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Jugement civil no 13 / 17 ( XIe chambre )

Audience publique du vendredi, vingt-sept janvier deux mille dix-sept.

Numéro 174.218 du rôle

Composition :

Anne-Françoise GREMLING, vice-président,
Laura FAVAS, juge,
Silvia MAGALHAES ALVES, juge,
Eric BLAU, greffier.

                                   ENTRE :
A, demeurant à L-[…], sans état connu,

partie demanderesse aux termes d’un exploit d’opposition à saisie avec
dénonciation et assignation en distraction des objets saisis de l’huissier de
justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice
Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 17 novembre 2015,

comparant par Maître Pol STEINHÄUSER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     ET :

1. la société anonyme B, prise en sa qualité de partie créancière saisissante,
établie et ayant son siège social à […], inscrite au Registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro […], représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2. C, pris en sa qualité de témoin/gardien à la saisie-exécution, retraité,
demeurant à […],

3. D, pris en sa qualité de débiteur saisi, sans emploi, demeurant à L-[…],

parties défaillantes,

parties défenderesses aux fins du prédit exploit KURDYBAN.

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______________________________________________________________

                                  LE TRIBUNAL
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 octobre 2016.
Entendu Madame le juge Laura FAVAS en son rapport oral à l’audience
publique du 13 janvier 2017.
Entendu A par l’organe de son mandataire Maître Pol STEINHÄUSER, avocat
constitué.

Entendu la société anonyme B par l’organe de son mandataire Maître Brahim
SAHKI, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Mathias PONCIN,
avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 17 novembre 2015, A a régulièrement fait former
opposition à la vente d’objets saisis avec dénonciation et fait donner
assignation en distraction des objets saisis à la société anonyme B, prise en
sa qualité de partie créancière saisissante, à C, pris en sa qualité de
témoin/gardien à la saisie-exécution et à D, pris en sa qualité de débiteur
saisi, à comparaître devant le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière civile, pour :

   -   voir recevoir son opposition en la forme ;
   -   au fond, entendre dire justifiée la demande en distraction ;
   -   voir dire qu’elle est propriétaire des objets saisis suivant exploit de
       saisie-exécution de l’huissier Carlos Calvo du 9 novembre 2015 ;
   -   par conséquent, voir ordonner que dans les 24 heures de la
       signification du jugement à intervenir, lesdits objets seront distraits de la
       saisie et qu’ils seront restitués à la requérante par le gardien qui en
       sera déchargé ;
   -   voir dire qu’à défaut de ce faire, le jugement tiendra lieu de mainlevée ;
   -   en tout état de cause, voir dire que la saisie-exécution doit rester sans
       effet en l’absence de jugement à intervenir et voir réserver à la
       requérante tous autres droits, moyens et actions ;
   -   voir constater que le comportement mis à jour par la partie créancière
       saisissante excède manifestement l’exercice légitime du droit d’ester en
       justice et/ou de procéder à des saisies-exécutions et qu’un tel
       comportement constitue une faute engageant la responsabilité de la
       partie créancière ;
   -   voir donner acte à la requérante qu’elle formule une demande en
       dédommagement en raison du caractère abusif et vexatoire de la
       procédure de saisie-exécution initiée et effectuée par la partie
       créancière saisissante, principalement en application de l’article 6-1 du
       Code Civil et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du
       Code Civil ;

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   -   voir donner acte à la requérante qu’elle chiffre le dommage subi en
       raison de l’exercice abusif du présent litige provisoirement à 6.000
       euros, ou toute autre somme même supérieure à arbitrer ex aequo et
       bono par le Tribunal ;
   -   partant voir condamner la partie créancière saisissante au paiement de
       6.000 euros au titre d’une procédure abusive et vexatoire exercée à
       l’encontre de la requérante.
La requérante sollicite en outre une indemnité de procédure de 1.000 euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi que la
condamnation de la partie créancière saisissante aux frais et dépens.

La requérante demande enfin l’exécution provisoire de la condamnation à
intervenir, nonobstant toutes voies de recours et sans caution, sur minute et
avant enregistrement.

Pour fonder son opposition et demande en distraction d’objets saisis, A fait
valoir que l’inventaire manuscrit des biens saisis serait difficilement lisible, de
sorte qu’il serait impossible de connaître et d’identifier tous les biens saisis.

A l’appui de son opposition à la vente avec demande en distraction, A fait en
outre valoir :

   -   que depuis le 25 juin 2015, D est logé et domicilié à titre provisoire dans
       son appartement ;
   -   que D, qui est sans travail et sans occupation rémunérée, a fait l’objet
       d’une expulsion forcée de ses anciens lieux loués au début de l’année
       2015 et que depuis lors, il n’a plus accès à ses biens meubles ;
   -   que tous les biens meubles de D ont été entreposés dans les dépôts de
       la Ville de Luxembourg, conformément aux dispositions de l’article 30
       de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à loyer à usage d’habitation ;
   -   que pour venir en aide à D, elle a proposé à ce dernier de l’héberger
       gratuitement jusqu’à ce qu’il trouve un nouvel emploi ;
   -   qu’au jour de l’assignation, D est toujours à la recherche d’un emploi et
       qu’il ne dispose d’aucun revenu.
Sur base des éléments qui précèdent, A fait valoir qu’il serait évident que tous
les biens saisis dans son appartement et énumérés dans le procès-verbal de
saisie-exécution du 9 novembre 2015 lui appartiendraient exclusivement.

A s’appuie sur un certain nombre de documents qui permettraient de prouver
la propriété dans son chef des biens saisis, un certain nombre de ces
documents étant repris dans l’assignation et d’autres dans les conclusions du
12 mai 2016. La requérante entend encore prouver la propriété des objets
saisis par la présomption de propriété dans son chef. Il reviendrait à la société
B de combattre cette présomption.

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L’opposition et la demande en distraction formulées par A sont basées sur
l’article 744 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Pour fonder sa demande en dédommagement, A fait plaider :

   -   qu’avant de procéder à la saisie-exécution, E, salariée de l’étude des
       huissiers de justice Carlos Calvo et Frank Schaal, était parfaitement au
       courant de l’absence de tout revenu et de tout bien matériel saisissable
       appartenant à D ;
   -   qu’il résulterait du procès-verbal du 9 novembre 2015 que l’huissier de
       justice a effectué une recherche quant à l’identification du nouvel
       employeur de D, recherche dont il serait résulté que ce dernier
       n’exerçait aucune profession ;
   -   que E était en contact régulier avec D qui aurait, dans la mesure du
       possible, effectué des paiements réguliers au profit de l’étude
       d’huissiers.
La société B, ayant mandaté l’étude d’huissiers en question, aurait dès lors
été au courant du fait que tous les biens meubles appartenant à D étaient
entreposés dans les dépôts de la Ville de Luxembourg. Malgré la
connaissance de tous ces éléments, la société B aurait agi de mauvaise foi,
avec une légèreté blâmable, excédant l’exercice normal du droit d’agir.

En outre, A estime que l’huissier de justice aurait dû lui signifier le
commandement signifié à D, ceci étant donné qu’elle serait propriétaire des
lieux. Faute d’y avoir procédé, l’huissier de justice n’aurait pas été en droit de
procéder à une quelconque exécution forcée et d’ouvrir la porte d’entrée de
l’appartement de la requérante. A ajoute qu’il n’y aurait aucune solidarité, ni
lien juridique quelconque entre elle et D.

Au regard de tous ces éléments, la société B aurait agi de manière fautive,
ayant fait preuve d’un comportement outrageant, mais aussi inutile au regard
des faits de la cause et des frais supplémentaires (serrure endommagée, frais
d’avocats). Les agissements de la société B auraient également engendré un
préjudice psychologique dans le chef de la requérante au litige.

Par conclusions du 12 mai 2016, A soulève l’illégalité, respectivement la
nullité des mesures d’exécution effectuées. Elle fait valoir qu’elle n’aurait pas
été au courant des différents commandements de payer signifiés à D et
qu’elle n’aurait reçu aucun acte préalable à la saisie. De plus, A ne se serait
pas trouvée à son domicile au moment de la saisie-exécution, de sorte que
l’huissier de justice n’aurait pas été en droit de forcer sa porte d’entrée, en
l’absence d’autorisation judiciaire spéciale.

Pour fonder son moyen d’illégalité et de nullité, A s’appuie sur l’article 8 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme et sur l’article 10 de la

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Constitution. Il appartiendrait à la société B de rapporter la preuve qu’elle était
en droit de faire exception à la protection prévue par ces textes.

La société B s’oppose à la demande de A et demande :

   -   à lui voir donner acte qu’elle se rapporte à prudence de justice pour ce
       qui est de la recevabilité de l’acte introductif d’instance en la pure
       forme ;
   -   à lui voir donner acte qu’elle se rapporte à prudence de justice pour ce
       qui est du bien-fondé de la demande en distraction pour les objets
       suivants : 1 Metallkoffer ; 1 Jarrearo 2.1 ; éventuellement 1 tapis ;
   -   pour le surplus, à voir débouter la partie opposante de sa demande en
       distraction pour être non fondée ;
   -   à voir déclarer la demande en allocation de dommages et intérêts
       irrecevable, sinon la voir déclarer non fondée et partant en débouter la
       partie opposante ;
   -   en tout état de cause, à lui voir donner acte qu’elle conteste avoir
       commis la moindre faute, qu’elle conteste tout préjudice en son principe
       et en son quantum, ainsi que tout lien de causalité entre la faute, voire
       la négligence et le préjudice causé ;
   -   à voir débouter la partie opposante de sa demande en allocation d’une
       indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
       Procédure Civile, sinon, à titre subsidiaire, ramener cette demande à de
       plus justes proportions ;
   -   à voir condamner la partie opposante à tous les frais et dépens de
       l’instance et en ordonner la distraction au profit de Maître Mathias
       Poncin qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
Par conclusions du 24 mai 2016, la société B sollicite en outre une indemnité
de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile.

