text:
                                     Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-quatre mars deux mille dix.

  Numéro 33900 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …… , représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 29 juillet 2008,

  comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société de droit italien BBB, établie et ayant son siège social à
TTT, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre des Entreprises du Tribunal de Pise sous
le numéro …… ,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant         par     Maître      Arsène       KRONSHAGEN,               avocat       à
Luxembourg.

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                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Par exploit d'huissier du 11 octobre 2006 la société de droit italien
BBB (ci-après: la société BBB) a fait comparaître la société anonyme
AAA devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour l'entendre condamner à lui payer des
dommages et intérêts évalués à la somme de 270.657.- euros. La
demanderesse a basé sa demande sur les articles 1603, 1147 et 1149
du code civil, subsidiairement sur les articles 1641 et suivants du code
civil, plus subsidiairement sur les dispositions de la loi du 21 avril 1989
relative à la responsabilité civile du fait des produits défectueux, sinon
sur la Convention de Vienne du 11 avril 1980 et en ordre de dernière
subsidiarité sur les articles 1382 et 1383 du code civil.

   La société BBB a exposé à l'appui de sa demande qu'au courant de
l'année 2004 elle a conclu avec la société AAA un contrat portant sur
l'achat et la livraison d'acide borique non raffiné, destiné à être
transformé en acide borique extra pur, que pour différentes livraisons
effectuées par la société AAA l'acide borique était contaminé par du
baryum qui lui a fait perdre toutes ses qualités, causant à la requérante
un important préjudice.

   Par jugement rendu le 7 mai 2008 le tribunal a dit la demande fondée
en principe et a ordonné une expertise afin de faire déterminer le
préjudice subi par la société BBB du fait de la contamination de l'acide
borique.

   Par exploit d'huissier du 29 juillet 2008 la société AAA a
régulièrement relevé appel de ce jugement.

   Les faits à la base du litige, tels qu'ils ont été retenus par les
premiers juges sont les suivants:

   L'acide borique que la société AAA s'était, suivant contrat du 10 mai
2004, engagée à livrer à la société BBB était extraite d'une mine en
UUU et acheminé par bateau au port de VVV pour y être déposé
provisoirement dans un entrepôt appartenant à la société CCC. Cette
société procédait à la vidange des sacs et à leur chargement sur un
camion-citerne pour y être conduits au siège de la société BBB. La
société AAA avait conclu avec la société CCC un contrat cadre réglant
les modalités du dépôt et du chargement de la marchandise à VVV,
mais n'était pas en charge du transport entre VVV et le siège de la
société BBB, lequel incombait à cette dernière.

  La société BBB s'étant plainte au mois de juin 2004 d'une
contamination de plusieurs livraisons d'acide borique par du baryum,
des échantillons ont été prélevés et les analyses effectuées sur ces
échantillons ont conclu à une forte contamination par du baryum.

                                2
    Un rapport rédigé le 22 février 2005 par Monsieur DDD pour le
compte de la compagnie d'assurance de la société AAA analyse les
causes éventuelles de la contamination et conclut "sans réserve que
l'origine de la contamination résulte bien des opérations de manutention
réalisées par la société CCC sur son site de VVV".

    Les premiers juges ont rejeté la contestation par la société AAA qu'il
s'agisse en l'espèce d'un défaut de conformité en relevant que
l'inaptitude de la chose à l'utilisation contractuellement prévue constitue
un manquement à l'obligation de délivrance conforme, que la société
AAA était parfaitement consciente qu'il lui incombait de livrer de l'acide
borique pur, donc exempt de toute contamination, que par sa qualité de
professionnelle ainsi que par les relations d'affaires continues qu'elle
entretenait avec la requérante, elle ne pouvait ignorer cette exigence de
pureté, qu'il résulte d'autre part du contrat cadre conclu entre AAA et
CCC, que des conditions spéciales de sécurité et d'hygiène avaient été
imposées à cette dernière afin d'éviter toute contamination, ce qui
démontre que la société AAA avait parfaitement conscience de cette
condition essentielle.

  Ils ont donc retenu la responsabilité de la société AAA pour avoir
contrevenu à son obligation de délivrance.

  L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir considéré que la
contamination de l'acide borique par du baryum constitue un défaut de
conformité et non un vice caché.

   Elle fait valoir qu'il résulte des termes du contrat signé entre parties
qu'elle devait livrer à la société BBB de l'acide borique de provenance
des mines de UUU par kg ou par sacs de 1.000 kg, qu'il ne résulte
cependant d'aucun élément du contrat ou des pièces versées en cause
que l'acide borique ne devait en aucun cas être affecté de produits tels
que le baryum. Selon la société AAA, la présence de baryum
n'empêche pas toute utilisation de l'acide borique qui peut continuer à
être utilisé comme antiseptique ou insecticide, la société BBB n'a
cependant jamais rendu attentive l'appelante de ce qu'une
contamination par du baryum empêchait l'utilisation du produit dans les
centrales nucléaires auxquelles était destiné l'acide borique livré.

   La société AAA reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir
retenu une prétendue connaissance de sa part d'exigences de pureté
de l'acide borique livré à la société BBB du contrat cadre conclu entre
elle et la société CCC. En effet, selon l'appelante, ce contrat englobe
toutes les relations entre CCC et AAA et n'est pas particulier à la
société BBB, de sorte que les contraintes y imposées à la société CCC
ne sauraient permettre la déduction opérée par les premiers juges.

   La société AAA conclut partant à voir retenir que la contamination de
l'acide borique par du baryum ne constitue pas un défaut de conformité,
mais un vice caché que la société BBB est forclose à invoquer pour ne

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pas avoir respecté le délai d'action d'un an à partir de la dénonciation
du vice, imposé par l'article 1648 du code civil.

   La société BBB conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle
soutient qu'elle a commandé auprès de l'appelante de l'acide borique
brute afin de le transformer en acide borique extra pur, que la société
AAA a livré de l'acide borique contaminé par du baryum et n'a dès lors
pas respecté son obligation de livrer une chose conforme en terme
d'identité, de qualité, respectivement de quantité inhérente au produit.

   La société intimée conteste les affirmations de l'appelante
concernant la possibilité d'une utilisation de l'acide borique contaminé
par du baryum. Elle soutient que la pureté du produit est une de ses
caractéristiques essentielles dans toutes les utilisations commerciales
et non seulement dans son utilisation dans les centrales nucléaires.

   Au cas où la contamination de l'acide borique livré serait retenue
comme un vice caché, la société BBB conclut au rejet du moyen de
forclusion. Elle soutient que les pourparlers entre parties ont duré
jusqu'au mois de juin 2006, de sorte que l'assignation du 11 octobre
2006 est intervenue endéans le délai légal.

   Le vice est une défectuosité, c'est-à-dire une anomalie, une
altération qui rend la chose inapte à son usage, tandis que le défaut de
conformité consiste en une différence entre la chose livrée et celle
prévue au contrat (…).

   Dans un arrêt du 5 mai 1993 (D. 1993, 506) la Cour de cassation
française définit le vice caché comme un défaut rendant la chose
impropre à sa destination normale. Dans son étude sur l'Autonomie de
l'action en garantie des vices cachés (JCP 1997, Doctrine 4009, n° 15)
EEE cite cet arrêt et en déduit une solution pour distinguer vice et
défaut de conformité. Selon cet auteur, la garantie des vices cachés
concernerait l'hypothèse où une chose n'est plus conforme à sa
destination naturelle, alors que la non-conformité de la chose se
vérifierait uniquement par comparaison à sa destination contractuelle.

   En admettant donc avec la société AAA que la présence de baryum
n'empêche pas toute utilisation de l'acide borique, seulement celle dans
les centrales nucléaires, le défaut de conformité serait retenu si le
contrat avait précisé les exigences de pureté en vue de l'utilisation
spécifique à laquelle était destiné le produit. En admettant avec la
société BBB que la présence de baryum dans l'acide borique empêche
toute utilisation du produit, celui-ci ne serait plus conforme à sa
destination naturelle ou normale, donc affecté d'un vice.

   Le contrat conclu entre parties le 10 mai 2004 porte sur la livraison
de "Boric Acid (LS)" provenant de mines de UUU. Les parties n'ont pas
précisé la signification des lettres "LS" et la Cour admet que cette
signification est sans incidence sur une détermination des

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caractéristiques de l'acide borique faisant l'objet du contrat, sinon elles
l'auraient fait. Le contrat porte donc sur la livraison d'acide borique sans
spécification des caractéristiques qu'il devait présenter, ni de l'utilisation
à laquelle la société BBB le destinait.

   Dans ces circonstances les considérations qui ont amené les
premiers juges à imprimer à la contamination de l'acide borique par du
baryum un défaut de conformité du produit livré ne sont pas de nature à
permettre une telle déduction.

   En effet, en l'absence d'indication de caractéristiques que devait
présenter l'acide borique acheté par la société BBB, ni la qualité de
professionnelle de la société AAA, ni les longues relations d'affaires
entre parties ne devaient amener cette société à connaître ces
caractéristiques et partant à les faire rentrer dans les prévisions
contractuelles, condition pourtant essentielle pour déduire de leur
absence dans le produit livré un défaut de conformité.

    En ce qui concerne les contraintes imposées à la société CCC, et
abstraction même faite de l'observation de la société AAA qu'elles
d'appliquent à tous les produits entreposés auprès de CCC et non
seulement aux livraisons destinées à la société BBB, ces contraintes
s'expliquent tout aussi bien, sinon davantage par un souci d'éviter que
les livraisons entreposées auprès de cette société subissent des
détériorations du fait des manutentions y opérées que par un souci de
livrer un produit conforme à celui convenu.

   La contamination de l'acide borique par du baryum n'est donc pas à
analyser en un défaut de conformité, mais constitue un vice caché
relevant des articles 1641 et suivants du code civil, les parties ayant
soumis leurs relations contractuelles à la législation luxembourgeoise.

   L'appelante oppose à la demande de la société BBB la forclusion
édictée par l'article 1648 du code civil. Elle admet que le vice a été
dénoncé dans les délais, mais elle soutient que l'action a été introduite
en dehors du délai d'un an à partir de la dénonciation. Elle déclare
contester les pourparlers invoqués par la société BBB, faisant plaider
qu'elle a toujours fait savoir à la société BBB qu'elle ne se considérait
pas comme responsable d'une quelconque contamination et que son
sous-traitant CCC a également refusé toute discussion. En ordre
subsidiaire, et en admettant que l'existence de pourparlers serait
retenue, elle soutient qu'elles ont définitivement échoué au mois d'août
2005, de sorte que l'action introduite le 11 octobre 2006 reste tardive.

