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                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, premier avril deux mille neuf.

Numéro 32451 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, médecin spécialiste, né le (…) à (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg en date du 08 février 2007,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) B, commerçant, né le (…), pris en sa qualité d’héritier de la dame I, sans
   état, née le (…) à (…), ayant demeuré à (…), et en sa qualité de
   mandataire de la dame I,
2) C, sans état, née le (…) à (…),

   les deux demeurant ensemble à (…), mariés sous le régime de la
   communauté universelle,

   intimés aux fins du prédit exploit THILL,

   comparant par Maître Mike ERNIQUIN, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,
3) D, commerçant exerçant sous la dénomination J, né le (…) à (…),
   demeurant à (…),

   intimé aux fins du prédit exploit THILL,

   qui n’a pas constitué avocat à la Cour,
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4) E, directeur de banque, né le (…) à (…), demeurant à (…),

   intimé aux fins du prédit exploit THILL,

   comparant par Maître Sylvain L’HOTE, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

5) F, notaire, demeurant à (…),

   intimé aux fins du prédit exploit THILL,

   comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

6) G, employé privé, né le (…) à (…), et son épouse,

7) H, employée privée, née le (…) à (…),

   les deux demeurant ensemble à (…),

   comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, demeurant
   à Luxembourg.

                       ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Le 8 février 2002 A a signé avec feue I, deux compromis de vente pour
différents lots (lots 19, 23, 26, 28 et 30) dont I était propriétaire dans une
résidence située à Luxembourg, (…). Ces compromis de vente avaient été
conclus sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt par l’acquéreur
auprès d’un organisme financier. L’entrée en jouissance et le paiement
devaient se faire lors de la signature de l’acte notarié qui devait avoir lieu à
la libération des lieux par les locataires.
Le 25 mars 2002 A a signé un troisième compromis de vente avec I pour un
local commercial (lots 15 à 18) situé au rez-de-chaussée de ladite résidence.
L’acte notarié pour le lot 23 a été signé en date du 4 juillet 2002 et l’acte de
vente pour le local commercial a été signé en date du 15 janvier 2003,
chaque fois par devant le notaire F.
Le 10 octobre 2003 B qui est le fils et l’unique héritier de I, entre-temps
décédée, a mis A en demeure de passer acte devant notaire endéans un délai
de quinzaine pour les lots 19 et 30 au motif que ces appartements auraient
été libérés par leurs locataires, à défaut de quoi il considérerait les
compromis comme résiliés.
Par acte notarié, par devant le notaire F, daté du 10 décembre 2003 les
époux B ont vendu les lots 19, 21, 26, 28 et 30 à E.
Par acte notarié par devant le notaire F du 29 décembre 2003 E a vendu le
lot 28 à D.
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    Par acte notarié du 19 janvier 2004 par devant le notaire F, E a vendu le lot
    30 aux époux G-H.
    Par exploit d’huissier de justice du 29 mars 2004, A a fait donner
    assignation aux époux B-C, à D, E, F et aux époux G à comparaître devant
    le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile,
    pour, à titre principal, voir annuler la vente du 10 décembre 2003 entre les
    époux B et E, ainsi que la vente du 29 décembre 2003 entre E et D et la
    vente du 19 janvier 2004 entre E et les époux G et pour s’entendre dire que
    le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié entre les époux B et le
    requérant pour les lots 2, 7, 9, 10, 11, 19, 26, 28 et 30, sinon les lots 2, 7, 9,
    11, 19, 26 et 28 de la résidence située au n° (…) à Luxembourg, sinon, pour
    à titre subsidiaire, les époux B-C, D, E et F s’entendre condamner
    solidairement sinon in solidum à payer au demandeur la somme de 734.468
    € à titre de dommages et intérêts pour manque à gagner, et pour, en tout état
    de cause, chacune des parties défenderesses B et son épouse C, D, E et F
    s’entendre condamner à payer au requérant la somme de 25.000 € à titre de
    dommages et intérêts et D s’entendre condamner en outre au remboursement
    des commissions par lui perçues, à savoir la somme de 62.250 €.

    Par jugement contradictoire du 31 mars 2006 le tribunal d’arrondissement
    de Luxembourg a, avant tout autre progrès, ordonné la comparution
    personnelle des parties.

    Par jugement contradictoire du 27 octobre 2006 le tribunal d’arrondissement
    de Luxembourg a reçu la demande principale en la forme, l’a d’ores et déjà
    déclarée non fondée à l’égard de D, E et les époux G-H, l’a déclarée d’ores
    et déjà partiellement fondée pour le surplus, a condamné les époux B-C et F
    in solidum à payer à A le montant de 2.500 € avec les intérêts légaux à partir
    du 29 mars 2004 jusqu’à solde, a ordonné pour le surplus l’audition du
    témoin K, a dit partiellement irrecevables et partiellement non fondées les
    demandes reconventionnelles de E, a dit recevables mais non fondées les
    demandes reconventionnelles de D et a condamné A à payer à G et H une
    indemnité de procédure de 1.500 €.

    A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 8 février
    2007.

    Il demande à la Cour d’annuler principalement les actes de vente reçus par le
    notaire F, à savoir

-   vente du 10/12/2003 entre les époux B et E,
-   vente du 29/12/2003 entre le E et le sieur D,
-   vente du 19/01/2004 entre le sieur E et les époux G,

    de dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié de vente entre
    les époux B et le sieur A les lots n° 19, 26, 28 et 30 et leurs caves (lots n° 2,
    7, 9, 10 et 11) au prix total de 587.953 €, sinon au moins pour les lots n° 19,
    26 et 28 et leurs caves (lots n° 2, 7, 9 et 11) au prix total de 448.648 €, voir
    réserver au requérant la possibilité de pouvoir saisir ultérieurement le
    tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin que ce dernier puisse
    déterminer le quantum de son éventuel préjudice subi du fait de
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l’impossibilité de se voir reconnaître le bénéfice des mesures fiscales
d’encouragement édictées par la loi du 30 juillet 2002, dans l’hypothèse
d’une revente ultérieure des appartements par lui, subsidiairement, si par
impossible l’action en annulation introduite par lui n’aboutissait pas, de
condamner les ayants droits de I, D, E et F solidairement sinon in solidum
sinon chacun pour sa part à payer à titre de dommages et intérêts pour le
manque à gagner subi par lui une somme de 734.468 € sinon toute autre
somme même supérieure à déterminer par la Cour ou a dire d’experts avec
les intérêts légaux à compter de la deuxième vente en date du 10 décembre
2003, sinon à compter des mises en demeure en date du 26 janvier 2004
sinon à compter de l’assignation en justice du 29 mars 2004 sinon à partir de
l’acte d’appel jusqu’à solde, en tout état de cause de condamner les ayants
droits de I, au paiement au profit du requérant de la somme de 25.000 € à
titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral par lui subi, avec les
intérêts légaux à compter de l’assignation en justice du 29 mars 2004, sinon
à compter de l’acte d’appel jusqu’à solde, de condamner D au
remboursement des commissions par lui perçues, à savoir la somme de
62.250 €, et au paiement de la somme de 25.000 € à titre de dommages et
intérêts, avec les intérêts légaux à compter de l’assignation en justice du 29
mars 2004, sinon à compter de l’acte d’appel jusqu’à solde, de condamner E
et F au paiement par chacun d’eux de la somme de 25.000 € à titre de
dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à compter de l’assignation en
justice du 29 mars 2004, sinon de l’acte d’appel jusqu’à solde et condamner
les assignés, à l’exception des époux G-H solidairement sinon in solidum
sinon chacun pour sa part au paiement d’une indemnité de procédure de
20.000 €.

A fait exposer à l’appui de son appel qu’il résulte de son assignation en
justice du 29 mars 2004 qu’il entend obtenir l’annulation des trois actes de
vente reçus par le notaire F; que la règle énoncée par les premiers juges que
si les deux titres émanent du même auteur la solution du conflit de titres se
trouve dans les règles de la publicité foncière, la préférence étant donnée au
titre publié par rapport à celui qui ne l’a pas été ne trouve pas à s’appliquer
lorsque l’acquéreur est de mauvaise foi ; qu’en l’espèce les acquéreurs
avaient tous connaissance de l’existence de compromis préalablement signés
avec l’appelant, existence à laquelle le notaire affirme avoir rendus attentifs
les époux B-C et E et dont D en sa qualité d’agent immobilier chargé de la
vente des lots appartenant aux époux B-C avait également connaissance.

Il soutient que les juges de première instance ont quant aux demandes
subsidiaires à bon droit retenu que les époux B-C devaient voir leur
responsabilité engagée quant à la vente des lots n° 26 et 28 ; qu’ils ont
cependant à tort prononcé une mesure d’instruction s’agissant des lots n° 19
et 30 alors qu’il résulte à suffisance des pièces versées en première instance
qu’A avait demandé au notaire F de préparer les actes de vente de sorte
qu’en vendant une seconde fois les locaux préalablement vendus au
demandeur les héritiers de I ont commis une faute de nature à engager leur
responsabilité.
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Il reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu la responsabilité de D
alors que pourtant celui-ci était intervenu en sa qualité d’agent immobilier
comme intermédiaire lors de la signature des promesses de vente, qu’il avait
indiqué au demandeur que la famille B cherchait à vendre des locaux dans
un immeuble sis à Luxembourg, (…), que pour ce faire il a touché des
commissions de la part d’A pour un montant total de 62.250 €, que malgré
le paiement de cette rémunération il n’a pas satisfait à ses obligations de
marchand de biens alors qu’il aurait dû procéder à l’enregistrement des
compromis dans les 10 jours de la signature conformément à l’article 13,
alinéa 1, de la loi du 28 janvier 1948 concernant les obligations des
marchands de biens en matière d’enregistrement, qu’il a signé un acte de
vente notarié pour l’appartement constituant le lot n° 28 situé au 4ième étage,
que la première vente intervenue entre les époux B-C et E au sujet de cet
appartement n’avait en réalité pour fonction que de masquer au demandeur
le réel destinataire du local, que E et D sont par ailleurs les seuls et uniques
associés-gérants d’une société civile immobilière dénommée L avec siège
social à Luxembourg, (…), que D savait que les promesses de vente
n’avaient fait l’objet d’aucune résiliation judicaire, des contacts réguliers
ayant eu lieu entre lui et le demandeur et qu’il savait pertinemment que le
compromis de vente concernant le lot n° 28 était toujours parfaitement
valable alors que son occupant, à savoir lui-même, n’avait pas quitté les
lieux.

