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Arrêt N° 65/17 - IX - COM

       Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept

Numéro 42079 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre:

la société à responsabilité limitée AA.) , anciennement BB.) s.à r.l., établie et
ayant son siège social à (…), représentée par son conseil de gérance
actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 5 janvier 2015,

comparant par ALLEN & OVERY, société en commandite simple, inscrite à la
liste V du barreau de Luxembourg, représentée pour les besoins de la
présente par Maître Thomas BERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

la société à responsabilité limitée CC.) , établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A      C O U R        D ' AP P E L :

Aux termes d’un contrat de cession d’actions entre la société à responsabilité
limitée BB.) s.à r.l. (ci-après « BB.) ») et la société à responsabilité limitée
DD.) s.à r.l., signé le 29 juillet 2009, avec effet au 1er juillet 2009, BB.) a
acquis la totalité du capital social de la société GG.) , dont l’objet principal est
la fourniture de services d’expert-comptable.

A l’époque EE.) , expert-comptable, était gérant de la société GG.) et son
frère FF.) était salarié de cette même société.

Il était convenu entre les parties que EE.) et FF.) continueraient à assurer la
conduite des affaires de GG.) par l’intermédiaire d’un contrat de gestion,
conclu le 1er juillet 2009 entre BB.) et la société à responsabilité limitée CC.)
s.à r.l. (ci-après « CC.) »), dont EE.) était à l’époque le gérant unique et son
frère FF.) le bénéficiaire économique.

Aux termes dudit contrat de gestion, CC.) devait mettre à disposition de BB.)
et de ses filiales notamment GG.) , HH.) (Luxembourg) et II.) (Luxembourg)
deux consultants, en la personne de FF.) et EE.) , aux fins de rendre des
services de conseil et de permettre qu’un expert-comptable membre de
l’Ordre des Experts-Comptables, à savoir EE.) , puisse assurer les fonctions
de gérant de la société GG.) .
Lors de la modification de la forme juridique de GG.) , de société à
responsabilité limitée en société anonyme, par acte du 17 décembre 2009,
EE.) a été nommé administrateur de GG.) , avant d’en être nommé
administrateur-délégué le 19 mars 2010.

En contrepartie, BB.) s’engageait envers CC.) :
- au paiement d’une rémunération annuelle fixe de 556.593,67 euros HTVA,
payable en douze mensualités de 46.382,80 euros HTVA,
- au paiement, sous certaines conditions, d’une participation aux bénéfices et
au capital de TTC,
- au remboursement des frais et débours exposés par CC.) dans l’exécution
de ses obligations découlant du contrat de gestion.

Les relations entre CC.) et BB.) se sont détériorées au fil du temps.

En date du 30 novembre 2011, en fin d’après-midi, une réunion s’est tenue
entre deux représentants de BB.) et EE.) , lors de laquelle les points de
désaccord ont été exprimés.

Dans une lettre envoyée le même jour, BB.) énonçait ses griefs à l’adresse
de la société CC.) et de son personnel mis au service de BB.) , et
notamment des frères EE.) FF.).

Dès le lendemain, CC.)       ne fournissait plus aucune prestation prévue au
contrat.

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Par deux mises en demeure datées respectivement du 23 décembre 2011 et
du 6 janvier 2012, CC.) a sommé BB.) de lui payer la somme totale de
129.342,10 euros HTVA, (soit 148.743,41 euros TTC), dont
- 106.184,89 euros HTVA, (soit 122.112,62 euros TTC) au titre de
  rémunération fixe,
- 7.946,21 euros HTVA, (soit 9.138,14 euros TTC) au titre de frais et débours,
- 15.211,-euros HTVA, (soit 17.492,65 euros TTC) au titre de participation au
  bénéfice de l’année 2010.

Par exploit d’huissier de justice du 6 février 2012, CC.) a assigné
BB.) devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, selon la procédure civile, aux fins,
1) principalement de la voir condamner à lui payer les montants suivants :
- 129.342,10 euros HTVA, (soit 148.743,41 euros TTC) avec les intérêts
légaux à partir du jour de la 1ère mise en demeure, sinon du jour de la 2ème
mise en demeure, sinon à partir de l’assignation,
- 1.136.643,67 euros HTVA, (soit 1.307.140,22 euros TTC) avec les intérêts
légaux à partir de l’assignation jusqu’à solde,
2) subsidiairement de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de
gestion aux torts exclusifs de BB.) et de la voir condamner au payement des
mêmes montants que ceux repris sub 1).

Elle sollicitait encore la condamnation de BB.) au payement du montant de
300.000 euros, au titre de réparation de la perte d’une chance de gain, la
nomination d’un expert-comptable aux fins d’évaluer la perte de la chance de
gain, ainsi que la condamnation de BB.) à lui payer une indemnité de
procédure de 5.000 euros, sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

En ordre principal, CC.) reprochait à BB.) d’avoir résilié le contrat de gestion,
de façon abusive.

En ordre subsidiaire, CC.) demandait au tribunal de prononcer la résiliation
judiciaire du contrat de gestion aux torts exclusifs de la partie défenderesse.

Selon CC.) , la défenderesse aurait mis fin au contrat de gestion, sans
aucune justification, par sa lettre de résiliation du 30 novembre 2011 et par
ses mesures unilatérales tendant à bloquer toute possibilité d’accès de la
demanderesse aux locaux et réseaux de communication de la défenderesse,
et cela dès la fin de la réunion du 30 novembre 2011.

La demanderesse réclamait le payement de la rémunération fixe pour les
mois de novembre 2011, décembre 2011 et janvier 2012, l’allocation de
l’indemnité conventionnelle prévue à l’article 6.4 du contrat de gestion
correspondant au payement d’une somme égale à la rémunération à laquelle
elle aurait eu droit si le contrat avait été exécuté jusqu’au 31 décembre 2013,
une participation au bénéfice de l’année 2010, le remboursement des frais et
débours exposés et enfin l’indemnisation de la perte d’une chance tenant à
une participation aux bénéfices de GG.) pour les années 2012 et 2013.

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BB.) contestait toute résiliation unilatérale du contrat de gestion à son
initiative.

Dans le cadre d’une demande reconventionnelle, elle concluait à l’annulation
du contrat de gestion pour cause d’erreur sur la personne et réclamait le
remboursement de tous ses paiements effectués dans le cadre dudit contrat.
A titre subsidiaire, elle demandait la résiliation judiciaire du contrat de gestion
aux torts exclusifs d’CC.) .

Elle faisait plaider que la condition selon laquelle les services d’CC.) devaient
être fournis par deux personnes expérimentées et compétentes, nommément
désignées dans le contrat de gestion en les personnes de Bertrand et FF.) ,
avait été déterminante pour elle lors de la conclusion du contrat, que Bertrand
et FF.) s’étaient présentés comme ayant, entre autres, une expérience dans
le domaine de la constitution et de l’administration des fonds
d’investissement, mais qu’il s’était avéré, en cours d’exécution du contrat,
qu’en réalité, l’expérience et la compétence de ces deux personnes étaient
largement insuffisante.

BB.) soutenait avoir informé CC.) de ses sujets de mécontentement dans
son courrier du 30 novembre 2011 et lors de la réunion du même jour avec
EE.) , que suite à cette réunion, EE.) avait démissionné de son poste
d’administrateur-délégué de GG.) avec effet au 1er décembre 2011 et que,
depuis cette même date, CC.) n’avait plus fourni aucun service ni à BB.) ni à
l’une de ses filiales. Elle opposait partant à CC.) l’exception d’inexécution
pour justifier la suspension de ses propres obligations contractuelles,
considérant que les rémunérations convenues n’étaient plus dues à partir du
1er décembre 2011.

BB.) contestait par ailleurs avoir empêché CC.) de continuer à prester les
services faisant l’objet du contrat de gestion. Cependant, ayant été informée
d’un détournement de la clientèle de GG.) par EE.) et FF.) , elle aurait décidé
de prendre de simples mesures de contrôle d’accès vis-à-vis de EE.) afin
d’empêcher tout nouveau détournement de clientèle.

Dans le cadre de sa demande reconventionnelle, BB.) concluait finalement à
la résiliation judiciaire du contrat de gestion aux torts exclusifs d’CC.) pour
cause d’exécution défectueuse du contrat par CC.) . Elle lui reprochait une
mauvaise gestion financière et comptable, l’utilisation irrégulière de titres de
paiement, l’utilisation non autorisée des fonds déposés sur les comptes
fiduciaires et un comportement inapproprié vis-à-vis du personnel. BB.)
réclamait par ailleurs le remboursement de la somme de 178.718,40 euros
outre les intérêts légaux au titre de rémunération indûment perçue par CC.) ,
ledit montant représentant la somme des montants mensuels (6.382,80
euros) qui, selon BB.) , auraient dû être attribués à une salariée déterminée
d’CC.) affectée au service de BB.) , mais qui finalement ne lui avaient pas
été attribuées.

Dans son jugement rendu le 6 novembre 2014, le tribunal a déclaré la
demande principale recevable et partiellement fondée.

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Il a condamné BB.) à payer à CC.) la somme de 81.471,66 euros HTVA, soit
26.382,80 euros, au titre de rémunération du mois de décembre 2011,
49.419,29 euros, au titre de rémunération du mois de janvier 2012, ainsi que
5.669,57 euros au titre d’indemnisation des frais et débours du mois de
novembre 2011, avec les intérêts légaux sur la somme de 32.052,37 euros à
compter du 23 décembre 2011, date d’une première mise en demeure, et sur
la somme de 49.419,20 euros à compter du 6 janvier 2012, date d’une
deuxième mise en demeure jusqu’à solde.

Il a en outre prononcé la résiliation du contrat de gestion aux torts exclusifs
de BB.) , et a condamné BB.) à payer à CC.) la somme de 1.136.643,67
euros, au titre de l’indemnisation conventionnelle prévue à l’article 6.4 du
contrat, avec les intérêts légaux à compter de la demande en justice jusqu’à
solde.

La demande reconventionnelle formée par BB.) a été déclarée recevable
mais non fondée.

