text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

             Audience publique du six mars deux mille quatorze

Numéro 37570 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

1) la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son administrateur unique,

2) la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son administrateur unique,

appelantes aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 29 juin 2011,

comparant par Maître Donald VENKATAPEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

M. X.), demeurant à F-(...),

intimé aux fins du prédit acte BIEL,

comparant par Maître Natacha STELLA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:
Par requête déposée le 2 mars 2010 X.) a fait convoquer 1. la société anonyme
SOC.2.), 2. la société anonyme SOC.1.) et 3. la société anonyme SOC.3.)
devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de voir déclarer abusif les
licenciements litigieux, de les condamner solidairement, sinon in solidum, sinon
chacune pour le tout, à lui payer la somme de 30.738,28 € à titre d’indemnité de
préavis, de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral, d’indemnité
pour congé non pris, de salaire du 1er au 6 octobre 2009 et d’heures
supplémentaires, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €. Il réclame
encore la délivrance de l’original de sa carte d’impôt, son formulaire E 301
dûment complété, ainsi qu’un certificat de travail, sous peine d’astreinte.

Par jugement du 6 mai 2011, le tribunal du travail a reçu la demande en la pure
forme, a dit que X.) a été lié par un contrat de travail à durée indéterminée à la
société anonyme SOC.2.), a mis hors de cause la société anonyme SOC.1.), a
dit que le licenciement avec préavis du 28 septembre 2009 est régulier et que le
licenciement avec effet immédiat du 5 octobre 2009 est abusif. Le même
jugement a condamné la société anonyme SOC.2.) à payer à X.) un montant
total de 10.484,58 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis et d’heures
supplémentaires, a débouté X.) de ses demandes en paiement de dommages
et intérêts et a fixé la continuation des débats à une audience ultérieure.

Dans son jugement du 6 mai 2011, le tribunal du travail a rejeté le moyen tiré de
la nullité de l’acte introductif d’instance. Il a retenu qu’au vu des statuts versés
au dossier, l’existence d’un groupe de sociétés appartenant à une unité
économique et sociale est établie, que la preuve que la relation de travail entre
le requérant et la société anonyme SOC.2.) n’est que la continuation de la
relation de travail ayant antérieurement existé entre le requérant et la société
anonyme SOC.1.) a été rapportée à suffisance, que dès lors la clause d’essai
prévue par les parties au contrat signé le 30 avril 2009 avec la société anonyme
SOC.2.) est nulle au regard des dispositions de l’article 121-5 du Code du
travail, que le requérant bénéficiait en conséquence d’un contrat de travail à
durée indéterminée au moment de son premier licenciement avec préavis reçu
en mains propres le 28 septembre 2009 et au moment de son deuxième
licenciement avec effet immédiat le 5 octobre 2009. La juridiction de première
instance a analysé en premier lieu le licenciement avec effet immédiat du 5
octobre 2009 et l’a déclaré abusif, l’employeur restant en défaut d’établir sinon
d’offrir en preuve la réalité des reproches avancés dans son courrier du 5
octobre 2009. Quant au licenciement avec préavis du 28 septembre 2009, il ne
ressortirait d’aucun élément du dossier que le requérant ait demandé les motifs
de ce licenciement qui ne serait dès lors pas à déclarer abusif, le requérant
n’ayant par ailleurs pas prouvé que son licenciement serait abusif. Le tribunal
du travail a décidé qu’en présence de deux licenciements, l’un abusif et l’autre
régulier, le salarié n’aurait pas droit à des dommages et intérêts, mais
seulement à une indemnité compensatoire de préavis. La demande en
paiement d’heures supplémentaires a été déclarée fondée sur base de
l’attestation testimoniale de T.1.). Les demandes en allocation d’une indemnité
pour 5 jours de congé non pris, du salaire du 1er au 6 octobre 2009 et des
indemnités de procédure ont été réservées et le tribunal du travail a refixé
l'affaire pour continuation des débats à une audience ultérieure.

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Par acte d’huissier de justice du 29 juin 2011, les sociétés anonymes SOC.1.) et
SOC.2.) ont régulièrement relevé appel contre ce jugement leur notifié le 25 mai
2011.

Les appelantes concluent à la nullité de la requête introductive d’instance et à
l’irrecevabilité de la demande pour défaut d’identification du ou des défendeurs
et de l’objet du litige. Ainsi, la requête viserait trois sociétés, à savoir la société
anonyme SOC.2.), la société anonyme SOC.1.) et la société anonyme SOC.3.),
alors que cette dernière n’aurait jamais conclu de contrat de travail avec X.) et
serait étrangère au litige.

Par ailleurs, le requérant se bornerait à demander la condamnation des sociétés
à une somme globale de 30.738,28 € sans définir la partie contre laquelle il
entendait faire valoir ses prétentions et en quelle qualité et sur quelle base.
Elles concluent encore à l’irrecevabilité de la requête pour libellé obscur, les
termes imprécis de la requête n’ayant pas permis aux parties défenderesses de
connaître quelle part est réclamée à chacune d’elles.

Elles font exposer que la société anonyme SOC.1.) avait engagé X.) en qualité
de plaquiste-enduiseur par contrat de travail du 17 novembre 2008. Du fait de
l’achèvement des travaux du bâtiment du (...) à la fin du mois d’avril 2009, le
contrat de travail du salarié avec la société anonyme SOC.1.) n’aurait plus eu
de raison d’être. Par la suite, un nouveau contrat de travail entre X.) et la
société anonyme SOC.2.) a été conclu en date du 30 avril 2009 en vue de
travaux à effectuer sur l’immeuble appartenant à la société anonyme SOC.2.),
sis (...). Ce contrat, qui prévoyait une période d’essai de 6 mois du 1er mai 2009
au 1er novembre 2009, aurait implicitement mis fin au contrat de travail avec la
société anonyme SOC.1.). Par lettre du 28 septembre 2009, reçue en mains
propres par X.), la société anonyme SOC.2.) a résilié le contrat de travail du 30
avril 2009 pendant la période d’essai. La société anonyme SOC.2.) conteste
avoir procédé en date du 5 octobre 2009 au licenciement avec effet immédiat
de X.).

Quant au fond, les parties appelantes reprochent au tribunal du travail d’avoir
conclu à l’existence d’une unité économique et sociale entre les sociétés
SOC.1.) et SOC.2.) et d’avoir retenu que la relation de travail entre X.) et la
société anonyme SOC.2.) n’était que la continuation de la relation de travail
déjà existant entre le salarié et la société anonyme SOC.1.). Même à supposer
qu’il y ait unité économique et sociale, cette notion aurait pour objet uniquement
d’éviter que ne soient constituées des sociétés différentes dans le seul but de
contourner les règles de procédure du droit du travail concernant notamment
l’obligation de l’employeur de convoquer le salarié à un entretien préalable
lorsque l’employeur regroupe plus de 150 salariés (article L. 124-2 du Code du
travail). En reconnaissant, par l’effet d’une prétendue unité économique et
sociale, une unité d’employeur entre la société anonyme SOC.2.) et la société
anonyme SOC.1.), et en déduisant que la société anonyme SOC.2.) ne pouvait
intégrer de période d’essai dans le contrat de travail avec X.), le jugement
entrepris aurait fait une application erronée de la notion d’unité économique et
sociale. Les appelantes demandent en conséquence la réformation du jugement

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sur ce point en décidant qu’en présence même d’une unité économique et
sociale, il n’existe pas d’identité d’employeur entre la société anonyme SOC.2.)
et la société anonyme SOC.1.) et que la société anonyme SOC.2.) a pu
valablement insérer une période d’essai dans le contrat de travail de X.). La
résiliation du contrat de travail pendant la période d’essai serait dès lors à
déclarer valable. La société anonyme SOC.2.) conteste encore avoir procédé
au licenciement avec effet immédiat pour faute grave du 5 octobre 2009, tel
qu’invoqué par le salarié.

La décision entreprise serait encore à réformer en ce qu’elle a alloué à X.) un
montant de 5.874,12 € à titre d’heures supplémentaires en se basant sur
l’attestation testimoniale de T.1.), alors que les fiches de salaire mentionnant un
horaire mensuel de 173 heures de travail renseigneraient les heures réelles
prestées par le salarié.

La société anonyme SOC.2.) réclame finalement une indemnité de procédure
de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Quant au moyen d’irrecevabilité opposé par les parties appelantes, X.) estime
qu’il résulte clairement de l’acte introductif d’instance qu’il a été embauché
successivement par les différentes sociétés au même poste, que chacun des
contrats prévoit une période d’essai ; que dans le but d’établir l’unité
économique et sociale existant entre les sociétés appelantes, il n’avait d’autre
choix que de diriger sa demande à l’encontre des deux employeurs successifs ;
que tant l’objet de la demande que les prétentions y contenues, ainsi que
l’identité des parties défenderesses ressortiraient à suffisance de la requête
introductive d’instance ; que les termes de la requête seraient clairs et précis,
de sorte que les parties appelantes seraient à débouter de leur moyen de nullité
et d’irrecevabilité.

X.) fait valoir qu’il a été engagé en qualité de plaquiste enduiseur, par contrat de
travail à durée indéterminée du 17 novembre 2008 par la société anonyme
unipersonnelle SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(...), (...), le contrat
prévoyant une période d’essai de 6 mois courant jusqu’au 16 mai 2009. Il
estime que c’est à tort que les parties appelantes justifieraient la rupture du
contrat avec la société anonyme SOC.1.) par le fait que les travaux du bâtiment
sis, (...) à (…) se seraient achevés à la fin du mois d’avril 2009, raison pour
laquelle le contrat de travail avec X.) n’aurait plus eu de raison d’être, alors qu’il
ne ressort d’aucune clause du contrat que X.) ait été affecté à une telle tâche.
Au contraire, tant les fonctions que le lieu de travail du salarié seraient définis
dans le contrat de façon très générale. En date du 30 avril 2009, un nouveau
contrat de travail fut conclu entre X.) et la société anonyme SOC.2.), établie et
ayant son siège social à L-(...). X.) fut engagé une fois de plus en qualité de
plaquiste enduiseur et une nouvelle période d’essai de 6 mois courant jusqu’au
31 octobre 2009 fut conclue. L’intimé affirme que son employeur lui notifia la
résiliation de son contrat de travail pendant la période d’essai avec effet
immédiat pour faute grave par courrier recommandé du 5 octobre 2009.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris quant à l’existence
d’une unité économique et sociale entre les parties appelantes. Ce concept

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d’unité économique et sociale aurait été mis en place dans l’intérêt des salariés,
notamment afin de réduire la précarité dont ils faisaient l’objet et d’éviter la
création de sociétés différentes ayant les mêmes caractéristiques dans le but de
contourner les règles de procédure du droit du travail. Dès lors l’employeur
n’aurait pas été en droit d’insérer une clause d’essai dans le contrat du 30 avril
2009 et ce serait à bon droit que le tribunal aurait constaté la nullité pure et
simple de cette clause, au regard des dispositions de l’article L. 121-5 du Code
du travail. Le contrat de travail serait en conséquence à considérer comme
indéterminé au moment de sa rupture. Comme la jurisprudence considère
comme abusif tout licenciement opéré sur base d’une période d’essai non
permise, les licenciements notifiés à X.) auraient dû être déclarés d’office
abusifs, sans qu’il ait été nécessaire d’analyser la précision des motifs ou leur
caractère réel et sérieux.