   D'après l'article 1648 du code civil l'acheteur est déchu de son action
à l'expiration d'un an à partir de la dénonciation du vice. Ce délai de
déchéance est interrompu par tous pourparlers entre vendeur et
acheteur. Un nouveau délai d'un an prend cours au moment où le
vendeur aura notifié à l'acheteur, par lettre recommandé, qu'il rompt les
pourparlers.

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   L'existence de pourparlers entre parties dès la constatation de la
contamination ne saurait être contestée. Ces pourparlers résultent en
effet des nombreux courriers échangés entre DDD, expert en sinistres
mandaté par FFF, assureur de la société AAA, et les responsables de
la société BBB ainsi que le représentant de l'assurance de la société
CCC.

   L'affirmation de la société AAA qu'elle aurait toujours fait savoir à la
société BBB qu'elle n'acceptait pas sa réclamation est contredite par les
pièces versées par elle, notamment un courriel adressé le 7 mars 2005
par GGG de la société AAA à HHH de la société BBB, dans lequel il est
dit:

  " In relation with the Barium contamination cause at CCC, I would like
you to note following points:
  •        AAA (the one that has contractual relationship with BBB) has
not officially accepted the BBB claim yet.
  •        According to our claim procedure, the claim will be accepted if
our insurance company assesses and accepts it.
  …"

   Il est vrai que les courriers échangés entre parties s'étalent sur la
période entre juillet 2004 et août 2005. La société AAA n'a toutefois pas
établi dans les formes prévues par la loi que les pourparlers auraient
été rompus à cette date.

    Bien au contraire, elle affirme dans ses conclusions du 2 février 2009
que l'expert mandaté par FFF a précisé à la compagnie en date du 20
mars 2006 "j'ai adressé à la partie préjudiciée de même qu'à ses
conseils un avis de fin de non recevoir quant à l'éventuelle recherche
d'une solution transactionnelle". Parmi les pièces versées par elle figure
la copie d'un courrier électronique adressé le 8 février 2006 par DDD à
III, directeur de la société BBB, dans lequel il est dit: "… Regrettably, I
have to inform you that we were not able to convince CCC and its
Insurers to contemplate a possible out of Court settlement and this
without prejudice to liability. As a result we think that you should take
what you believe to be the right action to protect your interests …".

   Les pourparlers ont donc en tout cas perduré jusqu'au 8 février 2006
et l'action introduite le 11 octobre 2006 est dès lors recevable au regard
des dispositions de l'article 1648 du code civil.

   L'appelante reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir
considéré qu'elle était responsable de la contamination de l'acide
borique par du baryum. Elle fait valoir que l'absence de baryum dans
les sacs originaux provenant de UUU permet d'exclure que l'acide
borique a été contaminé soit lors de l'extraction dans les mines en
UUU, soit lors du transport, que la contamination ne pouvait dès lors se

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produire que dans les entrepôts de CCC à VVV ou lors du transport
entre VVV et WWW, transport assuré par la société BBB.

   D'après les conclusions du rapport DDD, l'origine de la contamination
réside dans les opérations de manutention réalisées par la société
CCC. L'hypothèse d'une contamination lors du transport entre VVV et
WWW, envisagée par l'appelante et qui permettrait le cas échéant
d'exclure sa responsabilité, se trouve éliminée par le rapport.

  Ainsi que l'ont constaté les premiers juges, si la contamination prend
son origine dans les agissements fautifs de la société CCC, il n'en
demeure pas moins que la société AAA a vendu et livré le produit
contaminé à la société BBB. Elle est donc, conformément à l'article
1641 du code civil, tenue à l'encontre de la société BBB de la garantie
des défauts affectant le produit vendu.

    Par conclusions notifiées le 3 juin 2009 la société AAA se prévaut de
l'article 9 de ses conditions générales aux termes duquel: "All and any
claims for damages against AAA, whatever their origin and particularly
for non-conformity of the merchandises and for damages or
damageable follow-ups are hereby excluded."

  Elle fait valoir qu'en vertu de cette clause limitative de responsabilité
sont exclus tous les dommages liés à une défectuosité du produit livré,
que seul peut être réclamé le remboursement du prix de la
marchandise, que la société BBB, qui ne réclame pas le
remboursement du prix de la marchandise défectueuse, mais
uniquement les prétendues conséquences liées à la défectuosité, doit
donc être déboutée de sa demande.

   Le moyen d'irrecevabilité invoqué par la société BBB et basé sur la
prohibition des demandes nouvelles en appel est à rejeter. En opposant
à la demande adverse une clause limitative de responsabilité,
l'appelante ne forme pas une demande, mais invoque un moyen et les
moyens nouveaux sont permis en appel.

   La société BBB se prévaut d'autre part de l'article 1135-1, alinéa 2 du
code civil, en vigueur à l'époque du contrat conclu entre parties, aux
termes duquel "Sauf acceptation spéciale par écrit, sont toujours
inopposables les clauses qui prévoient en faveur de celui qui a établi
les conditions générales des limitations de responsabilité … ".

    La société AAA conclut au rejet de ce moyen. Elle soutient que
l'article 1135-1, alinéa 2 du code civil a été abrogé à compter de l'entrée
en vigueur de la loi du 5 juillet 2004, publiée au Mémorial du 16 juillet
2004, de sorte qu'actuellement la société BBB ne saurait invoquer les
dispositions dudit article.

   D'après l'article 2 du code civil, la loi ne dispose que pour l'avenir,
elle n'a pas d'effet rétroactif. Conformément à ce principe, la loi du 5

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juillet 2004 ne peut s'appliquer à un rapport juridique né avant son
entrée en vigueur.

   L'acide borique contaminé a été vendu par AAA à BBB en vertu d'un
contrat conclu entre parties le 10 mai 2004, donc sous l'empire de
l'ancien article 1135-1, alinéa 2 du code civil.

   La disposition de l'article 9 de ses conditions générales, invoquée par
la société AAA, n'a, d'après les pièces versées par elle, pas été
spécialement acceptée par écrit. Elle est dès lors inopposable à la
société BBB.

  Le jugement est donc à confirmer en ce qu'il a dit la demande de la
société BBB fondée en son principe.

   La société BBB interjette appel incident contre le jugement du 27 mai
2008, lui reprochant d'avoir ordonné une expertise pour faire déterminer
son préjudice accru au lieu de lui allouer d'ores et déjà le montant
réclamé qui, selon elle, résulte à suffisance de droit des pièces versées
par elle.

   Les premiers juges ont motivé leur décision par la nécessité de
déterminer la quantité exacte d'acide borique contaminée et de chiffrer
les pertes financières effectivement subies tant pour les frais engagés
que le manque à gagner.

   La quantité exacte d'acide borique contaminée et le montant des
frais engagées, tels que renseignés par le décompte versé par la
société BBB, sont contestés par la société AAA et la mesure
d'instruction ordonnée par le jugement entrepris est à confirmer.

   Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel.

  La société AAA, qui succombe en instance d'appel et est à
condamner aux frais cette instance, ne peut prétendre à une indemnité
de procédure et sa demande est à rejeter.

  La demande de la société BBB est à dire fondée, étant inéquitable
de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les
dépens exposés par elle en instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la
somme de 2.500.- euros, justifiée au titre d'une participation aux
honoraires d'avocat.

                           PAR CES MOTIFS :

                                8
  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

  les dit non fondés et confirme le jugement entrepris;

    condamne la société anonyme AAA à payer à la société de droit
italien BBB une indemnité de procédure de 2.500.- euros;

  déboute la société anonyme AAA de sa demande basée sur l'article
240 du nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et
dépens de l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Arsène
Kronshagen, sur ses affirmations de droit.

                                 9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                           1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-quatre mars deux mille dix.

Numéro 34748 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, (…), né le (…)à (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date du 20 avril 2009,

comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, (…), née le (…) à (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande principale en divorce dirigée par B contre A, sur la
demande reconventionnelle en divorce de celui-ci ainsi que sur les mesures
accessoires, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du
12 février 2009, déclaré fondée la demande principale, la demande
reconventionnelle non fondée et prononcé le divorce aux torts exclusifs du
mari; dit qu’il sera procédé au partage et à la liquidation de la communauté
de biens ayant existé entre époux et ordonné tous devoirs à ces fins; confié à
B la garde des enfants communs mineurs, C, né le (…), et D, né le (…), et
accordé à A un droit de visite et d’hébergement usuel; condamné A à payer
à B une pension alimentaire de 800 € par mois à titre de contribution aux
frais d’entretien et d’éducation des enfants communs, à raison de 400 € par
enfant.

Pour décider ainsi, le tribunal a, quant à la demande principale en divorce,
dit le fait de mener une vie de célibataire, et de ne pas s’occuper de
l’éducation des enfants communs ainsi établis dans le chef de A par les
attestations délivrées par E, F, G et H, constituent des injures graves et des
violations graves et répétées des devoirs et obligations nés du mariage
rendant intolérable le maintien de la vie conjugale au sens de l’article 229 du
code civil.

En ce qui concerne la demande reconventionnelle en divorce de A, le
tribunal a dit que celui-ci n’a pas établi les griefs avancés, à savoir que
l’épouse n’aurait que mépris et indifférence pour lui, qu’elle s’absenterait
jusqu’à des heures tardives, qu’elle s’afficherait en public avec un autre
homme, qu’elle dilapiderait l’argent du ménage, qu’elle ne s’occuperait plus
des enfants, et qu’elle serait agressive à son égard.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 20 avril
2009, pour entendre, par réformation du jugement entrepris, prononcer le
divorce aux torts de l’intimée, sinon, en ordre subsidiaire, aux torts
réciproques des parties.
Il demande l’attribution de la garde des enfants.
Subsidiairement, il se prononce pour une garde alternée. Plus
subsidiairement, il demande un droit de visite et d’hébergement un week-
end sur l’autre du vendredi 18.00 heures au dimanche 18.00 heures ainsi que
pendant la moitié des vacances scolaires.
Il demande encore que sa contribution aux frais d’entretien et d’éducation
des enfants soit ramenée à 350 € par mois et par enfant.

