « tout en vous accordant une dernière chance » pour soutenir
qu’en le faisant contacter au courant de la soirée du dimanche 26 juin 2005
par le mécanicien-chef du garage pour venir prendre possession de son
camion, l’employeur lui aurait pardonné ses absences des 20, 21, 22 et 24
juin 2005 dès lors que la nouvelle absence du 27 juin 2005, non contestée,
est à elle seule suffisamment grave pour justifier la rupture immédiate des
relations de travail et autorisant l’employeur à se prévaloir des absences
injustifiées constatées au courant de la semaine précédant immédiatement
le licenciement.

Il y a partant encore lieu à confirmation du jugement entrepris en ce que le
tribunal du travail a déclaré régulier le licenciement avec effet immédiat du
27 juin 2005 et déclaré non fondées les demandes en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis et de réparation des préjudices
matériel et moral.

Le recours de l’Etat

Dans la mesure où l’article L. 521-4 (6) du code du travail dispose : « Le
jugement ou arrêt déclarant justifié le licenciement du travailleur
….condamne ce dernier à rembourser au Fonds pour l’emploi, le cas
échéant de façon échelonnée, tout ou partie des indemnités de chômage lui
versées par provision » la demande de A de « constater que la période de
référence retenue par la juridiction du premier degré concernant la
demande de l’Etat est hors de proportion avec son ancienneté et sans
relation causale avec le licenciement intervenu », est à rejeter, le texte légal
ne prévoyant pas de tel critère pour la détermination du montant à
rembourser qui n’est autre que le montant des indemnités de chômage
effectivement versées par provision.

Le montant de 18.646,68 € se dégageant des pièces versées par l’Etat,
agissant ès qualités, le jugement est à confirmer en ce qu’il a condamné A
au remboursement dudit montant.

Les indemnités de procédure

                                    5
Au vu de l’issue du litige, la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie obtenant gain
de cause pouvant en bénéficier.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la société
à responsabilité limitée B S.A.R.L, les frais non compris dans les dépens
qu’elle était tenue d’exposer pour se défendre en instance d’appel et il
convient de lui allouer de ce chef une indemnité de procédure de 500 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 janvier
2008 ;

dit non fondée la demande de A           en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

condamne A à payer à la société à responsabilité limitée B S.A.R.L, une
indemnité de procédure de 500 € pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, et en ordonne la
distraction au profit de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat constitué, sur
ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Marianne PUTZ, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 45 / 09.
du 25.6.2009.

Numéro 2652 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq juin deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation,
Charles NEU, conseiller à la Cour d’appel,
Ria LUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

A.),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                    et:

la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES,
établissement public, établie et ayant son siège à L-1724 Luxembourg, 1A
Boulevard Prince Henri, représentée par le président de son comité-directeur,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

=======================================================
                                    2

                      LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport oral de la conseillère Andrée WANTZ et sur les
conclusions de l’avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu par le Conseil supérieur des assurances
sociales en date du 18 juin 2008 sous le numéro 2008/0124 ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 25 août 2008 par A.) à la
CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES et déposé le
26 août 2008 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 24 octobre 2008 par la
CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES à la
demanderesse en cassation et déposé le 27 octobre 2008 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral des assurances
sociales, saisi par la demanderesse en cassation agissant tant en son nom
personnel qu’en sa qualité de mère du mineur (B) d’une demande tendant à
la condamnation de la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES à lui payer des allocations familiales, l’allocation
d’éducation et de l’allocation de naissance, a débouté la demanderesse de
sa demande au motif que la condition de domicile légal n’est pas remplie
dans son chef ; que cette décision fut confirmée par le Conseil supérieur
des assurances sociales ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie la violation de l’article
1er de la loi du 19 juin 1985 concernant les allocations familiales et
portant création de la Caisse Nationale des Prestations Familiales par
fausse application, sinon fausse interprétation,

        en ce que l’arrêt attaqué, pour vérifier si la condition du domicile
légal pour pouvoir bénéficier des allocations familiales est remplie dans le
chef de Madame A) décide que la notion de domicile légal est à apprécier
selon le droit commun, à savoir le code civil,

       alors que :

       le même arrêt constate que l’article 1er alinéa 3 de la loi du 19 juin
1985 contient une définition du domicile légal » ;
                                    3

             Mais attendu que l’article 1er de la loi du 19 juin 1985 telle que
modifiée, tout en énonçant trois critères pour définir l’attribut « légal »,
n’écarte pas pour autant la référence à la notion de « domicile » au sens de
l’article 102 du code civil, à savoir le principal établissement ; qu’en tenant
compte pour examiner la condition du domicile légal de la demanderesse
en cassation, outre des conditions particulières de l’article 1er de la loi du
19 juin 1985 telle que modifiée, des dispositions afférentes au code civil,
les juges du fond n’ont pas violé le texte légal visé au moyen ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie la violation des articles
102, 103, 104 et 105 du code civil par fausse application, sinon fausse
interprétation,

        en ce que l’arrêt attaqué, constatant l’absence de définition de la
notion de domicile légal dans les lois du 20 juin 1977 ayant pour objet 1)
d’instituer le contrôle médical systématique des femmes enceintes et des
enfants en bas âge ; 2) de modifier la législation existante en matière
d’allocations de naissance et du 1er août 1988 portant création d’une
allocation d’éducation décide de se référer au droit commun à savoir le
code civil auquel il ajoute << certaines restrictions qui varient selon la
nationalité >>,

       alors que :

       la notion de domicile légal suivant les articles 102, 103, 104 et 105
du code civil ne fait aucune référence à des restrictions complémentaires
variant en fonction de la nationalité, de sorte qu’en statuant ainsi l’arrêt
entrepris ajoute un critère supplémentaire à la définition de la notion de
domicile légal, non prévu par le code civil, et partant fait une fausse
application de loi » ;

        Mais attendu que les juges du fond, dans le cadre de leur pouvoir
d’appréciation souverain pour déterminer le lieu du principal établissement
ont pu vérifier si la demanderesse, non ressortissante d’un Etat membre de
l’Union Européenne était en possession d’une autorisation lui permettant
de fixer son domicile au Grand-Duché de Luxembourg ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

                                  Par ces motifs :
                                4

        rejette le pourvoi ;

         condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de
 l’instance en cassation, avec distraction au profit de Maître Marc
 THEWES qui la demande affirmant en avoir fait l’avance ;

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf

Numéro 33637 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, employée privée, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch du 11 avril 2008,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 21 mars 2008, le tribunal du travail de Diekirch a dit
irrecevables sur base de l’article L.124-11(2) du Code du travail les
demandes en réparation du préjudice matériel et moral et en indemnité
compensatoire de préavis dirigées par A contre son ancien employeur, la
société B S.A. avec siège à Ettelbrück, et non fondées celles en paiement
de commissions de vente et d’une indemnité de procédure. Il a enfin
condamné la requérante aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 11 avril 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement et conclut, par réformation, à voir déclarer recevables et
fondées ses demandes de sorte qu’elle conclut à voir déclarer abusif le
licenciement du 5 avril 2005 et se voir allouer différents montants du chef de
la réparation du préjudice matériel et moral et d’indemnité compensatoire de
préavis. Elle conclut encore à la condamnation de l’intimée à lui payer des
arriérés de salaire, une indemnité pour jours de congé non pris et à lui
régler des commissions impayées et voir dire que les sommes lui allouées
porteront intérêts au taux légal à partir d’une requête déposée le 19 juillet
2005 devant le conseil des prud’hommes français, sinon à partir « de la
présente demande jusqu’à solde », ledit taux d’intérêt à augmenter de trois
points à partir de la signification de l’arrêt. Elle demande à la Cour
d’ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt, de condamner l’intimée aux frais
et dépens des deux instances et à lui payer aux termes de ses dernières
conclusions une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première
instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

I. Le jugement dont appel.

Le tribunal du travail de Diekirch a déclaré forclose la requérante à agir en
réparation du préjudice matériel et moral et en allocation d’une indemnité
compensatoire de préavis non respecté, la requête introductive d’instance
ayant été déposée le 7 novembre 2007. Il a retenu que la lettre de
licenciement a été envoyée le 5 avril 2005 par l’employeur à la salariée,
qu’elle a été remise à la poste à Valenciennes le 7 avril suivant, que la lettre
porte un tampon postal partiellement illisible avec la date du 12 avril 2005,
la mention manuscrite « refusé » et la date tamponnée « 25 avril 2005 » de
sorte qu’il en a conclu, contrairement aux conclusions de l’appelante qui
soutenait ne jamais avoir reçu la lettre pour avoir été expédiée à une
adresse inexacte, qu’elle avait refusé de prendre réception de ladite lettre,
ce refus volontaire équivalant à une notification.