En tout état de cause, les motifs énoncés dans la lettre du 5 octobre 2009
n’auraient pas été indiqués avec suffisamment de précision et, par ailleurs,
l’employeur resterait en défaut d’en établir la réalité, de sorte que la décision
serait à confirmer en ce qu’elle a déclaré abusif le licenciement notifié à X.) en
date du 5 octobre 2009.

L’intimé interjette appel incident contre le point du jugement ayant déclaré
régulier le licenciement du 28 septembre 2009. D’une part, le licenciement du
28 septembre 2009 serait abusif pour être intervenu au cours d’une période
d’essai non permise. D’autre part, le licenciement avec effet immédiat du 5
octobre 2009 aurait été contesté par courrier recommandé du 29 octobre 2009
et la lettre de licenciement avec préavis portant la date du 28 septembre 2009
serait antidatée et lui aurait été remise en mains propres postérieurement à
l’envoi du courrier du 5 octobre 2009. Pour ces raisons, le licenciement daté du
28 septembre 2009 serait à déclarer abusif.

X.) forme encore appel incident contre la décision du tribunal du travail
déclarant non fondée sa demande en allocation de dommages et intérêts, au
motif qu’ « en présence de deux licenciements, l’un abusif, l’autre régulier, le
requérant n’a pas droit à des dommages et intérêts ». Il estime que le fait qu’un
seul licenciement soit abusif donne droit au salarié à des dommages et intérêts.
Il demande à la Cour d’évaluer la période de référence à 6 mois et de lui allouer
un montant de 6.794,82 € à titre de dommage matériel et 5.000 € à titre de
dommage moral.

Il conclut à la confirmation du jugement entrepris quant à sa demande en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et d’heures
supplémentaires.

Le jugement entrepris ayant réservé les demandes en paiement d’une
indemnité pour 5 jours de congé non pris et du salaire du 1er au 6 octobre 2009,
X.) demande à la Cour de lui allouer, par évocation, de ce chef les montants de
533 € et 533 €. Il sollicite finalement une indemnité de procédure de 2.000 €
pour la première instance et l’instance d’appel.

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L’employeur conteste avoir licencié son salarié avec effet immédiat par lettre du
5 octobre 2009, tout comme il conteste avoir contrefait et antidaté la lettre de
licenciement avec préavis du 28 septembre 2009. Il demande à la Cour
d’enjoindre au salarié de verser l’original de la lettre de licenciement du 5
octobre 2009 qu’il invoque à l’appui de sa demande, sous peine d’une astreinte.
Les appelantes affirment que les critères d’existence d’une unité économique et
sociale entre les sociétés SOC.2.) et SOC.1.) ne seraient pas réunis
cumulativement. Elles soulignent qu’en matière de droit du travail la prise en
compte de la notion de « groupe de sociétés » aurait une portée limitée et
tendrait uniquement à éviter qu’un employeur type « groupe de sociétés »,
regroupant plus de 150 salariés, puisse contourner les règles de droit du travail
en ne mettant pas en place la procédure d’entretien préalable en cas de
licenciement d’un de ses salariés.

Quant à la demande en paiement des heures supplémentaires, les appelantes
s’opposent à la prise en compte de l’attestation testimoniale de T.1.) et
concluent à l’irrecevabilité du témoignage au regard de l’article 1341 du Code
civil posant le principe de la prohibition de la preuve testimoniale pour toute
créance dépassant un montant de 2.500 €.

Les appelantes s’opposent à la demande de X.) en paiement d’une indemnité
pour congé non pris, en soutenant que le salarié n’avait plus droit à des jours de
congé tel que cela ressortirait du certificat de travail.

Finalement X.) précise que la société anonyme SOC.3.) est apparue par erreur
dans le dispositif du jugement entrepris. Il donne encore à considérer que dans
sa lettre du 28 septembre 2009 l’employeur aurait dû respecter un préavis de 24
jours s’achevant le 1er novembre 2009 et non pas le 22 octobre 2009.
Concernant sa demande en paiement d’heures supplémentaires, il formule une
offre de preuve pour établir la prestation des heures supplémentaires pour le
compte et à la demande de son employeur.

Quant à la régularité et la recevabilité de la demande

S’il est vrai que dans le dispositif de la requête introductive d’instance, X.) a
sollicité la convocation de la société anonyme SOC.1.), de la société anonyme
SOC.2.), ainsi que de la société anonyme SOC.3.), il est constant en cause que
X.) n’a jamais été aux services de cette dernière société, que cette société n’a
pas été convoquée à l’audience du tribunal du travail et qu’elle n’est pas partie
au jugement entrepris. Le moyen de nullité, sinon d’irrecevabilité opposé par les
appelantes et tiré de la mise en cause de la société anonyme SOC.3.) est dès
lors à rejeter.

Quant au moyen de nullité, sinon d’irrecevabilité de la demande pour libellé
obscur, il résulte des principes régissant l’article 145 du nouveau code de
procédure civile, que la demande introductive d’instance doit contenir sous
peine de nullité l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens.

En l’espèce, il résulte de la lecture de la requête que le requérant a indiqué qu’il
a été successivement aux services de deux sociétés et qu’il estime que ces

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sociétés ne formeraient qu’une unité sociale et économique, de sorte qu’en
prévoyant dans le second contrat de travail une nouvelle période d’essai, cette
société aurait violé les dispositions de l’article L. 121-5 du code du travail, que
les licenciements seraient abusifs et qu’il pourrait prétendre à une indemnité de
préavis, des dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral, au
paiement d’heures supplémentaires et d’une indemnité pour congé non pris.

Quant au reproche que la demande n’a pas été divisée entre les défenderesses
initiales, il convient de remarquer que ce n’est qu’en cas de pluralité de
demandeurs que la jurisprudence exige que chaque demandeur doit indiquer la
part qui lui est due pour permettre au(x) défendeur(s) de préparer sa (leur)
défense, à défaut de quoi la demande est à annuler.

En cas de pluralité de défendeurs, cette exigence ne se retrouve pas, étant
donné que notamment sur base de la solidarité, le demandeur peut obtenir la
condamnation de chaque défendeur pour le tout, de sorte qu’il n’a pas à diviser
la dette entre les différents défendeurs.

Le moyen tiré du libellé obscur de la requête n’est dès lors pas fondé.

Quant au bien-fondé de la demande

Il est constant en cause que le requérant a été engagé suivant contrat de travail
à durée indéterminée signé le 17 novembre 2008 avec la société anonyme
SOC.1.), ayant son siège social à Luxembourg, (...), contrat stipulant une
période d’essai de six mois et que par contrat de travail signé le 30 avril 2009
avec la société anonyme SOC.2.), ayant son siège social à (...), les parties ont
de même convenu d’une période d’essai de six mois.

Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du
travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule
entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les
diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement
de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des
pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires ; au plan
social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par
exemple un statut social semblable. Les deux types d’unité sont indispensables
pour qu’il y ait une unité économique et sociale.

Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même
administrateur unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et
sociale.

Face aux contestations de l’employeur, il incombe à l’intimé de prouver
l’existence de cette unité économique et sociale.

Parmi les pièces versées en cause, il résulte que A.) est administrateur unique
des sociétés anonymes SOC.1.) et SOC.2.) et que les deux sociétés ont des
activités identiques et complémentaires. Il ne ressort néanmoins pas des
éléments soumis à la Cour qu’il y aurait une communauté de travailleurs liés par

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les mêmes intérêts ou ayant le même statut social. Une gestion centralisée de
l’ensemble du personnel des deux sociétés avec une interchangeabilité du
personnel ou des mutations de personnel d’une société à l’autre n’est ni
alléguée ni prouvée.

La Cour retient dès lors, contrairement à la juridiction de première instance, que
l’intimé n’a pas établi que les sociétés appelantes forment une unité
économique et sociale.

Il en suit que, dans ces conditions, la clause d’essai incluse dans le contrat de
travail signé le 30 avril 2009 avec la société anonyme SOC.2.) est valable, de
sorte qu’au moment des deux licenciements allégués par X.), à savoir le
licenciement avec préavis reçu en mains propres le 28 septembre 2009 et le
licenciement avec effet immédiat le 5 octobre 2009 le salarié se trouvait toujours
en période d’essai.

En présence de deux licenciements, le premier avec préavis et le deuxième
avec effet immédiat, il y a lieu d’analyser d’abord le bien-fondé du licenciement
avec effet immédiat qui a mis définitivement fin aux relations de travail.

La société anonyme SOC.2.) conteste avoir licencié X.) avec effet immédiat par
courrier du 5 octobre 2009 et demande à la Cour d’enjoindre au salarié de
verser l’original de la lettre de licenciement du 5 octobre 2009.

L’intimé affirme ne plus être en possession de l’original du courrier dont une
photocopie a été communiquée dans les pièces versées au dossier par le
mandataire de X.).

S’il est vrai qu’il suffit de dénier son écriture ou sa signature par simple
affirmation, et, qu’en cas de dénégation, il appartient à celui qui se prévaut de
l’acte de faire la preuve de l’exactitude de son origine, la circonstance que le
courrier original ne peut plus être produit ne porte pas à conséquence.

Conformément à l’article 1334 du code civil, lorsque le titre original ou l’acte
faisant foi d’original au sens de l’article 1322-2 n’existe plus, les copies
effectuées à partir de celui-ci, sous la responsabilité de la personne qui en a la
garde, ont la même valeur probante que les écrits sous seing privé dont elles
sont présumées, sauf preuve contraire, être une copie fidèle lorsqu’elles ont été
réalisées dans le cadre d’une méthode de gestion régulièrement suivie et
qu’elles répondent aux conditions fixées par règlement grand-ducal.

Que le document litigieux ait été photocopié à partir de l’original par le
mandataire de X.) n’est pas contesté.

A cela s’ajoute que le salarié verse parmi ses pièces copie d’une enveloppe
établissant l’envoi à son adresse en France d’un courrier recommandé avec
accusé de réception posté en date du 5 octobre 2009 à 18.07 heures au bureau
de postes à Luxembourg-Gare.

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Le document actuellement remis à la Cour pour inspection est dès lors à
considérer comme constituant une copie fidèle au courrier original.

La société anonyme SOC.2.) reproche à son salarié d’avoir en date du 5
octobre 2009 refusé de remplir les fiches de travail à l’attention de son supérieur
et d’avoir quitté sans raison valable le chantier à 13.30 heures, alors qu’il devait
travailler le jour en question jusqu’à 16.30 heures. Les griefs énoncés qui sont
indiqués de façon suffisamment précise sont prouvés par l’attestation
testimoniale établie par le responsable du chantier, Monsieur B.). Ce refus
d’obtempérer à son supérieur hiérarchique et le fait d’abandonner
prématurément son travail constituent dans le chef du salarié qui se trouve en
période d’essai des fautes graves justifiant son licenciement avec effet
immédiat.

