text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-six mars deux mille quinze

Numéro 38441 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Carole KERSCHEN, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 8 mars 2012,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LIEU.1.), établie à L-(…),
représentée par son collège des bourgmestre et échevins,

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, établie et ayant
son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, représentée par Maître
Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Astrid
MAAS, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 28 avril 2014.

Première remarque préliminaire

La Cour est saisie de onze appels opposant la Ville de LIEU.1.) à des salariés
relevant du service « stationnement réglementé parking ». Il s’agit de Mme B.),
MM. C.), D.), E.), F.), G.), H.), I.), J.), A.) et K.).

Par arrêt du 28 avril 2014, la Cour a ordonné une comparution personnelle des
parties dans l’affaire opposant M. A.) à la Ville de LIEU.1.) et a fixé cette mesure
d’instruction au 19 mai 2014.

Par courrier du 30 avril 2014, Me Jean-Marie BAULER a proposé de faire
entendre M. K.) alors que ce serait lui qui aurait géré l’ensemble des dossiers
pour ses collègues. Celui-ci pourrait donc mieux répondre aux questions de la
Cour que M. A.).

La Ville de LIEU.1.) ne s’étant pas opposée à l’audition de M. K.), la Cour a
prononcé le 5 mai 2014 l’arrêt dans l’affaire opposant M. K.) à la Ville de LIEU.1.)
et a ordonné la comparution des parties pour le 19 mai 2014.

M. K.) s’est présenté à la comparution des parties du 19 mai 2014.

Pour la Ville de LIEU.1.) ont comparu M. L.), agent municipal, correspondant en
affaires du personnel du service stationnement réglementé et Mme M.), directrice
des ressources humaines, les deux dûment mandatés.

La Cour retient que les parties conviennent que les informations recueillies lors
de cette mesure d’instruction valent pour l’ensemble des dossiers dont elle est
saisie et qui opposent la Ville de LIEU.1.) à onze anciens salariés relevant du
service « stationnement réglementé parking ».

Les arrêts dans les affaires opposant B.), C.), D.), E.), F.), G.), H.), I.) et J.) à la
Ville de LIEU.1.) ont été prononcés le 22 mai 2014 et les parties ont été invitées
à prendre position par voie de conclusions écrites par rapport aux points repris
dans les dispositifs des arrêts en question et qui ont été discutés lors de la
comparution des parties du 19 mai 2014.

Deuxième remarque préliminaire

                                        2
La Cour constate que par conclusions notifiées le 13 juin 2014, donc
postérieurement à l’arrêt prononcé le 28 avril 2014 et postérieurement à la
mesure d’instruction du 19 mai 2014, le mandataire de M. A.) continue d’affirmer
que « le législateur a soumis la flexibilisation du temps de travail à un accord
négocié entre partenaires sociaux dans le respect d’un formalisme certain » et il
base son argumentation sur les premier et dernier alinéas de l’article 18 de la
convention collective de la Ville de LIEU.1.).

Cette affirmation, qui résulte d’une lecture incomplète de l’article 18, est erronée
et la question a été définitivement tranchée par l’arrêt du 28 avril 2014.

La Cour renvoie aux pages 8, 9 et 10 dudit arrêt dans lequel les stipulations de
l’article 18 de la convention collective ont été longuement examinées et à propos
lesquelles la Cour a notamment retenu « Il découle du libellé même des
stipulations conventionnelles précitées et notamment des termes employés «
längere Referenzperioden que l’accord des partenaires sociaux n’est requis que
dans l’hypothèse d’une période de référence dépassant la période de référence
de 4 semaines prévue par l’article L.211-6 du code du travail » et « Il découle
de cette stipulation conventionnelle, qui est en tous points conforme à l’article L.
211-7 du code du travail, que pour la mise en place d’une période de référence
de 4 semaines, période visée par l’article L.211-6 du code du travail, l’accord des
partenaires sociaux n’est point requis, l’employeur étant uniquement tenu
d’élaborer un plan d’organisation du travail en respectant les procédures de
consultation et d’information prévues à l’article L.211-7 du code du travail. »

Dans son arrêt du 28 avril 2014, la Cour a encore retenu : « La période de
référence de 4 semaines est « de droit » en ce sens qu’elle est admise par le
code du travail et qu’elle n’est soumise ni à un accord ministériel ni à l’accord des
organisations syndicales » et « les seules obligations pour l’employeur qui opte
pour une période de référence de 4 semaines consistent à élaborer, avant chaque
début de la période de référence, un plan d’organisation du travail, à soumettre
ce plan à l’avis de la délégation et à le porter à la connaissance des salariés
concernés. »

L’aménagement d’une période de référence de 4 semaines durant laquelle les
semaines « longues » comportant 48 heures de travail alternent avec des
semaines « courtes » ne comportant que 32 heures de travail, type d’organisation
du travail que la Ville de LIEU.1.) a adopté pour les ouvriers relevant du service
« stationnement réglementé parking » affectés à la surveillance des parcs et des
écoles, n’est donc pas soumis à un accord négocié entre partenaires sociaux, la
seule obligation à charge de l’employeur consistant en l’élaboration d’un plan
d’organisation du travail (POT) devant contenir aux termes de l’article L.211-7 (1)
alinéa 3 du code du travail, sous peine de nullité, les mentions suivantes :
    1. le début et la fin de la période de référence,
    2. l’horaire de travail normal permettant à tout salarié de connaître son
        organisation de travail, c’est-à-dire les heures de travail par jour et par
        semaine ainsi que le début et la fin du travail journalier,
    3. les jours de fermeture de l’entreprise, les jours fériés légaux et usuels ainsi
        que les congés individuels ou collectifs,

                                       3
       4. le repos hebdomadaire de quarante-huit heures consécutives et, le cas
          échéant, le congé compensatoire dû si ce repos n’est pas respecté. »

    Aux termes du paragraphe (3) du même article, le plan d’organisation du travail
    doit être soumis à l’avis de la délégation du personnel compétente, ou, à défaut,
    à l’avis du personnel concerné et doit être communiqué au salarié par le moyen
    le plus approprié.

    Les informations recueillies lors de la mesure d’instruction du 19 mai 2014

    Lors de la mesure d’instruction, les plans d’organisation du travail (POT) que la
    Ville de LIEU.1.) a élaborés pour les salariés relevant du service « Stationnement
    réglementé parking » ont été contradictoirement examinés et la Ville de LIEU.1.)
    a fourni les explications nécessaires.

-    quant aux mentions prescrites sous peine de nullité par l’article L.211-7
     (1) alinéa 3 du code du travail

    La Cour retient que les plans d’organisation du travail contiennent toutes les
    mentions prescrites sous peine de nullité par l’article L.211-7 (1) alinéa 3 du code
    du travail.

    En ce qui concerne d’abord le début et la fin de la période de référence, la Ville
    de LIEU.1.) a expliqué que ceux-ci se situaient respectivement au lundi de la 1ère
    (3ème semaine) et au dimanche de la 2ème (4ème semaine), étant précisé que les
    semaines « courtes » à 32 heures de travail alternaient avec les semaines
    « longues » à 48 heures de travail.

    Ce point n’a pas fait l’objet de contestations lors de la mesure d’instruction ni lors
    des conclusions subséquentes.

    En ce qui concerne la question de savoir si les salariés relevant dudit service
    pouvaient déterminer à la seule vue du plan d’organisation du travail leur horaire
    de travail, c’est-à-dire les heures de travail par jour et par semaine ainsi que le
    début et la fin du travail journalier, il n’a pas été contesté, ni à l’occasion de la
    mesure d’instruction ni dans des conclusions subséquentes, que les codes
    utilisés dans les plans de travail et les horaires de travail y correspondant étaient
    connus par l’ensemble des salariés concernés.

    Ainsi S = (...) vise l’affectation au (...) au parc (...).

    Les heures de travail au « (...) » étaient, tel que repris en bas de chaque plan de
    travail, de 18.00 heures à 02.00 heures ou de 10.00 heures à 18.00 heures.
    Le terme « Schoul » vise les postes de surveillance auprès des écoles (sur
    chaque plan de travail on retrouve en marge les abréviations des noms des
    différents bâtiments concernés, abréviations qui étaient connues par les
    membres du service (exemples : BA8 = Ecole de (...), Ho1 = (...), E131 = (...),
    etc.)

                                               4
Les horaires de travail relatifs à la surveillance des écoles étaient de 7.30 heures
à 16.30 heures les lundis, mercredis et vendredis et de 7.30 heures à 14.00
heures les mardis et jeudis.

Le terme « GK » = « (...) » correspond à la surveillance du parking de la Place de
la (...) et comportait soit un horaire de 10.00 à 18.00 heures soit de 09.00 heures
à 17.00 heures.

Le terme « CE » = « Cours écoles à fermer » correspond au travail d’ouverture
et de fermeture des cours des écoles. Pendant la période scolaire, l’ouverture
des cours des écoles est assurée de 7.00 à 11.00 heures et la fermeture entre
19.00 et 23.00 heures pour un temps de travail réel de 8 heures. Pendant les
vacances scolaires, marquées en jaune clair sur les plans, les opérations
d’ouverture et de fermeture des cours des écoles se font entre 16.00 et 24.00
heures pour un temps de travail réel de 8 heures.

Le terme « SPD » = « Spezialdëngscht » correspond à des missions spécifiques
tel le jour de la fête nationale ou le jour du (...) où le salarié est effectivement
présent à son poste pendant 8 heures.

Le terme « zV » = « Zur Verfügung » correspond à une tâche en fonction de la
demande, il n’y avait pas de mission spéciale ni de surveillance spéciale, mais
les salariés concernés devaient venir au bureau situé au Parc (...) et se tenir à
disposition. L’horaire était de 8.00 à 12.00 heures et de 13.00 à 17.00 heures.
(« Sie wossten dass se hu missen do sin »).

Les heures d’ouverture des parcs (Parc (...) et Parc (...)), variant avec les saisons,
étaient également renseignées en bas des plans.

Il en suit que le plan d’organisation du travail permettait aux salariés de connaître
leur horaire de travail par jour et par semaine ainsi que le début et la fin du travail
journalier et ceci à l’avance pour une période de 4 semaines.

Les plans renseignent de même les jours fériés ainsi que les jours de congé
individuels, ceux-ci étant marqués par la lettre « U » = « Urlaub ».

Ce point n’a pas non plus fait l’objet de contestations.

L’article L.211.7 (1) alinéa 3 du code du travail dispose encore en son point 4 que
le plan doit contenir le repos hebdomadaire de 44 heures consécutives (dans son
arrêt du 28 avril 2014 la Cour a erronément parlé d’un repos de 48 heures) ou du
congé compensatoire dû si ce repos n’est pas respecté.