Relevant ensuite que la salariée avait adressé le 9 mai 2005 un courrier à la
société qui ne saurait être considéré comme lettre de réclamation au sens
de l’article L.124-11.(2) du Code du travail et avait saisi le 19 juillet 2005 le

                                     2
conseil des prud’hommes de Valenciennes d’une requête tendant à la
condamnation de la société à lui payer différents montants, juridiction qui
par jugement du 9 octobre 2006 s’est déclarée territorialement
incompétente pour connaître de la demande, action judiciaire qui, pour avoir
été introduite devant un juge incompétent, n’avait pas pu valablement
interrompre le délai de forclusion, le tribunal a déclaré forclose la requérante
à agir en réparation du préjudice matériel et moral, ainsi qu’en allocation
d’une indemnité compensatoire pour préavis non respecté

Le tribunal du travail a retenu que la lettre de licenciement sous pli
recommandé était adressée à Madame A, Les Guignieres, Chemin Vicinal
le Vicomte,61190 St Maurice les charencey,.Retenant que trois autres
courriers, dont deux émanant de la CMEP des 9 août et 18 novembre 2005
, l’un adressé à la requérante avec pour adresse « Les Guignères F-61190
ST.MAURICE LES CHARENCEY » et l’autre renseignant l’adresse « LES
GUIGNERES CH VI f-61190 ST MAURICE LES CHARENCEY », de même
qu’un troisième courrier lui adressé le 2 décembre 2005 par l’inspection du
travail et des mines à l’adresse suivante « Les Guigneres CH Vicina, F-
61190 ST MAURICE LES CHARENCEY » avaient bien touché leur
destinataire, il en a conclu que l’adresse indiquée par l’employeur
comprenait le nom exact de la salariée, le code postal de la localité indiqué
sans erreur ainsi que l’indication « la vicomté », même si le lieu-dit « Les
Guignieres » et l’indication « chemin vicinal » sont des mentions inexactes.

II. Les moyens des parties.

L’appelante reprend ses moyens déjà exposés en première instance pour
conclure à la recevabilité de sa demande. Elle verse partant, tout comme en
première instance, une attestation du maire de la commune de St Maurice
lès Charencey du 19 février 2008 qui certifie qu’elle est résidente sur la
commune à « La Vicomté », une autre portant la même date du même
maire selon laquelle l’adresse « Les Guignières Chemin vicinal » n’existe
pas sur ladite commune, de même qu’une attestation du 19 février 2008 de
l’agence postale communale de St.Maurice les Charencey.

Elle conclut au vu de cette dernière attestation que le courrier doit être
considéré comme un faux, l’employeur ayant déclaré avoir remis la lettre à
la poste à Valenciennes et non pas à Ettelbrück. Elle soutient que les
courriers émanant de la CMEP et de l’ITM lui ont été remis en mains
propres et qu’entre temps la CMEP a rectifié l’adresse de l’appelante Elle
fait encore état de ce que les fiches de salaire des mois de février et mars
2005 contenaient l’adresse exacte de la salariée et que dans les
conclusions du mandataire de l’époque prises devant le conseil des
prudhommes de Valenciennes, ce dernier n’a pas soutenu que l’employeur
l’aurait licenciée au mois d’avril 2005.

                                    3
La partie intimée conclut à la confirmation du jugement et réclame une
indemnité de procédure de 1.000 €. Elle renvoie quant à la problématique
de l’adresse à plusieurs documents (déclaration d’entrée, les fiches de
salaire de juillet 2004 à janvier 2005, les courriers de la CMEP des 9 août et
18 novembre 2005 ainsi que celui de l’ITM du 2 décembre 2005) qui, pour
certains, portent la mention « recommandé » et qui n’ont partant pas, ainsi
que soutenu par l’appelante, été remis en mains propres à cette dernière,
de même qu’un avertissement taxé lui adressé le 12 avril 2005 par le
procureur du Roi de Charleroi reprenant la même adresse.

La société fait encore valoir qu’à supposer exactes les attestations du maire
selon lesquelles les mentions « Les Guignières, Chemin vicinal » n’existent
pas et étaient partant superflues, les autres mentions figurant sur la lettre
recommandée étaient nécessaires et suffisantes pour procéder à
l’identification du destinataire ainsi qu’à la remise de la lettre, ce
qu’attesteraient les mentions se trouvant sur l’enveloppe ayant contenu la
lettre de licenciement.

III. Discussion.

Les parties ont demandé à la Cour de statuer dans un premier temps sur le
problème de la forclusion telle que prévue à l’article L. 124-11.(2) du Code
du travail.

La société intimée ayant invoqué cette fin de non-recevoir, il lui incombe de
prouver que la lettre de licenciement du 5 avril 2005 a touché le destinataire
respectivement, tel que retenu par le tribunal du travail, qu’il a été
régulièrement avisé du courrier recommandé contenant la lettre de
licenciement qu’il a cependant refusé de réceptionner, ce refus valant
notification.

C’est à raison que le tribunal de première instance a retenu que l’adresse
se trouvant sur le courrier recommandé litigieux contenait les mentions
essentielles permettant une identification exacte de la destinataire de même
qu’un acheminement normal du courrier à l’adresse de destination, les
mentions superflues de « chemin vicinal » et « Guignères » dont il est établi
qu’elles ne correspondent à aucun endroit dans la commune de St. Maurice
lès Charencey ne pouvant induire en erreur le service des postes chargé
d’acheminer le courrier.

Si les mentions figurant sur la lettre relatives à l’adresse étaient partant
suffisantes pour permettre prima facie une identification rapide du
destinataire, les autres mentions figurant sur la lettre dont l’original a été
retourné à l’employeur ne permettent pas de retracer de façon certaine la
procédure utilisée pour l’acheminement de ladite lettre à son destinataire.

                                   4
Il ressort tant des mentions contenues sur la lettre recommandée que de
l’attestation testimoniale du gérant Di Loreto (pièce 1, farde de sept pièces
de Maître Jean-Paul Wiltzius) qu’elle a été remise le 7 avril 2005 à la poste
à F- Valenciennes et qu’elle portait le numéro recommandé RK 01 851 221
2 FR. Selon le certificat établi le 19 février 2008 par l’agence postale
communale de la commune de St..Maurice lès Charencey (pièce 13 de la
farde de Maître Entringer), cette référence n’est attribuée que « pour les
envois partant de l’étranger » de sorte que selon la rédactrice dudit
certificat, « ce courrier n’a pas pu partir de Valenciennes ».

La lettre porte à son endroit la mention manuscrite « Refusé » sous laquelle
inscription figurent la date du 25 -04- 2005 de même que plusieurs signes
non autrement identifiables. Les nom et adresse y figurant ont été barrées
par plusieurs traits en biais à côté desquels a été apposé un point
d’interrogation. Tant la mention « Refusé » que les signes non identifiés de
même que les traits ayant servi à barrer le nom et l’adresse semblent avoir
été posés à l’aide du même stylo noir tandis que le point d’interrogation a
été apposé à l’aide d’un stylo de couleur bleue.

Les parties n’ont pas informé la Cour sur l’identité de l’auteur desdites
mentions manuscrites. Il convient à cet effet de relever que le bordereau
rose se trouvant inséré au dos de l’enveloppe recommandée ayant été
renvoyée à l’employeur et sur lequel figurent les modalités de remise de la
lettre ne prévoit pas le cas de l’ « envoi non remis » au destinataire
respectivement refusé par ce dernier. Il ressort cependant de l’attestation
testimoniale du témoin Gohier (pièce numéro 24) que « seul le client (i.e.
destinataire) est autorisé à écrire sur le courrier la mention « refusé » et il
doit signer ».

La Cour n’a pas été renseignée sur l’identité de la personne ayant inscrit la
mention Refusé sur ladite lettre ni sur le fait de savoir si les trois
hiéroglyphes se trouvant sous cette mention sont censées correspondre à
une signature et dans l’affirmative à qui elle est à attribuer. Les parties n’ont
pas non plus pu la renseigner sur la question de savoir si les différentes
mentions ont été apposées concomitamment sur la lettre ou non, ni sur
l’apparente contradiction ressortant d’une part de la mention « Refusé » (il
est à supposer dans ce cas que le destinataire a au moins été informé de
l’existence de la lettre) et d’autre part de l’apposition du point d’interrogation
et des traits barrés qui laissent supposer que l’adresse n’est peut-être pas
exacte.

La Cour n’a enfin pas été renseignée sur les modalités de remise d’un
courrier recommandé effectué en France, procédure qui lui aurait permis
d’en vérifier l’exécution en l’espèce.

                                     5
Les développements des parties quant à l’arrivée à bon port de courriers
adressés à l’appelante respectivement à d’autres habitants du même
quartier ayant pour but d’établir que le destinataire a à chaque fois été
touché, même en cas de mention de l’adresse telle qu’indiquée sur la lettre
du 7 avril 2005, sont à écarter, étant donné qu’ils ne servent qu’à émettre
des hypothèses qui ne peuvent telles quelles être transposées au cas
d’espèce.

