text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du premier mars deux mille douze

Numéro 36565 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                     Entre:

R.), comptable, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 31 mai 2010,

comparant par Maître Florence HOLZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Manuel LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    -------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par jugement rendu par le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 20 avril 2010,
le licenciement de R.) a été déclaré régulier et il a été débouté de ses
demandes en dommages-intérêts. La demande de R.) en remboursement de
certains frais a été réservée.

Contre ce jugement, R.) a relevé appel par exploit d’huissier du 31 mai 2010.

L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir déclaré régulier son
licenciement au motif que la limite d’âge de 65 ans cumulée avec le bénéfice de
la pension vieillesse constituent une cause sérieuse de licenciement. R.) fait
valoir que les premiers juges ont fait une mauvaise interprétation de la loi et
soutient que si l’atteinte de la limite d’âge de 65 ans avec le bénéfice d’une
pension de vieillesse est une cause de cessation de plein droit du contrat de
travail conformément à l’article L.125-3 du code du travail, elle ne constitue
cependant pas un motif de licenciement.

L’appelant soutient que l’intimée a consenti à la conclusion d’un nouveau
contrat, tout en sachant que son salarié avait 65 ans et qu’il touchait une
pension vieillesse.

L’appelant affirme encore que les motifs invoqués à l’appui de la résiliation du
contrat de travail manquent de précision.

L’intimée résiste à la demande en soutenant qu’elle n’a eu connaissance de
l’admission de R.) au bénéfice de la pension de vieillesse qu’au courant du mois
de juin 2006.

La Cour renvoie aux développements de l’arrêt rendu en cause le 14 janvier
2010. Cette décision a retenu « qu’il résulte des pièces du dossier que la
société SOC.1.) S.A. devait savoir que R.) a eu 65 ans le 15 janvier 2005, ce
renseignement figurant sur la fiche de salaire et que de ce fait, l’article L.125-3
du code du travail, qui prévoit la cessation du contrat de travail à l’âge de 65
ans, devait trouver application. Par ailleurs, la déclaration d’entrée du 15 janvier
2005 au Centre commun de la sécurité sociale indique SOC.1.) S.A. comme
employeur et elle ne saurait nier que cette déclaration lui a été transmise. Il
résulte des fiches de salaire qu’elle a continué à payer à R.) son salaire après le
15 janvier 2005 ».

                                           2
Sur base de ces développements, la Cour a retenu qu’un nouveau contrat de
travail s’est formé à partir du 16 janvier 2005.

L’intimée est partant mal venue de soutenir qu’elle ignorait que R.) avait atteint
la limite d’âge de 65 ans. L’attestation de B.) est d’ores et déjà contredite par les
pièces du dossier et de ce fait elle ne peut être prise en considération.

R.) a été licencié par courrier du 30 juin 2006 avec un préavis de 4 mois. Suite à
sa demande, les motifs lui ont été communiqués le 8 août 2006.

Comme premier motif de licenciement, l’employeur indique l’atteinte de la limite
d’âge de 65 ans et l’attribution d’une pension de vieillesse.

Comme deuxième motif, il est indiqué que la situation économique de la société
SOC.1.) est catastrophique.

C’est à tort que l’appelant soutient que les motifs ne sont pas suffisamment
précis, étant donné que les deux motifs sont clairement indiqués et décrits avec
précision, de sorte que R.) n’a pas pu se méprendre sur leur portée.

C’est à tort que les premiers juges ont dit que l’atteinte de la limite d’âge de 65
ans constitue une cause sérieuse de licenciement avec préavis. Si l’article
L.125-3 du code du travail retient la limite d’âge comme une cause de cessation
du contrat, ce motif ne peut cependant justifier la résiliation du nouveau contrat
qui s’est formé entre parties à partir du 15 janvier 2005.

Le deuxième motif invoqué est d’ordre économique. La société SOC.1.) se
réfère aux rapports du commissaire aux comptes suite à la clôture au 31
décembre 2005 et au 31 décembre 2006.

Il résulte du 1er rapport que les comptes sociaux arrêtés du 31 décembre 2005
clôturent avec un total de bilan de 5.484.920,45 euros et une perte nette de
1.703.392,63 euros.

Le commissaire indique « vu le niveau de la perte cumulée au 31 décembre
2005, ayant dépassé la totalité du capital social, je tiens à rappeler à
l’assemblée les exigences de l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales, qui préconise de délibérer sur la confirmation ou la
dissolution de la société. Dans ce contexte, vous pouvez mesurer l’urgence
pour augmenter le capital, afin de rétablir une situation d’équilibre ».

Le bilan versé en cause confirme les constatations du commissaire aux
comptes.

Le rapport du 31 décembre 2006 est de la même teneur, sauf que la perte a
augmenté.

Il se dégage des pièces versées que la situation financière de la société
SOC.1.) S.A. était très critique au moment du licenciement de R.).

                                       3
Il résulte d’une attestation de L.) que le poste de comptable, occupé par R.), a
été définitivement supprimé et qu’en raison des difficultés financières durant les
années 2005 et 2006, la société a décidé de soustraiter la gestion de la
comptabilité auprès d’une fiduciaire pour diminuer les coûts.

Si le chef d’entreprise est seul responsable du risque assumé, il bénéficie
corrélativement du pouvoir de direction. Il décide donc seul de la politique
économique de son entreprise, de son organisation interne et des modalités
techniques de son fonctionnement qu’il peut à tout moment aménager à son gré
et le juge ne saurait à aucun titre se substituer à lui dans l’appréciation de
l’opportunité des mesures prises, quelles que soient les répercussions au
regard de l’emploi. Le chef d’entreprise est dès lors encore admis à faire le
choix des personnes touchées par les mesures de restructuration, sauf à la
personne licenciée de prouver qu’elle a été victime d’un abus de droit.

En l’espèce, le motif économique est établi par les pièces versées et l’appelant
est en défaut de prouver le contraire et qu’il est victime d’un abus de droit.

Le motif étant réel et sérieux, le licenciement doit être déclaré régulier et R.) doit
être débouté de ses prétentions indemnitaires.

Il s’en suit que le jugement doit être confirmé, quoique pour d’autres motifs. Les
deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. La demande
de l’appelant doit être rejetée eu égard à l’issue du litige. Celle de l’intimée n’est
pas non plus fondée, en l’absence de preuve de l’iniquité.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Manuel Lentz sur ses affirmations de
droit ;

déclare le présent arrêt commun à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris
en sa qualité de gestionnaire du fonds pour l’emploi.

                                       4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du premier mars deux mille douze.

Numéro 37226 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 15 décembre 2010 et demanderesse en intervention suivant exploit
de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 20 septembre 2011,

comparant par Maître Guillaume MARY, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

Défendeur sur intervention aux fins du susdit exploit BIEL du 20 septembre 2011,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 5 janvier 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 29 décembre 2006, B réclama de la part de son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée A, exploitant la crèche C, suite à son
licenciement qu’il qualifia d’abusif, la somme de 22.985,46 euros pour les
préjudices matériel et moral subis, à titre d’indemnité compensatoire de préavis,
d’arriérés de salaire ainsi que d’indemnité pour jours de congé non pris.

Au service de son ancien employeur en qualité d’aide éducateur depuis le 27 mars
2006, B fut licencié avec effet immédiat le 2 octobre 2006 pour absences
injustifiées depuis le 14 juillet 2006.

Le salarié ne contesta pas cette absence, mais la justifia par le fait que son
employeur l’aurait, depuis la prise d’effet du contrat de travail, affecté à des travaux
de jardinage et d’entretien et non à la mission d’aide-éducateur pour laquelle il a été
engagé et ne lui aurait pas payé les salaires dus, de sorte qu’il ne se serait plus
présenté à son lieu de travail à partir du 14 juillet 2006.

Par un jugement du 4 juin 2009, le tribunal du travail s’est déclaré compétent pour
en connaître, déclaré justifié le licenciement avec effet immédiat de B intervenu le
2 octobre 2006, déclaré non fondées les demandes de B en paiement de dommages
et intérêts et d’une indemnité compensatoire de préavis et de départ et en a débouté,
rejeté l’offre de preuve formulée par B.

Pour ce faire, le tribunal du travail a considéré qu’une absence injustifiée de plus de
deux mois est de nature à constituer une faute grave justifiant un licenciement sans
préavis.

                                           2
Quant aux arriérés de salaire réclamés par le salarié, le tribunal a admis
l’employeur, qui contesta le décompte des heures de travail prestées par le salarié, à
prouver par témoins les absences répétées de ce dernier.

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, le tribunal du travail a, par un
jugement du 14 octobre 2010, retenu que l’employeur n’avait pas prouvé les
absences de son salarié et a déclaré fondée la demande de B en paiement d’arriérés
de salaires à concurrence de 245,76 € bruts et en paiement d’une indemnité pour
jours de congé non pris à concurrence de 834,40 € bruts ; en conséquence ordonné
l’exécution provisoire pour le montant de 1.080,16 € ; déclaré non fondées les
demandes reconventionnelles de la s.à r.l. A.

Par acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 15 décembre 2010
la société A a régulièrement relevé appel du prédit jugement.

Elle demande de le réformer et de dire principalement que le salarié a bien reçu les
salaires correspondant aux jours où il était à la disposition de son employeur, de
décharger l’appelante de toute condamnation prononcée contre elle de ce chef ; de
même, par réformation du jugement, de considérer que l’intimé a perçu des avances
sur salaires dépassant les jours et heures où ce dernier s’est mis à la disposition de
son employeur ; partant, par réformation du premier jugement, de condamner B au
montant de 2.759,76 € selon le décompte présenté par l’employeur en première
instance, ou à tout autre montant à fixer ex aequo et bono par la Cour ; de décharger
l’employeur de toute indemnité pour congés non pris du chef des causes sus-
énoncées ;
subsidiairement, de fixer le montant des salaires en souffrances par l’employeur à
un maximum de 2.999,98 €, de compenser le montant ci-avant défini avec les
avances sur salaires perçues par l’intimé, de même compenser les montants de
l’indemnité pour congés non pris avec les avances sur salaire perçues, de
condamner l’intimé aux soldes résultant des compensations ci-avant indiquées.

