text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix-sept décembre deux mille huit.

  Numéro 32184 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette du 13 décembre 2006,

  comparant par Maître Yann BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  BBB, indépendant, demeurant à YYY,

  intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

  Le 19 juillet 2000, BBB a remis à la société AAA le montant de
36.000 DM pour l’investir en actions dans le contexte d’une
augmentation de capital. Le certificat établi en conséquence devait
donner lieu à la remise des actions d’une valeur nominale de 10 €
chacune, suite à l’augmentation de capital prévue pour le mois d’avril
de l’année suivante.

  Disant que la conversion en actions et la remise d’actions n’ont pas
eu lieu, BBB, reprochant à la société AAA l’inexécution de ses
obligations contractuelles, a actionné, par exploit d’huissier du 7 mars
2006, la société AAA devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, et lui a réclamé le
remboursement de la somme investie, intérêts en sus.

  Dans son jugement du 27 octobre 2006, le tribunal a retenu que la
société AAA a omis de rapporter la preuve de la remise à BBB des
actions que celui-ci devait recevoir.

   En voie de conséquence, le tribunal a déclaré résolu le contrat
conclu entre parties en raison du manquement de la société AAA à ses
engagements contractuels, il a condamné la société AAA à payer à
BBB le montant de 18.406,51 € avec les intérêts légaux à partir du 24
octobre 2005 jusqu’à solde et à payer une indemnité de procédure de
750 € et les frais et dépens de l’instance et il a finalement débouté la
société AAA de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

  Par exploit d’huissier du 13 décembre 2006, la société AAA a relevé
appel du jugement du 27 octobre 2006.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

  Pour faire débouter BBB de sa demande, la société AAA a fait valoir
qu’il y a eu conversion du capital investi en actions et qu’il y a eu remise
des actions à BBB.

  La société AAA a été déclarée en état de faillite le 5 octobre 2007.

   Suivant le dernier état des conclusions les curateurs de la faillite se
rapportent à sagesse de la Cour.

  BBB demande la confirmation du jugement entrepris.

                                 2
   La pièce versée par la société AAA, qui concerne une autre société,
n’est pas de nature à établir qu’il n’y a pas eu manquement de la
société AAA à ses obligations contractuelles.

  L’appel n’est donc pas fondé.

  Au regard de la faillite prononcée il n’y a pas lieu de prononcer de
condamnation.

   La société faillie, qui a à supporter les frais et dépens de l’instance,
est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

    Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de BBB les frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

   BBB est donc également à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses
conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le déclare non fondé ;

  confirme le jugement entrepris sous la restriction qu’il n’y a pas lieu
de prononcer de condamnation ;

    fixe la créance de BBB au montant de 18.406,51 € avec les intérêts
légaux à partir du 24 octobre 2005 jusqu’au 5 octobre 2007, jour de la
faillite et au montant de 650 € ;

  dit que pour l’admission de sa créance au passif de la faillite, BBB
aura à se pourvoir devant qui de droit ;

  déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

                                3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix-sept décembre deux mille huit.

  Numéro 32180 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette du 8 février 2007,

  comparant par Maître Yann BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  BBB, sans état connu, demeurant à YYY,

  intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

  comparant par Maître Jean WAGENER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   Le 4 avril 2000, BBB a remis à la société AAA le montant de 53.000
DM pour l’investir en actions dans le contexte d’une augmentation de
capital. Le certificat établi en conséquence devait donner lieu à la
remise d’actions, suite à l’augmentation de capital prévue pour le mois
d’avril de l’année suivante.

    Disant que la conversion en actions et la remise d’actions n’ont pas
eu lieu, BBB, reprochant à la société AAA l’inexécution de ses
obligations contractuelles, a actionné, par exploit d’huissier du 21 juin
2006, la société AAA en responsabilité contractuelle devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, et
lui a réclamé le remboursement de la somme investie, intérêts en sus.

   Dans son jugement du 22 novembre 2006, le tribunal a retenu que la
société AAA a omis de rapporter la preuve de la conversion du capital
investi en actions et sa proposition de délivrer les actions.