A critique encore le jugement de première instance en ce que les premiers
juges n’ont pas retenu la responsabilité de E alors que pourtant ce dernier
avait selon lui une connaissance parfaite des promesses de vente signées
antérieurement, connaissance qui découlait des divers entretiens et entrevues
qui ont eu lieu entre l’appelant et E qui était déjà copropriétaire dans
l’immeuble avant la signature de l’acte notarié du 10 décembre 2003 et qui
avait à un moment donné souhaité acquérir à titre privatif une partie
commune de l’immeuble, à savoir le local ayant fonction de buanderie, et
qu’il avait de plus était informé par le notaire F de l’existence des
compromis de vente.

L’appelant reproche encore aux juges de première instance de ne pas avoir
retenu d’ores et déjà la responsabilité du notaire F en ce qui concerne la
vente des lots n° 19 et 30 ; que ce dernier serait en faute d’avoir refusé de
dresser les actes notariés entre les parties A et B et d’avoir procédé à la
régularisation de l’acte de vente conclu entre B et E.

Il reproche enfin aux premiers juges de ne lui avoir alloué qu’un montant de
2.500 € à titre de préjudice dès lors qu’il aurait pu réaliser un gain de
734.468 € en vendant les appartements ayant fait l’objet des compromis de
vente du 8 février 2002 et qu’en vertu de la théorie de la perte d’une chance
il n’avait pas à prouver l’existence d’un projet immobilier.

Les époux B-C demandent à la Cour de dire l’appel d’A non fondé, de dire
par confirmation du jugement entrepris irrecevable sinon non fondée la
demande en annulation des actes de vente attaqués, de se déclarer
incompétent pour en connaître sinon de dire irrecevable la demande tendant
à réserver à A la possibilité de pouvoir saisir ultérieurement le tribunal
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d’arrondissement afin que celui-ci puisse déterminer le quantum de son
éventuel préjudice en relation avec les mesures fiscales d’encouragement
édictées par la loi du 30 juillet 2002, de dire que les époux B-C n’ont
commis aucune faute susceptible d’engager leur responsabilité contractuelle
à l’égard d’A, de dire caducs les compromis de vente du 8 février 2002 à
l’expiration du délai de 15 jours stipulé dans la mise en demeure du 10
octobre 2003, en conséquence de dire valables et opposables à A les actes de
vente notariés conclus par devant le notaire F en date des 10 décembre 2003,
29 décembre 2003 et 19 janvier 2004, de dire la demande d’A en obtention
de 734.468 € de dommages et intérêts du chef de réparation du préjudice
matériel subi irrecevable sinon non fondée, de dire la demande en obtention
d’un montant de 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice moral subi non fondée, de dire non fondée la demande en
obtention d’une indemnité de procédure de 20.000 €, de leur donner acte
qu’ils relèvent appel incident contre le jugement de première instance en ce
que les premiers juges ont dit qu’ils ont commis une faute engageant leur
responsabilité contractuelle quant à la vente des lots n° 26 et 28 et en ce
qu’ils les ont condamnés à payer à A le montant de 2.500 € avec les intérêts
légaux à partir du 29 mars 2004, de dire cet appel fondé, partant par
réformation du jugement entrepris de dire qu’ils n’ont commis aucune faute
susceptible d’engager leur responsabilité contractuelle à l’égard d’A, de dire
non fondée leur condamnation au paiement de la somme de 2.500 € et de
condamner l’appelant au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 €
en première instance et de 4.000 € en instance d’appel.

Ils soutiennent que les compromis de vente du 8 février 2002 ont été conclus
sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt bancaire en faveur de
l’acquéreur, qu’A n’a jamais rapporté la preuve des diligences effectuées
pour l’obtention d’un prêt, qu’il ne les a jamais informés de l’obtention d’un
prêt, qu’en l’absence de l’indication d’un délai d’obtention du prêt bancaire
ils étaient autorisés à mettre A en demeure d’exécuter l’obligation à sa
charge en lui accordant un délai raisonnable, que ce dernier n’a pas donné
signe de vie suite à la réception de la mise en demeure lui adressée et qu’à
défaut de preuve de la réalisation de la condition suspensive et en raison du
silence d’A ils ont à bon droit estimé que les compromis de vente du 8
février 2002 étaient devenus caducs.

Ils contestent le préjudice allégué par A tant dans son principe que dans son
quantum.

F demande à la Cour de lui donner acte qu’il se rapporte à prudence de
justice quant à la recevabilité de l’appel principal, de dire cet appel non
fondé, de lui donner acte qu’il relève appel incident contre le jugement de
première instance en ce que les premiers juges ont décidé qu’il avait commis
une faute, qu’ils ont ordonné l’audition du témoin K et en qu’ils ont fixé le
préjudice d’A à 2.500 €, de dire l’appel incident fondé, de dire, par
réformation du jugement entrepris, que les compromis de vente du 8 février
2002 ne sont pas devenus définitifs alors que la condition suspensive de
l’obtention du prêt ne s’est pas réalisée, sinon de dire que les compromis de
vente sont résiliés aux torts d’A, de déclarer irrecevable l’offre de preuve du
demandeur et de rejeter les attestations, de dire que le préjudice allégué n’est
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pas en relation causale avec une faute du notaire, en tout état de cause de
dire qu’A n’a subi aucun préjudice et de dire en conséquence la demande
non fondée.

Il conteste qu’A l’ait informé de la mise en demeure du 10 octobre 2003 et
lui ait demandé de dresser l’acte notarié ; que s’il est vrai que lors d’une
entrevue en date du 8 décembre 2003 au cabinet d’A ce dernier s’était
renseigné auprès de lui sur le point de savoir si B était toujours propriétaire
des appartements ayant fait l’objet des compromis de vente du 8 février
2002 il aurait, après avoir constaté que les appartements vendus par B à E
suivant compromis de vente du 28 octobre 2003 étaient identiques à ceux
vendus par B à A par compromis de vente du 8 février 2002, téléphoné de
suite à D qui l’aurait informé de la mise en demeure adressée à A et du fait
que B considérait les compromis comme résiliés faute par l’appelant d’avoir
comparu devant le notaire pour signer l’acte notarié.

Il fait plaider qu’il résulte des pièces versées et des renseignements fournis
en cause que le financement des lots n’était pas assuré et que la condition
suspensive du compromis ne s’est jamais réalisée ; qu’après la mise en
demeure du 10 octobre 2003 A aurait dû contacter immédiatement les
vendeurs et le notaire pour les informer qu’il était prêt à signer l’acte ; que
ne l’ayant pas fait il aurait définitivement manifesté sa volonté de ne pas
conclure la vente ; qu’en ne faisant pas les démarches nécessaires pour
obtenir le prêt ou en refusant d’informer les vendeurs et le notaire que le prêt
lui avait été accordé, il aurait lui-même empêché fautivement
l’accomplissement de la condition suspensive de sorte que celle-ci est aux
termes de l’article 1178 du code civil et à titre de sanction à considérer
comme étant réalisée; que si la condition de l’octroi du prêt est partant aux
termes de l’article 1178 du code civil réputée accomplie le contrat est
cependant aussitôt résolu aux torts de A qui ne s’est pas présenté chez le
notaire pour signer l’acte.

F fait valoir en ce qui concerne l’audition du témoin K que le fait de faire
participer une tierce personne à une conversation téléphonique sans l’accord
de son interlocuteur est assimilable à l’enregistrement de la conversation
téléphonique à l’insu de l’interlocuteur et constitue dès lors une violation de
la vie privée de cet interlocuteur ; que ce moyen de preuve devrait dès lors
être qualifié d’illicite et le témoignage proposé déclaré irrecevable ; qu’il ne
s’agirait pas seulement d’une question de protection de la vie privée mais
également d’une question de la loyauté de la preuve ; que contrairement à ce
qui est soutenu par l’appelant il n’aurait jamais été informé que les
conversations étaient enregistrées et écoutées par d’autres personnes ; que
partant les attestations portant sur les conversations téléphoniques qu’A a
eues avec lui et sur leur enregistrement ne sauraient être produites en justice
et K ne saurait être entendu comme témoin.

Il demande à la Cour d’ordonner à A de communiquer l’original de sa
demande de prêt ainsi que la réponse y réservée par la banque dès lors que
l’appelant ne verse qu’une copie de l’accord de la banque et qu’il ne verse
pas non plus une copie de sa demande de prêt ; selon lui le prêt dont se
prévaut A n’était qu’une simple offre, l’accord de prêt ne devenant définitif
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qu’après l’acceptation par l’appelant des termes et conditions stipulées par
la banque et que faute par ce dernier d’avoir accepté l’offre la condition
suspensive du prêt ne se serait jamais réalisée.

Les époux G-H demandent à la Cour de leur donner acte qu’ils se rapportent
à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel quant à la forme, de
le dire non fondé, de constater que A n’a pas qualité pour demander
l’annulation des actes de vente en se basant sur l’article 1599 du code civil
(vente de la chose d’autrui) alors que cette action est réservée à l’acquéreur
d’un bien lorsque celui-ci a acquis ledit bien d’une personne qui n’en était
pas propriétaire, partant de déclarer la demande en annulation de l’acte de
vente du 19 janvier 2004 portant sur le lot n° 30 irrecevable et de débouter A
de sa demande tendant à voir dire que le jugement à intervenir tiendra lieu
d’acte notarié, en premier ordre de subsidiarité, au cas où la Cour déclarerait
la demande en annulation recevable, de constater que le compromis de vente
invoqué par A est caduc sinon résolu du fait sinon de la faute de l’appelant,
partant de déclarer la demande en annulation de l’acte de vente du 19 janvier
2004 portant sur le lot n° 30 non fondée et de débouter A de sa demande
tendant à voir dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte notarié, en
deuxième ordre de subsidiarité, au cas où la Cour reconnaîtrait la validité du
compromis de vente invoqué par A, de constater qu’à défaut de publicité ce
dernier ne leur est pas opposable, partant de déclarer la demande en
annulation de l’acte de vente du 19 janvier 2004 portant sur le lot n° 30 non
fondée et de débouter A de sa demande tendant à voir dire que le jugement à
intervenir tiendra lieu d’acte notarié, en dernier ordre de subsidiarité, au cas
où la Cour déclarerait fondée la demande d’A portant sur l’annulation de la
vente du lot n° 30, d’ordonner la continuation des débats afin qu’ils puissent
faire valoir leurs droits à l’encontre des autres intimés, dans ce cadre leur
donner acte qu’ils se réservent expressément le droit de présenter des
demandes en réparation de leurs différents préjudices dans des conclusions
ultérieures, en tout état de cause de confirmer le jugement dont appel en ce
qu’il a condamné A à leur payer une indemnité de procédure de 1.500 € et
condamner A à leur payer une indemnité de procédure de 1.500 € en
instance d’appel.