Sur les plannings antérieurs à 2008, ce repos figure sous la lettre R= Repos.
Selon les explications, non contestées, de la Ville de LIEU.1.), après l’entrée en
vigueur, le 1er juillet 2008, de la nouvelle convention collective, chaque non-
respect du repos hebdomadaire de 44 heures par période de 7 jours
(respectivement entre 2 périodes de 7 jours) donne droit d’office à une heure de
congé compensatoire à ajouter au compteur des congés. Ceci résulte

                                        5
    effectivement de l’article 20, point 2 « Tägliche und wöchentliche unbezahlte
    Arbeitsunterbrechungen » de la convention collective.

    Tel que la Ville de LIEU.1.) le remarque d’ailleurs à juste titre, les salariés relevant
    du service en question, qui, dans leur requête introductive d’instance, avaient
    également réclamé des arriérés de salaire du chef de non-respect de la clause
    relative au repos hebdomadaire de 44 heures consécutives, ont renoncé à cette
    demande lors des plaidoiries en première instance. Il en est d’ailleurs de même
    de leurs revendications par rapport aux heures de dimanche, de nuit et de jours
    fériés.

    Il suit des développements qui précèdent que les plans d’organisation du travail
    élaborés par la Ville de LIEU.1.) contenaient toutes les mentions prescrites à
    peine de nullité par l’article L.211-7 (1) alinéa 3 du code du travail.

-    quant aux dispositions de l’article L.211-7 (3)du code du travail

    L’article L.211-7 du code du travail dispose en son paragraphe (3) notamment ce
    qui suit :

    « Tout plan d’organisation du travail établi sur la base du présent article est
    obligatoirement et préalablement soumis à l’avis de la délégation du personnel
    compétente, ou, à défaut, à l’avis du personnel concerné.
    (…)
    Le plan d’organisation du travail doit être communiqué au salarié par le moyen le
    plus approprié.
    (…) »

    Ces dispositions sont reprises par l’article 18 alinéa 3 de la convention collective
    des ouvriers de la Ville de LIEU.1.) qui stipule à cet égard :

    « Allerdings muss ein Arbeitsplan (Dienstplan) entsprechend den gesetzlichen
    Bestimmungen 5 Arbeitstage vor Beginn der Referenzperiode aufgestellt werden.
    Dieser Arbeitsplan muss dem Arbeiterausschuss zur Stellungnahme im Voraus
    unterbreitet werden.
    (…)
    Der Arbeitsplan muss dem Arbeitnehmer in einer angemessenen Weise
    zugetragen werden.
    (…) »

    A propos de la mise en œuvre pratique de ces dispositions, le magistrat
    instructeur a posé la question suivante aux parties :

    « Comment en pratique, la Ville de LIEU.1.) s’est-elle conformée à l’exigence de
    l’article L.211-7. (3) du code du travail qui dispose :
    « Tout plan d’organisation du travail établi sur la base du présent article est
    obligatoirement et préalablement soumis à l’avis de la délégation du personnel
    compétente, ou, à défaut, à l’avis du personnel concerné. »

                                            6
S’agit-il d’un accord écrit ou d’un accord oral ? Cet avis était-il sollicité au début
de chaque période de 4 semaines ? »

La Ville de LIEU.1.) verse à ce sujet une attestation testimoniale de M. N.), ouvrier
communal, membre depuis 1985 de la délégation ouvrière de la Ville de LIEU.1.)
et président de la délégation de 1992 jusqu’au moment de son départ en retraite
en 2011, dont les passages essentiels se lisent comme suit :

« Im Kollektivvertrag wurde 2008 die Möglichkeit von Arbeitsplänen nach einer
verlängerten Referenzperiode von 4 Wochen vereinbart.

Der Arbeitsausschuss bzw ich als Vorsitzender des Arbeitsausschusses, im
Beisein von verschiedenen Arbeitern des Service Parking vereinbarte 2008 mit
dem Dienstleiter des Service Parking eine Referenzperiode von 2 Wochen für die
Überwachung des (...), hielten dies aber nicht schriftlich fest.

Der Arbeiterausschuss war darüber im Bilde, dass evtl anfallende Überstunden
innerhalb der Referenzperiode von 2 Wochen ausgeglichen werden sollten und
somit event. weniger Überstundenzuschläge anfallen würden, da die Arbeitszeit
nicht mehr im Wochentakt, sondern über zwei Wochen abgerechnet wurde.

Bei Nachfragen verschiedener der betroffenen Arbeiter habe ich auch genau dies
wiederholt erklärt. »

La Cour retient que bien que M. N.) parle d’une période de référence de 2
semaines, c’est la période de référence de 4 semaines comprenant 2 x 2
semaines « longues » avec 48 heures de travail en alternance avec des
semaines « courtes » avec 32 heures qui est visée. La mise en place en pratique
d’une période de référence de 4 semaines n’a d’ailleurs pas été contestée par les
salariés relevant du service en question. Il n’a pas non plus été contesté que la
période de référence visait non seulement la surveillance du (...) mais concernait
l’ensemble des travaux de surveillance dont était chargée l’ancienne équipe
« stationnement réglementé parking ».

Il découle de cette attestation que la mise en place d’une période de référence
de 4 semaines a été convenue entre la délégation ouvrière et le chef de service
de l’équipe « stationnement réglementé Parking » en présence d’ouvriers
relevant dudit service.

Si le témoin déclare qu’aucun écrit n’a été confectionné, la Cour retient que ni
l’article L.211-7 (3) du code du travail, ni l’article 18 de la Convention collective
ne soumettent l’avis de la délégation compétente ou du personnel concerné à un
formalisme déterminé.

La Cour constate au vu des pièces que des plans d’organisation de travail ont été
élaborés pour chaque période de référence de 4 semaines.

Elle a retenu supra que ces plans contenaient toutes les mentions obligatoires
visées par l’article L.211-7 (1) alinéa 3 du code du travail.

                                       7
La Cour retient aussi que la remise des plans d’organisation du travail au
personnel concerné avant le début de chaque période de référence n’a pas été
contestée et le mandataire des salariés concernés l’a expressément reconnu
dans ses conclusions notifiées le 13 juin 2014 même s’il a affirmé que la remise
ne se serait faite que le jeudi, parfois même seulement la veille.

La Ville de LIEU.1.) a remis l’ensemble des plans d’organisation du travail qui ont
été élaborés pour l’équipe en question et fait valoir à juste titre qu’il s’agissait d’un
système bien rôdé durant toutes ces années. Tous les plans sont basés sur la
même logique d’une semaine longue suivie d’une semaine courte. Les seuls
changements, s’il y en avait, portaient sur les affectations par rapport au lieu de
travail ou sur les tâches du salarié (surveillance du (...), ouverture et fermeture
des cours des écoles, service spécial, service de disponibilité, surveillance du
parking « (...) » etc). Les horaires de travail étaient prédéfinis et parfaitement
connus car repris sur les différents plans d’organisation du travail.

S’il est vrai que la Ville de LIEU.1.) n’est pas à même de verser à la Cour la
preuve formelle écrite de ce que chaque plan d’organisation du travail a, chaque
mois, été formellement soumis à l’avis de la délégation ouvrière, et si les plans
n’ont pas toujours été remis cinq jours à l’avance aux salariés concernés, il est
cependant un fait que le système de la période de référence de 4 semaines avait
été convenu d’un commun accord entre la Ville de LIEU.1.), la délégation ouvrière
et le service « stationnement réglementé parking », que les explications par
rapport au fonctionnement du système ont été fournis aux salariés concernés
par le président de la délégation et que les salariés relevant du service en
question ont fonctionné durant des années selon le schéma de travail en
question.

A cet égard, il faut notamment relever qu’il n’est pas contesté que durant toutes
ces années ils ont tous bénéficié durant les semaines courtes de 8 heures libres
en contrepartie des 8 heures « supplémentaires » qu’ils ont prestées durant les
semaines longues.

La délégation ouvrière, pourtant parfaitement informée du rythme de travail du
service « stationnement réglementé parking » pour avoir participé à l’instauration
de la période de référence, n’a jamais émis le moindre avis négatif par rapport
aux plans d’organisation du travail selon lesquels ce service fonctionnait.

Depuis 2006, l’alternance entre les semaines longues et les semaines courtes
était, non pas l’exception, mais la règle dans ce service et les horaires de travail
réglés par les plans d’organisation du travail étaient rigoureusement identiques
des années durant, les seuls points susceptibles de changer étant, non pas les
horaires mais tout au plus le lieu d’affectation.

La Cour juge dès lors qu’il n’y a pas lieu de sanctionner, sur base d’un formalisme
exagéré - le texte en question ne prévoyant lui-même d’ailleurs pas de sanction -
le fait que la Ville de LIEU.1.) n’a pas produit la preuve écrite que chaque plan
d’organisation du travail a individuellement été soumis pour avis à la délégation.

                                         8
Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce que la demande de M. A.) a
été rejetée.

L’indemnité de procédure

Seule la partie obtenant gain de cause pouvant bénéficier d’une indemnité de
procédure, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M. A.) tendant à ces
fins.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 28 avril 2014 et au vu du
résultat de la mesure d’instruction du 19 mai 2014 ;

dit l’appel non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 30 janvier 2012 ;

dit non fondée la demande de M. A.) en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

condamne M. A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de la société anonyme ARENDT & MEDERNACH.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par M.
Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain BERNARD,
greffier.

                                      9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze

Numéro 41421 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

La société de droit allemand A, établie et ayant son siège social à D-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Véronique REYTER
d’Esch-sur-Alzette du 24 juillet 2014,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 7 février 2011, la société de droit allemand A
(ci-après la société A) a fait donner assignation à B à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui
payer la somme de 17.521,51 euros, avec les intérêts légaux. A l’appui de sa
demande, la société A a exposé avoir été chargée, au courant de l’année 2010,
par B, de la livraison et de l’installation de fenêtres avec volets et de portes.
Elle aurait facturé les travaux, suivant facture n°20101236 du 3 décembre
2010, au prix de 17.521,51 euros, facture qui, malgré plusieurs rappels, serait
restée impayée.

B a fait valoir que le matériel livré et installé était affecté de nombreux vices,
malfaçons, non-conformités et inexécutions. Il s’est opposé au paiement de la
facture et a invoqué l’exception d’inexécution. Il a demandé
reconventionnellement la résolution judiciaire du contrat et l’indemnisation de
son préjudice évalué à 30.000 euros + p.m.

