text:
-Arrêt commercial-

        Au d i e n c e p u b l i q u e d u s e i z e d é c e m b r e d e u x m i l l e d i x

Numéro 35330 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                            Entre

la société AAA, ayant été établie et ayant eu son siège social à L-2611
Luxembourg, 13, route de Thionville, inscrite au registre du commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B73924, ayant été
représentée par son conseil d’administration, déclarée en état de faillite
par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, en date du 23 novembre 2009, représentée par le
curateur de la faillite, Maître Olivier WAGNER,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ
d’Esch-sur-Alzette du 15 juillet 2009,

comparant par Maître Olivier WAGNER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                                et

la société de droit néerlandais BBB, établie et ayant son siège social à NL-
3062 ME Rotterdam, 122, Lichtenauerlaan, inscrite au registre du
commerce et des sociétés de Rotterdam sous le numéro 24401481,
représentée par son organe de direction (« Bestuur »), sinon par ses
directeurs actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour à Luxembourg.
                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

       En vertu d’une autorisation présidentielle du 19 mai 2008 et par exploit
d’huissier du 28 mai 2008, la société de droit néerlandais BBB a fait pratiquer
saisie-arrêt entre les mains de la société anonyme FORTIS BANQUE
LUXEMBOURG sur les sommes que celle-ci pourra redevoir à la société
anonyme AAA pour sûreté et avoir paiement de la somme de 24.245.420,84
€ en principal, sans préjudice quant aux intérêts et aux frais.

       Cette saisie-arrêt fut régulièrement dénoncée à la société AAA par
exploit d’huissier du 3 juin 2008, ce même exploit contenant également
assignation en validité de la saisie et demande en paiement pour la somme
de 24.245.420,84 €.

        En vertu d’une autorisation présidentielle du 19 mai 2008 et suivant
exploit d’huissier du 27 mai 2008, la société BBB a fait pratiquer saisie-
revendication sur les produits et marchandises spécifiés sur un document
intitulé « AAA Account Statement from 30.08.2007 – 30.04.2008 » ainsi que
sur l’ensemble des factures et bons de livraison relatifs à la vente et livraison
des produits et marchandises des marques B’B’B’ et B’’B’’B’’ et spécifiés sur
le prédit document, qui étaient en stock au dépôt de la société AAA sis à
Windhof, ainsi qu’en tous lieux où ils puissent se trouver.

       Cette saisie-revendication fut dénoncée à la défenderesse AAA par
exploit d’huissier de justice du 28 mai 2008. Par exploit d’huissier du 4 juin
2008, la société BBB a donné assignation à la société I.D.S. en validité de la
saisie-revendication.

       A l’appui de sa demande, la société BBB fait exposer que, dans le
cadre des relations d’affaires continues entre parties, elle a vendu et livré
entre le 30 août 2007 et le 30 avril 2008 des milliers de téléviseurs et écrans
LCD des marques B’B’B’ et B’’B’’B’’ à la société AAA. Ces appareils auraient
été facturés le même jour que leur livraison. Elle réclame le paiement de
multiples factures relatives à ces livraisons pour un montant total de
24.245.420,84 €. Elle invoque le principe de la facture acceptée.

        AAA affirme que les parties n’étaient pas liées par un contrat de vente
pur et simple, mais qu’elle n’intervenait que comme intermédiaire entre BBB
et les acheteurs. Les factures ne seraient actuellement pas dues en raison
des modalités et délais de paiement convenus entre parties et de la ligne de
crédit lui accordée par BBB.

        Par jugement rendu contradictoirement le 9 juin 2009, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a :
dit les demandes recevables,

                                      2
dit les demandes fondées,
déclaré bonne et valable la saisie-revendication pratiquée suivant exploit
d’huissier du 27 mai 2008 et portant sur les produits et marchandises plus
amplement spécifiés dans le procès-verbal de saisie,
condamné la société AAA à payer à la société BBB la somme de
20.123.966,26 € avec les intérêts au taux prévu à l’article 5 de la loi du 18
avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, à partir de
la mise en demeure du 9 mai 2008 jusqu’à solde,
en conséquence, et pour assurer le recouvrement de cette somme, déclaré
bonne et valable la saisie-arrêt pratiquée par la société BBB entre les mains
de la société anonyme FORTIS BANQUE LUXEMBOURG suivant exploit
d’huissier du 28 mai 2008, au préjudice de la société AAA,
dit la demande reconventionnelle non fondée,
dit non fondées les demandes de la société AAA basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,
condamné la société AAA à payer à la société BBB une indemnité de
procédure de 1.500.-€.

      De cette décision, la société AAA a régulièrement relevé appel par
acte de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-sur-Alzette du 15 juillet
2009.

      Elle demande de réformer le jugement entrepris et de dire non fondée
la demande de la société BBB; en ordre subsidiaire, elle demande d’être
admise à une offre de preuve testimoniale.

       L’appelante fait valoir :
que dès le début il a été convenu entre parties et de manière générale que
les produits livrés par la partie intimée à la partie appelante ne devraient être
payés par cette dernière qu’une fois vendus par elle ;
que le principe du paiement des factures au moment où la partie appelante a
vendu les produits était d’application générale et non pas ponctuelle, tel que
retenu par le tribunal ;
que les juges de première instance auraient fait une fausse application du
principe de la facture acceptée.

       La partie appelante interjette encore appel sur le volet de la décision
du tribunal retenant que la société AAA aurait reconnu sa dette envers la
société BBB.

        A titre subsidiaire, l’appelante offre en preuve par la voie testimoniale
les faits suivants :
« 1) Dès le début de la relation entre AAA et BBB (au milieu de l’année 2006),
il a été convenu que AAA ne paye les livraisons de produits que lorsque ces
derniers ont été vendus par AAA. Cet accord s’appliquait à l’ensemble des
produits livrés par BBB à AAA.
2) Par ailleurs, AAA s’est vu accorder une ligne de crédit de la part de BBB
Cette ligne était de 10.000.000 € dans un premier temps, pour être
augmentée à 20.000.000 € par la suite (début 2008). Cette ligne de crédit n’a

                                      3
ni été modifiée, ni dénoncée de la part de BBB. Il a en effet été convenu que
AAA peut laisser ouvertes des factures pour un montant de 20.000.000 €.
3) Si la relation existait dans un premier temps entre la société allemande de
BBB et AAA, l’ensemble des accords a été repris, en septembre 2007, sans
préjudice quant à une date plus exacte, par la filiale néerlandaise de BBB (la
société «BBB»). Ceci s’explique par le fait qu’il y a eu, à cette époque, une
délocalisation du stock de BBB de l’Allemagne vers les Pays-Bas.
4) Il a par ailleurs été convenu que AAA se voit rembourser de la part de BBB
l’ensemble des frais relatifs au marketing, que ce soient les frais relatifs aux
foires ou ceux relatifs à l’ouverture du shop à Luxembourg. BBB avait donné
son accord à AAA de lui rembourser l’intégralité des frais relatifs à l’ouverture
et la gestion du shop à Luxembourg.
5) L’intégralité de ces obligations de la part de BBB ont été contractées dans
l’optique d’une collaboration étroite et sur une longue période entre BBB et
AAA.
6) BBB a toujours promis à AAA que les deux sociétés soit procéderont à une
fusion, soit trouveraient une autre voie de collaboration étroite. »

        L’appelante offre encore de prouver que :
« 1) Tant la ligne de crédit que les délais de payement servaient à BBB de
pouvoir comptabiliser des ventes, et de faire augmenter ainsi la valeur des
parts de sa maison-mère, CCC.
2) BBB a cependant rompu ses obligations, une fois que le deal avec
LG/Philipps ait abouti. Elle est alors revenue sur l’ensemble des accords
trouvés entre parties, alors que AAA lui avait déjà fourni la liste des clients,
ainsi que les informations nécessaires à l’exploitation du marché créé par
AAA au profit de BBB. Ces événements ont eu lieu durant mai 2008, sans
préjudice quant à une date plus exacte.
3) A l’heure actuelle BBB se trouve en contact direct avec les clients que AAA
leur a fournis et exploite le marché créé par AAA en Europe. N’ayant plus
besoin des services de AAA, BBB a rompu ses obligations envers elle. »

        L’appelante conclut comme suit :
- la saisie-revendication ne saurait être validée, alors que les parties avaient
exclu l’application de la clause de réserve de propriété par le principe du
paiement des produits au moment où ils ont été vendus ;
- la demande en condamnation de 24.245.420,85 € ne saurait être acceptée,
du fait de l’existence, de l’application et de l’absence de dénonciation tant de
la ligne de crédit que des modalités relatives au paiement au moment de la
vente des produits ;
- partant, la saisie-arrêt ne saurait pas non plus être validée.

       L’intimée demande de déclarer l’appel non fondé.

       Elle offre de prouver, à titre subsidiaire et pour autant que de besoin,
par toutes voies de droit et notamment par témoins les faits suivants :
« La ligne de crédit conditionnelle dont il est fait état dans le rapport de
meeting du 4 février 2008 (point A7) n’aurait été, en tout état de cause, mise
en place que pour les rapports commerciaux futurs de l’année 2008.

                                      4
Cette ligne de crédit n’avait en aucun cas vocation à couvrir les dettes d’AAA
à l’égard de BBB d’ores et déjà accumulées à cette date du 4 février 2008.
En outre, pour que cette ligne de crédit devienne effective, plusieurs
conditions cumulatives devaient être remplies par AAA, à savoir :
- paiement par AAA des factures redues à BBB,
- preuve de l’obtention par AAA d’une ligne de crédit de 37 millions d’euros
auprès d’IBM,
- preuve de l’obtention par AAA de facilités propres de crédit de 15 millions
d’euros.
Ces conditions n’ont jamais été remplies par AAA, de sorte que la ligne de
crédit n’est jamais entrée en vigueur. »

       Elle offre encore de prouver, à titre subsidiaire et pour autant que de
besoin, par toutes voies de droit et notamment par témoins les faits suivants :
« Début janvier 2008, la valeur du stock B’B’B’ et B’’B’’B’’ vendu à AAA était
d’environ 38 millions d’euros.
Au jour de la saisie revendication, à savoir en date du 27 mai 2008, la valeur
du stock saisi en Belgique s’élevait à 3.640.927,39 euros et la valeur du stock
saisi au Luxembourg s’élevait à 480.527,19 euros. Ces chiffres résultent
d’une multiplication du volume de marchandise (même endommagée) par le
prix unitaire, c’est-à-dire par le prix facturé à AAA.
Cette opération a été faite par Monsieur Chin-Yuan CHEN pour chaque type
de marchandise saisi tant au Luxembourg qu’en Belgique. »

       Les factures dont le paiement est en cause concernent des livraisons
de téléviseurs et d’écrans faites à la société AAA entre le 30 août 2007 et le
30 avril 2008.