L’appelante estime d’une part qu’il aurait incombé au salarié de prouver sa
présence au lieu de travail et non à l’employeur de prouver ses absences, d’autre
part que les absences du salarié furent suffisamment prouvées lors des enquêtes,
que finalement certaines heures mises en compte par le salarié ne pouvaient être des
heures travaillées puisqu’elles se situaient un samedi, jour de fermeture de la
crèche, respectivement des jours fériés légaux, que les jours de travail prestés furent
payés par deux acomptes remis en mains propres et finalement que les
condamnation auraient du être formulées par le tribunal du travail dans des
montants nets et non bruts.

                                          3
L’appelante est encore d’avis qu’un salarié qui accuse un grand nombre de journées
d’absence comme B, n’a pas droit à une indemnité pour congé non pris, de sorte
qu’elle devrait être déchargée de cette condamnation.

Elle conclut encore à la réformation du jugement de première instance en ce qu’il
n’a pas fait droit à sa demande basée sur l’article 6-1 du code civil et ne lui a pas
alloué une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris ainsi qu’au rejet de la
demande basée sur l’article 6-1 du code civil.

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi indique qu’il n’a
pas de revendications à formuler et demande à ce que l’arrêt à intervenir lui soit
déclaré commun.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

   I.      Quant aux arriérés de salaire

C’est à tort que l’appelante estime qu’il aurait incombé au salarié qui réclame
paiement des salaires de prouver sa présence sur le lieu du travail et non à elle de
prouver les absences du salarié.

En effet, en présence d’un contrat de travail fixant à 40 heures par semaine l’horaire
de travail du salarié, ce dernier est censé, respectivement présumé les exécuter sauf
à l’employeur de rapporter la preuve du contraire ; c’est dès lors à bon droit que le
tribunal du travail a admis l’employeur à prouver par témoins les absences du
salarié.

C’est encore à bon droit et après une analyse correcte des déclarations faites par les
témoins lors des enquêtes, que le tribunal a retenu que l’employeur n’avait pas
rapporté cette preuve et a partant, sur base du décompte des heures de travail
prestées établi par B, retenu que l’employeur redevait au salarié la somme de
245,76 euros.

La Cour adopte en cela la motivation des juges de première instance pour la faire
sienne dans son intégralité et confirmer le jugement entrepris sur ce point.

                                          4
II. Quant à l’indemnité pour jours de congés non pris

L’employeur persiste à contester cette demande au motif qu’un salarié qui aurait été
absent aussi souvent ne pourrait prétendre, en plus, à des jours de congé payé.

Or, la Cour rappelle que l’appelante n’a pas prouvé les absences répétées du salarié
de son lieu de travail, de sorte que c’est à bon escient que le tribunal du travail a fait
application de l’article L.233-12 du code du travail et a retenu qu’en matière de
congé légal, c’était à l’employeur de prouver que le salarié a pris les congés légaux
auxquels il peut prétendre et que cette preuve n’avait, à nouveau, pas été rapportée
étant donné que l’appelante ne tient pas de livre de congé.

A ce niveau, il paraît important de relever qu’il est résulté des dépositions des
témoins entendus en première instance et qui ont travaillé pour l’appelante, que
cette dernière, par des « usages » peu conformes à la législation sur le droit du
travail, se met elle-même dans une situation de « non droit » l’empêchant de
prouver ses affirmations, en ce sens qu’elle n’établit pas de fiches de salaires, remet
le salaire des salariés, pour partie, de la main à la main sans même faire signer des
quittances de paiement, n’adresse pas d’avertissements au salarié qui s’absente sans
autorisation, ne tient pas de livre de congé etc…

L’appelante est partant malvenue d’invoquer sa propre négligence pour se dégager
de ses obligations légales.

Il en découle que c’est à bon droit que le tribunal du travail a déclaré fondée la
demande du salarié en paiement d’une indemnité compensatrice pour jours de
congé non pris pour le montant de 834,40 euros et, continuant dans la même
logique juridique, a rejeté la demande reconventionnelle de l’appelante qui tendait à
condamner le salarié à lui rembourser la somme de 2.759,76 euros à titre de
remboursement de salaires payés en trop.

Le jugement est partant à confirmer sur ces deux points.

Les condamnations prononcées par les juridictions du travail relativement aux
revendications salariales le sont en valeur brute et non nette comme l’exige
l’employeur.

Finalement relativement à la demande de l’appelante basée sur l’article 6-1 du code
civil qu’elle réitère en instance d’appel, elle est à rejeter par adoption des motifs du
tribunal du travail qui a correctement appliqué au cas d’espèce les principe et
conditions de l’article 6-1 du code civil.

Les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile sont à rejeter alors qu’elles n’ont pas établi en quoi il serait

                                            5
inéquitable de laisser à leur charge les frais avancés par elles et non compris dans
les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le déclare non fondé et en déboute,

Confirme le jugement rendu par le tribunal du travail le 14 octobre 2010,

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

Condamne la société à responsabilité limitée A sàrl aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Pascale PETOUD qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du premier mars deux mille douze

Numéro 36570 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                       Entre

la société en commandite par actions A, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…, établie et ayant son
siège social à L-…, …, représentée par son associé commandité A’ S.A.,
établie et ayant son siège social à L-…, …, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B…,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 8 juillet 2010,

comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et

B, demeurant à CH-… (Suisse),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

      B, ci-après B, a signé le 9 septembre 2003 un contrat dénommé
« Deed of Adherence » (engagement de souscription).

       Il s'y est engagé, en qualité de « Investor », vis-à-vis de la société A’
S.A., actionnaire commandité et gérant de la société en commandite par
actions A, à devenir partie à l’accord dénommé « INVESTMENT and
SHAREHOLDERS’ AGREEMENT », appelé encore « ISA », relativement à
une nouvelle initiative d’investissement, dénommée « X », et à souscrire des
actions jusqu'à concurrence de la somme de 1.500.000 €.

        L’article 27 de l’accord « ISA » prévoit le recours des parties en cas de
litige à un règlement amiable et, en cas d’échec de cette procédure, le
recours à l’arbitrage. Cette disposition précise qu’elle doit s’appliquer à « any
dispute that might arise between or among them in connection to or in any
way related to this Agreement or the carrying out of the transactions
contemplated herein. » De son côté l’article 7 du «Deed of Adherence»
prévoit que «The Courts of Luxembourg City shall have exclusive jurisdiction
to settle any dispute which may arise out or in connection with this Deed of
Adherence. »

       Le 11 janvier 2008, B a été invité, aux termes d'une « Drawdown
notice » (demande de mise à disposition des fonds), à souscrire des actions à
concurrence d'un montant total de 395.000 €, afin de financer l'acquisition de
la société italienne C SPA, ce qu'il a refusé de faire.

       Par exploit d'huissier du 30 avril 2009, la société en commandite par
actions A a assigné B devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en
exécution forcée de son obligation de souscrire des actions résultant de son
adhésion au « Deed of Adherence », en lui réclamant le payement de la
somme de 395.000 € avec les intérêts en terme de Euribor à un an plus 1%
pa à partir du 28 février 2008 jusqu'à solde.

       S'emparant de la clause d'arbitrage figurant à l'article 27 de l'accord
« INVESTMENT and SHAREHOLDERS' AGREEMENT » (« ISA ») du 21
avril 2004, B a conclu à l'incompétence du tribunal d'arrondissement pour
connaître du litige opposant les parties.

      Par jugement rendu le 12 mai 2010, le tribunal s'est déclaré compétent
pour statuer sur la demande, a écarté la demande de surseoir à statuer
formée par B et a déclaré non fondée la demande de la société en
commandite par actions A.

        Pour retenir la compétence des juridictions luxembourgeoises, les
juges de première instance ont :
- dit que le contrat « ISA » est un accord entre la société A’ S.A. et différents
investisseurs qui se sont déclarés disposés à investir dans des sociétés et qui

                                      2
se sont vus promettre en contrepartie l’attribution d’actions de la société en
commandite par actions A,
- après avoir constaté une contradiction entre l'article 27 précité et l'article 7
du « Deed of Adherence », contenant une clause attributive de juridiction au
profit des tribunaux luxembourgeois, considéré que les deux dispositions font
partie intégrante de la relation contractuelle liant B à la société en
commandite par actions A,
- considéré qu'en signant le « Deed of Adherence », B s'est formellement
engagé à investir dans le capital de la société en commandite par actions A
aux conditions du contrat « ISA », y compris la clause d'arbitrage,
- décidé que le contrat « ISA » renferme le cadre général de l'engagement de
chaque investisseur, tandis que le « Deed of Adherence » contient les
conditions particulières de l'engagement de chaque investisseur,
- conclu, en partant du principe que les conditions particulières d'un contrat
doivent prévaloir sur ses conditions générales, que la clause attributive de
juridiction du « Deed of Adherence », contenant les conditions particulières,
doit prévaloir.

       Du jugement du 12 mai 2010, la société en commandite par actions A
a relevé régulièrement appel par exploit d'huissier du 8 juillet 2010.

      Par conclusions notifiées le 17 janvier 2011, B a relevé appel incident,
son appel visant la décision rendue par les juges de première instance sur la
compétence.

       Suivant ordonnance de clôture du 10 novembre 2011, les débats ont
été limités à l’appel incident relatif à la compétence du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

        B critique le jugement intervenu en ce qu'il aurait à tort écarté la clause
d'arbitrage, alors que les juges auraient pourtant reconnu que « les
dispositions de l'accord ISA font partie intégrante de la relation contractuelle
liant le défendeur à la demanderesse ». Il expose que l'analyse des juges de
première instance, les menant à assimiler l’accord « ISA » à des conditions
générales et le « Deed of Adherence » à des conditions particulières d'un
même contrat, ne saurait être suivie.

       La société en commandite par actions A demande à la Cour de
confirmer le jugement entrepris sur le volet de la compétence.

