text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du douze février deux mille quatorze

Numéro 38627 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 24 février 2013,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------

                       LA COUR D'APPEL :
Par jugement du 27 avril 2006, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
prononcé le divorce des époux A) et B) et il a chargé un notaire de procéder à
la liquidation et au partage de la communauté de biens ayant existé entre
parties.

Le notaire commis a dressé le 16 avril 2008 un procès-verbal de difficultés sur
base des articles 837 du code civil et 1200 du nouveau code de procédure
civile.

Par jugement du 15 décembre 2011, le tribunal a statué sur les difficultés de
liquidation.

A titre préliminaire, le tribunal a statué sur la demande subsisidaire de A)
tendant, pour toutes ses revendications, à l’application de l’article 299 du code
civil, au motif que le divorce aurait été prononcé sur base de l’article 229 du
code civil aux torts exclusifs de B), laquelle devrait donc être déchue de tous les
avantages matrimoniaux dont elle a pu bénéficier au cours de leur union.

Cette demande de A) en révocation des avantages matrimoniaux à B) a été
déclarée non fondée.

Le tribunal a, ensuite, statué, d’une part, sur les revendications de A) et, d’autre
part, sur celles de B).

Le dispositif du jugement se lit comme suit:

quant aux revendications de A):

rejette la demande de A) sur base de l’article 299 du code civil ;

dit non fondée la demande de A) en réévaluation de la récompense sur base de
l’article 1469 du code civil pour avoir investi des fonds propres provenant de la
succession de feu C) dans la maison sise à ST);

dit que A) a droit de ce chef à une récompense de 30.986,69 euros ;

dit non fondée la demande de A) en récompense du chef de la succession de
feu Domenica STICCA ;

dit non fondée la demande de A) en récompense du chef de la succession de
feu Nicola SANELLI ;

dit non fondée la demande de A) relative à la vente du terrain sis à
Luxembourg-Neudorf ;

dit non fondée la demande de A) relative à la vente du terrain sis à Al) ;

dit non fondée la demande de A) relative à la jouissance gratuite de
l’appartement sis à STX);

dit non fondée la demande de A) relative à la perception des loyers de
l’appartement sis à STX);

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dit non fondée la demande de A) relative aux donations de son père D) ;

dit non fondée la demande de A) en récompense pour les travaux accomplis
par son père dans la maison sise à ST);

dit non fondée la demande de A) en récompense pour les travaux accomplis
par son père dans la maison sise à STR);

dit recevable et partiellement fondée la demande de A) en obtention d’une
indemnité d’occupation pour la maison commune sise à ST)pour la période du
1ier février 2005 au 31 mai 200 ;

fixe à la somme de 47.978.- euros la créance de A) à l’encontre de B) du chef
d’indemnité d’occupation dudit immeuble pendant la période du 1ier février 2005
au 31 mai 2007, avec les intérêts légaux jusqu’à solde;

renvoie les parties devant le notaire commis Maître Paul DECKER, notaire de
résidence à Luxembourg, afin de procéder au partage en nature et, le cas
échéant, à la formation de lots quant aux meubles meublants l’ex-domicile
conjugal sis à ST);

dit la demande de A) relative au remboursement du prêt BCEE LU99 9999
9999 9999 9999 recevable et partiellement fondée ;

fixe la créance de A) à l’égard de l’indivision post-communautaire à 6.250.-
euros, avec les intérêts légaux à partir de chaque décaissement jusqu’à solde ;

dit la demande de A) relative au remboursement du prêt BCEE LU99 9999
9999 9999 9999 recevable et partiellement fondée ;

fixe la créance de A) à l’égard de l’indivision post-communautaire à 14.308,28.-
euros, avec les intérêts légaux à partir de chaque décaissement jusqu’à solde ;

dit qu’il n’y a pas lieu de donner acte à A) en ce qui concerne le véhicule
SKODA ;

dit non fondée la demande de A) relative au compte DEXIA LU99 9999 9999
9999 9999 ;

dit recevable et fondée la demande de A) en partage du solde négatif du
compte commun BCEE LU99 9999 9999 9999 9999;

dit que le solde négatif de ce compte DEXIA de 2.545,22.- euros au 31 janvier
2005 est à partager à parts égales entre les parties ;

dit recevable et fondée la demande de A) en partage du solde négatif du
compte commun P&T LU99 9999 9999 9999 9999;

dit que le solde négatif de 741,19 euros au 31 janvier 2005 est à partager à
parts égales entre les parties ;

dit la demande de A) relative à l’impôt sur le revenu des années 2004 et 2005
recevable et fondée en principe;

avant tout autre progrès en cause,

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institue une consultation et nomme pour y procéder Monsieur GS;

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport
écrit, détaillé et motivé :

1. de déterminer les montants payés par A) au titre de l’impôt sur le revenu des
années 2004 et 2005 ;

2. de déterminer la contribution définitive de chaque époux à la charge fiscale
en considération de son revenu respectif, pris en compte par l’administration
pour la fixation du montant de l’impôt redû;

3. déterminer le montant éventuel des impôts à charge de B) à rembourser à
A);

ordonne à A) de consigner, au plus tard pour le 30 janvier 2012, le montant de
400.- euros, à titre de provision à valoir sur la rémunération du consultant à un
établissement de crédit à convenir avec le consultant et d’en justifier au greffe
du tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de
l’article 468 du nouveau code de procédure civile;

charge Madame le premier juge Fabienne GEHLEN du contrôle de cette
mesure d’instruction;

dit qu’en cas d’empêchement du consultant commis, il sera pourvu à son
remplacement par Monsieur/Madame le Président du siège, sur simple requête
à lui présentée;

dit que si les honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, le
consultant devra en avertir le juge chargé du contrôle;

dit que le consultant devra déposer son rapport pour le 15 mars 2012 au plus
tard;

dit irrecevable la demande de A) relative à l’imposition des années 2006 et
2007;

dit non fondée la demande de A) relative aux dépenses privées de B);

dit qu’il n’y a pas lieu à application du recel quant à cette demande;

dit non fondée la demande de A) en partage du solde du compte commun
BCEE LU99 9999 9999 9999 9999;

dit irrecevable la demande de A) relative à « l’épargne occulte » de B);

dit irrecevable la demande de A) en obtention de dommages-intérêts moral;

dit non fondée la demande de A) en allocation d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire;

dit non fondée la demande de A) relative à l’acquisition du terrain sis à St;

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dit recevable et fondée la demande de A) au titre de frais de licitation relatifs à
la maison sise à St;

dit que A) a une créance à l’égard de l’indivision post-communautaire de
45.325.- euros ;

se déclare incompétent pour connaître de la demande de A) relative aux
aliments perçus en trop par B);

dit recevable mais non fondée la demande de A) en obtention de dommages-
intérêts pour frais de procédure engagés par B);

dit recevable mais non fondée la demande de A) relative aux frais de gestion ;

quant aux revendications de B):

dit recevable et partiellement fondée      la demande de B) relative au prêt
hypothécaire pour la maison sise à St ;

fixe la créance de B) à l’encontre de l’indivision post-communautaire à
9.330,89.- euros, avec les intérêts légaux à partir de chaque décaissement
jusqu’à solde ;

dit recevable et fondée la demande de B) relative à l’assurance habitation de
l’immeuble sis à St ;

fixe la créance de B) à l’encontre de l’indivision post-communautaire à 1.035,89
euros, avec les intérêts légaux à partir de chaque décaissement jusqu’à solde ;

dit non fondée la demande de B) relative aux réparations dans l’immeuble sis à
Steinsel;

dit non fondée la demande de B) en remboursement des frais de justice de
l’affaire pénale du fils commun F;

dit non fondée la demande de B) relative aux titres communs;

dit recevable et fondée la demande de B) en partage du compte WÜSTENROT
et de l’assurance-vie auprès de la compagnie FORTIS;

dit que B) a droit à la moitié de la valeur de rachat de l’assurance-vie et à la
moitié de la valeur du contrat WÜSTENROT, soit 21.574,25.- euros avec les
intérêts légaux à partir de la dissolution de la communauté le 27 janvier 2005
jusqu’à solde ;

dit recevable mais non fondée la demande de B) en récompense pour avoir
investi des fonds propres dans les immeubles communs;

dit recevable mais non fondée la demande de B) en remboursement de frais de
nettoyage;

dit recevable et fondée la demande de B) relative aux impôts fonciers des
années 2006 et 2007;

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dit que A) redoit à B) le montant de 61,80 euros, avec les intérêts légaux à
partir de chaque décaissement jusqu’à solde ;

réserve les dépens;

refixe pour continuation à la conférence de mise en état du 29 mars 2012, à
9.00 heures, salle TL.0.11, au rez-de-chaussée du tribunal, Cité judiciaire.

