text:
                                     Arrêt civil

               Audience publique du 2 février deux mille onze

    Numéro 35349 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    GS),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 30 juillet 2009,

   comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

   D), veuve CS), ayant repris l’instance initialement introduite par feu son
époux CS),

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 30 juillet 2009,

   comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 11 mars 1999 décède P), veuve de MS) depuis le 22 février 1967.

    Par exploit d'huissier du 29 mai 2002, CS) assigne GS) à comparaître
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de voir ordonner
qu’il sera procédé aux opérations de compte, de liquidation et de partage
des biens dépendant de la succession de P) et de MS).

     Par jugement du 3 décembre 2002, le tribunal d'arrondissement ordonne
l’inventaire, le partage et la liquidation de la succession délaissée par P),
commettant le notaire X) pour procéder auxdites opérations.

     Aux termes d’un procès-verbal de difficultés du 26 octobre 2007 duquel
il découle que la succession est échue à parts égales aux deux fils des époux
S)-M), GS) ainsi que CS), décédé le 15 mars 2007 et dont les droits, dus et
actions sont attribués à son épouse D) aux termes du régime de la
communauté universelle avec attribution de la communauté au conjoint
survivant, le notaire X) retient que l’indivision successorale se compose de
divers immeubles énumérés dans un rapport de l’expert R) ainsi que
d’avoirs en banque, et constate que la formation de deux lots élaborée par
l’expert R) ne trouve pas l’accord des parties, et qu’une alternative dans la
formation des lots élaborée par la suite par devant notaire n’est pas agréée
par GS).

     Les parties ne se conciliant pas lors d’une comparution personnelle des
parties devant le juge-commissaire sur les difficultés les opposant, l’affaire
est renvoyée devant le tribunal siégeant en sa composition collégiale.

    Par exploit d'huissier du 30 juillet 2009, GS) interjette appel contre le
jugement rendu « jugement n° 129/2009 rendu par la huitième chambre …
siégeant en matière civile en date du 18 décembre 2008, n° 76875 du
rôle … et dont le dispositif est conçu comme suit » :

    « … »,
    « Déboute GS) de ses demandes »,
    « Donne acte à D) que les meubles meublants dépendant de la
succession délaissée par feue P), veuve de MS), et par feu MS) sont à la
disposition de GS) »,
    « Ordonne la licitation pour cause d’impartageabilité en nature des
biens immobiliers dépendant de la succession délaissée par feue P), veuve
de MS), et par feu MS) »,
    « Pour le surplus, renvoie l’affaire devant le notaire liquidateur »,
    « Impose les frais à la masse ».
                                                                                3

    L’intimée conclut à la nullité de l’appel pour indication erronée de la
date du jugement entrepris, nullité qui participerait de l’organisation
judiciaire et, partant, de l’ordre public.

    S’il est vrai qu’il n’existe pas entre parties de jugement numéro 129/09
rendu à la date du 18 décembre 2008, le moyen de nullité de l’appel en
déduit par l’intimée est néanmoins à dire non fondé, étant donné que l’acte
d'appel reprend les termes exacts du dispositif du jugement dont recours,
indiquant, sauf la date, qui est celle du 26 mai 2009, de manière exacte
toutes les autres coordonnées du jugement entrepris, soit le numéro du rôle,
le numéro du jugement ainsi que et surtout, le dispositif du jugement
concerné.

    L’indication de la date du 18 décembre 2008 comme date du jugement
au lieu de celle du 26 mai 2009, constitue dans ces conditions une erreur
purement matérielle et ne participe pas de l’organisation judiciaire.

    L’intimée ne pouvant, au vu des données reprises dans l’acte d'appel, se
méprendre légitimement quant au jugement y entrepris par GS), sa demande
visant à l’irrecevabilité de l’acte d'appel est à dire non fondée.

     Contrairement à ce que soutient D) à l’appui de son second moyen
d’irrecevabilité de l’appel, le jugement entrepris tranche en son dispositif
une partie du principal puisque ordonnant, notamment, la licitation des
biens immeubles dépendant de la succession, mesure à laquelle GS)
s’oppose.

    Répondant pour le surplus aux forme et délai de la loi, l’appel est par
conséquent recevable.

    Quant au fond, l’intimée sollicite la confirmation du jugement du 26
mai 2009.

     L’appelant conclut à la réformation du jugement en ce qu’il ordonne la
licitation pour cause d’impartageabilité des immeubles en nature.

    La demande de GS) visant dans ce contexte à voir enjoindre à
l’Administration du cadastre et de la topographie « de fournir toutes les
informations requises concernant un terrain exploité et ayant probablement
appartenu à la famille de l’appelant, terrain sis à Kehlen, et ne figurant pas à
l’inventaire de la succession tel que repris dans l’assignation ou dans le
rapport de l'expert … » est à dire non fondée, en raison de son caractère
vague, imprécis voire hypothétique en l'état actuel.
                                                                                4

     GS) ne produit, en effet, pas le moindre élément quelque peu concret
permettant de retenir que la succession comprendrait des immeubles et
terrains sis dans la commune de Kehlen ou de ses environs, autres que ceux
dont question au rapport R) et ce, malgré ses propres recherches effectuées
sur la base de l’ordonnance du Juge de Paix à Luxembourg du 28 août 2008
autorisant par application de l’article 58 de la loi du 22 frimaire de l’an VII
le Receveur de l’Administration de l’Enregistrement et de Domaines à lui
fournir tous renseignements utiles à cet égard.

    L’appelant fait valoir qu’il est d’accord avec un partage effectué à partir
des deux lots proposés par l’expert R), subordonnant toutefois cet accord à
la condition que les lots englobent l’ensemble de la succession, partant les
avoirs tant mobiliers, qu’immobiliers.

     Compte tenu des positions respectives des cohéritiers dont l’un dit,
actuellement, accepter les lots R) à condition que les avoirs mobiliers y
soient intégrés, et dont l’autre se dit être, le cas échéant, d’accord avec la
proposition de lots élaborée par le notaire (non au dossier), proposition qui
n’est cependant pas acceptée par GS), les immeubles ne sont, tel que le
retiennent les premiers juges, pas partageables en nature de sorte qu’il y a
lieu, conformément aux conclusions de D), de confirmer le premier
jugement en ce qu’il ordonne la licitation des biens immobiliers de la
succession.

    Quant aux meubles meublants, l’intimée affirme « que ceux-ci sont à la
disposition de GS), tel que cela résulte du jugement » dont appel, mais que
l’appelant ne s’est pas rendu au « Luxembourg pour venir voir les meubles
qui se trouvent toujours dans les lieux qu’occupait P) ».

    Il y a lieu de donner acte à l’appelant de son affirmation que dans le
cadre d’un partage amiable des meubles meublants, il a sollicité les meubles
meublants et objets tels que détaillés au dispositif de son acte d'appel.

     Selon GS), son frère CS), respectivement l’épouse de celui-ci lui ont
fait savoir en première instance « que certains meubles n’existaient plus ou
pas » (acte d'appel, p.3), l’appelant soutenant encore que nombre des objets
et meubles de P) se trouvent depuis 1992 dans la maison de l’intimée.

     Compte tenu de ces positions respectives divergentes, compte tenu de
l’inexistence d’un inventaire établi au décès de P) en 1999, compte tenu
finalement de ce que les éléments au dossier ne permettent pas de retenir
que CS), respectivement D) aient, à un moment quelconque, eu la
possession de tout ou partie des objets ou meubles meublants des parents,
respectivement mère de GS) et de CS), il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande de l’appelant visant à voir condamner D), par ailleurs sous peine
                                                                                5

d’astreinte, à la remise des objets et meubles meublants tels que précisés à
l’acte d'appel.

    Au vu de ces mêmes considérations et plus particulièrement de celles
ci-avant ayant trait à l’absence de toute preuve concernant la possession
alléguée dans le chef de feu CS) ou de D), il n’y a pas non plus lieu de faire
droit à la demande visant à voir condamner D) -sous peine d’astreinte- à
« fournir des explications circonstanciées … sur le devenir des objets en
question … ».

    Compte tenu de ces développements, il y a lieu de confirmer le
jugement du 26 mai 2009 en en ce qu’il donne acte à D) que les meubles
meublants et objets dépendant de la succession sont à la disposition de GS)
et qu’ils se trouvent dans les lieux qu’occupait P).

    L’appelant reste en défaut de fournir les moindres pièce ou
renseignement concrets sollicités auprès d’un établissement bancaire
permettant de retenir que P) ait fourni à CS) une procuration concernant ses
comptes bancaires, ou que CS), voire D) aient « de fait » assumé
l’administration des avoirs de P).

     Ainsi, et contrairement à ce que soutient GS), ses affirmations selon
lesquelles les trois dernières opérations bancaires qu’il énumère page 2 de
son acte d'appel (prélèvements effectués sur un livret auprès de Fortuna ;
retraits réguliers sur le livret Fortuna ; livret clôturé par CS)), n’impliquent
pas nécessairement l’existence de la procuration contestée, les éléments
actuels au dossier ne permettant pas d’exclure que les prélèvements
incriminés aient encore eu lieu du vivant de P), et les retraits sur le compte
Fortuna ainsi que la clôture d’un livret n’étant pas autrement précisés dans
le temps.