        Le « Deed of Adherence », signé le 9 septembre 2003, stipule sub 2.)
que l’investisseur s’engage irrévocablement et inconditionnellement à investir
dans le « Fund » la somme de 1.500.000 €. En d’autres termes, B s’est
engagé à souscrire des actions de la société en commandite par actions A
jusqu’à concurrence de la somme de 1.500.000 €.

      Il n’est pas contesté que B a refusé de donner suite à une demande de
mise à disposition des fonds lorsqu’il a été invité le 11 janvier 2008, par un
document intitulé « Drawdown notice », à souscrire de nouvelles actions d’un
montant de 395.000 €.

                                       3
      Il est dit à l’article 7.1 du contrat « ISA » qu’ « each Investor, by
adhering to this agreement, irrevocably undertakes to pay to the Company
any amount it has committed to pay accordingly to the Deed of Adherence ».

      Nonobstant cette disposition et la clause d’arbitrage de l’accord
« ISA », la compétence pour toiser la question litigieuse, à savoir l’obligation
pour B de souscrire pour un montant déterminé des actions, appartient en
vertu de l’article 7 du « Deed of Adherence » aux juridictions
luxembourgeoises.

       En effet, l’obligation concrète de souscrire pour un montant déterminé
n’est prise par B que par le biais du « Deed of Adherence », tandis que le
contrat « ISA » se limite à poser un principe général. S’y ajoute que l’article 7
parle d’une « dispute (…) in connection with this Deed of Adherence ».

        La compétence des juridictions luxembourgeoises pour connaître de
l’obligation pour B de souscrire des actions pour un montant déterminé est
donc donnée.

         Cette compétence n’exclut pas nécessairement un recours à
l’arbitrage pour le cas où B, pour contester son obligation de souscrire, se
prévaudrait de l’inobservation par la société en commandite par actions A de
dispositions spécifiques au contrat « ISA ».

                         PAR      CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      dit que les juridictions luxembourgeoises sont compétentes pour
connaître de l’obligation pour B de souscrire des actions pour un montant
déterminé,

      réserve le surplus et renvoie l’affaire pour instruction supplémentaire
devant le magistrat chargé de la mise en état.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                      4
"


text:
Jugt no 984/2012                                             not. 28251/10/CD

opposition
étr.
ex.p.
fermeture d’établ.
restitution

                                 JUGEMENT SUR OPPOSITION

                            AUDIENCE PUBLIQUE DU 1er MARS 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

                     X.)
                     né le (…) à (…) (Maroc),
                     demeurant à F-(…), (…),

                     prévenu

                     ________________________________________________

                                            FAITS:

Le prévenu X.) a été condamné par jugement numéro 1684/2011 du 19 mai 2011
rendu par défaut à son encontre par le Tribunal correctionnel à Luxembourg dont le
dispositif est conçu comme suit :

                                «JUGEMENT qui suit:

Vu le rapport n° SPJ/EJIN/2010/9551.3/gial du 15 novembre 2010 établi par la police
grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Entraide Judiciaire Internationale.

Vu la citation à prévenu du 2 mars 2011 régulièrement notifiée à X.) .

X.) , quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il échet de
statuer par défaut à son égard.
Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable de diverses
infractions en matière économique, à savoir à la législation sur les autorisations
d’établissement, à la législation sur le secteur financier, à la législation sur les
sociétés commerciales et à la législation sur la domiciliation de sociétés.

I. LES FAITS

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, ainsi que les déclarations
du témoin T1.) , ainsi que les aveux du prévenu ont permis d’établir les faits suivants :

Par acte notarié du 28 janvier 2002, le prévenu a constitué une société à
responsabilité limitée dénommée « SOC1.) Sàrl », qui a établi son siège à L-(…),
(…). Le prévenu avait souscrit l’intégralité du capital social et était le gérant unique de
la société depuis sa constitution, avec le pouvoir de l’engager par sa seule signature.

L’objet social de la société consistait dans « la tenue de comptabilité pour le compte
de tiers ».

En date du 14 mai 2010, en exécution d’une ordonnance du juge d’Instruction prise
dans le cadre d’une commission rogatoire internationale, les agents du Service de
Police Judiciaire ont procédé à une perquisition dans les locaux de la société SOC1.)
Sàrl.

A l’audience, le témoin T1.) a décrit qu’un certain désordre régnait dans les locaux,
les papiers et documents étant éparpillés un peu partout.

Lors de la perquisition, l’attention des agents de police a été attirée sur diverses
irrégularités potentielles, notamment sur des documents relatifs à une société
« SOC2.) S.A. » qui semblait être domiciliée au siège de la société SOC1.) Sàrl.

Les agents enquêteurs ont par conséquent procédé à une perquisition
complémentaire et à différentes recherches qui ont abouti au rapport préqualifié du
15 novembre 2010.

L’instruction à l’audience a encore révélé que la société SOC1.) Sàrl avait été
déclarée en faillite par jugement du 25 février 2011, mais que la faillite avait été
rabattue par jugement du 8 avril 2011, le prévenu ayant fait opposition et soldé les
dettes que la société avait auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale.

II. AU PÉNAL

Le Tribunal relève dans un premier temps que les infractions reprochées au prévenu
ont été commises moyennant la société SOC1.) Sàrl.

En sa qualité d’associé et de gérant unique, le prévenu X.) dirigeait cette société et
en détenait le contrôle exclusif. Par conséquent, tous les actes posés par la personne
morale lui sont personnellement imputables et il doit en assumer la responsabilité
pénale.

                                           -2-
1. DÉFAUT D’AUTORISATION D’ÉTABLISSEMENT

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) sub a) d’avoir exercé, par l’entremise de
la société SOC1.) Sàrl, la profession de comptable sans avoir été en possession
d’une autorisation d’établissement.

L’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales
précise que nul ne peut, à titre principal ou accessoire, exercer une profession
libérale visée par la loi sans autorisation écrite du ministre ayant dans ses attributions
les autorisations d’établissement.

L’article 19 (1) h, introduit par une loi du 9 juillet 2004, vise explicitement la profession
de comptable exercée à titre indépendant. Cette profession « consiste à réaliser pour
le compte de tiers, l’organisation des services comptables et le conseil en ces
matières, l’ouverture, la tenue, la centralisation et la clôture des écritures comptables
propres à l’établissement des comptes, la détermination des résultats et la rédaction
des comptes annuels dans la forme requise par les dispositions légales en la
matière ».

Il découle du rapport de police, ainsi que du témoignage à l’audience d’T1.) , que le
prévenu ne disposait pas de l’autorisation d’établissement requise pour exercer
l’activité de comptable.

L’enquête a permis de constater que le prévenu avait fait une demande afférente au
moment où la législation a changé et rendait obligatoire l’autorisation, mais que la
demande a été incomplète. Toutefois, le prévenu n’a jamais complété le dossier par
les documents qui lui ont été réclamés par le Ministère.

Il découle également de l’enquête que la société SOC1.) Sàrl, conformément à son
objet social, fournissait à titre régulier et à une multitude de clients des prestations
comptables.

Le listing qui a été saisi lors de la perquisition comptait en tout 116 clients. La
documentation saisie a encore révélé que le chiffre d’affaires de la société se
composait pour une part essentielle des recettes qui sont le résultat de son activité de
comptable.

Les éléments matériels de l’infraction sont dès lors donnés.

Du fait d’avoir fait des premières démarches pour obtenir une autorisation, il découle
que le prévenu savait que son activité était soumise à autorisation. Lors de son
audition par la police, le prévenu admet avoir été au courant du changement législatif
de 2004. Si le prévenu a contesté lors de son audition avoir reçu un courrier de la
part du Ministère, il s’est cependant nécessairement rendu compte que sa demande
initiale n’avait pas abouti à la délivrance d’une autorisation. L’élément moral de
l’infraction est dès lors également donné.

Le prévenu X.) est partant convaincu de l’infraction lui reprochée sub a).

                                           -3-
2. INFRACTIONS À LA LÉGISLATION SUR LA DOMICILIATION DE SOCIÉTÉS

Le Ministère Public reproche au prévenu X.)
   - d’avoir servi de domiciliataire sans exercer une des professions visées par la
      loi,
   - d’avoir servi de domiciliataire sans avoir conclu par écrit une convention de
      domiciliation, et
   - d’avoir servi de domiciliataire sans avoir tenu et conservé la documentation
      relative à l’identité réelle des membres des organes de la société domiciliée.

2.1. En droit

L’article 1 (1) de la loi modifiée du 31 mai 1999 précise que seuls les membres
inscrits de l’une des professions réglementées explicitement énumérées
(établissement de crédit, professionnel du secteur financier et du secteur des
assurances, avocat à la Cour, réviseur d’entreprise et expert-comptable) peuvent être
domiciliataires.

Ce même article exige l’établissement d’une convention de domiciliation fixée par
écrit.

L’article 2 (1) b) de cette même loi exige de la part du domiciliataire de connaître
l’identité réelle des membres des organes de la société domiciliée, ainsi que de
conserver et de tenir à jour la documentation afférente.

L’article 4 de la loi de 1999 érige le non-respect de ces obligations en infraction.

2.2. En fait

Lors de la perquisition effectuée au siège de la société SOC1.) Sàrl, les enquêteurs
ont constaté la présence de toute la documentation sociétaire (statuts, comptabilité,
etc.) d’une société dénommée « SOC2.) S.A. ».

Lors de son audition par la police, le prévenu a admis qu’il domicilie cette société
dans les locaux de sa société, et ce parce qu’un client le lui avait demandé.

Il est constant en cause que ni le prévenu, ni la société SOC1.) Sàrl n’exercent une
des professions visées par la loi sur la domiciliation des sociétés qui leur permettrait
d’exercer l’activité de domiciliataire.

Si le prévenu a soutenu lors de son audition par la loi avoir les compétences requises
pour domicilier une société, il devait cependant admettre qu’il n’était pas légalement
autorisé à ce faire.

Les éléments matériels et moraux de l’infraction libellée sub b) étant réunis, cette
infraction est à retenir à charge du prévenu.