S’agissant du moyen d’illégalité des mesures d’exécution soulevé par A, la
société B affirme que la procédure d’exécution serait à tous les égards
conforme à la loi et qu’elle n’aurait exercé que les moyens que la loi met à sa
disposition pour faire valoir ses droits qui seraient documentés par des titres
exécutoires. Elle disposerait en effet d’une créance certaine, liquide et exigible
à l’encontre de D sur base d’un titre exécutoire du Tribunal d’Arrondissement
de et à Luxembourg daté du 18 avril 2014, coulé en force de chose jugée, et
sur base d’un titre exécutoire de la Justice de Paix de Luxembourg du 2 juillet
2014, lui aussi coulé en force de chose jugée.

Par ailleurs, s’agissant du reproche tiré de la non-information de A quant à la
saisie pratiquée, la société B fait valoir qu’il n’incomberait pas à l’huissier de
justice de contrôler si une autre personne est déclarée à l’adresse du saisi et il
ne lui aurait pas non plus incombé de signifier un quelconque acte de

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procédure à l’opposante. La référence à la Convention Européenne des Droits
de l’Homme n’aurait aucun lien avec le présent litige.

En ce qui concerne la demande en distraction formulée par A, la société B
considère qu’elle est régulière en la forme et se rapporte à prudence de
justice pour ce qui est du bien-fondé de la demande par rapport aux objets
saisis suivants :

   -   le tapis Rana (pièce 12 de A) n’aurait pas été saisi ;
   -   le « Wisco Bratkasten Grandy » (pièce 11 de A) et la « Mobile
       Vibrationsplatte » (pièce 10 de A) n’auraient pas été saisis ;
   -   le Powermixer (pièce 9 de A), le radio Tivoli (pièce 8 de A), un des deux
       « Metallkoffer » (pièce 6 de A) et le canapé-lit (pièce 4 de A) n’auraient
       pas été saisis ;
   -   la pièce 3 de A ne constituerait nullement une quelconque preuve par
       rapport au titre de propriété de la télévision et du lecteur DVD ;
   -   les objets faisant l’objet de la pièce 2 n’auraient pas été saisis.
En comparant la liste des objets saisis avec les pièces communiquées par A,
il serait manifeste que celle-ci n’aurait pas rapporté la preuve de son titre de
propriété sur la plupart des objets saisis, de sorte que sa demande en
distraction ne serait pas fondée et qu’il y aurait lieu de l’en débouter.

Quant à la présomption de propriété invoquée par A, la société B lui oppose
que les meubles saisis l’ont été au domicile déclaré de D et ce serait
justement sur base de la présomption de propriété dans le chef de ce dernier
que l’huissier aurait saisi les meubles. A devrait dès lors rapporter la preuve
de la propriété des biens saisis non pas par présomption, mais par titre.

S’agissant ensuite de la demande en obtention de dommages et intérêts
formulée par A, société B conclut principalement à l’irrecevabilité de la
demande, d’une part, pour être sans aucun lien avec la demande en
distraction et devant dès lors être introduite par voie principale, ne pouvant
être qualifiée d’accessoire, et, d’autre part, pour incompétence ratione valoris
du Tribunal alors que la demanderesse chiffre son préjudice à 6.000 euros,
montant qui tomberait dans le taux de compétence de la Justice de Paix.

Subsidiairement, s’agissant d’abord du bien-fondé de la demande en
dédommagement formulée par A sur base de l’article 6-1 du Code Civil, la
société B conteste avoir agi de mauvaise foi et avoir abusé de ses droits. La
procédure de saisie-exécution n’aurait pas été dirigée contre A de sorte que
tout lien de causalité ferait défaut. En outre, la plupart des objets saisis
n’appartiendraient pas à la partie opposante. La société B conteste par
ailleurs tout préjudice et tout lien de causalité ainsi que, subsidiairement, le
quantum du préjudice allégué.

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S’agissant ensuite du bien-fondé de la demande en dédommagement
formulée par A sur base des articles 1382 et 1382 du Code Civil, la société B
conteste toute faute, toute négligence, tout préjudice tant en son principe
qu’en son quantum, ainsi que tout lien de causalité entre la procédure de
saisie-exécution lancée à l’encontre de D et le soi-disant préjudice subi par A,
qui serait étrangère à ladite procédure de saisie-arrêt.

D n’ayant pas comparu sur assignation du 17 novembre 2015, A lui a fait
donner réassignation le 2 février 2016 au vœu de l’article 84 du Nouveau
Code de Procédure Civile. Le jugement à intervenir sera donc réputé
contradictoire à son égard.

Bien que régulièrement assigné, C n’a pas constitué avocat. La procédure
prévue à l’article 84 du Nouveau Code de Procédure Civile n’a pas à être
suivie par rapport au gardien des objets saisis, étant donné qu’il n’est pas
assigné aux mêmes fins que les autres parties.

La signification de l’exploit n’ayant pas été faite à personne en ce qui le
concerne, il sera pris par défaut à son égard en vertu de l’article 79, alinéa 1er
du Nouveau Code de Procédure Civile.

APPRECIATION DU TRIBUNAL

Il est constant en cause qu’en date du 18 avril 2014, la société B a obtenu un
titre exécutoire auprès du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg à
l’encontre de D constatant sa créance s’élevant à 13.406,34 euros avec les
intérêts conventionnels de 3,95 % l’an à partir du 27 février 2014 jusqu’à
solde, titre exécutoire notifié à D le 24 avril 2014.

Ce titre exécutoire a fait l’objet d’un commandement de payer le 23 septembre
2014, adressé à D suivant acte d’huissier de l’étude Carlos Calvo.

En date du 2 juillet 2014, la société B a obtenu un titre exécutoire auprès de la
Justice de Paix de et à Luxembourg à l’encontre de D constatant sa créance
pour le montant de 5.570 euros avec les intérêts légaux sur la somme de
8.996,18 euros à partir du 1er janvier 2014 jusqu’à solde, titre exécutoire qui a
été notifié à D le 7 juillet 2014.

Ce titre exécutoire a fait l’objet d’un commandement de payer le 9 octobre
2014, adressé à D suivant acte d’huissier de l’étude Carlos Calvo.

Suivant courrier de l’étude d’huissiers Carlos Calvo adressé à D le 20 février
2015, ce dernier s’est vu octroyer la possibilité d’apurer sa dette par le
versement mensuel de 100 euros, possibilité lui octroyée suite à sa demande
en ce sens.

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En date du 14 juillet 2015, l’étude d’huissiers Carlos Calvo a adressé un
décompte à D, lui demandant de payer sa dette, alors que celui-ci n’aurait pas
respecté son engagement, malgré les facilités lui accordées.

Par courrier du 8 septembre 2015, l’étude d’huissiers précitée a adressé un
dernier rappel à D lui demandant de régler sa dette avant le vendredi 18
septembre 2015 à 12 heures, faute de quoi il serait procédé à une procédure
de saisie-vente.

Suivant procès-verbal de saisie-exécution du 9 novembre 2015, dressé en
continuation du commandement de payer signifié le 23 septembre 2014 resté
infructueux, l’huissier de justice suppléant Patrick Muller a fait itératif
commandement à D de régler le solde de sa dette s’élevant à 14.843,68
euros et saisi des meubles et effets mobiliers se trouvant à L-4631 Oberkorn,
36 b, rue des Mines et dont la vente était prévue le 8 décembre 2015.

   I)    Quant au moyen d’illégalité, respectivement de nullité soulevé par A
         à propos de la procédure de saisie-exécution
A demande à voir déclarer illégale, respectivement nulle la procédure
d’exécution diligentée à l’encontre de D alors qu’elle aurait été effectuée en
violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et
de l’article 10 de la Constitution.

A estime qu’elle n’aurait reçu aucun acte préalable à la saisie et que la société
B aurait dû disposer d’une autorisation judiciaire spéciale. En outre, A fait
valoir que l’huissier de justice n’aurait pas été en droit de forcer la porte
d’entrée de son logement en son absence.

La société B conteste le moyen d’illégalité, respectivement de nullité soulevé
par A en estimant qu’il n’aurait pas appartenu à l’huissier de vérifier si une
autre personne était déclarée à la même adresse que D et qu’il ne lui aurait
pas appartenu de signifier un quelconque acte de procédure à l’opposante. La
société B considère que la procédure d’exécution est conforme en tous points
à la loi.

S’agissant de la recevabilité du moyen de nullité soulevé par A, qui soutient
que la procédure de saisie n’aurait pas été respectée, le Tribunal tient à
rappeler que, lorsqu’une personne soutient que des meubles lui appartenant
ont été compris à tort dans la saisie-exécution pratiquée par le créancier
contre son débiteur, elle doit agir non pas par la voie d'une action en nullité de
la saisie, mais par celle de la demande en distraction d'objets saisis. L'action
en nullité ne peut être exercée que par le débiteur saisi ou ses ayants cause
(Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, T.II, éd. 1956, v°
saisie-exécution, p. 781, n°269 et Encyclopédie de droit civil belge, 4e partie,
T.III, éd. 1897, p. 184, n°17 bis).

                                        8
En effet, toutes les conditions de fond et de forme auxquelles est subordonnée
la validité de la saisie étant requises dans l'intérêt du saisi, c'est le saisi lui-
même ou ses ayants cause qui peuvent seuls se prévaloir de ce que ces
conditions font défaut et demander que la saisie-exécution soit annulée (Dalloz,
Codes Annotés, Nouveau code de procédure civile, T.III, éd. 1913, article 608,
n°3).

Il s'ensuit que le tiers qui se prétend propriétaire des biens saisis n'a pas qualité
pour agir en nullité de la saisie-exécution. L'action en distraction ou en
revendication prévue à l'article 608 du Code de Procédure civile (français) est la
seule voie légale qui permette à ce tiers d'obtenir restitution d'objets qu'il
prétend avoir été indûment saisis à son préjudice (cf. en ce sens, Dalloz, Codes
Annotés, op. cit., nos 4 et 9).

La demande en nullité telle que formulée par A s’analyse en une demande en
annulation de la saisie.

Il résulte des développements qui précèdent que seul D, débiteur saisi, aurait
eu qualité pour intenter une telle action en faisant valoir le non- respect de
formalités de fond ou de forme. La demande en nullité formulée par A est dès
lors à déclarer irrecevable, faute de qualité à agir dans son chef.