Le jugement a été régulièrement entrepris par exploit d’huissier de justice du 24
février 2012. Le recours est limité aux points repris ci-dessous.

B) oppose l’irrecevabilité de différentes demandes présentées par A) (cf. points
14, 15, 17, 18, 21 et 22), elle conteste l’ensemble des allégations, évaluations
et demandes de A) formulées à l’acte d’appel et conclut à la confirmation de la
décision entreprise.

1) Quant à l’application de l’article 299 du code civil

A) reproche aux premiers juges de ne pas avoir qualifié les avantages perçus
par B) au cours du mariage d’avantages matrimoniaux, alors que le divorce a
été prononcé aux torts exclusifs de B). En effet, il résulterait des revendications
de A) que certaines prétentions (cf. les points 2 à 7, 15 et 16 ci-dessous)
entrent dans la définition d’avantage matrimonial.

Aux termes de l’article 299 du code civil, en cas de divorce prononcé sur base
de l’article 229 du code civil, l’époux contre lequel le divorce a été prononcé
perdra tous les avantages que l’autre époux lui avait faits, soit par contrat de
mariage, soit depuis le mariage contracté. L’objet de l’avantage matrimonial
consiste en un gain pécuniaire, appréciable en argent, représentant dans le
patrimoine de son bénéficiaire une valeur économique. L’avantage matrimonial
est un bénéfice que se consentent les époux dans leur contrat de mariage, à
l'occasion d'un changement de régime ou au jour de la liquidation de leur pacte
matrimonial. C'est un enrichissement résultant au profit d'un époux à l'encontre
de l'autre du seul fonctionnement du régime matrimonial.

Les avantages matrimoniaux sont définis par l'article 1527 du code civil qui vise
notamment les avantages que l'un ou l'autre des époux peut retirer des clauses
d'une communauté conventionnelle: il s'agit non seulement des clauses
spéciales telle qu'une clause de partage inégal ou un préciput, mais aussi de
l'adoption d'un régime conventionnel plus favorable que le régime légal à l'un
des époux.

En l’espèce, le tribunal a correctement énoncé les principes en la matière. Il a
également décidé, à juste titre, d’une part, que B) n’avait pas pu bénéficier d’un
avantage tiré d’un éventuel contrat de mariage et, d’autre part, que A) restait en
défaut de prouver qu’il avait consenti à B) un quelconque autre avantage
matrimonial depuis leur mariage, sans contrepartie et avec une intention
libérale.

Dès lors, c’est à bon droit que la demande de A) en révocation des avantages
matrimoniaux à B) a été déclarée non fondée.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer.

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2) Quant à la succession C)

A) soutient qu’il a perçu de la succession de feue C), sa mère, le montant de
30.986,60 €. Ce prêt d’argent propre aurait permis au couple d’acquérir une
maison sise à St, puis une maison sise à St.

A) reproche aux premiers juges d’avoir limité sa récompense au montant de
30.986,69 € sans avoir procédé à la réévaluation de ce montant sur base de
l’article 1469 du code civil. Cette récompense serait à évaluer au montant de
89.426 €.

Comme en première instance, B) ne conteste pas que A) ait touché dans la
succession de sa mère la somme de 1.250.000.- LUF et que cette somme ait
servi à rembourser un prêt accordé aux ex-époux par les parents de B). Elle
conteste, cependant, que cette somme ait été investie dans l’acquisition d’un
immeuble. A) aurait ainsi droit à la somme de 1.250.000.- LUF, soit 30.986,69
€, sans réévaluation.

Conformément à l’article 1433 du code civil, la communauté doit récompense à
l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle a tiré profit de ses biens propres. Il
incombe à celui qui demande récompense à la communauté d’établir, par tous
moyens laissés à l’appréciation du juge, que des deniers provenant de son
patrimoine propre ont profité à celle-ci (cf. e.a. Les régimes matrimoniaux,
Philippe Malaurie et Laurent Aynès, 2e édition, p. 268 et ss).

En l’espèce, le tribunal a correctement énoncé que le principe en question (le
tribunal, à plusieurs reprises, a erronément renvoyé à l’article 1443, alors qu’en
réalité il s’agit de l’article 1433 du code civil) et il a dit que pour prospérer dans
sa demande tendant à l’attribution d’une récompense de la part de la
communauté, A) doit établir l’existence de deniers propres, ainsi que leur
utilisation au profit de la communauté.

Or, le fait invoqué par A) que le prix de vente, y compris la plus-value, résultant
de la vente de la maison sise à St, ait été investi dans l’immeuble sis à St,
reste, au vu des contestations de B), et à défaut d’éléments probants, à l’état de
pure allégation. Les pièces déposées à ce sujet par A) (n°s 1-5 du classeur
déposé par Maître Alain Gross) ne sont pas de nature à prouver les affirmations
de l’appelant.

C’est, dès lors, à juste titre que la demande en réévaluation de la récompense
sur base de l’article 1469 du code civil a été déclarée non fondée et que le
montant de la récompense a été limité à 30.986,69 €.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

3) Quant à la succession, grand-mère maternelle de A)

A) soutient avoir hérité, avec sa sœur, suite au décès de sa grand-mère, en
date du 4 août 1980, d’un terrain sis à T en Italie, que ce terrain a été vendu en
date du 16 août 1986 et qu’il a perçu la moitié du prix de vente.

Le montant de 2.280,12 € aurait été investi dans l’immeuble commun sis à
Steinsel, de sorte que A) estime être créancier envers la communauté de ce

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montant réévalué à la valeur du bien au jour de la vente (822.500 €), soit à
18.301 €.

Comme en première instance, la demande est contestée par B) qui affirme que
cet argent a servi à A) pour « jouer en bourse ».

Le tribunal a correctement renvoyé aux développements faits précédemment
quant au principe de l’article 1433 du code civil et il a décidé, à bon droit, que A)
reste en défaut d’établir qu’il a réinvesti sa part de ladite succession dans la
construction de la maison sise à St.

Les pièces versées en cause à ce sujet (nos 6 à 9bis du classeur déposé par
Maître Alain Gross), même si elles sont traduites en français, ce qui n’avait pas
été le cas en première instance, tendent tout au plus à établir que A) a reçu un
héritage et qu’il a perçu la moitié du prix de vente du terrain en question, mais
elles ne sont pas de nature à prouver que sa part dans la succession a été
utilisée au profit de la communauté.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

4) Quant à la succession de feu, grand-père maternel du A)

A) soutient que, suite au décès de son grand-père maternel, en date du 28
décembre 1984, il a hérité avec sa sœur d’un second terrain sis à T en Italie.
Ce terrain a été vendu en date du 29 août 1989 pour le montant de 183.960
Luf.