Enfin, le tribunal a condamné BB.) au payement d’une indemnité de
procédure de 1.000 euros ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, la juridiction de première instance a considéré, en
substance :
qu’il n’y avait pas lieu à annulation du contrat sur base de l’article 1110 du
Code civil, la partie demanderesse en annulation du contrat se prévalant de
manquements prétendument commis par des personnes physiques chargées
de l’exécution du contrat de gestion, précisément au stade de l’exécution de
ce contrat,
que la lettre adressée le 30 novembre 2011 par BB.) à CC.) ne constituait
pas une lettre de résiliation unilatérale du contrat de gestion,
qu’immédiatement après la réunion du 30 novembre 2011, CC.) avait été
mise dans l’impossibilité d’accéder aux locaux et aux réseaux de
communication de BB.) et qu’elle avait partant été empêchée de fournir les
services prévus par le contrat de gestion,
que les fautes reprochées par BB.) à CC.) soit n’étaient pas de nature à
constituer un motif légitime de résiliation du contrat de gestion soit n’étaient
pas établies,
que la clause édictée à l’article 6.4 du contrat de gestion et prévoyant une
indemnité conventionnelle était à qualifier de clause pénale et devait recevoir
application, sans qu’il y ait lieu de faire usage du pouvoir de modération
réservé au juge, faute par BB.) d’apporter « un élément permettant de retenir
que la peine convenue est manifestement excessive au regard du dommage
réellement subi par CC.) »,
qu’eu égard à l’application de la clause pénale, déterminant de manière
forfaitaire les dommages et intérêts redus, toute demande supplémentaire en
indemnisation pour gain manqué était à rejeter,
que BB.) n’avait pas droit au remboursement du montant de 178.718,40
euros, faute par BB.) d’établir un quelconque préjudice dans son chef.

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CC.) a fait signifier ce jugement à BB.) par exploit d’huissier de justice du 27
novembre 2014.

BB.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit signifié le 5
janvier 2015 à CC.) .

BB.) demande à la Cour de dire, par réformation du jugement entrepris, que
le contrat de gestion du 1er juillet 2009 est annulé sur base de l’article 1110
du Code civil, subsidiairement qu’il est résilié aux torts exclusifs d’CC.) et,
plus subsidiairement, que l’exception d’inexécution opposée par BB.) est
justifiée et de condamner CC.) à lui payer la somme de 178.718, 40 euros.

En tout état de cause et indépendamment des prétentions précitées,
l’appelante demande à la Cour de décharger BB.)                   de toutes les
condamnations prononcées à son encontre et de constater que BB.) n’a pas
mis fin au contrat de gestion, de façon unilatérale, et qu’il n’y a pas lieu de le
résilier judiciairement aux torts exclusifs de l’appelante.

Dans un ordre subsidiaire et pour le cas où la Cour estimerait néanmoins qu’il
convient de résilier le contrat aux torts exclusifs de BB.) , cette dernière
demande à la Cour de constater que l’article 6.4 du contrat ne doit pas
recevoir application, ladite stipulation supposant une résiliation unilatérale à
l’initiative de BB.) .

Plus subsidiairement, pour le cas où la Cour estimerait que l’article 6.4 du
contrat doit néanmoins recevoir application, l’appelante demande à la Cour
de constater que ladite stipulation constitue une clause pénale manifestement
excessive, justifiant une réduction de l’indemnité convenue à de plus justes
proportions.

L’appelante fait valoir qu’il est essentiel pour l’acheteur d’une société comme
la société GG.) où le caractère intuitu personae des relations avec le client
est prépondérant, que les personnes considérées comme personnes clés au
sein de la société ne la quittent pas dans un délai rapproché, que, dans ce
contexte, il avait été convenu que les frères EE.) FF.) continueraient à
assurer la conduite des affaires de GG.) , que ces derniers ont cependant
insisté pour que la gestion soit assurée par l’intermédiaire d’une société, à
savoir CC.) , en faisant valoir des raisons fiscales et que c’est ainsi que le
contrat de gestion a été conclu avec CC.) pour une durée initiale de 5 ans,
renouvelable pour des périodes de 3 ans. L’appelante souligne que le contrat
de gestion avait uniquement pour objet de s’assurer que les personnes clés
de la société GG.) restent en place et qu’il ne s’agissait nullement de
compenser un prix avantageux d’acquisition de ladite société, ainsi que
l’affirme la partie intimée.

Selon l’appelante, les frères EE.) FF.) n’auraient cependant pas tardé à
manifester leur manque d’intérêt et d’implication, mais aussi un manque
d’expérience et de compétence flagrant.

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Ces derniers auraient été incapables de suivre l’évolution des sociétés
luxembourgeoises du groupe BB.) et de tenir l’appelante informée de
manière appropriée, moyennant des rapports hebdomadaires, tel que cela
leur avait été demandé dans le contrat de gestion. CC.) aurait d’autre part
commis de graves erreurs de comptabilité. FF.) aurait été absent entre août
et décembre 2011, sur base d’un certificat d’un médecin anglais établi pour
une durée indéterminée. Les frères EE.) FF.) auraient, par ailleurs, augmenté
de manière inconsidérée le nombre des salariés et les coûts salariaux,
adopté avec fréquence un comportement inapproprié à l’égard du personnel,
et auraient commis diverses autres fautes dont notamment des malversations
et un « siphonage de la clientèle de GG.) » laquelle aurait été détournée vers
une société dénommée JJ.) dont les frères EE.) FF.) avaient le contrôle.

L’appelante affirme que, loin de mettre fin unilatéralement au contrat de
gestion ou d’empêcher la partie adverse de prester ses services, elle n’a fait
qu’exprimer son mécontentement et rechercher une solution négociée jusqu’à
ce que la partie adverse mette fin, de son côté, à toute prestation de service
en tirant prétexte du courrier du 30 novembre 2011 et de la réunion qui s’est
tenue le même jour.

Dans sa lettre de réponse datée du 19 décembre 2011, la partie intimée ne
ferait d’ailleurs nullement état d’une volonté de sa part de continuer les
prestations de services prévues par le contrat de gestion.

EE.) aurait spontanément démissionné le lendemain de la réunion du 30
novembre 2011, lors de laquelle l’appelante aurait simplement exprimé son
mécontentement et évoqué les points de désaccord entre parties.

Suite à l’arrêt par CC.) de toute fourniture de services à l’appelante, à la
démission de EE.) de ses fonctions au sein de GG.) et à l’absence de
nouvelles concernant FF.) , l’appelante aurait été en droit de suspendre les
payements.

Concernant la demande en annulation du contrat de gestion pour erreur sur
la personne, base légale principale invoquée par l’appelante, celle-ci fait
valoir qu’elle n’a conclu le contrat de gestion que sur la foi de la qualification,
de l’expérience et de l’engagement des frères EE.) FF.). Cependant, il se
serait avéré par la suite que ces qualités faisaient défaut.

Dans un ordre subsidiaire, il est demandé à la Cour de dire qu’au vu des
nombreuses fautes dans l’exécution du contrat et de la cessation de toute
prestation à partir du mois de décembre 2011, il y a lieu de résilier le contrat
aux torts de l’intimée et, à défaut, de constater que l’exception d’inexécution
est justifiée.

En tout état de cause, l’appelante demande à la Cour de faire droit à sa
demande reconventionnelle tendant au remboursement de la somme de
178.718,40 euros, par réformation de la décision déférée. A cet égard,
l’appelante soutient que, par un avenant signé le 23 septembre 2009, avec
effet au 1er juillet 2009, elle a consenti à une augmentation de la

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rémunération mensuelle due à l’intimée de 40.000 à 46.382,80 euros,
augmentation dont il aurait été convenu qu’elle était destinée exclusivement à
KK.) , salariée de l’intimée travaillant au service de l’appelante, afin de payer
une fraction de son salaire et de continuer son régime de pension
complémentaire.

Cependant, il se serait avéré que l’intimée aurait, de son propre chef, et sans
en aviser l’appelante, décidé d’utiliser les fonds dont il s’agit à d’autre fins,
violant ainsi, de mauvaise foi, les engagements contractés.

Il y aurait dès lors lieu de condamner l’intimée au remboursement des
payements mensuels perçus indûment entre le mois de juillet 2011 et le mois
d’octobre 2011, soit 178.718,40 (= 6.382,80 euros x 28) euros.

L’appelante reproche encore au tribunal d’avoir fait application de l’article 6.4
du contrat, en dehors des circonstances prévues pour son application, ladite
clause ne s’appliquant qu’en présence d’une résiliation unilatérale, à
l’initiative de l’appelante, et non dans le cas d’une résiliation judiciaire.

L’intimée, pour sa part, conclut à la confirmation du jugement déféré dans la
mesure où il a condamné BB.) à payer à CC.) le montant de 81.471,66
euros HTVA, avec les intérêts légaux, sur la somme de 32.052,37 euros, à
compter du 23 décembre 2011, date d’une première mise en demeure et, sur
la somme de 49.419,20 euros, à compter du 6 janvier 2012, date d’une
deuxième mise en demeure              jusqu’à solde et enfin le montant de
1.136.643,67 euros, autre titre de l’indemnisation conventionnelle prévue à
l’article 6.4 du contrat, avec les intérêts légaux à compter de la demande en
justice jusqu’à solde.

CC.) relève régulièrement appel incident et demande à la Cour, par
réformation du jugement entrepris, de constater que le contrat a été résilié
unilatéralement et à tort par BB.) et que cette dernière est redevable à CC.)
du payement de la somme de 15.211 HTVA, au titre de participation au
bénéfice de l’année 2010, et de la somme de 300.000 euros, au titre de
réparation de la perte d’une chance.

Le prix de cession de la totalité des parts sociales de GG.) aurait été fixé
largement en-deçà de sa valeur vénale réelle. En contrepartie de ce prix
favorable, l’appelante se serait engagée, dans un contrat séparé de gestion
(management agreement), à verser les rémunérations mensuelles des frères
EE.) FF.) et de KK.) , et cela jusqu’au 31 décembre 2013, et à allouer à CC.)
des participations aux bénéfices. Ces deux contrats auraient formé un tout
indissociable.

