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Jugement civil no 74 / 2012             (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt et un mars deux mille douze.

Numéro 121169 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Martine DISIVISCOUR, premier juge,
Marielle RISCHETTE, premier juge,
David BOUCHE, greffier.

Entre:

la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de
commerce de Luxembourg sous le n° B (…),

partie demanderesse aux termes d’un acte de l’huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch /Alzette du 23 mars 2009,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat, demeurant à
Luxembourg.

et:

A.), demeurant à L-(…), (…),

partie défenderesse aux fins du prédit acte TAPELLA,

comparant par Maître Pascale PETOUD, avocat, demeurant à Luxembourg.

                          Le Tribunal :

                                    1
1)    Indications de procédure

Par exploit d’huissier du 23 mars 2009, la société anonyme SOC1.) SA (ci-
après : la société SOC1.)) a fait donner assignation à A.), à comparaître
devant ce tribunal par ministère d’avocat. La société SOC1.) demande la
condamnation de A.) à lui payer la somme principale de 11.260,37.- euros
avec les intérêts conventionnels et les intérêts légaux à partir du 19
novembre 2008, date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande
en justice avec majoration du taux légal de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la signification du jugement à intervenir. La
société SOC1.) sollicite en outre une indemnité de procédure de 1.500,00.-
euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

L’affaire a été déposée au tribunal le 8 avril 2009.

A l’audience du 1er février 2012, l’instruction a été clôturée et le juge
rapporteur fut entendu.

Maître Virginie HEIB, avocat, en remplacement de Maître Charles
KAUFHOLD, avocat constitué, a conclu pour la société SOC1.).

Maître Pascale PETOUD, avocat constitué, a conclu pour A.).

2)    Faits constants et pertinents

La société SOC1.) a effectué des travaux comptables au profit de la société
SOC2.) sàrl et de la société SOC3.) SA. Cette fourniture de services a fait
l’objet d’une facturation.

A.) est le gérant de la société SOC2.) sàrl et il était également
l’administrateur délégué de la société SOC3.) SA jusqu’à sa démission en
décembre 2007.

Le 4 juillet 2007, un acte sous seing privé a été conclu entre la société
SOC1.) et A.).
Cet acte prévoyait un engagement de A.) à payer les dettes en rapport avec la
société SOC2.) sàrl et la société SOC3.) SA. Un remboursement en 24
mensualités portant sur un montant de 1.280.- euros fût prévu.

                                       2
Les parties sont actuellement en désaccord sur la qualification de l’acte
conclu le 4 juillet 2007 et par conséquent sur les obligations qui en
découlent, sur la qualité sous laquelle A.) s’est engagé envers la société
SOC1.) ainsi que sur l’étendue de cet engagement.

3)    Prétentions et moyens des parties

      a)     Position de la société SOC1.)

La société SOC1.) soutient avoir conclu le 4 juillet 2007 un contrat de prêt
avec A.). Elle indique qu’il résulte de ce contrat que A.) s’est engagé
personnellement à rembourser la somme totale de 25.013,58.- euros,
représentant une dette de 13.753,21.- euros à charge de la société SOC2.)
sàrl et de 11.260,37.- euros à charge de la société SOC3.) SA.

Elle fait valoir que A.) a procédé à trois remboursements portant deux fois
sur le montant de 1.280.- euros et une fois sur le montant de 8.000.- euros.
La société SOC1.) indique que suite à ces remboursements il aurait été
convenu avec A.) que la dette en rapport avec la société SOC2.) sàrl serait
éteinte. En se basant principalement sur l’article 1902 du Code civil, la
société SOC1.) sollicite la condamnation de A.) au remboursement de la
somme de 11.260,37.- euros. Cette somme représente le montant de la dette
qui était à charge de la société SOC3.) SA et qui reste actuellement impayé.

Subsidiairement elle conclut que la convention du 4 juillet 2007 constitue
une reconnaissance de dette au sens de l’article 1326 du Code civil, sinon au
moins un commencement de preuve par écrit qui est corroboré par le
remboursement partiel de la dette initiale.

Finalement, la partie SOC1.) demande encore d’écarter des débats deux
courriers d’avocats qui ont été versés par la partie adverse alors qu’il
s’agirait d’écrits confidentiels.

      b)     Position de A.)

En premier lieu, A.) se rapporte à prudence quant à la recevabilité de
l’assignation en la pure forme. Ensuite, il conteste formellement avoir
conclu un contrat de prêt. Il fait valoir que les dispositions légales relatives

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au prêt sont inapplicables alors qu’il n’y aurait pas eu une remise de choses,
à savoir une remise d’argent.

A.) soutient encore que l’écrit du 4 juillet 2007 est dépourvu de force
probante alors qu’il ne contient pas la mention manuscrite du montant redû
en toutes lettres tel que prévu par l’article 1326 du Code civil. Il conclut
également à l’absence d’un commencement de preuve par écrit. A.) conteste
encore avoir procédé aux trois remboursements en son nom personnel. Il
indique avoir agi en sa qualité de gérant de la société SOC2.) sàrl. Il estime
également que la société SOC1.) aurait dû faire une déclaration de créance
alors que la société SOC3.) SA serait en état de faillite.

A.) demande de déclarer la demande de la société SOC1.) irrecevable, sinon
non fondée et conclut au rejet de la demande en indemnité de procédure. Il
s’oppose également à l’exécution provisoire et sollicite encore une
indemnité de procédure de 1.500,00.- euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

Finalement, A.) soutient que les courriers versés ne sont pas à qualifier
comme confidentiels et s’oppose au rejet de ces pièces.

4)    Quant au rejet des pièces n° 3 et 4 versées aux débats par la partie
      A.)

La société SOC1.) demande le rejet des pièces n° 3 et 4 versées aux débats
par l’intermédiaire du mandataire de A.) en soutenant qu’il s’agirait de
courriers à caractère confidentiel qui ont été échangés entre avocats.

Aux termes de l’article 35 de la loi de 1991 sur la profession d’avocat,
l’avocat est soumis au secret professionnel. Il en résulte que toutes les
correspondances échangées entre le client et son avocat et entre l’avocat et
son confrère, à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention
« officielle », sont couvertes par le secret professionnel et ne sauraient
constituer des moyens de preuve légalement admissibles.
Le tribunal constate qu’en l’occurrence le courrier, daté par erreur au 7
juillet 2008 et datant probablement du 7 janvier 2008, adressé par Maître
Charles KAUFHOLD à Maître Pascale PETOUD, figure uniquement en
partie au dossier soumis au tribunal. Le tribunal n’est dès lors pas en mesure
d’apprécier si ce courrier est revêtu de la mention « officielle » ou non. En ce
qui concerne le courrier de Maître PETOUD du 23 janvier 2008, qui est

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versé en tant que pièce numéro 4, le tribunal constate que celui-ci est
clairement revêtu de la mention « officielle ». Ce courrier officiel fait
expressément référence au premier courrier de Maître Charles KAUFHOLD.

Compte tenu du fait que les pièces concernées ne renferment pas d’éléments
de nature à influer sur la solution que le tribunal est amené à donner au fond
du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de rejet.

5)    Appréciation de la demande

La demande de la société SOC1.), qui est recevable en la pure forme, est
principalement basée sur les dispositions légales relatives au contrat de prêt.

Le tribunal constate que l’écrit sous seing privé du 4 juillet 2007 est intitulé
« Darlehensvereinbarung ». Cette qualification peut se traduire littéralement
par « convention de prêt ».

L’article 1875 du Code civil dispose que:

      « Le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel l'une
      des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la
      charge par le preneur de la rendre après s'en être servi. »

L’article 1892 du Code civil prévoit que :

      « Le prêt de consommation est un contrat par lequel l'une des
      parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se
      consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui
      en rendre autant de même espèce et qualité. »
Tant le prêt à usage que le prêt de consommation supposent chaque fois une
remise d’une chose, respectivement une remise d’une certaine quantité de
choses.

S’il est exact que la remise d’une chose peut également consister dans une
inscription en compte bancaire, encore faut-il que la chose remise soit à la
disposition de celui, à qui la remise est destinée.

Tel est le cas d’un emprunteur qui se voit remettre par inscription sur son
propre compte bancaire une somme d’argent.

                                       5
En l’espèce, il y a probablement eu un changement d’inscription de la
créance au niveau de la comptabilité interne de la société SOC1.). Cette
inscription aux comptes de la société SOC1.) n’établit pas à elle seule que la
somme, qui a fait l’objet de la « Darlehensvereinbarung », a été à la
disposition de A.), emprunteur dans le contexte de l’écrit du 4 juillet 2007.
Le tribunal constate encore que la société SOC1.) affirme dans ses
conclusions que « la somme d’argent prêtée à A.) n’est toutefois pas
matériellement passée du compte de la société SOC1.) à celui de A.) ».

Au vu des développements qui précèdent, il convient de retenir qu’il n’y a
pas de preuve d’une quelconque remise effectuée en faveur de A.) et que
l’écrit du 4 juillet 2007, contrairement à son intitulé, ne constitue partant pas
un contrat de prêt.

Par conséquent les dispositions légales invoquées sont inapplicables en
l’espèce.

Subsidiairement la société SOC1.) fait état d’une reconnaissance de dette.

