text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quinze janvier deux mille quatorze.

  Numéro 39978 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marie MACKEL, conseillère;
  Simone ANGEL, greffier assumé.

                                              Entre:

   A., établie et ayant son siège social à L-, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES du 28
mars 2013,

  comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  B, établie et ayant son siège social à, représentée par Monsieur, en sa
qualité de directeur unique, inscrite sous le numéro,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Par exploit d’huissier du 11 mai 2012, B (ci-après « la société B») a donné
assignation à A. (ci-après « la société A») à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
la voir condamner au paiement du montant de 3.850.000.-€, avec les intérêts
légaux à partir du 6 mars 2012, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde. Elle a encore demandé l’allocation du montant de 20.000.-€ à titre de
préjudice moral, une indemnité de 5.000.-€ sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ainsi que l’exécution provisoire sans caution du
jugement à intervenir.

   Par acte d’avoué à avoué du 16 octobre 2012, la société A a fait donner
sommation à la société B de lui faire signifier si elle entendait se servir des
« pièces n°1 à 4 de sa farde de 8 pièces, intitulées respectivement « Contrat
d’emprunt obligataire du 27 août 2008 », « Certificat d’inscription nominatif
d’obligations du 27 août 2008 », « PV du conseil d’administration du 25 août
2008 » et « PV de l’assemblée générale du 26 août 2008 ».

  Par acte d’avoué à avoué du 26 octobre 2012, la société B a signifié à la
société A qu’elle entendait se servir de ces pièces dans le cadre du litige
pendant.

   Par déclaration actée au greffe du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg du 27 novembre 2012, la société A s’est inscrite en faux contre
lesdites pièces et a demandé à voir admettre son inscription en faux et
commettre un juge-commissaire conformément à l’article 314 du nouveau Code
de procédure civile.

   Considérant qu’il est libre de rejeter l’inscription, d’admettre dès à présent
l’existence du faux ou de poursuivre la procédure dans les voies tracées par le
nouveau Code de procédure civile, le tribunal a, par jugement du 11 janvier
2013, retenu qu’il doit rechercher si la pièce est susceptible d’être attaquée par
la voie de l’inscription de faux, si l’inscription est de nature à influer sur la
solution du procès, enfin si elle réunit les diverses conditions pour constituer un
faux et qu’il appartient à la juridiction saisie d’une demande en autorisation
d’inscription de faux de l’écarter, si d’après les circonstances de la cause, cette
demande paraît sans fondement ou n’est pas pertinente.

    Considérant ensuite qu’il ne suffit pas de déclarer inexacts les faits énoncés
dans l’acte ou de contester la sincérité de l’écriture mais d’offrir de prouver des
faits précis, circonstanciés, incompatibles avec le contenu de l’acte, et tels que,
de leur certitude résulte l’instruction nécessaire et infaillible de la fausseté de
cet acte, les premiers juges ont constaté que la société As ’est bornée à
contester la signature de son administrateur sur les quatre documents qu’elle
arguait de faux, sans relever le moindre élément de fait, permettant de vérifier si
l’allégation de faux reposait sur un quelconque fondement.

  L’inscription de faux constituant un moyen dénué de tout caractère sérieux, a
dès lors été rejetée par le tribunal.

                                      2
   Suivant exploit d’huissier du 28 mars 2013, la société A a relevé appel de ce
jugement.

   Elle conclut par réformation de la décision entreprise de dire que la demande
d’inscription en faux est fondée. Elle demande à la Cour de constater qu’elle
verse un spécimen de la signature de Monsieur pour prouver que les signatures
figurant sur le contrat d’emprunt obligatoire du 27 août 2008, le certificat
nominatif d’obligation du 27 août 2008, le procès-verbal du conseil
d’administration du 25 août 2008, et le procès-verbal de l’assemblée générale
du 26 août 2008 sont des faux. Elle sollicite encore la condamnation de
l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure de 3.000.-€ pour la
première instance et de 5.000.-€ pour l’instance d’appel.

   Estimant que la décision attaquée constituerait un jugement purement avant
dire droit dans la mesure où elle ne contiendrait aucune disposition sur le fond,
qu’elle ne trancherait pas une partie du principal ou ordonnerait une expertise et
ne mettrait pas non plus fin à l’instance, la société B conclut à l’irrecevabilité de
l’appel.

  Conformément aux conclusions des parties, il sera statué par arrêt séparé
sur la recevabilité de l’appel.

   La prohibition des appels immédiats prévue aux articles 579 et 580 du
nouveau code de procédure civile intéresse la bonne administration de la
justice comme ayant pour but d’éviter toute interruption de l’instruction du
procès devant le premier juge et elle est de ce chef d’ordre public. La
recevabilité de l’appel au regard des articles précités est donc à examiner
d’office.

   En application des articles 579 et 580 du nouveau code de procédure civile,
les jugements qui sans mettre fin à l’instance, tranchent tout ou partie du
principal, sont susceptibles d’appel immédiat.

    Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Il n’y a pas lieu
dans ce contexte de tenir compte des motifs de la décision, fussent-ils
décisoires, ni des dispositions non contenues dans le dispositif (Cour d’Appel,
30 septembre 2009, 8ème chambre, n° 34262 et 34451 du rôle ; Dalloz Action
Droit et pratique de la procédure civile, cinquième édition 2006, 541. Appel).

  Une décision, quant à sa qualification doit être appréciée pour chaque partie,
de telle sorte qu’elle peut être qualifiée différemment selon la partie concernée.
Le caractère avant dire-droit ou mixte de la décision doit pouvoir varier selon les
parties en cause.

    Ainsi, une décision peut être mixte pour une partie et avant dire-droit pour
une autre, de telle sorte que l’appel sera ouvert à l’une et non à l’autre. Pour
chaque partie, le principal s’entend de l’objet du litige la concernant et, à
l’intérieur d’une même instance, doit être regardée chaque demande qui
conserve sa propre autonomie (Cass. française, 2ème civ., 24 mai 1984, RTD
civ. 1985, p.216, obs. Perrot ; Dalloz Action Droit et pratique de la procédure

                                       3
civile, cinquième édition 2006, n° 541.34 Appel - Qualification à l’égard de
chaque partie).

    Aux termes de l’article 53 du nouveau code de procédure civile, l’objet du
litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions
sont fixées par l’acte introductif d’instance ainsi que par les conclusions en
défense.

   En l’occurrence, l’allégation de faux a été formulée par la société A suivant la
procédure d’inscription en faux. Il s’agit d’une demande incidente.

   Le jugement qui statue sur une inscription en faux présente les caractères
d’un jugement contentieux sur le fond ayant l’autorité de la chose jugée. Il peut
faire l’objet d’un appel indépendamment du jugement statuant sur le principal
(JCL Procédure civil, Fasc : 626 Inscription en Faux, n° 73 ; Cour d’Appel 27
janvier 2010, numéro 33362 du rôle).

  Le moyen d’irrecevabilité soulevé par la société Best dès lors à rejeter.

  L’appel est donc recevable.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son
rapport,

  rejette le moyen d’irrecevabilité formulée par B,

  reçoit l’appel,

   renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état pour instruction de
l’appel au fond,

  réserve les frais et les droits des parties.

                                       4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                        Arrêt civil

             Audience publique du quinze janvier deux mille quatorze

   Numéro 36709 du rôle

   Composition :

   Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
   Roger LINDEN, président de chambre,
   Christiane RECKINGER, premier conseiller,
   Pascale BIRDEN, greffier.

                                         Entre:

   A),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
   sur-Alzette du 5 octobre 2010,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

                                             et

1. B),

   intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

   comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

2. C),

   intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

   comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg.