Les qualifications professionnelles des personnes en cause auraient été
parfaitement connues et reconnues, notamment du fait des investigations
menées par cette dernière, préalablement à l’acquisition de GG.) .

                                      8
L’intimée conteste formellement le manque d’expérience, de compétence ou
d’engagement qui lui est reproché, de même que toute faute dans l’exécution
de sa mission.

CC.) n’aurait jamais exprimé sa volonté de mettre fin à sa mission. Dans une
lettre adressée le 19 décembre 2011 à la partie appelante, elle aurait
manifesté, bien au contraire, sa disposition à poursuivre sa mission
contractuelle.

Cependant, l’appelante aurait mis l’intimée dans l’impossibilité matérielle
d’exécuter sa mission après le 30 novembre 2011.

Cette mission aurait consisté, principalement, à communiquer régulièrement
au groupe BB.)         les informations comptables, organisationnelles,
commerciales, et financières disponibles sur les sociétés luxembourgeoises
du groupe, moyennant des rapports hebdomadaires et à signaler à
l’appelante les problèmes importants relevés dans le cadre du suivi de ces
mêmes sociétés.

Les tensions avec la partie adverse seraient apparues à l’occasion du
lancement de la société LL.) , une société spécialisée dans la constitution et
l’administration de fonds d’investissement, de la décision prise par l’appelante
de transférer un grand nombre de dossiers de clients de la société GG.) à la
société LL.) , sans se soucier ni de la question de savoir si les clients
concernés étaient d’accord avec ce transfert ni de l’insuffisante qualification
du personnel de LL.) ni de l’opposition à ce projet manifestée par EE.) .

L’intimée reproche à l’appelante d’avoir appauvri GG.) , au moyen de ces
transferts de dossiers et de l’émission de notes de crédit considérables et
injustifiées de GG.) au profit de LL.) , peu après l’éviction de l’intimée.

BB.) aurait rendu l’intimée, à tort, responsable de ce que ladite société
n’aurait pas eu le succès escompté alors pourtant que l’intimée ne se serait
jamais engagée à fournir un quelconque conseil en matière de fonds
d’investissement et qu’elle n’aurait jamais prétendu disposer d’une expertise
dans ce domaine.

L’intimée affirme avoir réalisé, dans l’intérêt de l’appelante, des prestations
qui seraient allées bien au-delà de la mission convenue en 2009 en
établissant des rapports financiers dénommés « Management Accounts » qui
reprenaient les situations actives et passives de chaque entité du groupe
ainsi que des rapports trimestriels intitulés « Consolidated Management
Accounts ».

L’intervention d’CC.) aurait permis à GG.) de voir progresser régulièrement
son chiffre d’affaires et son profit.

En ce qui concerne l’absence de FF.) pour cause de maladie, l’intimée
soutient avoir tenu l’appelante informée de l’évolution de son état de santé.
Les problèmes de santé de FF.) auraient été «la conséquence directe de la

                                      9
pression constante et des insultes auxquelles il était soumis de la part de sa
hiérarchie ». Son absence n’aurait d’ailleurs causé aucun préjudice à
l’appelante puisque la rémunération d’CC.)            aurait été réduite en
conséquence.

Quant aux nouvelles activités des frères EE.) FF.), l’intimée fait valoir qu’il
était tout à fait naturel et légitime que les personnes concernées se
réorientent professionnellement dans leur domaine de compétence, à savoir
l’expertise comptable et fiscale.

Elle donne à considérer que la clientèle n’appartient pas à un prestataire et
reste toujours entièrement libre de son choix.

La clientèle se serait progressivement détournée de GG.) qui aurait connu
une période de « décadence » suite au départ forcé d’CC.) .

Le nouveau dirigeant de GG.) , MM.) , aurait d’ailleurs quitté la société au
bout de deux mois seulement.

Quant à la mauvaise politique menée en matière de coûts salariaux, elle ne
serait pas imputable à CC.) , mais aux dirigeants de BB.) et aux mauvais
conseils de la société NN.) , en charge du recrutement.

Concernant le supplément de rémunération stipulé dans un avenant au
contrat conclu le 23 septembre 2009, avec effet au 1er juillet 2009, l’intimée
fait valoir que l’avenant ne contient aucune précision au sujet de son
affectation d’une part et que KK.) reconnaît dans plusieurs attestations
testimoniales avoir reçu l’intégralité de ce qui lui était dû et n’avoir aucune
revendication de ce chef.

Enfin, l’indemnité pour rupture anticipée prévue à l’article 6.4 serait due
puisque le contrat aurait été rompu à l’initiative de l’appelante.

Il ne s’agirait pas d’une clause pénale de sorte qu’elle ne pourrait pas être
réduite et rien ne s’opposerait à ce que l’intimée réclame une indemnité
supplémentaire pour perte d’une chance de gain.

L’intimée soutient que la partie adverse a mis fin au contrat, de façon
unilatérale, en date du 30 novembre 2011. Cette dernière n’aurait pas
recherché une solution négociée. La réunion tenue ce jour-là, aurait duré
quelques minutes seulement. La partie adverse aurait simplement informé
EE.) se sa décision de mettre fin au contrat, avant de le mettre à la porte
« manu militari » en lui interdisant, avec effet immédiat, tout accès aux locaux
et au réseau interne.

Le document annexé au courrier du 30 novembre 2011 de l’appelante,
trompeusement intitulé « Settlement Agreement », n’aurait rien d’une
transaction et ne ferait qu’énoncer des reproches, injonctions et interdictions
à l’adresse de l’intimée et de ses consultants.

                                     10
L’intimée donne à considérer que la lettre d’accompagnement elle-même est
intitulée, de manière fort significative, « Note of Termination ».

L’intimée fait encore valoir que FF.) qui avait informé l’appelante de son
intention de reprendre le travail à compter du 27 décembre 2011, s’est vu
notifier son licenciement peu après.

La rupture du contrat de gestion aurait dès lors été une évidence.

Au sujet de son appel incident, l’intimée soutient, en ce qui concerne sa
participation aux bénéfices de l’année 2010, que, de la volonté des parties,
cette participation repose sur un automatisme dès lors que des profits ont été
réalisés par GG.) et, en ce qui concerne la demande en réparation pour perte
d’une chance, que celle-ci ne se confond pas avec la réparation forfaitaire
prévue à l’article 6.4 du contrat.

Au soutien de ses dires, l’intimée se prévaut de diverses attestations
testimoniales, dont notamment celles émises par les personnes qui sont
intervenues dans le cadre du contrat de gestion faisant l’objet du présent
litige, à savoir OO.) , EE.) , KK.) et FF.) .

La partie appelante conclut au rejet de ces attestations testimoniales.

Les deux premières attestations émaneraient de personnes qui
s’identifieraient à la société CC.) de sorte que celles-ci seraient irrecevables
outre qu’elles ne seraient pas fondées sur des constatations personnelles de
faits précis. Cette dernière remarque vaudrait également pour la troisième
attestation. Quant aux attestations de EE.) et de FF.) , elles ne respecteraient
pas les conditions de forme prévues à l’article 402 du NCPC, dans la mesure
où elles ne préciseraient pas les liens d’intérêts unissant leur auteurs à CC.)
outre qu’elles seraient dépourvues de toute objectivité.

Motifs de la décision

Pour des raisons de logique juridique il convient de toiser en premier lieu le
moyen de nullité du contrat de gestion opposé par l’appelante.

Validité du contrat : erreur sur la personne

Aux termes de l’article 1110 « L’erreur n’est une cause de nullité de la
convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en
est l’objet.

Elle n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne
avec laquelle on a l’intention de contracter, à moins que la considération de
cette personne ne soit la cause principale de la convention. »

A côté de l’erreur sur l’identité physique et l’erreur sur l’identité civile, l’erreur
sur la personne peut revêtir - comme l’erreur sur la substance - la forme

                                        11
d’une erreur sur les qualités substantielles, c’est-à-dire sur les qualités
essentielles du cocontractant (cf. Jurisclasseur, Civil, art. 1110, fasc. 3-3, 05-
2014, n° 41 ; Encyclopédie Dalloz, Droit civil, v° erreur, 09-2006, n° 237-238).

C’est ainsi que l’erreur sur la compétence professionnelle du cocontractant
est susceptible de constituer une cause de nullité (cf. Jurisclasseur, op. cit. n°
44 ; Encyclopédie Dalloz, op. cit. n° 238). Les qualités d’un préposé de la
société partie au contrat peuvent être à l’origine d’une erreur sanctionnable
(cf. Encyclopédie Dalloz, op. cit. n° 239).

Cependant, c’est à bon droit que la juridiction du premier degré a considéré
que l’erreur sur la personne s’apprécie comme l’existence de tout vice de
consentement au moment où le consentement est donné, partant lors de la
formation du contrat, et que la partie BB.) ne saurait dès lors se prévaloir de
prétendus manquements commis par les personnes physiques au service du
cocontractant et chargées de l’exécution du contrat de gestion, pendant la
phase d’exécution du contrat, pour soutenir qu’elle s’est trompée sur les
qualités de la personne du cocontractant.

Il convient de relever en outre que BB.) est un professionnel du secteur
financier qui a pris des renseignements détaillés et effectué des
investigations étendues sur la situation et l’activité de la société CC.) et les
qualités de ses principaux responsables avant de conclure le contrat de
gestion dont il s’agit et que BB.) a exécuté ledit contrat pendant plus de deux
ans sans faire valoir, en aucune manière, une erreur sur les qualités de la
personne de son cocontractant ou de ses préposés.

Dans son courrier circonstancié du 30 novembre 2011, l’avocat mandaté par
BB.) , loin d’évoquer une erreur sur la personne justifiant l’annulation du
contrat de gestion, se limite à demander exclusivement la résiliation du
contrat pour inexécution des obligations de la partie intimée.

Le jugement dont appel est donc à confirmer en ce qu’il a retenu que la partie
appelante n’était pas fondée à demander l’annulation du contrat pour erreur
sur la personne.

Résiliation unilatérale du contrat

Le jugement entrepris est encore à confirmer en ce qu’il a retenu que les
éléments du dossier ne permettaient pas de mettre en évidence une
résiliation unilatérale du contrat de gestion par BB.) .