Suivant l’article 1326 du Code civil :

      « L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers
      une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien
      fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la
      signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la
      mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres. Cette
      mention doit être écrite de sa main ou être revêtue
      spécifiquement d’une signature électronique; si elle est indiquée
      également en chiffres, en cas de différence, l'acte sous seing
      privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres, à moins qu'il
      ne soit prouvé de quel côté est l'erreur. »

Pour qu'un écrit soit soumis aux formalités prescrites par l'article 1326 du
Code civil, il faut qu'il s'agisse d'un acte sous seing privé et que cet acte
contienne une promesse unilatérale et que cette promesse ait pour objet une
somme ou une quantité.

Il ressort de l’écrit sous seing privé du 4 juillet 2007 que A.) s’était engagé à
payer à la société SOC1.) vingt-quatre mensualités portant chacune sur un

                                         6
montant de 1.280.-euros et à prendre à sa charge les frais relatifs aux travaux
comptables effectués en faveur de la société SOC2.) sàrl et de la société
SOC3.) SA.

L’écrit en question est dès lors soumis aux formalités de l’article 1326 du
Code civil.

Le tribunal constate que l’écrit du 4 juillet 2007 ne comporte pas la mention
écrite de la main de A.) de la somme en toutes lettres faisant l’objet de la
convention.

L'acte sous seing privé dressé en violation de l'article 1326 du Code civil
perd dès lors la force probante normalement attachée au document en cause.

Cependant l'écrit litigieux peut faire la preuve complète lorsque le débiteur
ne conteste pas l’engagement pris par lui dans les termes allégués par le
créancier ou si le débiteur a volontairement exécuté ses obligations dès lors
que l’exécution rend incontestable la somme ou la quantité due. Cette
dernière exigence exclut, en principe, que puisse être retenue une simple
exécution partielle : celle-ci laisse encore planer un doute sur le montant de
l’engagement du débiteur ; bien plus, le caractère partiel de l’exécution peut
être valablement interprété comme la manifestation d’un désaccord entre les
parties sur l’ampleur exacte de la dette (Jurisclasseur civil, article 1326,
fasc.141, n°73 et Lux. 2 mai 1996, 30, 219).

En l’espèce, A.), en affirmant avoir agi en sa qualité de gérant de la société
SOC2.) sàrl, conteste formellement qu’il s’est engagé en nom personnel tel
que le prétend la société SOC1.).

L’écrit du 4 juillet 2007 ne peut dès lors pas servir de preuve complète.

Le document litigieux constitue par conséquent un commencement de
preuve par écrit dont le contenu est susceptible d’être complété par d’autres
éléments de preuve.

Contrairement aux affirmations de la société SOC1.) et au vu des
développements qui précèdent, il convient de noter que le remboursement
effectué par A.) n’est pas un élément susceptible de corroborer le

                                      7
commencement de preuve par écrit alors qu’il s’agit d’un paiement partiel.

En présence d’un acte sous seing privé valant commencement de preuve par
écrit en raison de l’omission de la mention manuscrite du montant chiffré en
toutes lettres, l’élément extrinsèque pouvant venir compléter le document
dépourvu de preuve parfaite est la qualité de dirigeant de société dans le
chef de la personne qui s’est engagée. Dans ce cas, le commencement de
preuve par écrit vaut preuve complète (voir en ce sens : Cass. fr. com. 13
mai 2003 à propos d’un dirigeant social ayant signé un acte de
cautionnement, Cass. fr. com. 3 avril 2002 même hypothèse, Cass. fr. com.
27 mars 2001 à propos d’un représentant d’une société ayant signé un acte
de cautionnement en faveur de la société débitrice du crédit ouvert, Cass. fr.
com. 23 janvier 2001, à propos d’un gérant ayant signé un cautionnement).

Les dispositions de l’article 1326 du Code civil ont une finalité protectrice
en faveur de la partie qui s’engage. Elles permettent à celle-ci de le faire en
connaissance de cause et de connaître la portée exacte de son engagement.

La personne qui signe un engagement en sa qualité de dirigeant d’une
société débitrice est parfaitement informée de la nature ainsi que de
l’étendue de ses engagements. L’omission de la formalité prévue à l’article
1326 du Code civil ne porte dès lors pas atteinte à la protection des droits du
débiteur (voir en ce sens : Cass. fr. com. 29 octobre 1991 à propos d’un
dirigeant ayant pris un engagement en sa qualité de gérant d’une société,
Cass. fr. com.19 juin 1990 à propos d’un dirigeant ayant signé un
cautionnement en sa qualité de gérant).

En l’espèce, il ressort des pièces versées au dossier que l’acte sous seing
privé a été conclu le 4 juillet 2007. Au moment de signer cet acte, A.) était le
dirigeant de la société SOC2.) sàrl ainsi que de la société SOC3.) SA, alors
qu’il occupait le poste de gérant, respectivement d’administrateur délégué.
A.) s’occupait dès lors de la gestion quotidienne des deux sociétés en
question et avait pleinement connaissance de ses engagements pris au profit
de celles-ci.

La qualité de dirigeant dans le chef de A.) au moment de la signature de
l’engagement implique que l’écrit du 4 juillet 2007 forme preuve parfaite,
les droits de A.) en tant que débiteur n’ayant pas été lésés.

Contrairement à ce qu’il soutient, A.) s’est effectivement engagé en son nom

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personnel.

En effet, les termes de l’acte sont les suivants :

     « SOC1.) SA bucht die Kundenaussenstände der Gesellschaften:

     SOC3.) SA                    11.260,37.- EURO
     SOC2.) sàrl, (…)                         13.753,21.- EURO
     TOTAL                                          25.013,58.-EURO

     als Darlehen an Herrn A.) persönlich haftend, aus ».

Il ressort de cet engagement que A.) s’est engagé à rembourser, outre la dette
relative à la société SOC2.) sàrl, également la dette relative à la société
SOC3.) SA portant sur un montant total de 11.260,37.- euros.

Il en résulte que A.) est tenu au paiement de la somme précitée.

Il y a par conséquent lieu de faire droit à la demande de la société SOC1.) et
de condamner A.) à payer à la société SOC1.) le montant de 11.260,37.-
euros avec les intérêts au taux légal à partir du 19 novembre 2008, date de la
mise en demeure, jusqu’à solde.

Contrairement à la demande formulée par la société SOC1.), l’acte ne
prévoit en effet pas le paiement de d’intérêts conventionnels.

6)     Quant aux demandes en allocation d’une indemnité de procédure

La société SOC1.) ainsi que A.) concluent chacun à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500,00.- euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève
du pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. fr. civ. 2e, arrêt du 10 octobre
2002, Bull. 2002. II, n° 219, p. 172).

La société SOC1.) ayant été contrainte d’agir en justice pour avoir
satisfaction, il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des

                                        9
sommes non comprises dans les dépens qu’elle a dû exposer. Sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure destinée à couvrir les honoraires
d’avocat réglés est partant justifiée en principe. Compte tenu des éléments
de la cause il convient de lui allouer le montant de 750.- euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

En raison de l’issue du litige, la demande en indemnité de procédure
formulée par A.) est à rejeter.

7)    Quant à l’exécution provisoire

Au vu de l’engagement de payer de A.) il y a lieu d’ordonner l’exécution
provisoire du présent jugement.

                           Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du président de
chambre délégué,

reçoit la demande en la forme,

la déclare partiellement fondée,
condamne A.) à payer à la société anonyme SOC1.) SA le montant de
11.260,37.- euros avec les intérêts au taux légal à partir du 19 novembre
2008, jusqu’à solde,

dit que le taux légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification du présent jugement,

condamne A.) à payer à la société anonyme SOC1.) SA une indemnité de
750.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

déboute A.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure,

                                       10
condamne A.) aux dépens de l'instance,

ordonne l’exécution provisoire du présent jugement, nonobstant appel et
sans caution.

Ce jugement a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus par Serge
THILL, premier vice-président, en présence de David BOUCHE, greffier.

                                   11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                              Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-et-un mars deux mille douze

Numéro 32975 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                      Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 03 août 2007,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 9 juillet 2008 ayant nommé expert
Monsieur Michel DECKER, architecte diplômé, avec la mission de
concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer dans un
rapport écrit et motivé sur la question de savoir si l’immeuble est
commodément partageable en nature et dans l’affirmative d’évaluer la
valeur de chaque lot et le coût des travaux d’aménagement
nécessaires.

Revu l’arrêt de la Cour du 8 octobre 2008 ayant nommé expert
Monsieur Jean EWERT, architecte diplômé, demeurant à L-1452
LUXEMBOURG, 12, rue Théodore Eberhard, en remplacement de
l’expert Michel DECKER.

A demande à la Cour de qualifier de partage d’ascendant sinon de
donation déguisée le transfert de propriété sur le bien immobilier réalisé
en date du 13 mars 1997, de considérer que du fait que le divorce a été
prononcé aux torts exclusifs de B, la communauté universelle ayant
existé entre les époux a été transformée par application de l’article 299
du code civil en une communauté légale dans le chef de B, partant de
dire que le bien immobilier est un bien propre à A, de dire qu’elle est
seule en droit de percevoir tous paiements en rapport avec la remise
en état dudit bien immobilier, de renvoyer les parties devant le notaire
Paul DECKER pour surveiller les opérations de liquidation et de
partage et faire rapport à la Cour le cas échéant et de condamner B à
la moitié des frais d’expertise et à tous les frais et dépens de l’instance
d’appel.