      Un contrat écrit n’a pas été signé par les parties.

         Par jugement du 23 novembre 2009 rendu par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, la société AAA a été déclarée en état de
faillite. Par acte notifié le 5 janvier 2010, le curateur a régulièrement repris
l’instance.

      Quant à la créance

       Pour s’opposer au paiement, la partie appelante fait valoir que les
factures n’étaient payables qu’après qu’elle-même avait vendu la
marchandise ; il y aurait eu un accord de consignation et elle aurait bénéficié
d’une ligne de crédit de la part de la société intimée.

       Celle-ci conteste qu’il y ait eu entre parties un accord tel qu’invoqué
par la société AAA.

       Il y a lieu de constater que la réception des marchandises et le prix
facturé ne sont pas contestés par la société AAA.

      Aux termes de l’article 1188 du code civil, invoqué par l’intimée, le
débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsqu’il a fait faillite.

                                      5
       Il s’ensuit qu’en ce qui concerne l’existence et l’exigibilité de la créance
réclamée, l’examen des moyens de la partie appelante visés ci-dessus
s’avère superfétatoire.

        Contrairement aux conclusions du curateur, il n’y a pas lieu de
renvoyer l’intimée à se pourvoir devant qui de droit pour le montant de sa
créance ; si la juridiction saisie du litige ne peut pas prononcer de
condamnation au paiement, elle peut toutefois fixer le montant de la créance
que l’intimée pourra présenter au passif de la faillite.

        Ce montant ne pourra être déterminé que suite à l’examen du sort de
la saisie-revendication ; le montant total réclamé est de 24.245.420,84 €, en
fait partie celui de 4.121.454,58 € à concurrence duquel l’évaluation du stock
saisi a été retenu en première instance.

       Quant à la saisie-arrêt

       Le curateur demande de dire la saisie-arrêt inopposable à la masse
faute d’un jugement de validation coulé en force de chose jugée rendu
antérieurement au jugement déclaratif de faillite.

       L’intimée demande de déclarer bonne et valable la saisie-arrêt par elle
pratiquée.

       Aux termes de l’article 453 du Code de commerce, le jugement
déclaratif de la faillite arrête toute saisie à la requête des créanciers
chirographaires et non privilégiés sur les meubles et immeubles.

        Par application de cette disposition légale la demande tendant à la
validation de la saisie-arrêt est donc à rejeter, et la mainlevée de la saisie-
arrêt est à ordonner.

       Quant à la saisie-revendication

       L’intimée a fait pratiquer saisie-revendication le 4 juin 2008 en se
basant sur une clause de réserve de propriété de la marchandise, clause
figurant sur les factures, jusqu'au paiement des factures.

       Le curateur demande de dire la saisie-revendication pratiquée non
fondée eu égard aux arrangements invoqués entre parties aux termes
desquels AAA ne devait acquitter les factures qu’après paiement par les
clients finaux, ce qui implique que l’intimée a renoncé à se prévaloir de la
clause de réserve de propriété.

       Aux fins de permettre aux parties de prendre position quant au sort de
la saisie-revendication suite à la déclaration en état de faillite de la société
AAA, et à la question de l’incidence des dispositions légales relatives à la
revendication en cas de faillite (en particulier les articles 567-1, alinéas 1 et 2,

                                       6
et 572 du code de commerce), la révocation de l’ordonnance de clôture et la
réouverture des débats sont, avant tout autre progrès en cause, ordonnées.

       En l’état actuel de la procédure, le surplus est à réserver.

                         PAR      CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       reçoit l’appel,

       reçoit la reprise d’instance faite par le curateur de la faillite de la
société AAA,

       rejette la demande en validation de la saisie-arrêt du 28 mai 2008,

       ordonne la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée par la société de
droit néerlandais BBB le 28 mai 2008 entre les mains de la société anonyme
FORTIS BANQUE Luxembourg,

         avant tout autre progrès en cause :
         ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des
débats pour permettre aux parties de prendre position quant aux problèmes
non tranchés, et plus particulièrement quant au sort de la saisie-revendication
suite à la déclaration en état de faillite de la société AAA, et à la question de
l’incidence des dispositions légales relatives à la revendication en cas de
faillite (articles 567-1, alinéas 1 et 2, et 572 du code de commerce),

       réserve le surplus,

       renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                      7
8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 35868 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 11 mars 2010,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société en commandite simple de droit luxembourgeois B s.e.c.s., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par ses organes statutaires actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 juillet 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du 22 juin 2009, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, saisi d’une
demande introduite par A contre la société en commandite simple de droit
luxembourgeois B tendant à la condamnation de cette dernière à lui payer du chef
d’un licenciement avec effet immédiat du 17 novembre 2008 une indemnité
compensatoire de préavis non respectée de 3.628,12.- € et des dommages-intérêts
de 13.000,- € et à lui verser une indemnité de procédure de 1.500 €, au motif que le
licenciement était intervenu tardivement au regard de l’article L.124-10 & 6 du
code du travail, que la lettre de licenciement manquait de précisions et que les faits
y reprochés étaient contestés, a, après avoir rejeté le moyen de forclusion, écarté le
moyen de l’imprécision des motifs et, en considérant que le fait du 16 octobre 2008,
à le supposer établi, était suffisamment grave pour justifier le licenciement avec
effet immédiat, admis la défenderesse à établir par l’audition de témoins la réalité
des faits qui se sont déroulés le 16 octobre 2008 et les faits de harcèlement sexuel à
l’égard d’une collègue de travail.

Par jugement subséquent du 8 février 2010, le tribunal, statuant au vu du résultat
des enquêtes, a déclaré le licenciement avec effet immédiat de A intervenu le 17
novembre 2008 régulier et légitime. Pour statuer ainsi, la juridiction du travail a
retenu que la défenderesse avait réussi à établir que le 16 octobre 2008 le requérant
s’était infligé lui-même une blessure au moyen d’un cutter et qu’il avait manifesté à
l’égard d’une collègue de travail un sentiment de jalousie extrême, que le fait que
cette collègue a fait part au requérant peu avant les faits de ce qu’elle « avait un
copain et qu’elle n’en voulait pas un deuxième » pouvait éventuellement expliquer
le comportement de ce dernier et que ce comportement constituait une faute grave
justifiant son renvoi immédiat pour avoir rendu impossible le maintien des relations
de travail.

Par exploit d’huissier du 11 mars 2010, A a régulièrement interjeté appel contre ce
dernier jugement et conclut, par réformation, à voir déclarer son licenciement
abusif, au motif que ce serait à tort que les premiers juges ont qualifié son
comportement du 16 octobre 2008 comme gravement fautif sans cependant appuyer
cette qualification sur aucun élément concret, alors que, d’une part, le harcèlement
sexuel, entretemps requalifié dans le certificat de travail de simple harcèlement,
reproché au requérant dans la lettre de licenciement n’était pas établi, que rien ne
permettait d’admettre le caractère non accidentel de la blessure subi le 16 octobre
2008, et que même en admettant le caractère volontaire de cette blessure

                                          2
superficielle, il n’en découlerait aucune faute grave à charge du requérant.
L’appelant conclut encore par réformation du jugement entrepris à la condamnation
de la partie intimée au paiement de la somme de 23.993.- €, à titre de réparation du
préjudice par lui subi et à une indemnité de procédure de 1.500.- €.

La partie intimée demande la confirmation du jugement du 8 février 2010, en
faisant valoir que les faits offerts en preuve étaient établis, même si le
comportement du requérant à l’égard d’une collègue de travail était plutôt à
qualifier de harcèlement que de harcèlement sexuel, alors qu’il ressort des
témoignages que le requérant avait tenté de faire passer pour un accident de travail,
une blessure qu’il s’était infligée volontairement, que le même jour il a menacé de
se blesser une deuxième fois et que ses collègues de travail se sentaient menacés
par lui. L’intimée soutient que la menace que le requérant représentait tant pour lui-
même que pour ces collègues rendait immédiatement et définitivement impossible
le maintien de la relation de travail et que la fausse déclaration d’accident aurait
rompu la confiance indispensable qu’un employeur doit avoir en son salarié et elle
cite à l’appui de ce raisonnement la jurisprudence abondante en matière de
dommages volontaires causés par un salarié.

Il résulte à suffisance tant des attestations testimoniales versées en cause que des
procès-verbaux de l’enquête et de la contre-enquête que l’appelant s’est lui-même
infligé une blessure le 16 octobre 2008. Deux témoins ont notamment déclaré lors
de l’enquête principale que A avait reconnu s’être blessé volontairement. Il résulte
en outre du témoignage recueilli lors de la contre-enquête que le même jour après
son retour de l’hôpital où il a été soigné pour sa première blessure, A a menacé de
se blesser une deuxième fois. Il résulte encore du témoignage de C que le 16
octobre 2008 le requérant s’est présenté dans son bureau pour faire une déclaration
d’accident de travail.

Le témoin D dont l’employeur a affirmé qu’elle a été sexuellement harcelée par la
partie appelante, a déposé qu’elle n’a jamais ressenti le comportement de A à son
égard comme harcèlement sexuel, mais elle a affirmé que A a manifesté à son
adresse une extrême jalousie et qu’avant que A ne se blesse le 16 octobre 2008, elle
avait une discussion avec lui au cours de laquelle elle lui a expliqué qu’elle avait un
petit copain et qu’elle n’en voulait pas un autre. Le témoin D a déclaré lors de
l’enquête qu’elle maintenait le contenu de la déclaration qu’elle avait remise à son
employeur le 27 octobre 2008. Il résulte de cette déclaration que le comportement
de la partie appelante était parfois agressif, voire, dangereux. La déclaration se
termine comme suit : « Je suis une obsession pour lui, mais pour moi ce n’est qu’un
collègue. Vu ses réactions j’ai peur qu’un jour il me fasse du mal, vu sa violence et
qu’il est incontrôlable ».