Par jugement du 7 mars 2012, le tribunal a déclaré recevables les demandes
principale et reconventionnelle et il a retenu que la société A avait établi
l’exécution des travaux commandés par B, de sorte que sa demande en
paiement a été déclarée fondée en principe. Afin de permettre à B d’établir la
réalité et l’envergure des vices et malfaçons invoqués, le tribunal a ordonné
une expertise, tout en accordant une provision de 8.000 euros à la société A.

L’expert judiciaire C a déposé son rapport en date du 15 octobre 2013.

Par jugement du 14 mai 2014, le tribunal, après avoir retenu que les articles
1142 et suivants du code civil étaient applicables au cas de l’espèce, a passé
en revue les différents désordres invoqués par B. Pour la quasi-intégralité de
ces désordres, le tribunal a considéré que la société A était restée en défaut de
fournir un travail conforme aux règles de l’art et qu’elle n’avait pas satisfait à
ses obligations contractuelles, de sorte qu’elle avait engagé sa responsabilité
et qu’elle devait répondre du préjudice causé. L’exception d’inexécution
soulevée par B a été déclarée fondée à concurrence de 15.370 euros, de sorte
que sur la facture litigieuse de 17.521,51 euros, il restait à payer 2.151,51
euros (17.521,51 – 15.370). Comme un montant de 8.000 euros avait été
alloué à titre de provision à la société A, le tribunal a condamné cette dernière
à la restitution de la somme de 5.848,49 euros (8.000 – 2.151,51).

La demande de B en allocation du montant de 5.000 euros à titre de préjudice
moral pour les tracas et soucis engendrés par la faute de la société A a été
déclarée non fondée.

Sa demande reconventionnelle a également été déclarée non fondée.

La société A a été condamnée à payer à B une indemnité de procédure de 700
euros.

Par exploit d’huissier du 24 juillet 2014, la société A a régulièrement relevé
appel du jugement du 14 mai 2014, signifié le 11 juillet 2014. Elle demande à
voir condamner B à lui payer le montant principal de 9.521,51 euros, compte
tenu de la provision de 8.000 euros qui lui avait déjà été allouée. Elle demande

                                      2
encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 euros pour la
première instance et de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir fait une lecture erronée du
rapport d’expertise. Elle passe en revue les différents désordres à la devanture,
aux portes et aux fenêtres pour arriver à la conclusion que le tribunal a retenu à
tort, sur tous ces points, sa responsabilité. Elle précise qu’elle avait été
chargée de travaux de rénovation et que le gros-œuvre de la maison B se
trouvait dans un état vétuste et médiocre - p. ex. les murs n’auraient pas été
droits - avant le début des travaux de remplacement de fenêtres et portes. Les
travaux de modification et d’adaptation de ce gros-œuvre auraient été à charge
du maître de l’ouvrage. L’appelante aurait été chargée uniquement du
remplacement brut (vente et pose) de fenêtres et de portes, mais non de
travaux de raccordement et de finition. Elle verse une attestation testimoniale à
ce sujet et elle offre de prouver ces faits par l’audition d’un témoin. Pour ces
derniers travaux, respectivement pour l’absence de ces travaux, elle ne
pourrait être déclarée responsable. B aurait même exprimé le souhait
d’effectuer lui-même ces travaux. Certaines critiques auraient été tardives. La
société A conclut également au rejet de la demande reconventionnelle de B.

B demande à voir entériner le rapport d’expertise C et à voir condamner
l’appelante au paiement des montants déterminés par l’expert. La société A
aurait été soumise à une obligation de résultat en tant que professionnelle du
bâtiment, les parties ayant été liées par un contrat d’entreprise, ainsi qu’à une
obligation de conseil. Ces deux obligations auraient été violées en l’espèce. La
société A n’aurait pas livré un ouvrage conforme aux règles de l’art. Il n’y aurait
eu aucune réception des travaux. B renvoie à l’offre de la société A, de même
qu’à sa publicité, pour réfuter les arguments de cette dernière en ce qui
concerne les travaux de finition qui n’auraient pas été commandés. Il expose
encore que l’attestation testimoniale versée par la société A, de même que son
offre de preuve dans ce contexte, ne seraient pas admissibles. Par ailleurs, la
prétendue vétusté de l’immeuble ne constituerait pas une cause d’exonération
de la responsabilité de la société A. B conclut donc à la confirmation de la
décision entreprise quant à la demande principale, à savoir à la restitution de la
somme principale de 5.848,49 euros.

En revanche, B relève appel incident en ce que sa demande reconventionnelle
a été rejetée. Il sollicite la résolution judiciaire du contrat et l’allocation de
dommages-intérêts, au motif que la réparation devrait être intégrale. Par
conséquent, la société A devrait être condamnée au paiement des montants de
28.592,45 euros correspondant à des frais de remise en état, de 5.000 euros
du chef de préjudice moral, de 6.212,04 euros du chef de frais d’expertise et de
5.000 euros du chef d’une indemnité de procédure.

Appréciation de la Cour

Demande principale – Appel principal

-   Considérations générales

                                      3
C’est, tout d’abord, à juste titre et par une motivation adoptée par la Cour, que,
dans le cadre de l’examen de la demande principale de la société A, le tribunal
a dit que, les parties étant liées par un contrat de louage d’ouvrage, à défaut de
réception, les articles 1142 et suivants du code civil trouvaient à s’appliquer en
l’espèce et qu’il a retenu que l’obligation d’information et de conseil pesant sur
la société A jouait pleinement à son encontre.

Le tribunal a, encore, retenu à juste titre que l’entrepreneur s’engage à
exécuter tous les travaux nécessaires à la perfection de l’ouvrage, de sorte que
celui-ci présente toutes les conditions d’achèvement nécessaires et est en tous
points conforme aux règles de l’art. Cette observation faite par le tribunal dans
le cadre de l’examen des désordres à la fenêtre arrière, vaut pour l’intégralité
du contrat conclu entre parties. En effet, tel que le tribunal l’a justement
constaté, l’offre acceptée par B comporte la formule : « komplett inklusive
Lieferung, Ausbau, Montage und Entsorgung », mention qui se retrouve
d’ailleurs également sur la facture finale du 2 septembre 2010. Même si cette
formule ne fait pas explicitement état des travaux de finition, elle laisse,
cependant, entendre que le client pouvait s’attendre à la fourniture de travaux
complets sans que l’intervention d’un autre corps de métier ou, le cas échéant,
du maître de l’ouvrage lui-même, ne fût nécessaire pour les achever. Point
n’est besoin de se référer pour le surplus aux slogans de publicité de la société
A.

Il s’ensuit que l’ensemble de l’argumentation de la société A suivant laquelle
elle n’aurait été chargée que de travaux de rénovation, que le gros-œuvre de la
maison B se serait trouvé dans un état vétuste et médiocre avant le début des
travaux de remplacement de fenêtres et portes, que les travaux de modification
et d’adaptation de ce gros-œuvre auraient été à charge du maître de l’ouvrage
et que l’appelante aurait été chargée uniquement du remplacement brut, à
savoir la vente et la pose de fenêtres et de portes, mais non de travaux de
raccordement et de finition, tombe à faux et est à écarter.

En outre et en tout état de cause, l’attestation testimoniale et l’offre de preuve
par voie d’enquête ne sont pas admissibles. En l’espèce, la preuve des faits
allégués par la société A doit être rapportée par écrit, conformément aux
dispositions de l’article 1341 du code civil, dont B s’est prévalu en se référant
aux principes relatifs à la hiérarchie des preuves. En effet, si la preuve du
contenu du contrat, une fois la preuve de son existence rapportée, ce qui est le
cas en l’espèce, peut se faire par tous moyens, encore faut-il, cependant, en
présence d'un contrat écrit dont la valeur dépasse le seuil fixé par l’article 1341
du code civil, telles les offres de la société A du 2 septembre 2010, acceptées
par B, que la preuve contre et outre cet écrit, telle que l’allégation que des
modifications auraient été apportées d’un commun accord au contrat écrit, soit
elle-aussi rapportée par écrit, voire par un commencement de preuve par écrit
autorisant la preuve testimoniale.

En l’espèce, la société A reste en défaut de rapporter cette preuve écrite ou un
commencement de preuve par écrit.

Il convient de remarquer encore, avant d’examiner la réalité des différents
désordres constatés par l’expert judiciaire, qu’étant donné que l’entrepreneur,
en l’espèce la société A, est débiteur d’une obligation de résultat, il est
présumé responsable des désordres. Afin de s’exonérer de la responsabilité
qui pèse sur lui, il lui appartient de prouver la survenance d’une cause
étrangère présentant les caractéristiques de la force majeure.

                                      4
En l’espèce, la société A se prévaut, à cet égard, de l’état de vétusté du
bâtiment.

Or, l’entrepreneur doit, avant d’entreprendre les travaux, apprécier si les
supports sont aptes à recevoir son ouvrage et, s’il les estime inacceptables, en
informer le maître de l’ouvrage avant de commencer son travail, l’absence de
réserve valant acceptation du support.

Par conséquent, en l’espèce, étant donné que la société A a réalisé les travaux
litigieux sans formuler de réserves, la prétendue vétusté du bâtiment ne saurait
constituer une cause exonératoire de le responsabilité pesant sur elle.

-    Devanture

L’expert a retenu deux séries de désordres affectant la devanture commerciale.

En premier lieu, il a constaté que la devanture est mal implantée au niveau des
retours vers la porte d’entrée et que l’angle d’ouverture diffère entre le côté
gauche et le côté droit, de sorte qu’un réajustement est nécessaire.

C’est à juste titre, par une motivation adoptée, que le tribunal, au vu des
principes qu’il a correctement retenus par ailleurs, suivant lesquels
l’entrepreneur chargé de l’exécution d’un travail doit livrer une installation
exempte de vices, a retenu, en l’espèce, qu’il appartenait à la société A de
prouver la survenance d’une cause étrangère présentant les caractères de la
force majeure pour s’exonérer de sa responsabilité.

Comme en première instance, la société A se prévaut, à cet égard, de
l’ancienneté du bâtiment qui ne lui serait pas imputable.

C’est à juste titre également, par une motivation adoptée, que le tribunal a
retenu que ce fait ne constituait pas une cause étrangère présentant les
caractères d’une force majeure de nature à exonérer la société A de sa
responsabilité, de sorte que celle-ci avait engagé sa responsabilité et qu’elle
devait répondre du préjudice résultant de la mauvaise implantation de la
devanture.

