text:
Jugement civil no. 161 / 2011 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, dix-huit mai deux mille onze.

Numéro 92383 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Annick DENNEWALD, juge-délégué,
Simone WAGNER, greffier.

Entre

la société anonyme de droit suisse SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social
à CH-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce du canton de Zurich sous le numéro
CH-(…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg du 9 décembre 2004,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1. A.), médecin, demeurant à L- (…),

défendeur aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

2. B.), fonctionnaire, demeurant à L- (…),

défendeur aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Gerry OSCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________
                                 Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 27 avril 2011.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société anonyme de droit suisse SOC1.) S.A. (ci-après « la société
SOC1.) S.A. ») par l’organe de Maître Anna CHEBOTARYOVA, avocat, en
remplacement de Maître Patrick GOERGEN, avocat constitué.

Entendu A.) par l’organe de Maître Jérôme PASCUA, avocat, en remplacement
de Maître Monique WATGEN, avocat constitué.

Entendu B.) par l’organe de Maître Guillaume MARY, avocat, en remplacement
de Maître Gerry OSCH, avocat constitué.

Vu le jugement n° 237/2006 rendu le 29 novembre 2006 par le tribunal de ce
siège.

Vu le jugement n° 280/2007 rendu le 19 décembre 2007 par le tribunal de ce
siège.

Vu l’arrêt rendu le 21 avril 2010 par la cour d’appel.

Par courriers recommandés du 9 juillet 2004, la société SOC1.) S.A. a résilié le
« FRANCHISE-VERTRAG » qui la liait depuis le 17 janvier 2003 à A.) et à B.), et
par lequel elle avait autorisé ses cocontractants à exploiter un restaurant
conformément au système « REST1.) » et à utiliser le nom, la marque ainsi que
le matériel qui s’y rattache.

Par exploit d’huissier de justice du 9 décembre 2004, la société SOC1.) S.A. a
donné assignation à A.) et à B.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour avoir
paiement des redevances de franchise, des frais et des indemnités
conventionnelles échus sur base du contrat du 17 janvier 2003. Elle a demandé
la condamnation solidaire, sinon in solidum de A.) et de B.), sinon de chacun
pour le tout, à lui payer le montant de 200.657,86 euros, sous réserve
d’augmentation en cours d’instance, avec les intérêts au taux légal à partir de la
mise en demeure du 8 octobre 2004, sinon à partir de la demande en justice,
jusqu’à solde. La société SOC1.) S.A. a également demandé à voir condamner
A.) et B.) à lui communiquer des décomptes aux fins de lui permettre d’établir les
factures relatives aux redevances de franchise pour la période de janvier à juin

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2004, à cesser immédiatement l’utilisation de la dénomination « REST1.) » et du
graphisme « LOGO1.) » dans le cadre de l’exploitation de leur restaurant dans
un délai de huit jours à compter du prononcé du jugement à intervenir, sous
peine d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard, à cesser immédiatement
l’exploitation d’un restaurant ou d’un concept dont l’offre comporte
majoritairement des pâtes, dans un délai de huit jours à compter du prononcé du
jugement à intervenir, sous peine d’une astreinte de 1.000 euros par jour de
retard, et à lui remettre tous les manuels, marques, matériel, copyright, cartes,
informations, matériel de publicité et de production etc. se rapportant à
«REST1.)» dans un délai de huit jours à compter du prononcé du jugement à
intervenir, sous peine d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 92383.

Par exploit d’huissier de justice du 14 février 2005, B.) a donné assignation à la
société SOC1.) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir anéantir le contrat signé le 17
janvier 2003 entre la société SOC1.) S.A., d’une part, et A.) et B.), d’autre part,
et pour avoir réparation du préjudice qu’il a subi. Principalement, il a demandé à
voir constater que le contrat de franchise est nul pour absence de cause, sinon
pour absence de tout savoir-faire. Subsidiairement, il a demandé l’annulation du
contrat pour cause de dol, sinon pour cause d’erreur. En tout état de cause, B.) a
demandé la condamnation de la société SOC1.) S.A. à lui rembourser le droit
d’entrée de 100.000 euros ainsi que les sommes perçues par elle au titre du
contrat de franchise évaluées à 10.000 euros + p.m. et à lui payer la somme de
50.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 93300.

Par jugement du 29 novembre 2006, le tribunal a joint les rôles n° 92383 et n°
93300 et a retenu que les relations contractuelles entre parties sont régies par la
loi suisse. Avant tout autre progrès en cause, et par application de la Convention
européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger du 7 juin 1968,
le tribunal a décidé de demander à l’autorité suisse compétente des
renseignements sur le droit suisse.

Par jugement du 19 décembre 2007, le tribunal a rejeté comme non fondés les
moyens de nullité et d’annulation du contrat de franchise du 17 janvier 2003 pour
absence de cause, pour absence d’objet, pour dol et pour erreur invoqués par
les défendeurs. Il a dit non fondée la demande de B.) introduite contre la société
SOC1.) S.A. par exploit d’huissier de justice du 14 février 2005 et il a prononcé la
réouverture des débats sur la question du bien-fondé de la demande de la
société SOC1.) S.A. introduite contre A.) et B.) par exploit d’huissier de justice
du 9 décembre 2004.

                                         3
Par arrêt du 21 avril 2010, la cour d’appel a confirmé le jugement du 19
décembre 2007.

QUANT AUX REVENDICATIONS PÉCUNIAIRES DE LA SOCIÉTÉ SOC1.)
S.A. CONTRE A.) ET B.)

Aux termes de son acte introductif d’instance, la société SOC1.) S.A. demande à
voir condamner A.) et B.) au paiement des montants suivants :

   1. redevances de franchise

- redevances pour les mois de juillet, août et septembre 2003 suivant facture n°
81300001 du 26 novembre 2003 :           7.414 euros,
- redevances pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2003 suivant
facture n° 81300002 du 8 janvier 2004 : 9.280,50 euros,
- redevances pour les mois de janvier à juin 2004 (estimation sur base des
commissions minimum en vertu de l’article 15.3.1. sub i) du contrat de franchise :
16.380 euros,

Soit un montant de (7.414 + 9.280,50 + 16.380 =) 33.074,50 euros.

   2. frais exposés dans le cadre de l’ouverture du restaurant REST1.)
      LUXEMBOURG suivant facture n° 84000001 du 26 novembre 2003 :
      6.678,20 euros

   3. indemnité due sur base de l’article 16.3 du contrat de franchise pour
      violation de la clause de non-concurrence : (150 jours x 1.000 euros =)
      150.000 euros

   4. intérêts conventionnels de retard suivant l’article 10.8 du contrat de
      franchise : 10.905,16 euros

soit un montant total de 200.657,86 euros.

Par conclusions notifiées le 12 novembre 2010, la société SOC1.) S.A. réduit sa
demande en paiement des redevances de franchise de 161,31 euros à
32.913,19 euros. Elle déclare que le montant des frais qu’elle a exposés dans le
cadre de l’ouverture du restaurant aux termes de la facture n° 84000001 du 26
novembre 2003 se chiffre à 6.678,20 CHF, et non à 6.678,20 euros tel
qu’erronément marqué dans l’assignation du 9 décembre 2004. Après
conversion du montant en euros, elle réduit la prétention formulée à ce titre à
5.032,43 euros. Concernant l’indemnité conventionnelle qu’elle réclame en
raison de la violation alléguée de la clause de non-concurrence, la société
SOC1.) S.A. augmente sa demande de ce chef pour la porter de 150.000 euros
à (365 jours x 1.000 =) 365.000 euros.

                                        4
Au dernier état de ses conclusions, la société SOC1.) S.A. demande la
condamnation solidaire sinon in solidum de A.) et de B.), sinon de chacun pour
le tout, à lui payer la somme de (32.913,19 + 5.032,43 + 365.000 =) 402.945,62
euros. Elle demande à voir augmenter cette somme des intérêts au taux
conventionnel de 6% à partir de la date d’échéance des factures, sinon des
intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du 8 octobre 2004, sinon à
partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

   1. les redevances de franchise

A l’appui de sa demande contre A.) et B.) en paiement des redevances de
franchise pour les mois de juillet 2003 à juin 2004, la société SOC1.) S.A. fait
valoir qu’aux termes de l’article 10 du contrat de franchise du 17 janvier 2003, les
franchisés se sont engagés à payer au franchiseur une redevance (« Lizenz-
Gebühr ») trimestrielle en contrepartie, d’une part, du droit d’exploiter un
restaurant conformément au système « REST1.) » et d’utiliser le nom, la marque
ainsi que le matériel « copyright » qui s’y rattache et, d’autre part, du soutien à
apporter par le franchiseur en application de l’article 4 du contrat de franchise.
Malgré mise en demeure, les défendeurs refuseraient de s’acquitter de leur dû.

La société requérante base sa demande principalement sur l’article 109 du Code
de commerce et, subsidiairement, sur la responsabilité contractuelle.

A.) et B.) contestent la recevabilité de la demande de la société SOC1.) S.A. au
motif que cette demande aurait dû être dirigée contre la société SOC2.) SARL,
exploitant du restaurant « REST1.) », à laquelle les factures n° 81300001 du 26
novembre 2003 et n° 81300002 du 8 janvier 2004 ont été adressées. D’après les
défendeurs, ils ne sont pas les débiteurs des redevances, celles-ci devant être
acquittées « par la société qui avait vocation à héberger la supposée franchise
vendue » par la demanderesse.