Il en suit que le licenciement avec effet immédiat du 5 octobre 2009 est régulier
et que la demande de X.) en paiement d’une indemnité de préavis et de
dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral n’est pas fondée.

Le jugement entrepris est en conséquence à réformer sur ce point.

La demande en paiement d’heures supplémentaires :

Quant à la demande en paiement d’heures supplémentaires, c’est à bon droit
que la juridiction de première instance n’a pas écarté l’attestation testimoniale
établie par T.1.) au motif qu’il s’agit du collègue de travail de X.) et qu’il a
introduit une action en déclaration de licenciement abusif contre la société
anonyme SOC.2.), l’article 405 mentionnant en son premier alinéa que chacun
peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont
frappées d’une incapacité de témoigner en justice.

Comme la preuve de simples faits matériels n’est pas subordonnée à
l’établissement d’un écrit, c’est à tort que les appelantes soulèvent
l’irrecevabilité du témoignage au regard de l’article 1341 du code civil.
Il résulte de cette attestation testimoniale que l’intimé a travaillé pour les
sociétés appelantes et que pendant la période du 17 novembre 2008 jusqu’à fin
septembre 2009 il a travaillé de 7.00 heures à 12.00 heures et de 12.30 heures
à 17.00 heures en semaine et le samedi de 6.00 heures à 14.00 heures en
moyenne. Les heures supplémentaires étaient faites à la demande de
l’employeur.

Cette attestation testimoniale se référant à une moyenne d’heures
prétendument prestées est trop vague pour établir la prestation régulière d’un
nombre précis d’heures supplémentaires par l’intimé les samedis sur demande
expresse de l’employeur.

Il convient dès lors, avant tout autre progrès en cause, d’admettre l’offre de
preuve formulée par X.), telle que reprise au dispositif du présent arrêt.

La demande en paiement d’une indemnité pour 5 jours de congé non pris et en
paiement du salaire du 1er au 6 octobre 2009

                                      9
Le tribunal du travail a réservé le volet relatif à la demande en paiement d’une
indemnité pour 5 jours de congé non pris et du salaire du 1er au 6 octobre 2009.

L’intimé demande à la Cour de toiser ce volet du litige et les parties appelantes
ne s’y opposent pas.

La société anonyme SOC.2.) conteste la demande en paiement d’une indemnité
pour 5 jours de congé non pris et soutient qu’il résulterait du certificat de travail
versé par le salarié lui-même qu’il n’aurait plus droit à une telle indemnité.

Or, ce certificat de travail établi par la fiduciaire de l’employeur est à écarter
alors qu’il contient des erreurs en ce qu’il mentionne que le contrat de travail de
X.) n’aurait pris fin que le 31 octobre 2009 et qu’il est en contradiction avec les
fiches de rémunération établies par la société anonyme SOC.2.) qui ne
mentionnent pas de jours de congé pris par le salarié.

Comme l’employeur reste dès lors en défaut d’établir que le salarié a pris les
jours de congé, la demande de X.) en obtention d’une indemnité pour 5 jours de
congé non pris est fondée pour le montant de 533 €, le montant en tant que tel
n’ayant pas été contesté.

X.) réclame à titre de salaire pour la période du 1er au 6 octobre 2009 le
paiement d’un montant de 533 €.

La société anonyme SOC.2.) se borne à souligner que le salarié a quitté son
lieu de travail le 5 octobre 2009 et que depuis lors il est absent sans autre motif.

Comme les 3 et 4 octobre 2009 sont un samedi et un dimanche et qu’il est
établi que le 5 octobre 2009 le salarié a quitté son lieu de travail avec trois
heures d’avance sur son horaire normal et qu’il ne s’est plus présenté sur le
chantier, sa demande en paiement du salaire pour la période du 1er au 6
octobre 2009 est fondée jusqu’à concurrence du montant de 13,33 x 21 heures
= 280 €.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal fondé,

Réformant :

dit que le licenciement avec effet immédiat du 5 octobre 2009 est régulier ;

                                       10
déclare non fondée la demande de X.) en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis et de dommages et intérêts pour le préjudice matériel
et moral,

quant à la demande en paiement d’heures supplémentaires :

admet, avant tout autre progrès en cause, X.) à prouver par l’audition du témoin
T.1.), demeurant à F-(...),

les faits suivants :

« que pendant la période courant du 17 novembre 2008 à la fin du mois de
septembre 2009, sans préjudice quant à la date exacte, X.) a travaillé chaque
semaine de 7.00 heures à 12.00 heures et de 12.30 heures à 17.00 heures du
lundi au vendredi et chaque samedi de 6.00 heures à 14.00 heures pour le
compte et à la demande de son employeur, respectivement les sociétés
SOC.1.) et SOC.2.) » ;

fixe l’enquête au mercredi, 26 mars 2014 à 10 :30 heures, pour entendre le
témoin précité,

fixe la contre-enquête au mardi, 29 avril 2014 à 16 :00 heures,

à chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.4.28, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ce devoir d’instruction Madame le conseiller Monique FELTZ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre ;

dit que Maître Donald VENKATAPEN devra verser au greffe de la Cour au plus
tard le 4 avril 2014 la liste des témoins qu’il désire faire entendre lors de la
contre-enquête;

décharge la société anonyme SOC.2.) de la condamnation en paiement du
montant de 10.484,58 € ;

déclare la demande de X.) en paiement d’une indemnité pour congé non pris
fondée pour le montant de 533 € et celle en paiement du salaire pour la période
du 1er au 6 octobre 2009 pour le montant de 280 € ;

partant condamne la société anonyme SOC.2.) à payer à X.) la somme de 813
€ avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

réserve les demandes en allocation d’une indemnité de procédure et les frais.

                                     11
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt commercial -

               Audience publique du six mars deux mille quatorze

Numéro 39043 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre

VR.) , indépendant, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Claude STEFFEN d’Esch-
sur-Alzette, du 10 août 2012,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et

la société anonyme IL.), établie et ayant son siège social à (…),

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour à Luxembourg.

                          LA COUR D' APPEL :
Par acte d’huissier du 1er décembre 2004, VR.) a fait donner assignation à la
société anonyme IL.) - ci-après IL.) - à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, pour l’entendre condamner à lui payer la
somme de 530.000 €, outre les intérêts conventionnels, sinon légaux.

Il a exposé qu’au courant de l’année 1960, il a ouvert un compte bancaire
auprès de l’assignée qui était initialement le CE.) , qu’il a fait de nombreux
versements sur ce compte, qu’en janvier 2004 il détenait un capital de
530.000 € et que la banque refuserait le remboursement.

Le tribunal a débouté VR.) de sa demande par jugement du 29 mars 2012.

Il résulte de ce jugement que VR.) a déclaré qu’il s’était adressé à
l’employée d’IL.) RL.) qui lui avait été présentée à la banque, qu’il résulte
d’un jugement correctionnel de Luxembourg du 9 décembre 2009, confirmé
par un arrêt de la Cour d’appel du 21 juin 2010, que RL.) a escroqué durant
vingt-quatre années plusieurs clients de la banque, qu’elle a émis des
documents d’ouverture de comptes, des quittances et autres relevés
bancaires afin de donner un aspect authentique à ses opérations.

VR.)     a basé sa demande principalement sur le contrat de dépôt,
subsidiairement sur l’article 1384, alinéa 3 du code civil, plus subsidiairement
sur la responsabilité délictuelle.

La défenderesse a contesté le bien-fondé de la demande.

Le tribunal a dit que l’existence d’une relation contractuelle n’est pas établie
et que la demande n’est pas non plus fondée en ce qu’elle se base sur la
responsabilité des commettants pour les faits de leurs préposés. Il a
considéré que la banque a commis des négligences fautives dans ses
contrôles et procédures internes, mais que la demanderesse n’a subi aucun
dommage.

Par acte d’huissier du 10 août 2012, VR.) a régulièrement relevé appel du
jugement du 29 mars 2012 qui n’a pas fait l’objet d’une signification.

Il demande de le réformer et de faire droit à sa demande.

L’intimée déclare interjeter appel incident en ce que les juges de première
instance ont retenu une faute dans son chef sur base des articles 1382 et
1383 du code civil.

Ces conclusions sont erronément qualifiées d’appel incident; IL.) a eu gain
de cause par le jugement entrepris, de sorte qu’elle n’a pas à interjeter appel.
Par les susdites conclusions elle demande seulement d’admettre un moyen
de défense qu’elle avait présenté en première instance, qui y fut rejeté et
qu’elle peut réitérer en instance d’appel.

L’appelant critique le jugement entrepris d’abord en ce qu’il n’a pas retenu la
responsabilité contractuelle de la banque et une obligation de résultat à sa

                                      2
charge; il déclare avoir été en contact avec IL.) par l’intermédiaire de RL.)
en sa qualité de fondé de pouvoir de la banque, et ce au sein de la banque,
sur base de documents à papier en-tête de la banque.

En ordre subsidiaire, il demande d’appliquer la théorie du mandat apparent.

L’intimée répond que les pièces versées par VR.) sont fausses; elle conteste
toute relation contractuelle avec VR.) postérieurement à la clôture du
compte n° 106-272 en juillet 1988 ; elle conteste que les responsables d’IL.)
aient mis VR.) en relation avec RL.) . RL.) n’aurait jamais été chargée de
clientèle et VR.) n’expliquerait pas comment il a escompté obtenir de la part
de RL.) un taux d’intérêt de cinq fois le taux offert par le marché. VR.) ne
saurait, à défaut de preuve des circonstances alléguées, se prévaloir de la
théorie du mandat apparent.

Le tribunal a constaté que RL.) a été condamnée pour vol domestique, faux,
usage de faux et escroquerie à une peine d’emprisonnement de huit ans
dont deux avec sursis, et à une amende de 10.000 €, que VR.) ne verse pas
la moindre pièce établissant la pérennité de la relation, que les pièces
versées par lui sont de faux documents et que l’existence d’une relation
contractuelle entre VR.) et IL.) n’est pas établie.

La charge de la preuve de l’existence de relations contractuelles appartient à
VR.) .

Celui-ci reste en défaut d’apporter des éléments relatifs au compte qu’il avait
ouvert en 1960 auprès du CE.) et qu’il conteste avoir clôturé en 1988.

VR.) verse différentes pièces avec le logo CE.) , des 4 avril 1996, 4 avril
1997, 7 janvier 1998, 1er juin 1998, 4 janvier 1999, 1er juin 1999, 4 janvier
2000, 1er juin 2000, 4 janvier 2001, 1er juin 2001, 3 janvier 2002, 6 janvier
2003 relatives à des confirmations de dépôts à terme avec des taux d’intérêt
de 10,50 %, 12 %, 13 %, 13,25 % , 13,50 % ; elles ne renseignent qu’un
numéro de compte et non pas le nom du titulaire du compte.