Contrairement au tribunal de première instance, la Cour n’est pas
convaincue de ce que la lettre prononçant le licenciement de l’appelante l’a
bien touchée et qu’elle a refusé d’en prendre réception. Il serait à tout le
moins étonnant que la salariée, dans le courrier qu’elle a adressé le 9 mai
2005 à son employeur, dont le tribunal du travail fait état, ne mentionne pas
le licenciement dont elle a été l’objet, raison d’ailleurs pour laquelle le
tribunal, partant de l’hypothèse d’un licenciement régulièrement notifié, n’a
pas considéré ce courrier comme lettre de réclamation au sens de l’article
L.124-11.du Code du travail.

Il convient partant, par réformation du jugement entrepris, de dire que A
n’était, au moment du dépôt de la requête, pas forclose à agir contre la
société intimée en réparation du licenciement prononcé, faute par cette
dernière d’avoir établi qu’elle en a régulièrement informé sa salariée de
sorte qu’aucun délai de forclusion n’a commencé à courir.

Il convient de réserver tous les volets de la demande.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant:

dit que A n’est pas forclose à agir contre la société anonyme B S.A. en
réparation du préjudice subi en relation avec le licenciement,

réserve les droits des parties,

                                   6
renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état en son audience de
la conférence de la mise en état du jeudi, 8 octobre 2009 à 15.00 heures,
salle CR.0.19 de la Cour d’appel.

                                  7
"


text:
N° 44 / 09.
du 25.6.2009.

Numéro 2663 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq juin deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, premier conseiller à la Cour d’appel,
Joséane SCHROEDER, première conseillère à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                     et:

1) la société anonyme de droit français B.), établie et ayant son siège social
à (…), représentée par son président actuellement en fonction, immatriculée
au registre de commerce de Paris sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu,

2) la société anonyme C.), établie et ayant son siège social à L-2311
Luxembourg, 3 avenue Pasteur, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 40062,

défenderesse en cassation.
                                  2

=======================================================

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport oral de la conseillère Andrée WANTZ et sur les
conclusions écrites de l’avocat général John PETRY ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 12 juin 2008 par la neuvième chambre
de la Cour d’appel siégeant en matière civile sous le numéro 32 369 du
rôle ;

       Vu le mémoire en cassation signifié par A.) à la société de droit
français B.) et à la société de droit luxembourgeois C.) en date du 1ier
octobre 2008 et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice en date
du 3 octobre 2008 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié par la société B.) et déposé au
greffe de la Cour supérieure de justice en date du 1ier décembre 2008 ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        La défenderesse en cassation la société B.) soulève l’irrecevabilité
respectivement la déchéance du pourvoi au motif que le demandeur s’est
limité dans l’inventaire des pièces annexées au mémoire à indiquer dans la
position 3) « Procédure en instance d’appel », sans préciser celle-ci en
détail et dans la position 5) « Procédure de première instance » sans plus
de précision ;

        Mais attendu que le défaut d’indication de pièces n’entraîne plus
depuis la loi du 6 avril 1989 tendant à l’humanisation de la procédure de
cassation la déchéance du pourvoi, mais a tout au plus comme effet de voir
écarter les pièces en question du débat ; que les indications critiquées en
l’espèce sont suffisamment précises pour ne pas encourir cette sanction ;

       Sur les faits :

       Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
qui avait été saisi par la société B.) d’une demande en paiement dirigée
                                   3

contre A.) et la société C.), avait décidé dans un premier jugement que la
loi française était applicable au litige et invité les parties à conclure en
droit sur le contenu de cette loi et avait dans un deuxième jugement dit la
demande non fondée ; sur appel de la demanderesse B.)., qui n’était dirigé
que contre le dernier jugement, la Cour d’appel, après avoir constaté
qu’elle ne pouvait, faute d’appel contre le premier jugement, connaître des
contestations des parties intimées sur l’applicabilité de la loi française, a
réformé partiellement le jugement entrepris en disant la demande dirigée
contre A.) fondée ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l’article 1165 du Code civil français qui dispose
que << les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes.
Elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans les cas
prévus par l’article 1121 >>, ainsi que de la violation, sinon de la fausse
application, sinon de la fausse interprétation de l’article 1121 du Code
civil français qui dispose que : << L’on peut pareillement stipuler au
profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on
fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a
fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir
en profiter >>, et pour manque de base légale,

        en ce que l’arrêt attaqué entrepris fait valoir que l’article 9 du
protocole d’accord du 23 juillet 2003 qui stipule que : << Les frais
engagés pour permettre cette prise de contrôle que celle-ci aboutisse ou
non, comprenant notamment les honoraires et frais des différents
intervenants (auditeurs, avocats, société Gekko, etc …) seront partagés
par moitié par chacune des parties qui s’y oblige >> constitue une
stipulation pour autrui au profit de la défenderesse sub 1) en cassation,

       en ce que, encore, l’arrêt attaqué en tire la conclusion que : << il y
aurait deux stipulants et deux promettants et que l’intention de conférer un
droit à des intervenants résulte à suffisance de l’ajout de la mention <<
par chacune des parties qui s’y oblige >>,

       alors que,

       première branche,

        en vertu de la jurisprudence et de la doctrine françaises, une
stipulation pour autrui ne se présume pas, la volonté de stipuler pour
autrui doit bien exister et doit se déduire sans équivoque du contrat et des
                                   4

circonstances, autant d’éléments constitutifs de la stipulation pour autrui
absents en l’espèce et non relevés explicitement par la Cour,

       et alors que,

       deuxième branche,

        même à considérer que l’article 9 de la convention du 23 juillet
2003 signée entre le demandeur en cassation et Monsieur Jacques
OUANICHE puisse par impossible, constituer une stipulation pour autrui,
la Cour d’appel est restée en défaut d’établir le lien juridique entre le
demandeur en cassation et la défenderesse en cassation sub 1 et a dès lors
violé les articles 1165 et 1121 du Code civil français en n’établissant pas
les éléments constitutifs de la stipulation pour autrui » ;

         Mais attendu qu’en constatant que dans le protocole d’accord du 23
juillet 2003 « l’intention de conférer un droit à ces différents intervenants
résulte à suffisance de l’ajout << par chacune des parties qui s’y oblige
>> et qu’il faut déduire de cet ajout, qui n’était en somme pas nécessaire
dans une convention de partage des frais, que les signataires ont voulu
s’obliger au paiement de la moitié des frais des intervenants et ils ont de
ce fait conféré à ces intervenants le droit de leur réclamer ce paiement
(…) », les juges du fond ont relevé explicitement les éléments sur lesquels
ils fondent leur constat de l’existence de la volonté de stipuler pour autrui
et ont procédé ainsi à l’interprétation du protocole au regard des articles
1121 et 1165 du code civil français, qui sont de la même teneur que les
articles 1121 et 1165 du code civil luxembourgeois ; que l’appréciation et
l’interprétation des conventions échappent au contrôle de la Cour de
cassation ;

       d’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli dans sa première
branche ;

        Attendu que la Cour a d’autre part désigné les tiers bénéficiaires de
la stipulation pour autrui notamment « les auditeurs, avocats, société
Gekko etc … » et a constaté que « l’article 9 visant expressément les
auditeurs, ce qui est le cas de la société B.), sa qualité de bénéficiaire ne
peut faire de doute » ;

       d’où il suit que le moyen en sa deuxième branche manque en fait et
ne saurait donc être accueilli ;

                                 Par ces motifs :
                                5

        rejette le pourvoi ;

         condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de
 l’instance en cassation.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 33753du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                  Entre:

A, professeur de ballet, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 22 mai 2008,

comparant par Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) B, demeurant à L-,

2) C, demeurant à L-,

intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

les deux comparant par Maître Edmond LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

3) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Saisi le 22 février 2007 par A, s’estimant abusivement licenciée avec effet
immédiat le 5 août 2006 par ses employeurs, les époux Nicolas et C, d’une
demande en paiement de l’indemnité compensatoire de préavis ainsi que
de dommages-intérêts pour les préjudices matériel et moral subis, d’une
indemnité compensatoire pour congés non pris et d’une indemnité de
procédure, et par les époux Nicolas et C d’une demande reconventionnelle
en remboursement de congés trop payés, le tribunal du travail de
Luxembourg a, par jugement du 14 avril 2008, déclaré non fondée la
demande de A et fondée la demande reconventionnelle des époux Nicolas
et C jusqu’à concurrence de 763,708 € et donné acte à l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi qu’il n’avait pas de revendications à formuler.

Contre ce jugement A a régulièrement interjeté appel par exploit du 22 mai
2008.