Concernant le contrat de domiciliation, le prévenu a soutenu lors de son audition par
la police que ce dernier existerait, mais se trouverait auprès du client pour signature.

                                          -4-
Le Tribunal constate toutefois qu’à ce jour, le prévenu n’a pas remis aux agents
enquêteurs ni au Parquet une quelconque convention de domiciliation.

Le Tribunal en déduit qu’une convention telle qu’exigée par la loi n’a jamais été
conclue. L’infraction afférente est dès lors à retenir dans le chef d’X.) .

Il en est de même pour la documentation relative à l’identité réelle des membres des
organes de la société. Le prévenu avait en effet admis lors de son audition que le
client n’avait pas encore signé de déclaration de bénéficiaire économique.

3. INFRACTION À LA LÉGISLATION SUR LE SECTEUR FINANCIER

3.1. En droit

L’article 14 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier dispose que nul
ne peut avoir comme occupation ou activité habituelle à titre professionnel une
activité du secteur financier sans être en possession d’un agrément écrit du Ministre
ayant dans ses attributions la Commission du Secteur Financier.

L’article 29-5 de la même loi soumet à autorisation la catégorie des professionnels
effectuant des services de constitution et de gestion de sociétés. Sont visés selon la
loi « les personnes physiques ou morales dont l’activité consiste à effectuer des
services ayant trait à la constitution ou à la gestion d’une ou de plusieurs sociétés ».

3.2. En fait

Il découle du dossier répressif que la société SOC1.) Sàrl avait émis plusieurs
factures portant sur des prestations telles que « élaboration statuts », « Modification
statuts », « Montage dossier création SCI », « élaboration statuts modifiés », etc.

Lors de son audition par la police, le prévenu a déclaré fait du « secrétariat à l’aide de
la constitution de sociétés », consistant dans l’établissement d’un business plan, à
accompagner le client chez le notaire, à la banque et auprès des différents
organismes (Centre Commun de la Sécurité Sociale, Administrations Fiscales), etc. Il
précise travailler de concert avec un notaire et estime avoir en tant que comptable les
compétences nécessaires pour fournir ces prestations.

Le Tribunal relève dans un premier temps qu’il va de soi que l’acte constitutif des
sociétés a été fait par un notaire et non par le prévenu. En effet, d’après l’article 4
alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, les sociétés
anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité
limitée sont, à peine de nullité, formées par des actes notariés spéciaux.

Les activités visées par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier sont dès lors
celles qui préparent, entourent et accompagnent la constitution de sociétés.

Dès lors, les activités du prévenu, consistant dans la préparation des statuts et dans
l’accompagnement des clients dans les démarches de constitution et de mise en
place de sociétés relèvent de la « constitution » de sociétés et tombent dès lors sous
le régime d’autorisation de la législation sur le secteur financier.

                                           -5-
Il est dès lors établi que la société SOC1.) Sàrl prestait et facturait des services
relatifs à la constitution de sociétés.

Le prévenu, en tant que comptable affirmant avoir une parfaite connaissance de la
réglementation existante, ne pouvait ignorer cette obligation d’autorisation et avait
tous les moyens pour prendre les renseignements nécessaires.

X.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère
Public.

4. INFRACTION À LA LÉGISLATION SUR LES SOCIÉTÉS (BILANS)

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de ne pas avoir, depuis la constitution
de la société SOC1.) Sàrl le 28 janvier 2002 jusqu’au 2010, procédé annuellement à
la publication des comptes annuels de cette société par dépôt au Registre de
Commerce et des Sociétés. A titre subsidiaire, le Ministère Public libelle la même
infraction, mais uniquement en ce qui concerne les exercices 2006, 2007 et 2008.

4.1. Prescription

La prescription de l'action publique étant d'ordre public, le tribunal doit examiner
d'office si l'action publique n'est pas éteinte par la prescription.

L’infraction de non-publication ou de publication tardive du bilan est une infraction
instantanée qui est consommée au moment où le délai est dépassé. C’est à cette
date que la prescription commence à courir.

Le rapport de police, qui constate pour la première fois le dépôt tardif des bilans et
dénote ainsi l’intention des autorités publiques à poursuivre cette infraction, date du
15 novembre 2010.

Le délai de prescription des délits, applicable pour les faits antérieurs au 1er janvier
2010, était de 3 ans.

La police a constaté l’infraction potentielle, ouvert un dossier et dénoté ainsi son
intention d’entamer une action publique en date du 14 mai 2010. L’action publique du
chef des faits antérieurs au 14 mai 2007 est dès lors éteinte par prescription.

Le bilan de 2006 aurait dû être déposé au plus tard en juin 2007 ; l’action publique
pour l’infraction à l’obligation légale de publication en rapport au bilan de 2006 n’est
dès lors pas prescrite.

L'action publique pour l’infraction à l’obligation légale de publication en rapport aux
bilans pour les exercices antérieurs est cependant éteinte.

4.2. En droit

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont
punis … les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée

                                         -6-
générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les
comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du
contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces
documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197
et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les
comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des
sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige que le
dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

L’infraction visée ne constitue pas une infraction purement matérielle ; l’existence
d’une infraction requiert, outre un élément matériel, un élément moral. Dans le silence
de l’article 163.2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute, consiste
dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et
consciemment (CSJ, cassation, 25 février 2010, n° 2734 et 2735).

4.3. En fait

Il découle du dossier répressif qu’aucun bilan n’a été déposé pour compte de la
société SOC1.) Sàrl.

Lors de son audition par la police, le prévenu a déclaré ne pas avoir déposé les
bilans « par manque de temps » et a promis de déposer les bilans à la fin de l’année,
ce qui n’a cependant pas été fait.

Le prévenu avait dès lors connaissance de son obligation légale, l’excuse qu’il a
présentée n’étant pas de nature à le disculper.

Il y a dès lors lieu de retenir le prévenu dans les liens de l’infraction libellée à sa
charge sub e) subsidiairement.

5. RÉCAPITULATIF

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le
prévenu X.) est convaincu :

      « comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de
      la société SOC1.) Sàrl, avec siège à L-(…), (…),

      a) depuis le 1er janvier 2005 jusqu’au 7 juin 2010, à L-(…), (…),

      en infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988
      réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel
      ainsi qu’à certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette
      loi, d’avoir exercé la profession de comptable sans avoir été en possession
      pour la société SOC1.) Sàrl d’une autorisation écrite du Ministre ayant dans
      ses attributions les autorisations d’établissement,

                                         -7-
      b) depuis le 9 avril 2010 (date de transfert de siège de SOC2.) S.A. vers
      SOC1.) Sàrl), à L-(…), (…),

      en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la
      domiciliation des sociétés, d’avoir servi de domiciliataire pour la société
      SOC2.) S.A., sans avoir exercé légalement l’une des professions visées aux
      paragraphes (1) et (2) de l’article 1er de cette loi,

      c) le 9 avril 2010, à L-(…), (…),

      1) en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la
      domiciliation des sociétés, d’avoir servi de domiciliataire pour la société
      SOC2.) S.A. sans avoir conclu par écrit une convention de domiciliation,

      2) en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la
      domiciliation des sociétés, d’avoir servi de domiciliataire pour la société
      SOC2.) S.A. sans avoir tenu et conservé la documentation relative à l’identité
      réelle des membres des organes de la société domiciliée auprès de lui ou des
      personnes pour le compte desquels ces membres agissent,

      d) depuis le 1er janvier 2005 jusqu’au 7 juin 2010, à L-(…), (…),

      en infraction aux articles 14 et 29-5 de la loi modifiée du 5 avril 1992 relative
      au secteur financier, sanctionnés par l’article 64 de cette loi, d’avoir effectué
      des services de constitution de sociétés sans avoir été en possession pour la
      société SOC1.) Sàrl d’un agrément écrit du Ministre ayant dans ses
      attributions la Commission de Surveillance du Secteur Financier,
      respectivement sans avoir exercé légalement l’une des professions visées aux
      paragraphes (1) et (2) de l’article 1 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant
      la domiciliation de sociétés

      e) depuis un temps non prescrit, dans l’arrondissement judiciaire de
      Luxembourg,

      de ne pas avoir procédé à la publication des comptes annuels de la société
      SOC1.) Sàrl pour les exercices 2006, 2007 et 2008 par dépôt au Registre de
      Commerce et des Sociétés ».

III. QUANT À LA PEINE

1. PEINE PRINCIPALE

Les infractions retenues à charge du prévenu X.) sont en concours réel entre elles.
En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

   o Le défaut d’autorisation d’établissement est puni, en application de l’article
     22 (1) al. 4 de la loi du 28 décembre 1988, d’une peine d’emprisonnement de

                                          -8-
       huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces
       peines seulement.

   o Le fait d’exercer l’activité de domiciliataire sans relever d’une des
     professions énumérées par la loi est puni, en application de l’article 4 (1) de la
     loi du 31 mai 1999, d’un emprisonnement de 8 jours à 5 ans et d’une amende
     de 1.250 à 125.000 euros, ou d’une de ces peines seulement.

   o L’omission de conclure une convention de domiciliation écrite, tout comme
     l’omission de tenir une documentation sur l’identité réelle des membres des
     organes sociétaires sont punis, en application de l’article 4 (3) de la loi du 31
     mai 1999, d’une amende de 1.250 à 125.000 euros.

   o En vertu de l’article 64 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier,
     l’exercice d’une activité réglementée sans disposer de l’agrément de la
     C.S.S.F. est puni d’un emprisonnement de 8 jours à 5 ans et d'une amende de
     5.000 à 125.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

   o L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
     articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
     d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour
l’infraction d’exercice non autorisée d’une profession réglementée du secteur
financier.

Il convient de tenir compte en l’espèce de la multiplicité d’infractions à la législation
économique commises par une personne ayant une formation de comptable et
prétendant avoir les compétences requises pour conseiller des tiers en matière de
constitution et de gestion des sociétés.