Le témoin E a déposé que les ouvriers avaient peur de A et qu’il était connu de tous
les salariés que A talonnait en permanence D, qu’il ne l’a jamais laissée tranquille

                                          3
et que cette dernière s’en est plainte auprès de ses supérieurs. Ce témoin a confirmé
que l’appelant perdait parfois le contrôle de lui-même.

Dans ce contexte le témoin F, responsable administratif de l’intimée a déclaré que
des « ouvriers m’ont également confirmé le malaise qui existait à l’intérieur de
l’entreprise en raison du comportement de Mr. A par rapport au refus des avances
de Mme D».

Il est un fait que le requérant était en arrêt de maladie du 16 octobre 2008 au 15
novembre 2008 en raison d’une dépression.

Il se dégage de tout ce qui précède que l’appelant a menti à son employeur et a tenté
de faire une fausse déclaration, en voulant faire passer pour un accident de travail,
une blessure qu’il s’était infligée lui-même. La Cour considère qu’en agissant de la
sorte l’appelant a ébranlé la confiance que son employeur devait avoir en lui.

Il s’en dégage encore que si le comportement de l’appelant à l’égard de sa collègue
de travail ne peut pas être qualifié de harcèlement sexuel, il ne peut cependant pas
faire de doute qu’il l’a poursuivi avec ses avances, jusqu’à la scène, lors de laquelle
D lui a fait part de ce qu’elle avait un copain et qu’elle n’en voulait pas un autre,
qui a déclenché les faits du 16 octobre 2008.

Il découle de la déclaration de D qu’elle avait peur de la partie appelante dont le
comportement incontrôlable pouvait être dangereux.

Il résulte des témoignages que d’autres ouvriers avaient peur de lui.

Son caractère violent résulte à suffisance des coups de cutter qu’il s’est infligés lui-
même et de sa tentative de se blesser une deuxième fois qui n’a échouée qu’en
raison de l’intervention de G, témoin de la contre-enquête.

La Cour considère que le comportement violent et incontrôlable de la partie
appelante, son comportement pour le moins perturbateur à l’égard de ses collègues
de travail rendait définitivement impossible le maintien des relations de travail, de
sorte que le licenciement du 17 novembre 2008 est conforme à l’article L.124.10
alinéa 3 du code du travail.

L’appel n’est partant pas fondé.

                                           4
                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du tribunal de travail d’Esch-sur-Alzette du 8 février 2010 ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                         5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35488 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination « A’ », demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 19 août 2009,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                             et:

B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 octobre 2008, B a fait convoquer A, faisant le
commerce sous la dénomination A, devant le tribunal du travail Esch-sur-Alzette
aux fins de s’y entendre dire que la résiliation par lui initiée oralement le 24
février 2008 est qualifiée de résiliation aux torts de l’employeur pour absence
de contrat de travail, absence de déclaration au Centre Commun de la Sécurité
Sociale, non paiement des salaires et non établissement de fiches de salaire et
condamner à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 3.768,68 €,
un dommage matériel de 7.525,36 €, un dommage moral de 5.000 €, des
arriérés de salaire de 3.768,68 € pour les mois de janvier et février 2008 ainsi
que 725 € à titre d’indemnité pour jours de congé non pris. Il a encore demandé
la délivrance des fiches de salaire des mois de janvier et février 2008 ainsi
qu’une attestation patronale et un certificat de travail, le tout sous peine d’une
astreinte non comminatoire de 500 € par jour de retard, réclamant de même une
indemnité de procédure de 1.500 €.

En présence des contestations de A sur l’existence d’une relation de travail et
en l’absence d’un contrat de travail écrit, le tribunal du travail a, par un premier
jugement du 12 mars 2009, admis B à rapporter la preuve par témoins de
l’existence d’une relation de travail.

Au vu du résultat de la mesure d’instruction, le tribunal du travail a, dans un
second jugement du 9 juillet 2009, jugé que B avait rapporté la preuve d’avoir
travaillé en tant que chauffeur de taxi pour le compte de A pendant une durée
de deux mois et a déclaré fondée la demande en paiement d’arriérés de salaire
pour les deux mois en question, soit 2 x le salaire social minimum soit au total
3.768,88 € de même que la demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris de 362,75 €, a fait droit à la demande en
délivrance des fiches de salaire des mois de janvier et février 2008 et du
certificat de travail et a alloué une indemnité de procédure de 500 € mais l’a
débouté de sa demande en indemnisation pour démission provoquée par la
faute de l’employeur.

Contre ce jugement lui notifié le 17 juillet 2008, A a régulièrement interjeté appel
par exploit du 19 août 2009.

Il demande, par réformation, à la Cour, de dire qu’il n’y a jamais eu relation de
travail entre parties et de le décharger de l’ensemble des condamnations
prononcées à son encontre tout en réclamant une indemnité de procédure de
750 € pour l’instance d’appel.

B a interjeté appel incident, demandant la réformation du jugement en ce qu’il
n’a pas été fait droit à sa demande en indemnisation du chef de résiliation pour
faute grave de l’employeur et demande de ce chef un dommage matériel de
7.525,36 € et un dommage moral de 5.000 € ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

L’existence d’une relation de travail

                                      2
B fait valoir qu’il a été aux services de A par contrat de travail oral à partir du 2
janvier 2008 et qu’il a oralement résilié son contrat de travail le 28 février 2008
pour fautes graves dans le chef de l’employeur. Il soutient avoir exigé dès le
début des relations de travail un contrat écrit ainsi que son affiliation au Centre
Commun de la Sécurité Sociale mais affirme s’être heurté au refus de son
employeur et n’avoir jamais perçu de salaire.

A résiste à la demande, soutenant avoir uniquement mis à disposition de B une
voiture de taxi pour le « dépanner » pendant une courte période pendant
laquelle celui-ci aurait été sans emploi. Il aurait été convenu que B toucherait
40% du prix des courses tandis que 60% reviendraient à A. Il affirme que B
aurait touché le prix convenu pour les courses effectuées et prétend qu’à partir
d’un moment donné celui-ci ne se serait plus présenté pour faire des courses.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée
par les parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à
leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du
travailleur.

Ainsi la preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui
constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à
l’existence d’un lien de subordination.

En cas de contestation, il appartient au demandeur à l’action de démontrer
l’existence de faits qui engendrent une relation de travail sachant que le contrat
de travail est celui qui place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui
donne des ordres concernant l’exécution de son travail, en contrôle
l’accomplissement et en vérifie le résultat.

Le critère essentiel du contrat de travail est le lien de subordination qui est
caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le
pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné. Il n’exige cependant pas que
l’employeur exerce sur le salarié une direction étroite et permanente, mais il
suffit que le premier ait le droit de donner au second des instructions pour
l’organisation et l’exécution du travail convenu.

Il se dégage des attestations testimoniales d’Yvette, Inès et Patrick que ceux-ci
sont passés par la centrale téléphonique de A chaque fois qu’ils avaient besoin
d’un taxi alors même qu’ils souhaitaient être conduits par B.

A cet égard Yvette, qui a en outre être entendue dans le cadre de l’enquête par
le juge de première instance, a précisé que « Les clients appelaient Monsieur
Victor à la centrale et ce dernier appelait mon fils pour qu’il se déplace auprès
des clients ».

Le témoin attestateur Patrick, de même entendu en première instance, a fait
une déclaration similaire : « Je peux confirmer que Laurent a travaillé pour
Monsieur Victor car j’ai appelé la centrale de A’ et Monsieur A m’a dit qu’il allait

                                       3
m’envoyer Monsieur B. Moi, j’ai répondu que c’était une bonne chose car je
connaissais Monsieur B personnellement. Monsieur B a effectué deux courses
pour mon compte et je lui payais le prix de la course. »

Le témoin C a en outre déclaré que « Monsieur B avait également demandé à
mon fils de mettre des cartes de visite dans les boîtes à lettres. »

Le témoin Alex finalement a déclaré ce qui suit : « J’étais aux services de
Monsieur A en même temps que Monsieur B. J’étais présent quand Monsieur B
a été présenté par un autre chauffeur à Monsieur A. En effet, ce chauffeur
conduisait le même taxi la nuit et Monsieur B conduisait après ce taxi pendant la
journée ».

Il se dégage ainsi des dépositions concordantes des témoins que B ne faisait
pas les courses de taxi pour son propre compte mais pour compte de A de sorte
que la preuve du critère de subordination est rapportée, A lui donnant l’ordre
d’effectuer telle ou telle course.

Dans le contrat de travail l’employeur fournit au salarié les éléments
nécessaires à l’accomplissement de la prestation.

Il se dégage en l’espèce tant des dépositions des témoins que des déclarations
même de A que B roulait à bord d’un taxi appartenant à A’.

Il se dégage finalement tant des propres déclarations de A que des décomptes
versés en cause que le paiement d’un salaire était du moins prévu, les fiches
journalières des courses renseignant en bas chaque fois un montant devant
revenir au « patron » et un autre devant revenir à B.

L’argument de A selon lequel le pourcentage sur le prix des courses que lui-
même obtenait n’aurait été que le prix de la mise à disposition d’une voiture
pour B, ajoutant qu’il ne s’agissait que d’un service entre amis destiné à
« dépanner » B, ne convainc pas la Cour alors qu’il se dégage des déclarations
d’Alex, qui travaillait à la même époque que B comme chauffeur de taxi pour
compte de A, sauf que lui il disposait d’un contrat de travail en bonne et due
forme, qu’il était rémunéré de la même façon, soit 40% des courses pour le
chauffeur et 60% pour l’employeur, cette façon de rémunération étant usuelle
chez A.

La preuve de la relation de travail est donc rapportée.

Les arriérés de salaire

Il se dégage de la déposition du témoin Alex, qui lui-aussi était rémunéré sur
une base de 40% du prix des courses, que chaque soir il a lui-même préparé
les enveloppes contenant l’argent des courses de la journée et qu’il a donné
personnellement 60% de la caisse journalière à A, les 40% étant
immédiatement emportés par B précisant que les courses étaient notées sur
des feuilles de route et que c’est sur cette base que le calcul était effectué.

                                      4
Les feuilles de route sont actuellement versées à la Cour et chacune d’elles
porte en bas, à côté des montants devant revenir au patron respectivement à A,
la signature de celui-ci ce qui confirme les dires du témoin Alex selon lesquelles
B aurait été rémunéré pour les courses qu’il a effectuées au courant de la
journée et qu’il a touché le prix des courses à la fin de la journée.