Elle demande, par réformation, à la Cour de déclarer abusif le licenciement
avec effet immédiat du 5 août 2006 et de condamner les époux Nicolas et C
à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 1.500 €, un
préjudice matériel de 7.500 € et un préjudice moral de 5.000 € et de
déclarer non fondée la demande reconventionnelle des époux Nicolas et C.
Elle demande une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

Les époux Nicolas et C demandent la confirmation pure et simple du
jugement entrepris ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel.

                                        2
L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande acte qu’il n’a pas de
revendications à formuler.

Faits et rétroactes

Agés de 82 respectivement 80 ans et souffrant de divers problèmes de
santé mais souhaitant rester dans leur environnement familier plutôt que
d’emménager dans une maison de retraite, les époux Nicolas et C avaient
engagé A par contrat de travail à durée indéterminée du 18 mai 2005 en
qualité de « ménagère et aide dans différents domaines » avec un horaire
de 20 heures par semaine.

Par lettre recommandée du 5 août 2006, A fut licenciée avec effet immédiat,
les époux Nicolas et C lui reprochant ses absences trop longues et trop
fréquentes en se référant dans la lettre de licenciement à des absences du
27 février au 2 mars 2006, du 1er avril au 15 mai 2006 et finalement du 28
juillet 2006 jusqu’à une date encore inconnue au moment du licenciement.

Le licenciement

A, qui ne conteste pas les absences en tant que telles, soutient qu’au
moment de la signature du contrat de travail, les époux B-C auraient été mis
au courant et accepté le fait qu’elle devait se rendre régulièrement en
Russie pour y terminer ses études universitaires et ne sauraient être admis
à lui reprocher, comme motif de licenciement avec effet immédiat ses
« absences trop longues et trop fréquentes », le paiement de ses jours
d’absence des mois de février, mars, avril et mai 2006 portant la mention
expresse « congé annuel avril 2006 » respectivement « congé payé du 1er
mai au 14 mai + salaire mensuel mai 2006 », prouvant leur accord avec les
absences en question.

En l’absence d’une clause spécifique dans le contrat de travail par rapport à
un droit au congé plus large et en présence des contestations des époux B-
C affirmant avoir été placés devant le fait accompli par leur salariée, il
appartiendrait à A de prouver l’existence d’un tel accord ce qu’elle reste en
défaut de faire.

Aux termes de l’article L.233-4. du code du travail, la durée du congé est
d’au moins vingt-cinq jours ouvrables par année.

Au moment de son départ en « congé » le 28 juillet 2006, A avait déjà pris
35 jours de congé de sorte que son droit au congé pour l’année 2006 était
largement épuisé.

                                   3
La présence à son lieu de travail est une obligation de résultat et il
appartient au salarié s’il invoque une exonération à son devoir de présence
de prouver les faits constitutifs de la justification de son absence ce d’autant
plus si comme en l’espèce il n’a plus droit à un congé payé pour l’année en
cours.

Dans la mesure où A n’a ni prouvé ni même offert en preuve qu’elle avait
sollicité et obtenu du congé de la part des époux B-C, l’absence de son
poste de travail depuis le 28 juillet 2006, laissant l’employeur dans
l’incertitude totale quant à son retour, constitue un motif grave rendant
immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de
travail et justifiant un licenciement avec effet immédiat.

Le jugement est donc à confirmer en ce qu’il a déclaré régulier le
licenciement avec effet immédiat du 5 août 2006.

La demande reconventionnelle

Aux termes de l’article L.233-12 du code du travail : « lorsque le contrat de
travail prend fin dans le courant de l’année, le salarié a droit à un douzième
de son congé annuel par mois de travail entier…les fractions de mois de
travail dépassant quinze jours sont comptées comme mois de travail
entiers ».

Le contrat de travail ayant pris fin le 5 août 2006, A avait donc droit pour
l’année 2006 à 14,58 jours de congé.

Comme il se dégage des pièces du dossier que celle-ci avait d’ores et déjà
bénéficié de 35 jours de congé jusqu’au moment du licenciement, les époux
B-C réclament reconventionnellement le remboursement de la somme de
763,708 € correspondant à 20,42 jours de congé trop payé.

A, tout en ne contestant pas avoir pris 35 jours de congé, s’oppose à la
demande soutenant que les congés ont été payés spontanément et
volontairement par les époux B-C.

Aux termes de l’article 1377 du code civil : « lorsqu’une personne qui, par
erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition
contre le créancier ».

Le demandeur doit donc prouver qu’il a payé par erreur, celui qui a payé
sciemment ce qu’il ne doit pas n’a pas le droit de répéter ; il a voulu sans
doute faire une libéralité ou, du moins, il savait ce qu’il faisait.

Au vu des extraits de paiement portant les mentions « congé annuel avril
2006 » respectivement « congé payé du 1er mai au 14 mai + salaire

                                     4
mensuel mai 2006 » et en l’absence de preuve ou d’offre de preuve tendant
à établir qu’ils se sont trompés par rapport au nombre de jours de congé
auxquels pouvait prétendre leur salariée, les époux B-C sont, par
réformation du jugement entrepris, à débouter de leur demande
reconventionnelle.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, aucune des parties ne saurait prétendre à une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel, chaque partie ayant obtenu
gain de cause sur un point de sorte qu’il n’est pas inéquitable que chaque
partie supporte ses propres frais non compris dans les dépens qu’il a dû
exposer pour l’instance d’appel.

Le recours de l’Etat

Il est donné acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi qu’il n’a pas de
revendications à formuler.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant

dit non fondée la demande reconventionnelle des époux B et C,

pour le surplus

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 avril
2008 ;

dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

donne acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi qu’il n’a pas de revendications à

                                    5
formuler et lui déclare l’arrêt commun ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à A et pour moitié aux époux B et C, et en ordonne la distraction au
profit de Maître Edmond LORANG et Maître Michel KARP, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                    6
"


text:
N° 42 / 09.
du 25.6.2009.

Numéro 2657 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq juin deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, premier conseiller à la Cour d’appel,
Joséane SCHROEDER, première conseillère à la Cour d’appel,
Pierre CALMES, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu,

                                  et:

B.),

défendeur en cassation.

=======================================================

                   LA COUR DE CASSATION :
                                   2

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les
conclusions du premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 13 février 2008 par la Cour d’appel,
deuxième chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 27 août 2008 par A.) à B.) et
déposé le 18 septembre 2008 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Sur les faits :

        Attendu, suivant l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait dit non fondée la demande de A.) dirigée contre B.)
tendant au paiement de la somme de 347.569,38 € qui constituerait sa part
du montant que celui-ci aurait retiré ou fait retirer le 27 juin 1986 des
comptes-joints de MM A.)-B.) ; que pour statuer ainsi le tribunal avait
retenu que A.) n’avait pas prouvé que les fonds litigieux prélevés le 27 juin
1986 eussent été remis à B.) ; que, sur appel de A.), la Cour retint que A.)
n’avait pas rapporté la preuve d’une faute commise par B.) et confirma le
jugement entrepris.

       Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation de la loi, sinon de la fausse application de
celle-ci et plus précisément de l'article 1315 du code civil en ce que l'arrêt
entrepris a débouté le demandeur en cassation de sa demande contre B.)

        au motif que n'est pas établi à l'égard de ce dernier un
comportement fautif ou une appropriation des fonds dont s'agit ou un
détournement de l'argent au détriment du demandeur en cassation,
        alors que la juridiction de fond aurait dû dire pour droit que B.)
n'avait pas rapporté la preuve de sa libération qu'il avait avancée à
plusieurs reprises, ce d'autant plus que les déclarations avancées par B.),
pour ce qui est de l'usage des fonds, sont restées à l'état de pures
allégations sans aucune preuve, ni même de commencement de preuve,
        qu'en conséquence B.) aurait dû être condamné au payement des
fonds prélevés » ;

      Attendu que le Procureur général d’Etat estime que le moyen est
nouveau et dès lors irrecevable ;

       Attendu cependant qu’il résulte de l’exposé de la procédure d’appel
par la Cour d’appel que l’appelant A.) avait critiqué le jugement entrepris
pour avoir « en violation des règles de preuve…. rejeté la demande de
                                     3

A.) » ;

          que le moyen n’est donc pas nouveau en cassation ;

      Vu l’article 1315 du Code civil qui dispose :
      « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver.
      Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

        Attendu qu’en imposant à A.), qui demandait la restitution de sa
part des fonds retirés le 27 juin 1986 par une personne agissant
conformément aux modalités arrêtées entre la banque et B.) des deux
comptes-joints dont il était titulaire ensemble avec ce dernier, la charge de
la preuve d’un comportement fautif de B.), voire d’une appropriation par
lui de ces fonds ou d’un détournement des fonds au détriment du
demandeur en cassation, la Cour d’appel a violé le texte légal susvisé dès
lors qu’il appartient au titulaire qui a procédé aux retraits, tenu envers
l’autre titulaire de la part de celui-ci, d’établir des faits justifiant sa
libération ;

       que l’arrêt encourt donc la cassation pour autant qu’il porte sur la
demande relative aux retraits opérés le 27 juin 1986 sur les comptes-joints
des parties ;

                                Par ces motifs :

          reçoit le pourvoi ;

       casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel du 13 février 2008 dans la
mesure où il porte sur la demande de A.) relative aux fonds retirés le 27
juin 1986 de deux comptes-joints dont les parties étaient co-titulaires ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire dans la mesure
ci-avant précisée et les actes qui s’en sont suivis et remet les parties au
même état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour être fait
droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

          condamne B.) aux dépens de l’instance en cassation ;

        ordonne qu’à la diligence du Procureur général d’Etat, le présent
arrêt sera transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention
renvoyant à la transcription de cet arrêt sera consignée en marge de la
minute de l’arrêt annulé.
                                4

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
N° 43 / 09.
du 25.6.2009.