S’il est vrai que le courrier du 30 novembre 2011 contient une liste de griefs à
l’adresse d’CC.) et manifeste une volonté non équivoque de BB.) de mettre
fin au contrat, ce même courrier établit tout aussi clairement la volonté de
BB.) de mettre fin au contrat d’un commun accord et, à défaut, d’agir en
justice afin de voir le juge compétent y mettre fin avec effet immédiat, sans
indemnisation de la partie intimée.

                                      12
En effet, dans la lettre datée du 30 novembre 2011 (cf. pièce n° 11 de
l’intimée), le mandataire de BB.) écrit, ce qui suit: « If the management
agreement is not terminated by mutual agreement, I am instructed by TTC to
initiate legal proceedings in front of the competent court in order to obtain
termination of the Management Agreement with immediate effect and without
any indemnity being paid to CC.) ».

Ce même courrier contient une invitation à signer un projet de convention
annexé intitulé « Settlement agreement ».

Pour établir une résiliation unilatérale du contrat de gestion par BB.) ,
l’intimée se prévaut encore de plusieurs attestations testimoniales dont la
recevabilité est contestée par l’appelante.

Selon cette dernière, les témoignages de OO.) et des frères EE.) FF.)
seraient irrecevables au motif que ces personnes s’identifieraient à CC.) ou
du moins, en ce qui concerne FF.) , que ce dernier aurait « un intérêt
financier évident au succès de l’action d’CC.) . »

Il est constant en cause que OO.) est actuellement le gérant unique d’CC.) ,
que EE.) était le gérant unique d’CC.) au moment des faits litigieux et au
moment où CC.) a assigné BB.) et que FF.) était le bénéficiaire économique
d’CC.) .

Les reproches à témoins étant abrogés, la simple allégation d’un intérêt à
l’issue du litige dans le chef d’un témoin est insuffisante pour écarter la
déposition de ce dernier (cf. Cass. 30.06.2005, arrêt n° 45/05 ).

La simple allégation par l’appelante d’un intérêt de FF.) à l’issue du présent
litige est donc insuffisante pour faire obstacle à la recevabilité de son
attestation testimoniale.

En revanche, il est de principe que la personne qui est partie en cause ne
peut être entendue comme témoin.

Or, la personne habilitée à représenter un être moral en justice est à
considérer comme partie en cause et ne peut dès lors être entendue comme
témoin (cf. Cass. 30.06.2005, arrêt n° 45/05).

Dans une société à responsabilité limitée, c’est le gérant qui a le pouvoir
d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet
social et qui représente la société à l’égard des tiers et en justice, soit en
demandant, soit en défendant (article 191 bis de la loi modifiée du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales).

Il s’ensuit que le gérant unique d’une société à responsabilité limitée est à
considérer comme partie en cause et qu’il ne peut dès lors pas être entendu
comme témoin.

                                    13
La qualité de partie au litige doit être appréciée au moment de la déclaration
en justice et non pas au moment de l’introduction de la demande (cf.
Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 638, 01-2011, n° 46).

Comme OO.) est actuellement le seul gérant d’CC.) , son attestation est à
déclarer irrecevable. Il en va différemment de l’attestation établie par EE.)
puisque ce dernier n’en est plus le gérant.

Quant au reproche tiré de l’inobservation d’une des formalités prescrites par
l’article 402 du nouveau code de procédure civile pour ce qui concerne les
attestations des frères EE.) FF.), il convient de rappeler qu’aucune des
formalités y prévues n’est prescrite à peine de nullité et qu’il appartient au
juge du fond d’apprécier si l’attestation non conforme à l’article 402 présente
des garanties suffisantes pour emporter sa conviction.

Les attestations litigieuses indiquent l’identité complète de leurs auteurs ainsi
que la nature de leurs liens avec la société GG.) . L’omission de la mention
des liens de leurs auteurs avec la société CC.) n’est pas de nature à jeter la
suspicion sur l’attestation. En conséquence, la demande tendant au rejet de
ces attestations n’est pas fondée.

Il ressort de la lecture des attestations testimoniales établies respectivement
par PP.) (traduction libre de l’intimée) et par EE.) que la teneur de l’entretien
du 30 novembre 2011 était entièrement conforme à la teneur de la lettre du
mandataire de BB.) citée ci-dessus.

C’est ainsi que PP.) affirme ce qui suit : « J’ai confirmé à EE.) que TTC était
prête à mettre fin au Management Agreement par consentement mutuel,
selon les termes qui figuraient en annexe (i.e. de la lettre adressée par Allen-
Overy à CC.) en date du 30 novembre 2011) … J’ai confirmé à EE.) que si
CC.) n’avait pas l’intention de mettre fin au Management Agreement par
consentement mutuel, Allen-Overy avait déjà reçu l’instruction d’initier une
action judiciaire par devant les tribunaux compétents afin d’obtenir résiliation
du Management Agreement avec effet immédiat et sans indemnité payée à
CC.) et de demander des compensations pour les pertes subies en raison
des causes de rupture du Management Agreement soulignées dans la lettre.
J’ai expliqué à EE.) que TTC souhaitait résoudre cette affaire au plus tôt …
que TTC comprenait que EE.) devrait discuter cette réunion avec son frère,
Monsieur FF.) avant de revenir vers TTC avec une réponse à l’offre de
résilier le Management Agreement par consentement mutuel. A aucun
moment pendant la réunion, il n’y a eu de tentatives de communiquer que la
réunion était la fin du Management Agreement. Au contraire, je me suis
attaché à conduire cette réunion de manière à renforcer le contenu de la
lettre et de confirmer à EE.) qu’CC.) avait une décision importante à
prendre, soit de négocier un consentement mutuel de résiliation du
Management Agreement, soit de rentrer en litige. » (cf. pièce n° 89 de
l’intimée).

Quant aux attestations de EE.) , la Cour relève que les appréciations
éminemment subjectives de l’auteur des attestations quant au caractère

                                     14
menaçant ou intimidant des propos de ses interlocuteurs ne sont guère
pertinentes et qu’à s’en tenir à la seule relation des faits, celle-ci ne contredit
pas la version présentée par l’appelante.

En effet, dans son attestation testimoniale datée du 29 septembre 2013 (cf.
pièce n° 75 de l’intimée), EE.) écrit ce qui suit : « Il (i.e. PP.) ) me remit un
document, une lettre de plusieurs pages contenant une convention avec une
liste de prétendus griefs et me demanda d’en prendre connaissance d’ici
quelques jours et de lui retourner mon accord signé car un accord amiable
était préférable à une dispute. »

Il suit de ce qui précède que c’est à bon droit que la juridiction de première
instance a considéré que le contrat de gestion n’avait pas été résilié de façon
unilatérale par la partie appelante.

L’appel incident relevé sur ce point par la partie CC.) n’est dès lors pas
fondé.

Aux termes de l’article 1134 du code civil, les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

L’article 6.4 du contrat de gestion stipule ce qui suit : « The Company may on
six months written notice to CC.) terminate this Agreement any time after 31
December 2011 ; provided, however, that the Company will pay CC.) , as
liquidated damages, a sum equal to the fees that would have been paid by
the Company to CC.) between the date of termination on 31 December
2013. »

Cette stipulation institue une faculté de résiliation unilatérale du contrat
permettant à BB.) de mettre fin au contrat après le 31 décembre 2011,
moyennant respect d’un délai de préavis de six mois et à la condition de
verser à CC.) une indemnité représentant l’intégralité des sommes que BB.)
aurait payées à CC.) si le contrat avait été exécuté jusqu’au 31 décembre
2013, date d’expiration initialement prévue par les parties contractantes.

Il résulte des termes clairs et précis de la clause précitée que celle-ci ne
s’applique qu’en cas de résiliation unilatérale du contrat par la partie BB.) et
non en cas de résiliation judiciaire.

C’est donc à tort que les juges du premier degré ont fait application de l’article
6.4 du contrat en dehors des circonstances y prévues comme délimitant son
champ d’application.

Comme la Cour retient que le contrat de gestion n’a pas été résilié
unilatéralement par l’appelante, il y a lieu par réformation du jugement déféré,
de décharger BB.) de la condamnation prononcée à son encontre.

Résiliation judiciaire du contrat

                                      15
- Demande de résiliation judiciaire du contrat présentée par CC.)

CC.) conclut à la confirmation de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de
l’appelante pour le cas où la Cour ne constaterait pas la résiliation unilatérale
du contrat de gestion à l’initiative de BB.) , et cela en raison des mesures
prises par cette dernière pour mettre CC.) dans l’impossibilité d’accéder à
« son outil de travail » (accès aux locaux, téléphone, serveur, Blackberry,
dossiers, archives, comptabilité, documents des clients, ….) et partant de
continuer ses prestations contractuelles (cf. conclusions de la partie intimée
du 7 juillet 2015, point 4, page 44).

La partie appelante conteste cette version des faits et soutient que la partie
adverse n’a aucunement été interdite d’accès ni empêchée autrement de
prester ses services (cf. acte d’appel, point 4.4, pages 13-14).

Il appartient à CC.) de rapporter la preuve des faits qui, à les supposer
établis, caractériseraient des mesures unilatérales de BB.) propres à rendre
impossible une poursuite de la mission contractuelle incombant à CC.) .

Dans son attestation testimoniale, établie le 12 septembre 2016, QQ.) ,
responsable informatique au sein de la société GG.) à l’époque des faits
litigieux, écrit ce qui suit : « Le 30 novembre 2011 aux environs de 17h45,
Monsieur PP.) m’a expliqué que des soucis avaient été relevés dans le cadre
de l’accord de gestion avec la société CC.) et que Monsieur EE.) allait être
amené à quitter temporairement ses fonctions pour revoir ses positions. Une
réunion a eu lieu avec le personnel pour expliquer le départ temporaire de
Monsieur EE.) … Selon mes souvenirs, sur un ton très neutre, Monsieur PP.)
a expliqué que l’actuelle collaboration avec CC.) devait être interrompue afin
de clarifier certains points de la prestation de service.» (cf. pièce n° 41 de
l’appelante).