Sur papier « IL.) » du 5 janvier 2004 figure une confirmation de dépôt à
terme portant sur le montant de 55.650 € du 1er janvier 2004 au 1er janvier
2005, au taux de 10,50 %.

Aucune des pièces ne porte de signature.

Le tribunal a retenu:

« Il résulte du jugement correctionnel du 9 décembre 2009 (confirmé en
appel par arrêt du 21 juin 2010) que RL.) occupait toujours un poste
purement administratif à la banque IL.) ; qu’elle n’était pas habilitée à entrer
en contact avec des clients et à les conseiller ; qu’elle a su convaincre,
d’abord sa famille, ensuite ses amis et ses connaissances, respectivement

                                      3
des personnes mises en relation par l’intermédiaire de GR.) qu’elle était en
charge des comptes des cadres supérieurs de la banque et qu’elle pourrait
ainsi leur offrir des taux d’intérêts très préférentiels, encore augmentés par la
mise en place de comptes " pool IL.) ", respectivement chiffrés, à condition
de respecter scrupuleusement ses consignes, dont notamment celle de
garder un silence absolu quant à ses placements.

L’instance pénale menée contre RL.) a confirmé qu’elle a d’une part
confectionné des faux afin d’accéder aux comptes de ses victimes, et que,
d’autre part, elle remettait de fausses quittances, munies de tampons volés
et de fausses signatures afin de faire croire au dépôt en compte effectif des
sommes. RL.) portait à partir de 1984 le titre de « fondé de pouvoir », ce qui
lui permettait de tricoter sa mise en scène avec encore plus de facilités,
faisant croire à ses victimes qu’elles traitaient avec un cadre de la banque.

L’instance pénale a montré que RL.) a opéré pendant près de 24 années,
récoltant plus de 16 millions d’euros auprès d’environ 90 victimes; que la
quasi-totalité de cet argent a été dilapidée. Selon les enquêteurs seulement
24 % de la somme en question a effectivement transité par la banque, la
majeure partie ayant été directement ramenée chez elle par RL.) .

Il est apparu que RL.) a volé des boîtes entières de formulaires bancaires et
un certain nombre de cachets de collègues de travail. Elle a été condamnée
pour vol domestique de ces effets.

Elle a été convaincue d’avoir confectionné et utilisé plus de mille faux. Elle a
ainsi produit de fausses conventions de dépôt (ouvertures de compte avec
un numéro fantaisiste ou correspondant à ses propres comptes, relations
bancaires inexistantes, taux d’intérêt irréels), de faux extraits de compte et
de fausses quittances de versement (faux matériels ou intellectuels – dans le
cas des opérations de prélèvement/versement).

RL.) a utilisé ces faux documents, ensemble avec ses manœuvres
frauduleuses, pour faire croire à ses victimes qu’elles étaient en relation avec
la banque IL.) Luxembourg, et pour les inciter à lui remettre leur argent,
qu’elle s’est approprié. »

Le constat du tribunal que les pièces produites par VR.) sont des faux n’a
pas fait l’objet d’une contestation de la part de l’appelant.

Dès lors, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a retenu que les
pièces versées par VR.) ne prouvent pas l’existence d’une relation
contractuelle de dépôt entre lui et IL.) .

L’appelant fait encore plaider qu’en réclamant le rapatriement des fonds
escroqués sur les comptes de la banque, celle-ci avoue sa qualité de
dépositaire des fonds tant à l’égard de RL.) qu’à l’égard de ses clients.

Il vise un courrier adressé le 14 septembre 2004 par IL.) au mandataire de
RL.) dans lequel la banque pose toute une série de questions destinées à

                                      4
avoir des éléments d’appréciation de la fraude commise par RL.) . La
dernière question : « Mme RL.) est-elle prête à montrer sa bonne foi en
rapatriant ces fonds sur l’un de ses comptes auprès d’IL.) ? » n’établit pas
l’existence d’une relation contractuelle entre VR.) et la banque, puisqu’il est
établi par le constat des faux commis par RL.) qu’IL.) n’a pas reçu de fonds
en dépôt de la part de VR.) .

A défaut de preuve relative à l’existence d’une relation contractuelle entre
parties, les conclusions par lesquelles une responsabilité contractuelle du fait
d’autrui est invoquée n’ont pas à être examinées.

La demande de VR.) n’est donc pas fondée en ce qu’elle tend à la restitution
de fonds sur base d’un contrat de dépôt.

En ordre subsidiaire, l’appelant base sa demande sur le mandat apparent,
soutenant que tout homme raisonnablement prudent et diligent, placé dans
les mêmes circonstances de temps et de lieu aurait cru avoir à faire avec la
banque IL.) et non point à RL.) à titre privé. Dans l’acte d’appel il déclare
avoir fait de nombreux versements dans les locaux de la banque, à l’intérieur
de la banque à des employés de celle-ci, Madame SC.), ensuite RL.) qui lui
remettaient des imprimés confirmant les dépôts et versements respectifs, et
que ces récépissés portaient l’entête de la banque. Dans ses conclusions
subséquentes il ajoute que le contrat s’est fait au siège central d’IL.) et non
pas dans une de ses agences, et non pas avec un gérant, voire avec un
simple salarié, mais un fondé de pouvoir travaillant au siège central d’IL.) ;
que ceci vaut également pour les dépôts par lui effectués ; que les
versements ont été faits au sein de la banque, « dans des salles de réunion
organisées par Madame RL.) » ; que c’est bien la banque qui a affecté RL.)
à l’appelant, client depuis de longues années.

Le mandat apparent repose sur la notion de « croyance légitime » du tiers
contractant dans les pouvoirs de la personne se présentant comme
mandataire.

Il y a lieu d’examiner si les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier
les limites exactes des pouvoirs du mandataire. (cf. Cass.fr, ass. plén. 13
décembre 1962, JCl. Civil, Mandat, art. 1991 à 2002, fasc. 20, n° 70 et s.)

IL.) conteste que des responsables d’IL.) en général, et notamment des
responsables de l’agence IL.) Cloche d’Or aient mis en relation RL.) avec
VR.) et que RL.) ait dû être la seule personne de contact avec VR.) au sein
de la banque. Elle déclare que VR.) s’est adressé à RL.) sans l’intervention
d’IL.) , que RL.) n’a jamais été chargée de clientèle, que la banque ne
pouvait donc pas adresser VR.) à une personne qu’elle n’avait pas affectée
à cette tâche.

IL.) fait valoir que VR.) ne saurait se prévaloir de la théorie de l’apparence
puisque les circonstances alléguées par lui ne sont pas prouvées.

                                       5
Ainsi qu’il a été dit ci-avant, VR.) verse différentes confirmations de dépôt
sur papier à en-tête « CE.) » et une confirmation de dépôt à terme sur papier
à en-tête « IL.) » du 5 janvier 2004.

S’il résulte du jugement correctionnel du 9 décembre 2009 que « l’écrasante
majorité des « clients » étaient reçus par elle, une salariée de la banque, de
surcroît fondé de pouvoir, dans les locaux de la banque où elle exhibait des
documents officiels de la banque à vocation contractuelle, elle se déplaçait
auprès de la caisse et effectuait des démarches simulant une situation que
les clients pouvaient légitimement considérer comme reflétant la réalité », il
reste qu’en l’espèce face à la contestation d’IL.) , VR.) reste en défaut
d’établir les circonstances de son entrée en relation avec RL.) , ce
particulièrement eu égard à la déclaration d’IL.) relative à la clôture par VR.)
du compte auprès du CE.) . VR.) n’établit pas non plus le fait allégué d’avoir
été reçu dans les locaux de la banque, ni celui d’avoir fait des versements
dans les locaux de la banque, soit à RL.) , soit même à d’autres employés de
la banque, tel qu’il l’indique dans son acte d’appel.

Les pièces produites par l’appelant, dont celle du 2 janvier 2004 portant
comme en-tête les seules trois lettres IL.) n’a pas l’apparence d’une pièce
authentique provenant de la banque, ne suffisent dès lors pas à justifier le
mandat apparent dans le chef de RL.) .

La demande de VR.) n’est donc pas non plus fondée en ce qu’elle est basée
sur la théorie du mandat apparent.

Dans l’acte d’appel, VR.) a ensuite invoqué la responsabilité délictuelle d’IL.)
pour avoir manqué à ses devoirs les plus élémentaires en matière de
surveillance et de contrôle, subsidiairement l’article 1384, alinéa 3 du code
civil. Dans ses conclusions subséquentes il a demandé de déclarer la
banque responsable sur le fondement de l’article 1384, alinéa 3, sinon sur
base des articles 1382 et 1383 du code civil.

Il serait de jurisprudence que les maîtres et commettants sont responsables
non seulement des dommages causés par leurs préposés dans l’exercice de
leur fonction, mais encore de ceux qui résultent de l’abus de ces fonctions,
notamment par des détournements frauduleux commis à l’intérieur de la
banque.

IL.) répond qu’eu égard au fait que RL.) a exercé une activité parallèle et
hors de ses fonctions, elle ne saurait être considérée comme ayant été sous
l’autorité et le contrôle d’IL.) par rapport aux faits litigieux et à ladite activité.
Elle ne saurait être considérée comme commettant de RL.) dans le cadre
des dépôts allégués.

Ainsi que l’a retenu le tribunal, les dispositions de l’article 1384, alinéa 3 du
code civil ne s’appliquent pas en l’espèce étant donné que le fait
dommageable invoqué ne se rattache pas aux fonctions auxquelles RL.) a
été employée, mais qu’il a été commis par elle sans autorisation en dehors
de ses fonctions.

                                        6
L’appelant fait encore relever que les juridictions pénales ont tenu à souligner
que l’intégralité des agissements de RL.) aurait été impossible si la banque
avait respecté les règles de sécurité interne et qu’il est frappant que les
agissements de RL.) n’aient pas éveillé un quelconque soupçon de la
banque.

Il fait valoir que la banque a gravement manqué à ses obligations
professionnelles, qu’elle a manqué d’installer et/ou de maintenir des
systèmes et mécanismes de contrôle et de surveillance minimales et
indispensables pour prévenir ces prétendus agissements frauduleux de RL.)
.

IL.) conteste toute faute ou imprudence dans son chef en relation causale
avec le dommage allégué ; elle conteste le préjudice tant en son principe
qu’en son quantum.

A cet égard le tribunal a retenu à juste titre que : « l’instance pénale a montré
que RL.) a pu continuer ses opérations et manœuvres frauduleuses pendant
près de 24 années ; qu’elle a ainsi traité avec plus de 90 personnes ; qu’elle
a reçu un grand nombre de ses victimes dans les locaux de la banque, alors
qu’elle n’était jamais en charge de relations clients, ni gestionnaire de
compte, sans susciter d’interrogations à ce sujet ; qu’à plusieurs reprises des
personnes se sont présentées aux guichets de la banque en se prétendant
être titulaires des comptes utilisés par RL.) et détenus par elle, sans que ces
irrégularités n’aient été investiguées ; qu’elle a effectué des opérations de
retrait / versement entre ses deux comptes portant sur des sommes élevées,
ainsi qu’à des dépôts cash importants, suivis de retraits massifs, sans que
cette manière de procéder hautement anormale n’ait été remarquée.