   En voie de conséquence, le tribunal a déclaré la demande de BBB
fondée et il a condamné la société AAA à payer à BBB le montant de
26.587,18 € avec les intérêts légaux à partir du 29 mai 2006 jusqu’à
solde et à payer une indemnité de procédure de 650 € et les frais et
dépens de l’instance.

  Par exploit d’huissier du 8 février 2007, la société AAA a relevé appel
du jugement du 22 novembre 2006.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

  Pour faire débouter BBB de sa demande, la société AAA a fait valoir
qu’il y a eu conversion du capital investi en actions et que BBB a,
malgré mise en demeure, omis de retirer les actions.

  La société AAA a été déclarée en état de faillite le 5 octobre 2007.

   Suivant le dernier état des conclusions les curateurs de la faillite se
rapportent à sagesse de la Cour.

  BBB demande la confirmation du jugement entrepris.

   Le seul récépissé d’envoi d’une lettre recommandée versé par BBB
n’est pas de nature à établir qu’il n’y a pas eu manquement de la
société AAA à ses obligations contractuelles.

  L’appel n’est donc pas fondé.

                                2
  Au regard de la faillite prononcée il n’y a pas lieu de prononcer de
condamnation.

   La société faillie, qui a à supporter les frais et dépens de l’instance
d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

    Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de BBB les frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

   BBB est donc également à débouter de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses
conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le déclare non fondé ;

  confirme le jugement entrepris sous la restriction qu’il n’y a pas lieu
de prononcer de condamnation ;

    fixe la créance de BBB au montant de 26.587,18 € avec les intérêts
légaux à partir du 29 mai 2006 jusqu’au 5 octobre 2007, jour de la
faillite, et au montant de 650 € ;

  dit que pour l’admission de sa créance au passif de la faillite, BBB
aura à se pourvoir devant qui de droit ;

  déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

                                3
"


text:
                                     Arrêt commercial

  Audience publique du dix-sept décembre deux mille huit.

  Numéro 30708 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois AAA, établie et ayant son
siège social à XXX, déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal
de Commerce de et à Luxembourg en date du 8 février 2002,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 6 octobre 2008,

  comparant par elle-même ;

                                             et:

   la société de droit du Liechtenstein BBB, établie et ayant son
siège social à YYY, représentée par ses dirigeants sociaux
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

  comparant         par     Maître      Arsène       KRONSHAGEN,               avocat       à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                          LA COUR D'APPEL :

   Par acte passé le 26 septembre 2000 devant Maître Robert
Schumann, notaire de résidence à Differdange, la société à
responsabilité limitée AAA et CCC ont reconnu avoir reçu de la part de
la société de droit du Liechtenstein BBB un prêt de 425.000.- euros
qu'ils se sont engagés à rembourser sur une période de vingt ans. Afin
de garantir le remboursement du prêt la société AAA et CCC ont
constitué des hypothèques sur plusieurs de leurs immeubles.
L'hypothèque consentie par la société AAA porte sur deux immeubles,
à savoir:
   1.     un terrain avec station-service sis à ZZZ, inscrit au cadastre
comme suit: commune …………….., section B ……………, n° ……..,
lieu dit "rue de ……….", maison place comprenant 3 ares et 10
centiares ainsi que le n° …….., même lieu dit, place comprenant 0 ares
et 28 centiares,
   2.     le lot privatif n° …, à savoir le parking n° .. au premier sous-sol
des bâtiments A, B, C et de la petite place, représentant
0,667646/1000èmes de la copropriété ……………….. sis à …………….,
section A ………, n° ………, lieu dit "………..", maison place
comprenant 30 ares et 29 centiares, ainsi que 0,667646/1000èmes des
parties communes.

  Les hypothèques ont été inscrites au deuxième bureau des
hypothèques de l'administration de l'enregistrement et des domaines à
Luxembourg le 9 octobre 2000 sous le volume 630, article 30.

   La société AAA a été déclarée en faillite par un jugement du tribunal
de commerce de Luxembourg du 8 février 2002. Maître Yvette Hamilius
a été nommée curateur de la société en faillite.