Le moyen des défendeurs, qui s’analyse en un moyen de contestation du bien-
fondé de la demande de la société SOC1.) S.A., et non en un moyen
d’irrecevabilité de cette demande, n’est pas justifié. Ce n’est pas parce que les
factures n° 81300001 du 26 novembre 2003 et n° 81300002 du 8 janvier 2004
ont été établies par la société SOC1.) S.A. au nom de la société SOC2.) SARL
que A.) et B.) ne doivent pas être considérés comme étant les débiteurs des
redevances à l’égard de la demanderesse. Aux termes de l’article 10.1 du contrat
de franchise, le paiement des redevances de franchise au franchiseur est redu
par le « Kunde », partant le « Franchise-Nehmer », en l’espèce A.) et B.), et non
par l’exploitant du restaurant, qui peut être distinct du franchisé, et auquel la
société SOC1.) S.A. n’est en l’occurrence pas contractuellement liée.

A titre subsidiaire, A.) et B.) soutiennent que le contrat de franchise du 17 janvier
2003 a été nové au profit de la société SOC2.) SARL, constituée par acte notarié

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du 21 février 2003. La société SOC1.) S.A. devrait partant s’adresser à la société
SOC2.) SARL pour avoir paiement des redevances de franchise.

Indépendamment de la question de savoir si le concept de novation, tel qu’il est
connu en droit luxembourgeois, est applicable en l’espèce dès lors que les
relations contractuelles entre parties sont régies par la loi suisse et qu’il n’est pas
établi que ce droit connaît une institution identique, il faut retenir que
l’argumentaire des défendeurs n’est en tout état de cause pas fondé au regard
des conditions qui doivent être remplies pour qu’une novation puisse être
retenue au sens invoqué par les défendeurs.

En effet, conformément à l’article 1271 du Code civil, la novation par
changement de débiteur suppose la preuve par celui qui s’en prévaut de deux
éléments cumulatifs : l’existence d’un rapport d’obligation préexistant valable et
l’accord de volonté entre le créancier initial et le nouveau débiteur en vertu
duquel le premier consent à libérer le débiteur originaire et consent au nouveau
débiteur. Cet accord de volonté, l’animus novandi, doit résulter clairement de
l’acte. Il faut donc qu’une volonté commune des parties se soit manifestée en ce
sens, expressément ou du moins tacitement. Le juge ne doit donc en admettre
l’existence qu’en présence d’actes ou de faits manifestant de manière non
équivoque cette intention.

S’il y a en l’espèce bien un rapport d’obligation préexistant valable entre la
société SOC1.) S.A., d’une part, et A.) et B.), d’autre part, il ne demeure pas
moins qu’il n’est ni établi ni offert en preuve que la société SOC1.) S.A. ait
consenti à décharger les défendeurs de leurs obligations ni qu’elle ait accepté
d’avoir un nouveau débiteur. Les défendeurs ne précisent d’ailleurs pas à quel
moment concret cette novation aurait eu lieu. L’animus novandi invoqué ne
saurait être déduit du fait que c’est la société SOC2.) SARL en tant qu’exploitant
du restaurant qui a profité des services prestés par la société SOC1.) S.A. dans
le cadre du contrat de franchise et que c’est la société SOC2.) SARL qui s’est vu
adresser les factures portant sur les redevances de franchise. Il découle des
pièces produites au dossier que, tant avant qu’après la constitution de la société
SOC2.) SARL, l’interlocuteur des responsables de la société SOC1.) S.A. était
A.). Celui-ci n’agissait cependant pas au nom et pour le compte de la société
SOC2.) SARL, exploitant du restaurant, mais exclusivement en son propre nom
et pour son propre compte ainsi qu’au nom et pour le compte de B.). Dans la
correspondance entre le franchiseur et les défendeurs, il n’est à aucun moment
question du fait qu’un nouveau débiteur vient se substituer à A.) et B.),
respectivement que la société SOC1.) S.A. est d’accord à décharger les
défendeurs de leurs obligations à son égard. Au contraire, dans leur courrier
adressé le 13 novembre 2003 à C.) et à D.) de la société SOC1.) S.A., les
défendeurs soulignent leur volonté de respecter les engagements financiers
qu’ils ont contractés à l’égard du franchiseur et ils indiquent qu’ils sont
convaincus être avec la demanderesse « dans un partenariat de confiance,
durable et constructif ». Le fait que diverses factures relatives à la franchise ont

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été adressées par la société SOC1.) S.A. à la société SOC2.) SARL n’étaye pas
non plus l’argumentaire des défendeurs quant à l’existence d’une novation. En
effet, tant le libellé de l’adresse de facturation, à savoir « SOC2.) SARL, Herr Dr.
A.), (…) », que le fait que la revendication de la société SOC1.) S.A. est
adressée à « Sehr geehrter Herr Dr. A.), Sehr geehrter Herr B.) » contredisent
l’argument des défendeurs qu’il faille interpréter le fait d’envoyer les factures au
siège social de la société SOC2.) SARL comme traduisant l’animus novandi de
la société SOC1.) S.A. et de la société SOC2.) SARL. Ceci est d’autant plus vrai
qu’il n’y avait aucune raison pour la société SOC1.) S.A. d’adresser des factures
destinées à la société SOC2.) SARL en y faisant figurer les noms des
défendeurs dès lors que ni A.) ni B.) n’occupaient une fonction de représentation
au sein de cette société.

Il faut en conclure que le moyen de A.) et de B.) n’est pas fondé.

A titre plus subsidiaire, les défendeurs font valoir que les redevances réclamées
par la société SOC1.) S.A. ne sont pas dues au motif qu’aucune prestation n’a
été fournie par la demanderesse en contrepartie. Ils contestent à cet égard que
l’article 109 du Code de commerce invoqué par la société SOC1.) S.A. soit
applicable dès lors que, d’une part, les relations entre les parties sont régies par
le droit suisse et que, d’autre part, les conditions d’application du principe de la
facture acceptée ne sont pas remplies.

En ce qui concerne l’applicabilité du principe de la facture acceptée prévue à
l’article 109 du Code de commerce luxembourgeois, il faut retenir que la question
des effets qu’il y a le cas échéant lieu de rattacher au silence gardé lors de la
réception d’une facture relève de l’objet et de la charge de la preuve du bien-
fondé de la prétention du demandeur et est en tant que telle régie par la loi
applicable au fond du litige, partant en l’espèce la loi suisse.

Force est de constater que la société SOC1.) S.A. reste en défaut d’établir qu’il
existe en droit suisse un concept équivalent au principe de droit luxembourgeois
de la facture acceptée. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’application de ce
principe est à rejeter. Il faut en conclure qu’il n’est pas prouvé qu’un éventuel
défaut de contestations lors de la réception des factures en cause par A.) et B.)
vaut acceptation des factures litigieuses au regard du droit suisse.

A.) et B.) estiment que les redevances de franchise réclamées ne sont pas dues
au motif que la société SOC1.) S.A. a manqué à ses obligations découlant des
articles 4 et 5 du contrat de franchise du 17 janvier 2003.

La société SOC1.) S.A. conteste le bien-fondé du moyen des défendeurs.

L’article 4 du contrat de franchise (« Leistungen (Pflichten) des FG » Franchise-
Geber) stipule que :

                                         7
« Der FG leistet dem Kunden folgende Unterstützung :

<U+2192> Weitergabe der kontinuierlichen Entwicklung des Know-hows des FG;
<U+2192> Weiterentwicklung des Systems;
<U+2192> Teilnahme an den Schulungen des FG;
<U+2192> permanente Beratung auf Anfrage;
<U+2192> jährliche General-Überprüfung des Lokals (Lage-Analyse des Ist-Zustandes)
durch den FG, inkl. Besprechung mit dem Restaurant-Geschäftsführer und
Vorgesetzten ;
<U+2192> Bezug zu Konditionen des FG der für das System hergestellten Teigwaren
und Zutaten, insbesondere Saucen; *
<U+2192> quartalsweiser Besuchs-Check und Beratung durch den Vertreter des FG,
Reisekosten zu Lasten des Kunden (SOC3.)) evtl. Übernachtungskosten zu
Lasten des Kunden;
<U+2192> das Handbuch mit der genauen Beschreibung;
<U+2192> Bezugsquellen für Mitarbeiter-Bekleidung, SF-Geschenk-Artikel, Geschirr,
Werbe-Artikel. Spezielles Equipment, bei Belieferung aus der Schweiz zu
Konditionen des FG;
<U+2192> Zurverfügungstellung von Werbevorlagen (Klischees, Druckvorlagen u.a.m.).

Der FG schliesst nach seinem Ermessen Lieferanten- und Vertriebsverträge zu
Gunsten der Lokale im Vertrags-Gebiet ab; der Kunde kann sich diesen
Verträgen anschliessen

   * eventuell muss ein Produzent in Luxembourg zertifiziert werden. »

L’article 5 alinéa 1er du contrat de franchise dispose que:

« Der FG verpflichtet sich, dem Kunden alle Entwicklungen – Optimierungen,
Ergänzungen, Verbesserungen – des Systems zugänglich zu machen, sobald sie
nach seiner Auffassung in marktgängiger und systemtauglicher Form vorliegen ».

Il faut d’ores et déjà retenir que le bien-fondé des critiques formulées .par A.) et
B.) quant au prétendu défaut de transmission par le franchiseur d’un véritable
savoir-faire, quant au fait que, faute de communication par le franchiseur du nom
de fournisseurs potentiels des marchandises, les franchisés ont eux-mêmes dû
se charger de trouver un fournisseur des pâtes et des sauces servies aux clients
du restaurant, quant au fait qu’en cours de contrat, la société SOC1.) S.A. aurait
prétendument manqué à communiquer aux franchisés des changements
intervenus dans les recettes, et quant au fait que, contrairement aux
engagements de la société SOC1.) S.A., celle-ci n’a pas mis à disposition des
défendeurs un « lay-out » du restaurant, a déjà fait l’objet d’un examen dans le
cadre de l’analyse des moyens de nullité et d’annulation du contrat de franchise
dans le jugement interlocutoire du 19 décembre 2007. Ces critiques ont été dit
non justifiées et il n’y a aucune raison de les réexaminer dans le cadre de
l’analyse de la demande en paiement de la société SOC1.) S.A..