En second lieu, l’expert a constaté que les tablettes posées en couvre-mur du
socle de la façade respectivement sur le châssis fixe de la menuiserie de la
devanture étaient calées à l’aide d’éléments en bois de façon non conforme
aux règles de l’art. Il a expliqué, en outre, que le support recevant la devanture
ne présentait pas une horizontalité correcte mais qu’un dénivellement du gros
œuvre de 10 millimètres du côté gauche vers le côté droit de la porte d’entrée
était constaté. Il a estimé que lors de la pose de tablettes, le défaut de
nivellement aurait dû être rectifié au lieu d’appliquer cette solution de fortune.

La Cour constate que la société A se prévaut, en instance d’appel, des mêmes
arguments qu’en première instance, à savoir l’ancienneté du bâtiment,
l’obligation pour le maître de l’ouvrage de prendre lui-même en charge la
rectification du dénivellement et la non-facturation des couvres-murs.

Quant à l’argument tiré de l’ancienneté, il y a déjà été répondu ci-dessus.

Quant à l’argument tiré de l’obligation pour le maître de l’ouvrage de prendre

                                      5
lui-même en charge la rectification du dénivellement, le tribunal, après avoir
relevé qu’il s’agissait, en l’espèce, de déterminer non cette rectification, mais
de déterminer si la société A avait engagé sa responsabilité en posant des
éléments non adaptés sur un gros œuvre présentant un dénivellement, a
correctement retenu qu’en acceptant, sans égard quant à la configuration et la
situation des lieux, d’installer la devanture sur l’entrée de l’immeuble, la société
A avait engagé sa responsabilité et qu’elle ne pouvait s’exonérer de sa
responsabilité en faisant valoir, a posteriori, qu’en raison du dénivellement
affectant l’immeuble, elle n’avait pas pu réaliser les travaux conformément aux
règles de l’art.

Quant à l’argument tiré de la non-facturation des couvres-murs, le tribunal a
correctement retenu qu’en ayant posé ces éléments, la société A était tenue de
les poser correctement.

Le volet du jugement entrepris concernant la devanture est, dès lors, à
confirmer.

-     Portes

Tous les postes retenus par le tribunal font l’objet de critiques de la part de la
partie appelante.

Porte d’entrée latérale en façade principale

Implantation

L’expert a constaté que cette porte n’a pas été implantée dans l’axe, ce qui
entraîne un effet visuel non satisfaisant. Il a expliqué qu’il s’agissait d’une
erreur de conception. Il a expliqué également qu’actuellement, la porte offrait
un passage de 90 centimètres mais que si la conception avait tenu compte des
contraintes, la largeur de passage aurait été réduite de 10 centimètres au
moins, engendrant une utilisation nettement moins confortable.

L’appelante souligne que la porte installée a largement amélioré la
configuration des lieux, de sorte qu’il n’y aurait pas lieu de lui reprocher des
travaux affectés de malfaçons.

C’est à juste titre que le tribunal a retenu que la société A avait l’obligation de
fournir un travail correctement conçu, en tenant compte des contraintes que
présentait la configuration des lieux, de sorte qu’en ne fournissant pas un
travail exempt de vices, elle avait engagé sa responsabilité et était tenue à
réparation.

Profil métallique au sol

L’expert a remarqué que le profil métallique au sol n’était pas renforcé en son
centre et qu’il était fixé de manière non homogène sur toute la longueur, de
sorte qu’il se pliait sous le poids d’une personne. Il a encore remarqué que le
profilé était posé trop haut et que l’ensemble de la porte devait être abaissé,
afin d’égaliser la différence de niveau résultant de l’abaissement du profilé du
seuil.

Comme en première instance, la société A soutient que la cause du vice réside
dans l’ancienneté du bâtiment et que ce fait ne lui est pas imputable.

                                       6
C’est à juste titre que le tribunal, en renvoyant à ses explications antérieures
quant à l’obligation de résultat incombant à la société A, a retenu que cette
dernière avait dû se rendre compte des difficultés liées à la configuration des
lieux et, en tant que professionnelle, avait dû prendre les précautions qui
s’imposaient pour prévenir tout désordre, de sorte qu’elle avait engagé sa
responsabilité et devait répondre du préjudice résultant de la mauvaise
exécution de ces travaux.

Porte donnant du couloir vers la cour arrière

L’expert a constaté que la jonction de l’encadrement de la porte avec le gros
œuvre traduit un travail non achevé par la société A. Il a conclu qu’il s’agissait
d’une erreur de conception en ce qui concerne le linteau et d’une erreur de
réalisation pour le reste. Il a expliqué, en outre, que le rail de sol présentait une
flexibilité trop importante et risquait au fur et à mesure des passages de se plier
ou se fendre en son milieu. Il a encore retenu que le profilé était posé trop haut,
le joint entre profilé et plancher étant trop important et que l’ensemble de la
porte devait être abaissé, afin d’égaliser la différence de niveau résultant de
l’abaissement du profilé du seuil.

Comme en première instance, la société A soutient que la cause du vice réside
dans l’ancienneté du bâtiment, les murs et sols n’étant pas droits par endroits,
et que ce fait ne lui est pas imputable.

Ces moyens ne sont pas fondés au vu des développements faits ci-dessus
dans le cadre des considérations générales.

C’est à nouveau, à juste titre, que le tribunal a noté que la société A, débitrice
d’une obligation de résultat, n’établissant pas la survenance d’une cause
étrangère présentant les caractères de la force majeure, avait engagé sa
responsabilité et devait répondre du préjudice résultant de la mauvaise
exécution des travaux relatifs à la porte donnant vers la cour arrière.

Porte donnant vers le couloir

L’expert a constaté que, lors du remplacement de cette porte, l’encadrement de
l’ancienne porte a été partiellement cassé et le revêtement arraché et que le
linteau de la porte, poutre en bois jadis cachée derrière le chambranle, était
encore visible. Il a estimé que la jonction de l’encadrement de la porte avec le
gros œuvre traduisait un travail non achevé par la société A. Il a constaté qu’il y
avait eu une modification du système de chambranle. L’expert a encore dit que
la porte en elle-même ne présentait aucune malfaçon et qu’il appartenait au
propriétaire de procéder aux travaux d’adaptation au nouveau système de
chambranle et que la société A n’était pas directement concernée par ce
problème.

La société A renvoie aux observations de l’expert pour soutenir que c’est à tort
que le tribunal a retenu sa responsabilité sur ce point.

La Cour considère que le tribunal a correctement retenu qu’il incombait à la
société A de choisir, à défaut de convention expresse des parties sur ce point,
un système de chambranle qui pouvait s’intégrer harmonieusement dans le
gros œuvre existant sans que le linteau de la porte devenait visible et qu’en
omettant de fournir un travail conforme aux règles de l’art, elle avait engagé sa

                                       7
responsabilité et devait répondre du préjudice causé.

Le volet du jugement entrepris concernant les portes est, dès lors, à confirmer
également.

-     Fenêtres

Fenêtre arrière, fenêtres dans la cave et fenêtres aux étages

La partie appelante critique le jugement entrepris, en faisant valoir que les
travaux effectués par elle l’ont été conformément à ce qui fut commandé par B,
que celui-ci avait explicitement fait comprendre et ordonné à l’appelante que
les travaux à réaliser devaient se limiter au remplacement brut des fenêtres
sans aucun travail accessoire, tel que le plâtrage des jambages, et que B avait
été attentif à ce supplément mais l’avait exclu à dessein estimant pour des
raisons de coût pouvoir et devoir se limiter à une commande de remplacement.

C’est dans ce contexte que l’appelante verse plus spécialement aux débats
l’attestation testimoniale mentionnée ci-dessus.

Il suffit de répondre à ce volet de l’appel par renvoi aux développements faits
ci-dessus, dans le cadre des considérations générales, en ce qui concerne
l’obligation de l’entrepreneur de fournir un travail complet.

Poignées à clé

L’expert a retenu que selon l’offre, deux fenêtres devaient être munies de
poignées fermées à clé mais qu’aucune poignée fermée à clé n’a été installée,
de sorte que la fourniture et la pose de ce matériel s’imposait.

Le tribunal a dit qu’en l’absence de contestations de la société A sur ce point, il
y avait lieu de retenir qu’elle avait engagé sa responsabilité en violant son
obligation contractuelle de fournir deux fenêtres à poignées fermées à clé.

La partie appelante fait valoir que, contrairement aux dires de l’expert, l’offre
20101216 du 2 septembre 2010 ne fait état que d’une seule fenêtre avec clé ce
en position 15 de l’offre « 1-flg.(…) abschliessbare Griffoliven ». Elle souligne
que la fenêtre à clé facturée fût bien installée.

Ce serait, partant, à tort que les premiers juges auraient retenu sa
responsabilité.

B n’a pas pris position concernant cette critique du jugement par la société A.

La Cour constate, à la lecture de l’offre no 20101216 citée par la société A que
sous le point 15, à la rubrique « Stk. », c’est-à-dire celle qui mentionne la
quantité des objets fournis, il est bien indiqué que deux (« 2 ») fenêtres avec
des « abschliessbare Griffoliven » seront livrées. La critique de la société A ne
correspond, partant, tout simplement pas à la vérité et il convient de la rejeter.

Le volet du jugement entrepris concernant les fenêtres est, dès lors, à
confirmer également.

-   Réparation du préjudice

                                      8
Le mode de réparation retenu par le tribunal et les montants retenus n’ont pas
autrement été critiqués par l’appelante.

La Cour considère que c’est à juste titre, par une motivation adéquate, qu’une
réparation par équivalent a été ordonnée, que l’exception d’inexécution a été
déclarée fondée à concurrence du montant de 15.370 euros, au vu du rapport
d’expertise judiciaire, et qu’en conséquence, la société A a été condamnée à
restituer à B le montant de 5.848,49 euros.

Il suit de ces développements que le jugement entrepris est à confirmer dans
son intégralité en ce qui concerne la demande principale de B.

L’appel de la société A est, partant, à déclarer non fondé.

Demande reconventionnelle – Appel incident

Tel qu’il a été relevé ci-dessus, B sollicite, à titre reconventionnel, outre la
résolution judiciaire du contrat, la condamnation de la société A au paiement
des montants de 28.592,45 euros correspondant à des frais de remise en état,
de 5.000 euros du chef de préjudice moral et de 6.212,04 euros du chef de
frais d’expertise.

Comme en première instance, B expose, quant aux frais de remise en état, que
la réparation intégrale implique que l’indemnisation puisse lui permettre de
remettre son bien en état en fonction des prix du marché.

L’expert C a communiqué, dans le cadre de son rapport, une offre de la
menuiserie D pour un montant total de 28.592,45 euros, qui comprend,
notamment, le démontage, l’évacuation et le recyclage de la menuiserie
existante, la pose de la nouvelle menuiserie, la réalisation de l’isolation
périphérique et de l’étanchéité extérieure.