A conclut à voir dire pour le cas où par impossible la Cour retiendrait
que l’immeuble litigieux est un bien commun qu’il est partageable en
nature, de nommer un expert avec la mission de concilier les parties si
faire se peut sinon sur base du caractère partageable en nature de
l’immeuble admis par l’expert DUHR d’évaluer la valeur de chacun des
trois lots et de renvoyer les parties devant le notaire Paul DECKER
pour surveiller les opérations de liquidation et de partage et faire
rapport à la Cour le cas échéant.

B demande à la Cour de dire principalement que le bien litigieux est un
bien en indivision, partant d’écarter la notion de partage d’ascendant
sinon de donation déguisée, de dire que l’acte sous seing privé du 13
mars 1997 ne lui est pas opposable, de dire que l’immeuble litigieux
n’est pas un bien propre à A, de lui donner acte de sa demande en
obtention d’une indemnité d’occupation et de la déclarer fondée, de
demander à l’expert EWERT de compléter son rapport d’expertise suite
à l’incendie survenu en 2009 et de calculer le montant de l’indemnité
d’occupation redue par A, d’ordonner à A de verser aux débats la prise
en charge des assureurs et les montants versés par ces derniers,
subsidiairement si la Cour venait à considérer que le montant de

                                                                              2
1.000.000 LUF est à considérer comme un avantage de dire que cet
avantage est uniquement à qualifier de donation et de condamner A au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A demande à la Cour de dire ni pertinente ni concluante la demande en
complément d’expertise formulée par B , de dire qu’il ne saurait
prétendre à un quelconque centime venant des indemnités versées par
l’assurance incendie, de dire qu’il est dépourvu de tout droit à faire
valoir une indemnité d’occupation à l’encontre d’elle et en ordre
subsidiaire de dire qu’un tel droit ne saurait remonter à plus de 5 ans
avant la formulation de la demande en ce sens par voie de conclusions
de B du 16 décembre 2010 et qu’elle doit s’arrêter au 9 novembre
2009, jour de l’incendie.

B conclut à voir dire que les primes d’assurance versées à A suite à
l’incendie de l’immeuble sont à considérer comme des impenses faites
au profit du bien indivis et que toutes les primes d’assurance n’ont pas
été utilisées pour la reconstruction de l’immeuble.

A demande à la Cour de lui donner acte que la compagnie
d’assurances LE FOYER est intervenue jusqu’à présent pour un
montant total de 361.385,79 euros.

B conclut à voir dire que les frais de sauvetage, de chômage immobilier
et les dégâts mobiliers constituent des accessoires des primes
d’assurance et devront être partagés entre parties.

Par son arrêt du 9 juillet 2008 la Cour a, en ce qui concerne la
demande en licitation de l’immeuble, nommé un expert avec la mission
de concilier les parties si faire se peut sinon de se prononcer dans un
rapport écrit et motivé sur la question de savoir si l’immeuble en
question est commodément partageable en nature et, dans
l’affirmative, d’évaluer la valeur de chaque lot et le coût des travaux
d’aménagement nécessaires.

Elle a par le même arrêt confirmé le jugement de première instance en
ce qu’il a dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la
communauté de biens ayant existé entre parties et à la liquidation de
leurs reprises éventuelles et en ce qu’il a à cette fin commis Maître
Paul DECKER, notaire de résidence à Luxembourg.

La Cour se trouve actuellement saisie uniquement de la question de
savoir s’il y a lieu d’ordonner ou non la licitation de l’immeuble. Elle n’a
pas à se prononcer sur les demandes des parties relatives à la
liquidation de la communauté ayant existé entre elles telles que les
demandes de B en obtention d’une indemnité d’occupation et en
partage des indemnités versées par l’assureur, demandes qui sont
dans un premier temps à examiner dans le cadre des opérations de
liquidation devant le notaire commis et qui sont dès lors prématurées
en l’état actuel de la procédure.

                                                                               3
L’immeuble a été acquis par les époux durant le mariage en date du 13
mars 1997 au prix de 4.000.000.-LUF suivant acte notarié du 13 mars
1997 de la part des parents de A.

Le même jour a été conclu entre les vendeurs et leurs quatre enfants,
A, C, D et E un arrangement familial aux termes duquel les parents de
A déclarent avoir vendu à leur fille et à son époux B la maison
d’habitation pour le prix de 4.000.000.-LUF et remis à chacun de leurs
enfants la somme de 1.000.000.-LUF.

La vente de l’immeuble ne s’analyse pas en une donation déguisée ni
en un partage d’ascendant. Il résulte en effet de l’arrangement familial
du 13 mars 1997 et des explications fournies par les parties que les
époux, s’ils n’ont pas versé le prix de vente aux vendeurs, ont
cependant dû payer à chacun des trois frères et sœurs de A la somme
de 1.000.000 LUF de sorte qu’ils ont seulement profité d’une donation
de la part des parents de A pour ¼ du prix de vente. Le financement
par les parents de A de l’acquisition de l’immeuble à concurrence d’un
quart du prix de vente ne permet pas de faire considérer cet immeuble
qui est un immeuble commun pour avoir été acquis ensemble par les
deux époux durant le mariage comme un propre de A. A aurait tout au
plus droit le cas échéant, dans l’hypothèse où elle aurait seule profité
de la donation de 1.000.000 LUF, à une récompense pour le montant
en question.

Le fait que B a dans un écrit daté du 2 décembre 1998, écrit qui est de
la teneur suivante: « Je soussigné, B, déclare que je ne veux nullement
une part de la maison Fait à Lux. devant 2 témoins : A et F » déclaré en
présence de témoins qu’il ne veut nullement une part de l’immeuble
n’est pas non plus de nature à faire considérer l’immeuble en question
comme un propre de A. Cette renonciation a en revanche une
incidence quant à la question de savoir s’il y a lieu de procéder à la
licitation de l’immeuble pour cause d’impartageabilité en nature; en
effet dans la mesure où B a expressément renoncé à sa part dans
l’immeuble, il n’est pas nécessaire de procéder à la licitation de
l’immeuble qui sera attribué à A lors des opérations de partage et de
liquidation.

Il n’y a partant pas lieu, par réformation du jugement entrepris,
d’ordonner la licitation de l’immeuble. Les demandes respectives en
nomination d’un expert sont, au vu des développements qui précèdent,
à rejeter comme n’étant ni pertinentes ni concluantes.

Comme B succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens,
il ne peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa demande
afférente est à rejeter.

Faute par A d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge tout ou partie des frais irrépétibles qu’elle a exposés, il y a lieu
de la débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

                                                                              4
                             Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

en continuation des arrêts des 9 juillet 2008 et 8 octobre 2008 ;

rejette les demandes en nomination d’un expert;

réformant :

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la licitation de l’immeuble;

renvoie les parties devant le notaire commis pour procéder aux
opérations de partage et de liquidation de la communauté de biens
ayant existé entre elles;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure non
fondées ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances, à l’exception des
frais d’expertise qui sont à partager par moitié, et en ordonne la
distraction au profit de Maître Anne-Marie SCHMIT, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          5
"


text:
Arrêt N°171/12 X.
du 21 mars 2012
not 16916/10/CD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre,
      siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du
      vingt et un mars deux mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                     entre:

      A.), demeurant à L-(…), ayant élu domicile en l’étude de Maître Rosario
      GRASSO à L-1521 Luxembourg, 122, rue Adolphe Fischer,

      citant direct, demandeur au civil et défendeur par reconvention au civil,
      appelant

                                            e t:

      B.), demeurant à L-(…),

      cité direct, défendeur au civil et demandeur par reconvention au civil,
      appelant

                                en présence du:

      ministère public, partie appelante.

      ___________________________________________________________

                                      FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un
      jugement rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du
      tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 13 octobre 2011 sous le
      numéro 3084/2011, dont les considérants et le dispositif sont conçus
      comme suit :

      (…)
    De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
    Luxembourg le 27 octobre 2011 par Maître Caroline MULLER, avocat à
    la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du cité direct,
    défendeur au civil et demandeur par reconvention au civil B.).

    Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
    28 octobre 2011 par le représentant du ministère public.

    Appel au civil fut interjeté le 4 novembre 2011 par Maître Rosario
    GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom
    du citant direct, demandeur au civil et défendeur par reconvention au civil
    A.).

    En vertu de ces appels et par citation du 4 janvier 2012, les parties furent
    requises de comparaître à l’audience publique du 13 février 2012 devant
    la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
    correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels
    interjetés.

    A cette audience le cité direct, défendeur au civil et demandeur par
    reconvention au civil B.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

    Maître Caroline MULLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
    développa plus amplement les moyens d’appel du cité direct, défendeur
    au civil et demandeur par reconvention au civil B.).

    Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
    développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du citant
    direct, demandeur au civil et défendeur par reconvention au civil A.).

    Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions
    de ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                   LA COUR

    prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 21 mars 2012, à
    laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

    Revu le jugement rendu le 13 octobre 2011 par le tribunal
    d’arrondissement de Luxembourg, décision dont la motivation et le
    dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

    Ce jugement a été entrepris

-       le 27 octobre 2011 par l’appel au pénal et au civil interjeté au greffe
    du tribunal d’arrondissement de Luxembourg par le mandataire de B.)
-       le 28 octobre 2011 par l’appel au même greffe du procureur d’Etat et
-       le 4 novembre 2011 par l’appel au civil interjeté par le mandataire du
    demandeur au civil A.).