Numéro 2658 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq juin deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, premier conseiller à la Cour d’appel,
Joséane SCHROEDER, première conseillère à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.)

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                              et:

B.)

défendeur en cassation,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu.

=======================================================

                   LA COUR DE CASSATION :
                                   2

       Ouï la conseillère Léa MOUSEL en son rapport et sur les
conclusions de l’avocat général Christiane BISENIUS ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 25 juin 2008 par la Cour d’appel,
première chambre, siégeant en matière civile, sous le numéro du rôle
32738, signifié le 24 juillet 2008 à la requête de B.);

       Vu le mémoire en cassation signifié le 18 septembre 2008 par A.) à
B.) et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 22 septembre
2008 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 30 octobre 2008 par B.) à A.)
et déposé au même greffe le 6 novembre 2008 ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait dit fondée la demande en divorce de A.) et non fondée
la demande reconventionnelle en divorce de B.); que sur les appels
principal de A.) et incident de B.), la Cour d’appel réforma la décision
entreprise et décida que le divorce prononcé selon jugement du 5 juillet
2007 l’était aux torts exclusifs de A.) ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de la loi et plus particulièrement de l’article
229 du Code civil, sinon du défaut de motifs, sinon encore du défaut de
base légale,

       en ce que la Cour a juge que << deux nouvelles attestations de B.),
non produites en première instance, établissent des relations pour le moins
équivoques de A.) avec un autre homme de nature à justifier un prononcé
du divorce sur le fondement de l’article 229 du Code civil pour constituer
une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations résultant du
mariage et rendant intolérable le maintien de la vie conjugale. La
demande reconventionnelle en divorce est donc fondée >>,

      alors qu’aux termes de l’article 229 du Code civil, << le divorce
pourra être demandé pour cause d’excès, sévices ou injures graves d’un
des conjoints envers l’autre, lorsque ces faits constituent une violation
grave ou renouvelée des devoirs et obligations résultant du mariage et
rendant intolérable le maintien de la vie conjugale >>,

        et que, selon les principes légaux et doctrinaux établis, <<
l’obligation de motiver les jugements est pour le justiciable la plus
précieuse des garanties ; elle le protège contre l’arbitraire, lui fournit la
                                   3

preuve que sa demande et ses moyens ont été sérieusement examinés ; et,
en même temps, elle met obstacle à ce que le Juge puisse soustraire sa
décision au contrôle de la Cour de Cassation >> (cf. FAYE, la Cour de
Cassation, Traité de ses attributions et de sa compétence et de la
procédure observée en matière civile, 1903, in Jcl. Fasc. 508) ;

        de telle sorte qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’Appel a
nécessairement << violé >> les textes applicables en matière de divorce
et les articles 249, alinéa 1er, du Nouveau Code de Procédure Civile, 89 de
la Constitution et 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme édictant l’obligation de motivation » ;

       Vu l’article 229 du Code civil :

        Attendu que les juges du fond qui, pour accueillir par réformation
la demande reconventionnelle de B.), se sont bornés à constater que « deux
nouvelles attestations de B.), non produites en première instance,
établissent des relations pour le moins équivoques de A.) avec un autre
homme de nature à justifier un prononcé du divorce sur le fondement de
l’article 229 du Code civil » sans apporter la moindre précision sur les
auteurs de ces attestations, leurs relations avec les parties litigantes ainsi
sur les faits qu’elles relatent et sans examiner en quoi ces faits
constitueraient une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations
du mariage et rendraient intolérable la vie commune au sens de l’article
229 du Code civil, n’ont pas donné de base légale à leur décision sur la
demande reconventionnelle en divorce ;

        Que le moyen est dès lors fondé et que l’arrêt entrepris encourt
cassation sur ce point ;

                                   Par ces motifs
           et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen :

       reçoit le pourvoi ;

       le dit fondé ;

        casse et annule l’arrêt rendu le 25 juin 2008 par la Cour d’appel,
première chambre, siégeant en matière civile, sous le numéro 32738 du
rôle en ce qui concerne la demande en divorce dirigée par B.) contre A.) ;
                                     4

          déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire dans la mesure
 ci-avant précisée et les actes qui s’en sont suivis et remet les parties au
 même état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour être fait
 droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         condamne le défendeur en cassation B.) aux frais et dépens de
 l’instance en cassation ;

         ordonne qu’à la diligence du Procureur général d’Etat, le présent
 arrêt sera transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention
 renvoyant à la transcription de cet arrêt sera consignée en marge de la
 minute de l’arrêt annulé.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
Jugt no         2027/2009                                                not.24649/02/CD

étr.(4x)

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 JUIN 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

           1.   X.),
                né le (…),
                demeurant à CH-(…), (…),

           2.   Y.),
                né le (…),
                demeurant à CH-(…), (…),

défaut 3.       Z.),
                né le (…),
                demeurant à CH-(…), (…),

           4.   A.),
                né le (…),
                demeurant à CH-(…), (…),

                prévenus

                         -------------------------------------------------------

                                             FAITS:

Par citation du 11 mars 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis les prévenus X.) , Y.) , Z.) et A.) de comparaître à l'audience
publique du 10 juin 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur les préventions suivantes :

infractions aux articles 1 et 2 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier.

Le prévenu Z.) ne comparut pas à cette audience.
La vice-présidente constata l'identité des prévenus X.)             et A.)   et leur donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

A cette audience, Maître André LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
représenta, conformément à l’article 185 (1) alinéa 3 nouveau du Code d’instruction
criminelle, le prévenu Y.) et exposa ses moyens de défense.

A.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                JUGEMENT qui suit :

Vu le rapport n°4/0771/03 du 12 juin 2003 établi par la police grand-ducal, Service
de Police Judicaire, Section économique et financière.

Vu le rapport n°SPJ-BABF-MAYV-2003/2337-2006/002 du 10 janvier 2006 établi par
la police grand-ducal, Service de Police Judiciaire, Section Banques, Assurances,
Bourses et Fiscalité.

Vu l’instruction judiciaire diligentée par le Juge d’Instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi n°1262/06 du 29 juin 2006 de la chambre du conseil du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg renvoyant X.) , Y.) , Z.) et A.) devant
une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Vu la citation à prévenus du 11 mars 2009 régulièrement notifiée à X.) , Y.) , Z.) et
A.) .

Z.) , bien que dûment cité, n’a pas comparu à l’audience du 3 juin 2009. Il y a
partant lieu de statuer par défaut à son égard.

A l’audience du 10 juin 2009, Maître André LUTGEN se présenta et déclara
représenter le prévenu Y.) . En application de l’article 185 (1) alinéa 3 nouveau du
Code d’instruction criminelle, un avocat peut présenter les moyens de défense du
prévenu lorsque ce dernier ne comparaît pas en personne, et il sera jugé par
jugement contradictoire à l’égard du prévenu.

                                             2
Le Ministère Public reproche à X.) , Y.) , Z.) et A.) d’avoir à Luxembourg-Ville, au
courant des années 1998 à 2001, enfreint la législation sur le secteur financier,
notamment les articles 2 (3) et 2 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier en exerçant à titre professionnel, l’activité de réception de dépôts
ou d’autres fonds remboursables du public, sans être en possession d’un agrément
écrit du Ministère ayant dans ses attributions la « Commission de Surveillance du
Secteur Financier ».

Les faits :

Les faits à la base de la présente affaire, tels qu’ils résultent des éléments du
dossier répressif et des déclarations du témoin T1.) , peuvent se résumer comme
suit :

Par courrier du 10 octobre 2002, la banque BQUE.) (Luxembourg) a formulé une
déclaration de suspicion de blanchiment contre la BQUE.) (SCHWEIZ) AG.