A) a perçu la moitié du prix de vente, soit 8.281 €, montant qui aurait été
réinvesti dans la construction de la maison sise à St.

A) se prévaut, dès lors, d’une créance envers la communauté à hauteur de
18.301 €.

Comme en première instance, la demande est contestée par B).

Le tribunal, à nouveau, a correctement renvoyé aux développements faits
précédemment quant au principe de l’article 1433 du code civil et il a décidé, à
bon droit, que A) restait en défaut d’établir qu’il a réinvesti sa part de ladite
succession dans la construction de la maison sise à St.

Les pièces versées à ce sujet (nos 10 à 13bis du classeur déposé par Maître
Alain Gross) en instance d’appel ne sont pas de nature à établir les allégations
de A).

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

5) Quant à un terrain sis à L

A) était propriétaire pour moitié indivise avec sa sœur d’un terrain sis à L, qui a
été vendu le 26 mai 1987 pour le montant de 34.705,09 €. A) a perçu la moitié
de ce montant, soit 17.352,50 €.

Il soutient que ce montant a été directement investi dans le financement de la
maison sise à St. A) estime être créancier envers la communauté du montant

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de 17.352,50 € réévalué à la valeur de la maison augmentée de sa plus-value,
donc à 38.347 €.

Au vu des contestations de B), c’est à juste titre que le tribunal, en se basant
sur les dispositions du même article 1433 du code civil, a déclaré cette
demande non fondée, à défaut par A) d’avoir rapporté la preuve - même si cette
preuve est libre - que le produit de la vente du terrain sis à L a été réinvesti
dans la maison sise à St.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

6) Quant à un terrain sis à Al)

Suivant acte de vente du 24 juillet 1987, A) a acquis avec son père et sa sœur
un terrain sis à Al) pour le montant de 1.050.000 Luf. L’appelant soutient que le
montant de 12.807,80 €, qu’il a perçu lors de la vente de ce terrain, a été investi
dans l’immeuble sis à St. Il estime être de ce chef créancier envers la
communauté de la somme de 28.328 €.

C’est, à nouveau, à juste titre, au vu des contestations de B), que le tribunal a
déclaré cette demande non fondée, à défaut par A) d’avoir rapporté la preuve
que la somme en question a été investie en propre au profit de la communauté.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

7) Quant à la perception des loyers d’un appartement de la maison du père du
   demandeur, D), sis à St

A) soutient que tous les loyers, par mensualités de 10.000 LUF, de cet
appartement – appartenant pour 2/3 à son père, pour 1/6 à sa sœur et pour 1/6
à lui-même - ont été versés sur le compte commun des époux, ce sur la
période allant du mois de juillet 1983 au moins de décembre 1987 et que le
total des loyers perçus se chiffre à 13.386 €.

A) estime que ces moments constituent un propre aux termes de l’article 1405
du code civil, qui a permis aux ex-époux de rembourser un prêt commun BCEE
contracté pour l’achat d’un terrain sis à H, en date du 17 mars 1981, d’une
valeur de 1.500.000 LUF.

Les 13.386 € devraient être réévalués sur base de l’article 1469 du code civil et
la créance de A) envers la communauté se chiffrerait à 20.526 €. Dans ses
dernières conclusions, il réduit, à titre subsidiaire, cette demande à 17.103 €.

Par après, A) expose encore, dans ce contexte, que la plus-value issue de la
licitation du 5 juin 2007 se serait élevée à 450.660 €, de sorte qu’il aurait droit à
une reprise de 128.212,77 € (28,45 % de la plus-value).

B) expose que les loyers en question sont, pour un tiers, revenant à A) lui-
même, tombés dans la communauté et pour les deux autres tiers, appartenant
au père et à la sœur de A), des dons faits à la famille et ne constituent donc pas
un propre de A). De toute façon, il ne serait pas établi que lesdits loyers ont été
investis dans l’achat du terrain à H et dans la maison à St. Enfin, tous les
montants réclamés sont contestés.

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Il est exact qu’un bien donné à un époux est un propre. Lorsqu’en revanche, la
libéralité est faite conjointement aux deux époux, le bien appartient à la
communauté.

Encore s’agit-il de prouver en l’espèce, à qui le don a été fait, étant entendu
que, de toute façon, ces observations ne sont faites que pour la partie du loyer
revenant à la sœur et au père de A) ( respectivement les 2/3 ou les 5/6 suivant
les déclarations contradictoires des parties), le reste, revenant à A) lui-même,
étant, au vu de l’article 1401, n 2°, du code civil, un bien de la communauté
comme revenu d’un propre.

Il est exact encore qu’en l’espèce, le contrat de bail du 28 juillet 1983 (pièce
n°23 du classeur déposé par Maître Alain GROSS) mentionne que les loyers
sont à verser au compte bancaire de A). Les pièces déposées par A) (cf. n°27)
témoignent que durant la période de juillet 1983 à décembre 1987, les loyers
ont effectivement été versés sur un compte portant l’intitulé du seul A) (
comptes BCEE n° 0000/ 0000 et, depuis mai 1984, n° 0000/0000-0).

Les pièces témoignent également du fait que le compte en question a permis
de rembourser le prêt BCEE contracté pour l’achat en commun du terrain sis à
H.

Or, les comptes en question, au nom de A), renseignent encore d’autres
mouvements, créditeurs et débiteurs, dont l’origine et la destination sont
indéterminées.

La présomption de communauté joue pour les fonds se trouvant sur tous les
comptes ouverts au nom d’un des époux. Le fait même de l’existence d’un
compte sous le seul nom d’un des époux ne constitue pas une preuve du
caractère propre ou commun des fonds se trouvant sur un compte bancaire qui
ne se détermine pas en fonction du titulaire du compte, mais de l’origine des
fonds en question.

En l’espèce, la Cour considère que, la présomption de communauté devant
jouer, il n’est pas établi que les comptes BCEE dont A) fait état sont des
comptes propres à lui.

Il en est d’autant plus ainsi que, dans un autre contexte (cf.pt. 5d) du jugement
non entrepris par A)), l’appelant a lui-même prétendu que le compte LU99 9999
9999 9999 9999 est un compte commun. En outre, l’appelant verse des pièces
(nos 68-71b du classeur déposé par Maître Alain GROSS) qui indiquent que
sur les deux comptes BCEE en question (0000/0000-0 et 0000/0000-0) B) avait
une procuration jusqu’au 9 décembre 2004.

C’est, par conséquent, par une motivation correcte en droit et en fait à laquelle
la Cour se rallie, qui répond aux arguments exposés en première et en seconde
instance, que le tribunal a décidé qu’en l’occurrence, les fonds virés sur un
compte d’un des deux époux, sans précision que le paiement ne soit fait au
profit du seul époux A), sont présumés avoir été donnés aux deux époux
conjointement, que ces fonds perçus à titre de loyer sont donc communs aux
ex-époux et que A) restait en défaut de prouver qu’il a contribué au financement
de la maison au moyen de fonds propres (cf. notamment les pièces nos 24 et
26 à 28 du classeur déposé par Maître Alain Gross). C’est, partant, à bon droit
que cette demande a été déclarée non fondée.

                                     10
Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

8) Quant aux donations de D), père de A), au profit de A)

A) soutient que son père l’a régulièrement gratifié, durant le mariage, de
plusieurs virements, d’un montant total, suivant les dernières conclusions de
Maître Gross, de 53.902,87 €, qui constitueraient un propre à lui, ce aux termes
de l’article 1405 du code civil, et qu’il aurait investi dans la communauté. Il
réclame ce montant à B) en insistant que tous ces virements étaient destinés à
son seul et unique profit.

B) expose que tous les dons en question étaient destinés à la famille, que
l’argent était versé sur un compte commun et que A) ne serait pas en droit de
les réclamer.