B demande la confirmation du jugement entrepris.
Elle interjette cependant appel incident pour entendre limiter le droit de
visite et d’hébergement de A à trois semaines pendant les vacances d’été.

Les deux parties proposent à la Cour d’entendre les enfants quant aux
questions relatives à la garde et le droit de visite et d’hébergement. A
demande subsidiairement une enquête sociale.
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Chaque partie réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans le délai légal.

L’intimée reproche notamment à l’appelant d’avoir vécu en célibataire et
d’avoir négligé sa famille. Elle fait état des voyages effectués par l’appelant,
organisés, soit par son employeur, la XXX Banque, soit par le Sporting Club
(…), ainsi que les absences de l’appelant en raison de son activité sportive
au sein de ce club. Elle verse une liste énumérant quarante voyages effectués
par l’appelant de 1992 à juin 2004.

Il n’est pas prouvé que ces voyages eussent gravement perturbé la vie
familiale ou qu’ils eussent fait l’objet de critiques en leur temps. Il est à
noter que l’épouse avait accompagné le mari lors de certains de ces voyages.
La pratique d’un sport ne constitue pas un grief valable au sens de l’article
229 du code civil. Il est en outre à remarquer que l’appelant s’adonnait déjà
au football avant son mariage et qu’il n’est plus affilié comme joueur actif
au SC (…) depuis le 25 juin 2003.

La Cour constate que l’épouse avait, de son côté, effectué des études
s’échelonnant sur une durée de quatre ans, notamment à Metz, pour parfaire
sa formation d’éducatrice ; qu’elle entreprenait régulièrement des sorties
avec des amies ; qu’elle s’adonnait également à une activité de loisir, à
savoir la peinture.

Le reproche que l’appelant aurait eu des relations extraconjugales est resté
en l’état de simple allégation.
Le grief qu’il aurait, lors de fêtes en famille, fait la cour aux cousines de
l’épouse, est démenti par l’attestation de Mme (…).
Il n’est en outre pas prouvé qu’il aurait « injurié de façon grossière » son
épouse.
Les faits relatés par M. (…), père de l’épouse, et Mme (…), amie de celle-ci,
tendant à démontrer que l’appelant aurait négligé les enfants, manquent de
pertinence.
M. (…) reproche à l’appelant, qui se trouvait à son poste de travail à la
banque, de ne pas s’être libéré pour conduire son fils C à un contrôle
médical auprès d’un médecin ophtalmologue après une bagarre que C avait
eu avec un camarade. Il faut constater que la mère, bien qu’étant chez elle,
ne s’était pas non plus dérangée, étant plongée à ce moment dans les
profondeurs des études de « psychopathologie ».
L’épisode relaté dans l’attestation de Mme (…) suivant lequel le père,
installé confortablement devant le poste de tv, se régalait d’une pizza, tandis
que les enfants, affamés, devaient attendre le retour de leur mère pour
obtenir à manger, ne prouve pas que le père se serait désintéressé des
enfants, mais plutôt que l’appétit des enfants est changeant et imprévisible et
qu’à ce moment précis ils n’avaient pas envie de manger de la pizza.
                                                                                4

Il en suit que les griefs libellés à l’appui de la demande principale en
divorce, soit ne sont pas prouvés, soit ne constituent pas des violations
graves ou renouvelées des devoirs et obligations résultant du mariage et
rendant intolérable le maintien de la vie conjugale au sens de l’article 229 du
code civil.

La demande principale en divorce est par conséquent à déclarer non fondée.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte et qui rencontrent les
moyens développés en instance d’appel, que le tribunal a déclaré non fondée
la demande reconventionnelle en divorce de A. L’appel est à déclarer non
fondée et le jugement entrepris à confirmer dans cette mesure.

Comme le divorce n’est pas prononcé, les demandes y accessoires des
parties sont irrecevables.

Les demandes en paiement d’une indemnité formées par les parties en
application de l’article 240 du NCPC sont à rejeter au motif qu’elles n’ont
pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à leur charge respective.

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel interjeté par A recevable ;

le dit partiellement fondé ;

déclare non fondée la demande principale en divorce de B introduite sur
base de l’article 229 du code civil ;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondée la demande
reconventionnelle en divorce de A ;

déclare irrecevables les demandes accessoires au divorce, y compris l’appel
incident formé par B portant sur le droit de visite et d'hébergement pendant
les vacances d’été ;

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure et les en déboute ;
                                                                                5

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties et en ordonne la distraction au profit de Maîtres André
HARPES et Monique WIRION, avocats à la Cour, qui la demandent
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du vingt-quatre mars deux mille dix.

Numéro 35709 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, ouvrier, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé de Luxembourg en date du 30 septembre 2009,
    comparant par Maître Anne Roth, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Nathalie Barthélémy, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par acte d’huissier du 30 septembre 2009, A a régulièrement relevé
appel de l’ordonnance du 5 août 2009 rendue en matière de référé-
divorce par le juge des référés du tribunal d’arrondissement de Luxem-
bourg en ce qu’elle porte condamnation de l’actuel appelant à payer à B
pour les enfants communs mineurs C, né le (…), et D, née le (…), une
pension alimentaire indexée de 250 € par mois et par enfant à partir du
10 décembre 2008.

    La partie intimée a conclu à la confirmation de l’ordonnance déférée.
                                                                           2

     Il est constant en cause que A, né le (…), avait cessé au moins depuis
début septembre 2008 son activité de cabaretier qu’il exerçait sous forme
d’une société à responsabilité limitée qui, d’ailleurs, avait été déclarée en
faillite en mars 2009.

    En avril 2009, A s’inscrivait comme demandeur d’emploi à l’Adem.
Sa demande en allocation d’indemnités de chômage avait été rejetée.
Dans la période du 8 juin au 29 juin 2009, il avait travaillé comme
jardinier au service de la société X pour un salaire net de 1.308,57 €.

    Ensuite, à partir du mois de septembre 2009, il avait bénéficié d’un
contrat d’insertion sociale pour un travail de chauffeur-livreur au service
de la société Y. Il percevait dans les mois de septembre 2009 à janvier
2010 compris, suivant fiches de salaire versées en cause, un salaire net
d’un montant moyen de 2.101 €, compte tenu de primes de mérite d’un
montant variable s’ajoutant à une « indemnité brute mensuelle » fixe de
1.682,76 €.

    Aux termes d’un certificat patronal daté du 11 mars 2010, « le salaire
mensuel convenu (de M. A) s’élève à 2019,31 € et, à partir du 1er mars
2010, il s’y ajoute une prime de froid mensuelle de 58 € », ce pour un
travail dans le département de la production. D’après les explications
données à l’audience, il s’agirait de montants nets.

    Accessoirement à ces emplois, A exerçait une activité d’agent
d’assurances au service de la société Z. Selon certificat de celle-ci du 31
décembre 2008, il percevait à ce titre, pour 2008, une « commission
nette » de 14.377,28 €. Par ailleurs, il ressort d’un certificat du Centre
commun de la sécurité sociale que A avait versé audit organisme pendant
l’exercice 2008 des cotisations sociales d’un total de 3.000 €, soit 250 €
par mois. D’après certificat de Z, M. A lui avait payé 975 € dans
l’exercice de 2008 pour la location de matériel et de logiciels infor-
matiques.

    Sur le plan des charges de M. A, il y a lieu de prendre en compte la
moitié du loyer avec avance sur frais communs pour un appartement que
M. A a pris en location avec sa compagne, soit : (736,20 + 100) : 2 =
418,38 €.

    B, de son côté, perçoit un salaire d’environ 2.800 € net par mois. Elle
prend à sa charge le remboursement d’un prêt hypothécaire moyennant
mensualités de 1.011 € dont le cours, après suspension depuis décembre
2008, a repris en juin 2009. En plus, elle rembourse un prêt voiture par
des mensualités de 224,35 €. Elle fait encore état d’un prêt XY contracté
en cours d’instance d’appel et remboursé par mensualités de 125 €.
                                                                         3

    Dans l’acte d’appel, la partie A a offert de payer pour chacun des
deux enfants communs une pension de 120 € par mois à partir du 10
décembre 2008.

    Compte tenu des moyens limités de A dans la période du 10
décembre 2008 au 31 août 2009 où il disposait de la seule rémunération
d’agent d’assurances, outre, pour le mois de juin, du prédit salaire, cette
offre est à déclarer satisfactoire dans ladite période.

    A partir du 1er septembre 2009, le revenu disponible de A est estimé
à environ 2.210 €, compte tenu de la prédite charge de loyer et en partant
d’un salaire net de 2077 € auquel s’ajoute une rémunération d’agent
d’assurances estimée après impôts et cotisations sociales et frais à 550 €
par mois.

    Dans cette période, il y a lieu de confirmer les pensions telles que
fixées dans l’ordonnance déférée.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé,

    réformant, réduit la pension alimentaire indexée que A a été con-
damné à payer à B pour chacun de C et D préqualifiés au montant indexé
de 120 € par mois dans la période du 10 décembre 2008 au 31 août 2009
et donne décharge à A de la condamnation plus ample,

    dit non fondée la demande en réduction pour la période à partir du 1er
septembre 2009,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose par
moitié à l’une et l’autre partie litigante.
"


text:
                                                                            1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-quatre mars deux mille dix.

Numéro 33536 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pascale BIRDEN, greffière.

                                Entre:

La société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ
d’Esch-sur-Alzette en date du 31 mars 2008,

comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, (…), et son épouse,

2) C, (…),

les demeurant à (…),

intimés aux fins du prédit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                       ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 9 février 2007 B et C ont fait donner
assignation à la société anonyme A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg pour principalement voir déclarer nul
le contrat signé entre parties en date du 13 février 2006 et voir condamner la
partie défenderesse à leur restituer le prix de vente payé, soit le montant de
190.392,89 € et subsidiairement pour voir fixer à une plus juste valeur le
prix stipulé au contrat du 13 février 2006, à savoir au montant de 186.390,25
€ et pour la partie défenderesse s’entendre condamner à leur restituer le
montant de 4.002,64 € TTC et à leur payer le montant de 19.461,42 € à titre
des travaux inexécutés ainsi que le montant de 4.200,38 € à titre de frais
d’expertise.