                                         8
Les défendeurs critiquent ensuite que la société SOC1.) S.A. ne leur a prodigué
aucun conseil. B.) ajoute qu’au moment où la société SOC2.) SARL commençait
à connaître des difficultés financières, A.) et B.) en auraient informé la société
SOC1.) S.A.. Ils auraient attiré l’attention du franchiseur sur les coûts exorbitants
auxquels ils devaient faire face, tels les coûts liés au conditionnement des
sauces, et sur le surcoût engendré par l’entremise d’un tiers fournisseur belge
que les franchisés avaient eux-mêmes dû chercher. La société SOC1.) S.A.
n’aurait proposé aucune solution à ces problèmes.

La société SOC1.) S.A. conteste le bien-fondé des critiques des défendeurs et
elle fait valoir que les franchisés ont bénéficié dans toutes les phases d’exécution
du contrat de franchise de ses conseils.

Il faut retenir qu’un manquement de la société demanderesse à son obligation
contractuelle de conseil n’est pas établi. A cet égard, le contenu de l’attestation
testimoniale d’E.), « ancien manager de SOC2.) », du 10 février 2005 sur lequel
B.) semble baser ses affirmations est des plus vagues. L’allégation de l’attestant
que « les responsables » de la société SOC1.) S.A. « venaient une fois / mois
mais nous n’avions aucune retombée ni solution adéquates aux problèmes de
gestion ou autre » ne prouve ni que les franchisés ont spécialement attiré
l’attention du franchiseur sur un prétendu problème en relation avec les coûts
auquel ils ont dû faire face ni que la société SOC1.) S.A. a manqué à respecter
son obligation de conseil à cet égard. Il résulte au contraire des pièces du
dossier que ni dans les courriers adressés par A.) et B.) aux responsables du
franchiseur ni dans les commentaires des bilans du restaurant établis par E.) et
adressés à la société SOC1.) S.A., il n’est fait allusion à des coûts exorbitants
liés au conditionnement des sauces et à l’entremise du fournisseur belge des
sauces.

Dans ces conditions, le moyen des défendeurs n’est pas fondé.

A.) et B.) reprochent à la société SOC1.) S.A. de ne pas avoir lancé de
campagne publicitaire en vue de faire connaître la marque « REST1.) » au
Luxembourg, sinon de ne pas avoir mis à disposition des franchisés du matériel
publicitaire aux fins de leur permettre de se charger eux-mêmes d’une campagne
publique.

La société SOC1.) S.A. conteste le bien-fondé du moyen des défendeurs en
faisant plaider que ceux-ci avaient pris la décision de prendre en leurs propres
mains le volet publicitaire du projet en s’assurant les services du groupe de
communication SOC4.) et en précisant qu’ils allaient prendre en charge le coût
de l’opération.

Il faut retenir qu’il ne résulte pas du contrat de franchise du 17 janvier 2003 que
la société SOC1.) S.A. se soit engagée à lancer une « campagne publicitaire »

                                         9
pour le compte des franchisés. L’engagement du franchiseur se limitait à mettre
à disposition des franchisés des « Werbevorlagen (Klischees, Druckvorlagen
u.a.m.) ». A.) et B.) ne contestent pas que, tel que cela résulte des pièces du
dossier, ils ont confié le volet publicitaire de leur projet à la société SOC4.)
ADVERTISING. Ils ne sauraient partant reprocher à la société SOC1.) S.A.
d’avoir contrevenu aux dispositions contractuelles, ce d’autant plus qu’il découle
d’un document intitulé « PRE-OPENING » que les franchisés disposaient bien de
matériel publicitaire, tels qu’affiches et « flyers ».

Le moyen des défendeurs n’est partant pas fondé.

En dernier ordre de subsidiarité, A.) conteste les montants réclamés par la
société SOC1.) S.A. au titre de redevances de franchise. Il soutient qu’en
application de l’article 10.3 du contrat de franchise, les redevances ne sont dues
que sur le montant du chiffre d’affaires effectif hors TVA réalisé par les
franchisés pendant la période de référence, et qu’une déduction est à faire de
différents postes de frais énumérés à l’article 10.1 du contrat. Or, les redevances
réclamées par la société SOC1.) S.A. seraient calculées sur le chiffre d’affaires
brut TTC et sans tenir compte des postes de frais visés par l’article 10.1 du
contrat. En ce qui concerne le montant de 16.380 euros réclamé par la société
SOC1.) S.A. au titre de redevances de franchise pour la période de janvier à juin
2004, A.) estime que le franchiseur ne saurait baser sa demande sur l’article
15.3.1 subi) du contrat de franchise qui a trait aux hypothèses dans lesquelles le
franchiseur est autorisé à dénoncer le contrat de franchise. Contrairement aux
allégations de la société SOC1.) S.A., cet article ne contiendrait aucun
engagement des défendeurs de réaliser un chiffre d’affaires annuel minimal de
1.310.400 euros sur base duquel la société SOC1.) S.A. a calculé les
redevances dues pour la période de janvier à juin 2004. La demande de la
requérante ne serait partant pas fondée.

Aux termes de l’article 10.1 du contrat de franchise, les redevances de franchise
trimestrielles sont calculées sur base du « Brutto-Umsatz für sämtliche Waren
und Dienstleistungen, abzüglich

   •   vom Unternehmer direkt abzuführende Verbrauchssteuern MWST
       (Umsatzsteuer, Getränke- und Speiseeissteuer) ;
   •   Erlöse aus dem Verkauf von Tabakwaren, aus Telefonautomaten und aus
       dem Verkauf von Werbeartikeln, soweit diese von der Registrierkasse
       erfasst sind ;
   •   Mitarbeiter-Verpflegung, soweit diese von der Registrierkasse erfasst sind
       (…) ».

En ce qui concerne les redevances de franchise dues pour les mois d’août, de
septembre et de décembre 2003, c’est à bon droit que la société SOC1.) S.A. fait
valoir que faute par les franchisés d’indiquer la TVA qu’ils ont payée, de fournir
des précisions sur d’éventuelles recettes provenant de la vente de produits de

                                        10
tabac et d’articles de publicité, et d’indiquer les éventuelles dépenses pour le
ravitaillement du personnel, le franchiseur n’avait d’autre possibilité que de
calculer les redevances dues sur base des chiffres bruts communiqués par les
franchisés. Force est de constater que A.) et B.) restent toujours en défaut de
produire les éléments pertinents permettant de déterminer le chiffre d’affaires
effectif sur base duquel les redevances de franchise sont à calculer
conformément à l’article 10.1 du contrat de franchise. Dans ces conditions, et en
retenant qu’il est inadmissible que les franchisés puissent tirer profit de leur
carence de mettre en mesure le franchiseur de chiffrer avec précision la
rémunération qui lui est due, la demande de la société SOC1.) S.A. doit être
déclarée fondée en l’absence de toute autre contestation circonstanciée des
défendeurs par rapport à la prétention de la demanderesse. La demande en
paiement des redevances pour les mois d’août, de septembre et de décembre
2003 est partant justifiée pour le montant réclamé de (2.269,60 + 2.478,40 +
3.109,85 =) 7.857,85 euros.

Quant aux redevances de franchise dues pour les mois de juillet, d’octobre et de
novembre 2003, la société SOC1.) S.A. réduit sa demande de 161,31 euros pour
la porter de (2.666 + 3.123 + 3.047,65 =) 8.836,65 euros à (2.588,28 + 3.093,61
+ 2.993,45 =) 8.675,34 euros. Il faut constater que, pour le calcul de ces
redevances, la société SOC1.) S.A. a retranché des chiffres d’affaires bruts
mensuels les montants de la TVA payés par les franchisés. Dans la mesure où
A.) et B.) sont restés, et restent toujours en défaut de fournir des précisions sur
d’éventuelles recettes provenant de la vente de produits de tabac et d’articles de
publicité, et d’indiquer les éventuelles dépenses pour le ravitaillement du
personnel, le calcul des redevances effectué par la société SOC1.) S.A. dans
ses conclusions notifiées le 12 novembre 2010 doit être entériné. Il faut en
conclure que la demande de la requérante en paiement des redevances de
franchise pour les mois de juillet, d’octobre et de novembre 2003 est fondée pour
le montant réclamé de 8.675,34 euros.

En ce qui concerne les redevances dues pour la période de janvier à juin 2004, il
faut retenir que, pour cette période, les franchisés ne produisent ni le chiffre
d’affaires brut, ni le montant de la TVA qu’ils ont payé, ni les recettes provenant
de la vente de produits de tabac et d’articles de publicité, ni les dépenses pour le
ravitaillement du personnel. Dans son acte introductif d’instance, la société
SOC1.) S.A. a demandé à voir condamner A.) et B.) à lui communiquer les
décomptes aux fins de lui permettre d’établir les factures relatives aux
redevances de franchise pour la période de janvier à juin 2004. Dans la mesure
où, à l’issue de plus de six années de procédure, les défendeurs n’ont toujours
pas produit le moindre document nécessaire à la détermination des redevances
de franchise pour cette période, il est fort à craindre qu’une décision du tribunal à
voir enjoindre les défendeurs de verser les éléments pertinents au calcul des
redevances ne reste à son tour infructueuse.

                                         11
Il ne demeure pas moins que, comme A.) et B.) ont entre les mois de janvier et
de juin 2004 continué à bénéficier, d’une part, du droit d’exploiter un restaurant
conformément au système « REST1.) » et d’utiliser le nom, la marque ainsi que
le matériel « copyright » qui s’y rattache et, d’autre part, du soutien à apporter
par le franchiseur en application de l’article 4 du contrat de franchise, les
franchisés redoivent une rémunération à la société SOC1.) S.A. conformément
aux dispositions contractuelles. A ce titre, la demanderesse se base sur l’article
15.3.1 sub i) pour en conclure que A.) et B.) lui redoivent pour les six mois en
question une redevance de 16.380 euros au motif que cette disposition
contractuelle prévoit un montant minimum annuel de 32.760 euros redevable par
le franchisé à titre de redevance de franchise.