   Par exploit d'huissier du 10 juin 2003 Maître Yvette Hamilius,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société AAA, a fait
comparaître la société BBB devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir dire que l'hypothèque
inscrite au profit de l'assignée est nulle et de nul effet et en voir
ordonner la mainlevée et la radiation du registre.

   A l'appui de cette demande Maître Yvette Hamilius a soutenu en
ordre principal que le prêt sur base duquel l'hypothèque a été
constituée est inexistant. En ordre subsidiaire elle a invoqué les
dispositions des articles 448 du code de commerce et 1167 du code
civil, soutenant que les opérations effectuées entre les sociétés AAA et
BBB étaient destinées à soustraire les bénéfices et avoirs de la société
AAA du gage de ses créanciers. A titre très subsidiaire elle a soutenu
que la défenderesse a renoncé à son hypothèque.

                                 2
  Par jugement rendu le 18 février 2005 le tribunal, siégeant en
matière commerciale, a débouté Maître Hamilius ès qualité de sa
demande.

   Par exploit d'huissier du 6 octobre 2005 Maître Yvette Hamilius a
régulièrement relevé appel de ce jugement non signifié.

  La société BBB en a relevé appel incident.

    A l'appui de son appel incident la société BBB conclut en premier lieu
à l'incompétence des juridictions luxembourgeoises pour connaître du
litige.

  Maître Yvette Hamilius oppose l'irrecevabilité de ce moyen au motif
qu'il aurait dû être soulevé in limine litis et qu'il est en l'espèce soulevé
pour la première fois en instance d'appel.

   Le moyen d'incompétence doit être soulevé avant toute défense au
fond et toute autre exception. Dans le jugement entrepris il est dit que
Maître Pierre Schleimer, initialement constitué pour la partie
défenderesse, a informé le tribunal du dépôt de son mandat et qu'aucun
nouvel avocat ne s'est constitué par la suite. Il ne résulte pas du dossier
de procédure de première instance versé par Maître Hamilius que de
quelconques conclusions aient été prises pour la société BBB. Le
moyen d'incompétence soulevé in limine litis en instance d'appel est
partant recevable.

   A l'appui de son moyen la société BBB fait valoir que l'action
introduite par Maître Hamilius renferme deux demandes différentes, à
savoir l'une tendant à faire constater l'inexistence du prêt litigieux et
l'autre destinée à faire constater la nullité de l'hypothèque et partant à
faire ordonner la mainlevée et la radiation de l'inscription hypothécaire.
Or, selon BBB, l'article 6 du contrat de prêt conclu entre parties stipule:
"Ausschliesslicher     Gerichtszustand       ist    Vaduz,   wobei     der
Darlehensgeber berechtigt ist, den Darlehensnehmer auch vor jedem
anderen zuständigen Gericht zu verklagen." Renvoyant au Répertoire
Pratique de Droit Belge (Verbo Hypothèques et privilèges immobiliers,
n° 2667) la société BBB soutient que, la radiation ne pouvant être
ordonnée que comme une suite de l'annulation de la créance garantie
par l'inscription hypothécaire, le juge compétent est celui qui est prévu
dans la clause d'élection de for stipulée dans le contrat de prêt.

    Maître Yvette Hamilius conclut au rejet du moyen, renvoyant à l'acte
notarié d'inscription hypothécaire qui prévoit la compétence des
tribunaux luxembourgeois. Elle fait encore valoir que BBB a fait une
déclaration de créance et que c'est en sa qualité de créancier qu'il y a
lieu de toiser la question de l'inscription hypothécaire, que les tribunaux
luxembourgeois sont dès lors encore compétents pour connaître de la

                                 3
demande, s'agissant d'une action inhérente à la faillite et née de la
faillite.

   La demande de Maître Yvette Hamilius, telle qu'elle est circonscrite
dans l'exploit d'assignation, tend à voir dire nulle et de nul effet
l'hypothèque inscrite au profit de BBB et à en voir ordonner la
mainlevée et la radiation du registre.