    Il y a par ailleurs lieu de donner acte à l’appelant que sa demande de
reddition de comptes et d’établissement d’un rapport de gestion vise la
période postérieure au décès de P), soit le 11 mars 1999 (conclusions de
l’appelant du 22 mars 2010, p. 4).

    Faisant valoir que feu CS) s’est occupé de l’administration et de la
gestion de l’indivision successorale, l’appelant demande de voir ordonner
une reddition des comptes et un rapport de gestion ayant trait à la période
postérieure au décès de P) (cf ses conclusions notifiées le 22.3.10, p. 4), et
de voir D) condamner à « établir un rapport de la gestion effectuée et (à)
transmettre à (GS)) l’ensemble de ses conclusions et notamment l’ensemble
des extraits à sa disposition ».
                                                                                6

     C’est par conséquent à bon droit que les premiers juges rejettent en
l'état actuel les demandes de reddition de compte et de rapport de gestion,
GS) ne précisant pas quels seraient les différents avoirs, notamment,
comptes bancaires ou baux et loyers, devant en faire l’objet.

   Au vu des éléments de l'espèce et en l’absence de tout inventaire
concernant les valeurs mobilières contestées, les demandes de reddition de
compte ou de rapport de gestion de GS) sont en l'état actuel prématurées.

    Il découle de ces mêmes considérations qu’il y a lieu de renvoyer la
succession devant le notaire avec la mission de dresser ou de faire dresser
un inventaire des valeurs mobilières, notamment, des comptes et avoirs en
banque et des loyers versés depuis le décès de feu P), dépendant de la
succession, l’inventaire à établir concernant la période postérieure au décès
de P),

     Ni GS), ni D) ne justifiant de la condition de l’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs demandes
présentées en instance d'appel sur cette base sont à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel dirigé contre le jugement du 26 mai 2009,

    donne acte à l’appelant de son affirmation que dans le cadre d’un
partage amiable des meubles meublants, il a sollicité les objets détaillés au
dispositif de son acte d'appel,

    dit l’appel non fondé,

    partant, confirme le jugement du 26 mai 2009,

    renvoie l’affaire devant le notaire liquidateur aux fins de le voir établir
ou faire établir un inventaire des valeurs mobilières dépendant de la
succession, notamment, des comptes bancaires ainsi que des avoirs en
banque et des loyers, depuis le décès de feu P),
                                                                              7

    enjoint à D) de transmettre au notaire X), sur demande de celui-ci, les
documents dont elle dispose ayant trait aux avoirs en banques des comptes
ainsi qu’aux loyers provenant de la location des biens immobiliers
dépendant de la succession,

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

    renvoie l’affaire pour continuation devant les premiers juges,

    impose les frais et dépens à la masse.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no. 50 / 2011 ( XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze.

Numéro 129028 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Annick DENNEWALD, juge délégué,
Marc KAYL, greffier.

Entre

A), retraitée, demeurant à B-(…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, des 18 et 19 mars 2010,

comparant par Maître Alexandre CAYPHAS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1. B), sans état connu, demeurant à L-(…),

2. C), sans état connu, demeurant à B-(…),

3. D), sans état connu, demeurant à L-(…),

défendeurs aux fins des prédits exploits HOFFMANN,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat, demeurant à Luxembourg,

________________________________________________________________

                               Le Tribunal
Vu l’ordonnance de clôture du 1er décembre 2010.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu A) par l’organe de Maître Alexandre CAYPHAS, avocat constitué.

Entendu B), C) et D) par l’organe de Maître Fanny MAZEAUD, avocat, en
remplacement de Maître Yasmine POOS, avocat constitué.

Par acte sous seing privé signé entre parties le 16 mai 2008, A) a vendu à B), à
C) et à D) un terrain industriel sis à LIEU2), inscrit au cadastre dans la section
(…) de LIEU1) sous le numéro n°1), d’une contenance de 78,75 ares pour le prix
de 1.496.250 euros.

La vente a été conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt par
les acheteurs leur permettant de financer l’acquisition, ce pour le 31 décembre
2008 au plus tard. Il a été stipulé que, passé ce délai sans que les acheteurs
n’aient réussi à se voir octroyer un prêt, « les parties seront libres de tout
engagement ». Il a été prévu que la signature de l’acte notarié de vente devait
intervenir au plus tard le 31 décembre 2008 et qu’« à défaut pour une partie de
passer l’acte de vente dans » ce délai, « l’autre partie pourra considérer la
présente convention comme nulle et non avenue, et pourra exercer à son libre
choix, l’une des facultés ci-après énoncées :
    - soit la partie défaillante sera tenue au paiement vis-à-vis de l’autre à une
       somme de quinze pour cent du prix » de vente « fixé, à titre de dommages
       et intérêts forfaitaires et irréductibles,
    - soit poursuivre en justice l’exécution directe et forcée du présent
       engagement. (…) ».

Par courrier du 12 janvier 2009, A) a informé les acheteurs que, comme ni la
réalisation de la condition suspensive ni la passation de l’acte notarié de vente
n’étaient intervenues jusqu’au 31 décembre 2008, elle considérait être libérée de
toute obligation de vente à l’égard de B), C) et D). Elle a en outre requis la
communication de « toutes pièces susceptibles d’établir que » les acheteurs ont
« entrepris toutes les démarches nécessaires à l’obtention du prêt visé sous la
condition suspensive ». Par courrier du 9 février 2009, B), C) et D) ont fait
parvenir à A) une décision de refus du prêt émanant de la société BQUE1) SA et
datée du 5 février 2009. Par courrier du 16 février 2009, A) a répondu aux
acheteurs que l’exécution de leurs obligations découlant du compromis de vente
du 16 mai 2008 impliquait qu’ils introduisent des demandes de crédit auprès de
plusieurs instituts financiers au début du second semestre 2008. Elle a ajouté
que la décision de la société BQUE1) SA qui lui a été transmise n’indique pas
que la demande de crédit a été introduite en temps utile. Elle a demandé que les
acheteurs lui communiquent les pièces justificatives établissant qu’ils ont soumis

                                        2
une demande de crédit « en temps utiles à plusieurs banquiers ». Par courrier du
25 février 2009, le mandataire de B), C) et D) a informé A) que ses mandants
considèrent avoir rempli leurs obligations découlant du compromis de vente du
16 mai 2008 et que le compromis de vente est caduc.

Par exploit d’huissier de justice des 18 et 19 mars 2010, A) a régulièrement
donné assignation à B), à C) et à D) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour avoir
réparation du préjudice qui lui est accru en relation avec les inexécutions
contractuelles des assignés. Elle demande principalement la condamnation
solidaire, sinon in solidum de B), C) et D), sinon de chacun pour sa part, à lui
payer la somme de 213.937,50 euros, correspondant à 15% du prix de vente du
terrain convenu entre parties, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir
de la demande en justice jusqu’à solde. Subsidiairement, elle demande la
condamnation solidaire, sinon in solidum des assignés, sinon de chacun pour sa
part, à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de dommages et intérêts en
réparation du préjudice qui lui a été causé en relation avec la faute des assignés
consistant à ne pas répondre aux demandes qu’elle leur a adressées en vue
d’être informée des démarches qu’ils ont effectuées en vue de l’obtention du
prêt, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde. Plus subsidiairement, A) demande à voir condamner les
assignés solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer
la somme de 1.500 euros au titre d’indemnité sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile.

B), C) et D) contestent le bien-fondé des prétentions principale et subsidiaires de
A). Ils soutiennent avoir fait en temps utile des démarches auprès de plusieurs
établissements bancaires aux fins d’obtenir le financement de l’acquisition du
terrain et partant de voir réaliser la condition suspensive prévue au compromis
de vente du 16 mai 2008. Aucune banque ne leur aurait cependant accordé un
prêt. Il faudrait en conclure que la condition suspensive est défaillie et que le
compromis de vente est caduc, sans qu’une faute ne puisse être reprochée aux
défendeurs. Pour autant que de besoin, B), C) et D) formulent une offre de
preuve tendant à établir, d’une part, les diligences qu’ils ont faites en vue de se
voir octroyer un prêt bancaire et, d’autre part, qu’ils ont informé la venderesse en
temps utile des décisions de refus des banques de leur accorder un prêt. La
demande principale de A) en paiement de la somme de 213.937,50 euros,
correspondant à 15% du prix de vente du terrain, ne serait partant pas fondée.
Subsidiairement, il y aurait lieu de réduire le montant à allouer à la
demanderesse par application de l’article 1152 du Code civil. Concernant la
prétention subsidiaire de A) basée sur la prétendue faute des acheteurs de ne
pas avoir répondu aux demandes de la venderesse en vue d’être informée des
démarches qu’ils ont entreprises pour obtenir le prêt, les défendeurs estiment
que leur responsabilité à cet égard doit être appréciée sur la base contractuelle,
et non délictuelle. Ils contestent avoir commis une faute et ils nient l’existence
d’un préjudice dans le chef de A). Subsidiairement, ils contestent le montant de

                                         3
3.000 euros réclamé par la demanderesse. La demande de A) en allocation
d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile,
formée en dernier ordre de subsidiarité, est contestée par B), C) et D) en son
principe.

