text:
N° 19 / 2017
du 16.2.2017.

Numéro 3745 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, seize février deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Sandra KERSCH, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                 Entre:

A), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

B), demeurant à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu le jugement attaqué (numéro 30/2016) rendu le 9 février 2016 sous le
numéro 164264 du rôle par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
quatorzième chambre, siégeant en matière civile et en instance d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 21 avril 2016 par A) à B), déposé au
greffe de la Cour le 22 avril 2016 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 16 juin 2016 par B) à A), déposé au
greffe de la Cour le 20 juin 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix de Luxembourg,
siégeant en matière civile, avait dit non fondée la demande en paiement d’une
pension alimentaire pour l’enfant commune majeure C) introduite par B) contre
A) ; que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par réformation, condamné
A) à payer à B) un secours alimentaire pour ledit enfant ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 303-1 du Code civil, en ce que le jugement
attaqué du 9 février 2016 a déclaré partiellement fondée la demande formulée par
la dame B) en obtention d'un secours alimentaire pour l'enfant commun majeur C)
pour la période du 1er août 2009 au 14 septembre 2015,

        aux motifs que même si C), l'enfant majeure, poursuivait des études à
Bruxelles, la condition de cohabitation posée par l'article 303-1 du Code civil
n'exige pas une cohabitation au sens strict, et que le parent demandeur à l'action
satisfaisait à cette condition de cohabitation par une rattache au domicile établie
par des certificats de résidence et de composition de ménage ;

        alors qu'aux termes de l'article 303-1 du Code civil << Le conjoint auprès
duquel les enfants majeurs continuent de vivre pourra demander que lui soit versée
une contribution de son conjoint à leur entretien et à leur éducation, s'ils se
trouvent encore, soit en cours d'études justifiées, soit à la charge des parents pour
infirmité ou autre motif >> ;

        et qu'en affirmant que la condition de cohabitation posée par l'article 303-1
du Code civil n'exige pas de cohabitation au sens strict et qu'une rattache au
domicile du parent demandeur à l'action est suffisante pour que la demande soit
susceptible d'être accueillie à ce titre, et que cette condition est, au vu des
certificats de résidence et de composition de ménage donnée en l'espèce, sans
cependant constater ou relever qu'C), enfant majeure, continuait à habiter et vivre

                                       2
effectivement avec le parent demandeur, le tribunal d'arrondissement a privé de
base légale sa décision du 9 février 2016 au regard de l'article 303-1 du Code
civil » ;

        Attendu que les juges d’appel ont retenu que « le fait que, pour les besoins
de ses études, un enfant majeur séjourne partiellement ou temporairement à un
autre endroit, ne fait pas obstacle à l’application de l’article 303-1, à condition
qu’il continue, par ailleurs, à vivre auprès du demandeur d’aliments et d’être à sa
charge », que « la condition de cohabitation posée par la prédite disposition
n’exige dès lors pas de cohabitation au sens strict, alors que ceci reviendrait à
vider le texte de l’article 303-1 du Code civil de toute substance en ce qui concerne
les enfants majeurs poursuivant des études à l’étranger. Une rattache au domicile
du parent demandeur à l’action, qui assume à titre principal la charge de l’enfant,
est dès lors suffisante pour que la demande soit susceptible d’être accueillie à ce
titre. Cette condition est, au vu des nombreux certificats de résidence et de
composition du ménage versés en cause, donnée en l’espèce » et que « A le
supposer établi, le concubinage ne pourrait faire obstacle à la contribution des
parents, puisque les concubins n'ont aucune obligation alimentaire réciproque » ;

       Attendu que tout en énonçant le grief tiré du défaut de base légale au regard
de la condition de cohabitation édictée par la disposition visée au moyen, celui-ci
vise en fait le grief tiré d’une violation de cette disposition par son application
nonobstant l’absence de ladite condition ;

        Attendu qu’en retenant que dans l’hypothèse de l’enfant majeur poursuivant
ses études à l’étranger, la condition de cohabitation posée par l’article 303-1 du
Code civil est remplie par la preuve – rapportée en l’espèce, suivant les
constatations souveraines des juges du fond, par des certificats de résidence et de
composition du ménage – d’un lien de rattachement au domicile du parent
demandeur à l’action qui assume à titre principal la charge de l’enfant, et que la
circonstance, à la supposer établie, que l’enfant vit en concubinage avec son ami
sur le lieu de ses études est sans incidence à cet égard, les juges d’appel ont fait
l’exacte application de la disposition visée au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en
cassation l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il convient
de lui allouer l’indemnité de procédure sollicitée de 1.000 euros ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

                                        3
       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 1.000 euros ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
avec distraction au profit de Maître Anne ROTH, sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
KERSCH, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 25/17 - IX – CIV

         Audience publique du seize février deux mille dix-sept

Numéro 42972 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                 Entre:

1) A), demeurant à     ,

2) B), demeurant à     ,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA
de Diekirch du 27 avril 2015,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et

C), demeurant à    ,

intimée aux fins du susdit exploit du 27 avril 2015,

comparant par Maître Pascale HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                       LA   COUR       D'APPEL :
Suivant compromis de vente du 8 décembre 2012, C) a vendu à A) et à B)
une maison d’habitation sise à        au prix de 350.000 EUR. Ce compromis
de vente a été conclu sous la condition suspensive de l’octroi d’un crédit
hypothécaire dans un délai d’un mois à compter de la signature du
compromis. Une clause pénale de 10 % du prix de vente a été convenue si
l’une des parties contractantes résilie le compromis de vente sans respecter
les clauses contractuelles.

Par exploit d’huissier de justice du 1er août 2013, C) a fait donner assignation
aux consorts A) - B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour voir prononcer, pour autant que de besoin, la résolution
judiciaire du compromis de vente et pour voir condamner les défendeurs
solidairement sinon in solidum à lui payer la somme de 35.000 EUR à titre de
dommages et intérêts du chef de la clause pénale du compromis de vente,
sinon sur base des articles 1142 et suivants du code civil, sinon encore sur
base des articles 1382 et 1383 du même code, ainsi qu’une indemnité en
réparation du préjudice moral subi.

Par un jugement du 24 mars 2015, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a
déclaré la demande fondée, a prononcé la résolution judiciaire de la vente
conclue le 8 décembre 2012 et a condamné les défendeurs à payer à la
demanderesse la somme de 35.000 EUR à titre de clause pénale ainsi
qu’une indemnité de procédure de 1.000 EUR.

Par exploit huissier de justice du 27 avril 2015, les consorts A) - B) ont
régulièrement relevé appel de la décision du 24 mars 2015.

Ils concluent à la réformation du jugement du 24 mars 2015. Ils réitèrent en
instance d’appel les arguments qu’ils ont présentés en première instance.

Ils s’opposent à la demande en faisant valoir que le compromis de vente a
été signé le 8 décembre 2012, peu avant les fêtes de fin d’année de sorte
qu’il y avait lieu de prolonger le délai endéans lequel ils devaient présenter
un accord, ou un refus d’accord de crédit. Ils auraient introduit une demande
de prêt le 11 décembre 2012 et fait les démarches nécessaires pour obtenir
un crédit dans le délai convenu au compromis de vente. Suivant certificat de
la banque du 10 janvier 2013, leur demande de crédit aurait été rejetée. Ils
auraient informé oralement la venderesse de ce refus en date du 11 janvier
2013 de sorte qu’aucune faute ne saurait être retenue à leur égard. Ils
estiment que le non-respect du délai ne déclenche pas automatiquement la
mise en œuvre de la clause pénale et qu’il appartient aux juges de vérifier si
une faute a été commise.

L’échange d’sms entre parties démontrerait que la venderesse était d’accord
que le compromis soit considéré comme nul et non avenu y compris la

                                      2
clause pénale. Ce serait à tort que les juges de première instance ont écarté
l’échange d’sms à défaut de traduction officielle.

En ordre subsidiaire, les appelants demandent de réduire la clause pénale
au motif que la venderesse n’établit pas la réalité de son préjudice.

L’intimée réplique que les appelants n’ont fait aucun effort pour obtenir un
prêt hypothécaire endéans le délai stipulé au contrat, de sorte que la
condition suspensive se serait réalisée et que la vente aurait été parfaite dès
le 8 janvier 2013. Les appelants se seraient bornés à lui retourner le
compromis de vente en date du 18 avril 2013, soit plus de quatre mois après
la signature du compromis avec la mention suivante : « vu que la Banque
BCP ne nous a pas accepté le crédit pour tout le montant du bien immobilier
comme accordé sur le compromis de vente signé par les deux parties et que
nous avons demandé une intervention de votre part (vendeur) à 300.000
EUR et que vous avez refusé, ce compromis est considéré comme nul et non
avenu. » Par ce comportement, les appelants auraient unilatéralement résilié
le compromis de vente.

Elle aurait été dans l’incertitude jusqu’en avril 2013 et aurait droit au montant
de 35.000 EUR puisqu’elle aurait seulement pu vendre sa maison au mois de
mars 2014 pour le prix de 300.000 EUR.

Il résulte des pièces versées en cause que suivant compromis daté du 8
décembre 2012, l’intimée a vendu aux appelants la maison d’habitation
prédécrite.

Le compromis en question contient la clause suivante :
« La présente vente est conclue sous la condition suspensive de l’octroi à
l’acquéreur, dans un délai d’un mois à compter de la signature du présent
compromis, d’un crédit hypothécaire d’un montant en capital de 350.000 € au
taux actuel du marché.
L’acquéreur déclare consulter dans ce sens (…) la BANQUE BCP.
a)        Si dans un délai d’un mois tel que stipulé ci-avant, l’acquéreur/les
acquéreurs se voient notifier un refus de crédit motivé par les établissements
pré désignés, il(s) s’oblige(nt) à transmettre le/les refus au vendeur, sans
délai.
Dans cette hypothèse, le compromis est à considérer comme nul et non
avenu.
b)        Si dans le délai imparti, le prêt accordé à l’acquéreur, il transmettra
une copie de l’accord, sans délai, au vendeur.
Dans cette hypothèse, la vente est parfaite et sortira tous ses effets.
c)        Si dans le délai d’un mois à partir de la signature du présent
compromis, l’acquéreur/les acquéreurs ne présentent pas un refus écrit de
l’octroi d’un prêt hypothécaire par le/les prédit(s) établissements mentionnés
ci-avant, le crédit sera réputé consenti et la condition suspensive réalisée.