Ils exposent à l’appui de leur demande que suivant contrat du 13 février
2006 la société anonyme A leur a vendu une maison d’habitation en l’état de
gros-œuvre ouvert à construire sur le terrain leur appartenant sis à (…),
moyennant le prix de 202.709,51 € HTVA, soit 233.115,94 € TTC.

Ils estiment en ordre principal que le contrat doit être qualifié comme vente
en l’état futur d’achèvement et qu’il n’a pas été conclu par acte authentique
et sans garantie d’achèvement. Ils concluent dès lors sur base de l’article
1601-5 du code civil à sa nullité et sollicitent la restitution du prix de vente
payé par eux.

Ils concluent en ordre subsidiaire sur base de l’article 1118 alinéa 1er du
code civil à voir annuler le contrat pour cause de lésion dès lors que suivant
rapport d’expertise unilatérale D du 1er février 2007, les prestations de la
société A ont été évaluées à 141.677 € HTVA, soit 61.032,51 € HTVA de
moins que le prix demandé par la partie défenderesse. Ils sollicitent ainsi la
réduction du prix de vente à une plus juste valeur, à savoir au montant de
186.390,25 €. Compte tenu des acomptes déjà réglés à hauteur de
190.392,89 €, ils demandent dès lors la restitution du montant de 4.002,64 €.

Les requérants réclament par ailleurs la restitution du prix correspondant
aux travaux non exécutés par la société anonyme A qu’ils évaluent à
14.792,82 € HTVA, augmenté des frais d’ingénierie (4%) et des imprévus
(10%), de sorte qu’ils chiffrent cette demande à 16.922,98 € HTVA, soit
19.461,42 € TTC.

Ils réclament également le remboursement des frais qu’ils ont exposés pour
l’établissement du rapport d’expertise D d’un montant de 4.200,38 €.

La société anonyme A conteste la qualification du contrat comme vente en
l’état futur d’achèvement. Elle estime que la demande en restitution du
montant payé de 190.392,89 € n’est en toute hypothèse pas fondée et
demande le cas échéant l’attribution de cette somme sur le fondement du
paiement de l’indu ou de l’enrichissement sans cause, sinon sur tout autre
fondement juridique approprié. Elle conclut également à voir débouter les
                                                                                3

requérants de leur demande subsidiaire en réduction du prix de vente et en
restitution du prétendu trop payé. Elle formule une demande
reconventionnelle en paiement du solde restant dû, à savoir le montant de
37.030,49 € TTC, avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde. Elle sollicite également une indemnité de
procédure de 2.500 €.

Par jugement contradictoire du 18 janvier 2008 le tribunal d’arrondissement
a déclaré la demande en annulation du contrat du 13 février 2006 irrecevable
et a dit non fondées les demandes principale et reconventionnelle.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit que la
convention conclue entre parties s’analyse en un contrat de vente d’un
immeuble à construire auquel sont applicables les articles 1601-4 et suivants
du code civil ainsi que les articles 1642-1 et suivants du même code.

Ils ont encore déclaré la demande en annulation irrecevable au motif que les
travaux de gros-œuvre ont bien été achevés, en tout cas à tel point que le but
recherché par la nullité prévue à l’article 1601-5 du code civil, à savoir la
protection de l’acquéreur, est atteint.

Les premiers juges ont déclaré la demande en rescision pour cause de lésion
non fondée au motif que l’article 1118 du code civil ne s’applique pas en
matière de ventes immobilières lesquelles sont réglées par des dispositions
spécifiques ; que la vente d’un immeuble à construire est rescindable pour
cause de lésion conformément aux articles 1674 et suivants du code civil ;
qu’en vertu de l’article 1683 du code civil qui s’applique en matière de
lésion d’une vente immobilière la rescision pour lésion n’a pas lieu en
faveur de l’acheteur.

Les juges de première instance ont enfin déclaré la demande
reconventionnelle non fondée compte tenu du fait que les travaux n’ont pas
tous été exécutés et faute par la société anonyme A d’avoir prouvé voire
d’avoir offert de prouver que les travaux dont le paiement est réclamé ont
été exécutés.

La société anonyme A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier
du 21 mars 2008.

Elle demande à la Cour de condamner les intimés solidairement sinon in
solidum sinon chacun pour le tout à lui payer la somme de 29.274,81 €, avec
les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ainsi
qu’une indemnité de procédure de 2.500 € sinon, subsidiairement, la somme
de 26.638,07 € sinon, plus subsidiairement, la somme de 24.574,97 €, avec
les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

La société anonyme A soutient à l’appui de son appel que contrairement à ce
qu’ont retenu les juges de première instance le contrat est à qualifier de
contrat d’entreprise de construction. Elle fait plaider que les époux B-C lui
                                                                                4

restent redevoir le montant de la dernière tranche à payer lors de la réception
du gros œuvre et s’élevant à 34.967,39 € ainsi que le montant d’une facture
n° 061104 du 3 novembre 2006 s’élevant à 2.063,10 € du chef de travaux
supplémentaires, montants desquels il y a lieu de déduire une note de crédit
de 7.755,68 €.

Les époux B-C déclarent interjeter appel incident contre le jugement de
première instance. Ils demandent à la Cour de déclarer principalement le
contrat nul, partant de condamner la société anonyme A à leur restituer le
prix de vente payé par eux, subsidiairement de fixer à une plus juste valeur
le prix stipulé au contrat, à savoir au montant de 186.390,25 € sinon à tout
autre montant à déterminer par la Cour ou à dire d’experts, partant de
condamner la société anonyme A à leur restituer le montant de 4.002,64 €
d’ores et déjà payé en trop par rapport au montant de 186.390,25 € sinon
tout autre montant à déterminer par la Cour ou à dire d’experts, avec les
intérêts légaux à partir de l’assignation jusqu’à solde ainsi que le montant de
4.200,38 € au titre de remboursement des frais de l’expertise D. Ils déclarent
encore interjeter appel incident contre le jugement de première instance en
ce que les premiers juges n’ont pas fait droit à leur demande en restitution
du prix correspondant aux travaux non exécutés par la société A par rapport
au contrat du 13 février 2006.

Les époux B-C demandent à la Cour de déclarer la demande
reconventionnelle non fondée et demandent acte qu’ils sollicitent en ordre
subsidiaire et pour autant que de besoin la nomination d’un expert avec la
mission de dresser un état des lieux relatif aux vices, malfaçons, non
conformités aux règles de l’art et autres désordres au niveau de
l’implantation de la maison par rapport aux plans ainsi qu’au niveau des
travaux de maçonnerie effectués par l’appelante sur la maison des intimés,
de déterminer les causes et les origines des vices, malfaçons et désordres et
de se prononcer notamment sur les non-conformités aux règles de l’art et
manquements professionnels constatés et de proposer les mesures propres à
y remédier et d’en évaluer le coût ainsi que celui de toute moins-value et de
tout préjudice, de dresser un état des lieux relatif aux travaux exécutés par la
société anonyme A par rapport aux travaux prévus au contrat de
construction et descriptif des travaux signés, de se prononcer sur le caractère
indispensable des ouvrages et éléments d’équipements non exécutés par la
société anonyme A eu égard à l’utilisation de l’immeuble faisant l’objet du
contrat, conformément à sa destination et de proposer les mesures propres à
y remédier et en évaluer le coût ainsi que celui de toute moins-value et de
tout préjudice, de déterminer la valeur usuelle au jour de la conclusion du
contrat du 13 février 2006 des prestations promises par la société anonyme
A suivant ledit contrat de construction et le descriptif des travaux du même
jour avec le prix demandé par la société anonyme A aux époux B-C suivant
ce contrat pour les prestations promises.

Les époux B-C sollicitent enfin l’allocation d’une indemnité de procédure
de 2.500 €.
                                                                                5

Ils font valoir en ce qui concerne l’appel interjeté par la société anonyme A
que certains travaux n’ont pas été exécutés, que certains des ouvrages
réalisés par la société anonyme A sont affectés de vices, malfaçons et
défauts de conformité et que les prétendus travaux supplémentaires facturés
par la société anonyme A n’ont jamais été commandés par eux.

Ils reprochent aux juges de première instance d’avoir à tort déclaré la
demande en annulation du contrat irrecevable alors qu’aucun constat
d’achèvement du gros-œuvre n’a été dressé.

Les époux B-C estiment enfin que l’article 1118 du code civil est applicable
en l’espèce et que la demande en réduction du prix de vente basée sur cet
article est fondée dès lors qu’il y a une disproportion évidente entre les
prestations respectives.

La société anonyme A demande à la Cour de déclarer l’appel incident non
fondé et de débouter les époux B-C de leur demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

Elle conclut à voir dire en toute hypothèse la demande en restitution du
montant de 190.392,89 € non fondée et à voir dire que ce montant lui restera
acquis et dans cet ordre d’idées à voir condamner les époux B-C à lui payer
une indemnité mensuelle de 2.000 € sinon un montant mensuel à déterminer
à dires d’expert sinon à fixer par la Cour à partir du 25 octobre 2006 sinon à
une date à déterminer par la Cour.

Elle demande encore acte qu’elle se rapporte à la sagesse de la Cour quant à
la recevabilité de l’appel incident relatif à la demande en restitution du prix
des travaux non exécutés et conclut au fond à voir dire cette demande non
fondée sinon subsidiairement à voir réduire le montant réclamé à de plus
justes proportions.

Les époux B-C demandent à la Cour de déclarer la demande en paiement
d’une indemnité de jouissance irrecevable pour constituer une demande
nouvelle en instance d’appel.

Les appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délai
de la loi.

Quant à la qualification du contrat

Aux termes de l’article 1601-1 du code civil la vente d’immeubles à
construire est celle par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble
dans un délai déterminé par le contrat.

Cette disposition souligne les trois éléments caractéristiques de la vente
d’immeubles à construire, à savoir l’obligation d’édification du vendeur,
l’objet de celle-ci, c’est-à-dire l’immeuble et le respect d’un délai
d’exécution.
                                                                                6

L’article 1601-3 du code civil définit la vente en état futur d’achèvement,
comme étant le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à
l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que, le cas échéant, la propriété des
constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de
l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution; l’acquéreur est tenu de
payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les
pouvoirs de maître d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.