                                        2
Les appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les forme et
délai de la loi.

Il convient de rappeler que par exploit d'huissier de justice du 30 juin
2010, A.) a cité B.) à comparaître devant le tribunal correctionnel de
Luxembourg aux fins de le voir condamner aux peines à requérir par le
ministère public du chef d’infractions aux articles 443, 444 et 448 du code
pénal, aux articles 454, 455 5) et 457-1 du code pénal ainsi qu’à l’article 5
de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée. Au
plan civil, le citant direct a conclu à la condamnation de B.) à lui payer
10.000 euros à titre de dommages-intérêts du chef de l’atteinte portée à
son honneur.

A l’appui de sa citation directe A.) expose que dans le numéro 9 de
l’hebdomadaire JOURNAL.1.), publié le 2 avril 2010 par le Groupe de
Presse B.), dont B.) est l’éditeur, ont figuré quatre articles sur A.) ainsi
que différentes photos et un photomontage de sa personne. Les
passages litigieux des quatre articles en question ont été repris au
jugement attaqué. Il convient d’y renvoyer.

Il suffit de relever que A.) estime que les propos repris dans ces articles
constituent une atteinte à son honneur et à sa réputation, l’exposant au
mépris du public dans la mesure où il y est décrit comme ayant en
quelque sorte été « complice » des agissements frauduleux de C.) au
préjudice de la Fédération FED.) (ci-après la « FED.) ») dont ce dernier
était président à l’époque, les faits remontant à la fin des années mille
neuf-cent quatre-vingt-dix. Il y serait également présenté comme ayant
profité, en connaissance de cause, des fonds détournés par C.) et
d’avoir, aux frais de la FED.), travaillé pour le journal JOURNAL.2.) (ci-
après « JOURNAL.2.) ») dont A.) est l’éditeur.

A.) se plaint également du fait que B.) tourne en dérision une affaire
d’ivresse au volant dans laquelle A.) était impliqué au mois de décembre
1998 et qui a fait l’objet d’une citation devant le tribunal correctionnel. Il
résulterait de l’article incriminé que dans le cadre de cette affaire, C.),
appelé par A.) à témoigner devant le tribunal, n’aurait pas hésité à
témoigner à sa décharge ce qui aurait abouti à un abandon des
poursuites pénales à son encontre par le ministère public.

A.) s’estime encore offensé par le fait qu’il est présenté au public comme
étant un homosexuel qui se saoulerait régulièrement avec son partenaire
dans un café pour ensuite se disputer violemment avec celui-ci. Ces
déclarations seraient néanmoins de pures inventions et des mensonges.

Pour A.), la manière dont B.) se moque de son homosexualité serait
discriminatoire à son égard et aboutirait à une entrave à l’exercice normal
de l’activité économique du journal JOURNAL.2.). De même, la
stigmatisation de son homosexualité inciterait le lecteur à la haine à
l’égard de la communauté des homosexuels.

                                    3
Enfin, A.) soutient qu’il y a atteinte à sa vie privée, voire à son image, en
ce que B.) a illustré les articles litigieux par des photos privées de sa
personne et de son domicile, alors qu’il n’avait pas donné son accord à
cette publication.

Le tribunal, après avoir écarté les moyens d’irrecevabilité soulevés par la
défense de B.), a considéré qu’il y avait lieu de distinguer entre les faits
qui rentrent dans la vie professionnelle, donc « publique » de A.) et ceux
relevant de sa vie privée.

Au regard de cette distinction, le tribunal a examiné les éléments
constitutifs des infractions de diffamation et de calomnie, pour arriver à la
conclusion que, quant aux faits liés à la « vie publique » de A.), le cité
direct était à acquitter de l’infraction de calomnie par rapport aux
passages relatifs à de prétendus « détournements » par A.) au préjudice
de la FED.).

En revanche, B.) a été retenu dans les liens de l’infraction de calomnie
pour les passages relatifs à la « complicité » de l’abus de confiance pour
lequel C.) a été condamné.

Pour les faits liés à la « vie privée » de A.), le tribunal a retenu B.) dans
les liens de l’infraction de diffamation.

B.) a encore été retenu dans les liens de l’infraction à l’article 5 de la loi
du 11 août 1982 sur la protection de la vie privée en ce qui concerne la
publication de la photo du domicile privé de A.).

Il a, cependant, été acquitté de la même infraction en ce qui concerne un
photomontage montrant A.) avec une casquette de facteur sur la tête.

B.) a également été acquitté des infractions d’incitation à la haine envers
la communauté des homosexuels et de discrimination par une entrave à
l’exercice normal de son activité économique d’éditeur du JOURNAL.2.).

B.) a été condamné, au pénal, à une amende de 4.000 € et, au civil, au
paiement de 2.500 € à titre d’indemnisation du préjudice moral subi par
B.).

A l’appui de son appel, B.) sollicite, d’emblée, l’audition par la Cour du
témoin C.), ce témoignage permettant de prouver que l’ensemble des
dires publiés dans l’hebdomadaire « JOURNAL.1.) » est vrai. Ensuite,
l’appelant expose que le but de ses « articles satiriques » était de faire
rire le lecteur, mais également de dénoncer des faits d’intérêt public. En
vertu des principes de la liberté d’expression dont bénéficie la presse, il
aurait été en droit de publier ces articles, ce d’autant plus que A.) est un
personnage public, lui-même éditeur d’un journal satirique. L’élément
moral nécessaire à constituer les infractions de diffamation et de
calomnie ferait défaut.

                                    4
Par ailleurs, les photos publiées de A.) appartiendraient au domaine
public et pourraient être publiées sans le consentement de la personne
concernée.

Pour le surplus, le jugement serait à confirmer pour les acquittements
prononcés.

B.) réclame encore l’indemnisation de son préjudice moral, évalué à
10.000 €, du fait de la violation de sa liberté d’expression ainsi que
l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 €.

Le représentant du ministère public critique les premiers juges pour avoir
distingué les faits liés à la « vie publique » et ceux liés à la « vie privée »
de A.), ce dernier n’ayant aucun caractère public. De la sorte, l’intégralité
des faits imputés à A.) serait à qualifier de diffamatoires et la preuve ne
pourrait en être rapportée par voie de témoignage. Par conséquent, le
tribunal aurait à tort déclaré rapportés à suffisance certains faits par les
déclarations de C.) ; de même l’offre de preuve en instance d’appel par
voie de témoignage serait à déclarer irrecevable. Par voie de
conséquence encore, le tribunal n’aurait pas pu examiner les moyens
d’exonération prévus à l’alinéa 2 de l’article 443 du code pénal, la preuve
légale de ces faits n’étant pas admise. Pour le surplus, le représentant du
ministère public conclut à la confirmation de la décision entrepris aussi
bien en ce qui concerne les acquittements dont a bénéficié le cité direct
qu’en ce qui concerne les éléments constitutifs de l’infraction de
diffamation, retenue à juste titre, et la peine d’amende de 4.000 €
prononcée par le tribunal.

Le citant direct se rallie aux conclusions du ministère public en ce qui
concerne les développements en droit. Il insiste, pour le surplus, sur le
caractère malveillant des articles de presse en question, qui ne seraient
aucunement amusants ou satiriques. B.) aurait su, dès le début, que ses
propos ne correspondaient pas à la vérité et il n’aurait entrepris aucune
vérification sérieuse à ce sujet. En l’occurrence, la protection de la vie
privée prévaudrait sur le principe de la liberté d’expression. Il conclut à
voir augmenter le montant de l’indemnisation lui allouée en première
instance et à voir publier la décision dans les journaux. Pour le reste, le
jugement serait à confirmer, sauf à en modifier la motivation
conformément aux conclusions du représentant du ministère public.

La Cour constate que les moyens d’irrecevabilité n’ont pas été maintenus
en instance d’appel. Ils ont été écartés à juste titre par le tribunal.

Au fond, la Cour considère, d’emblée, que le tribunal a distingué à tort
entre les faits liés à une prétendue vie publique de A.) et ceux liés à sa
vie privée.

Cette distinction a été opérée en raison de son importance au regard des
dispositions de l’article 447, alinéas 1 et 2 du code pénal, quant à
l’admission de la preuve des faits imputés à la personne en question. Ces
deux alinéas se lisent comme suit :

                                     5
« Le prévenu d’un délit de calomnie pour imputations dirigées à raison
des faits relatifs à leurs fonctions, soit contre les dépositaires ou agents
de l’autorité ou contre toute personne ayant un caractère public, soit
contre tout corps constitué, sera admis à faire, par toutes les voies
ordinaires, la preuve des faits imputés, sauf la preuve contraire par les
mêmes voies.

S’il s’agit d’un fait qui rentre dans la vie privée, l’auteur de l’imputation ne
pourra faire valoir, pour sa défense, aucune preuve que celle qui résulte
d’un jugement ou de tout autre acte authentique. »

Or, A.) ne revêt aucun caractère public, ni en tant que secrétaire de la
FED.), ni en tant que rédacteur ou éditeur responsable de
l’hebdomadaire JOURNAL.2.). Il n’est ni dépositaire, ni agent de
l’autorité. Il n’exerce, par ailleurs, aucune fonction qui lui ait été confiée
par le pouvoir public, dans un intérêt public, de sorte qu’il ne peut pas
non plus être considéré comme personne ayant un caractère public (cf.
Novelles, Droit pénal, T. IV, nos. 7215 ss).