E demande à la Cour de lui donner acte qu’il se rapporte à la sagesse de la
Cour en ce qui concerne la recevabilité en la forme de l’appel d’A, de le dire
non fondé, partant de confirmer le jugement de première instance, de
débouter l’appelant de sa demande en annulation des actes de vente attaqués,
de se déclarer incompétente pour en connaître sinon de dire irrecevable la
demande tendant à réserver à A la possibilité de pouvoir saisir
ultérieurement le tribunal d’arrondissement de Luxembourg afin que celui-ci
puisse déterminer le quantum de son éventuel préjudice en relation avec les
mesures fiscales d’encouragement édictées par la loi du 30 juillet 2002, de
dire qu’il n’a commis aucune faute de nature délictuelle susceptible
d’engager sa responsabilité à l’égard de l’appelant, partant de débouter
celui-ci de sa demande en paiement de dommages et intérêts d’un montant
de 734.468 € sinon de tout autre montant même supérieur du chef de
manque à gagner subi, de le débouter encore de sa demande en paiement de
dommages et intérêts du chef du préjudice moral prétendument subi et
évalué au montant de 25.000 € et de sa demande en paiement d’une
                                                                                9

indemnité de procédure de 20.000 €, de lui donner acte qu’il interjette appel
incident contre le jugement de première instance en ce que les premiers
juges ont déclaré non fondée sa demande en dommages et intérêts d’un
montant de 2.500 € du chef de procédure abusive et vexatoire sur base de
l’article 6-1 du code civil et en ce qu’ils ont déclaré non fondée sa demande
reconventionnelle en réparation du manque à gagner subi du fait de
l’impossibilité de donner en location les appartements n° 19 et 26, de dire
cet appel incident fondé et de condamner A à lui payer le montant de 2.500
€ sur base de l’article 6-1 du code civil, la somme de 118.800 € sous réserve
d’augmentation en cours d’instance et suivant qu’il appartiendra au titre de
réparation de son manque à gagner et une indemnité de procédure de 1.000 €
pour la première instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

A demande à la Cour de lui donner acte qu’il se rapporte à prudence de
justice quant à la recevabilité des appels incidents en la pure forme et de
déclarer lesdits appels non fondés.

Les appels principal et incidents sont recevables pour avoir été introduits
dans les formes et délai de la loi.

Quant à la demande en annulation des actes de vente reçus par F en date des
10 décembre 2003, 29 décembre 2003 et 19 janvier 2004

A demande à la Cour d’annuler les actes de vente en question au motif
d’une part que les biens immobiliers vendus par les époux B à E ne leur
appartenaient plus pour les avoir vendus préalablement à l’appelant et que
d’autre part les acquéreurs E et D avaient connaissance de l’existence des
compromis de vente préalablement signés par lui, E pour avoir eu de
nombreux entretiens et entrevues avec le demandeur et pour avoir été avant
la signature du compromis de vente déjà copropriétaire dans l’immeuble sis
à Luxembourg, (…), et D pour avoir signé les compromis de vente
antérieurs en sa qualité d’agent immobilier.

Les époux B-C demandent à la Cour de confirmer le jugement de première
instance en ce qu’il a déclaré la demande en annulation des actes de vente
des 10 décembre 2003, 29 décembre 2003 et 19 janvier 2004 non fondée. Il
estime que l’appelant ne peut pas demander la nullité des ventes dès lors
qu’il n’a pas la qualité de propriétaire et ne dispose pas d’un titre de
propriété des biens en cause ; que même à supposer qu’il dispose d’un tel
titre la solution du conflit opposant deux parties revendiquant chacune la
propriété d’un bien immobilier se trouverait dans les règles de la publicité
foncière ; qu’il importerait peu de savoir si les acquéreurs E et D avaient ou
non connaissance de l’existence des compromis de vente du 8 février 2002,
cette connaissance, à la supposer établie, n’étant pas de nature à justifier
l’annulation des actes de vente.

E conclut à son tour à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré la demande en annulation des actes de vente des 10 décembre 2003,
29 décembre 2003 et 19 janvier 2004 non fondée. Il estime que l’appelant ne
dispose pas d’un titre de propriété des lots litigieux dès lors que les
compromis de vente du 8 février 2002 ne valent pas vente pour avoir été
                                                                                10

conclus sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt bancaire et que
les ventes en question ne se sont jamais réalisées par la faute d’A qui n’a
informé aucune des parties intimées de l’obtention d’un prêt bancaire ; que
même à admettre que les compromis de vente du 8 février 2002 constituent
des titres de propriété immobilière, le conflit opposant deux parties
revendiquant chacune la propriété d’un immeuble se trouve régi par les
règles de la publicité foncière ; qu’il n’est pas nécessaire que le second
acquéreur qui a accompli le premier la formalité de transcription de son titre
de propriété soit de bonne foi ; qu’il n’avait jamais été informé de
l’existence des compromis de vente du 8 février 2002 ; qu’il a acquis les lots
en toute bonne foi, faisant confiance au notaire qui a accepté de dresser les
actes notariés.

F conclut à voir dire non fondé l’appel d’A. Il estime qu’en ne faisant pas les
démarches nécessaires pour obtenir le prêt ou en refusant d’informer les
vendeurs et lui-même que le prêt avait été accordé l’appelant a empêché
fautivement l’accomplissement de la condition suspensive de sorte que
celle-ci est à considérer comme étant réalisée, le contrat étant cependant
aussitôt résolu aux torts d’A qui ne s’est pas présenté chez le notaire pour
signer l’acte.

Les époux G-H concluent à leur tour à la confirmation du jugement entrepris
en ce qu’il a déclaré non fondée la demande en annulation d’A. Ils estiment
que jusqu’à sa transcription la vente est inopposable aux tiers qui peuvent
acquérir des droits sur le bien, l’article 11 de la loi du 5 septembre 1905 sur
la transcription immobilière n’exigeant pas la bonne foi chez le tiers qui
oppose le défaut de transcription ; que de toute façon l’appelant reste en
défaut de prouver la mauvaise foi de l’acquéreur E.

Aux termes de l’article 1er alinéa 1 de la loi du 25 septembre 1905 sur la
transcription des droits réels immobiliers tous actes entre vifs, à titre gratuit
ou onéreux, translatifs de droits réels immobiliers autres que les privilèges et
les hypothèques, seront transcrits au bureau de la conservation des
hypothèques, dans le ressort duquel les biens sont situés.

L’article 11 de ladite loi dispose que jusqu’à la transcription les droits
résultant des actes et jugements énoncés à l’article 1er ne peuvent être
opposés aux tiers qui du même auteur ont acquis des droits sur l’immeuble
et qui se sont conformés aux lois.

Il résulte de la combinaison de ces deux dispositions que lorsque deux
acquéreurs successifs d’un même immeuble tiennent leur droit d’un même
auteur, le conflit doit se régler en vertu des principes de la publicité foncière
par la priorité de publication de l’acte d’acquisition.

L’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un
tiers est toutefois constitutive d’une faute qui ne permet pas au second
acquéreur d’invoquer à son profit les règles de la publicité foncière. (Civ 3e,
30 janvier 1974, D. 1975.427)
                                                                                11

En cas de revente d’un immeuble par le second acquéreur de mauvaise foi à
un tiers, le sous-acquéreur peut cependant invoquer à son profit les règles de
la publicité foncière s’il n’a pas eu connaissance de la première vente. La
bonne foi du sous-acquéreur conduit à préférer ce dernier au premier
acheteur lequel pour triompher subit la charge de rapporter la double preuve
d’une mauvaise foi établie distinctement tant chez le sous-acquéreur lui-
même qu’à l’encontre du second acquéreur, son auteur duquel il détient
(Encyclopédie Dalloz v° publicité foncière n° 599 et ss ; Civ. 3e, 11 juin
1992, D. 1993.528).

En l’espèce il n’est pas prouvé que les époux G-H savaient au moment
d’acquérir de E le lot 30 que l’appartement acquis par eux avait
antérieurement fait l’objet d’un compromis de vente conclu entre feue I et
A.

Il s’ensuit que la demande principale d’A n’est pas fondée dans la mesure où
elle tend à voir déclarer nulle la vente conclue entre E et les époux G-H et à
voir dire que l’arrêt à intervenir tiendra lieu d’acte notarié de vente entre lui
et les époux B pour le lot n° 30.

Le jugement entrepris est partant à confirmer, quoique pour d’autres motifs,
en ce que les juges de première instance ont déclaré non fondée la demande
dirigée contre les époux G-H.

La mauvaise foi des seconds acquéreurs qui ont publié leur titre en premier
ne peut, à la supposer établie, que rendre la seconde vente inopposable aux
premiers acquéreurs et non annuler celle-ci. (Civ. 3e, 22 mai 1990, Bulletin
civil III, n° 128 ; D. 1991.326)

La mauvaise foi des intimés E et D auxquels il est reproché d’avoir eu
connaissance de l’existence des conventions précédentes liant A et I, serait-
elle établie, ne pourrait dès lors entraîner que l’inopposabilité des secondes
ventes aux premiers acquéreurs.

A se prévaut des compromis de vente conclus le 8 février 2002 avec I pour
soutenir qu’il est devenu propriétaire des appartements faisant l’objet du
présent litige.