Il y a également lieu de tenir compte du fait que les activités illégales ont permis au
prévenu de générer des revenus non négligeables. Lors de son audition par la police,
le prévenu avait évalué son chiffre d’affaires annuel moyen à 120.000 euros et a
déclaré réaliser un bénéfice. L’enquête a permis de constater que le chiffre d’affaires
oscillait au courant des dernières années entre 128.662 et 160.425 euros et que la
société clôturait ses exercices soit avec un bénéfice (2005 et 2006), soit avec une
perte (2007 et 2008).

Le Tribunal prend également en considération le fait que le prévenu avait promis lors
de son audition par la police de régulariser la situation, mais qu’il ne l’a pas fait à ce
jour, bien que la société continue à fonctionner et qu’il ait largement disposé d’un
délai pour ce faire. A l’audience, le témoin T1.) a estimé que lors de son audition, le
prévenu lui semblait indifférent (« ech haat d’Gefill, d’wier him alles egaal »).

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement
appropriée, ainsi qu’à une amende.

Le Ministère Public a demandé la confiscation des documents comptables saisis au
motifs qu’ils sont le fruit d’une infraction. Le Tribunal relève que si le prévenu a

                                          -9-
exercé sa profession dans l’illégalité, le contenu en soi des documents saisis n’en est
pas pour autant illégal, et il n’y a pas lieu de pénaliser les clients du prévenu qui ont
payé pour l’établissement de ces documents, respectivement remis des documents
au prévenu et qui doivent dès lors leur être restitués.

2. FERMETURE D’ÉTABLISSEMENT

L’article 22 (2) al. 2 de la loi du 28 décembre 1988 précise qu’en cas d’exploitation
non autorisée d’un établissement ou d’un établissement prohibé, la juridiction saisie
du fond de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la
délivrance de l’autorisation.

Il résulte des débats à l’audience que le prévenu ne dispose à ce jour pas de
l’autorisation requise, et ce malgré la promesse de régularisation qu’il avait faite lors
de son audition par la police.

Il y a dès lors lieu de prononcer la fermeture de l’établissement comptable exploité
par la société SOC1.) Sàrl.

                             PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard du prévenu X.) , le
représentant du Ministère entendu en ses réquisitions,

d i t que l’action publique est prescrite pour les faits antérieurs au 14 mai 2007,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de DOUZE (12) mois et à une amende de TRENTE MILLE
(30.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,72
euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
SIX CENTS (600) jours,

o r d o n n e la fermeture de l’établissement comptable exploité par la société
SOC1.) Sàrl jusqu’à délivrance des autorisations requises par la loi du 28 décembre
1988,

o r d o n n e la restitution à leurs légitimes propriétaires des documents plus
amplement spécifiés dans le procès-verbal de saisie n° SPJ/EJIN/2010/9551.1/gial
du 7 juin 2010 de la police grand-ducale – Service de Police Judiciaire, Entraide
Judiciaire Internationale.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 44 et 66 du Code pénal, des articles
155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196 et 638 du Code d’Instruction

                                         - 10 -
Criminelle, des articles 1, 19 et 22 de la loi du 28 décembre 1988, des articles 1, 2 et
4 de la loi du 31 mai 1999, des articles 14, 29-5 et 64 de la loi du 5 avril 1993, des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915, de l’article 75 de la loi du 19 décembre
2002 dont mention a été faite. »
___________________________________________________________________

Par lettre entrée au Parquet le 3 août 2011, Maître Brahim SAHKI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, a déclaré, au nom et pour compte de X.) , relever
opposition contre le prédit jugement numéro 1684/2011 du 19 mai 2011.

Par citation du 27 septembre 2011, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu X.) de comparaître à
l’audience publique du 30 novembre 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur le mérite de l’opposition formée par lui.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendue en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Brahim SAHKI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Tessie LINSTER, attachée de justice, résuma
l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                JUGEMENT qui suit :

Vu le jugement n° 1684/11 du 19 mai 2011 rendu par défaut par le Tribunal
correctionnel de ce siège.

Par déclaration au Ministère Public le 3 août 2011, X.) déclare relever opposition
contre ledit jugement du 19 mai 2011.

Cette opposition, relevée dans les forme et délai de la loi, est recevable.

Par application des dispositions de l’article 187 alinéa 1 du Code d’instruction
criminelle, les condamnations prononcées à l’égard de X.) sont à considérer comme
non avenues et il y a partant lieu de statuer à nouveau sur les préventions lui
reprochées par le Ministère Public.

Vu le rapport n° SPJ/EJIN/2010/9551.3/gial du 15 novembre 2010 établi par la police
grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Entraide Judiciaire Internationale.

                                         - 11 -
Vu la citation à prévenu du 27 septembre 2011 régulièrement notifiée à X.) .

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable de diverses
infractions en matière économique, à savoir à la législation sur les autorisations
d’établissement, à la législation sur le secteur financier, à la législation sur les
sociétés commerciales et à la législation sur la domiciliation de sociétés.

I. LES FAITS

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations du
témoin T1.) , ainsi que les aveux partiels du prévenu ont permis d’établir les faits
suivants :

Par acte notarié du 28 janvier 2002, le prévenu a constitué une société à
responsabilité limitée dénommée « SOC1.) Sàrl », qui a établi son siège à L-(…),
(…). Le prévenu avait souscrit l’intégralité du capital social et était le gérant unique de
la société depuis sa constitution, avec le pouvoir de l’engager par sa seule signature.

L’objet social de la société consistait dans « la tenue de comptabilité pour le compte
de tiers ».

En date du 7 juin 2010, en exécution d’une ordonnance du juge d’Instruction du 14
mai 2010 prise dans le cadre d’une commission rogatoire internationale, les agents
du Service de Police Judiciaire ont procédé à une perquisition dans les locaux de la
société SOC1.) Sàrl.

Lors de la perquisition, l’attention des agents de police a été notamment attirée sur
des documents relatifs à une société « SOC2.) S.A. » qui semblait être domiciliée au
siège de la société SOC1.) Sàrl.

Les agents enquêteurs ont par conséquent procédé à une perquisition
complémentaire et à différentes recherches qui ont abouti au rapport préqualifié du
15 novembre 2010.

A l’audience, le témoin T1.) a confirmé le déroulement des perquisitions.

La société SOC1.) Sàrl a été déclarée en faillite par jugement du 25 février 2011. La
faillite a cependant été rabattue par jugement du 8 avril 2011, le prévenu ayant fait
opposition et soldé les dettes que la société avait auprès du Centre Commun de la
Sécurité Sociale.

Par jugement commercial n° 985/11 du 7 juillet 2011 (liquidation n° L-7677/11), rendu
par défaut contre la société SOC1.) Sàrl, cette dernière a été déclarée dissoute et la
liquidation en a été ordonnée. Ce même jugement a nommé liquidateur Maître
Laurélia STEINMETZ.

Dans un courrier électronique que Maître Laurélia STEINMETZ a adressé au Parquet,
celle-ci affirme que le prévenu ne souhaiterait pas collaborer avec elle et qu’il aurait
même tenté de louer un local au nom de la société en liquidation. Le prévenu réplique

                                          - 12 -
à l’audience qu’il aurait eu un entretien téléphonique avec Maître Laurélia
STEINMETZ lors duquel il l’aurait informée que tous les documents étaient saisis et
que par conséquent, il n’avait plus à collaborer avec elle. Il admet qu’il envisage de
louer de nouveaux locaux et de reprendre une activité de comptable, puisqu’il s’agirait
de la profession pour laquelle il est formé, mais dit vouloir le faire moyennant une
nouvelle société et après avoir obtenu les autorisations requises.

II. AU PENAL

Le Tribunal relève dans un premier temps que les infractions reprochées au prévenu
ont été commises moyennant la société SOC1.) Sàrl.

En sa qualité d’associé et de gérant unique, le prévenu X.) dirigeait cette société et en
détenait le contrôle exclusif. Par conséquent, tous les actes posés par la personne
morale lui sont personnellement imputables et il doit en assumer la responsabilité
pénale.

1 . D É F AU T D ’ AU T O R I S AT I ON D ’ É T AB L I S S E M E N T

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) sub a) d’avoir exercé, par l’entremise de
la société SOC1.) Sàrl, la profession de comptable sans avoir été en possession
d’une autorisation d’établissement.

L’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales précise
que nul ne peut, à titre principal ou accessoire, exercer une profession libérale visée
par la loi sans autorisation écrite du ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissement.

L’article 19 (1) h, introduit par une loi du 9 juillet 2004, vise explicitement la profession
de comptable exercée à titre indépendant. Cette profession « consiste à réaliser pour
le compte de tiers, l’organisation des services comptables et le conseil en ces
matières, l’ouverture, la tenue, la centralisation et la clôture des écritures comptables
propres à l’établissement des comptes, la détermination des résultats et la rédaction
des comptes annuels dans la forme requise par les dispositions légales en la
matière ».

Il découle du rapport de police, ainsi que du témoignage à l’audience d’T1.) , que le
prévenu ne disposait pas de l’autorisation d’établissement requise pour exercer
l’activité de comptable.

L’enquête a permis de constater que le prévenu avait fait une demande afférente au
moment où la législation a changé et rendait obligatoire l’autorisation, mais que la
demande a été incomplète. Toutefois, le prévenu n’a jamais complété le dossier par
les documents qui lui ont été réclamés par le Ministère.

Il découle également de l’enquête que la société SOC1.) Sàrl, conformément à son
objet social, fournissait à titre régulier et à une multitude de clients des prestations
comptables.

                                                     - 13 -
Le listing qui a été saisi lors de la perquisition comptait en tout 116 clients. La
documentation saisie a encore révélé que le chiffre d’affaires de la société se
composait pour une part essentielle des recettes qui sont le résultat de son activité de
comptable.

Les éléments matériels de l’infraction sont dès lors donnés.

Du fait d’avoir fait des premières démarches pour obtenir une autorisation, il découle
que le prévenu savait que son activité était soumise à autorisation. Lors de son
audition par la police, le prévenu admet avoir été au courant du changement législatif
de 2004. Si le prévenu a contesté lors de son audition avoir reçu un courrier de la part
du Ministère, il s’est cependant nécessairement rendu compte que sa demande initiale
n’avait pas abouti à la délivrance d’une autorisation.