En revanche, la Cour approuve le tribunal dans l’énumération des
éléments constitutifs des délits de diffamation et de calomnie, à savoir :

1) l’articulation d’un fait précis
2) l’imputation de ce fait à une personne déterminée
3) un fait de nature à porter atteinte à l’honneur d’une personne ou de
l’exposer au mépris public
4) la publicité de l’imputation dans les conditions de l’article 444 du code
pénal
5)l’intention méchante
6) pour la calomnie: l’imputation d’un fait dont la loi autorise ou permet la
preuve, mais pour lequel cette preuve n’a pas été rapportée ;
et pour la diffamation: l’imputation d’un acte de la vie privée ou
professionnelle qui ne constitue pas une infraction et dont il est interdit ou
impossible de rapporter la preuve.

De même, en ce qui concerne les cinq premiers éléments constitutifs, la
Cour, à l’instar des premiers juges dont la motivation pertinente à cet
égard est adoptée, considère que ces éléments sont donnés en l’espèce.

Concernant le dernier élément constitutif, relatif à l’imputation d’un fait à
la personne victime du délit et la preuve de ce fait, il convient de faire les
observations suivantes.

Tel qu’il a été dit ci-dessus, cette condition de l’infraction permet de
distinguer la diffamation de la calomnie ; pour la diffamation, il s’agit de
l’imputation d’un acte de la vie privée ou professionnelle, qui ne constitue
pas une infraction et dont il est impossible ou interdit de faire la preuve ;
pour la calomnie, l’imputation d’un fait dont la loi autorise ou permet la
preuve, mais pour lequel il a été omis de rapporter cette preuve.

                                     6
Pour le cas où les faits ne tombent pas sous l’application de la loi pénale,
de sorte que l’auteur de l’imputation ne pourrait pas, en les dénonçant, se
procurer un jugement de condamnation, il y a diffamation et non
calomnie. En principe, la preuve des faits imputés à des particuliers est
interdite, la seule exception étant la production d’un jugement ou d’un
acte authentique. Ainsi, lorsqu’il s’agit de faits relatifs à la vie privée, la
preuve peut être rapportée par la production d’un jugement ou autre acte
authentique. A défaut de produire pareille preuve, le fait est réputé faux.

Pour qu’un jugement puisse être rapporté, il faut que le fait imputé
constitue une infraction à la loi pénale déjà réprimée ou susceptible d’être
poursuivie.

Or, en l’espèce, tel qu’il a été dit, les faits rentrent dans la vie privée de
A.). Il en découle, de prime abord, que la preuve des faits imputés ne
peut pas être rapportée par les voies ordinaires. Par conséquent, d’une
part, l’offre de preuve par l’audition du témoin C.) est à déclarer
irrecevable. D’autre part, il faut constater que le tribunal a déclaré à tort
rapportée la preuve de certains faits par le témoignage de C.), cette
preuve n’étant pas admise. Il s’agit des passages où B.) a affirmé que, de
façon systématique, A.) travaillait pour le JOURNAL.2.) pendant ses
heures de travail auprès de la FED.).

Par ailleurs, la preuve de ces faits n’étant pas rapportée et n’étant pas
susceptible d’être rapportée par un jugement ou un acte authentique,
force est de constater que B.) est à déclarer convaincu du délit de
diffamation pour l’ensemble des passages incriminés.

Comme en première instance, le cité direct entend s’exonérer de sa
culpabilité en se prévalant de la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’homme relative à la liberté d’expression des journalistes.

C’est à juste titre que le tribunal a précisé, à cet égard, que cette
jurisprudence a été consacrée législativement au Luxembourg par
l’insertion d’un second alinéa à l’article 443 du code pénal par la loi du 8
juin 2004 sur la liberté d’expression.

Cet alinéa se lit comme suit :

« La personne responsable au sens de l’article 21 de la loi du 8 juin 2004
sur la liberté d’expression dans les médias n’est pas non plus coupable
de calomnie ou de diffamation

1) lorsque, dans les cas où la loi admet la preuve légale du fait, cette
preuve n’est pas rapportée, mais lorsque la personne responsable au
sens de l’article 21 précité, sous réserve d’avoir accompli les diligences
nécessaires, prouve par toutes voies de droit qu’elle avait des raisons
suffisantes pour conclure à la véracité des faits rapportés ainsi que
l’existence d’un intérêt prépondérant du public à connaître l’information
litigieuse ;

                                     7
2) lorsqu’il s’agit d’une communication au public en direct à condition :

a) que toutes les diligences aient été faites et toutes les précautions
prises afin d’éviter une atteinte à la réputation ou à l’honneur, et

b) que l’indication de l’identité de l’auteur des propos cités accompagne
l’information communiquée ;

3) lorsqu’il s’agit de la citation fidèle d’un tiers à condition :

a) que la citation soit clairement identifiée comme telle, et

b) que l’indication de l’identité de l’auteur des propos cités accompagne
l’information communiquée,

et

c) que la communication au public de cette citation soit justifiée par
l’existence d’un intérêt prépondérant du public à connaître les propos
cités. »

En l’espèce seul le point 1) de cet alinéa entre en ligne de compte, les
points 2) et 3) n’étant pas concernés par les arguments de la défense.

Or, le point 1) n’est applicable que dans les « cas où la loi admet la
preuve légale du fait », et que cette preuve n’est pas rapportée, c’est-à-
dire, conformément à l’alinéa 1er du même article 443, les cas de
calomnie. Et, tel qu’il a été précisé ci-dessus, B.) se voit reprocher non
des infractions de calomnie, mais des infractions de diffamation. Par
conséquent, le moyen d’exonération dont la défense s’est prévalue n’est
pas applicable en l’espèce.

Il résulte des développements qui précèdent que le jugement est à
réformer. Plus précisément, quant au point I) des infractions retenues
contre B.), il convient de retenir que B.) est convaincu d’avoir diffamé - et
non d’avoir calomnié - A.). Il y a, par ailleurs, lieu d’ajouter au point I) 3)
des infractions retenues, le passage suivant :

(…) « Le « JOURNAL.2.) » sponsorisé par la SOC.1.)- … le créateur du
« JOURNAL.2.) » coule des jours heureux dans ce bureau de postier. Il
touche à l’époque quelque 3.500 euros de salaire et passe, selon le
témoignage d’autres postiers, le plus clair de son temps non pas à la
rédaction de communiqués syndicaux, mais des articles du
« JOURNAL.2’.) ». Le tout avec la bienveillante tolérance de son chef
direct, C.) et d’autres postiers, puisque A.), qui est aujourd’hui rétribué
largement au-dessus des 4.000 euros, profite toujours de son travail de
secrétaire syndical pour rédiger ses articles, donner des coups dans
l’intérêt de… son journal. On peut aller plus loin et affirmer que le
« JOURNAL.2’.) »… est indirectement largement sponsorisé par une
entreprise publique, la SOC.1.). Si A.), pendant seulement dix ans, a
« volé » chaque jour ouvrable une heure de travail (ce qui est en-dessous

                                       8
de la vérité) à son patron, on en arrive au fier total de quelque 3.000
heures. Au tarif de 25 euros de l’heure, A.) a donc « détourné » 75.000
euros en temps de travail, sans compter les petites fournitures, les coups
de téléphone gratuits etc. Bref la SOC.1.) a sponsorisé le
« JOURNAL.2.) » au cours de dix dernières années pour au moins
100.000 euros. Pas mal ! Car quand on extrapole et qu’on en envisage
deux heures de « chippées » par jour, la somme fait presque le double»,

(…) « Il est évidemment bien plus facile et bien plus rassurant de montrer
et de publier un journal, serait-il satirique quand des salaires royaux
d’employé auprès des SOC.1.), de fonctionnaire d’Etat, de graphiste ou
d’informaticien garantissent une solidité financière indépendante des
résultats du journal ».

Il convient, en revanche, de confirmer le jugement pour autant qu’il a
acquitté B.) des infractions exposées sub 4) au jugement, à savoir celle
d’incitation à la haine envers la communauté des homosexuels, et sub 5)
de discrimination par une entrave à l’exercice de l’activité d’éditeur du
JOURNAL.2.), ces acquittements n’étant par ailleurs pas autrement
critiqués.

Enfin, quant à l’infraction à l’article 5 de la loi du 11 août 1982 sur la
protection de la vie privée, le tribunal a correctement cité le texte en
question. Ledit texte spécifie que le montage « d’une personne » est
interdit. C’est, partant, à tort que le tribunal a retenu cette infraction en ce
qui concerne la publication de la photo du domicile privé de A.).

En revanche, la Cour considère que le tribunal, à juste titre, a dit, quant
au photomontage montrant A.) lui-même avec une casquette de facteur,
qu’il n’y avait pas violation de l’article 5 de la loi du 11 août 1982,
précitée, étant donné, non que ce montage est à mettre en relation avec
la « vie publique » de A.), mais qu’il résulte à l’évidence du montage
réalisé qu’il s’agit d’un montage.

La peine d’amende de 4.000 € prononcée par l’application de l’article 20
du code pénal est appropriée, partant à confirmer.