Les observations faites au point précédent concernant la présomption de
communauté d’un compte ouvert au nom d’un des deux époux valent pour ce
point également, étant entendu par ailleurs que les dons en question ont été
faits, du moins pour partie, sur les mêmes comptes BCEE 0000/0000-0 et
0000/0000-0.

C’est, à nouveau, par une motivation correcte en droit et en fait à laquelle la
Cour se rallie, qui répond aux arguments exposés en première et en seconde
instance, que le tribunal a dit qu’il est vrai qu’un virement au profit d’un époux
peut s’analyser en donation indirecte, mais que si le virement ne révèle pas
l’intention du donateur de gratifier l’époux seul ou les deux époux
conjointement, il faut admettre que les libéralités étaient faites aux deux époux
conjointement. Il appartient à l’époux qui invoque la libéralité à son profit
exclusif, d’en rapporter la preuve. En l’occurrence, a dit le tribunal à bon
escient, les fonds virés sur les comptes en question, sans précision que le
paiement ne soit fait au profit du seul époux A), sont présumés avoir été donnés
aux deux époux conjointement. Peu importe qu’un ou plusieurs de ces comptes
avaient le seul A) comme titulaire. Les communications des différents virements
que A) cite pour appuyer sa thèse (p. ex. « cadeau de papa, bonnes fêtes,
cadeau de papa pour Noël, bonne Noël » ; cf. les pièces nos 29 à 31 du
classeur déposé par Maître Alain Gross) ne sont pas de nature à établir que les
dons étaient destinés au profit exclusif de A).

Par conséquent, cette demande a également été déclarée non fondée à juste
titre.

Si d’autres personnes, tels les parents de B) (cf. pièces n°32 et 33 du classeur)
ont, dans leurs dons faits au couple A)-B), indiqué le nom des deux époux dans
leur communication bancaire, cela ne signifie pas pour autant que les dons du
père de A) étaient destinés au seul fils et non au couple.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

9)    Quant aux travaux de construction réalisés par D), père de A), dans les
     deux maisons sises à St

D’après A), son père aurait fait de gros travaux, à savoir, notamment, les plans
de construction, de terrassement et de drainage ainsi que des travaux de
construction dans les deux immeubles sis à St estimés à 173.525 € et 200.000

                                     11
€. Ces travaux constitueraient un don à son profit qui aurait été investi
directement dans les immeubles et qui auraient contribué à leur plus-value.

Les montants seraient à réévaluer suivant l’article 1469 du code civil et la
récompense redue à A) serait de 383.832 € et 253.491 €. Dans des conclusions
ultérieures, il évalue ces récompenses à 38.384 € et 423.861 €, sans redresser
par après ces erreurs de calcul manifestes.

B) conteste les affirmations et les évaluations de A). De toute façon, D) aurait
œuvré dans l’intérêt de la famille.

La Cour se rallie à la motivation du tribunal, qui s’est lui-même référé à ses
développements antérieurs quant aux principes en matière de libéralités. Les
demandes ont, partant, été rejetées à bon droit.
Pour les trois points précédents (7 à 9), la Cour précise que l’attestation
testimoniale rédigée le 10 janvier 2013 par le père de A) (pièce no 35b du
classeur déposé par Maître Alain Gross) n’est pas de nature à emporter la
conviction de la juridiction saisie dans le sens voulu par l’appelant.

En outre, en ce qui concerne les virements à A), l’intention libérale du donateur
devant se dégager de l’écrit-même, la Cour ne saurait se baser sur une pièce
postérieure aux donations pour en tirer l’intention du donateur.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

10) Les meubles meublant l’ex domicile conjugal

A) expose que B) a continué à vivre seule au domicile conjugal après la
séparation des époux. Elle devrait rendre compte du sort de ces meubles. Ces
derniers seraient présumés être restés en la possession de B). A) estime que la
valeur du mobilier meublant l’ex domicile conjugal se chiffre à 142.890 €, ce sur
base d’un montant repris dans la police d’assurance. Il serait donc créancier du
montant de 71.445 €.

B) conteste l’estimation de la valeur des meubles faite par A) et elle conteste
s’être emparé d’un quelconque meuble.

La consistance du mobilier n’étant pas établie en l’espèce, c’est à juste titre, par
une motivation adéquate, que ce chef de la demande a été renvoyé devant le
notaire commis.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

11) Quant au compte DEXIA LU99 9999 9999 9999 9999 – compte P

A) soutient que l’ouverture de crédit, en date du 24 mai 2002, concernant ce
compte a eu pour seul objet d’apurer des dettes communes, à savoir de
financer les travaux dans les immeubles appartenant aux deux époux. Il aurait
remboursé sur la période de février 2005 à juillet 2006 le solde de 6.310,61 de
sorte que sa créance envers l’indivision post-communautaire se chiffrerait à
6.310,61. A titre subsidiaire, en produisant cinq factures d’avril 2005 à
septembre 2006 (pièces nos 40 et 41 – qui sont identiques à chaque fois - du

                                      12
classeur déposé par Maître Alain Gross), il limite sa demande à la somme de
1.260,60 €.

B) conteste que le moindre centime octroyé par cette ligne de crédit, dont
l’unique titulaire serait A), ait été utilisé au bénéfice de la communauté.

Le tribunal a dit qu’au vu des contestations de B) et à défaut d’autres pièces,
notamment le contrat relatif à la ligne de crédit et celles relatives aux travaux
financés, cette demande est non fondée.

Même si, en instance d’appel, A) verse la convention de crédit du 24 mai 2002
(pièce n°39 du classeur déposé par Maître Alain GROSS) il n’en établit pas
pour autant que les dépenses en question aient profité à l’indivision post-
communautaire.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

12) Quant aux dépenses privées de B)

A) soutient que sur les années 2003 et 2004, B) a détourné le montant de
14.121,03 € pour son confort personnel sans en faire profiter le foyer commun.

Ce montant devrait être rapporté à la communauté. Il demande à la Cour
d’enjoindre à B) de verser les extraits de son compte courant CCP allant du 1er
janvier 2001 au 27 janvier 2005.

La demande de A) est contestée tant en son principe qu’en son quantum par
B).

Les premiers juges ont, au vu des contestations de B) et à défaut de pièce plus
probante, déclaré cette demande non fondée.

A l’appui de sa demande, A) verse actuellement un listing fait par ses soins
intitulé « prélèvements et achats effectués par B)» visant la période du 7 juillet
2003 au 20 septembre 2009, une copie de quelques pages du journal intime de
B), dont l’origine n’a pas été spécifiée, et l’arrêt de la Cour d’appel du 13 juin
2007 qui a dit que le divorce entre parties est prononcé aux torts exclusifs de
l’épouse (cf. les pièces nos 42 à 44 du classeur déposé par Maître Alain
Gross).

Aucune de ces pièces n’est pertinente pour la solution de la présente demande.

Par ailleurs, A) reste en défaut de fournir de quelconques précisions quant au
compte courant ayant prétendument appartenu à B) et, notamment, quant à la
question de savoir en quoi ces extraits seraient de nature à établir un
détournement par B) d’avoirs communs permettant à la juridiction saisie
d’ordonner une injonction circonstanciée. Il y a lieu d’ajouter qu’une mesure
d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer à la carence d’une
partie dans l’administration de la preuve, conformément aux dispositions de
l’article 351, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, de sorte qu’il n’y a
pas lieu d’ordonner, en l’espèce, la production des extraits sollicités.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

                                     13
13) Quant à « l’épargne » de B)

A) Le compte épargne BCEE LU99 9999 9999 9999 9999:

A) soutient que le compte-épargne de B) présentait au 27 janvier 2005 un solde
positif de 1.998,81 €. Il aurait été alimenté pendant la durée du mariage par des
deniers communs.