C’est à bon droit que A.) soutient que l’article 15.3.1 du contrat de franchise ne
trouve pas application. Cette disposition contractuelle énumère les hypothèses
dans lesquelles le franchiseur est autorisé à résilier le contrat de franchise. Le
point i) est libellé comme suit : « Der FG ist berechtigt, diesen Vertrag aus
wichtigen Gründen jederzeit mit sofortiger Wirkung oder auf einen in seinem
Ermessen liegenden Zeitpunkt einseitig und ohne jede Entschädigungs-
Verpflichtung gegenüber dem Kunden in folgenden Fällen zu kündigen : Wenn

(…)

i) der franchisepflichtige Umsatz des Kunden während eines vollen
Kalenderjahres weniger als EURO 1'310'400,00 beträgt, es sei denn, der Kunde
bezahlt die Differenz an Lizenzgebühr mit der Abrechnung des Monats
Dezember bis zum Betrag von EURO 32'760,00 exkl. MwSt. zur Zeit 7.6% p.a.
(=2,5% von EURO1’310'400,00).»

Cet article permet donc au franchisé d’échapper à la résiliation du contrat de
franchise par le franchiseur au cas où le chiffre d’affaires annuel du restaurant
n’atteint pas le montant de 1.310.400 euros à condition que le franchisé
s’acquitte d’une redevance de franchise annuelle de 32.760 euros correspondant
à 2,5% de 1.310.400 euros. Cette disposition ne fixe pas une redevance de
franchise annuelle minimale au cas où le franchisé reste en défaut de produire
les éléments nécessaires au calcul de la redevance effectivement due. Si, aux
termes de l’article 10.7 du contrat de franchise, le franchisé est débiteur d’une
« Pflicht zur Abrechnung », le contrat de franchise ne prévoit aucune sanction
pour le cas où le franchisé ne respecte pas cette obligation.

Il reste que l’on ne saurait déduire de l’inapplicabilité de l’article 15.3.1 sub i) du
contrat de franchise que la non-production par le franchisé d’un décompte
permettant au franchiseur de calculer la redevance de franchise qui lui est due
fait qu’aucune redevance n’est due par le franchisé en contrepartie des
prestations fournies par le franchiseur, un tel raisonnement allant manifestement
à l’encontre de l’économie du contrat conclu entre parties. Dans la mesure où il
faut admettre qu’au vu des résultats d’exploitation du restaurant obtenus dans

                                          12
les mois de juillet à décembre 2003 et du montant des redevances de franchise
redues par les franchisés pour cette période, la somme de 16.380 euros réclamé
par la société SOC1.) S.A. au titre de redevances pour la période de janvier à
juin 2004 n’est pas surfaite, le tribunal décide de fixer les redevances redues par
A.) et B.) pour cette période ex aequo et bono à ce montant.

Il faut en conclure que la demande de la société SOC1.) S.A. en paiement des
redevances de franchise pour la période de janvier 2003 à juin 2004 est fondée
pour la somme de (7.857,85 + 8.675,34 + 16.380 =) 32.913,19 euros. Par
application des articles 10.6 et 10.8 du contrat de franchise, il y a lieu de faire
courir les intérêts au taux conventionnel de 6% à partir de la date d’échéance de
la facture n° 81300001 sur la somme de (2.588,28 + 2.269,60 + 2.478,40 =)
7.336,28 euros et à partir de la date d’échéance de la facture n° 81300002 sur la
somme de (3093,61 + 2.993,45 + 3.109,85 =) 9.196,91 euros, jusqu’à solde. En
l’absence de facture, il y a lieu de faire courir les intérêts au taux légal sur la
somme de 16.380 euros à partir de la mise en demeure du 8 octobre 2004
jusqu’à solde.

                                        13
   2. les frais exposés dans le cadre de l’ouverture du restaurant REST1.)
      LUXEMBOURG

Suivant facture du 26 novembre 2003, la société SOC1.) S.A. a mis en compte
aux défendeurs la somme de 6.678,20 CHF au titre d’ « Aufwände für die
Eröffnungskosten ».

A.) et B.) soutiennent à juste titre qu’aux termes de l’article 10.4 du contrat de
franchise, le coût des prestations et fournitures du franchiseur en rapport avec
l’ouverture du restaurant par le franchisé est couvert par le droit d’entrée
(« pauschale Eintrittsgebühr ») dont le franchisé doit s’acquitter et que le
paiement de la facture du 26 novembre 2003 n’est pas dû. C’est à tort que la
société SOC1.) S.A. fait plaider que sa prétention entre dans les prévisions de
l’article 4 du contrat de franchise, la facture du 26 novembre 2003 ne concernant
pas un « Quartalsweiser Besuchs-Check und Beratung durch einen Vertreter des
FG », contrairement à ce qui est allégué par la demanderesse. Dans la mesure
où en l’espèce, le droit d’entrée de 100.000 euros prévu au contrat de franchise
a été payé par A.) et B.), la demande de la société SOC1.) S.A. sur base de la
facture du 26 novembre 2003 n’est pas fondée.

   3. l’indemnité réclamée sur base des artisles 16.2 et 16.3 du contrat de
      franchise

L’article 16.2 (« Befristetes Konkurrenz-Verbot ») du contrat de franchise prévoit
que : « Der Kunde und seine Gesellschafter verpflichten sich während eines
Jahres ab Beendigung des Vertrages, kein Restaurant oder – Konzept mit
überwiegendem Teigwaren-Angebot im Vertragsgebiet direct oder indirekt,
entgeltlich oder unentgeltlich, zu betreiben, sich an einem solchen zu beteiligen
oder ein solches zu fördern, da nur so der Schutz der Rechte des FG am
gewerblichen und geistigen Eigentum und die Aufrechterhaltung der
Einheitlichkeit und des Ansehens des Franchisenetzes gewährleistet werden
können ». L’article 16.3 stipule que « Für jeden Tag, an dem ein den
Bestimmungen diser Ziffer entsprechender, vertragswidriger Zustand besteht,
schuldet der Kunde eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe von €
1.000.00. Diese unterliegt nicht der richterlichen Herabsetzung. Dem FG ist die
Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadens unbenommen ».

La société SOC1.) S.A. fait valoir que, malgré la résiliation du contrat de
franchise à son initiative en date du 9 juillet 2004, le restaurant situé dans le
complexe SOC5.) a continué à être exploité par A.) et B.) sous l’enseigne
« REST1.) », marque déposée appartenant à la société SOC1.) S.A.. Le
graphisme « LOGO1.) », faisant partie de ladite marque déposée, aurait continué
à être exploitée par les défendeurs dans le même restaurant. Malgré la clause de
non-concurrence, A.) et B.) auraient exploité ou fait exploiter après la résiliation
du contrat de franchise, et dans les mêmes lieux, un restaurant dont l’offre est en

                                        14
majeure partie axée sur des pâtes. Il en découlerait que les défendeurs ont violé
l’article 16.2 du contrat de franchise. Par application de l’article 16.3 du contrat,
A.) et B.) seraient redevables d’une indemnité de (365 jours x 1.000 euros =)
365.000 euros.

A.) et B.) soulèvent en premier lieu l’incompétence matérielle du tribunal de ce
siège pour connaître de la demande de la société SOC1.) S.A. sur base de la loi
modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
données. Subsidiairement, ils contestent la validité de la clause de non-
concurrence telle que stipulée au contrat de franchise. Plus subsidiairement, A.)
soutient qu’aucune violation de la clause de non-concurrence n’est établie. En
dernier ordre de subsidiarité, A.) demande à voir réduire l’indemnité à allouer à la
société SOC1.) S.A. à de plus justes proportions, le montant réclamé par la
demanderesse étant manifestement surfait.

Il faut retenir que la clause de non-concurrence stipulée à l’article 16.2 du contrat
de franchise doit être interprétée en ce sens qu’elle vise le cas où, après la
résiliation du contrat, le franchisé exploite ou fait exploiter un restaurant ou un
« concept » dans le « Vertragsgebiet » dont l’offre est en majeure partie axée sur
des pâtes, sans que cette exploitation se fasse sous l’enseigne « REST1.) ». En
effet, au cas où, malgré la résiliation du contrat de franchise, le franchisé
continue à exploiter un restaurant sous le concept de la « REST1.) », sous cette
enseigne, et en continuant à utiliser le logo et le graphisme du franchiseur, le
franchisé viole l’article 16.1 du contrat de franchise qui stipule que « nach
Beendigung des Vertrages hat der Kunde unverzüglich jegliche Benützung des
Systems einzustellen, insbesondere das typische Speise-Angebot, sämtliche
Handbücher, Namen, Warenzeichen, Copyright-Material, sämtliche Zeichen,
Karten, Mitteilungen oder anderes Display, Werbe- und Produktions-Material,
das sich auf den FG, dessen Geschäft oder Produkt bezieht, unverzüglich und
vollständig dem FG zurückzugeben. Nach Kündigung dieses Vertrages darf sich
der Kunde an dem gekündigten Standort nicht mehr als Franchisenehmer
ausgeben. (…) ».

Il reste que les défendeurs ne contestent pas que l’article 16.2 du contrat de
franchise est en principe applicable aux faits que la demanderesse avance à
l’appui de sa prétention. Il y a dès lors lieu d’analyser la demande de la société
SOC1.) S.A. sous l’aspect des dispositions de cet article.