La Cour approuve également le jugement entrepris dans ses dispositions
civiles. L‘indemnisation du préjudice moral par l’allocation d’une somme
de 2.500 € est adéquate et la demande à voir publier le présent arrêt
dans la presse n’est pas indiquée. La Cour se rapporte à la motivation
des premiers juges à ce sujet.

Au regard de la décision à intervenir au pénal, les demandes
reconventionnelles de B.) sont à déclarer non fondées.

                        P A R C E S M O T I F S,

                                     9
la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le cité direct entendu en ses explications et
moyens de défense, le mandataire du citant direct en ses conclusions et
le représentant du ministère public en son réquisitoire ;

déclare les appels recevables ;

au pénal,

déclare irrecevable l’offre de preuve par témoignage présentée par B.) ;

réformant,

déclare B.) convaincu des infractions de diffamation et non de calomnie ;

ajoute au libellé des infractions de diffamation les passages des articles
de presse repris dans la motivation du présent arrêt ;

acquitte B.) de l’infraction à l’article 5 de la loi du 11 août 1982 ;

confirme le jugement entrepris au pénal pour le surplus ;

condamne B.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces
frais liquidés à 25,30 € ;

au civil,

déclare non fondés les appels ;

déclare non fondées les demandes civiles de B.) ;

confirme le jugement entrepris au civil ;

met les frais de la demande civile en instance d’appel à charge du
défendeur au civil ;

laisse les frais de ses demandes civiles à charge de B.).

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première
instance en retranchant les articles 2 et 5 de la loi du 11 août 1982 et en
ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où
étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller

                                     10
Christiane RECKINGER, conseiller
Mylène REGENWETTER, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                   11
"


text:
                               Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-et-un mars deux mille douze

Numéro 36537 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 20/08/2010,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Marie-Laure VAN KAUVENBERGH, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                        ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour du 1er février 2012 ayant, avant tout autre
progrès en cause, ordonné une expertise et nommé expert Monsieur
Egide HENX, architecte, demeurant à L-4221 ESCH-SUR-ALZETTE,
86, rue de Luxembourg, avec la mission de déterminer la valeur
actuelle de l’immeuble et de déterminer le profit subsistant moyennant
une règle de trois, en multipliant la valeur empruntée par la valeur
actuelle de l’immeuble et en divisant le montant ainsi obtenu par la
valeur de l’immeuble au jour de l’emprunt.

L’appelante a saisi la Cour d’une requête en remplacement d’expert.

Il y a lieu de faire droit à cette requête.

                          Par ces motifs:

la Cour d’appel, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement,
sur le rapport du magistrat de la mise en état;

nomme expert Monsieur MICHELI Shoja, architecte, demeurant à L-
1140 Luxembourg, 65, route d’Arlon, en remplacement de Monsieur
Egide HENX, architecte, demeurant à L-4221 ESCH-SUR-ALZETTE,
86, rue de Luxembourg, avec la mission de déterminer la valeur
actuelle de l’immeuble et de déterminer le profit subsistant moyennant
une règle de trois, en multipliant la valeur empruntée par la valeur
actuelle de l’immeuble et en divisant le montant ainsi obtenu par la
valeur de l’immeuble au jour de l’emprunt;

ordonne à A de consigner au plus tard le 1er mai 2012 la somme de
750 euros, à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à
un établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au
greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l'instance selon les
dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra
s’entourer de tous renseignements utiles et même entendre de tierces
personnes ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la
date de ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés
qu’il pourra rencontrer ;

                                                                             2
dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d’appel
pour le 1er septembre 2012 au plus tard ;

charge le magistrat de la mise en état du contrôle de la mesure
d’instruction ordonnée ;

dit que l’instruction de la demande sera poursuivie sous la surveillance
du magistrat de la mise en état désigné ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à
son remplacement par simple ordonnance de Madame la présidente de
chambre ;

réserve les droits des parties et les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                           3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un mars deux mille douze.

  Numéro 36290 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 8 juin 2010,

  comparant par Maître Esbelta DE FREITAS, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                     LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Par exploit d’huissier du 26 août 2009, la société anonyme B a fait donner
assignation à la société anonyme A S.A. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y
entendre condamner au paiement de la somme de 2.504.001,23 € en sus les
intérêts du chef de 4 factures impayées relatives aux frais et dépens pour le
management d’un aéronef pendant la période d’octobre 2008 à août 2009.

  En première instance B a déclaré réduire sa demande de 280.000 € suite à
deux paiements intervenus au mois de février 2009, de sorte qu’elle se chiffre
au montant de 2.224.001,23 €.

   La société A a formé une demande reconventionnelle portant sur le trop
perçu tout au long de la relation contractuelle, subsidiairement elle a demandé
la condamnation de B sur base de la responsabilité contractuelle au paiement
de dommages et intérêts équivalents aux sommes représentant les
commissions retenues contrairement à l’accord des parties. Elle a évalué sa
créance provisoirement au montant de 3.000.000 €.

   Par jugement du 26 mars 2010, le tribunal a reçu les demandes principale et
reconventionnelle, a déclaré la demande reconventionnelle non fondée, a
déclaré la demande principale fondée pour le montant de 1.574.001,32 € et a
condamné la société A à payer à la société B le montant de 1.574.001,32 €
avec les intérêts légaux à partir du 14 août 2009 jusqu’à solde et avec
capitalisation des intérêts année par année à partir du 26 août 2009, a rejeté la
demande de A en paiement d’une indemnité de procédure et a condamné la
société A à payer à la société B une indemnité de procédure de 2.000 €.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance dit :

  -   qu’en invoquant principalement l’extinction de sa               dette   par
compensation, A a reconnu le bien-fondé de la demande de B,

   -     statuant néanmoins sur la tva et les salaires facturés par B, que A,
faisant valoir que les prestations facturées ne seraient pas soumises à la tva,
elle n’a pas précisé les textes légaux applicables stipulant l’exonération de la
tva, de sorte que ce moyen est à rejeter,

   -    quant aux salaires facturés, que A est forclose à critiquer les factures y
afférentes n’ayant pas précisé les contestations annoncées dans son fax du 19
août 2009,

   -    quant aux commissions prétendument appliquées par B, que ce n’est
pas B qui s’est octroyé des commissions, mais tout au plus des sociétés
intermédiaires et qu’il n’est pas établi que ces sociétés constituent des agences
ou des succursales ou des services délocalisés d’une même société ; la
mesure d’instruction sollicitée dans ce contexte par A a été rejetée pour défaut
de pertinence et la demande reconventionnelle de A portant principalement sur

                                      2
le trop perçu par B et subsidiairement sur des dommages et intérêts équivalents
aux sommes retenues a été rejetée,

   -    quant au dépôt à titre de fonds de roulement portant sur 650.000 €, que
le fonds de roulement est la propriété de A, qu’il est individualisé dans la
comptabilité, qu’il n’a pas servi à couvrir des dépenses pendant l’exécution du
contrat et qu’il est à restituer à A à la fin du contrat ; en conséquence ce
montant a été déduit du montant redu à B,

  -     que par application de la compensation, le montant alloué à B a été fixé
à « 2.504.001,23 € - 280.000 € (réduction de la demande) = 2.224.001,23 € -
650.000 € (fonds de roulement) =1.574.001,23 € ».

  De ce jugement, signifié le 29 avril 2010, la société A a interjeté appel par
exploit d’huissier du 8 juin 2010.

   Aux termes de son acte d’appel elle fait grief aux juges de première instance
d’avoir retenu l’extinction de la dette par compensation, alors qu’elle aurait
contesté les factures de B dans son fax du 19 août 2009 et ce n’est que
subsidiairement qu’elle aurait demandé la compensation entre les créances
réciproques. Elle fait valoir qu’il aurait appartenu à B de prouver l’application de
la tva facturée qui ne serait pas due, respectivement serait due à un taux plus
bas et étant donné qu’elle s’est réservée dans son fax du 19 août 2009 de
préciser ses contestations, elle ne serait pas forclose à critiquer les factures
relatives aux salaires. Elle en conclut que B n’a pas rapporté la preuve de sa
créance, de sorte que, par réformation du jugement entrepris, sa demande est
à rejeter.

   Quant à sa propre demande (développée sous le point 2.2), A fait valoir que
B s’est appropriée abusivement des commissions de 12 à 20 % sur les prix des
vols charters facturés à des tiers, de sorte qu’elle aurait contrevenu aux
stipulations contractuelles, Elle évalue le montant des commissions ainsi
perçues à 5.000.000 € et subsidiairement elle demande l’institution d’une
expertise pour en déterminer le montant. Elle estime encore que B serait tenue
à la restitution de ce montant sur base de l’article 1376 du Code civil à titre de
répétition de l’indu. Elle demande par ailleurs en application de l’article 1134,
alinéa 3 du Code civil des dommages et intérêts pour un montant de 2.000.000
€ au motif que les ventes des vols charters étaient réalisées au profit des
sociétés du groupe B et non de tiers. Elle demande partant, par réformation du
jugement entrepris, à « déclarer fondées les demandes en remboursement de
commissions perçues et en obtention de dommages et intérêts ».