                                      3
Dans cette hypothèse, la vente est parfaite et le compromis de vente sortira
tous ses effets.

Si l’une des deux parties contractantes résiliait le présent compromis de
vente sans respecter les clauses précitées, la partie défaillante doit des
dommages-intérêts de 10 % du prix de vente convenu à l’autre partie ».

Les acquéreurs ont l’obligation de prouver qu’ils ont accompli les diligences
normales pour la réalisation de la condition suspensive prévue ou de justifier
des raisons pour lesquelles ils n’ont pas pu surmonter les obstacles mis à la
réalisation de la condition.

En l’occurrence, la vente a été conclue sous la condition suspensive que les
acquéreurs obtiennent un prêt pour financer l’achat de l’immeuble.

Les acheteurs se sont engagés à présenter à C) au plus tard le 8 janvier
2013 une décision d’accord ou de refus bancaire. Il est stipulé sous le point
c) du compromis de vente que le non-respect de cette obligation a pour
conséquence que la condition suspensive est réputée accomplie et la vente
parfaite.

C’est d’abord à juste titre que la juridiction de première instance a retenu que
les acquéreurs ont librement accepté le délai d’un mois à compter de la
signature du compromis pour présenter à C) un accord ou un refus de crédit
bancaire et qu’ils ne sauraient faire valoir que ce délai aurait été prorogé de
quatre ou de cinq jours en raison des fêtes de fin d’année.

Il est constant en cause que les acheteurs ont introduit une demande de prêt
auprès de la BANQUE BCP en date du 11 décembre 2012 et qu’en date du
10 janvier 2013, la banque les a informés qu’elle n’a pas donné de suite
favorable à cette demande.

Etant donné que ce refus est intervenu après le 8 janvier 2013, les
arguments des acheteurs selon lesquels ils auraient informé C)
immédiatement de ce refus oralement lors d’un entretien téléphonique et
qu’ils lui ont fait parvenir le certificat de refus de la banque le 11 janvier 2013
sont sans pertinence.

Faute par les appelants d’avoir informé C) du refus du crédit par la banque
dans le délai convenu, la condition suspensive était, conformément aux
stipulations contractuelles, réputée accomplie et la vente parfaite dès le 8
janvier 2013 à minuit.

Les appelants prétendent que la correspondance par sms entre parties
démontre à suffisance que l’intimée était d’accord que le compromis de vente

                                       4
soit considéré comme nul et non avenu, de sorte qu’elle ne saurait se
prévaloir de la clause pénale du contrat annulé d’un commun accord.

C) conteste toute résiliation d’un commun accord du compromis de vente.
Elle estime, au contraire, qu’en lui renvoyant le compromis, les acquéreurs
ont unilatéralement résilié le compromis dont question.

Elle renvoie aux déclarations de son concubin D) dans son attestation de
témoignage du 23 avril 2014.

Il est établi que le 18 avril 2013, les appelants ont renvoyé à C) leur
exemplaire du compromis de vente avec la mention « vu que la banque BCP
ne nous a pas accepté le crédit pour tout le montant du bien immobilier
comme accordé sur le compromis de vente signé par les deux parties et que
nous avons demandé une intervention de votre part (vendeur) à 300.000
EUR et que vous avez refusé, ce compromis est considéré comme nul et non
avenu ».

Etant donné que l’échange d’sms entre parties, sur lequel se basent les
appelants, s’est fait en langue portugaise, c’est d’abord à juste titre que la
juridiction de première instance a écarté cet échange à défaut de traduction
officielle. En instance d’appel, une traduction officielle n’est pas non plus
versée.

C’est encore à bon droit que les juges de première instance n’ont pas écarté
l’attestation de témoignage d’D) au motif qu’il est le concubin d’C) puisqu’aux
termes de l’article 405 du nouveau code de procédure civile, chacun peut
être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées
d’une incapacité de témoigner en justice.

Si C) s’est vu remettre le compromis de vente avec la mention « ce
compromis est considéré comme nul et non avenu », cette circonstance ne
saurait être interprétée comme un acquiescement de sa part à une résiliation
d’un commun accord de la vente.

La résiliation d’un commun accord du compromis de vente est encore
contredite par les déclarations d’D) dans son attestation de témoignage selon
lesquelles C) avait l’intention d’aller consulter un avocat « avec les papiers ».

En renvoyant à C) le compromis de vente, les appelants ont dès lors
unilatéralement résilié la vente entre parties.

Les appelants estiment ensuite qu’ils ont été condamnés à tort au paiement
de la clause pénale de 10% au motif qu’C) n’aurait pas subi de préjudice.
Elle aurait trouvé de nouveaux acquéreurs dès le mois d’avril 2014.

                                      5
En ordre plus subsidiaire, ils demandent de réduire le montant de la clause
pénale à de plus justes proportions. En ordre tout à fait subsidiaire, le
montant dû à titre de clause pénale serait à fixer à 5.000 EUR.

C) conclut à la confirmation du jugement de première instance. Elle fait valoir
qu’elle a pu vendre sa maison quinze mois après la signature du compromis
de vente dont question pour le prix de 300.000 EUR seulement. Le montant
de 35.000 EUR réclamé à titre de clause pénale serait donc justifié de ce
chef et également au regard de la perte de temps qu’elle aurait subie.

Les juges peuvent, dans le cadre du pouvoir optionnel leur conféré par
l’article 1152, alinéa 2, du code civil, comparer le préjudice réellement subi à
l’indemnité prévue par la clause pénale pour en déduire que la clause est
excessive, déterminant ainsi ce caractère excessif de manière objective et
évaluant souverainement l’indemnisation redue. (Cass, n° 68/15, 9 juillet
2015, n° 3523).

Dès lors qu’ C) n’a pu vendre son bien que quinze mois après la résiliation
du compromis par les acheteurs avec une perte de 50.000 EUR par rapport
au prix qui avait été convenu avec A) et B), il convient de confirmer le
jugement de première instance en ce qu’il a condamné les acheteurs au
paiement d'un montant de 35.000 EUR au titre de la clause pénale.

Chacune des parties sollicite une indemnité sur base des dispositions de
l'article 240 du nouveau code de procédure civile. Les appelants demandent
la condamnation de l’intimée à lui payer une indemnité de 1.500 EUR pour la
première instance et de 1.500 EUR pour l’instance d’appel ; l’intimée
demande, de son côté une indemnité de 2.000 . EUR pour l’instance d’appel.

Les appelants demandent encore à être déchargés de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure intervenue en première instance.

Succombant en leurs prétentions et supportant les dépens, les appelants
seront déboutés de leur demande ; en revanche, ils seront condamnés, en
équité, à payer à C) le montant de 2.000 EUR au titre des frais non compris
dans les dépens pour l’instance d’appel. Le jugement de première instance
est à confirmer quant à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 EUR
à C).

                         PAR      CES     MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                      6
déclare l’appel recevable;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris,

déboute A) et B) de leur demande d'indemnité fondée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et les condamne conjointement, à payer à
C) une indemnité de procédure de 2.000 EUR pour l’instance d’appel;

condamne A) et B) conjointement aux dépens d'appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   7
"


text:
N° 15 / 2017
du 16.2.2017.

Numéro 3753 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, seize février deux mille dix-sept.

Composition:

Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation, président,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,
Sandra KERSCH, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

X, demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Bouchra FAHIME, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu, assistée de Maître Marcel MARIGO, avocat, demeurant à
Luxembourg,
                                         et:

la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION, établissement public,
établie et ayant son siège à L-1724 Luxembourg, 1A, Boulevard Prince Henri,
représentée par le président de son comité directeur, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro J35,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                   LA COUR DE CASSATION :
        Vu l’arrêt attaqué rendu le 29 février 2016 sous le numéro 2016/0059 (No.
du reg.: PESU 2015/0131) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 28 avril 2016 par X à la CAISSE
NATIONALE D’ASSURANCE PENSION (ci-après la CNAP), déposé au greffe
de la Cour le 3 mai 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 27 juin 2016 par la CAISSE
NATIONALE D’ASSURANCE PENSION à X, déposé au greffe de la Cour le 28
juin 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
général Simone FLAMMANG ;

         Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral de la sécurité sociale
avait déclaré non fondé le recours introduit par la demanderesse en cassation contre
une décision du comité directeur de la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE
PENSION confirmant une décision présidentielle ayant rejeté, sur base des
dispositions de l’article 196 du Code de la sécurité sociale, la demande de la
demanderesse en cassation en obtention d’une pension de survie de feu son conjoint
Y, après avoir retenu que la question préjudicielle de la conformité de l’article 196
du Code de la sécurité sociale à l’article 10bis de la Constitution, telle que soulevée
par la demanderesse en cassation, n’était pas nécessaire pour toiser le litige et par
ailleurs dénuée de tout fondement ; que sur appel, le Conseil supérieur de la
sécurité sociale a confirmé le jugement entrepris ;

         Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon fausse application de l'article 6 de la loi du 27
juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle disposant que <<
Lorsqu'une partie soulève une question relative à la conformité d'une loi à la
Constitution devant une juridiction de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif,
celle-ci est tenue de saisir la Cour Constitutionnelle.

       Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu'elle
estime que :

       a) une décision sur la question soulevée n'est pas nécessaire pour rendre
son jugement ;

         b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement ;

         c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même
objet.