   I.     Quant à la réalisation de la condition suspensive

A) reproche à B), à C) et à D) de ne pas avoir entrepris toutes les démarches
nécessaires en vue de l’obtention d’un prêt équivalent au prix de vente du terrain
convenu entre parties pour financer l’acquisition de ce terrain. Ce faisant, les
défendeurs auraient empêché que l’acte notarié de vente soit passé dans le délai
conventionnellement prévu, à savoir le 31 décembre 2008 au plus tard. La
demanderesse estime qu’elle a droit au paiement de la somme de 213.937,50
euros, représentant les dommages et intérêts forfaitaires et irréductibles
convenus entre parties pour le cas où l’acte notarié de vente n’est pas passé
endéans le délai prévu au contrat.

B), C) et D) s’opposent à cette demande. Ils font valoir qu’à la fin du mois de mai
2008, ils ont introduit une demande ayant pour objet l’obtention d’un prêt
bancaire en vue d’acquérir le terrain sis à LIEU2) auprès de la société BQUE1)
SA. Le 20 octobre 2008, la banque les aurait informés qu’elle n’était pas
disposée à leur accorder le prêt sollicité. Par précaution, les défendeurs auraient
pris le soin d’introduire dès la fin du mois de juillet 2008 une demande auprès de
la BQUE2). Le 26 septembre 2008, cette banque aurait à son tour refusé de leur
octroyer un prêt bancaire pour le financement de l’acquisition du terrain. Après
avoir pris connaissance de ce refus, B), C) et D) auraient entrepris des
démarches aux fins de se voir accorder un prêt auprès de la société BQUE3)
SA. A la fin du mois d’octobre 2008, cet établissement bancaire les aurait
informés qu’elle refusait de leur octroyer le prêt sollicité. Les défendeurs
concluent de ces éléments qu’ils ont effectué les démarches nécessaires en vue
de l’obtention d’un prêt de sorte qu’aucune faute ne serait établie dans leur chef.
A) aurait été informée du fait que les démarches entreprises par les défendeurs
auprès des trois établissements bancaires sont demeurées infructueuses. Il
résulterait en effet de relevés de communications téléphoniques versés en cause
que B) a, après la notification des décisions de refus des banques, contacté A)
pour l’en informer. De plus, le 2 décembre 2008, B) et D) se seraient rendus
chez la demanderesse pour l’informer, en présence du fils de celle-ci, qu’en dépit
des nombreuses démarches entreprises, ils n’avaient pas réussi à obtenir de
prêt pour financer l’acquisition du terrain. La défaillance de la condition
suspensive résulterait d’obstacles extérieurs et ne saurait être imputée aux
acheteurs. Le compromis de vente du 16 mai 2008 serait partant caduc, A)
s’étant d’ailleurs elle-même prévalue de la défaillance de la condition suspensive
dans son courrier du 12 janvier 2009, précisant qu’elle considérait « être libérée
de toute obligation de vente » à l’égard des défendeurs. La venderesse n’aurait
en outre fait aucune démarche pour que l’acte notarié de vente soit signé

                                        4
endéans le délai indiqué dans le compromis de vente, acceptant ainsi « la
décision de refus de crédit ».

Il convient de rappeler que les parties au compromis de vente du 16 mai 2008
ont décidé de soumettre l’efficacité de la vente contractée à la réalisation de la
condition suspensive de l’obtention par les acheteurs « d’un prêt ou d’un crédit
équivalent au prix » de vente pour le 31 décembre 2008 au plus tard. Les
acquéreurs se sont engagés à faire « toutes démarches nécessaires » à la
réalisation de cette condition. Au cas où la condition suspensive défaille avant le
31 décembre 2008, « les parties seront libres de tout engagement ».

Aux termes de l’article 1181 du Code civil, l’obligation contractée sous une
condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain,
ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties. Dans
le premier cas, l’obligation ne peut être exécutée qu’après l’événement.

Si l’événement prévu comme condition suspensive ne se produit pas, il y a
défaillance de la condition. Cette défaillance empêche l’obligation de prendre
naissance. Les parties sont dans la même situation que si elles n’avaient pas
contracté (Juris-Classeur civil, art. 1181 à 1183, n° 44).

La dissipation de l’incertitude opère en principe irrévocablement, sans correction
possible du résultat acquis. Il n’est fait exception à cette règle que dans le seul
cas où ce n’est point véritablement le cours normal des choses mais la
manœuvre déloyale d’une partie qui a décidé de l’issue de l’événement (Juris-
Classeur civil, art. 1175 à 1180, fasc. 44 à 46, n° 54).

L’article 1178 du Code civil impose à charge du débiteur d’une condition
suspensive une véritable obligation de coopérer loyalement afin que la condition
puisse se réaliser. Le débiteur doit dès lors entreprendre tout son possible pour
que l’opération puisse aboutir. Il incombe au débiteur d’établir qu’il a accompli
des diligences normales ou de justifier des raisons pour lesquelles il n’a pu
surmonter les obstacles mis à la réalisation de la condition (Cour d’appel, 28 juin
2000, P.31, p.395). La condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur,
obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement.

Au cas où la condition suspensive consiste en l’obtention d’un prêt bancaire, il
est de jurisprudence que la preuve qu'une demande a été faite et rejetée par la
banque ne suffit pas. L'emprunteur doit démontrer qu'il a déposé sa demande
dans le délai stipulé à l'acte. Les éléments d'information communiqués aux
banques doivent être produits et le juge doit vérifier que la demande était bien
conforme aux caractéristiques prévues par la convention (Cour de cassation
française, 1ère chambre civile, 7 mai 2002, Juris-Data n° 2002-014164 ; 3ème
chambre civile, 13 janv. 1999, Bull. civ. III, n° 14 p. 9). Le débiteur de la condition
suspensive consistant en l’obtention d’un prêt bancaire ne peut se borner à

                                          5
invoquer le refus d’une seule demande de prêt (Cour d’appel, 7 novembre 1995,
n° 15307 du rôle).

Pour établir qu’ils ont entrepris les démarches utiles en vue de l’obtention d’un
financement de l’acquisition du terrain avant le 31 décembre 2008 et que le
défaut de réalisation de la condition suspensive n’est pas imputable à un
comportement fautif de leur part, B), C) et D) produisent une lettre de la société
BQUE1) SA du 5 février 2009 et une lettre de la société BQUE3) SA du 17 mai
2010.

La lettre de la société BQUE1) SA du 5 février 2009 est relative à une
« demande de crédit pour l’acquisition d’un terrain industriel à LIEU2) au lieudit
LIEUDIT1) » introduite par les défendeurs et est libellée comme suit :

« Messieurs,

Nous nous référons à votre demande prémentionnée qui a fait entretemps l’objet
d’une instruction approfondie.

Malgré le désir de vous être agréables, nous sommes au regret de devoir vous
informer que nous ne sommes malheureusement pas en mesure de vous
accorder la facilité demandée, l’affaire n’entrant pas dans le cadre de nos
règlements en la matière. (…) »

La lettre de la société BQUE3) SA du 17 mai 2010 émane de E) en sa qualité de
« Manager Real Estate Finance » de la banque et concerne une « demande de
financement dossier LIEUDIT1) » et est libellée comme suit :

« A qui de droit,

Par la présente, j’atteste qu’en date du 10 octobre 2008 et du 16 octobre 2008,
Monsieur C) avait un rendez-vous avec moi concernant le financement d’un
terrain industriel sis à LIEUDIT1) à LIEU2), section (…) de LIEU1), n° cadastral
n°1) d’une contenance de 7.875 m2.

Lors de ces entrevues, Monsieur C) m’a soumis, entre autres, le compromis de
vente signé avec Madame A) ainsi que les plans du site.

Après analyse du dossier j’ai refusé, en ma qualité de responsable de la cellule
Real Estate Finance, d’accorder à Monsieur B), à Monsieur D) et à Monsieur C)
le prêt de la somme de EUR 1.796.250 sollicité pour l’acquisition dudit terrain et
de ne pas poursuivre ce dossier. (…) ».

                                        6
Si les défendeurs affirment avoir sollicité l’obtention d’un prêt auprès d’un
troisième établissement bancaire, à savoir la BQUE2), aucune pièce y relative,
notamment aucune décision écrite de refus du prêt, n’est versée au dossier.