De ce fait, B) devrait restituer à la communauté le montant de 1.998,81 €.

B) conteste la demande.

Cette demande a été rejetée par le tribunal à défaut de preuve et d’instruction
de la demande.

En instance d’appel, cette demande n’est toujours pas plus instruite qu’en
première instance. Les pièces produites (cf. nos 45 à 48 du classeur déposé
par Maître Alain Gross) ne sont pas de nature à établir les affirmations de A).

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

B) L’épargne occulte de B)

A) soutient qu’en outre, B) s’était constituée tout au long du mariage une
épargne avec les deniers communs qui devrait être restituée.

A) demande à la Cour d’enjoindre à B) de fournir des explications sur l’épargne
qu’elle s’est constituée tout au long du mariage.

B) conteste la demande.

En instance d’appel, cette demande n’est toujours pas plus instruite qu’en
première instance. Les pièces produites (les mêmes pièces nos 45 à 48 du
classeur déposé par Maître Alain Gross) ne sont pas de nature à établir les
affirmations de A).

Par ailleurs, A) est à débouter de sa demande d’enjoindre à B) de fournir des
explications concernant ce point et ceci à défaut de toute précision sur cette
prétendue épargne. Il est, par ailleurs, renvoyé au point 12 ci-dessus en ce qui
concerne la carence dans l’administration de la preuve.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

14) Quant à la demande en dommages et intérêts moraux

A) soutient avoir subi un dommage moral, conséquence directe de l’attitude
déloyale de B). Sa demande de ce chef serait fondée à hauteur de 50.000 €. Il
allègue, à cet égard, que B) avait poursuivi depuis 2001 une ou plusieurs
relations adultères et qu’elle avait l’intention de divorcer ; néanmoins elle aurait
laissé A) et son père « s’affairer » à la construction de la maison à St.

B) conclut à l’irrecevabilité de cette demande, qui aurait dû être présentée
durant la procédure de divorce et non durant la présente procédure de
liquidation de la communauté.

                                      14
   C’est à juste titre que le tribunal a dit que cette demande, ne se rattachant pas
   aux rapports patrimoniaux entre parties, est irrecevable dans le cadre actuel de
   la liquidation de la communauté.

   Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

   15) Quant à la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive et
       vexatoire

   A) soutient que l’attitude répréhensible de B) au cours de la procédure de
   divorce se poursuit dans ses revendications dans le cadre de la liquidation du
   régime matrimonial, de sorte qu’il aurait droit à une indemnisation de 10.000 €.
   A l’appui de ses allégations, il se prévaut, notamment, du jugement et de l’arrêt
   ayant prononcé le divorce des époux aux torts exclusifs de B).

   Cette dernière conclut à l’irrecevabilité de cette demande, qui ne concernerait
   en rien la procédure de liquidation et qui serait tardive.

   C’est à juste titre, par une motivation correcte à laquelle la Cour se rallie, que le
   tribunal a dit qu’indépendamment du fait qu'en l'espèce, aucun préjudice n'est
   prouvé, un abus de droit n'est pas établi, alors qu'on ne saurait dire que B) ait
   agi avec une intention de nuire ou avec une légèreté blâmable.

   La demande en obtention de dommages et intérêts a donc été rejetée à bon
   droit.

   Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

16) Quant à l’avantage relatif à l’acquisition du terrain sis à ST
17)
    L’appelant soutient qu’en date du 20 mai 1999, son père, D), a vendu aux
    époux le terrain à St, d’une surface de 2,38 ares, pour un montant de 750.000
    LUF l’are. A la même époque, le prix de l’are aurait, cependant, été quasi le
    double du prix fixé. L’immeuble a été vendu aux enchères le 5 juin 2007 pour le
    montant de 631.000 €. Si les prix pratiqués à l’époque de la vente avaient été
    appliqués à la vente du 2 mai 1999, les époux A) & B), au lieu de payer ledit
    terrain 44.248 € (1.785.000 LUF) auraient payé 65.450 € en prenant une
    moyenne de 27.500 € l’are.

   L’avantage tiré du prix d’acquisition avantageux du terrain aurait profité à la
   communauté, de sorte que la récompense de A) se chiffrerait, après
   réévaluation, à 93.775 €. Dans des conclusions ultérieures, il chiffre la
   récompense redue à 44.929,28 €. Pour prouver l’augmentation de la valeur du
   terrain, il se prévaut de deux expertises de 2005 et 2007 et d’un certificat de
   l’agence immobilière Immosol (pièces 52 et 53 du classeur déposé par Maître
   Alain GROSS).

   C’est encore à tort que la demande d’expertise, sollicitée à titre subsidiaire par
   A) aurait été rejetée par le tribunal. Il réitère son offre de preuve pour
   l’évaluation du terrain à la date de l’acquisition et à la date de la vente aux
   enchères.

   B) conteste cette demande. Il y aurait eu, tout au plus, don de D) à la famille.

                                         15
La Cour renvoie à ses observations faites ci-dessus en ce qui concerne les
donations, en l’espèce indirecte et déguisée, faites, à défaut de preuve
contraire, à la communauté pour déclarer non fondée la demande en
récompense de A) dont le patrimoine propre ne s’est pas appauvri en raison du
prétendu prix avantageux accordé au couple A) & B) lors de la vente du terrain.

Par conséquent, ce volet du jugement eut à confirmer également.

18) Quant aux aliments perçus en trop pour l’enfant commun C

A) soutient que sur la période allant du 1er février 2005 au 1er décembre 2008,
B) a indûment perçu des aliments pour l’entretien et l’éducation de l’enfant
commun Christophe, fixés par un jugement du 27 avril 2006, ce à hauteur de
700 € par mois. B) aurait dissimulé certaines ressources dont notamment l’aide
au logement de l’Etat français et la bourse d’étude de l’Etat luxembourgeois. Le
trop perçu se chiffrerait à 14.049,21 € et A) serait créancier de ce montant. Il
verse, à l’appui de cette demande les pages 1, 3 et 5 d’un jugement du 13 juillet
2010 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg ayant statué en matière
d’appel, qui, suivant indications au jugement actuellement entrepris, a débouté
A) de la même demande pour être nouvelle en instance d’appel.

B) conclut à l’irrecevabilité ratione materiae de cette demande qui ne
concernerait en rien la liquidation de la communauté.

C’est à juste titre que le tribunal, dans la décision entreprise, a dit que les
aliments qu’une partie peut, le cas échéant, redevoir à l’autre partie, soit
pendant, soit après le mariage, constituent une dette personnelle entre les ex-
époux, indépendante du régime matrimonial, de sorte que, saisi dans le cadre
de la liquidation et du partage de la communauté, il n’était pas compétent pour
connaître de ce chef de la demande de A).

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

19) Quant aux dommages et intérêts pour les frais de procédure engagés par B)

A) soutient que B) a seule - sans concertation préalable avec son ex-époux -
engagé une procédure en justice pour voir déguerpir les locataires vivant dans
la maison louée à Strassen, 15, rue J-P Kemp, procédure qui aurait été dilatoire
et d’ailleurs rejetée. A) aurait, cependant, supporté seul les frais et honoraires
d’avocat à hauteur de 2.500 €, montant qui est réclamé par lui. Par des
conclusions ultérieures, il ne réclame plus que le montant de 826,50 €,
correspondant aux frais de l’avocat de l’adversaire dans ledit procès qu’il a
réglés, suivant virement bancaire du 12 juillet 2007 (cf. l’extrait de compte
BCEE, pièce no 55 du classeur déposé par Maître Alain Gross). En ordre
subsidiaire, il réclame le même montant en tant que créancier de l’indivision
post communautaire.