S’il est bien vrai que les feuilles de route ne couvrent pas tous les jours compris
entre la période du 1ier janvier au 28 janvier 2008, B n’a ni prouvé ni offert en
preuve qu’il aurait travaillé à plein temps ni qu’il aurait fait davantage de courses
que celles renseignées sur les feuilles de route qui ont été remises à la Cour.

A noter qu’il avait été admis en première instance à prouver « que l’horaire de
travail convenu était de 8 heures par jour et de 40 heures par semaines au
salaire minimum de 10,90 € brut de l’heure » mais que cette preuve n’a pas été
rapportée.

Il y a partant lieu, par réformation, à rejet de la demande en paiement d’arriérés
de salaire.

L’indemnité compensatoire pour congé non pris

La preuve qu’il aurait travaillé 8 heures par jour et 40 heures par semaine
n’ayant pas été rapportée, l’indemnité compensatoire pour congés non pris ne
peut être calculée que sur base des fiches de route qui sont en possession de
la Cour et qui portent sur 20 jours de travail.

Aux termes de l’article L.233-12. du code du travail « lorsque le contrat prend fin
dans le courant de l’année, le salarié a droit à un douzième de son congé
annuel par mois de travail entier…les fractions de mois de travail dépassant
quinze jours de calendrier sont comptés comme mois de travail entier. »

B peut ainsi prétendre à 2,08 jours de congé.

En faisant le total de ses feuilles de route il a gagné 706,90 € de sorte qu’il peut
prétendre à une indemnité compensatoire pour congés non pris de 73,51 €
(706,90 : 20 x 2,08)

La démission pour faute grave dans le chef de l’employeur

S’il est bien vrai que les dispositions de l’article L.124-10. (3) du code du travail
ne visent que le licenciement du salarié par l’employeur tandis que la démission
pour motif grave du salarié n’est soumise à aucune règle de forme et que le
salarié n’est pas non plus obligé de communiquer les motifs de sa décision à
l’employeur, toujours est-il que celui qui se prévaut de la rupture de la relation
de travail doit en rapporter la preuve.

Si le témoin Alex a déclaré qu’un jour B lui aurait remis les clés de la voiture en
disant qu’il s’arrêtait, il a dit qu’il ne connaissait pas les raisons de cet arrêt de
même qu’il ignorait s’il y avait eu une éventuelle discussion à ce sujet entre B et
A.

                                       5
B est dès lors resté en défaut de rapporter la preuve qu’il a quitté son emploi en
raison d’une faute commise par l’employeur ce d’autant plus qu’il résulte des
développements qui précèdent que la Cour a considéré que la preuve du
paiement du salaire pour les courses renseignées sur les feuilles de route avait
été rapportée.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce qu’il a été débouté de sa
demande en indemnisation de ce chef.

Il y a de même lieu à confirmation en ce que la demande en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis a été rejetée.

En effet, si l’auteur de la résiliation effectuée sur base de l’article L.124-10. (1)
du code du travail peut obtenir, s’il établit le préjudice et le lien de causalité
entre la faute et le préjudice, des dommages-intérêts, il n’a cependant pas droit
à l’indemnité forfaitaire de préavis prévue à l’article L.124-6. du même code à
défaut de résiliation du contrat par l’autre partie.

Il y a de même lieu à confirmation en ce que A a été condamné à délivrer à B
les fiches de salaire des mois de janvier et février 2008 pour les heures où il
travaillé ainsi que le certificat de travail.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable que l’intégralité
des frais non compris dans les dépens soit laissée à sa charge il y a lieu à rejet
des demandes en paiement d’indemnités de procédure formulées de part et
d’autre.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident,

dit non fondé l’appel incident ;

dit partiellement fondé l’appel principal ;

réformant :

décharge A faisant le commerce sous la dénomination A de la condamnation
au paiement d’arriérés de salaire ;

                                           6
ramène la condamnation du chef d’indemnité compensatoire pour congé non
pris à 73,51 € avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, 17
octobre 2008, jusqu’à solde ;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 9 juillet 2008

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées de
part et d’autre ;

condamne B et A, faisant le commerce sous la dénomination A’, à supporter
chacun la moitié des frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Réguia AMIALI respectivement Maître Jean TONNAR, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit

                                    7
"


text:
Jugement commercial VIe No 1538 / 2010

Audience publique du jeudi, seize décembre deux mille dix.

Numéros 130802, 131891 et 132454 du rôle

Composition :

Jean-Paul MEYERS, premier juge président,
Carole BESCH, juge,
Carole KUGENER, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.
                                    I.
                                Entre:

1.    la société anonyme de droit belge SOC1.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration en fonction,

2.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.),
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction,

3.    la société anonyme de droit belge SOC3.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître François COLLOT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, assisté de Maître André DELVAUX, avocat au
barreau de Bruxelles,

demanderesses,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.) LUXEMBOURG
S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,
comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, assisté de Maître
Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2.     la société anonyme DEXIA BANQUE LUXEMBOURG S.A., établie et
ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6307,
valablement représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                II.

                                   Entre:

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.) LUXEMBOURG S.A.,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, assisté de Maître
Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société anonyme DEXIA BANQUE LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son
siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6307, valablement
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      III.

                                   Entre:

                                                                              2
la société anonyme DEXIA BANQUE LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son
siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6307, valablement
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse en intervention,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et :

1.    la société anonyme de droit belge SOC1.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration en fonction,

2.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.),
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction,

3.    la société anonyme de droit belge SOC3.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesses en intervention,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                                                              3
                                      Faits :

                                         I.

Par exploit d’huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg du 29 juin 2010, les
sociétés anonymes SOC1.), SOC2.) et SOC3.) ont fait donner assignation aux
sociétés anonymes SOC4.) Luxembourg s.a. et Dexia Banque Internationale à
Luxembourg à comparaître le vendredi, 9 juillet 2010 à 9 heures du matin devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant
en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                        II.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 16 août
2010, la société anonyme SOC4.) Luxembourg s.a. a fait donner assignation à la
société anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg à comparaître le
mardi, 14 septembre 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en
matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                        III.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 25 août
2010, la société anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg a fait
donner assignation en intervention aux sociétés anonymes SOC1.), SOC2.) et
SOC3.) à comparaître le vendredi, 1er octobre 2010 à 9 heures du matin devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant
en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

Les affaires furent inscrites sous les numéros 130802, 131891 et 132454 du rôle
pour les audiences publiques du 9 juillet 2010, 14 septembre 2010 et 1er octobre
2010 devant la chambre de vacation, respectivement devant la deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale et remises respectivement à celles
du 13 juillet 2010, 5 octobre 2010 et 16 novembre 2010 devant la sixième
chambre, siégeant en matière commerciale.

Les affaires furent retenues ensemble à l’audience publique du 16 novembre
2010, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître François Collot donna lecture de l’exploit introductif d’instance du 29 juin
2010 et exposa les moyens de ses parties.

Maître Michel Molitor donna lecture de l’assignation du 16 août 2010 ainsi que
d’une partie de sa note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

                                                                                4
Maître Franz Schiltz donna lecture de l’assignation en intervention du 25 août
2010 ainsi que d’une note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

Les affaires furent refixées à l’audience publique du 25 novembre 2010, lors de
laquelle les débats continuèrent comme suit :

Maître Michel Molitor continua la lecture de sa note de plaidoiries et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Franz Schiltz répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître François Collot répliqua et donna lecture d’une partie de sa note de
plaidoiries.

Maître Paulo Lopes Da Silva répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de
ce jour le

                                    jugement

qui suit :

Par exploit d’huissier introduit en date du 29 juin 2010, la société anonyme de
droit belge SOC1.), la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en
abrégé SOC2.), et la société anonyme de droit belge SOC3.) (ci-après
l’Association Momentanée) ont fait donner assignation à la société anonyme de
droit luxembourgeois SOC4.) Luxembourg et à la société anonyme Dexia
Banque International à Luxembourg à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux
fins de 1) dire que les garanties n°231001543 du 25 octobre 2007 d’un montant
de 1.483.889,03 €, n°651001507 du 25 octobre 2007 d’un montant de
1.333.781,58 €, n°661001525 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.778.382,27
€ et n°711001745 du 14 octobre 2008 d’un montant de 458.896,36 € sont des
garanties de bonne fin des travaux et ne couvrent pas les pénalités de retard et
autre pénalités conventionnelles, 2) déclarer nul et de nul effet l’appel fait le 14
juin 2010 par SOC4.) aux 4 garanties précitées, 3) faire interdiction à la société
Dexia Banque Internationale à Luxembourg d’exécuter l’appel à garantie sous
peine d’être tenue de devoir rembourser les montants payés par elle en violation
du jugement à intervenir sans préjudice de tous autres dommages et intérêts et
4) condamner SOC4.) Luxembourg à leur payer la somme de 500.000,- € à titre
de dommages et intérêts sinon tout autre montant même supérieur à dire
d’expert ou à évaluer ex aequo et bono par le tribunal avec les intérêts légaux à
compter de la demande en justice jusqu’à solde, 4) donner acte aux parties
demanderesses qu’elles divisent l’entièreté de leur demande à l’égard de la
partie défenderesse à raison de 1/3 en faveur de chacune d’entre elles et dire en
conséquence que toute condamnation à intervenir à l’égard de SOC4.)
Luxembourg devra être ventilée à raison de 1/3 en faveur de la société SOC1.),

                                                                                5
1/3 en faveur de SOC2.) et 1/3 en faveur de la société SOC3.) et 5) finalement
condamner SOC4.) Luxembourg à leur payer une indemnité de procédure de
20.000,- €.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 130802.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 16 août 2010, la société
anonyme SOC4.) Luxembourg a fait donner assignation à la société Dexia
Banque Internationale à Luxembourg à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux
fins de s’y entendre condamner à payer à la demanderesse la somme de
5.054.949,24 € en exécution des quatre lettres de garantie, avec les intérêts
légaux tels que de droit à partir de l’appel à garanties du 14 juin 2010, sinon à
partir du jour de la demande incidente en payement formée devant le juge des
référés le 28 juin 2010, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde et
dire que le taux de l’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification du jugement à intervenir. SOC4.)
Luxembourg sollicite en outre une indemnité de procédure de 10.000,- €, ainsi
que l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant toutes voies de
recours et sans caution.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 131891.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 25 août 2010, la société
anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg (ci-après la banque) a fait
donner assignation à la société anonyme de droit belge SOC1.), la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.), la société
anonyme de droit belge SOC3.) aux fins de les voir intervenir dans le litige qui
oppose la société anonyme SOC4.) Luxembourg à la société anonyme Dexia
Banque Internationale à Luxembourg et aux fins de s’y entendre déclarer
commun le jugement à intervenir.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 132454.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les
trois rôles pour y statuer par un seul et même jugement.