Dans ses écrits, A soulève, outre la nullité de la procédure, l’illégalité de celle-ci.
Si, comme exposé ci-dessus, la nullité pour vice de forme ou de fond de la
procédure telle que prévue par le Nouveau Code de Procédure Civile ne peut
être invoquée que par le débiteur saisi, le moyen d’illégalité fondé sur la
violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et
de l’article 10 de la Constitution s’analyse en une remise en cause implicite de
la conformité des dispositions du Nouveau Code de Procédure Civile régissant
la saisie-vente au regard des textes précités, de sorte qu’il revient au Tribunal
d’analyser ce moyen qui est ouvert à A.

S’agissant de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme,
celui-ci dispose que « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et
familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit
que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue
une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité
nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense
de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé
ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Ce droit
reconnu par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme est
également protégé par l’article 7 de la Charte des Droits Fondamentaux de
l’Union européenne.

                                         9
Parallèlement au droit précité, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a
reconnu à tout créancier un droit à l’exécution, notamment fondé sur le droit au
procès équitable de l’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme : le droit au juge déduit de cette disposition « serait illusoire si l’ordre
juridique interne d’un Etat permettait qu’une décision judiciaire définitive et
obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie » (CEDH, 19 mars 1997,
n°18357/91, Hornsby c/Grèce, spéc.§40 : Jurisdata n°1997-990015 ; JCP G
1997, II, 22949, O. Dugrip et F.Sudre ; AJDA 1997, p.896, J-F.Flauss ; RTDciv.
1997, p.1009, J-P Marguénaud ; D.1998, p.74, N.Fricero). Le droit à l’exécution
pourrait également se fonder sur l’article 47 de la Charte des Droits
Fondamentaux de l’Union Européenne (F.Vinckel, Droit de l’exécution forcée :
Gualino, 2008, n°27) (JurisClasseur Procédure Civile, fasc. 2220 : Opérations
d’exécution – pénétration dans un local, F. Vinckel).

Pour autant, le droit à l’exécution comme le droit au respect de la vie privée ne
constituent pas des droits absolus. Leurs régimes respectifs peuvent être
aménagés par l’Etat, notamment pour assurer leur conciliation : […] la Cour de
Strasbourg veille au respect d’une juste proportionnalité entre le but légitime qui
doit justifier l’ingérence de l’Etat dans l’exercice de ces droits fondamentaux et
les mesures qu’il a adoptées à cette fin. Il appartient ainsi à la loi d’établir un
juste équilibre entre les droits fondamentaux antagonistes des créanciers et des
occupants des lieux d’exécution autour de quelques données élémentaires. Un
débiteur ne saurait se soustraire à l’exécution en refusant l’accès à son
habitation, sauf à ruiner l’efficacité du droit à l’exécution au détriment des
créanciers : l’huissier de justice doit pouvoir pénétrer dans un local privé, en
force, le cas échéant. En sens inverse, l’ouverture forcée des portes doit être
encadrée pour garantir le respect dû à la vie privée des occupants
(JurisClasseur Procédure Civile, fasc. 2220 : Opérations d’exécution –
pénétration dans un local, F. Vinckel).

L’article 8 § 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme prévoit
d’ailleurs lui-même qu’une ingérence par une autorité publique dans la vie
privée et familiale et dans le domicile est possible à condition que l’ingérence
soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui soit nécessaire,
notamment à la protection des droits et libertés d’autrui.

Pour concilier le droit à l’exécution avec la protection de la vie privée et du
logement, le Nouveau Code de Procédure Civile encadre la pénétration forcée
de l’huissier de justice dans les lieux de l’exécution de plusieurs façons. C’est
ainsi que les articles 719 et suivants encadrent la saisie-exécution et prévoient
qu’une saisie-exécution ne saurait être effectuée sans titre exécutoire préalable
du créancier et sans commandement préalable fait à la personne ou au
domicile du débiteur, fait au moins un jour avant la saisie et contenant
notification du titre exécutoire, s’il n’a déjà été notifié. Le commandement offre
ainsi une ultime possibilité d’exécution volontaire avec l’exercice d’une mesure
d’exécution forcée : il exprime le caractère subsidiaire du paiement forcé par

                                       10
rapport au paiement volontaire. Le débiteur peut éviter une pénétration en force
de l’huissier de justice dans son habitation en réglant sa dette.

Ces dispositions du Nouveau Code de Procédure Civile ne prévoient pas
d’information préalable à fournir au tiers à la saisie ou une autorisation
préalable dont devrait disposer le créancier lorsque la saisie est effectuée au
domicile du débiteur et dans lequel vit encore une tierce personne.

La procédure de l’ouverture forcée des portes est de même strictement
encadrée.

Ainsi, au regard des faits de l’espèce et des pièces versées, la procédure telle
que prévue par le Nouveau Code de Procédure Civile a été respectée par
l’huissier de justice qui, sur base du titre exécutoire obtenu près le Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg le 18 avril 2014, signifié le 24 avril 2014, a
adressé un commandement de payer à D le 23 septembre 2014, puis fait itératif
commandement de payer et enfin procédé à la saisie-exécution en date du 9
novembre 2015 à l’adresse déclarée de D.

La procédure de saisie-exécution telle que prévue par le Nouveau Code de
Procédure Civile, strictement encadrée de sorte à se concilier avec les
exigences de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, a
été respectée, de sorte que l’illégalité de la procédure ne saurait en aucun cas
être retenue en l’espèce, moyen dont il convient dès lors de débouter A.

A soulève encore l’illégalité de la procédure au regard de l’article 10 de la
Constitution qui prévoirait que « l’Etat garantit la protection de la vie privée, sauf
les exceptions fixées par la loi ».

En soulevant l’illégalité de la procédure au regard de la Constitution, A soulève
nécessairement la question de la constitutionnalité de la procédure de saisie-
exécution telle que prévue par le Nouveau Code de Procédure Civile.

La Constitution, dans sa teneur actuelle, ne dispose plus d’article 10, celui-ci
ayant été abrogé par la révision du 23 octobre 2008. L’extrait mentionné par A
se retrouve à l’article 11§3 qui dispose que « l’Etat garantit la protection de la
vie privée, sauf les exceptions prévues par la loi ».

Par ailleurs, il convient de rappeler que la Cour Constitutionnelle ne peut pas
être saisie directement par les justiciables, mais seulement par voie de question
préjudicielle. Ce n’est que dans le cadre d’un procès devant l’une quelconque
des juridictions de l’ordre judiciaire ou administratif que les parties peuvent
soulever la question de la constitutionnalité d’une disposition légale et inviter la
juridiction saisie à poser la question afférente à la Cour. Le juge saisi du litige
au principal doit, le cas échéant, relever de sa propre initiative la question de la

                                        11
constitutionnalité ou rectifier un énoncé erroné présenté par une partie et saisir
la Cour Constitutionnelle.

Si la juridiction saisie du litige est en principe tenue de renvoyer la question à la
Cour Constitutionnelle, l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 lui aménage
cependant trois hypothèses dans lesquelles elle peut s’abstenir de ce faire.
C’est le cas lorsque la réponse à la question n’est pas nécessaire pour rendre
un jugement, c’est-à-dire lorsque la question n’est pas pertinente, lorsque la
question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement et lorsque la Cour
Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet
(T.Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-duché de Luxembourg, éd.P.
Bauler 2012, p.91).

Tel qu’il a été retenu précédemment, A soulève implicitement la question de la
constitutionnalité de la procédure de saisie-exécution en invoquant l’article
11§3 de la Constitution.
La constitutionnalité d’une disposition légale comporte une appréciation
abstraite de cette norme par rapport à la règle constitutionnelle. La pertinence
de soumettre une question préjudicielle à la Cour Constitutionnelle se fait in
abstracto et non in concreto.
En l’espèce, la protection prévue par l’article 11§3 est la même que celle
prévue par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, de
sorte que les raisonnements ci-dessus exposés à ce titre valent par analogie
également pour l’article 11§3.
Dès lors, la question de la constitutionnalité apparaît comme dénuée de tout
fondement et le Tribunal estime qu’il n’y pas lieu de soumettre la question de
la constitutionnalité de la procédure de saisie-exécution au regard de l’article
11§3 de la Constitution à la Cour Constitutionnelle.
   II)      Quant à l’opposition et à la demande en distraction formulée par A
A indique dans ses écrits que l’inventaire manuscrit de l’huissier de justice
relatif aux biens saisis serait illisible, sinon difficilement lisible, de sorte qu’il
serait impossible de connaître et d’identifier tous les biens saisis.

A ne tire aucune conclusion juridique de ce moyen, ni ne le développe plus
amplement dans sa motivation, ni ne le reprend sous une quelconque forme
dans les dispositifs de son assignation et de ses conclusions, de sorte que ce
moyen ne saurait aboutir.

A la lecture de l’inventaire des objets saisis, le Tribunal constate
superfétatoirement que tous les objets listés sont bien lisibles. Les objets listés
sont les suivants :

   -     « 1 chandelier
                                        12
   -   1 station multimédia JARRE
   -   1 chaîne HIFI PIONEER en 4 éléments + baffles
   -   1 meuble console
   -   1 lot de livres
   -   1 meuble TV
   -   1 TV SAMSUNG
   -   1 lecteur Blu-ray SAMSUNG
   -   1 lot de DVD
   -   1 canapé en angle
   -   1 fauteuil
   -   Table basse
   -   2 coffres en métal
   -   1 lot d’objets de décoration
   -   1 tapis peau de vache
   -   1 tapis
   -   1 lot de lampes
   -   1 aspirateur
   -   1 ordinateur portable THINKPAD LENOVO avec sacoche
   -   1 machine à café DE LONGHI NESPRESSO
   -   1 desserte».
S’agissant de la demande de la requérante à voir ordonner la distraction des
objets, celle-ci affirme que ces derniers lui appartiennent en propriété. Elle
verse à l’appui divers documents attestant de sa propriété et entend également
se baser sur la présomption de propriété en matière de biens meubles. En
outre, elle fait valoir que D est logé depuis le 25 juin 2015 à son domicile, ce à
titre provisoire. Ce dernier ne disposerait d’aucun revenu et tous ses biens
auraient été entreposés dans les dépôts de la Ville de Luxembourg suite à une
mesure de déguerpissement. En l’absence de toute ressource, D n’aurait, par
ailleurs, pas eu les moyens d’acquérir par lui-même des biens meubles. Au vu
de tous ces éléments, il serait établi que les objets saisis appartiendraient
exclusivement à l’opposante.