L’article 1601-4 du code civil précise : « Est considérée comme vente
d’immeubles à construire soumise impérativement aux dispositions des
articles suivants tout contrat par lequel une personne, se réservant les
pouvoirs de maître de l’ouvrage, s’engage à construire ou à faire construire
un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
ou une partie d’un tel immeuble constituée par un lot en copropriété,
moyennant des versements ou des dépôts de fonds à effectuer avant
l’achèvement de la construction. »

De telles ventes d’immeubles à construire en état futur d’achèvement, c’est-
à-dire si elles portent sur un immeuble à usage d’habitation ou à usage
professionnel et d’habitation, si le vendeur s’est réservé les pouvoirs de
maître de l’ouvrage jusqu’à l’achèvement et si le prix est stipulé payable
pendant la période de construction, sont soumises aux dispositions de
l’article 1601-5 du code civil avec nécessité préalable des autorisations
administratives, rédaction sous la forme authentique et garantie
d’achèvement.

La livraison du terrain ne figure pas dans les critères d’application
impérative des dispositions de la loi du 28 décembre 1976.

S’il est vrai que l’article 1601-3 du code civil définit la vente d’immeubles
en l’état futur d’achèvement comme le contrat par lequel le vendeur
transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol, il n’en reste pas
moins qu’en présence des termes généraux de l’article 1601-4 du code civil
cette disposition doit être interprétée en ce sens qu’il n’y a transfert de
propriété des droits sur le sol que dans l’hypothèse où le vendeur dispose
lui-même de tels droits, sans que pour autant un tel transfert soit de
l’essence du contrat.

Aux termes de l’article 1601-5 du code civil alinéa 2 c) la description de
l’immeuble doit être complétée par l’indication du degré d’achèvement dans
lequel il sera livré. Cette précision a été ajoutée par la commission juridique
de la Chambre des députés pour tenir compte de la pratique consistant à
acheter des immeubles en état de finition partielle, la finition se faisant
comme c’est le cas en l’espèce par l’acquéreur et l’ajouté a été proposé pour
« bien faire ressortir que de tels contrats restent néanmoins des ventes
d’immeubles à construire régies par la loi. » (Marc Elter et Fernand
Schockweiler Copropriété des immeubles bâtis et ventes d’immeubles à
construire au Grand-Duché de Luxembourg n° 225).
                                                                                7

Il s’ensuit que tant la provenance du sol que le degré d’achèvement de
l’immeuble sont sans relevance pour la qualification de la vente d’un
immeuble à construire.

La définition donnée par l’article 1601-4 du code civil démontre que
l’obligation d’édifier la construction, à la charge du vendeur, constitue un
critère nécessaire de qualification d’une opération de vente d’immeuble à
construire à combiner avec d’autres éléments de définition de cette opération
(tels vente avant achèvement, vente portant sur un immeuble, destination du
bien vendu, obligation d’effectuer des versements).

Comme l’ont relevé à juste titre les juges de première instance la différence
essentielle entre une vente d’immeuble à construire et le contrat d’entreprise
réside dans le fait que dans la vente d’un immeuble à construire les pouvoirs
du maître de l’ouvrage appartiennent au vendeur-constructeur.

Le contrat conclu entre parties prévoit à l’article 20 que « la société
venderesse conserve, malgré la présente vente, la qualité de maître de
l’ouvrage vis-à-vis des architectes, entrepreneurs, autres techniciens ou
hommes de l’art, et vis-à-vis de toutes administrations ou services concernés
ainsi que, d’une manière générale, vis-à-vis de tous tiers ».

Aux termes de l’article 16 dudit contrat « le prix de vente ci-avant stipulé est
payable et viendra à échéance au fur et à mesure de l’avancement des
travaux et en l’occurrence de la manière suivante :

30 % après l’exécution des travaux de fondations,
20 % après la mise en œuvre du béton de la dalle sur rez-de-chaussée,
20 % après la mise en œuvre du béton de la dalle sur étage,
15 % au commencement des maçonneries des pignons,
15% lors de la réception du gros-œuvre.

Le contrat conclu entre parties répond dès lors aux critères de qualification
d’une opération de vente d’immeuble à construire de sorte que c’est à bon
droit que les juges de première instance ont dit que les relations entre parties
se trouvent régies par les dispositions applicables au contrat d’immeuble à
construire.

Quant à la demande en annulation du contrat

Les époux B-C sollicitent l’annulation du contrat sur base de l’article 1601-5
du code civil. Ils font plaider que contrairement à ce qu’ont retenu les juges
de première instance les travaux à effectuer par la société A ne sauraient être
considérés comme achevés; que la partie adverse resterait en défaut
d’apporter la moindre preuve du prétendu achèvement du gros-œuvre à la
date de l’acte introductif d’instance, aucun constat d’achèvement n’ayant été
dressé ni par ailleurs demandé par la société A ; que les travaux convenus
n’auraient jamais été achevés ; qu’ainsi des ouvrages et éléments
d’équipement essentiels comme le revêtement du débord de toiture en béton
                                                                                8

armé, le caniveau devant le garage avec raccordement au réseau d’eaux
pluviales, les marches de l’escalier en béton pour accéder au jardin, les murs
périphériques des combles, la cloison du WC, les bacs à fleur en béton armé
et la barrière contre le gel n’auraient pas été effectués.

Ils sollicitent à titre subsidiaire la nomination d’un expert avec la mission de

1.     dresser un état des lieux relatif aux travaux non exécutés par la
société A par rapport aux travaux prévus au contrat de construction et
descriptif des travaux signés entre la société A et les époux B-C en date du
13 février 2006 concernant le chantier sis à (…), et notamment quant aux
travaux suivants :

revêtement du débord de toiture (corniche) à l’aide d’un enduit minéral

caniveau type Accodrain D100 devant le garage longueur 5,6 ml à 10
EUR/ML

conduit inox, diamètre 160mm sur 1 ml

conduit inox, diamètre 250mm sur 1 ml

marche escalier béton brut pour jardin

mur périphérique des combles soit 3,44 ml +9,6 ml +3,44 ml + 3,54 ml +
2,82 ml + 2,82 ml + 3,54 ml = 29,20 ml
hauteur 1,22 m ( 1,11 m + 0,11 m chape )

cloison WC longueur = 0,515m, hauteur = 2,93m ( 2,70m + 0,23 m )

bac à fleurs au RDC ( 0,46*2m )

coff. barrière de gel 52,10 m2

acier barrière de gel 4.168 kg

B-25/35 pour barrière de gel

siphon garage,

2.- se prononcer sur le caractère indispensable des ouvrages et éléments
d’équipement non exécutés par la société A eu égard à l’utilisation de
l’immeuble faisant l’objet du contrat, conformément à sa destination,

3.- proposer les mesures propres à y remédier et en évaluer le coût ainsi que
celui de toute moins-value et de tout préjudice.
                                                                                9

Aux termes de l’article 1601-5 du code civil la nullité pour inobservation
des dispositions dudit article ne peut être invoquée que par l’acheteur et
avant l’achèvement des travaux.

L’article 1601-6 du code civil dispose que l’immeuble en l’état futur
d’achèvement est réputé achevé au sens des articles 1601-2 et 1601-9
lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments
d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa
destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat ; pour l’appréciation de
cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne
sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni
les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus visés,
impropres à leur utilisation.

Il est constant en cause que la société A avait été chargée des seuls travaux
de gros œuvres.

Les juges de première instance ont retenu à bon droit que l’immeuble sera
réputé achevé lorsque seront exécutés les ouvrages et installés les éléments
d’équipement indispensables à son utilisation et que lorsque les parties ont,
comme c’est le cas en l’espèce, convenu d’un état d’achèvement moindre
que celui qui résulte de la définition de l’article 1601-6 du code civil la
garantie d’achèvement peut être limitée au degré d’achèvement convenu.

S’il est exact que certains travaux mineurs n’ont pas été exécutés pour
quelque raison que ce soit, les travaux de gros-œuvre dont la société A avait
été chargée sont cependant à considérer comme étant achevés puisque les
époux B-C ont pu sans problème terminer la construction de la maison en
exécutant les travaux dont ils étaient en charge, travaux qu’ils n’auraient pas
pu réaliser si les travaux indispensables à la construction du gros-œuvre
n’avaient pas été terminés.

Etant donné que les époux B-C n’ont pas invoqué la nullité avant
l’achèvement des travaux, leur demande en annulation a été à bon droit
déclarée irrecevable.

Quant à la demande en réduction du prix

Les époux B-C sollicitent la réduction du prix de vente sur base de l’article
1118 du code civil.

Ainsi que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance l’article
1118 du code civil ne s’applique pas en matière de ventes immobilières
lesquelles sont réglées par des dispositions spécifiques.

Etant donné qu’une vente d'immeuble à construire constitue une vente qui
est régie par le droit commun de la vente pour tout ce qui n'est pas
réglementé par la législation spéciale, la vente d’un immeuble à construire
                                                                                10

est rescindable pour cause de lésion conformément aux articles 1674 et
suivants du code civil.

L’article 1118 du code civil n’est partant pas applicable en l’espèce.
L’article 1683 du code civil dispose que la rescision pour lésion n’a pas lieu
en faveur de l’acheteur.
Les juges de première instance ont partant à bon droit déclaré la demande
des époux B-C en rescision pour lésion non fondée.

Quant à la demande reconventionnelle de la société anonyme A

La société anonyme A soutient à l’appui de sa demande reconventionnelle
que les époux B-C ont payé les différentes tranches stipulées au contrat, à
l’exception de la dernière tranche de 34.967,39 € due pour la réception du
gros œuvre.

Elle affirme que ceux-ci n’ont pas non plus payé la facture n° 061104 du 3
novembre 2006 redue du chef de la réalisation de travaux supplémentaires
concernant l’ouverture et la fermeture d’une tranchée dans le chemin
piétonnier s’élevant à 2.063,10 € ; qu’elle aurait envoyé aux époux B-C une
note de crédit de 7.755,68 € en raison de la suppression de certains travaux
initialement prévus par les intimés de sorte que ceux-ci lui redevraient
actuellement le montant de 34.967,39 + 2.063,10 – 7.755,68 = 29.274,81 €,
montant pour lequel la demande reconventionnelle aurait dû être déclarée
fondée par les juges de première instance.