A l’audience, le prévenu précise qu’il a toutes les compétences requises pour faire de
la comptabilité, et qu’il a une formation de niveau « Bac + 2 ». Quant au volume de
son activité, il ne conteste pas qu’il y avait 116 clients, mais il s’agirait de petits clients.
Il aurait eu deux salariés et un loyer à payer, de sorte qu’au final, il n’aurait retiré qu’un
revenu modeste de son activité.

Il ne conteste toutefois pas qu’il réalisait des travaux comptables, qu’il n’avait pas
l’autorisation requise et qu’il savait qu’il devait en avoir une suite au changement
législatif.

Le mandataire du prévenu quant à lui explique que le prévenu aurait envoyé tous les
documents et aurait pensé que tout était en ordre.

Le Tribunal observe qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier que le prévenu ait
effectivement envoyé les documents qui lui étaient réclamés pour compléter le
dossier.

En outre, le prévenu avait nécessairement conscience que le simple envoi ne valait
pas autorisation, mais qu’une autorisation devait lui être délivrée en bonne et due
forme et que tel n’était pas le cas. Il faut rappeler que le prévenu admet avoir suivi de
nombreuses constitutions de sociétés et connaissait donc les procédures à suivre.

L’élément moral de l’infraction est dès lors également donné.

Le prévenu X.) est partant convaincu de l’infraction lui reprochée sub a).

2 . I N F R AC T I O N S A L A L E GI S L AT I ON S U R L A D OM I C I L I AT I O N D E S O C I E T E S

Le Ministère Public reproche au prévenu X.)
   - d’avoir servi de domiciliataire sans exercer une des professions visées par la
      loi,
   - d’avoir servi de domiciliataire sans avoir conclu par écrit une convention de
      domiciliation, et
   - d’avoir servi de domiciliataire sans avoir tenu et conservé la documentation
      relative à l’identité réelle des membres des organes de la société domiciliée.

                                                     - 14 -
2.1. En droit

L’article 1 (1) de la loi modifiée du 31 mai 1999 précise que seuls les membres inscrits
de l’une des professions réglementées explicitement énumérées (établissement de
crédit, professionnel du secteur financier et du secteur des assurances, avocat à la
Cour, réviseur d’entreprise et expert-comptable) peuvent être domiciliataires.

Ce même article exige l’établissement d’une convention de domiciliation fixée par
écrit.

L’article 2 (1) b) de cette même loi exige de la part du domiciliataire de connaître
l’identité réelle des membres des organes de la société domiciliée, ainsi que de
conserver et de tenir à jour la documentation afférente.

L’article 4 de la loi de 1999 érige le non-respect de ces obligations en infraction.

2.2. En fait

Lors de la perquisition effectuée au siège de la société SOC1.) Sàrl, les enquêteurs
ont constaté la présence de toute la documentation (statuts, comptabilité, etc.) d’une
société dénommée « SOC2.) S.A. ».

Lors de son audition par la police, le prévenu a admis qu’il domicilie cette société dans
les locaux de sa société, et ce parce qu’un client le lui avait demandé.

Il est constant en cause que ni le prévenu, ni la société SOC1.) Sàrl n’exercent une
des professions visées par la loi sur la domiciliation des sociétés qui leur permettrait
d’exercer l’activité de domiciliataire.

Si le prévenu a soutenu lors de son audition par la police avoir les compétences
requises pour domicilier une société, il a cependant également admis qu’il n’était pas
légalement autorisé à ce faire.

A l’audience, le prévenu dit dans un premier temps qu’il ne conteste pas avoir été
domiciliataire. Ensuite, il précise qu’en réalité, il ne pensait pas que son activité
pouvait être qualifiée de « domiciliation », mais il l’aurait vue plutôt comme une activité
de sous-location. Il n’y aurait par ailleurs eu qu’une seule société concernée, et celle-ci
n’aurait jamais développé d’activité.

Le mandataire du prévenu fait valoir que cette infraction est contestée; le prévenu
n’aurait pas voulu « à proprement parler » domicilier une société. Il s’agirait en outre
d’un cas isolé.

Le Tribunal relève qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier que la société SOC2.)
S.A. ait sous-loué des bureaux auprès de la société SOC1.) Sàrl. Au contraire, le
prévenu a explicitement utilisé la notion de « domiciliation » lors de son audition par la
police. De même, s’il ne se considérait pas comme domiciliataire, pourquoi avoir
soutenu depuis le début de l’enquête que le projet d’un « contrat de domiciliation » se
trouvait pour signature auprès du client.

                                          - 15 -
X.) savait donc qu’il s’adonnait à une activité de domiciliataire ; il avait également
conscience qu’il n’avait pas l’autorisation pour ce faire.

Quant à la question de savoir s’il savait qu’une autorisation était requise, il faut relever
que le prévenu travaillait dans le domaine de la constitution de sociétés et avait donc
tous les moyens pour se renseigner ; une éventuelle erreur de droit ne serait donc pas
invincible dans son chef.

Les éléments matériels et moraux de l’infraction libellée sub b) étant réunis, cette
infraction est à retenir à charge du prévenu.

Concernant le contrat de domiciliation, le prévenu a soutenu lors de son audition par la
police que ce dernier existerait, mais se trouverait auprès du client pour signature.

A l’audience, il a fait état d’un tel contrat, sans en fournir la preuve, mais ne conteste
en tout cas pas qu’il est resté à l’état de projet.

Le Tribunal constate toutefois qu’à ce jour, le prévenu n’a pas remis aux agents
enquêteurs ni au Parquet une quelconque convention de domiciliation.

Le Tribunal en déduit qu’une convention telle qu’exigée par la loi n’a jamais été
conclue. L’infraction afférente est dès lors à retenir dans le chef d’X.) .

Il en est de même pour la documentation relative à l’identité réelle des membres des
organes de la société. Le prévenu avait en effet admis lors de son audition que le
client n’avait pas encore signé de déclaration de bénéficiaire économique.

3 . I N F R AC T I O N S À L A L É GI S L AT I ON S U R L E S E C T E U R F I N AN C I E R

3.1. En droit

L’article 14 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier dispose que nul ne
peut avoir comme occupation ou activité habituelle à titre professionnel une activité du
secteur financier sans être en possession d’un agrément écrit du Ministre ayant dans
ses attributions la Commission de Surveillance du Secteur Financier.

L’article 29-5 de la même loi soumet à autorisation la catégorie des professionnels
effectuant des services de constitution et de gestion de sociétés. Sont visés selon la
loi « les personnes physiques ou morales dont l’activité consiste à effectuer des
services ayant trait à la constitution ou à la gestion d’une ou de plusieurs sociétés ».

3.2. En fait

Il découle du dossier répressif que la société SOC1.) Sàrl avait émis plusieurs
factures portant sur des prestations telles que « élaboration statuts », « Modification
statuts », « Montage dossier création SCI », « élaboration statuts modifiés », etc.

Lors de son audition par la police, le prévenu a déclaré faire du « secrétariat à l’aide
de la constitution de sociétés », consistant dans l’établissement d’un business plan, à
accompagner le client chez le notaire, à la banque et auprès des différents

                                                    - 16 -
organismes (Centre Commun de la Sécurité Sociale, Administrations Fiscales), etc. Il
précise travailler de concert avec un notaire et estime avoir en tant que comptable les
compétences nécessaires pour fournir ces prestations.

A l’audience, le prévenu et son mandataire contestent cette infraction et concluent à
l’acquittement. X.) dit ne jamais avoir constitué de société luxembourgeoise. Il
distingue comme suit :
<U+F0A7> Quant aux sociétés luxembourgeoises, il aurait simplement guidé des artisans et
    autres clients, qui ne comprenaient rien au droit des sociétés, quant aux formalités
    administratives à faire et quant aux administrations à contacter. Il qualifie son
    activité de « secrétariat à l’aide de la constitution de sociétés ».
<U+F0A7> Quant aux sociétés étrangères, il dit avoir eu de nombreux clients français et les
    avoir aidés à constituer des sociétés françaises. Il aurait préparé un dossier
    complet qu’il leur suffisait de déposer auprès des autorités françaises.

Le mandataire du prévenu soutient en outre que le prévenu aurait presté de simples
services pour fidéliser des clients, en leur donnant des informations de nature
administrative.

Il convient de constater que la loi luxembourgeoise ne distingue pas selon la
nationalité de la société constituée, mais selon le lieu où l’activité est exercée. Dès
lors, il importe peu de savoir si les prestations ont porté sur des sociétés
luxembourgeoises, françaises ou de quelque autre nationalité, tant que les services
afférents sont prestés sur le territoire du Grand-Duché.

Le Tribunal relève qu’il va de soi que l’acte constitutif des sociétés a été fait par un
notaire et non par le prévenu. En effet, d’après l’article 4 alinéa 2 de la loi du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales, les sociétés anonymes, les sociétés en
commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée sont, à peine de nullité,
formées par des actes notariés spéciaux.

Les activités visées par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier sont dès lors
celles qui préparent, entourent et accompagnent la constitution de sociétés.

Dès lors, les activités du prévenu, consistant dans la préparation des statuts et dans
l’accompagnement des clients dans les démarches de constitution et de mise en place
de sociétés relèvent de la « constitution » de sociétés et tombent dès lors sous le
régime d’autorisation de la législation sur le secteur financier.

Le prévenu admet lui-même à l’audience qu’il a préparé des projets de statuts (« je
faisais des pré-projets ») et opéré des modifications dans des projets de statuts.

Il n’est pas contesté non plus que le prévenu accompagnait certains clients chez le
notaire et qu’il donnait des informations relatives à la constitution de sociétés.

Il a donc posé les actes précédant et entourant immédiatement la constitution de
sociétés, l’acte constitutif en soi relevant du monopole du notaire.