La société B s’appuie également sur la présomption de propriété en matière de
biens meubles qui aurait permis à l’huissier de justice de saisir les meubles à
l’adresse déclarée de D. Il reviendrait dès lors à A de rapporter la preuve de
propriété des biens saisis par titre.

La société B se rapporte en outre à prudence s’agissant du bien-fondé de la
demande en distraction quant à certains objets saisis au regard des pièces
versées par A. Pour la plupart des objets saisis, A n’aurait pas rapporté la
preuve de son titre de propriété.

Le Tribunal tient à relever en premier lieu que l’opposition et la demande en
distraction des objets saisis, formulées par A, sont recevables.

                                      13
Aux termes de l’article 744, l’assignation délivrée par le tiers revendiquant au
saisissant et au saisi doit contenir « l’énonciation des preuves de propriété, à
peine de nullité ». C’est dans cette assignation que doit se retrouver cette
indication […]. Cette disposition requiert donc clairement une formalité précise,
tout en l’assortissant aussi clairement de la sanction de la nullité. La violation de
cette exigence entraîne dès lors la nullité de l’exploit de dénonciation avec
demande en distraction (TA Luxembourg, 6 novembre 1991, n°42255 du rôle).
Par ailleurs, lorsque le tiers énonce certaines preuves de propriété, il est limité
au cours de la procédure à ces éléments, et il ne peut pas en cours d’instance,
sauf accord des défendeurs, y substituer ou y ajouter d’autres preuves (TA
Luxembourg, 13 mars 1996, n°53639 du rôle) (T.Hoscheit, La saisie-exécution,
in Annales du droit luxembourgeois, 2007-2008, p.374).

En l’espèce, A a indiqué dans son exploit d’opposition vouloir rapporter la
preuve de propriété des biens saisis en s’appuyant sur 12 documents. En cours
de procédure, A a versé de nouveaux documents et indiqué vouloir se baser
également sur la présomption de propriété en matière de biens meubles. La
société B ne s’étant pas opposée aux nouveaux modes de preuves invoqués en
cours de procédure, A est fondée à s’appuyer sur l’ensemble de ceux-ci.

S’agissant de la preuve en tant que telle, il appartient au tiers revendiquant de
rapporter la preuve de son droit de propriété sur les effets mobiliers qu’il
revendique. Le fait que la charge de la preuve lui incombe découle de deux
considérations. D’une part, il est demandeur à l’action et en tant que tel, il lui
appartient en vertu de l’article 58 du Nouveau Code de Procédure Civile, de
prouver les faits nécessaires au succès de son action. D’autre part, le saisi est
présumé être propriétaire des meubles qui ont été saisis à son domicile, et il
appartient au revendiquant de combattre cette présomption (Cour d’appel, 13
juin 2002, n°25531 du rôle ; Cour d’appel, Bruxelles, 23 décembre 2002,
Journal des Tribunaux, 20 septembre 2003, n°6106, page 602). Pour renverser
cette présomption, tous les modes de preuve sont ouverts au tiers
revendiquant : acte juridique, présomptions, possession, factures, bons de
commande […] (T.Hoscheit, La saisie-exécution, in Annales du droit
luxembourgeois, 2007-2008, pp. 376-377).

En l’espèce, il appartient dès lors à A de rapporter la preuve de propriété des
biens saisis par l’huissier de justice.

Le tiers possesseur du mobilier, présumé propriétaire suivant la règle de
l’article 2279 du code civil, est dispensé de rapporter la preuve de ses droits
sur les meubles saisis, puisqu’il suffit de prouver une possession utile, de
bonne foi et exempte de vice (Encyclopédie Dalloz, Procédure civile, v°Saisie-
vente, n°159).
En matière de meubles corporels, la condition d’une possession non
équivoque risque de faire souvent défaut lorsqu’il y a communauté de vie
entre le débiteur et le véritable propriétaire des biens saisis, car cette
                                        14
communauté entraîne une confusion des patrimoines. Cette situation se
rencontre à l’évidence lorsque le débiteur saisi est marié et que la saisie porte
sur des meubles corporels trouvés au domicile conjugal. En principe le
conjoint ne peut pas invoquer sa possession des meubles contre le créancier
saisissant en raison du caractère équivoque de cette possession, même s’il
est marié sous le régime de la séparation de biens, encore que la question
soit discutée. La revendication ne peut réussir que dans des circonstances
exceptionnelles : le possesseur est seul à disposer des ressources ayant
permis l’acquisition des meubles (M. Véron, obs. sous Cass. 2e civ., 29
janvier 1986, Gaz.Pal. 1986.1, somm. 422).
Il a de même été retenu que la possession ne pouvait utilement être invoquée
que sous la condition que le revendiquant prouvait à la fois être propriétaire
de l’immeuble dans lequel la saisie-exécution avait eu lieu et y habitait, et que
le saisi ne disposait pas de biens mobiliers (TA Luxembourg, 7 juin 1979,
P.25, p.65).
En l’espèce, A fait valoir qu’elle a accepté de loger D suite à une mesure de
déguerpissement dont il a fait l’objet. La société B, quant à elle, ne conteste
pas que D était logé au domicile de A.
En l’espèce, le Tribunal constate par ailleurs, à l’analyse des pièces versées
en cause, que D était sans revenus et sans ressources, ceci résultant des
correspondances versées (lettre de son mandataire à l’huissier du 10 octobre
2014 faisant part de l’absence d’emploi et de revenus ; e-mail de D à l’huissier
du 9 février 2015 lui indiquant son inscription à l’ADEM et son absence de
revenus ; certificat du Centre Commun de la Sécurité Sociale du 24 mars
2015 indiquant que D n’est pas affilié en tant que travailleur salarié ou
bénéficiaire d’une pension ; attestation de la société B du 13 mars 2014
indiquant que le compte de D présente un solde débiteur de 8.996,18 euros ;
courrier de la Ligue Médico-Sociale du 18 janvier 2016 qui, sur base de
pièces, informe la société B que D est sans revenu et se trouve dans une
situation financière très précaire).
Par ailleurs, le 24 février 2016, le Bourgmestre de la Ville de Luxembourg a
adressé un courrier recommandé à D, le mettant en demeure de retirer les
meubles et autres affaires personnelles qui ont été entreposés dans les
dépôts communaux depuis le 12 mars 2015, suite au déguerpissement dont il
a fait l’objet.
Au vu de tous ces éléments, sans considération des documents remis par A
pour prouver la propriété des biens saisis, il est établi que D était hébergé au
domicile de cette dernière, que tous ses biens meubles étaient entreposés
dans les dépôts de la Ville de Luxembourg, qu’il ne disposait d’aucune
ressource financière lui permettant d’acquérir des biens meubles, de sorte
que le Tribunal estime que A a su rapporter la preuve de sa propriété des
biens saisis en invoquant la présomption de propriété figurant à l’article 2279

                                       15
du Code Civil, sans qu’il y ait lieu de retenir une confusion de patrimoine due
à la cohabitation.
La demande en distraction formulée par A est dès lors fondée et il y a lieu
d’ordonner la distraction des objets saisis et leur restitution à A.
   III)   Quant à la demande en dédommagement formulée par A
A formule une demande en dédommagement à hauteur de 6.000 euros en
raison du caractère abusif et vexatoire de la procédure de saisie-exécution
initiée et effectuée par la société B, principalement en application de l’article 6-1
du Code Civil et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du Code
Civil.

La société B conclut à l’irrecevabilité de cette demande alors qu’elle serait sans
aucun lien avec la demande en distraction, de sorte qu’elle aurait dû être
introduite par voie principale. En outre, la société B conclut à l’irrecevabilité pour
incompétence ratione valoris du Tribunal étant donné que la demande au
paiement de 6.000 euros se situerait dans le taux de compétence de la Justice
de Paix.

A fait répliquer au moyen d’irrecevabilité que la demande en dédommagement
serait connexe à la demande principale. Les prétentions réunies seraient
fondées sur les mêmes faits et la compétence ainsi que le taux de ressort
seraient déterminés par la valeur totale de ces prétentions.

La connexité est définie comme étant « le lien étroit entre deux demandes non
identiques mais telles qu'il est de bonne justice de les instruire et juger en
même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables »
(Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, verbo « connexité »).

Le Tribunal tient à rappeler que, pour qu’il y ait connexité, il n’est pas
nécessaire qu’il y ait entre les demandes considérées triple identité de parties,
d’objet et de cause. Il suffit qu’il existe entre elles un lien tel que la solution de
l’une des affaires ait, ou puisse avoir, une influence sur la solution de l’autre ou
que, si elles étaient jugées séparément, il pourrait en résulter une contrariété ou
une inconciliabilité de décisions. Ce lien doit être réel, effectif et sérieux, et non
pas hypothétique. […] La connexité a été considérée comme établie entre deux
instances, dont la seconde était subsidiaire par rapport à la première, mais
dirigées toutes les deux contre le même défendeur.

En l’espèce, les demandes de A, tendant, d’une part, à voir constater l’illégalité,
sinon la nullité de la procédure, et, d’autre part, à voir ordonner la distraction
des objets saisis et la demande en indemnisation, sont toutes deux dirigées
contre la société B et ont toutes deux les mêmes faits à leur base. En outre, le
Tribunal a dû, s’agissant de la demande en illégalité et en nullité, s’attarder sur
la régularité de la procédure de saisie-exécution diligentée afin de se

                                        16
prononcer. Au regard de ces éléments, il est évident que les demandes de A
sont connexes.