Les époux B-C contestent redevoir le montant de 29.274,81 € au motif que
certains travaux n’ont pas été exécutés et que certains des ouvrages réalisés
par la société A seraient affectés de vices, malfaçons et défauts de
conformité; qu’ainsi les niveaux d’implantation de la maison tels que prévus
au contrat n’ont pas été respectés lors de la construction ce qui fait que la
dalle extérieure d’accès à la maison et au garage est trop haute par rapport
au niveau intérieur du garage et au niveau de l’entrée, rendant impossible la
mise en place du pavé et que l’accès extérieur à la réserve de bois du côté de
la façade latérale droite se trouve au ras du sol, compromettant
l’aménagement du jardin à cet endroit, alors que sur les plans cette réserve
est indiquée à une certaine hauteur du sol permettant aisément
l’aménagement, la même situation se présentant au niveau de la baie vitrée
du côté de la façade latérale gauche ; que par ailleurs une importante
fissuration a fait son apparition au niveau de la maçonnerie du balcon.

Les époux B-C sollicitent à titre subsidiaire la nomination d’un expert avec
la mission de

A) 1.- dresser un état des lieux relatif aux vices, malfaçons, non conformités
aux règles de l’art et autres désordres au niveau de l’implantation de la
maison par rapport aux plans ainsi qu’au niveau des travaux de maçonnerie
effectués par la société anonyme A sur la maison des époux B-C,
                                                                                11

2.- déterminer les causes et les origines des vices, malfaçons et désordres et
se prononcer notamment sur les non-conformités aux règles de l’art et
manquements professionnels constatés,

3.- proposer les mesures propres à y remédier et en évaluer le coût ainsi que
celui de toute moins-value et de tout préjudice.

B) 1.-dresser un état des lieux relatif aux travaux non exécutés par la société
A par rapport aux travaux prévus au contrat de construction et descriptif des
travaux signés entre la société A et les époux B-C en date du 13 février 2006
concernant le chantier sis à (…), et notamment quant aux travaux suivants :

revêtement du débord de toiture (corniche) à l’aide d’un enduit minéral

caniveau type Accodrain D100 devant le garage longueur 5,6 ml à 10
EUR/ML

conduit inox, diamètre 160mm sur 1 ml

conduit inox, diamètre 250mm sur 1 ml

marche escalier béton brut pour jardin

mur périphérique des combles soit 3,44 ml +9,6 ml +3,44 ml + 3,54 ml +
2,82 ml + 2,82 ml + 3,54 ml = 29,20 ml
hauteur 1,22 m (1,11 m + 0,11 m chape)

cloison WC longueur = 0,515m, hauteur = 2,93m (2,70m + 0,23 m)

bac à fleurs au RDC (0,46*2m)

coff. barrière de gel 52,10 m2

acier barrière de gel 4.168 kg

B-25/35 pour barrière de gel

siphon garage,

2.- se prononcer sur le caractère indispensable des ouvrages et éléments
d’équipement non exécutés par la société A eu égard à l’utilisation de
l’immeuble faisant l’objet du contrat, conformément à sa destination,

3.-proposer les mesures propres à y remédier et en évaluer le coût ainsi que
celui de toute moins-value et de tout préjudice.

La société anonyme A conteste l’existence des vices et malfaçons invoqués
par les époux B-C ; selon elle, à supposer ces vices et malfaçons établis, il
s’agirait de toute façon de vices apparents de sorte qu’il y aurait forclusion.
                                                                                12

Elle demande à la Cour de rejeter la demande subsidiaire des époux B-C en
institution d’une expertise.
Pour que les dispositions protectrices de la loi du 28 décembre 1976 relative
aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie en raison
des vices de construction, ainsi que les articles 1642-1 et 1646-1 du Code
civil soient applicables, il faut qu’il y ait eu réception de l’immeuble. Avant
la réception définitive de l’immeuble, la responsabilité des constructeurs
s’analyse selon le droit commun tel qu’il découle de l’article 1147 du Code
civil (Cour d’appel, 11 mai 2005, numéro 28935 du rôle).

La société anonyme A soutient que la réception a eu lieu au plus tard le 24
janvier 2007, date à laquelle les époux B-C ont entamé les travaux de
façade.

La réception des travaux étant comprise comme un acte juridique, elle doit
résulter d’une volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de recevoir les
travaux. La réception peut être expresse ou tacite. Dans ce dernier cas la
volonté du maître de l’ouvrage de recevoir l’ouvrage se déduit de divers
éléments de fait et relève du pouvoir d’appréciation du juge.

En l’espèce, aucun acte de réception expresse n’a été versé au dossier.
L’acte de vente versé en cause ne contient aucune clause spécifiant les
modalités suivant lesquelles la réception de l’ouvrage doit intervenir entre
parties. En l’absence de réception expresse, la réception ne peut avoir été
que tacite. Pour valoir réception tacite, il faut qu’il résulte du comportement
de l’acquéreur qu’il existe une volonté non équivoque de sa part de recevoir
l’ouvrage. Le caractère tacite de la réception peut se déduire de la prise de
possession des lieux sans réserves expresses, et du paiement complet des
travaux ou de la location de l’immeuble.

Les époux B-C n’ont pas payé la dernière tranche de 15 % payable lors de la
réception du gros œuvre.

Ils ont par courrier du 11 décembre 2006 adressé en leur nom par l’Union
luxembourgeoise des consommateurs à la société anonyme A informé la
partie contractante que la facture leur envoyée était formellement contestée
alors qu’aucune réception n’a eu lieu ni de procès-verbal dressé et que les
travaux suivants n’avaient pas été exécutés : travaux de revêtement de la
corniche, grille d’évacuation des eaux et marche en béton menant du garage
au jardin. Par le même courrier la société anonyme A a été mise en demeure
de faire le nécessaire dans les délais les plus brefs.

La Cour déduit du refus des époux B-C de payer le solde ensemble leur
lettre de protestation du 11 décembre 2006 qu’il n’y a pas eu réception
tacite.

La responsabilité applicable en la matière est partant la responsabilité
contractuelle telle qu’elle résulte de l’article 1147 du code civil.
                                                                                13

Aux termes de cet article le créancier peut obtenir la condamnation du
débiteur sur le seul fondement de la constatation de l’inexécution sans avoir
à prouver la faute du débiteur. L’entrepreneur, tenu d’atteindre le résultat
promis, est – en tant que professionnel qualifié- censé connaître les défauts
de la matière qu’il utilise ou de l’objet qu’il façonne (Cour d’appel, 11 mai
2005, n° 28935 du rôle).

La Cour estime nécessaire en ce qui concerne les vices allégués par les
époux B-C de recourir à une expertise.

Si les parties sont d’accord pour dire que certains travaux n’ont pas été
exécutés, elles ne s’accordent cependant pas sur la moins-value à appliquer
pour ces travaux.

La société A évalue ces travaux à la somme de 14.375 € TTC tandis que les
époux B-C les évaluent au montant de 19.461,42 € TTC.

La Cour ne dispose pas des éléments d’appréciation nécessaires pour
déterminer la moins-value à appliquer de sorte qu’il y a lieu d’englober la
détermination de la moins-value à appliquer en raison de la non-réalisation
de certains travaux dans la mission de l’expert qui devra également dresser
le décompte entre parties.

En ce qui concerne la facture n° 061104 du 3 novembre 2006 portant sur un
montant de 2.063,10 €, il résulte des pièces versées en cause que les époux
B-C ont signé le 25 août 2006 un bon de commande pour les travaux ayant
fait l’objet de ladite facture, bon de commande qui fait état du même
montant que la facture.

Le montant de 2.063,10 € est partant à prendre en considération lors de
l’établissement du décompte.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état;

reçoit les appels principal et incident ;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la demande en
annulation du contrat du 13 février 2006 irrecevable et en ce qu’il a déclaré
la demande en réduction du prix de vente non fondée ;

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause :
                                                                                14

ordonne une expertise et commet pour y procéder Monsieur E, architecte et
expert assermenté, demeurant à (…), avec la mission de concilier les parties
si faire se peut sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé :

1.     de dresser un état des lieux relatifs aux vices, malfaçons, non
conformités aux règles de l’art et d’autres désordres au niveau de
l’implantation de la maison par rapport aux plans ainsi qu’au niveau des
travaux de maçonnerie effectués par la société anonyme A sur la maison des
époux B-C,

2.      de déterminer les causes et les origines des vices, malfaçons et
désordres et de se prononcer notamment sur les non-conformités aux règles
de l’art et manquements professionnels constatés,

3.      de proposer les mesures propres à y remédier et d’en évaluer le coût
ainsi que celui de toute moins-value et de tout préjudice,

4.     de dresser un état des lieux relatif aux travaux non exécutés par la
société A par rapport aux travaux prévus au contrat de construction et
descriptif des travaux signés entre la société A et les époux B-C

5.      de déterminer la moins-value à appliquer du chef de la non-exécution
de ces travaux ;

6.     de dresser le décompte entre parties.

dit que la société A est tenue de consigner la somme de 1.000 € à titre de
provision à valoir sur la rémunération de l’expert à un établissement de
crédit à convenir entre parties pour le 15 avril 2010 au plus tard ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la date de
ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra
rencontrer ;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, il devra en avertir la Cour et ne continuer ses
opérations qu’après versement d’une provision supplémentaire ;

dit que l’expert dans l’accomplissement de sa mission est autorisé à
s’entourer de tous renseignements utiles et même à entendre de tierces
personnes ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d’appel le 1er
novembre 2010 au plus tard ;

charge Monsieur le premier conseiller Marc KERSCHEN du contrôle de la
mesure d’instruction ordonnée ;
                                                                              15

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du
magistrat de la mise en état ;

réserve les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
Jugement civil no 91 / 2010 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 23 mars 2010

Numéro du rôle : 120.923

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Anne SIMON, juge-délégué,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                   ENTRE:

la société civile immobilière SOC1.) SCI, établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par ses associés actuellement en fonctions, à savoir X.) et Y.),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 20 mars 2009,

comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                       ET:

1) A.), employée de l’Etat, demeurant à L-(…), (…),

2) B.), demeurant à L-(…), (…),

défenderesses aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Roy REDING, avocat, demeurant à Luxembourg,

3) C.), commerçant, demeurant à L-(…), (…),

défendeur aux fins du prédit exploit ENGEL,
comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________

                              LE TRIBUNAL

Ouï la société civile immobilière SOC1.) SCI par l’organe de Maître Régis SANTINI,
avocat, en remplacement de Maître Elisabeth MACHADO, avocat constitué.