                               ---------------------------------
                           LA COUR D'APPEL :

Le 12 mai 2006, les parties B) et A) ont signé un acte de vente en l’état de futur
achèvement par devant le notaire S) portant sur une part de terrain et une
construction en l’état de futur achèvement « d’un appartement avec terrasse au
rez-de-chaussée (lot 007) avec garage au sous-sol (lot 001) avec cave au sous-
sol (lot 003) et avec jardin privatif (lot 006) représentant 369,646 millièmes »
dans un immeuble résidentiel sis à Bertrange, Cité Henri Dunant. Les lots vendus
à B) sont repris sur le cadastre vertical y annexé, le lot représentant le jardin
revêtant une surface de 34,25 m².

Par exploit d’huissier de justice du 9 janvier 2009, B) a assigné A) devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Elle a demandé la condamnation de la
défenderesse à lui payer la somme de 21.934,85 euros à titre de dommages et
intérêts, au motif qu’elle avait été dépossédée, par A), d’une partie de son jardin.
Sa demande a été basée sur la garantie d’éviction du vendeur. A l’appui de ses
prétentions, elle a fait valoir que son jardin, initialement d’une longueur de 6,50 m
et d’une superficie de 34,25 m², avait été amputé de 17,50 m² par le
constructeur. Elle a estimé, par ailleurs, qu’il y avait eu accord sur la chose et le
prix et eu égard au fait que la chose vendue comportait un accessoire qui ne
pouvait pas être vendu, car n’appartenant pas entièrement au vendeur, elle a
demandé la réduction proportionnelle du prix à la valeur de la chose manquante.

Par exploit d’huissier de justice du 8 avril 2009, A) a mis en intervention
l’architecte C), afin de le voir condamner à la tenir quitte et indemne de toute
condamnation qui serait prononcée à son encontre.

Les deux affaires ont été jointes par le magistrat de la mise en état.

Par jugement du 1er juin 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit
la demande de B) fondée pour la somme de 20.000 euros et déclaré la demande
en garantie incidente de A) non fondée. Le tribunal a encore rejeté la demande
en allocation d’une indemnité de procédure de A) et a alloué à B) le montant de
2.500 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Pour ce faire le tribunal, quant à l’affaire principale, a retenu que :

-B) a invoqué un préjudice personnel distinct du préjudice collectif, de sorte que
le moyen tiré du défaut de qualité n’était pas fondé,

-qu’en tant que vendeur professionnel, A) ne pouvait se retrancher derrière
l’existence de la clause de non-garantie couvrant la contenance du terrain vendu
figurant à l’acte d’achat du 12 mai 2006,

-que la demande de B) était basée sur le fondement de la garantie d’éviction du
vendeur qui se prescrit par trente ans à partir du jour de l’éviction, de sorte que
le moyen de forclusion soulevé par A) était à rejeter,

-qu’il y avait eu accord sur l’objet et le prix de la vente conformément au plan
annexé à l’acte notarié suivant lequel le lot 006 a une surface de 34,25 m²,

                                        2
-que le lot 006 constituait cependant pour moitié une partie commune dont le
vendeur n’était pas propriétaire, de sorte que pour une surface de 17,50 m² il y
avait eu vente de la chose d’autrui,

-que même si une revendication de la part des autres copropriétaires n’avait pas
eu lieu, la qualité de bien commun et partant la copropriété indivise sur la moitié
du lot 006 n’était pas discutable, de sorte que la garantie du vendeur devait jouer,

-que compte tenu de la surface du terrain il y avait lieu, par application de l’article
1637 du code civil, d’évaluer la partie du fonds pour laquelle B) se trouvait
évincée ex aequo et bono à 20.000 euros.

Quant à l’action récursoire, le tribunal a dit que la demande formulée par A) à
l’encontre de l’architecte C), qui avait été chargé d’établir pour le projet de
lotissement en question les plans des immeubles en vue de l’introduction des
demandes à bâtir, constituait une demande en garantie simple exercée par un
coobligé à l’égard d’un autre coobligé tendant à voir fixer leurs parts de
responsabilité respectives, de sorte qu’elle était recevable. En apposant sa
signature sur les plans annexés à l’acte notarié et en acceptant qu’ils soient
annexés à l’acte de vente et enregistrés comme en faisant partie intégrante, A),
qui au plus tard au moment de l’acte notarié aurait dû s’apercevoir de l’erreur
entachant ces plans, avait ratifié ces plans, de sorte que même à supposer
établie une défaillance de l’architecte, cette inexécution ne saurait être
considérée comme la cause du dommage invoqué par A). Par conséquent, la
demande en garantie incidente a été déclarée non fondée.

De ce jugement, lui signifié le 27 août 2010, A) a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier de justice du 5 octobre 2010.

Par réformation du jugement entrepris, elle demande à la Cour de débouter la
partie demanderesse de l’intégralité de ses demandes. En ordre subsidiaire et
pour le cas où la Cour devait déclarer fondée la demande de B), elle demande à
voir condamner C) à la tenir quitte et indemne de toute condamnation prononcée
à son encontre.

A) conteste avoir été débitrice d’une garantie couvrant la contenance du terrain
vendu. Il n’y aurait pas eu vente de la chose d’autrui. Elle conteste avoir été à
l’origine du prétendu fait ayant généré la dépossession foncière alléguée par B),
c'est-à-dire d’avoir planté la haie délimitant son terrain. En effet, la haie aurait été
plantée par le jardinier Gomes Perreira sur demande de B) à l’endroit indiqué par
celle-ci et ce même avant le début des travaux de façade, soit avant la signature
du constat d’achèvement, et à un moment où la boîte de distribution de l’antenne
collective indiquait déjà de manière bien visible la limite de la propriété de B).
Pour autant que de besoin, A) formule une offre de preuve par voie d’enquête à
ce sujet.

L’appelante ajoute que suivant le règlement de copropriété, le sol ou le terrain
entourant l’immeuble à l’exception des lots 005 et 006 ainsi que les clôtures et
murs séparatifs entre le terrain de la copropriété et les terrains voisins font partie
des parties communes, de sorte que B) ne pouvait ignorer que la surface de son
jardin ne pouvait aller en aucun cas au-delà des limites du terrain sur lequel la
résidence a été érigée. Les piquets de bornage auraient été visibles.

La vente aurait en outre été convenue pour un prix global sans indication précise
de contenance. L’appelante en conclut que la contenance du jardin situé à

                                       3
l’arrière de l’appartement de B) n’avait pas été déterminante dans l’intention de
cette dernière, de sorte qu’elle serait malvenue à réclamer le montant de
21.934,85 euros correspondant à la valeur alléguée d’une partie du terrain dont
elle prétend avoir été dépossédée.

A) fait encore plaider que l’action en diminution du prix aurait dû être intentée
dans l’année de la vente, conformément aux dispositions de l’article 1622 du
code civil.

Pour le cas où la Cour arrivait à la conclusion que B) n’avait pas reçu la surface
du terrain qui lui revenait au titre de l’acte de vente, cet état de choses
s’analyserait comme un défaut de conformité couvert par la réception sans
réserves de l’ouvrage en date du 31 août 2007.

Par ailleurs, le lot no 006 relatif au jardin représenterait seulement un millième
des parties communes de l’immeuble, de sorte que B) aurait tout au plus été
dépossédée d’une partie du millième qu’elle détiendrait dans les parties
communes.

A) fait encore plaider que B) n’a pas acheté des mètres carrés, mais des lots
représentant des millièmes et elle aurait bien eu ce qu’elle a acheté suivant acte
notarié. Le fait qu’elle s’estimait dépossédée ne proviendrait que d’une mention
erronée sur le plan cadastral dressé par l’architecte C).

Finalement, A) conteste la méthode de calcul employée par B) pour évaluer son
préjudice tant dans son principe que dans son quantum.

Quant à sa demande en intervention dirigée contre C), A) renvoie à la
convention signée le 1er août 2005 entre parties. Elle fait valoir que C) a réalisé
l’ensemble des plans relatifs à la Cité Henri Dunant sise à Bertrange ainsi que les
plans de l’immeuble de B), que ces plans présenteraient des contrariétés, vu que
le plan déposé à l’appui du dossier en vue de l’obtention de l’autorisation de
construire prévoit une profondeur du jardin de l’immeuble de B) de 3,5 mètres,
tandis que le plan établi par C) aux fins de l’établissement du cadastre vertical
présente une profondeur du jardin de 6,5 mètres.