Dans le cadre de la demande de la société SOC1.) S.A. sur base des articles
16.2 et 16.3, le tribunal se limitera à examiner le reproche formulé par la société
SOC1.) S.A. contre A.) et B.) que, malgré l’interdiction édictée par l’article 16.2,
les défendeurs ont exploité ou fait exploiter après la résiliation du contrat de
franchise du 17 janvier 2003 un restaurant ou un « concept » dans le
« Vertragsgebiet » dont l’offre est en majeure partie axée sur des pâtes. Il faut
ajouter que, dans le cadre de cette analyse, le moyen d’incompétence soulevé
par les défendeurs est sans pertinence dès lors qu’aucune disposition légale ne

                                         15
s’oppose que le tribunal de ce siège examine s’il y a ou non eu violation d’une
clause de non-concurrence par A.) et B.). Le bien-fondé de ce moyen
d’incompétence sera examiné ci-après dans le cadre de l’analyse de la demande
de la requérante contre les défendeurs en cessation de l’utilisation de la
dénomination « REST1.) » et du graphisme « LOGO1.) ».

A.) et B.) font valoir que la clause de non-concurrence stipulée à l’article 16.2 du
contrat n’est pas valable au motif que son libellé ne répond pas à trois des quatre
critères de validité d’une clause de non-concurrence, tels qu’ils se dégagent de
la jurisprudence française, à savoir qu’une telle clause doit contenir une limitation
géographique et une délimitation du secteur d’activité, et que le franchiseur doit
justifier de l’existence d’un intérêt légitime.

Il faut rappeler que les relations entre parties sont régies par le droit suisse.
Faute par les défendeurs d’établir que le contenu de la clause de non-
concurrence litigieuse n’est pas valable au regard du droit suisse, leur moyen
n’est pas fondé, la validité de la clause n’ayant pas à être examinée par rapport à
des critères applicables en droit français ou luxembourgeois.

Quant au fond de la demande de la société SOC1.) S.A., il faut retenir que les
défendeurs ne contestent pas qu’après la résiliation du contrat de franchise,
l’ancien exploitant de la franchise, à savoir la société SOC2.) SARL dans laquelle
A.) et B.) détenait des parts sociales, a continué à exploiter un restaurant dans
les locaux de l’ancienne « REST1.) ». Ils ne contestent pas non plus que l’offre
du restaurant était en majeure partie axée sur des pâtes. D’après A.), la société
SOC2.) SARL a vendu par la suite son fonds de commerce à un tiers, celui-ci
ayant ouvert un restaurant italien à la même adresse en novembre 2004.

Il découle de ces éléments que A.) et B.) ont manifestement violé la clause de
non-concurrence stipulée au contrat de franchise en faisant exploiter par la
société SOC2.) SARL dont ils étaient l’un et l’autre des associés, du moins
jusqu’à fin octobre 2004, un restaurant dont l’offre était en majeure partie axée
sur des pâtes. La société SOC1.) S.A. reste en défaut de prouver que la société
SOC2.) SARL exploitait le restaurant au-delà de cette date, respectivement que
A.) et B.) avaient des intérêts directs ou indirects dans l’exploitation du nouveau
restaurant qui a ouvert ses portes en novembre 2004.

En ce qui concerne le montant à allouer à la société SOC1.) S.A. sur base de
l’article 16.3, A.) demande à voir réduire l’indemnité journalière de 1.000 euros
telle qu’elle est prévue au contrat de franchise. Il faut constater que les parties
ont convenu que la « Vertragsstrafe » « unterliegt nicht der richterlichen
Herabsetzung ».

Si l’article 1152 alinéa 2 du Code civil luxembourgeois dispose que « le juge peut
modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement
excessive ou dérisoire » et que « toute stipulation contraire est réputée non

                                         16
écrite », il ne demeure pas moins que A.) n’établit pas qu’il existe en droit suisse
une disposition similaire qui prévoit que toute stipulation contractuelle qui exclut
que le juge peut user de son pouvoir d’équité est nulle, il y a lieu de se tenir aux
dispositions contractuelles convenues entre parties. Dans ces conditions, la
demande en réduction de la peine est à rejeter.

Il faut ajouter qu’à supposer même qu’en droit suisse, il existe une disposition
similaire à l’article 1152 du Code civil luxembourgeois et que le juge dispose d’un
pouvoir d’équité lui permettant de réduire exceptionnellement la peine convenue
entre les parties contractantes, il ne demeure pas moins que A.) reste en défaut
de rapporter des éléments probants quant au préjudice réellement subi par la
demanderesse et le déséquilibre manifeste entre le préjudice réel et le montant
de la clause pénale réclamée. Il ne fait valoir aucun motif concret établissant le
caractère excessif de cette clause, mais se limite à alléguer le caractère
« largement disproportionné » de l’indemnité réclamée.

La demande de A.) en réduction de l’indemnité prévue à l’article 16.3 du contrat
de franchise n’est partant en tout état de cause pas fondée.

Il faut conclure des développements qui précèdent que la demande de la société
SOC1.) S.A. en paiement d’une indemnité pour violation de l’article 16.2 du
contrat de franchise est justifiée à concurrence de 114.000 euros (114 jours x
1.000 euros). Il y a lieu de faire courir les intérêts au taux légal sur cette somme
à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

QUANT À LA DEMANDE EN CESSATION DE L’UTILISATION DE LA
DÉNOMINATION « REST1.) » ET DU GRAPHISME « LOGO1.) »

La société SOC1.) S.A. demande à voir condamner A.) et B.) à cesser
immédiatement l’utilisation de la dénomination « REST1.) » et du graphisme
« LOGO1.) » dans le cadre de l’exploitation du restaurant situé dans le complexe
SOC5.) dans un délai de huit jours à compter du prononcé du jugement à
intervenir, sous peine d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard. A l’appui
de sa demande, la société SOC1.) S.A. fait valoir que, malgré la résiliation du
contrat de franchise, A.) et B.) continuent d’exploiter un restaurant sous
l’enseigne et la dénomination « REST1.) », marque déposée appartenant à la
demanderesse, avec l’utilisation du graphisme « LOGO1.) » qui fait partie de
ladite marque déposée. Ces actes seraient constitutifs d’une usurpation par les
défendeurs d’un droit qu’ils n’auraient pas et d’une atteinte manifestement illicite
et intolérable au droit dont la société SOC1.) S.A. serait le titulaire. Il résulterait
encore des éléments du dossier que les défendeurs ont contrefait,
respectivement copié le logo de la marque « REST1.) ».

Il faut rappeler que l’article 16.1 du contrat de franchise dispose que « nach
Beendigung des Vertrages hat der Kunde unverzüglich jegliche Benützung des
Systems einzustellen, insbesondere das typische Speise-Angebot, sämtliche

                                          17
Handbücher, Namen, Warenzeichen, Copyright-Material, sämtliche Zeichen,
Karten, Mitteilungen oder anderes Display, Werbe- und Produktions-Material,
das sich auf den FG, dessen Geschäft oder Produkt bezieht, unverzüglich und
vollständig dem FG zurückzugeben. Nach Kündigung dieses Vertrages darf sich
der Kunde an dem gekündigten Standort nicht mehr als Franchisenehmer
ausgeben. (…) »

A.) et B.) s’opposent à la demande de la société SOC1.) S.A. en faisant valoir à
titre principal que le tribunal de ce siège n’est pas compétent pour connaître de
cette demande, tant les contentieux liés à la contrefaçon que ceux liés à la
violation d’une marque déposée étant dévolus au président du tribunal
d’arrondissement siégeant comme en matière commerciale par application des
dispositions de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits
voisins et les bases de données.

La société SOC1.) S.A. conteste le bien-fondé du moyen des défendeurs.

Il faut retenir que la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits
voisins et les bases de données ne trouve pas application en l’espèce dès lors
que les droits attachés à la marque déposée « REST1.) » et au graphisme
afférant ne relèvent ni des droits d’auteur qui visent à protéger les œuvres
littéraires et artistiques originales, ni des droits voisins aux droits d’auteurs qui
visent à protéger les créations des artistes interprètes ou exécutants,
respectivement des producteurs de musique et de films, ni des bases de
données. Il en résulte que le moyen d’incompétence tiré des dispositions de la loi
modifiée su 18 avril 2001 n’est pas fondé.

A.) et B.) contestent à titre subsidiaire le bien-fondé de la demande de la société
SOC1.) S.A..

Il faut constater que la requérante fonde sa demande, d’une part, sur les
indications figurant sur une facture de restaurant du 6 octobre 2004 et, d’autre
part, sur un constat de l’huissier de justice Yves TAPELLA du 6 août 2004. A.) et
B.) contestent le bien-fondé de la demande de la société SOC1.) S.A. en se
basant sur le contenu du même constat d’huissier.

Il faut retenir que ni la facture du 6 octobre 2004 ni le constat d’huissier de justice
du 6 août 2004 ne justifient le bien-fondé de la demande en cessation de
l’utilisation de la dénomination « REST1.) » et du graphisme « LOGO1.) ». En
effet, pour prospérer dans sa demande en cessation, il incombe à la société
SOC1.) S.A. de rapporter la preuve que A.) et B.) continuent actuellement à
s’approprier des droits qu’ils n’ont pas, partant qu’ils continuent à l’heure actuelle
à exploiter ou à faire exploiter le restaurant situé dans le complexe SOC5.), ou
un autre établissement, sous l’enseigne « REST1.) » en usant du logo attaché à
la marque. Ce fait n’est cependant ni établi ni offert en preuve par la société
SOC1.) S.A. de sorte qu’elle doit être déboutée de sa demande.

                                          18
QUANT À LA DEMANDE EN CESSATION DE L’EXPLOITATION D’UN
RESTAURANT OU D’UN CONCEPT DONT L’OFFRE EST EN MAJEURE
PARTIE AXÉ SUR DES PÂTES

La société SOC1.) S.A. demande à voir condamner A.) et B.) à cesser
immédiatement l’exploitation d’un restaurant ou d’un concept dont l’offre
comporte majoritairement des pâtes, dans un délai de huit jours à compter du
prononcé du jugement à intervenir, sous peine d’une astreinte de 1.000 euros
par jour de retard.