Faits :

Il est constant en cause que la société SOC4.) Luxembourg SA fait partie d’un
groupe immobilier belge à la tête duquel se trouve la société de droit belge
SOC4.) SA ; que par le biais des sociétés anonymes Président A, Président B et
Président C, sociétés filiales à l’époque, SOC4.) a acquis un terrain sis au (…)
destiné à la construction d’un important complexe immobilier de trois immeubles
de bureaux ; qu’à partir de janvier 2007, les trois sociétés Président A, B et C ont
lancé un appel d’offres en vue de la désignation d’un entrepreneur général

                                                                                6
chargé de la construction de cet ensemble immobilier ; que l’appel d’offre
mentionnait comme maître de l’ouvrage ces trois sociétés ; qu’au cours de la
procédure d’appel d’offres, SOC4.) SA a cédé les actions qu’elle détenait dans
les sociétés Président A, B et C à l’investisseur immobilier SOC5.) ; que dans le
cadre de cette cession, il fut décidé que la filiale luxembourgeoise d’SOC4.), à
savoir la société SOC4.) Luxembourg (partie au présent litige), se chargerait de
la réalisation des constructions dans le cadre d’un contrat de vente en état futur
d’achèvement conclu avec les sociétés Président A, B et C.

C’est dans ce contexte que par contrat d’entreprise du 6 septembre 2007, la
société SOC4.) Group Luxembourg, en sa qualité de maître d’ouvrage, a chargé
l’association momentanée, en sa qualité d’entrepreneur général, de la
construction de trois immeubles de bureaux dénommés Président A, Président B
et Président C sis au (…). Sont annexées au contrat d’entreprise et paraphées
par les parties SOC4.) et Association Momentanée, des clauses administratives
qui désignent les sociétés anonymes Président A, Président B et Président C
comme maître de l’ouvrage et une société belge SOC6.) comme maître de
l’ouvrage délégué.

Les clauses administratives prévoient dans leur article 25 que « l’Entrepreneur
fournit dans les trente jours après la signature du contrat, une garantie de bonne
fin, suivant le modèle joint en annexe, par un établissement bancaire ayant un
siège d’implantation au Grand-Duché de Luxembourg, et agréé par le Maître de
l’Ouvrage de 10% du montant global du marché. Cette garantie bancaire sera
libérée pour moitié à la levée des remarques reprises dans le procès-verbal de la
réception provisoire et pour moitié à la signature de la réception définitive des
travaux. La garantie de bonne fin sera libérable à première demande du Maître
de l’Ouvrage et sera appelable en cas de tout manquement de l’Entrepreneur
aux obligations résultant pour lui du contrat d’entreprise. »

En exécution de cette clause, la banque a émis pour le compte de la société
SOC4.) , désignée dans ces lettres de garantie comme étant le maître de
l’ouvrage les quatre lettres de garantie suivantes:

   1. garantie n°231001543 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.483.889,03
      € concernant le bâtiment A,
   2. garantie n°651001507 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.333.781,58
      € concernant le bâtiment B,
   3. garantie n°661001525 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.778.382,27
      € concernant le bâtiment C
   4. garantie n°711001745 du 14 octobre 2008 d’un montant de 458.896,36 €
      concernant le bâtiment B.

Il est constant en cause que l’association momentanée s’était engagée à
achever les trois bâtiments pour le 31 janvier 2009, que suite à la conclusion
d’avenants au contrat d’entreprise concernant l’aménagement intérieur des

                                                                                7
bâtiments, la fin des travaux pour le bâtiment Président C a été reportée au 31
mars 2009, celle du bâtiment Président A au 15 février 2009 et celle de
l’immeuble Président B au 1er février 2009 et que la livraison des trois bâtiments
aux sociétés Président A, B et C n’est intervenue qu’en date du 3 mars 2010,
moyennant émission de leur part de nombreuses réserves, avec une retenue
provisoire de 3.903.956,37 € dans l’attente de la levée des réserves et
application par les acquéreurs d’une moins-value totale de 1.560.000,- € à titre
définitif sur le prix des trois bâtiments en raison de malfaçons et non-conformités
non redressables.

Les réserves ont été communiquées à l’association momentanée par une note
datée du 11 mars 2010. Il ressort également des pièces qu’un projet de procès-
verbal de réception a été adressé par la société SOC4.) à l’association
momentanée à cette époque mais qu’il n’y a pas eu d’accord entre parties pour
finaliser la réception provisoire.

En date du 17 mai 2010, l’association momentanée a assigné la société SOC4.)
en justice en payement de ses factures pour le montant de 2.294.972 € et en
indemnisation de son préjudice subi en raison des manquements des sous-
traitants imposés et de l’immixtion d’SOC4.) dans la tenue du chantier qui est
évalué à 17.272.999,- €.

Par courrier du 19 mai 2010, l’association momentanée transmet à la banque
une copie de son assignation et l’informe de l’existence de sa créance qu’elle
affirme détenir à l’égard de la société SOC4.) et en déduit que tout appel futur
en garantie devra être refusé par la banque pour être manifestement abusif.

En date du 28 mai 2010, la société SOC4.) Luxembourg assigne l’association
momentanée en justice pour l’entendre condamner à lui payer les sommes de
17.919.028,- € à titre de pénalités de retard, 2.000.000,- € en réparation des
vices, malfaçons et défauts de conformité, 518.704,- € au titre de travaux
réalisés par des tierces personnes en lieu et place de l’association momentanée
et 191.218,- € au titre de sommes avancées par la société SOC4.) à
l’association momentanée. La société SOC4.) Luxembourg réclame en outre
des dommages et intérêts de 100.000,- € en réparation du préjudice moral
souffert.

La société SOC4.) fait, par lettre recommandée motivée du 14 juin 2010, appel
aux garanties pour la totalité du montant garanti soit 5.054.949,24 €.

Par courrier du 16 juin 2010 et par assignation en référé du 18 juin 2010
l’association momentanée réagit en donnant à la banque interdiction de
s’exécuter.

Par ordonnance du 7 juillet 2010, le juge des référés fait défense à la banque de
procéder à l’exécution des quatre garanties « aussi longtemps qu’une décision

                                                                                8
au fond, coulée en force de chose jugée, n’aura pas été rendue entre parties
sous peine d’une astreinte de 5.054.949,24 € par infraction constatée ». L’appel
interjeté par la société SOC4.) contre cette ordonnance est toujours pendant
devant la Cour d’appel.

Il est finalement constant en cause que suivant ordonnance de référé du 13 juillet
2010, l’expert Dr Didier De Buyst a été chargé de se prononcer dans un rapport
sur les travaux réalisés par l’association momentanée, de vérifier l’état
d’avancement, respectivement d’achèvement des travaux, de constater et
évaluer les vices, malfaçons, inachèvements, non-conformités ou manquements
et de vérifier si les immeubles A, B et C sont en état de faire l’objet d’une
réception provisoire. Les opérations d’expertises sont toujours en cours.

Arguments des parties :

1)     L’association momentanée expose à l’appui de sa demande que l’appel
en garantie fait par la société SOC4.) doit être rejeté pour plusieurs raisons. Elle
estime d’abord qu’il est irrégulier en la forme car il n’émane pas du véritable
maître de l’ouvrage ; qu’il résulte en effet des clauses administratives du contrat
d’entreprise, du contrat d’assurance Tous Risques Chantiers, de la propriété du
terrain et de l’appel d’offre du marché que le véritable maître de l’ouvrage et le
bénéficiaire final de la construction n’est pas la société SOC4.) , mais les
sociétés Président A, Président B et Président C qui sont dès lors les seules à
pouvoir se prévaloir des garanties. Elle considère ensuite que les garanties
émises par la Banque ne constituent pas des garanties à première demande
mais des garanties conditionnées par la preuve de l’inachèvement de
l’immeuble, sinon de l’existence de vices et malfaçons, mais que cette preuve fait
défaut en l’espèce et qu’elles ne couvrent en aucun cas des pénalités de retard ;
qu’il n’y a dès lors pas la moindre créance au profit de la société SOC4.)
susceptible de justifier son appel en garantie ; qu’au contraire le chantier a connu
de graves perturbations causées par l’imposition de sous-traitants de la part du
maître de l’ouvrage ; que les sociétés Président A, B et C ont accordé à la
société SOC4.) la réception provisoire par une « provisional delivery » signée le
3 mars 2010 ; que la société SOC4.) a adressé le 10 mars 2010 un projet de
procès-verbal de réception provisoire qui a été refusé par l’association
momentanée dans la mesure où il contenait des conditions, des indications et
des affirmations inacceptables pour elle ; qu’il y a dès lors reconnaissance de la
part de la société SOC4.) de l’achèvement du chantier de sorte que l’appel en
garantie ne se justifie plus en totalité sinon pour le moins en partie.