Selon l’auteur de l’attestation, il se serait dégagé des déclarations de PP.)
que « du temps était nécessaire afin d’étudier la situation ».

L’auteur de l’attestation ne fait état d’aucune mesure prise sur le plan
informatique pour interdire l’accès à EE.) ou à CC.) .

D’autre part, il résulte de cette attestation testimoniale que, contrairement aux
affirmations de l’intimée (cf. not. conclusions de l’intimée du 7 juillet 2015,
page 34, point 2.1 et attestation KK.) du 27 septembre 2013, page 14),
l’échange entre PP.) et le responsable informatique est intervenu après la
réunion entre les représentants de BB.) et EE.) et non pas avant.

Enfin, il apparaît à la lecture de cette attestation que tant le responsable
informatique que le personnel de GG.) ont été informés d’une suspension
temporaire des prestations d’CC.) , en attendant une certaine « clarification »,
et non d’une rupture définitive des relations entre parties, tel que présentée
par l’intimée.

                                     16
Les éléments du dossier ne permettent pas de conclure à l’existence d’une
interdiction d’accès générale et définitive ainsi que l’affirme la partie intimée.

Selon la propre traduction libre de l’attestation David PP.) , effectuée par le
mandataire de l’intimée (cf. pièce n° 89 de l’intimée), les quelques mesures
prises « en relation avec la boîte E-mail et le BlackBerry ont été prises afin
d’assurer la continuité des services client » pendant que EE.) « était hors du
bureau » (point 10), cette absence du bureau étant censée permettre aux
dirigeants d’CC.) de réfléchir à « l’offre de résilier le Management Agreement
par consentement mutuel » (point 7).

La Cour constate que l’intimée reconnaît que EE.) a démissionné de son
poste d’administrateur dès le lendemain de la réunion, avec effet immédiat,
afin de « protéger sa responsabilité », compte tenu des pratiques de BB.)
concernant notamment les transferts de dossiers clients (conclusions de la
partie intimée du 7 juillet 2015, point 2.2, page 36).

Dans sa lettre du 19 décembre 2011 (cf. pièce n° 62 de l’intimée), le
mandataire d’CC.) , loin d’évoquer la disposition de l’intimée à poursuivre
l’exécution du contrat de gestion ou un quelconque empêchement à exécuter
ledit contrat, y considère la « rupture » comme « acquise ».

Enfin, il est constant en cause que les personnes clefs d’CC.) , mises au
service de BB.) , ont, dès le mois de décembre 2011, exercé une activité
similaire, concurrente, au sein de la société JJ.) s.à r.l.

Dans ces conditions, il y a lieu de retenir, par réformation du jugement dont
appel, que la partie CC.) n’a pas rapporté la preuve des faits propres à
justifier sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l’appelante.

- Demande de résiliation judiciaire du contrat présentée par BB.)

L’appelante conclut à la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de
l’intimée en faisant valoir que cette dernière aurait commis diverses fautes de
gestion, que l’intimée aurait commis un véritable siphonage de la clientèle de
GG.) , que l’augmentation de rémunération payée en vertu du 1er avenant au
contrat de gestion n’aurait jamais été continuée à son destinataire et que
l’intimée aurait commis diverses irrégularités financières (usage illicite d’une
carte bancaire et disposition de comptes fiduciaires), que l’une des personnes
clefs, à savoir FF.) était absente pendant plusieurs mois et que cette
dernière avait à l’égard du personnel un comportement inapproprié. Elle se
réfère, à cet effet, aux griefs énumérés dans la lettre du 30 novembre 2011
(cf. pièce n° 11 de l’appelante).

• Affectation de l’augmentation de rémunération à KK.)

Force est de constater que l’accord signé le 23 septembre 2009, avec effet
au 1er juillet 2009, lequel prévoit l’augmentation de rémunération en cause ne

                                      17
contient aucune précision concernant une éventuelle affectation spécifique de
ladite augmentation.

De plus, l’appelante reste en défaut de justifier d’un préjudice personnel en
relation causale avec la non-affectation de cette augmentation à KK.) , sous
forme de payement d’une fraction de son salaire et de son régime de pension
complémentaire.

Enfin, cette dernière atteste elle-même, en connaissance de cause, n’avoir
aucune revendication de ce chef.

Ce grief n’est partant pas fondé.

• Absence prolongée et comportement inapproprié de FF.)

Il est constant en cause que l’absence prolongée de FF.) était due à des
raisons de santé et qu’elle était couverte par un certificat médical établi par
un médecin étranger.

Il n’est pas établi que les raisons médicales invoquées pour justifier cette
absence aient été contraires à la réalité ou que la partie appelante ait exigé
un certificat médical d’un médecin luxembourgeois.

Il n’est pas non plus établi en quoi cette absence aurait causé un préjudice à
l’appelante face aux affirmations de l’intimée selon lesquelles, pendant cette
absence, la rémunération d’CC.) était réduite en conséquence et que le suivi
des dossiers de FF.) était assuré par son frère.

Le reproche tiré de l’absence prolongée de FF.) n’est partant pas fondé.

En ce qui concerne le comportement inapproprié de cette même personne, la
Cour constate qu’en termes généraux cette affirmation est contredite par
l’attestation testimoniale de KK.) datée du 27 septembre 2013, dans laquelle
celle-ci affirme qu’avant la prise de contrôle par l’appelante, la société GG.)
était une « société très humaine » dans laquelle « les membres de la
direction étaient toujours très disponibles pour les salariés » et « avaient
toujours une attention toute particulière aux collaborateurs au moindre
problème ». En revanche, après l’éviction d’CC.) , un grand nombre de
salariés se seraient mis à la recherche d’un autre emploi « par dégoût. ».

Pour étayer la véracité de son affirmation, l’appelante fait valoir que FF.)
aurait plusieurs fois adopté un comportement déplacé à l’égard de deux
membres du personnel, à savoir RR.) et SS.) , le premier ayant subi des
dénigrements et la deuxième des gestes généralement considérés comme
témoignages d’affection, mais susceptibles d’être considérés comme
déplacés.

BB.) ne fait pas valoir en quoi ces comportements auraient altéré l’exécution
des prestations contractuelles convenues dans le contrat de gestion et la
Cour ne décèle pas en quoi les comportements invoqués, même à les

                                    18
supposer établis, constitueraient un manquement grave par la partie intimée
à l’une au moins des obligations résultant du contrat de gestion, de nature à
justifier une résiliation de ce même contrat aux torts de cette dernière.

Ce reproche n’est dès lors pas fondé non plus.

• Usage illicite de titres de payement et de comptes fiduciaires

Concernant le reproche d’utilisation abusive de titres de payement et de
fonds déposés sur les comptes fiduciaires , l’appelante ne justifie pas de faits
précis de nature à constituer un abus, d’autant, en ce qui concerne le premier
reproche, que les affirmations de l’intimée selon lesquelles la carte Multiline,
dont fait état l’appelante, aurait été laissée à l’usage de tierces personnes
« par facilité » ou « pour permettre une exécution plus rapide d’ordres pour
son compte » n’est pas contredite par des éléments probants.

Ce grief n’est partant pas davantage fondé.

• Fautes de gestion financière et comptable

Quant aux prétendues fautes de gestion financière et comptable, l’appelante
reste en défaut de faire valoir des faits précis, survenus dans la période
litigieuse, qui à les supposer établis seraient de nature à constituer une
inexécution du contrat, eu égard notamment aux affirmations non contredites
par des éléments probants, selon lesquelles cette dernière n’a jamais fait
valoir une expertise en matière de constitution de sociétés PSF ni été
sollicitée par l’appelante pour donner un conseil en matière de fonds
d’investissement ni été en charge de la collection des données comptables et
qu’en matière de recrutement et de fixation des coûts salariaux, l’appelante
consultait une entité tierce, à savoir la société NN.) (cf. management
agreement entre ladite société et BB.) , pièce n° 34 de l’intimée).

Ce reproche doit donc être écarté.

• Siphonage de la clientèle

L’appelante fait encore valoir qu’ « une série de clients ont brutalement et
immédiatement rompu leur relation avec GG.) et rejoint JJ.) ».

En l’espèce, il est reproché implicitement à la partie intimée d’avoir
désorganisé la société appelante par un siphonage de clientèle, autrement
dit, un débauchage de clientèle.

Dans le domaine du débauchage de personnel et de clientèle, le rôle de la
concurrence déloyale est cantonné dans des limites rigoureuses. En effet, le
juge n’est guère enclin à sanctionner des comportements qui ne sont souvent
que l’expression de deux libertés fondamentales, celle de la concurrence et
celle du travail (cf. Marie-Anne Frison-Roche et Marie-Stéphanie Payet, Droit
de la concurrence, Dalloz, coll. Précis, n° 528).

                                     19
Aucun commerçant ne peut prétendre à un droit exclusif sur un client et la
prospection de la clientèle est libre (cf. Aimé De Caluwé, André Delcorde,
Xavier Leurquin, Droit de la concurrence, Les pratiques du commerce, tome
II, Larcier, n° 712 et 716).

La faute de concurrence n’est retenue que dans des circonstances
particulières, exceptionnelles, supposant un excès dans l’exercice de cette
liberté, caractérisé par des actes positifs de débauchage (cf. Cass. Com
08.01.1979 Bull. civ. IV, 1979, n° 6).

Cependant, en l’espèce, la partie appelante reste en défaut de prouver ou
d’offrir en preuve et même de faire valoir, à l’appui de son grief, des faits
précis susceptibles de constituer des actes positifs de débauchage de sa
clientèle, de sorte qu’il y a lieu d’écarter ce grief comme infondé.

• Activité concurrente illicite

L’appelante reproche à l’intimée d’avoir méconnu l’article 16, paragraphe 3 du
contrat conclu entre BB.) et la société JJ.) s.à r.l., en date du 1er juillet 2009,
aux termes duquel cette dernière société se serait engagée à ne pas exercer
« d’activité concurrente à celle de GG.) sàrl dans le cadre de ses activités
d’expertise fiscale, comptable, de gestion de sociétés et de Familiy Office » et
d’avoir également violé les clauses de non-concurrence contenues dans le
contrat de gestion et le contrat de cession de parts de GG.) .