La connexité peut produire un effet de prorogation légale de compétence. Il
est en effet admis que lorsque deux demandes sont portées devant une
juridiction de droit commun, mais que l’une de ces demandes relève en fait de
la compétence d’une juridiction d’exception, la juridiction de droit commun
peut connaître de l’entièreté du litige à condition que ces deux demandes
soient liées entre elles par un lien de connexité. Cependant, cette prorogation
de compétence en faveur de la juridiction de droit commun n’est pas possible
lorsque la demande connexe relève de la compétence exclusive attribuée à
une juridiction d’exception (Encyclopédie DALLOZ, Répertoire de Procédure
Civile, verbo « connexité », n°14 et suivants).
Bien que, prise isolément, la demande indemnitaire à hauteur de 6.000 euros
aurait dû être soumise au Juge de Paix, il faut constater qu’en l’espèce, cette
demande peut donner lieu à une prorogation légale de compétence, au vu de la
connexité retenue. Le Tribunal est donc compétent pour toiser cette demande.

Le moyen d’irrecevabilité soulevé par la société B est dès lors à déclarer non
fondé.

A l’appui de sa demande en dédommagement, A fait valoir que l’étude de
l’huissier de justice était parfaitement au courant de l’absence de tout revenu et
de l’absence de tout bien saisissable dans le chef de D. L’huissier de justice
aurait agi de mauvaise foi, avec une légèreté blâmable, excédant
manifestement l’exercice normal du droit d’agir, et de manière fautive en
procédant à des mesures d’exécution forcées dans le logement de A. L’huissier
de justice aurait dû au préalable lui notifier le commandement de payer.

La société B conteste le bien-fondé de la demande en dédommagement et fait
valoir que D était déclaré à l’adresse où la saisie-arrêt a été pratiquée et
qu’aucune obligation légale n’impose à l’huissier de justice de signifier le
commandement de payer au propriétaire des lieux ou de disposer d’une
autorisation judiciaire spéciale. Par ailleurs, D ne se serait pas montré
coopératif et n’aurait justifié ses dires d’aucune façon, de sorte que l’huissier de
justice n’aurait finalement pas eu d’autre choix que de poursuivre la procédure.
En outre, l’huissier de justice n’aurait pas été au courant que les biens de D se
trouvaient encore dans les dépôts de la Ville de Luxembourg.

L’article 6-1 du Code Civil dispose que « Tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les
circonstances dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est
pas protégé par la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner
lieu à une action en cessation pour empêcher la persistance dans l’abus ».

                                       17
A ce titre, il y a lieu de noter qu’il peut y avoir abus dans l’exercice des voies
d’exécution. Ainsi, les procédures de saisie-arrêt peuvent être exercées
abusivement, surtout à leur stade conservatoire. Encore faut-il, pour que l’abus
soit constitué, que le débiteur n’ait pas fait preuve d’inertie ou d’impéritie. Ainsi,
n’y a-t-il pas d’abus si le créancier fait procéder à des saisies-arrêts sur les
comptes de son débiteur du moment où il se heurte à une carence obstinée de
la part de celui-ci et que la saisie n’ait pas été maintenue de façon injustifiée.
Concernant la condition de la faute, il doit être établi que le créancier a, en
entamant la procédure de saisie-arrêt, agi témérairement avec précipitation,
sans précautions suffisantes, donc à tort, fautivement et abusivement
(G.Ravarani, La responsabilité des personnes privées et publiques, Pasicrisie
luxembourgeoise 2014, pp.92&suiv.).

En l’espèce, s’agissant en premier lieu de la procédure d’exécution en tant que
telle, le Tribunal rappelle, tel que retenu précédemment, que le Nouveau Code
de Procédure Civile ne prévoit pas que l’huissier de justice doive notifier le
commandement au tiers à la saisie qui vit à la même adresse que le débiteur,
de sorte que cet argument de A laisse d’être fondé. En outre, tel que retenu
également précédemment, la procédure de saisie-exécution diligentée à
l’encontre de D a été faite dans le respect des dispositions du Nouveau Code
de Procédure Civile, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté par A qui, au contraire,
retient que la procédure a été respectée en ce qui concerne le débiteur saisi.

S’agissant de l’argument tiré de la connaissance par l’huissier et par la société
B de l’absence de ressources de D et de l’entreposage de ses biens dans les
dépôts de la Ville de Luxembourg, il faut relever que s’il est vrai qu’ils étaient
informés de que ce dernier ne disposait pas de revenus, il ne résulte d’aucune
pièce du dossier que l’huissier ou la société B avaient connaissance de
l’entreposage des biens meubles dans les dépôts de la Ville de Luxembourg, de
sorte qu’ils ont légitimement pu croire en la présence de biens du débiteur à son
adresse déclarée.

Il résulte par ailleurs des pièces du dossier que la société B a tenté de
s’arranger avec le débiteur saisi en lui laissant la possibilité d’apurer sa dette en
versant des mensualités, acceptant des paiements mensuels à hauteur de 100
euros.

Enfin, il résulte des pièces versées en cause que D s’est vu adresser plusieurs
commandements et rappels de payer.

Au vu de tous les éléments qui précèdent, le Tribunal estime qu’aucune faute
ne saurait être reprochée à l’huissier qui, dans le cadre de la présente espèce,
n’avait d’autre solution que de procéder à la saisie-exécution au domicile
déclaré de D, possibilité ultime offerte au créancier afin de recouvrer sa
créance.

                                        18
Le Tribunal se doit enfin de constater que si faute il devait y avoir eu, elle
devrait être recherchée auprès de D, qui aurait pu et dû avertir A de
l’imminence d’une saisie-exécution afin qu’elle puisse prendre ses dispositions.

La demande de A basée sur l’article 6-1 du Code Civil est dès lors à déclarer
non fondée.

La demande de A sur la base subsidiaire des articles 1382 et 1383 du Code
Civil, qui requièrent également une faute, respectivement une négligence, doit
subir le même sort.

   IV)   Indemnités, frais et exécution provisoire
Les parties au litige demandent chacune l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile, ainsi que la condamnation de l’adversaire aux frais et dépens
de l’instance.

Aux termes de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, lorsqu'il
apparaît inéquitable de laisser à la charge d'une partie les sommes exposées
par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l'autre
partie à lui payer le montant qu'il détermine. L’application de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge
(Cour de cassation française, 2ème chambre civile, arrêt du 10 octobre 2002,
Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p.
47).

Au vu de l’issue de l’instance, il serait inéquitable de laisser à charge de A
l’entièreté des frais exposés par elle et non compris dans les dépens, de sorte
qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 750 euros.

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de Procédure Civile, les dépens
incombent à celui qui succombe au procès.

ll y a dès lors lieu de condamner la société B aux frais et dépens de l’instance.

Enfin, s’agissant de la demande en exécution provisoire, aux termes de
l’article 244 du Nouveau Code de Procédure Civile, l’exécution provisoire,
sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique,
promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y a
point appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être
ordonnée avec ou sans caution.
Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité s’apprécie selon
les circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des
intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure

                                        19
ainsi que des avantages ou inconvénients que peut entraîner l’exécution
provisoire pour l’une ou l’autre des parties (Cour, 8 octobre 1974, 23, 5).
En l’espèce, aucune de ces conditions ne se trouve remplie de sorte qu’il n’y a
pas lieu de faire droit à cette demande.
                               PAR CES MOTIFS
Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre,
statuant en matière civile, statuant par défaut à l’égard de C et
contradictoirement à l’égard de la société B SA et de D,
reçoit la demande en la forme,
dit irrecevable le moyen de nullité formulé par A,
dit non fondé le moyen d’illégalité soulevé par A sur base de l’article 8 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme,
dit qu’il n’y a pas lieu à renvoi à la Cour Constitutionnelle pour question de
constitutionnalité de la procédure de saisie-exécution prévue dans le Nouveau
Code de Procédure Civile au regard de l’article 11§3 de la Constitution,
dit fondées l’opposition et la demande en distraction des objets saisis suivant
exploit de saisie-exécution de l’huissier Carlos Calvo du 9 novembre 2015,
partant ordonne la distraction des objets saisis suivant exploit de saisie-
exécution de l’huissier de justice Carlos Calvo du 9 novembre 2015 et leur
restitution à A par le gardien C qui en sera déchargé,
rejette le moyen d’irrecevabilité pour défaut de connexité et le moyen
d’incompétence ratione valoris soulevés par la société B à l’encontre de la
demande en dédommagement formulée par A,
dit non fondée la demande en dédommagement formulée par A basée sur
l’article 6-1 du Code Civil, partant en déboute,
dit non fondée la demande en dédommagement formulée par A basée sur les
articles 1382 et 1383 du Code Civil, partant en déboute,
dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure
formulée par la société B sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile, partant en déboute,
dit fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée
par A sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, partant
condamne la société B à lui payer le montant de 750 euros,
dit qu’il n’y a lieu à exécution provisoire du présent jugement,
condamne la société B aux frais et dépens de l’instance.

                                       20
21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. rôle: 178022
Réf. no. 50/2016
du 27 janvier 2017

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 27 janvier 2017, tenue
par Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le
Président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, assistée du greffier Pit
SCHROEDER.

                              DANS LA CAUSE

                                   ENTRE

la société de droit anglais SOC1.), à l’adresse de sa succursale allemande établie
et ayant son siège social à D-(…) (Allemagne), (…), immatriculée au Registre de
Commerce de Frankfurt sous le no. HRB (…), représentée par son mandataire
général, Monsieur A.),

élisant domicile en l’étude de Maître Jean WAGENER, avocat, demeurant à
LUXEMBOURG,

partie demanderesse comparant par Maître Catherine HUBER, avocat, en
remplacement de Maître Jean WAGENER, avocat, les deux demeurant à
LUXEMBOURG,

                                      ET

B.), demeurant à L-(…), (…)

partie défenderesse comparant en personne,

en présence de

1) la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA,
   (anciennement dénommée BQUE1’.) BANQUE LUXEMBOURG S.A.),
   établie et ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au Registre de
   Commerce et des Sociétés de LUXEMBOURG sous le no. B (…),
2) la société de droit allemand BQUE1.) BANK AG, établie et ayant son siège
   social à D-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
   l’Amtsgericht de Munich sous le numéro HRB (…), représentée aux fins par ses
   représentants légaux et statutaires,

parties intervenant volontairement dans l’instance, comparant par Maître
Philippe SYLVESTRE, avocat, en remplacement de Maître Philippe DUPONT,
avocat.