Il est dès lors établi que la société SOC1.) Sàrl prestait et facturait des services
relatifs à la constitution de sociétés.

                                          - 17 -
Le prévenu, en tant que comptable affirmant avoir une parfaite connaissance de la
réglementation existante, ne pouvait ignorer cette obligation d’autorisation et avait tous
les moyens pour prendre les renseignements nécessaires.

X.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

4. INFR ACTION À LA LÉ GIS LATION S UR LE S S OCIÉTÉS (BIL ANS )

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de ne pas avoir, depuis la constitution de
la société SOC1.) Sàrl le 28 janvier 2002 jusqu’en 2010, procédé annuellement à la
publication des comptes annuels de cette société par dépôt au Registre de Commerce
et des Sociétés. A titre subsidiaire, le Ministère Public libelle la même infraction, mais
uniquement en ce qui concerne les exercices 2006, 2007 et 2008.

4.1. Prescription

La prescription de l'action publique étant d'ordre public, le Tribunal doit examiner
d'office si l'action publique n'est pas éteinte par la prescription.

L’infraction de non-publication ou de publication tardive du bilan est une infraction
instantanée qui est consommée au moment où le délai est dépassé. C’est à cette date
que la prescription commence à courir.

Le délai de prescription des délits, applicable pour les faits antérieurs au 1er janvier
2010, était de 3 ans.

La police a constaté l’infraction potentielle, ouvert un dossier et dénoté ainsi son
intention d’entamer une action publique en date du 7 juin 2010. Il est en effet acté au
procès-verbal préqualifié du 15 novembre 2010 : « Lors de l’exécution de l’ordonnance
n° 03951/09/CD du 14 mai 2010 au siège de la société SOC1.) Sàrl en date du 7 juin
2010, nous avons constaté que … la société SOC1.) SARL n’a jamais depuis sa
création le 28 janvier 2002, déposé de bilan au Registre de Commerce et des
Sociétés ». L’action publique du chef des faits antérieurs au 7 juin 2007 est dès lors
éteinte par prescription.

Le bilan de 2006 aurait dû être soumis pour approbation à l’Assemblée Générale au
plus tard fin juin 2007 et être déposé au plus tard fin juillet 2007. L’action publique
pour l’infraction à l’obligation légale de publication en rapport au bilan de 2006 n’est
dès lors pas prescrite.

L'action publique pour l’infraction à l’obligation légale de publication en rapport aux
bilans pour les exercices antérieurs est cependant éteinte.

4.2. En droit

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont
punis … les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée
générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les
comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du

                                         - 18 -
contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces
documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197
et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les
comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des
sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige que le
dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

L’infraction visée ne constitue pas une infraction purement matérielle ; l’existence
d’une infraction requiert, outre un élément matériel, un élément moral. Dans le silence
de l’article 163.2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute, consiste
dans la transgression matérielle de la disposition légale commise librement et
consciemment (CSJ, cassation, 25 février 2010, n° 2734 et 2735).

4.3. En fait

Il découle du dossier répressif qu’aucun bilan n’a été déposé pour compte de la
société SOC1.) Sàrl.

Lors de son audition par la police, le prévenu a déclaré ne pas avoir déposé les bilans
« par manque de temps » et a promis de déposer les bilans à la fin de l’année, ce qui
n’a cependant pas été fait.

Le prévenu avait dès lors connaissance de son obligation légale, l’excuse qu’il a
présentée n’étant pas de nature à le disculper.

Il y a dès lors lieu de retenir le prévenu dans les liens de l’infraction libellée à sa
charge sub e) subsidiairement.

A l’audience, le prévenu a soutenu avoir envoyé les bilans de la société par courrier à
l’attention du registre de commerce. Il n’a cependant fourni aucune pièce justificative,
et un dépôt n’est pas enregistré par le registre de commerce – à supposer qu’un tel
dépôt puisse être enregistré après la mise en liquidation judiciaire.

Il s’ajoute que l’omission de déposer les bilans est une infraction instantanée qui est
consommée le jour où le délai légal expire. Un dépôt tardif est dès lors sans incidence.

5. RÉ CAP ITUL ATIF

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le
prévenu X.) est convaincu :

      « comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de
      la société SOC1.) Sàrl, avec siège à L-(…), (…),

      a) depuis le 1er janvier 2005 jusqu’au 7 juin 2010, à L-(…), (…),

                                        - 19 -
      en infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
      l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
      certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette loi, d’avoir
      exercé la profession de comptable sans avoir été en possession pour la société
      SOC1.) Sàrl d’une autorisation écrite du Ministre ayant dans ses attributions
      les autorisations d’établissement,

      b) depuis le 9 avril 2010 (date de transfert de siège de SOC2.) S.A. vers
      SOC1.) Sàrl), à L-(…), (…),

      en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la
      domiciliation des sociétés, d’avoir servi de domiciliataire pour la société SOC2.)
      S.A., sans avoir exercé légalement l’une des professions visées aux
      paragraphes (1) et (2) de l’article 1er de cette loi,

      c) le 9 avril 2010, à L-(…), (…),

      1) en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la
      domiciliation des sociétés, d’avoir servi de domiciliataire pour la société SOC2.)
      S.A. sans avoir conclu par écrit une convention de domiciliation,

      2) en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la
      domiciliation des sociétés, d’avoir servi de domiciliataire pour la société SOC2.)
      S.A. sans avoir tenu et conservé la documentation relative à l’identité réelle des
      membres des organes de la société domiciliée auprès de lui ou des personnes
      pour le compte desquels ces membres agissent,

      d) depuis le 1er janvier 2005 jusqu’au 7 juin 2010, à L-(…), (…),

      en infraction aux articles 14 et 29-5 de la loi modifiée du 5 avril 1992 relative au
      secteur financier, sanctionnés par l’article 64 de cette loi, d’avoir effectué des
      services de constitution de sociétés sans avoir été en possession pour la
      société SOC1.) Sàrl d’un agrément écrit du Ministre ayant dans ses attributions
      la Commission de Surveillance du Secteur Financier, respectivement sans avoir
      exercé légalement l’une des professions visées aux paragraphes (1) et (2) de
      l’article 1 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation de
      sociétés,

      e) depuis le 7 juin 2007, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

      de ne pas avoir procédé à la publication des comptes annuels de la société
      SOC1.) Sàrl pour les exercices 2006, 2007 et 2008 par dépôt au Registre de
      Commerce et des Sociétés ».

III. QUANT À LA PEINE

1. PEINE P RINCIP ALE

Les infractions retenues à charge du prévenu X.) sont en concours réel entre elles.
En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule

                                          - 20 -
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

   o Le défaut d’autorisation d’établissement est puni, en application de l’article
     22 (1) al. 4 de la loi du 28 décembre 1988, d’une peine d’emprisonnement de
     huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces
     peines seulement.

      Il faut relever que la loi du 28 décembre 1988 « réglementant l’accès aux
      professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
      professions libérales » a été remplacée par une loi du 2 septembre 2011 du
      même nom. En ce qui concerne les incriminations actuellement reprochées au
      prévenu, les deux lois posent les mêmes interdictions.

      L’exploitation d’un établissement sans autorisation était sanctionnée par l’article
      212 (1) de la loi de 1988 d’une peine d’emprisonnement de 8 jours à trois ans
      et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement.
      La sanction pénale prévue à l’article 2 (3) de la loi de 2011 est une peine
      d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de 251 à 125.000
      euros ou une de ces peines seulement (pour les personnes physiques). La
      nouvelle loi est plus sévère, étant donné qu’elle prévoit – toutes choses étant
      égales par ailleurs – un taux d’amende minimale plus élevé à raison d’1 euro. Il
      n’y a donc pas lieu à application rétroactive de l’ancienne loi.

   o Le fait d’exercer l’activité de domiciliataire sans relever d’une des professions
     énumérées par la loi est puni, en application de l’article 4 (1) de la loi du 31 mai
     1999, d’un emprisonnement de 8 jours à 5 ans et d’une amende de 1.250 à
     125.000 euros, ou d’une de ces peines seulement.

   o L’omission de conclure une convention de domiciliation écrite, tout comme
     l’omission de tenir une documentation sur l’identité réelle des membres des
     organes sociétaires sont punis, en application de l’article 4 (3) de la loi du 31
     mai 1999, d’une amende de 1.250 à 125.000 euros.

   o En vertu de l’article 64 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier,
     l’exercice d’une activité réglementée sans disposer de l’agrément de la
     C.S.S.F. est puni d’un emprisonnement de 8 jours à 5 ans et d'une amende de
     5.000 à 125.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

   o L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
     articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
     d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour
l’infraction d’exercice non autorisée d’une profession réglementée du secteur financier.

Il convient de tenir compte en l’espèce de la multiplicité d’infractions à la législation
économique commises par une personne ayant une formation de comptable et
prétendant avoir les compétences requises pour conseiller des tiers en matière de
constitution et de gestion des sociétés.

                                         - 21 -
Il y a également lieu de tenir compte du fait que les activités illégales ont permis au
prévenu de générer des revenus non négligeables. Lors de son audition par la police,
le prévenu avait évalué son chiffre d’affaires annuel moyen à 120.000 euros et a
déclaré réaliser un bénéfice. L’enquête a permis de constater que le chiffre d’affaires
oscillait au courant des dernières années entre 128.662 et 160.425 euros et que la
société clôturait ses exercices soit avec un bénéfice (2005 et 2006), soit avec une
perte (2007 et 2008).

Le Tribunal prend également en considération le fait que le prévenu avait promis lors
de son audition par la police de régulariser la situation. L’affirmation selon laquelle les
bilans auraient été déposés est restée à l’état de simple allégation.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement
appropriée ainsi qu’à une amende.

Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires et aux aveux partiels, X.) ne semble
pas indigne de la clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir l’intégralité de la
peine d’emprisonnement à prononcer du sursis.

2. FERM ETURE D’ÉT ABLISSEM ENT

L’article 22 (2) al. 2 de la loi du 28 décembre 1988 précise qu’en cas d’exploitation non
autorisée d’un établissement ou d’un établissement prohibé, la juridiction saisie du
fond de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la
délivrance de l’autorisation.