Il faut constater que, bien que les courriers de la société BQUE1) SA et de la
société BQUE3) SA établissent que des demandes de financement de
l’acquisition du terrain ont été adressées par les défendeurs à ces deux banques
et que celles-ci ont rejeté les demandes, leur contenu n’est pas de nature à
prouver le caractère sérieux des démarches effectuées par les acheteurs en vue
d’obtenir un prêt. Ainsi, le courrier de la société BQUE1) SA ne renseigne ni de
la date à laquelle la demande de crédit a été faite ni du montant pour lequel le
prêt a été sollicité de sorte que ni A) ni le tribunal sont en mesure de vérifier si la
demande de crédit introduite par les défendeurs était conforme aux
caractéristiques prévues par le compromis de vente. Il s’ajoute que B), C) et D)
restent en défaut de produire les éléments d’information qu’ils ont communiqués
à la société BQUE1) SA à l’appui de leur demande. La production de ces
éléments était cependant d’autant plus indispensable que le motif avancé par la
banque pour refuser l’octroi du prêt, à savoir que « l’affaire » n’entre « pas dans
le cadre de » ses « règlements en la matière », est extrêmement vague et ne
permet pas de découvrir la raison exacte de la décision de refus de la banque.
En ce qui concerne le courrier de la société BQUE3) SA, il faut retenir qu’il en
ressort que la demande de crédit introduite par B), C) et D) portait sur la somme
de 1.796.250 euros, alors même qu’aux termes du compromis de vente du 16
mai 2008, les acheteurs s’étaient engagés à requérir l’obtention « d’un prêt ou
d’un crédit équivalent au prix » de vente du terrain, à savoir 1.496.250 euros. E)
de la société BQUE3) SA indique que C), qui s’était seul présenté auprès de la
banque pour demander le prêt, lui a soumis, « entre autres », le compromis de
vente signé entre parties et les plans du site. Or, cette indication imprécise ne
permet pas de déterminer sur base de quels éléments la banque a été amenée à
prendre sa décision, le courrier de la banque versé en cause par les défendeurs
étant d’ailleurs muet sur la raison pour laquelle l’octroi du prêt sollicité a été
refusé. A cet égard, l’affirmation des défendeurs que les décisions de refus
s’expliquent par le fait que les demandes de crédit ont été introduites dans un
contexte de crise financière reste à l’état de pure allégation.

Le défaut de production par B), C) et D) de pièces pertinentes en vue d’établir le
caractère sérieux de leurs démarches est d’autant plus incompréhensible que les
défendeurs sont tous, sinon des professionnels en matière d’opérations
immobilières, alors du moins administrateurs ou associés dans des sociétés
commerciales ayant entre autres pour objet l’achat, la vente et la promotion
d’immeubles. Il s’ajoute que, tel que le fait à juste titre plaider A), les acheteurs
disposaient d’un délai extrêmement long, à savoir du 16 mai 2008 au 31
décembre 2008, pour entreprendre et pour justifier des démarches sérieuses en
vue de l’obtention du financement du terrain.

                                          7
B), C) et D) se prévalent encore de deux relevés de communications
téléphoniques adressés par l’SOC1) à la société SOC2) SARL au sein de
laquelle B) occupe les fonctions d’administrateur-délégué pour prouver que les
défendeurs ont informé A) les 21 novembre 2008, 10 décembre 2008 et 16
décembre 2008 des décisions de refus émanant des trois établissements
bancaires. A part le fait que ces relevés sont sans aucune valeur probante pour
établir les faits avancés par les défendeurs, A) ne conteste pas avoir été
« sommairement » mise au courant par les défendeurs lors d’une entrevue qui a
eu lieu le 2 décembre 2008 de la circonstance qu’ils n’obtiendraient pas le crédit
nécessaire à l’acquisition du terrain. Les relevés des communications
téléphoniques sont partant sans pertinence. Dans le même ordre d’idées il y a
lieu d’écarter l’offre de preuve formulée par les défendeurs au sujet de l’objet des
appels téléphoniques dont ils se prévalent et de l’entrevue du 2 décembre 2008
dont il a été question ci-avant pour n’être ni pertinente ni concluante. Les faits
offerts en preuve, à savoir notamment qu’à l’occasion de ce rendez-vous, B) et
D) ont rendu attentive A) au fait qu’ « en dépit des nombreuses démarches
entreprises » et plus précisément suite aux demandes introduites respectivement
auprès de la BQUE2), de la société BQUE1) SA et de la société BQUE3) SA, ils
n’ont pas réussi d’obtenir un prêt, ne tendent pas à établir le contenu des
démarches entreprises au regard des principes dégagés ci-avant concernant la
preuve à apporter par l’emprunteur.

Il en va de même en ce qui concerne l’offre de preuve formulée par B), C) et D)
dans leurs conclusions notifiées le 31 mai 2010 qui tend à établir notamment que
des demandes de prêt ont été introduites en temps utile auprès de la société
BQUE1) SA, de la société BQUE3) SA et de la BQUE2), que les défendeurs
« présentèrent méticuleusement leur dossier » à un employé de la société
BQUE1) SA, que le dossier qu’ils ont soumis à la BQUE2) « fit l’objet de
certaines discussions », que « C) a pris le soin de soumettre (…) un dossier
complet » à E) de la société BQUE3) SA « comprenant notamment le compromis
de vente signé en cause ainsi que les plans du site ». A supposer même que les
faits offerts en preuve soient établis, il ne demeure pas moins que les défendeurs
restent en défaut de produire les éléments communiqués aux banques ayant fait
l’objet d’une « présentation méticuleuse », de « certaines discussions » ou du
« dossier complet » remis par C) et de prouver les raisons précises qui ont
amené les établissements bancaires à refuser l’octroi d’un prêt. Dans ces
conditions, il n’y a pas lieu de faire droit à l’offre de preuve formulée par les
défendeurs.

B), C) et D) font valoir à titre subsidiaire qu’ils n’étaient pas obligés d’introduire
plusieurs demandes de crédit auprès de plusieurs établissements de crédit,
aucune obligation en ce sens n’étant stipulée dans le compromis de vente du 16
mai 2008. La preuve d’une seule décision de refus suffirait à démontrer que des
démarches sérieuses ont été effectuées.

                                          8
Ce moyen n’est pas fondé. Même si aucune stipulation du compromis de vente
du 16 mai 2008 n’obligeait les défendeurs à introduire plusieurs demandes de
prêt, il faut rappeler qu’il a été retenu ci-avant que le débiteur de la condition
suspensive consistant en l’obtention d’un prêt bancaire ne peut se borner à
invoquer le refus d’une seule demande de prêt (Cour d’appel, 7 novembre 1995,
n° 15307 du rôle), partant que c’est l’obligation de coopération loyale de
l’emprunteur qui commande l’introduction de plusieurs demandes de prêt. En
tout état de cause, ce n’est pas seulement le nombre insuffisant de demandes de
prêt introduites par les défendeurs qui est en cause, mais aussi la qualité ainsi
que le caractère sérieux et loyal des démarches entreprises en vue d’obtenir un
prêt finançant l’acquisition du terrain.

Les défendeurs font encore plaider que, dans son courrier du 12 janvier 2009
adressé à B), à C) et à D), A) s’est elle-même prévalue de la défaillance de la
condition suspensive de l’obtention d’un prêt par les acquéreurs, partant qu’elle a
accepté la caducité du compromis de vente du 16 mai 2008.

Ce moyen n’est pas non plus justifié. Le fait que A) indique dans son courrier du
12 janvier 2009 qu’elle considère « être libérée de toute obligation de vente » à
l’égard des défendeurs n’établit pas qu’elle accepte que la condition suspensive
soit défaillie dès lors qu’en même temps, elle réclame aux défendeurs la
production de pièces justifiant qu’ils ont « entrepris les démarches nécessaires à
l’obtention du prêt visé sous la condition suspensive ».

C’est encore à tort que les défendeurs soutiennent que A) a accepté « la
décision de refus de crédit » au motif qu’elle n’a fait aucune démarche pour que
l’acte notarié de vente soit signé endéans le délai indiqué dans le compromis de
vente. En effet, comme A) avait été informée en décembre 2008 que les
acquéreurs s’étaient vu refuser l’octroi du prêt, elle n’avait aucun intérêt à faire
des démarches pour que la vente soit authentifiée devant un notaire en dépit de
la non-obtention du crédit par les défendeurs et au risque de ne pas recevoir
paiement du prix de vente.

Il résulte des développements qui précèdent que les défendeurs ont failli à leur
obligation contractuelle de faire les démarches nécessaires en vue de l’obtention
d’un prêt. Par application de l’article 1178 du Code civil, la condition suspensive
est réputée accomplie.

   II.    Quant à la demande de A) en allocation de dommages et intérêts

A) demande la condamnation des défendeurs à lui payer la somme de
213.937,50 euros, représentant les dommages et intérêts forfaitaires et
irréductibles convenus entre parties pour le cas où l’acte notarié de vente n’est
pas passé endéans le délai prévu au contrat, à savoir au plus tard le 31
décembre 2008.

                                         9
B), C) et D) contestent la demande de A). Ils font valoir qu’en l’absence de
preuve d’un préjudice dans le chef de la demanderesse, celle-ci est à débouter
de sa demande. A titre subsidiaire, ils demandent à voir réduire la peine
convenue entre parties à 1 euro, sinon à tout autre montant à évaluer ex aequo
et bono par le tribunal, la clause pénale fixant le montant des dommages et
intérêts à allouer par la partie défaillante à l’autre partie étant manifestement
excessive.