La Cour adopte la motivation des premiers juges qui ont considéré qu’en
invoquant l’exception d’inexécution et en demandant l’exécution par équivalent
des obligations inexécutées par la société A, B n’a fait rien d’autre que de
demander réparation du préjudice résultant de cette inexécution. Il ne saurait
pas demander en plus la résolution judiciaire du contrat et l’allocation de
dommages et intérêts supplémentaires pour un préjudice dont il n’a pas établi
qu’il a une existence distincte de celui invoqué dans le cadre de la demande
principale.

Par conséquent, la demande en résolution judiciaire du contrat ainsi que celle
en allocation de dommages et intérêts à hauteur de 28.592,45 euros ont été
rejetées à bon droit.

Comme en première instance, B invoque, à titre de préjudice moral, qu’il
évalue à 5.000 euros, les tracas et soucis engendrés par la faute de
l’appelante.

C’est à juste titre, par une motivation adéquate qui est adoptée, que cette
demande a également été rejetée.

L’appel de B quant aux frais d’expertise est à déclarer irrecevable pour défaut
d’intérêt, étant donné qu’il a obtenu gain de cause en première instance sur ce

                                      9
point.

Les parties demandent chacune l’allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de B est fondée à hauteur de 1.500
euros et celle de la société A n’est pas fondée.

                        P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare irrecevable l’appel incident de B en ce qui concerne les frais
d’expertise ;

déclare recevable les appels principal et incident pour le surplus ;

déclare irrecevable l’offre de preuve présentée par la société A de droit
allemand G.m.b.H. ;

déclare non fondés les appels ;

partant, confirme le jugement entrepris;

déboute la société de droit allemand A G.m.b.H. de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société de droit allemand A G.m.b.H. à payer à B une indemnité
de procédure de 1.500 euros ;

condamne la société de droit allemand A G.m.b.H. aux dépens avec distraction
au profit de Maître Gérard A. TURPEL, avocat, qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                     10
"


text:
                      Arrêt commercial – faillite

        Audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze

  Numéro 41736 du rôle.

  Composition :

  Marianne HARLES, conseillère, présidente ;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Jean ENGELS, conseiller;
  Simone FLAMMANG, avocat général;
  Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch du 17 octobre 2014 ainsi qu’aux termes d’un
exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 17 octobre 2014,
  comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:

   1) le Centre d’Informatique, d’Affiliation et de Perception des
Cotisations de la Sécurité Sociale, en abrégé Centre Commun de
la Sécurité Sociale (CCSS), établissement public en vertu de l’article
320 du Code des Assurances Sociales, représenté par son Président
du comité-directeur actuellement en fonctions, établi et ayant son
siège social à L-2975 Luxembourg, 125, route d’Esch,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  1
  2) Maître Daniel CRAVATTE, avocat à la Cour, demeurant à L-
9262 Diekirch, 2, rue Neuve, en sa qualité de curateur de la faillite de
A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  comparant par Maître Daniel CRAVATTE, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch.

                         LA COUR D'APPEL :

  Par jugement du 1er octobre 2014, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, statuant par défaut, a déclaré sur assignation du Centre
commun de la sécurité sociale, A en état de faillite pour non-
paiement d’arriérés de cotisations sociales s’élevant à 8.076,81
euros et de 317,34 euros à titre de frais d’huissier.

   Suivant explications fournies par le mandataire du Centre commun
de la sécurité sociale, par le curateur et le mandataire de A, ce
jugement n’a pas été signifié.

    Suivant exploits d’huissier du 17 octobre 2014 signifiés au Centre
commun de la sécurité sociale et au curateur, A a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement et explique son absence à
l’audience du tribunal d’arrondissement de Diekirch en date du 24
septembre 2014, par un long séjour de son gérant unique à
l’étranger.

    Quant au fond, elle conteste que les conditions d’une mise en
faillite aient été réunies au moment où le tribunal a statué et fait
valoir, pièces à l’appui :

   - qu’elle disposait le jour de la faillite auprès de la banque B d’un
compte présentant un solde créditeur de 8.179 euros, somme
suffisante pour couvrir le montant en principal et intérêts réclamé par
le Centre commun,
   - qu’elle avait conclu un contrat d’agent commercial avec la
société de droit belge C active dans le domaine des textiles qui lui
assurait des rentrées financières substantielles et régulières,
   - qu’elle attendrait le paiement de commissions à hauteur de
20.000 euros,
   - que depuis la mise en faillite en date du 1er octobre 2014, le
compte bancaire affiche un solde créditeur de 14.000 euros suite à
des paiements intervenus depuis lors et, finalement,
   - que sa banque, la BANQUE B, n’a pas suspendu son crédit et
que son gérant serait toujours disposé à lui assurer des apports
financiers en fonction de ses besoins de trésorerie.

                                   2
   L’appelante conclut, par réformation, à voir rabattre la faillite et
demande acte qu’elle marque son accord à prendre en charge les
frais de procédure de première instance et d’appel, ainsi que les frais
et honoraires du curateur qu’elle s’engage à déposer entre les mains
de ce dernier en cours de procédure.

    Le curateur conclut également au rabattement de la faillite et
confirme disposer sur le compte-tiers de l’étude, ouvert au nom de la
faillite, de la somme de 18.964,21 euros. Le passif connu de la faillite
s’élèverait à 14.369,22 euros, y compris la créance du Centre
commun de la sécurité sociale, auquel s’ajouteraient encore les
honoraires du curateur s’élevant à 1.462,50 TTC euros. Les frais de
la faillite à hauteur de 942,33 euros auraient déjà été remboursés par
la masse de l’actif.

  Le curateur s’engage par ailleurs à procéder au paiement du
montant de 8.920,39 euros au profit du Centre commun de la
sécurité sociale au cas où la faillite serait rabattue.

  Le Centre commun de la sécurité sociale ne s’oppose dans ces
conditions pas au rabattement de la faillite prononcée par jugement
du 1er octobre 2014. Il conclut encore à l’allocation d’une indemnité
de procédure de 2.000 euros au vœu de l’article 240 du NCPC.

  La société A souligne qu’il résulte des conclusions du curateur et
des pièces produites qu’elle dispose actuellement, et disposait le jour
du prononcé de la faillite, d’actifs suffisants pour couvrir l’intégralité
du passif, dont notamment la créance du Centre commun de la
sécurité sociale. Elle bénéficierait par ailleurs toujours de la
confiance de son client C, de même que du crédit de sa banque ainsi
que de son gérant.

   A l’audience du 25 février 2015, le représentant du ministère
public conclut à la recevabilité de l’appel et considère au vu des
pièces produites, que les conditions de la faillite n’étaient pas
remplies le jour du jugement du 1er octobre 2014. Il conclut de même
au rabattement de la faillite.

   Au vu des éléments du dossier, la Cour constate que les
conditions d’une mise en faillite de la société A ne sont pas réunies
dès lors que le curateur dispose de fonds suffisants pour régler
entièrement le passif déclaré. La faillite est par conséquent à
rabattre.

   Etant donné que c’est par son fait que la société A a été déclarée
en faillite, elle est à condamner aux frais et dépens des deux
instances, aux frais de la faillite ainsi qu’aux honoraires du curateur.

   La demande du Centre commun de la sécurité sociale en
allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée, étant

                                    3
donné qu’il reste en défaut de justifier de l’iniquité dont question à
l’article 240 du NCPC.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit fondé,

  réformant :

  dit que la faillite de A est rabattue,

  dit non fondée la demande du Centre commun de la sécurité
sociale en allocation d’une indemnité de procédure,

   condamne A aux frais et dépens des deux instances, aux frais de
la faillite ainsi qu’aux honoraires du curateur.

                                    4
"


text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze

  Numéro 37755 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, conseillère ;
  Jean ENGELS, conseiller;
  Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette du 17 juin 2011,
  comparant par Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:

  1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite auprès de la
Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro (…), représentée
par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  1
  2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite auprès de la
Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                          LA COUR D'APPEL :

   Par acte d’huissier du 28 juillet 2008, la société A a fait donner
assignation à la société B (ci-après la société B) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, selon la procédure civile, aux fins de voir
prononcer la résolution judiciaire du contrat d’entreprise liant les
deux sociétés, voir la société défenderesse condamner
principalement à payer à la demanderesse le montant de 362.311,70
€, sinon, à titre subsidiaire, celui de 68.678,06 €, avec les intérêts au
taux légal à compter du jour du préjudice, 1er octobre 2007, sinon de
l’acte introductif d’instance jusqu’à solde. La société requérante s’est
réservée le droit d’augmenter sa demande en cours d’instance en
fonction du surcoût réel par elle exposé pour terminer les travaux
restés inachevés par la partie adverse ainsi que les pénalités de
retard éventuellement redues et a réclamé une indemnité de
procédure de 3.000 €.

   Par acte d’huissier du 4 septembre 2008, la société B a fait donner
assignation en intervention à la société C (ci-après la société C) aux
fins de se voir tenir quitte et indemne par ladite société de toute
condamnation qui serait prononcée à sa charge.

   En cours d’instance, la société A a réduit sa demande à 27.885,66
€. La société B a formulé une demande reconventionnelle tendant à
la condamnation de la demanderesse à lui payer le montant de
7.636,20 €.

   A l’appui de sa demande, la société A a exposé avoir été chargée
par la société D, en sous-traitance, des travaux de revêtement des
sols et de marquage du parking souterrain du terminal de l’aéroport
de (…), qu’elle avait elle-même effectué les travaux de revêtement,
mais sous-traité ceux relatifs au marquage proprement dit à la
société B. Ces travaux n’auraient pas été exécutés selon les règles
de l’art, de sorte qu’elle aurait refusé d’honorer les factures
entretemps dressées par la société défenderesse qui, sur ce, aurait
quitté le chantier. La requérante aurait chargé un expert de dresser
un état des lieux et dû charger une entreprise tierce de finir les
travaux.

                                   2
   La société B a soutenu que les conditions de travail dans
lesquelles elle aurait été obligée de travailler auraient été
catastrophiques en ce que ses ouvriers auraient dû, contrairement à
ce qu’elle croyait, d’abord coller des bandes de cache autour des
emplacements à marquer pour ensuite les peindre à la main, travail à
exécuter en plein chantier en présence d’autres corps de métier qui
auraient régulièrement roulé sur les bandes fixées au sol, les
déplaçant, voire les arrachant.

  La société mise en intervention C a conclu au débouté tant de la
demande principale que de la demande en intervention.