    Dans l'acte notarié d'inscription d'hypothèque il est dit "und für
Klagen welche mit diesem Vertrag in Zusammenhang stehen sind
ausschliesslich die Gerichte des Grossherzogtums Luxemburg
zuständig". Par ailleurs, l'article 2159 du code civil prévoit que la
radiation non consentie d'une inscription hypothécaire est demandée au
tribunal dans le ressort duquel l'inscription est faite.

    Les moyens invoqués à l'appui de la demande en nullité de
l'hypothèque et en radiation de l'inscription hypothécaire, dont celui de
la nullité, sur base de l'article 448 du code de commerce, des
opérations effectuées entre AAA et BBB, parmi lesquelles figure le prêt
litigieux, n'ont pas d'incidence sur la compétence déterminée par la
demande.

   L'ouvrage cité par la société BBB à l'appui de son moyen
d'incompétence ne dit pas ce que veut lui faire dire l'intimée, y étant
relevé que si la question de radiation est l'accessoire d'une demande
personnelle formée contre le créancier au lieu de son domicile et
tendant à faire constater la nullité de la créance, la demande de
radiation doit être portée devant le tribunal saisi de l'action principale.
Cette hypothèse n'est pas donnée en l'espèce.

   A l'appui de son appel incident la société BBB conclut en deuxième
lieu à l'irrecevabilité de la demande sur base de l'article 17 de la loi du
25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels.

   Par courrier du 29 mars 2004 Maître Hamilius a demandé au
conservateur des hypothèques de procéder à la transcription de
l'assignation du 10 juin 2003. Il lui a été répondu par courrier du 30
mars 2004 que l'émargement demandé n'est pas prévu par la loi,
s'agissant d'une inscription à rayer et non pas d'une transcription à
annuler, tel que visée par l'article 17 de la loi du 25 septembre 1905.

  Le moyen est encore à rejeter et l'appel incident est à dire non fondé.

  Quand au fond, la société BBB soutient que d'après l'article 6 du
contrat de prêt litigieux: "Auf diesen Darlehensvertrag findet das Recht
der Bundesrepublik Deutschland Anwendung", qu'il s'en suit que la
question de l'existence et de la validité du prêt litigieux est à analyser
par rapport aux règles de droit allemandes.

                                4
   Il est vrai qu'après la déclaration de faillite, comme avant, la validité
des actes doit se juger selon le droit étranger que les parties ont choisi.
Ce principe ne vaut cependant pas pour toutes sortes de contestations.
Il ne vaut notamment pas lorsque l'action en nullité se fonde sur des
faits auxquels la loi luxembourgeoise attache la sanction de nullité par
un souci d'ordre public, de protection des tiers et d'égalité des
créanciers, ce qui est le cas pour les nullités propres à la faillite, mais
aussi pour l'action paulienne en cas de faillite prévue par l'article 448 du
code de commerce (Les Novelles, Droit commercial, T. IV, n° 2625).

  Le moyen de l'applicabilité de la loi allemande n'est donc pas fondé.

   Pour rejeter le premier moyen de Maître Hamilius tiré d'une
inexistence du prêt constaté dans l'acte d'inscription hypothécaire les
premiers juges ont dit qu'aux termes de cet acte seul CCC a déclaré
avoir reçu de BBB un prêt de 425.000.- euros, qu'il en découle que la
société AAA est intervenue dans cet acte, non comme débitrice, mais
comme caution réelle. Ils ont dit que la sincérité de la déclaration de
CCC n'étant pas protégée par l'authenticité attachée à l'acte, Maître
Hamilius peut prouver par toutes voies de droit que BBB n'a pas remis
cette somme à CCC, que Maître Hamilius tente cependant de prouver
que BBB n'a pas remis le montant prêté à AAA, qui n'est pas débitrice.

   L'appelante reproche à bon droit aux premiers juges d'avoir mal
interprété l'acte d'inscription hypothécaire dans lequel la société AAA et
CCC sont intervenus comme parties débitrices.