  Quant à la recevabilité de l’appel

     La société intimée soulève principalement la nullité de l’acte d’appel sinon
l’irrecevabilité de l’appel en ce qui concerne le point 2.2 de l’acte d’appel, au
motif que l’appelant ne critiquerait pas le raisonnement des juges de première
instance, « elle ne donne pas non plus le moindre moyen susceptible de mettre

                                       3
en doute les conclusions des premiers juges sur les questions des
commissions », qu’elle n’appuierait sa demande en condamnation sur la
moindre pièce, qu’elle ne prouverait aucune faute contractuelle dans le chef de
B, qu’elle baserait sa demande en condamnation au paiement du montant de
5.000.000 € à la fois sur la responsabilité contractuelle et sur l’article 1376 du
Code civil. Elle en conclut qu’elle n’a pas pu correctement assurer sa défense
au vu de toutes ces imprécisions.

   Conformément à l’article 585, ensemble l’article 154 du Nouveau code de
procédure civile, l’acte d’appel doit entre autres contenir, à peine de nullité,
l’objet et un examen sommaire des moyens.

   L’objet de l’appel est indiqué avec précision dans le dispositif de l’acte
d’appel. Les reproches formulés par l’intimée quant à l’imprécision des moyens
et quant à leur libellé obscur sont à rejeter dans la mesure où l’appelante n’est
pas tenue de les développer en détail et de les appuyer par des éléments de
preuve dans l’acte d’appel. L’appelante a dirigé ses critiques contre les motifs
des juges de première instance en leur faisant grief de ne pas avoir admis sa
demande en condamnation en paiement des commissions indument perçues
sur le prix des vols charters facturés à des tiers, demande formulée en première
instance sur la base principale de la répétition de l’indu et sur la base
subsidiaire de la responsabilité contractuelle et en persistant à dire que B s’est
octroyé ces commissions contrairement aux stipulations contractuelles. Les
moyens d’appel sont dès lors formulés avec la précision requise et les moyens
de nullité et d’irrecevabilité de l’appel sont partant à dire non fondés.

    L’appel est à déclarer recevable, étant conforme aux autres forme et délai de
la loi.

  Quant à la demande de la société B

   B réclame le paiement de 4 factures émises conformément au contrat
dénommé « AIRCRAFT MANAGEMENT AGREEMENT » conclu entre parties
en date du 21 février 2003 aux termes duquel A a sous-loué un avion C 900 C à
B ; B a contracté diverses obligations relatives à l’exploitation, à la maintenance
et à l’administration de l’avion et en contrepartie B a facturé les frais y afférents
à A conformément aux articles 1 à 10 du contrat.

  Les factures litigieuses ont été émises le 5 août 2009 (no 2009/646), le 12
août 2009 (no 2009/698) et le 14 août 2009 (2009/707 et 2009/708) et
concernent la mise en compte de divers frais encourus dans l’exécution du
contrat.

   C’est à tort que les juges de première instance, en se basant sur la note de
plaidoiries de l’avocat de A sur divers courriers entre parties, ont retenu que

                                       4
l’offre de compensation faite par A vaut en l’occurrence offre de payer et que
partant A ne saurait dénier l’existence de la créance.

   S’il est exact qu’à plusieurs reprises dans la correspondance entre parties A
a invoqué la compensation avec sa propre créance alléguée et que dans sa
note du 24 février 2010 elle a demandé aux juges de « constater à titre principal
qu’il y a eu compensation entre les dettes réciproques de B et de A », elle a
toutefois conclu dans la même note au rejet des demandes formulées par la
demanderesse B tout en ayant dit qu’« en l’espèce, les sommes demandées ne
sont pas dues (…) ». Dans les conditions données, au vu des contestations de
A, le moyen de compensation invoqué doit s’entendre en ce sens que la
compensation se réalisera à partir du moment où la demande de la société B
sera déclaré fondée.

   La partie intimée invoque principalement l’acceptation des factures par A, les
contestations émises seraient tardives et pour le surplus imprécises ; elle
invoque donc implicitement l’application de l’article 109 du Code de commerce.
La partie appelante fait plaider qu’elle a contesté les factures en temps utile et
de façon précise en date des 19 août 2009 et 27 août 2009.

   Aux termes de l’article 109 du Code de commerce, les achats et les ventes
se constatent par une facture acceptée ; cet article a une portée générale et
s’applique à tous les contrats à caractère commercial. Le silence gardé au-delà
du temps nécessaire pour prendre connaissance de la facture, pour contrôler
ses mentions, ainsi que les fournitures auxquelles elle se rapporte fait présumer
que l’acheteur a accepté la facture. Il est loisible au cocontractant de renverser
cette présomption en établissant, soit qu’il a protesté en temps utile, soit que
son silence s’explique autrement que par son acceptation.

   Le commerçant qui n’est pas d’accord avec la facture doit prendre l’initiative
d’émettre des protestations précises valant négation de la dette affirmée
endéans un bref délai à partir de la réception de la facture. Les protestations
spéciales doivent préciser le point contesté ; si elles demeurent vagues elles
sont inopérantes.

   L’acceptation de la facture vaut pour toutes les mentions de la facture. C’est
une conséquence nécessaire de l’application de la règle de l’article 109 du
Code de commerce qui prévoit « les achats et ventes se constatent par une
facture acceptée ». Cette disposition légale assimile la facture après son
acceptation à un acte sous seing privé en ce qui concerne la force probante. Il
n’est pas possible de restreindre le champ d’application de l’article 109 du Code
de commerce : les termes généraux de ces dispositions s’y opposent (DIRIX et
BALLON, la facture, éd. Kluwer, no 229 et 231).

   Dans le fax adressé le 19 août 2009 par son mandataire au mandataire de B
en relation avec la demande en paiement du montant de 2.504.001, 23 € ayant
fait l’objet d’une mise en demeure du 17 août 2009, A déclare que son client
conteste le principe de la demande (« contests the principle of this formal
notice ») ; après avoir fait valoir une créance de commissions à l’encontre de B,
en ayant dit que sa créance du fait de commissions indument mises en compte

                                     5
est au moins égale à celle de B, A se réserve le droit de contester les montants
après examen complet de pièces justificatives, étant donné qu’il s’est avéré que
certains paiements n’auraient pas été pris en compte.

   Le fax de A adressé à B en date du 27 août 2009 n’a pas directement trait
aux factures dont le paiement est actuellement réclamé, mais aux commissions
qui sont l’objet de la demande reconventionnelle de A, dans la mesure où A fait
écrire dans le fax que « B has now provided us with invoices that are not
directly addressed to third parties but to B in Switzerland, which makes it
impossible for A to verifie the amount of the commissions unduly retained by
B. »

  Les courriers antérieurs aux dates de facturation respectives invoqués par A
pour valoir contestation ne sont pas à prendre en considération.

  Force est de constater que les contestations émises contre les 4 factures en
cours d’instance se résument comme suit :

   -     facture no 2009/646 : le montant est critiqué alors que B resterait en
défaut de fournir une copie du contrat d’assurance, respectivement la preuve du
paiement des primes d’assurance,
   -     facture no 2009/698 : la facture est critiquée quant aux frais
d’exploitation pour 2008 et 2009 mis en compte, au motif que B aurait
tardivement envoyé ces factures en dehors du délai de vingt jours prévu au
contrat et quant aux « variable expenses » facturés prétendument à d’autres
clients,
   -     la facture no 2009/707 : la facture est critiquée quant aux frais
d’annulation de la maintenance qui n’incomberaient pas à A et quant à la
facturation établie par D qui ne serait appuyée par aucune pièce,
   -     facture no 2009/708 : la facture est critiquée au motif que concernant
les frais d’exploitation la facture n’indiquerait pas la période concernée et que le
montant facturé serait disproportionné, que concernant les « variable
expenses » tout porterait à croire qu’elles auraient été facturés à des tiers, le
poste « miscellaneous » est également contesté en raison de son imprécision,
   -     par ailleurs A critique l’application du taux de la tva de 15 % à certains
postes de prestations et de services facturés et conteste le montant des frais
mis en compte à titre de salaire en l’absence de production de justificatifs

   La partie appelante, tout en ayant expressément mentionné ses
contestations faites dans ses fax des 19 et 27 août 2009, prétend avoir contesté
les factures en ce qui concerne l’application de la tva et de la facturation de
certains salaires, mais ne précise pas le courrier y afférent.

   La Cour ne peut que constater que dans le fax précité du 19 août 2009 A, en
contestant en principe la facture et en se réservant de contester les montants
après vérification, n’a pas pour autant demandé des justificatifs, n’a pas émis
de protestation précise à l’encontre des factures litigieuses et n’a pas contesté
les montants. La Cour ne saurait dès lors suivre A dans son raisonnement
consistant à dire qu’elle a protesté dans un bref délai suivant la réception des
factures, étant donné que la protestation de principe, à défaut de précision, est

                                      6
inopérante. Les contestations émises en cours d’instance sont tardives et les
factures ont dès lors été acceptées pour la totalité de leurs mentions, y compris
pour les salaires et l’application de la tva.

   Plus spécialement pour ce qui est de la tva, il s’git d’une mention obligatoire
de toute facture, qui en l’espèce a dû figurer sur les factures antérieures
relatives aux frais émises par B dans le cadre de l’exécution du contrat de
management, de sorte qu’il aurait été facile pour la société A de les contester à
la réception des factures litigieuses au mois d’août 2009.

   La Cour note que la déduction du fonds de roulement n’est pas contestée par
la société B.

  En prenant en considération que les factures ont été acceptées, la demande
de A en institution d’une expertise en vue de vérifier si les factures ont été
correctement établies et en vue de vérifier l’application de la tva, est à rejeter
pour défaut de pertinence.