Les parties ont convenu dans le compromis de vente que l’acte notarié de vente
du terrain sera signé au plus tard trois mois à compter de la réalisation de la
condition suspensive de l’obtention d’un prêt par les acquéreurs, et en tout état
de cause au plus tard le 31 décembre 2008. Il est prévu qu’« à défaut pour une
partie de passer l’acte de vente dans » ce délai, « l’autre partie pourra considérer
la présente convention comme nulle et non avenue, et pourra exercer à son libre
choix, l’une des facultés ci-après énoncées :
    - soit la partie défaillante sera tenue au paiement vis-à-vis de l’autre à une
       somme de quinze pour cent du prix » de vente « fixé, à titre de dommages
       et intérêts forfaitaires et irréductibles,
    - soit poursuivre en justice l’exécution directe et forcée du présent
       engagement. (…) ».

Il faut déplorer la rédaction malheureuse de cette clause dès lors que la
poursuite en justice de l’exécution forcée de l’engagement contracté par les
parties ne se conçoit de toute évidence pas au cas où la convention du 16 mai
2008 devrait être considérée « comme nulle et non avenue ». Il faut interpréter
cette clause en ce sens qu’au cas où la condition suspensive de l’obtention d’un
prêt bancaire se réalise avant le 31 décembre 2008, faisant sortir à la vente
contractée tous ses effets, et qu’en même temps, l’acte notarié de vente ne peut
être signée le 31 décembre 2008 au plus tard par la faute de l’une des parties,
l’autre partie a le choix ou bien de faire fruit de la condition résolutoire stipulée
dans le compromis de vente consistant à considérer la convention du 16 mai
2008 comme nulle et non avenue et de réclamer à la partie en faute l’allocation
de dommages et intérêts fixés forfaitairement à 15% du prix de vente du terrain,
ou bien de renoncer au jeu de la condition résolutoire et de poursuivre
l’exécution forcée de l’engagement de la partie défaillante devant le juge.

En l’espèce, A) a opté en faveur du jeu de la condition résolutoire stipulée dans
le compromis de vente ce qui a eu pour effet d’anéantir la convention conclue le
16 mai 2008 par le seul écoulement du délai prévu pour la signature de l’acte
notarié de vente. Le fait que l’acte notarié de vente n’a pas pu être passé le 31
décembre 2008 au plus tard est imputable aux défendeurs qui n’ont pas
loyalement coopéré à la réalisation de la condition suspensive. La clause pénale
insérée dans le compromis de vente trouve partant application.

La clause pénale a pour objet d’évaluer forfaitairement et par avance les
dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution du contrat, sans

                                         10
que le créancier doive rapporter la preuve du dommage lui accru. Le mécanisme
de la clause pénale dispense donc A) d’établir qu’elle a subi un dommage du fait
de l’inexécution des obligations contractuelles par les défendeurs par le biais
d’une fixation conventionnelle de ce dommage.

Le moyen des défendeurs tendant à voir dire que A) ne prouve pas l’existence
d’un préjudice n’est partant pas fondé.

L’article 1152 alinéa 2 du Code civil prévoit que le juge peut modérer la peine qui
a été convenue entre les parties si elle est manifestement excessive. Il ressort de
ce texte que le juge est doté d’un pouvoir d’équité pour lutter contre les clauses
pénales abusives. Ce pouvoir est souverain. Comme critère d’appréciation, les
juges comparent le préjudice réellement subi par la victime au montant de
l’indemnité stipulée. S’il n’y a aucune mesure entre ces deux éléments, le
montant de la clause pénale est généralement ramené. Il est encore de principe
que le maintien de la clause pénale est la règle et que sa réduction est
l’exception, de sorte que le refus de réduire la clause pénale ne doit pas être
motivé par le juge, tandis que la réduction de la clause doit l’être. Au vu de ces
principes, il y a lieu de décider que la partie qui conclut à la réduction de la
clause pénale doit faire valoir devant le juge saisi de sa demande les motifs
établissant le caractère excessif de cette clause.

En l’espèce, les défendeurs restent en défaut de rapporter des éléments probant
quant au préjudice réellement subi par la demanderesse et le déséquilibre
manifeste entre le préjudice réel et le montant de la clause pénale réclamée.
Leur affirmation que A) a remis le terrain en vente pour un prix nettement
supérieur est contestée par la demanderesse et n’est d’ailleurs pas pertinente, le
fait d’offrir un bien à un certain prix ne signifiant pas que le vendeur trouve un
acquéreur potentiel acceptant de conclure la vente à ce prix. Il reste que, d’un
point de vue objectif, la clause fixant les dommages et intérêts forfaitaires à
payer par la partie défaillante à 15% du prix de vente d’un terrain est
manifestement excessive dès lors qu’elle ne correspond pas aux clauses
pénales normalement stipulées dans les compromis de vente qui, conformément
aux usages, fixent généralement le montant des dommages et intérêts auquel le
cocontractant a droit à 10% du prix de vente convenu entre parties.

Dans ces conditions, il y a lieu de réduire le montant de la clause pénale à 10%
du prix de vente convenu, à savoir à (10% de 1.496.250 euros =) 146.625 euros,
somme à laquelle il y a lieu de condamner conjointement B), C) et D), ceux-ci
ayant été liés à A) par un même contrat.

B), C) et D) demandent chacun l’allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème chambre,

                                        11
arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003,
Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

Les demandes respectives des défendeurs ne sont pas fondées.

                               Par   ces    motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième chambre,
siégeant en matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 1er décembre 2010,

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

reçoit la demande de A) en la forme,

la dit partiellement fondée,

condamne B), C) et D) conjointement à payer à A) la somme de 146.625 euros
avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

déboute pour le surplus,

dit les demandes respectives de B), C) et D) sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile non fondées,

partant en déboute,

condamne B), C) et D) conjointement aux frais et dépens de l’instance.

                                       12
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du deux février deux mille onze.

  Numéro 35151 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme de droit néerlandais AAA, établie et ayant son
siège social à NL-…. UUU, Postbus, inscrite au Registre de Commerce
et des Sociétés du Nord-Ouest des Pays-Bas sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration statutaire actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 16 juillet 2009,

  comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à
L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                          LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 4 juillet 2006 la société de droit néerlandais
AAA a fait comparaître la société anonyme BBB devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour s’entendre condamner à lui payer la somme de 3.036.335 € avec
les intérêts légaux à partir du 24 mars 2005, jour de la prise d’effet de la
résiliation, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

   La société AAA a fait exposer à l’appui de sa demande que la
société BBB a résilié les relations contractuelles ayant existé entre
parties en date du 1er septembre 2004 avec effet au 24 mars 2005. Elle
réclame du chef de cette résiliation une indemnisation sur base des
clauses contractuelles consistant dans la continuation de la
rémunération à hauteur de 33% des revenus générés par les clients par
elle apportés à BBB pendant 60 mois suivant la susdite résiliation ; pour
le calcul de l’indemnité elle a fait exposer par ailleurs qu’il fallait prendre
en considération les commissions lui versées par BBB pendant les
années 2002 à 2004.

  Sa demande est basée sur les articles 1134 et 1135, sinon 1147 du
Code civil.

  Par jugement rendu le 8 mai 2009 le tribunal a déclaré la demande
de AAA recevable, mais non fondée.

  Par exploit d’huissier du 16 juillet 2009 AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

    La partie appelante entend voir dire, par réformation du jugement
entrepris, qu’elle a droit à indemnisation suite à la résiliation du contrat
par BBB, indemnisation qu’elle chiffre à la somme ci-avant indiquée ; à
titre subsidiaire elle demande l’institution d’une expertise comptable.

   Quant aux faits, il résulte des pièces versées en cause que les
parties étaient liées contractuellement depuis 2001 et que l’activité de
AAA dans le cadre des différents contrats consistait à apporter des
clients et partant des affaires à la société BBB. Aux termes du dernier
contrat signé en date du 1er avril 2003 il a été stipulé que AAA, même si
elle ne devait plus apporter de nouveaux clients, a droit à 33 % des
revenus générés par les clients par elle apportés, les termes de l’accord
étant les suivants: « the remuneration amounts to 33 % of gross
earnings generated by the Clients and will be paid, according to § 10 of
the terminated Referral Agreement, quarterly to the Center Advies
account opened with BBB Bil not later 14 (fourteen) business days after
the end of each quarter ». L’article 7 du même contrat prévoit que le
contrat entre en vigueur le 24 mars 2003 et expire le 24 mars 2004, que
le contrat est prorogé d’année en année à moins que l’une des parties
résilie le contrat moyennant préavis de 6 mois. Il est dit par ailleurs à

                                  2
l’article 8 que la rémunération touchée par AAA continue pour une
durée de 60 mois suivant l’expiration effective du contrat : « the
remuneration as provided under § 6 shall continue for a period of 60
(sixty) months after the effective termination of the present
Agreement ».