Les défendeurs contestent le bien-fondé de cette demande.

S’il est vrai que l’article 16.2 du contrat de franchise fait défense aux franchisés
d’exploiter ou de faire exploiter un restaurant ou un concept dont l’offre est en
majeure partie axée sur des pâtes, il ne demeure pas moins que la durée de
cette interdiction était limitée à un an à compter de la fin du contrat. Il faut en
conclure qu’à partir du 9 juillet 2005, A.) et B.) étaient libres d’exploiter un
restaurant ou un concept dont l’offre comportait majoritairement des pâtes.

La demande de la société SOC1.) S.A. n’est partant pas fondée.

QUANT À LA DEMANDE DE LA SOCIÉTÉ SOC1.) S.A. À SE VOIR
REMETTRE LES MANUELS, MARQUES, MATÉRIEL-COPYRIGHT, CARTES,
INFORMATIONS, MATÉRIL DE PUBLICITÉ ET DE PRODUCTION ETC. SE
RAPPORTANT À « REST1.) »

La société SOC1.) S.A. demande à voir condamner A.) et B.) à lui remettre tous
les manuels, marques, matériel-copyright, cartes, informations, matériel de
publicité et de production etc. se rapportant à « REST1.) » dans un délai de huit
jours à compter du prononcé du jugement à intervenir, sous peine d’une astreinte
de 1.000 euros par jour de retard.

A.) et B.) contestent le bien-fondé de cette demande en faisant valoir que le
matériel invoqué par la société SOC1.) S.A. a toujours été à la disposition de la
demanderesse à première demande de sa part. Il n’appartiendrait pas aux
défendeurs de prendre l’initiative de la restitution de ce matériel.

L’artcle 16.1 du contrat de franchise stipule à cet égard que « nach Beendigung
des Vertrages hat der Kunde (…) sämtliche Handbücher, Namen, Warenzeichen,
Copyright-Material, sämtliche Zeichen, Karten, Mitteilungen oder anderes
Display, Werbe- und Produktions-Material, das sich auf den FG, dessen
Geschäft oder Produkt bezieht, unverzüglich und vollständig dem FG
zurückzugeben (…) ».

                                        19
Contrairement à l’argumentaire des défendeurs, l’article 16.1 du contrat de
franchise du 17 janvier 2003 prévoit que l’obligation de restitution du matériel y
énuméré est portable. Il en découle que la demande de la société SOC1.) S.A.
est fondée. Il y a lieu d’assortir la condamnation à intervenir contre A.) et B.) à ce
titre d’une astreinte de 500 euros par jour de retard, sans que le montant global
de l’astreinte ne puisse dépasser 25.000 euros.

La société SOC1.) S.A. demande principalement que les condamnations contre
A.) et B.) interviennent solidairement à leur égard.

Il est admis qu’au cas où les débiteurs sont liés au créancier par un même
contrat, leur condamnation interviendra ou bien solidairement, si la solidarité est
prévue par la loi ou par la convention des parties, ou bien conjointement.

Force est de constater que le contrat de franchise ne contient aucune disposition
quant à la question de la solidarité des engagements contractés par les
franchisés. La société SOC1.) S.A. reste par ailleurs en défaut d’établir que,
d’après la loi suisse applicable au fond du litige, les défendeurs sont tenus
solidairement à son égard.

Dans ces conditions, les condamnations à intervenir doivent être prononcées
conjointement à l’encontre des défendeurs.

La société SOC1.) S.A. et A.) demandent chacun l’allocation d’une indemnité sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème chambre,
arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003,
Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, la demande de la société SOC1.) S.A. contre A.) et B.) est fondée à
concurrence de la somme de 1.500 euros.

La demande de A.) contre la société SOC1.) S.A. n’est pas fondée.

Il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement, les conditions de
l’article 244 du Nouveau Code de Procédure civile n’étant pas remplies.

                                 Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

                                         20
vu l’ordonnance de clôture du 27 avril 2011,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

vu le jugement n° 237/2006 du 29 novembre 2006,

vu le jugement n° 280/2007 du 19 décembre 2007,

vu l’arrêt du 21 avril 2010 de la cour d’appel,

   -   quant à la demande en paiement des redevances de franchise pour les
       mois de juillet 2003 à juin 2004

dit la demande fondée,

condamne A.) et B.) conjointement à payer à la société anonyme de droit suisse
SOC1.) S.A. la somme de 32.913,19 euros avec les intérêts au taux
conventionnel de 6% à partir de la date d’échéance de la facture n° 81300001
sur la somme de 7.336,28 euros, à partir de la date d’échéance de la facture n°
81300002 sur la somme de 9.196,91 euros, et avec les intérêts au taux légal sur
la somme de 16.380 euros à partir de la mise en demeure du 8 octobre 2004, le
tout jusqu’à solde,

   -   quant à la demande en remboursement des frais exposés dans le cadre
       de l’ouverture du restaurant REST1.) LUXEMBOURG

dit la demande non fondée,

partant en déboute,

   -   quant à la demande en paiement d’une indemnité sur base des articles
       16.2 et 16.3 du contrat de franchise

dit la demande partiellement fondée,

condamne A.) et B.) conjointement à payer à la société anonyme de droit suisse
SOC1.) S.A. la somme de 114.000 euros avec les intérêts au taux légal à partir
de la demande en justice jusqu’à solde,

déboute pour le surplus,

   -   quant à la demande en production des décomptes prévus à l’article 10.1
       du contrat de franchise pour les mois de janvier à juin 2004

dit la demande non fondée,

                                         21
partant en déboute,

   -   quant à la demande en cessation de l’utilisation de la dénomination
       « REST1.) » et du graphisme « LOGO1.) »

se dit compétent pour en connaître,

dit la demande non fondée,

partant en déboute,

   -   quant à la demande en cessation de l’exploitation d’un restaurant ou d’un
       concept dont l’offre est en majeure partie axée sur des pâtes

dit la demande non fondée,

partant en déboute,

   -   quant à la demande à se voir remettre tous les manuels, marques,
       matériel-copyright, cartes, informations, matériel de publicité et de
       production etc. se rapportant à « REST1.) » sur base de l’article 16.1 du
       contrat de franchise

dit la demande fondée,

partant condamne A.) et B.) conjointement à remettre à la société anonyme de
droit suisse SOC1.) S.A. tous les manuels, marques, matériel-copyright, cartes,
informations, matériel de publicité et de production etc. se rapportant à
« REST1.) » dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent
jugement sous peine d’une astreinte de 500 euros par jour de retard,

fixe le montant maximal de l’astreinte à 25.000 euros,

dit la demande de la société anonyme de droit suisse SOC1.) S.A. sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile fondée à concurrence de
1.500 euros,

partant condamne A.) et B.) conjointement à payer à la société anonyme de droit
suisse SOC1.) S.A. la somme de 1.500 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile,

dit la demande de A.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile non fondée,

partant en déboute,

                                       22
dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

condamne A.) et B.) conjointement aux frais et dépens de l’instance.

                                         23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du dix-huit mai deux mille onze.

  Numéro 35732 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 9 février 2010,

  comparant par Maître Robert LOOS, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

  comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 21 août 2009 la société à responsabilité limitée AAA
a fait comparaître la société anonyme BBB devant le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner
à lui payer à titre de dommages et intérêts pour résiliation abusive de contrat la
somme de 50.512.- euros, ainsi qu'une indemnité de procédure de 2.500.-
euros.

   La société AAA a exposé à l'appui de sa demande que la société BBB l'avait
chargée d'effectuer les travaux de terrassement classe 1 à 6 avec évacuation
des terres sur un chantier à XXX, que le prix des travaux avait été fixé à 16,40
euros par m3 de terre enlevée, au lieu de 17.- euros initialement prévus,
s'agissant d'un prix de faveur en raison de l'envergure des travaux; que la
requérante a réalisé certains travaux de terrassement et les factures afférentes
ont été payées; que suite à un glissement de terrain le chantier est resté fermé
pendant un certain temps et qu'à la reprise des travaux la société BBB a chargé
une autre entreprise de la réalisation des travaux de terrassement restants,
qu'elle a de ce fait abusivement rompu le contrat et est redevable d'un
dédommagement équivalent à la perte de bénéfice subie par la requérante.

   La société BBB a contesté avoir résilié abusivement le contrat, soutenant
qu'elle n'avait jamais donné l'exclusivité des travaux de terrassement à la
société AAA de sorte qu'elle était libre de charger une autre société de ces
travaux. Elle a soutenu que suite au glissement de terrain elle avait perdu toute
confiance en la partie demanderesse de sorte que son remplacement était
justifié.

  Par jugement rendu le 17 décembre 2009 le tribunal a débouté la société
AAA de sa demande.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a dit que les pièces du dossier établissent
l'accord des parties sur le prix du m3 à payer pour les travaux de terrassement,
qu'elles n'établissent cependant pas que la commande visait l'intégralité des
travaux, que la demanderesse ne prouve, ni n'offre de prouver que l'offre
concernait l'intégralité des travaux de terrassement envisagés pour le chantier,
de sorte que sa demande en dédommagement pour rupture abusive n'est pas
fondée.

  Par exploit d'huissier du 9 février 2010 la société AAA a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

  A l'appui de son appel la société AAA soutient qu'en décidant que les pièces
versées n'établissent pas que l'appelante a reçu commande pour l'intégralité
des travaux de terrassement les premiers juges ont passé outre l'offre signée le
10 juillet 2007 par le sieur DDD, administrateur de la société BBB sous la
mention "bon pour accord" en précisant expressément "paiements suivant
avancement des travaux".