Le seul fait de créer une entreprise concurrente ou d’exercer une activité au
service d’un concurrent après la fin du contrat, ne constitue pas en soi une
faute, sauf violation d’une clause de non-concurrence (cf. Cass. Com
16.10.1972, D. 1973.6, note Serra ; FF.) Le Tourneau et Loïc Cadiet, op.cit.,
n° 1976 à vérifier).

En ce qui concerne la violation du contrat entre BB.) et JJ.) , d’une part, et du
contrat de cession d’actions entre BB.) et DD.) , d’autre part, force est de
constater que la société CC.) , seule partie intimée en cause, est tierce par
rapport à ces deux contrats, lesquels en vertu du principe de l’effet relatif des
conventions, consacré à l’article 1165 du Code civil, lui sont partant
inopposables.

La Cour constate que BB.) reste en défaut de se prévaloir d’une clause
précise du contrat de gestion dont il serait permis d’inférer l’interdiction en
question.

Aux termes de l’article 7.1 du contrat de gestion : « CC.) and FF.) and EE.)
each agree that for a period of sixty months from the date of this agreement
for whatever reason they shall not :
a)      In the Grand Duchy of Luxembourg be concerned or interested in,
employed by, act as a consultant to or act as a representative of any
business which is of a similar nature to the business as carried on by the
Company or its affiliates … ».

                                      20
Il n’est pas contesté que les frères EE.) FF.) ont poursuivi une activité
similaire, à partir de décembre 2011, au sein de JJ.) , en violation de la
clause de non-concurrence stipulée à l’article 7.1 précité.

CC.) ne conteste pas non plus avoir contrevenu à l’interdiction découlant de
la clause précitée.

Dans ces conditions, la Cour doit retenir que la partie CC.) a méconnu une
obligation résultant du contrat de gestion conclu le 1er juillet 2009.

Cette inexécution du contrat est d’une gravité justifiant sa résiliation aux torts
de l’intimée.

Demandes en payement formées par BB.)

BB.) ne présente pas de demande en réparation pour indemnisation d’un
préjudice subi en conséquence de la résiliation et se limite à réclamer le
remboursement du prétendu trop-payé, lequel, selon l’appelante, aurait dû
être affecté dans l’intérêt de KK.) sous forme de payement d’une fraction de
son salaire et de son régime de pension complémentaire.

C’est à juste titre que les juges de première instance ont rejeté la demande
reconventionnelle formée par BB.) tendant au remboursement de la somme
de 178.718,40 (= 6.382,80 x 28) euros, laquelle somme représente
l’augmentation de rémunération versée à CC.) et destinée, selon l’appelante,
à être continuée à KK.) .

En effet, l’accord signé le 23 septembre 2009, avec effet au 1er juillet 2009,
lequel prévoit l’augmentation de rémunération en cause, ne contient aucune
précision concernant une éventuelle affectation spécifique de ladite
augmentation.

De plus, l’appelante reste en défaut de justifier d’un préjudice personnel en
relation causale avec la non affectation de cette augmentation à KK.) , outre
que cette dernière atteste elle-même, en connaissance de cause, n’avoir
aucune revendication de ce chef.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement dont appel sur ce point.

Demandes en payement formées par CC.)

Concernant la somme de 1.136.643,67 euros outre les intérêts légaux,
réclamée par CC.) en référence à la clause 6.4 du contrat de gestion, il
convient de faire droit à l’appel principal sur ce point et de décharger BB.) de
la condamnation afférente puisque la Cour retient que le contrat de gestion
n’a pas été résilié unilatéralement par BB.) .

                                      21
Etant donné que la Cour retient que le contrat de gestion est à résilier aux
torts d’CC.) eu égard à l’activité concurrente exercée à partir de décembre
2011, les rémunérations relatives aux mois de décembre 2011 (26. 382,80
euros) et janvier 2012 (49.419,29 euros), ne sont pas dues par BB.) de sorte
que, sur ce point, l’appel principal est également fondé.

Quant à la condamnation de BB.) au remboursement des débours relatifs au
mois de novembre 2011 (5.669,57 euros HTVA), la Cour constate que bien
que BB.) n’ait pas expressément critiqué ce chef du jugement, celle-ci
demande à la Cour, dans son acte d’appel, en termes généraux, de
« débouter la partie intimée de la totalité de ses prétentions et demandes » et
de « décharger la partie appelante de toute condamnation à sa charge » de
sorte qu’il y a lieu de considérer que ce chef du jugement est inclus dans
l’appel.

Cependant, BB.)        n’a contesté le bien-fondé de la demande en
remboursement des débours exposés pendant les mois d’octobre et
novembre 2011 ni en première instance ni en instance d’appel de sorte qu’il
convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Concernant les montants réclamés par CC.) , dans le cadre de son appel
incident, il convient de relever que la demande en payement de la somme de
17.492,65 euros, au titre de participation au bénéfice de l’année 2010 est
indépendante de la décision concernant la résiliation du contrat de gestion.

C’est à juste titre que la juridiction de première instance a estimé qu’CC.)
n’avait pas droit à une participation aux bénéfices de l’année 2010, CC.)
restant en défaut d’établir que GG.) aurait réalisé en 2010 des bénéfices au
sens de la définition retenue à l’article 3 du contrat de gestion et que le
conseil de gérance aurait rendu à ce sujet une décision favorable telle que
prévue au point 4 de l’annexe B auquel renvoie l’article 3 susmentionné.

Concernant la demande en allocation de dommages et intérêts d’un montant
300.000 euros, au titre de réparation de la perte d’une chance de participer
aux bénéfices de 2012 et 2013, l’appel incident laisse pareillement d’être
fondé, étant donné que la Cour retient que le contrat de gestion n’a pas été
résilié unilatéralement par l’appelante et que la résiliation judiciaire est à
prononcer aux torts, non pas de l’appelante, mais de l’intimée.

Demandes formées sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile

BB.) demande à la Cour de la décharger de la condamnation au payement
d’une indemnité de procédure de 1.000 euros, prononcée à son encontre en
première instance, et conclut à l’obtention d’une indemnité de procédure de
15.000 euros tandis qu’CC.) conclut à l‘obtention d’une indemnité de
procédure de 10.000 euros.

                                    22
Comme CC.) succombe à l’instance et devra supporter les dépens, il y a lieu
de rejeter sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et de
décharger BB.) de la condamnation au payement d’une indemnité de
procédure prononcée à son encontre en première instance.

Faute par BB.) de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, il convient de la débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure.

                         PAR        CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal partiellement fondé,

réformant, déclare le contrat de gestion conclu entre parties résilié aux torts
de la société à responsabilité limitée CC.) ,

dit que la demande en payement formée par la société à responsabilité
limitée CC.) à l’encontre de la société à responsabilité limitée AA.) est
fondée uniquement pour le montant de 5.669,57 euros avec les intérêts
légaux à compter du 23 décembre 2011 jusqu’à solde et non fondée pour le
surplus,

décharge la société à responsabilité limitée AA.) de la condamnation au
payement d’une indemnité de procédure de 1.000 euros,

dit l’appel principal non fondé pour le surplus,

dit l’appel incident non fondé,

déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure présentées en instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée CC.) aux frais et dépens des
deux instances avec distraction au profit de la société en commandite simple
ALLEN & OVERY, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                       23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 193/17 X.
du 24 mai 2017
(Not. 6260/16/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-quatre mai deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                et:

      PRÉVENU , né le () à (), demeurant à (), actuellement sous contrôle judiciaire,

      prévenu, appelant

      ___________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 20 décembre 2016, sous le numéro 3504/2016, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                               2

« Vu les procès-verbaux numéros 50915, 50916, 50918/2016 et 50920 du 2 mars 2016, dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare.

Vu le procès-verbal numéro 50919 du 3 mars 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare.

Vu les procès-verbaux numéros SREC-LUX/PolTech/JDA-51088-1-ARCH, SREC-LUX/PolTech/JDA-51088-2-ARCH et
SREC-LUX/PolTech/JDA-51088-3-ARCH du 3 mars 2016, dressé par la police grand-ducale, unité SREC- Police
Technique.

Vu les procès-verbaux numéros 51238, 51239, 51240, 51241, 51242, 51243, 51244 et 51245 du 24 mars 2016, dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare.

Vu le rapport numéro R55132 du 7 April 2016, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg,
CI Luxembourg Gare.

Vu l’information menée par le juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 1424/16 rendue le 1er juin 2016 par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, renvoyant PRÉVENU devant une chambre correctionnelle du même tribunal du chef d’infractions aux
articles 8.1.a), 8.1.b) et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la
lutte contre la toxicomanie

Vu la citation du 10 novembre 2016 (not. 6260/16/CD), régulièrement notifiée au prévenu.

Aux termes de la citation, ensemble l’ordonnance de renvoi, le ministère public reproche à PRÉVENU depuis () jusqu’au
() à (), dans le quartier de la gare, et notamment le () vers (), dans la rue (), à hauteur de la galerie commerçante (« ») (sis
aux numéros ()),

1)   d’avoir, de manière illicite, vendu ou offert en vente ou de quelque autre façon offert ou mis en circulation des
     quantités indéterminées d’héroïne,

2)   d’avoir de manière illicite, détenu et transporté en vue d’un usage par autrui, des quantités indéterminées d’héroïne et
     notamment le (), 6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 grammes, trouvées le jour-même dans un sac transporté
     par lui,

3)   d’avoir sciemment détenu l’objet des infractions libellées sub 1) et 2), à savoir au moins les boules d’héroïne reprises
     sub 2), sachant au moment où il recevait ces boules d’héroïne, qu’elles provenaient d’infractions ou de la participation
     à des infractions, et d’avoir sciemment détenu le produit direct ou indirect des infractions libellées sub 1) et 2), et
     notamment la somme de 50,04 €, saisie à la suite de la fouille corporelle en date du (), sachant au moment où il
     recevait cet argent, qu’il provenait de ces infractions ou de la participation à ces infractions ou à l’une d’elles.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats à l’audience peuvent se résumer comme suit :

Lors d’un contrôle effectué le () dans le quartier de la gare, les agents de police ont interpellé PRÉVENU à hauteur de la
(« »).