En tant que professionnel, il aurait incombé à C) d’exécuter ses prestations sans
que A) ne doive encore vérifier le travail « basique » de son cocontractant.

A) en conclut que la responsabilité de C) est engagée, de sorte que ce dernier
devrait être condamné à la tenir quitte et indemne de toute condamnation
prononcée à son encontre.

B) relève appel incident et, par réformation du jugement entrepris, elle demande
à la Cour de condamner A) à lui payer le montant de 21.394,85 euros avec les
intérêts au taux légal à partir du 9 janvier 2009 jusqu’à solde par référence au
prix du terrain dont elle est propriétaire, soit 95,738314 centiares, par rapport au
prix total de 120.000 euros de la totalité du terrain. Pour le surplus, elle conclut à
la confirmation du jugement entrepris.

Selon B), ce ne serait pas la contenance du terrain qui serait en cause, mais la
superficie de son jardin qui n’avait pas encore été délimité au moment de la
réception du 31 août 2007. Tous les plans annexés au contrat de réservation et à
l’acte de vente notarié désigneraient le jardin (lot 006) comme ayant une surface
de 34,25 m². B) conteste que la haie ait été plantée sur ses instructions à

                                       4
l’endroit litigieux. Elle donne, en outre, à considérer que la boîte de distribution de
l’antenne collective se trouve sur la propriété du voisin, de sorte qu’elle n’a
certainement pas été installée pour servir de limite à des propriétés. Ce n’est
qu’en avril 2008, qu’elle aurait eu connaissance du fait que son jardin n’aurait
que la moitié de la surface promise. Or, la surface du jardin aurait déterminé son
consentement. Le vendeur aurait vendu une chose appartenant à autrui et
devrait la garantie prévue à l’article 1626 du code civil.

Elle conclut au rejet de l’offre de preuve pour défaut de pertinence,
respectivement pour être contredite par les attestations testimoniales qu’elle a
versées en cause.

C) demande à la Cour de déclarer irrecevable, sinon non fondée la demande d’B)
et la demande en garantie de A) dirigée à son encontre.

Il conteste toute responsabilité professionnelle dans son chef.

Il expose qu’il a été uniquement chargé d’établir pour le projet de lotissement en
question les plans des immeubles en vue de l’introduction des demandes
d’autorisation de bâtir et qu’il n’était pas intervenu dans la suite du dossier. Il
ignorerait quels ont été les plan définitifs qui ont été déposés et notamment le
plan de masse pour l’établissement du cadastre vertical. Il ignorerait également
quels plans avaient été annexés au contrat de réservation.

B) aurait acquis non pas un jardin indivis, mais un jardin privatif. Comme, l’acte
notarié du 12 mai 2006 préciserait que B) a acquis pour un prix de vente de
120.000 euros une surface de 369,646 millièmes et que cette contenance ne
serait pas contestée, elle invoquerait à tort que la partie de terrain lui vendue
n’aurait pas la superficie convenue. Cette surface devrait en effet, sous la
responsabilité du notaire, être exactement conforme au plan de situation établi
par le géomètre Claude Wallers qui seul serait valable et ferait foi entre les
parties. Elle n’aurait donc pas payé plus que ce qu’elle a reçu et il n’y aurait pas
eu de « diminution de valeur du terrain ». Le prix payé correspondrait à la valeur
réelle du terrain loti.

Aucune faute ou défaillance n’étant établie à son encontre, l’action qualifiée de
« récursoire » dirigée à son encontre par A) serait également à déclarer
irrecevable, sinon non fondée. En effet, en tant que promoteur et coordinateur
technique du projet, A) aurait eu la responsabilité de faire procéder à la
vérification par un géomètre du cadastre de l’implantation exacte des immeubles
du lotissement et de présenter des plans conformes aux plans acceptés par
l’Administration du Cadastre. Pour le cas où des plans erronés auraient été
annexés à l’acte de vente, il aurait appartenu à A) d’informer l’acquéreur de
l’erreur de surface et de rectifier, le cas échéant, les erreurs au plus tard lors du
dépôt, par elle, du dossier auprès de l’Administration du Cadastre. La
responsabilité incomberait à la A) et au notaire auquel il aurait appartenu de
vérifier l’exactitude des plans.

En ordre subsidiaire, C) se réfère à l’acte de vente notarié qui, à la page 8, sous
« charges et conditions », précise que « la contenance du terrain n’est pas
garantie ; toute différence dans cette contenance, en plus ou moins, excéda-t-
elle-même un vingtième, devrait faire le profit ou la perte de l’acquéreur. »

En ordre plus subsidiaire, et pour le cas où une quelconque responsabilité serait
retenue à son égard, C) conteste le montant réclamé.

                                       5
Appréciation de la Cour

C’est, tout d’abord, à juste titre que le tribunal a écarté le moyen tiré de la clause
de non garantie avancé aussi bien par A) que par C), en disant que celle-ci est
inopérante, au motif que A) revêt la qualité de vendeur professionnel.

C’est, ensuite, également à juste titre, par une motivation à laquelle la Cour se
rallie, que le tribunal a écarté le moyen tiré de la forclusion à agir, en disant qu’en
l’espèce, B) agit contre A) sur le fondement de la garantie d’éviction et non sur le
fondement des actions prévues à l’article 1616 du code civil qui ont trait au défaut
de contenance dans les ventes d’immeubles. Par là même - l’action étant
expressément, d’après l’acte introductif d’instance et d’après les conclusions
formelles prises en instance d’appel par B), basée sur la seule garantie d’éviction
- , non seulement les arguments tenant à la forclusion invoqués par A) à nouveau
en instance d’appel tombent à faux, mais également tous ceux tenant au
prétendu défaut de conformité, au défaut de contenance du terrain acquis par B)
ou au caractère déterminant de la surface du jardin pour l’acquéreuse.

Quant à la garantie d’éviction, les articles 1625 et 1626 du code civil disposent :

« Art. 1625. La garantie que le vendeur doit à l’acquéreur a deux objets : le
premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts
cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires. »

« Art.1626. Quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la
garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il
souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur
cet objet, et non déclarées lors de la vente. »

L'acheteur ne peut se prévaloir de la garantie des articles 1625 et suivants du
code civil que dans la mesure où il est évincé, en tout ou en partie, de la chose
vendue, ce qui suppose un trouble apporté à la jouissance de cette chose.

Bien que les articles 1625 et 1626 du code civil ne le disent pas expressément, il
est certain que la garantie d'éviction constitue pour le vendeur une double
obligation. Ayant transféré à l'acheteur la propriété de la chose vendue, le
vendeur doit, en premier lieu, s'abstenir de porter personnellement atteinte au
droit transmis à son acquéreur. La garantie impose donc au vendeur l'obligation
impérieuse de n'accomplir aucun acte de nature à troubler la propriété, la
possession ou la détention de l'acheteur. Le vendeur ne doit, ni directement, ni
indirectement, nuire à l'exercice du droit qu'il a cédé.

En second lieu, le vendeur doit assurer la protection de ce même acquéreur
contre les risques d'éviction résultant de l'action des tiers à l'encontre de
l'acheteur. Le vendeur doit la garantie du fait des tiers même s'il a vendu un bien
dont il n'était pas propriétaire ou qui ne lui appartenait qu'en partie. On se trouve
alors en présence d'une vente de la chose d'autrui qui fait naître l'obligation de
garantie à la charge du vendeur lorsque l'éviction est consommée par suite de la
revendication du véritable propriétaire ou des copropriétaires qui n'ont pas donné
leur consentement à l'acte. Si l'éviction suppose bien un conflit de droit, elle
n'exige pas un débat judiciaire : pour qu'elle se produise, il suffit que l'acquéreur
ne reçoive pas l'intégralité du droit qu'il avait acquis, tout ou partie de ce droit
étant reconnu appartenir à une autre personne. Elle ne résulte donc pas du

                                       6
jugement, mais d'une situation que le jugement, s'il intervenait, se bornerait à
constater.