                                     2
    L'appelante fait valoir qu'il ressort du rapport d'une réunion technique
d'expertise du 8 juillet 2009 dressé par l'expert CCC que M. DDD est en aveu
d'avoir procédé au remplacement de la société AAA au seul motif qu'il a voulu
travailler avec des intervenants du même groupe, que la société EEE,
initialement chargée par BBB pour l'exécution technique du projet a en effet été
remplacée par la société FFF et la société GGG, chargée des travaux de
terrassement en remplacement de l'appelante fait partie du même groupe
d'entreprises, que devant l'expert M. DDD n'a à aucun moment nié ou réfuté sa
relation contractuelle avec AAA pour l'ensemble du projet, mais a simplement
précisé qu'il voulait travailler avec "des intervenants du même groupe".

   La société AAA renvoie à la note technique dressée le 23 décembre 2009
par l'expert CCC où en page 16 l'expert relève que sur l'offre de l'appelante
figure une annotation manuscrite évaluant le volume des quantités à terrasser,
apposée par la société BBB. Elle soutient que cette annotation manuscrite
constitue un aveu formel de la partie intimée que les travaux de terrassement
étaient à réaliser dans leur ensemble par la société AAA.

   L'appelante se prévaut encore de ce que l'expert a, sur demande de la
société BBB, procédé à une comparaison du coût de l'intégralité des travaux de
terrassement sur base des prix par m3 proposés par les sociétés AAA et GGG,
ce qui, selon elle, démontre encore que la commande des travaux de
terrassement auprès de AAA portait bien sur l'intégralité du chantier

   La société AAA verse par ailleurs des commandes de travaux lui confiés par
la société BBB pour d'autres chantiers, par rapport auxquelles les offres
contenaient également un prix au m3 et non une quantité minimale. Elle fait
valoir que pour ces chantiers elle a réalisé l'intégralité des travaux de
terrassement, qu'il existe donc en l'espèce un usage commercial parfaitement
établi entre parties et accepté tant par la société AAA que par la société BBB.

   En ordre subsidiaire elle formule une offre de preuve par témoins afin
d’établir que le marché portait sur l’ensemble des travaux de terrassement.

   La société BBB conclut à la confirmation du jugement. Elle maintient
qu'aucune exclusivité n'a été accordée à l'appelante pour le chantier litigieux, la
commande signée par son administrateur n'indiquant une quelconque quantité
de m3 convenue, que la commande mentionne d'ailleurs in fine "Espérant être
honorés de vos ordres, nous vous prions …", ce qui signifie que AAA attendra
les ordres de BBB de terrasser tel ou tel endroit et quantité. Selon l'intimée,
l'annotation manuscrite figurant sur la copie de la commande communiquée à
l'expert CCC est une annotation unilatérale d'un technicien de la société BBB
apposée postérieurement à la signature du contrat et ne rentre pas dans le
champ contractuel, ne figurant pas sur l'original du contrat liant les parties.

  L'intimée soutient que la société AAA se base à tort sur les développements
de l'expert CCC dans sa note technique du 9 décembre 2009 pour en déduire
une prétendue exclusivité pour l'entièreté des travaux de terrassement, que ces
développements ne concernent que le préjudice qu'avait fait valoir la société

                                      3
BBB suite au sinistre intervenu sur le chantier et qui, selon cette société, est dû
pour partie à l'augmentation du prix unitaire de m3 terrassé, qu'ils ne sont donc
d'aucune pertinence pour la question de savoir si la société AAA s'est vu confier
les travaux de terrassement pour l'intégralité du chantier.

   La société BBB conteste un usage commercial entre les deux parties en
vertu duquel la société AAA aurait toujours une exclusivité pour tous les travaux
de terrassement, faisant valoir qu'une des commandes versées mentionne le
total du volume à terrasser.

   Elle conclut au rejet de l’offre de preuve adverse, soutenant qu’elle tend à
prouver contre et outre le contenu du marché, que par ailleurs aucun des
témoins que l’appelante propose de faire entendre n’était présent lors de la
signature du marché.

  L'offre adressée le 29 juin 2007 par la société AAA à la société BBB indique,
sous la mention

  "Concerne: Chantier à XXX
  Suivant entrevue avec entreprise de forage sur place le 20/06/07"

   deux postes qui n'intéressent pas le présent litige et qui ont fait l'objet d'un
forfait, et ensuite, sub 3.:

   "Terrassement classe 1-6 avec évacuation des terres sur une décharge
fournie par nos soins au prix de 17,00 Euro/m3"

  Le chiffre 17,00 a été biffé et remplacé par 16,40. L'offre est signée pour
accord par M. DDD sous la date du 10 juillet 2007.

   Cette offre, transformée en commande par la signature de l'administrateur de
la société BBB, est à interpréter dans le sens qu'elle porte sur l'intégralité des
travaux de terrassement du chantier visé, même si le volume auquel est évalué
cette intégralité des travaux de terrassement n'est pas indiqué.

    La mention "Espérant être honorés de vos ordres …" figurant sur l'offre in
fine n'a pas la signification voulue par la société BBB, mais constitue une
formule de style, pouvant s’expliquer par ailleurs en l’espèce par le fait que
l'offre porte sur différents travaux à exécuter.

   La preuve que dans l'intention des deux parties, donc également de la
société BBB, le marché conclu portait sur l'intégralité des travaux de
terrassement du chantier visé résulte encore de l'annotation figurant sur la
copie de la commande remise par la société BBB à l'expert CCC et dans
laquelle sont évalués le volume et le prix de cette intégralité des travaux. La
circonstance, invoquée par la société BBB, que cette annotation a été portée
par un de ses techniciens postérieurement à la signature de l'offre ne change
rien au fait que dans l'intention de cette société la commande portait sur le
terrassement intégral du chantier.

                                      4
    A cela s'ajoute que devant l'expert CCC, chargé d'évaluer le préjudice des
différents intervenants sur le chantier suite au glissement de terrain, la société
BBB a présenté comme un des éléments de son préjudice la différence de prix
entre les sociétés AAA et GGG. Si la société AAA ne s'était pas vu confier
l'intégralité des travaux de terrassement sur base d'un prix de 16,40 euros au
m3 la société BBB n’aurait eu aucune raison de faire valoir un préjudice
résultant pour elle du prix plus élevé au m3 mis en compte par la société GGG
pour le terrassement restant à faire après le glissement de terrain.

   La société BBB, qui entend justifier la rupture des relations contractuelles par
le fait que suite au sinistre intervenu elle avait perdu toute confiance en la
société AAA, soutient que cette confiance a été ébranlée par les ingénieurs-
conseils suivant fax du 29 août 2007.

  Dans ce fax il est dit que "suite à une visite sur lieux on a constaté que lors
du terrassement à l'endroit des parois berlinoises les travaux de blindage en
bois n'ont pas été réalisés sur une hauteur de 3 à 4 m. Pour éviter la
désolidarisation des terres soustenus il est impératif de réduire la hauteur des
phases de terrassement et de réaliser le blindage de suite. … "

   La société BBB est cependant en défaut d'établir que les travaux incriminés
par les ingénieurs-conseils étaient à charge de la société AAA. D'après le
rapport CCC du 9 décembre 2009 la paroi berlinoise a été exécutée par la
société EEE. Devant l'expert, la société BBB n'a d'ailleurs pas fait valoir cet
élément, mais a indiqué qu'elle a remplacé la société AAA par la société GGG
parce qu'elle préférait travailler avec des intervenants du même groupe
d'entreprises, ce qui n'est pas un motif valable de rupture.

  La demande en dommages et intérêts pour résiliation abusive du contrat
conclu entre parties est partant fondée dans son principe.

   La société AAA évalue sur base d'un calcul des cubatures dressé par l'expert
HHH le volume des travaux de terrassement restant à effectuer au moment de
la rupture à 7.830 m3 et son prix à 128.412.- euros. Elle fait valoir que 60% de
ce prix équivalent au coût des travaux et que les 40% subsistants constituent le
bénéfice non réalisé, soit la somme de 51.364,80 euros, hors TVA et elle
demande l'allocation de ce montant.

  La société BBB conteste tant le prix des travaux restant à effectuer que le
coût des travaux et le bénéfice de 40% avancé par la société AAA.

  Il y a lieu d'ordonner une expertise aux fins d'évaluation du manque à gagner
subi par la société AAA.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                      5
  reçoit l'appel en la forme;

  dit que la société anonyme BBB a abusivement résilié le contrat conclu entre
parties;

  nomme experts,

  Monsieur III, ingénieur, demeurant à WWW,

  Monsieur JJJ, expert comptable, demeurant à YYY,

  avec la mission

  -    d'évaluer le volume du terrassement restant à réaliser sur le chantier sis
à XXX au moment de la rupture des relations contractuelles entre les sociétés
BBB et AAA;

   -    d'évaluer, sur base du volume du terrassement restant à effectuer et
d’un prix de 16,40 euros par m3 convenu entre parties, la perte de bénéfice
subie par la société AAA du fait de la rupture des relations contractuelles;

   ordonne à la société à responsabilité limitée AAA de consigner au plus tard
le 10 juin 2011 deux fois la somme de 1.000.- euros à titre de provision à valoir
sur la rémunération de chacun des experts à la Caisse des consignations ou à
un établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au greffe de
la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article
468 du nouveau code de procédure civile;

  charge Madame la présidente de chambre Irène Folscheid du contrôle de
cette mesure d'instruction;

   dit que si les honoraires des experts devaient dépasser le montant de la
provision versée, ils devront en avertir ledit magistrat et ne continuer leurs
opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire;

  dit que si les experts rencontrent des difficultés dans l'exécution de leur
mission, ils devront en référer au même magistrat;

  dit que les experts devront déposer leur rapport au greffe de la Cour le 28
octobre 2011 au plus tard;

  réserve les frais.