  En date du 1er septembre 2004 BBB a résilié le contrat avec effet au
24 mars 2005. Suite à cette résiliation tous les 157 clients apportés par
AAA ont transféré au cours des mois d’octobre et novembre 2004 leurs
avoirs auprès de la BBB vers d’autres instituts financiers.

  Quant au caractère abusif de la résiliation du contrat du 1er avril
2003

   La société appelante, aux termes de ses conclusions d’appel,
soutient que la résiliation serait abusive du fait que BBB a résilié le
contrat de sa propre initiative, volontairement, sans raison économique
apparente et sans raison objective, cette façon de procéder démontrant
la mauvaise foi dans le chef de BBB.

   La partie intimée fait valoir que la résiliation du contrat est intervenue
régulièrement par application de l’article 7 du contrat et qu’elle n’avait
pas de motif à indiquer ; elle conteste encore avoir commis un abus de
droit lors de la résiliation du contrat.

   Lorsque les parties exercent unilatéralement leur faculté de
résiliation, expressément stipulée au contrat, il y a application et non
exception au principe de la force obligatoire du contrat (Jurisclasseur,
code civil, articles 1134 et 1135, effet obligatoire des conventions,
l’exécution de bonne foi des conventions, no 16).

   Dans la mesure où le contrat du 1er avril 2003, en son article 7,
prévoit la résiliation unilatérale du contrat moyennant préavis et que la
partie BBB a respecté le préavis, la résiliation est à considérer comme
régulière au vu des stipulations de l’article 7 précité.

   L’abus de droit, invoqué par la partie appelante, est une sous-
catégorie de la mauvaise foi contractuelle. La non prorogation du
contrat, respectivement la rupture du contrat, est un droit pour le
contractant qui n’engage sa responsabilité qu’en cas d’abus dans
l’exercice de ce droit. L’auteur engagera sa responsabilité contractuelle
chaque fois que son attitude aura été dictée par la mauvaise foi
(Jurisclasseur, précité, no 87).

   La partie appelante, qui n’invoque à titre d’illustration de l’abus de
droit que le seul fait par BBB d’avoir exercé son droit de résiliation
unilatérale sans indication de motif, l’indication de motif n’étant toutefois

                                 3
pas requise, n’a pas établi dans le chef de BBB une attitude dictée par
la mauvaise foi et constitutive d’un abus de droit.

  Quant à l’application de l’article 8 du contrat résilié du 1er avril
2003

    La partie appelante fonde ses prétentions sur l’article 8 précité qui
prévoirait une indemnisation sans condition à charge de la partie
intimée, indemnisation qui consisterait dans le paiement de la
rémunération pendant 60 mois suivant la résiliation effective du contrat.
Elle n’admet pas le raisonnement des premiers juges, qui ont rejeté la
demande basée sur l’article 8 disant que les clients apportés par AAA
à BBB devaient continuer à générer des bénéfices, ce qui n’a plus été
le cas en l’espèce suite au transfert des avoirs des clients vers d’autres
banques, pour que AAA puisse prétendre à une rémunération sur base
de l’article 8. Elle relève encore que l’article 8 n’a pas été modifié ou
aboli, étant donné que toute modification ou abolition doit se faire par
écrit, qu’un tel écrit n’existe pas et qu’elle n’a jamais renoncé à
l’application de l’article litigieux.

   Selon la partie intimée, l’article 8 ne stipule pas de dédommagement
pour perte de revenus, mais la continuation de la rémunération,
rémunération consistant dans le paiement de commissions et liée aux
gains réalisés par BBB et générés par les investissements des clients
apportés par AAA ; or comme les clients de BBB ont librement quitté la
banque et que BBB ne réalise plus de gains, AAA ne pourrait prétendre
à une quelconque rémunération.

   Il échet de constater en premier lieu qu’il n’est pas établi qu’il y a eu
modification ou abolition de l’article 8¸ respectivement renonciation à
l’application de l’article 8 dans le chef de la partie appelante, ceci
n’étant d’ailleurs pas soutenu par la partie intimée.

   La Cour d’appel constate, avec les premiers juges, qu’il résulte
clairement du libellé des articles 6 et 8 du contrat du 1er avril 2003 que
la rémunération est continuée pendant 60 mois suivant la résiliation du
contrat et qu’elle est composée par un certain pourcentage (33%) des
gains réalisés par BBB sur les investissements générés par les clients
apportés par AAA et consiste dans le paiement de commissions
trimestrielles. Ces articles créent dès lors un lien direct entre les profits
générés par les clients et les gains réalisés par BBB d’une part et les
commissions touchées par AAA d’autre part.

   Il s’ensuit qu’en l’absence de gains réalisés par BBB suite au fait que
les clients ont transféré leurs avoirs dans les livres de BBB vers
d’autres banques, aucune rémunération n’est due. Les conditions pour
pouvoir prétendre à la continuation de la rémunération suite à la
résiliation du contrat ne sont partant pas remplies.

                                 4
  C’est par conséquent, à juste titre, que les premiers juges ont
déclaré non fondée la demande de AAA basée sur l’article 8 du contrat.

  Quant aux négociations et accords consécutifs à la résiliation
du contrat

   Aux termes du jugement entrepris il a été dit que la partie AAA
n’avait pas établi l’accord quant à une éventuelle indemnisation
générale et supplémentaire pour perte de revenus en relation avec la
résiliation du contrat.

   La société AAA fait valoir en instance d’appel que le paiement par
BBB d’un montant de 115.000 € à titre de compensation des
conséquences financières n’a jamais été considéré par elle comme
compensation définitive et finale. Elle renvoie, pour étayer ses
prétentions, à un courrier signé par les parties en date du 1er septembre
2004, aux termes duquel il serait indiqué que l’indemnisation n’est pas
réglée et fera l’objet de négociations ultérieures. Elle déclare considérer
cet écrit comme commencement de preuve par écrit quant à une
négociation supplémentaire. Elle renvoie encore à des prétendues
négociations postérieures entre parties.

    La société BBB, quant au contenu du courrier du 1er septembre
2004, conteste avoir souscrit à l’engagement d’entamer des
négociations supplémentaires sur l’indemnisation et conteste la réalité
de négociations postérieures au 1er septembre 2004. Elle ne considère
le prédit courrier pas comme commencement de preuve par écrit et
conteste avoir souscrit à un quelconque engagement quant à
l’indemnisation autre que celui relatif au paiement de 115.000 €.

  Il se dégage, à la lecture du courrier du 1er septembre 2004, que les
deux parties ont entendu régler les conséquences financières découlant
de la résiliation du contrat du 1er avril 2003 et qu’ils ont retenu que la
banque paie à AAA la somme de 115.000 € pour les frais occasionnés
par le fait que AAA a dû présenter la décision de résiliation du contrat à
ses clients. Cet écrit a été signé par les parties en cause.

   La partie AAA a biffé dans l’écrit la phrase suivante : “ The EUR
115.000.- shall be seen as a complete and final compensation for all
financial consequence AAA may incur directly as indirectly from this
process” et a entendu ajouter “ as agreed with Philippe Jouard final
compensation will be discussed after 26 of September 2004”. Or cet
ajout manuscrit dans le texte rédigé initialement par BBB n’a pas été
paraphé par les représentants de BBB, de sorte que BBB n’a pas été
d’accord à entamer des discussions sur la compensation finale.

                                5
   Le moyen de la partie appelante, selon lequel l’écrit du 1er septembre
2004 vaut commencement de preuve par écrit quant à des négociations
supplémentaires relatives à l’indemnisation, est à rejeter dans la
mesure où l’ajout manuscrit n’a pas été paraphé par BBB, n’est pas
personnel à BBB et n’est partant pas à considérer comme émanant de
celui contre lequel la demande est formée conformément aux
prescriptions de l’article 1347, alinéa 2 du Code civil.

    La partie AAA n’établit par ailleurs pas, par les pièces versées au
dossier, qu’il y a eu des négociations ultérieures entre parties et
surtout n’établit pas l’existence d’un engagement de BBB quant à
l’indemnisation autre que celui de payer 115.000 €.

   Il résulte de ce qui précède que le jugement est à confirmer en ce
que les premiers juges ont déclaré non fondée la demande en
indemnisation de la partie AAA et en ce qu’ils l’ont déboutée de la
demande en paiement d’une indemnité de procédure. Le jugement est
encore à confirmer en ce qu’il a alloué une indemnité de procédure à la
partie BBB.

   Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

   La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner
aux frais et dépens de l’instance d’appel, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande est à dire non fondée.

   Il serait inéquitable de laisser à charge de la société BBB l’intégralité
des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer en instance
d’appel et il y a lieu de lui allouer la somme de 1.000 € au titre de
participation aux honoraires d’avocat.

                                 PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

  dit non fondée la demande de la société anonyme de droit
néerlandais AAA formée en instance d’appel sur base de l’article 240
du code de procédure civile ;

                                  6
   condamne la société anonyme de droit néerlandais AAA à payer à la
société anonyme BBB la somme de 1.000 € à titre d’indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

  condamne la société anonyme de droit néerlandais AAA aux frais et
dépens de l’instance d’appel, dont distraction au profit de Maître Franz
Schiltz, sur ses affirmations de droit.