    La société BBB soutient que Maître Hamilius plaide à tort
l'inexistence du prêt qui est à la base de l'inscription hypothécaire. Elle
fait valoir qu'il résulte des pièces versées par elle qu'il y a eu conclusion
d'un contrat de prêt entre parties et que BBB a versé, à titre de prêt,
des sommes dépassant largement l'inscription hypothécaire.

  D'après ces pièces les sociétés BBB et AAA ont conclu le 2 juin 1997
un contrat de prêt dans lequel il est dit:

   "Der Darlehensnehmer, ein Transportunternehmen in Luxemburg,
benötigt fortlaufend Darlehen zur Finanzierung von Betriebsmitteln
sowie seines Fuhrparks. Der Darlehensgeber ist bereit, dem
Darlehensnehmer die dafür notwendigen Geldsummen auf dessen
Aufforderung in Form von einzelnen Darlehen zu den Bedingungen
dieses Darlehens zur Verfügung zu stellen."

   La société BBB verse d'autre part près de trente courriers par
lesquels elle informe AAA que, conformément à la convention conclue,
elle lui accorde un prêt d'un tel montant. Ces montants, variables, sont
exprimés en schillings autrichiens, DM et euros.

  Elle verse enfin différents ordres de transferts bancaires dont résulte
que les sommes prêtées ont été virées à AAA.

                                 5
    Les pièces versées établissent que le prêt qui est à la base de
l'inscription hypothécaire existe. La circonstance que le montant précis
de 425.000.- euros figurant dans l'acte notarié n'est renseigné dans
aucun des différents prêts accordés par BBB à AAA ne porte pas à
conséquence du moment que le total de ces prêts dépasse largement
ce montant et que les parties peuvent assortir d'une garantie réelle tel
montant qu'il leur plaît du moment qu'il reste dans la limite des sommes
prêtées. La Cour relève dans ce contexte que la société BBB a déclaré
dans la faillite AAA une créance de 5.425.626,36 euros, y compris la
créance hypothécaire de 425.000.- euros, créance que dans l'exploit
d'assignation le curateur déclare être confirmée par le détail du compte
prêt lui remis par BBB.

  Le moyen de l'inexistence d'un prêt à la base de l'inscription
hypothécaire n'est pas fondé.

   A l'appui de son moyen basé sur l'article 448 du code de commerce,
Maître Hamilius soutient que, contrairement à ce qu'ont admis les
premiers juges, il y a eu fraude aux droits des créanciers, d'une part
dans le chef de BBB, d'autre part dans le chef de CCC qui a appauvri
ou tenté d'appauvrir la société AAA en hypothéquant ses immeubles
par une inscription hypothécaire fictive.

   Elle renvoie à ces fins au procès-verbal d'audition du témoin EEE,
entendue par les représentants du "Hauptzollamt Rosenheim" le 25
avril 2002 dans le cadre de poursuites dirigées contre CCC et au
rapport du Dr Matthias Kopetzky de novembre 2002, détaillant les
procédés entre BBB et AAA, respectivement CCC.

  D'après l'article 448 du code de commerce: "Tous actes ou
paiements faits en fraude des créanciers sont nuls, quelle que soit la
date à laquelle ils ont eu lieu".

    La Cour rejoint les premiers juges pour dire que l'action paulienne,
dont l'article 448 du code de commerce est l'application en matière de
faillite, requiert la réunion de trois conditions: il faut que l'acte litigieux
ait causé aux créanciers un préjudice résultant de l'appauvrissement de
leur débiteur, qu'il ait été commis par le débiteur dans une intention
frauduleuse et enfin que le cocontractant ait été complice de cette
fraude.

  Maître Hamilius conclut à la nullité de l'hypothèque, respectivement
du contrat de prêt pour avoir été faits en fraude des créanciers.