                                         2
       Si une juridiction estime qu'une question de conformité d'une loi à la
Constitution se pose et qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son
jugement, elle doit la soulever d'office après avoir invité au préalable les parties à
présenter leurs observations. >>

        En ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, en décidant de ne pas
saisir la Cour Constitutionnelle de la question de la conformité de l'article 196 du
Code des assurances sociales à l'article 10bis de la Constitution soulevée par
Madame X, partie demanderesse en cassation, a confirmé le jugement rendu en
date du 08 mai 2015 par le Conseil arbitral des assurances sociales qui a débouté
cette dernière de sa demande en obtention d'une pension de survie, en application
de l'article 196 du Code des assurances sociales tout en rejetant sa demande en
saisine de la Cour Constitutionnelle, alors qu'au vœu du susdit article, le Conseil
supérieur des assurances sociales était tenu de saisir la Cour constitutionnelle.

        Alors que les juges d'appel en retenant qu'<< En l'espèce, la différenciation
entre les couples ayant une différence d'âge de plus de 15 ans et les couples ayant
une différence d'âge de moins de 15 ans peut être rationnellement justifiée, de sorte
que la question proposée par l'appelante est à qualifier de dénuée de tout
fondement. >> n'ont pas effectué un examen préalable du cas de dispense prévu
par l'article 6, alinéa 2, b de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la
Cour Constitutionnelle. Le Conseil supérieur de la sécurité sociale s'est borné tout
simplement à valider le jugement du 08 mai 2015 en confirmant la décision initiale
portant rejet de la demande en obtention d'une pension de survie de la partie
demanderesse en cassation.

         Alors que les juges d'appel ne se sont pas également prononcés sur le rejet
par le Conseil arbitral de la sécurité sociale de la question de la conformité de
l'article 196 du Code des assurances sociales à l'article 10bis au motif que celle-ci
ne rentrerait pas dans le cas de dispense prévu à l'article 6, alinéa 2, a de la loi du
27 juillet 1997 précitée.

       Or, force est de relever que les juges d'appel ont empiété sur la compétence
de la Cour Constitutionnelle en décidant de la constitutionnalité de l'article 196 du
Code des assurances sociales au regard des critères de comparabilité, de
rationalité, d'adéquation et de proportionnalité tels que dégagés par la Cour
Constitutionnelle sans démontrer le caractère évident et manifeste du défaut de
fondement.

       II est utile de rappeler la position de Votre Cour de cassation retenue en la
matière exprimée dans un arrêt numéro 11/10 rendu en date du 25 février 2010
sous le numéro 2698 du registre << Vu l'article 6 de la loi du 27 juillet 1997
portant organisation de la Cour Constitutionnelle ensemble 1'article 95ter de la
Constitution ;

       Attendu que A.) avait soutenu devant la Cour d'appel que l'article 196 du
Code de la sécurité sociale relatif à la pension de survie renfermerait une
discrimination fondée sur le sexe, l'âge et le handicap ; qu'il se posait dès lors la

                                        3
question de la constitutionnalité de l'article 196 précité au regard de 1'article 10bis
(1) de la Constitution ;

        Attendu que suivant l'article 6, alinéa 2, de la loi précitée << une
juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu'elle estime ’’...
paragraphe b) que la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement’’
>> ;

        Attendu que le défaut de tout fondement qui dispense le juge du fond de
saisir la Cour Constitutionnelle doit être évident et manifeste au point de s'imposer
à lui ;

       Attendu que les juges d'appel, sans avoir examiné au préalable le cas de
dispense prévu à l'article 6, alinéa 2, b) précité, ont décidé de la constitutionnalité
de la disposition légale attaquée au regard des critères de comparabilité, de
rationalité, d'adéquation et proportionnalité tels que dégagés par la Cour
Constitutionnelle ;

       Que le Conseil supérieur des assurances sociales, en empiétant ainsi sur la
compétence de la Cour Constitutionnelle, a violé les textes normatifs visés ci-
dessus ;

       Que l'arrêt encourt cassation ; >>

        En l'espèce, force est de constater que les juges d'appel n'ont pas observé
les rigueurs de l'arrêt précité ;

       Que l'arrêt entrepris manque partant de légalité et mérite d'être cassé. » ;

       Vu l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour
Constitutionnelle ;

         Attendu qu’il résulte de l’arrêt entrepris que l’actuelle demanderesse en
cassation avait réitéré en instance d’appel le moyen de l’inconstitutionnalité de
l’article 196, alinéa 2, du Code de la sécurité sociale par rapport à l’article 10bis de
la Constitution, en soutenant que l’article 196, alinéa 2, sub 3), en exigeant une
durée de mariage de dix ans pour les couples ayant eu une différence d’âge de plus
de 15 ans, serait discriminatoire du moment que pour les couples ayant eu une
différence d’âge de moins de 15 ans, une durée de mariage d’un an serait suffisante
pour pouvoir prétendre à l’obtention d’une pension de survie ;

        Attendu que pour qualifier la question soulevée par la demanderesse en
cassation de dénuée de tout fondement, le Conseil supérieur de la sécurité sociale,
au regard des travaux parlementaires relatifs au projet de loi n° 2602/00 concernant
l’assurance en cas de vieillesse, d’invalidité et de survie desquels il résulte que la
condition de durée du mariage d’au moins 10 ans pour les couples à différence
d’âge de plus de 15 ans tend à enrayer certains abus, a retenu que « la
différenciation entre les couples à différence d’âge de plus de 15 ans et les couples
ayant une différence d’âge de moins de 15 ans peut être rationnellement justifiée » ;

                                         4
        Attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, après avoir retenu
que le législateur a opéré, pour l’obtention de la pension de survie lorsque le
conjoint prédécédé était titulaire d’une pension de vieillesse ou d’invalidité au
moment du mariage, une différenciation entre les couples mariés, en termes de
durée du mariage, suivant la différence d’âge existant entre conjoints, ne pouvait
déclarer la question de la conformité de l’article 196, alinéa 2, du Code de la
sécurité sociale à l’article 10bis de la Constitution dénuée de tout fondement ;

        Qu’il aurait au contraire dû saisir d’une question préjudicielle la Cour
Constitutionnelle à laquelle revient la décision si la différenciation opérée par la loi
est objective, rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but ;

        Qu’il en suit que le premier moyen de cassation est fondé et que l’arrêt
déféré encourt la cassation ;

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que la défenderesse en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est
à rejeter ;

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la demanderesse en
cassation l’intégralité des frais non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de lui
allouer l’indemnité de procédure sollicitée de 1.500 euros ;

                                   Par ces motifs,
   et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deuxième, troisième et quatrième
                                moyens de cassation,

       casse et annule l’arrêt rendu le 29 février 2016 sous le numéro 2016/0059
(No. du reg.: PESU 2015/0131) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et,
pour être fait droit, les renvoie devant le Conseil supérieur de la sécurité sociale
autrement composé ;

      rejette la demande de la défenderesse en cassation en allocation d’une
indemnité de procédure ;

        condamne la défenderesse en cassation à payer à la demanderesse en
cassation une indemnité de procédure de 1.500 euros ;

        condamne la défenderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître Bouchra FAHIME, sur ses
affirmations de droit ;

                                         5
         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre du Conseil supérieur de la sécurité sociale et qu’une mention
renvoyant à la transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de
l’arrêt annulé.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Nico EDON, en présence de Madame Sandra KERSCH,
avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        6
"


text:
N° 20 / 2017
du 16.2.2017.

Numéro 3741 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, seize février deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Sandra KERSCH, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1) A), et son épouse,

2) B), demeurant ensemble à (…),

demandeurs en cassation,

comparant initialement par Maître Laurent SUIN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile a été élu, actuellement par Maître Franck GREFF, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                         et:

Maître C), avocat à la Cour, demeurant à (…), en sa qualité de liquidateur de la
société anonyme SOC1), en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à
(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…),

défenderesse en cassation,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg,
41A, avenue John F. Kennedy, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous
le numéro B 186371, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de
la présente instance par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

    =======================================================

                           LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 20 janvier 2016 sous le numéro 37088 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant
en matière commerciale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 13 avril 2016 par A) et B) à Maître
C), déposé au greffe de la Cour le 15 avril 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 9 juin 2016 par Maître C) à A) et à B),
déposé au greffe de la Cour le 13 juin 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions de
l’avocat général Marc HARPES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, avait rejeté la déclaration de
créance déposée par les époux A) et B) dans le cadre de la procédure de liquidation
judiciaire de la société anonyme SOC1) et avait dit fondée la demande
reconventionnelle de ladite société ; que la Cour d’appel a confirmé le jugement ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 50 du Nouveau code de procédure civile
aux termes duquel << Seules les parties introduisent l'instance, hors les cas où la
loi en dispose autrement. >>

        En ce que les juges d'appel n'ont pas retenu de défaut d'intérêt et/ou de
qualité à agir dans le chef de la SOC1)

        Au motif que la mesure de saisie pénale de la créance prononcée par le juge
d'instruction français << ne saurait priver la banque de son droit de se voir
reconnaître l'existence de cette créance par un juge civil, partant de se voir délivrer
un titre attestant son droit de créance. Seule l'exécution du titre est mise en suspens
par cette ordonnance en attendant l'issue de l'affaire pénale. Cette ordonnance est
partant sans incidence sur la présente procédure >>

                                        2
        Alors que, d'une part, l’intérêt à agir existe lorsque le résultat de la
demande introduite est de nature à modifier ou à améliorer la condition juridique
du demandeur, respectivement lorsque la demande est de nature à présenter pour
lui une utilité ou un avantage

        Que la Cour d'appel aurait dû constater qu'une condamnation des époux
A)-B) au remboursement du prêt n'est pas de nature à modifier sinon améliorer la
situation de la SOC1) alors que sa créance a été saisie, qu'elle n'en dispose pas et
qu'elle ne peut pas l'exécuter

       Que d'ailleurs cette créance ne sera, au terme de la procédure pénale
française, peut-être jamais restituée à la SOC1) puisque le tribunal correctionnel
français est susceptible d'en ordonner la confiscation définitive

       Que la Cour d'appel aurait donc dû relever un défaut actuel d'intérêt à agir
dans le chef de la SOC1)

        Et alors que, d'autre part, la qualité à agir, autre condition d'exercice de
l'action, peut quant à elle se définir comme le fait pour une partie d'être réellement
titulaire du droit qu'elle invoque