Les compromis de vente conclus entre I et l’appelant l’ont été sous la
condition suspensive que l’acquéreur obtienne un prêt, l’entrée en
jouissance et le paiement devant se faire lors de la signature de l’acte notarié
qui devait avoir lieu à la libération des lieux par le locataire.

Il est de principe que la vente, conclue sous une condition suspensive,
quoique déjà formée, n’est pas définitive jusqu’à la réalisation de la
condition.

De l’avis de la Cour la condition suspensive figurant aux compromis de
vente du 8 février 2002 avait été stipulée en faveur du seul acquéreur qui
devait s’assurer du financement de son projet immobilier préalablement à la
conclusion du contrat.
                                                                                12

Les compromis ne prévoient aucun délai pour l’accomplissement de la
condition suspensive de l’obtention d’un crédit.

En vertu de l'article 1176 du Code civil, lorsqu’une obligation est contractée
sous la condition qu'un événement arrivera, sans qu'il y ait de temps fixé,
cette condition peut toujours être accomplie et elle n'est censée défaillie que
lorsqu'il est devenu certain que l'événement n'arrivera pas.

La stipulation d'une condition suspensive sans terme fixe ne confère pas à
l'obligation un caractère perpétuel, et le contrat subsiste aussi longtemps que
la condition suspensive n'est pas défaillie (Civ. 1ère, 4 juin 1991, (cassation),
M. Mathieu c. époux Toya, Bull. civ. I, n° 180, p. 118).

A verse un courrier lui adressé par la BANQUE (…), nommé ci-après M, en
date du 23 mai 2002, courrier dans lequel la banque en question se déclare
d’accord à lui accorder une ouverture de crédit de 557.760 € pour
l’acquisition d’un immeuble sis à Luxembourg, (…) avec la mention que
l’offre est valable jusqu’au 31 juillet 2002.

Dans un courrier du 24 janvier 2005 l’agence de M à Luxembourg-Gare
certifie qu’elle a confirmé verbalement, à plusieurs reprises la validité de
son accord de principe du 23 mai 2002 d’un montant de 557.760 € en
relation avec le financement de l’immeuble sis à Luxembourg, (…) et ceci
jusqu’à la mi-2004.

La Cour estime inutile d’ordonner à A, comme le demande la partie F, de
verser les originaux de sa demande de prêt et de l’accord de la banque ainsi
que la décision du comité des crédits accordant le prêt dès lors que les
courriers de M dont il n’est pas allégué qu’ils constituent des faux prouvent
à suffisance de droit que la banque avait accepté de fournir à A un crédit de
557.760 € et ce jusqu’à la mi-2004.

Il n’est pas établi en cause que ce crédit ait été utilisé pour l’acquisition
d’autres biens immobiliers ; il résulte au contraire des pièces versées en
cause que le lot 23 a été acheté à l’aide d’un prêt hypothécaire accordé par N
de sorte que l’intégralité de l’ouverture de crédit était disponible pour
l’acquisition des lots 19,26, 28 et 30.

La condition suspensive de l’obtention d’un prêt se trouvait ainsi réalisée
pour la vente des lots 19, 26, 28 et 30. A n’est pas en faute de ne pas avoir
informé les vendeurs de l’obtention du prêt, une telle obligation n’étant
imposée ni par une disposition légale ni par une stipulation expresse des
compromis de vente.

Si elle se réalise la condition suspensive produit un effet rétroactif jusqu’au
jour de la conclusion du contrat, sauf si les parties ont écarté la rétroactivité
par une disposition appropriée de leur contrat. Comme les signataires des
compromis de vente n’ont pas en l’espèce écarté la rétroactivité, A était
rétroactivement propriétaire des lots 19, 26, 28 et 30 à partir de la
conclusion des compromis de vente du 8 février 2002.
                                                                                13

Il résulte des pièces versées en cause que B a adressé par courrier du 10
octobre 2003 une mise en demeure à A, mise en demeure qui est de la teneur
suivante :

« Objet : acte notarié
          Appartements lots n° 030 et 019 du (…)

Monsieur,

Par la présente je tiens à vous informer que les appartements précités et
correspondants aux différents compromis signés en date du 8 février 2002
sont libres de locataires.

Aussi je vous somme et vous met formellement en demeure de procéder à
l’exécution de vos obligations et notamment de passer acte par devant
notaire endéans le délai de quinze jours.

Je vous informe qu’en cas de non exécution de votre part endéans le délai
susmentionné, je transmettrai le dossier à mon avocat qui ne manquera pas
de réclamer les pénalités telles qu’inscrites au dit compromis de vente, faute
de réponse de votre part, j’estimerais également que les compromis seront
résiliés.

Veuillez agréer, Monsieur, l’assurance de mes sentiments distingués. »

Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si A a donné suite à la
mise en demeure lui adressée par les époux B-C. Selon l’appelant il aurait
dès réception de la mise en demeure pris contact avec B qui lui aurait
déclaré ne pas avoir eu connaissance de cette mise en demeure qui lui aurait
été subrepticement soutirée par D et qui lui aurait promis de régulariser les
actes notariés à son retour de Suisse ; qu’il aurait de même demandé au
notaire F de préparer les actes notariés.

Les époux B-C soutiennent au contraire qu’A n’aurait pas donné signe de
vie suite à la mise en demeure lui adressée le 10 octobre 2003 de sorte que
son comportement laissait entendre qu’il avait renoncé à l’acquisition des
appartements et qu’ils ont partant été en droit d’admettre que les compromis
de vente du 8 février 2002 étaient devenus caducs.

Comme les ventes conclues entre I et A devaient être régularisées au
moment de la libération des appartements et qu’aucun délai n’avait été
prévu pour la passation de l’acte notarié, B était en droit d’informer A de la
libération des appartements et de lui impartir un délai pour exécuter ses
obligations contractuelles.
A supposer qu’A n’ait pas donné suite à cette mise en demeure, il aurait par
la même manifesté son refus de régulariser la vente devant notaire,
régularisation qu’il ne saurait plus réclamer en justice; sa demande
principale tendant à voir dire que l’arrêt à intervenir tiendra lieu d’acte
notarié de vente ente les époux B et lui-même pour le lot 19 serait partant
dans cette hypothèse à déclarer non fondée.
                                                                                14

A verse diverses attestations testimoniales pour prouver qu’il a donné suite à
la mise en demeure lui adressée.

Aux termes de l’article 403 du NCPC le juge peut toujours procéder, par
voie d’enquête, à l’audition de l’auteur d’une attestation.

La Cour entend faire fruit de cette disposition et procéder à l’audition de O
qui dans son attestation testimoniale déclare qu’A avait contacté B pour lui
dire qu’il avait l’intention de passer les actes et de P qui a attesté par écrit
que son frère avait dès la réception de la mise en demeure contacté l’étude
du notaire F pour lui demander de passer l’acte.

Il n’y a pas lieu d’écarter l’audition de ces témoins au motif que leurs
attestations portent sur des conversations téléphoniques qu’A a eues avec le
notaire F et auxquelles les auteurs de ces attestations auraient assisté sans
l’accord du notaire.

En effet outre le fait que ces attestations ne portent pas exclusivement sur les
conversations téléphoniques qu’A a eues avec F, le contenu même de ces
conversations téléphoniques n’a pas trait à la vie privée mais à la vie des
affaires du notaire de sorte qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions
de l’article 8 alinéa 1er de la Convention européenne des droits de l’homme
et des libertés fondamentales ; par ailleurs le fait que les témoins aient pu
entendre à l’initiative de l’appelant les conversations téléphoniques qu’il a
eues avec le notaire F n’est pas par lui-même constitutif d’une violation des
exigences en matière de loyauté de la preuve, une telle violation ne pouvant
être envisagée que si l’on s’était trouvé en présence d’une véritable mise en
scène ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande formulée par A à titre
principal pour autant qu’elle concerne le lot 19 en attendant le résultat de la
mesure d’instruction ordonnée par la Cour.

En ce qui concerne la vente des lots 26 et 28, il résulte des développements
qui précèdent que lorsque deux acquéreurs successifs d’un immeuble
tiennent leur droit d’un même auteur les conflits entre parties doivent se
régler, en vertu des principes de la publicité foncière, par la priorité de
publication de l’acte d’acquisition, à moins qu’il ne soit prouvé que le
second acquéreur ait eu connaissance de la première aliénation.

La connaissance par un acquéreur d’immeuble de l’existence d’une première
cession qui lui interdit d’invoquer à son profit les règles de la publicité
foncière, doit être appréciée à la date de l’acte d’acquisition ; cette
appréciation doit être faite lorsque l’acte d’acquisition a été passé sous seing
privé à la date de cet acte et non ultérieurement lors de la signature de l’acte
authentique ou de l’accomplissement subséquent des formalités de publicité
foncière (Cass. 3e civ., 22 mai 1990 : JCP N 1990, II, p. 300 ; D. 1991,
jurisprudence p. 326)
                                                                                15

Il est constant en cause que B et E ont, avant de passer par devant le notaire,
conclu un compromis de vente en date du 28 octobre 2003.

Les développements de E qu’il a fait pleine et entière confiance au notaire
en ce qui concerne la régularité des actes de vente ne sont partant pas
pertinents.

La Cour estime nécessaire avant de se prononcer sur la question de savoir si
E connaissait ou non l’existence des compromis de vente conclus par A
d’ordonner la production du compromis de vente du 28 octobre 2003 conclu
entre lui et B et d’entendre, comme le permet l’article 403 du NCPC, Q en
tant qu’auteur d’une attestation testimoniale, attestation dans laquelle il a
déclaré avoir été témoin d’une conversation téléphonique entre A et E,
conversation au cours de laquelle E aurait déclaré avoir connu l’existence
des compromis de vente conclus entre A et B.

En attendant le résultat des mesures d’instruction ordonnées par la Cour, il y
a lieu de surseoir à statuer sur les demandes principales et subsidiaires
dirigées contre les époux B-C, D, E et F et sur les demandes
reconventionnelles de D et de E.

Comme il serait inéquitable de laisser à la charge des époux G-H l’ensemble
des sommes exposées par eux et non comprises dans les dépens, il y a lieu
de leur allouer une indemnité de procédure de 1.500 € en instance d’appel et
de confirmer le jugement de première instance en ce qu’il leur a alloué une
indemnité de procédure de 1.500 € en première instance.