En tenant compte de la durée des méfaits et de leur envergure (l’escroquerie
porte sur près de 16 millions d’euros et plus d’un millier de faux a été produit,
touchant plus de 90 victimes en 24 ans), le tribunal considère qu’il découle
de ce qui précède que la banque a commis des négligences fautives dans
ses contrôles, respectivement ses procédures internes et qu’elle aurait dû
remarquer les anomalies dans le comportement de RL.) . En effet, même si
on admet que seulement 24 % des fonds escroqués ont effectivement
transités par la banque, ceci équivaut à une somme totale de plus de 4
millions d’euros qui est passée par des opérations majoritairement en cash
sur (et entre) les deux comptes chiffrés d’une employée administrative de la
banque. »

La décision entreprise est à confirmer sur ce point.

Elle l’est également en ce qu’elle a dit que VR.) doit encore démontrer qu’il a
subi un dommage et que ce dommage est en relation causale avec la faute
commise.

L’appelant fait plaider qu’il est clair qu’en matière contractuelle, le préjudice
subi est le principal et les intérêts convenus, et qu’en matière délictuelle, le

                                      7
préjudice est identique dans la mesure où les intérêts promis par RL.) sont
identiques sinon similaires à d’autres produits offerts par les marchés
pendant des années ; subsidiairement, et même en cas de responsabilité
délictuelle, il faudrait ajouter au principal les intérêts légaux, sinon les intérêts
bancaires alloués au cours des années en cause.

Ainsi que l’a constaté ensuite le tribunal, il ressort d’un tableau de synthèse
établi par les enquêteurs dans le cadre de l’instance pénale, annexé au
jugement correctionnel du 9 décembre 2009, et versé en cause, que VR.) a
remis 217.551,36 € à RL.) . Suivant le même tableau, il a effectué des
retraits à hauteur de 422.388,78 €, le montant en intérêts étant indiqué à
raison de 704.797,95 €.

Le tribunal a clairement noté que selon le même tableau le solde restant dû,
intérêts conventionnels compris, s’élève à 500.000 € et à 0 € dans
l’hypothèse où les intérêts ne sont pas compris et a dit que dans la mesure
où aucun contrat de dépôt rémunéré n’est établi, il n’y a pas lieu de tenir
compte, dans l’évaluation du dommage subi, d’intérêts conventionnels, qu’en
conséquence, le demandeur n’a subi aucun dommage en sorte que sa
demande est à dire non fondée en ce qu’elle se base sur la responsabilité
délictuelle.

Ni les susdites indications relatives aux montants ayant été remis à RL.) par
VR.) , ni celles relatives aux montants importants ayant été retirés par lui, ni
le mode de calcul suivi au susdit tableau n’ont fait l’objet d’une observation,
voire d’une contestation de la part de l’appelant.

Par adoption des motifs du tribunal, sa décision est également à confirmer en
ce qu’il a rejeté la demande de VR.) pour autant que basée sur la
responsabilité délictuelle.

VR.) conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 € pour
l’instance d’appel.

Cette demande est également à déclarer non fondée, une partie qui
succombe dans ses revendications ne pouvant pas prétendre au bénéfice
des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                             P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

                                        8
confirme le jugement du 29 mars 2012,

dit non fondée la demande présentée par VR.) sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel,

en déboute,

condamne VR.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Christian POINT, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   9
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du six mars deux mille quatorze

Numéro 37775 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre

JA.) , sans état connu, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit d’un acte de l’huissier de justice
suppléant Patrick MULLER, en remplacement de Carlos CALVO, huissier
de justice à Luxembourg, du 12 août 2011, et d’un exploit de l’huissier de
justice Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 9 août 2011;

comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                         et

1) le syndicat des copropriétaires de la résidence MI.) , sise (…),
représenté par son syndic actuellement en fonctions, à savoir la société à
responsabilité limitée SG.) s.à r.l., sise à (…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour à Diekirch,
2) KS.) , demeurant à (…), agissant en sa qualité d’administrateur
provisoire de la résidence MI.) , sise à (…), représentant le syndicat des
copropriétaires de la résidence MI.) , nommée à cette fonction suivant
ordonnance des référés n° 947/04 rendue en date du 17 décembre 2004
par le juge des référés près le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Edith REIFF, avocat à la Cour à Diekirch,

                            LA COUR D'APPEL :

JA.) a été nommé gérant administratif de la Résidence MI.) sise à (…), par
décision de l’assemblée générale des copropriétaires du 19 mars 1990.

Les copropriétaires de la résidence, reprochant à JA.) une gestion négligente
et irrégulière à partir de 1993 et lui réclamant, de ce chef, la restitution des
rémunérations perçues entre juillet 1993 et septembre 2004 et celles
touchées en mars et avril 2005, ainsi que le paiement de loyers, sinon
d’indemnités d’occupation pour le garage qu’il a utilisé et de divers frais et
dommages et intérêts, ont, par exploit d'huissier du 18 février 2009, assigné
JA.) à comparaître devant le tribunal d'arrondissement aux fins de voir
constater que sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle ou quasi-
délictuelle est engagée sur base des articles 1991 et 1192 du code civil,
sinon des articles 1142 et 1147, sinon des articles 1382 et 1383 du même
code et le voir condamner JA.) à leur payer la somme de 77.500,99 EUR
avec les intérêts légaux.

Par jugement du 25 mai 2011, le tribunal a

- quant à la demande principale, déclaré la demande recevable en ce que le
Syndicat des copropriétaires de la résidence MI.) était valablement
représenté par son administrateur provisoire, KS.) ,

- déclaré la demande relative aux loyers pour le garage non fondée,

- donné acte au Syndicat des copropriétaires de l’augmentation de sa
demande au titre de charges échues au montant de 4.445,25 EUR, mais l’a
déclarée non fondée de ce chef,

                                     2
- déclaré la demande en remboursement de salaires prescrite pour la période
antérieure à mars 2004,

- déclaré la demande recevable pour les indemnités payées entre mars et
septembre 2004 et pour celles payées pour les mois de mars et d’avril 2005,

- déclaré ce volet de la demande d’ores et déjà fondée pour le montant de
937,04 EUR et condamné JA.) à payer au Syndicat des copropriétaires le
montant de 937,04 EUR avec les intérêts légaux à partir du 17 janvier 2008,
date de la mise en demeure, jusqu’à solde,

- avant tout autre progrès en cause, a nommé expert, SE.), expert-
comptable, demeurant à (…), avec la mission de concilier les parties si faire
se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé,

   •   de prendre inspection des documents relatifs à la gestion de la
       résidence MI.) remis par JA.) à l’administrateur provisoire, KS.) suite
       à l’ordonnance de référé no 947 rendue le 17 décembre 2004 par le
       juge des référés près le tribunal d’arrondissement de et à
       Luxembourg,

   •   de dresser la liste des devoirs et obligations accomplis par JA.) en sa
       qualité de syndic de la résidence MI.) entre le mois de mars 2004 et
       le mois de septembre 2004,

   •   de constater les négligences, manquements, omissions et irrégularités
       commis par JA.) dans l’exécution de son mandat de syndic de la
       résidence MI.) pendant cette période,

   •   en tenant compte de l’indemnité de 171,05 euros, versée
       mensuellement par le Syndicat des copropriétaires de la résidence
       MI.) à JA.) en contrepartie de la partie administrative de son mandat
       de syndic, d’évaluer quel montant doit lui revenir pour la gestion
       administrative exécutée en sa qualité de syndic de la résidence MI.)
       entre le mois de mars et le mois de septembre 2004,

- déclaré la demande en paiement des frais non recouvrés dans l’affaire GC.)
fondée à hauteur de 7.660.- EUR et a condamné JA.) à payer au Syndicat
des copropriétaires ledit montant avec les intérêts légaux à partir du 17
janvier 2008, date d’une mise en demeure, jusqu’à solde,

- déclaré la demande en remboursement des frais d’avocat exposés dans
l’affaire GC.) fondée à hauteur de 1.239,47 EUR et a condamné JA.) à payer
au Syndicat des copropriétaires ledit montant avec les intérêts légaux à partir
du 18 février 2009, date de la demande en justice, jusqu’à solde,

                                     3
- déclaré la demande en paiement des frais d’administration provisoire
fondée à hauteur de 9.710.- EUR et a condamné JA.) à payer au Syndicat
des copropriétaires ledit montant avec les intérêts légaux à partir du 18
février 2009, date de la demande en justice, jusqu’à solde,

- déclaré la demande en paiement des frais et honoraires de Maître Edith
REIFF fondée à hauteur de 2.084,29 EUR et a condamné JA.) à payer au
Syndicat des copropriétaires ledit montant avec les intérêts légaux à partir du
18 février 2009, date de la demande en justice, jusqu’à solde,

- déclaré la demande en réparation du préjudice moral subi fondée à hauteur
de 1.000.- EUR et condamné JA.) à payer au Syndicat des copropriétaires
ledit montant avec les intérêts légaux à partir du 18 février 2009, date de la
demande en justice, jusqu’à solde,

- quant aux demandes reconventionnelles, a donné acte à JA.) de ses
demandes en allocation d’une indemnité de procédure et en remboursement
des frais déboursés pour le compte du Syndicat des copropriétaires,

- a déclaré cette dernière fondée à hauteur du montant de 10.688,42 EUR et
condamné le Syndicat des copropriétaires à payer à JA.) ledit montant avec
les intérêts légaux à partir du 11 novembre 2009, date de la demande en
justice, jusqu’à solde, a sursis à statuer pour le surplus et a réservé les frais.

JA.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploits d’huissier de
justice des 9 et 12 août 2011 pour

- voir réformer le jugement concernant les demandes principales et pour se
voir décharger de toutes les condamnations prononcées à son encontre, et

- se voir donner acte de ce qu’il serait disposé à payer les frais
d’administration provisoire et de bureau à hauteur de 3.021,20 EUR.

Il demande, par ailleurs, l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500.-
EUR pour l’instance d’appel.

Le Syndicat des copropriétaires demande la confirmation pure et simple du
jugement entrepris, à l’exception des points suivants quant auxquels il
interjette régulièrement appel incident :

- il demande que le jugement, en ce qu’il a déclaré prescrite sa demande en
paiement de loyers, sinon d’indemnités d’occupation, pour le garage pour la
période antérieure à mars 2004 et en ce qu’il a déclaré non fondée sa
demande en condamnation de JA.) à lui restituer la somme de 23.091,75
EUR, augmentée des intérêts légaux, représentant les loyers / indemnités

                                      4
d’occupation pour la période de juillet 1993 à septembre 2004 inclus, soit
réformé,

- il demande également que le jugement soit réformé en ce qu’il a déclaré
non fondée la demande relative aux charges irrécouvrables pour la période
de juillet 1993 à décembre 2004 et il sollicite la condamnation de JA.) , de ce
chef, au paiement du montant de 4.445,25 EUR augmenté des intérêts
légaux et

- il demande encore qu’un montant de 10.000.- EUR lui soit alloué au titre de
réparation du dommage moral subi, le montant de 1.000.- EUR alloué par les
juges de première instance lui paraissant insuffisant.