        Que la Cour d'appel aurait dû constater que la SOC1) n'est pas titulaire du
droit qu'elle invoque alors que la créance dont elle se prévaut se trouve
actuellement entre les mains du juge d'instruction français

       Que d'ailleurs cette créance ne sera, au terme de la procédure pénale
française, peut-être jamais restituée à la SOC1) puisque le tribunal correctionnel
français est susceptible d'en ordonner la confiscation définitive

       Que la Cour d'appel aurait donc dû relever un défaut actuel de qualité à
agir dans le chef de la SOC1)

        Que, partant, l’arrêt entrepris encourt la cassation pour violation de
l’article 50 du Nouveau code de procédure civile. » ;

        Attendu que le moyen, sous le couvert du grief de la violation de la
disposition visée, ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine par les
juges du fond, appréciation échappant au contrôle de la Cour de cassation, de
l’existence de l’intérêt à agir de la société anonyme en liquidation SOC1), intérêt
absorbant, en l’espèce, la qualité, celle-ci n’étant qu’un aspect particulier de
l’intérêt ;

       Qu’il s’en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
       Sur le second moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 3 du Code d'instruction criminelle aux
termes duquel << L'action civile peut être poursuivie en même temps et devant les
mêmes juges que l'action publique, à moins que celle-ci ne se trouve éteinte par
prescription. Elle peut aussi l'être séparément ; dans ce cas, l'exercice en est

                                        3
suspendu tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique
intentée avant ou pendant la poursuite de l'action civile >>

       En ce que les juges d'appel ont écarté la demande en sursis à statuer du
chef de l'existence d'une procédure pénale pendante en France

        Au motif que << une instance pénale pendante devant un juge étranger ne
saurait fonder l'application de l'article 3 du Code d'instruction criminelle qui
édicte que le pénal tient le civil en l'état >>

        Alors que l'article 3 du Code d'instruction criminelle n'opère aucune
distinction selon que l'action pénale est engagée devant une juridiction indigène ou
non

       Que de la sorte les juges d'appel ont distingué là où la loi ne distingue pas

       Que les règles de procédure sont pourtant d'interprétation stricte

       Et alors que l'article 3 du Code d'instruction criminelle vise un principe
d'ordre public ayant pour but d'éviter la contrariété des jugements civil et pénal

       Que la contrariété de jugements expose le justiciable à un déni de justice

       Qu'ainsi l'impératif d'une justice réelle est primordial quand bien même la
disposition en cause toucherait au déroulement des instances judiciaires

       Que par ailleurs aucune obligation de réciprocité dans l'application de la
règle ne devrait être exigée de la part des systèmes juridiques étrangers

        Que depuis le traité de Maastricht ne cesse de se renforcer la coopération
judiciaire entre Etats membres de l'Union européenne pour que les décisions
judiciaires prises dans un Etat membre soient respectées dans les autres Etats, tant
en matière pénale qu'en matière civile

        Que l'interprétation faite par les juges d'appel de l'article 3 du Code
d'instruction criminelle est non seulement contraire à la lettre et à l'esprit des
textes mais également à l'impératif d'une bonne administration de la justice

        Qu'ainsi, la jurisprudence admet dans le même temps que même si les
conditions d'application de l'adage ne sont pas remplies le juge << peut en tous
cas surseoir au jugement de l'action civile lorsque la bonne administration de la
justice l'exige >> (R.P.D.B. v° Action civile, n°110, Com. Bruxelles, 4 février 1925,
Jur.Com.Brux.,31)

       Qu'en l'espèce, il y a lieu de relever que toutes les conditions d'application
dudit article, à savoir une identité de la personne recherchée, une identité des faits
se trouvant à la base de l'action civile et de l'action publique et une existence
simultanée des deux actions - étaient remplies et constatées par la Cour d'appel

                                        4
        Que surtout l’issue de la procédure pénale pendante en France n’aurait
manifestement pas manqué d’avoir une influence certaine sur la solution de
l’affaire civile soumise à l’examen de la Cour d’appel

       Que vu l'ordonnance de saisie du 13 juillet 2012 et vu le fait que la SOC1) a
été renvoyée en correctionnelle pour escroquerie, il y a d'ores et déjà contrariété
de jugements, qui plus est dans un espace judiciaire qui se veut uni

        Qu'à titre superfétatoire on notera que la règle << le criminel tient le civil
en l'état >> reste parfaitement applicable en matière de faillite, à l'instar de ce
qu'expose la jurisprudence tant belge que française (CA, Bruxelles, 27 janvier
2011, n°2004/AR/1114 & Cass Fr (com), 18 octobre 1988, Sem. Jur., éd. Gén.,
n°50, 1988, 103077)

       Que l'application de l'adage << le criminel tient le civil en l'état >> ne
devait pas être écarté au seul motif qu'une juridiction répressive étrangère est en
cause

         Que, partant, l'arrêt entrepris encourt la cassation pour violation de
l'article 3 du Code d'instruction criminelle. » ;

        Attendu que la règle « le criminel tient le civil en l’état », consacrée par le
texte visé, ne s’applique dans les relations internationales qu’en vertu d’un traité,
non invoqué en l’espèce ; que la règle étant inapplicable à une action publique
intentée à l’étranger, la question de l’incidence de son caractère d’ordre public ne se
pose pas ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

         Attendu que la demande de la partie défenderesse en cassation en obtention
d’une indemnité de procédure est à rejeter, la condition d’iniquité requise par
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile n’étant pas remplie en l’espèce ;

                                       Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

        condamne les demandeurs en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

                                        5
      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
KERSCH, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     6
"


text:
Arrêt N° 21/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize février deux mille dix-sept

Numéro 42606 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’actes de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg des 25 et 26 juin 2016,

comparaissant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

1) la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte LISÉ du 26 juin 2016,

comparaissant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte LISÉ du 25 juin 2016,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le président de chambre
Étienne SCHMIT, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre
les plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

1. La procédure

Par jugement du 19 mai 2015, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré
fondé le licenciement du 19 juin 2012 de M. A.) par la société SOC1.) et rejeté
les demandes en paiement d’une indemnité de départ et en réparation du
préjudice. La demande de l’Etat tendant au remboursement des indemnités de
chômage a aussi été rejetée.

Par actes d’huissier de justice des 25 et 26 juin 2015, le salarié a régulièrement
interjeté appel contre le jugement.

Par conclusions du 20 juin 2016, l’Etat a aussi régulièrement formé appel.

2. Le cadre juridique

L’article L. 121-6 du code du travail applicable au moment du licenciement
disposait :
« (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est
obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci.
L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par
écrit.
(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de
soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail
et sa durée prévisible.

                                          2
(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124-2 pour une
période de vingt-six semaines au plus à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail.
Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et
des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois
de calendrier au cours duquel se situe le soixante-dix-septième jour
d’incapacité de travail pendant une période de référence de douze mois de
calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation du salaire n’est ouvert
qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus atteinte.
Les dispositions des alinéas 1 et 2 cessent d’être applicables à l’égard de
l’employeur si la présentation du certificat médical n’est pas effectuée avant
l’expiration du troisième jour d’absence du salarié.
La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive.
(4) Les dispositions du paragraphe (3) ne sont pas applicables:
si l’incapacité de travail constitue la conséquence d’un crime ou d’un délit
auquel le salarié a participé volontairement;
si l’avertissement sinon la présentation du certificat d’incapacité de travail sont
effectués après réception de la lettre de résiliation du contrat ou, le cas
échéant, après réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable, sauf
en cas d’hospitalisation urgente du salarié, auquel cas la présentation du
certificat d’incapacité de travail dans les huit jours de l’hospitalisation rend nulle
et sans effets la lettre de notification de la résiliation du contrat, ou, le cas
échéant, la lettre de convocation à l’entretien préalable.
(5) …
(6) … »

Aux termes de l’article L.124-7, paragraphe 3, du même code : « L’indemnité
[de départ] est calculée sur la base des salaires bruts effectivement versés au
salarié pour les douze derniers mois qui précèdent immédiatement celui de la
notification de la résiliation.
Sont compris dans les salaires servant au calcul de l'indemnité de départ les
indemnités pécuniaires de maladie ainsi que les primes et suppléments
courants, à l'exclusion des salaires pour heures supplémentaires, des
gratifications et de toutes autres indemnités pour frais accessoires exposés. »

Suivant l’article L. 521-2, paragraphe 3, du même code :
« Au cas où le reclassement interne comporte une diminution du salaire, le salarié
sous contrat de travail a droit à une indemnité compensatoire représentant la
différence entre l’ancien salaire et le nouveau salaire. …
…
…»

                                       3
3. Le sens de l’article L. 121-6, paragraphe 4, du code du travail

Le salarié critique le jugement en ce qu’il n’a pas retenu qu’au jour du
licenciement il bénéficiait de la protection contre le licenciement prévue à
l’article L. 121-6 en cas d’incapacité de travail.

Il soutient qu’au moment de la réception de la convocation à l’entretien
préalable, le 8 juin 2012 à 12 h 39, l’employeur aurait été averti de sa maladie,
sa compagne l’ayant informé le 8 juin vers 7 h 50. Le certificat médical attestant
une incapacité du 8 juin au 10 juillet 2012 aurait été remis à l’employeur le 9
juin à 11 heures.

La convocation à l’entretien préalable aurait donc été notifiée malgré la
protection du salarié malade contre le licenciement.

Le salarié développe le moyen suivant :
« Dès lors que le salarié informe l’employeur de son incapacité de travailler
pour cause de maladie le premier jour de cette dernière et lui communique le
certificat médical constatant ladite incapacité de travailler endéans les trois
jours, il bénéficie de la protection contre le licenciement.

En l’espèce il y a lieu de retenir que le requérant a satisfait à ces exigences
légales et bénéficie dès lors de la protection contre le licenciement
conformément aux dispositions de l’article L.121-6 (3) du code du travail.