D n’a pas constitué avocat. L’acte d’appel lui a été signifié à personne de
sorte que l’arrêt à intervenir est réputé contradictoire à son égard.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incidents en la forme ;

dit l’appel d’A non fondé en ce qui concerne la demande dirigée contre les
époux G-H ;

partant confirme le jugement entrepris en qu’il a déclaré ladite demande non
fondée ;

le confirme encore en ce qu’il a condamné A à payer aux époux G-H une
indemnité de procédure de 1.500 € ;

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause ordonne quant à la
demande principale d’A l’audition des témoins
                                                                                16

O, demeurant à (…),

P, demeurant à (…),

Q, demeurant à (…),

fixe l’enquête au jeudi, 4 juin 2009 à 9.00 heures ;

fixe la contre-enquête au jeudi, 9 juillet 2009 à 9.00 heures ;

chaque fois en la salle des enquêtes CR.0.12 au rez-de-chaussée du bâtiment
de la Cour Supérieure de Justice, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit à
Luxembourg ;

dit que la liste des témoins à entendre le cas échéant lors de la contre-
enquête doit être déposée au greffe de la Cour pour le 11 juin 2009 au plus
tard ;

charge Monsieur le premier conseiller Marc KERSCHEN de l’exécution de
la mesure d’instruction ordonnée ;

enjoint à E et aux époux B-C de verser le compromis de vente conclu en
date du 28 octobre 2003 ;

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous le contrôle du magistrat
de la mise en état ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Madame la présidente de chambre ;

sursoit à statuer sur les demandes subsidiaires d’A et sur les demandes
reconventionnelles de E et de D en attendant le résultat des mesures
d’instruction ordonnées ;

condamne A à payer aux époux G-H une indemnité de procédure de 1.500 €
en instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de la demande dirigée contre les époux G-H
dans les deux instances, avec distraction au profit de Maître Luc
TECQMENNE, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance;

réserve les dépens pour le surplus.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                Arrêt référé

             Audience publique du 1er avril deux mille neuf

   Numéro 34285 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                               Entre:

   Dr. A),

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 24 novembre 2008,

   comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

   1. B),

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 24 novembre 2008,

   comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. Dr. C),

    intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 24 novembre 2008,

   comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    3. la Caisse Nationale de Santé, anciennement Union des Caisses de
Maladie, établissement public, établie et ayant son siège à L-1471
Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par son comité-directeur
actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 24 novembre 2008,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. la compagnie d’assurances F) S.A.,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 24 novembre 2008,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Exposant avoir été opérée en décembre 2005 et mars 2006 par les
docteurs A) et C) au pied droit pour redresser un hallux vulgus, que les deux
interventions se seraient soldées par un échec, B) a saisi le 25 août 2008 le
juge des référés pour obtenir l’institution d’une expertise médicale.

    Par ordonnance du 6 octobre 2008, le juge saisi a fait droit à la demande
sur base de l’article 350 du NCPC, nommant expert en cause le docteur E)
de Liège.

    Par exploit d’huissier du 24 novembre 2008, Dr. A) a régulièrement
relevé appel de cette ordonnance, non signifiée.

    A l’audience du 10 mars 2009, B) a relevé appel incident de la même
décision.
                                                                                3

    Quant à l’appel principal

     Dr. A) maintient le moyen du libellé obscur présenté en première
instance. Il expose à ce sujet que dans la demande du 25 août 2008, la cause
et les prétentions de la demanderesse seraient exposés de façon trop
sommaire pour permettre au défendeur de préparer utilement sa défense. Il
ajoute dans ce contexte que la demanderesse originaire, qui a assigné
plusieurs défendeurs, aurait dû préciser la faute commise par chacun d’eux
et la part de responsabilité de chacun dans le dommage allégué. Il reproche
encore au juge de s’être basé sur les pièces versées et les notes de
plaidoiries pour dire que l’assignation répondait aux exigences de la loi. Il
conclut à l’annulation de la demande.

     Le moyen laisse d’être fondé. L’article 154 du NCPC dispose qu’une
demande doit contenir l’objet et un exposé sommaire des moyens. Or la
demande du 25 août 2008 répond parfaitement à ces critères. La requérante
expose en effet clairement que les défendeurs Dr. A) et Dr. C), qui ont
pratiqué sur sa personne une intervention chirurgicale, auraient commis
chacun une faute. L’objet de sa demande consiste en une expertise médicale
afin de pouvoir déterminer si les règles de l’art furent observées ou non et
de connaître les séquelles résultant des deux interventions. Aucun texte de
loi n’oblige la demanderesse originaire de préciser les fautes de chacun des
défendeurs et de déterminer dès le début la responsabilité de chacun.
Comme la demanderesse n’est pas experte en la matière, elle sollicite une
mesure d’instruction afin de pouvoir imputer le cas échéant entre autres une
faute précise à l’un ou l’autre des deux médecins.

    L’ordonnance attaquée est donc à confirmer sur ce point.

     L’appelant conclut en second lieu à l’irrecevabilité de la demande pour
absence de base légale. Comme en matière de référé, une expertise peut être
instituée en vertu de plusieurs textes légaux, le défendeur serait dans
l’impossibilité de rattacher la demande à une base déterminée, ce qui aurait
pour effet de rendre la demande irrecevable.

    Le moyen laisse encore d’être fondé. Aucun texte de loi n’oblige un
demandeur au fond comme en référé d’indiquer le ou les textes de loi sur
lesquels il fonde son action. Si plusieurs bases légales sont possibles,
comme en l’espèce, le juge a l’obligation d’examiner le bien-fondé de la
demande sur chacune d’elle, ce qu’il a fait.

   Dr. A) fait exposer en outre que le premier juge aurait à tort institué une
expertise sur la base de l’article 350 du NCPC, alors que la demanderesse
                                                                                4

aurait omis de préciser lequel des deux intervenants aurait commis quelle
faute. Contestant toute faute dans son chef et aussi l’existence d’un motif
légitime, la demande initiale aurait dû être rejetée. Comme l’intimée B)
dispose déjà de rapports médicaux, il conteste en outre tout risque de
dépérissement des preuves.

     B) résiste à l’appel en donnant à considérer que des complications post-
opératoires ont rendu nécessaire une seconde intervention, pour corriger les
fautes du premier intervenant. Elle ajoute que son dommage n’a pas encore
fait l’objet d’un constat contradictoire de sorte que son intérêt probatoire à
obtenir l’institution d’une expertise serait établi.

    Il est vrai que l’article 351 alinéa 2 du NCPC dispose qu’une mesure
d’instruction ne saurait en aucun cas être ordonnée en vue de suppléer la
carence d’une partie dans l’administration de la preuve. Cette disposition,
invoquée par l’appelant, ne joue pas lorsqu’une expertise est sollicitée sur
base de l’article 350 du même code, lequel serait sinon vidé de sa substance
(Cour d’appel de Paris du 5.11.1987 plus note de Michel Renard).

     L’article 350 n’exige pour son application que la preuve d’un motif
légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre
la solution d’un litige. Cette condition est donnée en l’espèce. L’appelante,
qui n’est pas experte en la matière, expose en effet que les deux intervenants
auraient commis une faute. Elle n’a pas besoin de préciser la faute de
chacun ni de ventiler la part de chacun dans la production de son dommage,
le but de son action et de l’expertise sollicitée étant précisément d’avoir une
réponse à ces question.

    Concernant le risque contesté d’un dépérissement des preuves, il est
vrai que la demanderesse originaire dispose de plusieurs rapports médicaux
sommaires. Ces rapports ne se prononcent toutefois pas sur le point crucial
de savoir si les deux interventions furent faites selon les règles de l’art et si
l’un des intervenants a commis une faute ou non.

     L’appelant critique encore la mission telle que définie en première
instance, alors qu’elle dépasserait les pouvoirs du juge des référés. Ce
dernier devrait se limiter à ordonner une description des actes médicaux
réalisés par lui sans pouvoir enquêter sur d’éventuelles fautes
professionnelles de sa part ni de pouvoir chiffrer le dommage
éventuellement subi. Il demande à voir retirer certains points de la mission
confiée à l’expert.

    Le juge des référés, saisi sur base de l’article 350, est doté de pouvoirs
très larges lui permettant d’ordonner toute mesure, quelle qu’en soit la
nature, dès lors qu’elle a pour but d’établir une preuve dont la production
                                                                                5

est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur au fond. Les faits à
établir ou à préserver doivent être pertinents dans le litige éventuel futur au
fond et utiles à la solution de ce litige.

     La mission telle qu’instituée par le premier juge répond à ces critères.
Loin de dépasser les pouvoirs du juge des référés, les 13 points de cette
mission sont pertinents et utiles à la solution d’un éventuel futur litige, les
juges à saisir au fond pouvant puiser dans le rapport à établir par l’expert les
éléments nécessaires pour pouvoir statuer sans être obligés de saisir à
nouveau le même expert afin d’obtenir des renseignements
complémentaires. La mission instituée par l’ordonnance du 6 octobre 2008
est donc à maintenir.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
principal laisse d’être fondé.

     Dr. A) demande l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette demande
est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Quant à l’appel incident

    L’intimée B) reproche au premier juge d’avoir rejeté sa demande basée
sur les articles 932 et 933 du NCPC. L’ordonnance attaquée est à confirmer
par adoption des motifs du juge.

    La même partie reproche au juge de ne pas avoir institué une expertise
psychiatrique pour voir constater les séquelles d’ordre psychiatrique
résultant des deux interventions chirurgicales. Elle verse un certificat du
docteur G) duquel il ressort qu’elle a consulté un spécialiste à quatre
reprises au courant de l’année 2006.

    L’ordonnance attaquée est à confirmer également sur ce point. Au vu
des certificats d’ores et déjà en possession de B), les juges du fond
disposeront d’assez d’éléments pour pouvoir apprécier si l’intéressée a subi
un dommage d’ordre psychiatrique ou non et de le quantifier.

    Il s’en suit que l’appel incident est également à rejeter.

    L’intimé Dr. C) demande à être mis hors cause alors qu’aucune faute
n’aurait été commise lors de la seconde intervention.