    Par jugement du 4 février 2011, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, après avoir joint les demandes, a déclaré les
demandes principale et en intervention non fondées, dit fondée la
demande reconventionnelle et condamné la société A à payer à la
société B la somme de 7.636,12 € avec les intérêts au taux directeur
de la Banque Centrale Européenne majoré de la marge, à courir à
partir du 28 janvier 2009 jusqu’à solde, rejeté la demande de la
société A basée sur l’article 240 du NCPC, mais condamné cette
dernière à payer à la société B une indemnité de procédure de 500
€, laissé les frais de l’assignation en intervention à charge de cette
dernière société et condamné la société A aux frais et dépens de
l’instance principale, y compris les frais de l’expertise.

   Pour statuer ainsi, le tribunal de première instance a retenu que la
société A n’avait aucun intérêt personnel, né et actuel pour actionner
la défenderesse en justice, dès lors qu’elle n’établissait pas que
l’entreprise générale D aurait émis des réclamations voire introduit
un recours contre elle relatifs à l’exécution des travaux de traçage
effectués par la société B. Il a, en outre, rejeté la demande de la
société Aen restitution du montant de 7.453,97 € du chef de trop-
payé par rapport à la facture du 25 septembre 2007 portant sur
13.529,06 €, au motif que la société se basait sur un calcul effectué
par l’expert qui n’aurait pas tenu compte des stipulations
contractuelles.

  Quant à la demande reconventionnelle, elle a été accueillie sur
base de la théorie de la facture acceptée.

   Par acte d’huissier du 17 juin 2011, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement signifié le 5 juillet 2011 et conclut,
par réformation, à ce qu’il soit fait droit à sa demande principale et à
se voir admettre à une offre de preuve par témoins, à voir rejeter la
demande reconventionnelle et l’intimée B se voir condamner à lui
payer une indemnité de procédure de 3.000 €.

   Elle fait valoir que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de
première instance, elle a intérêt à agir, dès lors que la société D a
refusé de réceptionner les travaux exécutés par l’intimée et qu’elle a

                                   3
dû avoir recours à une entreprise tierce polonaise pour réparer et
terminer les travaux, suite à l’abandon du chantier par la société B.
Elle se réfère au rapport d’expertise E pour appuyer sa demande en
résolution du contrat ayant lié les parties, conclut à l’allocation de
dommages-intérêts du chef de la réfection des travaux par la société
tierce à laquelle elle a dû avoir recours et au rejet de la demande
reconventionnelle.

   L’intimée B conclut à la confirmation du jugement de première
instance et à se voir allouer une indemnité de procédure de 3.000 €.

   L’intimée C conclut principalement à la confirmation du jugement
et subsidiairement à voir dire qu’elle n’a pas engagé sa
responsabilité contractuelle à l’égard de la société B. Elle formule en
ordre plus subsidiaire une offre de preuve par témoins. Elle fait valoir
que le rapport d’expertise E ne lui est pas opposable faute d’avoir été
convoquée lors des opérations menées par ledit expert.

  Discussion

    La société anonyme A a sollicité en première instance la
résolution judiciaire du contrat conclu avec la société B sur base de
l’article 1184 du Code civil pour fautes et inexécutions contractuelles
commises par celle-ci, et sa condamnation au montant de 27.885,66
euros du chef de travaux de réfection des traçages incorrectement
exécutés, de trop-payé pour le travail fourni ainsi que de frais
d’huissier et d’expertise exposés.

   Le tribunal n’a pas fait droit à la demande au motif qu’il n’était pas
établi que l’entreprise principale D qui lui avait sous-traité les travaux
de revêtement et de mise en peinture ait fait valoir des réclamations
voire introduit un recours relatifs à la qualité des travaux de traçage
effectués par la société B. La juridiction du premier degré a ainsi
retenu que la demanderesse au principal n’avait pas d’intérêt né et
actuel à engager une procédure contre le sous-traitant.

   Le contrat ayant lié l’appelante à l’intimée s’analyse en un contrat
d’entreprise dans lequel le maître d’œuvre charge l’entrepreneur de
l’exécution de différents travaux contre rémunération. L’obligation de
l’entrepreneur consiste à exécuter les travaux conformément à la
commande et aux règles de l’art et l’obligation du maître d’œuvre
consiste à payer les prestations dans les termes convenus entre
parties. Ces obligations réciproques existent peu importe le cadre
dans lequel s’insèrent les travaux à exécuter, voire la qualité en
laquelle les intervenants agissent. Peu importe dès lors que le maître
d’œuvre se révèle être en l’espèce le sous - traitant de l’entrepreneur
général du projet et la société chargée de l’exécution des travaux le
sous - traitant du sous - traitant, dès lors que les parties restent liées
par un contrat d’entreprise.

                                    4
    Les travées exécutées au niveau du parking - 4 de l’aérogare ont,
selon l’appelante, été refusées par l’entreprise générale (pièce 17 de
l’appelante). Ce refus provient, contrairement à ce que font valoir les
intimées, de l’entrepreneur général D, dont il n’est pas contesté qu’il
avait lors de l’exécution du chantier Findel constitué avec d’autres
entreprises une association momentanée F. La lettre du 27 janvier
2008, envoyée au nom de ladite association momentanée, a été
signée par G, conducteur principal des travaux auprès de la société
D.

   L’appelante soutient avoir, par la suite, chargé une entreprise
tierce polonaise, la société H, de réparer et terminer les travaux et
avoir payé cette dernière. Abstraction faite du bien - fondé de cette
demande en remboursement dirigée contre la société B, la société A
avait partant au moment de lancer l’assignation un intérêt né et
actuel, ce dernier ayant consisté à réclamer au débiteur de
l’obligation le remboursement des dépenses rendues nécessaires
par la mauvaise exécution des travaux.

   Les intimées contestent que la société H qui a été engagée par la
société A pour terminer les travaux de traçage, suite à l’abandon du
chantier par la société B, et dont il n’est pas contesté qu’elle a
effectué des prestations pour le compte de l’appelante, soit
intervenue au niveau - 4 du parking pour réfectionner les travaux que
l’appelante soutient ne pas avoir été correctement exécutés par la
société B.

   Il appartient à l’appelante d’établir que l’intimée a mal exécuté les
travaux et qu’elle a chargé une autre société de les réparer.

    Pour établir la réalité des reproches adressés à la société B,
l’appelante produit le rapport d’expertise E daté du 21 mars 2008. Ce
rapport est à prendre en compte dès lors qu’il a, certes, été établi à
l’initiative de la société A, mais de façon contradictoire, l’expert ayant
pris soin de convoquer à la visite des lieux du 28 février 2008
notamment la société B, qui y était représentée par son responsable
I, assisté de son avocat.

   L’expert a relevé dans son rapport avoir effectué une inspection
des marquages apposés par la société B à même le sol d’un point de
vue finition et aspect visuel. Il a relevé des désordres au niveau de la
finition - alignement, finition - bords, traces indélébiles, ligne erronée,
parallélisme - ligne, largeur nominale, implantation ligne et taux de
recouvrement (pages 3-5 auxquelles la Cour renvoie). Il a retenu que
les désordres sont tous de nature esthétique, sauf en ce qui
concerne le taux de recouvrement de la peinture de marquage sur le
support gris qui est insuffisant dans certaines zones, la teinte grise
restant clairement perceptible. Il a ajouté quant à ce dernier poste
qu’outre son aspect esthétique, le désordre constaté pouvait
engendrer une usure accélérée (du recouvrement) dans le temps. Il

                                    5
a ajouté que le parking une fois mis en service, les désordres ne
seraient guère perceptibles pour l’utilisateur et qu’ils sont
acceptables.

   L’expert a encore procédé à un levé géométrique et constaté des
désordres au niveau de l’alignement et de la largeur des lignes de
même qu’au niveau de l’implantation des marquages. (pages 7-12
auxquelles la Cour renvoie). Il conclut avoir constaté que les
marquages au sol dépassent en grande partie les tolérances de la
norme allemande DIN 18202 régissant les tolérances dans le
bâtiment, que l’implantation des emplacements n’a pas été exécutée
avec la précision nécessaire et que des mesurages de contrôle ont
été omis, mais que la qualité des marquages « n’est pas vicieuse de
nature à les rendre impropres à leur usage. Le parking est dans son
état actuel tout à fait praticable ». Il a également retenu que les
désordres géométriques sont acceptables.

   Il a proposé plusieurs méthodes d’évaluation du préjudice
dépendant de l’ampleur des travaux à réaliser pour corriger les
défauts constatés. Selon la méthode dite de la réfection locale, les
réparations pour éliminer les désordres visuels et géométriques se
chiffreraient à 16.180,50 € ttc, une réfection totale reviendrait à
310.534,50 €.

   L’expert a consacré page 14 de son rapport un alinéa aux moins-
values dont la teneur est la suivante :

   « Comme nous l’avions déjà mentionné ci-avant sub.5.9 et sub
6.4, les travaux de marquage exécutés par B sont malgré les
désordres constatés ‘ acceptables ‘ au point de vue visuel et
technique. Toutefois, des interventions de mise en conformité sur
certains désordres ‘faciles’ à redresser devraient être programmées.
Il s’agit notamment des points 5.3 « Traces indélébiles » et 5.8
« Taux de recouvrement ». Après réfection de ces défauts, le produit
final restera néanmoins atteint de vices qui le rendent non-conforme
aux stipulations des clauses techniques.

   La moins-value de laquelle les travaux de marquage sont atteints
pourrait être compensée par l’application d’un prix réduit. En utilisant
la matrice du Prof. Oswald ci-après et en supposant que l’importance
de la caractéristique défectueuse sur l’usage habituel des lignes soit
plutôt insignifiante (40%) et que le niveau de la diminution de la
fonctionnalité soit modéré (30%) nous retenons qu’une diminution du
prix de vente de 12% nous semble approprié. »

   La demande en condamnation de l’appelante s’élève à 27.885,66
€ et se décompose en la somme de 16.180,50 € à laquelle il y aurait
lieu d’ajouter la somme de 7.453,97 € du chef de trop - payé et les
frais de constat d’huissier du 1er février 2008 et les frais d’expertise E
(page 13 conclusions d’appel)

                                    6
  Il convient tout d’abord de constater que l’appelante ne réclame
pas, dans le cadre de la demande portant sur la somme de
16.180,50 €, d’indemnisation pour la moins-value telle que retenue
dans le rapport E.

   En ce qui concerne le prix de la réfection locale chiffrée par
l’expert à 16.180,50 €, il y a lieu de se pencher sur ses conclusions
selon lesquelles le travail fourni par la société B est « acceptable ».