Par courrier du 6 décembre 2002, la banque BQUE 1.) (Luxembourg) a également
formulé une déclaration de suspicion de blanchiment contre la BQUE.) (SCHWEIZ)
AG.

Par réquisitoire du 18 décembre 2002, le Ministère Public requiert le Juge
d’Instruction d’ouvrir une information contre les dirigeants responsables de la
BQUE.) (SCHWEIZ) AG du chef d’infractions aux articles 1 et 2 de la loi modifiée du
5 avril 1993 relative au secteur financier.

L’enquête a pu déterminer que X.) , Y.) et Z.) étaient employés par la BQUE.)
(SCHWEIZ) AG et qu’au courant des années 1998 à 2001, ils ont tous les trois
réceptionné à Luxembourg de l’argent de la part de clients de la BQUE.)
(SCHWEIZ) AG, pour ensuite verser les montants reçus auprès de la banque
BQUE 1.) (Luxembourg) ainsi qu’auprès de la BQUE.) (Luxembourg) afin que ces
montants soient transférés sur des comptes en Suisse détenus par la BQUE.)
(SCHWEIZ) AG ouverts pour les clients respectifs.

Une somme totale de 36.583.300 DEM sera ainsi transférée sur une période de 4
ans, sur des comptes de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG en Suisse.

Il ressort du dossier répressif et notamment du rapport n°SPJ-BABF-MAYV-
2003/2337-2006/002 du 10 janvier 2006 précité que X.) s’est présenté à 3 reprises
auprès de la BQUE.) (Luxembourg) pour verser des avoirs de clients sur un compte
et pour les faire transférer par la suite sur un compte de la BQUE.) (SCHWEIZ)
détenu auprès de la BQUE.) Hof, à savoir :

   •   le 14 août 2001, il verse le montant de 3.334.200 DEM à la BQUE.)
       (Luxembourg),
   •   le 18 octobre 2001, il verse le montant de 3.194.400 DEM à la BQUE.)
       (Luxembourg),

                                          3
   •   le 18 décembre 2001, il verse le montant de 7.091.125 DEM à la BQUE.)
       Luxembourg.

Il ressort du même rapport que X.) s’est également présenté à 4 reprises auprès de
la banque BQUE 1.) Luxembourg pour procéder de la même manière sauf que les
avoirs ont été transférés sur un compte de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG détenu
auprès de la banque BQUE 1.) (Zürich), à savoir :

   •   le 16 février 2000, il verse le montant de 5.216.000 DEM,
   •   le 17 juillet 2000, il verse le montant de 120.000 DEM,
   •   le 14 septembre 2000, il verse le montant de 2.922.075 DEM, et
   •   le 14 mars 2001, il verse le montant de 1.258.700 DEM.

A.) s’est de la même manière présenté à 4 reprises auprès de la banque BQUE 1.)
(Luxembourg).

Il a versé le 1er décembre 1998, le 5 mai 1999, le 19 juillet 1999 et le 2 novembre
1999, respectivement 423.000 DEM, 2.680.000 DEM, 1.306.000 DEM et 1.825.000
DEM à la BQUE 1.) (Luxembourg) pour que celle-ci transfère les montants versés
sur un compte de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG détenu auprès de la banque BQUE 1.)
(Zürich).

Y.) s’est présenté à 3 reprises, à savoir le 13 juillet 1999 (2.092.580 DEM), le 31
mai 2000 (1.585.000 DEM) et le 28 novembre 2000 (2.007.000 DEM), auprès de la
banque BQUE 1.) Luxembourg pour transférer les sommes reçus de clients selon le
même modus operandi.

Les trois prévenus se sont à chaque fois identifiés à l’aide de leur carte d’identité
suisse et se sont présentés comme habilités de la part de la BQUE.) (SCHWEIZ)
AG à agir au nom et pour compte de cette dernière.

Chaque ordre de transfert bancaire émis par les prévenus X.) , A.) et Y.) était
confirmé par un téléfax, envoyé le jour même du versement à la banque, émanant
de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG, et qui indiquait que les vérifications nécessaires en
matière de blanchiment d’argent avaient été effectuées.

Il ressort de la déclaration de D.) , directeur de la BQUE.) (Luxembourg), faite
auprès des enquêteurs de police le 3 avril 2003, que notamment X.) a, au moment
des versements d’argent, déclaré qu’il effectuait ces versements en sa qualité de
membre de la direction de la banque BQUE.) (SCHWEIZ) AG avec la consigne de
transférer l’argent sur le compte de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG détenu auprès de la
BQUE.) ZENTRALE à Hof.

Lors de leur audition par le Juge d’instruction suisse, sur commission rogatoire
internationale du 13 novembre 2003 émanant du Juge d’instruction luxembourgeois,
X.) , Y.) et A.) font l’aveu des faits.

X.) explique le 22 mars 2004 au Juge d’instruction suisse qu’il rencontrait les clients
à l’hôtel (…) à Luxembourg-Ville où ceux-ci lui remettait leur argent et qu’il se rendait
ensuite, seul, soit à la banque BQUE 1.) (Luxembourg), soit à la BQUE.)

                                           4
(Luxembourg) pour procéder au transfert des fonds conformément aux instructions
de la BQUE.) (ZURICH) AG.

Y.) confirme lors de son audition du 7 avril 2004 auprès du Juge d’instruction suisse
la démarche expliquée par X.) et avoue avoir également réceptionné ainsi des fonds
de la part des clients pour les transférer suivant leur instruction sur des comptes
détenus par la BQUE.) (ZURICH) en Suisse.

Les trois prévenus X.) , Y.) et A.) déclarent auprès du Juge d’instruction suisse que
Z.) était leur supérieur. A.) déclare notamment lors de son audition du 11 mai 2005
auprès du Juge d’instruction suisse qu’il agissait sur ordre des clients de la banque
respectivement sur ordre de Z.) .

En opérant ainsi, la BQUE.) (SCHWEIZ) AG évitait à ses clients de révéler leur
identité et leur garantissait ainsi un transfert d’argent vers la Suisse en gardant
l’anonymat.

Dans ce contexte, la CSSF a par courrier du 28 août 2002 signalé à la BQUE.)
(Luxembourg) qu’il ne s’agissait en l’espèce pas de transferts bancaires d’une
banque à une autre mais bien de versements effectués par des particuliers, clients
de la banque BQUE.) (SCHWEIZ) AG, seuls bénéficiaires économiques des
transferts et qu’à ce titre, il fallait vérifier l’identité de ces clients ainsi que l’origine de
leur argent dans le respect de la législation contre le blanchiment d’argent.

Ce courrier a vraisemblablement incité la BQUE.) (Luxembourg) à formuler une
déclaration de suspicion de blanchiment contre la BQUE.) (SCHWEIZ) AG.

En droit :

Le Parquet reproche aux quatre prévenus d’avoir contrevenu aux articles 2 (3) et
2(1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier.

L’article 2 de la loi sur le secteur financier se lit comme suit :

« 1. Aucune personne juridique de droit luxembourgeois ne peut exercer l’activité
d’établissement de crédit sans être en possession d’un agrément écrit du Ministre
ayant dans ses attributions la Commission de surveillance du secteur financier.

2. Nul ne peut être agréé à exercer l’activité d’établissement de crédit soit sous le
couvert d’une autre personne, soit comme personne interposée pour l’exercice de
cette activité.

3. Nul autre qu’un établissement de crédit ne peut exercer, à titre professionnel,
l’activité de réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables du public. Cette
interdiction ne s’applique ni à la réception de dépôts ou d’autres fonds
remboursables par l’Etat, par les communes ou par des organismes publics
internationaux dont un ou plusieurs Etats membres de la CEE sont membres ni aux
cas visés expressément par les législations nationales ou communautaire, à

                                               5
condition que ces activités soient soumises à des réglementations et contrôles
visant la protection des déposants et des investisseurs et applicables à ces cas. »

Maître André LUTGEN, mandataire de Y.) , plaide que le fait de réceptionner au
Luxembourg des fonds appartenant à des clients ne constitue pas une activité
bancaire au sens de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier.

Selon Maître LUTGEN, constitue l’activité bancaire, le dépôt de fond et l’opération
qui s’ensuit par laquelle des dépôts sont rendus fongibles. Or en l’espèce, ces deux
activités n’auraient pas été exercées au Luxembourg.

Maître LUTGEN développe encore la thématique des Libres Prestations de Services
(LPS) au regard de la deuxième directive bancaire. Il soulève la question si « nous
nous serions trouvés effectivement dans une situation où au regard du droit
communautaire, norme applicable en l’espèce, un établissement d’un Etat membre
aurait dû procéder à une déclaration de la LPS avant d’entamer l’activité en question
sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg ».