En l’espèce, la partie demanderesse se prévaut de deux troubles distincts,
émanant du vendeur lui-même et d’un tiers, à savoir de la copropriété. En effet,
d’un côté, dans son acte introductif d’instance, elle indique que A) l’aurait
dépossédée d’une partie de son jardin en faisant planter la haie dont question ci-
dessus. D’un autre côté, en concluant à la confirmation du jugement entrepris, B)
s’approprie les motifs de celui-ci selon lesquels la copropriété indivise du bien
commun serait en droit de revendiquer le bien vendu.

En réalité, c’est effectivement ce dernier trouble émanant du tiers qui est en
cause dans le cas de l’espèce. Mais, de toute façon, dans les deux cas, c’est le
vendeur qui doit la garantie.

Il est exact que l'éviction suppose, en principe, un trouble actuel et non pas
seulement éventuel. Il faut que l'acheteur soit réellement attaqué et non pas qu'il
ait seulement des craintes de l'être. Jusqu'à ce que le tiers émette et fasse valoir
sa prétention, l'acquéreur ne peut demander à son vendeur ni de le défendre
puisque nul ne l'attaque, ni de l'indemniser puisqu'il n'est pas évincé.

La jurisprudence et la doctrine assimilent cependant au trouble actuel la juste
crainte d'une éviction. Ainsi la découverte d'un droit invoqué en justice par un
tiers sur la chose vendue, existant au moment de la vente, non déclaré et ignoré
de l'acheteur constitue un trouble actuel, un motif de juste crainte obligeant de ce
seul fait le vendeur à en garantir l'acquéreur. (cf. Jurisclasseur civil, art. 1625 et
1626, nos 6 et ss, 31 et 51 et ss)

 En l’espèce, il est constant en cause que l’acte de vente notarié signé entre
parties le 12 mai 2006 porte sur un « appartement avec terrasse au rez-de-
chaussée (lot 007), avec garage au sous-sol (lot 001), avec cave au sous-sol (lot
003) et avec jardin privatif (lot 006) représentant 369,646 millièmes » dans
l’immeuble résidentiel sis à Bertrange, 21, Cité Henri Dunant, pour le prix de
322.000 euros. Les lots cédés sont clairement désignés dans l’acte de vente par
les numéros 001, 003, 006 et 007 et sont repris sur le plan cadastral. C’est ce
plan qui a été soumis par le notaire aux parties comparantes, signé par celles-ci,
annexé à l’acte et enregistré avec celui-ci. Sur ce plan, le lot 006 actuellement
litigieux revêt une surface de 34,25 m².

Il y a, partant, eu accord entre parties sur l’objet et le prix de la vente et plus
précisément sur le jardin, à savoir le lot 006 litigieux d’une surface de 34,25 m².

Or, le jardin constituait pour moitié une partie commune dont le vendeur n’était
pas propriétaire et cette partie ne pouvait pas être vendue à B), celle-ci ne
pouvant obtenir qu’une propriété indivise avec les autres copropriétaires sur les
17,50 m² de ce bien.

Si, en l’espèce, la revendication de la part des autres copropriétaires n’a pas
encore eu lieu, il faut, cependant, constater qu’eu égard à l’acte de base, la
qualité de bien commun et partant la copropriété indivise sur le jardin n’est pas
discutable.

Pour échapper à sa responsabilité, A) allègue encore que B) aurait été au
courant du fait que son jardin n’avait pas la surface indiquée à l’acte de vente et

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elle se prévaut, offre de preuve et attestations à l’appui, de la plantation des
haies dont question ci-dessus.

La Cour considère que la question de la plantation des haies n’est pas pertinente
dans le présent contexte. Ce n’est pas cette plantation qui est le fait générateur
de l’éviction dont se prévaut B), mais c’est le fait que A) a vendu à B) une partie
d’un terrain qui ne lui appartenait pas, de sorte que l’acquéreuse en a été
dépossédée, vu que la copropriété est en droit de la revendiquer. Il en est de
même de l’argument tiré de l’emplacement de la boîte de distribution de l’antenne
collective ou des piquets de bornage qui n’est pas pertinent pour la solution du
litige.

L’offre de preuve est, dès lors, à déclarer irrecevable pour défaut de pertinence.

Par ailleurs, il n’appartenait pas à l’acquéreur B) de procéder à une vérification
méticuleuse de la correspondance entre les millièmes figurant à l’acte de vente et
les mètres carrés indiqués au plan y annexé, vu qu’elle n’avait aucune raison de
se douter de la contrariété entre ces pièces, ce d’autant plus qu’elle avait en face
d’elle un vendeur professionnel et un notaire.

Il suit de ces développements que c’est à juste titre que le tribunal a dit que la
garantie du vendeur doit jouer.

Quant à l’évaluation du préjudice à indemniser, il faut rappeler qu’aux termes de
l’article 1637 du code civil, si dans le cas de l’éviction d’une partie du fonds
vendu, la vente n’est pas résiliée, la valeur de la partie dont l’acquéreur se trouve
évincé, lui est remboursée suivant l’estimation à l’époque de l’éviction, et non
proportionnellement au prix total de la vente, soit que la chose vendue ait
augmenté ou diminué de valeur.

Conformément à ces principes, la Cour considère que, d’une part, eu égard à la
surface du jardin - il n’est pas contesté qu’il s’agit d’un millième de l’immeuble
acquis par B) - et au prix payé par B) pour son appartement, et, d’autre part, au
caractère déterminant que la surface du jardin avait pour B), il y a lieu d’évaluer,
ex aequo et bono, la partie du fonds pour laquelle elle se trouve en partie évincée
à 7.500 euros.

Par conséquent, d’une part, il y a lieu de déclarer non fondé l’appel incident de B)
qui a réclamé la somme principale de 21.394,85 euros. D’autre part, il y a lieu de
réformer la décision entreprise qui avait alloué à B) la somme principale de
20.000 euros.

Quant à l’action récursoire, A) a réitéré en instance d’appel sa demande dirigée
contre l’architecte C) qui avait établi les plans de l’immeuble en question, tendant
à le voir condamner à la tenir quitte et indemne de toute condamnation qui serait
prononcée à son encontre.

Il est exact que l’architecte, qui s’était vu confier sa mission par un contrat signé
par A) et lui-même le 1er août 2005, devait établir des plans exacts.

Néanmoins, c’est par une motivation exhaustive à laquelle la Cour se rallie, que
le tribunal a dit que A) avait ratifié les plans litigieux et que l’inexécution
éventuelle par l’architecte de sa mission n’était pas à considérer comme la cause
du dommage invoqué. En effet, A) était le promoteur et le coordinateur technique
du projet et elle avait la responsabilité de procéder à la vérification de

                                      8
l’implantation exacte des immeubles du lotissement, dont celui de B). Il
appartenait à A) d’informer l’acquéreur d’une éventuelle erreur de surface et, le
cas échéant, de procéder aux rectifications qui s’imposaient.

Ce volet du jugement est, partant, à confirmer.

Au vu de l’issue du litige, les parties B) et A) n’ont pas droit à l’allocation de l’
indemnité de procédure sollicitée.

                          P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit tant l’appel principal que l‘appel incident en la forme ;

dit l’appel incident non fondé ;

déclare irrecevable l’offre de preuve présentée par A) ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

déclare la demande de B) fondée pour la somme principale de 7.500 euros ;

condamne A) à payer à B) la somme de 7.500 euros avec les intérêts légaux à
compter du jour de l’assignation - 9 janvier 2009 - jusqu'à solde ;

rejette les demandes d’B) et de A) en allocation d’une indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour deux tiers à
A) et pour un tiers à B), avec distraction au profit de Maître Marc Theisen qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Pascale BIRDEN,
greffier.