Motifs de la décision

Les juges de première instance ont retenu que le Syndicat des
copropriétaires avait été valablement assigné en tant que représenté par son
administrateur provisoire, KS.) , nommé à cette fonction par ordonnance de
référé du 17 décembre 2004.

Le Syndicat des copropriétaires de la Résidence MI.) déclare qu’à l’heure
actuelle, la société à responsabilité limitée SG.) exercerait les fonctions de
syndic, mais que KS.) aurait toujours mandat en vertu d’une décision de
l’assemblée générale des copropriétaires du 17 janvier 2011 pour
représenter le SYNDICAT dans le cadre du présent litige, ce en raison de la
connaissance approfondie que celle-ci aurait du dossier.

L’article 27, alinéa 3, de la loi du 16 mai 1975 portant statut de la copropriété
des immeubles bâtis prévoit que « Les syndics sont autorisés à ester en
justice pour le syndicat et sont représentés dans les instances par le
président ».

Il s’ensuit que l’acte d’appel est recevable en ce qu’il a été dirigé contre le
Syndicat des copropriétaires de la résidence MI.) représenté par la société à
responsabilité limitée SG.) . Au vu de ce qui précède, la demande en tant
qu’elle est dirigée, en ordre tout à fait subsidiaire, contre KS.) en nom
personnel est sans objet.

Etant donné que tous les points qui ont été examinés par les juges de
première instance se trouvent contestés, soit par l’effet de l’appel principal,
soit par l’effet de l’appel incident, la Cour les examinera dans l’ordre qui avait
été suivi en première instance.

                                      5
1) demande en restitution des indemnités perçues par JA.) en sa qualité de
syndic entre juillet 1993 et septembre 2004 et durant les mois de mars et
avril 2005

Le SYNDICAT demande la restitution des rémunérations perçues par JA.)
pour la gestion administrative entre juillet 1993 et septembre 2004, ainsi que
les indemnités indûment touchées en mars et avril 2005, soit un total de
(23.091,75 + 937,04 =) 24.028,79 EUR.

JA.) s’oppose à la restitution des indemnités qu’il a perçues en se prévalant
de la prescription de l’article 2277 du code civil pour la période antérieure à
mars 2004. Il s’étonne, en outre, que malgré les reproches qui lui sont
adressés par les copropriétaires dans le cadre du présent litige, son mandat
de syndic a été renouvelé d’année en année et ses indemnités lui ont été
régulièrement versées.

JA.) a exercé les fonctions de syndic de la Résidence MI.) du 19 mars
1990, date de sa nomination par le Syndicat des copropriétaires, au 17
décembre 2004, date de l’ordonnance de référé qui a nommé KS.) aux
fonctions d’administrateur provisoire en remplacement du syndic. Les
montants perçus ne sont pas contestés en cause.

L’article 2277 du code civil prévoit la prescription, par cinq ans, des actions
de paiement de « tout ce qui est payable par année ou à des termes
périodiques plus courts ».

Les indemnités mensuelles perçues par JA.) pour ses prestations de gestion
administrative présentent les caractères de périodicité et de fixité requis pour
l’application de l’article 2277, l’interruption de cette prescription quinquennale
ne peut s’opérer, suivant l’article 2244 du code civil, que par une citation en
justice, un commandement ou une saisie. En l’espèce, l’assignation en
justice aux termes de laquelle le SYNDICAT demande à JA.) la restitution
des indemnités perçues est du 18 février 2009 et constitue le premier acte
susceptible d’interrompre la prescription. Il s’ensuit que c’est à juste titre que
les juges de première instance ont déclaré la demande du Syndicat des
copropriétaires en restitution des indemnités prescrite pour la période
antérieure au mois de mars 2004, mais recevable pour le surplus de ce volet
de la demande.

JA.) reconnaît ne plus avoir émis de décomptes de charges à partir de 1997
et ne pas avoir réagi au courrier de mise en demeure du 29 décembre 2003
aux termes duquel le SYNDICAT le priait de convoquer une assemblée des
copropriétaires. Ces deux tâches sont parmi les plus importantes qui
incombent au syndic.

                                      6
Au vu des éléments du dossier et de l’enjeu des montants en cause, la Cour
décide ne pas recourir à la mesure d’expertise qui avait été ordonnée en
première instance et qui est reprise ci-avant, mais de procéder à une
évaluation ex aequo et bono des montants au remboursement desquels le
SYNDICAT peut prétendre pour la période de mars à septembre 2004 inclus.
Il n’est pas reproché à JA.) de ne plus avoir assuré la correspondance de la
copropriété, ni le règlement des factures échues. La Cour évalue l’exécution
de ces tâches à un forfait mensuel de 30.- EUR, de sorte que la somme de
(7 mois x 30.- EUR =) 210.- EUR devra être déduite du montant de (7 mois x
171,05 EUR =) 1.197,35 EUR que JA.) devra retourner au SYNDICAT pour
la période concernée.

Concernant les indemnités à hauteur de 937,04 EUR perçues par JA.) en
mars et avril 2005 au titre de gestion administrative et technique de la
Résidence MI.) , c’est encore à juste titre que les juges de première instance
ont déclaré la demande fondée en ce qu’ils ont retenu que JA.) a cessé ses
fonctions de syndic en décembre 2004, de sorte que les versements
d’indemnités relatives à son mandat de syndic effectués plusieurs mois plus
tard étaient sans cause et doivent faire l’objet d’une restitution.

2) Frais de réfection de la façade et des balcons non réglés par les
copropriétaires GC.) (7.660.- EUR)

Afin de se voir décharger de la condamnation prononcée à son égard de ce
chef, JA.) fait exposer que les copropriétaires de la résidence MI.) , dont les
époux GC.), réunis en assemblée générale le 14 septembre 1995, ont décidé
de faire procéder à la réfection des balcons de la résidence après avoir
consulté les devis établis pour les travaux en question.

Le procès-verbal de l’assemblée n’a pas pu être produit aux débats. Selon
JA.) , aucun procès-verbal n’a été établi après l’assemblée. Les époux GC.)
, dont l’appartement était en vente à l’époque des travaux, n’ont pas payé
leur part.

Le SYNDICAT demande la confirmation du jugement de première instance
sur ce point.

Il ressort des éléments du dossier, notamment du jugement du 3 mai 2004
rendu par le juge de paix dans l’affaire qui opposait le SYNDICAT aux
consorts GC.) , que le recouvrement desdits frais a été rendu impossible par
les manquements de JA.) dans le cadre de ses fonctions : il a fait procéder à
des travaux dans l’immeuble sans avoir préalablement soumis la question au
Syndicat des copropriétaires, ni, à supposer que lesdits travaux aient été
urgents, ne les a soumis à l’approbation de l’assemblée au cours de
l’exécution de ces travaux.

                                     7
Le jugement du 25 mai 2011 est, par conséquent, à confirmer quant à ce
point.

3) Frais et honoraires d’avocat engagés dans l’affaire GC.) (1.239,47 EUR)

JA.) fait valoir que les frais et honoraires d’avocat exposés dans le cadre de
la procédure judiciaire de recouvrement engagée contre les époux GC.) ne
lui incomberaient pas contrairement à ce qu’ont retenu les juges de première
instance.

Le SYNDICAT requiert la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré fondée sa demande en remboursement de ces frais.

Le syndic ayant décidé d’engager une telle procédure sans s’être assuré,
auparavant, l’autorisation du Syndicat des copropriétaires, le tribunal a
déclaré sa première demande en justice irrecevable. La seconde a été
déclarée non fondée pour les raisons exposées sub 2).

L’échec de ces actions étant imputable à JA.) pour les motifs relatés ci-
dessus, c’est à juste titre que les juges de première instance ont condamné
JA.) au paiement de ces frais.

4) Loyers/indemnités d’occupation pour le garage

Concernant les loyers, sinon indemnités d’occupation pour le garage, JA.)
fait exposer qu’il a habité dans la résidence MI.) depuis 1975 ; qu’il y a
assumé les fonctions de concierge lesquelles l’obligeaient à effectuer
certaines tâches pour le compte de la copropriété (nettoyage, poubelles,
dégagement de la neige en hiver, entretien du gazon etc) en contrepartie
desquelles il pouvait disposer d’une partie de l’entrepôt commun au titre de
garage. Il verse à cet égard un contrat de mise à disposition de l’entrepôt
commun signé entre le Syndicat des copropriétaires et lui et son épouse.

L’appel incident du SYNDICAT tend à voir réformer le jugement intervenu en
ce qu’il avait déclaré la demande en paiement de 139 mois (de juillet 1993 à
janvier 2005) de loyers à 100.- EUR par mois, non fondée. Le SYNDICAT
conteste la validité du contrat invoqué et soutient que, même à le supposer
valable, il serait devenu sans objet le 1er avril 1990 avec la nomination de
JA.) aux fonctions de syndic de la résidence.

Il est constant en cause que JA.) est locataire d’un appartement situé dans
la résidence MI.) depuis le 15 novembre 1989. A partir du 1er avril 1990, il a
reçu une indemnité mensuelle pour ses prestations de gérant administratif à

                                     8
hauteur de 171,05 EUR et pour ses prestations en tant que gérant technique
à hauteur de 297,47 EUR.

Le contrat de mise à disposition du dépôt, non daté, prévoit la mise à
disposition des époux AN.) « (...) de l’entrepôt commun qui leur servira de
garage » en échange d’une série de services que les époux AN.) devaient
fournir au niveau de l’entretien et du nettoyage de la résidence ; les
dispositions de ce contrat n’ont pas été revues lors de l’entrée en fonctions
de JA.) en tant que syndic, ni d’ailleurs durant toutes les années durant
lesquelles JA.) a exercé ces fonctions. Il s’y ajoute que ledit contrat
concernait également Madame AN.) , à laquelle les tâches de nettoyage
prévues aux points 5) et 6) du contrat incombaient probablement et dont
l’exécution n’est pas autrement critiquée.

Il en découle que le contrat en question est resté en vigueur entre les parties,
de sorte que c’est à juste titre que les juges de première instance ont décidé
que JA.) n’était redevable d’aucun loyer, ni indemnité d’occupation pour la
période de juillet 1993 à juillet 2005.

5) Décompte individuel des charges irrécouvrables de juillet 1993 à
décembre 2004 (4.445,25 EUR)

Le SYNDICAT soutient qu’en raison de la mauvaise gestion de JA.) ,
notamment par le défaut d’avoir établi certains décomptes de charges
individuels, le montant de 4.445,25 EUR au titre de charges échues aurait
été perdu, puisqu’il n’aurait pas pu être récupéré auprès de certains
copropriétaires.