Le chien dépisteur de drogue ayant réagi positivement sur PRÉVENU, les agents l’ont soumis à une fouille corporelle. Ces
derniers ont saisi 6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 grammes, un téléphone portable de la marque Samsung avec
une carte SIM, un Apple iPod et la somme de 50,04 € sur PRÉVENU.

Lors de son audition par la police le () le prévenu a déclaré que le soir des faits, il avait déposé sa veste et son sac au bar A
et s’est rendu dans un autre bar. Plus tard dans la soirée, il a récupéré ses affaires pour se rendre à la gare centrale, mais a
été contrôle par la police. Il a contesté être le propriétaire des 6 boules d’héroïne et les avoir mises dans son sac. Il a précisé
ne pas savoir d’où elles proviennent. Il a déclaré que l’argent saisi sur sa personne provenait d’un pari.

Les agents de police ont relevé des traces sérologiques sur les 6 boules d’héroïne et sur le sachet en plastique, faces interne
et externe, dans lequel celles-ci étaient emballées. Le () PRÉVENU a fait l’objet d’un prélèvement de cellules humaines.

Il ressort du rapport d’expertise du Dr. Elizabet PETKOVSKI du 15 avril 2016 que, suite à une comparaison effectuée entre
les différentes traces d’ADN et l’ADN prélevé sur le prévenu, seule la trace relevée sur la surface externe du sachet en
plastique a permis de mettre en évidence un mélange de génotypes comprenant le profil génétique de PRÉVENU.

L’exploitation du téléphone portable saisi sur la personne de PRÉVENU a permis d’établir que le téléphone appartient à
sa mère.
                                                               3

Lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction du () PRÉVENU a maintenu ses déclarations faites devant la police.
Il a contesté être le propriétaire de l’héroïne contenue dans le sac saisi sur sa personne et a précisé ne pas savoir d’où elle
provenait. Il a déclaré que l’argent saisi lui appartient, mais ne provient pas de la vente de stupéfiants. Il a précisé que le
téléphone portable appartient à sa mère.

A l’audience du 7 décembre 2016 PRÉVENU a admis qu’au moment du contrôle de police, il a pris le sachet en plastique
litigieux d’une connaissance, sachant qu’il contenait de l’héroïne. Il a maintenu ses déclarations pour le surplus. Son
mandataire a fait plaider que son mandant n’est pas un revendeur de stupéfiants.

Le témoin B a réitéré sous la foi du serment les constatations policières actées au procès-verbal.

En droit

     1)    infraction à l’article 8.1.a)

 PRÉVENU conteste avoir vendu, offert en vente ou de quelque autre façon offert ou mis en circulation des quantités
indéterminées d’héroïne.

Au regard des contestations du prévenu, il incombe au ministère public de rapporter la preuve de la matérialité des
infractions lui reprochées, tant en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la
preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il
interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction.

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime
conviction (cf. Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge 1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant que cette conviction résulte de
moyens de preuve légalement admis et administrés en la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une
conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une personne
raisonnable.

En l’espèce, le dossier pénal ne permet pas d’établir que PRÉVENU s’adonnait à un trafic d’héroïne, et plus
particulièrement à la vente, l’offre en vente ou la mise en circulation des 6 boules d’héroïne contenues dans le sac en
plastique saisi sur sa personne. L’expertise génétique prémentionnée n’a pas permis de révéler la présence de l’ADN de
PRÉVENU sur ces boules, de sorte qu’il n’est pas établi qu’elles lui appartiennent. Il s’ensuit que le prévenu n’est pas à
retenir dans les liens de la prévention libellée sub 1) conformément au réquisitoire du ministère public.

PRÉVENU est partant à acquitter :

« comme auteur ayant commis l’infraction,

depuis un temps indéterminé et non prescrit, notamment depuis () jusqu’au () à (), dans le quartier de la gare, et
notamment le () vers (), dans la rue (), à hauteur de la galerie commerçante (« ») (sis aux numéros ()),

en infraction à l’article 8.1.a) de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et
la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir de manière illicite, cultivé, produit, fabriqué, extrait, préparé, importé, exporté, vendu ou offert en vente ou de
quelque autre façon offert ou mis en circulation l’une ou l’autre des substances visées à l’article 7 (stupéfiants ou une ou
plusieurs substances toxiques, soporifiques ou psychotropes),

en l’espèce d’avoir, de manière illicite, vendu ou offert en vente ou de quelque autre façon offert ou mis en circulation des
quantités indéterminées d’héroïne ».

     2)    infraction à l’article 8.1.b)

Au regard des aveux du prévenu, qui a reconnu avoir récupéré et transporté le sac en plastique d’une connaissance en
sachant qu’il contenait des stupéfiants, il est à retenir dans les liens de la prévention libellée sub 2) par le ministère public,
sauf à la limiter à la date du () et aux 6 boules d’héroïne.

     3)    infraction à l’article 8-1

Le prévenu est en aveu d’avoir détenu et transporté 6 boules d’héroïne. Le dossier pénal ne permet cependant pas de
conclure que le montant de 50,04 €, le téléphone portable et l’Apple iPod saisis sur PRÉVENU proviennent d’un trafic de
                                                                  4

stupéfiants. Il s’ensuit que le prévenu est à retenir dans les liens de la prévention de blanchiment-détention, sauf à la limiter
aux 6 boules d’héroïne.

 PRÉVENU est partant convaincu par ses aveux partiels, l’expertise génétique, les déclarations du témoin et les débats à
l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

« comme auteur ayant commis les infractions,

le () vers (), dans la rue (), à hauteur de la galerie commerçante (« ») (sis aux numéros ())

1. en infraction à l’article 8.1.b) de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir, en vue d’un usage par autrui, de manière illicite, transporté et détenu l’une des substances visées à l’article 7 de
la même loi,

en l’espèce, d’avoir de manière illicite, transporté et détenu, en vue d’un usage par autrui, 6 boules d’héroïne d’un poids
total de 18,1 grammes, trouvées le jour-même dans un sac transporté par lui

2. en infraction à l’article 8-1 3) de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances
médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie,

d’avoir détenu le produit direct de l’une des infractions mentionnées à l’article 8 sous a) et b), sachant au moment où il
le recevait, qu’il provenait de l’une de ces infractions ou de la participation à l’une de ces infractions,

en l’espèce d’avoir sciemment détenu l’objet de l’infraction libellée sub 1., à savoir les boules d’héroïne reprises sub 1.,
sachant au moment où il recevait ces boules d’héroïne, qu’elles provenaient d’infractions ou de la participation à des
infractions ».

La peine

Les infractions aux articles 8.1.b) et 8-1 constituent un même fait poursuivant un même objectif ; il y a dès lors concours
idéal entre ces infractions.

En application des dispositions de l’article 65 du code pénal, il y a lieu de prononcer la peine la plus forte qui pourra être
élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

   •       En vertu de l’article 8.1.b) de la loi précitée du 19 février 1973, la détention et le transport en vue de l’usage par
           autrui de stupéfiants retenues sub 1), sont punis d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 500 € à
           1.250.000 €, ou de l’une de ces peines seulement.
   •       L’article 8-1 de la prédite loi sanctionne la détention du produit des infractions à l’article 8, telle que retenue sub 2),
           d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 1.250 € à 1.250.000 €, ou de l’une de ces peines
           seulement.

En l’espèce, la peine la plus forte est prévue par l’article 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973.

Eu égard à la gravité et à l’unicité des faits le tribunal décide de condamner PRÉVENU à une peine d’emprisonnement de
12 mois.

 PRÉVENU n'ayant pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des peines et ne
semblant pas indigne de l'indulgence du tribunal il y a lui accorder la faveur du sursis partiel quant à 9 mois de la peine
d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Les confiscations et restitutions

Eu égard aux développements ci-dessus, il y a lieu d’ordonner la confiscation des objets suivants, dans la mesure où ils ont
constitué le produit des infractions commises par PRÉVENU :

       -     6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 gr/Brutto (2x3,2 gr, 1x3,1gr, 1x3 gr, 1x2,9 gr, 1x2,7 gr),
       -     un morceau de plastique servant d’emballage,

saisis suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare

Il y a par contre lieu de faire droit à la demande en restitution de Maître Eric SAYS pour la somme de 50,04 € (5x10€, 2x
0,02€), saisie suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription
                                                              5

régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare, dans la mesure où elle ne rentre pas dans les prévisions de l’article 31 du
code pénal.

Il y a également lieu de restituer à leur légitime propriétaire les objets suivants, saisis suivant procès-verbal numéro 50915
du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, CI Luxembourg Gare, dans la
mesure où ils ne rentrent pas dans les prévisions de l’article 31 du code pénal :

     -    1 téléphone portable de la marque « Samsung », modèle GT-EI200i, de couleur noire, numéro IMEI (), SIM (),
     -    1 Apple iPod bleu et blanc.

                                                PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, PRÉVENU et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et le représentant
du ministère public entendu en son réquisitoire,

a c q u i t t e PRÉVENU du chef de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e PRÉVENU du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de douze (12)
mois, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, liquidés à 3.324,82 € ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de neuf (9) mois de cette peine d'emprisonnement ;

a v e r t i t PRÉVENU qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits
de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du code pénal ;

o r d o n n e la confiscation des objets suivants :

     -    6 boules d’héroïne d’un poids total de 18,1 gr/Brutto (2x3,2 gr, 1x3,1gr, 1x3 gr, 1x2,9 gr, 1x2,7 gr),
     -    un morceau de plastique servant d’emballage,

saisis suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare ;

o r d o n n e la restitution à PRÉVENU de la somme de 50,04 € (5x10€, 2x 0,02€),

saisie suivant procès-verbal numéro 50915 du 2 mars 2016, établi par la police grand-ducale, circonscription régionale
Luxembourg, CI Luxembourg Gare ;

o r d o n n e la restitution des objets suivants à leur légitime propriétaire :

     -    1 téléphone portable de la marque « Samsung », modèle GT-EI200i, de couleur noire, numéro IMEI (), SIM (),
     -    1 Apple iPod bleu et blanc.