                                        9
"


text:
Arrêt N° 447/14 V.
du 28 octobre 2014
(Not. 31816/11/CD)

     La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
     matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-huit octobre deux
     mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

                                            entre:

     le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
     appelant

                                                et:

     P1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…)

     prévenu

     _____________________________________________________________________

                                           FAITS:

     Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
     contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 7e chambre
     correctionnelle, le 13 février 2014, sous le numéro 530/14, dont les considérants et le
     dispositif sont conçus comme suit:
                                                       2

« Vu la citation du 8 janvier 2014 régulièrement notifiée au prévenu P1.).

Vu l’ordonnance n° 2765/13 du 18 novembre 2013 de la Chambre du Conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg renvoyant le prévenu P1.) devant une chambre correctionnelle
de ce même tribunal du chef 1) d’infraction à l’article 384 du code pénal pour avoir sciemment
consulté et détenu des photographies et des films à caractère pornographique impliquant et
représentant des mineurs, 2) d’infraction aux articles 383 et 383bis du code pénal pour avoir mis à
disposition des internautes, à travers le programme LOG1.), des photographies et des films à
caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs, ces films et images ayant été
susceptibles d’être vus par des mineurs et 3) d’infraction à l’article 383ter, alinéa 3 du code pénal pour
avoir rendu disponible ces films et images à caractère pédopornographique impliquant et représentant
des mineurs en les échangeant avec d’autres utilisateurs à travers le programme LOG1.).

Vu l’instruction judiciaire diligentée par le juge d’instruction.

Vu l’ensemble du dossier répressif introduit par le Ministère Public sous la notice n° 31816/11/CD et
notamment les rapports et procès-verbaux SPJ/JEUN/2011-18684-1 du 8 décembre 2011 du Service
de Police judiciaire, Protection de la Jeunesse établi sur base du télégramme n° SO12-202 2011-
0010464673 de INTERPOL Wiesbaden,                  SPJ/JEUN/2011-18684-6 du 16 janvier 2012,
SPJ/JEUN/2011-18684-9 du 19 janvier 2012, SPJ/JEUN/2011-18684-13 du 29 décembre 2012,
SPJ/JEUN/2011-18684-17 du 9 janvier 2013 et SPJ/JEUN/2011-18684-20 du 21 mai 2013 du Service
de Police judiciaire, Protection de la Jeunesse.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif ensemble l’instruction judiciaire, les débats à
l’audience publique du 27 janvier 2014 et les aveux du prévenu tout au long de la procédure, se
présentent comme suit :

En date du 8 décembre 2011 et suite à un télégramme d’INTERPOL Wiesbaden (D), le service de
police judiciaire, section protection de la jeunesse, a informé le Parquet de Luxembourg, qu’à travers
le portail d’échange internet « LOG2.) » (LOG1.)), du matériel pornographique impliquant et
représentant des mineurs serait diffusé. Par ailleurs, par l’intermédiaire de ce portail, les numéros IP
94.252.68.124 et IP94252.66.182 ont pu être identifiés comme appartenant à un utilisateur offrant à
l’échange des films à caractère pornographique impliquant des mineurs.

L’enquête judiciaire a permis d’identifier le détenteur de ce numéro IP en la personne de P1.) qui
habite auprès de sa mère A.) au nom de laquelle l’abonnement téléphonique est enregistré.

Suite à la perquisition effectuée en date du 8 janvier 2013 au domicile d’P1.), la police judiciaire a pu
saisir différents supports informatiques sur lesquels étaient enregistrés 348 films pornographiques
impliquant des mineurs sur un total de 781 films pornographiques et 110 photos impliquant des
mineurs sur un total de 8353 images à caractère pornographique.

P1.) a reconnu les faits auprès des policiers présents lors de la perquisition. Entendu le même jour,
P1.) a précisé qu’il était pensionné et qu’il était célibataire depuis 10 ans, sans enfants. Il n’a pas
contesté avoir utilisé l’internet et un portail d’échange pour regarder de la pornographie impliquant des
enfants. Il a admis qu’il avait commencé à consulter de la pornographie et de la pédopornographie il y
4 à 5 ans.

Il avait installé le programme « Peer to Peer » nommé « LOG2.) » actuellement « LOG1.) » afin de
pouvoir télécharger et échanger des images, des films et de la musique. Il serait tombé par hasard sur
son premier film de pédopornographie. Ayant pris plaisir à ce genre de représentation, il aurait ensuite
commencé à rechercher de manière ciblée du matériel pédopornographique. A cette fin, il a utilisé
dans ces programmes des mots clefs tels que (…) collection, « (…) » ( (…)) avec et sans les
précisions « (…) », « (…) », « (…) » et « (…) », « (…) » ((…)), « (…)l » ((…)) ou « (…) ». Cette façon
de procéder lui a permis d’accéder à une masse de matériel pornographique impliquant et
représentant des mineurs. Les films et photographies ainsi obtenus ont été sauvegardés tant sur ses
ordinateurs que sur disques durs externes.
                                                    3

P1.) a déposé auprès de la Police judiciaire qu’il n’ignorait pas le principe des portails d’échange sur
internet, permettant à leurs utilisateurs de se procurer des films et des images, ainsi que de les mettre
à disposition d’autres personnes accédant à un tel portail.

Auprès du juge d’instruction, P1.) a étendu son aveu en ce qu’il a admis utiliser le programme LOG1.)
depuis environ 10 ans et avoir également pris lui-même des photos et enregistré des films à caractère
pédopornographique, alors qu’il filmait les enfants des voisins qui jouaient autour de la piscine dans le
jardin.

Il a encore expliqué qu’il souffrait de problèmes d’alcool, raison pour laquelle sa relation ayant duré 19
ans, s’était terminée.

P1.) a encore maintenu ses aveux à l’audience, lors de laquelle il a expliqué qu’il aurait en quelque
sorte tenté de remédier à son problème d’alcool en regardant de la pornographie impliquant des
enfants et qu’il aurait ainsi remplacé une addiction par une autre. Il aurait commencé à télécharger et
visionner des films à caractère pédopornographique durant l’année 2000. Il a maintenu ses
affirmations selon lesquels il était conscient que le fait de détenir et de regarder des films et photos à
caractère pédopornographique était illégal.

En Droit

1) L’article 384 du code pénal sanctionne dans sa version actuelle l’acquisition, la détention et la
consultation des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineurs.

Le Ministère Public reproche à P1.) d’avoir contrevenu à cet article depuis un temps non prescrit
jusqu’au 8 janvier 2013. P1.) a reconnu à l’audience consulter et détenir du matériel
pédopornographique depuis quelques années.

Le Tribunal tient à relever que le 8 janvier 2013, était applicable l’ancien article 384 du code pénal, tel
qu’il a été modifié par une loi du 16 juillet 2011 portant approbation de la Convention du Conseil de
l’Europe pour la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels pour étendre le champ
d’application de l’article 384 du code pénal à la consultation des sites à caractère
pédopornographique. Cette loi du 16 juillet 2011 a encore élevé le maximum de la peine
d’emprisonnement de 2 à 3 ans, de même que le maximum de l’amende a été élevé à 50.000 euros,
au lieu de 12.500 euros.

Sous la loi du 31 mai 1999, l’article 384 du code pénal avait incriminé la seule détention intentionnelle
des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère pornographique
impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

Il est établi et non contesté par le prévenu qu’il a téléchargé et enregistré sur ses ordinateurs et
disques durs externes et consulté, donc sciemment détenu, une multitude de photos et de films à
caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs.