La Suisse n’ayant cependant pas adhéré aux dispositions communautaires
applicables en la matière, ces développements sont en l’espèce d’une pertinence
relative et la discussion essentiellement hypothétique.

Les mandataires des prévenus soulèvent qu’en l’espèce, il n’y aurait pas eu
d’activité bancaire au sens de la loi du 5 avril 1993 alors que pour que les
agissements des prévenus soient punissables au regard de cette législation, ils
insistent sur l’argument qu’il faudrait qu’il y ait eu au Luxembourg non seulement
réception des fonds mais également octroi d’un crédit pour le propre compte de la
BQUE.) (SCHWEIZ) AG.

Or tel ne serait pas le cas en l’espèce, alors que X.) , Y.) et A.) n’ont fait que
réceptionner des fonds de la part des clients de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG.

L’article 1er de la loi modifiée du 5 avril 1993, intitulé « Définitions », dispose que :
 « sauf dispositions contraires, on entend aux fins de la présente loi par :

12) «établissement de crédit»: un établissement de crédit au sens de l’article 4, point
(1) de la directive 2006/48/CE. Est visée au Luxembourg toute personne morale dont
l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et
à octroyer des crédits pour son propre compte ainsi que toute autre personne
qualifiée d’établissement de crédit au chapitre 1 de la partie I de la présente loi. Les
personnes dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds
remboursables et à octroyer des crédits pour leur propre compte peuvent être
appelées indistinctement établissements de crédit ou banques ».

Le Tribunal constate que le législateur a fait référence aux conditions cumulatives de
la réception de fonds et de l’octroi de crédit non pas pour définir la notion d’activité
bancaire mais pour définir la notion d’établissement de crédit.

                                             6
La législation nationale de même que le droit communautaire se bornent à énumérer
les activités participant à la définition des établissements de crédit sans pour autant
définir les activités constitutives d’opérations de banque.

La doctrine définit de manière générale les opérations de banque comme les
activités caractéristiques des établissements de crédit et sur lesquelles ceux-ci se
sont vus reconnaître, sous réserve d’exceptions, un monopole. Elles sont au nombre
de trois : la réception de fonds du public, les opérations de crédit ainsi que la mise à
disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement (Thierry
BONNEAU, Droit bancaire, Domat Droit privé, éd. Montchrestien, 7ème édition, p.40).

Le Tribunal retient que la réception de fonds du public constitue donc bien une
activité bancaire.

Selon la doctrine, il existe quatre éléments caractéristiques pour qu’il y ait réception
de fonds, à savoir la remise de fond (a), les tiers (b), le droit de disposer pour son
propre compte des sommes reçues (c) et l’obligation de restitution (d).

La nature juridique de l’opération au terme de laquelle les fonds sont reçus importe
peu, de même le moyen de la remise est également indifférent (Thierry BONNEAU,
précité, p.40).

En l’espèce, les prévenus sont tous en aveu qu’il y a eu remise de fonds en espèces
à Luxembourg de la part de clients de la banque.

Il ressort du dossier répressif et notamment des déclarations de X.) , Y.) et A.)
faites auprès du Juge d’instruction suisse que les fonds étaient ensuite versés au
Luxembourg au nom de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG à une banque luxembourgeoise
pour être transférés sur des comptes de la BQUE.) (SCHWEIZ) à l’étranger. Donc, il
est clair que la BQUE.) (SCHWEIZ) AG était habilitée à disposer pour son compte
des sommes reçues avec l’obligation de restituer les fonds à la demande du client.

Il y a partant eu en l’espèce réception de fonds de la part de X.) , Y.) et A.) .

L’article 2 (3) de la loi modifiée du 5 avril 1993 stipule que « Nul autre qu'un
établissement de crédit ne peut exercer, à titre professionnel, l'activité de réception
de dépôts ou d'autres fonds remboursables du public ».

Le paragraphe (3) a été inséré pour transposer l'article 3 de la deuxième directive
bancaire, qui a pour objectif d'interdire la collecte de fonds du public à quiconque
n'est pas soumis à une réglementation et à une surveillance visant à protéger
précisément ce public. Il s'en suit que cette activité est en principe exercée par les
banques. Le texte n'apporte toutefois pas de restrictions aux activités des autres
professionnels du secteur financier, notamment des gérants de fortunes, telles qu'ils
sont admis à les exercer dans le cadre de la loi afférente du 21 septembre 1990
(Travaux parlementaires, Projet de loi 3600/01 relative au secteur financier, 1.Arrêté
Grand-ducal, 2.exposé des motifs, 3.commentaires des articles, J-1991-0-0099).

Bien que l’établissement de crédit reste caractérisé par le double volet de la
réception des dépôts et de l’octroi de crédits, la réception des dépôts - même non

                                            7
accompagnée d’octroi de crédits - est dorénavant - sauf exceptions prévues-
réservée aux seuls établissements de crédit (Droit bancaire et financier au Grand-
Duché de Luxembourg, Larcier, Vol. 1, p.31).

La réception de fonds du public n’est donc pas une activité préalable à l’activité
bancaire en soi, comme l’entend Maître André LUTGEN, mais bien une opération de
banque à part entière.

Lesdites réceptions de fonds et les transferts de fonds qui s’en sont suivis ont à
chaque fois été ordonnés, respectivement avalisés par la BQUE.) (SCHWEIZ) AG,
notamment par Z.) qui était le supérieur hiérarchique de X.) , Y.) et A.) .

Il ressort clairement du dossier répressif que pour toutes les opérations de réception
effectuées au Luxembourg, les quatre prévenus X.) , Y.) , A.) et Z.) ont toujours agi
au nom et pour compte de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG et non en nom personnel, de
sorte que c’est la BQUE.) (SCHWEIZ) AG qui par l’intermédiaire de ses employés a
réceptionné ces fonds.

Le Tribunal retient que c’est donc la BQUE.) (SCHWEIZ) AG, établissement de
crédit, qui a réceptionné au Luxembourg des fonds de ses clients.

L’article 2 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 exige, pour exercer l’activité
d’établissement de crédit au Grand-Duché de Luxembourg, d’être en possession
d’un agrément écrit du Ministre ayant dans ses attributions la « Commission de
surveillance du secteur financier ».

L’article 64 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier sanctionne
d’une peine d’emprisonnement de 8 jours à 5 ans et d’une peine d’amende de 5.000
euros à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement l’infraction à l’article 2 de
cette même loi.

Le Tribunal constate cependant que suivant l’article 1-1 de la loi modifiée du 5 avril
1993 l’article 2 n’est applicable qu’aux établissements de crédit de droit
luxembourgeois.

A l’instar de la loi du 27 novembre 1984, notamment depuis sa modification par la loi
du 21 septembre 1990, le législateur est parti du principe que la loi du 5 avril 1993
réglemente l’accès à toutes les activités du secteur financier. A cet effet, la loi
distingue entre d’une part les personnes de droit luxembourgeois qui peuvent être
soit des banques (chapitre 1), soit d’autres professionnels (chapitre 2) et d’autre part
les personnes de droit étranger (chapitre 3) (Travaux parlementaires, Projet de loi
3600/01 relative au secteur financier, 1.Arrêté Grand-ducal, 2.exposé des motifs,
3.commentaires des articles, J-1991-0-0099).

Il est cependant un fait que la BQUE.) (SCHWEIZ) AG n’est pas un établissement
de crédit de droit luxembourgeois.

Le Tribunal constate que pour apprécier si un établissement de crédit de droit
étranger est interdit à exercer l’activité bancaire de réception de fonds, il échet de se

                                           8
référer au chapitre 3 de la loi modifiée du 5 avril 1993 traitant des établissements de
crédit de droit étranger.

Dans ce contexte, l’article 30 de la loi modifiée du 5 avril 1993 réglemente le cas des
établissements de crédit d’origine communautaire et dispense de l’agrément exigé
par l’article 2 de la loi les établissements de crédit d’origine communautaire ainsi que
les établissements de crédit d’un Etat partie à l’Accord sur l’Espace économique
européen pour la libre prestation de services au Luxembourg.

Or, la Suisse n’est pas signataire dudit Accord, ce qui n’est pas contesté ni par le
Parquet, ni par les mandataires des prévenus, de sorte que l’article 30 n’est pas
applicable en l’espèce.

L’article 32 de loi modifiée du 5 avril 1993 quant à lui réglemente la situation des
établissements de crédit non communautaires, telle la BQUE.) (SCHWEIZ) AG.

Force est cependant de constater que l’article 32 prévoit uniquement le cas de figure
où un établissement de crédit d’origine non communautaire désire établir une
succursale au Luxembourg. Dans ce cas de figure, le texte stipule que
l’établissement de crédit d’origine non communautaire sera soumis aux mêmes
règles d’agrément que les établissements de crédit de droit luxembourgeois.