Le législateur a néanmoins prévu au travers du paragraphe 4 de l’article L.121-
6 du code du travail de manière limitative deux exceptions à la protection
susvisée, à savoir que les dispositions de l’article L.121-6 (3) du code du travail
ne s’appliquent pas lorsque :

-   l’incapacité de travail est la conséquence d’un crime ou d’un délit auquel le
    salarié a participé volontairement ;
-   l’avertissement sinon la présentation du certificat d’incapacité de travail sont
    effectués « après réception » de la lettre de résiliation du contrat ou de
    convocation à l’entretien préalable au licenciement.

Or en l’espèce, il convient de remarquer que l’appelant n’entre pas dans l’une
des exceptions expressément prévues par le législateur alors qu’il ressort des
pièces versées en cause qu’il a dûment informé son employeur de son
incapacité de travail avant la réception de la lettre de convocation à l’entretien
préalable au licenciement.

Par conséquent et conformément aux dispositions précitées l’appelant, qui a
averti l’employeur de son incapacité de travail avant et non pas après la
réception de la convocation à l’entretien préalable du licenciement doit
bénéficier de la protection contre le licenciement prévue par l’article L.121-6 (3)
du code du travail.

Contrairement à l’argumentation soulevée par l’intimée, il ne s’agit pas en
l’espèce de faire une appréciation a contrario de l’article L.121-6 (4) du code du

                                      4
travail, il s’agit simplement de constater que les conditions y prévues pour
exclure la protection contre le licenciement instaurée par l’article L.121-6 (3) ne
sont pas remplies, de sorte qu’il doit bénéficier de ladite protection ! »

L’employeur relève qu’au moment de procéder à la convocation à l’entretien
préalable il n’était pas averti de l’incapacité de travail et n’était pas en
possession du certificat médical d’incapacité. Au vu de l’article L. 121-6, il a
donc pu procéder à la convocation à l’entretien préalable.

Il considère que l’interprétation proposée par le salarié serait incompatible avec
la lettre de l’article L.121-6, paragraphe 3, qui ne laisserait « pas de doute sur
ce qui est permis et sur ce qui n’est pas permis ».

La Cour retient que l’article L. 121-6, paragraphe 3, règle la protection du
salarié malade contre le licenciement et son droit au maintien intégral du salaire
et des autres avantages.

Les alinéas 1 et 3 de cette disposition, déterminant les conditions de la
protection du salarié contre le licenciement, précisent qu’il est interdit à
l’employeur de procéder à un licenciement ou de convoquer à un entretien
préalable au licenciement dès qu’il est averti de la maladie ou qu’il est en
possession d’un certificat médical d’incapacité de travail et que cette interdiction
ne joue plus si le certificat médical n’est pas présenté avant l’expiration du
troisième jour d’absence.

Suivant le paragraphe 4 de l’article L. 121-6, ces dispositions du paragraphe 3,
qui subordonnent la protection du salarié à l’information de l’employeur et à la
remise du certificat médical dans les trois premiers jours d’absence, ne
s’appliquent pas en cas d’hospitalisation urgente.

La protection contre le licenciement ne joue pas si l’employeur est informé ou le
certificat d’incapacité de travail est remis après la réception de la lettre de
licenciement ou de la lettre de convocation à l’entretien préalable, sauf en cas
d’hospitalisation urgente.

Dans l’hypothèse d’une telle hospitalisation, même si le certificat d’incapacité
de travail parvient à l’employeur après la réception de la lettre de résiliation ou
de la convocation à l’entretien préalable, le salarié hospitalisé est quand même
protégé. La présentation du certificat d’incapacité de travail dans les huit jours
de l’hospitalisation rend nulle et sans effets la lettre de licenciement ou la lettre
de convocation.

Contrairement à ce que soutient le salarié, l’article L. 121-6, paragraphe 4, ne
prévoit pas d’interdiction de licenciement au cas où le salarié remet le certificat
médical après le troisième jour, mais avant la réception de la lettre de
licenciement ou de convocation, et n’énonce donc pas le principe de la
protection du salarié au-delà des trois premiers jours d’absence.

Le moyen du salarié basé sur l’article L. 121-6, paragraphe 4, n’est pas fondé.

                                       5
La convocation à l’entretien préalable ayant été faite par courrier du 7 juin 2012,
avant que l’employeur ne soit averti le 8 juin de l’incapacité de travail à partir du
8 juin, une violation de la protection du salarié malade et des dispositions de
l’article L. 121-6 n’est pas établie.

4. La précision des motifs

Le salarié soutient que l’employeur invoquerait à la fois un motif fondé sur les
nécessités du fonctionnement de l’entreprise, à savoir un absentéisme qui
aurait perturbé le fonctionnement du service, et des motifs liés à la conduite du
salarié, à savoir des négligences ou des fautes professionnelles.

Or, l’article L. 124-5, paragraphe 2, du code du travail permettrait d’invoquer ou
bien des motifs liés à l’aptitude ou à la conduite du salarié, ou des motifs
fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise.

L’amalgame des deux catégories de motifs qui s’excluent les uns les autres
rendrait imprécise la motivation du licenciement. L’imprécision des motifs valant
absence de motifs, le licenciement serait abusif.

A titre subsidiaire, le salarié soutient que l’employeur dresserait une liste des
absences, mais ne préciserait pas leurs conséquences. Plus particulièrement, il
n’indiquerait pas pour quelle raison ces absences auraient rendu impossible le
maintien des relations de travail et auraient été insupportables pour l’entreprise.

La gêne causée par les absences à l’employeur et la perturbation de
l’entreprise ne seraient pas présumées et devraient être indiquées par
l’employeur.

Le motif du licenciement, basé sur les absences du salarié, ne serait pas
indiqué avec la précision requise.

L’employeur soutient qu’une catégorie de motifs n’exclut pas l’autre et que
l’article L. 124-5 permet l’invocation des deux catégories de motifs.

En l’espèce, les motifs auraient été exposés de manière séparée et il n’y aurait
pas d’amalgame. Ils auraient été indiqués avec la précision requise.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté le moyen relatif à
l’imprécision des motifs.

La Cour retient qu’à la demande du salarié l’employeur est tenu d’indiquer les
motifs du licenciement avec préavis avec une précision telle que le salarié
puisse les connaître et décider si une action en indemnisation est indiquée et
que les juridictions soient en mesure d’apprécier leur caractère réel et sérieux.

L’employeur peut invoquer des motifs liés à l’aptitude ou à la conduite du
salarié ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de
l’établissement ou du service.

                                       6
Contrairement à ce qu’affirme le salarié, l’employeur ne doit pas justifier le
licenciement soit par un motif lié à l’aptitude ou à la conduite du salarié soit par
un motif tiré des nécessités du fonctionnement de l’entreprise. La conjonction
« ou » n’est pas exclusive, mais signifie que l’employeur peut invoquer l’un ou
l’autre motif, ou l’un et l’autre des motifs.

En l’espèce, l’employeur invoque la perturbation du service par les absences du
salarié ainsi que des insuffisances professionnelles. Ces motifs tirés des
nécessités du service ainsi que de la conduite du salarié ni ne s’excluent ni ne
se contredisent. La disposition légale n’interdit pas à l’employeur d’invoquer ces
deux catégories de motifs.

Dans la lettre de motivation du licenciement, l’employeur énonce les détails de
quinze périodes d’incapacité en précisant les dates des périodes d’incapacité,
celles des certificats médicaux, les noms des médecins ayant émis les
certificats, le nombre de jours couverts par les certificats et le nombre de jours
ouvrables d’absence.

Sur une page et demie (pages 3 et 4), au point 2. intitulé « désorganisation du
service », l’employeur explique qu’au vu de la décision de reclassement, le
salarié a été affecté au nettoyage à raison de quatre heures par jour de la ligne
de production (YY), et qu’en raison du caractère sensible des produits y
fabriqués deux nettoyages par jour sont nécessaires.

En raison des absences et de leur imprévisibilité, les travaux de nettoyage ont
dû être effectués par du personnel de la ligne de production. Lors des
absences, une personne manquait sur la ligne de production, et les travaux de
cette personne ont dû être pris en charge par d’autres membres de l’équipe, ce
qui a conduit à des heures supplémentaires.

En raison du caractère irrégulier et imprévisible des absences, l’employeur n’a
pas pu recourir à une entreprise externe ou procéder par contrat à durée
déterminée.

La lettre de motivation répond donc à l’exigence de l’indication précise des
motifs.

Les moyens basés sur l’imprécision des motifs et l’appel afférent ne sont pas
justifiés.

5. Le caractère réel et sérieux des motifs

Le salarié considère que le licenciement serait intervenu sans motifs réels et
sérieux et devrait être déclaré abusif.

Il soutient que le licenciement pour absentéisme ne serait admis qu’en cas de
réunion de trois conditions, qui ne seraient pas remplies en l’espèce.

                                      7
L’employeur devrait prouver un absentéisme habituel, c’est-à-dire des
absences longues ou nombreuses et répétées, une gêne indiscutable et
considérable sur le fonctionnement de l’entreprise et l’impossibilité de compter
sur une collaboration régulière, avec absence de certitude ou de probabilité
d’une amélioration future.

Le salarié expose qu’il était affecté au nettoyage d’une zone de production à
raison de quatre heures par jour. Le poste n’exigeant pas de qualification
particulière, l’employeur aurait facilement pu le remplacer et organiser le travail
sans trop de désagrément.

Son absence pendant 108 jours pendant une période de 17 mois ne pourrait
pas être considérée comme absence longue ou absence habituelle et ne
justifierait pas un licenciement, même avec préavis.

Le licenciement serait d’autant moins justifié qu’il aurait eu une ancienneté de
25 ans et n’aurait pas subi d’avertissement durant sa carrière.

L’employeur ne pourrait pas invoquer des faits anciens. Les absences durant
l’année qui précède le licenciement ne justifieraient pas le licenciement.

Le salarié relève qu’il était absent pendant 79 jours sur 260 jours ouvrables en
2011, soit 30% d’absences, et pendant 26 jours sur 122 jours en 2012, soit 21%
d’absences de janvier jusqu’au licenciement en juin.