Il résulte du dossier répressif et des aveux du prévenu qu’il a sciemment détenu depuis un temps non
prescrit jusqu’au 8 janvier 2013 des images et des films caractère pornographique impliquant ou
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, de sorte qu’il est à retenir dans les liens de la
prévention lui reprochée sub 1) de la citation à prévenu, en précisant qu’il y lieu de retenir que la
détention de matériel pédopornographique.

2) Le fait de fabriquer et de diffuser un message à caractère pornographique, alors que ce message
est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur, est sanctionné par l’article 383 du code pénal tel que
modifié par la loi du 16 juillet 2011.
                                                      4

L’article 383bis du code pénal tel que modifié par la loi du 16 juillet 2011 prévoit une circonstance
aggravante lorsque le message prévu à l’article 383 du code pénal implique ou présente des mineurs.

Ce fait était également prohibé sous l’empire de l’ancienne loi avec la seule différence que le
maximum de l’amende était fixé à 50.000 euros au lieu de 75.000 euros.

Il est établi et non contesté par le prévenu qu’il a échangé une multitude de photos et de films à
caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs avec d’autres utilisateurs d’internet
à travers le programme LOG1.), ces films et images ayant été susceptibles d’être vus par des
mineurs.

Il convient dès lors de retenir l’infraction libellée sub 2) à l’égard du prévenu P1.).

3) L’alinéa 3 de l’article 383ter du code pénal tel qu’introduit au code pénal par la loi du 16 juillet 2011,
sanctionne la diffusion d’images ou représentations de mineurs à caractère pornographique à
destination d'un public non déterminé à travers un réseau de communications électroniques.

Il ressort des développements ci-avant que le prévenu P1.) a diffusé des photos et films à caractère
pédopornographique par le biais du logiciel « LOG1.) », étant donné que ce logiciel a permis
l’échange de ces films entre ses utilisateurs.

Il y a partant lieu de retenir également l’infraction libellée sub 3) à charge du prévenu P1.) avec la
précision que la période de temps pour cette infraction ne commence que le 29 juillet 2011, c’est-à-
dire à partir de l’entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011, alors que l’infraction n’existait pas sous
l’empire de l’ancienne loi.

Le prévenu P1.) est par conséquent convaincu au vu de l’instruction menée à l’audience, par le
dossier répressif, l’audition du témoin et ses aveux:

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

   1) depuis un temps indéterminé mais non encore prescrit jusqu’au 8 janvier 2013 dans
      l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à son domicile à L-(…),

d’avoir sciemment détenu des images, photographies et films à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineurs,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu, du moins temporairement, des images, photographies
et films à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18
ans sur les disques durs de ses ordinateurs, ainsi que d’avoir conservé, du moins pendant la
durée de leur affichage sur l’écran, des photographies, images et films à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, plus
particulièrement au moins 110 images à caractère pédopornographique et 348 films à caractère
pédopornographique, matériel plus amplement décrit dans le rapport n° SPJ/JEUN/2011-18684-
20 du 21 mai 2013 du Service de Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse ;

   2) depuis un temps indéterminé mais non encore prescrit jusqu’au 8 janvier 2013 dans
      l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à son domicile à L-(…),

d’avoir diffusé, par quelque moyen que ce soit, et quel qu’en soit le support, un message à
caractère pornographique, susceptible d’être vu par un mineur, avec la circonstance que ces
faits impliquent et présentent des mineurs,

en l’espèce, d’avoir diffusé divers films et images à caractère pédopornographique impliquant
et représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, en les échangeant avec d’autres
utilisateurs d’internet à travers le programme LOG1.), ces films et images ayant été
susceptibles d’être vus par des mineurs ;
                                                      5

   3) du 29 juillet 2011 jusqu’au 8 janvier 2013 dans l’arrondissement judiciaire de
      Luxembourg, à son domicile à L-(…),

d’avoir diffusé une image et représentation à caractère pornographique impliquant un mineur à
destination d’un public non déterminé, en utilisant un réseau de communications
électroniques,

en l’espèce, d’avoir rendu disponible divers films et images à caractère pédopornographique
impliquant et représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, notamment en les
échangeant avec d’autres utilisateurs à travers le programme LOG1.). »

La peine

Du moment que les infractions reprochées au prévenu, commises à des moments différents,
procèdent d’une résolution criminelle unique de l’auteur, ces infractions ne constituent qu’un seul fait
délictueux. Le rattachement de ce qu’il convient d’appeler «délit collectif» à l’article 65 du code pénal a
pour effet de fondre un ensemble d’infractions en un fait pénal unique (CSJ, 6 mai 2008, n° 227/08 V).

L’infraction collective « est constituée par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d'une
intention délictueuse unique, mais dont chacune est punissable en soi. Elle suppose des actes
successifs qui constituent eux-mêmes autant de faits punissables mais qui, en raison du but poursuivi
par l'agent tendent qu'à la réalisation d'une seule et même situation délictueuse… La prescription
d'infractions collectives ne commencera à courir à l'égard de l'ensemble des faits qu'à partir de la
consommation du dernier fait » (Jean CONSTANT, Traité pratique de droit pénal, no 148 et suiv. et
157, éd. 1967; dans le même sens : MERLE et VITU, Traité de droit criminel, T I, no 417 A. ; D.
SPIELMANN, Droit pénal général luxembourgeois, p. 484 et suiv.).

Une telle interprétation de l’article 65 du code pénal ne va à l’encontre ni du principe de la légalité des
incriminations – l’application de la notion d’infraction collective reste sans incidence aucune sur les
éléments constitutifs des infractions –, ni d’aucun autre principe relevant des lois pénales de fond. Il
convient d’ailleurs de relever que l’application de cette notion a pour conséquence que le prévenu
n’encourra le cas échéant que la peine la plus forte, tandis que dans le cadre du concours réel
d’infractions, la peine la plus forte encourue pourra même être élevée au-dessus du maximum légal,
dans les limites fixées par les règles légales sur le concours réel d’infractions. (CSJ Jugt no LCRI
9/2012 du 16 février 2012)

Il revient au juge de déterminer si les faits en cause sont réunis par une même intention et constituent
dès lors une infraction collective. Il doit, en outre, arrêter la date à laquelle le dernier fait a été commis.
(J.T. n° 6232-26/2006, p. 477)

Il faut considérer, en l’espèce, que la collection de tous les films et photos à caractère
pédopornographiques trouvés sur les supports informatiques d’P1.) constitue une infraction collective
qui s’inscrit dans la réalisation d’un seul et même projet criminel, commis dans une intention unique, à
savoir l’excitation sexuelle d’P1.).

P1.) a déclaré auprès des agents de police avoir téléchargé le dernier film pédopornographique en
date du 7 janvier 2013, soit la veille de la perquisition effectuée à son domicile. La détention et la
diffusion du matériel par le logiciel LOG1.) se sont prolongées jusqu’au 8 janvier 2013.

En application de l’article 65 du code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée.

La peine la plus forte est celle prévue par l’alinéa 3 de l’article 383ter du code pénal, en relation avec
l’infraction de diffusion d’images ou représentations de mineurs à caractère pornographique à
destination d'un public non déterminé à travers un réseau de communications électroniques.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en considération la longue durée de commission
des infractions, le nombre élevé d’images et de films détenus par le prévenu et le fait qu’il ne les a pas
seulement détenus et conservés, mais les a distribués, contribuant à la prolifération de matériel
pornographique impliquant et représentant des enfants sexuellement exploités.
                                                   6

De plus, il faut insister non seulement sur la perversité de ces images, dont certaines sont d’une
violence extrême, tant par les pratiques sexuelles dont des enfants parfois très jeunes, voire même en
très bas âge, ont à souffrir que par le fait que ces images sont réelles et ont été obtenues en
exploitant sexuellement des enfants afin d’assouvir les envies des consommateurs d’une telle
pornographie. Il est en outre particulièrement choquant que le prévenu P1.) ait téléchargé un manuel
de maltraitance d’enfants en bas âge.