B) conclut, sans autre précision, à l’irrecevabilité de cette demande, sinon à son
débouté.

Le tribunal a relevé, concernant cette demande, qu’il résulte des
développements faits sous le point 5 d) au jugement (qui n’a pas été entrepris
par A)), que ledit compte bancaire était commun, tel que l’a d’ailleurs affirmé A)
lui-même dans le cadre de la demande relative au partage du solde négatif de

                                     16
ce même compte et qu’étant donné que ces frais concernent l’immeuble
commun, il s’agissait d’une dette de la communauté, qui avait été payée par A)
par le biais d’un compte commun. Dès lors, la demande a été déclarée non
fondée.

La Cour se rallie à cette motivation.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

20) Quant aux frais de gestion pour la maison commune sise à St

A) soutient qu’il s’est occupé de la gestion de l’ex-maison commune sur la
période allant du mois de janvier 2005 au mois de juin 2007. Il s’estime de ce
chef créancier d’un montant forfaitaire de 6.000 €.

B) conteste cette demande tant en son principe qu’en son quantum.

Si A) a bien précisé en instance d’appel, contrairement à la première instance,
de quelle maison il s’agit, il ne produit, cependant, aucune pièce de nature à
justifier sa demande.

C’est, partant, à bon droit que cette demande a été déclarée non fondée.

Par conséquent, ce volet du jugement est à confirmer également.

21) Quant à un compte Wüstenrot et à une assurance vie Fortis

En première instance, B) avait demandé le partage d’un compte WÜSTENROT
et d’une assurance-vie auprès de la compagnie d’assurance FORTIS. Elle
affirmait qu’en 2005 la valeur de rachat de l’assurance-vie avait été de
18.466,71 euros et la valeur du contrat WÜSTENROT de 24.681,78 euros, soit
une valeur totale de 43.148,49 euros. Elle réclamait la moitié de ces deux
sommes, soit 21.574,25 €, avec les intérêts du jour de la dissolution de la
communauté, 27 janvier 2005.

À défaut de contestation par A), la demande a été accueillie.

L’appelant fait plaider que cette demande de B) tendant à voir condamner A) au
paiement du montant de 21.574,25 € devrait être rejetée, alors que lui-même
aurait financé les primes et cotisations avec des fonds propres.

Il renvoie, à cet égard, à ses développements concernant les dons de son père
D).

B) conteste les allégations de A) sur le financement par fonds propres de ce
compte et de cette assurance-vie.

Il a été exposé ci-dessus, à ce égard ( cf. point 8), qu’il n’est pas établi que les
dons en question ont été faits au profit du seul A).

Dès lors, A) n’a pas établi que le paiement de ces primes et cotisations a été
fait au moyen de ses fonds propres.

La demande de B) a, partant, été déclarée fondée à juste titre et ce volet du
jugement est à confirmer également.

                                        17
22) Quant aux frais de licitation relatifs à la maison sise à St

La partie appelante se réserve tout droit concernant ce point.

Il y a lieu de lui en donner acte.

23) Impôts sur les revenus

Par des conclusions notifiées le 21 mai 2013, A) soutient avoir réglé les impôts
sur le revenu pour les exercices 2004 et 2005. Il critique le jugement entrepris
qui a ordonné une expertise pour déterminer la charge fiscale de B) pour lesdits
exercices. Le dossier serait suffisamment complet à ce sujet, de sorte qu’une
expertise ne serait pas nécessaire.

Il conclut à la condamnation de B) au paiement du montant de 4.352,96 €.

B) réplique que l’appel formulé par voie de conclusions à l’encontre du
jugement du 15 décembre 2011 en ce qu’il a ordonné une expertise pour
déterminer les parts d’impôts redues par chacun des époux pour les années
2004 et 2005 est irrecevable pour être contraire aux articles 584 et 585 du
nouveau code de procédure civile.

L’appelant a répondu à ce moyen, en disant qu’en matière de liquidation toute
demande peut être formulée pour la première fois en appel. Il a partant compris
le moyen comme étant tiré de l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

La Cour estime qu’il n’est pas exclu que l’intimée ait visé les articles 579 et 580
du même code. Le moyen concernant l’irrecevabilité d’un appel pour être
prématuré est d’ordre public et devrait être soulevé d’office par la Cour.

Afin de respecter le caractère contradictoire du débat, la Cour invite les parties,
au vœu de l’article 65 du nouveau code de procédure civile, à présenter leurs
observations quant à ce point.

24) Augmentation de l’indemnité d’occupation due par B)

Par des conclusions notifiées le 21 mai 2013, A) expose que le jugement qui lui
a alloué la somme de 47.978 € est fondé sur une base de calcul erronée, étant
donné que la maison occupée par B) aurait été meublée.

Le montant qui lui serait dû s’élèverait à 110.352 €.

B) conclut à l’irrecevabilité de cette demande, au motif qu’elle n’a pas été
formulée dans l’acte d’appel.

La Cour considère qu’en l’espèce, il s’agit d’une simple augmentation de la
demande de A) présentée auparavant, qui peut être faite en tout état de cause.

Le moyen d’irrecevabilité est, dès lors, à écarter et la Cour est amenée à
statuer sur le bien-fondé de la demande.

Au fond, la partie intimée n’a pas pris position quant à la demande de A). B)
avait, cependant, contesté en première instance, le montant de l’indemnité
mensuelle sollicitée par A).

                                       18
La Cour considère que ce volet de l’appel mérite, de la part de l’intimée, une
analyse circonstanciée des prétentions de l’appelant.

Les parties sont, dès lors, invitées à présenter leurs observations concernant
ce point.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

recoit l’appel,

donne acte à A) qu’il se réserve tout droit quant aux frais de licitation relatifs à
la maison sise à St,

dit qu’il y a lieu à réouverture des débats, afin de permettre aux parties de
conclure 1) quant à la recevabilité de l’appel concernant le volet visant les
impôts sur le revenu pour les exercices 2004 et 2005 réglés par A) et 2) quant
au bien fondé de l’appel relatif à l’augmentation de l’indemnité d’occupation due
par B),

déclare l’appel recevable pour les autres volets,

le déclare non fondé pour tous ces volets,

partant confirme le jugement entrepris pour ces volets,

renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état, afin de permettre
l’instruction des points nos 22 et 23 repris ci-dessus,

réserve les frais.

                                      19
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                           Arrêt commercial - faillite

           Audience publique du douze février deux mille quatorze

Numéro 39606 du rôle.

Composition :

Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
Monique STIRN, conseillère;
Nathalie JUNG, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO
du 28 décembre 2012,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg;

                                       et:

  1) la société de droit polonais B Sp.z o.o., établie et ayant son siège
social à PL-……. V, inscrite au registre de commerce de Pologne sous le
numéro …………, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

  intimée aux fins du prédit CALVO,

  comparant par Maître Vivian WALRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

  2) Maître Yann BADEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société A S.A. préqualifiée, déclarée en

                                        1
état de faillite par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, le 5 novembre 2012,

   intimée aux fins du prédit CALVO,

   Maître Yann BADEN comparant par lui-même.

------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 2 octobre 2012 la société B Sp.z.o.o. (ci-après B)
a fait donner assignation à la société anonyme A S.A (ci-après A) à
comparaitre devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale pour l’entendre déclarer en état de faillite.

   Par jugement rendu le 5 novembre 2012, le tribunal a reçu la demande en
la forme, l’a dit fondée et déclaré en état de faillite A.

   Par exploit d’huissier du 28 décembre 2012, A a relevé appel de ce
jugement.

   Elle reproche au jugement entrepris de l’avoir déclaré en état de faillite
bien qu’elle ne se trouve pas en état de cessation de paiements, que les
conditions pour prononcer la faillite n’étaient pas réunies et que la créance
sur laquelle B s’est basée pour réclamer la faillite n’était pas exigible.