Par application des articles 14, 15, 31, 32, 65 et 66 du code pénal, des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1,
191, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle, des articles 8, 8-1 et 18 de la loi modifiée du
19 février 1973, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT, juges, et prononcé par le
vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence d’Anouk BAUER,
premier substitut du procureur d’Etat, et d’Andy GUDEN, greffier, qui, à l'exception du représentant du ministère public,
ont signé le présent jugement. »

    De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
    Luxembourg le 5 janvier 2017 au pénal limité aux frais de justice par le mandataire
    du prévenu PRÉVENU et le même jour au pénal par le représentant du ministère
    public.

    En vertu de ces appels et par citation du 27 février 2017, le prévenu PRÉVENU fut
    régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 26 avril 2017 devant
    la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
    correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.
                                           6

A cette audience, le prévenu PRÉVENU, après avoir été averti de son droit de
garder le silence, fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Olivier UNSEN, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Eric SAYS,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les
moyens de défense et d’appel du prévenu PRÉVENU.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                    LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 24 mai 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 5 janvier 2017, le mandataire de PRÉVENU a déclaré au greffe
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, interjeter appel limité quant à la
condamnation aux frais de justice contre le jugement n° 3504/2016 rendu
contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en date du 20 décembre 2016 et dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du même jour, le procureur d’Etat a déclaré interjeter appel, à son
tour, contre ledit jugement.

Ces appels, relevés en conformité de l’article 203 du Code de procédure pénale et
endéans le délai légal, sont recevables.

Par ledit jugement, le tribunal a condamné PRÉVENU à une peine
d’emprisonnement de 12 mois dont 9 mois ont été assortis du sursis, pour avoir, le
() vers () à Luxembourg, rue () à la hauteur de la galerie commerçante (« »),
transporté et détenu, en vue d’un usage par autrui, six boules d’héroïne d’un poids
total de 18,1 grammes ainsi qu’aux frais de justice, ces frais liquidés à 3.324,82
euros. Le tribunal a en outre prononcé la confiscation des stupéfiants et d’un
morceau en plastique ayant servi à l’emballage et a ordonné la restitution des 50,04
euros, du téléphone portable de la marque Samsung, modèle G -EI200i, et de l’I-
pod de la marque Apple.

Le mandataire de PRÉVENU conclut à ne pas mettre à charge de son mandant les
frais de l’examen radiologique et de l’expertise génétique, exécutée en relation avec
la prévention de la vente et de l’offre en vente de l’héroïne, infraction pour laquelle
son mandant a été acquitté.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris,
tant en ce qui concerne les préventions retenues, que la peine d’emprisonnement
prononcée. PRÉVENU serait de même, par confirmation de la décision entreprise, à
condamner à l’intégralité des frais de justice y compris les frais de l’expertise
génétique, ordonnée à bon escient afin de lui attribuer les six boules d’héroïne, dès
lors que PRÉVENU avait affirmé tant devant les agents verbalisants que devant le
juge d’instruction, que les stupéfiants avaient été mis par un inconnu, à son insu,
dans le sac contenant ses affaires personnelles.
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Lors d’un contrôle d’envergure dans les cafés du quartier de la gare, les agents du
commissariat d’intervention de la Gare, ont interpellé PRÉVENU à la galerie
commerciale (« ») et, après que le chien dépisteur ait réagi positivement aux
stupéfiants, ont découvert à l’intérieur d’un sac en plastique appartenant à
PRÉVENU, six boules d’héroïne.

PRÉVENU contestait avec véhémence que ces stupéfiants lui appartenaient et
soutenait qu’une personne inconnue avait dû les glisser dans son sac, resté sans
surveillance lorsqu’il s’était éloigné du (« »).

Vu qu’il était à craindre que PRÉVENU, qui manifestement n’entendait pas coopérer
avec les agents verbalisants, avait avalé des boules d’héroïne, un scanner de ses
intestins a encore été effectué.

Une expertise génétique de l'empaquetage des stupéfiants a été ordonnée par le
juge d’instruction et a permis d’établir que PRÉVENU est contributeur au mélange
d’ADN localisé sur la surface externe du sachet en plastique ayant contenu les
stupéfiants, de sorte que sa version suivant laquelle un inconnu les auraient glissés,
à son insu, dans ses bagages, ne pouvait correspondre à la réalité.

Ce n’est qu’à l’audience du tribunal correctionnel que PRÉVENU admit qu’il a reçu
les six boules d’héroïne d’une connaissance et qu’il les détenait en connaissance de
cause.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal, par des motifs que la Cour adopte, a
retenu PRÉVENU, qui conteste être consommateur de stupéfiants, dans les liens de
la prévention d’avoir de manière illicite détenu et transporté des stupéfiants en vue
de la consommation par autrui, de même que dans les liens de la prévention de
blanchiment-détention de ces stupéfiants.

Il n’appert toutefois d’aucun élément du dossier que PRÉVENU se serait adonné à
un trafic de stupéfiants et l’analyse du répertoire du téléphone portable saisi, n’a fait
découvrir aucun numéro d’un consommateur de stupéfiants.

C’est encore à juste titre, que le tribunal a acquitté PRÉVENU de cette prévention et
ordonné la restitution de la somme de 50,40 euros, du téléphone portable de la
marque Samsung et de l’i-Pod, le dossier ne permettant pas de conclure qu’ils ont
été acquis moyennant le produit d’un trafic de stupéfiants ou qu’ils aient servi à
commettre les infractions.

La peine d’emprisonnement prononcée est légale et adéquate.

La confiscation des six boules d’héroïne a été prononcée à juste titre.

Suivant la facture du 12 juillet 2016, les frais de l’examen radiologique s’élèvent à
1.033,20 euros et les frais de l’expertise génétique à 1.937.- euros.

Aux termes de l’article 194 du Code de procédure pénale auquel renvoie l’article
211 du même code, tout jugement de condamnation rendu contre le prévenu le
condamne aux frais même envers la partie publique ; les frais seront liquidés par le
même jugement.

Cet article est conçu en termes généraux et impératifs et ne permet pas la
ventilation des frais, mais impose tous les frais sans exception au condamné. Cette
condamnation au frais ne souffre d’exception que s’ils sont à considérer comme
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frustratoires ou inutiles. Ce principe selon lequel le prévenu condamné doit
supporter les frais de poursuites dirigées contre lui, est fondé sur ce que ces frais
ont été causés par l’infraction dont il a été reconnu coupable.

Aux termes de l’article 2 du décret du 18 juin 1811 contenant règlement pour
l’administration de la justice en matière criminelle, de police correctionnelle ou de
simple police, et tarif général des frais, sont compris sous la dénomination de frais
de justice les honoraires et vacations des médecins et experts. Le règlement grand-
ducal du 28 décembre 2009 porte la fixation des indemnités et le tarif en cas de
réquisition de justice.

Lors du contrôle PRÉVENU tentait de quitter subrepticement le café connu pour être
une plaque tournante de stupéfiants dans le but éviter son interpellation. Après que
le chien dépisteur de drogues, a réagi positivement PRÉVENU nia détenir des
stupéfiants. La fouille de son sac a fait découvrir 6 boules d’héroïne, dont
PRÉVENU affirma ignorer l’existence en alléguant qu’une tierce personne a dû
cacher les stupéfiants dans son bagage.

PRÉVENU, qui n’a pas collaboré avec les enquêteurs a été soumis à un examen
radiologique afin de vérifier qu’il n’a pas avalé d’autres boules de stupéfiant mettant
sa vie en danger en cas de déchirure du contenant. Ces frais occasionnés par
l’examen radiologique et la prise en charge au service des urgences à la clinique
ZITHA, n’étaient partant pas inutiles ou frustratoires.

PRÉVENU, assisté d’un avocat lors de son premier interrogatoire, a maintenu ses
contestations devant la police, la veille, selon lesquelles qu’il ignorerait tout de ces
stupéfiants qui ne seraient pas sa propriété. Afin de pouvoir confondre l’inculpé, le
juge d’instruction a ordonné le prélèvement des traces génétiques localisées sur
l’emballage des stupéfiants afin de les comparer avec l’ADN de l’inculpé. L’avocat
de PRÉVENU a été informé le jour même qu’une expertise génétique a été
ordonnée. Même lorsqu’il a dû se soumettre au frottis buccal, PRÉVENU n’a pas
révoqué ses allégations afin d’éviter ces frais.

Ces frais d’expertise n’étaient dès lors ni inutiles ni frustratoire, mais nécessaires
afin d’établir la prévention dans le chef de PRÉVENU.

PRÉVENU a été acquitté en première instance du chef de la prévention de la vente
et de l’offre en vente des stupéfiants, mais condamné du chef de la détention de
stupéfiants en vue d’un usage par autrui, ainsi que du chef de blanchiment-
détention.

Lorsque le prévenu n’est condamné que pour une des infractions mises à sa
charge, le juge du fond apprécie souverainement la mesure dans laquelle les frais
de la poursuite ont été causés par cette infraction (Cass b.30 octobre 1967, Pas,
1968, I, p.306).

L’expertise génétique a fait ressortir que l’emballage des boules d’héroïne présentait
un mélange d’ADN, dont celui de PRÉVENU qui était dès lors contredit dans son
affirmation qu’il ignorait tout de ces stupéfiants. L’expertise a donc été utile dans la
manifestation de la vérité et pour établir l’infraction pour laquelle il a été condamné.

Il convient dès lors de condamner PRÉVENU à l’intégralité des frais de justice dont
notamment les frais résultant de l’examen radiologique (1.033,20 euros) et les frais
de l’expertise génétique (1.937.- euros).
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Le jugement de première instance est dès lors à confirmer intégralement.

                             P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, PRÉVENU entendu en ses explications et moyens de défense,
sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne PRÉVENU aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces
frais liquidés à 11,70 euros.

Par application des articles 194, 202, 203, 209 et 211 du Code de procédure
pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre,
en présence de Monsieur Marc HARPES, avocat général, et de Monsieur
Christophe WAGENER, greffier assumé.
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