Il faut néanmoins prendre en considération que le prévenu a immédiatement reconnu les faits. De
plus, le prévenu a consulté le docteur B.), auprès duquel il se trouve en traitement depuis le mois de
juin 2013.

Le Tribunal condamne en conséquence, le prévenu à une peine d’emprisonnement de 20 mois et à
une amende 2.000 euros.

Etant donné l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu, qui par ailleurs n’a pas
cherché à contester ou à minimiser son comportement, et qui est actuellement suivi par un médecin
psychiatre, le Tribunal estime que la totalité de la peine d’emprisonnement peut être assortie du sursis
probatoire avec l’obligation reprise au dispositif du présent jugement. La période probatoire est fixée à
5 ans.

CONFISCATION :

En application des articles 383bis et 384 du code pénal, la confiscation des images et films à
caractère pédopornographique est obligatoire.

Partant, le Tribunal ordonne la confiscation des objets saisis suivant procès-verbal 18684-14 du 8
janvier 2013 du Service de Police judiciaire, Protection de la Jeunesse, à savoir le PC MEDION gris
PC MT-6, le PC MEDION noir PC MT-14, le disque dur EMTECH gris/noir, le disque dur LACIE
noir, le disque dur LACIE BY STARCK noir, le disque dur BUFFALO noir, le disque dur
BLUESTORCK gris, le disque dur SEAGATE gris 160 GB, les cinq sticks USB, la carte SD 2 GB,
le lifetab MEDION noir ainsi que le lot de DVDs et CDs.

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous la main de justice, il n’y a pas lieu de
prononcer l’amende subsidiaire prévue à l’article 31 du code pénal.

                   PAR      CES      MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

c o n d a m n e     le prévenu P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de vingt (20) mois;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d'emprisonnement prononcée contre le
prévenu P1.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de cinq (5) ans en
lui imposant les obligations suivantes :

- suivre un traitement psychiatrique en relation avec ses tendances sexuelles visant la
détention d’objets à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de
moins de dix-huit ans, et en vue du traitement de ses tendances pédophiles;

- faire parvenir tous les six mois un rapport afférent au suivi au Procureur Général d’Etat;

a v e r t i t le prévenu P1.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire
dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire pourra être révoqué,
                                                     7

a v e r t i t le prévenu P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la
révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t le prévenu P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne
dépassant pas 6 mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

a v e r t i t le prévenu P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les peines
de la première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles
prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans
les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

a v e r t i t le prévenu P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne
dépassant pas six mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et exécutées
sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de
la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

condamne            le prévenu P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de
2.000 (deux mille) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 22,42 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à quarante (40) jours.

o r d o n n e la confiscation des objets saisis suivants :

un PC MEDION gris PC MT-6,
un PC MEDION noir PC MT-14,
le disque dur EMTECH gris/noir,
le disque dur LACIE noir,
le disque dur LACIE BY STARCK noir,
le disque dur BUFFALO noir,
le disque dur BLUESTORCK gris,
le disque dur SEAGATE gris 160 GB,
les cinq sticks USB, la carte SD 2 GB,
le lifetab MEDION noir
le lot de DVDs et CDs.

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 65, 66, 383, 383bis, 383ter et
384 du code pénal; des articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 629, 629-
1, 630, 632, 633, 633-5 et 633-7 du code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Sonja
STREICHER, juge, et prononcé, en présence de Manon WIES, substitut du Procureur d’Etat, en
l'audience publique du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-
président, assisté de la greffière assumée Tahnee WAGNER, qui, à l'exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

     De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
     Luxembourg le 28 février 2014 par le représentant du ministère public.

     En vertu de cet appel et par citation du 6 mai 2014, le prévenu fut requis de
     comparaître à l’audience publique du 27 juin 2014 devant la Cour d'appel de
                                           8

Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du 3
octobre 2014, lors de laquelle Madame l’avocat général Mylène REGENWETTER,
assumant les fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

Le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu.

                                    LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 28 octobre 2014, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration notifiée le 28 février 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le Procureur d’Etat a relevé appel d’un jugement contradictoirement
rendu le 13 février 2014 dans l’affaire poursuivie par le ministère public contre P1.).
La motivation et le dispositif du jugement entrepris se trouvent reproduits aux qualités
du présent arrêt.

Cet appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

Par le jugement déféré, P1.) a été retenu dans les liens de la prévention d’infractions
aux articles 383, 383bis et 383ter du Code pénal tels que modifiés par la loi du 16
juillet 2011, pour avoir diffusé ou mis en circulation en les échangeant avec d’autres
utilisateurs d’internet à l’aide du programme « LOG1.) » des films et images à
caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs, ces films et
images ayant, en plus, été susceptibles d’être vus par des mineurs. Il a encore été
retenu dans les liens de la prévention d’infractions à l’ancien article 384 du Code
pénal, pour avoir sciemment détenu, au moins, temporairement, 110 images et 348
films à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs.

Les juges de première instance ont considéré que l’ensemble des films et images à
caractère pédopornographique trouvés sur les supports informatiques d’P1.)
constituent une infraction collective s’inscrivant dans la réalisation d’un seul et même
projet criminel. Ils ont, en conséquence, considéré que la peine applicable est établie
par la loi du 16 juillet 2011 en vigueur au moment où le dernier acte répréhensible a
été commis. Ils ont, partant, en application des dispositions de l’article 65 du Code
pénal, condamné P1.) à une peine d’emprisonnement de 20 mois, dont l’exécution a
été assortie, pendant une durée d’épreuve de 5 ans, d’un sursis probatoire, ainsi qu’à
une peine d’amende de 2.000.- euros.

Il convient de relever que le Parquet a interjeté appel du jugement correctionnel du 13
février 2014, tout d’abord, au motif que les juges de première instance ont considéré
à tort que les infractions prévues par les articles 383, 383bis, 383ter et 384 du Code
pénal, sont une infraction collective ou se trouvent en concours idéal d’infractions
entre elles. A cet égard, le Parquet note que l’ensemble de ces infractions ne sont
pas reliées entre elles par un lien particulier, telle qu’une unité de conception, unité
de but sinon une intention unique. L’appel du Parquet est en outre motivé par le fait
que les juges de première instance auraient omis de statuer sur la demande du
Parquet tendant à voir prononcer l’interdiction de certains droits visés à l’article 11 du
Code pénal auquel renvoie l’article 386 du même code.
                                            9

Lors de l’audience du 3 octobre 2014, la représentante du ministère public, en
renvoyant aux arguments développés par le Parquet dans sa note à l’appui de son
appel, donne à considérer que les différentes infractions, dont la matérialité est en
l’espèce établie, ne constitueraient pas la manifestation successive et continue d’une
même intention. Elle demande en conséquence à la Cour d’appel de dire que la
prévention d’infractions aux articles 383, 383bis, 383ter du Code pénal et la
prévention d’infractions à l’article 384 du même code se trouvent en concours réel
entre elles, de sorte qu’il convient, en l’espèce, d’appliquer les dispositions de l’article
60 du Code pénal.

La représentante du ministère public demande encore de réformer le jugement de
première instance, celui-ci n’ayant pas prononcé l’interdiction de certains droits visés
à l’article 11 du Code pénal, auquel renvoie l’article 386 du Code pénal.

Lors de cette même audience, P1.) reconnaît les faits mis à sa charge. Il déclare
également qu’il a maintenant conscience de la gravité de ces faits. Il déclare enfin
qu’il suit un traitement auprès du docteur B.) depuis juin 2013.

Le mandataire d’P1.) demande la confirmation du jugement déféré. Il est d’avis que
c’est à juste titre que les juges de première instance ont, en l’espèce, fait application
de l’article 65 du Code pénal et qu’ils ont prononcé une peine d’emprisonnement de
20 mois ainsi qu’une amende.