Ouï A.) et B.) par l’organe de Maître Sophie PIERINI, avocat, en remplacement de
Maître Roy REDING, avocat constitué.

Ouï C.) par l’organe de Maître David GIABBANI, avocat, en remplacement de Maître
Gaston VOGEL, avocat constitué.

Exposé du litige

D.), entre-temps décédé, était propriétaire d’un immeuble composé d’une maison
d’habitation et d’un pré, sis à L-LIEU1.), (…), inscrite au cadastre de la commune de
LIEU2.) sous le numéro (...) d’une contenance de 97,10 ares, dont 40 ares comme
place occupée et 57,10 ares comme pré.

Par convention du 17 mai 1999, D.) céda à la société civile immobilière SOC1.) une
parcelle de son pré situé au fond de sa propriété et adjacente à celle de SOC1.) SCI au
prix de 1.500.000.- EUR (37.184,03 EUR). Ladite parcelle ne disposait pas d’un
numéro de cadastre propre mais relevait du même numéro de cadastre que l’ensemble
de la propriété ; ainsi, le vendeur avait fait mentionner dans la convention de vente que
la parcelle cédée était d’une surface d’environ trois ares, mais était à mesurer par un
géomètre en vue de démarches afin d’obtenir un numéro cadastral propre. La passation
d’un acte notarié relatif à la parcelle fut repoussée à cinq ans, le temps qu’un numéro
soit attribué à la parcelle vendue. La partie acquéreuse fut cependant autorisée, dès
signature de la convention, à clôturer ladite parcelle à titre de délimitation pour
mesurage et à en jouir en tant que propriétaire, notamment en y érigeant les
constructions projetées.

Le 10 mai 2000, le géomètre du cadastre E.) procéda au mesurage de la parcelle et
retint une contenance de 4,25 ares pour la parcelle vendue.
D.) décéda le 4 septembre 2000. A la date de son décès, SOC1.) SCI lui avait déjà
réglé trois acomptes : 600.000.- LUF le 8 juin 1999, 200.000.- LUF le     7 juillet
1999 et 300.000.- LUF le 13 décembre 1999, soit au total 1.100.000.- LUF.

                                           2
A.) et B.), héritières légales de feu D.), perçurent un quatrième acompte de 100.000.-
LUF le 11 septembre 2000. Les opérations de démembrement de la parcelle litigieuse
furent, ensuite, tenues en suspens le temps des opérations de succession.

Par acte notarié du 17 mai 2002, A.) et B.) vendirent la propriété héritée de feu D.) à
C.) pour le prix de 451.166,22 EUR ; ledit acte ne contenait aucune indication quant à
la cession de la parcelle litigieuse trois ans plus tôt.

Un cinquième acompte de 5.000.- EUR fut encore perçu par les consorts A.)/ B.) en
date du 6 novembre 2003 ; le solde de 2.436,80 EUR fut réservé pour la passation de
l’acte notarié relatif à la parcelle litigieuse.

Le nouveau propriétaire de l’immeuble, C.) s’opposa à l’établissement de l’acte
notarié en faisant valoir son droit de propriété sur la parcelle litigieuse.

Par exploit d’huissier du 20 mars 2009, la société civile immobilière SOC1.) SCI,
représentée par ses associés X.) et Y.), a fait donner assignation à 1) A.), à 2) B.) et à
3) C.) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour :

- lui donner acte de ce qu’elle exerce l’action en revendication de la parcelle
  litigieuse, actuellement inscrite au cadastre de la commune de LIEU2.), section C
  de LIEU1.), sous partie du numéro (...), lieu-dit « (...) », comme place contenant
  4,25 ares, plus amplement désignée comme lot (a) sur le plan de situation levé et
  dressé par le géomètre du cadastre E.), le 10 mai 2000 suivant le mesurage no
  1707 ;

- lui donner, en outre, acte de ce que son action est basée sur les articles 1582 et
  1583, 544 et suivants, 711 et suivants, 1134 et suivants, 1626 et suivants, 1599 et
  suivants du code civil, ou toute autre base à indiquer ou à suppléer en cours
  d’instance par la partie requérante ou par le tribunal ;

- dire que ladite parcelle est la propriété exclusive de SOC1.) SCI depuis le          17
  mai 1999, sinon toute autre date à arbitrer par le tribunal ;

- dire que le jugement à intervenir tiendra lieu d’acte de vente de ladite parcelle
  litigieuse, sinon d’acte définitif de la propriété de la prédite parcelle litigieuse au
  profit de la partie SOC1.) SCI par les parties assignées sub 1) à 3) ;

- dire, partant, que le jugement à intervenir tiendra également lieu d’acte rectificatif
  en ce sens de l’acte de vente passé pardevant le notaire Francis KESSELER, de
  résidence à Esch/Alzette, entre les parties assignées 1) et 2) d’une part, et la partie
  assignée sub 3) d’autre part, en date du 17 mai 2002, enregistré à Esch/Alzette
  A.C., le 22 mai 2002, volume 878, folio 24, case 11, transcrit au Bureau des
  hypothèques de et à Luxembourg, le 5 juillet 2002, volume 1334, numéro 19 ;

                                            3
- prononcer au besoin l’annulation totale, sinon partielle de l’acte de vente
  préqualifié du 17 mai 2002 en ce qu’il inclut erronément la parcelle litigieuse ;

- voir commettre, au besoin, le notaire Jean SECKLER, de résidence à Junglinster,
  pour procéder aux droits des parties conformément à ce qui précède ; (…)

- donner acte à SOC1.) SCI qu’elle offre de consigner le solde du prix de vente, à
  savoir la somme de 2.436,80 EUR entre les mains du notaire commis ou de tout
  autre tiers à désigner par le tribunal ;

subsidiairement,

- condamner les parties assignées sub 1) à 3) solidairement, sinon in solidum, sinon
  chacune pour le tout à payer à SOC1.) SCI la somme de 500.000.- EUR, ou toute
  autre somme à déterminer par voie d’expert ou à dire du tribunal, avec les intérêts
  légaux à compter du 17 mai 1999, sinon de la présente jusqu’à solde, au titre du
  préjudice matériel subi par SOC1.) SCI sur base des articles 1146 et suivants du
  code civil, sinon sur base de l’article 1184 du code civil, sinon sur base des articles
  1382 et 1383 du code civil, sinon sur base de l’enrichissement sans cause, sinon sur
  base de la répétition de l’indu, sinon sur base des articles 1626 et suivants du code
  civil ou toute autre base à indiquer ou à suppléer en cours d’instance par SOC1.)
  SCI ou par le tribunal ;

- donner acte à SOC1.) SCI que le préjudice tient compte de la restitution du prix de
  vente payé, à savoir de la somme de 34.747,23 EUR, des aménagements effectués
  sur la parcelle litigieuse tels que susdéveloppés évalués à 75.000.- EUR et de la
  moins value occasionnée à la propriété de la partie requérante en l’absence de la
  prédite parcelle de jardin ; (…).

La demanderesse requiert, en outre, la majoration du taux d’intérêt légal de trois
points, une indemnité de 2.500.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, l’exécution provisoire du jugement à intervenir, ainsi que la
condamnation des parties assignées aux frais et dépens de l’instance avec distraction
au profit de son mandataire.

A.) et B.) s’opposent à l’application de l’article 1626 du code civil à leur égard au
motif que la partie demanderesse ne rapporterait pas la preuve que le vendeur n’était
pas propriétaire de la parcelle litigieuse au moment de la cession : feu D.) était
propriétaire de la parcelle lors de sa cession à la partie SOC1.) SCI le 17 mai 1999, or
la cession réalisée le 17 mai 2002 est postérieure à celle du 17 mai 1999, de sorte qu’il
ne saurait être question d’une éviction de la part des consorts A.)/ B.).

Elles soutiennent, par ailleurs, avoir toujours été de bonne foi, puisqu’elles n’auraient
jamais eu la volonté de vendre la parcelle litigieuse à deux reprises. Elles soulignent
qu’elles avaient pris soin d’informer C.), l’acquéreur de la maison et du terrain

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attenant, le tout inscrit sous le numéro cadastral (…) de ce que la parcelle litigieuse
était exclue de l’objet de la vente, même si l’acte notarié ne le mentionne pas
spécialement. Ainsi, elles expliquent que la signature du compromis de vente avec C.)
a eu lieu devant plusieurs témoins, qui pourraient tous attester de ce que Monsieur C.)
« a été parfaitement informé que la parcelle litigieuse avait déjà été cédée à la partie
SOC1.) et n’était donc pas incluse dans l’objet de la vente ». Les défenderesses sub 1)
et 2) citent trois témoins (les époux F.) – G.) et H.)), lesquels pourraient venir déposer
sur les faits précités si besoin en était.

Elles se déclarent, en outre, « d’accord à conclure un acte déclaratif de cession de la
parcelle litigieuse à la partie SOC1.) et à procéder aux rectifications nécessaires en ce
sens ».

Elles en concluent qu’il n’y aurait pas lieu à l’annulation totale ou partielle de l’acte
notarié de vente du 17 mai 2002.

En ordre subsidiaire, elles contestent avoir commis une quelconque faute.

En tout état de cause, elles contestent le préjudice allégué par la partie demanderesse et
ce, tant en son principe qu’en son quantum, ainsi que les demandes en paiement d’une
indemnité de procédure et en exécution provisoire.

Elles formulent, de leur côté, une demande en obtention d’une indemnité de procédure
à hauteur de 1.500.- EUR.

C.) se rapporte à prudence de justice concernant la demande de la          SCI SOC1.) et
demande son rejet pour n’être pas fondée.

Sans contester les faits tels qu’ils sont relatés par les autres parties au litige, il fait
valoir que la convention du 17 mai 1999 n’aurait jamais été suivie d’un acte notarié de
vente, de sorte qu’aux termes de l’article 11 de la loi modifiée du 25 septembre 1905,
seule la vente du 17 mai 2002, transcrite en date du 22 mai 2002, serait valable.