                               7
"


text:
                          Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux février deux mille onze

Numéro 35804 du rôle.

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller , président;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pierre CALMES, conseiller ;
Christiane BISENIUS, avocat général ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                               Entre:

A, sans état, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice STEFFEN
Jean-Claude d’Esch-sur-Alzette en date du 22/02/2010,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et:

B, sans état, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Louis TINTI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                     ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par B contre A, sur la
demande reconventionnelle en divorce de celui-ci ainsi que sur les
mesures accessoires au divorce, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 12 novembre 2009, déclaré fondées les
demandes en divorce et prononcé celui-ci aux torts réciproques des
parties; dit qu’il n’y a pas lieu de nommer un notaire liquidateur; confié la
garde des deux enfants communs mineurs, X, né le 19 avril 2003, et,
née le 25 mars 2006, à leur mère et accordé au père un droit de visite à
exercer un samedi sur l’autre dans les locaux du service Treff-Punkt et
condamné A à payer à B une pension alimentaire mensuelle indexée de
200 € à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants, à raison de 100 € par enfant.

Pour statuer ainsi sur les relations personnelles entre les enfants et leur
père, le tribunal a dit que suivant l’article 320 du code civil le droit de
visite et d’hébergement ne peut être refusé que pour des motifs graves;
qu’il ressort d’un certificat délivré le 21 juillet 2008 par le Dr Laetitia
Delacroix, interne en pédopsychiatrie, que l’enfant X présente un retard
de développement le rendant dépendant de sa mère au point que même
une prise en charge en milieu hospitalier est impossible.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 22
février 2010 pour entendre s’accorder, par réformation du jugement
entrepris, un droit de visite et d’hébergement usuel pour les enfants X et
Y à exercer le samedi de 10 heures à dimanche 18 heures, les premier
et troisième week-ends de chaque mois ainsi pendant la moitié des
vacances scolaires.

B s’oppose à cette demande.
Elle fait état du retard de développement de X et soutient que l’appelant
se désintéresserait des enfants; qu’il n’a pas comparu à l’audience du
tribunal de la jeunesse qui, par jugement du 19 janvier 2010, a placé les
enfants sous le régime de l’assistance éducative; que l’appelant ne se
manifeste jamais lors des anniversaires des enfants et des fêtes; que
les enfants sont marqués par les scènes de violence envers leur mère
auxquelles ils ont dû assister lors de la cohabitation de leurs parents.

L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris.

A conteste avoir exercé des violences sur B. Il produit deux jugements
correctionnels du 10 mai 2007 et 18 mars 2010 qui l’ont acquitté de la
prévention de coups et blessures sur son épouse. Il soutient que retard
de développement de X serait dû à l’intimée qui favoriserait la fille Y au
détriment du fils X ; que le manque de capacités éducatives de l’intimée
serait documenté à suffisance par le rapport d’enquête social dressé le
5 novembre 2009 par Service Central d’Assistance Sociale.

                                                                                2
Le jugement entrepris a été signifié par acte d’huissier du 14 janvier
2010 à A.
L’acte d’appel du 22 février 2010 est recevable comme ayant été signifié
dans le délai légal.

Il ressort des pièces versées en cause que la violence tant verbale que
physique était continuelle dans le ménage A-B ; que les attestations
délivrées par T1 et T2 décrivent des scènes et des violences
ménagères qui étaient à l’ordre du jour entre les parties. Ainsi, à titre
d’exemple, l’épouse rentrant un soir avec son fils se retrouve devant la
porte du logement familial qu’elle ne parvient pas à ouvrir et doit faire
appel à la police et aux sapeurs-pompiers pour forcer la porte. Entrée
dans l’appartement, elle trouve son mari dans le lit conjugal avec une
prostituée. Le 23 juillet 2006, B avait demandé l’intervention de la police
en raison des violences domestiques exercées sur elle par le mari. Sur
place, les agents de police durent eux-mêmes subir des coups et
blessures de la part de celui-ci. Il fut condamné du chef de ces
infractions, suivant jugement correctionnel du 10 mai 2007, à une peine
d’emprisonnement de quatre mois et à une amende de 500 €, mais
acquitté au bénéfice du doute de la prévention de coups et blessures
sur son épouse au motif que celle-ci n’avait pas porté plainte et n’avait
pas donné suite à une convocation de la police pour être entendue sur
les faits. A a encore été acquitté au bénéfice du doute d’une autre
prévention de coups et blessures sur son épouse par jugement
correctionnel du 18 mars 2010, le tribunal ayant retenu sur la foi du
témoignage du frère du prévenu que les blessures de l’épouse
provenaient d’une altercation des époux dans le contexte d’un divorce.
Le rapport d’enquête social dressé par le Service Central d’Assistance
Sociale le 5 novembre 2009 fait encore état d’incidents violents du 22
février 2009 que X vécut de façon traumatisante, ce qui expliquerait la
régression sur le plan de son comportement.
A a encore subi des condamnations en matière de circulation routière et
d’endommagement volontaire des biens mobiliers d’autrui dans cinq
cas.
Les violences domestiques relevées ci-dessus constituent des scènes
spectaculaires pour de jeunes enfants qui en sont témoins de nature à
produire une vive impression sur eux et à ébranler leur psychisme. Le
jeune X a assisté à ces scènes et sa mère est convaincue qu’à travers
son agressivité il imite son père. Son institutrice le décrit comme « un
animal sauvage ». Lors de la visite à domicile l’assistante sociale avait
remarqué que le comportement de Y est tout aussi sauvage que celui
de son frère. A l’audience du 5 janvier 2010, le juge de la jeunesse avait
été impressionné par le comportement extrêmement agité des enfants
qui contrastait avec la passivité tout aussi frappante de la mère. Suivant
le rapport d’enquête social, X souffre de ce que sa mère affiche une
préférence pour sa jeune sœur ; que celle-ci recueillerait toute
l’attention et l’affection de la mère tandis que le fils ferait figure de
souffre-douleur.
Le retard de X dans son développement intellectuel et comportemental
et en général les problèmes d’éducation des deux enfants ne sont pas
uniquement dus aux scènes de violence entre les parents auxquelles les
enfants ont assisté ou à la préférence affichée par la mère pour Y, mais
essentiellement au manque de capacités parentales dans le chef des
deux parents. Il ressort du rapport d’enquête sociale qu’B avait elle-
même fait l’objet d’un placement et il apparaît que les déficits du milieu

                                                                              3
familial dont elle est elle-même issue sont transmis à ses enfants et ce
nonobstant l’intervention d’une demi-douzaine de professionnels du
domaine socio-éducatif. Le pronostic en ce qui concerne une évolution
favorable et durable des enfants n’est pas des plus optimiste.
Compte tenu des déficiences du milieu familial qui était marqué par des
conflits violents et endémiques entre les parents, un droit de visite et
d'hébergement habituel tel que réclamé par l’appelant n’est pas dans
l'intérêt des enfants et en particulier de X qui en sortirait encore plus
déstabilisé et agressif envers autrui et soi-même qu’il ne l’est déjà. A
n’est pas le père modèle dont le comportement mériterait d’être imité
par son fils.
Il y a en outre lieu de relever que le droit de visite dans les locaux du
service Treff-Punkt décidé par le jugement de divorce du 12 novembre
2009 n’a jamais été exécuté. L’intimée fait encore valoir pertinemment
que l’appelant, bien que dûment convoqué, n’a pas assisté à l’audience
du 5 janvier 2010 auprès du juge de la jeunesse. Il faut en conclure que
l’intérêt de l’appelant pour ses enfants et notamment pour ce qui est de
leur éducation et socialisation est assez limité.
Ces considérations justifient, en l’état actuel des choses, le maintien du
droit de visite auprès du service Treff-Punkt.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état et des
conclusions du Ministère public,

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Louis Tinti qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique de ce jour
par Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence du
greffier Antoinette PASCUCCI.

                                                                             4
"


text:
                                      Arrêt référé

               Audience publique du 2 février deux mille onze

    Numéro 36327 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller, président;
    Eliane ZIMMER, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

    la société anonyme E), anc. S),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch/Alzette en date du 9 juillet 2010,

   comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                        et:

    W),

    intimé aux fins du susdit exploit LISE du 9 juillet 2010,

   comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant par une ordonnance du 17 juin 2010 sur la demande de
provision formée par la société E) S.A. (ci-après «E) ») contre W), le juge
des référés de Luxembourg s’est déclaré compétent mais a déclaré la
demande irrecevable.

    Par exploit d’huissier du 9 juillet 2010 E) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance qui n’a pas été signifiée. Elle demande la réformation
de l’ordonnance intervenue et conclut à la condamnation de l’intimé au
paiement de la somme de 16.285,02 EUR avec les intérêts ainsi que d’une
indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

    A l’appui de son appel, E) renvoie d’abord à une contradiction qui
existerait dans l’ordonnance attaquée en ce que le juge des référés s’est,
d’abord, déclaré compétent pour, ensuite, déclarer la demande irrecevable.