Il relève que son mandant suit un traitement auprès d’un médecin spécialiste et qu’il
est d’accord avec toutes les mesures prononcées. Le mandataire d’P1.) dit, en outre,
que son mandant ne s’oppose pas à ce que la Cour d’appel prononce l’interdiction de
certains droits en application des dispositions de l’article 386 du Code pénal.

La Cour d’appel retient tout d’abord que c’est à juste titre, au regard de l’ensemble
des éléments du dossier, corroborés par ses aveux, qu’P1.) a été retenu dans les
liens des préventions libellées à son encontre.

Cependant, contrairement à l’opinion des juges de première instance, la Cour d’appel
considère que la détention et l’échange de matériel pédopornographique retenus à
charge d’P1.) ne procèdent, en l’espèce, pas d’une intention délictueuse unique.

En effet, il y a concours réel d’infractions si celles-ci, prises individuellement ou en
groupes, peuvent être perpétrées indépendamment les unes des autres, quitte à ce
que le mobile général – et non pas le dol – soit dicté comme en l’espèce par un désir
de se procurer toujours plus de matériel pédopornographique. Seuls les faits commis
dans une même intention dolosive se trouvent en concours idéal, par opposition aux
faits simplement dictés par un même mobile général. La distinction entre le dol et le
mobile général se manifeste à son tour dans le lien qui unit les faits : les faits commis
dans une même intention criminelle présentent entre eux un lien logique et
nécessaire, chacun procédant de l’autre en vue de réaliser le dessein délictueux ; des
faits simplement dictés par un même mobile général peuvent, au contraire, être
perpétrés indépendamment les uns des autres. Tel est précisément le cas pour la
détention et l’échange de matériel pédopornographique. (Cour d’appel du 15 juillet
2014, no 346/14)

Il convient donc de retenir que l’ensemble des préventions retenues à charge d’P1.)
se trouvent entre elles en concours réel.
                                          10

Il y a lieu de constater que les faits reprochés à P1.) se sont déroulés tant avant
qu’après l’entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011, c’est-à-dire tantôt sous
l’empire de la loi du 31 mai 1999, tantôt sous l’empire de la loi du 16 juillet 2011. Les
faits commis sous l’empire de l’ancienne loi restent punissables sous la nouvelle loi.
Cette dernière prévoyant toutefois des pénalités plus sévères, il y a lieu à application
des dispositions de l’article 2, alinéa 2 du Code pénal.

Il y a dès lors lieu d’appliquer les dispositions de la loi du 31 mai 1999 pour les
infractions commises pendant la période du 8 janvier 2008 au 28 juillet 2011 et celles
de la loi du 16 juillet 2011 pour les infractions commises pendant la période du 29
juillet 2011 au 8 janvier 2013.

Par voie de conséquence, P1.) est, par réformation du jugement entrepris, à retenir
dans les liens de la prévention d’infractions aux anciens articles 383 et 384 du Code
pénal plus amplement spécifiée au dispositif du présent arrêt.

Par ailleurs, c’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu P1.) dans
les liens de la prévention d’infractions aux articles 383, 383 bis, 383ter et 384 du
Code pénal tels qu’introduits et modifiés par la loi du 16 juillet 2011, en tant qu’elles
ont été exécutées entre le 29 juillet 2011 et le 8 janvier 2013.

En ce qui concerne les peines prononcées par les juges de première instance, il y a
lieu de constater sur base des éléments du dossier répressif que les faits reprochés à
P1.) sont très graves, notamment au vu de leur multiplicité, de la durée de la période
infractionnelle et du contenu du matériel pédopornographique, représentant, en
partie, des enfants en bas âge, ainsi qu’en raison du caractère souvent violent du
matériel en cause.

Il convient, dès lors, par réformation de la peine d’emprisonnement prononcée en
première instance, de retenir une peine d’emprisonnement de 30 mois.

De même, au regard de la gravité des faits, il y a lieu, par réformation de la décision
de première instance, de prononcer l’interdiction, pour une durée de 5 ans, des droits
énumérés sous 3), 4) et 7) de l’article 11 du Code pénal. Il y a encore lieu de faire
application des dispositions de l’article 386, alinéa 2 du Code pénal, et d’interdire à
P1.) d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un contact habituel
avec des mineurs.

Eu égard aux déclarations faites par P1.) lors de l’audience de la Cour d’appel du 3
octobre 2014 et devant les juges de première instance, il convient de relever que ce
dernier a pris conscience de la gravité des faits commis. En outre, il y a lieu de
constater sur base des éléments du dossier, notamment des pièces versées par le
mandataire d’P1.), que celui-ci s’est soumis à un examen clinique en juin 2013, qu’il a
été vu le 17 octobre 2013 et que depuis il suit un traitement auprès du Dr B.), c’est-à-
dire avant même de faire l’objet de la condamnation par le jugement entrepris du 13
février 2014.

Par conséquent, il y a lieu de maintenir au prévenu le bénéfice du sursis à l’exécution
de l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer, avec placement sous le
régime de la probation.

Quant à la peine d’amende prononcée en première instance celle-ci est à confirmer.

                            PAR      CES       MOTIFS,
                                           11

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses déclarations et moyens de défense et
le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare l’appel du ministère public recevable;

le dit fondé;

réformant:

dit que les préventions mises à charge du prévenu P1.), se trouvent entre elles en
concours réel;

dit que pour la période de temps allant du 8 janvier 2008 au 28 juillet 2011 les
infractions mises à charge du prévenu sont punissables au titre de la loi du 31 mai
1999;

déclare, en conséquence, P1.) convaincu d’avoir:

« comme auteur, ayant exécuté lui-même les infractions,

1) depuis le 8 janvier 2008 jusqu’au 28 juillet 2011,

en infraction à l’ancien article 383, alinéa 2, du Code pénal,

d’avoir mis en circulation d’une manière quelconque, des images et films à caractère
pornographique avec la circonstance que ces images et films impliquent et
représentent des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir mis en circulation, notamment en ayant diffusé divers films et
images à caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs âgés de
moins de 18 ans, en les échangeant avec d’autres utilisateurs d’internet à l’aide du
logiciel « LOG1.) »;

2) depuis le 8 janvier 2008 jusqu’au 28 juillet 2011,

en infraction à l’ancien article 384 du Code pénal,

d’avoir sciemment détenu des images, films et autres objets à caractère
pornographique, impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu au moins 110 images et 348 films à caractère
pédopornographique, matériel plus amplement décrit dans le procès-verbal
SPJ/JEUN/2011-18684-20 du 21 mai 2013 de la police judiciaire, section protection
de la jeunesse »;

maintient le prévenu dans les liens de la prévention aux articles 383, 383bis, 383ter
et 384 du Code pénal selon le libellé retenu par les juges de première instance en
précisant que la période infractionnelle s’étend du 29 juillet 2011 jusqu’au 8 janvier
2013;

condamne P1.) du chef des infractions restant retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de trente (30) mois;
                                          12

maintient en faveur du prévenu P1.) le bénéfice du sursis probatoire lui accordé en
première instance, avec le délai d’épreuve et les conditions telles que fixées dans le
dispositif du jugement entrepris;

prononce contre P1.), pour un terme de cinq (5) ans, l’interdiction du droit:

- d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes, de déposer en
  justice autrement que pour y donner de simples renseignements,
- de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un
  régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de
  ses enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s’il
  en existe,
- de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
  d’enseignement;

prononce encore à l’encontre de P1.), et pour une durée de cinq (5) ans,
l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un contact
habituel avec des mineurs;

confirme pour le surplus la décision rendue sur l’action publique;

condamne P1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 11,90 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance, en
retranchant l’article 65 du Code pénal, et par application des articles 2, 11, 24, 60,
383 et 384 du Code pénal tels qu’introduits par la loi du 31 mai 1999, ainsi que
l’article 386 du Code pénal et des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Nico EDON,
président de chambre, et Mesdames Nathalie JUNG et Marie MACKEL, conseillers,
qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de chambre, en présence
de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Cornelia
SCHMIT, greffier.
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