                                     6
"


text:
                                    Arrêt référé

                Audience publique du 18 mai deux mille onze

    Numéro 36809 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

    A),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 9 décembre 2010,

   comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

     1. la société à responsabilité limitée S) PROMOTION, ci-avant M)
sàrl, établie et ayant son siège social à L-1530 Luxembourg, 39, rue Anatole
France,

    2. SH),

    3. RH),
                                                                                2

    intimés aux fins du susdit exploit ENGEL du 9 décembre 2010,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Exposant avoir été remplacé dans des conditions irrégulières en tant que
gérant de la société M) sàrl, A) a assigné ladite société ainsi que SH) et RH)
devant le juge des référés pour voir déclarer nulles et de nul effet toutes les
décisions prises par l’assigné sub 2) en sa prétendue qualité de gérant de la
société M).

     Par ordonnance du 25 octobre 2010, le juge saisi a dit la demande
irrecevable.

    Par exploit d’huissier du 9 décembre 2010, A) a relevé appel de cette
ordonnance.

    Les intimés concluent d’emblée à l’irrecevabilité de l’appel, qui serait
intervenu en dehors du délai de quinzaine à partir de la signification de
l’ordonnance.

    Il ressort de la procédure versée que l’ordonnance attaquée a été
signifiée conformément aux dispositions légales suisses à A) le 24
novembre 2010. Le délai d’appel dont question à l’article 939 du NCPC a
expiré le 9 décembre 2010, délai qui fut respecté en l’espèce. Dans les
conditions données, l’appel, étant par ailleurs régulier en la forme, est à
déclarer recevable.

    Quant au fond, l’appelant reproche au premier juge de ne pas avoir fait
état dans sa décision de l’intervention volontaire au litige de l’associé
fiduciaire X), pourtant clairement formulée à l’audience du 18 octobre
2010.

    L’extrait du plumitif versé en cause ne fait pas état de pareille
intervention volontaire. La Cour ne peut pas contrôler si pareille
intervention fut faite ou non. Le nommé X) ne figure pas dans la procédure
de première instance de sorte qu’il ne saurait intervenir en instance d’appel.

     L’appelant expose en outre qu’il fut nommé gérant de la société M) par
l’assemblée constituante le 23 septembre 1999. Il aurait été révoqué de cette
                                                                                3

fonction le 2 mai 2010 en dehors de toute assemblée générale, sans être
informé au préalable qu’un changement allait se faire. Il ajoute que le siège
de la société fut transféré à une autre adresse dans les mêmes conditions. Il
se base sur l’article 191 de la loi de 1915 sur les sociétés commerciales pour
solliciter l’annulation sinon la suspension des décisions prises par l’intimé
sub 2).

     Les intimés maintiennent leur moyen développé en première instance
tiré d’un défaut d’intérêt et de qualité à agir dans le chef de l’appelant, qui
bien que nommé gérant de la société M), n’aurait pas accepté ce mandat et
n’aurait en fait accompli le moindre acte au nom et pour le compte de la
société, alors qu’il habite à Genève.

     La Cour constate que l’appelant, qui habitait à l’époque à Luxembourg,
fut nommé gérant de la société M) par l’assemblée constituante. Il n’a été
destitué de cette fonction que onze ans plus tard malgré le fait qu’on lui
reproche à l’heure actuelle de ne jamais avoir accepté la charge en question.
L’appelant a donc certainement qualité et intérêt à contester la décision de
sa révocation. Le moyen en question est donc à rejeter.

     Concernant la situation du gérant d’une société à responsabilité limitée,
l’article 191 précité dispose qu’il ne peut être révoqué que pour des causes
légitimes. La loi est muette quant à la forme de cette révocation. Certains
auteurs admettent qu’elle peut intervenir ad nutum, sans convocation
préalable d’une assemblée avec information donnée à l’intéressé.

     Pour ce qui est des motifs légitimes, leur appréciation appartient aux
juges du fond. Constitue un motif légitime toute faute grave de gestion ou
violation des obligations légales ou statutaires du gérant. Dans le cas
d’espèce, l’acte publié au registre de commerce fait uniquement état de ce
que A) est révoqué de ses fonctions avec effet immédiat. Aucune
justification n’est fournie. Il ne fait donc pas de doute que la révocation est
illégale. Pareil faux pas entraîne la responsabilité de la société qui doit
réparer le dommage matériel et moral causé au gérant. Les auteurs
n’envisagent pas la possibilité pour les juges de prononcer l’annulation de la
révocation ainsi que la réintégration du gérant dans ses fonctions. Dans les
conditions données, le juge des référés n’a pas pouvoir de prononcer dans le
cas d’espèce l’annulation sinon la suspension des effets de la décision du 2
mai 2010 emportant la révocation d’A) comme gérant.

    Cette application vaut pour toutes les mesures sollicitées par l’appelant
tendant à l’annulation de toutes les décisions prises par le nouveau gérant, le
transfert du siège social et la rédaction des nouveaux procès-verbaux.

    Il suit des développements qui précèdent que l’appel laisse d’être fondé.
                                                                        4

   L’appelant sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le dit non fondé,

   confirme l’ordonnance attaquée,

   rejette la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du NCPC,

   le condamne aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt référé

               Audience publique du 18 mai deux mille onze

   Numéro 36288 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                  Entre:

   S),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 2 juillet 2010,

   comparant par Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   1. B), et son épouse
   2. D),

   intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 2 juillet 2010,

   comparant par Maître Catherine HORNUNG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Exposant que ses voisins ont aménagé en 1990 une terrasse sur un
garage existant sans solliciter ni posséder une autorisation afférente de la
Ville de Luxembourg, S) a fait assigner le 17 mars 2010 les époux B)-D)
devant le juge des référés pour voir ordonner sur base de l’article 933 alinéa
1er du NCPC la suppression totale de la construction incriminée sous peine
d’astreinte.

     Par ordonnance du 6 mai 2010, le juge saisi a dit la demande
irrecevable.

     Par exploit d’huissier du 2 juillet 2010, S) a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance, signifiée le 17 juin 2010. Elle expose à l’appui de son
recours que l’aménagement par les intimés de la toiture de leur garage en
terrasse sans autorisation constitue un trouble manifestement illicite. Elle
ajoute que la distance latérale dont question à l’article 678 du code civil
entre les deux propriétés voisines ne serait pas respectée non plus. Elle
expose en outre que les intimés ont vue directe sur sa propriété et être gênée
par leurs regards indiscrets et ceux de leurs invités. Elle se base encore sur
certaines attestations testimoniales pour dire que les nuisances sonores
provenant des occupants de la terrasse sont insupportables. Elle conclut à la
réformation de l’ordonnance attaquée.

    Les intimés résistent à l’appel en exposant que le juge des référés
n’aurait pas pouvoir pour statuer sur un problème de vue sur un fonds
voisin. Ils ajoutent que le garage existerait depuis 1946 de sorte que la
servitude de vue serait acquise par le jeu de la prescription acquisitive
trentenaire. Ils contestent tout risque d’effondrement de la terrasse ainsi que
les nuisances sonores invoquées par l’appelante et concluent au rejet de
l’appel.

     La Cour rappelle que la demande de la partie S) est basée sur l’article
933 alinéa 1er du NCPC qui vise entre autres les troubles manifestement
illicites. Cette situation est donnée en l’espèce. Il ressort en effet des pièces
versées que le propriétaire initial de l’immeuble concerné a sollicité et
obtenu en 1934 l’autorisation de construire un garage. Il n’y est pas question
d’une terrasse qui serait à aménager sur ledit garage. Il est même établi en
cause que la réalisation du garage fut faite de façon non conforme à
l’autorisation donnée, alors qu’il n’est pas dans l’alignement formé par la
façade de la maison d’habitation. Cette voie de fait ne saurait plus tirer à
conséquence en raison de l’écoulement du délai de prescription dont
question à l’article 2262 du code civil.
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     Il ressort encore des pièces versées (lettre de la Ville de Luxembourg du
17 septembre 1990) que les actuels intimés ont entamé en 1990 la
construction d’une terrasse proprement dite sur l’ancien garage. Cette
terrasse ne fait l’objet d’aucune autorisation. Elle se trouve à moins de 2
mètres de l’immeuble de l’appelante et permet aux occupants de voir à
l’intérieur de cet immeuble. En outre, les nuisances sonores attestées par le
procès-verbal de la police de Luxembourg du 17 août 2008 entraînent pour
l’appelante une gêne non tolérable et une diminution de sa qualité de vie.
Les multiples inconvénients engendrés par la présence de la terrasse illégale
en question constituent un trouble manifestement illicite qu’il importe de
faire cesser de suite. Il importe peu que le propriétaire précédent de
l’immeuble portant le numéro 31, rue de P), a toléré la situation illégale
pendant 17 ans et que le trouble manifestement illicite persiste depuis plus
de 20 ans, doctrine et jurisprudence admettant de façon constante que
l’urgence n’est pas une condition requise pour faire cesser un trouble
manifestement illicite ; l’article 933 précité précise en effet que le juge des
référés peut toujours faire cesser pareil état (Revue trimestrielle de droit
civil, 1983, page 381).

     Il ressort des éléments qui précèdent que l’appel est fondé et qu’il y a
lieu à réformation.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

     Les intimés sollicitent une indemnité de même nature. Cette demande
est aussi à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit fondé,

    réformant,

    dit que les intimés devront remettre le dessus de leur garage dans l’état
où il se trouvait avant 1990,
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    précise dans ce contexte qu’ils devront enlever les divers piliers en
béton servant de points d’attache aux éléments de balustrade ainsi que ces
éléments jusqu’au 1er août 2011 au plus tard,

     dit qu’ils n’ont plus le droit d’utiliser le dessus de garage comme
terrasse, le tout sous peine d’une astreinte non limitée de 100.- euros par
jour de retard ou cas d’infraction,

    rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne les intimés aux frais et dépens des deux instances.
"