Son absence ne pourrait être qualifiée ni de longue ni d’habituelle et une
désorganisation au sein de l’entreprise ne serait pas établie.

Le jugement serait à réformer et le licenciement devrait être déclaré abusif.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu que les
absences justifient le licenciement.

La Cour constate que les journées d’absences avec certificat médical
d’incapacité de travail retenues par l’employeur sont reconnues par le salarié.

Il est donc établi que du 10 février au 11 novembre 2011 le salarié était absent
sur base de 10 certificats de maladie pendant 12, 11, 2, 10, 1, 5, 11, 13, 10 et 4
jours ouvrables, soit en 2011 pendant 79 jours sur 260 jours ouvrables, c’est-à-
dire 30,38% de journées d’absence. Les 10 certificats sont établis pour les
périodes des 10 au 25 février, 17 au 31 mai, 16 et 17 juin, 28 juillet au 10 août,
9 septembre, 12 au 19 septembre, 19 septembre au 4 octobre, 4 au 21 octobre,
21 octobre au 4 novembre, 8 au 11 novembre 2011.

Du 1er janvier au 7 juin 2012, date de la convocation à l’entretien préalable, le
salarié était absent sur base de 5 certificats d’incapacité de 3, 5, 5, 5 et 3 jours
ouvrables, soit pendant 21 jours sur 113 jours (5 mois et 5 jours en juin), c’est-
à-dire 18,58% de journées d’absence. Les certificats sont établis pour les
périodes des 8 au 10 février, 19 au 23 mars, 25 au 30 mars, 31 mars au 6 avril,
4 au 6 juin.

                                      8
Les absences invoquées par l’employeur se situent donc tant dans les cinq
mois qui précèdent la convocation à l’entretien que dans toute la période de
seize mois qui la précède à partir du 10 février 2011 et ne peuvent pas être
considérées comme anciennes au début de la procédure de licenciement.

Suite à la décision du 30 avril 2010 du Conseil arbitral de la sécurité sociale
confirmant la décision de reclassement interne, la mission du salarié était le
nettoyage d’une ligne de production à raison de quatre heures par jour.

Il n’est pas contesté que le nettoyage régulier, quotidien, de la ligne de
production était nécessaire et exigé par l’employeur.

La Cour déduit de ces absences répétées et des absences prolongées (suivant
certificats médicaux successifs) que l’employeur a dû, à de nombreuses
reprises du 10 février 2011 au 7 juin 2012, procéder à des réorganisations
subites du travail et des équipes afin de réaliser les travaux de nettoyage
nécessaire de la ligne de production et de satisfaire à ses obligations à l’égard
des clients, et que ces absences ont constitué une gêne pour le fonctionnement
de l’entreprise.

Durant ces seize mois, l’employeur n’a pas pu obtenir l’exécution de ses
obligations contractuelles de la part du salarié et en juin 2012, au moment du
licenciement, de même que durant toute cette période, l’employeur n’avait pas
de certitude ou d’expectative raisonnable de pouvoir compter sur la présence et
la prestation de travail du salarié.

Dans ces conditions, le licenciement du 19 juin 2012, tel que motivé, est justifié
par les nécessités du fonctionnement de l’entreprise telles que l’employeur les a
appréciées, sans commettre une faute. L’ancienneté et les antécédents du
salarié ne sont pas de nature à annihiler, dans les circonstances de l’espèce, le
caractère réel et sérieux du motif.

L’appel du salarié relatif au caractère réel et sérieux des motifs du licenciement
n’est pas fondé.

Le licenciement étant justifié par le motif tiré des nécessités du fonctionnement
de l’entreprise et des absences du salarié, il est sans intérêt pour la solution du
litige d’examiner les moyens du salarié quant à l’indication précise ainsi qu’au
caractère réel et sérieux des autres motifs du licenciement.

Aucun moyen du salarié tendant à ce que le licenciement soit déclaré abusif
n’étant fondé, son appel afférent et tendant à la réparation des préjudices
matériel et moral allégués est à rejeter.

6. L’indemnité de départ

Le salarié considère qu’au vu des articles L. 124-7 et L. 551-2 du code du
travail, il aurait droit à une indemnité de départ calculée sur base d’un montant
comprenant l’indemnité compensatoire qui lui aurait été versée en tant que
reclassé interne et qui correspondrait à la différence de son salaire d’avant le

                                      9
reclassement et le salaire touché pour son travail après reclassement. Il estime
que l’indemnité compensatoire correspondrait à l’indemnité pécuniaire, qui
devrait être intégrée dans la base de calcul.

A son avis, le salarié reclassé serait discriminé si l’indemnité compensatoire
n’était pas prise en considération. Une telle solution serait contraire aux articles
L. 124-7 et L. 551-2, paragraphe 3, du code du travail et de l’article 10 bis de la
Constitution. L’égalité serait rompue entre les salariés bénéficiant d’une mesure
de reclassement interne et ayant une capacité de travail réduite pour cause de
maladie et les autres salariés.

La solution constituerait aussi une violation du droit de l’Union européenne qui
interdirait toute discrimination sur base d’un handicap et tout traitement
défavorable en raison d’un handicap, notamment de la directive 2000/78 (CE)
« sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ».

Il conclut à la réformation du jugement et à l’allocation d’un complément de
33.044,88 euros au titre de l’indemnité de départ.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à
cette prétention. Il soutient que l’indemnité compensatoire, versée par le Fonds
pour l’emploi, ne constituerait pas un salaire au sens de l’article L. 124-7,
paragraphe 3.

La Cour relève que l’article L. 124-7, paragraphe 3, du code du travail ne
précise pas que l’indemnité compensatoire du reclassé interne est à prendre en
considération dans la base de calcul de l’indemnité de départ.

L’article L. 551-2, paragraphe 3, prévoit le paiement au salarié reclassé d’une
indemnité destinée à compenser la différence entre l’ancien salaire et la
rémunération touchée depuis le reclassement. Cette indemnité est due dès que
le reclassement interne comporte une diminution de salaire. Elle est réglée par
le Fonds pour l’emploi, l’employeur n’étant tenu que de payer la rémunération
du travail presté après le reclassement interne.

Dès lors, l’indemnité compensatoire versée au salarié reclassé, qui n’est pas
due par l’employeur, ne constitue pas un salaire ou une prime ou un
supplément courant au sens de l’article L. 124-7, paragraphe 3.

Au vu de cette disposition, l’employeur n’est pas tenu de régler une indemnité
de départ intégrant dans la base de calcul l’indemnité compensatoire payée au
reclassé interne dans la période qui précède le licenciement.

La loi ne lui impose pas la charge de payer une indemnité de départ
correspondant au niveau de l’ancien salaire, en intégrant l’indemnité
compensatoire dans la base de calcul.

Cependant, l’indemnité de départ constitue une rémunération forfaitaire que
l’employeur est tenu de régler au salarié licencié avec préavis, compte tenu de
son ancienneté.

                                      10
La finalité de l’indemnité compensatoire est le maintien du niveau de
rémunération de la personne affectée d’une incapacité de travail partielle, qui
l’empêche d’exécuter son ancien travail, ce salarié étant maintenu dans
l’entreprise par la décision de reclassement interne mais subissant une
diminution de rémunération du fait du reclassement.

L’indemnité compensatoire étant due par le Fonds pour l’emploi au cas où le
reclassement interne entraîne une diminution de rémunération, l’article L. 551-
2, paragraphe 3, du code du travail est à lire en ce sens que l’indemnité
compensatoire est aussi due en complément de l’indemnité de départ calculée
sur base du salaire diminué.

L’analyse des articles L. 124-7, paragraphe 3, et L. 551-2, paragraphe 3, du
code du travail ne permet pas de conclure à un traitement inégal du salarié
reclassé et du salarié sans handicap par le paiement d’un montant moins
important en cas de licenciement avec préavis, et les réflexions esquissées par
le mandataire du salarié sur la conformité à l’article 10 bis de la Constitution et
aux règles de l’Union européenne ne sont pas fondées.

Au vu des développements qui précèdent, l’appel du salarié tendant à un
complément d’indemnité de départ de la part de l’employeur n’est pas justifié.

7. Les conclusions de l’Etat

L’Etat conclut à la condamnation de l’employeur à rembourser les indemnités
de chômage au cas où le licenciement serait déclaré abusif et forme appel
incident pour cette hypothèse de réformation du jugement.

Le jugement ayant déclaré fondé le licenciement avec préavis n’étant pas
réformé, la Cour n’est pas saisie de conclusions de l’Etat relatives au
remboursement des indemnités de chômage.

8. Les indemnités de procédure

Au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, le salarié conclut à
l’allocation d’une indemnité de 1.250 euros pour la première instance et de
2.000 euros pour l’instance d’appel.

Le salarié n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les dépens, sa
demande est à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare l’appel de M. A.) recevable mais non fondé,

                                     11
rejette sa demande formée sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne M. A.) aux dépens et ordonne la distraction des dépens au profit de
Maîtres Victor ELVINGER et Georges PIERRET.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    12
"


text:
Arrêt N° 26/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize février deux mille dix-sept

Numéro 43507 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

M. A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 26 février 2016,

comparaissant par Maître Stephan WONNEBAUER, avocat à la Cour,
demeurant à Wasserbillig,

                                      et:

1) la société anonyme de droit belge SOC1.) S.A., établie et ayant son siège
social à B-(...), représentée par son conseil d’administration, ayant exercé au
Grand-Duché de Luxembourg par le biais de sa succursale SOC2.), ayant été
établie à L-8070 Bertrange, 8, ZAI Bourmicht,

2) la société anonyme SOC3.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimées aux fins du prédit acte CALVO,

comparaissant par Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 23 octobre 2015 le tribunal du travail de
Luxembourg a retenu qu’il y avait eu transfert d’entreprise entre la S.A. de droit
belge SOC1.), ci-après SOC1.), et la S.A. SOC3.). La résiliation du contrat de
travail de A.), pour cause de cessation des activités de SOC2.), a été déclarée
abusive, et SOC1.) et SOC3.) ont été condamnées in solidum à payer des
dommages-intérêts de 5.000.- € en réparation du préjudice moral causé au
salarié. Ce dernier a été débouté de sa demande en obtention de dommages-
intérêts pour préjudice matériel et de celle en allocation d’un complément d’un
mois de salaire. Les volets tendant à la condamnation au paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis et d’une indemnité de départ ont été
réservés.