   Elle expose, quant aux faits, que A a signé le 26 août 2010 un accord de
coopération avec C prévoyant une collaboration étroite et exclusive entre
parties pour la construction et la vente de réseaux de parcs éoliens, que les
deux parties ont créé en Pologne une société D Sp.z.o.o. (ci-après D) qui
avait pour unique actionnaire la société E s.à r.l. ( ci-après E), filiale à 100%
de A, que dans le cadre de la cession de la société D, une convention
dénommée « Assumption of Liability Agreement » (ci-après ALA) a été
signée entre B, E et D le 29 mars 2012 dans laquelle E accepta de garantir
les obligations contractuelles de D envers B correspondants aux montants
de TVA non encore remboursés d’un total de 8.556.735,25.-euros, que
parallèlement A émit le même jour une garantie au bénéficie de B
dénommée « Parent Company Garantee »(ci-après PCG) par laquelle elle
s’engagea en dernier recours à garantir les obligations de D envers B, que A
s’employa à récupérer la somme en question auprès de D qui refusa de
payer malgré mise en demeure de payer, arguant que la convention conclue
entre parties était nulle, que s’en est suivi un recours en arbitrage ainsi que
des négociations qui ont abouti à la situation actuelle.

  Tout en donnant à considérer que la PCG signée le 29 mars 2012 est
expressément soumise au droit allemand, elle reproche au jugement
entrepris de ne pas avoir tenu compte de l’avis juridique du DR H et des

                                                   2
moyens y exposés et de ne pas avoir examiné si le fait pour la B d’appeler la
PCG ne violait pas les articles 242 et 313 du BGB allemand.

   Elle reproche encore aux premiers juges d’avoir soulevé d’office les
moyens de droit à la base de leur motivation et d’avoir ainsi contrevenu aux
dispositions de l’article 64 du Nouveau code de procédure civile.

    Elle reproche encore aux premiers juges d’avoir prononcé la faillite en
l’absence de tout titre exécutoire présenté par B et qu’en l’absence d’un tel
titre les premiers juges auraient tout d’abord dû se prononcer sur la validité
de la créance invoquée avant de déterminer si les conditions d’ouverture de
la faillite étaient réunies.

    Elle conclut au rabattement de la faillite, à voir déclarer l’arrêt à intervenir
commun à Monsieur le Procureur d’Etat, à l’allocation de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire de 100.000.- euros et à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000.- euros.

  La partie intimée renvoie en ce qui concerne les faits invoqués par la
partie appelante à sa prise de position contenue dans un courrier du 2
novembre 2012, adressé au mandataire représentant les actionnaires de A,
versé parmi les pièces, ainsi qu’aux moyens exposés dans son assignation
en faillite.

    En droit, elle soulève dans un premier temps, l’irrecevabilité de l’acte
d’appel, ce dernier ne comportant pas l’indication exacte du numéro du
registre de commerce et des sociétés de l’appelante. Tout en renvoyant à
l’article 153(2) du Nouveau code de procédure civile, elle donne a considérer
qu’eu égard au fait que les deux sociétés A et E auraient leur siège à la
même adresse, l’acte d’appel serait à déclarer nul pour confusion sur la
personne de l’appelant.

   Quant au fond, elle estime que c’est à bon droit qu’elle a pu se prévaloir
de la garantie à première demande, que sa demande en paiement est
fondée à l’égard de A, que sa créance est exigible et valable.

   Elle explique encore que c’est la loi d’ouverture de la faillite qui détermine
la loi applicable aux conditions de la faillite, que par conséquent les
conditions de la faillite et les caractéristiques de la créance sont déterminées
selon le droit luxembourgeois. Elle rajoute que l’incapacité pour la société
appelante de payer sa dette est rapportée par l’existence des moratoires lui
accordés.

  Elle conteste avoir contrevenu aux articles 242 et 311 du BGB allemand et
conclut à la confirmation du jugement dont appel.

   Le curateur, Maître Baden quant à lui retient que A ne dispose pas de
liquidités, si ce n’est qu’elle dispose de participations financières dans la
société filiale E. Il fait état dans ses corps de conclusions, outre la déclaration
de créance de B sur 8.556.735.- euros, de 2 autres déclarations de créance

                                         3
de 870.- et 50.000.- euros et se rapporte à sagesse quant au bien-fondé de
l’appel.

   La partie appelante réplique en contestant le moyen de nullité de l’acte
d’appel, que les moratoires qui lui ont été accordés ne valent pas aveu d’une
situation de faillite, mais ont été signés en vue de lui laisser le temps de
régler ses discordances avec la société D résultant de Assumption of
Liability. Elle estime que la société B a utilisé de manière abusive la PCG
pour la mettre en faillite.

   Elle demande acte qu’elle évalue sa demande en indemnisation pour
préjudice moral et matériel aux montants de 100.000.- et 8.656.735.- euros.

   Le Ministère Public se rapporte à la sagesse de la Cour quant au bien
fondé de l’appel.

  Discussion :

  Quant à la recevabilité de l’acte d’appel :

  Conformément à l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile, tout
acte d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des
mentions prescrites par ailleurs :

   « (…)
   2) b) si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination
et son siège social.
   Au cas où le requérant est inscrit au registre de commerce, l’indication du
numéro sous lequel il est inscrit lorsque l’action trouve sa cause dans un acte
de commerce ;
   (…) ».

    Néanmoins la nullité d’un acte de procédure, en l’espèce, l’acte d’appel,
ne peut être prononcée que si les conditions prévues à l’article 264 du
NCPC, qui stipule « Aucune nullité pour vice de forme des exploits ou actes
de procédures ne pourra être prononcée que s’il est justifié que
l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter
atteinte aux intérêts de la partie adverse» sont remplies, en d’autres termes,
la nullité ne saurait être prononcée que si l'indication erronée du numéro du
registre de commerce et des sociétés a porté atteinte aux intérêts de la partie
signifiée en créant une incertitude sur la personnalité du requérant.

    Or, tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce, la partie intimée
n'ayant pas pu, au vu des autres éléments lui soumis, se méprendre sur
l'identité de l'appelante, de sorte que son moyen tiré d'une prétendue nullité
de l’acte d’appel à raison de l'indication inexacte de son numéro du registre
de commerce et des sociétés n'est pas fondé.

  L’appel régulier en la forme et quant au délai, est partant recevable.

                                       4
  Quant au fond :

   Il y a tout d’abord lieu de relever, tel que l’ont fait les premiers juges, que
la faillite ne peut être prononcée qu’à la double condition que le débiteur
commerçant soit en état de cessation de paiement et que son crédit soit
ébranlé.

    Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration de
faillite.

   La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines,
liquides et exigibles au jour du prononcé de la faillite.

  L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des
paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.

   Dans ses corps de conclusions, Maître Baden en sa qualité de curateur
d’A fait état, outre la déclaration de créance de B sur 8.556.735.- euros, de 2
autres déclarations de créance de 870.- et 50.000.- euros.

  Il ressort cependant d’ores et déjà des pièces versées aux débats que la
dette de 870.- euros de F a été apurée le 27 mai 2013 et que la dette de
50.000.- euros de G fait actuellement l’objet d’un litige en Allemagne et
qu’elle est contestée.

La partie appelante reproche aux premiers juges d’avoir prononcé la faillite
en se basant sur une créance de 8.556.735.- euros qui n’a pas le caractère
d’exigibilité requise.