    Ce terme a été employé sciemment par l’expert pour « juger si
l’état actuel pourrait être acceptable ou si la réfection s’impose ».
(voir page 5 in fine). Il s’est à cet effet basé sur un tableau établi par
le professeur Rainer Oswald tiré de l’ouvrage « Hinzunehmende
Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden ». (rapport, bas de la page 15).
Ce tableau est repris pages 6 (aspects visuels) et 11 (levés
géométriques) du rapport. Il tient compte, d’une part, de l’importance
de l’apparence visuelle de l’élément et du niveau de perception des
désordres visuels (page 6) et, d’autre part, de l’importance de la
caractéristique défectueuse sur l’usage habituel de l’élément et du
niveau de la diminution de la fonctionnalité (page 11). Selon que
l’importance est « très importante », « importante », « plutôt
insignifiante » ou « sans importance » et que le niveau de la
perception des désordres visuels / diminution de la fonctionnalité est
« frappante / très forte », « bien visible / forte », « visible / modérée »
et « à peine visible / faible », la conjugaison de ces deux critères
amène au résultat que les désordres visuels/géométriques sont à
qualifier d’« inacceptables », « acceptables » ou de « négligeables ».
Selon ce tableau, 16 cas de figure peuvent se présenter, dont 8 sont
« inacceptables », 7 sont « acceptables » et 1 est « négligeable ».

    Il ressort partant dudit rapport d’expertise que l’expert retient que
les désordres constatés sont acceptables, ce qui, au vu de
l’alternative définie plus haut « acceptable ou réfection s’impose »
revient à dire qu’une réfection ne s’imposait pas.

    Même si l’expert a pu retenir que l’exécution des travaux effectués
par la société B n’a pas été, à certains endroits, conforme à la norme
DIN 18202 - la Cour se dispense d’analyser la pertinence de
l’affirmation de l’intimée selon laquelle cette norme est d’application
pour les métiers du bâtiment, mais non pas pour les travaux de
peinture effectués dans le bâtiment - il retient cependant que les
divergences constatées ne remettent pas en cause la destination en
vue de laquelle les travaux ont été réalisés, ces divergences
acceptables n’imposant pas une réfection des désordres ainsi
constatés.

   La Cour retient partant qu’une réfection ne s’imposait pas et que
les scénarios de l’expert quant au coût d’une réfection totale ou
partielle ne sont pas à considérer.

                                    7
   Cette conclusion vaut encore, même en présence de l’obligation
de résultat qui existait à charge de la société B. S’il est vrai que cette
obligation impose au débiteur de l’obligation de réaliser un travail
déterminé qui ne comporte pas d’aléa spécifique, l’exécution
respectivement l’examen de la qualité de la prestation effectuée se
fait selon les critères communément admis, en l’espèce, selon la
norme DIN et, de façon plus générale, selon les règles de l’art. En
ayant retenu que la qualité des travaux se trouvait dans les limites
tolérées par lesdites normes et règles, sauf cependant à tenir compte
d’une éventuelle moins-value à appliquer, l’expert a tenu compte
d’une indemnisation par équivalent, une réparation en nature par
réfection des travaux réalisés n’ayant pas été jugée nécessaire.

   Cette conclusion ne saurait pas non plus être remise en question
par l’assertion de l’appelante qui fait état de ce que l’entrepreneur
général n’aurait pas marqué son accord avec les travaux réalisés par
la société B. La Cour renvoie à la pièce 17 déjà mentionnée ci-
dessus, ainsi qu’à la pièce 6 également invoquée par l’appelante à
l’appui de sa demande

   Il en ressort tout d’abord que la lettre du 1er octobre 2007 (pièce 6)
ne contient aucune remarque de l’entreprise générale sur la qualité
des travaux de traçage effectués par l’intimée. Cette dernière avait
d’ailleurs à ce moment débuté ses travaux depuis moins d’un mois,
si on tient compte du fait que la confirmation de commande, dont
question ci-après, date du 17 septembre 2007. La lettre semble
constituer une réponse à une demande émanant de l’appelante dont
l’objet n’a pas été communiqué à la Cour.

   En ce qui concerne la lettre du 25 janvier 2008 (pièce 17)
adressée par l’association momentanée formée F à la société J, (il
n’est pas contesté que ce courrier était adressé à l’appelante A), elle
est de la teneur suivante :

   « Les traçages au niveau -4 entre les axes C à I ne peuvent faire
l’objet d’une réception positive, car ils ne respectent pas les critères
souhaités (Cfr. courrier du 01/10/2007 « conditions à respecter »).

  Nous tenons à vous faire part des remarques suivantes :

  1. Zone (C à F)

          •   Remise en place des tapes situés 2 mm à côté des
              traçages existants afin d’éliminer les principaux défauts
              (différences de teinte car 2 couches, traces de repères,
              bavures)

          •   Application d’une ou deux couches de peinture jaune (à
              décider sur place avec Direction de Travaux)

                                    8
  2. Zone (F à I)

      Du fait de multiples défauts, il sera préférable de recouvrir les
      traçages existants avec une première couche de Deck Finish
      puis recouvrir à nouveau la zone complète d’un Deck Finish
      avec quartz, et refaire enfin les traçages au complet.

      Les frais engendrés pour cette réparation seront
      malheureusement à votre charge, du fait que votre sous-
      traitant B n’a pas respecté les critères requis. »

   Les désordres y mentionnés l’ont également été par l’expert E. La
Cour relève en passant que l’entreprise générale n’était pas présente
lors des opérations d’expertise, la Cour ignorant si l’expert l’avait
conviée à y participer ou non. Toujours est-il que l’entrepreneur
général fait état de ce que les travaux ne respectent pas « les
critères requis », sinon les « conditions à respecter » et il renvoie à
sa lettre précédente du 1er octobre 2007 qui ne détaille pas le
contenu de « ces conditions à respecter ».

  L’intimée fait valoir à bon droit qu’elle est restée étrangère au
contrat conclu entre les sociétés A et la société D. L’appelante ne
verse d’ailleurs ni ce contrat, ni les conditions relatives aux travaux
de traçage.

   Le contrat conclu entre les sociétés litigantes se résume à une
offre de prix du 19 mars 2007, modifiée le 27 août 2007 sur laquelle
figure l’acceptation du responsable de la société A (pièces 1et 2 de
l’appelante). Cette dernière a encore fait parvenir à la société B une
confirmation de commande du 17 septembre 2007. (pièce 4).

   Les conditions de traçage à respecter par le sous-traitant ne sont
mentionnées dans aucune des pièces soumises à la Cour. La
confirmation de commande porte sur « votre offre de prix du
27/08/07 + notre mail du 13/09 voir annexe », mais ni le mail, ni son
annexe ne sont versés. La Cour n’est partant pas en mesure d’en
connaître le contenu notamment aux fins de savoir s’il a été fait
référence aux conditions auxquelles sont soumis les travaux de
traçage, conditions qui, selon la Cour, font partie intégrante du
contrat ayant lié A à l’entrepreneur général, contrat qui n’est
cependant pas versé par l’appelante.

    Il n’est donc pas établi que les conditions du marché principal
conclu entre les sociétés D et A aient fait l’objet de la part des parties
litigantes d’un accord à les voir s’appliquer au contrat de sous-
traitance. Il ne ressort partant pas non plus des pièces que la société
B ait été d’accord à ce que les travaux qu’elle s’est engagée à
exécuter devaient être réceptionnés dans un premier temps par
l’entrepreneur général.

                                    9
   Ces conditions n’étant pas établies par l’appelante, il convient,
ainsi que la Cour l’a fait ci-dessus, de s’en tenir aux obligations
découlant du contrat conclu entre parties le 27 août 2007 et de faire
abstraction de toutes conditions d’exécution desdits travaux de
traçage arrêtées entre l’appelante et l’entrepreneur général.

   Il découle des développements qui précèdent que la demande
portant sur le paiement de la somme de 16.180,50 € n’est pas
fondée. La Cour n’a partant pas besoin de se prononcer sur la
demande en résolution judiciaire du contrat ayant lié les parties,
aucune faute susceptible d’entraîner la sanction prévue à l’article
1184 du Code civil n’étant établie à charge de la société B.

    Quant à demande en « restitution » portant sur 7.453,97 €,
l’appelante expose avoir payé l’intégralité de la facture (…)de
l’intimée du 25 septembre 2007 d’un montant de 13.529,06 € ;
cependant, l’expert ayant fait valoir que le produit final, même après
travaux de réfection, « restera néanmoins atteint de vices qui le
rendent non-conforme aux stipulations des clauses techniques », il a
proposé de compenser « la moins-value des travaux de marquage
par l’application d’un prix réduit » et « qu’une diminution du prix de
vente de 12% » lui semblait appropriée (page 14 du rapport, alinéa
final). L’appelante estime partant être en droit de réclamer la somme
de 12% sur le prix de vente, somme qu’elle chiffre à 6.075,09 € TTC.
(page 12 conclusions d’appel), d’où un trop-payé de (13.529,06 -
6.075,09) 7.453,97 €.

   Il ne s’agit pas à proprement parler d’une demande en restitution,
mais d’une demande en paiement basée sur la moins-value dont
resteront affectés les travaux effectués par l’intimée.

   L’appelante reste en défaut d’établir le bien-fondé de la mise en
compte de la somme de 6.075,09 € qu’elle entend voir retrancher de
la facture, dès lors que ce montant ne constitue ni 12 % de la facture,
ni 12% du prix du marché total.

    Etant donné cependant que la société appelante sera, ainsi qu’il
sera retenu ci-après, tenue de payer les deux factures émises par
l’intimée d’un total de (13.529,06 + 7.636,12) 21.165,18 €, la moins -
value à appliquer en faveur de la société A se chiffre à 2.540 €.

  Ce volet de l’appel est partant partiellement fondé.

   Au vu du sort réservé aux deux volets de la demande, celle en
paiement relative au remboursement des frais d’huissier et
d’expertise n’est fondée qu’à raison de 1/5.

  Le jugement est à réformer partiellement de ce chef.

                                  10
  La demande en intervention de la société B dirigée contre la
société C n’est pas fondée, étant donné que le contrat conclu entre
ces deux sociétés prévoyait la mise à disposition par la société C de
personnel non qualifié, en phase de réintégration sociale, à la société
B qui se chargeait de l’encadrement dudit personnel.

   Il en découle qu’il appartenait à ladite société de surveiller et
d’instruire le personnel ainsi mis à sa disposition de sorte qu’elle doit
également répondre des défaillances commises dans l’exécution des
travaux confiés audit personnel.