Par décision de la même juridiction du 15 janvier 2016, une indemnité
compensatoire de préavis de 2.481,34.- €, une indemnité de départ de
5.393,05.- € et une indemnité de procédure de 1.000.- € ont été allouées à A.).

Par exploit du 26 février 2016, le salarié a interjeté appel contre le seul
jugement du 15 janvier 2016, qui lui avait été notifié le 15 février 2016. Dans
son acte d’appel il avait demandé une indemnité compensatoire de préavis de
7.318,67.- € et une indemnité de départ de 11.758,24.- €, sinon de 9.956,40.- €.
Par conclusions notifiées le 27 octobre 2016, qui n’ont plus fait l’objet d’une
réplique de la part des parties intimées, il a finalement sollicité une indemnité
compensatoire de préavis de 28.562,57.- €, sinon de 13.925,23.- € et une
indemnité de départ de 11.758,24.- €. Le recours ne porte pas sur l’indemnité
de procédure.

Les sociétés SOC1.) et SOC3.) ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel pour cause
d’acquiescement. A l’appui de ce moyen elles font valoir qu’en réponse à une
demande afférente de leur mandataire, celui de A.) aurait, sans formuler la
moindre réserve, dressé un décompte reprenant les montants pour lesquels
une condamnation avait été prononcée en première instance. En ordre
subsidiaire les parties intimées ont conclu à la confirmation de la décision
attaquée.

La recevabilité de l’appel

Suivant renseignements fournis en cause, des pièces à ce sujet n’étant pas
versées, la demande de décompte aurait été formulée le 29 février 2016, et le
mandataire de l’appelant y aurait donné suite le 4 mars 2016.

                                     2
Or, en date du 26 février 2016 déjà, l’acte d’appel avait, en ce qui concerne
SOC3.), été remis à une personne habilitée à le recevoir, et, en ce qui concerne
SOC1.), été envoyé en Belgique par voie postale, et ce aussi bien à une étude
d’huissiers de justice, qu’à l’intimée elle-même.

L’intention de ne pas accepter le jugement du 15 janvier 2016 avait dès lors été
manifestée avant même l’envoi du décompte, de sorte que le fait que des
réserves n’y aient pas été formulées, ne saurait porter à conséquence.

L’appel, introduit dans la forme et endéans le délai prévus par la loi, est dès lors
recevable et compte tenu du fait que la modification des revendications de A.)
n’a pas fait l’objet d’objections de la part de SOC1.) et d’SOC3.), la demande
est à examiner telle qu’elle se présente dans son dernier état.

L’ancienneté de service

En application de l’article L. 124-7 (1) al. 2 du code du travail, l’ancienneté de
service est appréciée à la date d’expiration du délai de préavis, même si le
salarié bénéficie d’une dispense de travail.

Dans l’éventualité où aucun délai de préavis n’est accordé, que ce soit à tort ou
à raison, le calcul de l’ancienneté débute dès lors à la date à laquelle le contrat
de travail a effectivement pris fin. Si le salarié subit un préjudice de ce chef par
la faute de l’employeur, il doit en être tenu compte dans l’appréciation des
dommages-intérêts susceptibles d’être alloués sur base de l’article L. 124-12
(1) du code du travail.

Contrairement à ce qui est soutenu par A.), le préavis auquel il aurait
théoriquement pu prétendre, n’est dès lors pas à prendre en considération dans
la détermination de son ancienneté de service.

Le contrat de travail ayant existé entre parties avait débuté le 1er décembre
2004. Il a été dénoncé le 1er octobre 2014 avec effet à partir du 31 octobre de la
même année. L’ancienneté de service de l’appelant est donc de 9 ans et 11
mois.

L’indemnité compensatoire de préavis

En vertu de l’article L. 124-3 (2) du code du travail, la durée totale du délai de
préavis à observer était de 4 mois. Il a commencé à courir à partir du 15
octobre 2014 et aurait expiré le 14 février 2015. A.) ayant été rémunéré
jusqu’au 31 octobre 2014, une indemnité équivalente à trois mois et demi est
due.

Par opposition à ce qui est le cas à propos de l’indemnité de départ, aucune
disposition légale ne traite directement du mode de calcul de l’indemnité de
préavis.

                                      3
Il n’en reste pas moins que si l’appelant avait été licencié avec préavis, sa
rémunération durant la période de préavis aurait correspondu sensiblement à
celle touchée pendant les mois précédant son congédiement. Cette conclusion
se dégage d’une lecture a contrario de l’article L. 124-9 (1) al. 2 du code du
travail, qui prévoit que jusqu’à l’expiration du délai de préavis, la dispense de
travail ne doit, abstraction faite des frais occasionnés par le travail, entraîner
pour le salarié aucune diminution des salaires, indemnités et autres avantages
auxquels il aurait pu prétendre s’il avait accompli son travail.

Afin de ne pas pénaliser A.), la Cour retient que l’indemnité de préavis
mensuelle à laquelle il peut prétendre, doit correspondre à la moyenne
mensuelle, calculée sur une année, de l’ensemble des éléments de sa
rétribution ayant présenté un certain caractère de fixité ou de régularité.

Ce dernier critère, que le salaire de base remplit indubitablement, était
également donné pour le treizième mois, les suppléments pour heures de nuit,
de dimanche et de jours fériés (payés pratiquement tous les mois) et les
commissions (payées tous les trois mois), mais non pas pour les bonus (qui
n’ont été payés que deux fois, en fonction de critères qui n’ont pas été portés à
la connaissance de la Cour, le contrat de travail du 1er décembre 2004 n’étant
pas produit et celui du 7 mars 2012 n’étant versé qu’en partie) et le bonus
exceptionnel (payé une seule fois).

Du mois d’octobre 2013 au mois de septembre 2014 inclus, le total que A.) a
perçu à titre de salaire de base, treizième mois, suppléments et commissions,
s’est élevé à 6.018,91 (octobre 2013) + 5.042,95 (novembre 2013) + 4.999,78
(décembre 2013) + 5.978,20 (janvier 2014) + 5.040,07 (février 2014) + 4.999,78
(mars 2014) + 5.812,73 (avril 2014) + 5.024,25 (mai 2014) + 4.978,20 (juin
2014) + 5.939,35 (juillet 2014) + 5.169,56 (août 2014) + 5.004,10 (septembre
2014) + 4.978,20 (13ème mois payé en décembre 2013) = 68.986,08.- €, soit
une moyenne mensuelle de 68.986,08 : 12 = 5.748,84.- €.

Théoriquement l’appelant pourrait dès lors prétendre à 3,5 x 5.748,84 =
20.120,94.- € à titre d’indemnité de préavis.

Les parties étant d’accord à en déduire un montant de 15.349,45.- €, que A.) a
touché sous forme d’une « indemnité », il subsiste un solde de 4.771,49.- €.

L’indemnité de départ

L’article L. 124-7 (3) du code du travail dit que :

« L’indemnité [de départ] est calculée sur la base des salaires bruts
effectivement versés au salarié pour les douze derniers mois qui précèdent
immédiatement celui de la notification de la résiliation.

Sont compris dans les salaires servant au calcul de l’indemnité de départ les
indemnités pécuniaires de maladie ainsi que les primes et suppléments
courants, à l’exclusion des salaires pour heures supplémentaires, des
gratifications et de toutes indemnités pour frais accessoires exposés ».

                                       4
Le treizième mois, les suppléments pour heures de nuit, de dimanche et de
jours fériés et les commissions sont à ranger dans la catégorie des « primes et
suppléments courants » dont question au prédit texte.

Le montant mensuel à prendre en considération en vue du calcul de l’indemnité
de départ est donc également celui de 5.748,84.- €.

Aux termes de l’article L. 124-7 (1) al. 3 du code du travail, l’indemnité de
départ due en cas d’ancienneté de service comprise entre 5 et 10 ans, est d’un
mois de salaire.

Le montant revenant de ce chef à A.) se chiffre partant à 5.748,84.- €.

Sa créance totale est ainsi de 4.771,49 + 5.748,84 = 10.520,33.- €, somme
pour laquelle il convient, par réformation du jugement de première instance, de
prononcer une condamnation.

Des intérêts de retard n’ayant pas été réclamés en instance d’appel, il n’y a pas
lieu d’en allouer sur l’indemnisation supplémentaire fixée par le présent arrêt.

Les indemnités de procédure et la distraction des frais de première
instance

SOC1.) et SOC3.) n’obtenant pas gain de cause, elles ne peuvent pas
prétendre à une indemnité de procédure.

A.) ayant dû agir en justice pour avoir satisfaction, il serait inéquitable de laisser
à sa charge l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’il a dû
exposer tant en première instance, qu’en instance d’appel.

L’indemnité de procédure accordée par les premiers juges étant appropriée,
l’appel incident afférent de SOC1.) et d’SOC3.) n’est pas fondé. La Cour fixe
par ailleurs au montant réclamé de 1.500.- €, la somme à allouer à A.) sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel.

Aucun avocat n’ayant été constitué devant le tribunal du travail, il n’y a pas lieu
d’ordonner la distraction des frais de première instance.