    Cette demande est à rejeter alors qu’il appartient à l’expert à désigner à
renseigner les juges sur la qualité des deux interventions.
                                                                           6

    Comme l’homme de l’art commis par le premier juge ne paraît pas
intéressé à la mission, il échet de le remplacer.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit les appels principal et incident en la forme,

   les dit non fondés et en déboute,

   confirme l’ordonnance attaquée,

   rejette la demande de mise hors cause du Dr. C),

   rejette la demande du Dr. A) basée sur l’article 240 du NCPC,

   remplace l’expert commis en première instance par le professeur H) de
Nancy,

   déclare l’arrêt commun à la Caisse nationale de santé,

   condamne Dr. A) aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 1er avril deux mille neuf

   Numéro 33308 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 18 décembre 2007,

   comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et:

   B), médecin-chirurgien,

   intimé aux fins du susdit exploit THILL du 18 décembre 2007,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                               LA COUR DAPPEL :

      En 1991, A) est opéré d’une hernie discale L5-S1 gauche par le docteur
B).

    Le 29 mars 2002, A) est de nouveau opéré par le docteur B) d’une
récidive de hernie discale L5-S1.

      Le lendemain de l’opération, il est autorisé à quitter l’hôpital.

     Faisant valoir que, nécessitant dans le cadre de l’assurance dont il
bénéficie sur le plan professionnel un justificatif de l’opération, il sollicite
le compte-rendu de l’opération et prend ainsi connaissance de ce que lors de
l’intervention, une partie d’un instrument médical s’est brisée et est
demeurée incrustée entre deux vertèbres, que le docteur B) a commis une
première faute consistant dans le défaut d’enlever ce morceau lors de
l’opération, et une deuxième faute consistant dans le défaut d’information y
relatif, A) assigne B) par exploit d'huissier du 1er avril 2004 à comparaître
devant le juge des référés aux fins de l’institution d’une expertise médicale
devant, entre autres, « se prononcer sur les conséquences, au plan
physiologique et médical, de la présence de (ce) corps étranger dans
l’organisme de Monsieur A), indiquer si cette situation entraîne pour (lui)
une I.P.P » et se prononcer sur « l’impossibilité d’effectuer dorénavant …
un examen de résonance magnétique nucléaire ».

    Dans son rapport d'expertise du 15 septembre 2004, le Professeur C),
désigné par ordonnance de référé du 23 avril 2004, reproduit le compte
rendu opératoire du docteur B), libellé comme suit :

    « Lombotomie légèrement paramédiane et décollement de la
musculature. Neurolyse facile. Ablation d’un très volumineux fragment
discal en monobloc consistant en une partie de l’anneau fibreux.
Complément de curetage du disque. Rupture d’une mâchoire de la pince à
disque dont l’ablation n’est pas possible. Fermeture aponévrotique et
cutanée en deux plans ».

    A) déclare à l’expert C) qu’« il est satisfait du résultat opératoire car
rapidement, il ne prend plus de médicament. Il pouvait coter sa
symptomatologie douloureuse avant l’intervention à 7 à 8 sur une échelle de
0 à 10 et à 2 à 3 sur la même échelle après l’intervention » (rapport
d'expertise C)).

   Sous « doléances actuelles », l’expert retient que A) « allègue des
lombalgies chroniques mais qui ne sont pas très invalidantes et ne
                                                                                3

nécessitent pas de médication particulière. Il ne signale pratiquement plus
de sciatalgies. Il ... dit être inquiet de la présence de ce fragment de métal
dans son corps et a peur d’un risque infectieux ».

    Le rapport d'expertise du professeur C) retient encore que « Le docteur
B) explique qu’il s’est aperçu pendant l’intervention de la rupture d’un
fragment de la pince à disque. Il a tenté pendant 20 minutes d’extraire ce
fragment métallique sans succès. Il déclare qu’il n’a pas utilisé
d’amplificateur de brillance car, compte tenu de l’installation du patient, il
n’était possible de faire une exploration que de profil, ce qui était insuffisant
pour localiser de manière précise le fragment métallique. Il ajoute que la
racine S1 était peu mobile en raison de la fibrose due à la précédente
intervention et que l’accès au disque était malaisé, d’autant qu’il s’agissait
d’un disque pincé ».

    L’expert C) conclut, entre autres, que « La présence de ce corps
étranger n’entraîne pas de préjudice ou de risque déterminant pour la santé
de Monsieur A) en dehors de cette restriction à réaliser une éventuelle IRM
par la suite ».

    Le 14 mars 2006, le médecin-traitant de A), le docteur D), établit
l’ordonnance médicale suivante :

    « Monsieur A), né le 07.12.1961, nécessiterait un examen par résonance
magnétique cérébral qui est cependant contre-indiqué vu la persistance d’un
objet métallique au niveau de la colonne lombaire (mâchoire d’une pince à
disque) suite à une opération à ce niveau en mars 2002 ».

     Se prévalant de ces éléments, de ce que B) a manqué à son obligation de
résultat consistant à ne pas laisser dans son organisme un corps étranger,
qu’il a commis une deuxième faute en omettant de l’informer de ce fait,
qu’il s’avère qu’il doit se soumettre à un examen par résonance magnétique
néanmoins impossible dorénavant du fait de l’incident litigieux, A) assigne
par exploit d'huissier du 4 avril 2006 le docteur B), chirurgien, à
comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de le
voir condamner sur la base de l’article 1147 du code civil à lui payer une
provision sur dommages et intérêts d’un montant de 5.000.- euros, le total
du préjudice à indemniser étant évalué provisoirement au montant de
12.000.- euros, sollicitant en outre l’institution d’une expertise devant
« déterminer tous éléments permettant au tribunal d’apprécier le quantum
(lui) accru ... du fait de l’impossibilité pour lui de se livrer à un examen
IRM ».

   Par exploit d'huissier du 18 décembre 2007, A) interjette régulièrement
appel contre le jugement rendu le 9 octobre 2007 par le tribunal
                                                                                4

d'arrondissement de Luxembourg disant sa demande non fondée, à défaut
par lui d’établir l’existence d’un quelconque préjudice réel et certain se
trouvant en relation causale directe avec les fautes imputées à B), ce tant
pour ce qui concerne l’impossibilité de se soumettre dorénavant à une IRM
de la région abdomino-pelvienne à laquelle est limitée la contre-indication
renseignée par l’expert judiciaire, que pour ce qui concerne le fait que le
médecin ne l’a pas informé de l’incident incriminé survenu au cours de
l’opération et des suites dommageables ou des inconvénients pouvant en
résulter pour lui.

     L’appelant demande que, par voie de réformation du jugement du 9
octobre 2007, il soit fait droit à sa demande, produisant, entre autres, un
certificat médical de son médecin traitant du 3 mars 2008 aux termes duquel
le docteur D) « certifie que l’état de santé de A), né le 07.12.1961,
nécessiterait la prescription d’une RMN de la colonne lombaire. Comme
une mâchoire d’une pince est <restée> en place lors d’une intervention
antérieure, la réalisation est devenue impossible. … ».

    B) conclut au rejet de l’appel.

     Il conteste, entre autres, les conclusions de l’appelant visant à voir
retenir que B) « a commis une faute en manquant à son obligation de
sécurité-résultat avec pour conséquence l’existence d’un corps étranger dans
l’organisme de Monsieur A) », concluant comme en première instance à
voir retenir qu’en présence de l’aléa thérapeutique inhérent à l’intervention
litigieuse, une obligation de sécurité de résultat ne saurait être retenue.

    L’intimé fait partant grief aux premiers juges de retenir l’existence
d’une « obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les matériels
(que le médecin) utilise pour l’exécution d’un acte médical d’investigation
ou de soins ».

     Le jugement du 9 octobre 2007 retient à cet égard qu’il pèse « sur le
chirurgien une obligation de sécurité si le préjudice est lié aux instruments
utilisés, (et qu’il) s’agit d’une présomption de responsabilité dont le
praticien ne peut se libérer qu’en prouvant l’existence d’une cause
étrangère, comme le défaut de la chose, à l’exclusion de l’aléa thérapeutique
(Jurisclasseur Civil, Verbo Santé, Fasc. 441, no 11) ».

    Or, d'une part, si l’arrêt de la Cour de cassation française du 9 novembre
1999 C)l se réfèrent les premiers juges impose au médecin une obligation de
sécurité de résultat pour ce qui concerne les matériels qu’il utilise pour
l’exécution de l’acte médical, le médecin n’est, aux termes dudit arrêt de
cassation, tenu à indemnisation que dès lors que le patient établit que le
matériel incriminé est à l’origine du dommage dont il sollicite réparation (cf
                                                                                5

note Philippe BRUN sous Cass. civ. 1e 9 novembre 1999, J.C.P., II, no
10251).

    Par conséquent, si cet arrêt dispense le patient de la preuve d’une faute
du médecin, il lui incombe cependant de prouver que le dommage qu’il
subit procède d’un défaut du matériel utilisé, et par conséquent, de désigner
la cause exacte du dommage (cf note Philippe BRUN sous Cass. civ. 1e 9
novembre 1999, J.C.P., II, no 10251).

     L’attribution de la charge de cette preuve au patient trouve sa
justification en ce que, mettre à la charge du médecin des dommages dont la
cause est inconnue, reviendrait en fait à mettre en échec le principe que
l’obligation principale de soins du médecin, formant l’objet du contrat
médical, est une obligation de moyens, principe néanmoins réaffirmé par
l’arrêt de cassation, dont se prévaut B) (cf note Philippe BRUN sous Cass.
civ. 1e 9 novembre 1999, J.C.P., II, no 10251).

    Une seconde restriction à l’obligation de sécurité de résultat consacrée
par l’arrêt de cassation français du 9 novembre 1999 découle du même
souci de ne pas altérer la nature de l’obligation principale de soins du
médecin qui est de moyens.

     En effet, non seulement l’obligation de sécurité de résultat n’est
envisagée par l’arrêt précité du 9 novembre 1999 que par rapport à
l’innocuité du matériel employé, mais il résulte encore du libellé de l’arrêt
que toute responsabilité sans faute -partant toute obligation de sécurité de
résultat- doit être exclue dès lors que c’est l’acte médical proprement dit qui
est en cause (cf note Philippe BRUN précitée).