2)     La société SOC4.) fait plaider que suite à la cession des parts des
sociétés Président A, B et C elle a, dès le mois de mai 2007, repris en qualité de
futur maître de l’ouvrage la procédure d’appel d’offres, tous les contrats, tels que
l’assurance Tous Risques Chantier; que le contrat d’entreprise signé avec
l’association momentanée le 6 septembre 2007 la désigne expressément comme
étant le maître de l’ouvrage ; qu’elle a obtenu à son profit l’émission de garanties

                                                                                9
tel que le prévoit l’article 25 des clauses administratives, pour en conclure qu’elle
en est le bénéficiaire. Elle estime qu’il s’agit de garanties « libérable[s] à
première demande » et « appelable[s] en cas de tout manquement de
l’Entrepreneur aux obligations résultant pour lui du contrat d’entreprise », c’est-à-
dire soit en cas de retard dans l’achèvement des travaux, soit en cas de vices et
malfaçons affectant ces travaux ; qu’elles sont dès lors à qualifier de garanties à
première demande payables sur sa demande, sans que la Banque ne puisse
« contester le bien-fondé » des montants réclamés et des motifs invoqués pour
justifier l’appel aux garanties. Elle ajoute que l’appel est justifié par le
manquement de l’association momentanée à ses engagements contractuels, à
savoir d’exécuter les travaux dans les délais prévus et de construire un ouvrage
exempt de vices et malfaçons ; qu’en ce qui concerne la première obligation, elle
reproche à l’association momentanée un retard important et fait valoir que
nonobstant la date d’achèvement des travaux prévue au 1er février 2009 pour le
bâtiment Président B, au 15 février 2009 pour le bâtiment Président A et au 31
mars 2009 pour le bâtiment C, les travaux ne sont pas encore terminés puisque
toutes les réserves n’ont pas encore été levées et qu’au 21 mai 2010, jour de
son assignation en justice au fond, les pénalités de retard s’élevaient à
17.919.028,- €. Elle continue à exposer que si elle a livré les bâtiments au
printemps 2010 aux sociétés Président A, B et C, les réceptions provisoires
signées avec les propriétaires des bâtiments étaient assorties de multiples
réserves et que les propriétaires ont opéré une retenue provisoire de
3.903.956,37 € dans l’attente de la levée des nombreuses réserves et appliqué
une moins-value totale de 1.560.000,- € (htva) à titre définitif sur le prix des trois
bâtiments en raison des malfaçons et non-conformités constatées. Elle conclut
dès lors, au vu des manquements manifestes de l’association momentanée,
qu’elle était parfaitement en droit de faire appel aux garanties et que la Banque
a, à tort et en dépit du caractère autonome de la garantie et de l’indication
expresse de son nom en tant que bénéficiaire de la garantie, pris cause pour
l’association momentanée en refusant de faire droit à l’appel en garantie ; qu’elle
demande dès lors l’exécution forcée des garanties. Elle sollicite en outre à
l’encontre de chacune des sociétés membres de l’association momentanée une
indemnité de procédure de 10.000,- €.

3)     La banque expose qu’elle a émis sur demande de l’association
momentanée quatre lettres de garanties ; qu’avant l’appel en garantie du 14 juin
2010, elle était en possession d’un courrier de la part de l’association
momentanée lui interdisant de s’exécuter au motif que l’appel était
manifestement abusif. Elle estime qu’il ne lui appartient pas en tant que banquier
d’apprécier le caractère abusif de l’appel en garantie ; que par ordonnance de
référé du 7 juillet 2010, elle a reçu interdiction de s’exécuter sous peine d’une
astreinte; qu’elle est toujours disposée à payer en cas de jugement au fond en ce
sens, mais conteste cependant redevoir en sus du montant prévu par les
garanties, les intérêts échus, les frais et l’indemnité de procédure au motif que
les montants fixés dans les lettres de garanties constituent des montants
maximaux.

                                                                                10
Motivation du jugement :

Les demandes introduites dans les formes et délais de la loi sont recevables.

   1) la qualification de la garantie :

Les parties sont en désaccord sur la qualification des garanties émises par la
banque, l’association momentanée s’opposant à qualifier cette garantie de
garantie autonome tel que le soutient la société SOC4.) .

Une garantie autonome est un engagement de payer une certaine somme, pris
en considération d’un contrat de base et à titre de garantie de son exécution,
mais constitutif d’une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisée
par l’inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat.

La garantie autonome est en effet détachée du contrat de base. La relation
initiale qui subsiste de manière sous-jacente, peut expliquer que la qualification
d’acte purement abstrait soit écartée et que l’appel de la garantie puisse, dans
certaines circonstances, être considéré comme abusif. L’autonomie signifie
d’abord que le garant prend, à titre principal, un engagement nouveau. Il ne
s’oblige pas, comme la caution, à payer la dette du débiteur principal. Il contracte
un engagement de payer une certaine somme, qui est certes initialement
déterminée en considération du contrat de base, mais qui est librement arrêtée
par les parties et qui est sans rapport nécessaire avec l’objet ou l’étendue des
obligations du débiteur garanti. L’obligation du souscripteur d’une garantie
autonome est non seulement nouvelle, elle doit aussi et surtout être
indépendante de celle du débiteur principal. Autonomie ne signifie pas absence
de référence au contrat principal. Mais ce nécessaire lien initial est rompu dès
l’instant où la garantie autonome est souscrite. L’autonomie se traduit
concrètement par l’inopposabilité par le garant au créancier de toute exception
relative au contrat de base. (cf Philippe Simler, Ed. Litec, Cautionnement et
Garanties autonomes nos 878, 881 et 882).

Il convient dès lors d’apprécier l’engagement de la banque en analysant les
termes des lettres de garantie par rapport aux critères énoncés ci-avant.

Les quatre lettres de garanties sont rédigées dans les mêmes termes (sauf à
désigner un autre bâtiment et à porter sur un autre montant). Elles renvoient
dans leur premier paragraphe au contrat de base d’entreprise signé entre la
société SOC4.) et l’association momentanée.

La seule référence au contrat de base sans autre indication est cependant sans
incidence sur la qualification de la garantie. Elle constitue un préambule servant
à identifier la sûreté par rapport au contrat de base sans la soumettre en tant
qu’accessoire à celui-ci.

                                                                                11
Les lettres de garanties précisent ensuite que le contrat de base prévoit
« l’émission d’une garantie de bonne exécution des engagements contractés par
notre cliente vis-à-vis du Maître de l’Ouvrage, SOC4.) Luxembourg S.A :
s’élevant à 10% du montant du contrat, soit… »

Contrairement aux affirmations de l’association momentanée, le fait que la
banque a émis une garantie « de bonne exécution » n’exclut pas la qualification
en garantie autonome. En effet, il ne s’agit que d’un type de garantie précis,
garantissant un but précis mais qui n’empêche pas la naissance d’un contrat
distinct et autonome par rapport au contrat de base. La fonctionnalité de la
garantie est celle d’assurer une totale satisfaction quant aux qualités ou
performances des biens ou services commandés. En mentionnant qu’il s’agit
d’une garantie de bonne exécution, l’engagement de la banque porte dès lors sur
tous les manquements de l’entrepreneur à ses obligations du contrat, à savoir de
construire dans les délais lui impartis un bâtiment exempt de malfaçons et vices
de constructions. Il s’ensuit que tant les pénalités de retard que les demandes en
réparation des vices et malfaçons sont couvertes par les lettres de garantie. Les
contestations de l’association momentanée à ce titre doivent dès lors être
rejetées.

La portée de l’engagement de la banque se dégage des termes
suivants : « nous »   la   banque      «    garantissons irrévocablement   et
inconditionnellement au Maître de l’ouvrage, le payement d’un montant
maximum de …à la première demande du Maître de l’ouvrage, sans que nous
puissions contester le bien fondé de ce montant. » Ces termes renvoient
clairement à un engagement distinct de la banque qui ne dépend pas du contrat
de base.

Si les lettres de garantie mentionnent vers la fin que l’appel doit être fait par lettre
recommandée mentionnant les motifs de la réclamation, il n’appartient
cependant pas au bénéficiaire de justifier, pièces à l’appui, des défaillances du
garanti dans l’exécution du contrat de base. L’exigence de motivation constitue
au contraire une simple exigence de forme servant à rendre la défaillance du
donneur d’ordre probable mais qui n’a pas pour objet de la démontrer.
L’engagement de la banque ne constitue dès lors pas un accessoire du contrat
de base mais constitue un engagement autonome de celui-ci.

Au vu des développements qui précèdent, les garanties litigieuses sont à
qualifier de garanties à première demande.

   2) le bénéficiaire des garanties :

L’association momentanée estime que l’appel en garantie est nul pour ne pas
émaner du maître de l’ouvrage.

                                                                                12
Il est de principe que l’appel en garantie doit émaner du bénéficiaire ou de son
mandataire dûment habilité et qu’il appartient au garant de vérifier à ce titre
l’identité de l’appelant.

En effet, en souscrivant une garantie à première demande, le garant s’oblige, de
manière irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition du bénéficiaire le
montant de son engagement, comme s’il en était le simple dépositaire. Sa dette
est indépendante du rapport fondamental. Les seules vérifications que le garant
est en droit d’opérer sont celles qui ont trait directement à la lettre de garantie.

En l’espèce, les lettres de garanties désignent expressément la société SOC4.)
comme étant le maître de l’ouvrage de la construction et bénéficiaire de la
garantie. La qualité de maître de l’ouvrage dans le chef de la société SOC4.)
n’est pas remise en doute par les autres éléments du dossier. Il en ressort en
effet que c’est la société SOC4.) qui a repris le contrat d’entreprise relatif au
projet immobilier et s’est comportée tout au long de la construction comme le
maître de l’ouvrage, ceci indépendamment de ses relations avec les propriétaires
du terrain. L’association momentanée s’est adressée en cours de l’exécution des
travaux à la société SOC4.) en sa qualité de maître de l’ouvrage et n’a jamais
avant l’appel en garantie mis en doute cette qualité dans le chef de la société
SOC4.). Au vu des pièces et du comportement des parties, ses contestations
sont dès lors à rejeter.

L’appel en garantie émanant du bénéficiaire expressément désigné par la lettre
de garantie et ayant été fait selon les règles de fond prévues (lettre
recommandée et motivation), l’appel en garantie est régulier en la forme.
   3) le caractère abusif de l’appel en garantie :

En souscrivant une garantie à première demande, le garant s’oblige, de manière
irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition du bénéficiaire le montant de
son engagement, comme s’il en était le simple dépositaire. Sa dette est
indépendante du rapport fondamental. Conformément à ce qu’il a été retenu ci-
avant au point 2), les seules vérifications que le garant est en droit d’opérer sont
celles qui ont trait directement à la lettre de garantie. Il s’agit de vérifier la
régularité apparente de l’appel, mais ce contrôle ne doit pas porter sur le bien-
fondé de celui-ci. Car, à supposer même que la demande du bénéficiaire s’avère
injustifiée au regard du contrat de base, le garant ne peut pas lui refuser le
payement qu’il lui a promis, sauf à être convaincu d’une manœuvre frauduleuse
ou abusive. Le payement de la garantie devient obligatoire dès l’instant où elle
est régulièrement mise en jeu par son bénéficiaire quel que soit l’état de la
créance de celui-ci sur le donneur d’ordre, voire les réclamations de ce dernier
sur le premier. Toutes contestations, toutes objections qui ne tiennent pas
directement aux stipulations de la lettre de garantie demeurent inopposables au
bénéficiaire par le garant.