                         F     A      I    T      S:
A l'audience publique de vacation des référés ordinaires du lundi matin 5
septembre 2016, Maître Catherine HUBER donna lecture de l’assignation ci-avant
transcrite et exposa ses moyens.

B.) répliqua.

Sur ce, l’affaire fut prise en délibéré et le prononcé fixé au 9 septembre 2016.

Par courrier du 8 septembre 2016, le juge des référés ordonna la rupture du
délibéré afin de permettre à Monsieur le Procureur d’Etat d’intervenir et de
prendre ses conclusions par rapport à la demande de communication à un tiers du
dossier pénal Not.9553/08/CD, communication qui concerne manifestement
l’ordre public.

L’affaire fut refixée à l’audience publique des référés ordinaires du jeudi, 20
octobre 2016.

Après plusieurs remises, l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique
ordinaire du jeudi 12 janvier 2017, lors de laquelle Maître Catherine HUBER
donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Philippe SYLVESTRE donna lecture des requêtes en intervention
volontaire ci-avant transcrites et expose ses moyens.

B.) répliqua.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'

                          O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 20 juin
2016, la société SOC1.) a fait donner assignation à B.) à comparaître devant le
président du tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge des référés, pour voir
ordonner à B.), de lui communiquer,
       - principalement, l’ensemble du dossier pénal de l’affaire ministère public
          c/ B.), dans laquelle la banque s’est constituée partie civile et aux termes
          de laquelle le jugement du 5 décembre 2013 a été rendu par la 12ème
          chambre du tribunal d’arrondissement de LUXEMBOURG dans le
          dossier n° 9553/08CD, jugement numéro 3168/2013,
       - subsidiairement, copie du procès-verbal de l’interrogatoire de B.) par les
          enquêteurs des Services de Police le 24 juin 2008 ; copie des procès-
          verbaux d’interrogatoire de B.) par le juge d’instruction en date des 22
          mars 2009, 16 octobre 2009, 30 avril 2010, 17 septembre 2010 (en ce
          compris la note rédigée par B.) à l’attention du juge d’instruction en
          date du 15 septembre 2009 et annexée procès-verbal du 17 septembre
          2010), 3 février 2011, 25 mai 2011, 3 juin 2011, 7 novembre 2011 et 9
          novembre 2011
dans un délai de huit jours à partir de la signification de l’ordonnance à intervenir,
sous peine d’astreinte de 1.000 euros par jour de retard.

Moyens des parties

A l’appui de sa demande, la société SOC1.) expose que la société anonyme
BQUE1.) LUXEMBOURG SA, anciennement BQUE1’.) BANQUE
LUXEMBOURG SA en sa qualité d’ancien employeur de B.), a porté plainte avec
constitution de partie civile, contre B.), du chef de faux, usages de faux,
escroqueries et abus de confiance au préjudice de ses clients, et du chef de vols
domestiques à son propre préjudice.

Dans la cadre de cette instance pénale, la banque aurait également formulé une
demande civile en réparation du préjudice subi correspondant aux montants
qu’elle a dû remboursés à ses clients, victimes des agissements frauduleux de son
employé B.).

Suivant jugement correctionnel numéro 3168/2013 du 5 décembre 2013, B.) aurait
été retenu dans les liens de prévention de faux, usage de faux, escroquerie, abus de
confiance au préjudice des clients de la banque, avec condamnation de payer à la
banque la somme de 37.294.771,73 euros.

La société SOC1.) de préciser que depuis des années, la banque aurait entrepris
des démarches auprès de son assureur pour obtenir le remboursement des sommes
qu’elle a dû exposer à titre d’indemnisation de ses clients ; une procédure
d’arbitrage aurait été entamée entre la société SOC1.) et la banque, mais cette
dernière s’en serait désistée en mai 2015, en vue de la saisine des juridictions du
fond pour se faire indemniser.

Dans le cadre de l’affaire au fond actuellement pendante entre la société SOC1.) et
la société de droit allemand BQUE1.) BANK AG, cocontractant au titre d’une
police d’assurance dont le bénéficiaire est la société anonyme BQUE1.)
LUXEMBOURG SA, la société SOC1.) expose avoir besoin de la communication
de l’intégralité du dossier pénal, afin de se défendre et d’établir que la Banque a
failli à ses obligations de surveillance de son employé B.), de nature à faire
débouter la société de droit allemand BQUE1.) BANK AG de son action contre
son assureur, la société SOC1.).

La société SOC1.) agit principalement sur base de l’article 350 du nouveau code
de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1er du même
code

A l’audience publique du jeudi 12 janvier 2017, B.) reconnaît détenir l’intégralité
du dossier pénal et être disposé à remettre ledit dossier à la société SOC1.), sous
réserve que cette communication ne contrevienne pas au secret bancaire auquel il
est tenu en tant qu’ancien employé de la société BQUE1’.) BANQUE
LUXEMBOURG SA.

Par requête déposée au greffe du tribunal le 15 juillet 2016, la société anonyme de
droit luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA, en sa qualité d’ancien
employeur de B.), a déclaré intervenir volontairement dans l’instance introduite
suivant exploit d’huissier de justice GALLE du 20 juin 2016 à la requête de la
société SOC1.) contre B.), avec la précision qu’elle demande à faire valoir ses
obligations au secret bancaire qui lui incombent au bénéfice de ses clients. Elle
demande à voir déclarer la demande irrecevable sur base de l’article 350 du
nouveau code de procédure civile, étant donné qu’une demande au fond est
pendante devant le Landgericht Frankfurt am Main entre la société SOC1.) et la
société anonyme BQUE1.) BANK SA. Elle invoque encore l’irrecevabilité de la
demande, qui tenterait de suppléer à la carence de la société SOC1.) dans
l’administration de la preuve dans le cadre de la procédure pendante au fond entre
lesdites parties.

Par requête déposée au greffe du tribunal le 15 juillet 2016, la société de droit
allemand BQUE1.) BANK AG a déclaré intervenir volontairement dans l’instance
introduite suivant exploit d’huissier de justice GALLE du 20 juin 2016 à la
requête de la société SOC1.) contre B.), avec la précision qu’elle demande à voir
déclarer la demande irrecevable sur base de l’article 350 du nouveau code de
procédure civile, étant donné qu’une demande au fond est pendante devant le
Landgericht Frankfurt am Main entre la société SOC1.) et la société anonyme
BQUE1.) BANK SA. Elle invoque encore l’irrecevabilité de la demande, qui
tenterait de suppléer à la carence de la société SOC1.) dans l’administration de la
preuve dans le cadre de la procédure pendante au fond entre parties.

Les faits
Il résulte du jugement correctionnel numéro 3168/2013 du 5 décembre 2013 qu’en
date du 7 mai 2008, la banque BQUE1’.) BANQUE LUXEMBOURG SA,
actuellement BQUE1.) LUXEMBOURG SA, a porté plainte avec constitution de
partie civile contre un de ses employés, à savoir B.), après qu’un client s’était
plaint le 8 février 2008 auprès du président du conseil d’administration sur la
lenteur de l’exécution d’un ordre de virement par B.).

Suite au contrôle interne qui s’en est suivi, la banque a découvert des irrégularités
commises par B.) dans l’exercice de sa fonction de conseiller financier dans le
département « private banking ».

Les responsables de la banque ont confronté B.) avec leurs constatations et il a
reconnu avoir commis depuis des années des irrégularités et des falsifications de
documents bancaires.

B.) a été congédié le 19 février 2008 et dans le cadre de l’audit interne réalisé par
la banque, celle-ci a pu déterminer que B.) a, pendant des années, falsifié les
relevés de comptes bancaires et des situations de fortune de certains clients en
utilisant le papier à entête de la banque, de sorte que le client auquel était soumis le
relevé falsifié, n’a pas eu de soupçon.

La banque a également constaté que B.) avait falsifié la signature de ses clients sur
des documents bancaires dressés au nom des clients, ainsi que les documents
internes de la banque pour justifier les ordres téléphoniques qu’il exécutait sur les
comptes des clients sans leur consentement.

Suite à la plainte avec constitution de partie civile, le juge d’instruction a chargé,
en date du 29 mai 2008, le Service de Police Judiciaire de procéder à l’enquête sur
les faits reprochés à B.). Les enquêteurs ont procédé à la saisie de différents
documents et rapports qui ont été dressés par la banque BQUE1’.), respectivement
à leur demande par l’auditeur externe. Le Service de Police Judiciaire a également
perquisitionné le domicile de B.) où ils ont pu saisir une quantité importante de
documents bancaires en relation avec les clients suivis par B.). Celui-ci avait déjà
remis à la banque BQUE1’.), avant la plainte, un certain nombre de documents
qu’il avait stocké à son domicile.

Par jugement correctionnel numéro 3168/2013 du 5 décembre 2013, B.) a été
retenu dans les liens de prévention de faux, usage de faux, escroquerie, abus de
confiance au préjudice des clients de la banque, avec condamnation de payer à la
banque la somme de 37.294.771,73 euros.
Suivant assignation du 19 novembre 2011, la société de droit allemand BQUE1.)
BANK AG a fait comparaître la société SOC1.), la société ASS1.), succursale
allemande et la société ASS2.), succursale allemande, devant le Landgericht
Frankfurt am Main, pour, concernant l’assignée, la société SOC1.), s’entendre
condamner à payer à la société anonyme BQUE1.) LUXEMBOURG SA les
sommes de 15.000.000 euros en principal, 3.651.501,60 euros en principal et
« hilfsweise », 849,767,11 euros en principal, en vertu d’un contrat d’assurance
conclu entre la société SOC1.) et la société BQUE1’’.), actuellement BQUE1.)
BANK AG, dont est bénéficiaire est la société BQUE1’.) BANQUE
LUXEMBOURG SA, actuellement BQUE1.) LUXEMBOURG SA.

Dans le cadre de la défense de ses intérêts, la société SOC1.) demande à voir
obtenir la communication du dossier pénal dans l’affaire ministère public c/ B.),
motif pris que ce dossier pénal établirait les manquements des assurés, notamment
de l’employeur de B.), lors de la surveillance de ses employés, de nature à exclure
la prise en charge du sinistre déclaré par la société de droit allemand BQUE1.)
BANK AG.