   Le témoin EEE confirme tout d'abord que BBB était un important
prêteur des firmes luxembourgeoises de CCC. Concernant une autre
société de CCC, FFF, le témoin déclare:

                                  6
    "Weiter ist mir bekannt, dass die bei der FFF angestellte GGG auf
Anweisung des CCC innerhalb von kurzer Zeit für einen bestimmten
Rechnungsbetrag Frachtbriefe der FFF kopieren musste und dabei das
Firmenlogo der FFF abdecken musste. Anschliessend erhielt ich diese
Frachtbriefe mit Rechnungen der BBB als Eingangsrechnung zum
Verbuchen. Dabei sah ich dass auf den kopierten Frachtbriefen
teilweise Stempel der BBB anstatt dem Firmenlogo der FFF angebracht
waren. … Ich weiß also dass alle Eingangsrechnungen der BBB
fingierte Rechnungen sind. … Ebenfalls wurden fingierte
Ausgangsrechnungen der FFF an die BBB erstellt."

  Ces déclarations sont reprises dans le rapport Kopetzky.

   Maître Hamilius est cependant en défaut d'établir en quoi ces
opérations de facturation fictive effectuées par les sociétés FFF et BBB
pour un montant non connu, et qui, d'après le témoin EEE, se sont
d'ailleurs faites dans les deux sens, doivent entraîner la nullité, sur base
de l'article 448 du code de commerce, du prêt conclu entre les sociétés
BBB et AAA, qui s'est traduit par des mises à disposition de plus de
cinq millions d'euros, et par voie de conséquence de l'hypothèque à
concurrence de 425.000.- euros consentie sur base de ce prêt.

  Les seules déclarations du témoin EEE ne permettent d'ailleurs pas
de retenir qu'il y a eu un quelconque appauvrissement de la société
FFF – en admettant qu'on puisse en déduire un appauvrissement des
autres sociétés de CCC – elles ne permettent pas non plus de retenir
que le but de cette facturation fictive réciproque a été de soustraire les
avoirs des sociétés de CCC du gage de leurs créanciers.

  Le moyen basé sur l'article 448 du code de commerce ne peut donc
aboutir.

   Maître Hamilius reproche en dernier lieu aux premiers juges de ne
pas avoir accueilli son moyen d'une renonciation par BBB à
l'hypothèque litigieuse, renonciation résultant, selon elle, d'un courrier
de la banque HHH du 5 avril 2001, signé par BBB le 18 avril 2001.

  Dans ce courrier il est dit:

   "Etwaige Ansprüche der BBB aus gegebenen Darlehen und/oder
Verrechnungskonten (hinsichtlich Kapital und/oder Zinsansprüchen)
sind sämtlichen Forderungen aus von uns gewährten Krediten (Kapital
und/oder Zinsansprüchen) nachrangig gestellt.

   Die Rückzahlung derartiger Forderungen darf vereinbarungsgemäss
zuhöchst nur im Ausmass des erwirtschafteten operativen
Jahresüberschusses, unter Berücksichtigung der für die Bedienung der
Investitionskredite notwendigen Kapitalrückführungen, erfolgen."

                                 7
   C'est à tort que Maître Hamilius déduit de la signature par BBB de
cette lettre que cette société a nécessairement renoncé à son
hypothèque, étant donné que la banque HHH n'est que créancier
chirographaire dans la faillite AAA.

    En effet, la lettre est antérieure à la faillite de la société AAA,
prononcée le 8 février 2002. L'accord de BBB acté dans cette lettre ne
peut donc viser que le remboursement normal des crédits octroyés de
part et d'autre et n'envisage certainement pas les conséquences d'une
faillite de AAA. On ne peut donc y interpréter une renonciation par BBB
à son hypothèque en cas de mise en faillite de AAA.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé.

   Maître Hamilius, qui succombe dans son appel et est à condamner
aux frais et dépens de l'instance d'appel, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile est à rejeter.

   Il n'est d'autre part pas inéquitable de laisser à la société BBB les
frais non compris dans les dépens exposés par elle en instance d'appel
et sa demande est également à dire non fondée.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

  les dit non fondés;

  confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Maître Hamilius
de sa demande;

  dit non fondées les demandes basées sur l'article 240 du nouveau
code de procédure civile;

    condamne Maître Hamilius ès qualité aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Arsène
Kronshagen, sur ses affirmations de droit.

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