L’infraction à l’article 32 (1) est également pénalement sanctionnée par l’article 64.

L’article 32 (1), ni l’article 64 ne disent cependant mot de l’exercice d’opérations
bancaires ponctuelles exécutées de manière répétée au Luxembourg par un
établissement de crédit non communautaire mais qui n’établit pas de succursale au
Luxembourg.

Le Tribunal constate que la loi modifiée du 5 avril 1993 n’interdit pas et ne
sanctionne pas l’exercice par un établissement de crédit étranger, d’origine non
communautaire, d’opérations bancaires déterminées telle que la réception de fonds.

Selon le principe de « Nullum crimen, nulla poena sine lege » consacré par l’article 7
de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
nul ne peut être condamné pour une action qui, au moment où elle a été commise,
ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international.

La Cour européenne rappelle que, conformément à sa jurisprudence, l’article 7
consacre notamment le principe de la légalité des délits et des peines (nullum
crimen, nulla poena sine lege) et celui qui commande de ne pas appliquer la loi
pénale de manière extensive au détriment de l’accusé, par exemple par analogie. Il
s’ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les sanctions qui les
répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir
du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par
les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale (Cour
européenne des droits de l’homme, 7 février 2002, E.K. c. Turquie, Requête n°
28496/95, § 51).

                                           9
La Cour européenne des droits de l’homme affirme donc qu’une infraction doit être
clairement définie par la loi tout en laissant à la jurisprudence le soin de clarifier le
texte ceci d’autant plus que le droit pénal ne peut éviter de recourir à des « notions
confuses » susceptibles d’interprétation comme par exemple les notions de « faute »
ou de « bonnes mœurs » (Dean SPIELMANN et Alphonse SPIELMANN, Droit pénal
général luxembourgeois, Bruylant, 2ème édition, p.95).

Or en l’espèce, la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier n’incrimine
ni ne sanctionne le fait pour un établissement de crédit de droit étranger, non
communautaire, d’exécuter au Luxembourg l’activité bancaire de la réception de
fonds au Luxembourg.

Par conséquent, le Tribunal ne saurait condamner les prévenus pour des faits qui ne
sont pas incriminés par la loi modifiée du 5 avril 1993.

X.) , Y.) , A.) et Z.) sont partant à acquitter des préventions leur reprochées, à
savoir :

« 1.1. X.) , préqualifié, comme auteur, co-auteur ou complice,

dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, Luxembourg-
Ville, sans préjudice d'indication de lieu plus précise,

en violation des articles 2.(3) et 2.(1) de la loi, d’avoir exercé à titre
professionnel, l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds
remboursables du public, sans être en possession d'un agrément écrit
du Ministre ayant dans ses attributions la "Commission de Surveillance
du Secteur Financier",

en l'espèce,

- le 14 août 2001, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un c l i e n t l e d é p ô t d ' u n m o n t a n t d e
3 . 3 3 4 . 2 0 0 D E M e t l ' a v o i r v e r s é v i a l a BQ UE . ) L u x e m bour g s ur
l e c om pte nos tr o de l a BQ UE. ) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE.) Hof,

- le 18 octobre 2001, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d 'un c l i e nt l e dépôt d 'un m on ta nt de 3 . 19 4 .4 00
DE M e t l 'a v oi r ve r s é v ia la BQ UE. ) Lux e m bour g s ur l e c om pte
nos tr o de l a BQ UE . ) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE.) Hof,

- le 18 décembre 2001, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d 'un c l i e nt l e dépôt d 'un m onta nt de 7. 1 00 . 00 0
DE M e t l 'a v oi r ve r s é v ia la BQ UE. ) Lux e m bour g s ur l e c om pte
nos tr o de l a BQ UE . ) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE.) Hof,

- le 16 février 2000, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un c l i e nt l e dé pôt d 'un m onta nt de 5 . 2 16 . 00 0

                                             10
DE M e t l 'a v oi r ve r s é v i a la BQ UE 1 . ) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 17 juillet 2000, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un client le dépôt d'un montant de 120.000 DEM et
l'avoir versé via la BQUE 1.) Luxembourg sur le compte nostro de la
BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 14 septembre 2000, sans préjudice quant à l’heure exacte, d’avoir
receptionné auprès d’un client le dépôt d’un montant de 2.925.000 DEM
et l’avoir versé via la BQUE 1.) Luxembourg sur le compte nostro de la
BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 14 mars 2001, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un client le dépôt d'un montant de 1.258.700
DEM et l 'avoir v ersé via la BQUE 1.) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

1.2. A.) , préqualifié, comme auteur, co-auteur ou complice

dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, Luxembourg-
Ville, sans préjudice d'indication de lieu plus précise,

en violation des articles 2.(3) et 2.(1) de la loi, d’avoir exercé à titre
professionnel, l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds
remboursables du public, sans être en possession d'un agrément écrit
du Ministre ayant dans ses attributions la "Commission de
Surveillance du Secteur Financier",

en l'espèce,

- le 1 décembre 1998, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un client le dépôt d'un montant de 423.000
DEM et l'avoir versé via la BQUE 1.) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 5 mai 1999, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un c li ent le dé pôt d'un m onta nt de 2. 860. 000
DE M e t l 'a v oi r ve rsé v ia la BQ UE 1 .) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 19 juillet 1999 sinon le 21 juillet 1999, sans préjudice quant à l'heure
exacte, d’avoir réceptionné auprès d'un client le dépôt d'un montant
de 1.306.000 DEM et l'avoir v e rs é v ia la BQ UE 1. ) Lux e m bour g s ur
l e c om pte nos tr o de l a BQ UE . ) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.)
AG Zürich,

- le 2 novembre 1999, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un client le dépôt d'un montant de 1.825.000

                                      11
DEM et l'avoir versé via la BQUE 1.) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

1.3. Y.) , préqualifié, comme auteur, co-auteur ou complice,

dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, Luxembourg-Ville,
sans préjudice d'indication de lieu plus précise,

en violation des articles 2.(3) et 2.(1) de la loi, d’avoir exercé à titre
professionnel, l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds
remboursables du public, sans être en possession d'un agrément écrit du
Ministre ayant dans ses attributions la "Commission de Surveillance du
Secteur Financier",

en l'espèce,

- le 13 juillet 1999, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un c l ie nt le dépôt d'un m ontant de 2 .092 .580
DE M e t l 'a voir ve rsé vi a la BQ UE 1 . ) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 31 mai 2000, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un c l ie nt le dé pôt d'un monta nt de 1 .585 .000
DE M e t l 'a voir ve rsé vi a la BQ UE 1 . ) Luxembourg sur le compte
nostro de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

- le 28 novembre 2000, sans préjudice quant à l'heure exacte, d’avoir
réceptionné auprès d'un client le dépôt d'un montant de 2.007.000
DEM et l'avoir versé via la BQUE 1.) Luxembourg sur le compte nostro
de la BQUE.) (SCHWEIZ) AG auprès de la BQUE 1.) AG Zürich,

1.4. Z.) , préqualifié, comme auteur, co-auteur ou complice,

en violation des articles 2.(3) et 2.(1) de la loi, d’avoir exercé à titre
professionnel, l'activité de réception de dépôts ou d'autres fonds
remboursables du public, sans être en possession d'un agrément écrit
du Ministre ayant dans ses attributions la "Commission de
Surveillance du Secteur Financier",

en l'espèce, en sa qualité de membre de la direction de la BQUE.)
(SCHWEIZ) AG, d’avoir autorisé et collaboré directement à, en accord
avec les propriétaires de la banque, la collecte et la réception de
dépôts et autres fonds remboursables du public sur le territoire du
Grand-Duché de Luxembourg et notamment les collectes de dépôts
opérées par X.) , A.) et Y.) détaillées sub 1.1., 1.2. et 1.3. ci-avant et
en annonçant même sous sa signature les visites pour déposer les
avoirs collectés par X.) à la BQUE.) Luxembourg les 14 août 2001 et 18
octobre 2001 et à la BQUE 1.) Luxembourg la visite pour déposer
les avoirs collectés par A.) le 21 juillet 1999. »

                                       12

                                                                             - 4-
                                   PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard de X.) , Y.) , et A.) et
par défaut à l’égard de Z.) , les prévenus X.) et A.) et leurs mandataires ainsi que le
mandataire de Y.) entendus en leurs explications et moyens de défense et le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t te      X.) des infractions libellées à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

a c q u i t t e      Y.) des infractions libellées à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

a c q u i t t e       A.) des infractions libellées à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

a c q u i t t e       Z.) des infractions libellées à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

En application des articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 195 et 196 du
Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-
Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique du jeudi, 25 juin 2009 au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente,
assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Françoise SCHANEN, premier
substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception de la représentante du Ministère Public,
ont signé le présent jugement.

                                           13
"