                                                                                13
Ainsi, la paralysie d’une garantie à première demande suppose qu’il soit établi,
d’une part, que le bénéficiaire ne disposait manifestement d’aucun droit pour en
percevoir le règlement et d’autre part qu’il en était parfaitement conscient. Les
demandes abusives ou frauduleuses sont celles qui rendent l’exécution de la
sûreté inadmissible dès l’origine, alors que le bien-fondé du payement opéré au
regard du contrat de base n’apparaît en tout état de cause qu’a posteriori (cf
André Prum, Ed Litec, Les garanties à première demande, et cf Philippe Simler,
précité).

La preuve de la fraude ou de l’abus de droit n’est cependant pas rapportée en
l’espèce. S’il apparaît que compte tenu de la multitude des procès engagés entre
les parties et des revendications formulées de part et d’autre que la créance de
la société SOC4.) n’est pas encore fixée, il ne demeure pas moins que
l’association momentanée est en aveu quant au principe du retard dans
l’achèvement et de l’existence de réserves formulées lors de la livraison des
bâtiments aux propriétaires. Or, la non-détermination du quantum de la créance
du bénéficiaire de la garantie ne rend pas l’appel en garantie abusif, le caractère
justifié ou injustifié du payement de la garantie ne sera vérifié qu’a posteriori
tandis que le caractère abusif ou illicite de l’appel doit apparaître dès l’origine par
le constat que la position juridique adoptée par le bénéficiaire est « entièrement
insoutenable et aberrante », preuve qui n’est pas rapportée en l’espèce. Le
moindre doute profite au bénéficiaire qui n’a pas à justifier du bien-fondé de sa
réclamation (cf. André Prum, précité, no 458 et 459).

C’est dès lors à tort que l’association momentanée a interdit à la banque de
s’exécuter et il y a lieu de condamner la banque de procéder au payement des
quatre garanties.

   4) le montant de la garantie :

L’association momentanée estime que la signature des acquéreurs du
« Provisional Delivery Certificate » en date du 3 mars 2010 et par la prise de
possession des lieux consécutive, la société SOC4.)          a nécessairement
réceptionné provisoirement les travaux effectués par l’association momentanée,
de sorte que conformément aux stipulations contractuelles prévues, la garantie
est libérée en partie.

L’article 23.3 des clauses administratives du contrat d’entreprise exclut
néanmoins toute possibilité de réception tacite par la possession des lieux en
retenant que « la prise de possession des locaux en totalité ou en partie à
mesure de leur achèvement, ne peut tenir lieu de réception, ni provisoire ni
définitive ».

Les lettres de garanties ajoutent à la nécessité de la réception provisoire des
travaux, l’exigence d’une lettre de mainlevée émanant du maître de l’ouvrage
afin de libérer effectivement la garantie.

                                                                                14
Il faut en déduire que la garantie émise par la banque n’est pas libérable en cas
de réception provision tacite (par la prise de possession des locaux par les
acquéreurs, respectivement en cas réception provisoire intervenue entre le
maître de l’ouvrage et l’occupant des lieux) et qu’afin de rendre les garanties
libérables, il faut au contraire une réception provisoire formelle entre
l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage et une lettre de mainlevée du maître de
l’ouvrage à la banque confirmant la libération.

Il est cependant établi par les éléments du dossier et plus particulièrement par le
compte rendu de la réunion de l’expertise en cours qu’aucune réception
provisoire n’est encore intervenue entre parties, de sorte que les garanties
n’étaient pas libérables avant l’appel en garantie du 14 juin 2010. Celui-ci peut
partant porter sur l’intégralité des montants garantis.

Il s’ensuit que la demande de la société SOC4.) est fondée en ce qui concerne
le montant principal.

   5) les intérêts :

La banque estime que le montant prévu à la lettre de garantie constitue un
montant maximal auquel ne peuvent pas se rajouter les intérêts, ni autres frais
accessoires.

L’autonomie de la garantie exige que son montant soit clairement défini et que le
garant ne puisse en aucun cas être tenu pour un montant supérieur à celui
stipulé au titre d’éventuels accessoires, qui ne peuvent être que ceux de
l’obligation principale. Il y a lieu d’admettre en revanche, que, conformément au
droit commun des obligations et à la solution admise en matière de
cautionnement, le garant est tenu des intérêts moratoires à compter de l’appel en
garantie valant mise en demeure (cf Simmler précité, no 948).

Il s’ensuit que la banque doit également payer les intérêts moratoires sur le
montant principal à partir du 14 juin 2010.

La loi du 18 avril 2004 modifiée par la loi du 10 juin 2005 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard ayant abrogé la loi du 22 février 1984 relative
aux taux de l’intérêt légal et ne prévoyant plus une majoration du taux de l’intérêt
légal en matière de créances résultant de transactions commerciales, la
demande en majoration de taux de l’intérêt légal manque de base légale et est
partant à rejeter.

   6) les demandes accessoires :

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu d’accorder à la société SOC4.) une
indemnité de procédure de 2.000,- € qui est à supporter par l’association

                                                                                15
momentanée tandis que la demande de celle-ci introduite sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter pour les mêmes raisons.

Par application de l’article 567 du nouveau code de procédure civile, le présent
jugement, rendu en matière commerciale, est provisoirement exécutoire sous
condition de fournir caution ou de justifier de solvabilité suffisante. Les conditions
pour une exécution provisoire pure et simple ne sont pas données.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

joint les rôles inscrits sous les numéros 130802, 131891 et 132454,

reçoit les demandes en la forme,

dit les demandes de la société anonyme de droit belge SOC1.), de la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.) et de la société
anonyme de droit belge SOC3.) non fondées, y compris celle introduite sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

dit la demande de la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.)
Luxembourg fondée,

condamne la société anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg à
payer à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.) Luxembourg la
somme de 5.054.949,24 € avec les intérêts légaux à partir du 14 juin 2010
jusqu’à solde,

rejette la demande en majoration du taux d’intérêt légal;

condamne solidairement la société anonyme de droit belge SOC1.), la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.) et la société
anonyme de droit belge SOC3.) à payer à la société anonyme de droit
luxembourgeois SOC4.) Luxembourg une indemnité de procédure de 2.000,- €,

condamne solidairement la société anonyme de droit belge SOC1.), la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.) et la société
anonyme de droit belge SOC3.) aux frais et dépens de l’instance.

                                                                                16
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35360 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 20 août 2009,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, employé privé, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Caroline ENGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 31 décembre 2008, B a fait convoquer la société
anonyme A S.A. devant le Tribunal du Travail pour s’entendre condamner à lui
payer la somme de 18.778,95 euros du chef du préjudice subi suite à son
licenciement qu’il qualifie d’abusif.

Par jugement rendu le 14 juillet 2009, le licenciement avec effet immédiat a été
déclaré abusif et la société anonyme A S.A. a été condamnée à payer à B la
somme de 13.706,51 euros avec les intérêts tels que de droit.

De ce jugement, la société anonyme A S.A. a relevé appel par exploit d’huissier
du 20 août 2009.

B a été engagé par l’association d’ingénieurs A S.A. suivant contrat de travail a
durée déterminée du 1er novembre 2001 et par avenant du 31 mai 2003, ce
contrat a été transformé en contrat à durée indéterminée à partir du 1er juin
2003. Le 1er juillet 2006, le contrat de travail a été repris par la société A S.A..

B a soutenu en première instance avoir été licencié oralement lors d’une
entrevue le 28 mars 2008 à 16.00 heures et, subsidiairement, qu’il a été licencié
suivant courrier recommandé du 28 mars 2008.

Les premiers juges ont dit que B n’a pas établi la réalité du licenciement oral.

Les premiers juges ont ensuite analysé la lettre de licenciement du 28 mars
2008 et les faits y contenus pour venir à la conclusion que l’exposé des faits qui
ont amené l’employeur à décider du licenciement est assez précis pour
permettre tant au salarié, qu’au tribunal d’apprécier le fondement du
licenciement, sauf pour ce qui est du deuxième grief retenu au point 3, à savoir,
le fait que certaines lampes auraient été sorties de l’immeuble sans l’emballage
préalable.

La société A S.A. a été chargée le 8 septembre 2005 par l’administration
communale de la Ville de Luxembourg d’effectuer des travaux de prospection
de substances nocives contenues dans la substance bâtie et dans les éléments
techniques de l’immeuble désigné comme Centre Culturel et Sociétaire de
Hollerich. Elle devait également établir le cahier des charges relatif aux travaux
d’assainissement, respectivement de protection et elle collaborait à la
détermination des entreprises chargées des travaux.

Les travaux ont été terminés en décembre 2007 et le rapport final a été remis à
l’administration communale de la Ville de Luxembourg qui a refusé d’honorer la
facture finale de A S.A.. La commune lui a reproché à A S.A. d’avoir conclu
erronément dans son rapport final, établi par B, à la présence de substances
nocives au-dessus du faux-plafond de la salle de musique et d’avoir fait
effectuer des travaux de prospection et de nettoyage dans cette salle sans
aucune nécessité. La commune fait encore grief à A S.A. d’avoir validé la
facture émise par l’entreprise UGT se rapportant à ces travaux.

                                      2
Interrogé par son employeur B lui a soumis une photo représentant un isolant
contenant de telles fibres. La commune s’est opposée en soutenant que la
photo ne représentait pas le plafond de la salle de musique, mais celui de la
salle de chant. B a proposé d’ouvrir le plafond pour vérifier la présence de
l’isolant en question.

Le 27 mars 2008 une entrevue a été organisée sur place avec les responsables
de A S.A. et de la commune et il a été découvert que, dans la salle de musique,
il n’y avait pas d’isolants nocifs au-dessus du plafond suspendu.

A S.A. a conclu que B était responsable de cette erreur et elle l’a licencié avec
effet immédiat le 28 mars 2008.

Pour l’analyse de la réalité des motifs de licenciement les premiers juges ont
passé en revue le cahier des charges et les différents rapports établis par A
S.A..