JA.) conteste le montant qui lui est réclamé et fait valoir qu’il aurait toujours
tout tenté afin de recouvrer les charges restées impayées ; que suite à
l’ordonnance de référé du 17 décembre 2004, il a remis tous les documents
et pièces relatifs à la résidence MI.) qui étaient en sa possession à
l’administrateur provisoire, KS.) , lequel a établi les décomptes individuels sur
base des documents reçus.

Le décompte que le SYNDICAT verse afin de justifier le solde réclamé est
sommaire : il consiste en la liste des copropriétaires-débiteurs et l’indication
des montants redus par chacun d’eux. Les noms suivis d’un astérisque sont
des ex-propriétaires et la somme des charges qu’ils redoivent s’élève à
4.445,25 EUR. Aucune autre pièce ne vient étayer ce décompte ; ainsi, la
période pour laquelle les charges demeurent impayées n’est pas précisée,
rendant impossible toute vérification quant à une éventuelle prescription.
Toujours est-il que le SYNDICAT n’indique pas les raisons pour lesquelles il
n’a pas tenté lui-même de recouvrer lesdits montants.

                                      9
Il y a, par conséquent, lieu de confirmer la décision de première instance sur
ce point.

6) Frais d’administration provisoire (9.710.- EUR)

Suite à la nomination de l’administrateur provisoire, le SYNDICAT expose
avoir dû débourser la somme de 9.710.- EUR + p.m. pour l’établissement
des décomptes de charges individuels pour la période de juillet 1993 à
janvier 2005, JA.) ayant failli à cette obligation en tant que syndic.

JA.) ne conteste pas ne pas avoir effectué de décomptes entre janvier 1997
et janvier 2004. Il demande, par conséquent, acte de ce qu’il reconnaît
uniquement le bien-fondé de la demande du SYNDICAT à hauteur de (84
décomptes individuels x 35.- EUR =) 2.940.- EUR augmenté des frais de
bureau de 81,20 EUR, soit la somme de 3.021,20 EUR.

Dans ses conclusions du 2 octobre 2012, le SYNDICAT conteste le calcul de
JA.) et explique que l’administrateur provisoire a dû établir, pour la période
de 1993 à 2005, 266 décomptes individuels à 35.- EUR chacun et que ses
frais de bureau s’élevaient à 400.- EUR.

JA.) n’a plus pris position par rapport à ses déclarations, mais s’est borné à
renvoyer aux développements faits dans son acte d’appel.

Compte tenu du nombre d’appartements, studios, caves et garages situés
dans la résidence MI.) et du nombre d’années pour lesquelles des
décomptes ont dû être établis par l’administrateur provisoire, le montant de
9.710.- EUR n’est pas exagéré. Le jugement entrepris est, par conséquent, à
confirmer sur ce point.

7) Honoraires de Maître REIFF (2.084,29 EUR)

JA.) estime avoir été condamné à tort au paiement de la note d’honoraires
de Maître REIFF du 20 octobre 2005 par les juges de première instance
puisqu’une telle demande ferait double emploi avec la demande du
SYNDICAT en allocation d’une indemnité de procédure.

Le SYNDICAT explique que la note d’honoraires litigieuse concerne la
procédure de désignation d’un administrateur provisoire par le juge des
référés ; que cette procédure s’est avérée nécessaire face à l’inertie de JA.)
en tant que syndic, notamment après avoir été mis en demeure, le 29
décembre 2003, de convoquer une assemblée générale extraordinaire des
copropriétaires aux fins de présentation des décomptes de charges pour les

                                    10
années 1997 à 2002 et de rapport quant à l’affaire GC.). Le SYNDICAT
ajoute que malgré le fait qu’il avait sollicité l’allocation d’une indemnité de
procédure devant le juge des référés et qu’aux termes de la motivation de
l’ordonnance, le bien-fondé de sa demande avait été reconnue, la
condamnation avait été omise au dispositif. Il n’y aurait, par conséquent,
aucun double emploi comme le soutient JA.) .

La note d’honoraires versée en cause a bien trait à la procédure de
désignation d’un administrateur provisoire ; cette procédure a été nécessaire
en raison du comportement de JA.). Les contestations de l’appelant ne
portent pas sur le montant des honoraires. C’est, par conséquent, pour de
justes motifs que les juges de première instance ont fait droit à la demande
du SYNDICAT en condamnation au paiement du montant de 2.084,29 EUR,
représentant les honoraires que le SYNDICAT a dû avancer dans le cadre
d’une autre procédure que celle dont la Cour est actuellement saisie. Cette
demande ne se confond, dès lors, pas avec la demande formulée dans le
présent litige et basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure.

8) Dommage moral

Le Syndicat des copropriétaires, qui réclamait, aux termes de son
assignation, un montant de 10.000.- EUR, a obtenu, en première instance,
la condamnation de JA.) à leur payer une indemnité de 1.000.- EUR en
réparation du préjudice moral subi. Il interjette appel incident pour se voir
allouer le montant initialement réclamé de 10.000.- EUR.

De son côté, JA.) demande à être déchargé de la condamnation intervenue
à ce titre au motif que l’allocation d’une telle indemnisation à la
« résidence [serait] absolument incompréhensible » et que le lien entre un
éventuel agissement fautif de sa part et un dommage issu de cette faute
laisserait d’être établi.

Il ressort des éléments du dossier que JA.) a commis de nombreuses
négligences et omissions dans le cadre de ses fonctions de syndic, ce qui a
causé de nombreux désagréments aux copropriétaires de la résidence, tous
tributaires d’une bonne exécution par le syndic de ses obligations. Le
montant de 1.000.- EUR alloué en première instance au SYNDICAT
constitue, partant, un dédommagement adéquat ; ce volet sera également
confirmé en instance d’appel.

- Demande reconventionnelle

Le SYNDICAT se rapporte à prudence de justice quant au bienfondé de la
demande reconventionnelle formulée par JA.) s’élevant à 10.688,42 EUR.

                                    11
En l’absence de contestations précises quant à la demande émanant de JA.)
, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris.

- Indemnités de procédure

Le Syndicat des copropriétaires demande, par réformation, une indemnité de
procédure de 2.500.- EUR pour la première instance et une indemnité de
3.500.- EUR pour l’instance d’appel, ainsi que la condamnation de JA.) aux
frais des deux instances avec distraction au profit de l’avocat concluant.

JA.) , qui avait sollicité une indemnité de 1.000.- EUR en première instance,
demande l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500.- EUR pour
l’instance d’appel et la condamnation du SYNDICAT aux frais de l’instance.

Au vu de l’issue de l’appel, l’équité ne commande pas, en l’espèce, de faire
application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ; les parties
sont toutes deux à débouter de leur demande en allocation d’une indemnité
de procédure, ce pour les deux instances.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

dit les appels principal et incident recevables,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant,

                                      12
condamne JA.) à payer au SYNDICAT des copropriétaires le montant de
987,35 EUR au titre de la restitution partielle des indemnités perçues entre
mars et septembre 2004, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 18
février 2009, date de la demande en justice, jusqu’à solde,

dit qu’il y a lieu à compensation entre les différentes créances,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

donne acte aux parties de leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure,

les déclare non fondées, en déboute,

fait masse des dépens des deux instances et condamne chacune des parties
à la moitié des frais de l’instance d'appel avec distraction au profit de Maître
Edith REIFF, avocat de la partie intimée qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                     13
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du six mars deux mille quatorze

Numéro 39752 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 28 mars 2013,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte RUKAVINA,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 25 septembre 2012, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Diekirch aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement
avec effet immédiat du 10 mai 2012 et de condamner son employeur à lui payer
une indemnité compensatoire de préavis de 4.522 € + p.m., un montant de
5.000 € à titre de préjudice moral, un montant de 5.000 € à titre de préjudice
matériel, des arriérés de salaire p.m., ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.500 €. A.) réclame encore la remise du certificat de travail sous peine
d’astreinte.

Par jugement du 25 février 2013, il a été donné acte au requérant qu’il ne
maintient plus le moyen tiré de la protection prévue à l’article L. 121-6 du Code
du travail, le licenciement a été déclaré justifié et A.) a été débouté de sa
demande en paiement d’une indemnité de préavis et de dommages et intérêts
pour le préjudice moral et matériel subi. La demande de A.) en paiement d’un
montant de 627,31 € à titre d’arriérés de salaire pour la période du 5 au 10 mai
2012 a été déclarée non fondée. La société SOC1.) a été condamnée à
remettre à son ancien salarié son certificat de travail sous peine d’astreinte. Les
parties ont été déboutées de leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure.

Contre ce jugement, A.) a régulièrement interjeté appel par exploit du 28 mars
2013, demandant, par réformation à la Cour, de déclarer le licenciement abusif
et de condamner la société SOC1.) à lui payer le montant total de 11.194,82 €,
ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance et de
2.000 € pour l’instance d’appel.

La société SOC1.) demande en ordre principal la confirmation du jugement en
ce que le licenciement a été déclaré justifié et que A.) a été débouté de ses
demandes. Elle interjette appel incident en ce qu’elle a été condamnée à
remettre le certificat de travail à A.) et en ce qu’elle a été déboutée de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure. Elle réclame une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel et demande à voir
déclarer non fondées les demandes de A.) basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

La régularité du licenciement au regard de l’article L. 124-10 du Code du
travail

Engagé par la société SOC1.) suivant contrat de travail à durée indéterminée du
3 mars 2008 en qualité de couvreur, A.) a été licencié avec effet immédiat par
courrier recommandé du 10 mai 2012 pour absence injustifiée depuis le 4 mai
2012.

A.) conteste la régularité du licenciement au regard de l’article L.124-10 du code
du travail. Il soutient que ce serait à tort que la juridiction de première instance
aurait estimé que le motif du licenciement aurait été indiqué avec la précision

                                      2
requise par la loi, qu’il justifierait un licenciement avec effet immédiat et que la
réalité du motif serait établie.

Il fait valoir que l’employeur aurait été parfaitement informé de la cause de son
absence dès le 4 mai 2012, alors que le jour en question vers 13.28 heures le
salarié aurait appelé B.), chef de chantier et associé de la société SOC1.), pour
l’informer qu’il avait eu un accident de travail. B.) aurait conduit A.) du chantier à
l’atelier, que lors de ce trajet, B.) aurait pu constater qu’au vu de la blessure
subie, A.) serait incapable de travailler pendant quelques jours. Arrivés à
l’atelier, A.) aurait informé B.) qu’il allait se rendre à l’hôpital, et ce en présence
du gérant de la société SOC1.), C.). Par la suite, le 4 mai 2012, A.) aurait
envoyé un SMS à B.) l’informant qu’il serait absent pendant une semaine à
cause de l’accident de travail du même jour. Le 9 mai 2012, il aurait envoyé un
deuxième SMS à B.) pour l’informer qu’il ne serait apte à travailler qu’à partir du
14 mai 2012.