Il demande la condamnation de la partie demanderesse aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de son mandataire, ainsi qu’à une indemnité de
2.000.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
 Motifs de la décision

- quant à la demande en annulation de l’acte notarié de vente du 17 mai 2002

C.) estime que jusqu’à sa transcription, la vente est inopposable aux tiers qui peuvent
acquérir des droits sur le bien, l’article 11 de la loi du 5 septembre 1905 sur la
transcription immobilière n’exigeant pas la bonne foi chez le tiers qui oppose le défaut
de transcription.

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La SCI SOC1.) fait valoir que la fonction de la publicité foncière serait uniquement de
prévenir et résoudre les conflits de droits réels immobiliers, sans que la transcription
d’un acte ne puisse constituer une condition de validité de celui-ci.

Aux termes de l’article 1er, alinéa 1er, de la loi du 25 septembre 1905 sur la
transcription des droits réels immobiliers tous actes entre vifs, à titre gratuit ou
onéreux, translatifs de droits réels immobiliers autres que les privilèges et les
hypothèques, seront transcrits au bureau de la conservation des hypothèques, dans le
ressort duquel les biens sont situés.

L’article 11 de ladite loi dispose que jusqu’à la transcription les droits résultant des
actes et jugements énoncés à l’article 1er ne peuvent être opposés aux tiers qui du
même auteur ont acquis des droits sur l’immeuble et qui se sont conformés aux lois.

Il résulte de la combinaison de ces deux dispositions que lorsque deux acquéreurs
successifs d’un même immeuble tiennent leur droit d’un même auteur, le conflit doit
se régler en vertu des principes de la publicité foncière par la priorité de publication de
l’acte d’acquisition.

L’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa précédente cession à un tiers est
toutefois constitutive d’une faute qui ne permet pas au second acquéreur d’invoquer à
son profit les règles de la publicité foncière (Civ. 3e, 30 janvier 1974, D. 1975.427).

En l’espèce, tant la partie SCI SOC1.), que les consorts A.)/ B.) soutiennent que C.)
avait connaissance de la vente de la parcelle litigieuse à la SCI SOC1.) et de ce que
celle-ci n’était pas incluse dans l’immeuble qu’il venait d’acquérir.

Ces affirmations ne sont pas autrement contestées par C.) dans le corps de conclusions
qu’il a notifié en date du 4 août 2009, les seules conclusions qu’il ait prises dans le
cadre du présent litige.

En l’absence de contestations de sa part, il y a lieu de retenir qu’il avait connaissance
de la vente antérieure à la partie SCI SOC1.), de sorte que l’offre de preuve qui est
formulée par les consorts A.)/ B.) à ce sujet devient superfétatoire.

La mauvaise foi du second acquéreur, en l’espèce C.), qui a publié son titre en
premier, ne peut que rendre la seconde vente inopposable aux premiers acquéreurs et
non annuler celle-ci (Civ. 3e, 22 mai 1990, Bull.III, no 128 ; D. 1991.326 ; Cour
d’appel, 1er avril 2009, no 32451 du rôle).

Il s’ensuit que la demande principale de la SCI SOC1.) n’est pas fondée dans la
mesure où elle tend à voir déclarer nulle, même partiellement, la vente conclue le
17 mai 2002 entre C.) et A.) et B.) uniquement en ce qui concerne la parcelle
litigieuse. La conséquence qui pourra toutefois lui être reconnue est celle de

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l’inopposabilité de l’acte notarié du 17 mai 2002 à la partie      SCI SOC1.) pour ce qui
concerne la parcelle litigieuse.

Il y a donc lieu de prononcer un jugement déclaratoire résolvant le conflit entre les
deux acquéreurs successifs de la parcelle en faveur de la SCI SOC1.). En revanche, le
tribunal ne peut actuellement pas prononcer le jugement tenant lieu d’acte notarié de
vente et susceptible d’être transcrit sur les registres de la publicité foncière, la parcelle
n’étant actuellement toujours pas identifiée par un numéro cadastral.

Le tribunal surseoira, par conséquent, à statuer quant à dette demande jusqu’au
moment où la situation cadastrale de la parcelle aura été régularisée.

Les parties au litige formulent, toutes, une demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

L’équité ne commande pas de faire droit à l’une ou l’autre de ces demandes.

                                PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

dit que la société civile immobilière SOC1.) SCI est devenue propriétaire, en vertu du
compromis du 17 mai 1999, de la parcelle de terrain décrite dans ledit compromis ;

dit que le droit de propriété acquis par la société civile immobilière SOC1.) SCI sur
ladite parcelle est opposable à C.) ;

quant à la demande de prononcé d’un jugement tenant lieu d’acte notarié de vente,
sursoit à statuer ;
déboute chacune des parties de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

réserve les frais.

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text:
Jugement civil no 90 / 2010 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 23 mars 2010

Numéro du rôle : 109.186

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Françoise HILGER, juge,
Edy AHNEN, greffier.

                                     ENTRE:

A.), né A’.), ouvrier, demeurant à L-(…),

demandeur aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 20 juin 2007,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                           E T:

B.), sans état connu, demeurant à L-(…),

défenderesse aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________

                               LE TRIBUNAL
Ouï A.) par l’organe de Maître Laurent LIMPACH, en remplacement de Maître Alain
GROSS, avocat constitué.

Ouï B.) par l’organe de Maître Joëlle CHRISTEN, avocat constitué.

Suivant jugement numéro 88/2009 du 31 mars 2009, le tribunal de céans avait ordonné
une expertise graphologique afin qu’il soit vérifié si la signature apposée sur la
reconnaissance de dette du 18 octobre 2000 était effectivement celle de B.).

L’expert a terminé ses opérations d’expertise le 9 juillet 2009.

Suite au dépôt du rapport de l’expert, les parties ont encore conclu de part et d’autre.

La clôture de l’instruction est à nouveau intervenue en date du 19 janvier 2010.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 9 mars 2010.

Motifs de la décision

La défenderesse fait plaider que l’expert n’est pas certain quant à l’authenticité de la
signature apposée sur la reconnaissance de dette. Ce doute ne permettrait pas au
tribunal de condamner B.).

L’appréciation des preuves se définit comme l’opération intellectuelle à l’issue de
laquelle le juge se déclare convaincu ou non de l’existence des faits allégués par les
parties. Le juge apprécie librement la valeur probante de l’expertise.

Dans ses conclusions, l’expert retient ce qui suit :

„Der fragliche Namenszug « B‘.) » auf dem maschinenschriftlichen Schuldschein vom
18.10.2000 über 1.000.000.- Luxemburger Franken stellt mit hoher Wahrscheinlichkeit
eine echte Unterschrift von Frau B.) dar“.

L’expert a encore souligné que „somit spricht die erarbeitete Merkmalkonstellation für
die Echtheit des fraglichen Namenszuges und gegen alle anderen theoretisch
möglichen Alternativen der Entstehung“.

La raison pour laquelle l’expert n’a pas pu conclure avec une certitude absolue à
l’authenticité de la signature tient au fait que „wegen der erheblichen Materialmängel,
insbesondere wegen des Fehlens einer ausreichenden Zahl unbefangen entstandener
Orginal-Unterschriften kann die Hypothese H0 (c’est à dire la signature authentique)

                                             2
aus methodischen Gründen            aber    nicht   mit    an   Sicherheit    grenzender
Wahrscheinlichkeit erfolgen“.

Bien que la qualité des échantillons d’écriture soumis à l’expert n’ait pas été optimale,
ce dernier a pu conclure à l’authenticité de la signature « mit hoher
Wahrscheinlichkeit ».

Le tribunal retient au vu de ces conclusions circonstanciées et élaborées de l’expert,
que la reconnaissance de dette du 18 octobre 2000 a été signée par l’assignée et est,
partant, parfaite au regard des dispositions de l’article 1326 du code civil.

Pour échapper à une condamnation, la défenderesse fait encore plaider que son
engagement n’aurait pas de cause. Le requérant ne lui aurait jamais remis le montant
litigieux.

Dans les contrats unilatéraux réels, l’obligation principale a pour cause la remise
antérieure de la chose, remise qui est extérieure au contrat en ce qu’elle n’est pas
l’exécution d’une obligation née de cet acte, mais une condition de formation de celui-
ci (François-Luc SIMON, La spécificité du contrat unilatéral, RTD civ., 2006, pages
209 et ss.).

Il incombe à B.), qui a signé la reconnaissance de dette litigieuse et qui prétend, pour
contester l’existence de la cause de celle-ci, que la somme qu’elle mentionne ne lui
aurait pas été remise, d’apporter la preuve de ses allégations (Cass. fr., 1ère civ., 14
janvier 2010, numéro 08-18.581).

Dans ses conclusions notifiées le 26 septembre 2007, elle offre de prouver qu’elle
n’avait pas de contact avec A.) entre 1993 et 2001 et qu’à aucun moment elle n’a
reçu la somme de 1.000.000.- LUF de la part de A.).

Avant tout autre progrès en cause, il échet de faire droit à cette offre de preuve par
témoins dont le libellé est précisé dans le dispositif du présent jugement.

                                  PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement ;

revu le jugement numéro 88/2009 du 31 mars 2009,

avant tout autre progrès en cause admet C.) à prouver par l’audition des témoins

1. Monsieur D.), demeurant à L-(...),

                                            3
2. Monsieur E.), demeurant à L-(...),
3. Madame F.), demeurant à L-(...),

les faits suivants :

« La dame B.) n’avait pas de contact avec le sieur A.) entre 1993 et 2001 ;

A aucun moment elle n’a reçu la somme de 1.000.000.- LUF de la part du sieur A.) » ;

fixe jour et heure de l’enquête au mardi, 4 mai 2010, à 14.30 heures,

fixe jour et heure de la contre-enquête au jeudi, 3 juin 2010, à 15.00 heures,

chaque fois en la salle des enquêtes du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
Plateau du Saint-Esprit, L-2080 Luxembourg, Bâtiment Commun, 1er étage, salle 1.23,

dit que la partie adverse devra déposer au greffe des enquêtes au moins trois semaines
avant la date fixée pour la contre-enquête, c’est-à-dire pour le 11 mai 2010 au plus
tard, la liste des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la contre-enquête,

charge Madame le juge Françoise HILGER de l’exécution de cette mesure
d’instruction,

réserve les frais et les demandes introduites sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

fixe l’affaire à la conférence de mise en état du 15 juin 2010 à 9.00 heures, salle TL
0.11, rez-de-chaussée, Cité judiciaire.

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