     D’un arrêt de la Cour de cassation française du 27 mars 2001 résulte la
même détermination de ne pas voir généraliser le principe d’une
responsabilité médicale sans faute, fondée sur une obligation de sécurité de
résultat (Jurisclasseur Code civil, Art. 1382 à 1386, Fasc. 440-60, no 4,
édition 2005) :

    « La réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n’entre pas
dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à
l’égard de son patient » (Jurisclasseur Code civil, Art. 1382 à 1386, Fasc.
440-60, no 4, édition 2005).

   Par conséquent, dès lors qu’on est en présence de « la survenance en
dehors de toute faute du médecin, d’un risque accidentel inhérent à l’acte
médical et qui ne pouvait être maîtrisé » on ne peut, tel que le fait valoir à
bon droit B), retenir une obligation générale de sécurité dans le contrat
                                                                                6

médical « sans violer les articles 1135 à 1147 du code civil » (Jurisclasseur
Code civil, Art. 1382 à 1386, Fasc. 440-60, no 4, édition 2005).

    En l'espèce, la preuve que le dommage allégué est dû à un caractère
défectueux de la pince à disque utilisée par B) n’est ni rapportée, ni offerte
en preuve, notamment, par le biais d’une autre expertise.

     Il n’est de même, ni établi, ni offert en preuve que la rupture de la
mâchoire de la pince à disque soit due à une inexécution fautive par B) de
l’acte médical à réaliser.

     Or, le rapport d'expertise contradictoire C) du 15 septembre 2004, ainsi
que l’avis RAFTOPOULOS et BARDIAUX du 8 mars 2004, sollicité par
B), d'une part, ne permettent pas de retenir qu’un caractère défectueux de la
pince à disque soit à l’origine de la rupture de celle-ci, d'autre part prouvent
que c’est l’acte médical lui-même qui est en cause, plus précisément qu’on
est en présence d’un aléa thérapeutique, celui-ci se définissant comme étant
« la réalisation d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne
peut être maîtrisé », en l’absence de toute faute du médecin (J.C.P. 2001, I
340, Cass. 1e civ. 8 novembre 2000, note Geneviève VINEY, p. 1495).

     Ainsi, le rapport de l’expertise contradictoire C) du 15 septembre 2004,
est libellé comme suit :

    « Pendant l’intervention, il s’est produit un incident exceptionnel, mais
non rarissime et que peuvent connaître tous les chirurgiens opérant
fréquemment des hernies discales lombaires. En effet, lors de ce type de
chirurgie, on pratique à l’aide d’une pince à disque, un curetage discal
lombaire afin de prévenir au maximum le risque de récidive de l’hernie. Il
s’agit d’un geste profond, réalisé par un petit orifice dans le ligament
vertébral commun postérieur couvrant le disque intervertébral. De manière
exceptionnelle, il peut arriver qu’une mâchoire de cette pince se brise et
reste à l’intérieur de l’espace intervertébral ».

    « Les chirurgiens s’aperçoivent toujours de cette rupture puisqu’il
manque un petit fragment de la pince à disque lorsqu’elle est retirée.
Systématiquement, l’opérateur tente, avec une autre pince, de retirer ce
fragment métallique mais dans certains cas, cette manœuvre d’extraction
reste sans succès ».

    « L’utilisation d’une radiographie per-opératoire n’apporte pas de
garantie supplémentaire déterminante quant aux possibilités d’extraction car
habituellement, on ne peut réaliser que des clichés de profil ce qui est
insuffisant pour repérer de manière précise la position du fragment résiduel.
                                                                                7

Il peut donc arriver que ce petit morceau de pince soit laissé en place, ce qui
a été le cas lors de l’intervention de Monsieur A) ».

    « Dans l’immense majorité des cas, le fait d’abandonner dans l’espace
discal un petit fragment métallique n’a aucune conséquence particulière
pour les suites opératoires. Comme il s’agit d’une pièce stérile, les risques
d’infection ne sont pas significativement plus importants que lors d’une
intervention pour hernie discale habituelle ».

     « Dans l’immense majorité des cas aussi, il n’y a aucune conséquence
au plan physiologique et médical sur la présence d’un tel corps étranger qui
reste pratiquement toujours fixé au même endroit ; à titre de comparaison. Il
arrive que dans certaines pathologies discales, comme les spondylolisthésies
par exemple, on soit amené à introduire volontairement dans l’espace discal
des implants métalliques qui n’ont aucun comportement délétère pour le
patient ».

     « D’ailleurs, les suites de cette intervention du 29 03 2002 ont été tout à
fait simples avec une sortie de clinique le lendemain de l’intervention et
reprise des activités professionnelles 4 semaines après le geste opératoire,
ce qui est un délai extrêmement court ».

    « On peut donc affirmer que cet incident per-opératoire n’a eu aucune
conséquence sur les suites opératoires et n’entraînent aucune I.P.P. ».

    « Renseignements pris, le fragment métallique inclus dans l’espace
intervertébral est feromagnétique et contre indique donc pour l’avenir tout
examen IRM de la région abdominopelvienne ; en effet, le risque n’est pas
tant la mobilisation du fragment métallique qui est encastré entre deux
vertèbres mais le risque de générer des artéfacts d’images rendant
impossibles l’interprétation précise d’une IRM de la région ».

    « Une opération d’enlèvement de ce corps étranger peut certes être
théoriquement envisagée mais il s’agirait en pratique d’une nouvelle
intervention chirurgicale avec les risques faibles mais non nuls de ce type de
geste opératoire ; il conviendrait de réaborder l’espace préalablement opéré,
de remobiliser la racine nerveuse. Cette intervention nécessiterait la mise en
place de deux amplificateurs de brillance pour repères radiologiques. Il y
aurait un temps d’exposition aux rayons X qui pourrait être prolongé en
fonction de la difficulté de l’extraction. Finalement, compte tenu de l’état
actuel de Monsieur A) qui peut être considéré comme satisfaisant, les
bénéfices à attendre d’une intervention d’extraction seraient quasi-nuls et
donc le rapport bénéfice/risque non satisfaisant ».
                                                                                8

    « Au total, compte tenu de ce qui vient d’être expliqué, la présence de
ce corps étranger métallique chez Monsieur A) n’a eu aucune conséquence
sur les suites opératoires, n’induit aucun risque déterminant sur sa santé à
venir ; le seul inconvénient qui d’ailleurs n’est pas majeur est l’impossibilité
potentielle de réaliser une IRM de la région abdominopelvienne si toutefois
cela est un jour nécessaire ».

     Dans ses conclusions, l’expert ajoute aux éléments qui précèdent que le
fait que la mâchoire de la pince à disque n’a pas pu être extraite n’a « pas
entraîné dans les jours ayant suivi l’intervention un risque particulier
d’infection » et que, hormis l’impossibilité d’effectuer dorénavant un
examen de résonance magnétique nucléaire de la région
abdominopelvienne, « ce corps étranger n’induit pas de restriction
particulière pour Monsieur A) ».

    Contrairement à ce que soutient A), le rapport judiciaire contradictoire
C) (tel que reproduit pour l’essentiel ci-avant), et duquel les documentations
produites par l’appelant ne permettent pas de se départir, ne saurait être
qualifié de vague, tout comme il ne minore pas le préjudice de l’appelant.

     Les éléments au dossier, en particulier le rapport contradictoire C) ci-
avant reproduit, ne permettent pas de retenir que l’incident litigieux soit
imputable à une faute ou une négligence de B), résultant au contraire de ce
rapport que le chirurgien est amené, dans l’exécution de cet acte médical, à
réaliser un « geste profond », et que c’est lors de l’exécution de celui-ci
qu’il peut, exceptionnellement, se produire que la mâchoire de la pince à
disque se brise et reste coincée dans l’espace intervertébral.

    Il s’y ajoute que A) ne sollicite pas l’institution d’une expertise devant
examiner si, compte tenu de ses antécédents au niveau lombaire, l’attitude
qu’aurait adoptée, dans des circonstances analogues et eu égard à l’état de la
science, un médecin de même formation et d’expérience professionnelle
semblable, aurait permis d’éviter que la mâchoire de la pince à disque ne se
brise, respectivement aurait permis d’extraire la mâchoire de la pince à
disque en question.

    Il découle de l’ensemble de ces développements que la responsabilité
contractuelle du docteur B) n’est pas engagée pour ce qui concerne le fait
qu’une mâchoire de la pince à disque est restée coincée dans l’espace
intervertébral L5-S1de A), dès lors qu’il s’agit de la réalisation, en dehors
de toute faute de B), d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical même
et qui ne pouvait être maîtrisé.

   La responsabilité contractuelle de B) n’étant pas engagée, la demande
de A) visant à l’indemnisation de dommages physiologiques ou
                                                                                9

psychologiques déduits de la présence du corps étranger dans l’espace
intervertébral L5-S1 est, par conséquent, à dire non fondée.

     Il n’y a dès lors pas lieu à institution de l’expertise ou de l’enquête
sollicitées aux fins d’établir l’existence des préjudices découlant de la
présence de ce corps étranger dans l’organisme de A).

     Finalement, c’est à bon droit que les premiers juges retiennent qu’en
raison de la règle du non cumul des responsabilités contractuelle et quasi-
délictuelle, c’est à tort que A) voudrait voir appliquer subsidiairement
l’article 1384 alinéa 1er du code civil et la présomption de responsabilité qui
en découlerait à charge de B).

    A) demande encore que, par voie de réformation, B) soit condamné à
l’indemniser du préjudice lui accru du fait que l’intimé a manqué à son
obligation contractuelle d’informer son patient de la rupture de la mâchoire
de la pince à disque survenue lors de l’intervention chirurgicale et de ce
qu’un fragment métallique est resté dans l’espace intervertébral.

     Contrairement à ce que fait valoir l’intimé, la demande de A) visant à
l’indemnisation du préjudice psychologique lui en accru, ne constitue pas
une demande nouvelle en instance d'appel, étant donné que dans ses
conclusions notifiées en première instance le 25 juin 2007, il fait déjà valoir
l’existence d’un préjudice psychologique.

    C’est à juste titre que les premiers juges retiennent que B) a commis une
inexécution contractuelle fautive en omettant d’informer son patient de la
rupture de la mâchoire de la pince à disque lors de l’intervention
chirurgicale et de ce que de ce fait un fragment métallique est resté dans
l’espace discal.