   Sans contester qu’elle a signé le 29 mars 2012 une garantie à première
demande, la «Parent Company Garantee» (PCG) par laquelle elle s’est
engagée à garantir, en dernier recours, les obligations de la D à l’encontre de
B, la partie appelante remet en cause l’existence même de la dette qu’elle
s’est engagée à garantir au motif que cette garantie reposerait sur un
engagement de E pris dans un contrat de cession de dettes signé le même
jour (ALA) entre B, D et sa filiale E qui serait entaché de nullité en raison du
fait que D n’aurait pas été représentée valablement lors de la conclusion de
ce contrat.

   Selon l’appelante, la mise en œuvre de la PCG en vue d’obtenir le
paiement de la créance contrevient aux dispositions de l’article 242 du BGB
allemand. Par le fait de réclamer le paiement sur base de la PCG, tout en
sachant qu’elle reposait sur une convention invalide et tout en poursuivant
parallèlement le paiement contre D, B a porté atteinte à la confiance devant
régner entre parties. Par la suite en assignant A en faillite, B a empêché
celle-ci de poursuivre la procédure d’arbitrage engagée à l’encontre de D
dans le but de récupérer sa créance au profit de B et a ainsi par sa façon
d’agir porté atteinte à la société de droit civil (Gesellschaft Bürgerlichen
Rechts) qui s’était formée entre parties au sens de ce même article. Elle

                                        5
ajoute que la partie intimée a encore contrevenu à l’article 313 du BGB qui
consacre la théorie de l’imprévision.

    C’est à tort que l’appelante reproche aux premiers juges d’avoir violé
l’article 64 du NCPC dès lors qu’il ressort clairement de la motivation du
jugement entrepris que ceux-ci se sont contentés d’expliquer, voire
d’analyser le fondement juridique de la demande sans introduire dans le
débat d’éléments nouveaux.

   La PCG est rédigée comme suit «A hereby guarantees unconditionally
and irrevocably towards B sp.z.o.o.(…) by way of an independent promise of
guarantee (selbstständiges Garantieversprechen) in the meaning of sec.311
do the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) the due and punctual
performance of the obligations of E S.à r.l. under the Assumption and Liability
Agreement between D Sp. Z.o.o., B Sp.z.o.o. and E S.à r.l. dated 29 March
2012. For the avoidance of doubt, since this is an independent promise of
guarantee (selbstständiges Garantieversprechen) and no bond (Bürgschaft)
in the meaning of sections 765 BGB ff, sections 770 and 771 of the German
Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) shall not apply.

   Upon receipt of B Sp.z.o.o. demand to A, which refers to the Payment
Company Guarantee, identify the amount claimed and state that the B
Sp.z.o.o. has not received payment of all or any part of the amount which is
the subject of the demand, signed by a duly authorized officer of B Sp.z.o.o.,
A shall immediatly, at least 5 banking days after receipt of the demand, pay
to B Sp.z.o.o. without reservation the sum or sums demanded by B Sp.z.o.o.
not exceeding in total the amount of the Assumed Obligation as defined in
the Assumption and Liability Agreement…. »

   La Cour considère qu’il ne fait pas de doute, au vu des termes de la PCG,
que la garantie signée par A le 29 mars 2012 est une garantie à première
demande, autonome, par laquelle A s’est obligée de manière irrévocable et
inconditionnelle à tenir à disposition de son bénéficiaire le montant de son
engagement. Cette garantie est indépendante du contrat de base et se
caractérise par l’inopposabilité par le garant au créancier de toute exception
ou contestation inhérente à la dette.

   Pour refuser le paiement A doit prouver que l’appel à la garantie résulte de
la fraude ou de l’abus de droit.

  La Cour, à l’instar des premiers juges, doit constater que l’avis du Dr H,
qui n’est autre que le mandataire allemand de la partie appelante, est un avis
unilatéral.

   Il y a lieu de remarquer dans ce contexte, que le contenu de la loi
étrangère étant une question de fait, la charge de la preuve de la loi
étrangère incombe en principe au demandeur dont la prétention est soumise
à la loi étrangère et qu’en l’espèce la partie appelante ne soumet à la Cour ni
les éléments de droit allemand, ni les textes allemands sur lesquels sont
fondés son argumentaire.

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   C’est dès lors à juste titre et pour des motifs que la Cour fait siens que les
premiers juges ont retenu, après analyse de la PCG et de l’abus de droit,
qu’un tel abus n’était pas établi en l’espèce à la seule considération de cet
avis juridique.

    L’argument de la partie appelante, développé en instance d’appel, selon
lequel B aurait abusivement fait appel à la garantie à première demande et
utilisé celle-ci sciemment pour la mettre en faillite, sachant que le contrat de
cession de dettes (ALA) était entachée de nullité et que l’obligation de E
qu’elle s’était engagée à garantir n’existait partant plus, ne saurait pas non
plus être retenu dans ce contexte, la partie appelante n’apportant aux débats
aucun élément de nature à étayer son affirmation, respectivement à établir
un tel abus dans le chef de B.

   Au contraire, il ressort des pièces versées en cause que B a accepté de
ne pas actionner immédiatement la PCG, mais a accordé un moratoire à A
en date du 30 juillet 2012, prolongé pour une nouvelle période le 10
septembre 2012. Il peut par ailleurs être lu sous le point (B) « A and E do not
currently have the finacial resources to satisfy B’s claim. A and E would be
under the obligation to file for insolvency under Luxemburg law in the course
of 1 August 2012 if B enforced its clam against both A entities. Thus is it
common understanding of the parties that this agreement serves the purpose
of relieving A as well as E of the obligation to file for insolvency for the time
being. It is also common understanding between the parties that this
Standstill Agreement solely comes into existence on the good will of C and
B. »

   Il suit de ce qui précède, que c’est à bon droit que les premiers juges ont
retenu que la créance de B est certaine, liquide et exigible.

   Il convient de rappeler que suivant renseignements fournis par le curateur
A ne dispose d’aucune liquidité, qu’elle dispose certes de participations
financières dans une société filiale, mais ne dispose pas d’actif liquide.

  Les conditions de la cessation de paiement et de l’ébranlement de crédit
sont donc réunies en l’espèce et il y a dès lors lieu de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a déclaré en état de faillite A.

   La partie appelante conclut dans son dernier corps de conclusions à la
condamnation de B à lui payer des dommages et intérêts pour les préjudices
moral (100.000.-) et matériel (8.656.735.-) subis. A défaut d’établir la moindre
faute dans le chef de la partie intimée, voire un quelconque abus de droit, sa
demande laisse toutefois d’être fondée.

   Sa demande en allocation d’un montant de 100.000.- euros pour
procédure abusive et vexatoire n’est pas non plus fondée, l’exercice d’une
action en justice ne dégénérant en faute que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au
dol ou si le demandeur agit avec une légèreté blâmable (Cour 20 mars 1991,

                                        7
28, 150). Un tel comportement n’est pas établi dans le chef de la partie
intimée.

    Il en est de même de sa demande en l’allocation d’une indemnité de
procédure de 10.000 euros. La partie qui succombe ne sachant prétendre à
l’allocation d’une telle indemnité.

   La demande en déclaration de jugement commun à Monsieur le Procureur
d’Etat est également à écarter, le Ministère Public n’ayant pas la qualité de
tiers au procès, auquel il faudrait rendre opposable l’arrêt à intervenir, mais
est partie jointe dans la présente instance.

                                PAR CES MOTIFS :

   La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel en la forme,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

   rejette la demande de la société anonyme A S.A. en allocation de
dommages et intérêts pour les préjudices moral (100.000.-) et matériel
(8.656.735.-) subis.

  rejette la demande de la société anonyme A S.A. en allocation d’un
montant de 100.000.- euros pour procédure abusive et vexatoire.

   rejette la demande de la société anonyme A S.A. en allocation d’une
indemnité de procédure sur 10.000.- euros sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse.

                                       8
"