A l’époque Marie-Claude s’occupait du chantier et c’est elle qui avait établi
lesdits rapports.

Les premiers juges ont dit que B n’a été désigné comme responsable du
chantier que suite au départ de Marie-Claude le 21 juin 2007. A ce moment-là,
les mesures de protection dans la salle de musique étaient déjà en place et les
travaux d’assainissement et de transformation en cours.

Les premiers juges ont retenu que B n’était pas en mesure d’éviter les coûts
déjà engagés sur base de l’erreur commise par Marie-Claire Marx dans le
cahier des charges et dans le plan général de sécurité et de santé.

Dans son rapport final dressé en décembre 2007, B indique que des
substances nocives demeurent dans les plafonds de la salle de musique. Il
reconnaît qu’il s’est basé sur les documents de ses prédécesseurs et qu’il
croyait que la photo produite par lui à son employeur concernait la salle de
musique.

Les premiers juges ont retenu que la proposition de B, d’ouvrir le plafond pour
vérifier ce qu’il en était des substances nocives, établit la bonne foi du salarié.

En ce qui concerne l’approbation par B de la facture de l’entreprise UTG du 17
janvier 2008, les premiers juges ont dit qu’elle correspond à des services
réellement prestés et la mention apposée par B est exacte, indépendamment de
la question de savoir si les travaux effectués étaient justifiés par la présence de
substances nocives dans la salle de musique.

Sur base de ces développements, les premiers juges ont retenu que les
reproches formulés dans la lettre de licenciement ne sont que partiellement
établis.

                                      3
Ils retiennent que lorsque B a repris la responsabilité du chantier, il n’a pas
personnellement vérifié la présence d’isolants à fibres synthétiques nocives et
qu’il s’est fié aux documents établis par Marie-Claude et cette omission s’est
encore traduite dans le rapport final dressé par B.

Après l’analyse de tous les reproches contenus dans la lettre de licenciement,
les premiers juges sont venus à la conclusion que les négligences établis dans
le chef de B sont des fautes qui relèvent des risques normaux de l’entreprise
exploitée par A S.A. et que ces fautes et négligences ne sont pas de nature à
justifier le licenciement avec effet immédiat d’un salarié bénéficiant d’une
ancienneté de 6 ans dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucun reproche
auparavant.

L’appelante A S.A. reproche aux premiers juges de ne pas avoir déclaré justifié
le licenciement de B.

Elle soutient que s’il est vrai que B n’était pas en charge du projet dès son
début, mais qu’il était chargé d’une mission de surveillance, ensemble avec
Marie-Claude à partir du 7 mai 2007. L’appelante renvoie aux procès-verbaux
de réunion de chantier du 7 mai 2007 au 12 décembre 2007 qui indiqueraient la
présence de B.

L’appelante reproche encore à l’intimé d’avoir conclu, dans le rapport final, à la
présence de substances nocives sans vérification et que cette conclusion s’est
révélée inexacte par après et a provoqué le refus de la commune d’honorer la
facture de l’appelante.

L’appelante soutient que l’intimée aurait dû vérifier personnellement la situation
au moment où il était en charge du chantier et qu’il ne saurait se décharger en
arguant qu’avant lui une autre personne (Mme Marie-Claude) avait cette
mission.

L’appelante affirme encore que l’électricien de la firme Soclair a informé l’intimé
du fait qu’il n’y avait pas de fibres nocives dans le plafond de la salle de
musique.

Elle fait valoir que le manquement à l’obligation de surveillance dont l’intimé
était chargé ainsi qu’une description fausse dans la documentation finale des
travaux ont conduit à facturer à la commune des travaux inutiles et ont nui à la
réputation de la firme vis-à-vis d’un client important.

L’appelante prétend que tous ces agissements constituent une faute grave dans
le chef de B justifiant le licenciement avec effet immédiat.

L’intimé reproche aux premiers juges d’avoir retenu certaines négligences dans
son chef. D’après lui, il n’a commis aucune faute, étant donné qu’il s’est fié aux
constatations et rapports établis par Marie-Claude, qui s’est occupée du
chantier dès son origine.

                                      4
En ce qui concerne la précision des motifs de la lettre de licenciement du 28
mars 2008, la Cour se rallie aux développements des premiers juges pour
retenir que les motifs sont assez précis, sauf pour ce qui est du deuxième grief
retenu au point 3 au sujet de l’évacuation des lampes.

La Cour renvoie à l’analyse des faits des premiers juges sub b) « réalité des
motifs ». Les premiers juges ont passé en revue les différents documents
établis pour le chantier en question. Le premier document est le
« Schadstofferkundungsbericht » rédigé en mars 2006 sous la responsabilité de
Marie-Claude. Il en résulte qu’aucun échantillon de matériaux ne sera pris dans
la salle de musique aux fins d’analyser la présence de fibres minérales
synthétiques nocives en raison de la hauteur de 4 à 5 mètres de ladite salle.

Le cahier des charges établi en octobre 2006 par Marie-Claude prévoit le
renouvellement de l’éclairage dans la salle de musique et prescrit les mesures
nécessaires de protection en raison de la présence présumée de fibres nocives.

Un troisième document intitulé « Plan Général de Sécurité et de Santé »
également rédigé par Marie-Claude en mai 2007, se réfère aussi à la présence
de fibres nocives.

C’est à juste titre que les premiers juges ont relevé qu’aucun de ces documents
ne porte une réserve au sujet de la présence desdites fibres au-dessus du
plafond de la salle de musique, respectivement une obligation pour l’ingénieur
surveillant les travaux de contrôler la présence de telles fibres avant l’installation
des protections prévues par le cahier des charges.

Dès le 9 mai 2007, les mesures de protection ont été mises en œuvre dans la
salle de musique d’après un rapport de chantier de Marie-Claude. Le 15 et 16
mai les travaux d’assainissement sont en cours et le 30 mai 2007 les travaux
d’électricité dans la salle de musique ont débuté.

La Cour se rallie aux conclusions des premiers juges pour retenir que B n’a été
responsable du chantier que suite au départ de Marie-Claude le 21 juin 2007.
En effet, même s’il a assisté avant cette date à quelques réunions et que son
nom est indiqué dans la demande « Commodo-Incommodo », il se dégage de
toutes les pièces précitées que la responsable du chantier était Marie-Claude.

L’attestation du témoin Laurent dont il existe deux versions, l’une non datée, où
il est dit que le témoin a informé un collaborateur de A S.A. de l’absence de
fibres nocives dans le plafond de la salle de musique et l’autre, du 30 juin 2009
où le témoin indique que c’était B est sans incidence quant à la responsabilité
de B. Car même à supposer le fait établi, le chantier était en cours et les
mesures de protection avaient été mises en place dès le mois de mai 2007.

Le Cour fait également sienne la conclusion des premiers juges consistant à
dire que B n’était, à ce moment-là, pas en mesure d’éviter les coûts déjà
engagés sur base de la supposition émise, respectivement de l’erreur commise,
par Marie-Claude.

                                       5
Dans le rapport final dressé en décembre 2007, B est toujours parti de
l’hypothèse qu’il y avait des fibres nocives dans le plafond de la salle de
musique. On ne saurait lui faire grief de ne pas avoir vérifié ce fait à cette
époque, puisque les travaux étaient terminés. Il n’est pas établi en cause qu’il
en avait connaissance, de l’absence de substances nocives, l’attestation du
témoin Laurent ne pouvant être prise en considération en raison des deux
versions et face aux contestations de B.

Lors des réclamations de la commune, B a soumis une photo à son employeur
qui concernait cependant la salle de chant et non pas la salle de musique. Il
prétend qu’il ignorait ce fait et il n’est pas établi en cause qu’il a voulu
sciemment induire en erreur son employeur.

Face aux contestations du client, B a proposé d’ouvrir le plafond ce qui dénote
sa bonne foi.

C’est à tort que les premiers juges ont retenu que B a commis une négligence
en ne vérifiant pas personnellement la présence d’isolants à fibres synthétiques
nocives, lorsqu’il a repris la responsabilité du chantier, étant donné qu’à ce
moment tous les travaux de protection étaient déjà mis en place sur base des
conclusions erronées du prédécesseur de B.

La Cour se rallie aux conclusions des premiers juges en ce qui concerne le
reproche de l’approbation de la facture de l’entreprise UTG du 17 janvier 2008,
qui n’est pas fondé. Il en est de même du grief de l’absence d’établissement
d’un procès-verbal de réception.

Contrairement aux premiers juges, la Cour retient que B n’a pas commis ni
fautes, ni négligences, de sorte que le licenciement avec effet immédiat est
abusif. Il y a par conséquent lieu de rejeter l’offre de preuve de A S.A..

En ce qui concerne le préjudice matériel, la Cour fait sienne les conclusions des
premiers juges, qui ont fixé la période de référence à 6 mois, et le jugement doit
être confirmé sur ce point.

B a relevé appel incident pour voir augmenter son dommage moral à la somme
de 5.000 euros. Eu égard aux circonstances du licenciement et a l’ancienneté
de 6 ans de B il y a lieu de fixer à 2.000 euros le préjudice moral par réformation
de la décision entreprise.

B a encore relevé appel incident en ce que les premiers juges ont rejeté sa
demande en obtention d’une indemnité compensatoire de congé non pris pour
la période de préavis non respecté.

Cette demande n’est pas fondée, comme l’ont dit à juste titre les premiers
juges, le contrat ayant pris fin le 28 mars 2008 par l’effet du congédiement
immédiat.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de A S.A. n’est pas fondée, eu égard à l’issue du litige. Celle de B est

                                      6
fondée pour la somme de 1.500 euros alors qu’il serait inéquitable de laisser à
sa charge les frais occasionnés pour se défendre contre un appel non fondé.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

reçoit les appels ;

rejette l’offre de preuve de l’appelante ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident partiellement fondé ;

par réformation :

condamne A S.A. à payer à B la somme de 2.000 euros, à titre de préjudice
moral, avec les intérêts légaux à partir du 31 décembre 2008 jusqu’à solde ;

pour le surplus confirme la décision entreprise ;

dit non fondée la demande de A S.A. sur base de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile ;

condamne A S.A. à payer à B la somme de 1.500 euros sur base de l’article
240 du Nouveau code de procédure civile ;

condamne A S.A. à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Caroline ENGEL sur ses affirmations de droit.

                                       7
"