Ainsi l’employeur aurait été non seulement au courant de la raison de l’absence
du salarié, mais encore de la durée prévisible de son absence, de sorte que les
motifs invoqués à l’appui du licenciement seraient dénués de tout fondement.
L’absence du salarié serait justifiée par deux certificats médicaux des 4 et 7 mai
2012 et le seul fait d’avoir omis de faire parvenir ces certificats à l’employeur
dans les trois jours de l’absence ne saurait justifier le licenciement.

A titre subsidiaire, il formule une offre de preuve de la teneur suivante :

« En date du 4 mai 2012, A.) a subi un accident de travail ;

A.) en a averti téléphoniquement B.) en sa qualité de chef de chantier et
d’associé de la société SOC1.) ;

le sieur B.) a conduit A.) du chantier sur lequel l’accident est survenu à l’atelier
de la société SOC1.) ;

une fois arrivés à l’atelier, A.) a informé le sieur B.), en présence du sieur C.),
gérant de la société SOC1.), qu’il allait se rendre à l’hôpital ;

le même jour, à 19.48 heures, sans préjudice quant à l’heure exacte, A.) a
envoyé au sieur B.) un SMS dont la teneur est la suivante : « Kaputt ist nix.
Habe es aber gut verrissen. Eine Woche Bettruhe » ;

en date du 9 mai 2012, à 13.46 heures, sans préjudice quant à l’heure exacte,
A.) a envoyé au sieur B.) un deuxième SMS dont la teneur est la
suivante : « Bin ab Montag wieder da, Fuß ist momentan noch instabil für auf
dem Dach zu schaffen. Gruß A.) ». »

La société SOC1.) soutient que le motif du licenciement a été indiqué avec la
précision requise et que la réalité de ce motif se trouve établie. Le SMS envoyé
par le salarié à B.) ne saurait être considéré comme l’information de l’employeur
requise par l’article L. 121-6 du Code du travail et le salarié n’aurait remis le
certificat médical daté du 7 mai 2012 à son employeur que le 14 mai 2012, soit

                                        3
après avoir été licencié le 10 mai 2012. L’absence de A.) à son lieu de travail
pendant 7 jours sans remise de certificat médical aurait nécessairement
perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise, de sorte qu’il y aurait lieu de
confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré régulier le licenciement.

Il résulte des deux certificats médicaux versés en cause que A.) a été incapable
de travailler du 4 mai 2012 au 20 mai 2012 suite à un accident de travail. Même
si le salarié admet qu’il n’a fait parvenir lesdits certificats à son employeur
qu’après l’envoi de la lettre de licenciement, son absence du 4 au 10 mai 2012
ne saurait constituer un motif grave justifiant un licenciement avec effet
immédiat, s’il s’avérait que le 4 mai 2012 son employeur avait été informé de
l’accident de travail dont fut victime son salarié et de la durée probable de son
incapacité de travailler.

Il y a partant lieu, avant tout autre progrès en cause, d’admettre l’offre de
preuve formulée par A.) et de réserver les demandes de A.) en paiement d’une
indemnité de préavis d’un montant de 4.522 €, ainsi que de dommages et
intérêts d’un montant de 1.045,51 € à titre de préjudice matériel et de 5.000 € à
titre de préjudice moral, ainsi que les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure.

Les arriérés de salaire

C’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande en paiement
d’arriérés de salaire pour la période du 8 au 10 mai 2012, A.) n’ayant pas remis
le certificat de maladie à son employeur au plus tard le troisième jour de son
absence, tel que le requiert l’article L. 121-6 (2) du Code du travail. A.) a
néanmoins droit au paiement de son salaire relatif aux trois premiers jours de
son absence couverte par un certificat de maladie, à savoir pour la période du 5
au 7 mai 2012, l’alinéa 3 de l’article L.121-6 (3) mentionnant que les
dispositions des alinéas 1 et 2 cessent d’être applicables à l’égard de
l’employeur si la présentation du certificat médical n’est pas effectuée avant
l’expiration du troisième jour d’absence du salarié.

A.) peut dès lors prétendre de ce chef à un montant de 313,65 € et le jugement
du tribunal du travail est à réformer sur ce point.

La remise du certificat de travail

L’appel incident interjeté par l’employeur quant à la condamnation de remise du
certificat de travail est fondé, alors que d’une part, en réponse à la demande de
l’employeur de réformer le jugement entrepris sur ce point, A.) n’a ni contesté
avoir reçu le certificat en question, ni sollicité la confirmation de la décision
déférée et que d’autre part il ressort des pièces versées au dossier que le
certificat de travail fut établi le 4 juin 2012.

                              PAR CES MOTIFS:

                                     4
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incident ;

quant à la demande de A.) en paiement d’une indemnité de préavis et de
dommages et intérêts pour le préjudice matériel et moral subi suite au
licenciement :

avant tout autre progrès en cause ;

admet A.) à prouver par l’audition des témoins suivants :

-   B.), demeurant à L-7664 Medernach, 28, Dolenberg,
-   D.) et - E.), les deux avec l’adresse professionnelle c/o SOC1.) s.àr.l., à L-
    (…),

les faits suivants :

« En date du 4 mai 2012, A.) a subi un accident de travail ;

A.) en a averti téléphoniquement B.) en sa qualité de chef de chantier et
d’associé de la société SOC1.) ;

le sieur B.) a conduit A.) du chantier sur lequel l’accident est survenu à l’atelier
de la société SOC1.) ;

une fois arrivés à l’atelier, A.) a informé le sieur B.), en présence du sieur C.),
gérant de la société SOC1.), qu’il allait se rendre à l’hôpital ;

le même jour, à 19.48 heures, sans préjudice quant à l’heure exacte, A.) a
envoyé au sieur B.) un SMS dont la teneur est la suivante : « Kaputt ist nix.
Habe es aber gut verrissen. Eine Woche Bettruhe » ;

en date du 9 mai 2012, à 13.46 heures, sans préjudice quant à l’heure exacte,
A.) a envoyé au sieur B.) un deuxième SMS dont la teneur est la suivante : »Bin
ab Montag wieder da, Fuß ist momentan noch instabil für auf dem Dach zu
schaffen. Gruß A.) ». »

fixe l’enquête au mardi, 18 mars 2014 à 09 :00 heures, pour entendre les
témoins précités,

dans la salle des enquêtes numéro CR.4.31, dans les locaux de la Cour
supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du
Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

fixe la contre-enquête au mardi, 1er avril 2014 à 09 :00 heures,

                                        5
dans la salle des enquêtes numéro CR.4.28, dans les locaux de la Cour
supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du
Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ce devoir d’instruction Madame le conseiller Monique FELTZ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre ;

dit que Maître Cathy ARENDT devra verser au greffe de la Cour au plus tard le
21 mars 2014 la liste des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la
contre-enquête;

confirme le jugement du tribunal du travail de Diekirch du 25 février 2013 en ce
qu’il a déclaré non fondée la demande de A.) en paiement des arriérés de
salaire pour la période du 8 au 10 mai 2012 ;

réforme le jugement entrepris en ce qu’il a dit non fondée la demande de A.) en
allocation des arriérés de salaire pour la période du 8 au 10 mai 2012 ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) à titre
d’arriérés de salaire pour la période du 8 au 10 mai 2012 la somme de 313,65
€, ce montant avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice
jusqu’à solde ;

déclare fondé l’appel incident interjeté par la société à responsabilité limitée
SOC1.) quant à la condamnation en délivrance du certificat de travail ;

décharge la société à responsabilité limitée SOC1.) de la condamnation en
délivrance du certificat de travail ;

pour le surplus, réserve dans l’attente du résultat de la mesure d’instruction les
demandes de A.) en paiement d’une indemnité de préavis, ainsi que de
dommages et intérêts pour le préjudice matériel et moral subi suite au
licenciement, les demandes en allocation d’une indemnité de procédure et les
frais.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du six mars deux mille quatorze.

Numéro 39159 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’exploits des huissiers de justice Patrick MULLER de
Luxembourg du 18 juillet 2012 et Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 23 juillet
2012,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Antoine STOLTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant
eu son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Marguerite RIES,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du 18 juin 2012 le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a, au motif
que la société B s.à r.l. a manqué à son obligation de paiement ponctuel des
salaires, qualifié la démission de A en date du 7 octobre 2011 de licenciement
abusif dans le chef de la société B s.à r.l..

Le jugement, retenant que A n’a pas fait état d’une démission motivée par un acte
de harcèlement sexuel, a déclaré irrecevable la demande de l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, ci-après l’ETAT, en remboursement des indemnités
de chômage basée sur l’article L.521-4.(5) et (6) du code du travail qui prévoit que
« « Le jugement ou l’arrêt déclarant abusif le licenciement du travailleur ou justifié
la démission motivée par un acte de harcèlement sexuel condamne l’employeur à
rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au
travailleur pour la ou les périodes couvertes par les salaires, traitements ou
indemnités que l’employeur est tenu de verser en application du jugement ou de
l’arrêt. Il en est de même du jugement ou de l’arrêt condamnant l’employeur au
versement des salaires, ou indemnités en cas d’inobservation de la période de
préavis ou en cas de rupture anticipée du contrat conclu à durée déterminée.» et
« le jugement ou l’arrêt déclarant justifié le licenciement du salarié ou non justifiée
la démission du travailleur motivée par un acte de harcèlement sexuel condamne ce
dernier à rembourser au Fonds pour l’emploi, les cas échéant de façon échelonnée,
tout ou partie des indemnités de chômage lui versées par provision. (…) ».

                                           2
Par exploits d’huissier des 18 et 23 juillet 2012, l’ETAT a relevé appel et demande
que la société B s.à r.l. soit, par réformation du jugement entrepris, condamnée à lui
rembourser les indemnités de chômage de 16.577,7 €, sous réserve d’augmentation,
avec les intérêts tels que de droit.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

L’ETAT soutient que l’article L.521-4.(5) et (6) prévoit son remboursement non
seulement en cas de démission du salarié motivée par un acte de harcèlement
sexuel, mais aussi en cas de démission du salarié motivée par une faute de
l’employeur.

A et la société B s.à r.l., déclarée en état de faillite le 24 avril 2013 et représentée
par son curateur Maître Marguerite RIES, se rapportent à prudence de justice.

L’article L.521-4.(5) et (6) du code du travail ne prévoit le recours de l’ETAT
contre l’employeur que dans des hypothèses bien définies, à savoir en cas de
licenciement abusif ou en cas de démission justifiée du salarié motivée par un acte
de harcèlement moral ou encore en cas de non-respect par l’employeur de la
période de préavis ou en cas de rupture anticipée du contrat conclu à durée
déterminée.

Aucune de ces quatre hypothèses n’étant donnée en l’espèce, la demande de
l’ETAT, basée sur l’article L.521-4.(5) et (6), a été à juste titre déclarée irrecevable.

L’ETAT étant à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, l’ETAT est à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le déclare non fondé,

                                           3
confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable le recours de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi,

déboute l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG de sa demande en
obention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG aux frais et dépens
de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Antoine
STOLTZ et de Maître Marguerite RIES, avocats constitués qui la demandent,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                      4
"