   La société B n’est partant pas en droit de demander à ce que la
société C la tienne quitte et indemne de la condamnation prononcée
à sa charge du chef de moins-value et du chef de frais d’huissier et
d’expertise.

   La société B avait formulé en première instance une demande
reconventionnelle contre la demanderesse et réclamé le paiement de
la facture 20071077 du 1er octobre 2007 d’un import de 7.636,12 €.
Elle a été accueillie par le tribunal qui a appliqué la théorie de la
facture acceptée.

   Il ressort du mail adressé le 7 décembre 2007 par la société A à B
qu’elle estime avoir, en ayant déjà acquitté la facture (…) de l’intimée
du 25 septembre 2007 d’un montant de 13.529,06 €, suffisamment
rétribué les prestations effectuées jusque - là par l’intimée qui ne
constitueraient que 6 % du marché global, de sorte qu’elle refuse de
payer cette facture. Elle a partant protesté contre celle-ci.

   L’intimée fait cependant valoir à bon droit que ces protestations
sont tardives pour être intervenues plus de deux mois après la
réception de la facture du 1er octobre 2007.

   Le silence prolongé bien au-delà du temps nécessaire pour
prendre connaissance de la facture, pour contrôler les mentions et
les fournitures ou services auxquels elle se rapporte, constitue une
acceptation tacite de cette facture.

   En l’espèce, l’appelante a mis plus de deux mois à s’acquitter de
la première facture du 25 septembre 2007 et pris prétexte de ce
paiement pour refuser de payer la seconde facture. Sa prise de
position du 7 décembre 2007 relativement à la seconde facture est
manifestement tardive, étant donné que les mentions de ladite
facture (durée de travail, quantité de peinture et rouleaux de bande
cache utilisés) étaient aisément vérifiables, contrôle qui ne
nécessitait pas un délai de deux mois.

  Le jugement est à confirmer de ce chef.

                                   11
  Il est encore à confirmer en ce que le tribunal a accordé à la
défenderesse B une indemnité de procédure de 500 €.

    La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter au vu du sort réservé
à l’appel et aux dépens.

  Il en est de même de la demande de la société B qui reste en
défaut de justifier de l’iniquité dont question à l’article 240 du NCPC.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
  reçoit l’appel,
  le dit partiellement fondé,
  réformant :
   dit fondée la demande en paiement de la société A dirigée contre
B du chef de moins-value à hauteur de 2.540 €, avec les intérêts au
taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
   confirme le jugement du 18 février 2011 pour le surplus, sauf à
dire que les créances respectives des parties sont compensées à
concurrence de la somme la plus faible,
   déboute la société A et la société B de leur demande en allocation
d’une indemnité de procédure,
   fait masse des frais et dépens des deux instances, en ce y
compris les frais d’huissier et d’expertise, et les impose pour 4/5 à la
société A et pour 1/5 à la société B, cette dernière devant supporter
seule les frais liés à la mise en intervention de la société C, et
ordonne la distraction au profit de Maîtres Denis Philippe, Jean-Paul
Noesen et François Turk, avocats constitués, sur leurs affirmations
de droit.

                                  12
"


text:
                                     Arrêt civil

         Audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze

Numéro 42126 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A, demeurant à L-(…), ayant, suite à son expulsion, élu domicile à L-(…) et
séjournant actuellement au Foyer (…), sis à L-(…),

appelante aux termes d’une requête d’appel du 4 mars 2015,

comparant par Maître Alain NORTH, avocat, en remplacement de Maître Guy
THOMAS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                         et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins de la susdite requête d’appel,

comparant par Maître Denis WEINQUIN, avocat, en remplacement de Maître
Alain BINGEN, avocat, les deux demeurant à Diekirch,

                            ---------------------------------
                             LA COUR D’APPEL :

Par requête déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en
date du 18 décembre 2014, B, exposant qu’il a été victime de violences
physiques de la part de son épouse A, a saisi le président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour solliciter, sur base de la loi du 8
septembre 2003 sur la violence domestique, le prononcé d’une interdiction de
retour au domicile conjugal pour une période maximale de trois mois
consécutive à la mesure d’expulsion de A.

Par ordonnance du 6 février 2015, le juge saisi a fait droit à la demande et a
prononcé l’interdiction de retour au domicile commun de A pour une période de
trois mois consécutive à l’expiration de la mesure d’expulsion dont elle a fait
l’objet en date du 6 décembre 2014.

Par requête déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en
date du 4 mars 2015, A a régulièrement relevé appel de cette ordonnance.

La partie appelante estime que c’est à tort que le premier juge a prononcé à
son encontre une mesure d’interdiction de retour au domicile commun pour une
durée de trois mois. Elle explique que les époux, mariés depuis onze années,
ne s’entendent plus et qu’ils ont des disputes fréquentes au cours desquelles ils
en viennent régulièrement aux mains. Le jour des faits, ils se seraient à
nouveau agressés et ils se seraient blessés de part et d’autre. A, handicapée
de la marche et ne pouvant se déplacer qu’à l’aide d’une canne ou d’un
déambulateur, conteste avoir frappé son mari à la tête. Il se serait blessé lui-
même au cours de la dispute en tombant en raison de son état fortement
alcoolisé. A fait encore valoir qu’elle a subi des blessures plus graves que son
époux et que ce dernier a reconnu l’avoir poussé de manière à la faire tomber.

A demande, dès lors, par réformation de l’ordonnance entreprise, à voir
déclarer non fondée la demande en interdiction de retour au domicile conjugal.

B est d’avis que les faits répétés de violence conjugale entre les époux justifient
la prolongation de la mesure d’expulsion, le couple ne pouvant continuer à vivre
ensemble, et il conclut à la confirmation de l’ordonnance attaquée.

Le représentant du ministère public est d’avis qu’il n’y a pas lieu de prolonger la
mesure d’expulsion, B n’étant pas à considérer comme victime de violences
conjugales au sens de la loi et ne nécessitant pas de protection spécifique
contre les agressions de son épouse.

L’interdiction judiciaire faite à une personne de retourner à son domicile
pendant une période allant jusqu’à trois mois constitue une mesure restrictive
du droit fondamental de cette personne au respect de la vie privée et familiale,
protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Cette immixtion d’une autorité publique dans son droit au domicile, dans la
mesure où elle est prévue par la loi, ne peut être justifiée, conformément à
l’article 8, paragraphe 2, de la Convention, que par la nécessité de la prévention
d’infractions pénales, ou par la nécessité de la protection des droits à la vie et à
l’intégrité physique d’autrui.

L’article 1er de la loi du 8 septembre 2003 sur la violence domestique permet au
procureur d’Etat d’autoriser la police à expulser de son domicile, pendant dix

                                      2
jours, une personne contre laquelle il existe des indices qu’elle se prépare à
commettre à l’encontre d’une personne proche avec laquelle elle cohabite une
infraction contre la vie ou l’intégrité physique, ou qu’elle se prépare à commettre
à nouveau à l’égard de cette même personne, déjà victime, une telle infraction.
La mesure d’expulsion peut être prolongée par une interdiction de retour au
domicile commun pour une durée maximale de trois mois à partir de la
cessation des effets de la mesure d’expulsion.

Le but du législateur de 2003 était de protéger les personnes vivant dans une
communauté domestique d’actes de violence physique exercés par un conjoint
ou un proche parent. La juridiction saisie d’une demande d’interdiction du retour
au domicile doit apprécier si les faits invoqués pour justifier la mesure de
protection de la victime sont établis et s’ils constituent des indices de la
préparation d’une infraction contre la vie ou l’intégrité physique de cette victime,
les violences devant être d’une certaine gravité et être clairement établies.

En l’espèce, il résulte du procès-verbal numéro 2288 de la police de
Grevenmacher du 6 décembre 2014 que, lors de l’altercation du 6 décembre
2014, tant A que B, qui étaient tous les deux en état d’ébriété, ont été blessés,
l’épouse ayant néanmoins essuyé des blessures plus graves. Il résulte, en effet,
des certificats médicaux annexés au procès-verbal que A a subi une plaie
occipitale qui a dû être suturée ainsi qu’un traumatisme crânien, tandis que B
présentait des égratignures au visage et un hématome à la tête.

Au vu des contestations de A et des versions contradictoires des parties, il n’est
pas établi que la partie appelante a frappé son époux et causé les blessures
constatées par le médecin sur la personne de B et il n’existe pas d’indices
suffisants dans le chef de la partie appelante qu’elle s’apprête à commettre une
nouvelle infraction à la vie ou à l’intégrité physique de B. Dans ces
circonstances, les conditions légales d’une interdiction de retour au domicile, en
continuation de l’expulsion du 6 décembre 2014, par application de l’article 1er
de la loi du 8 septembre 2003 sur la violence domestique et de l’article 1017-1
du nouveau code de procédure civile, ne sont pas remplies.

S’y ajoute qu’au sens de la loi, la prolongation de la mesure d’expulsion par une
interdiction de retour au domicile doit assurer à la victime un délai de répit lui
permettant d’entreprendre les démarches nécessaires pour se procurer aides et
conseils, afin d’éviter dans le futur de nouvelles violences au sein du couple ou
afin d’organiser une séparation.

En l’espèce, il est constant en cause que les époux se sont agressés et blessés
plus ou moins gravement de manière régulière au cours des dernières années
et que la police est intervenue à de nombreuses reprises, chacun des époux
ayant déjà fait l’objet de mesures d’expulsion. Or, malgré leur volonté affirmée
d’entamer une procédure de divorce, les époux n’ont, à ce jour, pas entrepris
de démarches concrètes pour organiser leur séparation, ni pour venir à bout de
leurs problèmes de dépendance éthylique.

Dans ces conditions, une prolongation temporaire de la mesure d’expulsion
actuelle prononcée à l’égard de A, outre qu’elle ne rentre pas dans les
prévisions de la loi dans le cas présent, n’aurait pas pour effet de prévenir des
faits de violence futurs entre les époux.

Il s’en suit que la prolongation de la mesure d’expulsion du 6 décembre 2014
n’est pas justifiée.

                                      3
L’appel de A est, partant, fondé et l’ordonnance est à réformer.

                                 Par ces motifs,

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière de violence
domestique, statuant contradictoirement,

déclare l’appel recevable et fondé,

réformant,

dit la requête en interdiction de retour au domicile conjugal consécutive à la
mesure d’expulsion de A non fondée ;

partant,

dit que A n’est pas interdite de retour au domicile commun sis à L-(…)

ordonne l’exécution de l’arrêt sur minute ;

condamne B aux dépens des deux instances.

                                      4
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