     En effet, le patient a droit a une information loyale, claire et appropriée,
notamment, quant aux conséquences de l’intervention ou de l’acte projetés
ou, comme en l'espèce, réalisés (Georges RAVARANI, La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, nos 585, 594 et 599, 2e éd.,
Pasicrisie luxembourgeoise 2006).

     Il incombe cependant à l’appelant de spécifier et de prouver le préjudice
réel et certain qui lui est accru de ce que B) a omis de lui fournir
l’information en question, l’intimé contestant que l’appelant ait subi un
dommage se trouvant en relation causale directe avec cette inexécution
fautive de son obligation contractuelle d’information.

   A cet égard, l’appelant offre de prouver, entre autres, par l’audition de
témoins « qu’à la suite de la découverte du corps étranger dans son
                                                                                10

organisme, (il) se trouve en proie à une angoisse permanente, l’empêchant
de dormir et le poursuivant de façon lancinante », et qu’il « souffre dans son
quotidien de la présence du corps étranger métallique dans son organisme ».

     Or, A) ni n’offre ainsi d’établir, ni ne prouve par les attestations
testimoniales produites, que ce préjudice psychologique découlant de la
présence dans son organisme de la mâchoire de la pince à disque rompue
lors de l’intervention, aurait été moins important, voire n’aurait pas existé,
si B) avait correctement exécuté l’obligation contractuelle d’information lui
incombant à l’égard de l’appelant.

    La demande d’indemnisation y relative est par conséquent non fondée.

    Il résulte de l’ensemble de ces développements que l’appel de A) est à
déclarer non fondé.

    B) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240
du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour l’instance d'appel est à dire non fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel interjeté par exploit d'huissier du 18 décembre 2007,

    dit qu’il n’y a pas lieu à institution de plus amples mesures d'instruction,

    dit l’appel non fondé,

    partant, confirme le jugement du 9 octobre 2007,

    rejette la demande de B) en obtention d’une indemnité de procédure,

    condamne A) aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                                                          1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, premier avril deux mille neuf.

Numéros 33831 et 33850 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
John PETRY, avocat général ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

                                    -I-

A, infirmière, née le (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch en date du 12 juin 2008,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                    et:

B, agriculteur, né le (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Danièle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,
                                                                                2

                                    - II -

B, agriculteur, né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch en date du 20 juin 2008,

comparant par Maître Danièle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                     et:

A, infirmière, née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                       ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par A contre B ainsi que sur la
demande reconventionnelle en divorce de celui-ci, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch a, par jugement du 23 avril 2008, déclaré
fondées les demandes et prononcé le divorce aux torts réciproques des
époux ; dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la
communauté de biens ayant existé entre parties et ordonné tous devoirs à ces
fins ; confié la garde des enfants communs mineurs C, née le (…), et D, né
le (…), au père ; dit qu’il n’y a pas lieu d’accorder un droit de visite et
d'hébergement à la mère et condamné A à payer à B une contribution
mensuelle indexée de 400 € aux frais d’entretien et d’éducation des enfants,
à raison de 200 € par enfant.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 12 juin
2008 pour se voir accorder un droit de visite et d'hébergement à exercer un
week-end sur l’autre du vendredi soir 18.00 heures jusqu’au dimanche soir
18.00 heures ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires.
En ordre subsidiaire, elle demande un droit de visite à exercer pendant une
durée de six mois au service Treff-Punkt à Hosingen.
L’appelante expose qu’elle n’est plus alcoolique ni dépressive, qu’elle a
retrouvé un mode de vie émotionnellement et psychiquement stable et
qu’elle est parfaitement à même de s’occuper de ses enfants ; que l’expertise
psychologique ordonnée par le juge des référés a indiqué qu’ « il n’y a pas
de raison pour ne pas accorder à la mère un droit de visite, tout en
conseillant à cette dernière de renoncer elle-même à l’exercer pendant six
mois, de respecter la volonté des enfants de ne pas recevoir ni cadeaux, ni
lettres et de reprendre par la suite un contact encadré dans un service tel que
p. ex. Treff-Punkt ».
L’appelante demande en outre une indemnité de procédure de 500 €.
                                                                                3

B a de son côté relevé appel du jugement du 23 avril 2008 par exploit
d’huissier de justice du 20 juin 2008 pour entendre déclarer non fondée la
demande en divorce de A et prononcer le divorce aux torts exclusifs de
celle-ci.
Il soutient que les attestations émanant des membres de la famille A seraient
contredites par l’attestation circonstanciée de sa sœur E ; que les griefs
retenus à son encontre sur le fondement de ces attestations reposeraient
exclusivement sur les dires de A ; qu’il est en outre constant en cause que
l’intimée était boulimique, paniquait face au moindre accroc ; que son
comportement était incontrôlé et qu’elle piquait des crises de nerfs ; qu’elle
était violente verbalement et physiquement en raison de ses excès
alcooliques ; qu’elle a interrompu les cures de désintoxication entreprises
qu’elle a finalement quitté son mari et ses enfants ; qu’elle vit en union libre
avec un autre homme dont elle a un enfant, née le 25 août 2006.

A a fait signifier le jugement du 23 avril 2008 par exploit d’huissier de
justice du 3 juin 2008 à B.
Le délai d’appel n’a pas commencé à courir à l’encontre de A. L’appel de B
a été relevé sans le délai légal. Les deux appels sont par conséquent
recevables.
Par mention au dossier les instances enrôlées sous les numéros 33831 et
33850 furent jointes.

Il est constant en cause que B avait proposé à son épouse de s’installer dans
une maison à construire dans le voisinage de la ferme afin de permettre à
celle-ci de mener son propre ménage indépendamment de celui des beaux-
parents ; que A avait cependant rejeté cette proposition. Il ne saurait donc
être reproché à B d’avoir imposé à A la cohabitation avec ses parents.
Il est encore acquis en cause que les tensions apparues entre les beaux-
parents et A sont dues aussi, en très large partie, au comportement
verbalement agressif de A à leur égard.
Il se dégage du certificat délivré le 19 mai 2006 par le Dr (…) que l’épouse
était psychiquement fragile dès avant le mariage et qu’elle n’était pas à
même de maîtriser à la fois sa vie professionnelle d’infirmière (mi-temps),
de mère et d’épouse d’agriculteur censée de prêter main forte à
l’exploitation familiale. Ces exigences cumulées avaient conduit à un
épuisement dépressif, accompagné d’une irritabilité accrue, de boulimie et
d’excès alcooliques nécessitant des traitements hospitaliers itératifs. B était
impuissant face à cette problématique qui le dépassait. Il n’est cependant pas
établi qu’il aurait manqué de sensibilité et d’égards ou qu’il aurait refusé son
assistance à l’épouse. Le Dr (…) note dans son rapport que le mari avait
assisté à des séances thérapeutiques avec l’épouse.
Suivant l’attestation délivrée par E, le mari avait engagé une femme de
ménage pour décharger son épouse.
Les améliorations de l’état psychique de A ne furent cependant que
temporaires et étaient interrompues par des rechutes allant en s’aggravant.
Les troubles psychiques graves dont souffrait A rendaient la cohabitation
dans la famille B impossible. C’est A qui avait définitivement mis un terme
à la communauté de vie en commençant une relation extraconjugale lors de
sa dernière hospitalisation.
                                                                                4

En l’absence de faute établie à l’encontre de B, la demande en divorce
formée par A est à déclarer non fondée.

Les premières victimes de cette évolution furent les enfants communs. Ils
refusent toute relation avec leur mère depuis que celle-ci a quitté le domicile
familial en 2006. Ils ne sont actuellement pas prêts à reprendre un contact
avec leur mère. C sera majeure le (…). D est actuellement âgé de (…) ans.
A est aujourd’hui suffisamment stabilisée psychiquement pour entretenir des
relations personnelles avec les enfants. Même si le refus des enfants d’avoir
un quelconque contact avec leur mère se comprend eu égard à leur vécu
pénible, la situation de blocage actuelle n’est cependant pas favorable à leur
propre développement. Il importe que les enfants puissent acquérir une
image plus nuancée et plus complète de leur mère afin de pouvoir construire
leur propre identité sur des bases plus justes. Les enfants feraient tort à leur
mère de vouloir la réduire à la personne psychiquement souffrante qu’elle
était à (…) de 2002 à 2006 et de l’écarter, pour ce motif, définitivement de
leur vie. Les enfants sont suffisamment matures pour comprendre que le
divorce de leurs parents ne doit pas impliquer la rupture entre les enfants et
le parent non gardien.
Le seul refus des enfants de voir leur mère ne peut être accepté actuellement
comme valant motif grave pour justifier le rejet de la demande en obtention
d’un droit de visite.

Il y a par conséquent lieu d’accorder un droit de visite à A.

Comme les enfants n’ont plus vu leur mère depuis 2006, sauf d’éventuelles
rencontres sporadiques, ce droit de visite sera forcément limité au début et
devra se dérouler en un endroit neutre. Il pourra être élargi ou aménagé
différemment au vu du résultat des visites par le juge compétent.
Il appartient au parent investi du droit de garde d’influencer les enfants
positivement et de les préparer aux visites, au besoin à l’aide de
psychologues, afin que les rencontres puissent avoir lieu.

Comme A succombe en instance d’appel quant au divorce et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.

La demande en paiement d’une indemnité formée par B en application de
l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas établi en quoi il
serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens
à sa charge.

                           Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état et les
conclusions du Ministère public,

déclare les appels recevables ;
                                                                                5

dit l’appel formé par A partiellement fondé ;

dit l’appel formé par B fondé ;

réformant:

déclare non fondée la demande en divorce de A ;

dit que le divorce est prononcé aux torts exclusifs de celle-ci ;

accorde à A un droit de visite à l’égard des enfants C et D au service Treff-
Punkt à Hosingen à raison d’une heure par mois pour les deux premières
rencontres ;

dit que le droit de visite sera ensuite exercé deux fois par mois pendant
chaque fois une heure ;

charge les responsables du service Treff-Punkt à organiser les horaires des
rencontres en tenant compte de la disponibilité des parents et des enfants ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne A aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit
de Maître Danièle WAGNER, avocat concluant, qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"