Appréciation de la demande

   1. Quant à la recevabilité des interventions volontaires

La société SOC1.) soulève en premier lieu l’irrecevabilité des interventions
volontaires de la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.)
LUXEMBOURG SA et de la société de droit allemand BQUE1.) BANK AG,
motif pris que les infractions commises par B.) l’auraient été dans le cadre de
l’activité « private banking » de la banque. Dans la mesure où l’intégralité de
l’activité « private banking » aurait été cédée par la banque, les demanderesses en
intervention n’auraient pas intérêt à agir.

L’intérêt à agir peut se définir comme le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action
est susceptible de procurer au plaideur. Dire d’une personne qu’elle a intérêt à
agir, c’est dire que la demande formée est susceptible de modifier, en l’améliorant,
sa condition juridique.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant
et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt à agir en
justice.

L’intérêt à agir n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque
l’action est exercée par celui même qui se prétend titulaire du droit.
En l’occurrence, la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.)
LUXEMBOURG SA et la société de droit allemand BQUE1.) BANK AG, en ce
qu’elles ont un intérêt à l’issue de l’instance pendante devant le Landgericht
Frankfurt am Main tendant à l’indemnisation du préjudice subi du fait des
agissements frauduleux de B.), demande que la société SOC1.) tend à voir
déclarer non fondée en raison des défaillances de la banque au niveau de la
surveillance de son salarié B.), ont nécessairement un intérêt à s’opposer à la
communication du dossier sollicité par la société SOC1.) à titre de moyen de
défense dans le cadre de l’instance allemande.

Aussi, le moyen d’irrecevabilité des interventions volontaires de la société
anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA et de la société
de droit allemand BQUE1.) BANK AG, tiré du défaut d’intérêt à agir dans leur
chef, est à rejeter.

   2. Quant à la demande en production de pièces détenues par un tiers

La société anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA et de
la société de droit allemand BQUE1.) BANK AG s’opposent à la demande en
production forcée de pièces, motif pris que par le biais de cette demande, la société
SOC1.) contournerait la charge de la preuve qui pèse sur elle dans le cadre du
moyen de défense opposé à leur demande devant la juridiction allemande.

L’obtention de pièces détenues par un tiers ou la production de pièces détenues par
une partie sont réglées par les articles 284 et 288 du nouveau code de procédure
civile, et le juge des référés ne saurait faire abstraction des principes énoncés par
ces articles.

Pour prospérer dans sa demande en production forcée de pièces détenues par une
partie ou un tiers, la partie demanderesse doit désigner la pièce réclamée de façon
suffisamment précise afin qu’il soit possible de l’identifier. Elle doit en outre
démontrer en quoi la production de cette pièce est pertinente pour la solution du
litige. Il faut en effet éviter que sous le couvert d’une demande en production de
pièces, une partie ne procède à une sorte de perquisition privée dans les archives
de l’adversaire ou d’un tiers. Si l’exigence d’une spécification des pièces
n’empêche pas une demande en production forcée d’une série de documents, il
faut cependant que l’ensemble de pièces soit nettement délimité et que les
documents soient identifiés sinon du moins identifiables.

En effet, seule une telle spécification permet de contrôler l’exécution de la
décision et de sanctionner un éventuel refus d’exécution.

Les articles 284 et 285 du nouveau code de procédure civile permettent, à l’instar
de l'article 11 du nouveau code de procédure civile français, au juge d’enjoindre à
la partie qui détient un élément de preuve de le produire, au besoin sous peine
d'astreinte. L'obligation de produire peut même peser sur les tiers qui, pas plus que
les parties, ne peuvent échapper aux « pouvoirs inquisitoriaux du juge ».

Ces pouvoirs du juge peuvent même s’exercer à l’égard de personnes investies
d’un secret professionnel ou du secret bancaire, le secret bancaire n’étant pas
absolu, même en matière civile (voir à ce sujet : Encyclopédie DALLOZ,
Procédure, Production forcée de pièces, n° 51 et 52).

Il convient d’ajouter qu’aux termes de l’article 60 du même code, les parties sont
tenues d’apporter leurs concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer
toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.

   a) quant à la précision de la description des documents demandés.

La partie demanderesse sollicite principalement l’intégralité du dossier pénal ayant
justifié la condamnation de B.), subsidiairement les procès-verbaux de l’audition
de B.) devant les agents de la police judiciaire et devant le juge d’instruction.

En l’occurrence, B.) déclare détenir l’intégralité du dossier pénal et ne pas avoir de
problème à identifier les pièces qui lui sont réclamées, à savoir l’intégralité dudit
dossier, lui remis par son avocat suite à l’instance pénale, de sorte que même si les
différents documents du dossier pénal ne sont pas détaillés avec précision, la
nature des documents à remettre est identifiable par B.).

La demande de communication ne se heurte dès lors, dans le présent cas d’espèce,
pas à l’absence de précision de la description des documents demandés.

   b) quant au secret bancaire.

L’article 41, paragraphe (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier
impose le secret professionnel sanctionné par l’article 458 du code pénal aux
administrateurs, membres des organes directeurs et de surveillance, dirigeants,
employés et autres personnes qui sont au service des établissements de crédit et
des autres professionnels du secteur financier.

Mais le secret professionnel du banquier ne joue pas à l'égard du client lui-même,
qui est maître de son secret. Le secret professionnel ne doit pas tourner au
détriment du client. Le banquier ne doit pas se faire juge des intérêts de celui-ci
(Trib. Lux. 24 avril 1991, P.28, 173.).

En l’occurrence, il est établi que la production de documents n’est pas demandée à
l’égard des clients de la banque mais à l’égard des détenteurs du secret
professionnel que sont la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.)
LUXEMBOURG SA et B.).
Cependant, le secret professionnel du banquier n’est pas absolu et il doit être mis
en balance avec d’autres droits, intérêts ou principes juridiques.

S’agissant en l’occurrence de la protection des données des clients de la banque
BQUE1.) LUXEMBOURG SA, victimes des agissements de B.), il peut être
aisément satisfait à cette exigence par le biais d’une production anonymisée des
données afférentes, de sorte que le secret bancaire invoqué par les parties
défenderesse et en intervention volontaires pose en l’espèce, un faux problème.

   c) quant à la pertinence de la production de pièce réclamée pour la solution du
      litige

Il est acquis en cause que les sociétés SOC1.) et BQUE1.) BANK AG sont liées
par un contrat d’assurance dont la société BQUE1.) LUXEMBOURG SA est la
bénéficiaire et que dans le cadre de la procédure pendante au fond, la société
SOC1.), cocontractante de la société BQUE1.) BANK AG, ne peut se défendre
utilement au titre des conditions d’exclusion de garantie invoquées, prévues
contractuellement, qu’en rapportant la preuve d’une faute commise par la société
BQUE1.) LUXEMBOURG SA.

Dans la mesure où le fondement de la demande en indemnisation pendante devant
la juridiction allemande constitue le jugement correctionnel ayant retenu B.)
comme auteur des infractions, sur base desquels la société BQUE1.)
LUXEMBOURG SA, bénéficiaire de la police d’assurance, a dû indemniser les
victimes de B.), la production du dossier pénal afférent est pertinent pour la
solution du litige au fond, dans la mesure où il est susceptible de révéler des
dysfonctionnements au niveau de la BQUE1.) LUXEMBOURG SA, ayant permis
la commission des infractions par B.).

Il en suit que la demande de la société SOC1.) rentre dans les cas de figure visés
par les articles 284 et 288 du nouveau code de procédure civile, de sorte qu’il
convient d’analyser s’il est dans les pouvoirs du juge des référés d’y faire droit.

   3. Quant à la demande sur base de l’article 350 du nouveau code de procédure
      civile

L’article 350 du nouveau code de procédure civile dispose comme suit « s’il existe
un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits
dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction
légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé …
», notamment par voie de référé.
Non subordonnée aux conditions de l’urgence et de l’absence de contestations
sérieuses, la demande basée sur l’article 350 du nouveau code de procédure civile
a un caractère autonome et ne doit répondre qu’aux exigences posées par ledit
texte lesquelles sont, à part (i) l’absence de procès au fond, (ii) l’existence d’un
motif légitime d’établir, (iii) par mesure d’instruction légalement admissible, (iv)
la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Ledit texte institue un référé qui est autant « préventif », en ce qu’il tend à éviter
tout procès au fond, que « probatoire », en ce qu’il tend à conserver des éléments
de preuve soumis au risque d’un dépérissement prochain ou à établir la preuve de
faits qui se sont déjà produits et qui ne sont pas soumis au risque d’un changement
ou d’une disparition prochains.

Le juge des référés ne peut ordonner de mesure d’instruction sur le fondement de
l’article 350 du nouveau code de procédure civile que si le juge du fond n’est pas
saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée. L’article 350 du nouveau
code de procédure civile ne fait pas de distinction entre instance pendant au fond
devant le juge national ou devant une juridiction étrangère, de sorte qu’il n’y a pas
lieu de faire de distinction, là où le texte de loi n’en fait pas.

Concernant la base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile, il est
admis que le juge des référés saisi d’une demande en expertise sur la prédite base
ne peut statuer si une instance est pendante entre les mêmes parties devant le juge
du fond et si la mesure sollicitée l’est dans l’éventualité du même litige (Cass.
com. 16.4.1991, Bull. 144; Cass 2e civ. 24.101990, Bull. 216).

Si le procès en cours entre les parties est distinct de celui en vue duquel la mesure
est sollicitée, il ne peut constituer un obstacle à l’usage du référé probatoire
(Jacques et Xavier Vuitton: Les référés, Ed. Litec, n° 579).

La recevabilité du référé in futurum ne s’apprécie qu’eu égard au litige en vue
duquel elle est intentée et non pas à l’ensemble des relations entre parties. (ibid
page 100)

En l’espèce, il résulte des pièces versées en cause qu’une instance est pendante au
fond devant le Landgericht Frankfurt am Main entre la société SOC1.) et la
société de droit allemand BQUE1.) BANK SA et que la mesure probatoire est
sollicitée en vue de la défense des intérêts de la société SOC1.) dans le cadre de
cette instance.