                                  PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,
dit les appels principal et incident recevables,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal partiellement fondé,

                                       5
réformant

dit que A.) a droit à une indemnité compensatoire de préavis de 4.771,49.- € et
à une indemnité de départ de 5.748,84.- €,

condamne la S.A. de droit belge SOC1.) et la S.A. SOC3.) solidairement à
payer à A.) le montant de 10.520,33.- € de ce chef,

confirme le jugement du 15 janvier 2016 pour le surplus,

condamne la S.A. de droit belge SOC1.) et la S.A. SOC3.) à payer à A.) une
indemnité de procédure de 1.500.- € pour l’instance d’appel,

déboute la S.A. de droit belge SOC1.) et la S.A. SOC3.) de leur requête en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la S.A. de droit belge SOC1.) et la S.A. SOC3.) aux dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Stephan WONNEBAUER,
avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
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text:
Rép. fisc. no 564/17                                                                  E-Bail-512/16

                              Audience publique du 16 février 2017
     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

     Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
     Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                          Dans la cause entre :

            X.), demeurant à L-(…),

            demandeur, comparant par Maître Elodie DA COSTA, avocat, en
            remplacement de Maître Daniel NOËL, avocat à la Cour, les deux
            demeurant à Esch-sur-Alzette,

                                                        et :

            1) la société civile immobilière SOC.1.) SCI, établie et ayant son siège
               social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
               Luxembourg sous le numéro E (…), représentée par ses gérants
               actuellement en fonctions,

            2) A.1.),

            3) A.2.),

            4) A.3.),

            5) A.4.), les quatre demeurant à L-(…),

            défendeurs, comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la
            Cour, demeurant à Luxembourg.

     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   FAITS
     L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement - déposée
     le 20 octobre 2016 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette.

     Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience publique du 24
     novembre 2016, lors de laquelle elle fut fixée contradictoirement à l’audience publique
     du 22 décembre 2016 pour plaidoiries.

     Après une remise sollicitée par les parties l’affaire fut utilement retenue à l’audience
     publique du 26 janvier 2017, lors de laquelle les mandataires des parties furent entendus
     en leurs moyens et conclusions.
     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, le
     jugement qui suit :
Suivant requête déposée au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette en date du 20
octobre 2016, X.) a régulièrement fait convoquer la société civile immobilière SOC.1.)
SCI (ci-après la société SOC.1.)), représentée par ses gérants, A.1.), A.2.), A.3.) et A.4.)
à comparaître devant le tribunal de paix siégeant en matière de bail à loyer pour voir
constater la nullité et l’irrecevabilité de la résiliation du bail intervenue le 20 juillet 2016
pour non-respect des indications légales requises et pour défaut de qualité dans le chef
de la société SOC.1.), voir débouter la société SOC.1.) de sa demande, sinon se voir
accorder une prolongation du délai de résiliation de douze mois.
La demande est régulière en la forme est recevable.
Prétentions et moyens des parties :
La partie requérante explique être locataire d’un appartement sis à L-(...) depuis 2002.
Par acte notarié du 17 décembre 2009, la société SOC.1.) est devenue propriétaire de
l’immeuble dans lequel elle occupe l’appartement en cause et a repris le contrat de bail
initial. Par courrier recommandé du 20 juillet 2016, la société SOC.1.) a résilié le
contrat de bail existant entre parties, pour besoin personnel dans le chef de A.4.).
La partie requérante soulève in limine litis la nullité et l’irrecevabilité de la résiliation
pour non-respect des dispositions légales et pour défaut de qualité dans le chef de la
société SOC.1.). Elle conteste tout besoin personnel dans le chef de la société, voir dans
le chef d’un de ses associés.
Elle demande que la société SOC.1.) soit déboutée de sa demande sur base de l’article
12 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation, sinon sur base de
l’article 61 du nouveau code de procédure civile.
A titre subsidiaire, elle sollicite sur base de l’article 12(3) de la loi précitée une
prolongation du délai de résiliation.
A l’audience du 26 janvier 2017, la partie requérante indique ne pas disposer de pièces
attestant sa recherche active d’un nouveau logement, mais que pour elle une telle
recherche constitue un véritable souci. Elle demande un délai de déguerpissement de 6
mois. Elle se rapporte à prudence de justice quant au droit d’une société civile
immobilière d’invoquer le besoin personnel pour faire occuper l’appartement en la
personne de A.4.) gérant et associé de la société SOC.1.).
La partie défenderesse se rapporte à prudence en ce qui concerne la recevabilité de la
requête et explique que l’appartement appartient à la famille A.) suite à un héritage et
qu’ils ont constitué une société civile immobilière pour l’immeuble en question. A.4.)
ayant terminé ses études à l’étranger en 2016, le besoin personnel dans son chef est réel.
Elle marque son accord avec un délai déguerpissement de 3 mois.
La forme de résiliation

Le tribunal constate que les parties s’accordent à voir appliquer la loi du 21 septembre
2006 sur le bail à usage d’habitation au contrat de bail en cause.
X.) expose que la résiliation intervenue suivant courrier du 20 juillet 2016 serait nulle
pour ne pas être conforme aux dispositions de l’article 12 (3) de la loi du 21 septembre
2006 relative au bail à usage d’habitation.
L’article 12 (3) prévoit que « la lettre de résiliation doit être écrite, motivée et
accompagnée, le cas échéant, de pièces afférentes, et s’effectuer par lettre

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recommandée à la poste avec avis de réception. Elle doit mentionner, sous peine de
nullité, le texte du présent paragraphe. » Par ailleurs, par dérogation à l’article 1736 du
code civil, le délai de résiliation dans le cas d’un besoin personnel est de six mois.
Aux termes de l’article 12 (6) de la loi précitée, « l’acquéreur d’un logement loué qui
veut occuper le logement lui-même ou par un parent ou allié jusqu’au troisième degré
inclusivement, doit envoyer au locataire une lettre recommandée de résiliation du
contrat de bail dans les trois mois de l’acquisition du logement. Dans ce cas, les
dispositions prévues au paragraphe (3) sont applicables, sauf que le déguerpissement
doit avoir lieu au plus tard douze mois après la date d’envoi de la lettre de résiliation
du bail. »
D’après l’article 12 (3) de la loi du 21 septembre 2006, « le délai de résiliation en cas
de besoin personnel du bailleur est de six mois. »
En l’occurrence, il résulte de la lettre de résiliation du 20 juillet 2016 que la société
SOC.1.) déclare « avoir besoin des lieux loués pour les faire occuper dans le chef de
leur fils David, pour lui permettre d’intégrer dans les lieux afin de commencer une vie
indépendante ». La lettre mentionne par ailleurs les dispositions de l’article 12 (3) de la
loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation.
Il s’ensuit dès lors que les formalités prescrites par la loi ont été respectées et que la
demande tendant à voir prononcer la nullité de la résiliation de ce chef est non fondée.
Quant au défaut de qualité soulevé par la partie requérante, il résulte des pièces versées
que la société SOC.1.) est propriétaire et bailleur de l’appartement en cause, de sorte
que ce moyen est à rejeter.
Le besoin personnel
La société SOC.1.) expose qu’elle entend y installer leur fils David.
X.) conteste le besoin personnel allégué. Il fait notamment valoir que la société SOC.1.)
a eu la possibilité fin 2015 d’installer un associé dans l’immeuble en cause suite au
décès d’un locataire.
Il ressort de l’article 12 (1) de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage
d’habitation que « tout contrat de bail portant sur un immeuble à usage d’habitation ( à
l’exception des logements visés par l’article 6 de la loi ) qui vient à cesser pour
n’importe quelle cause est prorogé à moins que le bailleur déclare avoir besoin des
lieux loués pour les occuper lui-même ou pour les faire occuper de manière effective
par un parent ou allié jusqu’au troisième degré inclusivement ou s’il existe d’autres
motifs graves et légitimes à établir par le bailleur. »
Il appartient à la personne morale de rapporter la preuve du besoin personnel invoqué.
Elle est dès lors en tant que personne morale soumise à un régime de preuve différent de
celui auquel se trouve soumise la personne physique qui se prévaut du même besoin
personnel et qui est crue sur parole dans son affirmation dans la mesure où elle n’est pas
contredite par les éléments de la cause.
Une personne morale, poursuivant le déguerpissement de son locataire pour besoin
personnel d’occupation, doit prouver qu’elle ne peut se passer de l’immeuble donné en
location sans qu’il ne soit porté atteinte à l’organisation et au fonctionnement régulier
de ses services. (Cass. Civ. 1.4.1993, Pas. 29, p. 54)

                                         3
Le juge du fond ne peut toutefois faire résulter le besoin personnel des seules
considérations théoriques, mais doit constater que le logement litigieux est
effectivement indispensable à l'organisation et au fonctionnement régulier d’un service
du bailleur. (Cass. 4 octobre 1979, Pas. 24, p. 291)

En l’occurrence, la société SOC.1.) entend installer un de ses associés et gérants dans
l’appartement en cause, ce qu’elle prouve notamment par les pièces versées.

Le tribunal constate cependant que le besoin personnel invoqué n’est pas dû à
l’organisation et au fonctionnement régulier de la société civile immobilière, mais au
besoin personnel de A.4.), qui entend s’y installer.

Or, une société civile immobilière constitue une personne morale jouissant de sa propre
personnalité juridique. Elle dispose d’un patrimoine autonome et répond de ses dettes.
La société civile immobilière ayant une personnalité juridique distincte de celle de son
associé respectivement de son gérant, personne physique, elle ne peut en tant que
bailleur se prévaloir d’un besoin personnel dans le chef d’un de ses associés
respectivement gérants.

Une personne morale ne peut invoquer le besoin personnel qu’à son profit et non au
profit d’un de ses associés (TAL 3 février 1994, n° rôle 50286).

Il convient partant de dire nulle et non avenue la résiliation intervenue par lettre
recommandée du 20 juillet 2016.

                              Par ces motifs
le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail à loyer, statuant
contradictoirement, et en premier ressort;

reçoit la demande en la forme ;

dit fondée la demande d’X.) ;

déclare nulle et non avenue la résiliation intervenue pour besoin personnel par lettre
recommandée du 20 juillet 2016;

condamne la société civile immobilière SOC.1.) SCI aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Teresa
ANTUNES MARTINS, juge de paix délégué, assistée du greffier Philippe GEORGES,
qui ont signé le présent jugement.

       Teresa ANTUNES MARTINS                       Philippe GEORGES

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