  De même et pour les mêmes motifs la demande de A en production forcée
des contrats de travail et des fiches de salaire sur base de l’article 288 du
Nouveau code de procédure civile est à rejeter.

   Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a fixé la créance
de B au montant de 1.574.001,32 €, après avoir tenu compte des paiements
par A de 280.000 € et après avoir porté en déduction le montant de 650.000 €.

  Quant à la demande de la société A

   La société A explique en termes de conclusions que la responsabilité
contractuelle de B doit être engagée alors que cette dernière a violé ses
obligations contractuelles et qu’elle doit en conséquence restituer les montants
indument perçus sur base de l’article 1376 du Code civil. La responsabilité
contractuelle doit en outre être engagée pour violation de l’article 1134, alinéa 3
du Code civil, alors qu’elle a exécuté ses obligations de mauvaise foi ; elle
reproche à B d’avoir réalisé des vols charters au profit des sociétés du « groupe
B » au mépris des stipulations contractuelles (point 2.2.3). Elle demande de ce
chef aux termes de son acte d’appel les montants de 5.000.000 ou tout autre
montant même supérieur à dire d’expert et de 2.000.000 €. Si la Cour devait la
condamner à un quelconque paiement, A demande la compensation entre les
créances réciproques.

    B invoque l’irrecevabilité de la demande de A présentée sous le point 2.2.3
de l’acte d’appel en raison de sa nouveauté : « La société A demande une
condamnation de la société B à lui payer le montant de 2.000.000 €, au motif
d’une prétendue violation de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil. Une telle
demande nouvelle qui est d’ailleurs énergiquement contestée est prohibée par
l’article 592 du Nouveau code de procédure civile. »

                                      7
   B conteste la nouveauté de sa demande en paiement de dommages et
intérêts en renvoyant au fait qu’en première instance elle a présenté une
demande reconventionnelle « portant sur le trop perçu tout au long de la
relation contractuelle et subsidiairement sur la demande en condamnation au
paiement de dommages et intérêts équivalents aux sommes retenues
contrairement à l’accord des parties. (…) la demande formulée sous l’article
2.2.3. doit être considérée comme demande additionnelle, qui est accessoire à
la demande principale et qui a en tout état de cause un rapport de connexité
évident à cette dernière ».

   Aux termes de l’article 592 du Nouveau code de procédure civile il n’est
formé en instance d’appel aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse
de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action
principale. Dès lors la demande en paiement de dommages et intérêts fondée
sur l’article 1134, alinéa 3 du Code civil, en ce qu’elle tend à la compensation,
est à déclarer recevable.

  - Quant à la demande de A relative aux commissions

   A fait valoir qu’aux termes du contrat dénommé « lease agreement » conclu
entre parties additionnellement au contrat « Aircraft Management Agreement » ,
les parties ont renoncé à l’attribution d’une commission variable sur les prix des
vols charters ; que néanmoins B se serait attribué de telles commissions variant
entre 12 et 20 % sur les prix des vols charters facturés à des tiers et ce pendant
toute la relation contractuelle.

   B, sans renier le fait qu’elle n’avait pas droit à des commissions, continue à
contester la demande sur les bases invoquées et à soutenir qu’elle n’a pas
perçu des commissions et que les commissions mises en compte étaient celles
facturées par des sociétés intermédiaires, E et F, qui ont revendu les heures de
vol à des tiers avec une marge bénéficiaire. Elle conclut partant à la
confirmation du jugement.

  Selon A les sociétés E et F seraient des sociétés appartenant au « groupe
B » et appartiendraient au même bénéficiaire économique.

   Face aux contestations de la société B, la société A demande à la Cour, sur
base des articles 288, sinon 284 et suivants du Nouveau code de procédure
civile, de voir enjoindre à la société B, sinon la société E et la société F de
verser les contrats signés entre elles, sinon tout autre document concernant la
vente et le nombre de vols charters ainsi vendus relatifs à l’aéronef concerné.

  La société B s’oppose à la demande en faisant remarquer à bon droit que la
société appelante est déjà en possession des factures des heures de vol
vendues aux sociétés E et F ; il se dégage en effet de l’acte d’appel que la
société A reconnaît être en possession de ces documents, étant donné qu’elle y
écrit que « A a constaté, avec un grand étonnement, que lesdites factures

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résultant de la vente de vols charters étaient adressées aux sociétés E et F,
appartenant au groupe B ».

  La demande est dès lors à rejeter.

   A réitère son offre de preuve par expertise présentée d’ores et déjà en
première instance dans une version légèrement modifiée et portant sur la
composition du « groupe B », sur la détermination de l’actionnariat et du
bénéficiaire économique et la détermination du montant des commissions ou
frais fixes et du pourcentage des commissions prétendument touchées.

   B s’oppose à la mesure d’instruction sollicitée au motif entre autres que les
commissions octroyées par des tiers à la relation contractuelle, les sociétés E et
F, sont sans rapport avec le litige et qu’aucune commission n’a été retenue par
B.

   C’est à bon droit que les juges de première instance ont rejeté la demande
en institution d’une expertise. En effet dans le cadre de la demande relative aux
commissions, il est constant en cause que B n’a pas touché de commissions,
les commissions ayant été perçues par F et E, soit par des entités
juridiquement indépendantes ayant une personnalité juridique propre, des
sociétés tierces par rapport à B et à la relation contractuelle entre B et A. Il n’est
pas relevant de savoir s’il existe un groupe B, respectivement quel est
l’actionnariat des sociétés faisant prétendument partie de ce groupe et quel en
est le bénéficiaire économique. Lest faits offerts en preuve manquent dès lors
de pertinence.

   Il résulte des considérants qui précèdent que la société A n’a pas établi
l’octroi abusif par B de commissions sur les prix de vente des vols charters, de
sorte que sa demande en paiement fondée sur la responsabilité contractuelle et
sur la répétition de l’indu est à déclarer non fondée par confirmation du
jugement entrepris.

  - Quant à la demande de A fondée sur la violation de l’article 1134, alinéa 3
du Code civil

   A, en se prévalant des articles 8 et 9 du « Management Agreement », fait
exposer que B était autorisée à réclamer à A le remboursement de certains
frais non couverts par les revenus provenant de la vente de vols charters à des
tiers ; ayant constaté que la vente de vols charters était faite aux sociétés E et
F, faisant partie du « groupe B », elle en déduit que les vols n’étaient pas
réalisés au profit de tiers et qu’aucune dépense n’était imputable à B.

   Il résulte de la motivation ci-avant faite dans le cadre de la demande en
restitution de commissions relativement à la question de l’existence du « groupe
 B » que les ventes de vols charters à E ET F ont été faites à des sociétés
tierces, de sorte que A n’a pas établi une faute dans le chef de B,
respectivement la mauvaise foi dans l’exécution du contrat.

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   Pour autant que la demande d’expertise avec la mission ci-avant précisée
relative au « groupe B » vise la présente demande, elle est à rejeter pour les
mêmes motifs.

   Finalement aux termes de ses conclusions subséquentes faites dans le
cadre de la demande ayant trait à « la responsabilité contractuelle de B », A
reproche à B d’avoir vendu des heures de vols charters à des courtiers, à savoir
E ET F, et non directement à des passagers, ceci contrairement aux
stipulations de l’article 8.1 du « Management Agreement ». Elle lui reproche
dans le même contexte d’avoir fait utiliser l’aéronef par d’autres sociétés, alors
que l’utilisation était réservée à B.

  L’article 8.1 dispose que « no other company or entity whatsoever shall be
entitled to use the aircraft but B ».

   Il n’est pas contesté que B a vendu des heures de vol à E et à F qui ont
revendu ces vols à leurs clients, agissant comme courtiers, ceci afin d’optimiser
les revenus générés par l’aéronef selon les explications fournies par B; même
à supposer que B ait contrevenu aux stipulations contractuelles en agissant
ainsi, aucun préjudice subi par A de ce chef n’est établi, A restant même en
défaut de préciser les éléments de son préjudice.

  La demande de A en paiement du montant de 2.000.000 € est dès lors à
déclarer non fondée.

   Aux termes de ses dernières conclusions A demande à B la communication
de la pièce renseignée sous le no 59, qui ne lui aurait pas été communiquée ; il
s’agit de la liste IACO (International Civil Aviation Organization) qui
renseignerait les sociétés d’aviation. Cette demande est à rejeter dans la
mesure où la pièce n’est pas pertinente et n’est pas prise en considération par
la Cour.

  Quant aux indemnités de procédure

   Au vu de l’issue de l’instance d’appel, la partie A qui succombe ne saurait
prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure. Sa demande est dès lors
à déclarer non fondée.

    B conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 7.000 € pour
l‘instance d’appel.

  Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge
de la société intimée. L’indemnité allouée de ce chef est fixée à 4.000 €.

   Il y a lieu de confirmer le jugement par adoption des motifs des premiers
juges en ce qu’ils ont condamné A au paiement d’une indemnité de procédure
de 2.000 €.

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                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   quant à la demande de la société A en paiement de dommages et intérêts de
2.000.000 € ;

  déclare la demande recevable ;

  la déclare non fondée ;

   déclare non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

    condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 4.000 € pour
l’instance d’appel ;

  la condamne au paiement des frais et dépens de l’instance.

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