     Elle sollicite la confirmation en ce que le juge de première instance n’a
pas accueilli le moyen d’irrecevabilité de l’assignation introductive en vertu
de l’article 153 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Elle demande par contre la réformation en ce que l’ordonnance a retenu
un défaut de qualité dans le chef de l’appelante.

     Au fond, elle estime que, même si l’offre initiale a été établie par une
société S), les travaux réclamés seraient bien ceux pour lesquels W) a signé
les bons de régie et qui auraient été effectués par E). Il conviendrait d’en
déduire que l’intimé l’aurait acceptée en tant que cocontractant. Les factures
du 7 avril de 7.485,35 EUR et du 27 août 2007 de 13.642,97 EUR, diminués
d’un acompte de 671,26 EUR et d’une note de crédit de 4.172,04 EUR
auraient fait l’objet d’une mise en demeure du 14 janvier 2010 qui n’aurait
fait l’objet d’aucune contestation.

    W) conclut à la confirmation de la décision entreprise et il réclame
encore la somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

    Il souligne que l’appelante entretient la plus grande confusion entre la
société anonyme E) et l’activité exercée en nom personnel par Monsieur S)
sous l’enseigne S). L’ancienne dénomination de E) ne serait pas S) mais X)
S.A.. Or, les factures litigieuses n’indiqueraient aucun nom de société, ni
aucun numéro de registre de commerce. Au vu de la confusion entre les
                                                                                3

entités, il serait parfaitement en droit de refuser de se libérer dans de
mauvaises mains.

    Pour le surplus, il conteste la créance invoquée, se référant à une
prétendue lettre de contestation du 5 juin 2008 et il fait valoir une contre-
créance du BUREAU COMPTABLE W) S.A. dont il serait actionnaire et
administrateur délégué.

    C’est à juste titre que le juge de première instance s’est déclaré
compétent pour connaître de la demande, le juge devant se contenter à ce
stade de la procédure de vérifier si celle-ci relève de par sa nature et son
objet de sa compétence d’attribution.

     En ce qui concerne la qualité à agir qui est contestée, le juge de
première instance a rappelé à juste titre que la qualité n’est pas une
condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui-
là même qui se prétend titulaire du droit. Il en a cependant tiré un
enseignement erroné en admettant le défaut de qualité à agir au motif qu’il
ne ressortait pas des éléments versés aux débats que cette société serait liée
à W) par le contrat en vertu duquel la facture litigieuse a été émise. Or, son
droit fût-il contesté, la partie qui se prétend titulaire d’un droit subjectif a
l’intérêt et la qualité requis pour introduire une demande en justice.

    L’ordonnance attaquée ne s’est cependant pas contentée de déclarer la
demande irrecevable pour défaut de qualité. Elle a rajouté à bon droit que le
juge des référés ne peut allouer une provision qu’après avoir vérifié si la
créance apparaît comme certaine par rapport, notamment aux sujets actifs et
passifs de l’obligation. Et c’est à juste titre que l’ordonnance de première
instance a retenu qu’il n’est pas établi à suffisance qui est le véritable
créancier de W) de sorte que la créance est sérieusement contestable et que
la demande est irrecevable.

    Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé.

    Au vu de cette décision, la partie appelante est également à débouter de
sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Au vu des circonstances de la cause, la demande de W) sur la même
base n’est pas davantage fondée.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                             4

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel ;

   le déclare non fondé et confirme l’ordonnance entreprise ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives basées sur l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

   condamne la partie appelante aux frais de l’instance.
"


text:
                                 Arrêt référé

             Audience publique du 2 février deux mille onze

   Numéro 36328 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   PW),

    appelant aux termes des exploits des huissiers de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg et Gilbert RUKAVINA de Diekirch en date du
14 juillet 2010,

   comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   1. l’Administration Communale E),

   intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 14 juillet 2010,

   comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour demeurant à
Diekrich ;
                                                                                2

    2. AW),

    intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL du 14 juillet 2010,

   comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour
demeurant à Diekrich.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Exposant que le chantier entamé dès 2000 par les frères W) à
Echternach constituait un danger pour les voisins et le public,
l’administration communale de la Commune E) a assigné le 21 mai 2010 P.
et A. les W) devant le juge des référés de Diekirch pour s’entendre
condamner à procéder dans le délai d’un mois à partir du prononcé de
l’ordonnance à certains travaux préconisés par l’expert F). Par ordonnance
du 29 juin 2010, le juge saisi a fait droit à la demande en condamnant les
défendeurs à faire des travaux de nettoyage et de protection des lieux
jusqu’au 31 octobre 2010, sous peine d’astreinte.

     Par exploit d’huissier du 14 juillet 2010, PW) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance, non signifiée. Il conteste en premier lieu que la
condition de l’urgence, prévue par la loi, soit remplie en l’espèce.
L’immeuble concerné, pour délabré qu’il est, se trouverait dans cet état
depuis de nombreuses années. La Commune E) ne rapporterait pas la preuve
qu’un élément de l’immeuble (ardoises ou débris de façade) soit tombé sur
la voie publique et ait mis en péril la sécurité de passants. Il résiste au
rapport d’expertise F) en versant un rapport dressé par l’expert G), lequel a
dit en substance que le bâtiment ne menace pas ruine et ne constitue pas un
péril imminent. Il ajoute dans ce contexte que le bâtiment fut nettoyé depuis
la première ordonnance et que tous les hydrocarbures furent enlevés ; il
n’existerait plus de danger pour le public. Il conclut en outre au rejet de la
demande d’astreinte, non libellée au dispositif de l’assignation du 21 mai
2010.

    La demande de l’intimée de pouvoir faire les travaux elle-même serait
une demande nouvelle, non formée en première instance. Il conclut à la
réformation de l’ordonnance attaquée.

    La Commune E) se base sur le rapport judiciaire F) pour prouver l’état
délabré de l’immeuble et l’urgence à entreprendre certains travaux de
sécurisation. Elle conclut au rejet du rapport unilatéral G) pour
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communication tardive. Tout en insistant sur le maintien de l’astreinte, elle
conclut au rejet de l’appel.

    En présence de l’incurie des propriétaires de l’immeuble, elle demande
de pouvoir exécuter elle-même les travaux préconisés par l’expert.

     Dans le cadre d’une action intentée par une commune afin de préserver
la sécurité des citoyens, l’urgence s’apprécie en fonction de la nécessité de
prendre dans les plus brefs délais des mesures certes provisoires mais
efficaces afin de remédier à une situation critique. La condition de l’urgence
s’apprécie au moment où le juge statue. Même si l’appelant déclare avoir
enlevé depuis l’ordonnance attaquée certains éléments dangereux ou non
convenablement protégés, il n’a pas établi avoir suffisamment protégé les
diverses toitures de sorte qu’il y a toujours urgence de prendre l’une ou
l’autre mesure de sécurité.

     Il ressort du rapport F), page 7, que divers éléments légers se trouvent
sur les toitures du bloc C. Comme ces éléments ne sont pas solidement fixés
ou protégés, ils peuvent être soulevés par des rafales de vent. La photo 4
montre une grande plaque en tôle non fixée à la dalle. Cet élément constitue
un danger pour le public. La Cour ignore si l’appelant a enlevé cette plaque
ou non. Comme la mise en sécurité du chantier appartient aux propriétaires
de l’immeuble, la mesure ordonnée sub 1) par le premier juge est à
maintenir.

     Par contre les mesures ordonnées sub 2) à 7) ne sont plus à maintenir
alors que les propriétaires ont exécuté en partie l’ordonnance du 29 juin
2010, donnant ainsi satisfaction à la demanderesse originaire. A cela
s’ajoute que la protection provisoire aménagée par la Commune E) sur le
trottoir, Place du Marché, se trouve à une distance suffisante de la face
frontale de l’immeuble pour éviter tout danger pour le public, en cas de
chutes d’ardoises ou d’éléments de façade.

    Il y a lieu de maintenir le principe de l’astreinte alors que les deux
propriétaires, experts en la matière, auraient dû prendre lesdites mesures de
sécurité depuis belle lurette. Une astreinte peut être demandée pour la
première fois en appel (article 2060 cc). Le montant de l’astreinte est
toutefois à réduire à 100.- euros par jour de retard.

    Il n’y a pas lieu d’autoriser la commune à exécuter elle-même les
travaux alors qu’ils sont d’une ampleur trop réduite pour justifier pareille
mesure.
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   L’appelant sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit partiellement fondé,

    réformant,

    dit que les frères W) ne sont pas à condamner à l’exécution des travaux
de sécurisation dont question à l’ordonnance attaquée sous les points 2) à
7),

    dit que les travaux sub 1) sont à exécuter dans les dix jours à partir de la
signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 100.- euros par
jour de retard, non limitée dans le temps,

    confirme l’ordonnance pour le surplus,

     dit qu’il n’y a pas lieu d’autoriser la commune E) d’exécuter elle-même
les travaux,

    rejette la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du NCPC,

    le condamne aux frais et dépens de l’instance.
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