Il résulte des débats à l’audience que le prévenu ne dispose à ce jour pas de
l’autorisation requise, et ce malgré la promesse de régularisation qu’il avait faite lors
de son audition par la police.

S’il est vrai que la société qui a exploité l’établissement a cessé d’exister en raison
de la liquidation judiciaire qui a été ordonnée, la cessation n’en est pas moins
obligatoirement prévue par la loi.

Il y a dès lors lieu de prononcer la fermeture de l’établissement comptable exploité par
la société SOC1.) Sàrl.

Enfin, il convient de restituer l’ensemble de la documentation saisie au liquidateur
judiciaire, Maître Laurélia STEINMETZ

                                 PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante
du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

                                          - 22 -
d i t recevable l’opposition formée par X.) ,

d é c l a r e   non avenues les condamnations prononcées à son encontre par
jugement n° 1684/11 du 19 mai 2011,

d i t que l’action publique est prescrite pour les faits antérieurs au 7 juin 2007,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de DOUZE (12) mois et à une amende de DIX MILLE (10.000)
euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 9,32 euros,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
DEUX CENTS (200) jours,

o r d o n n e la fermeture de l’établissement comptable exploité par la société SOC1.)
Sàrl jusqu’à délivrance des autorisations requises par la loi du 28 décembre 1988,

o r d o n n e la restitution à Maître Laurélia STEINMETZ des documents plus
amplement spécifiés dans le procès-verbal de saisie n° SPJ/EJIN/2010/9551.1/gial du
7 juin 2010 de la police grand-ducale – Service de Police Judiciaire, Entraide
Judiciaire Internationale.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 44 et 66 du Code pénal, des articles
155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628, 628-1 et 638 du Code
d’Instruction Criminelle, des articles 1, 19 et 22 de la loi du 28 décembre 1988, des
articles 1, 2 et 4 de la loi du 31 mai 1999, des articles 14, 29-5 et 64 de la loi du 5 avril
1993, des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 ainsi que de l’article 75 de la loi
du 19 décembre 2002 dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique du jeudi, 1er mars 2012 au
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Jean-Jacques
DOLAR, substitut principal du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du
Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                          - 23 -
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du premier mars deux mille douze.

Numéro 35605 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 29 décembre 2009,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 octobre 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 6 octobre 2008, A a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société anonyme B pour lui
réclamer, suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, les montants de 23.566,18
€ à titre de dommage matériel et de 15.000 € à titre de dommage moral, ces
montants avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

        A l’appui de sa requête introductive d’instance, A exposa qu’il était au
service de la défenderesse suivant contrat de travail avec effet au 1er avril 2003,
mais avec une ancienneté au 1er février 1998, en qualité de « program manager » et
qu’il a été informé le 19 mai 2008 qu’il n’y avait plus de travail pour lui.

       Il aurait été licencié oralement avec effet immédiat le 30 mai 2008.

       Ensuite, il se serait vu notifier son licenciement avec préavis de six mois
suivant courrier recommandé du 11 juin 2008.

        La défenderesse B contesta avoir licencié oralement le requérant ; pour le
surplus, elle soutint que le licenciement serait régulier et justifié au vu des motifs
précis contenus dans la lettre de motivation ; elle contesta en ordre subsidiaire les
montants réclamés à titre de préjudices matériel et moral.

        Par jugement rendu contradictoirement le 9 novembre 2009, le tribunal du
travail a dit que le licenciement oral n’était pas établi, que le licenciement du 11
juin 2008 était justifié, et il a débouté A de ses demandes.

       Par exploit d’huissier du 29 décembre 2009, A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

        Il demande à la Cour de le réformer, de dire qu’il y a eu licenciement abusif
et de lui allouer une somme de 99.949,20 €, outre les intérêts.

       La S.A. B demande la confirmation du jugement entrepris.

                                          2
Quant à l’existence d’un licenciement oral

      A offre de prouver par toute voie de droit qu’il a été licencié oralement le 19
mai 2008 sinon le 30 mai 2008.

       La société intimée demande le rejet de cette offre de preuve comme étant
non concluante, imprécise et dénuée de toute pertinence.

        L’acte d’appel contient à ce sujet uniquement la phrase : « admettre
l’appelant à prouver par toute voie de droit qu’il a été licencié oralement en date du
19 mai 2008 sinon du 30 mai 2008. »

       Le licenciement oral n’étant ni établi ni même correctement offert en
preuve, l’appelant a été à juste titre débouté de ce chef de sa demande.

       Pour être complet et à supposer que l’offre de preuve afférente présentée en
première instance soit reprise par l’acte d’appel, il échet de constater qu’elle
manque de toute précision quant au contexte et aux paroles qui auraient été
prononcées, de sorte que le jugement entrepris est à confirmer par adoption des
motifs en ce qu’il l’a rejetée pour défaut de pertinence et de précision.

Quant au licenciement écrit du 11 juin 2008

Quant à la précision des motifs

       L’appelant fait plaider que ce serait à tort que le tribunal a estimé que les
motifs figurant sous les points 1) b, 2), 3) et 6) répondraient au critère de précision
requis par la loi ; qu’en effet, aucun de ces motifs n’énoncerait précisément la faute
et sa conséquence qui serait de nature à justifier le licenciement ; qu’énoncer
simplement des faits, aussi précis soient-ils, ne permettrait pas d’emblée
d’apprécier le caractère sérieux d’un licenciement s’ils sont muets sur les
conséquences dommageables qu’ils auraient entraînées pour l’employeur.

       La société intimée y oppose que les motifs fournis à l’appui du licenciement
répondent parfaitement à ces exigences de précision ; que l’appelant ne pouvait se
méprendre sur les raisons de son licenciement, alors que la lettre de motivation fait
état de nombreux reproches formulés à son encontre, tout en spécifiant l’impact
déterminant de ses fautes sur son activité et les clients d’B. et le refus obstiné de
l’appelant de trouver une solution à ces nombreux problèmes liés à l’exécution de
son contrat de travail.

                                          3
        Elle affirme que les motifs du licenciement, contenus et décrits de façon
particulièrement détaillée dans la lettre de motivation peuvent être exposés comme
suit :
    a) défaut de performance et nombreux manquements professionnels
    b) défaut de feed-back
    c) gestion catastrophique du travail
    d) critiques des clients
    e) incapacité à gérer une équipe
    f) problèmes de communication
    g) refus de toute remise en cause personnelle

        Elle expose qu’il serait impossible pour un employeur, persuadé par des
éléments concrets, que les performances du salarié ne correspondent pas à ses
attentes légitimes, de maintenir les relations de travail avec un salarié qui ne tolère
aucune critique et remise en cause de sa personne et qui, face à toute initiative
constructive de l’employeur, refuse toute discussion constructive et quitte même
tout simplement la salle de discussions en se limitant à menacer son employeur de
faire intervenir son avocat ; qu’on voit mal comment une telle relation de travail
aurait pu se poursuivre normalement.

        La Cour constate que le jugement de première instance contient une
motivation fouillée étendue sur quatre pages aux termes de laquelle le tribunal du
travail est arrivé à la conclusion que les fautes énoncées sub 1b), 2), 3) et 6)
répondent aux critères de précision requis par la loi et la jurisprudence.

       La Cour fait sienne cette motivation qui répond correctement et
exhaustivement aux moyens des parties produits tant en première instance qu’en
appel.

       Le jugement entrepris est partant à confirmer sur ce point.

Quant à la réalité des motifs

       L’appelant critique le tribunal du travail en ce qu’il a, pour estimer que le
motif 6) – refus de trouver une solution – était suffisamment sérieux pour justifier
le licenciement, dû nécessairement conclure que les solutions proposées par
l’employeur étaient justifiées et que le salarié n’était pas en droit de les refuser.

        Selon la société intimée, les motifs du licenciement résultent à suffisance de
droits des pièces versées en cause par elle ; subsidiairement, au cas où la Cour
devait estimer que la réalité des motifs à la base du licenciement ne résultait pas à

                                          4
suffisance de droit de ces pièces, elle formule une offre de preuve reprenant le texte
intégral de la lettre de motivation du licenciement.

       La S.A. B conteste les montants réclamés par A, tant en ce qui concerne le
principe que le quantum.

       Il résulte des pièces versées en cause que tous les reproches adressés par la
S.A. B à l’appelant ont fait l’objet d’une réunion d’évaluation trimestrielle en date
du 28 mai 2008 qui avait pour but de discuter de ses mauvaises performances et
pour essayer de trouver des solutions.

       Il résulte des rapports de cette réunion que A n’a pas accepté de suivre un
PIP (Performance improvement Plan), ni d’avoir une mauvaise évaluation mais a
parlé de contacter un avocat et qu’il n’a pas non plus envisagé l’opportunité de
prendre de nouvelles responsabilités dans l’équipe C, mais à quitté la réunion.

       Le tribunal du travail a relevé à juste titre que l’employeur étant maître de
l’organisation de son entreprise, était en droit d’affecter l’appelant à la direction
d’une autre équipe.

       La Cour se rallie à la motivation des juges de première instance tant en ce
qui concerne la réalité et le bien-fondé des motifs du licenciement dont le caractère
de précision suffisant a été retenu, que notamment en ce qui concerne les
conséquences à tirer du comportement de l’appelant lors de la réunion d’évaluation
du 28 mai 2008.

        Le tribunal a ainsi correctement retenu que le refus de toute remise en cause,
de tout travail sur soi, malgré les déficiences professionnelles d’ores et déjà
établies, est un motif sérieux de licenciement, même pour un salarié ayant une
ancienneté de service de dix ans.

       Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer par adoption des
motifs en ce qu’il a déclaré le licenciement avec préavis justifié et débouté A de ses
demandes indemnitaires.

       A et la S.A. B sollicitent chacun une indemnité de procédure de 2.500 €.

        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés non compris dans les
dépens.

                                          5
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Louis BERNS, avocat constitué qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                        6
"