Il en suit que la demande est irrecevable sur base de l’article 350 du nouveau code
de procédure civile.
   4.                                                                      Qu
        ant à la demande sur base de l’article 932 alinéa 1 du nouveau code de
                                                            er

        procédure civile

Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le
président du tribunal ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous
les cas d’urgence, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation
sérieuse ou que justifie l’existence d’un différent.

Il n’appartient pas au juge des référés, qui ne peut pas dire et juger, de porter un
jugement sur le fond du litige divisant les parties.

L’urgence est une condition première et déterminante de la saisine du juge des
référés sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

L’urgence correspond à la situation qui requiert une intervention rapide du juge, à
peine de dommages irréversibles ou graves, lorsqu’une partie est exposée à un
préjudice imminent qui pourrait être irréparable.

La condition de l’urgence est remplie en l’espèce, dans la mesure où la société
SOC1.) doit se défendre dans le cadre de l’instance pendante devant le
Landgericht Frankfurt am Main, la société de droit allemand BQUE1.) BANK
AG demandant indemnisation du préjudice subi, dans les limites des polices
d’assurances souscrites, du fait des paiements effectués par la société anonyme
BQUE1.) LUXEMBOURG SA à titre d’indemnisation de ses clients, victimes
des agissements frauduleux de B.).

Dans la mesure où il n’est pas contesté par la société anonyme de droit
luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA et la société de droit allemand
BQUE1.) BANK AG que le contrat d’assurance conclu entre la société de droit
allemand BQUE1.) BANK AG et la société SOC1.) prévoit des clauses
d’exclusion de garantie en cas de défaillance de la société anonyme de droit
luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA de surveiller de manière
appropriée ses employés, la société SOC1.) justifie un intérêt probatoire certain et
réel à disposer du dossier pénal de la société SOC1.), afin de se défendre en temps
utile devant la juridiction allemande, l’absence de communication du dossier pénal
étant susceptible de lui causer un préjudice réel.

En cas d’urgence, et quand bien même une contestation sérieuse serait élevée par
les parties, le juge des référés dispose du pouvoir d’ordonner des mesures, si
celles-ci sont justifiées par l’existence du différend opposant les parties.
L’existence d’un différend confère ici des pouvoirs au juge des référés, mais
uniquement ceux lui permettant d’ordonner des mesures conservatoires.
L’existence d’un différend, qui met en œuvre la fonction conservatoire du juge des
référés, consiste dans un conflit pendant entre les parties, quelles qu’en soient la
nature et les modalités.

Le terme de « différend », synonyme de désaccord, n’implique aucune
appréciation ni qualitative ni d’ampleur de celui-ci : sa cause, sa nature, son
importance objective ou subjective sont indifférentes. Seul compte le fait que des
parties s’opposent réellement (un litige artificiel ou factice n’entrant pas dans le
jeu de l’article 808 du nouveau code de procédure civile) sans qu’il soit nécessaire
que ce conflit ait eu au jour de l’ordonnance une traduction contentieuse. Le
différend peut tenir dans une « situation conflictuelle ».

La notion de différend peut donc être comprise dans une acception extrêmement
large. On peut certainement y voir, plus encore qu’ailleurs, la volonté affirmée de
préserver, par l’intervention rapide d’un juge, une situation compromise ou que
peut susciter le différend, pour éviter qu’une partie n’obtienne un avantage indu
sur l’autre. Elle peut éventuellement aussi prévenir toute forme de justice privée
que les « lenteurs de la justice » ne peuvent que favoriser. Cette définition
générique est d’autant plus compréhensible que le juge des référés intervient à titre
conservatoire (J. et X. Vuitton, les référés, n° 285 et suivants).

Force est de constater qu’en l’espèce, l’existence d’un tel différend ne saurait être
contesté, ne fut-ce qu’au vu des longs développements juridiques faits par les
parties en cause. Ainsi le différend porte notamment sur la conciliation entre les
droits respectifs des parties, à savoir le droit de défense et le droit à un procès
équitable, invoqués par la société SOC1.), et le droit au respect du secret bancaire,
invoqué expressément par les parties demanderesses en intervention, et de manière
implicite par B.).

En l’occurrence, le secret bancaire invoqué par la société anonyme de droit
luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG SA et la société de droit allemand
BQUE1.) BANK SA tend à faire obstacle à la communication du dossier pénal,
sur base duquel B.) a été condamné et sur base duquel la société anonyme
BQUE1.) LUXEMBOURG SA s’est vue allouer des dommages et intérêts par B.)
du fait des agissements frauduleux de ce dernier, ayant nécessité l’indemnisation
ses clients par BQUE1.) LUXEMBOURG SA.

Le secret bancaire invoqué tend dès lors à empêcher une analyse par la société
SOC1.), en sa qualité d’assureur de la société de droit allemand BQUE1.) BANK
SA et du bénéficiaire de l’assurance, la société anonyme de droit luxembourgeois
BQUE1.) LUXEMBOURG SA, employeur de B.) au moment des infractions
pénales, des documents pertinents et nécessaires à la défense de ses intérêts, dans
le cadre de l’instance pendante devant le Landgericht Frankfurt am Main, et
connus d’une seule des deux parties à cette instance, en l’occurrence la société de
droit allemand BQUE1.) BANK SA.

Ce faisant, le secret bancaire invoqué tend à mettre en échec un principe
fondamental de tout système juridique, à savoir celui du procès équitable garanti
par l’exercice, par chacune des parties au procès, de ses droits de la défense.

Dans le cadre du différend opposant les parties, il y a dès lors lieu de faire
prévaloir les droits de défense et d’accès au procès équitable de la société SOC1.)
sur le secret bancaire invoqué par B.) et les parties intervenant volontairement,
BQUE1.) BANK et BQUE1.) LUXEMBOURG SA.

Concernant les documents sollicités par la société SOC1.), il résulte des
renseignements fournis en cause, notamment de l’échange de courriers des
mandataires de B.) et de BQUE1.) BANK AG et BQUE1.) LUXEMBOURG SA
avec le Ministère Public, suite à la rupture du délibéré prononcée le 8 septembre
2016, que la société SOC1.) reproche aux parties intervenant volontairement que
les « documents gênants pour la banque sont ceux où M. B.) avoue devant les
services de police et devant le juge d’instruction que la banque était au courant,
ou devait être au courant des agissements frauduleux de M. B.) ».

Il en suit qu’il y a lieu de limiter la demande en communication aux seuls procès-
verbaux des interrogatoires de B.) par les enquêteurs des Services de Police le 24
juin 2008 et par le juge d’instruction en date des 22 mars 2009, 16 octobre 2009,
30 avril 2010, 17 septembre 2010 (en ce compris la note rédigée par B.) à
l’attention du juge d’instruction en date du 15 septembre 2009 et annexée procès-
verbal du 17 septembre 2010), 3 février 2011, 25 mai 2011, 3 juin 2011, 7
novembre 2011 et 9 novembre 2011, la communication forcée de documents
devant être limitée aux seuls documents nécessaires et pertinents à la sauvegarde
des intérêts de celui qui sollicite la communication forcée.

S’agissant d’un nombre restreint de documents à communiquer par B.), il y a lieu
de retenir que ces documents devront être anonymisés par B.) concernant l’identité
des clients de la banque et leurs comptes bancaires, de manière à assurer,
nonobstant les développements qui précèdent concernant la primauté des droits de
la défense et du droit au procès équitable sur le secret bancaire, ce dernier.

La demande de la société SOC1.) est dès lors à déclarer partiellement recevable
sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

B.) n’ayant pas contesté l’astreinte sollicitée par la société SOC1.) et les parties
intervenant volontairement étant sans qualité pour s’opposer à ce que la
communication forcée se fasse sous astreinte, alors qu’elles ne sont pas les
débitrices de l’obligation de s’exécuter, il y a lieu de faire droit à la demande de la
société SOC1.) tendant à assortir l’exécution de la mesure à intervenir, d’une
astreinte, qu’il y a lieu de fixer, conformément à la demande de la société SOC1.),
à la somme de 1.000 euros par jour de retard.

Compte tenu de l’obligation mise à charge de B.) d’anonymiser les documents à
communiquer, il y a lieu d’accorder à B.) un délai de trente jours à partir de la
signification de la présente ordonnance et de retenir qu’à partir du trente-et-
unième jour, B.) sera redevable d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard, le
montant maximum de l’astreinte encourue étant fixé à 150.000 euros.

                     P A R        C E S      M O T I F S:

Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de
LUXEMBOURG, siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame
le Président du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant
contradictoirement,

recevons la demande en la forme ;

recevons les requêtes en intervention volontaires en la forme,

rejetons le moyen d’irrecevabilité invoqué, tiré du défaut d’intérêt à agir dans le
chef de la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE1.) LUXEMBOURG
SA et de la société anonyme de droit allemand BQUE1.) BANK AG,

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à
présent et par provision;

déclarons la demande irrecevable sur base de l’article 350 du nouveau code de
procédure civile ;

déclarons la demande partiellement recevable sur base de l’article 932 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile,

ordonnons à B.) de remettre à la société SOC1.), sous forme anonymisée
concernant l’identité des clients de la société anonyme BQUE1.)
LUXEMBOURG SA, anciennement BQUE1’.) BANQUE LUXEMBOURG SA
et leurs comptes bancaires, les procès-verbaux de ses interrogatoires par les
enquêteurs des Services de Police en date du 24 juin 2008 et par le juge
d’instruction en date des 22 mars 2009, 16 octobre 2009, 30 avril 2010, 17
septembre 2010 (en ce compris la note rédigée par B.) à l’attention du juge
d’instruction en date du 15 septembre 2009 et annexée procès-verbal du 17
septembre 2010), 3 février 2011, 25 mai 2011, 3 juin 2011, 7 novembre 2011 et 9
novembre 2011, dans un délai de trente jours à partir de la signification de la
présente ordonnance, sous peine d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard
encourue à partir du trente-et-unième jour de la signification, le montant maximum
de l’astreinte encourue étant fixé à 150.000 euros ;

condamnons B.) aux frais et dépens de l’instance ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance, nonobstant toute voie
de recours et sans caution.
"